河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终3708号上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：杨欣莉，女，1989年10月28日出生，汉族。委托诉讼代理人：罗慧领，河南豫龙律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩淼，河南豫龙律师事务所实习律师。上诉人（原审本诉被告、反诉原告）康芝英，女，1965年12月27日出生，汉族。委托诉讼代理人：范泽，北京市金台（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：娄壮志，北京市金台（郑州）律师事务所实习律师。原审第三人：郑州东南房地产营销策划有限公司。住所地：河南自贸实验区郑州片区（郑东）普惠路****楼******。法定代表人：王小敏。上诉人杨欣莉、上诉人康芝英与原审第三人郑州东南房地产营销策划有限公司（以下简称东南营销公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初23684号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月8日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。上诉人杨欣莉的委托诉讼代理人罗慧领、韩淼，上诉人康芝英及其委托诉讼代理人范泽、娄壮志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨欣莉上诉请求：撤销一审判决第二项，在第一项的基础上改判康芝英向杨欣莉再返还定金30万元整。事实和理由：1.杨欣莉不存在合同履行瑕疵，一审判决认定事实错误。涉案合同签订后，杨欣莉当天就将定金20万元支付给康芝英，并积极办理银行贷款，银行审批时间杨欣莉不能控制。2.一审认定康芝英未经双方书面确认合同明确解除的情况下将房屋另售他人，康芝英已构成违约，则根据合同约定及法律规定应双倍返还定金40万元，一审判决结果与认定的事实相互矛盾。3.康芝英违约后房屋高价卖出，受益32万元，一审仅判决退还10万元不符合公平原则，应予纠正。康芝英上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回杨欣莉一审的全部诉讼请求。2.撤销一审判决第三项，改判杨欣莉向康芝英赔偿违约损失10万元。事实和理由：1.杨欣莉未按照合同约定在合同签订后60天内办理按揭贷款进行付款，迟延履行主要债务，已经构成根本性违约。康芝英享有法定解除权。杨欣莉主动提出不再购买涉案房屋并要求退款。康芝英是被通知从中介公司取走房产证。2.双方解除合同后，康芝英将案涉房屋出售给案外第三人的行为并不存在违约。由于杨欣莉构成根本性违约，故康芝英不应向杨欣莉退还定金。并且因为杨欣莉的违约导致涉案房屋从2019年7月的468万元跌至2020年5月的438万元，造成康芝英损失30万元，杨欣莉应承担赔偿责任。3.涉案房屋卖给案外人是通过亲朋好友介绍，不需要签订书面合同。一审判决在未进一步查清案件基本事实的前提下，径直认为房屋买卖为大宗商品交易，康芝英未签订书面房屋买卖合同不符合常理，因而未支持康芝英的反诉请求，属于认定事实不清，应当查清案件事实后改判。杨欣莉、康芝英的答辩意见均同其自己的上诉意见。东南营销公司未到庭，亦未提交书面意见杨欣莉向一审法院起诉请求：康芝英双倍返还杨欣莉定金40万元。康芝英向一审法院反诉请求：杨欣莉向康芝英赔偿违约损失18万元。一审法院认定事实：2019年7月22日，康芝英、杨欣莉及东南营销公司签订《房屋买卖（居间）合同》，康芝英将位于郑东新区金水东路10号院14号楼2单元1层11号房屋出卖给杨欣莉，总价款468万元。杨欣莉于本合同签订时支付定金和佣金共计20万元，双方同意该定金在立契（过户）前暂时由东南营销公司代为保管。康芝英在本合同签订时将房屋产权证交由东南营销公司保管。双方签订合同后，共同到银行办理按揭贷款手续，杨欣莉按所申请贷款的比例向康芝英支付首付款，其余房款有此房抵押后，用银行贷款支付。双方应在本合同签订后60个工作日内，共同到房管局立契（过户）并办理立契（过户）相关手续或到银行办理按揭贷款手续。2019年7月20日、7月22日，杨欣莉通过东南营销公司向康芝英共支付20万元定金。另查明，2019年7月31日、9月10日，东南营销公司分别通知康芝英到郑州银行和平顶山银行办理贷款手续，未果。2019年10月21日，康芝英向东南营销公司发微信消息询问“他那边啥情况呀？这么长时间也没动静”。2020年3月10日，康芝英取回房产证。一审法院认为，针对双方的主张，分析合同履行情况如下，1.杨欣莉的主要义务为支付购房款，合同约定的付款方式为按揭付款。合同签订后，杨欣莉经两次办理银行按揭贷款手续均未获得成功审批。2019年9月10日在办理按揭贷款未获审批后，杨欣莉就此搁置，未积极继续办理银行按揭或以其他方式履行合同主要义务。2.康芝英在履行合同中，虽曾两次配合买方办理银行按揭手续，但在杨欣莉按揭手续办理停滞时，在未经双方书面确认合同明确解除的情况下将房屋另售他人。3.康芝英主张因杨欣莉不再购买涉案房屋，致使其损失30万元。但康芝英仅提交转款凭证，未提交证明房屋真实交易情况等其他有效证据。房屋买卖为大宗商品交易，康芝英称未签订书面房屋买卖合同不符常理。综上，双方在合同履行过程中均有一定瑕疵，导致合同未能继续履约，综合考虑合同履行情况、逾期利益、双方过错及违约程度等因素，酌定康芝英返还杨欣莉10万元，对双方其他诉请，依据不足，不予支持。东南营销公司经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、康芝英于本判决生效后十日内返还杨欣莉10万元；二、驳回杨欣莉的其他诉讼请求；三、驳回康芝英的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务或其他义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或支付迟延履行金。本诉案件受理费7300元，减半收取3650元，反诉案件受理费1950元，由杨欣莉负担2800元，由康芝英负担2800元。本院二审期间，康芝英提交证据，杨欣莉、东南营销公司未提交证据。本院组织当事人进行了质证。康芝英提交的证据为：证人证言。证明房屋实际成交价为438万元，其损失30万元。杨欣莉质证认为，证人未出庭，真实性无法核实，不能证明谁违约，证人和付款人不是同一人，证人证言不应采信。本院认为，康芝英提交的证人证言与郑州市存量交易结算资金非监管证明中的价格不一致，对该证人证言不予采信。二审经审理查明的事实与一审一致，对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案事实发生在《中华人民共和国民法典》施行之前，依照前述司法解释的规定，本案仍应适用《中华人民共和国民法典》施行前法律、司法解释的规定。本案中，涉案《商品房买卖合同》系各方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，各方均应全面履行合同约定的义务。杨欣莉作为房屋买受人，支付房款是其主要的合同义务。康芝英作为房屋出卖人，交付房屋是其主要的合同义务。合同第三条约定，合同签订后，杨欣莉、康芝英共同到银行办理贷款手续，杨欣莉按申请贷款的比例向康芝英支付首付款，其余房价由此房抵押后，用银行贷款支付。合同履行过程中，杨欣莉两次办理按揭贷款均未获得审批，2019年9月10日银行按揭贷款未获审批后，一直怠于履行履行合同主要义务，应认定在履行合同义务中存在瑕疵。康芝英主张杨欣莉不再购买涉案房屋，但其提交的证据不能证明杨欣莉确定不再购买涉案房屋，在此情况下，康芝英将房屋另售给他人，存在过错。综上，杨欣莉、康芝英双方对涉案房屋买卖合同的不能履行均存在过错。综合全案证据，一审酌定康芝英返还杨欣莉10万元较为适当，予以维持。故杨欣莉、康芝英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。杨欣莉、康芝英分别预交的二审案件受理费各5800元、4300元，由各自负担。本判决为终审判决。审判员  杨彦浩二〇二一年三月二十三日书记员  霍毅祥