湖南省娄底市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）湘13刑终165号 原公诉机关湖南省双峰县人民检察院。 上诉人（原审被告人）周浩彬，男，1999年2月25日出生，汉族，大专文化，农民，住广东省梅州市五华县。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年7月24日被刑事拘留，同年8月31日被逮捕。现羁押于双峰县看守所。 辩护人朱求成，湖南楚为律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）陈浩涛，男，2000年9月21日出生，汉族，初中文化，农民，住广东省揭阳市榕城区。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年7月24日被刑事拘留，同年8月31日被逮捕。现羁押于双峰县看守所。 上诉人（原审被告人）王昊，男，1999年8月26日出生，汉族，中专文化，农民，现住广东省广州市天河区（户籍地湖北省黄冈市英山县）。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年7月24日被刑事拘留，同年8月21日取保候审,同年12月18日被逮捕。现羁押于双峰县看守所。 辩护人高中意，广东法丞汇俊律师事务所律师。 原审被告人黄钰富，男，1995年2月28日出生，汉族，大专文化，农民，住广东省惠州市惠东县。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年7月24日被刑事拘留，同年8月31日被逮捕。现羁押于双峰县看守所。 原审被告人刘永林，男，1998年12月5日出生，汉族，高中文化，农民，住广东省梅州市兴宁市。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年7月24日被刑事拘留，同年8月31日被逮捕。现羁押于双峰县看守所。 原审被告人卢皓鏕，男，2000年4月14日出生，汉族，中专文化，农民，住广东省肇庆市怀集县。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年7月24日被刑事拘留，同年8月31日被逮捕。现羁押于双峰县看守所。 原审被告人刘佩柳，女，1997年12月2日出生，汉族，大专文化，农民，住广东省潮州市饶平县。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年7月24日被刑事拘留，同年8月31日被逮捕，2021年2月23日取保候审。 原审被告人凌琪，男，1996年6月25日出生，汉族，初中文化，农民，住广东省梅州市平远县。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年7月24日被刑事拘留，同年8月31日被逮捕,2021年1月23日取保候审。 原审被告人丘永安，男，1995年7月7日出生，汉族，中专文化，农民，住广东省梅州市平远县。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年7月24日被刑事拘留，同年8月31日被逮捕，2021年1月23日取保候审。 湖南省双峰县人民法院审理双峰县人民检察院指控被告人周浩彬、陈浩涛、王昊、黄钰富、刘永林、卢皓鏕、刘佩柳、凌琪、丘永安犯诈骗罪一案，于2021年2月8日做出（2020）湘1321刑初494号刑事判决。被告人周浩彬、陈浩涛、王昊不服，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审法院认定，2018年9月，张超峰、傅浩（均为湖南省双峰县人，另案处理）等人共同出资，在广东省广州市天河区××大厦××房××宇（广州）艺术传媒有限公司（以下简称轩宇公司），邹聪、刘品默（均为湖南省双峰县人，另案处理）等人陆续入职该公司。轩宇公司实际控制人为张超峰、邹聪，法定代表人为刘品默。公司设置了管理层、市场部、后勤部等部门，并设置总监、副总监、经理（包括见习客户经理、客户经理、高级经理）等职位。 该公司成员稳定，人数众多，各部门之间、人员之间分工合作，多次骗取他人财物，形成了诈骗犯罪集团。其诈骗方式如下: （1）由网络技术人员在互联网上，投放轩宇公司可以代理拍卖、销售藏品的虚假广告，以此收集想要变卖藏品的被害人的姓名、电话及其持有的藏品特征等信息; （2）后勤部将收集的被害人信息转发至市场部，市场部各部总监再将该信息分发至经理; （3）经理通过公司发放的被害人信息，使用统一的“话术”与被害人联系，并虚假介绍公司实力，获取被害人信任;然后要被害人通过微信将藏品图片发送给经理，以公司能代理高价销售藏品或海外拍卖为由，引诱被害人上门或将藏品邮寄到公司;然后由“鉴定专家”对被害人的藏品进行虚假鉴定; （4）经理、部门总监、副总监及“鉴定专家”相互配合，诱骗被害人与公司签订所谓的各种服务合同，并以“咨询费”、“鉴定费”、“推广费”、“图录费”等名目骗取钱财; （5）为取得被害人信任，该公司还购买了150家假冒知名网站的网站，在假冒网站上进行虚假推广;录制、剪接一些非真实拍卖的“拍卖场景”视频发给被害人，以便进一步实施诈骗; （6）当合同到期后，公司便以流拍等为由，诱骗被害人续签合同并重新交费。 轩宇公司通过上述模式，各部门紧密配合，通过虚构事实，设置骗局，最终达到诈骗他人财物的目的。 2020年5月，张超峰又独自出资在广州市天河区××大厦××房成立北京富安国际拍卖有限公司广州分公司（以下简称富安公司）。富安公司的人员构成与轩宇公司基本一致，仅更换法人代表人为彭邦，以与轩宇公司相同的手段实施诈骗。 富安公司市场部每个小部门设置1名总监、1至3名副总监及若干经理。为管理方便，总监之上还设有资深总监，管理2至4个小部门。副总监、经理每月除领取固定底薪外，还按照其诈骗金额的10%至20%进行“个人业绩”提成;资深总监、总监按照其管理的所有人员的诈骗总金额的1.5%至8%不等进行“团队业绩”提成;另外，副总监也按照其所在部门的除去总监、副总监外的其他所有人的诈骗总金额的1.5%至8%不等进行“团队业绩”提成。 至案发时，市场五部(原称市场三3部)的具体成员组成如下： 被告人周浩彬系总监，被告人陈浩涛、王昊系副总监，被告人黄钰富、刘永林、卢皓鏕、刘佩柳、凌琪、丘永安及同案人蔡秋怡、毕颖慈、张德华、黄思丽(均另案处理)等系经理。其中，被告人周浩彬、陈浩涛、王昊、黄钰富、刘永林、卢皓鏕、刘佩柳、凌琪、丘永安均于2020年5月入职。具体事实如下: 1、周浩彬入职后一直担任总监，对市场五部进行管理。期间，该部门共计诈骗438200元。其中，周浩彬个人直接诈骗昵称为“戴海建188××××2582”（微信号:×××22）的微信账号使用者4500元，与张德华诈骗谢杨新40**元（2020年7月），与蔡秋怡诈骗陈中福5000元（2020年7月），与刘佩柳诈骗袁某15500元（2020年6月），与卢皓鏕、陈浩涛诈骗曾某7500元（2020年7月），与王昊诈骗舒某7100元（2020年6月），与黄钰富诈骗林烈军35500元（2020年7月）。 2、陈浩涛入职后一直担任副总监，期间参与部门实施诈骗340900元，其中：直接与黄钰富诈骗蒲海14300元（2020年7月），与卢皓鏕、周浩彬诈骗曾某7500元（2020年7月），与卢皓鏕诈骗杜洪14500元（2020年6月）及莫彦尧14000元（2020年7月），与毕颖慈诈骗贾勇20600元（2020年6月），与刘永林诈骗韩娇25000元（2020年7月）。另外，陈浩涛个人直接诈骗56500元，分别是：梁某17000元（2020年5月）、李年凤25000元（2020年5月）、覃守华8500元（2020年7月）、毕正明500元（2020年6月）及昵称为“禹宣龙虾＂（微信号:×××99）的微信账号使用者5500元（2020年6月）。综上，陈浩涛的诈骗犯罪金额为397400元。 3、王昊入职后一直担任副总监，期间参与部门实施诈骗340900元。另外，王昊个人直接诈骗36300元，分别是：秦某10600元（2020年6月）、朱小梅11000元（2020年7月）及昵称分别为“兰姐”（微信号:×××74）、“可乐”（微信号:×××21）、“朝霞”（微信号:×××61）、“莉莉”（微信号:×××22）、“Ｗａｙ”（微信号:×××12）、“奎奎”（微信号:×××04）等微信账号使用者共7600元（2020年6月），与周浩彬诈骗舒某7100元（2020年6月）。综上，王昊的诈骗犯罪金额为377200元。 4、黄钰富入职期间共计诈骗93800元。其中，个人直接诈骗徐某6500元（2020年6月）、王当亮15500元（2020年6月）、罗威20500元（2020年6月）、曹冬英1500元（2020年6月），与周浩彬诈骗林烈军35500元（2020年7月），与陈浩涛诈骗蒲海14300元（2020年7月）。 5、刘永林入职期间共计诈骗128500元。其中，诈骗黄某21000元（2020年6月）、罗保忠30000元（2020年7月）、昵称为“小刘子”（微信号:×××97）的微信账号使用者2000元（2020年7月）、肖辉50500元（2020年6月），与陈浩涛诈骗韩娇25000元（2020年7月）。 6、卢皓鏕入职期间共计诈骗42500元。其中，个人直接诈骗郑来福6500元（2020年6月），与周浩彬、陈浩涛诈骗曾某7500元（2020年7月），与陈浩涛诈骗杜洪14500元（2020年6月）及莫彦尧14000元（2020年7月）。 7、刘佩柳入职期间与周浩彬诈骗袁某15500元（2020年6月）。 8、凌琪入职期间诈骗杜某5500元（2020年7月）。 9、丘永安入职期间诈骗叶某5500元（2020年5月）。 10、同案人毕颖慈入职期间与陈浩涛诈骗贾勇20600元（2020年6月）。 11、同案人蔡秋怡入职期间与周浩彬诈骗陈中福5000元（2020年7月）。 12、同案人张德华入职期间与卢皓鏕、周浩彬诈骗谢杨新40**元（2020年7月）。 13、同案人黄思丽入职期间诈骗吴克忠20000元（2020年7月）。 2020年7月22日，双峰县公安局民警在广州市天河区××路××大厦××楼富安公司内抓获被告人周浩彬、陈浩涛、王昊、黄钰富、刘永林、卢皓鏕、刘佩柳、凌琪、丘永安，并扣押了各被告人作案的手机、电脑、合同、藏品清单、收款收据等物品。 2020年8月21日，被告人王昊的家属代为上交违法所得人民币20415元。2020年8月30日，同案人毕颖慈的家属代为上交违法所得人民币4030元。2020年8月31日，同案人蔡秋怡上交违法所得人民币687元。 原审法院认定上述事实的证据有法律文书、抓获经过、户籍资料、公司业绩资料、合同样本、宣传资料、话术培训资料、提取笔录、扣押清单、微信聊天记录截图、微信聊天、转账记录、支付宝转账记录、网络新闻发布合同、藏品（艺术品）移交确认书、藏品清单、收款收据、网络新闻发布合同、委托送拍卖服务合同、POS签购单、辨认笔录、被害人陈述及自书被骗经过等、同案人毕颖慈、蔡秋怡等人的供述和辩解及周浩彬、陈浩涛、王昊、黄钰富、刘永林、卢皓鏕、刘佩柳、凌琪、丘永安的供述和辩解等。 原审法院认定，被告人周浩彬、陈浩涛、王昊、黄钰富、刘永林、卢皓鏕、刘佩柳、凌琪、丘永安以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，其中周浩彬、陈浩涛、王昊、黄钰富、刘永林诈骗数额巨大，卢皓鏕、刘佩柳、凌琪、丘永安诈骗数额较大，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。轩宇公司、富安公司内部分工明确，有明显的首要分子，成员众多且重要成员固定，依法应当认定为犯罪集团犯罪。根据被告人周浩彬的犯罪情节、所起作用大小，系共同犯罪中罪责相对较轻的主犯；对于主犯应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人陈浩涛、王昊、黄钰富、刘永林、卢皓鏕、刘佩柳、凌琪、丘永安起次要作用，均系从犯，对于从犯应当从轻或者减轻处罚。被告人陈浩涛、王昊、黄钰富、刘永林、卢皓鏕、刘佩柳、凌琪、丘永安到案后能如实供述自己的主要犯罪事实，具有坦白情节，且认罪认罚，依法可以从轻处罚。被告人周浩彬具有坦白情节，当庭表示认罪，依法可以从轻处罚。被告人王昊主动退缴违法所得，可以酌情从轻处罚。对被告人的违法所得依法应予追缴，返还给被害人；公安机关扣押的手机、电脑等作案工具依法予以没收，扣押到的藏品应当返还给受害人。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第二、四款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（一）项之规定判决：一、被告人周浩彬犯诈骗罪，判处有期徒刑八年二个月，并处罚金人民币三十五万元。二、被告人陈浩涛犯诈骗罪，判处有期徒刑四年七个月，并处罚金人民币二十六万元。三、被告人王昊犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十五万元。四、被告人黄钰富犯诈骗罪，判处有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币六万五千元。五、被告人刘永林犯诈骗罪，判处有期徒刑二年七个月，并处罚金人民币八万五千元。六、被告人卢皓鏕犯诈骗罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币四万元。七、被告人刘佩柳犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一万五千元。八、被告人凌琪犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元。九、被告人丘永安犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元。十、公安机关在侦查阶段扣押的手机、电脑等作案工具予以没收，上缴国库；扣押到的藏品由公安机关返还给受害人。十一、责令被告人陈浩涛返还被害人梁某17000元、李年凤25000元、覃守华8500元、毕正明500元及昵称为“禹萱龙虾”（微信号：×××99）的微信账号使用者5500元，合计人民币56500元。十二、责令被告人王昊返还被害人秦某10600元、朱小梅11000元、舒某7100元、昵称为“兰姐”（微信号：×××74）的微信账号使用者500元、昵称为“可乐”（微信号:×××21）的微信账号使用者500元、昵称为“朝霞＂（微信号:×××61）的微信账号使用者2000元、昵称为“莉莉”（微信号:×××22）的微信账号使用者2600元、昵称为“Ｗａｙ”（微信号:×××12）的微信账号使用者500元、昵称为“奎奎”（微信号:×××04）的微信账号使用者1500元，合计人民币36300元（已退缴20415元至双峰县公安局）。十三、责令被告人黄钰富返还被害人徐某6500元、王当亮15500元、林烈军35500元、蒲海14300元、罗威20500元、曹冬英1500元，合计人民币93800元。十四、责令被告人刘永林返还被害人黄某21000元、罗保忠30000元、肖辉50500元、韩娇25000元及昵称为“小刘子”（微信号：×××97）的微信账号使用者2000，合计人民币128500元。十五、责令被告人卢皓鏕返还被害人曾某7500元、郑来福6500元、杜洪14500元、莫彦尧14000元，合计人民币42500元。十六、责令被告人刘佩柳返还被害人袁某15500元。十七、责令被告人凌琪返还被害人杜某5500元。十八、责令被告人丘永安返还被害人叶某5500元。十九、责令被告人周浩彬返还被害人昵称为“戴海建188××××2582”（微信号：×××22）的微信账号使用者4500元，并对上述十一至十八项及被害人贾勇20600元、陈中福5000元、谢杨新40**元、吴克忠2万元负有退赔义务。被告人陈浩涛、王昊对上述十三至十八项及被害人贾勇20600元、陈中福5000元、谢杨新40**元、吴克忠2万元负有退赔义务。 上诉人周浩彬及其辩护人提出,1.原审仅凭职务认定周浩彬系犯罪集团主犯事实不清，证据不足。周浩彬并非犯罪集团组织领导者，也没有起到主要作用。案发时其尚在试用期内，涉案合同也未到期，个人参与的诈骗数额均比同部门员工数额、部门及公司总数额少，仅获取部分工资提成八千余元，应认定为从犯。2.周浩彬只应对个人参与的犯罪数额负责。3.原审在构罪存疑的情况下未对其坦白及自愿认罪认罚从轻处罚，也未统一类案裁判尺度，违背罪责刑相一致原则，致主刑及附加刑过重。请求二审对其改判三至四年有期徒刑，三万元以下罚金。 上诉人陈浩涛提出原审未统一类案裁判尺度，主刑及附加刑量刑过重，请求二审从轻改判。 上诉人王昊及其辩护人提出,1.原审认定犯罪数额有误，王昊系从犯，应以王昊实际诈骗数额认定其犯罪数额，其中诈骗舒某7100元系周浩彬个人诈骗数额，应予核减。2.王昊系初犯，又系被动犯罪，原审未统一类案裁判尺度，违背罪责刑相一致原则，致主刑及附加刑过重，请求改判三年以下有期徒刑，并减少罚金。 经审理查明，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。 本院认为，上诉人周浩彬、陈浩涛、王昊、原审被告人黄钰富、刘永林、卢皓鏕、刘佩柳、凌琪、丘永安以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，其中周浩彬、陈浩涛、王昊、黄钰富、刘永林诈骗数额巨大，卢皓鏕、刘佩柳、凌琪、丘永安诈骗数额较大，上述上诉人及原审被告人的行为均已构成诈骗罪。轩宇公司、富安公司内部分工明确，有明显的首要分子，成员众多且重要成员固定，依法应当认定为犯罪集团。在共同犯罪中，周浩彬系罪责相对较轻的主犯，应当按照其所参与或组织、指挥的全部犯罪处罚。陈浩涛、王昊、黄钰富、刘永林、卢皓鏕、刘佩柳、凌琪、丘永安起次要作用，均系从犯，对于从犯应当从轻或者减轻处罚。陈浩涛、王昊、黄钰富、刘永林、卢皓鏕、刘佩柳、凌琪、丘永安到案后均如实供述了自己的主要罪行，且认罪认罚，依法可以从轻处罚。周浩彬到案后如实供述自己的主要罪行，在原审当庭表示认罪，依法可以从轻处罚。王昊主动退缴违法所得，还可酌情从轻处罚。对被告人的违法所得的一切财物，应当予以追缴或责令退赔。对公安机关扣押的手机、电脑等作案工具依法予以没收，对扣押的藏品应当返还给被害人。 上诉人周浩彬及其辩护人提出，周浩彬应认定为从犯。经查，周浩彬入职富安公司后即担任五部总监，对部门和业务进行管理，且从部门总业绩中获取提成，其提成是否发放以及发放多少并不影响该认定。周浩彬在共同犯罪中起到了主要作用，应认定为主犯。周浩彬及其辩护人提出的该意见不能成立，本院不予采纳。 上诉人周浩彬及其辩护人提出周浩彬只应对参与的犯罪数额负责。经查，周浩彬作为部门总监对部门和业务进行管理，且从部门总业绩中获取提成，应以其部门全部犯罪数额认定其犯罪数额。周浩彬及其辩护人提出的该意见不能成立，本院不予采纳。 上诉人王昊及其辩护人提出原审认定犯罪数额有误，王昊系从犯，应以王昊实际诈骗数额认定其犯罪数额，其中诈骗舒某7100元系周浩彬个人诈骗数额，应予核减。经查，王昊不仅个人实施诈骗，其作为部门副总监还会帮助业务员与客户洽谈业务，同时其也对部门其他业务员的总业绩获取提成。关于诈骗被害人舒某的7100元，被害人陈述、合同、藏品清单、收据、周浩彬、王昊的供述等证据相互印证证明，该笔业务首先是由王昊联系，同时王昊也因该笔业务得以获取部门业绩提成。因此，王昊也应对上述犯罪事实及数额负责。王昊及其辩护人提出的该意见不能成立，本院不予采纳。 上诉人周浩彬及其辩护人提出请求二审改判三至四年有期徒刑，三万元以下罚金。上诉人陈浩涛提出请求二审从轻改判。上诉人王昊及其辩护人提出请求改判三年以下有期徒刑，并减少罚金。经查，原审根据周浩彬、陈浩涛、王昊的犯罪事实、性质、情节及犯罪后的表现判处相应刑罚，量刑适当。上诉人及辩护人提出的另案判决不属于本案应当比照适用的类案范围。周浩彬、陈浩涛、王昊及辩护人提出的该意见不能成立，本院不予采纳。 原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  刘凯珊 审判员  贺 丽 审判员  张 婷 二〇二一年三月三十一日          书记员梁丹 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。