天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津01民终709号上诉人（原审原告）：何伟全，男，1975年11月30日出生，汉族，住广东省江门市。委托诉讼代理人：李志弘，天津昊哲（北辰）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天津市南洋装饰工程有限公司，住所地天津市津南区咸水沽镇海河科技园区聚兴道9号。法定代表人：么晓宇，总经理。委托诉讼代理人：张征，天津众辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：李承轩，天津众辉律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：张建军，男，1963年6月12日出生，汉族，住湖南省湘潭县。上诉人何伟全因与被上诉人天津市南洋装饰工程有限公司（以下简称南洋公司）、被上诉人张建军建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市宝坻区人民法院（2020）津0115民初3144号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人何伟全及其委托诉讼代理人李志弘，被上诉人南洋公司的委托诉讼代理人张征、李承轩到庭参加诉讼，被上诉人张建军经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。上诉人何伟全上诉请求：1．依法撤销天津市宝坻区人民法院（2020）津0115民初3144号民事判决，发回重审或改判支持何伟全的一审诉讼请求；2.二审诉讼费用由南洋公司、张建军承担。事实和理由：一、一审法院违反法定程序。本案名为一审案件,实为发回重审的案件，应当另行组成合议庭，但本案的合议庭成员刘建宝是原审案件的独任法官。二、一审法院认定事实错误。何伟全提交的涉案服务大厅项目《室内精装修施工合同》，真实有效且实际履行，一审法院对该合同的性质及履行情况认定错误。南洋公司至少尚欠何伟全184910元。何伟全与南洋公司的工程款总计为1324910元，双方均认可南洋公司已支付何伟全1140000元，南洋公司至少尚欠何伟全184910元。一审法院却认定:“给付的1140000元中既包括多功能服务大厅的部分工程款又包括15#、16#地别墅的部分工程款,导致无法区分。”货币系种类物,不能区分其对应的装修项目，但货币是可以计量的，一审法院对工程款总数不予审查,属于认定错误。被上诉人南洋公司辩称，不同意何伟全的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：南洋公司与何伟全就争议的服务大厅装修工程没有成立合同关系，南洋公司将该部分工程分包给张建军，张建军又转包给何伟全，南洋公司已付清该部分工程款项。被上诉人张建军未出庭亦未提交书面意见。何伟全向一审法院起诉请求：判令南洋公司支付装修款353910元并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2012年9月1日，南洋公司与张建军、张和平签订一份《室内精装修施工合同》，合同约定，工程名称为：京津新城售楼部服务大厅室内装修；工程地点为京津新城售楼部；工程内容为所有的室内装修装饰、水电改造、安装工程所有项目；工程承包方式：包工包料（除甲供材料见附件）、包安全、包维修、包施工机具、包质量、包进度、包文明施工、包验收、包劳保用品；合同工期：售楼服务大厅室内装修在2012年9月28日完成；合同价款：叁拾伍万元包干；付款方式为：工程全部完成并验收合格后，支付总价款的80%，验收一个月后支付95%；甲方提供图纸，乙方严格按图纸施工；若建设方有图纸变更，乙方需按变更图纸施工，增和减单项价格按实际发生额结算。合同还约定了其他事项。张建军、张和平在乙方处签字按印，南洋公司在甲方处加盖天津南洋装饰工程公司京津新城康园别墅精装修项目专用章，并有负责人贺占生签字确认。合同签订后，张建军组织人员对大厅顶部钢结构、土建改造项目进行施工。何伟全组织人员对室内地砖铺贴、隔断、卫生间和水电改造、顶料和木质基层等项目进行施工。双方对各自施工项目及范围无异议。张建军称，其与张和平承包多功能大厅内部装修装饰工程后，将部分工程转包给了何伟全，口头约定工程款150000元，施工过程中何伟全对约定的价款不满，并找来社会闲散人员对其和张和平进行殴打和恐吓，在此情况下，将承包费价格上调，经自己手给付何伟全150000元，经自己和张和平同意由南洋公司直接给付何伟全120000元，共计给付何伟全270000元，至此何伟全工程款已经全部结清。对此，何伟全称，自己是通过张和平介绍进场施工的，是与南洋公司签订的承包合同，而不是从张建军、张和平处转包的，当时约定价款确实是150000元，后来因为增项，自己对150000元不同意，对方提出按385000元进行结算，双方达成一致。南洋公司否认与何伟全签订过承包合同，但承认就多功能大厅工程款已经付给张建军、张和平90000多元，应张建军、张和平要求付给何伟全270000元。何伟全就自己主张，提交了其与南洋公司签订的《室内精装修施工合同》，合同约定工程名称为：京津新城售楼服务大厅室内装修，工程地点为：京津新城售楼部，工程承包方式为：包工包料（除甲供材料见附件），包安全，包维修，包施工机具，包质量，包进度，包文明施工，包验收，包劳保用品；合同工期约定在2012年9月28日完成；合同价款处均为手写，其中还有划掉的部分，未划掉部分载明，每平方米1300元，工程改建完后甲方向乙方付30%，并付设计费70元/平米，中途付款总工程80%，完工后付所有工程款98%，最后2%三个月后一次性付清；施工图纸项约定：甲方提供图纸，乙方严格按图施工等；…工程验收及保修项约定：本工程自验收合格双方签字之日起，保修期一年。该合同还约定了其他条款。何伟全在合同的乙方处签名，甲方处加盖了南洋公司的项目资料专用章。合同未注明日期。何伟全称该合同系南洋公司负责人张维兵加盖公章后交予其，为有效合同。南洋公司承认该公司确有项目资料章，但否认与何伟全单独签订过多功能服务大厅装修合同，否认为何伟全加盖过项目资料章，称南洋公司与他人签订合同不仅要盖项目专用章，还要有经手人签字，缺一不可，何伟全持有的合同仅盖有资料章且没有经手人签字，故对何伟全持有的合同不予承认。2013年3月27日，何伟全与南洋公司针对京津新城15#地（康园）别墅室内装修签订一份合同。该合同主要约定的装修价款为450元/平米，付款方式约定为，当工程形象进度达到50%时，甲方向乙方支付本合同工程总造价的30%，工程形象进度达到80%时，甲方支付工程总造价的60%，工程形象进度达到100%时，并达到初验条件后，甲方向乙方支付合同总造价的80%，工程全部完成，并经建设方验收合格后，三十个工作日内甲方向乙方支付工程总造价的95%，余款作为保修金，保修期（2年）满30个工作日内，剩余5%保修金全部付清。合同还约定了其他事项。该合同项下具体施工工程是15号地440-3、426-1、322-1别墅的具体室内装修工程，何伟全主张，单价每平米450元，合计406平米＋293平米+440平米=1139平方米，合计价款1139平米×450元=512550元。南洋公司对此工程价款无异议。2013年8月18日，何伟全与南洋公司针对京津新城16#地（雍园）别墅A4、A5户型样板间室内装修签订一份合同。该合同约定的装修价款为按建筑面积680元/平米包干。付款方式与上一合同约定相同。合同加盖了南洋公司项目资料专用章并有该公司负责人贺占生签字确认，乙方处为空白。何伟全对该合同的真实性予以追认。何伟全主张施工面积为597平米，单价680元，合计工程款597平米×680元=405960元。南洋公司对此工程价款无异议。此外，何伟全为康园15号地406-3别墅进行翻新装修，何伟全主张工程款为185000元，南洋公司承认这一工程系何伟全施工，但称当时约定工程价款为160000元并非185000元。何伟全就该项主张未能提供证据予以证实。上述工程之外，何伟全对南洋公司尚有一增项工程，价款5400元，对此南洋公司予以承认。针对上述工程，何伟全称，已经实际收取南洋公司支付的工程款1140000元，其中包括多功能大厅的部分装修费用。南洋公司称，别墅装修、样板间装修及增项工程共计给付何伟全1056800元，此款不包括多功能大厅的费用，坚称多功能大厅分包给张建军、张和平二人，南洋公司无义务直接向何伟全付款。在一审法院（2014）宝民初字第6652号民事判决书中，李秋生曾起诉张维兵、南洋公司、张建军买卖合同纠纷一案。在该判决中法院认定，张维兵系南洋公司下属十三分公司（即京津新城项目部）负责人，南洋公司将京津新城康园别墅精装修项目所有室内装修装饰、水电改造、安装工程所有项目分包给张建军、张和平，并签订了施工合同（内容与南洋公司与张建军、张和平签订的合同相同），合同价款350000元包干……。南洋公司称，该工程实际付款已多达390000多元。张维兵称，南洋公司承包合生房地产开发有限公司京津新城售楼部服务大厅改建装修工程后，将该工程所有室内装修装饰、水电改造、安装工程等发包给了张建军、张和平，并称该工程款已经全部付清给张建军。据南洋公司提供的何伟全工班工程明细表记载，服务大厅合同价为385000元，网付60000元，2013年5月已结清。另据，南洋公司提供的借款单记载，2012年12月25日，何伟全就多功能服务大厅项目向南洋公司借款60000元，事由是工人工资，本单位意见一栏注明，张建军同意，张和平同意字样；2012年9月13日，张建军就多功能服务大厅向南洋公司借款10000元，事由是购买材料；2012年9月14日，张建军就多功能服务大厅向南洋公司借款5000元，事由是购买电线。另查，一审法院通过多渠道查询均无张和平信息及下落。一审法院认为，本案焦点问题是，1.同一工程项目（多功能服务大厅）出现两个合同，即何伟全与南洋公司签订的《室内精装修合同》和张建军、张和平与南洋公司签订的《室内精装修合同》，两个合同同时并存，何伟全又实际参与了施工，那么何伟全是转包行为还是直接承包行为；2.在何伟全实际施工的项目中，每个项目的工程款是否明确具体。对此一审法院认为，1.一审法院（2014）宝民初字第6652号生效民事判决书中，明确认定了南洋公司与张建军、张和平签订了多功能大厅装修装饰合同，而且何伟全承认是张和平将其介绍到多功能大厅进行施工的，何伟全施工过程中，存在张建军、张和平同时施工现象，因此，张建军所述将多功能大厅承包后又将部分工程转包给何伟全具有高度可能性；2.张建军称多功能大厅转包何伟全时口头约定总包价为150000元，何伟全自认开始协商时价格就是150000元，二者说法高度契合，说明双方就转包一事曾达成口头协议；3.何伟全向南洋公司预支工人工资须得到张建军、张和平同意才能领取，说明南洋公司不直接针对何伟全；4.南洋公司与何伟全没有就多功能大厅进行结算。综上，一审法院认定，何伟全从事多功能大厅装修装饰工程系自张建军、张和平处的转包行为，而非直接自南洋公司承包。何伟全虽然持有与南洋公司签订的《室内精装修施工合同》，但从实际情况看，该合同并未得到履行。理由如下：1.该合同只约定了单价并没有约定施工面积和工程款的计算方法，工程验收后，双方没有进行结算；2.同一工程同时存在由何伟全班组，张建军、张和平班组同时施工的情形，而且每个班组施工工程价款不明；3.如果何伟全直接承包，那么预支工人工资无须张建军、张和平同意。因此，何伟全持有的《室内精装修施工合同》并未实际履行。何伟全以该合同为依据主张权利，一审法院不予支持。南洋公司将多功能大厅装修装饰工程承包给不具有施工资质的张建军、张和平个人，依法该合同为无效合同。张建军、张和平将部分施工项目转包给自然人何伟全同样无效。但基于何伟全实际进行了施工，工程款应按双方约定进行结算。南洋公司提供的财务报表显示多功能服务大厅总包价最终确认为385000元，对此一审法院予以认定。但何伟全系自张建军、张和平处转包，工程价款应由何伟全与张建军、张和平结算。张建军虽承诺同意包括自己施工部分的工程款全部给付何伟全，但该承诺涉及张和平，如果张建军与张和平系合伙关系，未经全体合伙人同意作出的承诺不对其他合伙人产生效力。南洋公司对何伟全施工的京津新城15#地（康园）别墅室内装修工程价款512550元及京津新城16#地（雍园）别墅A4、A5户型样板间装修工程款405960元及增项工程价款5400元，均无异议，对此一审法院予以认证。但双方就康园406-3别墅装修项目造价持有异议，何伟全主张造价为185000元，但无证据证实。南洋公司自认160000元，考虑差别不大，一审法院认定该项工程造价为160000元。南洋公司承认就上述工程已经支付何伟全1056800元，何伟全无异议，一审法院予以认定。何伟全自认南洋公司已经支付其工程款（包括经张建军手给付的款项）1140000元，对此一审法院予以认定。但多功能服务大厅工程款的给付主体与15#、16#地别墅装修工程款的给付主体不同，何伟全不能提供15#、16#地别墅装修款应付款、已付款数额，而给付的1140000元中即包括多功能服务大厅的部分工程款又包括15#、16#地别墅的部分工程款，导致无法区分。该举证责任在何伟全，故何伟全应承担不能举证的法律后果。一审法院判决：驳回何伟全的诉讼请求。案件受理费6608元，由何伟全负担。二审中，何伟全提交了证据，本院组织双方进行了证据交换和质证。何伟全提交天津市宝坻区人民法院（2017）津0115民初3214号民事判决书，证明争议的服务大厅装修工程由南洋公司承包，并非张建军、张和平承包。南洋公司对该证据的真实性没有异议，认为南洋公司承包服务大厅装修工程后转包给张建军、张和平。本院认为，该份证据未改变一审判决认定的事实。本院审理查明的事实与一审法院一致，对一审法院查明的事实本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：何伟全请求南洋公司支付尚欠工程款353910元的主张是否成立。关于何伟全施工的涉案工程价款，结合一审判决认定的情况，确认双方无争议的康园别墅室内装修工程、雍园别墅A4、A5户型样板间装修工程、增项工程、康园406-3别墅装修工程均由南洋公司直接转包给何伟全，总价款为1083910元，南洋公司已经支付何伟全1056800元，尚欠27110元。对于该部分工程欠款南洋公司应当承担给付义务。一审法院未认定南洋公司的该部分给付责任，确属不当，本院予以纠正。双方存有争议的服务大厅装修工程，双方均认可工程价款为385000元，张建军、张和平班组及何伟全班组均参与了施工。何伟全认为南洋公司就其施工的工程与其结算价为385000元，并提交其与南洋公司签订的《室内精装修施工合同》证明其主张；南洋公司主张385000元系两个班组共同施工的工程总价款，其就该工程直接向张建军、张和平付款，或经张建军、张和平同意后向何伟全付款，该部分工程款已付清。从何伟全提交的证据来看，不能体现南洋公司与其共同确认何伟全施工的工程价款为385000元，通过现有证据无法证明南洋公司就何伟全施工部分尚欠工程款数额。因此，对于何伟全该项上诉请求，本院不予支持。另外，何伟全关于本案一审违反法定程序的上诉理由，缺乏法律依据，本院不予支持。何伟全的其他上诉理由一审判决已作出充分论述，本院予以认可，在此不再赘述。综上所述，何伟全的上诉请求部分成立，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销天津市宝坻区人民法院（2020）津0115民初3144号民事判决；二、天津市南洋装饰工程有限公司于本判决生效后五日内给付何伟全工程款27110元；三、驳回何伟全其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6608元，由何伟全负担6102元，由天津市南洋装饰工程有限公司负担506元；二审案件受理费6609元，由何伟全负担6102元，由天津市南洋装饰工程有限公司负担507元。本判决为终审判决。审判长  张吉堂审判员  王润生审判员  刘 文二〇二一年三月四日法官助理孔娇阳书记员程倩附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……