甘肃省张掖市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）甘07刑终17号 原公诉机关甘肃省张掖市甘州区人民检察院。 上诉人（原审被告人）虎某，甘肃省张掖市人，户籍所在地甘肃省张掖市，现住甘州。2018年12月6日因犯故意伤害罪被甘州区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑两年。2020年4月15日因涉嫌非法吸收公众存款罪被张掖市公安局甘州分局取保候审。2020年12月29日经甘州区法院决定逮捕，同年12月31日被执行逮捕。现羁押于甘州区看守所。 辩护人朱某，甘肃金都律师事务所律师。 甘州区人民法院审理的甘州区人民检察院提起公诉的被告人虎某非法吸收公众存款一案，于2020年12月31日作出（2020）甘0702刑初203号刑事判决。宣判后，被告人虎某不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。现已审理终结。 原审法院认定： 被告人虎某自2015年以来，在甘州区先后成立投资咨询公司、甘肃金时代互联网信息咨询公司，以经营公司、农家乐景点需要投资为由，通过拉人头等方式向社会公众进行宣传，并承诺支付高额利息，与投资人签订借款协议、借条，先后吸收投资参与人侯爱花、金某1、魏某1、魏某2、张某1、胡某、张某2、宋国富、蔡某、钱某十人资金共计680000元，返还付息及退还本金共计268925元，给投资人造成经济损失450710元。 认定上述事实的证据有： 1.受案登记表；2.户籍证明；3.被告人虎某曾犯罪的刑事判决书及执行通知书；4.调取证据清单，从甘肃省农科院张掖试验场调取的其与虎某于2014年3月31日签订的《土地资产租赁协议》及相关资料；5.调取证据清单及从建设银行张掖分行调取的虎某尾号为2173账户自2015年1月至2016年12月的交易明细；6.调取证据清单及从工商银行张掖分行调取的甘肃金时代互联网信息咨询有限公司开设的账户及2014年1月至2018年6月交易明细，以及虎某、师冬梅二人在工商银行开设的账户及2014年1月至2018年6月交易明细；7.调取证据清单，及从甘州区人民法院调取的虎某作为涉案当事人的民事调解书及民事判决书；8.调取的甘肃金时代互联网信息咨询有限公司内资企业基本信息查询表；9.接受证据材料清单及从王某处调取的虎某于2016年2月22日与王某签订租赁合同复印件一份、甘州区人民法院于2016年11月18日作出的（2016）甘0702民初11107号《民事判决书》复印件一份、张掖市忠信司法鉴定所于2017年4月18日作出的（2017）张忠信公内字第195号《公证书》复印件一份；10.接受证据材料清单及从金某2处接受的2016年1月28日从银行卡上提取现金1.5万元的取款截图一张；11.证人魏某1的证言及从魏某1处调取的借款协议复印件；12.证人金某1的证言及从金某1处调取的借款协议；13.证人魏某2的证言及从魏某2处调取的五份借款协议；14.证人张某1的证言及从张某1处调取的借款协议；15.证人蔡某的证言及从蔡某处调取的其银行账户交易流水、借条复印件；16.证人侯某的证言及从侯某处调取的借款协议及还款协议；17.证人钱某的证言；18.调取的借条、工商银行业务凭证、借记卡账户历史明细清单；19.证人胡某的证言及调取的虎某工商银行交易明细及借款协议；20.证人张某2的证言及从张某2处调取的借款协议；21.证人宋某的证言及从宋某处调取的借款协议；22.证人张某3的证言及辨认笔录；23.证人郭某、王某、金某2的证言；24.调取的魏某2、魏某1收条、甘州区人民法院（2018）甘0702民初2254号民事判决书；25.被告人虎某供述。 原审法院认为，被告人虎某违反国家金融管理制度，未经有关部门依法批准，以经营公司、农家乐景点需投资为由，通过拉人头等方式向社会公开宣传，面向社会公众承诺在一定期限内支付高额利息和归还本金，向社会不特定对象吸收资金，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成非法吸收公众存款罪。针对被告人虎某辩称其与投资参与人之间系民间借贷关系，其行为不构成犯罪的辩解意见，经审理认为，被告人虎某虽然与各投资参与人签订了借款协议，或出具了借条，但其本质是承诺在一定期限内给付高额回报，并通过发放传单等方式向社会公众宣传，其行为符合非法吸收公众存款的犯罪构成，该辩解意见与法律规定不符，不予采纳。针对其辩护人辩称本案吸收存款和借款均是以甘肃金时代互联网信息咨询有限公司的名义进行，系单位犯罪的辩护意见，经审理认为，被告人虎某成立甘肃金时代互联网信息咨询有限公司后并未实际经营而以实施犯罪为主要活动，依据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条之规定，不以单位犯罪论处。辩护人的该辩护意见与法律规定及查明的事实不符，不予采纳。被告人虎某到案后如实供述其犯罪事实，依法可从轻处罚，辩护人相应的辩护意见予以采纳。投资参与人胡某虽将被告人虎某起诉至甘州区人民法院，并经法院判决，该民事判决书系被告人犯罪行为既遂后被害人基于借款协议及后续的债务转让而提起的诉讼，因被告人的犯罪行为已完成，不应从其犯罪数额中剔除。被告人虎某2018年12月因犯故意伤害罪被判处有期徒刑一年，缓刑二年，在刑罚执行完毕以前，发现还有漏罪未判决，应当对新发现的罪作出判决，并依据《刑法》第六十九条的规定，数罪并罚。综上，为维护国家金融秩序，打击刑事犯罪，依据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十条、第五十二条，第五十三条、第六十四条之规定，判决一、撤销（2018）甘0702刑初476号刑事判决书对虎某的缓刑部分；被告人虎某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金五万元，与前罪所判有期徒刑并罚，总和刑期二年九个月，并处罚金五万元，决定执行有期徒刑二年二个月，并处罚金五万元。二、违法所得责令被告人退赔各投资参与人，其中退赔金某148125元；退赔张某119250元；退赔蔡某84250元；退赔侯某36250元；退赔钱某100000元；退赔张某29500元；退赔宋某9635元。 宣判后，被告人虎某及其辩护人向本院提出如下上诉意见：1、本案认定的资金应属正常的民间借贷，一审认定非法吸收公众存款罪与事实不符；2、本案属单位犯罪，一审认定自然人犯罪适用法律错误；3、被告人认罪认罚，应从轻或减轻处罚。 二审查明的事实与原审认定的事实无异。认定事实的证据已经一审庭审质证，证据来源合法，内容客观真实，本院予以认定。 对上诉人虎某所提上诉意见，经审查认为，上诉人虎某违反国家金融管理制度，未经有关部门批准，即通过社会宣传，面向社会不特定对象吸收资金，并承诺支付高额利息和归还本金，尽管出具了凭证，并承诺还本付息，但其行为针对社会不特定对象，并非正常的金融业务活动，其行为符合非法吸收公众存款罪的构成要件，不属正常的民间借贷，上诉人所提属民间借贷的上诉意见，与查明的事实及相关法律规定不符，本院不予采纳。上诉人虎某的辩护人所提本案系单位犯罪的辩护意见，经审查认为，上诉人的公司成立后，并未实际经营，而是以实施犯罪为主要活动，不应以单位犯罪论处，该上诉意见与相关法律规定不符，本院不予采纳。上诉人辩护人所提上诉人虎某认罪认罚，应从轻或减轻处罚的上诉意见，经审查认为，一审对上诉人定罪量刑时，已结合案件事实、证据、认罪态度、危害后果等情节，对上诉人进行了从轻处罚，一审量刑并无不当，该上诉意见，本院不予采纳。综上，本院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  王 静 审 判 员  刘玉明 审 判 员  杨惠玲 二〇二一年三月九日 法官助理  郝海芸 书 记 员  张 琪