贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔03民终225号上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司赤水支行。住所地：贵州省赤水市文化支路**。统一社会信用代码：91520381915010004J。负责人：汤自勇，行长。委托诉讼代理人：黄兴，贵州他山律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：熊小波，男，苗族，1988年8月24日出生，住贵州省赤水市。被上诉人（原审被告）：贵州省赤水市创美房地产开发有限责任公司。。住所地：贵州省赤水市河滨中路******门市统一社会信用代码：91520381789755514M。法定代表人：谢列平，该公司经理。上诉人中国建设银行股份有限公司赤水支行（以下简称建行赤水支行）因与被上诉人熊小波、贵州省赤水市创美房地产开发有限责任公司（以下简称赤水创美房开公司）金融借款合同纠纷一案，不服贵州省赤水市人民法院（2020）黔0381民初856号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。建行赤水支行上诉请求：一、依法撤销一审判决第二项，判决熊小波在立即偿还建行赤水支行借款本金171783.86元及截至2020年8月28日的利息21134.99元、罚息4408.01元，本息合计197326.86元；并从2020年8月29日起至借款清偿之日止，以《个人住房（商业用房）借款合同》中约定的利息计算标准计算支付利息和罚息。二、依法撤销一审判决第三项，判决被熊小波立即支付上诉人建行赤水支行律师费12802元；三、依法撤销一审判决第五项，判决建行赤水支行对赤水市房屋享有优先受偿权。四、二审案件受理费、公告费由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人应向上诉人支付罚息。双方签订的《个人住房（商业用房）借款合同》合法有效。被上诉人未按时足额偿还借款本息已构成违约，根据双方签订的借款合同第16条、第17条以及《合同法》第94条、第98条，被上诉人应按合同约定规则支付罚息。二、全部律师费应由被上诉人承担。双方签订的《个人住房（商业用房）借款合同》合法有效。被上诉人未按时足额偿还借款本息已构成违约，根据借款合同第41条，上诉人解除合同后，实现债权发生的全部费用，其中就包括律师费，应由被上诉人承担。三、上诉人对案涉房屋应享有优先受偿权。其一，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十条关于“金钱债权执行中，对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应予支持；符合物权登记条件，受让人提出排除执行异议的，应予支持。”的规定，被上诉人虽尚未办理案涉商品房产权证，但该商品房已具备物权登记条件且已交付，应认定为属于被上诉人的个人财产，客观上应作为被上诉人个人财产进行处置。其二，案涉商品房已具备不动产抵押登记条件，但因购房人的原因未办理，已违反《个人住房（商业住房）借款合同》中第四十一条第二款第九项的约定，违背了诚实信用原则，赋予上诉人对案涉房产优先权，有利于遏制违约失信行为、维护交易安全。其三，当商品房具备办理抵押登记条件时，购房人怠于办理登记，本质上属于购房人为自己的利益而不正当地阻止条件成就，应参照附条件民事法律行为的相关法律规定，而视为条件已成就，即上诉人行使优先权的条件因被上诉人恶意阻却而依法视为已成就。其四，抵押权预告登记虽非正式抵押登记，但第三人可通过抵押权预告登记情况知悉不动产将来可能设立抵押权，故其亦已具备一定的公示外观，在满足特定条件下，赋予上诉人对案涉房屋优先受偿权，并不违反物权公示要求。故案涉商品房已具备物权登记条件，但因被上诉人原因导致抵押权客观上无法依登记而设立，在此特定情况下赋予上诉人对商品房处置价款优先受偿权，有利于平衡保护各方当事人利益，保障交易安全和稳定，保护金融市场的秩序。被上诉人熊小波、赤水创美房开公司未针对建行赤水支行的上诉请求及理由作书面答辩。建行赤水支行向一审法院提出诉讼请求：1、判决解除原告与被告熊小波签订的编号为2016住借230号《个人住房借款合同》。2、判决被告熊小波立即偿还原告贷款本金人民币176283.86元、利息为17705.07元、罚息2978.18元，共计196967.11元（截止2020年3月10日）；并支付从2020年3月11日起至实际付清本息之日止按照合同约定的计息规则计算出借款逾期罚息利率和结息方式计收利息、复利和罚息；3、判决被告向原告支付原告诉讼律师代理费12802元和保全费1504元。4、判决确认原告对抵押物即赤水市房屋享有优先受偿权。5、判决被告赤水创美房开公司对上述还款第二项、第三项所有债务承担连带清偿责任。6、本案诉讼费用由被告承担。庭审中变更第2项诉讼请求为：判决被告熊小波立即偿还原告贷款本金171783.86元、利息为21134.99元、罚息为4408.01元，本息合计197326.86元（截至2020年8月28日）；并支付从2020年8月29日起至实际付清本息之日止按照合同约定的计息规则计算出借款逾期罚息利率和结息方式计收利息、复利和罚息。一审法院认定事实：2015年6月15日，建行赤水支行与赤水创美房开公司签订《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》（以下简称《保证合同》），约定：2015年6月15日至2020年6月14日，原告向购买赤水市的购房人发放贷款，赤水创美房开公司对上述贷款（包含利息、违约金等）最高额在70000000.00元以内承担连带责任保证。如购房人违反《借款合同》约定，则原告（债权人）有权要求被告赤水创美房开公司（保证人）立即承担连带保证责任，并可从其在建行赤水支行开设的保证金专户中划收其应付的款项。2016年8月2日，建行赤水支行与熊小波签订《个人住房（商业用房）借款合同》（编号：2016住借230号）（以下简称《借款合同》）。合同约定：借款人（被告熊小波）向贷款人（建行赤水支行）借款190000.00元用于购买赤水创美房开公司出售的位于赤水市（住房），借款期限为180个月（即2016年8月2日至2031年8月2日），借款利率执行浮动利率，即在中国人民银行公布的同期贷款基准利率水平上上浮6%，还款方式为按月还本付息法，借款逾期罚息利率在借款利率上上浮50%，借款逾期是指借款人未按《借款合同》按时足额偿还任意一期借款本息的行为；借款的担保采用抵押加阶段性保证的方式，抵押人（被告熊小波）以其购买的上述房屋作为抵押物，赤水创美房开公司作为借款保证人。2016年8月2日，建行赤水支行将借款190000.00元按《借款合同》约定的支付方式一次性划入赤水创美房开公司的账户。2016年9月22日，上述抵押房屋在赤水市国土资源局办理预购商品房抵押登记，预告登记权利人为建行赤水支行，证书号：黔（2016）赤水市不动产证明第0000332号。事后，熊小波按《借款合同》约定还本付息至2018年3月。之后，熊小波未按约定还本付息。其间，建行赤水支行多次向熊小波催收，但熊小波未履行其义务。截止2020年8月28日，熊小波尚欠建行赤水支行借款本金171783.86元、利息为21134.99元、罚息4408.01元，共计197326.86元。由于被告熊小波下落不明，本院依法在《遵义日报》公告向熊小波送达相应法律文书及开庭传票，产生公告费400元（已由建行赤水支行垫付）。审理中，建行赤水支行于2020年7月21日向一审法院申请诉讼财产保全，请求保全熊小波、赤水创美房开公司名下价值196967.11元的财产。同日，一审法院发出（2020）黔0381民初856号之一民事裁定书，保全熊小波、赤水创美房开公司名下的财产。并已冻结熊小波、赤水创美房开公司名下银行账户，冻结金额为700元，冻结期限为一年。一审法院认为，建行赤水支行与熊小波签订《借款合同》、与赤水创美房开公司签订《保证合同》，均是合同双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，根据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”之规定，上述合同对各方当事人均具有法律约束力，当事人应该按照合同的约定履行自己的义务。现熊小波自2018年3月起至今，违反《借款合同》约定，已连续数月未向原告还本付息，且经多次催收仍未履行。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；”之规定，故对建行赤水支行请求解除与熊小波签订的《借款合同》，予以支持。《借款合同》解除后，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”之规定，熊小波应向建行赤水支行偿还剩余借款本金，并支付尚欠的利息、罚息（截至于2020年8月28日的利息为21134.99元、罚息为4408.01元），另支付从2020年8月28日起至全部借款清偿完毕之日止的利息（含罚息），并按《借款合同》中约定的利率计算标准计算。对建行赤水支行要求被告赤水创美房开公司对熊小波的还款义务承担连带保证责任请求。双方在《保证合同》中明确约定，对熊小波违反《借款合同》约定应向建行赤水支行承担的违约责任，赤水创美房开公司承担连带责任。根据《中华人民共和国担保法》第十四条“保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。”、第十六条“保证的方式有：（一）一般保证；（二）连带责任保证。”、第十八条“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”、第二十一条“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”之规定，现《借款合同》已解除，熊小波应立即向建行赤水支行还本付息并承担违约责任，赤水创美房开公司应基于《保证合同》的约定，对熊小波向建行赤水支行负担的还款付息责任承担连带清偿责任。故对建行赤水支行的此项请求，予以支持。建行赤水支行要求确认对“黔（2016）赤水市不动产证明第0000332号”抵押权预告登记下的房屋（赤水市）享有优先受偿权的请求。建行赤水支行与熊小波签订的《借款合同》中约定，熊小波用在赤水创美房开公司购买的位于赤水市（住房）作商品房抵押权预告登记，并在赤水市房国土资源局办理了预购商品房抵押权预告登记（黔（2016）赤水市不动产证明第0000332号）。根据《中华人民共和国物权法》第二十条第一款“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”之规定，抵押权预告登记所登记的是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。建行赤水支行作为该案房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登机前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对该房屋办理抵押权登记的请求权，并可以排他性地对抗他人针对该房屋的处分。故在赤水市国土资源局办理的预购商品房抵押权预告登记合法有效，建行赤水支行对抵押权预告登记的商品房享有优先抵押登记权。对于建行赤水支行主张的代理费12802元，根据建行赤水支行提供的证据，诉讼代理人的收费为2644.26元，依据《借款合同》约定，该费用由熊小波承担。审理中，熊小波、赤水创美房开公司经法院公告传唤，期限届满后，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃答辩、举证、质证的权利，由此产生的法律后果，由其自行承担。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、九十七条，《中华人民共和国担保法》第十四条、第十六条、第十八条、第二十一条、第四十六条，《中华人民共和国物权法》第二十条第一款的规定，判决：一、解除2016年8月2日原告中国建设银行股份有限公司赤水支行与被告熊小波签订的《个人住房（商业用房）借款合同》（编号：2016住借230号）。二、被告熊小波在本判决生效后十日内偿还原告中国建设银行股份有限公司赤水支行借款本金171783.86元及截至2020年8月28日的利息21134.99元、罚息4408.01元，本息合计197326.86元；并从2020年8月29日起至借款清偿之日止，以《个人住房（商业用房）借款合同》中约定的利息计算标准计算支付利息。三、被告熊小波在本判决生效后十日内支付原告中国建设银行股份有限公司赤水支行已付的律师费2644.26元。四、被告赤水市广水房地产开发有限公司对本判决主文第二项、第三项被告熊小波所负债务承担连带清偿责任。五、确认原告中国建设银行股份有限公司赤水支行对赤水市的住房的抵押权预告登记（黔（2016）赤水市不动产证明第0000332号）有效，原告中国建设银行股份有限公司赤水支行对抵押权预告登记的商品房享有优先抵押登记权。六、驳回原告中国建设银行股份有限公司赤水支行其余诉讼请求。案件受理费4446元、保全费1504元、公告费400元，由被告熊小波负担。本院二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款关于“民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”，熊小波的违约事实持续至民法典实施以后，故本案适用《中华人民共和国民法典》及相关司法解释的规定。关于本案利息如何认定的问题，根据《中华人民共和国民法典》第六百七十六条关于“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息”之规定，涉案借款合同约定了逾期罚息的计算方法，该约定不违反法律、法规的禁止性规定，故应按涉案借款合同约定的计算方法计算借款利息及罚息，一审判决未支持建行赤水支行主张的罚息不当，本院予以纠正。关于律师费的问题，一审庭审查明，建行赤水支行实际支付的律师代理费用为2644.26元，一审判决据实支持已产生的律师代理费用并无不当，本院予以确认。关于建行赤水支行是否就涉案房屋享有优先受偿权的问题，根据《中华人民共和国民法典》第三百九十五条关于“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）海域使用权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押”、第四百零二条关于“以本法第三百九十五条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”之规定，因涉案房屋未办理正式抵押登记，抵押权未设立，建行赤水支行主张对该房屋享有优先受偿权不符合法律规定，本院不予采信。综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律部分不当，本院依法予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持贵州省赤水市人民法院（2020）黔0381民初856号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项；二、变更贵州省赤水市人民法院（2020）黔0381民初856号民事判决第二项为“熊小波在本判决生效后十日内偿还中国建设银行股份有限公司赤水支行借款本金171783.86元及截至2020年8月28日的利息21134.99元、罚息4408.01元，本息合计197326.86元；并从2020年8月29日起至借款清偿之日止，以《个人住房（商业用房）借款合同》中约定的利息计算标准计算支付利息及罚息”；三、撤销贵州省赤水市人民法院（2020）黔0381民初856号民事判决第六项；四、驳回中国建设银行股份有限公司赤水支行的其余上诉请求及诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4446元、保全费1504元、公告费400元，由熊小波负担；二审案件受理费4446元，由熊小波负担446元，由中国建设银行股份有限公司赤水支行负担4000元。本判决为终审判决。审判长  施正高审判员  贺灿灿审判员  娄 强二〇二一年三月五日法官助理王薇书记员冯滢