新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）兵08民终955号 上诉人（原审被告）：石河子市广联建筑安装工程有限责任公司。住所地新疆石河子市城区22小区北子午路94号。 法定代表人：王龙江，该公司董事长。 委托诉讼代理人：胡海，系该公司司法科科长。 委托诉讼代理人：刘宇，系该公司司法科科员。 上诉人（原审被告）：新疆生产建设兵团第八师一四九团,住所地新疆维吾尔自治区石河子市第八师149团一小区38栋。 法定代表人：王健，该团团长。 委托诉讼代理人：刘金，新疆七合律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王静，女，1963年10月8日出生，住石河子市。 委托诉讼代理人：宋高波，新疆尚铎律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：孟宪青，男，1969年3月20日出生，原住山东省济宁市任城区。 上诉人石河子市广联建筑安装工程有限责任公司（以下简称广联公司）、新疆生产建设兵团第八师一四九团（以下简称一四九团）因与被上诉人王静、孟宪青建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团莫索湾垦区人民法院（2019）兵0802民初663号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人广联公司的委托诉讼代理人胡海、刘宇，上诉人一四九团的委托诉讼代理人刘金，被上诉人王静的委托诉讼代理人宋高波，被上诉人孟宪青经本院合法传唤无正当理由拒不到庭,本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 广联公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项，改判驳回被上诉人王静对上诉人广联公司的诉讼请求；2.被上诉人王静承担本案诉讼费和送达费。事实与理由：上诉人广联公司与被上诉人王静之间没有合同关系，也未授权他人代表上诉人广联公司与其建立合同关系。其次，上诉人广联公司认为王静并未真实的参与该工程的施工，工程款金额的确定缺乏事实依据；孟宪青未参与诉讼，事实不明；一四九团驻石建安公司系一四九团开办，该公司的管理和经营是一四九团内部事务，广联公司未参与；关于利息的计算，没有事实及合同依据。最后，上诉人广联公司认为本案已过诉讼时效。 针对广联公司的上诉一四九团辩称：同意上诉人广联公司的上诉请求及理由。 针对广联公司的上诉王静辩称：王静已经完成涉案工程，工程量已经于孟宪青核对完毕，且经一四九团工作人员签字认可，在支付部分工程款后，余款应当依法给付。 一四九团上诉请求：1.撤销原审判决，驳回被上诉人王静的诉讼请求；2.由被上诉人王静承担本案一、二审的诉讼费及送达费。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，被上诉人孟宪青并非一四九团驻石建安公司项目经理，其承包和对外分包工程的行为不是职务行为。广联公司取得本案工程项目由一四九团驻石建安公司施工，该工程由被上诉人孟宪青实际施工。被上诉人孟宪青与一四九团驻石建安公司之间系工程分包关系。被上诉人王静当时系一四九团工程队的管理干部，对孟宪青是外地包工人员主观上清楚，所以孟宪青的分包行为更谈不上职务行为。二、一审法院认定事实所依据结算清单证据三性存在重大瑕疵。结算清单不能作为定案依据。被上诉人王静提供两份结算清单中，工程量与工程单价以两种笔迹书写，明显不是一次形成。并且孟宪青、孟宪亮二人并未到庭对结算单进行质证，所以结算单真实性无法确认。从清单中签名的顺序看，是由孟宪青报工程量，王静进行复核，清单中工程量并不必然是王静施工的。一四九团建安公司经理段建新在结算单中注明“核查后进入项目施工成本”可见各方对该工程量尚存在异议。所以结算单的合法性、关联性无法确认。除结算单之外王静并未提供其他合同实际履行的证据，王静的实际施工人身份不能成立。王静本人是一四九团工程队干部，在职期间正常领取工资，不能排除其利用结算清单提起本案诉讼谋取不正当收益。另外，一审中孟宪青经公告送达未出庭参加诉讼，案件基本事实无法查清，请二审法院予以考虑。三、一审法院认为被上诉人孟宪青不承担给付责任违背了合同关系，明显错误。王静与孟宪青之间假定形成工程分包关系，孟宪青是王静的合同相对方，根据合同相对性，孟宪青将本案工程分包给王静产生的债务，应由其自行承担。四、上诉人一四九团不存在拖欠工程款的情形，一审法院判令上诉人一四九团承担连带责任属于适用法律错误。根据相关法律规定一四九团只在欠付工程款范围内承担责任。本案一四九团与广联公司尚未进行结算，一审法院亦未对双方工程付款情况进行查明。从一四九团财务付款情况看，工程款是按合同约定足额支付给项目，不存在拖欠工程款的情形。故一四九团对王静不应承担给付义务。 针对一四九团上诉广联公司辩称：同意一四九团上诉请求及理由。我公司不应承担本案工程款的给付责任，我公司没有参与施工也没有收管理费，原告在一审时遗漏了责任主体赵振中、段建新，导致本案主体不清，事实不清，法律关系混乱。 针对一四九团上诉王静辩称：王静已经完成涉案工程，工程量已经于孟宪青核对完毕，且经一四九团工作人员签字认可，在支付部分工程款后，余款应当依法给付。 孟宪青未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。 王静向一审法院起诉请求:1.判令三被告连带支付原告工程款171418元；2.判令三被告赔偿原告利息损失59424.91元（171418元×6.4%÷12个月×65个月，自2014年10月25日计算至2020年3月24日）；3.判令由三被告承担本案的诉讼费。 一审法院认定事实：2013年4月30日，被告一四九团与被告广联公司签订《建设工程施工合同》，被告一四九团将农八师一四九团2012年廉租房第二标段D14#、D16-D17#、D19-20#住宅楼工程发包给被告广联公司承建，一四九驻石建安公司是一四九团的下属企业，该工程由一四九驻石建安公司实际施工。因一四九驻石建安公司无建筑资质，便挂靠在被告广联公司名下，被告广联公司向其收取管理费。被告孟宪青是一四九驻石建安公司涉案工程的项目经理。2013年9月，被告孟宪青将工程D17#、D20#住宅楼的外墙保温部分分包给原告施工。2013年11月，原告按期保质保量完成该工程，且该工程竣工验收交付使用。2014年10月25日，原告与被告孟宪青及工程技术人员孟宪亮对工程量进行核算，原告完成工程总价为394457元，被告孟宪青在工程清单上签字确认。2014年12月2日，一四九驻石建安公司经理段建新及副经理赵振中在该工程清单上签名，并注明：核查后进项目施工成本。2013年11月1日至12月20日，被告一四九驻石建安公司陆续三次支付原告工程款共计223039元，剩余工程款171418元至今未付。 一审法院认为，本案的争议焦点是：1.被告广联公司与被告一四九团签订的《建设工程施工合同》是否有效；2.三被告如何承担责任。 关于争议焦点一，被告广联公司与被告一四九团签订的《建设工程施工合同》是双方真实意思表示，内容合法，不违反法律、法规的规定，合法有效。双方当事人应当按照合同内容各自履行合同义务。 关于争议焦点二，本案中，被告一四九团是发包人，被告广联公司是工程承包方，一四九驻石建安公司挂靠在被告广联公司名下负责施工。被告孟宪青作为一四九驻石建安公司的项目经理，将涉案工程的外墙保温工程分包给原告，则原告是该部分工程的实际施工人，一四九驻石建安公司是合同相对方，应当支付剩余工程款，一四九驻石建安公司与被告广联公司是挂靠关系，则被告广联公司应对外承担法律责任，支付原告工程款171418元。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。被告一四九团是涉案工程的发包人，应在欠付工程价款171418元范围内对实际施工人承担责任，即应当与被告广联公司承担连带给付责任。一四九驻石建安公司是被告一四九团的下属企业，被告孟宪青是一四九驻石建安公司项目负责人，属于职务行为，对外应由被告一四九团承担责任,被告孟宪青不承担给付责任。关于原告利息的诉讼请求，从工程款结算之日计算，即2014年11月起至立案前2019年11月止，按照中国人民银行同期贷款利率计算，被告应支付原告利息54853.76元（171418元×6.4%÷12月×60个月），原告主张利息为59424.91元，对超出的部分，该院不予准许。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决： 一、被告石河子市广联建筑安装工程有限责任公司于判决生效之日起三日内支付原告王静工程款171418元及利息54853.76元，共计226271.76元； 二、被告新疆生产建设兵团第八师一四九团对上述款项承担连带给付责任； 三、驳回原告王静其他诉讼请求。 案件受理费4763元,公告费606元,共计5369元,（原告已交纳），由被告石河子市广联建筑安装工程有限责任公司、新疆生产建设兵团第八师一四九团负担（于判决生效之日起十日内支付原告）。 二审中，当事人没有提交新证据。上诉人广联公司对原审认定“被告广联公司向其收取管理费”、“被告孟宪青在工程清单上签字确认”、“一四九驻石建安公司经理段建新及副经理赵振中在该工程清单上签名”的事实有异议，认为广联公司未向一四九团驻石建安公司收取管理费，对孟宪青签字的行为不认可，无法确认是否是孟宪青本人签字，无法确认是否是段建新、赵振中本人签字。上诉人一四九团对原审认定“被告孟宪青是一四九驻石建安公司涉案工程的项目经理”的事实有异议，认为孟宪青是实际施工人，不是项目经理。其他异议与广联公司的异议一致。被上诉人王静对原审认定的事实无异议。本院对当事人均无异议的事实依法予以确认。 另查：1.广联公司在二审中陈述，一四九团作为发包方把案涉工程发包给一四九驻石建安公司，一四九团驻石建安公司没有施工资质就挂靠在广联公司进行施工，广联公司没有收取管理费； 2.一四九团在二审中陈述，一四九团把案涉工程发包给一四九驻石建安公司，一四九团驻石建安公司因没有施工资质而挂靠广联公司进行施工，一四九团向广联公司交纳了管理费，一四九团驻石建安公司将案涉工程交给孟宪青。2015年案涉工程已经完工，交付使用，因孟宪青下落不明，无法决算。工程合同价是1273万元，一四九团已经向广联公司支付了1183万元。按照工程清单，在正常情况下，只要段建新、赵振中、孟宪青签字，就可以支付工程款； 3.2014年中国人民银行公布的一年期贷款利率是5.6%。 本院认为，根据庭审查明的事实，一四九团建安公司无相应建筑施工资质,借用广联公司资质承揽工程,并将工程违法分包给无施工资质的孟宪青，孟宪青将涉案工程外墙保温部分违法分包给无施工资质的王静施工的行为，均违反法律的强制性规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，应认定上述借名施工行为和违法分包行为均无效。本案的争议焦点为：一、本案承担责任的主体如何确认。二、一审对工程款及利息的确认有无事实及法律依据。 关于焦点一，承担责任的主体如确认问题。 1.孟宪青是否承担责任问题。涉案工程系孟宪青交给被上诉人王静施工，孟宪青与王静之间形成了事实上建设施工分包关系，该分包行为虽然无效，但王静按约定完成了涉案工程的施工并且涉案工程已交付使用，孟宪青亦在工程核算单上签字确认了工程款的数额，孟宪青理应向王静支付工程款。根据合同相对性的原则以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，孟宪青应承担向王静给付工程款责任； 2.关于一四九团是否承担责任问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，本案中，一四九团自认尚欠工程款九十余万元，一四九团作为发包人本应在欠付九十余万元工程款的范围内承担责任，但根据查明的事实，一四九团建安公司作为涉案工程的承包人，其对王静的施工行为及工程款的数额进行了确认并同意王静施工部分的工程量进入项目成本，视为其同意向王静支付工程款，又因一四九团建安公司系一四九团下属的分支机构，不具有法人资格，其民事责任应由一四九团承担，故一四九团应承担给付工程款的责任。一四九团即是涉案工程的发包人也是涉案工程的承包人，鉴于一四九团在本案中的双重身份，其应与被上诉人孟宪青共同向被上诉人王静承担责任； 3.关于广联公司是否在本案中承担责任的问题。根据本院查明的事实，广联公司既未参与本案工程的施工也未与被上诉人王静建立直接的合同关系，并且作为发包人的一四九团已承担了直接给付责任，故广联公司不应再向被上诉人王静承担责任。 关于焦点二，原审对工程款及利息的确认有无事实及法律依据的问题。 1.关于工程款的数额。《中华人民共和国民法总则》第一百七十条规定“执行法人或者非法人组织工作任务的人员,就其职权范围内的事项,以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为,对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制,不得对抗善意相对人”，段建新、赵振中作为一四九团建安公司领导在被上诉人王静的工程核算单签字的行为系履行职务行为,应视为一四九团建安公司对案涉工程欠款171418元的确认，被上诉人孟宪青在被上诉人王静施工工程核算单签字的行为系其对案涉工程欠款171418元的确认，因此，一审依据段建新、赵振中、孟宪青签字确认的工程核算单上的数额认定工程欠款符合法律，本院予以确认； 2.关于利息的数额。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”，经查2014年中国人民银行公布的一年期贷款利率是5.6%，一审利率认定有误，本院予以纠正，应按年利率5.6%计算利息。本院确认的利息为47997.04元（171418元×5.6%÷12月×60个月，2014年11月至2019年11月）。 综上所述，上诉人广联公司关于其不承担责任的上诉请求成立，本院予以支持；上诉人一四九团的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下: 一、撤销新疆生产建设兵团莫索湾垦区人民法院（2019）兵0802民初663号民事判决； 二、上诉人新疆生产建设兵团第八师一四九团、被上诉人孟宪青于本判决生效之日起十日内支付被上诉人王静工程款171418元及利息47997.04元，共计219415.04元； 三、驳回被上诉人王静原审的其他诉讼请求。 如果未本按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4763元，公告费606元，合计5369元（被上诉人王静已预交），二审案件受理费9388元、公告费650元，合计10038元（广联公司预交4954元、一四九团预交5084元），一、二审诉讼费用合计15407元，由上诉人新疆生产建设兵团第八师一四九团、被上诉人孟宪青共同负担14483元，由被上诉人王静负担924元；折抵后，上诉人新疆生产建设兵团第八师一四九团、被上诉人孟宪青还应与前款同期给付被上诉人王静4445元，给付广联公司4954元。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘巧贞 审 判 员 范军鸿 审 判 员 游绍群 二〇二一年三月三十日 法官助理 王媛媛 书 记 员 矫 旭