江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终1170号上诉人（原审被告）：徐州安保中等专业学校（原名徐州保安职业技术学校），住所地沛县经济开发区汉源大道**。法定代表人：高广栋，该校校长。委托诉讼代理人：周忠喜，江苏善若水律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏海坤路桥建筑工程公司，住所地沛县经济开发区韩信路北侧。法定代表人：傅成海，该公司总经理。委托诉讼代理人：贾荣玉，江苏宁致律师事务所律师。上诉人徐州安保中等专业学校（以下简称安保学校）因与被上诉人江苏海坤路桥建筑工程公司（以下简称海坤公司）建设工程合同纠纷一案，不服江苏省沛县人民法院（2020）苏0322民初2676号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人安保学校的委托诉讼代理人周忠喜，被上诉人海坤公司的委托诉讼代理人贾荣玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。安保学校上诉请求：请求撤销(2020)苏0322民初2676号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。事实与理由：1.被上诉人没有提供竣工验收报告，一审法院认定涉案工程于2014年1月通过验收没有依据；即便是2014年1月通过验收，按照双方的约定：工期每延误一天罚款3000元，被上诉人应当在2008年9月1日竣工，实际延误工期1947天，应当承担相应的违约责任。2.在施工过程中，由于被上诉人不愿意出资购买材料，上诉人为了让其按时施工，经主管机关沛县教育局领导研究批准，由上诉人直接购买桥栏杆、黄沙等建筑材料用于涉案工程，应从总造价中扣除。3.被上诉人施工过程中的项目经理、技术员及其负责人张成学、陈忠华、赵本义等人在上诉人处领取的工程款，应予扣除。4.被上诉人出借资质施工，被上诉人不是适格的诉讼主体。因涉案工程系韩振建借用资质施工，为了查清案件事实，韩振建应出庭接受询问，因其未出庭，一审程序错误。海坤公司辩称，1.该涉案工程于2008年竣工并交付使用，但上诉人迟迟不报沛县审计局进行审计，经过被上诉人多次要求，才在2014年报审。因此，被上诉人并未延误工期。2.涉案工程系包工包料，在审计中亦已明确。因此，上诉人的第二第三条理由不成立。3.一审程序合法有效，被上诉人作为合同的签订方，有权行使民事权利，而上诉人在第一次开庭也参与了庭审，并未对名称提出异议。综上，请求驳回上诉请求，维持原判。海坤公司向一审法院提出诉讼请求：1.安保学校支付海坤公司工程款500701.16元及利息（截止至2020年6月30日的利息为159298.84元；之后利息自2020年7月1日起，按照1至5年期贷款利率计算至付清之日止）；2.诉讼费用由安保学校承担。一审法院认定事实如下：2008年7月14日，徐州保安职业技术学校（发包方）与徐州市联通路桥建筑工程公司（承包方）签订《建筑工程施工合同》，合同约定：徐州保安职业技术学校将其东门大桥工程发包给徐州市联通路桥建筑工程公司施工，承包方式包工包料；开工日期2008年7月15日，竣工日期2008年9月1日；工程竣工验收合格后，根据实际发生的工程量，按照国家2004年有关定额及省、市、县有关现行取费文件进行决算，并在审计后的基础上下浮8%，作为结算价；工程价款分三年付清，工程竣工后付10%，竣工验收合格后付到工程结算价的40%，第二年付工程结算价的30%，第三年付工程结算价的30%；工期每延误一天罚款3000元等。韩振建在该施工合同承包方委托代理人处签字。庭审中，海坤公司自认涉案工程系韩振建借用其资质施工。2014年6月11日，沛县审计局出具沛审投【2014】21号《沛县审计局关于徐州保安职业技术学校东门大桥工程竣工结算的审计报告》，该报告中载明涉案工程于2008年10月竣工，2014年1月通过验收，审定造价为979023元。2013年3月19日，徐州市联通路桥建筑工程公司变更为徐州市洪鼎路桥建筑工程公司，2017年2月22日，徐州市洪鼎路桥建筑工程公司变更为海坤公司。一审法院认为：徐州保安职业技术学校经合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权。一、关于施工合同效力的问题。庭审中海坤公司自认涉案工程系案外人韩振建借用其资质施工，故，海坤公司与徐州保安职业技术学校之间的施工合同违反法律强制性规定，系无效合同。虽然施工合同无效，但涉案工程已经竣工验收，故海坤公司有权参照施工合同约定主张工程款。二、工程价款如何确定。施工合同约定，海坤公司的工程款在审计后的基础上下浮8%，作为结算价。沛县审计局审定涉案工程造价为979023元，故海坤公司的工程款总额为900701.16元【979023元×（1-8%）】。三、已付工程款、尚欠工程款的认定。徐州保安职业技术学校提供了记账凭证、领款收据等证据，拟证明已付海坤公司工程款及代付材料款合计663457元。经质证，海坤公司对其中2008年8月26日20万元、2019年2月1日20万元付款凭证予以认可，对其余付款凭证不予认可。一审法院认为，除海坤公司认可的上述付款凭证外，徐州保安职业技术学校提供的其余付款凭证均未有海坤公司方人员签字确认，徐州保安职业技术学校也未提供证据证明上述付款凭证所载明的收款人确为涉案工程的材料供应方，故对上述证据，不予确认。因此，徐州保安职业技术学校已付海坤公司工程款为40万元，尚欠500701.16元。四、关于海坤公司主张的利息。施工合同约定，工程竣工后付10%，竣工验收合格后付到工程结算价的40%，第二年付工程结算价的30%，第三年付工程结算价的30%。涉案工程于2014年1月通过验收，海坤公司主张徐州保安职业技术学校应于2014年12月31日前付至40%，2015年12月31日前付至70%，余款2016年12月31日前付清，予以采纳。徐州保安职业技术学校未按期支付工程款，应当支付利息。其中2019年8月19日前的利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日后的利息按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算至付清之日止。经计算，截止2020年6月30日利息为136032.36元。之后利息应以500701.16元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率（LPR），自2020年7月1日起计算至实际付清之日。对海坤公司主张的超出部分，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，遂判决：一、徐州保安职业技术学校于判决生效后十日内支付江苏海坤路桥建筑工程公司工程款500701.16元及利息（计算至2020年6月30日的利息为136032.36元，之后利息以500701.16元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率（LPR），自2020年7月1日起计算至实际付清之日）；二、驳回江苏海坤路桥建筑工程公司其他诉讼请求。案件受理费10100元，由江苏海坤路桥建筑工程公司负担356元，由徐州保安职业技术学校负担9744元。二审中，安保学校围绕其上诉请求，申请证人独明华、汪某,4出庭作证，拟证明涉案工程的施工及工程款支付情况。海坤公司质证认为，两证人证言不属于新证据。两证人和上诉人都有利害关系，证言明显矛盾，对于两证人证言不能采信。二审中查明，沛县机构编制委员会于2015年7月31日批复同意徐州保安职业技术学校更名为徐州安保中等专业学校。二审查明的其他事实与一审查明事实一致。根据诉辩双方的诉辩意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：1.被上诉人是否构成本案的诉讼主体。2.已付工程款金额如何确定。本院认为：关于被上诉人是否构成本案的诉讼主体的问题。案涉《建筑工程施工合同》系海坤公司与安保公司签订，海坤公司是安保公司的合同相对方，有权向安保公司主张权利。海坤公司虽自认涉案工程系韩振建借用其资质施工，但工程款的结算均是在海坤公司和安保公司之间进行，韩振建并未以挂靠人的身份主张权利。故安保公司主张海坤公司主体不适格，不予支持。关于已付工程款金额如何确定的问题。安保公司上诉主张在施工过程中购买桥栏杆、黄沙等建筑材料款应从总造价中扣除，海坤公司的项目经理、技术员及其负责人张成学、陈忠华、赵本义等人在上诉人处领取的工程款亦应予扣除。本院认为，根据双方签订的《建筑工程施工合同》约定，案涉工程的承包方式为包工包料，安保公司并无购买施工材料的义务。安保公司虽举证了其购买材料的票据，但未举证海坤公司要求或同意其购买建筑材料的证据，亦不能证明其购买的材料系用于涉案工程。安保公司提供的署名张成学、陈忠华、赵本义的收款手续均来自其单位的记账凭证，海坤公司不认可上述人员系其公司人员且陈述未委托上述人员收取工程款。安保公司二审申请出庭的证人独明华、汪某,4均是其单位工作人员，其证言没有得到相关收款人员的证言等证据佐证，不予采信。一审基于海坤公司的自认，确定已付工程款金额为40万元，符合证据认定规则，本院予以确认。综上所述，上诉人徐州安保中等专业学校的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10167元，由徐州安保中等专业学校负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 伟审 判 员  苏 团审 判 员  胡元静二〇二一年三月二十六日法官助理  董新西书 记 员  赵 莹