浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)浙01民终7766号 上诉人（原审原告）：盖俊澎，男，1992年1月8日出生，汉族，住山东省烟台市芝罘区。 上诉人（原审被告）：浙江慧疗健康科技有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区浦沿街道火炬大道581号C座306室，统一社会信用代码9133010832825635XU。 法定代表人：庄跃甫，总经理。 委托诉讼代理人：张愉康，陕西元智律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马亚乐，该公司员工。 上诉人盖俊澎因与上诉人浙江慧疗健康科技有限公司（以下简称慧疗公司）劳动争议一案，不服浙江省杭州市滨江区人民法院（2019）浙0108民初6653号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员金瑞芳适用普通程序独任审理。本案现已审理终结。 原审法院审理认定：2016年10月12日，盖俊澎与慧疗公司签订《劳动合同书》一份，约定合同期限三年，自2016年10月12日起至2019年10月11日止，盖俊澎从事销售岗位工作，工作地点为上海，但未约定工资构成及数额。2018年，慧疗公司向盖俊澎颁发一份荣誉证书，载明：“盖俊澎荣获慧疗健康2017年度先进个人奖。特发此证。以资鼓励。”盖俊澎在慧疗公司工作至2018年11月5日离职。 后盖俊澎向杭州高新开发区（滨江）劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：1.慧疗公司补缴2016年10月至2018年11月五险一金，薪资标准为第一年为9000元，第二年为12000元；2.慧疗公司补发2018年7、8、9、10月份未足额发放的工资，共24000元；3.慧疗公司补发2018年拖欠奖金提成共计21020.09元；4.慧疗公司返还2018年由盖俊澎为慧疗公司垫付马铭蔚被拖欠的工资6820元；5.慧疗公司补发2018年11月5天工资；6.慧疗公司补发上海龙威医药有限公司销售提成12200元，并承诺上海九州通医药销售回款后三日内发放销售提成19020元；7.慧疗公司补发30天出差补贴共计2400元。仲裁委员会于2019年11月29日作出浙杭滨江劳人仲案（2019）1175号仲裁裁决书，裁决驳回盖俊澎的仲裁请求。此后盖俊澎不服该仲裁裁决向原审法院起诉，请求：一、判令慧疗公司补缴2016年10月至2018年11月五险一金，基本工资第一年为9000元，第二年为12000元；二、判令补发2018年7、8、9、10月份未足额发放的基本工资，共24000元；三、判令补发2018年拖欠奖金提成共计21020.09元；四、判令偿还2018年由盖俊澎为慧疗公司垫付马铭蔚被拖欠的工资6820元；五、判令补发2018年11月五天基本工资；六、判令发放上海龙威医药有限公司销售提成12200元；七、判令发放上海九州通医药销售回款提成19020元；八、判令补发三十天公司出差补贴2400元。 另查明，案外人吴莲花与慧疗公司法定代表人庄跃甫系夫妻关系。慧疗公司于2015年4月3日成立，庄跃甫系该公司法定代表人及持股为51%的大股东。浙江瑞忻医药科技有限公司于2016年10月31日成立，2019年10月25日，该公司法定代表人由庄跃甫变更为吴莲花，庄跃甫系持股为45%的大股东。 再查明，2016年10月至2018年11月期间，盖俊澎在2017年2月?—3月、5月—9月存在社会保险缴纳记录。2018年11月1日—5日期间有3个工作日。 原审法院认为：关于双方是否存在劳动关系的问题。慧疗公司主张盖俊澎与案外人浙江瑞忻医药科技有限公司之间存在劳动关系，其与盖俊澎之间不存在劳动关系。但盖俊澎主张与慧疗公司存在劳动关系，亦有加盖慧疗公司公章的《劳动合同书》及《荣誉证书》加以佐证，而慧疗公司未向法庭提交足以推翻盖俊澎该主张的证据，应承担相应不利后果。盖俊澎提供了正常的劳动，慧疗公司应当支付相应的劳动报酬。慧疗公司认为盖俊澎的工资自2018年6月份起调整为每月5615元系公司单方调整，且与慧疗公司实际向盖俊澎发放的款项不符，该院不予采信。盖俊澎自述其2017年11月起月工资标准为每月12000元，但与其提供的工资流水信息不符，根据盖俊澎提交的中国农业银行银行卡交易明细清单，该院认为盖俊澎自2016年10月12日起至2017年12月止的月基本工资是9000元，自2018年1月起至2018年11月5日止的月基本工资为11705元。盖俊澎自认2018年8月至10月已收到工资分别为5615元、4976.12元、6211元，现盖俊澎主张慧疗公司补发2018年7-10月未足额发放的基本工资24000元，系在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，该院予以支持。 关于补缴2016年10月至2018年11月的社会保险问题。盖俊澎、慧疗公司之间存在劳动关系。劳动者享有享受社会保险的权利，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。慧疗公司作为用人单位应当为盖俊澎缴纳社会保险费。盖俊澎于2016年10月12日入职慧疗公司，于2018年11月5日离职，盖俊澎名下无2016年10月—12月、2017年1月、4月、10月—12月，2018年1月—11月的社会保险缴纳记录，慧疗公司没有履行法定义务，盖俊澎有权要求慧疗公司为其补缴2016年10月12日起至2017年1月31日止、2017年4月1日起至2017年4月30日止以及2017年10月1日起至2018年11月5日至的社会保险费用，对超出部分的补缴主张，该院不予支持。另，关于盖俊澎主张慧疗公司补缴公积金的诉讼请求不属于人民法院受理民事案件的范围，该院不予处理。 关于盖俊澎主张2018年拖欠的奖金提成。盖俊澎提出其计算提成方式为回款额×50%且慧疗公司法定代表人庄跃甫在微信聊天记录已予以确认少发提成21020.09元的主张，从聊天记录中并未看出慧疗公司法定代表人对此确认的意思表示，且盖俊澎提出其计算提成方式为回款额×50%亦缺乏事实及证据加以证明，故对盖俊澎的该项主张该院不予支持。 关于盖俊澎主张慧疗公司偿还2018年由其为慧疗公司垫付马铭蔚被拖欠的工资6820元系另案法律关系，不予支持。关于盖俊澎主张的2018年11月欠发工资，双方于2018年11月5日解除劳动合同关系，经计算，按每月11705元的薪资标准计算2018年11月份3天的工资为1614.48元（11705÷21.75×3）元。关于盖俊澎主张发放上海龙威医药有限公司销售提成及上海九州通医药销售回款提成，但未实际销售，该院不予支持。 盖俊澎关于要求慧疗公司补发其三十天公司出差补贴2400元的诉讼请求，缺乏确实有效的事实和证据相印证，该院亦不予支持。 综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国社会保险法》第六十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、慧疗公司于本判决生效之日起十日内为盖俊澎补缴2016年10月12日起至2017年1月31日止、2017年4月1日起至2017年4月30日止及2017年10月1日起至2018年11月5日止的社会保险费（具体补缴金额、时段由社保机构依政策确定），个人应负担部分由其本人自行缴纳；二、慧疗公司于本判决生效之日起十日内支付盖俊澎2018年7月至10月期间未足额发放的工资24000元；三、慧疗公司于本判决生效之日起十日内支付盖俊澎2018年11月1日至2018年11月5日期间的工资1614.48元；四、驳回盖俊澎的其他诉讼请求。如果慧疗公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取计5元，由盖俊澎负担2.5元，慧疗公司负担2.5元。 宣判后，盖俊澎、慧疗公司均不服，向本院提起上诉。盖俊澎上诉称：一、盖俊澎在一审中提供的证据足以认定慧疗公司应支付盖俊澎2018年奖金21020.09元、销售提成12200元、销售提成38040元以及出差补贴2400元的事实，一审判决未支持盖俊澎该部分诉讼请求属于认定事实不清，虽然慧疗公司一直否认销售提成比例，但慧疗公司一直给盖俊澎按照50%的比例发放销售提成，并在盖俊澎提交的微信记录中慧疗公司对盖俊澎按照50%计算提成从未有异议，还表示盖俊澎计算方法无误。二、申请二审法院调取一审法院潘文法官审判的（2018）浙0108第3778号慧疗公司与马铭蔚劳动争议一案庭审录像，在该案中盖俊澎作为慧疗公司的员工出庭，亲自向潘文法官出示了慧疗公司的管理制度、代付马铭蔚提成等证据。盖俊澎的上诉请求为：一、撤销原审判决第四项，改判支持盖俊澎一审全部诉讼请求；二、诉讼费由慧疗公司承担。 针对盖俊澎的上诉，慧疗公司辩称：首先，慧疗公司与盖俊澎之间并无劳动合同，故无义务支付盖俊澎提交的相应的提成奖金等。2016年10月12日，盖俊澎与瑞忻公司签订劳动合同，并从事销售岗位，且该公司按时向盖俊澎支付工资，其实际的劳动关系是与该公司建立的，而非慧疗公司。因此盖俊澎与慧疗公司之间不存在劳动关系，不是本案的适格主体。盖俊澎于2016年10月26日向瑞忻公司提交了不缴纳社保的申请，因此其无权要求瑞忻公司与慧疗公司为其缴纳社保。2018年5月25日，瑞忻公司向盖俊澎发送了调整工资的通知，明确告知将其工资调整为5615元/月，盖俊澎回复收到并服从调整，因此慧疗公司也无任何理由为其补发其所要求的工资差额。再次，盖俊澎提出慧疗公司应按照50%的比例为其发放销售提成，无任何依据。销售提成的发放比例是由公司OA系统自动生成的，不是按50%计算。最后，盖俊澎提出其作为公司员工参与公司劳动争议一案，并无相关证据可以证明。 慧疗公司上诉称：一、原审判决认定盖俊澎与慧疗公司存在劳动关系所依据的《劳动合同书》系伪造。2019年11月2日盖俊澎向仲裁委提交其与慧疗公司的《劳动合同书》因尾部无“盖俊澎”签字及签字时间，该证据未被仲裁委认可。但盖俊澎向原审法院起诉时却提交了有其签字的《劳动合同书》，且签字时间为2016年10月12日。2020年4月慧疗公司向原审法院申请对《劳动合同书》尾部“盖俊澎”签字形成时间进行鉴定，但原审法院告知盖俊澎因丢失《劳动合同书》原件导致无法进行鉴定，根据《最高院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款的规定，盖俊澎应当承担举证不能的法律后果。故原审法院以此认定盖俊澎与慧疗公司存在劳动关系不符合法律规定。二、原审判决认定事实不清。1.原审法院认定慧疗公司应向盖俊澎补缴社保费用所依据的事实错误。首先，双方不存在劳动关系，故无义务为盖俊澎补缴；其次，2016年10月26日盖俊澎通过网络协同办公系统向浙江瑞忻医药科技有限公司申请不缴纳社保，公司承担部分随工资发放（原审判决中“网络协同办公系统收件箱”的证据）；再次，在庭审中盖俊澎并未提供证据证明其社保缴纳情况，此后原审法院也未向慧疗公司通知或送达关于盖俊澎社保缴纳情况的相关证据材料，根据《民事诉讼法》第六十八条的规定，证据应在法庭上出示，并由当事人相互质证、原审法院未对盖俊澎提供的上述证据组织双方当事人质证违反法定程序，严重损害慧疗公司合法权益。2.原审法院对慧疗公司提交的关于盖俊澎工资调整的证据，认定为“系慧疗公司单方制作，且不具有证明力，不予认定”，该认定错误。该证据内容为“2018年5月25日，因盖俊澎负责的销售区域范围缩小，销售业绩严重下降，将其工资调整为5615元/月，并将该通知在网络协同办公系统中向其进行发送，盖俊澎也收到该通知并进行回复。”该证据系对网络协同办公系统截图而提交的，并且该证据能够证明盖俊澎已收到浙江瑞忻医药科技有限公司发送的通知，并非是慧疗公司单方制作的，应当具有证明本案事实的证据效力。3.原审判决慧疗公司向盖俊澎支付2018年11月1日至2018年11月5日期间的工资1614.48元无事实和法律依据。因盖俊澎的工作岗位为销售，工作地点在上海，且浙江瑞忻医药科技有限公司在杭州，无法对其进行考勤，根据《民事诉讼法》第六十四条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。故应由盖俊澎举证证明其工作的时间。但在庭审过程中盖俊澎并未提供证据证明2018年11月1日至2018年11月5日起在岗工作。慧疗公司的上诉请求为：一、请求撤销原判决第一项、第二项、第三项；二、诉讼费用由盖俊澎承担。 针对慧疗公司的上诉，盖俊澎辩称：首先，劳动关系在盖俊澎代表慧疗公司参加另案时，仲裁委及法官都进行了认定，且其在本案一审及二审中都向法院申请调取当时的庭审情况；另外，慧疗公司并未明确说明OA系统生成销售提成的比例是多少。其次，关于劳动合同鉴定的问题，一开始盖俊澎是同意的，之后是一审法官打电话告诉盖俊澎没有办法做这个鉴定，再后来在开庭前几天又电话通知盖俊澎说要去武汉鉴定，但那时候盖俊澎找不到合同原件了；且根据劳动法就算是现在在劳动合同上签字，也是有法律效力的。再次，关于五险一金的问题，根据劳动法，公司没有任何理由可以不给劳动者缴纳五险一金，而且盖俊澎也没写过任何申请。最后，关于员工离职问题导致盖俊澎工资调整为5615元，需要明确盖俊澎团队具体的离职员工身份。 二审中，盖俊澎未向本院提交新的证据。慧疗公司向本院提交了如下证据： 证据一、网络协同办公系统中盖俊澎的审批记录及张琦、刘沛、宫嘉阳与浙江瑞忻医药科技有限公司之间的劳动合同书，拟证明：盖俊澎自2016年10月起就职于浙江瑞忻医药科技有限公司，按照国家标准工时制度工作，并且担任该公司区域销售经理。盖俊澎对证据一中审批记录的真实性予以认可，但对相关人员的劳动合同书的真实性表示不能确定；对证据一的证明目的有异议，理由是从2016年10月起到2018年11月5日盖俊澎既是慧疗公司的员工同时又是瑞忻的员工。本院对于证据一中审批记录的真实性予以认定，对案外人之间劳动合同书的真实性无法确认，同时认为审批记录内容与本案争议事实缺乏关联性。 证据二、国家税务总局浙江省电子税务局“纳税人信息”截图及浙江瑞忻医药科技有限公司提成发放表（盖俊澎），拟证明：吴莲花为瑞忻的法定代表人、财务负责人，负责瑞忻工资、提成发放工作；瑞忻公司不仅全额支付了盖俊澎的全部销售提成，且由于盖俊澎多次跳过公司财务直接向股东庄跃甫索要提成，导致瑞忻公司向盖俊澎实际超额支付了87007.26元，盖俊澎应当予以返还。盖俊澎对证据二中“纳税人信息”截图的真实性有异议，认为其在职期间的法人并非吴莲花，在一审提交的证据中吴莲花也并非法人，盖俊澎不清楚吴莲花是什么时候变更为瑞忻的法人；对证据二中提成发放表的真实性无异议，虽认可金额但不认可金额构成，认为把盖俊澎的工资、提成、报销和补贴全部直接算成了工资和提成。本院认为，证据二的待证事实与本案不具有关联性，故对证据二的证明力不予确认。 本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为：2016年10月12日至2018年11月5日期间盖俊澎与慧疗公司是否存在劳动关系。对此，本院分析如下：第一，一审时盖俊澎提交了盖有慧疗公司公章的《劳动合同书》，二审中慧疗公司承认《劳动合同书》上所盖公章的真实性，但慧疗公司对《劳动合同书》尾部“盖俊澎”签字的形成时间提出异议，并上诉称其在一审时申请鉴定后系由于盖俊澎拒绝提供原件而导致无法鉴定，故应由盖俊澎承担举证不能的不利后果，但根据浙江法会司法鉴定所给一审法院的回函显示，该鉴定事项系对签字形成时间的鉴定，超出该所现有技术条件，故该所不予受理。故慧疗公司该上诉理由不能成立；第二，慧疗公司向盖俊澎颁发的《荣誉证书》载明盖俊澎系该公司2017年度先进个人，且盖俊澎与慧疗公司法定代表人庄跃甫的聊天记录显示，盖俊澎系在庄跃甫的指示下完成与慧疗公司相关的工作任务；第三，慧疗公司上诉称盖俊澎仅与浙江瑞忻医药科技有限公司之间建立劳动关系，其不可能同时在两家公司处任职。对此，本院认为，慧疗公司法定代表人庄跃甫系浙江瑞忻医药科技有限公司持股45%的股东，亦是该公司法定代表人，且两家公司业务相近，盖俊澎所在的销售岗位也具有特殊性，不能排除盖俊澎在标准工时内同时为两家公司工作的可能。故慧疗公司上诉理由，本院不予采纳。基于上述理由，一审法院认定2016年10月12日至2018年11月5日期间盖俊澎与慧疗公司存在劳动关系，并无不当，本院予以认可。 关于盖俊澎主张的奖金、提成及出差补贴。首先，盖俊澎认为庄跃甫在微信聊天记录中确认慧疗公司所欠其的奖金及销售回款提成数额，庄跃甫也认同盖俊澎所主张的提成计算方式。对此，本院认为，根据微信聊天记录显示的内容，并不能看出庄跃甫曾向盖俊澎确认慧疗公司所欠其奖金及提成的事实及具体金额，且庄跃甫在微信聊天记录中坚持认为盖俊澎所主张销售回款提成数额存在问题。其次，根据慧疗公司提供的证据及盖俊澎的自认，盖俊澎同时也在浙江瑞忻医药科技有限公司处工作，并在网络协同办公系统上处理该公司员工的离职申请事宜，再结合盖俊澎自认该公司曾向其发放报销费用的事实，难以认定盖俊澎网络协同办公系统上报销的相关费用系为慧疗公司从事业务活动而产生；且盖俊澎提供的其与相关人员的微信聊天记录也无法证明其因慧疗公司的工作安排而产生了出差补贴的事实。最后，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。盖俊澎未能提供有效证据证明慧疗公司存在欠付其奖金、提成及出差补贴费用的事实，应当承担举证不能的不利后果，故对盖俊澎的该项上诉请求，本院不予支持。 关于盖俊澎主张慧疗公司归还其为慧疗公司垫付马铭蔚被拖欠工资。按照盖俊澎的说法，该款属于其为慧疗公司代为清偿债务，由此享有对慧疗公司的债权是基于其他法律关系所产生，盖俊澎应当另行起诉主张权利，不能在本案中一并处理。一审法院对此处理正确，本院予以维持。 关于慧疗公司主张的盖俊澎工资标准发生调整的问题。慧疗公司该项主张的依据是浙江瑞忻医药科技有限公司通过网络协同办公系统向盖俊澎发送的调整工资标准的通知，但慧疗公司与浙江瑞忻医药科技有限公司系两个独立的主体，慧疗公司不能以该证据证明其与盖俊澎之间就工资标准进行调整的问题达成合意，因此对慧疗公司的该项主张，本院不予支持。 关于慧疗公司为盖俊澎补缴社会保险的问题。首先，慧疗公司上诉称盖俊澎曾申请用人单位无需为其缴纳社会保险，但盖俊澎系向浙江瑞忻医药科技有限公司提出该申请，与慧疗公司并无关联，且用人单位为劳动者缴纳社会保险系用人单位的法定义务，不能通过双方合意而免除；其次，慧疗公司认为补缴社会保险不属于人民法院受案范围，但依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条第四项的规定，因社会保险发生的争议属于劳动争议，故慧疗公司该项主张缺乏明确的法律依据；再次，慧疗公司称一审法院据以认定盖俊澎社会保险缴纳情况的证据未经质证侵害其权益，但慧疗公司作为缴纳社会保险的义务人，并未提供任何证据证明其已为盖俊澎缴纳社会保险，相反，盖俊澎提供了相关社会保险缴纳记录，已构成自认，一审法院据此认定慧疗公司为盖俊澎补缴社会保险的期间系对慧疗公司有利，不存在侵害慧疗公司合法权益的情形。因此一审法院判决慧疗公司为盖俊澎依法补缴社会保险，并无不当，本院予以维持。 另外，慧疗公司主张其无需向盖俊澎支付2018年11月1日至2018年11月5日的工资，理由是慧疗公司无法对盖俊澎进行考勤，故应由盖俊澎举证证明其在该期间内为慧疗公司提供了工作。对此，本院认为，慧疗公司以往向盖俊澎发放工资时亦并未以其对盖俊澎考勤记录为前提，且慧疗公司也从未提出盖俊澎存在脱岗旷工的情况，故对慧疗公司的该项主张，本院不予支持。 综上，盖俊澎、慧疗公司的上诉理由和上诉请求均不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由上诉人盖俊澎负担10元，由上诉人浙江慧疗健康科技有限公司负担10元。 本判决为终审判决。 审判员  金瑞芳 二〇二一年三月三日 书记员  张诗雯