山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终1507号上诉人（原审被告）：丁振，男，1975年9月24日出生，汉族，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：刘善斌，山东齐商律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东鑫得利粮油有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：方维平，总经理。委托诉讼代理人：徐佳萌，山东圣义律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐以宝，山东明豪律师事务所律师。原审被告：王延松，男，1966年10月6日出生，汉族，住山东省济南市。上诉人丁振因与被上诉人山东鑫得利粮油有限公司（以下简称鑫得利公司）及原审被告王延松合同纠纷一案，不服山东省济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初9169号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》规定，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。丁振上诉请求：1.请求判令撤销一审判决，并依法改判或将本案发回重审；2.请求判令本案一、二审诉讼费用由鑫得利公司承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当，应当依法予以撤销并改判。1.一审法院依据方维平与保证人王延松的录音，认定丁振同意鑫得利公司减少付款数额，鑫得利公司没有违约行为，丁振构成违约应当退款是错误的。首先，《合作协议》系丁振与鑫得利公司于2019年8月28日签订，协议第三条约定：“合同签订后三个工作日乙方（鑫得利公司）向甲方（丁振）缴纳240万元”。但至今鑫得利公司仅支付了150万元。本案所涉《合作协议》的签订双方系丁振与鑫得利公司，王延松只是合同的担保方。依据合同相对性原则，王延松无权代表丁振同意鑫得利公司减少付款数额。且从一审证据也可以看出，鑫得利公司及其法定代表人方维平并没有向丁振提出该项请求，更没有与丁振进行商议。鑫得利公司没有按照《合作协议》的约定向丁振支付240万元，其违约在先。其次，三方在《合作协议》中约定：“甲方收到1/3的款（即240万元）后承诺在一个月内把手续从济南市历城区民政局取回建设公益墓地许可批文...”。根据该项约定，甲方即丁振至今没有收到鑫得利公司支付的1/3的款（即240万元）。鑫得利公司作为先履行义务一方至今未履行付款义务。按照《中华人民共和国合同法》的规定，丁振有权行使抗辩权，即丁振没有义务或无法按照约定在一个月内实现取得批文的承诺。最后，根据上述事实，鑫得利公司违约在先，丁振有权行使抗辩权（不实现承诺），并不构成违约。进一步讲，丁振有权不退还鑫得利公司已经支付的款项150万元，即退款条件未成就。因此，一审判决认定丁振构成违约、应当退款的事实是错误的。2.一审法院认定鑫得利公司支付给案外人王诗友2.5万元用于陵园安装墓碑的费用系其损失是错误的。鑫得利公司支付给案外人王诗友2.5万元，丁振支付给案外人王诗友4.5万元，鑫得利公司销售墓地收益2.2万元。丁振与鑫得利公司在《合作协议》第三条明确约定，鑫得利公司的施工人员进入现场修建墓地，如墓地手续不能批复，已修建的墓地双方不计算用款。依据该条约定，现因历城区民政局未批复墓地手续，丁振与鑫得利公司支付的费用均不应计算，鑫得利公司的该项费用不应计算为其损失，丁振更没有义务进行赔偿。3.一审法院判决丁振赔偿鑫得利公司虚假的“年化24%的高额利息”损失是错误的，属于认定事实、适用法律错误。（1）依据事实，鑫得利公司违约，丁振并不构成违约，不应当退款，更不应当赔偿鑫得利公司所谓损失。双方在《合作协议》中并未约定违约责任及损失承担条款。依据合同第二条的约定，即使合作不成或无法实现承诺，丁振也仅应当退还本金，不应当承担利息或损失。（2）鑫得利公司起诉后，丁振迫于账户被查封的压力，与鑫得利公司进行协商，于2020年6月26日达成了协议。丁振承诺5天内退款150万元，并于2020年7月8日前已退款145万元，剩余5万元未退。本协议作为纠纷发生后双方重新达成的合同，即使丁振没有按照承诺5日内退款，构成违约，丁振应当承担的违约责任也应当仅限于退还5万元及相应的利息（以5万元为本金，按照一年期贷款市场报价利率为标准，计算自2020年7月2日至今的资金占用利息）。（3）一审法院认定鑫得利公司向案外人借款并支付24%的借款利息，同时判决丁振承担所谓的24%的高额利息损失，没有事实与法律依据。首先，鑫得利公司与案外人胡金亮、胡金柱是否存在真实的民间借贷关系，一审法院并没有严格审查，仅是依据借款合同及转款凭证认定借款事实存在，并没有对借贷双方关系、经济状况、出借款项来源、还款情况及交易是否符合交易常理等事实进行审查，不能排除双方存在虚假的借款行为，目的是通过法院判决获取高额损失赔偿。借款合同约定借款到期本息一次性给付给出借人（胡金亮、胡金柱）。而通过本案鑫得利公司一审时提交的证据可以看出，2019年9月9日归还2.1万元，2020年6月22日归还2万元，2020年5月13日归还13.5万元，2020年8月18日归还20万等。鑫得利公司的还款明显与借款合同约定不符，也不符合一般的借款习惯。2020年6月22日归还2万元的银行记录附言中“借胡金亮二百万用于王延松陵园费利息”的内容，也与实际支付给丁振150万元款项的事实不符，更与借款合同约定的月息2分的内容不相符。且2020年7月8日，丁振已经归还了145万元，但鑫得利公司至一审开庭前2020年9月23日（借款合同还款期2020年9月1日）仍没有向出借人归还，明显不符合常理，丁振有理由怀疑该笔借款系虚假借款，根本不存在真实借款关系。鑫得利公司向法院提交的银行转账明细中，仅截取了2019年9月2日至2019年9月10日之间的交易记录。该记录不能证明借贷双方仅存在本次的借款关系或者说不能排除双方存在其他借贷、买卖等关系。该记录不能证明借贷双方借款与还款的真实情况。一审法院没有对出借方和借款方的所有资金往来进行查实审核，以确定双方的真实资金往来情况及本息情况。一审法院对出借款项来源及用途等均没有进行审查，该资金来源是否合法、是否存在高利转贷、套路贷等违法犯罪行为均未查清，无法确定借款合同的真实性及效力。其次，根据2020年8月18日最高人民法院《关于修改的决定》规定，人民法院保护民间借贷的合法利率最高限为：“合同成立时一年期贷款市场报价利率的四倍”。本案中，一审法院“认定并保护”鑫得利公司的借贷年化24%的高额利率，已经远超过法律规定的最高限。最后，无论鑫得利公司借款事实是否存在，其借款及支付利息的行为与丁振无关。《合作协议》中没有约定鑫得利公司的出资为借款的相关内容（合同约定鑫得利公司应支付的款项为720万元，如果丁振知道鑫得利公司根本没有资金支付能力，甚至240万元中的200万元都需要对外借贷，丁振根本不会和鑫得利公司合作）。鑫得利公司应当对自己的商业借款行为负责，一审判决丁振承担鑫得利公司支付的利息，没有事实和法律依据。鑫得利公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求判令驳回上诉，维持一审判决。（一）鑫得利公司先行向丁振、王延松支付150万元，系经丁振、王延松同意认可的，鑫得利公司不存在违约行为。鑫得利公司与王延松及丁振合作建设陵园事宜，自始至终都是由鑫得利公司的法定代表人方维平与王延松进行沟通协调，直至签订合同当天丁振才出现。鑫得利公司在一审提交的录音证据清晰的显示了王延松曾称，因其村支部书记身份关系，无法与鑫得利公司签署合同，只能由其妻弟丁振跟鑫得利公司签合同，丁振只是挂名，所有的业务均是由王延松与鑫得利公司在合作，王延松也在款项收到条上签字。因王延松违约导致项目无法进行下去之后，跟鑫得利公司法定代表人沟通的也是王延松，最后答应向鑫得利公司退还款项的也是王延松，而退还的部分款项也是由王延松的妻子丁永梅转给方维平的。上述事实足以说明丁振就是挂名的，钱全部在王延松妻子的卡上，自始至终丁振就没出面沟通协商过任何事宜。双方在签合同时，王延松及丁振均在场，王延松同意鑫得利公司先行支付150万元时，丁振当场并未提出任何异议。因此，鑫得利公司按照王延松的要求先行支付150万元，系双方的真实意思表示。如真像丁振陈述的王延松无权同意鑫得利公司先行支付150万，那么当鑫得利公司支付150万后，丁振应该及时向鑫得利公司提出异议，并要求鑫得利公司支付剩余的90万元。但直至鑫得利公司提出起诉要求丁振、王延松返还款项时，丁振也未向鑫得利公司提出任何异议。因此，丁振的该项理由依法不能成立。鑫得利公司按照王延松的要求及时支付了150万元，已完成了合同的付款义务。但王延松及丁振违反合同约定，未能在一个月内取得民政局的许可批文，导致项目无法进展，存在违约行为，理应退还鑫得利公司款项并赔偿损失。（二）丁振及王延松理应退还鑫得利公司支付的2.5万元墓碑安装费。鑫得利公司与丁振及王延松签署的合同约定，丁振及王延松占40%的股份，实际是王延松占40%的股份，鑫得利公司占60%股份。鑫得利公司在王延松一个月办完民政局许可证的说辞下，即在王延松的鼓动下寻找施工队勘察、整理现场，并在施工前报王延松签字确认，鑫得利公司支付的施工费也是经王延松签字确认的。在政府的批文手续未办理完之前，鑫得利公司投资建墓穴的2.5万元是不计算到双方的占股比例中的，并非丁振主张的不计算在鑫得利公司的损失中。（三）丁振及王延松应支付鑫得利公司利息损失。鑫得利公司与王延松协商合作陵园事宜，王延松向鑫得利公司承诺一个月内保证拿到政府的批文。为了尽快促成项目，鑫得利公司的法定代表人方维平于2019年9月1日向案外人胡金柱、胡金亮借款200万元用于该项目的投入。2019年9月3日签订合同的当天，王延松说合同的签约方变为丁振，鑫得利公司感到王延松突然临时变更合同签约方，办事不是很靠谱，才跟王延松协商先行支付150万元。王延松同意后，鑫得利公司向丁振支付150万。鑫得利公司的法定代表人方维平向案外人胡金柱、胡金亮借款是要支付利息的。方维平跟胡金柱、胡金亮签署了借款合同，胡金亮也按合同的约定向方维平支付了借款。因王延松、丁振违约，项目无法推进，丁振收取的150万元也迟迟不退还给鑫得利公司，导致鑫得利公司的法定代表人不得不持续向胡金柱及胡金亮支付利息。鑫得利公司起诉后，王延松跟鑫得利公司协商退还款项，并于2020年6月26日达成协议，如在5日内退还150万元，则双方的纠纷一次性处理完毕。但王延松及丁振根本没有契约精神，视合同及法律为儿戏，再次违约。截止到2020年7月8日，仅退还145万，且剩余5万元拒绝退还。因此，双方之间的纠纷并未处理完毕，继续恢复到要求王延松及丁振退还款项并支付利息损失的一审诉讼中。因王延松、丁振违约，导致鑫得利公司支付的利息损失理应由王延松及丁振承担。王延松未陈述意见。鑫得利公司向一审法院起诉请求：1.请求判令王延松、丁振立即退还款项7.5万元并赔偿损失（损失以145万元为基数，年利率24%，自2019年9月3日计算至2020年7月5日及损失以7.5万元为基数，年利率24%，自2019年9月3日计算至实际履行之日）；2.请求判令本案诉讼费、保全费、诉讼财产保全保险费等与本案有关的费用均由丁振、王延松承担。一审法院认定事实：2019年8月28日，丁振与鑫得利公司（原山东缘园思念信息咨询有限公司）签订《合作协议》一份，约定：丁振以在济南市历城区桃科北山租赁合同及之前投入建设的路、办公室等作为合作基础，双方定价为一千二百万元，丁振占40%，山东缘园思念信息咨询有限公司（以下简称缘园思念公司）占60%。丁振收到1/3的款后承诺在一个月内把手续从济南市历城区民政局取回建设公益墓地许可批文，在批文中将缘园思念公司作为投资、建设、管理单位予以认可，并得到村委会及村民代表认可。若丁振在约定时间内实现不了承诺，丁振在七日内退还缘园思念公司合同中缴纳的全部款项。王延松在该协议担保人处签字。鑫得利公司提交录音证据证明，2019年9月3日，鑫得利法定代表人方维平与王延松电话沟通，先打款150万元，拿出证来再支付剩余款项，王延松表示同意。经庭审质证，丁振、王延松对录音真实性无异议。同日，方维平向丁振账户汇款150万元，该账户由王延松持有，王延松为其出具收条。2019年9月2日，鑫得利公司法定代表人方维平向案外人胡金亮、胡金柱借款200万元用于上述陵园筹建，借期一年，按月计息，月息2分。胡金亮、胡金柱依约向方维平支付借款，方维平按照约定的利息标准支付借款利息。2019年9月18日、2019年11月23日，缘园思念公司分两次向案外人王诗友支付2.5万元用于陵园安装墓碑。2020年6月26日，王延松代丁振与方维平签订协议，约定双方签订的合作协议书，由于项目无法推进，丁振承诺在五天内将款项150万元退回。2020年6月29日，丁振、王延松向鑫得利公司退还合作款30万元、2020年7月2日退款30万元、2020年7月3日退款30万元、2020年7月6日退款30万元、2020年7月8日退款25万元，合计退款145万元。因丁振、鑫得利公司未退还剩余款项及支付损失，双方形成纠纷，鑫得利公司诉至一审法院。一审法院认为，丁振与鑫得利公司于2019年8月28日签订的《合作协议》，系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应按照协议约定行使权利、履行义务。鑫得利公司提交录音证据显示，2019年9月3日，经王延松同意，双方变更鑫得利公司首期付款数额为150万元，当日付款。鑫得利公司依约履行付款义务，丁振亦应按照合同约定办理公益墓地许可批文并在批文中将缘园思念公司作为投资、建设、管理单位予以认可，因丁振未能履行合同义务，构成违约，导致合同解除，故应向鑫得利公司返还预付款项余款5万元并承担违约责任。鑫得利公司支付案外人王诗友2.5万元用于陵园安装墓碑，因合同解除，该费用形成损失，系违约方应当承担的违约责任，对于鑫得利公司该部分诉讼请求，一审法院予以支持。因鑫得利公司向丁振支付协议款项系向案外人借款而来，并支付年化24%的借款利息，故鑫得利公司利息损失系丁振、王延松应承担的违约损害赔偿。鑫得利公司当庭将利息计算方式明确为以145万元为基数，按年化24%的标准，自2019年9月3日计算至2020年6月29日；以5万元为基数，按照年化24%的标准，自2019年9月3日计算至实际支付之日，一审法院予以支持。因王延松在协议担保人处签字，故应对上述款项支付承担连带清偿责任。对于鑫得利公司主张对2.5万元费用再行计息的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定判决：一、丁振于判决生效之日起十日内支付鑫得利公司款项7.5万元及利息（以145万元为基数，按年化24%的标准，自2019年9月3日计算至2020年6月29日；以5万元为基数，按照年化24%的标准，自2019年9月3日计算至实际支付之日）；二、王延松对上述第一项承担连带清偿责任；三、驳回鑫得利公司超出部分的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18526元，减半收取9263元，由丁振、王延松共同负担。经审理本院认定，一审法院认定的利息计算的起始时间有误，即利息应自2019年10月11日开始起算。一审法院认定的其他事实属实，本院予以确认。本院另查明，本案二审审理期间，丁振于2020年11月17日通过丁永梅的银行账户向方维平转款5万元。本院认为，一审法院认定的录音证据、王延松代丁振与鑫得利公司法定代表人方维平签订的还款承诺书以及王延松、丁振分期向鑫得利公司退还首付款的银行转账记录可以证实，丁振、王延松与鑫得利公司已经合意解除了《合作协议》，丁振、王延松应向鑫得利公司退还150万元首付款。丁振、王延松与鑫得利公司在《合作协议》中约定：丁振在收到首付款后一个月内把墓地许可批文办理完毕。若丁振在约定时间内实现不了承诺，应在七日内退还缴纳的全部款项。2019年9月3日，丁振收到了鑫得利公司支付的首付款150万元，丁振应当在2019年10月3日前将许可批文办理完毕，如办理不成丁振应于七日内即2019年10月10日前向鑫得利公司返还首付款。故鑫得利公司所主张的资金占用期间的利息损失应自2019年10月11日起计算。在一审判决后，丁振于2020年11月17日又偿还欠款5万元，此款亦应在欠款总额中减除。因二审期间丁振提供了新证据，证明了新的事实，致使本案改判，其应当承担上诉费用。综上所述，丁振的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初9169号民事判决；二、上诉人丁振于本判决生效之日起十日内向被上诉人山东鑫得利粮油有限公司支付款项2.5万元；三、上诉人丁振于本判决生效之日起十日内向被上诉人山东鑫得利粮油有限公司支付首付款占用期间的利息损失（以145万元为基数，按照年利率24%的标准，自2019年10月11日起计算至2020年6月29日止；以5万元为基数，按照年利率24%的标准，自2019年10月11日起计算至2020年11月17日止）；四、原审被告王延松对本判决第二项、第三项所确定的债务承担连带清偿责任；五、驳回被上诉人山东鑫得利粮油有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6610元，减半收取3305元；二审案件受理费6610元，均由上诉人丁振负担。本判决为终审判决。审判员  魏希贵二〇二一年三月二日书记员  柳旺林