山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁09民终1062号 上诉人（原审原告）：菅常坤，男，1972年1月20日出生，汉族，住山东省平邑县。 委托诉讼代理人：朱林平，山东森昌律师事务所律师。 上诉人(原审被告)：高建伟，男，1980年4月1日出生，汉族，住新泰市。 委托诉讼代理人：罗健，山东平正大律师事务所律师。 上诉人菅常坤因与上诉人高建伟提供劳务者受害责任纠纷一案，不服新泰市人民法院（2020）鲁0982民初5122号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 菅常坤上诉请求：1.依法撤销新泰市人民法院于2020年12月28日作出的（2020）鲁0982民初5122号民事判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求或将本案发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：1.本案现有没有任何证据材料可以证实上诉人对损害的发生存有过错，一审判决上诉人承担20%责任，毫无事实根据；2.一审判决按农村居民标准计算上诉人的误工费和护理费显属错误，上诉人在案发前主要从事交通运输业务，有驾驶证、道路运输从业资格证、二手车交易协议等证实。 高建伟辩称，1.菅常坤的上诉理由没有依据，高建伟不应当承担任何赔偿责任，菅常坤要求改判高建伟承担全部赔偿责任没有依据；2.一审判决对误工费、护理费的标准符合法律规定，菅常坤没有证据证明事故发生前从事交通运输行业。 高建伟上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或者将本案发回重审；2.一、二审费用全部由被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决认定事实错误，上诉人与被上诉人不存在雇佣关系，上诉人不应承担赔偿责任；2.一审判决适用法律错误，上诉人与被上诉人不存在雇佣及劳务关系，不应适用《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条的规定，在本案中，李某作为被上诉人雇主，应当承担民事赔偿责任。 菅常坤辩称，我们认为高建伟的上诉请求及依据的事实和理由均不成立，菅常坤系在为高建伟提供劳务过程中受害的，且致害人系高建伟方的人员，本案应当驳回高建伟的上诉请求。 菅常坤向一审法院起诉请求：1.依法判令高建伟赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、鉴定费、交通费等各项经济损失，共计30000元；2.诉讼费由高建伟承担。诉讼过程中菅常坤变更第一项诉讼请求为：要求高建伟赔偿医疗费、护理费、伤残赔偿金、误工费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费等各项经济损失等共计123429.9元。 一审法院认定事实：2019年9月2日，菅常坤与李某等七人给高建伟建鸡棚，建设过程中因钢丝反弹，致使菅常坤右眼受伤。菅常坤受伤后，高建伟将其送往新汶矿业集团有限公司协庄煤矿医院治疗，住院5天，出院诊断为:眼球钝挫伤（右）、前房积血（右）、角膜裂伤（右）、外伤性扩瞳（右）、结膜裂伤（右），本次住院高建伟支付医疗费2926.84元。后菅常坤转入山东中医药大学附属眼科医院（山东施尔明眼科医院）治疗，住院3天，出院诊断为：角膜板层裂伤（右）、外伤性扩瞳（右）、外伤性白内障伴脱位（右），本次住院共支付医疗费6113.9元，其中高建伟支付5000元。菅常坤住院期间，由其妻丁丽军和儿子菅光旭护理，丁丽军和菅光旭均系农村居民。庭审中，菅常坤申请对伤残等级、护理期及人数、误工期进行鉴定，经一审法院委托泰安鲁新司法鉴定所于2020年8月20日作出泰安鲁新司法鉴定所出具[2020]临鉴字第452号司法鉴定意见书，鉴定意见为：营常坤伤残等级评定为十级伤残；误工期限为120日；护理期限评定为30日，住院期间二人护理，出院后一人护理。为此，菅常坤支付鉴定费2080元。另外，菅常坤虽提供了从业资格证书、驾驶证、二手车交易协议证实菅常坤受伤前主要从事交通运输业，但根据其庭审陈述及证人证言，可以认定菅常坤在受伤前一段时间内并未从事交通运输。故，对其主张不予认定。2019年山东省城镇居民人均可支配收入42329元，农村居民人均可支配收入17775元。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、菅常坤与高建伟是否形成劳务合同关系；二、高建伟要求的各项赔偿数额是否符合法律规定，是否应当支持。关于第一个焦点问题，证人李某、孙某、菅光富的证言能够证实菅常坤与李某等人有活时相互联系，干完活后平均分配工钱及为高建伟建鸡棚的事实。高建伟申请的证人陈某的证言能够证实建鸡棚材料由高建伟自己准备，给付李某等人的是工钱。结合菅常坤受伤后，高建伟分别送其去新汶矿业集团有限公司协庄煤矿医院、山东中医药大学附属眼科医院治疗，并支付了新汶矿业集团有限公司协庄煤矿医院的全部医疗费、山东中医药大学附属眼科医院的大部分医疗费的情况，能够认定菅常坤系为高建伟提供劳务。高建伟作为接受劳务方，在菅常坤提供劳务时未能提供安全防护措施，对菅常坤的受伤存有过错，应承担主要责任。菅常坤作为成年人，未尽到对自身安全的注意义务，也具有过错，对自己的受伤负次要责任。根据双方的过错程度，一审法院认定高建伟对菅常坤的损失承担80%的赔偿责任。关于第二个争议焦点问题，关于医疗费，菅常坤两次住院期间共支付医疗费9040.74元（6113.9元+2926.84元），有医院的收费票据证实，一审法院予以确认。关于伤残赔偿金，菅常坤按照十级伤残要求84658元（42329元/年×20年×10%），符合法律规定，一审法院予以支持。关于护理费，根据泰安鲁新司法鉴定所的司法鉴定意见，菅常坤住院期间护理费按两人计算8天、出院后按一人护理22天（30天-8天）计算，因两护理人员均系农村居民，故菅常坤的护理费应为1850.55元（17775元/年÷365天×8天×2人17775元/年÷365天×22天×1人），对超出的诉讼请求部分不予支持。关于误工费，根据泰安鲁新司法鉴定所的司法鉴定意见，误工时间120天，按照农村居民计算，菅常坤的误工费为5843.83元（17775元/年÷365天×120天），对超出的诉讼请求部分不予支持。关于鉴定费，菅常坤申请鉴定花费2080元，有正式发票证实，一审法院予以支持。关于住院伙食补助费，菅常坤要求住院期间的补助费450元，符合法律规定，一审法院予以支持。关于交通费，根据菅常坤就医治疗及其必要陪护人员情况，结合菅常坤就诊的次数、地点，一审法院酌定为500元。综上，菅常坤的各项经济损失共计104423.12元。综上，被告高建伟赔偿原告菅常坤医疗费、误工费、护理费、伤残赔偿金、住院伙食补助费、交通费、鉴定费等各项经济损失共计104423.12元的80%，即83538.5元，扣除被告高建伟已支付的7926.84元，被告高建伟实际应当赔偿原告菅常坤75611.66元。判决：一、被告高建伟自本判决生效之日起十日内，赔偿原告菅常坤医疗费、误工费、护理费、伤残赔偿金、住院伙食补助费、交通费、鉴定费等各项经济损失，共计75611.66元；二、驳回原告菅常坤的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2768.6元，减半收取1384.3元，原告菅常坤负担536.3元，被告高建伟负担848元。 二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，一审综合证人证言、工钱分配、材料提供、垫付医疗费等情况，认定菅常坤系为高建伟提供劳务，符合本案实际，并无不当之处。一审依据双方当事人过错程度，认定高建伟承担80%的赔偿责任，符合法律规定；且该认定系一审法院依法行使自由裁量权，亦未超出必要限度，本院予以维持。关于护理费，因两护理人员均系农村居民，菅常坤要求按照城镇居民标准计算护理费，法律依据不足，本院不予支持。关于误工费，菅常坤虽主张应按交通运输同行业标准计算其误工费，但现有证据不足以证实其在涉案事故发生前持续从事交通运输业，一审未予支持其相关主张亦无不当。综上所述，上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2388元，由菅常坤负担477.6元，由高建伟负担1910.4元。 本判决为终审判决。 审判长  毕经纶 审判员  李 莹 审判员  邢友峰 二〇二一年三月十六日 法官助理王乐文 书记员苏倩