湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘03民终14号上诉人（原审原告、合并审理被告）：湖南富兴飞鸽药业有限公司，住所地湘潭市岳塘区双马工业园**。法定代表人：刘帮智，执行董事。委托诉讼代理人：冯宾，男，1984年1月12日出生，汉族，公司员工，住长沙市雨花区。被上诉人（原审被告、合并审理原告）：唐健，男，1981年3月28日出生，汉族，住湖南省永州市零陵区。委托诉讼代理人：陈劭，湖南如金律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹鹏，湖南如金律师事务所律师。上诉人湖南富兴飞鸽药业有限公司（以下简称飞鸽药业）因与被上诉人唐健劳动争议纠纷一案，不服湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2020）湘0304民初2379号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年01月04日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。飞鸽药业上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决书第一项、第二项、第三项，依法改判；2.请求判决上诉人与被上诉人劳动合同解除时间为2019年1月10日；3.请求判决上诉人不需向被上诉人支付经济补偿金；4.请求判决上诉人不需向被上诉人支付工资；5.请求判决上诉人不需向被上诉人支付失业保险待遇。事实与理由：一、一审法院判决中对以下事实认定存在明显错误，导致判决错误，应依法改判。1.一审法院没有查明相关事实，错误认定被上诉人的劳动关系解除时间,导致错误认定被上诉人的工作期限。原审法院认定上诉人因未提供考勤记录且未提供向被上诉人发送解除劳动关系通知的相关证明，而采纳了被上诉人于2020年4月9日所谓邮寄送达《被迫解除劳动合同通知函》签收时间为双方劳动合同关系解除之日，系认定事实错误。双方劳动关系的解除，应以双方实际上是否继续履行劳动合同的事实为依据，以确认劳动关系是否解除。本案中，上诉人与被上诉人均以实际行动表示均不想再履行劳动合同，应认定双方实际已经合意解除劳动关系。且基于被上诉人未履行出勤，上诉人以其旷工为由发出了解除劳动关系的通知，因此不论是基于劳动关系的事实还是基于上诉人的正式通知解除，双方劳动关系应于2019年1月解除。其实际工作期限应为从2012年4月至2019年1月。2.原审法院错误认定领取失业保险金的条件，以此认定上诉人因未按规定缴纳失业保险费，应当赔偿被上诉人失业保险损失，属于认定事实错误。根据《失业保险条例》第十四条的规定，要符合领取失业保险金必须同时符合条文中的三个条件，缺一不可，原审法院简单认为非本人意愿中断就业就符合失业保险待遇条件，明显属于认定事实错误。二、原审法院判决中存在以下法律适用错误，导致判决错误，应依法改判。1.原审法院在认定被上诉人未出勤工资适用《湖南省工资支付监督管理办法》的规定，属于适用法律错误。根据《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第四条的规定，《湖南省工资支付监督管理办法》作为地方性规章，明显不属于法律、法律解释及司法解释，不得作为判决的依据。2.经济补偿金应当按照劳动者在劳动合同解除后终止前十二个月的平均工资计算。原审法院以上诉人所谓实际正常发放工资期间，末次发放工资前十二个月平均工资认定平均工资，属于适用法律错误。从被上诉人提供的从2012年开始到2019年的银行流水不难看出，被上诉人2012年入职到上诉人公司工资一直不高，平均工资只有2000元左右，近几年虽有一定增长，但增长幅度不大，其工作岗位也未发生变动，不可能2018、2019年一下猛增到月平均工资一万五的水平。其原因是原审法院未把不属于工资的部分剔除。实际上上诉人与被上诉人事实上已于2019年1月终止了劳动合同关系，因此，如果原审法院支持其经济补偿金的诉求，该经济补偿金的月平均工资标准，也应当是以2019年1月前十二个月的实际月平均工资标准核算其具体的补偿标准（即2018年1月至2018年12月），且在计算工资时，被上诉人的报销费用、退货款等非工资性收入，不应当认定为工资，应当在计算其实际工资标准时予以剔除。三、双方劳动关系于2019年1月已经实际终止。劳动争议的诉讼时效是1年。被上诉人在劳动关系终止超过一年后再主张劳动权益的，其主张已超过诉讼时效，不应当支持其诉请。综上，请求二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。唐健答辩称：一审判决客观真实，依法应当维持原判。飞鸽药业向一审法院提出诉讼请求：1、判决飞鸽药业与唐健劳动合同解除时间为2019年1月10日；2、判决飞鸽药业不需向唐健支付经济补偿金13200元；3、判决飞鸽药业不需向唐健支付工资14480元；4、判决飞鸽药业不需向唐健支付风险金4999.96元；5、判决飞鸽药业不需向唐健支付失业保险待遇27540元。唐健向一审法院提出诉讼请求：1、判决被告立即支付原告经济补偿金134356.52元（按照15806.65元/月计算8.5个月）；2、判决被告立即支付原告2019年1月至2019年10月工资158066.5元（按照15806.65元/月计算10个月）。一审法院认定案件事实如下：唐健于2012年4月进入飞鸽药业公司工作，飞鸽药业于2012年4月18日、2012年5月31日、2012年6月30日分三次从唐健工资中扣除风险金共计4999.96元。2014年12月1日，双方签订劳动合同，合同约定:合同期限自2014年12月14日起至2017年12月13日止，唐健在飞鸽药业营销、生产、辅助等岗位工作，工资待遇为1265元的基本工资加绩效工资，唐健在完成飞鸽药业工作任务并经考评后，飞鸽药业在下月15日向唐健支付上月工资。该份劳动合同到期后，双方于2017年12月20日续签，双方第二份劳动合同约定:合同期限自2017年12月15日起至2021年12月14日止，唐健的工资为1580元的基本工资加绩效工资，唐健在完成飞鸽药业工作任务并经考评后，飞鸽药业在下月15日向唐健支付上月工资。2019年1月1日，飞鸽药业向唐健出具《委托书》委托唐健代表飞鸽药业在永州、衡阳、郴州签订经纪合同，其代理权限为:销售本公司生产系列代温灸膏、甲亢灵片药品相关事宜。2019年1月11日、2019年1月14日、2019年3月5日、2019年4月3日唐健代表飞鸽药业与其他单位签订药品销售合同。2019年10月至2020年3月期间，唐健多次在微信上联系飞鸽药业综合部部长胡珍，要求飞鸽药业补发2019年1月至10月的工资，补交2011年11月至2019年10月的社保，补发2018年年终普奖1800元，退回押金5000元。胡珍一直未答复唐健如何处理。2020年4月7日，唐健以飞鸽药业违反《劳动合同法》第三十八条为由，向飞鸽药业邮寄送达了《被迫解除劳动合同通知函》，该通知于2020年4月9日由顺丰快递送达飞鸽药业公司综合管理部胡珍签收。另查明，唐健在飞鸽药业公司工作期间，飞鸽药业没有为唐健缴纳各项社会保险。飞鸽药业最后一次向唐健发放工资前12个月发放的工资总额为189679.8元，月均工资收入15806.65元。2019年4月至2020年4月期间，飞鸽药业均未向唐健发放工资。又查明，2020年5月12日，唐健就上述劳动争议向湘潭市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。湘潭市劳动人事争议仲裁委员会于2020年7月1日作出仲裁裁决书，裁决确认飞鸽药业与唐健的劳动合同自2020年4月9日起解除，并裁决由飞鸽药业向唐健支付经济补偿金13200元、2019年1月至10月工资14480元、风险金4999.96元、失业保险待遇损失27540元。飞鸽药业与唐健均不服该仲裁裁决遂先后诉至一审法院。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。结合本案采信的证据及庭审查明事实，一审法院对本案中双方争议焦点问题分析如下：一、关于劳动关系解除的时间。飞鸽药业主张根据其公司考勤管理制度规定，唐健连续旷工已构成自动离职，双方劳动关系在2019年1月解除。因飞鸽药业未能提交唐健的考勤记录旷工情况及其向唐健发送解除劳动关系通知的相关证明，应承担举证不能的后果。双方劳动合同期限至2021年12月才到期，而唐健在2019年1月至4月期间仍根据委托书授权以飞鸽药业的名义签订购销合同，可见飞鸽药业主张双方于2019年1月即已解除劳动关系与事实不符。而唐健以飞鸽药业违反了劳动合同法第三十八条规定向飞鸽药业邮寄送达了《被迫解除劳动合同通知函》，飞鸽药业于2020年4月9日签收，唐健在劳动合同期限内依法提出解除劳动合同符合法律规定，故一审法院予以确认飞鸽药业与唐健双方的劳动合同关系于2020年4月9日解除。二、关于应否支付唐健经济补偿金及经济补偿金适用何种标准。劳动者根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定,向用人单位提出解除劳动合同的,用人单位应支付劳动者经济补偿金。唐健根据劳动合同法第三十八条规定解除双方劳动合同，飞鸽药业应当依法向其支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。唐健自2012年4月至2020年4月在飞鸽药业公司共计工作八年，飞鸽药业应按照劳动合同法规定向唐健支付8个月的经济补偿金。飞鸽药业主张其无需向唐健支付经济补偿金于法无据，一审法院不予支持。经济补偿金应按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资计算，经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。因本案中劳动合同解除时间为2020年4月9日，而飞鸽药业自2019年起没有向唐健发放工资，根据经济补偿金的性质并结合本案实际，飞鸽药业应按照唐健实际正常发放工资期间末次发放工资前十二个月平均工资计算向唐健支付经济补偿金，结合唐健提供的工资流水及工作年限，飞鸽药业应向唐健支付经济补偿金126453.2元（15806.65元×8个月）。三、关于应否支付唐健2019年1月至10月拖欠工资。因一审法院确认飞鸽药业与唐健双方的劳动合同关系于2020年4月9日解除，根据审理查明事实，飞鸽药业认可自2019年以来未向唐健发放工资，而根据唐健提交的购销合同可知唐健实际为飞鸽药业工作至2019年4月。因唐健工资由基本工资及绩效工资组成，唐健未能举证其绩效工资计算方式，故对其2019年1月至4月欠发工资应按劳动合同约定的基本工资1580元/月计算。2019年5月至10月，虽飞鸽药业未安排唐健工作，但根据《湖南省工资支付监督管理办法》第二十三条规定，非因劳动者原因造成劳动者停止工作的，应当向劳动者支付停工津贴。故2019年1月至10月，一审法院判令飞鸽药业应向唐健支付工资及停工津贴共计14480元（1580元/月×4个月＋1580元/月×0.85×5个月＋1700元/月×0.85×1个月）并无不当。五、关于应否支付唐健失业保险待遇损失。飞鸽药业以唐健未进行失业登记而主张无需支付失业保险金损失没有依据。唐健非因本人意愿中断就业，符合享受失业保险待遇条件，飞鸽药业未按照规定缴纳失业保险费造成唐健不能享受失业保险待遇，应当赔偿唐健失业保险待遇损失。根据《湖南省实施办法》第九条规定，唐健在飞鸽药业工作共计八年，可以享受失业保险待遇共计18个月；根据湖南省人民政府办公厅《关于进一步做好失业保险促进就业预防失业工作的通知》（湘政办发[2015]45号）第二条、湘潭市人力资源和社会保障局《关于调整我市失业保险金标准的通知》的规定，2020年湘潭市城区失业保险金为1530元/月。故飞鸽药业应支付唐健失业保险待遇损失为27540元（1530元/月×18个月）。综上，对飞鸽药业的全部诉讼请求一审法院不予支持，对唐健的部分诉讼请求一审法院予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审法院判决：一、确认湖南富兴飞鸽药业有限公司与唐健的劳动合同自2020年4月9日起解除；二、湖南富兴飞鸽药业有限公司应自本判决生效之日起十五日内向唐健一次性支付经济补偿金126453.2元、工资14480元、风险金4999.96元及失业保险待遇损失27540元，以上各项共计173473.16元；三、驳回湖南富兴飞鸽药业有限公司的全部诉讼请求；四、驳回唐健的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由湖南富兴飞鸽药业有限公司负担；合并审理案件受理费10元，由唐健负担。二审期间，飞鸽药业提交从2018年1月至2019年3月共计15个月38笔与唐健的银行流水凭证明细，拟证明唐健向一审法院提交的收入中，除了银行代发的工资外，其他都不属于工资，是唐健业务过程中的差旅费、相关退货款、营销费用（作为差旅费报销），不能作为计算平均工资的基数。根据一审案卷第88页，唐健2018年1-12月份的平均工资是4756.89元（飞鸽药业2018年1月至6月民生银行代发工资、7月至12月交通银行代发工资）。唐健质证认为，对于有唐健签字的差旅费单据予以认可，但并没有作为计算平均工资的依据，对于没有体现由公司支付户名的款项，也没有作为计算平均工资的依据，否则唐健的平均工资基数将更高。对于没有唐健签字的报销凭证均是没有客观真实产生的差旅费用，是公司为发给业务营销员的提成，公司发放给员工业务提成、业务奖金等都属于工资，如果公司认为向员工发放的货币性收入不是收入，属于报销应当提供真实有效的合法凭证来证明其发放的款项性质。本院认证认为，飞鸽药业提交的从2018年1月至2019年3月共计15个月38笔与唐健的银行流水凭证明细，与唐健在一审时提交的唐健本人2018年3月19日至2019年3月13日的月平均工资表以及银行流水（民生银行和交通银行）相对应，可以看出，由飞鸽药业委托民生银行发给唐健的2018年3月19日的3116元、2018年4月19日的1400元、2018年5月16日的4855.11元、2018年6月15日的4879.27元、2018年7月17日的4884.19元均是以批量代付的名义支付，双方没有争议,本院予以确认。有争议的其他款项有的没有飞鸽药业支付户名，有的付款虽有飞鸽药业支付户名，但是以批量代付、其他款项、汇款入账等名义支付，无法证实是差旅费、营销费用，而飞鸽药业提供的凭证明细中虽然标注为差旅费、营销费用等，但没有相关的真实票据予以佐证，因此，对飞鸽药业提交的该组证据及证明目的本院不予采信。另查明，二审中，飞鸽药业陈述于2019年1月10日下达《关于终止与唐健劳动关系的通知》，因唐健没时间见面，电话通知唐健解除劳动合同。唐健陈述没有收到飞鸽药业的解除劳动合同通知。飞鸽药业在一审中提交的其内部制作的唐健等人2018年1月至2018年12月的营销工资表，其中2018年1月至2018年6月的注明为营销工资，2018年7月至2018年12月未注明类别。飞鸽药业对于退还唐健风险金4999.96元没有异议，本院予以确认。对于一审判决查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，1.关于飞鸽药业与唐健解除劳动合同的时间问题。飞鸽药业于2019年1月10日下达《关于终止与唐健劳动关系的通知》，但没有充分证据证实送达给了唐健，唐健也予以否认，同时在2019年1月至4月期间飞鸽药业还以委托书授权唐健以飞鸽药业的名义签订购销合同。之后唐健与飞鸽药业就如何补发工资、年终普奖、补缴社保等问题进行协商未果后，向飞鸽药业邮寄送达了《被迫解除劳动合同通知函》，飞鸽药业于2020年4月9日签收，可见飞鸽药业主张双方于2019年1月即已解除劳动关系与事实不符。一审法院确认飞鸽药业与唐健双方的劳动合同关系于2020年4月9日解除并无不当。2.关于应否支付唐健经济补偿金及经济补偿金适用何种标准问题。唐健根据劳动合同法第三十八条规定解除双方劳动合同，飞鸽药业应当依法向其支付经济补偿金。唐健自2012年4月至2020年4月在飞鸽药业公司共计工作八年，飞鸽药业应按照劳动合同法规定向唐健支付8个月的经济补偿金。根据双方的银行流水，飞鸽药业最后一次通过银行向唐健发放款项是2019年3月13日，飞鸽药业应补偿唐健2018年3月至2019年3月期间平均工资（包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入）。本案中飞鸽药业没有充分证据证实此段时间内向唐健发放的双方有争议的款项不属于工资等货币性收入，因此，一审法院按照126453.2元（15806.65元×8个月）标准判令飞鸽药业向唐健支付经济补偿金并无不当。3、关于应否支付唐健2019年1月至10月拖欠工资。根据双方的劳动合同约定，唐健工资由基本工资及绩效工资组成，飞鸽药业自认从2019年1月起未向唐健发放工资，而双方劳动合同关系于2020年4月9日解除，唐健又未能举证其绩效工资计算方式，故对唐健2019年1月至4月欠发工资应按劳动合同约定的基本工资1580元/月计算。2019年5月至10月，虽飞鸽药业未安排唐健工作，但根据《湖南省工资支付监督管理办法》第二十三条规定，非因劳动者原因造成劳动者停止工作的，应当向劳动者支付停工津贴。故2019年1月至10月，飞鸽药业应向唐健支付工资及停工津贴共计14480元（1580元/月×4个月＋1580元/月×0.85×5个月＋1700元/月×0.85×1个月）。4、关于应否支付唐健失业保险待遇损失。唐健非因本人意愿中断就业，符合享受失业保险待遇条件。唐健可以享受失业保险待遇共计18个月。2020年湘潭市城区失业保险金为1530元/月。故一审法院判令飞鸽药业应支付唐健失业保险待遇损失为27540元（1530元/月×18个月）并无不当。综上所述，飞鸽药业的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决程序合法、适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人湖南富兴飞鸽药业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 静审判员 肖瑞芬审判员 唐 逊二〇二一年三月五日书记员 梁 莎附本案适用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。