新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）新01民终1059号   上诉人（原审被告、反诉原告）：新疆广播电视台，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市团结路830号。   法定代表人：姚兰，该电视台台长。   委托诉讼代理人：谭鸿浩，新疆星河律师事务所律师。   被上诉人（原审原告、反诉被告）：新疆百艺葛文化传媒有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新华南路379号商业写字楼一栋16层写字间7。   法定代表人：买买提·艾达尔，该公司总经理。   委托诉讼代理人：阿斯甫江·亚森，新疆卡玛莱提律师事务所律师。   上诉人新疆广播电视台（以下简称新疆电视台）因与被上诉人新疆百艺葛文化传媒有限公司（以下简称百艺葛公司）合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院（2020）新0102民初8530号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人新疆电视台的委托诉讼代理人谭鸿浩、被上诉人百艺葛公司的委托诉讼代理人阿斯甫江·亚森到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   新疆电视台上诉请求：撤销一审判决第一、第三项，改判百艺葛公司赔偿损失6,290,367.64元。事实与理由：一、案涉合同关于履约保证金的约定是合同双方当事人真实意思的表示，并未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，故该约定应属有效。理由如下：1．《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十八条并未明确规定违反该条必然导致合同无效的后果；2．该条规定旨在对违反该规定的行为进行管理和处罚，属于管理性强制规定，但并不否认该行为在民商法上的效力；3．《新疆电视台广告代理合同》中关于履约保证金的约定系双方在平等互利、自愿基础上真实意思的表示，若违反上述规定并不会导致国家利益和社会公共利益受到损害；4．《中华人民共和国民法典》第一百五十三条规定违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。综上，一审法院对履约保证金的合同条款进行调整，并认定履约保证金超出合同金额10%部分无效是错误的，应当予以纠正。二、百艺葛公司的违约行为是导致《新疆电视台广告代理合同》解除的原因，其应当承担合同被解除所引发的责任并应当赔偿由此造成的损失。根据一审查明的事实，在《新疆电视台广告代理合同》履行第二个月百艺葛公司就发生了未按约定付款的违约行为，截至2017年5月30日，百艺葛公司欠付广告代理费5,340,200元。为了防止损失的进一步扩大，依据合同约定新疆电视台被迫解除了案涉合同。依据法律规定，合同解除后应当赔偿由此给守约方造成的损失，损失赔偿额应当相当于违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。因案涉合同系通过招投标的方式所确定，百艺葛公司以25,360,000元的中标价买断了新疆电视台维吾尔语经济生活频道（以下简称新疆九套）2017年度全年的广告时段，如该合同正常履行，新疆电视台自2017年6月至12月可以获得的收益是14,793,800元，但因百艺葛公司的违约行为导致新疆电视台无法获得该收益并因此造成实际损失，故百艺葛公司依法应当予以赔偿。2017年6月合同解除后，为了防止损失的扩大，截止2017年12月31日，新疆电视台努力寻找的临时广告发布事项，减少了4,122,232.36元的损失。由于新疆电视台各频道的年度广告发布均需通过“招投标”方式确定，广告发布收入也须纳入当地财政收入，在《新疆电视台广告代理合同》解除后，如需重新进行2017年6月至12月期间的电视频道广告时段招标，首先必须经自治区广电局审批后，重新确定新的招标内容，然后根据《中华人民共和国招标投标法》第二十三条、第二十四条、第四十六条、第四十七条等规定履行发布公告、开标、评标、公示、送达、签约等必要程序，而上述程序的履行依照法律规定的时限要求也至少需要2-3个月的时间，才能最终完成广告发布合同的签订，这还必须是有符合法定人数的投标人积极响应作为前提和保障。因此，一审法院简单表述“合同解除后，电视台应当采取适当的措施防止损失扩大，电视台完全可以将新疆九套所有广告时间重新招标”并以此判决不支持新疆电视台在一审中的反诉请求，属认定事实有误。   百艺葛公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律准确。新疆电视台违反了国家条例性规定，把履约保证金不得超过百分之十的规定擅自约定为30%，违反了合同法及民法典的有关规定。因本案发生于民法典实施前，应适用当时的合同法。一审法院在审理本案时发现合同有些内容无效，把履约保证金调整为百分之十完全正确。我方在一审的诉讼请求里包含调整的请求，故违约金或保证金过高时，另一方可以请求人民法院适当予以调整，本案履约保证金约定部分无效，且新疆电视台已单方解除合同，一审法院认定事实清楚，应予维持。   百艺葛公司向一审法院起诉请求：1．判令合同约定的保证金的比例从30%降到20%；2．依法确认合同变更履行；3．判令新疆电视台归还百艺葛公司4,381,200元。   新疆电视台向一审法院反诉请求：1．判令百艺葛公司赔偿损失6,290,367.64元；2．判令百艺葛公司向新疆电视台支付维权产生的律师代理费150,000元。   一审法院认定事实如下：2016年12月新疆电视台对新疆九套广告时段进行招标，百艺葛公司中标后，双方于2016年12月9日签订一份《新疆电视台广告代理合同》，该合同约定：新疆电视台系具有合法经营资质的新疆电视台广告部，拥有新疆九套下所有广告时段的经营权。百艺葛公司系合法设立的具有合法资质的电视媒体广告代理公司，自愿以独家代理的形式对新疆九套的标底广告时段进行代理经营，双方本着相互理解、互相支持、精诚合作的原则，经友好协商广告代理事宜，并以本合同作为书面文件进行约定。该合同第一条第一款的约定为新疆九套广告形式，包含：时段常规广告、特殊形式广告（含电视剧场冠名、角标、特约）。以上广告播出形式和广告播出时长均严格遵守国家工商总局、国家新闻出版广电总局和新疆电视台的相关规定；第二条的约定为广告代理期限为壹年，自2017年1月1日起至2017年12月31日；第四条的约定为壹年的代理期限内百艺葛公司向新疆电视台支付广告代理费共计人民币2,536万元；第五条第一款的约定为双方同意，自签订本《广告代理合同》三个工作日内，百艺葛公司应当将《广告代理合同》总金额30%的履约保证金汇入新疆电视台指定的银行账户，履约保证金用于冲抵《广告代理合同》最末一季度广告代理费等额部分。第五条第二款的约定为广告代理费按月支付，双方同意播前付款原则，百艺葛公司每月20日前向新疆电视台支付下一月的广告代理费2,113,400元；第九条第三款的约定为双方约定每月20日为付款日，若百艺葛公司未按时付款，新疆电视台有权不经通知直接从若百艺葛公司履约保证金中扣除等额广告代理费用，作为次月的播出费用，若百艺葛公司应于付款日之日起5个工作日内补足履约保证金，如若百艺葛公司未按期补足履约保证金，则视为若百艺葛公司自动放弃广告代理权，新疆电视台有权解除本一合同（解除合同通知自传真至若百艺葛公司当日或邮寄至本合同约定的若百艺葛公司邮寄送达地址之日起三日内生效），若百艺葛公司剩余履约保证金不予退还。由此产生的包括但不限于诉讼费、律师费、执行费由违约方承担；第十条第六款的约定为百艺葛公司送达地址确认为新疆乌鲁木齐市天山区中湾街1339号吐曼金桥花园9栋3单元401室，该送达地址作为百艺葛公司在后期履约过程中接收往来函件及发生违约情形时，双方已认可确认的送达地址，该送达地址可接收的函件包括但不限于双方的催款通知、解除合同通知、法院传票、起诉状、裁判文书、仲裁裁决书、律师函等书面文件，如后期在履约过程中确需变更送达地址的，应经双方书面签字、盖章予以确认。合同签订后，百艺葛公司未按约定支付款项，新疆电视台对此向百艺葛公司发出《催款函》，虽然百艺葛公司向新疆电视台出具《承诺书》承诺于2017年3月6日前交清所欠2月份广告代理费，但仍未交清。最终新疆电视台于2017年6月7日发出《解除合同通知书》停播百艺葛公司代理的所有广告。停播之后，百艺葛公司没有和新疆电视台接触商定继续履行合同或者解除合同之后的清算事宜，新疆电视台在新疆九套播出另家公司或者单位的广告。新疆电视台接到起诉书后，以百艺葛公司未能按照约定支付款项导致合同违约为由提起反诉，要求百艺葛公司承担赔偿损失6,290,367.64元及律师费150,000元。另查、百艺葛公司总共向新疆电视台支付款项14,948,200元；新疆电视台向百艺葛公司出具10,567,000元的增值税专用发票，剩余4,381,200元作为履约保证金不予退还。   一审法院认为，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，依法成立的合同受法律保护。本案的争议焦点为：一、关于双方之间合同是否已经解除？合同能否继续履行？根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，当事人协商一致可以解除合同，当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。在合同履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，当事人可以解除合同，法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。本案中，百艺葛公司与新疆电视台之间在《新疆电视台广告代理合同》中明确约定，新疆电视台单方解除合同的条件，但没有约定解除权行使期限，故合同约定的条件成就时新疆电视台随时可以解除合同，而且百艺葛公司未按约定支付款项后，新疆电视台虽然没有向合同约定的送达地址发出《催款函》《停播通知》《解除合同通知书》等关于合同履行的相关文件，但停播百艺葛公司代理的所有广告，并在新疆九套播出另家公司或者单位的广告等实际行为表示解除合同的意思，百艺葛公司对此在合理的期限内未提出异议，故一审法院予以确认百艺葛公司与新疆电视台之间所签订的《新疆电视台广告代理合同》于2017年6月7日已解除的事实，不予支持百艺葛公司要求因新疆电视台没有及时行使解除权，故依法确认合同变更履行的诉讼请求；二、关于履约保证金降低百分比有无事实和法律依据？新疆电视台方应不应当退还4,381,200元的问题：本案中，按照合同约定，因百艺葛公司的违约导致合同解除的，百艺葛公司剩余履约保证金不予退还，故新疆电视台有权扣留百艺葛公司剩余履约保证金，但《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十八条规定，招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当按照招标文件的要求提交，履约保证金不得超过中标合同金额的10%，百艺葛公司与新疆电视台之间所签订的《新疆电视台广告代理合同》约定的履约保证金为合同金额的30%，该合同条款已违反行政法规，由于履约保证金合同金额超出10%的部分不受法律保护，故新疆电视台作为履约保证金只能扣留百艺葛公司合同金额10%即2,536,000元，剩余款项1,845,200元（已扣留款项4,381,200元受法律保护的履约保证金2,536,000元）应返还百艺葛公司。三、关于百艺葛公司应不应当赔偿新疆电视台的损失和律师费的问题？合同解除后，新疆电视台应当采取适当的措施防止损失扩大，新疆电视台完全可以将新疆九套所有广告时间重新招标，且新疆电视台作为经济补偿已扣留百艺葛公司的履约保证金，故一审法院不予支持新疆电视台要求百艺葛公司支付经济损失和律师费的诉讼请求。一审法院遂判决：一、新疆电视台向百艺葛公司返还1,845,200元；二、驳回百艺葛公司的其他诉讼请求；三、驳回新疆电视台的反诉请求。   本院二审期间，当事人未提交新证据。   本院经审理对一审法院查明事实予以确认。   本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定:“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案应适用双方争议发生时的法律、司法解释。   本院围绕双方的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：1．新疆电视台应否退还百艺葛公司履约保证金1,845,200元；2．新疆电视台要求百艺葛公司向其赔偿损失6,290,367.64元的请求能否成立。   关于争议焦点一：本案双方对一审法院认定涉案合同因百艺葛公司违约由新疆电视台依约行使解除权而于2017年6月7日已予解除的事实均无异议。据此，按照双方在合同解除前百艺葛公司实际付款金额可印证，新疆电视台实际收取百艺葛公司支付的广告代理费7,340,200元及履约保证金7,608,000元，共计14,948,200元，其按2017年1月至5月合同约定应收取10,567,000元的广告代理费核算，从百艺葛公司交纳的履约保证中扣除所欠付的广告代理费后，未将履约保证金余款4,381,200元予以退还，遂产生本案争议。本院认为，本案涉案合同系通过招标程序予以签订，双方即应严格遵照招标程序的相关法律法规予以执行。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十八条规定:“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当按照招标文件的要求提交。履约保证金不得超过中标合同金额的10%”，新疆电视台与百艺葛公司在涉案合同中约定收取合同金额的30%作为履约保证金，超出上述实施条例所规定10%的收取比率，《中华人民共和国招标投标法实施条例》系国务院颁布的行政法规，专为规范招标投标活动所设立，新疆电视台与百艺葛公司在招标投标活动中亦应遵照法律法规设置双方的权利义务，在超出法律法规明确规定的情形下，一审法院依照法律法规确定的比例对双方约定超出的部分进行调整，并无不当。新疆电视台上诉称双方的约定未违反效力性强制性规定不应退还保证金，但应遵照法律法规明确规定的内容行使自己的权利义务，故本院对其该项上诉主张不予支持。   关于争议焦点二：新疆电视台主张的损失主要由双方合同解除之日至合同期满未履行期间应付的广告代理费构成，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”，新疆电视台主张损失的性质属于可得利益损失，即间接损失。本院认为，首先，间接损失不仅在主观上是可能的，客观上也须是确定的。本案中，百艺葛公司因履行困难导致双方合同解除，而新疆电视台在行使解除权后未通过招标程序自行招募了广告发布，所获收益亦未达到且更低于争议合同约定的金额，反映该预期利益存在经营风险及非必然性；其次，可得利益的赔偿范围须限制在合理范围内，不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，双方在合同中约定，百艺葛公司未按时支付广告代理费，则从履约保证金中扣除等额费用，百艺葛公司应当于付款日之日起5个工作日内补足履约保证金，若未补足，新疆电视台有权解除合同并不退还保证金。该约定反映百艺葛公司如违约则承担不予退还履约保证金的违约责任，故该违约责任的约定应视为百艺葛公司在订立合同之初所能预见到的损失。现新疆电视台以合同履行后可收取的广告代理费计算预期利益超出对方订立合同时能预见的损失，与法律规定不符；第三，可得利益损失根据交易性质、合同的目的等因素，主要分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等类型，新疆电视台主张的可得利益损失属于经营利润损失，对此应负有举证责任，但新疆电视台仅以估算金额却未提交所主张赔偿数额实际发生的有效证据予以证实，且新疆电视台已收取的履约保证金兼具担保及违约赔偿的双重性质，其不予退还的金额已对其损失进行了弥补。另，新疆电视台拥有新疆九套广告段经营权，现主张的损失未扣除经营成本并非纯经营利润，不能作为所主张预期利益的依据。以上，本院认为新疆电视台要求百艺葛公司向其赔偿损失6,290,367.64元，依据不足。   综上所述，新疆电视台的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条第一款、《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第十四条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费55,832.57元（新疆广播电视台已预交），由新疆广播电视台负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   韩 璟   审  判  员   唐 龙   审  判  员   马恒雯   二 〇 二 一 年 三 月 二 十 二 日   书  记  员   郑晓艺