北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终6019号上诉人（原审被告）：北京晟桐木关科技有限公司，住所地北京市朝阳区太阳宫中路**院**楼****。法定代表人：李力，执行董事。委托诉讼代理人：桂俊红，北京市义方律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京市国信启达科贸有限公司，住所地北京市，住所地北京市密云区巨各庄镇蔡家洼产业基地办公楼**-86法定代表人：郑国森，经理。委托诉讼代理人：白继坤，北京市长济律师事务所律师。上诉人北京晟桐木关科技有限公司（以下简称晟桐木关公司）因与被上诉人北京市国信启达科贸有限公司（以下简称国信启达公司）居间合同纠纷一案，不服北京市密云区人民法院（2020）京0118民初7794号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月4日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员张玉娜独任审理。上诉人晟桐木关公司的委托诉讼代理人桂俊红，被上诉人国信启达公司的委托诉讼代理人白继坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。晟桐木关公司上诉请求：一、请求二审法院依法撤销北京市密云区人民法院（2020）京0118民初7794号民事判决书中的内容，并改判驳回国信启达公司的诉讼请求；二、请求二审法院判决一审、二审的诉讼费由国信启达公司承担。事实与理由：一、一审判决中对基本事实认定不清，晟桐木关公司提供服务内容的认定中，仅认定了双方之间存在美国木材贸易的居间服务，遗漏了《商务贸易咨询服务协议书》中约定的金融业务、海外投资建厂等其他委托事项，影响了晟桐木关公司对服务费收取数额的认定，故应当发回重审或依法予以改判。晟桐木关公司除了为国信启达公司在美国木材的采购中提供居间服务，同时在双方签订的《商务贸易咨询服务协议书》中第2．3条中约定：协助国信启达公司融资，提供代理进口业务以及进口资金配资等金融业务；第2．4条载明：协助国信启达公司在海外拓展业务，包括在海外投资建厂等。因此，双方之间除了对于美国木材的采购存在居间合同关系，同时还存在委托关系，晟桐木关公司受托就海外拓展业务提供商务咨询以及海外投资建厂的考察及实施等。正是因为国信启达公司提出不仅要进口美国木材，还要在美国建厂的缘故，所以晟桐木关公司才三次派出工作人员赴美考察，其中第一次，是于2018年2月28日从北京前往美国西雅图，与资深国际贸易专家TonyMorrow进行整体合作框架进行洽谈，并达成了合作方案，为今后掌握一手货源提供了有利的条件。有了贸易专家TonyMorrow的协助，在其推动下，又促进了美国联合国经济开发署总干事及美国木材主产地的美国缅因州政府官员先后二次从美国到中国与国信启达公司法定代表人郑国森进行商务会谈。总之，晟桐木关公司应国信启达公司的要求，前后三次前往美国，且对于白蜡木产地美国缅因州的合作通道进行了拓展。在以上木材贸易及建厂的考察过程中，国信启达公司对晟桐木关公司提供的商务服务一直是满意及认可的。因国信启达公司提出要亲自赴美进行第二次美国考察，所以晟桐木关公司联系了缅因州政府为其出具了官方邀请函，邀请国信启达公司的法定代表人郑国森及其指定的木材相关专家赴美，但是由于郑国森本人的美国签证问题，导致未能成行。但国信启达公司极力要求晟桐木关公司前往美国缅因地区继续进行商务考察。晟桐木关公司第二次去美国缅因地区考察后，认为当地的木材是由木材商从林场集中购入后再分类销售，国信启达想要拿到最低的价格需要在缅因有常驻的团队负责标林地和建立堆场，或者对当地企业进行收购。后来美国缅因州因出现虫害，导致禁止运移白蜡木。美国缅因州政府出具了禁止令：禁止木材运移、出口。这样一来加速了国信启达公司要在美国建厂的决心，所以才催促晟桐木关公司第三次（2019年3月17日）去美国联系木材堆场的收购，同时考察建厂的手续。《商务贸易咨询服务协议书》中第3．2条载明了“根据不同服务内容，甲方应向乙方支付不同金额的商务贸易咨询服务费用”。因此，上述协议中不仅约定了居间贸易服务，同时还有其他商务咨询服务，现晟桐木关公司对于已经提供的贸易咨询服务及合作建厂的咨询服务，应当有权就服务内容收取相应的服务费。但一审对于上述问题未予以认定，属于“原判决认定基本事实不清”，二审法院应当裁定撤销一审判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。二、即使是双方之间就美国木材贸易存在居间服务合同关系，但未完成美国木材的交易，并非是由晟桐木关公司的过错导致，除了中国贸易战的影响还有国信启达公司对于木材采购的指示多变等原因，因此国信启达公司仍应当支付服务期间的服务费，已经收取的100万元服务费不应当判决退还。有关于协议中约定的白蜡木的贸易咨询，未能达成是因为中美贸易战导致货船不能装船，因此第一次赴美寻找的货源无法完成购买，并且后来到了2018年10月第二次再商谈进口美国缅因洲的木材，又因为有虫害、海关审核不通过等原因不能采购，如果在当地加工处理后再发货会导致成本升高，为此国信启达公司又提出在美国建立堆场和木材加工场，要求再次去考察等，导致了2019年3月第三次又去美国会谈及考察，晟桐木关公司已经对咨询事务充分提出了咨询建议，但国信启达公司始终不同意任何一种方案，始终无休止地询价并发出在全世界范围内寻找货源的指定，最终也未能完成美国木材的贸易。以上由政策性原因导致的未促成交易的事由，属于不可抗力，因此居间报酬还是应当支付的。同时，国信启达公司反复下达服务指定，扩大了居间服务的内容，因此对于上述委托事项，应当支付相应的服务费。故已经收取的100万元服务费不应当退还。综上一审判决在基本事实认定上存在遗漏，直接导致一审判决错误，不应当判决晟桐木关公司返还已经收取的服务费，至少不应当判决全额返还。请求二审法院，查清事实后，依法予以撤销一审判决书中第一项判决内容或予以改判。国信启达公司辩称，同意一审判决，不同意晟桐木关公司的上诉请求和理由。国信启达公司向一审法院起诉请求：1．判令晟桐木关公司退还国信启达公司向其支付的协议费100万元；2．诉讼费由晟桐木关公司承担。一审法院认定事实：2018年2月5日，国信启达公司（甲方，委托方）与中贸投海外商务服务有限公司（以下简称中贸投公司）（乙方，受托方）就后者为前者提供商务咨询服务事宜签订了《商务贸易咨询服务协议书》，约定：第二条，合作范围及内容，1．甲方委托乙方协助甲方在海外的市场开发，提供包括在国外的原木、板材以及相关物料货源寻找；2．协助商务谈判：乙方可以利用其商务优势协助甲方与外商进行包括价格在内的商务谈判，如果与外商签订或结算的进口单价低于本进口货款单价的，则甲方仍需按进口合同单价向乙方付款，差价部分由乙方享有，具体货品为，直径为24公分以上的白蜡木一级材2万千板尺，第一批所需货品在2018年6月1日前到达江苏张家港；3．乙方协助甲方融资，提供代理进口业务以及进口资金配资等金融服务，信用证解付时间为货物到岸后30天；4．当时机成熟时，乙方协助甲方在海外拓展业务，包括海外投资建厂等；第三条，报酬及支付方式，1．本协议确定的服务项目，在未另定书面协议更改之前，均视为乙方受托服务项目，甲方不得单方面变更；2．根据不同的服务内容，甲方应向乙方支付不同金额的商务贸易咨询服务费用，甲方应以银行转账或现金形式支付给乙方，乙方向甲方提供等额服务发票；3．乙方根据第二条中所列举的服务，向甲方按照每单的成交收取总交易金额1％作为服务费（以每千板尺1500美元计算，2万千板尺的服务费共计约为190万元人民币）服务费可根据项目进程分期支付，首笔不少于100万元人民币，剩余服务费在最后一批货品清关完成时结算。第一笔服务费在协议签署后的5个工作日内支付；4．协议签订后甲方将向乙方支付第一单货品的20％保证金90万元人民币作为代开信用证及锁定货源，剩余款项将在货品到港单据齐全后支付（根据实际总额和汇率兑换，订金多退少补）；5．支付信息如下：开户名称为中贸投公司，开户银行为北京银行，账号为×××，开户行名称为北京银行股份有限公司太阳宫支行；第六条，合作期限，甲乙双方的合作期限为两年，自本协议签署之日起生效，合作期满前三十日内，甲乙双方可就合作事宜重新商议。双方还约定，如最终合作未能达成，乙方退还全部费用。上述协议签订后的2018年2月7日，国信启达公司依约向中贸投公司账户转账100万元作为服务费。晟桐木关公司向一审法院递交了首页显示日期为2018年6月7日、国信启达公司签章为2018年6月12日的国信启达公司（甲方，买方）与中贸投公司（乙方，卖方）关于产地为坦桑尼亚、价值275万元的非洲酸枝与赞比亚血檀买卖的《木材销售合同》，及2018年7月11日中贸投（买方）与YURI投资有限公司（卖方）签订的关于7箱总价14．7万美元MKURUNGU的《购销合同》。2018年9月9日，国信启达公司向中贸投公司账户转账50万元，用途显示为“货款”，同年9月30日，中贸投公司向国信启达公司退款转账30万元。晟桐木关公司称，上述国信启达公司向晟桐木关公司支付的50万元是非洲木材货款，非洲木材是经国信启达公司同意后才装船运输的，木材到港后，公司工作人员通知国信启达公司去海关提货，但国信启达公司反悔，并未提货，导致货款中的20万元被非洲供货商扣留，无法退还。一审庭审中，国信启达公司对《木材销售合同》内容不认可，认为《购销合同》与本案无关，对其关联性不认可。晟桐木关公司主张的差旅费等必要费用扣除问题，一审法院以电话沟通的方式主持双方进行了调解，双方分歧较大，最终未达成一致意见，经征求晟桐木关公司意见，其明确表示不作为反诉在本案中主张，会另案解决。另查，中贸投公司于2018年10月25日变更登记为晟桐木关公司。一审庭审过程中，双方均同意将该案案由由委托合同纠纷变更为居间合同纠纷。一审法院认为，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。本案中，国信启达公司与晟桐木关公司签订的《商务贸易咨询服务协议书》虽为“一揽子”协议，但该协议同时约定了关于白蜡木一级材这一具体项目，即约定了货品名称、规格、数量、第一批货品到港时间、服务费的计算方等，晟桐木关公司负责货源寻找、协助商务谈判等，并收取服务费，该协议还约定，如最终合作未能达成，晟桐木关公司退还全部费用，而本次国信启达公司诉请晟桐木关公司退还的100万元正是以该批木材可能达成的总交易额为基础计算出的服务费的首笔应付款项，综上，结合国信启达公司的诉求及查明的事实，认定国信启达公司与晟桐木关公司之间就白蜡木一级材这一项目形成居间合同关系。居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。本案中，晟桐木关公司并未促成白蜡木一级材项目的交易，国信启达公司诉请退还100万元服务费，有事实及法律依据，一审法院予以支持。关于居间活动支出的必要费用问题，双方争议较大，不能达成调解，且晟桐木关公司明确表示该费用不在本案中作为反诉提出，将另行主张，一审法院对此不持异议，故居间活动支出的必要费用一项，本案不予处理。晟桐木关公司发表的已经按照国信启达公司的指示完成了服务内容的答辩意见，无合同及事实依据，一审法院不予采信；该公司发表的未促成美国白蜡木一级材项目的交易系不可抗力所致，晟桐木关公司无过错，不应退还服务费的答辩意见，一审法院认为，基于双方仅约定了货品名称，即白蜡木一级材，并未对货品产地作出唯一限定这一事实，未促成美国白蜡木一级材项目的交易系不可抗力其自身无过错，不能作为晟桐木关公司不退还服务费的理由，故此项答辩意见无合同及法律依据，一审法院亦不予采信；其发表的已促成非洲木材贸易活动，国信启达公司应支付相应的服务费，费用金额由法院酌情判决的答辩意见，一审法院认为，从晟桐木关公司提交的相关证据来看，此答辩意见所涉标的非白蜡木一级材项目，且从交易方式来看，与本案不是同一法律关系，晟桐木关公司如认为必要，可另诉解决。据此，一审法院于2021年1月判决：晟桐木关公司于判决生效之日起十日内退还国信启达公司服务费人民币一百万元。如果未按判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的案件事实与一审法院查明的一致，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第四百二十四条规定：居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。《中华人民共和国合同法》第四百二十七条规定：居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。本案中，国信启达公司与晟桐木关公司签订的《商务贸易咨询服务协议书》中明确约定了具体的货品为白蜡木一级材这一项目，同时还约定了货品名称、规格、数量、第一批货品到港时间、服务费的计算方式等，故一审法院认定国信启达公司与晟桐木关公司之间就白蜡木一级材这一项目成立居间合同法律关系，该认定正确，本院予以维持。虽然《商务贸易咨询服务协议书》中还约定了金融服务及海外投资建厂等事宜，但并未约定相应的居间服务费给付方式及数额计算方式，而本次国信启达公司诉请晟桐木关公司退还的100万元正是以白蜡木一级材可能达成的总交易额为基础计算出的服务费，故对晟桐木关公司关于一审法院遗漏金融业务、海外投资建厂委托事项的上诉意见，本院不予采纳。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，晟桐木关公司并未提供充分的证据证明其已完成了约定的促成白蜡木一级材交易的谈判，应认定晟桐木关公司与国信启达公司最终合作未能达成，晟桐木关公司应按照约定退还全部费用100万元。因晟桐木关公司明确表示不在本案中主张因居间活动支出的必要费用，将另行主张，故一审法院判决晟桐木关公司返还国信启达公司服务费100万元，有合同和法律依据，本院予以确认。综上所述，晟桐木关公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由北京晟桐木关科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  张玉娜二〇二一年三月三十日法官助理  单海涛法官助理  童家瑶