江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终4546号上诉人（原审被告）：徐州正通人工环境工程有限公司，统一社会信用代码91320301758465258F，住所地江苏省徐州市金山桥新村**楼西侧**。法定代表人：张义，董事长。委托诉讼代理人：王强（系该公司职工），男，1985年10月30日出生，住江苏省徐州市铜山区。委托诉讼代理人：张晨坤，徐州市环城法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：泗洪县亿泰实业有限公司，统一社会信用代码91321324788397962M，住所地江苏省泗洪县青阳镇山河路**。法定代表人：李宁，董事长。委托诉讼代理人：杨思明，江苏新高的律师事务所律师。上诉人徐州正通人工环境工程有限公司（以下简称正通公司）因与被上诉人泗洪县亿泰实业有限公司（以下简称亿泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省泗洪县人民法院（2019）苏1324民初6329号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。正通公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1.一审判决认定双方合同工期为50天属于认定事实不清。50天的说法出现于亿泰公司的《中标通知书》，而由于正通公司承接的工程进度需要配合亿泰公司的装修进度，故在实际签署合同时双方将工期实际约定为“安装周期满足工程装修进度”。事实上，由于众所周知的政策性原因及亿泰公司自身的原因，涉案工程所属的工业园商务服务中心项目多年来一直断断续续直至停工多年，工程进度延缓完全是亿泰公司的责任。2.一审判决认为正通公司多开发票非亿泰公司原因属于认定事实不清。根据行业通例，承包人请款之前，发包人都会要求承包人先开具双方认可数额的发票，然后才予以挂账并结账。本案中，正通公司实际上已经完成了工程量，故按照亿泰公司的要求开具了发票，此损失应当属于法院处理范围或另案处理。3.一审判决认定招标代理费40000元没有证据及约定属于认定事实错误及适用法律不当。涉案的招标代理费已经在庭审中作为鉴定依据质证，后在鉴定过程中因该代理人费数额明确而撤回了该项鉴定，故该费用是经过质证并明确的。根据《招标代理服务收费管理暂行办法》和《国家发改委办公厅关于招标代理服务收费有关问题的通知》的规定，该费用应当由亿泰公司承担。4.一审判决认定责任比例有瑕疵，判决数额计算有瑕疵。一审判决认定本案合同履行不能的根本原因在于亿泰公司在未解除合同的前提下单方另行招标是正确的，结合亿泰公司自身原因导致工期拖延的原因，本案应当属于亿泰公司完全责任。退一步讲，即便亿泰公司只应承担70%的责任，那么本案的责任承担也应该是（2500000元-33696.97元-22000元-53000元-10123.97元全额设备拆除外运费用-40000元招标代理费-1964215.74元）×30%即113089元。故在没有进行多开发票损失抵扣的情况下，正通公司最多应当承担113089元的返还责任。亿泰公司辩称：1.本案工程进场时间为2013年6月25日，到亿泰公司起诉之时已经长达7年之久，正通公司仍未按照中标合同书和合同约定完成工程的施工，中标通知书完成的时间为50天，正通公司明显违反关于工期的约定。正通公司也未举证证明是亿泰公司的原因导致工程停工，因此系正通公司严重违约。2.正通公司无证据证明其多开发票系亿泰公司要求导致的，因此该部分发票应该由亿泰公司自行承担。3.关于招标代理费的缴纳在招标文件中有明确约定，中标单位在领取中标通知书前缴纳招标服务费且该笔费用由代理公司收取，不是亿泰公司收取，因此该部分费用和亿泰公司无关。4.关于设备拆除及外运费用损失系解除合同后正通公司一方的损失，一审法院按照过错程度判决由亿泰公司承担70%，而其他费用并非解除合同后产生的损失，因此不能按照正通公司的观点全部扣除后给付70%，正通公司的该种算法明显不符合客观事实。综上，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回正通公司的上诉请求。亿泰公司向一审法院起诉请求：确认解除原告亿泰公司、被告正通公司于2013年6月18日订立的合同；正通公司返还工程款535784.26元；正通公司承担本案诉讼费。一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，即亿泰公司提供的《合同》复印件、《工程计算审核书》原件各1份、《中标通知书》复印件，正通公司提供的发票复印件7张、《现场报验资料》复印件、工程资料移交单复印件、《关于的回函》复印件及邮寄回单各1份、亿泰公司关于涉案工程重新招标材料1组、《鉴定意见书》原件1份，一审法院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，一审法院认证如下：1.亿泰公司提供的《关于继续履行原合同的函》复印件、《回复函》复印件、《解除合同通知书》复印件各1份。正通公司对该组证据的真实性无异议，但关联性有异议。一审法院认为，该组证据能够证明2019年6月1７日，亿泰公司向正通公司发函要求其组织工人进场安装空调设备，正通公司对此亦以函回复协商进场安装的条件，在双方未协商一致情况下，亿泰公司再次发函至正通公司解除合同。2.正通公司提供的漏项明细1份。亿泰公司对此不予认可。一审法院，认为漏项明细系正通公司自行编写，无法核实其内容的真实性，故对该证据不予认定。3.正通公司提供的照片打印件1组，认为该组照片可证明审计遗漏项目。亿泰公司对此有异议，认为不能达到正通公司证明目的。一审法院认为，该组照片能够显示某些机器状态、样式，且亿泰公司代理人亦在庭审中陈述现场确实存有两台空调，故对该组证据的真实性予以认定，可证明现场存有两台未安装机器。一审法院认定事实：2013年6月5日，原告亿泰公司向被告正通公司发出《中标通知书》，告知正通公司为泗洪县青阳工业园商务服务中心主楼空调采购安装的中标人，中标价为6868611.33元，中标工期为50日。2013年6月18日，双方签订《合同》，约定：合同签订后接到发包人（原告）书面通知3天内进场安装、安装周期满足工程装修进度。合同价款为6868611.33元。按工程进度分期付款，机器、主材进场后付至合同价的40%；工程竣工验收合格后付至合同价的90%；余款在工程竣工验收合格一年付清余款。第十三条第2.1项约定：承包人无过错情况下，发包人单方面终止合同，承包人不退还发包人已支付的设备货款。合同签订后，正通公司于2013年6月25日进场施工，最后一次工程验收时间为2014年4月1日。亿泰公司分别于2013年8月28日、2014年1月27日支付正通公司工程款200万元、50万元，合计250万元。正通公司共开出总额为6868611.33元发票。2019年6月1７日，亿泰公司发《关于继续履行原合同的函》至正通公司，要求正通公司接到该函三日内组织工人进场，继续履行《合同》义务，逾期亿泰公司可解除《合同》，并要求正通公司返还已支付的工程款。2019年6月19日，正通公司对此函回复，要求亿泰公司：支付前期所欠工程款以及停工导致的各项损失；依据现行国家计价政策，重新确认工程造价；评估原安装材料、设备、线路是否能继续使用等等。2019年6月22日，亿泰公司发《解除合同通知书》至正通公司，要求解除《合同》，正通公司提供已完成工程量施工资料供审计结算。2019年6月25日，正通公司发《关于的回函》至亿泰公司明确：按照《合同》第十条规定，亿泰公司逾期支付工程进度款，且尚未支付清第一阶段的应付工程款；亿泰公司单方解除合同系违约；对于正通公司提出的复工必备六条事项，亿泰公司无回应。正通公司仍希望继续合作，并已派员到现场。2019年12月27日，亿泰公司就涉案后续工程发布《泗洪县青阳商务中心空调通风系统安装工程》招标公告，江苏中亿德建设集团有限公司于2020年1月17日中标。经亿泰公司委托，正通公司后期参与，江苏立信建设工程造价咨询有限公司泗洪分公司对泗洪县青阳工业园商务服务中心主楼空调采购安装工程竣工情况进行结算，审计主要依据施工现场存有情况，2019年8月6日出具《工程结算审核书》，审核结果为：该工程送审价为5700966.28元，审核价为1964215.74元，核减额为3736750.54元。案件审理过程中，因正通公司认为该审计有遗漏项目，故申请对遗漏项目进行补充鉴定。一审法院委托江苏天园项目管理集团有限公司对涉案工程实际完工工程遗漏项目造价进行鉴定。2020年8月20日，该公司出具《鉴定意见书》，鉴定意见为：1.现场实际安装未计取的设备人工损失为33696.397元（根据《泗洪县青阳工业园商务服务中心主楼空调采购安装工程现场报验资料》中设备数量与《工程结算审核书》中已计取设备数量的量差计算）；2.设备拆除及外运费用损失为10123.97元；3.审计未计取的设备材料费22000元；4.停工期间损失为84900元；5.招标代理费40000元，合计190720.94元。一审法院另查明，亿泰公司认可涉案工程现场有两台未安装空调机器。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.《合同》履行过程中，亿泰公司、正通公司双方是否存在违约；2.《合同》是否符合解除条件；3.是否应支持亿泰公司要求正通公司返还工程款，以及数额如何确认。关于第一个争议焦点。一审法院认为，亿泰公司与正通公司之间签订的《合同》以及《中标通知书》系双方当事人真实的意思表示，不违反法律规定，合法有效，当事人应当按照约定履行各自义务。本案中，正通公司于2013年6月25日组织人员，设备进场施工，按合同的约定，亿泰公司应付合同价6868611.33元的40%，但此时亿泰公司并未支付，而是分别于2013年8月28日、2014年1月27日支付正通公司工程款200万元、50万元，合计250万，显然超出合同约定的履行期限，构成违约，但正通公司并未提出书面证据证明其后期因亿泰公司拖延支付款项造成工程延期，且正通公司仍继续施工，直至最后一次工程验收时间的2014年4月1日，正通公司仍未完工，远超《中标通知书》载明的工程期限为50日，正通公司未在规定的工程期内完成空调安装服务，此系正通公司违约行为。关于争议焦点二。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第九十三条规定，当事人协商一致，可以解除合同。第九十四条第（二）、（三）项规定，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；当事人一方延迟履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，当事人可以解除合同。本案中，双方并未协商一致解除合同，亿泰公司发函要求正通公司在接函后三日内复工，正通公司发函回复磋商复工条件，因该项工程已停工长达5年有余，必然需要各项复工条件。亿泰公司催告的复工期限不合理且未能与正通公司磋商复工条件，不能单方解除合同。后亿泰公司重新进行招标，《合同法》第九十四条第（四）项规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。本案中，亿泰公司已单方向正通公司发送《解除合同通知书》，要求解除《合同》，其将涉案工程进行重新招标，江苏中亿德建设集团有限公司于2020年1月17日已中标开始履行，亿泰公司以实际行动表明不再履行原合同，造成合同实际履行不能，双方之间签订的《合同》目的不能实现，故亿泰公司请求确认双方之间签订的《合同》解除，一审法院予以支持。关于争议焦点三。正通公司抗辩，按照《合同》第十三条第2.1项约定，正通公司在履行合同中并无过错，亿泰公司单方面终止合同，正通公司可不退还发包人已支付的设备货款。一审法院认为，正通公司未在约定的50天内完成空调安装，在履行合同中亦有过错，故不应适用该项合同约定。建设工程合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。本案中，正通公司已按合同要求完成部分空调的安装，且亿泰公司对此工程质量未提出异议，亿泰公司应当支付相应的工程款。亿泰公司对已完成的工程量，基于现场存有的已申请审计核算，现场存有工程量价款为1964215.74元，正通公司对此无异议，一审法院对该部分工程价款予以认定。但因正通公司提出审核有漏项项目，故一审法院委托鉴定机构对漏项项目进行核算，关于核算价款，一审法院认定如下：1.现场实际安装未计取的设备人工损失33696.97元。对于该项核算费用，双方对此鉴定核算无异议，一审法院予以认定。2.审计未计取的设备材料费22000元。经鉴定人员出庭解释，未计取的设备系两台空调费用，且亿泰公司亦在庭审中陈述，现场确实存有两台空调，故一审法院对该项费用予以认定。3.停工期间损失。一审法院认为，鉴定机构出具的数据系正通公司单方提供的数据，并非鉴定机构核实审计，故对鉴定报告中84900元数据不予认定。但停工期间损失包括停工现场看护人员费用、施工人员撤场费用，产生是必然的。正通公司认为停工期间计算时间为2013年12月至2014年8月之间，共9个月。经一审法院审查，涉案工程最后一次验收工程时间为2014年4月1日，起算停工时间以4月1日为起算点更为适宜，正通公司主张截止日期为2014年8月，一审法院予以支持。故一审法院酌定停工期间看护人员费用为18000元（5月×2人×1800元/月），根据现场验收材料以及实际情况，一审法院酌定施工人员撤场费用35000元，停工期间损失费用合计为53000元。4.招标代理费。虽正通公司在鉴定机构单方提供40000元收据，但该收据来源真实性未经庭审确认，且正通公司亦未提供证据证明招标代理费约定情况、支付情况，故一审法院对该项费用不予支持。5.设备拆除及外运费用损失10123.97元。双方对该项鉴定数据未提出异议，一审法院对此予以认定。但一审法院认为，此项费用并非涉案完成工程量，系解除合同后的损失，因双方在履行合同中均存在违约行为，均有过错，一审法院依据双方过错程度大小，酌定亿泰公司自行承担过错损失赔偿70%即7086.78元（10123.97元×70%），该项损失应当于亿泰公司要求返还款中予以扣除抵销。7.正通公司主张的多开发票损失。工程价款发票系正通公司向亿泰公司开具,并无证据证明系亿泰公司要求正通公司多开具发票，正通公司要求亿泰公司返还缺乏依据。且根据税务制度的要求，发票金额应如实开具，对于开具的发票金额与实际收款金额不相符问题，应如实向税务机关进行反映并根据税务管理办法处理。故一审法院对于该项损失不予处理。故，一审法院认定正通公司返还亿泰公司工程款420000.51元（2500000元-33696.97元-22000元-53000元-7086.78元-1964215.74元）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十九条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百二十条，《最高人民法院》第十条之规定，判决：一、解除原告泗洪县亿泰实业有限公司与被告徐州正通人工环境工程有限公司双方于2013年6月18日订立的《泗洪县青阳工业园商务服务中心主楼空调采购安装》。二、被告徐州正通人工环境工程有限公司返还原告泗洪县亿泰实业有限公司工程款420000.51元，于本判决生效后20日内履行完毕。三、驳回原告泗洪县亿泰实业有限公司其他诉讼请求。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。二审查明事实与一审法院认定事实一致，本院予以确认。本院认为，本案中，《中标通知书》载明工程期限为50日，后亿泰公司与正通公司签订《合同》约定“合同签订后接到发包人通知3天（日历天）内进场安装、安装周期满足工程装修进度”。但正通公司于2013年6月25日进场施工后，最后一次工程验收时间为2014年4月1日；且直至2019年6月17日，亿泰公司还向正通公司发出《关于继续履行原合同的函》。对于涉案工程延期，正通公司未能举证证明全部是由于亿泰公司的责任所导致。一审法院综合考虑涉案工程进度、合同约定内容、双方当事人履约情况、过错程度等情节，认定亿泰公司、正通公司双方均存在违约行为，并无不当。故对正通公司提出的其不存在违约行为的上诉主张本院不予支持。关于双方之间的责任分担，一审法院认定设备拆除及外运费用损失由亿泰公司承担70%即7086.78元、由正通公司承担30%即3037.19元，而对于停工期间损失、审计未记取的设备材料费、设备人工损失等费用，认定由亿泰公司全额承担；一审法院的上述认定实际是有利于正通公司的。因亿泰公司并未提出上诉，系亿泰公司对自身权利的处分，本院对一审法院关于双方当事人责任分担的认定予以维持。正通公司上诉提出，即便亿泰公司只应承担70%的责任，那么正通公司应返还的款项数额也应当是其收到的250万元工程款扣除各项费用后再乘以30%。正通公司该主张无任何逻辑依据，显然不能成立，本院不予支持。正通公司还上诉提出，招标代理费40000元应由亿泰公司承担。经查，涉案工程招标文件中明确载明，由中标单位在领取中标通知书前缴纳招标代理服务费；且正通公司亦已实际向招标代理公司缴纳该项费用。故应认定双方已约定由正通公司承担招标代理服务费，对正通公司该上诉主张本院不予支持。正通公司又上诉提出，其按照亿泰公司的要求多开具了发票，此损失应属于法院审理范围或另案处理。本院认为，发票金额应如实开具，对于开具的发票金额与实际收款金额不相符问题，当事人应如实向税务机关反映并根据税务管理办法处理。故一审法院对于该项损失不予处理是正确的。正通公司该上诉主张不能成立，本院不予采纳。综上所述，正通公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7600元，由上诉人徐州正通人工环境工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄亚非审判员  翟新权审判员  刘宗强二〇二一年三月二十五日书记员  汪小婉