北京市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）京01刑终43号原公诉机关北京市海淀区人民检察院。上诉人（原审被告人）丁嘉良，男，32岁（1988年5月10日出生），出生地河北省涿州市，汉族，中专文化，案发前系北京京宝行汽车销售服务有限公司配件部员工，户籍所在地河北省涿州市双塔区。因涉嫌犯职务侵占罪于2020年4月7日被羁押，同年5月11日被逮捕。现羁押于北京市海淀区看守所。上诉人（原审被告人）魏征，女，36岁（1985年3月2日出生），出生地北京市，汉族，大专文化，案发前系北京京宝行汽车销售服务有限公司配件部员工，户籍所在地北京市丰台区。因涉嫌犯职务侵占罪，于2020年4月14日被羁押，同年5月11日被逮捕。现羁押于北京市海淀区看守所。辩护人张策，北京君宪律师事务所律师。上诉人（原审被告人）韩宝仓，男，36岁（1984年5月9日出生），出生地北京市，汉族，大专文化，案发前系北京京宝行汽车销售服务有限公司配件部员工，户籍所在地北京市昌平区。因涉嫌犯职务侵占罪，于2020年4月22日被羁押，同年5月11日被逮捕。现羁押于北京市海淀区看守所。辩护人汪鹏，北京市中地律师事务所律师。上诉人（原审被告人）闫景蕾，男，30岁（1990年6月26日出生），出生地河北省衡水市，汉族，大专文化，案发前系北京京宝行汽车销售服务有限公司配件部员工，户籍所在地河北省衡水市景县。因涉嫌犯职务侵占罪，于2020年4月26日被羁押，同年5月21日被逮捕。现羁押于北京市海淀区看守所。原审被告人于振，男，33岁（1987年6月21日出生），出生地黑龙江省伊春市汉族，初中文化，案发前系北京京宝行汽车销售服务有限公司配件部员工，户籍所在地黑龙江省伊春市上甘岭区。因涉嫌犯职务侵占罪，于2020年4月3日被羁押，同年5月11日被逮捕。现羁押于北京市海淀区看守所。北京市海淀区人民法院审理北京市海淀区人民检察院指控原审被告人丁嘉良、魏征、韩宝仓、闫景蕾、于振犯职务侵占罪一案，于2020年11月13日作出（2020）京0108刑初1252号刑事判决。原审被告人丁嘉良、魏征、韩宝仓、闫景蕾不服，提出上诉。在本院审理过程中，上诉人闫景蕾申请撤回上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人丁嘉良、魏征、韩宝仓、闫景蕾及原审被告人于振，听取了辩护人意见，核实了有关证据，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。北京市海淀区人民法院判决认定：被告人丁嘉良、魏征、韩宝仓、闫景蕾、于振案发前均系北京京宝行汽车销售服务有限公司员工，其中丁嘉良、魏征、韩宝仓、闫景蕾从事零件专员工作、于振从事库管员工作。2018年6月至2019年8月间，被告人丁嘉良、魏征、韩宝仓、闫景蕾、于振在本市海淀区四季青镇闵庄路19号，利用担任上述职务的便利，通过将被害单位库存零配件变卖的方式，侵占被害单位财物共计价值人民币339665.96元。被告人丁嘉良、魏征、韩宝仓、于振分别于2020年4月7日、4月14日、4月22日、4月3日被公安机关抓获，被告人闫景蕾于同年4月26日主动向公安机关投案，到案后该五名被告人均如实供述了上述事实。现被害单位已对五名被告人表示谅解。上述事实，有经一审法院庭审举证、质证的被告人丁嘉良、魏征、韩宝仓、闫景蕾、于振的供述，证人李某的证言，物品丢失清单，订货清单，发票，劳动合同，微信、支付宝交易记录，微信聊天记录，谅解函，扣押笔录，扣押决定书，扣押清单，受案登记表，到案经过及五被告人的身份材料等证据在案证实。北京市海淀区人民法院认为，被告人丁嘉良、魏征、韩宝仓、闫景蕾、于振身为公司人员，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪，应予惩处。北京市海淀区人民检察院指控被告人丁嘉良、魏征、韩宝仓、闫景蕾、于振犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。鉴于被告人丁嘉良、魏征、韩宝仓、闫景蕾、于振到案后均能如实供述自己的罪行，认罪态度较好，且闫景蕾系主动向公安机关投案，具有自首情节；同时，五被告人均已取得被害单位谅解，对各被告人均依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第二十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第六十四条之规定，判决：一、被告人丁嘉良犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年四个月。二、被告人魏征犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年二个月。三、被告人韩宝仓犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年二个月。四、被告人闫景蕾犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年。五、被告人于振犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年。六、责令被告人丁嘉良、魏征、韩宝仓、闫景蕾、于振退赔被害单位北京京宝行汽车销售服务有限公司人民币三十三万九千六百六十五元九角六分。在案扣押手机的手机一部发还被告人丁嘉良。上诉人丁嘉良的上诉理由为：一审法院的量刑重于检察院的量刑建议，请求从轻处罚。上诉人魏征的上诉理由为：一审法院的量刑重于检察院的量刑建议，请求从轻处罚。上诉人魏征的辩护人的主要辩护意见为：上诉人魏征系从犯，其已经取得被害单位谅解，且其案发前表现良好，主观恶性小，应对其从轻处罚。上诉人韩宝仓的上诉理由为：一审判决书中未体现被告人用其他零件补漏的钱，单位的实际损失要少于一审判决认定的数额；一审法院的量刑重于检察院的量刑建议，请求从轻处罚。上诉人韩宝仓的辩护人的主要辩护意见为：上诉人韩宝仓认罪认罚，一审法院在未释明情况下改变量刑建议，提高量刑幅度四个月；受害单位已经使用了被告人替换至公司的部分汽车零件并取得收益，故受害单位实际损失未达到30余万；一审公诉机关量刑建议并无不当；上诉人韩宝仓系从犯，且无前科，认罪态度好，积极悔罪，并已经取得受害单位谅解，一审法院量刑畸重,请求二审法院依法改判为公诉机关量刑建议的刑期。经二审审理查明的事实、证据与一审法院认定的事实、证据相同。一审判决所据证据，收集合法，且经法定程序查证属实，能够证明案件事实，本院予以确认。对于上诉人韩宝仓及其辩护人关于被害单位实际损失少于一审判决认定数额的上诉理由及辩护意见，经查，本案被告人的犯罪手段系用其他途径购买非畅销汽车零件替换原厂畅销零件，从变卖原厂零件中获利。被告人之所以用其他产品作为替代品入库，是为了避免自己的犯罪行为被公司发现，替换入库的汽车零件属被告人的犯罪工具，系在被害单位并未同意且不知情的情况下被替换入库，不属于双方认可的货品交换行为，不应从被害单位被侵占财物的总价值中扣除。因此，对于上诉人韩宝仓的该上诉理由及其辩护人的该项辩护意见，本院不予采纳。对于上诉人魏征的辩护人及韩宝仓的辩护人关于魏征、韩宝仓系从犯的辩护意见，经查，本案各被告人在犯罪过程中分工配合，相互协作，共同分配赃款，魏征、韩宝仓并非仅起次要辅助作用，不属从犯。因此，对于上诉人魏征的辩护人、韩宝仓的辩护人的该项辩护意见，本院不予采纳。本院认为，上诉人丁嘉良、魏征、韩宝仓、闫景蕾及原审被告人于振，作为公司工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪，依法应予惩处。上诉人闫景蕾有自首情节，依法对其从轻处罚。对于认罪认罚案件，人民法院经审理，认为量刑建议明显不当，人民检察院不调整量刑建议时，应当依法作出判决，一审法院已考虑各被告人取得被害单位谅解、如实供述等情形对各被告人予以从轻处罚，根据各被告人的犯罪情节所作量刑并无不当，因此，对于各上诉人及其辩护人所提一审法院未采纳量刑建议，量刑过重的上诉理由及辩护意见本院不予采纳。原审法院根据上诉人丁嘉良、魏征、韩宝仓、闫景蕾及原审被告人于振犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作出的判决，认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，根据刑法从旧兼从轻原则，本案应适用经2021年《中华人民共和国刑法修正案（十一）》修正的《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，同时根据《中华人民共和国刑事诉讼法》上诉不加刑原则，对被告人不判处罚金，故对原判应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第二百七十一条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百三十七条第一款及最高人民法院《关于适用的解释》第三百八十三条第二款、第三百八十六条之规定，裁定如下：一、驳回上诉人丁嘉良、魏征、韩宝仓的上诉，维持原判。二、准许上诉人闫景蕾撤回上诉。本裁定为终审裁定。审 判 长 关  芳审 判 员 王  岩审 判 员 鲍  艳二〇二一年三月四日法官助理 胡柳青青书 记 员 李 佳 玲