山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终2240号上诉人（原审原告）：郭素杰，女，1975年9月26日出生，汉族，住山东省济南市。委托诉讼代理人：王胜军，山东居高律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南天雁机械股份有限公司，住所地湖南省衡阳市。法定代表人：黄毅，湖南天雁机械股份有限公司董事长。委托诉讼代理人：栗兴民，山东京鲁律师事务所律师。委托诉讼代理人：张凯，山东京鲁律师事务所实习律师。上诉人郭素杰因与被上诉人湖南天雁机械股份有限公司（以下简称湖南天雁公司）劳动争议一案，不服济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初10928号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。郭素杰上诉请求：1.依法撤销济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初10930号民事判决，改判支持郭素杰的一审诉讼请求；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审判决不支持郭素杰主张工资差额损失的诉讼请求，属于认定事实和适用法律错误，因作为上市公司的湖南天雁公司不履行法院判决和劳动合同义务，拒不向郭素杰提供工作岗位，造成郭素杰工资收入损失，郭素杰主张工资差额有事实和法律依据，也有山东省高级人民法院类案判例支持。一、湖南天雁公司应向郭素杰支付工资差额，并非生活费差额。理由如下：1.郭素杰主张工资差额（工资收入损失）有法律依据。《劳动部关于发布的通知》（劳部发[1995]223号）第二条规定：“用人单位有下列情形之一，对劳动者造成损害的，应赔偿劳动者损失；（一）用人单位故意拖延不订立劳动合同，即招用后故意不按规定订立劳动合同以及劳动合同到期后故意不及时续订劳动合同的；（二）由于用人单位的原因订立无效劳动合同，或订立部分无效劳动合同的；（三）用人单位违反规定或劳动合同的约定侵害女职工或未成年工合法权益的；（四）用人单位违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同的。”第三条规定：“本办法第二条规定的赔偿，按下列规定执行：（一）造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25%的赔偿费用。”《山东省高级人民法院、山东省劳动争议诉讼委员会、山东省人事争议诉讼委员会关于适用（中华人民共和国劳动争议调解诉讼法）和（中华人民共和国劳动合同法）若干问题的意见》（鲁高法[2010]84号）第33条规定：“用人单位违法解除劳动合同的决定被撤销后，劳动者要求支付违法解除劳动合同期间的工资，劳动者在仲裁、诉讼期间的劳动报酬应当按用人单位违法解除劳动合同前劳动者提供正常劳动应得工资计算。”根据上述劳动法律相关规定，因用人单位违反劳动合同约定或者违反劳动法律规定，或者违法解除劳动合同决定被撤销后的仲裁、诉讼期间，造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者。鲁高法[2010]84号第33条规定的工资计算方式，并不以违法解除前一定在连续正常提供劳动为前提，年休假、停工留薪期、法定节假日、休息日以及因单位原因造成劳动者无法正常上班等因素都会造成解除劳动合同决定之日前一日或连续时间无法正常提供劳动的情况出现，因此鲁高法[2010]84号第33条在规定违法解除劳动合同期间的工资计算方式时，并未规定解除前必须连续正常提供劳动，而是以违法解除劳动合同前提供正常劳动应得工资作为计算标准，即本案按照正常提供劳动期间的平均工资（不低于当地最低工资标准）计算郭素杰的工资收入损失。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行”根据上述劳动法律规定，因单位违法过错行为导致劳动者无法正常提供工作的，由此给劳动者造成的损失，单位应该承担赔偿责任，否则将违背公平、公正原则。2.湖南天雁公司存在违反劳动合同约定和劳动法律规定的行为，并因此造成郭素杰客观上无法正常提供劳动，造成工资收入损失。湖南天雁公司前身为济南轻骑摩托车股份有限公司（以下简称轻骑股份公司），后因单位经营方案调整，2012年更名为湖南天雁公司，湖南天雁公司是一家大型上市公司，存在充足的工作岗位，并且有继续履行劳动合同的能力，因包括郭素杰在内的在济职工不同意与案外人济南轻骑摩托车有限公司（以下简称轻骑有限公司）新签订劳动合同（即与湖南天雁公司解除劳动合同），郭素杰被迫离岗，郭素杰客观上无法再正常提供工作，但郭素杰一直要求湖南天雁公司履行劳动合同提供工作岗位。湖南天雁公司自2015年7月份开始，陆续分批次通过邮寄或者报纸公告的方式，与在济南的100余名职工解除劳动关系。湖南天雁公司及轻骑股份公司登报要求与轻骑有限公司平移劳动合同的行为，被济南市中级人民法院在判决中认定为实质与湖南天雁公司解除劳动合同的行为。2015年7月至2017年11月期间，是因湖南天雁公司陆续与在济职工解除劳动合同的仲裁、诉讼期间，2017年12月至今，是湖南天雁公司违法解除劳动合同及决定被撤销后不及时履行劳动合同、不提供工作岗位，造成郭素杰客观上仍然无法提供劳动的期间，按照上述劳动法律规定，湖南天雁公司在上述期间应该向郭素杰支付工资收入差额损失。3.湖南天雁公司主张向郭素杰发放生活费没有法律依据。《山东省企业工资支付规定》第三十一条规定：“第三十一条非因劳动者原因造成企业停工、停产、歇业，企业未与劳动者解除劳动合同，停工、停产、歇业在一个工资支付周期内的，企业应当视同劳动者提供正常劳动并支付该工资支付周期的工资；超过一个工资支付周期的，企业安排劳动者工作的，按照双方新约定的标准支付工资，但不得低于当地最低工资标准；企业没有安排劳动者工作，劳动者没有到其他单位工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费。国家和省另有规定的，依照其规定执行。”对于国有企业富余职工问题，《山东省实施办法》第五条明确规定：“企业富余职工在厂内培训和厂内待业期间，由企业发给一定的生活费。生活费发放标准，在不低于上年社会平均工资60%的前提下，由企业自行确定。如培训与待业期间在本企业内从事临时性有收益的工作的，其收入可用来弥补本人减少的工资，但不得高于本人原实得工资。”因此湖南天雁公司也没有按照其辩称的生活费标准向待业职工依法发放生活费。从上述规定可以看出，发放生活费的前提是“非因劳动者原因造成企业停工、停产、歇业”，湖南天雁公司显然不具备该情形，因此湖南天雁公司要求按照该规定支付生活费没有依据。二、郭素杰在原审中提交郭素杰同事与湖南天雁公司的济南市中级人民法院裁判文书，已明确因单位过错造成劳动者公司收入损失的，应该予以赔偿劳动者损失。目前我国劳动法、劳动合同法以及国务院劳动行政法规没有明确用人单位故意不履行劳动合同给劳动者造成损失的赔偿规定，在劳动法律、行政法规规定不明确情况下，就需要参考劳动法律规章及规范性文件规定，结合《劳动部关于发布的通知》（劳部发[1995]223号）第二条、第三条规定内容，以及鲁高法[2010]84号第33条规定精神，用人单位违反劳动合同或者法律规定给劳动者造成工资收入损失的，应该按用人单位违法解除劳动合同前劳动者提供正常劳动应得工资标准赔偿劳动者工资收入损失，上述劳动法律规定也符合《中华人民共和国侵权责任法》第六条和《民法典》第1165条民事过错责任赔偿原则。原审裁判规则与上级法院确定的裁判规则相矛盾，不利于司法裁判的统一，造成大多数劳动者处于无所适从的迷茫状态，如果不支持甚至推翻之前生效裁判文书确定的裁判规则，将造成大量仲裁、诉讼案件的再次循环发生，最终将占用大量司法资源，造成本身处于弱势地位、收入极少的劳动者陷入繁杂的诉讼中，不利于矛盾的化解和社会和谐稳定，希望二审法院能够综合案件情况，依法公司裁判。湖南天雁公司辩称，1.郭素杰未提供劳动，不存在发放工资的情形。2.湖南天雁公司已经全额发放郭素杰主张期间的基本生活费用。3.关于郭素杰在事实与理由中主张的赔偿工资损失，其一审诉讼请求并未提及，应重新提起诉讼。4.因郭素杰未提供劳动不存在拖欠工资的情形，郭素杰也没有证据证实其造成了何种损失，因此，郭素杰的上诉请求无事实和法律依据，应维持原审判决。郭素杰向一审法院起诉请求：1.依法判令湖南天雁公司支付郭素杰2015年8月至2017年11月期间的工资152744元；2.诉讼费由湖南天雁公司承担。一审法院认定事实：郭素杰原系轻骑股份公司职工，2014年1月29日，轻骑股份公司迁址更名为湖南天雁公司。2015年8月，湖南天雁公司通过报纸公告通知郭素杰到公司办理劳动关系接续，逾期不办理，视为放弃，轻骑有限公司将不再为其办理接续手续。后因郭素杰未办理劳动关系接续手续，湖南天雁公司通过中国邮政EMS邮寄及报纸公告的形式向其送达《解除劳动合同通知书》，决定与郭素杰解除劳动合同。2016年，郭素杰向济南市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求撤销湖南天雁公司单方面做出的解除劳动合同的决定，经审理，该委作出了济劳人仲案[2016]356号仲裁裁决书，裁决撤销湖南天雁公司作出的解除劳动合同的决定。湖南天雁公司对该裁决结果不服，在法定期限内诉至一审法院，一审法院驳回湖南天雁公司要求确认与郭素杰劳动关系解除的诉讼请求。湖南天雁公司不服，提起上诉。2017年10月10日，本院做出(2017)鲁01民终5819号判决书，驳回湖南天雁公司上诉，维持原判。2019年12月27日，郭素杰向济南市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁：请求湖南天雁公司支付2015年8月至2017年11月期间工资152744元。该委于2020年4月22日作出济劳人仲案[2019]第967号裁决书，裁决驳回郭素杰的仲裁请求。郭素杰不服该仲裁裁决，在法定期限内诉至一审法院。湖南天雁公司未在法定期限内向一审法院提起诉讼。另查明，郭素杰2015年8月年起在家待岗，2015年8月至2017年11月湖南天雁公司已向郭素杰补发生活费42098.74元，代扣代缴社保公积金费用22735.26元。按照最低工资标准应发92620元。2015年8月至2016年5月底的济南市最低工资标准1600元，2016年6月至2017年5月底的济南市最低工资标准1710元，2017年6月至2018年5月的济南市最低工资标准1810元。一审法院认为，郭素杰曾是轻骑股份公司的员工，与该公司具有劳动合同关系。现轻骑股份公司迁址更名为湖南天雁公司，根据《劳动合同法》第三十四条的规定，湖南天雁公司应继续履行与郭素杰的劳动合同。根据济南市中级人民法院做出的[2017]鲁01民终5867号判决书，驳回湖南天雁公司解除与郭素杰劳动关系的诉求，因此，郭素杰与湖南天雁公司之间存在劳动关系。郭素杰在庭审中自认2015年起至今未向湖南天雁公司提供正常劳动，根据《山东省工资支付条件》第三十一条的规定，湖南天雁公司应每月按照济南市最低工资标准的70%向其支付基本生活费，郭素杰不应向单位要求正常工资。庭审中郭素杰明确第一项诉讼请求主张的是正常工资，其在未提供正常劳动的情况下要求正常工资于法无据，对郭素杰要求2015年8月至2017年11月的工资152744元的诉讼请求，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回原告郭素杰的诉讼请求。案件受理费减半收取计5元，由原告郭素杰负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定的事实属实，本院予以。本院认为，《山东省高级人民法院、山东省劳动争议仲裁委员会、山东省人事争议仲裁委员会关于适用和若干问题的意见》(鲁高法［2010]84号）第33条规定：用人单位违法解除劳动合同的决定被撤销后，劳动者要求支付违法解除劳动合同期间的工资，劳动者在仲裁、诉讼期间的劳动报酬应当按用人单位违法解除劳动合同前劳动者提供正常劳动应得工资计算。适用该规定的前提是劳动者正常提供劳动的情况下被违法解除劳动合同，且该条款仅是规定在仲裁和诉讼期间的工资报酬，不能作扩大解释。本案中，轻骑股份公司于2014年1月29日经资产置换，变更名称为湖南天雁公司,并迁址湖南，工作岗位亦在湖南。郭素杰在轻骑股份公司资产置换后，未同轻骑有限公司办理劳动关系接续手续，郭素杰提供的证据不足以证明其为湖南天雁公司提供正常劳动，且2015年8月之后，郭素杰处于待岗状态，其要求湖南天雁公司支付2015年8月至2017年11月期间的工资差额无事实根据和法律依据，不应予以支持。综上所述，郭素杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人郭素杰负担。本判决为终审判决。审判员  何菊红二〇二一年三月二十二日书记员  马 晴