湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘31民终57号上诉人（原审被告）：向清山，男，1947年4月1日出生，土家族，湖南省保靖县人，住保靖县。委托诉讼代理人：向明岳，男，1974年4月1日出生，土家族，湖南省保靖县人，住保靖县。被上诉人（原审原告）：向明芬，女，1957年2月17日出生，土家族，湖南省保靖县人，住保靖县。上诉人向清山因与被上诉人向明芬排除妨害纠纷一案，不服湖南省保靖县人民法院（2020）湘3125民初1207号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人向清山的上诉请求：1、请求二审撤销保靖县人民法院（2020）湘3125民初1207号民事判决，依法改判上诉人与被上诉人的土地互换成立，维护已经依法批准取得的合法建房手续的房屋系上诉人之子向明岳所有；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，导致判决错误。1、上诉人1984年承包土地一块，承包证记载的地名为“土力堂”其四至界限“东陈世明土，南竹科，西大路，北水沟。”2、被上诉人父亲向清廉户1984年承包有自留山一块，其证中记载地名为“也老”，四至界限：“上那溪坪，下河，左向清必，右董先明，凉水井为界。”3、1986年春，被上诉人的父亲向清廉亲口与上诉人口头协商，用其“也老”的部分荒地（刺弄壳）互换上诉人承包的“土力堂”土；双方商议时有向安全在场见证，该证人已在一审出庭作证。4、双方互换后，上诉人将“也老＂互换的部分刺弄壳进行修砍，辛勤的挖垦改造成整块土地，种植玉米、红苕、花生等各种农作物，周边栽上板栗、柑桔等，连续经营管理使用至今34年之久。5、1989年，因生产生活需要，上诉人在互换“也老”处建了平方瓦屋4间，1998年12月8日以儿子向明岳名义办理了“农村居民建住宅使用土地审批”手续，依法确立了该土地的合法使用权。6、2003年，因县移民局在上诉人与被上诉人村民小组境内租地搞柑桔开发，同时也在“也老”周边租用土地，（但没有租用上诉人互换的土地），被上诉人父亲是提出过不能再扩挖，上诉人一直是保持原样没有扩挖；可事后不知村委会何人给被上诉人出具了一份证明，该份证明没有署名，只加盖村委会公章，不符合村级证明的要件，当时其村主任（一审证人）向某均系被上诉人向明芬的叔伯兄弟，该份村级证明不真实。如没有互换，上诉人何能连续至今耕作34年之久，且在互换土地上建房而被上诉人无动于衷。一审不尊重铁的互换事实，仅凭被上诉人提供的原村级不合法的一份证明就作为定案依据判决，显然是对本案事实认定不清，导致糊判；二、一审判决程序违法本案诉争的“也老”处，因双方互换后，上诉人及其儿子向明岳于1989年在诉争的“也老”处建了房，1998年12月以向明岳为申请用地户办理了“农村居民建住宅使用土地审批单”，应视为依法批准取得合法建房手续。涉讼的房屋及土地使用均是向明岳，应将向明岳追加为被告，一审对上诉人提供的向明岳持有的“农村居民建住宅使用土地审批单”合法手续字字未提，最终将会导致政府公权与司法判权的碰撞，会出现执行过程中的不稳定隐患；三、一审判决适用法律错误。1、本案应是土地承包经营权纠纷，涉讼的是双方土地互换，互换是承包方之间为方便耕种管理需要，虽未向发包方备案登记，被上诉人自己承认是80年代初，一审已查明确认的是1986年，由于当时的法律未完善，《农村土地承包法》均未颁布；但不得以未登记备案而对抗善意第三人即上诉人。一审判决的理由是“被告（上诉人）户在“也老”内建房及耕种的面积远大于“土力堂”承包面积，也不公平”；显然认定了上诉人的建房及互换事实，唯一只能认定“不公平”而草率，勉强的强行错误判决。2、本案不属于侵权排除妨害纠纷，若上诉人构成侵权，不可能连续耕种，建房时为何被上诉人不予阻止？为何34年之久的今天才提起侵权之诉？综上所述，一审判决认定事实不清，程序违法，导致错误判决，恳请二审依法判决。被上诉人向明芬口头答辩称：我认为上诉人陈述的不是事实，本案是土地借用而不是土地互换，1996年上诉人就将借用的那块地上的树都砍了。被上诉人向明芬向一审法院提出诉讼请求：1、被告将搭建在原告土地内的房屋拆走，将占用的土地退还给原告；2、案件诉讼费由被告承担。一审法院认定的事实：原、被告均系迁陵镇泗溪村村民（现为迁陵镇四方城村），在1984年第一轮农村土地承包到户时，以原告的父亲向清廉（已故）为户主承包了“也老”荒山。1986年被告向清山与原告的父亲向清廉商议在原告户承包的“也老”地块上开荒种植蔬菜，原告的父亲向清廉同意被告种菜。2003年被告向清山因在“也老”开荒土地面积过宽遭到原告父亲向清廉的阻止，经村委会处理，被告不能继续开垦荒地，被告可在“也老”荒地继续耕种蔬菜，但“也老”所有权属于原告户，并有权收回。1997年县移民局在上述地块征租土地搞柑桔开发，该征收款归原告享有。现被告在“也老”荒地上修建了两排一层的水泥砖柱体简易房屋，后排房屋大门一侧自建了围墙，另一侧系公路围墙。另查明，被告户承包了名为“土力堂”土地，面积为3分，四至界限范围为：东陈世明土、南竹科、西大路、北水沟。一审法院认为：本案的争议焦点为：原、被告双方之间是否存在土地互换的情形。《中华人民共和国农村土地承包法》第三十三条规定“承包方之间为方便耕种或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地的土地承包经营权进行互换，并向发包方备案。”《农村土地承包经营权流转管理办法》第三十五条第（三）款规定“互换是指承包方之间为方便耕作或者各自需要，对属于同一集体经济组织的承包地块进行交换，同时交换相应的土地承包经营权”。本案中，被告主张与原告的父亲向清廉口头协议，用其所承包的“土力堂”的土与原告户所承包的部分“也老”荒山互换，但未向该院提供任何双方存在互换的证据证明，且在2003年时，被告向清山因在“也老”开荒土地面积过宽遭到原告父亲向清廉的阻止，经村委会处理，被告不能继续开垦荒地，被告可在“也老”荒地继续耕种蔬菜，但“也老”荒山的土地承包经营权仍属于原告户，足以说明原告户只是借给被告在“也老”处耕种，并不存在互换的事实。且经现场勘验，被告户在“也老”内建房及耕种面积远大于“土力堂”承包面积，也不公平。故被告的辩称意见，该院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国物权法》第三十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条第一款第（一）项，《中华人民共和国农村土地承包法》第三十三条、第三十五条之规定，判决如下：被告向清山立即停止侵权行为，于本判决生效之日起十日内拆除占用原告向明芬“也老”荒地所建房屋，并返还原告土地。案件受理费80元，减半收取40元，由被告向清山负担。二审中双方均未向本院提交新证据。本院二审查明的案件事实与原审判决认定的案件事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点为，上诉人向清山与被上诉人向明芬的父亲向清廉（已故）互换土地的主张是否成立。案涉土地为承包地，关于承包经营权的取得与互换，应当符合《中华人民共和国物权法》及《中华人民共和国农村土地承包法》的相关规定。《中华人民共和国物权法》第一百二十七条规定，土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权。可见，土地承包经营权自承包合同生效时取得，而权利的记载凭证即为土地承包经营权证。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明。在做出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人向清山主张案涉土地系与被上诉人向明芬父亲向清廉互换而得，上诉人向清山应当提供证据证明案涉土地互换享有承包经营权。否则，其请求缺乏成立的前提事实基础。上诉人向清山始终未能提供证据材料证明，故上诉人向清山的上诉理由均不能成立，对其提出的上诉请求本院不予支持。原审判决认定的事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理80元，由上诉人向清山承担。本判决为终审判决。审判长  杨光福审判员  余 霞审判员  杨安寿二〇二一年三月二十二日书记员  张世奇附本案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；