四川省绵阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）川07刑终63号 原公诉机关绵阳市涪城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）沈娜，曾用名沈纳，女，生于1983年2月19日，汉族，辽宁省建昌县人，大学文化，四川恒邦卓越资产管理有限公司绵阳分公司副总经理、销售总监，户籍地四川省成都市金牛区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2018年7月3日被取保候审，2019年6月19日被绵阳市涪城区人民法院取保候审，2020年5月29日被本院取保候审。经绵阳市涪城区人民法院决定，2020年12月29日被执行逮捕。现押绵阳市看守所。 辩护人王廷辉，四川浩鼎律师事务所律师。 原审被告人李劲松，男，生于1965年10月9日，汉族，四川省南充市人，大专文化，四川恒邦卓越资产管理有限公司绵阳分公司法定代表人、总经理，户籍地四川省绵阳市涪城区，现住四川省成都市青羊区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2018年11月14日被取保候审，2019年7月2日被绵阳市涪城区人民法院取保候审，2020年5月29日被本院取保候审。经绵阳市涪城区人民法院决定，2020年12月29日被执行逮捕。现押绵阳市看守所。 指定辩护人谢雨蕉，北京盈科（绵阳）律师事务所律师。 绵阳市涪城区人民检察院指控被告人李劲松、沈娜犯非法吸收公众存款罪一案，绵阳市涪城区人民法院于2020年4月23日作出（2019）川0703刑初294号刑事判决。原审被告人李劲松、沈娜对判决不服，提起上诉。本院受理后，因一审判决遗漏了集资参与人、二审中出现的新证据可能影响一审判决认定的犯罪事实，本院以（2020）川07刑终103号裁定书撤销原判决，发回重审。绵阳市涪城区人民检察院以绵涪检二部刑变诉〔2020〕1号变更起诉决定书，于2020年10月30日向绵阳市涪城区人民法院变更起诉，指控被告人李劲松、沈娜犯非法吸收公众存款罪。绵阳市涪城区人民法院审理后于2020年12月28日作出（2020）川0703刑初310号刑事判决。原审被告人沈娜对判决不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，讯问了被告人，听取了辩护人意见。现已审理终结。 原判审理查明：2012年9月13日，被告人李劲松与他人合股成立绵阳鑫利通投资信息咨询服务有限公司（以下简称鑫利通公司），李劲松为该公司的法定代表人、总经理，公司经营范围为企业投资管理及营销策划服务、信息咨询服务（法律法规禁止和限制的除外）、项目投资管理服务、公办设备、电子产品销售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。四川恒邦卓越资产管理有限公司（以下简称四川恒邦公司）成立于2013年3月21日，该公司的股东为闫某、周某2、白某、罗某，同年12月13日，公司股东变更为闫某、周某2、白某，闫某为该公司法定代表人、董事长，周某2任总经理，白某任副总经理，公司经营范围为投资与资产管理、投资咨询服务、会议及展览服务、职业技能培训（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。为进一步开展融资业务，四川恒邦公司于2013年10月11日在绵阳成立了四川恒邦卓越资产管理有限公司绵阳分公司（以下简称恒邦绵阳分公司），被告人李劲松为该分公司的法定代表人、总经理，被告人沈娜受四川恒邦公司委派任该分公司副总经理、销售总监。恒邦绵阳分公司成立后即承接了鑫利通公司的业务，经营范围为投资与资产管理、会议及展览服务（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。鑫利通公司和恒邦绵阳分公司成立后，在未经有权机构批准未取得商业银行业务资质的情况下，被告人李劲松、沈娜于2013年6月至2015年7月期间，以安排业务人员在人流量大的广场、街口、小区等地方发放问卷调查、宣传单、在公司召开项目推介会等方式，向集资参与人许以一定期限还本付息，先后为“江油澳中农业辣木基地扩建”、“韵行天下消费联盟建设”、“大邑中小企业创业园建设”、“金堂大川餐饮建设”、“邛崃港升工业园建设”、“成都国晶电子”、“洪雅天龙农家乐建设”等七个项目进行融资，向陈某、何某、刘某1等88名（均系集资参与人）社会公众非法吸收借款145笔，共计13230000元（以下币种均为人民币），借款方在经营期间向出借人支付利息1669229.2元，已归还本金1078662元，实际未归还借款10482108.8元，鑫利通公司和四川恒邦公司在上述七个项目中分别收取吸收资金总额20%-24%不等的居间服务费率，共计收取居间服务费3031440元，其中鑫利通公司收取居间服务费共计570000元，四川恒邦公司收取居间服务费共计2461440元。具体项目情况如下： 1.鑫利通公司于2013年6月至8月期间，为江油市澳中农业开发有限公司提供出借业务居间服务，以辣木基地扩建为借款项目，向10名出借人借款25笔，借款金额共计2360000元，已支付利息493330元，已归还金额90000元，实际未归还借款金额1776670元。鑫利通公司按照20%的标准收取居间服务费472000元。 2.鑫利通公司于2013年6月至9月期间，为四川韵行天下投资管理有限公司提供出借业务居间服务，以韵行天下消费联盟建设项目为借款项目，向9名出借人借款10笔，借款金额共计490000元，已支付利息52700元，已归还金额78000元，实际未归还借款金额359300元。鑫利通公司按照20%的标准收取居间服务费98000元。 3.恒邦绵阳分公司于2013年9月至10月期间，为四川未来资产管理有限公司提供出借业务居间服务，以大邑中小企业创业园建设项目为借款项目，向15名出借人借款19笔，借款金额2710000元，已支付利息447200元，已归还金额86662元，实际未归还借款金额2176138元。四川恒邦公司按照24%的标准收取居间服务费650400元。 4.恒邦绵阳分公司于2014年2月期间，为成都水城大川餐饮有限公司提供出借业务居间服务，以金堂大川餐饮建设项目为借款项目，向6名出借人借款6笔，借款金额920000元，已支付利息98499.2元，已归还金额320000元，实际未归还借款金额501500.8元。四川恒邦公司按照24%的标准收取居间服务费220800元。 5.恒邦绵阳分公司于2014年3月至2015年7月期间，为成都港升投资管理有限公司提供出借业务居间服务，以邛崃港升工业园建设项目为借款项目，向29名出借人借款33笔，借款金额2090000元，已支付利息195500元，已归还金额472000元，实际未归还借款金额1422500元。四川恒邦公司按照24%的标准收取居间服务费501600元。 6.恒邦绵阳分公司于2013年12月至2014年1月期间，为成都国晶能源有限公司提供出借业务居间服务，以成都国晶电子项目为借款项目，向25名出借人借款30笔，借款金额3420000元，已支付利息228170元，已归还金额32000元，实际未归还借款金额3159830元。四川恒邦公司按照24%的标准收取居间服务费820800元。 7.恒邦绵阳分公司于2013年12月至2014年7月期间，为洪雅县天龙农家乐提供出借业务居间服务，以天龙农家乐生态鱼庄建设项目为借款项目，向22名出借人借款22笔，借款金额1240000元，已支付利息153830元，实际未归还借款金额1086170元。四川恒邦公司按照21.6%的标准收取居间服务费267840元。 另查明，公安机关在侦查阶段先后冻结了邛崃港升工业园建设项目负责人邓某、杨某1在成都旺得福科技有限公司的100%股权以及邓某2、石秀华在成都港升投资管理有限公司的100%股权，查封了江油澳中农业辣木基地扩建项目负责人张某在绵阳市涪城区××小区房产一套（绵房权证市房监字2××1）以及张某在四川省江油市××镇××村××组的土地一宗，查封冻结了金堂大川餐饮建设项目负责人吴某、曹某在荣县高旗石材有限公司中的100%股权以及吴某在高旗石材有限公司采矿权，查封了四川未来大邑中小企业创业园建设项目负责人伍某在大邑中小企业创业园的二期一幢Ｃ型厂房。 案发后，被告人李劲松、沈娜经公安机关电话通知到案，二被告人如实供述了主要犯罪事实。在审理过程中，案涉金堂大川餐饮建设项目负责人吴某退出涉案款100000元。 原判根据受案登记表、立案决定书、户籍信息、到案经过、中国银保监会绵阳监管分局关于绵阳市涪城区公安分局征询函的复函、转账凭证、工业厂房认购书、民事判决书、买卖合同、公司工商登记资料、鑫利通公司的工商登记资料，证实涉案公司的成立时间、股东情况、投资转账流水和利息支付流水、集资参与人（何某、陈某、丁某、雍某、刘某1等88名）签字捺印的投资情况确认表、居间服务承诺书、债权转让协议、借款协议、收据、抵押担保声明书、涉案项目宣传资料、证人（伍某、唐某、吴某、刘某3、李某2、覃某、邓某、杨某、周某2、闫某、白某）的证言、被害人（刘某1、何某、雍某、刘某2、谢某、周某1、李某1）的陈述、被告人（李劲松、沈娜）的供述与辩解、四川博信德诚会计师事务所审计报告等证据认定上述事实。 原判认为：被告人李劲松、沈娜未经国务院银行业监督管理机构批准，向不特定人群吸收存款，数额巨大，其行为扰乱了正常的金融秩序，均已构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控被告人李劲松、沈娜犯非法吸收公众存款罪的犯罪事实与罪名成立，予以支持。被告人李劲松、沈娜自动投案，如实供述主要犯罪事实，系自首，可以从轻或减轻处罚，对辩护人提出自首的相关辩护意见予以采纳。被告人沈娜自愿认罪认罚，依法可以从宽处罚。被告人及辩护人提出本案犯罪金额应当扣除俊祥公司合并之前吸纳金额，归还金额应计入港升项目后期偿还的203.81万元的辩解、辩护意见，经查，本案并无证据证实四川恒邦公司与俊祥公司合并之前俊祥公司系开展非吸业务，也无吸纳金额、人员情况，港升项目归还203.81万元证据不足无法认定，对该辩解、辩护意见不予采纳。被告人及辩护人提出本案系四川恒邦公司的单位犯罪，被告人李劲松系直接责任人，被告人沈娜系其他直接责任人员的辩解、辩护意见，本案无法认定四川恒邦公司构成单位犯罪，以上辩解、辩护意见与查明事实不符，不予采纳。被告人沈娜的辩护人提出沈娜系从犯的辩解、辩护意见，沈娜参与考察项目、对接项目资金、安排业务员做问卷调查、向集资人员宣讲项目，在犯罪活动中起主要的实行作用，与被告人李劲松作用相当，本案不宜区分主从犯，对该辩护意见不予采纳。被告人及辩护人提出的李劲松认罪态度好、沈娜系初犯偶犯等辩解、辩护意见予以采纳。公诉机关建议沈娜判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六万元，量刑建议适当，予以采纳。公安机关冻结、查封在案的邓某1、杨某1、邓某2、石秀华、张某、吴某、曹某、张某的财产，以及吴某主动退出的10万元，分别作为各项目返还集资参与人资金的可供执行财产。本案查封的伍某的未来资产管理有限公司在大邑中小企业创业园的二期一幢Ｃ型厂房，目前尚未取得建设工程规划许可证，权属有待明确，作为财产线索移送执行依法处理。根据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条之规定，判决如下：一、被告人李劲松犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币八万元。二、被告人沈娜犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六万元。三、对绵阳鑫利通投资信息咨询服务有限公司收取的居间服务费人民币57万元、四川恒邦卓越资产管理有限公司收取的居间服务费人民币246.144万元予以追缴，返还集资参与人（应退赔集资参与人名单详见附表一）。四、继续追缴本案被告人非法吸收的公众存款人民币745.06688万元返还集资参与人（应退赔集资参与人名单详见附表一），不足部分责令被告人李劲松、沈娜和相关借款方共同退赔（相关借款方清单详见附表二）。五、本案公安机关查封冻结的邓某1、杨某1在成都旺得福科技有限公司的100%股权以及邓某2、石某在成都港升投资管理有限公司的100%股权作为邛崃港升工业园项目，张某在绵阳市涪城区××小区房产一套（绵房权证市房监字2××1）以及张某在江油市××镇××村××组的土地一宗作为辣木基地扩建项目，吴某、曹某在荣县高旗石材有限公司的100%股权、吴某在高旗石材有限公司的采矿权、吴某主动退出的借款人民币10万元作为金堂大川餐饮建设项目，分别返还相关集资参与人的可供执行财产。 上诉人沈娜及其辩护人提出：1.本案系单位犯罪，沈娜应当以单位犯罪中的其他直接责任人员承担责任。2.沈娜是四川恒邦公司安排到鑫利通公司工作的员工，受四川恒邦公司实际控制人闫某等人指派，应以闫某等自然人共同犯罪中的从犯接受处罚。3.港升项目资金已全部还清，虽然一审中未能提交相关证据，但这209万元应当计入已归还金额中；俊祥公司在与四川恒邦公司合并前已吸纳的资金也应当从本案犯罪金额中扣除。4.沈娜主动代借款方向受害者偿还借款本金，减少出资人损失，取得部分借款人谅解。应当对其从轻处罚。一审判决虽认定了自首，但对沈娜仍量刑过重，请求从轻处罚并适用缓刑。 原审被告人李劲松对一审判决无异议。 指定辩护人提出：无证据证实李劲松的行为违反国家金融管理法律规定，其行为系民法上的居间行为，不具有违法性；李劲松安排业务员作调查问卷，目的是了解对方财务状况以便于推销保险业务，不是宣传集资项目；涉案7个项目的借款人是通过朋友介绍后主动找恒邦绵阳分公司提出资金需求，涉案项目真实存在，出借人均了解资金用途和资金使用人，资金利息回报的是借款人而不是李劲松；李劲松不具有非法吸收公众存款的故意，也未实施吸收公众存款的行为，不构成犯罪。 二审审理查明的事实和证据与一审判决认定的一致。 二审中，沈娜辩护人提交劳动合同一份，认为该证据证实沈娜是四川恒邦公司的员工，被派遣到绵阳工作，系在四川恒邦公司的安排、指导下实施犯罪行为，与公司或公司负责人构成共同犯罪。经审查，该份证据能够证实“沈娜是四川恒邦公司员工”，该事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认，但该劳动合同仅能证实沈娜与四川恒邦公司的劳动合同关系，不能证实“沈娜实施犯罪行为系受四川恒邦公司的安排、指导，与公司或公司负责人构成共同犯罪。” 本院认为，上诉人沈娜与原审被告人李劲松未经银行业监督管理机构批准，通过安排业务员调查问卷、发宣传单、开项目推介会等方式公开宣传，承诺在一定期限内还本付息，向社会不特定对象吸收资金，数额巨大，扰乱金融秩序，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第一百七十六条之规定，构成非法吸收公众存款罪，其将非法吸收的资金交付第三方使用并从中获取利益，不影响其犯罪构成。指定辩护人关于李劲松不构成非法吸收公众存款罪的意见不能成立，本院不予支持。鑫利通公司、恒邦绵阳分公司系为了开展非法吸资项目而成立的公司，公司成立后主要开展涉案的非法吸资业务，不应以单位犯罪论处，上诉人沈娜及辩护人所持“本案系单位犯罪，沈娜应当以单位犯罪中的其他直接责任人员承担责任”的意见不能成立，本院不予支持。上诉人沈娜及辩护人认为沈娜相较于四川恒邦公司负责人闫某等人而言应当认定从犯，但根据公诉机关的指控和在案证据，本案中仅能查明沈娜、李劲松的行为和作用，不能查明闫某等人是否构成犯罪，因此本案中应当根据沈娜、李劲松两人的行为和作用对其适用刑罚；上诉人沈娜系四川恒邦公司的员工，受四川恒邦公司的委派任恒邦绵阳分公司副总经理、销售总监，负责行政管理、业务培训、员工管理等事务，实施了参与考察项目、对接项目资金、安排人员做问卷调查、向集资人宣讲集资项目等行为，与原审被告人李劲松作用相当，不宜区分主从。上诉人沈娜及其辩护人关于沈娜系从犯的意见不能成立，本院不予支持。本案无证据证实四川恒邦公司吸收的资金包含俊祥公司吸收的资金，也无证据证实港升项目已归还209万元资金，上诉人沈娜及辩护人关于“俊祥公司在与四川恒邦公司合并前已吸纳的资金应当从本案犯罪金额中扣除、港升项目已归还的209万元应计入已归还金额”的意见不能成立，本院不予支持，若港升项目中确有还款义务人向集资参与人返还了资金，可依据支付凭证在判决执行过程中予以品跌。上诉人沈娜与原审被告人李劲松自动投案，如实供述主要犯罪事实，系自首，可以从轻或减轻处罚。一审中，上诉人沈娜认罪认罚，原公诉机关建议对其判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六万元，一审法院采纳了该量刑建议，综合沈娜在本案中的犯罪行为、社会危害性、认罪悔罪态度等情节，原判适用刑罚适当。上诉人沈娜及辩护人关于原判量刑过重的意见不能成立，本院不予支持。公安机关冻结、查封在案的邓某1、杨某1、邓某2、石某、张某、吴某、曹某、张某的财产，以及吴某主动退出的10万元，分别作为各项目返还集资参与人资金的可供执行财产。本案查封的伍某的未来资产管理有限公司在大邑中小企业创业园的二期一幢Ｃ型厂房，目前尚未取得建设工程规划许可证，权属有待明确，作为财产线索移送执行依法处理。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 董小萍 审 判 员 何 娟 审 判 员 王 超 二〇二一年三月二十三日 法官助理 王 欢 书 记 员 张莉莉