陕西省延安市中级人民法院民事判决书 (2021)陕06民终372号 上诉人(原审被告)：中煤西安设计工程有限责任公司（以下简称“中煤设计公司”），住所地：西安市碑林区。法定代表人：申斌学，该公司董事长。委托诉讼代理人：白宝群，陕西保群律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：延安龙飞建筑（集团）有限公司（以下简称“龙飞公司”），住所地：陕西省延安市宝塔区。法定代表人：曹春景，该公司董事长。委托诉讼代理人：王昆龙、严纪伟，陕西通济律师事务所律师。上诉人中煤设计公司因与被上诉人龙飞公司建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省子长市人民法院(20202019)陕0623民初1053号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。中煤设计公司向本院提出上诉请求：1、依法撤销子长市人民法院(2019)陕0623民初1053号民事判决书发回原审法院重审；或者依法改判、变更原判决。2、本案一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决违反法定程序。1、一审中上诉人已经提交《追加共同诉讼被告申请书》，一审判决并未追加进而违法进行了判决。被上诉人在《民事起诉状》中认可：2018年，经延安市禾草沟煤业有限公司和被告的同意，原告委托陕西九鼎建设工程管理有限公司对工程造价进行核对，核对造价为39576035.18元，被告陆续付款31881170元，对剩余工程款经多次催要未果，故依法诉至贵院……。据此，证实被上诉人已经承认了业主方为合同结算过程中的一方当事人。即三方就结算依据达成一致，业主延安市禾草沟煤矿有限公司为一方当事人。所以，被上诉人仅以上诉人为被告，程序上存在瑕疵及缺陷。这是因为，涉案工程已经有两个互不相同的造价鉴定。案件如进入审理过程，无论是查明事实，组织调解或者是重新委托第三方司法鉴定单位进行工程造价鉴定。没有第三方当事人中业主方的参与，案件很难查明事实，很难使法庭公正处理。而一审判决却认定“2011年4月27日，建设单位延安市禾草沟煤业有限公司的涉案工程由原告龙飞公司开始施工。”实际上，2011年5月，上诉人才作为总承包人与业主延安市禾草沟煤矿有限公司订立《延安市禾草沟煤矿及选煤厂（4.0mt/a）工程设计、采购及施工总承包合同》（以下简称：《总包合同》）。在被上诉人施工时，上诉人尚未与延安市禾草沟煤矿有限公司签订《总包合同》。从被上诉人的诉状中可以看出，上诉人、被上诉人、延安市禾草沟煤矿有限公司三方就结算已达成一致，业主设单位延安市禾草沟煤业有隈公司为工程结算的一方当事人。延安市禾草沟煤矿有限公司是必须共同进行诉讼的一方当事人。案件审理中，上诉人已经向一审法院提交了《追加共同诉讼被告申请书》，要求追加延安市禾草沟煤矿有限公司作为本案共同被告。为查明案情，根据申请，一审法院应追加延安市禾草沟煤矿有限公司为本案被告。然而，一审法院对此未作处理，剥夺了上诉人的诉讼权利。依据《民事诉讼法》第一百三十二条、《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第七十三条的规定，一审法院程序违法，应当发回重审并追加延安市禾草沟煤矿有限公司为本案共同被告，以查明事实。2、双方已经结算并确认完毕的罚款、电费一审对此予以剥离，一审判决要求上诉人另行起诉没有法律依据被上诉人在承建涉案工程过程中，使用的应当由其承担的电费和履约过程中因违反相关管理规定被处罚而形成的罚款单。上诉人在支付工程进度款时，已从应支付的工程款进行了扣除。该扣除行为经过了被上诉人的确认，并且向上诉人出具了收款收据。双方对罚款及电费的支付已经在支付进度款时结算完毕。一审判决将已经结算并履行完毕的事实，要求上诉人另行起诉，没有事实和法律依据，程序存在瑕疵。3、一审判决认定“涉案工程漏水维修，应当根据工程质量保证书的约定解决，应当由被告中煤西安设计公司向原告主张，但被告未就维修费用的主张提起反诉，可另行提起反诉。”该认定没有法律依据。涉案工程屋面漏水问题，经业主建设单位延安市禾草沟煤业有限公司和上诉人通知被上诉人承担维修责任，而被上诉人没有维修。业主建设单位延安市禾草沟煤业有限公司自行进行维修所产生的费用，应当从被上诉人还未取得的工程款中扣除。该主张系上诉人行使抵销权的抗辩主张。一审法院认为需另案提起反诉，没有法律依据。二、一审判决认定事实错误。1、陕中鉴字【2020】37号《鉴定意见书》依据的多处事实明显错误，上诉人已经明确提出异议，而一审判决不进行审查，以未申请鉴定机构出庭质证为由不予采纳异议，造成认定事实错误。具体如下：（一）、与施工合同约定相比较，增加的工程量部分，依据法释(2004)14号第十六条第二款的规定，应当参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法和计价标准结算工程款。即按照定额作为该部分工程量的单价计算标准，不应当依据合同约定的计算标准。陕中鉴字【2020】37号《鉴定意见书》对所有工程量统一按照投标价确定单价，不符合法律规定。（二）、陕中鉴字【2020】37号《鉴定意见书》对于被上诉人通过严重偏离市场价不平衡报价获取非法利益的行为视而不见。一审判决未对此予以审查，严重与事实不符，且损害上诉人的利益。被上诉人先施工，并对涉案工程变更的部分进行严重偏离（低于）市场价的不平衡报价。如：清单010416001002圆钢中10以上，投标综合单价仅为621.62元／t，而当时仅圆钢的市场为4800元／t，严重低于成本价；清单020204003003块料墙面外墙，投标综合单价仅为0.76元/㎡，而当时按正常组价约为139元／㎡，严重低于成本价。清单010101003001挖土方，投标书中综合单价为54.14元/m³，按正常组价挖土方外运2公里也就20.25元／m³。该投标综合单价严重高于成本价。被上诉人通过此不平衡报价，获取非法利益200多万元，一审判决未对此予以审查，严重与事实不符，损害上诉人利益。（三）、陕中鉴字【2020]37号《鉴定意见书》关于电梯的鉴定工程量鉴定与事实严重不符。涉案工程有电梯三部，每部58万元（包含安装、调试费用），合计总价1740000.00元，而鉴定造价为1899507.06元。明显与事实不符，一审判决仍确认陕中鉴字【2020】37号《鉴定意见书》的鉴定造价，显然与事实不符。2、一审判决将陕中鉴字【2020】37号《鉴定意见书》书中，所述的涉案工程的养老统筹保险费1225347.87元认定为未付工程款，要求上诉人向被上诉人支付，亦属认定事实错误。收取涉案工程的养老统筹保险费，是国家相关行政职能部门的职责和职权，而非向被上诉人缴纳和支付。该费用在被土诉人未向国家相关职能部门缴纳前（被上诉人未提交已缴纳养老统筹保险费票据前）上诉人没有向其支付的义务。一审法院将涉案工程的养老统筹保险费认定为未付工程款，要求上诉人向被上诉人支付，属认定事实错误。三、一审判决适用法律错误。一审判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定确定本案应付款时间及上诉人应承担工程价款利息，属于适用法律错误。《建设工程施工合同》第37.1条约定，发包人有权对工程资料进行审核；发包人确认竣工结算报告后向承包人支付竣工结算价款。专用条款第30条“根据进度拨付，按期完成进度监理工程师及延安市禾草沟煤业有限公司确认后按合同工程量80%拨付工程进度款，工程款累计付至合同总价（扣除预留金后）的80%时暂停支付，在竣工结算时依照结算办法办理结算。（扣结算总金额5%为工程质量保修金）。”《建设工程施工合同》清楚明确的约定付款时间及条件，即：工程款结算要经过延安市禾草沟煤业有限公司审计、确认后才能支付。延安市禾草沟煤业有限公司在收到龙飞公司的结算资料后，组织陕西华鼎工程造价事务所有限公司对结算资料进行了审计。对于审计结果，被上诉人不予认可才引起诉讼。截止到被上诉人一审起诉时，各方仍然是确定涉案工程的竣工结算价款问题。《建设工程施工合同》约定的支付工程款的时间清楚明确，本案起诉时付款条件尚不具备。而一审判决以付款时间没有约定或约定不明为由，不恰当适用法释(2004)14号第十八条的规定，显然适用法律错误。综上所述，一审判决违反法定程序、认定事实不清、适用法律错误。违反了《民事诉讼法》第一百七十条第二、第三及第四款的规定，应当依法撤销发回原审法院重审；或者依法改判、变更原审判决。龙飞公司辩称：一、一审法院审理该案时程序合法。1、被答辩人上诉称一审法院没有追加延安市禾草沟煤业有限公司为共同被告违法法定程序，对此答辩人认为，依据答辩人在一审时提交的《中标通知书》及《XX沟XX楼工程施工合同》能够充分证明被答辩人通过公开招投标的形式对XX沟XX楼进行招标，并最终确定答辩人为该标段的中标人，此后双方签订了《XX沟XX楼工程施工合同》，该合同对工程内容，工程款及预付款的支付、工程价款、计价方式、违约责任等内容均有明确约定，该合同是双方当事人真实意思表示，签订主体，内容及形式不违反法律规定，依据合同相对性原则，本案案涉的建设工程施工合同只能约束答辩人与被答辩人，对建设单位禾草沟煤业公司没有法律约束力，被答辩人作为案涉工程的发包人，在答辩人施工期间向答辩人支付了部分预付款，在工程完工后又组织了验收，无论从合同的签订，还是合同的实际履行，都足以证明被答辩人发包人的身份，同时答辩人作为本案原告，有权选择起诉的对象，被答辩人无权进行干涉，因此被答辩人称遗漏了被告既无事实依据，更无法律支撑。2、被答辩人提出一审法院未审理电费、罚款以及维修费用没有法律依据的上诉理由于法无据。关于电费，罚款问题，因在一审审理过程中，被答辩人并未向法庭提交电费的计算依据，也未提供有效的证据证明其主张的事实，一审法院未进行审理，但是给被答辩人保留了诉权是正确的，也是客观公正的。对于屋顶维修费用，依据《工程质量保修书》的约定，答辩人承担保修义务的前提是接到被答辩人的修理通知书，并且要在保修期内，屋面的保修期为五年，依据被答辩人在一审时提交的维修合同，维修时间为2018年9月份，但是案涉的工程完工交付使用时间在2012年，验收时间在2012年8月，明显超过了质保期，且被答辩人也未提交通知答辩人维修的书面材料，一审法院对此未审理是正确的。二、一审法院认定事实正确。1、被答辩人称一审判决所依据的鉴定意见不能作为本案判决依据的上诉理由不能成立，一审法院审理期间，因双方当事人对之前的两份工程款审核报告无法达成一致意见，答辩人为履行举证义务，依法申请对工程款进行鉴定，贵院组织委托鉴定，双方对证据检材进行了质证，在正式的鉴定意见书出具前，鉴定机构出具了核对报告，给各方当事人充足的异议时间，此后出具了鉴定意见书，在一审开庭时，被答辩人对此提出异议，但是既不申请鉴定人员出庭，也不申请重新鉴定，一审法院采纳鉴定意见并无不当。另，依据建设工程施工合同专用条款部分第六条的约定，本合同价款采用固定综合单价方式确定。第八条还约定，变更及新增工程量按实结算，双方明确约定了依据合同单价结算的原则，鉴定意见书也是按照合同约定的综合单价进行的鉴定，被答辩人要求按照定额计价不符合合同的约定。被答辩人还提到不平衡报价问题，鉴定意见书也有明确的说明，意见书第四页明确提到不平衡报价在建筑行业较为普遍，并不属于违法行为，只是投标单位在利用报价规则下的投标技巧而已，答辩人认为，工程款的鉴定具有极强的专业性，鉴定人员作为专业人员，他们出具的鉴定意见肯定比被答辩人的单方说辞更具备说服力。2、关于电梯工程造价问题。被答辩人认为每部电梯58万元，合计总价为174万元，而鉴定造价却为1899507.06元，对此鉴定意见书第91页有明确的计算依据，安装电梯不能只计算电梯的成本，还要将措施项目费、安全文明施工费、规费、社会保险费等考虑在内，被上诉人要求按照电梯购买价计算该部分工程款毫无事实依据。3、一审法院判决养老统筹保险费于法有据。建设部、财政部联合发布的关于《建筑安装工程费用项目组成》的通知(建标（2003)206号），明确将企业为职工缴纳的基本养老保险费列入政府规定必须缴纳的费用即“规费”项下，作为工程计价和向建设单位收取费用的依据。建筑企业在与建设单位进行工程结算时，要核对劳保费缴费资料，同步办理劳保费结算，对漏收漏缴劳保费的工程项目，应将劳保费列入工程决算，以便在收取工程价款的同时收取劳保费，全额返还给企业使用。陕西省建设厅《关于进一步加强建筑业劳保费用收缴管理的通知》（陕发建（2004）136号）中载明，“建筑企业在与建设单位进行工程决算时，要核对劳保费用缴纳资料，同步办理劳保费结算。对漏收漏交劳保费的工程项目，应将劳保费列入工程决算，以便在收取工程价款的同时收取劳保费。没有纳入建设工程管理程序的企业自行收取劳保费，全额返还该企业使用。............”本案中，因被答辩人未向劳保统筹部门缴纳劳保统筹基金，答辩人无法向劳保统筹部门申领，在这种情况下，鉴定机构不能在工程造价中扣除该项费用，如果一旦扣除，相当于答辩人替被答辩人承担了法定缴费义务，另一方面答辩人还无法申领该笔费用。三、一审法院判决被上诉人承担下欠工程款从2013年12月27日起的利息符合法律规定。依据双方签订的《施工合同》通用条款37.5条的约定，被答辩人应当在收到答辩人提交的建设项目竣工总结算汇总资料后30天完成审查。专用条款37.1条进一步约定被答辩人在收到答辩人递交的工程竣工结算报告及结算资料后，发包人组织工程造价人员进行审核，审定后60日内付清除预留5%保修金外的全部工程款。本案中，答辩人实际在2012年6月前已经完成了全部工程，且被答辩人在2012年投产经营，但是被答辩人一方面使用了案涉工程，另一方面却不积极组织竣工验收和工程结算。陕西华鼎工程造价事务所有限公司接受被答辩人委托审核的日期为2012年10月份，此时答辩人已经递交了全部竣工结算报告及结算资料，依据上述约定，被答辩人应在2012年11月底前完成审查，并在2013年1月底前支付除质保金外的全部工程款。但是直到2016年9月，华鼎工程造价事务所有限公司才作出结算审核报告，严重违反了合同的结算约定。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：一、建设工程已实际交付的，为交付之日；二、建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；三、建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，禾草沟煤矿已投入运营多年，而被答辩人拖欠工程款已超过八年，如果不计算利息，是极为不公平的。龙飞公司向一审法院提出诉讼请求：1、依法判决被告支付原告工程款7694865.9元，并按照中国人民银行同期银行贷款利率支付该笔工程款从2013年8月22日至实际付款之日止的利息约2427783.66元(暂计至2019年5月31日，最终以实际计算为准)；2、判决被告赔偿原告停工费2280960元；3、判决被告支付原告审核费用100000元；4、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2011年4月27日，建设单位延安市禾草沟煤业有限公司的案涉工程由原告龙飞公司开始施工。2011年8月21日，原告龙飞公司中标被告中煤西安设计公司总包的延安市XX沟XX楼建设工程，中标金额为31767558.54元。2011年9月，原告龙飞公司与被告中煤西安设计工程有限公司签订XX沟XX楼工程施工合同，合同价款为31767558.54元，计划工期214天。2013年8月20日工程竣工，同年8月28日验收合格，同年12月26日工程移交建设单位延安市禾草沟煤业有限公司。2016年9月2日，受延安市禾草沟煤业有限公司委托，陕西华鼎工程造价事务所有限公司对案涉工程审核工程总金额为38823489.04元，后被告中煤西安设计公司支付原告龙飞公司工程款36891583元，下余工程款双方发生争议，形成诉讼。经原告龙飞公司申请，延安市中级人民法院司法技术室对案涉工程委托陕西中房建筑工程咨询有限公司鉴定，2020年8月3日，陕西中房建筑工程咨询有限公司作出陕中鉴字[2020]37号鉴定意见书，意见为XX沟XX楼工程造价为37716776.65元，人员、机械停窝工损失419404.5元。上述造价不含养老统筹保险费，该工程养老统筹保险费为1225347.87元。另外，案涉工程中的消防工程1270102.81元，电气工程2581153.43元双方当事人均无异议，陕西中房建筑工程咨询有限公司鉴定时未计算在内。一审法院认为，原告龙飞公司与被告中煤西安设计公司先施工后招投标的行为违法法律规定，依法应当认定双方签订的建设工程施工合同无效，但该工程已竣工验收合格且已实际交付使用多年，故原告龙飞公司主张被告中煤西安设计公司支付工程价款的请求应予支持。关于工程价款的问题，工程竣工后作为业主方的禾草沟煤矿有限公司委托陕西华鼎工程造价事务所有限公司对工程进行了审核，但原告对该审核报告存在异议，并自行委托陕西九鼎建设工程管理有限公司对工程造价进行了核对，被告对该审核报告亦不予认可。上述两次鉴定均不符合鉴定程序，本院不予采信，相关鉴定费用由双方自行承担。诉讼中，经原告龙飞公司申请，陕西中房建筑工程咨询有限公司受延安市中级人民法院委托鉴定，鉴定过程双方当事人均全程参与，鉴定程序合法，被告中煤西安设计公司虽然提出异议，但未申请鉴定机构出庭接受质证，也未提交充分证据证明其主张，故对该鉴定意见本院予以采信，但其中的人员、机械停窝工损失因原告未能提交充分证据证明停窝工期限，故原告主张停工费的请求本院不予支持，如确有证据证明可另案起诉。案涉工程中的消防工程价款，电气工程双方当事均无异议，本院依法确认。工程款给付时，被告中煤西安设计公司已付工程款应予扣除。关于原告龙飞公司主张利息损失的请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案所涉工程于2013年12月26日实际交付延安市禾草沟煤业有限公司。故对未付款项，应当从2013年12月27日起按照银行同期同类贷款利率计算利息至实际还款之日止。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、由被告中煤西安设计工程有限责任公司于本判决生效后十日内给付原告延安龙飞建筑(集团)有限公司工程款5901797.76元(37716776.65元+1225347.87元+1270102.81元+2581153.43-36891583)。上述款项应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2013年12月27日起计息至2019年8月19日，从2019年8月20日起按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款利率报价计算利息至实际还款之日止。二、驳回原告延安龙飞(集团)有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，双倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费96822元，鉴定费450000元，由被告中煤西安设计有限责任公司负担。二审中，当事人没有提交新的证据。经审理查明：原审判决认定的基本事实属实，本院予以确认。上述事实有书证、当事人陈述等在卷佐证，这些证据已经一审开庭质证、认证和二审审查，具有证明效力。本院认为，依法成立的合同，仅对当事人具有约束力。本案中，中煤设计公司与龙飞公司双方签订《XX沟XX楼工程施工合同》约定由龙飞公司承建XX沟XX楼工程，故该合同仅能约束同为合同当事人的中煤设计公司与龙飞公司，中煤设计公司主张应追加延安市禾草沟煤矿有限公司为本案共同被告，无事实及法律依据，本院不予支持。中煤设计公司主张罚款、电费应计算在工程款内，但其提供的证据并不能证明其主张，依法应由其承担举证不能的不利后果。至于中煤设计公司主张的案涉工程漏水维修费用，因既未提出反诉，同时其提供的证据并不能证明该维修费用系因案涉工程施工质量不合格导致且应由龙飞公司承担责任，故原审告知其可另行起诉，并无不当。本案中，经龙飞公司申请，陕西中房建筑工程咨询有限公司受延安市中级人民法院委托鉴定作出陕中鉴字[2020]37号鉴定意见书。中煤设计公司虽对该鉴定意见提出异议，但其既未申请鉴定机构出庭接受质证，也未提交充分证据证明该鉴定意见不能作为本案定案依据，故原审对该鉴定意见予以采信，符合法律规定。至于中煤设计公司提出的本案起诉时付款条件尚不具备，原审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条不当的主张，与事实不符，本院不予支持。综上所述，中煤设计公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费53120元，由上诉人中煤西安设计工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。  审  判  长    程 晓 元审  判  员    贺    洁审  判  员    贾 玉 玉  二〇二一年三月二十三日 法官助理   但   勇书 记 员     南 慧 玲 1