山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民初1614号 原告：南通八建集团有限公司,住所地江苏省南通市城闸路129号，统一社会信用代码91***************D。 法定代表人：宋陈明，董事长。 委托诉讼代理人：赵秀琴，山东德祥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙永林，山东德祥律师事务所律师。 被告：山东海来福置业有限公司，住所地青岛市即墨区岙兰路1082号，统一社会信用代码91***************4。 法定代表人：刘淑萍，执行董事。 委托诉讼代理人：李波，北京市中伦（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：安良子，北京市中伦（青岛）律师事务所律师。 原告南通八建集团有限公司(以下简称南通八建公司)因与山东海来福置业有限公司（以下简称海来福公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年9月9日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告南通八建公司的委托诉讼代理人赵秀琴，被告海来福公司的委托诉讼代理人李波、安良子到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 南通八建公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付工程款18,625,251.48元并支付自2017年1月1日起至实际支付之日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失。2、原告就其承建工程折价或拍卖的价款在工程款范围内享有优先受偿权。3、被告赔偿原告各项经济损失450万元，并支付原告违约金330万元。4、本案诉讼费用、担保费用均由被告负担。（以上第一、三项请求合计26,425,251.48元）。庭审中，其明确第一项诉求为：判令被告向原告支付工程款18,625,251.48元，并支付自2017年1月1日起至实际支付之日按照全国银行同业拆借中心公报的贷款市价利率的两倍计算利息损失。 事实与理由：原告南通八建公司与被告海来福公司于2015年7月10日签订《建设工程施工合同》，合同约定由原告施工被告开发建设的位于青岛市即墨区青威路以南、共和路以西的书香佳苑工程，施工合同签订后，原告按照合同约定完成了全部工作内容，因为被告自行分包项目拖延完成等原因，给原告造成了较大经济损失。现工程已经通过竣工验收，被告以各种理由不与原告进行结算，原告自行结算完成工程总造价为43,455,369.96元，被告已经付款24,830,118.48元，被告尚欠原告工程款18,625,251.48元未付，现原告为维护施工企业合法权益，依法提起诉讼。 海来福公司辩称：一、原被告协议约定由青岛博华建设工程管理有限公司（以下简称“博华公司”）审计，其出具的《书香佳苑工程结算审核报告》应作为本案结算依据，涉案工程审定工程造价为35,818,273.28元。南通八建公司诉状中所主张的工程总造价为自行制作的报审值，不应作为确认工程价款的依据。南通八建公司与海来福公司于2015年7月16日签订的《协议书》系确定双方在案涉工程中权利义务的依据，该协议第7.2条约定“承包人作出《工程结算书》后送交给发包人签收，发包人收到《工程结算书》后出具收条给承包人。发包人在收到《工程结算书》后20日内委托青岛博华建设工程管理有限公司审计，最终确定工程总价款”。博华公司于2020年10月26日出具《书香佳苑工程结算审核报告》，载明：涉案工程报审工程造价43,455,369.96元，审定工程造价为35,818,273.28元，审减工程造价为7,637,096.68元。根据双方协议约定的内容，应以《审核报告》作为双方结算依据，涉案工程审定工程造价为35,818,273.28元。该《审核报告》已经送达原被告双方，应当作为双方结算依据。二、海来福公司已向南通八建公司支付工程价款26,918,112.03元并支付甲供材料款3,158,130.04元，南通八建公司要求支付18,625,251.48元工程款无事实和法律依据，且剩余工程款尚未达到约定付款时间。根据《协议书》第八条的约定，工程结算审计结束后30日内付至工程审定额的95%，余5%作为工程质量保修金，保修期满一年后如无质量问题15日内返还工程保修金的30%，满二年后15日内返还保修金的65%，全部保修期满无质量问题，15日内付清余额（详见工程质量保修书）。依前所述，涉案工程审定工程总价为35,818,273.28元，按照上述协议约定，工程结算审计结束后30日内即2020年11月26日付至工程审定额的95%即34,027,359.62元，所以应付工程款余额仅为3,951,117.55元，这远低于南通八建公司所主张的工程款金额，且在原告起诉时，《协议书》约定的“工程结算审计结束后30日内”这一付款期限尚未达到，因此尚不具备支付条件。三、由于海来福公司已按期支付工程款，其余工程款在南通八建公司起诉时尚未达到付款条件，其也未举证证明逾期支付工程款的具体时间及逾期支付工程款的具体金额，因此其主张的工程款利息不应被支持。如前所述，海来福公司已按照《协议书》第八条的约定履行支付工程款的义务，并未产生逾期付款利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，利息从应付工程款之日计付，本案中，南通八建公司与海来福公司在《协议书》第八条约定了工程款的付款节点及付款金额，当前并未出现逾期付款的情况，工程尾款尚未达到支付条件，南通八建公司在起诉状中以2017年1月1日作为全部工程价款应付之日并以此作为起算利息的时点，缺乏事实及法律依据。四、南通八建公司自认已超建设工程价款优先受偿权的行使期限，不能就工程价款行使优先受偿权。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条的规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。根据南通八建公司诉讼请求一，其自行主张的应付工程款的期限为2017年1月1日，截至目前已远超六个月的行使期限，其主张明显矛盾，因此南通八建公司优先受偿权的主张不应被支持。五、南通八建公司在施工过程中没有尽到总包管理职责，长期恶意阻挠分包方施工，且因施工质量问题多次被要求返工，延误了工期，海来福公司保留追究南通八建公司工期逾期及工程质量的责任，南通八建公司要求海来福公司承担支付违约金及赔偿经济损失的主张无任何事实和法律依据。如前所述，海来福公司如约履行了支付工程价款的义务及合同约定的其他义务，无违约行为，故海来福公司不应承担支付违约金和赔偿经济损失的责任。而且，南通八建公司所主张的违约金及所谓各项经济损失，不符合双方《协议书》的约定，也未提交有效证据加以证明，其主张缺乏事实依据。而南通八建公司在施工过程中，并没有尽到《协议书》约定的总包方协调、管理、监管职责，反而长期恶意阻挠分包方施工，且其在自身施工过程中因工程质量问题多次被要求返工、停工，且多次擅自停工，严重影响了施工进度，给海来福公司造成了逾期交房等重大损失，海来福公司保留向南通八建公司索赔的权利。综上所述，涉案工程价款的结算应以《书香佳苑工程结算审核报告》为准，海来福公司如约履行付款义务，剩余工程款并未达到付款节点，南通八建公司的主张无事实及法律依据，请求贵院依法裁判。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告南通八建公司提交证据及被告海来福公司质证情况： 证据一，2015年7月10日签订的《建设工程施工合同》、2015年7月16日签订的《协议书》、2015年12月30日签订的《补充协议（一）》。证明：1、原告南通八建公司与海来福公司于2015年7月10日签订《建设工程施工合同》，合同约定由原告施工被告开发建设的位于青岛市即墨区青威路以南、共和路以西的书香佳苑工程。2、2015年7月16日双方签订的《协议书》，对工程承包范围、工程款支付等方面重新作了约定。3、2015年12月30日双方又签订的《补充协议（一）》，对被告自行分包项目等内容作了约定。4、上述施工合同、协议书、补充协议签订后，原告按照合同约定完成了全部工作内容。 被告：对真实性无异议，对证明事项第1、4项不予认可。2015年7月10日建设工程施工合同并非双方实际履行的合同，而且签署时间是倒签，实际签署时间是2015年12月20日，签署目的是为了补办施工许可证等手续，双方也未按照该协议来履行，双方的权利义务均应以其余两份合同为准，该两份合同是双方实际履行的合同。2015年7月16日签订的协议书是实际履行的合同，补充协议是对协议书的补充约定。 证据二，《房屋建筑工程竣工验收联席备案表》。证明：1、涉案工程已经于2020年3月19日通过竣工验收。2、特别说明的是：约在二年前被告已将涉案工程向购买住房的购房者交付使用，购房者早已入住。至2020年3月19日涉案工程通过竣工验收，系甲方重新设计、甲方自行分包工程逾期完成等各种原因造成，逾期竣工验收与原告无关。 被告：对真实性无异议，对证明事项2不予认可，无法证明逾期竣工的原因，我们认为被告等原因造成的逾期竣工。 证据三，竣工图纸（当庭暂不提交）、《书香佳苑工程施工范围》、《书香佳苑工程结算书》。证明：1、《书香佳苑工程施工范围》系原告根据原告实际施工内容所制作。向法庭提交竣工图纸为可能存在的司法审计做准备。2、被告以各种理由不与原告进行结算，原告自行结算原告完成工程总造价为43,455,369.96元。 被告：对结算书的真实性不予认可，结算书落款时间是2019年1月9日，该时间是虚假的，原告向被告提交过一份结算报告，里面的结算数值均是在2019年7月份之后，因此不可能在1月份就作出该份对于工程总量的工程汇总。而且原告单方作出结算，并不符合双方在2015年7月16日协议书中所约定的结算方式，应当按照双方约定的通过博华公司的审定结果作为结算依据，该结算书仅是原告自行报审，而且被告也不存在以各种理由不与原告进行结算的情况，原告在2019年11月7日向被告提交结算材料后，被告随即移送给了博华公司进行结算审核，但是由于原告迟迟不与博华公司进行对量导致博华公司无法按时审核完毕。 证据四，《书香佳苑付款明细表》。证明：被告已经付款24,830,118.48元，被告尚欠原告工程18,625,251.48元未付。 被告：系原告单方制作，数额不准确。根据被告提交的证据6，被告海来福公司已向南通八建公司支付工程价款26,918,112.03元并支付甲供材料款3,158,130.04元。 证据五，被告分包单位潍坊威源建材有限公司诉状、被告的反诉状和增加反诉请求申请书、即墨区人民法院民事调解书。证明：1、该组证据来源是复制于青岛市即墨区人民法院（2018）鲁0282民初418号卷宗。2、潍坊威源建材有限公司自被告处分包了涉案工程的保温工程施工。3、被告书面承认潍坊威源建材有限公司拖延了整个项目工期。4、被告自认因为被告自行分包项目工期拖延，造成整个工程竣工日期向后拖延。5、被告同时承认在2018年上半年已组织各方对书香佳苑项目开展整体工程竣工验收工作。 证据六，原告张涛的民事诉状、被告的书面答辩状。证明：1、该案件系2020年青岛市即墨区人民法院正在审理的案件资料，该案目前未审结。2、被告将涉案工程的防水工程自行分包给了唐山德生防水股份有限公司，可能欠付工程款，唐山德生防水股份有限公司将上述债权转让张涛，张涛到即墨区人民法院起诉要求海来福公司支付到期债权即防水工程款。3、被告在书面答辩状中称“唐山德生公司……使工程产生严重质量问题，前后多次返工，导致工程后续保温、装修等工作无法进行，直接造成工期拖延近二年……”。4、证明被告自认因为被告自行分包项目工期拖延，造成整个项目竣工日期延后。 被告：对证据五、六真实性无异议，对证明事项不予认可。该两案与本案无关，而且该两案也无法证明是由于被告自行分包导致项目延期，依据原被告签署的协议书，原告对分包具有协调管理等职责，但是原告在施工过程中对分包方恶意阻工，且自身施工也存在严重拖延，导致项目延期。 证据七，《书香佳苑索赔费用明细》。证明：因被告更换设计院重新审计图纸、拖欠支付工程款已经甲方指定分包工程施工单位拖延我方工期，导致项目停工等，给原告造成经济损失7,463,165.12元。 被告：对真实性和证明目的均不予认可，系原告单方制作。 证据八、《建设工程竣工验收消防备案情况登记表》，来源于青岛市即墨区城乡建设局档案馆，证明涉案工程于2017年11月29日完成竣工验收消防备案，在此之前原告施工内容已经完成且合格。 被告：真实性无异议，对证明事项不予认可。该证据仅能表明在2017年11月29日完成了项目的消防验收备案，但当时项目整体并未完成竣工验收备案。原告是项目总包方，而非仅承包了消防工程，应以项目整体竣工验收及备案时间为准。由于原告施工质量问题，后期不断整改，直到2020年4月3日涉案项目才完成竣工验收备案。 证据九、青岛市即墨区人民法院（2018）鲁0282民初12314号案件起诉状。证明：1.此案原告是本案的被告，此案被告是唐山德生防水股份有限公司、张涛、南通八建集团有限公司。唐山德生防水股份有限公司分包施工了涉案工程的防水项目。2.诉状中“为此解决质量及工期问题，原告与唐山德生公司又签订双方合同，但双方合同签订后，被告唐山公司在实际施工中仍旧坚持错误……直接造成工期拖延二年”。证明假定涉案工期有拖延，也与本案原告无关。3.同时证明该二公司单独签订了防水项目分包合同。 被告：真实性无异议。对证明事项1无异议，对证明事项2、3不认可。首先，唐山德生公司是否存在工期拖延，以及被告是否与该公司单独签订防水项目分包合同，与本案待证事实并无关联。其次，原告作为总包方，且额外收取分包项目管理费，对涉案项目工期拖延应承担直接、主要责任，由于其施工质量存在问题，且恶意阻挠其他分包方的施工，导致影响了工期，被告保留向其索赔的权利。该份证据恰表明原告对于工期延误存在不可推卸的责任。 被告海来福公司提交证据及原告南通八建公司质证情况： 第一组证据：证明原被告双方合同签署情况及合同权利义务。 证据1：《协议书》，证据来源于海来福公司。证明事项：2015年7月16日，海来福公司与南通八建公司第三条：合同工期：自接到发包方书面通知之日起，总日历天数540天。(3)第五条：合同价款：合同总价5600万元。(4)第七条：结算依据：7.1本工程按实际工程量结算，结算依据……；7.2承包人作出《工程结算书》后送交发包人签署，发包人收到《工程结算书》后出具收条给承包人。发包人在收到《工程结算书》后20日内委托青岛博华建设工程管理有限公司审计，最终确定工程总价款。(5)第八条：工程款拨付：砼主体结构封顶后拨付已完工程总额的70%，主体验收合格后15日内拨付至已完成定案预算工程量的80%，剩余工程按月进度支付至70%，竣工验收合格后15日内拨付至已完成工程量的85%。工程结算审计结束后30日内付至工程审定额的95%，余5%作为工程质量保修金，保修期满一年后如无质量问题15日内返还工程保修金的30%，满二年后15日内返还保修金的65%，全部保修期满无质量问题，15日内付清余额（详见工程质量保修书）。第九条：承包人垫资至本协议约定砼结构地上主体完成。(6)第十五条：承包人进场后发包人直接分包的工程，承包人可按分包工程（含专业分包工程）总造价1.5%收取服务协调费，同时承包人不仅要负责协助分包方完善有关竣工验收资料及工程备案等事宜，还要对工程质量管理、安全管理、工程管理等相关责任负责。(7)第十七条：本协议为正式施工备案合同的补充协议，如与备案合同不符部分以本协议约定为准。证明目的：2015年7月16日，原被告双方就书香佳苑住宅小区总承包建设事宜达成一致，由南通八建负责项目总承包建设，双方明确约定了合同的工期、工程款及支付时间、结算方式、工程质量及违约责任等条款。 证据2：原被告双方出具的《说明》，证据来源于海来福公司。证明事项：2015年12月20日，海来福公司与南通八建签订《说明》，内容：双方2015年12月20日签订的建设工程施工合同仅作为办理工程手续使用，该工程的施工管理及工程结算等权利、义务执行双方2015年7月16日签订的《学府家园住宅小区协议书》。证明目的：2015年7月16日双方签订的学府佳苑住宅小区《协议书》是双方实际履行的合同，2015年12月20日签订的建设工程施工合同仅作为办理工程手续使用，并非实际履行合同。 证据3：《补充协议（一）》，证据来源于海来福公司。证明事项：(1)第2条：原协议工程名称学府家苑更名为书香佳苑住宅小区。(2)第3条：重新校正竣工日期：本工程竣工交付日期：2016年12月30日（以工程验收为依据）。(3)第4条：工程甲方分包项的核定：消防通风工程、网点房外墙装修装饰、门厅装修装饰、车库层停车场装修装饰、采暖工程（不含混凝土地面），电器工程《分户电表箱（含电表箱）前的电器分项》，外墙保温及装饰、门窗安装，其他根据工程进度另行协商。以上分包事项的进场时间，由乙方应根据施工进度安排分包单位进场施工，如甲方分包项目有影响乙方施工进度的事由，乙方应通过书面形式告知甲方和施工单位并提出解决意见，否则不得以此作为自己拖延工期的抗辩理由。(4)第5条：甲供材料项目：甲方供料的材料（钢材、商混砂浆、空心砖、保温材料等），由甲方根据乙方提供材料进货数量进货，进货后直接付款给供方，付款凭证复印件送乙方备案。证明目的：2015年12月30日，原被告双方对合同竣工日期、甲方分包项目及总包方对分包事项的责任、甲供材料项目进行了明确约定。 证据4：南通八建公司《授权委托书》，证据来源于海来福公司。证明事项：南通八建公司向海来福公司出具《授权委托书》，确认：委托江卫东为书香佳苑项目代表南通八建青岛分公司进行甲供材料签收、文件往来签收、工程款签收，如有虚假南通八建公司承担一切法律责任。证明目的：南通八建公司授权江卫东在涉案项目中代表南通八建公司进行甲供材料签收、文件往来签收、工程款签收工作。 原告：对于第一组证据的证明的内容部分不予认可 第二组证据：证明涉案项目工程款结算、审计及支付情况。证据5：博华公司《书香佳苑工程结算审核报告》，证据来源于博华公司。证明：2020年10月26日，博华公司作出《书香佳苑工程结算审核报告》，依照原被告2015年7月16日签订的《协议书》中的结算依据，对涉案工程进行审核，本工程审定工程造价为35,818,273.28元。根据原被告2015年7月16日签订的《协议书》，博华公司作出项目结算审核报告，原被告应以该审核报告作为双方结算依据，涉案项目审定工程造价为35,818,273.28元。 证据6：EMS物流查询单，证据来源于博华公司。证明事项：2020年10月29日，博华公司分别向原被告寄送《书香佳苑工程结算审核报告》，原被告均已签收。 证据5-6综合证明目的：根据原被告2015年7月16日签订的《协议书》，博华公司作出项目结算审核报告，原被告应以该审核报告作为双方结算依据，涉案项目审定工程造价为35,818,273.28元。 证据7：《支付南通八建工程款明细》及付款凭证，证据来源于海来福公司。证明事项：截止2018年9月19日，海来福公司直接向南通八建公司支付工程款共26,918,112.03元。 证据8：《书香家苑甲供材料款统计》及甲供材料凭证，证据来源于海来福公司。证明事项：海来福公司供应南通八建公司砂浆199,945.6元、水泥140,600元、钢材1,030,800元、商砼123,010元、通力电缆电线892,837.64元、加气块531,711.8元、支出烟道费51,115元、保洁开荒费45,600元、污水泵购买费36,284元、沙子款6,840元，网点地面及踏步工程量88,286元，垃圾清运费11,100元，以上共计3,158,130.04元，已经南通八建公司确认，应计入已经支付给南通八建的工程款中。 证据7-8综合证明目的：1、海来福公司已直接向南通八建公司支付工程款26,918,112.03元、支出甲供材料款3,158,130.04元。2、结合《协议书》第八条，工程结算审计结束后30日内付至工程审定额的95%即34,027,359.62元，因此海来福公司应付工程款余额为3,951,117.55元，远非原告所述金额，且尚未达到合同约定付款期限，所以，南通八建公司主张自2017年1月1日起计息也无法律依据。 原告：证据5、6，对该审计报告不予认可。证据7、8，对于该付款明细凭证和甲供材款和明细数额与原告有差距，我们申请法庭要求原被告双方在法庭指定时间到法院核对财务帐。 第三组证据：证明涉案工程的竣工验收情况。证据9：《房屋建筑工程竣工验收联席备案表》（即建竣备字第2020-025号），证据来源于海来福公司。证明事项：(1)2020年4月3日，即墨区城乡建设局对涉案工程进行竣工验收备案；(2)《房屋建筑工程竣工验收联席备案表》记载，涉案工程开工日期为2015年8月1日，竣工验收日期为2020年3月19日。证明目的：涉案项目于2020年3月19日竣工验收合格，于2020年4月3日竣工验收备案。 原告：没有异议。 第四组证据：证明南通八建公司在施工过程中恶意阻挠分包施工，造成分包方无法正常施工，延误工程工期。证据10：潍坊威源建材有限公司《工作联系单》，证据来源于海来福公司。证明事项：2016年11月1日，保温分包方威源公司告知总包方南通八建公司以没有付管理费为由阻工，造成工期延误。 证据11：潍坊威源建材有限公司《进场所有费用表》，证据来源于海来福公司。证明事项：2016年12月3日，威源公司告知由于南通八建公司不配合办理吊蓝备案资料盖章事宜，导致外墙保温无法施工，造成威源公司在2016年11月18日退场，中止施工。 证据12：唐山德生防水股份有限公司《通知》，证据来源于海来福公司。证明事项：2016年11月21日，防水分包方德生公司告知由于南通八建阻工，造成施工人员窝工，无法继续施工。 证据13：淄博消防安全工程公司即墨分公司《工作联系单》，证据来源于海来福公司。2016年12月1日，消防及通风工程分包方淄博消防即墨分公司告知：由于南通八建公司对施工设置阻碍，造成多次停工，要求顺延工期。 证据10-13综合证明目的：南通八建公司作为总包方，未按照2015年7月16日双方签署的《协议书》履行总包统筹协调职责，反而一再恶意阻挠分包单位施工，造成分包项目及项目整体工期延误。 原告：对证据的真实性和证明内容均不认可。上述均是甲方单独分包单位，由甲方单独与其签订施工合同，甲方自行单独对其进行管理施工并支付款项，且甲方在向即墨法院提交的书面答辩状中书面认可被告和分包单位造成工期延误。 本院经审理认定与本案有关的事实如下： 一、关于本案双方当事人合同签订情况。 1.2015年7月16日，海来福公司与南通八建公司签署《协议书》，约定：(1)第一条：工程概况：工程名称：学府家苑住宅小区；工程地点：即墨市共和路北区；工程规模及结构特征：施工图纸范围内承包人资质范围内所有工程（发包人指定分包除外）、建筑面积约2.8万㎡，砼框剪结构，资金来源：自筹。(2)第三条：合同工期：自接到发包方书面通知之日起，总日历天数540天。(3)第五条：合同价款：合同总价5600万元。(4)第七条：结算依据：7.1本工程按实际工程量结算，结算依据为……第十五条：承包人进场后发包人直接分包的工程，承包人可按分包工程（含专业分包工程）总造价1.5%收取服务协调费，同时承包人不仅要负责协助分包方完善有关竣工验收资料及工程备案等事宜，还要对工程质量管理、安全管理、工程管理等相关责任负责。(7)第十七条：本协议为正式施工备案合同的补充协议，如与备案合同不符部分以本协议约定为准。 2.2015年12月30日，原被告双方对合同竣工日期、甲方分包项目及总包方对分包事项的责任、甲供材料项目进行了约定，签订《补充协议（一）》，主要内容为：(1)第2条：原协议工程名称学府家苑更名为书香佳苑住宅小区。(2)第3条：重新校正竣工日期：本工程竣工交付日期：2016年12月30日（以工程验收为依据）。(3)第4条：工程甲方分包项的核定：消防通风工程、网点房外墙装修装饰、门厅装修装饰、车库层停车场装修装饰、采暖工程（不含混凝土地面），电器工程《分户电表箱（含电表箱）前的电器分项》，外墙保温及装饰、门窗安装，其他根据工程进度另行协商。以上分包事项的进场时间，由乙方应根据施工进度安排分包单位进场施工，如甲方分包项目有影响乙方施工进度的事由，乙方应通过书面形式告知甲方和施工单位并提出解决意见，否则不得以此作为自己拖延工期的抗辩理由。(4)第5条：甲供材料项目：甲方供料的材料（钢材、商混砂浆、空心砖、保温材料等），由甲方根据乙方提供材料进货数量进货，进货后直接付款给供方，付款凭证复印件送乙方备案。证明目的：2015年12月30日，原被告双方对合同竣工日期、甲方分包项目及总包方对分包事项的责任、甲供材料项目进行了明确约定。 3.庭审中原告提交了一份双方签订的落款为2015年7月10日的《建设工程施工合同》。被告主张该建设工程施工合同并非双方实际履行的合同，而且签署时间是倒签，实际签署时间是2015年12月20日，签署目的是为了补办施工许可证等手续，双方也未按照该协议来履行，双方的权利义务均应以实际履行的2015年7月16日签订的《协议书》和2015年12月30日的《补充协议（一）》来确定。为此，被告公司提交了2015年12月20日海来福公司与南通八建公司签订的《说明》予以说明，主要内容为：双方2015年12月20日签订的建设工程施工合同仅作为办理工程手续使用，该工程的施工管理及工程结算等权利、义务执行双方2015年7月16日签订的《学府家园住宅小区协议书》。 原告对此称，2015年7月10日的建设工程施工合同也对双方有约束力，双方实际履行的合同是三份合同或者协议（2015年7月16日、2015年12月30日） 在2021年1月19日的庭审中，经本院明确释明后，原被告双方均同意按照2015年7月16日签订的协议书以及2015年12月30日签订的补充协议作为结算依据。 二、关于合同履行情况 1.南通八建公司向海来福公司出具《授权委托书》，确认：委托江卫东为书香佳苑项目代表南通八建青岛分公司进行甲供材料签收、文件往来签收、工程款签收，如有虚假南通八建公司承担一切法律责任。 2.竣工验收情况。涉案工程已经于2020年3月19日通过竣工验收，2020年4月3日完成了竣工验收备案 3.已付款争议。原告主张被告已经付款24,830,118.48元；被告主动自认原告提交的已付款明细中将2018年2月13日支付的工程款由10万元误计为100万元，多计算90万元。除此之外，被告认为以下款项也应作为已付款： （1）被告直接支付给建设行政主管部门的建筑企业养老保险金1,366,282元，系按照建设行政主管部门的规定，根据双方签订的用于办理施工手续的合同的造价值乘以2.6%缴纳，被告原主张该部分应全部作为已付款处理。后又主张，审计报告中扣减了881,336.03元社会保障金，未将该881,336.03元计入工程造价，故二者的差额484,945.97元应计入已经向原告支付的工程款。原告则主张，原告实际领到劳保金409,900元，其他已无法领到，该保障金应系被告为其他其直接发包的施工单位缴纳，与原告无关，不应计入向原告的已付款。 （2）关于甲供材。原告称被告向法庭提交的书香佳苑工程甲供材料款统计中第1项至第6项原告无争议，已收到上述材料，合计金额为2,918,905.04元，对于其表格中第7至12项原告不予认可。 表格中的第7至11项具体为：7青岛天禧新源建筑装饰有限公司烟道费51,115元，8开荒费45,600元，9污水泵购买费36,284元，10沙子款6,840元，11网点地面及踏步工程量88,286元。 被告自认第12项的垃圾清理费11,100元无相关票据予以佐证，7至11项均有原告代理人江卫东的签字及相关票据予以佐证。 经对江卫东进行询问，其对票据上大部分的签字予以认可，但对涉及7至11项以下票据的签字的真实性提出异议： 一是《书香佳苑工程烟道工程量证明》，载明合计51,115元。其对签字的真实性予以认可，但主张该烟道工程是被告另行施工另行付款的，与原告无关。 二是《送货单》，载明污水泵、手摇泵等共计4,694元，该送货单形式上看是翟小新签的字，翟小新系其公司员工，但不确定其签字的真实性。 经审查，被告提交的《书香佳苑网点地面及踏步工程量》中载明该部分共计88,286元，无江卫东的签字，且载明“由于总包单位放弃，甲方安排其它人员施工，此项费用总包进入结算后扣除”。 （3）关于垫付水电费。被告主张共为原告垫付水电费57,711元，而原告未列入已付款。原告主张，有江卫东签字认可的7,194元、1,217元水电费同意计入已付款，但其余49,300元不予认可。被告主张，原告已经认可其在2017年1至8月份宿舍水电费未支付，在此期间一直处于施工状态，双方在此之前的水电费结算到2016年，2017年的应系被告代原告支付。针对此部分原告辩解称，该部分可能系被告代其直接分包的分包单位支付，并非代原告支付。 至于为何有的水电费有江卫东签字而有的没有，被告称没有找到由江卫东确认的单据。 （4）关于外墙保温款。2017年7月4日的50,000元、2017年7月13日的70,000元、2017年9月4日的180,000元，共计30万元，由被告支付给原告，原告再转付给分包方潍坊某公司，被告主张应算作向原告的已付款。 在潍坊该公司起诉本案原被告双方的（2018）鲁0282民初418号案中，最终各方在山东省青岛市即墨区法院达成民事调解书，确认保温款由本案被告即海来福公司支付给潍坊该公司，本案原告即南通八建公司收取5%服务费8.5万元。相关竣工资料由潍坊该公司交付给海来福公司。被告主张该案中其支付的126.4万元亦应计入向原告支付的已付款。 原告主张该保温工程系被告直接分包，其30万元系已全额转付给潍坊该公司，（2018）鲁0282民初418号案中其收取的8.5万元系总包服务费，以上所有保温款均不应计入被告向原告的已付款。 4.结算情况。2020年10月26日，博华公司作出《书香佳苑工程结算审核报告》，依照原被告2015年7月16日签订的《协议书》中的结算依据，对涉案工程进行审核，本工程审定工程造价为35,818,273.28元。2020年10月29日，博华公司分别向原被告寄送《书香佳苑工程结算审核报告》，原被告均已签收。 三、其他与本案有关的事实。涉案工程具有建设工程规划许可证，原告具有承揽涉案工程的资质。 本院认为，根据双方的诉辩主张，本案争议焦点问题有四个：一、双方的结算依据应如何确定。二、原告的工程款及利息应如何确定。三、原告主张的损失及违约金应否支持。四、原告主张的工程价款优先受偿权应否支持。 关于第一个焦点问题。海来福公司与南通八建公司签订的《说明》中已明确落款为2015年12月20日的建设工程施工合同仅作为办理工程手续使用，该工程的施工管理及工程结算等权利、义务执行双方2015年7月16日签订的协议书。且，在2021年1月19日的庭审中，经本院明确释明后，原被告双方均同意按照2015年7月16日签订的协议书以及2015年12月30日签订的补充协议作为结算依据。故，本案中双方的权利义务应以2015年7月16日协议书及2015年12月30日补充协议予以确定，应以该两份协议书作为双方的结算依据。 关于第二个焦点问题。本院认定被告委托博华公司出具的审计结论应该作为认定本案工程款的依据，理由如下： 首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》[法释（2018）20号]第十三条规定“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。”本条是诉讼前当事人共同委托造价咨询的规定，当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具的意见，本质上属于专业咨询意见，不属于民事诉讼法规定的鉴定意见，不具有司法鉴定意见的效力。进入诉讼后，一方当事人不认可之间的造价咨询意见而申请鉴定的，人民法院应予准许。但是，如果当事人之前已明确表示均受该咨询意见的约束的，相当于双方达成了委托他人结算的协议，双方均应遵守。在这种情况下，如果一方当事人反悔，并在诉讼中又申请鉴定的，人民法院不应准许。 即，该条规定的“双方当事人明确表示受该咨询意见约束”的意思表示作出时间应是在缔约中，而非在咨询意见作出之后，咨询意见作出之后涉及的是是否认可问题，而非提前声明受“约束”问题。民事法律条款是为解决民事争议而设置，若将该条规定的“双方当事人明确表示受该咨询意见约束”的意思表示作出时间理解为咨询意见作出之后，而此种情况下双方将不会就咨询意见的正确与否再产生争议，该解决咨询意见证明效力争议的条款的设置将无任何意义。 本案中，双方2015年7月16日的协议书第七条中明确约定了双方的结算方式，即：承包人作出《工程结算书》后送交发包人签署，发包人收到《工程结算书》后出具收条给承包人。发包人在收到《工程结算书》后20日内委托青岛博华建设工程管理有限公司审计，最终确定工程总价款。不仅如此，双方在该协议书的第八条约定的工程款拨付方式关于结算后付款中明确提到，“工程结算审计结束后30日内付至工程审定额的95%，余5%作为工程质量保修金”，该条款与第七条相承接，其中结算后付款依据的“审定额”即应指博华公司的审计结论，视为双方不但共同约定了明确的审计机构，且明确表示受该审计机构作出审计结论的约束，才至于最终工程结算款按照“审定额”进行付款。故，应视为本案原被告双方达成了委托他人结算的协议，双方均应遵守，现原告反悔并在诉讼中申请鉴定，依法不应准许。 其次，从实际履行情况来看，原告作出工程结算书送交给被告后，被告将该结算书送交给博华公司进行审计，该公司也最终作出了审计结论并送达给原被告双方，被告已按照合同约定履行了自己的结算义务。 再次，从审计数额来看，涉案工程原告报审工程造价43,455,369.96元，审定工程造价为35,818,273.28元。施工单位报审值多于最终审定值，是建设工程施工结算的常态，从报审值与审定值对比的审减率来看，审计值具有较强的可信性。 综合以上因素，原告本案中要求对工程造价进行司法鉴定，违反诚实信用原则，且徒增诉累，与审判经济原则相悖。本院对其司法鉴定的申请不予准许。根据该审计值涉案工程造价为35,818,273.28元。 关于已付款。原告主张被告已经付款24,830,118.48元，在被告主动自认原告提交的已付款明细中将2018年2月13日支付的工程款由10万元误计为100万元，多计算90万元的情况下，应修正为23,930,118.48元。在此基础上，对被告主张的其他已付款项逐项认定如下： 关于建筑企业养老保险费差额484,945.97元。建筑企业养老保险费是指企业按照规定标准为职工缴纳的基本养老保险费，系规费，属于工程造价的组成部分，按照本案双方缔约履约时的政策，由建设单位即被告向建设行政主管部门缴纳，后由施工单位即原告符合一定条件后向建设行政主管部门领取。原则上被告缴纳的该费用应计入工程造价，视为已付款，但是，考虑到本案中被告缴纳该费用，系按照其与原告签订的落款为2015年7月10日的非实际履行的建设工程施工合同的造价额缴纳，而非按双方实际履行的合同缴纳，存在一定过错，若将该差额全部计入向原告的已付款欠妥，鉴于原告已自认领取了该保险费409,900元，本院认定将该409,900元计入已付款为宜。 关于甲供材。原告对被告提交的书香佳苑工程甲供材料款统计表中第1至6项（合计金额为2,918,905.04元）无异议，对此本院予以确认。被告自认第12项的垃圾清理费11,100元无相关票据予以佐证，本院对此不予确认。关于表格中第7至11项,原告虽称第7项的烟道费51,115元与其无关，但其代理人江卫东在该《书香佳苑工程烟道工程量证明》上签字，本院对该51,115元予以确认。第8项的开荒费45,600元，第10项的沙子款6,840元，江卫东本人对相关票据上的签字无异议，本院亦予以确认。第11项的网点地面及踏步工程量88,286元，对应的《书香佳苑网点地面及踏步工程量》中无江卫东的签字，且载明“由于总包单位放弃，甲方安排其它人员施工，此项费用总包进入结算后扣除”，本院对此项不予确认。至于第9项污水泵购买费36,284元，对应的4,694元送货单中无江卫东的签字，其上的翟小新签的签字真伪不明，本院不予确认，其余31,590元，有江卫东的签字，本院予以确认。故，甲供材共计为3,054,050.04元(2,918,905.04元+51,115元+45,600元+6,840元+31,590元)。 关于垫付水电费。原告对有江卫东签字认可的7,194元、1,217元水电费无异议，同意计入已付款，本院予以确认。其余49,300元，因相关证据无江卫东签字确认，被告称没有找到由江卫东确认的单据，且被告亦存在其他直接分包的施工队伍，对该部分本院不予确认。故被告为原告代付的水电费应计为8,411元（7,194元+1,217元）。 关于外墙保温款。从（2018）鲁0282民初418号案的诉讼情况来看，该外墙保温工程系被告直接发包，原告仅作为总承包管理方转付工程款，收取一定的总包服务费，故被告要求将此外墙保温款计入对原告的已付款，与事实和法律不符，本院不予确认。 综上，被告向原告的已付款为27,402,479.52元（23,930,118.48元+409,900元+3,054,050.04元+8,411元）。 双方《协议书》第八条约定：“砼主体结构封顶后拨付已完工程总额的70%，主体验收合格后15日内拨付至已完成定案预算工程量的80%，剩余工程按月进度支付至70%，竣工验收合格后15日内拨付至已完成工程量的85%。工程结算审计结束后30日内付至工程审定额的95%，余5%作为工程质量保修金，保修期满一年后如无质量问题15日内返还工程保修金的30%，满二年后15日内返还保修金的65%，全部保修期满无质量问题，15日内付清余额（详见工程质量保修书）。”依前所述，涉案工程审定工程总价为35,818,273.28元，按照上述协议约定，工程结算审计结束后30日内付至工程审定额的95%即34,027,359.62元。而涉案工程审计正式结束为2020年10月29日，故在2020年11月29日前，应付款总额应为34,027,359.62元，被告实际已付27,402,479.52元，尚欠6,624,880.10元（34,027,359.62元-27,402,479.52元）。因被告逾期付款，应向原告承担自2020年11月30日起至实际支付之日止的利息损失，以6,624,880.10元为基数，按照按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 关于第三个焦点问题。原告称因为被告自行分包项目拖延完成等原因，给原告造成了较大经济损失，并主张赔偿其各项经济损失450万元，并支付原告违约金330万元，但未提交充分有效证据证实其主张的基础事实，且被告亦称原告在施工过程中没有尽到总包管理职责，长期恶意阻挠分包方施工，且因施工质量问题多次被要求返工，延误了工期，保留追究原告工期逾期及工程质量的责任，本院对原告该部分诉求在本案中不予支持，双方可另行主张。 关于第四个焦点问题。根据我国法律规定，建设工程价款优先受偿权的行使期间自应付工程款之日计算，原告虽然起诉主张应付款时间为2017年1月1日，若按其该主张其至起诉之日已超过法定的工程价款优先受偿权的行使期限。但是，如前所述，本院认定2020年11月30日为应付剩余工程价款截止之日，故据此可以认定原告主张工程价款优先受偿权未超出法定期限，本院予以支持，但应以6,624,880.10元为限，优先受偿权范围依法不及于利息部分。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、四十四条、第六十条、第二百七十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告山东海来福置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告南通八建集团有限公司工程款6,624,880.10元。 二、被告山东海来福置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告南通八建集团有限公司自2020年11月30日起至实际支付之日止的利息，以6,624,880.10元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 三、原告南通八建集团有限公司对涉案工程其施工部分在6,624,880.10元范围内享有优先受偿权。 四、驳回原告南通八建集团有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费173,926元，保全费5,000元，共计178,926元，由原告南通八建集团有限公司负担134,069元，由被告山东海来福置业有限公司负担44,857元。 如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。 审判长 王 楷 审判员 潘红燕 审判员 李 丽 二〇二一年三月九日 法官助理王明 书记员孔怡 书记员庞连捷