安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)皖01民终2296号 上诉人（原审被告）:曾宜祥，男，1974年1月14日出生，汉族，住安徽省舒城县。 委托诉讼代理人：孙志斌，安徽睿正律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:中国太平洋财产保险股份有限公司六安中心支公司，住所地安徽省六安市梅山路与龙河路交叉口振兴大厦一层101室、二层201室，统一社会信用代码91341500796409513P。 负责人:王正智，经理。 委托诉讼代理人：杨明芝，安徽徽蕴律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:邵现军，男，1969年7月8日出生，汉族，住安徽省宿州市砀山县。 原审被告:六安市安鹏汽车运输服务有限公司，住所地六安市裕安区城南工业园，统一社会信用代码9134150009316891XC。 法定代表人:彭玉勤，执行董事。 上诉人曾宜祥因与被上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司六安中心支公司（以下简称太平洋财险六安支公司）、邵现军及原审被告六安市安鹏汽车运输服务有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服合肥市瑶海区人民法院(2020)皖0102民初11499号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》,依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。 曾宜祥上诉请求：1.依法撤销一审第三项判决，改判太平洋财险六安支公司向邵现军赔付非医保费用22714.06元;2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决错误认定邵现军在诊疗过程中花费非医保费用22714.06元由曾宜祥承担。首先，原审诉讼中，太平洋财险六安支公司并未举证证明非医保费用属于三者险免赔范围。其一，在原审诉讼中，太平洋财险六安支公司并未举证证明六安市安鹏汽车运输服务有限公司投保的神行车保机动车保险单及保险条款中有关于非医保费用责任免除的约定。其二，即使按照《中国保险行业协会机动车综合商业保险示范条款》之规定，三者险责任免除仅为“超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和《国家基本医疗保险同类医疗费用标准》的费用部分”，并非太平洋财险六安支公司所谓的全部非医保用药费用。太平洋财险六安支公司在原审诉讼中关于赔付医疗费用应扣除非医保费用的主张没有合同依据。其次，太平洋财险六安支公司并未举证证明对其所谓非医保费用的免责条款已尽到提示和说明义务。太平洋财险六安支公司提供的三者险保单《中国保险行业协会机动车综合商业保险示范条款》中关于“超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和《国家基本医疗保险同类医疗费用标准》的费用部分”的约定，属于免除保险人责任的格式条款，该保险单以及责任免除条款均无投保人签字或盖章，保险单明示告知条款也未对投保人进行明确告知或加重字体提醒等，太平洋财险六安支公司未能举证证明其在订立保险合同时已向投保人对该免责条款的概念、内容及其法律后果作出了充分的提示和明确的说明，根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款之规定，该条款依法不产生效力。再次，退一步说，太平洋财险六安支公司并未举证证明非医保用药的非必要性以及非医保用药在医保范围内有相同疗效的替代性用药及替代用药的差价情况，应承担举证不能的不利后果。其一，邵现军在发生交通事故抢救过程中，其本人并无用药的自主权和决定权，在病重危急时刻，医疗机构根据病人实际抢救需要，使用的超出国家基本医疗保险目录物品，太平洋财险六安支公司主张不予赔偿的，应对治疗的非必要性和非合理性承担举证责任，举证不能的，应承担不利后果。其二，根据保险条款，太平洋财险六安支公司仅对超出道路交通事故受伤人员临床诊疗指南和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分责任免除，但太平洋财险六安支公司在一审过程中对案涉医疗费损失中的非医保用药在医保范围内的同类有相同疗效的替代性用药，替代性用药的费用标准，以及超过的费用部分等均未提出证据予以证明。因此，对于太平洋财险六安支公司在原审中主张的非医保用药费用22714.06元不予赔付的主张，既不符合保险条款的约定，也未达其免除责任的举证责任要求，该费用不应由曾宜祥承担。 太平洋财险六安支公司二审辩称：1.在一审中，太平洋财险六安支公司在举证期限内中法院提交了对非医保用药的鉴定申请，一审法院委托安徽百友司法鉴定中心对该项进行鉴定，经鉴定，邵现军的非医保用药为32714.06元。2.一审庭审时，太平洋财险六安支公司已向法院提交了投保单和投保人声明，根据保险条款约定，非医保用药为保险公司免赔事项。保险人已就免责事项向投保人履行了明确告知义务。3.《保险法》属于特别法，没有规定保险人要对非医保用药的非必要性及是否存在替代药物进行举证责任后，免责条款才具有法律。保险人就免责事项向投保人履行告知义务后，免责条款即产生法律效力。故非医保用药属于保险公司免责事项的条款具有法律效力。综上所述，上诉人的上诉理由均不成立，请求二审法院维持原判，依法驳回上诉人的上诉请求。 邵现军、六安安鹏汽车运输服务有限公司二审未做答辩。 邵现军向一审法院起诉请求：1.请求依法判令曾宜祥支付邵现军各项损失共计540824.14元；2.请求法院判令太平洋财险六安支公司在保险范围内先行承担赔偿责任(非医保费用与精神抚慰金在交强险范围内优先赔付)；3.请求依法判令本案诉讼费全部由被告承担。 一审法院认定事实：双方当事人对本次交通事故发生的事实和责任划分无异议，对肇事车辆的投保情况也无异议，上述事实该院依法予以确认。事故发生后邵现军被送往合肥市第二人民医院住院治疗，至2020年1月22日出院，入院院诊断“左髋臼骨折、左髋关节脱位、左开放性胫骨骨折、右桡骨骨折、创伤性脾破裂、腹腔内出血、肺挫伤、肋骨骨折、眼眶水肿、面部软组织挫伤、眶骨骨折”。邵现军治疗共用去医药费178044.14元，太平洋财险六安支公司为邵现军垫付医药费40000元。2019年4月29日,邵现军委托安徽龙图司法鉴定中心对其伤残等级、误工期、护理期、营养期、后续治疗费等进行鉴定，该中心于2020年4月29日作出的鉴定意见为：1、被鉴定人邵现军因交通事故受伤致脾破裂，行脾切除手术，评定为八级伤残；双侧共9根肋骨骨折，遗留3处畸形愈合，评定为十级伤残，右桡骨远端骨折，遗留右腕关节活动功能丧失达38.8%，评定为十级伤残，左髋臼粉碎性骨折伴髋关节脱位，行手术治疗，遗留骨畸形愈合，评定为十级伤残；左胫骨中上段骨折，行手术治疗，遗留左膝关节活动功能丧失达32.1%，评定为十级伤残。2、被鉴定人邵现军本次损失误工期240日，护理期180日，营养期180日（均含二次手术取内固定所需）。3、评估被鉴定人邵现军取出左髋臼、左股骨、左胫骨内固定的后续治疗费共约为32000元。该院在审理过程中，太平洋财险六安支公司向该院申请对邵现军的非医保用药、右桡骨及左胫骨的伤残等级、三期以及后续治疗费重新进行司法鉴定，该院依法委托安徽百友司法鉴定中心对邵现军的上述申请进行鉴定，该中心于2020年12月10日作出的鉴定意见为：1、被鉴定人邵现军因交通事故受伤住院期间的医疗费用中属于非医保范围的费用为32714.06元；2、被鉴定人邵现军因道路交通事故致右桡骨骨折，遗留右腕关节功能丧失25%以上的后遗症，评定为人体损伤十级伤残，右胫骨中段骨折，该损伤不构成人体损伤伤残；3、被鉴定个人邵现军的伤后误工期为240日、护理期180日、营养期180日；4、被鉴定人邵现军的后续取骨折内固定物医疗费，建议为人民币32000元，不包括手术可能出现意外所需费用。另查明，曾宜祥与六安市安鹏汽车运输服务有限公司系挂靠关系，双方签订挂靠协议一份，约定曾宜祥挂靠在六安市安鹏汽车运输服务有限公司的车辆，由其自主经营、自负盈亏、自担其责，曾宜祥系车辆实际所有人，运行支配、使用和利益获得人，双方约定挂靠管理费每年500元。 一审法院认为：公民的生命健康权受法律保护。曾宜祥驾驶机动车致邵现军受伤，致其身体受到损害的后果客观存在，曾宜祥经交警部门认定负事故全部责任，其行为违反了法律规定，且系导致邵现军损害后果发生的直接原因。据此，曾宜祥为本案事故的实际侵权人，其应承担相应赔偿责任,太平洋财险六安支公司应在其交强险以及商业险限额内先行赔付。曾宜祥与六安市安鹏汽车运输服务有限公司系挂靠关系，双方应对保险公司不足清偿部分承担连带赔偿责任。关于邵现军主张的各项费用，根据庭审中双方举证质证情况，该院予以支持的各项费用及具体数额为：1、医疗费178040.14元（其中非医保费用为32714.06元，由太平洋财险六安支公司在交强险中赔付10000元，剩余22714.06元由曾宜祥、安鹏运输公司赔付邵现军）；2、住院伙食补助费2000元（50元/天×40天）；3、营养费9000元（50元/天×180天）；4、伤残赔偿金247764元（37540元/年×20年×33%）；5、护理费23940元（133元/天×180天）；6、误工费32400元（135元/天×240天）；7、精神损害抚慰金24000元；8、交通费800元；9、鉴定费2090元；10、财产损失2700元；11、后续治疗费32000元。合计554734.14元。综上，邵现军的各项损失合计554734.14元，扣除太平洋财险六安支公司已经垫付的40000元医疗费以及应由曾宜祥、六安市安鹏汽车运输服务有限公司赔付的非医保费用22714.06元，实际应由太平洋财险六安支公司赔付邵现军492020.08元，由太平洋财险六安支公司在其交强险限额内先行赔付邵现军112000元，剩余380020.08元，由太平洋财险六安支公司在其商业第三者责任险限额内赔付邵现军。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条,《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、中国太平洋财产保险股份有限公司六安中心支公司于判决生效之日起十日内在其承保的机动车交通事故责任强制保险限额内赔付邵现军各项损失合计112000元;二、中国太平洋财产保险股份有限公司六安中心支公司于判决生效之日起十日内在其承保的机动车交通事故商业第三者责任保险限额内赔付支付邵现军各项损失合计380020.08元;三、六安市安鹏汽车运输服务有限公司、曾宜祥于判决生效之日起十日内赔付邵现军非医保费用22714.06元;四、驳回邵现军的其他诉讼请求。一审案件受理费2804元，减半收取1402元，由邵现军负担202元，由曾宜祥负担1200元。 二审期间，各方当事人均未提供新的证据。结合当事人一、二审期间的陈述及证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，六安市安鹏汽车运输服务有限公司为肇事车辆投保的神行车保系列产品包括交强险和商业三者险、车上人员责任险。商业险示范条款第二十六条约定“下列人身伤亡、财产损失和费用，保险人不负责赔偿：……（六）超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分；”。太平洋财险六安支公司一审时提交的《神行车保系列产品投保单》《投保人声明》中记载有“保险人已就本合同所涉及的所有免除其责任的条款的概念、内容及法律后果向本人做出了通俗的、本人能够理解的解释和明确说明，本人对其真实含义和法律后果完全理解，同意并接受本投保单所在各项内容”“本人确认收到条款及《机动车综合商业保险免责事项说明书》。保险人已明确说明免除保险人责任条款的内容及法律后果”，投保人六安市安鹏汽车运输服务有限公司在其上签章确认，可以证实太平洋财险六安支公司已对保险合同中的免责条款尽到了《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定的提示和明确说明义务。曾宜祥上诉主张案涉保险合同中没有约定非医保费用免赔的条款以及免责条款不能产生效力，没有事实和法律依据，本院不予采信。 一审法院经太平洋财险六安支公司申请，委托安徽百友司法鉴定中心对邵现军的非医保用药进行鉴定，该中心作出鉴定意见“被鉴定人邵现军因道路交通事故受伤住院期间的医疗费用中属于非医保范围的费用为32714.06元”。太平洋财险六安支公司已对其主张的免赔事实尽到了举证责任。曾宜祥上诉主张太平洋财险六安支公司未对非医保用药的范围进行举证，与事实不符。邵现军用药的合理性、必要性系关于受害人损失范畴的问题，非医保用药的负担系相关赔偿责任主体的确定，因此非医保用药的合理性、必要性与保险人和被保险人之间因保险合同关系产生的理赔问题无涉。 综上，上诉人曾宜祥的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费368元，由曾宜祥负担。 本判决为终审判决。 审判员  刘付兴 二〇二一年三月二十二日 书记员  陆 波 附本案适用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。