北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终2735号上诉人（原审被告）：宁波易才人力资源咨询有限公司，住所地浙江省宁波市海曙区布政巷16号科创大厦5楼（5-7）室。法定代表人：徐斌，总经理。委托诉讼代理人：崔智，男，宁波易才人力资源咨询有限公司员工。被上诉人（原审原告）：陈晨，女，1992年6月26日出生，汉族，住北京市密云区。委托诉讼代理人：迟少伟（陈晨之夫），1988年2月9日出生，汉族，住北京市密云区。原审被告：宁波乐卡克服饰有限公司，住所地浙江省宁波市海曙区集士港镇科盛路227号。法定代表人：王可，董事长。委托诉讼代理人：郭岳，北京章科家律师事务所律师。上诉人宁波易才人力资源咨询有限公司（以下简称易才公司）因与被上诉人陈晨、原审被告宁波乐卡克服饰有限公司（以下简称乐卡克公司）劳动争议一案，不服北京市密云区人民法院（2020）京0118民初3935号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。易才公司上诉请求：判决易才公司无需向陈晨支付解除劳动合同赔偿金18274.02元。事实和理由：1.陈晨是因为旷工行为，导致易才公司于2020年3月17日向其发出的《解除劳动合同通知》。易才公司行为并未违反法律规定，不存在过错情况，因此不应当支付解除劳动合同赔偿金。2.陈晨于2020年1月10日结束产假后，所在门店闭店，确实属于客观情况发生了变化，且并不是易才公司及乐卡克公司过错行为导致。3.一审法院所述内容存在明显错误，与事实不符。在未能与陈晨协商一致的情况下，并不能适用《劳动合同法》第三十五条规定的书面变更。陈晨辩称，同意一审判决，不同意易才公司的上诉请求。乐卡克公司辩称，同意易才公司的上诉意见。陈晨向一审法院起诉请求：1.判令易才公司、乐卡克公司支付生育津贴28520元；2.判令易才公司、乐卡克公司支付产前检查费用1736元；3.判令易才公司、乐卡克公司支付2017年8月至2020年3月违法解除劳动合同经济赔偿金20750元；4.判令易才公司、乐卡克公司支付2019年5天年休假工资1200元；5.判令易才公司、乐卡克公司支付2020年2月至3月工资3520元；6.本案诉讼费由易才公司、乐卡克公司承担。一审法院认定事实：2017年8月19日，易才公司与陈晨签订派遣员工劳动合同书，约定合同期限为2017年8月19日至2019年8月18日，易才公司将陈晨派遣至乐卡克公司，派遣期限为贰年，具体工作岗位为店员，工作地为北京。2019年8月1日，双方再次签订派遣员工劳动合同书，约定合同期限为2019年8月19日至2021年8月18日，其余内容与2017年签订的劳动合同内容一致。2019年7月1日至2019年8月20日，陈晨休病假。2019年8月21日至2020年1月10日，陈晨休产假。2019年10月17日，乐卡克公司、衣恋时装（上海）有限公司（以下简称衣恋公司）共同通知北京鑫海韵通商业大楼密云百货店，现衣恋公司已正式与乐卡克公司合作，成为乐卡克公司的代理商，原乐卡克公司在贵商场开设的乐卡克品牌柜台/店铺，拟于2019年11月26日起由衣恋公司经营。自2020年1月11日开始，陈晨未再向乐卡克公司、易才公司提供劳动。2020年1月15日，乐卡克公司、易才公司均向陈晨邮寄了函，主要内容为：致陈晨，北京密云鑫海韵通店铺因经营权转移，已于2019年11月25日关闭，从2020年1月11日至今你无任何原因没有到公司指定的合生汇店铺上班，公司现通知你在2020年1月17日（18日）前到合生汇店铺到岗上班，如你未在1月17日（18日）前到合生汇店铺工作，由此产生的一切法律责任由你自行承担。陈晨于2020年1月18日收到该邮寄的函。2020年1月19日，乐卡克公司、易才公司均向陈晨邮寄了函，主要内容为：致陈晨，从2020年1月11日至今你无任何原因没有到公司指定的合生汇店铺上班，公司现通知你在2020年2月3日来公司北京办事处（北京市丰台区南三环东路6号嘉业大厦A座508）说明情况，否则由此产生的一切法律责任由你自行承担。陈晨分别于2020年1月21日、2020年1月22日收到该邮寄的函。2020年3月17日，易才公司向陈晨邮寄了解除劳动合同通知，该通知的主要内容为：陈晨女士，鉴于您与公司于2017年8月19日签订劳动合同，劳动合同期限自2017年8月19日至2021年8月18日止。收到您所就职的用工单位乐卡克公司通知，通知上写明您自2020年1月11日起旷工至今，且已向您发出两份回岗通知仍未按通知到岗上班，依据劳动合同法第三十九条将您退回，我公司作为派遣单位正式通知您于2020年3月19日解除与您签订的劳动合同。陈晨于2020年3月19日收到该邮寄的解除劳动合同通知。双方一致认可陈晨与易才公司的劳动合同于2020年3月19日解除。2020年3月23日，陈晨向北京市密云区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称密云仲裁委）申请仲裁，要求易才公司、乐卡克公司支付其违法解除劳动合同赔偿金20750元、2019年年休假工资2394元、生育津贴35000元、产前检查费用6000元、2020年2月至3月工资3520元。2020年5月29日，密云仲裁委作出京密劳人仲字[2020]第1016号裁决书，裁决：一、易才公司支付陈晨生育津贴及产检费用差额二万八千五百一十九元三角七分；二、乐卡克公司支付陈晨2019年年休假工资一千零一十一元四角九分；三、驳回陈晨其他仲裁请求。陈晨不服仲裁裁决，诉至一审法院，乐卡克公司、易才公司未起诉。一审法院认为，本案的争议焦点为易才公司解除与陈晨的劳动合同是否构成违法解除。根据法律规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。易才公司主张因乐卡克公司在密云区的店铺已撤销，陈晨产假结束后自2020年1月11日起旷工，在其公司及乐卡克公司均向陈晨邮寄回岗上班的函后，陈晨仍未到岗上班且拒绝协商沟通工作事宜，公司依据劳动合同法第39条及规章制度与陈晨解除劳动合同，符合法律规定。为此，易才公司提交了派遣员工劳动合同书、入职确认通知及派遣员工确认书、集团工会审批及回执；乐卡克公司提交了派遣员工劳动合同书、致函、微信聊天记录、通知函、员工手册及派遣员工确认书、考勤记录。陈晨对集团工会审批及回执不认可，认可派遣员工确认书的本人签名及其他证据的真实性。陈晨主张因公司的原因导致密云店铺关闭，其积极与公司沟通，然因其处于哺乳期，故而拒绝到公司通知的工作地点合生汇（北京市朝阳区）工作，公司却与其解除劳动合同，构成违法解除。为此，提交了与马立鑫及与周娜的微信聊天记录、解除劳动合同通知、函，乐卡克公司对上述证据的真实性均认可，易才公司对微信聊天记录的真实性不认可，对其他证据的真实性均认可。对此，法院认为，本案中，一方面，陈晨与易才公司签订的派遣员工劳动合同书中仅宽泛地约定陈晨的工作地为北京，属于对工作地点约定不明，应以陈晨实际履行劳动合同的地点即密云区鑫海韵通百货商场为工作地。根据法律规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。陈晨与易才公司在劳动合同中并未明确约定易才公司可以单方变更工作地点，且变更工作地点系乐卡克公司的原因，即乐卡克公司在密云区鑫海韵通百货商场开设的店铺关闭，陈晨并无过错，陈晨虽于2020年1月10日产假结束，但仍处于哺乳期，乐卡克公司及易才公司单方通知陈晨调店至合生汇（北京市朝阳区）上班，不符合法律规定。另一方面，即便乐卡克公司因关闭密云区店铺而对陈晨进行调店，然从陈晨提交的与马立鑫（乐卡克公司主管）及与周娜（乐卡克公司区域经理）的微信聊天记录来看，2019年12月18日至2020年1月10日期间及2020年1月2日至2020年1月15日期间，陈晨分别与马立鑫、周娜沟通上班、离职补偿事宜，但未达成一致意见。根据法律规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。按照法律规定，乐卡克公司密云区店铺的关闭属于客观情况发生重大变化，而乐卡克公司与陈晨并未就调店一事协商一致，在此情况下，用人单位提前三十日以书面形式通知陈晨或者额外支付陈晨一个月工资后，可以解除劳动合同，然易才公司却直接以旷工为由与陈晨解除劳动合同，该行为有欠妥当。综合上述，法院认定易才公司与陈晨解除劳动合同，构成违法解除，应当支付陈晨相应的赔偿金。故陈晨主张违法解除劳动合同赔偿金，法院予以支持，具体数额法院依法核算，对陈晨过高的请求，法院不予支持。同时因陈晨系与易才公司签订劳动合同，应由用人单位易才公司承担上述支付责任，陈晨主张由用工单位乐卡克公司共同承担上述支付责任，法院不予支持。关于2020年2月至3月工资，因发放工资的前提除法律规定的特殊情形外一定是劳动者向用人单位提供了劳动，即便在双方劳动关系存续期间，如劳动者无故未向用人单位提供劳动，用人单位亦无支付工资之义务。本案中，陈晨自2020年1月11日未再向易才公司、乐卡克公司提供劳动。故陈晨主张2020年2月至3月工资，法院不予支持。对密云仲裁委裁决的双方没有争议的易才公司支付陈晨生育津贴及产检费用差额28519.37元及乐卡克公司支付陈晨2019年年休假工资1011.49元，法院予以确认。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，判决：一、宁波易才人力资源咨询有限公司支付陈晨违法解除劳动合同赔偿金一万八千二百七十四元零二分（于判决生效之日起十日内付清）；二、宁波易才人力资源咨询有限公司支付陈晨生育津贴及产检费用差额二万八千五百一十九元三角七分（于判决生效之日起十日内付清）；三、宁波乐卡克服饰有限公司支付陈晨二○一九年年休假工资一千零一十一元四角九分（于判决生效之日起十日内付清）；四、驳回陈晨的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，易才公司上诉主张陈晨存在旷工情形，易才公司合法解除劳动关系，无需支付违法解除劳动关系赔偿金。对此本院认为，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。根据查明的事实，陈晨履行劳动合同的地点为密云区鑫海韵通百货商场，易才公司以乐卡克公司变更工作地点为由，单方将陈晨调店至合生汇（北京市朝阳区）上班，工作地点的变更对陈晨继续履行合同造成重大影响，陈晨并无过错，且尚处于哺乳期，在双方未达成一致意见情况下，易才公司迳行以旷工为由与陈晨解除劳动合同，行为不妥，一审法院认定易才公司违法解除劳动关系并应支付赔偿金，并无不当。综上所述，易才公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由宁波易才人力资源咨询有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 胡新华审 判 员 郑吉喆审 判 员 高 贵二〇二一年三月二十四日法官助理 乔文鑫书 记 员 陈 萌书 记 员 郑海兴