河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫04民终680号上诉人（原审原告）：郭耀利，女，汉族，1980年8月12日生，住河南省平顶山市石龙区。委托诉讼代理人：何晓丽，河南倚天剑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄金玲，女，汉族，1970年9月15日生，住河南省平顶山市新华区。委托诉讼代理人：刘睢朋，上海君澜（郑州）律师事务所律师。上诉人郭耀利因与被上诉人黄金玲不当得利纠纷一案，不服河南省平顶山市新华区人民法院（2020）豫0402民初3356号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人郭耀利及其委托诉讼代理人何晓丽，被上诉人黄金玲的委托诉讼代理人刘睢朋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郭耀利上诉请求：1.请求二审依法改判或发回重审。2.一审、二审的诉讼费用及保全费用由被上诉人承担。事实及理由：1.一审法院事实认定存在部分错误。首先，从被上诉人当庭向一审法院递交的转账凭证来看，上诉人与被上诉人约定各出资30万元借款第7日被上诉人2015年12月23日向上诉人转款的142500元，实质上是黄金玲借给李朋格的15万元提前扣除利息的款项，当天上诉人就将该笔借款转给了李朋格，且李朋格当天也给黄金玲打了15万元的借条。上诉人有转账凭证和通话录音及该15万元李朋格出具给黄金玲的借条照片为证，且2017年1月12日被上诉人向上诉人出具的30万元的债权证明及通过李朋格转给的60万元利息，被上诉人与上诉人分别获得的以30万元为本金的利息转账凭证可以证明，该笔转账并非被上诉人还给上诉人的借款。其次，被上诉人为了拿到高本金的高息，邀请上诉人和她各出资30万元借给李朋格，之所以被上诉人转款给李朋格的27万元，是因为30万元是提前扣除3万元利息后的款项，被上诉人不可能共同出资一周后向上诉人还款142500元并让上诉人一直收取以30万为本金的利息，更不可能随后再给上诉人出具30万的债权凭证，这种反常行为显然不符合逻辑。2.由于一审时，该案件承办的法官未出庭审理，只有书记员记录，严重违反法定程序。一审合议庭的每一个法官都必须依法积极行使审判权，而该案审理过程却没有合议庭人员出庭参加审理，必然无法掌握庭审情况，不能对当事人进行问话，不能亲身听取当事人的陈述、质证、辩论，无法感知和掌握开庭的全部真实情况，也就无法全面正确认定事实。因此合议庭成员没有出席开庭审理活动严重违反了法律规定，请求二审法院发回重审或依法改判。另外庭上被告突然拿出142500元银行流水证明还款，庭后第二日，上诉人去提交补充证据证明该笔银行流水当日即转给李朋格，是黄金玲借给李朋格的借款证据时，法院不接收，说需要时打电话你再来提交。法官电话问询调解意见时，被上诉人愿意偿还23万元，上诉人不同意，未谈拢。法官在未庭审的情况下还不允许上诉人提交补充证据说明情况，导致事实认定部分错误，请求二审法院为上诉人主持公道，重新调查取证，依法改判或者发回重审，维护上诉人的合法权益。黄金玲辩称，一、郭耀利的上诉理由不能成立。第一，关于2015年12月23日黄金玲转账给郭耀利142500元的性质问题。该笔钱就是黄金玲给郭耀利用于冲抵郭耀利在李朋格处享有的30万元债权的钱，并非郭耀利声称的是黄金玲让郭耀利转借给李朋格的钱。因为，当时两人合起来借给李朋格60万元的欠条是李朋格对准黄金玲出具的，此时李朋格的偿还能力还是很强的，并且还有房产抵押给黄金玲，黄金玲为了今后要账方便，就先将142500元支付给了郭耀利，剩余的钱再慢慢给郭耀利，这样的话以后她向李朋格要账也方便.上诉人郭耀利声称这钱是黄金玲让郭耀利转借给李朋格的，这种主张不符合客观逻辑。原因是首先，黄金玲在一周之前也就是2015年12月16日刚通过银行转账的方式借给李朋格30万元，在黄金玲与李朋格已经打过交道，且有李朋格银行账户的情况下，黄金玲不可能还要先将钱转给郭耀利，再让郭耀利转账给李朋格，这不符合常理，黄金玲完全可以直接转账给李朋格，何必又多此一举通过郭耀利呢；其次，黄金玲在2015年12月23日转给上诉人郭耀利的是142500元，而郭耀利转给李朋格的是140000元，在数额上根本对不上。另外，李朋格后来的确又向黄金玲借了150000元，但这150000元与黄金玲转给郭耀利的142500元根本不存在任何关系，上诉人没必要因见到了李朋格给黄金玲出具的15万借条而以此做文章。这150000元是李朋格又找到黄金玲借的15万现金，并且黄金玲又借给李朋格的数额是150000元，而不是142500元，也不是郭耀利转给李朋格的140000元，所以，无论从逻辑上还是从数额上郭耀利的主张都不能成立，也不符合常理的。黄金玲又借给李朋格的15万元跟本案没有任何关系，至于郭耀利转账给李朋格的140000元，那是郭耀利与李朋格之间的债权债务关系，郭耀利可以向李朋格去主张。第二，关于出具债权凭证也即证明书的问题。被上诉人黄金玲在一审程序中已经对该证明书的来源、起因及记载的内容已做了详细的解释。黄金玲之所以给郭耀利出具证明书，是因为借给李朋格的钱到期后，李朋格一直没有还本付息，黄金玲准备起诉李朋格，但黄金玲手中只有30万元的转账记录，为打官司，需要郭耀利拿出另外30万的转账记录作为证据，在此情况下，黄金玲出具了证明书，要与郭耀利的30万元转账凭证配合使用，作为起诉李朋格的证据。《证明书》上之所以表述为“叁拾万元是郭耀利出资”，只是为了与李朋格出具的60万元的借条上的数字相互对应。该表述也仅是对郭耀利初始出资状态进行的表述，而不是郭耀利享有的最终债权，此时双方并未进行算账，所以后面又写了一句“房屋出售后账款两清”，该句“房屋出售后账款两清”正是表明了二人之间是有其他钱财来往的，而这个钱财来往指的就是2015年12月23日，黄金玲转账给郭耀利的142500元。事实上，60万元债权中仅剩下郭耀利的127500元。如果当时证明书上只写上“郭耀利享有127500元债权”，那这个数额就与李朋格向黄金玲出具的60万借条的数额对不上了，无法作为起诉李朋格的证据使用，所以，当时完全是为了完善起诉李朋格的证据，才出具的证明书。二、关于一审程序问题。我们认为一审程序合法，并不存在合议庭成员未参加庭审的情况，开庭时是在法官办公室开的，当时两三个法官和书记员在。可能是因为另外还有几个当事人在等着开庭，屋里的人比较多，上诉人误认为法官没有出庭。事实上，一审程序是没问题的。三、不存在被上诉人愿意偿还23万元的情况，当时的实际情况是，我这边和郭耀利的中间人在协调，我们这边的最终答复是，你要23万，我做不了主,我得找黄金玲去说，看看黄金玲什么意见，结果是黄金玲不同意。而不是说黄金玲已经答应郭耀利23万，这是上诉人对调解内容的误解，并且当时上诉人也是态度坚决，不同意调解，所以，调解根本就没进行下去，双方更没有达成调解意见。郭耀利向一审法院起诉请求：1．请求法院依法判令黄金玲支付借款本金300000元及利息225600元（利息自2016年10月16日起至2019年11月18日，按照约定月息2分计算）；2．本案诉讼费由黄金玲承担。一审法院认定事实：2015年12月16日，郭耀利与黄金玲约定各出资300000元以黄金玲的名义向李朋格出借款项，约定月息2分，以李朋格所有的位于平顶山市新城区××北常××庄园××单元××西户的房产为此笔借款提供抵押担保，当日郭耀利通过其母亲崔水莲的账户向李朋格个人账户转款270000元。2018年7月8日，黄金玲将在李朋格处的债权600000元及相关权益（包括李朋格抵押给黄金玲位于平顶山市新城区××北常××庄园××单元××西户房产的抵得权）转让给张红四所有。现郭耀利以黄金玲转让债权未告知郭耀利，也未向其偿还借给李朋格的300000元及利息为由，诉至法院。1、2015年12月23日，黄金玲通过本人账户向郭耀利账户转款142500元。2、关于原告张红四、被告李朋格、第三人黄金玲一案［案号（2018）豫0402民初3165号］，李朋格与张红四在法院主持下自愿达成调解协议，调解书显示：黄金玲已将对李朋格享有的600000元债权转让给了张红四。一审法院认为，郭耀利与黄金玲共同出资向李朋格出借款项，系各方当事人真实意思表示，不违反法律禁止性规定，真实、合法、有效，应受法律保护。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”郭耀利与黄金玲约定各出资300000元共向李朋格出借600000元，郭耀利与黄金玲为共同出借人，其中郭耀利实际向李朋格出借金额为270000元，后黄金玲将其在李朋格处的600000元债权转让给张红四，故郭耀利诉请黄金玲支付借款本金理由正当，法院予以支持。庭审中，黄金玲辩称其于借款发生后一周通过本人账户向郭耀利转款142500元，系冲抵郭耀利借给李朋格的300000元，现600000元债权中仅剩郭耀利的债权127500元，并向法庭出示转张凭证，郭耀利抗辩称与本案没有关系，但未提供证据证明其述称，法院对其述称不予采信，故黄金玲应返还郭耀利本金127500元。关于利息，本案中郭耀利诉请利息以300000元为本金从2016年10月16日起按月利率2％计算至2019年11月18日，因郭耀利在李朋格处的实际债权为127500元，且黄金玲已于2018年7月8日将在李朋格处的全部债权转让给张红四，故郭耀利对利息的主张法院不予支持，但黄金玲应按法律规定向郭耀利支付自郭耀利主张权利之日（2019年11月19日）起按照年利率6％计算产生的利息损失。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、黄金玲自判决生效之日起十日内向郭耀利偿返还127500元及利息（利息以本金127500元为基数，按照年利率6％计算，自2019年11月19日起至实际返还完毕之日止）；二、驳回郭耀利的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9056元，由郭耀利负担6053元，黄金玲负担3003元；保全费2373元，由黄金玲负担。本院二审期间，上诉人郭耀利提交两组新证据，第一组证据是郭耀利银行流水、李朋格给黄金玲出具的15万元借条、2017年1月12日黄金玲给郭耀利出具的证明、以及民事调解书。证明2015年12月16日，郭耀利与黄金玲共同出资向李朋格出借60万元，分别转给李朋格27万元；2015年12月23日，黄金玲给过郭耀利转款142500元，当天郭耀利转款给李朋格14万元，取现金2400元给李朋格，李朋格给黄金玲出具十五万元借条，郭耀利将借条交给了黄金玲；银行流水显示，李朋格先将利息转到郭耀利账户，郭耀利再把黄金玲的利息转给黄金玲。通过以上的转账记录和相关证据，形成一个完整的证据链，可以证明郭耀利借给李朋格30万元，利息为月五分，提前扣除两个月的利息，实际给李朋格转款27万元，案涉的142500元实际是黄金玲通过郭耀利的账户出借给李朋格，实际是借款15万元，提前扣除一个月的利息，实际黄金玲借给李朋格45万元。第二组证据，两段谈话录音，证明一审时法官没有出席开庭审理活动，审判组织的组成不合法，请求裁定撤销原判决，发回原审人民法院。黄金玲质证意见为，对第一组证据，不是二审中的新证据，不应当予以采信；部分证据在原一审中已经出示，关于已经出示过的证据，被上诉人的质证意见同原一审质证意见及本案庭审的答辩意见；上诉人提供的借据，也就是李朋格向黄金玲出具的15万元的借条的借据，对该证据的真实性没有异议，也认可，但是该借据与本案不存在任何关系。关于上诉人提供的农村信用社的交易明细，首先该证据并不是二审中出现的新证据，对上诉人的证明目的也不认可，原因是郭耀利转给黄金玲的部分资金系李朋格支付给黄金玲的利息，但该部分利息与本案的黄金玲转给郭耀利的142500元不存在任何关系。黄金玲确实对李朋格享有45万元的债权，李朋格也确实按照月息五分的利息标准向黄金玲支付的利息。但是这并不能证明本案所涉的142500元与该部分利息有任何关系。对第二组证据，对这样的证据形式不合法。我们认为一审程序是合法合理的。本院二审审理查明，郭耀利与案外人李朋格相识并发生过经济往来。黄金玲通过郭耀利与李朋格相识。后李朋格欲向郭耀利、黄金玲二人借款，经三人协商，郭耀利、黄金玲各向李朋格出借30万元、月息5分。2015年12月16日，李朋格将其所有的位于平顶山市新城区××北常××庄园××单元××西户的房产为抵押担保并办理了他项权登记，他项权人登记为黄金玲，随后当日郭耀利通过其母亲崔水莲的账户向李朋格账户转款27万元（直接扣掉两个月利息3万元），黄金玲向李朋格账户转款27万元（直接扣掉两个月利息3万元），当日，李朋格向黄金玲出具借款60万元的借据一张（借期10个月，没有显示利息约定）。本院二审查明的其它事实与一审查明的事实一致。本院认为，最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，结合当事人的诉辩意见，本院归纳本案二审争议焦点为：本案所涉的142500元的性质问题，该款是黄金玲冲抵郭耀利的借款，还是黄金玲另行向李朋格出借的款项。对此问题，黄金玲主张系冲抵郭耀利的借款，提交其向郭耀利转款流水予以印证；并称其对另外向李朋格出借15万元属实，有李朋格出具的借条，是向李朋格当面出借15万元现金。郭耀利主张该款不是冲抵郭耀利的借款，是李朋格另外借黄金玲的款项，因为李朋格与黄金玲不熟悉，所以黄金玲在扣掉15万元一个月的利息后，把142500元转到郭耀利账户，郭耀利当天就转账14万元给李朋格，并应李朋格要求取现2400元（李朋格要现金给他人随份子，因该银行账户系新开账户，账户上总额为142500元，账户不能余零，所以取现2400元，余100元），交给李朋格2400元后，李朋格对黄金玲出具15万元借条，郭耀利将借条拍照后把借条原件交给了黄金玲。上述争议的问题，双方各执一词，从双方提交的证据，本院分析如下：1、黄金玲与案外人李朋格此前并不相识，黄金玲是通过郭耀利与李朋格相识。2、李朋格将其所有房产为抵押担保并办理了他项权登记，他项权人登记为黄金玲，在黄金玲、郭耀利出借款项后，李朋格向黄金玲出具借款60万元的借据。3、黄金玲、郭耀利出借款项时，与李朋格约定月息5分，并直接扣掉两个月的利息，黄金玲、郭耀利均实际出借资金为27万元。4、李朋格在支付黄金玲、郭耀利出借款项的利息时，是按照月息5分的约定支付，前期均是把利息转到郭耀利账户，郭耀利再把黄金玲出借45万元相应的利息转到黄金玲账户。5、郭耀利提交的流水显示，黄金玲把142500元转到郭耀利账户，郭耀利当天就转账14万元给李朋格，并取现2400元。6、2017年元月12日，黄金玲给郭耀利出具的证明显示，李朋格抵押的房产，当时出借给李朋格共陆拾万元，其中叁拾万元是郭耀利出资。上述情况表明，黄金玲是通过郭耀利与李朋格相识，黄金玲、郭耀利出借款项给李朋格时，与李朋格约定月息5分，并有直接扣掉前期的利息的行为，因此郭耀利称黄金玲通过郭耀利账户出借给李朋格15万元、月息5分、并直接扣掉前期一个月的利息而实际出借金额为本案涉诉的142500元，更具有可信度。郭耀利称黄金玲拿着60万元的借条欲起诉李朋格，需要相应的流水，遂找到郭耀利要郭耀利手中的流水单，在郭耀利给黄金玲流水单后，黄金玲就给郭耀利出具了上述证明，进而说明郭耀利出借资金的情况，更具有可信度。上述情况也表明，黄金玲2017年元月12日给郭耀利出具的证明，是黄金玲对郭耀利出借资金情况的最终认可。综上，郭耀利提交的相关证据能够印证其主张，故其上诉理由所称该142500元不是黄金玲冲抵郭耀利的借款的意见成立，本院予以支持。本案中，郭耀利与黄金玲约定各出资30万元共向李朋格出借60万元，实际二人分别向李朋格出借金额为27万元，郭耀利与黄金玲为共同出借人，后黄金玲将其在李朋格处的60万元债权转让给张红四，黄金玲的该行为对郭耀利构成不当得利，应当返还郭耀利的出借金额，故郭耀利诉请黄金玲支付借款本金理由正当，本院予以支持，故黄金玲应返还郭耀利本金27万元。本案一审将本案案由确定为民间借贷不当，本院予以纠正。关于利息，本案中郭耀利诉请利息以30万元为本金从2016年10月16日起按月利率2％计算至2019年11月18日，因郭耀利在李朋格处的实际债权为27万元，且黄金玲已于2018年7月8日将在李朋格处的全部债权转让给张红四，故郭耀利对利息的主张，不予支持，但黄金玲应按法律规定向郭耀利支付自郭耀利主张权利之日即2019年11月19日起以借款本金27万元为基数，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算至债务清偿之日止计算产生的利息损失。一审审理中，郭耀利及其委托诉讼代理人均到庭参加诉讼，在一审庭审过程中，并没有对一审庭审时的合议庭组成人员及庭审情况提出异议，且在一审庭审笔录中签字确认，因此其主张一审程序违法，证据不足。双方在二审中均承认一审开庭时是在法官办公室开的庭，庭审笔录也能显示该情况，一审在此方面确实存在不当之处，但该情况不足以影响对案件的审理，同时为了减轻当事人的诉累、节约司法资源，本院依法在查明事实的基础上予以处理。综上所述，郭耀利的部分上诉请求成立，本院予以支持；一审认定的部分事实不清，判决结果不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省平顶山市新华区人民法院（2020）豫0402民初3356号民事判决第二项，即驳回郭耀利的其他诉讼请求；二、撤销河南省平顶山市新华区人民法院（2020）豫0402民初3356号民事判决第一项，即黄金玲自判决生效之日起十日内向郭耀利偿返还127500元及利息（利息以本金127500元为基数，按照年利率6％计算，自2019年11月19日起至实际返还完毕之日止）；三、黄金玲自判决生效之日起十日内向郭耀利偿返还27万元及利息（利息以本金27万元为基数，自2019年11月19日起按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算至债务清偿之日止）。一审案件受理费9056元，由郭耀利负担4652元，黄金玲负担4404元；保全费2373元，由黄金玲负担。二审案件受理费4684元，由黄金玲负担。本判决为终审判决。审判长 盛华平审判员王光辉审判员尚少辉二〇二一年三月三十日法官助理李思凡书记员董雨彤附：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。