文书内容重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）渝03民终529号上诉人（原审原告）：何成国，男，1968年8月22日出生，汉族，居民，住重庆市丰都县。上诉人（原审原告）：毛其明，男，1963年10月1日出生，汉族，居民，住重庆市丰都县。上诉人（原审原告）：徐银河，男，1976年9月15日出生，汉族，居民，住重庆市丰都县。上诉人（原审原告）：毛其进，男，1962年9月3日出生，汉族，居民，住重庆市丰都县。上诉人（原审原告）：张长华，男，1971年8月12日出生，汉族，居民，住重庆市江北区。五位上诉人的共同委托诉讼代理人：景栋成，北京市京师（重庆）律师事务所律师。五位上诉人的共同委托诉讼代理人：赵晓知，北京市京师（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谭昌胜，男，1972年10月11日出生，汉族，居民，住重庆市丰都县。被上诉人（原审被告）：杨小蓉，女，1989年11月6日出生，汉族，居民，住重庆市丰都县。被上诉人（原审被告）：邵金钟，男，1981年3月15日出生，汉族，居民，住四川省通江县。被上诉人（原审被告）：谭小红，男，1970年5月29日出生，汉族，居民，住重庆市丰都县。被上诉人（原审被告）：秦廷盛，男，1968年6月10日出生，汉族，居民，住重庆市丰都县。被上诉人（原审被告）：李亚权，男，1972年2月5日出生，汉族，居民，住重庆市丰都县。被上诉人（原审被告）暨六位被上诉人的共同委托诉讼代理人：秦丹，男，1987年1月22日出生，汉族，居民，住重庆市丰都县。上诉人何成国、毛其明、毛其进、徐银河、张长华因与被上诉人谭昌胜、杨小蓉、邵金钟、谭小红、秦丹、秦廷盛、李亚权合同纠纷一案，不服丰都县人民法院(2020)渝0230民初4901号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。何成国等五位上诉人上诉请求：1.撤销原判，依法改判；2.本案诉讼费、保全费等由被上诉人承担。事实和理由：一、关于“梅河东路”合伙人是否向“梅河西路”工程借支工人工资的问题，一审法院未予认定错误。1.上诉人提交的借支情况明细表中有“梅河东路”合伙人之一的谭小红签字认可，也有“梅河东路”全体合伙人指定财务负责人毛其明签字确认，一审中上诉人也提交了“梅河东路”部分工人领取工资所作的承诺书进行佐证。同时谭小红在（2020）渝03民终1280号及本案中，均认可其系“梅河东路”工程合伙人的身份，对于其“梅河西路”“郑港三街”合伙人的事实，被上诉人未提供任何证据证明。即使与“梅河西路”“郑港三街”工程有利益关系，但谭小红仍可作为“梅河东路”工程合伙人，签字确认该项目费用支出事项。2.被上诉人在（2020）渝0230民初1907号案件中陈述承建梅河东路时“前期开支仅出资40万元”“梅河东路工程人工借支应当由毛其明和东路确定数额后由东路支付”，此时并未明确已足额支付工人工资，故在本案一审中的陈述与其在前述案件中的陈述相矛盾。3.一审法院要求被上诉人对上诉人所提交的代发工资明细表进行核对，若有异议应提交具体工人工资数额，但被上诉人未补充提交任何证据，原审判决并未继续开庭查明该事实，应当确认该表的真实性。虽然，被上诉人在原审中提交证据证明其曾支付给毛其明600余万元用于开支，但被上诉人提供的支出明细中，没有工人工资开支情况，结合被上诉人自认梅河东路工程存在工人工资借支情况，恰巧证明了被上诉人所支付的600余万元不足以支付工人工资，才从“梅河西路”“郑港三街”工程款中借支。二、关于其他公摊成本283819元的问题，因上诉人一审中未请求“梅河西路”工程分摊，但一审法院直接判决“梅河西路”承担责任，超出原审原告诉请求范围，审判程序违法。1.被上诉人认可存在公摊成本，认为应由“梅河东路”“梅河西路”“郑港三街”三方分摊，但上诉人在一审程序中举示的双方于2020年5月9日签字确认的《工资发放单》上明确载明，该部分成本应由“梅河东路”“郑港三街”两方分摊，被上诉人提出的异议与工资发放表不符。2.关于向邵金钟支付其垫付的诉讼费2万元，不仅有其本人的签字确认，也有被上诉人合伙人的确认，应纳入分摊费用之中。三、关于保全费用问题，一审法院认定原审过程中上诉人未举证证明，属适用法律错误。根据最高人民法院公布的指导判例，保全保险费系保全申请人支出的合理必要费用，属合理支出的诉讼费用，应由败诉方承担。上诉人已依法办理了保全，保全费用应与诉讼费用同理，无需当事人自行举证，应由败诉方承担。被上诉人答辩称，上诉人的上诉请求不能成立。一、关于借支工人工资问题。1.上诉人举证的工人工资借支数据不准确，如借支情况明细表上的李金国系毛其明岳父，其工资是按月计算，本人陈述按8000元/月计算，但3月到6月计算的工资有异议；且还有一些工人领取的工资也非毛其明支付。另外，上诉方两次庭审要求的数额相差较大，被上诉方在未与工人核对的情况下，难以确定具体数额。2.除毛其明外其余签字人员并非财务人员，也与梅河东路工程无关联，无法证明工人工资的具体数额。3.梅河东路的投资款全部打到了财务人员毛其明的账户，在其清算垫资款时应将前期被上诉人的投资款支出情况交代清楚。此外，毛其明作为股东其垫资款应视为投资，但其在结算时要求退出，现又要求支付垫资款不符合常理。二、关于其他公摊成本的问题。三个项目是按照比例回笼资金，开支分摊也应按此比例，梅河东路的收款比例为47%，而上诉人要求被上诉人承担60%不合理。三、关于保全费用，请法院依法审查。何成国等五人向一审法院起诉请求：依法判决秦丹等七人支付何成国等五人垫付的人工工资239499元，其他公摊成本开支263819元，总计503318元及利息（以503318元为本金，从何成国起诉之日起按一年期贷款市场利率的四倍计算至本金付清时止）。一审法院认定事实如下：2015年7月，华中国电公司承包了郑州市“梅河西路”“梅河东路”“郑港三街”电力排管土建工程。同年，华中国电公司将上述工程分包给何成国施工。谭昌胜、杨小蓉、邵金钟、谭小红、秦丹承包了“梅河东路”电力排管土建工程，何成国、毛其明、毛其进等人承包了“梅河西路”和“郑港三街”电力排管土建工程。谭昌胜、杨小蓉、邵金钟、谭小红、秦丹投入资金600余万元，组织工人施工完毕，并经验收合格；该过程中账务均由毛其明负责。后经审计局审计，“梅河西路”工程的工程款为10989827.51元，“梅河东路”工程的工程款为26910730.56元（其中一部分工程由宋涛带领的施工队施工，其工程款为5889363.43元），“郑港三街”工程的工程款为12295093.82元。华中国电公司仅支付工程款1158万元，剩余工程款未付。谭昌胜、杨小蓉、邵金钟、谭小红、秦丹、何成国、毛其明、毛其进等人协商一致，由何成国委托律师与华中国电公司及发包方向法院提起诉讼。判决生效后，何成国申请法院强制执行，产生诉讼费及其他开支364408元，取得工程款及利息、垫付诉讼费等共计31078568.06元。该款扣除律师代理费等费用后余25604660元，“梅河东路”工程投资人应得工程款12196839.32元，实际分得工程款1187万元，其余两工程的投资人分得工程款979.8万元。加上前期应得工程款1338902.68元，“梅河东路”共被扣留1665742元工程款在何成国处。2020年4月27日，谭昌胜、杨小蓉、邵金钟、谭小红、秦丹向一审法院起诉，要求何成国支付扣留的“梅河东路”工程款1665742元，一审法院作出（2020）渝0230民初1907号判决对此予以支持，二审法院作出（2020）渝03民终1280号判决维持原判。何成国等五人在该诉讼中提出应扣除借支的人工工资和其他公摊成本费用，但未得到支持；二审法院告知何成国等五人可另案处理。一审法院认为，何成国、毛其明与谭昌胜、秦丹等人分别就“梅河东路”“梅河西路”“郑港三街”三工程独立施工后，获得了部分工程进度款；对余款双方协商以共同诉讼方式追索，谭昌胜、杨小蓉、邵金钟、谭小红、秦丹作为“梅河东路”工程的合伙投资人现已获得全部工程款，其在债权获偿后应当支付垫支款项及负担与何成国共同实现债权的成本。现何成国等五人主张其已支付的借支工人工资，诉讼费及其他开支费用应予分摊，分别评述如下：一、借支工人工资问题。何成国等五人举示了借支情况明细表，工人工资领取承诺书，但谭昌胜等人认为前述证据均系何成国方单方制作，对证据三性均不予认可，且谭昌胜等人前期垫资款项六百余万元足以支付工人工资。一审法院认为，对前述证据中借支工资的内容，其原始支付依据在（2020）渝0230民初1907号案件中已举示，但该生效判决中对借支工资证据未予认定，本次庭审中也提交核对，不足以确认真实的支付情况。在本案中，虽何成国举示了工人签字捺印的承诺书，但作为证人证言，证人依法应当出庭作证，否则无法认定借支工资的真实性。何成国等五人举示的借支情况明细表上，仅有谭小红的签字，其在法庭中陈述不知详细情况，同时谭小红也是“梅河西路”“郑港三街”工程的合伙人，其作为与何成国等人利益相关的人，不足以代表其余谭昌胜等人确认工资借支情况，故该份证据不能证明工资借支情况。从另一方面而言，何成国主张该部分工资系借支，谭昌胜等五人抗辩其已通过投资款支付了工资。相关账目均由毛其明制作，但其并未说明借支款项来源为何？是何方初期投资款还是工程进度款？该款是否已分摊平账？故对何成国关于借支工人工资应由谭昌胜等人负担的诉讼请求，因证据不足，一审法院不予支持。二、何成国主张其他公摊成本开支263819元。经查，双方因追索工程款产生诉讼费及其他开支共计364408元，何成国主张由“梅河东路”“郑港三街”两方合伙人分摊，谭昌胜等人提出异议，认为该由“梅河西路”“梅河东路”“郑港三街”三方分摊。经查，因双方系就前述三部分工程一并起诉后分配所获的工程款，故产生的诉讼费等相关费用理应由前述三部分工程的合伙人按所获工程款比例分摊，则按秦丹等在通过诉讼后获得的工程款在诉讼获偿款项总额中的比例分摊为：173586.60元[364408元×（12196839.32元÷25604660元）]。何成国还主张分摊邵金钟领取的诉讼费2万元，但其举示的领条显示领款人为何成国，不足以证明谭昌胜应负担何种费用，故一审法院不予支持该部分分摊费用。何成国等五人主张利息（以503318元为本金，从起诉之日起按一年期贷款市场利率的四倍计算至本金付清时止），因谭昌胜确实应当分摊实现债权的费用，但其应分摊的费用之前扣留在何成国处，如尚未支付完成则不应计息；如已支付完成，则可以分摊费用173586.60元为本金，从何成国支付完毕生效判决确定的扣留工程款1665742元之日起计算资金占用利息至本金付清时止，计算标准根据实际情况按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。何成国主张秦廷盛、李亚权承担支付责任，因涉案工程的建设投资合伙人已经生效判决查明，也并无新证据证明秦廷盛、李亚权是涉案工程“梅河东路”的建设合伙人，故对该部分诉讼请求，一审法院不予支持。何成国主张保全费，未举证证明，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条规定，判决：一、谭昌胜、杨小蓉、邵金钟、谭小红、秦丹在本判决生效后十日内支付给何成国、毛其明、毛其进、徐银河、张长华分摊费用173586.60元及利息（以本金173586.60元为基数，从何成国支付完毕工程款1665742元之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至本金付清时止）；二、驳回何成国、毛其明、毛其进、徐银河、张长华的其余诉讼请求。一审案件受理费8833.18元，减半收取4416.59元，由谭昌胜、杨小蓉、邵金钟、谭小红、秦丹负担1523元，何成国等五人自行负担2893.59元。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了如下证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。1.上诉人申请证人李金国、李宗怀、徐本应出庭作证，拟证明上述三名证人在梅河东路做工，并在毛其明处领取了工资；且上诉人将属于“郑港三街”项目资金用于支付“梅河东路”项目施工工人工资的事实。被上诉人质证后对证据的真实性有异议。2.上诉人提交了工人计件工资原始凭证，拟证明借支明细表中记载的工人工资数额正确。被上诉人质证后对证据的真实性、合法性无异议，但对其关联性有异议，计工的原始凭证是郑港三街的。3.上诉人提交了（2018）豫01民初3298号判决书，拟证明因追索工程款产生的诉讼费及其他开支共计384408元。被上诉人质证后对证据的三性无异议。4.上诉人提交了保全裁定书与保全费发票原件，拟证明保全费用支出2770元。被上诉人质证后对证据的三性无异议。5.上诉人提交了股份投入协议，拟证明梅河西路股东为毛其进、毛其明、张长华、谭小红、何成国、徐银河；郑港三街股东为毛其进、毛其明、谭小红、何成国、徐银河、邵金钟。但因签署协议时邵金钟与毛其明未参会，协议上无二人签名。被上诉人质证后对证据的真实性有异议。本院审核认为，上诉人所提交的证据1、2具有真实性，但缺乏关联性，不予确认；上诉人所提交的证据3、4具有三性，予以确认；上诉人所提交的证据5真实性存疑，不予确认。二审法院查明：上诉人与被上诉人因追索工程款产生的诉讼费及其他开支应为384408元，本案一审保全费用2770元。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.借支工资的具体数额如何确定，是否应由被上诉人承担；2.因追索工程款产生的相关成本费用应由三个合伙组织承担还是两个合伙组织承担；3.一审法院未将本案所涉的保全费用纳入分摊是否符合法律规定。关于争议焦点1。本院认为，首先，证人证言仅能证明证人李金国、李宗怀、徐本应曾在梅河东路工程做工，但对做工期间，应得工资以及是否由梅河东路项目支付工资及数额的问题含糊其词。其次，上诉人举示的借支明细表中载明工人数为20人，但仅有7人出具了领款承诺书，且承诺书是诉讼期间补签的。上诉人称毛其明系实际经办人，但其无正当理由未出庭说明情况，并未提交当时向工人的实际支付凭证。最后，借支情况明细表上签字确认人中的谭小红系三个路段的合伙人，毛其进、张长华为本案上诉人，除毛其明外，其余人员均与上诉人存在利害关系，故在无工人工资实际支付原始凭证的情况下，该明细表的真实性无法确认。故上诉人要求被上诉人返还借支工人工资款项的上诉请求不能成立，本院不予支持。关于争议焦点2。上诉人与被上诉人因追索工程款产生的诉讼费及其他开支共计384408元，上诉人主张上述成本应由“梅河东路”“郑港三街”两方分摊，但被上诉人认为应由“梅河西路”“梅河东路”“郑港三街”三方分摊。本院认为，“梅河西路”“梅河东路”“郑港三街”均以何成国名义向华中国电公司承包，在诉讼时，该三项工程均纳入诉讼范围，且三项工程的承包人均获得了工程款，因此，主张债权的费用应当由三项工程所获得的工程款按比例分摊，公平合理。上诉人认为“梅河西路”项目不应承担诉讼成本的理由，与客观事实不符，本院不予采纳。在二审中，因被上诉人对上诉人主张增加的诉讼成本费用2万元予以自认，本院予以确认。被上诉人应承担：183113.64元[384408×（12196839.32元÷25604660元）]。关于争议焦点3。在二审中，因上诉人提交了一审保全费用2770元，该费用应当纳入诉讼费用进行分摊。综上，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以支持。因二审中出现新的事实及新证据，导致一审判决认定的基本事实发生改变，故应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销丰都县人民法院(2020)渝0230民初4901号民事判决；二、由谭昌胜、杨小蓉、邵金钟、谭小红、秦丹在本判决生效后十日内支付给何成国、毛其明、毛其进、徐银河、张长华共同诉讼成本分摊费用183113.64元；如果未按本判决确定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8833.18元，减半收取4416.59元，保全费2770元，共计7186.59元，由谭昌胜、杨小蓉、邵金钟、谭小红、秦丹负担2587.17元，何成国、毛其明、毛其进、徐银河、张长华自行负担4599.42元；本案二审案件受理费6245.97元，由谭昌胜、杨小蓉、邵金钟、谭小红、秦丹负担300元，由何成国、毛其明、毛其进、徐银河、张长华负担5945.97元。本判决为终审判决。审判长  余云中审判员  王 利审判员  蒋家富二〇二一年三月十九日书记员  赵许梅