北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终1032号上诉人（原审原告）：北京卓越万家房地产经纪有限公司，住所地北京市密云区太师屯镇永安街143号镇政府办公楼415室-2181（太师屯镇集中办公区）。法定代表人：倪莎，总经理。委托诉讼代理人：李萌，河北海立律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵恩施，女，1989年11月11日出生，汉族，户籍所在地辽宁省海城市。委托诉讼代理人：孙立杰，天津特美汇律师事务所律师。上诉人北京卓越万家房地产经纪有限公司（以下简称卓越万家公司）因与被上诉人赵恩施劳动争议一案，不服北京市密云区人民法院（2020）京0118民初5623号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员龚勇超独任审理，审理了本案。本案现已审理终结。卓越万家公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判支持卓越万家公司的全部诉讼请求。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，有违公平公正，损害了卓越万家公司的合法权益。一、卓越万家公司与赵恩施之间不存在劳动关系，一审法院认定事实错误。因卓越万家公司属于房地产销售行业，也与销售从业者之间建立的是合作关系，合作方式为销售人员每卖出一套房屋，由卓越万家公司按照销售额向其支付佣金，销售人员的工作时间、工作方式和工作内容均自行安排，卓越万家公司与赵恩施之间属于此种合作关系。赵恩施提交的银行流水只能证明卓越万家公司向赵恩施结算佣金的情况，不足以证明双方存在劳动关系，二、即使存在劳动关系，对于赵恩施的提成计算有误，应当依法改判。庭审中，卓越万家公司提交了28份补款单，赵恩施对真实性表示认可。其中，卓越万家公司提交的27套由赵恩施办理业务的补款单中均有赵恩施的签字确认，由此认定27套房屋业务是由赵恩施办理。卓越万家公司还提交了一套购房人叫袁廷会的补款单，补款单中置业顾问处不是赵雪的签名，而是王清华，也就表明该笔业务不是由赵恩施办理，但是一审法院未经仔细核对，认定的提成工资中包含了该套房屋业务。而且，办理网签业务包括在对接业务中，不应重复计算，一审法院对于卓越万家公司重复主张计算的部分也予支持，侵害了卓越万家公司的权益。赵恩施提交的办理业务数量，是由赵恩施单方制作，并没有公司的签认，试问一个公司对于提成的计算难道都是以员工自己统计的数额认定吗？一审法院枉顾事实，对于卓越万家公司提交的补款单不经核对，就把举证责任全部推给卓越万家公司，无疑加重了卓越万家公司的举证责任，因此，一审法院提成的计算显然缺乏依据。赵恩施答辩称，同意一审判决，不同意卓越万家公司的上诉请求。卓越万家公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令卓越万家公司无需向赵恩施支付2019年8月至2020年1月11日工资10484元、提成43000元；2.判令卓越万家公司无需向赵恩施支付2019年4月28日至2019年10月4日未签订劳动合同二倍工资差额15828元；3.案件受理费由赵恩施承担。一审法院经审理认定事实如下：赵恩施于2018年10月5日由郭明晶招入卓越万家公司工作，工作岗位为置业顾问，工作地点为河北省秦皇岛市昌黎县大蒲河镇孔雀王府售楼处。入职后，双方未签订过劳动合同，卓越万家公司未为赵恩施缴纳过社会保险。赵恩施最后工作至2020年1月11日。赵恩施称其月工资标准3000元，卓越万家公司未发放过其提成，卓越万家公司认可赵恩施每月佣金3000元，但主张其与赵恩施不存在劳动关系，双方系合作关系。2020年4月27日，赵恩施向密云仲裁委申请仲裁，要求卓越万家公司支付2019年8月至2020年1月11日工资10484元、2018年10月5日至2020年1月11日提成43500元、2018年10月5日至2020年1月11日未签订劳动合同二倍工资差额45000元。2020年7月15日，密云仲裁委作出京密劳人仲字[2020]第1281号裁决书，裁决：一、卓越万家公司支付赵恩施2019年8月至2020年1月11日工资一万零四百八十四元、提成四万三千元；二、卓越万家公司支付赵恩施2019年4月28日至2019年10月4日未签订劳动合同二倍工资差额一万五千八百二十八元；三、驳回赵恩施的其他仲裁请求。卓越万家公司不服仲裁裁决，起诉至一审法院，赵恩施未起诉。一审法院认为：根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于卓越万家公司与赵恩施是否存在劳动关系。赵恩施主张与卓越万家公司存在劳动关系，卓越万家公司不认可双方存在劳动关系，主张双方系合作关系。按照谁主张、谁举证的一般原则，应当由主张存在劳动关系的一方承担举证责任。为此，赵恩施提交了工资银行流水、与郭明晶的微信聊天记录、卓越万家公司本部群的聊天记录等证据，卓越万家公司对上述证据的真实性认可。工资银行流水记载卓越万家公司于2019年12月8日分三笔向赵恩施转账3000元，附言为工资，赵恩施称该三笔3000元系2019年5月、6月、7月的工资，卓越万家公司主张该款系佣金，然就此并未提交证据予以证明；工资银行流水同时记载郭明晶于2020年1月24日向赵恩施转账2000元，附言为代转工资；与郭明晶的微信聊天记录记载赵恩施与郭明晶就工资支付问题的沟通等内容，其中1月10日郭明晶称“明天给你转3000块钱，先过年吧”“你不用担心工资的事情，你说的对，你来的时候是我招进来的，我是该对你们负责，但我之前承诺的我一定能办到，这点你放心”等，1月24日郭明晶称“年前公司款没回来，大家都发了2000元先过年，年后财务在给你们安排钱”等；卓越万家公司本部群的聊天记录记载员工在微信群中通过拍照打卡等内容。上述证据能够证明卓越万家公司以及郭明晶代卓越万家公司为赵恩施发放过工资，赵恩施由郭明晶招入公司工作，受卓越万家公司管理。卓越万家公司虽主张与赵恩施不存在劳动关系，双方系合作关系，然就此并未提交相关证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。故一审法院认定卓越万家公司与赵恩施存在劳动关系。同时因卓越万家公司认可赵恩施的入职时间为2018年10月5日，最后工作至2020年1月11日，故一审法院认定卓越万家公司与赵恩施2018年10月5日至2020年1月11日存在劳动关系。关于工资，赵恩施主张其月工资标准3000元，最后工作至2020年1月11日，卓越万家公司2019年8月后仅支付过其2000元工资，其余工资均未支付，故应向其支付。对此，一审法院认为，因一审法院已经认定卓越万家公司与赵恩施存在劳动关系，卓越万家公司作为用人单位，应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。然卓越万家公司并未提交证据证明已足额支付赵恩施2019年8月以后的工资，应承担举证不能的不利后果。同时赵恩施提交的与郭明晶的微信聊天记录中亦记载双方关于支付工资的沟通。根据法律规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬，不得克扣或无故拖欠劳动者的工资。故卓越万家公司应支付赵恩施2019年8月至2020年1月11日工资，具体数额一审法院依法核算，经计算，密云仲裁委裁决的数额不高于一审法院核算数额，一审法院对密云仲裁委裁决的数额予以确认。卓越万家公司主张无需支付赵恩施2019年8月至2020年1月11日工资，无依据，一审法院不予支持。关于提成，赵恩施主张其工作期间共办理面签及网签业务64套，每套提成500元，共销售房屋6套，对接费合计11000元，卓越万家公司应支付其提成；卓越万家公司主张赵恩施共办理网签手续27套，每套提成100元，对接业务手续1套，对接费为1000元至2000元不等。赵恩施为证明其主张，第一次庭审时提交的与郭明晶的微信聊天记录中记载赵恩施发微信“渲姐，孔雀王府提成和办业务的钱什么时候结啊，之前说10天结一次，这都一年了，一分钱给结过”，郭明晶称“我跟领导沟通了这几天给你结了，把明细发给我”，赵恩施发送成交客户明细，称“一共是1.1万”，发送办业务明细，称“这个是办业务明细，一共64个，一个500块钱，3.2万”，郭明晶表示“发给秘书让秘书把表做出来给我，让领导签字，给你结钱”。卓越万家公司主张该微信聊天记录表明赵恩施办理业务应由领导签字后生效，其后期经公司核准，部分业务并非由赵恩施办理。赵恩施第二次庭审时提交的与郭明晶的微信聊天记录记载2019年10月27日，赵恩施发送成交客户明细，郭明晶表示好的。卓越万家公司为证明其主张，提交了对账单、孔雀王府补款单27张、孔雀王府补款单1张、业务流转单1张、丛慧英与郭明晶的电话录音一份、张皓楠与郭明晶的微信聊天记录、客户张薇及张佳阳的销售日报表2张、郝婉丽与郭明晶的微信聊天记录、兰强与赵恩施的微信聊天记录、兰强与客户蒲红霞聊天记录、蒲红霞与吴景秋的补款单、兰强的微信截图等证据。赵恩施对对账单、孔雀王府补款单27张、孔雀王府补款单1张、丛慧英与郭明晶的电话录音一份、郝婉丽与郭明晶的微信聊天记录、补款单等证据的真实性认可，对其他证据的真实性不认可。对此，一审法院认为，卓越万家公司提交的证据不足以证明其主张，应承担举证不能的不利后果。赵恩施提交的证据可以证明其对接费为11000元，办业务每套500元，64个合计32000元，故卓越万家公司应支付赵恩施提成，具体数额一审法院依法核算，经计算，密云仲裁委裁决的数额与一审法院核算数额一致，一审法院对密云仲裁委裁决的数额予以确认。卓越万家公司主张无需支付赵恩施提成，无依据，一审法院不予支持。关于未签订劳动合同二倍工资差额，因卓越万家公司认可未与赵恩施签订过劳动合同，一审法院亦已认定双方自2018年10月5日至2020年1月11日存在劳动关系。根据法律规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，赵恩施于2018年10月5日入职卓越万家公司，卓越万家公司应在2018年11月5日之前与赵恩施签订书面劳动合同，否则，自2018年11月5日至2019年10月4日应支付赵恩施未签订书面劳动合同二倍工资。但是法律同时规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，也就是说，赵恩施必须在2020年10月5日前申请仲裁，否则就失去了法律保护的期限。然赵恩施于2020年4月27日申请仲裁，显然2019年4月27日之前未签订劳动合同二倍工资差额的请求已经超过仲裁时效，而2019年4月28日至2019年10月4日未签订劳动合同二倍工资差额的请求并未超过仲裁时效，故卓越万家公司应支付赵恩施2019年4月28日至2019年10月4日未签订劳动合同二倍工资差额，具体数额一审法院依法核算，经计算，密云仲裁委裁决的数额高于一审法院核算数额，以一审法院核算的数额为准。卓越万家公司主张无需支付赵恩施2019年4月28日至2019年10月4日未签订劳动合同二倍工资差额，无依据，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、卓越万家公司支付赵恩施二○一九年八月至二○二○年一月十一日工资一万零四百八十四元、提成四万三千元（于判决生效之日起十日内付清）；二、卓越万家公司支付赵恩施二○一九年四月二十八日至二○一九年十月四日未签订劳动合同二倍工资差额一万五千八百二十七元五角九分（于判决生效之日起十日内付清）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，卓越万家公司向本院提交了两张付款回单及三份任职声明作为新证据，证明王清华、郭明明、郭润泽与本案赵恩施一样，均系与卓越万家公司存在合作关系，每套房屋中介费1000到2000元，只负责售后补款贷款业务。赵恩施对付款回单真实性认可，对任职声明真实性不认可、证明目的不认可。本院经审查认为，卓越万家公司提交的付款回单载明备注为工资，故对其所称证明目的本院不予确认。关于任职声明，系打印件但并无三人签名，三人亦未出庭作证，结合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定，本院对该份证据的真实性及证明力均不予确认。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，赵恩施提交了工资银行流水、与郭明晶的微信聊天记录、卓越万家公司本部群的聊天记录等证据，上述证据能够证明卓越万家公司以及郭明晶代卓越万家公司为赵恩施发放过工资，赵恩施由郭明晶招入公司工作，受卓越万家公司管理。卓越万家公司上诉主张与赵恩施不存在劳动关系，双方系合作关系，但就此并未提交相关证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。故一审法院认定卓越万家公司与赵恩施2018年10月5日至2020年1月11日期间存在劳动关系，并无不当，本院予以维持。关于工资，卓越万家公司作为用人单位未能提交证据证明其已足额支付赵恩施2019年8月以后的工资，应承担举证不能的不利后果，一审法院据此判令卓越万家公司支付赵恩施2019年8月至2020年1月11日工资10484元并无不当，故本院予以维持。关于提成，卓越万家公司上诉主张购房人袁廷会的业务并非赵恩施办理，故不应支付相应提成。就此本院认为，赵恩施向一审法院提交了袁廷会的相关认购协议、收据、交款单，可以证明其实际负责办理了该客户的相关业务，二审中其也对置业顾问处并非其签字做出了合理解释，故一审法院判决卓越万家公司支付赵恩施相关提成费用共计43000元，并无不当，本院予以维持。关于未签订劳动合同二倍工资差额，双方存在劳动关系，卓越万家公司未与赵恩施签订过劳动合同，故卓越万家公司应支付赵恩施未签订劳动合同二倍工资差额。卓越万家公司上诉要求不予支付此笔款项，缺乏依据，本院不予支持。综上所述，卓越万家公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京卓越万家房地产经纪有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 龚勇超二〇二一年三月十六日法官助理 程惠炳书 记 员 刘 鸽书 记 员 刘 畅