上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪02民终1477号上诉人(原审被告、反诉原告)：上海梵瀚餐饮管理有限公司，住所地上海市黄浦区。法定代表人：刘瑞林，执行董事。委托诉讼代理人：陈鹏，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。委托诉讼代理人：张洁，上海邦信阳中建中汇南京律师事务所律师。被上诉人(原审原告、反诉被告)：苏州馋源餐饮管理有限公司，住所地江苏省。法定代表人：俞某某，执行董事。原审被告：上海东上海十度文化传媒股份有限公司，住所地上海市。法定代表人：刘瑞林，总经理。委托诉讼代理人：陈鹏，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。委托诉讼代理人：张洁，上海邦信阳中建中汇南京律师事务所律师。上诉人上海梵瀚餐饮管理有限公司(以下简称梵瀚餐饮公司)因与被上诉人苏州馋源餐饮管理有限公司(以下简称馋源餐饮公司)、原审被告上海东上海十度文化传媒股份有限公司(以下简称十度文化公司)合伙合同纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院(2018)沪0101民初211号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人上海梵瀚餐饮管理有限公司上诉请求：一、撤销一审判决第二条，改判为梵瀚餐饮公司偿付馋源餐饮公司损失856，572.91元；二、撤销一审判决第三条，改判驳回馋源餐饮公司要求梵瀚餐饮公司返还保证金的诉请；三、撤销一审判决第五条，改判为馋源餐饮公司偿付梵瀚餐饮公司损失1，188，309.20元；四、本案一审、二审诉讼费由馋源餐饮公司承担。事实和理由：一、一审法院对双方损失金额认定错误。馋源餐饮公司并未针对其采购款、参展易耗品、人员工资等费用提供梵瀚餐饮公司盖章确认的合同、劳动合同等证明材料，仅有付款凭证，上述馋源餐饮公司的支出与本案的关联性无法证实，一审法院直接认定馋源餐饮公司损失2，305，702.09元属事实认定错误；同馋源餐饮公司合作期间，由梵瀚餐饮公司对外签订的协议，付款义务持续存在，合同解除后，梵瀚餐饮公司又支付部分款项，一审法院对此并未认定。因此，一审法院应以合同约定价款共计224万余元作为认定损失的依据，而非实付款806，750元。一审法院应结合证据对双方损失金额进行重新认定；二、一审法院认定梵瀚餐饮公司退还保证金缺乏依据。一审法院已经认定馋源餐饮公司因资金困难无法继续履行提供资金的义务，系导致双方无法继续合作的主要原因之一。2017年3月底至7月初，馋源餐饮公司未向梵瀚餐饮公司支付任何款项，馋源餐饮公司支付的保证金已被垫付于成本支出。加之餐厅未因本合同履行而开业，保证金退还条件并未成就，因此一审法院判令梵瀚餐饮公司退还保证金存在错误，应将95万元保证金作为馋源餐饮公司的投入款项进行计算；三、双方违约责任承担比例认定错误。馋源餐饮公司无法履行提供资金义务导致合同目的无法实现，属根本违约。梵瀚餐饮公司存在的履约瑕疵不必然导致合同目的无法实现，属于次要责任，馋源餐饮公司应承担70％的违约责任才算合理。综上，一审事实认定不清，请求二审法院判如所请。被上诉人苏州馋源餐饮管理有限公司、原审被告海东上海十度文化传媒股份有限公司均未到庭参加诉讼。被上诉人苏州馋源餐饮管理有限公司向一审法院起诉请求：一、请求确认馋源餐饮公司与梵瀚餐饮公司之间《餐饮合作意向协议书》于馋源餐饮公司提起本案诉讼之日解除；二、判令梵瀚餐饮公司向馋源餐饮公司赔偿损失2，766，080.29元；三、判令梵瀚餐饮公司向馋源餐饮公司返还保证金950，000元；四、判令十度文化公司对上述第二、三项承担连带责任；五、梵瀚餐饮公司与十度文化公司共同承担本案诉讼费。梵瀚餐饮公司向一审法院提出的反诉诉讼请求：一、请求确认涉案《合作意向书》于2017年8月8日解除；二、判令馋源餐饮公司赔偿梵瀚餐饮公司为合作项目开业而垫付的各项费用合计4，414，978.38元；三、本案诉讼费由馋源餐饮公司承担。一审法院认定事实：馋源餐饮公司原企业类型为有限责任公司(自然人投资或控股的法人独资)，注册资本为500，000元，法定代表人为倪中行(2016年8月19日变更为俞某某)，经营范围包括餐饮管理、餐饮服务(限分支机构经营)等，案外人苏州巧可家餐饮管理有限公司(以下简称巧可家公司)系其独资股东。2017年1月6日，馋源餐饮公司进行变更登记，注册资本变更为689，650元，企业类型变更为有限责任公司(自然人投资或控股)，股东新增2个自然人，巧可家公司持股比例占87.5％。巧可家公司法定代表人为倪中行，股东包括倪中行(持股比例49％)、俞某某(持股比例4％)等6个自然人，其余股东持股比例分别为14％、12％、10％不等。梵瀚餐饮公司于2017年1月10日经核准成立，当时企业类型为有限责任公司(自然人投资或控股)，住所地为上海市黄浦区东街XXX号XXX室B座，注册资本为500万元，法定代表人为颜春华，股东为1个公司和3个自然人(股东之一为颜春华)，经营范围包括餐饮企业管理(无餐饮服务)等。2017年6月29日，梵瀚餐饮公司进行变更登记，企业类型变更为有限责任公司(自然人投资或控股的法人独资)，股东变更为十度文化(该公司执行董事为颜春华)，经营范围没有变更。2020年3月4日，梵瀚餐饮公司又进行变更登记，住所地变更为上海市黄浦区南苏州路XXX号、XXX号XXX层XXX室，企业类型变更为有限责任公司(自然人投资或控股)、注册资本变更为5，000万元，法定代表人变更为刘瑞林，新增了公司股东(持股比例90％)，十度文化持股比例变更为10％，经营范围增加许可项目即食品经营(依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动，具体经营项目以部门批准文件或许可证件为准)，一般项目包括餐饮企业管理(无餐饮服务)等。十度文化原法定代表人颜春华，2020年7月27日变更为刘瑞林。2017年1月，馋源餐饮公司大股东巧可家公司的法定代表人倪中行(案外人)在获知颜春华(案外人)取得大世界2楼经营管理权消息后与颜春华协商合作。当时，梵瀚餐饮公司尚未成立，倪中行和颜春华经协商由颜春华作为甲方、倪中行作为乙方签订《意向书》1份，明确甲方拥有大世界2楼主题为“非遗美食项目”经营场所的运营管理权，乙方拥有餐饮管理方面的丰富经验和管理能力，甲方聘请乙方后厨团队作为甲方餐饮团队的一部分协助甲方对上述经营场所进行餐饮经营管理。双方约定，甲方主要负责办理餐饮经营各项权证和手续，乙方主要负责开业所需所有费用支出，本协议签订后支付100万元保证金，目标场所的经营收入每月结算，并约定了结算方式。梵瀚餐饮公司成立后就大世界2楼“非遗美食项目”于2017年1月23日与馋源餐饮公司重新签订《合作意向书》，甲方为梵瀚餐饮公司、乙方为馋源餐饮公司(签约代表倪中行)，其主要内容与倪中行、颜春华之间《意向书》基本相同。该《合作意向书》明确，由于馋源餐饮公司项目公司尚未成立，梵瀚餐饮公司暂与馋源餐饮公司签署协议，待馋源餐饮公司项目公司成立后，馋源餐饮公司将所有权利义务转交给项目公司；另明确，“上海大世界”成立100周年在即，梵瀚餐饮公司对大世界2楼“非遗美食项目”的经营场所拥有运营管理权，馋源餐饮公司在餐饮管理方面有丰富经验和管理能力，梵瀚餐饮公司聘请馋源餐饮公司作为梵瀚餐饮公司的餐饮团队一部分协助其对上述经营场所进行餐饮经营管理。双方主要约定以下内容：(1)梵瀚餐饮公司在协议期内自己运营大世界2楼整层(以下简称经营场所)，馋源餐饮公司负责部分团队的组建(主要指餐饮后厨部分)，但接受梵瀚餐饮公司的全面管理和调整，协议期限自2017年1月7日起至2027年1月6日止；(2)梵瀚餐饮公司负责办理餐饮经营各项权证和手续，负责经营场所的消防安全，负责物业费；(3)馋源餐饮公司依据经营场所的销售按时获得相关收入，一般在梵瀚餐饮公司取得相关收入的前提下每月定期结算；(4)经营场所的装修在目前土建基面上进行，具体现状由双方共同进行现场确认，该部分装修无需馋源餐饮公司负责，剩余部分由馋源餐饮公司负责施工，并承诺于2017年3月30日之前交付；(5)馋源餐饮公司应在本协议签订后将保证金100万元支付至梵瀚餐饮公司指定账户，如在本协议履行过程中经营场所的销售额不足以支付馋源餐饮公司人力成本或其他成本费用时，梵瀚餐饮公司可使用该保证金先行垫付，梵瀚餐饮公司垫付后由馋源餐饮公司于10日内补足，2楼餐厅正式运营后保证金退还；(6)馋源餐饮公司负责2楼餐厅开业必须的所有费用支出，包括但不限于设计、装修、餐具、前期3个月运营管理成本等，所有费用预算及支出计划应作为本协议的附件，该费用应由馋源餐饮公司提前打入梵瀚餐饮公司账户进行对供应商的支出；(7)费用结算，经营场所的经营收入按月结算，分配方式为馋源餐饮公司每月月底将当月的人力成本(馋源餐饮公司的人力成本必须以双方确认的基数为准，如有变动需经梵瀚餐饮公司同意)告知梵瀚餐饮公司，在发放2楼餐厅所有人力成本(包括梵瀚餐饮公司)的费用后，梵瀚餐饮公司优先提取每月总流水的25％作为其本项目的管理费用，剩余款项归属馋源餐饮公司并于当月月底支付馋源餐饮公司；上述销售额仅指经营场所的餐饮项目销售，不包括酒水饮料和烟杂类销售；馋源餐饮公司开业前的所有投入双方应进行审计确认，该投资按十年摊销，如提前结束合作，梵瀚餐饮公司应按相应比例补偿给馋源餐饮公司；任何一方违约，以剩余年限赔偿，总投入平均分摊价款(按照梵瀚餐饮公司提供总投资金额审计价款为准)；(8)梵瀚餐饮公司有权在经营场所进行大世界一系列活动，馋源餐饮公司应予无条件配合协助，如因梵瀚餐饮公司各种活动较多，馋源餐饮公司经营收入的利润无法满足基本人力成本，梵瀚餐饮公司应予以差额部分补偿；(9)违约责任，因梵瀚餐饮公司经营场所问题导致馋源餐饮公司无法经营的，或者因梵瀚餐饮公司的原因迟延结算费用超过30天的，视为根本违约，梵瀚餐饮公司应向馋源餐饮公司赔偿全部损失，包括但不限于软装装修费用、经营成本费用等；双方未经协商一致不得提前解除本协议，单方解除的，应赔偿对方全部损失；经营场所的开业日期为2017年3月30日，如因一方原因导致经营场所迟延开业的，应承担由此导致对方的损失。2017年6月29日，梵瀚餐饮公司进行企业变更登记，企业类型变更为有限责任公司(自然人投资或控股的法人独资)，股东为十度文化，经营范围包括餐饮企业管理等，但无餐饮服务，住所地未进行变更。梵瀚餐饮公司取得的《食品经营许可证》，颁发日期为2017年5月4日，经营场所为上海市黄浦区延安东路XXX号XXX层XXX室B美食厅和3层201室B美食厅，经营业态为食品销售经营者(商贸企业，零售)，经营项目为预包装食品销售(含冷藏冷冻食品)。梵瀚餐饮公司取得的《酒类商品零售许可证》，颁发日期为2017年6月15日，有效期自2017年6月15日至2020年6月14日，经营场所与《食品经营许可证》相同。此外，梵瀚餐饮公司提供了经营场所所需水电供应，经营场所进行一定程度的装修，员工招聘，添置部分餐具、设备、办公用品及固定资产，租赁员工宿舍，进行了布展。馋源餐饮公司与梵瀚餐饮公司为合作项目均进行了相应的投入。2017年8月3日，颜春华代表梵瀚餐饮公司(甲方)、倪中行(乙方)以巧可家公司为抬头，双方签订《补充协议》，明确双方原签订“上海大世界非遗文化美食”项目的合作协议，原协议中对乙方各合作款项的支付已明确约定时间，现因乙方资金出现困难，无法按时付款，而“上海大世界非遗文化美食”即将开展，时间紧迫，众多供应商款项待付，乙方的行为已经导致甲方及“上海大世界非遗文化美食”项目遭受巨大的损失，为避免损失扩大化，双方拟定补充协议，约定以下内容：(1)甲乙双方一致同意于本协议签订当日，解除双方原先签订的关于“非遗美食项目”的所有合作协议；(2)协议解除之前，已履行部分，双方确认有效；(3)协议解除后，甲方有权引入第三方进行合作或独自开展相关运营活动，乙方不得干涉；协议解除后，双方另行友好协商后续事宜，协议的解除，不排除甲方有权追究乙方违约责任的权利；(4)本协议自2017年8月8日起生效，在本协议生效前，乙方可申请恢复履行原协议，是否同意，由甲方视乙方履约能力决定，若截至2017年8月8日12：00整，乙方未申请或甲方判定乙方不具备履约能力，则本协议即时生效；(5)本协议未涉及之处，仍按照原协议继续履行。本协议为原协议不可分割的一部分。2017年9月22日，馋源餐饮公司委托律师向梵瀚餐饮公司发出《律师函》，明确双方之间合作意向书的合作项目为大世界2楼“大世界非遗美食”，由梵瀚餐饮公司负责办理餐饮经营所需各项权证和手续，馋源餐饮公司履行了约定的相应义务，已为合作项目支出设计、装修、采购、运营等各项费用共计400余万元，但梵瀚餐饮公司未能为经营场所开通煤气、水电，更没有取得相应经营证照和手续，至今仍无法开业，已经根本违约，导致馋源餐饮公司合同目的无法实现，馋源餐饮公司损失在扩大，依据合作意向书第七条第二款的约定，要求协商赔偿事宜。2017年11月24日，梵瀚餐饮公司取得《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》，该合格证记载场所地址和建筑名称为上海市延安东路XXX号第2层局部大世界文宴楼(建筑面积880平方米)，使用性质为饭店。同年12月5日，梵瀚餐饮公司收到沪黄公消验字﹝2017﹞第0296号《建设工程消防验收意见书》，该意见书记载的送审范围是上海市延安东路XXX号，大世界地上4层，地下2层，地上建筑面积14805.2平方米，地下建筑面积1562.8平方米，多层公共建筑内第2层上海大世界非遗美食餐厅的内装修建筑工程(装修区域：第2层局部，装修层数1层，装修面积880平方米，使用性质餐饮)，该工程消防验收综合评定结果为合格。一审法院另查明：为履行《合作意向书》，馋源餐饮公司向梵瀚餐饮公司支付保证金95万元(其中50万元由上海赤沣餐饮管理有限公司代为支付)，另支付设计费、采购款、参展易耗品、装修款、投资款、少量人员工资等计2，305，702.09元，该款包含馋源餐饮公司委托上海赤沣餐饮管理有限公司直接向梵瀚餐饮公司支付的1，662，190元(其中100万元系在2017年8月8日至同年8月17日期间以投资款、往来款名目进行支付)，包含馋源餐饮公司支付至装修公司上海文宇建设集团有限公司合同经办人孙东兵个人账户的装修款420，000元。梵瀚餐饮公司为“非遗美食项目”支付以下款项，即设计、装修、施工、消防等合同款计806，750元，2月至7月的工资成本计999，950.03元，3月至7月的社保、公积金计83，675.80元，保洁、垃圾费计46，500元，办公费计411，084.78元，租赁费计188，563.29元(计算至2017年8月8日)，布展费计15，851元，固定资产计111，934元，另支付个人所得税(3月至6月)计12，915.57元，合计支付2，677，224.47元，扣除馋源餐饮公司向梵瀚餐饮公司支付的款项1，662，190元，梵瀚餐饮公司支出的款项合计1，015，034.47元。由于梵瀚餐饮公司认为馋源餐饮公司没有继续投入资金的能力，馋源餐饮公司认为梵瀚餐饮公司提供的《营业执照》、《食品经营许可证》不符合经营中餐厅的证照要求，双方发生纠纷。双方就上述投入协商不成，馋源餐饮公司遂提起本案诉讼，梵瀚餐饮公司则提起反诉。审理中，双方均未申请审计。一审法院认为，涉案《意向书》、《合作意向书》系当事人真实意思表示，于法无悖，应属有效，当事人均应严格遵守约定。本案主要争议是馋源餐饮公司、梵瀚餐饮公司是否构成违约及对方损失的构成，倪中行身份及《补充协议》的效力，馋源餐饮公司支付保证金的金额，十度文化是否承担本案连带责任等。首先，关于馋源餐饮公司、梵瀚餐饮公司是否构成违约及对方损失构成，馋源餐饮公司作为合作项目开业费用的资金提供方，应依约负责开业前所有费用投入，但梵瀚餐饮公司垫付了部分款项，因馋源餐饮公司资金困难无法继续履行提供资金的义务，系导致双方无法继续合作的主要原因之一，构成违约。开业前所有费用的概念应按常理进行理解。馋源餐饮公司主张双方不能继续合作的原因系梵瀚餐饮公司不能办理开业所需证照所致。从《合作意向书》合同目的来看，双方系在上海大世界2楼合作经营“非遗美食项目”的中餐餐饮及餐厅，从约定内容来看，梵瀚餐饮公司聘请馋源餐饮公司作为其餐饮团队的一部分，而且由馋源餐饮公司组建餐饮后厨部分的团队，并约定了餐厅人力成本费用结算条款等。上述合同目的及协议内容均与餐饮制作和餐饮服务的经营有关。《合作意向书》约定开业时间在2017年3月，食药监管总局的第17号令规定食品经营须“一地一证”，而梵瀚餐饮公司提供的《营业执照》，变更时间在2017年6月29日，经营项目并没有餐饮服务，提供的《食品经营许可证》，时间在2017年5月4日，地址不在西藏南路XXX号XXX楼，经营项目是预包装食品销售，均不符合《合作意向书》的约定，不完全符合餐饮服务行业的经营条件，梵瀚餐饮公司辩称《合作意向书》对餐饮项目的经营形式没有具体约定，显然与合同目的及具体约定不符，因此，梵瀚餐饮公司也构成违约。至于梵瀚餐饮公司在馋源餐饮公司撤出合作后如何开展经营，与本案无关。馋源餐饮公司主张食品经营必须同时遵循国务院第684号令的规定，因第684号令自2017年10月才开始实施，而该时双方已不再履行《合作意向书》，故本案不适用。关于损失构成，双方均提交了费用构成清单。馋源餐饮公司提交的清单中，馋源餐饮公司自行或委托上海赤沣餐饮管理有限公司对外支付的采购款，从支付时间、支付主体及采购内容来看，与本案有关联性，一审法院予以确认；馋源餐饮公司自行和委托上海赤沣餐饮管理有限公司向梵瀚餐饮公司支付的款项，一审法院予以确认；馋源餐饮公司向装修公司合同经办人个人账户支付的装修款42万元，因装修公司确认已经收取，故一审法院予以确认；巧可家公司支付的款项和工资，没有关联性，一审法院不予确认；馋源餐饮公司支付的少量工资，因馋源餐饮公司自组后厨团队，会产生少部分聘用资金，故一审法院予以确认；馋源餐饮公司支付的菜品研发费，发生在2017年的10月和11月，届时，馋源餐饮公司的签约代表已与梵瀚餐饮公司签订解约协议，双方已不再履行《合作意向书》，该费用系扩大的损失，一审法院不予确认。据此，一审法院确认馋源餐饮公司投入的款项构成损失的金额为2，305，702.09元。梵瀚餐饮公司提交的费用构成以及细目，第一部分设计、装修、消防等合同的各项费用2，241，354元中，梵瀚餐饮公司罗列设计、装修、制作、消防等合同价款，对其未提交支付凭证的部分以及由馋源餐饮公司直接向合同相对方支付的部分，一审法院予以剔除，涉及大世界2-3层的费用减半，该部分的费用计806，750元；第二部分人工成本费用1，216，270.30元中，工资、公积金、社保费用、保洁垃圾费，一审法院予以确认，但报销的员工餐费、食品款，无法区分关联性，一审法院不予确认，该部分费用金额计算为999，950.03元加83，675.80元再加46，500元，计1，130，125.83元；第三部分办公费用498，377.41元中，无报销凭证的费用、缺材料的费用，一审法院不予确认，该部分金额计411，084.78元；第四部分租赁、布展费336，995.67元，其中，租赁费计算至2017年8月8日，剔除没有支付凭证的费用及发生在8月8日之后的费用，计188，563.29元，另剔除调账费用、装修工程款和设计费，布展费计15，851元；第五部分固定资产费用121，981元，其中，剔除2017年8月8日的费用，该部分费用计111，934元；其他费用，即3月至6月的个人所得税12，915.57元，系梵瀚餐饮公司实际支出的费用，一审法院予以确认；上述梵瀚餐饮公司投入的各项款项合计2，677，224.47元，扣除馋源餐饮公司向梵瀚餐饮公司支付的款项1，662，190元，一审法院确认梵瀚餐饮公司损失金额为1，015，034.47元。根据《合作意向书》的约定，即因一方原因导致经营场所迟延开业的应承担由此导致对方的损失，任何一方违约以剩余年限赔偿，总投入平均分摊价款，现因双方均未申请审计，各自提交了费用构成清单以及相关凭证，故一审法院按相关凭证确认各自损失。鉴于馋源餐饮公司与梵瀚餐饮公司均构成违约，而馋源餐饮公司承担资金义务对合作项目而言更为主要，故馋源餐饮公司应对梵瀚餐饮公司的损失承担60％的赔偿责任，梵瀚餐饮公司对馋源餐饮公司损失承担40％的赔偿责任，具体计算，依据《合作意向书》的约定，将上述损失按十年分摊(2017年1月7日至2027年1月6日)，计算出每天的金额，乘以剩余合约天数(自2017年8月9日起至2027年1月6日止计3437天)，并按60％和40％责任对对方进行违约赔偿。馋源餐饮公司应向梵瀚餐饮公司赔偿573，477.20元，梵瀚餐饮公司应向馋源餐饮公司赔偿868，461.16元。争议的倪中行身份以及“补充协议”的效力，涉案《补充协议》系倪中行与被告的法定代表人颜春华签订，倪中行虽以巧可家抬头签订该协议，但巧可家公司并未与梵瀚餐饮公司签订过合作意向书或合作协议，而倪中行系馋源餐饮公司控股股东巧可家公司的法定代表人，又系馋源餐饮公司的签约代表，因此，其有权代表馋源餐饮公司，故《补充协议》有效，《合作意向书》应于2017年8月8日解除，即使倪中行无权代表馋源餐饮公司，但从上述事实以及倪中行参与涉案合作项目的程度来看，其也构成表见代理。倪中行确认系馋源餐饮公司资金困难导致无法继续履约，该解约原因构成馋源餐饮公司自认，一审法院予以确认，但该自认并不是双方无法合作的唯一原因。至于馋源餐饮公司于2017年8月8日至同年8月17日期间又支付100万元，一审法院确认系清理行为。案外人俞某某系馋源餐饮公司法定代表人，又系巧可家公司的股东，馋源餐饮公司以不知情为由而不予确认《补充协议》的效力，一审法院不予采信。争议的保证金，馋源餐饮公司于2017年2月3日支付45万元保证金之后，于同年3月30日委托上海赤沣餐饮管理有限公司向梵瀚餐饮公司支付50万元，虽然上海赤沣餐饮管理有限公司在凭单备注中记载该款为投资款，但因《合作意向书》约定馋源餐饮公司应在签约后支付保证金100万元，从支付时间和金额上比较符合该约定，且梵瀚餐饮公司曾在庭审中承认收到95万元保证金，在审理中也未提交证据证明其曾经就保证金支付向馋源餐饮公司提出异议，故一审法院结合上述情况确认上述50万元系保证金。根据《合作意向书》约定，如在《合作意向书》履行过程中经营场所的销售额不足以支付馋源餐饮公司人力成本或其他成本费用时，梵瀚餐饮公司可使用该保证金先行垫付，2楼餐厅正式运营后保证金退还，故梵瀚餐饮公司动用该保证金不符合约定情形，保证金应依约予以退还。馋源餐饮公司以十度文化对梵瀚餐饮公司出资不到位为由要求其承担本案连带责任，馋源餐饮公司对“出资不到位”未提供相应证据，且现行的出资行为实行认缴制，故该请求无事实依据，且与先行认缴制度不符，故一审法院不予支持。一审法院据此作出判决：一、苏州馋源餐饮管理有限公司与上海梵瀚餐饮管理有限公司之间《意向协议书》于2017年8月8日解除；二、上海梵瀚餐饮管理有限公司偿付苏州馋源餐饮管理有限公司损失868，461.16元；三、上海梵瀚餐饮管理有限公司返还苏州馋源餐饮管理有限公司保证金950，000元；四、驳回苏州馋源餐饮管理有限公司其余诉讼请求；五、苏州馋源餐饮管理有限公司偿付上海梵瀚餐饮管理有限公司损失573，477.20元；六、驳回上海梵瀚餐饮管理有限公司其余诉讼请求。判决于生效之日起十日内履行完毕。本诉案件受理费36，528.64元，反诉案件受理费21，059.91元，财产保全费5，000元，合计62，588.55元，由苏州馋源餐饮管理有限公司负担23，942.18元，上海梵瀚餐饮管理有限公司负担38，646.37元。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、梵瀚餐饮公司与馋源餐饮公司的损失金额及违约责任承担比例；二、梵瀚餐饮公司应否返还保证金。就争议焦点一，法院对于案件事实的认定系根据双方当事人提供的证据作出。“谁主张，谁举证”，双方当事人应为自己的主张提供充分的证据加以证明，否则将承担举证不利的后果。对于梵瀚餐饮公司的损失认定，梵瀚餐饮公司应当提供证据证明其所遭受的实际损失，该实际损失应以其实际支出的费用为依据。案涉合作关系终止系双方违约所致，属各自应当承受的商业风险，相应的法律后果应由各自承担，同时梵瀚餐饮公司理应采取合理的措施减少其对外所签合同项下损失的发生或扩大，故其根据合同约定内容将尚未支出的款项认定为实际损失的主张，本院难以支持。对于馋源餐饮公司的损失，一审法院已就在案证据与其主张内容进行了审查，双方合同并未约定馋源餐饮公司对外采购、支付人员工资需签订书面合同并得到梵瀚餐饮公司盖章确认，一审法院基于馋源餐饮公司提交的转账凭证、支付协议等证据，认定馋源公司的实际损失金额，未有不妥。在双方均违约的前提下，一审法院酌情认定馋源餐饮公司与梵瀚餐饮公司按照过错比例六四开承担责任，系综合考量双方合同约定的权利义务内容、各自的履约情况以及违约行为对合同解除的影响大小等因素的结果，并无不当，梵瀚餐饮公司主张按照七三开比例，没有充分的事实依据，本院不予采纳。就争议焦点二，《合作意向书》约定，如在《合作意向书》履行过程中经营场所的销售额不足以支付馋源餐饮公司人力成本或其他成本费用时，梵瀚餐饮公司可使用该保证金先行垫付，2楼餐厅正式运营后保证金退还。由此可知，保证金在餐厅正式运营后即应退还，只不过此前若销售额不足以支付人力成本等费用时可以先行挪用垫付，但最终该费用仍应归还于馋源餐饮公司。现双方合作终止，梵瀚餐饮公司予以退还，符合合同约定，一审法院处理并无不当。综上所述，上诉人上海梵瀚餐饮管理有限公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币25，935.51元，由上诉人上海梵瀚餐饮管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 庄龙平审 判 员 王 曦审 判 员 杨怡鸣二〇二一年三月十九日法官助理 沈 洁书 记 员 吴艳妮附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……