文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏11民终180号上诉人（原审原告）：邓替根，男，1969年4月3日出生，汉族，住镇江市。被上诉人（原审被告）：镇江福润酒店管理有限公司，住所地镇江市京口区长江路27号。法定代表人：冼志雄，该公司董事长。委托诉讼代理人：施珺，江苏汇泉律师事务所律师。上诉人邓替根与被上诉人镇江福润酒店管理有限公司（以下简称福润公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省镇江市京口区人民法院（2020）苏1102民初992号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。邓替根上诉请求：1．撤销一审判，改判福润公司支付其违法解除劳动合同的赔偿金6400元、停工留薪期公司450元、工伤赔偿金10000元及营养费10000元、2019年9月至2020年6月加班费4500元、公积金160元、2019年8月至10月高温费800元、体检费200元、2020年6月工资3200元、年终奖4800元；2．福润公司向其交付就业证、工资证明等材料。事实和理由：1．2020年6月16日福润公司单方面向其发出办理离职手续催告函，其未在该催告函上签名，故双方未形成解除劳动合同的合意，福润公司系违法解除劳动合同，应当支付赔偿金；2．其在工作中受伤，请假五天，仅休息两天即被公司领导要求上班，致其未能进一步治疗目前仍有后遗症，福润公司应支付其后续治疗费用并赔偿损失；3．其每天工作时间为8:00至17:30，此外还有因维修水电需要临时加班的情况，福润公司提交考勤记录并支付加班费；4．福润公司未对其进行离职体检，故应向其支付离职体检费用。福润公司辩称，1．对于邓替根在二审中新增加的诉讼请求，不同意二审法院予以一并审理；2．邓替根于2020年6月9日之后即未至其公司工作，鉴于其主动离职的事实，其公司发出通知要求邓替根办理相关离职手续，并不存在邓替根所称违法解除劳动合同的情形；3．2019年邓替根因发生工伤时向其公司申请请假3天，3天后系主动要求上班的，其工伤未构成伤残，故其公司不存在应当向邓替根支付工伤赔偿金的情形；4．对于一审法院认定的2019年9月-2020年2月期间的加班费其公司无异议；5．邓替根主张补足公积金160元的诉请未经劳动仲裁前置程序，且该诉请亦不属于法院审理的范围；6．其公司已向邓替根支付了入职期间的健康体检费，且邓替根从事维修岗位，不属于职业危害作业，不需要进行离职健康检查，故其主张离职体检费用，不应予以支持；7．邓替根的工作岗位不存在高温费；8．双方并没有约定年终奖，故邓替根主张该费用不应予以支持。邓替根向一审法院起诉请求：福润公司支付其违法解除劳动合同赔偿金7600元、2019年年终奖金4800元、2019年9月至2020年2月加班费1150元、健康体检费200元、工伤期间工资450元、工伤赔偿金10000元、延长试用期间工资640元、公积金欠款160元、2019年8-10月的高温费800元。一审法院认定事实：2019年8月19日，邓替根与福润公司签订《全日制劳动合同书》一份，合同约定邓替根在福润公司从事酒店服务工作，劳动合同期限自2019年8月19日至2022年8月18日，其中试用期自2019年8月19日至2020年2月18日；邓替根从事的岗位属于综合计算工时制，执行综合计算工时制规定，福润公司因工作需要必须安排邓替根加班加点的，应与工会和邓替根协商同意，依法给予邓替根补休或支付加班加点工资；邓替根岗位的工资为3200元，试用期间工资为2880元。劳动合同签订当日，邓替根即上班，具体从事维修工作，每天工作时间为上午8:30-11：30、下午12：00-17:00。2020年3月3日，邓替根收到福润公司工程部蔡忠山的手机短信，内容为：“邓替根：因你试用期内，不能按相关操作流程和设备操作规定，不能胜任工程部相关工作，根据部门开会讨论考核，你未通过员工试用期，不予聘用。现在通知你，根据试用期相关规定3月6日结束酒店工作。收到请回复。”邓替根收到短信后，未结束酒店工作，福润公司亦正常向邓替根发放工资，直至2012年6月9日，邓替根方才结束福润公司的工作。福润公司发放邓替根工资至2020年5月20日。另查明，2019年9月6日，邓替根在工作时被空调外机砸伤头部，经镇江市人力资源和社会保障局认定为工伤，福润公司已支付邓替根工伤医疗费及休息期间工资。还查明，2020年3月17日，邓替根向镇江市京口区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称京口仲裁委）提请仲裁，要求福润公司支付违法解除劳动合同赔偿金7600元、代通知金3800元、工伤期间工资390元、加班费100元、2019年年终奖金4800元、8天带薪年休假3480元。2020年4月7日，京口仲裁委作出镇京劳人仲不字（2020）第13号《不予受理通知书》，以邓替根未能在规定时间提供与单位存在劳动关系的证据为由不予受理邓替根的仲裁申请。本案审理中，就加班的事实，邓替根称：除福润公司认可的加班天数，其还于2019年12月21日加班3小时、2020年1月21日加班3小时、2020年5月25日加班3小时。福润公司对此不予认可，并提供了邓替根出勤记录打印件，但出勤记录中无邓替根签名，邓替根亦不予认可。就工伤休息的事实，邓替根称：工伤应当休息五天，但其仅休息了两天。对此，福润公司称：邓替根请假三天，休息了两天后即来上班，为此，福润公司提交有邓替根签字确认的假期申请汇总表一份，该汇总表显示邓替根于2019年9月6日至9月9日休息。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条:“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”本案中，福润公司的工作人员向邓替根发送的短信具有明确解除劳动合同的意思表示，但邓替根在收到短信后仍继续工作，福润公司亦正常发放邓替根工资直至2020年5月20日，由此，可以认为福润公司以事后的行为收回了解除劳动合同的意思表示，考虑邓替根此后仍在继续工作，故邓替根要求福润公司支付赔偿金，依据不足，不予支持。就邓替根主张加班工资，福润公司认可两天的加班事实，并同意支付加班工资882.76元，予以确认。就双方有争议的加班事实，虽然福润公司提供了出勤记录，但其中并无邓替根签字，该证据不足以反驳邓替根的加班事实，故采信邓替根的陈述。由于《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”结合邓替根工资标准及福润公司答辩意见，经核算，福润公司应2019年9月至2020年2月期间的加班费1138.76元。对邓替根主张的工伤期间工资，结合福润公司提供的有邓替根签字的假期申请汇总表，可以认定邓替根工伤休息时间为三天，虽然邓替根仅休息了两天，但考虑到邓替根在工伤期间已足额领取了工资，故邓替根主张该期间的工资，依据不足，不予支持。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。邓替根主张年终奖，但未能提交该奖金发放依据，不予支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”邓替根主张的健康体检费、工伤赔偿金、延长试用期间的工资、公积金欠款及高温费，未经仲裁前置，并且上诉费用与本案争议并无不可分性，故对邓替根上述费用的主张，本案中不予处理，邓替根若要主张，可另行申请劳动仲裁。判决：一、镇江福润酒店管理有限公司于判决书生效之日起十日内给付邓替根加班工资1138.76元；二、驳回邓替根其他诉讼请求。本院二审期间，邓替根提交离职催告函，离职面谈和辞职申请表及试用期劳动合同，拟证明系福润公司违法与其解除劳动合同且上述解除行为对其造成的损失，同时提交员工违纪通知单照片截图一张，拟证明在福润公司工作期间，中午不可以休息；对上述证据福润公司质证认为：1．对于离职催告函真实性没有异议，该证据可以证明邓替根仅在其公司工作到2020年6月9日，因其后未至单位工作，其公司要求邓替根办理相关的离职手续；2．对于离职面谈和辞职申请表，该证据没有其公司的盖章，无法确认真实性；3．对于试用期劳动合同的关联性不与认可，该证据与本案无关；4．对员工违纪通知单截图，福润公司称需要进一步确认，但未在本院指定的期间内提供质证意见。本院经审查认为：1．对离职催告函，福润公司对该证据的真实性无异议，但该催告函的落款时间在邓替根申请劳动仲裁及向一审法院起诉之后，故该催告函不能证明系福润公司主动与邓替根解除劳动关系；2．邓替根提交的离职面谈及辞职申请表，其上均未填写任何内容，且邓替根在辞职申请表下方手写“2020年2月28日由崔工通知行政打印蔡工代为传达本人，要求我打辞职”，而2020年2月28日后邓替根仍在福润公司工作至2020年6月，故上述证据不能证明邓替根最终系因福润公司单方面解除劳动合同而终止双方劳动关系的事实；3．邓替根提交的试用期劳动合同，系其与其他单位所签订，与本案不具有关联性，对该证据的关联性，本院不予采纳；4．邓替根提供的员工违纪通知单照片截图，其上有福润公司相关工作人员的签字，且福润公司未在本院指定的期间内对该证据真实性予以核实，故对该证据的真实性本院予以确认，但该违纪通知的单载明的违纪行为系“该员工午餐后未按规定回部门待命，约50分钟去向不明”，上述内容显示邓替根中午有相应的午餐时间，且邓替根在一审中也陈述其工作时间为上午8:30至11:30，下午12：00至17:00，故该证据不能证明邓替根中午无休息时间，对其证明目的本院不予采纳。本院对一审查明的事实予以确认。本案的争议焦点为：1．福润公司应否支付邓替根违法解除劳动合同的赔偿金；2．邓替根加班工资数额如何确定；3．福润公司应否支付邓替根年终奖4800元；4．邓替根主张工伤赔偿金及停工留薪期工资应否予以支持；5．对邓替根一审、二审期间增加的诉讼请求应当如何处理。针对第一个争议焦点，本院认为：福润公司向邓替根作出解除劳动合同的意思表示后，双方的劳动合同实际仍继续履行，故邓替根主张福润公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，不应予以支持。邓替根在二审中陈述，其在2020年3月收到福润公司工作人员发送的“未通过员工试用期，不予聘用”短信后，即与公司人力资源部进行了沟通，人力资源部让其继续上班，其此后仍正常上班，工作内容也未发生实质性变化，一直工作至2020年6月。根据上述陈述，福润公司的工作人员虽然向邓替根作出过解除劳动合同的意思表示，但该意思表示由于劳动合同的履行，实际上用人单位解除劳动合同的意思表示撤回，故邓替根以福润公司工作人员2020年3月3日向其发送的信息作为公司违法与其解除劳动合同的事实依据并据此主张违法解除劳动合同的赔偿金，不应予以支持。邓替根在二审中陈述，其2020年6月10日上午其至福润公司上班被拒绝，而福润公司则陈述2020年6月9日后邓替根自行离职；一审法院庭审笔录载明，2020年6月10日9时30分至10时10分，邓替根在一审法院参加本案的庭审，故邓替根陈述其2020年6月10日上午至公司上班遭到拒绝的情况与庭审笔录记载其当日尚未在法院参加庭审的事实相互矛盾，本院不予采信。针对第二个争议焦点，本院认为：一审法院认定邓替根2019年9月至2020年2月加班工资的数额，并无不当。邓替根在一审审理中主张2019年9月至2020年2月加班工资1150元，一审法院已按照邓替根主张的加班时间并根据其工资标准及福润公司自认的加班费数额支持其该期间加班工资1138.76元，该数额不低于法律规定的加班费支付标准；邓替根主张福润公司应支付其2019年9月至2020年2月加班工资1150元，并无明确的计算依据，本院二审不予支持。针对第三个争议焦点，本院认为：邓替根主张福润公司支付年终奖4800元，缺乏相应的事实依据。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，邓替根主张福润公司欠付其2019年年终奖4800元，但未能提供任何证据证明福润公司与其约定过年终奖或向其作出过发放年终奖的承诺，故应当承担相应不利的法律后果，一审法院对邓替根该项诉请未予支持，并无不当。针对第四个争议焦点，本院认为：根据福润公司提交的工资表及邓替根提交的银行明细，福润公司已经按照双方劳动合同约定的正常工作期间的工资标准，支付了邓替根工伤休息期间的工资，故邓替根主张福润公司应另行支付其停工留薪期工资，不应予以支持。至于邓替根主张工伤赔偿金10000元的问题，本院认为：邓替根虽然因工受伤，但未被劳动能力鉴定委员会评定为伤残，同时，邓替根认可福润公司已支付其相应的医疗费用，且其不能明确主张10000元赔偿的事实依据，故邓替根主张工伤赔偿金，依据不足，本院亦不予支持。针对第五个争议焦点，本院认为：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第十四条规定：人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁机构申请仲裁。本案中，邓替根主张的健康体检费、延长试用期间的工资、公积金欠款及高温费，未经仲裁前置程序，并且上述费用与本案争议不具有不可分性，故一审法院对邓替根的上述诉请未予处理，并无不当。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条规定：在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。本案中，邓替根在二审中增加请求福润公司支付其工伤营养费1000元、2020年3月-2020年6月加班工资3000元、2020年6月份工资3200元、未休年休假工资4500元并赔偿未交付失业证明材料的损失等请求；福润公司在二审庭审中明确表示不同意本院对以上新增加的诉讼请求一并予以处理，故本院二审不予理涉。综上所述，邓替根的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由邓替根负担。本判决为终审判决。审判长  殷建平审判员  杨道骏审判员  贾黛舒二〇二一年三月十九日书记员  蔡文慧