山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁08民终5433号上诉人（原审被告）：济宁锦发建材有限公司，住所地济宁市任城区长沟镇路庄村北梁路东，统一社会信用代码91370811MA3DF1BN79。法定代表人：付全喜，董事长。委托诉讼代理人：王洋，济宁任城洸河法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：陈洪福，男，1972年11月8日出生，汉族，住嘉祥县。委托诉讼代理人：房爱军，山东宏易律师事务所律师。上诉人济宁锦发建材有限公司（以下简称锦发公司）因与被上诉人陈洪福建设工程合同纠纷一案，不服山东省济宁市任城区人民法院（2019）鲁0811民初12852号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。锦发公司上诉请求：撤销一审判决并改判。事实和理由：原审法院认定事实错误。陈洪福在庭审中申请证人李某出庭进行了作证，李某称“我介绍陈洪福去就是纯清工，甲方提供挖掘机、现场吊车等设备，我们这边就是提供人员”，该证人证言表达了二层意思，即陈洪福承包了锦发公司厂区内的工程以及陈洪福只负责纯清工的施工。陈洪福在诉求中所称的工程款23万元也只限定于清工的工人人工费用。在原审第一次庭审后，由于陈洪福无法证明其清工人工费用。经陈洪福申请，原审法院委托了山东明信工程管理有限公司对于清工工程进行了评估。评估公司出具（2020）305号工程造价鉴定意见书确定了该工程总造价为362,638.48元。鉴定意见书中所确定的造价362,638.48元包含了“人材机”三项费用，其中人工费为217,941.5元，材料费为52,998.79元，机械费为5299.20元。在陈洪福施工完毕后，锦发公司已支付陈洪福130,000元。由于陈洪福所主张的为清工人工工资，依据该鉴定意见所确定的人工费的数额，锦发公司应再向陈洪福支付87,941.5元。原审庭审中，陈洪福自认其主张的为人工工资以及辅材费用。对于辅材费用，陈洪福负有举证义务，以证明其主张的具体数额。而陈洪福并没有举证证明，原审法院也没有要求陈洪福对此项主张进行举证。因此，陈洪福对于辅材费用的主张，应当承担举证不能的不利后果。原审法院采信了李某证人证言中由陈洪福对锦发公司发包工程进行施工的陈述，但没有认定证人证言中施工项目为“纯清工”的陈述。结合原审判决，锦发公司能够举证在陈洪福清工施工过程中，材料费及机械费是由锦发公司支出。由于陈洪福没有负担锦发公司发包工程中材料费及机械费，原审判决中将“人材机”三项总造价一并进行了计算，明显认定事实错误，应当以该工程造价鉴定意见书中的人工费进行计算，而不包含其他项目的费用，同时鉴定意见中还涉及到了规税费，在鉴定意见所包含的该项费用及措施费由于是采取固定综合单价制，也应当予以刨除。陈洪福答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判，驳回上诉请求。一审法院依据双方共同认可、法院委托的鉴定机构作出的鉴定报告判决，程序合法，法律适用正确，该鉴定报告依据山东省建筑工程消耗量定额作出的工程总造价符合鉴定程序要求，固定单价即包含人材机、管理费、利润等，因双方对于固定单价没有书面的约定，双方均不认可对方陈述，故按照山东省消耗量定额进行鉴定符合鉴定规则及法律规定，该鉴定报告在现场勘验时双方均确认主材由锦发公司提供，辅材、施工机械均是由陈洪福提供，因此鉴定报告中的人材机、管理费等各项费用均应当属于陈洪福所有。陈洪福向一审法院起诉请求：依法判令被告支付工程款23万元，后变更为要求被告支付260,638.48元及鉴定费8,000元。一审法院认定事实：2019年5月1日前，原、被告签订《安全协议书》一份，抬头为：为全面履行甲乙双方签订的《建设工程总承包施工合同》，特签订本协议。即原告承建被告位于山东喜力生物科技有限公司厂区的济宁锦发建材有限公司碎石流水线生产破碎基础坑，工程内容为：“破碎机基础坑挖掘、基础钢筋绑扎、混凝土浇灌、模板安装、防水铺贴”。承包方式：采用“固定综合单价制”的方式，进一步明确在施工过程中甲乙双方各自的安全责任，保护施工人的安全和身体健康，防止因工伤事故的发生，依据有关法律、法规、规定，签订本协议书，经双方签字盖章后生效，与分包合同具有同等法律效力，双方应认真履行。付全喜在落款处甲方项下签字，陈洪福在落款处乙方项下签字。涉案工程2019年5月1日开工，于同年6月初完工并交付被告使用。期间，2019年5月20日、5月29日、6月6日，被告现场负责人李乃富向原告尾号为95553的账户分别转款2万元、3万元、2万元。同时，2019年5月9日，被告现场负责人李乃富向原告尾号为95553的账户转款5万元，作为建筑安全设备费中的模板押金，后退还模板后抵作原告人工费用。以上合计支付12万元。经原告申请，一审法院委托山东明信工程管理有限公司对碎石流水线基础工程的工程量及其对应的劳务费进行鉴定。2020年7月13日，该司出具鲁明管字[2020]305号工程造价鉴定意见书，确定涉案碎石流水线生产破碎基础坑工程鉴定总造价为362,638.48元。其中，建筑工程结算费用合计为350,402.07元、装饰工程结算费用合计为12,236.41元。一审法院认为，原、被告未签订书面的《建设工程施工合同》，双方虽在《安全协议书》中约定了承包方式为“固定综合单价制”，但庭审中被告没有认可该承包方式，双方亦未就工程量进行核算，不能作为双方核算工程价格的依据。原告在庭审中认可双方之间费用为“人工费”，其提供的证人李某亦证明“按照一方混凝土280元/立方，我介绍陈洪福去就是纯清工，甲方提供挖掘机、现场吊车等设备，我们这边就是提供人员。”被告亦称为清工价格，但对于价格亦无证据证明，亦无法确定双方的工程劳务费数额。山东明信工程管理有限公司出具的鲁明管字[2020]305号工程造价鉴定意见书载明，根据《山东省建筑工程消耗量定额》确定了原告在施工过程中的清工工程费用总造价为362,638.48元。该结论系双方选定的机构作出，进行了证据材料的复核及咨询、现场勘验等工作，且双方对核算标准没有异议，对鉴定结论的证明效力，依法予以认定，并作为确定双方工程劳务费的依据。故原告关于要求被告偿付下剩工程劳务费用260,638.48元的主张，依法予以支持。被告关于上述工程费用中既包括了人工费，又有材料费和机械费等其他费用，后者应予扣除的抗辩，因鉴定结论中的材料费全部为辅材费用，没有被告提供的主材；机械费是工程消耗量定额确定的消耗费用，不成立，依法不予支持。被告关于仅应支付人材机费用的抗辩，与通行的按消耗量定额确定清工价款的标准不符，依法不予支持。鉴定费系原、被告为确定工程价款而支出的合理费用，原、被告双方均有证明的义务，故依法酌定该费用原、被告各负担4,000元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告济宁锦发建材有限公司于判决生效之日起十日内偿付原告陈洪福下剩劳务款项260,638.48元；二、被告济宁锦发建材有限公司于判决生效之日起偿付原告陈洪福鉴定费4,000元。案件受理费5,330元，由济宁锦发建材有限公司负担5,270元，由原告陈洪福负担60元。本院对一审法院查明的事实予以确认。二审中锦发公司提交2019年5月1日至5月31日的记账凭证及支付凭证，以证实涉案工程中的材料费(包括主材和辅材)、措施费、机械费均由锦发公司承担。陈洪福质证认为上述证据不能证明用于涉案工程，是锦发公司单方记录，不能作为认定案件事实的依据；且一审中已对鉴定报告进行质证，锦发公司并未提出异议，不属于二审新证据。本院认为，本案二审争议的焦点问题是：1、陈洪福的劳务款如何认定；2、锦发公司已支付的劳务款数额。关于焦点1，锦发公司与陈洪福虽然签订的安全协议书中约定了承包方式采用固定综合单价制，但实际并未履行。一审法院委托鉴定机构对碎石流水线基础工程的工程量及其对应的劳务费进行鉴定，鉴定机构根据委托作出的鉴定结论程序合法，有明确的鉴定依据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，锦发公司没有足以反驳的证据和理由，可以认定鉴定结论的证明力，故一审对于鉴定结论予以采信并无不当。锦发公司主张只应按照鉴定结论中的“人工费”部分的数额认定劳务费，与通行的按消耗量定额确定清工价款的标准不符，不予支持。锦发公司二审中提交的证据并不能证明与涉案的工程有关，也不足以证明陈洪福在施工中未提供辅材和机械，且与一审中锦发公司已认可陈洪福使用了自备的机械及在鉴定机构现场勘验时也仅明确主材全部由锦发公司提供的事实不符，本院不予采信。锦发公司主张双方后来约定为一次性包死价13万元，没有证据证明，亦不予采信。关于焦点2，锦发公司主张已支付给陈洪福13万元，陈洪福认可收到12万元，对于陈洪福不认可的1万元，系由高富强转账给李乃富1万元，李乃富出具了1万元收条，锦发公司主张李乃富将该1万元转账给陈洪福，未提供证据证明，陈洪福亦不予认可，锦发公司主张该1万元系向陈洪福支付的款项，理由不成立，本院不予支持。一审认定陈洪福的劳务费总价为362,638.48元，锦发公司已支付陈洪福12万元，尚欠付劳务费242,638.48元，一审判决计算有误，本院予以纠正。综上所述，上诉人济宁锦发建材有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但判决结果有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省济宁市任城区人民法院（2019）鲁0811民初12852号民事判决第二项；二、变更山东省济宁市任城区人民法院（2019）鲁0811民初12852号民事判决第一项为：济宁锦发建材有限公司于本判决生效之日起十日内偿付陈洪福下剩劳务款项242,638.48元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5330元，由济宁锦发建材有限公司负担4940元，陈洪福负担390元；二审案件受理费5210元，由济宁锦发建材有限公司负担4850元，陈洪福负担360元。本判决为终审判决。审判长  朱壮男审判员  史宝磊审判员  张 芳二〇二一年三月三日书记员  金广洋