山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终1641号 上诉人（原审原告）：青岛磐石混凝土工程有限公司，住所青岛市黄岛区。 法定代表人：潘进利，该公司总经理。 委托诉讼代理人：吴刚，山东新岛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宋张浩，山东新岛律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东省建设建工（集团）有限责任公司，住所济南市历下区。 法定代表人：王彦宏，该公司董事长。 委托诉讼代理人：唐诗静，泰和泰（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宋代玉，泰和泰（济南）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛金泉源房地产开发有限公司，住所青岛市黄岛区。 法定代表人：朱明礼，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王义松，山东京鲁律师事务所律师。 上诉人青岛磐石混凝土工程有限公司（以下简称磐石公司）因与被上诉人山东省建设建工（集团）有限责任公司（以下简称建工集团），被上诉人青岛金泉源房地产开发有限公司（以下简称金泉源公司）分期付款买卖合同纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2020）鲁0211民初10880号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 磐石公司上诉请求：1.撤销原判并依法改判支持其诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由对方承担。事实与理由：一、建工集团与金泉源公司共同向磐石公司订货，应共同承担付款责任。1.建工集团与金泉源公司自2009年12月起就向磐石公司订购混凝土，此时尚未与磐石公司签订《预拌混凝土供货合同》，至2010年3月31日签订合同期间内，建工集团和金泉源公司形成的两份《结算单》中共同派员签字或盖章，共同购货的意思表示明确。2.2010年3月31日，磐石公司和建工集团、金泉源公司分别签订了内容一致的《预拌混凝土供货合同》，建工集团和金泉源公司合同地位均为“订货人”，当然负有共同约定的结算及付款义务。在后续合同履行中，建工集团和金泉源公司在至2011年10月期间的16份《结算单》中同时派员签字或盖章，对结算数量、结算金额予以确认。3.各方签署《结算单》的作用在于合同当事人对合同履行情况的确认，对《结算单》中供货数量和付款金额的确认，更是供货单位持单索款的凭证，签署单位应予遵照执行。从上述18份《结算单》形式看，记载内容为“委托单位：建工集团”、“工程名称：山海景园1#楼”、“开始供应日期”、“最后供应日期”、“结算数量”、“结算金额”、“使用单位栏”、“供货单位栏”等内容，并无“订货单位”一栏，可见“使用单位”和“供货单位”就是相对的权利义务方，使用单位确认供货数量及金额理应付款，此为常理。尤其是建工集团签署该宗《结算单》是作为委托单位，对《结算单》的结算金额更应履行付款义务。4.对比“山海景园”2#楼、3#楼、4#楼的《结算单》与上述18份《结算单》的区别，记载的委托单位则是金泉源公司，也仅有金泉源公司签字盖章确认，该种区别充分体现了不同的签署主体对应不同的付款责任，此为签署《结算单》各方的一般认知，建工集团只要签署即应认定为负有付款责任。5.建工集团辩称与磐石公司签订的《预拌混凝土供货合同》仅为一份备案合同无证据支持。建工集团提交的《青岛市建设委员会文件》第二条第（四）款的中心意思是使用预拌混凝土的建设、施工单位必须向具有预拌混凝土专业承包资质的企业购买并签订供货合同，完全不是建工集团主张的只能由其施工单位签订而建设单位不能，其备案合同一说不能成立。且如该合同仅为备案使用，在合同之后的结算建工集团根本无必要在《结算单》签字盖章、更不需要付款。退一步讲，即便该合同是一份备案合同，也无另外一份与其合同约定订货规格、数量、付款条件、违约责任等内容不一致的合同出现，建工集团更应按“明示”合同的约定履行。因此不论该合同是不是备案合同并不关乎于责任的承担，关键在于建工集团已按该份合同的约定履行了部分合同义务（结算和付款等），其应付款。6.建工集团提交的三份《协议》未明确约定免除其付款义务，金泉源公司未付款，建工集团仍应支付。更重要的是建工集团在后续供货的结算及付款中并非依该协议不参与其中，而是对供货数量和金额积极确认，如若不是，建工集团完全无必要签署《结算单》及付款。反而进一步证明了建工集团做出的“其仅作为使用单位签署结算单而不是用于同磐石公司进行结算应付货款”的抗辩根本不成立。合同履行的现状已充分反映了三方协议未实际执行，各方的结算和付款事项已做变更。7.一审法院对金泉源公司全额支付山海景园1#楼货款6496125.8元认定错误。建工集团向磐石公司支付了三笔货款共计5562600元，一笔是建工集团用“唐宁国际（山海景园）”的房子抵款，其余两笔是金钱支付，磐石公司分别向建工集团出具了《收款收据》，该付款行为系履行合同义务的表现。8.建工集团对签署的《结算单》真实性不持异议，已经确认了《结算单》中相应张磊的签字和加盖“山东建设建工集团第四有限公司山海景园项目部”、“山东建工集团第四有限公司技术资料专用章”的效力。结合磐石公司提交的证据七录像录音中，张磊和金泉源公司的程鲁峰均认可欠款并承诺还款，建工集团虽对张磊是否有权做出还款意思表示提出异议，但对外不能对抗张磊作为建工集团认可的结算人员所做的还款表示。金泉源公司亦对该录音录像内容不持异议，佐证了张磊系代表建工集团向磐石公司做出表示。9.一审法院认为建工集团提交的《审计报告》《审核定案表》以及青岛市中级人民法院（2017）鲁02民初978号民事判决进一步证明金泉源公司为购买人，建工集团无支付货款义务，但上述审计和判决是依据建工集团与金泉源公司之间的建设工程施工合同约定而形成，磐石公司并未参与其中，建工集团、金泉源公司的内部约定对磐石公司并不产生约束力。磐石公司认为作为共同购买人，向磐石公司履行付款义务后，完全可以依据上述其之间内部约定向金泉源公司进行追偿，与其约定并不冲突，一审判决依此来认定建工集团不是购买人完全错误。二、磐石公司诉求的欠款金额3005452.6元中不应扣减车位抵款1080000元，一审判决以《抵偿协议》未解除为由确定抵款成立不当。磐石公司与金泉源公司在2015年1月23日达成《抵账协议》，该依物抵债性质为“新债清偿”，不是“债的变更”。《抵账协议》中未作出放弃原债务的明确意思表示，金泉源公司并未将《抵账协议》《收据》中的12个车位交付给磐石公司，以物抵债协议目的至今未实现，磐石公司有权主张旧债，且不是以解除或撤销协议为前提的，一审判决适用法律错误。三、磐石公司请求的违约金计算标准并不过高。《预拌混凝土供货合同》第八条约定未按合同约定付款的，应按合同价款每日0.5‰，偿付违约金。“山海景园1#楼”的合同结算价款为9496125.8元，磐石公司实际仅以“未付款金额”3005452.6元为本金主张违约金，以时间节点足以推迟的2015年1月1日来计算，计算的违约金数额已极大降低。另外以“每日0.5‰”的标准换算成年息为18.25%，并未超过当时借款年利率24%的规定；且金泉源公司虽提出了降低违约金抗辩，但并未举证证明违约金过高的情形，故一审法院调整案涉合同约定的违约金计算标准不当。四、二审中，磐石公司增加上诉理由：从当事人签订涉案协议和合同的时间节点看，2007年磐石公司和金泉源公司签订了供货合同，在2010年3月13日磐石公司和建工集团、金泉源公司签订了三方协议，在2010年3月31日磐石公司和建工集团、金泉源公司分别签订了同一工程的供货合同，先发生签订的合同所约定的合同内容是不能对后签合同的合同内容进行制约或产生约束的，结合本案涉案的2010年3月13日三方协议约定涉案1#楼供应混凝土是由金泉源公司和磐石公司确认结算并付款，另约定其他条款仍按原合同执行，该原合同指的是2007年的合同，而并非是此时尚未签订的2010年3月31日的两份合同。从时间节点可以得出该三方协议发生在前，磐石公司与建工集团、金泉源公司签订的1#楼供货合同发生在后，在后的合同已经改变了在前合同的内容，应以后合同的约定判定建工集团、金泉源公司作为共同购货人承担支付货款义务，进一步阐明建工集团以及一审认定2010年3月31日合同为备案合同是错误的，应该作为执行依据。 建工集团辩称，一、磐石公司对建工集团的诉讼请求远超出诉讼时效，依法应予驳回。磐石公司在起诉状中主张“截止到2012年7月7日，原告向两被告供应商品砼27163.9方，总结算款9496125.8元，尚欠9496125.8元”。建工集团不是涉案混凝土的购买方，无论是混凝土调价、货款结算，磐石公司从未向建工集团主张，于2020年7月7日通过提起诉讼方式向建工集团主张权利，期间长达8年时间，已远远超过诉讼时效，应予驳回。二、涉案商砼的购买人是金泉源公司，建工集团不是涉案商砼的购买人，对磐石公司无付款义务。1.2010年3月13日三方《协议》已明确建工集团仅是涉案商砼的使用人，并非购买人。2010年3月13日，建工集团、磐石公司、金泉源公司签订的三方协议书明确约定“使用人：建工集团。订货人：金泉源公司。供货人：磐石公司”；同时该协议第1条约定“本工程所用商砼的数量由供货人与订货人确认后结算”、第2条约定“所有结算工程款由订货人按照合同付款方式支付”。该协议可以充分证实，建工集团仅仅是使用人，金泉源公司才是购买人，磐石公司对这一事实是明知的。2.建工集团与磐石公司签订的《预拌混凝土供货合同》仅为备案使用，并未实际履行。建工集团与磐石公司签订《预拌混凝土供货合同》是为了响应2005年青岛市建设委员会下发的《关于进一步加强生产和使用预拌混凝土管理的通知》，根据该通知，施工单位需要提交《预拌混凝土供货合同》进行备案，因此该合同是因为备案管理的需要才签订的，并非双方的真实意思表示，也未实际履行。3.金泉源公司和磐石公司签订的《预拌混凝土供货合同》是双方实际履行的合同。金泉源公司提交了《预拌混凝土供货合同》，和磐石公司建立了商砼买卖法律关系。在实际履行过程中，双方不断调整价格，分别签订了四份《补充协议》、三份调价通知单。由此可证明金泉源公司和磐石公司签订的《预拌混凝土供货合同》是双方实际履行的合同。建工集团与磐石公司签订的仅为备案使用，并未实际履行，否则对于价格这样重要问题，不可能不通知建工集团，也不可能不与建工集团签订补充协议。另外通过比较可以发现，金泉源公司和磐石公司签订的和建工集团与磐石公司签订的《预拌混凝土供货合同》，除了买方公章不同之外，合同的编号、合同条款、合同签订日期等100%相同。同一货物，只能卖给一家单位，不可能一女二嫁。这恰好印证了与建工集团签订的仅为备案使用，双方并无买卖商砼的真实意思表示，也未实际履行该合同。建工集团对磐石公司无支付货款义务。4.在混凝土结算单上，建工集团未加盖集团公章和结算专用章，而是加盖的项目部印章或技术资料专用章。其作用是建工集团作为现场施工作业单位，协助确认供货量，以便金泉源公司结算。但该行为绝不是购买行为。磐石公司主张建工集团在混凝土结算单中盖章，即是买方结算行为，与金泉源公司是共同购买人，该主张是不成立的。理由是：（1）结算单是两个单位之间的最重要行为，要加盖单位印章或结算专用章，否则不能认定是结算行为；（2）在结算单上加盖的是项目部印章或技术资料专用章，该印章的作用是现场施工作业时使用，其无结算的法律作用；（3）不能孤立看待建工集团在结算单上加盖项目部印章或技术资料专用章的行为，应当结合2010年3月13日三方协议来分析认定。三方协议明确约定使用人建工集团、订货人金泉源公司、供货人磐石司，同时该协议第1条约定“本工程所用商品砼的数量由供货人与订货人确认后结算”。根据三方协议的约定，建工集团在结算单上加盖项目部印章或技术资料专用章的行为不是结算行为，只是作为现场施工作业的单位，协助确认供货量。至于磐石公司提到的一、4上诉理由，因山海景园2、3、4#楼是南通三建承包的工程，与建工集团施工的1#楼无关，结算单无横向可比较性。5.建工集团从未向磐石公司付款。磐石公司提交的三张记账单，其在质证时并未作为证据提交，在法庭调查时才勉强予以出示。但从记账单可看出，这仅是磐石公司单方记账资料，并无建工集团的银行转账凭证，不能证明建工集团付款。建工集团从未向磐石公司付款。6.建工集团提交的《审计报告》和青岛中院（2017）鲁02民初978号判决从另外一个角度证明，建工集团并不是涉案商砼的购买人。在（2017）鲁02民初978号案件中，建工集团起诉金泉源公司要求支付工程款。涉案工程进行了工程造价鉴定，形成了《审计报告》，该报告明确说明施工用商品混凝土价款9314170.10元是由甲方（金泉源公司）供应的，工程总造价对此进行了扣除。结合本案其它证据互相印证，建工集团仅是涉案商砼的使用人，并非购买人，事实清楚，证据充分。三、二审庭审中补充答辩意如下：2010年3月13日的三方协议已明确约定建工集团仅是商砼的使用人，并非购买人，正是基于这个约定，才于2010年3月31日签订了仅作为备案使用的供货合同，这是根据青岛市建委的文件，当时要求施工单位必须签订合同备案，且此后的合同履行情况也可以证实从未履行供货合同。因为磐石公司以及金泉源公司又提交了四份补充协议、三份通知单，说明关于合同的价格变更、实际供货数量均是由磐石公司和金泉源公司之间直接协商签订书面协议的，从未涉及建工集团。刚才磐石公司也认可补充协议及调价单对应的是其与金泉源公司签订的2007年的供货合同，一审已经查明所有的证据都指向商砼供货合同实际的履行双方是磐石公司和金泉源公司，与其无关。 金泉源公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求依法维持原判。 磐石公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令建工集团、金泉源公司支付商砼货款3005452.6元；2.判令建工集团、金泉源公司支付逾期付款违约金3002394.6元(自2015年1月1日起截止至2020年6月20日)及自2020年6月21日起至货款付清之日止的违约金(以货款9496125.8元为本金按每日0.5‰计算)(以上两项共计6007847.2元)；3.本案诉讼费、保全费、采取保全措施产生的保函费等全部诉讼费用均由对方承担。 一审法院查明，2010年3月31日，磐石公司与金泉源公司签订《预拌混凝土供货合同》，约定建工集团是“山海景园1#楼”工程的施工单位，建设单位是金泉源公司，金泉源公司向磐石公司订购混凝土，工程地点位于青岛开发区。合同第二条约定了磐石公司供应混凝土的强度等级及对应单价；第六条付款方式和期限：主体封顶付已完成工程量的95%商砼款，余款5%待结构竣工验收后三个月付清；第八条违约责任：未按合同约定付款的，应按合同价款每日0.5‰偿付违约金。 磐石公司、金泉源公司、建工集团三方于2010年3月13日签订《协议》，明确记载：“工程名称：山海景园1#楼，使用人：建工集团，订货人：金泉源公司，供货人：磐石公司；本工程所用商砼的数量由供货人与订货人确认后结算；所有结算工程款由订货人按照合同付款方式支付。” 2010年10月22日、2010年12月3日、2011年10月12日，磐石公司就山海景园1#楼工程与金泉源公司分别签订了《补充协议》，共计3份，补充协议均载明工程名称为“山海景园1#楼”，金泉源公司是订货人，磐石公司是供货人，双方除对混凝土价格调整的同时，另约定其它条款仍按原合同执行。 自2009年12月11日至2012年7月7日期间，磐石公司向金泉源公司“山海景园1#楼”供应混凝土，在磐石公司提供的《商品混凝土供应结算单》上，其中在使用单位一栏部分盖有建工集团第四公司项目部技术资料专用章及金泉源公司的公章，另外有单独盖金泉源公司公章进行确认，货款共计9496125.8元。截至2013年12月，金泉源公司向磐石公司支付货款6490673.20元。 青岛市中级人民法院（2017）鲁02民初978号民事判决认定，截止至2014年5月份山海景园1#楼主体工程已封顶并通过竣工验收。 2020年5月27日，磐石公司、建工集团、金泉源公司三方就涉案的混凝土货款偿付问题一起进行了交涉。 磐石公司于2010年3月31日与金泉源公司签订上述《预拌混凝土供货合同》的同日，又与建工集团签订了内容相同的《预拌混凝土供货合同》。 2015年1月23日，磐石公司与金泉源公司签订《抵账协议》，合同注明截至本协议签订之日，双方确认金泉源公司欠磐石公司混凝土款3005452.60元，现一致同意由金泉源公司开发的山海景园项目中的地下车位共计12个（33#、71#、72#、73#、77#、78#、79#、95#、96#、97#、122A、109A）抵顶磐石公司的款项108万元，另外双方对其它权利义务以及违约责任进行了约定。同时，磐石公司向金泉源公司开具了108万元的收款收据。 磐石公司提起本案诉讼并申请财产保全，向提供担保的保险公司交纳保险费6077元。 一审法院认为，本案争议焦点：一、建工集团应否成为本案的付款主体；二、车位抵顶货款108万元是否成立。 关于争议一，磐石公司、金泉源公司、建工集团三方于2010年3月13日签订《协议》明确约定涉案工程的货款由金泉源公司承担，且2010年3月，磐石公司与金泉源公司签订了《预拌混凝土供货合同》，后来双方又签订了调价的协议，双方具有合同基础，尽管磐石公司又与建工集团签订了相同的供货合同，但是建工集团辩称系合同备案用，青岛建委《关于进一步加强生产和使用预拌混凝土管理的通知》第二条（四）规定“使用预拌混凝土的建设、施工单位，必须向具有预拌混凝土专业承包资质的企业购买预拌混凝土，并且签订预拌混凝土标准供货合同，其中一份由预拌混凝土生产企业报送工程所在地质检机构备案”。根据该通知，需要施工单位提交《预拌混凝土供货合同》，因此磐石公司和建工集团的《预拌混凝土供货合同》是因为备案管理的需要，才签订的，双方之间并无买卖混凝土的真实意思表示，且该合同也未实际履行。另外《审计报告》及审计单位出具的情况证明2017年12月15日《山海景园1#综合楼工程结算审核报告》中《审核定案表》注明：施工用商品混凝土9314170.10元已经扣除，同时审计单位出具的说明和结算汇总表指出“在结算报告中已经扣除甲方（发包方）供混凝土9314170.10元”。青岛中院（2017）鲁02民初978号民事判决对《山海景园1#综合楼工程结算审核报告》依法予以确认，并认定建工集团工程总造价不包括甲方供材。由此进一步证明金泉源公司是商砼的购买人，金泉源公司应支付货款，建工集团无支付货款义务。建工集团上述辩解意见理由充分，予以采纳，建工集团不应成为本案的付款主体。 关于争议二，磐石公司、金泉源公司签订的《抵账协议》、收款收据是当事人真实意思表示，合法有效，该协议明确约定以金泉源公司开发的地下车位抵顶磐石公司的货款，且磐石公司已开具相应的发票，因此在该协议未解除情况下，确认金泉源公司以车位抵顶磐石公司货款108万元成立。 综上，磐石公司与金泉源公司买卖合同成立有效，磐石公司供应混凝土后，金泉源公司应按约支付款项，双方合同第六条付款方式和期限约定主体封顶付已完成工程量的95%商砼款，余款5%待结构竣工验收后三个月付清；合同第八条违约责任：未按合同约定付款的，应按合同价款每日0.5‰偿付违约金。2014年5月份山海景园1#楼主体工程已封顶并通过竣工验收。磐石公司供货总款为9496125.8元，金泉源公司包括以车位抵顶货款在内共支付磐石公司7570673.20元，余款1925452.60元应支付，未支付构成违约，应依法承担违约责任，磐石公司主张自2015年1月1日起以合同价款每日0.5‰偿付违约金，金泉源公司抗辩过高，根据实际损失以及违约程度调整为以年利率12%计算至付清之日止。磐石公司提起本案诉讼并申请财产保全，向提供担保的保险公司交纳保险费6077元，属合理支出，金泉源公司应予承担。磐石公司要求建工集团承担本案民事责任，证据不足，理由不充分，不予支持。建工集团抗辩诉讼时效的问题，磐石公司提交的录音证据可以证明其向建工集团主张过权利，存在诉讼时效中断的情形，建工集团抗辩意见，不予采纳。国家税务总局统一负责全国发票管理工作，开具发票属于行政法律关系，金泉源公司反诉要求磐石公司开具税务发票，该项请求不属民事案件受理的范围，故不予受理，至于相应的损失赔偿可另行主张。依照《中华人民共和国合同法》第四十条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、青岛金泉源房地产开发有限公司于判决生效后10日内支付青岛磐石混凝土工程有限公司商砼货款1925452.60元；二、青岛金泉源房地产开发有限公司于判决生效后10日内支付青岛磐石混凝土工程有限公司逾期付款违约金（以欠款1925452.60元为本金自2015年1月1日起以年利率12%计算至付清之日止）；三、青岛金泉源房地产开发有限公司于判决生效后10日内支付青岛磐石混凝土工程有限公司保函费6077元；四、驳回青岛磐石混凝土工程有限公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费26927元，其中青岛磐石混凝土工程有限公司承担12895元，青岛金泉源房地产开发有限公司承担14032元。保全费5000元，由青岛金泉源房地产开发有限公司承担。 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。 磐石公司提交证据银行流水1份。拟证明2011年1月13日山东省建设建工集团第四公司向磐石公司支付了涉案1#楼混凝土款350万元，这是建工集团向磐石公司支付的三笔货款中的一笔，进一步说明一审认定1#楼货款均由金泉源公司支付是错误的，建工集团履行的正是与磐石公司签订的供货合同；青岛磐石建设工程检测有限公司与磐石公司是“关联公司”。建工集团对真实性、合法性、关联性均不予认可，该证据不能证明磐石公司的证明目的。一审时并未作为证据提交，从该证据可看出收款方是青岛磐石建设工程检测有限公司，付款方是山东省建设建工集团第四有限公司，因此无论是收款人还是付款人均不是本案的当事人，与本案无任何关联性。如果该证据是真实的，磐石公司在一审中就应提交；从法律上两家公司无关联性，建工集团和山东省建设建工集团第四有限公司是独立的法人，即使如金泉源公司所述，山东省建设建工集团第四有限公司曾为金泉源公司付款，那么其付款行为也与建工集团无关。另外青岛磐石建设工程检测有限公司与磐石公司也是独立的法人，其收款与磐石公司不具有关联性。金泉源公司对真实性无异议。从该证据可看出，付款人是山东省建设建工集团第四有限公司，该公司当时的法定代表人和金泉源公司的现在负责人是老乡关系，当时金泉源公司因为资金匮乏，为了向磐石公司支付货款，请求山东省建设建工集团第四有限公司代为支付的货款，从法律上该笔款项的支付义务人是金泉源公司；青岛磐石建设工程检测有限公司和磐石公司是否有关联关系，不影响金泉源公司向磐石公司支付的货款，该笔货款是金泉源公司按双方供货合同向磐石公司支付的货款。该证据反映的系案外人之间的付款，且金泉源公司认可系替金泉源公司付款，本院不予确认。 二审经审理查明，二审庭审中，询问为什么2010年3月13日三方单独签订了一份明确使用人、订货人和供货人等条款的协议时，建工集团主张“就是因为2010年，市建委必须要求施工单位也需要签订购买商砼的合同并进行备案，市建委的目的是为了保证楼房的质量，我方必须要服从，就是为了备案，我方怕签订合同后将来说不清楚，让我们承担责任，所以只签署了一份备案合同”。金泉源公司主张“当初签订三方协议的主要目的是确定三方当事人的身份，因为混凝土的交接供应和使用涉及到上诉人，也涉及到建工集团，还涉及到金泉源公司，为了明确三方的权利义务关系，也为了消除建工集团在提交备案合同时候的担心，所以就签署了一份三方协议，明确建工集团只是一个使用单位”。磐石公司主张“2010年3月13日签订三方协议，是基于之前2、3、4号楼施工完毕，需要进行涉案1号楼的施工，就供应混凝土由本案当事人确定不需要签订合同，按照2007年合同办理。所以就出现了相应结算及付款是由金泉源公司实施，同时明确约定了其他条款仍按原合同执行。而后在3月31日，上诉人和两被上诉人签订了合同，已经就2010年3月13日各方意思发生变更形成了两被上诉人同时订货的事实”。 询问3月13日的协议已约定了建工集团不是购买方为何还要在结算单上签字确认时，建工集团主张“现场施工的是我方，我方是工程的实际施工方，送到现场的混凝土，需要我方确认供货量，如果我们不确认供货量，其他两方无法结算”、“结算单上我方加盖技术专用章的位置是使用单位，我方在过程中一直都是使用方，三方协议中有明确的约定，我方认为当事人的权利义务应当依据双方明确的约定为准，而不能推定”。磐石公司主张“建工集团的说法不能成立。我方提交的是结算单，结算单通过内容可以看出，从一段时间内我方向一号楼分批供了多少货物、数量以及金额，最后作为结算单位在结算单上加盖印鉴或者签名。如建工集团所述，是为金泉源公司作为现场施工人确认数量，那么只是需要在送货单上签字以便于金泉源公司结算，而不需要在多份送货单汇总而形成的结算单上签字盖章”、“1、结算单签字盖章的位置就是两方，不存在三方。一方是使用单位、另外一方是供货单位；2、涉案多个结算单上，委托单位明确表示的是建工集团，工程名称为涉案一号楼，所以建工集团在该结算单中签字盖章，就应该履行结算后的付款义务。如若不应该在供货当中承担责任，仅由金泉源公司签字盖章即可，建工集团不需要在结算单上签字盖章，所以其对于结算中建工集团的抗辩不成立”。金泉源公司主张“我方作为商砼的购买方，在收货的时候由施工单位（即建工集团）现场接收时出具收据，具体的细节庭后落实。上诉人向施工现场供应混凝土，由施工单位接收后，在金泉源公司和上诉人结算的时候，需要有施工单位确认接收和使用的具体方量，由金泉源公司和上诉人结算具体的货款金额。结算单有一栏是使用单位确认，本案中涉及的使用单位即建工集团，所以由其确认具体的方量，我方才可进行结算”。 询问补充协议为什么未与建工集团签订时，磐石公司主张“因为两方都是订货人，我方只需要和一方签订就可以了”。建设集团主张“履行的本来就是上诉人和金泉源公司之间的合同，没有和我方履行过合同，否则变更价格等重要的事实就应该通知我方”。金泉源公司主张“我方与上诉人签订合同后，在履行合同的过程中，出现了价格的变化，上诉人就和我方协商，通过签订补充协议的方式以及上诉人向金泉源公司发送调价通知的方式，对商砼的价格进行变化，因为这些商砼的购货方都是金泉源公司，所以在签订补充协议的时候，就没有建工集团的参与”。 询问为什么在结算单上既有技术专用章还有项目章时，建工集团主张“工地上的管理不严谨，所以章有时候会出现混同使用的情况”。磐石公司主张“建工集团的陈述不属实。在所有有关建工集团盖章签字的结算单中，有一个人应该需要引起注意，这个人叫张磊，整个建设工程结算都是由张磊代表建工集团实施，张磊是建工集团在涉案项目中的负责人，这一点通过两方面的证据可以证实张磊的身份：1、在青岛市中级人民法院（2017）鲁02民初978号民事判决，该判决是两被上诉人就施工关系产生的一起纠纷，在这个判决中由张磊作为委托代理人代表建工集团进行应诉，对相应工地上发生的施工问题及相应款项的事宜进行确认。2、被上诉人在一审中提交了一份其与金泉源公司进行工程结算的资料，在该结算中也涉及到张磊代表建工集团，与金泉源公司实施结算”。 询问建工集团向磐石公司支付款项情况时，建工集团主张“从未支付过”。磐石公司主张“一共三部分，第一笔是建工集团以两个房子抵顶应付货款，抵顶金额为1262600元，时间是2013年4月11日。第二笔是2011年1月13日，山东省建设建工集团第四有限公司向上诉人支付了350万元。第三笔是2011年1月28日，由山东省建设建工集团第四有限公司通过银行转账的方式向上诉人支付了80万元。一共支付的款项是5562600元，上诉人都给建工集团分别出具了收款收据”。 询问涉案混凝土总金额、已支付金额时，磐石公司主张“总金额为9496125.8元，建工集团支付5562600元，金泉源公司支付928073.2元。两方一共付款6490673.2元”。金泉源公司主张“总结算额为9496125.8元，截止到2013年12月31日支付的付款金额为6490673.2元，2015年1月22日金泉源公司又通过抵顶车位的方式支付了108万元，两部分支付的金额合计为7570673.2元”。建工集团主张“我方从未支付过混凝土款，我方不是购买方，不参与结算。上诉人陈述的证据全部未体现付款方是建工集团”。 询问抵账协议约定的车位是否已经交付时，磐石公司主张“没有”。金泉源公司主张“双方签订了车位的抵顶协议，车位已经交付”、“车位是开放式的，签订协议后就可以使用车位了”。 二审查明的其他事实与一审法院认定的事实相一致。 本院认为，磐石公司、金泉源公司、建工集团三方先于2010年3月13日签订《协议》明确约定涉案工程的货款由金泉源公司承担，磐石公司与金泉源公司于2010年3月31日签订了《预拌混凝土供货合同》，后来磐石公司与金泉源公司又签订了补充协议进行调价，或者由磐石公司向金泉源公司发出调价通知，符合三方协议的约定，一审法院认定金泉源公司是商砼的购买人应支付货款，建工集团无支付货款义务是正确的。建工集团诉磐石公司的（2017）鲁02民初978号民事判决中《审计报告》及审计单位出具的情况证明也证实系金泉源公司提供的商砼，并未计算在工程款中，从侧面证实建工集团不是商砼的付款义务人。至于磐石公司又与建工集团签订了相同的供货合同，因双方仅签订了《预拌混凝土供货合同》，并未签订调价的补充协议，磐石公司也未向建工集团发出调价通知，建工集团主张系根据青岛建委《关于进一步加强生产和使用预拌混凝土管理的通知》第二条（四）规定落实备案的主张成立；《商品混凝土供应结算单》上，其中在使用单位一栏部分盖有建工集团第四公司项目部技术资料专用章及金泉源公司的公章，另外有部分单独盖金泉源公司公章，即金泉源公司确认了全部结算单，而建工集团仅确认了部分结算单，磐石公司作为一个整体主张权利，也不能因此而让建工集团承担付款义务。磐石公司认为建工集团系购买方应承担付款义务的上诉理由不成立，不予支持。 磐石公司、金泉源公司签订了《抵账协议》、出具了收款收据，以金泉源公司开发的地下车位抵顶了磐石公司的货款，磐石公司认为不应扣除该抵顶款的上诉理由不成立，不予支持。磐石公司主张自2015年1月1日起以合同价款每日0.5‰偿付违约金，金泉源公司抗辩过高，一审法院根据实际损失以及违约程度调整为以年利率12%计算至付清之日止。一审法院已就违约金承担进行了调整，磐石公司要求再次调整违约金理由不成立，不予支持。 综上，上诉人磐石公司上诉请求不成立，应予驳回。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费54339元，由上诉人磐石公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  王 琳 审判员  朱见晓 审判员  刘歆鑫 二〇二一年三月九日 法官助理郭建才 书记员张雨薇