江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏01民终1306号上诉人（原审原告）：郑元芳，男，1985年12月28日出生，汉族，住福建省莆田市秀屿区。委托诉讼代理人：周晓菲，江苏道多律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆佳拓信息技术咨询有限公司，住所地重庆市沙坪坝区土主镇月台路******。法定代表人：陈欢，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：吴红，江苏苏德律师事务所律师。上诉人郑元芳因与被上诉人重庆佳拓信息技术咨询有限公司（以下简称佳拓公司）劳动争议一案，不服江苏省南京市雨花台区人民法院（2020）苏0114民初3945号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法适用独任制进行了审理。本案现已审理终结。郑元芳上诉请求：依法撤销一审判决，改判支持郑元芳的一审诉讼请求，或将本案发回重审。事实和理由：一审法院事实认定不清，适用法律错误。1.郑元芳与佳拓公司之间形成事实劳动关系，郑元芳非因本人原因从原用人单位重庆天哲医院管理有限公司（以下简称天哲公司）被安排到佳拓公司，佳拓公司应当与郑元芳重新签订书面劳动合同。2.一审法院认为郑元芳在南京小行医院工作，仍是为原单位天哲公司工作，不符合客观事实和逻辑，郑元芳与天哲公司签订劳动合同，在其经法定代表人安排至佳拓公司工作时，原劳动合同实质上已经终止。3.郑元芳系被佳拓公司违法解除，一审法院却认为不能证明佳拓公司有解除的意思表示。佳拓公司辩称：郑元芳上诉的事实和理由均不能否认其与天哲公司存在劳动关系，2019年7月27日，郑元芳与天哲公司签订无固定期限劳动合同，建立劳动关系，从事外联专员工作，月工资4500元，工作地点服从公司安排，2019年7月16日至2019年11月15日郑元芳在张家港中心医院从事外联专员工作，2019年11月16日至2020年5月31日郑元芳在南京小行医院眼科从事外联专员工作，2020年6月1日郑元芳因不满自己的收入状态且不满公司的人事安排擅自将佳拓公司的车辆开走，至今已有8个月有余，车内还有其他医疗设备，合计价值77920元，至今未归还。郑元芳在天哲公司工作期间，月工资4500元，500元社保补贴，公司除保证郑元芳包括社保补贴在内的工资为5000元，在此基础上双方商定采取内部承包的方式由郑元芳自带团队，自负盈亏，郑元芳的团队共计6人，另外郑元芳团队前期市场开拓的费用都是由天哲公司先行向郑元芳预支。综上，郑元芳与天哲公司存在劳动关系，请求法院驳回郑元芳的上诉请求。郑元芳向一审法院提出诉讼请求：1.佳拓公司支付2019年11月16日至2020年5月31日未签书面劳动合同的二倍工资差额70230元（5.5个月，即2019年12月15日至2020年5月31日的工资）；2.佳拓公司支付违法解除劳动合同的赔偿金25538元（12769元/月×1个月×2)。一审法院认定事实：2019年7月27日，郑元芳与天哲公司签订劳动合同书，约定：郑元芳入职天哲公司从事外联专员工作，劳动合同期限为无固定期限，自2019年7月16日起，其中试用期自2019年7月16日至2019年12月30日；基本工资为每月4500元。该劳动合同首页约定合同履行地位张家港，在合同条款第二条第（三）款约定乙方的工作地点为服从公司安排为主。2019年7月16日至2019年11月15日期间，郑元芳作为天哲公司员工，在张家港中心医院从事外联专员工作。2019年11月16日起，郑元芳工作地点为南京小行医院眼科。一审法院另查明，陈欢系佳拓公司和天哲公司的法定代表人。严剑喜为天哲公司的股东及监事。陈欢通过其微信账户向郑元芳支付工资及市场开拓费用。郑元芳在与严剑（建）喜（佳拓公司陈述系陈欢丈夫）的微信聊天记录显示，2020年1月，严剑喜说“明天找陈欢结”；郑元芳说“那你跟陈欢说一下，11月份张家港半个月19000，扣李君云提成690，余下18310。11月份南京半个月，17500。”郑元芳亦在微信中与严剑喜商谈工作事宜。一审法院再查明，佳拓公司与南京小行医院达成建设项目合作协议书，共同发展眼科中心，合作期限自2019年11月1日至2022年10月31日。郑元芳在南京小行医院眼科工作期间，佳拓公司员工丁必胜于2020年6月2日通过微信向郑元芳发送了一份声明告知责任书，称郑元芳不遵守单位劳动纪律，给予开除处理，并要求郑元芳将单位财产归还，该文件落款处文字显示为南京小行医院眼科，但是未加盖单位公章。郑元芳于2020年6月3日申请劳动仲裁，南京市劳动人事争议仲裁委员会做出宁劳人仲案字（2020）第873号仲裁决定书，对郑元芳与佳拓公司的劳动争议终结审理。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。根据现有证据，郑元芳与天哲公司之间成立无固定期限劳动合同关系，虽然合同首页约定履行地为张家港，但同时合同双方也于合同条款中约定工作地点服从公司安排为主，结合微信聊天记录，郑元芳在张家港、南京小行医院工作期间，均与天哲公司的法定代表人陈欢及管理人员严剑喜沟通工作事宜，且聊天记录里对张家港和南京小行医院的事项均有涉及，郑元芳从事的工作内容均为外联专员，劳动合同的履行具有连续性，故现有证据并不能证明郑元芳与天哲公司已解除劳动合同且郑元芳与佳拓公司之间重新缔结新的劳动合同关系。另一方面，郑元芳提出佳拓公司员工丁必胜发出开除通知，但是声明告知责任书上并未加盖佳拓公司公章，丁必胜做出该决定是否系佳拓公司行为尚无证据证明，故亦不能证明佳拓公司认可与郑元芳之间形成劳动合同关系并做出解除的意思表示。以上，郑元芳提供证据不足以证明其与佳拓公司之间形成劳动合同关系，故其向佳拓公司提出的主张无事实和法律依据，不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回郑元芳的诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。双方当事人对一审法院查明的事实无异议，本院对一审法院查明的事实依法予以确认。本院认为，本案的二审争议焦点为：1.郑元芳与佳拓公司是否形成事实劳动关系；2.佳拓公司是否应当向郑元芳支付2019年11月16日至2020年5月31日未签书面劳动合同的二倍工资差额70230元；3.佳拓公司是否应当向郑元芳支付违法解除劳动合同的赔偿金25538元（12769元/月×1个月×2)。关于第一个争议焦点，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，郑元芳与天哲公司于2019年7月27日签订无固定期限劳动合同，约定郑元芳的工作地点服从其公司安排。郑元芳主张其于2019年11月15日与天哲公司终止劳动合同，但其并未提供证据证明其与天哲公司就终止劳动合同事宜进行过协商，且无证据证明受天哲公司委派至佳拓公司工作。天哲公司与佳拓公司法定代表人均系陈欢，严剑喜系陈欢丈夫，为天哲公司与佳拓公司的实际控制人，郑元芳的工资均由陈欢发放，郑元芳在张家港中心医院、南京小行医院眼科均从事外联专员工作，且在张家港中心医院、南京小行医院眼科工作期间均与陈欢及严剑喜沟通工作事宜，郑元芳主张自2019年11月16日起与佳拓公司存在劳动关系，但现有证据无法证明其该项主张，故对郑元芳的该项上诉请求不予支持。关于第二个争议焦点，由于郑元芳与佳拓公司未形成事实劳动关系，故对其要求佳拓公司支付2019年11月16日至2020年5月31日未签订书面劳动合同的二倍工资差额70230元的上诉请求亦不予支持。关于第三个争议焦点，本案中，一方面，郑元芳主张系佳拓公司员工丁必胜向其发出开除通知，但郑元芳未能举证证明丁必胜作出的开除决定能够代表佳拓公司的真实意思表示；另一方面，声明告知责任书的落款单位为南京小行医院，郑元芳并非南京小行医院工作人员，且该声明告知责任书上没有佳拓公司的盖章；综合上述两个方面，郑元芳关于佳拓公司违法解除劳动关系的上诉请求，缺乏事实与法律依据，仍不予支持。综上，郑元芳的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由郑元芳负担，本院予以免收。本判决为终审判决。审判员  王俊二〇二一年三月十八日书记员  王凤