山西省晋城市中级人民法院刑事裁定书（2021）晋05刑终73号抗诉机关阳城县人民检察院。原审被告人牛某，男，1987年5月15日出生，公民身份号码140***19870515****，汉族，高中文化，阳城县A镇XX宾馆XX足浴店股东，户籍所在地山西省高平市B乡。因殴打他人，于2016年11月14日被晋城市公安局城区分局行政拘留十五日，并处罚款五百元。因涉嫌犯组织卖淫罪，于2020年8月25日被阳城县公安局刑事拘留，因涉嫌犯容留卖淫罪，经阳城县人民检察院批准于2020年9月30日被阳城县公安局执行逮捕。现羁押于晋城市看守所。指定辩护人刘泽民、王海生，山西瀛润律师事务所律师。原审被告人王某，男，1988年7月13日出生，公民身份号码140***19880713****，汉族，高中文化，阳城县A镇XX宾馆XX足浴店股东兼经理，户籍所在地山西省陵川县C镇。因涉嫌犯组织卖淫罪，于2020年8月22日被阳城县公安局刑事拘留，因涉嫌犯容留卖淫罪，经阳城县人民检察院批准于2020年9月30日被阳城县公安局执行逮捕。2021年3月21日被本院决定取保候审。原审被告人郎某，女，1987年2月28日出生，公民身份号码140***19870228****，汉族，初中文化，无业，户籍所在地山西省陵川县D乡，住山西省长治市潞州区E镇。因涉嫌犯介绍卖淫罪，于2020年10月22日被阳城县公安局取保候审，2021年1月5日被阳城县人民法院决定取保候审。原审被告人张某1，男，1986年7月29日出生，公民身份号码140***19860729****，汉族，高中文化，阳城县A镇XX宾馆XX足浴店主管，户籍所在地山西省高平市B乡。因犯抢劫罪，于2009年12月3日被晋城市城区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金二千元。因涉嫌犯组织卖淫罪，于2020年8月25日被阳城县公安局取保候审，因涉嫌犯介绍卖淫罪于2021年1月6日被阳城县人民法院决定取保候审。阳城县人民法院审理阳城县人民检察院指控被告人牛某、王某犯容留卖淫罪，被告人郎某、张某1犯介绍卖淫罪一案，于2021年1月18日作出（2021）晋0522刑初11号刑事判决，判后，牛某提出上诉，在法定上诉期限内，牛某又申请撤回上诉，阳城县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，不公开开庭审理了本案，晋城市人民检察院指派检察员李学军、赵娟娟出庭履行职务，被告人牛某、王某、郎某及被告人牛某辩护人刘泽民到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2020年7月31日至8月13日间，被告人牛某、王某以营利为目的，在其经营的阳城县A镇XX宾馆XX足浴店内，容留李某1、汪某从事卖淫活动16次，非法获利10072元。被告人郎某将李某1、汪某介绍至该足浴店从事卖淫活动并负责管理二人，抽成百分之十，非法获利1007.2元；被告人张某1负责向嫖客介绍卖淫服务，每次从嫖资中抽取5元的提成，共介绍13次，非法获利65元。2020年8月25日，被告人牛某主动到阳城县公安局投案。另查明，在开庭审理后，被告人牛某、王某家属及被告人郎某、张某1已将赃款全部退缴至原审法院。上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：1.扣押决定书、扣押清单及相关扣押物品；2.受案登记表、立案决定书，四被告人户籍证明、归案说明和前科劣迹调查表，刑事判决书、行政处罚决定书，山西省罚没款收据、姜某1微信和支付宝交易明细、牛某、徐某、梁某、原某1、王某、张某1、汪某等人微信支付交易明细，柴某、张某2、苏某、刘某、原某2、郭某1扫码支付记录，王某与徐某、牛某与王某的聊天记录，对嫖客和卖淫女的行政处罚决定书；3.证人李某1、汪某、姜某1、原某1、梁某、郝某、景某1、陈某、郭某2、赵某1、柴某、张某2、苏某、刘某、原某2、李某2、张某3、郭某3、张某4、郭某4、张某5、张某6、赵某2、郭某5、徐某、张某7、景某2证言；4.被告人牛某、王某、郎某、张某1供述；5.辨认笔录及照片等。原审法院认为，被告人牛某、王某身为XX足浴店经营者，以营利为目的，为二名妇女卖淫提供场所和便利条件，其行为均构成容留卖淫罪；被告人郎某、张某1介绍二名妇女多次卖淫，其行为均构成介绍卖淫罪；四被告人的行为不但破坏社会风尚，而且严重破坏了社会治安管理秩序，应当追究刑事责任。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。被告人牛某、王某身为XX足浴店经营者，利用该足浴店容留他人卖淫，被告人张某1曾因犯罪被判处刑罚，对该三被告人可酌情从重处罚。被告人牛某自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，自愿接受处罚且认罪悔罪，依法可以从轻、从宽处罚；辩护人关于被告人牛某具有从轻处罚情节的意见，予以采纳。被告人王某、郎某、张某1到案后如实供述自己罪行，自愿接受处罚，依法均可以从轻、从宽处罚。四被告人均已主动退缴赃款、主动缴纳罚金，均可酌情从轻处罚。公诉机关量刑建议适当，予以采纳。根据各被告人的犯罪情节、社会危害大小、主观恶意程度和认罪悔罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十九条第一款、第五十二条、第六十一条、第六十四条、第六十七条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十三条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决：一、被告人牛某犯容留卖淫罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金九千元（已缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年8月25日起至2021年4月24日止。）二、被告人王某犯容留卖淫罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金六千元（已缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年8月22日起至2021年3月21日止。）三、被告人郎某犯介绍卖淫罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金四千元（已缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。）四、被告人张某1犯介绍卖淫罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金二千元（已缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。）五、扣押涉案的拉卡拉牌蓝色POS机一部、笔记本账本一本予以没收。六、已退缴在案的四被告人犯罪所得予以没收，上缴国库。阳城县人民检察院抗诉意见：牛某审查起诉阶段签署了认罪认罚具结书，在一审审理中认罪认罚，阳城县人民法院据此为由对其作出了从轻从宽量刑。在事实、证据没有发生任何变化的情况下，被告人又以一审量刑过重为由提起上诉，属于不认罪不认罚，一审对其适用的认罪认罚从宽制度不再适用，应对其处理更重的刑罚。请二审法院依法改判。原审被告人牛某当庭提出，其因不懂法律，在判后提出了上诉，但第二天就申请撤回上诉。被告人牛某辩护人辩护意见：1、法律赋予了被告人不受限制的上诉权，法律并未规定签署了认罪认罚具结书就丧失了上诉权，被告人上诉只是行使法律赋予其的上诉权。2、牛某在上诉期限内，先提交上诉状，后又撤回，其是否实际上诉，应以其在法定上诉期限内最后一次意思表示为准。3、牛某上诉理由只是对量刑存在异议，具有正当性和目的性，其认罪认罚态度没有改变。4、根据法律规定，抗诉的对象应该是确有错误的裁判，而不是被告人的上诉行为。本案原审判决并没有错误。5、上诉人已被羁押七个月，受到了刑罚处罚，本着惩教结合的原则，二审法院应考虑可以对被告人牛某适用缓刑。二审经开庭审理查明的事实与一审一致，认定本案事实的证据已在开庭审理经当庭举证、质证、认证，本院经审查属实，予以确认。本院认为，原审被告人牛某、王某身为XX足浴店经营者，以营利为目的，为二名妇女卖淫提供场所和便利条件，其行为均构成容留卖淫罪；原审被告人郎某、张某1介绍二名妇女多次卖淫，其行为均构成介绍卖淫罪。依法应予惩处。被告人张某1曾因犯罪被判处刑罚，对其可酌情从重处罚。被告人牛某自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，自愿接受处罚且认罪悔罪，依法可以从轻、从宽处罚；被告人王某、郎某、张某1到案后如实供述自己罪行，自愿接受处罚，依法均可以从轻、从宽处罚。四被告人均已主动退缴赃款、主动缴纳罚金，均可酌情从轻处罚。关于抗诉机关提出的抗诉意见，本院认为，原审被告人牛某虽然在判后提出上诉，但在法定上诉期限内又申请撤回上诉，依法应当准许，阳城县人民检察院所提抗诉理由不再成立，不予支持。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 秦树杰审判员 刘 鹏审判员 张 钰 二〇二一年三月二十五日书记员 豆露露