山东省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）鲁民申1194号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：中国工商银行股份有限公司临清支行，住所地山东省临清市新华路南门里街367号。 负责人：汪冬华，行长。 诉讼代理人：肖玮，北京市金杜（济南）律师事务所律师。 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：李清文，男，1945年8月29日出生，汉族，住山东省临清市吉市。 委托诉讼代理人：张孟松，山东鲁风律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林树智，山东鲁风律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：吕月红，女，1966年3月1日出生，汉族，住山东省临清市。 再审申请人中国工商银行股份有限公司临清支行、李清文因与被申请人吕月红侵权责任纠纷一案，不服山东省聊城市中级人民法院（2020）鲁15民终4656号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 中国工商银行股份有限公司临清支行申请再审称，（一）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。首先，吕月红所实施的行为并非其职权范围内的事项。吕月红作为申请人的个人客户经理，与本案相关的职责是向客户推荐申请人经营范围内的理财产品。吕月红明知石家庄纳德斯普投资管理中心（以下简称纳德斯普公司）的投资项目（以下简称案涉投资项目）不是申请人的理财产品，恶意违反申请人要求向李清文推荐，并代李清文操作完成案涉项目投资，其行为已远远超出了其履行工作职责的范畴。其次，吕月红并未以申请人名义实施民事法律行为。李清文投资吕月红推荐的案涉投资项目，将密码告知、将U盾交予吕月红，委托吕月红代为转账，均是基于对吕月红个人的信任。李清文因案涉投资项目的法律关系相对方是纳德斯普公司，并非申请人,《计息通知》等其他资料中也从未体现申请人。结合李清文、吕月红在公安机关所作的陈述，亦能证明吕月红并非以申请人名义推介、代为操作案涉投资项目。综上，吕月红为李清文推荐、介绍案涉投资项目并代为转账的行为不同时具备职务行为的三要件，不是职务行为，对此类案生效判决也已经认定。李清文无权依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定要求申请人承担用人单位的侵权责任。一审判决认定吕月红的行为不构成职务行为，事实认定清楚，法律适用正确。（二）原判决适用法律错误。申请人没有侵权行为和主观过错，与李清文损失无因果关系，不构成侵权，李清文主张申请人承担侵权责任没有法律及事实依据。本案中，申请人并不具备承担侵权责任的构成要件，不应承担侵权责任，理由如下：首先，申请人并未从事民事违法行为。本案中，李清文在投资案涉项目前明知其不是申请人销售的理财产品，但为了追求高收益并基于对吕月红个人的信任而投资，申请人对于其投资行为并不知情也从未参与；吕月红的行为系其个人行为，申请人与吕月红之间就案涉投资项目并不存在任何的意思联络，申请人不应就吕月红的个人行为承担侵权责任。根据《侵权责任法》第十二条及《中华人民共和国侵权责任法条文理解与适用》关于第十二条的观点，如构成无意思联络的共同侵权，需“每一侵权人的行为都是作为行为”，而在本案中，申请人并不存在任何作为侵权行为，因此，申请人也不具备承担无意思联络共同侵权责任的法律基础。其次，申请人不存在主观过错。原审中，申请人已向法院提交了在全行范围内正式印发的《关于印发的通知》（工银发[2012]144号）、《中国工商银行员工行为守则》《中国工商银行员工违规行为处理规定》《中国工商银行山东省分行客户经理监督办法》等制度文件，提交了内部下发的《关于严格预防和查处面向个人客户“飞单”行为的通知》《关于组织开展“飞单”行为专项防范和排查活动的通知》《临清支行组织开展“飞单”行为专项防范和排查活动准备动员阶段开展情况工作报告》、个金专业业务（理财基金）检查底稿、员工异常行为排查工作记录表等针对“飞单”行为和员工行为的检查材料，吕月红签署的《中国工商银行山东省分行个人客户经理自律协议》《员工禁止参与民间融资活动明白纸》《员工未参与民间融资活动确认书》等文件，以及李清文注册网银资料作为证据材料。以上证据足以证明申请人在金融理财产品销售、员工行为管理、“飞单”行为的预防与查处等方面规章制度健全，在实际工作中亦按照制度要求，就员工行为、“飞单”行为开展了高频次、全覆盖、有针对性的一系列专项检查，对于投资者的资金损失没有过错。第三，李清文的资金损失应由其自身与吕月红承担。李清文作为完全民事行为能力人、理性经济人，应当知道任何金融产品均有一定风险，进行投资、决策时，应详尽了解投资产品种类、发售主体、获益方式、风险程度等。本案中，李清文未尽到审慎注意义务，未慎重考虑投资风险，过于信任他人，自身存在过错，对因此受到的损失应自行承担一定责任。吕月红出于个人利益的目的，向李清文推荐不属于申请人销售的涉案产品，导致李清文受到巨大经济损失，吕月红具有重大过错，应承担相应责任。综上所述，吕月红的行为不是职务行为，李清文无权要求申请人承担用人单位的侵权责任；申请人不存在侵权行为，亦不存在主观过错，不具备承担侵权责任的构成要件，李清文无权要求申请人承担侵权责任。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项的规定申请再审。 李清文申请再审称，二审判决申请人承担临清工行的飞单损失系认定事实错误。临清工行系国有大型金融机构，具有非常高的信誉度，申请人选定临清工行办理理财产品业务，完全是基于对临清工行的高度信赖和信任，且申请人数年来都是通过吕月红的推荐购买临清工行的理财产品，购买理财产品时都是吕月红为申请人操作，因而申请人李清文对此没有任何过错，而是临清工行在开展个人理财业务上，没有遵守国家法律法规的规定，加强对其理财产品业务和工作人员办理个人理财的监管，造成其工作人员违规，给申请人带来投资损失。在申请人李清文对此没有过错的情况下，原判决申请人承担30%的责任，系认定事实不清，适用法律错误。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项的规定申请再审。 本院经审查认为，本案再审审查的焦点问题是：本案再审审查的焦点问题是原判决申请人就李清文的投资损失承担20%的赔偿责任是否具有事实和法律依据。根据原审法院查证的事实，吕月红系申请人的个人客户经理，负有向客户推荐申请人金融产品进行投资的职责。在本案中，吕月红作为申请人的客户经理虽然向李清文推荐和投资的理财产品不是申请人经营的金融产品，李清文的投资行为与申请人没有直接利益关系，但吕月红所具有的申请人的身份和职务特征，使得客户或者投资者不仅单纯基于对吕月红的个人信任，而且也是基于对申请人的大型国有金融机构身份和地位的信任，使得被申请人李清文有理由相信吕月红是代表申请人在从事投资产品的推荐和销售。在目前大多数投资者投资渠道不畅、投资产品不清、投资风险不慎的环境下，作为国有金融机构的客户经理对投资产品的介绍和推荐往往对有限资金的投资决策起到非常重要的作用，因而原判决认定李清文的投资损失与申请人对“飞单”交易监督管理不到位、查控措施不给力、选人用人失察失当具有一定关系比较契合当前我国投资市场的现实情况，同时原判决也认定两被申请人吕月红、李清文对于李清文的投资损失具有主要过错，而申请人亦具有一定的过错也符合本案实际。至于涉案三方当事人承担涉案赔偿责任的比例则是原审在合理裁判范围内作出的判断，不存在适用法律错误的问题。 关于再审申请人李清文的过错和责任问题。申请人李清文虽然基于对临清工行的高度信任而购买临清工行的金融产品，但正如李清文在再审申请书中所述，其数年来一直在临清工行从事理财投资业务，表明其是一个较为有经验和理性的投资人。虽然案涉具体理财投资业务由临清工行工作人员操作，但申请人作为投资不菲的金融产品购买人，应当对其购买的理财产品品种、类型、数额及风险有所预知，这符合一般投资人的通常心理和常理。本案中被申请人吕月红向李清文推荐和购买的不是临清工行的理财产品，申请人称基于对临清工行的信任对此不知情，显然有悖常理。故原判决认定李清文缺乏对自身资金安全的风险防范意识，未尽到审慎注意义务，其自身存在过错并无不当。至于涉案三方当事人承担涉案赔偿责任的比例则是原审在合理裁判范围内作出的判断，原判决申请人承担涉案损失30%的责任，不存在适用法律错误的问题。 综上，再审申请人中国工商银行股份有限公司临清支行、李清文的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下： 驳回再审申请人中国工商银行股份有限公司临清支行、李清文的再审申请。 审 判 长 王永起 审 判 员 张光荣 审 判 员 程 林 二〇二一年三月二十四日 法官助理 刘 洋 书 记 员 王亚男