陕西省安康市中级人民法院刑 事 判 决 书(2021)陕09刑终23号原公诉机关陕西省镇坪县人民检察院。上诉人（原审被告人）彭光强，男，1974年7月29日出生，汉族，初中文化程度，户籍所在地湖南省娄底市双峰县，住湖南省双峰县洪山殿镇。因涉嫌诈骗罪，于2020年3月3日被临时羁押于湖南省双峰县洪山殿派出所，2020年3月6日被镇坪县公安局取保候审。经镇坪县人民检察院批准，于2020年6月28日被镇坪县公安局执行逮捕。现羁押于平利县看守所。辩护人胡浪涌，湖南楚为律师事务所律师。陕西省镇坪县人民法院审理的陕西省镇坪县人民检察院指控被告人彭光强犯诈骗罪一案，于2020年11月20日做出（2020）陕0927刑初27号刑事判决。宣判后，原审被告人彭光强不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。安康市人民检察院检察员崔世超出庭履行职务，上诉人彭光强及其辩护人胡浪涌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定：2019年2月1日以来，被告人彭光强预谋用网上为他人代办驾照的方式进行诈骗。在2019年2月1日至17日间，彭光强通过自己在建行的银行账户向其姐彭光有（另案处理）银行账户转账5.55万元，彭光有通过ATM机取现后，在2019年2月10日至17日间又将所取现金转存入作案所用的户名为伍某一的银行账户内。后通过该账户分别向张某一的银行账户和李某一的银行账户多次转入资金，用于二人在网上代为发布驾校招生代办驾驶证广告信息的费用。被告人彭光强在指使他人发布驾校招生代办驾驶证的同时，又雇请曾金寿（另案处理）、黄略杰（另案处理）等人寻找诈骗窝点，提供诈骗方案、手机、银行卡等作案工具及实施诈骗而支出的交通、住宿、生活开支等所需费用。以抽取经办业务所收取费用的30%作为报酬，招揽多人冒充驾校教练及客服人员实施具体的诈骗行为，先后在湖南省怀化市、贵州省遵义市湄潭县、凯里市三地租用民房，通过网上发布的代考办理机动车驾驶证为内容的虚假广告诱骗被害人，采用伪造“通过报名”“各科考试成绩单”信息等方式，骗使被害人将为驾驶证考试的各项费用转入事先指定的账户，共计骗取被害人资金33.0855万元。具体事实如下：1.在2019年2月至3月间，被告人彭光强雇请他人在湖南省怀化市鹤城区租用民房为窝点，以“XX驾校”招生代考办理驾驶证的名义实施诈骗，共计骗取肖某一、吴某一等26名被害人的资金31.7895万元，其中肖某一11800元；吴某一30580元；陈某一30600元；史某一33000元；陈某二16600元；刘某一2000元；刘某二8000元；赵某一16200元；陈某三4000元；吴某二4000元；钟某一11800元；吴某三10800元；邓某一5000元；吴某四8800元；曹某一4700元；柳某一11800元；柳某二11800元；马某一8000元；王某一8000元；谢某一33200元；董某一12015元；伍某二5600元；李某二8000元；李某三8000元；刘某三8800元；赵某二4800元。上述被骗资金均由各被害人通过微信转账或银行账户转账的方式转入指定的收款账户（户名为伍某一）。后该款项由彭光有、刘有平（另案处理）持伍某一银行卡通过多地ATM机取现转账。再分别以存款或转账方式将资金转入彭光强的银行账户。彭光强在2019年3月至4月初期间，通过微信支付方式转款给曾金寿9.515万元。2.2019年5月初，被告人彭光强分别支付给曾金寿现金8000元和黄略杰现金2万元，作为实施诈骗所需的开支费用。2019年5月3日，曾金寿驾驶自己的“苏BJ****”银灰色小轿车，邀约曹**强、王卫华一起从湖南省娄底市前往贵州省遵义市湄潭县，曾金寿租赁一处民房供同行人员居住，后谢和清、李珍淑、钟世杰在与曾金寿联系后加入，曾金寿将彭光强事先交付的手机分别发放给曹**强、王卫华、谢和清、李珍淑、钟世杰，作为代办驾驶证的工作手机，并建立工作微信群。2019年5月3日，黄略杰邀约朱华章、刘新良、谭波乘坐出租车从湖南省娄底市到贵州省凯里市，随后刘来娥加入，黄略杰将彭光强邮寄的手机作为工作手机予以发放，并建立了微信工作群。曾金寿、黄略杰等人以“某某驾校”XX教练为名诱骗有意办理驾驶证的各被害人添加曾金寿、黄略杰等被告人微信，各被告人则按照彭光强提前编好的话术及工作流程解答受害人的相关咨询，告知受害人办理驾照的程序、流程及费用，并将彭光强提供的银行账户（户名：孔某一）、（户名：李某四）、（户名:谢某二）发送给被害人，被害人按提供的收费标准及要求转账至上述账户共计12960元。其中王卫华收取被害人王某二资金2000元、刘某四资金2000元；谭波收取被害人赵某三资金1800元、谭某一资金980元；刘来娥收取被害人鄢某一资金2380元、朱某一资金800元；黄略杰收取被害人代某一资金1000元，曹**强收取被害人资金2000元，被害人将费用打到指定账户后，资金在广州被彭光有、刘有平取现。另查明，彭光强于2020年3月2日在娄底市娄星区XX安置小区26栋501被双峰县公安局民警抓获。2020年3月6日，镇坪县公安局扣押被告人涉案手机14部（wdlee5部、EoiSUN2部、BIMI3部、lenovo1部、Redmi2部、小米1部）、现金人民币30000.5元、U盾2个（中国银行；中国农业银行）、现金30000.5元。上述事实，有经原审举证质证并在原审判决书中认定的下列证据证实：彭光强尾号为1345的银行卡交易记录、彭光强尾号为1676的银行卡交易记录、彭光有取款视频及所取款的冠字码、彭光有存款视频所存款的冠字码、户名为伍某一的尾号为1571的银行卡交易记录、张某一尾号为0893的银行账户交易记录、李某一尾号为9098的银行账户交易记录、张某一证言、李某五证言等，被害人吴某一、陈某一、史某一、陈某二、刘某一、刘某二、赵某一、陈某三、吴某二、钟某一、吴某三、邓某二、吴某四、曹某一、柳某一、柳某二、马某一、王某一、谢某一、曹卫东、伍某二、李某二、李某三、刘某三、赵某二、肖某一等人的陈述及微信聊天记录、微信转账截图、银行交易明细单，户名为伍某一的尾号为1571的银行卡账户交易记录，证人周某一的证言，被害人代某一、刘某四、朱某一、赵某三的陈述及微信聊天记录，微信转账截图，银行交易记录，被害人王某二、鄢某一的转账记录，从另案被告人黄略杰、刘新良等人处提取的笔记资料，从作案手机中提取的电子证据资料，户名为孔某一的尾号为1718的银行账户交易记录，另案被告人彭光有、刘有平在广州的存取款视频、存取款现金的冠字码、存取款所用银行卡的账户交易记录、彭光强尾号为4811和1345的银行账户交易记录，租房合同、被害人肖某一报案后的受案登记表、立案决定书，其他被害人报案后的受案登记表、立案决定书、案卷材料移送函等证据证实案件来源，抓获经过及情况说明，扣押清单及所附照片，现场勘验检查笔录、现场照片、指认笔录、辨认笔录、扣押物品清单，彭光强的户籍证明信及调取其前科情况的说明，另案处理的被告人曾金寿、黄略杰、刘新良、谭波、朱华章、谢和清、王卫华、李珍淑、钟世杰、曹**强、彭光有等人的供述，证人吴某五证言，被告人彭光强的供述等，足以认定。本院依法予以确认。原判认为，被告人彭光强以非法占有为目的，雇佣他人，虚构身份，在微信上发布免考试办理驾驶证广告，通过聊天和发送虚假驾驶证考试信息等方式，骗取被害人交纳考试报名费等费用共计33.0855万元，已构成诈骗罪，且属数额巨大，应予依法惩处。本案是共同犯罪，彭光强在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按其所参与的全部犯罪处罚。被告人通过手机微信发布虚假信息的方式，对不特定多数人实施诈骗，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款（一）项之规定，应当从重处罚。根据被告人犯罪的性质、情节、后果及在案件中所起的作用，公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。彭光强的犯罪行为对被害人造成的经济损失，依法应予退赔；作案工具，应予没收；犯罪所得，应予追缴。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三、第六十四条之规定，判决：一、被告人彭光强犯诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金15万元。二、公安机关扣押的被告人彭光强现金30000.50元，依法予以追缴，按比例发还涉案被害人。三、责令被告人彭光强退赔被害人肖某一人民币11800元、退赔被害人吴某一人民币30580元、退赔被害人陈某一人民币30600元、退赔被害人史某一人民币33000元、退赔被害人陈某二人民币16600元、退赔被害人刘某一人民币2000元、退赔被害人刘某二人民币8000元、退赔被害人赵某一人民币16200元、退赔被害人陈某三人民币4000元、退赔被害人吴某二人民币4000元、退赔被害人钟某一人民币11800元、退赔被害人吴某三人民币10800元、退赔被害人邓某一人民币5000元、退赔被害人吴某四人民币8800元、退赔被害人曹某一人民币4700元、退赔被害人柳某一人民币11800元、退赔被害人柳某二人民币11800元、退赔被害人马某一人民币8000元、退赔被害人王某一人民币8000元、退赔被害人谢某一人民币33200元、退赔被害人董某一人民币12015元、退赔被害人伍某二人民币5600元、退赔被害人李某二人民币8000元、退赔被害人李某三人民币8000元、退赔刘某三人民币8800元、退赔被害人赵某二人民币4800元、退赔被害人王某二人民币2000元、退赔被害人刘某四人民币2000元、退赔被害人赵某三人民币1800元、退赔被害人谭某一人民币980元、退赔被害人鄢某一人民币2380元、退赔被害人朱某一人民币800元、退赔被害人代某一人民币1000元。四、公安机关扣押的被告人涉案手机14部（wdlee5部、EoiSUN2部、BIMI3部、lenovo1部、Redmi2部、小米1部）、U盾2个（中国银行；中国农业银行：）等作案工具，予以没收。上诉人彭光强上诉提出：原判认定事实错误，自己没有参与诈骗活动，请求二审法院撤销原判，依法改判。在二审审理中，上诉人彭光强于签署了认罪认罚具结书，自愿适用认罪认罚从宽制度,承认原判认定的犯罪事实,愿意接受处罚,同意检察机关的量刑建议。并当庭表示上诉的目的是为了认罪认罚，并再次表示以庭前签署的认罪认罚具结书中的意见为准。彭光强的辩护人提出辩护意见为：彭光强对自己的犯罪事实已经有了充分的认识，自愿认罪认罚，主动退赔被害人的损失，且被害人也愿意对彭光强予以谅解，请二审法院在4年6个月以下对彭光强进行量刑。出庭检察员发表出庭意见为，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，鉴于上诉人彭光强在二审期间自愿认罪认罚，可对其从轻处罚。建议彭光强犯诈骗罪，建议对其在五年六个月至六年之间量刑,并处罚金９万元。二审期间，上诉人彭光强的辩护人提交以下证据：财付通交易详情1份、借记卡账户历史明细清单1份、镇坪县人民法院证明1份、中国农业银行账户交易明细回单2份，拟证明彭光强家属委托辩护人胡浪涌向镇坪县法院退回彭光强涉案赃款270855元；出庭检察员在二审期间提交认罪认罚具结书1份，证实彭光强在二审期间签署了认罪认罚具结书，自愿适用认罪认罚从宽制度。上诉人及其辩护人、出庭检察员对上述证据无异议，本院依法予以采信。彭光强的辩护人提交通话记录及短信聊天记录1份，拟证明本案被害人对上诉人彭光强表示谅解。出庭检察员发表质证意见认为该短信记录不能够直接反映受害人对上诉人有谅解意愿，也没有出具谅解书，通话记录与本案关联性不大。经查，该短信记录不符合证据的法定要件，且部分被害人在短信记录中的谅解为附条件谅解，故对该通话记录及短信聊天记录不予认定，但考虑本案涉案款项已全部退赔，故该情节可在量刑时酌情予以考虑。二审经审理查明，原判认定上诉人彭光强犯诈骗罪的事实清楚，有经原审开庭举证、质证并在原审判决中认定的证据在卷佐证，证据来源合法，内容客观真实，且能相互印证，本院依法予以确认。另查明，二审审理期间，上诉人彭光强的家属替彭光强退赔赃款270855元；彭光强自愿认罪认罚并签署《认罪认罚具结书》。安康市人民检察院建议本院适用认罪认罚程序，对上诉人彭光强从轻处罚，建议彭光强犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月至六年，并处罚金９万元。本院认为,上诉人（原审被告人）彭光强以非法占有为目的，雇佣他人，虚构身份，骗取他人钱款共计33.0855万元，其行为构成诈骗罪，数额巨大，应予惩处。彭光强在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚。彭光强的犯罪行为对被害人造成的经济损失，依法应予退赔；作案工具，应予没收；犯罪所得，应予追缴。彭光强在二审期间自愿认罪认罚，可以依法从宽处理，彭光强主动退赔赃款并缴纳罚金，可酌情从轻处罚，故对辩护人提出的上述辩护意见予以采纳。检察机关的量刑建议符合法律规定，予以采纳，对辩护人关于量刑的辩护意见不予采纳。原判认定事实清楚、证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。但鉴于上诉人彭光强在二审期间具有积极退赔、主动缴纳罚金、自愿认罪认罚等情节，故依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条、第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持陕西省镇坪县人民法院（2020）陕0927刑初27号刑事判决第二项、第三项、第四项，即“二、公安机关扣押的被告人彭光强现金30000.50元，依法予以追缴，按比例发还涉案被害人。三、责令被告人彭光强退赔被害人肖某一人民币11800元、退赔被害人吴某一人民币30580元、退赔被害人陈某一人民币30600元、退赔被害人史某一人民币33000元、退赔被害人陈某二人民币16600元、退赔被害人刘某一人民币2000元、退赔被害人刘某二人民币8000元、退赔被害人赵某一人民币16200元、退赔被害人陈某三人民币4000元、退赔被害人吴某二人民币4000元、退赔被害人钟某一人民币11800元、退赔被害人吴某三人民币10800元、退赔被害人邓某一人民币5000元、退赔被害人吴某四人民币8800元、退赔被害人曹某一人民币4700元、退赔被害人柳某一人民币11800元、退赔被害人柳某二人民币11800元、退赔被害人马某一人民币8000元、退赔被害人王某一人民币8000元、退赔被害人谢某一人民币33200元、退赔被害人董某一人民币12015元、退赔被害人伍某二人民币5600元、退赔被害人李某二人民币8000元、退赔被害人李某三人民币8000元、退赔刘某三人民币8800元、退赔被害人赵某二人民币4800元、退赔被害人王某二人民币2000元、退赔被害人刘某四人民币2000元、退赔被害人赵某三人民币1800元、退赔被害人谭某一人民币980元、退赔被害人鄢某一人民币2380元、退赔被害人朱某一人民币800元、退赔被害人代某一人民币1000元。四、公安机关扣押的被告人涉案手机14部（wdlee5部、EoiSUN2部、BIMI3部、lenovo1部、Redmi2部、小米1部）、U盾2个（中国银行；中国农业银行：）等作案工具，予以没收。”二、撤销陕西省镇坪县人民法院（2020）陕0927刑初27号刑事判决第一项，即“被告人彭光强犯诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金15万元。”三、上诉人(原审被告人)彭光强犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金9万元（已缴纳）。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年6月28日起至2025年12月23日止）。本判决为终审判决。审判长  方仁和审判员  张 晔审判员  邝 希二〇二一年三月十八日书记员  李 优