湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘07民终17号上诉人（原审原告）：湖南天顺建设有限公司，住所地湖南省常德市武陵区武陵大道与三星路交汇处和瑞欢乐城1号楼1905室。法定代表人：胡登球，该公司经理。委托诉讼代理人：李安，湖南远大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：鲍礼银，男，1964年11月13日出生，汉族，住湖南省临澧县。委托诉讼代理人：鲁由舫，湖南澧州律师事务所律师。上诉人湖南天顺建设有限公司（以下简称天顺公司）与被上诉人鲍礼银工伤保险待遇纠纷一案，不服湖南省临澧县人民法院（2020）湘0724民初1019号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人天顺公司的委托诉讼代理人李安、被上诉人鲍礼银及其委托诉讼代理人鲁由舫到庭参加询问。本案现已审理终结。天顺公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判天顺公司不承担停工留薪期待遇59400元及住院护理费9500元；2.诉讼费由鲍礼银承担。事实与理由：1.双方不存在劳动关系，天顺公司无需支付停工留薪期间的工资待遇。鲍礼银未提供停工留薪期的证据，不能凭空确定停工留薪期限。鲍礼银的劳务报酬是不确定的，不能按4950元/月的标准确定其收入。鲍礼银于2018年受伤，2020年2月11日鉴定为工伤，这是工伤保险部门未按法律规定的期限操作所造成的后果，天顺公司没有过错。2.鲍礼银没有提供证据证明自己生活不能自理，天顺公司不应支付护理费。鲍礼银辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。鲍礼银与天顺公司虽不存在劳动关系，但天顺公司应当承担工伤保险待遇责任。天顺公司主张不支付停工留薪期的待遇没有事实和法律依据。鲍礼银自2018年受伤，2019年进行第二次手术，一审法院结合受伤部位、伤残等级等综合因素，认定其应当需要住院护理正确。天顺公司向一审法院起诉请求：1.确认天顺公司与鲍礼银之间不存在劳动关系；2.天顺公司不予支付鲍礼银的停工留薪待遇59400元及住院护理费9500元。一审法院认定事实：2017年，常德市城镇非私营单位在岗职工月平均工资为4950元。2018年，天顺公司承建临澧县月亮岛小区别墅项目（1期12#至17#），鲍礼银受劳务分包人黄新贵的雇请在该工地从事木工事务，其劳务报酬由黄新贵按期支付。2018年11月3日，因跨架木方突然断裂，鲍礼银在施工时从高达4米的内支架上摔落受伤。鲍礼银在临澧县中医医院住院2次，累计95天（79天+2019年11月22日施行内固定取出手术16天），其伤情经诊断为“右多发肋骨骨折（4-6）；双侧胸腔积液；第1、2腰椎横突骨折；左胫骨上段粉碎性骨折；全身多处软组织损伤”，医疗护理建议“勿下地负重，骨折愈合后开始下地功能锻炼”。2019年12月8日，鲍礼银出院时，医嘱“加强营养；勿行重体力活动至少2月；继续强骨治疗”。事发后，黄新贵已向鲍礼银支付10000元。2018年11月5日至2019年7月20日，天顺公司按4950元/月的工资标准为鲍礼银缴纳工伤保险。2018年12月11日，经天顺公司申请，常德市人力资源和社会保障局认定鲍礼银的损伤构成工伤。2020年2月11日，经鲍礼银申请，常德市劳动能力鉴定委员会鉴定其伤残等级构成八级。2020年5月19日，临澧仲裁委对受理鲍礼银与天顺公司工伤保险待遇纠纷一案裁决如下：一、鲍礼银与天顺公司的劳动关系自本裁决书生效之日起解除；二、天顺公司向鲍礼银支付停工留薪期间工资待遇59400元（4950元×12月）、住院护理费9500元（100元×95天）、一次性伤残就业补助金49500元（4950元×10月），扣减已付10000元后，余款108400元于裁决书生效后10日内履行。一审法院认为，劳动关系是劳动者与用人单位遵循自愿合法原则建立的具有人身依附性质的社会关系。鲍礼银与天顺公司既未签订劳动合同，亦未形成劳动管理关系，双方不存在劳动关系。但在违法转包关系中，不论劳动关系是否真实存在，从有利于保护劳动者利益为原则出发，对劳动者因工所受损害，应由承包方承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。天顺公司作为具备用工主体资格的企业，将承包业务违法分包给不具备用工主体资格的黄新贵，鲍礼银受黄新贵雇请从事承包业务时造成的损害，其责任主体应为天顺公司。工伤保险责任实属替代责任，天顺公司承担责任后，享有向实际雇主追偿的权利。因双方均未举证证明鲍礼银的工资情况，参照常德市2017年度城镇非私营单位在岗职工月平均工资标准，结合天顺公司为鲍礼银缴纳工伤保险的实际数额，以4950元/月为标准确定天顺公司应当承担的工伤保险责任。鲍礼银索赔的停工留薪待遇、住院护理费、一次性伤残就业补助金三项费用，均系工伤保险责任的法定项目，分别符合《工伤保险条例》第三十三条第一、二款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月……”、第三款“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”、第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：……（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的……由用人单位支付一次性伤残就业补助金……”的规定，予以支持。鲍礼银自2018年受伤、2019年二次手术、2020年伤残鉴定，停工期间超出1年，其停工留薪期按12个月计算。住院护理费与需经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费，属于不同主体支付的各自独立的赔偿项目，前者由用人单位支付，后者从工伤保险基金中支付。结合鲍礼银的受伤部位及伤残等级，其住院护理费按100元/天计算。综上，对鲍礼银的索赔数额核定为：停工留薪待遇59400元（4950元×12月）、住院护理费9500元（100元×95天）、一次性伤残就业补助金49500元（4950元×10月），扣减已赔付的10000元后，天顺公司向鲍礼银赔偿108400元。依照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十四条第二款，《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》第七条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第四条，《湖南省实施办法》第二十六条规定，判决确认鲍礼银与湖南天顺建设有限公司不存在劳动关系；湖南天顺建设有限公司于判决生效之日起3日内向鲍礼银支付108400元；驳回湖南天顺建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由湖南天顺建设有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据材料。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：天顺公司是否应当支付停工留薪期工资及护理费。天顺公司与鲍礼银之间虽不存在劳动关系，但天顺公司将其承包业务转包给不具备用工主体资格的黄新贵，黄新贵聘请的鲍礼银在从事业务时因工受伤，天顺公司为承担工伤保险责任的单位。《工伤保险条例》第三十三条规定“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”本案中，鲍礼银于2018年11月受伤，2019年1月21日进行内固定取出手术，2020年2月进行伤残鉴定，停工期间已经超出1年，故一审按照12个月计算停工留薪期并无不当。鲍礼银因本次受伤造成肋骨骨折、腰椎横突骨折、左胫骨上段粉碎性骨折，在2019年进行了取内固定物手术，根据出院诊断书载明的伤情以及伤残等级可以认定鲍礼银在住院期间生活不能自理，一审法院认定鲍礼银住院期间95天需要护理亦无不当。《工伤保险条例》第六十四条第二款规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。本案中，双方当事人均未提交鲍礼银受伤前12个月平均月缴费工资，一审法院参照常德市2017年度城镇非私营单位在岗职工月平均工资标准计算符合规定，且在发生事故后，天顺公司也是按4950元/月的工资标准为鲍礼银缴纳工伤保险，一审法院按照该标准计算具有事实和法律依据。综上所述，天顺公司的上诉请求不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由湖南天顺建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  蒋晓玲审判员  杨 炎审判员  孙 晖二〇二一年三月九日法官助理侯仙婷书记员余芳附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。