营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽08民再110号原审原告（再审申请人）：营口世茂物流仓储有限公司，住所地营口市鲅鱼圈区三家子村03-老电视台**。法定代表人：李象高，该公司董事长。委托诉讼代理人：张宪君，该公司法律顾问。委托诉讼代理人：李象璋，该公司经理。原审被告（被申请人）：赤峰宏基建筑(集团)有限公司，住，住所地内蒙古松山区物流园区内农研路北306国道以东宏基大楼/div>法定代表人：李国栋，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙玉峰，该公司法律顾问。原审被告（被申请人）：营口恒力钢结构工程有限公司，住，住所地营口市鲅鱼圈区绿色工业园**/div>法定代表人：胡晓伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：王云，该公司员工。委托诉讼代理人：吕朝辉，辽宁哲明律师事务所律师。原审被告（被申请人）：丹东启隆钢构网架有限公司，住，住所地辽宁省东港市前阳开发区安阳东街**/div>法定代表人：冯永华，该公司经理。委托诉讼代理人：权世斌，辽宁鑫磊律师事务所律师。原审原告营口世茂物流仓储有限公司(以下简称世茂公司)与原审被告赤峰宏基建筑(集团)有限公司(以下简称宏基公司)、营口恒力钢结构工程有限公司(以下简称恒力公司)及丹东启隆钢构网架有限公司(以下简称启隆公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年6月28日作出（2014）营民一初字第35号民事判决。世茂公司不服，向辽宁省高级人民法院提起上诉，辽宁省高级人民法院于2017年5月18日作出(2017)辽民终24号民事判决。世茂公司仍不服，向中华人民共和国最高人民法院申请再审。中华人民共和国最高人民法院于2017年11月30日作出(2017)最高法民申3646号民事裁定，指令辽宁省高级人民法院再审本案，辽宁省高级人民法院于2019年9月27日作出（2018）辽民再85号民事裁定，撤销一、二审判决，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原审原告世茂公司的委托诉讼代理人李象璋、张宪君；原审被告宏基公司的委托诉讼代理人孙玉峰；原审被告恒力公司的委托诉讼代理人王云、吕朝辉到庭参加了诉讼。原审被告启隆公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原审原告世茂公司诉称：一、2013年9月17日距2012年9月20日仓储库交付使用一年之际，原告对仓储库工程质量进行查验，并对其中九个项目(附表)进行检查，发现被告宏基公司和恒力公司施工质量均达不到图纸要求，有偷工减料的现象，如屋面板，今年已有两次被风雨吹翻，屋面漏水，屡修不止，使库房内货物不能满仓堆放和长期存放。因为工程未按设计要求施工，严重影响仓库、地坪、地坪等建筑物的使用寿命和使用功能，请求法院请有关国家质检部门对其工程进行全部检测，要求对不合格工程进行全部返工。二、2011年8月22日、8月30日，原告与被告宏基公司在会议纪要中双方商定工程于2011年10月31日完成，如到期不能完成，宏基公司应向原告赔偿水泥地坪每月30万元延期费，仓储库延期费每月15万元。被告宏基公司水泥地坪交付的时间为2012年2月，仓储库交付使用的时间为2012年9月，根据2011年8月22日和8月30日的会议纪要，被告宏基公司应向原告赔偿2011年9月至2012年1月水泥地坪延期费5个月计150万元，赔偿2011年12月至2012年8月仓储库延期费9个月计135万元，合计285万元。三、被告宏基公司未按合同约定(图纸要求)使用材料，偷工减料、两次验收均未合格，应依法承担返工、延误工期、延误使用责任，恒力公司作为钢结构工程的实际施工人，应连带承担返工赔偿及支付违约全责任；启隆公司将自己的资质借用给恒力公司使用，违反法律之规定，他们之间分包合同应属于无效，应在合同范围连带承担相应的赔偿责任。综上，请求法院判令：l、宏基公司未按合同约定完成承揽义务，对不按图纸施工和不合格工程进行返工重做，恒力公司负连带返工责任。2、宏基公司承担延误工期、延误使用违约金285万元，恒力公司承担连带赔偿责任。3、认定启隆公司与宏基公司的分包合同无效，判令启隆公司对上述赔偿承担连带赔偿责任。4、诉讼费、检测费由被告承担。被告宏基公司辩称：一、合同无效的过错在于原告。2011年3月30日双方签订《建筑工程施工补充合同》，约定原告工程由我公司施工。但是，该工程招投标工作法律明文规定应由原告完成，原告至今也没有行使该项法律义务。就法律强制性规范而言，合同无效，原告的诉讼请求不应得到法律支持。其后形成的两份钢结构合同以及原告提供的所谓会议纪要等等无非属于从合同及反映履行无效合同的过程记录范畴，没有任何法律意义。关于工期，双方签订的《建筑工程施工补充合同》第3页第四条第三款明确约定：“本工程开工日期以本合同签订后开始计算，如因甲方开工手续不全影响工期的相应顺延”。至今原告也没有取得开工许可证。另外，由于原告施工手续办理，直至2011年5月9日施工用电还没有接入工地，无法施工，责任完全在原告。二、原告已经实际使用，诉状中所列事实不成立。本案未经政府法定部门竣工验收，擅自自行使用，该行为原告诉状中也予以明确肯定擅自使用。故涉及所谓质量问题已无任何实际意义。三、本公司不存在非法转包。关于钢结构，属于专业施工。本公司无相应施工资质，故经原告同意由专业施工单位施工，原告也在相应合同上签章认可，原告究此问题，被告无瑕疵。四、本工程不存在质量问题。双方《建筑工程施工补充合同》第3-4页第五条约定的非常明确，材料使用程序非常严格。而且两份《钢结构施工合同》规定的也非常具体，予以佐证的是：原告据以起诉的会议纪要和验收纪要从没有涉及材料规格不符合约定问题和施工规范简化问题，足以证明被告的材料使用和施工规范符合双方约定，施工时原告已经认可，否则无法进行施工工作。已经实际使用如此时段，现在提出材料规格和施工规范问题实属无事生非，也没有任何法律依据。五、原告工程款不能及时到位。双方在《建筑工程施工补充合同》中关于工程进度款的承付约定明确，我方提供的工程款给付明细表明显看出原告付款违约。原告提供的2012年1月13日《工程初检纪要》明确证明：工程已经全部完成，余下的只是弥补瑕疵。直至2012年3月22日，我公司仍然在请款，要求原告履行合同，但是原告资金迟迟不到位。其无施工手续，迟延付款的行为给我方造成施工风险，后果应由原告承担。综上，原告的诉讼请求既无法律依据也无事实依托，依法应予驳回。被告恒力公司辩称：—、答辩人不存在未按约定完成承揽义务，不按图纸施工的情形。且原告所列自检问题与实际不符。二、原告对涉案工程在2011年年末就已进行使用并收益，至今已近三年时间，根据法律规定，“建设工程未经竣工验收，发包方擅自使用后，又以使用部分质量不合格为由主张权利的，不予支持。但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基工程和主体结构质量承担责任”。在发包人擅自使用涉案工程的情况下，承包人仅承担涉案工程合理使用寿命内对主体结构质量承担责任。三、原告对工程已使用多年，验收时也从未提起过上述质量问题。至于原告使用期间可能将建筑工程进行改建、拆换材料，所以答辩人不应对此承担任何责任。四、答辩人无延误工期的情形，延误工期是原告逾期向宏基公司拨付工程款造成土建工程迟延所致。尽管如此，原告对答辩人所建仓储库也无延误使用的情形，原告在2011年12月30日就将答辩人建设的仓储库进行使用并获取利益。原告要求答辩人对宏基公司违约问题承担连带责任，既无事实依据，又无法律依据，原告主张违约金285万元更无证据。五、启隆公司与宏基公司签订的分包合同是在原告的参与下，并签章确认而形成的。施工中该公司委任胡晓伟为现场负责人全权负责相关事宜，施工技术及人员均由启隆公司安排，不存在借用资质的情况。综上，原告诉讼没有道理，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。被告启隆公司辩称：一、被告启隆公司与宏基公司签订钢结构工程施工合同并非出借资质。2011年8月8日，被告启隆公司委托恒力公司法人代表胡晓伟全权代表启隆公司与宏基公司签订营口世茂物流仓储有限公司6#仓库钢结构分包工程，同时还授权胡晓伟全权代表启隆公司签署与6#仓库工程相关的施工文件和工程的日常管理。在涉案工程的施工过程中，启隆公司始终派出技术人员进行现场技术指导，据此，说启隆公司并非实际施工人是出借资质的说法无事实根据。二、原告在涉案工程未进行最终竣工验收前擅自使用该工程后，又以工程不合格为由拒付工程款的做法不会得到法律的支持。2012年9月，原告在组织相关部门对涉案6#仓库钢结构工程进行不具有实际意义的工程验收，并认为涉案工程存有质量瑕疵的情况下，擅自使用了涉案工程，在使用并具有收益事实情况下，又以工程质量不合格为由拒付工程款的行为违反了法律相关规定。在发包人擅自使用涉案工程的情况下，承包人仅在涉案工程合理使用寿命内对主体结构质量承担责任。在原告起诉状所陈述的事实中，没有符合让启隆公司承担责任的事实和理由。综上，启隆公司依法分包6#仓库钢结构工程，而并非出借资质。尤其是在原告擅自使用了涉案工程并具有收益事实的情况下，是对启隆公司施工质量的认可。据此，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。本院原一审（2014）营民一初字第35号民事判决认定的事实是：2011年3月30日，世茂公司与宏基公司签订建筑工程施工补充合同，约定世茂公司将其物流仓储工程承包给宏基公司施工建设，其中包括5#、6#仓储库。该合同第四条对工期进行了明确的规定，即本工程分三期施工，2011年4月1日一期工程开工，其中包括5#、6#库房及砼地坪40000㎡。库房施工期限为四个月，其中砼地坪施工期为二个月，库房和地坪施工同时进行，其它零星工程在同期同时完成。乙方在制定施工组织设计时，要确保所承包工程按期完工，由乙方申报并经甲方确认的施工进度计划视为对工期的约定，双方应严格执行。本工程开工日期以本合同签订后开始计算，如因甲方开工手续不全影响工期的相应顺延。2011年8月6日，恒力公司与宏基公司签订《钢结构施工合同》，宏基公司将其承建的世茂公司物流仓储钢结构5#库转包给恒力公司施工。合同中对承包方式及内容、工期及其他权利义务进行了约定。该合同第四条对工期进行了明确的规定，即工期为三个月（含节假日），开工时间为本合同签订之日起。乙方必须保证充足的人员和材料、机具、设备的投入。因甲方原因不能按合同的开工日期开工，应以书面形式通知乙方推迟开工日期，并相应顺延工期。如遇特殊天气原因及不可抗拒因素影响工期，双方协商解决。乙方按总体进度计划，于每周五上午向甲方报送周计划，具体按项目部要求执行。世茂公司作为建设方在该份钢结构施工合同盖章确认。2011年8月18日，宏基公司与启隆公司签订钢结构施工合同，宏基公司将其承建的世茂公司物流仓储钢结构6#库转包给启隆公司施工。合同中对承包方式及内容、工期及其他权利义务进行了约定。该合同第四条对工期进行了明确的规定，即工期为三个月（含节假日），开工时间为本合同签订之日起。乙方必须保证充足的人员和材料、机具、设备的投入。因甲方原因不能按合同的开工日期开工，应以书面形式通知乙方推迟开工日期，并相应顺延工期。如遇特殊天气原因及不可抗拒因素影响工期，双方协商解决。乙方按总体进度计划，于每周五上午向甲方报送周计划，具体按项目部要求执行。世茂公司作为建设方在该份钢结构施工合同盖章确认。合同签订后，恒力公司对5#库进行了施工建设，启隆公司对6#库进行了施工建设。上述钢结构工程于2012年1月份制作完成，其中5#库于2012年9月份交付使用，6#库于2012年4月份交付使用。2012年4月10日，启隆公司与恒力公司、宏基公司签订债权转让协议书，载明经三方协商，启隆公司将承包合同中的所有权利义务转让给恒力公司，由恒力公司负责工程结算和主张权利，宏基公司认可。2011年8月22日世茂公司与宏基公司达成会议纪要，该会议纪要内容为，1、协商工程进度，2、拨付：工程款事宜。双方协商如下：一、工程进度：乙方同意调整和修改8月21日送来的施工计划进度，具体调整如下：1、二分之一的道路混凝土路石(除三个进入口外)于2011年8月27日前完成，同时另二分之一的路石铺好毛石和石子：具备通车条件。然后29天，于9月7日开始做另二分之一的混凝土路面，并与9月22日完成。养护20天后于10月12日把留下的三个进口通道铺好混凝土(先做南面的二分之一路石)。2、于3日内(至8月25日)完成第二垅和1-2垅东面尚未完成的混凝土路面坡道东面的全部路石。3、10#11#的施工计划要进一步修改，总的要求必须在10月31日前竣工交付使用，同时必须要制定出完成各道工序的时间计划表，而且计划只能提前不能拖后，因到10月下旬天气的寒冷会给竣工带来很大的困难：如果到时不能交付使用，乙方应赔偿甲方的经济损失。4、甲方同意地磅房和门卫的施工计划，但地磅房的路石必须在8月27日前完成。二、预标和拨款事宜。1、在二日内双方进一步沟通预标有关内容，使预标比较准确和具体。2、在完成双方商定的道路等工程的施工计划后，于8月30日支付250万元工程款。双方代表在该会议纪要上签字。2011年8月30日达成会议纪要，该会议纪要内容为，根据2011年8月22日双方商定的地坪施工进度，由于种种原因致使不能按时完成，其责任应有乙方负责，为加快工程进度，双方商定：一、工程款按照8月22日的意见支付。二、8月22日会议纪要中第—、二、四条中的工程进度必须抓紧完成，同时第三项中的工程必须如期完成和交付使用，如果10#11#库房不能如期完成交付使用，乙方要向甲方赔偿地坪自2011年8月28日起，每天1万元和库房2011年12月1日每天5000元得损失费，直至10#11#库房（5#、6#库房也称10#、11#库房，是相同的工程）交付使用为止。双方代表在该会议纪要上签字确认。2011年10月20日达成会议纪要，该会议纪要内容为，会议商量工程进度，大家一致同意三方要密切配合齐心协力把工程抓上去，确保12月31日前完成全部工程，为此，甲方在10天内提供100万元资金后，11月15日前保证完成11#库房全部钢结构，铝合金门窗等全部工程，11月30日前完成水电等各项工程，交甲方使用，11月30日保证完成10#库全部钢结构主体、铝合金门窗等全部工程，10月30日前完成全部土建工程，包括地坪等，12月31日前，lO#库交付使用，甲方尚需再提供适当的部分资金，赤峰公司要加强协调安排好交叉施工方案，以便穿插进行。几方代表在该会议纪要上签字确认。另查明，已经生效的辽宁省营口市中级人民法院（2015）营民一终字的00209号民事判决书已经确认，在履行合同过程中，恒力公司共收到世贸公司支付钢结构工程款225万元，世茂公司尚应给付恒力公司工程款5,755,337.26元。本院（2014）营民一初字第35号民事判决认为：本案争议焦点为：一、工程质量问题。二、宏基公司是否存在延误工期的行为，如果存在是否应承担相应违约责任问题。三、宏基公司与启隆公司钢结构施工合同效力问题。首先，焦点一，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。本案中水泥地坪交付使用时间为2012年1月份。仓储库交付使用时间为2012年9月份。在该工程未经竣工验收的情况下，世茂公司擅自使用该工程，可以视为世茂公司对该工程质量的认可。即使该工程存在一定程度的质量瑕疵，但世茂公司使用未经验收的工程，其应当预见工程质量可能存在问题，而且使用验收不合格的工程就更直接说明对工程质量的认可。随着世茂公司对工程提前使用，其工程质量责任风险也由施工单位转移给世茂公司，而且工程交付的时间，可以认为发包人提前使用的时间。故对于提出的工程质量问题，因该工程已实际使用，不予支持。其次，焦点二，关于宏基公司延误工期违约金问题。根据世茂公司提供的2011年8月22日、2011年8月30日、2011年10月20日的会议纪要内容可以看出，世茂公司与宏基公司对该工程交付使用的期限做了明确的约定。其中2011年8月30日会议纪要对不能完成交付使用的违约责任进行了约定。庭审中宏基公司对会议纪要的真实性并没有提出异议。但提出了世茂公司并没有履行工程款给付义务，耽误工期是由于世茂公司资金不到位，手续不全造成的。经审查，已经生效的辽宁省营口市中级人民法院（2015）营民一终字的00209号民事判决书已经确认世茂公司给付恒力公司支付相应的工程价款。通过生效的民事判决书可以说明世茂公司确实存在欠付工程款的现象。故相关的土建工程是否存在延误工期现象，应在土建工程款中一并予以解决。本案不予处理。再次，焦点三、对于启隆公司和宏基公司分包合同效力问题。通过宏基公司的情况说明、世茂公司的书面意见和恒力公司的质证意见可知，三方当事人现就宏基公司签订的建设工程施工合同中公司公章真伪问题存在争议。如三方当事人认为宏基公司的公司公章真伪问题涉及到刑事犯罪，三方当事人可以另行向有关司法机关进行报案，本院不予处理。据此判决：驳回营口世茂物流仓储有限公司的诉讼请求。诉讼费29，600元，由营口世茂物流仓储有限公司承担。判后，世茂公司不服，向辽宁省高级人民法院提起上诉。二审法院辽宁省高级人民法院作出（2017）辽民终24号民事判决书认为，案涉钢结构工程施工过程，有上诉人的工程监理参与，经过了上诉人的验收并接收案涉工程，但未经过竣工验收即使用，根据最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，对于质量不符约定为由主张权利，不予支持。上诉人在上诉理由提出，工程主体结构出现质量问题，提交了鉴定报告，但鉴定单位没有鉴定资质，故对该报告不予采纳。法院认为，其提交的证据不足以证明工程主体结构有质量问题。上诉人在一审诉讼请求中提及：“2013年9月17日距2012年9月20日仓储库交付使用一年之际：我方对仓储库工程质量进行查验，并对其中九个项目(附表)进行检查，发现宏基公司和恒力公司施工质量均达不到图纸要求，有偷工减料的现象，如屋面板，今年已有两次被风雨吹翻，屋面漏水，屡修不止，使库房内货物不能满仓堆放和长期存放。因为工程未按设计要求施工，严重影响仓库、地坪、地坪等建筑物的使用寿命和使用功能量问题主要体现在“屋面板，今年已有两次被风雨吹翻，屋面漏水”，并未提及工程主体结构质量问题。关于“未按设计施工”，上诉人有监理人员现场监督，且接收时也进行了自行验收，应该发现该问题，却一直未提出，而是在使用一年后提出未按设计要求施工的问题，应视为认可。综上，现有证据无法充分证明案涉工程存在主体结构质量问题，故对上诉人要求对主体结构质量鉴定的请求不予支持。关于违约金的问题，上诉人提交了会议纪要，证明违约金的具体约定。违约金的约定应属重要合同约定，应盖有签约单位公章或由法人签字，但该会议纪要既没有施工单位公章、也非法人签字，签字的人员也没有充分证据证明获得被上诉人授权签署。故违约金的约定应属无效，对上诉人要求被上诉人承担违约责任的请求不予支持。据此判决：驳回上诉，维持原判。判决发生法律效力后，世茂公司不服，向中华人民共和国最高人民法院申请再审，中华人民共和国最高人民法院作出（2017）最高法民申3646号民事裁定，指令辽宁省高级人民法院再审本案。辽宁省高级人民法院再审后，作出（2018）辽民再85号民事裁定书认为，本案中世茂公司提出三项诉讼请求：1、宏基公司未按合同约定完成承揽义务，对不按图纸施工和不合格工程进行返工重做，恒力公司负连带返工责任。2、宏基公司承担延误工期、延误使用违约金285万元，恒力公司承担连带赔偿责任。3、认定启隆公司与宏基公司的分包合同无效，判令启隆公司对上述赔偿承担连带赔偿责任。其中关于第二项诉讼请求，世茂公司主张宏基公司延误工期、应给付违约金，恒力公司应承担连带赔偿责任，故就案涉工程是否存在延误工期的事实，以及宏基公司、恒力公司是否应承担违约责任的问题，人民法院应当作出审理与认定。但一审法院以是否存在延误工期的事实应在土建工程款中一并解决，并未进行审理。而在其提及的土建工程款纠纷一案中，案涉当事人没有提出土建工程延误工期的问题，该案亦未对工期是否延误进行审理并作出认定。故一审法院对于世茂公司的第二项诉讼请求未予审理、判决。二审时虽然对此作出认定，但认为世茂公司提交的会议纪要既没有施工单位公章、也非法人签字，签字的人员也没有充分证据证明获得被上诉人授权签署，违约金的约定应属无效。经审查，原审时宏基公司对于案涉会议纪要的真实性没有提出异议，其在几次审理中均抗辩“工期延误是由于世茂公司施工手续严重欠缺，以及工程款未及时给付造成了土建工程延误，进而使得钢结构工程无法按期施工”。虽然本次审理，宏基公司否认2011年8月22日、8月30日会议纪要上签字的“任学军”是其公司员工，但因任学军在多份会议纪要、工程初检纪要中签字，宏基公司在原审多次审理中，对于任学军的身份均未提出异议，且根据宏基公司对世茂公司提交的2013年8月15日工程复检纪要发表的质证意见可知，任学军在2011年工程施工时应为宏基公司的工程负责人。故在宏基公司未对会议纪要的真实性提出异议的情况下，法院二审以“会议纪要没有施工单位公章、也非法人签字，签字的人员也没有充分证据证明获得被上诉人授权签署”为由认定违约金的约定无效，缺乏充分的事实依据。关于世茂公司提出“启隆公司与宏基公司的分包合同无效，启隆公司应对本案赔偿承担连带责任”的诉讼请求，一审法院虽将其作为焦点问题审理，但对此没有作出认定，即径行判决驳回世茂公司的诉讼请求，属于对当事人在第一审程序中已经提出的诉讼请求未作判决之情形。因此，基于一审法院对世茂公司提出的部分诉讼请求未予审理、判决，本案发回重审，在重审中依法对案涉《建筑工程施工补充合同》、《钢结构施工合同》及会议纪要是否有效作出判断，并根据世茂公司的诉讼请求就本案相关事实作出认定。据此裁定：一、撤销辽宁省高级人民法院(2017)辽民终字第24号民事判决及营口市中级人民法院(2014)营民一初字第00035号民事判决；二、本案发回营口市中级人民法院重审。本次庭审中，当事人各方提交了以下证据并提出质证意见。原告世茂公司提交的证据有：1.建设工程施工合同一份，证明原告世茂公司把工程承包给宏基公司，并约定了工期和竣工时间、付款等条件。2.钢结构合同两份，一份是营口恒力钢结构公司，一份是丹东启隆公司，是赤峰宏基公司与他们签的，我们以建设单位的身份在合同上签字，证明：1.宏基公司是世茂公司建筑合同的总承包，他把钢结构分包给恒力公司和启隆公司；2.合同中约定，在宏基公司不能给付恒力公司工程款时我们可以代付应付的工程款。3.会议纪要两份，一份是2011年8月20日签订的，一份是8月30日签订的，这两份会议纪要是本案的主要证据，因为那时工程没有完全完工，施工方和建设方开会研究，证明被告公司违约。4.记账凭证，证明按照两份纪要的要求，我们于2011年8月30日支付了应当支付的250万工程款。5.2012年1月13日世茂公司组织对10号、11号仓储库进行初检，初检发现按照会议纪要没有完工以及存在质量问题，主要是对仓库和地面的验收。6.2012年9月20日对10号、11号仓库验收的会议纪要，基本上认可，但大部分还存在问题。7.2013年8月13日，对整个工程进行复检的报告，说明工程存在质量问题。8.二审时经过辽宁省建设科学院对5号、6号楼进行检测的检测报告两份，证明工程存在质量问题。恒力公司质证：1.施工合同的真实性没有异议，但与我方无关，是双方关于土建部分的相关约定。2.钢结构合同真实性没有异议，原告方证明的观点提到工程款支付问题，关于工程款如何给付，经过另案一、二审、再审判决，已经发生法律效力，我方认为与本案原告主张的内容无关。3.会议纪要，原告方遗漏了2011年10月20日的会议纪要，稍后我方举证时会提交，对此前的会议纪要做了调整。4.记账凭证，该凭证只是前期的付款凭证，对于整个工程付款2011年10月20日的会议纪要同时约定了本案原告方的付款责任，这些记账凭证不能回避该会议纪要中的原告付款责任。5.验收会议纪要，对真实性没有异议，我们要用这份证据证明在1月13日前工程已经完工，在验收中有原告和监理公司参加，所提出的问题在之后的验收中没有提出，说明这些问题已经解决。更重要的是这当中提出的问题与原告当庭所提出的问题不一致，说明在验收中并没有体现本案原告在本案中所提出的质量问题存在。特别是2012年9月20日的会议纪要，明确标注了维修项目检验会议纪要，说明在1月13日已经验收完毕，之后是使用中维修的内容，我们的保修期是1年。6.对于检测报告和复检既没有我方参加也没有法院人员参加，是原告自行制作，对真实性、关联性、合法性均有异议。原告自己做的复检是在工程使用多年后自己进行的检验，而且已经超过了保修期。宏基公司质证：1.对于第一份证据合同的真实性没有异议，但该合同明确本工程开工日期，于本合同签订后开始计算，如因甲方开工手续不全影响工期，工期顺延。第八条第二项因甲方原因造成工程暂停的，超过15天，甲方需赔偿乙方误工损失费。本案的事实是直到最后完工，世茂公司作为建设单位既没有履行招投标程序，更没有开工许可证，导致该工程非法施工，同时也导致涉诉案件的合同效力问题。另外，合同约定的开工时间是2011年4月1日，直到同年的7月建设单位施工用水、用电均不能提供，所以这个因素也是导致工程迟缓的原因之一，另外按照合同规定建设单位也没有按约定支付工程进度款，严重违约，致使土建施工出现迟延，进而导致钢结构工程无法按期在土建的基础上继续施工，其责任完全是建设单位所造成的。2.在2012年1月13日，各方对整个工程进行了初检，初检本身就证明该工程此时已经全部完工，只是存在部分需要修补和完善的问题，在2012年2月，建设单位已经对涉案工程开始实际使用，证明2012年1月13日涉案工程已经具备了使用条件。从其使用开始，施工单位承担的仅仅是保修和维修责任。被告恒力公司提交的证据有：1.未能进入施工现场的情况说明一份，2011年9月15日由原告工程师张天元签收，证明在该时间点我方仍不能进入工地施工，非我方原因，在说明中有一点是土建没有基本完成，没有达到一定条件，我们是进不来工地的。2.是2011年10月20日的会议纪要，该纪要对工期和本案原告方的付款责任进行了最后一次磋商和调整，把工期调整到2011年12月30日，在会议纪要之后10天内原告方需提供100万资金，于31日交付使用前尚需再提供部分资金，从这两方面可以看出本案原告存在工程款支付的责任和义务。3.是2012年1月13日的验收会议纪要和2012年9月20日的维修项目会议纪要，证明观点同原告举证时的质证意见一致。4.原告与营口港股份有限公司第一分公司签订的仓储协议一份，证明本案原告在2011年12月30日对仓库进行了使用。5.2013年1月22日的庭审记录中，本案原告自己陈述“2012年4月和9月对仓库进行使用，7月进行验收”，对于这个说法我方不认可，但是能够证明原告在本案庭审中所陈述是虚假陈述，本次庭审中原告称使用时间和验收时间是在2013年以后。世茂公司质证：证据4中12月30日仓库已使用的说法不准确，世茂公司使用的是场地，并不是仓库。被告宏基公司提交的证据有：1.我公司与建设单位2011年3月30日签订的建设工程施工合同，证明双方已经约定清楚建设单位必须办理相关的合法施工手续，在第四条第三款注明。2.2011年5月9日的误工报告，由建设单位工程师、也是负责人张天元签收，证明到5月9日水电不通，施工用水用电不通，报告中第五条反应甲方没有办理招投标也没有施工许可证。3.2011年7月7日会议纪要，该会议纪要由建设单位李象璋签字，证明直到2011年7月7日建设单位才刚刚能够提供施工的基本条件。4.7月11日的会议纪要，而且第五项明确招投标尽快办理，到了7月11日招投标仍未办理。5.7月18日的会议纪要，证明当时建设单位提供的电源还不符合施工要求，电负荷不够，这完全是建设单位的责任。6.7月25日的会议纪要，第一条证明到了7月下旬才开始正式施工。7.2011年8月22日的会议纪要，反映工程进度跟建设单位付款的比例不吻合。乙方代表任学军代表不了我公司。8.请款报告，反映建设单位拨款不够，我方向建设单位催付工程款，后面附有建设单位工地负责人张天元签署的清单，张天元审定的是1800万元。9.2012年1月13日的初检纪要，证明与原我方质证意见一致。10.2012年2月2日建设单位与营口港公司签订的仓储协议，证明2011年12月30日涉案工程可以进行使用，也就是说已经完工。11.2012年3月22日的工程进度款支付报告，证明到了2012年3月27日，工程已经完工，而建设单位的工程建设款还没有到位，建设单位负责人签字，内容违背了原合同约定。12.2012年9月双方工程结算款，从双方结算的内容看，建设单位付款不符合合同约定。13.拨款明细，在合同工期内一共拨了900多万，不是按进度拨的。14.起诉状，第二页中建设单位自认从2011年12月30日宏基公司和恒力公司主体施工基本结束，2012年1月13日验收，证明完工时间是2011年12月30日。15.2011年10月20日号的会议纪要，证明2011年12月31日之前全部完工。两个被告所进行的工程是按期完成的。世茂公司质证：1.对于会议纪要我们不认可，会议纪要没有签字，对来源和真实性有异议。2.对张天元的签字真实性有异议，他不能代表建设单位的意见，他只是个监工。3.宏基公司提供的证据与本案无关，因为原告要求被告承担赔偿的主要依据是8月22日和8月30日的会议纪要，该会议纪要是对合同的变更及补充，应按照纪要内容履行，被告没有按照纪要履行，我们按照纪要要求拨款250万元，并不是以前欠的工程款。4.对10月20日的会议纪要真实性没有异议，证明观点不同意，是工程完工的交工日期，100万我们也按期付款。5.会议纪要除任学军签字外，还有孙志高、刘国也是被告单位副总，任学军始终是工地负责人。围绕当事人的诉求，本院经审理查明，2011年3月30日，世茂公司（甲方）与宏基公司（乙方）签订《建筑工程施工补充合同》，约定世茂公司将其物流仓储工程承包给宏基公司施工建设，其中包括5#、6#仓储库。该合同第四条对工期进行了明确的规定，即本工程分三期施工，2011年4月1日一期工程开工，其中包括5#、6#库房及砼地坪40000㎡。库房施工期限为四个月，其中砼地坪施工期为二个月，库房和地坪施工同时进行，其它零星工程在同期同时完成。乙方在制定施工组织设计时，要确保所承包工程按期完工，由乙方申报并经甲方确认的施工进度计划视为对工期的约定，双方应严格执行。本工程开工日期以本合同签订后开始计算，如因甲方开工手续不全影响工期的相应顺延。工程款项的支付：双方协商，在一期工程开工后，由乙方垫付资金，在垫付500万元工程款的同时，甲方支付300万的资金，待乙方施工到1000万时，甲方开始百分之百拨款，至一期全部完工后，乙方垫付资金700万元。乙方按工程进度每月25日前提交工程报告。甲方在五个工作日内按乙方实际完成的工程量支付工程款，未提交工程量报告，甲方不支付工程款。（支付工程款的前提是乙方垫足1000万元）2011年8月6日，宏基公司与恒力公司签订《钢结构施工合同》，宏基公司将其承建的世茂公司物流仓储钢结构5#库转包给恒力公司施工。2011年8月18日，宏基公司与启隆公司签订《钢结构施工合同》，宏基公司将其承建的世茂公司物流仓储钢结构6#库转包给启隆公司施工。两份合同中对承包方式及内容、工期及其他权利义务进行了约定。该合同第四条对工期进行了明确的规定，即工期为三个月（含节假日），开工时间为本合同签订之日起。乙方必须保证充足的人员和材料、机具、设备的投入。因甲方原因不能按合同的开工日期开工，应以书面形式通知乙方推迟开工日期，并相应顺延工期。如遇特殊天气原因及不可抗拒因素影响工期，双方协商解决。乙方按总体进度计划，于每周五上午向甲方报送周计划，具体按项目部要求执行。世茂公司作为建设方在两份钢结构施工合同盖章确认。合同签订后，恒力公司对5#库进行了施工建设，启隆公司对6#库进行了施工建设。2011年5月宏基公司向世茂公司出具误工报告，载明：赤峰2011年4月进场施工，发现工地临时用电没上，5月4日—9日停水停电，无法正常施工。2011年8月22日，世茂公司与宏基公司达成会议纪要，该会议纪要内容为，1、协商工程进度，2、拨付工程款事宜。双方协商如下：一、工程进度：乙方同意调整和修改8月21日送来的施工计划进度，具体调整如下：1、二分之一的道路混凝土路石(除三个进入口外)于2011年8月27日前完成，同时另二分之一的路石铺好毛石和石子：具备通车条件。然后29天，于9月7日开始做另二分之一的混凝土路面，并与9月22日完成。养护20天后于10月12日把留下的三个进口通道铺好混凝土(先做南面的二分之一路石)。2、于3日内(至8月25日)完成第二垅和1-2垅东面尚未完成的混凝土路面坡道东面的全部路石。3、10#11#的施工计划要进一步修改，总的要求必须在10月31日前竣工交付使用，同时必须要制定出完成各道工序的时间计划表，而且计划只能提前不能拖后，因到10月下旬天气的寒冷会给竣工带来很大的困难：如果到时不能交付使用，乙方应赔偿甲方的经济损失。4、甲方同意地磅房和门卫的施工计划，但地磅房的路石必须在8月27日前完成。二、预标和拨款事宜。1、在二日内双方进一步沟通预标有关内容，使预标比较准确和具体。2、在完成双方商定的道路等工程的施工计划后，于8月30日支付250万元工程款。双方代表在该会议纪要上签字。2011年8月30日达成会议纪要，该会议纪要内容为，根据2011年8月22日双方商定的地坪施工进度，由于种种原因致使不能按时完成，其责任应有乙方负责，为加快工程进度，双方商定：一、工程款按照8月22日的意见支付。二、8月22日会议纪要中第一、二、四条中的工程进度必须抓紧完成，同时第三项中的工程必须如期完成和交付使用，如果10#11#库房不能如期完成交付使用，乙方要向甲方赔偿地坪自2011年8月28日起，每天1万元和库房2011年12月1日每天5000元的损失费，直至10#11#库房（5#、6#库房也称10#、11#库房，是相同的工程）交付使用为止。双方代表在该会议纪要上签字确认。2011年10月20日达成会议纪要，该会议纪要内容为，会议商量工程进度，大家一致同意三方要密切配合齐心协力把工程抓上去，确保12月31日前完成全部工程，为此，甲方在10天内提供100万元资金后，11月15日前保证完成11#库房全部钢结构，铝合金门窗等全部工程，11月30日前完成水电等各项工程，交甲方使用，11月30日保证完成10#库全部钢结构主体、铝合金门窗等全部工程，10月30日前完成全部土建工程，包括地坪等，12月31日前，lO#库交付使用，甲方尚需再提供适当的部分资金，赤峰公司要加强协调安排好交叉施工方案，以便穿插进行。几方代表在该会议纪要上签字确认。2011年10月30日，宏基土建部分基本完工。2011年12月30日，钢结构工程施工结束。2012年1月13日，世茂公司组织施工单位、监理公司进行首次验收。至验收时间止，世茂公司未按合同规定的进度支付工程款。本案中水泥地坪交付使用时间为2012年1月份。5#仓储库交付使用时间为2012年9月份，6#仓储库交付使用的时间是2012年4月份。另查，2012年4月10日，启隆公司与恒力公司、宏基公司签订《债权转让协议书》，载明经三方协商，启隆公司将承包合同中的所有权利义务转让给恒力公司，由恒力公司负责工程结算和主张权利，宏基公司认可。恒力公司作为原告起诉世茂公司，主张恒力公司和启隆公司的钢结构工程欠款，本院已经作出（2015）营民一终字第00209号民事判决书，确认在履行合同过程中，恒力公司共收到世茂公司支付的钢结构工程款225万元，世茂公司尚应给付恒力公司工程款5,755,337.26元。该款现已执行完毕。本院认为，世茂公司与宏基公司于2011年3月30日签订的《建筑工程施工补充合同》系双方当事人真实的意思表示，不违反法律强制性规定，应为有效。世茂公司在本案中提出三项诉讼请求：1、宏基公司未按合同约定完成承揽义务，对不按图纸施工和不合格工程进行返工重做，恒力公司负连带返工责任。2、宏基公司承担延误工期、延误使用违约金285万元，恒力公司承担连带赔偿责任。3、认定启隆公司与宏基公司的分包合同无效，判令启隆公司对上述赔偿承担连带赔偿责任。对于第一项诉讼请求，“不按图纸施工和不合格工程进行返工重做”等问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。本案中，水泥地坪交付使用时间为2012年1月份。仓储库全部交付使用时间为2012年9月份。在该工程未经竣工验收的情况下，世茂公司擅自使用该工程，即使该工程存在一定程度的质量瑕疵，但世茂公司使用未经验收的工程的行为就更直接说明其对工程质量的认可。世茂公司提出“工程主体结构出现质量问题”，并提交了鉴定报告，但鉴定单位没有鉴定资质，且单方组织鉴定，故对该报告不予采纳。关于“未按设计施工”的问题，世茂公司有监理人员现场监督，多份会议纪要均未体现“未按设计施工”，世茂公司接收时也进行了自行验收，也未提出该问题，故应视为认可。综上，世茂公司提交的证据不足以证明工程存在地基基础工程和主体结构的质量等问题，其在工程未经竣工验收的情况下擅自使用，一年后又以使用部分质量不符合约定为由主张权利，本院不予支持。对于第二项诉讼请求，“宏基公司是否存在延误工期的情形，应否承担违约责任及恒力公司应否承担连带赔偿责任”等问题。首先，关于会议纪要的问题。庭审中宏基公司对会议纪要的真实性没有提出异议。虽然宏基公司在本次审理中认为2011年8月22日、8月30日会议纪要上签字的“任学军”代表不了其公司，但在原多次审理中，任学军在多份会议纪要、工程初检纪要中签字，宏基公司对于任学军的身份并未提出异议。且根据宏基公司对世茂公司提交的2013年8月15日工程复检纪要发表的质证意见可知，任学军在2011年工程施工时应为宏基公司的工程负责人，故本院对会议纪要的真实性予以确认。根据2011年8月22日、2011年8月30日、2011年10月20日会议纪要的内容可以看出，世茂公司与宏基公司对该工程交付使用的期限做了明确的约定。其中2011年8月30日会议纪要，对不能完成交付使用的违约责任进行了约定，而2011年10月20日会议纪要，则对于世茂公司给款时限以及土建工程和钢结构工程的完工日期进行了约定。对于多方参加签字的，内容涉及工程进度调整、工程款给付时间等的涉及各方权利、义务的会议纪要，可以视为对原合同内容的部分调整和补充。其次，关于违约问题。按照《建筑工程施工补充合同》的约定，宏基公司确实存在延期交付工程的情况，导致后续钢结构工程顺延工期。但是不可否认宏基公司的延期交工，与世茂公司未取得施工许可证、入场时水、电缺失及未按期支付工程款之间存在一定的因果关系。世茂公司单独以2011年8月22日、2011年8月30日会议纪要为依据，认为己方履行了上述会议纪要的给款义务，而被告却未达到上述会议纪要约定的工程量，应当承担违约责任，但却没有考虑后续2011年10月20日会议纪要亦可以视为对合同内容的变更和补充的事实。2011年10月20日的会议纪要，对土建和钢结构施工进度、工程完工时间以及工程部分资金给付进行了调整，现没有证据证明被告超过该期限。世茂公司割裂会议纪要的连续性，不考虑未取得施工许可证、入场时水、电缺失、未按期支付工程款等自身问题，单独以一部分会议纪要为依据计算出违约金要求宏基公司承担违约责任、恒力公司承担连带责任的请求，本院无法支持。关于第三项诉讼请求，世茂公司提出启隆公司将自己公司的资质借给恒力公司使用，“启隆公司与宏基公司的分包合同无效，启隆公司应对本案赔偿承担连带责任”。经查，恒力公司、启隆公司均具有钢结构施工相应资质。宏基公司与启隆公司签订钢结构施工合同系经过了包括世茂公司在内的各方盖章确认，该合同为各方真实意思表示，应为有效。宏基公司提出合同上的公章不是其公司印鉴，但并未提出鉴定申请，亦未提出其他证据证明，对其辩论观点本院不予采信。该合同项下的工程已经实际施工完毕，世茂公司早已占有并使用。依据法律规定，施工人请求参照合同约定支付工程价款，法院亦应予以支持。现启隆公司已经将债权转移给恒力公司，由恒力公司作为原告主张权利的终审判决书已经生效且已执行完毕。综上，世茂公司提出“启隆公司与宏基公司的分包合同无效，启隆公司应对本案赔偿承担连带责任”的请求，因无充分的证据证明，且相关债权债务已经实际履行完毕，故本院不予支持。综上，原审原告营口世茂物流仓储有限公司的全部诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条之规定，判决如下：驳回原审原告营口世茂物流仓储有限公司的诉讼请求。一审案件诉讼费29，600元，由原告营口世茂物流仓储有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。审判长 苏 毅审判员 栾 娜审判员 刘玉宁二〇二一年三月二十三日法官助理王仁书记员韩萌