吉林省榆树市人民法院民事判决书（2020）吉0182民初3460号原告：吉林省新金山建筑工程有限公司（以下简称新金山公司），住所地长春市朝阳区大兴路天裕小区**。法定代表人：孙学峰，系该公司经理。委托诉讼代理人：孙殿庆，吉林庆合律师事务所律师。委托诉讼代理人：王也，吉林庆合律师事务所律师。被告：赵芪，男，1983年6月8日出生，汉族，无职业，现户籍地：吉林省榆树市向阳镇齐乡村后齐乡**。委托诉讼代理人：王卫星，吉林吉天行律师事务所律师。原告新金山公司与被告赵芪挂靠经营合同纠纷一案，本案于2020年7月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人王也、被告的委托代理人王卫星到庭参加诉讼、本案现已审理终结。新金山公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告赔偿原告因案外人吉林省温馨鸟集团有限公司（以下简称温馨鸟公司）建设工程施工合同纠纷一案支出的工程款、鉴定费、案件受理费、保全费、强制执行费等共计人民币2319370.00元。2、案件诉讼费、保全费由被告承担。事实和理由：2013年8月26日，被告与原告签订了《项目管理责任书》，约定因被告没有施工资质，原告同意被告挂靠在原告公司使用原告公司资质承接案外人吉林省温馨鸟集团有限公司建设工程项目，另约定在工程施工期间工程质量发生问题由被告承担责任。2018年5月17日，长春经济技术开发区人民法院作出（2016）吉0191民初228号之二民事判决书，该判决书认定案涉工程系本案被告赵芪挂靠在原告公司以原告公司名义承接的，并判决原告支付给温馨鸟公司1224512.29元，案件受理费8002.00元，反诉案件受理费4500.00元，反诉鉴定费229000.00元、鉴定人出庭费3600.00元，反诉保全费5000.00元，原告不服该判决，上诉至长春市中级人民法院，经长春市中级人民法院审理后作出（2018）吉01民终3530号民事判决书并改判原告返还温馨鸟公司工程款人民币1907915.10元；案件受理费、反诉费、保全费58244.00元；鉴定费和鉴定人员的出庭费445200.00元。判决生效后，由长春经济技术开发区人民法院立案执行，案号为（2018）吉0191执729号。2018年11月30日，由长春经济技术开发区人民法院扣划424640.00元，2019年9月29日，原告与温馨鸟公司签订了执行和解协议约定原告向温馨鸟公司一次性支付人民币190万元，原告于当日支付了上诉款项，并将案件执行费10700.00元交付给长春经济技术开发区人民法院，综上原告因本案共计支出2319370.00元。在原告与案外人温馨鸟公司发生诉讼纠纷期间，被告赵芪分别出具了两份承诺书，同意原告在与案外人温馨鸟公司诉讼中委托律师及尊重判决结果，一切产生的费用由被告承担，诉讼过程及和解或者判决结案给新金山公司造成的经济损失由被告个人承担。原告认为，被告借用原告资质，承接了温馨鸟公司建设工程项目，原告在对外承担责任后，被告亦认可承担相应责任的情况下，原告有权向被告追偿，被告的失职造成工程质量的不合格。原告为维护自身的合法权益诉至法院，望判如所请。赵芪辩称：原告诉请的基本事实没有异议，被告当时不是借用资质，是作为原告公司在温馨鸟工程的项目负责人参与施工，对双方基于合同约定承担责任没有异议，但是被告不应当承担全部损失的赔偿责任，同意按比例承担相应的损失。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年8月27日起，被告赵芪挂靠原告新金山公司承建工程。在工程施工过程中引起纠纷，原告新金山公司为此而支付了相关款项，引起本案诉讼。一、挂靠的相关情况2013年8月27日原告金山公司与被告赵芪签订项目管理责任书约定：1、工程名称，温馨鸟总部基地二期车间工程。2、新金山公司收取税金和管理费7%，赵芪向原告提供40%材料发货票。未能按时提供材料发货票的，税金和管理费增加1%（如国家税务有新规定时，按规定调整）；长春市区以外工程税金和管理费增加1%。3、赵芪在施工期间，对安全、质量负责，并承担安全，质量事故发生的费用；按《施工安全条例》对工人进行安全教育，技术交底，特殊岗位持操作许可证上岗；负责解决本工程拖欠的材料费、人工费等费用；以及赵芪的原因导致发生的违约罚款及其他罚款全由赵芪承担。二、建设工程相关情况自2013年8月26日起，新金山公司与温馨鸟公司订立多份《外墙真石漆涂料施工合同书》，约定新金山公司以吉彩真石漆涂刷温馨鸟公司工业园内一期、二期工程、总部展厅、总部红楼、总部灰楼，综合单价95元/平米，暂定面积37000平米，总价暂定3515000元，按实际工程量结算。合同还约定了验收依据及程序，付款方式为施工50%时付30%工程款，全部施工完付至90%工程款，余款作为质保金，质保期一年，以及违约责任等内容。2013年9月18日，双方订立《外墙保温工程施工合同》，施工对象是温馨鸟综合楼（7层红楼、3层灰楼），承包方式为包工包料，工程内容为：涂料墙面基层处理、挂贴石材墙面基层处理、EPS板粘贴、铺粘网格布、表面涂胶浆抹平、EPS檐线定做安装，合同单价：（1）EPS板外墙保温施工综合单价90元/平米，暂定施工面积5100＋2769平米，窗口EPS线条及大檐线线条计算方式；（2）EPS线条因涉及未定，参照工业园（温馨鸟总部基地）三期价格，27元/平米，预计合同价708210.00元（未包含EPS线条）；施工时间为2013年9月17日至9月30日，并约定了验收依据及程序，付款方式为施工50%时付30%工程款，全部施工完付至95%工程款，余款作为质保金，质保期一年，以及违约责任等内容。2013年10月30日，温馨鸟公司工作人员杜伟作为接收人签字确认《吉林省金山建筑公司递交温馨鸟集团有限公司相关材料清单》，该清单显示新金山公司于2013年10月4日递交的文件如下：外墙苯板施工实际粘贴面积（总部红楼、灰楼）、外墙苯板粘贴施工工程报验申请表（总部红楼、灰楼）；2013年10月6日递交的文件如下：外墙真石漆喷涂面积（总部展厅、灰楼、红楼、一期工程）、外墙真石漆喷涂施工工程报验申请表（总部红楼、灰楼、展厅、一期工程）；2013年10月10日递交了外墙真石漆喷涂施工工程报验申请表（二期工程）。2013年11月5日，双方订立《温馨鸟集团楼顶大型牌匾翻新工程（总部集团）施工合同书》，约定由新金山公司就温馨鸟公司总部基地牌匾进行相关施工，总价暂定2.5万元（税后），施工时间为2013年10月18日至11月10日，并约定了验收依据、付款方式为竣工结算后三日内以现金方式结清全部工程款以及违约责任等内容。2014年1月25日，温馨鸟公司工作人员杜伟出具《真石漆签证说明》，载明：1.根据设计要求，所有水落管由施工单位安拆，材料由我方提供；2.三号楼西立面因涉及调整分格，整个重新贴分色纸；3.由于设计变更，二期北侧有部分窗口线面漆喷涂两遍；4.一期窗口间竖向立线为苯板后粘贴，粘贴前真石漆已喷涂完毕，造成真石漆二次喷涂；5.集团零星项目集团现场负责人确定。该说明加盖了温馨鸟公司基建办公室工程专用章。2014年1月27日，温馨鸟公司工作人员尉秀峰签署两份《现场签证确认单》，确认增加人工费1000元、增加灰楼沿线移位19.6米，申请纳入审计面积内。2014年9月29日，双方对于新金山公司施工的工程量进行了面积审后汇总，确认新金山公司完成的真石漆涂刷面积合计43967.908平米，只做黑砂部分172.372平米，没施工部分1947.224平米，苯板施工面积5037.836平米，沿线3911.910米。2014年10月10日，温馨鸟公司工作人员杜伟签署两份《现场签证确认单》，载明：1.由于2014年一期北侧三楼卫生间漏水造成外墙面污染，一期北侧拆除空调等造成墙面需要修补，卫生间漏水维修面积5.36平米，空调拆除后修补面积20.8平米，一期配电室南侧窗台面积1.116平米，一期南侧墙面苯板及真石漆修补面积4.368平米；2.由于2014年初外墙水落管结冰，造成真石漆墙面空鼓开裂需修补，水落管安装长度267.6米，水落管背墙维修面积122.28平米。2014年10月15日，温馨鸟公司形成《验收报告》，指出七处其认为需要整改内容，并记录：”已与施工单位项目经理赵芪沟通，1－4项双方协商解决，5－7项天气条件具备时维修。”2015年1月26日，温馨鸟公司形成《关于真实漆工程验收情况及双方商谈的拟处理意见》，形成对工程的处理意见，并决定：待2015年天气允许时，施工单位对墙面进行冲洗，并喷涂建设单位指定品牌罩光漆，此项工作完工后，即视为所有工程合格。2015年9月9日，温馨鸟公司向新金山公司寄送相关通知函件（有关工程整改）。温馨鸟公司的付款情况如下：1.2013年9月12日一期真石漆工程32万；2.2013年9月23日二期真石漆工程款43万元；3.2013年10月12日红、灰楼苯板、红楼真石漆工程50万元；4.2013年10月21日二期真实漆工程款80万；5.2013年11月11日三期真石漆工程款10万元；6.2014年1月20日红楼保温工程款50万元；7.2014年1月20日一期真石漆工程款50万；8.2014年1月24日红楼真石漆工程款50万元；9.2014年6月26日三期真石漆工程款10万元；10.2015年2月13日三期真石漆工程款10万元；11.2015年3月18日三期真实漆工程款8万元，合计393万元。因双方对工程质量有异议，温馨鸟公司申请工程质量鉴定，上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所（下称华碧检测公司）出具司法鉴定意见书，结论为：涉案真石漆涂料存在以下物证特征：一期、二期原基层未按合同要求处理，原基层表面未刷界面处理剂、大部分部位未刷封闭底漆，真石漆层表面未刷罩面漆；三期抹灰层表面未刷界面处理剂，部分胶黏剂与墙面基体粘结强度不符合标准要求，抹灰层表面未刷封闭底漆，真石漆层表面未刷罩面漆；红楼原墙面未机械拉毛，部分胶黏剂与墙面基体粘结强度不符合标准要求，部分锚钉不符合合同规定要求，抹灰层表面未刷封闭底漆，真石漆层表面未刷罩面漆；展厅原墙体表面未刷界面处理剂、封闭底漆，真石漆层表面未刷罩面漆；案涉真石漆涂料不符合合同约定及相关标准要求。该鉴定意见还附有整改方案。同时华碧检测公司的鉴定意见书在”分析说明”中提出：”1.一期厂房分析：（1）未对墙面原有涂层进行认真清理；（2）新涂层与原涂层之间未涂刷界面处理剂；（3）大部分漏刷封闭底漆，即使涂刷封闭底漆，其厚度太薄，不能起到封闭作用；（4）真石漆表面未涂罩面漆。2.二期多功能楼分析：（2）未对墙面原有涂层进行认真清理；（3）新涂层与原涂层之间未涂刷界面处理剂；（4）大部分漏刷封闭底漆，即使涂刷封闭底漆，其厚度太薄，不能起到封闭作用；（5）真石漆表面未涂罩面漆。3.三期公共楼分析：（1）未用腻子在抹灰层进行找平，未喷涂封闭底漆；（2）真石漆表面未涂罩面漆。4.灰楼分析：（2）灰楼原墙面基体石材表面均未涂刷处理剂；（4）灰楼抹灰层表面未刷封闭底漆，真石漆表面未刷罩面漆。5.红楼分析：（2）原墙面基体未按合同要求进行拉毛后再粘贴胶粘剂；（4）抹灰层表面未涂刷封闭底漆，真石漆表面示刷罩面漆。7.建议修复方案：灰楼西楼，未刷封闭底漆、罩面漆，由业主根据实际情况，重新施工或在外面加喷罩面漆。”新金山公司的《投标文件》记载的外墙真石漆施工工艺流程为：基层处理、喷刷封底漆、仿石涂料、打磨、罩面漆喷刷。新金山公司与温馨鸟公司签订的《外墙真石漆涂料施工合同书》约定的施工工艺及质量为：（1）工程施工前，由施工单位检查原有墙面保温基层，对基层不合格的停止施工，经处理合格后再行施工，真石漆施工单位所施工的部位视为施工单位已认可基层合格，对原有墙面有起皮脱落的部位必须全部铲除，经现场工程师确认后方可下一道工序施工；（2）墙面应满刷界面处理剂，并经现场工程师认可；（3）原有墙面有平整度不合格的及阴阳角顺直不合格的用外墙胶带粘剂或腻子找平，平整度及顺直应符合国家相关标准；（4）窗口上沿应作出膺嘴，下沿应作出向外不少于百分之一的坡度；（5）墙面原有空洞及破损应在真石漆施工前补好；（6）真石漆施工过程中，应对窗、水落管、露台栏杆等进行保护，不得对其污染，施工后应对水落管进行检查，确保水落管顺直牢固，不合格的应重新安装（其他略）。三、案涉工程的诉讼情况2016年1月28日，新金山公司向长春经济技术开发区人民法院提起诉讼，要求判令温馨鸟公司给付工程款1080203.8元及利息。温馨鸟公司提起反诉，要求判令新金山公司返还全部已付工程款393万元及利息，并赔偿温馨鸟公司损失10万元。2017年3月28日，长春经济技术开发区人民法院就新金山公司主张的工程款部分作出（2016）吉0191民初228号之一民事判决，判令温馨鸟公司给付新金山公司除三期以外的真石漆工程款、保温工程款260935.8元、零星工程款11296.2元、牌匾工程款25000元，以及逾期利息。温馨鸟公司不服上诉，2017年7月31日，本院作出（2017）吉01民终4163号民事裁定书，将案件发回重审。发回重审后，长春经济技术开发区人民法院将该案件拆分为2件案件，即将新金山公司的本诉部分另立（2016）吉0191民初2672号审理，将温馨鸟公司的反诉部分在原案件中继续审理，并于2018年5月17日作出（2016）吉0191民初228号之二民事判决书。对拆分后的两件案件温馨鸟公司均上诉。（2016）吉0191民初2672号上诉后，长春市中级人民法院作出（2018）吉01民终3236号民事判决书：一、维持长春经济技术开发区人民法院（2016）吉0191民初2672号民事判决书第二项（即驳回吉林省新金山建筑工程有限公司关于本案涉及的一期、二期、灰楼、红楼、展厅工程的其他诉讼请求。）；二、变更长春经济技术开发区人民法院（2016）吉0191民初2672号民事判决书第一项为：上诉人吉林省温馨鸟集团有限公司于本判决生效后立即给付被上诉人吉林省新金山建筑工程有限公司展厅真实漆工程款71768.24元及零星工程、牌匾工程工程款36296.20元，合计人民币108064.44元。二审案件受理费2417.00元，由上诉人吉林省温馨鸟集团有限公司负担1837.00元，被上诉人吉林省新金山建筑工程有限公司负担580.00元。被上诉人吉林省新金山建筑工程有限公司多预交的上诉费13181.00元，予以退还。（2016）吉0191民初228号之二上诉后，长春市中级人民法院作出（2018）吉01民终3530号民事判决书：一、撤销长春经济技术开发区人民法院（2016）吉0191民初228号之二民事判决；二、上诉人吉林省新金山建筑工程有限公司于本判决生效后立即返还上诉人吉林省温馨鸟集团有限公司工程款人民币1907915.10元；三、驳回上诉人吉林省新金山建筑工程有限公司诉讼请求；四、驳回上诉人吉林省温馨鸟集团有限公司其他反诉请求。一、二审案件受理费、反诉费、保全费共计86063.00元，由上诉人吉林省新金山建筑工程有限公司负担58244.00元，上诉人吉林省温馨鸟集团有限公司负担27819.00元。鉴定费和鉴定人员出庭费445200.00元，由上诉人吉林省新金山建筑工程有限公司负担。四、案涉判决的执行情况1、（2018）吉0191民终3236、3530号民事判决书执行情况：长春经济技术开发区人民法院于2018年11月30日依据（2018）吉0191执729号执行裁定书，扣划吉林省新金山建筑工程有限公司银行存款424640.00元(其中执行费6270.00元)。2019年9月29日吉林省温馨鸟集团有限公司与原告就已生效的（2018）吉01民终3530号、（2018）吉01民终3236号民事判决书，达成执行和解协议书：原告向吉林省温馨鸟集团有限公司一次性支付人民币1900000.00元，上述费用包含已生效民事判决中所涉及赔偿金、鉴定费、诉讼费、保全费以及利息等全部费用。并指定支付到吉林省青山伟业制衣有限公司的帐户内。2019年9月29日原告支付和解款1900000.00元、执行费10700.00元。以上新金山公司共支付2335340.00元。五、被告赵芪的承诺2018年8月3日赵芪同意新金山公司委托律师参加温馨鸟集团与新金山公司合同纠纷二审诉讼一案，本人尊重最终判决。并出具承诺书，我于2013年8月26日承接温馨鸟集团工程，因我没有资质挂靠到吉林省新金山建筑工程有限公司，并由吉林省新金山建筑工程公司于2013年8月26日签订了建筑施工合同，因工程施工停工，现诉讼到长春市中级人民法院，就此事做如下承诺：1、由吉林省新金山建筑工程有限公司出具代理手续，由我自行聘请律师，参加本案的诉讼，所产生的一切费用由我承担。2、在诉讼过程中，和解结案或判决结案，所产生的一切权利义务由我个人享有和承担，如果因此造成吉林省新金山建筑工程有限公司的经济损失由我个人承担赔偿责任。以上事实有项目管理责任书、（2018）吉0191民终3236、3530号民事判决书、执行法律文书、同意和承诺书、和解协议书、收条、银行电汇凭证和业务回单、执结通知书、原被告陈述等在卷为凭，足以认定。本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。本案被告赵芪借用原告新金山公司的资质承接建筑工程，双方间形成挂靠关系。双方间挂靠行为违反了法律强制性规定，应属于违法行为，但原、被告之间的债权债务可参照双方约定处理。被告承诺在诉讼过程中，和解结案或判决结案，所产生的一切权利义务由其个人享有和承担，造成新金山公司的经济损失由其个人承担赔偿责任。经（2018）吉0191民终3236、3530号两份民事判决书判决，新金山公司应返还吉林省温馨鸟集团有限公司工程款人民币1907915.10元，吉林省温馨鸟集团有限公司应给付新金山公司工程款108064.44元。新金山公司应承担的诉讼费、反诉费和保全费、鉴定费和鉴定人员出庭费580.00+58244.00+445200.00元为504024.00元，执行费6270.00+10700.00元为16970.00元。判决中新金山公司应得的工程价款应归赵芪所有，新金山公司因判决而造成的损失应由赵芪承担。故赵芪应承担1907915.10-108064.44+504024.00+16970.00=2320844.66元。金山公司已支付2335340.00元，故原告请求的2319370.00元应予支持。被告主张按比例承担相应的损失，但未提供证据证明双方对此有约定，故对其主张不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第一百五十七条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，判决如下：被告赵芪于本判决生效后立即给付原告吉林省新金山建筑工程有限公司人民币2319370.00元。案件受理费25354.00元由被告承担。如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省长春市中级人民法院。审判长 杨春风审判员 王春玲人民陪审员 郭秋宇二〇二一年三月九日书记员 王 茜