辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽03民终692号上诉人（原审原、被告）：王静，女，1984年8月3日出生，汉族，住鞍山市立山区。委托诉讼代理人：杨富生，辽宁正方圆律师事务所律师。上诉人（原审被、原告）：百丽鞋业（沈阳）商贸有限公司，住所地：辽宁省沈阳市大**民强三街**。法定代表人：宗滨，该公司董事长。委托诉讼代理人：李丹一，辽宁易简律师事务所律师。上诉人王静与上诉人百丽鞋业（沈阳）商贸有限公司（以下简称百丽鞋业）因劳动争议一案，双方均不服鞍山市铁东区人民法院（2019）辽0302民初3936号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。王静上诉请求：1、请求判令依法撤销原审判决第一项、第二项，第四项，改判百丽鞋业支付违法解除劳动合同赔偿金84,294元；2、百丽鞋业支付拖欠王静2019年3、4、5月份工资2605.630元；3、百丽鞋业支付拖欠王静2019年6月份工资1512元；4、百丽鞋业承担本案诉讼费用。上诉事实与理由：一、原审法院认定违法解除劳动合同赔偿金数额为62035.68元错误，百丽鞋业应当支付违法解除劳动合同赔偿金数额为84294元。原审法院以王静被调整工作岗位前12个月平均工资来计算赔偿金基数是错误的，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿的月工资是指劳动者在解除劳动合同或者终止前12个月的平均工资。王静在2019年7月3日被违法解除劳动合同，王静被解除劳动合同前十二个月的平均工资为4014元，王静的工作年限为10年5个月，因此，百丽鞋业应当支付赔偿金数额为4014元×10.5个月×2倍=84294元。所以原审法院以王静调整工作岗位前12个月来计算赔偿金的基数是不正确的。二、原审法院认定百丽鞋业在2019年3、4月份不拖欠工资错误，百丽鞋业应当支付拖欠王静2019年3、4、5份工资2605.63元。原审法院认定，王静在2019年3月份收入2964元，4月份收入6344.83元，2019年5月份收入2464.83元，原审法院对此认定是错误的。原审法院认定的2019年3月份的工资是2964.83元，是2019年2月的工资，因为百丽鞋业给王静开工资实行的当月工资下月支付，依此类推。所以，王静2019年3月份的工资应为6844.83元，4月份工资为2964.83元，5月份工资为2964.83元。百丽鞋业拖欠王静2019年3、4、5月份工资合计为2605.83元。三、原审法院对百丽鞋业拖欠2019年6月份工资不予认定错误。2019年6月份，百丽鞋业支付给王静工资数额为1412元，而王静应得工资为2964元，所以，百丽鞋业拖欠王静工资1512元。综上，请二审法院依法支持王静的上诉请求。百丽鞋业辩称：不同意王静的各项上诉请求，没有事实和法律依据。百丽鞋业上诉请求：1.请求二审法院撤销鞍山市铁东区人民法院出具的（2019)辽0302民初3936号民事判决书，发回重审或者依法改判支持百丽鞋业的全部诉讼请求并驳回王静的诉讼请求；2、本案的全部费用由王静承担。事实与理由：一、原审认定事实错误，原审对王静工作年限认定错误，不应将其在案外人新百丽鞋业（深圳）有限公司大连分公司工作工龄计入其工龄并以此计算赔偿金。百丽鞋业公司成立于2011年，王静没有提交直接证据证明百丽鞋业公司认可其在案外人新百丽鞋业（深圳）有限公司大连分公司工龄的事实，原一审法院在没有直接证据的情况下凭借推理得出应该连续计算工龄的结论，属于认定事实错误。二、王静己经接受到新岗位考勤打开超过一个月，依据《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释四》第11条的规定，应视为其履行变更后的岗位是对调岗的认可。王静自2019年5月1日起就到新岗位所在地的店铺打卡考勤，到百丽鞋业开除2019年7月1日止，早超过法定的一个月时间，依据解释四11条规定，应视为认可调岗。三、其已经到新岗位打卡接受调岗，后又反悔否认接受调岗，仅打卡不工作，王静存在严重违反公司规章制度的情形。百丽鞋业公司开除王静不属于违法解除劳动合同，故不应支付赔偿金。四、百丽鞋业公司没拖欠王静工资，王静工资不是固定金额工资，从其工资银行流水可以看出其每月工资金额不是完全一致的，故2019年5月的工资是依据其考勤和绩效计算得出，不存在拖欠情形。原审法院在没有证据支持的情况下，仅仅依据2019年5月工资金额低于其离职前12个月月平均工资金额就推论认定百丽鞋业拖欠其该月工资没有任何事实依据。综上，原审认定事实错误，在没有直接证据的情况下推论得出拖欠工资、调岗没有达成一致等事实，请求二审法院撤销原一审判决，发回重审或者改判支持百丽鞋业诉讼请求。王静辩称：百丽鞋业支付王静违法解除劳动合同赔偿金应当从2009年1月起算；王静从来没有在新岗位考勤打卡；王静没有违反公司规章制度，百丽鞋业违法解除劳动合同，应当支付赔偿金。王静向一审法院起诉请求：1、请求判令百丽鞋业支付违法解除劳动合同赔偿金84294元；2、请求判令百丽鞋业支付原告被扣工资2605.63元；3、请求判令百丽鞋业支付2019年4月-6月加班费2648元；4、请求判令百丽鞋业支付未休年休假工资2482.70元；5、百丽鞋业承担本案诉讼费用。百丽鞋业向一审法院起诉请求：1、判令百丽鞋业无需支付王丽工资449元；2、判令百丽鞋业无需向王静支付年休假工资1339.3元；3、百丽鞋业无需向王静支付解除劳动关系经济赔偿金49192元。一审法院认定事实：2009年1月29日王静(乙方)与新百丽鞋业(深圳)有限公司大连分公司(甲方)签定劳动合同，甲方法定代表人：宋德库。合同期限为自2009年1月29日起至2012年1月28日止。工作地点为鞍山。2011年11月1日王静(乙方)与百丽鞋业(沈阳)商贸有限公司大连分公司(甲方)签定劳动合同，甲方法定代表人：宋德库。合同期限为自2011年11月1日起至2014年12月31日止。工作地点为鞍山。2018年6月1日，王静与被告百丽鞋业(沈阳)商贸有限公司签定最后一份劳动合同，合同期限为2018年6月1日至2021年12月31日。另查，2019年4月26日百丽公司发出人事调动通知书，载明：调动对象：鞍山片区王静，身份证号码(210304198408031220)，根据公司业务管理需要，现对您的工作进行调整，请您街道通知后于2019年4月27日到鞍山新玛特总店他她专柜报到上班，职务为中级店长，执行销售管理岗位职责，班次为中班(11；00-18：00)，工资按中级店长方案执行。2019年5月9日百丽公司再次发出人事调动通知书，载明：调动对象：鞍山片区王静，身份证号码(210304198408031220)，根据公司架构调整和业务需要，于2019年4月26日通知您于2019年4月27日到鞍山新玛特总店他她店铺任职中级店长，您至今未按时报到上班，对您不遵守公司管理制度提出严重警告。今日公司再次对您通知，请您接到通知后于2019年5月10日到鞍山新玛特总店他她报到上班，职务为中级店长，执行销售管理岗位职责，班次为中班(11；00-18；00)，工资按中级店长执行。如您继续不按时报道上班，依据《员工手册》异动管理制度及违反公司管理规章制度处理。2019年6月12日百丽公司发出完成店铺工作任务通知，载明：鞍山新玛特总店他她：王静，身份证编号：(210304198408031220)，公司根据店铺管理工作需要，安排您到鞍山新玛特总店他她报到上班，但您只在该店铺打卡并未履行日常工作职责，公司现对您的行为提出严重警告，并告知您应按照该店铺店长要求完成各项日常工作任务，如继续不执行工作职责，公司将依据《员工手册》相关制度给予相应处理。请执行以下店长的工作职责：1、班次中班、全班在岗；2、参与销售并指导、协助本店导购销售；3、制度每日店铺销售计划(额、量)，分解计划到人，并努力完成店铺当日销售计划，如未完成请做以分析通知王静履职。2019年6月25日，百丽公司召开职工代表大会作出解除与王静之间劳动合同的决定，并于2019年7月1日作出同意该决定的人事处理意见。再查，王静被调整工作岗位前十二个月平均工资为2954.08元月(2019年2月工资2，944.43元，1月工资3579.91元，2018年12月工资2，898.83元，11月工资2964.83元，10月工资2，964.83元，9月工资2964.83元，8月工资2946.28，7月工资2496.66元，6月工资3002.09元，5月工资3002.09元，4月工资3，002.09元，3月工资2682.09元)。另查，2019年7月11日，王静向鞍山市铁东区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，2019年8月15日，该委作出鞍东劳人仲字2019第207号仲裁裁决书，裁决：1.被申请人支付申请人违法解除劳动关系经济赔偿金49192元；2.被申请人支付申请人2019年5月拖欠工资449元；3.被申请人支付申请人年休假未休工资1339.3元；4.驳回申请人的其他仲裁申诉请求。一审法院认为，本案的争议焦点为一、百丽鞋业是否应当支付王静违法解除劳动合同赔偿金及具体数额；二、百丽鞋业是否拖欠王静工资，如拖欠，拖欠数额；三、百丽鞋业是否应当支付王静2019年4月至6月加班费及具体数额；四、百丽鞋业是否应当支付王静未休年休假工资及具体数额。关于焦点一，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条第一款规定:“用人单位与劳动者协商一致,可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同,应当采用书面形式。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释）四)》第十一条规定:“变更劳动合同未采用书面形式,但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月,且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗,当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的,人民法院不予支持。”本案中,百丽鞋业调整王静工作岗位,因新岗位的工资和福利待遇等与王静原工作岗位不相当，且工作地点也发生了变更,在双方未就变更合同形成书面协议的情况下,用人单位不得擅自变更工作地点。百丽鞋业公司未就变更劳动合同形成书面协议,不属于正常工作调动。王静不到新岗位上班,并不能构成严重违反用人单位的规章制度的情形。2019年7月3日,百丽鞋业提出与王静解除劳动合同,缺乏事实依据,构成违法解除劳动合同。用人单位违反劳动合同法规定解除或者终止劳动合同,应当向劳动者支付赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定,百丽鞋业违法解除劳动合同,应当向王静支经济赔偿金，就赔偿金的计算年限，王静自新百丽鞋业（深圳）有限公司大连分公司到百丽鞋业（沈阳）商贸有限公司大连分公司工作，其工作地点、工作岗位、工作内容均未发生变化，仅劳动合同主体变更，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第二款第（一）项之规定，故其在新百丽鞋业（深圳）有限公司大连分公司和百丽鞋业（沈阳）商贸有限公司大连分公司的工作年限应连续计算，故百丽鞋业应支付王静违法解除劳动合同赔偿金59081.6元（2954.08*10.5*2）。关于焦点二，用人单位应及时足额支付劳动者劳动报酬。王静月平均工资为2954.08元，王静2019年3月收入2964.83元，4月份收入6344.83元，百丽鞋业没有拖欠工资，2019年5月份王静收入2464.83元，故百丽鞋业应补齐至2954.08元，即应支付王静489.25元（2954.08-2464.83）。关于焦点三，百丽鞋业是否应当支付王静2019年4月至6月加班费及具体数额，因百丽鞋业实行不定时工作制，综合计算工时工作制，王静提供的证据不足以证明加班事实，故该院不予支持。关于焦点四，百丽鞋业是否应当支付王静未休年休假工资及具体数额，百丽鞋业认可王静2019年未休年休假，故百丽鞋业应当支付王静未休年休假工资1358.19元（2954.08÷21.75×5×2）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第四十七条、第八十七条,根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、第十一条之规定,判决如下:一、百丽鞋业（沈阳）商贸有限公司于本判决生效之日起十日内支付王静违法解除劳动关系经济赔偿金62035.68元；二、百丽鞋业（沈阳）商贸有限公司于本判决生效之日起十日内支付王静拖欠2019年5月份工资489.25元；三、百丽鞋业（沈阳）商贸有限公司于本判决生效之日起十日内支付王静未休年休假工资1358.19元；四、驳回王静其他诉讼请求；五、驳回百丽鞋业（沈阳）商贸有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由百丽鞋业（沈阳）商贸有限公司承担。本院二审期间，王静提交了新证据。本院组织当事人进行了质证。关于王静提供的考勤打卡记录，拟证明其入职时间是2009年1月，该份证据与一审法院认定的事实相符，百丽鞋业未提供反对的质证意见，本院予以采信。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，百丽鞋业调整王静工作岗位,因新岗位的工资和福利待遇等与王静原工作岗位不相当，且工作地点也发生了变更,在双方未就变更合同形成书面协议的情况下,百丽鞋业公司调动王静到新岗位工作，王静不到新岗位上班,百丽鞋业提出与王静解除劳动合同,构成违法解除劳动合同,应当向劳动者支付赔偿金。一审法院判决百丽鞋业向王静支付违法解除劳动合同赔偿金及拖欠工资和未休年假工资正确，本院予以维持。关于王静主张一审法院计算违法解除劳动合同赔偿金时认定其工资标准错误一节。由于王静没有按照百丽鞋业的要求到被调整后的工作岗位工作，此后百丽鞋业明显降低了王静的工资标准，一审法院按照王静被调整工作岗位前12个月的平均工资标准计算违法解除劳动合同赔偿金并无不当。一审法院计算该工资标准时已经包含了王静的奖金工资，王静主张一审法院计算工资标准没有包含奖金与事实不符。王静的该节主张无事实和法律依据，本院不予支持。关于王静主张百丽鞋业拖欠其2019年3、4、5月份工资一节。经查，百丽鞋业已经发放王静2019年3、4、5月份工资，王静的该节主张没有事实依据，本院不予支持。关于王静主张百丽鞋业应支付其2019年6月份工资一节。由于王静未就该节主张向劳动仲裁委员会提出请求，王静的该节主张本院不予支持。关于百丽鞋业主张一审法院认定王静工作年限错误一节。王静自新百丽鞋业（深圳）有限公司大连分公司到百丽鞋业（沈阳）商贸有限公司大连分公司工作，其工作地点、工作岗位、工作内容均未发生变化，仅劳动合同主体变更，一审法院认定王静在新百丽鞋业（深圳）有限公司大连分公司和百丽鞋业（沈阳）商贸有限公司大连分公司的工作年限连续计算适用法律正确，百丽鞋业的该节主张无法律依据，本院不予支持。关于百丽鞋业主张不属于违法解除劳动合同一节。百丽鞋业调整王静工作岗位,因新岗位的工资和福利待遇等与王静原工作岗位不相当，且工作地点也发生了变更,在双方未就变更合同形成书面协议的情况下,百丽鞋业调动王静到新岗位工作，并以王静不到新岗位上班为由解除与王静劳动合同,构成违法解除劳动合同。百丽鞋业的该节主张无法律依据，本院不予支持。综上所述，王静和百丽鞋业（沈阳）商贸有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由王静负担10元；由百丽鞋业（沈阳）商贸有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长 朱 安审判员 王 瑶审判员 秦长虹二〇二一年三月三十日法官助理冷新生书记员刘芝言