江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终2598号上诉人(原审被告)：中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司，住所地江苏省徐州市新城区昆仑大道**永嘉新城中心广场****及1-110、111、112、113。负责人：杨军军，该支公司经理。委托诉讼代理人：陈梦扬，江苏金铎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王会芳，女，1980年6月15日生，汉族，住安徽省宿州市萧县。委托诉讼代理人：庄永波，江苏泉山律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：梁德胜，男，1989年2月21日生，汉族，住安徽省宿州市萧县。上诉人中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司（以下简称平安财险徐州公司）因与被上诉人王会芳、梁德胜机动车交通事故纠纷一案，不服江苏省徐州市泉山区人民法院（2021)苏0311民初126号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。平安财险徐州公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，并由被上诉人负担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：梁德胜与平安财险徐州公司之间的商业险保险合同适用中国保险行业协会机动车商业保险示范条款(2020版)，该条款第二十四条(六)约定：超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分平安财险徐州公司不承担责任，该条款附加险部分有一名为“附加医保外医疗费用责任险”附加险种，条款约定购买该附加险上诉人承担前述免责的“非医保用药”而本案中，梁德胜虽然购买了商业三者险，但是并未附加险，而王会芳的医疗费发票以及用药明细中足以证明是含有非医保用药的，在此情形下，一审法院不应当将含有非医保用药的所有医疗费用全部判令平安财险徐州公司负担。综上，请求二审法院支持上诉，依法裁判。王会芳辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。梁德胜辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。王会芳向一审法院诉请：判令梁德胜、平安财险徐州公司赔偿其各项损失共计61052.89元。一审法院查明：2020年10月30日12时40分左右，梁德胜驾驶车牌号为苏Ｃ×××**的小型客车，沿徐州市310由西向东行驶至大雁路交叉口左转弯时，与王会芳驾驶的电动自行车发生碰撞，导致王会芳受伤，两车受损的交通事故。2020年11月2日，经徐州市公安局交通警察支队泉山大队作出第320311420200003947号《道路交通事故认定书》，认定梁德胜负事故全部责任，王会芳无责任。王会芳受伤后即至徐州市矿山医院住院治疗，住院期间为2020年10月30日至2020年11月18日，入院诊断为：1、右侧胫腓骨中断粉碎性骨折；2、多发骨软骨瘤病。经治疗，王会芳于2020年11月18日出院，共住院19天，出院医嘱：1、出院带药，口服：脉血康胶囊：一天三次，一次三粒；金骨莲胶囊：一天三次，一次两粒；乳果糖口服液：一次一袋，一天一次；2、继续卧床，适当行双下肢及腰背肌功能锻炼，注意休息；术后6周、三月、半年、一年各来院复查一次X线片，查看骨折愈合情况；视复查结果酌情决定去除右下肢外固定矫形器并行功能锻炼时间及下床负重时间；3、如有不适，及时门诊就诊。在王会芳治疗期间，共产生医疗费70669.89元（69117.29元+643元+389.6元+520元），其中平安财险徐州公司在交强险医疗费限额范围内垫付了医疗费18000元。梁德胜驾驶的苏Ｃ×××**小型客车在平安财险徐州公司投保了交强险及限额为150万元商业第三者险，事故发生在保险期内。江苏省统计局公布的2019年江苏省分细行业城镇非私营单位就业人员平均工资中建筑装饰、装修和其他建筑业年平均工资为66433元。一审法院认为：公民的生命健康权受法律保护。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，属于机动车一方责任的，先由承保机动车强制保险的保险人在强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保机动车商业保险的保险人按照保险合同的约定予以赔偿；仍然不足或者没有投保机动车商业保险的，由侵权人赔偿。本案系机动车和非机动车之间发生的交通事故，经徐州市公安局交通警察支队泉山大队认定，梁德胜负事故的全部责任，而其驾驶的苏Ｃ×××**小型客车在平安财险徐州公司投保了机动车交通事故责任强制保险和限额为150万元的商业第三者责任险，并投保不计免赔险，故王会芳的损失应由平安财险徐州公司先在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内先赔偿，不足部分，由平安财险徐州公司在赔偿限额范围内根据保险合同约定予以赔偿，仍有不足的，由梁德胜承担。王会芳的各项损失确定为：1、医疗费，王会芳主张医疗费为52678.89元（已扣除平安财险徐州公司垫付的18000元），其提交了医疗费发票、住院记录及费用清单等就医材料证实，平安财险徐州公司要求扣除10%的非医保用药，该院认为，王会芳因交通事故住院治疗所使用的药品系医疗机构根据王会芳的病情决定，非王会芳本人所能决定，且被告未举证证明非医保用药名称及金额，故对平安财险徐州公司的抗辩意见该院不予采纳，根据王会芳提供的医疗费发票及门诊收费票据，扣除平安财险徐州公司已垫付的医疗费18000元，故医疗费计款为52669.89元（69117.29元+643元+389.6元+520元-18000元）；2、住院伙食补助费，王会芳主张住院伙食补助费1000元（20天*50元/天），根据王会芳提交的住院收费发票显示王会芳实际住院期限为19天，故应按19天计算，故该院确认王会芳住院伙食补助费为950元（19天*50元/天）；3、护理费，王会芳主张护理费为3824元，王会芳申请的证人出庭证实王会芳的丈夫与王会芳从事装饰装修业，王会芳住院期间由其丈夫负责护理照料，故护理费为3458元（66433元/年÷365天×19天）；4、营养费，王会芳主张营养费1000元，王会芳共计住院19天，按照43元/天计算，计款817元（19天×43元/天）；5、交通费，结合王会芳的住院天数，考虑到王会芳住院花费交通的实际情况，其主张的交通费300元并无不当，该院予以支持；6、急救车费用，根据王会芳提供的票据显示急救车费用为130元，该院予以支持；7、残疾辅助器具费，王会芳因右胫腓骨粉碎性骨折，为了便于康复，购买拐杖和轮椅并无不当，且提供了发票，该院予以支持，故残疾辅助器具费用为1020元；8、维修费和拖车施救费，王会芳主张1100元，并提供了发票证明，平安财险徐州公司主张按照定损单认可1000元，该院认为应根据受损车辆实际修理费用计算，故该院确认维修费和施救费为1100元；9、误工费，王会芳主张应依照江苏省统计部门统计的全省装修装饰行业年平均工资69738元计算，经查，江苏省统计局公布的2019年度江苏省分析行业城镇非私营单位就业人员年均工资为66433元，该院参该标准，故误工费为3458元（66433元/年÷365天×19天）。以上各项损失合计为63902.89元。综上，遂判决：一、中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司于判决生效后十日内赔偿王会芳医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、交通费、急救车费、残疾辅助器具费、车损费、误工费等共计63902.89元；二、驳回王会芳的其他诉讼请求。案件受理费648元，减半收取324元，由梁德胜负担。二审期间，王会芳、梁德胜为提交新证据，平安财险徐州公司提交如下证据：一、商业保险适用条款2020版和投保单各一份，拟证明梁德胜所购买的保险中已经明确将第三人责任险和医保外医疗费用责任险区分，其本人也在投保单上进行了签字确认，所以平安财险徐州公司支付的保险金应当扣除非医保用药的部分。对于上述证据，梁德胜质证认为，涉案保险系其本人购买，并在手机上进行操作，但是对于上述证据其记不清了；王会芳质证认为，上述证据并非新证据，且不能证明平安财信徐州公司尽到了提示及明确说明义务，其主张不能成立。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为：最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”被侵权人王会芳在治疗期间，用药系医院的治疗行为。平安财险徐州公司作为赔偿义务人，应就其有关扣除非医药用药的主张承担相应的举证责任，但是平安财险徐州公司不能举证证明非医保用药的具体组成和确切的数额，故一审法院未采纳其该项主张具有事实及法律依据，本院予以维持。综上，中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费400元，由中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 史善军审 判 员 王素芳审 判 员 张 洁二〇二一年三月三十日法官助理 张 静书 记 员 苗 鑫