云南省曲靖市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）云03刑终128号原公诉机关云南省富源县人民检察院。上诉人（原审被告人）王在贵，男，1977年5月5日出生，汉族，初中文化，农民，住湖北省麻城市。因涉嫌诈骗罪于2019年12月23日被抓获，次日被富源县公安局刑事拘留，2020年1月22日被富源县公安局依法执行逮捕，现羁押于富源县看守所。上诉人（原审被告人）魏成应（又名张成应），男，1976年11月26日出生，汉族，文盲，农民，住富源县。曾因犯盗窃罪于1995年7月13日被富源县人民法院判处有期徒刑一年零一个月，缓刑二年；又因犯盗窃罪于1997年11月28日被富源县人民法院判处有期徒刑二年。因涉嫌诈骗罪于2019年12月23日被抓获，次日被富源县公安局刑事拘留，2020年1月22日被富源县公安局依法执行逮捕，现羁押于富源县看守所。上诉人（原审被告人）吴登梅，女，1978年6月4日出生，苗族，文盲，农民，住贵州省兴义市。因涉嫌诈骗罪于2020年1月2日被抓获，同日被富源县公安局刑事拘留，2020年1月22日被富源县公安局依法执行逮捕，现羁押于富源县看守所。辩护人罗文辉，云南素心律师事务所律师。辩护人保丽菠，云南胜境律师事务所律师上诉人（原审被告人）贺德雄，男，1976年5月6日出生，汉族，初中文化，农民，住富源县。因涉嫌诈骗罪于2019年12月23日被抓获，次日被富源县公安局刑事拘留，2020年1月22日被富源县公安局依法执行逮捕，现羁押于富源县看守所。上诉人（原审被告人）吕家兴，男，1973年1月6日出生，汉族，小学文化，农民，住富源县。曾因犯交通肇事罪于2011年11月14日被富源县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年。现因涉嫌诈骗罪于2019年12月23日被抓获，次日被富源县公安局刑事拘留，2020年1月22日被富源县公安局依法执行逮捕，现羁押于富源县看守所。原审被告人肖本达，男，1989年12月12日出生，汉族，初中文化，农民，住富源县。因涉嫌诈骗罪于2019年12月23日被抓获，次日被富源县公安局刑事拘留，2020年1月22日被富源县公安局依法执行逮捕，2020年5月20日变更为取保候审，现居住于家中。原审被告人熊小富，男，1984年7月13日出生，汉族，初中文化，农民，住富源县。因涉嫌诈骗罪于2019年12月23日被抓获，次日被富源县公安局刑事拘留，2020年1月22日被富源县公安局依法执行逮捕，现羁押于富源县看守所。云南省富源县人民法院审理云南省富源县人民检察院指控被告人王在贵、魏成应、肖本达、吴登梅、贺德雄、熊小富、吕家兴犯诈骗罪一案，于二○二○年十一月五日作出(2020)云0325刑初196号刑事判决。原审被告人王在贵、魏成应、吴登梅、贺德雄、吕家兴不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2019年9月6日，王在贵与吴登梅成立黔西南州骏佳峰煤焦有限公司，公司经营范围包括煤炭批发经营，由李兴敏担任法定代表人，王在贵持股80%作为公司实际控制人，吴登梅持股20%作为公司股东。2019年10月至12月期间，根据煤炭采购合同，骏佳峰公司挂靠诸城市火电能源科技有限公司供应二号无烟煤给华能云南滇东能源有限责任公司滇东电厂。2019年10月王在贵、吴登梅找到肖本达商量通过更改煤样提高发热量的方式提高供应电厂煤的经济价值，并承诺利润分配。因魏成应之前说过可以通过更换煤样的方式赚钱，肖本达与熊小富商量后就找到魏成应负责更换煤样。肖本达收到王在贵、吴登梅发煤的信息后安排熊小富将供煤信息发给魏成应，魏成应驾车带着贺德雄、吕家兴前往滇东电厂燃料部，魏成应带着贺德雄携带头套、套筒扳手、尖嘴钳等工具撬开滇东电厂燃料部一楼存样室更换煤样，吕家兴负责放哨。更换煤样后，肖本达分得人民币0.65万元，熊小富分得人民币0.65万元，魏成应分得人民币2.4万元、贺德雄分得人民币0.8万元，吕家兴分得人民币1.4万元。2019年10月16日、10月22日、11月10日魏成应、贺德雄、吕家兴三次偷换煤样得逞。该三次供煤数量分别为1015.4吨、1016.53吨、1816.58吨，滇东电厂按照更换后的煤样支付给诸城市火电能源科技有限公司煤款人民币199.5438万元，诸城市火电能源科技有限公司又将煤款按照合同约定支付给骏佳峰公司，该三次煤的实际价值为人民币66.76万元，被告人王在贵等七人骗取了滇东电厂人民币132.7838万元。原审判决认为，被告人王在贵、魏成应、肖本达、吴登梅、熊小富、贺德雄、吕家兴以非法占有为目的，虚构事实诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法予以惩处。七被告人共同故意犯罪，系共同犯罪，在共同犯罪过程中，王在贵、魏成应、肖本达起主要作用，系主犯；吴登梅、贺德雄、熊小富、吕家兴起辅助作用，系从犯，应减轻处罚。被告人吕家兴到案后如实供述犯罪事实，系坦白，可从轻处罚。原审判决根据上述事实、性质、情节、对社会的危害程度、悔罪表现及查证的相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十四条之规定，判决：一、被告人王在贵犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币60万元；二、被告人魏成应犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币55万元；三、被告人肖本达犯诈骗罪，判处有期徒刑十年零六个月，并处罚金人民币50万元；四、被告人吴登梅犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币35万元；五、被告人贺德雄犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币30万元；六、被告人熊小富犯诈骗罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币25万元；七、被告人吕家兴犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币20万元；八、责令王在贵、魏成应、肖本达、吴登梅、贺德雄、熊小富、吕家兴退赔华能云南滇东能源有限责任公司滇东电厂经济损失人民币132.7838万元；九、被告人魏成应犯罪所得人民币2.4万元、被告人肖本达犯罪所得人民币0.65万元、被告人贺德雄犯罪所得人民币0.8万元、被告人熊小富犯罪所得人民币0.65万元、被告人吕家兴犯罪所得人民币1.4万元依法予以追缴，并上缴国库。宣判后，原审被告人王在贵不服上诉提出，一审定性不准确，本案是山东诸城市火电公司与滇东电厂签订合同过程中，采取以次充好骗取款项应定为合同诈骗罪。2019年11月份的款项未支付，应认定为未遂，但一审未认定，导致适用法律错误，量刑畸重，请求二审予以改判。原审被告人魏成应上诉提出，其只是以打工的方式获得劳动报酬，在案件中只起到辅助作用，应认定为从犯。原审被告人吴登梅上诉提出，本案系单位犯罪，而非个人犯罪，在定性上应定为合同诈骗罪，涉案金额的认定也没有达到确实、充分的要求，一审量刑过重，恳请二审法院判处五年以下有期徒刑。原审被告人贺德雄上诉提出，一审法院认定事实不清，量刑过重，请求二审法院查明事实，改判有期徒刑三年以下，罚金1至2万元。原审被告人吕家兴上诉提出，其在家等待公安机关的调查及询问，没有逃避，并如实供述了犯罪事实，应认定为自首，在犯罪过程中其是受人利用和指使，只起到辅助作用，只分得14000元，应以该数额判处刑罚，请求对其从轻处罚。经审理查明，原审判决认定的事实属实。上述事实有受案登记表、立案决定书、户口及前科证明、刑事判决书、抓获经过，现场辨认笔录及照片，现场勘验笔录及照片，提取痕迹物证登记表，扣押决定书及清单，电子数据提取检查笔录，手机截屏照片，滇东电厂监控记录，代理记账业务约定书，煤炭采购伙同，骏佳峰煤焦有限公司及诸城市火电能源科技有限公司营业执照、开户许可证、入厂煤结算清单，滇东电厂入厂煤明细表、结算清单及管理台账，煤质化验指标，视频资料，中国建设银行单位客户专用回单，关于骏佳峰煤焦有限公司供煤情况说明及过磅单，随案移送清单、情况说明，证人王某、杨某1、任某、杨某2、饶某、马某、李某1、刁某、刘某1、施某、刘某2、李某2的证言，被告人王在贵、魏成应、肖本达、吴登梅、贺德雄、熊小富、吕家兴的供述与辩解等证据在卷予以证实。以上证据已经一审庭审质证，合法有效。本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。本院予以确认。本院认为，上诉人王在贵、魏成应、吴登梅、贺德雄、吕家兴及原审被告人肖本达、熊小富以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。七被告人的行为系共同犯罪，在共同犯罪中，王在贵、魏成应、肖本达起主要作用，系主犯；吴登梅、贺德雄、熊小富、吕家兴起辅助作用，系从犯，应减轻处罚。被告人吕家兴到案后如实供述犯罪事实，系坦白，可从轻处罚。关于吕家兴提出自首的意见，从公安机关的抓获经过可以看出，吕家兴系被动到案，不符合法律关于自首的规定，因此，其提出其行为系自首的意见不能成立；关于吕家兴提出应以其分得的14000元定罪量刑的意见与法律规定不符，不予采纳。其余上诉人提出的本案应定性为合同诈骗罪，且为单位犯罪，涉案诈骗金额事实不清及2019年11月份的货款未支付，应认定诈骗未遂的意见与本案的事实不符，不予采纳。原审法院根据本案事实、性质、情节及对社会的危害程度，已对被告人作出了罪刑相适应的判处，因此王在贵、魏成应、吴登梅、贺德雄、吕家兴提出的上诉意见及理由不能成立，不予采纳。原审判决，认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  陈水仙审判员  李鸿波审判员  戚乔方二〇二一年三月二十三日书记员  吴河梅