吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）吉02民终414号上诉人（原审被告）：吉林市荣腾房地产开发有限责任公司，住所地吉林高新区。法定代表人：姚闯，该公司经理。委托诉讼代理人：王晓丽，女，该公司职员。被上诉人（原审原告）：杜兆春，男，1959年8月16日生，汉族，无职业，住吉林省吉林市龙潭区。委托诉讼代理人：杜凤青（系杜兆春女儿），女，1982年10月6日生，汉族，无职业，住吉林省吉林市龙潭区。委托诉讼代理人：孙亚臣，吉林鑫美律师事务所律师。原审第三人：丁俊山，男，1951年8月10日生，汉族，无职业，住吉林省吉林市龙潭区。原审第三人：郑天臣，男，1953年1月11日生，汉族，无职业，住吉林省吉林市龙潭区。原审第三人：田艳红，女，1977年8月19日生，汉族，无职业，住吉林省吉林市龙潭区。上诉人吉林市荣腾房地产开发有限责任公司（以下简称荣腾公司）因与被上诉人杜兆春、第三人郑天臣、丁俊山、田艳红房屋买卖合同纠纷一案，不服吉林高新技术产业开发区人民法院（2020）吉0291民初583号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人荣腾公司的委托诉讼代理人王晓丽，被上诉人杜兆春的委托诉讼代理人杜凤青、孙亚臣，原审第三人郑天臣到庭参加诉讼，原审第三人丁俊山、田艳红经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。荣腾公司上诉请求：撤销一审民事判决，裁定驳回杜兆春在一审法院提出的诉讼请求。事实和理由：只有杜兆春把钱借给荣腾公司，荣腾公司到期还不上，才可能签订《臣山雅苑内部认购协议书》以房抵债。杜兆春把钱借给荣腾公司，是杜兆春的诉讼请求得到支持的前提。本案的关键就在于杜兆春是否把钱借给了荣腾公司。一、一审法院认定杜兆春把钱借给了荣腾公司的依据与理由。一审法院认定杜兆春把钱借给荣腾公司的理由与依据是：1．杜兆春的借款在“荣腾公司财务账中均有体现，且荣腾公司财务账还记载曾偿还部分借款。”2．吉林市公安局高新分局询问丁俊山的笔录。并据此认为“倒计时作为荣腾公司的法定代表人，对郑天臣对外借款最终转化为公司借款是认可的”。二、一审法院认定杜兆春把钱借给荣腾公司是违法和错误的。1、荣腾公司从来没有就借钱事宜与杜兆春进行要约和承诺，从来没有订立过借款合同。2.郑天臣个人向杜兆春借的钱，没有荣腾公司的授权，不能代表荣腾公司向杜兆春借款。3.杜兆春从来没有向荣腾公司银行账户打钱，甚至没有向所谓的田艳红账户打款（更何况向她账户打款也不代表向荣腾公司账户打款），这个钱从来没有借给荣腾公司。4.所谓的借款从来没有用于荣腾公司。以上说明，杜兆春没有就“借款”事宜和荣腾公司要约和承诺，没有把钱付给荣腾公司，所谓的“借款”也没有用于荣腾公司。因此，所谓的借款根本不存在。针对荣腾公司在庭审中提出上述否认借款的理由，一审法院因为无法推翻，就置之不理，自说自话认定了所谓的借款事实存在，显然没有任何依据。5.荣腾公司的账务账是经郑天臣伪造与篡改过的，因为郑天臣抢走荣腾公司的公章和财务账并实际控制，这个事实已被吉林省吉林市龙潭区人民法院作出（2017）吉0203民初677号判决确认。因此，荣腾公司的账务账等是虚假的，不能依据财务账认定杜兆春把钱借给了荣腾公司。6.吉林省吉林市龙潭区人民法院、吉林省吉林市中级人民法院、吉林省四平市铁东区人民法院、四平市中级人民法院和吉林省高级人民法院均对荣腾公司的财务账包括丁俊山被蒙骗签字的所谓的《臣山雅苑借款明细表》的真实性都没有确认，都认定是郑天臣个人借钱，而不是荣腾公司借钱。对于荣腾公司在一审法院提出的杜兆春没有把钱借给荣腾公司的上述观点，一审法院因为无法推翻，只好不给答复。7.荣腾公司在一审法院提交丁俊山书面证言及证言录像，证明丁俊山从来没有授权郑天臣代表荣腾公司对外借钱，也从来没有向杜兆春借款，更没有把房子顶给杜兆春。8.丁俊山在本次一审开庭出庭时，也作出了与之前证言一致的陈述。9.对于吉林高新公安分局调取的丁俊山的询问笔录，丁俊山提出内容不真实，是警察违法调取的丁俊山笔录，只有一个警察在场，根本没有二个警察一起对丁俊山进行询问，而且不让丁俊山看笔录，迫使他直接在询问笔录上签写“以上看过，全部属实”的字样。对此，丁俊山申请一审法院调取询问录像以澄清事实。但一审法院却以“因丁俊山并未提供公安机关在询问时有迫使其违背意愿进行陈述的证据”为由不予调取。由于在高新公安分局对丁俊山进行询问时，不允许丁俊山进行录像，因此，丁俊山不具备举证能力。由于吉林市公安局高新分局在调取丁俊山笔录时进行了录像，而这个录像丁俊山无法调取，在因客观原因不能调取证据的情况下，申请法院调取，法院应当调取。因此，申请调取询问笔录的录像就是为了证明是“迫使”询问。另外，询问笔录上只有当时询问人签名，询问笔录上出现两个人的签名，是后补写的，这个也应当鉴定。对于丁俊山之前的证言与证言录像，以及当庭陈述均与吉林市公安局高新分局调取的所谓的《询问笔录》内容冲突，一审法院对于在内容冲突的情况下，没有就为什么用《询问笔录》作为认定事实的证据作出合法合理的说明。且在丁俊山提出吉林市公安局高新分局违法调取《询问笔录》，《询问笔录》不真实，申请调取询问录像的情况下，一审法院违法分配举证责任、拒绝调取询问录像。三、一审法院违法作出错误判决，应当支持荣腾公司的上诉请求，一审法院对丁俊山涉案事实不同所述进行“挑选”，违法不调取证据，违法分配举证责任，对冲突内容取舍不予阐述。就是为了认定杜兆春把钱借给荣腾公司的“事实”，为一审法院违法判决找到所谓的“事实”。综上，一审法院在杜兆春提交的证据不能推翻荣腾公司提交的证据，杜兆春提供的证据与全案证据相互冲突，对于矛盾证据不能作出合理说明，杜兆春提供的证据根本没有达到高度盖然性的证明标准的情况下，故意违法分配举证责任，关于违法认定案件“事实”，在违法认定“案件事实”的基础上，故意违法作出判决。依法应当撤销一审判决，改判驳回杜兆春在一审法院提出的诉讼请求。杜兆春辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但应判决荣腾公司协助办理产权登记。郑天臣述称，第一，当时郑天臣是荣腾公司的财务经理，郑天臣代表荣腾公司向杜兆春表示道歉，杜兆春真金白银借款给荣腾公司，也就想得点利息。第二，也支援了荣腾公司的建设，荣腾公司应将房屋给杜兆春，不要再以任何理由和借口进行抵赖。丁俊山、田艳红没有提交书面陈述意见。杜兆春向一审法院起诉请求：1.确认杜兆春与荣腾公司于2015年7月2日签订的编号为80号的《臣山雅苑内部认购协议书》有效；2.判令荣腾公司立即与杜兆春就上述《臣山雅苑内部认购协议书》签订正式《商品房买卖合同》，并进行网签备案登记；3.本案全部诉讼费用由荣腾公司承担。一审法院认定事实：丁俊山于2011年9月-2016年7月间担任荣腾公司法定代表人。2011年末，荣腾公司要开发房地产项目，丁俊山代表荣腾公司与郑天臣就开发臣山雅苑项目达成合伙协议，约定荣腾公司出钱购买土地，郑天臣负责开发过程中需要的其他费用。2011年12月16日，荣腾公司与吉林市仪表总厂签订产权转让协议，吉林市仪表总厂将土地及厂房转让给荣腾公司，转让价款为2400万元，丁俊山、郑天臣在协议书中签字。田艳红原为荣腾公司财务人员，通过田艳红账户支付了转让款。2011年12月，郑天臣经手向杜兆春借款。杜兆春将从其女儿杜凤青及女婿赵庆宇处支取的现金共计20万元交给郑天臣。荣腾公司财务账传票中由丁俊山签字的原始凭证粘贴单所附的“臣山雅苑借款明细表”记载借杜兆春20万元，月利率3％，日期为2011年12月23日。丁俊山在借款明细表底部签字并书写“三方核实后确认利息”。荣腾公司财务账册保存的收据载明2014年1月27日向杜兆春支付20万本金的2011年12月23日至2013年12月23日的利息，共计144,000元，经手人处有田艳红签字，该收据原始凭证粘贴单上的报账审核处有丁俊山签字。2015年7月2日，杜兆春与荣腾公司签订《臣山雅苑内部认购协议书》，约定杜兆春认购臣室，建筑面积52平方米，房屋单价4980元／平方米，总价258,960元。在该协议书上写明“以此房抵清借款”，荣腾公司在该协议书上盖章，法定代表人丁俊山签字。同日，荣腾公司向杜兆春出具收据一份，载明收款方式为抵账，金额为258,960元，收款事由为以室抵清借款。荣腾公司在该收据上加盖该公司的财务专用章，法定代表人丁俊山签字。同样加盖该公司的财务专用章的该收据的复写联保存于荣腾公司财务账册中，且其原始凭证粘贴单上的报账审核处有丁俊山签字。另查明，臣山雅苑1号住宅于2015年6月15日取得商品房预售许可证。一审法院认为，本案争议焦点有二：1．杜兆春与荣腾公司民间借贷关系是否真实存在；2．杜兆春与荣腾公司之间签订的臣山雅苑内部认购协议书是否有效。一、杜兆春与荣腾公司民间借贷关系是否真实存在。从杜兆春提供的证据看，虽案涉借款系郑天臣经手所借，但案涉借款在荣腾公司财务账中均有体现，且荣腾公司财务账还记载曾偿还部分借款。在吉林市公安局高新分局询问丁俊山的笔录中，当询问丁俊山“郑天臣是否往臣山雅苑项目投资时”，丁俊山回答：“投资了。他收购仪表厂花了2400多万，后期他在盖楼的时候也投点资，但具体数字就不清楚了，后期财务账在他那保管。”当问及“郑天臣什么时候提出房子顶账的、用多少房子抵了多少债务时”时，丁俊山回答：“大概在2015年上半年的时候，具体债务和房子我都记不清了，我记得当时郑天臣带人到我公司，然后跟我说他欠钱，跟我说要以房抵债，我当时也都同意了，我当时印象比较深的有个叫崔玉香的女子就是以房顶账的。”当问及“像崔玉香这样的情况还有多少”时，丁俊山回答：“大概能有10个人左右吧，我也记不清了。”当问及“你们是否有郑天臣在外边借钱然后盖单位公章的情况”时，丁俊山回答：“有这种情况。”当问及“以你们公司名义借的钱打到哪里了时。”丁俊山回答：“都打到郑天臣指定的账户里了，具体哪个我就不清楚了。”当问及“这些人借给郑天臣钱，然后郑天臣给债务转账给公司你是否同意”时，丁俊山回答：“开始我不同意，后来我也默认了，郑天臣承诺最后在利润里面扣除这部分。”从上述丁俊山的回答看，丁俊山作为荣腾公司的法定代表人，对郑天臣对外借款最终转化为公司借款是认可的，这也与案涉款项体现在荣腾公司财务账中相互印证。故应认定杜兆春与荣腾公司存在债权债务关系。关于荣腾公司提出的案涉借款均未汇入荣腾公司账户，借款系郑天臣或田艳红个人行为、公司财务账曾被郑天臣控制，部分账目不真实、并提出对用原始凭证粘贴单书写的借据申请鉴定的问题。荣腾公司财务账显示，荣腾公司经营过程中，多笔财务均系田艳红经手，已生效的法律文书也认定田艳红系荣腾公司财务人员，故荣腾公司的主张与生效法律文书认定的事实及案涉款项已进入荣腾公司财务账的事实相左，荣腾公司的抗辩理由不能成立。同时，荣腾公司提供的证据不足以证明案涉款项所涉账目不真实，申请鉴定的内容也不能证明案涉款项所涉账目不真实，故不予采纳和准许，如认为加盖的公章、财务专用章虚假涉嫌犯罪，可向公安机关报案。关于荣腾公司对丁俊山出具的承诺书申请鉴定的问题，因即使没有承诺书，杜兆春提供的其他证据已经能够形成完整的证据链条证明待证事实，故无鉴定必要。关于丁俊山申请调取吉林市公安局高新分局询问其笔录过程录像的问题，因丁俊山并未提供公安机关在询问时有迫使其违背意愿进行陈述的证据，且在询问笔录中签署“以上看过，全部属实”，说明询问笔录内容系其真实意思表示。故其申请并无正当理由，不予准许。二、关于杜兆春与荣腾公司之间签订的臣山雅苑内部认购协议书是否有效。民事交易活动中，当事人意思表示发生变化并不鲜见，除为法律特别规定所禁止的外，应予以准许。本案中，在能够确认杜兆春与荣腾公司之间债权债务关系真实存在的基础上，双方在2015年7月2日签订《臣山雅苑内部认购协议书》，将借款本息转变为已付购房款，并将民间借贷法律关系变更为房屋买卖法律关系。经计算，总房款258,960元并未超过借款本金20万元以及自2013年12月24日至2015年7月2日之间按照月利率2％计算所产生的利息之和，荣腾公司在出售该案涉房屋之前也取得了商品房预售许可证。因此，双方形成的内部认购协议书并不违反法律、行政法规的强制性规定，其上有荣腾公司法定代表人丁俊山签字，也加盖了荣腾公司的公章，荣腾公司向杜兆春出具了同样加盖公章且有丁俊山签字的收据，而且该收据的复写联已经留存于荣腾公司财务账册中，并由丁俊山进行报账确认，应视为荣腾公司对以房抵债是明知且予以认可的。荣腾公司抗辩该协议书并非其真实意思表示，但并未提供充分证据予以证明，该抗辩缺乏事实依据，法院不予采纳。法院确认杜兆春与荣腾公司于2015年7月2日签订的《臣山雅苑内部认购协议书》有效。另外，关于杜兆春要求判令荣腾公司与其就《臣山雅苑内部认购协议书》签订正式《商品房买卖合同》，并进行网签备案登记的诉讼请求能否支持的问题。根据《中华人民共和国合同法》第四条规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”签订合同需双方当事人对合同内容协商一致，属于当事人意思自治范畴，不属于司法裁判范围，故法院对于杜兆春要求判令荣腾公司与其签订正式《商品房买卖合同》诉讼请求不予支持。因双方已经签订的合法有效的《臣山雅苑内部认购协议书》，为保证杜兆春能够实现房屋所有权，荣腾公司负有为杜兆春办理案涉房屋的《臣山雅苑内部认购协议书》备案登记手续的义务。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第十三条、第十四条、第二十一条、第二十五条、第四十四条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、杜兆春与荣腾公司于2015年7月2日签订的《臣山雅苑内部认购协议书》有效；二、荣腾公司于判决生效之日起十日内为杜兆春办理房屋的《臣山雅苑内部认购协议书》合同登记备案手续；三、驳回杜兆春的其他诉讼请求。案件受理费5115元，保全费1792元，合计6907元，由荣腾公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。荣腾公司提交证据：证据一、丁俊山问题说明。证据来源：（2020）吉0291民初584号卷宗。证明内容：投资情况等相关费用、与郑天臣是合作关系，并没有借贷关系、承诺书中要求鉴定真伪、吉林市公安局高新分局的询问笔录，内容不真实，记录与丁俊山说的事实不符，真实的证言是以法庭丁俊山自述材料为准，并且要求调取录制这份笔录的录像，如公安不提供真实录像，则笔录不具有真实性。申请调取公安机关询问丁俊山的笔录视频。证据二、鉴定申请书，要求鉴定借条真假，在以前一审、二审庭审中，荣腾公司多次提出对借条进行鉴定，但法院没给出任何理由，拒绝鉴定。此借条鉴定非常重要，如果借条是假的，那以房抵债的行为就不成立，荣腾公司要求本次庭审必须鉴定借条真假。证据三、承诺书中的李春明视频光碟一张。证明承诺书上的丁俊山和李春明签名是在空白纸上签的，荣腾公司申请鉴定此承诺书真假，鉴定承诺书申请附后。证据四、关于将荣腾公司田艳红、关宁、钟珲、杜兆春案件移送侦查机关的申请。杜兆春质证称：调取公安机关询问丁俊山的笔录、视频质证意见为认为没有必要，因为吉林市公安局高新分局的询问笔录上有丁俊山亲笔签名确认以上情况属实，我本人看过，而且该询问笔录所记载内容与之前丁俊山的一份自述笔录，自述内容互相印证。与此同时，丁俊山之前的一份自述笔录内容互相印证说明询问笔录的真实性。对证据三，该问题说明与其在询问笔录和自述的内容前后矛盾，根据民事证据规则，禁止反言的规定，应不予采信。前两份证据，一份是在吉林市公安局高新分局陈述的，一份是在没有任何压力的情况下的自述，而最后一份2020年11月问题说明不排除受了荣腾公司的蛊惑做了相反的说明。对于鉴定申请书问题，认为没有必要鉴定，因为在询问笔录中和自述材料中丁俊山均承认凭证联上的签字是本人所写。频繁提出司法鉴定，无非是想拖延履行合同，浪费司法资源；对承诺书的鉴定申请，因为承诺书所述内容已被杜兆春所提供的其他证据所证实，再次申请鉴定没有必要。对于将田艳红、关宁、钟辉、杜兆春案件移送侦查机关的申请，杜兆春认为这纯属荣腾公司恶意不履行合同的一种手段，而且荣腾公司曾经到吉林市公安局高新分局报案，经公安机关侦查根本就不存在荣腾公司所指控问题，对荣腾公司指控造假，已经涉嫌犯罪，纯属诬陷，刑法对诬告陷害罪有明确规定，杜兆春将保留追究荣腾公司诬告陷害的权利。郑天臣质证称：荣腾公司是恶意无理取闹，其主要目的是拖延诉讼，公安机关询问丁俊山的笔录客观真实。杜兆春、郑天臣没有提交新证据。本院经审查认为，荣腾公司提交的证据一、证据二（鉴定申请书）、证据四（要求将案件移送侦查机关申请）不符合二审新证据的条件，本庭当庭已经向其释明；证据三不符合有效证据的要件，故本院对以上证据均不予采信。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，杜兆春与荣腾公司存在民间借贷关系。从杜兆春提供的证据看，虽案涉借款系郑天臣经手所借，但案涉借款在荣腾公司财务账中均有体现，且荣腾公司财务账还记载曾偿还部分借款。荣腾公司没有提出有效证据证明杜兆春与郑天臣之间系自然人之间借款，该笔借款与荣腾公司无关。因本案现有证据能够确认杜兆春与荣腾公司之间债权债务关系真实存在的基础事实，当事人在债务履行期限届满后，杜兆春与荣腾公司双方在2015年7月2日签订《臣山雅苑内部认购协议书》，将借款本息转变为已付购房款，并将民间借贷法律关系变更为房屋买卖法律关系，杜兆春与荣腾公司之间签订的臣山雅苑内部认购协议书系诺成合同，该行为符合以物抵债协议成立并合法有效的条件。关于杜兆春诉讼请求，“荣腾公司立即与杜兆春就上述《臣山雅苑内部认购协议书》签订正式《商品房买卖合同》，并进行网签备案登记”的问题，其实质为杜兆春要求荣腾公司在条件具备的情况下协助办理案涉房屋的不动产所有权登记。本院认为，荣腾公司负有协助杜兆春办理案涉房屋的不动产所有权登记的义务。荣腾公司上诉提出的其他问题，一审法院已经进行了阐述，本院不再赘述。综上所述，荣腾公司的上诉主张不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5184元，由吉林市荣腾房地产开发有限责任公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  刘福祝审判员  李 炜审判员  郝振翔二〇二一年三月二十五日书记员  王丽宁