江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏12民终541号上诉人（原审原告）：利群时代商贸有限公司靖江店，统一社会信用代码91321282689174413J，住所地靖江市人民路与骥江路交叉口西北角。负责人：马泉，该店总经理。委托诉讼代理人：苏军，该公司员工。被上诉人（原审被告）：孙妍超，女，1974年1月20日生，汉族，住靖江市。委托诉讼代理人：朱翠平（孙妍超之母），1948年5月20日生，汉族，住靖江市。委托诉讼代理人：沈枭，江苏中毅律师事务所律师。上诉人利群时代商贸有限公司靖江店（以下简称利群公司靖江店）因与被上诉人孙妍超劳动争议纠纷一案，不服江苏省靖江市人民法院（2020）苏1282民初4619号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。利群公司靖江店上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持利群公司靖江店的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由孙妍超承担。事实和理由：1.一审认定利群公司靖江店解除与孙妍超之间的劳动合同属于违法解除劳动合同并非事实。孙妍超于2019年6月25日遭受工伤，但该工伤经过两次劳动能力等级鉴定均未达到障碍等级，说明其此次工伤伤情并不严重，但其一直以各种理由不上班，也不履行请假手续。直至2020年6月25日，距离孙妍超遭受工伤已经12个月，但其依旧未能根据上班通知到岗工作，属于旷工，利群公司靖江店因此才根据双方签订的劳动合同、公司规章制度以及相关法律规定作出解除劳动关系的决定，符合客观事实，不属于违法解除的情形。2.一审判决支持护理费及停工留薪期工资差额并无事实和法律依据。孙妍超遭受工伤是否需要护理，应当由劳动能力等级鉴定部门作出是否达到护理条件的认定，但孙妍超并未提出此申请，也无相关证据证明其需要护理。对于停工留薪期工资，孙妍超遭受工伤后，利群公司靖江店已根据其伤情发放了三个月的停工留薪期工资，但其一致以头痛为由开具休息证明，而医院出具的相应材料中又不能体现其头部到底有何病因，经检查也并无任何异常，其停工留薪期不应当以此延长。孙妍超答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。利群公司靖江店向一审法院起诉请求：1.判决不予撤销2020年6月30日利群公司靖江店作出的《解除劳动合同通知书》；2.判令利群公司靖江店不向孙妍超支付护理费、停工留薪期差额17254元。一审法院认定事实：2018年10月1日，利群公司靖江店与孙妍超签订了为期三年的劳动合同，利群公司靖江店为孙妍超参加了工伤保险。2019年6月25日，孙妍超在工作时摔倒受伤，随即至靖江市人民医院住院治疗，于同年7月12日出院，被诊断为全身多处软组织损伤。2019年8月12日靖江市人力资源和社会保障局认定申请人为工伤。2019年8月27日孙妍超再次至靖江市人民医院住院治疗，于同年8月31日出院，被诊断为血管性头痛、肋间神经痛。出院后，孙妍超未至公司上班，医嘱建议休息至2020年6月30日。2019年12月18日靖江市人力资源和社会保障局出具《工伤认定决定补正通知书》，将“全身多处软组织损伤”补正为“全身多处软组织损伤，脑外伤后综合症”。2020年5月20日，泰州市劳动能力鉴定委员会评定申请人劳动能力障碍程度为不达级。孙妍超不服，提出复核鉴定申请。2020年6月15日，利群公司靖江店书面通知孙妍超于6月25日前到公司报到上班。6月25日孙妍超到公司后，双方就上班问题发生争议。2020年6月30日，利群公司靖江店以连续旷工三日以上为由，向孙妍超发出《解除劳动合同通知书》。2020年7月10日泰州市劳动能力鉴定委员会重新评定孙妍超劳动功能障碍程度为不达级。同年7月13日孙妍超申请仲裁。孙妍超受伤前平均工资为1571元。利群公司靖江店已支付孙妍超2019年7-9月份工资4392元。靖江市劳动人事争议仲裁委员会作出（2020）第350-2号仲裁裁决书，裁决撤销《解除劳动合同通知书》，并由利群公司靖江店支付孙妍超护理费1760元，停工留薪期工资差额15494元，合计17254元。一审中，孙妍超提交了个人社保缴纳明细表，载明社保已实缴至2020年6月，每月个人应缴金额为363.74元。一审法院认为，用人单位违法解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。本案中，孙妍超所受伤情为工伤。利群公司靖江店通知孙妍超在医嘱休息期间上班未成后，以此为由解除劳动合同，属于违法解除劳动合同。现孙妍超要求继续履行劳动合同，利群公司靖江店应当继续履行。利群公司靖江店所述孙妍超停工留薪期应当很短，与利群公司靖江店提供的医嘱休息证明相悖，且未能提供其他证据证明，不予采信。至于护理费，孙妍超共住院22天，利群公司靖江店未派人护理，应当支付护理费，孙妍超主张的护理费标准不高于本地护工市场价格水平，应予支持。至于停工留薪期工资，根据孙妍超提供的医疗诊断证明，2019年6月25日至2020年5月20日评定伤残等级期间需治疗休息，故可以认定停工留薪期为10个月零26天。考虑到孙妍超月平均工资1571元，加上其个人每月应缴纳的社会保险费363.74元，已超过本市最低工资标准1830元，现利群公司靖江店已为孙妍超缴纳社保至2020年6月，故本案停工留薪期工资计算标准应按1571元/月计算。扣除利群公司靖江店已付2019年7-9月工资4392元后，孙妍超应得的停工留薪期工资为12679元。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条规定，判决：一、撤销2020年6月30日利群时代商贸有限公司靖江店所作《解除劳动合同通知书》；二、利群时代商贸有限公司靖江店支付孙妍超护理费1760元、停工留薪期工资差额12679元，合计14439元，于判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取计5元，由利群时代商贸有限公司靖江店负担。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，综合当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.利群公司靖江店是否违法解除与孙妍超的劳动合同；2.是否应当支持孙妍超主张的护理费以及停工留薪期工资差额。根据已查明事实并结合相关法律规定，分析如下：一、关于利群公司靖江店是否违法解除劳动合同。《工伤保险条例》第三十三条第二款规定，停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。《江苏省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十五条规定，工伤职工的停工留薪期应当凭职工就诊的签订服务协议的医疗机构，或者签订服务协议的工伤康复机构出具的休假证明确定……在停工留薪期间，用人单位不得与工伤职工解除或者终止劳动关系。根据上述规定，停工留薪期一般不超过12个月，在停工留薪期间用人单位不得解除劳动合同。本案中，孙妍超于2019年6月25日遭受工伤。此后孙妍超经治疗，相关医疗机构出具多份医疗诊断证明书，诊断孙妍超为脑外伤后综合症等，处理意见为孙妍超休息至2020年6月底。因医疗机构确定的休息时间已经超过12个月，且孙妍超的停工留薪期并未经相关劳动能力鉴定委员会确认延长，故其停工留薪期至迟不得超过2020年6月25日。虽然孙妍超经鉴定为劳动能力障碍程度不达级，但综合考虑孙妍超的伤情、医疗机构确定的休息时间以及劳动能力鉴定委员会的鉴定情况，一审法院确定停工留薪期为2019年6月25日至2020年5月20日并无明显不当，本院予以确认。在此期间内，利群公司靖江店依法不得解除与孙妍超的劳动合同。利群公司靖江店主张停工留薪期应认定为3个月，缺乏充分的事实和法律依据，本院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的。第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。利群公司靖江店认为孙妍超旷工，其解除劳动合同并不违法。经审查，首先，根据相关法律规定，孙妍超在停工留薪期间不能认定为旷工。其次，利群公司靖江店在2020年6月15日通知孙妍超于2020年6月25日前报到上班，表明其认可孙妍超此前休息情况的态度。孙妍超一审中提交相应证据并陈述，其按照通知要求于2020年6月25日至利群公司靖江店报到，但利群公司靖江店拒绝安排其工作。因利群公司靖江店未能充分证明其当天为孙妍超安排了工作且孙妍超予以拒绝，本院难以认定孙妍超未能如期上班应归咎于其本人，旷工之说难以采信，且利群公司靖江店亦未充分证明其单方解除劳动合同前通知了工会，故依法应认定利群公司靖江店违法解除与孙妍超的劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行”的规定，因孙妍超要求继续履行劳动合同，故依法应当撤销利群公司靖江店所作案涉《解除劳动合同通知书》。二、关于护理费和停工留薪期工资差额。1.护理费。《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。第三十四条第一款规定，工伤职工已经定评伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。本案中孙妍超主张的是其住院期间的护理费，并非评定伤残等级之后的护理费，且利群公司靖江店在孙妍超住院期间未派人护理，其应当支付护理费。利群公司靖江店以孙妍超是否需要护理应由劳动能力等级鉴定部门认定为由主张不应支付护理费，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。2.停工留薪期工资差额。《工伤保险条例》第三十三条第一款规定，职工因工作遭受事故或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。一审法院认定的孙妍超停工留薪期和月平均工资均无明显不当，据此计算得出的停工留薪期工资差额本院予以确认，利群公司靖江店应当支付该费用。综上所述，上诉人利群时代商贸有限公司靖江店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由利群时代商贸有限公司靖江店负担（已交）。本判决为终审判决。审 判 长 李霖审判员李志霞审 判 员 宗      雯二〇二一年三月三十一日法官助理 刘      旭书 记 员 朱      菁