江西省赣州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）赣07刑终237号原公诉机关赣州市章贡区人民检察院。上诉人（原审被告人）林荣平，外号“老盼”，男，1966年11月12日出生于赣州市章贡区，汉族，小学文化，无业，户籍所在地赣州市章贡区，住赣州市章贡区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年6月4日被刑事拘留，同年6月29日被赣州市公安局章贡分局取保候审，2020年7月23日被赣州市章贡区检察院取保候审，同年10月12日被章贡区人民法院取保候审，同年12月30日被逮捕。现羁押于赣州市看守所。委托辩护人陈晖晖、熊明威，江西公仁律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘尧键，外号“眯眼”“老衰”，男，1960年8月28日出生于赣州市章贡区，汉族，小学文化，无业，户籍所在地赣州市章贡区，住赣州市章贡区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年6月29日被赣州市公安局章贡分局取保候审，2020年7月23日被赣州市章贡区检察院取保候审，同年10月12日被章贡区人民法院取保候审，同年12月30日被逮捕。现羁押于赣州市看守所。委托辩护人肖厚湖、龚浩，江西公仁律师事务所律师。上诉人（原审被告人）邱世江，外号“死眼”，男，1986年9月18日出生于江西省赣州市章贡区，汉族，小学文化，保安，户籍所在地赣州市章贡区，住赣州市章贡区。曾因赌博于2013年11月被赣州市公安局章贡分局行政拘留15日并处罚款3000元。因涉嫌犯诈骗罪于2019年6月29日被赣州市公安局章贡分局取保候审，2020年7月23日被赣州市章贡区检察院取保候审，同年10月12日被章贡区人民法院取保候审，同年12月30日被逮捕。现羁押于赣州市看守所。委托辩护人黄良青，江西公仁（赣县）律师事务所律师。赣州市章贡区人民法院审理赣州市章贡区人民检察院指控原审被告人林荣平、刘尧键、邱世江犯诈骗罪一案，于2020年12月31日作出（2020）赣0702刑初326号刑事判决。原审被告人林荣平、刘尧键、邱世江均不服，均提出上诉。本院于2021年2月18日立案后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2009年左右，被告人林荣平、邱世江、刘尧键、刘遗萍（另案处理）为骗取国家拆迁补偿，在林荣平的妻子谢某娘家位于赣州市章贡区的菜地上私自搭建了一栋约400平方米的房屋。2011年5月，该栋房屋分别以谢某（系林荣平妻子）、刘尧键以及刘某1（系刘遗萍父亲）的名义进行了拆迁。其中，谢某名下获得拆迁补偿费、拆迁奖励、违章建筑自拆人工补助、过渡费、回购款共计人民币460527.60元；刘某1名下获得拆迁补偿费、拆迁奖励、违章建筑自拆人工补助、过渡费共计164650.60元以及拆迁房一套（经鉴定市场价为588803元）；刘尧键名下获得拆迁补偿费、拆迁奖励、违章建筑自拆人工补助、过渡费、回购款共计454847.60元。以上款项共计1668828.80元。因未以邱世江的名义进行拆迁，林荣平、刘尧键、刘遗萍共补偿了242000元给邱世江。2019年6月3日，林荣平经赣州市公安局章贡分局刑警大队传唤到案，同年11月1日刘尧键经传唤到案；同年11月2日邱世江经传唤到案。案发后林荣平向公安机关退赃460527.60元、邱世江向公安退赃242000元、刘尧键向公安机关退赃455016.80元。原审判决认定上述事实的证据，有证人谢某、刘某1、刘某2的证言，常住人口信息、刘某1、刘尧键、谢某拆迁协议书、刘某1安置协议书、谢某、刘尧键安置房回购协议、赣州市人民政府令（第四十六号）、赣州市政府办公厅章江新区拆迁房屋安置实施细则（赣市府办发【2006】41号）、证明、归案经过、情况说明及银行流水、农业银行流水、赣州农商银行流水，鉴定意见，同案犯刘遗萍的供述，以及被告人林荣平、刘尧键、邱世江的供述及辨认笔录等证据证实。原审法院认为，被告人林荣平、刘尧键、邱世江以非法占有为目的，共同骗取国家拆迁补款及返迁房价值共计1668828.80元，数额特别巨大，其行为均构成诈骗罪。公诉机关指控被告人林荣平、刘尧键、邱世江犯诈骗罪的罪名成立，对三被告人均应依法惩处。公诉机关认定犯罪数额有误，予以纠正。三名被告人均主动投案，并如实供述了犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。案发后，三名被告人均积极退赃，可酌情从轻处罚。关于一审辩护人提出林荣平、刘尧键、邱世江系从犯的辩护意见。经查，林荣平、刘尧键、邱世江、刘遗萍（另案处理）约定共同分配诈骗款，分工负责搭建违章建筑，四人在该起共同犯罪事实中的作用相当，均不能认定为从犯。对其辩护人就此提出的辩护意见，不予采纳。关于一审辩护人钟赵品提出被告人邱世江有立功情节的辩护意见，因无证据证实，不予采纳。关于本案诈骗金额是否属于“数额特别巨大”的问题。经查，林荣平、邱世江、刘尧键、刘遗萍（另案处理）四人共同搭建违章建筑，骗得国家拆迁补偿款及返迁房价值共计1668828.80元，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，符合诈骗“数额特别巨大”的情形。本案中虽被告人林荣平、刘尧键实际获得的违法所得应分别减去分给邱世江的8万元，但因本案属于共同犯罪，不应用具体分赃数额来确定各被告人的诈骗数额，对于辩护人陈坤清提出本案诈骗属于“数额巨大”的辩护意见，不予采纳。综合三被告人的犯罪情节和性质，均不符合适用缓刑的条件，对一审辩护人就此提出的辩护意见，不予支持。公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。据此，一审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条、第五十二条、第五十三条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、被告人林荣平犯诈骗罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币六万元。二、被告人刘尧键犯诈骗罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币五万五千元。三、被告人邱世江犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。四、扣押在案的被告人林荣平、刘尧键、邱世江的退赃款，由扣押机关依法处理。继续追缴被告人林荣平、刘尧键、邱世江的违法所得，予以没收，上缴国库。林荣平上诉提出，1.原审判决认定事实不清；2.他有从轻、减轻处罚情节（自首、积极退赃、自愿认罪认罚、系初犯，无犯罪前科），一审判决量刑过重；3.他在本案中所起作用较小，应当认定为从犯。请求二审法院依法改判并宣告缓刑。林荣平的委托辩护人提出，1.对本案认定诈骗罪的事实及罪名不持异议。2.林荣平归案后如实供述了自己的犯罪事实，在侦查、审查起诉阶段均已经表达了认罪认罚的意愿，且如实供述自己的犯罪事实。但公诉机关未组织林荣平签署认罪认罚具结书，这也导致林荣平错过了可以更大幅度从宽量刑的机会。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部》第三十三条第四款之规定，在犯罪嫌疑人认罪认罚的态度稳定不变的情况下，认罪认罚的时间点越早，越主动，从宽幅度是越大的。故请求二审法院充分考虑林荣平自愿认罪认罚的时间点，对其作出从轻的判决，促进其积极改造。3.林荣平具有下列从轻、减轻处罚情节：主动投案，如实供述罪行，系自首；积极退赃可以从轻处罚；林荣平系初犯，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部》第九条第三款，对罪行较轻、人身危险性较小的，特别是初犯、偶犯，从宽幅度可以大一些。4.林荣平在本案中所起作用较小，依法应认定为从犯。请求二审法院依法改判。刘尧键上诉提出，1.原审判决认定事实不清；2.他有从轻、减轻处罚情节（自首、积极退赃、自愿认罪认罚、系初犯，无犯罪前科），一审判决量刑过重；3.他在本案中所起作用较小，应当认定为从犯。请求二审法院依法改判并宣告缓刑。刘尧键的委托辩护人提出，1.对刘尧键的罪名无异议，但一审判决量刑过重。2.刘尧键告知辩护人，其在本案侦查阶段、审查起诉阶段都向司法机关表示自愿认罪认罚，《讯问笔录》也能够证实这一点。案件移送公诉机关审查起诉后，公诉机关应当对刘尧键适用认罪认罚程序，但本案公诉机关赣州市章贡区人民检察院并未对刘尧键适用认罪认罚程序，剥夺了刘尧键在审查起诉阶段适用认罪认罚程序获得从宽处理的权利。由于赣州市章贡区人民检察院未对刘尧键适用认罪认罚程序，尽管刘尧键在一审开庭时其当庭表示认罪认罚，但其从宽幅度相较审查起诉阶段的认罪认罚少了10%，进而导致一审法院作出了有期徒刑五年三个月，罚金五万五千元的量刑。如果赣州市章贡区人民检察院能在审查起诉阶段对刘尧键适用认罪认罚制度，刘尧键应当能取得比现有判决更低的量刑结果。3.请求二审法院量刑按照从宽20%或重新对刘尧键适用认罪认罚程序，依法体现其在审查起诉阶段就愿意做认罪认罚所能给其刑罚带来的从宽幅度。邱世江上诉提出，1.原审判决认定事实不清；2.他有从轻、减轻处罚情节（自首、立功、积极退赃、自愿认罪认罚、系初犯，无犯罪记录，一贯表现良好），一审判决量刑过重；3.他在本案中所起作用较小，应当认定为从犯。请求二审法院依法改判并宣告缓刑。邱世江的辩护人提出，鉴于邱世江本人认罪认罚，辩护人同意一审判决关于邱世江犯诈骗罪的定性，但一审判决量刑过重。邱世江经传唤到案，如实向办案机关供述了全部犯罪事实，构成自首。其在本案侦查阶段、审查起诉阶段都表示认罪认罚。赣州市章贡区检察院却未对邱世江适用认罪认罚程序，未对邱世江提量刑建议，未让邱世江签署认罪认罚具结书。这就在审查起诉阶段剥夺了邱世江适用认罪认罚程序获得从宽处理的权利，从而导致一审判决未能足够体现对邱世江本来应当具有的20%的从宽幅度。辩护人在会见邱世江时，其仍然表示认罪认罚。希望二审法院依法撤销一审判决，重新对邱世江适用认罪认罚程序，依法体现其在审查起诉阶段就愿意做认罪认罚所能给其刑罚带来的从宽幅度，予以改判。经本院审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原公诉机关向原审法院提供的证据与本案有关联，能够相互印证，并且来源合法，业经一审庭审质证属实，能够作为定案的根据，本院予以确认。关于上诉人林荣平、刘尧键、邱世江及其各自辩护人提出在本案审查起诉阶段，上诉人林荣平、刘尧键、邱世江表示认罪认罚，但检察机关未对上诉人林荣平、刘尧键、邱世江适用认罪认罚程序，请求二审法院重新适用认罪认罚程序。经查，根据一审庭审笔录第4页记载，公诉人在本案审查起诉阶段已向上诉人林荣平、刘尧键、邱世江释明认罪认罚从宽制度，但上诉人林荣平、刘尧键并没有签署认罪认罚具结书，上诉人邱世江则因对公诉人提出的量刑有意见，也没有签署认罪认罚具结书，故检察机关审查起诉过程符合我国刑事诉讼法的相关规定，上诉人林荣平、刘尧键、邱世江此项上诉理由不成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人林荣平、刘尧键、邱世江以非法占有为目的，搭建违章建筑共同骗取国家拆迁补偿款（含返迁房价值）数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。上诉人林荣平、刘尧键、邱世江在共同犯罪中的作用相当，应当对整体的诈骗行为承担责任，三人到案后能如实供述犯罪事实，积极退赃，依法可减轻处罚，但因三上诉人诈骗行为数额特别巨大，不适用缓刑。上诉人邱世江在二审上诉状中提出其有立功表现，因无证据证明，该上诉理由亦不能成立，应不予采纳。一审判决根据上诉人林荣平、刘尧键、邱世江犯罪的事实、犯罪的性质、情节所作出的判决，认定事实清楚、适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人林荣平、刘尧键、邱世江上诉及其各自辩护人所提的理由和意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 罗 宁审判员 徐晓敏审判员 肖福林二〇二一年三月十六日书记员 梁春华