湖南省张家界市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘08民终36号上诉人（原审原告）：李定一，女，1981年1月13日出生，土家族，住湖南省张家界市永定区。委托诉讼代理人：刘桂林，湖南正诚律师事务所律师。上诉人（原审被告）：吴盛锡，男，1964年3月24日出生，土家族，住湖南省张家界市永定区。上诉人（原审被告）：仇文德，男，1949年2月4日出生，土家族，住湖南省张家界市永定区。上诉人（原审被告）：张九胜，男，1961年4月10日出生，土家族，住湖南省张家界市永定区。上诉人（原审被告）：周春元，男，1956年10月14日出生，土家族，住湖南省张家界市永定区。上诉人（原审被告）：杨辉雄，男，1955年11月9日出生，土家族，住湖南省张家界市永定区。上诉人吴盛锡、仇文德、张九胜、周春元、杨辉雄的共同委托诉讼代理人：朱华宏，张家界市永定区中新法律服务所法律工作者。上诉人李定一与吴盛锡、仇文德、张九胜、周春元、杨辉雄财产损害赔偿纠纷一案，均不服湖南省张家界市永定区人民法院（2020）湘0802民初2243号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李定一及其委托诉讼代理人刘桂林，吴盛锡、仇文德、张九胜、周春元、杨辉雄及其共同的委托诉讼代理人朱华宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李定一上诉请求：1.撤销一审判决，改判吴盛锡、仇文德、张九胜、周春元、杨辉雄承担全部赔偿责任；2.一、二审案件受理费由吴盛锡、仇文德、张九胜、周春元、杨辉雄负担。事实和理由：1、堡坎施工方案是吴盛锡提供的，该方案有重大安全缺陷，且吴盛锡是实际参与施工的人员。2、堡坎垮塌是吴盛锡等五人的责任，其五人应当赔偿其堡坎垮塌的全部损失，一审仅判决吴盛锡等五人承担30%的责任，责任划分错误。3、关于赔偿金额，堡坎建造费用经鉴定为233994.94元，而一审仅认定223576.48元。另外，本案李定一实际支出的鉴定人员差旅费3000元未认定是无理由的。再者，鉴定结果是堡坎存在质量问题，按照鉴定费的分摊原则，鉴定费理应由吴盛锡等五人全部承担，不应按责任比例分摊。吴盛锡、仇文德、张九胜、周春元、杨辉雄辩称，其答辩意见与上诉理由一致。吴盛锡、仇文德、张九胜、周春元、杨辉雄上诉请求：撤销一审判决，本案一、二审案件受理费由李定一负担。事实与理由：1、一审认定基本事实错误。一审将鉴定的老堡坎造价、现场渣土清理及农田恢复费用认定为本案损失明显错误，本案新堡坎垮塌的实际经济损失只应认定为新堡坎造价金额116496.13元减去尚未发生的安全文明施工费3798.93元即112697.2元。2、吴盛锡在本案中仅是挖机作业人，与砌新堡坎没有关联性，不应承担侵权赔偿责任。3、参与砌新堡坎的还有李定一的丈夫、弟弟等四人，这四人应参加诉讼，本案遗漏了必须参与诉讼的当事人。4、仇文德、张九胜、周春元、杨辉雄没有参加一审鉴定程序，鉴定结论对该四人没有法律约束力。5、新堡坎新增高度是李定一自己决定的，李定一应自负全部损失责任。6、一审对吴盛锡等五人责任划分不清。李定一辩称，吴盛锡等五人的上诉理由不能成立，理由在于：1、砌新堡坎的方案是吴盛锡提出来的，老堡坎下脚也是吴盛锡做的，吴盛锡在老堡坎的基础上增加高度的方案明显错误。李定一因为不懂便相信了吴盛锡的方案。2、农田恢复费用是本案堡坎垮塌的直接损失。3、新老堡坎是连在一起的，计算损失不包括老堡坎显然不符合实际，鉴定结论没有错误。4、砌堡坎的工程是吴盛锡牵头的，吴盛锡是实际施工者。堡坎垮塌的三个原因都与吴盛锡直接相关。5、参与施工的就是吴盛锡等五人，本案没有遗漏当事人。6、吴盛锡等五人在一审中即同意本案鉴定意见，并未就鉴定意见提出异议。7、本案是吴盛锡等五人的共同行为造成的，对吴盛锡等五人不宜划分责任份额。李定一一审起诉请求：1、判令五被告共同赔偿原告财产损失233944.94元并承担鉴定费24800.00元，鉴定人员差旅费3000.00元，共计261794.94元，五被告相互之间承担连带赔偿责任；2、诉讼费用由五被告共同承担。一审法院认定事实：原告李定一因需在农村老家建房,2020年1月6日取得了《乡村建设规划许可证》,证件号为乡字第X202001017号。2020年2月8日（农历正月十五），原告叫来了黄、唐两位建房师傅过来看完场地后,明确表示他们建房只负责正负零以上的部分,房屋基脚要另外找人做。被告吴盛锡之前开挖机给原告母亲老屋基平过房屋基脚,彼此相识，并一直从事开挖机工作，原告便打电话叫吴盛锡过来商量一下房屋基脚事宜,被告吴盛锡答应当天下午过来看现场。当天下午，被告吴盛锡到了原告家看完现场后答应做原告新建房屋正负零以下的基础工程，并答应一并做新建房屋外的堡坎工程。对于新建房屋外的堡坎工程，现场是三年前已砌有5米多高的旧堡坎，此前黄、唐两位师傅在现场看了地形后,建议原告采用打洞浇筑混凝土柱子比较安全；被告吴盛锡看完现场后也提出打洞浇筑混凝土柱子和直接在原旧堡坎上直接砌新堡坎两种方案，分析利弊后交由原告决定选择其中一个方案，原告李定一听取被告吴盛锡提出的两种方案后，决定选择直接在旧堡坎上砌新堡坎的方案，并委托吴盛锡负责叫泥工师傅及拖运水泥、砂石车辆。还约定吴盛锡开挖机负责开挖土石基础、现场转运石头及砂浆、夯实填土等事项，并按每小时200元计付报酬；仇文德、张九胜、周春元、杨辉雄四位泥工师傅负责浆砌屋基及堡坎，并按每人每天220元计付工资报酬，原告免费提供五被告的每天饮食等。2020年2月10日，五被告按照各自职能开始给原告挖、砌新建房屋基脚及新建房屋外堡坎。2020年2月25日，双方约定工程事项完工，原告按约定已付清全部工资报酬。2020年4月2日，被告给原告所砌新堡坎（高6.5米）连同原来旧堡坎（高5.2米）全部垮塌，此后，原、被告发生纠纷，双方多次协商赔偿事宜未果。2020年4月15日，原告李定一向本院提起诉讼并申请诉前司法鉴定，经一审法院首先委托湖南湖大土木建筑工程检测有限公司对原告李定一垮塌堡坎事故原因进行了鉴定，其鉴定结论为：1、新建堡坎施工未按勘察、设计施工等基本程序进行,无可靠确保堡坎安全的依据且高度太高；2、堡坎施工质量不满足规范要求,包括毛石砌块砂浆不饱满、强度低、结构松散、泄水孔排水不畅等；3、拟建房屋与新建堡坎之间回填土未进行有效夯实、土性差。然后再委托张家界方正建设项目管理有限公司对原告李定一垮塌堡坎的损失金额进行了鉴定，其鉴定结论为233994.94元，其中原建堡坎的工程造价为197993.60元（老堡坎81497.47元、新堡坎116496.13元）、现场渣土清理及农田恢复费用为36001.34元，以上费用堡坎安全文明施工费10418.46元。一审法院认为，原告李定一因建房需要修堡坎，雇请被告吴盛锡、仇文德、张九胜、周春元、杨辉雄为其进行具体施工，双方形成雇佣关系。堡坎完工后不久便全部垮塌，给原告带来了很大经济损失。导致本案损害事实发生的原因有三，即：1、新建堡坎施工未按勘察、设计施工等基本程序进行,无可靠确保堡坎安全的依据且高度太高；2、堡坎施工质量不满足规范要求,包括毛石砌块砂浆不饱满、强度低、结构松散、泄水孔排水不畅等；3、拟建房屋与新建堡坎之间回填土未进行有效夯实、土性差。其中最主要原因是原告选择修建方案上存在重大过失，以致垮塌事故发生，故原告李定一作为雇主在本次事故中理应承担主要责任（以70%为宜）；本案被告在本次垮塌事故中因堡坎质量不满足规范要求，包括毛石砌块砂浆不饱满、强度低、结构松散、泄水孔排水不畅及拟建房屋与新建堡坎之间回填土未进行有效夯实、土性差等问题确实存在，也是导致本次垮塌事故的原因之一，根据我国《民法通则》第一百零六条第二款“公民、法人、由于过错侵害国家、集体财产，侵害他人财产、人身的，应承担民事责任”及《侵权责任法》第六条第一款“行为人因过错侵害了他人民事权益就应该承担民事责任”的规定，故本案被告作为雇员给雇主赔偿适当经济损失也合情合理，以承担本案直接经济损失的30%为宜。本案案涉垮塌堡坎致原告所产生的直接经济损失应为223576.48元（鉴定总损失233994.94元减去堡坎安全文明施工费10418.46元）；故原告主张由被告承担的经济损失合理部分理由正当，一审法院予以支持。关于原告诉称本案堡坎修建方案系被告吴盛锡为及堡坎修建过程系吴盛锡所承包问题，因原告没有提交能够证明其诉讼主张的有力证据，且原告在修建堡坎前明知有两种方案可选择，而自行选择了导致本次垮塌事故主要原因的毛石浆砌方案，另外本案被告在本次施工过程中除只获得当地市场规范的通常用工工资外，并未获得额外利益，故原告的该项诉称理由不当，一审法院不予采信。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款及《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告吴盛锡、仇文德、张九胜、周春元、杨辉雄自本判决生效后十日内赔偿原告李定一各项经济损失67072.94元（223576.48元×30%）；二、驳回原告李定一的其他诉讼请求。案件受理费5226.00元，适用简易程序减半收取2613.00元、鉴定费24800.00元，两项合计27413.00元，由原告李定一负担19189.00元，由被告吴盛锡、仇文德、张九胜、周春元、杨辉雄负担8224.00元。二审期间，吴盛锡提交了照片四张，拟证明老堡坎质量差是李定一自身的原因。本院组织各方当事人质证后审查认为，该组证据非本案新证据，且达不到吴盛锡的证明目的，不予采纳。其他上诉人均未向本院提交新证据。对一审认定的事实，李定一提出一点异议，即在原老堡坎上直接砌新堡坎的方案是吴盛锡提出来的，李定一是倾向打洞浇筑混凝土柱子的方案。吴盛锡等五人的异议有二：一是前述两种方案都是李定一自己决定的，吴盛锡并未提方案；二是老堡坎的工程造价不属于本案损失。本院经审查认为，1、根据已查明的事实，李定一因建房修堡坎雇请吴盛锡等五人进行具体施工，作为雇主的李定一对采取何种方案修堡坎具有决定权，而常年施工的吴盛锡向雇主提供两种修堡坎的方案亦较为合理，再结合各方当事人的陈述，一审认定的事实即“吴盛锡看完现场后也提出打洞浇筑混凝土柱子和直接在原旧堡坎上直接砌新堡坎两种方案，分析利弊后交由李定一决定选择其中一个方案，李定一听取吴盛锡提出的两种方案后，决定选择直接在旧堡坎上砌新堡坎的方案”更符合日常逻辑。2、根据张家界方正建设项目管理有限公司作出的鉴定意见书，李定一修建的位于张家界市永定区××镇××村××组保坎垮塌造成的损失造价鉴定结论意见为233994.94元，其中包括老堡坎81497.47元。作出该鉴定意见的鉴定机构及鉴定人具有相关资质，鉴定程序合法，故该鉴定意见可以作为本案定案依据。综上，李定一、吴盛锡的异议均不能成立。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，结合各方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1、吴盛锡、仇文德、张九胜、周春元、杨辉雄是否应就本案垮塌事故给李定一造成的损失承担侵权责任；2、李定一因本次垮塌事故所遭受的损失如何认定；3、若吴盛锡等五人在本案中应承担侵权责任，其责任比例、责任承担方式如何确定。关于争议焦点一，本案所诉系一般侵权行为，行为人承担侵权责任的要件为：侵权行为、损害结果、侵权行为与损害后果之间存在因果关系、过错。本案中，吴盛锡等五人受李定一的雇请给李定一修建房屋外堡坎，堡坎完工后不久便全部垮塌，确使李定一遭受了经济损失。而在案合法有效的《土木建筑工程鉴定意见书》已确认本案堡坎垮塌事故的原因：1、新建堡坎施工未按勘察、设计施工等基本程序进行,无可靠确保堡坎安全的依据且高度太高；2、堡坎施工质量不满足规范要求,包括毛石砌块砂浆不饱满、强度低、结构松散、泄水孔排水不畅等；3、拟建房屋与新建堡坎之间回填土未进行有效夯实、土性差。上述原因2、3与吴盛锡等五人的具体施工行为直接相关，即吴盛锡等五人的行为与李定一的损失之间存在因果关系。吴盛锡等五人在施工中理应确保工程质量，对本案事故的发生存在一定过错。综上，吴盛锡等五人的行为符合侵权责任构成要件，应就本案垮塌事故给李定一造成的损失承担侵权责任。吴盛锡称其仅是挖机作业人，与砌坎施工无关联性。但现有证据证明吴盛锡等五人系按照各自的职能分工共同为李定一修堡坎，吴盛锡作为具体施工人之一与本案垮塌事故直接相关，理应与仇文德等四人一道承担侵权责任。关于争议焦点二，《李定一修建的位于张家界市永定区××镇××村××组保坎垮塌造成的损失造价鉴定意见书》已明确案涉堡坎垮塌的损失，该鉴定意见合法有效，足以作为认定李定一因本次垮塌事故所遭受的损失的依据。案涉新堡坎砌于老堡坎之上，原建堡坎（含老堡坎、新堡坎）工程造价、现场渣土清理及农田恢复费用等都是本次垮塌事故造成的直接损失，一审认定李定一因本次垮塌事故所遭受的损失为223576.48元（鉴定总损失233994.94元减去堡坎安全文明施工费10418.46元）并无不当，本院予以认可。吴盛锡等五人认为损失只应按原建新堡坎的工程造价减去尚未发生的堡坎安全文明施工费计算，于法无据，本院不予支持。李定一还提出鉴定人员差旅费应计算在损失范围内，但未提出合法有效的证据证明，本院不予支持。关于争议焦点三，一方面，本案垮塌事故是多种原因力共同作用的结果，其中“新建堡坎施工未按勘察、设计施工等基本程序进行,无可靠确保堡坎安全的依据且高度太高”是垮塌事故的主要原因。李定一作为雇主，施工方案由其决定，施工材料由其提供，故李定一应当承担本次垮塌事故的主要责任。一审关于李定一与吴盛锡等五人的责任划分已充分考虑了事故发生的原因力大小以及各方当事人的行为过错程度，并无不当。另一方面，吴盛锡等五人在案涉工程的具体施工中各司其职、分工合作，其在共同施工中造成他人财产损害，属于共同侵权人，一审关于吴盛锡等五人的责任承担方式的认定并无不当，本院予以认可。此外，吴盛锡等五人对案涉两份鉴定意见书的效力提出异议，但其既未申请重新鉴定，亦未提交充分证据反驳该鉴定意见，本院对该异议不予采纳。吴盛锡等五人还主张本案遗漏了当事人，但未提交相应证据，且一审关于吴盛锡等五人责任比例的划分已综合考虑了吴盛锡等五人的行为参与度、过错程度等因素，即便本案还存在其他侵权人，亦不能减轻吴盛锡等五人的责任，故吴盛锡等五人的该项主张不成成立，本院不予支持。李定一认为鉴定费应由吴盛锡等五人全部负担，不符合法律规定，本院不予支持。综上所述，上诉人李定一与吴盛锡、仇文德、张九胜、周春元、杨辉雄的上诉请求均不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5226元，由上诉人李定一负担3749元，由上诉人吴盛锡、仇文德、张九胜、周春元、杨辉雄负担1477元。本判决为终审判决。审判长  刘利利审判员  张 晓审判员  肖昌全二〇二一年三月四日法官助理涂玲芳书记员于楠附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。