河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫04民终1081号上诉人（原审被告）：马兵怀，男，1975年7月26日出生，汉族，住河南省鲁山县。委托诉讼代理人：沈松林，平顶山市鲁山县弘正法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：封国明，男，1970年2月9日出生，汉族，住河南省鲁山县。委托诉讼代理人：张元松，平顶山市鲁山县弘正法律服务所法律工作者。上诉人马兵怀因与被上诉人封国明承揽合同纠纷一案，不服河南省鲁山县人民法院（2021）豫0423民初203号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人马兵怀及其委托诉讼代理人沈松林、被上诉人封国明及其委托诉讼代理人张元松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马兵怀上诉请求：马兵怀有新的证据证实原审认定事实不清,适用法律错误,请求二审法院查明事实后，依法撤销原审判决或发回重审。事实和理由:马兵怀和封国明系邻居关系,2020年10月,马兵怀改建坐北朝南的三间旧房,经朋友介绍,由封国明承揽建房,总工价为53000元(包工不包料)。封国明在给马兵怀建房过程中,也承揽了马兵怀房后王艳超的建房任务。在建房过程中,封国明趁马兵怀不在家偷马兵怀家购买的水泥、沙、砖，用于王艳超的房屋,马兵怀逮住封国明偷马兵怀物品四次,没逮住的就无法计算，马兵怀建房的砖、水泥、沙、瓷片都是有计划购买的,封国明的偷盗行为导致马兵怀多开支6000多元购料款，因此马兵怀付给封国明40000元后，不给付下余款项。封国明在未起诉时，托人给马兵怀说请马兵怀到饭店吃顿饭,工价下余10000多元少给5000元算了，这是封国明自知理屈，但马兵怀没有同意该要求。另外，封国明不具有建筑资质，技术都不懂,屋顶浇筑时,封国明没有用磨面机提浆,屋顶水泥凝固后无法提浆,封国明把水和水泥搅拌后,用碗泼在屋顶上,然后用泥摩打光。当时马兵怀斥责封国明这样操作屋顶肯定漏水,封国明说没事。2021年1月20日马兵怀用水泵在屋顶上冲水,东厢房屋顶水往下流个不停,主房没有试验,是因马兵怀没地方居住,主房室内屋顶已装修,如果封国明不信,也可试验,但造成装修后的损失应有封国明承担(详见东厢房试验时漏水的照片)。再者，工程存在质量问题，洗澡间的位置存水，洗澡间地漏损坏，灶台没有粉刷，楼梯下个别地方没有粉刷，马兵怀在原审庭审时,未表态对房屋质量不申请鉴定、不提起反诉、对质量问题另案起诉。封国明辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法，处理正确，请求驳回马兵怀的上诉请求。在一审阶段，法庭已明示马兵怀如房屋存在质量问题应提起反诉和申请房屋质量鉴定，马兵怀明确表态不上诉、不进行房屋质量鉴定，故马兵怀不应在二审阶段重提该问题，这属于两个不同的法律关系；房屋漏水问题不属于封国明的责任，因为无论是楼房还是民房，只要是水泥灌顶在不做防水的情况下，或多或少都会产生渗水问题，马兵怀在上诉之前将房顶的下水通道堵死，用水浸泡房顶，必然会产生漏水现象，且防水和建设是两个不同的工程，封国明对马兵怀的房屋进行加工承揽，当时口头约定的是建房，不包括防水工程，农村民用建筑一般也不做防水处理，马兵怀也未为封国明提供任何可做防水的材料；关于洗澡间存水、地漏损坏、灶台没有粉刷等问题，在封国明给马兵怀建房过程中就不存在垒灶台这一项，地漏损害也是由马兵怀自己造成的，当时房屋已验收且马兵怀进行了装修；关于马兵怀所称封国明偷盗马兵怀建筑材料的问题，纯属胡辩乱造，封国明在给马兵怀建房的同时，也在给马兵怀房后的王艳超建房，在工程快结束时，由于王艳超的水泥和沙和好以后都运到房顶，下面还要用一点点，为了把王艳超的工程完工，当天动用了马兵怀一袋水泥和对应的沙，马兵怀到场后封国明马上对其进行了解释这是借的，由王艳超直接归还，上诉状中所称逮到封国明盗用四次没有任何事实依据，王艳超已把水泥和沙如数归还，虽然一审判令封国明承担责任，因数额较小，封国明未对此提起上诉。封国明向一审法院起诉请求：1.请求判令马兵怀支付封国明工程款13000元；2.本案诉讼费由马兵怀承担。一审法院认定事实：封国明与马兵怀于2020年10月，口头约定由马兵怀负责以清包工的方式为封国明建一层民用住房，价款约定为5.3万元，房屋建设过程中，马兵怀共支付封国明4万元，现下欠1.3万元。因冯国明、马兵怀双方就所建房屋质量及马兵怀擅自使用封国明水泥沙用于封国明负责施工的邻居房屋等原因发生争议，引起本诉。封国明口头承诺案涉房屋的地下水管进行免费埋设，但未履行，封国明辩称工价100元，马兵怀认为需要500元，法院酌定350元为宜。一审法院认为，合同应当全面履行。封国明、马兵怀以口头方式约定，封国明为马兵怀建设一层的民用房屋，封国明具体负责了房屋建造，马兵怀也已经支付封国明建房费用4万元，现马兵怀也表示其已经对房屋进行了装修，因此可以认定封国明完成了案涉房屋的建设任务，并交付了给了马兵怀使用，因此封国明马兵怀之间成立了加工承揽合同，现封国明已经履行了约定的建房义务，且马兵怀也已经接收并进行了房屋装修，故马兵怀应当支付封国明相应的费用，但是马兵怀提出封国明擅自将其购买的水泥和沙共计价值223元用于封国明负责施工的邻居房屋建设中，封国明也予认可，封国明口头承诺未予完成的地下水管埋设工作，亦应从总工程款中扣除，综上马兵怀欠付封国明建房款为12427元（13000-223-350=12427元）。关于马兵怀辩称案涉房屋质量存在问题，但未提供证据予以证实，且明确表示在本案中不对房屋质量申请鉴定，也不提起反诉，对于质量问题将另案起诉解决，故法院在本案中不予处理。综上，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：马兵怀应于判决生效之日起十日内偿还封国明建房款12427元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费63元，由封国明承担5元，由马兵怀承担58元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系承揽合同纠纷，综合双方的诉辩意见，本案争议的焦点为：1.封国明是否存在擅自使用马兵怀建筑材料的事实；2.马兵怀主张的房屋质量问题应否应予支持。对此，本院具体分析评判如下：一、关于封国明是否存在擅自使用马兵怀建筑材料的事实的问题。马兵怀于一审庭审中提出封国明擅自将马兵怀的水泥和沙用于封国明负责施工的邻居房屋建设中，并称“一袋水泥23元，两袋沙200元”，封国明对此予以认可，故封国明存在擅自使用马兵怀建筑材料的事实，封国明擅自使用的建筑材料价值223元。马兵怀上诉称封国明的偷盗行为导致马兵怀多开支6000多元购料款，因其未提供证据证明其主张，本院不予支持。二、关于马兵怀主张的案涉房屋质量问题应否支持的问题。封国明对案涉房屋施工完成后，将房屋交付给了马兵怀，马兵怀对房屋进行了装修，且在一审庭审中法庭向其释明后，马兵怀明确表示就房屋质量问题不提起反诉，不申请对房屋质量申请鉴定，对房屋质量问题将另案起诉解决，故马兵怀可就案涉房屋存在的质量问题及相关损失，通过另行诉讼予以解决。马兵怀上诉称房屋质量存在问题的理由，本院不予支持。综上所述，马兵怀的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费111元，由马兵怀负担。本判决为终审判决。审判长 郭 滨审判员 宋红彦审判员 李泉钦二〇二一年三月三十日法官助理朱晓鸽书记员马艳君