北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终3887号上诉人（原审互为原、被告）：李会征，男，1979年6月5日出生，汉族，住北京市房山区闫村镇西坟村南街**内**。委托诉讼代理人：付玉，北京市景运律师事务所律师。被上诉人（原审互为原、被告）：东方时尚驾驶学校股份有限公司，住所地北京市大兴区金星西路**。法定代表人：徐雄，董事长。委托诉讼代理人：赵湘，北京市鑫兴律师事务所律师。上诉人李会征因与被上诉人东方时尚驾驶学校股份有限公司（以下简称东方时尚公司）劳动争议一案，不服北京市大兴区人民法院（2020）京0115民初16075号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李会征上诉请求：改判东方时尚公司1.支付违法解除劳动关系赔偿金73230.4元；2.支付2012年8月28日至2020年6月9日未足额支付延时加班费78912.07元；3.支付2012年8月28日至2020年6月9日期间工资差额10000元；4.支付2012年8月28日至2020年6月9日期间工资扣款20330元；5.支付2012年8月28日至2020年6月9日期间未休带薪年休假工资8417.29元；6.返还培训费500元。事实与理由：1.一审法院计算违法解除劳动关系赔偿金金额不足。2020年2月至4月25日，东方时尚公司在未与我协商变更劳动合同、未签订待岗协议的前提下单方要求我待岗，待岗期间发放的生活费属于特殊情况下未提供劳动的一种生活补助，不是工资，故上述期间的生活补助不应纳入平均工资计算周期。即便认定2020年2月至4月纳入计算平均工资周期，也不应按照实发工资数额计算平均工资。我在一审提交的个人所得税2020年工资报税数额，东方时尚公司亦认可，应以此为据计算我的月平均工资。2.东方时尚公司未足额支付加班费，包括金额和时间上的不足额。根据东方时尚公司提交的工资表及我提交的加班费计算办法可以证明我每月存在加班的事实，东方时尚公司仅以北京市最低工资标准为计算基数计算加班费金额违反法律规定，应以我每月工资总额扣除当月已支付加班费，剩余金额作为加班费的计算基数。我作为教练，除教学工作外，还有打扫卫生、清洗车辆、为车辆加油等教学之外的一些辅助工作，东方时尚公司只统计学员课时时间，导致考勤记录工作时间不准确、不全面。东方时尚公司辩称，同意一审判决，不同意李会征的上诉请求。李会征向一审法院起诉请求：1.东方时尚公司支付违法解除劳动合同赔偿金73230.4元；2.东方时尚公司支付2012年8月28日至2020年6月9日未足额支付的延时加班费78912.07元；3.东方时尚公司支付2012年8月28日至2020年6月9日期间工资差额10000元；4.东方时尚公司返还2012年8月28日至2020年6月9日期间扣款20330元；5.东方时尚公司支付2012年8月28日至2020年6月9日期间未休带薪年休假工资8417.29元；6.东方时尚公司返还2012年8月28日至2020年6月9日培训费500元、工服费500元；7.东方时尚公司出具解除劳动合同的证明。东方时尚公司向一审法院起诉请求：1.判令我公司不向李会征支付违法解除劳动关系赔偿金65400.72元；2.判令我公司不支付李会征2019年3月扣款330元。一审法院认定事实：2012年8月28日，李会征入职东方时尚公司，岗位为教练员。2014年8月28日，李会征（乙方）与东方时尚公司（甲方）签订了固定期限劳动合同，载明李会征实行综合计算工时制度，其月工资标准为北京市最低工资，加班费的计算基数为北京市最低工资。2019年8月15日，李会征（乙方）与东方时尚公司（甲方）续签了无固定期限劳动合同。李会征最后提供劳动至2020年1月23日。春节假期过后，李会征自2020年4月25日至29日回东方时尚公司工作，东方时尚公司除发放李会征基本生活费外向其发放补贴550元，自2020年5月起东方时尚公司正常为李会征发放工资。东方时尚公司在2012年9月至2020年5月期间为李会征缴纳了社会保险。2020年6月8日，东方时尚公司向李会征邮寄解除劳动关系通知书，内容载有“李会征：我们双方于2012年8月28日签订了劳动合同，合同解除日期为2020年6月8日。自2020年1月底至今，因爆发新型冠状病毒重大疫情，客观情况发生重大变化，依据《劳动合同法》第四十条第三款等相关法律规定，于2020年6月8日与您解除劳动合同关系，但未依据法律规定给予经济补偿，特此通知。收到通知后携带本人银行卡复印件办理领取补偿金事宜”。李会征于2020年6月9日收到该解除劳动关系通知书。2020年6月24日，李会征申请劳动争议仲裁，要求东方时尚公司支付违法解除劳动关系赔偿金、延时加班工资、工资差额、工资扣款、未休带薪年休假工资、返还培训费和工服费、出具解除（或终止）劳动合同的证明。北京市大兴区劳动人事争议仲裁委员会做出京兴劳人仲字[2020]第4143号裁决书，裁决：一、东方时尚公司支付李会征违法解除劳动关系赔偿金65400.72元；二、东方时尚公司支付李会征2019年3月扣款330元；三、东方时尚公司为李会征出具解除劳动合同证明；四、驳回李会征的其他仲裁请求。李会征、东方时尚公司均不服仲裁裁决，分别提起诉讼。东方时尚公司提交了其公司2020年第一季度报告正文（上市公司公开披露的信息）、解除终止劳动合同通知书、工会回执，证明受疫情影响学员报名和培训量下降，教练员超编，经营利润负增长，公司的客观情况发生重大变化，其公司依据前述事由与李会征解除劳动关系，且已通知工会，程序合法。李会征对解除终止劳动合同通知书的真实性认可，对第一季度报告及工会回执的真实性不认可，对前述证据的证明目的均不认可，称第一季度报告正文1.4条写明“本报告未经审计”，因此报告中记录的数据的真实性无法核实，即使数据是真实的，也不能证明东方时尚公司受疫情影响导致客观情况发生重大变化，教练员超编、企业经营利润负增长不属于法定客观情况发生重大变化的情形，更不能证明上述变化导致双方劳动合同无法继续履行。工会回执没有李会征本人签字确认，仅有工会盖章，也没有经办人的签字确认，且工会未起到其应有的作用，东方时尚公司解除合同的理由和程序明显违法，工会却未予以理会，更能说明东方时尚公司系违法解除，且东方时尚公司官网中明确表明2020年5月2日全面复工，不存在受疫情影响需要裁员的情形。东方时尚公司提交了2018年7月至2020年6月期间的工资表及考勤表，证明其向李会征支付工资的情况并表示已经足额支付李会征加班费。李会征仅认可2018年7月至2020年1月、2020年5月、2020年6月工资应发数额和实发数额，其余均不认可真实性，不认可加班费足额支付。称该工资表中2020年2月至4月应发总额是空白，根据李会征查询的个人所得税申报的工资数显示，李会征2020年2月应发工资为3042.3元，2020年3月、4月应发工资数分别为2382.3元、2932.3元。2020年4月实际出勤了5天（2020年4月25日至4月29日），但4月工资还比未出勤发放的少，且工资表中记录的只是李会征一部分工资，另外还有北京农商银行发放的工资和2019年年底发放的3000元工资在工资表中没有体现。李会征不认可考勤表的真实性和证明目的，称没有本人签字确认，该考勤表严格来讲应该叫“课时统计表”，因为只记录了李会征带学员上课的时间，没有体现李会征从上班打卡到下班打卡的时间记录，该记录有部分时间缺失，李会征没有带学员但在岗的时间也应计算在考勤中，出勤情况应以自己提交的考勤表为准。东方时尚公司提交了年假申请单、关于停工停训期间工资支付和年休假抵扣办法的通知、关于延迟复工期间考勤管理的通知、待岗通知和微信截图，证明2020年2月公司处于停工停训，李会征从2月3日开始待岗；待岗期间折抵2019年至2020年的所有未休年休假且已通知李会征。其中，年假申请单显示李会征在2019年2月1日、2月19日、2月20日、2月25日、2月26日、10月27日，2020年2月4日-2月7日（备注：2019年年假4天）、2020年2月10日至2月14日（备注：2020年年假5天）。2020年3月1日发布的关于停工停训期间工资支付和年休假抵扣办法的通知中载明：……（2）2020年2月份全体员工工资按照北京市最低工资标准支付（不含长假人员），在此期间因工作需要安排员工在家及到公司办公的人员，公司将分别给予每人每天50元和100元的补贴；……（4）公司安排员工陆续复工到岗后，根据其在家待岗天数（不含双休日）核减2019年和2020年年休假，复岗后的工资按照正常工资核算办法执行。2020年2月1日发布的关于延迟复工期间考勤管理的通知载明：受疫情影响，为了响应市政府的号召，避免密集工作，交叉感染，公司从2020年2月10日采取延迟复工、灵活办公的方法，现在根据市政府的规定精神，公司决定统筹安排员工从2020年2月10日至公司全面复工日为员工2019年年假的休息日，如果公司在此期间有工作安排，优先安排已经休完2019年年休假员工，同时请各部门做好考勤记录，待复工后完善2019年年休假申请手续。2020年3月1日发布的工作待岗通知，载明：受2020新型肺炎疫情影响，我公司停工停训，由于现在您所在的岗位无法复工，现通知您待岗，待岗起始时间为：2020年3月1日，公司将结合疫情情况陆续安排复工复训。李会征对年假申请单中本人签字的真实性认可，对其余证据的真实性均不认可，称自己自2018年起每年应休10天年假，实际2018年已休5天，尚有5天年休假未休，2019已休1天尚有9天未休、2020年已休9天（不包括2019年年假）尚有1天未休，虽然签署了2020年的年假申请单实际是东方时尚公司在李会征4月26日返岗当天东方时尚公司要求本人补签的（2月4日至7日，2月10日至2月14日）年假申请单。关于停工停训期间工资支付和年休假抵扣办法的通知、关于延迟复工期间考勤管理的通知均由东方时尚公司单方制作，没有送达李会征，李会征对上述通知不知情且未与李会征协商一致，不同意待岗期间折抵年休假；微信截图中并没有李会征的回复，不能证明前述通知已经送达李会征。东方时尚公司提交了交通事故与车辆非正常损坏申报单及委托书，证明李会征委托公司在2019年3月的工资中扣除事故损失，李会征对上述证据真实性认可，但对证明目的不认可，称自己在履行工作职务中车辆发生损害，责任应由东方时尚公司自行承担，另相关的事故维修费用车辆均投有保险，相关费用已由保险公司承担，不应该再扣相关费用，也不应从工资中予以扣除。李会征提交了收入纳税明细查询、工资条、课时段记录表、工资APP截屏、工作单及银行交易明细、2013年及2014年的《关于现有员工等级划分的实施细则》《训练处教练员岗位工作业绩项职务消费额度的计算办法》《训练处教练员岗位加班工资计算办法》及东方时尚公司综合应用办公平台，证明李会征每月应发工资数额及工资构成；李会征的工作时间为每天早7点至晚9点，存在合格率扣款、降级扣款、加班费未足额支付的情况。东方时尚公司对收入纳税明细、综合应用办公平台的真实性认可，对其他证据的真实性不认可，对前述证据的证明目的均不认可，称李会征的报酬数额应以公司提交的工资表为准；工作时长都是李会征自行统计的，东方时尚公司无法确认，亦不能证明存在扣款及加班工资未足额支付的事实。李会征提交了员工代表与东方时尚公司人事主任郝秀花的谈话视频、李成与郝秀花的录音及李成的工牌、工服费收据（收据载明：今收到李会征（B6039）交来工服制作费伍佰元整，上面加盖了北京瑞福龙服装有限公司的公章），证明东方时尚公司收取了李会征工服费并同意返还；证明东方时尚公司在2019年底为所有员工发放现金3000元。东方时尚公司对工服费收据及郝秀花与员工代表谈话视频的真实性及证明目的均不认可，称视频并未显示东方时尚公司收取了工服费并同意返还，没有认可2019年底东方时尚公司发放过奖金3000元，与本案无关。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于违法解除劳动关系赔偿金问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同，减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。李会征与东方时尚公司均认可系东方时尚公司以爆发新型冠状病毒肺炎重大疫情，客观情况发生重大变化为由，依据劳动合同法第四十条第三项等相关法律规定与李会征解除劳动合同，故东方时尚公司应举证证明其前述解除理由成立。东方时尚公司提交的证据并不足以证明此次疫情致使双方的劳动合同无法继续履行，也未提供证据证明与李会征就变更劳动合同内容进行了协商，因此东方时尚公司与李会征解除劳动合同属违法解除，应向李会征支付违法解除劳动关系赔偿金，具体数额以法院核算为准。关于工服费和培训费的问题。李会征的工服费500元虽不是东方时尚公司直接收取，但用于制作东方时尚公司工作服，东方时尚公司应予返还。李会征未提交证据证明东方时尚公司曾收取其培训费，应承担不利后果，对李会征要求东方时尚公司返还培训费的诉讼请求不予支持。关于2012年8月28日至2020年6月9日工资差额问题。李会征主张2012年8月28日至2018年6月期间的薪酬降级工资已经超过用人单位两年的工资保管备查期限，且其未提供充分证据证明前述期间存在降级工资差额，故对李会征主张前述期间的降级工资差额的请求不予支持。东方时尚公司提交的2018年7月至2020年6月期间的工资表未显示李会征该段期间存在降级工资差额，故其该部分主张，无事实依据，不予支持。根据双方提交的证据及在庭审中的陈述，李会征自2020年1月23日春节假期开始后未再提供劳动，2020年2月1日为春节延长假期，2020年2月2日为正常休息日，李会征自2020年2月3日开始待岗，根据北京市工资支付规定，东方时尚公司应按照李会征正常提供劳动标准支付2020年2月工资，东方时尚公司按照北京市最低工资标准支付，存在差额应予支付，具体数额以法院核算为准。东方时尚公司向李会征支付的2020年3月至4月24日工资不低于法律规定的待岗期间生活费标准，向李会征支付的2020年4月25日至6月9日的补贴亦符合合同约定，故李会征要求东方时尚公司支付2020年3月至6月9日期间工资差额的诉讼请求不予支持。关于合格率扣款、过失扣款及事故扣款问题。李会征未提交充分证据证明东方时尚公司存在无故扣发其合格率工资、过失扣款及事故扣款的情形，然东方时尚公司提交了李会征同意事故扣款的相关证据，故对于李会征前述诉讼请求均不予支持，对东方时尚公司无需支付李会征事故扣款300元的诉讼请求予以支持。关于未休带薪年休假工资问题。职工连续工作12个月以上的，享受带薪年休假，年假天数根据累计工作时间确定。用人单位应当对两年内已安排劳动者休年假，或已向劳动者支付未休年休假工资的情况进行举证；如用人单位拒绝举证或举证不充分，则其应在两年内承担举证不能的不利后果，但超过两年的，由劳动者承担举证责任，该两年是指自劳动者申请仲裁之日往前两年。东方时尚公司对李会征2018年之前的未休年休假工资提出了时效抗辩，李会征申请本案仲裁的时间为2020年6月24日，经核算，其主张2018年之前的未休年休假工资已超过1年的仲裁时效，且李会征未提供充分证据证明就该部分诉讼请求存在时效中止或中断的情形，故对李会征主张2018年之前的未休年休假工资的诉讼请求不予支持。关于2018年以后的未休年休假工资问题，李会征2018年至2020年期间每年应享受5天的年休假，东方时尚公司提交了年休假申请表及关于停工停训期间工资支付和年休假抵扣办法的通知等证据，李会征2018年年休假已休5天，虽然李会征不认可收到前述通知，但依据《职工带薪年休假条例》及《企业职工带薪年休假实施办法》的规定，对当年（或跨1个年度）具体休带薪年休假的方案，由用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑劳动者本人意愿统筹安排，未要求用人单位必须与劳动者协商一致才可决定如何安排休带薪年休假，东方时尚公司在2020年2月时安排职工休年休假并不违反法律规定，故李会征该项诉讼请求，无事实及法律依据，不予支持。关于延时加班工资问题。李会征对加班的事实负有举证责任。另，根据北京市工资支付规定，用人单位对至少两年内的工资支付记录负有保管备查义务，此处的两年是指仲裁之日往前两年。李会征未就其加班的事实提供充分证据予以证明，根据东方时尚公司提交的2018年7月至2020年6月期间工资表和考勤表，经核算，李会征未提交充分证据证明仲裁之日起两年之前其存在加班，或东方时尚公司存在未足额支付延时加班工资的情形，故对李会征该部分诉讼请求不予支持。关于解除劳动合同证明问题。用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明。双方劳动关系已于2020年6月9日解除，东方时尚公司依法应为李会征出具解除劳动合同证明，且东方时尚公司未就仲裁裁决提起诉讼，故对此予以判决确认。一审法院判决：一、东方时尚驾驶学校股份有限公司于判决生效之日起10日内支付李会征违法解除劳动关系赔偿金70344.32元；二、东方时尚驾驶学校股份有限公司于判决生效之日起10日内支付李会征2020年2月工资差额702.74元；三、东方时尚驾驶学校股份有限公司于判决生效之日起10日内向李会征出具解除劳动合同证明；四、东方时尚驾驶学校股份有限公司于判决生效之日起10日内向李会征返还工服费500元；五、东方时尚驾驶学校股份有限公司无需支付李会征2019年3月扣款330元；六、驳回李会征的其他诉讼请求；七、驳回东方时尚驾驶学校股份有限公司的其他诉讼请求。未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人未提交新的证据。二审查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，关于违法解除劳动关系赔偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，计算赔偿金的月工资是指劳动者在劳动合同解除前十二个月的平均工资。李会征所述待岗期间发放的生活费不应纳入平均工资计算基数，即便将待岗期间计入计算周期，也应按其提交的个人所得税2020年工资报税数额计算的主张，缺乏依据，本院不予采纳。一审法院判决东方时尚公司支付的违法解除劳动关系赔偿金数额并不低于法定计算标准，李会征上诉要求支付的赔偿金金额，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于2012年8月28日至2018年6月30日期间延时加班费，李会征未提交充分证据证明其存在加班以及加班费未足额支付的事实，应承担不利的后果。关于2018年7月1日至2020年6月9日期间延时加班费，一审法院根据李会征的工资组成及双方的约定，认定东方时尚公司已足额支付李会征该期间加班工资，并无不当。李会征现上诉要求支付延时加班费的请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于2012年8月28日至2020年6月9日期间降级工资差额，关于降级工资差额，李会征未提交充分证据予以证明，应承担不利的后果。根据东方时尚提交的工资表，可知东方时尚公司2020年2月发放的工资存在差额，一审法院根据查明事实判令东方时尚公司向李会征支付2020年2月工资差额，并无不当。李会征上诉要求支付的工资差额金额，依据不足，本院不予支持。关于2012年8月28日至2020年6月9日期间的扣款，李会征未能提交充分证据证明东方时尚公司存在无故扣款的情况，东方时尚公司提交的2018年7月至2020年6月期间工资表中亦无李会征所主张扣款，东方时尚公司提交的《东方时尚驾驶学校股份有限公司交通事故与车辆非正常损坏申报单》及李会征的委托书，证明李会征同意2019年3月的330元的事故扣款，故现李会征上诉请求东方时尚公司支付2012年8月28日至2020年6月9日期间的扣款，没有事实依据，本院不予支持。关于2012年8月28日至2017年12月31日期间未休年休假工资，李会征于2020年6月24日申请劳动争议仲裁，东方时尚公司提出了时效抗辩，一审法院判决驳回李会征相应诉讼请求，并无不当。关于2018年1月1日至2020年6月9日期间未休年休假工资，一审法院根据李会征的工作年限，以及东方时尚公司提交的年假申请表、停工停训期间工资支付和年休假抵扣办法的通知、员工待岗通知、微信截图，认定李会征该期间年休假已休完，并判决驳回李会征相应诉讼请求，并无不当。李会征上诉要求东方时尚公司支付2012年8月28日至2020年6月9日期间未休带薪年休假工资，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于培训费，李会征未提交证据证明东方时尚公司曾收取其培训费，一审法院判决驳回李会征该项诉讼请求，并无不当。综上所述，李会征的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由李会征负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 严勇审 判 员 张洁审 判 员 庞妍二〇二一年三月三十一日法官助理 蒋媚书 记 员 蒋畅书 记 员 张贺