青海省高级人民法院民事裁定书（2020）青民再139号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：青海省隆达路桥有限公司。住所：青海省西宁市。法定代表人：马胡才，该公司总经理。委托诉讼代理人：郑绍辉，青海军辉良剑律师事务所律师。委托诉讼代理人：马春梅，青海观若律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：马海平，住青海省西宁市。委托诉讼代理人：李积仓，青海致琨律师事务所律师。原审被告：海晏县交通运输局。住所：青海省海北州海晏县。法定代表人：崔生辉，该局局长。再审申请人青海省隆达路桥有限公司（以下简称隆达公司）因与被申请人马海平、原审被告海晏县交通运输局（以下简称海晏交通局）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省海北藏族自治州中级人民法院（2020）青22民终88号民事判决，向本院申请再审。本院于2020年11月11日作出（2020）青民申455号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2021年2月3日公开开庭审理了本案。再审申请人隆达公司法定代表人马胡才及委托诉讼代理人郑绍辉、马春梅，被申请人马海平及委托诉讼代理人李积仓到庭参加诉讼，海晏交通局经合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。隆达公司申请再审称，一、原审程序违法。1.本案一审阶段，隆达公司发现遗漏重要的案件当事人周玉璋及青海华通路桥公司(以下简称华通公司)，隆达公司在原一、二审均明确提出追加周玉璋及华通公司参加诉讼，但原审法院未给予准许；2.一审庭审后，案件承办法官在没有书记员记录、无同步录音录像，海晏交通局未在场的情况下，组织双方当事人对案涉工程款进行结算，事后双方当事人对承办法官的记录未进行复核及签字确认，法院以此记录作为裁判依据，程序违法；3.海晏县交通局未到庭参加诉讼，导致案件事实不清；4.二审法院临时变更合议庭组成人员，程序违法；5.二审法院对隆达公司关于原审程序违法的上诉理由进行了审查，但在判决书中却未给予回应。二、原审认定案件事实的主要证据《工程价款支付情况说明》系马海平伪造，一审法院对该份存在争议的证据认定前后矛盾。一审判决对此份证据未予采信，然而在审理查明中却对此证据给予采信，属认定事实错误。马海平原审提交的履约保证金收据系伪造，隆达公司从未收取马海平的履行保证金。综上，案涉工程为隆达公司中标后，在案外人周玉璋、华通公司及马海平共同参与下完成的，本案应当在各方当事人共同结算工程价款的情况下查明案件事实。原审在必要诉讼参加人未到庭参加诉讼的情况下，认定案件事实显然无法还原案件真相。请求：1.撤销青海省海北藏族自治州中级人民法院（2020）青22民终88号民事判决及青海省海晏县人民法院（2019）青2223民初390号民事判决；2.改判驳回马海平的诉讼请求或将本案发回重审。马海平辩称，一、原一、二审法院认定事实清楚，审理程序合法，适用法律准确，隆达公司的再审请求无事实和法律依据，请求驳回其再审请求。二、马海平系案涉工程实际施工人，该事实由青海省海晏县人民法院（2018）青2223民初274号民事判决及青海省海北藏族自治州中级人民法院（2019）青22民终62号民事判决予以认定。马海平提交的案涉工程材料中均有马海平的签字，能证明马海平是实际施工人。三、隆达公司在一审法院审理时辩称案涉工程是隆达公司与华通公司合作施工，隆达公司没有转包，二审法院审理过程中隆达公司又认可马海平是案涉工程的实际施工人，并主张案涉工程实际施工人还有周玉璋，对同一事实，其前后陈述不一致，存在虚假陈述。四、隆达公司从未向原一、二审法院提出追加周玉璋为本案当事人的申请，二审法院变更合议庭成员时，曾询问隆达公司是否同意，隆达公司明确同意开庭。五、对于周玉璋在再审审查阶段出具的《关于德托公路工程事实澄清说明》的证据三性及证明方向不予认可。六、关于720000元履约保证金，隆达公司在原审中主张马海平提交的收据上隆达公司的公章是假的，但经法庭释明后其拒不申请鉴定，之后隆达公司向公安机关报案称该份收据上的公章是周玉璋的女儿偷偷加盖的，现隆达公司又主张该笔保证金是周玉璋贷款缴纳的，存在虚假陈述。海晏交通局提交书面答辩意见称，一、海晏县交通局与马海平之间未签订任何工程施工合同及劳务合同，不存在欠付马海平工程款的事实。二、海晏县交通局与隆达公司签订案涉工程施工合同书后，已按约定的工程进度支付所有工程价款，未拖欠任何款项。三、海晏县交通局与马海平无合同关系，马海平要求海晏县交通局对欠付工程款承担连带责任，属诉讼主体不当。四、海晏县交通局预留的案涉工程质保金，已按原一审法院要求，转入法院执行账户。根据再审申请人隆达公司的陈述，被申请人马海平的答辩意见，本案围绕原一、二审法院审理程序是否违法，隆达公司是否欠付马海平工程款及欠付数额以及隆达公司应否返还马海平履约保证金720000元的问题进行了审理。关于原审法院审理程序是否违法的问题。隆达公司主张其在原一审法院审理过程中，提出书面申请，要求追加周玉璋为本案必要诉讼参加人，但原一审法院无正当理由拒绝追加周玉璋参加诉讼。原二审法院在案件开庭审理前，未经告知擅自变更合议庭成员，均存在程序违法情形。马海平辩称，隆达公司在原一审法院审理过程中，并未申请追加周玉璋参加案件审理，原一审法院审理程序正确。原二审法院就变更合议庭成员问题征求各方当事人意见时，隆达公司明确表示同意变更后的合议庭成员审理案件，原二审法院亦不存在程序违法情形。经查，原一审法院审理过程中，隆达公司抗辩认为案涉工程实际施工人是隆达公司与华通公司，其并不认可马海平和周玉璋为实际施工人，依其原一审抗辩意见，其无理由向原一审法院申请追加周玉璋为本案必要诉讼参加人，且原一审法院审理过程中，隆达公司实际并未以书面或口头方式提出追加周玉璋为诉讼参加人的请求。原二审法院审理过程中，原定合议庭成员发生变化，二审法院于2020年8月1日制作《变更合议庭组成人员通知书》，但隆达公司和马海平签收该法律文书的时间均为2020年7月31日。据此，二审法院法律文书送达程序错误。隆达公司此节再审请求成立，应予支持。关于隆达公司是否欠付马海平工程款的问题。隆达公司再审主张，案涉工程实际施工前期由周玉璋负责，隆达公司已将部分工程款项付给周玉璋，并垫付部分材料款及工人工资等，后期工程由马海平负责施工，连同前期已付款项，隆达公司实际已超付。马海平辩称，周玉璋在其他工程项目中与隆达公司合作，案涉工程实际施工人只有马海平，没有周玉璋。经查，原一审中隆达公司主张案涉工程实际施工人为隆达公司和华通公司，周玉璋和马海平受华通公司委派进入案涉工程，隆达公司从未将案涉工程进行分包或转包，并提交马海平作为华通公司委托代理人与隆达公司签订的《合作承包项目合同书》，但庭审中并未要求追加华通公司参加诉讼。原二审中隆达公司又主张案涉工程实际施工人为华通公司、周玉璋和马海平，并提出追加周玉璋、华通公司为诉讼当事人参加诉讼的申请，依据《最高人民法院关于适用的解释》第七十三条“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼”的规定，二审法院既未对隆达公司的此项诉讼请求裁定驳回，又未通知华通公司、周玉璋参加诉讼，存在程序错误，导致案涉工程实际施工人身份并未查清。再审中隆达公司不认可华通公司参与案涉工程实际施工，亦不认可曾与华通公司签订《合作承包项目合同书》，主张案涉工程实际施工人为周玉璋和马海平，对于《合作承包项目合同书》是否履行，华通公司、周玉璋是否案涉工程实际施工人，马海平、周玉璋与华通公司关系的查证将影响本案基础事实的认定，但因华通公司及周玉璋未参加案件审理，导致原审法院对于上述事实并未查清，影响案涉工程款支付事实的认定。关于隆达公司应否返还马海平履约保证金720000元的问题。隆达公司主张履约保证金是周玉璋、韩忠良和隆达公司分别向银行贷款1000000元后，由周玉璋向隆达公司缴纳的，且该笔款项已在后续隆达公司付给周玉璋的工程款中抵扣，马海平并未实际缴纳该笔费用，隆达公司不应返还马海平履约保证金。经查，原一审中马海平提交盖有隆达公司财务专用章的履约保证金收据一份，拟证明履约保证金是其以现金方式向隆达公司缴纳。隆达公司主张收据中公章系伪造，却拒不申请法院对于该公章真伪进行鉴定，原一审法院据此认为隆达公司应承担举证不能的法律后果，将履约保证金退还马海平。马海平主张其以现金方式缴纳该笔款项，但对于现金来源并未作出说明，此种大额现金缴纳方式亦不符合建设工程项目相关款项支付惯例，马海平应提交其他证据相佐证。综上所述，本院再审认为，原一审法院遗漏诉讼参加人，原二审法院未经法定程序变更合议庭组成人员，对于隆达公司要求追加必要诉讼参加人的诉讼请求未进行审查，导致本案基本事实不清，隆达公司部分再审理由成立，本案应发回重审。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下：一、撤销青海省海北藏族自治州中级人民法院（2020）青22民终88号民事判决及青海省海晏县人民法院（2019）青2223民初390号民事判决；二、本案发回青海省海晏县人民法院重审。审判长 曲 颖审判员 袁有玮审判员 段旭洁二○二一年三月十六日书记员 宋生昭