辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽06民终208号 上诉人（原审原告）：关志平，男，1956年12月4日出生，满族，住辽宁省凤城市。 委托诉讼代理人：郑丽君，内蒙古兴哲律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：凤城市信宇包装印务有限公司，住所地辽宁省凤城市风山管理区大梨树村利民委**。 法定代表人：李宇锋，该公司经理。 委托诉讼代理人：蔡军峰，辽宁凡响律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张瀚宸，辽宁凡响律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：凤城市第三建筑工程有限公司，住所地辽宁省丹东凤城市凤凰城区风北路文华苑小区**楼**。 法定代表人：赵新龙，该公司经理。 委托诉讼代理人：张丽娟，女，该公司员工。 上诉人关志平因与被上诉人凤城市信宇包装印务有限公司（以下简称信宇公司）、被上诉人凤城市第三建筑工程有限公司（以下简称三建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服凤城市人民法院（2019）辽0682民初2492号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人关志平及其委托诉讼代理人郑丽君，被上诉人信宇公司的委托诉讼代理人蔡军峰，被上诉人三建公司的委托诉讼代理人张丽娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 关志平上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误，应撤销一审判决予以改判。第一，关志平对信宇公司所出示的5张收据和票据有异议。第30号转账支票所涉30万元是上诉人需要偿还沙里寨银行贷款，信宇公司将30万元支票打在三建公司第六工程处的账上，之后关志平在边门银行办理贷款后已偿还该笔款项。第29号的转账支票已打了收据，含在160万元的收据里。第13号的银行卡转账30万元是2＃×××3＃楼之间封闭工程定价为30万元，与本案无关。第15号收据的房屋检测费收据3万元，该费用实际由关志平交纳，并非信宇公司交付。第9号收据的1万元关志平没有收到。一审第二次开庭信宇公司举证的125万元收据，不是关志平亲笔所写，关志平将对该125万元收据另行再诉。关于关志平施工的第二期工程款纠纷，法院已作出生效判决且已执行完毕，但却对信宇公司拖欠关志平一期工程的工程款不予支持，与前述判决形成前后矛盾的判决结果，显失公平。第二，关志平对一审归纳的争议焦点、提举的证据以及质证意见以及诉请均不变。二、一审法院程序违法导致错误下判。一审案件超过普通程序规定的审理期限，且关志平对125万元的收据申请鉴定，却遭到法院当庭拒绝，也没书面裁定，属于程序违法。 信宇公司辩称，涉案工程款已经结清，本案应驳回上诉，维持原判。案涉工程合同约定工程款数额为4528000元，工期136天。案涉工程于2008年10月6日交付，2014年1月28日双方就2008年工程进行对账结算，信宇公司按对账结果结清了工程款，关志平收款后为信宇公司出具了两份收据，分别注明“08年合同款已结清”、“08年工程欠款已结”，依据关志平出具的收据已经可以证明双方就案涉工程的工程款已经结算完毕，信宇公司并不欠付关志平2008年一期的工程款。对于关志平2010年施工的二期工程，因对增量工程双方争议较大，所以最终通过诉讼解决。而关志平依据二期工程的工程款判决来推定一期工程的工程款，显然没有依据。另外，依据《协议书》的约定，关志平提供的《工程（结算）书》和《工程洽谈记录》可以证明2008年一期工程的增项工程款为183462元，变更工程款为-108873.37元，合同约定工程款为4528000元，2008年一期工程款应付总工程款数额为4602588.63元。截至2014年1月28日，依据证据可以证明信宇公司实际支付2008年工程款总额为4924220元，根本不拖欠关志平工程款。关志平作为完全民事行为能力，如果工程款未结清，其不会在收据上备注工程款结清的字样。根据相关司法解释规定，在双方已就案涉工程款结算达成协议的情况下，法院不应再准许进行司法鉴定。另案鉴定意见的申请人并非本案当事人，鉴定意见又已超过一年，所以不应作为本案的定案依据。即使法院参考2017年另案鉴定意见计算工程款，信宇公司也不拖欠工程款。这进一步说明关志平为信宇公司出具工程款已结清收据的真实性。二、关志平的诉求超过诉讼时效。案涉工程于2008年10月6日交付使用，关志平于2009年5月制作结算书，上诉人与被上诉人2014年1月28日对工程款的支付情况进行对账、结算，在双方确认工程款后关志平对信宇公司出具两份收据。按照司法解释规定，本案诉请已经超过诉讼时效。 三建公司辩称，一、一审判决认定事实不清，应撤销原判依法改判。信宇公司一直拒绝给付关志平增量工程工程款，应承担该欠款的利息。关志平是实际施工人，其挂靠三建公司。三建公司未对工程实际投入资金、材料和劳里，仅是收取关志平管理费。三建公司与信宇公司就工程增量存在争议，所以在另案中申请鉴定，并确定了增量工程的工程款，但法院认为关志平为实际施工人，三建公司不具有主体资格，驳回了三建公司的起诉。而本案一审处理结果明显与另案处理结果相矛盾。二、一审程序违法，超审限审理案件。 关志平向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告立即给付拖欠原告的工程款，合同内774000.00元，合同增项部分766813.85元，利息（自2008年10月6日起至2019年7月6日止，按人民银行同期同类贷款利率计算）1092630元，总计2633443.85元。若逾期给付，利息仍按2008年10月6日起至还清之日止，按人民银行同期同类贷款利率计算；2、诉讼费、评估鉴定费由被告承担。 一审法院认定事实：凤城市时潮织印有限公司于2009年变更名称为被告凤城市信宇包装印务有限公司。第三人凤城市第三建筑工程公司于2016年8月26日变更名称为原告凤城市第三建筑工程有限公司。 2008年5月19日，第三人凤城市第三建筑工程公司（乙方）与凤城市时潮织印有限公司（甲方）签订建设工程施工合同，约定：工程名称综合楼，工程地点凤城市大梨树村九组，工程内容土建、电照、采暖、给排水，合同价款4528000元；发包人派驻的工程师李清平，职权负责工程质量监督、检查、验收评定，组织验收施工材料、工程质量等工作；风险范围以外合同价款调整方法：工程量清单漏项或设计变更引起的新工程量项目，其相应综合单价由承包人提出，经发包人确定后作为结算依据，执行现行预算额；双方合同约定合同价款的其他调整因素：由建设单位提出的增减项目及设计变更，增加项目执行新预算额，减少项目按预算价扣除；双方约定的工程款支付方式按工程形象进度拨款；工程施工所需材料均由本合同价款不含屋面积轻钢彩瓦；施工图纸以外增项工程，按现行国家预算额结算。 合同签订后，第三人凤城市第三建筑工程公司将该工程转包原告关志平施工，原告关志平挂靠第三人施工，第三人凤城市第三建筑工程公司收取管理费。施工过程中，变更和增加部分工程，上述工程已竣工并交付使用。第三人三建公司对该工程和增加工程均没有实际投入资金、材料和劳力。工程款结算均系原告关志平到被告处领取和进行结算，第三人出具发票，第三人第六工程处系原告关志平施工时所用账户名称。 2008年6月17日至2014年1月28日期间，被告支付原告工程款。被告庭审提供收据和支票存根等，具体明细如下：1、2014年1月28日金额3409元收据（载明:08年工程款已结）；2、2014年1月28日金额收据300000元（载明:还欠08年工程款、08年合同款已付清,其中20万承兑汇票、10万元现金）；3、2013年11月11日金额50000元收据(载明:还欠工程款、承兑汇票);4、2013年10月15日金额100000元收据(载明:还欠工程款、承兑汇票);5、2013年8月30日金额20000元收据(载明:工程款);6、2013年8年14日金额20000元收据(载明:还工程款);7、2013年8月5日金额10000元收据(载明:工程款);8、2013年7月18日金额100000元收据(载明:还工程款、承兑汇票);9、2013年6月30日金额10000元三联收据（现金支付、收款单位关志平、被告开具）;10、2013年4月1日20000元收据(载明:还一期工程款、转账付款);11、2013年2月8日金额100000元收据(载明:还欠工程款、现金支付);12、2012年4月7日金额3000元收据(载明:工程款);13、2012年1月17日金额300000元银行卡转账；14、2012年11月19日金额18600元（载明：2009年5月5日开具发票写税款、补收据）；15、2012年10月29日金额30000元（载明：借款、房屋检测费）；16、2012年8月20日金额100000元(载明:工程款)；17、2011年12月22日金额134211元（载明：2011年甲方代交税金）；18、2011年10月11日金额100000元(载明:工程款)；19、2011年9月26日金额10000元(载明:工程款、转账支付)；20、2011年9月7日金额100000元银行结算业务申请书（载明:收款人关志平、工程款)；21、2011年4月20日金额50000元(载明:厂房工程款)；22、2011年3月28日金额100000元银行卡转账收据；23、2010年12月1日金额50000元（载明：新建厂房工程款）；24、2010年11月1日50000元(载明:工程款)；25、2010年7月31日金额200000元载明：新建厂房工程款）；26、2009年1月23日金额376000元（载明：时潮厂房工程款）；27、2008年10月9日金额1600000元(载明:工程款、会计凭证中也无其他款项明细)；28、2008年6月17日金额200000元(载明:工程款)；29、2008年7月23日金额300000元转账支票（收款人凤城市第三建筑工程公司第六程处）30、2009年5月15日金额300000元转账支票（收款人凤城市第三建筑工程公司第六工程处），以上款项合计4924217元。原告对上述证据中的5张收据和票据有异议：1、原告认为第30号的转账支票是其在沙里寨银行有30万元贷款，因其要偿还银行贷款，被告给其30万元支票打在三建公司第六工程处的账上，之后被告帮其在边门银行办理了贷款，偿还了这笔款项。2、原告认为第29号的转账支票已打收据，含在2009年10月9日的160万元收据之内。3、原告认为第13号的银行卡转账30万元是2＃×××3＃楼之间封闭工程定价为30万元，给钱时定的不用打条，怕与合同款混淆。4、原告认为第15号的房屋检测费收据3万元，当时是被告说费用已交，让关志平在条上签个字，关志平就签了，但被告根本没交这个费用，后来是关志平交的，有检测票据为证。5、原告认为第9号的10000元收据没有收到，不是其打的收据。 2017年8月28日，第三人三建公司作为原告起诉被告信宇公司，请求被告支付工程款，该院在审理过程中，因双方对工程量存在争议，第三人三建公司申请对增加工程：1、增加厂房围墙、大门及基础、收发室、外暖网、外排水、化粪池、菜窖工程；2、一二三生产车间基础加深、增加夹层、增加水箱间、增加食堂铝合金隔断工程的工程造价进行鉴定。经凤城市人民法院委托，丹东中科工程造价咨询有限公司作出丹中科工造咨字（2018）第142号工程造价鉴定意见书，鉴定结果：(一)1#、2#、3#厂房变更工程1、确认工程造价:62984.00元；2、争议工程造价:362725.00元。(二)增加项目(零星工程)1、确认工程造价:30874.00元，其中室外管网94313.10元；室外地沟33749.67元；5#化粪池19393.70元；地窑17；地窑17940围墙91368.29元；栅栏13187.38元；混凝土标识墙21530.97元；电动伸缩门基础5622.19元；围墙与厂房间增加散水6099.86元；守卫室27667.90元。2、争议工程造价:10,231.00元，即锅炉房扩建10231.17元（工程洽商记录未经建设方确认总价）。被告认为部分工程是其自行出资装修和购买材料。上述工程均属于一期工程。该案经审查，实际施工人系本案原告关志平，故该院以主体不适格作出驳回第三人三建公司起诉的裁定。 另查明，2010年原、被告双方口头约定，由原告继续承建被告的二期工程，约定工程款85万元，承建位于凤城市大梨树宫家沟门518号（二龙工业园），信宇包装公司仓库、厂房工程，零星项目，该工程2010年竣工。2011年，原告在被告原有的围墙去掉顶部基础上施工，承建大生产线厂房。并承建锅炉房、变电所等其他一些零星项目，并于当年交付使用。2012年5月26日，原、被告补签一份《建设工程施工合同》，合同约定：工程名称凤城市印务有限公司仓库、厂房工程，工程地点凤城市大梨树宫家沟门518号（二龙工业园），工程内容土建、装饰、给排水、采暖、电气、面积4413.12㎡,钢构一层，工程承包范围：土建、装饰、给排水、采暖、电气，合同工期：开工日期2012年5月25日，竣工日期：2012年8月30日，合同工期总日历天数97天，工程质量标准：合格，合同价款184万元等条款。原告承认该184万包括钢构款，实际原告的工程款为85万。双方对工程量存在争议，经鉴定结果：按现有资料确定：厂房基础加深及附属工程。1、确认工程造价：1113846元；2、争议工程造价：72530元。、 双方针对二期工程的工程款纠纷，该院作出（2017）辽0682民初3053号民事判决，该案款项已执行完毕。 一审法院认为，关于被告提出的本案诉讼时效问题，经审查，第三人三建公司（乙方）与凤城市时潮织印有限公司（甲方）签订的《建设工程施工合同》中双方约定的工程款支付方式按工程形象进度拨款，但双方在合同履行过程中被告并未按合同约定按进度支付工程款。双方也没有对工程款的结算程序及被告信宇公司应及时履行支付工程款义务作为约定，双方及原告关志平未对合同内工程及增加工程款的数额形成一致意见，故关于本案已超过诉讼时效的辩解不能成立。 被告提出原告在另案诉讼中对涉案工程鉴定后形成的鉴定意见不应作为认定事实的意见。经审查，本案原告关志平与第三人三建公司系挂靠关系，第三人作为被挂靠单位在另案诉讼中申请对涉案工程进行鉴定，经鉴定部门作出的鉴定结论，原告以该鉴定意见作为本案的依据，并不违反法律规定，也符合本案的实际情况。 关于涉案工程款是否已结清的问题，被告提出2014年1月28日原告出具工程款收据上注明“08年工程欠款已结”、“08年合同款已付清”是工程款尾款结算。经审查，因双方没有明确的对账单，而且对增加工程量的工程款没有一致意见，所支付的工程款不能明确是对合同内的还是增加工程量的款项结算。针对被告提供的30张付款票据和收据，其中原告提出2008年7月23日金额300000元转账支票含在2009年10月9日的160万元收据之内，但会计凭证中的160万元收据上只注明工程款并没有其他支票款项的内容，原告作为接收款项的并出具收据的行为人，应负有谨慎注意的义务，该收据的形成应视为对方即被告完成双方约定的义务即支付工程款160万元的义务，该笔款项不能视为包含在160万内。原告提出2009年5月15日金额300000元转账支票是偿还贷款并通过再次偿还的意见，被告对原告的陈述不予认可，且原告不能提供相关证据证明，该笔款项应视为对涉案工程款的支付。原告提出2012年1月17日金额300000元银行卡转账系2＃×××3＃楼之间封闭工程的款项，被告不予认可，该笔款项应视为对涉案工程款的支付。原告提出房屋检测费3万元的据并没有实际收款，系其本人缴纳，但该据的名称系借据，应视为原告收到这笔款项，属于涉案工程款的支付。原告提出的2013年6月30日金额10000元三联收据没有其签字，该笔款项不能视为原告收到工程款。综上，扣除被告不予认可且没有签字的10000元，被告共计支付工程款应为4914217元，已超出合同内工程款和增加工程量的工程款，故涉案工程的合同内工程和合同外增项工程的款项已全部结清。 关于被告提出二期工程被告共支付工程款95万元而非85万元，应判决被告返还原告多支付的工程款10万元。二期工程的款项与本案不属于同一法律关系，可另行处理。判决：驳回原告关志平的诉讼请求。案件受理费27870元，由原告关志平负担。 本院二审期间，关志平围绕上诉请求依法提交如下证据： 证据1、2009年1月20日收据、转账支票存根，证明该收据签字并非关志平的签名，关志平没有收到该笔工程款。 证据2、一审中信宇公司出具的关于125万元收据的情况说明，证明信宇公司已经明确承认该125万元收据并非关志平签字形成。 信宇公司的质证意见为，在一审中信宇公司出具的情况说明已经明确了证据1中的125万元是将已付几笔工程款合并后形成，会计为了计算方便制作的，该款信宇公司也未记入已付工程款中。 三建公司的质证意见为，经信宇公司确认其在一审提供的125万元收据的签字非关志平签名，故该事实信宇公司已经承认。但该125万元工程款，信宇公司一直拖欠未向关志平结清。 综合各方的举证、质证意见，本院的认证意见为，信宇公司对该125万元收款收据非关志平签字予以认可，但该125万元未被一审法院认定在信宇公司支付工程款数额内，故与本案不具有关联性，本院对该份证据不予确认。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审期间的争议焦点为一审法院认定的信宇公司已支付工程款中所涉五笔关志平有异议的款项应否予以扣除。第一，2013年6月30日金额10000元三联收据所涉款项应否扣除的问题。因关志平主张其未在该票据上签字，该10000元其并未收到。经审查，一审法院已将该笔费用予以扣除，并未认定该笔款项为信宇公司支付的工程款。第二，2012年1月17日金额300000元银行卡转账的款项，关志平主张该笔款项属于2＃×××3＃楼之间的封闭工程款项，不属于本案工程款范围。但关志平并未提供证据证明信宇公司支付的该笔款项属于另外工程，且该票据上也未载明其他工程款的事项，故关志平主张该笔工程款应予扣除的理由不能成立。第三，2012年10月29日房屋检测费30000元是否为关志平交纳的问题。该收据上备注为借款，且关志平也未提供其他证据证明其自己交纳该笔费用的事实，故关志平主张该笔费用应予扣除的上诉理由不能成立。第四，2008年7月23日金额300000元转账支票的款项是否包含在2009年10月9日160万元收据范围内的问题。虽然关志平主张该笔费用已包含在160万元范围，但为何又在该收据上签字确认，关志平并不能作出合理解释，且其也未提供其他证据佐证该笔款项已包含在160万元内，故关志平主张该笔款项应予扣除的上诉理由不能成立。第五，2009年5月15日金额300000元转账支票的款项关志平是否已偿还的问题。虽然关志平主张该笔费用已偿还给信宇公司的法定代表人父亲，但从关志平提供的现有证据无法证明已偿还的事实，且现有证据也无法认定信宇公司法定代表人父亲有权收取该笔款项，故关志平主张的该项上诉理由亦不能成立。此外，关于信宇公司是否已给付125万元的问题。因一审法院未将该笔款项计算在信宇公司已给付工程款范围内，且关志平亦在上诉状中认可另行主张权利，故本院对该笔款项将不在本案中一并审理。 综上所述，关志平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费27870元，由关志平负担。 本判决为终审判决。 审判长  于国兴 审判员  于 军 审判员  康 璐 二〇二一年三月二十二日 法官助理刘云 书记员王晓宇