山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋08民终2594号 上诉人（原审被告）：运城市南风工业园鑫源装饰材料有限公司，住所地：运城市盐湖区。 法定代表人：闫俊峰，总经理。 委托诉讼代理人：畅探星，山西禹华律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：江苏左右环保装饰材料有限公司，住所地：江苏省。 法定代表人：仇金和，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：曾博，江苏常闻律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：华少（原名胡乔华），男，1981年3月16日出生，汉族，浙江省人，地址：浙江省杭州市。 委托诉讼代理人：申柱石，浙江金道律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴婕，浙江金道律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：程玲玲，女，1986年1月6日出生，汉族，陕西省宝鸡市居民，现住运城市盐湖区。 委托诉讼代理人：王庆民，运城市经济法律服务所法律工作者。 上诉人运城市南风工业园鑫源装饰材料有限公司（以下简称鑫源公司）、江苏左右环保装饰材料有限公司（以下简称左右公司）、华少因与被上诉人程玲玲产品责任纠纷一案，不服山西省运城市盐湖区人民法院（2019）晋0802民初4471号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 鑫源公司上诉请求：一、请求依法撤销山西省运城市盐湖区人民法院（2019）晋0802民初4471号民事判决。二、请求依法驳回被上诉人的起诉，并将本案依法移送公安机关依法处理。三、依法判决本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决书认定事实不符：被告运城市南风工业园鑫源装饰材料有限公司提供给原告程玲玲选购图册上产品亚麻含量为30%与事实不符，事实上所标明亚麻含量30%为窗帘图册标明含量。一审在被上诉方未提供窗帘材质检测成份含量情况下，用壁布检测成份报告来进行案件判决，是极端错误的。二、本案被上诉人私自委托天津市纺织纤维检验所检验，未经上诉人，按照法律规定，应当不发生法律效力。三、本案被上诉人主体存疑。因为进店购买产品人员，疑似与一审审理中被上诉人提供的结婚证当事人不是同一人。本案进店购买人在2019年4月15日诱骗上诉人（王顺虎陪同）补签订单合同，主观有诈骗故意。四、本案原告及其同伙王顺虎明显是利用职业打假为幌子，进行法律讹诈和敲诈的所谓“职业打假人”，纯属恶意诉讼，本案绝不应适用《消费者权益保护法》。一审庭审时已当场查明，王顺虎以原告或者原告代理人身份，在2014年-2018年期间，在盐湖法院起诉多达60余起，案由均为和本案一样的“产品责任纠纷”。王顺虎及其团伙成员均为有预谋的所谓“职业打假人”，利用打法律擦边球进行商业讹诈。综上，一审判决认定事实有误，在事实依据认定不清，明知本案涉嫌恶意诉讼并在本案立案一年后，违背审限情况下突然下达判决，理应依法纠正，依法驳回被上诉人的起诉，维护上诉人的合法权益，维护法律尊严。 程玲玲辩称，一、被上诉人与鑫源公司签订的两份购货合同购买的是全亚麻壁布和全亚麻窗帘，该内容在合同中标注很清楚，应当依法认定为上诉人鑫源公司真实意思表示，鑫源公司应当按照该约定履行合同义务，但是提供给被上诉人的全亚麻窗帘和全亚麻壁布经天津检验所鉴定后亚麻含量仅为10%多一点，与鑫源公司承诺的全亚麻壁布和全亚麻窗帘完全不符。上诉人声称被上诉人在购买窗帘和壁布时，他们提供给被上诉人的选购图册上标注的亚麻含量为30%，一审法院并没有按照上诉人承诺的全亚麻壁布和全亚麻窗帘认定事实，而是按照上诉人认可的选中图册上标着30%亚麻含量为依据，认为被上诉人鉴定为10%亚麻含量与上诉人认可的30%亚麻含量相差三分之二，据此认定鑫源公司提供的产品存在欺诈，并无不妥。上诉人鑫源公司为了掩盖自己的事实，以在主张被上诉人提供的检测10%的含量结果只是壁布的检测结果，不是窗帘的检测结果，那么根据法律规定，来规范应当由谁举证的问题，本案属于产品质量责任纠纷，法律明文规定举证责任倒置，鑫源公司理应对自己出卖给被上诉人的壁布和窗帘亚麻含量究竟是多少进行举证，但是上诉人在没有完成法定的举证责任和义务的情况下，反而无理要求被上诉人完成产品质量责任的举证责任，显然是不能成立的。二、被上诉人在诉前单方委托天津纺织纤维检验所对其购买的壁布和窗帘进行鉴定和检测，其目的是为了维护自己的权利的合法行为，对于被上诉人单方委托检测结论不服，鑫源公司应当依法申请重新鉴定，提供反驳证据，但是鑫源公司在本案一审并未提出重新鉴定申请，一审人民法院依据被上诉人单方委托的鉴定结果认定本案事实并无不妥。三、关于程玲玲主体资格问题，本案一审均已查明且双方当事人无异议的事实是被上诉人购买的窗帘和壁布由装饰材料公司施工的，施工地点就是程玲玲购买的新居室，为了装饰新房购买消费品，并且用于自己新居室的装修和装饰，这一基本事实是一审所有当事人均无异议的事实，被上诉人的消费者主体资格没有问题。四、至于王顺虎和程玲玲什么关系，我作为代理人无权考究，王顺虎陪同程序玲玲购买装饰材料公司提供的商品，并没有违反任何法律强制性规定，是合情合理合法的行为，更不能以王顺虎有多少多少职业打假行为，就推定程玲玲不是消费者，这个结论是没有办法得出的。综上所述，鑫源公司以上述理由提出上诉，依法不能成立，应当驳回上诉，维持原判。 左右公司述称，我公司同意思鑫源公司请求撤销一审判决，改判驳回程玲玲全部诉讼请求及程玲玲承担本案诉讼费用的上诉请求。 华少述称，对鑫源公司上诉请求的第二项我们没有这个意见，其他上诉请求我们都予以认可。对于事实和理由其中的第一项，也就是说图册上亚麻含量显示的是窗帘的含量，而被上诉人检测的是壁布的含量，我们认为这也是本案的重要事实，而且本案中被上诉人在山西运城购买和使用案涉产品，却私自委托远在天津的检验机构进行检验明显不符合常理。关于被上诉人对鑫源公司的上诉理由答辩意见中所提到的举证责任倒置，我们认为是混淆概念，同意鑫源公司的上诉理由。 左右公司上诉请求：1、依法撤销（2019）晋0802民初4471号民事判决，依法改判驳回被上诉人程玲玲的全部诉讼请求。2、一审、二审诉讼费用由程玲玲承担。事实及理由：一、一审法院认定被上诉人程玲玲在被上诉人运城市南风工业园鑫源装饰材料城有限公司（以下称南风公司）处购买上诉人江苏左右环保装饰材料有限公司（以下称左右公司）生产的亚麻壁布（即墙布）和窗帘，与图册注明的30％的含量不符，由此认为左右公司存在欺诈行为，属于事实认定错误。（一）南风公司并非左右公司的授权门店，更无法确认案涉产品系从左右公司处获得。本案中的宣传行为系南风公司作出，相应的法律责任应由其自行承担。一审法院凭左右公司与解青元的授权合同认定解青元是米素经销店的店家，经销地址为鑫源装饰材料城，由此认定案涉壁布、窗帘产品就是左右公司所生产，该事实的认定显然是缺乏依据的。左右公司为保证米素品牌的声誉，会与授权门店签订《米素专卖店区域加盟及授权合同》，确保授权门店销售的产品为米素品牌系列产品并且依法宣传和销售。本案中，南风公司在庭审中主张案涉墙布和窗帘是解青元销售，是从左右公司处获得，而购销合同上加盖南风公司印章，系因解青元的门店未取得独立法人资格，缺乏事实依据。1）解青元未取得独立法人资格与能否签订购销合同不存在必然联系。解青元个人既可以与左右公司签订合同，也可以签署购销合同，无需南风公司代签。2）即使解青元的店面在南风公司设立的鑫源装饰材料城内，并接受其管理，对外以南风公司的名义签署购销合同，但该约定为解青元与南风公司之间的约定，左右公司并未授权南风公司销售米素品牌系列产品，南风公司的宣传与销售行为与左右公司无关。综上，因南风公司不是左右公司的授权门店，左右公司无法约束其宣传和销售行为，一审判决中没有证据可以证明程玲玲从南风公司处购买的产品系从左右公司处获得这一基本事实。即使是本案中存在宣传行为，也是南风公司自己作出，因此而产生的责任应由南风公司承担。（二）程玲玲单方委托天津市纺织纤维检验所对所谓的墙布样品进行检测，该检测报告的真实性和关联性尚无法确认，一审法院直接采信该检测报告，并作为裁判依据，不符合证据规则。程玲玲委托天津市纺织纤维检验所进行检测，该检测报告是否可以成为法院认定案件事实的依据，要看其是否符合证据的合法性、关联性、真实性要求。检测报告载明样品为墙布，未载明样品的型号，市面上针对米素品牌的仿品有很多，而南风公司、左右公司和胡乔华均未参加检测，故无法确认程玲玲检测报告的样品来源是否为案涉争议商品，该检测报告与本案的关联性无法确认。同时，程玲玲在山西省运城市购买壁布，却在天津市纺织纤维检验所进行检测，异地进行检测，检测的样品是否污染、是否被调换均无法核实，检测报告的客观性也无法确认。一审法院未对上述问题进行认定而直接将检测报告作为认定案件事实的关键证据，进而作出一审判决，显然是依据不充分的。（三）左右公司从未宣传壁布、窗帘亚麻含量为100％，也未在壁布产品的宣传册中注明亚麻含量为30％，一审法院认为左右公司存在欺诈没有事实依据。左右公司无论是广告还是宣传图册从未宣传对应案涉墙布和窗帘对应型号产品含量为100％亚麻，左右公司不存在欺诈程玲玲的可能。（四）一审判决以检测报告中墙布亚麻含量与南风公司宣传册中窗帘标明的亚麻含量不符为由，认定左右公司存在欺诈，显然是张冠李戴，属典型的认定事实重大错误。本案中涉及的墙布（或壁布）与窗帘是两种完全不同的商品。程玲玲提交的检测报告，送检的样品为墙布，检测结果为亚麻含量10．8％；南方公司提供的宣传图册中，注明窗帘中亚麻含量为30％。这两组数据对应的是两个完全不同的商品。一审判决以两个不同商品中的亚麻含量进行比较，这就好比是有人同时购买了一辆轿车和一辆拖拉机，其以拖拉机的车速达不到轿车的宣传车速为由，主张厂家构成欺诈，比对的方法显然是错误和荒谬的。一审判决基于该错误的比对方法，认定左右公司存在欺诈，属于事实认定重大错误。（五）一审法院忽略了王顺虎实为职业打假人，在本案以程玲玲名义操控了整个过程，诱导导购在合同中写下“全亚麻壁布”“全亚麻窗帘”字样的事实，更未正确认定程玲玲并不属于消费者的事实，亦是在事实认定和法律适用上的重大错误。在一审庭审中，程玲玲代理人陈述程玲玲在王顺虎陪同下两次前往南风公司处购买窗帘和壁布。代理人庭审时一会儿说王顺虎是程玲玲的舅舅，一会儿说是程玲玲的司机。而据证人证言，在购买窗帘和壁布时，王顺虎介绍自己姓张，是原告的管家，其陈述前后矛盾。经从中国裁判文书网检索，王顺虎在盐湖区人民法院已有数十起类似的产品责任纠纷案件。本案中其全程参与，尤其是在2019年4月1日的重新签订的壁布的购销合同，并诱导导购在壁布及窗帘的购销合同中填写“全亚麻”字样。可见本案显然是王顺虎和程玲玲并未以生活消费为目的购买案涉商品，其根本目的在于获取不合法利益，精心策划，提起本案诉讼。一审法院罔顾该事实，径行作出裁判，明显有违全面审查，公平审判的原则。其依据消费者权益保护法，支持程玲玲请求撤销购买窗帘及壁布的购销合同、左右公司与胡乔华对窗帘及壁布的全部价款3倍赔偿的诉讼请求，亦属于适用法律错误。二、一审法院拖延审理时限，在没有告知左右公司的情况下准许程玲玲庭后撤回对南风公司的起诉，严重违反法定程序，损害了左右公司的合法利益。（一）本案审理时限超过法律规定。2019年7月2日法院正式立案，适用简易程序审理。2019年8月20日法院组织公开开庭。2020年6月13日作出一审判决。2020年7月2日一审判决书送达左右公司。根据《最高人民法院关于严格规范民商事案件延长审限和延期开庭问题的规定》规定，“人民法院审理民商事案件时，应当严格遵守法律及司法解释有关审限的规定。适用普通程序审理的第一审案件，审限为六个月；适用简易程序审理的第一审案件，审限为三个月。……人民法院应当将案件的立案时间、审理期限，扣除、延长、重新计算审限，延期开庭审理的情况及事由，及时向当事人及其法定代理人、诉讼代理人公开。当事人及其法定代理人、诉讼代理人有异议的，可以依法向受理案件的法院申请监督。”本案中，一审法院未在规定的审理期限内作出判决，也从未主动将审理期限延长情况及事由按照相关规定及时向左右公司公开，左右公司代理人多次电话询问承办法官案件办理情况，均未获得答复。直至立案一年后，左右公司才收到判决书。（二）一审法院在没有告知左右公司的情况下准许程玲玲庭后撤回对南风公司的起诉，既违反法定程序，也不利于本案事实查清。首先，左右公司远在江苏省常州市，程玲玲在山西省运城市购买墙布和窗帘购买时的宣传均为南风公司作出，左右公司没有参与也无法核实。一审法院准许程玲玲撤回对南风公司的起诉，不仅导致案涉壁布和窗帘购买时南风公司的宣传行为是否存在欺诈这一基础事实无法查清，也不能排除程玲玲与南风公司在本案事实过程中存在故意的串通的嫌疑，显然损害了左右公司的权益。其次，程玲玲撤回对南风公司的诉请，属于变更诉讼请求。依据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）若干问题的意见》第一百五十六条规定：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”本案法庭辩论结束且庭审结束后，程玲玲撤回对南风公司的诉请，不符合法定程序。一审法院既未告知左右公司，也未重新组织开庭，严重违反诉讼程序。另，1、本案的一审案由定为产品质量责任纠纷是错误的。没有证据证明本案存在产品责任法中所规定案涉产品存在人身财产损失的缺陷或者风险，是不属于产品责任纠纷下面调整的纠纷，只是一种典型的买卖合同纠纷，二审法院应当予以纠正；2、从左右公司上诉前核实的情况，在前一个案子当中张建成就是本案当中程玲玲的丈夫，在一审当中程玲玲提供了结婚证，并且对于王顺虎身份介绍的时候，也介绍成张建成的司机，该案号为4469号，涉及的产品是家具，本案的案号为4471号，可以明显看出程玲玲和张建成几乎在相同的时间对本案的墙布、窗帘以及上一个案件家具向法院提起了案由相同、案情基本类似的诉讼，这与一般为了家庭生活目的购买耐用消费品的生活习惯是明显不相符的。更何况这中间王顺虎全程积极参与两个案件，再结合裁判文书网所公开的王顺虎在盐湖区法院先后提起与本案案情类似案由近似的案件，数据可以看出本案显然又是王顺虎及其团伙尽心策划的，刻意的诱导利用法律诉讼，以谋利为目的所进行的不正当诉讼活动。我们注意到运城市中级人民法院在（2020）晋08民终739号民事判决书当中对于王顺虎的行为已经做出了生效的裁判，我们同时注意到本案的审判长也是该案的合议庭成员，我们希望在本案法庭也可以充分注意到王顺虎在本案当中所起的作用，这几起案件情节相似程度，继续秉承739号案件的审判精神穿透王顺虎编织的层层迷雾，戳穿其试图利用程玲玲、张建成身份来规避其已经就法庭认定为其从事不正当行为的企图，对本案作出公正的裁判。综上所述，一审法院认定事实存在重大错误，适用法律亦错误，其审理程序违法，严重损害左右公司的利益，左右公司特提起上诉，请求人民法院支持左右公司的上诉请求。 程玲玲辩称，1、左右公司是否存在欺诈，上诉人左右公司否认其欺诈行为，否认被上诉人购买的窗帘和壁布非其生产，也不是该公司供货的，那么就应当审查左右公司是不是涉案产品的经营者或者生产者，如果仅仅只是一个经营者，并没有任何资格生产该产品，也就是左右公司对该产品没有生产权利，那左右公司显然构成欺诈，根据左右公司提供营业执照足以证明左右公司对被上诉人程玲玲购买的窗帘和壁布没有生产资质，仅只有销售资质，其分支机构的生产资质早在2017年已经注销，左右公司以胡乔华为代言人，推荐该产品为其所生产，显然构成欺诈。左右公司明知自己没有生产涉案产品的资质，仍然委托胡乔华代言广告进行推销和宣传，那欺诈行为足以认定，被上诉人从鑫源公司米素店购买了上诉人左右公司的产品，该米素品牌是谢青元受左右公司委托经营的，根据民法典925条之规定，受托人以自己的名义在委托人授权范围内与第三人订立合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人。所以程玲玲与鑫源公司签订的购货合同，由于鑫源公司谢青元代理了上诉人左右公司的产品，所以该合同直接约束左右公司和程玲玲。关于举证责任问题，本案为产品质量纠纷，法律规定举证责任倒置，左右公司依法负有举证责任，依法通过鑫源公司米素店销售平台卖给被上诉人产品质量承担举证责任。但是一审左右公司没有提出重新鉴定的申请，被上诉人为了维护自己的权利，在起诉前单方委托天津纤维检验所对其购买的左右公司的产品进行鉴定并无不当。一审人民法院予以采用完全是基于左右公司放弃举证责任情况下做出的，完全是符合法律规定的。左右公司声称壁布的鉴定报告不能作为窗帘的鉴定报告使用，该主张应当依法提供证据证明自己出卖的被上诉人产品亚麻含量是多少，没有提供没有依法完成举证责任，应当认定为放弃自己的权利，一审人民法院依据亚麻含量30%的标准是左右公司认可的，对照被上诉人10.8%检测结果认定左右公司通过鑫源公司米素店出卖给被上诉人产品质量严重存在欺诈完全符合事实。关于被上诉人是否是消费者的问题，关键是对事实如何认定，本案的基本事实是鑫源公司承认卖给程玲玲窗帘和壁布已经由鑫源公司进行施工和安装，其施工安装地点就是程玲玲所购买的新房。本案一审程玲玲已经把与张建成的结婚证递交给一审法院，如实陈述事实，并没有隐瞒与张建成的夫妻关系。所以作为消费者，基本事实以得到证实，相反，左右公司至今没有提供相反的证据来证实程玲玲不是消费者，也没有提供证据证明程玲玲与王顺虎以谋利为目的的消费行为。关于案由问题，上诉人左右公司认为本案不是产品质量责任纠纷而是买卖合同关系，这个观点是完全错误，也与相关法律规定违背的。 鑫源公司述称，同意左右公司上诉请求，但就事实及理由部分：1、一审中鑫源公司代理人解青元已经出庭并提交了米素系列加盟合同，能够证实案涉壁布和窗帘是出自米素系列产品2、对于米素新产品的宣传行为属于鑫源公司销售店，并非鑫源公司；3、关于一审是否违反法定程序，合议庭依法裁决，但是被上诉人在一审中放弃诉讼请求部分具体到放弃要求鑫源公司自行取回所销售墙布窗帘行为已经能够充分说明程玲玲进行诉讼的目的就是在安装壁布和窗帘之后索要货款以及进行索赔。这一点是非常明确的。答辩人同意左右公司关于本案不应当适用消费者权益保护法，案由不应该定为产品责任纠纷，而是单纯的买卖合同的纠纷，因为在本案中被上诉人人身以及财产安全并未受到侵害，不应该受到消费者权益保护法对此案判决，其余意见同左右公司上诉意见。 华少述称，对于左右公司上诉请求以及事实和理由予以认可。 华少上诉请求：一、请求依法撤销山西省运城市盐湖区人民法院的（2019）晋0802民初4471号民事判决第二项：二、请求依法驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。事实及理由：原审法院判决上诉人需承担责任的理由非常简单，即：“因被告胡乔华为该商品的广告代言人，该商品与被告提供给原告的商品亚麻含量不相符，属于虚假广告。根据广告法的规定，被告胡乔华应与广告主承担连带责任。”上诉人认为该项判决理由未经过详细的推理论证，不仅缺乏事实基础，而且法律适用也存在错误。据此理由所做的原审判决确有错误，理应改判。具体理由如下：一、案涉广告中没有任何“虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者”的内容，依法不构成虚假广告，原审法院显属基本事实认定不清。根据《中华人民共和国广告法》第二十八条第一款及第二款第（二）项的规定：“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。广告有下列情形之一的，为虚假广告：（二）商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的。”而案涉广告明显不符合广告法定义的虚假广告的情形。被上诉人在提交的民事起诉状中称因在运城市南风工业园鑫源装饰材料有限公司（以下简称“南风公司”）商场门口看到了上诉人代言米素品牌的大型广告牌，出于对上诉人的信任购买了米素壁纸产品。同时，被上诉人在原审的庭审过程中提交了带有上诉人代言米素品牌的广告牌照片。被上诉人提交的广告牌照片中，除上诉人个人形象照片外，广告语内容为：“MeSU米素劳心费神再砍价?不如价格透明，直接选!”由此可见：1、案涉广告内容并未载有与商品的质量、成分等有关的信息，不属于虚假广告。本案争议系因产品质量纠纷所致，原审被告不存在对被上诉人的价格欺诈等行为。上诉人代言的广告牌中仅宣传米素产品价格透明，此外并无宣传其他内容，可见不存在任何虚假或者引人误解的内容，也无法导致消费者被欺骗或误导。其次，案涉广告并未对米素的商品质量、成分等详细信息、允诺信息进行介绍和宣传。因此，案涉广告一方面并未“以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者”，也不存在“商品的质量、成分等信息与实际情况不符”的情形，依法不属于虚假广告。2、上诉人的代言行为与案涉争议没有因果关系。根据被上诉人所述，其仅仅是因为上诉人代言的产品广告牌决定购买米素壁纸产品。事实上，该广告牌只介绍了米素壁纸价格透明，并未对米素壁纸的规格、质量及成分进行详细的介绍，表明被上诉人购买米素产品行为未受到任何上诉人对米素产品的质量及成分的介绍，更无法据此断定上诉人的代言广告对被上诉人购买米素产品起到实质性影响。因此上诉人的代言行为与案涉争议无因果关系。3、案涉广告中上诉人系为米素品牌整体代言，并不涉及具体商品，更不涉及具体商品的成分。原审法院认为：“胡乔华为该商品的广告代言人，该商品与被告提供给原告的商品亚麻合量不相符，属于虚假广告。”上诉人认为，有必要对上诉人代言的范围予以厘清。无论从上诉人提交的《广告演出及肖像使用合同》的约定，还是从案涉广告内容均可以看出，上诉人所代言的是米素的品牌，而并不针对某一特定商品，更不存在为该品牌下的某特定商品的亚麻含量等成分进行宣传的事实。因此，原审法院未就上诉人代言米素品牌的广告内容进行实质审查即草率认定该广告牌照片属于虚假广告，系对基本事实认定不清。4、广告代言人不应为其宣传内容以外的广告主的其他行为承担法律责任。“酒香也怕巷子深。”在现代社会，不仅新的商品如想要得到消费者的认知和喜爱，需要通过广告进行发布和宣传，就是传统的家喻户晓的商品，也需要不断投放广告维持其品牌形象。一个优秀的广告不仅需要生产与销售商品的广告主，还往往包括广告发布平台，包括电视台、广播电台、报纸、新媒体等，以及该品牌的形象代言人。这些参与广告制作与发行的主体各司其职，其责权利当然也应当有所区分。其中广告主作为商品的生产与销售者，应当对商品的质量与交付等承担相应责任，而广告发布者和广告代言人应当为其在广告中所宣传的信息负责。《中华人民共和国广告法》各条文也是按照这个逻辑，对参与广告的各个主体进行责权利的相关设计和规定。其中明星为优良产品代言起到的是锦上添花的效果，好的产品在具有良好形象的广告代言人的正面代言行为下广为人知受到大众的欢迎，有利于整个社会市场经济发展。广告代言人因代言行为获取利益的同时承担相应的法律责任是理所当然的，但也不能如原审判决无限扩大广告代言人的责任范围。本案中，上诉人作为广告代言人应当对其推荐、证明范围内的广告内容履行审慎的审查义务，同时应承担相应的法律责任。但如果要求其对其宣传内容以外的，广告主的其他行为承担责任，不仅缺乏法律依据，更因无端加重了广告代言人的义务而使得广告代言行为丧失了基本的公平原则，是十分不合理的。若广告代言人仅是对其所知晓的，关于该品牌的真实信息进行宣传或推荐，便要求其对其代言的品牌的商品，在宣传的信息之外的，因广告主自身的行为而承担与该商品或服务有关的所有责任，那必定是显失公平的，今后将使得任何人对担任任何品牌的代言人望而却步，进而严重影响到市场经济的发展。二、因江苏左右环保装饰材料有限公司超期使用上诉人的肖像广告的，上诉人无须承担连带责任。根据上诉人与原审被告江苏左右环保装饰材料有限公司（以下简称“左右公司”）于2016年9月19日签订《广告演出及肖像使用合同》显示，双方约定左右公司聘请上诉人作为米素壁纸产品的形象代言人，代言时间自2016年10月1日至2018年9月30日止。合约期满后如双方未再续签新合约，则左右公司享有延长平面广告三个月的使用期作为更换期及回收期。合同还约定左右公司不得超范围、超期限使用上诉人肖像广告。在该合同于2018年9月30日到期后，双方未再续约或签订其他代言和广告合同。据此可知，上诉人与左右公司的合同已于2018年9月30日到期，即使加上三个月的回收期，左右公司在2018年12月31日后已无权使用上诉人的肖像广告，被上诉人于2019年4月1日所看到的上诉人的肖像广告已属于左右公司的超期使用。左右公司的超期使用行为不仅违反了双方对《广告演出及肖像使用合同》的约定，更侵犯了上诉人的肖像权。因此自2018年12月31日以后上诉人根本不是案涉产品的广告代言人，在此期间，上诉人不仅是肖像权的被侵权人，更未获得任何利益。如果因此还要承担连带责任则明显缺乏法律依据，更无公平可言。因此，无论该广告性质如何，上诉人均无须因左右公司未经上诉人合法授权，对上诉人肖像广告的超期使用而向被上诉人承担任何连带责任。三、米素壁纸的广告不属于《广告法》第五十六条第二款中的关系消费者生命健康的虚假广告，更未对消费者造成损害，上诉人无须与广告主承担连带责任，原审法院显属适用法律错误。根据《中华人民共和国广告法》第五十六条第二款的规定，关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人应当与广告主承担连带责任。一方面，上诉人认为，关系消费者生命健康的产品一般指食品、药品、保健品等产品。本案中的亚麻壁纸属于房屋装饰装修产品，其对消费者的生命健康无法造成直接的影响作用，本案的亚麻广告更不属于上述条款中所指的关系消费者生命健康的虚假广告。根据被上诉人提供的证据《天津市纺织纤维检验所检验报告》显示，涉案的亚麻壁纸未检出任何可分解致癌芳香胺染料。这足以证明涉案产品不存在任何质量问题，更不会影响消费者的生命健康安全。另一方面，如消费者认为其因虚假广告受到损害的，应当对其损害进行举证。在原审过程中，被上诉人自始至终未提交任何证据证明其因虚假广告受到实际损害。因此，上诉人认为米素壁纸产品不属于关系消费者生命健康的产品，上诉人所代言的广告牌也不构成虚假广告，被上诉人更未受到任何实际损失，因此原审法院系适用法律错误，上诉人无须承担连带责任。综上所述，原审判决认定事实、适用法律存在错误。为此，恳请上级法院依法重新审查，维护上诉人合法权益，依法支持上诉人的上诉请求。 程玲玲辩称，胡乔华是否应承担赔偿责任，要考察本案基本事实和法律规定。本案的基本事实是胡乔华的代言广告，至今仍然悬挂在鑫源装饰城的大门口，而且左右公司仍然在网页上使用胡乔华的形象代言，这种代言行为是否应当承担责任，法律明文规定胡乔华作为该产品的形象代言人，代言人前提条件是购买并使用了所代言的产品，但是胡乔华一审没有参加庭审，二审也没有向法庭提交其购买左右公司产品的证据，更没有提交其使用该产品的证据，那么依照法律规定胡乔华应当承担连带赔偿。关于这个规定，我提交一份关于广告代言人的规定，这个规定很清楚，广告代言人的定义代言的前提领域限制，虚假广告的民事责任。该产品是被上诉人用于家装所购买的，他的质量和标准直接影响消费者的生命和健康，使用左右公司的产品之后发现异味异常，无法居住，所以长达一年时间都是租用他人房屋，这个事实可以调查核实，是否给被上诉人造成人身伤害事实清楚。广告法56条规定，关系到消费者生命健康的产品的虚假广告，造成消费者健康损害，广告代言人应该与广告主承担连带责任。该条有两层含义：一层是与生命健康相关的产品，代言人承担的是无过错责任，而与生命健康无关的其他产品代言人承担过错责任。本案涉及的产品是与人身健康有关的产品，代言人应该承担连带赔偿责任。另外，关于胡乔华提出一审程序存在问题，本案一审在判决中已经明确标注是放弃要求鑫源公司承担赔偿责任的诉讼请求，并没有变更追加诉讼请求，权利是当事人依法享有的，可以有权依法放弃，放弃权利不需要通知当事人，但不是变更追加诉讼请求，也不需要通知对方当事人进行答辩。任何一个判决的瑕疵不足以推翻判决所认定的事实，不足影响本案实体性裁判，上诉理由一般无法采纳。另外，我们国家不适用判例法，不能要求本案审判人员参照739号案，739号案件目前在申诉。 南风公司述称，以胡乔华肖像进行宣传，是解青元在加盟米素区域代理商后，由经营者左右公司提供，至于左右公司与胡乔华本人之间的代言合同期限米素门店无从得知。而且米素鑫源门店在销售过程中，也未对相对方做出过全亚麻的承诺，不存在欺诈行为，胡乔华上诉所列即使存在欺诈的假设行为并不能成立。 左右装饰材料公司述称，同意胡乔华的上诉请求和理由，案涉产品购买时，胡乔华的代言合同已经过期，只是因为谢青元对宣传物料进行更换导致的，对于因本案给胡乔华的影响，本代理人代表左右公司向胡乔华本人表示歉意，胡乔华从未有过被上诉人所笏虚假宣传行为。 程玲玲向一审法院起诉请求：1、判令撤销原告与被告运城市南风工业园鑫源装饰材料有限公司购销合同；2、判令被告退还原告货款28000元，三倍赔偿原告84000元，合计112000元；3、判令被告承担检测费930元；4、判令被告自行收取回所销售的墙布窗帘，墙体损伤部位恢复原状；5、判令被告承担互负连带责任并承担诉讼费。 一审法院认定的事实：原告程玲玲购买了安邑街道办东郡小区6幢26-1号商品房，在装修选购墙布、窗帘时，于2019年4月1日在被告运城市南风工业园鑫源装饰材料有限公司的商场门口看到华少（胡乔华）代言米素牌的大型广告牌，在“米素”墙布实体店，购买了“米素”系列亚麻壁布19000元，双方签订了米素壁纸的制式合同《订货合同》，并全额付清货款。2019年4月15日，原告程玲玲再次到被告运城市南风工业园鑫源装饰材料有限公司“米素”墙布实体店购买系列亚麻窗帘9000元，双方签订了《订货合同》。在原告程玲玲的要求下，原告程玲玲与运城市南风工业园鑫源装饰材料有限公司“米素”墙布实体店又签订了两份《鑫源家居购销合同》，在该两份合同商品名称栏中标注为“全亚麻壁布”、“全亚麻窗帘”，材质栏中未填写。原告程玲玲在购买上述产品时由王顺虎陪同购买。 同时查明，被告江苏左右环保装饰材料有限公司2019年2月25日授权运城米素在运城市范围内销售米素系列产品，实体店地址为被告运城市南风工业园鑫源装饰材料有限公司的所在地，业务对接人为解青元。 还查明，原告程玲玲在被告运城市南风工业园鑫源装饰材料有限公司的米素专营实体店购买的壁布和窗帘，经天津市纺织纤维检验所检验，原告所购买的壁布亚麻含量为10.8%，聚酯纤维含量为89.2%。被告运城市南风工业园鑫源装饰材料有限公司提供给原告程玲玲的选购图册上注明产品亚麻含量为30%。 一审法院认为，消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受法律保护。原告程玲玲在被告运城市南风工业园鑫源装饰材料有限公司购买由被告江苏左右环保装饰材料有限公司生产的米素牌亚麻壁纸和窗帘。被告运城市南风工业园鑫源装饰材料有限公司提供给原告程玲玲的选购图册上注明产品亚麻含量为30%，经天津市纺织纤维检验所检验，原告所购买的壁布亚麻含量为10.8%，聚酯纤维含量为89.2%，与被告提供给原告的选购图册注明的亚麻含量不相符，明显低于图册注明的含量，存在欺诈行为。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》和《中华人民共和国产品质量法》的相关规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍。原告要求撤销与被告运城市南风工业园鑫源装饰材料有限公司的购销合同，退还原告货款28000元，三倍赔偿原告84000元，承担检测费930元，符合法律规定，本院予以支持。要求被告自行取回所销售给原告的墙布窗帘，本院予以支持。要求恢复墙体损伤部位，但未提供证据，本院不予支持。在庭审结束后，原告放弃对被告运城市南风工业园鑫源装饰材料有限公司的诉讼请求，要求由被告江苏左右环保装饰材料有限公司和被告胡乔华承担赔偿责任，因被告胡乔华为该商品的广告代言人，该商品与被告提供给原告的商品亚麻含量不相符，属于虚假广告。根据广告法的规定，被告胡乔华应与广告主承担连带责任。依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条、第五十五条第一款、《中华人民共和国产品质量法》第四十条第一款第（三）项、《中华人民共和国广告法》第二条、第二十八条第二款第（二）项、第五十六条第二款的规定，判决：一、撤销原告程玲玲与被告运城市南风工业园鑫源装饰材料城有限公司签订的购销合同，被告运城市南风工业园鑫源装饰材料城有限公司于本判决生效后十日内退还原告程玲玲货款28000元，原告程玲玲将窗帘退还给被告运城市南风工业园鑫源装饰材料城有限公司，壁纸由被告自行取走；二、被告江苏左右环保装饰材料有限公司在本判决生效后十日内赔偿原告程玲玲84000元，检测费930元，被告胡乔华对该赔偿款承担连带赔偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2559元，减半收取1279.5元，由被告江苏左右环保装饰材料有限公司和被告胡乔华承担。 二审中，上诉人左右公司提交三份证据，证据一：（2019）晋0802民初4469号民事判决书，内容是被上诉人丈夫张建成在该案当中一审几乎同时向法院以网络购买的家具提起的诉讼，该案的代理人与本案一审相同，案件涉及的情节与中院739号案件也相同；证据二：裁判文书网王顺虎原审法院检索记录打印件，内容是截止到2021年3月2日王顺虎以原告身份起诉商家在一审法院案件多达201件；证据三：中院739号民事判决书网络打印件，内容是在该生效判决中认定王顺虎在同一类案件中不是以消费者身份购买商品，提起诉讼行为违背诚实信用原则，驳回了王顺虎的全部诉讼请求。综合以上三份证据，拟证明程玲玲不是以家庭消费为目的，向鑫源公司购买案涉商品，不具有消费者身份，王顺虎故意诱导销售人员在合同补签全亚麻字样，并以程玲玲名义提起本案诉讼，是可以证明其是以谋利为目的精心策划的。我们恳请法院按照最高院同案同判，参考在已生效判决的判决精神，直接在本案中参考739号案件，撤销一审判决，驳回程玲玲全部诉讼请求。程玲玲质证认为，1、盐湖区法院4469号民事判决，原告是张建成与本案程玲玲系夫妻关系，所购买的商品不是相同商品，程玲玲与张建成购买了新房，所购买商品花费几百万，该证据违背事实；2、王顺虎与本案当事人什么关系，本代理人无权考究，王顺虎的行为与本案没有关联性；3、关于739号判决书，中国不适用判例法。鑫源公司质证认为，三份证据真实性和合法性均没有异议，从本案中的关联性，虽然王顺虎不是本案当事人，但是其全程参与并主导了合同的签订，王顺虎作为职业打假人身份可以得到印证，该身份的人在本次买卖过程中，是不可能受到欺诈的。胡乔华质证认为，对三份证据三性及证明目的均没有异议。胡乔华提交广告演出及肖像使用合同一份，证明左右公司有权在2016年10月1日至2018年9月30日期间使用胡乔华先生的肖像用于品牌宣传。自2018年12月31日以后，上诉人不再是案涉产品的广告代言人。被上诉人2019年4月1日所看到的上诉人肖像广告已属于左右公司的超期使用，上诉人胡乔华无须承担任何连带责任。左右公司质证认为，对该份证据三性及证明目的均予以认可。鑫源公司质证认为，该份合同解青元加盟左右公司米素产品时均没有见过，所以米素鑫源销售店不可能知道胡乔华的具体代理期限。程玲玲质证认为，该份证据是真实的。广告演出及肖像使用合同的双方当事人是左右公司和胡乔华，该合同只约束合同中的双方当事人，对合同之外的其他任何人均没有约束力。其次左右公司长期使用代言人的肖像和行为。这种行为显然对胡乔华来说属于违约行为，但是对合同之外第三人（程玲玲）是没有任何约束力，如果胡乔华按照法律规定向被上诉人承担赔偿责任后，有权向左右公司追偿。综合各方意见，本院依法对上述四份证据的真实性、合法性予以确认。 本院认为，当事人争议的焦点为：1、鑫源公司、左右公司是否存在欺诈行为;2、案涉华少所作广告是否属虚假广告；3、程玲玲是否属消费者。 关于焦点1，原审认定鑫源公司、左右公司存在欺诈的证据为被上诉人程玲玲单方委托天津纺织纤维检验所对程玲玲购买的壁布的鉴定结论。经审查，该鉴定结论所依据鉴材样品名称为程玲玲提供的“亚麻墙布”，该鉴定报告中仅有样品名称、颜色，却无亚麻墙布的型号、规格。在程玲玲与鑫源公司签订的买卖合同中，每种墙布均有型号、规格，故该鉴定结论所依据的鉴材样品是否属程玲玲在鑫源公司所购买的墙布来源不清，该鉴定结论依法应不予采信。在仅有来源不清的墙布鉴定结论亚麻含量为10.8%的情况下，原审结合被上诉人程玲玲提供的鑫源公司选购图册中成品型号为CPSS4-3、亚麻含量30%的窗帘材质，认定鑫源公司、左右公司出售给程玲玲的墙布、窗帘均存在欺诈行为，从而判决鑫源公司退还程玲玲货款、左右公司三倍赔偿程玲玲损失依据不足，应予撤销。 关于焦点2，从被上诉人程玲玲提供的有华少肖像的广告宣传页图片中仅能看出“费心劳神再砍价？不如价格透明，直接选”和上诉人华少的肖像照片，广告中无宣传商品的其他内容，原审据此认为该广告为虚假广告证据不足，判决华少承担连带赔偿责任不当，应予撤销。该广告是否在合同的有效期限内，只能约束合同的双方当事人，对第三人无约束力。 关于焦点3，原审查明，程玲玲与鑫源公司签订买卖合同后，鑫源公司已经将相应窗帘、墙布安装到程玲玲购买的新房中，鑫源公司仅因程玲玲购买窗帘、墙布时与王顺虎同行而否认程玲玲为普通消费者证据不足，本院不予采信。 综上，原审判决认定事实错误，应予撤销；被上诉人程玲玲原审的诉讼请求证据不足，应予驳回，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 撤销山西省运城市盐湖区人民法院（2019）晋0802民初4471号民事判决； 驳回被上诉人程玲玲原审的全部诉讼请求。 一审案件受理费2559元，减半收取1279.5元；二审案件受理费4346元，全部由被上诉人程玲玲负担。 本判决为终审判决。 审判长  高军武 审判员  王玉林 审判员  张 杰 二〇二一年三月十五日 书记员  李 聪