江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏01民终967号上诉人（原审被告）：中国核工业华兴建设有限公司，住所地南京市建邺区云龙山路79号。法定代表人：陈宝智，该公司董事长。委托诉讼代理人:安俐，北京君泽君（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏天茂建设有限公司，住所地南京市江宁区秣陵街道百家湖科技产业园。法定代表人：舒珍，该公司董事长。委托诉讼代理人：侯德霏，男，1983年4月15日生，该公司法务，住南京市玄武区。上诉人中国核工业华兴建设有限公司（以下简称华兴公司）与被上诉人江苏天茂建设有限公司（以下简称天茂公司）装饰装修合同纠纷一案，不服江苏省南京市建邺区人民法院（2020）苏0105民初878号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任公开开庭进行了审理。上诉人华兴公司的委托诉讼代理人安俐，被上诉人天茂公司的委托诉讼代理人侯德霏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华兴公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的原审诉讼请求；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院依据《工程结算审定单》记载的审定总价判决支持被上诉人的诉讼请求，没有法律依据，损害了上诉人的利益。上诉人认为《工程结算审定单》是发包方委托第三方作出的有关工程价款的审定结论，其中的审定总价，是发包方就案涉工程可以向承包方（即上诉人）结算的价款，在经承包方认可之后，仅在承包方和发包方之间发生法律效力，并不适用于承包方和分包方之间的结算。承包方和分包方之间的结算价款，应当按照双方签订的分包合同的约定确定。本案中，上诉人与被上诉人签署的《南京欣网视讯研发大楼工程室内公共部位装饰装修工程施工专业分包合同》（简称“分包合同”）中关于工程验收之后的价款结算，明确约定须由被上诉人编制结算书，且结算书必须经上诉人审核确认。因此，被上诉人按照分包合同的约定编制，并经上诉人确认的结算书，才能作为案涉工程款的付款依据。一审法院直接以《工程结算审定单》中的审定总价作为结算价，混淆了发包人与承包人以及承包人与分包人之间的合同关系，错误的将发包人应支付给承包人的工程款，认定为承包人应支付给分包人的工程款。损害了上诉人应当享有的权益，使上诉人丧失了以承包人的身份审核工程价款，抵扣工程费用，最终与分包人结算工程价款的权利。二、一审法院认定双方在合同履行过程中变更了“背靠背条款”的约定，于法无据。分包合同明确约定，上诉人向被上诉人付款的前提是发包方向上诉人付款，这一条款系当事人基于建设工程合同的特殊性所作出的特别约定，是被上诉人自愿接受的结算方式。是否按照“背靠背条款”结算，是上诉人的权利，不能因为上诉人放弃了部分权利而认为其理应放弃全部权利。因此，即便上诉人己经支付了部分工程款，剩余未支付部分的工程款，上诉人仍然有权援引“背靠背条款”，在上诉人未获得发包方支付的工程款之前，暂不向被上诉人付款。三、一审法院未对水电费结算事项予以查明并处理。由于公共部位装饰装修工程工作面较为零散无法挂表计量，水电费是由上诉人先行缴纳的，被上诉人为此向上诉人预缴了2万元水电费。但该预交费用不足以覆盖分包工程的水电用量。根据建筑市场精装修施工水电费收费惯例，水电费的收取标准为结算价的1.5%，上诉人请求二审法院按照结算价的1.5%的建筑行业惯例，审查和确定被上诉人应当支付给上诉人的水电费用。四、被上诉人未向上诉人开具发票，付款条件亦不成就。综上，一审法院认定事实不清，请求二审法院依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。天茂公司辩称，1、根据分包合同9.1约定，“最终结算单价以建设单位出具的固定综合单价确认书为准”，由此可见，双方之间的结算款应以建设单位出具的工程结算审定单结果为准。2、案涉工程早已经于2016年8月6日竣工验收合格。在竣工验收合格之后，被上诉人在2017年以及2018年向上诉人报送了结算资料，但上诉人说要被上诉人自己去找建设单位去报送，同时被上诉人也找到了建设单位报送，然后直到2019年11月5日建设单位才出具审定单，而上诉人其后也未对该审定单提出任何异议。因此，该审定单的合法性以及合理性没有任何异议，足以证明双方最终的审定确认。3、国家关于建设工程合同相关法律从未规定，总包方向分包方付款的前提是总包方收到建设单位工程款。上诉人在合同履行过程中，并非支付被上诉人一部分工程款，而是大部分工程款，上诉人实际履行中确实变更付款条款。此外，案涉工程从竣工验收之日起长达4年未予以结算，足以证明上诉人拖延结算。4、关于水电费，分包合同明确约定了水电费挂表按实际的，上诉人无法挂表计量，属于上诉人没有按照合同约定履行。被上诉人已经缴纳了水电费，上诉人未提供任何证据证明被上诉人没有结清。5、关于开具发票，上诉人之前所支付的工程款，被上诉人全部开具发票。具体流程为上诉人通知被上诉人去办理付款手续，然后被上诉人会立即开具相应付款金额的发票。而目前上诉人拒绝支付被上诉人工程尾款，也没有通知被上诉人办理付款以及开票手续，所以开具发票并非本案相关的争议。天茂公司向一审法院提出诉讼请求：1、要求华兴公司支付工程款861967.5元以及利息（自2019年11月6日起，以全国银行间同业拆借贷款报价利率为准，至实际支付之日为止）；2、本案诉讼费用由华兴公司全部承担。一审法院认定事实：2016年1月20日，天茂公司、华兴公司签订《室内公共部位装饰装修工程施工专业分包合同》，第一条约定华兴公司将南京欣网视讯研发大楼工程分包给天茂公司。第四条约定固定单价合同，合同暂定价为4890000元。第十条约定本工程不预付工程款。天茂公司每月20日前向华兴公司上报已完合格工作量，华兴公司在次月10号前审核完毕，工程进度款月支付比例为已完成工作量的70%。工程竣工验收合格后支付至已完成工程量的85%。经华兴公司法务与审计核算部审计后，支付至结算总价的95%。保修金5%的工程尾款，在保修期满后的2个月内一次性无息付清剩余尾款。第十一条约定保修期2年。一审另查明，2016年8月6日，案涉工程通过竣工验收。2019年11月5日天茂公司与南京欣网视讯文化传播有限公司（以下简称欣网公司）签订《工程结算审定单》，确认本项目审定总价为5165867.5元。华兴公司已支付天茂公司4303900元，余款861967.5元至今未能支付。上述事实，有天茂公司提供的合同、竣工验收单、工程结算审定单，华兴公司提供的合同等及庭审笔录在卷佐证。一审法院认为，当事人应当按约全面履行义务。华兴公司未能按约支付天茂公司工程款，应当承担违约责任。天茂公司要求华兴公司支付861967.5元，符合双方约定，一审法院予以支持。天茂公司要求华兴公司支付利息（自2019年11月6日起，以最新全国银行间同业拆借贷款报价利率为准，至实际支付之日为止），本院认为，案涉工程2016年8月已通过竣工验收，保修期限为2年，保修期至2018年8月也已经届满。天茂公司该部分诉请，符合双方约定，一审法院予以支持。华兴公司称因业主欣网公司就此工程专用款项未向其支付，故本案尚未满足付款条件。一审法院认为，虽然天茂公司、华兴公司合同中确有此约定，但双方在合同履行过程中，已经实际变更了该条款约定。华兴公司已实际向天茂公司支付4303900元，仅就工程余款部分提出此抗辩意见，一审法院不予采信。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，一审法院判决：中国核工业华兴建设有限公司于判决生效之日起十日内支付江苏天茂建设有限公司工程款861967.5元及利息（利息从2019年11月6日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，计付至实际支付之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12420元，减半收取为6210元，由中国核工业华兴建设有限公司负担二审中，上诉人提供两组证据：证据一、指定分包的函，证明案涉工程是由建设单位指定分包的。证据二、两份录音，证明2020年1月至3月期间华兴公司工作人员向天茂公司人员催要结算资料，天茂公司员工以不能盖章为由拒绝提供结算资料。被上诉人质证对两组证据的真实性认可。认为证据一与本案没有关联性；证据二是我方起诉后，对方故意让我方再报结算资料。2016年案涉工程竣工后，我方就把竣工结算资料报送给华兴公司。本院对该证据的真实性予以认可。双方当事人对一审法院查明事实均无异议，本院依法予以确认。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。天茂公司、华兴公司于2016年1月20日签订的《室内公共部位装饰装修工程施工专业分包合同》，系双方当事人真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。双方应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，双方合同约定，工程结算价确定最终结算单价以建设单位出具的固定综合单价确认书为准。因此，被上诉人天茂公司与建设单位欣网公司签订《工程结算审定单》，确认审定总价为5165867.5元，可以作为案涉工程的结算依据。故一审认定上诉人还应支付余款861967.5元（5165867.5元扣除已付4203900元），并无不当，本院予以支持。关于付款条件是否成就问题。虽合同约定建设单位未支付此工程专用款，上诉人华兴公司有权暂停支付被上诉人工程款，但案涉工程于2016年8月通过竣工验收，保修期限亦已经届满，且华兴公司的证据不足以证明建设单位尚欠案涉工程专用款。按合同约定保修期满后上诉人应及时付清剩余余款，故上诉人华兴公司主张付款条件未成就的理由，不能成立，本院不予采纳。关于水电费用问题，被上诉人天茂公司已付水电费20000元，上诉人华兴公司未能提供证据证明被上诉人还欠付水电费用，上诉人华兴公司要求按结算价的1.5%标准收取水电费的依据不足，本院不予支持。综上所述，华兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12420元，由上诉人中国核工业华兴建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  涂甫二○二一年三月十日法官助理孙成艺书记员陈晓君