河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫11民终272号上诉人（原审被告）：河南昌建物业服务有限公司，住所地漯河市郾城区金山路北段双汇国际花园商业街38-40号商铺。法定代表人：王运生，该公司经理。委托诉讼代理人：陈彦磊，男，该公司员工。委托诉讼代理人：翟佳佳，河南丁卯律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：漯河市夏威夷酒店管理有限公司，住所地漯河市嵩山东支路与嫩江路交叉口。法定代表人：朱永辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵磊，河南长风律师事务所律师。上诉人河南昌建物业服务有限公司（以下简称昌建物业公司）因与被上诉人漯河市夏威夷酒店管理有限公司（以下简称夏威夷酒店）合同纠纷一案，不服漯河市郾城区人民法院（2020）豫1103民初2736号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人昌建物业公司委托诉讼代理人陈彦磊、翟佳佳、被上诉人夏威夷酒店委托诉讼代理人赵磊到庭接受了询问。本案现已审理终结。昌建物业公司上诉请求：一、撤销原审判决，改判驳回夏威夷酒店的全部诉讼请求或将本案发回重审；二、本案诉讼费由夏威夷酒店承担。事实和理由：一、一审法院认定案件事实错误。（一）昌建物业公司尽到了管理义务。电力设备故障属不能预见的意外事件，昌建物业公司已尽到了合理的维修管理等合同义务，不应承担赔偿责任。2018年9月20日停电的原因系变电设备在正常运行时元器件意外故障导致，昌建物业公司在故障发生后第一时间向设备厂商订购了配件，积极履行了维修、管理、验收等义务。本案电力设备属公共区域的公用设施，并非夏威夷酒店的专营专用设施，物业管理非电力资源供应，法律不强人所难，昌建物业公司不负有向夏威夷酒店保证电力持续供应的义务，仅负有电力供应的的检查、维修、通知等管理义务。对于本案电力设备意外故障，昌建物业公司不存在任何管理责任，故夏威夷酒店要求昌建物业公司赔偿损失于法于理无据。（二）设备故障导致的停电期间只有6天。从2018年9月20日电力设备发生意外故障至配件订购到场安装验收完毕，期间仅有6天，而一审法院认定的停电时间19天没有依据。配件到场经安装验收合格，电力供应即恢复正常。本案物业区域内电力供应由国家市政电网提供，之后是否发生新的停电情形、停电原因、侵权行为或其他介入因素导致电力供应中断等内容，是夏威夷酒店主张损失与其关联性，应当负有的举证责任，但与事故设备导致供电中断已完全没有关系，故昌建物业公司不应承担赔偿责任。二、本案的司法鉴定形式及内容违法。（一）鉴定形式违法。依照规定，夏威夷酒店对其主张的损失数额及依据应当举证证明，而本应由法庭对证据组织质证、审查、认定，进而确认损失发生的诉讼活动，却交由鉴定机构进行“鉴定”，相当于以“鉴定”的方法，对证据的三性进行了“鉴定”，替代了司法认定权，违反了诉讼法的基本原则。本案的鉴定，实际是对案件事实、诉讼活动进行的“鉴定”，如果“去伪存真”的鉴别过程也能鉴定，那鉴定机构岂不等同于“类裁判机关”。（二）鉴定内容没有依据。鉴定报告内容未反应出任何专业技术鉴别行为及方法，而是按照夏威夷酒店的意思表示，再次进行了模拟“算账”，仅仅停留在一个简单的数学计算公式中，名为鉴定，实为“算账”。鉴定文本载明：其依据的仅是“单方陈述停电19天、单方编制结算汇总表、单方编制停电前19天营业收入”，进而得出鉴定结论，竟没有一份像样的原始鉴材(如银行流水、资产负债表、会计账簿、利润报表等)，更为可笑的是，鉴定文本还载明了“2018年9月20日营业收入7111元，2018年9月21日营业收入9533元”，而该两日为停电期间，夏威夷酒店自述没有营业，这两天的营业收入不知从何抄袭而来。另外，营业收入仅是预期利益未实际产生，更无法作为实际损失计算。故关于本案鉴定报告的内容，无事实根据、无鉴定依据，是根据夏威夷酒店的意思表示作出的，是夏威夷酒店的“起诉状”，有失客观，鉴定内容不具有任何可采性。请求二审法院查明案件事实，依法纠正一审法院作出的错误判决，维护昌建物业公司的合法权益。夏威夷酒店辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。从2018年9月20日，因昌建物业公司自身原因停电，直至10月9日来电，造成夏威夷酒店无法营业。停电是昌建物业公司自有设备坏、线路坏，完全是自身原因。停电时间过长，且没有备用电。导致夏威夷酒店全面停业，损失巨大。录音及维修现场照片、视频可以证实停电时间，鉴定结论能证实造成的损失数额。二、夏威夷酒店所在楼层位置经营所用电是昌建物业公司的电，电费是直接交由昌建物业公司，昌建物业公司收取的电费及开发票所支出的税费均是由夏威夷酒店承担。昌建物业公司收取的电费及税费高于国家电网收取的正常电费，而且税费也由夏威夷酒店承担，这些多收取的费用均证明昌建物业公司收取电费事宜上赚取差价，是盈利为目的，其对自身设施的管理维护义务要明显高于不盈利的物业管理单位。三、昌建物业公司提供的物业服务既不符合约定，也存在自身过错。《物业管理条例》第四十四条规定，物业管理区域内，供水、供电、供气、供热、通信、有线电视等单位应当向最终用户收取有关费用。物业服务企业接受委托代收钱款费用的，不得向业主收取手续费等额外费用。昌建物业公司电费方面收取了额外费用，整栋楼只有夏威夷酒店一家快捷酒店，停电期间没有给夏威夷酒店提供备用电，造成夏威夷酒店无法经营，损失扩大。四、依照原《民法总则》第5条、第7条，第176条，《合同法》第197条规定，昌建物业公司应承担赔偿损失的法律责任。请求驳回昌建物业公司上诉，维持原判。夏威夷酒店向一审法院起诉请求：一、昌建物业公司赔偿夏威夷酒店营业损失、房租损失等各项经济损失211684元；2、诉讼费、鉴定费等费用由昌建物业公司承担。一审法院认定事实：夏威夷酒店位于漯河市郾城区嵩山东支路与嫩江路交叉口处的工商联大厦1栋大楼内，昌建物业公司按照物业服务合同为夏威夷酒店提供物业服务，夏威夷酒店的电费由昌建物业公司负责收取。夏威夷酒店称2018年9月20日至2018年10月9日期间，因昌建物业公司原因造成停电，停电期间的损失与昌建物业公司无法协商一致，夏威夷酒店遂诉至一审法院，要求昌建物业公司赔偿因停电造成的损失。漯河市鑫诚价格事务所有限公司接受一审法院的委托，于2020年6月10日出具漯鑫评估字【2020】042号关于对漯河市夏威夷酒店管理有限公司因停电造成营业损失及房屋租赁费用的价格评估意见书，该意见认为，停电期间为2018年9月20日至2018年10月9日，停电天数为19天，每天停电营业损失按停电前正常营业期间平均值8943元计算，营业损失为停电天数?每天平均营业值=19天?8943元=169917元；房屋租赁损失为停电天数?酒店总面积?每天每平方租金=19天?3323.13平方米?0.6615元=41767元。为进行评估，夏威夷酒店支付评估费4000元。昌建物业公司称，停电原因是变压器的自然损坏，属于不可抗力并且被告在第一时间对变压器进行维修并恢复供电，夏威夷酒店在起诉状中所述的停电时间为2018年9月20日上午至2018年10月9日，该期间严重与事实不相符；鉴定结论中所体现的停业损失，所计算的依据为夏威夷酒店单方所提供，随意性很大，并且该营业损失属于间接损失不应当予以支持，并且从夏威夷酒店所提交的鉴定依据中可以看出，夏威夷酒店的营业收入有一部分是出售店内商品，而本案夏威夷酒店主张的是停业期间是不发生任何营业行为的，从这个角度可以看出鉴定结论关于营业损失的评估的不严谨、不科学性；对房屋租赁损失的评估也不予认可，即使停电期间也不代表夏威夷酒店没有使用该房屋，事实上夏威夷酒店的职工等其他人员在停电期间也在一直使用房屋，并且该期间该房屋给夏威夷酒店带来的商业价值也依然存在；昌建物业公司收取的电费之所以稍微的高于国家电网的收费是由于存在供电设施能耗、公共区域用电、电梯所产生的费用。夏威夷酒店认为，停电的原因不是不可抗力的，是因为被告的自身设备维护不到，相关人员没有尽到职责引起的。从停电的时间、维修的花费都可以看出来，停电时间这么长，其中有一个原因是因为昌建物业公司购买设备运输按照并且聘请专业人员实施上述行为。夏威夷酒店是宾馆企业所受损失最大，昌建物业公司所收的电费可以看出来是高于国家电网的，夏威夷酒店用电是向昌建物业公司购买的，所有的供电设施都是昌建物业公司所有的，其收电费告可以看出昌建物业公司是营利的企业，那么昌建物业公司的注意义务以及对设施的维护义务应高于不盈利的一般人的义务，鉴定结论是夏威夷酒店通过法院委托其具有客观性、真实性、合法性，请求法院予以认定，夏威夷酒店提供的其他录音证据照片与鉴定结论形成了证据链条，同时依照物业管理条例及司法解释的规定，昌建物业公司应承担赔偿责任，原来的判决证明因昌建物业公司原因造成的停电的事实是存在的，我们申请评估的损失作为宾馆行业就是直接损失，不能营业造成的损失及夏威夷酒店是需要支付房屋租金的租金损失。一审法院认为，双方之间存在物业服务合同关系，双方应当按照物业服务合同的约定履行各自的义务，承担各自的责任。在因昌建物业公司提供的物业服务存在过失或不足而造成业主（夏威夷酒店）财产损失时，应当由昌建物业公司承担相应的赔偿责任。本案存在以下争议:一、昌建物业公司是否应当退还多收取的电费。夏威夷酒店主张昌建物业公司高于国家标准收取了电费，对于收取的部分，应当予以退还。夏威夷酒店所主张的国家标准的电费实际上是按照国家电网公司公布的居民生活用电或生产企业商业性用电的用电收费标准，但昌建物业公司向夏威夷酒店收取的电费中，包含有公摊部分（供电设施损耗、共同区域用电、电梯用电）等部分费用，其收取的数额及标准必然高于国家电网公司公布的电费收费标准，且夏威夷酒店也一直按照该收费标准向昌建物业公司进行交纳，应当视为双方对由昌建物业公司收取的电费的标准及计算方式达成了一致意见，这种意见出自双方的自愿，系双方对自身权利的合法处分，双方均应当予以遵守。在双方因本案发生争议后，夏威夷酒店主张由昌建物业公司返还多收取的电费，实际上违反了诚实信用原则的规定，一审法院不予支持。二、本案的停电是否属于不可抗力。按照通俗理解，所谓的不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，包括自然因素（如台风、地震、洪水等）、社会因素（政府征收、征用、社会异常情况等）。被告称停电原因为设备的自燃造成的，属于不可抗力，但对于其主张，昌建物业公司未提交任何证据予以证实。本案中电压器（电力设施或电器设备）的自燃，在不能排除人为因素（如设备维护不到位、管理人员失职等）引起自燃的情形下，昌建物业公司以不可抗力作为辩解，实际上是在推卸其本身应当承担的责任，在无证据予以证实自燃确系不可抗力情形引起的情况下，一审法院对昌建物业公司的辩称不予采信。对于因变压器自燃造成停电，给夏威夷酒店造成财产损失时，昌建物业公司应承担相应的赔偿责任。三、夏威夷酒店主张的停业损失及房屋租金损失是否应当予以支持。依据漯河市鑫诚价格事务所有限公司出具漯鑫评估字【2020】042号关于对漯河市夏威夷酒店管理有限公司因停电造成营业损失及房屋租赁费用的价格评估意见书，该意见认为，营业损失169917元，房屋租赁损失41767元。昌建物业公司不认可该评估意见，确并未提交相应的证据证实该评估意见存在法定的不予采信的情形。评估意见是夏威夷酒店通过一审法院委托，评估机构与双方不存在利害关系，系中立的第三方，鉴定机构出具的评估意见具有客观性、真实性、合法性，一审法院对于鉴定意见予以采信，昌建物业公司应当按照评估意见中认定的数额承担相应的责任。同理，夏威夷酒店为进行评估而支付的评估费也应当由昌建物业公司承担。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第五条、第七条、第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、昌建物业公司须于判决生效后十日内，向夏威夷酒店赔偿损失合计211684元。二、昌建物业公司须于判决生效后十日内，向夏威夷酒店支付评估费4000元。三、驳回夏威夷酒店的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费4480元，由昌建物业公司负担。二审中，昌建物业公司提交以下证据：一、《昌建物业变配电房巡视记录表》（记载设备发生故障前6个月即2018年4月至2019年9月的巡检记录）一份、电力设备维护人员证件一份，用以证明昌建物业公司已经尽到合理的维护保养义务，电力设备故障是不能预见的意外事件，昌建物业公司对此没有过错，且负责维护保养工作的人员具有相关资质证书；二、工商联大厦10KV配电器设备维修工程施工合同一份、转账凭证两份、工商联大厦高压室进线柜维修完工验收表一份，用以证明设备发生故障后，昌建物业公司积极联系施工单位进行维修，与施工单位签署施工合同，并支付245000元的设备维修费用，履行了自己的责任，故障设备于2018年9月26日修复，恢复供电，施工合同于2018年9月30日签署完毕，说明昌建物业公司为了能够第一时间修复设备恢复供电，在没有确定好价格的情况下，让施工单位先施工，积极履行了作为物业公司的管理责任；三、夏威夷酒店相邻商铺的缴费单据及书面记录一份，用以证明夏威夷酒店相邻商铺业主每月缴费金额正常，无明显差异，不可能存在停电19天的事实；四、漯河供电公司停电记录一份，用以证明短时间停电无记录。夏威夷酒店质证称，对第一组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，该证据不是新证据，且该证据的形式不符合昌建物业公司想要证明的证明目的，也反映出停电的设施是物业公司所有的，不清楚该巡视记录形成的真正时间，因为是昌建物业公司单方制作的，在一审中也未提供；对第二组证据真实性无异，对证明对象有异议，该组证据客观真实的反映了确实发生了停电事故，并且该停电事故发生的原因是昌建物业公司所有的供电设备发生故障，此次停电事故造成的时间上，从施工合同花费金额上就能反映出来，该次施工按施工合同花费了二十多万元，可以看出不是一次小的停电，并且在一审夏威夷酒店提供的原郾城区法院另案判决中，也认定了因为昌建物业公司的原因停电数天的事实，维修完工验收表不能够证明9月26日已经完成了维修，因为此次停电不光是设备损坏，还有线路损坏等多方面原因，设备安装完成并不代表供电恢复正常，夏威夷酒店提供的照片反映出来昌建物业公司还自行聘请了多名工人挖沟、扯线，另外该验收表验收意见是合格，但没有达到恢复供电等明确的内容，尤其是昌建物业公司没有提供备用电，导致夏威夷酒店的损失扩大，乃至后来恢复供电后也没有客户前来住宿；第三组证据与本案无关，不予质证；第四组证据与本案无关，因为该次停电不是国家电网停电。夏威夷酒店提交昌建物业公司出具的电费发票两份，证明直到现在，昌建物业公司收取的电费中，除了正常供电电费之外，还收取了企业管理服务、管理维护费，与之前夏威夷酒店提供的电费发票金额是一致的，同样收取的不光是电费。昌建物业公司质证称，夏威夷酒店提交的禧玥酒店发票，因夏威夷酒店长期拖欠昌建物业公司物业费，被郾城法院强制执行，为了规避相关执行，更名为禧玥酒店，夏威夷酒店谈到企业管理费、企业维护费是在电费基础上，一是电耗、公共区域的电梯、照明等费用，二是供电设备老化维修等相关费用，该费用都是由昌建物业公司一方承担，因此在基础电费上加收了相关的服务费、维护费，结合本案维修设备所支付的245000元都是昌建物业公司承担，夏威夷酒店不承担。本案辖区物业的供电管理因市政供电未接收，由辖区物业负责日常维护管理，但供电仍由市政供电接入，夏威夷酒店经营的是常规性酒店，并非仓储类等需要有备用电需求的企业，故昌建物业公司没有义务向夏威夷酒店提供备用电，且双方签订的物业合同没有备用电。本院认证意见见本院认为部分。本院经审理对一审法院认定的除停电天数之外的事实予以确认。本院认为，一、关于昌建物业公司应否对案涉停电事实给夏威夷酒店造成的经营损失承担赔偿责任的问题。昌建物业公司与夏威夷酒店存在物业服务合同关系，因昌建物业公司有提高电价加收电费的行为，并自行建有供变电设施，自行设立电表计取用电量，故应认定双方物业服务合同关系中包含供用电权利义务内容。2018年9月20日开始的停电事故属于昌建物业公司的违约行为，我国合同法规定的违约责任为严格责任，不以违约方具有过错为成立要件，且本案并不存在不可抗力免责事由，昌建物业公司也明知夏威夷酒店为酒店经营者，故昌建物业公司应对案涉停电事故给夏威夷酒店造成的经营损失承担赔偿责任。一审法院确定本案案由为侵权责任纠纷不当，本案案由应确定为合同纠纷。二、关于本案损失数额的认定问题。停电天数的认定应属由当事人举证人民法院依法认定的案件事实，该事实的认定超出价格评估机构鉴定评估事项范围，一审法院依据评估意见书按照停电19天认定本案损失数额不当，本案二审予以纠正。综合夏威夷酒店提供的录音、维修现场照片、视频及昌建物业公司自认、所提供的收取其他用电户电费记录等证据，本院酌定本案停电天数为10天。夏威夷酒店因停电造成的每日营业损失、房屋租赁损失标准采用漯河市鑫诚价格事务所评估意见，分别为8943元、（3323.13×0.6615）元。本案损失数额应为（8943+3323.13×0.6615）×10=111413元。综上，昌建物业公司的上诉请求部分成立，对相应部分应予支持；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持漯河市郾城区人民法院（2020）豫1103民初2736号民事判决第二项；二、变更漯河市郾城区人民法院（2020）豫1103民初2736号民事判决第一项为：河南昌建物业服务有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿漯河市夏威夷酒店管理有限公司营业损失、房屋租赁损失计111413元；三、驳回漯河市夏威夷酒店管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4480元，由漯河市夏威夷酒店管理有限公司负担2082元，河南昌建物业服务有限公司负担2398元；二审案件受理费4536元，由漯河市夏威夷酒店管理有限公司负担2108元，河南昌建物业服务有限公司负担2428元。本判决为终审判决。审判长 左 昊审判员 李 刚审判员 王路明二〇二一年三月二十三日法官助理翟相杰书记员应亚峰