江西省赣州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）赣07民终744号 上诉人（原审原告）：周文明，男，1976年4月24日出生，汉族，住江西省赣州市兴国县。 委托诉讼代理人：徐敏，江西明理律师事务所律师，一般授权代理。 上诉人（原审被告）：赣州鲁艺装饰设计工程有限公司，住所地：江西省赣州市章贡区文明大道**。统一社会信用代码：91360700787267154D。 法定代表人：李上峰，该公司总经理兼执行董事。 委托诉讼代理人：曾传华，江西明理（赣县）律师事务所律师，特别授权代理。 委托诉讼代理人：曾婷，江西明理（赣县）律师事务所律师，特别授权代理。 上诉人周文明因与上诉人赣州鲁艺装饰设计工程有限公司（以下简称为鲁艺公司）劳动争议一案，不服江西省赣州市章贡区人民法院（2020）赣0702民初2434号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月20日立案后，依法组成合议庭，以询问调解方式进行了审理。上诉人周文明及其委托诉讼代理人徐敏，上诉人鲁艺公司的委托诉讼代理人曾传华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人周文明的上诉请求：l.请求撤销（2020）赣0702民初2434号《民事判决书》第二项判决，改判被上诉人向上诉人支付提成工资293791.57元（详见各工地提成汇总表）；2.请求改判被上诉人为上诉人补缴社会保险费（2017年3月至2017年8月的养老、医疗、生育、工伤和失业保险；2017年9月至2018年11月的医疗、生育、工伤和失业保险）。3.确认维持（2020）赣0702民初2434号《民事判决书》第一项赔偿金。4.请求判令被上诉人承担一审、二审诉讼费。事实与理由：一审判决部分事实认定不清，适用法律错误。一、一审无视上诉人提供的双方之间存在提成工资的确切证据和明确线索，在反对证人出庭和拒绝调查取证的情形下，径行以双方签订的劳动合同没有约定提成工资以及上诉人未能提供充分的证据为由不予支持，一审未主动查明案件事实。其一，上诉人在一审程序中提交了双方之间存在提成工资约定和提成工资部分发放的确切证据，但一审庭审未予以查明。2018年5月16日，被上诉人会计陈庆玲通过微信将修改后的《个人提成汇总表》发给上诉人核对，经核对上诉人该笔提成金额为2万元；2018年6月16日，财务许毅玲将2万元提成转账至上诉人工资账户。此外，2018年11月28日，被上诉人预算部余胜华将《2017各工地利润明细1》发给时任工装部经理的上诉人核对，且二人在工作期间就被上诉人承建的世纪华悦酒店等十余个工程项目均有关于预算书、结算书、完成进度量、施工合同、预算清单、采购申请单等业务工作交流。由此可见，上诉人和被上诉人在劳动合同约定的基本工资之外，另行约定了提成工资事实，且被上诉人通过支付提成工资的方式实际履行了双方关于提成工资的另外约定。而在一审庭审中，被上诉人财务向上诉人支付提成工资的事实和证据完全未予以认定。难以置信的是，一审竟直接采信了上述两项关键证据仅系“私下聊天”的质证意见，只字未提，未作认定。其二，在上诉人提出上述提成工资的确切证据和明确线索的情形下，一审反对证人出庭且拒绝上诉人调查取证的申请。上诉人依法提交了证人出庭作证申请书和调查取证申请书等材料，但一审未予以审批同意。而本案是否存在提成工资的约定、提成工资的计算标准是以项目利润的5%结算发放、各工地项目的利润明细等关键证据均可通过证人证言和调查取证予以查明，但一审以证人出庭浪费时间和被上诉人声称没有制作利润明细表且项目至今未结算为由，不予调查，而无视上诉人提供的初步证据和线索。其三，一审认定事实偏颇，未秉持客观中立审判的迹象在（2020）赣0702民初2434号民事判决书中清晰显露，“认定事实”和“本院认为”中的陈述与被上诉人答辩状无异。从一审判决“认定事实”的内容可知，第1.2.3.4部分内容均系以鲁艺公司的利益和其答辩的角度进行事实认定，针对上诉人提供的全套证据未作任何认定。第5部分内容仅列明上诉人赴各职能部门维权的记录；“本院认为”中关于争议焦点提成工资的陈述和公司一审答辩意见完全一致。由此可见，一审全盘采信了公司委托代理人庭审时关于各项目没有利润明细也没有结算的狡辩，亦全盘采信其声称所有微信工作群中关于利润明细、结算书和提成工资核对发放的聊天均系当事人私自聊天，和公司没有任何关联的主张。相反，完全未提及亦未认定上诉人提供的有力证据和确切线索，仅以“未提供充足的证据”为由不予支持上诉人关于提成工资的主张。上诉人认为，本案关于提成工资的事实认定和证据采信方面，一审存在重大偏颇，理应予以撤销，在依法查明案件事实的情况下改判支持上诉人关于提成工资的上诉请求。二、上诉人和被上诉人在劳动合同之外补充约定了提成工资系劳动报酬的组成部分，且被上诉人实际向上诉人支付了两笔提成工资，双方通过实际履行的方式使得提成工资的补充约定产生法律效力，被上诉人理应依约向上诉人支付拖欠的提成工资。虽然双方在劳动合同中没有关于提成工资的约定，但被上诉人在公司会议上公开向全体高管宣布发放项目提成工资的决定，系用人单位和劳动者就劳动报酬的约定进行补充和变更，且该提成工资的补充约定被上诉人己向上诉人和其他公司员工实际履行，可以印证该补充约定系双方当事人的真实意思表示，理应合法有效，对上诉人和被上诉人均具有法律约束力。此外，结合装饰设计公司项目施工管理的行业习惯，双方在劳动合同之外另行约定项目提成工资是行业惯例，不能简单地以劳动合同中没有约定就直接否定提成工资的客观存在。一审判决仅以“原被告签订的《劳动合同》未对提成工资进行约定”为由，不予认定双方补充约定了提成工资是错误的，显然和事实不相符。同时，在装饰设计公司劳动合同履行过程中，结合其行业惯例和日常经验法则，项目提成工资一般都是以项目阶段回款、项目结算或项目年度结算等方式进行结算和支付，并非和劳动合同约定的基本工资一并逐月发放。因此，一审中认定的“原告收到工资、奖金、福利待遇时应及时核对，如有异议应在发放日起三日内向被告提出，逾期未提出，视为对该月工资、奖金、福利待遇没有异议”，应当是对基本工资、固定发放或按阶段支付的奖金、福利待遇的约定，而非是对项目提成工资的约束。2018年11月底，被上诉人无故辞退上诉人，双方约定的项目提成工资尚未依约支付给上诉人，被上诉人没有依法完成足额支付劳动报酬的义务。2018年11月30日，被上诉人声称只要上诉人同意解除劳动合同并移交所有负责项目的交接手续后，即支付上诉人负责项目的提成工资给上诉人，基本工资也将于2018年12月15日前转账至其工资卡。当天，上诉人完成全部工作交接后请求被上诉人结算工资和提成，被上诉人负责人王友高当场拒绝。上诉人遂多次赴劳动监察局寻求帮助，现场协调时被上诉人承认双方有提成工资的约定，但拒绝向上诉人支付拖欠的提成工资。被上诉人理应承担依约向上诉人支付拖欠的提成工资的支付义务。三、被上诉人应当依法承担为上诉人补缴入职期间社会保险费的责任。劳动法律法规明确规定，为劳动者缴纳社会保险费是用人单位的法定义务。而上诉人在被上诉人处工作期间，被上诉人未依法为其缴纳社会保险费。上诉人赴劳动监察局等部门寻求帮助时，被上诉人亦不配合工作，拒绝履行其法定义务。现又以社会保险费不属于法院受理范围为由，逃避法定义务，实则不公。尽管缴纳社保事宜不属于法院受理范围，但法院可依法查明其未足额缴纳社会保险的事实，随后上诉人可携生效法律文书赴社保部门办理社会保险补缴事宜，以此维护劳动者的合法权益。综上所述，上诉人认为赣州市章贡区人民法院(2020)赣0702民初2434号民事判决书，部分事实认定与实际不符，判决显失公正。为维护自身合法权益，现依据《劳动合同法》《民事诉讼法》之规定，向贵院提起上诉，望判如所请。 上诉人鲁艺公司的上诉请求：1.依法撤销赣州市章贡区人民法院（2020）赣0702民初2434号民事判决第一项“由被告赣州鲁艺装饰设计工程有限公司于本判决生效之日起七日内向原告支付解除劳动合同赔偿金23773.33元”，改判驳回周文明的该项诉讼请求；2.被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：上诉人公司作出开除周文明的决定，是基于客观事实作出的处理，而且在程序上也及时通知了周文明。周文明在担任“世纪华悦酒店”项目负责人期间，严重失职，营私舞弊，给公司造成重大损害。周文明在管理“世纪华悦酒店”项目工程期间，工作极度不负责，业务能力低下，导致项目工程出现大面积质量问题返工，业主非常不满意，至今没有和上诉人进行工程竣工结算；而且，根据部分施工班组和材料供应商的反映，周文明存在索取商业回扣的嫌疑！基于以上原因，上诉人公司调整了周文明的工作岗位，周文明不再担任具体项目负责人，而是负责各个项目的协调工作，但周文明以德报怨，对公司的安排横加指责，并消极怠工，最终上诉人公司经过公司会议讨论，根据《劳动合同》（二）劳动合同解除第3.3款决定开除周文明，并把开除文件在公司公示，公司的相关负责人也当面通知了周文明。周文明工作失职，导致项目工程存在严重的质量问题，项目工程至今还在整改，至今无法办理竣工结算，给上诉人造成了严重的经济损失，对此上诉人提供了相应的施工图片（业主发的）、业主的告知函等证据材料证实，而且在赣州市开庭时候，被上诉人也承认施工质量方面存在问题，但狡辩与其管理无关。上诉人在开除通知及仲裁、一审程序中，明确提出保留追究被上诉人经济赔偿的权利，至今没有提出是因为项目工程的整改还没有完成，业主没有和上诉人办理竣工结算，无法提供损失的具体证据材料。综上，被上诉人因自己的工作失职，导致项目工程存在许多质量问题，项目工程整改损失巨大，而且导致业主拒绝和上诉人办理竣工验收，这些都是客观事实，上诉人根据《劳动合同》约定，解除劳动合同有事实和法律依据，恳请二审法院依法改判！ 上诉人周文明答辩称，1.公司并未按照依法成立并经民主程序制定的规章制度，依法开除周文明。经事后伪造的2019年的解除通知书向劳动监察等部门提供合法解除的依据和周文明2018年底被解除的客观事实不一致，可印证其系违法解除双方的劳动关系。2.公司并未提供证据证明项目工程存在严重的质量问题，以及相关的整改材料，且未证明2019年质量问题和整改系由2018年离开的周文明所导致的。公司理应依法将拖欠的提成工资支付给周文明，并依法承担赔偿金和补缴社保的义务。 上诉人鲁艺公司答辩称，1.根据周文明一审的关于提成工资的诉讼请求及二审上诉状中的诉讼请求，上诉人周文明本身对提成工资的数额主张存在不一致，一审周文明要求支付提成工资的数额是320825元，而其二审上诉状中的上诉请求提成工资是293791.57元，其诉请不明确。2.周文明与答辩人之间的劳动合同及在合同履行过程中均没有约定所谓的提成工资，根据劳动合同第四章第一款、第四款，周文明在收到公司支付的工资奖励福利待遇时应及时核对，如有异议，应在发放日起三日内向公司提出，逾期未提出视为对该月工资奖金福利待遇无异议，答辩人公司在2018年2月13日发放奖金26500元，2018年6月16日发放奖金20000元，周文明收到这些奖金之后从未向公司或公司财务人员提出异议。3.上诉人周文明在负责世纪华悦酒店项目负责人期间极度不负责任，业务能力差，至今业主都没有和公司结算，公司还在进行整改，根据公司初步的预算整个项目整改维修的费用将近150万元左右，整个项目属于亏损状态。4.上诉人周文明在仲裁、一审、二审期间均没有提供足够的证据证明提成工资约定的依据、计算的方式、数据的来源等证据材料，其自己都无法确认到底多少提成工资。请求二审法院驳回周文明的上诉请求。5.对工地提成表的问题，这是上诉人自己编制的一份表格，对数据的真实性存在疑问，比如全部按照纯利润的30%肯定是没有的，十一个项目中有些项目并非是上诉人周文明负责的。 周文明向一审法院起诉请求：1.请求判令被告向原告支付提成工资320825元（2017年4月至2018年12月，详见各工地提成汇总表）；2.请求判令被告向原告支付经济补偿金12000元（6000元/月×2月）；3.请求判令被告向原告支付解除劳动关系的代通知金6000元；以上合计338825元；4.请求判令被告为原告补缴社会保险费（2017年9月至2018年11月的养老保险除外）；5.本案诉讼费由被告承担。在庭审中，原告变更第二项诉讼请求为请求判令被告向原告支付赔偿金24000元（6000元/月×2月×2倍）。 一审法院认定事实：2017年3月15日，原告周文明与被告鲁艺公司签订一份《劳动合同》，约定：被告鲁艺公司聘用原告周文明为工程部门的施工员，试用期自2017年3月15日起至2017年4月14日止，合同期限自2017年3月15日起至2018年3月14日止；试用期工资4500元/月，被告收到原告的工资、奖金、福利待遇时应及时核对，如有异议应在发放日起三日内向被告提出，逾期未提出，视为对该月工资、奖金、福利待遇没有异议；被告应根据国家和地方政府规定为原告办理社会保险并缴纳有关费用，原告应缴纳费用由被告从原告工资中代扣代缴；若原告严重违反者被告规章制度或严重失职，营私舞弊对被告造成重大损害的，被告可以解除劳动合同。合同还就其他事项进行了约定。合同签订后，被告鲁艺公司为原告周文明缴纳了2017年9月至2018年11月的基本养老保险，并支付了2017年3月至2018年11月的工资。2018年9月7日，被告鲁艺公司召开公司会议，会议记录载明：1.同意开除严重违反公司管理制度的工程部管理周文明；2.保留追究其对公司造成损失的赔偿权力；3.公司内部开展廉洁自律宣传、加强业务能力培训。2018年9月8日，被告鲁艺公司作出《关于对工程部周文明的开除通知》，载明：因工程部项目管理周文明在其主管的“世纪华悦项目”存在严重的失职行为，对公司效益造成重大损失。经调岗担任协调各工地进度的协调员后仍不能胜任此项工作，工作消极怠工、阳奉阴违并多次被匿名举报其利用职务之便有向供应商和施工班组索要好处的行为，严重影响了公司的形象。其种种行为已经严重违反了公司管理制度。鉴于周文明的表现，经公司管理层研究决定对周文明作出开除处理，解除其与公司的劳动关系并保留追究其对公司造成损失的赔偿权力。2018年9月21日，被告鲁艺公司作出《关于对工程部周文明的开除通知》，载明：因被告在工作中不服从公司工作安排，经班组举报有收受贿赂的恶劣行为，严重违反公司员工手册管理制度，对公司造成恶劣影响。经公司管理层研究决定，对被告作开除处理，待10月31日被告完成工作交接，于11月1日起正式解除与被告的劳动关系。之后，原告以被告拖欠提成工资问题向赣州市劳动监察局投诉，赣州市劳动监察局于2019年10月23日作出《回复函》，载明：针对原告投诉被告拖欠提成工资问题，赣州市劳动监察局于2019年10月23日上午组织原、被告进行协商未果，建议通过劳动争议仲裁或民事诉讼等其他途径予以解决。2019年11月17日，原告向赣州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，要求被告提成工资、经济补偿、代通知金和社会保险费。赣州市劳动人事争议仲裁委员会于2020年1月16日出具赣市劳人仲字[2020]第13号仲裁裁决书，裁定驳回原告的所有仲裁请求。原告不服上述仲裁裁决书，遂起诉至一审法院。2017年12月至2018年11月，原告的月应发工资分别为5500元、4217元、6089元、6194元、6500元、6300元、6300元、6420元、6450元、5350元、6000元、6000元。 一审法院认为，原、被告签订的《劳动合同》系双方当事人真实意思表示，合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。原、被告已建立的劳动关系，应受劳动法的保护和调整。首先，关于提成工资的问题。原、被告签订的《劳动合同》未对提成工资进行约定，另对工资的异议提出约定为被告收到原告的工资、奖金、福利待遇时应及时核对，如有异议应在发放日起三日内向被告提出，逾期未提出，视为对该月工资、奖金、福利待遇没有异议。原告主张要求被告支付提成工资的诉讼请求，未提交充足的证据予以佐证，缺乏事实依据，对该诉请，一审法院不予支持。其次，关于违法解除劳动合同的赔偿金和代通知金的问题。被告鲁艺公司以原告存在收受贿赂的行为及存在严重的失职行为，对公司效益造成重大损失为由开除原告周文明，但其提交的证据不足以证明原告存在上述行为并对被告造成了重大损失，被告解除劳动合同并开除原告缺乏充分证据和充足理由，应向原告支付解除合同赔偿金。原告解除劳动关系前十二个月的月平均应发工资为5943.33元，被告应支付的赔偿金为23773.33元（5943.33元×2个月×2倍）。因此，对于原告要求被告支付违法解除劳动合同的赔偿金的诉讼请求，一审法院予以部分支持。解除劳动关系赔偿金与代通知金均属于承担赔偿责任的性质，不能同时适用，对于原告要求被告支付解除劳动关系通知金的诉讼请求，一审法院不予支持。最后，对于补交社保的问题，因社会保险系由社会保险经办机构审核缴纳的，该请求不属于人民法院民事案件受理范围，故对该项诉讼请求，一审法院不予处理。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决：一、由被告赣州鲁艺装饰设计工程有限公司于本判决生效之日起七日内向原告周文明支付解除劳动合同赔偿金23773.33元；二、驳回原告周文明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告赣州鲁艺装饰设计工程有限公司负担。 本院二审期间，上诉人周文明向法庭提交证据：公司财务提供的《个人提成汇总表》，该表载明周文明的个人提成工资金额为2万元，印证双方之间有关于提成工资的约定，且就该约定以实际履行的方式进行确认，且该笔提成工资实际由公司向周文明实际支付。上诉人鲁艺公司质证称，该2万元就是2018年6月16日发放的奖金2万元，是与劳动合同中的奖金相对应，提成工资只是财务做账的称谓，恰恰可以证明公司已经对奖金（所谓的提成工资）发放完毕，不存在拖欠任何奖金、提成工资的情形。本院论证认为，上诉人周文明二审期间提交的证据《个人提成汇总表》与周文明提供的其与公司财务的聊天记录、公司员工的证人证言、周文明的陈述相符，本院予以采信，可以证明2018年6月16日公司向周文明发放的2017年个人提成2万元。 本院经审理查明：（一）鲁艺公司规定，公司管理人员可以按照负责项目纯利润的一定比例从公司领取提成工资。2018年6月16日公司向周文明发放的2017年个人提成2万元。认定依据有：《个人提成汇总表》、周文明提供的其与公司财务的聊天记录、公司员工的证人证言、周文明的陈述。 （二）一审判决认定的其他事实是正确的，本院予以确认。 本院认为，（一）《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。根据有关事实及证据可以认定，鲁艺公司管理人员可以按照负责项目纯利润的一定比例从公司领取提成工资。但是，鲁艺公司提供的业主出具的告知函及施工项目图片，证明周文明负责的《世纪华悦酒店》工程项目存在多处质量问题，业主不予验收。周文明提供的项目结算书，证明《世纪华悦酒店》工程总价1273万元，至2018年2月未付工程款243万元。周文明主张要求公司支付提成工资的诉讼请求，但其未提交充分的证据证明周文明负责的项目存在纯利润，鲁艺公司应当支付提成工资的数额，故对该诉讼请求，本院不予支持。（二）鲁艺公司以周文明存在收受贿赂的行为及存在严重的失职行为，对公司效益造成重大损失为由开除周文明，但其提交的证据不足以证明周文明存在上述行为，故公司解除劳动合同并开除周文明违法，应向周文明支付解除劳动合同赔偿金。鲁艺公司应支付的赔偿金为23773.33元（5943.33元×2个月×2倍）。（三）周文明主张要求公司补缴社会保险费的诉讼请求，因社会保险费系由社会保险经办机构审核缴纳的，不属于人民法院民事案件受理范围，故对该项诉讼请求不予处理。 综上所述，上诉人周文明、上诉人赣州鲁艺装饰设计工程有限公司的上诉请求均没有事实及法律依据，不能成立，应予驳回；一审判决认定主要事实清楚，适用法律正确，处理适当，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由上诉人周文明负担10元，上诉人赣州鲁艺装饰设计工程有限公司负担10元。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 平 审 判 员  沈象筠 审 判 员  宋玉玲 二〇二一年三月十二日 代理书记员  管燕梅 代理书记员  罗 娇