文书内容山东省滨州市中级人民法院山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁16民终767号上诉人（原审原告）：王洪书，男，1983年4月5日出生，汉族，住山东省微山县。委托诉讼代理人：刘畅，江苏臣功律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：梁兵义，男，1981年1月3日出生，汉族，住山东省博兴县。委托诉讼代理人：张福胜，山东新陆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东省博兴县华隆建工有限公司，住所地：山东省博兴县博城六路东首（老交通局院内）。法定代表人：赵岩峰，董事。委托诉讼代理人：张聚峰，滨州滨城西区法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：中国电建集团核电工程有限公司，住所地：山东省济南市历城区工业北路297号。法定代表人：刘法书，董事。被上诉人（原审被告）：国家能源博兴发电有限公司，住所地：山东省滨州市博兴县纯化镇东王文村（广青路治超检测站院内）。法定代表人：任子芳，董事。以上两被上诉人委托诉讼代理人：张延召，山东舜天律师事务所律师。以上两被上诉人委托诉讼代理人：张常会，山东舜天律师事务所律师。上诉人王洪书因与被上诉人梁兵义、山东省博兴县华隆建工有限公司（以下简称华隆公司）、中国电建集团核电工程有限公司（以下简称电建核电公司）、国家能源博兴发电有限公司（以下简称博兴发电公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省博兴县人民法院（2019）鲁1625民初2914号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人王洪书上诉请求：撤销（2019）鲁1625民初2914号民事判决，发回重审或者依法改判支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：1.一审法院认定事实不清。（1）上诉人是案涉工程的实际施工人，一审法院没有认定。上诉人提交的《工程施工承包合同》《工程项目合作协议》、152张收款收据（部分由梁兵义签字）、梁兵义并未出资的陈述以及王海荣的当庭陈述，可以反映上诉人承揽案涉工程的来龙去脉及实际施工的事实。（2）案涉工程在“国电博兴电厂2*1000MW机组工程三通一平”工程范围内，一审法院并未认定。被上诉人对上诉人提交的《国电博兴电厂2*1000MW机组工程三通一平招标公告》《中标侯选人公示》不持异议，被上诉人电建核电公司在第一次庭审时表示其尚有19多万元工程款未支付被上诉人华隆公司，其可以将该款项支付给上诉人，但其在第二次庭审时否认其发包给华隆公司的工程包括案涉工程，其当庭提交的《建设工程施工专业分包单项协议》不具有真实性，上诉人申请对该证据进行鉴定，一审法院表示同意并对该证据实施了封存，但未提及选定鉴定机构，一审法院迳行判决，导致相关事实未能查清。（3）一审法院认为上诉人提交的证据与本案没有关联性、真实性错误。2.一审法院程序严重违法。（1）一审法院不追加国家能源集团山东电力有限公司、山东省博兴县鑫达建设投资开发有限公司、国电科技环保集团股份有限公司、山东鲁电能源发展有限公司、山东拓能集团有限公司作为本案的被告是错误的。《最高人民法院关于适用的解释》第六十四条规定，企业法人解散的，依法清算并注销前，以该企业法人为当事人；未依法清算即被注销的，以该企业法人的股东、发起人或者出资人为当事人。在诉讼中，国电博兴电厂筹建处未依法清算即被注销，国家能源集团山东电力有限公司、山东省博兴县鑫达建设投资开发有限公司、国电科技环保集团股份有限公司、山东鲁电能源发展有限公司、山东拓能集团有限公司既是国电博兴电厂筹建处的发起人又是国家能源博兴发电有限公司的股东，上诉人申请追加这些单位作为本案的被告符合法律规定。国电博兴电厂筹建处是适格被告，国电博兴电厂筹建处未依法注销，作为发起人的国家能源集团山东电力有限公司、山东省博兴县鑫达建设投资开发有限公司、国电科技环保集团股份有限公司、山东鲁电能源发展有限公司、山东拓能集团有限公司也是适格被告。（2）一审法院不调取“国电博兴电厂一期2X1000MW机组工程三通一平”项目建设工程施工合同是错误的。案涉工程在“国电博兴电厂一期2X1000MW机组工程三通一平”工程范围内，国电博兴电厂筹建处在开庭前被违法注销，导致相关事实无法查清，国电诚信招标有限公司有案涉工程的建设工程施工合同，但上诉人无法获取，上诉人申请一审法院调取证据，符合《民事诉讼证据规则》第三条的规定。（3）《建设工程施工专业分包单项协议》不具有真实性，上诉人申请对该证据进行鉴定，一审法院表示同意并对该证据实施了封存，未及选定鉴定机构，一审法院在未通知上诉人的情况下迳行判决没有法律依据。（4）一审法院第二次开庭违法，首先，合议庭成员未全部到庭参加庭审，其次，一审法院未通知济南四合建筑劳务有限公司（以下简称四合公司）参加诉讼（应公告未公告）。（5）一审法院认为王海荣、四合公司的主体地位为证人身份，不将王海荣、四合公司以第三人列明是错误的。上诉人在起诉时将王海荣、四合公司列为第三人，一审法院予以同意并通知王海荣、四合公司参加庭审，上诉人将王海荣、四合公司列为第三人不仅仅是为了证明案件事实，四合公司、上诉人、王海荣在案涉工程中各自施工了哪些内容，需要在案件中查明，上诉人不要求四合公司、王海荣承担民事责任，并不意味着四合公司、王海荣没有有独立请求权，案件的审理结果与王海荣、四合公司有利害关系，一审法院将第三人改为证人，没有法律依据，四合公司、王海荣已经作为第三人参加庭审，一审法院在民事判决书中不将王海荣、四合公司作为第三人列明同样没有法律依据。（6）一审审理时间严重超期。（7）一审法院未按上诉人送达地址确认书上的地址送达开庭传票及民事判决书以及未向上诉人的代理人送达开庭传票及民事判决书，该行为违法。3.一审法院适用法律错误。（1）电建核电公司提交的日期为2016年10月27日的《建筑、安装工程（进度）结算书》《工程施工承包合同》等证据足以证明梁兵义是华隆公司的代表，《工程项目合作协议》内容包含两个方面的内容，一是所谓的合伙，二是建设工程施工合同，梁兵义在庭审中表示其并未出资，所谓的合伙并未履行，但上诉人履行了建设工程施工合同，上诉人并无施工资质，根据《合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，《工程项目合作协议》无效。2.一审法院认为在一起案件中只能处理一个法律关系，没有法律依据，即便一起案件中只能处理一个法律关系，一审法院也未向上诉人释明，剥夺了上诉人的选择权和知情权。被上诉人梁兵义辩称，一审判决认定事实清楚、证据确实充分，适用法律正确，请依法维持。上诉人王洪书提交的证据不能证明其是涉案工程的实际施工人。《建设工程施工专业分包单项协议》第二条“工程施工范围”约定，三通一平中主厂区、临建区场平，正式围墙和临时围墙及设计院施工图中有关场地平整、围墙的所有内容。该证据明确证明电建核电公司只是将其中标工程中的场地平整、围墙工程分包给了华隆公司，华隆公司与涉案的桥梁工程无关。电建核电公司提交的《建设工程施工专业分包单项协议》、六份建筑安装工程(进度)结算书封面，明确证实了这一事实。2016年10月27的建筑安装工程(进度)结算书记载梁兵义是分包商（华隆公司）的编制人，一审庭审时，梁兵义方已经明确质证，该签名非梁兵义本人签署，梁兵义对此不知情。上诉人基于梁兵义为华隆公司员工的错误认识，起诉梁兵义因华隆公司而承担本案责任，显然是错误的。梁兵义不知道华隆公司（第二被告）、国电博兴电厂筹建处（第三被告）、电建核电限公司（第四被告）、博兴发电公司（第五被告）与国电博兴电厂一期2X1000MW机组工程的三通一平工程是什么关系，更不分管所谓的国电博兴电厂项目部。梁兵义从未表示华隆公司是国电博兴电厂一期2X1000MW机组工程的三通一平工程的实际承包人，也从未表示自己是华隆公司副总经理并分管国电博兴电厂项目部。四合公司从哪个公司拿到的工程，梁兵义不清楚。但从上诉人陈述看，涉案三通一平工程为依法招投标的重点工程，其中的桥梁工程显然是项目主体工程、关键工程，不得分包或转包。上诉人所谓的华隆公司发包进场桥梁、货运桥梁工程给四合公司显然错误。其一是按照上诉人的说法，华隆公司显然不是“发包方”；其二依照法律规定涉案桥梁工程不能转包或分包。梁兵义没有权利表示是否愿意将涉案桥梁工程交任何公司或任何人施工。梁兵义也从未表示将涉案桥梁工程交上诉人王洪书施工、从未表示过同意上诉人停止施工，更未要支付上诉人工程款。押金条不是梁兵义出具给上诉人王洪书的，押金条与王洪书没有任何关系。不能证明王洪书施工了涉案桥梁工程。押金条是梁兵义按照王志勇的要求书写的，记载时间与王瑞先给梁兵义打款时间完全一致，押金条应该在王志勇处，因为王志勇与王洪书和王瑞先是一伙的，具体为什么在王洪书处，梁兵义不清楚，可能和三人之间账目分割有关。梁兵义不知道押金条的章是谁盖的，对章的事不知情。2016年10月21日，经案外人孙跃波介绍，涉案桥梁工程由王志勇（四合公司）转让给了黄建军，黄建军承诺支付孙跃波中介费40万元，黄建军在2016年10月21日当天给孙跃波书写欠条一张。后王海荣从黄建军处取得工程。黄建军、王海荣2016年11月中旬进入涉案工程现场，一周后，王海荣分三次（2016年11月20日、21日和25日）陆续支付孙跃波中介费共40万元。王洪书所述的“2016年11月其提出停止施工，梁兵义、华隆公司表示同意，并表示收到后任施工人款项后支付原告”，均是虚假陈述。《工程项目合作协议》是王志勇表示无资金投入工程后，上诉人拉梁兵义签署的。上诉人和梁兵义想凑钱合伙接涉案工程。但协议签订后，两人均无资金投入，协议没有实际履行。上诉人与梁兵义根本不知道在2016年10月21日《工程项目合作协议》签订前，涉案桥板工程已经由孙跃波介绍王志勇转让给黄建军了。《工程项目合作协议》根本无法履行。综上所述，梁兵义与上诉人无任何经济瓜葛，更无涉案桥板工程纠纷。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请驳回上诉，维持原判。被上诉人华隆公司答辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，请求驳回上诉人的请求。一审法院调查时，上诉人王洪书与华隆公司从未签订过施工协议，对涉案合同华隆公司不知情。上诉人主张的权利非常明确，上诉人是与梁兵义签订的项目合作协议，充分说明上诉人与华隆公司无任何合作关系。被上诉人电建核电公司、博兴发电公司答辩称，上诉人王洪书与梁兵义系合伙关系，并非实际施工人。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。王洪书向一审法院起诉请求：1.确认王洪书与梁兵义签订的《工程项目合作协议》无效；2.判令华隆公司、梁兵义支付工程款等706900元，并自案件受理之日起按中国人民银行同期贷款利率的四倍支付利息至所有款项付清为止；3.判令电建核电公司、博兴发电公司对上述工程款及利息承担连带清偿责任。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下，1.王洪书提交《工程施工承包合同》（证据一），拟证明梁兵义系华隆公司的代表人，与四合公司，合同约定的施工范围与原告施工的内容完全一致。各被告对该合同的真实性、关联性均提出异议。一审法院认为，该《工程施工承包合同》载明的双方当事人为山东博兴华隆建工有限公司国电项目部（甲方）与四合公司（乙方），梁兵义虽在甲方代表人处签字，但王洪书并非该《工程施工承包合同》的当事人，其未提交其他证据证明梁兵义确系华隆公司的授权代表，以及合同落款处项目部印章确系华隆公司刻制，对该证据与本案的关联性一审法院依法不予认定。2.王洪书提交押金条，拟证明其以王瑞先的银行卡向山东坤腾路桥工程有限公司（以下简称坤腾公司）支付进厂桥押金200000元。坤腾公司将票据开具为华隆公司，故梁兵义为原告出具押金条。各被告均对押金条的关联性提出异议。经查，该押金条的出具日期为2016年9月29日，内容为：今收到乙方进厂桥押金200000元整（贰拾万元整），加盖“博兴华隆建工有限公司国电项目部”印章。王洪书未提交证据证明该款项确系其以王瑞先的银行卡向坤腾公司转账，且押金条的出具时间早于其与梁兵义签订《工程项目合作协议》的时间，不能证明该押金条与本案有关联性，不予认定。3.王洪书提交工商服务业统一收款收据（证据五）、王海荣出具的情况说明（证据六）、坤腾公司的收款收据（证据七），各被告对上述证据的关联性均提出异议。一审法院认为，王洪书未提交证据证明其与华隆公司及坤腾公司的存在资金往来，不能证明与本案存在关联性；另，王洪书亦无证据证明王海荣是否向梁兵义、孙跃波转款与其存在关联性。4.王洪书提交其中国银行历史交易明细，各被告对其真实性无异议，但对关联性提出异议。一审法院认为，根据王洪书的银行历史交易明细，其确已向案外人孙跃波转账169080元，但其仍未有证据佐证其向孙跃波转账的款项与本案存在关联性。5.王洪书提交设备租赁合同、集装箱租赁合同，各被告对关联性提出异议。一审法院认为，上述合同当事人分别为孙跃波与沾化县牛氏桥梁模具租赁中心、博兴县广隆钢结构有限公司与王瑞先，租赁社的地点亦未注明，不能证明与王洪书存在关联，亦与本案无关。6.梁兵义提交其建设银行历史交易明细、欠条，一审法院认为，建设银行历史交易明细仅能证明王瑞先于2016年9月29日向梁兵义账户转账200000元，梁兵义于2016年10月1日向赵相坤账户转账150000元，不能证明与本案存在关联性；欠条系黄建军于2016年10月21日向孙跃波出具，载明欠孙跃波400000元（工程桥费用进场后3日内付清），亦与本案无关联性。7.（2017）鲁1625民初2326号民事判决书已发生法律效力，该判决书认定的内容一审法院予以确认。根据当事人无异议的证据、一审法院对双方当事人争议证据的认定及当事人陈述，认定以下事实：2016年10月21日，王洪书与梁兵义签订《工程项目合作协议》，约定双方合伙承包“电厂货运道路桥梁工程”事宜，以“山东电建集团核电工程公司”中标合同确认的项目内容及范围为准，对外以“华隆建工”公司的名义出现，双方共同出资，各占利润50%。一审法院认为，王洪书与梁兵义签订的案涉《工程项目合作协议》约定双方共同出资、共同承包“电厂货运道路桥梁工程”，应系双方真实意思表示，王洪书以其与梁兵义均无建筑施工资质为由，主张合同无效。然，王洪书与梁兵义是否具有建筑施工资质，仅会影响两人共同对外签订的工程分包合同或转包合同的效力，并不影响《工程项目合作协议》本身的效力，双方签订的合同并不存在法律规定的无效事由，王洪书关于主张其与梁兵义签订的《工程项目合作协议》无效的诉请，一审法院不予支持。王洪书与梁兵义双方系合伙关系，王洪书主张梁兵义作为华隆公司的负责人将案涉工程向其发包，没有证据支持；其主张梁兵义、华隆公司向其支付工程价款，与其与梁兵义之间存在的合伙关系不是同一法律关系，依法不予支持。另，王洪书主张电建核电公司、博兴发电公司对梁兵义、华隆公司支付工程款的义务承担连带清偿责任，亦与其和梁兵义之间的合伙关系相悖，依法不予支持。王洪书提交的152张收款收据，并非全部由梁兵义签字，其若有其他证据佐证确系其与梁兵义合伙期间的出资，可另案以合伙关系为由向梁兵义主张权利，本案中不予一同审查处理。电建核电公司提交的《建设工程施工专业分包单项协议》、结算书，与王洪书、梁兵义之间的合伙关系并不具有关联性，一审法院不予审查。再，王洪书申请追加国家能源集团山东电力有限公司、山东省博兴县鑫达建设投资开发有限公司、国电科技环保集团股份有限公司、山东鲁电能源发展有限公司、山东拓能集团有限公司作为本案被告，并无事实及法律依据，一审法院不予准许。王洪书申请调取“国电博兴电厂一期2×1000MW机组工程三通一平”项目建设工程施工合同，与本案没有关联性，且亦不属于法律规定的由法院调取的情形，一审法院不予支持。王洪书在庭审过程中明确陈述不要求第三人王海荣、四合公司承担责任，将王海荣、四合公司列为第三人的目的为证明案件事实。则王海荣、四合公司的主体地位应为证人身份，王海荣在本案中的陈述应系证人证言，一审法院不再将王海荣、四合公司以第三人列明。综上所述，王洪书主张案涉《工程项目合作协议》无效及要求梁兵义、华隆公司支付工程款，电建核电公司、博兴发电公司承担连带责任，于法无据，不应支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定判决：驳回王洪书的诉讼请求。本诉案件受理费10868元，由王洪书负担。二审法院查明事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案争议焦点系：一、《工程项目合作协议》是否有效；二、上诉人王洪书主张被上诉人梁兵义、华隆公司向其支付工程款等706900元及利息是否具有事实和法律依据；上诉人王洪书要求被上诉人电建核电公司、博兴发电公司对上述工程款及利息承担连带清偿责任，是否具有事实和法律依据；三、一审法院审理程序是否合法。关于焦点问题一，《工程合作协议》是上诉人王洪书与被上诉人梁兵义签订，约定了双方共同出资、共同经营及盈余分配比例等，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《工程合作协议》仅约定了王洪书与梁兵义双方内部合伙事宜，不涉及发包方支付工程价款等事宜，上诉人王洪书关于《工程合作协议》不仅系合伙协议，亦系建设工程施工合同的主张，与该协议约定内容不符，无事实依据。上诉人王洪书关于《工程合作协议》无效的主张，无法律依据，本院不予支持。关于争议焦点二，王洪书未提交有效证据证实华隆公司系涉案桥梁工程的承包人、梁兵义就涉案桥梁工程有权代表华隆公司、华隆公司就涉案桥梁工程与其存在违法分包合同关系等事实。上诉人关于梁兵义代表华隆公司将涉案桥梁工程分包给王洪书及要求梁兵义、华隆公司向其支付工程款及利息及要求被上诉人电建核电公司、博兴发电公司对上述工程款及利息承担连带清偿责任的主张，无事实依据，本院不予支持。如王洪书确有证据证实其实际施工了部分涉案桥梁工程且后任实际施工人王海荣已将其应得工程款支付至梁兵义、孙跃波个人账户，梁兵义等未向其支付该款项，王洪书可向梁兵义等另案主张权利。关于焦点问题三，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。一审法院有权决定无独立请求权的第三人是否参加诉讼，一审判决未列明四合公司、王海荣为第三人，不违反法律规定。一审法院已办理审限延期手续，且即使一审超审限亦未影响案件审理结果，亦属程序瑕疵。上诉人关于一审二次开庭时审判人员未全部到庭程序违法的主张，与上诉人签字的庭审笔录记载不一致，本院不予支持。上诉人参加了一审的二次庭审，其关于一审法院未依照送达地址向其送达法律文书程序违法的主张，无事实和法律依据。综上所述，上诉人王洪书的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10869元，由上诉人王洪书负担。本判决为终审判决。审判长 吴 琦审判员 王 杰审判员 邵佳宁二〇二一年三月二十九日书记员 崔海燕