湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂08民终105号上诉人（原审被告）：彭代元，男，1970年8月3日出生，汉族，原住重庆市云阳县双土镇长保村九组27号,现住湖北省荆门市，委托诉讼代理人：张雪丰，湖北中科律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴成银，男，1963年7月10日出生，汉族，住湖北省大悟县，委托诉讼代理人：汪超，北京中伦文德（武汉）律师事务所律师。上诉人彭代元因与被上诉人吴成银建设工程施工合同纠纷一案，湖北省荆门市掇刀区人民法院于2019年8月12日作出（2019）鄂0804民初884号民事判决。吴成银不服，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日作出（2019）鄂08民终1163号民事裁定，撤销原判决，发回重审。湖北省荆门市掇刀区人民法院重审后作出（2020）鄂0804民初68号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭，于2021年2月4日进行了询问，上诉人彭代元及其委托诉讼代理人张雪丰，被上诉人吴成银及其委托诉讼代理人汪超到庭参加了询问。本案现已审理终结。彭代元上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回吴成银的诉讼请求。二、一二审诉讼费用由吴成银负担。事实与理由：一、一审法院认定的2017年11月22日《建筑工程脚手架施工合同》是虚假的，2017年11月20日《建筑工程脚手架施工合同》才是双方签订并履行的真实合同，本案应按照该合同的约定处理。二、一审法院对实际工程价款未予审核导致认定数额错误。涉案工程款应按照双方约定，依据2019年1月28日《附加协议》约定扣减人工工资332700元，该人工工资包含在吴成银合同总价中。三、涉案工程工期延误的原因系吴成银未按照操作规程严格施工，导致被监管机关强令停工。同时，彭代元已通过手机短信要求吴成银拆除脚手架，但其未拆除，故超期占有脚手架等设施系吴成银的原因导致的，彭代元不应承担责任。四、涉案工程还未施工完毕，支付工程款的条件还未成就。即便要付款，也应据实结算并扣减吴成银自己要求卖房并委托代售的房屋销售费用12500元。吴成银答辩称，彭代元上诉事实和理由均不成立。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。吴成银向一审法院起诉请求：一、判令彭代元支付吴成银工程尾款322035元（682035元-360000元），工程超期款199620元（16635平米×3元/平米/月×4个月，暂计4个月超期时间），工程超期款计算至实际拆除日，合计521655元；二、本案诉讼费由彭代元承担。后吴成银变更诉讼请求为：一、判令彭代元支付脚手架租金182875元（合同总价款682035元-合同中约定的人工费266160元-已支付的租金233000元）；二、判令彭代元支付吴成银天工信远10号楼工程超期自2018年12月14日起至脚手架实际拆除之日止的补偿款199620元（16635平米×3元/平米/月×暂计4个月超期时间），超期款要求计算至实际归还之日止；三、诉讼费由彭代元承担。一审庭审中，对第二项诉请具体明确为要求超期补偿款按照8个月予以计算。一审法院认定事实：2017年11月22日，吴成银作为乙方与彭代元作为甲方签订了一份《建筑工程脚手架施工合同》，合同约定的主要内容有：1、承包范围：甲方将荆门市信远10#楼外脚手架工程项目以包工包料的方式向乙方发包，并委托乙方负责施工；2、承包施工项目的要求：本工程所有需用的外架、内架、临时工棚防护、现场用钢管、扣件、顶托、卸料平台、工字钢等均由乙方提供，地下室到主楼顶的外脚手架工程全部以包工包料的方式给乙方施工；3、工期从甲方施工地下室内架用材料时起算，至甲方书面通知外架拆除完毕日，工期为450天，超出工期30天以上另按建筑面积乘以每月平方米3元追加结算；4、该合同第二条“施工项目的结算与支付”第①②③④⑤条款约定：承包价格按施工图纸实际建筑面积约为16635.01平方米，承认每平方米41元计算（不含税）结算工程款，本工程建筑面积以施工图为依据，据实结算，工程总价约为682035元。付款方式为2018年春节付5万元，主体封顶付10万元作为工人工资；10#楼工程结尾，甲方给乙方10层以上120平方米房屋一套，楼层的走价或交价优惠5%；10#楼完工后，工人的工资均由甲方结清，约为266160元，乙方全部工程完工决算，3个月内拿不到房屋一套，由甲方先支付架子工剩下的工资，待拿到房屋，双方多退少补。在脚手架施工期间因乙方出现的安全事故，乙方负责3万元以内的经济责任，超出部分由甲方负责。吴成银于2017年9月开始陆续向彭代元提供脚手架，10月开始施工，2018年10月10日楼主体工程完工。部分架子工由彭代元帮忙介绍推荐。架子工工头为胡启高。2019年1月28日，彭代元与包括吴成银在内的该工程木工、填墙、混凝土、架子工等各施工班组负责人签订了一份《附加协议》，该协议与吴成银相关的主要内容有：……架子工包工包料，由吴成银负责施工完毕，总价682000元，其中含胡启高工资332700元。该协议还对木工班、填墙班、混凝土班等各班组工程款、工资数额、工人工资发放等进行了约定，各班组负责人在附加协议尾部签字，吴成银亦签名并留下了电话号码及身份证号码。2019年5月，在脚手架拆除时，发生工人坠亡事故。2019年5月23日，荆门市住房和城乡建设局向荆门市华洲园房地产开发有限公司下发了《停工整改通知书》，要求立即对所有工程停止施工，同年10月18日，荆门市住房和城乡建设局准许荆门中心项目复工。截止到2020年5月，脚手架全部拆除完毕。彭代元已付吴成银工程款40.3万元（含吴成银起诉后彭代元支付的4万元及架子工工人工资18万元），另彭代元陈述在施工过程中向刘志军支付脚手架整改费1万元，2020年由开发公司直接支付拆除脚手架的工人工资3万元。双方在合同中约定的房屋，也已由售楼部卖出，资金直接入该项目公司账户后，作为工程款陆续发给吴成银（包含在40.3万元中）。吴成银因催索剩余款项未果诉至一审法院。庭审中，吴成银认可其曾向工人支付过工资，但认为在订立合同时，彭代元承诺给一套房子，房屋的价值会高于脚手架的租金，故其垫资5万元支付工人的工资，后来支付给工人的工资都是彭代元转款后依据彭代元的指示代其支付的工人工资。2019年7月8日，架子工工头胡启高向该项目总承包方出具承诺书表示，2019年7月8日前架子工工人的工资18万元已全部结清，不再主张任何工人工资。吴成银同日出具承诺书表示，其愿意对架子工坠亡事故承担5万元经济赔偿责任，并同意5万元从华洲园荆门中心10号楼的工程款中予以扣除。吴成银对胡启高的承诺书表示不清楚，对已经支付架子工工资18万元及自己出具承诺书的事实无异议。庭审结束后，彭代元向一审法院提交了一份签订时间为2017年11月20日吴成银、彭代元双方签订的《建筑工程脚手架施工合同》、《合同制作单》、胡启高出具的《情况说明》、短信记录等证据，用于证明其已经不欠吴成银的工程款且并未超工期，其于2019年5月之前就催促吴成银拆除脚手架，但吴成银迟迟不予以拆除。其中对于彭代元提交的《建筑工程脚手架施工合同》，经与吴成银提交的合同比对，双方在合同内容上有以下差异：1、工期：该份合同约定甲方施工从地下室内架用立即杆起，开始起算，至甲方书面通知外架拆除完毕日，工期为450天，春节一个月不计工期，超出工期15天以上另按建筑面积乘以每月每平米方3月追加结算，以弥补超出工期时钢管扣件等材料的租金；2、承包价格：按施工图纸实际建筑面积16635.01平米乘以每平方41元，工程总价668000元。其他合同内容基本与吴成银提交的合同内容相同。对该份合同的效力问题，将在说理部分予以阐述。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、双方签订的合同系建设工程施工合同还是租赁合同。2、吴成银要求彭代元支付剩余款项是否有依据；3、彭代元是否存在延误期限问题，是否需要支付超期占用补偿款。争议焦点一、对双方签订的合同性质，吴成银主张系租赁合同，彭代元抗辩系建设工程施工合同。一审法院认为，从双方签订的合同内容来看，吴成银的合同义务为提供脚手架材料、搭设和拆除脚手架等，约定的承包价款中并非仅仅包括租赁款还包括搭建、拆除脚手架等设施的工人工资；从工人的工资支付来说，庭审中吴成银认可其有向工人支付过工资；从吴成银的诉请及诉状中陈述的事实与理由来讲，吴成银在诉状中陈述其为彭代元做10号楼地下室内架工程，且吴成银在原一审的诉请款项中除了包括脚手架的租金外亦包括了架子工工资。故吴成银虽在庭审中主张其与彭代元间系租赁合同关系，但未提供有效证据否定上述证据和事实，一审法院确认双方间为脚手架租赁与施工的混合合同关系而非单一的脚手架租赁关系。此外，对于庭审结束后，彭代元提交的2017年11月20日签订的《建筑工程脚手架施工合同》，因该份合同的签订时间早于吴成银提交的合同签订时间，且合同内容上并未有大的区别，故一审法院推定吴成银提交的合同系对2017年11月20日签订的合同的修订，双方应受2017年11月22日双方签订的《建筑工程脚手架施工合同》的约束。争议焦点二、一审法院认为，合同第二④条中约定的决算前提条件是吴成银工程全部完工，目前双方均认可2020年5月脚手架已经全部拆除完毕，故吴成银主张彭代元支付下余款项的条件已成就。现吴成银主张彭代元支付下欠的脚手架租金182875元（合同总价款682035元-合同中约定的人工费266160元-已支付的租金233000元），因吴成银在诉请计算时主动将合同约定的人工费予以了扣除，一审法院对该部分费用不再审查。对彭代元抗辩其及开发公司还另行支付了刘志军整改费1万元及拆除脚手架工人工资3万元，另还下欠后期拆除工头周孝昂工人工资27000元、另行支付切割钢丝绳及预埋装的工人工资6000元，因该部分费用均属于人工费的范围，即使上述费用均属实，该部分费用之和（18万+1万+3万+2.7万+0.6万）也并未超过合同中约定的人工费数额266160元，故对彭代元提出应将该部分费用在吴成银主张费用中予以扣减的意见，不予支持。对于已支付的脚手架租金，双方当事人均认可已付吴成银工程款40.3万元（含吴成银起诉后彭代元支付的4万元及架子工工人工资18万元），扣减架子工工人工资18万元，吴成银在诉请中认可彭代元已支付租金23.3万元，予以确认；另因双方在合同中约定若发生安全生产事故，作为乙方的吴成银还需承担一定的赔偿责任，在第一次审理过程中，吴成银自书其愿意对拆除脚手架的过程中工人坠亡的事故承担5万元的赔偿责任且愿意在工程款中予以扣除，故对吴成银提出即使承担5万元赔偿款，也是由吴成银自己将该款项交付坠亡职工家属的意见，不予采纳。对吴成银主张彭代元支付脚手架租金金额确定为132875元（合同总价款682035元-合同中约定的人工费266160元-已支付的租金233000元-自愿赔偿的事故赔偿金50000元），对吴成银主张的超出部分，不予支持。对彭代元提出因外脚手架搭建不符合规范要求，发包方荆门市天工信远建筑工程有限公司对其处以6万元的经济处罚，该费用亦应由吴成银承担的意见，因彭代元未对该部分应该由吴成银承担提供相应的法律依据和合同依据，故对彭代元的该意见，不予采纳。对彭代元提出吴成银未按照合同约定的面积进行施工，故施工面积应当予以扣减，从而相关费用也应当予以扣减的意见，因彭代元未提交相关的证据予以证明，故对彭代元的该意见不予采纳。争议焦点三、一审法院认为，根据合同约定：“超出工期30天以上另按建筑面积乘以每月每平方米3元追加结算”，故合同对于超出工期30天以上的如何追加结算进行了明确约定，若存在超工期问题，则彭代元应当按照合同约定支付超期补偿款。彭代元提出根据行业惯例，建筑行业工期一般会扣除1个月的春节放假时间，另未及时拆除脚手架的原因在吴成银，而不在彭代元，彭代元曾多次督促吴成银拆除脚手架，但是吴成银均以工程款项未结清为由拒绝拆除。从审理查明的事实可以得知，工期450天，吴成银于2017年10月开始提供材料并施工，2018年10月主体工程完工，2020年5月脚手架才完全拆除完毕。2019年5月，彭代元曾通过短信的方式通知吴成银拆除脚手架，虽吴成银未对短信予以回应，但此时确因拆除脚手架发生工人坠亡事故。一审法院认为，彭代元催促吴成银拆除脚手架的短信吴成银虽未予以回复，且吴成银认为此时工程尚未完工，不能拆除脚手架，但从客观实际来看，2019年5月，在实际拆除脚手架的过程中发生工人坠亡，可以推断出此时已经具备拆除脚手架的条件，再加之彭代元举证证明了其曾有多次催促吴成银拆除脚手架的行为，一审法院推定吴成银至迟应于2019年5月拆除脚手架，对于因其自身原因不拆除所造成的扩大损失应由吴成银自行承担。按照合同约定的工期，正常施工完工时间应为2019年1月份，故超期时间应确定为2019年3月-5月，计3个月，超期补偿款应计算为149715元（16635平米×3元/平米/月×3个月），对吴成银主张的超出部分，不予支持。对彭代元提出行业惯例中一般会将春节假期在工期中予以扣除的意见，因彭代元并未提交证据予以证明，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、彭代元于判决生效30日内支付吴成银脚手架租金132875元、超期占用脚手架等设施补偿款149715元；二、驳回吴成银吴成银其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费9017元，由吴成银负担4132元，由彭代元负担4885元。二审中，彭代元提交了两份证据：证据一、2020年8月20日的《工作联系函》，拟证明彭代元未按合同约定对地下室至裙楼搭建外墙脚手架，导致外墙无法施工，延误交房的事实。证据二、《合同制作单》，拟证明彭代元按合同约定用商品房抵付吴成银工程款，吴成银要求代为出售，出售的服务费应由吴成银承担。吴成银质证认为，关于证据一、1.吴成银与彭代元均确认2020年5月涉案脚手架已拆除完毕，说明脚手架已使用完毕。2.该证据系针对项目部的李青华，与本案没有关联。关于证据二、无法核实该证据的真实性。彭代元没有给吴成银商品房，该制作单也无法证明彭代元曾给吴成银商品房以抵工程款。本院经审核认为，上述证据的证明目的均涉及本案的争点，将在说理部分予以阐述。本院经审理查明，一审认定的事实属实，予以确认。本院认为，本案的争点为，一、本案工程应适用哪份《建筑工程脚手架施工合同》；二、应扣减的人工工资数额；三、是否应支持超期占用脚手架设施的补偿费；四、涉案工程款付款条件是否已成就。一、本案工程应适用哪份《建筑工程脚手架施工合同》彭代元上诉主张，2017年11月22日双方订立的《建筑工程脚手架施工合同》，没有彭代元的签名，系吴成银的女儿拉着彭代元的手按上去的手印，故本案应适用2017年11月20日的《建筑工程脚手架施工合同》。《中华人民共和国合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”本案中，双方分别于2017年11月20日和2017年11月22日订立了两份《建筑工程脚手架施工合同》，该两份合同大部分内容相同，但其中工期、承包价格和安全责任等方面的约定不同。从时间上看，2017年11月22日的合同在后，在无其他事实的情况下，可知该合同系双方对前一份合同的部分条款达成了新的合意，故应实际履行2017年11月22日的合同。为此，彭代元主张2017年11月22日的合同系吴成银女儿强迫签订的事实。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第二项之规定，主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。彭代元应对吴成银等人强迫其签订该合同承担举证责任。但彭代元并未提供证据证明强迫事实的存在，故其应承担不利后果。同时，彭代元亦承认该合同第二部分施工项目的结算与支付中，部分条款的手写删改系其本人所为。若彭代元系被强迫签订该合同，却有权利手写删改，这种情形显然并不符合一般人的经验判断。故本案应适用2017年11月22日的《建筑工程脚手架施工合同》。二、应扣减的人工工资数额双方对应扣减人工工资并无异议，但彭代元上诉主张，人工工资应按照《补充协议》约定，扣减胡启高的工资332700元。《补充协议》第5条约定：“架子工包工包料，由吴成银负责施工完毕，总价682000元，其中含胡启高工资332700元。”从该条款的文意看，既有对吴成银施工工程总价款的约定，又约定了其中包含胡启高的工资总额为332700元。而根据彭代元提交的胡启高出具的《承诺书》及《情况说明》，可证实胡启高在2019年5月23日脚手架工程发生工人工亡意外后，退出了涉案脚手架工程的施工。结合上述事实，可知胡启高施工的工资总额未达到《补充协议》中约定的数额。现综合全案证据，彭代元所能证明已付人工工资的总额并未超过《建筑工程脚手架施工合同》约定的266160元。故一审法院根据吴成银的自认按合同约定标准计算人工工资，并据此扣减人工工资并无不当。三、是否应支持超期占用脚手架设施的补偿费彭代元上诉主张，超期占用脚手架的原因系吴成银未按照规范施工，导致停工，故因此产生的责任应由吴成银自己承担。《建筑工程脚手架施工合同》约定：“工期，甲方（彭代元）施工从地下室内架用材料时算起，至甲方书面通知外架拆除完毕日，工期为450天，超出工期30天以上另按建筑面积乘以每月平方米3元追加结算，以弥补超出工期时间钢管扣件等材料的租金。”按照该条的约定，工期期间应从施工单位架用材料时起算，直至外架拆除完毕。实际上，吴成银于2017年10月开始提供材料并施工，至2020年5月才最终拆除完毕。那么实际的工期，就应按此计算。但一审法院以2019年5月彭代元向吴成银发短信要求拆除脚手架为的时间点作为工期计算终点，进而仅计算了（2019年3月-5月）3个月时间作为超期占用脚手架设施的时间。说明一审法院已经综合全案证据，充分考虑了施工期间停工及复工对合同该项违约责任承担的影响。因此，一审法院根据施工实际情况作出超期占用脚手架设施补偿费认定，符合法律规定。另外，需要说明的是，因吴成银管理不规范导致安全事故，其已按合同约定承担了责任。四、涉案工程款付款条件是否已成就彭代元上诉主张，吴成银未对地下室至裙楼搭建外脚手架，故其工程未完工，付款条件未成就。彭代元为证明其上诉主张，提供了荆门市天工信远建筑工程有限公司于2020年8月20日发送给项目部李青华的《工作联系函》及现场照片。吴成银主张，涉案工程现场仅有其一家提供钢管架子，而工程中钢管架子系循环使用。地下室至裙楼外脚手架施工完毕后，钢管架子拆除后搭建了后续工程。首先，地下室至裙楼搭建外脚手架属于《建筑工程脚手架施工合同》约定的工程范围内。其次，庭审中，吴成银陈述因钢管架子属于循环使用，该部分工程完工后即拆除使用在后续施工中，故照片中未显示。彭代元未举证其通过其他方式架高施工完成地下室及裙楼的现有工程，亦未对吴成银的陈述作出合理的回应。参考脚手架工程中的施工惯例，吴成银的陈述较为可信。再次，彭代元主张地下室及裙楼未搭建脚手架，但未提供直接证据证实。施工期间彭代元或者项目部亦未因吴成银该部分未搭建脚手架而向其发出问责通知。反而，在2019年5月，彭代元通过手机短信通知吴成银可以拆除涉案脚手架。若吴成银有应搭建而未搭建的脚手架工程，则彭代元的行为不符合一般人的经验判断。最后，一审中彭代元主张涉案脚手架工程“三面未搭建”，而二审则主张地下室至裙楼部分未搭建，两种主张均未提供直接证据证实。彭代元亦没有对在不同的审理阶段，提出两种相互矛盾的事实主张作出合理解释。综上，对彭代元的该项上诉主张，不予支持。另外，彭代元上诉主张，按合同约定彭代元抵付吴成银一套商品房，吴成银要求变卖房屋并委托项目售楼部代售此房屋，由此产生的销售费用12500元应在工程款中扣减。吴成银则陈述，其曾与彭代元一起去涉案项目售楼部选定一套房屋，并请项目售楼部代为出售，但房屋出售后，项目售楼部并未向其支付款项，而是要求吴成银找彭代元处理。《建筑工程脚手架施工合同》约定：工程款待吴成银拿到房屋后，双方多退少补。从该约定看，双方仅是增加了一种工程款支付的履行方式，即约定“吴成银拿到房屋后”，双方再根据工程总价款进行清算，根据清算结果支付工程款。现彭代元无证据证实，将出售的房款支付给吴成银，亦无证据证实双方约定了商品房销售费用12500元应由谁承担。据此可知，彭代元与吴成银之间即便存在委托买房的合同，也未实际履行。故彭代元的该项上诉主张亦不能成立。综上所述，彭代元的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9017元，由上诉人彭代元负担。本判决为终审判决。审判长  金春吉审判员  李国林审判员  王 冉二〇二一年三月十九日书记员  刘 静