福建省邵武市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽0781民初2750号 原告：招商银行股份有限公司福州东水支行，住所地：福州市鼓楼区五一北路**中庚财富天下大厦**11-29店面。 代表人：赵洵孜，行长。 委托诉讼代理人：赵娜、朱智锴，、实习律师。 被告：姜大富，男，汉族，1963年3月13日出生，住邵武市。 委托诉讼代理人：朱立斌，福建匠行律师事务所律师。 原告招商银行股份有限公司福州东水支行（以下简称东水支行）与被告姜大富执行分配方案异议之诉一案，本院于2020年9月28日立案受理，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。第一次开庭，原告东水支行的委托诉讼代理人赵娜、朱智锴、被告姜大富及其委托诉讼代理人朱立斌到庭参加诉讼。第二次开庭，原告东水支行的委托诉讼代理人赵娜、被告姜大富的委托诉讼代理人朱立斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 东水支行的诉讼请求：1.撤销（2013）邵执委字第18号《关于被执行人邵武市九亮工贸有限公司（以下简称九亮公司）系列案件执行款分配方案》（以下简称《分配方案》）；2.九亮公司所有的坐落于邵武市××镇××工业园的房产及土地使用权的拍卖余款2047449.4元优先分配给东水支行。事实和理由：东水支行与九亮公司等金融借款合同纠纷一案，福州市中级人民法院作出（2013）榕民初字第297号民事判决书，判决：一、九亮公司在本判决生效之日起偿还东水支行借款本金600万元并支付利息（至2013年2月5日的利息为258499.33元，从2013年2月6日起，以600万元本金为基数，按中国人民银行同期贷款利率加收50%，逾期还款利息为在上述利息基础上再上浮50%的标准计算至本判决确定的还款之日止；二、九亮公司在本判决生效之日十日内赔偿东水支行律师代理费60000元；三、东水支行有权就九亮公司坐落于邵武市××镇××工业园的房产（房屋所有权证号：房权证邵武字第2××2、2××3、2××7号，土地使用证号：邵武市国用（2006）第1××3号）折价或以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿本判决确定的第一、二项债务......。上述判决生效后，东水支行向福州中院申请强制执行，后邵武法院接受福州中院的委托执行该案，案号：（2013）邵执委字第18号。执行期间，邵武法院处置九亮公司所有的位于邵武市××镇××工业园的工业房地产（房权证号：××、2××3、2××7、2××6号，国有土地证号：邵武市国用（2006）第1&tim**;×3号），成交价为5712824元。2018年10月19日，邵武法院在扣除上述拍卖的评估费后，将拍卖款中的3625245.6元先行分配给东水支行，其中5000元为财产保全费、60000元为律师费、3560245.6元为债权本金。2020年8月10日，邵武法院作出（2013）邵执委字第18号《分配方案》，确定将拍卖余款2047449.4元分配如下：一、收取执行费61869元；二、由姜大富优先受偿120万元用于支付工人工资；三、扣除第一、二项款项、剩余785580.4元由东水支行优先受偿。东水支行认为该分配方案没有事实和法律依据，应予撤销，理由如下：一、姜大富无权主张工程款的优先受偿权。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条的规定，工程款优先受偿权的权利主体是与发包人订立建设工程施工合同的承包人，与九亮公司签订承包合同的是福建省邵武市六建工程有限公司（以下简称六建公司），姜大富是挂靠六建公司的实际施工人，实际施工人不具有优先受偿的主体资格，故姜大富无权主张工程款的优先受偿权，且（2012）邵民初字第2899号民事判决书亦未确认姜大富对九亮公司办公楼享有优先受偿权。二、东水支行有权对拍卖余款全部优先受偿。九亮公司坐落于邵武市××镇××工业园的房产与土地（房屋所有权证号：房权证邵武字第2××2、2××3、2××7号，土地使用证号：邵武市国用（2006）第1××3号）是东水支行的抵押物，根据（2013）榕民初字第297号民事判决书的认定，东水支行有权就拍卖价款优先受偿；又因房屋所有权证为2××6号的房产建造于抵押土地上，且在办理抵押登记前已建成，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十二条的规定，前述房产应视为一并抵押。东水支行据此于2014年9月10日向邵武法院申请对前述房产拍卖款享有优先受偿权，邵武法院作出（2013）邵执委字第18号执行裁定书予以确认。现东水支行对九亮公司的债权尚有本金2439754.4元及利息8424916.43元未能受偿，拍卖余款应在扣除执行费后全部优先分配给东水支行。 姜大富辩称，2010年11月，九亮公司需在邵武市城郊经济开发区建设办公楼，委托姜大富进行土建施工。姜大富挂靠六建公司与九亮公司签订了《承包合同》。之后，姜大富让万光辉、卢吉太、许可文等26名农民工进场施工。2011年4月，九亮公司将办公楼的装饰装修也交给姜大富施工。4月20日，九亮公司与姜大富挂靠的六建公司签订《装饰装修工程合同书》。2011年8月31日，办公楼建设和装修全部施工完毕。期间，九亮公司先后预付105万元给姜大富用于购买钢筋、混凝土、砖块等施工材料及支付部分农民工工资。2011年10月初，九亮公司入驻办公大楼，但未与姜大富结算，也未支付工程余款。2012年7月19日，九亮公司确认材料费1454438元、工人工资及管理费1395562元。同日，九亮公司的法定代表人和股东共同向姜大富出具了欠条1份。2012年9月6日，姜大富向邵武法院提起诉讼，同日申请财产保全。邵武法院经审理作出（2012）邵民初字第2899号民事裁定书，裁定保全了九亮公司的办公楼。之后，邵武法院作出（2012）邵民初字第2899号民事判决书，判决九亮公司应向姜大富支付180万元工程款及利息。九亮公司未按生效判决履行给付义务，姜大富于2013年4月申请强制执行。执行期间，九亮公司的厂房、办公楼、土地和设施设备于2018年5月21日以5712824元拍卖成交。之后，邵武法院先行向东水支行支付3625245.6元，姜大富的债权未清偿。此后，姜大富向邵武法院提供农民工工资相关证明，邵武法院于2020年8月10日作出（2013）邵执委字第18号《分配方案》。九亮公司在2011年11月向东水支行贷款时，未将办公大楼列为抵押物，也未办理抵押登记，东水支行对办公楼没有优先受偿权。综上，请求人民法院驳回东水支行的全部诉讼请求。 东水支行为支持自己的诉讼主张，向本院提交以下证据： 证1.（2013）执委字第18号之一通知书， 证2.EMS法院专递邮件详情单及物流跟踪信息， 证1、2拟共同证明：东水支行于2020年9月15日收到法院通知书。 证3.（2013）邵执委字第18号《分配方案》，拟证明：邵武市人民法院于2020年8月10日就拍卖余款2047449.4元作出分配方案。 证4.（2012）邵民初字第2899号民事判决书，拟证明：1.与九亮公司签订合同的是六建公司，姜大富对九亮公司办公楼的拍卖款不享有优先受偿权；2.2011年8月31日，九亮公司办公楼建设和装修全部施工完毕，同年10月初，九亮公司验收合格并入驻。 证5.（2013）榕民初字第297号民事判决书，拟证明：1.东水支行有权就九亮公司坐落于邵武市××镇××工业园的房地产［房屋所有权证号：房权证邵武字第2××2、2××3、2××7号，土地使用证号：邵武市国用（2006）第1××3号］拍卖价款优先受偿；2.2011年11月29日，九亮公司将前述抵押物抵押给东水支行，并办理抵押登记。 证6.（2013）执委字第18号执行裁定书，拟证明：因房屋所有权证为2××6号的房产（即九亮公司办公楼）建造于抵押的土地上，且在办理抵押登记前已建成，前述房产依法视为一并抵押，东水支行于2014年9月10日申请对前述房产拍卖款享有优先受偿权，邵武法院作出（2013）邵执委字第18号执行裁定书予以确认。 证7.九亮公司欠款信息，拟证明：东水支行对九亮公司的债权尚有本金2439754.4元及利息8424916.43元未能受偿。 姜大富质证称，对证1、2、4无异议。对证3无异议，可证 明姜大富于2012年9月7日提起诉讼的事实。对证5无异议， 但该判决书已确认抵押物不包含办公楼。对证6无异议，但裁定 的相关事实不符合法律规定，姜大富当时已提出执行异议，但执 行局未作出裁定。对证7的真实性、合法性无异议，但东水支行 已获得的拍卖款用于清偿本金或利息的数额无法确认。 本院认为，东水支行所举证1至证6，姜大富对其真实性均无异议，予以采信。证7与认定本案事实之间不具有关联性，不予采信。 姜大富为支持自己的抗辩主张，向本院提供以下证据： 证1.欠条、九亮公司办公楼结算单，拟证明：姜大富与九亮公司于2012年7月19日结算，九亮公司尚欠姜大富180万元的事实。 证2.竣工验收材料，拟证明：姜大富建设的办公楼于2012年3月19日验收的事实。 东水支行质证称，对证1有异议，东水支行不是当事人，无法确定证据的真实性。证2，东水支行不是当事人，无法确认其真实性，但证2可证实九亮公司的办公楼在抵押给东水支行时已建成。 本院认为，姜大富所举证1的欠条，本院（2012）邵民初字第2899号民事判决书已认定其真实性，予以采信。证1的结算单与证2，未经九亮公司核实，无法确认其真实性，不予采信。 为查清本案事实，本院调取本院执行局于2015年8月12日对丁应永所做的执行笔录1份。 东水支行质证称，对笔录形式的真实性没有异议，但该笔录内容为丁应永陈述关于九亮公司的经营情况、厂房使用与租赁情况，不能证明姜大富对九亮公司办公楼享有优先受偿权。丁应永关于九亮公司的办公楼在其土地抵押给东水支行时还没有完全建造完毕的陈述与（2012）邵民初字第2899号民事判决书查明的事实矛盾，不应采信，办公楼建成时间应以上述判决确认的事实为依据。此外，该笔录第3页记载，邵武法院执行局调取的证据中，九亮公司在2011年3月委托邵武市星宸测绘有限公司对办公楼进行房产测绘，且出具了测绘报告，可印证上述判决确认的事实，也进一步证明了九亮公司于2011年11月29日将土地与厂房抵押给东水支行时，讼争办公楼已建成于抵押土地上，根据《中华人民共和国物权法》“房随地走”原则，讼争办公楼应视为与抵押土地一并抵押给东水支行，东水支行对讼争办公楼拍卖款享有优先受偿权。 本院认为，姜大富在本院指定的期限内未对上述笔录进行质证，视为对上述笔录无异议。该笔录系本院执行局工作人员对丁应永所作的笔录，具有真实性，予以采信，但丁应永关于办公楼建成时间的陈述与本院（2012）邵民初字第2899号民事判决书认定的事实矛盾，不予采信。 本院经审理认定事实如下：2010年11月1日和2011年4月20日，姜大富挂靠六建公司分别与九亮公司签订了建设和装修该公司位于邵武市城郊工业园区龙川路办公楼的《承包合同》和《装饰装修工程合同书》。在施工过程中，九亮公司向姜大富预付了105万元工程款。2011年8月31日，办公楼建设和装修全部施工完毕。同年10月初，经九亮公司验收合格，九亮公司于同月入驻办公楼。2012年7月19日，九亮公司的法定代表人丁应永和股东丁冬生与姜大富结算，结算确认工程总造价为2850000元，丁应永、丁冬生并向姜大富出具尚欠1800000元工程款的欠条1份。因九亮公司未付款，姜大富于2012年9月7日向本院对九亮公司提起建设工程施工合同纠纷诉讼，诉讼请求为：九亮公司支付姜大富工程款1800000元，并支付逾期利息（利息从起诉之日起至欠款还清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。本院受理后于2012年10月29日作出（2012）邵民初字第2899号民事判决书，判决：九亮公司应支付姜大富工程款1800000元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率支付自2012年9月7日起至本判决确定的付款之日止的利息，上述款项于本判决生效后十日内付清。该判决生效后，姜大富向本院申请强制执行。 2013年，东水支行向福州市中级人民法院对九亮公司、丁应永、丁冬生提起借款合同纠纷诉讼，福州市中级人民法院受理后于2013年7月8日作出（2013）榕民初字第297号民事判决书，判决：一、九亮公司在本判决生效之日起十日内偿还东水支行借款本金600万元并支付利息（至2013年2月5日的利息为258499.33元；从2013年2月6日起，以600万元本金为基数，按中国人民银行同期贷款利率加收50%，逾期还款利息为在上述利息基础上再上浮50%的标准计算至本判决确定的还款之日止）；二、九亮公司在本判决生效之日起十日内赔偿东水支行律师代理费60000元；三、东水支行有权就九亮公司坐落于邵武市××镇××工业园区的房产（房屋所有权证号：房权证邵武字第2××2号、房权证邵武字第2××3号、邵房权证字第2××7号，土地使用证号：邵武市国用（2006）字第1××3号）折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿本判决确定的第一、二项债务；四、丁应永、丁冬生对本判决确定的第一、二项债务承担连带清偿责任。该判决生效后，东水支行向福州市中级人民法院申请强制执行，福州市中级人民法院委托我院执行。执行中，东水支行于2014年9月10日向本院提出申请，要求对九亮公司办公楼拍卖、变卖价款享有优先受偿权。本院审查后作出（2013）邵执委字第18号执行裁定书，裁定：东水支行对九亮公司办公楼拍卖、变卖价款享有优先受偿权。 2020年8月10日，我院作出（2013）邵执委字第18号《分配方案》，内容为：本次分配的款项为被执行人九亮公司所有的坐落于邵武市××镇××工业园的房产及土地使用权拍卖剩余款2047449.4元，具体分配如下：一、收取执行费61869元；二、由申请执行人姜大富优先受偿120万元用于支付工人工资；三、扣除第一、第二项款项，剩余785580.4元由申请执行人东水支行优先受偿。东水支行对《分配方案》提出书面异议后，姜大富提出书面的反对意见。2020年9月10日，我院作出（2013）执委字第18号之一通知书，告知东水支行姜大富已提出书面的反对意见，东水支行可收到本通知之日起十五日内以姜大富为被告向本院提起诉讼，逾期未提起诉讼的，本院将按照原分配方案进行分配。东水支行于2020年9月15日收到上述通知书。 另查明，2015年8月12日，本院执行局应姜大富举报，将丁应永从九亮公司带至本院，并对丁应永做了1份执行笔录，丁应永承认：九亮公司向东水支行贷款时，九亮公司生产经营正常，且厂房也是九亮公司使用；傅建勇、黄建清、何道明、王中宝等人向本院提供的几份租赁合同中有两份合同的落款时间早于九亮公司向东水支行抵押贷款时间，是因为租赁合同上的落款时间是应傅建勇等人的要求倒签，并非租赁时间早于抵押贷款时间。 本院认为，姜大富与九亮公司签订的《承包合同》为无效合同，姜大富并非承包人而是实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”规定的是发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，即实际施工人有条件向发包人主张工程价款，但并未规定实际施工人享有工程价款的优先受偿权。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”仅规定承包人享有工程价款优先受偿权，亦未规定实际施工人也享有该项权利。因此，《分配方案》确定姜大富优先受偿120万元没有事实和法律依据，对东水支行要求撤销《分配方案》的诉请予以支持，并将案涉房产及土地使用权的拍卖余款2047449.4元在扣除执行费61869元后的余款1985580.4元优先分配给东水支行。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下： 一、撤销邵武市人民法院（2013）邵执委字第18号《关于被执行人邵武市九亮工贸有限公司系列案件执行款分配方案》。 二、邵武市九亮工贸有限公司所有的坐落于邵武市××镇××工业园的房产及土地使用权拍卖剩余款2047449.4元在扣除执行费61869元后，余款1985580.4元由原告招商银行股份有限公司福州东水支行优先受偿。 三、驳回原告招商银行股份有限公司福州东水支行的其他诉讼请求。 案件受理费100元，由被告姜大富负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省南平市中级人民法院。 审 判 长  张郑萍 人民陪审员  陈克兴 人民陪审员  宋建云 二〇二一年三月十六日 法官 助理  高秀丽 书 记 员  黄维颖