新疆维吾尔自治区阿克苏市人民法院   民 事 判 决 书   （2021）新2901民初1184号   原告：新疆南北极建设工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区阿克苏市。   法定代表人：沈建明，该公司财务总监。   委托诉讼代理人：王玉富，男，该公司办公室主任。   委托诉讼代理人：王来江，新疆渭疆律师事务所律师。   被告：阿克苏天韵尚城房地产开发有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区阿克苏市。   法定代表人：邓君艳，该公司执行董事。   委托诉讼代理人：罗志强，新疆和远律师事务所律师。   原告新疆南北极建设工程有限公司（以下简称南北极公司）与被告阿克苏天韵尚城房地产开发有限责任公司（以下简称天韵公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年3月1日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告南北极公司的委托诉讼代理人王玉富及王来江、被告天韵公司的委托诉讼代理人罗志强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   新疆南北极建设工程有限公司向本院提出诉讼请求：1．判令被告自2020年12月1日起至2021年1月30日向原告支付未按期支付工程进度款违约金255113.82元（35432475元×0.00012（4.35%360/天）×60天，计算至实际支付工程进度款之日止；2．判令被告向原告支付财产保全费1820元，财产保全保险费800元；3．本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2020年6月23日原被告签订《建设工程施工合同》，工程主体框架全面封顶，被告故意拖延验收，第一次应付工程进度款为合同总价款的65%即54932475元，截止2020年8月24日被告实际支付工程款19500000元，尚欠35432475元。被告未按时拨付农民工工资构成根本违约。2020年8月24日原被告协商书面解除合同，原告索要违约金无果，遂诉至法院。   阿克苏天韵尚城房地产开发有限责任公司辩称，原告所述与事实不符，原被告签订建设工程施工合同属实，合同约定工程无主体框架预付款，承包人在工程施工至承包范围内所有单位工程主体框架全面封顶，通过主体验收合格后一个月内第一次支付进度款，付款比例为经发包人审核确认的已完成合格工程量的65%。合同签订后，被告将涉案工程以内部承包的方式违法分包给黄某，由黄某进行实际施工。2020年8月24日原被告协商解除了建设工程施工合同，此时原告非法转包给黄某的工程仅完成部分施工，并未达到合同约定的支付65%工程款的付款条件，且被告就原告已经完工的部分工程款已经支付完毕。原告的诉求不合理，原告认为被告尚欠原告35432475元工程款未支付，但在本案中原告仅主张违约金，对拖欠的工程款不要求被告支付，违约金计算的基础是拖欠工程款的数额，原告应举证证明被告尚欠付工程款三千余万元。该工程实际施工人系黄某而非原告，原告无权主张工程款，故请求驳回原告的诉讼请求。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：   1．原告提交营业执照、建筑企业资质证书，用以证实原告具有建筑工程施工和市政公用工程总承包三级资质的事实。被告认可该证据。本院对上述证据的真实性及证明力予以确认。   2．原告提交直接发包通知书、建设工程施工合同，用以证实原告中标承建被告开发建设的天韵尚城一期工程，合同总价款为84511500元，承包人在工程施工至其承包范围内的所有单位工程主体框架全面封顶，通过主体验收合格后一月内第一次支付进度款，支付付款比例为发包人支付至经发包人审核确认的已完成合格工程量的65%，发包人无合理理由不按时支付工程进度款，则发包人从约定应付之日起按银行同期贷款基准利率向承包人支付违约金，工程师收到承包人报告后14天内未进行计量，从第15天起，承包人报告中开列的工程量即视为被确认，作为工程价款支付的依据。工程师不按约定时间通知承包人，致使承包人未能参加计量，计量结果无效的事实。被告认可上述证据的真实性，但认为合同中约定的工程款为暂定价格，最后以实际工程量进行结算为准，原告应在1至11号楼及24号楼所有的工程主体框架全面封顶后才可以向被告主张65%的工程款，故不认可原告的观点。本院对上述证据的真实性予以确认。   3．原告提交工商银行往来户明细清单，用以证实被告共向原告支付工程款1950万元的事实。被告认可该证据的真实性，但认为该证据仅能反映被告以转账的方式向原告支付了1950万元，被告以其他方式支付的款项该证据中不能显示，故不认可原告的证明观点。本院对该证据的真实性予以确认。   4．原告提交工资发放表、转账90万元的银行业务回单、内部承包协议书，用以证实因工资发放表中并非劳动者本人签名，不符合内部承包合同的约定，原告有权推迟支付工资，剩余的90万元工资已于2020年12月3日支付完毕，本案涉案工程的实际开工日期为2020年3月7日的事实。被告认可上述证据的真实性，但认为内部承包协议属无效合同，且该合同对本案的原被告不产生法律效力。工资表及90万元的银行业务回单与本案无关联性。对上述证据的真实性本院予以确认。   5．原告提交劳务分包合同，用以证实本案涉案工程的劳务承包人为四川重信联合建设工程有限公司（以下简称四川重信公司），原告派往工地的项目经理为黄某的事实。被告认可上述证据的真实性，但认为该证据与本案无关联性。对该证据的真实性本院予以确认。   6．原告提交工程款支付反担保协议，用以证实原告为黄某应收取工程款提供担保，被告为原告提供反担保，反担保的范围为各类工程款项及为实现反担保债权产生的全部费用，包括但不限于律师费、保险费及评估费的事实。被告认可该证据的真实性，但认为该证据与本案无关联性。本院对该证据的真实性予以确认。   7．原告提交严格按照程序支付农民工工资的通知，用以证实2020年6月18日原告通知被告在6月24日前将农民工工资汇入“天韵尚城”一期项目专用户，被告公司根据四川重信公司工资表将劳务费汇入其账户由四川重信公司发放农民工工资的事实。被告认为其并未收到该通知，不认可该证据。对该证据本院结合其他证据综合分析后进行评定。   8．原告提交农民工工资发放承诺书，用以证实被告2020年6月30日承诺，2020年5月份民工工资已由原告公司通过民工工资专户经四川重信公司全部发放完毕，2020年3月、4月农民工工资已由四川重信公司自行发放农民工工资的事实。被告认可该证据。本院对该证据的真实性及证明力予以确认。   9．原告提交支付工程进度款通知、索赔函，用以证实2020年8月22日原告发出书面通知，要求被告8月30日前支付工程进度款3543万元；原告2020年8月28日向被告发出索赔函，要求被告支付违约金的事实。被告认可该证据，但认为被告虽收到该通知但对其内容不认可，不认可原告的观点。本院对上述证据的真实性予以确认。   10.原告提交解除施工合同回复函、成立工程清算小组的函，用以证实2020年8月24日原被告签订的建设工程施工合同经双方协商解除及原告要求被告支付工程款、违约金，原告成立清算小组并通知被告的事实。被告认可上述证据的真实性，认可双方已经协议解除建设工程施工合同，对原告其他观点不认可。本院对上述证据的真实性予以确认。   11．原告提交照片一组，用以证实2020年9月21日前本案涉案房屋主体已经封顶的事实。被告不认可上述证据，认为该证据不能反映照片拍摄的时间，且原告共承建15栋楼，图片上仅能反映部分楼栋。对该证据本院结合其他证据综合分析后进行评定。   12．原告提交销售广告，用以证实2020年10月23日被告已经开始销售涉案房屋的事实。被告认可该证据的真实性，但认为该证据与本案无关联性。本院对该证据的真实性予以确认。   13．原告提交材料购销合同及发票，用以证实原告为本案涉案工程支付材料款8406378.38元，原告对施工过程及质量进行管理的事实。被告认可该证据的真实性，但认为该证据不能显示材料款是谁支付的，故不认可原告的观点。对上述证据的真实性本院予以确认。   14．原告提交申请报告，用以证实“天韵尚城”项目部专用章于2020年3月18日由马某申领，此章只为项目内部管理使用的事实。被告认可该证据。本院对该证据的真实性及证明力予以确认。   15．原告提交民事裁定书、保全费票据、财产保险费票据，用以证实原告申请保全支付保全申请费1820元，财产保险费800元，上述费用应由被告承担的事实。被告认可上述证据的真实性，但认为上述费用不应由被告承担。本院对上述证据的真实性予以确认。   16．被告提交关于解除建设工程施工合同回复函的复函，用以证实被告同意原告解除合同，要求原告尽快成立小组对涉案工程进行核算，尽快对工程款进行结算的事实。原告认可该证据，但认为其已通知被告进行组织清算，但被告拒绝结算，故不认可被告的观点。本院对该证据的真实性予以确认。   17．被告提交社会保险个人缴费明细表，用以证实马某系原告公司的工作人员，是本案涉案工程的项目经理的事实。原告认可该证据的真实性，亦认可马某确为其公司员工，但认为马某仅是本案涉案工程项目备案的项目经理。本院对该证据的真实性予以确认。   18．被告提交天韵尚城住宅小区建设项目一期工程开工至2020年8月20日主体框架已完成部分结算总价报告，用以证实原被告协商解除合同后，本案涉案工程项目经理马某及原告所认可的项目经理黄某与被告对已完成工程的总价进行结算，并在结算报告上签名加盖项目部印章的事实。原告不认可该证据，认为该报告不能显示作出的时间，且并未有原告加盖印章确认，马某及黄某在该评估报告上签字系其二人的个人行为，与原告公司无关，不认可被告的观点。对该证据本院结合其他证据综合分析后进行评定。   根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2020年6月23日，阿克苏市建设工程招标投标监督管理办公室向原告南北极公司发出《直接发包通知书》，载明天韵尚城小区建设项目（一期）1#至11#楼、24#楼及地下车库建设项目采用直接发包方式，施工承包单位为南北极公司，自通知发出之日30日内与承包人签订书面合同，并将合同备案。2020年6月23日原告南北极公司（乙方）与被告天韵公司（甲方）签订《建设工程施工合同》约定：“被告将其开发的天韵·尚城一期总承包建设工程发包给原告，由原告负责该工程项目施工图内的土建、安装、初装饰工程施工，含合同约定涉及施工图纸、相关设计技术文件、本合同、施工管理及技术要求所含全部工程内容，包括施工、完成工程相关检测费、修复工程缺陷、竣工验收及保修。开工日期2020年6月24日，竣工日期2021年12月31日，合同采用可调价合同，合同价款暂定84511500元，最后以实际工程量结算为准。承包方式为包工包料。承包人按专用条款约定的时间，向工程师提交已完工程量的报告。工程师接到报告后14天内按设计图纸核实已完工程量，并在计量前24小时通知承包人，承包人为计量提供便利条件并派人参加。承包人收到通知后不参加计量，计量结果有效，作为工程价款支付的依据。发包人派驻的工程师王某，职务总工，实行工程师的职权：代表发包方行使监督权和签字权，但以上权利应符合相关法律规定。项目经理马某，在整个合同期间，承包人须时刻都有一称职的项目经理全职在场，代表承包人处理一切与本工程有关的事宜，由他签发的任何文件将视为承包人的旨意，项目经理不得兼职，不得经常离开现场而影响对本工程的正常管理。本工程无工程预付款，承包人的进度和质量能达到发包人在合同条款中约定的付款要求前提下，发包人承诺按节点及时按约定条款支付承包人工程进度款。承包人在工程施工至其承包范围内的所有单位工程主体框架全面封顶，通过主体验收合格后一个月内第一次支付进度款，付款比例为发包人支付至经发包人审核确认的已完合格工程款的65%；承包人完成其承包单位内所有工程，双方组织相关建设主管部门竣工验收通过后一个月内发包人支付第二次工程（进度）款，付款比例为承包人已完成合格工程量累计总额的85%；工程项目全部竣工承包人移交所有资料双方办理结算后两个月内，发包人向承包人支付结算总价款的97%，剩余的3%作为工程质量保证金，执行国家相关规定并执行本工程质量保修合同；以上各期进度已完工程量审核时均应扣除甲供材料设备款、当期完成甲指乙供（如有）发包人垫付材料款后按约定相应比例支付进度款”。合同落款处原被告加盖公司印章。合同签订后原告即开始进行工程施工。2020年8月24日，原告向被告发出《同意解除建设工程施工合同回复函》载明：“你公司关于解除天韵尚城小区一期建设项目总承包合同的函，我公司已于2020年8月24日中午收悉，现函复如下：1．同意你公司要求解除《建设工程施工合同》，该合同自我公司收到你公司复函之日起已经解除；2．合同解除后尚未履行的终止履行。自2020年8月24日20时起，该项目停止施工，依我公司名义组织的项目部撤销，你公司不得再以我公司名义组织施工，对外签署任何建筑材料供货等合同。此后因该项目发生的债权债务、安全生产事故等均与我公司无关；3．依建筑法第10条，你公司应向颁发本项目施工许可证的阿克苏市建设行政主管部门书面报告施工合同解除及施工中止情况；4．截止2020年8月24日，你公司应支付我公司工程进度款54932475元，贵公司仅支付19500000元，尚欠35432475元，占应付工程进度款的64.5%，构成严重违约。你公司应代扣代缴的增值税款就达到3188922.75元，涉嫌逃税；5.截止2020年7月下旬，你公司仅支付我公司劳务工资4900000元，尚欠8000000余元，构成严重违约，我公司已于2020年6月18日向你公司书面发出6月24日前支付农民工工资通知；6.你公司应自收到本函之日起，应于8月30日前支付欠付的工程进度款和农民工工资，20日内完成与我公司的工程结算，因你公司违约对我公司造成的经济损失应承担赔偿责任”。落款处原告加盖印章，被告公司经理杨某书写“原件收悉”并签名。2020年8月25日被告向原告发出《关于解除建设工程施工合同回复函的复函》，载明：“你公司关于解除建设工程施工合同回复函我公司已于2020年8月25日中午收悉，现复函如下：1．为尽快履行解除建设工程施工合同的相关手续，我公司已决定由公司财务总监何某、会计张某甲、行政办主任杨某等同志组成清算小组，负责与你公司进行财务清算；2．请你公司尽快组织成立相应的人员组成本项目的清算小组进驻我公司，共同完成项目的清算工作；3．你公司的清算小组成员名单确定后，请及时告知我公司，以方便联系。特此复函”。落款处被告加盖印章，原告公司办公室主任王玉富书写“收到”并签名。原被告协商解除建设工程施工合同后，原告南北极公司即退出本案涉案工程的建设。后原告认为被告未按期支付工程款，向被告索要违约金未果，遂诉至法院。   另查，2020年3月7日，原告与案外人黄某签订《建筑工程内部承包协议》，约定原告聘用黄某为天韵尚城住宅工程项目的施工承包经理，承包方式为承担本项目施工及管理的全部内容和一切风险，包质量、包安全、包文明施工、包按约交工、包工包料、独立核算、自负盈亏。2020年被告与本案涉案工程项目经理马某及实际施工人黄某对天韵尚城住宅小区建设项目一期工程开工至2020年8月20日主体框架已完成部分工程价款进行结算，确认已完成部分工程结算价款为17152695.37元，2#、3#、4#、6#、8#、10#、11#楼主体框架封顶，1#、5#、7#、9#楼筏板基础土方开挖完成，土建项目未施工，总包单位未做任何分项实体工程。马某、黄某在该结算总价上签字确认，并加盖“新疆南北极建设工程有限公司‘天韵·尚城住宅项目项目部’”印章。   又另，原被告均认可被告已向原告支付工程款共计1950万元。庭审中原告明确表示在本案中不要求被告支付工程款。   本院认为，本案争议焦点为：原告要求被告支付违约金是否有事实及法律依据。本案中原被告在建设工程施工合同中约定，原告承包建设1#至11#号楼及24#号楼主体框架全部封顶后一个月内，被告向原告支付经发包人审核确认的已完合格工程款的65%，原告主张其于2020年8月24日退出本案建设工程施工前，其承建的所有楼栋主体已经全部封顶，但其提交的证据不足以证明该事实。现原被告已经协议解除合同，就原告已完成部分的工程，被告应向原告支付工程款，但原告庭审中明确表示其在本案中不主张该部分工程款。被告已与本案涉案工程的项目经理马某及涉案工程的实际施工人黄某进行结算，确认已完成工程总价为17152695.37元，而原被告均认可被告已向原告支付工程款19500000元，被告支付的款项已经超过原告施工部分的总价值。原告完成建设工程的部分未达到合同约定的支付工程总价款65%的付款条件，在此情形下被告已按原告实际完成的工程量足额支付了工程款，故原告主张被告未按约支付工程款构成违约无事实及法律依据，对原告要求被告支付违约金255113.82元、保全费1820元、保全保险费800元的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第七条、第六十四条之规定，判决如下：   驳回原告新疆南北极建设工程有限公司的诉讼请求。   案件受理费5166元，由原告新疆南北极建设工程有限公司负担。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院。   审  判  长   李文杰   审  判  员   张 璐   人民 陪 审员   陈洁萍   二 〇 二 一 年 三 月 三 十 日   书  记  员   钱 燕