北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京01民终2342号上诉人（原审被告）：《人民法治》杂志有限公司，住所地北京市石景山区时代花园南路****1401。法定代表人:连继民，副总编辑。委托诉讼代理人：林峰，北京市易凯律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:叶斌，男，1966年12月26日出生，住北京市顺义区。上诉人《人民法治》杂志有限公司（以下简称《人民法治》杂志）因与被上诉人叶斌劳动争议一案，不服北京市石景山区人民法院（2020）京0107民初1584号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月23日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人《人民法治》杂志的委托诉讼代理人林峰，被上诉人叶斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。《人民法治》杂志上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回叶斌的全部诉讼请求。事实与理由：一审判决认定事实错误，程序违法，适用法律错误。《人民法治》杂志变更工资并未低于最低工资，不违反法律规定，且叶斌从未提出异议，应当视为默认。叶斌的请求也超过了仲裁时效。叶斌辩称，同意一审判决，请求驳回《人民法治》杂志的上诉请求。叶斌向一审法院起诉请求:1.撤销北京市石景山区劳动人事争议仲裁委员会京石劳人仲字[2020]第3号裁决书；2.撤销《人民法治》杂志解除劳动合同通知书、解除劳动关系证明书继续履行劳动合同；3.补发、赔偿所有欠款（1.从2014年3月10日至2019年10月31日的双倍工资67个月共计509200元；2.67个月应补发工资共计53600元；3.2019年9月、10月的工资，共计6000元）；4.诉讼费用由《人民法治》杂志承担。一审法院认定事实：叶斌于2014年3月10日入职《人民法治》杂志。《人民法治》杂志每月支付叶斌工资3000元。2015年7月30日，《人民法治》杂志（甲方）与叶斌（乙方）签订劳动合同，约定:“甲乙双方同意按照有固定期限的方式来确定本合同期限为自2015年7月30日至2016年7月29日，合同期限一年，双方就是否续签事宜协商后另行确定。无试用期。劳动报酬：……乙方的岗位工资标准为3800元每月，如乙方的工作岗位调整，按新岗位所对应的工资标准执行”。但《人民法治》杂志仍按照每月3000元支付叶斌工资。合同期满后，双方未续签书面劳动合同。2018年8月3日，叶斌向李某1主任发送微信：“李主任，打扰了!问一下，我现每月工资是多少?叶斌”。回复：“您现在享受记者工资3000元/月”。8月10日，叶斌发送“李主任，问一下，总部记者是否都是3000元工资标准?打扰了!”。回复：“都是月3000元工资，包括姚某、李某2”。2018年8月9日，叶斌向姜社长发送微信：“姜社，到北京总社工作工资没加吗？”回复：“没有。”叶斌：“不知是否应该加”。2019年3月，《人民法治》杂志将叶斌辞退。2019年5月，叶斌向北京市丰台区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求继续与《人民法治》杂志履行劳动合同。2019年7月2日，北京市丰台区劳动争议仲裁委员会作出京丰劳人仲字[2019]第3832号裁决书：《人民法治》杂志有限公司与叶斌继续履行劳动合同。2019年7月10日，《人民法治》杂志向叶斌发送到岗通知，该通知载明:根据[2019]第3832号裁决书的裁决结果，双方继续履行劳动合同。现正式通知您，请您于2019年7月15日9:00到我司(社)专题部报到并开始投入工作。另，因您此前违反《劳动合同》《承诺书》及公司的相关新闻采访制度，记者证已经被注销，无需执行外出采访任务。故自2019年7月15日起，您需要每日按时上、下班并分别打卡(早9:00和晚5：00各打卡一次)，按时完成专题部分配给您的任务。如您逾期超过3天(含3天)不到公司报到，或者在报到后全年累计旷工10天以上的，视为严重违反公司劳动纪律，公司有权立即与您解除劳动关系。本通知后附《人民法治》杂志社（2019）社字(03)号《员工考勤制度》，请在报到前务必仔细阅读并在到岗后遵照执行。2019年7月15日，叶斌到岗上班，工作岗位调整至专题部工作，需通过指纹打卡方式记录考勤。叶斌主张《人民法治》杂志2019年7月后未足额发放工资。根据叶斌的工资条显示：工资标准每月3000元。2019年7月，《人民法治》杂志扣叶斌工资2570.61元，实发工资429.39元；8月扣工资893.59元，实发工资1696元；9月扣工资2589.59元，实发工资0元；10月扣工资2589.59元，实发工资0元。《人民法治》杂志提供的考勤及打卡记录证明，叶斌自2019年7月15日至10月22日期间，7月正常出勤3天，请病假41天，旷工25天。《人民法治》杂志自认叶斌于7月15日至17日正常上班；7月18日休病假；自2019年7月23日至9月17日期间休病假。叶斌于7月17日填写请假申请表，7月18日请病假1天，但未经领导审批，考勤中记录为旷工。叶斌于7月18日晚上18:10向李某1主任发送微信“李主任，我的心脏、血压、大脑存在病因，明天需再诊断复查。特再请假一天。特此报告！叶斌”李某1：“收到”。叶斌于7月19日下午14：01向李某1主任发送微信“今天经医生诊断心脏、脑梗、血糖、血压等均出现异常特此告知!叶斌”。叶斌于7月21日下午14:40向李某1主任通过微信发送“报告”，内容：“尊敬的领导:兹有本社专题部叶斌，近日诊断心脏、大脑出现供血不足等多项病因，胸部出气受阻……鉴于此，近日难以上班，需静治一个月余便于药物治疗。特此报告，请批准”。李某1回复：“收到，天气热，注意用药理疗”。叶斌7月19日、22日未到岗，被记录旷工。7月23日，北京京顺医院向叶斌出具诊断证明，因高血压等疾病休一个月。8月17日，北京京顺医院向叶斌出具诊断证明，因高血压等疾病休一个月。8月19日，叶斌填写请假申请表，8月17日至9月17日请病假共计30天，并经分管部门领导审批。9月18日后叶斌未出勤。叶斌表示7月22日写了请假报告，请假2个月，但仅休了1个多月，应予延续。《人民法治》杂志根据考勤记录主张叶斌10月份未打卡亦未到岗工作。叶斌表示10月11日到岗，《人民法治》杂志不分配工作，有时打卡，有时未打卡。2019年10月23日,《人民法治》杂志向叶斌发送解除劳动合同通知书：“您于2014年3月10日入职本公司，现因您自2019年7月18日至2019年10月22日期间无正当理由旷工，累计已达到25天，严重违反了劳动纪律。根据《中华人民共和国劳动法》第二十五条的规定，本公司决定自2019年10月23日起与您解除劳动合同”。此后，叶斌未再到岗。本次诉讼前，叶斌向北京市石景山区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，要求《人民法治》杂志支付2014年3月10日至2019年10月23日工资53600元。2019年12月11日，仲裁委作出京石劳人仲字[2020]第3号裁决书：一、《人民法治》杂志有限公司自裁决书生效之日起十五日内，支付叶斌2019年7月至2019年9月工资差三千零四十六元一角;二、驳回叶斌之其他仲裁请求。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十一条应为对前述条款在形式要件方面的补充和完善，适用前提应以用人单位与劳动者达成合意为条件。依据劳动合同约定2015年7月30日至2016年7月29日期间叶斌的月工资为3800元，但《人民法治》杂志未按此标准履行，应予补足。劳动合同期满后，双方未续签书面劳动合同，但叶斌未停止向《人民法治》杂志提供劳动，双方形成了事实劳动关系。《人民法治》杂志不能举证证明与叶斌协商一致自2016年7月30日后月工资为3000元，双方并未通过口头形式变更劳动合同，且叶斌也多次向上级询问工资发放的标准，不应视为认可并同意月工资按3000元发放。仍应以月工资3800元标准发放工资，故《人民法治》杂志应对少发的工资予以补足。但叶斌主张2014年3月至2015年7月期间应当按照月3800元发放工资，无合同依据，法院不予支持。根据叶斌的诊断证明书及请假休假申请表，7月18日已向上级领导请假并同意，视为休病假。叶斌分别于7月18日及7月21日向上级领导报告病情并请假后获批准，故7月19日、7月22日不应视为无故旷工。根据叶斌提交的病假条及《人民法治》杂志相关领导的审批手续，叶斌自7月23日至9月17日休病假。叶斌主张病假应按两个月计算的意见不予采纳。用人单位支付病假工资不得低于本市最低工资标准的80％，未支付部分应予补足。根据在案的考勤记录9月17日后叶斌未到岗，叶斌并未提供证据证明到岗工作，故本院对叶斌主张应发工资的意见不予支持。叶斌向《人民法治》杂志主张请求撤销解除劳动合同通知书、解除劳动关系证明书、继续履行劳动合同、以及补交社保费以及自2014年3月10日至2019年10月31日共67个月的双倍工资等诉讼请求，均未经过仲裁前置程序，法院对此不予处理。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、《人民法治》杂志有限公司于判决生效后七日内支付叶斌2015年7月30日至2019年9月17日的工资差额40949.25元；二、驳回叶斌的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《人民法治》杂志与叶斌签订的劳动合同约定叶斌的月工资为3800元，劳动合同期满后，叶斌仍向《人民法治》杂志提供劳动，且《人民法治》杂志无证据证明其已与叶斌就工资标准协商一致进行了变更，故《人民法治》杂志在合同期内及合同期满后仍应按照月工资3800元的标准向叶斌发放工资，实际发放不足的月份应当予以补足。根据叶斌的诊断证明书及请假休假申请，能够认定叶斌自2019年7月18日至2019年9月17日期间存在请休病假，不属旷工。叶斌病假期间应获得用人单位支付的病假工资，《人民法治》杂志未支付的病假工资部分应予补足。综上，一审法院判决《人民法治》杂志向叶斌支付的工资差额并无不当，本院予以确认。《人民法治》杂志主张叶斌的请求超过了仲裁时效，以及认为一审法院审判程序违法，均无依据，本院不予采信。综上所述，《人民法治》杂志的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费十元，由《人民法治》杂志有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  赵 斌审 判 员  姚 红审 判 员  刘佳洁二〇二一年三月二十六日法官助理  王 飞书 记 员  苑要楠