广东省广州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）粤01民终22656号上诉人（原审原告）：北京万士丰实业有限公司，住所地北京市朝阳区霄云里8号楼1单元201内027A。法定代表人：刘洪涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：王朔，广东华安联合律师事务所律师。委托诉讼代理人：严瑞丝，广东华安联合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：瑞晟房地产开发（深圳）有限公司，住所地广东省深圳市福田区莲花街道福中三路1006号诺德中心24F。法定代表人：孟雅涛，该公司执行董事。被上诉人（原审被告）：顾琦，男，1977年4月17日出生，汉族，住广东省广州市天河区。被上诉人（原审被告）：李雨龙，男，1977年3月31日出生，汉族，住广东省深圳市福田区。三被上诉人共同委托诉讼代理人：李茁，重庆百君律师事务所律师。三被上诉人共同委托诉讼代理人：杨洪鑫，重庆百君律师事务所律师。原审第三人：中商联合财富投资基金（北京）有限公司，住所地北京市朝阳区安立路68号2层68-2内2F-019、020。法定代表人：张晓金。原审第三人：广州百嘉信集团有限公司，住所地广东省广州市天河区黄埔大道西100号之二2004。法定代表人：钟冠业，该公司执行董事。上诉人北京万士丰实业有限公司（以下简称万士丰公司）因与被上诉人瑞晟房地产开发（深圳）有限公司（以下简称瑞晟公司）、顾琦、李雨龙，原审第三人中商联合财富投资基金（北京）有限公司（以下简称中商公司）、广州百嘉信集团有限公司（以下简称百嘉信集团）损害公司利益责任纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初22557号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。万士丰公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.支持万士丰公司全部诉讼请求；3.瑞晟公司、顾琦、李雨龙承担一、二审全部受理费。事实和理由：（一）一审判决没有充分考虑本案基本事实，由于瑞晟公司、顾琦、李雨龙侵占本应由百嘉信集团支配使用的募集资金，导致“太阳新天地”购物中心升级改造项目未能顺利进行；封闭期为一年的中商鼎新一期私募股权投资基金，期满也未能兑付投资本金和收益，严重损害百嘉信集团投资人、债权人和万士丰公司的合法权益。（二）一审判决认为不存在“情况紧急”“不立即起诉将会使公司利益受到难以弥补的损害”与事实不符。百嘉信集团已完全失控，由于包括本案所涉款项在内的大量款项被转移和秦团，百嘉信集团已处于破产边缘，万士丰公司有权以自己的名义提起诉讼。2019年2月，瑞晟公司抢走百嘉信公司公章和营业执照；2019年3月4日，百嘉信集团监事召集股东万士丰公司、上海訾希上午信息咨询合伙企业（有限合伙）（以下简称訾希企业）、瑞晟公司召开临时股东会议，选举出新的董事会成员，该股东会决议经公司表决权60%同意通过；同日，百嘉信集团召开董事会，选举钟冠业为董事长，法定代表人亦变更为钟冠业。因瑞晟公司与原法定代表人不配合办理工商变更登记手续，百嘉信公司诉至法院请求返还证照、财务凭证及变更公司登记，该案仍在审理中。瑞晟公司侵占募集资金，转移增资款，致使百嘉信集团募集资金流失，资产被拍卖，甚至被债权人向法院申请破产，公司经营瘫痪。顾琦、李雨龙作为瑞晟公司股东及涉案基金投资协议签约人，串通瑞晟公司侵吞百嘉信集团资金，违反基金投资协议约定和公司法规定。万士丰公司起诉符合《中华人民共和国公司法》第一百五十条情形，有权根据《中华人民共和国公司法》第二十条、第一百五十一条以百嘉信集团股东的名义提起诉讼，请求瑞晟公司、顾琦、李雨龙返还侵占资金。（三）一审判决认为百嘉信集团的财务人员对款项转出有审签，但忽略包括转款权限在内的经营管理权实际掌握在瑞晟公司委派的经营管理团队等事实。财务人员在《使用资金申请表》上审签，并不表明款项转出不存在侵害公司利益的情形，也不表明其签字得到万士丰公司和訾希企业的认可。不能以财务人员审签与否，作为判断经营团队和股东转出款项是否存在侵害公司利益的充分必要条件。瑞晟公司、顾琦、李雨龙辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。本案所涉的转款行为发生在2018年4月，万士丰公司2019年的6月起诉，时间跨度久，充分说明本案不具备万士丰公司所称紧急性、急迫性。一审判决查明，百嘉信集团的财务审批单上有财务吕碧君签字，吕碧君是万士丰公司派驻百嘉信集团的代表，说明万士丰公司知晓并同意该转款行为，并非是由百嘉信集团财务人员或董监高互相串通、勾结侵害公司利益。百嘉信集团述称，其同意万士丰公司的全部上诉请求及意见。瑞晟公司操控其司管理层暴力抢夺公章和营业执照，将其他两股东委托的代表和工作人员赶出公司。后，其司召开股东会，选举产生公司新的董事会成员和法定代表人，而瑞晟公司不愿交出公章和营业执照，拒不配合办理工商登记变更手续。由于瑞晟公司及其控制的管理团队的行为，其司处于失控状态。2020年10月15日，其司更换公司和华骏公司、太阳新天地的法定代表人、董事、监事等，并在广州市市场监督管理局完成变更登记(备案)。瑞晟公司利用实际控制其司和太阳新天地购物中心的便利，串通顾琦、李雨龙侵占募集资金，利用关联公司挪用、转移增资款，导致大阳新天地购物中心升级改造项目未能顺利进行，其司募集资金流失，资产被拍卖，甚至被债权人向法院申请破产，公司经营陷于瘫痪。若万士丰公司不立即起诉，将会使其司利益受到难以弥补的损害。瑞晟公司转走涉案款项情况属实，应当返还其司。一审诉讼中，其司仍处于瑞晟公司操控下，无法代表其司真实意思表示。中商公司经本院合法传唤未到庭，亦未提交书面意见。万士丰公司向一审法院起诉请求：1.判令瑞晟公司、顾琦、李雨龙共同向百嘉信集团返还侵占的投资款1350万元及利息（按中国人民银行同期贷款利率从起诉之日起计至全部付清之日止）；2.由瑞晟公司、顾琦、李雨龙承担本案诉讼费。一审法院认定事实：广州华骏实业有限公司（以下简称华骏公司）经工商核准登记成立于1994年2月24日，类型为有限责任公司（法人独资），历经股东变更，现登记股东为百嘉信集团公司，注册资本11000万人民币，董事长为吴广佳，董事为列伟洪、陈胜杞，法定代表人为吴广佳。百嘉信集团经工商核准登记成立于2000年3月9日，类型为其他有限责任公司，股东为梁勤、梁娜；2017年8月9日，历经股东变更，百嘉信集团登记股东为万士丰公司（出资30%）、訾希企业（出资30%）、瑞晟公司（出资40%），注册资本10000万人民币，监事为黄寿金，董事为列伟洪、吴广佳、钟冠业，法定代表人为吴广佳。广州太阳新天地购物中心有限公司（以下简称太阳新天地）经工商核准登记成立于2011年7月19日，类型为有限责任公司（法人独资），登记股东为百嘉信集团公司，注册资本1000万人民币，董事长为吴广佳，董事为陈胜杞、黄秋霞、吴广佳，法定代表人为吴广佳。瑞晟公司经工商核准登记成立于2016年9月13日，类型为有限责任公司，原股东为顾琦、李雨龙，历经股东变更，现登记股东为李雨龙、胡志珍、中商公司，注册资本5750万人民币，法定代表人为胡志珍。2017年11月21日，百嘉信集团人事任免通知显示，吕碧君为百嘉信集团公司融资部总监兼财务部副总监，协助副总裁管理、开展集团融资部、财务部、结算部的日常业务工作。2018年3月19日，由中商公司发行成立中商鼎新一期私募股权投资基金（基金编号：SCN982），基金规模1.2亿元，基金管理人为中商公司，基金托管人为平安银行股份有限公司深圳分行，资金用途为投资于太阳新天地部分升级改造项目，基金形式为一年内封闭运作，基金投资范围：主要通过股权转让或增资扩股方式投资于非上市公司企业股权。通过投资标的公司瑞晟公司股权，从而间接投资于广州太阳新天地购物中心广场。2018年3月27日，中商公司（甲方）、顾琦（乙方1）、李雨龙（乙方2）统称乙方、百嘉信集团（丙方）签订一份《中商鼎新一期私募股权投资基金投资协议》（编号为zsdxz001）及《中商鼎新一期私募股权投资基金投资协议之补充协议》（编号为zsdxz001），约定：中商鼎新一期私募股权投资基金投资的目标公司为瑞晟公司，乙方顾琦、李雨龙为目标公司瑞晟公司持股股东，丙方为百嘉信集团，由甲方中商公司作为基金管理人，对目标公司瑞晟公司进行增资120000000元，募集资金用于“太阳新天地”购物中心升级改造项目；……第3.5.1条：乙方承诺并保证，目标公司收到本次增资的投资款项后，将确保本次增资的资金用于广州太阳新天地购物中心升级改造项目，目标公司、乙方、丙方均不得挪用增资款。上述投资协议签订后，中商公司与太阳新天地还签订《应收账款质押登记协议》，约定将太阳新天地购物中心产生的租金收入形成的应收账款质押给中商公司。同时，中商公司也与华骏实业签订《应收账款质押登记协议》，确认将华骏实业经营的太阳新天地购物中心产生的租金收入形成的应收账款质押给中商公司。2018年4月16日，中商鼎新一期私募股权投资基金经中国证券投资基金业协会备案公示，并且成功募集资金。2018年4月18日，第一笔募集资金1200万元人民币付至百嘉信集团账户后，当天即有260万元被转至瑞晟公司账户。该笔资金的使用，在百嘉信集团《使用资金申请表》上，经过财务负责人吕碧君以及副总经理陈虹的审签。2018年4月20日，第二笔募集资金2000万元人民币付至百嘉信集团账户后，当天又有1090万元被转至瑞晟公司账户。该笔资金的使用，在百嘉信集团《使用资金申请表》上，亦经过财务负责人吕碧君以及副总经理陈虹的审签。2018年10月15日，百嘉信集团公司的股东瑞晟房地产公司、訾希企业、万士丰公司召开股东会并作出《股东会决议》，一、同意免去吴达健的董事职务，同意选举吴广佳为董事，任期三年。二、同意免去吴达健的董事长兼经理职务，同意选举吴广佳为董事长兼经理，任期三年。三、同意法定代表人由吴达健变更为吴广佳。四、同意重新制订新公司章程，旧的公司章程作废。同日，股东万士丰公司、訾希企业、瑞晟房地产公司签订《广州百嘉信集团有限公司章程（设董事会）》，约定，……第十一条股东会的职权本公司股东会由全体股东组成，为公司的权力机构。其职权是：1、决定公司的经营方针和投资计划；2、选举和更换董事，决定董事的报酬；3、选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；4、审议批准董事会的报告；5、审议批准监事的报告；……第十二条公司设董事会，成员为3人，由股东会选举产生。董事任期3年，任期届满可连选连任。董事会设董事长一人。可以设副董事长，由董事会选举产生。二、董事会行使下列职权：1、召集股东会，并向股东会报告工作；2、执行股东会的决议；3、决定公司的经营计划和投资方案；4、制订公司的年度财务预算方案、决算方案；……第十四条监事的职权一、公司不设监事会，监事1名，监事任期为三年，任期届满，可连选连任。董事、高级管理人员不得兼任监事。监事行使下列职权：1、检查公司财务；2、对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议；3、当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正；4、提议召开临时股东会会议，在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议；5、向股东会会议提出提案；6、依照《公司法》第一百五十一条的规定，对董事、高级管理人员提起诉讼。董事、高级管理人员不得兼任监事。……第十八条董事长为公司的法定代表人。……第十九条法定代表人行使下列职权：1、法定代表人是法定代表公司行使职权的签字人；2、法定代表人在法律、行政法规以及本章程规定的职权范围内行使职权，代表公司参加民事活动，对企业的生产经营和管理全面负责。2018年12月3日，百嘉信集团公司的股东瑞晟房地产公司、訾希企业、万士丰公司召开股东会并作出《股东会决议》，决议：同意免去陈虹、刘晓军董事的职务，任命列伟洪、钟冠业为董事，任期三年。同意免去吕碧君的监事职务，任命黄寿金为监事，任期三年。2019年1月31日，百嘉信集团公司经营管理团队的陈虹、连庆、张宝泉、吴达健等四人共同向百嘉信集团公司股东提交了《辞职信》，称因公司股东无法解决债务逾期等问题，经营团队无法继续推进经营工作，申请辞职。2019年2月1日，百嘉信集团公司向全员工发出《人事任免通知》，决定免去吴达健百嘉信集团公司董事长职务；……免去陈虹百嘉信集团公司副总裁职务。2019年2月28日，唐允祥向广州市中级人民法院申请强制执行华骏公司、百嘉信集团公司、太阳新天地资产【执行案号：(2019)粤01执890号】。法院立案后，下达《执行裁定书》、《履行到期债务通知书》等文件，截留了太阳新天地租户的租金。百嘉信集团公司股东之间矛盾因百嘉信集团公司、华骏公司、太阳新天地的债务纠纷而触发。2019年2月27日，百嘉信集团公司股东之间先后向一审法院提起诉讼【案号：(2019)粤0106民初5637、5638号】，主张各自诉求。2019年3月4日，百嘉信集团公司的股东訾希企业、万士丰公司（委托吕碧君代表公司出席）召开临时股东会并作出4份《临时股东会决议》，决议:同意免去吴广佳的董事长兼经理职务，同意选举钟冠业为董事长，任期三年。同意法定代表人由吴广佳变更为钟冠业。同意免去吴广佳、列伟洪的董事职务，同意选举吕碧君、贾玉磊为董事，任期三年。同意立即停用并作废百嘉信集团公司原营业执照正副本，同意办理变更百嘉信集团公司营业执照。同意立即停用并作废百嘉信集团公司原公章，同意启用新的百嘉信集团公司公章。同日，百嘉信集团公司作出《董事会决议》。百嘉信集团公司股东瑞晟房地产公司与訾希企业、万士丰公司之间矛盾进一步恶化。2019年11月19日，瑞晟房地产公司向一审法院提起诉讼【案号：(2019)粤0106民初41273号】，要求确认2019年3月4日百嘉信集团公司作出的《临时股东会决议》、《董事会决议》均不成立。该案现尚在审理之中。2019年6月26日，万士丰公司诉至一审法院，提出上述诉讼请求。一审法院认为，本案系损害公司利益纠纷，是指公司股东滥用股东权利或董事、监事、高级管理人员违反法定义务，损害公司利益而引发的纠纷。《中华人民共和国公司法（2018修正）》第三条规定，公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。百嘉信集团公司系经工商核准登记成立的有限责任公司，具备法人资格，可以独立进行民事活动。《中华人民共和国公司法（2018修正）》第一百五十一条规定，董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。根据上述法律规定，万士丰公司作为百嘉信集团公司的股东之一，仅仅在“他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的”、“情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的”的情况下有权“以自己的名义“直接对损害百嘉信集团公司利益的他人提起诉讼。本案中，瑞晟房地产公司也系百嘉信集团公司的股东之一，2018年4月18日、2018年4月20日，百嘉信集团账户资金中260万元、1090万元分别被转至瑞晟公司账户，该转账行为经过百嘉信集团公司财务人员审签，系百嘉信集团公司经营活动范围之内。万士丰公司诉称瑞晟公司串通顾琦、李雨龙挪用、侵占增资款1350万元要求返还给百嘉信集团公司的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国公司法（2018修正）》第三条、第五十三条、第一百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第二十五条的规定，判决：驳回百嘉信公司的全部诉讼请求。一审案件受理费102800元、财产保全费5000元，均由百嘉信公司负担。本院审理查明，万士丰公司确认，吕碧君系其指派到百嘉信集团公司的管理人员。此外，万士丰公司对为何在2019年6月才起诉作出解释，2019年3月、4月百嘉信集团公司持股比例合计60%的两大股东召开股东会，作出股东会决议，更换法定代表人、董事会和监事会成员，但在变更登记时，遭到瑞晟公司的阻扰。2019年5月之后，百嘉信集团公司已经处于失控状态，故提起本案诉讼。另查，2019年5月23日，百嘉信集团公司监事黄寿金作为诉讼代表人，以该公司名义向广州市天河区人民法院提起两个诉讼，分别是：1.（2019）粤0106民初17990号案，原告广州百嘉信集团有限公司，被告吴达健、陈虹、列伟洪、瑞晟房地产开发（深圳）有限公司、广州戎威物业管理有限公司；2.（2019）粤0106民初17991号案，原告百嘉信集团公司，被告吴达健、陈虹、列伟洪、瑞晟房地产开发（深圳）有限公司、中晟（广州）不动产经营有限公司。两案均经一审、二审审结，最终均判决驳回百嘉信集团公司的全部诉讼请求。本院认为，本案系股东以自己的名义提起的损害公司利益责任纠纷，故应首先审查清楚万士丰公司是否为适格的原告这一主体问题。根据《公司法》第一百五十一条的规定，股东提起代表诉讼的前置程序之一是，股东必须先书面请求公司有关机关向人民法院提起诉讼。一般情况下，股东没有履行该前置程序的，应当驳回起诉。但是，该项前置程序针对的是公司治理的一般情况。《公司法》第一百五十一条第二款规定了前置程序的豁免情形，即情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害，股东才可以直接提起代表诉讼。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第25条还增加了一种豁免前置程序的情形，即如果查明的相关事实表明，根本不存在该种可能性的，人民法院不应当以原告未履行前置程序为由驳回起诉。因履行前置程序是股东提起代表诉讼的前提，对于具体案件中是否存在上述可以豁免前置程序的例外情形，应当由万士丰公司承担举证责任。但是，在本案中，第一，从行为发生时间上来看，百嘉信集团两次转账均发生在2018年4月，且按照百嘉信集团公司管理流程经由财务负责人吕碧君以及副总经理陈虹的共同审签；而提起本案诉讼的时间是2019年6月，该诉讼明显属于公司股东内部发生争议后，才对公司此前内部正常管理行为提出的事后异议，明显不符合上述法律规定之要旨。第二，2019年5月23日，百嘉信集团公司的监事黄寿金代表公司提起两起损害公司利益责任纠纷的诉讼，说明该公司内部监督机制实际上依然能够正常发挥作用。在此情况下，并不存在豁免前置程序的例外情形，万士丰公司未履行现请求的前置程序即以自己的名义提起代表诉讼，不符合上述法律规定。《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款规定，立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉，故本案应当驳回万士丰公司的起诉。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（一）项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款、第三百三十条的规定，裁定如下：一、撤销广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初22557号民事判决；二、驳回原告北京万士丰实业有限公司的起诉。一审案件受理费102800元、二审案件受理费102800元，均予以退还。本裁定为终审裁定。审判长 邓 娟审判员 练长仁审判员 杨 凡二〇二一年三月十六日书记员 成宇珑李玉婷