浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终4728号 上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳正博科技有限公司，住所地深圳市龙岗区龙岗街道南联社区龙城大道29号龙年大厦902。 法定代表人：黄淑贞。 委托诉讼代理人：李志荣，北京德和衡（广州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江万图投资管理有限公司，住所地浙江省义乌市稠州北路1377号203室。 法定代表人：陈志武。 委托诉讼代理人：陈定杯，浙江方来律师事务所律师。 原审被告：黄淑贞，女，1978年5月16日出生，汉族，住广东省深圳市龙岗区。 上诉人深圳正博科技有限公司（以下简称正博公司）因与被上诉人浙江万图投资管理有限公司（以下简称万图公司）及原审被告黄淑贞买卖合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2020）浙0782民初5176号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 正博公司上诉请求：撤销一审判决第二项、第四项；由万图公司赔偿正博公司货款差价损失30万元；由万图公司赔偿正博公司定金损失100万元；一审、二审诉讼费由万图公司承担。事实与理由：一、一审认定事实错误，未查清违约主体。1、正博公司已依约向万图公司交付第一批货物，不存在违约情形。正博公司于2020年3月3日按照合同约定向万图公司交付了非接触式红外体温计2000只，2020年3月4日交付了3000只，合计5000只，正博公司已经履行了合同约定的第一批交货义务。一审错误地认定正博公司交付3000只体温计的日期为2020年3月6日，进而认定正博公司构成根本违约，属于认定错误。事实上，由于万图公司的紧急要求，正博公司分别以445元/只的价格向案外人肖文购买了3500只体温计（由于万图公司的原因，其只提取了2000只，余下的已经退还给肖文），以420元/只的价格向案外人陈新华购买了3000只体温计后，按照合同约定由万图公司自行提取了该5000只体温计，正博公司已完成第一批货物的交付义务。2、涉案合同解除系因万图公司明确表示不履行其主要义务，正博公司行使法定解除权的结果。根据合同第一部分商务条款第二条、第三条的规定，万图公司已经完成了第一笔款项的支付，正博公司也完成了第一批货物的交付。万图公司作为先履行义务一方，其应于2020年3月5日支付第二笔货款600万元，在其未足额支付第二笔款项之前，正博公司有权不予交付第二批货物。但万图公司仅于2020年3月6日支付了第二笔货款111万元，且其在一审中明确该笔款项是向他人借取的，可见此时万图公司实际是没有足够的资金来履行合同约定的第二笔货款的。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，涉案合同解除的原因在于万图公司未履行主要义务，构成根本违约。二、一审适用法律错误。1、正博公司享有先履行抗辩权。涉案合同第一部分第二条“合同金额及付款方式”约定，万图公司作为买受人，其应当依约支付第二笔货款600万元，然后由正博公司依约交付货物。因此万图公司是负有先履行义务的一方，其应当在2020年3月5日支付600万元货款，否则正博公司有权拒绝交付相应的货物。2、万图公司作为违约方，应向正博公司承担违约赔偿责任。根据涉案合同第二部分“一般条款”第五条违约责任第1款约定，因为万图公司违约，导致正博公司签订涉案合同的可预见利润120万元无法实现，且向案外人采购的价格445元/只、420元/只已经超过合同约定的价格370元/只，造成货物差价损失30万元，同时为履行本案合同向案外人深圳长风公司购买30000只非接触式红外体温计而支付的定金100万元也被没收，根据公平和诚实信用原则，万图公司应向正博公司赔偿30万元差价损失及100万元定金损失，合计130万元。 万图公司辩称，一、一审认定事实清楚，证据充分，判决公正合法。二、首先，正博公司与万图公司签订的合同中明确约定了具体的交货时间，2020年3月3日正博公司应当向万图公司交付的货物是5000只，而正博公司并没有依约向万图公司足额履行交货义务，只提供了2000只货物。正博公司在上诉状中称5000只已足额交付，与事实不符。其次，双方交易的非接触式红外体温计在当时是非常紧张的物资，故当时交货时间是非常紧的。正博公司在第一笔交货时就出现了严重的违约现象，故一审法院认定其构成根本违约并无不当。三、本案争议焦点在于实际履行过程中谁出现了违约情形，显然正博公司未依约足额向万图公司交付货物构成违约，故一审适用法律并无不当。综上，请求驳回上诉，维持原判。 黄淑贞未作陈述。 万图公司向一审法院起诉请求：一、解除万图公司、正博公司双方于2020年3月2日签订的销售合同。二、请求依法判决正博公司立即返还万图公司货款176万元及利息（自2020年3月3日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算至实际履行之日止）；三、请求依法判决正博公司支付万图公司违约金17万元；四、请求依法判决正博公司支付万图公司为实现债权支出的律师代理费30000元；五、请求依法判决黄淑贞对上述二、三、四项诉讼请求承担连带偿还责任；六、本案诉讼费用由正博公司、黄淑贞共同承担。 正博公司向一审法院反诉请求：一、判决解除正博公司与万图公司签订的《销售合同》；二、判决万图公司赔偿正博公司货款价差损失人民币30万元；三、判决万图公司赔偿正博公司定金损失人民币100万元；四、判决本案的本诉和反诉的诉讼费用由万图公司承担。 一审法院认定事实：2020年3月2日，万图公司与正博公司签订了一份销售合同，合同的商务条款中约定：万图公司向正博公司购买非接触式红外体温计30000只，品牌不限制，不含税单价370元，合计金额1110万元，合同金额不包含产品运输物流费用，此费用以实际发生的金额为准，届时由甲方（万图公司）另行支付给乙方。本协议签署生效后，甲方向乙方支付现金250万元，必须在2020年3月3日12时前打入乙方对公账户。合同中还特别写明：法人账户，平安银行：6230××××0399，户名：黄淑贞，开户行：龙岗中心城支行。支付货款中载明：第一次付款时间3月3日，付款金额250万元；第二次付款时间3月5日，付款金额600万元；第三次付款时间3月6日，付款金额260万元。付款方式为银行转账。交货地点为甲方自提，如有变更，甲方需提前通知乙方。交货方式为：第一批配送时间为3月2日，数量5000只；第二批配送时间为3月6日，数量8000只；第三批配送时间为3月7日，数量8000只；第四批配送时间3月8日，数量为9000只。合同的一般条款中约定：乙方的结算账号以本合同提供的为准，乙方应自行承担因其结算账号信息错误所造成的全部责任，如因此而使甲方遭受损失的，乙方承担赔偿责任；如有变更，乙方应在合同规定的相关付款期限10个工作日前以加盖公章的书面文件通知甲方，否则视为未变更。交货方式为产品必须交付给甲方或者甲方指定的代理人，本公司已出厂未完成安装（组装）和调试工作，并以甲方或其代理人书面签收单据作为交接证明，双方签收完交货凭据后，视为合同履行完毕，乙方对甲方所有在途货物不负任何责任。运输方式为甲、乙双方确认由乙方负责自行或指定第三方物流或快递公司运输，甲方承担运费。违约责任中约定：甲方因违约行为给乙方造成损失的，甲方应按照乙方实际损失进行赔偿，但无论何种情况下，甲方在本合同项下支付的违约金加上赔偿额的总和最高不超过合同总金额的10%。乙方不能交付产品或逾期交付产品而违约的，2日补齐未交付产品的，不算违约，逾期2日则需足额退还乙方未交付产品的对应货款及其利息（利息以同期人民银行贷款利率为准，自甲方付款之日起计算）。在保密条款中约定：若一方违反本合同的保密义务，则违反方需承担由此给对方造成的一切损失，包括但不限于所有实际损失、损害、诉讼费用、公证费、合理律师费、调查费、评估费、鉴定费、审计费等相关费用。此外双方对其他一些事项进行了约定。合同签订后，万图公司于2020年3月3日分三次通过银行转账支付给正博公司法定代表人也即黄淑贞账户货款人民币分别为20万元、220万元、10万元，共计货款人民币250万元。正博公司于2020年3月3日向案外人肖文以单价445元的价格购买了3500只非接触式红外体温计，并将其中的2000只交付给万图公司2000只，正博公司将其余1500只非接触式红外体温计退还给肖文，肖文于2020年3月4日将667500元货款退回黄淑贞。2020年3月6日，万图公司分两次通过银行转账支付给正博公司法定代表人黄淑贞货款人民币分别为43万元、68万元。2020年3月6日，正博公司向案外人赵新华以单价420元的价格购买了3000只非接触式红外体温计，并将上述3000只非接触式红外体温计交付给万图公司。同日，万图公司以正博公司违约为由通知正博公司解除双方于2020年3月2日签订的销售合同。至2020年3月6日止，万图公司共支付给正博公司货款人民币361万元，正博公司共交付给万图公司非接触式红外体温计5000只，计货款人民币185万元。现正博公司尚有176万元的货款未退回万图公司。另查明，合同上载明的第一批5000只非接触式红外体温计配送时间为3月2日，但万图公司认可3月3日24时前为第一批货物配送时间。2020年3月20日，万图公司为实现本案债权与浙江方来律师事务所签订了一份法律服务委托合同书，约定万图公司支付律师费30000元。 一审法院认为，万图公司与正博公司签订的销售合同系双方真实意思表示，并不违反法律规定，应认定合法有效。万图公司、正博公司均应严格按合同约定履行自己的义务。正博公司按合同约定应在2020年3月2日，此后万图公司认可在2020年3月3日交付5000只非接触式红外额温计，但正博公司在2020年3月3日交付给万图公司非接触式红外额温计2000只，在2020年3月6日交付给万图公司非接触式红外额温计3000只，在当时非接触式红外额温计的价格每日变化巨大的情况下，正博公司的行为已构成根本性违约，万图公司在正博公司第一批货物未交付完成的情况下有权拒付第二批货款，也有权解除双方签订的合同。正博公司的违约行为，给万图公司造成的损失应予赔偿，但赔偿损失应按合同约定进行赔偿，即按合同约定只能赔偿利息损失，其中65万元的利息损失从2020年3月3日开始计付，其余111万元的利息损失从2020年3月6日开始计付。万图公司要求赔偿利息损失之外再赔偿损失17万元的主张，依据不足，一审法院不予支持。万图公司主张正博公司支付为实现本案债权费用30000元的主张，因双方在合同中只约定在违反保密条款的情况下才承担律师费等费用，因此万图公司的该项主张也依据不足，一审法院不予支持。万图公司认为正博公司财产混同，要求黄淑贞承担连带偿还责任的主张，因双方在合同中明确约定万图公司支付给正博公司的款项可汇入双方约定的黄淑贞个人账号中，因此正博公司要求万图公司将款项汇入黄淑贞个人账号中并不违反合同约定，万图公司以款项汇入黄淑贞个人账号为由据此推定正博公司、黄淑贞财产混同，要求黄淑贞承担连带偿还责任，依据不足，一审法院不予支持。正博公司辩称其已在2020年3月4日交付了5000只非接触式红外额温计，按合同约定在2日内补齐未交付产品的，不算违约的主张，与正博公司在2020年3月6日才向赵新华打款调货然后交付给万图公司的事实不符，故不予采信。退一步说，按万图公司与正博公司约定，交货方式为产品必须交付给甲方或者甲方指定的代理人，并以甲方或其代理人书面签收单据作为交接证明，双方签收完交货凭据后，视为合同履行完毕，从这个约定也可以看出万图公司在书面签收单据后才算交货完成，而签收的单据应由正博公司保管，现正博公司未能举证证明第一批交货时间是在2020年3月4日，也应由正博公司承担举证不能的不利后果，故正博公司要求万图公司赔偿货款差价损失30万元和被没收的定金损失100万元的主张，依据不足，一审法院不予支持。综上，万图公司和正博公司的诉请均部分合理，合理部分，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十三条的规定，判决：一、于判决生效之日起解除万图公司与正博公司在2020年3月2日签订的销售合同。二、正博公司于判决生效后十日内返还万图公司货款人民币176万元并赔偿利息损失（其中65万元从2020年3月3日起，另外111万元从2020年3月6日起均按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计付至实际履行完毕之日止）。三、驳回万图公司的其他诉讼请求。四、驳回正博公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费11220元，由万图公司负担900元，由正博公司负担10320元，诉讼保全费5000元，由正博公司负担。案件反诉受理费7395元，由正博公司负担。 二审中，正博公司向本院提供了：证据一、关于与白某先生业务往来的情况证明一份，证明：首先，正博公司在2020年3月2日-3月6日期间，应万图公司的紧急要求，积极履行合同义务，多次委托证人甘某去寻找货源并供应给万图公司；其次，证人甘某即刻按照正博公司的要求，联系到可以提供充足货物的供应商给万图公司，但万图公司均未按照合同的要求和正博公司的提示进行自提；最后，证人甘某的证词充分说明正博公司一直在积极履行合同义务，并具备相应的供货能力，但万图公司却一直恶意拖延，未进行提货。 证据二、关于与万图公司业务往来情况说明一份，证明：3月3日，证人白某应万图公司紧急调货的要求，一共供给万图公司3500只货物，但万图公司无正当理由在次日又退还1500只；3月4日，万图公司法定代表人陈志武再次要求调取10000只货物应急，如成本高8000只也可以用于应急，证人白某便将库存现货图片发送给万图公司确认，但其后来再无回复；3月5日，证人白某再次将货物发给万图公司确认，其认可之后并要求证人白某将现货留住，称之后会安排人来提货，但最后也未进行提货；证人白某的证词可以证明，正博公司在3月5日前有充足的货源可以履行第一批货物的交付义务，但万图公司无正当理由一再拖延提货时间。 证据三、2020年3月2日-2020年3月6日入库单一份，证明：正博公司联系的案外人肖文提供的货物充足，完全能满足案涉合同约定的第一批货物总量，也证明正博公司具备相应的履约能力。 证据四、黄淑贞和陈志武的微信聊天记录打印件一份，证明：3月3日，万图公司法定代表人陈志武同意并按时提取正博公司提供的3500只货物，但其无正当理由在第二天又退还了1500只；3月4日，正博公司联系到供货商后再次催告万图公司前往提货，万图公司法定代表人陈志武表示同意后并未安排人前往提货；3月5日，正博公司应万图公司要求，再次通知万图公司法定代表人陈志武表示有现货并催促其及时过去提取，其表示同意要，但没有及时过去提取。 证据五、白某和陈志武的微信聊天记录打印件一份，证明：3月4日，万图公司法定代表人陈志武联系正博公司，表示再次想要调配10000只货物应急，正博公司联系到供应商后，表示可以提供5000只，万图公司认可后但未安排人前往提取；3月5日下午，白某再次将库存现货图片发给万图公司法定代表人陈志武确认，其认可后也未安排人前往提取；3月5日晚上，白某再通知万图公司有现货6000只，要及时过去提取，但万图公司也未安排人前往提取；以上也说明了万图公司存在恶意拖延提货时间的客观行为。 万图公司质证认为，关于证据一，三性均有异议。首先，该证据如果是证人证言，那么证人应出庭接受质询。其次，该证据应该在一审中就提供。再次，该证据无法达到正博公司的证明目的。关于证据二，该情况说明所陈述的内容与正博公司在一审中向法院提供的微信聊天记录有出入，一审中黄淑贞向法院提交的证据中也有陈志武与白某的微信聊天记录。3月6日白某并没有向万图公司提供相应的货物，所有的期货，万图公司是不接受的。关于证据三，入库的内容与本案没有关联性，真实性也无法核实，对证明对象也有异议。关于证据四，真实性无异议，但该聊天记录是不完整的，中间有删减，与一审中提供的聊天记录不一致。对证明对象有异议，我们并非是去提取3500只，又退还了1500只，而是我们去提的时候只有2000只，另外的1500只是三无产品，所以我们是拒收的，陈志武当时向深圳工商管理局投诉过。关于催促的问题，根据双方的聊天记录，对方一直不存在相应的货物。双方聊天记录中所提到的10000只，均是合同之外的，陈志武愿意帮其消化，在3月5日聊天记录中陈志武提到“如果是现货，我看是否能帮你消化”。3月5日陈志武与黄淑贞的聊天记录中提到“黄总协调的这八千只不是在你们的控制范围内的么？我的人过去现场搞得我们挺狼狈的说我们不是买主”。所以并非像正博公司所说的多次催要万图公司提货，万图公司不予配合的事实。我们多次去提货，但都没有货。关于证据五，真实性、合法性无异议，对证明对象有异议。在3月5日微信聊天记录中我方要求白某提供相应的货物，白某口头答应，但后续的货物均没有供应上。 正博公司申请证人白某出庭作证，证明正博公司已经依照合同约定履行供货义务。 针对白某的证人证言，正博公司质证认为，证人白某的陈述充分证明正博公司是积极履行合同，本案合同附件明确约定不限定品牌。正博公司是做贸易的，自己是不生产货物的。本案合同签订后，正博公司只要能够调配到符合合同要求的物品即可。合同明确约定由万图公司根据正博公司的指示自提。3月3日、3月4日、3月5日，正博公司都是积极根据合同约定以及陈志武额外紧急调货的要求调配货物。3月3日应当作为实际的履行期。第一批货物的数量就是5000只。刚才证人白某非常清楚地陈述了万图公司派其员工去上门提货3500只。至于后来第二天退货，对此一审未深入查清退货的原因。对证人证言的三性均无异议。合同第五条违约责任第二项约定“乙方不能交付产品或逾期交付产品而违约的，2日补齐未交付产品的，不算违约”，从该约定也可以证实证人的陈述属实。一直到3月5日，我方都是积极叫万图公司来提货的。万图公司没有充分说明未提货的原因。万图公司质证认为，对证人证言的三性均有异议。第一，证人应该在一审中出庭作证。第二，证人所讲的内容与事实不符。关于第一批3500只的情况，根据正博公司自己提供的证据即甘某的证言也能反映出只有2000只的情况。其次，关于正博公司的供货能力，根据其一审提供的材料，其货物来源主要是深圳市长风创新技术有限公司。深圳市长风创新技术有限公司给正博公司的通知载明3月7日才陆续向正博公司提供相应的货物，而本案合同的供货时间是3月3日到6日，该期间根本没有货源。关于8000只的提货情况，双方法定代表人微信聊天记录中明确讲到，在3月5日，我方去正博公司指定处提货，未得到生产方的认可，说正博公司并未将相应的款项支付给生产方。故证人证言与事实不符。 黄淑贞未发表质证意见。 针对正博公司提供的证据，本院认为，关于证据一，系证人证言性质，无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。关于证据二，白某自称就职于正博公司，与一方当事人有利害关系的证人陈述的证言不能单独作为认定案件事实的根据，故本院不予认定。关于证据三，无法认定与本案的关联性。证据四、证据五均无法达到正博公司的证明目的。 针对白某的证人证言，本院认为，白某自称就职于正博公司，与一方当事人有利害关系的证人陈述的证言不能单独作为认定案件事实的根据，故本院不予认定。 万图公司、黄淑贞均未向本院提供证据。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点在于：一审认定本案违约方是正博公司是否正确。万图公司与正博公司签订的销售合同合法有效，双方均应依约履行。合同签订后，万图公司已依约于2020年3月3日支付了第一笔货款250万元，按合同约定正博公司应于2020年3月2日交付第一批5000只非接触式红外体温计（一审中万图公司认可3月3日24时前为第一批货物配送时间），但正博公司在2020年3月3日交付给万图公司非接触式红外体温计2000只，在2020年3月6日向案外人赵新华购买了3000只非接触式红外体温计并交付给万图公司，在当时非接触式红外体温计的价格每日变化巨大的情况下，正博公司的行为已构成根本性违约，万图公司在正博公司第一批货物未交付完成的情况下有权拒付第二笔货款，也有权解除双方签订的合同。截至2020年3月6日，万图公司共支付给正博公司货款361万元，正博公司共交付给万图公司非接触式红外体温计5000只，计货款185万元，即正博公司尚有176万元的货款未退回给万图公司。一审判决正博公司向万图公司返还货款并赔偿利息损失并无不当。正博公司主张万图公司拒不支付第二期货款且拒绝提货，缺乏依据，一审驳回其反诉请求并无不当。综上，正博公司的上诉主张依据不足，本院不予支持。原判认定事实清楚，实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22440元，由上诉人深圳正博科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  楼 俊 审 判 员  周俊梅 审 判 员  胡 照 二〇二一年三月八日 代书记员  金巧芳