河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫04民终1156号上诉人：河南居尚房地产开发有限公司，住所地平顶山市光明路与南环路交叉口向南100米，统一社会信用代码：914104007919154688。法定代表人：于联合，总经理。委托诉讼代理人：刘建立，男，公司工作人员。委托诉讼代理人：何金香，河南九泰律师事务所律师。被上诉人：魏军亭，男，1957年12月22日生，汉族，住湛河区。委托诉讼代理人：常跃民，河南通海律师事务所律师。上诉人河南居尚房地产开发有限公司（以下简称居尚公司）因与被上诉人魏军亭建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省平顶山市湛河区人民法院（2020）豫0411民初2462号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月8日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人居尚公司的委托诉讼代理人刘建立、何金香，被上诉人魏军亭及其委托诉讼代理人常跃民参加诉讼。本案现已审理终结。居尚公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判支持居尚公司的诉讼请求，即判令魏军亭支付因其工程质量不合格所造成的拆除、重置费用共1429665.22元；2.一二审诉讼费用由魏军亭承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律不当。一、一审法院认为“在（2018）豫0411民初2853号案中，在计算居尚公司应付魏军亭的工程款中，已将10号楼外墙保温工程款予以扣减，居尚公司就该案的诉讼目的已经达到。”上诉人认为该认定错误。（一）居尚公司只是要求魏军亭交付一个质量合格的工程，而今因质量问题导致该楼房无法验收备案，居尚公司最基本的诉讼目的都没有实现，一审法院却认定诉讼目的已经达到，显然错误。因魏军亭实际施工的10号楼一直未进行竣工验收交房，居尚公司无奈提起诉讼。在诉讼过程中对其工程质量进行鉴定，经一审法院委托后平顶山市建设工程检测技术中心出具工程质量司法鉴定意见书，鉴定意见如下：1.实测工程外墙无保温层，不符合设计要求；2.实测屋面保温层厚度40mm，不符合设计50mm的要求；实测屋面防水层为4mm厚SBS防水卷材一道，不符合设计二道SBS防水卷材要求；3.实测BV10mm电线直流电阻不合格。对此质量不合格部分，经法庭多次调解未达成一致意见，且魏军亭明确不予修复，而此部分必须拆除修复后方能完成最终的验收备案等。虽然另案判决将外墙保温工程款予以扣减，但该款项根本无法达到修复为合格工程的款项。（二）（2018）豫0411民初2853号案中，工程不合格的外墙保温、BV10mm2电线及应认定而未认定的屋面保温在进行工程造价鉴定费用中只是将原合同价中该部分不合格分项单列，判决时予以扣减。但若按判决中所述由居尚公司（另行委托第三人）维修，应以居尚公司主张的按现行建筑市场返工计算该部分工程造价，且应计算因其返工时的拆除、该工序影响的后面工序的拆除和恢复等费用，如外墙保温外的外墙漆、屋面保温以上的找平层和防水层等，且该部分费用是本工程造价的有效组成部分，与其他工程费用共同构成该工程的合同价款，故（2018）豫0411民初2853号案中仅是将10号楼外墙保温工程款予以扣减，就认为居尚公司的诉讼目的已经达到是错误的认定，不符合实际情况。二、关于一审法院认为居尚公司提交的由平顶山市和居建筑设计有限公司出具的设计方案是否适用本案的实际情况，是否具有技术上的可行性与经济上的合理性并无相关证据佐证的问题。魏军亭作为施工方应对质量不符合约定的工程进行无偿修理、返工、改建，而其却明确不予修复。现今居尚公司只有对此部分重新招标以拆除重置，并找设计公司根据此质量问题专门出具了修复方案并进行了预算。为使案件得到公正公平处理，居尚公司在一审时向法院递交了鉴定申请，请求一审法院委托有资质的机构对因该质量问题所造成的重置费用等进行评估。而一审法院却并未进行委托反面仓促下判，在不明确居尚公司提交的由专业的设计公司出具的方案是否适用本案时，更应委托相关机构进行鉴定，而不是直接驳回诉讼请求。三、因10号楼的的质量问题导致不返工重做无法进行验收备案，维修费用必将发生。对本应由施工方完成的修复重做强加给发包人，因魏军亭未能提供合格的工程的责任却要由居尚公司来承担，这样的判决导致魏军亭不交工且工程质量不合格却要居尚公司支付其工程款，明显不公平不合理。魏军亭辩称，一、居尚公司与魏军亭建设工程施工合同纠纷，包含质量争议，已经湛河区法院（2018）豫0411民初2583号、平顶山中院（2020）豫04民终111号民事判决；两审终审，并经河南高院（2020）豫民申5531号民事裁定处理完毕，驳回了居尚公司有关质量赔偿请求。居尚公司在没有新在证据的情况下又就质量问题再次起诉，涉嫌重复起诉，违反一事不再理诉讼原则，应当驳回起诉。二、湛河法院（2020）豫0411民初2462号民事判决书认定事实清楚，适用法律正确，判决结果客观、公正，请求依法驳回居尚公司的上诉，维持原判。主要理由：一、涉案工程质量经多方验收合格，原审鉴定中认为存在电阻和外墙保温不合格是错误的，二是退一步说即使存在电阻和外墙保温不合格的情况，也不全是施工者的责任，还存在着设计单位没有按照规范设计，也存在着发包方、监理方明知不合格而签发合格，导致进入下一道工序施工，扩大损失。比如若拆除保温层，外墙漆也同时被毁，更重要的是即使存在电阻和外墙保温不合格情形，也不影响正常使用，最多是增加能耗，也不必然属于必须拆除重做的情形。三是建居尚公司在没有经鉴定机构或原设计单位就拆除重做方案是否具有技术上的可行性与经济上的合理性，进行论证，就擅自决定拆除重做，并且拆除方案将10号楼原有外墙保温、楼梯间墙体保温、一层外墙面砖以及二层以上的外墙漆全部剔除，并拆除所有窗户，这一方案明显与电阻不合格，与外墙保温不合格存在较大差异，明显存在扩大维修范围，其技术可行性与技术合理性明显依据不足。四是（2018）豫0411民初2583号民事判决明确说明决定就外墙保温等质量问题产生的工程款可待居尚公司组织他人修复，并经验收合格后，根据各方责任，另行主张。现在居尚公司在并未委托他人进行维修，并未实际产生费用的情况下，仅凭没有技术可行性和经济合理性的拆除重做方案，主张高达140余万的工程款，既有将不属于质量问题的窗户拆除重做等扩大损失之嫌，又无区分质量形成原因等责任归属的证明，更无必须拆除重做的法定事由，其请求明显与事实不符，与情理不合，于法无据。其上诉请求应当依法驳回。居尚公司向一审法院起诉请求：一、判令魏军亭支付因其工程质量不合格所造成的拆除、维修等相关费用共计1429665．22元；二、判令魏军亭由于工程质量不合格所造成的拆除、维修、验收备案等直接引起的延期交房的相关损失；三、诉讼费用由魏军亭承担。诉讼中，居尚公司申请撤回上述第二项目诉讼请求。一审法院认定事实：居尚公司开发的山水华庭经济适用房项目西区一标段10号楼的中标单位为金鹰公司。2009年11月14日，金鹰公司（承包人）与居尚公司（发包人）签订《建设工程施工合同》。签订合同后，金鹰公司以招标文件与图纸不符、工程造价过低为由放弃承包权。因重新招标时间较长，居尚公司与金鹰公司协商，由居尚公司确定的魏军亭负责10#楼工程的实际施工。2016年9月29日，涉案工程组织工程竣工验收，并形成河南省建设工程竣工验收意见书，验收组一致同意工程评定为合格工程，居尚公司亦认可验收工程合格。居尚公司与魏军亭因交房、付款问题发生纠纷。一审法院于2018年9月3日立案受理居尚公司与金鹰公司、第三人魏军亭建设工程施工合同纠纷一案。居尚公司向法院提出诉讼请求：1．判令金鹰公司依照合同约定对山水华庭西区10#楼进行竣工验收并交付给居尚公司使用；2．判令金鹰公司赔偿居尚公司延期交房违约金146万元；3．本案诉讼费由金鹰公司承担。魏军亭作为第三人提出诉讼请求：1．请求居尚公司、金鹰公司支付工程款186万元及利息（利息自2015年1月7日起按同期银行贷款利率计算至付清之日止），并赔偿窝工损失26万元；2．确认魏军亭对施工的平顶山市山水华庭经济适用住房项目西区第一标段10＃楼享有优先受偿权；3．鉴定费54000元、诉讼费、保全费5000元、保全保险费4050元、鉴定人出庭费1000元由居尚公司、金鹰公司承担。诉讼中，居尚公司向法院申请对涉案工程质量即外墙保温、屋面保温层防水构造、电线电缆质量进行鉴定。一审法院委托平顶山市建设工程检测技术中心对山水华庭西区10#楼外墙保温、屋面保温层防水构造、电线电缆质量进行鉴定。平顶山市建设工程检测技术中心于2019年4月16日出具工程质量司法鉴定意见书（编号：JD2019-022），鉴定意见如下：1.实测工程外墙无保温层，不符合设计要求；2.实测屋面保温层厚度40mm，不符合设计50mm的要求；实测屋面防水层为4mm厚SBS防水卷材一道，不符合设计二道SBS防水卷材要求；3.实测BV10m㎡电线直流电阻不合格，且该规格电线在竣工资料中未查到进场复检报告。一审法院经审理认为：“工程款的支付以建设工程质量合格为前提，但经鉴定实测工程外墙无保温层、BV10m㎡电线直流电阻不合格，故该部分工程款应予扣除。经鉴定，按《山水华庭西区10#楼工程补充协议》外墙保温工程造价为434225.96元，社保费为5267.42元；BV10m㎡电线按补充协议工程造价为25637.97元，社保费为168.45元。鉴于双方矛盾分歧较大已失去合作信任，该部分工程款可待居尚公司组织他人修复并经验收合格后根据各方责任另行主张。”针对其他应付工程款，法院于2019年11月28日作出（2018）豫0411民初2853号民事判决书，判决：一、河南居尚房地产开发有限公司于判决生效之日起十五日内向魏军亭支付山水华庭西区10#楼工程款共计987173.53元；二、魏军亭于判决生效之日起十五日内向河南居尚房地产开发有限公司交付山水华庭西区10#楼、房屋钥匙及相关施工资料；三、驳回河南居尚房地产开发有限公司、魏军亭的其他诉讼请求。居尚公司、魏军亭均不服上述判决，上诉至平顶山市中级人民法院。2020年3月17日，平顶山市中级人民法院作出（2020）豫04民终111号民事判决书，驳回上诉，维持原判。居尚公司不服，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2020年12月25日作出（2020）豫民申5534号民事裁定，驳回居尚公司的再审申请。2020年4月27日，河南省景顺招标采购代理有限公司（简称景顺公司）依据平顶山市和居建筑设计有限公司出具的《平顶山市山水华庭经济适用房住宅小区西区10号住宅楼维修改造工程（拆除工程）》图纸，评定该维修工程总造价为1429665．22元。居尚公司依据该评定，提起本案诉讼。10号楼外墙保温至今并没有实际修复。一审法院另查明，景顺公司法定代表人王建设系居尚公司职工。一审法院（2018）豫0411民初2853号一案中，王建设作为居尚公司的委托诉讼代理人出庭应诉。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。一、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（2021.1.1）第十二条规定：因承包人的原因造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，人民法院应予支持。一审法院（2018）豫0411民初2853号一案中，在计算居尚公司应付魏军亭的工程款中，已将10号楼外墙保温工程款予以扣减，居尚公司就该案中的诉讼目的已经达到。二、对于工程质量问题，通常有以下几种处理措施：1.修补处理；2.加固处理；3.返工处理；4.限制使用；5.不做处理。一般不做处理的情况有以下几种：（1）不影响结构安全、生产工艺和使用要求的；（2）后到工序可以弥补的质量缺陷；（3）法定检测单位鉴定合格的；（4）出现的质量缺陷，经检测鉴定达不到设计要求，但经原设计单位核算，仍能够满足结构安全和使用功能的。6.报废处理。在出现工程质量问题后，需要对涉案工程进行专业性评估，从技术可行性以及经济实用性两个方面，确定具体的修复方案。修复方案要基于原施工图纸、施工技术标准以及工程现有的质量缺陷，经过与原设计图纸和施工技术标准对比，能够满足施工图纸和施工计算标准，存在技术上的可行性与经济上的合理性。本案中，平顶山市和居建筑设计有限公司出具的《平顶山市山水华庭经济适用房住宅小区西区10号住宅楼维修改造工程（拆除工程）》图纸，系基于将10号楼原有外墙保温、楼梯间墙体保温、一层外墙饰面砖以及二层以上外墙漆全部剔除，将所有窗户拆除后重新施工的角度出发所设计。该方案是否适用本案墙体的实际情况，是否具有技术上的可行性与经济上的合理性并无相关证据佐证。三、居尚公司目前并未对10号楼外墙保温委托第三方进行修复。在此情况下，居尚公司主张的维修费用并未实际发生。居尚公司要求魏军亭支付10号楼外墙保温拆除、维修等相关费用共计1429665．22元的诉讼请求因证据不足应予驳回。居尚公司可待组织他人修复并经验收合格后根据各方责任另行主张权利。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回河南居尚房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费17667元，由河南居尚房地产开发有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案居尚公司的诉求，实际上是要求魏军亭赔偿因工程质量不合格所造成的的损失。在居尚公司诉平顶山市金鹰建筑安装有限公司及魏军亭建设工程施工合同纠纷一案中，鉴定机构的鉴定意见为外墙保温、BV10m㎡不符合涉及要求，质量不合格。针对该质量问题，在（2018）豫0411民初2853号民事判决中，已经将相应的款项从魏军亭应得的工程款中予以扣除。现居尚公司要求魏军亭赔偿因工程质量不合格造成的损失，但一方面，生效的（2018）豫0411民初2853号民事判决已经因工程质量不合格而扣除了居尚公司应当向魏军亭支付的工程款中的相应数额，另一方面，居尚公司本次主张的损失，到目前为止并未实际发生，且将来是否必然发生亦不确定，相应的损失数额也未最终确定，故一审判决因居尚公司提供的证据不足而驳回其诉讼请求，并无不当。同时，一审判决载明，居尚公司可待组织他人修复并经验收合格后根据各方责任另行主张，这实际上给居尚公司指明了救济途径，故居尚公司的上诉理由不能成立。综上所述，居尚公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17667.00元，由河南居尚房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  宋红彦审判员  叶跃辉审判员  李泉钦二〇二一年三月三十一日法官助理张霞苗书记员张皓硕