浙江省温州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）浙03刑终903号原公诉机关浙江省温州市龙湾区人民检察院。上诉人（原审被告人）谢天翔，男，1985年12月25日出生，汉族，大学文化，原银行职员，户籍地浙江省温州市鹿城区。因本案于2019年9月5日被抓获，次日被释放，同年10月17日被刑事拘留，11月8日被逮捕。现羁押于温州市看守所。辩护人陈一来，浙江时代商务律师事务所律师。辩护人王光泽，北京市京都律师事务所律师。原审被告人朱坚坚，男，1993年6月17日出生，汉族，大专文化，务工，群众，户籍地浙江省温州市龙湾区。因本案于2019年7月30日投案，次日被取保候审，2020年7月6日被逮捕。现羁押于温州市看守所。原审被告人赵章斌，男，1990年8月20日出生，汉族，高中文化，务工，群众，户籍地浙江省永嘉县。因本案于2019年9月30日投案，次日被刑事拘留，同年11月8日被逮捕，2020年7月30日被取保候审。浙江省温州市龙湾区人民法院审理温州市龙湾区人民检察院指控原审被告人谢天翔、朱坚坚、赵章斌犯诈骗罪一案，于2020年8月31日作出（2020）浙0303刑初246号刑事判决。原审被告人谢天翔不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2021年3月10日公开开庭审理了本案。温州市人民检察院指派检察员刘琴琴等二人出庭履行职务，上诉人谢天翔及辩护人陈一来、王光泽到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2018年8月，被告人谢天翔和金某1、章斌（均另案处理）在温州市鹿城区××室成立温州星航企业管理有限公司（以下简称星航公司），代理经营“金烟贷”业务。同年11月，又成立温州金航企业管理有限公司（以下简称金航公司），同时以星航公司或金航公司的名义对外开展业务。被告人谢天翔主要负责出资和日常报销，金某1主要负责日常经营管理，并招募被告人朱坚坚及黄某等人为业务员，负责办理“金烟贷”的审核、协议签署、放款等手续；招募被告人赵章斌及金某2、谢某、张伦、林亚旺等人为话务员，负责通过电话推销“金烟贷”业务。在代理“金烟贷”业务时，先由话务员宣称其公司系中国烟草公司或中国新商盟合作单位（注：“金烟贷”系云联金服公司推出的贷款项目，云联金服公司系中国烟草公司或中国新商盟合作单位，星航公司、金航公司均非中国烟草公司或中国新商盟合作单位），以低利息、办理不需要费用、不使用不产生费用、随借随还等向从事烟草零售的被害人进行推销；再由业务员到被害人经营场所，隐瞒收取服务费的事实为被害人办理“金烟贷”，不经释明诱骗客户签署或代客户签署借款协议、委托代扣协议等；继而给被害人放贷甚至未经被害人同意擅自放贷，贷款到被害人账户后即扣除贷款金额6％或8％的服务费。经查，2018年8月至2019年4月间，被告人谢天翔等人通过上述方式骗取被害人吴某、查某、林某、周某等19人共计128160元。其中，被告人朱坚坚在职时间为2018年8月至2019年4月，其参与期间的诈骗数额为118080元以上，个人获利1万元；被告人赵章斌在职时间为2018年8月至2018年11月，其参与期间的诈骗数额为55920元，个人获利5300元。2019年7月30日、9月30日、10月17日，被告人朱坚坚、赵章斌、谢天翔先后向公安机关投案。到案后，谢天翔接受公安机关首次讯问时未如实供述自己的罪行；朱坚坚在侦查、审查起诉阶段如实供述罪行，但在原审庭审中翻供；赵章斌如实供述自己的罪行。原审根据上述事实，依照相关法律规定，作出如下判决：（一）被告人谢天翔犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币13000元。（二）被告人朱坚坚犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币6000元。（三）被告人赵章斌犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币4000元。（四）责令被告人谢天翔退赔赃款人民币128160元（被告人朱坚坚、赵章斌分别对其中的10000元、5300元承担共同退赔责任），发还各被害人。上诉人谢天翔上诉称：1.其不具备非法占有目的。（1）宁波联云小额贷款有限公司存在烟草合作背景，是中烟新商盟独家金融服务商，故星航公司话务员以此为话术进行电话营销是有依据的，并非公司自行虚构。（2）星航公司作为宁波云联金服温州区域总代理，收取服务费有《合同法》依据，未事先说明属于民事欺诈而非刑事诈骗。2.本案是单位犯罪，公司由金某1全权负责经营并实际控制，谢天翔并非直接负责的主管人员或其他直接负责人员。（1）谢天翔、章斌、金某1三人成立星航公司的目的并非为了骗取服务费，而系合法小额贷款业务。（2）谢天翔与金航公司没有任何关系。（3）谢天翔仅仅与章斌共同出资27万元，并未参与公司经营。综上，请求二审改判无罪。谢天翔的辩护人认为：1.本案存在骗供诱供、刑讯逼供等违法侦查行为，相应不合法证据应予排除。2.本案已有于派出所主持下的民事调解协议，已通过调解解决，应视为民事纠纷。3.星航公司是云联金服的代理商昂超实业所发展的二级代理商，资质合法；“金烟贷”产品为正规的金融信贷产品；星航公司隐瞒与虚假陈述服务费行为应认定为民事欺诈；星航公司收取服务费的行为是星航公司、昂超实业与掌易容平台三方所达成和认可的共同行为，三方应负共同责任。4.谢天翔在星航公司中并不负责主要经营活动，仅承担了出资和报销的责任，与危害结果无关，不应认定为主要负责人。5.金某1后来成立金航公司后的诈骗、侵占客户还款的行为，与谢天翔无任何关联。6.本案所谓“套路贷”行为为单位行为，即使构成犯罪，也应认定为单位犯罪。同案犯金某1侵占客户还款的行为也应认定为职务侵占行为，而并非诈骗。7.谢天翔并未从星航公司取得任何利益，连自身出资都未收回。即使判定本案为犯罪，也应认定为从犯。综上，星航公司所从事的助贷业务为正常经营行为，欺瞒手段应认定为民事欺诈；谢天翔无非法占有故意或实施具体犯罪行为，应为无罪；即使认定犯罪成立，也应认定为单位行为，且为星航公司与昂超实业、掌易容平台的共同行为，谢天翔并不是直接责任人。温州市人民检察院检察员出庭意见认为：一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，相关证据已经一审法庭质证，足以认定。1.关于谢天翔辩称自己没有隐瞒服务费的辩解，与其侦查阶段的供述及其与朱坚坚的聊天记录不符，有悖事实。2.关于公司员工是否告知客户服务费以及是否擅自放款问题，根据本案同案人员的供述，以及客户被放款后普遍疑惑追问并立即要求解除贷款的反应可以看出，客户均系被隐瞒，此外，本案客户均系具有烟草零售许可的商贩，有一定日常资金流水，大多不需要这样高利率、高费用的贷款，可以证明谢天翔等人存在隐瞒服务费的行为。3.关于本案系民事欺诈还是诈骗犯罪的问题，谢天翔等人系为了非法占有服务费，借推销“金烟贷”这一贷款产品之机，先通过欺骗宣传获得被害人信任，后隐瞒服务费为被害人提供贷款中介服务，在办理“金烟贷”过程中欺骗客户签署借款协议、委托代扣协议等，贷款后直接从被害人账户中扣除服务费，被害人基于错误认识同意行为人的合作单位从其账户扣款，符合诈骗罪的构成要件；被害人本身没有迫切的贷款需求，因为相信被告人所谓的“办理好不用就不需要费用且利息低”的说辞才履行手续以备不时之需，在案银行流水等证据也反映大部分被害人放款后并未使用资金，若明确告知服务费比例那高，多数被害人是不愿意办理的，正因如此才给了被告人隐瞒服务费和擅自放款的动机，被告人主观非法占有目的明显。建议二审驳回上诉，维持原判。另被害人徐某自称第二笔借款本息已经退还，只损失了3000元，原审将第二笔借款服务费的4140元认定为犯罪数额不当，建议二审对该部分金额予以纠正。经二审查明，2018年8月至2019年4月间，被告人谢天翔等人通过前述方式骗取被害人吴某、查某、林某、周某等19人共计124020元，其中被害人徐某实际被骗数额为3000元（原审判决认定7140元有误）。被告人朱坚坚在职时间为2018年8月至2019年4月，期间诈骗数额为113940元以上，个人获利1万元；被告人赵章斌在职时间为2018年8月至2018年11月，期间诈骗数额为51780元，个人获利5300元。2020年9月14日，本案上诉期满后，原审被告人朱坚坚向原审法院退出违法所得1万元。其余事实与原审认定的一致，本院予以确认。认定上述事实的证据，有上诉人谢天翔、原审被告人朱坚坚、赵章斌的供述及辨认笔录，同案犯金某2、黄某、谢某、张伦、林亚旺的供述及辨认笔录，被害人赵某、李某1、吴某、戴某、陈某1、陈某2、姜某、陈某3、周某、王某、陈某4、李某2、徐某、张某、查某、潘某、陈某5、林某、刘某、巫某的陈述及对朱坚坚、赵章斌、金某1、金某2、黄某、谢某等人的辨认，证人鲁某、冯某的证言，“金烟贷”软件截图、综合授权书、委托扣款协议、借款详情、还款记录、个人经营贷授信借款合同、最高额保证合同、保证金最高额质押合同、个人银行账户服务协议、个人信息查询及使用授权书、征信查询授权书、个人借款借据凭证及被害人银行账户明细清单等书证，银行账户交易明细、检查勘验笔录、扣押决定书及清单、手机微信聊天记录、转账记录，星航公司、金航公司登记基本情况，公安机关出具的归案经过和情况说明、身份信息等证据证实。上述证据取证程序合法，内容客观真实，具有关联性，本院予以确认。二审庭审时，谢天翔的辩护人当庭提交贷款购车合同复印件，主要内容为2019年4月1日金某2向建行贷款17.8万元用于购买宝马轿车一辆（价值27万元），拟证明金某1将公司资金用于个人消费。温州市人民检察院质证认为，该证据系复印件，真实性无法核实，与本案不具有关联性。本院认为，辩护人提交的证据为复印件，且该证据与谢天翔的行为是否构成诈骗犯罪没有关联，本院不予认定。针对上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：1.关于本案定性。经查，在案证据证明，谢天翔等人以公司名义，隐瞒放贷即扣取6%-8%服务费的事实，欺骗从事烟草零售的被害人办理“金烟贷”业务，诱骗客户签署或代客户签署借款协议、委托代扣协议等，继而给被害人放贷甚至未经被害人同意擅自放贷，造成在案19名被害人合计损失124020元，具备非法占有目的及相当的社会危害性，符合诈骗罪构成要件，谢天翔及其辩护人关于“本案系民事纠纷、已经民事调解”等辩解有悖事实及法律规定，本院不予采纳。2.关于谢天翔的主观认识。经查，谢天翔虽未直接参与推销，但在案的其本人侦查阶段的供述、同案犯朱坚坚等人的供述及其与朱坚坚的微信聊天记录等证据，均能证实其对于公司业务员的诈骗行为系明知，谢天翔及其辩护人关于“其对于业务员行为不知情”的辩解有悖事实，本院不予采纳。3.关于谢天翔在共同犯罪中的地位和作用。经查，星航、金航二家公司在设立后，以代理“金烟贷”贷款为主要业务，超出工商登记经营范围，而骗取服务费的诈骗活动系公司经营期间主要业务，故应当认定二家公司系“公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动”，依法不以单位犯罪论处；谢天翔为星航公司的设立提供注册便利及十余万元运营资金、为诈骗活动提供日常财务报销、招揽业务员加入且提取星航公司大部分收益，在共同犯罪中起主要作用，应当认定为主犯；金航公司虽晚于星航公司设立，但二家公司人员、业务并无区分，实为一体，谢天翔应对期间的犯罪数额承担责任。综上，谢天翔及其辩护人关于“本案系单位犯罪、其应认定为从犯”等的意见，有悖事实和法律规定，本院不予采纳。本院认为，上诉人谢天翔、原审被告人朱坚坚、赵章斌结伙以非法占有为目的，采取隐瞒真相的方式骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪，其中谢天翔、朱坚坚属犯罪数额巨大，赵章斌属犯罪数额较大。原判鉴于朱坚坚、赵章斌系从犯，已予减轻或从轻处罚；鉴于赵章斌有自首情节、自愿认罪认罚，已予从轻处罚。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法，唯个别被害人被骗数额认定错误，予以纠正。谢天翔及其辩护人的相关上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条、第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持浙江省温州市龙湾区人民法院（2020）浙0303刑初246号刑事判决第一项至第三项，即各被告人定罪量刑部分。二、撤销浙江省温州市龙湾区人民法院（2020）浙0303刑初246号刑事判决第四项，即责令各被告人退赔赃款的数额部分。三、责令被告人谢天翔退赔违法所得人民币124020元（包括被告人朱坚坚已经退出的10000元；赵章斌对其中的5300元承担共同退赔责任），发还各被害人（见附件）。本判决为终审判决。审 判 长 杨国智审 判 员 涂凌芳审 判 员 方彬微二〇二一年三月十六日法官助理 郑佳立书 记 员 林丽姿?附件：发还清单被害人姓名发还金额（元）查某6720林某5500周某1200刘某8960陈某57760张某1260李某27240潘某3480吴某6660徐某3000姜某5040陈某16400陈某48000李某15600巫某6400戴某（刘善）11840王某9600陈某39280陈某210080