宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）宁03民终98号上诉人（原审被告、反诉原告）：湖南楚湘建设工程集团有限公司，住所地湖南省长沙市天心区。法定代表人：聂秋洪，系该公司董事长。委托诉讼代理人：蒋烨丽，湖南融源律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告、反诉被告）：范守芳，男，1964年11月5日出生，汉族，个体，住安徽省巢湖市无为县无城镇。委托诉讼代理人：耿靖婷，宁夏诚托律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：叶云飞，宁夏诚托律师事务所律师。特别授权代理。原审被告（反诉原告）：湖南楚湘建设工程有限公司宁夏分公司，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区。负责人：徐凤林，系该公司经理。委托诉讼代理人：李可建，湖南融源律师事务所律师。特别授权代理。上诉人湖南楚湘建设工程集团有限公司（以下简称楚湘公司）因与被上诉人范守芳及原审被告湖南楚湘建设工程有限公司宁夏分公司（以下简称楚湘宁夏分公司）建设工程合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区青铜峡市人民法院（2019）宁0381民初119号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人楚湘公司的委托诉讼代理人蒋烨丽，被上诉人范守芳及其委托诉讼代理人耿靖婷、叶云飞，原审被告楚湘宁夏分公司的委托诉讼代理人李可建均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。楚湘公司的上诉请求：1.撤销原判第一项内容，改判上诉人不用向被上诉人支付工程款1483093.8元及逾期付款利息；2.撤销原判第三项，改判支持上诉人的反诉请求中的工期损失赔偿金401000元和开具工程款发票或者承担税金；3.本案所有诉讼费用由被上诉承担。事实和理由：一、一审将结算款认定为9617587.16元错误。1.未扣《补充鉴定》中应扣减的项目。2018年5月10日的《补充鉴定》中12#、17#、20#、21#四栋楼为PVC重型管，定额调整后，相对于原鉴定意见减少了46059.27元，此款未在结算中扣减。电气预PVC管价格由中型调整为重型，增加金额231096.22元，电气预埋不是范守芳做的，范守芳在短信和一审庭审中也予以了认可，故在结算款中不应该增加计算给范守芳。2.一审法院从工程总价款中先行扣减主材2806314.51元后再下浮，违反双方合同约定的结算条款。《工程承包合同》第三条约定的结算方式是按照08定额计算实际完成工程的总价款下浮22%作为其最终结算价格，即是材料费和人工费均包含在总价款中同时予以下浮，现在一审判决工程款计算方式为将主材从工程总价中剔除出来，有违合同约定。二、利息计算时间错误。1.被上诉人从未向上诉人提交过竣工结算报告，不具备合同约定的付款条件。2.合同约定了结算前，甲方不存在工程款延误等违约责任，本案是结算纠纷，未结算前不具备付款条件，更不存在延期利息。3.一审判决利息起算时间点从2013年开始属于适用法律错误，没有尊重当事人意思自治和约定优先。三、根据合同约定，范守芳应当承担鉴定费用46047.04元。《工程承包合同》第十条第2项约定“所施工的工程资料均由乙方整理汇总，并负责所有资料的报验及验收工作，并按照施工面积所承担相应的费用”。本项目的鉴定费用是140万元，范守芳将其结算报告送交给了鉴定机构宏源咨询公司，并且提出的异议还被宏源公司采纳最终增加了几十万元，按照其工程量所占比例，其应当承担对应鉴定费用46047.04元。四、已付款应该是4129698.74元。虽然2013年1月26日的收据90万元中，范守芳打收据时写了“电、21#外墙保温”，但范守芳并没有提供证据证明21#外墙保温是其施工，更未提供证据证明21#外墙保温是多少钱？对于5万元地下室保温人工费也是同样的道理。因此，一审判决最终扣减了30万元没有任何依据。五、一审判决认定了电气安装工程未按合同约定时间完成，但未支持工期损失错误。六、范守芳应当承担工程款税金，下浮22%是双方均认可的结算方式，与是否应当承担税金没有关联性，范守芳收到工程款，应当开具发票，这是其法定义务。而现在楚湘公司已经自己开具了发票，则对应的税金应该由范守芳承担。综上，请求支持楚湘公司的上诉请求。范守芳辩称，一、一审法院从工程款中扣减电线电缆费用后进行下浮22%准确无误，符合案件的客观事实且不违反合同约定。一审法院关于主材扣减方法准确无误，双方约定了明确的结算方式，且原约定是被上诉人包工包料，则就是所有的费用整体下浮22%，主材本就是包含在总价款中，整体的下浮自然也是包含主材款项的下浮。上诉人的算法将导致其双重获利，严重侵害被上诉人的合法权益。二、关于利息计算，一审法院判决自2013年12月25日起计算准确无误，利息计算时间完全符合法律规定。1.2013年12月25日，楚湘公司出具电气安装工程量结算表，已达到合同约定的应付款时间，符合双方合同约定，也符合司法解释关于利息从应付工程价款之日计付的规定。2.一审法院所认定的利息计算开始的时间，也是上诉人在一审中认可的工程竣工验收时间，涉案工程早在工程竣工验收前完工后就完成了交付并且被投入使用，根据法律规定，利息自完工之日又或者自竣工验收起计算完全符合法律规定。3.楚湘公司上诉状强调工程未结算，范守芳未向其提交竣工结算报告均与事实不符，范守芳按照楚湘公司的指示将结算书报送给了鉴定机构，为了配合楚湘公司而在其公司与上陵公司官司中予以配合的各种行为均为了向楚湘公司要回工程款。4.合同的约定遵守是建立在双方都按约定履行的基础上，而本案的事实是上诉人严重违约，被上诉人的工程价款是已经由上诉人结算确认过了，但是上诉人始终不予付款才导致的本案的发生，本案不是结算纠纷，而是付款纠纷。三、楚湘公司要求范守芳承担鉴定费用无事实和法律依据，也与范守芳无关。该鉴定费是楚湘公司与上陵公司案件中发生的费用，与范守芳无关联。四、关于已付款项的认定范守芳的当庭陈述和在卷证据中也可以清楚的证实所付款项汇总的30万元并非涉案电气安装工程的款项，一审予以扣除正确无误。五、楚湘公司提出的工期赔偿不符合客观事实也缺乏依据，一审法院认定准确无误。六、工程税金的问题不属于法院审理范围，双方签订的合同中也没有约定。综上所述，上诉人的上诉理由均不能成立，一审法院认定事实清楚，判决结果正确，依法应当驳回上诉，维持原判。楚湘宁夏分公司述称，一、被上诉人与上诉人之间签订的合同，约定的是以实际完成的工程总价扣除下浮22%，实际就是以上诉人与上陵公司之间关于涉案项目部分的结算下浮22%，这也是范守芳参与高院鉴定过程的原因，一审时上诉人提出过相关证据，证明范守芳参与鉴定的过程。这一事实证明范守芳没有向上诉人提供相应结算，所谓原一审被上诉人提供的委托付款报告，不能证明被上诉人履行了结算义务。工程承包合同中约定，被上诉人必须向上诉人提交结算报告，且在结算之前，上诉人不承担工期款延误的责任。一审对利息的判决错误，因为双方合同约定的逾期就是甲方下浮后确定付款开始计算，并且不承担利息支付责任。二、本案如按照被上诉人一审诉讼请求及事实理由，已经过了诉讼时效。综上，被上诉人没有履行结算义务，提供结算书给上诉人，诉讼时效上，被上诉人的诉讼请求及理由均无法律依据。请求支持上诉人的上诉请求。范守芳向一审法院提出诉讼请求：1.二被告向原告支付拖欠的工程款2460589.92元，工程保修金768435元；2.依法判令二被告向原告支付欠付款逾期付款利息968707元（自2013年12月25日起计算至2018年12月25日，后续利息计算至工程款全部付清之日止）；3.诉讼费由被告承担。楚湘公司、楚湘宁夏分公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令被反诉人返还超付工程款213691.74元；2.请求判令被反诉人支付工期损失赔偿金401000元；3.请求判令被反诉人向反诉人开具所有工程款发票，如不能开具，则承担发票所涉税金；4.被反诉人承担本案全部诉讼费用。一审法院确认的事实：2012年4月29日，原告作为乙方与甲方被告楚湘公司（原湖南楚湘建设工程有限公司）签订《工程承包合同》一份，约定：一、工程概况。1、工程名称：青铜峡黄河外滩住宅楼…4、建筑面积：依据图纸按实际所施工的面积为主。二、承包方式及承包内容。1、承包方式：包工、包料、包施工机械及机具，包工期、包质量、包安全、包文明施工。2、承包内容：青铜峡黄河外滩工程项目各单体建筑施工图纸设计范围内的所有强、弱电的施工安装工程。三、合同价款与付款方式。1、计价方式：（1）依据《2008宁夏安装计价定额》的有关规定、及当地政府政策性的文件，按照二类企业二类取费的标准：以实际完成工程的总价款扣除22%，余下的以实际完成的工程总价的78%作为乙方施工工程的最终结算价格。…2、工程款支付：甲方根据形象进度与每月25日签订当月进度款支付证书，在乙方质量、工期、安全、文明施工、协调配合等方面均达到甲方要求，并经项目部及公司审核确认的情况下，与下月20日左右支付上个月实际完成工程借款的60%。工程全部竣工验收合格后，甲方收到乙方提交的竣工结算报告后六个月内办理好竣工结算，并付至结算总价的95%，剩余的5%作为质量保修金在工程保修期2年到期后支付。…七、施工进度。本工程合同期为183日历天，初定为自2012年5月1日至2012年10月30日完成（如甲方通知的进场日延迟，则工期方可相应的顺延）。工程进度必须满足总包单位工程进度要求。如工期延误则按1000元/天罚款。如工期延误20天，甲方有权责令乙方退场，乙方必须服从甲方在三天内把所有工人清退出现场，并承担合同的违约金。合同还对其它事项进行了约定。楚湘公司将其承建的黄河外滩工程项目12-24#住宅楼工程的强、弱电安装工程承包给原告施工，12-24#住宅楼工程于2013年12月5日及之前先后竣工验收。2013年12月前，本诉被告支付现金及采用抵顶车辆的方式支付本诉原告工程款4129698.74元（包含保温工程费用）。2013年12月25日，楚湘宁夏分公司黄河外滩HOPSCA一期12-24#楼项目部出具电气安装工程量，显示黄河外滩一期12-24#楼总建筑面积（预算书）为133254.22M（包括地下室）总金额15368700.13元。2014年1月5日楚湘公司出具代付款委托书，内容为：宁夏上陵房地产开发有限公司青铜峡分公司，我湖南楚湘建设工程有限公司宁夏分公司特委托宁夏上陵房地产开发有限公司青铜峡分公司代付黄河外滩一期12-24#楼电气安装人工费（范守芳）金额人民币2760589.92元，收款单位和收款人：湖南楚湘建设工程有限公司。开户行：湖南省长沙市中国建设银行股份有限公司长沙井湾子支行。账号：4300……。2014年1月27日，宁夏上陵房地产公司支付范守芳30万元。宁夏回族自治区高级人民法院（2014）宁民初字第11号民事判决书认定12-24#住宅楼电气工程造价为9617587.16元（鉴定工程造价8722165.43元+补充鉴定中电气预埋PVC管价格由中型调整为重型增加金额231096.22元+配电箱箱体和元件变更增加造价576550.59元+电气工程签证单87774.92元）。在施工中，本诉被告提供了电线电缆，价值2806314.51元。一审法院认为，本案主要争议焦点为：1、涉案工程造价是以本诉原告提交的电气安装工程量和代付款委托书认定还是依据鉴定结论认定；2、本诉原告是否存在逾期交工；3、本诉原告是否超过诉讼时效。对于争议焦点1，因双方签订的《工程承包合同》第三条1（1）约定，依据《2008宁夏安装计价定额》的有关规定及当地政府政策性文件，按照二类企业二类取费的标准。宁夏回族自治区高级人民法院在审理本诉被告与宁夏上陵房地产开发有限公司等建设工程施工合同纠纷案件中，委托的鉴定机构在鉴定时，也按实际发生工程量计算，执行2008年宁夏建设工程计价依据《建设工程计价定额》、《安装工程计价定额》等相关规定，工程量计算执行定额规B2级。且范守芳实际参与了鉴定，其提出的意见已经被宁夏高级人民法院采纳。故本案涉及的工程价款应以宁夏高级人民法院判决确认的工程价款认定。对于争议焦点2，虽然《工程承包合同》约定的施工期间为2012年5月1日到2012年10月30日，并注明如进场日延误，工期可以顺延。宁夏回族自治区高级人民法院判决认定，12-24#楼地基与基础分部工程于2012年6月8、9日验收合格，主体结构分部工程于2013年3月16、17日验收合格。按建设工程一般流程，电气安装工程中部分须按土建工程的进度施工，部分须在其他工程完工后才能施工。根据整个工程的施工进度，电气安装工程不能按照合同约定时间完成，并非全部是范守芳的责任。且工程竣工验收前应当先对工程的子项目进行验收，楚湘公司未提交电气工程子项目的验收报告。故楚湘公司以竣工验收的时间2013年12月5日作为本诉原告承包电气工程的交工的时间，认为范守芳逾期交工即不符合事实也缺乏依据，不予支持。对于争议焦点3，本诉被告提交的证据证实，范守芳参与了12-24#楼的鉴定。范守芳认为自己参与鉴定是为了要回工程款。12-24#楼的工程造价于2019年10月才被人民法院确定，故楚湘宁夏分公司认为本诉原告的诉讼请求过了诉讼时效的理由不能成立。综上所述，对于本诉部分，原告实际施工的电气安装工程造价为9617587.16元，被告提供了价值2806314.51元的电线电缆，应当在工程价款中减去。按合同约定，本诉原告应得的工程款为5312792.54元{（9617587.16-2806314.51）×78%=5312792.54元}。本诉被告提交的付款收据中一份5万元标明是地下室保温人工费，一份90万元标明电、21#外墙保温。原告认为自己除电气安装工程还干了30万元的保温工程，被告虽然提出异议，但未提交证据反驳，应当在已付工程款中减去30万元。原告实际收到电气安装工程价款3829698.74元（4129698.74元-300000元）。因此，楚湘公司尚欠范守芳工程款1483093.8元（5312792.54元-3829698.74元）。因涉案工程已经过了保修期，保修金应计入工程款。因被告未按合同约定支付工程款，故原告要求支付逾期付款利息的请求，予以支持，但利息应按实际欠款数计算。楚湘宁夏分公司不是独立的法人，其产生的债务应当由楚湘公司承担，原告要求楚湘宁夏分公司共同承担清偿责任的请求不予支持。楚湘公司要求原告承担垃圾清运费和罚款，因未提交证据证实，不予支持。楚湘公司要求原告承担鉴定费，因该鉴定费是被告与宁夏上陵房地产有限公司等案件中发生的费用，楚湘公司的请求无事实和法律依据，不予支持。工程结算是发包方和承包方的共同义务，且现涉案工程的造价已经司法鉴定并经人民法院生效的法律文书确认，楚湘宁夏分公司认为范守芳未履行结算义务，其诉讼请求无事实和法律依据的理由不能成立。对于反诉部分，反诉原告要求反诉被告出具发票，因双方的合同中没有约定，且依据工程造价司法鉴定意见书认定电气工程施工利润为16.64%，反诉原告依据合同提取了22%，故反诉原告要求反诉被告出具发票或承担发票税金的请求，不予支持。根据查明的事实，反诉原告实际仍欠反诉被告的工程款，故反诉请求均不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，判决：一、本诉被告湖南楚湘建设工程集团有限公司于本判决生效之日起十五日内向本诉原告范守芳支付下欠工程款1483093.8元及逾期付款利息（利息自2013年12月25日起至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决生效之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回本诉原告范守芳的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告湖南楚湘建设工程集团有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费40382元，由本诉被告南楚湘建设工程有限公司宁夏公司、湖南楚湘建设工程集团有限公司负担14269元，本诉原告范守芳负担26113元。反诉受理费4973元，由反诉原告湖南楚湘建设工程有限公司宁夏分公司、湖南楚湘建设工程集团有限公司负担。二审中，被上诉人范守芳与原审被告楚湘宁夏分公司均未提交新证据。上诉人楚湘公司向法庭提交2018年5月10日司法鉴定书补充意见，本院组织各方当事人进行质证后，对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认，但案涉工程总价款在另案中经宁夏回族自治区高级人民法院组织鉴定，该补充意见中的争议项系上诉人方提出且被该案最终采纳，上诉人予以认可，在上诉人不能证明电气预埋管具体施工人的情况下，对其证明目的本院不予采信。二审经审理查明的事实与原审查明的事实一致，有各方当事人一审提交并经质证确认的证据及一、二审庭审陈述在卷证实，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.一审关于案涉工程总造价、欠付工程款及利息的认定是否正确；2.范守芳是否逾期交工，一审未支持工期损失是否正确；3.鉴定费及税金是否应由范守芳负担。关于案涉工程总造价，一审依据宁夏回族自治区高级人民法院审理楚湘公司与宁夏上陵房地产开发有限公司等建设工程施工合同纠纷案件时委托鉴定机构作出的鉴定意见，认定电气工程造价为9617587.16元（鉴定工程造价8722165.43元+补充鉴定中电气预埋PVC管价格由中型调整为重型增加金额231096.22元+配电箱箱体和元件变更增加造价576550.59元+电气工程签证单87774.92元）。上诉人称电气预埋PVC管非范守芳所建，且未扣《补充鉴定》中应扣减的项目，因该补充意见中的争议项系上诉人方提出且被该案最终采纳，上诉人予以认可，在上诉人不能证明电气预埋管具体施工人的情况下，一审依据该鉴定意见确定案涉工程总价款并无不当，本院予以确认。关于欠付工程款，根据一审查明的事实，楚湘公司垫付的电线电缆2806314.51元应予以扣减，按照双方合同约定，案涉工程为包工包料，并以实际完成工程的总价的78%作为最终结算价格，故实际完成工程总价应包括主材，即应在总价款中扣减楚湘公司垫付的2806314.51元再整体乘以78%，一审计算方式正确，上诉人认为应先乘以78%再扣减主材的计算方式不符合本案实际。关于一审在已付款中扣减的300000元外墙保温费用，“电、21外墙保温”900000元及“地下室保温人工费”50000元的收据系上诉人楚湘公司向范守芳开具，在范守芳不予认可系案涉电气工程款项且上诉人无其他证据予以佐证的情况，上诉人应承担举证不能的不利后果，一审按范守芳陈述从已付款中扣减该300000元亦符合本案客观事实。关于利息，上诉人称因范守芳未提交竣工结算报告导致案涉工程未结算，且该工程造价2019年10月才经法院判决予以确定，故一审从2013年认定逾期利息不当。本院认为，案涉工程已于2013年12月5日先后竣工验收并交付使用，虽然总造价于2019年10月经鉴定后由自治区高院判决认定，但上诉人欠付工程款的事实在鉴定意见作出前即已客观存在，故逾期利息应从工程竣工验收之日起算。综上，一审关于本案工程总造价、欠付工程款及逾期利息的认定均正确，本院予以确认。关于逾期交工及工期损失的问题，一审结合12-24#楼的地基与基础分部、主体结构分部工程的验收合格时间，且楚湘公司未提交电气工程子项目验收报告，认定范守芳不存在逾期交工符合本案客观事实。上诉人称2013年12月5日案涉工程存在需要整改的问题，因其在一、二审中均未提交证据证明，且上诉人在范守芳施工过程中始终未根据双方合同关于延误工期的约定，责令范守芳退场或提出异议，故对其认为范守芳逾期交工应承担工期损失的上诉理由本院不予支持。关于鉴定费，系上诉人与宁夏上陵房地产有限公司等案件产生的费用，与范守芳无关，上诉人要求范守芳承担于法无据；关于税金，上诉人未提交证据证明税金应由范守芳承担，对该上诉理由本院亦不予支持。综上所述，楚湘公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21757元，由上诉人湖南楚湘建设工程集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  侯士俊审判员  艾进春审判员  徐 婧二〇二一年三月十八日书记员  闫文龙附：本案引用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。