湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘31民终245号上诉人（原审被告）：邓光东，男，汉族，住湖南省花垣县。委托诉讼代理人：汤云海，湖南金垣律师事务所律师。委托诉讼代理人：王桂菊，湖南金垣律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：滕树珍，女，汉族，住湖南省花垣县。委托诉讼代理人：杨庆，女，苗族，住湖南省花垣县。被上诉人（原审被告）：花垣县佳惠超市，住所地：花垣县建设中路**。经营者：魏万军。委托诉讼代理人：吴冬霞，湖南边城律师事务所律师。委托诉讼代理人：石维新，湖南边城律师事务所律师。上诉人邓光东因与被上诉人滕树珍、花垣县佳惠超市生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服湖南省花垣县人民法院（2020）湘3124民初1250号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邓光东上诉请求：1.撤销原审判决，并依法改判被上诉人滕树珍在其过错范围内对自己遭受的损失承担20％的责任，被上诉人花垣县佳惠超市对被上诉人滕树珍遭受的损失承担80％的责任；2.判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。被上诉人滕树珍在此次事故中存在过错；2.上诉人与被上诉人花垣县佳惠超市之间系雇佣关系而非承揽关系；3.被上诉人花垣县佳惠超市在本次事故中存在明显过错；4.一审判决适用法律错误。被上诉人滕树珍辩称，滕树珍不存在过错，从答辩人提交的视频证据来看滕树珍是自己正常行走，没有走在花垣县佳惠超市的电梯出口，并没有挡住邓光东的道路，所以滕树珍在本案中没有过错。被上诉人花垣县佳惠超市辩称，1.一审判决认定答辩人与邓光东之间系承揽关系，认定事实清楚，适用法律正确；2.一审判决认定被答辩人不存在过错，不应承担被上诉人的损失认定事实清楚，适用法律正确。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。滕树珍向一审法院起诉请求：1.判令被告花垣县佳惠超市、邓光东共同赔偿原告滕树珍医疗费、护理费、营养费、后续治疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费等合计95861.08元；2.判令被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2019年7月18日被告邓光东与被告花垣县佳惠超市签订了一份跑腿合作合同，约定由其按照花垣县佳惠超市的委托，按超市指示进行送货上门服务，并对配送范围、单价、配送基本要求等做了规定。合同签订后，被告邓光东一直利用自己购买的摩托车、绳子等工具为被告花垣县佳惠超市进行线上送货上门服务，超市每日按照其送货单数为其结算并支付费用。2019年7月29日，被告邓光东在一次货物配送过程中，手抱两件货物（高度超过其双眼）从超市内出来绕过被告花垣县佳惠超市在门口的摊位来到超市门口人行道上时撞到了在邓光东前面正在人行道上正常行走的原告滕树珍，致原告倒地受伤。被告邓光东发现原告受伤后，将其送往花垣县人民医院治疗，经医院诊断为“左股骨转子间骨折”，2019年8月10日出院，出院医嘱“1.院后患肢禁负重，积极行左下肢肌力及膝关节活动锻炼；2.院后前3月每月定期来院复查，根据骨折愈合情况决定下肢负重时间;3.院后3日换药一次，术后14天伤口拆线；4.加强营养，不适随诊”。原告滕树珍住院期间花费医疗费19590.08元。被告邓光东父亲代邓光东赔偿了原告滕树珍医疗费5000元。原告滕树珍委托湘西州擎天司法鉴定中心对其伤残程度、护理期及营养期、后续治疗项目及所需费用进行评定，2020年10月20日湘西州擎天司法鉴定中心出具了《法医临床鉴定意见书》（湘州擎司鉴[2020]临鉴字第398号），鉴定结论为：“被鉴定人因外伤致左股骨转子间骨折，现遗左髋关节活动功能丧失30.83%，其伤残程度评定为十级伤残；其护理期评定为180日、营养期评定为180日；其后续治疗项目需行内固定物取出术，其所需费用评定为12000元（壹万贰仟元整），或者以实际发生的医疗费为准”。原告滕树珍花费鉴定费2200元。一审法院认为，审理本案需认定清楚两个问题：一、原告滕树珍受伤造成的损失承担的责任主体如何确定及责任如何划分的问题；二、原告滕树珍损失的项目和数额认定的问题。关于第一个问题，要认定清楚该问题，须厘清被告邓光东、花垣县佳惠超市存在何种法律关系？原告滕树珍和被告邓光东均认为被告邓光东与花垣县佳惠超市之间的法律关系系雇佣法律关系。原告滕树珍主张其因受伤造成的损失应由两被告共同赔偿。被告邓光东主张原告受伤造成的损失应由其雇主被告花垣县佳惠超市赔偿。被告花垣县佳惠超市认为其与被告邓光东之间的法律关系系承揽关系，主张原告受伤造成的损失应由承揽人邓光东赔偿。该院认为，当事人之间就承揽与雇佣的性质发生争议，可以综合分析下列因素，结合案件具体情况予以认定：①当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；②是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间；③是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；④是继续性提供劳务，还是一次性提供工作成果；⑤当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动，还是构成合同相对方或者经营活动的组成部分。如果当事人之间存在控制、支配、从属关系，由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间，定期给付劳动报酬，所提供的劳动是接受劳务一方生产经营活动的组成部分，可以认定为雇佣。反之，则应当认定为承揽。本案经庭审查明，两被告之间不存在控制、支配和从属关系，被告邓光东系相对独立的务工人员。被告花垣县佳惠超市并没有给被告提供劳动工具，而是被告邓光东自备摩托车、绳子等劳动工具。被告邓光东领取工资的方式为按日结算报酬，而非以固定的方式领取报酬，等等方面均不符合将两被告认定为雇佣关系的条件，因此，两被告之间的法律关系宜认定为承揽的法律关系。在责任划分问题上，由于原告受伤其自身没有过错，原告对因伤造成的损失不承担责任。《最高人民法院》第十条规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，无证据证明被告花垣县佳惠超市对定作、指示或者选任方面存在过错责任，因此应由被告邓光东对原告滕树珍因受伤所造成的损失承担全部赔偿责任。关于第二个问题，原告滕树珍提出的医疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费赔偿项目和数额两被告没有提出异议。上述费用数额经该院复核，计算正确，该院予以认定。原告滕树珍提出的交通费1000元，两被告认为交通费应以正规票据为准并认为该项费用不应产生。由于原告对其请求没有提交证据佐证，该院采纳两被告意见。原告提出的后续治疗费12000元，被告花垣县佳惠超市认为费用并未实际产生，不应支持。《最高人民法院》第十九条第二款的规定，后续治疗费根据医院证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与实际发生的医疗费一并予以赔偿。原告提交的鉴定意见书评定后续治疗费明确为12000元，故原告提出该项费用予以认定。原告提出的精神损害抚慰金，两被告均认为该项费用与残疾赔偿金是同一类型，存在重复赔偿。两被告的意见与《最高人民法院》的规定相悖，本司法解释已明确规定残疾赔偿金和死亡赔偿金的性质已经不再是精神损害抚慰金，两金的性质是家庭整体减少的家庭收入，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条实际上已经被废止，故对两被告的意见，不予采纳。两被告均认为原告的护理期、营养期过长，营养费标准应为30元/日而不是50元/日。原告提交的鉴定意见书评定护理期、营养期均为180日，营养费原告按50元/日计算符合法律规定，故对两被告的意见，不予采纳。原告主张的各项费用，予以认定的数额扣减被告邓光东已支付的5000元后合计为94861.08元。综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《最高人民法院》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定。判决：一、被告邓光东于判决生效之日起十日内赔偿原告滕树珍各项损失费用94861.08元；二、驳回原告滕树珍其他诉讼请求。案件受理费559元，减半收取279.5元，由被告邓光东承担。在二审期间，上诉人邓光东提交两组证据：证据一：佳惠超市电梯出口处照片，电子数据，复制件；证据二：美团外卖客服聊天信息，书证复制件。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对上述证据，本院认定如下：第一组证据达不到上诉人的证明目的，不予采信；第二组证据与本案不具有关联性，不予采信。本院经审理查明的案件事实与原判认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案中，上诉人邓光东系相对独立的务工人员，被上诉人花垣县佳惠超市与上诉人邓光东之间不存在控制、支配和从属关系。且被上诉人花垣县佳惠超市并没有给上诉人邓光东提供劳动工具，而是上诉人邓光东自备摩托车、绳子等劳动工具。同时，被告邓光东以按日结算报酬的方式领取工资，而非以固定的方式领取报酬。从上诉人邓光东与被上诉人花垣县佳惠超市的关系来看，更符合承揽关系的特征。因此，原审判决将上诉人邓光东与被上诉人花垣县佳惠超市之间的法律关系认定为承揽法律关系，符合本案的实际，本院予以确认。上诉人滕树珍系正常行走，没有过错。从上诉人提供的照片来看，花垣县佳惠超市并未堵塞通道，故在本案中没有过错。综上所述，邓光东的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费559元，由上诉人邓光东承担。本判决为终审判决。审判长  陈春亮审判员  李 伟审判员  龙少松二〇二一年三月二十三日法官助理张李艳书记员杜娟附：相关法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……