浙江省高级人民法院民 事 判 决 书(2021)浙民终43号上诉人（原审被告、反诉原告）：武安顶峰热电有限公司，住所地河北省邯郸市武安市南环路**。法定代表人：包先斌，系公司执行董事。委托诉讼代理人：李卫国，上海沃江律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：河南省大成建设工程有限公司，住，住所地河南省林州市国家红旗渠经济技术开发区盛唐大道东段/div>法定代表人：张献军，系公司总经理。委托诉讼代理人：车佳影，辽宁东尧律师事务所律师。上诉人武安顶峰热电有限公司（以下简称顶峰公司）因与被上诉人河南省大成建设工程有限公司（以下简称大成公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2019）浙01民初4103号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人顶峰公司委托诉讼代理人车佳影、被上诉人大成公司委托诉讼代理人李卫国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。顶峰公司上诉请求：一、撤销一审判决的第三项，改判大成公司向顶峰公司支付工程延期违约金151049.39元;二、改判大成公司承担换热器结垢的清洗费用313400元;三、改判从大成公司应收工程款中扣除因工程缺陷(协商后同意扣除)100000元;四、改判大成公司向顶峰公司提供2#换热站工程中压力管道安全合格的检测报告;五、改判诉讼费用由大成公司承担。事实与理由：一、大成公司延误工期212天,应承担违约金151049.39元。大成公司、顶峰公司、大成监理公司、规划设计公司共同盖章确认《竣工验收证书》上标明的竣工日期为2015年6月15日为准。该日期与合同确定的交式日期2014年11月15日共延误了212天，每延误一天按日万分之四的合同价款计算违约金，同时考虑总费用不得超过合同总标的的1%，因此产生的违约金应为151049.39元。大成公司延误工期违约，理应承担其违约行为的法律责任。而一审判决认定的延误工期3天，显然是避重就轻，对大成的违约行为予以轻描淡写，漠视顶峰公司的合同权益。二、大成公司提供和安装的软水器故障，导致换热器结垢，因此产生的清洗费用现应由大成公司承担313400元。大成公司提供和安装的软水器不能正常投运的问题，《竣工验收证书》和《洽谈记录表》中均多次记录提及软水器的故障问题，无论板式换热器结垢还是管壳式换热器结垢，都是蒸汽水先行通过软水器会后到达换热器，所以软水器作用至关重要。软水器出现故障会导致换热器垢，严重影响热交换效率，后顶峰公司让第三方对换热器清洗除垢，造成顶峰公司额外支付清洗费313400元，这是因大成公司工程质量造成，故大成公司应当承担因软水器故障造成换热器结垢的清洗费用。三、2#换热站工程遗留问题洽谈记录表2，对双方均已认可的同意顶峰公司扣除大成公司的100000元，大成公司并没有在总的工程款中扣除。顶峰公司反诉时把该笔款项专门列入反诉请求中，不知是一审法院出于何种考量未支持顶峰公司的诉求，请二审法院查明事实依法支持顶峰公司的该诉求。四、关于大成公司施工换热站中涉及到压力容器的管道部分必须进行安全合格的检测，是行政法律强制性规定，大成公司应当对其施工中的压力管道的部分进行安全合格性检测。故请求二审支持顶峰公司的上诉请求。大成公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。事实和理由:1、关于违约金顶峰公司主张的违约期间不属实。案涉工程已于2014年11月18日投入使用，结合案涉项目是为武安地区提供冬季供暖的民生工程及该地区于每年11月15日开始供热的事实,案涉工程在2014年至2015年的供暖季正常使用，完全可以证明案涉工程实际投入使用时已经竣工验收合格。顶峰公司没有证据证明2014年11月18日投入使用系试运行，根据法律规定，应以2014年11月18日作为工程竣工日期。在工程承包关系中，承包方处于弱势地位，顶峰公司负有对工程项目进行验收的义务，但在工程已经投入使用的情况下，仍迟迟不向大成公司出具书面验收证明，本身就违反合同约定，因此顶峰公司主张2015年6月15日出具书面竣工材料的日期作为竣工日期没有事实及法律依据。2、关于清洗费313400元顶峰公司主张没有事实依据。首先，根据顶峰公司提交的2019年8月21日清洗合同与大成公司无关，体现在以下几个事实:一是8月清洗合同形成时间为2019年8月21日,该时间节点已经超过案涉工程质保期，大成公司不承担质保责任。3、顶峰公司提出的洽商记录表，不仅没有原件，且施工单位签字人员并非案涉工程参与人员。4、关于提供压力管道安全合格检测报告。涉案工程于2014年11月18日投入使用至今，未出现任何压力管道存在的问题，足以证明压力管道是合格的。施工合同中并未约定大成公司有提供压力管道合格证明的义务。故请求驳回上诉，维持原判。大成公司向一审法院起诉请求:一、顶峰公司支付大成公司工程款1341567.18元及利息（从2014年11月18日开始计算，计算至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率，以欠款为基数进行计算）；二、本案诉讼费由顶峰公司负担。顶峰公司向一审法院提起反诉请求：一、大成公司支付顶峰公司工程延期违约赔偿金151049.39元；二、大成公司承担工程遗留问题存在缺陷应扣除工程款45000元；三、大成公司承担两次审计费103679.83元（不含税）；四、大成公司负责对所做工程中涉及压力管道部分的设备交由特种设备检验机构进行检测，并提供检测合格证书；五、本案诉讼费由大成公司负担。一审法院认定事实:2014年8月25日，顶峰公司作为发包人与大成公司作为承包人签订《建设工程施工合同》一份，第一部分协议书约定：工程名称为武安顶峰电厂2#换热站；工程内容为施工图纸范围内的内容、包工包料；承包范围为施工图纸内的全部内容，具体包括换热站工艺（设备及管道）、电气、电控安装及土建施工等，大型设备及主要材料为甲供或者采用甲控的方式，若乙方采购，其材料设备的技术要求应由甲方技术部门确认；计划开工日期为2014年8月25日，计划竣工日期为2014年11月15日；金额为1500万元，其中材料、设备金额暂估800万元；组成本合同的文件包括本合同协议书，专用条款，通用条款，标准、规范及有关技术文件，图纸，工程量清单，工程报价单或预算书，双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件，等等。第三部分专用条款约定：合同文件组成及解释顺序为执行通用条款；发包人派驻的工程师为业务代表王卫法，职权为现场变更、签证的确认，工程进度款、工程结算的审核；项目经理杨晓东；工期顺延的其他情况执行通用条款，如果因承包人原因拖延工期，则承包人按拖延一天万分之四合同价款赔偿，但赔偿总额不得超过合同总价的1%，如果因发包人原因造成工期拖延，由承包人书面提出后发包人给予合理顺延；合同价款采用固定单价（定额计价）方式确定，工程量按施工图纸加签证、变更等进行计算；工程款（进度款）支付方式和时间为，发包人在接到合格资料的10日内审核完工程量，并于审核后5日内支付当月的经审核确认完工量70%，承包人同时提供等额发票，系统运行后支付至审核完工量的90%，结算经发包人审定后支付至最终审定额的95%，承包人提供全额发票；竣工验收合格后，承包人于30日内提交结算资料，发包人于收到完整的结算资料之日起90日内自行委托或委托审计机构进行审计，审计结算经双方确认之日起30日内付至经确认结算额的95%，余款5%为质保金，质保金在承包人提供竣工报告2年后验收合格，无质量问题，发包人30日内无息支付（质保期为2年，竣工合格之日起算）；发包方有权将承包方的造价资料委托咨询审计公司核实，承包方应进行配合，当审减率超过5%时，咨询审计费全部由承包方承担（费率的相关约定执行发包方与审计公司约定的合同条款），当审减率低于5%时，咨询审计费全部由发包方承担；等等。2015年6月15日，案涉工程经各方签署《竣工验收证书》，其上对工程的质量评估载明“以上完工工程经我公司自检合格，符合设计图纸和国家验收规范的要求和规定，资料完整，并从2014年11月18日至今已正常运行133天，运行情况良好。”其上对存在问题及处理意见载明“1、站内软化水设备未调试。2、除污器┅上述两条请总包于2015年12月30日之前完成。”2019年8月20日，案涉工程经审定造价为15104939元，《工程造价定案表》备注项载明“本工程施工单位送审造价为20269862元，审减率为25.5%。根据合同约定，当审减率大于等于5%时，咨询费均由施工单位承担，共计78000元（初审咨询费；经与初审单位协商）+31900.61元（复审咨询费）=109900.61元。咨询费应从施工单位工程款内扣除，由建设单位直接支付。”顶峰公司于2019年9月27日和9月28日分别支付审计费31900.61元（含税1805.69元）、78000元（含税4415.09元）。顶峰公司共计支付工程款13763371.82元（2014年10月22日分别支付50万元、18612.8元、30万元、30万元、1044000元、169059.02元，2014年12月16日支付170万元，2015年2月12日分别支付141700元、380万元，2015年1月20日支付119万元，2016年1月26日支付1644689.78元，2017年1月24日支付300万元，2016年1月26日退回工程款44689.78元），尚欠工程款1341567.18元。另，双方均认可：案涉工程于2014年11月18日投入使用；大成公司已经提供发票15104939元。一审法院认为，本案双方订立的《建设工程施工合同》意思表示真实，内容未违反法律法规禁止性规定，应为合法有效，双方均应依约履行。根据合同约定，工程竣工日期应为2014年11月15日，大成公司主张其2014年11月15日工程竣工并交付顶峰公司，但未有效举证，且双方均确认工程系于2014年11月18日投入使用，故一审以2014年11月18日作为工程竣工日期，在工程已经实际投入使用且顶峰公司不能举证其系依约定进行试运行的情况下，顶峰公司主张以2015年6月15日竣工验收合格之日作为竣工日期亦缺乏依据。根据《建设工程施工合同》的约定，大成公司迟延3日竣工，应对工期延误的约定按合同价款万分之四/日支付顶峰公司违约金，即1500万元*万分之四/日*3天=18000元。顶峰公司应自2014年11月18日系统运行后支付至审核完工量的90%，结算经发包人审定后支付至最终审定额的95%，5%质保金在承包人提供竣工报告2年后验收合格、无质量问题的30日内无息支付。顶峰公司抗辩应先开票再付款，缺乏合同依据，且现大成公司已经开票完毕，故一审对顶峰公司的主张不予支持。根据已查明的顶峰公司已付款和尚欠工程款的情况，大成公司有权要求顶峰公司支付拖欠工程款1341567.18元并承担相应利息。对于顶峰公司反诉主张的审计费103679.83元（不含税），符合合同约定且大成公司予以认可，一审予以支持并在顶峰公司应支付的工程款范围内抵扣，故顶峰公司尚欠大成公司工程款1237887.35元。对于利息计算，结合合同约定、顶峰公司实际付款情况以及大成公司的主张，具体应为：2014年11月18日，顶峰公司尚应支付工程款按审核完工量15104939元*90%-已付款2331617.82元=11262827.18元，大成公司自愿按11262773.28元为基数计息系其对自身权利的处分，一审予以确认，故以11262773.28元为基数从2014年11月19日起至2014年12月15日止按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计息；2014年12月16日，因顶峰公司支付170万元，故计息基数调整为11262773.28元-170万元=9562773.28元，应自2014年12月16日起至2015年2月11日止按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计息；2015年2月12日，因顶峰公司分别支付141700元和380万元，故计息基数调整为9562773.28元-141700元-380万元=5621073.28元，应自2015年2月12日起至2015年10月19日止按银行同期贷款利率计息；2015年10月20日，因顶峰公司支付119万元，故欠付工程款数额为5621073.28元-119万元=4431073.28元，应自2015年10月20日起至2016年1月25日止按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计息；2016年1月26日，因顶峰公司实际付款160万元（已扣除退回部分），故欠付工程款数额为4431073.28元-160万元=2831073.28元，应自2016年1月26日起至2017年1月23日止（2017年1月24日顶峰公司付款300万元）按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计息；剩余工程款15104939元*95%-已付工程款13763371.82元-顶峰公司支付的审计费（不含税）103679.83元=482640.42元（不含5%质保金），从2019年11月27日起至本判决确定的履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计息。5%质保金755246.95元，根据合同约定以及案涉工程竣工验收证书日期，应自2017年7月15日前退还，故利息应从2017年7月16日起至2019年8月19日止按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计息，从2019年8月20日起至本判决确定的履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计息。对于顶峰公司反诉主张的工程款扣款以及除垢清洗费，已在证据认证部分评述，一审不予支持。对顶峰公司反诉主张的压力管道单独检验问题，因超出案涉建设工程施工合同范畴，且案涉工程已经竣工验收并投入使用多年，故顶峰公司要求大成公司对压力管理进行检测、提供检测报告缺乏依据，对顶峰公司提交的证据6，一审亦不予采信。综上，大成公司本诉合理部分和顶峰公司反诉合理部分，一审予以支持，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四、十六、十七、十八条之规定，判决：一、武安顶峰热电有限公司于本判决生效之日起十五日内支付河南大成建设工程有限公司剩余工程款1237887.35元（审定价15104939元-已付款13763371.82元-不含税的审计费103679.83元），并支付相应利息（具体计算为：以11262773.28元为基数从2014年11月19日起至2014年12月15日止按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计息；以9562773.28元为基数自2014年12月16日起至2015年2月11日止按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计息；以5621073.28元为基数自2015年2月12日起至2015年10月19日止按银行同期贷款利率计息；以4431073.28元为基数自2015年10月20日起至2016年1月25日止按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计息；以2831073.28元为基数自2016年1月26日起至2017年1月23日止按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计息；以482640.42元为基数从2019年11月27日起至本判决确定的履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计息；以755246.95元为基数，从2017年7月16日起至2019年8月19日止按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计息，从2019年8月20日起至本判决确定的履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计息）；三、河南大成建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付武安顶峰热电有限公司工程延期违约金18000元；四、驳回河南大成建设工程有限公司的其他诉讼请求；五、驳回武安顶峰热电有限公司的其他反诉请求。本诉案件受理费16874元，由武安顶峰热电有限公司负担；反诉案件受理费4966元，由河南省大成建设工程有限公司负担986元，由武安顶峰热电有限公司负担3980元。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据材料。二审对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据当事人的上诉请求和答辩意见，本案主要争议焦点为大成公司应否承担工程延期违约金、换热水器结垢的清洗费用、工程缺陷费用及提供2#换热站工程中压力管道合格的检测报告。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案涉案工程双方均确认于2014年11月18日投入使用，故一审以2014年11月18日作为工程竣工日期，符合法律规定。在工程已实际投入使用且顶峰公司不能举证其系依约定进行试运行的情况下，一审对顶峰公司主张以2015年6月15日竣工验收合格之日作为竣工日期的理由未予支持，并无不当。因大成公司迟延3日竣工，一审据此对工期延误的约定按合同价款万分之四/日支付顶峰公司违约金，符合法律规定。至于换热水器结垢的清洗费用及工程缺陷费用，因顶峰公司未提交相应的证据佐证，一审未予支持，并无不当。关于对顶峰公司主张的提供2#换热站工程中压力管道合格的检测报告问题，因超出涉案建设工程施工合同范畴，且涉案工程已经竣工验收并投入使用多年，故一审对顶峰公司的该项请求未予支持，亦无不当之处。综上所述，顶峰公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3321元，由武安顶峰热电有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴飞明审判员  卢世昌审判员  田建萍二〇二一年三月二十三日书记员  李文丽11·12·