广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤05民终11号上诉人（原审被告）：富德财产保险股份有限公司汕头中心支公司。负责人：杨奇光。委托诉讼代理人：杨晓青，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：陈子英。法定代理人：陈雪章（系陈子英的父亲）。法定代理人：黄丽如（系陈子英的母亲）。被上诉人（原审原告）：曹伟悦。法定代理人：彭婵莲（系曹伟悦的祖母）。上列二被上诉人的共同委托诉讼代理人：方思敏，广东凌信律师事务所律师。上列二被上诉人的共同委托诉讼代理人：周健宇，广东凌信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄培维。原审被告：黄楷鑫。上诉人富德财产保险股份有限公司汕头中心支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人陈子英、曹伟悦、黄培维、原审被告黄楷鑫机动车交通事故责任纠纷一案，不服汕头市潮阳区人民法院（2020）粤0513民初1262号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人保险公司上诉请求：1.依法改判（2020）粤0513民初1262号民事判决；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决医疗费错误。根据粤高法[2018]39号《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》附件1《广东省道路交通事故损害赔偿项目计算标准》：“1.医疗费。医疗费超出1万元的，按交强险合同约定扣除非医保项目费用…对于扣除非医保项目费用有争议的，根据社保部门证明或者司法鉴定意见认定。”《机动车综合商业保险条款》第二章第二十六条规定：“下列人身伤亡、财产损失和费用，保险人不负责赔偿：…（六）超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分…”第三十六条规定：“保险人按照《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险的同类医疗费用标准核定医疗费用的赔偿金额…”本案经一审法院认定，被上诉人陈子英、曹伟悦产生的医疗费分别为69211.44元、139756.97元。根据上述规定及保险合同约定，该案医疗费应扣除非医保项目费用。鉴于此，上诉人一审时根据粤高法[2018]39号《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》附件1《广东省道路交通事故损害赔偿项目计算标准》相关规定向一审法院申请非医保项目费用鉴定，一审应予以支持。一审法院不予采纳，判决医疗费项目不合理。结合上述规定，上诉人申请二审法院依法委托鉴定机构对非医保项目费用进行鉴定，上诉人暂按照20%的比例剔除非社保用药（具体剔除比例待鉴定后再行认定）为（69211.44+139756.97-10000）×20%=39793.69元，因标的车在本次事故中承担主要责任，故上诉人不服金额为39793.69×70%=27855.59元。二、一审判决营养费过高。参照粤高法[2018]39号《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》，涉残营养费为5000元×伤残赔偿指数，被上诉人陈子英被评为一项十级伤残，其营养费应为500元；被上诉人曹伟悦被评为两项十级伤残，其营养费应为550元，故一审认定营养费过高，鉴于标的主责，上诉人不服金额为（1800+1800-500-550）×70%=1785元。被上诉人陈子英、曹伟悦辩称，一、就上诉人要求非医保项目进行鉴定的问题，被上诉人认为本案处理的是陈子英、曹伟悦的交通事故人身损害赔偿，若上诉人就其与本案的司机基于保险合同条款的要求部分免除赔偿责任，可另行提起诉讼，本案中未处理该部分的问题不存在违反法定程序或认定医疗费错误等情况；二、就营养费部分，被上诉人认为一审法院依照鉴定结论认定陈子英、曹伟悦的营养费损失合法、合理，请求二审法院依法予以维持。被上诉人黄培维辩称，对一审判决没有意见。原审被告黄楷鑫述称，对一审判决没有意见。陈子英、曹伟悦向一审法院起诉请求：1.判令保险公司、黄培维、黄楷鑫赔偿陈子英、曹伟悦损失共计334577.1元，（其中陈子英135327.44元（已抵除保险公司、黄培维支付医疗费35000元），曹伟悦199249.66元（已抵除保险公司、黄培维支付医疗费99829.47元）。保险公司先在交强险责任范围内赔偿，超出交强险的损失在商业险责任范围内赔偿，不足部分再由黄培维、黄楷鑫赔偿,陈子英、曹伟悦的精神抚慰金在交强险范围内优先赔偿；2.本案诉讼费由保险公司、黄培维、黄楷鑫共同承担。一审法院认定事实：2019年4月23日21时6分左右，黄培维驾驶粤D×××**号小型普通客车行经关埠镇树下线（关埠镇树下路口路段）时与黄楷鑫尚未登记普通二轮摩托车乘载陈子英、曹伟悦发生交通事故，造成黄楷鑫、陈子英、曹伟悦受伤及两车不同程度受损。陈子英受伤后即送往新圣创伤骨科医院住院治疗至2019年4月24日转院至汕头市××医院，至2019年5月31日出院，转院时诊断:左胫腓骨开放骨折外固定架固定术后，左足踝丹毒感染并足部肌肉缺血损伤。出院医嘱：卧床休息4月，继续补钙至骨愈合，适当改善循环加强消肿，需待骨折完全愈合后方可考虑下地走路，加强足趾踝部屈伸功能锻炼。如骨愈合顺利，尽早取出内固定物，一并探查第一足趾背伸受限原因，可能需行相关肌腱松解或修复术。陈子英于2019年6月25日再次到汕头市××医院住院治疗至2019年7月27日出院，出院时诊断：1.左胫前皮肤感染；2.左胫骨骨折内固定术后。出院医嘱：1.左下肢暂不下地负重，1月后返院复查X线；2.门诊随诊。又于2019年12月18日至汕头市××医院住院治疗至2020年1月6日出院，出院时诊断：1.左胫骨骨折术后骨愈合；2.左小腿感染；3.左踇趾勒马鞍畸形。陈子英共住院89天。期间产生医疗费用为69211.44元，其中保险公司垫付2万元，黄培维垫付15000元，其余为陈子英自行支付。事故发生后曹伟悦送往新圣创伤骨科医院住院治疗至2019年4月24日转院至汕头市××医院至2019年10月30日出院，两次共住院190天，出院时诊断为：左股骨骨折，左胫腓骨开放骨外固定架固定术后，左小腿皮肤软组织感染。出院医嘱：注意卫生，避免摔伤，继续补钙、口服生脉成骨片、加强营养补钙至骨愈合，卧床休息3月，需待骨折完全愈合后方可考虑取出固定架并下地走路。定期复查，每两月一次，如有不适，则随时来诊。曹伟悦住院期间共产生医疗费139756.97元，其中保险公司垫付8万元，黄培维垫付31208.8元，其余为曹伟悦支付。曹伟悦治疗过程，黄培维为曹伟悦支付护工费用18000元，其他费用20000元。汕头市公安局潮阳分局交通警察大队第440××××××××××××660号事故认定书，认定黄培维应承担本次事故的主要责任；黄楷鑫应承担本次事故的次要责任；陈子英、曹伟悦在事故中无责任。经陈子英、曹伟悦申请，一审法院于2020年1月2日委托广东东方法医临床鉴定所对陈子英、曹伟悦因事故造成的伤残程度、后续治疗费、康复费、营养费、住院期间的护理人数及出院后的护理人数和时间等项目进行评定，该所于2020年1月8日作出东方司鉴[2020]临鉴字第2号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人陈子英构成十级伤残；2.后续治疗费15000元，康复费2000元；3.营养期90天，护理期105天。（建议：增加营养费1800元；伤后前38天，配护理人员2名/天，之后67天，配护理人员1名/天。）；于2020年1月14日作出东方司鉴[2020]临鉴字第2号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人曹伟悦构成十级伤残2处；2.后续治疗费37000元，康复费2000元；3.营养期90天，护理期215天。建议：增加营养费1800元；伤后前30天，配护理人员2名/天，之后185天，配护理人员1名/天）。一审法院另查明，保险公司承保了粤D×××**号小型普通客车的交强险和商业第三者责任险并投保不计免赔，商业第三者责任险赔偿限额100万元，事故发生在保险期限内。一审法院再查明，陈子英、曹伟悦的城乡划分代码分别为220、122。一审法院认为：公民的身体健康权受法律保护，陈子英、曹伟悦因本宗交通事故造成的损失依法应当得到赔偿。各方当事人对于交通事故部分的事实认定没有异议，一审法院予以确认。对汕头市公安局潮阳分局交通警察大队认定黄培维应承担本次事故的主要责任，黄楷鑫应承担本次事故的次要责任，陈子英、曹伟悦在事故中无责任，一审法院予以采信。保险公司主张不应承担鉴定费和诉讼费，对此，一审法院认为，鉴定费用属于主张赔偿的直接损失，而诉讼费按法律规定应由败诉方负担。故对其主张一审法院不予支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》有关规定，本案陈子英的各项损失认定如下：1.医疗费：医疗费为69211.44元，有医疗费发票、疾病证明、入院记录、出院小结等为据，一审法院予以确认；2.住院伙食补助费：陈子英住院89天，伙食补助费为100元/天×89天＝8900元，陈子英请求超出部分一审法院不予支持；3.营养费：根据鉴定意见，营养费1800元；4.后续治疗费：根据鉴定意见，后续治疗费为15000元；5.康复费：根据鉴定意见，康复费为2000元；6.护理费：根据鉴定意见，护理期105天，伤后前38天，配护理人员2名/天，之后67天，配护理人员1名/天。陈子英护理费标准按照住院期间护理人员每人150元/天计算，出院后护理人员每人120元/天计算。护理费为150元/天×（38天×2人/天）+150元/天×51天×1人/天+120元/天×16天×1人/天=20970元；7.残疾赔偿金：陈子英的户口城乡代码为220，其因交通事故致十级伤残。按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，陈子英请求残疾赔偿金标准按照2019年本地农村居民人均纯收入标准18818元/年计算，可予照准，时间自定残之日起按20年计。残疾赔偿金为18818元/年×20年×10%＝37636元；8.精神损害抚慰金：陈子英在本宗事故中遭受了伤害，构成十级伤残，且事故中无责任，精神损害抚慰金酌定为5000元；9.交通费：陈子英因交通事故住院89天，虽未提供正式的交通费发票，但交通费确需发生，一审法院酌定交通费2670元；10.鉴定费，根据鉴定费发票，鉴定费为2830元。曹伟悦的各项损失认定如下：1.医疗费：医疗费为139756.97元，有医疗费发票、疾病证明、入院记录、出院小结等为据，一审法院予以确认；2.住院伙食补助费：曹伟悦住院190天，伙食补助费为100元/天×190天＝19000元；3.营养费：根据鉴定意见，营养费1800元；4.后续治疗费：根据鉴定意见，后续治疗费为37000元；5.康复费：根据鉴定意见，康复费为2000元；6.护理费：根据鉴定意见，护理期215天，伤后前30天，配护理人员2名/天，之后185天，配护理人员1名/天。曹伟悦护理费标准按照住院期间护理人员每人150元/天计算，出院后护理人员每人120元/天计算。护理费为150元/天×（30天×2人/天）+150元/天×160天×1人/天+120元/天×25天×1人/天=36000元；7.残疾赔偿金：曹伟悦的户口住所地城乡代码为122，其因交通事故致十级伤残二处。按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，曹伟悦请求残疾赔偿金标准按照2019年本地城镇居民人均纯收入标准31416元/年计算，可予照准，时间自定残之日起按20年计。残疾赔偿金为31416元/年×20年×11%＝69115.2元；8.精神损害抚慰金：曹伟悦在本宗事故中遭受了伤害，构成十级伤残2处，且事故中无责任，精神损害抚慰金酌定为5500元；9.交通费：曹伟悦因交通事故住院190天，虽未提供正式的交通费发票，但交通费确需发生，一审法院酌定交通费5700元；10.鉴定费，根据鉴定费发票，鉴定费为2830元。综上陈子英、曹伟悦的各项损失共计分别为166017.44元、318702.17元。根据《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条的规定，应当由保险公司在交强险责任限额内先行赔偿陈子英、曹伟悦，交强险医疗费限额1万元、伤残限额11万元。陈子英、曹伟悦在交强险医疗限额内的赔偿数额分别为94911.44元、197556.97元，伤残赔偿限额为71106元、121145.2元。一审法院审理的（2020）粤0513民初1263号案件与本案是同一宗交通事故，该案黄楷鑫在交强险医疗限额的赔偿数额为133394.24元，伤残赔偿限额的数额为110582元。综上，根据黄楷鑫、陈子英、曹伟悦损失的比例，由保险公司在交强险医疗限额内赔偿黄楷鑫3132元、陈子英2228元、曹伟悦4640元，伤残限额内赔偿黄楷鑫40161元、陈子英25828元、曹伟悦44011元。陈子英、曹伟悦在交强险未能赔偿的数额分别为137961.44元、270051.17元，根据事故责任，分别由保险公司在商业第三者责任险承担70%、黄楷鑫赔偿30%，即保险公司应赔偿陈子英96573.01元、曹伟悦189035.82元，黄楷鑫应赔偿陈子英41388.43元、曹伟悦81015.35元。事故发生后，保险公司支付陈子英2万元、曹伟悦8万元，黄培维支付陈子英15000元、曹伟悦69208.8元，上述款项可在保险公司赔款中予以抵除。故此，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条第二款，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款之规定，一审法院作出如下判决：一、保险公司应于判决生效后十日内分别赔付陈子英89629.01元、曹伟悦88478.02元；二、黄楷鑫应于判决生效后十日内分别赔付陈子英41388.43元、曹伟悦81015.35元；三、驳回陈子英、曹伟悦的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6318元，减半收取计3159元，由陈子英、曹伟悦负担322元，保险公司承担1682元，黄楷鑫承担1155元。二审中，当事人没有提交新证据。本院审理查明，一审判决认定的事实与本案的证据一致，本院予以确认。二审期间，保险公司明确一审阶段只是在答辩时有提出扣除非医保项目费用，但没有提出司法鉴定申请。本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。综合各方当事人的诉辩意见及本案查明的事实，根据相关法律规定，对本案在二审期间主要争议的问题甄别评判如下：关于医疗费问题。一审期间陈子英、曹伟悦已提交疾病证明、入院记录、出院小结、医疗费发票等证明其二人因本案交通事故支付医疗费的具体情况，一审判决对此予以确认并无不当，本院予以维持。保险公司虽主张医疗费应扣除非医保项目费用，但并未举证证明陈子英、曹伟悦的治疗存在使用非医保用药的情况，也无法明确陈子英、曹伟悦主张的医疗费中非医保用药的具体数额，且也没有在法定期限内向一审法院提出非医保项目费用的司法鉴定申请，故应承担举证不能的法律后果。保险公司在上诉状中提出鉴定申请，本院不予以准许。据此，保险公司上诉主张医药费应扣除非医保项目费用缺乏事实依据，本院不予支持。关于营养费问题。一审判决根据司法鉴定机构关于营养费的评定意见以此确定陈子英、曹伟悦的营养费均为1800元事实依据充分，本院予以维持。保险公司关于营养费的上诉意见依据不充分，本院不予支持。综上所述，保险公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费541.01元（已预交），由上诉人富德财产保险股份有限公司汕头中心支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 翁汉光审 判 员 张丹华审 判 员 陈瑛瑾二〇二一年三月二十二日法官助理 范晓武书 记 员 郑海艺