安徽省淮北市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖06民终134号 上诉人（原审被告）：安徽相王物业服务有限公司，住所地安徽省淮北市花园路**相王府**。 法定代表人：陈锋，该公司总经理。 委托诉讼代理人：唐锡军，安徽进境律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张社会，安徽进境律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王世燕，女，1969年1月23日出生，汉族，住安徽省淮北市相山区。 委托诉讼代理人：吴静静，安徽北方之光律师事务所律师。 委托诉讼代理人：魏昊智，安徽北方之光律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：淮北创新人力资源服务有限公司，，住所地安徽省濉溪县顺达嘉园**** 法定代表人：徐敏侠，该公司经理。 委托诉讼代理人：金绍辉，安徽胜方律师事务所律师。 上诉人安徽相王物业服务有限公司（以下简称相王物业公司）因与被上诉人王世燕、淮北创新人力资源服务有限公司（以下简称淮北创新公司）健康权纠纷一案，不服安徽省濉溪县人民法院(2020)皖0621民初3736号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人相王物业公司的委托诉讼代理人唐锡军、张社会到庭参加诉讼，被上诉人王世燕及委托诉讼代理人吴静静，被上诉人淮北创新公司的委托诉讼代理人金绍辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 相王物业公司上诉请求：1.撤销原审判决,依法改判或发回重审;2.本案一、二审的诉讼费由王世燕和淮北创新公司负担。事实与理由：1.原审判决适用法律错误。本案应当适用工伤保险条例有关法律规定,不应适用民事侵权的法律规定。王世燕与淮北创新公司存在劳动关系,淮北创新公司为王世燕缴纳了工伤保险。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第十二条规定,应当告知按照《工伤保险条例》的规定处理。原审判决引用因用人单位原因致使劳动者工伤无法认定的,劳动者有权向用人单位主张人身损害赔偿责任法律规定,判决用工单位承担了赔偿责任自相矛盾。2.原审判决认定事实错误。王世燕的损失认定错误。相王物业公司一直在王世燕受伤后发放工资,王世燕没有减少收入,不应当计算误工费。王世燕申请劳动仲裁时已经知道与淮北创新公司之间的关系,相王公司在王世燕受伤后及时通知了淮北创新公司,且淮北创新公司在《工伤事故追查记录》中已自认了上述事实。3.原审判决认定的赔偿责任比例错误。本案赔偿责任比例的依据是相王物业公司与淮北创新公司在王世燕工伤认定失权中的过错责任。相王物业公司在王世燕受伤后第一时间通知了淮北创新公司,淮北创新公司作为用人单位具有申请工伤认定的法定义务,应当承担主要责任。淮北创新公司应当协助王世燕以个人名义申请工伤认定,而没有履行该义务。王世燕在工伤发生后的一年内,应当申请工伤认定,因自己怠于行使权利,造成工伤认定失权,应当承担次要责任。相王物业公司作为用工单位履行了协助义务,不应当承担责任。 王世燕辩称：尊重一审法院判决结果，要求二审法院维持原判。理由：第一，造成无法申报工作的主要责任在于相王物业公司和淮北创新公司。王世燕通过仲裁确认与淮北创新公司存在劳动关系后，淮北创新公司与相王物业公司多次承诺王世燕已办理工伤认定，实际两个公司消极不作为未向社保局申报。第二，依据安徽省高级人民法院关于劳动争议若干问题指导意见第17、18第规定，应当办理工伤保险手续而没有为劳动者办理的，劳动者可以选择向用人单位主张工伤保险待遇，也可以依照侵权责任法主张用人单位承担损害赔偿责任。第三，原审判决赔偿责任比例问题。如果完成工伤申报，全部责任由用人单位承担，王世燕承担20%的责任明显损害自身利益，王世燕接受一审法院划分赔偿责任比例，请求二审法院维持一审的赔偿责任比例。 淮北创新公司辩称：相王物业公司上诉理由不能成立，一审判决适用法律正确，认定事实清楚，应当驳回上诉，维持原判。王世燕不能申请工伤是相王物业公司隐瞒造成的，淮北创新公司与王世燕没有劳动合同，双方不存在事实劳动关系，淮北创新公司只是为相王公司代理保险，相王物业公司隐瞒和王世燕怠于行使自己权利造成不能申请工伤，淮北创新公司无过错不应承担任何赔偿责任。 王世燕向一审法院起诉请求：1.判决淮北创新公司和相王物业公司赔偿王世燕各项费用共计127180.11元；2.诉讼费由淮北创新公司和相王物业公司承担。 一审法院认定事实：2018年4月8日上午10时许，王世燕在为相王物业公司保洁时不慎从窗台上摔下受伤。事故发生后，王世燕先后被送到淮北市朝阳医院、淮北矿工总医院拍片检查，所需医疗费2310元由相王物业公司垫付。王世燕于2018年4月9日转至淮北市人民医院治疗，经该院诊断，王世燕：右踝关节骨折、右距骨骨折，于同年4月26日出院，住院17天，支付医疗费14918.57元。2019年6月10日，王世燕在淮北市人民医院右内踝及距骨术后取内固定，于同年6月16日出院，住院6天，支付医疗费5115.54元。2019年6月20日、2019年10月29日、2019年10月31日，王世燕在淮北市人民医院、淮北市中医药换药、摄片检查等分别支付医疗费50元、7元、140元。王世燕合计住院23天、支付医疗费20231.11元。2019年12月6日，经王世燕委托，安徽至正司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，鉴定意见：1.王世燕的右下肢损伤构成十级伤残。2.王世燕伤后误工120-150日为宜、伤后护理60-90日为宜、伤后营养60-90日为宜。王世燕支付鉴定费1300元。 一审法院另审理查明：王世燕于2017年11月11日被淮北创新公司招聘，后被派至相王物业公司从事保洁工作，月工资1500元。此后，淮北创新公司支付王世燕工资并缴纳社会保险费用。王世燕受伤后，相王物业公司对王世燕积极进行救治，王世燕通过相王物业公司为其投保的人身意外伤害保险获得赔偿7584.83元。但王世燕不知道淮北创新公司为其缴纳社会保险费用，王世燕、相王物业公司均未将王世燕受伤之事及时告知淮北创新公司。2019年5月20日，淮北市劳动人事仲裁委员会裁决：王世燕与淮北创新公司2017年9月11日至2019年2月27日存在事实劳动关系。2020年4月13日，王世燕向淮北市人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局于当日出具工伤认定申请不予受理决定书。 一审法院认为，本案争议焦点为：淮北创新公司、相王物业公司应否对王世燕的各项损失承担赔偿责任，如应承担，具体的比例和数额如何确定。因用人单位的原因致使劳动者工伤无法认定的，劳动者有权向用人单位主张人身损害赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的承担相应的补充责任。”本案中，王世燕在为相王物业公司保洁工作中受伤，相王物业公司未给王世燕提供安全保障设施，且相王物业公司与被告淮北创新公司签订了劳务派遣协议，如果说王世燕不知道淮北创新公司为其缴纳社会保险情有可原，相王物业公司则应当知道淮北创新公司为王世燕缴纳社会保险，由于相王物业公司的不作为（未将王世燕受伤之事及时告知淮北创新公司、未积极为王世燕办理工伤理赔事宜），导致王世燕的工伤认定失权，应承担主要责任；王世燕在工作中未尽到小心谨慎的安全注意义务，自身也存在一定的过错，应承担次要责任。酌定相王物业公司对王世燕的各项损失承担80%的赔偿责任，王世燕自身承担20%的责任。淮北创新公司对王世燕的受伤和工伤认定失权无过错，依法不应承担赔偿责任。故对王世燕要求相王物业公司赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费的主要诉讼请求，一审法院予以支持；对其要求过高部分，一审法院不予支持。淮北创新公司、相王物业公司与本案审理查明的事实相符或于法有据的辩称，一审法院予以采纳，对其其他辩称，一审法院不予采纳。根据法定赔偿项目、范围和标准，一审法院确认王世燕获得下列损失中80%的赔偿：医疗费20231.11元、误工费6000元（120天×50元/天）、护理费8130元（60天×135.5元/天）、住院伙食补助费690元（23天×30元/天）、营养费1800元（60天×30元/天）、交通费230元（23天×10元/天）、残疾赔偿金75080（37540元/年×20年×10%）、精神损害抚慰金5000元，合计117161.11元中的80%，即93728.89元（117161.11元*80%），并应扣除获得的保险赔偿，实应获得赔偿86144.06元（93728.89元-7584.83元）。判决：一、相王物业公司于判决生效之日起10日内，赔偿王世燕医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金合计86144.06元；二、驳回王世燕的其他诉讼请求。案件受理费936元，由相王物业公司负担600元，王世燕负担336元。鉴定费1300元，由相王物业公司负担1040元，王世燕负担260元。 本院二审期间,当事人围绕上诉请求依法提交了证据.本院组织当事人进行了质证。相王物业公司提交证据如下：第一组证据：劳动关系确认申请书、淮北市劳动人事争议仲裁庭开庭笔录、仲裁裁决书，拟证明1.王世燕申请仲裁时已经知道与淮北创新公司之间存在劳动关系，王世燕庭审中知道创新公司为其缴纳工伤保险，能够申请工伤认定。淮北创新公司表示由其出面处理王世燕工伤，相王物业公司出钱，并付18000元左右，2.仲裁裁决王世燕与淮北创新公司存在劳动关系，王世燕具备工伤认定条件且扣除耽误时间因素未超过申请工伤一年法定期间，王世燕于2020年4月13日申请工伤认定超期责任在于淮北创新公司和其本人，相王物业公司无任何过错，不应承担赔偿责任。第二组证据：工资银行流水、建设银行工资支付电子回单，拟证明王世燕自2018年4月受伤后至2019年6月期间一直按月领取工资，没有产生误工损失。相王物业公司当庭补充提交第三组证据：淮北创新公司与相王物业公司协议书，代发工资协议和相关说明。证明双方签订劳务派遣协议，王世燕属于劳务派遣人员。王世燕质证认为：对证据一真实性无异议，证明目的有异议，相王物业公司作为实际用工单位应当积极与用人单位协商工伤事宜，但怠于履行义务，应承担赔偿责任。对第二组证据有异议，2019年6月19日之后第二次手术未发工资，医药费未报销。对第三组证据真实性无异议，但协议书是相王物业公司和淮北创新公司两方制作，未告知王世燕，协议书是相王物业公司利用派遣手段逃避法律责任。对说明真实性有异议，王世燕二次住院时提出病假申请，不存在违反员工管理条例。淮北创新公司质证认为：对证据一真实性无异议，证明内容有异议。三个申请书恰恰证明相王物业公司没有向王世燕及时告知申请工伤，也没有告知创新公司，淮北创新公司无法为王世燕申报工伤。由于相王公司告知的晚导致王世燕本人不能及时确认劳动关系和申报工伤。相王物业公司支付18000元包含人身意外险，而没有及时申报工伤是因为会影响相王物业公司的利益。对证据二的三性均无异议，相王物业公与王世燕存在事实劳动关系，与淮北创新公司不存在事实劳动关系。对说明真实性有异议，没有见过，是伪造的。本院经审查认为，相王物业公司提供的第一组证据、第二组证据、第三组证据协议书、代发工资协议具有客观性、真实性，本院予以采信；第三组证据中的说明不符合证据的三性，本院不予采信。 二审法院查明：淮北创新公司与相王物业公司于2017年8月29日签订劳务派遣协议书，淮北创新公司未与王世燕签订书面劳动合同。2017年9月1日淮北创新公司与相王物业公司又签订代付工资协议，王世燕的工资由相王物业公司一直发放至2019年6月。 除上述事实外，本院二审查明其他的事实与一审一致。 本院认为，本案二审争议焦点是：1.王世燕的损失数额如何认定；2.王世燕的损失应由谁承担，责任比例如何划分。 关于焦点1。相王物业公司上诉认为一审认定王世燕误工费错误，相王物业公司自王世燕受伤后工资一直发放至2019年6月，王世燕不存在误工损失。根据相王物业公司提供的王世燕工资单，能够证明相王物业公司在王世燕第一次住院期间为王世燕发放工资，但对王世燕第二次住院后的工资未发放。鉴于本案实际情况，王世燕第一次住院期间不再计算误工费，酌定王世燕第二次住院期间误工费3000元（60天*50元/天）。一审关于王世燕医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金各项费用数额正确，并无不当。经核算，王世燕应获得各项损失数额为114161元。 关于焦点2。本案中，王世燕受伤之前虽不知道派遣单位是淮北创新公司，也不知道工伤保险事宜，但王世燕通过仲裁已经确认了与淮北创新公司存在事实劳动关系，淮北创新公司作为用人单位，派遣王世燕到用工单位相王物业公司工作，淮北创新公司并为王世燕交纳工伤保险费用。根据《劳务派遣暂行规定》第十条规定：“被派遣劳动者在用工单位因工作遭受事故伤害的，劳务派遣单位应当依法申请工伤认定，用工单位应当协助工伤认定的调查核实工作。”也就是说，在劳务派遣职工发生工伤时，派遣单位是申请工伤认定的主体，对被派遣职工应当承担工伤保险责任。本案中，淮北创新公司作为派遣单位，疏于履行申报工伤的义务，造成未能及时申报王世燕工伤事实。相王物业公司作为用工单位，未尽到协助工伤调查核实工作，导致淮北创新公司未能及时申报工伤。淮北创新公司和相王物业公司对未能申报工伤均存在一定的过错。一审法院认定淮北创新公司对王世燕工伤认定失权无过错，存在不当。因用人单位的原因致使劳动者工伤无法认定的，劳动者有权向用人单位主张人身损害赔偿责任。淮北创新公司显然对劳动者提出人身损害赔偿的责任是不能免责的。《劳动合同法》第九十二条规定，劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。本案中，相王物业公司作为用工单位未提供劳务者安全保障设施也是导致事故发生的原因。王世燕在工作中也未尽到安全注意义务，一审法院认定王世燕本人承担次要责任20%责任，王世燕对此无异议，并无不当。相王物业公司在劳务派遣用工管理过程中存在过错，应与淮北创新公司承担本案80%连带赔偿责任，即91328.8元（114161元×80%），扣除王世燕获得的保险赔偿7584.83元，王世燕实应获得赔偿83743.97元。 综上，相王物业公司的部分上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省濉溪县人民法院（2020）皖0621民初3736号民事判决； 二、安徽相王物业服务有限公司、淮北创新人力资源服务有限公司于本判决生效之日起10日内，赔偿王世燕医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金合计83743.97元； 三、驳回王世燕的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费936元，由安徽相王物业服务有限公司、淮北创新人力资源服务有限公司共同负担600元，王世燕负担336元；鉴定费1300元，由安徽相王物业服务有限公司、淮北创新人力资源服务有限公司共同负担1040元，王世燕负担260元。二审案件受理费936元，由安徽相王物业服务有限公司、淮北创新人力资源服务有限公司共同负担。 本判决为终审判决。 审判长  王冬宁 审判员  化启武 审判员  盛文强 二〇二一年三月十八日 法官助理张颖 书记员朱晓雨 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 王世燕发生工伤仲裁时才知道自己属于淮北创新公司劳务派遣人员。王世燕申请淮北市劳动人事仲裁委员会仲裁确认了与淮北创新公司2017年9月11日至2019年2月27日存在事实劳动关系。淮北创新公司对仲裁结果没有提出异议。淮北创新公司为王世燕交纳社会保险费用但未告知王世燕和相王物业公司，王世燕受伤后，淮北创新公司、相王物业公司和王世燕本人均没有积极协商申报工伤事宜。相王物业公司支付的18000元包括王世燕受伤期间5个月共7500元工资、意外险报销7574元和2310元医药费。