河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫15民终945号上诉人（原审被告）：邱国旺，男，汉族，1971年2月9日生，住新县。委托诉讼代理人：李胜霞，河南豫申律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：邱家甫，男，汉族，1964年10月19日生，住新县。委托诉讼代理人：李长元，河南义仁律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：邱文祥，男，汉族，1970年9月15日生，住新县。委托诉讼代理人：杨洪波，河南通冠律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人邱国旺因与被上诉人邱家甫、邱文祥提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省新县人民法院（2020）豫1523民初1665号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人邱国旺及其委托诉讼代理人李胜霞，被上诉人邱家甫的委托诉讼代理人李长元，被上诉人邱文祥的委托诉讼代理人杨洪波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。邱国旺上诉请求：1、依法撤销河南省新县人民法院（2020）豫1523民初1665号民事判决；2、驳回对上诉人的起诉；3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定上诉人系被上诉人邱家甫的雇主，双方形成雇佣关系属认定事实错误。上诉人与被上诉人邱家甫之间不存在雇佣关系。首先，上诉人因自己正在别处施工，没有时间帮助被上诉人邱文祥维修，受被上诉人的委托帮忙找个工人干活；其次，被上诉人邱家甫具体施工及工钱等情况是其自己与被上诉人邱文祥自行协商的。上诉人与被上诉人邱家甫之间不存在管理与被管理的事实，不符合雇佣关系的特征，本案中，上诉人自始至终未参与整个施工过程，施工现场也未去过；一审判决没有可信证据证明上诉人与被上诉人邱家甫之间存在雇佣关系。2、一审判决认定上诉人与被上诉人邱文祥之间存在承包关系事实不清，证据不足。《民法典》第771条规定承揽合同的内容，在本案中，上诉人与被上诉人邱文祥之间从未提及这些内容，说明双方之间不存在承揽关系（承包）；一审判决只有被上诉人邱文祥口头讲述，无其他可信证据来证实承包关系成立。邱文祥答辩称，上诉人从事农村建房承包工程几十年，在当地众所周知，答辩人在选任上不存在过失。根据《建筑法》第八十三条第三款规定，农民自建的两层（含两层）以下的住宅不适用《建筑法》，故在本案中上诉人有无从业资质不影响答辩人与上诉人之间承揽合同关系的认定。从一审原告邱家甫所说，“当时说好见工200元一天，工钱从邱国旺手上领，邱文祥并没有让其去干活，之前邱国旺经常包活，也曾多次给邱国旺干活”。可以看出，邱家甫与邱国旺之间明显是一种雇佣关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的司法解释》第十条规定，“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者自身损害的，定做人不承担赔偿责任”，同时该解释第十一条规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任”。故在本案中一审原告邱家甫的相关损失应由上诉人邱国旺承担。请求驳回上诉、维持原判。邱家甫辩称，一审事实清楚，证据充分，程序合法，请求驳回上诉、维持原判。第一，被答辩人是建筑工程包工头，答辩人是一名建筑瓦匠，一直受雇于被答辩人，给邱文祥干活也是被答辩人承包的，指派答辩人去给邱文祥干活，形成了事实的雇佣关系；第二，至于被答辩人与邱文祥之间存在承包关系事实不清、证据不足，与答辩人无关，一审只支持了答辩人的70%诉讼请求，答辩人没有自残的故意，是在干活的过程中受伤，邱文祥是建房的受益者，应承担30%的赔偿责任。邱家甫向一审法院起诉请求：1、依法判决二被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、精神抚慰金等155000元。2、本案受理费及诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2020年春，被告邱文祥农村老家自建房屋（二层以下）的大门楼被一过往车辆撞坏，后被告邱文祥联系被告邱国旺，将门楼整修工程承包给被告邱国旺。被告邱文祥主张当时口头约定包工包料，等干完再结算，但被告邱国旺抗辩并非大包，虽然前期从其工地拉来部分沙和砖，但后期门楼沙和砖系邱文祥自己提供，当时只是介绍邱家甫过去干活，见工200元一天。原告邱家甫主张系被告邱国旺叫其去干活，邱文祥并没有说让其去干活，当时说好见工200元一天，工钱从邱国旺手上领，之前邱国旺经常包活，也曾多次给邱国旺干过活。被告邱文祥亦认可邱家甫工钱从邱国旺手中领取。该整修工程于2020年4月28日开工，第二天邱家甫上午做完墙，下午四时许，湾里人说不好看，搞个门楼好看些，邱家甫给邱文祥说其当不了家，需要征得邱国旺同意。后来邱文祥找邱国旺说支模板搞门楼，邱国旺亦予认可，后邱文祥去邱国旺家中拿来模板。在支模板过程中，邱家甫在支模的架子上干活，未采取安全防护措施，撑杆的架子倒了，不慎掉下来摔伤。事发后，邱家甫被送往新县人民医院检查治疗，并于当晚转至河南省洛阳正骨医院住院治疗，于2020年5月20日出院，住院20天。出院后，原告又于2020年5月22日前往新县人民医院住院治疗，于2020年5月25日出院，住院3天。原告伤情经信阳紫弦法医临床司法鉴定所鉴定，评定邱家甫伤残等级构成十级伤残，并评定误工期150天、护理期60天、营养期90天，为此，原告花费鉴定费1717.6元。原告提供房产证证明其在县城居住生活。原告提供交通费票据主张为往返治疗及鉴定花费交通费1270元，法院酌定1000元。事发后，被告邱文祥垫付原告医疗费1500元。诉讼过程中，原告自愿申请撤回本案中关于医疗费的诉讼请求。另查明，河南省上年度城镇居民人均可支配收入为34200.97元/年，居民服务业和其他服务业为45677元/年，建筑业为53163元/年。上述事实，有原告身份证、住院病历、鉴定意见书及鉴定费发票、通话录音、房产证、当事人当庭陈述及开庭笔录等证据在卷佐证。一审法院认为，公民生命健康权受法律保护。本案焦点之一，本案责任承担及责任大小问题。本案中，被告邱文祥将农村自建二层以下房屋门楼整修工程承包给被告邱国旺，邱文祥主张当时口头约定包工包料，且邱国旺认可前期提供了沙和砖，并安排原告邱家甫过来干活，承诺见工200元一天，原告邱家甫亦认可从邱国旺手中领工钱，且陈述之前邱国旺经常在农村包活，曾经多次跟随邱国旺干活。当湾邻建议做门楼更好看时，原告邱家甫亦陈述其当不了家，需要电话联系邱国旺同意，后邱文祥与邱国旺商议后开始支模板做门楼，故结合当事人陈述，综合本案案情，可以综合认定邱家甫干活系邱国旺支配，并非系邱文祥支配和指挥，综合全案证据，应认定邱国旺系邱家甫的雇主，双方形成雇佣关系。被告邱国旺抗辩其只是介绍人，并不是雇主的主张依据不充分，不予采信。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，原告邱家甫受雇被告邱国旺，在干活过程中导致受伤，故被告邱国旺作为雇主应当承担赔偿责任。被告邱家甫作为完全民事行为能力人，在架子上干活，未采取安全防护措施，未考虑自身身体状况并注意自身工作风险，具备一定过错，亦应对自身损害承担相应责任。根据《中华人民共和国建筑法》第八十三条规定，农民自建低层建筑活动不适用建筑法的相关规定，在法律适用上，农村低层建筑活动属于农村建筑承揽施工关系，应按照一般承揽活动对待。故房主即被告邱文祥与邱国旺之间系一般承揽合同关系，而非建设工程合同关系，并不要求施工人具有施工资质。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过错中对第三人造成损害或造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任；但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，房主邱文祥作为房主，并不存在选任过失。故对原告损失，房主邱文祥不应承担赔偿责任。综合本案案情，法院认为原告邱家甫、被告邱国旺应分别承担30%、70%的责任较为适宜。本案焦点之二，原告损失的确定问题。关于住院伙食补助费，原告在洛阳正骨医院住院20天，原告请求以50元/天计算20天住院伙食补助费1000元，符合相关法律规定，予以支持；关于护理费，原告伤情经鉴定评定误工期60天，原告请求以居民服务业标准125.15元/天计算60天护理费7509元，符合相关法律规定，予以支持；关于营养费，原告伤情经鉴定评估营养期90天，原告请求以20元/天计算90天营养费1800元，符合相关法律规定，予以支持；关于误工费，原告请求以鉴定评估的150天误工期计算误工费，予以支持，原告经常从事建筑工作，本案中亦因建筑施工导致受伤，故原告请求以建筑业计算误工费予以支持，但原告请求以200元/天计算偏高，可按建筑业平均工资标准计算；原告请求计算交通费1270元，但提供的交通费票据均系连号定额票据，证据形式存在瑕疵，考虑原告从新县往返洛阳治疗伤情及鉴定伤残等级的现实交通支出需要，结合原告伤情，法院酌定交通费1000元；关于残疾赔偿金，原告伤情构成十级伤残，且原告提供房产证证明在县城居住生活，故原告请求按城镇标准计算残疾赔偿金68401.94元，符合相关法律规定，予以支持；关于精神抚慰金，原告伤情构成十级伤残，原告请求计算5000元精神抚慰金较为适宜，予以支持。原告请求赔偿鉴定费1717.6元，系原告为确定伤情需要所产生的必要合理支出，原告该项请求予以支持。经核算，原告邱家甫的各项损失为：住院伙食补助费1000元，护理费7509元，营养费1800元，误工费21847.8元（53163元/年÷365天×150天），交通费1000元，残疾赔偿金68401.94元，精神抚慰金5000元，鉴定费1717.6元。以上合计108276.34元。结合责任比例，被告邱国旺应承担的赔偿数额为77293.4元{（108276.34元-精神抚慰金5000元）×70%+精神抚慰金5000元}。因被告邱国旺不同意调解，法庭调解无法进行。故依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国建筑法》第八十三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告邱国旺于本判决生效之日起30日内赔偿原告邱家甫各项损失共计人民币77293.4元；二、驳回原告邱家甫其它诉讼请求。案件受理费3400元，减半收取1700元，由原告邱家甫负担852元，被告邱国旺负担848元。本院二审期间，邱国旺提交录音录像一份，证人证言两份，拟证明邱文祥修门楼是利用各方资源共同维修的，其家人都参与维修，是农村的相互帮助相互关心共同协作的民事活动。不是一个承揽关系的法律事实，邱家甫是给邱文祥干活的，与我之间没有雇佣关系。邱家甫质证称，录音一审已经查明了，证人证言一审已经提交，对证据不予质证。邱文祥质证称，对录音材料没有异议，但该证据并不是新证据，该录音材料不能确定是否自愿，对真实性不能认定，也不能否定上诉人与被上诉人之间存在雇佣关系。证人证言不属于新证据，且证人未出庭作证，不符合证据形式要求，不予认可。二审查明的事实与一审基本一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为一审判决邱国旺承担邱家甫损失70%的赔偿责任是否正确。经查，邱文祥房屋院墙受损，其了解到邱国旺平常在村里承包建房、挖沟等小型工程，便与邱国旺协商房屋院墙维修事宜，双方口头约定由邱国旺包工包料，待完工后双方结算费用。双方虽未签订书面承揽合同，但该约定符合承揽合同关系构成要件，双方之间构成承揽合同关系。之后，邱国旺安排邱家甫前往进行施工，并由邱国旺按照200元/天向邱家甫支付劳务费。在施工过程中，施工范围发生变化，邱家甫经邱国旺同意，在修建门楼过程中受伤。邱家甫系按照邱国旺的指示从事劳务行为，并由邱国旺向其支付劳动报酬，一审法院认定邱国旺与邱家甫之间构成雇佣关系，邱家甫与邱文祥之间不构成雇佣关系，有事实和法律依据，并无不当。雇员邱家甫在施工过程中受伤，雇主邱国旺应当承担相应的赔偿责任，但因邱家甫在施工过程中未采取必要防护措施，其对自身损害结果亦应承担相应责任。同时，房主邱文祥在邱家甫施工过程中，未尽到安全提示义务，也应当承担一定责任，本院酌定邱文祥对邱家甫的损害承担10%的赔偿责任，邱国旺、邱家甫、邱文祥的责任划分以6:3:1为宜，一审责任比例划分不当，本院予以纠正。上诉人的上诉理由部分成立，本院予以支持。综上所述，上诉人邱国旺的上诉请求部分成立，其他上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省新县人民法院（2020）豫1523民初1665号民事判决第二项；二、变更河南省新县人民法院（2020）豫1523民初1665号民事判决第一项为：邱国旺于本判决生效之日起30日内赔偿邱家甫各项损失共计人民币66251.8元，邱文祥于本判决生效之日起30日内赔偿邱家甫各项损失共计人民币11041.6元。二审案件受理费3400元，由上诉人邱国旺负担2900元，邱文祥负担500元。本判决为终审判决。审判长  沈继红审判员  许前让审判员  彭 晨二〇二一年三月二十二日法官助理张中尉书记员黄佳琦