江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终201号上诉人（原审原告）:权计连，男，1967年12月26日出生，汉族，住徐州市云龙区。委托诉讼代理人：蒋春林，江苏彭邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵罡，江苏彭邦律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江苏城置物业服务有限公司绿地世纪城分公司，住所地徐州市云龙区和平大道绿地城市广场瀛海写字楼****。负责人：武锐，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵津津，该公司员工。被上诉人（原审被告）：江苏城置物业服务有限公司，住所地，住所地徐州市徐州经济技术开发区杨山路****iv>法定代表人：冯存存，该公司执行董事兼总经理。上诉人权计连、上诉人江苏城置物业服务有限公司绿地世纪城分公司（以下简称城置物业绿地分公司）与江苏城置物业服务有限公司（以下简称城置物业公司）因劳动争议纠纷一案，不服江苏省徐州市云龙区人民法院(2020)苏0303民初306号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人权计连及其委托诉讼代理人蒋春林、赵罡，上诉人城置物业绿地分公司的委托诉讼代理人赵津津到庭参加诉讼。原审被告城置物业公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。权计连上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审。2.一、二审诉讼费用全部由城置物业绿地分公司、城置物业公司承担。事实和理由：一审法院认为“上诉人于2019年10月11日申请劳动争议仲裁，已超过仲裁时效，对上诉人未签订劳动合同二倍工资的诉求不予支持”属于法律适用错误。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。但是劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”，上诉人作为普通劳动者，结合生活常理，对单位未签订劳动合同要承担双倍工资的法律责任是不知情的，在工作期间内让员工去诉单位也是不合常理的，故上诉人知道或应当知道之日应是在终止合同后寻求救助时才能得知，法律规定的“劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”正是考虑了这点，双方于2019年8月31日终止劳动合同，上诉人于2019年10月11日申请仲裁，在法律规定期间内，符合法律规定，上诉人二倍工资的诉求应予支持。综上，一审判决适用法律错误，请求二审依法改判。城置物业绿地分公司上诉请求：一、依法撤销一审判决，并依法改判；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人不存在违法解除的事实，一审法院判决上诉人给付经济赔偿金没有依据。第一，一审法院认定“2019年8月31日城置物业绿地分公司的项目经理组织全体保安开会，通知保安服务外包，要将权计连劳动关系转移至保安公司，月工资调整为1800元，权计连不同意，项目经理称“你不干就算了，权计连遂从该公司离职”，系认定事实错误。是被上诉人在2019年8月31日之后就未到上诉人处工作，系其主动离职，不存在上诉人的“项目经理”口头辞退权计连的事实。第二，被上诉人对上诉人是否违法解除负有举证责任，被上诉人一审中并未向法庭提供相关证据。第三，对于被上诉人一审第一项“解除双方事实劳动关系”的诉请，系被上诉人以双方未签订劳动合同或未缴纳社会保险提出与上诉人解除事实劳动关系，应当向对方提出，而不是法院代替当事人行使解除权。一审法院判决解除上诉人与被上诉人的劳动关系，又以上诉人违法解除劳动关系判决上诉人支付经济赔偿金，没有事实和法律依据。针对城置物业绿地分公司的上诉请求，权计连辩称，一、根据一审中提交的证据以及城置物业绿地分公司在庭审中自认的事实，城置物业绿地分公司以自己管理不善为由，欲将被上诉人的劳动关系转到保安公司，由保安公司管理并发放工资，在被拒绝后，公司项目经理口头通知被上诉人不要上班了，城置物业绿地分公司的行为已经构成违法解除，应当支付经济赔偿金。二、双方之间劳动关系的解除系城置物业绿地分公司违法解除，而不是被上诉人主动提出解除。一审法院判决是确认了双方之间的事实劳动关系实际解除，而非替代权计连行使解除权。综上，请求二审法院驳回城置物业绿地分公司的上诉请求。针对权计连的上诉请求，城置物业绿地分公司辩称，本案双方未签订书面劳动合同，不应将责任归结于上诉人，被上诉人是过错方；被上诉人双倍工资诉求，超过仲裁时效。请求二审法院驳回权计连的上诉请求。城置物业公司未到庭，亦未向本院提交书面意见。权计连向一审法院提出诉讼请求：1.解除权计连与城置物业绿地分公司之间的事实劳动关系；2.判决城置物业绿地分公司支付未签订劳动合同双倍工资26400元；3.判决城置物业绿地分公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金12000元；4.判决城置物业公司对城置物业绿地分公司的债务承担共同清偿责任。一审法院认定事实：权计连于2017年7月1日经他人介绍到城置物业绿地分公司从事保安工作，双方未签订书面劳动合同。双方口头约定：月工资2400元，第一个月工资给付2400元的80%。权计连入职后，城置物业绿地分公司向权计连发放了保安服装、工作胸牌、工作胸卡，并要求权计连办理了发放工资银行卡。2019年8月31日，城置物业绿地分公司的项目经理组织全体保安开会，通知保安服务外包，要将权计连劳动关系转移至保安公司，月工资调整为1800元，权计连不同意，项目经理称“你不干就算了”，权计连遂从该公司离职。2019年10月11日，权计连向徐州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求同本案诉讼请求。2019年10月18日，该委员会作出劳人仲不字〔2019〕第185号不予受理通知书并于同年10月21日送达权计连，权计连于10月23日到一审法院诉讼，一审法院予以诉前调解立案处理。一审法院另查明，城置物业公司设立于2008年3月，企业类型有限责任公司；城置物业绿地分公司设立于2012年12月，企业类型有限责任公司分公司，该公司为城置物业公司设立的分公司。一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违法解除或终止劳动合同的，应当依法向劳动者支付经济赔偿金。一、关于权计连要求解除与城置物业绿地分公司的劳动关系的诉讼请求。2019年8月31日城置物业绿地分公司的项目经理口头辞退权计连，权计连当日离职，一审法院依法认定双方之间的劳动关系于2019年8月31日解除。二、关于城置物业绿地分公司应否支付给权计连未签订劳动合同二倍工资。城置物业绿地分公司辩称权计连该项诉讼请求已超过仲裁时效，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，权计连申请仲裁的时效应从权计连工作一年届满之次日起即自2018年7月1日起计算一年，权计连于2019年10月11日申请劳动争议仲裁，已超过仲裁时效，对权计连该项诉讼请求一审法院不予支持。三、关于城置物业绿地分公司应否支付权计连经济赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。第八十七条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。城置物业绿地分公司违反法律规定解除劳动合同，权计连要求支付经济赔偿金。权计连2017年7月1日到城置物业绿地分公司处工作，2019年8月31日双方解除劳动合同，权计连工作2年零1个月，经济赔偿金计算为2个月工资的二倍即2400元/月×2.5个月×2=12000元。四、关于城置物业公司应否承担责任问题。《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款规定：分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。对本案城置物业绿地分公司的债务，先以该分公司管理的财产承担，不足以承担的，由城置物业公司承担。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第四十七条第一款、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审法院判决：一、权计连与城置物业绿地分公司之间的劳动合同于2019年8月31日解除；二、城置物业绿地分公司于判决生效之日起十日内，在其管理的财产范围内给付权计连经济赔偿金12000元；三、判决第二项确定的城置物业绿地分公司应给付权计连的款项，不能给付的部分由城置物业公司承担补充清偿责任；四、驳回权计连的其他诉讼请求。二审中，双方当事人均未提供新的证据。本院二审审查认定的事实与一审审查认定的事实一致。本院认为，一、关于涉案劳动关系解除及诉争经济赔偿金问题。被上诉人在城置物业绿地分公司从事保安工作期间，受城置物业绿地分公司工作管理，并获取劳动报酬，双方虽未签订书面劳动合同，但符合劳动关系成立的主体要素和提供劳动的实质性要素，应当认定双方形成事实上的劳动关系。在双方劳动关系存续期间，用人单位解除劳动关系的，应当依法具备解除劳动关系的合法性与合理性事由，并履行法定解除程序。本案中，被上诉人陈述系上诉人将物业保安业务外包产生劳动争议而被口头辞退，这与另案中该公司同日未到岗员工冯俊杰、李兴保、马文喜、王公廷、高立新的陈述一致。上诉人在庭审中认可自2019年9月起其将案涉物业保安业务外包，但陈述系被上诉人等人因争议而自行离职，因上诉人对自行离职未能举证证明，本院不予采信。结合本案证据，本院认为，双方在劳动关系存续期间，因上诉人将其保安业务外包导致争议，上诉人在未就双方劳动合同履行协商一致的情况下，决定员工全部由外包公司接收，实质系对劳动者单方作出解除劳动关系的意思表示，且未履行通知工会等法定解除程序，构成违法解除劳动合同，依法应当向被上诉人支付违法解除劳动合同经济赔偿金。二、关于涉案诉争未签书面劳动合同二倍工资差额问题。权计连于2017年7月1日入职城置物业绿地分公司，于2019年10月11日申请劳动争议仲裁，已超过仲裁时效。一审法院对权计连主张的未签订书面劳动合同二倍工资差额未予支持，并无不当，本院予以维持。综上，上诉人城置物业绿地分公司、上诉人权计连的上诉请求均不能成立，本院均不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长 史善军审 判 员 王素芳审 判 员 汤孙宁二〇二一年三月二十九日法官助理 张 静书 记 员 倪 蒙