浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）浙01民终1111号 上诉人（原审原告）李进，男，1973年10月15日出生，汉族，住建德市。 委托代理人卢新才，浙江春秋联合律师事务所。 被上诉人（原审原告）杭州航大生态农业有限公司，住所地建德市航头石木岭村。 法定代表人陈从春，执行董事。 委托代理人翁建红，浙江贤哲律师事务所律师。 上诉人李进因与被上诉人杭州航大生态农业有限公司（以下简称航大公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省建德市人民法院（2020）浙0182民初2402号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员王亮适用普通程序独任审理，于2021年3月15日公开开庭进行了审理。上诉人李进的委托代理人卢新才、被上诉人航大公司的委托代理人翁建红到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，2018年3月2日，李进（乙方）与航大生态公司（甲方）签订了一份《土方工程施工合同》，约定甲方将该公司位于石木岭村的肥猪区和母猪区土方平整工程承包给乙方施工，工程内容：土方开某和回填，总挖方量175630.6立方米，挖方单价为每立方米6.6元，合计是1159160元。2018年7月2日，航大生态公司制作了一份《土方工程施工合同》，甲方为航大生态公司，乙方为李进，该合同载明甲方将该公司的母猪区土方平整工程承包给乙方施工，工程内容：土方开某和回填，总挖方量7.26立方米，挖方价格为每立方米19元，合计是138万元。航大生态公司法定代表人陈从春在合同乙方签字处签了李进的名字。2019年5月20日，建德市土地测绘勘察规划设计有限公司受航大生态公司的委托，对石木岭村项目土方开某工程进行了测量和计算，计算面积为77869.5平方米，总挖方量：285251.2立方米。2020年9月3日，航大生态公司的法定代表人陈从春给李进打了两通电话，并作了电话录音，第一通通话内容：...李进：我这里要付他们的钱，要300来万，你们这里是给我给了140多万，我要贴150多万，就做这么一个工程，不管你管的再差，我不能亏这么多钱，对不对？贴这么多，吃的消啊。...陈从春：合同我们定下来6块6，我也跟你讲的很清楚的...李进：对啊，6块6当时是怎么讲的，是徐华平去讲的...陈从春：合同是你签的，大哥。李进：对啊，合同是我签的，对的不会错的。陈从春：合同是你签的，6块6的价格，错不错，没错吧。李进：对啊，这个对的，他叫我签下来，签下来以后他说会跟你们商量怎么样。...李进：我就是签下来，签的合同也是17万方。陈从春：17万方没错的。李进：现在不止17万方，对不对？陈从春：17万方是第二次测的，测绘过的。李进：你们也没有提出来，讲这个6块6的，其他多出来按照19块的，你们也没有讲，对不对？陈从春：19块的，哪里有19块的？李进：我就是这样讲。...第二通通话内容：...陈从春：你那个诉状上怎么有一个19元的合同，哪里来的？...李：19元是你们提供的喂。...陈：我们从来没谈过19元的吧。李进：是你们提供的东西。...李进：没有提供给我，你们提供其他人的，其他人来告我。...陈从春：这个事情是不真实的。李进：不真实的那怎么会有这张东西？陈从春：你的土方我们都是按照6块6结算的嘛。李进：对啊，到时候可以拿个，反正你们提供的东西，我也不清楚。..庭审中，经双方确认，石木岭村的该项目，分为五个区：母猪区、办公区、发酵区、育肥区、肥猪区。航大生态公司已经支付李进工程款1479160元。李进于2020年8月19日向原审法院提起诉讼，请求判令：航大公司支付工程款3310111.24元，并支付自起诉之日至款清时止按银行间同业拆借中心贷款市场报价利率计算的利息。 原审法院认为，本案的争议焦点为：2018年7月2日的《土方工程承包合同》是否成立。李进称该合同是双方协商好后成立的合同，李进因开会需要由航大生态公司的法定代表人陈从春代其签字。而航大生态公司称，该合同就是该公司制作的材料，主要用于抬高被收购的价格。原审法院认为，一、李进主张其合同系双方协商好后签订的，但首先李进并不持有该合同原件，结合其与陈从春的通话内容，其明确承认该合同系航大公司提供给其他人的，而不是提供给原告的，“反正你们提供的东西，我也不清楚”，说明李进对该合同内容并不知晓。李进也并未在该协议上签字，虽李进称其已经委托陈从春签字，但并无证据予以证明。二、2018年7月2日的合同所涉的价格为每立方米19元，合同载明的施工地点为母猪区，双方在2018年3月2日签订的合同所涉的价格为每立方米6.6元，合同载明的施工地点为肥猪区和母猪区，后一份合同的价格是前一份合同的三倍多，工程施工地点全在同一大区域内，且小区域存在重复，结合李进在庭上所述，第二份合同需要爆破和炮台机打石头，但爆破的费用实际上是另请爆破公司作业，并不需要李进增加成本，炮台机的增加并不会直接导致成本增高两倍以上，从客观因素上看，航大生态公司将价格提高两倍以上与李进重新签订合同，不符合常理。综合以上，对航大生态公司所述的制作该份合同是其为被收购所作，并非双方签订了新的合同的意见，原审法院认为更符合常理，予以采信。对李进所述的，该合同系双方协商好成立的合同的意见，原审法院不予支持。原审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。李进主张其与航大生态公司在2018年7月2日又签订了一份施工合同，另有234404.3立方米的工程应按照每立方米19元计算工程款，工程总量应按照案涉的由建德市土地测绘勘察规划设计有限公司出具的《石木岭村项目土方开某计算报告》确定的工程量确定，原审法院认为，原审法院查明的事实中，双方并未达成按照每立方米19元计算工程款的协议，至于李进施工的工程量，李进并未提供有效证据证明其施工的工程量，航大生态公司自认的李进施工工程量为9210621.7立方米，按照每立方米6.6元计算工程款数额，并未超过航大公司已经支付给李进的1479160元。综上，李进要求被告生态公司支付工程款及利息损失的诉请，原审法院不予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回李进的诉讼请求。本案案件受理费减半收取16640元，保全费5000元，均由李进负担。 宣判后，李进不服，向本院提起上诉称：一、被上诉人通过拟标的方式确定上诉人承包施工被上诉人在石木岭村的生猪养殖场土地开某平整工程，双方分别于2018年3月2日、7月2日签订《土方工程承包合同》各一份，合同对工程地点、工程内容、土方量、合同单价、付款方式等均作了约定。合同签订后上诉人即组织机械、车辆、人力、物力、资金进行施工，上诉人先后完成了被上诉人的办公区、育肥区、母猪区、发酵区、肥猪区的土方开某平整工程，总计工程量为285251.2立方米，根据约定育肥区的单价为6.6元／立方米，总计50846.9立方米，计工程款335589.54元；母猪区等19元／立方米，总计234404.3立方米，计工程款4453681.7元，合计工程款4789271.24元，扣减被上诉人共支付上诉人工程款1479160元，尚应再支付上诉人工程款计3310111.24元。二、一审判决事实不清，证据不足，导致判决结果错误。2018年3月2日、7月2日签订的《土方工程承包合同》合法有效。被上诉人为在建德市××镇××村建设生猪养殖场，通过拟标的方式确定上诉人承包施工其生猪养殖场整个项目的土地开某平整工程，故在2018年3月2日双方签订《土方工程承包合同》，在该合同中约定育肥区（其中一个区块）场地开某平整单价为6.6元／立方米结算，经测量土方量为50846.9立方米，计工程款金额为335589.54元。在施工过程中，由于有次坚石等，人工、机械等难以开展，所以双方又协商提高单价，将单价确定为19元／立方米，并于2018年7月2日签订《土方工程承包合同》。上诉人完成全部的五个区块的土地开某平整工程，工程量为285251.2立方米。（育肥区6.6元／立方米×50846.9立方米＝335589.54元；母猪区等四个区块19元／立方米×234404.3立方米＝4453681.7元，合计工程款4789271.24元）。2、一审法院认定2018年7月2日《土方工程承包合同》是被上诉人单方制作，不是双方新的合同的意见，证据不足。（1）2018年3月2日和7月2日签订的《土方工程承包合同》原件均在被上诉人处，上诉人没有拿到上述两份承包合同的原件。由于卜仁云起诉上诉人和被上诉人（2020）浙0182民初1658号案件，卜仁云从被上诉人处取得上述两份《土方工程承包合同》，证据的来源真实、合法。（2）被上诉人自称2018年7月2日甲方为被上诉人、乙方为上诉人的《土方工程承包合同》是由于其为抬高被收购价格自行制作的土方承包合同，没有证据予以证明，一审法院是根据被上诉人的答辩陈述确定，一审法院认为3月12日的合同单价6.6元，而7月2日的合同单价是19元，后一份合同价格是前一份合同的三倍多，认为在同一大区域内不符合常理，一审的这一判断与事实不符，为什么之前不用爆破，而到2018年8月要进行爆破施工，说明地质变化确实很大，法官对事物的判断应当根据事实和相应的证据作出合理的认定，而现在一审认定是在没有证据的情况完全偏信被上诉人的一方之词的结果。（3）被上诉人在答辩中称其发包的生猪养殖场土地开某平整工程中只有三个区块是上诉人施工，其中肥猪区的土方开某平整工程是证人陈某承包施工，发酵区是被上诉人自己施工。可是在庭审中被上诉人申请人出庭的证人陈某认为被上诉人的生猪养殖场平整的五个区块是上诉人施工的，只是有其中的肥猪区内约2万立方的土方是上诉人开某后剩余的由证人开某；发酵区的部分以及边上没有清掉的是证人陈某开某，还作证：“款项原告有出一部分”、“被告公司也补点给我”。从法庭审理的证据来看，被上诉人未提供其自行开某平整发酵区场地的证据，而且被上诉人的陈述与其提供的证人证言相矛盾。（4）从（2020）浙0182民初1658号案件的证人章某证言看，被上诉人的生猪养殖场五个区块全是上诉人施工的。陈某没有承包被上诉人的生猪养殖场土地开某平整工程，证人陈某只是将爆破公司爆破出来的石块往外拉运销售；另外，证人陈某在被上诉人处有道路、池塘施工的业务，所以被上诉人向陈某支付的工程款凭证是道路、池塘施工的业务的工程款，并非生猪养殖场土地开某平整工程的款项。对于证人陈某在法庭上说发酵区部分是证人开某，款项是上诉人和被上诉人向其支付，可是上诉人并未向陈某支付过什么款项，所以说证人陈某与被上诉人有利害关系，其所证的证言不真实。（5）一审法院认定上诉人与被上诉人的通话就是承认双方之间没有签订、协商7月2日《土方工程承包合同》内容，该证据不足。双方的通话上诉人是认可的，并不是一审判决所理解的上诉人认可没有签订、协商7月2日合同之事，上诉人是说对7月2日合同是被上诉人提供给（2020）浙0182民初1658号案件原告卜仁云，上诉人不清楚。三、双方对工程量、工程款未进行结算，更不可能提前将工程款超额支付给承包施工方。被上诉人支付上诉人工程分别为：2018年5月7日463664元、2018年7月31日300000元、2019年1月30日200000元、2019年8月30日165496元、2020年1月21日350000元，合计1479160元。从常理上分析，任何一个建设工程不可能不经过结算的，依据一审法院这样的判决不符合常理。上诉人已向法庭提供施工的工程量证据：即证据3建德市土地测绘勘察有限公司的《石木岭村土方开某计算报告》，以证明上诉人开某的育肥区50846.9立方米、母猪区等四个区块234404.3立方米。提供证据1、证据2《土方工程承包合同》两份，以证明合同单价。在本案中上诉人已完成举证的责任，且能证明被上诉人欠上诉人的工程款。综上，上诉人恳请二审法院查明事实，依法判决支持上诉人的诉求，依法发回重审或直接改判被上诉人支付上诉人工程款3310111.24元。 被上诉人航大公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。双方确定的土方工程挖方单价为6.6元／立方米。2018年3月2日双方签订《土方工程施工合同》，约定了平整工程范围、数量及单价。2018年7月2日的《土方工程承包合同》不成立，该合同系因新希望集团有意向收购被上诉人，被上诉人为抬高收购价格私自制作，其中李进的签名等均系被上诉人法定代表人书写，且合同仅有一份在被上诉人处，上诉人据此主张工程款依据不足。上诉人对该合同签订的解释部符合常理。被上诉人法定代表人与上诉人2020年9月3日下午的通话录音可以证明双方确定的土方工程挖方单价为6.6元／立方米，从未谈及19元／立方米的单价。双方签订的《土方工程施工合同》约定为包干合同，而爆破是为了利于开某、减少机械费，系土方施工中采取的有利于施工的措施，母猪区、肥猪区和其他区域相邻，地质情况相同，施工中均有爆破，不存在施工中因坚石提高单价的问题。上诉人一审中自述其他区域没有约定价格，故其按照19元／立方米的单价主张缺乏依据，且如此高额的提价也不符合常理。双方2020年9月3日的通话录音中，上诉人陈述工程没有管理好亏损，现又起诉被上诉人支付330万余元，变成巨额获利。三、关于上诉人施工的工程量。上诉人进场后进度缓慢，被上诉人委托测绘，母猪区剩余方量为26582.9立方米，肥猪区剩余方量为20366.9立方米、发酵区剩余方量为29386立方米，之后肥猪区剩余土方由被上诉人承包给陈勇朝施工，发酵区剩余土方由被上诉人自行施工。工程竣工后，经计算上诉人施工的母猪区、肥猪区、办公区、发酵区方量并减去剩余方量后合计210621.7立方米，工程款共计1390103.22元。各区委之根据土方开某计算图和土方开某剩余方量计算图可以确定，其中育肥区就是母猪区。被上诉人提供的与陈勇朝于2019年7月13日签订的土方工程施工合同、汇款凭证以及陈勇朝的正酝酿，可以证明肥猪区剩余方量系其施工，发酵区有部分工程非上诉人施工，土方工程施工合同约定的肥猪区挖方总量与土方开某剩余方量计算图中的肥猪区总挖方量吻合。被上诉人一审也提供了挖机工作单、收款收据、银行扣款业务自助回单证明剩余土方由自己组织施工。双方2020年9月3日的通话录音中上诉人也认可部分土方非其所施工。章某是上诉人雇用的施工管理人，其在（2020）浙0182民初1658号案件中的陈述部分不真实。案涉工程自2018年3月开始施工，至2019年5月20日根据实际开某边线计算总挖方量，之后还存在整改。四、双方签订的土方工程施工合同地四条第2项还约定了上诉人发票提供义务，故上诉人主张被上诉人支付工程款前应先提供发票。综上，被上诉人航大公司请求二审法院驳回上诉，维持原判。 上诉人与被上诉人在二审期间均未向本院提交新证据。 本院经审理查明的事实与原审经审理查明的事实一致。 本院认为，本案双方于2018年3月2日订立的《土方工程施工合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律法规禁止性规定，应为合法有效。对于落款时间为2018年7月2日的《土方工程施工合同》是否系本案双方真实意思表示的问题，从合同订立形式看，该合同上“李进”的签名非系李进本人所签，李进主张系其委托航大公司法定代表人代签缺乏有效证据且有违合同订立常理；从合同内容看，该合同与2018年3月2日订立的《土方工程施工合同》相比，施工区域存在重复，单价却上涨三倍多，该价格上浮缺乏有效证据亦不符合常理，且李进也并不持有该合同，其在通话录音中也表示不清楚该合同，因此，一审认定该合同非双方真实意思表示，并按照2018年3月2日订立的《土方工程施工合同》确定单价6.6元/立方米正确。对于工程量的确定，应由施工方李进承担举证责任，李进未有效举证，测绘报告中也明确有未完工程量，李进也确认测绘后的工程非由其施工，故一审结合测绘结论以及航大公司的确认，认定工程量为210621.7立方米并无不当。综上，李进的上诉请求依据不足，一审判决认定事实清楚，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费33280元，由李进负担。 本判决为终审判决。 审判员 王 亮 二〇二一年三月十八日 书记员 万丹丹