贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔02民终477号上诉人（原审被告）：贵州美加置地商业管理有限公司，住所地：贵州省六盘水市钟山区钟山西路36号616室，统一社会信用代码：9l520201MA6DN7UJOQ。法定代表人：周雯，系该公司执行董事兼总经理。一般授权委托诉讼代理人：高可，系重庆绮惠律师事务所律师。一般授权委托诉讼代理人：王倩，系重庆绮惠律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈文全，男，汉族，1963年8月22日生，住贵州省威宁彝族回族苗族自治县。特别授权委托诉讼代理人：郭志祥，系钟山区大湾镇法律服务所法律工作者。上诉人贵州美加置地商业管理有限公司因与被上诉人陈文全确认劳动关系纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院（2020）黔0201民初3575号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。贵州美加置地商业管理有限公司上诉请求：一、请求撤销一审判决，依法改判上诉人与被上诉人之间不存在事实劳动关系；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：上诉人与被上诉人之间不存在事实劳动关系。根据相关规定，事实劳动关系成立除用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格之外，还需同时具备以下条件：用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；并且劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，上诉人作为“宝隆购物广场”的商管公司虽向陈文全发放过劳务报酬，但陈文全作为主张劳动关系成立一方并未举示其他证据证明上诉人与陈文全之间形成管理与被管理关系，陈文全在庭审中陈述接受上诉人公司的指纹打卡考勤，但其对于入职时间及如何接受上诉人管理均陈述不清、前后矛盾，亦无法提供“工作证”等身份证明，同时亦未在上诉人处提交“招聘登记表”、“入职申请表”，作为拟入职人员接受公司入职审批。而其作为临时性的提供劳务人员，实质上并未接受被告公司的考勤打卡管理，故上诉人不能提供该证据的原因系基于上诉人公司的考勤打卡机并没有陈文全的考勤记录。一审法院未综合本案全部证据，仅凭陈文全单方陈述接受上诉人方指纹打卡考勤即认定其接受上诉人一方的管理，属事实认定错误。同时，上诉人已向一审法院提交证据证明陈文全提供劳务的“宝隆购物广场”的安保、保洁工作已由案外人金源公司承包，双方明确约定安保、保洁人员的相关管理制度由金源公司建立并执行，故在安保、保洁工作已由案外人承包的前提下，陈文全作为临时性安保人员所提供的劳务并非属于上诉人公司的业务组成部分。综上，一审法院事实认定不清，适用法律错误。陈文全辩称，被上诉人到上诉人处上班接受上诉人的管理，遵守上诉人的各项规章制度，上诉人已实际向被上诉人发放了工资，被上诉人是在上下班途中由于机动车道路交通事故而受伤，符合工伤保险条例认定为工伤的相关规定，上诉人在被上诉人提供劳务的时候向被上诉人提供了保安服装、住宿、生活等，同时被上诉人从事的安保工作也是上诉人的工作单位的重要组成部分，符合2005年5月25日劳社部第12号关于确立劳动关系有关事项的通知的相关规定，因此，被上诉人与上诉人之间存在事实劳动关系，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，一审判决应当予以维持，请求依法驳回上诉人的上诉请求。陈文全向一审法院起诉请求：1、请求依法判令原告与被告之间劳动关系成立；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2019年5月，原告经人介绍至被告处从事安保工作，2019年6月5日8时35分许，原告发生交通事故，住院34天，出院后原告继续在被告处从事保安工作直至2019年8月6日。2019年6月26日，被告向原告发放工资1152元、2019年7月26日向原告发放工资281.6元，2019年8月26日向原告发放工资1125.6元，2019年9月26日向原告发放工资448元。后原告陈文全以与被告贵州美加置地商业管理有限公司存在事实劳动关系为由向六盘水市钟山区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，2020年5月7日，该仲裁委作出黔六钟劳人仲案字[2020]142号仲裁裁决书，裁决被告贵州美加置地商业管理有限公司与原告陈文全不存在事实劳动关系，原告陈文全不服仲裁决定，向法院提起诉讼。一审法院认为，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条之规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”，本案中，虽然原告陈文全与被告未签订书面劳动合同，但用人单位和劳动者符合法律、法规与规定的主体资格，原告从事的安保工作是用人单位的业务组成部分，且用人单位按月向原告劳动报酬，故双方成立事实劳动关系。原告因文化素质受限，对于具有上班的时间及如何管理陈述不清，但其陈述上下班指纹打考勤的情况，被告认可有指纹考勤机，却不能提供考勤记录，未尽到举证责任，应认定原告接受了被告的管理。对被告称双方仅存在劳务关系的辩称，双方的用工特征符合劳动关系的特征，而非劳务，故不予采信。对被告称原告系接受其委托的公司管理提供劳务的辩称，如被告委托其他公司为真，委托方也是权利义务的主体，且系被告直接向原告支付工资，被告未举证证实向原告披露其接受管理的地方系其委托的公司在管理，不予采信。被告称原告6月未给其提供劳动，因6月原告发生交通事故，一直在住院期间，其并未举证在此期间双方解除了劳动关系，故不予采信。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，参照劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，判决：原告陈文全与被告贵州美加置地商业管理有限公司在2019年5至2019年6月之间存在事实劳动关系。案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由被告贵州美加置地商业管理有限公司负担（原告已预交，被告于判决生效之日起十日内返还给原告）。二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。二审经审理查明的事实与一审认定的事实基本一致，对一审认定的事实本院予以确认。本院认为，根据《劳动和社会保障部关于确认劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”的规定，在劳动者与用人单位均具有建立劳动关系主体资格的前提下，判断劳动者和用人单位之间是否存在劳动关系应重点考察劳动者与用人单位之间是否有财产从属性和人身从属性的基本特征，即劳动者是否在用人单位工作、是否接受用人单位的管理、劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分及劳动者是否直接存在经济上的依附为依据进行综合判断。本案中，上诉人与被上诉人均具备建立劳动关系的主体资格，被上诉人对上诉人存在工资发放的事实，上诉人在认可对其员工实行指纹考勤管理的情况下，以考勤机损坏为由未提供相应考勤记录证明被上诉人非受其管理的事实，上诉人主张其已将案涉项目委托他人管理，但未提供证据证实其向被上诉人发放工资的行为系代受托方发放的事实，且其该主张与一审庭审过程中的陈述相矛盾，其该主张不能成立。因此双方符合上述通知中规定的成立劳动关系的情形。上诉人虽认为被上诉人为雇佣的人员或临时安保岗位的劳务人员，但根据《劳动部办公厅的复函》“……用人单位如在临时性岗位上用工，应当与劳动者签订劳动合同并依法为其建立各种社会保险，使其享有有关的福利待遇，但在劳动合同期限上可以有所区别。……”的规定，即使被上诉人只是在临时性岗位用工，也应当与上诉人签订劳动合同，只是在劳动合同期限上有所区别。因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。……”的规定，上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，一审判决认定双方之间存在事实劳动关系并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人贵州美加置地商业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邓少旭审判员  王秋红审判员  杨 龙二〇二一年三月十八日法官助理张冰书记员杨梦虹