山东省青岛市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）鲁02刑终64号 原公诉机关山东省平度市人民检察院。 上诉人（原审被告人）王某，女，汉族，1989年9月22日出生于山东省平度市，大专文化，原系平度市人力资源和社会保障局劳务派遣制职工，户籍所在地山东省平度市。2019年7月24日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现羁押于青岛市第二看守所。 辩护人孙成志、徐秀花，山东道本律师事务所律师。 山东省平度市人民法院审理山东省平度市人民检察院指控原审被告人王某犯诈骗罪一案，于二〇二〇年十一月九日作出（2019）鲁0283刑初913号刑事判决。宣判后，原审被告人王某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定： 2009年9月，被告人王某由青岛平度汇英人才市场管理有限公司派遣至平度市社会劳动保险事业处工作。自2015年起，王某对外宣称能够帮助社会人员补缴社保，虚构能够在短期内帮助不符合办理社保条件的人员补缴社保等事实，利用其在基金征缴科工作的便利条件，使大量社会人员相信其有补缴社保的权限和能力。后王某在明知上述人员不符合办理社保条件的情况下，骗取上述人员每人人民币3万元至13万元不等的社保补缴款，并将收取的社保补缴款用于个人购买奢侈品等高额消费。期间，部分缴费人员因迟迟未能办理社保要求退还钱款，王某遂通过借用范某、孙某9、于某4等人高息贷款的方式退还之前收取的钱款。其后为偿还借款利息、本金及退还先期骗取他人的钱款，王某继续以上述手段骗取他人钱款。至2019年6月5日，王某先后骗取周某等102人的钱款共计人民币1083.7万元。 案发后，被告人王某经公安机关电话传唤，主动到平度市公安局城关派出所投案，并如实供述其以办理社保为名收取被害人资金用于偿还高利贷以及本人消费的事实。王某的亲属退赔案外人刘长庆130000元，退赔被害人马某13000元、李某480000元、李某340000元（共计123000元）；介绍人李某7为王某垫付（退赔）被害人徐某1、崔某、姜某1、孙某1的损失共计人民币331000元；平度市人力资源和社会保障局以被告人亲属的名义退赔被害人张某7等人的损失共计人民币6265000元。 2019年8月27日，邵某退交非法所得人民币210265.95元，杨某3退交非法所得人民币109794.20元（均转在平度市公安局账户）；2020年10月27日，孙某10向平度市人民法院退交非法所得人民币35000元。 上述事实，有经原审庭审质证、确认的下列证据证实：受案登记表、报案记录、案件来源、报警记录、破案经过和到案经过，户籍信息查询证明，青岛市就业登记表、解除终止劳动合同人员登记表，办案说明，【2015】29号《关于统一和规范企业职工基本养老保险费补缴政策的通知》、关于暂缓执行鲁某发【2015】29号文件中以个人身份补缴相关规定的紧急通知，查封、冻结通知书，银行交易明细，办案说明，扣押、移送清单，补缴社保申请表、就业人员登记表，收据、银行转账凭证、交易记录，证人邵某、张某9、毛某、刘某9、吴某1、孙某9、侯某、潘某、吴某2、王某12、于某4、杨某3、姜某3、李某6、王某13、张某10、张某11、张某12、孙某10、刘某10、陶某2、袁某、徐某3、马某6、赵某2、王某14、刘某11、李某7、刘某12、范某、季某、李某8、王某15、刘某13、初金燕、曲某等人的证言，被害人周某、姜某2、耿某1、陈某1、马某2、张某1、吕某1、孙某1、姜某1、徐某1、刘某1、冷某、孙某2、陈某2、李某1、金某1、马某3、于某1、王某1、马某1、吕某1、耿某2、邢某1、孙某3、王某2、孙某4、吕某2、于某2、孙某5、孙某6、王某3、马某4、王某4、王某5、宋某、盛某1、刘某2、邹某、李某2、石某、曹某、张某2、张某3、杨某1、盛某2、陶某1、王某6、王某7、邢某2、张某4、刘某3、徐某2、丛某、马某5、黄某、王某8、王某9、金某2、代某1、郑某、张某5、赵某1、张某6、王某1林某、张某7、李某3、陈某3、李某4、刘某4、刘某5、刘某6、郭某1、郭某2、刘某7、刘某8、殷某、白某、于某3、杨某2、贾某、王某11、张某8、穆某、郝某、代某2、孙某7、孙某8、李某5等人的陈述，被告人王某的供述，审计报告等。 原审法院认为，被告人王某以非法占有为目的，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪，应受刑罚处罚。案发后，被告人主动到案，并如实供述其以办理社保为名收取被害人资金用于偿还高利贷的事实，系自首，可从轻处罚。其亲属能主动退赔被害人的部分损失，可酌情从轻处罚。关于王某非法占有的犯罪故意的认定问题，经查，被告人王某因将收取办理社保人员的资金挥霍后，无力返还，遂通过借取高利贷的方式获取资金用于退还，后为了偿还高息贷款，在明知办理补缴社保的文件规定被停止的情况下，仍以补办社保的名义向被害人收取大量资金以填补其资金缺口，并未给他人办理补缴社保，最终导致拆东墙补西墙，形成恶性循环的后果，其行为符合诈骗罪的构成要件。关于部分犯罪数额的认定问题，介绍人李某7在案发后退还被害人的部分款项是李某7本人的资金，不应从被告人的犯罪数额中扣除；被害人陈某2为索要将被告人轿车拖走的行为不符合法律规定，不能据此认定被告人已经退赔；被告人多支付给刘某12的30余万元是给付的高额利息，并非返还被害人牟某办理社保的资金。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条第一款之规定，以诈骗罪判处被告人王某有期徒刑十三年，并处罚金人民币一百万元；被告人王某违法所得依法追缴后返还被害人。 上诉人王某的上诉理由主要是：1.原审判决认定事实不清，其并未对外宣传，也没有虚构事实、隐瞒真相，其主观上没有非法占有他人财物的故意。2.原审判决量刑过重。其主动投案并如实供述，构成自首，且本案案发系多种原因导致，其主观恶性不大，其尚有年幼女儿需要抚养，应对其减轻处罚。3.其实际上并没有违法所得，原审判决没收其违法所得显系错误。 辩护人的辩护意见是：1.王某不存在收取办理社保人员资金后挥霍的行为，本案案发系由高利贷所致，王某不构成诈骗罪。2.王某不认识孙某1、姜某1、崔某、徐某1四人，且居间人李某7已退还款项，原审判决认定王某对于上述四人构成诈骗有误；王某已经退还陈某2、李某1、金某1、马某3四人款项共8万元，且陈某2已将王某宝马车拖走，原审判决认定王某诈骗上述四人的数额有误。 经二审审理查明的事实和证据与一审一致。 本院认为，原审判决认定上诉人（原审被告人）王某犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。关于上诉人及其辩护人所提“王某不具有非法占有他人财物目的，不构成诈骗罪”的上诉理由及辩护意见，经查，本案被告人供述、证人范某等人的证言等证据均证实王某在2017年帮助他人补缴社保出现困难以后，便发生资金危机，开始向范某等人高利借贷，后为偿还高息贷款、填补资金缺口，在明知补缴社保出现困难且自身不具备偿款能力的情况下，仍以能帮他人补办社保为由向他人收取大量补缴社保款，最终亦未给他人办理社保补缴，其行为符合诈骗罪的构成要件，故对上诉人及辩护人的该项上诉理由及辩护意见不予采纳。关于辩护人所提“王某对孙某1、姜某1、崔某、徐某1四人不构成诈骗”的辩护意见，经查，在案证人李某7的证言、被害人孙某1等人的陈述、被告人王某供述以及银行转账记录、收款凭证等证据可相互印证，证实王某以办理补缴社保为由诈骗上述四人的犯罪事实，介绍人李某7退还四被害人的款项系其本人资金，不应从王某的犯罪数额中扣除，故对该项辩护意见不予采纳。关于辩护人所提“原审判决认定王某诈骗陈某2、李某1、金某1、马某3四人的数额有误”的辩护意见，经查，原审判决在认定王某犯罪数额时已扣除其已退还的8万元，被害人陈某2为向王某索要被骗钱财而拖走其轿车，系为维护自身合法权益而采取的留置手段，王某未曾以任何方式确认以该车辆抵偿所骗取的钱款，不能据此认定王某已经退赔，该部分数额不应抵扣，故对该项辩护意见不予采纳。关于上诉人王某所提“原审判决量刑过重”的上诉理由，经查，本案王某在明知自己不具备偿还能力的情况下仍以能帮他人补办社保为由骗取102名被害人补缴社保款 1083.7万元，原审判决根据其具体犯罪事实、情节和对社会的危害程度，并综合考量其主观恶性、自首及亲属主动退赔等情节，在法定量刑幅度内对其判处刑罚，量刑并无不当，故对该项上诉理由不予采纳。关于上诉人王某所称“原审判决没收其违法所得显系错误”的上诉理由，经查，根据在案证据，上诉人王某以诈骗手段骗取他人钱款，迄今并未足额退还，原审判决判令追缴其违法所得并发还被害人合法有据，故该项上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  李 政 审判员  付春雷 审判员  安 诚 二〇二一年三月四日 法官助理张兴华 书记员李光军