江西省赣州市中级人民法院行 政 判 决 书（2021）赣07行终125号上诉人（原审原告）：赵以萍，男，汉族，1944年9月22日生，住赣州市大余县。委托代理人：齐春香，女，汉族，1950年2月1日生，住大余县，系上诉人之妻。委托代理人：彭大为，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大余县公安局，住所地：赣州市大余县伯坚大道**。法定代表人：吴**权，局长。出庭应诉负责人：张洪，大余县公安局党委委员、副政委。委托代理人：黄素华，该局公职律师。委托代理人：赖敏华，该局公职律师。被上诉人（原审被告）：赣州市公安局，住所地：赣州市长征大道**。法定代表人：刘志强，局长。委托代理人：彭宁博，该局公职律师。原审第三人：严绍华，男，汉族，1955年9月16日生，住赣州市大余县。上诉人赵以萍因行政处罚及行政复议一案，不服赣州市章贡区人民法院（2020）赣0702行初212号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审判决查明，2019年7月13日16时12分许，在赣州市大余县供销社旁，原告及其配偶齐春香与第三人因相邻纠纷发生争吵。第三人先用土块扔向齐春香，未扔中。后第三人又将原告、齐春香拉扯在地，原告倒地后随手捡起一块砖想打第三人，第三人就压在原告身上不让其用砖块打人。后原告丢掉砖块起身后抓住第三人的衣领将第三人推靠在墙上。随后，齐春香报警，被告大余县公安局于当日对该案立案受理。原告随即被送往大余第二医院救治，经诊断：1.右侧第12肋骨骨折；2.全身多处软组织挫伤。2019年7月26日，赣南医学院第一附属医院诊断：1.左侧多发肋骨骨折；2.右侧第十二肋骨骨折术后。2019年7月27日，大余第二医院出具诊断：1.右侧第12肋骨骨折；2.右侧第5、6前肋不完全性急性骨折；3.全身多处软组织挫伤；4.高血压病3级（很高危组）。2019年7月27日，江西省大余正兴司法鉴定中心根据上述三次诊断出具大余正兴司法鉴定中心［2019］临鉴字第123号《司法鉴定意见书》，鉴定赵以萍因被他人打伤致左侧第5、6根肋骨骨折、右侧第12肋骨骨折、全身多处皮肤软组织挫伤，其损伤程度构成轻伤二级。被告大余县公安局多次对原告及第三人传唤调查，于2019年12月12日对第三人作出大公（新）决字［2019］0442号《行政处罚决定书》，决定对第三人处以行政拘留十日并处五百元罚款的行政处罚。原告不服，于2020年1月8日向被告赣州市公安局申请行政复议。2020年1月13日，被告赣州市公安局决定对原告的复议申请予以受理，并向被告大余县公安局作出《行政复议提交答复通知书》。2020年1月20日，被告大余县公安局向被告赣州市公安局提交了《行政复议答复意见书》。2020年3月5日，因案情复杂，被告赣州市公安局决定延长行政复议期限30日，并向原告及被告大余县公安局送达了《行政复议期限延长通知书》。同日，被告赣州市公安局通知第三人严绍华作为利害关系人参加行政复议并在收到通知书五日内向被告赣州市公安局提交书面意见。2020年3月15日，第三人严绍华向被告赣州市公安局提交了《行政复议答辩状》。2020年4月10日，被告赣州市公安局作出赣市公复决字［2020］06号《行政复议决定书》，因被告大余县公安局作出的大公（新）决字［2019］0442号处罚决定认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，但程序违法，确认该处罚决定违法。原告认为第三人涉嫌故意伤害向大余县人民检察院提出立案申请。大余县人民检察院对案涉的大余正兴司法鉴定中心作出的［2019］临鉴字第123号《司法鉴定意见书》及相关医学影像资料向赣州市人民检察院送审审查。2020年3月25日，赣州市人民检察院作出赣市检技审［2020］98号《技术性证据审查意见书》。2020年4月16日，大余县人民检察院作出余检不立审［2020］2号《不立案理由审查意见通知书》，认为被告大余县公安局说明的不立案理由成立。原告不服，故提起行政诉讼。原告提出的诉讼请求：1.撤销赣州市公安局赣市公复决字［2020］06号《行政复议决定书》；2.撤销大余县公安局大公（新）决字［2019］0442号《行政处罚决定书?；3.责令被告对严绍华涉嫌故意伤害罪予以刑事立案；4.本案诉讼费由被告承担。原审法院认为，根据赣州市人民检察院作出赣市检技审[2020]98号《技术性证据审查意见书》，大余正兴司法鉴定中心作出的[2019]临鉴字第123号《司法鉴定意见书》所载“赵以萍因被他人打伤致左侧第5、6根肋骨骨折”与赣南医学院第一附属医院及大余第二医院疾病诊断相矛盾，对该[2019]临鉴字第123号《司法鉴定意见书》不予采信。原告不能提供有效证据证明其“第5、6根肋骨骨折”是第三人殴打所致，故对其提出的其损伤程度构成轻伤二级的主张不予采信。本案系因邻里土地纠纷而引发的争吵，双方没有通过合理途径表达诉求继而引发肢体冲突，被告大余县公安局通过调查作出的大公（新）决字[2019]0442号《行政处罚决定书》，认定事实清楚，证据确凿，虽然其没有法定事由超期作出决定违反了《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定，程序违法，但是不影响案件的实质处理结果。被告赣州市公安局作出的赣市公复决字[2020]06号《行政复议决定书》事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，程序合法。关于原告的第三项诉请，不属于行政诉讼的受案范围。综上，原告的诉请于法无据，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告赵以萍的诉讼请求。本案的诉讼费50元，由原告赵以萍承担。上诉人赵以萍向本院提起上诉，要求：1.撤销原审判决，改判撤销赣州市公安局赣市公复决字[2020]06号《行政复议决定书》和大余县公安局大公（新）决字[2019]0442号《行政处罚决定书》，并将本案移送大余县公安局进行刑事立案侦查；2.本案诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。1.关键事实认定错误。大余县公安局提交的《大余第二医院诊断书》明确记载上诉人“左侧第5、6前肋不完全性急性骨折”，不是“右侧”。但原审判决却认定是“右侧第5、6前肋不完全性急性骨折”，该事实认定完全错误。2.原审法院误解了赣州市检察院《技术性证据审查意见书》的意见。该《审查意见书》发现送审的《司法鉴定报告书》摘抄“病历摘要”有笔误，即“赣南医学院第一附属医院和大余第二医院疾病证明书诊断矛盾，左侧第5、6肋骨折还是右侧第5、6肋骨折”不清楚，所以出具审查意见：要求办案机关“核实”，“建议结合伤者当时的伤情照片，各院的住院记录、手术记录、病程记录后，综合分析伤者的损伤成因、损伤程度”。从大余县公安局提交的证据可以看出，赣南医学院第一附属医院和大余第二医院疾病证明书的记载均为“左侧第5、6根肋骨骨折”，不存在任何矛盾。但原审法院没有去核实，没有查清案件事实就认定“《司法鉴定意见书》所载‘赵以萍因被他人打伤致左侧第5、6根肋骨骨折’与赣南医学院第一附属医院及大余第二医院疾病诊断相矛盾”，并以此为由排除《司法鉴定意见书》，是明显错误的。3.原审判决以原告未提交证据为由，否认“左侧第5、6根肋骨骨折”为第三人殴打所致，是极其错误的。原告虽然没有提交证据，但大余县公安局提交的上诉人夫妇、第三人及主治医师等人的《询问笔录》、上诉人的《住院记录》《出院记录》及检查报告等，足以证明“左侧第5、6根肋骨骨折”由第三人殴打所致。上诉人在一审庭审中对此作了全面、综合的分析，形成了完整的法律意见。二、违法排除刑事司法鉴定意见书。司法鉴定书是鉴定人依照法定程序，运用科学技术或者专门知识对案件涉及的专门性问题作出的鉴定意见，对涉案专门性问题，司法人员不具备相应的科学分析的能力，所以，法院不能直接排除。如何处理有疑义的刑事司法鉴定意见，法律有专门规定。根据《公安机关办理刑事案件程序规定》规定，办案机关如果对鉴定意见有疑义，应将鉴定意见送交其他有专门知识的人员提出意见，如果鉴定内容有遗漏或其他轻微瑕疵，经批准应当补充鉴定；如果存在鉴定程序违法、违反相关专业技术要求或依据明显不足等情形，经负责人批准，应当重新鉴定。本案《司法鉴定意见书》是大余县公安局委托鉴定机构作出的司法鉴定书，是一份有罪证据，办案机关如果认为它违反相关专业技术要求或鉴定依据明显不足，应当依法重新鉴定，原审法院直接排除《司法鉴定意见书》属于违法，是错误的，应当纠正。三、审判程序违法。本案主审法官在开庭前询问原告是否变更诉讼请求及事实理由时，原告将第三项诉讼请求变更为“将本案移送大余县公安局进行刑事立案侦查”，但原审判决遗漏对该诉讼请求作出判决，审判程序明显违法。人民法院作为审判机关，同样肩负打击刑事犯罪的法定职责，无论在民事诉讼、行政诉讼还是执行程序，如果发现涉嫌刑事犯罪，应当依法处理。对能够查明事实的轻微刑事案件，法院可以直接判处刑罚，如果需要侦查查明案件事实的，则应当移送公安机关立案侦查处理。综上所述，第三人因土地纠纷将上诉人打伤致轻伤二级，构成故意伤害罪，应依法追究刑事责任。原审判决定事实不清，违法排除司法鉴定书，适用法律错误，致使犯罪分子至今逍遥法外，应当纠正。被上诉人大余县公安局主要答辩意见，一、本案中第三人严绍华缺乏故意伤害罪的主观方面构成要件，不构成故意伤害罪，我局不将其立为刑事案件侦查符合法律规定。理由如下：根据调查的案件事实，严绍华实施上述行为中，采用了“拉、压”动作，属于在纠纷冲突过程中经常使用的动作，除非行为施作者体重十分巨大，一般来说这种动作不会造成严重伤害，应属于约束性动作。严绍华并没有“拳击、脚踢、肘击”等攻击性动作，从以上事实可以看出，严绍华并没有伤害赵以萍的主观故意。二、我局对《司法鉴定意见书》的委托鉴定和采信方式符合规定。委托鉴定过程及鉴定报告结果：赵以萍于当天在大余县第二医院住院治疗，检查未发现骨折情况，期间医生建议赵以萍到大余县中医院作进一步检查。2019年7月16日赵以萍在齐春香的陪同下自行乘坐车辆至大余县中医院检查，大余县中医院CT影像诊断报告单显示赵以萍右侧第12肋骨折，未发现其它骨折情况，赵以萍将检查报告单带回大余第二医院，于同年7月19日在大余第二医院对右侧第12肋骨骨折进行了切除手术。同年7月26日赵以萍自行至赣南医学院第一附属医院检查，CT检查报告单显示左侧5、6前肋不全性急性骨折，同年7月27日大余正兴司法鉴定中心依据《人体损伤程度鉴定标准》“肋骨骨折2处以上”出具司法鉴定意见为上诉人赵以萍的损伤程度构成轻伤二级。公安机关对鉴定报告采信的方式及处理理由：其一，本案中，大余正兴司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书表述称“2019年7月27日大余第二医院疾病证明书诊断：1.右侧第12肋骨骨折。2.右侧第5、6前肋不完全性急性骨折。3.全身多处软组织挫伤。4.高血压病3级（很高危组）。”该表述将前述三家医院三次不同的检查结论，全部归结为大余县第二医院的诊断结论；将左侧第5、6不完全性急性骨折表述为“右侧”，左右不分；仅仅依据肋骨骨折数进行叠加，就认定赵以萍的损伤程度构成轻伤二级，据临床医学解释，急性骨折是指发生在一周以内的骨折，赣南医学院第一附属医院检查报告单出具时间距事发日已达13日之久，未对损伤方式、损伤发生时段等损伤成因进行分析，鉴定结论很草率，明显缺乏专业性。其二，证据无法证明赵以萍的三处骨折都是在2020年7月13日与严绍华的争执过程中形成，从争执到1月26日到赣南医学院第一附属医院检查，发现左侧5、6前肋不全性急性骨折，无法排除是否为7月13日争执发生后至7月26日至赣南医院第一附属医院检查前所形成的新伤，因此无法将三处肋骨骨折全部认定为由严绍华的行为所致。我局办理案件中对该鉴定报告进行审查，认为该《鉴定意见书》与7月13日严绍华和赵以萍争执事件之间关联性不够，不具有唯一指向性，决定不作为证据使用。三、不补充鉴定和重新鉴定符合法律规定。理由：1.该案为非刑事案件，不能以《公安机关办理刑事案件程序规定》要求补充鉴定或重新鉴定；2.对于赵以萍伤势情况是否只能在与严绍华的争执中形成无法通过鉴定意见作出结论。四、对检察机关的监督，我局依法认真对待，如实进行了答复，符合法律程序。应赵以萍申请，大余县人民检察院对本案进行立案监督，将本案中大余正兴司法鉴定中心（[2019]临鉴字第123号）《司法鉴定意见书》及相关医学影像资料送赣州市人民检察院进行审查，审查内容为赵以萍损伤程度的准确性、客观性。2020年3月25日，赣州市人民检察院出具的（赣市检技审[2019]98号）《技术性证据审查意见书》认定原鉴定意见书存在三个问题（详见证据材料），不足以作为立案依据。2020年4月4日，我局向大余县人民检察院出具了《关于严绍华故意伤害案不予立案理由说明》，详细说明了该案不予立案的理由。2020年4月16日大余县人民检察院向我局下达了《不立案理由审查意见通知书》，该通知书审查认为我局说明的不立案理由成立。综上，答辩人作出的《行政处罚决定书》，事实清楚，证据充分，适用法律正确，量罚适当。被上诉人赣州市公安局答辩意见，一、一审判决事实清楚无误。根据赣州市人民检察院作出的赣市检技审[2020]98号《技术性证据审查意见书》，大余正兴司法鉴定中心作出的[2019]临鉴字第123号《司法鉴定意见书》所载“赵以萍因被他人打伤致左侧第5、6根肋骨骨折”与赣南医学院第一附属医院及大余第二医院疾病诊断相矛盾，一审法院对该存在矛盾的证据不予采信，符合法律规定。上诉人亦不能提供有效证据证明其“第5、6根肋骨骨折”系第三人殴打所致，故原审法院认定上诉人的主张不予采信是正确的。二、一审判决适用法律正确。本案系上诉人与第三人因相邻纠纷而引发，上诉人对该行政处罚决定不服向公安机关提出复议后，又向人民法院提起行政诉讼。一审法院审理的焦点系该行政处罚决定是否合法，对于是否涉嫌刑事犯罪并非人民法院行政诉讼的审理范围。上诉人要求人民法院审理行政诉讼案件时，对是否涉嫌刑事犯罪作出认定不符合法律规定。三、一审判决程序合法。一审法院在审理该案时明确告知上诉人行政诉讼的受案范围，上诉人不予理会，仍旧要求变更诉讼请求，违背了行政诉讼案件审理的程序要求，一审判决对该变更的诉讼请求不予处理，是依法裁判的体综上所述，一审判决认定事实清楚，证据确凿，符合法定程序，适用法律、法规正确，请求赣州市中级人民法院依法维持原判。二审期间，上诉人提交以下证据：大余第二医院2020年10月10日赵以萍的诊疗经过，证明上诉人在大余第二医院治疗的整个过程。大余正兴司法鉴定中心出具的情况说明，证明司法鉴定意见书“右侧”第五六前肋骨折是笔误，应该是“左侧”。被上诉人大余县公安局质证意见，2019.7.26赣州第一附属医院的诊疗结果是右侧五六肋骨不完全骨折，后来大余第二医院发现后重新纠正了，没有异议。对两份证据都没有异议。被上诉人赣州市公安局质证意见，对情况说明，三性均有异议，事后补正的，没有相关鉴定人员的签名，仅仅是鉴定中心出具的说明，真实性存疑。对诊疗经过，达不到他的证明对象和目的。本院经审查认为，对诊疗经过本院予以确认；情况说明，不能证明上诉人左侧第5.6肋骨骨折为严绍华所致，不予采信。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。上述事实，有原审法院随卷移送的证据以及本院询问协调笔录在卷可以证实。本院认为，2019年7月13日上诉人与原审第三人因相邻关系发生纠纷，在民警到场处置后，上诉人随即被送往大余第二医院救治。当天，大余第二医院出具的CT诊断报告书载明：1.此次头颅、胸部、全腹部CT平扫未见创伤性影像……。2019年7月16日，大余县中医院CT影像诊断报告单载明：1.右侧第12肋骨骨折；2.胆囊结石。2019年7月19日，上诉人在大余县第二医院行右侧第12肋骨骨折切除术。根据上述两次诊断均未发现上诉人具有“左侧第5、6前肋不完全性急性骨折”的损伤情况。2019年7月26日，赣南医学院第一附属医院诊断：1.左侧多发肋骨骨折；2.右侧第十二肋骨骨折术后。2019年7月27日，大余第二医院的诊断出上诉人具有“右侧第5、6前肋不完全性急性骨折”（经大余县公安局核实，“右侧”应为笔误，实为“左侧”），而此时距事发时间2019年7月13日已经间隔近2周，如果是原审第三人行为所致，那么第一次入院诊断时就应当发现，而前两次诊断时均未发现上诉人具有“左侧第5、6前肋不完全性急性骨折”症状，且急性骨折的诊断在临床医学一般情况下指骨折发生时间为一周内，故根据2019年7月27日以及之后的诊断结果不能证明上诉人“左侧第5、6前肋不完全性急性骨折”为原审第三人实施的行为所致，该证据不具有唯一的指向性。另外，被上诉人大余县公安局对严绍华涉嫌故意伤害案不予立案后，上诉人还向大余县人民检察院进行刑事立案监督。大余县人民检察院将大余正兴司法鉴定中心作出的[2019]临鉴字第123号《司法鉴定意见书》及相关医学影像资料交由赣州市人民检察院进行审查。赣州市人民检察院出具的《技术性证据审查意见书》（赣市检技〔2020〕98号）对大余正兴司法鉴定中心作出的[2019]临鉴字第123号《司法鉴定意见书》进行了审查，并认为该鉴定意见书鉴定依据不足。被上诉人大余县公安局还向大余县人民检察院出具了《关于严绍华故意伤害案不予立案理由说明》，大余县人民检察院经审查认为，大余县公安局说明的不立案理由成立。根据赣州市人民检察院的审查意见书可以印证被上诉人大余县公安局对鉴定意见书不予采信，并无不当。据此，上诉人要求将本案移送大余县公安局进行刑事立案侦查，没有充分的事实依据，应不予支持。原审判决对上诉人提出的“责令被告对严绍华涉嫌故意伤害罪予以刑事立案”诉请进行了评判，没有遗漏原告的诉讼请求，未违反法定程序，审判程序合法。被上诉人赣州市公安局依法履行了行政复议的法定职责，作出的行政复议决定，认定事实清楚，适用法律法规正确，程序合法，应予维持。综上，上诉人的上诉理由不成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律法规正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人赵以萍负担。本判决为终审判决。审判长  周洋发审判员  刘定丰审判员  陈煜龙二〇二一年三月二十九日书记员  黄 婷