浙江省温州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）浙03刑终875号原公诉机关浙江省温州市鹿城区人民检察院。上诉人（原审被告人）石白，男，1971年12月3日出生于浙江省温州市，汉族，大专文化，户籍所在地浙江省温州市鹿城区，因本案，于2019年10月16日被刑事拘留，同年31日被逮捕，2020年6月23日被取保候审，同年10月20日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。辩护人张雁峰，北京市京都律师事务所律师。被害单位温州今世创嘉控股有限公司代理人陈蔚，北京市隆安律师事务所上海分所律师。温州市鹿城区人民法院审理鹿城区人民检察院指控被告人石白犯职务侵占罪一案，于2020年11月9日作出（2020）浙0302刑初669号刑事判决。被告人石白不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2021年1月20日公开开庭进行了审理。温州市人民检察院指派检察员张冬蕾等人出庭履行职务。石白及其辩护人张雁峰，被害单位温州今世创嘉控股有限公司代理人陈蔚，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定，自2013年起，被告人石白应鲁某要求，在温州今世创嘉控股有限公司（以下简称今世创嘉公司）担任财务总监，负责今世创嘉公司及其下属包括西藏益聚公司、温州普项实业有限公司（以下简称普项公司）在内的子公司之间的资金调配、法定代表人变更等事项。2019年4月29日，被告人石白利用自己的职务便利，指令今世创嘉公司出纳黄某1将西藏益聚公司账户内的2000万元转至普项公司账户内。同年5月13日，被告人石白从出纳黄某1处拿来普项公司的网银Ｕ盾，于5月14日、5月30日分两次将账户内的1500万元、500万元转至其妻子项某控制的启润公司账户内，将上述2000万元据为已有。同年6月10日，石白又将普项公司原代持法人代表王某1变更为其亲戚项小燕，实现对普项公司的实际控制。启润公司收到上述2000万元后，石白与项某经商议，于2019年6月10日将其中的11636508元用于购买三套别墅，并登记在启润公司名下。同年9月4日，石白与项某又将上述三套别墅转至石某和姚亮个人名下，剩余836万余元被项某用于启润公司日常经营和个人使用。2019年10月16日，被告人石白经书面传唤和电话通知后主动到案。案发后，公安机关已对被告人石白用赃款购买的位于洞头区××街道××村××幢××单元××号××幢××单元××号××幢××单元××号别墅予以查封。原审法院根据以上事实和相关法律规定，以被告人石白犯职务侵占罪，判处有期徒刑八年六个月，并处没收财产人民币十万元；责令被告人石白退赔违法所得人民币2000万元，返还被害单位温州今世创嘉控股有限公司。石白上诉称，原判认定事实和适用法律错误，请求改判无罪，理由：（1）其曾因对鲁某公司提供担保而被限制高消费，后催促鲁某还款才脱保，其对鲁某的浙江隆丰高分子材料有限公司（以下简称隆丰公司）2亿多元债务承担连带责任的可能性较大，原判认定其系财务总监，又以其对公司债务承担连带责任仅是一种可能性，否定其用涉案款项解决脱保问题，与法律规定相悖。其举报和控告鲁某，鲁某为打击报复而否认同意向其支付涉案款项，原判仅以鲁某否认为由，认定其私自转款，依据不足。破产债务承担连带清偿责任。（2）其提供的证据能证明今世创嘉等公司系隆丰公司出资购买的壳公司，涉案公司人格形骸化，所涉财产均系鲁某个人所有，鲁某同意付款解决其将对公司债务承担的责任问题，且其获款后一直在处理脱保问题，足以证明其行为不构成犯罪，判决书以无关联性全盘否定不符合事实。（3）涉案款项与其购房无关，且购房系正常投资，并非挥霍，原判认定其具有非法占有目的，依据不足。（4）原判以鲁某是否为今世创嘉实际控制人不影响涉案公司人格认定，没有依据。辩护人辩护称，本案认定石白职务侵占的事实不清、证据不足，应当认定石白无罪，主要理由：（1）石白作为财务管理人员对隆丰公司2.4亿元债务承担连带责任的可能性，不能否定其系解除担保或相应责任实施涉案行为。其提供的证据能证明转款经鲁某同意，且多次交涉解除担保问题，鲁某事后否认不能证明其事前未同意。（2）石白用公开手段转款，未使用侵吞、窃取、骗取的手段。（3）被转移的资金系鲁某的个人财产，石白将资金用于购买别墅是一种保值增值的投资，目的是为了鲁某的隆丰公司债务承担连带还款责任后的自力救济，不以非法占有为目的。温州市人民检察院出庭检察员认为，原判认定石白构成职务侵占罪事实清楚、证据确实充分、法律适用正确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判，主要理由：（1）在案证据证实今世创嘉公司系实体运营的公司，普项公司、西藏益聚公司等系今世创嘉公司持股的壳公司，贷款主要用于今世创嘉公司投资，普项公司等壳公司的实际利益与风险归属于今世创嘉公司，现有材料反映这些公司均具有独立法人资格。石白根据鲁某指示，负责管理鲁某实际控制的上述公司的财务，担任今世创嘉公司的财务总监，其基于职务便利，未经公司同意，将普项公司账户内2000万元转至妻子控制的启润公司账户后，变更普项公司法定代表人而控制该公司，后将该款用于购买别墅、启润公司经营及其他个人用途。今世创嘉公司发现涉案款项从普项公司被转移之异常后，已及时报案。石白的行为符合职务侵占的主体要件，侵犯的是公司、企业或者其他单位的财物所有权。石白一直辩解系因可能要对隆丰公司借款承担连带清偿责任，经鲁某同意，占有涉案资金并使用，其归案后坚持认为自己是合法占有，证实其并无归还意图，非法占有目的明显。（2）石白为浙江隆丰高分子新材料有限公司（以下简称隆丰公司）提供担保的银行贷款已通过其他公司清偿或收购得以解除，当时被解除担保责任的并非石白一人，故案发前，隆丰公司被申请破产时，石白对相关债务无担保责任。并且，隆丰公司登记的石白认缴出资已足额到位，在法院受理该公司破产申请的裁定送达债务人之日起至破产程序终止之日，石白只需妥善保管占有或管理的公司印章和账簿、文书等资料，配合破产清算，就无需承担连带责任。石白有关转移、占有涉案资金原因的辩解，无其他证据印证，不符合常理，不应采信。被害单位代理人同意出庭检察员的意见。经二审审理查明：鲁某设立并实际控制隆丰公司（现在破产审理中），鲁某与姜某等人又先后设立今世创嘉公司、浙江海润建设有限公司经营合作开发房地产项目等，安排上诉人石白负责上述公司的财务管理，包括资金调配、发放工资等。石白并根据鲁某等人指示，找人挂名股东、法定代表人，设立西藏聚益公司、普项公司等多家空壳公司，为今世创嘉公司、海润公司融资或为借款提供担保，期间多次变更法定代表人。其中，设立普项公司时，与挂名股东所签投资协议注明实际股东系今世创嘉公司。今世创嘉公司的员工，以及西藏益聚公司、普项公司等空壳公司被挂名人员，基本认为普项公司等系今世创嘉公司下属公司。2019年4月29日，石白指示公司出纳黄某1将西藏益聚公司账户里的2000万元转至普项公司账户内，于同年5月13日以保管为由让黄某1将普项公司的网银Ｕ盾交其，其于同月14日、30日将从普项公司账户内先后转账1500万元、500万元至其妻子项某控制的浙江启润文化发展有限公司（以下简称启润公司）账户内。同年6月10日，石白将普项公司挂名法定代表人变更为其亲戚名下，另授意妻子将上述资金中的116万余元购买三套别墅并登记启润公司名下。同年9月4日，石白与项某将三套别墅转至其亲友名下。期间，前述被石白提取的其余资金被妻子项某用于启润公司日常经营及其他个人用途。今世创嘉公司实际控制人之一鲁某于2019年6、7月发现普项公司法定代表人变动及前述2000万元资金去向异常，该公司于同月24日出具控告信。温州市公安局鹿城公安分局于同年8月8日找石白调查，石白未交待获取普项公司账户内2000万元情况，同月23日再向石白调查，石白交待了自己为解决任职隆丰公司、今世创嘉公司及空壳公司期间，该些公司欠银行巨额贷款，自己可能承担还款或赔偿责任，而获取普项公司账户内2000万元用于买断自己将承担的责任，并称已经鲁某同意。今世创嘉公司挂名股东冯某于同年8月14日向上述公安分局报案，该局于同年9月5日立案侦查，次日查封石白购买的三套别墅（洞头区××街道××村××幢××单元××号××幢××单元××号××幢××单元××号别墅）。经侦查机关书面传唤、电话通知，石白于同年10月16日主动到案。上述事实，有公诉机关提供的证人鲁某、姜某、冯某、王某1、施某、郑某、黄某1、金某、黄某2、余某、王某2、方某、石某、吴某、项某、吕某、张某、胡某1、胡某2的证言，营业执照、工商登记情况、情况说明、社保缴纳记录、确认书、网银日常交接单、资金日报表、余额表、银行交易明细、微信及支付宝转账记录、工资单、资金往来核查报告、查封清单、商品房买卖合同及备案证明、账户交易明细、还款协议、协议书、成交确认书、使用资金审批表、现金付款凭证等复印件、借款合同、最高额担保合同、银行账户信息及明细、民事判决书、民事裁定书及无争议债权表、调取证据通知书、接受证据清单、归案经过、人口基本信息、被告人石白的供述和辩解，以及石白辩护人提供的今世创嘉公司、浙江海润建设有限公司、浙江多佳伴经贸有限公司的营业执照信息打印件，本院通知出庭的证人黄某1的证言等证据证实，证据间能相互印证，本院予以确认。针对相关上诉、辩护意见，评析如下：1.关于石白及辩护人举示的相关证据。经查，（1）民事判决书、协议书能证明石白对隆丰公司向建行、温州银行的借款承担保证责任后又脱保，且同时有多名担保人脱保。（2）隆丰公司的债权总表、破产案件受理裁定书，尚不能证明存在因石白的行为导致无法清算或造成损失的情形。（3）石白与鲁某、姜某等人的微信聊天记录截图反映的内容或不明确，或不完整，或已删除，无法证明鲁某同意支付石白2000万元。（4）资金余额表反映2000万元入普项公司情况。石白与吕某等人的微信聊天记录截图反映发生于2020年6、7月石白被取保候审期间。石白与鲁某聊天记录显示2020年7月20日，手写内容是关于调整员工工资，而石白在该日期已离开涉案公司，真实性无法认定。举报信无法反映有无发出及发出时间。以上材料及资金使用审批表、现金支出明细等，均不能证明鲁某是否同意付石白2000万元，一审未作为认定案件事实的依据，并无不当。2.关于石白获取并使用涉案2000万元行为的定性。（1）关于该款的权属。该款在鲁某、姜某等人以今世创嘉公司名义持股，由石白等人找人挂名设立的普项公司名下，从以上人员以相同手段设立的其他空壳公司流转而来。在案证据虽然反映鲁某等人设立诸多空壳公司，以及设立空壳公司可能用于获取贷款，但今世创嘉公司有固定的组织机构、经营场所和办公人员，并有实际经营活动，现有证据不能证明该公司资产与鲁某个人财产混同，以及法人人格形骸化。石白及黄某1、施某、金某、郑某等诸多工作人员，王某1等被挂名法定代表人的证人，均认为今世创嘉公司与关联空壳公司系母子或控股关系、普项公司等空壳公司的财产实际系今世创嘉公司的财产。故，涉案资金无论是在今世创嘉公司账户，或在普项公司等空壳公司账户，均不能认定系鲁某个人财产，如果资金来源于银行贷款或其他融资途径，更不能认定系鲁某个人财产。无相反证据，应认定是属于今世创嘉公司或关联公司的财产，根据该些公司实际控制人主张，可以认定属于今世创嘉公司所有。（2）石白辩解系经鲁某同意而占有该资金，已被鲁某推翻。黄某1、冯某、姜某等证人证言证实公司实际控制人从发现资金异常，经初步核实后，及时向公安机关报案，印证鲁某相关证言。在案及石白提供的证据不能证明其占有该款征得鲁某同意，石白相关辩解不能采信。（3）石白转移、控制前述资金，系利用了自己实际担任今世创嘉公司及关联公司财务总监，具有管理、调配该些公司资金的职务便利。（4）石白系通过隐瞒用途，让黄某1交出普项公司网银Ｕ盾，再转移该公司账户内资金到自己亲友控制的公司账户，未向公司财务或相关人员告知资金走向，也未记入账簿备查，又将普项公司法定代表人变更登记其亲属名下，将所得资金大部分用于购买房产，产权登记其亲友或亲友找来的朋友名下，余款用于亲友公司的经营或其他个人用途，案发后拒绝归还等事实，足以证实其以非法占有为目的，利用职务便利，侵吞该款，其行为具备职务侵占罪的构成要件。即使石白需要对公司欠款承担还款或赔偿责任，也是因其违反法定义务，应当以其个人合法财产还款或赔偿，其无权通过擅自侵吞今世创嘉公司或关联公司的资金，填补应由其个人合法财产承担还款或赔偿责任的亏空。石白对公司债务可能承担责任的担忧，以及即便其将占有的资金上交来抵销其个人应付的责任，也不能阻却其职务侵占罪的构成。本院认为，上诉人石白利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。一审认定的基本事实、定性正确，量刑时考虑了大部分赃款可以追回，已从轻处罚，量刑并无不当。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 方 勇审判员 陈 雁审判员 占长斌二〇二一年三月五日书记员 陈 琳