江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏04民终53号上诉人（原审被告）：张家港伊斯利国际贸易有限公司，住所地张家港市锦丰镇兴业路**江苏扬子江国际冶金工业园玖隆物流园****工位，统一社会信用代码91320582MA1RAL5P1H。法定代表人：杨志贤，该公司执行董事兼总经理。被上诉人（原审原告）：常州市惠奥贸易有限公司,住所,住所地常州市武进区横山桥镇工业集中区蓉湖路**-B社会信用代码91320412093479910U。法定代表人：陆善鸣，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄瀮，江苏如犀律师事务所律师。上诉人张家港伊斯利国际贸易有限公司（以下简称伊斯利公司）因与被上诉人常州市惠奥贸易有限公司（以下简称惠奥公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省常州经济开发区人民法院（2020）苏0492民初1078号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人伊斯利公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求，或裁定将本案发回重审；本案一、二审诉讼费及保全费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院严重违反法定程序，且已严重损害到上诉人的合法权益。1、一审法院基于有利于被上诉人的原则将本案由简易程序转为普通程序违反程序。根据一审民事裁定书，一审法院于2020年7月1日受理本案后依法适用简易程序，后发现本案不宜适用简易程序审理，于2020年10月19日裁定将本案转为普通程序。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十一条规定，本案依法应于2020年9月30日前审结。一审法院未在该期限内审结，应认定为违反法定程序。一审法院在法定审限届满之后，基于对被上诉人一方有利的原则，又是多出一份2020年10月16日的《调查笔录》，又是允许被上诉人再补充部分证据，还于2019年10月19日裁定将本案转为普通程序，并分别于2020年10月28日和11月2日两次开庭审理，使被上诉人在法定期限及法定程序外获得额外的诉讼利益。一审法院严重违反法定程序的行为存在明显的偏袒之嫌，且已经严重损害了上诉人的合法权益，对于《调查笔录》和被上诉人在法定期限届满后补充提交的证据，人民法院依法不应采信。2、本案所涉财产保全严重违反法定程序。一审法院在判决书中明确存在“保全费673元”的费用，则一审法院应该是已应被上诉人申请采取了财产保全措施。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零三条规定，一审法院应当在采取保全措施后立即通知上诉人。但截止上诉人提起上诉之日，上诉人尚未接到一审法院关于采取财产保全的任何通知。本案所涉财产保全显然严重违反法定程序，也剥夺了被上诉人应有的权利。二、一审法院根据被上诉人举证的《铝棒销售合同》（合同编号：20200522-1)认定被上诉人损失缺乏依据。1、上诉人与被上诉人签订《铝棒销售合同》的时间为2020年3月26日，约定的交货时间为“合同签订后7-10天内到厂”，即至2020年4月5日。在上诉人因自身无法控制的原因未能按期履行合同的情况下，被上诉人如需继续对外销售铝合金圆铸棒，则在2020年4月5日之前即应另行采购，且采购的价格应以2020年4月5日的价格为准，而非在合同履行期满之后，直至2020年5月份才以所谓2020年5月22日的《铝棒销售合同》（合同编号：20200522-1)为依据向上诉人主张损失。2、被上诉人未能依法举证证明《铝棒销售合同》（合同编号：20200522-1)的真实性，且该合同约定的是货到付款，但被上诉人并未在法定期限内举证证明其支付了该合同项下的货款，故该合同并不具有真实性，更不存在实际履行的情况，依法不应采信。3、根据国家企业信用信息公示系统查询的信息，被上诉人的经营范围为：金属材料、日用百货、针纺织品、包装材料、家具、化工原料及产品、纸制品、纸张、化妆品、木材、装潢、电子产品的销售。由此可以看出，被上诉人向上诉人采购铝合金圆铸棒不是为了生产，而是为了销售。鉴于此，被上诉人在日常经营范围内，无论铝合金圆铸棒的价格高或低，被上诉人都是在加上合理利润之后再对外销售，故即便铝合金圆铸棒存在价格上涨的情况，也不会给被上诉人造成损失。本案中，被上诉人既未举证证明《铝棒销售合同》（合同编号：20200522-1)是否真实及是否实际履行，更未举证其购买铝合金圆铸棒后的销售情况，故一审法院仅根据《铝棒销售合同》（合同编号：20200522-1)就认定被上诉人的损失缺乏事实与法律依据，依法应纠正。被上诉人惠奥公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。本案应驳回上诉，维持原判。惠奥公司向一审法院起诉请求：1、解除惠奥公司与伊斯利公司于2020年3月26日签订的《铝棒销售合同》；2、判令伊斯利公司赔偿惠奥公司购货差价损失65220元；3、判令伊斯利公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2020年3月26日，惠奥公司与伊斯利公司签订了《铝棒销售合同》（合同编号：20200326-1），约定惠奥公司向伊斯利公司采购铝合金圆铸棒，数量约30吨。交货时间为合同签订后7-10天内到厂。产品定价：合同签订当周3月23日-3月27日长江现货铝锭均价上浮560元/吨。根据有色宝-长江现货铝锭2020年3月23日-3月27日期间的价格走势，该期间的铝锭平均价为11360元/吨。合同签订后，伊斯利公司迟迟未能交货，2020年4月30日、2020年5月13日，惠奥公司两次通过电话向伊斯利公司催货，伊斯利公司表示前面接的单太多了，还没有消化，答应向供货商催货，但一直没有明确交货时间。5月16日，惠奥公司再次向伊斯利公司催货，伊斯利公司要求惠奥公司再等等，惠奥公司表示如果这样就将从别处订货，差额部分要求伊斯利公司补贴，并限定伊斯利公司于5月18日答复，否则将请律师处理。后伊斯利公司没有答复惠奥公司。2020年5月22日，惠奥公司与江阴市天阳金属制品有限公司（以下简称天阳公司）签订《铝棒销售合同》（合同编号：20200522-1），约定惠奥公司向天阳公司采购铝合金圆铸棒（铝棒），产品价格：长江现货+750元/吨加工费，平均价格按2020年5月18日-2020年5月22日长江铝锭均价为准，数量33吨左右，货到付款。根据有色宝-长江现货铝锭2020年5月18日-5月22日期间的价格走势，该期间的铝锭平均价为13344元/吨。2020年5月26日，天阳公司向惠奥公司交付33144公斤的铝棒。2020年10月16日，一审法院到天阳公司进行调查，该公司业务员陈述：天阳公司曾于2016年和2017年向惠奥公司出售过铝棒，后来中断过交易，到今年5月起又开始与惠奥公司发生业务往来。编号为20200522-1号的《铝棒销售合同》确实是天阳公司与惠奥公司签订的，单价是按照有色宝2020年5月18日至5月22日期间的均价确定为每吨13344元，另外还需支付每吨加工费750元。该合同约定的铝棒已经于2020年5月26日交付给惠奥公司，惠奥公司已经支付了全部货款。铝棒的价格在今年过年的时候是下跌的，但三月过后就开始上涨了，且涨幅较大，连同加工费也大幅上涨。一审法院认为，惠奥公司与伊斯利公司于2020年3月26日签订的《铝棒销售合同》系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有约束力，双方均应按约履行各自的义务。该合同约定交货时间为合同签订后7-10天内到厂，即最迟应于2020年4月5日交货。但伊斯利公司并未按约定时间交货，在惠奥公司于2020年4月30日、5月13日、5月16日三次催告交货后仍未交货，也一直未能明确交货时间，且在惠奥公司明确告知如果不能交货将要从其他地方订货的情况下，也没有在惠奥公司要求的期限内给予答复，伊斯利公司的行为符合我国合同法第九十四条规定的可以解除合同的第（四）项情形，故惠奥公司要求解除合同的诉讼请求成立，一审法院予以支持。根据我国合同法第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。惠奥公司在伊斯利公司逾期40多天仍未履行交货义务的情况下，向天阳公司采购相同产品，但由于市场价格的波动，惠奥公司采购相同数量的铝棒需付出更高的成本，其中的差价应当认定为因伊斯利公司违约所造成的损失，应由伊斯利公司进行赔偿。根据惠奥公司与伊斯利公司签订的合同及惠奥公司与天阳公司签订的合同，同时参照有色宝长江铝锭2020年3月23日至3月27日、2020年5月18日至5月22日的平均价格，两份合同所约定的差价（含加工费）为每吨2174元，惠奥公司主张向伊斯利公司购买30吨铝棒的差价损失65220元的诉讼请求合法有据，一审法院予以支持。伊斯利公司认为从惠奥公司的经营范围来看，惠奥公司购买铝棒是为了销售，价格的上涨不会对其造成损失，其抗辩理由不能成立，一审法院不予采信。伊斯利公司抗辩惠奥公司应当以合同约定的最后交货时间即2020年4月5日的价格另行采购铝棒，但伊斯利公司并没有在4月5日作出解除合同的意思表示，且在之后惠奥公司多次催促发货时还要求其再等等，一直未给予明确的交货时间。惠奥公司基于此种情况及时向其他厂家订购，并没有造成其损失的扩大，故伊斯利公司的该项抗辩理由不能成立，一审法院不予采信。伊斯利公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院依法作缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四第四项、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审判决：一、解除惠奥公司与伊斯利公司于2020年3月26日签订的《铝棒销售合同》（合同编号：20200326-1）；二、伊斯利公司于判决生效之日起十日内赔偿惠奥公司损失65220元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1431元，保全费673元，合计2104元，由伊斯利公司负担。此款惠奥公司已预交，伊斯利公司于判决生效之日起十日内迳付惠奥公司。二审中，当事人没有提交新证据。二审经查阅一审卷宗查明，一审法院于2020年8月4日作出（2020）苏0492执保436号民事裁定，依惠奥公司的申请，裁定冻结了伊斯利公司银行存款65220元或查封其相应价值的财产。一审法院并于2020年10月19日作出民事裁定，将本案由简易程序转为普通程序。上述事实，有一审法院民事裁定书在卷佐证。二审查明的其他案件事实与一审相一致，本院依法予以确认。本院认为，关于一审审理程序问题。1、一审最初以简易程序审理本案，因需进一步调查相关事实，案件未在三个月内审结，一审应及时裁定将本案转为普通程序。而一审作出相应裁定的时间超出立案后三个月，程序上确实存在瑕疵。但一审将本案转为普通程序继续审理期间，并不存在偏袒被上诉人的情形。相反，上诉人经一审法院传票传唤，两次无正当理由不到庭参加诉讼，依法应视为其放弃举证、质证的权利。一审在此情况下，依据其调查核实的案件事实进行判决并无不当。2、关于财产保全问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零三条规定，人民法院保全财产后，应当立即通知被保全财产的人。本案中，惠奥公司向一审法院申请财产保全。一审法院在作出相应保全裁后，未有证据显示其在一审阶段向伊斯利公司进行了送达，程序上存在瑕疵。但该程序瑕疵未对本案实体处理产生重大影响，伊斯利公司亦有途径行使其法定权利。关于惠奥公司主张的损失问题。伊斯利公司上诉称惠奥公司应于2020年4月5日另行采购铝合金圆铸棒、不能以2020年5月的合同及价格主张损失。但伊斯利公司并未在2020年4月5日明确提出无法履行合同，惠奥公司多次催货并给予伊斯利公司一定的宽限期，亦是想要促成合同顺利履行，不存在扩大损失的主观过错。后因伊斯利公司始终无法供货、亦无法明确供货时间，惠奥公司才另行采购，因此产生额外增加的成本支出，有权作为损失向伊斯利公司予以主张。伊斯利公司又上诉质疑惠奥公司另行签订的《铝棒销售合同》的真实性及实际履行情况，一审专门就此问题至天阳公司进行了实地调查，并以调查中了解的情况作为认定本案事实的依据，程序合法，事实清楚，证据充分，本院依法予以确认。伊斯利公司还以惠奥公司的经营范围来否认其损失的客观存在，缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。综上所述，上诉人伊斯利公司的上诉意见依据不足，其上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1431元，由张家港伊斯利国际贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  周韵琪审判员  王 星审判员  沈超彦二〇二一年三月十九日书记员  陈晓露