江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终1077号上诉人（原审被告）：薛宇洋，男，1989年9月23日出生，汉族，徐州市第一人民医院医生，住徐州市铜山区。被上诉人（原审原告）：王莹，女，1964年5月14日出生，汉族，泉山区王莹医疗美容诊所经营者，住徐州市云龙区。委托诉讼代理人：张贺，江苏淮海正大律师事务所律师。委托诉讼代理人：王琳琳，江苏淮海正大律师事务所律师。上诉人薛宇洋因与被上诉人王莹交通事故责任纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2020）苏0311民初5744号民事判决，向本院提起上诉。本案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人薛宇洋，被上诉人王莹的委托诉讼代理人张贺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。薛宇洋上诉请求：1、撤销徐州市泉山区人民法院（2020）苏0311民初5744号民事判决书关于误工费部分，改判上诉人无需承担误工费58322元；2、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审基本事实认定错误，被上诉人没有提供任何证据证明其存在收入减少的事实。被上诉人2012年已于原单位正式退休，正常领取国家退休金。被上诉人称其退休后经营医疗美容诊所，首先，被上诉人根本没有提供任何证据证明其在该诊所是否取得任何所得，取得何种性质所得，是工资劳务所得还是经营利润所得，取得多少所得，从而更无法证明其在误工期存在收入减少的事实。其次，现有证据仅能证明其是该美容诊所的法定代表人，而法定代表人只是法律概念，在很多情况下根本不意味着法定代表人参与实际经营或工作。原审在毫无证据的情况下直接认定被上诉人在误工期存在收入减少，明显属于主观臆测。二、以江苏省城镇私营单位年平均工资标准作为收入减少的标准，明显系法律适用错误。第一，如果被上诉人取得的是工资所得，那被上诉人应当也足以有能力提供其银行卡流水等信息来证明其在本案事故前有稳定的该工资收入而该事故后损失了该收入，原审判决在承担举证责任的当事人(即原审原告、被上诉人)明显有能力但却没有提供相关证据的情况下，直接以江苏省城镇私营单位年平均工资标准作为收入减少的标准，错误减免了被上诉人本应承担的举证责任，系法律适用错误。此外，被上诉人系已经退休人员，没有任何证据表明其在该美容诊所工作是全职还是兼职，上班时间是否和社会正常普通工作人员一致，在此前提下，直接使用江苏省城镇私营单位年平均工资标准，亦属明显不当。第二，如果被上诉人取得的是经营利润所得，那被上诉人应当也足以有能力提供该诊所财务、税务信息和个人收入信息，以证明该诊所实际经营利润所得及被上诉人实际具体分配所得，从而证明本案事故前后被上诉人具体分配所得是否减少，减少多少。在此情形下，该损失更是完全与江苏省城镇私营单位年平均工资标准毫无关系，该标准无法用来作为参考。综上，本案原审涉及误工费部分基本事实不清，适用法律错误，应当依法予以改判。另外补充：对鉴定报告有异议，三期过长。对被上诉人提交的营业执照有异议，营业执照不符合卫生系统规范。王莹辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，通过一审提交的营业执照、美容主诊医师资格证、医师资格证书可以证明被上诉人不论在事发前还是事发后均一直经营美容机构，其存在误工损失，且目前被上诉人依然在持续治疗，后续医疗费用我们另案主张。王莹向一审法院起诉请求：1、判令薛宇洋支付医疗费1512元、误工费109500元（300元/天×365天）、护理费12600元（120元/天×15天＋80元/天×135天）、营养费2400元（40元/天×60天）、住院伙食补助费480元（30元/天×16天）、交通费500元、司法鉴定费1800元，合计128792元；2、诉讼费、鉴定费由薛宇洋承担。一审法院认定事实：2017年6月7日21时35分，薛宇洋醉酒后驾驶踏板式雅迪牌电动自行车沿淮海西路北侧由东向西行驶至徐医附院对面，遇王莹由西向东步行，双方发生事故，致行人王莹受伤，电动自行车损坏。该起事故经徐州市公安局交通警察支队泉山大队认定，薛宇洋负此次道路交通事故的全部责任，王莹无责任。王莹受伤后于2017年6月8日00时07分入徐州市第一人民医院住院治疗，入院诊断：1.四肢多处软组织损伤2.左胸部外伤。修正诊断：1.四肢多处软组织损伤2.左膝髌韧带局部损伤3.左腓总神经不全性损伤4.左第8、9前肋骨骨折5.右踝关节软组织损伤6.左髌骨及股骨内侧踝骨损伤。2017年6月24日，王莹出院，出院诊断同入院诊断。出院医嘱：1.出院带药：继续口服营养神经、活血、消肿药物、止痛药物对症治疗。2.继续患肢支具固定3周，避免负重活动。3周复查，必要时行手术治疗(根据复查具体情况而定)。3.注意休息、加强营养。4.如有不适及时就诊。王莹因本次受伤共计住院16天，住院期间医疗费用由薛宇洋负担。王莹提供出院后购买药品的医疗费票据7张，证明花费医疗费712元。经质证，薛宇洋无异议。王莹另主张花费800元用于司法鉴定检查，但未能提供相应票据。经王莹申请，一审法院委托，徐州医科大学司法鉴定所于2020年8月7日出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人王莹的损伤不构成人体损伤伤残等级，其本次外伤的误工期为365日左右，护理期为150日左右，营养期为60日左右。王莹因本次鉴定支出鉴定费1800元。王莹为证明其护理支出，提交了鼓楼区金管家月嫂服务部出具的发票一张，金额为1800元，备注为：护理费2017年6月7日至6月22日，共15天，1天120元，总额1800元整。并记载收款方银行账号62×××83，开票人：邵中云。王莹以此主张住院期间花费护理费1800元。经质证，薛宇洋主张其中600元为薛宇洋妻子李忠晏支付，并提交了支付宝转账电子回单，显示2017年6月9日，李忠晏通过支付宝向邵中云的中国工商银行62×××83账户转账600元，摘要为护工费用。王莹为证明其误工情况，提交了泉山区王莹医疗美容诊所的营业执照、王莹的江苏省医疗美容主诊医师资格证书、医师执业证书，证明王莹在事故发生是王莹医疗美容诊所的实际经营者，具有主诊医师、副主任医师的行医资格，故酌情按照300元/天主张误工损失。经质证，薛宇洋对王莹的行医资格及医师执业证书持有异议。一审法院认为，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。本案中，该起事故经徐州市公安局交通警察支队泉山大队认定，薛宇洋负事故的全部责任，薛宇洋应对王莹因本次事故受到的损失承担赔偿责任。本案中，王莹的各项损失如下：1、医疗费：王莹主张医疗费1512元，其中712元有医疗费票据予以证实，且薛宇洋不持异议，予以确认。关于王莹主张的800元用于司法鉴定检查，但未能提供相应票据予以证明，不予处理。2、住院伙食补助费：王莹因本次交通事故共计住院16天，其主张的住院伙食补助费480元，符合法律规定，予以支持。3、营养费：结合王莹治疗情况，王莹主张60日的营养费2400元，符合法律规定，予以支持。4、护理费：根据王莹提供的证据，王莹因本次受伤住院期间支出15日的护理费1800元，有相应护理费发票予以证实，予以确认。对于该1800元，薛宇洋主张其支付了600元，根据薛宇洋提供支付宝转账回单显示薛宇洋家人李忠晏在2017年6月9日向62×××83转款600元，且备注为护工费用。该账户与王莹提供的护理费发票中记载的收款账户一致，且汇款时间在王莹住院期间，故对于薛宇洋的主张予以采信。根据王莹伤情及治疗情况，王莹另按照80元/天的标准主张135日的护理费，符合法律规定，予以支持。综上，支持王莹护理费12000元。5、误工费：根据王莹伤情及司法鉴定意见书，王莹误工期限应以365天为宜，王莹虽系退休人员，但其在退休后经营医疗美容诊所，经劳动获得退休金之外的其他收入，本次交通事故造成其受伤，确系导致其收入减少，故王莹主张误工损失，予以支持。王莹虽主张误工损失为每日300元，但未能提供证据予证明，根据王莹受伤前的职业情况，参照司法鉴定意见，按照上一年度江苏省城镇私营单位年平均工资标准，支持王莹误工费58322元。6、交通费：交通费应系王莹治疗而产生的合理必需之费用，根据王莹的治疗情况，对王莹主张的交通费500元予以支持。7、鉴定费：王莹因本次交通事故进行伤残鉴定花费鉴定费1800元，有鉴定机构出具的票据为证，予以确认。综上，王莹因本次交通事故产生的损失为：医疗费712元、住院伙食补助费480元、营养费2400元、护理费12000元、误工费58322元、交通费500元、鉴定费1800元，合计76214元。遂判决：一、判决发生法律效力之日起十日内，薛宇洋赔偿王莹76214元；二、驳回王莹的其他诉讼请求。二审中，当事人未向法庭提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。一审中，王莹提交了泉山区王莹医疗美容诊所营业执照、江苏省医疗美容主诊医师资格证书、医师执业证书，该组证据足以证明王莹在本案事故发生前经营医疗美容诊所。一审综合本案证据按照江苏省城镇私营单位年平均工资标准支持王莹误工费，符合上述法律规定。对于上诉人薛宇洋提出对涉案鉴定意见持有异议，三期过长的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定：第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。本案中，上诉人薛宇洋就该问题未在法定上诉期间内提起上诉，根据上述法律规定，对上诉人薛宇洋的该项主张，本院不予理涉。综上所述，上诉人薛宇洋的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费483元，由上诉人薛宇洋负担。本判决为终审判决。审 判 长 秦国渠审 判 员 汪佩建审 判 员 汤孙宁二〇二一年三月二十六日法官助理 闫媛媛书 记 员 马 松