贵州省贵阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2021）黔01刑终151号原公诉机关贵州省贵阳市观山湖区人民检察院。上诉人（原审被告人）邓后飞，女，1968年8月1日出生，汉族，文盲，户籍所在地贵州省贵阳市小河区，住贵州省贵阳市小河区。因涉嫌贩卖毒品罪，经贵阳市公安局观山湖分局决定，于2020年6月10日被贵阳市公安局观山湖分局刑事拘留；因涉嫌贩卖毒品罪，于2020年7月17日由贵阳市公安局观山湖分局执行逮捕。现押于贵阳市女子看守所。指定辩护人安贵刚，贵州威驰（贵安新区）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张云云，男，1993年3月7日出生，穿青人，初中文化，户籍所在地贵州省毕节市纳雍县，住贵州省贵阳市小河区。因涉嫌犯贩卖毒品罪，经贵阳市公安局观山湖分局决定，于2020年6月10日被贵阳市公安局观山湖分局刑事拘留；因涉嫌贩卖毒品罪，于2020年7月17日由贵阳市公安局观山湖分局执行逮捕。现押于贵阳市第二看守所。辩护人刘斌，贵州创驰律师事务所律师。原审被告人王定元，男，1958年3月12日出生，汉族，小学文化，户籍所在地贵州省贵阳市白云区，住贵州省贵阳市白云区。因涉嫌非法持有毒品罪，经贵阳市公安局观山湖分局决定，于2020年6月10日被贵阳市公安局观山湖分局刑事拘留；因涉嫌非法持有毒品罪，于2020年7月17日由贵阳市公安局观山湖分局执行逮捕。现押于贵阳市第一看守所。贵州省贵阳市观山湖区人民法院审理贵州省贵阳市观山湖区人民检察院指控被告人邓后飞、张云云犯贩卖毒品罪，被告人王定元犯非法持有毒品罪一案，于2020年12月28日作出（2020）黔0115刑初419号刑事判决。被告人邓后飞、张云云不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2020年6月8日16时许，被告人王定元通过电话联系的方式，准备向张成军（在逃）购买8000元的毒品海洛因，因其不在家，张成军遂电话通知被告人邓后飞（张成军之妻）、张云云（张成军之子），张云云使用电子称称量20克毒品海洛因疑似物后贩卖给王定元并收取毒资8000元交给邓后飞。2020年6月9日，侦查机关将被告人张云云、邓后飞抓获，后将邓后飞埋藏在其家中后院土地里的毒品海洛因疑似物一包起获，经称量净重126.4克；2020年6月10日，将被告人王定元抓获，并在家中搜出其向张云云购买的毒品海洛因疑似物一包，经称量净重20.14克。经贵阳市公安局毒品检验中心鉴定，上述毒品中均检出海洛因成分。原判认定上述事实，有经原庭审举证、质证的三被告人的户籍证明、抓获经过、视听资料、搜查笔录、毒品称量笔录、提取笔录、毒品扣押及计量记录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、贵阳市公安局毒品检验中心检验报告、辨认笔录、通话记录、认罪认罚具结书、三被告人供述等证据证实。原判认为，被告人邓后飞、张云云明知是毒品海洛因而贩卖，二被告人的行为均已构成贩卖毒品罪。被告人王定元明知是毒品而予以持有，其行为已构成非法持有毒品罪。在贩卖毒品的共同犯罪过程中，被告人邓后飞、张云云的作用相当，故不予区分主、从犯。三被告人当庭表示认罪并已签署认罪认罚具结书，依法可从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第三百四十八条、第二十五条、第五十四条、第五十五条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，作出如下判决：一、被告人邓后飞犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币五万元，剥夺政治权利三年；二、被告人张云云犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币五万元，剥夺政治权利三年；三、被告人王定元犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元；四、作案工具手机三部、现金人民币八千元（现均扣押于贵阳市公安局观山湖分局），依法没收，上缴国库。宣判后，原审被告人邓后飞、张云云不服，提出上诉。原审被告人邓后飞提出以下上诉理由：1、其贩卖的数量仅为张云云交付给王定元的毒品，且贩卖给王定元的毒品数量小于20克；2、原审法院将126.4及20.14克毒品海洛因全部认定为上诉人邓后飞贩卖毒品数量的事实是错误的，即使该126.4克毒品系上诉人所有，对该126.4克毒品的定性，应系非法持有毒品；3、本案部分证据和程序存在瑕疵，侦查机关并未提取毒品包装袋、电子秤、8000元毒资上的指纹，公诉机关也未提供证据证明上诉人确实接触过该毒品，该侦查程序存在重大瑕疵；4、上诉人邓后飞并不是起主要作用的行为人，系初犯，全部涉案毒品均被查获，并未流入社会，社会危害较小；上诉人系初犯，自愿签属《认罪认罚具结书》，认罪、悔罪态度好，原判量刑过重。上诉人邓后飞的指定辩护人对原审判决的罪名不持异议，提出如下辩护意见：1、上诉人到案后主动交代犯罪事实，系坦白；其是初犯、偶犯；2、在本案中，邓后飞是因为丈夫不在家，打电话叫其把毒品给王定元，系从犯；上诉人自愿签属认罪认罚具结书，可以依法从宽处理；本案中，邓后飞实际贩卖出去毒品系20克，对埋藏的126克并未流入社会，社会危害较小，且原判量刑过重。原审被告人张云云提出以下上诉理由：1、原审判决张云云对查获的全部毒品（146.54克）承担责任，属认定事实错误，本案中，其应对自己参与贩卖的20.14克承担责任，对公安机关挖出来的126.4克不承担责任；2、在贩卖毒品的共同犯罪过程中，邓后飞、张云云的作用相当，故不予区分主、从犯；3、原判量刑过重。上诉人张云云辩护人对原审判决的罪名不持异议，但上诉人张云云具有以下从轻、减轻、情节，即：1、在本案中，起意贩毒、为主出资、毒品所有者以及其他起主要作用的，均不是张云云、邓后飞；两人在共同犯罪中起次要、辅助作用，上诉人张云云的犯罪行为应属从犯；2、上诉人张云云不应对全部146.54克毒品海洛因承担责任，仅应对自己明知且参与的20.14克毒品负责；3、张云云认罪态度好，有悔罪表现，初犯，其在被抓捕后，对自己实施的“应邓后飞的要求帮称20克毒品出来，按邓后飞、张成军的交代将20克毒品交给王定元并收王定元交付的8000元毒资后交给邓后飞”的犯罪行为供认不违，且认罪。原审被告人王定元服判，未上诉。原公诉机关在法定期限内对原审判决未提出异议。经二审审理查明，原判决认定上诉人（原审被告人）邓后飞、张云云明知是毒品海洛因而贩卖，二被告人的行为均已构成贩卖毒品罪；原审被告人王定元明知是毒品而予以持有，其行为已构成非法持有毒品罪的事实清楚。原判决列举了认定本案事实的证据，所列证据已在一审开庭时当庭举证、质证，查证属实。在本院审理过程中，上诉人邓后飞、张云云及其辩护人均未提出新的证据。本院对原判决认定的事实和所列证据予以确认。另查明，公诉机关起诉中指控上诉人张云云明知是毒品而予以贩卖，毒品数量达20.14克，并建议以贩卖毒品罪对上诉人张云云判处有期徒刑八年，并处罚金。关于上诉人邓后飞及其辩护人所提上诉人邓后飞贩卖毒品的数量及程序瑕疵问题的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人邓后飞自己的供述及同案上诉人张云云的供述能够相互印证，证实在其家中查获的毒品，上诉人邓后飞系明知且由其保管，其得知他人要前来购买毒品时，由其将买家所要毒品称量准备妥当后实施交易，在其家中查获的其他毒品亦应当计入其贩卖毒品的数量，而不应当认定为非法持有毒品。故该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人邓后飞及其辩护人所提其系从犯的上诉理由及辩护意见。经查，结合购毒人员即同案被告人王定元的供述，其确实系与上诉人邓后飞的丈夫张成军联系购买毒品，因张成军当时未在家而由上诉人邓后飞、张云云帮助完成贩卖交易，上诉人邓后飞、王定元可认定为从犯，分别予以减轻、从轻处罚。故该上诉理由及辩护意见成立，应予采纳。关于上诉人张云云及其辩护人所提原判认定上诉人张云云贩卖毒品数量不当的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人张云云的供述及其与张成军之间的通话记录能够相互印证，证实上诉人张云云对其家中毒品数量及藏匿处并不明知，其不应对其参与贩卖以外的毒品数量承担贩卖毒品的刑事责任，且公诉机关亦仅就其参与贩卖的20克毒品进行指控，原判认定上诉人张云云就本案查获的全部毒品承担刑事责任不当，应予纠正。故该上诉理由及辩护意见成立，应予采纳。关于上诉人邓后飞、张云云及其辩护人所提其他上诉理由及辩护意见，原判已予认定，并在量刑时已予综合考虑，本院不再采纳。本院认为,上诉人（原审被告人）邓后飞、张云云明知是毒品海洛因而贩卖，二人的行为均已构成贩卖毒品罪；上诉人（原审被告人）王定元明知是毒品而予以持有，其行为已构成非法持有毒品罪，均应依法处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，对上诉人邓后飞、张云云的定罪准确，适用法律正确，审判程序合法，但对二人的量刑不当，应当予以改判；对原审被告人王定元的定罪准确、量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。上诉人邓后飞、张云云及其辩护人所提上诉理由及辩护意见部分成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第三百四十八条、第二十五条、第五十四条、第五十五条、第六十四条、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项、第二百四十四条之规定，判决如下：一、维持贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2020）黔0115刑初419号刑事判决第三项、第四项，即：三、被告人王定元犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元；四、作案工具手机三部、现金人民币八千元（现均扣押于贵阳市公安局观山湖分局），依法没收，上缴国库。二、撤销贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2020）黔0115刑初419号刑事判决第一项、第二项，即：一、被告人邓后飞犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币五万元，剥夺政治权利三年；二、被告人张云云犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币五万元。三、上诉人邓后飞犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币四万元，剥夺政治权利三年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即2020年6月10日起至2034年6月9日止；罚金自判决生效之日起一个月内缴纳）；四、上诉人张云云犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即2020年6月10日起至2028年6月9日止；罚金自判决生效之日起一个月内缴纳）。本判决为终审判决。审判长  张祥虎审判员  邹 力审判员  付 凤二〇二一年三月二十九日书记员  苏 智