文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏11民终136号上诉人（原审原告）：吴芝刚，男，1973年12月22日出生，汉族，住河南省商城县。委托诉讼代理人：吴群威，江苏凡创律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蒋烨烽，男，1992年2月17日出生，汉族，住江苏省如皋市。被上诉人（原审被告）：李国忠，男，1963年6月9日出生，汉族，住四川省南部县。被上诉人（原审被告）：上海湘涟建筑装饰有限公司，住所地上海市崇明区陈家镇前裕公路199号7幢480室。法定代表人：刘伯军，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：巫延承，句容市黄梅法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：江苏荣鼎工程技术有限公司，住所地镇江市润州区中山西路98号外贸大楼第六层。法定代表人：杨宗平，系该公司总经理。委托诉讼代理人：韩滨东，江苏民中律师事务所律师。原审被告：杨江红，男，1982年9月4日出生，汉族，住安徽省宿松县。原审被告：广东龙越建筑工程有限公司，住所地广东省佛山市顺德区北滘镇工业大道18号二楼。法定代表人：杨宝坚，系该公司董事长。委托诉讼代理人：王啓，系该公司员工。原审被告：句容市金汇房产建设有限公司，住所地句容经济开发区西环路东侧。法定代表人：蒋遨宇，系该公司经理。委托诉讼代理人：张璐，系该公司员工。上诉人吴芝刚因与被上诉人蒋烨烽、李国忠、上海湘涟建筑装饰有限公司（以下简称湘涟公司）、江苏荣鼎工程技术有限公司（以下简称荣鼎公司），原审被告杨江红、广东龙越建筑工程有限公司（以下简称龙越公司）、句容市金汇房产建设有限公司（以下简称金汇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服句容市人民法院（2020）苏1183民初408号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴芝刚上诉请求：依法撤销（2020）苏1183民初408号民事判决第二项，改判被上诉人蒋烨烽、李国忠、湘涟公司、荣鼎公司与原审被告杨江红承担连带责任。事实和理由：被上诉人蒋烨烽无建设工程施工资质，也非建设单位，应与原审被告杨江红承担连带责任；被上诉人湘涟公司、荣鼎公司，在明知被上诉人蒋烨烽无建设工程施工资质的情况下，仍将本应由具备建设工程施工资质的主体建设工程分包给蒋烨烽施工，在分包选任施工主体过程中存在重大过错，应就涉案工程款与蒋烨烽承担连带责任；李国忠与湘涟公司均自认其之间系挂靠关系，李国忠与湘涟公司应当承担连带责任。被上诉人湘涟公司答辩意见与一审意见一致。被上诉人荣鼎公司答辩认为，荣鼎公司与蒋烨烽之间的工程款已全部结清，吴芝刚不具备实际施工人的身份。原审被告金汇公司答辩认为，上诉人无权向答辩人主张权利，金汇公司已经工程款按进度全额支付给龙越公司。被上诉人蒋烨烽、李国忠，原审被告杨江红、龙越公司未作答辩。吴芝刚向一审法院起诉请求：1.要求判令杨江红给付工程款537900元及利息（自2019年4月16日起至实际给付之日止按同期贷款利率计算）；2.要求判令蒋烨烽、李国忠、湘涟公司、荣鼎公司对杨江红的债务承担连带责任；3.要求判令龙越公司和金汇公司在欠付款范围内对上述债务承担连带责任。庭审中，吴芝刚变更第一项诉请为要求杨江红给付工程款502900元及利息。一审法院认定事实：2017年9月，金汇公司与龙越公司签订建设工程施工合同一份，约定金汇公司将碧桂园S6江南世家一标段（1.2.9-13、商业A、商业B、商业F、商业G、地下车库及附属配套工程）工程发包给龙越公司负责施工。龙越公司后分别与湘涟公司、荣鼎公司签订石膏砂浆工程分包合同，约定龙越公司将两栋高层（12号楼除第三层、13号楼）石膏砂浆工程分包给湘涟公司施工，将一栋高层（1号楼、12号楼第三层）石膏砂浆工程分包给荣鼎公司施工，均约定按30.8元每平方米（含税）结算。荣鼎公司将其从龙越公司处承接的涉案1号楼的石膏砂浆转包给蒋烨烽施工。庭审中，湘涟公司和李国忠均认可涉案工程系由李国忠挂靠湘涟公司，并以其名义与龙越公司签订施工合同，其中涉案12、13号楼的石膏工程，李国忠已转包给蒋烨烽负责施工。2018年6月28日，杨江红与蒋烨烽签订粉刷施工协议一份，约定蒋烨烽将江南世家1号楼及商铺工程、12、13号楼粉刷交由蒋烨烽负责施工，承包价格为每平方米18.5元。付款方式：1.每个工人进场满一个月后，在次月项目部发放生活费时每人每月发放1500元，分两次发放。生活费由班组长造好职工名单。中途离开的职工乙方代表自行处理。2.工程全部结束，经建设单位、监理单位、甲方验收合格后付实际完成工程量款的70%。3.竣工验收合格，付实际完成工程量款的90%。4.余款在竣工验收后三个月内付清。范锦杨代蒋烨烽在上述施工协议中签字。蒋烨烽在该份协议中备注“1.如年底完不了工，按总工程量的85%结账；2.增设质量奖金，每平方米1.5元，按实际结算面积结算”。2018年6月，吴芝刚与杨江红签订石膏粉刷施工协议一份，约定，杨江红将江南世家1、12、13号楼石膏粉刷分包给吴芝刚施工。合同第六条约定包工承包价格为每平方米18元。付款方式与杨江红与蒋烨烽签订的粉刷施工协议约定一致。2019年1月27日，杨江红就其粉刷石膏面积进行计算，其中1号楼2-33层加炮楼为13014平米、12号楼2-27层（四层不算）为9507平米、13号楼2-25层为13331平米、3栋楼梁门头超粉400平米，以上合计36252平米。刘昌武、宗金峰在该份结算单中签字予以确认。2019年3月，杨江红向吴芝刚出具欠条一份，载明“杨江红欠石膏班组吴芝刚工程款557900元，自2019年3月15日起至2019年4月15日内还清，为期一个月（由于江南世家蒋烨烽没有付杨江红工程款）”。杨江红与蒋烨烽签订结算会谈记录一份，载明“1.已完成石膏砂浆36252平方，单价18.5元总价670662元。2.点工，小工2工日，单价180元，大工9工日单价260元总价2700元。3.丝条扣门洞口收口费双方同意计入计日水泥石膏砂浆不涉及。4.清理后谈。5.石膏浪费扣款6000元。6.存在合同问题双方协商处理。7.杨浩（杨江红）同意组织人员完成未完成工作款项（蒋烨烽同意取消）。8.同意维修。9.同意工具费6565元。10.地脚线修补平方重新计算总三幢楼平方面积。11.修补完成后无违约扣款。12.杨浩人员进场维修后蒋烨烽按上述约定重新结算，若无维修人员进场上述约定无效按之前结算该工程款。13.维修全部工程量，现蒋烨烽一个月内付清全部工程款。一.粉刷砂浆工程量26263平方，上述工程量包含杨江红未完成工程量（管井、门边收口、窗边收口）具体以现场为准。二.已双方协商为准，杨江红安排人员进场维修，蒋烨烽适当减少扣工（蒋烨烽备注第二条是争议问题须协商处理）。三.未挂网的爆点杨江红安排人员进行修补。四.空鼓修补由杨江红安排人员进行修补。五.杨江红安排人员进场修补完工后，蒋烨烽同意不扣除杨江红逾期交工扣款。六.13号楼杨江红被划出工程量蒋烨烽可按发包价格进行结算，前提为杨江红必须进场维修。七.杨江红班组完成未完成工程量蒋烨烽不扣除款项。八.杨江红班组完成上述约定蒋烨烽不扣除杨江红违约扣款。九.蒋烨烽与杨江红协商面对工人工资问题。十.杨江红班组完成上述约定及现场甲方明确问题蒋烨烽一个月内与杨江红办理好结算并支付人工工资”。另查明：2019年3月21日，杨江红向蒋烨烽出具收款证明一份，载明“截止到2019年3月21日杨江红班组（粉刷石膏、水泥沙灰）收到现金及转账486700元（其中40000元由蒋烨烽直接给吴芝刚粉刷石膏小组），以上金额用途工人工资”。荣鼎公司已给付蒋烨烽工程款3162808元，其中中央公园项目510000元，其余部分为涉案1号楼工程款。李国忠支付蒋烨烽1770000元工程款。案件审理中，吴芝刚向一审法院申请查封杨江红、蒋烨烽、荣鼎公司、湘涟公司、龙越公司和金汇公司的财产58万元，并支付保全费3420元。一审法院认为，根据规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。故湘涟公司、荣鼎公司与蒋烨烽之间、蒋烨烽与杨江红之间以及杨江红与吴芝刚之间签订的分包合同因违反法律规定而无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，实际施工人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，杨江红认可欠吴芝刚工程款502900元，予以确认，故杨江红应付吴芝刚工程款502900元。双方约定杨江红应在2019年4月15日之前付款，故对吴芝刚主张自2019年4月16日起计算利息的诉请，予以支持。关于蒋烨烽是否应当承担责任的问题。首先，虽蒋烨烽陈述其与杨江红约定的系粉刷石膏和粉刷砂浆共计18.5元每平方，但其对此未举证证明，并且其与杨江红在会谈记录中也明确载明粉刷石膏单价为18.5元每平方。另外，杨江红从蒋烨烽承接粉刷石膏和粉刷砂浆后再把粉刷石膏分包给吴芝刚也是18元每平方，如按蒋烨烽陈述，杨江红低价承接工程而高价分包给吴芝刚的可能性也很小，故对蒋烨烽该辩称意见，不予采纳。其次，根据蒋烨烽与杨江红之间的工程结算会谈记录，杨江红完成的粉刷石膏面积为36252平方，粉刷砂浆面积为26263平方，上述共计62515平方，按单价18.5元计算，工程款为1156527.5元，扣除杨江红认可的石膏浪费6000元和工具费6565元，再加上点工2700元，因蒋烨烽与杨江红在会谈记录中还存在维修等其他适宜尚未最终结算，但上述工程款暂不计算杨江红可能存在的未做或质量修复扣款外初步计算为1146662.5元。因蒋烨烽已支付杨江红工程款486700元，故现有证据反映蒋烨烽欠付杨江红的工程款超过杨江红应给付吴芝刚工程款，故蒋烨烽应当在其欠付杨江红工程款的范围内承担连带责任。关于李国忠、湘涟公司、荣鼎公司、龙越公司以及金汇公司是否承担本案民事责任的问题。荣鼎公司和湘涟公司、李国忠均认可龙越公司除质保金未到期外，其余工程款均已付清，故对吴芝刚要求龙越公司、金汇公司承担连带给付的诉请，不予支持。蒋烨烽未提交其与荣鼎公司、湘涟公司最终结算的证据，但其认可已收到荣鼎公司1号楼工程款2642808元、李国忠给付的1770000元，上述金额均超过吴芝刚施工部分的工程款总额，现吴芝刚也未举证证明荣鼎公司、湘涟公司或李国忠尚欠蒋烨烽涉案1号楼、12、13号楼的粉刷石膏、粉刷砂浆工程款，故对其要求荣鼎公司、湘涟公司、李国忠承担责任的诉请，不予支持。据此，一审判决：一、杨江红于判决生效后十日内给付吴芝刚502900元及利息（1.按中国人民银行同期贷款利率计算自2019年4月16日起至2019年8月19日止；2.按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算自2019年8月20日起至实际给付之日止）；二、蒋烨烽对杨江红的上述债务在欠付工程款范围内承担连带清偿责任；三、驳回吴芝刚的其他诉讼请求。二审期间，各方当事人均未提供新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：上诉人吴芝刚要求蒋烨烽、李国忠、湘涟公司、荣鼎公司承担连带责任，应当有明确的合同依据或法律依据。吴芝刚与蒋烨烽、李国忠、湘涟公司、荣鼎公司之间并无连带责任的合同约定，吴芝刚依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第一款，要求蒋烨烽、李国忠、湘涟公司、荣鼎公司承担连带责任。然，第四十三条第一款仅表述为实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理，并没有明确表述多个转包人、违法分包人需承担连带责任。一审法院结合蒋烨烽诉李国忠、湘涟公司、荣鼎公司等人案件的诉讼情况，及现有证据和各方当事人的陈述，根据各个主体之间的付款情况，综合认定湘涟公司、荣鼎公司、李国忠不承担给付责任，并无不当。综上，吴芝刚要求蒋烨烽、李国忠、湘涟公司、荣鼎公司承担连带责任的上诉请求，因事实和法律依据不足，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8829元，由上诉人吴芝刚负担。本判决为终审判决。审判长 张 剑审判员 奚松伟审判员 宋 涛二〇二一年三月十八日书记员 张宏睿