江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏07民终2号上诉人（原审原告）：潘正虎，男，1968年8月13日生，汉族，住江苏省阜宁县。委托诉讼代理人：张宝元，江苏中瀛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：灌南县水利局，住所地江苏省灌南县人民中路**。法定代表人：张立贤，该局局长。委托诉讼代理人：陈新华，该局财务科科长。委托诉讼代理人：徐正奎，江苏海西律师事务所律师。上诉人潘正虎因与被上诉人灌南县水利局代位权纠纷一案，不服江苏省灌南县人民法院（2020）苏0724民初1563号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。潘正虎上诉请求：撤销一审判决，依法改判被上诉人支付工程欠款利息1589817.19元及诉讼费、公告费69114元，合计1658931.09元，被上诉人承担一、二审诉讼费与保全费用。事实与理由:一审判决认定事实错误，适用法律错误。一、上诉人对案外人灌南鸿运投资有限公司（下称鸿运公司）享有的债权已经连云港市中级人民法院（2014)连民初字第0038号民事判决书确认，被上诉人仅仅为鸿运公司偿还了该判决书确认的工程款本金部分，而对于该判决书确认利息部分并未偿还。二、鸿运公司并未就其拖欠上诉人延期付款的利息部分向被上诉人行使权利，构成权利的懈怠行使，并因此损害了上诉人的权利。一审判决认定鸿运公司并未怠于行使到期债权与事实不符。三、一审判决混淆了上诉人向连云港市中级人民法院（2014)连民初字第0038号民事判决书的执行与行使债权人代位权的法律关系。在鸿运公司无财产可供执行的情形下，上诉人撤销该案的执行，并向被上诉人主张债权人代位权是对自身权利的处分，且符合法律规定。一审判决上诉人认为鸿运公司对被上诉人享有到期债权并可再次申请执行，系对《中华人民共和国民事诉讼法》中相关执行规定的错误理解。四、上诉人在庭审过程中当庭变更诉讼请求，由原诉求3569114元变更为1658931.19元，应当按照该标的额退还部分诉讼费用并以此标的额缴纳上诉费用。灌南县水利局答辩称：1.被上诉人不欠上诉人工程款，已在2017年1月份全部付清。2.对于鸿运公司欠付上诉人的工程款也全部付清，即根据连云港市中级人民法院（2014)连民初字第0038号民事判决书和申请连云港市中级人民法院立案执行全部付清。3.现上诉人主张的是鸿运公司欠付工程款所产生的利息及案件受理费、公告费，并非鸿运公司怠于行使其对被上诉人到期债权。4.第四点上诉理由与被上诉人无关。潘正虎向一审法院起诉，请求判令：1.灌南县水利局偿付潘正虎款项3313884元并偿付（2014)连民初字第0038号案的诉讼费68814元、公告费300元，合计3382998元；变更为要求灌南县水利局偿付1658931.09元，2.灌南县水利局承担本案的全部诉讼费用。一审法院查明事实：潘正虎与鸿运公司建设工程施工合同纠纷一案，连云港中院于2014年9月21日做出（2014)连民初字第0038号民事判决书，判决鸿运公司支付潘正虎工程款7694092.3元及利息（自2013年10月6日起至2013年10月31日止按本金8564895元，自2013年11月1日至实际清偿之日止按本金7694092.3元，按照中国人民银行同期贷款利息计息），鸿运公司承担案件受理费68814元、公告费300元，合计69114元。判决生效后，潘正虎申请执行，连云港市中级人民法院于2015年3月24日立案执行，并于2015年9月6日终结本次执行程序。2018年1月17日连云港市中级人民法院依法恢复执行。灌南县水利局于2013年10月30日付款870822.7元、2014年9月22日付款2434800元、2015年2月16日付款874700元、2015年7月3日付款695200元、2015年7月30日付款695200元、2015年9月14日付款770600元、2015年11月3日付款559700元、2016年2月6日付款1093900元、2016年9月14日付款958700元、2017年1月25日付款306472元，共计8564894.7元。2015年7月6日灌南县水利局出具说明：“2012年11月1日，我局根据县政府安排与灌南鸿运投资有限公司签订关于灌南县城区供水硕项湖备用水源地东湖区土方工程BT投资建设合同，合同暂定总价3833万元，工程完工后通过县财政局组织的工程结算审核，审核价为3937.7434万元，截止到目前已累计支付工程款2288.08万元，剩余1649.6634万元工程款尚未支付。特此证明。”2018年11月23日潘正虎向连云港市中级人民法院提出撤销执行的申请，连云港市中级人民法院于2018年11月26日作出（2018）苏07执恢5号执行裁定，终结（2014）连民初字第0038号民事判决案件的执行。一审法院认为，潘正虎与鸿运公司就工程款纠纷已向连云港市中级人民法院提起民事诉讼，且连云港市中级人民法院已作出生效判决并立案执行。因灌南县城区供水硕项湖备用水源地东湖区建设工程系民生工程，由灌南县政府委托灌南县水利局与鸿运公司签订合同，其工程款由财政拨款支付，工程款并不能及时到位，灌南县水利局在工程款分期拨付到账情况下，于2017年1月25日前已代为鸿运公司分期付清工程款本金，并非系鸿运公司怠于行使其对灌南县水利局到期债权。经潘正虎申请，连云港市中级人民法院于2018年11月26日作出（2018）苏07执恢5号执行裁定，终结（2014）连民初字第0038号民事判决案件的执行。潘正虎认为鸿运公司对灌南县水利局享有到期债权，可再次申请执行。故对潘正虎的诉求，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定，一审法院判决：驳回潘正虎的诉讼请求。一审案件受理费减半收取16932元，保全费5000元（潘正虎已缴纳），由潘正虎负担。二审期间，双方当事人均未提交新证据。经本院审查，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。本案二审争议焦点为：上诉人潘正虎向被上诉人灌南县水利局主张行使代位权能否成立。本院经审查后认为，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条规定，债权人提起代位权诉讼，应当符合下列条件：一是债权人对债务人的债权合法。二是债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害。即债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。三是债务人的债权已到期。四是债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。具备上述条件，债权人即可行使债务人的权利，以自己的名义请求第三人向债务人清偿债务，债务人不履行的，债权人可以依法提起代位权诉讼。本案中，在潘正虎于2018年1月17日向本院申请恢复执行后，灌南县水利局已代鸿运公司向其支付了856万余元的工程款，上述代付表明鸿运公司、灌南县水利局均不存在怠于行使到期债权，损害债权人潘正虎利益的行为，因此，潘正虎不具备提起代位权诉讼的条件，故本院对潘正虎该诉讼请求不予支持。关于一审法院判决确定的案件受理费是否恰当的问题，本院经审查后认为，潘正虎在一审庭审中将诉讼请求金额从3569114元变更为1658931.19元，应当以变更后的诉讼请求金额收取案件受理费，一审法院仍然按照变更前的诉讼请求金额计算案件受理费不当，本院依法予以纠正。综上，上诉人潘正虎的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费19730.38元，减半收取9865.19元，保全费5000元，共计14865.19元，应由潘正虎负担，潘正虎多交部分应予退还；二审案件受理费19730.38元（潘正虎已预交20389.31元），应由潘正虎负担，潘正虎多交部分应予退还。本判决为终审判决。审 判 长 严伟晏审 判 员 乔永礼审 判 员 吴雪莹二〇二一年三月二十九日法官助理 蒋 寻书 记 员 邵 泽法律条文附录《中华人民共和国合同法》第七十三条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。法信超链：国家法律2篇地方法规1篇案例358篇裁判721974篇期刊1篇×