江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏06民终336号上诉人（原审被告）：南通华荣建设集团有限公司，住所地江苏省南通市崇川区城港路**。法定代表人：张进荣，该公司董事长。委托诉讼代理人：沈志成，江苏通成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：连平县中建混凝土有限公司，住，住所地广东省连平县忠信镇水滣村/div>法定代表人：林小芬，该公司执行董事。委托诉讼代理人：黄黎玉，广东万绿律师事务所律师。原审被告:东源县泰宝农业科技有限公司，住，住所地广东省东源县顺天镇牛生塘村委会万丈下小组**/div>法定代表人：朱伟文，该公司执行董事。上诉人南通华荣建设集团有限公司（以下简称华荣公司）因与被上诉人连平县中建混凝土有限公司（以下简称中建公司）及原审被告东源县泰宝农业科技有限公司（以下简称泰宝公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省南通市崇川区人民法院（2020）苏0611民初358号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华荣公司上诉请求：撤销一审判决，驳回中建公司对我司诉请。事实和理由：1.中建公司提交的2018年1月3日购销合同并未实际履行，不能作为定案证据。（1）我司与惠州市泰宝集团有限公司（以下简称泰宝集团）签订的施工合同约定材料由我司提供，因此我司（广东分公司）与中建公司签订购销合同，后因施工合同被废止未实际履行，购销合同就不再履行。（2）泰宝公司与我司（广东分公司）就案涉工程签订建设工程施工合同，为固定单价，材料由泰宝公司提供，因此我司无需再购买混凝土。（3）从中建公司所举证据也能证明购销合同与其在本案中主张的买卖关系没有关联。本案所涉工程施工合同于2018年3月1日签订，中建公司所举购销合同却签订于2018年1月3日，显然与其本案主张没有关联。如购销合同实际履行，依据合同约定指定收料人为陶志华，但中建公司提供的送货单没有其签名。该合同还约定非该合同印章不得作为结算依据，而中建公司提交的对账单上未见该枚印章，其从未与我司结算过。该合同还约定，我司（广东分公司）购买“中建”牌混凝土，而中建公司提交的送货单上可见除该公司出售的“中建”牌混凝土外，还有案外人提供的“金塔”牌混凝土。已付案涉货款均是由泰宝公司直接支付，与购销合同约定由我司（广东分公司）直接支付不符。在本案形成前，中建公司从未就案涉货款向我司索要，而是一直向泰宝公司索要，其与泰宝公司签订《还款计划书》和《补充协议》，从未通知我司参加。中建公司还就案涉交易直接向泰宝公司开具增值税发票，亦与合同约定不符。从中建公司提交的对账单可见，其将出售给泰宝公司的与案涉工程无关的混凝土也混在本案诉讼标的中，明显与案涉合同无关。2.案涉混凝土买卖发生在中建公司与泰宝公司之间。3.一审判决存在主观臆断和断章取义。4.即使如一审法院认定案涉混凝土买卖是在履行购销合同，也不能以中建公司提供的对账单和送货单作为认定依据，上述证据均与合同约定不符。中建公司辩称：1.我司已按2018年1月3日签订的购销合同履约，华荣公司应依约支付货款，泰宝公司依约承担连带责任。我司是案涉工程供应商，华荣公司是承建商，泰宝公司是业主方。工程已实际施工建设，我司已按约供料，由于泰宝公司资金问题导致停工与我司无关。由于项目停工我司找不到华荣公司工作人员，泰宝公司提出代付货款我司就同意了，由于我司急于要求担保人代付，未仔细审核《补充协议》中用词不当之处，华荣公司仍应承担第一位的还款责任。2.履约过程中华荣公司不配合导致履约过程存在瑕疵，但这并不能否认我司已按约供货的事实，华荣公司拒不付款已构成违约。购销合同约定的签收人陶志华，华荣公司自始至终未安排其到现场，曾凡柳也是当初代表华荣公司洽谈签订购销合同的人员之一，我司认为其能够代表华荣公司对账，且这些对账单也得到泰宝公司的确认。至于开票事宜，双方未约定开票与付款先后顺序。3.连平县金塔混凝土有限公司（以下简称金塔公司）自2017年12月14日至2019年12月25日由我司作为总经销商承包经营，其向华荣公司供货实际也属于我司供货。金塔公司的送货单运输车号都写的“中建*号”，司机都是我司员工，卸料方式写的“中建泵”。4.华荣公司在诉讼中拖延时间，干扰审理，多处虚假陈述，有违诚信。泰宝公司二审未应诉陈述。中建公司向一审法院起诉请求：1.判令华荣公司、泰宝公司于判决生效之日起十日内向我司支付货款2377282元及利息（利息从2019年4月15日起至2019年8月19日止按年利率6%计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.诉讼费用由华荣公司、泰宝公司负担。一审法院认定事实：2017年12月，华荣公司与泰宝集团签订施工合同书一份，约定由华荣公司承建东源县顺天镇泰宝集团农业科技园内泰宝中药材交易中心基地1期（7栋）、2期（13栋）的土建、防雷、排污、排水、门窗、天面防水、外墙工程，工程期限为360天，合同总价约1.8亿元。2018年1月3日，华荣公司与中建公司签订购销合同一份，约定由中建公司向华荣公司承建工程河源泰宝中药材交易中心供应商品混凝土，预计方量不超过5万立方米，实际混凝土供应数量按华荣公司签收的送货单及双方签字确认的结算单为准，双方对不同混凝土标号价格进行明确约定，同时约定若市场原材料单价变化超过正负5%或市场单价整体调整时，则中建公司与华荣公司另行商议定价，并签订单价调整回复函，交货地点及方式为由华荣公司在工程施工现场收货，产品由中建公司负责运输等，泰宝公司作为担保人在该合同上签字。2018年3月1日，泰宝公司与华荣公司另行签订建设工程施工合同一份，约定由华荣公司承建河源市泰宝中药材交易中心A区中药交易一期工程，工程承包范围为土建、防雷、排污、排水、门窗、天面防水、外墙，合同价为3964.842万元。2018年1月至2018年11月期间，中建公司及连平县金塔混凝土有限公司向华荣公司承建的上述工程工地供应混凝土，双方按月进行对账，其中2018年1月3日至2018年8月30日供货由曾凡柳等签字并加盖华荣公司泰宝中药材交易中心基地项目部印章；2018年9月1日至2018年11月30日的供货由泰宝公司法定代表人朱伟文签字并加盖泰宝公司印章。2018年4月19日，中建公司向华荣公司发出调价函，该函由曾凡柳签收并加盖华荣公司泰宝中药材交易中心基地项目部印章。2018年8月1日，中建公司向华荣公司发出调价函，该函由曾凡柳签收并加盖华荣公司泰宝中药材交易中心基地项目部印章。2018年11月9日，泰宝公司与中建公司签订《还款计划书》一份，载明泰宝公司项目承建商（华荣公司）尚欠中建公司货款，经泰宝公司与中建公司协商，该公司同意代华荣公司偿还拖欠货款，双方确认截止2018年8月31日，华荣公司尚欠中建公司货款2220834元，泰宝公司同意向中建公司支付上述货款，并承诺分期付款，第一期为2018年12月10日前付清50万元，第三期2019年1月20日前付清100万元，第三期2019年3月30日前结清，同时特别约定该还款计划书不影响中建公司按原合同追究原合同主体的合同责任。朱伟作为该《还款计划书》的保证人在该协议上签字。2019年4月14日，泰宝公司与中建公司签订《补充协议》一份，载明双方确认截止2018年8月31日泰宝公司拖欠中建公司货款2220834元，还款计划书签订后，该公司向中建公司支付货款180410元（含惠州金锐建筑工程有限公司80410元）。另还款计划书签订后，中建公司又（包括惠州金锐建筑工程有限公司）提供了混凝土货值512201元，因此截止2019年4月12日，泰宝公司仍拖欠中建公司混凝土货款2633035元。本案一审的争议焦点为：案涉混凝土的购买主体如何认定？一审法院认为，中建公司与华荣公司的混凝土购销合同成立并实际部分履行，华荣公司与泰宝公司系案涉混凝土不同供应期间的购买主体，理由分析如下：一、中建公司与华荣公司一致确认双方签订购销合同的事实，中建公司提供了混凝土的送货单，在该送货单上载明了收货单位、联系人手机号码、送货地点，送货时间、送货车号等信息，收货人员在该送货单上签收，中建公司亦按月与曾凡柳、任长存等进行对账，对账单上加盖有华荣公司的项目部公章（虽然华荣公司向公安部门进行控告，认为该项目部公章非其公司所刻制，但该项目部公章的真伪、是否涉嫌犯罪并非本案处理的前提，并不影响本案实体民事部分的处理），可以确认中建公司向案涉工地供应混凝土的事实，华荣公司亦当庭确认上述工程系由其公司广东分公司承接，未进行转包、分包，现有证据足以认定中建公司与华荣公司所签购销合同已实际部分履行的事实；二、华荣公司所提供的2017年12月《泰宝中药材交易中心建筑施工合同书》、2018年3月1日《建设工程施工合同》两份合同的工程范围并不一致，且从两份合同内容无法得出案涉工程的混凝土最初约定由承建方华荣公司提供，后又变更由发包方泰宝公司提供的事实结论，华荣公司亦未能提供证据证明中建公司在与华荣公司签订购销合同后，又依据变更的总施工合同另行与发包方泰宝公司签订混凝土购销合同的事实，华荣公司辩称泰宝公司与中建公司另行签订混凝土购销合同没有事实依据；三、中建公司与泰宝公司所签还款计划书明确载明，中建公司系与华荣公司签订购销合同，华荣公司拖欠货款，泰宝公司仅是作为连带责任保证人同意代为支付货款，泰宝公司显非案涉购销合同的相对方；四、退一步讲，合同具有相对性，只在特定的当事人之间发生法律效力，即便华荣公司最终与案涉工程的发包方即泰宝公司将合同变更为由发包方供应混凝土，该约定对中建公司与华荣公司所签混凝土购销合同亦无约束力。中建公司只要已向华荣公司履行供货义务，华荣公司即负有支付货款的合同义务；五、截止2018月8月31日，华荣公司结欠中建公司货款数额为2220834元，对此数额，泰宝公司在还款计划书及补充协议中两次予以确认。在2018年9月至11月期间中建公司虽仍有供货行为，但此期间的供货应系发生于其与泰宝公司之间，与华荣公司无涉，因为由于工程款问题华荣公司当时已停止施工，泰宝公司因施工需要系以自己名义向中建公司另行购买混凝土，该事实印证于以下两个方面：（一）还款计划书出具于2018年11月9日，补充协议出具于2019年4月14日，上述两份证据均形成于2018年8月份后数月，中建公司与泰宝公司从未就华荣公司在此期间的货款进行结算确认，且2018年9月至11月间的对账单系由泰宝公司法定代表人朱伟文签字并加盖泰宝公司印章，并无华荣公司相关人员的签字及加盖项目部印章；（二）中建公司证人谢某当庭确认，2018年9月后经泰宝公司法定代表人朱伟文所签对账单涉及的混凝土系其自己工程项目使用，与华荣公司没有关联。综上分析，中建公司与华荣公司、泰宝公司在不同期间内均存在混凝土买卖合同关系，中建公司应当依据不同的合同主体分别进行主张。现中建公司主张案涉全部混凝土货款均系发生于与华荣公司之间，没有事实依据，一审法院部分不予支持。关于货款数额，中建公司确认在还款计划书出具后泰宝公司向其支付货款10万元，从其与泰宝公司的补充协议看，该协议明确载明还款计划书签订后泰宝公司支付货款180410元（含惠州金锐建筑工程有限公司80410元），且证人谢某当庭陈述就此10万元货款的性质中建公司财务未作区分，均挂账至华荣公司名下，故该10万元应认定为系泰宝公司代华荣公司所付货款，依法应予扣减。泰宝公司原为案涉购销合同担保人，但在华荣公司未能支付货款的情况下，其以自己的名义与中建公司签订还款计划书及补充协议，确认结欠货款的事实，其行为仍系以保证人的身份承担保证责任，应当与华荣公司连带向中建公司履行付款义务。综上，一审法院判决：一、华荣公司于判决发生法律效力之日起十日内一次性给付中建公司货款2120834元及利息（以2120834元为基数，自2019年4月15日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、泰宝公司对华荣公司上述第一项判决确定的付款义务承担连带清偿责任；三、驳回中建公司的其他诉讼请求。案件受理费27864元，由中建公司负担5420元，华荣公司、泰宝公司负担22444元。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理，对一审法院采信的证据以及据此认定的案件事实予以确认。另查明：2018年3月1日华荣公司与泰宝公司签订的施工合同约定：签约合同价3964.8420万元，其中材料和工程设备暂估价2181万元，合同价格形式为固定单价。专用条款部分明确合同价格调整方法为，重大设计变更或设计变更金额涉及综合单价超出或减少3%时，3%以内不予调整，3%以外进行调整。又查明：中建公司于2019年8月16日向广东省东源县人民法院提起本案诉讼，后该院裁定将本案移送一审法院审理。华荣公司一审中提交广东省东源县公安局顺天派出所出具的关于其报称案涉项目部印章伪造一案的受案回执，落款时间为2020年8月27日。二审中华荣公司陈述，2017年12月其与泰宝集团签订施工合同约定的泰宝中药材交易中心基地范围比较大，有一些项目未能立项，导致该合同无法备案，后其于2018年3月与泰宝公司就其中的一期工程签订施工合同。该公司承建案涉工程所用混凝土等主要建材由泰宝公司供应，双方在施工合同中虽未明确约定，但在合同通用条款部分有对发包人供应材料保管与使用的相关约定。案涉工程因泰宝公司不能支付相应工程款已成为烂尾工程。曾凡柳确为案涉工地受雇人员，但并非该公司员工，无权代表公司进行结算或变更合同约定。该公司在案涉工程未设立项目部，未印制过项目部印章。中建公司陈述，案涉购销合同系与曾凡柳商谈签订，并由其加盖华荣公司公章，合同履行过程中一直与曾凡柳联系、对账，合同约定的签收人员是陶志华等人，不限于陶志华一人。华荣公司与泰宝公司签订的施工合同约定合同价格3964.8420万元，其中材料和工程设备价款2181万元，华荣公司所述主要建筑材料由泰宝公司供应与事实不符。华荣公司承建的案涉工程楼面部分已完成施工，项目烂尾以后现场找不到华荣公司人员，遂提起本案诉讼。经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：案涉买卖合同交易相对方应如何认定，中建公司要求华荣公司支付相应货款是否依法有据。本院认为，案涉混凝土交易的买方主体应认定为华荣公司。华荣公司与中建公司之间存在买卖合同关系，该买卖合同关系的建立系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。中建公司主张的货款及利息华荣公司应予支付。第一，华荣公司与中建公司订立了书面购销合同。2017年12月华荣公司与泰宝集团签订施工合同承建泰宝中药材交易中心一期、二期工程；208年1月3日华荣公司与中建公司签订购销合同约定由中建公司向泰宝中药材交易中心供应混凝土；2018年3月1日华荣公司与泰宝公司就该交易中心一期工程签订施工合同。华荣公司上诉称案涉购销合同因其与泰宝集团的施工合同废止而未实际履行。从上述合同内容及二审中华荣公司自述看，其与中建公司签订购销合同的目的就是为其承建的泰宝中药材交易中心工程购买混凝土。华荣公司先后签订两份施工合同，两份合同并非毫无关联，工程内容存在包含关系，承包方同为华荣公司，案涉工程虽未竣工结算，但华荣公司已实际施工，而购销合同约定按实际供货方量计算，对于中建公司来说，华荣公司重新订立施工合同的行为无碍其依约履行购销合同。且并无证据证明华荣公司在前份施工合同废止后向中建公司提出终止或解除购销合同，故华荣公司以该理由主张案涉购销合同未履行不能成立。第二，华荣公司称案涉工程由泰宝公司供应混凝土与事实不符。华荣公司上诉称其建造案涉工程的材料由泰宝公司供应，无需购买混凝土。从其与泰宝公司签订的施工合同内容看，明确约定计价方式为固定单价，意即最终工程造价在已确定的单价基础上依据核定的工程量计算得出，结合合同其他相关约定，表明除非发生约定的应予调价事项，该工程的材料款已经包含在合同总价中。华荣公司所述工程所需混凝土由泰宝公司供应显然与事实相悖，违反诉讼诚信，对其所作相关不实陈述本院均不予采信。第三，华荣公司应支付相应货款及逾期利息。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。在华荣公司就案涉工程负有自供混凝土义务的情况下，其未能对所用混凝土来源予以合理说明。反观中建公司，提交了合同依据及详细的送货单、对账单等证据。华荣公司上诉称中建公司所举证据不符合购销合同的约定，与案涉买卖关系无关。从华荣公司提交的证据和其二审陈述看，其认可曾凡柳在案涉工地工作，却否认系该公司人员；其认可案涉购销合同是其广东分公司所签订，却未能明确工地负责人员及管理情况；其否认就案涉工程成立项目部，但该陈述明显不符合建设工程施工常理；其否认刻制项目部印章，但就此提交的公安机关受案回执已在中建公司提起本案诉讼一年之后。可见中建公司对其履行行为存在瑕疵的解释具有一定合理性，华荣公司作为承建方对项目建设未尽谨慎管理之责，相应后果应由其自负。华荣公司所述中建公司向泰宝公司开具发票事宜，其未提交证据加以证明，本院不予采信。综合本案现有证据及相关案情，中建公司所举证据能够证明其向华荣公司履行了案涉购销合同项下供货义务，一审法院已将非案涉工程货款剔除，华荣公司应承担剩余货款支付义务，其逾期未付存在违约，应一并承担相应违约责任。综上所述，华荣公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27864元，由上诉人南通华荣建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 琰审判员 沙 楠审判员 陈燮峰二〇二一年三月五日书记员 王滢梅