山东省烟台市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2021）鲁06行终40号 上诉人（原审原告）东方海洋置业有限公司，住所地：山东省烟台市莱山区泉韵南路2号。 法定代表人王顺奎，执行董事。 委托代理人杨杰，男，1978年3月21日出生，汉族，住山东省烟台市芝罘区，系上诉人的职员。 委托代理人任增超，山东同济律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）烟台市牟平区综合行政执法局，住所地：山东省烟台市牟平区正阳路368号。 法定代表人曲大卫，局长。 委托代理人孙华博，被上诉人的工作人员。 委托代理人徐晓，山东霖鑫律师事务所律师。 上诉人东方海洋置业有限公司因行政处罚一案，不服山东省烟台市牟平区人民法院（2020）鲁0612行初12号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 一审法院认定事实：上诉人于2007年在牟平开发建设紫金花园小区。上诉人于2007年6月29日取得《建设用地规划许可证》，该规划许可的规划图中涉案51个车库的位置规划的是108个地上停车位。2007年10月25日，上诉人取得《建筑工程施工许可证》。上诉人主张涉案车库于2008年11月份开始建设，并于2009年6月交付小区业主使用。涉案车库及小区整体建设经过烟台市规划局验收合格，并于2009年11月11日取得《建设工程竣工规划验收合格证》。2019年5月，被上诉人接到群众投诉反映紫金花园小区违章建设车库问题，于5月16日立案查处。2019年6月14日，经被上诉人现场勘验，涉案51个车库在小区南门入口西侧各住宅楼之间共建六排30间，小区南门入口东侧个住宅楼之间建三排共21间，总面积约900平方米。2019年7月3日，被上诉人经调查上诉人的委托代理人杨杰，杨杰承认涉案的51个车库建成于2009年，原址规划的是地面停车位108个，改建为车库的原因是应公安局党委分房领导小组的要求能够挡风避雨防晒防寒，涉案车库于2013年以每个8万元左右的价格卖给小区业主，改建没有去规划部门办理相关的变更手续，认为是应公安局的要求办理的，所以具体的变更手续由公安局协调。当日，被上诉人发出《责令限期改正违法行为通知书》，责令上诉人于2019年7月10日前自行拆除违法建筑。2019年7月11日，被上诉人向上诉人发出《行政处罚陈述、申辩（听证）权利告知书》，并由上诉人的代理人杨杰签收。上诉人称被上诉人未给予陈述申辩的权利，但没有证据证明其向被上诉人申请过听证。2019年7月16日，被上诉人作出烟牟综执限决字[2019]第（G0002）号《限期拆除违法建设决定书》，并于当日送达给上诉人的代理人杨杰。上诉人不服，诉来法院。 一审法院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，由县级以上人民政府城乡规划主管部门对未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的违法行为进行查处，根据烟牟办字〔2019〕46号文件第四条第（二十二）项的要求，该职能划归被上诉人行使。故被上诉人具有对本案涉案的违法建筑进行查处的主体资格。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。……”上诉人建设涉案51个车库所在的地址在其取得的规划许可证上系108个地面停车车位。虽然其辩称改建为车库的理由系应公安局的分房领导小组的要求，为保障干警出警方便所为，但是无论改建的理由是否正当，均不能违反改建车库应当办理规划变更手续取得新的规划许可的法定要求。上诉人承认建设涉案51个车库的行为，没有办理相关的规划许可变更手续，故其行为违反相关法规规定属于违法行为。上诉人称所建车库已经综合验收通过，没有证据证明。上诉人作为涉案违法建筑的建设方对违法行为负有责任，其以涉案车库已经出卖给业主为由主张不应作为处罚对象的理由不成立。被上诉人在履行了立案现场勘查调查、审查取得的规划许可证、告知陈述申辩权利、内部审核等程序后，作出被诉行政处罚决定，事实清楚，程序合法。在上诉人不能办理规划变更的情形下，被上诉人作出限期拆除的决定，符合法律规定。故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十条之规定，判决驳回上诉人的诉讼请求。案件受理费50元，由上诉人负担。 上诉人东方海洋置业有限公司的上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判或发回重审；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定被上诉人具备本案的执法主体资格，系事实认定错误，且没有法律依据。1、被上诉人没有作出《限期拆除违法建设决定书》的主体资格。烟牟办字〔2019〕46号文件是由牟平区政府办公室作出的，牟平区政府办公室为政府内设机构，没有具体行政职权，没有制定地方规范性文件的法定权力，且该文件只是一个通知性文件，没有对外公示，不具有法律法规和部门规章的法定效力，且与城乡规划法相冲突，该文件不能证明被上诉人有权作出涉案决定书。2、根据《地方各级人民政府机构设置和编制管理条例》第九条，被上诉人行政职能的设立、撤销或者合并应由牟平区人民政府提出方案，经烟台市人民政府机构编制管理机关审核后，报烟台市人民政府批准，还应向牟平区人民代表大会常务委员会备案，烟牟办字〔2019〕46号文件对被上诉人职能的设置违反上述管理条例的规定，应为无效。二、一审判决认定上诉人建设涉案车库的行为违法，系事实认定错误，且没有法律依据。依照城乡规划法的规定，认定涉案车库是否属于违法建筑是当地规划行政主管部门的职权范围，法院无权直接认定涉案车库是否属于违法建筑，被上诉人虽主张涉案车库是违法建筑，但并未提供当地规划行政主管部门作出的认定结论。违法建筑是指未经规划土地主管部门批准，未领取建设工程规划许可证或临时建设工程规划许可证，擅自建筑的建筑物和构筑物，主要包括：占用已规划为公共场所、公共设施用地或公共绿化用地的建筑；不按批准的设计图纸施工的建筑擅自改建加建的建筑等。违章建筑是指在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证或违反建筑工程规划许可证的规定建设的，或采取欺骗手段骗取批准而占地新建、扩建和改建的建筑物，主要包括：未申请或申请未获得批准，并未取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证而建成的建筑物；擅自改变建设工程规划许可证的规定建成的建筑物；擅自改变了使用性质建成的建筑物等。违法建筑与违章建筑区别主要在于违章建筑仅违反了地方政府的相关规定，违章建筑经过整改后符合法律规定的，可以归为合法建筑的范畴。即便涉案车库超出原规划的要求，涉案车库也不应归为违法建设。三、一审判决认定涉案车库不能办理规划变更，没有事实和法律依据。涉案车库及小区整体建设经过烟台市规划局验收合格，并于2009年11月11日依法取得《建设工程竣工规划验收合格证》。通过上述许可及验收证明材料，可以证实涉案车库在建设之初已经办理规划许可，车库建成后在该小区整体验收时，已经通过验收，所以涉案车库符合《中华人民共和国城乡规划法》第四十条和六十四条之规定，并非违法建设，即便存在部分建设与规划不一致的方面，在上诉人尚未向规划部门申请变更或者在没有规划部门认定涉案车库系违法建设的情况下，一审法院仅凭被上诉人所提交的相关证明材料，认定涉案车库不能办理规划变更，没有事实和法律依据。 被上诉人烟台市综合行政执法局未提交答辩意见。 经查阅一审卷宗查明，上诉人提交的《山东省建设工程竣工规划验收合格证》的建设规模一栏载明内容为1—22号住宅楼、N1公建一栋（三层）、N2公建一栋（三层）。 另查，《中共烟台市牟平区委办公室区政府办公室关于印发的通知》（烟牟办字〔2019〕46号）第四条第（二十二）项规定：“在规定权限内，依据城乡规划领域的法律、法规、规章，对违反城乡规划管理的法律、法规、规章的违法行为，行使行政处罚权、行政强制权和相关监督检查权。” 本院经审理查明的其他事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设……”根据《中共烟台市牟平区委办公室区政府办公室关于印发的通知》（烟牟办字〔2019〕46号）第四条第（二十二）项规定，该区范围内的城乡规划主管职权被划归被上诉人行使。该通知不违反相关法律、法规规定。被上诉人据此行使对涉案建筑进行查处的职权于法有据。《地方各级人民政府机构设置和编制管理条例》第九条是关于地方各级人民政府行政机构的设立、撤销、合并或者变更规格、名称的规定，并未涉及行政机构的职能配置，故上诉人关于烟牟办字〔2019〕46号违反上述《条例》第九条的上诉理由于法无据，本院不予支持。 根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第四十三条规定，在城市、镇规划区内进行建筑物建设，应向城乡规划主管部门申请办理建设工程规划许可证；建设单位应当按照规划条件进行建设，确需变更的，必须申请并经规划主管部门批准，否则不得变更。《山东省城乡规划条例》第七十二条第二款第㈢项规定：“前款所称无法采取改正措施消除影响应当限期拆除的情形包括：……㈢擅自占用物业管理区域内业主共有的道路、绿地或者其他场地进行建设的；……”上诉人建设的涉案51个车库在烟台市城市规划区内，上诉人在未办理规划许可变更手续的情况下，擅自将规划为地上停车位的区域改建为地上车库，属于违法建设行为。且涉案车库建设占用了物业管理区域内的其他场地，属于上述《条例》规定的无法采取改正措施消除影响应当限期拆除的情形。被上诉人在经立案审批、现场调查、告知陈述、申辩（听证）权利、责令限期改正等程序后，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定作出的涉案处罚决定，认定事实清楚、程序合法、适用法律正确。上诉人主张案涉车库已经通过综合验收，并在一审庭审中提交建设工程竣工规划验收合格证及工程验收备案登记表等证据材料予以证实，但上述证据材料均未体现出涉案51个车库的验收情况，故上诉人的该主张缺乏事实依据，本院不予支持。 综上，被上诉人作出的限期拆除违法建设决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第㈠项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人东方海洋置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  鲁晓辉 审判员  杨金勇 审判员  纪晓静 二〇二一年三月十日 书记员  高祎轩