安徽省宣城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)皖18民终470号 上诉人（原审被告）：中国能源建设集团广东火电工程有限公司，住所地广东省广州市黄埔区红荔路**。 法定代表人：刘瑞华，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王锐，北京市金杜（广州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李一默，北京市金杜（广州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：郝游勇，男，1965年7月22日出生，汉族，居民，住河北省邯郸市丛台区。 被上诉人（原审被告）：安徽立华工程建设有限公司，住所地安徽省枞阳县经济开发区。 法定代表人:李文武，该公司执行董事。 上诉人中国能源建设集团广东火电工程有限公司（以下简称广东火电公司）因与被上诉人郝游勇、安徽立华工程建设有限公司（以下简称立华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省宣城市宣州区人民法院（2020）皖1802民初231号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 广东火电公司上诉请求：撤销原判决，裁定驳回郝游勇的起诉或改判驳回郝游勇对其的诉讼请求。事实和理由：1.郝游勇提起本案诉讼违反“一事不再理”原则。本案中，郝游勇起诉主张广东火电公司承担连带责任的前提要件是，立华公司对郝游勇存在欠付款项且付款条件成就。然而安徽省宣城市中级人民法院（2019）皖18民终2014号民事判决（以下简称前案判决）业已认定立华公司对郝游勇尚不负有支付质保金的义务，据此驳回了郝游勇有关返还质保金437294元的诉讼请求；郝游勇在该判决生效后再次起诉显然构成重复诉讼。2.广东火电公司是案涉工程的总承包人而非发包人，原判决认定广东火电公司是案涉工程的发包人，系对“发包人”作出任意扩大解释，与立法精神不符，亦与最高人民法院司法实践中作出的裁判规则不符。如：最高人民法院（2016）最高法民申3339号、（2018）最高法民再297号裁判文书，均认定实际施工人不能突破合同相对性向总承包人主张承担连带责任。3.一审法院对本案争议无主管权。广东火电公司与立华公司签订的分包合同第15.2条明确约定，双方的合同争议由广州仲裁委员会仲裁解决；郝游勇作为实际施工人突破合同相对性向广东火电公司主张权利，该请求权的基础类似于代位请求权，依法应受前述仲裁条款约束，其不得通过提起诉讼方式向广东火电公司主张权利。最高人民法院（2013）民提字第148号民事裁定、（2015）民一终字第366号民事裁定能够印证广东火电公司的前述观点成立。至于广东火电公司是否欠付立华公司工程款，亦应通过仲裁程序予以审理确定，原判决径行作出确认无事实根据和法律依据。 郝游勇辩称，1.本案不构成重复起诉。2.郝游勇系实际施工人，案涉质保金应做到专款专用。前案一审开庭时，广东火电公司当庭口头承诺案涉的质保金如法院作出判决，其立即归还；在此情形下，郝游勇撤回对广东火电公司的起诉，广东火电公司表示郝游勇如持立华公司出具的委托书，亦可将质保金直接返还给郝游勇。3.原判决对本案应否适用仲裁条款作出的认定正确。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 立华公司未作答辩。 郝游勇于2020年1月13日向一审法院起诉请求：1.判令立华公司支付工程质保金437294元；2.判令广东火电公司承担连带给付责任。 一审法院审理查明：2015年2月5日，甲方广东火电公司将其承建的国投宣城发电有限责任公司一期1×660MW超超临界燃煤发电机组灰场项目建筑及安装工程分包与乙方立华公司施工，双方签订分包合同。该合同约定：质保金为业主合同总价的5%，质保期（2年）满返还；乙方不得将本工程分包或转包给他人，如有违反，除责令暂停施工外，乙方须向甲方支付同价30%的违约金；甲乙双方在施工过程中或在工程竣工之后发生合同争议，应尽可能协商解决，协商不成的，向广州仲裁委员会申请仲裁。合同签订后，立华公司将案涉工程转包给郝游勇实际施工。2015年12月10日，案涉工程竣工。广东火电公司与立华公司办理竣工结算，确认工程款为7667872元。广东火电公司共计支付立华公司工程款7230578元，余欠质保金437294元。案涉工程质保期于2018年6月30日届满，业主方已向广东火电公司付清所有工程价款。一审另查明，前案判决所涉当事人仅为郝游勇与立华公司；关于质保金问题认定：“4.关于质保金问题。……其二，广东火电公司不是本案当事人，郝游勇上诉主张本院径行判决由其与广东火电公司直接结算质保金，于法无据。……。” 一审法院认为，广东火电公司将其承建的案涉工程分包与立华公司，立华公司又将该工程转包与郝游勇实际施工，形成了层层转、分包关系；因郝游勇不具有建筑施工企业资质，故其与立华公司之间的转包合同应属无效。鉴于郝游勇实际施工的案涉工程业经验收合格，立华公司与广东火电公司就相关工程价款亦作出结算，且案涉质保金的给付期限也已届满，故立华公司应向郝游勇给付质保金437294元。1.关于本案应否适用仲裁程序问题。第一，广东火电公司与立华公司签订的分包合同中虽约定有仲裁条款，但郝游勇不是该合同当事人，该仲裁条款效力不能及于郝游勇。第二，郝游勇系案涉工程的实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，其有权向广东火电公司主张权利。2.关于广东火电公司是否符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十四条规定的发包人情形问题。经审查认为，广东火电公司在本案中具有双重身份，一是在与业主方签订的建设工程施工合同中，其为承包人；二是在与立华公司签订的分包合同中，其实为发包人。郝游勇作为实际施工人组织人力、物力完成了相应的建设工程，在业主方已向广东火电公司结清所有工程款的情况下，广东火电公司作为另一层面的发包人应履行给付质保金义务。3.关于案涉分包合同中的违约金条款适用问题。因该违约金条款系广东火电公司与立华公司之间的约定，不能及于非合同相对方郝游勇，且该条款所涉款项性质为违约金，而郝游勇诉请的质保金实质为工程款，故广东火电公司不能以该违约金条款对抗郝游勇的请求权。就该争议事项，广东火电公司可依据分包合同约定另行向立华公司主张权利。4.关于前案判决所涉质保金认定问题。广东火电公司称该判决已明确其对郝游勇不负有直接给付义务，但该案中广东火电公司非为当事人，因而该判决系根据民事诉讼证据规则作出的相应认定。本案中，广东火电公司为被告，且负有相应的给付义务，故广东火电公司以前案判决有关质保金的认定进行辩解，不予采信。综上，郝游勇的诉讼请求具有事实和法律依据，予以支持。立华公司经一审法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，依法缺席审理。一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告安徽立华工程建设有限公司于判决生效之日起十日内给付原告郝游勇质保金437294元；二、被告中国能源建设集团广东火电工程有限公司在上述款项范围内承担给付责任。如果未按判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7859元、公告费300元，合计8159元，均由立华公司负担。 本院二审期间，广东火电公司提举证据如下：《沙湾综合智慧能源项目一期（背压式热电机组）工程1#锅炉本体安装工程劳务分包施工合同》《沙湾-安徽立华付款结算明细》《分包工程进度款审批表》《安徽立华进度款申请会审表》各1份，沙湾项目付款凭证、代付工人工资凭证1组，拟证明：广东火电公司就案涉工程应给付立华公司的质保金437294元，业已抵充立华公司因新疆塔城沙湾项目工程对广东火电公司的欠款，广东火电公司对立华公司不负有任何给付义务。其他当事人均未提举新证据。本院依法组织当事人举、质证。本院经审查认为，上述证据均指向广东火电公司与立华公司之间的其他工程项目，无论是否真实，均与本案无关，故对其证据效力本案中不予认定。本院对原判决查明的案件事实予以确认。 二审另查明：前案一审中，一审法院应郝游勇申请追加广东火电公司为共同被告参加诉讼，庭审时广东火电公司认可未付给立华公司质保金，未作出确定不支付该款的意思表示；此后郝游勇又撤回对广东火电公司的起诉，一审法院予以准许。前案判决认定：“……一审法院认定事实：……同月（2014年12月）20日，立华公司作为甲方与乙方江苏汉皇设备安装有限公司签订一份《合作协议》，主要内容为：甲方分包给乙方‘安徽宣城电厂1*600MW超超临界燃煤发电机组灰场项目建筑和安装分包施工合同’项目；立华公司愿意以自己名义与广东火电公司签订《安徽宣城电厂1*600MW超超临界燃煤发电机组灰场项目建筑和安装分包施工合同》（以下简称分包合同），但该合同具体执行完全由江苏汉皇设备安装有限公司郝游勇负责；上述分包合同中的‘乙方’指的是江苏汉皇设备安装有限公司郝游勇，该合同中所有关于‘乙方’的内容全部由江苏汉皇设备安装有限公司郝游勇负责，不与立华公司有任何关系；乙方负责工程管理和进度结算及竣工结算并承担费用的过程中，甲方不承担任何责任和风险；甲方有义务建议广东火电公司将关于该工程任何款项直接支付给郝游勇或江苏汉皇设备安装有限公司，如广东火电公司不同意此建议，则甲方在收到关于本工程的任何款项时，必须在7个工作日内全额支付江苏汉皇设备安装有限公司或郝游勇，不允许有任何截留。立华公司在该《合作协议》上加盖公司公章，江苏汉皇设备安装有限公司未加盖公司公章，由郝游勇在乙方委托代理人栏签名及捺手印。……本院认为，……4.关于质保金问题。其一，案争质保金的实质仍为工程款，应予认定郝游勇作为挂靠施工人系该质保金工程款的最终享有者；但质保金的给付方式，应尊重当事人之间的合同约定。案涉工程质保期届满后，广东火电公司尚未将质保金付给立华公司，故依约立华公司在本案中对郝游勇尚不负有相应给付义务。其二，广东火电公司不是本案当事人，郝游勇上诉主张本院径行判决由其与广东火电公司直接结算质保金，于法无据。其三，郝游勇与立华公司虽是挂靠施工关系，但本案中无证据证明广东火电公司对该二者间的挂靠行为系属事先明知，且施工中工程款的接收主体亦均是立华公司，依法本院亦无法得出广东火电公司对郝游勇负有直接给付责任的结论……。” 再查明：广东火电公司与立华公司之间还存在其他工程项目分包或转包关系。广东火电公司陈述称，立华公司在其他工程项目施工过程中失联、退场，以致其代为垫付了应由立华公司支付的工人工资等。郝游勇陈述称，立华公司外欠债务众多。 本院认为，系争焦点之一为郝游勇提起本案诉讼是否构成重复起诉问题。第一，原审判决立华公司给付郝游勇质保金437294元，立华公司对此未提起上诉，依法应视为不持异议，二审予以认定。第二，结合前案判决情况看，该案中未支持郝游勇主张立华公司给付质保金的诉讼请求，系因“广东火电公司未将质保金付给立华公司”，是时广东火电公司未作出确定不支付立华公司该笔款项的意思表示，按照郝游勇与立华公司有关款项支付的合同约定，立华公司对郝游勇尚不负有相应给付义务；换言之，该案中立华公司向郝游勇支付质保金的条件未成就。而前案判决后直至本案中，广东火电公司迄今未将质保期早已届满的质保金437294元交付给立华公司，且明确表示因二者间其他经济纠纷将不再支付该款，在此情形下，郝游勇主张立华公司给付质保金，与前案判决时的事实基础已然发生变化。如若仍以广东火电公司未向立华公司付款认定立华公司对郝游勇的付款条件未成就，郝游勇依法有权获得的质保金利益将落空或难以实现，依此明显与诚实信用、等价有偿的民事活动原则相悖，对郝游勇有失公允。据此，本院对广东火电公司上诉主张郝游勇重复起诉的理由，不予采纳。系争焦点之二为广东火电公司能否认定为案涉工程的发包人问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十四条规定中的“发包人”系指向发包工程的建设单位，而广东火电公司是案涉工程的总承包人，其身份不属于发包人，原判决将广东火电公司解释为发包人进而突破合同相对性判令广东火电公司对实际施工人郝游勇承担给付责任，缺乏法律依据，本院予以纠正。系争焦点之三为广东火电公司与立华公司分包合同约定的仲裁条款约束力问题。如前所述，郝游勇依法不能向合同相对人以外的总承包人广东火电公司主张承担直接给付责任或连带责任；其如认为立华公司怠于向广东火电公司行使到期债权对其造成损害，可依据我国合同法第七十三条及相关司法解释规定向广东火电公司行使代位请求权，但该权利的行使应受到广东火电公司与立华公司订立的仲裁条款约束，即其可就此争议向该二者约定的广州仲裁委员会申请仲裁解决，人民法院无管辖权，更不能对广东火电公司应否给付立华公司质保金事宜作出实体判决。鉴于郝游勇未明确其向广东火电公司主张权利的请求权基础为代位请求权，且原判决亦主要是基于发包人责任判令广东火电公司承担给付责任，本案中无需另行裁定驳回郝游勇的起诉。 综上所述，广东火电公司的合理上诉理由，予以采纳。原判决认定事实基本清楚，援引法律条文正确，但对广东火电公司应否承担发包人给付责任及案争仲裁条款约束力问题上法律适用不当，致部分裁判结果失当，二审依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持安徽省宣城市宣州区人民法院（2020）皖1802民初231号民事判决第一项，即：“一、被告安徽立华工程建设有限公司于判决生效之日起十日内给付原告郝游勇质保金437294元”； 二、撤销安徽省宣城市宣州区人民法院（2020）皖1802民初231号民事判决第二项，即：“二、被告中国能源建设集团广东火电工程有限公司在上述款项范围内承担给付责任”； 三、驳回被上诉人郝游勇的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件诉讼费用负担按一审判决执行。二审案件受理费7859元，由上诉人中国能源建设集团广东火电工程有限公司负担2859元，被上诉人郝游勇负担5000元；公告费390元，由上诉人中国能源建设集团广东火电工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 程 瑛 审判员 陈前香 审判员 包 娟 二〇二一年三月二十三日 法官助理孙如梦 书记员卢艳芳 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： …… （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； ……