河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫17民终99号上诉人(原审被告)：杜龙，男，1979年11月19日出生，汉族，住新蔡县。委托诉讼代理人：李春营，河南日诚律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：杜群友，男，1966年5月2日出生，汉族，住新蔡县。原审被告：庞靖，女，1984年7月30日出生，汉族，住北京市朝阳区。原审被告：新蔡县博奥汽车贸易服务有限公司，住所地新蔡县今是街道办事处坪铺村。法定代表人：庞靖，该公司经理。二原审被告的委托诉讼代理人：梁威，男，1992年3月4日出生，汉族，住新蔡县棠村镇袁营村中梁营东。系该公司职工。上诉人杜龙因与被上诉人杜群友，原审被告庞靖、新蔡县博奥汽车贸易服务有限公司（以下简称博奥汽贸公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新蔡县人民法院（2020）豫1729民初3861号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杜龙的委托诉讼代理人李春营，被上诉人杜群友，原审被告庞靖、博奥汽贸公司的委托诉讼代理人梁威到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人杜龙上诉请求：撤销新蔡县人民法院（2020）豫1729民初3861号民事判决，在对案涉工程进行鉴定的基础上，改判由杜龙承担全部责任，庞靖、博奥汽贸公司不承担责任。事实和理由：1、杜龙于2014年10月19日让杜群友承包博奥汽贸公司的主路，双方约定路面厚度为25公分，杜群友未按约定施工致使工程质量存在问题，案涉工程的价值应当通过司法鉴定程序予以确定；2、博奥汽贸公司已经将案涉工程全部承包给杜龙，所有欠款均应由杜龙承担。二审庭审中，杜龙当庭变更上诉请求称杜龙在本案中系履行职务行为，不应当为博奥汽贸公司的债务承担责任。被上诉人杜群友辩称，其是给杜龙干的活，杜龙应当承担支付责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。原审被告庞靖、博奥汽贸公司述称：1、杜群友所施工的工程存在严重质量问题，给博奥汽贸公司造成巨大经济损失，博奥汽贸公司保留追偿的权利；2、关于本案工程，杜龙是在履行职务，其行为的所有后果均应由博奥汽贸公司承担。杜群友向一审法院起诉请求：1、判令杜龙、庞靖、博奥汽贸公司共同向杜群友支付工程款775428元；2、判令本案诉讼费由杜龙、庞靖、博奥汽贸公司承担。一审法院认定事实：2014年10月19日博奥汽贸公司将其公司的主路、分支路、沉淀池、下水道、路边道牙等部分工程项目承包给杜群友，双方签订了《施工协议》，杜群友包工包料，施工完成后按现场施工实际发生量计算。协议签订后，杜群友按协议约定完成施工。2015年11月28日，杜龙和现场施工技术员凌韦民共同在两份施工工程量结算单上签字，工程价款分别为215700元、495548元，共计711248元。2019年11月14日，杜龙给杜群友出具承诺书，内容“承诺书本人杜龙承诺于2019年11月30日前先归还所欠杜群友借款中的10万元整，如果逾期不还，杜群友有权走法律程序追回欠款以及借款期间所欠利息（按月息1.5％计算），承诺人需无条件配合。注：杜龙下欠杜群友总计款965428.00元（包括欠款和借款）借款利息计款316950.00元承诺人：杜龙日期2019.11月14号”，该承诺书总计款965428.00元中的19万元借款，杜群友已另行主张，庭审中杜群友撤回对石子、红砖款59380元的请求。2014年5月27日，杜群友给博奥汽贸公司展厅拉沙子，双方结算后杜龙出具证明一份，下欠沙子款4800元的证明。该欠款经杜群友多次追要未果。一审法院认为，本案为建设工程合同纠纷。杜群友提交的两份施工协议及两份施工工程量结算单，两份施工协议约定内容为博奥汽贸公司施工的具体项目，两份施工工程量结算单上有杜龙和现场施工技术员凌韦民的签字，施工协议和施工工程量结算单内容能相互印证，客观真实，一审法院对其真实性及证明目的予以确认，杜群友与博奥汽贸公司存在施工合同关系。杜群友作为实际施工人按双方协议约定的施工项目完成工程量交付使用后，有权要求对方支付工程价款，故对杜群友工程价款的请求，一审法院予以支持。博奥汽贸公司欠付杜群友款为716048元（工程款711248元、沙子款4800元）。关于杜群友请求杜龙承担还款责任的问题，杜龙2019年11月14日给杜群友出具的承诺书表明，杜龙愿意向杜群友承担还款责任，故对此请求一审法院予以支持。同时杜龙承诺如逾期不还，杜群友有权通过法律程序追要欠款，故杜龙逾期没有还款构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同或者履行合同不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，博奥汽贸公司、杜龙应当赔偿因违约而给杜群友造成的损失。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，应自2019年11月30日起以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项还清之日止。对杜群友要求庞靖承担还款责任的请求，因未提供相关证据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告新蔡县博奥汽车贸易服务有限公司、杜龙于判决生效后十日内支付原告款716048元及利息（利息以711248元为基数，自2019年11月30日以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项还清之日止）。二、驳回原告杜群友的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11554元，由被告新蔡县博奥汽车贸易服务有限公司、杜龙负担。本院二审期间，上诉人杜龙提交新蔡县人民法院（2020）豫1729民初3862号案件的庭审直播录像和民事判决书，拟证明承诺书备注内容系杜群友自行添加，不能作为杜龙承担责任的依据。杜群友质证称，承诺书下方的文字确实是其添加的，但是得到了杜龙的口头认可。本院认为，本案争议的焦点是上诉人杜龙应否承担支付本案工程款的责任。首先，2019年11月14日，杜龙给杜群友出具的承诺书中打印部分下方内容“注：杜龙下欠杜群友总计款965428.00元（包括欠款和借款）借款利息计款316950元”系杜群友书写，杜群友虽然主张该内容是经杜龙口头认可后添加，但是不能提交证据予以证明，本案对承诺书该部分内容不予采信。其次，关于杜龙应否承担支付责任。杜龙在向杜群友出具的欠付沙子款证明，以及工程结算清单上，均系以自己名义签字，杜龙关于其系职务行为的主张缺乏事实依据，亦与杜龙提交的上诉状中载明的“该项目的所有款项均由杜龙个人承担相矛盾”。一审法院虽然查明事实存在瑕疵，但是认定杜龙与博奥汽贸公司就案涉工程款构成并存的债务承担，判令杜龙承担支付工程款的责任并无不当。再次，杜龙主张案涉工程存在质量问题，但是不能提交证据予以证明，且案涉工程早已交付使用，故对其重新鉴定工程价值的申请不予准许。综上所述，上诉人杜龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实虽有瑕疵，但是处理结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11554元，由上诉人杜龙负担。本判决为终审判决。审判长  王胜利审判员  郭留会审判员  文德群二〇二一年三月二十二日书记员  董福林