文书内容河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫04民终724号上诉人(原审被告、反诉原告)：汝州市兰桂坊置业有限公司，住所地汝州市北环路。统一社会信用代码：91410482395959135T。法定代表人：郭恒，该公司总经理。委托诉讼代理人：张鹏飞，北京市京师（汝州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：梅董晓，男，公司员工。被上诉人(原审原告、反诉被告)：中企凯澳集团有限公司，住所地陕西省西安市未央区未央路126号赛高国际商务港23层2303号房。统一社会信用代码：9161000075213145XW。法定代表人：洪培强，系公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王炳育，河南神鹰律师事务所律师。上诉人汝州市兰桂坊置业有限公司（以下简称兰桂坊公司）因与被上诉人中企凯澳集团有限公司（以下简称凯澳公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省汝州市人民法院（2020）豫0482民初7631号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人兰桂坊公司的委托诉讼代理人梅董晓、张鹏飞，被上诉人凯澳公司的委托诉讼代理人王炳育到庭参加诉讼。本案现已审理终结。兰桂坊公司上诉请求：一、撤销汝州市人民法院（2020）豫0482民初7631号判决书。二、依法改判支持兰桂坊公司的反诉请求即：凯澳公司赔偿因其承建兰桂坊公司的汝州市大时代A地块外立面装饰工程因质量不合格给兰桂坊公司造成的损失暂定一万元（具体损失以评估鉴定结果为依据，待评估鉴定作出后，再行变更损失数额）。三、本案诉讼费用、鉴定费用由凯澳公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，判决错误。双方于2018年3月12日签订汝州市大时代A地块外立面装饰工程施工合同，合同签订后凯澳公司对合同约定的汝州市大时代A地块外立面装饰图纸范围的工程进行施工建设，凯澳公司施工完毕后，该工程出现大面积玻璃自爆、房屋漏水、防水不到位等一系列问题，兰桂坊公司多次要求凯澳公司予以整改重新施工，但凯澳公司至今未对该工程问题进行处理。因为质量问题直接影响工程款的数额。后凯澳公司于2020年11月20日向汝州市人民法院提起诉讼，要求兰桂坊公司支付被上诉人工程款项，兰桂坊公司为了维护自身合法权益，特提起了反诉。一审判决对该事实根本没有进行查实，明显不当。二、一审判决程序严重违法。一审时，兰桂坊公司提出反诉，要求对凯澳公司承建工程质量问题及造成的损失进行鉴定的请求，然而一审法院以“损失数额不确定，且双方在2020年10月27日对工程款进行了结算，并预留了质保金，现本案已将质保金予以扣除，故对兰桂坊公司的反诉，本院不予处理，兰桂坊公司待损失数额确定后可另案主张”为由驳回。兰桂坊公司认为正是因为损失数额不确定，才提出的评估鉴定请求，但一审法院在未出具任何书面文件的情况下，对兰桂坊公司的请求不予处理，程序违法，严重损害了兰桂坊公司的合法利益。综上所述，凯澳公司承建涉案的工程，理应对工程质量负责，因其施工的涉案工程出现质量问题，作为凯澳公司应负责进行处理到位，保证工程质量，但凯澳公司至今对存在的工程质量不予处理，侵犯了兰桂坊公司的合法权益，现兰桂坊公司为维护自身合法权益，提起上诉，请求依法判决。凯澳公司辩称，一审判决认定事实淸楚，证据确实充分，法律适适用正确，判决结果正确，应当予以维持，兰桂坊公司的上诉行为是在故意拖延履行支付工程款的合同义务，应当驳回其全部上诉请求，理由如下：一、案涉工程已经于2019年l月投入使用这一事实，双方没有任何争议。二、在2020年10月27日，双方已对工程价款进行了结算，合同总价款为14104155元，已支付工程款为11245800元，剩余工程款为2858355元（其中包含质保金705208元），对工程价款已经结算这一事实双方也没有任何争议。三、工程质量合格。一审中虽然兰桂坊公司以部分工程质量不合格为由提出反诉，但其反诉请求与事实不符，自该工程于2019年1月投入使用至起诉时已基本2年，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷司法解释（一)》第十三条的规定，建设工程在发包人投入使用后，又以质量不合格为由主张权利的，不予支持，该工程应当视为合格工程。四、一审程序合法。虽然凯澳公司交付的工程合格，兰桂坊公司的反诉请求于法无据，但一审判决还是预留了质保金，且一审也已经告知兰桂坊公司另案主张并无不当，不存在程序违法的问题。五、质保金705208元应当一并判决。合同约定的质保期为两年，截至2021年1月，质保期已届满，因此在没有其他有效证据证明工程质量存在问题的情况下，二审判决应当判决支持凯澳公司要求支付全部剩余工程款的诉讼请求。凯澳公司向一审法院起诉请求：1．依法判令兰桂坊公司支付拖欠凯澳公司的工程款2858355元及利息274282.98元，合计3132637.98元（利息暂计算至2020年11月17日，之后的利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清全部工程款之日止）；2．本案的诉讼费由兰桂坊公司承担。一审法院认定事实：2018年3月13日，甲方兰桂坊公司作为发包人与乙方承包人凯澳公司签订汝州大时代A地块外立面装饰工程施工合同，合同约定，工程范围为汝州大时代A地块建筑外立面装饰工程的内容包括：玻璃隐框幕墙、铝合金玻璃门、格栅后外立面秀壁板、干挂、粘贴秀壁板、1.5mm铝单板造型、空调位外冲孔板、铝合金格栅、玻璃栏板、电梯外玻璃栏板、山墙广告位、山墙石材墙裙、外走廊铺砖的供料、加工、安装、竣工验收资料等，完成汝州大时代A地块外立面装修图纸范围所有工程，包括检测试验费用和外脚手架费用。工程报价为1270万元，付款方式为钢材全部进场验收合格后七日内，甲方付给乙方合同总价的30％；龙骨全部安装完成经甲方验收合格，玻璃进场验收合格后付合同总价的40％；工程全部完工验收合格付至合同总价的85％；结算手续办完后十个工作日内，支付至结算总价的95％；剩余5％质保金从验收之日起两年保修期满后，扣除维修费用，10个工作日内一次性付清（不计利息）。甲方采用转账、电汇方式付款，每次付款前乙方须向甲方提供符合国家规定的、与乙方公司名称一致的增值税专用发票。否则，甲方可延期付款，由此造成的责任由乙方承担。在付至工程结算总价款的95％时，乙方须向甲方提供包含余款在内的全额发票。双方并对其他内容作出了约定，兰桂坊公司在发包人处加盖合同专用章，凯澳公司在承包人处加盖印章。合同签订后，凯澳公司安排人员进行了施工。2019年1月，案涉工程投入使用。2020年10月27日，双方对凯澳公司所施工工程价款进行结算，结算合同总价款为14104155元，剩余质保金为705208元，兰桂坊公司现已支付工程款11245800元，已付工程款凯澳公司已开具发票，剩余工程款兰桂坊公司未付，凯澳公司亦未开具发票，现凯澳公司诉至法院，要求兰桂坊公司支付工程款。2020年9月16日，中企凯澳幕墙装饰工程有限公司企业名称变更为凯澳公司。一审法院认为，本案中，中企凯澳幕墙装饰工程有限公司于2020年9月16日将企业名称变更为凯澳公司，现凯澳公司作为原告提起上诉，其主体资格符合法律规定。关于凯澳公司所施工的工程价款，双方已经结算，双方共同确认凯澳公司所施工工程价款为14104155元，剩余质保金为705208元，兰桂坊公司现已支付工程款11245800元，包含质保金兰桂坊公司下欠2858355元工程款未付，根据双方的合同约定，剩余5％质保金从验收之日起两年保修期满后，扣除维修费用，10个工作日内一次性付清，现双方对是否验收存在争议，但案涉工程兰桂坊公司已于2019年1月投入使用，保修期应至2021年1月，故本案中质保金在起诉时尚未达到支付的节点，故案涉工程质保金705208元在支付时应予扣除，下余工程款2153147元（2858355元-705208元），兰桂坊公司应承担付款责任。因双方在合同中约定每次付款前乙方须向甲方提供符合国家规定的、与乙方公司名称一致的增值税专用发票。否则，甲方可延期付款，由此造成的责任由乙方承担。现原告并未就未付款部分向被告方开具发票，故对凯澳公司主张利息的诉讼请求，不予支持，应予驳回，且凯澳公司应当按照约定先行向兰桂坊公司开具发票。兰桂坊公司虽向法院提起反诉，辩称工程质量不合格，要求凯澳公司赔偿损失，但其反诉请求中损失数额不确定，且双方在2020年10月27日对工程款进行了结算，并预留了质保金，现本案已将质保金予以扣除，故对兰桂坊公司的反诉，不予处理，兰桂坊公司待损失数额确定后可另案主张。综上，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条之规定，判决：一、汝州市兰桂坊置业有限公司在判决生效后收到中企凯澳集团有限公司按照合同约定开具发票后十日内支付中企凯澳集团有限公司工程款2153147元；二、驳回中企凯澳集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31861元，由中企凯澳集团有限公司负担7836元，汝州市兰桂坊置业有限公司负担24025元。本院二审期间，上诉人兰桂坊公司提交三组证据，证据一、汝州银基兰桂坊商贸城大时代A、C栋建设项目漏水维修工程施工合同；证据二、大时代A现场漏水维修照片；证据三、收据、银行回执单、发票。凯澳公司质证意见，三组证据不属于新证据，与本案无关联性，不认可。上述三组证据本院予以采信，二审查明的其他事实与一审判决认定的事实相一致。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。同时涉案施工合同第八条约定，工程具备竣工验收条件后，甲方组织有关部门进行验收，如收到乙方竣工验收报告十天内无正当理由不验收，视为竣工验收报告已被批准，工程即告竣工即可办理结算手续，如工程未验收，而已开始使用，视为已验收。本案工程已于2019年1月投入使用，根据合同约定应视为验收合格。2020年10月27日,双方对案涉工程已进行结算，在结算时，兰桂坊公司亦未以质量问题主张权利。另外合同约定预留总价款5%的质保金作为质量保证，一审对此已予扣除。现兰桂坊公司反诉要求凯澳公司赔偿因工程质量不合格给其造成的损失于法无据，本院不予支持。同时，一审判项中对兰桂坊公司的反诉请求未予处理，本院对此予以纠正，一审处理虽存在瑕疵，但不影响本案的最终处理结果，本院予以维持。综上所述，汝州市兰桂坊置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24105元，由汝州市兰桂坊置业有限公司负担。本判决为终审判决。                                                        审判长    宋红彦       审判员   李泉钦       审判员   叶跃辉             二〇二一年三月十八日             书记员   朱林