湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂05民终230号上诉人（原审原告）：邓丽红，女，1969年7月15日出生，汉族，住湖北省宜昌市伍家岗区。被上诉人（原审被告）湖北天丰连锁网吧有限公司，住所地湖北省宜昌市伍家岗区伍临路1号。统一社会信用代码91420500714619577C。法定代表人：杜开智，该公司总经理。委托诉讼代理人：熊哲峰，湖北前锋律师事务所律师。上诉人邓丽红因与被上诉人湖北天丰连锁网吧有限公司（以下简称天丰网吧）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省宜昌市伍家岗区人民法院（2020）鄂0503民初241号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邓丽红上诉请求：一、撤销一审判决，改判或者发回重审；二、本案一、二审诉讼等费用由天丰网吧承担。事实与理由：1.关于证人王某的证言效力问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第56条第（三）项、第（五）项之规定，路途特别遥远交通不便难以出庭的和其他无法出庭的特殊情况可以不出庭。王某居住福建省，与宜昌相距千里，况且又在其他省四处务工，故完全符合可以不出庭的上述规定，应属于有效证言，应当依法予以采纳。相反天丰网吧公司人事部经理张某并不具备上述情形，也没有出庭作证，且被釆信定案，实属明显不公。2.事件发生在2019年8月1日，天丰网吧证人张某却时隔十个月后即2020年5月29日，经人唆使、怂恿故意采用电话关心、问候的方式来引诱、误导、套取证据，其行为违背证据三性，不符合证据的形式要件和实质要件，且张某系天丰网吧公司的高管,与本案有直接的利害关系，其证人证言不能作为认定案件事实的依据。3.关于《宜昌市基本医疗保险意外伤害申报表》中善意填写的内容系邓丽红的丈夫赵某，因邓丽红当时不在缴费现场，也不知情，故此并非邓丽红本人的真实意思表示，所填写的内容与受伤的客观事实不符。4.邓丽红为天丰网吧公司服务多年，劳动合同期限一年一签，并非只在涉案公司工作一年。综上，邓丽红在工作期间、工作场所、工作时间受伤属实，一审认定事实不清，适用法律不当，采信证据错误，请求依法判决。天丰网吧辩称，1.关于王某的证词及效力问题。邓丽红在一审中向法庭出示的王某的证言，是否为王某本人书写、内容是否真实不得而知，根据我国民诉法相关规定，证人经法院通知，均有义务出庭。但证人因路途的遥远、交通的不便，无法到达庭审现场参与作证，经人民法院的许可，可以提供书面证言，或者视频，音频传输作证。证人证言需经过质证，才能作为定案证据。本案王某并未出庭，即使这份证词是王某本人所写，未经质证不能视为有效证据。一审中，天丰网吧向法庭出示了二份录音证据，该证据能够证明王某没有亲眼看见邓丽红受伤以及她对到宜昌来作证之事并不知情。2.张某是天丰网吧人事主管，电话询问了远在福建的王某，想查清当时邓丽红受伤的情况，并未引诱、误导、套取证据，二次电话录音在一定程度上还原了事实真相。3.关于《宜昌市基本医疗保险意外伤害申报表》邓丽红丈夫赵某填写的内容，邓丽红称自己不在缴费现场不知情,完全不符合事实，该表格既要患者本人（邓丽红）亲笔签名，同时还要作为证人的赵某对受伤的经过予以确认并亲笔签名，这已清楚地说明了受伤的原因。4.2019年6月底邓丽红劳动合同到期，天丰网吧决定不再继续留用邓丽红。但邓丽红找到人事经理要求继续被留用。后双方签订了聘用合同，留用邓丽红继续工作。5.本案中邓丽红应承担举证不能的法律后果。邓丽红没有举证证明其受伤的事实，即怎么受伤，在何地受伤，依法应当承担不利的诉讼后果。6.一审认定本案为劳务关系正确。符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定。依据《侵权责任法》第三十五条之规定，天丰网吧作为接受劳务的一方，只有在存在过错的情况下，才应该承担相应的赔偿责任；若天丰网吧不存在过错，则无需承担赔偿责任。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，诉讼程序正当，邓丽红的上诉理由无事实和法律依据。邓丽红向一审法院提出诉讼请求：1.天丰网吧赔偿其各项损失共计226202元[具体为:住院伙食补助费1100元（50元/天×22天）、护理费16500元（110元/天×150天）、营养费7500元（50元/天×150天）、残疾赔偿金150404元（37601元/年×20年×20%）、误工费16100元（2300元/月÷30天×210天）、交通费800元、精神抚慰金4000元、鉴定费2200元、医疗费12362.25元、助行器80元、后期治疗费15000元、押金100元]；2.一审案件诉讼费由天丰网吧承担。一审法院认定事实：自2015年起，邓丽红在天丰网吧公司从事保洁工作。2019年，天丰网吧公司与邓丽红签订《员工聘用合同》，合同期限为1年，自2019年7月1日起至2020年6月30日止；工作内容系在天丰网吧公司所属各店从事保洁工作。2019年8月1日7时55分，邓丽红因“扭伤致左踝关节肿痛不适1小时余”前往三峡大学仁和医院就诊，急诊行左足正斜位X片示左腓骨下段骨折、左胫骨远端骨折可能，被收住院治疗22天，入院诊断1.左踝关节骨折不连接2.右侧距腓前韧带损伤，于2019年8月9日行左踝关节骨折切开复位钢板螺钉内固定术，出院医嘱避免外伤和剧烈运动、三月内拄拐下地负重等。邓丽红共产生住院医疗费39221.92元，其中统筹支付26215.11元、账户支付644.56元、现金支付12362.25元。2019年11月27日，宜昌大公司法鉴定所受邓丽红委托作出鄂宜大公司鉴所[2019]临鉴字第1178号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：被鉴定人邓丽红2019年8月1日工作中所受外伤，其伤残等级为九级，后续治疗费为15000元，误工损失日为210日、护理时限为150日。邓丽红支付鉴定费2200元。邓丽红于1969年7月出生，于2019年7月办理退休手续，自2019年8月起开始领取退休工资。邓丽红在受伤住院期间申请了宜昌市基本医疗保险意外伤害理赔，邓丽红在其向宜昌市医疗保障服务中心提交的《宜昌市基本医疗保险意外伤害申报表》中“发生意外伤害详细经过”一栏填写“本人8月1日早6点40分左右在家准备出门，过门时，由于安装防蚊门下面有一根铅合金，脚在铅合金绊了一下，人摔倒至脚疼痛人站不起，无第三方赔付”；其丈夫赵某在证人意见处填写“情况属实”，后宜昌市医疗保障服务中心经审核，认定其符合宜昌市基本医保意外伤害支付范围并予以理赔。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第七条规定,用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议,向人民法院提起诉讼的,人民法院应当按劳务关系处理；邓丽红于2019年7月办理退休手续，故本案应当按劳务关系处理。本案争议焦点系邓丽红是否在提供劳务过程中受伤。现邓丽红已举证证明其受到损害,但还需证明其系在为天丰网吧公司提供劳务的过程中受到损害的基础事实。现天丰网吧公司否认邓丽红是在为其提供劳务的过程中受到损害，而邓丽红提供的证据仅有王某的证言证明其主张的上述基础事实,但该证据与天丰网吧公司提交的其公司人事经理张某与王某的通话记录中王某的陈述不一致，且双方当事人均未申请证人王某出庭作证，故对于证人王某的证言，不予采信；且邓丽红在起诉状中陈述的受伤过程亦与其在《宜昌市基本医疗保险意外伤害申报表》中自书的、其丈夫赵某作证的受伤经过相矛盾。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外；在作出判决前,当事人未提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。综上所述，邓丽红所举证据不足以证明其诉讼请求所依据的事实,其诉讼请求不能得到支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定,判决驳回邓丽红的全部诉讼请求。一审案件受理费775元，由邓丽红负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。对一审认定的事实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为责任主体问题。即邓丽红是否是在提供劳务过程中受伤。根据一审查明的事实，邓丽红的证人王某出具的证人证言、天丰网吧出具的其人事部经理张某与王某通话的录音，上述证据中王某的表述不一致，不能认定邓丽红是在提供劳务过程中受伤的事实，结合邓丽红在《宜昌市基本医疗保险意外伤害申报表》中自书的受伤经过，更不能认定邓丽红是在提供劳务过程中受伤的事实，且经本院对王某电话调查询问，王某表示并未亲眼目睹邓丽红受伤过程，不能确定邓丽红是否是在工作中受伤。同时，证人赵某在二审中出庭的证言亦不能证明邓丽红是否是在工作中受伤的事实。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，邓丽红提供的证据不足以证明其主张，应当由其承担举证不能的不利后果，即天丰网吧并非本案责任主体。故邓丽红请求天丰网吧承担赔偿责任的主张，无事实与法律依据，本院不予支持。综上所述，邓丽红的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1550元，由邓丽红负担。本判决为终审判决。审判长  谷晓峰审判员  张原鹏审判员  王瑞菊二〇二一年三月十七日书记员  张俊杰