河北省廊坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀10民终430号 上诉人（原审被告）：孙绞龙，男，1989年10月20日生，汉族，住址河南省永城市。 委托诉讼代理人：陈杰。 被上诉人（原审原告）：刘书清，男，1953年9月19日生，汉族，住址河北省廊坊市经济技术开发区。 委托诉讼代理人：刘辉（刘书清之子），1979年2月1日生，汉族，住址河北省廊坊市经济技术开发区。 委托诉讼代理人：刘志霞，河北泰科律师事务所律师。 上诉人孙绞龙因与被上诉人刘书清医疗损害责任纠纷一案，不服河北省廊坊市安次区人民法院（2020）冀1002民初1078号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。 孙绞龙上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求，一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律不正确。被上诉人所诉损失系其自身疾病所致，在上诉人提供的廊坊市人民医院病历中记载被上诉人在进行治疗时一年前就早已患病并就诊于管道局医院，诊断为滑膜脱落建议手术而被上诉人拒绝。足以证明被上诉人损失系自身疾病所致，在其起诉状中自述在上诉人处保健理疗了两个疗程已做了40多次，在仅有2次就结束时才发病，这些也足以证实其损失与上诉人之间不存在侵权关系。本案不属于医疗侵权纠纷，故使用法律错误。 刘书清辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉请求无事实和法律依据，应予维持。本案事实：北京朝阳急诊抢救中心入院记录证实，被上诉人于2016年3月份无明显诱因自感左膝关节疼痛，于2017年5月在当地医院行针灸理疗，未见明显效果，于2017年7月19日晚左膝关节肿胀疼痛明显，就诊于廊坊市人民医院。提供工商局查档廊坊市安次区杨税务正氏养生堂的经营范围为按摩、热敷、拔罐服务，并没有针灸服务。一审庭审中孙绞龙也认可其未取得个体行医的执业医师资格。根据法律规定非医疗机构及其人员在经营活动中不得使用针刺、瘢痕灸、发泡灸等技术方法。故正氏养生堂的经营者孙绞龙无任何资质为被上诉人进行针灸治疗，其行为超出了登记许可的经营范围，且违反了法律法规的强制性规定。上诉人违法针灸治疗过程中造成被上诉人刘书清左膝化脓性关节炎最终被截肢等损伤，上诉人存在过错，上诉人及其经营的正氏养生堂应承担赔偿责任。本次上诉人违法行为给被上诉人身体带来极大伤害，被上诉人的损失共计44万余元，8万元不足以弥补给被上诉人造成的损害。但被上诉人之前看病治疗的钱都是借亲戚朋友的，为了快速拿到赔偿未上诉。 刘书清向一审法院起诉请求：请求判令被告赔偿原告医疗费176944.71元、住院伙食补助费11200元、误工费11520元、被扶养人李书凤生活费42686.25元、交通费2420元、营养费4500元、鉴定费2100元、精神损失抚慰金20000元、残疾辅助器具费用41900元，以上合计447524.46元。事实与理由：被告经营的廊坊市正源养生堂廊坊分店(廊坊市安次区杨税务正氏养生堂)为庆祝“五ー”国际劳动节，以“您健康，我快乐”为主题，举行庆祝活动。2017年5月1日-5月15日第一次进店治疗患者中药渗透、海盐中药热敷包、针灸、膏药、中药酒，免费体验。2017年5月10日，原告因为腿疼到被告经营的正源养生堂就医，被告承诺原告的病能治好。期间，被告对原告采取浸药、热敷、针灸、拔罐、贴膏药等方式进行治疗，但整个治疗过程中消毒等卫生处理极差。原告在被告建议下购买了两个疗程的治疗，在差2次做完的时候，2017年7月16日原告左膝开始出现肿痛，17日向被告反映了该情况，被告说可能是空调、电扇着凉所致，做了调理治疗。20日，原告的左腿膝盖疼痛剧烈，于是先后到廊坊市人民医院、北京朝阳急诊抢救中心住院治疗，诊断为左膝化脓性关节炎，2017年10月26日原告进行了左大腿膝上截肢术。2017年7月底，原告及其家属多次找被告沟通原告病情，后被告消失，电话不接，其经营的养生堂拖欠房租，其利用夜间悄悄搬离，并于2017年8月4日办理了注销登记。故诉至法院。 一审法院认定事实：原一审（2018）冀1002民初1689号正卷第32页“个体工商户登记基本信息”真实有效，能够证明：被告孙绞龙系“廊坊市安次区杨税务正氏养生堂”经营者；经营场所：河北省廊坊市安次区杨税务乡于常甫村南；组织形式：个人经营；经营范围：按摩、热敷、拔罐服务。（以上经营范围涉及许可经营项目的，应在有关部门的许可后方可经营）；经营者证件名称：中华人民共和国居民身份证；开业日期：2016年3月7日；2017年8月4日廊坊市安次区杨税务正氏养生堂，因停止经营，进行了注销登记。 原一审（2018）冀1002民初1689号正卷第54页“廊坊市人民医院入院记录”真实有效，能够证明：原告刘书清本人在2017年7月20日在入院记录时陈述自认：“患者（刘书清）1年前无明显诱因出现左膝关节肿痛，疼痛部位局限，程度较轻，疼痛呈间断性，持续时间约半小时，活动后疼痛加重。3个月前患者上述症状再次发作，就诊于当地医院，给予局部外用药治疗，疼痛缓解。6天前出现左膝关节明显肿痛，3天前左膝关节疼痛加重，局部活动受限，1天前患者左膝关节肿痛，不能行走”。 原一审（2018）冀1002民初1689号正卷第95页“北京朝阳急诊抢救中心入院记录”真实有效，能够证明：原告刘书清本人在2017年8月14日在入院记录时陈述自认：“廊坊市人民医院于2017年7月31日（为刘书清）行左膝关节扩创术，于2017年8月6日拟行左膝关节灌洗术，灌洗失败，留置负压引流管。未见好转。（之后）患者就诊于北京积水潭医院，因床位紧张转至我院（北京朝阳急诊中心）”。 原一审（2018）冀1002民初1689号正卷第261页、263页显示：在原一审诉讼过程中，原告刘书清于2018年7月2日向一审法院提出“伤残鉴定申请书”。2018年12月25日廊坊市爱德堡司法医学鉴定中心作出廊爱司鉴定中心（2018）残鉴字第1143号刘书清司法鉴定意见书，鉴定意见为刘书清的伤残程度评定为六级残。刘书清的断肢术后：建议误工期180日、护理期90日、营养期90日。 一审法院依据上述确认的证据，结合当事人的其他证据及当事人在原一审及本案庭审陈述笔录，认定基本事实如下： 被告孙绞龙独自经营的“廊坊市安次区杨税务正氏养生堂”，系个体工商户，属非医疗机构；被告孙绞龙未取得个体行医的执业医师资格，亦未取得《医疗机构执业许可证》；“廊坊市安次区杨税务正氏养生堂”于2016年3月7日开业，至2017年8月4日注销登记；其登记的经营范围为：按摩、热敷、拔罐服务。被告孙绞龙在实际经营过程中，并没有按相关规定对上述涉及许可的经营项目上报有关部门并取得有关部门的许可。 另查，原告刘书清自认：其本人在去被告处治疗的“1年前无明显诱因出现左膝关节肿痛，疼痛部位局限，程度较轻，疼痛呈间断性，持续时间约半小时，活动后疼痛加重。3个月前患者上述症状再次发作”。因此，原告于2017年5月10日到被告处接受的被告治疗。本案庭审中，被告对原告陈述的“原告一共去被告处（治疗廊坊市安次区杨税务）40天，做了侵药、热敷、针灸、拨罐、贴膏药”予以认可。换言之，被告对原告所实施的“侵药”、“针灸”、“贴膏药”治疗措施，已经超出被告登记许可的经营范围，被告存在明显过错。在被告为原告治疗过程中，即2017年7月16日原告左膝开始出现肿痛，20日，原告的左腿膝盖疼痛剧烈，于是原告到廊坊市人民医院进行住院治疗，经诊断系左膝化脓性关节炎。廊坊市人民医院于2017年7月31日为原告行左膝关节扩创术，于2017年8月6日拟行左膝关节灌洗术，灌洗失败，留置负压引流管，未见好转。之后，原告就诊于北京积水潭医院，因床位紧张，2017年8月14日原告转至北京朝阳急诊抢救中心住院治疗，并行左膝关节化脓性关节炎清创、死骨摘除、膝关节灌洗术，出院诊断为左膝关节化脓性关节炎。2017年10月23日至11月9日原告再次回到廊坊市人民医院住院治疗。期间，原告于2017年10月26日进行了左大腿膝上截肢术。 原告刘书清于2018年7月2日向一审法院提出“伤残鉴定申请书”。2018年12月25日廊坊市爱德堡司法医学鉴定中心作出廊爱司鉴定中心（2018）残鉴字第1143号刘书清司法鉴定意见书，鉴定意见为刘书清的伤残程度评定为六级残。刘书清的断肢术后：建议误工期180日、护理期90日、营养期90日。 一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条第一款规定：因医疗机构违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定，造成患者损害，推定医疗机构有过错；第六条第二款规定：根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任；第五十四条规定：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任；第十六条规定：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。《国家中医药管理局办公室、国家卫生和计划生育委员会办公厅关于打击非法行医专项活动中有关中医监督问题的批复》第二条规定：非医疗机构及其人员在经营活动中不得使用针刺、瘢痕灸、发泡灸、牵引、板法、中医微创类技术、中医灌洗肠以及其他具有创伤性、侵入性或者高危险性的技术方法；不得开具药品处方；不得宣传治疗作用。本案被告孙绞龙对原告所实施的“侵药”、“针灸”等治疗措施，已经超出被告登记许可的经营范围，且被告孙绞龙经营的养生堂，属非医疗机构，被告本人亦未取得个体行医的执业医师资格，在此前提下，被告孙绞龙为原告实施了上述“侵药”、“针灸”治疗措施，被告之行为违背了上述批复第二条的规定。庭审中，被告未能提交有效证据以证明自己没有过错。由此，依据侵权责任法第五十八条及第六条第二款的规定，推定被告孙绞龙及其经营的养生堂在为原告治疗过程中存在过错，且应当对原告承担与其过错程度相应的侵权赔偿责任。至于被告应当赔偿原告损失的具体数额一节，其一、本案原告刘书清，在接受被告治疗的1年前，即存在左膝关节间断性肿痛病症，被告孙绞龙对原告治疗的过错行为系加快及一定程度加重引发原告病症的一个因素。被告孙绞龙应对该过错行为向原告承担相应的侵权赔偿责任；其二、原告事实产生的医疗费、住院伙食补助费、误工费、被扶养人生活费、交通费、营养费、鉴定费、残疾辅助器具费等费用及司法鉴定结果，均系在原告接受治疗前即存在左膝关节间断性肿痛病症及被告对原告治疗时存在过错的大前提下产生的及得出的鉴定结果。难以准确计算原告因被告的过错治疗而造成损失的具体数额。综合考虑上述二点内容，依据原被告双方在原审及本案中的举证、质证、陈述情况、原告接受实际治疗的全过程，其中包括廊坊市人民医院于2017年8月6日为原告实施拟行左膝关节灌洗术，灌洗失败，留置负压引流管之情节、司法鉴定结果、原告的伤残等级、原告的诉求内容等本案实际情况，依据公平原则，酌定被告赔偿原告各项损失总计8万元较为公平合理。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第六条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第二款、第十六条、第五十四条、第五十八条的规定，判决：一、被告孙绞龙于本判决生效后3日内，赔偿原告刘书清各项损失总计8万元。二、驳回原告刘书清其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8012元，由被告孙绞龙负担，并于本判决生效后3日内向一审法院缴纳。 二审中，当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审法院一致。 本院认为，根据一审查明的事实，被上诉人刘书清确在上诉人孙绞龙经营的正氏养生堂就医治疗，正氏养生堂超出其经营范围对被上诉人进行针灸等治疗措施，并最终截肢。但被上诉人刘书清在接受上诉人治疗的1年前即存在左膝关节间断性肿痛病症的事实客观存在。一审法院综合全案作出的判定有事实基础并符合规定，体现了公平原则。上诉人虽上诉称其行为不存在侵权关系，但上诉人并未对其诊疗行为与被上诉人刘书清的致伤结果是否存在因果关系及参与度申请鉴定。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1800元，由上诉人负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 樊清维 审 判 员 盖秀红 审 判 员 韩静威 二〇二一年三月十六日 法官助理 杨学军 书 记 员 郝镜颖