新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新02民终165号 上诉人（原审被告）：新疆熙泰石油装备有限公司，住所地新疆维吾尔自治区克拉玛依市白碱滩区。 法定代表人：荣新起，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王文君，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：克拉玛依市采鑫石油技术有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区克拉玛依市白碱滩区。 法定代表人：顾俊英，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘心源，男，该公司经理。 被上诉人（原审被告）：新疆克拉玛依采鑫有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区。 法定代表人：刘祖英，该公司经理。 委托诉讼代理人：杨建兴，新疆万和律师事务所律师。 上诉人新疆熙泰石油装备有限公司（以下简称熙泰公司）因与被上诉人克拉玛依市采鑫石油技术有限责任公司（以下简称采鑫石油公司）、新疆克拉玛依采鑫有限责任公司（以下简称采鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区克拉玛依市白碱滩区人民法院（2020）新0204民初269号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日立案后，依法组成合议庭，于2021年3月23日开庭进行了审理。上诉人熙泰公司之委托诉讼代理人王文君，被上诉人采鑫石油公司之委托诉讼代理人刘心源，被上诉人采鑫公司之委托诉讼代理人杨建兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 熙泰公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回采鑫石油公司对熙泰公司的全部诉请或发回重审。事实和理由：一、一审程序违法。1．采鑫石油公司主体不适格。2020年5月14日，采鑫石油公司法定代表人已发生变更，刘心源无权以法定代表人身份参加诉讼，但一审诉讼期间，刘心源代表采鑫石油公司参与开庭审理、申请司法鉴定，一审裁判文书列明采鑫石油公司法定代表人是刘心源，违反《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条规定。2．一审法院限制熙泰公司对鉴定意见提出异议、申请专门知识的人出庭的权利。熙泰公司认为新疆建正工程项目管理咨询有限公司鉴定意见存在错误，向法院提出异议，一审法院告知其在开庭审理时一并提出，同时其向一审法院寄送专门知识人员出庭申请书，该申请书于2020年12月22日签收，但主审法官开庭时让该专门知识的人离开法庭且未作任何说明。3．本案应中止审理，一审法院径行判决违法。熙泰公司是否欠付采鑫公司工程款需待克拉玛依仲裁委仲裁结果，属于《中华人民共和国民事诉讼法》规定中止审理的情形，一审法院拒绝熙泰公司中止审理请求，认定仲裁结果对案件无实质影响，没有事实和法律依据。二、一审法院认定事实错误。1．《鉴定意见书》存在错误，不能作为定案依据。该鉴定意见超出采鑫石油公司申请，应当重新鉴定。鉴定机构应就审批完毕未支付部分125,363.59元对应工程及经济签证、工程签证中应付金额进行鉴定评估，但本案鉴定评估却是对采鑫石油公司已施工工程、经济签证及工程签证部分的造价，明显超出了当事人申请。2．《鉴定意见书》认定涉案工程总造价2,932,561.17元，明显低于克拉玛依大光建设工程有限责任公司所完成的后续工程造价及460万元的合同价，违背工程领域基本常识。涉案工程后续由克拉玛依大光建设工程有限责任公司完工，该部分工程竣工结算时确定的工程造价额为2,990,905.11元，已超过该鉴定意见认定的全部工程造价，鉴定意见显然并不合理；工程建设领域合同价是在总造价（定额价）下浮一定比例形成的，不存在超过总造价的建设工程施工合同。熙泰公司认可该鉴定意见中的采鑫石油公司已完工程造价（定额价），但工程总造价及其按比例折算的工程价款错误。3．《鉴定意见书》不能作为熙泰公司与采鑫公司结算依据，只能作为采鑫石油公司与采鑫公司之间结算的依据。鉴定机构针对熙泰公司对施工范围的质疑，在鉴定报告答复：以施工图为准除钢结构以外的（厂区办公楼）土建。此答复表明鉴定机构鉴定的依据是采鑫公司与采鑫石油公司间的合同，熙泰公司与采鑫公司的合同施工范围是厂房、办公楼施工图纸范围内（包括土建、安装、钢结构，钢结构材料为甲供），而采鑫公司与采鑫石油合同的施工范围是：除钢结构以外的（厂区办公楼）土建工程，两份合同施工范围显然不同。4．一审法院将采鑫公司应付工程款3,053,707.26元等同于熙泰公司应付工程款，于法无据。一审法院确认《鉴定意见书》鉴定依据为采鑫石油公司与采鑫公司施工合同的约定，但熙泰公司与采鑫公司合同的施工范围比采鑫公司与采鑫石油的施工范围多出安装、钢结构施工部分。熙泰公司支付采鑫公司的工程价款远低于采鑫公司与采鑫石油之间的工程款3,053,707.26元。三、适用法律方面不当。本案是固定总价合同条件下未完成的结算争议，460万元的合同价款对应的是完成合同约定的整个工程量的对价，在采鑫石油、采鑫公司完成部分工程的情况下，不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，而应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”或者《中华人民共和国合同法》第六十二条第二项价款或报酬约定不明的情况，应直接采用定额价进行结算。《鉴定意见》依据无效的合同进行折算，并被一审法院采纳，属适用法律错误。 采鑫石油公司辩称，采鑫石油公司法定代表人虽已进行变更登记，但刘心源仍为采鑫石油公司实际控制人。在一审庭审中，熙泰公司对采鑫石油公司出庭人员身份无异议。本案违约方是熙泰公司，熙泰公司出具中标通知书上载明项目是所有的土建，签订施工合同时新增安装等项目，系因熙泰公司自行招标克拉玛依金砖钢结构有限公司，后由克拉玛依金砖钢结构有限公司挂靠采鑫公司施工，熙泰公司、克拉玛依金砖钢结构有限公司、采鑫石油公司签订三方协议。因熙泰公司与克拉玛依金砖钢结构有限公司发生纠纷，该厂家将材料全部拉走，致使2014年11月25日未按时完工。鉴定意见书合法，一审判决认定正确，应予维持。 采鑫公司辩称，认可刘心源作为采鑫石油公司委托代理人出庭应诉，一审庭审中法庭已经核实三方是否对出庭人员存有异议，三方均回答没有，一审法院在鉴定时已经保障了三方的权利，多次通知熙泰公司提交电子图纸，但是熙泰公司未提交，第一次鉴定意见底稿发送给三方后，熙泰公司认为对其不利，提出异议并提供了图纸，采鑫公司不同意，法院仍允许熙泰公司提供图纸并充分发表意见才出具正式的鉴定意见书，本案审理中熙泰公司自行对仲裁委的案件申请中止审理，并表示以法院裁判结果为准，建设局不允许钢结构项目单独拆封、发包，应当一体发包，否则面临行政处罚，所以金砖公司在承建钢结构时需要有一个有资质的挂靠单位，故460万元的工程项目中不包含钢结构，根据进度付款审批表及现场的施工进度核算出的进度款可以从侧面证明钢结构不包含在总合同价款中，涉案工程施工中采鑫公司未参与其中，均由采鑫石油公司完成，该项目已竣工验收合格，熙泰公司应当向采鑫石油公司支付剩余款项。 采鑫石油公司向一审法院起诉请求：1．判令采鑫公司支付采鑫石油公司工程款454,630.85元（含合同内工程款191,283.59元、经济签证139,124.87元、工程签证124,222.39元）；2．判令采鑫公司支付采鑫石油公司工程款利息162,995.1元（以工程款454,630.85元为本金按年利率6％计算自2015年1月1日至2020年12月22日，按年利率6％计算至付清之日）；3．熙泰公司对上述款项承担连带付款责任；4．本案的鉴定费、诉讼费由熙泰公司、采鑫公司承担。 一审法院认定事实：2014年6月26日，熙泰公司（发包人）与采鑫公司（承包人）签订《新疆熙泰石油装备有限公司多相流量计多路阀生产厂建设工程施工合同》，合同约定：1．由采鑫公司承建熙泰公司“多相流量计多路阀生产厂”工程项目，工程内容为厂房、办公楼施工图纸范围内（包括土建、安装、钢结构材料为甲供），工程承包范围为办公楼及车间包工包料。2．工程工期150天（2014年6月26日至2014年11月25日），合同为总价合同4,600,000元。3．发包人代表（现场代表）闫乾，承包人项目经理雷兵，监理人员代艳林。4．合同专用条款第12.4工程进度款支付约定，办公楼三层封顶，按监理审核所完成实际工程计量工程价款的70％支付；整体工程具备验收条件，支付至合同签约价的80％停止支付；工程竣工验收合格进行工程结算，工程款支付至工程总价的95％，留5％作为工程质量保修金，保修期满无质量问题退回保修金。5．合同通用条款第20.4约定，因合同及合同有关事项发生的争议，向克拉玛依市仲裁委员会申请仲裁。同日，采鑫公司（甲方）与采鑫石油公司（乙方）签订《工程项目承包合同书》，合同约定：1．由乙方采鑫石油公司承包“熙泰公司多相流量计多路阀生产厂”工程项目，工程内容为新建办公楼及车间除钢结构以外的所有土建工程。2．工程工期150天（2014年6月26日至2014年11月25日），合同总价款4,600,000元。3．合同第十三条约定，本合同执行过程中发生争议，双方通过协商解决，协商不成向有管辖权的人民法院提起诉讼。合同签订后，采鑫石油公司组织人员对工程进行施工。2014年9月15日至2014年9月16日，新疆天麒工程项目咨询管理有限责任公司监理工程师代艳林、熙泰公司吴志沈分别在两份《经济签证》（1．人工费、机械租赁费、材料费合计8,620元；2．红外线公路平整、拉水车合计3,000元）“监理单位”“建设单位”栏内签字确认。2014年9月17日和2014年9月23日，监理工程师代艳林在两份《经济签证》（1．砖柱、地梁增加额99,623.52元；2．设计由陶粒块变更为加气块232.87立方米每方价差105元）“监理单位”栏内签字确认。2014年10月21日，熙泰公司闫乾《现场经济签证》（运加气块86方）“建设单位”栏内签字确认。2014年10月5日至2014年10月7日，监理工程师代艳林、熙泰公司闫乾分别在编号为01至06的6张《工程签证》“监理单位”“建设单位”栏内签字确认。2014年10月31日，采鑫石油公司制作一份《建设工程项目进度款申请（支付）表》，支付表中显示实际完成工作量比例为66％（3,036,000元），本次申请付款1,256,532元，代艳林、闫乾、吴志沈分别在该表“监理单位、项目部、部门领导”栏内签字确认。截至2014年12月4日，熙泰公司通过银行转账、支付汇票方式直接向采鑫石油公司账户支付案涉工程款合计2,599,076.41元，熙泰公司向克拉玛依市建筑企业劳保费用行业统筹管理站交付统筹费131,560元和向克拉玛依市人社局交付农民工工资保障金180,000元。上述两项合计，熙泰公司共支付工程款项2,910,636.41元。2014年11月18日，采鑫石油公司停止对案涉工程的施工。2015年4月至2015年8月期间，熙泰公司向采鑫公司发出4份复工通知，案涉工程没有恢复施工。2018年12月18日，采鑫石油公司向熙泰公司寄送了案涉工程竣工结算申请书，熙泰公司未作回复。目前，案涉工程已竣工验收合格。本案庭审中，采鑫石油公司提出对已完工工程价款的鉴定申请，法院委托新疆建正工程项目管理咨询有限公司进行了鉴定，新疆建正工程项目管理咨询有限公司于2020年12月8日作出建正造字﹝2020﹞1208号鉴定意见书，鉴定意见为：1．根据建设施工合同进度款申请表中审批完毕未支付部分金额为3,036,000元（合同价4,600,000元×审批表累计完成比例66％）；2．按2020年11月27日熙泰公司提供的电子版施工图纸计算已完工程造价为2,790,360元（合同价4,600,000元×已完工程造价比例60.66％）；3．经济签证金额为139,124.87元；4．工程签证与设计变更金额为124,222.39元（工程签证81,016.53元＋设计变更43,205.86元）。庭审中，双方当事人均认可案涉工程已竣工验收合格。2015年10月22日，熙泰公司向克拉玛依仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决：1．解除熙泰公司与采鑫公司签订的《建设工程施工合同》；2．由采鑫公司承担逾期完工损失460,000元；3．由采鑫公司承担仲裁费用及其他相关费用。2016年8月22日，克拉玛依仲裁委员会作出（2015）克仲决字第101号仲裁裁决，裁定解除熙泰公司与采鑫公司2014年6月26日签订的《建设工程施工合同》并由采鑫公司支付熙泰公司违约金200,000元。2017年4月8日，采鑫公司向克拉玛依仲裁委员会提出仲裁申请，请求判令熙泰公司支付案涉工程款及相应的利息。2017年10月12日采鑫公司以其与实际施工人就资料交接无法达成一致意见已向克拉玛依区人民法院提起诉讼为由向仲裁庭提交中止审理申请，2017年11月22日克拉玛依仲裁委员会作出（2017）克仲决字第126号仲裁裁决，裁定中止仲裁程序。2018年1月11日，采鑫公司以采鑫石油公司未交付案涉工程资料及垫付44万元劳务费需要返还为由向法院提起民事诉讼，后采鑫公司与采鑫石油公司达成调解协议。2020年10月12日，克拉玛依仲裁委员会受理了熙泰公司与采鑫公司就案涉工程结算纠纷的仲裁申请。2014年5月26日，采鑫公司向熙泰公司出具一份《授权委托书》载明：“委托采鑫石油公司全权代表采鑫公司去你处办理熙泰公司生产基地建设项目全部业务（责、权、利全由采鑫石油公司承担）。授权期限为2014年5月26日至业务结束”。2015年3月15日，采鑫公司向熙泰公司出具一份《关于终止采鑫石油公司授权委托书（CXWT-2014-11）的函》载明：“现因强化本公司管理工作之亟需，撤销对采鑫石油公司的该项授权委托书（CXWT-2014-11），自函件下发之日起，采鑫石油公司在贵公司的任何行为均属其自身行为，由其自行承担一切法律责任，在法律上与采鑫公司无任何关系”。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，发包人熙泰公司将其“熙泰公司多相流量计多路阀生产厂建设工程”发包给承包人采鑫公司，采鑫公司又将该工程全部转包给采鑫石油公司。根据我国合同法的规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位和个人，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。采鑫公司将“熙泰公司多相流量计、多路阀生产厂建设工程”非法转包给采鑫石油公司的行为违反了法律、行政法规的强制性规定，故采鑫公司与采鑫石油公司签订的《工程项目承包合同书》无效。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，案涉工程已竣工验收，采鑫石油公司与采鑫公司就案涉工程的工程价款进行了约定，采鑫石油公司以此为依据要求采鑫公司支付工程款符合法律规定。本案的主要焦点为：一、案涉工程采鑫石油公司施工完工部分工程价款及利息如何确定；二、被告采鑫公司、熙泰公司是否应当承担付款责任。第一，案涉工程采鑫石油公司施工完工部分工程价款及利息如何确定。1．关于案涉工程依据建正造字﹝2020﹞1208号《鉴定意见书》结论进行计算已完工程造价是否适当的问题。采鑫石油公司与采鑫公司在签订的《工程项目承包合同书》约定“五、合同总价款以施工图为准除钢结构以外的（厂区办公楼）土建工程合同总价为460万”，本案审理中，采鑫石油公司申请对施工图范围内完成的工程量价款及现场签证部分价款进行工程造价鉴定，根据新疆建正工程项目管理咨询有限公司于2020年12月8日作出建正造字﹝2020﹞1208号《鉴定意见书》的鉴定意见，采鑫石油公司按施工图已完工工程造价为2,790,360元、经济签证金额为139,124.87元、工程签证与设计变更金额为124,222.39元（工程签证81,016.53元＋设计变更43,205.86元），鉴定所依据的鉴定材料，均由采鑫石油公司与熙泰公司提交并经过双方的质证、确认，特别是在现场勘验过程中采鑫石油公司、采鑫公司和熙泰公司的代理人又对已完工项目、经济签证、设计变更等进行了确认，鉴定机构依据熙泰公司提供的施工图依据国家定额计算全部工程量及已完工工程量，鉴定程序合法，鉴定结果客观真实，且采鑫石油公司与采鑫公司双方均对该鉴定结论予以认可，故案涉工程已完工工程造价应当以鉴定结论为依据进行结算。对熙泰公司提出的应当以政府指导价进行计算工程造价的抗辩主张不予采信。2．关于工程款数额计算。根据鉴定结论，采鑫石油公司完成施工图纸（合同内）计算工程造价2,790,360元，经济签证部分139,124.87元，工程签证及设计变更部分124,222.39元。据此，采鑫公司应付采鑫石油公司工程款3,053,707.26元（2,790,360元＋139,124.87元＋124,222.39元），扣减熙泰公司已实际支付采鑫石油公司的工程款2,599,076.41元后，采鑫公司还应支付采鑫石油公司工程款454,630.85元（应付工程款3,053,707.26元－实付工程款2,599,076.41元）。对于熙泰公司向克拉玛依市建筑企业劳保费用行业统筹管理站交付统筹费131,560元和向克拉玛依市人社局交付农民工工资保障金180,000元，该部分并非由实际施工人采鑫石油公司直接缴纳，而是应当由承包人采鑫公司进行缴纳，其中已缴纳的劳保统筹费131,560元已退回采鑫公司，农民工工资保障金180,000元当事人在庭审中均确认未退还，人社局退还时也只退还给承包方采鑫公司，采鑫石油公司并未收到此款项，本案不做处理。3．关于工程款的利息。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”合同有约定的，应当遵从当事人约定，只有在当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，才分别不同情况适用该条司法解释的规定。从本案采鑫公司与采鑫石油公司签订的《工程项目承包合同书》的约定来看，约定甲方收到建设方支付工程款或进度款到账之日起10日内，向乙方全额支付。由于采鑫石油公司与采鑫公司就案涉工程双方并未进行工程交付和结算，而是采鑫石油公司直接向熙泰公司主张工程结算，故利息的计算应当从当事人起诉之日（2018年6月19日）计算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”采鑫公司与采鑫石油公司对欠付工程款利息并没有约定，故利息应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。第二，采鑫公司、熙泰公司是否承担付款责任。本案中，采鑫公司承包案涉工程后将工程转包给原告采鑫石油公司，由采鑫石油公司承担具体施工，根据双方的约定，采鑫公司应当支付采鑫石油公司相应的工程款。熙泰公司作为发包方按照其与采鑫公司签订的《熙泰公司多相流量计多路阀生产厂建设工程施工合同》约定，签约合同工程价款4,600,000元，合同专用条款第12.4工程进度款支付约定“办公楼三层封顶，按监理审核所完成实际工程计量工程价款的70％支付；整体工程具备验收条件，支付至合同签约价的80％停止支付；工程竣工验收合格进行工程结算，工程款支付至工程总价的95％，留5％作为工程质量保修金，保修期满无质量问题退回保修金”，熙泰公司已实际支付包括劳保统筹费131,560元、农民工工资保障金180,000元在内的款项合计2,910,636.41元。根据熙泰公司与采鑫公司的工程进度款支付约定，熙泰公司实际支付工程进度款2,910,636.41元的比例为63.27％（已付工程款2,910,636.41元÷工程总价款4,600,000元）。目前，采鑫公司尚欠付采鑫石油公司工程款454,630.85元（应付3,053,707.26元－实付2,599,076.41元），熙泰公司尚欠付采鑫公司工程款143,070.85元（工程已完工价款3,053,707.26元－已预付工程款2,910,636.41元）。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。虽然克拉玛依仲裁委已受理采鑫公司与熙泰公司就案涉工程结算纠纷的仲裁，但本案系采鑫石油公司与采鑫公司依据《工程项目承包书》主张其实际施工人的权利，该仲裁结果对本案审理并无实质影响。采鑫石油公司依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，向案涉工程发包人熙泰公司主张权利，熙泰公司应在欠付承包人采鑫公司的工程价款数额内承担责任。据此，熙泰公司应当在欠付工程价款143,070.85元范围内承担连带责任。综上，遂判决：一、采鑫公司于判决生效之日起五日内支付采鑫石油公司工程款454,630.85元；二、采鑫公司于判决生效之日起五日内支付采鑫石油公司工程款利息（以454,630.85元为基数，自2018年6月19日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算）；三、熙泰公司在欠付工程款143,070.85元范围内承担连带付款责任；四、采鑫公司于判决生效之日起五日内支付采鑫石油公司鉴定费35,959元；五、驳回采鑫公司的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。熙泰公司为证实自己的主张，提交如下证据：证据一、采鑫石油公司的《国家企业信用报告》，拟证实刘心源无权参加诉讼。证据二、邮寄《申请有专门知识人出庭申请书》的电子单据，一审法院接收未答复是否准许，属于程序违法。证据三、采鑫公司出具的《新疆克拉玛依熙泰石油装备有限公司一办公楼与车间商务标》投标文件，拟证实熙泰公司与采鑫公司的合同价款460万元含安装及钢结构的价款，一审鉴定结论有误。经质证，采鑫石油公司对证据一真实性认可，但对该证据与本案关联性不认可，因熙泰公司对采鑫石油公司更换法人情况知晓且未提出异议，对证据二不发表质证意见，对证据三的真实性认可，该证据结合《中标通知书》可以认定土建工程的价款是在商务标的价款上下浮确定的460万元，是不含安装及钢结构的价款。采鑫公司对证据一的真实性认可，对证明目的不认可，该证据不属于新证据，一审诉讼中熙泰公司未对刘心源的身份提出异议。对证据二不认可，无法证明所寄送内容。对证据三的真实性认可，与本案的关联性不认可，该证据是双方协商的价款，实际应该以中标通知书载明价款为准，同时三方协议明确约定钢结构价款不含在总价款460万元之内。 采鑫石油公司为了证实其主张，提交如下证据：证据一、2014年8月20日，熙泰公司、采鑫石油公司、克拉玛依金砖钢结构有限公司签订的《三方协议书》，拟证实克拉玛依金砖钢结构有限公司不具备施工资质，挂靠在采鑫公司名下施工，合同价款460万是土建造价，不包含钢结构。证据二、采鑫石油公司于2021年3月25日出具说明一份，拟证实采鑫石油公司认可刘心源在一审诉讼行为。经质证，熙泰公司对证据一的真实性认可，但认可该协议能证实熙泰公司与采鑫公司签订合同造价中包含钢结构，否则就不会签三方协议，对证据二不认可。采鑫公司对证据一、二均认可。 经本院审查，对双方出示的证据的真实性予以采信，采鑫石油公司的《国家企业信用报告》可以证实采鑫石油公司法定代表人更换，但不能据此否认刘心源参与诉讼的行为，对该证据与本案的关联性不予采信，电子单据可以证实熙泰公司向法院邮寄材料，但无法证实邮寄材料的内容，且申请人员是否出庭由法院依据案情认定，对该证据与本案关联性不予采信。《新疆克拉玛依熙泰石油装备有限公司一办公楼与车间商务标》是熙泰公司招标过程中，采鑫公司提交的资料，无法依据该证据证实合同内容及价款，对该证据与本案关联性不予采信。《三方协议书》可以证实涉案钢结构不是由采鑫石油公司或者采鑫公司施工，结合《中标通知书》可以证实涉案460万元不含钢结构价款，对该证据与本案关联性予以采信。采鑫石油公司出具说明，可以证实采鑫石油公司认可刘心源参与诉讼行为，该行为未损害任何一方利益，故对该证据与本案的关联性予以采信。 本院审理查明的事实与一审法院查明的事实基本一致，对一审法院查明事实予以确认。 另查，2014年8月20日，熙泰公司、采鑫石油公司、克拉玛依金砖钢结构有限公司签订的《三方协议书》，约定克拉玛依金砖钢结构有限公司承包涉案工程的钢结构生产与安装，克拉玛依金砖钢结构有限公司使用采鑫公司资质，采鑫公司不收取管理费，关于钢结构工程所使用的机具、设备及钢结构的材料，安全设施由克拉玛依金砖钢结构有限公司负责，采鑫公司不承担任何费用。在施工过程中发生安全、质量问题一律与采鑫公司无关，执行（熙泰公司与克拉玛依金砖钢结构有限公司）签署的钢结构制作与安装协议。 再查，（2018）新0204民初257号案件庭审中（时间：2019年11月20日上午10点20分），采鑫石油公司当庭提交2014年5月15日，熙泰公司向采鑫公司下发《中标通知书》原件，《中标通知书》载明中标工程内容是“土建施工图中除钢结构及彩钢板工程以外的全部土建工程，中标价为460万元”。熙泰公司以该《中标通知书》超过举证期限，不予质证。但在本次庭审中，认可涉案工程系招投标工程，经释明，熙泰公司既不认可采鑫石油公司提交的《中标通知书》，亦未向法庭提供《中标通知书》，故本院对采鑫石油公司提供的《中标通知书》真实性予以确认。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，发包人熙泰公司将涉案工程发包给采鑫公司，采鑫公司又将该工程全部转包给采鑫石油公司，违反了法律、行政法规的强制性规定，故采鑫公司与采鑫石油公司签订的《工程项目承包合同书》无效。案涉工程已竣工验收，采鑫石油公司与采鑫公司就案涉工程价款进行了约定，采鑫石油公司以此为依据要求采鑫公司支付工程款符合法律规定。双方当事人对熙泰公司已付工程款2,599,076.41元、交纳劳保统筹131,560元、农民工工资保障金180,000元无异议，对鉴定机构认定经济签证金额139,124.87元、工程签证及设计变更金额124,222.39元无异议，本院予以确定。 本案的争议焦点是：一、一审程序是否违法；二、熙泰公司是否应对采鑫公司的欠付行为承担连带付款责任。 关于争议焦点一。《国家企业信用报告》显示自2020年5月14日采鑫石油公司的法定代表人由刘心源变更为顾俊英，一审诉讼期间，由于采鑫石油公司提交的加盖其公章的营业执照显示其法定代表人仍是刘心源，且双方当事人均未提出异议，故一审法院确认采鑫石油公司由法定代表人刘心源出庭应诉，虽该认定与实际情况不符，但二审期间，采鑫石油公司对刘心源参加一审诉讼的行为予以追认，二审亦委托刘心源作为诉讼代理人应诉，本院认为一审法院的该错误认定不属于《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百三十四条规定的严重违反法定程序的情形，且未损失双方当事人的利益，故本院对一审法院该错误认定予以纠正。对熙泰公司认为一审法院未准许其申请的人员出庭，本院认为，《鉴定意见书》送达后，一审法院听取了双方当事人的质证意见，其申请人员亦非鉴定人员，非法院必须准许的出庭人员，一审未准许该人员出庭未违反法律、行政法规的强制性规定，对该辩解意见不予采信。对熙泰公司辩称因其与采鑫公司的纠纷在克拉玛依市仲裁委员会仲裁，故本案应中止审理。本院认为，采鑫石油公司作为涉案实际施工人，有权向采鑫公司主张工程款，熙泰公司与采鑫公司的仲裁案件的审理并不影响本案的审理，其申请无事实及法律依据，一审法院未予准许正确，故对该抗辩理由不予采信。 关于争议焦点二。熙泰公司认为其与采鑫公司的合同价款460万元含土建、安装及钢结构，而采鑫公司与采鑫石油公司的合同价款460万元仅含土建，合同范围不同，鉴定机构以采鑫公司与采鑫石油公司的合同认定欠付工程价款，一审法院据此认定熙泰公司应承担责任有误。本院认为，涉案工程经招投标，由采鑫公司中标，熙泰公司与采鑫公司的合同约定工程范围包括涉案土建、安装及钢结构，价款为460万元，但根据《中标通知书》《三方协议书》及2014年10月31日《建设工程项目进度款申请表》可以认定熙泰公司知晓涉案工程由采鑫石油公司施工，且熙泰公司和采鑫公司与采鑫公司和采鑫石油公司的施工内容、价款一致，故对鉴定机构按照合同固定价460万元为基础鉴定已完工工程价款并无不当，对熙泰公司该辩解理由不予采信。另，熙泰公司主张鉴定机构按照已完工造价与工程总造价的比例认定应付工程款的计算方式有误。本案认为，因涉案工程为固定总价，且未完工，采鑫石油公司申请按照“建设工程项目进度款申请表”中审批完毕未支付部分的工程量及价款，实质即鉴定已施工部分的工程价款，双方当事人在对已施工完成内容及按国家定额计算工程造价无异议的情况下，鉴定机构按定额计算工程总价款和已完工程量价款的比例，比照合同固定总价与定额计算的工程总价款的比例计算已完工程量的价款，即合同内采鑫石油公司已完工程量价款，该鉴定方式既能够平衡双方当事人之间的利益，亦符合法律规定，熙泰公司的该辩解意见无事实及法律依据。故《鉴定意见书》合法，一审法院依据鉴定意见书认定合同内采鑫公司应向采鑫石油公司支付的工程款为2,790,360元正确。扣减熙泰公司已付款项，尚欠采鑫公司工程款143,070.85元（2,790,360元＋139,124.87元＋124,222.39元－已预付工程款2,910,636.41元），其作为发包人应在该范围内对采鑫石油公司主张的工程款承担连带付款责任，一审法院认定符合事实及法律规定，本院予以确认。 综上所述，熙泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8,659元，由上诉人新疆熙泰石油装备有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李     萍 审 判 员 严     曦 审 判 员 依力亚尔乌马尔 二〇二一年三月二十六日 法官助理 刘  丽  飞 书 记 员 熊  雪  娇