江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终7919号上诉人（原审原告）：南京国通建设工程咨询有限公司，住所地南京市建邺区广聚路31号（17楼1701室）。法定代表人：谭新海，该公司董事长。委托诉讼代理人：王正伊，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏凯，上海市锦天城（南京）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：南京新城万博房地产开发有限公司，住所地南京市建邺区江东中路102号1108室。法定代表人：杨可，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙英明，女，该公司法务。委托诉讼代理人：王桢，男，该公司法务。上诉人南京国通建设工程咨询有限公司（以下简称国通公司）因与被上诉人南京新城万博房地产开发有限公司（以下简称新城万博公司）建设工程监理合同纠纷一案，不服江苏省南京市建邺区人民法院（2019）苏0105民初8408号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。国通公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定被上诉人支付的95万元为节点监理费不当。1、关于2018年2月13日支付的60万元。上诉人于2017年5月中标涉案工程，并于2017年6月27日即进场，而被上诉人直至2018年8月16日才取得涉案工程的建设工程施工许可证，之后才正式进入工程正常施工，而2019年1月31日上诉人向被上诉人索要工程进度监理费952996元，该监理费在工程进度款申请表中已明确指出为涉案工程主体封顶及己实际使用部分。显然被上诉人2018年2月13日向上诉人支付的60万元费用与涉案工程的节点监理费无关。2、关于2019年12月18日支付的35万元。根据2019年12月10日质监部门的会议纪要内容，支付该35万元系为配合被上诉人进行工程桩基验收工作，而由政府部门要求被上诉人支付的费用，该费用是由政府指令支付上诉人额外工作产生的费用，并非涉案节点监理费用。3、被上诉人应当按2019年1月31日上诉人的申请，向上诉人支付952996元监理费。二、本案的监理合同应当继续履行。1、被上诉人解除合同的依据不足。按照被上诉人提出的解除理由，一则无证据证明上诉人存在根本违约，二则部分证据系被上诉人变造。事实上被上诉人所述资料不盖章，根本原因是被上诉人要求上诉人为其未完成的施工进度出具虚假工程进度材料所致，而非上诉人拒绝配合盖章。对此进度，被上诉人在庭审中未达工程进度的陈述，即己得到印证。退一步说，即使存在被上诉人所述上诉人员工不打卡等情形，也属于违约程度显著轻微，不影响合同目的实现行为，且当时也系变更设计、半停工期间。因此，本案监理也不存在“致使不能实现合同目的”的行为。2、依据《新城控股南京建邺吾悦广场项目一、二标段第三方评估报告》，涉案工程原定2019年6月30日交付，至2019年6月工期即将期满，而上诉人自2017年6月27日进场至起诉近二年，己履行施工期限的绝大部分，对于主要以人力、智力、时间付出为内容监理工作，在工期即将到期之时被上诉人单方解除合同显然系恶意，人民法院不应支持。三、关于本案监理费用及证据。上诉人自2017年6月27日进场至2019年6月3日，被上诉人拒绝上诉人进场，历时近二年时间，期间上诉人己花费大量人力、物力，即使参照住建部相关监理人员报酬规定，被上诉人也应支付约260万元报酬；而被上诉人单方解除监理合同且拒绝上诉人进场，已属于根本违约，其应当按照监理合同约定支付全部监理报酬，该证据非上诉人举证责任。综上，请求二审法院支持其上诉请求。新城万博公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉人的上诉请求。国通公司向一审法院起诉请求：1.确认新城万博公司2019年5月30日作出的解除南京市建邺区吾悦广场项目施工监理合同的《律师函》无效，并支付节点监理费952996元及利息（自2019年1月5日起至判决生效之日止，按人民银行同期贷款利率计）。2、由新城万博公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：2017年5月25日，国通公司收到新城万博公司的中标通知书。同年6月27日，双方签订《南京建邺吾悦广场项目施工监理合同》（以下简称6月27日合同），约定，国通公司作为新城万博公司承建的南京建邺吾悦广场项目的监理单位，合同总价暂定为4764981元。价款支付方式为：基础工程验收完成后付至合同价款的20%，即952996.2元。并约定，合同因解除而与终止的情形为：（1）由于乙方违约造成本合同不能履行或不能完全履行，如果甲方认为本合同已无必要继续履行或者乙方在收到甲方要求其纠正违约的通知后仍不纠正其违约行为，则甲方有权向乙方发出解除本合同的书面通知，该通知自送达乙方时生效。（2）由于甲方违约造成本合同不能履行或不能完全履行，如果甲方在收到乙方要求其纠正违约的通知后仍不纠正其违约行为，则乙方有权向甲方发出解除本合同的书面通知，该通知自送达甲方时生效。6月27日合同签订后，国通公司进场开展工程监理工作。2018年8月8日，国通公司、新城万博公司又签订《建设工程监理合同》（以下简称8月8日合同），对6月27日合同中涉及的工程地点、工程规模等内容进行了具体明确。2018年8月26日，双方签订《合同解除协议》，约定，国通公司、新城万博公司双方自愿解除8月8日合同。2019年1月31日，国通公司向新城万博公司提交了工程进度款申请表，认为其已完成合同约定的付款节点，要求新城万博公司支付合同价款的20%即952996元的监理费。在该申请表中，新城万博公司成本部及工程副总意见为，合同付款条件未达到，考虑到监理公司的人力成本，拟酌情考虑。2019年5月30日，新城万博公司向国通公司发出《律师函》，要求解除6月27日合同，认为在合同履行期间，国通公司出现了如下重大违约事由：1、人员变动未通知委托人；2、未按照合同要求配置监理人员；3、拒绝配合委托人资料检查；4、拒绝审核盖章现场方案及资料等问题，已导致委托人项目工程进度产生极大影响。依据合同因解除而终止的情形，新城万博公司有权单方解除合同。一审另查明，在双方合同履行期间，新城万博公司于2018年2月13日支付国通公司监理费60万元，2019年12月18日支付国通公司监理费35万元，合计支付95万元。一审再查明，2019年8月14日，国通公司向南京市建邺区建设局出具情况说明，载明，建邺吾悦广场项目原监理单位为国通公司，现监理单位变更为江苏中源工程管理股份有限公司。南京市建邺区建设局在该情况说明上盖章确认情况属实。一审庭审中，国通公司认为，双方于2018年8月26日签订的《合同解除协议》是作为资料检查使用，不作为解除8月8日合同的依据。故6月27日合同及8月8日合同都应履行，并出具其持有的合同解除协议，该协议上有新城万博公司单位的孙秀彬签字。因国通公司未能提交该协议的原件，新城万博公司不予以认可，并认为，8月8日合同双方已自愿解除，6月27日合同，以新城万博公司发出律师函的形式解除。一审法院认为，国通公司、新城万博公司签订的6月27日合同、8月8日合同、8月26日的合同解除协议，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。各方当事人应本着诚实信用的原则，按照合同约定全面履行自身义务。本案中，国通公司、新城万博公司在合同签订后，国通公司进场履行监理工作，新城万博公司已支付95万元监理费，故国通公司要求新城万博公司支付节点监理费952996元的诉讼请求，因证据不足，一审法院不予支持。按照6月27日合同的约定，双方均有合同解除权，在该合同履行中，新城万博公司以国通公司违约发出解除合同的律师函，该律师函国通公司已收悉，且新城万博公司已更换监理单位，双方6月27日合同已无履行基础，故关于国通公司要求确认律师函无效的诉讼请求，一审法院不予支持。该合同解除后，国通公司如有损失，可以另案诉讼主张。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：驳回国通公司的诉讼请求。一审案件受理费13330元，由国通公司负担。本院二审查明，一审法院查明事实属实，本院依法予以确认。本院二审另查明，在涉案6月27日合同中，第3条约定监理服务暂定工期，自监理人中标日起，至工程保修期结束止，监理服务不合格或监理人违约的除外。再查明，上诉人分别于2018年2月13日、2019年12月13日向被上诉人出具的60万元、35万元增值税专用发票中，服务名称注明“＊现代服务＊监理费”。2019年12月12日，双方围绕桩基配合验收问题，在南京市建邺区建设工程质量监督站召开的会议中，达成一致意见，即：在司法纠纷未解决之前，被上诉人预支35万元进度款，上诉人配合完善桩基资料，确保桩基验收顺利完成。还查明，在合同履行过程中，被上诉人向上诉人发送多份《工程联系单》，要求上诉人按合同要求配备监理人员、执行考勤制度，完善方案、资料及审核盖章等。二审中，上诉人为证明被上诉人支付的60万元性质为窝工费而非监理费，向本院提交《工程联系单》。上诉人称，结合其一审提交的《建设工程规划许可证》，涉案工程直至2018年8月9日才取得最终变更的规划许可证，且一直处于半停工状态，该60万元系被上诉人对其进场后发生窝工费用的补偿。另上诉人称，涉案952996.2元监理费的支付条件在2019年4月19日已成就，其已向一审法院分别提交南京市住房保障和房产局网上公示的2018年8月24日河西吾悦广场1、2、6幢《商品房预售行政许可》，以及2019年4月19日河西吾悦广场3幢《商品房预售行政许可》。被上诉人对该组证据质证意见，该三份证据均为复印件，真实性不予确认，且与本案无关。同时《建设工程规划许可证》、《商品房预售许可证》并非二审新的证据。根据该《工程联系单》载明内容，截止2019年4月14日，涉案工程的主要施工节点土方均未完成，未达到约定的合同价款20%的付款条件。本院认为，上诉人国通公司与被上诉人新城万博公司围绕涉案项目，先后签订6月27日合同和8月8日合同。从两份监理合同的签订时间、内容、形式，以及双方于2018年8月26日签订《合同解除协议》的行为来看，8月8日的合同系为办理备案所用，并由双方协议解除。双方对于6月27日的合同内容及履行均不持异议，系双方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效，双方应遵照执行。双方在该合同履行过程中，上诉人员工存在多次违反考勤制度拒不整改、拒绝现场方案及资料加盖印章等违约行为，而上诉人主张其不盖章系因被上诉人要求其出具虚假未完工进度资料所致，无证据支持。被上诉人于2019年5月30日向上诉人发出解约律师函，符合合同约定的解除条件，故双方合同应予解除。本案中，根据上诉人出具两张增值税发票、2019年12月12日质监站会议纪要载明的内容，被上诉人实际支付的95万元性质为基础工程节点监理费，该事实亦可通过合同约定的应付进度数额印证。上诉人主张被上诉人已付的95万元系其他费用而非监理费的意见，本院不予采信。上诉人在2017年6月27日签订合同后即行进场开展监理工作，但被上诉人未及时取得建设工程规划许可证、施工许可证，如上诉人认为存在窝工等损失，可另行向被上诉人主张权利，本案不予理涉。综上，国通公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13330元，由上诉人国通公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 汪德全审 判 员 涂 甫审 判 员 李任飞二〇二一年三月三日法官助理 冯 超书 记 员 郭旭冬