浙江省丽水市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）浙11刑终12号 抗诉机关（原公诉机关）浙江省丽水市莲都区人民检察院。 上诉人（原审被告人）纵建，男，1994年1月14日出生，江苏省徐州市泉山区人，汉族，初中文化，住江苏省徐州市泉山区。因本案于2020年9月26日被刑事拘留，同年10月13日被逮捕。现羁押在丽水市看守所。 指定辩护人郑思莹，浙江博翔律师事务所律师，系丽水市法律援助中心指派。 上诉人（原审被告人）司梦，男，1993年10月2日出生，安徽省淮北市杜集区人，汉族，初中文化，住安徽省淮北市杜集区。因本案于2020年7月15日被刑事拘留，同年8月19日被逮捕。现羁押在丽水市看守所。 指定辩护人李晓丽、吴建波，浙江博翔律师事务所律师，系丽水市法律援助中心指派。 原审被告人陈漂，男，1998年2月3日出生，安徽省淮北市杜集区人，汉族，初中文化，住安徽省淮北市杜集区。因本案于2020年7月15日被刑事拘留，同年8月19日被取保候审。 原审被告人黄中雨，男，1993年8月29日出生，安徽省淮北市杜集区人，汉族，初中文化，住安徽省淮北市杜集区。因本案于2020年7月15日被刑事拘留，同年8月19日被取保候审。 原审被告人刘畅，男，1997年1月11日出生，江苏省徐州市铜山区人，汉族，初中文化，住江苏省徐州市铜山区。因本案于2020年7月15日被刑事拘留，同年8月19日被取保候审。 原审被告人蒋杰，男，1993年7月15日出生，安徽省淮北市杜集区人，汉族，中专文化，住安徽省淮北市杜集区。因本案于2020年7月15日被刑事拘留，同年8月19日被取保候审。 原审被告人孙猛，男，1995年7月29日出生，安徽省萧县人，汉族，初中文化，住安徽省萧县。因本案于2020年7月15日被刑事拘留，同年8月19日被取保候审。 原审被告人胡赛，男，1994年4月14日出生，安徽省萧县人，汉族，初中文化，住安徽省萧县。因本案于2020年9月24日被取保候审。 丽水市莲都区人民法院审理丽水市莲都区人民检察院指控原审被告人纵建、司梦、陈漂、黄中雨、刘畅、蒋杰、孙猛、胡赛犯开设赌场罪一案，于2020年12月2日作出（2020）浙1102刑初564号刑事判决。原公诉机关丽水市莲都区人民检察院提出抗诉。原审被告人纵建、司梦不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。丽水市人民检察院指派检察员刘燕燕出庭支持抗诉。上诉人纵建、司梦及辩护人郑思莹、李晓丽、吴建波到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：1.2019年12月至2020年7月14日，被告人司梦、纵建合伙在安徽省淮北市杜集区段××镇××村××幢××室××室，为“了不起”、“大师”、“扶摇”、“发条”、“我才是棋牌”等赌博网站担任充值代理商，从赌博网站购买游戏分数后通过“ＣＣ闪付”平台账号为参赌人员进行上分充值，从中赚取差价。被告人司梦先后雇佣被告人陈漂、黄中雨、刘畅、蒋杰等员工进行操作，共计为参赌人员充值人民币81128648元，从中获利人民币961050元。期间，被告人陈漂、黄中雨、刘畅、蒋杰分别领取工资人民币24000元、7100元、5800元、4600元。 2.2020年7月初到7月14日，被告人纵建、孙猛、胡赛合伙在安徽省淮北市杜集区段××镇××村××幢××室，为赌博网站“了不起”、“万能”担任充值代理商，从赌博网站购买游戏分数后通过“ＣＣ闪付”平台账号为参赌人员进行上分充值，从中赚取差价，期间共计为参赌人员充值人民币36.8万余元，从中获利人民币3900元。 另查明，2020年7月14日，被告人司梦、陈漂、刘畅、黄中雨、蒋杰、孙猛在安徽省淮北市杜集区段××镇××栋××室被抓获归案，公安机关从现场扣押电脑四台、无主手机十二只，从被告人陈漂处扣押工作手机一只，从被告人孙猛处扣押工作手机三只。2020年9月24日，被告人胡赛主动到公安机关投案。2020年9月26日，被告人纵建在安徽省萧县××小区××栋××单元××室被抓获归案。案发后，公安机关从被告人司梦及工作室使用的银行卡中共计冻结人民币241071.62元。 又查明，案发后，被告人陈漂、黄中雨、刘畅、蒋杰已分别向公安机关退缴违法所得人民币24000元、7100元、5800元、4600元。在本案审理期间，被告人纵建、司梦各退缴违法所得人民币339239.19元；被告人孙猛、胡赛退缴违法所得人民币3900元。 原判据以认定上述事实的证据有：户籍证明，被告人纵建、司梦、陈漂、蒋杰、刘畅、黄中雨、孙猛、胡赛的供述，证人周某、辛某的证言，搜查笔录，电子数据检查笔录，光盘四张，前科查询记录，抓获经过，扣押决定书，清单，照片，接受证据材料清单及手机截图，票据，账目统计表，协助冻结财产通知书及涉案冻结银行卡汇总表，认罪认罚具结书等。 原审根据上述事实及相关法律规定，判决：一、被告人纵建犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四十万元；二、被告人司梦犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四十万元；三、被告人陈漂犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币二万四千元；四、被告人黄中雨犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币七千一百元；五、被告人刘畅犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币五千八百元；六、被告人蒋杰犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币四千六百元；七、被告人孙猛犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年四个月，并处罚金人民币四千元；八、被告人胡赛犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年二个月，并处罚金人民币四千元；九、被公安机关冻结在案的违法所得及各被告人退缴在案的违法所得共计人民币九十六万四千九百五十元，上缴国库；十、公安机关从现场扣押的无主手机十二只、电脑四台及从被告人陈漂处扣押的工作手机一只、从被告人孙猛处扣押的工作手机三只，予以没收，依法处置。 丽水市莲都区人民检察院的抗诉理由是：被告人纵建、司梦具有坦白情节，认罪认罚，退清赃款，符合缓刑适用条件，莲都区人民检察院提出的量刑建议适当，莲都区人民法院未采纳量刑建议系适用法律错误，请依法改判。 丽水市人民检察院的支持抗诉意见及出庭意见是：被告人纵建、司梦犯罪情节较轻，具有坦白情节，认罪认罚，退清赃款，不是犯罪集团的首要份子，无前科劣迹，从社会调查评估报告来看，不具有再犯危险，符合缓刑适用条件；莲都区人民法院未采纳检察院的量刑建议没有理由和依据，也未与其他案件相平衡，请二审法院依法纠正。 被告人纵建的上诉理由及辩护人的辩护意见为：被告人纵建为赌博网站提供资金结算服务，帮助他人开设赌场，作用是次要的，应认定为从犯；被告人纵建具有坦白情节，自愿认罪认罚，退清赃款，系初犯、偶犯，家庭困难，符合社区矫正条件，请求二审适用缓刑。 被告人司梦的上诉理由及辩护人的辩护意见为：被告人司梦的犯罪行为仅是开设赌场罪中的一个环节，起到帮助作用，应认定为从犯；被告人司梦具有坦白情节，自愿认罪认罚，退清赃款，系初犯、偶犯，家庭困难，身患疾病，符合社区矫正条件，请求二审适用缓刑。 经审理，二审查明的事实与原判认定一致。原判列明的经庭审举证、质证认定本案事实的证据，具有合法性、客观性及关联性，二审仍作为定案的依据予以确认。二审期间，检察员提交了被告人纵建、司梦的调查评估意见，待证被告人纵建、司梦具备社区矫正条件。上述证据经庭审举证、质证，本院予以采信。 关于抗诉理由、上诉理由及辩护意见，经查，1.本案各被告人均为网络赌场提供资金结算服务，共同构成开设赌场罪。在共同犯罪中，被告人纵建、司梦合伙设立工作室，雇佣他人，为赌博网站提供资金支付结算服务，行为积极主动，起主要作用，应认定为主犯。被告人纵建、司梦及辩护人就此提出的异议不成立，不予采纳；2.根据《中华人民共和国刑法》第七十二条规定，适用缓刑需犯罪情节较轻，而被告人纵建、司梦及同案犯共同为赌博人员充值人民币8000余万元，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第二条的规定，被告人纵建、司梦属情节严重，故二被告人虽具备社区矫正条件，但不符合缓刑适用条件，原判对该二人未适用缓刑并无不当。 本院认为，被告人纵建、司梦、陈漂、黄中雨、刘畅、蒋杰、孙猛、胡赛明知是赌博网站，而以营利为目的，为赌博网站提供资金支付结算服务，帮助收取赌资人民币20万元以上，其行为均已构成开设赌场罪，其中被告人纵建、司梦、陈漂、黄中雨、刘畅、蒋杰属情节严重。在第一起共同犯罪中，被告人纵建、司梦起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人陈漂、黄中雨、刘畅、蒋杰起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。在第二起共同犯罪中，被告人纵建、孙猛、胡赛所起作用相当，不予区分主、从犯。被告人胡赛系自首，可以从轻处罚。被告人纵建、司梦、陈漂、黄中雨、刘畅、蒋杰、孙猛归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。各被告人均自愿认罪认罚，可以从宽处理；各被告人均已退清违法所得，酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。抗诉机关就原判量刑提出的抗诉意见不成立，本院不予支持。对被告人纵建、司梦及辩护人提出适用缓刑的上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下： 一、驳回抗诉机关丽水市莲都区人民检察院的抗诉； 二、驳回上诉人纵建、司梦的上诉； 三、维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 周小兰 审 判 员 王宏伟 审 判 员 吴建群 二〇二一年三月八日 代书记员 王振浩 代书记员 郑丽珍