福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）闽01民终2357号 上诉人（原审被告）：上海舜兴建筑工程有限公司，住所地上海市浦东新区惠南镇卫星西路******。 法定代表人：夏建军，该公司经理。 委托诉讼代理人：高正兴，上海申求实律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杨赛高，男，1982年10月21日出生，汉族，住江西省抚州市崇仁县。 委托诉讼代理人：薛翠铃,福建士恒律师事务所律师。 上诉人上海舜兴建筑工程有限公司（以下简称“舜兴公司”）因与被上诉人杨赛高劳动争议纠纷一案，不服福建省福州市长乐区人民法院（2020）闽0112民初2543号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 舜兴公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.发回重审或依法重新作出审判：A.本案双方是劳务关系，工地施工结束，劳务关系自然结束，无需判令解除所谓的劳动合同；B.改判第四项，判令杨赛高退还多付的1,700元；C.改判第七项，判令停工留薪工资为（5000元×7个月）3.5万元；D.改判第八项，判令一次性伤残补助金为（5000元×9个月）4.5万元；E.同意判决书第1、2、3、5、6、10、11项；F.其余的判决内容，没有事实和法律依据不予支持。事实与理由：一、一审在审理程序上没有保障舜兴公司的合法权利，舜兴公司于2020年9月9日因不服榕航劳人仲字（2020）第752号裁决书向上海市浦东新区人民法院提起诉讼，即日立案，舜兴公司收到12368立案通知，但长乐人民法院以其2020年9月15日立案早于上海市浦东新区人民法院2020年9月16日立案为由管辖，舜兴公司请求暂缓开庭并要求一审法院出具并案审理裁定书的要求未得到支持，没有保障舜兴公司的不服异议权和上诉权，程序不公正不合法。二、实体上有错误。建筑业工资不固定，按出勤计算，事发后杨赛高未通知舜兴公司就独自进行工伤认定和劳动能力鉴定是不恰当的，不排除鉴定结果存在造假问题，且舜兴公司根据建设局的规定为施工人员购买综合险，杨赛高擅自进行工伤认定致使保险单漏写杨赛高姓名，杨赛高存在过错，一审判决的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金没有事实依据和法律依据。 杨赛高辩称，一、一审不存在没有保障舜兴公司合法权利的情形。舜兴公司于2020年9月9日收到的立案信息为仅将其起诉的案件列为诉前调解案件，未正式审查立案，而福州市长乐区人民法院于2020年9月15日立案受理杨赛高起诉的案件，立案时间先于上海市浦东新区人民法院的2020年9月16日，审理本案符合法律依据。二、一审判决第一、二项符合法律规定。杨赛高与舜兴公司之间的关系符合劳动关系所特有的人身属性和财产属性。杨赛高因工作受伤后依法申请工伤认定和劳动能力鉴定属于其法定的权利，认定结果皆依法定程序作出，并无不当，舜兴公司应承担杨赛高的工伤保险待遇金额。三、一审驳回杨赛高经济补偿金的请求违法。舜兴公司在杨赛高入职后并未为其缴纳社会保险，应向杨赛高支付经济补偿金。 杨赛高向一审法院起诉请求：1、判令解除双方之间的劳动关系；2、判令舜兴公司向杨赛高支付一次性伤残补助金54000元、一次性工伤医疗补助金51888.69元、一次性伤残就业补助金51888.69元、停工留薪期工资42000元、护理费6400元、住院伙食补助费1600元、交通费1000元、鉴定复查费40元；3、判令舜兴公司向杨赛高支付医疗费27821.5元；4、判令舜兴公司向杨赛高支付经济补偿金9000元；5、判令舜兴公司向杨赛高支付二倍工资差额66000元；6、判令舜兴公司为杨赛高补缴2019年3月至2020年至今的各项社会保险。诉讼过程中，杨赛高减少第3项诉讼请求为：判令舜兴公司向杨赛高支付医疗费7321.5元。 一审法院认定事实：2019年3月6日，杨赛高与舜兴公司签订《劳务用工合同》，约定杨赛高入职舜兴公司从事泥水工工作，其中第三部分“劳务收入及相关费用支出标准、支付时间及有关安排”约定“...劳务收入以日为计算单位（含延长工作时间），包括两个部分：一是劳务费，二是根据有关规定应当由甲方支付的，甲方支付给乙方并委托乙方自行支付的社会保险费用等，工种：泥工，工资：200元/日...”。合同签订后，杨赛高于2019年3月8日入职舜兴公司，月平均工资为6000元。2019年8月28日，杨赛高在舜兴公司承建的长乐力沃滨海国际D地块修补墙缝时不慎从脚手架上摔落受伤。杨赛高受伤后即被送往长乐区医院救治，共住院12天，产生医疗费27321.5元，其中舜兴公司垫付医疗费20000元。 2020年2月26日，福州市长乐区人力资源和社会保障局作出工伤认定，认定杨赛高所受事故伤害属于工伤。同年5月21日，福州市劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论，评定杨赛高构成九级伤残，停工留薪期为7个月，自2019年8月28日起至2020年3月28日止。杨赛高因鉴定支出门诊复查费40元。后杨赛高向福州市长乐区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2020年8月13日作出榕航劳人仲字[2020]第752号裁决书，裁决如下：确认双方于2020年8月6日解除劳动关系；舜兴公司应向杨赛高支付一次性伤残补助金54000元、一次性工伤医疗补助金50406.16元、一次性伤残就业补助金50406.16元、停工留薪期工资42000元、住院伙食补助费360元、住院护理费1800元、鉴定复查费40元及医疗费7000元；驳回杨赛高的其他仲裁请求。 杨赛高与舜兴公司均不服仲裁裁决，在法定期限内分别向一审法院和上海市浦东新区人民法院起诉。一审法院于2020年9月15日立案受理杨赛高诉舜兴公司劳动争议一案，上海市浦东新区人民法院于2020年9月16日立案受理舜兴公司诉杨赛高劳动争议一案。2020年10月20日，上海市浦东新区人民法院将舜兴公司诉杨赛高劳动争议一案移送至一审法院，一审法院于2020年11月2日立案受理后将该案并入杨赛高诉舜兴公司劳动争议一案审理。 另查明，据福建省统计局2000年第五次人口普查公布的统计数据，福建省的人口平均预期寿命男性为71.8岁，女性为76.5岁。2019年度福州市城镇在岗职工月平均工资为7412.67元。 一审法院认为，杨赛高与舜兴公司就同一裁决分别向有管辖权的福建省福州市长乐区人民法院和上海市浦东新区人民法院起诉，上海市浦东新区人民法院将后受理的案件移送一审法院，一审法院立案受理后为便宜当事人诉讼，决定并入前案审理，符合法律规定，可予审理。杨赛高于2019年3月8日入职舜兴公司从事泥水工工作，双方之间存在劳动关系，一审法院予以确认。杨赛高所受事故伤害被认定属于工伤，并被评定为九级伤残，舜兴公司主张工伤认定决定书与鉴定结论书违反法定程序，但并未提交证据证明，一审法院不予采信；舜兴公司另主张已向相关劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定和复查鉴定，但在一审法院给定的期限内未提交受理通知书或受理回执，一审法院对此亦不予采信。舜兴公司未为杨赛高缴纳工伤保险费，杨赛高有权解除双方之间劳动关系，并请求舜兴公司按《工伤保险条例》规定的项目和标准支付工伤保险待遇。 对杨赛高主张的各项经济损失，一审法院确定如下： 1、二倍工资差额，双方签订有书面《劳务用工合同》，杨赛高主张二倍工资差额，没有依据，不予支持。 2、经济补偿金，舜兴公司虽没有为杨赛高缴纳社会保险费，但双方在《劳务用工合同》约定将社会保险费作为劳动报酬发放给杨赛高，现杨赛高再以舜兴公司未缴纳社会保险费为由主张经济补偿金，有违诚信原则，不予支持。 3、补缴社会保险费，不属于劳动争议受案范围，不予支持。 4、医疗费，杨赛高因本次工伤共产生医疗费27321.5元，有正规发票及相应费用清单为据，可予认定。杨赛高自认舜兴公司垫付其中20000元，并主张剩余的医疗费7321.5元，可予支持。舜兴公司主张其已垫付25000元，超出部分的5000元，没有证据证明，不予采信。 5、住院伙食补助费，以30元/天×12天计360元。 6、住院护理费，以150元/天×12天计1800元。 7、停工留薪期工资，双方均未提交证据证明杨赛高的工资福利待遇，杨赛高主张其工资为每月6000元，未超出双方约定的日工资200元标准，也未超出上一年度福州市城镇在岗职工月平均工资7412.67元标准，可予采信。福州市劳动能力鉴定委员会评定杨赛高停工留薪期为7个月，故停工留薪期工资可计为42000元（6000元/月×7个月）。 8、一次性伤残补助金，因杨赛高构成九级伤残，故一次性伤残补助金可计为54000元（6000元/月×9个月）。 9、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金分别按照福建省人口平均预期寿命与解除劳动关系时年龄之差以及解除劳动关系时福州市上年度职工月平均工资为基数计算，九级伤残的，每满一年发给0.2个月，不满一年的按一年计算。杨赛高构成九级伤残，故该两项金额可各计为50406.16元[（71.8岁-38岁=33.8岁，按34年计算），34年×0.2个月×7412.67元/月=50406.156元]。 10、交通费，确为必要性支出，结合杨赛高的就医情况，一审法院酌定500元。 11、鉴定复查费，杨赛高因劳动能力鉴定需要而支出门诊复查费40元，有医疗费发票及费用清单为据，可予支持。 综上，舜兴公司应向杨赛高支付各项工伤保险待遇206833.82元。双方当事人提出的其他诉讼请求，不予支持。为此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，国务院《工伤保险条例》第二条、第三十条、第三十三条、第三十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条，参照《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条之规定，判决：一、解除杨赛高与上海舜兴建筑工程有限公司之间的劳动关系。二、上海舜兴建筑工程有限公司应于本判决生效后十日内向杨赛高支付医疗费7321.5元、住院伙食补助费360元、住院护理费1800元、停工留薪期工资42000元、一次性伤残补助金54000元、一次性工伤医疗补助金50406.16元、一次性伤残就业补助金50406.16元、交通费500元、鉴定复查费40元，共计206833.82元。三、驳回杨赛高的其他诉讼请求。四、驳回上海舜兴建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由上海舜兴建筑工程有限公司负担。 本院二审期间，各方当事人没有提交新证据。根据本案现有证据，本院确认一审认定的事实属实。 本院认为，原审法院经审查决定将上海市浦东新区人民法院移送的本案双方当事人的案件并案审理，其程序正确。舜兴公司并未提交证据证明其所主张的杨赛高的工伤鉴定系杨赛高用不正当手段取得的，因此，舜兴公司关于原审判决实体错误的上诉理由不能成立。 综上所述，舜兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费10元，由上海舜兴建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 林哲森 审 判 员 黄 锋 审 判 员 金光玉 二〇二一年三月二十六日 法官助理 刘 奕 书 记 员 程伟威