北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终4511号上诉人（原审原告、反诉被告）：杨水英，男，1968年6月21日出生。委托诉讼代理人:杨明利，北京市易行律师事务所律师。委托诉讼代理人:吉立刚，北京市易行律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：北京垡上天天渔港养殖有限公司，住所地北京市大兴区青云店镇西大屯村。法定代表人:李京华，总经理。委托诉讼代理人：张祚英，女，北京垡上天天渔港养殖有限公司职工。委托诉讼代理人：杨晓明，北京市嘉安律师事务所律师。上诉人杨水英因与被上诉人北京垡上天天渔港养殖有限公司（以下简称天天渔港公司）装饰装修合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院(2020)京0115民初20318号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杨水英及其委托诉讼代理人杨明利、吉立刚，被上诉人天天渔港公司之委托诉讼代理人张祚英、杨晓明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨水英上诉请求：撤销一审判决，改判支持我的一审全部诉讼请求或者将本案发回重审。事实和理由：1.一审认定事实错误。我在双方签订的合同之外又按照天天渔港公司的要求施工了增项工程，并向法院提交了施工图片、结算单、微信聊天记录及电话录音、证人证言来证明增项工程的存在，一审法院认定我提交的证据不足以证明哪些项目为增项或是否存在增项是错误的。2.一审审理程序违法。我在一审中申请对涉案增项工程的工程量进行鉴定，一审法院没有准许，属于程序违法。3.一审法院以双方不存在增项工程为由驳回我的全部诉讼请求，属于适用法律错误。天天渔港公司辩称，同意一审判决，请求驳回杨水英的上诉，维持原判。杨水英自己制作的证据不能证明其施工了所谓的增项工程，一审法院依据证据作出判决，我公司认为是符合事实的。杨水英向一审法院起诉请求：天天渔港公司给付杨水英工程款共计人民币117238.60元（此工程款不包括税款，税款由天天渔港公司承担）及利息（自2019年1月1日起计算至实际清偿之日止，暂计13400元）。天天渔港公司向一审法院反诉请求：杨水英给付天天渔港公司工期误工违约金56500元及利息（利息计算方式：以本金56500元为基数，自2018年1月28日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。一审法院认定事实：2017年9月8日，天天渔港公司（甲方）与杨水英（乙方）签订《合同书》，约定大兴天天渔港休闲农庄别墅一套，共计360平米，双方共商后，由乙方包清工，每平米200元；装修工期双方确定为30天，乙方保证如期完工，如未完工，每延时一天扣500元。双方针对该份合同中约定的72000元装修费用及给付情况无异议，现仅剩3600元质保金未支付。杨水英向法院提交了其自行制作的3号别墅装修工程及增项工程结算单，证明其合同内工程款及增项工程共计为182638元，天天渔港公司质证意见为系杨水英单方制作，不予认可。关于合同中别墅装修工期延误问题和质量问题，天天渔港公司向法院提交了合同书和结算证明，其以结算证明尾部落款日期为2018年1月28日主张3号别墅工程存在工期延误；杨水英的质证意见为3号别墅合同内工程已经按期完工，不存在工期延误问题，对于天天渔港公司提供的证据的证明目的不认可。关于3号别墅合同的增项工程，杨水英申请了证人姜某、邵某、杨某、周某等四人出庭作证，以证明施工过程中有增项工程。天天渔港公司的质证意见为对证人证言不予认可，理由为：第一，四个证人与杨水英有利害关系，三个是老乡，杨水英均欠四个证人劳务费，四个证人证言不足以证明涉案的事实；第二，四个证人并不知道杨水英与天天渔港公司签署合同的份数及施工内容、对应的金额，但却在证言中表明哪些是增项，哪些不是增项，明显不符合常理，同时，有两位证人明确表示增项是杨水英告诉的；第三，通过证人的表述，证人和天天渔港公司没有直接联系，证人听取杨水英的指示施工，证人对工程进度除了自己所做的具体工作外，对于杨水英与天天渔港公司的结算事项一无所知。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，双方签订的合同书系双方当事人真实意思表示，属于小规模装饰装修工程，不违反法律规定，合法有效，双方均应当按照合同约定履行。对于杨水英主张天天渔港公司给付其增项工程款111638.60元及利息，因其并未提供证据证明双方就增项工程达成了合意，亦未提供证据证明其所谓的增项工程具体为哪些工程及是否存在，致使工程量鉴定的基础不存在，故对于杨水英的该项诉讼请求，法院不予支持；其次，对于杨水英要求退还质保金3600元的诉讼请求，根据双方于2019年1月30日签订的结工程款协议，杨水英自认3号别墅存在诸多严重质量问题，在杨水英未提供证据证明质量问题已经全部解决的情况下，法院不予支持。对于天天渔港公司要求杨水英给付工期延误违约金56500元和工程质量保证金80000元的反诉诉讼请求，因天天渔港公司提供的证据不能够证明3号别墅合同约定内的工程存在工期延误问题，且其在结工程款协议中约定自行扣除的工程款80000元，再行要求杨水英支付，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，一审法院判决：一、驳回杨水英的全部诉讼请求。二、驳回北京垡上天天渔港养殖有限公司的全部反诉请求。二审中，杨水英提3号别墅装修平面图，陈述该图纸是为了做水电设计由天天渔港公司提供给其的，拟证明杨水英实际装修别墅的面积大于合同约定面积。天天渔港公司对此不予认可，认为杨水英提交的图纸并非涉案别墅的图纸，与本案无关，且图纸存在明显的拼凑痕迹。天天渔港公司没有提交新证据。经询问，关于施工依据，杨水英陈述系按照天天渔港公司的指示进行施工，没有具体施工图纸。经查，杨水英提交的别墅装修平面图上不涉及其装修内容，仅为建筑结构图。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，杨水英主张其在双方签订的合同之外，依照天天渔港公司的指示另行施工了增项工程，并要求结算增项工程的工程款。天天渔港公司对此不予认可。依照相关法律规定，杨水英应首先证明增项工程的存在以及增项工程的具体项目。诉讼中，杨水英提交证人证言、结算单等证据拟证明其实际施工了增项工程。依据杨水英与天天渔港公司所签合同，双方就约定的3号别墅施工范围未列举相应的工程项目清单或具体施工内容，杨水英即使能证明实际施工了该部分工程，本院亦无法对照合同直接认定其为合同外增项。杨水英虽陈述在实际施工过程中因天天渔港公司的指示发生变化而产生了增项工程，但就该指示变化其未提交充分证据予以证明，本院根据现有证据无法判断原合同约定的施工范围具体包括哪些项目，亦无法判断在实际施工中天天渔港公司的指示内容发生了何种变化，产生了什么增项项目。因此，杨水英提交的证据不足以证明增项工程的存在以及增项工程的具体项目，应承担举证不能的不利后果。因增项具体项目无法确定，一审法院未对增项进行工程量鉴定并无不当。对于杨水英要求退还质保金3600元的诉讼请求，因双方确认工程确存在质量问题，在未有证据证明质量问题已经修复的情况下，暂不具备退还条件，一审法院处理正确，本院予以确认。综上，杨水英的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院无法支持。综上所述，杨水英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2912元，由杨水英负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 琨审 判 员  霍翠玲审 判 员  李 淼二〇二一年三月三十日法官助理  刘 佳书 记 员  林晓天