江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终298号上诉人（原审原告）：张峰，女，1977年2月27日生，汉族，住徐州市鼓楼区。委托诉讼代理人：王宇雷（系张峰丈夫），男，1976年11月20日生，汉族，住徐州市鼓楼区。被上诉人（原审被告）：苏大为，男，1972年4月9日生，汉族，住徐州市泉山区。被上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司徐州风华园支行，住所地徐州市风华园小区南大门内西侧综合楼一层。负责人：张琳琳，该行行长。委托诉讼代理人：张云，江苏元封律师事务所律师。上诉人张峰因与被上诉人苏大为、中国建设银行股份有限公司徐州风华园支行（以下简称建行风华园支行）合同纠纷一案，不服江苏省徐州市泉山区人民法院（2020）苏0311民初5014号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人张峰的委托诉讼代理人王宇雷，被上诉人建行风华园支行的委托诉讼代理人张云到庭参加诉讼。被上诉人苏大为经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张峰上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判支持上诉人一审的全部诉讼请求；3.被上诉人承担一审、二审的诉讼费用。事实和理由：一、原判决认定事实错误。1.一审认定“被告建行风华园支行在与原告张峰办理该产品业务时拍摄了办理过程的视频及录音”“在被告建行风华园支行提供的原告张峰办理该产品业务时拍摄的视频中”“被告建行风华园支行在业务办理过程的视频中明确告知原告注意查看保险责任”，并以现场同步视频作为关键证据认定不存在欺诈销售，认定事实错误。一审庭审中，上诉人没有见到这个证据，更谈不上对其进行质证。事实是，苏大为使用上诉人手机完成涉案产品购买的全流程，所有的操作均由苏大为完成，苏大为未如实向我告知保险产品的犹豫期、保险责任、电话回访、费用扣除、退保费用等重要事项，被上诉人建行风华园支行未充分了解我的风险偏好、风险认知能力和承受能力，卖给我的是投资连结保险的复杂保险产品，没有建立客户风险测评和适合度评估制度，进行了错误销售。因为保险销售行为现场同步录音录像能进一步证明是是欺诈销售，被上诉人要刻意隐藏的，是不可能提供出《保险销售行为可回溯管理暂行办法》强制要求提供的保险销售行为现场同步录音录像的。2.原判决书载明“后在电话回访中，原告张峰陈述：本次回访操作均由我亲自确认无误”，认定事实错误。事实是，根据《关于促进寿险公司电话营销业务规范发展的通知》(保监发【2018】38号)的第五条第一款规定：电话销售人员在销售过程中应将姓名、所属保险公司或合作机构名称、客服电话、产品名称、保障范围、保险期间、保险费、保险金额、缴费方式、扣款时间、保单生效日、保单送达方式、犹豫期等内容明确告知投保人。同时应向客户明确说明有关责任免除的事项，并提醒客户在收到保单时仔细阅读该部分内容。这寥寥十几个字的回访内容明显是不符合回访要求的，是违法违规的，不能作为证据来使用。《关于促进寿险公司电话营销业务规范发展的通知》的第六条第二款规定：保险公司应对投保人进行电话回访，并录音核查，电话回访人员和销售人员应岗位分离，这个回访是2020年3月15日在建行风华园支行苏大为以保单理财高收益随时可取和有四件套赠送为诱饵诱导我当场录制的，苏大为既是销售人员又是电话回访人员，这种回访形式是严重违法违规的，不能作为证据来使用。3.原判决书载明“原告张峰书写了《收条及和解书》一份”，认定事实错误。事实是，《收条及和解书》的内容为被上诉人建行风华园支行负责人(手机159××××1068)所书写，上诉人只是签名和写了日期，可以申请字迹鉴定。4.原判决书载明“2020年7月23日，张峰填书写了个人保险合同保全业务申请书，向华夏人寿保险公司股份有限公司申请通融退保”，认定事实错误。事实是，上诉人只在2020年7月17日填写了此申请书的部分内容，申请日期系别人后来添加，两次“通融”系别人后来添加，可以申请字迹鉴定。这是一份涂改严重的材料，已丧失真实性和合法性，不能作为证据来使用。5.原判决书载明“原告张峰在该次通知后仍未领取保单。故原告主张因被告原因致使犹豫期经过，理由不能成立”认定事实错误。事实是，2020年3月22日正值新冠疫情时期，我出入部队家属院受到严格管控，1个月只准请假外出一天，3月份的假期已经用完，是无法外出的，法官可以到空军后勤学院进行调查，不能领取保单是不可抗力所致，非我本人原因。一审法官对我提供的前3项证据选择性无视，这3项证据足以证明苏大为进行了欺诈销售，那3项证据在事实认定中丝毫未提及，对被上诉人提供的证据的关联性不去审查，反而强调利用被上诉人的这个证据，有故意偏袒被上诉人、加重上诉人责任之嫌。6.原判决书载明“原被告双方已在诉前达成和解”，认定事实错误。事实是，和解书最初是在被上诉人建行风华园支行的负责人不断骚扰我家人的情况下胁迫产生的，其分别在2020年7月15日15：00：26、15：00：57、15：09：52用手机(号码159××××1068)和座机(号码0516838××××3)对我公公在电话中进行言语威胁。2020年7月16日入室对我公公进行胁迫要求我撤诉，其说“1.我们银行有强大的律师团，你到哪都告不赢；2.购买保险的过程我们全程都录音录像了，拿到法庭上出示你们会很丢人；3.我们已和法院疏通好关系了，打官司你们白白浪费精力和金钱”。其又分别在2020年7月17日07：11：25、10：34：03、16：21：38、16：30：21用手机(号码159××××1068)与我公公通话持续胁迫。我公公心地善良、胆小怕事，他就胁迫上诉人与被上诉人建行风华园支行签署和解书。老人身体健康不佳，为这事三天来天天和我大动肝火，为了老人的身体健康和家庭成员关系的和谐我被胁迫在和解书上签字。此和解书是胁迫产生的，不是上诉人意思的真实体现，是可以撤销的。签署和解书前，华夏人寿江苏分公司承诺2个工作日内退保费用到账，这是和解书生效的前提条件，可是直到2020年7月21日24：00我依然没有收到6万元退保费用。上诉人代理人在2020年7月22日12：02将解除和解书的书面通知通过手机彩信方式发送至被上诉人建行风华园支行的负责人的手机(号码159××××1068)，上诉人于2020年7月22日17：29：31将10000元和解金通过支付宝转账退给被上诉人建行风华园支行的负责人(其支付宝账号159××××1068)，转账摘要是“由于你方违约，原和解方案已失效。一万元赔偿款退给你。”上诉人的代理人在2020年7月22日20：10将支付宝转账电子回单以书面通知通过手机彩信方式发送至建行风华园支行的负责人的手机(号码159××××1068)。自2020年7月22日17：29：32起，上诉人未收到退保费用，也不持有和解金，和解书已经解除，不再具有任何法律效力，就是废纸一张。7.最后，退一步讲，即使经错误认定认为和解书有法律效力，但和解书上载明“承诺不再因此事上诉苏大为或建设银行，已有上诉于周一前(2020年7月20前)撤回诉讼”，上诉指的是当事人对人民法院所作的尚未发生法律效力的一审判决、裁定或评审决定，在法定期限内，依法声明不服，提请上一级人民法院重新审判的活动。起诉和上诉是截然不同的法律概念，一审法院的法官只能审理起诉的案件即一审案件，上诉的案件要由中级法院来审理，一审法院的法官没有资格去审理上诉案件的。上诉人起诉两被上诉人的行为完全不违反和解内容的约定，不违背任何诚信原则，被上诉人及其代理人可以胡搅蛮缠、明目张胆地颠倒黑白，法庭是个讲法讲理的地方，法官不可以摒弃客观公正的立场无原则地站到被上诉人一方。二、原判决适用法律错误。原判决适用《民法总则》第七条，认为“原告坚持起诉系违背诚信原则，其诉请亦不应得到支持”，适用法律错误。因为《人民调解法》第32条规定：经人民调解委员会调解达成调解协议后，当事人之间就调解协议的履行或者调解协议的内容发生争议的，一方当事人可以向人民法院提起诉讼。我坚持起诉是完全合法的，是得到法律支持的，丝毫不违背诚信原则。更何况调解书本是胁迫产生的，不是我意思的真实体现，是可以撤销的；而且我已经解除和解书，和解书的解除是符合《合同法》第94条规定的法定解除条件的，是完全合法的。另外，上诉人起诉两被上诉人的行为完全不违反和解内容的约定，不违背任何诚信原则。本案是消费合同纠纷，消费商品为保险服务，适用的法律法规应是《保险法》、《消费者权益保护法》、《保险销售行为可回溯管理暂行办法》、《中国银监会关于进一步加强商业银行代理保险业务合规销售与风险管理的通知》、《关于促进寿险公司电话营销业务规范发展的通知》。综上所述，被上诉人的行为已经构成了欺诈销售，一审判决认定事实错误，适用法律错误，恳请贵院依法撤销；上诉人在二审开庭时会提交新的证据(包括同步录音)和申请证人出庭，为了维护我的合法权益，净化金融市场，促进保险市场健康规范发展，防止更多的人遭受保险欺诈销售的不法侵害，恳请贵院依法改判。建行风华园支行辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。张峰向一审法院起诉请求：1、判令建行风华园支行、苏大为因欺诈销售退还原告保险费用60000元；2、判令建行风华园支行、苏大为因欺诈销售赔偿原告损失180000元；3、本案诉讼费由建行风华园支行、苏大为承担。一审法院认定事实，2020年3月15日，张峰至建行风华园支行处欲购买相关理财产品。建行风华园支行员工苏大为向原告张峰推荐了“乾元添力开放式资产组合理财产品”，原告张峰购买了该产品。随后，苏大为又向张峰推荐了华夏人寿保险股份有限公司的华夏富贵竹年金保险（尊享版）产品。张峰遂在苏大为的推荐下通过手机银行签订了电子合同，购买了华夏富贵竹年金保险（尊享版）,在该保险合同中约定：书面收到本合同并书面签收之日起15个自然日内（含第15日）为犹豫期，若认为本合同与需求不符，可在此期间内提出解除本合同。建行风华园支行在与张峰办理该产品业务时拍摄了办理过程的视频及录音。在视频及录音中，建行风华园支行工作人员通过张峰的手机向其提示并演示了购买过程，且陈述“保险购买富贵竹，并提示原告查看保险责任、投保方式、投保案例、投保渠道、生效及犹豫期条款等”；建行风华园支行工作人员亦向张峰阅读了相关的告知事项。后苏大为给张峰进行了风险测评及查询、保险信息确认等。后在电话回访中，张峰陈述：“本次回访操作均由我亲自确认无误”。2020年3月22日，苏大为通过微信聊天通知张峰：“你好您的保单好了”。张峰则回复：“好的”。2020年4月10日，苏大为再次通过微信聊天通知张峰“保单已好，有时间过来”，张峰回复“我让别人帮忙去哪可以吗”，张峰一并询问了取保单的时间及赠品四件套是否送到。张峰认为，其欲购买的产品为理财产品，苏大为在业务办理过程中将华夏富贵竹年金保险（尊享版）当做理财产品向原告推荐，并以赠送床上四件套的方式诱导原告购买涉案保险产品，张峰在销售过程中亦未尽到相关的提示义务，建行风华园支行的销售行为构成欺诈。2020年7月8日，张峰以苏大为和建行风华园支行为被告起诉至一审法院。经一审法院诉前调解，张峰书写了《收条及和解书》一份，载明：本人张峰收到关于购买60000元保险的相关和解金10000元；承诺不再因此事上诉苏大为或建设银行，已有上诉于周一前（2020年7月20日前）撤回诉讼。同日，张峰签订《通融退保协议书》一份，载明：本人张峰同意华夏保险江苏分公司对保险合同号为2020502566978388保单的纠纷调解结果，经双方协商现达成一致意见，具体方案如下：一、该保单进行通融退保处理，本人同意保险公司给付投保人60000元；二、自上述款项收到后，本合同纠纷终结，保险合同终止，本人将不再就此合同提出任何要求；三、本人认可华夏保险江苏分公司处理结果，并承诺不再以任何方式对华夏保险江苏分公司进行追究，并承诺对该事项不再主张任何权利且不会向第三方透漏本协议的内容或结果。2020年7月23日，张峰填写了个人保险合同保全业务申请书，向华夏人寿保险股份有限公司申请通融退保。同日，华夏人寿保险股份有限公司将涉案保险费60000元退还张峰。另查，苏大为系建行风华园支行员工，建行风华园支行认可苏大为向张峰推销涉案保险产品的行为为职务行为。中国建设银行由中国银行保险监督委员会审批了保险兼业代理业务许可证，代理险种包括年金保险等险种。2017年10月13日，中国建设银行江苏省分行与华夏人寿保险股份有限公司江苏分公司之间签订《代理对私保险产品补充协议》，约定由中国建设银行江苏省分行代理经营华夏人寿保险股份有限公司江苏分公司的富贵竹年金保险（尊享版）。一审法院认为，《消费者权益保护法》将保险、银行等金融服务的经营者提供的产品或者服务纳入消费者权益保护范畴,张峰至建行风华园支行处办理个人理财事务,接受被告提供的金融服务,应受《消费者权益保护法》的调整。双方在消费领域内的民事行为均应遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则。本案争议焦点在于建行风华园支行在向张峰提供金融服务时是否存在欺诈行为，即建行风华园支行在提供服务时是否存在混淆理财和保险产品，夸大保险产品收益等欺诈行为致使张峰产生错误认识而购买了涉案保险产品。首先，就张峰所称其欲购买理财产品而被告将保险产品混淆为理财产品销售给原告的情况，在建行风华园支行提供的张峰办理该产品业务时拍摄的视频中，建行风华园支行工作人员通过张峰的手机向其提示并演示了购买过程，且陈述“保险购买富贵竹，并提示原告查看保险责任、投保方式、投保案例、投保渠道、生效及犹豫期条款等”；建行风华园支行工作人员亦向张峰阅读了相关的告知事项。该视频反应出被告明确告知张峰所购产品为保险产品，亦明确说明了保险产品名称、投保方式、保险责任等；张峰亦在涉案保险合同上签字，该合同以明显的字眼显示为保险产品。上述证据能够说明，建行风华园支行已经明确向原告披露本次金融服务为其代理保险产品销售。其次，就张峰所称的被告未在销售过程中尽到相应提示义务的情况，如前所述，建行风华园支行在业务办理过程的视频中明确告知原告注意查看保险责任、投保方式、投保案例、投保渠道、生效及犹豫期条款；苏大为亦通过银行内部系统给张峰进行了风险测评及查询、保险信息确认等；至于原告强调的《中国银监会关于进一步加强商业银行代理保险业务合规销售与风险管理的通知》中关于商业银行提示客户抄录“本人已阅读保险条款、产品说明书和投保提示书,了解本产品的特点和保险利益的不确定性”的规定,系银行监管部门对商业银行风险告知义务的加重要求,而非判断银行有无履行告知义务的唯一标准。故应当认定被告在涉案保险产品销售过程中已尽到相关提示义务。第三，根据建行风华园支行提交的微信聊天记录中显示，在2020年3月22日建行风华园支行工作人员即提醒张峰领取保单，该次提示尚在保险合同约定的犹豫期内，张峰在该次通知后仍未领取保单。故张峰主张因建行风华园支行原因致使犹豫期经过，理由不能成立。综上，一审法认定建行风华园支行在涉案保险产品销售过程中并不存在欺诈行为，张峰要求三倍赔偿的诉请不予支持。关于张峰要求建行风华园支行退还保险费用60000元的问题。张峰于2020年7月23日填写了个人保险合同保全业务申请书，向华夏人寿保险股份有限公司申请通融退保。华夏人寿保险股份有限公司在当日将涉案保险费60000元退还张峰。故对张峰的该项诉请不予支持。关于苏大为责任承担的问题。苏大为系被告建行风华园支行员工，建行风华园支行认可苏大为在涉案产品销售过程中的行为为职务行为，根据相关法律规定，苏大为的职务行为应由建行风华园支行承担，故对张峰要求苏大为承担责任的诉请不予支持。最后，退一步讲，即使建行风华园支行在涉案保险产品销售过程中存在欺诈行为，但双方已在诉前达成和解，建行风华园支行已向张峰支付了和解金10000元，双方按照和解协议的约定已解决涉案纠纷，张峰坚持起诉显系违背诚信原则，其诉请亦不应得到支持。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第七条、第一百七十条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回张峰的诉讼请求。二审期间，张峰向本院提交了下列证据：1.上诉人代理人王宇雷与建行风华园支行张主任短信内容一份，证明和解书已经发送给张主任，已将1万元赔偿款退还给张主任。2.解除和解书通知一份，证明上诉人已于2020年7月22日通过彩信方式通知了张主任。3.电子回单一份，证明1万元赔偿款已退给张主任，和解书已解除。4.2020年7月17录音一份，证明华夏保险公司承诺7月21日前将6万元保费退保，但实际上延迟履行债务，符合合同解除条件。5.上诉人亲属的手机通信一份，证明张主任存在胁迫行为。6.《保险销售行为可回溯管理暂行办法》证明被上诉人行为构成欺诈销售。7.银监会（银监发2010-90号文）证明目的同证据6。经质证，建行风华园支行对证据1-3，张峰主张1万元赔偿款已还给张主任，说明上诉人收到了和解协议约定的1万元，被上诉人已经履行完毕，约定的1万元补偿款，和解协议已经履行完毕，至于上诉人所说解除需要双方一致认可，否则不能变更之前的和解协议。证据4，其证明内容为华夏保险公司承诺将6万元保费退到账上，非被上诉人能左右的，被上诉人只是代理人，不是保险合同的当事人，保险公司同上诉人的约定，对被上诉人没有法律效力。证据5，只是移动公司的通话记录，上面显示的是电话号码，并不能证明上诉人的证明内容，纠纷发生后，银行及保险公司都在积极的解决该事，进行沟通，属正常行为，没有证据证明存在威胁、骚扰。证据6、7，不应当作为证据来提供，被上诉人没有违反该方面的规定。另证据1-5均不属于二审的新证据，在一审开庭之前，上诉人已经取得的证据。对于一审认定事实部分中“建行风华园支行在与张峰办理该产品业务时拍摄了办理过程的视频及录音。在视频及录音中，建行风华园支行工作人员通过张峰的手机向其提示并演示了购买过程，且陈述‘保险购买富贵竹，并提示原告查看保险责任、投保方式、投保案例、投保渠道、生效及犹豫期条款等’；建行风华园支行工作人员亦向张峰阅读了相关的告知事项。”经本院审查，建行风华园支行提交的视频中显示的手机银行账户名称为案外人陈伟明，该视频系通过手机银行购买涉案保险产品的操作流程及注意事项，仅以此不足以认定该视频系建行风华园支行向张峰办理业务时形成。对于一审认定的其他事实，本院予以确认。本院认为，关于建行风华园支行销售涉案理财产品的行为是否构成欺诈的问题。所谓欺诈，就是故意隐瞒真实情况或者故意告知对方虚假的情况，欺骗对方，诱使对方作出错误的意思表示而与之订立合同。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零九条规定：“当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在。”从该条可以看出，对于是否存在欺诈、胁迫的情况的证明，应该达到“排除合理怀疑”的程度，这一标准要高于一般民事案件证据认定时的证明标准。根据查明的事实，张峰至建行风华园支行处购买理财产品，其在该行工作人员推荐下后买了“乾元添力开放式资产组合理财产品”，随后又购买了建行风华园支行代销的涉案保险产品。综合全案证据分析，首先，从购买涉案产品的操作流程分析,涉案产品系通过手机银行自行操作购买。购买前,需要购买人登录自己名下的手机银行，对购买人进行产品适合度评估，评估通过后，方可选择购买。在选择涉案保险产品时，系统亦显示有相关的产品介绍、风险提示等内容。本案中，结合建行风华园支行系统信息显示，张峰亦进行了风险评估,且涉案保险产品购买时，需要购买人对保险信息及相关权益进行确认，保单购买操作流程显示购买人已对产品的属性、风险告知进行了确认。其次，从涉案产品的属性分析，涉案产品中明确载明保险人为华夏人寿保险股份有限公司,保险产品为富贵竹年金保险（尊享版）,被保险人为张峰，上述内容清晰明确，且购买产品时需要对上述内容进行确认。再次，涉案产品购买后，根据苏大为与张峰的聊天记录显示，2020年3月22日，在保单购买后的犹豫期内，苏大为通过微信聊天通知张峰：“你好您的保单好了”。张峰则回复：“好的”。2020年4月10日上午11:30分，苏大为提示张峰其保单好了，张峰表示让别人去拿。当日上午11:39分，张峰通过微信告知“乐乐爷爷”（与张峰系翁媳关系）：“建行苏大为经理、张峰的保单”。且建行风华园支行提供了产品购买后的回访录音、照片及签字。至此，应当认定张峰对其购买的涉案产品为保险产品是明知的。综上，一审认定建行风华园支行代理涉案保险产品销售行为不构成欺诈,并无不当。综上，张峰的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4900元，由张峰负担。本判决为终审判决。审判长 王 超审判员 费 蜜审判员 孙守明二〇二一年三月三十日书记员 王俞卜