江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终8329号上诉人（原审原告）：南京甬商投资担保有限责任公司，住所地南京市鼓楼区沈举人巷19号华辰大厦902室。法定代表人：张其挺，该公司总经理。委托诉讼代理人：潘剑，江苏欣达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳赫美智慧科技有限公司，住所地广东省深圳市福田区沙头街道天安社区泰然五路天安数码城天吉大厦5D之2-1。法定代表人：李小阳，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：深圳赫美小额贷款股份有限公司，住所地广东省深圳市福田区沙头街道天安全社区泰然五路12号天安数码城天祥大厦七层D1。法定代表人：李小阳，该公司董事长。上诉人南京甬商投资担保有限责任公司（以下简称甬商公司）因与被上诉人深圳赫美智慧科技有限公司（以下简称赫美智科公司）、深圳赫美小额贷款股份有限公司（以下简称赫美小贷公司）借款合同纠纷一案，不服江苏省南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初12138号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2020年9月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人甬商公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人的一审全部诉讼请求；2.本案诉讼费等相关费用由被上诉人承担。事实与理由:一审法院认定甬商公司与赫美智科公司之间是借款合同关系错误。1.本案中甬商公司与赫美智科公司签订的是《备忘录》，依据赫美智科公司2018年10月26日出具的《确认函》第三条内容：“贵司在完成上述代偿后，依法有权取得《合作协议》第七条第二项下的追偿权利，即有权向我司追偿包括但不限于借款人当期应还借款本金、利息、互融宝平台服务费、逾期罚息、逾期违约金”。可知甬商公司取得的是追偿权而不是收取出借款项，借贷关系中出借人有权收取的是借款本金及利息，而《确认函》中甬商公司有权收取本金、利息、互融宝平台服务费、逾期罚息、逾期违约金，实际上是甬商公司作为代偿人，取得了《合作协议》及《代偿协议》中赫美智科公司的权利。2.甬商公司实际是履行了担保责任并取得了追偿权。《备忘录》《备忘录二》签订方是甬商公司、赫美智科公司及江苏强业金融信息服务有限公司（以下简称强业公司），而《备忘录》《备忘录二》是基于《网络借贷项目合作协议》而签订的，强业公司在《备忘录》《备忘录二》作为协议一方是同意由甬商公司就有关赫美智科公司应当承担担保责任的借款由甬商公司进行担保，因此甬商公司虽然不是《网络借贷项目合作协议》《代偿协议》的签订主体，但是强业公司与赫美智科公司及甬商公司签订的《备忘录》《备忘录二》己经实际确认了甬商公司作为实际担保人的主体地位。3.依据强业公司、赫美智科公司、赫美小贷公司签订的《代偿协议》第2条，赫美小贷公司同意就赫美智科公司应向强业公司、强业公司平台出借人或担保人承担的代偿义务履行逾期代偿责任。甬商公司之前从未与赫美智科公司有过任何交集，当时是由于赫美智科公司无法正常履行担保责任，经过赫美智科公司与强业公司的沟通，由强业公司找来甬商公司，强业公司与赫美智科公司请求甬商公司就案涉借款进行代偿并取得相应的追偿权。案涉借款的担保人是魏然及吴龙飞，依据《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》第十条第三款的规定，网络借贷信息中介机构不得直接或变相向出借人提供担保或者承诺保本保息。由于行业规范要求所有网络借贷信息中介机构应当实行资金存管，“互融宝”平台在徽商银行开通了资金存管，自然人不能作为担保人开通担保还款账户。魏然和吴龙飞均是自然人，不能再作为担保人承担担保责任，所以魏然、吴龙飞、强业公司与甬商公司沟通，由甬商公司对相应的借款项目作为担保人履行担保责任，基于此在与赫美智科公司确认后甬商公司才同意承担担保责任。由于行业规范要求，平台还款只能通过借款人、担保人的账号，而案涉借款的还款正是通过甬商公司的账号进行了还款，同样可以证明甬商公司在案涉借款中承担的是担保人的角色。甬商公司就是实际担保人，那么赫美小贷公司依据《代偿协议》第2条的约定就应当向甬商公司履行逾期代偿责任。4.依据《代偿协议》第一条第2款的约定，赫美智科公司承诺代偿的范围包括了担保人实现债权的费用，而律师代理费正是甬商公司作为担保人为实现自己债权支付的合理费用，并且甬商公司在庭审中己经提交了与律师事务所签订的《委托代理合同》及律师费支付凭证，甬商公司主张两被上诉人承担律师代理费有合同约定，应当得到法院支持。被上诉人赫美智科公司、赫美小贷公司均未到庭、亦未发表意见。甬商公司向一审法院提出的诉讼请求：1.判令赫美智科公司、赫美小贷公司立即给付1205541.55元，并自2019年3月25日起至实际支付之日止按中国人民银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息；2.赔偿甬商公司律师费28000元。一审法院认定事实：甬商公司所述各方签订《网络借贷项目合作协议》《代偿协议》《确认函》《备忘录》《备忘录（二）》的事实及文件内容，当事人无争议，并有以上协议文本在卷，一审法院予以确认。两份备忘录所涉款项已实际支付，有甬商公司提供的付款凭证为证。一审法院认为，甬商公司并非《网络借贷项目合作协议》、《代偿协议》合同当事人，不能依据该协议主张权利。《确认函》为赫美智科公司向甬商公司出具，赫美智科公司作出请求甬商公司代偿债务的意思表示；《备忘录》《备忘录（二）》系赫美智科公司向甬商公司确认欠款数额、还款时间的合同，以上可作为甬商公司主张权利的依据。甬商公司与赫美智科公司之间实为借款合同关系，即赫美智科公司向甬商公司借款以归还其他债务。借款人应当及时还款付息。甬商公司的其他诉讼请求，没有合同依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、赫美智科公司自判决生效起十日内给付甬商公司1205541.55元，并自2019年3月25日起按中国人民银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付利息至实际付清时止;二、驳回甬商公司其他诉讼请求。一审诉讼费15902元，由赫美智科公司负担。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，2017年8月9日强业公司（甲方）与深圳联金所金融信息服务有限公司（乙方，后变更名称为赫美智科公司）和赫美小贷公司（丙方）三方签订的《代偿协议》中约定，就甲方和乙方于2017年8月9日签订的编号为LJSHURBAO20170804《网络借贷项目合作协议》，在借款人未按约定向出借人偿还债务时，乙方应依据《“互融宝”网络借贷信息中介业务推荐、代偿函》为借款人在互融宝平台《小额个贷借贷合同》项下的还款义务承担代偿责任。丙方同意就乙方应向甲方、甲方平台出借人或担保人承担的代偿义务履行逾期代偿责任。乙方承诺代偿的范围包括但不限于借款人、担保人于《小额个贷借贷合同》《互融宝业务委托担保合同》对应项下所应偿还的借款本金及利息、逾期违约金、逾期利息、平台服务费、提前结清补偿金、担保人代偿资金占用利息及甲方、出借人、担保人实现债权的的费用。2018年10月26日赫美智科公司向甬商公司出具的《确认函》中载明，如实际借款人还款发生逾期，且我司未能在还款日当日中午15:00前进行代偿的，则原项目借款本息由贵司负责清偿的部分，贵司有权在清偿债务后向我司及实际借款人进行追偿。贵司在完成上述代偿后，依法有权取得《网络借贷项目合作协议》第七条第二项下的追偿权利，即有权向我司追偿包括但不限于借款人当期应还借款本金、利息、互融宝平台服务费、逾期罚息、逾期违约金。后赫美智科公司（甲方）、甬商公司（乙方）、强业公司（丙方）签订的《备忘录（二）》载明，甲方确认，自2019年2月25日起至2019年3月24日期间，甲方尚有341747.67元未能及时按总协议进行代偿，上述差额，在客观上已由乙方打款至“互融宝客户资金汇总专户”，并代为甲方完成了垫付，即自2019年3月25日起，甲方应按同期贷款利率就上述垫付款向乙方还本付息。鉴于甲方因自身资金周转问题，客观上已经无力再按“总协议”履行原协议项下的代偿义务，故甲方确定，自2019年3月25日起，甲方依据总协议，在收取借款人还款本息后，应全额将款项打入“互融宝客户资金汇总专户”用于偿还原互融宝平台的借款本息，如甲方实际打款金额与互融宝平台实际应还款存在差额的，则甲方同意差额部分可由乙方自动为甲方先进行垫付，乙方垫付款后，有权依据实际所垫款项的金额，要求甲方按同期贷款利率向乙方还本付息。上述事实，有《代偿协议》《确认函》《备忘录（二）》等证据予以证实。二审期间，上诉人甬商公司提交情况说明2份及案涉借款合同样本4份，证明案涉借款中原先的借款担保人是魏然和吴龙飞，甬商公司是基于案涉借款担保人的请求以及赫美智科公司的相应请求，才代为履行担保责任，并且实际上是作为案涉借款的担保人承担了相应的责任。被上诉人赫美智科公司、赫美小贷公司无证据提交。本院认为，结合《确认函》及《备忘录》《备忘录（二）》的内容来看，在赫美智科公司发出《确认函》请求甬商公司代偿债务后，甬商公司实际代赫美智科公司垫付了《网络借贷项目合作协议》项下应付的部分款项，此后，赫美智科公司、甬商公司、强业公司三方签订的《备忘录》《备忘录（二）》中，赫美智科公司向甬商公司确认了欠款数额、还款时间，并明确承诺按同期贷款利率就垫付款向甬商公司还本付息，一审认定甬商公司与赫美智科公司之间实为借款合同关系符合双方的真实意思表示，并无不当。甬商公司并非《网络借贷项目合作协议》《代偿协议》合同当事人，其依据上述协议向赫美智科公司、赫美小贷公司追偿本案的律师费用缺乏合同及法律依据，本院对其该项上诉请求不予支持。综上所述，甬商公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费500元，由上诉人南京甬商投资担保有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  许云苏审判员  毕宣红审判员  夏奇海二○二一年三月十日书记员  王 凤