云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云23民终287号上诉人（原审被告）：云南铂泽地基基础建设工程有限公司。住所地：云南省昆明市官渡区世纪城迎春苑5幢3单元1F。统一社会信用代码：91530111MA6NPGYEXX。法定代表人：高发军，公司总经理。委托诉讼代理人：邱文庆，建纬（昆明）律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：栾丽，建纬（昆明）律师事务所实习律师，代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：石磊，男，1987年3月6日生，汉族，农民，住云南省镇雄县泼机镇鹿角村委会环路村民小组49号，公民身份号码：532128198703060717。委托诉讼代理人：朱历，云南华恒律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人云南铂泽地基基础建设工程有限公司（以下简称铂泽公司）因与被上诉人石磊建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省大姚县人民法院（2020）云2325民初848号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年1月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人铂泽公司的委托诉讼代理人邱文庆、栾丽，被上诉人石磊及其委托诉讼代理人朱历到庭参加诉讼。本案现已审理终结。铂泽公司上诉请求：1、撤销云南省姚安县人民法院（2020）云2325民初848号民事判决，改判驳回石磊的起诉或驳回石磊一审的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由石磊承担。事实和理由：一、铂泽公司与石磊的关系并不是转包，仅是分包部分工程，一审判决认定“2019年9月17日，铂泽公司与云南交投集团云岭建设有限公司签订了《劳务分包合同》，云南交投集团云岭建设有限公司将其承建的楚姚高速公路第二合同项目K59+658—K59+960段左侧抗滑桩工程转包给铂泽公司承建……后铂泽公司又把该工程转包给石磊施工……”错误。事实上，云南交投集团云岭建设有限公司与上诉人是分包关系，并不是转包，上诉人也未将工程转包给被上诉人，抗滑桩工程包含工序众多，被上诉人仅负责施工工艺较简单的桩身上部、挡土板施工以及钢筋笼制作安装，该部分成本主要为人工费，金额在整个抗滑桩工程中占比也较小。其余桩身下部等工艺复杂的工程由上诉人自行施工，并不是判决所述的“转包”。二、涉案工程尚未验收，上诉人与案外人云南交投集团云岭建设有限公司尚未针对涉案工程进行结算，工程数量尚未最终确定，云南交投集团云岭建设有限公司对上诉人的质量整改扣款等尚未确定，上诉人与被上诉人结算、付款条件尚未成就，一审法院未对此进行审理并认定，属于认定基本事实不清，本案应当被撤销或改判。涉案工程完工后，被上诉人施工的桩身上部安装工程质量不合格，因此云南交投集团云岭建设有限公司另行安排施工企业整改，导致工程至今未验收，结算工作也未开展。而且，云南交投集团云岭建设有限公司已通知，将从上诉人的工程结算款中扣除整改费用（暂计40万元），该费用应由被上诉人承担。三、一审法院未对吊车的吊装费用数额进行审理并认定，属于认定事实不清，本案应当被撤销或改判。一审法院认为“上诉人在施工中为被上诉人支出了吊车的吊装费用，可酌情予以扣减”，但并未就上诉人支出的吊车费用金额进行审理并认定，亦未说明酌情扣减的数额。事实上，涉案工程中吊车的作用是吊装钢筋，全用于被上诉人负责的工程。上诉人为涉案工程支出吊装费用284,000元，该费用应全部由被上诉人承担。而且，一审判决以上诉人与案外人云南交投集团云岭建设有限公司约定的钢筋单价作为上诉人与被上诉人的钢筋单价，即“原价转包”（690元/吨），则吊装费用更应当由被上诉人承担。为此，一审判决前后矛盾，对上诉人不公平。四、一审判决无事实和法律依据，在被上诉人举证不能的情况下，用上诉人与案外人签订的《劳务施工合同》约定的单价作为上诉人与被上诉人的钢筋单价，未考虑上诉人为案涉工程付出的税金、管理等其他成本，是认定事实、适用法律错误，且有悖公平原则。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。一审法院认为“现双方对施工的单价有争议，但又无证据证明诉争标的双方当时约定的单价，石磊认为约定混凝土单价240元/m3，钢筋690元/吨，铂泽公司则认为约定混凝土单价188元/m3、钢筋690元/吨……铂泽公司与发包方云南交投集团云岭建设有限公司确定合同约定的单价是桩身上部混凝土392元/m3、挡土板混凝土323元/m3、桩身钢筋及挡板钢筋690元/吨。故双方诉争的混凝土单价可按被上诉人主张的240元/m3，钢筋690元/吨”。该段论述可以看出一审法院存在严重的倾向性，在被上诉人未完成举证责任的情况下，以被上诉人的主张为据，简单粗暴套用云南交投集团云岭建设有限公司与上诉人的合同单价作为上诉人与被上诉人的合同价格，完全不符合法理与情理。反观被上诉人转包给证人蔡清勇的钢筋的单价，仅460元/吨。由此可见，上诉人怎么可能将从案外人云岭公司处拿到的钢筋工程原价转给被上诉人，还为其承担税费等费用呢。五、上诉人主张的811.66吨钢筋中，属于被上诉人的部分仅有770吨，余下的部分为K50+415-K50+445的1#至7#桩属于案外人董思德的施工范围内，不在上诉人负责的施工范围（K59+658—K59+960的2#至36#桩）内。上诉人已将属于董思德的工程款支付给董思德，不能再向被上诉人重复支付。六、依据公平原则及上诉人与被上诉人的口头约定，上诉人在案涉工程支出的3.36%的增值税及附加、以及2%的企业所得税应由被上诉人承担。七、云南交投集团云岭建设有限公司扣除的桩身上部的土石方开挖费用10万元应由被上诉人承担。八、本案双方争议的标的数额较大，案情复杂，应当适用普通程序审理，一审适用简易程序审理属于程序错误。九、案外人云南交投集团云岭建设有限公司通知因被上诉人管理不利，导致其供应材料超耗、丢失，因此要从工程款中扣回材料款20万元，该扣款也应当由被上诉人承担。石磊辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。在一审庭审过程中，上诉人以及被上诉人都认可该工程是违法分包，请法庭依据相关法律予以判决。针对上诉人的第二项事实及理由，被上诉人已将涉案工程移交上诉人，且现涉案工程已建成通车，被上诉人并未收到任何整改通知。针对上诉人的第三项上诉理由，被上诉人实行的钢筋笼制作完全可以由人工制作，而且被上诉人并未请过任何吊机以及委托上诉人请任何吊机进行钢筋的吊装作业，所以该吊装费不应由被上诉人承担。针对上诉人的第四项理由，上诉人与被上诉人当时口头约定的是混凝土单价240元每方，钢筋690元每吨，该约定有证人证言相印证，一审法院的认定也完全符合当地的市场行情，所以上诉人的请求没有事实及法律依据。针对上诉人的第五项事实及理由，上诉人认为，被上诉人的钢筋只有770吨，但是在一审庭审中，上诉人也认可被上诉人主张的811.66吨的钢筋。第六，针对上诉人的第六项事实及理由，在上诉人与被上诉人的口头约定中，并未就增值税以及企业所得税进行约定由谁承担，所以该部分不应由被上诉人承担。针对上诉人的第七项事实及理由，上诉人也陈述他们负责桩身下面的施工，如果要负责桩身下面施工的话，上诉人必须要进行土方开挖，所以被上诉人进行桩身上部的施工是在企业已经施工完成桩身下面的基础上进行了施工，所以该土石方开挖费不应由被上诉人承担。针对上诉人第八项事实及理由，请求法院请求法庭依法裁判即可。针对上诉人的第九项事实及理由，因为所有涉案工程的钢筋及材料都是由被上诉人这边采购，所以不存在上诉人所称的所陈述的材料超标的行为。石磊向一审法院起诉请求：1.判令铂泽公司支付石磊工程款443,797.4元，2.并支付从起诉之日起到实际支付工程款之日止的利息，以443,797.4元为基数，按年利率6%计算；2.判令铂泽公司承担本案全部诉讼费、保全费等费用。一审法院认定事实：2019年9月17日，铂泽公司与云南交投集团云岭建设有限公司签订了《劳务施工合同》,云南交投集团云岭建设有限公司将其承建的楚姚高速公路第二合同项目K59+658－k59+960段左侧抗滑桩工程转包给铂泽公司承建，合同约定的单价为：桩身上部混凝土为392元/m、挡土板混凝土为323.4元/m、桩身及挡板钢筋为690元/吨。后铂泽公司又把该工程转包给石磊施工，双方只是口头约定，没有订立书面的合同。石磊在施工中，又把工程转包给夏武利、蔡清勇施工，工程现已完工，铂泽公司已支付石磊工程款1,180,000元。石磊和铂泽公司因工程单价产生争议，至今没有结算。该案在诉讼过程中，石磊向一审法院申请对铂泽公司在华夏银行股份有限公司昆明东进支行的银行账号予以冻结,支出了诉讼保全申请费2739元。一审法院认为：建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。铂泽公司承包到云南交投集团云岭建设有限公司发包的工程时，又转包给石磊施工时,双方只是口头约定合同的内容，未以书面的方式订立合同,现双方对施工的单价有争议,但又无证据证明诉争标的双方当时约定的单价，石磊认为约定混凝土单价240元/m、钢筋单价690元/吨，铂泽公司则认为约定混凝土单价188元/m、钢筋单价560元/吨。依照法律的规定：“当事人就有关合同内容约定不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行,依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行”。铂泽公司与发包方云南交投集团云岭建设有限公司确定合同约定的单价是桩身上部混凝土392元/m、挡土板混凝土323.4元/m、桩身钢筋及挡板钢筋690元/吨。故双方诉争的混凝土单价可按石磊主张的240元/m，钢筋690元/吨计算,该工程的总价款应为混凝土3522m加727m，共4249m乘以240元，计1,019,760元，钢筋811.66吨乘以690元,计560,045.4元，共计1,579,805.4元，扣除铂泽公司已支付石磊的1,180,000元，还剩399,805.4元。但石磊在施工中铂泽公司为此支出了吊车的吊装费用,可酌情予以扣减,同时，铂泽公司实际为石磊垫付的施工人工伤保险费14,742元应予以减除。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条、第一百零九条、第二百六十九条的规定，判决:由铂泽公司给付石磊工程款345,082元；自2020年10月28日起以345,082元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为计算标准，由铂泽公司向石磊支付资金占用利息直至345,082元款项还清之日止。判决生效后10日执行。案件受理费3978元，由石磊负担995元，铂泽公司负担2983元。保全费2739元由铂泽公司负担。二审中，铂泽公司向本院提交如下新证据：第一组：1.云岭公司楚姚高速公路第二合同段一分部劳务计价审核单；2.银行回单；3.增值税普通发票；4.董思德的身份证；银行卡和联系电话。欲证明石磊主张的811.66吨钢筋中，属于石磊的部分，仅有773.946吨，余下的37.716吨为另外一个K50+4415至K5+445的1号至7号桩，不在石磊负责的施工范围内。石磊负责的施工范围是开模具6+658K、59960的2号至36号桩，铂泽公司已于2020年的8月7日，8月10日将属于董思德的工程款155,567元支付给董思德，不应再向石磊重复支付。第二组：1.吊车租赁合同；2.银行回单；3.增值税普通发票；4.李兴贵的证人证言；5.李兴贵的身份证复印件。欲证明发生在石磊所负责的工程上的钢筋吊装费用为284,000元，该费用应由石磊承担。第三组：楚姚高速公路第二合同段一分部关于云南铂泽地基基础建设工程有限高速施工的35棵抗滑桩开挖土石方相关扣款的会议纪要，欲证明因合同约定的工程单价中包含了桩身开挖费用，而K59+658—K59+960抗滑桩出土部分土石方挖除工作实际为云南路桥股份有限公司第二工程处完成，因此云岭公司从上诉人的工程款中扣除桩身土石方开挖的费用10万元，该费用应当由石磊来承担。第四组：1.云岭公司和铂泽公司签订的劳务施工合同；2.铂泽公司向云岭公司开具的一部分云南省增值税专用发票，欲证明为实施涉案工程，上诉人需向云岭公司开具税率为3%的增值税专用发票，该税费应当由被上诉人承担，被上诉人在一审中提交的“微信聊天记录”也认可税由石磊承担。经质证，被上诉人石磊对上诉人提交的第一组证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可，认为上诉人在一审中已认可石磊所做的钢筋为811.66吨，上诉人的一审代理人是特别授权代理，其应对此承担相应的责任。对第二组证据的真实性、合法性、关联性及证明目的不予认可。认为在本案中，吊装钢筋完全可以由人工实施，不需要吊车，被上诉人未请过任何吊车，也未委托上诉人请过任何吊车吊装钢筋，故吊装费不应由被上诉人承担。对第三组证据的真实性、合法性、关联性及证明目的不予认可，认为该证据是由上诉人单方出具，被上诉人无法核实其真实性。上诉人负责桩身下部的施工，被上诉人负责桩身上部的施工，在上诉人实施桩身下部施工时，必须要将相应的土石方清理，所以该费用不应由被上诉人承担。对第四组证据的真实性认可，但不认可其证明目的，认为在上诉人与被上诉人的约定中，并没有就相应的税费进行约定由谁承担，同时上诉人将工程分包给被上诉人，已经赚取了相应的差价，相应的差价在扣除相应税款之后，被上诉人还有盈利，同时在劳务施工合同中显示，该合同是2019年9月17日签订，工期为180天，所以该工程早已竣工验收，事实上该工程也已经通车，所以根本不存在被上诉人所陈述的40万元整改费。被上诉人石磊在二审中申请证人夏武利出庭作证，欲证明铂泽公司与石磊约定的混凝土是240元一方，钢筋是690元一方。经质证，上诉人对夏武利的证言的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可。本院认为，铂泽公司提交的第一组证据，石磊在庭审中对其完成的钢筋工程量仅为773.946吨予以认可，本院对该组证据予以采信。对铂泽公司提交的第二组证据，吊车租赁系发生在铂泽公司与证人李兴贵之间，该组证据不能证明石磊所负责的工程钢筋吊装费用为284,000元的事实，本院依法不予采信。对铂泽公司提交的第三组证据，该组证据不能证明土石方开挖属于铂泽公司分包给石磊施工的项目且土石方开挖费用应由石磊承担，故本院依法不予采信。对铂泽公司提交的第四组证据，劳务施工合同和增值税专业发票系发生于案外人云南交投集团云岭建设有限公司与铂泽公司之间，且不能证明其待证事实，本院依法不予采信。对于被上诉人石磊申请的证人夏武利的证言，因双方在二审庭审中对石磊所完成的混凝土、钢筋的工程量及单价均已认可，本院对该组证据予以采信。二审中，经征询双方当事人对一审判决认定法律事实的意见。石磊表示无异议。铂泽公司对一审判决认定的“云南交投集团云岭建设有限公司将其承建的楚姚高速公路第二合同项目K59+658－k59+960段左侧抗滑桩工程转包给铂泽公司承建”有异议，认为双方是分包而非转包关系。并认为一审判决遗漏认定了吊装费用的金额。庭审中，双方当事人对云南交投集团云岭建设有限公司与铂泽公司是分包关系均无异议，本院对此予以确认。对于其余双方当事人均无异议的一审判决认定的法律事实，本院予以确认。对有异议的事实本院将结合本案的争议焦点进行评述。二审中，双方当事人对石磊所完成的工程量、工程单价确认如下：混凝土4243米，单价240元；钢筋773.946吨，单价690元。同时，被上诉人石磊在二审中表示同意按773.946吨钢筋价款承担1%的税费，并认可一审法院已扣减的吊装费用39,981.4元及施工人工伤保险费14,742元。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：铂泽公司是否应向石磊支付工程款，若支付，应支付的工程款是多少。本院认为，本案中，云南交投集团云岭建设有限公司将其承建的楚姚高速公路第二合同项目K59+658－k59+960段左侧抗滑桩工程分包给铂泽公司承建后，铂泽公司又把该工程包给石磊施工，但双方只是口头约定，没有订立书面的合同。现案涉工程已完工并投入使用，铂泽公司应向石磊支付相应的工程款。因本案双方当事人对石磊所施工的工程单价产生争议而未进行结算，且铂泽公司认为其与案外人云南交投集团云岭建设有限公司未进行验收结算，故铂泽公司不应向石磊支付相应的工程款。二审中，双方当事人对石磊所完成的工程量、工程单价已达成一致，故本院二审确认石磊所完成的工程价款如下：混凝土4243米，单价240元，价款为1,018,320元；钢筋773.946吨，单价690元，价款为534,022.74元，两项合计1,552,342.74元，扣除铂泽公司已付石磊的1,180,000元后，还剩372,342.74元。同时，被上诉人石磊在二审中同意按773.946吨钢筋价款承担1%的税费，即5340元，并表示其认可一审法院已扣减的吊装费用39,981.4元及施工人工伤保险费14,742元。故铂泽公司还应支付给石磊的工程款为312,279.34元（372,342.74元-5340元-39,981.4元-14,742元）。铂泽公司提出应在工程款中扣减整改费用40万元、吊装费用284,000元，土石方开挖费用10万元以及增值税、附加税、企业所得税应由石磊承担，但针对其上述主张，铂泽公司未提供充分有效的证据证实。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”铂泽公司应承担举证不能的法律后果。故铂泽公司的该项上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，铂泽公司的上诉请求部分成立，应予部分驳回；一审判决认定事实清楚，但判处不当。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、撤销云南省大姚县人民法院（2020）云2325民初848号民事判决；二、由云南铂泽地基基础建设工程有限公司支付石磊工程款312,279.34元；自2020年10月28日起以312,279.34元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为计算标准，由云南铂泽地基基础建设工程有限公司向石磊支付资金占用利息,直至312,279.34元款项还清之日止。三、驳回石磊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3978元，由石磊负担995元（未交）；由云南铂泽地基基础建设工程有限公司负担2983元（已交）。保全费2739元由云南铂泽地基基础建设工程有限公司负担。二审案件受理费6776元，由云南铂则地基基础建设工程有限公司负担元（已交），云南铂则地基基础建设工程有限公司上诉预交了7956元，其多交纳的1480元予以退还。本判决为终审判决。本判决送达双方当事人后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的二年期限内向一审法院申请强制执行。审 判 长 纪艳茜审 判 员 杨培松审 判 员 李晓黎二〇二一年三月十一日法官助理 文起丽书 记 员 王 力