河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫05民终665号上诉人（原审被告）：陕西建工机械施工集团有限公司，住所地陕西省西安市新城区金花北路406号。法定代表人：王安华，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈院，陕西众致律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王文江，男，1979年6月10日出生，汉族，住河南省汤阴县。委托诉讼代理人：宋涛，河南国厚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安阳幼儿师范高等专科学校，住所地河南省安阳市汤阴县人和路东段北侧。法定代表人：杨露，该校校长。委托诉讼代理人：王晓冰，河南鼎维律师事务所律师。上诉人陕西建工机械施工集团有限公司（以下简称陕西建工集团）因与被上诉人王文江、安阳幼儿师范高等专科学校（以下简称幼师学校）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省汤阴县人民法院（2020）豫0523民初2352号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人陕西建工集团上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审，或者在查清事实后改判为驳回被上诉人王文江的全部诉讼请求；2、一、二审案件受理费由王文江承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误。1、结合王文江一审提供的证据可知，所有的有效证据均与王文江个人没有直接的关联性，且全部为复印件，王文江未能提供出有效证据证明其为涉案项目的实际施工人，不能证明其与本案工程具有直接的利害关系或权利义务关系，更无法证明其具体施工内容以及所对应产生的工程款数额。被上诉人幼师学校未提供出任何证据能够证明其将包括王文江施工内容在内的合同总价款付至78%，上诉人认为幼师学校的支付款项中不包含王文江施工内容款项。就涉案部分工程量所对应的款项上诉人在应幼师学校的支付要求后已将其支付给了实际施工人案外人李新平。幼师学校并未与上诉人就案涉工程项目进行最终结算，属于欠付工程款项情形。假使上诉人真有拖欠情况发生，幼师学校也应当在其欠付工程款范围内对外承担连带支付责任。王文江一审所述涉案项目己实际使用，依据最高人民法院的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》可知，建设项目未经竣工验收，发包方擅自投入使用的视为验收合格。幼师学校应按照合同约定向上诉人支付工程款。2、王文江与上诉人不存在任何形式的合同关系，在双方没有合同关系的情况下一审法院判决上诉人向其承担支付责任没有任何事实根据及法律依据。3、假使王文江的实际施工关系与上诉人或幼师学校之间成立，但其所主张的涉案工程款也尚未到达履行期限，应依法驳回其全部诉讼请求。一审中王文江自认评审及结算条件尚不具备，说明目前无法核算清楚具体应付工程款数额，不具备支付条件。王文江作为债权人主张未到期债权，应予驳回，一审法院不应擅用自由裁量权支持45万元。一审法院自由裁量权远远超出了法律的必要限度，导致判决结果缺乏事实根据及法律依据。二、一审判决遗漏当事人，严重违反法定程序，应当裁定撤销，发回重审。王文江提交的部分技术核定单及部分现场签证单上工程量均为李新平的施工内容，且涉案项目的部分工程款已由李新平领取，李新平为本案争议工程量的实际施工人，并非王文江。被上诉人王文江答辩称，王文江一审中提交的证据均能证明其系涉案工程的实际施工人。且王文江与幼师学校就工程问题一直在持续沟通、核定，王文江作为实际施工人，已履行完施工义务。没有验收的原因系上诉人陕西建工集团原因所致，该后果应由上诉人承担，一审法院酌情支持先行支付45万元的工程款并无不当。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。被上诉人幼师学校答辩称，我方认可王文江是实际施工人，李新平是介绍人，不是当事人。根据最高院司法解释，我方只在欠付工程款范围内承担责任，但该工程现在我们已支付78%的款项。上诉人陕西建工集团目前还没有提供验收资料。王文江向一审法院起诉请求：1.依法判令陕西建工集团支付原告工程款共计654608.49元，幼师学校在欠付建工集团工程款范围内承担支付责任；2.依法判令本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年8月4日，幼师学校作为招标人向建工集团发出中标通知书，确定建工集团为案涉工程施工的中标人，中标价格为16530195.51元。2016年9月2日，幼师学校作为发包人、建工集团作为承包人，签订了《建设工程施工合同》，约定由建工集团承包案涉工程，承包范围为土建、装饰、给排水、消防水、暖通、空调、电力照明、消防报警系统、综合布线工程等，室外工程按专业暂估计入，固定单价合同，合同价款为16530195.51元，主体封顶后支付中标价款的50%，主体工程验收后，支付中标价款的30%，工程竣工决算评审结束后，扣除3%的质量保修金全部结清等。2017年9月22日～2019年6月25日期间，幼师学校陆续向建工集团支付工程款共计12890503.63元，占合同总价款的78%。王文江提交技术核定单（均注明“工程量以评审结果为准”，建设单位处均加盖幼师学校后勤管理处印章）、现场签证单（其中部分签证单加盖幼师学校后勤管理处印章、建工集团安阳幼专二期风雨操场工程项目经理部印章）、风雨操场室外工程结算总价报表（未加盖任何单位公章）、销货清单等购买材料单据、微信聊天记录以证实其系实际施工人，主张其购买材料用于风雨操场室外工程，进行了沥青路面、污水管网、雨水管网等工程，称技术核定单和现场签证单无建工集团签字是因为建工集团不停更换项目经理，其无法找负责人签字，要求建工集团按风雨操场室外工程结算总价报表确定的数额支付工程款654608.49元，幼师学校在欠付工程款范围内承担责任。建工集团对王文江的主体资格有异议，认为技术核定单上无其公司公章或人员签字，且注明以评审结果为准，与其公司无关，现场签证单加盖的项目部印章需庭后核实，部分系王文江单方制作；工程结算总价报表系王文江单方制作，无法证实王文江的证明目的；购买材料单据无法证实用于案涉工程，不能证明王文江主张的工程款；聊天记录无法确认聊天人的身份，与其公司无关。幼师学校对加盖其方印章的证据无异议，称无印章的证据需庭后核实，但工程结算价款需要按照法定程序进行审核，对聊天记录不清楚，不再发表意见。幼师学校称根据合同约定，应在验收后支付80%的工程款，但案涉工程至今尚未验收，故工程款仅付至78%，已经支付的12890503.63元中包括王文江施工内容；建工集团认可其公司未提交验收申请，案涉工程尚未验收，但认为根据约定应支付至80%的工程款，幼师学校尚欠2%的工程款，至于幼师学校已支付的工程款中是否包含王文江施工内容不清楚，根据合同约定，室外工程按专业暂估计入，王文江提交的技术核定单、现场签证单中的工程内容在其公司承包范围内，但实际施工中幼师学校直接将该部分工程发包给王文江，其公司对该部分工程未进行施工；王文江称关于工程款结算无书面约定，当时幼师学校将其介绍给建工集团，工程款结算是以实际工程量为基础，经过财政评审，然后根据财政评审结果由建工集团抽取管理费。一审法院认为，虽然建工集团、幼师学校均不认可与王文江存在合同关系，但王文江提供的证据可以证实其对案涉工程进行了实际施工，建工集团亦认可王文江施工内容在其公司承包范围内，其公司对该部分工程未进行施工，幼师学校将包括王文江施工内容在内的合同总价款付至78%，故王文江要求建工集团支付工程款，理由正当，予以支持，但王文江提交的工程结算总价报表未经建工集团或幼师学校确认，且技术核定单上注明工程量以评审结果为准，其亦自认结算时需经财政评审，案涉工程现尚未验收，结合建工集团已收取78%的工程款，对王文江主张的工程款，酌情先行支持45万元，待符合结算条件后，以结算数额为准，多退少补。根据合同约定，在工程验收后幼师学校应付80%的工程款，现建工集团未提交证据证实案涉工程未经验收系幼师学校所致，其公司主张幼师学校尚欠2%工程款的意见，不予采纳，故王文江要求幼师学校在欠付工程款范围内承担责任，不予支持。综上所述，对王文江的诉讼请求，支持45万元，超出部分不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告陕西建工机械施工集团有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告王文江工程款45万元；二、驳回原告王文江的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10346元，由原告王文江负担3234元，被告陕西建工机械施工集团有限公司负担7112元。本院二审期间，上诉人陕西建工集团提供招商银行转账记录及证明各一份，证明涉案工程项目的实际施工人为李新平，且上诉人已向李新平支付该部分劳务费5万元。被上诉人王文江质证认为：对该证据真实性及关联性有异议，且证人未到庭，该证明及转账不能证明上诉人所称李新平系实际施工人，且已支付5万元劳务费的事实，李新平只是该工程的介绍人。被上诉人幼师学校质证：对证明人的身份不予认可，我方和上诉人施工合同上，上诉人的代表人是赵胜民，不是证明人。该5万元是什么款项我方不清楚。上诉人提供该证明能够证明涉案项目是由他人实际施工。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实基本一致。本院认为，被上诉人王文江一审中提交的技术核定单、施工现场签证单、王文江在安阳风雨操场室外工程项目中实际施工的结算总价报表、王文江为购买用于涉案工程的施工材料票据、微信聊天截屏等证据，能够相互印证涉案工程系其实际施工。且王文江与作为发包方的被上诉人幼师学校就涉案工程的工程款问题一直在沟通、核定，幼师学校对王文江的实际施工人身份又予以认可。现上诉人陕西建工集团二审提供向案外人李新平转账50000元及证明一份，主张涉案工程项目的实际施工人系李新平，明显证据不充分。故一审法院认定涉案工程实际施工人系王文江，本院予以采信。根据幼师学校与上诉人签订的合同约定，在工程验收后幼师学校应付80%的工程款，因上诉人在一审审理期间称没有提交验收申请，是因为资料不齐全，由于上诉人未提交证据证实涉案工程未经验收系幼师学校所致，故其主张幼师学校尚欠2%工程款的意见，本院不予采信。一审法院结合本案实际情况及当事人各方陈述，酌情支持先行支付45万元工程款并无不当。因上诉人提供的证据不足以证明案外人李新平系实际施工人，故其主张一审遗漏当事人，本院不予支持。综上所述，上诉人陕西建工集团的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10346元，由上诉人陕西建工机械施工集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 冰审判员 毛晓燕审判员 赵锐平二〇二一年三月二十六日书记员 孟 菲