河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫04民终421号上诉人（原审原告）：高绍章，男，1964年9月25日出生，汉族，住河南省平顶山市卫**。委托诉讼代理人：王自强，河南千业律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南益宏嘉业置业有限公司，住所地河南省平顶山市湛河区南环路西段惠泽园小区**楼。统一社会信用代码：91410400735503186Y。法定代表人：刘宏，董事长。委托诉讼代理人：郑科，河南物华律师事务所律师。上诉人高绍章因与被上诉人河南益宏嘉业置业有限公司（以下简称益宏公司）商品房买卖合同纠纷一案，不服平顶山市卫东区人民法院（2020）豫0403民初4557号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人高绍章及其委托诉讼代理人王自强、被上诉人益宏公司的委托诉讼代理人郑科到庭参加诉讼。本案现已审理终结。高绍章上诉请求：1.请求撤销一审判决，改判支持高绍章的诉讼请求，或发回重审。2.上诉费由益宏公司承担。事实和理由：一、《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条规定，已为人民法院生效裁判所确认的事实，当事人无须举证证明，但有相反证据推翻的除外。对于政府防治污染导致的停工时间及恶劣天气导致的停工时间这一关键事实，益宏公司仅提供2份判决书予以证明，但高绍章提供人民网网页截图显示，平顶山市卫东区区委核实到涉案楼盘逾期交房的原因多方面的，其中扬尘管控仅是停工原因之一，更多是因为益宏公司未及时办理建筑施工手续及为市政工程让行，并非不可抗力或其他能免除其违约责任的原因。其次，高绍章提供益宏公司运营的微信公众号“益宏上海映象”发布的文章显示，益宏公司在2018年1月份、7月份均在进行施工作业，与其举证的停工时间相矛盾，益宏公司提供的证据无法形成证据链，缺乏真实性。二、一审认定益宏公司建设施工中存在环境污染防治攻坚战、“封土行动”、“扬尘管控”等因素天数620天，雨雪、大风等天气因素63天，共计683天，扣除上述683天，益宏公司于2019年12月12日向高绍章交付房屋不构成违约，系认定事实错误。《民法总则》第一百八十条规定，因不可抗力不能履行民事义务,不承担民事责任。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。本案中，双方于2017年5月24日签订合同，合同签订之前益宏公司举证的67天，不属于不能预见的不可抗力。《合同法》第一百一十七条规定，当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本案中，双方约定于2018年10月30日前交付房屋。故，2018年10月30日后，或按实际发生的不可抗力顺延后，再次产生的施工管控及雨雪天气不属于不可抗力。自2018年10月30日后，益宏公司主张的停工天数388天，不应计算为不可抗力。一审法院不作区分，将益宏公司举证的620天均认定为不可抗力，系认定错误。河南省人民政府办公厅印发的《重污染天气应急预案的通知》，第4.2.2条规定，三级（黄色）响应措施中，扬尘污染控制措施为“工地周边百分之百围挡、堆料堆放百分百覆盖、出入车辆百分百冲洗、施工现场地面百分百硬化、拆迁工地百分百湿法作业、渣土车辆百分百密闭运输。”二级（橙色）响应措施中，扬尘管控措施为“停止建筑工地室外作业，施工工地停止开挖、回填、场内倒运、掺拌石灰等土石方作业。”益宏公司举证的三级管控不构成停工影响，不应计算免除违约责任。其次，虽然三级以上管控措施要求停止土石方作业，但土石方作业仅是建设项目中的一部分且具有时段性，停止土石方作业并不影响其他施工内容的进行，也不导致项目停工。再次，自2015年《环境保护法》实施以来，政府因扬尘管控多次发布停工管控文件，益宏公司举证证据也显示其自2016年已知悉政府不定期发布停工通知。益宏公司本可通过调整交房日期约定的方式避免违约责任，但其为尽快销售房屋，在明知施工工期进展缓慢的情况下，与高绍章约定于2018年10月30日前交房，应视为益宏公司对自己应承担违约责任有充分的考虑和预期，且能承担相应法律后果。即便认定不可抗力产生的影响，法院也应综合考虑益宏公司的过错，作出合理认定，不应因不可抗力免除益宏公司的全部违约责任。关于雨雪等恶劣天气，益宏公司仅举证晴雨表，未提交施工曰志、监理日志等材料，不能证明实际的天气状况及与停工之间具有因果关系，不应据此认定为不可抗力。根据生活常理，雨雪等恶劣天气具有时段性，不导致被上诉人整日停工的后果。一审法院认定益宏公司举证的63天雨雪天气全部构成免除违约，与生活常理不符。三、一审法院认定益宏公司于2019年12月12日向高绍章履行交房义务，系认定事实错误。商品房交付条件既应符合合同约定标准，亦应符合法律、行政法规强制性规定。交钥匙系交付完成必要条件而非充分条件，益宏公司交付房屋需符合以下要求：1.取得竣工验收备案表。《建筑法》第61条规定：交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用;未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。《建设工程质量管理条例》第16条规定:建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收……建设工程经验收合格的，方可交付使用。《城市房地产管理法》第27条规定，…房地产开发项目的设计、施工，必须符合国家的有关标准和规范。房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用。2.交付住宅质量保证书和住宅使用说明书。开发商交房时提供《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》是其法定义务也是合同约定的义务,开发商未向业主提供《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》的，结合《商品房买卖合同》第十二条之规定，“出卖人不出示证明文件或者出示的证明文件不齐全，买受人有权拒绝接收，由此产生的逾期交付责任由出卖人承担。”3.通过消防验收。《中华人民共和国消防法》第九条规定建设工程的消防设计、施工必须符合国家工程建设消防技术标准。建设、设计、施工、工程监理等单位依法对建设工程的消防设计、施工质量负责。第十三条规定：“。依法应当进行消防验收的建设工程，未经消防验收或者消防验收不合格的，禁止投入使用;其他建设工程经依法抽查不合格的，应当停止使用。”因此，“建筑工程只有在包括消防设施在内的整个工程竣工并验收合格后方能交付使用”，是国家法律的强制性规定，在消防验收没有通过时交付，交付的标的物存有瑕疵以致合同不完全履行，故真正交付时间应当认定为消防验收合格的时间。如果合同中约定的标准为“经竣工验收合格”，即经开发商、勘察、设计、施工和工程监理五方验收，房屋即可以交付。此理解往往为开发商所主张，而买受人的理解为开发商将该工程经竣工验收备案并取得相关手续，也就是《竣工验收备案表》，没有约定必须取得《建设工程竣工验收备案表》，则消防验收结果不是必须的交房条件。涉案房屋仍有部分配套未能正常使用，交付房屋并不完全符合合同约定。4.基础设施和公共服务及其他配套建筑达到交付使用条件。《住宅建筑规范》【GB50368—2005】11.0.1.条第2款之规定，住宅小区的供水设施、供电设施、供暖设施、燃气设施、电话通信、网络电视、宽带网络属于基础设施范畴，达到交付使用条件方可交付使用，其中供水、供电、供暖、燃气设施在约定交付日未达到交付条件的，开发商承担逾期交房责任。本案中，益宏公司取得建设工程综合验收合格的时间及建设工程消防验收合格的时间均超过了商品房买卖合同约定的交付房屋的时间，其未提供相关证据证明建设工程竣工验收报告及相关部门的认可文件进行了备案，且未向购买人提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》，故在涉案小区不具备交房条件的情况下，即使高绍章收房也不能视为开发商完成了交房义务,依法仍应当承担违约责任。综上，请求撤销一审判决，依法支持高绍章的上诉请求。益宏公司辩称，一、益宏公司在一审提交的两份判决书是法院生效判决，未经再审程序被撤销前认定的事实法院可以直接采信，上诉理由中高绍章自己也承认东环路市政工程扬尘管控等政府政策影响交房日期，并且扬尘管控等环保政策期间依照政策规定，益宏公司有权依照具体情况停工，并非高绍章认为的因施工手续等原因造成的停工。二、一审判决认定事实正确，备案商品房买卖合同约定的交房日期为两年，该两年是房管局的强制性要求，并且在合同上约定有不可抗力交房的原因，及包括法律规定的不可抗力，也包括大雨、雪、雾等天气，也包括政策性因素。三、施工工地未达到六个百分百，益宏公司也认可系自身原因造成的，我们在两份判决书中均不包含该天数，我们已经自行先行扣除，对土石方作业上诉人认为具有时段性，涉案工地包含六栋住宅，土石方作业首先实际上确实在交房前一直存在，其次就如高绍章所述三级响应措施是住建主管部门在通过微信群下发管控文件后，在实际上工地存在土石方作业可能，实际中在收到三级预警时迫于当期的环保压力，没有任何一个工地不进行停工的。四、一审认定的63天大雨雪等恶劣天气是经多个判决书依法认定的事实，益宏公司均提供了施工日志，施工晴雨表等予以佐证。五、一审判决认定的交房日期准确，根据相关法律法规的规定，自房屋实际交付之日期起，视为验收合格，并且涉案房屋在高绍章起诉时已经五方验收完毕，基础设施、公共服务设施也施工完毕，除了在约2020年7、8月份因东环路刚刚施工完毕，道路禁止开挖，使用了临水工程，其他均已按照合同约定达到水电气等合同约定的交房条件。综上，高绍章的上诉理由不成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。高绍章向一审法院起诉请求：1.请求判令益宏公司向高绍章支付逾期交房违约金，以总房款433340元为基数，按日万分之二自2018年10月31日起计算至交付符合约定房屋之日止。逾期交房违约金暂计算至起诉之日为51654.37元；2.本案诉讼费由益宏公司承担。一审法院认定事实：2017年5月24日，原告高绍章与被告益宏公司签订商品房买卖合同一份（合同编号为：410400201705240106）。该合同约定，高绍章购买益宏公司开发的位于平顶山市××东区东环路南段的益宏·上海映象3幢西单元5层506号房屋一套。其预测建筑面积共123.67平方米，其中套内建筑面积97.65平方米，分摊共有建筑面积26.02平方米。按照建筑面积计算，该商品房单价为每平方米人民币3504元，总价款为人民币433340元，首付款人民币233340元，余款人民币200000元于2017年6月21日前用按揭贷款支付。高绍章已经将总房款433340元向益宏公司交付完毕，2017年9月1日益宏公司向高绍章出具增值税发票。商品房买卖合同第九条约定，被告益宏公司应当自2018年10月30日前向高绍章交付该商品房，如遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起60日内告知买受人的，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期。第十条约定了逾期交付责任，即除第九条规定的特殊情况外，出卖人未按照合同规定的期限将商品房交付买受人的，双方同意按逾期时间分别处理：（1）逾期不超过30日，自第九条约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付已交付房价款万分之1的违约金，合同继续履行；(2)逾期超过30日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自解除合同通知到达之日起90天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的1％向买受人支付违约金；买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自第九条约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之2（该比率应不小于第（1）项中的比率）的违约金。该合同附件八补充协议第一条关于联系方式约定，出卖人通过电话或手机短信通知的，自通知或短信发出之时视为已送达买受人。出卖人在本合同商品房所在地发行报刊发布的交房通知与本协议约定的其他通知形式具备同等效力。补充协议第五条约定了不可抗力的情形：1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起60日内书面或协议约定形式告知买受人的；2、有关法律、法规、政策等调整导致交付延迟；3、商品房建设工程设计变更或者政府相应规划变更导致延期的;4、遇到连阴雨、大雪、冰雹等严重恶劣天气影响工期的；5、突发性公共事件导致施工受阻或停工的;6、买受人逾期付款的，按买受人逾期时间相应顺延交房日期；7、买受人不按时缴纳契税、专项维修资金等各项税费的；8、涉及商品房建设工程的政府批准文件延期的；9、其他出卖人不能预防和控制的因素。另查明，益宏·上海映象3号楼在建设过程中，因平顶山市环境污染防治攻坚战、“封土行动”、“扬尘管控”等因素造成涉案工程受影响天数为620天，因雨雪、大风等天气因素造成涉案工程受影响天数为63天，以上共计683天。2018年4月30日，益宏公司在上海映象项目部以张贴公告的方式告知广大业主因遭遇“封土行动”等不可抗力因素需延期交付房屋，并向业主承诺在排除不可抗力因素的前提下，全力赶工。2019年12月12日，原告高绍章签订了《提前装修风险承诺书》，益宏公司向高绍章履行了交房义务。一审法院认为，依法成立的合同自成立时生效，对合同当事人具有约束力，当事人应当按照合同的约定及时履行相应的义务。本案中，高绍章与益宏公司签订商品房买卖合同，约定益宏公司于2018年10月30日前向高绍章交付商品房。同时，合同第九条约定了不可抗力延期交房的情形。益宏公司于2019年12月12日向高绍章交付房屋，扣除受环境污染防治和天气因素影响的天数，益宏公司并未构成违约。故，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条的规定，对高绍章的诉讼请求，不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回高绍章的诉讼请求。案件受理费1091元，减半收取546元，由高绍章负担。本院二审期间，双方当事人未提供新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，本案系商品房买卖合同纠纷，综合双方当事人的上诉、答辩意见，本案二审争议焦点为益宏公司应否承担逾期交房的违约责任。对此，本院评析如下：本案中，益宏公司与高绍章均未对双方所签订的《商品房买卖合同》效力提出异议，且涉案合同内容不存在合同法第五十二条规定的无效情形，故对该合同的效力，本院应予以确认。高绍章上诉认为，益宏公司延期交房属于违约行为，应当承担违约责任，且益宏公司主张的免责事由不能成立。本院认为，根据双方签订的《商品房买卖合同》第九条约定，益宏公司应当在2018年10月30日前向高绍章交付该商品房，以及双方于2019年12月12日办理交房手续这一客观事实，可以认定益宏公司存在逾期交房的事实。因此，益宏公司逾期交房是否存在法定的或约定的免责事由，是益宏公司是否承担违约责任的唯一因素。涉案《商品房买卖合同》第九条同时约定：“但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1.遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起60日内告知买受人的”。同时，该合同附件八第五条约定：“合同第九条约定的特殊原因指以下情形：1.遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起60日内书面或协议约定形式告知买受人的；2.有关法律、法规、政策等调整导致交付延迟；3.商品房建设工程设计变更或者政府相应规划变更导致延期的；4.遇到连阴雨、大雪、冰雹等严重恶劣天气影响工期的；5.突发性公共事件导致施工受阻或停工的；6.买受人逾期付款的，按买受人逾期时间相应顺延交房日期；7.买受人不按时交纳契税、专项维修资金等各项税费的；8.涉及商品房建设工程的政府批准文件延期的；9.其他出卖人不能预防和控制的因素”。平顶山市卫东区人民法院业已生效的（2020）豫0403民初1482号民事判决书和（2020）豫0403民初1561号民事判决书均已查明，在涉案项目施工期间，因平顶山市大气污染防治攻坚战、“封土行动”、“扬尘管控”等因素造成工程停工620天，因雨雪、大风天气原因停工63天，以上共计683天，高绍章提供的证据不足以推翻上述事实。因大气污染防治攻坚战、“封土行动”、“扬尘管控”等均是由当地政府相关部门结合当时的实际情况具体规划实施，并非益宏公司能够预见、能够避免的，故根据《中华人民共和国民法通则》第153条关于“本法所称的‘不可抗力’是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”之规定，应依法认定以上因素导致的停工属不可抗力导致的停工，属于涉案合同第九条及附件八第五条第一项、第二项约定的可据实予以延期的情形。另外，因雨雪、大风等因素致工程停工63天，也属于涉案合同附件八第五条第四项约定的可据实予以延期的情形，故以上共计683天应认定为可以延期交房的时间，且在受到上述因素影响可能迟延交房时，益宏公司在案涉小区项目部以张贴公告的方式告知广大业主，并向业主承诺在排除不可抗力因素的前提下，工程定将全力以赴，益宏公司已将该情形通过适当的方式告知买受人，已按约履行合同约定的告知义务。综上，益宏公司向高绍章交房的时间虽晚于合同约定的交房时间，但依据合同约定及本案的客观事实，应予认定益宏公司可据以延期交房的时间多于实际逾期交房的时间，故益宏公司于2019年12月12日交房并不属于违约，一审法院对高绍章要求益宏公司给付逾期交房违约金的诉讼请求不予支持并无不当。综上所述，高绍章的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1091元，由高绍章负担。本判决为终审判决。审判长 郭 滨审判员 宋红彦审判员 彭 莉二〇二一年三月十九日书记员 马艳君