中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）最高法民申125号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：夏河安多投资有限责任公司。住所地：甘肃省甘南州夏河县王格尔塘镇下滩村。 法定代表人：王志荣，该公司董事长。 委托诉讼代理人：亢红胜，该公司经理。 委托诉讼代理人：慕瀛洲，北京市盈科（兰州）律师事务所律师。 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：甘肃安多清真绿色食品有限公司。住所地：甘肃省甘南州夏河县王格尔塘镇下滩村。 法定代表人：王志荣，该公司董事长。 委托诉讼代理人：亢红胜，该公司经理。 委托诉讼代理人：慕瀛洲，北京市盈科（兰州）律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审上诉人）：湖南省湘诚建设集团有限公司。住所地：湖南省长沙市高新区咸嘉湖西路338号翡翠华庭5号栋5楼。 法定代表人：宋小海，该公司董事长。 再审申请人夏河安多投资有限责任公司（以下简称安多投资公司）、甘肃安多清真绿色食品有限公司（以下简称安多食品公司）因与被申请人湖南省湘诚建设集团有限公司（以下简称湘诚公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省高级人民法院（2020）甘民终364号民事判决，向本院申请再审。本院于2021年1月6日受理后，依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 安多投资公司、安多食品公司请求依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定再审本案。事实与理由：一、原判决对工程款和窝工损失的认定错误，再审申请人已超付工程款。（一）《司法鉴定申请书（补充）》和《司法鉴定委托书》系伪造，鉴定意见书所依据的委托书虚假。鉴定材料未经质证，鉴定意见出具后一审法院才组织各方当事人第一次对本案证据进行举证质证，因此，鉴定程序违法，鉴定意见不能作为认定工程造价的依据。（二）原判决对工程款的认定存在以下错误。1.双方于2013年4月8日签订的商铺《工程施工合同书》、2012年11月5日签订的公寓楼《工程施工合同》，均约定工程造价为固定单价，应当按照实际施工面积认定该部分工程款，不应增加变更签证等合同约定以外金额。原判决判令再审申请人在商铺建设项目和搬迁改扩建项目工程款外另行支付各项措施费363879.99元，与合同约定不符，该措施费已经包含在单价中，且商铺工程至今未正式验收也未移交使用。原判决认定的搬迁扩建工程量签证单未经监理机构确认，证据效力存在瑕疵。2.原判决在未查明事实的情况下，根据湘诚公司单方请求金额，依据违法无效的鉴定报告确认现场实际发生工程量753348.87元，缺乏证据证明。3.原判决根据公平原则，对于未签字的签证工程价款判决双方各承担一半，不符合公平原则的适用条件。（三）原判决未查明窝工的具体情况，也未查明各方是否构成违约、是否存在扩大损失等情形，直接认定窝工损失，缺乏证据证明，再审申请人不存在误工事实。二、本案鉴定费数额不合理，鉴定费承担不合法。按照《建设工程造价鉴定规范》第三条3.3.3规定，鉴定机构收取鉴定费用应根据鉴定项目和鉴定事项的服务内容、服务成本，与委托人协商确定。原审从未说明如何协商确定收费标准，故再审申请人有理由认为已放弃要求再审申请人承担鉴定费。因鉴定程序违法，鉴定意见制作不规范，故鉴定费数额不合理。三、原判决适用法律错误。（一）本案并不涉及工程质量问题争议，原判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条关于建设工程质量纠纷反诉的规定，认定再审申请人须就湘诚公司工期延误和工程修复整改违约责任提起反诉或另行主张，适用法律错误。（二）自2019年8月20日后的利息应按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，原判决对此适用法律错误，导致工程款利息计算错误。四、再审申请人提交了鉴定意见中部分属于未完工工程的证据，一审判决以逾期提供证据为理由不予认定，就此再审申请人提出上诉，但二审判决却遗漏了再审申请人该上诉请求。 本院经审查认为，本案系再审审查案件，应当依据再审申请人的申请再审事由以及《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定进行审查。本案再审审查的焦点问题一是原判决对工程款的认定问题；二是原判决对窝工损失的认定问题；三是原判决对鉴定费用数额以及如何承担的认定问题；四是原判决适用法律是否错误问题；五是原判决是否遗漏上诉请求问题。 一、关于原判决对工程款的认定问题 （一）再审申请人所称的鉴定意见不能作为认定工程款依据问题。1.再审申请人申请再审称鉴定委托系伪造。经审查，湘诚公司于2019年3月11日向一审法院提交了《司法鉴定申请书》，于2019年4月28日提交了《司法鉴定申请书(补充)》，增加了对“水泵房、锅炉房”等工程的鉴定申请内容。2019年4月11日鉴定机构向一审法院出具的《工程造价鉴定所需资料清单》、同年4月25日鉴定机构向湘诚公司出具的《交款通知书》，均与补充鉴定申请书内容相符。因此，再审申请人所称的伪造《司法鉴定委托书》的再审申请事由不能成立。2.就再审申请人所称的鉴定材料未经质证问题。经审查,一审法院于2019年3月28日组织各方当事人进行了证据材料交换，2019年12月17日对鉴定意见质证时当事人对全案证据材料发表了质证意见，不存在鉴定材料未经质证的情形。因此，再审申请人关于鉴定意见程序违法、无效的再审申请事由不能成立。综上，再审申请人关于鉴定意见不能作为认定工程款依据的再审申请事由不能成立，本院不予支持。 （二）再审申请人所称的原判决对工程款的认定存在错误问题。1.虽商铺和公寓楼工程施工合同约定为固定单价合同，但在实际施工过程中，工程图纸进行了变更。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”的规定，原审法院委托中介机构对变更部分造价进行了鉴定，原判决根据鉴定意见及现场勘验、实际施工情况，认定了变更部分的工程价款，并无不当。因双方对待宰、屠宰车间、锅炉房、水池、水泵房和污水处理车间等工程未签订书面合同，鉴定机构参照《甘肃省建设工程费用定额》认定该部分工程造价措施费，亦无不当。2.经审查，原审中湘诚公司提交的商铺竣工验收会议纪要、竣工验收报告等证据证明商铺于2014年11月22日经验收合格，再审申请人对证据的真实性认可，该组证据能够证明再审申请人组织施工单位及专家于2014年11月22日对工程进行了竣工验收，验收人员认为工程施工符合各项规范，质量符合要求，为合格工程。原判决据此认定商铺工程已经竣工，再审申请人应向湘诚公司支付商铺工程款，符合法律规定，并无不当。3.鉴定机构通过现场勘验，将当事人提供的图纸等证据与工程结算汇总表以及月报审表、发包方的结算表等进行比对，扣减重复计算部分，核算出实际发生的工程造价753348.87元。原判决按照该鉴定意见，认定现场实际发生工程量，并无不当。4.屠宰待宰车间未签字部分变更签证经鉴定造价为52508.10元，签证中部分工程真实存在，但双方均未提交有效证据证明存在部分对应的工程造价，因此原判决酌定此部分造价为26254.05元，并无不当。 二、关于原判决对窝工损失的认定问题 原审中，湘诚公司提交的(2012)夏投发25号会议纪要、律师函，能证明再审申请人迟延提交图纸造成窝工的事实，原判决按照湘诚公司提交的务工人员交通费凭证及领取工资等证据，仅支持了湘诚公司实际支出的交通费及工资，最终支持窝工损失93265元，并无不当。 三、关于原判决对鉴定费用数额以及如何承担的认定问题 本案鉴定委托人系湘诚公司，再审申请人以未告知其如何协商确定鉴定费标准为由，认为其不应当承担本案鉴定费，该再审申请事由不能成立。对于鉴定费的收取数额，鉴定机构已经向再审申请人进行了答复，再审申请人认为鉴定费用过高没有恰当充分理由。原判决根据本案诉讼请求支持比例以及本案鉴定的原因等，判决由双方当事人平均负担鉴定费，并无不当。 四、关于原判决适用法律是否错误问题 关于工期延误违约责任和工程修复整改费用是否应当审理问题。再审申请人原审中主张工程存在瑕疵进行了修复整改，并主张鉴定修复整改费用，实质是以工程质量问题为由主张赔偿责任，属于独立的诉讼请求。再审申请人以工期延误为由，向湘诚公司主张工期延误违约责任亦系独立的诉讼请求。再审申请人对以上两项主张未提出反诉，原判决告知再审申请人可另行主张，未予审理，适用法律并无不当。 关于工程款利息的标准认定问题。双方当事人对欠付工程款利息的计算标准没有约定，原判决根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，按照年利率4.75%计算工程款利息，利息计算期间为2014年12月18日至2019年12月18日。原判决虽在认定利率标准时存在错误，但整个计息期间按照年利率4.75%计算，并不损害再审申请人的利益，反而减轻了再审申请人的利息负担。 五、关于原判决是否遗漏上诉请求问题 再审申请人二审中提交了公寓楼、车间不合格工程工程量汇总表等证据，证明部分工程没有完工、部分工程因不合格进行了整改，应当将该部分工程对应价款扣减。汇总表中列明的水暖无管卡、屋面未安装排气孔等事项即使存在也属于整改部分。对此原判决以再审申请人未提出反诉为由未予审理，并告知其可另行主张。再审申请人称桩和轴系案外人施工，但原审中其未提供证据证明该事实，原判决在认定工程款时未将此部分扣减，并无不当。因此，原判决对再审申请人上述上诉事由进行了处理，并未遗漏其上诉请求。再审申请人关于原判决遗漏其上诉请求的再审申请事由不能成立，本院不予支持。 综上，安多投资公司、安多食品公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下： 驳回夏河安多投资有限责任公司、甘肃安多清真绿色食品有限公司的再审申请。 审判长  曾宏伟 审判员  何 波 审判员  杨 卓 二〇二一年三月二十九日 法官助理赵静 书记员张洋