广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终4746号上诉人（原审被告）：广东益睦信息技术服务有限公司，住所地广东省广州市越秀区东风中路515号2801房。法定代表人：廖海华，该公司总经理。委托诉讼代理人：高亦镠，广东中粤天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州市拓威科技信息咨询有限公司，住所地广东省广州市越秀区先烈中路83号801房。法定代表人：荣芬，该公司经理。委托代理人：何干林，广东四端律师事务所律师。上诉人广东益睦信息技术服务有限公司（以下简称益睦公司）因与被上诉人广州市拓威科技信息咨询有限公司（以下简称拓威公司）合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初30228号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人益睦公司委托诉讼代理人高亦镠、被上诉人拓威公司委托诉讼代理人何干林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。益睦公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.发回重审或改判驳回拓威公司的诉讼请求。事实与理由：（一）一审法院违反法定程序，依法应当发回重审。益睦公司一审时就多支付的10.9万元服务费提出反诉，一审法院未对此作出是否受理的决定，在判决中也未处理，剥夺了益睦公司的反诉权，违反了民事诉讼法规定的法定程序。（二）一审判决益睦公司向拓威公司支付8万元的服务费和违约金没有事实根据。益睦公司应向拓威公司支付24万元服务费。退一步说，即使益睦公司收到政府款项是150万元，需要支付给拓威公司的服务费是30万元，但益睦公司已向拓威公司支付了34.9万元，多支付了4.9万元。一审判决不认可益睦公司向广州市斯塔维信息科技有限公司（以下简称斯塔维公司）支付的费用非本案咨询服务费是站不住脚的，因为益睦公司支付给斯塔维公司的款项是拓威公司指示的，益睦公司只是基于双方的友好关系予以配合，至于拓威公司为何如此指定是拓威公司与斯塔维公司之间的利益关系，益睦公司并不好过问，但不能因此否认该笔款项不是涉案的咨询服务费。拓威公司辩称，一审审理程序符合法定程序。（一）一审已当庭告知对益睦公司的反诉不予受理。一审判决中告知益睦公司向斯塔维公司支付款项，应提供证据证明是拓威公司指定其司支付的，否则应当承担举证不能的法律后果。斯塔维公司与拓威公司虽是关联公司，但其股东并非完全相同，两者都是独立的法人主体。（二）益睦公司实际上收到的资助资金是150万元，其中30万元是国家高新技术企业培育入库的资助资金，120万元为国家高新技术认定的资助资金。根据涉案合同约定的20%服务费的支付比例，益睦公司向拓威公司支付服务费应为30万元，在其司已经支付22万元的情况下，益睦公司仍需支付所欠的8万元服务费。（三）一审判决第二项利息计算的起算点存在瑕疵。拓威公司向一审法院起诉请求：1.益睦公司向拓威公司支付“国家高新技术企业认定”项目服务费80000元及违约金（其中40000元自2018年5月15日起，其余40000元自2020年5月15日起，均按每日万分之一的标准计至付清之日止）；2.益睦公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：拓威公司（顾问方、乙方）与益睦公司（委托方、甲方）2016年7月21日签订《咨询服务合同》，约定：乙方为甲方提供1、2016年广东省高新技术企业入库培育项目2、2016年国家高新技术企业认定项目3、2016年广东省科技型中小企业创新基金项目的咨询服务。签订合同条款内容如下：在合同有效期内，甲方承诺聘请乙方作为本合同所涉及服务的唯一顾问，以方便乙方提供全程咨询服务；甲方指定专人负责与乙方的工作联系和配合乙方人员开展工作；甲方应提前支付认定申报过程中必须提供的附件（如审计报告、专利申请等）所产生的费用；甲方须按合同规定，及时向乙方支付顾问咨询费用；乙方指派专职人员李洋负责与甲方联络及项目申报管理工作；乙方成立专项小组负责项目申报工作，主导材料的编写及具体落实和协调解决项目申报执行期间遇到的相关问题；乙方向甲方提交初步完成的申报材料，并协助甲方完成材料的修订，采取合理措施满足审批机构的各项要求等；第三条：咨询费用及其支付方式：1.咨询服务费用的构成：咨询服务费按照政府发放的补贴资金的一定比例计算，计算标准为补贴资金的20%，本项费用包括乙方工作人员工作费用、外聘专家的顾问费、税费、差旅费、交通费及项目其它费用等，不包括第三方机构出具项目申报所须材料附件等费用；2.咨询服务费用和支付方式：（1）甲方前期无需支付乙方咨询服务费用；（2）高新培育入库的咨询服务费：如甲方项目最终获得广东省高新技术企业培育入库，甲方应在政府补贴资金到账后五个工作日内按照实际到账额的20%的标准支付咨询服务费用给乙方；（3）国家高新技术企业的咨询服务费：如甲方项目最终获得政府立项支持，甲方应在政府资金全部到账后五个工作日内按照项目实际到账额20%的标准支付咨询服务费用给乙方；（4）省创新基金项目的咨询服务费：如甲方项目最终获得政府立项支持，甲方应在政府资金全部到账后五个工作日内按照项目实际到账额20%的标准支付咨询服务费用给乙方；第五条：合同有效期：合同有效期1年，从合同生效之日起至2017年7月20日止，已经获得政府立项的项目需要款项支付完后合同终止，合同期满如需继续合作，须签订书面合同；若因任何天灾、自然因素或公敌行为，政府政策及行为，火灾、水灾、罢工、地震等不可抗力原因，或其他不受双方控制的原因出现，使得本合同终止履行或无法进行，受阻一方应及时通知另一方，则双方可根据具体情况商议是否延期、终止或继续履行本合同；除非有合同双方可控制的不可抗力原因外，任何一方违反本合同有关协议的义务，均应承担违约责任，并赔偿另一方因此而遭受的损失；甲方应及时足额支付咨询服务费，逾期支付的，每逾期一日，甲方须按咨询服务费总额的万分之一向乙方支付违约金；等。据广东省科技技术厅、广东省财政厅2017年9月15日发布的《关于下达广东省年第二批高新技术企业培育库入库企业及奖补项目计划的通知》显示，本案益睦公司在广东省年第二批高新技术企业培育库入库名单之中，奖补金额为30万元。据广东省科学技术厅、广东省财政厅、广东省国家税务局、广东省地方税务局2017年2月23日发布的《关于公示广东省年高新技术企业名单的通知》显示，本案益睦公司在广东省年第三批拟认定高新技术企业名单之中。另查明，广州市人民政府办公厅于2015年12月1日发布的《广州市科技创新小巨人企业及高新技术企业培育行动方案》载明：（三）积极推进高新技术企业认定工作：5.推动高新技术企业认定（含复审）申报：对在本方案实施期间，在广东省科技业务综合管理系统（即广东省阳光政务平台）提交高新技术企业申请并获得省科技厅受理的企业，由市财政给予每家20万元的经费补贴，同一企业不得重复享受此项补贴。市科技创新委负责；6.对通过高新技术企业认定（含复审）的企业，由市区两级财政按照一定比例（其中，市财政与越秀区、海珠区、荔湾区、白云区财政分担比例为5：5……给予每家总额100万元的奖励，奖励资金由企业统筹使用，对认定的高新技术企业，鼓励建立企业研发机构，加大研发投入，市财政按照相关政策予以补助（市科技创新委、财政局负责，各区政府配合）；18.2015-2016年的奖励和补贴资金按本方案安排，2017年的奖励和补贴资金待我市财政体制调整后另行安排。2017年9月25日、2017年10月16日，益睦公司分别向拓威公司支付了160000元、60000元咨询服务费。益睦公司为证实除上述220000元服务费外，其还向拓威公司支付了服务费129000元，提供了五张业务回单，显示：2017年12月22日，益睦公司向斯塔维公司转账了两笔，金额分别为12万元、6000元，摘要均为“专业技术服务”；2017年12月26日，益睦公司向斯塔维公司转账3000元，摘要为“专业技术服务”。益睦公司表示，上述129000元中有20000元为益睦公司向拓威公司支付的服务费，其余109000元为益睦公司代广州责卓医药信息咨询有限公司（以下简称责卓公司）向拓威公司支付的服务费。拓威公司表示，益睦公司共计向拓威公司支付的服务费为220000元，不确认益睦公司向斯塔维公司支付的20000元为涉案服务费。庭审中，益睦公司表示，其收到国家高新技术企业培育入库资金30万元，国家高新技术企业认定资金70万元，省创新基金项目补助款20万元，合计金额为120万元。拓威公司则主张，益睦公司收到了国家高新技术企业培育入库资金30万元及国家高新技术企业认定项目资金120万元。为证实其主张，拓威公司向一审法院申请调查取证并申请开具律师调查令。一审法院向拓威公司的委托诉讼代理人何干林律师开具了律师调查令，其持令前往中国工商银行股份有限公司广州花城支行调取了益睦公司名下银行账户36×××52自2017年8月1日至2020年9月27日期间的银行流水。该银行流水显示：2017年9月5日，益睦公司收到广州市越秀区科技工业和信息化局支付的50万元，摘要为“2016高新技术企业通过”；2017年9月11日，益睦公司收到广州市越秀区财政国库支付中心支付的两笔款项，金额分别为20万元、10万元，摘要分别为“2016年度高新技术企业认定受理补贴……”“2016年度高新技术企业认定通过奖励……”；2017年12月5日，益睦公司收到广州市越秀区财政国库支付中心向益睦公司支付的30万元，摘要为“16省高新技术培育库企业奖补……”；2018年4月26日，益睦公司收到广州市财政局国库支付分局支付的20万元，摘要为“广州市科技创新委员会广东益睦信息技术服务有限公司2016年度高”；2020年5月19日，益睦公司收到广州市财政局国库支付分局支付的20万元，摘要为“广州市科学技术局：广州市科学技术局：广东益睦信息技术服务有限公司2016年度高新技术企业认定通过奖励（第三笔）”。一审法院认为，《咨询服务合同》约定，拓威公司为益睦公司提供2016年广东省高新技术企业入库培育项目，2016年国家高新技术企业认定项目，2016年广东省科技型中小企业创新基金项目的咨询服务。拓威公司与益睦公司共同确认益睦公司收到国家高新技术企业培育入库项目资金30万元，益睦公司已向拓威公司支付了该项目的服务费60000元，一审法院对该事实予以确认。益睦公司虽主张其收到的国家高新技术企业认定资金的金额为70万元，省创新基金项目补助款的金额为20万元，但从中国工商银行调取的益睦公司名下银行账户流水显示，益睦公司收到的国家高新技术企业认定资金总额为120万元（50+30+20+20），益睦公司并未就此提出异议，故益睦公司应依照约定向拓威公司支付国家高新技术企业认定项目的服务费。《咨询服务合同》约定，如益睦公司最终获得政府立项支持，益睦公司应在政府资金全部到账后五个工作日内按照项目实际到账额20%的标准支付咨询服务费用给拓威公司。据此，益睦公司应于2020年5月19日收到最后一笔20万元资金后五个工作日内即2020年5月26日前向拓威公司支付2016年国家高新技术企业认定项目的服务费24万元（120万×20%）。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”益睦公司虽主张除双方无争议的22万元服务费外，其还向拓威公司支付了涉案合同项下的服务费2万元，但在拓威公司不予确认的情况下，益睦公司提交的业务回单载明收款人为斯塔维公司，而非拓威公司，且摘要为“专业技术服务”而非咨询服务费，不能证明其中的2万元为益睦公司向拓威公司所支付的涉案服务费，应承担举证不能的不利后果，故一审法院对益睦公司的上述抗辩意见不予采信，认定益睦公司就2016年国家高新技术企业认定项目向拓威公司支付的服务费为16万元。据此，扣除该已支付服务费16万元，益睦公司应于2020年5月26日前向拓威公司支付2016年国家高新技术企业认定项目的服务费8万元（24-16）。《咨询服务合同》约定，益睦公司应及时足额支付咨询服务费，逾期支付的，每逾期一日，益睦公司须按咨询服务费总额的万分之一向拓威公司支付违约金。本案益睦公司至今未向拓威公司支付2016年国家高新技术企业认定项目的服务费8万元，构成违约，应按合同约定向拓威公司支付违约金。拓威公司主张的该笔服务费的逾期违约金的计算基数及起算时间缺乏合理依据，一审法院依法根据合同约定调整为以8万元为基数，从应付未付服务费的次日即2020年5月27日起按每日万分之一的标准计算。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、益睦公司应于判决发生法律效力之日起十日内，向拓威公司支付2016年国家高新技术企业认定项目服务费80000元；二、益睦公司应于判决发生法律效力之日起十日内，向拓威公司支付2016年国家高新技术企业认定项目服务费的逾期违约金（以80000元为基数，从2020年5月27日起按每日万分之一的标准计算至实际付清之日止）；三、驳回拓威公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费为1886元，由拓威公司负担68.38元，益睦公司负担1817.62元；财产保全费854元，由拓威公司负担31元，益睦公司负担823元。经审查，本院对于一审判决查明的事实予以确认。二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明以下事实：（一）一审庭审时，益睦公司称其司应支付拓威公司24万元，实际向拓威公司账户支付了22万元，受拓威公司指示向斯塔维公司账户支付了12.9万元。益睦公司对于多支付的10.9万元提起反诉要求拓威公司返还，并将于庭审后提交书面反诉状。一审法院告知其司是否接纳该反诉请求经审查后再做决定。庭审后，益睦公司提交了书面反诉状，称拓威公司多收取其司10.9万元，其司本想用于抵扣责卓公司所欠拓威公司的服务费，但拓威公司拒绝，因此拓威公司应将该款项退还。（二）二审庭询时，益睦公司称其司于2017年9月11日收到的两笔款项合计30万元并非涉案合同约定的政府补贴资金，但目前并无证据证明。同时，益睦公司确认：1.其司主张斯塔维公司支付的款项是受拓威公司指示支付的涉案咨询服务费，但并无证据证明，只是拓威公司和斯塔维公司的财务是一套人马一套系统；2.其司向斯塔维公司支付的12.9万元，其中有9000元是基于其司与斯塔维公司的合同业务，2万元是其司支付给拓威公司的服务费，10万元是其司代责卓公司向拓威公司支付的服务费，但并无证据证明其司代责卓公司支付服务费。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合双方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：（一）一审法院的审理程序是否违法；（二）益睦公司是否应向拓威公司支付2016年国家国新技术企业认定项目服务费8万元及逾期违约金。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下：关于第一个争议焦点问题。益睦公司在一审庭审时提出反诉，请求拓威公司向其司返还其司代责卓公司向拓威公司支付的服务费10.9万元。虽然一审法院未正式将益睦公司该项主张作为反诉请求予以处理，但已经认定益睦公司支付的涉案咨询服务费合计22万元，未将该10.9万元认定为益睦公司应向拓威公司支付的涉案咨询服务费，并未影响益睦公司的实体和程序权利。故益睦公司以此为由请求将本案发回重审理由不成立，本院不予采纳。关于第二个争议焦点问题。拓威公司与益睦公司签订咨询服务合同，约定拓威公司为益睦公司提供广东高新技术企业入库培育、认定及广东省科技型中小企业创新基金项目等的咨询服务。益睦公司已收取相关政府补贴资金合计150万元，依约应向拓威公司支付咨询服务费30万元。益睦公司主张其司于2017年9月11日收取的两笔款项并非涉案合同约定的政府补贴资金，但该陈述与该笔资金的摘要内容不符，亦无证据予以证明，故本院不予采纳。益睦公司还主张其司向斯塔维公司支付的款项是受拓威公司指示所支付的涉案咨询服务费，但其司对此未提交证据予以佐证，本院亦不予采纳。因此，一审法院认定扣除益睦公司已支付的服务费，益睦公司还应向拓威公司支付8万元（30万元-16万元-6万元）并无不当，本院予以维持。因益睦公司至今未向拓威公司支付上述咨询服务费，依约应支付逾期付款违约金，故一审法院根据合同约定，判决其司应向拓威公司支付逾期付款违约金亦无不当，本院亦予维持。综上所述，益睦公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1817.62元，由上诉人广东益睦信息技术服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  崔利平审判员  杨 凡审判员  曹 玲二〇二一年三月二十九日书记员  王 敏何浩