山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁17民终50号 上诉人（原审被告）：湖北麻一建设有限公司山东分公司。住所地：山东省济南市历城区花园路**群康综合楼（天雨宾馆）1-401。 负责人：熊克明。 上诉人（原审被告）：湖北麻一建设有限公司。住。住所地：湖北省麻城市南正街**/div> 法定代表人：叶泽仁，总经理。 二上诉人共同委托诉讼代理人：刘昌建，山东睿扬律师事务所律师。 二上诉人委托诉讼代理人：梁邦燕，男，汉族，1976年4月4日出生，住山东省郓城县。 被上诉人（原审原告）：青岛东华宇建筑机具租赁有限公司。住所。住所地：山东省青岛市李沧区湘潭路******div> 法定代表人：郑洪禹，执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：李瑞清，山东鲁韵正道律师事务所律师。 委托诉讼代理人：崔丽颖，山东鲁韵正道律师事务所实习律师。 上诉人湖北麻一建设有限公司山东分公司（以下简称麻一山东分公司）、湖北麻一建设有限公司（以下简称麻一公司）因与被上诉人青岛东华宇建筑机具租赁有限公司（以下简称东华宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省郓城县人民法院（2020）鲁1725民初537号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 麻一山东分公司、麻一公司上诉请求：1、撤销（2020）鲁1725民初537号民事判决第二、三项，改判上诉人在1861641.505元之内承担工程款；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，程序违法，适用法律错误。1、原审判决上诉人承担被上诉人因停工产生的租金及毁损费无事实和法律依据。涉案《钢管脚手架工程承包合同》第五条第1项约定“本合同有采用建筑平米综合单价包死方式，此综合单价组成按合同中提报之单价组成。含税。”第1.1规定：“本合同采用固定全费用综合单价合同形式，综合单价人民币53.6元/m2。”第4项规定：“综合单价中已经包含了乙方按照合同文件的规定完成合同中规定各项责任与义务所需要的全部费用。其综合单价应视为包括：（1）包工期、包质量、包安全：（2）以上租赁单价已包含架料租赁的所有租赁费、施工费、进退场的运输费、装卸车费、服务费、管理费、丢失、损坏及报废、税金等。本单价为全费用价格，在本合同范围内不做任何调整。”基于此，在涉案项目合同中除所约定的上述53.6元/m2（以上租赁单价已包含架料租赁的所有租赁费、施工费、进退场的运输费、装卸车费、服务费、管理费、丢失、损坏及报废、税金等。）之外，无租金及毁损费的约定，根据合同约定被上诉人承担架料的运输、装卸、服务、管理，如果存在架料毁损或丢失，均为被上诉人的责任。2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的建解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”涉案《钢管脚手架工程承包合同》已约定了固定结算价款，被上诉人请求对建设工程造价进行鉴定，违反法定程序，应予撤销。一审采纳未经质证的证据材料作为检材违反法定程序，即使一审同意进行鉴定的程序未违法，在鉴定过程中也未遵守法定程序。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十五条规定：“人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证。”第十六条规定：“人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。”原鉴定过程和对鉴定材料的处理存在程序违法：在委托鉴定前并未通知上诉人对被上诉人提交的相关鉴定材料进行质证，尤其是《补充鉴定意见书》涉及的《具体鉴定请求的说明》、《请各方当事人详细解答如下问题》的函、《青岛东华宇建筑机具租赁有限公司说明》等文件均为被上诉人单方出具，未经质证，不能作为鉴定材料。鉴定机构调查的三家钢管脚手架租赁站的情况材料未在法庭出具，无法得知其真实性；鉴定机构将涉案钢管脚手架进场时成新率暂定80%无事实依据，原审未进行核实。在委托鉴定后虽组织了质证，但在上诉人对鉴定报告的程序和事实均存在严重质疑且被上诉人也未进一步提供相关证据的前提下，仍然予以采信，并作为了认定案件事实的依据。原审依据鉴定报告（尤其补充鉴定意见书）是遵照被上诉人的单方说辞进行制作，原审涉嫌以鉴定代审判，应依法撤销。3、原审在被上诉人在没有证据证明其实际损失的情况下，判定70万元工程款按照月利率2%计算利息明显过高。尽管补充协议书约定月利率为2%，但实际上70万元为工程款，并非借款，不存在借贷关系。因此，协议约定的月利率2%，名为利息，实为违约金。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。在被上诉人没有证据证明实际损失的情况下，该约定过高，不应支持。 东华宇公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审查明事实后驳回被答辩人的上诉请求。1、一审判决被答辩人承担因停工产生的租金及毁损费有事实与法律依据。当事人双方虽然签订了《钢管脚手架工程承包合同》及《补充协议书》，对施工进程进行了约定，因被答辩人单方面原因未履行上述合同及协议，致使答辩人多次、长时间停工，无法继续履行合同，被答辩人的行为构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”因此，被答辩人应承担租金及毁损费。2、一审鉴定程序符合法律规定。答辩人在一审中要求鉴定的是因被答辩人违约造成钢管脚手架不当闲置产生的租赁费及毁损费，该鉴定内容并非被答辩人所述《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定的内容。且鉴定依据的材料均经过质证，被答辩人在上诉状中所述的“《具体鉴定情况的说明》、《请各方当事人详细解答如下问题》的函、《青岛东华宇建筑机具租赁有限公司说明》”等文件，虽是答辩人单方出具均未经过质证，但这些文件是在鉴定过程中答辩人根据鉴定机构要求做出的情况说明，并非鉴定依据的鉴定材料，不需要质证。3、双方签订的补充协议是双方真实意思表示，对70万元工程款约定的月利率2%符合法律规定，该款并非违约金，不适用违约金的相关法律规定。 东华宇公司向一审法院起诉请求：1、解除与被告的建设工程施工合同关系；2、被告支付工程款2596991元及逾期付款利息。 诉讼过程中，原告对诉讼请求金额变更为：4885617.82元。具体说明变更项目：（1）、拖欠工程施工费：2512991.50元（1464651.52元+126989.985元+759800元+491550元=2842991.50元-330000元）；（2）、产生的毁损费：286006.32元；（3）、2019年10月31日至2020年10月30日的租金：1820620元（4988/天×365天）及2020年10月30日起至被告归还租赁设施之日止的租金。（4）、70万元未付工程款的利息：2019年5月1日起至2020年9月30日止266000元及2020年9月30日至被告付清其中70万元欠款之日止。上述款项为2020年9月30日前产生的费用合计：4885617.82元；3、诉讼费由被告承担。 一审法院审理查明：2018年8月20日原告与被告麻一山东分公司签订钢管脚手架工程承包合同一份，约定被告麻一山东分公司在郓城县刘孟庄区××小区工程脚手架劳务分包事项由原告承包，本工程为固定综合单价包施工、包料、包防护及安全文明施工。综合单价为人民币53.6元／ｍ²。2019年2月22日，双方签订补充协议书，双方协商达成协议：在2019年3月1日前给乙方（原告）5万元；2019年3月15日再给乙方（原告）5万元，合计10万元，作为乙方进场工程预付款。2018年因环保及甲方手续原因造成停工损失费用，乙方承诺在2019年2月24日工人进入施工现场正常上班，保证8＃、9＃、12＃、13＃楼工程进度、质量、材料的供应。此10万元作为本工程2018年因环保及甲方手续原因造成停工损失费用，不计入外架工程款中；乙方要求甲方（麻一山东分公司）在正常施工状态下保证7天一层的施工进度，如有迟延，现场租赁费用由甲方承担；因甲方2018年春节前未按节点支付进度款，甲方保证2019年5月1日左右按合同约定比例支付合同约定的进度款。2019年5月13日，双方又签订补充协议书，双方协议：2019年5月13日已完成工程总工程量1226260元，按合同比例应付100万元，2019年6月1日给乙方300000元，自5月1日起剩余700000元，每月按2分利息，如甲方7月份拨款支付剩余700000元整。2019年8月1日双方签订结算单一份，结算金额1464651.52元，扣除支付的330000元，剩余1134651.52元；2019年8月18日原、被告签订工程签证单：经双方协商计算损失总计759800元，确认600000元作为补偿，三个月付清；2019年10月7日被告方出具结算单一份，结算金额126989.985元；原告提供的2019年8月1日至10月31日总计拖欠工程款491550元的工程签证单，双方未签字确认，被告不认可。诉讼期间，原告申请对停止施工后，钢管脚手架租赁费用进行评估、对钢管脚手架不当闲置产生的损毁价值进行评估。一审法院鉴定中心委托菏泽正大工程经济咨询有限公司进行鉴定，菏泽正大工程经济咨询有限公司出具菏正鉴字【2020】019号鉴定意见书及补充鉴定意见书，鉴定意见为：1、2019年10月30日后，因停工产生的本涉案钢管脚手架每天产生的租赁费用：4988元。2、钢管脚手架不当闲置产生的毁损价值：286006.32元。 被告提供的金额为25000元的四份罚款单，没有原告方签字，原告不认可。被告与他人签订的机械设备租赁合同四份，原告不认可。 综上，被告共支付原告430000元，其中100000元双方约定作为本工程2018年因环保及甲方手续原因造成停工损失费用，不计入外架工程款中。被告欠付原告工程款为：1861641.505元（1464651.52元+600000元+126989.985元-330000元），毁损费286006.32元。另外，其中700000元工程款的利息自2019年5月1日起的利息按月利率2%另行计算。2019年10月31日起的因停工产生的涉案钢管脚手架每天产生的租赁费用按每天4988元予以计算。 诉讼过程中，原告申请财产保全及鉴定，支付鉴定费40000元、保全申请费5000元、保险费用5200元。 诉讼过程中，原告申请追加山东昌润置业有限公司为共同被告，后又撤回对该公司的起诉。 一审法院认为，原告与麻一山东分公司签订的钢管脚手架工程承包合同，系双方真实意思表示，且不违反法律、法规强制性规定，应为有效合同。因被告迟延支付原告工程款，致使合同无法继续履行，原告要求解除合同，符合法律规定，予以支持。经核算，被告麻一山东分公司应付原告工程款数额1861641.505元，毁损费286006.32元，予以支持。原告要求的因提供产生的自2019年10月31日至2020年10月30日的租金1820620元（4988/天×365天）及2020年10月31日起至被告归还租赁设施之日止的租金（按每天4988元予以计算），予以支持。原告提供的2019年8月1日至10月31日总计拖欠工程款491550元的工程签证单，双方未签字确认，被告不认可，一审不予认定。 对于其中700000元工程款产生的利息，双方约定利率，符合法律规定，原告要求自2019年5月1日起至2020年9月30日止的利息238000元及2020年10月1日起至被告付清其中700000元之日止的利息诉请，一审予以支持。 诉讼过程中，原告申请追加山东昌润置业有限公司为共同被告，后又撤回对该公司的起诉。是原告对自己权利的处分，予以准许。 依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条规定“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担”。因被告麻一山东分公司系被告麻一公司设立的分支机构，据此，二被告对上述款项，应共同承担支付责任。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第一款（三）项、（四）项，第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条第一款之规定，判决：一、解除原告青岛东华宇建筑机具租赁有限公司与被告湖北麻一建设有限公司山东分公司于2018年8月20日签订的钢管脚手架工程承包合同；二、被告湖北麻一建设有限公司山东分公司、湖北麻一建设有限公司于本判决书生效后十日内共同支付原告青岛东华宇建筑机具租赁有限公司工程款及毁损费2147647.83元；并支付其中700000元工程款产生的利息（以700000元为基数，自2019年5月1日起至2020年9月30日止的利息238000元及2020年10月1日起至实际给付之日止的利息，按月利率2%计算）；三、被告湖北麻一建设有限公司山东分公司、湖北麻一建设有限公司于本判决书生效后十日内共同支付原告青岛东华宇建筑机具租赁有限公司因停工产生的自2019年10月31日起至2020年10月30日的租金1820620元及2020年10月31日起至被告实际归还租赁设施之日止的租金（按每天4988元予以计算）；四、驳回原告青岛东华宇建筑机具租赁有限公司的其他诉讼请求。案件受理费45885元，由原告青岛东华宇建筑机具租赁有限公司负担5434元，由被告湖北麻一建设有限公司山东分公司、湖北麻一建设有限公司负担40451元；鉴定费40000元、保全申请费5000元、保险费用5200元，由被告湖北麻一建设有限公司山东分公司、湖北麻一建设有限公司负担。 本院二审期间当事人均未提交新证据，二审查明的案件事实与一审认定事实一致。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。麻一山东分公司与东华宇公司签订脚手架施工承包合同，约定麻一山东分公司在郓城县刘孟庄区××小区工程脚手架劳务分包事项由东华宇公司承包，对工程概况、承包方式与范围、合同价款、工程量计算方式、工程款支付及结算方式等事项进行了约定。在施工过程中双方签订了补充协议，对工程进度、已完成工程量、付款进度、利息等进行约定。东华宇公司在一审中申请对涉案工程停止施工后，涉案钢管脚手架租赁费用及对钢管脚手架不当闲置产生的损毁价值进行评估。一审法院委托鉴定机构进行了鉴定，麻一山东分公司、麻一公司对鉴定意见书虽提出异议，但未提交能够推翻该鉴定意见书的相应证据，因此该鉴定意见应作为认定事实的依据。一审依据鉴定意见，认定毁损费及因停工产生的涉案钢管脚手架每天产生的租赁费用并无不当。对于涉案70万元工程款产生的利息，双方在补充协议中约定了每月2分利息，一审予以支持有事实依据。 综上，麻一山东分公司、麻一公司的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费25558元、保全费5000元，由上诉人湖北麻一建设有限公司山东分公司、湖北麻一建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 丁亚涛 审 判 员 井 慧 审 判 员 秦 迅 二〇二一年三月十七日 法官助理 汪 舒 书 记 员 董 霞