浙江省诸暨市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0681民初15443号 原告：马亦忠，男，1980年3月31日出生，汉族，住诸暨市。 委托诉讼代理人：陈炯鑫,浙江浣纱律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨伟,浙江浣纱律师事务所律师。 被告：楼其勇，男，1975年8月17日出生，汉族，住诸暨市。 委托诉讼代理人：王永建，浙江永大（杭州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：桑哲渊，浙江永大（绍兴）律师事务所律师。 被告：浙江通达建设集团有限公司，住所地：诸暨市暨阳街道望江二路2号。 法定代表人：章建平。 委托诉讼代理人：俞岚，浙江永大律师事务所律师。 被告：诸暨市华博房地产开发有限公司，住所地：诸暨市暨阳街道环城东路966-8号000104。 法定代表人：聂志辉。 委托诉讼代理人：金卫生，男，1973年11月12日出生，系公司员工。 委托诉讼代理人：石水英，女，1988年1月10日出生，系公司员工。 第三人：郭海平，男，1982年2月11日出生，汉族，住诸暨市。 原告马亦忠与被告楼其勇、浙江通达建设集团有限公司（以下至判决主文前简称为通达公司）、诸暨市华博房地产开发有限公司（以下至判决主文前简称为华博公司）、第三人郭海平建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序进行审理，后因案情复杂转为普通程序。本案先后三次公开开庭进行了审理。原告马亦忠的委托诉讼代理人陈炯鑫、杨伟、被告楼其勇的委托诉代理人王永建、桑哲渊、被告通达公司的委托诉讼代理人俞岚、被告华博公司的委托诉讼代理人金卫生、第三人郭海平到庭参加第一次开庭，原告马亦忠的委托诉讼代理人陈炯鑫、杨伟、被告楼其勇的委托诉代理人桑哲渊、被告通达公司的委托诉讼代理人俞岚、第三人郭海平到庭参加第二次开庭，原告马亦忠的委托诉讼代理人杨伟、被告楼其勇及其委托诉代理人王永建、桑哲渊、第三人郭海平到庭参加第三次开庭。本案现已审理终结。 原告马亦忠向本院提起诉讼请求：1.被告楼其勇、通达公司支付原告工程款计人民币5825842元，并支付该款自2017年1月18日起至实际付清之日止按月息1.5%计算的利息；2.华博公司在未付工程款范围内对上述第一项支付义务承担连带清偿责任。事实与理由：华博公司因孔雀城一期工程建设需要，于2014年1月27日与通达公司订立《孔雀城一期工程施工补充协议》一份，约定“诸土出告字【2013】51号地块孔雀城一期工程(政府回购安置房区域)”由通达公司承包施工，具体工程范围为：1#、2#、3#、5#、6#、7#、8#、9#楼及安置房区域地下室的土建及安装工程，承包方式为包工包料。另三被告于2014年1月26日就孔雀城一期工程项目的施工问题达成约定一份，明确该工程由通达公司转包给楼其勇实际施工。后经原告与楼其勇及第三人郭海平协商，楼其勇将涉案项目的水电安装工程转包给原告及第三人郭海平施工，其中1#、2#楼由郭海平施工，3#、5#、6#、7#、8#、9#及公共用房由原告施工，地下室由原告与郭海平按比例(其中原告80%，郭海平20%)负责施工。涉案工程于2017年1月6日通过竣工验收，并于2017年1月18日完成竣工验收备案。因华博公司未及时支付工程款，2017年8月16日，通达公司向诸暨市人民法院提起诉讼，要求支付工程款6300余万元及相应逾期利息。在该案审理过程中，经法院委托，浙江明业项目管理有限公司对涉案工程进行了工程造价鉴定，审计结论为总造价人民币241747389元，其中水电安装造价为人民币18541340元。后楼其勇以其系涉案工程的实际施工人为由，以有独立请求权第三人身份加入到该案，要求华博公司直接向其支付相应工程款，并按月利率1.5%标准支付利息损失。截止原告起诉之日，被告累计支付给原告工程款人民币830万元，按浙江明业项目管理有限公司的工程造价鉴定结论，被告实际应付原告的工程款为人民币14125842元，尚应支付工程款为5825842元。综上原告认为，涉案工程系楼其勇从通达公司违法转包，二被告应共同承担工程款的支付责任，华博公司系涉案工程发包方，应在未付工程款范围内承担连带支付责任。 被告楼其勇答辩称：1.其与原告之间不存在建设工程转包关系，原告也不是涉案工程的实际施工人，涉案工程是诸暨市孔雀城房屋施工一期工程，其以通达公司的名义与华博公司曾经签订过施工承包合同，且该合同有三方共同签署，答辩人承接工程后水电安装部分确实由第三人郭海平进行施工，与郭海平之间虽然是工程转包施工关系，但在施工前与郭海平仅达成口头施工协议未签订书面的转包合同，答辩人将工程转包给第三人郭海平作为水电安装施工工班进行作业，但是答辩人从未与原告马亦忠达成过任何的转包合同，至于第三人郭海平与原告之间在实际施工中存在怎么样的关系，与被告没有任何关系，所以答辩人认为原告没有任何证据证明是本工程的实际施工人，故无权向被告要求支付工程款的权利。2.答辩人与郭海平虽然仅以口头约定进行水电安装施工，但在工程验收合格完成后，在楼其勇以实际施工人向法院起诉要求华博公司支付建筑工程款的同时已于2019年9月22日答辩人与郭海平达成了孔雀城一期工程的水电安装造价结算协议，双方进行结算无争议部分造价为12152969元，楼其勇实际已支付1130万元，结算过程中楼其勇除了双方有争议部分约定等待另案诉讼结果后处理外，在无争议部分已多支付给郭海平30多万元。答辩人与华博公司之间的建设工程一案中法院委托的审计单位浙江明业项目管理有限公司作出的司法鉴定报告书中，其工程造价部分只能适用于其与华博公司，而答辩人与第三人之间的结算关系，双方均有口头约定，在9月22日的结算协议中遵循双方的口头约定，实事求是的结算，该结算符合最高人民法院关于建设工程施工合同的司法解释规定，即合同无效，如果双方结算有约定按约定，该结算更具有法律效力。3.答辩人虽然在施工过程中曾经受第三人的委托直接支付给原告830万元的款项，但原告开办是诸暨市扶凤建材有限公司曾向答辩人楼其勇工程多次供应建筑材料，原告也向第三人供应建筑材料，所以在郭海平的委托下支付款项不能证明原告马亦忠是水电安装实际施工人。4.根据最高人民法院关于建设工程施工合同司法解释的相关规定，实际施工人应当具有一定的法律界限，现在原告未与答辩人签订任何施工合同，以实际施工人的身份起诉答辩人于法无据。 被告通达公司答辩称：1.通达公司与华博公司于2014年1月签订了孔雀城一期工程补充协议，将孔城期工程项目1-9号楼的土建安装工程交楼其勇实际施工，该工程也包括本案原告起诉的涉案工程。通达公司与华博公司认为该工程的实际施工方是楼其勇，而且范围涵盖了本案的涉案工程的水电项目。其与本案原告马亦忠未签订任何的协议，也无其同意法律关系，原告在本案中并非实际施工方，不能以实际施工方的名义向通达公司主张权利。楼其勇已经就实际施工方涵盖了涉案工程，原告就不能再重复以实际施工方的名义主张权利。 被告华博公司答辩称：2014年1月，华博公司与通达公司签订《孔雀城一期工程施工补充协议》，约定由通达公司承建华博公司开发的孔雀城一期工程。2017年1月9日，工程通过竣工验收。2017年1月18日，工程完成竣工验收备案。对另案中鉴定机构认定的整体工程造价有异议。对马亦忠是否系案涉工程实际施工人及其与通达公司、楼其勇是何种关系由法院认定。 第三人郭海平述称：其向楼其勇承包的工程范围为孔雀城一期安置房的1、2号及对应地下室的水电安装工程，其余3-9号楼及对应地下室的水电安装项目为楼其勇另行发包给他人承建。其也从未委托楼其勇向他人支付孔雀城相关工程的工程款，也无权利委托楼其勇支付其余3-9号楼及对应地下室的水电安装项目工程款。楼其勇递交的结算单系楼其勇个人意见，3-9号楼及其地下室部分水电工程并非其施工，其无权与楼其勇就该部分工程进行结算。而且应当按通达公司起诉华博公司一案中对工程款认定来确认楼其勇欠其的工程款，据其估算实际欠工程款50万元左右。楼其勇与马亦忠直接发生承包关系，不存在通过其转包的情况，实际上马亦忠进场施工比他早一个多月。承包的工程范围原告主张的金额中有部分是我的，大概有20万元左右，我需要在本案中主张权利。最后实际这个项目实际施工情况为第三人郭海平实际施工日1-2号楼及地下室部分的工程，剩余3-9号楼的水电安装工程由原告马亦忠施工，但是第三人郭海平施工的范围占整个水电安装总价的比例为24.6687%。 经审理，本院认定：2014年1月26日，华博公司、通达公司、楼其勇三方签订《关于孔雀城一期工程（安置房区域）成立施工项目部的约定》。次日，通达公司与华博公司签订《孔雀城一期工程施工补充协议》。由楼其勇承建华博公司开发建设的诸土出告字〔2013〕51号地块孔雀城一期1#、2#、3#、5#、6#、7#、8#、9#楼及安置房区域地下室建设工程。之后，楼其勇将上述工程中的3#、5#、6#、7#、8#、9#楼及公共部分的水电安装分包给马亦忠施工,1#、2#楼及公共部分的水电安装分包给郭海平施工。马亦忠与郭海平一致同意双方在本案水电安装工程分别占比为75.3313%和24.6687%。包括本案安装工程在内的孔雀城一期建设工程完工后，于2017年1月6日验收合格，2017年1月18日完成竣工验收备案。通达公司于2017年8月向本院提起诉讼，要求华博公司支付工程款63276899元，并支付该款自2017年8月16日起至款付清日止按月利率1.5％计算的利息等。楼其勇在该案诉讼作为第三人中申请参加诉讼，并要求被告支付工程款24282812元，并支付以该款为基数自2019年6月27日起至款付清日止按月利率1.5%计算的利息损失等。因相关当事人对案涉工程价款有异议，本院委托浙江明业项目管理有限公司对孔雀城一期建设工程造价进行了鉴定。该公司出具的司法鉴定报告书认定本案工程造价计18541340元。楼其勇对鉴定报告的水电安装工程造价部分提出异议：1.一层以上所有给水管穿墙面机械开孔费用计65301元，地下室（排水管、雨水管、废水管）横排管道，穿墙套管墙面机械开孔用35015元，总造价少算开孔费100316元；鉴定机构认为认为楼其勇未能提供证据，故对楼其勇的异议不予认可。2.水电安装甲供材料保管费用2800元；华博公司同意计取该保管费2800元。华博公司对水电安装工程造价提出异议：1.不能计取117608元承压式雨水管价差费用；鉴定机构不同意被告意见，该费用已计入鉴定造价中。2.配电箱结算时按照清单综合价×实际数量予以计算，根据2015年8月29日《会议纪要》明确配电箱结算时按照清单综合单价×实际数量，与双方约定不一致，不应支取10%费用，涉及金额157212元，鉴定机构不同意华博公司意见，不应在造价中减少该157212元。 另查明，被告楼其勇已支付给马亦忠案涉水电安装工程工程款计830万元，支付给郭海平工程价款300万元。 又查明，本院于2019年11月20日对原告通达公司与被告华博公司、第三人楼其勇建设工程施工合同纠纷一案作出（2017）浙0681民初10877号民事判决书，确定案涉工程总造价为24274431.77元，已支付227100000元，认定楼其勇作为案涉工程的实际施工人有权要求发包人华博公司在欠付工程款范围内承担付款责任，判决华博公司尚应支付给楼其勇工程款计15644312.77元。楼其勇认为判决调整约定利率和不支持其主张的建设工程款优先受偿权不符，不服上述判决提起上诉。华博公司认为判决认定工程造价过高也提起上诉。绍兴市中级人民法院经审理认为鉴定报告所依据的材料未经质证不足以作为认定工程造价的依据，作出（2019）浙06民终5242号民事裁定书，裁定发回重审。 审理中，楼其勇表示可按24%计算其应从工程款中扣留的业务费、配套费、税费等。 上述事实，除了当事人的陈述外，尚有孔雀城一期工程施工补充协议、工程联系单、领（付）款凭证、工人工资发放单、工资款领据、工人生活费领款清单、楼其勇制作的未支付人工工资及材料款明细、公证书和相应微信聊天记录、马亦忠以通达公司名义经监理单位认证后向检测机构送检材料的检测委托单、楼其勇申请参加诉讼申请书、（2017）浙0681民初10877号民事判决书、（2019）浙06民终5242号民事裁定书、浙江明业项目管理有限公司作出的工程造价司法鉴定报告书、工程造价补充鉴定意见书、本院对郭海平所作笔录、税收缴款书等予以佐证。上述证据经审查能互相印证，符合证据的关联性、合法性、真实性，作为认定案件事实的有效证据予以采信。被告楼其勇递交的孔雀城一期安置房水电安装工班结算书和结算补充说明，因签订的该两份协议双方系楼其勇和郭海平，无证据证明协议内容对马亦忠有约束力，故楼其勇要求按该两份证据中的约定结算依据不足。 本院认为，楼其勇认为其系将孔雀城一期工程的水电安装部分全部分包给郭海平施工，其与马亦忠未发生直接合同关系。但根据马亦忠递交的工程联系单、领（付）款凭证等证据，均反映其实际实施孔雀城一期工程中的水电安装工程，而且从另案反映的楼其勇自行制作的未支付人工工资及材料明细单也显示其将马亦忠视为向其分包水电安装工程的实际施工人，据此已足以认定马亦忠与楼其勇间存在建设工程分包关系。当然，楼其勇与马亦忠均系个人，不具备承建建设工程的资质要求，双方间的建设工程施工合同承包关系当然无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，建设工程施工合同无效，工程合格的，承包人仍有权主张工程款。案涉工程现已竣工验收并予以备案，本院对马亦忠要求楼其勇支付工程款的诉讼请求在合理范围内予以支持。马亦忠要求本案工程款按另案即通达公司、楼其勇与华博公司建设工程施工合同纠纷一案中的鉴定结论确定。本院认为，虽然另案因绍兴市中级人民法院发挥重审尚未审结，但该案当事人与本案当事人除了水电安装施工人马亦忠、郭海平外完全重合，且相关当事人对鉴定结论中确定本案相关的水电安装工程造价除了开孔费、承压式雨水管价差费用及配电箱价格补贴费用外均无异议，故在扣除争议部分后直接引用另案鉴定报告中对本案水电安装工程造价的认定并无不可；至于争议部分，鉴于需要在包括水电安装工程在内的整体工程层面考虑费用的合理性，仍由另案认定为宜，本案中不予处理，原告马亦忠可待相关事项明确后另行主张。楼其勇表示可按76%的折扣计算在本案相关水电工程中应付工程款。同一工程项目水电安装工程的另一施工人郭海平曾与楼其勇约定按工程款折扣，虽然双方对折扣比例有争议，但在建设工程施工实务中确实存在工程转包人向接受转包人收取一定比例“管理费”和配套费的惯例，假使郭海平与楼其勇因系成讼，法院也是在折扣比例大小的范围内而非有无折扣的前提下进行评判。所以在本案中确定马亦忠应得工程款时，应考虑同一工程项目同一类工程部分实际施工人间的平衡问题。同时，楼其勇所主张的塔吊、工程用电梯的配套费和其进行现场管理的管理费用也确实具有合理性，故虽然本案的合同关系无效且无证据证明双方曾予以结算，但在确定楼其勇应付款项是也应考虑到合同双方的利益平衡问题。综合上述因素，楼其勇所主张76%的比例已低于其所提供与郭海平签订的结算单中的折扣比例，较接近案件当事人对工程价款的预期，本院予以照准。至于税费承担问题，已在上述折扣中一并考虑。综上，本院认定本案中原告应得工程款计10459512.36元（［18541340元+2800元-117608元-157212元］×75.3313%×76%）。华博公司系案涉工程的发包人，且即使如华博公司所称，其尚欠付工程款也多于本案诉请金额，故对马亦忠要求该公司在欠付工程款范围内承担付款义务的诉请也予以支持。马亦忠与通达公司间无合同关系，其向通达公司主张支付工程缺乏法律依据，对该诉讼请求不予支持。至于在楼其勇作为有独立请求权第三人参加诉讼的通达公司与华博公司、楼其勇建设工程施工合同纠纷一案中华博公司应承担款项已包含本案工程款的问题，华博公司无需重复履行付款义务，其向任一方履行完毕给付义务均视为履行付款义务。马亦忠还要求楼其勇支付自2017年1月18日即案涉工程完成竣工验收备案之日起至实际付清之日止按月利率1.5%计算的利息。因双方对利息利率未做约定，故应按同期银行贷款基准利率和同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。楼其勇主张自其与郭海平进行结算时起算利息无法律依据，不予采纳。 依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百七十二条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二条、第十七条、第十八条、第二十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下： 一、被告楼其勇应支付给原告马亦忠工程款2159512.36元及该款自2017年1月18日起至款付清日止的利息，至2019年8月19日止的利息按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至款付清日止的利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，款限本判决生效之日起十五日内付清； 二、被告诸暨市华博房地产开发有限公司应在欠付工程款范围内对上述第一项款项对原告马亦忠承担付款义务； 三、驳回原告马亦忠其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费67981元，财产保全费5000元，合计72981元，由原告马亦忠负担26981元，被告楼其勇负担46000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审 判 长  王 羽 人民陪审员  胡海飞 人民陪审员  周再校 二〇二一年三月三十一日 法官 助理  胡李婷 书 记 员  钱 萍 11