山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁14民终960号上诉人（原审原告）：王修云，女，1981年5月5日出生，汉族，住济南市历城区。被上诉人（原审被告）：深圳市德邦物流有限公司，住所地深圳市盐田区东海道427号。法定代表人：孙政锋，总裁。委托诉讼代理人：许海鹏，男，1994年10月7日出生，汉族，住合肥市包河区，系该公司员工。上诉人王修云因与被上诉人深圳市德邦物流有限公司劳动争议纠纷一案，不服山东省齐河县人民法院（2020）鲁1425民初4073号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王修云上诉请求：1、撤销（2020）鲁1425民初4073号民事判决第二、四项判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、本案一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院事实认定不清：1、被上诉人要求上诉人签字的《离职申请表》所显示内容与一审中上诉人提交的和人事部经理席磊微信记录一致，证实被上诉人给上诉人考勤到2020年4月4日，4月8日已给上诉人提交了离职手续。但被上诉人在一审法院提供的考勤表显示上诉人2020年4月8、9、10旷工，因此被上诉人一审中提供考勤表系被上诉人为本案诉讼单方制作的虚假证据，该证据不能作为上诉人旷工定案依据。2、一审法院通过被上诉人员工董虎微信回复的“7号上班，眼睛请假推迟到5月”认定2020年4月9日至4月14日上诉人未履行请假手续，属于认定事实错误。上诉人2020年3月21日已通过微信向部门领导董虎递交山东齐鲁医疗入院登记表，等待医院随时安排住院，履行了正常的请假手续。且通过上诉人与人事经理席磊、同事刘某微信记录，证实被上诉人2020年4月8日给上诉人办理离职手续后，上诉人已无法登录企业微信，无法通知被上诉人其在医院已安排手术，这是被上诉人把上诉人从企业微信中去除造成的，不应由上诉人承担其法律后果。上诉人到被上诉人处工作时，被上诉人未向上诉人进行公司规章制度培训；另，双方签订的《劳动合同》中第三条第五项第（五）款关于员工休假的规定，对于员工休病假不具有可行性（生病住院先经批准）部分，违反山东省劳动厅转发劳动部《关于发布的通知》（鲁劳发（1995）67号）。因此上诉人在向被上诉人提供医院入院登记表的情况下，已经履行告知程序，而且在被上诉人送达《解除劳动合同通知书》时，上诉人还在治疗期内，不是无故旷工，不属于严重违反用人单位规章制度之情形。上诉人有门诊及住院病历充分证实住院治疗事实，且未超出在单位工作年限五年以下具有三个月医疗期的情况，故被上诉人应支付上诉人医疗期间的病假工资。被上诉人利用用人单位的强势，违反《劳动合同法》第八十七条规定于上诉人治疗期间擅自解除劳动合同，应当依照经济补偿标准的二倍支付赔偿金。3、关于带薪休假工资，一审法院认为2020年未结束，不予支付上诉人的请求属于认定事实错误。因《职工带薪年休假条例》第五条第二款规定，单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。且因未休年假三倍工资中超出正常工资的额外两倍工资，属于劳动者在特殊情况下付出劳动力的溢价，仍然属于劳动的对价，属于劳动报酬，故不受《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定的仲裁时效期间的限制，仲裁时效自劳动关系解除之日起一年内提出即可，故上诉人主张2019年和2020年的未休年假并未超过仲裁时效。根据《职工带薪年休假条例》规定，上诉人工作一年以上即可享有每年5天带薪年休假。因此被上诉人无证据证明上诉人已休假情况下，应支付上诉人2019年和2020年的未休年假的工资。二、一审法院适用法律错误。一审法院在认定事实错误情况下，适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定属于认定适用法律错误。综上，上诉人认为：一审法院认定事实不清，适用法律错误。被上诉人深圳市德邦物流有限公司辩称，一、上诉人提供的微信记录，仅可证实该部门经理为上诉人提交了离职申请，实际并未通过人事审批，该上诉人依然可以登录企业微信以及公司的办公平台，但该证据的真实性无法核实。对于七、八号并未任何回复，且未到公司履行请假义务，承担相应的责任；二、被上诉人提供的病历仅可显示上诉人在医就诊，并未提供医院实际通知上诉人住院安排时间等相关证据，该期间内上诉人均有时间在公司完成相应的请假义务；三、对于带薪年休假，上诉人于2020年4月8日之后，无故旷工，未完成2020年整年度的工作，故带薪年休假不应支持一整年五天的薪资。原审原告王修云向一审法院起诉请求：1、确认2016年10月14日至2020年4月16日双方存在劳动关系；2、被告支付原告2020年3月份工资5700元、2020年4月份病假工资1029元；3、被告支付原告未休年假的工资4016元；4、被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金40222元；5、被告为原告出具解除劳动合同证明书并办理社会保险关系转移手续。一审法院认定事实：原告于2016年10月14日到被告处工作，2019年1月1日，双方签订了劳动合同。原告的底薪为2000元/月，原告2020年3月份工资5297元，被告拖欠原告3、4月份工资未予支付。4月1日至4月7日因家中老人发生交通事故请假未上班，被告同意其请假。原告住院治疗眼疾前申请病假，被告允许其5月请假治疗。4月9日至4月14日，原告住院治疗眼疾，期间未向被告履行申请病假手续。原告4月8日后未再上班。被告以原告严重违反公司规章制度、劳动纪律为由，于4月16日向原告出具解除劳动合同通知书。一审法院认为，根据原告提交的工资明细，被告自2016年11月份即开始向原告发放工资，根据工作生活经验，2016年11月份向原告发放的工资应为原告2016年10月份的劳动报酬，故对原告要求确认2016年10月14日至2020年4月15日双方存在劳动关系的诉讼请求，一审法院依法予以支持。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的（六）被依法追究刑事责任的。”本案中，4月8日至4月15日，原告未到被告处上班，该期间原告未获得被告的请假批准，且原告住院治疗眼疾期间亦未向被告履行申请病假手续，应视为旷工离岗，违反了被告的规章制度，4月16日被告向原告出具解除劳动合同通知书，解除与原告的劳动合同，符合上述法律规定。原告要求被告支付劳动合同赔偿金于法无据，故对原告要求被告支付解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，一审法院依法不予支持。本案中，被告拖欠原告3、4月份的工资，根据被告提交的王修云的工资明细，原告3月份工资为5297元，原告4月份的病假工资应为467元（2000元/30天×7天），原告3、4月份的工资总计为5764元，对原告的该工资，被告应予支付。关于原告要求被告支付未休年假的工资4016元的诉讼请求，一审法院认为，2020年未结束，原告要求被告支付未休年休假工资的请求，一审法院依法不予支持。《劳动合同法》第五十条规定“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”本案中，原告要求被告为原告出具解除劳动合同证明书并办理社会保险关系转移手续的诉讼请求符合上述规定，故对原告的该诉讼请求一审法院依法予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第五十条，《中华人民共和国劳动法》第五十条《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第一百五十二条规定，判决：一、原告王修云与被告深圳市德邦物流有限公司自2016年10月14日至2020年4月15日双方存在劳动关系；二、被告深圳市德邦物流有限公司于本判决生效后七日内一次性给付原告王修云工资5764元；三、被告深圳市德邦物流有限公司于本判决生效后十五日内为原告王修云办理社会保险关系转移手续；四、驳回原告王修云的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告深圳市德邦物流有限公司负担。（退回原告案件受理费5元）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人王修云提交三份证据材料，材料一为其与同事的聊天记录截图和原始载体，材料二为解除劳动关系证明书，材料三为离职申请表，证明公司在8号也就是其生病期间打出辞退申请，其就没必要再回公司请假了。被上诉人深圳市德邦物流有限公司质证认为：证据一，该证据应为证人证言，但实际该人员并未出庭，无法进行证实且该人员无法核实是否为我司员工，对于该证据的三性均不予认可。证据二，对于该证据二仅认可真实性。对于证据三的三性均不予认可，首先，该证据为复印件，其次，上诉人提供的证据三中可显示出员工申请表的办理时间为4月28号，与证据二中解除劳动关系书时间一致，可证明因员工无故旷工，导致我司进行解除，也可证明我司并非为4月8日与该员工解除劳动关系。对上诉人提交的证据，本院认定如下：对于证据一微信聊天记录，王修云自称该聊天内容为其与同事的聊天记录，但无法证实该“同事”为被上诉人员工的身份，且该“同事”陈述内容性质为证人证言，在该“同事”未出庭接受质询的情况下，该证言不具有证明力，故本院不予采信。对于证据二解除（终止）劳动关系证明书（存档），因被上诉人认可该证据的真实性，且该证据与本案具有直接关联性，本院予以采信。对于证据三离职申请表，虽然王修云提交的是复印件，但因该证据属于用人单位保管，在用人单位未提交其他反驳证据的情况下，本院对该证据予以采信。对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为，一、被上诉人深圳市德邦物流有限公司应否向上诉人王修云支付违法解除合同的赔偿金；二、被上诉人深圳市德邦物流有限公司应否向上诉人王修云支付未休年假的工资。针对第一个焦点问题，根据《劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”的规定，用人单位向劳动者支付赔偿金的前提系其存在违法解除或者终止劳动合同的行为。关于被上诉人于2020年4月16日向上诉人下达解除劳动合同通知书解除劳动合同是否存在违法的问题，应当从相关法律规定和案件事实予以判断。根据《劳动合同法》第四十二条第（三）项“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；”规定，劳动者患病在医疗期内不得解除劳动合同。关于劳动者患病医疗期以及期限的问题，劳动部《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》（劳部发［1994］479号）号）第二条“医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。”和第三条第（一）项“企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：（一）实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月。”以及劳动部关于贯彻《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》的通知（劳部发［1995］236号）“一、关于医疗期的计算问题：１、医疗期计算应从病休第一天开始，累计计算。2、病休期间，公休、假日和法定节日包括在内。”的规定，劳动者在本单位工作年限五年以下的，医疗期为三个月，医疗期应从病休第一天起算。本案中，王修云自2016年10月入职，截止2020年4月16日解除劳动合同，其在本单位工作年限为五年以下，医疗期为三个月。2020年3月21日，王修云向被上诉人提供了山东大学齐鲁医院的手术登记手续，其请事假获得被上诉人批准，但被上诉人要求其最晚4月7日上班，眼睛请假推到5月。王修云2020年4月7日、8日既未请假，也未上班，4月9日至14日未经批准在山东大学齐鲁医院住院接受手术治疗6天，医嘱每日换药，7日内拆线。2020年4月16日，被上诉人以其严重违反公司规章制度、劳动纪律、已达违纪解除条件为由向上诉人下达解除劳动合同通知书，要求其2020年5月22日前办理解除劳动合同手续，结算离职工资。2020年4月28日，被上诉人以王修云个人原因自愿辞职为由，要求王修云签署“因个人原因，已于2020年4月8日与我公司解除（终止）劳动合同关系”的解除（终止）劳动关系证明书（存档），王修云拒绝签字。结合以上法律规定和案件事实，王修云享有三个月病休权利，提前向被上诉人提供了山东大学齐鲁医院的手术登记手续，告知预约进行手术治疗，4月9日至14日接受手术治疗，医嘱每日换药，7日内拆线，按照一般的社会认知和价值判断标准，4月22日可以上班。医疗期不仅包括住院治疗期间，也包括康复期间，即4月9日至21日，属于王修云医疗期。即使按照被上诉人4月7日上班的要求，截止4月8日，王修云最多算旷工2天，其住院治疗期间和康复期间具有正当理由不应算为旷工。按照双方签订的书面劳动合同“乙方有下列情形，甲方可以不必提前通知而随时解除本合同，而且不需要支付经济补偿金：无正当理由连续旷工满三天，或月度内累计旷工满五天，一年内累计旷工满10天。”的约定，被上诉人不具有劳动合同单方解除权，而被上诉人在王修云医疗期内的4月16日通知解除劳动合同行使单方解除权，解除权属于形成权，通知到达即生效，违反了劳动合同法关于用人单位在劳动者医疗期内不得解除劳动合同的规定，属于违法解除。另外，被上诉人工作网显示的王修云个人离职申请表以及王修云拒绝签字的解除（终止）劳动关系证明书（存档），不具有证明王修云自愿申请离职的效力。被上诉人深圳市德邦物流有限公司违法解除劳动合同，应当向王修云承担支付赔偿金的法律责任。根据王修云提交的2019年4月至2020年3月期间的工资发放明细，其离职前十二月平均工资为（6822+6901+6707+6069+4701+7076+7204+6377+5027+5227+3321+5297）/12=5894元，自2016年10月至2020年4月期间工作年限，赔偿金为5894元×3.5×2=41258元，王修云要求支付违法解除合同赔偿金40222元的诉求，本院予以支持。关于焦点问题二，因被上诉人与王修云解除劳动合同时，2020年尚未结束，故王修云要求被上诉人支付未休年休假工资的请求，本院依法不予支持。综上所述，上诉人王修云的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省齐河县人民法院（2020）鲁1425民初4073号民事判决第一、二、三项，即“一、原告王修云与被告深圳市德邦物流有限公司自2016年10月14日至2020年4月15日双方存在劳动关系；二、被告深圳市德邦物流有限公司于本判决生效后七日内一次性给付原告王修云工资5764元；三、被告深圳市德邦物流有限公司于本判决生效后十五日内为原告王修云办理社会保险关系转移手续；”；二、被上诉人深圳市德邦物流有限公司于本判决生效后七日内一次性给付上诉人王修云违法解除劳动合同的赔偿金40222元；三、维持山东省齐河县人民法院（2020）鲁1425民初4073号民事判决第四项，即“四、驳回原告王修云的其他诉讼请求。”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由被上诉人深圳市德邦物流有限公司负担。二审案件受理费10元，由被上诉人深圳市德邦物流有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  崔书江审判员  郑春香审判员  郝 帅二〇二一年三月三十日法官助理李春燕书记员吴婷