辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终13570号上诉人（原审被告）：表宬日，男，1961年7月10日出生，朝鲜族，住沈阳市皇姑区。委托诉讼代理人：肖戈霏，辽宁基源律师事务所律师。委托诉讼代理人：康梁旗，辽宁基源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张世刚，男，1955年4月16日出生，汉族，住沈阳市和平区。委托诉讼代理人：徐静，辽宁腾达律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁赫男，辽宁腾达律师事务所律师。上诉人表宬日与张世刚合伙协议纠纷一案，沈阳市和平区人民法院于2018年4月10日作出（2017）辽0102民初119号民事判决，表宬日对该判决不服，提起上诉，本院以（2018）辽01民终6592号民事裁定撤销一审判决，发回重审。沈阳市和平区人民法院于2020年7月27日作出（2019）辽0102民初116号民事判决，表宬日不服判决提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。表宬日上诉请求：1.依法撤销沈阳市和平区人民法院作出的（2019）辽0102民初116号民事判决书，依法改判或将本案发回重审；2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误、适用法律错误、程序违法。一审判决认定上诉人默认被上诉人退伙属于事实认定错误。合伙人“退伙”应以明示的方式作出，并应将退伙的意思表示通知到其他合伙人。在被上诉人张世刚未向上诉人表宬日明示作出“退伙”的意思表示的情形下，以2009年末张守森撤出合作项目后，认定上诉人已实际默认被上诉人退伙属于严重事实认定错误，且本案不存在张世刚“退伙”的事实，在一审判决作出前，合伙关系始终处于存续状态。张世刚作为合伙人，理应在此期间与表宬日共担风险，共负盈亏。二、上诉人与被上诉人系合伙关系，依据相关法律规定合伙人退伙时应分割财产包括“合伙时投入的财产、合伙期间积累的财产及合伙期间的债权和债务”。一审法院在上诉人提供充分有效的证据证明存在合伙债务前提下，未予认定，并判令上诉人应返还原告出资款系认定事实错误，适用法律错误。首先，合伙期间系自双方合伙成立之日即签订《合伙合同》之日起算，至双方合伙正式解除之日止，合伙期间内，合伙人应共担风险，共负盈亏。双方截止诉讼之日并未解除合伙关系，且被上诉人在2009年末自行离开并非退伙，故被上诉人理应对整个合伙期间的债务承担责任。其次，在双方合伙期间，被上诉人儿子张守森在2009年签字的财务凭证多达被1550820.89元，但一审法院在双方未确认及未释明鉴定事宜情形下，却仅以张守森自认73261.2元为由，认定被上诉人对73261.2元中的20%承担责任，系认定事实错误，适用法律错误，且明显偏袒被上诉人。再次，上诉人在双方合伙期间支出了林地承包费、采石场承包费、采石场日常经营性支出费用（包括电费、税费、人员工资）、违约金、雇主赔偿、环保铺设除尘设备等各项费用，以此来证明诉争采石场处于亏损状态，且提供了充分有效的证据，但一审法院在未释明情形下，以被告未申请审计证据不足为由，未予支持，系认定事实错误，适用法律错误。因此，一审法院认定被上诉人在2009年末离开后，采石场的债务及盈亏与被上诉人无关，且应退还出资款系认定事实错误，适用法律错误。三、上诉人已按照约定将设备投入到采石场运营中，不存在违约行为，且一审法院未到采石场组织双方确认设备，系程序违法。上诉人已按照约定将设备投入到采石场，因上诉人与案外人有纠纷投入的设备已被皇姑区法院查封，现上诉人投入的设备仍在采石场。一审法院在庭审中组织双方到采石场确认设备，但一审法院却未到现场组织双方确认，且被上诉人对于上诉人投入的设备不予认可，双方未能完成现场确认，一审法院未到现场组织双方确认，系严重的程序违法行为。四、本案系合伙协议纠纷，一审法院判决给付出资款的利息，系适用法律错误。采石场存在大量债务，上诉人不仅不应返还被上诉人的出资款，被上诉人还应在出资比例份额内承担债务。本案系合伙纠纷，合伙关系的基本特征是利益共享、风险共担，在合伙关系存在债务情形下，一审法院判令上诉人返还出资款并给付利息不仅于法无据，更是错将合伙纠纷当成了民间借贷纠纷审理，故一审法院判决给付出资款利息，系适用法律错误。综上，原审法院认定上诉人返还出资款系事实认定错误，判令上诉人给付利息系适用法律错误，未到现场组织确认设备系程序违法，故请求二审法院依法查清案件事实，依法撤销（2019）辽0102民初116号民事判决书，依法改判或依法将本案发回重审。张世刚辩称，一审法院在重审此案时事实清楚,适用法律正确,请二审法院依法驳回上诉维持原判。对于答辩人的退伙时间，经一审法院两次审理均基于被答辩人表庇日的自认及其在一审庭审中提交的与新的合伙人经营采石场的证据查明并认定答辩人的退伙时间为2009年12月末,一审法院对退伙时间的认定是结合证据以及客观事实作出的。二、对于2009年3月25日至2009年12月30日期间产生的费用，经手人张守森本人已在一审时当庭确认本人签字认可的财务票据51张，共计73261.2元,而被答辩人并未提供证据证明其他费用有张守森签字认可或者费用的产生符合双方于2009年2月21日签定的《补充协议》第1条约定，而且被答辩人在一审庭审中提交了大量与本案无关的其他企业的票据,所以被答辩人没有证据能证明2009年年末前产生了其他费用。三、对于被答辩人表宸日是否按《合伙协议》约定以设备入伙、是否构成违约，在一审审理期间无论是在采石场现场，还是被答辩人提交的沈阳市皇姑区人民法院的查封裁定，均无法证明被答辩人已按投资清单投入设备，明显构成违约。四、对于答辩人主张的利息损失，一审法院判决被答辩人给付利息，符合法律规定。张世刚向一审法院起诉请求：1.依法解除原、被告双方于2009年2月12日签订的合作合同；2.判决被告返还原告投入的资金200万元；3.由被告承担本案诉讼费及律师费5万元；4.判决被告返还原告投入的200万元资金占用期间的利息（自2010年1月1日起至实际给付之日止，按年息24%计算）。一审法院查明事实：2009年2月12日，原告（乙方）、被告（甲方）签订《合作合同》一份，约定甲乙双方同意联合经营法库县登仕堡镇西登仕堡村采石场，并按本合同第四条约定比例投入资金、分享利益。采石场正常运营后30天内，甲乙双方同意根据《中华人民共和国公司法》及有关法律规定，在市设立[]公司，以继续经营法库的采石场。公司的注册资本等事项，由双方另行签订书面协议。如不能设立公司，甲乙双方的权益仍按本合同约定合作经营继续履行，在设立公司之前，甲乙双方以各自认缴的出资比例分享合作项目的利润。设立公司后，双方按公司法的相关规定，按各自的出资额在注册资本中所占的比例分享利润。在建厂时所赊欠的款项由甲、乙双方共同偿还……。其中，第四条“出资方式”约定，乙方用现金贰佰万元人民币作为投资款，占合作资金比例的20%。；第五条“财务管理”约定，乙方有权委派合作项目的财务人员，对合作项目的资金进行监督；第八条约定，在本合同执行过程中出现的一切争议，由双方协商解决。经协商仍不能达成协议的，任何一方有权向乙方所在地法院提起诉讼，败诉方应承担提起诉讼一方因此而支付的诉讼费、律师费。该合同后附《采石场实物投资清单》一份。庭审中，原、被告一致确认该合同约定的采石场系法库县登仕堡镇第二石场。2009年2月21日，原告（乙方）、被告（甲方）签订《补充协议》一份，约定一切资金流动，必须经过甲方与乙方聘任经理共同签字认可，超过人民币10万元的支出项目必须由董事会全员签字通过，方可执行……。上述《合作合同》及《补充协议》签订后，原告分别于2009年2月22日、2009年3月13日、2009年3月25日、2009年4月13日、2009年4月17日、2009年5月22日、2009年12月22日交付出资款共计200万元。2016年11月23日,原告以被告拒绝其参与诉争石场的经营和管理、拒绝公开盈亏情况并已自2012年开始独自经营该石场为由提起诉讼，要求解除双方签订的《合作合同》、被告返还出资款200万元并支付占用期间的利息。一审法院于2017年9月20日送达被告民事起诉状。另查明，为证明诉争石场的经营情况、盈亏情况及是否存在债权债务，被告提供了《林地经营权拍卖成交合同》一份（法库县登仕堡镇西登仕堡村与表玟先于2005年12月23日签订）、《拍卖标的物交割书》一份（法库县登仕堡镇西登仕堡村与表玟先于2005年12月30日签订）、《集体林林地、林木承包合同书》一份（登仕堡镇西登仕堡村与表玟先于2008年5月31日签订）、“林地承包费”给付凭证、总额为1555458.38元的采石场日常经营性支出费用的票据一套、《电费明细单》七份、《电费发票》七份、《非税收入一般缴款书（收据）》五份、《税收缴款书》两份、《完税证明》两份、采石场工人2015年-2018年的工资票据一组（共计169张）、环保铺设及除尘设备支出费用的票据一组（共计25张，盖房、扣机器）、《合作协议》一份（第二石场与权敏、表宬日于2008年1月2日签订）、《补充协议》一份（第二石场与权敏、表宬日于2008年3月13日签订）、沈阳市皇姑区人民法院（2014）皇民三初字第1067号民事判决书、沈阳市中级人民法院[2015]沈中民三终字第1106号民事判决书、《协议书》一份（冯海波与表宬日于2014年7月11日签订）、《收条》五份、《转款凭证》、辽宁省法库县人民法院（2015）法民三初字第570号民事判决书、沈阳市中级人民法院[2016]辽01民终5315号民事裁定书、辽宁省法库县人民法院（2016）辽0124民初1779号民事判决书、沈阳市中级人民法院（2017）辽01民终970号民事判决书、《行政处罚告知书》一份、《行政处罚决定书》一份、《听证告知书》一份、《赔偿协议书》一份、身份证复印件三张、《死亡证明》一份、《车辆伤害事故调查报告》一份、《借条》八份、《协议》一份（金额798万元）、起诉状一份等证据，拟证明双方在共同经营诉争石场期间，先后发生了林地承包费46.6万元、电费、燃油费等经营支出费用1555458.38元、电费287956.72元（2015年2月-2015年8月）、税费291004元（2014年6月-2015年4月）、工人工资支出825798元、2018年投入的环保铺设及除尘设备费用1080357元、采石场已支出承包费约450万元，且每年还在继续产生承包费支出55万元、对外违约金100万元、雇主赔偿80万元、外借款798万元及利息、2015年至2019年4月拖欠承包费126.67万元，并抗辩诉争石场一直处于亏损状态、无利润可分配、前述费用原告应按照投资比例20%与被告共同承担，但原告仅对其中由其儿子张守森于2009年末撤出合作项目管理前签字的财务凭证予以认可，并提供了张守森的当庭证言，而其他费用均发生于2010年之后、多份合同系由被告或者被告女儿表玟先与案外人签订、诉讼及纠纷亦发生在被告与案外人之间。自2009年3月25日至2009年12月30日，张守森先后在共计51张财务凭证上签字，累计金额为73261.20元。又查明，被告于原审中自认原告自2009年末不参与经营、诉争石场自2013年4月初开始运营。再查明，一审法院要求原、被告及张守森共同前往诉争石场确认上述《采石场实物投资清单》（以下简称实物清单）所载实物是否出资到位。因双方现场争议较大，未能达成书面确认。庭审中，原告主张被告未按《采石场实物投资清单》所载实物全部履行，对此，被告予以认可，且未向法庭证据证明其曾按《采石场实物投资清单》所载出资到位。一审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”本案中，原、被告签订的《合作合同》系双方当事人真实的意思表示，且不违反法律及行政法规的强制性规定，故合法有效，均应恪守履行。根据原、被告的举证、质证情况及被告于原审中的自认，原告已交付出资款共计200万元、原告（张守森）自2009年末撤出合作项目系双方无争议的事实，故本案的主要争议焦点为：1.原、被告签订的《合作合同》是否应予解除；2.被告是否应返还出资款200万元并支付占用期间的利息。关于原、被告签订的《合作合同》是否应予解除。根据张守森自2009年2月24日至2009年12月31日先后在共计496张财务凭证上签字的事实，可以认定原告如约投入出资款200万元后已实际参与了合作项目的管理工作，诉争《合作合同》已实际履行。因被告于原审中自认诉争石场自2013年4月初开始运营，而张守森自2009年末已撤出合作项目，因此，可以认定原告所参与管理的期间实系诉争石场的筹备创建阶段。此后，被告又与案外人进行合作，并在其经营管理期间发生多起诉讼及纠纷，而被告未向法庭提供证据证明其已将前述情况通知原告，即便根据双方于2009年2月21日签订的《补充协议》中：“一切资金流动，必须经过甲方与乙方聘任经理共同签字认可，超过人民币10万元的支出项目必须由董事会全员签字通过，方可执行”的约定，被告亦应将前述情况通知原告，因此，被告存在违约行为，故可以认定自2009年末张守森撤出合作项目后，原告未再参与诉争石场的经营管理，被告已实际默认原告的退伙，被告实际成为诉争石场的经营管理者。另外，一审法院要求原、被告及张守森共同前往诉争石场确认上述实物清单所载实物是否出资到位。虽因双方现场争议较大，未能达成书面确认，但原告于庭审中主张被告未按实物清单所载实物全部履行，被告对此未予否认，且未向法庭证据证明其曾按实物清单所载出资到位，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》（以下简称民诉法解释）第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，被告应对已履行完毕出资义务承担其举证不能的法律后果，因此，被告在履行《合作合同》过程中，存在违约行为，且被告于原审中自认诉争石场直至2013年4月初才开始运营，故原告的合同目的已无法实现，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方延迟履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的；”的规定，对原告关于解除双方签订的《合作合同》的诉讼请求，予以支持。因原告未向法庭提供证据证明其曾于本案诉讼前向被告作出过退伙的明确意思表示，依照民诉法解释第九十条的规定，原、被告签订的《合作合同》自民事起诉状送达被告之日，即2017年9月20日解除。关于被告是否应返还出资款200万元并支付占用期间的利息。被告为证明诉争石场的经营情况、盈亏情况及是否存在债权债务，虽提供了《林地经营权拍卖成交合同》一份（法库县登仕堡镇西登仕堡村与表玟先于2005年12月23日签订）、《拍卖标的物交割书》一份（法库县登仕堡镇西登仕堡村与表玟先于2005年12月30日签订）、《集体林林地、林木承包合同书》一份（登仕堡镇西登仕堡村与表玟先于2008年5月31日签订）、“林地承包费”给付凭证、总额为1555458.38元的采石场日常经营性支出费用的票据一套、《电费明细单》七份、《电费发票》七份、《非税收入一般缴款书（收据）》五份、《税收缴款书》两份、《完税证明》两份、采石场工人2015年-2018年的工资票据一组（共计169张）、环保铺设及除尘设备支出费用的票据一组（共计25张，盖房、扣机器）、《合作协议》一份（第二石场与权敏、表宬日于2008年1月2日签订）、《补充协议》一份（第二石场与权敏、表宬日于2008年3月13日签订）、沈阳市皇姑区人民法院（2014）皇民三初字第1067号民事判决书、沈阳市中级人民法院[2015]沈中民三终字第1106号民事判决书、《协议书》一份（冯海波与表宬日于2014年7月11日签订）、《收条》五份、《转款凭证》、辽宁省法库县人民法院（2015）法民三初字第570号民事判决书、沈阳市中级人民法院[2016]辽01民终5315号民事裁定书、辽宁省法库县人民法院（2016）辽0124民初1779号民事判决书、沈阳市中级人民法院（2017）辽01民终970号民事判决书、《行政处罚告知书》一份、《行政处罚决定书》一份、《听证告知书》一份、《赔偿协议书》一份、身份证复印件三张、《死亡证明》一份、《车辆伤害事故调查报告》一份、《借条》八份、《协议》一份（金额798万元）、起诉状一份等证据，拟证明双方在共同经营诉争石场期间，先后发生了林地承包费46.6万元、电费、燃油费等经营支出费用1555458.38元、电费287956.72元（2015年2月-2015年8月）、税费291004元（2014年6月-2015年4月）、工人工资支出825798元、2018年投入的环保铺设及除尘设备费用1080357元、采石场已支出承包费约450万元，且每年还在继续产生承包费支出55万元、对外违约金100万元、雇主赔偿80万元、外借款798万元及利息、2015年至2019年4月拖欠承包费126.67万元，并抗辩诉争石场一直处于亏损状态、无利润可分配、前述费用原告应按照投资比例20%与被告共同承担，但原告仅对其中由其儿子张守森于2009年末撤出合作项目管理前签字的财务凭证予以认可，而其他费用均发生于2010年之后、多份合同系由被告或者被告女儿表玟先与案外人签订、诉讼及纠纷亦发生在被告与案外人之间。因此，原告如约投入出资款并自2009年末张守森撤出合作项目后，被告实际经营管理诉争石场期间所发生的债务或者盈亏情况，与原告无关，况且，被告不仅未向法庭提供证据证明原告在参与诉争石场的筹备创建阶段存有债务并于原审中自认诉争石场自2013年4月初才开始运营，而且未向法庭申请对诉争石场的经营情况、盈亏情况及是否存在债权债务进行评估审计，依照《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第五十四条：“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。”及民诉法解释第九十条的规定，被告应承担其举证不能的法律后果，但张守森自2009年末撤出合作项目管理前签字的财务凭证73261.20元中的20%应由原告自行承担，故被告应返还原告出资款1985347.76元（200万-73261.20元×20%）。因原告于2016年11月23日提起诉讼，故酌定被告自该日起给付原告出资款1985347.76元的利息，给付标准按照年息6%计算。关于原告主张的律师费。因原告未向法庭提供证据证明该费用实际发生，依照民诉法解释第九十条的规定，原告应承担其举证不能的法律后果，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第五十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决：原告张世刚、被告表宬日于2009年2月12日签订的《合作合同》自2017年9月20日解除；二、被告表宬日于本判决生效之日起十日内一次性返还原告张世刚出资款1985347.76元并给付相应利息（该利息自2016年11月23日起至本判决实际给付之日止，按照年息6%计算）；三、驳回原告张世刚其他诉讼请求。案件受理费22800元，由原告张世刚负担132元，被告表宬日负担22668元；案件申请费5000元，由被告表宬日负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，在原审法院（2017）辽0102民初119号案件审理时，上诉人明确表示被上诉人及其儿子2009年末开始拒绝到采石场，不参与采石场的经营，同时自认案外人王忠玲于2010年向采石场投资50万元一起合作经营采石场。上诉人自认的上述事实表明，被上诉人以实际行为表明退出合伙经营的采石场的经营，上诉人对被上诉人的退伙予以认可。故被上诉人仅就其参与经营期间因合伙事务而支出的费用及此期间亏损承担相应的责任。关于上诉人参与合伙事务期间发生的费用数额问题，上诉人提票据用以证明被上诉人参与合伙事务期间发生1,55,58.38元的费用，应当由被上诉人按20%的比例承担。本院认为，上述票据除有被上诉人的儿子张守森签字确认的部分支出外，其余的票据无法证明用于案涉采石场的支出，故一审法院对此认定正确。本院对上诉人提出的一审法院认定上诉人默认被上诉人退伙属于事实认定错误、一审法院未认定合伙债务并判令上诉人返还被上诉人出资款系认定事实错误等上诉人主张不予支持。关于上诉人提出上诉人已按照约定将设备投入到采石场运营中，不存在违约行为，且一审法院未到采石场组织双方确认设备，系程序违法问题。双方在《合作协议》中约定投资比例为被上诉人80%，被上诉人为20%。原审法院按协议约定的投资比例确认承担债务及支出的比例，并未按照双方实际投入确认承担债务及支出的比例，与上诉人是否实按照协议约定实际投入机器设备无关。本院对其该项主张不予支持。关于上诉人提出本案系合伙协议纠纷，一审法院判决给付出资的利息，适用法律错误问题。被上诉人于2016年11月23日向法院提起诉讼向上诉人主张权利，因此原审法院判令上诉人从2016年11月23日时起向被上诉人支付占用期间的利息并无不当。本院对上诉人的该项主张不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22,800.00元，由上诉人表宬日负担。本判决为终审判决。审判长  周啟星审判员  关宇宁审判员  林 红二〇二一年三月十八日书记员  梁婉莹