浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终5354号 上诉人（原审原告）：杨瑞兰，女，1970年11月10日出生，汉族，住江西省瑞金市。 委托诉讼代理人：王琦朴，北京大成（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：义乌市款款秀针织有限公司，住所地浙江省义乌市佛堂镇芳山路117号。 法定代表人：毛康斌。 上诉人杨瑞兰因与被上诉人义乌市款款秀针织有限公司劳动争议一案，不服浙江省义乌市人民法院（2020）浙0782民初15058号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 杨瑞兰上诉请求：1.一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。2.一、二审诉讼费用由义乌市款款秀针织有限公司承担。事实与理由：1.本案中杨瑞兰有加班事实，且已提供初步证据证明存在加班的事实，仅因相应考勤记录证据在义乌市款款秀针织有限公司处，一审法院没有正确适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第九条的规定，仍错误地将举证责任分配给杨瑞兰。2.杨瑞兰在劳动仲裁时，已向仲裁机构提交了义乌市款款秀针织有限公司存在电子打卡记录事实的证据。义乌市款款秀针织有限公司在《离职申请及交接单》的人力资源意见中陈述“6月份上班28天，休息2天”，该陈述与其提交的考勤表相冲突，显然其制作的考勤表系虚假。义乌市款款秀针织有限公司如不能提供原始的电子指纹考勤记录，应承担举证不能的不利后果。义乌市款款秀针织有限公司应支付杨瑞兰加班工资。 另外，杨瑞兰在庭后补充提交一份情况说明：杨瑞兰在公司中从事打样师傅的工作，主要工作内容为根据客户及老板的需求，制作相应的样品，供客户及老板审核，如果样品没有问题才会大量生产。杨瑞兰的办公室与老板办公室位于同一幢楼，平时工作多由老板及老板娘直接交办。杨瑞兰的薪酬为按月发放，工资为每月8000元。劳动仲裁裁决书及一审法院均认定杨瑞兰每月休息两天，但是劳动仲裁委却认为每月休息两天系双方约定，但根据双方的劳动合同，根据双方的劳动合同第四条：“工作时间和休息休假甲乙双方都必须严格遵守国家规定的工作时间制度，甲方因工作需要加班的，应安排调休或者给予加班费。”因此，双方并未对工作时间进行特别约定，劳动仲裁委认定每月休息两天系双方约定属事实认定错误。杨瑞兰应适用劳动法一般规定，即每周上班5天。杨瑞兰在双休日及法定节假日工作系义乌市款款秀针织有限公司要求，应当向杨瑞兰支付加班工资。后杨瑞兰又在质证意见中补充，认为根据义乌市款款秀针织有限公司提交的劳动合同，双方应当签订无固定劳动合同。若义乌市款款秀针织有限公司未与杨瑞兰签订无固定期限劳动合同，应向杨瑞兰支付自2019年6月3日起的双倍工资。 义乌市款款秀针织有限公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在证据的，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”，该条文分为四个要件：1、劳动者就加班事实的存在承担举证责任；2.劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据；3.用人单位不提供加班事实存在的证据；4.用人单位承担加班事实存在的不利后果。首先，杨瑞兰主张加班费的诉讼请求，其法律属性为主张劳动报酬请求权。因此，杨瑞兰应当对劳动报酬请求权发生原因的事实即加班的事实承担举证责任，杨瑞兰在一审提交的电子指纹考勤记录并未加盖公司的公章，也未得到义乌市款款秀针织有限公司的认可，故对该证据的真实性不予认可。因此杨瑞兰未能举证，依法应承担举证不能的法律后果。其次，杨瑞兰在一审庭审时也未能提供证据证明义乌市款款秀针织有限公司掌握其所要求的电子指纹考勤记录的证据，对于该证据，本身也不存在，义乌市款款秀针织有限公司无从提供。最后，义乌市款款秀针织有限公司已将真实的考勤记录在劳动争议仲裁阶段提交给义乌市劳动人事争议仲裁委员会，杨瑞兰如认为该证据系虚假的，应当提供相应的证据进行举证。杨瑞兰提交的《离职申请及交接单》，其内容系杨瑞兰个人书写，并不能证明义乌市款款秀针织有限公司提供的考勤记录系虚假的。杨瑞兰在劳动仲裁阶段及法院一审审理过程中均认可月休二天的事实，而在二审中提交的情况说明中却拒绝承认该事实，违背了民事诉讼法中禁止反言规则，请求法庭对该情况说明的内容不予采纳。杨瑞兰提出根据双方的劳动合同第四条的规定，加班需要给予其安排调休或者给予加班费等。经义乌市款款秀针织有限公司核实，双方的劳动合同中并无此内容的约定，请求法庭核实。针对杨瑞兰所主张的未与其签订劳动合同，应向杨瑞兰支付双倍工资问题，义乌市款款秀针织有限公司认为应当先进行劳动仲裁程序，而非在本案二审中处理。 杨瑞兰向原审法院起诉请求：1.判令义乌市款款秀针织有限公司向杨瑞兰支付违法解除劳动合同赔偿金56000元；2、判令义乌市款款秀针织有限公司向杨瑞兰支付加班工资88447元。 原审法院认定事实：2017年2月14日，杨瑞兰入职义乌市款款秀针织有限公司，岗位为打样师傅，月休2天。2019年起月工资8000元。2020年7月5日，杨瑞兰与公司监事宋俊仙（老板娘）发生争议后，杨瑞兰提交《离职申请及交接单》，载明的离职因素：公司因素选项中的“其他”项，具体为另纳贤才；离职时间为2020年7月6日；离职经义乌市款款秀针织有限公司同意并办理了相应手续。 2020年7月9日，杨瑞兰向义乌市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，其仲裁事项为：1、依法裁决义乌市款款秀针织有限公司人支付杨瑞兰3个月经济补偿金22600元；2、依法裁决义乌市款款秀针织有限公司支付杨瑞兰加班工资60914元。案经义乌市劳动人事争议仲裁委员会立案浙义乌劳人仲案（2020）1133号，仲裁审理后，于2020年9月11日作出仲裁裁决：一、由义乌市款款秀针织有限公司于裁决书生效之日起十内支付给杨瑞兰解除劳动合同经济补偿金22600元；二、驳回杨瑞兰其他仲裁请求。 原审法院认为，杨瑞兰对义乌市劳动人事争议仲裁委员会作出的由义乌市款款秀针织有限公司支付解除劳动合同经济补偿金22600元，并无异议；义乌市款款秀针织有限公司也未有抗辩，其裁决，应予支持。提出的要求义乌市款款秀针织有限公司支付加班工资88447元，虽然在该案庭审时，将加班工资又调整至仲裁申请时的60914元，但杨瑞兰在诉讼时也未提供超过劳动合同约定的劳动时间外的加班事实的证据，故其举证责任仍在杨瑞兰一方，因杨瑞兰未能举证，依法应承担举证不能的法律后果。诉请由义乌市款款秀针织有限公司向杨瑞兰支付违法解除劳动合同赔偿金56000元，其增加的诉请内容可单独提出，但其未经劳动仲裁，依法应先行劳动仲裁；就目前双方解除劳动的情形，其解除劳动合同属一方提出另一方同意的双方协商自愿解除，不是违法解除劳动合同。故杨瑞兰这项诉请，依法不予支持。义乌市款款秀针织有限公司经该院合法传唤未到庭，视为放弃相应的诉讼权利，依法可缺席判决。据此，依照《《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、条四十七条、第四十八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解释》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解释》（三）第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、义乌市款款秀针织有限公司于判决生效后十日内支付杨瑞兰解除劳动合同经济补偿金22600元。二、驳回杨瑞兰的其他诉讼请求。 二审期间，杨瑞兰向本院提交了提交以下证据材料：证据一、光盘一份，证据二、杨瑞兰与义乌市款款秀针织有限公司人事主管的聊天记录及2020年6月份指纹考勤记录各一份，共同证明义乌市款款秀针织有限公司存在指纹打卡机，员工通过指纹打卡的方式打卡，该电子记录应该保存于义乌市款款秀针织有限公司处，且劳动仲裁期间亦根据电子打卡记录制作了手工考勤表，应当视为该证据掌握在义乌市款款秀针织有限公司处，但是义乌市款款秀针织有限公司未向一审法院提交，应当承担不利后果。证据三、杨瑞兰手机截图及与同事吴建、计加智的聊天记录，证明在双休日及节假日有加班的情况存在。证据四、与义乌市款款秀针织有限公司在2019年2月21日签订的劳动合同，证明义乌市款款秀针织有限公与杨瑞兰应当签订无固定期限劳动合同，应向杨瑞兰支付自2019年6月3日起的双倍工资。 义乌市款款秀针织有限公司质证认为：对于证据一、义乌市款款秀针织有限公司虽有打卡机，在杨瑞兰离职前一直没有正常使用，均为手工考勤。杨瑞兰也承认义乌市款款秀针织有限公司是制作手工考勤表的，这一点提请法庭注意；对于证据二，对其真实性存在异议。首先，该聊天记录是否真实存在，是否存在原始手机载体，请求法庭予以核实；其次，聊天记录中的聊天对象李**并非人事主管，只是我司的普通员工，主要负责采购工作，其考勤文件并非由其保管。因此，杨瑞兰找李**得到的考勤表并非系我公司的考勤表；对于证据三，对该证据的三性均有异议，从聊天记录的内容上看无法证明杨瑞兰加班的事实，且杨瑞兰同事元旦加班与否和杨瑞兰在其工作期间是否存在加班无关联性；对于证据四，从合同内容看，杨瑞兰提交的劳动合同中落款时间是2019年4月2日，合同期限自2019年2月21日起至2019年，这与杨瑞兰声称合同期满后双方重新签订劳动合同相矛盾的，且除杨瑞兰签名外，其它字迹与杨瑞兰字迹明显不同，故杨瑞兰提交的劳动合同是否就是与义乌市款款秀针织有限公司签订的劳动合同是存疑的。杨瑞兰依据《劳动人事争议仲裁办案规则》应适用于劳动仲裁程序，而非二审法院诉讼程序。即使该条款内容适用二审诉讼程序，本案的情形也不适用。从该条款规定看，杨瑞兰对于自己提出的主张有责任提供证据，与争议事项有关的证据属于义乌市款款秀针织有限公司掌握管理的，也就是说该证据只存在于义乌市款款秀针织有限公司处，义乌市款款秀针织有限公司不提供的，才应当承担不利后果。但是杨瑞兰也承认，劳动合同一人一份，杨瑞兰手中有劳动合同，故杨瑞兰有责任对自己提出的主张提供证据。退一步讲，义乌市款款秀针织有限公司未提供劳动合同，杨瑞兰主张双倍工资问题，应当先进行劳动仲裁程序，而非在本案中处理。 二审期间，义乌市款款秀针织有限公司向本院提交了提交以下证据：与杨瑞兰在2018年6月3日签订的劳动合同，证明其与杨瑞兰签订的劳动合同中并不存在杨瑞兰提到的“甲乙双方都必须严格遵守国家规定的工作时间制度，甲方因工作需要加班的，应安排调休或者给予加班费”这一条款。 杨瑞兰质证认为：该合同的合法性和关联性没有异议，但是对真实性及证明目的有异议。根据义乌市款款秀针织有限公司提交的照片，该合同正面的左上角的订书钉破损部分大小、角度与背面明显不一致，且背面有明显的折痕但是正面却没有，合同也约定“本合同一式两份，双方各执一份”，故同一张纸的正反面不可能就破损位置及新旧程度、折痕有那么大的差距，杨瑞兰对该证据真实性有异议。杨瑞兰对背面（签字页）系本人的签字没有异议。并且，如果杨瑞兰的工资确实按计时发放，那么杨瑞兰的工资也应该根据杨瑞兰的上班时间计算，不可能存在2019年每月工资实际发放7300元，2020年每个月工资发放为8000元的情况，故杨瑞兰与义乌市款款秀针织有限公司实际上是以月为单位发放工资的，而非按计时的方式发放，合同记载为计时工资，明显与事实不符。根据该合同，双方的劳动期限自2018年6月3日至2019年6月2日，合同到期后，双方重新签订劳动合同，但是2019年的劳动合同签订时，并未给杨瑞兰盖章合同，杨瑞兰签订合同后给了义乌市款款秀针织有限公司，一份自留，故杨瑞兰只能提供义乌市款款秀针织有限公司未盖章的2019年6月3日起的劳动合同，该合同的第四条约定“工作时间和休息休假甲乙双方都必须严格遵守国家规定的工作时间制度，甲方因工作需要加班的，应安排调休或者给予加班费。”义乌市款款秀针织有限公司称双方合同中无此约定，但是却又不能提供相应的2019年6月3日起的劳动合同原件，应当根据《劳动人事争议仲裁办案规则》第十三条的规定：“当事人对自己提出的主张有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”退一步讲，如义乌市款款秀针织有限公司否认2019年6月与杨瑞兰另行签订劳动合同的，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款的规定，至杨瑞兰离职时，应当视为义乌市款款秀针织有限公司与杨瑞兰签订无固定劳动期限合同；如义乌市款款秀针织有限公司自认已于2019年6月与杨瑞兰另行签订劳动合同的，根据2017年2月14日，杨瑞兰入职义乌市款款秀针织有限公司处，2018年6月2日已签订第二份固定期限劳动合同的情形来看，义乌市款款秀针织有限公司也无证据证明杨瑞兰提出订立固定期限劳动合同，应当依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第（三）项的规定：用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：……（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”第八十二条第二款的规定：“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”向杨瑞兰支付自2019年6月3日起的双倍工资。 以上证据经质证，结合双方的质证意见，本院认证如下：对于杨瑞兰提交的证据一，二，义乌市款款秀针织有限公司对其三性均有异议，该证据亦不能证明待证的事实，本院不予认可；对于杨瑞兰提交证据三，义乌市款款秀针织有限公司对其三性均有异议，杨瑞兰提交的与案外人聊天记录及内衣图片亦不能证明其加班的事实，本院不予认可。对于杨瑞兰提交的证据四，义乌市款款秀针织有限公司对其真实性有异议，该合同落款时间为2019年4月2日与义乌市款款秀针织有限公司提供的劳动合同在时间上无法衔接，在该合同中劳动期限自2019年2月21日起至2019年，没有合同到期时间，缺乏劳动合同的基本要素，本院不予采纳。 对于义乌市款款秀针织有限公司提交的证据，杨瑞兰对该证据的合法性和关联性没有异议，对真实性有异议，但杨瑞兰对自己的签名予以认可，本院经核对原件对该证据予以采纳。 经审查，本院对原判决认定事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点在于杨瑞兰是否存在加班事实的问题。劳动者要求支付加班工资应提供相应证据证明加班事实的存在。加班事实需要结合加班的特定内容与时间经过等要素综合予以认定。杨瑞兰向本院提交的证据尚不能证明其加班事实的存在，其应承担举证不能的法律后果。综合考量本案杨瑞兰的工作岗位性质、工资薪酬水平等情况，一审法院未支持杨瑞兰要求支付加班工资等诉请，并无不当。关于杨瑞兰所提用人单位应与其签订无固定期限劳动合同而未与其签订，应向其支付自2019年6月3日起的双倍工资的问题，该项请求未经仲裁前置程序，本院无法支持。 综上，杨瑞兰的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 敏 审 判 员  张燕燕 审 判 员  蓝俏彦 二〇二一年三月十九日 代书记员  曹 慧