山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)晋08民终268号 上诉人（原审被告）：赵某1，男，1974年4月28日生，汉族，山西省夏县人，住。 委托诉讼代理人：范欣，山西衡霄律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：赵某2，女，1971年2月18日出生，汉族，山西省夏县人，住。 上诉人（原审被告）：赵某3，女，1977年11月28日出生，汉族，山西省夏县人，住。 被上诉人（原审原告）：郑某，女，1958年7月18日出生，汉族，山西省夏县人，住。 委托诉讼代理人：王博、王永生，山西淳正律师事务所律师。 原审被告：赵某4，女，1979年1月18日出生，汉族，山西省夏县人，住。 原审被告：赵某5，1991年9月5日出生，汉族，山西省夏县人，现住该村。 上诉人赵某1、赵某2、赵某3因与被上诉人郑某继承纠纷一案，不服山西省夏县人民法院（2020）晋0828民初882号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人赵某1、赵某2、赵某3及赵某1的委托诉讼代理人范欣、被上诉人郑某及其委托诉讼代理人王博、王永生、原审被告赵某4到庭参加诉讼。原审被告赵某5经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 赵某1、赵某2、赵某3的上诉请求：1.撤销一审判决，改判涉案房屋归上诉人所有，被上诉人有居住权；2.被上诉人承担诉讼费。事实及理由：1.遗嘱是确定分割财产的基础。本案中，存在二份遗嘱，一是2013年7月25日的公证遗嘱，一份是2013年12月11日的代书遗嘱，公证遗嘱已于2013年12月25日经公证程序撤销，故丧失效力，代书遗嘱经一审举证、质证，一审法院也确定“符合法律规定，本院予以认定”。代书遗嘱的效力得以确认，则应成为本案分割财产的基础，上诉人作为遗嘱继承人，理应分的相应财产。父亲遗嘱涉及处分了被上诉人的份额，那也是涉及被上诉人份额部分无效，不影响遗嘱效力。2.康达市场的房屋属家庭共同财产，而非夫妻共同财产。原审以2019年6月21日的庭审笔录以及上诉人独自承担的其父丧葬费票据与本案无关为由不予认定，是错误的。1990年上诉人16岁进父亲所办厂干活直至厂停，这一点被上诉人也认可，1993年在康达市场购房二间，上诉人19岁是家庭收入的重要成员之一，换言之，购房所用的钱也有上诉人的一份，上诉人明显是房屋的共有人之一。后来办宅基证20**年上诉人还以儿子赵琦名义缴纳土地使用费73**元，上诉人独自支付丧葬费，符合风俗，即埋老人得家产。也是上诉人实际处理家事的表现。3.营里村的房屋被上诉人不应参与分割。营里村的房屋是1985年盖建，被上诉人和上诉人父亲是××××年××月结婚，属于上诉人父亲的婚前个人财产，如果是基于上诉人父亲死亡，被上诉人作为配偶继承人可以分割，那么因为上诉人父亲遗嘱的存在而丧失分配资格。4.一审裁判自相矛盾。若认定代书遗嘱效力，为何不按遗嘱裁判？若否定代书遗嘱，为何没有其他继承人的份额？5.一审法院适用法律错误，案涉2013年12月11日的代书遗嘱并非附义务遗嘱。6.上诉人并非不尽赡养义务，上诉人在被继承人生前赡养被继承人，看病住院、缴纳相关费用，死后为其办理丧葬相关事宜，一审法院判决分配遗产时未考虑将被继承人生前债务及丧葬相关费用由继承人承担。综上，请二审法院支持上诉人的上诉请求。 被上诉人郑某辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回被答辩人赵某1、赵某2、赵某3的上诉请求，维持一审判决。理由和依据：一、原审法院认定事实正确。1、答辩人郑某与被继承人赵金保于××××年××月结婚，1993年夫妻二人共同购买位于裴介镇康达市场的两间房屋，这一事实和2013年7月25日被继承人赵金保所立公正遗嘱里的内容表述一致。被答辩人赵某1等人仅依据其在1990年16岁进入父亲所办厂干活，自己也是家庭收入的重要成员之一为由，不能证明康达市场两间房就是家庭共有，而且赵某1未提供任何证据能证明其主张，而位于裴介镇康达市场的两间房屋是郑某和被继承人赵金保的共同财产购买，属于夫妻共同财产，这一点已经在赵金保的公证遗嘱书中的事实陈述部分得到证实。2、赵某1对被继承人赵金及扶养其长大的答辩人郑某没有尽到赡养义务。公证遗嘱虽被撤销，但遗嘱中对事实的陈述不会改变，从该遗嘱中可以看到：郑某与被继承人赵金保结婚后，尽心尽力照顾整个家庭，不仅照顾赵金保的生老病死，而且抚养包括赵某1在内的五个子女长大成人并结婚成家立业。相反，赵某1在赵金保生病时，将被上诉人郑某与被继承人赵金保夫妻17500元据为己有，医疗费全部是郑某和赵金保想办法解决，而且该遗嘱中陈述的事实可以看出，赵某1更多的是看重被继承人的财产，而非其生命健康。结合之前夏县人民法院作出的调解书、判决书可以证实，赵某1从未实际赡养过郑某。二、原审法院判决符合我国传统的善良风俗。1、原审法院认定代书遗嘱有效，同时认定对于康达市场房屋的遗嘱部分属于附条件的遗嘱处分，被上诉人郑某亦认可代书遗嘱的效力，庭审中只是对代书遗嘱在形成过程中上诉人是否在场这个问题上与上诉人意见不一致。本案中，赵某1从未对将其抚养长大的郑某尽过赡养义务，甚至对郑某进行殴打。被上诉人提交的夏县人民医院病历记载：郑某是被儿子殴打住院，记录了事情发生的经过。郑某除了赵某1这个继子外，并无其他儿子，可以说明病历上所记录的儿子就是上诉人赵某1。因此，从之前的调解书、判决书中可以看出上诉人赵某1实际并没有赡养过被上诉人郑某，从医院病例中可以看书赵某1对郑某还有殴打情节。根据《最高人民法院关于贯彻执行（中华人民共和国继承法）若干问题的意见》第四十三条规定：附义务的遗嘱继承或遗赠，如义务能够履行，而继承人、受遗赠人无正当理由不履行，经受益人或其他继承人请求，人民法院可以取消他接受附义务那部分遗产的权利，由提出请求的继承人或受益人负责按遗嘱人的意愿履行义务，接受遗产。一审法院根据该规定判决符合法律规定。2、答辩人郑某抚养包括赵某1在内的五个子女成家立业，为了家庭奉献了一生，用赵金保的话说“在抚养子女上．付出了艰辛的劳动和无限的爱心”。现已年迈的郑某，理应安享晚年生活，但现实情况却是每天生活的提心吊胆，随时面临着被驱赶出唯一住房的可怕境地。一审法院的判决既秉持了保护老年人合法权益的原则，也是对保障老年人老有所养、老有所居政策的落实。综上所述，请求二审法院维持原判、驳回上诉。 郑某向一审法院起诉请求：1.依法对原告的丈夫赵金保位于营里村间房院和位于裴介镇康达市场东排7-8间（即83-84号）房屋遗产部分进行分割、继承，判令第一被告退还原告耕地2.5亩；2.诉讼费用由各被告承担。 一审法院认定事实：1.（2013）夏证字第214号公证遗嘱经（2013）夏证字第358号公证撤销；2.2013年12月11日代书遗嘱及其赡养条款，符合法律规定，本院予以认定；3.2013年12月11日委托书中赵金保对裴介镇康达市场83-84号房屋及0.2亩基地的处分，当天的代书遗嘱中已进行处分，本院不予认定；4.2019年6月21日的庭审笔录证明被告赵某11990年在其父亲的厂里干活以及被告赵某1提交的丧葬费用票据，与本案无关，本院不予认定；5.2016年5月4日，被告赵某1以其子赵琦的名义交的土地使用费7340元（公章：夏县裴介镇裴介村民委员会），与其父赵金保于1993年5月及1998年7月4日提交的俩张康达市场费用收据格式内容不一致，本院不予认定；6.（2020）晋0828民初51号生效民事判决书，本院予以认定。 一审法院认为，遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，遗产的继承以死者生前留有属于个人的合法财产为前提。本案中，被继承人赵金保去世前留有遗嘱，遗嘱中对裴介镇康达市场83-84号两间房屋及0.2亩基地留给其子赵某1，同时在赡养条款1中明确了裴介康达市场两间房屋继续由原告郑某居住使用，（2020）晋0828民初51号生效民事判决书中认定事实查明了被告赵某1未实际赡养原告郑某，根据法律规定，附义务的遗嘱继承，如义务能够履行，而继承人无正当理由不履行，经受益人或其他继承人请求，人民法院可以取消他接受附义务那部分遗产的权利，由提出请求的继承人或受益人负责按遗嘱人的意愿履行义务，接受遗产，故裴介镇康达市场83-84号两间房屋由原告郑某继承。关于原告郑某要求的对营里村间房院（宅基地上所建房屋）进行分割、继承，综合本案案情（原告郑某现居住于康达市场内，被告赵某1现居住于营里村间房屋），营里村间房屋由被告赵某1继承。关于原告郑某要求被告赵某1退还耕地2.5亩，原告郑某未在法庭期限内提交证据，庭审时，被告赵某1对耕地亩数提出异议，同意耕地亩数经核对后退还，经本院释明后，原告郑某在延长期限内未提供具体的耕地亩数证明，故对其请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国继承法》第二条、第三条、第五条、第十七条第三款、第二十条第一款、第二十九条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第四十三条、《最高人民法院关于适用中有关举证时限规定的通知》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、裴介镇康达市场83-84号两间房屋由原告郑某继承。二、裴介镇营里村间房屋由被告赵某1继承。三、驳回原告郑某其余诉讼请求。案件受理费100元，由被告赵某1负担。 本院二审期间，上诉人未提供新证据。被上诉人提供了两组证据：1.夏县公安局裴介派出所2014年8月8日出具的受案回执一份；2.夏县人民医院出具的入院时间为2014年8月6日20时21分的入院记录及出院时间为2014年8月10日09时的出院记录。两组证据证明上诉人赵某12014年8月对被上诉人郑某进行殴打并导致住院，且当时二人未解除母子关系。上诉人赵某1发表质证意见认为：上述证据非新证据，不能证明被上诉人证明的内容，回执不能证明是谁殴打，如果是上诉人殴打，上诉人必定会受到公安机关处罚。病历也无法证明是上诉人殴打被上诉人。2014年8月8日上诉人赵某1带着礼品到被上诉人居住的康达市场，被上诉人拒绝上诉人进门，产生纠纷。上诉人赵某1并未殴打被上诉人。 二审查明的其他事实与原审认定事实一致。 本院认为，根据上诉人的上诉请求和被上诉人答辩意见，本案争议焦点为被继承人赵金保2013年12月11日作出的代书医嘱是否有效，及案涉遗产如何继承。根据查明的事实，本案被继承人赵金保于2013年12月11日作出的代书遗嘱符合法定条件，应认定有效。该遗嘱第二项载明“其子赵某1、韩淑贤（万**之妻）夫妻将立嘱人遗孀郑某养老送终，承担赡养义务”，是附有义务的遗嘱继承。《中华人民共和国继承法》第二十一条规定，遗嘱继承或者遗赠附有义务的，继承人或者受遗赠人应当履行义务；没有正当理由不履行义务的，经有关单位或者个人请求，人民法院可以取消他接受遗产的权利。本案中，生效的（2020）晋0828民初51号民事判决书中认定事实部分查明，上诉人杨万**未实际赡养郑某，未尽到遗嘱中的赡养义务，因此被上诉人郑某才向夏县人民法院请求解除与赵某1之间的继母子关系，故上诉人关于此上诉理由不予支持。二审中，上诉人赵某1主张位于裴介镇康达市场83-84号两间房屋及0.2亩基地属于家庭共同财产，但未提交新证据予以证明，故本院不予认定。关于位于营里村××十一间房屋，虽系被继承人赵金保与被上诉人郑某结婚前获得的财产，但不影响在被继承人赵金保死亡后郑某作为配偶的继承权，故一审法院对遗产的分割符合事实及法律规定。 综上所述，赵某1、赵某2、赵某3的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费200元，由上诉人赵某1、赵某2、赵某3负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 杰 审判员 高军武 审判员 王玉林 二〇二一年三月二十九日 书记员 李浩南