江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏01民终2979号上诉人（原审被告）：徐凤刚，男,1971年5月18日出生,汉族，户籍地安徽省蚌埠市怀远县。委托诉讼代理人：季静，北京市盈科（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：钱明春，男,1959年7月16日出生,汉族，住江苏省灌云县。委托诉讼代理人：尹晓，江苏名俱扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：周玉龙，江苏名俱扬律师事务所律师。上诉人徐凤刚因与被上诉人钱明春提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省南京市栖霞区人民法院（2019）苏0113民初4007号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月25日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员胡庆东独任审理，于2021年3月11日开庭审理了本案。上诉人徐凤刚的委托诉讼代理人季静、被上诉人钱明春的委托诉讼代理人尹晓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐凤刚上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定事实不清，证据不足，被上诉人并非为上诉人提供劳务受伤。受伤时间非上班时间：钱明春病历显示的首诊时间2018年6月10日19:00，主诉“高处坠落伤1小时”，该病历的主诉内容仅是钱明春自己口述，无法从中推测出具体受伤时间，即便是在6时受伤，也已经是下班时间。受伤原因非为上诉人提供劳务：徐某并不在事故现场，在其听到呼喊声时，看到钱明春坐在地上，已是下班时间，并立即打120将其送到医院。徐某的证词已明确说明不知晓事故原因，不存在因徐某不出庭而导致受伤具体事实无法查明，上诉人并未在当时布置工作任务，钱明春不是为上诉人提供劳务导致受伤。2.一审法院认定责任比例失衡，上诉人不应当承担主要责任。本案是提供劳务者受害责任，根据各自过错程度承担相应民事责任。本案中，即便徐凤刚需承担责任，可以查明的工作场所非危险场所，且根据钱明春描述，也是因为有第三人碰撞车辆使其跌落，上诉人本身并无过错；钱明春作为有八年搬运、兼职开挖机的熟练工，也应当有注意义务。在上诉人不存在过错，钱明春的过错无法查明情况下，让上诉人承担主要责任，不符合法律宗旨。钱明春辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。一审已将事实查清楚，钱明春在上班过程中摔倒受伤，是在工作时间、工作场所发生的事故，上诉人应当对其承担赔偿责任。关于证人徐某的证言，因徐某系徐凤刚的亲弟弟，也在徐凤刚处工作，具有利害关系，对该证人证言应当严格审查，且在一审中，被上诉人以及法院要求证人出庭作证，但该证人因各种原因不能出庭予以说明，且在事故发生时，徐某以及徐凤刚的儿子均在场，因双方是亲属，具有利害关系，隐瞒事实，对钱明春证据收集方面严重不利，故认可一审判决。综上，请求二审依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。钱明春向一审法院起诉请求：1.判令徐凤刚赔偿医疗费56922元、住院伙食补助费1200元（50元/日×24日）、营养费4500元（50元/日×90日）、误工费27600元（4600元/月×6个月）、护理费12000元（100元/日×120日）、伤残赔偿金198240元（47200×20×0.21）、精神损害抚慰金10500元、交通费1000元、鉴定费3700元，合计315662元；2.由徐凤刚承担本案诉讼费用。审理中，变更诉讼请求如下：误工费按每月3700元计算（伤前在徐凤刚处工作3个月，月平均工资3700元），伤残赔偿金变更为220332元[（23836+5636）×1.78×20×0.21]。一审法院认定事实：徐凤刚以个人名义在栖霞区燕尧路从事废旧物品回收经营（徐凤刚陈述经营地点是燕尧路88号、钱明春陈述是燕尧路100号），钱明春于2018年上半年（钱明春陈述是3月1日、徐凤刚陈述是4月初）到徐凤刚处工作，两人之间形成劳务关系。钱明春主要是从货车上卸货和装货以及对回收物品打包，另外还做一些杂活，有时徐凤刚的儿子忙不过来，钱明春帮助开改装的挖掘机将货物抓到货车上。2018年6月10日晚，钱明春在徐凤刚的上述经营场所内受伤，徐凤刚发现后即拨打120，用救护车将钱明春送至江苏省中西医结合医院救治，徐凤刚也同时赶到医院。钱明春提供的该医院门急诊病历中记载：首诊时间为2018年6月10日19:00,主诉“高处坠落伤1小时”，经检查神志不清，初步诊断多处外伤。当晚钱明春入住该医院治疗，于2018年7月4日出院，出院诊断：1.创伤性蛛网膜下腔出血；2.右侧额叶脑挫伤，大脑镰旁硬膜下出血；3.左侧颞骨骨折；4.双侧额颞部硬膜下积液；5.右侧第11肋骨及左侧9-11肋骨骨折；6.胸2-4椎体压缩性骨折；7.左侧肩胛骨骨折；8.右侧髂骨翼、左侧髂后上棘骨折。出院医嘱：定期门诊复查，如有不适即来该院。钱明春于当晚在该医院产生医疗费合计4185.9元和急诊挂号费12元，4185.9元由徐凤刚转账支付给医院，产生住院医疗费52235元，其中由徐凤刚垫付4万元。后钱明春于2018年9月17日、18日至南京鼓楼医院花费医疗费489.3元。就钱明春在鼓楼医院治疗，钱明春表示系其受伤后至该院复诊，没有转院手续，因为其觉得该医院专业性更强，想换个医院进行伤情复诊。徐凤刚表示不予认可该医疗费，因为钱明春在该医院不是必要检查。钱明春在起诉前自行委托南京东南司法鉴定中心对其伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限进行鉴定，该鉴定机构于2019年4月29日出具司法鉴定意见书，载明的鉴定意见为：钱明春胸3、胸4椎体压缩性骨折（压缩程度未达1/3）构成人体损伤九级伤残；颅脑损伤遗留精神障碍，日常生活有关的活动能力中度受限构成人体损伤十级伤残；误工期限以180日为宜、护理期以120日为宜、营养期以90日为宜。钱明春支付鉴定费3700元。经质证，徐凤刚对该鉴定意见不予认可，并书面申请对钱明春的伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限进行重新鉴定，主要理由是：该鉴定意见书仅载明影像片13张，而钱明春提交法院的CT片就有34张，该鉴定所依赖的鉴定材料存在不足，可能有失公允；钱明春并没有做任何脊柱手术，所谓头部手术仅是缝了几针，三期应参照非手术治疗，而该鉴定意见按照手术治疗确定三期。一审法院经审查准许徐凤刚提出的重新鉴定申请，依法委托了南京同仁司法鉴定所进行鉴定，因该次司法鉴定涉及到钱明春颅脑损伤的精神障碍程度确定问题，一审法院根据鉴定机构的要求委托了南京脑科医院司法鉴定所对钱明春颅脑损伤的精神障碍程度进行鉴定，该鉴定机构出具了司法鉴定意见书，经质证及该鉴定机构补充说明，双方均表示无异议。南京同仁司法鉴定所收到南京脑科医院司法鉴定所出具的司法鉴定意见书后，于2020年12月1日出具了司法鉴定意见书，载明的鉴定意见为：钱明春因外伤致其胸2-4椎体压缩性骨折（压缩程度未达1/3）致残程度为九级；钱明春因外伤致颅脑损伤所致精神障碍，日常生活有关的活动能力轻度受限致残程度为十级；钱明春误工期限以伤后180日为宜、护理期以伤后60日为宜、营养期以伤后60日为宜。经质证，双方均表示无异议。因重新鉴定，徐凤刚向南京脑科医院支付鉴定费用4515.5元，向南京同仁司法鉴定所支付鉴定费3075元，钱明春向南京同仁医院支付挂号费用24元。就钱明春受伤时的具体情况，徐凤刚提供徐某出具的情况说明，言明：其长期在徐凤刚处干活，2018年4月开始和钱明春在一起干活，主要是装货，装货车辆宽敞，可容纳两人上下，2018年6月10日其看到钱明春坐在地上，已是下班时间，周围没有其他人，其与徐凤刚立即将钱明春送到医院。徐凤刚表示该证词证明钱明春发生事故是下班时间，工作场所无危险作业。经质证，钱明春表示对该证据的真实性不认可，该证人对事故非常清楚，但没有实事求是说清楚事故的原因，请求证人出庭作证。法庭提出根据法律规定徐凤刚应当申请徐某出庭作证，徐凤刚表示徐某在安徽老家，他本人不愿意出庭作证，故未申请该证人出庭作证。双方就钱明春受伤时的具体情况未提供其它证据，在钱明春受伤后双方也未及时向公安机关报警。关于钱明春受伤时的情况，双方当庭进行了陈述，钱明春陈述如下：当时钱明春和徐某均在货车上装卸货物，徐凤刚的儿子操作改装的抓机向车上装货，其操作不当抓斗碰到了货车，致货车晃动，导致钱明春从货车上摔伤在地；徐某是老板（指徐凤刚）的弟弟及钱明春的工友，钱明春受伤时现场只有钱明春和老板弟弟、老板儿子在装货，没有其他人。徐凤刚陈述：对钱明春所说受伤的经过不认可，当时听到徐某的呼喊跑到门边查看钱明春的伤情，现场只有徐某1人，徐某发现钱明春时，其已经坐在地上，对钱明春摔落的原因不知晓，只是后来听钱明春自述其从货车上摔落下来，徐凤刚也是农村人相对朴实，所以就认为钱明春所说属实，认为钱明春受伤了自己要负责任，在钱明春受伤后徐凤刚多次前往医院探望，双方相处融洽，徐凤刚愿意承担医疗费。双方一致陈述，双方约定钱明春在徐凤刚处每天工作时间为早上6点到晚上6点，钱明春还陈述，不忙情况下工作12个小时，但后期比较忙正常每天要工作13个小时，正常情况是晚上7点半离开工作地方。关于工资发放，钱明春陈述，第一个月给了工资现金3000元，第二个月给了工资现金3500元，第三个月要给4000元，因钱明春要不干了徐凤刚说给4500元，钱明春又多要了100元，于是徐凤刚给了4600元。徐凤刚陈述，钱明春于4月初到徐凤刚处工作，给了钱明春2个月工资，工资都是现金发放，4月份工资是3000元，5月份工资给了4600元，其中3000元是工资，1600元是餐补，5月份工作量比较大，且钱明春提出要支付1600元，要不然就不干了，故多向钱明春支付了1600元，双方对工资标准并无明确约定。钱明春就受伤前12个月从事的职业当庭陈述：受伤前在栖霞区物业当保安3个月左右，月工资3000元，之前在新疆伊梨工地打工，做搬运、兼职开挖机，月工资5000元左右，干了七八年。对此徐凤刚表示不清楚，钱明春在徐凤刚处工作时提及其有开挖机经验，是有经验和胜任能力的。就钱明春主张的费用和损失，徐凤刚表示：对主张的医疗费，除鼓楼医院2笔费用外，其它均认可，其垫付了4万元和4185.9元医疗费；住院伙食补助费认可30元/日，按24日计算；营养费认可30元/日，按60日计算；误工费认可3000元/月按6个月计算；护理费认可80元/日，按60日计算；对钱明春主张的变更后伤残赔偿金计算方式没有异议；对精神损害抚慰金认可1000元，因为本次事故非徐凤刚造成，钱明春主张的金额过高；交通费因为没有票据不认可；钱明春主张自行委托产生的鉴定费没有法律依据，故不予认可。对此钱明春表示：在南京鼓楼医院就诊产生的医疗费，系受伤后进行复查治疗产生，希望法庭予以认可；受伤前在徐凤刚处已工作3个月，月平均工资3700元，希望法庭以此标准计算误工损失；住院由家人护理，出院后依旧需要家人照顾，故主张护理费用按100元每天计算；伤情过重，故精神损害抚慰金参照法律规定主张10500元；交通费没有票据也不能提供，由法庭酌定；诉前产生的鉴定费3700元，系本案事故导致，希望法庭予以支持；主张的医疗费中有徐凤刚垫付的4万元，另4185.9元不在钱明春主张的范围内。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。本案双方一致确认，钱明春与徐凤刚之间形成劳务关系，徐凤刚以个人名义从事废旧物品回收经营，工作内容为货车装卸货物等。根据医院病历记载的首诊时间结合双方的陈述，可以确定钱明春受伤系在上班期间、在工作场所；结合医院病历首诊记载的相关内容和伤情，可以推定钱明春受伤原因系从高处坠落的可能性较大。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，钱明春对其受伤原因进行了陈述，徐凤刚表示不清楚并对钱明春陈述的受伤原因不予认可，钱明春就受伤时具体情况未提供证据证明，徐凤刚仅提供了徐某的证词，因钱明春对该证词不予认可，故按照法律规定徐凤刚应当申请徐某作为证人出庭作证，但徐凤刚没有申请徐某出庭作证，致使钱明春受伤时的具体事实难以查明。鉴于钱明春受伤系在上班期间、在工作场所发生，结合钱明春受伤系从高处坠落的可能和钱明春的工作内容，可以推定钱明春系在为徐凤刚提供劳务时受伤。徐凤刚作为雇主负有安全教育管理和提供必要的劳动安全条件的义务，钱明春作为雇员在工作中自身也应尽到应有的安全谨慎注意义务，结合钱明春陈述的受伤原因，故认定双方对造成钱明春受伤均存在过错。综上，鉴于钱明春受伤时的具体事实难以查明，双方均有举证责任但未举证证明，综合考虑本案案情，认定对造成钱明春受伤的损害后果，徐凤刚作为劳务使用人应负主要责任，钱明春负次要责任，对钱明春受伤所造成的损失，确定由钱明春自负40%责任、徐凤刚承担60%责任。本案中，法院委托的鉴定机构出具的鉴定意见依法应予采信。根据该鉴定机构出具的鉴定意见，钱明春的伤情构成1处九级伤残和1处十级伤残，误工期、护理期、营养期分别为伤后180日、60日、60日，应当根据该期限确定钱明春的相应损失。关于钱明春的各项费用和损失，根据相关法律规定及证据认定如下:1.关于医疗费，根据医疗费票据，合计56922.2元，徐凤刚垫付了住院医疗费4万元和2018年6月10日急诊医疗费4185.9元；钱明春于2018年9月17日、18日在南京鼓楼医院产生的医疗费489.3元，钱明春表示此费用系钱明春受伤后至该院复诊，没有转院手续。一审认为钱明春至南京鼓楼医院没有转院手续，且徐凤刚不予认可，钱明春也没有提供证据证明到鼓楼医院治疗的必要性和合理性，故对在鼓楼医院产生的医疗费489.3元不予支持。因此，钱明春的合理医疗费为56432.9元，徐凤刚已垫付44185.9元，应当从赔偿款中予以抵扣；2.关于住院伙食补助费，钱明春主张按50元/日，计24日为1200元，考虑到伤情较为严重且多处受伤，故确定该数额；3.关于营养费，徐凤刚认可30元/日，按60日的意见合理有据，予以采纳，故确定营养费为1800元；4.关于误工费，鉴定意见确定伤后误工期限为180日，钱明春受伤时从事废旧物品回收行业工作，根据其陈述受伤前均打工，其未能提供证据证明最近3年的平均收入及职业情况，参考江苏省2019年度城镇私营企业就业人员平均工资以及居民服务及其他服务业平均工资的统计数据，钱明春主张按每月3700元计算合理，予以采纳。因此误工费为22200元；5.关于护理费，鉴定意见确定伤后护理期限为60日，钱明春住院时间为24日，故出院后的护理期间为36日。钱明春未提供护理费支出证据，结合当地护工报酬市场行情和伤情、年龄，确定住院期间的护理费按100元/日计算，出院期间的护理费按80元/日计算。因此，认定护理费为5280元（100元/日×24日+80元/日×36日）；6.关于交通费，钱明春表示没有票据也不能提供，徐凤刚据此不予认可。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定，交通费应当以正式票据为凭。因此钱明春主张的交通费依据不足，不予支持；7.关于残疾赔偿金，徐凤刚对钱明春主张的数额220332元没有异议，故予以确认；8.关于精神损害抚慰金，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条规定，结合考虑伤残等级、年龄和过错程度，酌定精神损害抚慰金7000元；9.关于钱明春主张赔偿鉴定费3700元，钱明春提供了鉴定费发票，予以确认。综上所述，钱明春的上述各项费用和损失共计310944.9元（不含精神损害抚慰金），由徐凤刚赔偿钱明春60%即186566.94元，另赔偿钱明春精神损害抚慰金7000元，合计193566.94元，徐凤刚已为钱明春垫付44185.9元，扣除此款徐凤刚还应赔偿钱明春149381.04元。关于因徐凤刚申请重新鉴定而产生的鉴定费用，徐凤刚支付了4515.5元和3075元，钱明春支付了24元，由双方按责任比例分担，钱明春应当直接向徐凤刚支付3021.8元，此款可从徐凤刚赔偿钱明春的上述款项中予以扣除。一审法院判决：一、徐凤刚于判决生效之日起十日内赔偿钱明春各项损失合计146359.24元（已扣除徐凤刚垫付费用及钱明春支付徐凤刚的鉴定费用）；二、驳回钱明春的其它诉讼请求。本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。上述事实，有政府信息公开申请答复书、病历、医疗费票据、南京东南司法鉴定中心会诊记录、司法鉴定意见书、鉴定费发票、景和园社区居委会出具的证明、中国农业银行卡交易明细清单、徐某出具的情况说明以及当事人陈述等证据，予以证明。经当事人确认，本案二审争议焦点为：一审认定的责任比例是否适当。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人徐凤刚认可被上诉人钱明春向其提供劳务，钱明春受伤地点为工作场所，徐凤刚虽然主张钱明春受伤时间为下班之后，但未提交证据证明，徐凤刚也未提交证据证明当日下班时钱明春并未受伤，且钱明春在工作场所受伤过程无人见证，只是在受伤后呼救才被人发现，两者有一定时间间隔，因此，一审法院认定钱明春系在工作时间受伤，并无不当。提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。一审法院综合考虑钱明春从事货车上卸货和装货的工作内容以及有人使用改装的挖掘机将货物抓到货车的工作场所情况，结合医院病历、钱明春伤情以及双方对受伤过程的陈述，推定钱明春受伤原因系从高处坠落的可能性较大，认为徐凤刚作为接受劳务方负有安全教育管理和提供必要的劳动安全条件的义务，钱明春作为提供劳务方在工作中自身也应尽到应有的安全谨慎注意义务，从而认定徐凤刚承担60%责任，钱明春自负40%责任，并无不当，本院予以维持。综上所述，徐凤刚的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1368元，由上诉人徐凤刚负担。本判决为终审判决。审判员  胡庆东二〇二一年三月二十三日书记员  查菲菲