安徽省六安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)皖15民终926号 上诉人（原审原告）：地久恒达建设集团有限公司（原恒达建设集团天长有限公司），住所地天长市恒福花苑12幢二楼，统一社会信用代码91341181680841638H。 法定代表人：周福朝，该公司董事长。 委托诉讼代理人：吴勇，安徽靖淮律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：霍邱县利民城乡建设投资有限公司（原霍邱县铁矿开发有限公司），住所地安徽省六安市霍邱经济开发区，统一社会信用代码91341522756841416E。 法定代表人：洪保民，该公司总经理。 委托诉讼代理人：洪永安，安徽兴隆律师事务所律师。 地久恒达建设集团有限公司（以下简称恒达公司）与霍邱县利民城乡建设投资有限公司（以下简称利民公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服安徽省霍邱县人民法院（2019）皖1522民初6435号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 恒达公司上诉请求：1.撤销原判，改判解除其与利民公司签订的《建设工程施工合同》，判令利民公司支付已完工程款6547127.06元及利息（自2017年1月1日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际支付为止，按全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），判令利民公司给付停工损失2539731元，判令其享有建设工程价款优先受偿权；2.本案一、二审诉讼费、鉴定费由利民公司承担。事实和理由：一、其与利民公司签订的《建设工程施工合同》应依法解除。其进行工程建设，取得应得工程款是其合同根本目的，案涉工程事实上已无法继续履行。1、利民公司应负责的配套工程至今未完成，造成整体工程无法竣工验收进行交付，更无法进行工程审计结算。从2016年12月份开始至2019年10月诉讼期间，其多次以书面报告、书面请示、当面汇报的形式要求利民公司完成配套工程，以便进行竣工验收、进行交付及审计结算。然而至今，因利民公司配套工程仍未完成施工，导致案涉工程无法竣工验收、交付。2、案涉工程系利民公司开发出售的商品房，工程主体已验收合格，但利民公司至今未办理《商品房预售许可证》，所开发房屋无法对外预售、销售。利民公司所谓支付工程款，不是按照合同内容正常履行支付义务的结果，而完全是因农民工群体上访及其多次信访，政府行政干预的结果。利民公司人为阻碍付款条件成就，造成其无法取得全部应得工程款，一审判决不予解除合同的直接结果是其合同目的无法正常实现。二、合同解除后，利民公司应依法承担欠付工程款及逾期利息的支付责任，且其应享有建设工程价款优先受偿权。三、利民公司应承担全部停工损失2539731元。一审委托鉴定机构进行停工损失鉴定，确定其项目施工期为“2014年10月至2016年12月”，因利民公司拆迁未落实，周围群众阻扰正常施工，导致实际施工工期长达2年2个月，比计划合同工期多590天。鉴定机构只是确定其在2014年12月及2015年6月的正常施工期间的停工损失为2539731元。自2016年12月主体工程验收合格之后的停工损失，鉴定机构并未计入。一审判决以其未采取有效措施防止损失扩大为由自担部分损失错误。 利民公司辩称，工程没有竣工是该工程没有竣工验收的原因，本案《建设工程施工合同》不应解除。1、通过招投标程序，双方于2014年8月12日签订了《建设工程施工合同》，约定霍邱县经济开发区紫金商贸大街工程施工二标段8至14号楼由恒达公司承建，工程内容是：土建及安装施工总承包，计划开工时间2014年8月15日，计划竣工时间为2015年3月2日，合同总价14829083.17元，合同采用固定单价方式确定。工程款支付时间为：单体工程基础验收后付至工程的10%、主体结构验收后付至工程款的30%、交付使用后1个月内付至工程款50%，审计结束后根据房屋销售情况支付余款及质保金。2、利民公司没有任何违约行为，恒达公司诉称的供水、供电、道排工程影响其竣工验收无事实和法律依据。该工程自来水通、电通、路通，恒达公司应将屋内电线、自来水管安装好才能通水、通电。3、通过法院委托的评估公司鉴定，确定恒达公司没有完成全部工程量，没有完成工程量系没有竣工，没有竣工谈不上验收，因此恒达公司没有完成全部工程量是该工程没有竣工验收的原因。4、本案是商品房开发，不同于一般建筑，商品房开发涉及众多群众的个人利益，所有工程项目都是终身负责制，若解除合同，则70年保修责任无人承担，同时也导致无法办理销售手续，若重新招投标，招投标手续难以办理。二、双方合同约定，房屋交付使用后1个月内付至工程款50%，审计结束后根据房屋销售情况支付余款及质保金。至今恒达公司承建的房屋没有完工、没有交付、未达到审计条件，利民公司的付款金额已远远超过合同约定，是否办理《商品房预售许可证》并没有影响工程款支付，且合同也未约定必须办理《商品房预售许可证》。三、利民公司没有造成恒达公司停工损失，一审判决停工损失错误。 利民公司上诉请求：1.撤销原判，改判驳回恒达公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费和鉴定费由恒达公司承担。事实和理由：一、一审法院认为恒达公司和监理公司对停工损失统计的金额不能作为定案依据正确，但认为停工损失已由鉴定报告作出结论错误。1、《工程造价咨询报告书》对停工损失作出的是选择性意见而非确定性意见，且特别说明停工损失由于签字手续不全，暂按选择性意见计入。且，报告书没有对损失明细进行明确，只是把恒达公司自己统计的损失数字写上。2、恒达公司自己统计的损失数额明显无事实依据。且2014年12月停工损失1586031元与另一案件惠农公司统计的一分不差，明显虚假。二、停工损失只有利民公司签字盖章认可才符合合同约定及法律规定，监理公司无权单独对停工损失进行核算。三、加盖的袁军的执业印章已超过有效期三年，常理上判断即无效，无需提供执业印章比对。四、咨询报告上统计的损失数额发生时间是在2014年12月和2015年6月之前，是在主体施工期间。而一审法院却认定“恒达公司主体施工完成后，利民公司未解决配套设施，影响恒达公司对工程进行收尾，产生停工损失”，明显错误。五、一审认定的工程款数额无事实依据。 恒达公司辩称，1、停工损失的确定并不是依据恒达公司的停工损失请求确定，而是由法院委托鉴定机构进行确定，鉴定报告中以及停工报告上都有所体现，尽管鉴定报告将停工损失列为选择性意见，但停工损失确实客观存在。2、利民公司所称的收尾之后的停工损失将在本诉结束后另行主张。3、工程款的数额同样是由鉴定机构鉴定确定。 恒达公司向一审法院起诉请求：1.解除其与利民公司之间的建设工程施工合同；2.判令利民公司支付工程款17468878.57元，以及逾期支付利息（自2017年1月1日起至实际支付之日止，按同期同类银行贷款利率计算）；3.判令其享有建设工程价款优先受偿权；4.由利民公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：霍邱县经济开发区紫金商贸大街工程施工二标段，经过招投标程序，恒达公司与利民公司于2014年8月12日签订《建设工程施工合同》，合同约定：工程内容为土建及安装施工总承包；合同工期，计划开工时间2014年8月15日，计划竣工时间为2015年3月2日，合同总价14829083.17元，合同采用固定单价方式确定。工程款支付时间为，单体工程基础验收后付至工程款的10％，主体结构验收后付至工程款的30％，交付使用后一个月内付至工程款50％，审计结束后根据房屋销售情况支付余款及质保金。后恒达公司已按建设工程施工合同约定内容完成施工任务，其中承建的二标段8-13#楼于2016年9月13日组织了主体结构验收并验收合格，整体工程于2016年12月底完工达到交房条件。14#楼施工已完成，尚未主体验收。由于小区道排、强电及供水工程一直未完成，造成整体工程不能竣工验收。恒达公司从2016年12月起多次要求利民公司及时完成小区上述配套工程以便下一步验收，均无结果，恒达公司遂诉讼来院。 本案在审理过程中，经恒达公司申请，该院委托博文公司对案涉工程已完工程进行造价及损失鉴定，结论为：确定性意见小计12877627.06元（即工程造价），选择性意见小计2539731元（即停工损失）。 另查明，恒达公司认可实收工程款6330500元。利民公司称已付工程款6519000元，垫税795009.37元，已扣回税款148500元。 一审法院认为，双方签订的施工合同合同法有效，对双方均具有约束力。本案的争议焦点是：一、合同是否可以解除；二、工程款如何确定；三、停工损失如何认定。 一、关于焦点一，恒达公司要求解除合同的理由是合同目的不能实现。涉案的工程主体已完成，恒达公司未完成的部分主要是一些零星工程及收尾，另从工程付款来看，合同约定的付款节点是工程主体结构完成付30%，最终工程款以审计结果为准，后续50%工程款根据房屋的销售情况进行支付，本案合同总价款为14829083.17元，已付款无论按恒达公司认可的金额或利民公司所称金额，付款比例均达到30%以上，超出了合同的约定，因此，恒达公司的合同目的已基本实现，其要求解除合同，理由不能成立，该院不予支持。 关于焦点二，利民公司认为有部分设施未做如金属门、防盗门等，但在鉴定报告中并没有显示该部分已计入工程造价。鉴定报告结论是对已完工程进行鉴定，与未完部分并不冲突。利民公司认为评估报告不实的意见，理由不足，该院不予采纳。 关于焦点三，停工损失问题，鉴定报告选择性意见为2539731元（即停工损失）。2015年4月1日、9月20日，恒达公司、监理公司向利民公司打停工报告要求利民公司解决现场因按图施工与群众发生纠纷而修改设计图纸、供电线路整改、排水等一系列问题。2018年6月，恒达公司向利民公司提交的二标段结算书中《工程项目竣工结算汇总表》包括停工损失补偿2539731元，施工单位恒达公司及监理单位项目部、监理单位总监理工程师袁君均签名并盖章，监理单位对停工损失进行了确认。袁君作为监理单位项目总监及总监理工程师在《工程项目竣工结算汇总表》上就停工损失等署名，系其基于职务代理权限作出的确认行为，未超出职务代理权限；事后，监理公司虽出具《情况说明》复印件，对袁君签署事实予以否认，但袁君本人并未否认，况且《情况说明》无原件佐证，不能作为有效证据使用。因此，对《工程项目竣工结算汇总表》中确认的停工损失事实鉴定机构可以作为有效证据采用。经审查，鉴定机构作出的鉴定意见程序合法，该院对该鉴定意见的损失金额予以采信。 关于损失责任承担，除以上施工中因利民公司原因造成停工情形外，利民公司未解决配套设施，影响恒达公司对工程进行收尾，存在主要过错，即使合同中约定发包人违反合同造成暂停施工，违约责任承担是工期顺延，但该“暂停”应理解为是短期，时间不应过长，否则有失公平。恒达公司作为施工单位，在明知道利民公司不能短期内完成配套设施的情况下，未采取及时有效的措施，防止损失扩大，也存在一定的过错，对于损失扩大的部分应自行承担。综合考虑，该院酌情认定利民公司应承担60%的损失赔偿责任，金额为2539731×60%＝1523838.6元。 综上所述，恒达公司诉请要求解除合同，理由不足，该院不予支持。其要求支付工程款的诉讼请求，因合同未解除，利民公司所支付的工程款已超出合同约定的付款进度，该诉请该院不予支持，相应的优先受偿诉请亦不应予以支持。关于恒达公司诉请的停工损失，不适用合同约定的工程款支付条件，该院按利民公司应承担的份额予以支持，相应利息该院不予支持。据此，该院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第二百八十三条之规定，判决：一、被告霍邱县利民城乡建设投资有限公司于本判决生效后十日内给付原告恒达建设集团（天长）有限公司停工损失1523838.6元；二、驳回原告恒达建设集团（天长）有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费126613元，由原告恒达建设集团（天长）有限公司负担93419元，被告霍邱县利民城乡建设投资有限公司负担33194元；鉴定费10万元，由原告恒达建设集团（天长）有限公司负担83527元，被告霍邱县利民城乡建设投资有限公司负担16473元。 本院二审期间，恒达公司提交了利民公司企业信息查询单一份，证明：利民公司的房地产开发资质是暂定资质，有效期至2015年9月22日，这意味着在2015年9月22日后至今，利民公司已不具有房地产开发资质。利民公司对该证据的真实性无异议，对证明目的有异议，此不代表2015年后其已没有资质，其有没有房地产开发资质也不影响本案合同的效力。本院对该证据的真实性予以认定，对其证明目的将在论理部分一并阐述。 应本院要求，利民公司提交了案涉工程《建设用地规划许可证》、《建筑工程施工许可证》，《建设用地规划许可证》记载的发证日期为2015年7月22日，《建筑工程施工许可证》记载的发证日期为2016年8月31日。 另，利民公司于2021年3月5日向本院提交《紫金商贸大街相关情况汇报》，内容为“紫金商贸大街是利民公司开发建设，2020年六安市委第一巡查组巡查开发区要求紫金商贸大街整改，开发区工委、管委会高度重视，指定专人负责剖析此事，下一步将重新成立紫金商贸大街专项工程建设领导组，完善相关手续，完成建设，尽快建成商贸大街，实现销售获得利润。”恒达公司于2021年3月15日向本院提交《承诺》，内容为“恒达公司作为一家有担当的民营企业，针对利民公司诉讼中辩称的商品房保修责任等后续事宜，为利于问题有效解决，化解纠纷矛盾，在解除建设工程施工合同之后，郑重承诺如下：一、属于施工单位法定或约定的质量义务，恒达公司依法承担负责保修义务；二、利民公司若在后期办理相关手续事宜过程中，需要施工单位配合的，恒达公司完全、及时、协助配合。” 本院对一审查明的基本事实予以确认。另查明，原恒达建设集团天长有限公司于2020年3月24日变更为恒达公司。 本院认为，本案争议焦点为：一、案涉合同应否解除，恒达公司诉请支付剩余工程款、利息并要求确认享有优先受偿权应否支持；二、一审判定的停工损失是否适当。 关于焦点一。所谓建设工程施工合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。从本案查明的事实情况看，恒达公司已完成主体施工，仅因道排、消防等配套设施未完善而未能了尾，因此可认定恒达公司已基本完成其合同主要义务。作为完成工程建设的对价，恒达公司有权要求利民公司支付工程款，此乃恒达公司的主要合同目的。从查明的事实情况看，利民公司已经支付了部分工程款，且剩余工程款支付条件是否成就可依据《中华人民共和国合同法》第四十五条予以判定，即虽然合同对于工程款支付节点有约定，但根据该条“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就”的规定，恒达公司获取剩余工程款的合同目的能否实现，并不以合同解除为前提。考虑案涉工程尚未竣工验收、尚未办理预售许可等，仍需恒达公司履行协助、配合义务的实际情况，本院对恒达公司要求解除合同的诉请不予支持。 利民公司在恒达公司所建8-13#楼于2016年9月13日主体结构验收合格、14#楼已完成主体施工，且恒达公司已多次要求其及时完成配套工程以便下一步验收的情况下，未有效组织配套工程施工、未进行竣工验收、未办理商品房预售许可等，以致合同约定的“交付使用后一个月内付至工程款50％、审计结束后根据房屋销售情况支付余款及质保金”的付款条件无法成就，根据上述法律规定，应认定本案已完工程剩余全部工程款付款条件已成就，利民公司应向恒达公司支付剩余工程款。利民公司认为一审法院认定的工程款数额没有事实依据，但并未提供证据予以证明，也未申请重新鉴定，故不予采信。关于已付工程款，经恒达公司核实，其实际收到的工程款数额为6330500元，该款应认定为利民公司的已付款。另，利民公司举证其垫付税款795009.37元（以工程款数额13339083.2元为应税额交纳），因依法纳税是恒达公司的法定义务，故利民公司垫付的税款的合理部分767506.58元（鉴定确定的工程款数额为12877627.06元，但利民公司系以13339083.2元为应税额代付的税款，差额部分的税款不应要求恒达公司承担）应计入已付恒达公司的工程款，则利民公司尚欠恒达公司工程款数额应认定为5779620.48元（12877627.06元-6330500元-767506.58元）。 关于利息问题，从恒达公司提供的《恒达公司文件签收登记表》看，恒达公司已于2018年6月26日向利民公司提交竣工结算书，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（二）建设工程未交付，为提交竣工结算文件之日。”的规定，利息应从2018年6月26日起按中国人民银行同期贷款利率（2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）计算。 关于优先受偿权问题，案涉工程虽未竣工验收，但8-13#楼工程主体已验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”的规定，本院对恒达公司要求确认优先受偿权的诉请，予以支持，但优先受偿的对象目前仅限于8-13#楼工程。 关于焦点二。经查，鉴定报告计算停工损失的基础依据为2014年12月10日的《霍邱经济开发区紫金商贸大街工程施工二标段损失统计报告》和2015年6月10日的《关于霍邱经济开发区紫金商贸大街工程二标段施工情况的汇报》后所附的《停工损失统计表》，因两份统计表上均有监理人员王来的签名并加盖了监理单位案涉项目监理部的印章，应认定相应的停工损失客观存在，故鉴定机构依据该基础材料确定停工损失为2539731元，并无不当。虽然合同约定因发包人原因暂停施工的违约责任是顺延工期，但该约定明显减轻了发包人的责任，且根据利民公司提供的规划许可证、施工许可证的发证日期显示，利民公司与惠农公司签订案涉合同乃至惠农公司提交上述申请材料时，案涉工程并未取得相关审批手续，因此导致工程施工受阻，由此给惠农公司造成停工产生的损失，利民公司应予赔偿。当然，恒达公司在案涉工程未取得施工许可证的情况下即进场施工，对施工风险未能进行有效防范，自身亦有过错，故应自担40%的责任。 综上所述，恒达公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持安徽省霍邱县人民法院（2019）皖1522民初6435号民事判决第一项，即一、被告霍邱县利民城乡建设投资有限公司于本判决生效后十日内给付原告恒达建设集团（天长）有限公司停工损失1523838.6元； 二、撤销安徽省霍邱县人民法院（2019）皖1522民初6435号民事判决第二项，即二、驳回原告恒达建设集团（天长）有限公司其他诉讼请求。 三、霍邱县利民城乡建设投资有限公司于本判决生效后十日内给付地久恒达建设集团有限公司工程款5779620.48元及该款自2018年6月26日起计算至付清之日止的利息（其中，2019年8月19日前按中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 四、地久恒达建设集团有限公司在工程款5779620.48元范围内就其承建的案涉工程8#、9#、10#、11#、12#、13#楼部分折价或者拍卖的价款享有优先受偿权； 五、驳回地久恒达建设集团有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费126613元，由霍邱县利民城乡建设投资有限公司负担52935元，地久恒达建设集团有限公司负担73678元；鉴定费100000元，由霍邱县利民城乡建设投资有限公司负担40000元，地久恒达建设集团有限公司负担60000元；二审案件受理费83256元，由地久恒达建设集团有限公司负担28256元、霍邱县利民城乡建设投资有限公司负担55000元。 本判决为终审判决。 审判长  刘莹洁 审判员  马 龙 审判员  王 丽 二〇二一年三月二十六日 法官助理项晗 书记员刘玲 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。