湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘03民终174号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司湘潭中心支公司，住所地湖南省湘潭市岳塘区福星中路盘龙名府君泽府一栋一单元一、三楼。负责人：吴建平，该公司经理。委托诉讼代理人：周通，湖南勤人坡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘新年，男，1964年12月20日出生，汉族，住湖南省湘潭市雨湖区。委托诉讼代理人：唐慧芝，女，1971年11月7日出生，汉族，住湖南省湘潭县。被上诉人（原审被告）：成幼林，女，1972年11月16日出生，汉族，住湖南省湘潭市雨湖区，上诉人中国平安财产保险股份有限公司湘潭中心支公司（以下简称平安保险公司）因与被上诉人刘新年、成幼林机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2020）湘0302民初2919号民事判决。向本院提起上诉，本院于2021年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人平安保险公司的委托诉讼代理人周通，被上诉人刘新年及其委托诉讼代理人唐慧芝、被上诉人成幼林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。平安保险公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判核减平安保险公司的保险赔偿责任8237.59元；2.二审诉讼费由平安保险公司承担。事实与理由：一审判决认定刘新年的护理费为8237.59元事实不清、证据不足。虽然刘新年提供前90天需要2人护理的陪护证明，但该证明的证据形式不合法，没有证明出具人、单位负责人的签字，该证明不能作为定案依据。同时，刘新年主张住院期间有家人陪护，但没有提供家属的误工资料，应当由其承担举证不能的后果。因此，刘新年住院前90天无须两人陪护。刘新年辩称：请求法院驳回平安保险公司的诉讼请求，刘新年提供的陪护证明系中心医院出具且有主任签字证明属实并盖有公章。家属在中心医院陪护还有同病室病友张定凡出具了证明。所以刘新年在中心医院住院期间家人的陪护属实，应按医院出具陪护证明的天数计算陪护费。一审时三方当事人达成了协议，营养费10000元，法院认定的营养费却为6000元。平安保险公司和成幼林应当支付刘新年四个月的门面租金。门面不是刘新年本人的，而是承租的，一审向法院提交了承租合同和门面产权证明。刘新年住院时确实关门四个月，该门面关门物业公司出具的证明可以证实。成幼林辩称：请求法院依法公正判决。刘新年向一审法院起诉请求：1.判令成幼林赔偿刘新年各项经济损失663246.13元（不包括成幼林已垫付的医药费10000元，平安保险公司已垫付的医药费250000元）；2.平安保险公司、成幼林承担本案的诉讼费用和其他费用。庭审中变更诉讼请求：1.误工费标准按212.5元/天计算；2.护理费按183.3元/天计算；3.放弃对被抚养人生活费、门面营业损失的诉讼请求；总损失变更为645190.73元。一审法院经审理查明：2019年2月4日10时11分，成幼林驾驶湘ＣＯ××××号轿车沿湘潭市雨湖区韶山东路由四中路口方向往基建营方向行驶，至嘉园大酒店路段时，与从右往左横过人行横道的行人刘新年相撞，造成刘新年受伤，车辆受损的道路交通事故。经湘潭市公安局交通警察支队雨湖大队认定，成幼林驾驶机动车遇行人正在通过人行横道时，未停车让行，是引发本次事故的根本原因，承担全部责任，刘新年无责任。刘新年受伤后即被送往湘潭市中心医院住院治疗445天，产生门诊费1551元（成幼林垫付），住院医药费361217.63元（其中平安保险公司垫付250000元，成幼林垫付10000元）。刘新年于2020年4月24日出院，出院医嘱：注意休息，加强营养、骨折愈合后拆除左肱骨近端、左尺骨、右锁骨内固定、住院费用约2万元左右。2020年5月8日，刘新年所受损伤经湖南融城司法鉴定中心鉴定构成两个九级伤残和一个十级伤残，取内固定物的后续治疗费评定为20000元。诉前调解过程中，平安保险公司申请对刘新年的伤残等级、治疗时限及合理性、非医保用药费用、误工期、护理期、营养期、后续治疗费进行重新鉴定，一审法院依法委托湖南锦程司法鉴定中心进行鉴定。2020年8月5日，湖南锦程司法鉴定中心作出潭锦程司鉴中心【2020】临鉴字第371号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人刘新年所受损伤构成一个九级伤残和两个十级伤残；2、建议误工期限445天，护理期限153天，营养期限153天，后期取内固定费用20000元；3、住院期间的治疗针对于外伤并发症，治疗费用基本合理；4、非医保用药费用共计91498.54元。成幼林系湘ＣＯ××××号小型轿车的所有权人，该车在平安保险公司投保了交强险、50万元商业三责险及不计免赔险，此次交通事故发生在保险期限内。刘新年居住在湘潭市雨湖区××巷××栋××单元××号，现更名为湘潭市雨湖区韶山东路雨湖区亭子塘5栋2单元204号。刘新年于2014年8月20日开始经营湘潭市雨湖区四香食杂店，从事包装食品、散装食品、卷烟零售。刘新年的经济损失，确认如下：1.医药费362768.63元，其中湘潭市中心医院门诊费1,551元，住院医药费361217.63元。2.后续治疗费20000元（依司法鉴定意见书）。3.住院伙食补助费22250元（50元/天×445天）4.营养费6,000元。刘新年的出院医嘱：加强营养。考虑到刘新年伤情，认定刘新年营养费为6,000元。5.残疾赔偿金175304.8元，刘新年所受损伤构成一个九级伤残和两个十级伤残，刘新年在城镇从事个体经营，收入来源于城镇，居住在城镇，残疾赔偿金按湖南省城镇居民人均可支配收入39842元/年的标准计算为175304.8元（39842元/年×20年×22%）。6.护理费8,237.59元。根据湖南锦程司法鉴定中心的鉴定意见，刘新年的护理期限为153天，经庭审查明的事实，刘新年由其家属护理45天，其余护理期限由成幼林聘请的护工进行护理，护理费也由成幼林支付。护理费按湖南省居民服务行业标准66816元/年的标准计算为8,237.59元（66816元/天÷365天×45天）。7.误工费76625.34元。刘新年从事食品、卷烟批发行业，误工费参照按湖南省批发零售行业标准62850元/年的标准计算，经重新鉴定刘新年的误工期为445天，误工费为76625.34元（62850元/年365天×445天）。8.交通费1,780元（4元/天×445）。9.精神抚慰金11000元。刘新年所受损伤构成一个九级伤残和两个十级伤残，一审法院认定精神抚慰金为11000元。10.鉴定费及鉴定检查费共计2,907元。以上刘新年的损失共计686873.36元。成幼林已为刘新年垫付了门诊费1,551元、住院医药费10000元，平安保险公司已为刘新年垫付医药费250000元。一审法院认为，本次交通事故经交警部门认定成幼林驾驶机动车遇行人正在通过人行横道时，未停车让行，是引发本次事故的根本原因，承担全部责任，刘新年无责任。双方当事人对责任划分无异议。交警部门所作的《道路交通事故认定书》客观、公正，予以确认。成幼林系湘ＣＯ××××号小型轿车的所有权人，该车在平安保险公司投保了交强险、50万元商业三责险及不计免赔险，此次交通事故发生在保险期限内，平安保险公司应在保险责任限额内对刘新年的损失承担赔偿责任。关于刘新年的损失计算，本案存在两个焦点问题：一、关于刘新年主张的护理费如何认定。根据湖南锦程司法鉴定中心的鉴定意见，刘新年的护理期限为153天，湘潭市中心医院骨二科出具的陪护证明载明刘新年住院期间2019年2月4日至2019年5月4日（共90天）需两人陪护。根据查明的事实，这90天中，前45天是成幼林聘请的两名护工进行护理，护理费也是由成幼林支付，后45天由成幼林聘请的一名护工及刘新年的一名家属共同护理，成幼林聘请的一名护工的护理费由成幼林支付。90天后，刘新年一直由成幼林聘请一名护工进行护理，护理费也是由成幼林支付。因此，刘新年由其家属护理的天数为45天，其余护理期限均由成幼林聘请的护工进行护理，护理费也是由成幼林支付。因此，按湖南省居民服务行业标准66816元/年的标准计算，刘新年的护理费为8237.59元（66816元/天÷365天×45天）。二、关于刘新年主张的门店租金损失8000元是否支持。经查明，刘新年经营食品、卷烟零售门店，因刘新年未提供近三年平均收入情况，本案已经按零售批发行业标准计算了刘新年的误工费，刘新年的误工费应当是刘新年营业收入扣除成本之后的纯收入，刘新年主张的门店租金属于刘新年经营该店铺的成本，刘新年主张了误工费，同时又主张门店租金无法律依据，不予支持。综上，刘新年总损失686873.36元，由平安保险公司在交强险责任限额内赔偿刘新年各项经济损失120000元，在商业三责险限额内赔偿刘新年各项经济损失500000元，共计赔偿刘新年各项经济损失620000元，抵扣已经为刘新年垫付的医药费250000元，还应实际赔偿刘新年各项经济损失370000元。刘新年的其余损失（即超出保险限额的部分）66873.36元（686873.36元-620000元），因成幼林负本次事故的全部责任，由成幼林进行赔偿，抵扣已经为刘新年垫付的门诊费1551元，住院医药费10000元，还应实际赔偿刘新年各项经济损失55322.36元（66873.36元-1551元-10000元）。据此，根据《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条规定，判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司湘潭中心支公司在保险责任限额内赔偿原告刘新年各项经济损失共计620000元，抵扣已经为原告刘新年垫付的医药费250000元，还应实际赔偿原告刘新年各项经济损失370000元；二、被告成幼林赔偿原告刘新年各项经济损失66873.36元，抵扣已经为原告刘新年垫付的医药费11551元，还应实际赔偿原告刘新年各项经济损失55322.36元；三、驳回原告刘新年的其他诉讼请求。以上赔偿款项限被告在本判决生效之日起十日内一次性支付。户名：刘新年，开户行：中国建设银行湘潭市白石支行，账号6236××××8566）；案件受理费10430元，减半收取5215元，由成幼林负担。二审中，各方当事人未向本院提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点为刘新年的护理费是否认定错误。经查，刘新年提供了2019年2月4日至2019年5月4日住院期间需要2人护理的陪护证明，该证明上盖有湘潭市中心医院骨二科的公章并由骨二科工作人员签字，证据形式合法，能作为定案依据。平安保险公司的上诉理由不成立，本院不予支持。刘新年答辩提出对营养费和门面租金判决金额不服，但因其未就此上诉，不属于二审审理范围，本院不予处理。综上所述，平安保险公司的上诉请求不成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司湘潭中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  张雪强审判员  马 兰审判员  周智湘二〇二一年三月五日法官助理何霖书记员谭力加附：本案适用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……