甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）甘07民终187号 上诉人（原审原告）：赵某，男，1962年9月10日出生，汉族，住高台县，公民身份号码×××。 委托诉讼代理人：裴希明，甘肃鑫星律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：高台县安信汽车运输有限责任公司。 法定代表人：王光锦，公司董事长。 委托诉讼代理人：刘某，男，汉族，1963年10月10日出生，住高台县，公民身份号码×××。(公司副经理) 上诉人赵某因与被上诉人高台县安信汽车运输有限责任公司（以下简称安信公司）劳务合同纠纷一案，不服甘肃省高台县人民法院（2020）甘0724民初1550号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月7日立案后，依法组成合议庭，经阅看卷宗并对当事人询问后，对本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 赵某上诉请求：1.撤销高台县人民法院(2020)甘0724民初1550号民事判决，发回重审或改判安信公司支付赵某加班工资35200元;2.一、二审诉讼费由安信公司承担。事实与理由：赵某加班的事实客观存在。赵某自2017年7月份上班后，每年只有春节休息一天，其余时间从来没有休息过，根据《劳动法》的规定，劳动者每天工作时间为8小时，每周工作时间为44小时，每周工作时间为5天，而赵某在安信公司工作期间，从来没有被安排休息过。另外，赵某在上班期间，每月在下班后有三至四次在晚上还要被安排高铁火车站接站，每次延长工作时间加班长达2个小时以上，并在上班前和下班后还要接送大漠公司员上下班，每次延长工作时间加班都在2小时以上。安信公司作为用人单位，不安排员工休息，既没有按照劳动法的规定报劳动行政部分批准，也没有安排赵某调休或轮休，更没有发放过加班工资。本案件应参照《劳动法》的规定处理。一审法院认定赵某和安信公司之间属于劳务关系，赵某对这样的法律关系不持异议，但赵某的身份和其他劳动者从实质上并没有区别，都是公交车司机，和其他持有A驾照的司机完全一样，工作任务完全相同，应当受到劳动法的保护，享有劳动者休息的权利。一审判决以赵某和安信公司之间属于劳务关系，双方没有约定为由驳回诉讼请求，是有法不依，变相的助长了安信公司违法行为，没有贯彻落实宪法规定的劳动者享有休息权的规定。赵某在安信公司工作了长达三年之久，目前被安信公司单位违法辞退，赵某在劳动仲裁时提出违法解除劳动合同的赔偿金等各项赔偿请求，因赵某在原单位办理了病退手续，故在起诉时仅主张了加班工资，可就连最基本的权益都没有得到支持，请二审法院予以审查。 安信公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公平公正，请求驳回赵某的上诉请求，维持一审判决。理由：1.安信公司提供的工资表和赵某提供的银行卡交易明细对账单证实，赵某向安信公司提供劳务，安信公司已按月结算并支付了劳务费，故安信公司没有义务另行支付加班费。2.劳务关系与劳动关系最大的区别就是适用法律不同，劳动关系适用劳动法，而劳务关系则适用合同法。因赵某不能提供证据证明双方有支付加班费以及加班费标准的约定，故赵某主张参照劳动法规定支付加班费没有事实和法律依据。3.赵某在其起诉状中主张“刚开始月工资为3100元”，每天100元工资，赵某提供的证人证言证实公交车驾驶员“上一天班发一天工资，请假不发工资”，由此可见安信公司已按照赵某的实际出勤天数支付了劳务费，赵某主张按照劳动法规定每周工作5天，体息2天，要安信公司另行支付2天休息日加班工资明显不符合双方的约定，且与起诉时的主张相矛盾。 赵某向一审法院起诉请求：1.要求安信公司支付加班工资35200元（共192个周未，每天100元，加班26天，每天200元，节假日54天，每天200元）；2.本案诉讼费由安信公司承担。 一审法院认定的事实，2017年7月，赵某到安信公司从事公交车司机工作，月工资约3000元左右，并按安信公司要求从事劳务活动。2019年7月，双方之间的劳务关系解除。赵某从事公交司机工作期间，按单位要求完成的工作量，每月实发工资2000-3000元左右不等。高台县安信汽车运输有限责任公司公交分公司系高台县安信汽车运输有限责任公司成立的分公司，该分公司无注册资本。高台县安兴城市公交运输有限公司系新成立的公司，成立于2020年7月15日。另查明，赵某系因病退休人员，自2013年11月起按月从社保部门领取相应养老金。 一审法院认为，赵某为安信公司提供劳务，安信公司作为本案的用工主体，应当承担相应责任。高台县安兴城市公交运输有限公司系2020年7月15日成立的新公司，赵某并未为其提供劳务，安信公司提出本案适格被告应为高台县安兴城市公交运输有限公司的辩解意见，不能成立。对赵某要求安信公司支付加班费的诉请，因赵某系依法享受养老保险待遇人员，其与安信公司之间建立的是劳务关系，故其主张的加班费用不适用劳动法律的规定，而应以双方之间的约定为主。赵某未提供证据证实，双方之间存在支付加班费用的约定，故对赵某要求支付加班费用的诉请，不予支持。据此，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回赵某的诉讼请求。案件受理费680元，由赵某承担。 本院二审审理期间，双方当事人均未提交新的证据，二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，赵某对其与安信公司之间形成劳务法律关系无异议，只是认为在同一单位与其同样均为驾驶员的其他人，安信公司支付了加班工资，依据同工同酬的原则，自己应当由安信公司支付加班费。根据本案的实际，赵某为病退后依法享受养老保险待遇人员，其进入安信公司从事驾驶员工作，是双方对工作的职责、工作时间、报酬的计算等事宜协商一致的情况下，形成的劳务法律关系。对赵某主张的加班工资，原劳动部《工资支付暂行规定》第十三条对延长工作时间、休息日、法定节假日安排劳动者工作的，应支付加班工资有明确的规定，但第二条规定“本规定适用于在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者。”也即用人单位向劳动者支付加班工资是以存在劳动关系为前提。根据《甘肃省劳动人事争议仲裁与诉讼衔接实施办法（试行）》第二条“劳动关系方面8.用人单位与其招用的已经依法享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员发生的用工争议，按劳务关系处理。”的规定，因赵某与安信公司之间不存在劳动关系，赵某参照上述规定主张加班工资法律依据不足，一审判决未支持其诉讼请求正确。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费680元，由上诉人赵某负担。 本判决为终审判决。 审判长  张文清 审判员  杨祝续 审判员  高彩虹 二〇二一年三月十五日 书记员  郝秀娟 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。 （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。