文书内容重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2021)渝03民终384号上诉人（原审被告）：重庆钜基建设工程有限公司，住所地重庆市合川区合阳办将军路166号3幢1-24-4，统一社会信用代码91500117MA5U32L68W。法定代表人：明在华，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：田雨，重庆渝宏律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏新祺，重庆渝宏律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆富众建筑劳务有限公司，住所地重庆市长寿区晏家街道育才路37号5幢2-4号，统一社会信用代码9150011566892457X5。法定代表人：郑中强，总经理。委托诉讼代理人：闵行，重庆欣凯律师事务所律师。上诉人重庆钜基建设工程有限公司（以下简称钜基公司）因与被上诉人重庆富众建筑劳务有限公司（以下简称富众公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服重庆市垫江县人民法院(2020)渝0231民初41号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人钜基公司的委托诉讼代理人田雨、夏新祺，被上诉人富众公司的委托诉讼代理人闵行到庭参加诉讼。本案现已审理终结。钜基公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回富众公司的一审诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。首先，本案案涉《建设工程劳务承包合同》应为无效合同，一审法院作出的（2020）渝0231民初44号民事判决书，认定另案《建设工程劳务承包合同》无效，本案与上述案件案涉的工程地点、工程保证金等条款高度符合。经钜基公司自查，案涉项目由邓墙借用钜基公司资质中标，并将项目劳务分包给江克勇，江克勇系挂靠富众公司承建案涉工程，根据相关法律及司法解释，案涉合同应为无效合同，钜基公司不应承担违约责任。其次，钜基公司分别于2020年1月19日、2020年5月3日、2020年7月11日向富众公司的代理人项森林共计退款12万元。二、一审认定违约金过高。本案案涉合同签订后，江克勇挂靠富众公司并未进场施工，富众公司未产生实际损失，其损失仅有相应的资金占用损失，一审计算违约金明显过高。富众公司辩称，案涉《建设工程劳务承包合同》真实、合法、有效，我们认可收到了钜基公司退还的12万元，本案双方约定的违约金并不高，一审判决对此认定正确。富众公司向一审法院起诉请求：1.判决解除钜基公司、富众公司签订的《建设工程劳务承包合同》；2.判决钜基公司退还富众公司工程保证金30万元；3.判决钜基公司向富众公司支付违约金50万元；4.钜基公司承担案件诉讼费用。一审法院认定事实：2019年4月29日，富众公司（承包人乙方）与钜基公司（发包人甲方）签订《建设工程劳务承包合同》，工程名称为垫江县澄溪镇·花漫香郡建设项目，工程面积约8万平方米，劳务总价约3600万元，单价450元每平方米（不含税），承包内容为劳务，该合同第十条约定：“劳务履约保证金缴纳方式、退还：1、本合同约定履约保证金贰佰万元整（￥2000000元整）。2、保证金交纳方式：分批次缴纳。乙方先缴入甲方指定的账户订金人民币贰拾万元（20万元）；甲、乙双方签订合同后2日内乙方缴入甲方指定的账户履约保证金人民币叁拾万元（30万元），共计伍拾万元（50万元）。3、乙方劳务班组正式进场后三日内，乙方缴入甲方指定的账户履约保证金人民币伍拾万元（50万元）；乙方劳务班组正式进场后十日内，乙方缴入甲方指定的账户履约保证金人民币壹佰万元（100万元）。4、保证金退还方式：2#楼十五层第一次结付工程款时甲方退还保证金伍拾万元整……5、乙方缴纳保证金30日内乙方未进场，该保证金由甲方全额原卡退回（不计息）；如超过30日甲方仍未全额退还乙方保证金，甲方承担并支付违约金50万元给乙方。同时在10日内保证金必须全额退还给乙方。如超过10日后，甲方再不履行退还保证金和支付违约金，乙方可向乙方所在地人民法院起诉。”另在合同第十六条、十七条双方还约定了违约责任和违约责任赔付，如构成严重违约，违约方按合同暂定价的5%支付违约金，甲方委托代理人邓墙、乙方委托代理人项森林均签名盖章。其他具体内容详见《建设工程劳务承包合同》。2019年4月22日，项森林通过中国建设银行手机银行向杨东旭账号为621465103791XXXX的重庆农村商业银行转账20万元。同日，邓墙出具收条一张，载明：“收条今收到项森林保证金人民币200000元，大写（贰拾万元整）交款原由，双方签订的垫江县澄溪镇花漫香郡劳务合同保证金，此款指定已打入杨东旭个人卡号上。此据。收款人：邓墙。2019年4月22日。5102261971011XXXXX”。2019年4月30日，钜基公司出具收据一张，主要内容为：收款事由，垫江县澄溪镇花漫香郡2#、3#、4#建设项目履约保证金第壹次转入公司财务以下个人账户：王小银，浦发银行重庆合川支行621793097504XXXX，交款单位项森林，收款方式转账，金额30万元，收据已加盖重庆钜基建设工程有限公司财务专用章。2019年9月2日，钜基公司出具承诺，载明：“承诺重庆富众建筑劳务有限公司承包的‘花漫香郡’劳务保证金叁拾万元正（￥300000.00元）我承诺在2019年9月30日前全额退还给富众建筑劳务公司退还时同时解除签订的‘花漫香郡’劳务合同，双方无任何责任。特此承诺。承诺人：明在云重庆钜基建设工程有限公司（印章）2019年9月2日。同意此承诺。项森林2019.9.2”。2020年1月7日，根据富众公司申请，一审法院对钜基公司在中国建设银行账户（账号5005011008210000XXXX）、浦发银行账号（账号62179309750XXXXX）上的银行存款85万元予以冻结，冻结期限为一年。已冻结215.81元。富众公司已缴纳申请保全费4770元。还查明，一审法院于2020年7月6日向钜基公司的法定代表人明在华电话联系告知其开庭时间为2020年7月21日，并按照其提供的地址邮寄送达开庭传票等文书。2020年7月21日，钜基公司未到庭参加诉讼。一审法院后于2020年7月22日收到钜基公司于2020年7月20日制作邮寄的管辖权异议申请书。2020年7月30日，一审法院以（2020）渝0231民初41号之一民事裁定书，裁定驳回钜基公司对案件管辖权提出的异议。2020年9月17日，一审法院再次电话联系明在华，告知开庭时间为2020年9月22日9点30分，并进行电子送达和邮寄送达。中国邮政速递物流显示，2020年9月18日12时邮递员已进行投递。2020年9月22日9点28分，开庭前，一审法院再次电话联系明在华，明在华将一审法院电话挂断。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案中，富众公司主张解除双方签订的《建设工程劳务承包合同》，并退还保证金30万元。一审法院认为，结合上述法律规定和合同约定，因钜基公司迟延履行主要债务，且至今未履行，不能实现合同目的，故富众公司有权解除案涉诉争合同，钜基公司应当退还保证金30万元。一、富众公司还主张钜基公司支付违约金50万元。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”一审中，富众公司未在约定时间进场，钜基公司未在约定期限内退还保证金，亦未在承诺的时间内退还保证金，已构成违约，应当支付违约金。同时依照上述法律规定，人民法院对违约金进行调整的前提是当事人进行抗辩，现钜基公司在明知已被起诉至人民法院的情况，拒不到庭参加诉讼，一审法院视为其对抗辩权利的放弃。且根据上述规定，钜基公司还应当举证证明因其违约行为给富众公司造成的实际损失的范围，从而证明双方约定的违约金过高。并且从整个合同3600万元的标的和预期利益看，违约金50万元亦不过高。综上，对于50万元违约金，因钜基公司未抗辩，更未举示合法有效的证据证明富众公司的实际损失，亦无法证明约定的违约金过分高于造成的损失，应承担不利后果，故被告应按约定支付50万元违约金。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条、第九十七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用的解释（二）》第二十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、解除富众公司与钜基公司于2019年4月29日签订的《建设工程劳务承包合同》；二、钜基公司于判决生效之日起五日内返还富众公司履约保证金30万元；三、钜基公司于判决生效之日起五日内支付富众公司违约金50万元。如钜基公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11800元，保全费4770元，共计16570元，由钜基公司负担。本院二审期间，钜基公司举示了中国建设银行电子回单三张，拟证明付款方户名为王小银，尾号为5671的银行账户分别于2020年1月19日、2020年5月3日、2020年7月11日向收款方户名为项森林，尾号为8910的银行账户中转款8万、2万、2万，共计12万元。富众公司对上述证据三性均无异议，自认收到钜基公司退还的保证金12万。钜基公司举示了（2020）渝0231民初44号民事判决一份，拟证明案涉劳务承包合同为无效合同。富众公司对该证据的真实性和合法性予以认可，对关联性不予认可。本院对上述电子回单予以确认，对（2020）渝0231民初44号民事判决的关联性不予认可。经审理查明，钜基公司2020年来陆续向富众公司退还保证金12万，现尚欠富众公司保证金18万。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。本院认为，当事人在二审中争议的焦点是：1.案涉《建设工程劳务承包合同》是否有效；2.本案上诉人欠付的保证金是多少，违约金计算是否过高。一、案涉《建设工程劳务承包合同》是否有效钜基公司上诉认为案涉《建设工程劳务承包合同》系邓墙借用钜基公司资质擅自与富众公司签订，为无效合同，并举示（2020）渝0231民初44号民事判决予以佐证。本院认为，钜基公司举示的另案判决书与本案无关。案涉《建设工程劳务承包合同》由钜基公司作为发包人与富众公司作为承包人签订，在该合同尾部双方均加盖有各自的公章予以确认，订立该合同系双方真实意思表示。同时，富众公司提交其建筑业企业资质证书以印证其有相关资质承建案涉工程。故在案证据不能证明案涉《建设工程劳务承包合同》存在无效的情形，应视为有效合同。钜基公司的上诉主张与本案查明相悖，本院不予支持。二、本案上诉人欠付的保证金是多少，违约金计算是否过高。二审中，双方当事人均认可上诉人钜基公司下欠富众公司的保证金为18万元，本院予以确认。钜基公司上诉认为富众公司未积极准备进场施工，富众公司所受的损失为其缴纳保证金后至钜基公司退还保证金期间的资金占用损失，案涉合同约定的违约金过高，有失公平。本院认为，案涉《建设工程劳务承包合同》中对未依约按期退还保证金明确约定了违约责任，即违约方支付违约金50万元，现钜基公司未按约归还富众公司保证金，已构成违约，理应承担支付违约金的违约责任，且钜基公司在一审中拒不到庭，视为放弃该项抗辩权。同时，因钜基公司的违约行为，导致双方签订的合同不能履行，还应承担合同不能履行的违约责任，故一审判决50万元的违约金，并不高。故对钜基公司的该上诉请求，本院不予支持。综上所述，鉴于二审中出现了新证据，导致一审认定的事实发生变化，对原判决依法应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条、第九十七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持重庆市垫江县人民法院（2020）渝0231民初41号判决第一项、第三项；二、撤销重庆市垫江县人民法院（2020）渝0231民初41号判决第二项；三、重庆钜基建设工程有限公司于本判决生效之日起五日内返还重庆富众建筑劳务有限公司履约保证金18万元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11800元，由重庆钜基建设工程有限公司负担10000元，重庆富众建筑劳务有限公司负担1800元，保全费4770元，由重庆钜基建设工程有限公司负担；二审案件受理费11800元，由上诉人重庆钜基建设工程有限公司负担10000元，由重庆富众建筑劳务有限公司负担1800元。本判决为终审判决。审 判 长 陈中林审 判 员 陈胜泉审 判 员 张海瑞二〇二一年三月二十二日法官助理 伍柯聿书 记 员 邓明凤