江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏09民终434号上诉人（原审原告）:张亚萍，女，1968年3月27日生，汉族，居民，住东台市。委托诉讼代理人:陈洪林（系张亚萍丈夫），1967年11月30日生，汉族，居民，住址同上。被上诉人（原审被告）：东台市东台镇国富好润多超市加盟店，住所地东台市惠阳路**富丽名苑****。经营者：冯小娟，该超市业主。上诉人张亚萍因与被上诉人东台市东台镇国富好润多超市加盟店（以下简称好润多超市）追索劳动报酬纠纷一案，不服江苏省东台市人民法院(2020)苏0981民初2862号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。张亚萍上诉请求：1、撤销一审法院判决，依法改判好润多超市支付双倍工资差额26914.18元、双休日加班工资28419.4元、法定节假日加班工资4323.45元、2019年6月份工资2860元；2、一、二审诉讼费用由张某承担。事实和理由：1、一审认定的“张亚萍陈述2019年4月份提任科长，工资提升为2860元，与约定的工资3000元陈述不一致”存在错误，该2860元是基本工资，不是应得工资，也不是实发工资，一审将此处的3000元认定是双方约定的基本工资错误。2、一审没有查明张亚萍任职期间具体的加班时数（包括休息日加班、法定节假日加班）。3、提供考勤记录是用人单位的举证义务，用人单位拒不提供，应认定对方当事人的主张成立。3、原生效判决已认定双方存在劳动关系，而一审法院在本案中却又认定双方间为“特殊劳动关系”，没有法律依据，一审据此驳回张亚萍主张的未签订劳动合同的双倍工资，亦存在错误。好润多超市二审未应诉，但提交书面答辩状称，1、张亚萍到好润多超市入职时已年满50周岁，达到法定退休年龄，双方形成特殊劳动关系，任何一方可随时终止用工，一审判决驳回张亚萍主张的未签订劳动合同的双倍工资的请求，于法有据。2、张亚萍未能提供每天加班3小时的证据，事实上也不存在该情形，鉴于一审已判决加班加点工资5760.55元，好润多超市予以认可。请求驳回张亚萍的上诉请求。张亚萍向一审法院起诉请求：判决好润多超市支付：1、双倍工资36389元；2、2019年6月份工资2860元；3、加班工资20180.17元。一审审理中，张亚萍变更其诉讼请求为：支付双倍工资差额36389元、拖欠的2019年6月份工资2860元、休息日加班加点工资28419.4元、法定节假日4323.45元。一审法院认定的事实：张亚萍于1968年3月27日出生，于2018年4月1日进入好润多超市工作，双方没有签订书面劳动合同。好润多超市上班时间为上半天班、休息半天，张亚萍陈述上午班从早上6点到中午12点，下午班从中午12点到晚上9点半，有时会到晚上12点，每周约定无偿加班3小时，每月销售洗衣液10套，否则会扣发本月工资。好润多超市认可每天为上午班和下午班，但未提供上午班和下午班的具体时间，否认每周无偿工作3小时与每月强制销售洗衣液10套的情况。好润多超市陈述每月调休四天，未提供调休的证据。关于劳动报酬，张亚萍称双方约定为每天100元，每月工资3000元，好润多超市称约定每天80元，双方均未提供证据证明。张亚萍提供的其自行记载的考勤表，其中2018年5月上班为31天，但工资只有2394元，其称扣除了相应的费用，但未提供证据证实。好润多超陈述每月调休四天，则正常上班时间为26天，每月工资为2080元（26天*80元），与其每月实际发放的工资相互矛盾。另审理中，张亚萍陈述2019年4月份提任科长，工资提升为2860元，与约定的工资3000元陈述不一致。根据张亚萍提供的交易明细：2018年4月至2019年6月，工资分别为：2083元、2394元、2550元、2520元、2516元、2572元、2492元、2517元、2490元、2585元、2655元、2798元、2860元、2860元（未发放）。2019年7月1日，张亚萍向好润多超市发出《离职通知书》，载明：“本人张亚萍自2018年4月入职你加盟店至今，你店一直未为本人缴纳各项社会保险，导致本人无法享受相应保险待遇，根据《劳动合同法》第38条第3项的规定，本人现向你加盟店发出离职通知，解除双方的劳动合同关系。特此通知。”2020年6月8日，张亚萍向东台市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求好润多超市支付双倍工资差额、拖欠工资、加班工资。东台市劳动人事争议仲裁委员会于2020年6月10日作出东劳人仲不字[2020]第10号不予受理通知书，主要理由为：张亚萍1968年3月27日出生，于2018年3月27日达到法定退休年龄，双方之间的争议不属于《劳动争议调解仲裁法》第二条规定的受理范围。张亚萍不服，诉至一审法院。一审法院认为，当事人对自己提出的主张或者反驳对方的主张所依据的事实有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，应承担不利后果。2018年4月，张亚萍入职好润多超市，虽然双方未签订书面劳动合同，但好润多超市具有用工单位主体资格，张亚萍从事的劳动是好润多超市经营范围的组成部分，每天上下班接受好润多超市的管理，好润多超市发放张亚萍的劳动报酬，双方之间的用工情形符合劳动关系特征，应当认定双方形成特殊劳动关系。该劳动关系，1、双方当事人可以订立口头协议，任何一方可以随时通知对方终止用工，终止用工的，用人单位不向劳动者支付经济补偿金；2、劳动者以单位未为其办理社会保险为由，主张社会保险待遇赔偿的，亦不予支持；3、双方关于试用期、工作时间、休息休假、劳动报护、最低工资的争议，适用《劳动合同法》的规定处理，依据人力资源和社会保障部门作出的因工伤亡或职业病确认结论和劳动能力鉴定结论请求赔偿工伤保险待遇的，应予支持。故对张亚萍主张的因未签订劳动合同要求双倍工资的请求，不予支持。但张亚萍主张的加班工资与欠付工资，予以支持。关于张亚萍主张的加班工资问题。1、张亚萍主张双方约定每日工资为100元，但其对2019年6月之前取得的工资数额并未提出异议，故其提供的自行记载的考勤表与其工资收入不能相互印证，该考勤表不能作为定案依据，应当根据其工资数额确定其实际劳动时间。2、好润多超市称每天约定的劳动报酬为80元，未提供证据证实，不予采信。根据好润多超市陈述的每月调休4天，张亚萍陈述的每天100元工资以及张亚萍实际发放工资的事实，认定双方约定的劳动报酬为每天100元。3、好润多超市未提供考勤方面的证据，根据张亚萍陈述的上午班6点-12点和下午班12点-21点30分的上班时间，认定好润多超市每天正常营业时间为15.5小时，至于是否存在无偿加班3小时的情形，首先张亚萍未提供证据证明，其次即便存在该情形，亦属于双方约定时张亚萍同意的，故张亚萍主张无偿加班3小时的加班费，不予支持。4、根据相关规定，张亚萍每月超过21.75天的上班时间为加班时间，好润多超市未能提供法定节假日安排张亚萍休息的证据，则认定为张亚萍的加班时间，张亚萍月上班不足时间为好润多超市安排的星期六、星期日调休时间。综上，认定张亚萍延长工作时间的加点工资为2960.55元，法定节假日的加班工资为2800元。关于张亚萍2019年6月份工资数额问题。好润多超市辨称，张亚萍6月份工资为2600元，但2019年4、5月份发放的工资是以2860元为基数发放的，关于6月份减少工资的合理性，好润多超市未提供证据证实，故张亚萍主张2019年6月份的工资2860元，予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《江苏省工资支付条例》第二十条的规定，一审法院判决：一、好润多超市于判决生效之日起10日内支付张亚萍的加班加点工资5760.55元，2019年6月份的工资2860元，合计8620.55元；二、驳回张亚萍的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由好润多超市负担。二审中，围绕上诉请求，张亚萍提交了下列证据：1、东台市人民法院（2020）苏0981民初3051号民事判决书，证明双方2018年4月至2019年6月期间存在劳动关系，而不是所谓的“特殊劳动关系”。2、张亚萍向东台市人社局提交的缴纳社保行政申请书，已受理正在办理中，证明张亚萍属于劳动法、劳动合同法、社保法等法律法规调整的范畴，张亚萍就是正常的劳动者和普通劳动关系，而不是所谓“特殊劳动关系”。3、张亚萍向东台市社保处提交的稽核社保行政申请书及社保处的答复告知书，证明张亚萍属于社保法的调整范畴，张亚萍就是正常劳动者和劳动关系。4、张亚萍向盐城市住房公积金管理中心提交的缴存住房公积金行政申请书和盐城市住房公积金东台管理部受理的回复通知，证明张亚萍属于《住房公积金管理条例》调整的范畴，张亚萍就是正常劳动关系和劳动力。5、东台市医疗保险管理中心出具的张亚萍医疗保险缴费基数，证明张亚萍告在职前是失业人员，失业人员就是再就业人员，就是正常的劳动者，是正常劳动关系。6、张亚萍向东台市人民法院邮寄的要求法院调取或责令好润多超市提交证据的申请书，证明一审法院未调取好润多超市拒绝提交的证据，应当以张亚萍提交的考勤记录为准。7、东台市人力资源和社会保障局发放的张亚萍就业创业证，证明张亚萍是失业下岗职工，就是普通劳动者，就业入职时与用人单位建立的是正常劳动关系。8、好润多超市所有员工上下班都要通过人脸识别、指纹考勤机的照片，证明好润多超市储存张亚萍的考勤记录，其拒绝提交、隐瞒案件事实、阻止办案，应当承担不利后果，应认定张亚萍的主张成立。9、东台市社保处发放张亚萍的养老保险手册，证明张亚萍是普通劳动者，正常劳动力，适用劳动法、劳动合同法、社保法等法律法规的调整，而不是所谓“特殊劳动关系”。另外，提交申请书一份，要求二审法院调取考勤记录、工资支付记录和招工登记表、报名表等招工记录。本院二审对一审法院查明的事实予以确认。另查明，一审法院作出的（2020）苏0981民初3051号民事判决确认，张亚萍与好润多超市于2018年4月3日至2019年6月30日期间存在劳动关系。本院认为，2018年4月，张亚萍入职好润多超市，虽然双方未签订书面劳动合同，但好润多超市具有用工主体资格，张亚萍从事的劳动是好润多超市经营范围的组成部分，每天上下班接受好润多超市的管理，好润多超市发放张亚萍的劳动报酬，双方之间符合劳动关系特征，一审法院生效民事判决对此已予确认。但张亚萍入职时已达到法定退休年龄，用人单位与其招用的已达到或者超过法定退休年龄但未享受基本养老保险或者领取退休金的人员发生劳动争议，双方之间用工情形符合劳动关系特征的，应按劳动关系特殊情形处理，劳动者请求享受法律规定的劳动报酬、劳动保护、劳动条件、工作时间、休假休息、职业危害防护、福利待遇的，应予支持，但劳动者请求支付双倍工资、经济补偿、赔偿金等，不予支持。一审法院对张亚萍主张的未签订书面劳动合同的双倍工资的请求不予支持，并无不当。关于张亚萍主张的加班工资。1、张亚萍主张每日工资为100元，好润多超市称双方约定的日工资为80元，双方均未提供证据证实；根据好润多超市陈述的每月调休4天，以及张亚萍工资的实际发放情况，可以认定双方约定的劳动报酬为每日100元。2、好润多超市未提供考勤记录，根据张亚萍陈述的上午班6点-12点、下午班12点-21点30分的上班时间，可以认定好润多超市每天正常营业时间为15.5小时。3、张亚萍提供的自行记载的考勤表与其工资收入不能相互印证，该考勤表不能作为定案依据，应当根据其工资数额确定其实际劳动时间。4、张亚萍陈述还存在无偿加班3小时的情形，对此张亚萍未提供相关证据证明，故对张亚萍主张的加班3小时的加班费不应支持。5、根据相关规定，张亚萍每月超过21.75天的上班时间为加班时间，好润多超市未能提供法定节假日安排张亚萍休息的证据，则认定为张亚萍的加班时间，张亚萍月上班不足时间为好润多超市安排的星期六、星期日调休时间。一审法院据此核算，张亚萍延长工作时间的加点工资为2960.55元，法定节假日的加班工资为2800元，并无不当。根据张亚萍提供的2018年4月至2019年6月工资明细，一审法院认定好润多超市欠发的张亚萍2019年6月的工资为2860元，与张亚萍的诉讼主张一致。综上，张亚萍的上诉理由缺乏事实依据，对其上诉请求本院不予支持。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张亚萍负担。本判决为终审判决。审判长 陈 东审判员 史宏春审判员 惠 玲二〇二一年三月十二日书记员 王蔼娥