吉林省通化市中级人民法院   民事判决书   （2020）吉05民终1427号   上诉人（原审原告）：杨弘伟，男，1954年12月24日生，汉族，住吉林省长春市绿园区。   委托诉讼代理人：迟泽东，吉林诚信律师事务所律师。   上诉人（原审原告）：李雪松，男，1973年8月4日生，汉族，住吉林省长春市绿园区。   委托诉讼代理人：迟泽东，吉林诚信律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：马国库，男，1979年3月19日生，汉族，住吉林省柳河县。   委托诉讼代理人：高冰，吉林法公律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：宿广君，男，1972年9月17日生，汉族，住吉林省长春市南关区。   上诉人杨弘伟、李雪松因与被上诉人马国库、宿广君合伙协议纠纷一案，不服柳河县人民法院（2020）吉0524民初1028号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年12月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人杨弘伟及其与上诉人李雪松的共同委托诉讼代理人迟泽东、被上诉人马国库及其委托诉讼代理人高冰、被上诉人宿广君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   杨弘伟、李雪松上诉请求：撤销一审判决，支持杨弘伟、李雪松一审诉讼请求。事实与理由：一、杨弘伟、李雪松应按照四方约定得到分成。2017年5月5日，马国库与宿广君签订个人合作（养鱼）协议，其中马国库提供一万尾鱼（每尾鱼作价十二元），宿广君投资十二万元，由马国库经营，利润均分。2017年6月14日，经争得马国库同意新增杨弘伟、李雪松为合伙人，比例修改为马国库投资一万尾鱼（每尾作价十二元），宿广君投资四万，鱼塘折两万（现金二万），杨弘伟、李雪松各投现金四万，各占投资分配额17%，宿广君占16%，马国库占50%，马国库负责喂养，宿广君负责监督，杨弘伟、李雪松按约给付各四万整，一年后应按照约定的比例得到分成。二、马国库私吞鱼和款。2018年7月6日，杨弘伟、李雪松（派人监督）打捞清塘，三人（杨弘伟、李雪松代理人和马国库的妻子）清点，仅打捞出2000尾鱼，另外8000尾鱼那里去了，打捞出的2000尾鱼，存于马国库自家鱼塘中。事后，马国库背着杨弘伟、李雪松和宿广君将鱼卖掉，一人将卖鱼款独吞，至今没有说明到底卖了多少钱。庭审中谎称（一尾鱼价值几百元）一尾鱼卖了26元。按照马国库向法庭提供《合伙清算单》第三条卖掉885尾鱼，出水2000尾鱼，另外1115尾鱼哪里去了。三、买鱼食造假。马国库在庭审中向法庭提供的证据明显造假，一次，买鱼食是十一月份，冬天鱼塘已封冻结冰，无法喂食；再次，马国库提供的《合伙清算单》第二项10条、2020年7月15日进饲料一吨13300元、运费1300元、投料机一台运费150元、供养机800元。2018年7月6日就清塘，2020年的与杨弘伟、李雪松无关。四、养鱼期间。投放多少尾鱼，杨弘伟、李雪松不知道，现在说死了、让鹰吃了，只是马国库在打捞清塘时口头说说，没有任何证据。综上所述，一审判决驳回杨弘伟、李雪松的诉讼请求是错误的，请求依法撤销一审判决，支持杨弘伟、李雪松一审的诉讼请求。   马国库辩称，一、一审庭审中证人是一直看护山场和鱼塘的工人，证明了马国库三次投放鱼苗以及2018年开春大量死鱼的事实，不存在马国库私吞的情况。二、关于2017年12月底的饲料发票问题，2018年开春以后至2019年3月期间这些鱼也是需要饲料的。三、四位合伙人的合伙合同已经终止，杨弘伟、李雪松的诉讼请求从本质上将是进行分配剩余合伙财产，而非简单的收益分配，分配剩余财产的情况下才能进行合伙分配，也就是本案四位合伙人未进行清算，无法进行合伙财产分配。   宿广君辩称，其作为第三个受害方，杨弘伟、李雪松提起上诉整体宿广君是支持的，因为宿广君提供的是养鱼塘，马国库提供的一万尾鱼至今没有明确数据。在合伙期间，经多次向马国库索要过程当中的所有票据，至一审判决之后才看到。最后从水库捞出2000尾鱼，宿广君实际没看到，从打捞到出鱼始终也没参与。马国库把2000尾鱼私自卖掉之后至今不知道卖鱼的总金额和总的尾数，这其中马国库必有隐情。   杨弘伟、李雪松向一审法院起诉请求：1、判令马国库、宿广君将成鱼款（共计3075000元）依约定比例向杨弘伟支付524800元、向李雪松支付524800元；2、诉讼费用由马国库、宿广君共同承担。   一审法院认定事实：2017年5月5日，马国库（甲方）与宿广君（乙方）签订个人合作（养鱼）协议，约定甲乙双方自愿合伙经营水产养殖项目、总投资24万元、甲方出资12万元（以鱼的形式一万尾每尾12元）占投资总额的50%，乙方投资12万元（现金十万元，水塘一万平方米作价2万元）占投资额的50%。合伙企业由甲方经营，共担风险，共负盈亏。他人可以入伙，但须甲乙双方同意，并办理增加出资的手续和订立补充协议。补充协议与本协议具有同等效力等内容。后由于李雪松、杨弘伟参与养鱼，2017年6月14日马国库（甲方）、宿广君（乙方）、李雪松（丙方）、丁方（杨弘伟）签订个人合作（养鱼）附加协议，协议变更为；1.甲方、乙方、丙方、丁方自愿合伙经营水产养殖项目的总投资及盈利按照以下比例进行分配：甲方：马国库总投资12万鱼苗盈利分配50%；乙方：宿广君总投资4万盈利分配16%；丙方：李雪松总投资4万盈利分配17%；丁方：杨弘伟总投资4万盈利分配17%。二、本协议生效后，即成为原合同不可分割的组成部分，与原合同具有同等的法律效力。除本协议中明确所作修改的条款之外，原合同的其余部分应完全继续有效等内容。杨弘伟于2017年6月27日通过中国邮政储蓄银行汇款给马国库合伙出资款4万元，李雪松出资4万元，宿广君出资4万元（其中鱼塘作价2万元，现金出资2万元），但现金2万元至今未出资。各方协商由马国库进行养鱼的管理和销售，宿广君负责监督，李雪松、杨弘伟负责出资。在合伙经营期间，其他合伙人均未对合伙项目进行实际管理，完全由马国库负责管理、销售。杨弘伟、李雪松称合伙时其仅提供投资分得利润，不承担亏损风险。该合伙项目未进行专门账目管理，合伙期间的财务经营状况仅有马国库手写的账目体现，而马国库自称合伙期间共支出59219.94元，收益共计五万三、四千左右。其投放鱼的次数为三次，第一次2000多条、第二次6000多条、第三次2000多条，三次一共10000多条，2018年6、7月马国库捞鱼并对外出售2000条左右，对于投入10000多条鱼，而打捞时仅剩2000的原因是先下了一场雪，然后又下了一场雨，供氧时间长水就凉了，导致鱼死了。杨弘伟、李雪松及宿广君对投入鱼苗的数量及打捞时仅剩2000条的理由均不认可。打捞时杨弘伟到现场了，其对捞鱼2000条左右予以认可，李雪松派人去监督捞鱼，宿广君未到场捞鱼。后李雪松找到马国库要投资款，马国库通过微信转账支付给李雪松8000元，并于2020年3月14日马国库给李雪松出具收条，内容为：今收到李雪松投资款肆万圆整（40000元）前期退还投资款捌仟圆（8000元），剩余叁万贰仟圆（32000元）卖完鱼给付清。庭审中，杨弘伟、李雪松也主张返还投资款40000元、32000元。   一审法院认为，杨弘伟、李雪松、马国库、宿广君各方签订个人合作（养鱼）协议与个人合作（养鱼）附加协议，马国库与宿广君签订的协议中约定“共担风险，共负盈亏”，附加协议中约定“除本协议中明确所作修改的条款之外，原合同的其余部分应完全继续有效”，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”、第三十一条“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”的规定，杨弘伟、李雪松、马国库、宿广君各方构成合伙关系。对于杨弘伟、李雪松所称的其合伙投入只分得利润而不承担亏损的主张，不予认定。杨弘伟、李雪松诉讼主张分得利润，即次品鱼3000条×75元=225000元、中品3000条×150元=450000元、上品鱼3000条×800元=2400000元，共计3075000元，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条“原告向人民法院起诉或者被告提出反诉，应当提供符合起诉条件的相应的证据”，杨弘伟、李雪松并未举证证实出鱼的数量及每条鱼的价格。在杨弘伟、李雪松也未主张解除合伙，对合伙进行清算的情况下，无法认定杨弘伟、李雪松在养鱼合伙中各自获取盈利524800元的事实，故对杨弘伟、李雪松的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条的规定，遂判决：驳回杨弘伟、李雪松的诉讼请求。一审案件受理费7123元（减半收取），由杨弘伟、李雪松负担。   二审中，双方当事人均未提供新证据。本院经审理查明的事实与一审认定事实基本一致。   本院认为，杨弘伟、李雪松与马国库、宿广君签订的合作协议，系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。根据合作协议，各方约定“共担风险，共负盈亏”，合伙事务到期，但各方未进行清算，各投资人是否存在盈利或损失不能确定，杨弘伟、李雪松亦未提供充分证据证明存在明确数额的合伙收益，现要求按比例给付投资收益款，缺乏事实依据。杨弘伟、李雪松将投资钱款交付马国库，各方均认可马国库为合伙事务的具体执行人，如杨弘伟、李雪松认为执行合伙人的行为给自己造成损失，可依法另行主张权利。   综上所述，杨弘伟、李雪松的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费14246元，由杨弘伟、李雪松负担。（已交纳）   本判决为终审判决。   审判长 刘 敏   审判员 范立华   审判员 李尧川     二〇二一年三月十五日   书记员 董颜彰