四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)川07民终208号 上诉人（原审原告）：绵阳联辉玻璃技术有限公司，住所地：绵阳高新区火炬西街南段路南工业园****，统一社会信用代码：91510706595067377D。 法定代表人：涂忠银，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈雪，四川科通律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈谋义，男，汉族，生于1963年2月13日，住四川省三台县。 委托诉讼代理人：唐松淞，四川天与律师事务所律师。 上诉人绵阳联辉玻璃技术有限公司因与被上诉人陈谋义劳动争议一案，不服四川省绵阳高新技术产业开发区人民法院（2020）川0792民初640号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。 绵阳联辉玻璃技术有限公司上诉请求：1.请求撤销原判，发回重审或依法改判；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人与被上诉人之间约定的月基本工资是2300元，而被上诉人实际领取月平均工资是2375元，因此，停工留薪工资应当为2375*2=4750元；上诉人认为被上诉人并不构成伤残等级，请求重新鉴定，根据重新鉴定的结果计算赔偿金额。原审已查明被上诉人住院期间系上诉人雇请护工照顾，故不应再支持护理费。 绵阳联辉玻璃技术有限公司向一审法院起诉请求：1.请求依法对绵阳高新区劳动争议仲裁委员会绵高劳仲案（2020）13号-1号裁决书第二项经济补偿金纠正为4200元；2.请求依法对绵高劳仲案（2020）13号-2号仲裁裁决书中护理费金额纠正为5360元，一次性伤残补助金、一次性工伤补助金、一次性伤残就业补助金不予支付；3.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：陈谋义于2017年3月10日到绵阳联辉玻璃技术有限公司上班，双方未签订劳动合同，口头约定工资2800元每月。在劳动关系存续期间，2018年6月26日，陈谋义在绵阳联辉玻璃技术有限公司厂区车间工作时，被玻璃砸伤左脚。后被送往绵阳市骨科医院住院治疗，于2018年7月3日出院，医嘱建议门诊换药、随访、全休2个月。住院期间，绵阳联辉玻璃技术有限公司雇请护工对陈谋义进行照顾，并支付住院期间的治疗费用、伙食费用。陈谋义伤势基本痊愈后，未再到绵阳联辉玻璃技术有限公司处上班。2019年6月24日，陈谋义在工作中受伤经绵阳市人力资源和社会保障局认定为工伤。2019年7月31日，经绵阳市劳动力鉴定委员会鉴定，陈谋义为工伤九级伤残。该鉴定结论送达绵阳联辉玻璃技术有限公司，该公司未在收到鉴定结论之日起15日内向四川省劳动力鉴定委员会申请再次鉴定。因绵阳联辉玻璃技术有限公司未给陈谋义办理工伤保险，就工伤赔偿问题，双方发生纠纷，陈谋义遂于2020年向绵阳高新区劳动争议仲裁委员会提起仲裁：1.要求解除双方之间的劳动关系，要求绵阳联辉玻璃技术有限公司支付经济补偿金7000元；2.要求绵阳联辉玻璃技术有限公司支付住院伙食补助费、停工留薪期待遇、护理费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金共计125479.33元。案经绵阳高新区劳动争议仲裁委员会审理，作出了绵高劳仲案（2020）13号-1号仲裁裁决书，裁决：一、解除双方之间的劳动关系。二、由绵阳联辉玻璃技术有限公司向陈谋义支付经济补偿金7000元。同时作出了绵高劳仲案（2020）13号-2号仲裁裁决书，裁决绵阳联辉玻璃技术有限公司支付陈谋义住院伙食补助费、停工留薪期待遇、护理费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金共计125479.33元。对绵阳高新区劳动争议仲裁委员会作出了绵高劳仲案（2020）13号-1号仲裁裁决书，绵阳联辉玻璃技术有限公司未在收到该仲裁裁决书之日起30日内向绵阳市中级人民法院申请撤销。仅在法定期间就对绵高劳仲案（2020）13号-2号仲裁裁决书裁决的工伤赔偿金向一审法院提起诉讼，要求支持其诉讼请求。另查明：绵阳市2017年度统筹地区在岗职工月平均工资标准为4747.17元。 一审法院认为，本案在诉讼中，对绵阳联辉玻璃技术有限公司要求对陈谋义的伤残等级重新鉴定问题，绵阳联辉玻璃技术有限公司收到陈谋义工伤伤残等级鉴定结论后，未在法定期间按鉴定结论的告知向四川省劳动力鉴定委员会申请再次鉴定，视为放弃自身权利，同时无证据证明该鉴定程序有重大瑕疵，对绵阳联辉玻璃技术有限公司要求重新鉴定一审法院不予同意。一审法院认为，劳动者在工作期间因工作遭受事故伤害，有依法享受工伤保险待遇的权利。陈谋义在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害，经绵阳市人力资源和社会保障局依法认定为工伤。根据《工伤保险条例》第二条第一款、第六十二条第二款的规定，作为用人单位的绵阳联辉玻璃技术有限公司没有为陈谋义办理工伤保险，故应当按照工伤保险待遇项目和标准向陈谋义支付各项费用。关于工伤保险待遇数额的问题，陈谋义于2018年9月份基本痊愈后，未继续在绵阳联辉玻璃技术有限公司处上班。因陈谋义的实际工资为2800元/月，其工资低于绵阳市2017年度在岗职工平均工资60%，根据《工伤保险条例》第六十四条第二款之规定，陈谋义的月平均工资应按2017年度统筹地区职工平均工资的60%计算，即2848.3元/月（4747.17元×0.6）。根据查明的事实，陈谋义的医疗费、住院伙食补助费、住院期间护理费绵阳联辉玻璃技术有限公司已经支付。根据《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。因医院医嘱建议陈谋义全休2个月，故绵阳联辉玻璃技术有限公司应支付陈谋义停工留薪期间的工资5600元（2800元×2）；依照《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金；劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。同时按照《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改〈工伤保险条例〉决定的通则》第二条第三项的规定，结合陈谋义的九级伤残等级，其一次性伤残补助金按本人9个月工资计算为：25634.7元（2848.3元/月×9）；一次性工伤医疗补助金以统筹地区上年度职工月平均工资标准计算6个月为：28483.02元（4747.17元/月×6）；一次性伤残就业补助金以统筹地区上年度职工月平均工资标准计算10个月为47471.7元（4747.17元/月×10）。绵阳联辉玻璃技术有限公司应支付陈谋义各项工伤保险待遇费用共计107189.42元。至于绵阳联辉玻璃技术有限公司提出对绵阳高新区劳动争议仲裁委员会作出的绵高劳仲案（2020）13号-1号裁决书中的解除劳动关系的经济补偿金不服的问题，绵阳联辉玻璃技术有限公司未在收到该仲裁裁决书之日起30日内向绵阳市中级人民法院申请撤销，该请求不属于一审法院管辖的范围。综上，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条的规定，一审法院遂判决：一、由原告绵阳联辉玻璃技术有限公司于本判决生效后十日内支付被告陈谋义停工留薪期间工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金共计107189.42元。二、驳回原告绵阳联辉玻璃技术有限公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取为5元，由原告绵阳联辉玻璃技术有限公司负担。 本院二审期间，上诉人提交了工资表一组共十一份，拟证明被上诉人实际领取的月平均工资为2375元，经本院审查，该组工资表不具有完整性、连续性，不能证明被上诉人遭受事故伤害前12个月平均月缴费工资，本院不予采信。本院查明的事实与一审法院查明的一致。 本院认为，根据上诉人的上诉请求对本案争议焦点作如下评判： 关于停薪留职期间的工资计算问题。根据《工伤保险条例》第三十三条之规定，被上诉人在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。上诉人未能提供证据证明被上诉人遭受事故伤害前12个月平均月缴费工资为2375元，故而一审法院依据双方当事人约定工资确定被上诉人停工留薪期内的工资并无不当。 关于对伤残等级重新鉴定的上诉请求，上诉人在收到鉴定结论后在未法定期间内向上一级的鉴定机关申请重新鉴定，也并未提出证据证明鉴定意见有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条之规定的重大瑕疵，因此，对于上诉人申请重新鉴定的请求，本院不予支持。 关于是否应当将护理费计入赔偿金的问题，经查护理费已由上诉人支付，一审法院并未将护理费计入上诉人应支付的赔偿金额中，故上诉人的该项上诉请求不能成立。 综上所述，绵阳联辉玻璃技术有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人绵阳联辉玻璃技术有限公司负担。 本判决为终审判决。本判决书生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长 刘 颖 审判员 谭 红 审判员 马翰霖 二〇二一年三月九日 书记员 廖子颖