上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪01民终1488号上诉人（原审被告）:李大桂,男,1979年6月20日生,汉族，住江苏省高邮市。被上诉人（原审原告）:张宝忠,男,1968年2月2日生,汉族，住上海市金山区。委托诉讼代理人：黄佳丽，上海金亭律师事务所律师。原审被告:力同铝业(上海)有限公司,住所地上海市金山区朱泾镇亭枫公路5000号。法定代表人:熊小林,总经理。委托诉讼代理人：陆娟芳，系该公司员工。上诉人李大桂因与被上诉人张宝忠以及原审被告力同铝业(上海)有限公司（下称力同公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市金山区人民法院（2020）沪0116民初15683号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人李大桂的上诉请求：撤销原审判决，依法改判上诉人支付被上诉人张宝忠人民币（币种下同）20,705元,本案一、二审诉讼费由张宝忠承担。事实与理由：一、一审中上诉人提交了相关证据证明被上诉人未完全完成力同公司厂区污水池工程（下称案涉工程）即于2020年6月撤离,上诉人多次要求被上诉人按照合同约定全部完工至验收交付,但被上诉人一直迟迟不履行。为了能够成功通过验收,上诉人只得自己另行召集施工人员完成后续扫尾工作。上诉人为完成后续扫尾工作支付了17,695元,虽然双方签订的是固定价,但因被上诉人单方违约，未按约完成全部工程内容,未完成的工程量对应的17,695元工程款理应扣除,故上诉人一审要求在剩余欠付的58,000元内扣除17,695元符合事实及法律规定。一审判决未查明该事实,且未予扣除该款项明显错误。二、被上诉人一审中称2020年6月11日就已经完工,按照合同约定案涉工程应于2020年6月10日前竣工,且验收合格后方可支付总价款的30%，但2020年6月11日被上诉人并未全部完工且完工部分还存在部分问题需要整改,以致案涉工程达不到验收标准。被上诉人并未按要求完成扫尾及改善工作便离场,上诉人用了一个半月的时间完成了后续的扫尾和完善工作,并组织原审被告力同公司成功验收交付。三、上诉人二审提交的证人证言能够充分证明案涉工程后续扫尾工程是上诉人完成,且上诉人支付了17,695元的事实。被上诉人张宝忠辩称，不同意上诉人的上诉请求。要求维持原判。张宝忠已经完成了合同义务，不存在扫尾工作未完成的情形。被上诉人多次要求上诉人进行验收，但由于上诉人的原因没有验收，故没有验收的原因在于对方。如果扫尾工作没有完成，上诉人也没有向被上诉人催告过。在没有催告的情形下，对方直接叫第三人完成扫尾工程，也不符合常理。原审被告力同公司述称，上诉人与被上诉人的纠纷与其无关，由法院依法处理。张宝忠向一审法院起诉请求：1、李大桂支付工程款58,000元;2、力同公司在欠付李大桂工程款范围内对上述款项承担连带付款责任。一审法院认定事实：力同公司与上海XX有限公司（以下简称XX公司）签订《建筑工程施工合同》，约定XX公司向力同公司承包案涉工程，合同价款114,195元；拆模后支付合同金额的50%，项目验收合格后支付30%，剩余金额于一年后付清；工程质保一年等等。2020年5月11日，李大桂与张宝忠签订《建筑工程施工合同》，约定张宝忠向李大桂承包案涉工程，自2020年5月1日开工，于2020年6月10日竣工；合同价款98,000元，合同采固定价格，拆模后支付合同金额的50%，项目验收合格后支付30%，剩余金额于一年后付清；工程质保一年等等。2020年6月11日，力同公司支付XX公司工程款57,097.50元。2020年6月7日，李大桂支付张宝忠工程款40,000元。2020年7月29日，力同公司支付XX公司工程款34,259元。一审审理中，张宝忠称其施工至2020年6月11日完工。力同公司称其于2020年6月底对案涉工程进行查验并于7月底使用。李大桂称其扫尾至2020年7月31日。李大桂还称其系从XX公司承接案涉工程。李大桂还提交送货单、提货单、收据等一组，证明张宝忠未完成案涉工程施工，其为工程收尾支付各项费用合计17,695元，该款项应在其欠付张宝忠的工程款中扣除。张宝忠对该组证据关联性不认可，认为案涉工程全部由其施工完成，李大桂所发生的上述费用不能证明用于案涉工程。一审法院认为，李大桂非法从XX公司承接案涉工程后，又非法转包给了张宝忠，其与张宝忠签订的《建筑工程施工合同》因违反法律禁止性规定应属无效。根据查明的事实，力同公司已对案涉工程进行了查验并实际使用，工程质量应视为合格，故李大桂应参照合同约定支付工程价款。关于李大桂主张扣除的扫尾费用。一审法院认为，其与张宝忠的合同约定案涉工程为固定价格，且双方均无异议。李大桂要求对于固定总价合同予以调整，应提供证据证明，但其所提交的送货单等均发生于合同约定的竣工日期及张宝忠所称的完工日期之后，故无法证明张宝忠未完全履行合同义务，以及其曾要求过张宝忠完全履行合同义务，其要求扣除相关费用的辩解，一审法院难以采信。据此，案涉工程总价款为98,000元，不予调整。根据合同约定工程总价的20%即19,600元为质保金，应于一年质保期满后支付，无论根据张宝忠或李大桂或力同公司所述竣工时间，质保期均尚未届满，故支付条件尚未成就，张宝忠相应诉请法院不予支持。扣除质保金后，李大桂尚欠张宝忠工程款38,400元应予支付。关于力同公司的连带责任，根据其与XX公司所约定的工程价款及付款时间，其不存在欠付工程款的情形，故张宝忠要求其承担连带责任无事实和法律依据，法院不予支持。综上，为维护社会经济秩序，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、李大桂应于判决生效之日起十日内支付张宝忠工程款38,400元；二、驳回张宝忠的其他诉讼请求。如果李大桂未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取625元，由张宝忠负担245元，由李大桂负担380元。本院经审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。二审审理过程中，李大桂提交了以下新证据：1、XX公司报价单，证明被上诉人施工过程中未做加固墙（涉及报价单表格第3行的费用5,475元），未做土方清运（涉及报价单表格中的费用8,000元）导致墙面塌方。2、施工图纸复印件若干，证明由于张宝忠未清运土方及未加固，导致污水池塌方，原有方案无法施工。上诉人只能变更方案，水池只能下沉30公分，需要拆瓦施工，增加了费用。3、照片若干张，证明被上诉人没有合理施工导致污水池塌方，原有方案无法施工。上诉人曾口头要求对方修补，对方没有整平地面。4、微信转帐记录，证明被上诉人不愿意对其施工不当进行整改，上诉人遂找其他人做，上诉人支付给其他人的施工费用总共4,800元。5、陈建东、计东明、吴永祥的证人证言，证明由于对方不愿意整改，故上诉人找了上述3人进行修补施工。张宝忠对此的质证意见为：1、关于报价单。报价单没有提供原件，真实性不认可，关联性也不认可。案涉工程是力同公司发包给XX公司，XX公司又转包给上诉人，上诉人又与张宝忠签订了施工合同。故XX公司的报价不能约束李大桂、张宝忠。2、关于施工图纸。该图纸没有被上诉人签名，不能证明已经向张宝忠送达施工图纸，张宝忠对该图纸不知情，对真实性也不认可，与本案没有关联。3、关于照片，墙上有洞的照片没有原件，真实性不予认可，与本案没有关联性。对方陈述该洞本身就有，要求张宝忠修补，但这不属于双方合同范围。对于其他照片，是案涉工程的工地现场，但从照片中不能看出是由于张宝忠施工不当导致原方案无法实施，从照片可以看出该厂房为砖头的简易结构，小的施工就有可能导致房屋减损，照片中显示6月23日的日期不在施工期间，6月11日张宝忠的施工已经结束了。张宝忠施工范围是在原来污水池旁边新建一个污水池，照片反映的是原来污水池，与张宝忠的施工范围没有关系。4、关于转帐记录，真实性予以认可，但与本案没有关联性。5、关于证人证言，真实性不认可，张宝忠做的是一个新的污水池。证人证言没有办法证明这些材料用于案涉工程，案涉工程2020年6月11日已经完成了。其中计东明的证言中称案涉工程的地址为上海市金山区XX镇XX公路XX号，但实际为上海市金山区XX镇XX公路XX号，故相应的证言真实性不予认可，也与本案没有关联。力同公司对于李大桂的上述证据材料不发表意见。本院认为，1、案涉工程系由力同公司发包给XX公司，由XX公司再转包给李大桂，后又非法转包给了张宝忠，李大桂、张宝忠并签订《建筑工程施工合同》，故XX公司关于案涉工程的报价单确实不能约束李大桂和张宝忠，李大桂以此来证明张宝忠未能完成案涉工程的全部工程量，依据不充分，故本院采纳张宝忠的相应质证意见。2、对于图纸，因张宝忠对此真实性不予认可，本院亦难以认定该图纸的真实性，对此相应的关联性亦难以认定。李大桂提供的证据3、4、5所涉及的照片、转账记录、证人证言等在对方不认可其关联性的情况下，难以认定李大桂所称的增加的费用项目，系张宝忠的施工范围，且该费用系张宝忠拒绝整改施工而另行聘请他人施工发生的费用，故本院对上述证据的关联性也难以认定。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，李大桂与张宝忠就案涉工程签订了《建筑工程施工合同》并进场进行了施工。后力同公司对案涉工程进行了查验并予以实际使用，一审法院据此依法认定案涉工程质量应视为合格，李大桂应参照合同约定支付工程价款，于法有据，本院予以确认。李大桂与张宝忠现争议的是应否在工程款中扣除李大桂所主张的所谓扫尾费用。李大桂主张虽然双方签订的是固定价,但因张宝忠单方违约，未按约完成全部工程内容,其多次要求张宝忠按照合同约定全部完工至验收交付,但张宝忠一直迟迟不履行，故未完成的工程量对应的17,695元的扫尾工程款理应扣除。张宝忠则认为其已经完成了合同义务，不存在扫尾工作未完成的情形，双方没有验收的原因在于李大桂。本院认为，一审中，李大桂所提交的送货单等证据均发生于合同约定的竣工日期及张宝忠所称的完工日期之后，无法证明张宝忠未完全履行合同义务，以及其曾要求过张宝忠完全履行合同义务，一审法院据此认为李大桂要求对于固定总价合同予以调整依据不足，对李大桂要求扣除相关费用的主张未予采信，并无不当。二审中，李大桂又提交了包括报价单、施工图纸、照片、微信转账记录、证人证言等材料，欲证明张宝忠施工过程中未清运土方及未加固，导致污水池塌方，原有方案无法施工。其只能变更方案，在张宝忠不愿意对其施工不当进行整改的情况下，李大桂遂找他人进行修补施工。张宝忠则认为李大桂所主张的扫尾（修补）施工不属于双方的合同施工范围，相应的所谓扫尾费用与本案张宝忠主张的工程款无关联性。本院认为，鉴于张宝忠否认李大桂主张的所谓扫尾施工系双方合同范围工程，李大桂现有的举证仍未能显示其曾就合同内张宝忠未完工的部分进行过相应催告，也难以认定张宝忠施工不当及拒绝整改的情况存在，李大桂应当承担举证不能的相应不利后果。李大桂主张的所谓扫尾施工难以认定为双方合同内的范围，故李大桂要求扣减所谓扫尾费用，依据仍显不充分。此外，李大桂非法从XX公司承接案涉工程后，又非法转包给了张宝忠，一审判决据此认定其与张宝忠签订的《建筑工程施工合同》因违反法律禁止性规定应属无效，亦属于法有据。一审在扣除质保金后，判决李大桂支付张宝忠尚欠工程款38,400元，以及驳回张宝忠要求力同公司承担连带责任的诉请，均无不当之处，本院予以确认。综上，上诉人李大桂的上诉请求，缺乏充分的依据，本院难以支持。一审判决并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币1,250元，由上诉人李大桂负担。本判决为终审判决。审判长 凌 捷审判员 翟从海审判员 蒋辉霞二〇二一年三月十日书记员 周 益附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……