浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙05民终1831号 上诉人（原审原告、反诉被告）：武汉云外恒信息技术有限公司，住所地武汉东湖新技术开发区关南科技工业园现代·国际设计城一期1幢20层7号房。 法定代表人：徐婷婷，总经理。 委托诉讼代理人：李蕾，上海申浩（杭州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：季一江，浙江融哲律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：长兴大瑞广告有限公司，住所地浙江省湖州市长兴县雉城街道新世界庄园44幢二层1号。 法定代表人：屠惠琴，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：汤小民，浙江百易律师事务所律师。 委托诉讼代理人：申屠宝平，男，1966年7月16日出生，汉族，住浙江省长兴县。系该公司股东、监事。 上诉人武汉云外恒信息技术有限公司（以下简称云外恒公司）因与上诉人长兴大瑞广告有限公司（以下简称大瑞公司）承揽合同纠纷一案，不服浙江省长兴县人民法院（2020）浙0522民初2161号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷与调查，询问当事人，本案现已审理终结。 大瑞公司上诉请求：1.判决撤销长兴县人民法院（2020）浙0522民初2161号民事判决书第二项;2.由云外恒公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、本案的案由应确定为“租赁合同”更为妥当。虽大瑞公司与云外恒公司签订的合同名称为《长兴大瑞广告有限公司广告承揽合同》，大瑞公司在一审时辩称为广告合同纠纷，但经过一审庭审查明的合同主要权利义务内容，其本质是云外恒公司与大瑞公司之间达成的通过支付费用而占用大瑞公司的广告媒介位置，更符合租赁合同的本质特征。一审法院应根据查明的事实及时纠正案由，并适用《合同法》中有关租赁合同的相关法律规定。根据租赁合同的法律特征，承租人即本案云外恒公司当然不具备法定任意解除权。一审法院将本案定性为承揽合同，不是十分贴切。二、大瑞公司诉请云外恒公司支付剩余尾款402750元的诉讼请求应得到法院的支持，理由如下：1.本案实质为租赁合同纠纷，大瑞公司已完全按照合同约定范围、期限将出租的广告媒介全部预留给云外恒公司，是云外恒公司因自身原因(没有得到女方授权，求婚启事设计一直不确定)而未能放置，这犹如租房合同中承租人在租期之内因自身原因而没有居住使用，但作为出租方大瑞公司已履行合同主要义务，承租人自行闲置广告媒介位置不影响租金的支付，更不能成为拒付租金的抗辩理由。2.一审法院以支付条件未能成就判决驳回大瑞公司的反诉请求应属错误。一者大瑞公司已完成将广告媒介出租的全部合同义务，二者征婚启事不能上刊的责任完全在于云外恒公司，云外恒公司未能办理女方授权，同时自己一直不提交确定的设计画面，结合其提交解除合同的要求，可以确定云外恒公司有意阻却付款条件的成就。故此，应认定付款条件成就，判令云外恒公司支付合同尾款402750元。3.即使按照一审判决认定云外恒公司预期违约，云外恒公司也应赔偿大瑞公司损失，该损失包括履行合同的预期利益，具体应表现为合同应付全部款项，除云外恒公司已支付的预付款外，合同尚欠尾款402750元也等同于云外恒公司应赔偿给大瑞公司的损失。大瑞公司反诉请求云外恒公司支付合同尾款并无不当，一审法院应予以支持。 云外恒公司辩称：首先，对于本案的合同性质，各方当事人应当遵循程序法上的诚实信用原则。在一审当中，大瑞公司认为本案属于广告媒介合同，在民事上诉状当中，又认为本案是租赁合同，刚刚当庭又认为是承揽合同，这个说法本身是相矛盾的。一审判决认定合同性质是承揽合同正确，云外恒公司享有法定的任意解除权。根据大瑞公司一审以及上诉状中对合同的认识，他们不认可合同是承揽合同，如果说一方认可是承揽合同，一方不认可是承揽合同，基于这个认识签订的合同，不可能是针对承揽合同项下法定解除权的排除。双方对于剩余款项的支付是附条件的，就本案的事实来说条件没有成就，一审法院以此为理由驳回大瑞公司的反诉请求有事实和法律上的依据。大瑞公司认为云外恒公司认可了自己的违约行为，云外恒公司并不认可，云外恒公司行使的是法定解除权，不构成违约。 云外恒公司上诉请求：一、撤销浙江省长兴县人民法院（2020）浙0522民初2161号民事判决书第一项，改判支持云外恒公司的诉讼请求。二、判令大瑞公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决存在与事实不符的情形，涉案合同第四条并非解除权的放弃。本案属于承揽合同纠纷，依据《合同法》第286条，云外恒公司依法享有任意解除权。基于该权利之行使效果，云外恒公司主张返还已经支付的款项以及相应利息，有事实与法律上的依据。但一审法院认为双方签订的《广告承揽合同》第四条是云外恒公司对解除权的自愿放弃与事实不符：认定对任意解除权放弃的前提是双方对合同性质的认识是一致的,只有双方都认为本案是承揽合同，基于该认识才有约定排除任意解除权的可能。本案中，云外恒公司主张该合同是承揽合同，大瑞公司一直认为本案并非承揽合同，双方自始至终对合同性质的认识存在差异，在此种情况下，合同第四条的内容就不可能是放弃任意解除权的约定。二、一审判决适用法律有误。一审法院认为云外恒公司不享有任意解除权与立法目的相违背。法律之所以规定定作人享有随时解除合同的权利，是由于承揽合同性质所决定的。承揽合同是定作人为了满足其特殊需求而订立的，承揽人根据定作人的指示定作，如果定作人于合同成立后由于各种原因不再需要承揽人完成工作，则应当允许定作人解除合同，只是视情况给承揽人损失赔偿。这既可以避免给定作人造成大的浪费，也不会对承揽人造成不利。本案法院直接认定云外恒公司不享有解除权，进而认为云外恒公司的行为属违约，由此可能带来的后果是大瑞公司可能另案诉讼。而在合同期限已经经过的情况下，云外恒公司无请求其继续履行的可能(按双方意愿也不可能再要求继续履行)，最终导致云外恒公司未得到合同利益的情况下却承担损害赔偿的责任。 大瑞公司辩称：云外恒公司上诉的事实与理由不能成立。一审法院认定本案合同是承揽合同，尽管大瑞公司更倾向于认定是租赁合同，但是一审法院已经认定是承揽合同，根据双方合同第四条的约定，只要在对方没有违约的情况下，另外一方不能行使任意解除权，尽管任意解除权是法定的权利，但是双方通过合同的约定自愿放弃，这种约定是有效的，这并不损害合同以外任何其他组织或者个人的利益，也不损害公共利益、公序良俗。另，一审判决适用法律正确，云外恒公司明确表示不愿继续履行合同，该行为是预期违约行为，应该按照合同约定接受相应的民事制裁。请求二审法院驳回云外恒公司的上诉请求。 云外恒公司向一审法院诉请判令：1.依法确认云外恒公司与大瑞公司之间签订的《广告承揽合同》于2019年10月22日解除；2.大瑞公司返还云外恒公司已支付的合同款402750元及利息损失2182.12元，以上合计404932.12元（利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4.15%自2019年10月23日起计算至判决后实际付清之日止，现暂算至2019年12月9日止）；3.大瑞公司承担本案诉讼费用。 大瑞公司向一审法院反诉请求判令：1.云外恒公司向大瑞公司支付合同尾款402750元;2.本案反诉费用由云外恒公司承担。 原审法院审理查明：2019年9月25日，云外恒公司与大瑞公司签订《长兴大瑞广告有限公司广告承揽合同》一份，载明：第一条，广告承揽要求：1、项目（广告媒介）：户外广告；2、广告内容：求婚广告；......5、发布时间2019年10月1日—2019年12月31日（发布时间以实际上刊为准）。......第三条，广告费及支付方式：1、云外恒公司支付大瑞公司总广告费（不含税人民币）805500元；2、付款方式：合同签订后云外恒公司付总广告费的50%作为预付款，广告全部上刊后10天内再付40%，余款在发布期结束前15天付清。第四条，双方都必须认真履行本合同的所有条款，在一方无违约的前提下，另一方不得擅自终止合同（不可抗力或国家法律法规改变的情况除外），否则属违约行为；第五条，因不可抗力、政府行为或国家法律法规的变化造成广告发布不能执行的，双方均不承担违约责任，广告费按实际发布数量及时间计算，或双方另行签订补充合同。合同对其他事项也作了相关约定。同日，云外恒公司将合同款项的50%即402750元汇入大瑞公司指定账户。2019年10月22日，云外恒公司以微信方式向大瑞公司送达《关于解除承揽合同的通知函》，2019年10月28日以EMS特快专递的方式送达书面《关于解除承揽合同的通知函》，2019年10月30日妥投。嗣后，因云外恒公司与大瑞公司之间就退款事宜未能达成一致意见，双方遂纠纷成讼。 原审法院认为，本案争议焦点有二，一是云外恒公司与大瑞公司构成承揽合同关系还是广告合同关系，云外恒公司是否享有定作人任意解除权？二是云外恒公司向大瑞公司发出的《关于解除承揽合同的通知函》是否发生法律效力，合同终止后合同当事人应当承担的责任内容是什么？具体分析如下：关于争议焦点一，从云外恒公司与大瑞公司签订的《长兴大瑞广告有限公司广告承揽合同》的条款内容来看，该合同符合承揽人按定作人的要求完成工作、交付工作成果、定作人给付报酬的承揽合同概念特征，并无广告媒介租赁的内容，故云外恒公司与大瑞公司之间构成承揽合同关系，云外恒公司作为定作人依法享有任意解除权。由于双方在《长兴大瑞广告有限公司广告承揽合同》第四条中约定“在一方无违约的前提下，另一方不得擅自终止合同（不可抗力或国家法律法规改变的情况除外），否则属违约行为”，该条款内容应当视为云外恒公司对解除权的自愿放弃。该合同系双方当事人自主协商订立，意思表示真实，未违反法律法规的强制性规定，合法有效。据此，云外恒公司因合同约定，不享有定作人任意解除权。关于争议焦点二，原审法院分析认为，由于云外恒公司在合同中自愿放弃了定作人的任意解除权，故其以微信发送和EMS特快专递寄送的形式向大瑞公司送达《关于解除承揽合同的通知函》，并不发生合同解除的效力，应当视为履行期限届满前云外恒公司明确表示将不履行债务，系预期违约，应当承担违约责任。此外，合同约定云外恒公司“发布内容使用他人名义或者形象的，应当取得其书面同意意见”，但云外恒公司自始至终均未获取他人书面同意意见，致使本案合同已无履行之可能，亦可认定云外恒公司违约，应当承担违约责任。违约责任的承担范围，依法应当确定为合同履行后大瑞公司可以获得的利益，但不得超过云外恒公司的合理预见范围。综上所述，云外恒公司关于要求法院确认双方签订的《广告承揽合同》于2019年10月22日解除并要求大瑞公司退还已支付合同款及利息损失的本诉诉讼请求，并无事实和法律上的依据，不予支持。大瑞公司关于要求云外恒公司支付402750元合同尾款的反诉诉讼请求，由于双方在合同中约定了付款方式，因云外恒公司的违约行为，导致广告最终没有上刊，故大瑞公司要求支付尾款的条件并未成就，大瑞公司据此要求支付尾款的反诉诉讼请求与双方的约定不符，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、驳回云外恒公司的全部诉讼请求。二、驳回大瑞公司的全部反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费减半收取3687元，由云外恒公司承担；反诉案件受理费3670.63元，由大瑞公司承担。 二审中双方均未提交新证据。 二审审理查明事实与一审相同。 本院认为，本案二审主要争议焦点如下：一是案涉合同应否确认解除；二是云外恒公司及大瑞公司各自主张的款项应否支持。 关于争议焦点一。案涉合同是由大瑞公司利用自有资质、资源，按照云外恒公司的要求完成广告制作、发布，并由云外恒公司支付相应报酬的合同，合同设定的当事人间的权利义务内容符合承揽合同的法律特征，故云外恒公司与大瑞公司之间是承揽合同关系。根据《中华人民共和国合同法》之规定，定作人享有任意解除权，可以随时解除承揽合同。定作人任意解除权是法律基于承揽合同的特性而赋予定作人的权利，任意解除权规范是法律的强制性规定，不能通过当事人的约定予以改变，故云外恒公司与大瑞公司虽在《广告承揽合同》第四条中约定“在一方无违约的前提下，另一方不得擅自终止合同（不可抗力或国家法律法规改变的情况除外），否则属违约行为”，但该约定不能排除定作人的任意解除权，云外恒公司在2019年10月22日以微信方式向大瑞公司送达《关于解除承揽合同的通知函》，应视为其行使任意解除权，案涉承揽合同应自该日起解除。 关于争议焦点二。根据《中华人民共和国合同法》之规定，定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。本案中，云外恒公司与大瑞公司约定的广告发布时间是2019年10月1日-2019年12月31日，云外恒公司在2019年10月22日通知大瑞公司解除承揽合同，应对大瑞公司遭受的损失进行赔偿。至于损失的确定，经审查，本案需发布的广告画面及内容设计稿均由云外恒公司设计提供，大瑞公司在本案合同履行中主要合同义务是提供广告媒体平台，大瑞公司为履行案涉合同已经为云外恒公司预留了相应媒体平台，云外恒公司因解除合同导致的广告媒体平台空置而造成的损失应向大瑞公司进行赔偿。综合考虑本案合同总额、合同解除时间、承揽人减损义务以及大瑞公司再次利用上述广告媒体平台的合理时间等因素，本院认为云外恒公司支付的预付款金额与大瑞公司遭受的损失基本相当，据此，本院对云外恒公司要求返还预付款及支付利息的诉请不予支持。就大瑞公司诉请支付的合同尾款，因云外恒公司解除了案涉合同，大瑞公司事实上并未全部履行完毕合同义务，云外恒公司对大瑞公司的损失承担赔偿责任后，大瑞公司主张云外恒公司支付合同尾款的诉请不应予以支持。 综上所述，本院对云外恒公司的上诉请求成立部分予以支持，对不成立部分，依法予以驳回，大瑞公司的上诉请求不能成立，依法予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第九十六条、第九十七条、第一百一十九条、第二百五十一条、第二百六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销浙江省长兴县人民法院（2020）浙0522民初2161号民事判决第一项； 二、维持浙江省长兴县人民法院（2020）浙0522民初2161号民事判决第二项； 三、上诉人武汉云外恒信息技术有限公司与上诉人长兴大瑞广告有限公司签订的《长兴大瑞广告有限公司广告承揽合同》于2019年10月22日解除； 四、驳回武汉云外恒信息技术有限公司的其余诉讼请求。 一审本诉案件受理费减半收取3687元，由武汉云外恒信息技术有限公司负担；反诉案件受理费3670.63元，由长兴大瑞广告有限公司承担。二审案件受理费11044元，由武汉云外恒信息技术有限公司负担5522元，长兴大瑞广告有限公司负担5522元。 本判决为终审判决。 审判长  蒋敏 审判员  周晓 审判员  郑扬 二〇二一年三月十七日 书记员  樊艳 12- 13-