安徽省宿州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）皖13刑终80号 原公诉机关安徽省宿州市埇桥区人民检察院。 上诉人（原审被告人）周华，男，汉族，1969年10月3日出生于安徽省固镇县，中专文化，原系宿州市新亚纺织有限公司监事，住宿州市埇桥区。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2019年11月27日被宿州市公安局埇桥分局刑事拘留，2020年1月3日被宿州市埇桥区人民检察院批准逮捕，次日被宿州市公安局埇桥分局执行逮捕。现羁押于宿州市看守所。 辩护人余继承，安徽黄淮律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）霍振斌，男，汉族，1981年11月3日出生于辽宁省开源市，初中文化，无业，住黑龙江省绥滨县。因犯虚开增值税专用发票罪于2019年1月17日被山东省海阳市人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2020年4月14日被宿州市公安局埇桥分局刑事拘留，当日被取保候审。2020年7月16日被宿州市埇桥区人民法院决定取保候审，同年11月20日被该院决定逮捕。现羁押于宿州市看守所。 辩护人侯先运，安徽民之声律师事务所律师。 辩护人李一啸，安徽民之声律师事务所律师。 原审被告人洪志明，男，汉族，1974年12月26日出生于福建省晋江市，小学文化，无业，户籍地晋江市，住安徽省亳州市蒙城县。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2020年5月15日被宿州市公安局埇桥分局刑事拘留，当日被取保候审。2020年7月7日被宿州市埇桥区人民法院决定取保候审。 安徽省宿州市埇桥区人民法院审理宿州市埇桥区人民检察院指控原审被告人周华、霍振斌、洪志明犯虚开增值税专用发票罪一案，于2020年11月17日作出（2020）皖1302刑初617号刑事判决。原审被告人洪志明服判，未上诉；原审被告人周华、霍振斌均不服，分别提出上诉。宿州市人民检察院阅卷后提出书面审理意见。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人、原审被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定： 一、被告人周华在控制宿州市新亚纺织有限公司（以下简称新亚纺织）期间，在没有真实业务的情况下，周华经被告人霍振斌介绍以新亚纺织的名义于2016年9月至2017年6月向山东省海阳市华星制衣有限公司（以下简称海阳华星公司）虚假开具增值税专用发票12份，税款为人民币200469.24元，价税合计人民币1379700元。 被告人周华以同种方式在没有真实业务的情况下经被告人霍振斌介绍以新亚纺织的名义于2016年10月至2017年7月间向山东省海阳市琪和制衣有限公司虚假开具增值税专用发票10份，金额为人民币967623.94元，税款为人民币164496.06元，价税合计人民币1132120元； 被告人周华在没有真实业务的情况下经被告人霍振斌介绍以新亚纺织的名义于2016年11月向青岛宝恒祥服饰有限公司虚假开具增值税专用发票3份，金额为人民币295384.62元，税款为人民币50215.38元，价税合计人民币345600元。 其中，新亚纺织于2016年开给海阳华星公司的6份增值税专用发票均已被海阳华星公司抵扣税款，2017年6月新亚纺织开给海阳华星公司的6份增值税专用发票被退回，经税务机关查询处于红冲状态；海阳市琪和制衣有限公司收到新亚纺织开具的10份增值税专用发票后均已认证抵扣。 另查明，被告人周华按照票面价税合计的4%收取开票费用，违法所得人民币114296.8元。被告人霍振斌于2017年7月31日因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪被刑事拘留，同年8月25日被逮捕，2018年2月9日被取保候审，后于2019年1月17日被山东省海阳市人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元（已缴纳）。 二、被告人周华在控制宿州市宏泰纺织有限公司、固镇启航纺织有限公司期间，于2019年10月在没有真实业务的情况下，以宿州市宏泰纺织有限公司的名义向被告人洪志明控制的蒙城县汇兴东织带厂虚假开具增值税专用发票19份，金额为人民币1845769.95元，税款为人民币239950.05元，价税合计人民币2085720元；被告人周华以固镇启航纺织有限公司的名义向被告人洪志明控制的蒙城县宏翔袜业有限责任公司虚假开具增值税专用发票17份，金额为人民币1571964.62元，税款为人民币204355.38元，价税合计人民币1776320元。经蒙城县税务局系统查询，均未查到上述发票的认证记录。周华从中非法获利人民币165170元已退缴给公安机关并扣押在案。 被告人周华于2019年11月27日被公安机关抓获；被告人霍振斌于2020年4月14日经公安机关电话传唤到案；被告人洪志明于2020年5月15日经公安机关电话传唤到案。三被告人到案后均如实供述犯罪事实。 原判根据户籍证明、案发及抓获经过、违法犯罪前科查证、公安机关证明及刑事判决书、发票凭证、企业基本信息查询单、蒙城县税务局提供的税务登记表、相关银行流水、税务机关出具的进销项明细、抵扣情况表、调查报告、财务凭证、微信聊天记录等书证，辨认笔录，证人周某、王某、秦某、韩某、薛某、张某证言，被告人周华、霍振斌、洪志明供述等证据认定上述事实。 原判认为，被告人周华、霍振斌、洪志明违反国家税收征管和发票管理规定，在没有真实业务的情况下，周华为他人虚开增值税专用发票，税额为人民币859486.11元，数额较大；霍振斌介绍他人虚开增值税专用发票，税额为人民币415180.68元；洪志明让他人为自己虚开增值税专用发票，税额为人民币444305.43元，三人的行为均构成虚开增值税专用发票罪。周华归案后能够如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚，案发后部分退缴违法所得，又可酌情从轻处罚；霍振斌、洪志明系自首，依法均予以从轻处罚；三被告人均认罪认罚，可以依法从宽处理。周华多次为他人虚开增值税专用发票且税款数额较大，霍振斌在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，并把前罪和后罪所判处的刑罚数罪并罚，综合考虑周华、霍振斌犯罪的情节、性质和对于社会的危害程度，不宜对二人适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第三款，第二十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第六十一条，第六十四条，第六十九条第一款、第三款，第七十条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第七十七条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决：一、被告人周华犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币二十万元；二、被告人霍振斌犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑一年六个月，罚金人民币十二万元；撤销原犯虚开增值税专用发票罪被判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元的缓刑部分，合并决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十五万元；三、被告人洪志明犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，罚金人民币五万元；四、追缴被告人周华违法所得人民币二十七万九千四百六十六元八角（其中已被公安机关扣押的被告人周华违法所得人民币十六万五千一百七十元，由扣押机关依法处理）；五、对于公安机关扣押在案的被告人周华苹果手机二部予以没收，由扣押机关宿州市公安局埇桥分局依法处理。 周华上诉及辩护人辩护提出，周华自愿认罪认罚，愿意退赔剩余的违法所得和缴纳罚金，请求二审法院改判周华缓刑。 霍振斌上诉及辩护人辩护提出，霍振斌是在缓刑考验期内被发现漏罪，漏罪和前罪系同种罪名，不应数罪并罚；霍振斌有自首情节，积极缴纳罚金，请求二审法院改判缓刑。 宿州市人民检察院意见为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。二上诉人的上诉理由均不能成立。建议二审法院驳回上诉，维持原判。 二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实相同，有经一审庭审举证、质证的相关证据予以证实。二审期间，上诉人周华、霍振斌及二人的辩护人均未提交足以影响原判事实认定和定罪量刑方面的新证据，本院对原判认定的事实和证据予以确认。 对于周华及辩护人提出周华自愿认罪认罚，愿意退赔剩余的违法所得和缴纳罚金，请求二审法院改判周华缓刑的上诉理由和辩护意见，审理认为，原判对于周华具有的坦白、部分退缴违法所得、认罪认罚等从宽处罚情节均予以认定，依法对其在法定刑幅度内从轻判处最低刑罚有期徒刑三年，量刑适当。鉴于剩余的违法所得和一审判处的罚金系周华依法应当退缴，周华又系多次为他人虚开增值税专用发票且税款数额较大，原判认为不宜对其判处缓刑的意见正确。故对周华的上诉理由和辩护人的辩护意见，本院均不予采纳。 对于霍振斌及辩护人提出霍振斌是在缓刑考验期内被发现漏罪，漏罪和前罪系同种罪名，不应数罪并罚；霍振斌有自首情节，积极缴纳罚金，请求二审法院改判缓刑的上诉理由和辩护意见，审理认为，《中华人民共和国刑法》第七十七条规定，被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。霍振斌在缓刑考验期限内被发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，依法应撤销缓刑，实行数罪并罚。霍振斌及辩护人提出不应对霍振斌数罪并罚的意见不能成立。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，根据刑法第六十七条第二款的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。第四条规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。霍振斌在缓刑考验期限内被发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，未判决的罪行和判决确定的罪行属于同种罪行，依法不能以自首论，原判认定霍振斌构成自首不当，本院予以纠正。鉴于霍振斌能如实供述新发现的漏罪犯罪事实，积极缴纳罚金、自愿认罪认罚，原判依法对其数罪并罚，从轻判处有期徒刑二年六个月，量刑适当，不适用缓刑正确。故对霍振斌的上诉理由和辩护人的辩护意见，本院均不予采纳。 本院认为：上诉人周华在与他人没有真实货物交易的情况下，多次为他人虚开增值税专用发票，虚开的税款数额较大；上诉人霍振斌在明知他人之间没有真实货物交易的情况下，介绍他人虚开增值税专用发票；原审被告人洪志明在与他人没有真实货物交易的情况下，让他人为自己虚开增值税专用发票，三人的行为均构成虚开增值税专用发票罪，均应依法惩处。霍振斌在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，数罪并罚。周华能如实供述犯罪事实，部分退缴违法所得，自愿认罪认罚，依法可从轻处罚；霍振斌能如实供述犯罪事实，洪志明经公安机关电话通知后主动到案，如实供述犯罪事实，系自首，且二人均自愿认罪认罚，依法均可从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。宿州市人民检察院建议二审法院驳回上诉，维持原判的意见正确，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 蔡 群 审判员 蔡玉良 审判员 徐 莉 二〇二一年三月十一日 法官助理贾硕 书记员卢施琪 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。