贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔01民终504号上诉人（原审被告）：贵州东新东房地产开发有限公司，住所地贵州省贵阳市乌当区新添寨新创路新创商住楼**6F+****。法定代表人：袁新发。委托诉讼代理人：王枫。被上诉人（原审原告）：通号建设集团第一工程有限公司，住所地贵州省贵阳市贵阳国家高新技术产业开发区都匀路**。法定代表人：叶正兵。委托诉讼代理人：聂程，系贵州宏贯律师事务所律师。原审被告：贵州天赐房地产开发有限公司，，住所地贵州省贵阳市乌当区高新办事处金田家园********法定代表人：张嘉财。诉讼委托代理人：邹习彪。上诉人贵州东新东房地产开发有限公司（以下简称东新东公司）因与被上诉人通号建设集团第一工程有限公司（以下简称通号公司），原审被告贵州天赐房地产开发有限公司（以下简称天赐公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市乌当区人民法院（2020）黔0112民初4317号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。东新东公司上诉请求：一、依法撤销原判，改判驳回原审原告诉讼请求；二、本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实与实际不符，认定法律关系及适用法律不当，应依法改判驳回原审原告的诉讼请求。一、原审判决上诉人退还保证金500万并支付利息不符合本案实际情况。针对500万元履约保证金双方已签订补充协议，约定了该笔保证金的退还时间及方式。上诉人依照协议约定已经履行与被上诉人委托指定人员签订《商品房买卖合同》的合同义务。被上诉人也确实委派3名人员与上诉人签订《商品房买卖合同》，其行为已明确表示被上诉人购房意愿，也足以证明被上诉人己经认可将保证金转化为商品房买卖合同的购房款。二、根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条的有关规定，商品房买卖合同不是以备案为生效要件，且双方也无这方面的任何约定，故双方签订的《商品房买卖合同》属双方真实意思表示，合同真实有效。原审法院仅以未备案属再售房源为由，将保证金否定为购房款实为不当。三、原审判决后上诉人已经支付被上诉人45万元，属于新的事实证据，请求法院予以确认，依法应从保证金中扣除。四、上诉人保留追究被上诉人继续履行商品房买卖合同的义务。通号公司答辩称，通号公司出具的授权委托书已经在2019年12月21日失效，东新东公司在2019年12月23日与案外人签订的商品房买卖合同与通号公司无关。通号公司对东新东与案外人签订的合同不予认可，案涉补充协议约定的商品房买卖合同并未签署，故案涉补充协议未实际履行，且其目的已经无法实现，东新东公司应当按照主合同约定向通号公司退还保证金并支付违约金。根据上诉人提交的新证据上诉人在案涉商品房合同签订之后仍向通号公司支付违约金而案涉商品房合同的总额远远高于保证金及违约金总额，可见案涉商品房合同与通号公司无关，否则上诉人不可能在签订合同后仍向被上诉人支付违约金。天赐公司答辩称，没有意见。通号公司向一审法院提出诉讼请求：1.被告东新东公司返还原告履约保证金500万元并支付逾期还款违约金1234666元（以200万元为基数，按年利率24％的标准，从2019年7月23日起算至2019年8月19日；以500万元为基数，按年利率24％的标准，从2019年8月20日起算至该款付清为止，暂计算至2020年8月20日为1234666元），以上暂合计6234666元；2.被告东新东公司向原告支付违约金100万元；3.被告天赐公司对上述第一、二项承担连带责任；4.本案诉讼费由两被告承担。一审法院认定事实：原告通号公司为承建被告东新东公司开发的温泉银河湾（拟建二三期）商住建设项目建筑工程，双方签订《建筑工程施工总承包合同书》，合同约定通号公司需向东新东公司缴纳保证金，东新东公司在项目开工进场后3天退还，逾期一个月未退还，从通号公司缴纳保证金之日起按银行同期贷款利息的3倍支付违约金。通号公司如约向东新东公司缴纳了履行保证金500万元，东新东公司于2019年7月23日、8月20日出具《收据》，分别收到保证金200万元和300万元。为保证上述保证金能按约定退还，东新东公司（甲方）与通号公司（乙方）、天赐公司（保证人）三方签订了《担保协议》，约定如下，1.甲方须在乙方进场后3日内全额退还保证金；若乙方未能在2019年10月10日前进场施工，则甲方须在2019年10月15日前全额退还；如甲方逾期一个月未退还乙方，甲方自收到保证金之日起按人民银行同期贷款利率3倍向乙方支付违约金；2.甲方用名下即将开盘预售的三套别墅为上述甲方按时退还保证金义务承担抵押担保责任，鉴于该三套别墅不能办理抵押登记和网签手续，因此甲方承诺在取得预售登记、能办理抵押/抵押登记之日为乙方办理抵押登记，抵押权人为乙方。协议签订之日起至甲方退还保证金之日止，甲方承诺不得处置该抵押物，否则甲方除承担以上责任外，还需另行向乙方承担100万元违约金。3.保证人天赐公司为上述甲方责任承担连带保证责任，保证期限为主债务诉讼时效届满之日起2年。如甲方违约，则乙方有权要求保证人立即履行担保责任；4.担保责任范围包括但不限于主债权、利息、违约金及实现债权的费用，诉讼费、保全费、担保费、律师费等。如甲方违约的，乙方有权处置甲方用于抵押的别墅，也有权要求保证人天赐公司承担保证责任。协议还明确了三套别墅的具体信息。由于温泉银河湾（拟建二三期）商住建设项目启动时间无限期延迟，被告东新东公司（甲方）与原告通号公司（乙方）就保证金退还再次签订《补充协议》，约定如下：1.甲方用名下（已办理预售许可证）的3套别墅与乙方签订购房协议，为上述甲方按时退还保证金义务承担抵押担保责任，甲方承诺在2019年12月10日前与乙方指定人员（名字、身份证号和银行卡号）办理商品房买卖合同（房价按乙方实得面积七折计算）。本协议签订之日起至甲方退还保证金之日止，甲方承诺不得再另行处置该协议约定的3套别墅，否则甲方承担100万元的违约金。2.2020年1月20日前，甲方退还给乙方300万元履约保证金，2020年2月20日前退还给乙方200万元履约保证金及主合同约定的按银行同期贷款利息3倍支付违约金。如甲方按本约定按时履行，则乙方与甲方签订的上述商品房买卖合同自动解除，乙方将此合同退还甲方，如不及时退还将承担相应的违约责任。3.如甲方不履行第二条的约定，则乙方即行主张上述签订的购房合同的相关权利，用该房抵顶乙方的履约保证金及主合同约定的违约金。双方应按下述方式进行购房款和保证金本金及违约金的核算：（1）购房总价按三套别墅乙方实得建筑面积七折计算购房总款；（2）乙方保证金本金500万元及主合同约定的违约金计算甲方应支付给乙方的总款；（3）乙方应于甲方违约后3日内办理（1）（2）两者差额补足购房款并办理商品房买卖合同的其他手续，此房归乙方所有。4.甲方履行上述其中的第二条、第三条中任何一条约定的，双方另行协商解除于2019年7月17日签订的《建筑工程施工总承包合同书》具体事宜。2019年12月18日，原告通号公司向东新东公司出具《授权委托书》，委托陆南平、文盈、王平三人到被告东新东公司办理购房合同相关事宜。委托期限为委托书签署之日起三天。2019年12月23日，文盈、陆南平、王平分别与被告东新东公司签订《商品房买卖合同》，所购三套房屋的房号和建筑面积分别是：6-3号房屋建筑面积156.3平方米总价款2388858元、6-4号房屋建筑面积156.3平方米总价款2324931.6元、6-6号房屋建筑面积156.3平方米总价款2474885.1元。上述房屋均未办理备案登记，贵阳市乌当区住房和城乡建设局于2020年8月14日出示的房产档案查询单中，上述房屋仍属在售房源。一审判决认为，原告承建了被告东新东公司开发的项目工程，向其缴纳履约保证金500万元，为确保保证金的退还，原告与二被告签订了《担保协议》及《补充协议》，该两份协议是双方真实意思表示，未违反法律规定，合法有效。本案争议的焦点在于，1.保证金是否因《商品房买卖合同》转化为购房款？2.被告天赐公司是否应当承担保证责任？从《担保协议》的内容来看，该协议分别约定了被告东新东公司的抵押担保责任和被告天赐公司的连带保证责任。此后，在所涉项目不能开工的情况下，原告通号公司与被告东新东公司就保证金的退还再次签订《补充协议》。从补充协议内容来看，实质上是东新东公司用三套房屋购房款抵扣原告通号公司的保证金，同时，补充协议是一个附生效条件的协议，即东新东公司不能在2020年2月20日前归还保证金，则东新东公司以其与原告委托人陆南平、文盈、王平三人签订的《商品房买卖合同》中确定的购房款抵扣保证金。现东新东公司未能在约定时间退还保证金，双方理应按补充协议第一条履行。但原告并未实际取得东新东公司的房屋，首先，东新东公司与陆南平、文盈、王平三人签订的《商品房买卖合同》，签订合同时间并不在原告出具的授权期间，其次，即便原告事后追认陆南平、文盈、王平三人与东新东公司签订的《商品房买卖合同》代表公司行为，但上述房屋未办理备案登记，仍属在售房源。因此，保证金并未转化为购房款，故双方签订《补充协议》的目的不能实现，原告选择依照《担保协议》向被告东新东公司和天赐公司主张权利有事实和法律依据。原告关于二被告连带退还保证金500万元的诉请，予以支持。天赐公司辩称补充协议对原担保协议进行变更且债务人已经履行了主债务，与查明的事实不符，不予采纳。关于按年利率24％支付逾期还款违约金的诉请。原、被告在《担保协议》中明确约定逾期还款违约金的计算方式为原告自收到保证金之日起按人民银行同期贷款利率3倍计算，因东新东公司出具《收据》明确收到保证金的时间分别为2019年7月23日200万元、2019年8月20日300万元，据此确认逾期还款违约金的计算按中国人民银行同期贷款利率的3倍计算至付清保证金时止（其中从2019年7月23日起以200万元为基数，计算至2019年8月19日，从2019年8月19日起以500万元为基数计算至付清时止）。被告天赐公司对此承担连带责任。关于违约金100万元的诉请。《担保协议》约定的违约金情形为东新东公司不得处置用于抵押的三套房屋，原告提交的证据不能证明东新东公司已经对三套房屋进行了处置，原告应当承担举证不能的后果，故对原告的该诉请不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”、第四十五条第一款“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”、第一百一十二条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己的主张，有责任提供证据。”的规定，判决如下：一、被告贵州东新东房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告通号建设集团第一工程有限公司履约保证金500万元并按中国人民银行同期贷款利率的三倍支付利息（其中以200万元为基数，自2019年7月23日起计算至2019年8月19日止，以500万元为基数，自2019年8月20日计算至本金付清之日止）；二、被告贵州天赐房地产开发有限公司对本判决第一项承担连带保证责任；三、驳回原告通号建设集团第一工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31221元，由原告通号建设集团第一工程有限公司承担5311元，被告贵州东新东房地产开发有限公司与贵州天赐房地产开发有限公司连带承担25910元（此款原告已预交，履行时，由被告一并支付给原告）。二审审理中，上诉人东新东公司向本院提交了如下证据：第一组证据：筑房网新东温泉小镇房源系统截图。拟证明本案所涉三套房屋6号楼、6-3、6-4、6-6已经限制销售，限制销售的原因是已签订了商品房买卖合同。通号公司的质证意见为：三性均不予认可，根据我方在一审审理时向法院提交的证据中，其中有份证据系2020年8月14日在房管局查询的信息，在可售房源里包含上述三套房屋，且在一审庭审时，东新东公司也确认这三套房仍为可售房源。天赐公司无质证意见。第二组证据：中国建设银行电子回单7张，中国工商银行电子回单两张，微信聊天记录。拟证明东新东公司向通号公司退还45万元工程履约保证金。通号公司的质证意见为：确实收到部分款项，但具体金额以上诉人提交的单据原件为准，上诉人转款的王飞、黄**菊这两人如果有支付凭证原件就视为支付给通号公司，该组证据真实性请法院核实。不认可证明目的，根据这组证据的转款时间上诉人应当支付给被上诉人的违约金远远高于45万，即使其向其转款也是违约金并非保证金。天赐公司无质证意见。另查明：东新东公司分别于2020年7月31日、2020年8月7日、2020年8月14日、2020年9月29日、2021年2月10日、2021年2月11日向案外人王飞、黄**菊支付款项共计55万元，支付用途均备注为：退还保证金本金，通号公司认可该款项系东新东公司向通号公司的转账。通号公司于2020年9月8日向一审法院提起本案诉讼。本案查明的其他事实与一审判决认定一致，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国民法总则》第七条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。”围绕上诉人的上诉请求及依据的事实理由，本案二审争议的焦点为：东新东公司是否应当返还通号公司案涉履约保证金，并承担违约责任。东新东公司（甲方）与通号公司（乙方）签订的《补充协议》中载明：“由于甲方第一期的销售业绩不佳，造成第二、三期施工项目不能如期履行且启动时间无期限延长，甲方已经违约。为保证乙方资金安全，根据主合同的约定，经甲、乙双方协商，并就乙方交纳的500万履行保证金退还具体事宜约定如下：1.甲方用名下（已办理预售许可证）的3套别墅与乙方签订购房协议，为上述甲方按时退还保证金义务承担抵押担保责任，…3.如甲方不履行第二条的约定，则乙方即行主张上述签订的购房合同的相关权利，用该房抵顶乙方的履约保证金及主合同约定的违约金。…”即双方就东新东公司违约后应当承担的违约责任以及案涉履行保证金的退还时间和方式进行了明确约定，并约定东新东公司未按约退还保证金的，通号公司则有权以该房抵偿其履约保证金及主合同约定的违约金。根据该约定，通号公司对于履行保证金的退还方式享有选择权，现通号公司主张东新东公司返还案涉履行保证金亦符合双方约定。同时，根据二审中调查的情况，在通号公司提起本案诉讼前直至一审判决作出后，东新东公司陆续向通号公司支付了部分款项共计55万元。故，东新东公司应当返还通号公司案涉履约保证金，并承担相应的违约责任。通号公司依照《担保协议》向东新东公司和天赐公司主张权利有事实和法律依据，天赐公司应当承担相应的保证义务。一审判决并无不妥，东新东公司主张其已支付的款项可以在执行中予以扣除。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费51820元，由贵州东新东房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  罗晓珊审判员  邹爱玲审判员  邓禹雨二〇二一年三月十二日法官助理覃桢榕书记员陈晓琦