上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪02民终422号上诉人(原审被告)：蒂森电梯有限公司上海分公司，住所地上海市徐汇区。负责人：李晓东，总经理。委托诉讼代理人：张笃为，上海市申泰和律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡豪杰，上海市申泰和律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：黄建荣，男，1979年5月14日出生，汉族，住上海市宝山区。委托诉讼代理人：倪民，上海澜亭律师事务所律师。委托诉讼代理人：程立雪，上海澜亭律师事务所律师。上诉人蒂森电梯有限公司上海分公司(以下简称“蒂森上海分公司”)因与被上诉人黄建荣劳动合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2020)沪0106民初23588号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。蒂森上海分公司上诉请求：撤销一审判决主文第一项，驳回黄建荣要求支付赔偿金的诉请或将本案发回一审法院重审。事实和理由：一、一审法院对本案事实未予查明。蒂森上海分公司的总公司接到举报，对包括黄建荣在内的部分员工舞弊和侵占行为进行内部调查。经大量调查询问、取证，蒂森上海分公司发现在2016年4月至2019年9月期间，黄建荣单独或与服务运营团队初级管理人员通过微信群或当面共同讨论决定，共同实施了单独虚构值班、操纵和虚增服务运营团队个别员工绩效奖金及虚构加班等舞弊行为。黄建荣负责将虚增部分费用逐次、逐笔收回，私自建立账外小金库，用于小范围二次分配等，数额巨大，严重违反蒂森上海分公司规章制度。蒂森上海分公司就此提供了录音证据、转账记录、微信聊天记录等予以证实。黄建荣对此予以认可，黄建荣属明知故犯，蒂森上海分公司与黄建荣解除劳动合同合法。一审法院对蒂森上海分公司提供的证据未予采纳不当。二、一审法院适用法律不当。蒂森上海分公司的《员工手册》对违纪行为有明确规定，严厉禁止违反诚信义务的欺诈、舞弊行为。黄建荣从事的工作是电梯设备维修保养服务，但在长达三年多的时间内，黄建荣直接向上级主管上报虚假数据，负责收取虚报费用，建立小金库，用于小范围二次分配等，黄建荣所涉数额巨大，且其行为严重违反规章制度，一审法院以黄建荣不是直接主管人员，认定黄建荣行为尚不构成《员工手册》规定的严重违反诚信义务的欺诈行为和舞弊行为错误。蒂森上海分公司对服务运营团队的直接主管江旭旗等人，均已按照各自严重违纪行为给予对应的纪律处分和处理。一审法院不认定黄建荣违纪行为，势必给企业管理造成严重影响。综上，请求支持蒂森上海分公司上诉请求。黄建荣辩称，蒂森上海分公司与黄建荣解除劳动合同程序违法。根据相关规定，用人单位解除劳动者劳动合同，应事先通知工会，或起诉前用人单位已补正有关程序。蒂森上海分公司提供的通知工会证据为电子邮件，蒂森上海分公司在法院审理中对该邮件未作当庭演示，该证据不具有证明力。事实上蒂森上海分公司未将解除决定通知工会，因黄建荣收到的解除通知与蒂森上海分公司认可发给工会解除通知内容是不一样的，没有任何证据证明蒂森上海分公司曾经向工会发送过解除通知，故程序不合法。基于蒂森上海分公司解除程序不合法，其与黄建荣解除劳动合同属违法解除。蒂森上海分公司提供的录音并不完整，断章取义，可信度不高，需要结合其他证据还原案件事实。根据蒂森上海分公司的规定，黄建荣没有加班、绩效审批权限，只有主管才有权利进行上报。蒂森上海分公司提交的群聊记录中也可证实钱款用途、安排均由主管决定。黄建荣不曾设立、管理小金库，也不曾从中获得任何利益。黄建荣没有侵占任何款项，为自证清白，在事件发生后第一时间配合调查，并主动提交转入转出记录内容，系履行举证义务，蒂森上海分公司认为系黄建荣自认不予认可。蒂森上海分公司没有证据证明黄建荣伪造维保记录，操纵员工薪酬，私设小金库，故蒂森上海分公司解除与黄建荣的劳动合同属于违法解除。综上，请求维持一审判决。黄建荣向一审法院起诉请求：1．蒂森上海分公司支付违法解除劳动合同赔偿金人民币340，281元(以下币种均为人民币)；2．蒂森上海分公司支付2019年度年终奖17，000元；3．蒂森上海分公司支付2019年12月24日及2019年12月29日加班工资889.48元；4．蒂森上海分公司支付2019年11月1日至2019年12月31日绩效奖金9，056元；5．蒂森上海分公司支付2019年度应休未休带薪年休假折算工资2，816.10元；6．蒂森上海分公司支付一次性伤残就业补助金52，590元。一审法院认定事实如下：黄建荣2007年12月24日进入蒂森上海分公司工作，双方于2016年12月8日订立了自2016年12月24日起的无固定期限劳动合同，合同约定黄建荣在售后服务部任售后服务运营组长(外勤)，起始工资为每月3，010元。2019年12月31日，蒂森上海分公司向黄建荣发出《解除劳动关系的通知函》写明：“黄建荣先生：双方《劳动合同》约定的合同期为2016年12月14日开始的无固定期劳动合同。在合同履行期间，您利用职务便利，伪造维保业务记录，操纵员工既得薪酬，私设小金库，构成严重违纪。您本人已签收并学习蒂森电梯有限公司上海分公司的《员工手册》。经证实，您的前述行为违反了公司《员工手册》第13.3.4条之第7项规定，属于严重违反用人单位规章制度。综上，公司郑重决定，依照国家相关法律、公司规章及前述理由，解除您与公司间的劳动关系。特此发函通知您，公司与您的劳动合同于2019年12月31日起立即终止，双方的劳动关系于2019年12月31日起立即解除，同时，公司保留追溯由于您的行为所产生的相关损失的权利……”。蒂森上海分公司制订的《员工手册》8.6条规定：“所有员工加班应按照公司的审批规定申请并事先获得书面批准，部门经理应科学合理地安排本部门的生产工作任务，提高效率，严格控制加班行为。”《员工手册》13.3.4条规定：“对有下列表现之一的员工视为‘严重违反用人单位的规章制度’，公司有权立即解除劳动关系且不支付任何形式的补偿以及奖金：……7)任何严重违反诚信义务的欺诈行为和舞弊行为，包括但不限于：弄虚作假欺骗公司或者对公司隐瞒事实真相的，包括但不限于擅自涂改、伪造或藏匿本公司或其他公司文件(包括但不限于报告、报表、记录、单证、合同、采购订单、发货收货单、财务凭证、公司通知、函件、邮件)，伪造本公司或其他公司印章(如公司印章、合同专用章、财务专用章)，或故意误传或遗漏任何重要事实，或以其他方式误导公司、合作伙伴、供应商或客户；在履行职责、开展业务、工作汇报、绩效考评等任何活动中，对公司进行虚假陈述，提供不实信息，包括但不限于就其负责的交易向公司进行虚假陈述，或协助公司外人员向公司进行虚假陈述。”《员工手册》9.1条规定：“公司根据员工每年的有效服务时间、员工年度工作表现评定、工资基数及职位级别、所受到的奖惩、公司业绩和市场情况等相结合确定是否发放绩效奖金及绩效奖金金额。”9.1.2条规定：“员工因违纪而被解除劳动合同，取消绩效奖金；工作表现达不到公司要求，扣减或取消绩效奖金；其他违反公司纪律和规定的行为，视情节轻重扣减直至取消绩效奖金。”黄建荣离职前12个月应发平均工资为13，643.60元。黄建荣于2020年1月2日向上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求蒂森上海分公司：1．支付违法解除劳动合同赔偿金326，670元；2．支付2019年度年终奖17，000元；3．支付2019年11月1日至2019年12月31日期间的绩效奖金9，600元；4.2019年度应休未休4.5天年休假折算工资2，816.10元；5．支付2019年12月24日的延长工作时间加班工资1，056元；6．支付一次性伤残就业补助金52，590元；7．支付2019年12月29日的休息日加班工资1，564元。该仲裁委员会于2020年5月18日作出静劳人仲(2020)办字第130号裁决：一、蒂森上海分公司支付黄建荣2019年12月24日及2019年12月29日加班工资计889.48元；二、蒂森上海分公司支付黄建荣2019年11月1日至2019年12月31日期间的绩效奖金计9，056元；三、蒂森上海分公司支付黄建荣2019年度应休未休带薪年休假折算工资计2，816.10元；四、蒂森上海分公司支付黄建荣一次性伤残就业补助金计52，590元；五、对黄建荣的其他请求不予支持。黄建荣不服裁决，诉至一审法院。黄建荣在一审审理中提供了以下证据：1．OA系统截屏，证明加班由员工自行在系统中申请，由主管级、经理级领导在OA系统中审批，黄建荣作为小组长没有权利审批加班，不能伪造加班记录。蒂森上海分公司表示真实性需要庭后核实。2．名称为“轨道管理群”的工作群聊天记录，证明值班费由主管制作提交，值班费的虚报与黄建荣无关。蒂森上海分公司表示真实性需要庭后核实。3．名称为“地铁质量群”的工作群聊天记录，证明安排值班及调整值班费都是主管级领导的职责，与黄建荣无关。蒂森上海分公司表示真实性需要庭后核实，但不认可证明目的。4．时任组长王志红与时任主管江旭旗聊天记录截屏，证明组长无加班审批权限。因黄建荣无法当庭演示该证据，蒂森上海分公司对真实性不认可。5．时任代理主管王志红和卢玉新的转账、聊天记录，证明申报值班费是主管级领导的工作，通过虚报值班解决基层需要是蒂森上海分公司一直以来存在的操作模式，黄建荣在当时的环境下不可能质疑其合理性；证据来源是卢玉新转发给黄建荣的。蒂森上海分公司对真实性、关联性不认可。6．黄建荣与代理主管王志红、前任主管江旭旗、后任主管韩海滨的微信聊天记录，证明绩效系主管级领导在OA系统中评定提交，黄建荣无评定绩效的职权，也没有OA系统操作权限，不可能操纵薪酬。蒂森上海分公司表示真实性均需庭后核实。7．名称为“轨道管理群”的工作群聊天记录，证明主管指示黄建荣向其他维保工收取钱款，黄建荣只是服从上司工作命令，并不曾设立小金库，不曾管理小金库，也不曾从中获得任何利益。蒂森上海分公司对真实性认可，称蒂森上海分公司没有认定黄建荣是主谋或负责人，认为黄建荣是私设小金库及虚报费用的参与者。8．转账记录一组，证明黄建荣向其他维保工收的钱款都已交给江旭旗，如主管命令黄建荣收钱后直接转给相关人员，黄建荣也奉命转给相关人员，黄建荣没有小金库，也没有获得个人利益。蒂森上海分公司表示对真实性需要庭后核实。9．工作邮件一组，证明蒂森上海分公司设有主管职位，层级在经理以下、组长以上，蒂森上海分公司提交的证人证言中提到的主管均是指售后服务运营主管江旭旗。蒂森上海分公司表示对真实性需要庭后核实。10．名称为“轨道大队部”的工作群聊天记录，证明原主管江旭旗离任后，王志红代理主管。蒂森上海分公司表示对真实性需要庭后核实。11．名称为“轨道管理群”的工作群聊天记录，证明公司管理僵化，规章制度不合理不合法，导致基层不得不变通操作。蒂森上海分公司表示对真实性需要庭后核实。一审庭审后，蒂森上海分公司对其需要庭后核实的事项均未在限定时间向法院提交书面意见。蒂森上海分公司在一审审理中提供以下证据：1．标题为“《员工手册》民主程序”的电子邮件，证明蒂森上海分公司制定的《员工手册》符合法律规定。黄建荣对真实性无法核实，对关联性不认可。2．解除与黄建荣劳动合同的流程文件，证明蒂森上海分公司依法解除劳动合同。黄建荣对其中退工签收单及退工证明的真实性认可，对其他材料的真实性无法核实，且通知工会的解除通知版本与实际发给黄建荣的版本不一样，程序不合法。3．询问记录一组，证明黄建荣存在严重违纪的事实。黄建荣对询问记录真实性不予认可，是蒂森上海分公司单方面制作，且笔录内容都没有指向黄建荣，均表示是主管要求的，而主管是江旭旗不是黄建荣。4．转账截图一组及转账记录汇总表，证明黄建荣参与了违纪活动，收钱后转给了上级。黄建荣对真实性无异议，但其中有多笔转款记录重复，对蒂森上海分公司统计的总转款次数和总金额不予认可。5．谈话录音节录文字稿及完整录音光盘，证明黄建荣对违纪事实无异议，黄建荣虽不是主谋，但是承上启下的关键参与者，且黄建荣也明确了解公司规定不允许设小金库进行二次分配。黄建荣对真实性认可，对证明目的不认可，谈话中黄建荣说过绩效奖金及值班是主管做的、小金库不是黄建荣设的等内容，其中没有意见指的是对拷贝其通话记录没有意见，黄建荣在对话中其实是否认违纪事实的，且蒂森上海分公司认可黄建荣没有侵占财产。一审庭审后黄建荣补充提交黄建荣与蒂森上海分公司员工徐耀、萧福根、王宇、杨海的电话录音，证明蒂森上海分公司至今仍要求员工给年检人员红包、员工在现场买过工具并向江旭旗报销、实习员工需要加班但没有加班费、蒂森上海分公司规定法定假日工作只给200元值班费、黄建荣不在加班费审批环节中、黄建荣没有私分加班费等事实。蒂森上海分公司认为录音形成于一审庭审前，提交于一审审理终结后，不属于新证据，不予质证，对证明目的亦不认可。一审庭审后蒂森上海分公司补充提交以下证据：1．蒂森上海分公司工会于2020年7月16日出具的《情况说明》，证明蒂森上海分公司人事部于20019年12月30日通过邮件方式向工会主席发送解除劳动合同文件的事实。黄建荣认为该份材料超过举证期限，不予质证。2．蒂森上海分公司审计部、法务部员工与黄建荣的谈话录音节录(一)，蒂森上海分公司未说明证明目的。黄建荣对录音的真实性无异议，对关联性不认可，黄建荣在谈话中说明自己没有私拿钱款、没有私设小金库，不能证明黄建荣对违纪事实无异议。3．对王安、王志红、费文鑫的访谈，证明黄建荣虚报值班费的过程、资金流向以及收取值班费的方式。黄建荣对访谈的真实性、关联性不认可。一审法院审理中，因双方坚持各自诉辩意见，调解不成。一审法院认为，本案争议焦点之一为蒂森上海分公司解除与黄建荣劳动合同的行为是否合法。根据相关法律规定，用人单位作出解除劳动合同决定的，应当就作出解除决定依据的事实是否客观存在、解除所依据的规章制度是否合法有效以及解除程序是否合法等方面进行充分举证，且解除劳动合同的理由应当以作出解除劳动合同决定时的理由为准。本案蒂森上海分公司出具的《解除劳动关系的通知函》中明确黄建荣的违纪事实为伪造维保业务记录、操纵员工既得薪酬、私设小金库。根据现有证据，并不足以认定黄建荣存在以上三项违纪事实，只能确认其根据上级领导的指令向员工收取相关薪酬后进行转账，该行为尚不构成《员工手册》规定的严重违反诚信义务的欺诈行为和舞弊行为，故蒂森上海分公司作出解除决定所依据的违纪事实并不存在。鉴于蒂森上海分公司的解除决定依据不足，黄建荣主张的赔偿金金额也未高于法定标准，对黄建荣要求蒂森上海分公司支付违法解除劳动合同赔偿金340，281元的诉讼请求依法可予支持。用人单位有权根据自身经营状况和员工的工作表现综合评估后决定年终奖的发放与否以及发放金额，黄建荣未能提供其于2019年度应得到年终奖17，000元的相关证据，对黄建荣该项诉讼请求不予支持。蒂森上海分公司对黄建荣主张的2019年12月24日及2019年12月29日加班工资889.48元、2019年11月1日至2019年12月31日绩效奖金9，056元、2019年度应休未休带薪年休假折算工资2，816.10元、一次性伤残就业补助金52，590元的诉讼请求均无异议并同意支付，对此予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十条、第三十一条、第四十七条、第八十七条及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条之规定，一审法院判决如下：一、蒂森电梯有限公司上海分公司应于判决生效之日起七日内支付黄建荣违法解除劳动合同赔偿金340，281元；二、蒂森电梯有限公司上海分公司应于判决生效之日起七日内支付黄建荣2019年12月24日及2019年12月29日加班工资共计889.48元；三、蒂森电梯有限公司上海分公司应于判决生效之日起七日内支付黄建荣2019年11月1日至2019年12月31日绩效奖金9，056元；四、蒂森电梯有限公司上海分公司应于判决生效之日起七日内支付黄建荣2019年度应休未休带薪年休假折算工资2，816.10元；五、蒂森电梯有限公司上海分公司应于判决生效之日起七日内支付黄建荣一次性伤残就业补助金52，590元；六、黄建荣的其余诉讼请求不予支持。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费10元，由蒂森电梯有限公司上海分公司负担。本院二审期间，蒂森上海分公司提供2018年5月1日、8日、同年6月30日、同年9月7日四份黄建荣发给其主管江旭旗电子邮件截屏，以此证明黄建荣向其上级主管提出了加班人员名单及加班时间的申请，黄建荣在虚报费用中是重要的参与者，其有权决定加班人员和加班时间。因黄建荣已离职，黄建荣的电脑后台已关闭，上述证据系采取技术手段取得。黄建荣认为，根据电子邮件显示的发送时间，此不属新证据，真实性无法确认，对关联性亦不予认可，从内容中只能看出黄建荣向上级反馈临时现场需要用人的情况，也不代表所有的加班或者值班都由黄建荣安排或申请。本院认为，蒂森上海分公司提供的证据系电子邮件截屏，不符合电子证据的形式要件，真实性无法确认，从证据形成的时间来看亦不属新证据，系一审审理中可提供而未提供，黄建荣对此不予认可，本院不予采纳。本院经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，用人单位以劳动者严重违反规章制度作出解除劳动合同决定，系用人单位对劳动者作出的最严厉惩处，应当慎之又慎。蒂森上海分公司于2019年12月31日向黄建荣发出《解除劳动关系的通知函》，该函载明黄建荣违纪行为系伪造维保业务纪录、操纵员工既得薪酬、私设小金库。蒂森上海分公司为证明黄建荣存在上述违纪行为，虽提供了录音记录、转账记录、微信记录等予以证明，然根据本案查明的事实及相关证据均可证实黄建荣并无向蒂森上海分公司申报加班时间、值班时间、绩效工资的权限，黄建荣的主管才有上述申报权限，黄建荣并非直接责任人。从相关证据中亦能反映虚报加班、值班时间等不是由黄建荣一人决定，所得款项的安排并非黄建荣决定，且蒂森上海分公司无充分证据证明黄建荣个人侵占了上述款项。虽黄建荣的行为确有不当之处，但与《员工手册》规定的严重违纪行为仍有不符之处，蒂森上海分公司可给予黄建荣相应处罚。结合蒂森上海分公司对涉事主管作出解除劳动合同决定，对其他涉事员工未予解除劳动合同，而给予记大过处理的事实，蒂森上海分公司对已在该公司工作十余年的黄建荣作出解除劳动合同的处理过于严苛，故一审法院认定黄建荣的行为尚未达到解除劳动合同程度并无不妥。鉴于蒂森上海分公司与黄建荣解除劳动合同不符合法律规定，对其不同意支付违法解除劳动合同赔偿金的上诉请求，本院不予支持。双方当事人对其余判决未持异议，本院予以维持。综上所述，蒂森上海分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人蒂森电梯有限公司上海分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄 皓审 判 员  姜 婷审 判 员  武之歌二〇二一年三月十六日法官助理  莫敏磊书 记 员  李佳纯附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》……第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……