山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁04民终873号上诉人(原审原告)：冯建伟，男，1970年10月22日生，汉族，住枣庄市峄城区。委托诉讼代理人：谢新、刘彤，山东宁泰律师事务所律师。上诉人(原审被告)：吴成洋，男，1969年11月8日生，汉族，居民，住枣庄市峄城区。委托诉讼代理人：刘荣渊，山东金尊律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：枣庄市峄城区古邵镇人民政府，住所地枣庄市峄城区古邵镇。法定代表人：孙晋柱，镇长。委托诉讼代理人：张金国，男，该政府工作人员。委托诉讼代理人：刘强，山东榴园律师事务所律师。上诉人冯建伟、吴成洋因与被上诉人枣庄市峄城区古邵镇人民政府（以下简称古邵镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省枣庄市峄城区人民法院(2020)鲁0404民初150号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。冯建伟上诉请求：一、请求二审人民法院撤销一审判决，依法改判为支持上诉人的一审诉讼请求或发回重审；二、本案的一、二审诉讼费用、保全费用、鉴定费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院在认定上诉人施工的工程量时，仅将上诉人施工的古邵镇幼儿园教学楼工程一层至二层及三层计算在内，却漏算了上诉人施工的基础工程及屋顶水箱间工程，属于认定事实错误。1、根据上诉人与被上诉人吴成洋所签订的《建设工程施工合同》第二条明确约定了上诉人的施工范围为：施工图纸范围内所有土建工程和协商工程，但是一审法院却仅计算了上诉人施工古邵镇幼儿园教学楼工程一层至二层及三层，漏算了上诉人施工的基础工程及屋顶水箱间工程，违背了客观事实。2、结合吴成洋的开庭陈述和上诉人提交的施工图纸，可以证实涉案工程的基础工程及屋顶水箱间工程为上诉人施工，被上诉人应当对于该部分工程量给付相对应的工程价款。3、鉴于上诉人与被上诉人吴成洋所签订的《建设工程施工合同》中并未就基础工程及屋顶水箱间工程如何结算进行明确约定，上诉人与被上诉人吴成洋存在争议，因此，上诉人向一审法院申请了工程造价鉴定，根据山东万通资产价格评估有限公司现场勘验后所作出的《评估报告书》中关于涉案工程的基础工程价款为200678.43元、屋顶水箱间工程价款为77932.29元，该两项工程款应当计入上诉人的工程价款中。二、一审法院当庭宣判的结果与判决书载明的结果不一致，程序违法，上诉人要求被上诉人支付利息具有法律依据。1、根据一审法院在2020年11月30日的《法庭庭审笔录》第10页载明当庭判决的结果中含有利息，但是在上诉人接到一审法院书面的判决文书时，却未支持上诉人的利息主张，让人匪夷所思!一审法院当庭宣判的结果与判决书载明的结果不一致，程序违法。2、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”之规定，上诉人要求被上诉人支付欠付工程价款的利息具有法律依据。三、上诉人与被上诉人吴成洋均无施工资质，其所签订的合同违反法律法规的强制性规定，合同应为无效合同。一审法院认定上诉人与被上诉人吴成洋签订的《建设工程施工合同》为有效合同，属于适用法律错误。四、一审法院判决将鉴定费由上诉人承担10000元，属于适用法律错误。本案发生的原因在于吴成洋不与上诉人进行结算，上诉人申请鉴定的原因也是在于确认工程价款，因此，本案发生的鉴定费用应当全部由被上诉人承担。吴成洋答辩称，对冯建伟的上诉请求将本案发回重审我方认可，我方也上诉二审法院将本案发回重审。1.冯建伟上诉的事实认定部分，建筑工程面积主要争议在于对方认为应包含地基部分，这一认识没有依据，双方的合同第四条约定了总面积大约2700，一层二层三层各900，每平方米260元，在签订合同当时双方的意思表示明确一致，不包含地基。2.一审法院委托第三方进行的鉴定，虽然是无效鉴定，但仍认可了整个建筑工程的面积是2685.33平方，一审判决也认定了这个建筑面积，上诉人冯建伟的这一上诉请求缺乏事实依据。3.冯建伟上诉称合同效力问题，我方也认为一审法院对合同效力的审查和认定在适用法律方面错误，一审认定双方间是劳务合同，同时又引用司法解释中的实际施工人条款，这是适用法律错误，劳务合同按照建筑法第26条应是无效，但一审认定有效结果错误，按照司法解释中实际施工人与劳务关系中的劳务承包人完全不是同一法律关系，因此，一审在适用法律存在明显错误。4、冯建伟上诉称鉴定评估费用负担的问题，我方认为一审对鉴定费用的分担的判定不合理，我方在一审中反对进行第三方委托鉴定，一审法院没有对我方的反对进行审查，委托了一个没有资质的第三方机构出具了一份超范围的委托鉴定报告，导致委托鉴定行为既无效又对案件的处理没有帮助，结果还让我方承担四分之三的鉴定费用，明显属于滥用自由采量，所有的鉴定费用都应由申请鉴定方全部负担。古邵镇政府答辩称，1.镇政府与冯建伟、吴成洋不存在建设工程施工合同关系，2017年3月15日我方仅与山东枣庄长城建筑有限公司订立合同协议，工程名称为古邵镇中心小学幼儿园教学楼建设工程，根据合同相对性原则，我方在本案中不应承担责任。2.一审程序违法，未按照法定程序向我方送达立案通知书及开庭传票，导致开庭前我方未收到上述法律文书，剥夺了我方的答辩权及参与庭审辩论的权利，程序违法。3.冯建伟与吴成洋之间系劳务法律关系，并不违反法律规定，但其之间权利义务的约定，根据相对性原则，对我方不产生约束力，一审判决引用建设工程司法解释第26条规定作出判决，属适用法律错误，造成判决结果错误，第26条一般原则不能突破合同相对性，第二款只有存在违法发包转包关系的情况下，发包方才在欠付范围内承担补充赔付责任，二上诉人间的劳务关系有效，因此，一审判决错误。综上，古邵镇政府在本案中不是适格的被告主体，不应承担法律上的给付义务，请求二审法院撤销原判，发回重审，或改判我方不承担责任。吴成洋上诉请求：撤销一审错误判决，裁定将案件发回重审。事实和理由：一审判决漏查基本事实。第一，认定古邵镇政府“对涉案工程未予结算”，没有任何证据支撑，且与客观事实完全背离。第二，对于无资质的审计机构出具的“审计报告”导致证据失效，吴成洋明确提出书面质疑并且开庭时再次提出该证据依法无效的意见，一审未子审理，判决中也未予任何回应。一审判决适用法律有多处错误。第一，一审认定冯建伟与吴成洋之间的合同“应认定为劳务分包合同”且属有效合同，违反了《建筑法》第二十六条和《合同法》第五十二条規定，适用法律结果错误。第二，既然认定冯建伟与吴成洋之间合同有效，冯建伟就不属于《建设工程施工合同司法解释》第二十六条中的“实际施工人”，再援引该司法解释规定判令工程发包方镇政府连带承担支付工程款的法律责任，一是明显违反了合同相对性基本原则，二是违反《民法总则》第一百七十八条第三款规定，判定连带责任于法无据。适用法律明显错误。第三，不回应当事人对于“审计报告”的强烈质疑意见，反而，径直作为有效证据使用，不仅是直接导致案件事实认定无据；同时，将无效的审计结果产生的费用判令当事人分担，特别是判令非申请鉴定方承担四分之三份，违反了《民事诉讼证据规定》第三十三条的规定，适用法律错误。法院违反规定，委托了一个根本没有司法鉴定资格的机构完成一项完全非专业(争议的焦点是“实际面积”)的鉴定事项，结果，还要判令当事人分担该部分费用，这就是典型的“法院得病、令当事人吃药”。第四，枉顾案件事实，回避且不查证认定出庭证人所证明的事实过程；滥用法官裁量权，回避且不顾不理被告解释抗辩的“为解决干活工人不断上访、替镇政府分忧，迫于无奈，直接支付木工款、架子管等款项”的客观事实，无端无据认定“另行支付不符合常理”这样判定，吴成洋就不会再认可并继续向贺敬平支付剩余“木工款”，贺敬平无疑也会据此向冯建伟提出剩余木工款的主张，引发新的不必要诉讼。一审程序严重错误，依法，应当发回重审。由于冯建伟申请，法庭追加古邵镇政府为共同被告。2020年11月26日，法庭向政府邮寄送达开庭《传票》和“鉴定报告”，邮件编号是：1050465313493EMS法院专递邮件。该邮件经投递后于2020年12月2日14：05分被签收(附证据)。开庭《传票》规定“开庭时间”是2020年11月30日14：00法院于2020年11月30日14：00第二次开庭审理本案。庭审正式开始前，主审法官电话联系了古邵镇政府，对方称：我们不知道要开庭。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项规定：原判决遗漏当事人或者过法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重申。冯建伟答辩称，1.吴成洋上诉称48万元是否包括木工款11万元，一审法院在两次庭审中进行了举证质证，结果是该48万元包括吴成洋支付给贺敬平的11万元，吴成洋称在2021年春节后仍继续支付11万元的款项问题，不存在重复支付的问题，因在冯建伟所打的收互条中已包括该11万元，该11万元是吴成洋的支付义务，仅是其至今未付清的原因。2.一审法院委托的鉴定机构系双方共同选定，程序合法，鉴定人员具有资质，依法可以作为定案依据，冯建伟申请鉴定的内容为双方争议的建筑面积及未明确约定的基础工程及屋顶水箱工程，通过鉴定报告可以看出，对计算的1、2、3层工程款合计为68万余元，与双方共同约定的以260元每平方为基础计算出的工程价款相一致，仅是在对基础工程及屋顶水箱间工程予以调整，基础工程价款为200678.43元，水箱间工程为77932.29元，这是一审法院漏算的工程价款。古邵镇政府答辩称，1.同对冯建伟的答辩意见。2.关于送达问题，冯建伟立案时仅诉的被告吴成洋，没有古邵镇政府，经过几次庭审后，原告才追加的被告古邵镇政府，对镇政府的送达并未通过全流程网上办案送达系统，而是通过EMS邮寄的形式送达的，一审程序违法。立案后，仅是二上诉人之间开庭，在2020年4月选择鉴定机构，同年7月现场评估，均没有我方参与，当时还未追加我方为被告，依据评估报告来判决古邵镇政府无论是适用法律错误还是合法，在没有我方参与共同选择鉴定机构认可的评估结果情况下，程序不当。冯建伟向一审法院起诉请求：一、依法判令二被告支付原告劳务工程款486990元及利息(2019年1月30日起按同期银行贷款利率计算至实际支付之日止)；二、本案鉴定评估费由被告承担；三、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年11月4日，冯建伟与吴成洋签订建设工程施工合同，合同约定：工程名称、古邵镇幼儿园教学楼工程；工期约90天；按图纸面积约为2700平方米，以实际测量为准；每平方米价格为260元；合计大约600000元。付款方式为：基础完工付款100000元，一层封顶付款100000元，二层封顶付款100000元，三层封顶付款100000元，工程验收合格后，扣除5%质保金，十五天内付清剩余工程款。工程签订后，冯建伟按吴成洋要求施工完毕，吴成洋已将涉案工程交付古邵镇政府投入使用。截止2019年9月12日吴成洋共计支付工程款480000元，剩余部分冯建伟多次催要未果。另查明：庭审中，原、被告因涉案工程的建筑面积产生分歧，2020年4月1日，冯建伟申请法院对涉案建筑物面积及工程造价进行司法评估鉴定，经该院技术室委托山东万通资产价格评估有限公司现场勘验评估，现场核实涉案工程建筑面积为2685.33平方米，工程单价为360元/平方米，总工程款966990元。再查明：古邵镇政府与吴成洋就涉案工程未予结算。一审法院认为：冯建伟与吴成洋经协商自愿签订建设工程施工合同，根据合同内容二者之间应认定为劳务分包合同关系，根据最高人民法院建设工程施工合同司法解释有关规定，双方签订的建设工程施工合同应认定为有效合同，该建设工程已交付使用，冯建伟请求参照合同约定支付工程价款依法应予支持。本案的焦点问题主要有四点。一、关于涉案工程的建筑面积及价格问题。对于冯建伟与吴成洋争议的建筑面积，应以该院技术室委托评估机构现场勘验测量的面积2685.33平方米据实予以认定。对于工程的平方单价因双方当事人在合同中已作了明确约定，根据当事人自治原则应按照260元/平方米计算工程价款。二、关于被告已给付原告工程款数额认定问题。吴成洋庭审中辩称已付冯建伟480000元现金，帮冯建伟代付木工、架子管、墙砖、地砖、拖布池等工程款，代付技术员工资，垫付水电费等，木工、架子均应包括在冯建伟工程价款之中，吴成洋再另行支付不符合常理，该院不予采信，对于吴成洋所辩解其支付的墙砖、地砖、拖布池等工程款和垫付水电费等，建设工程施工合同第七条已有明确约定，此等费用不应由冯建伟负责，故对吴成洋的辩解主张不予支持。根据冯建伟2019年9月12日收条，吴成洋实际支付给原告的工程款应为480000元。三、关于山东万通资产价格评估有限公司山东万通价评字(2020)第SDWT0709一5号评估报告书的认定问题。山东万通资产价格评估有限公司接受委托后，2020年7月13日，在法院工作人员组织下由双方当事人参加到涉案工程现场进行了实际勘验测量，涉案工程实际测量面积是2685.33平方米，因此，该工程面积法院予以确认采信。对于平方米价格问题，当事人在合同中已经明确约定，且在庭审中双方当事人没有争议，但评估报告书中每平方米评估价格为360元，违反了当事人自治原则，对报告书中的平方价格及工程造价总金额，该院依法不予采信。四、关于古邵镇政府是否应承担工程欠款的责任问题。古邵镇政府作为业主单位，其是涉案工程的发包方及受益者，合同协议书明确资金来源为财政拨付，根据建设工程施工合同司法解释有关规定，其对涉案工程欠款依法应负连带清偿责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条和《最高人民法院建设工程施工合同司法解释》第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告吴成洋欠原告冯建伟建设工程款218185.80元(2685.33平方米×260元/平方米=698185.80元)于判决生效后十日内一次性付清。二、被告峄城区古邵镇人民政府在欠付工程款范围内对被告吴成洋上述欠款负连带责任。三、鉴定评估费40000元，由被告吴成洋负担30000元，由原告冯建伟负担10000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9070元，由原告冯建伟负担3070元，由被告吴成洋负担6000元；保全费5000元，由被告吴成洋负担。二审查明的事实与原审查明的事实一致，本院依法予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定取得建筑工程施工许可及从业资格，且承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。本案中，吴成洋、冯建伟均系自然人，无建筑工程施工许可及从业资格，故其二人签订的建设工程施工合同为无效合同，吴成洋、冯建伟对造成合同无效均有责任。该建设工程已交付使用，冯建伟请求参照合同约定支付工程价款依法应予支持。因冯建伟对造成合同无效负有责任，其诉请工程款利息没有法律依据。关于涉案工程的建筑面积及价格问题。一审法院依法委托鉴定机构对双方争议的焦点“实际面积”进行测量符合法律规定，对鉴定费用的处理符合公平原则。对于冯建伟与吴成洋争议的建筑面积，应以一审法院依法委托评估机构现场勘验测量的面积2685.33平方米据实予以认定，该测量面积已包含屋顶水箱间面积，冯建伟上诉请求基础工程款没有合同依据，因此，冯建伟上诉请求不能成立。对于工程的平方单价因双方当事人在合同中已作了明确约定，根据当事人意思自治原则，应按照260元/平方米计算工程价款。对于吴成洋所辩解其支付的墙砖、地砖、拖布池等工程款和垫付水电费等费用，因案涉建设工程施工合同第七条已有明确约定，此类费用不应由冯建伟负责，故对吴成洋的上诉主张本院不予支持。综上，冯建伟、吴成洋的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚,审判程序合法，虽适用法律有误但实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定,判决如下:驳回上诉,维持原判。二审案件受理费8605元，冯建伟、吴成洋各负担4302.5元。本判决为终审判决。审判长  段修排审判员  王 锋审判员  杨丽娜二〇二一年三月三十一日书记员  吴 凡