浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终7926号 上诉人（原审原告）：杭州康**园生命科技有限公司。住所地：杭州市西湖区转塘街道转塘科技经济区块16号5幢331室。 法定代表人：姜学奎。 委托诉讼代理人：张文文、于欢，浙江泰杭律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王清锋，男，1986年5月21日出生，汉族,住杭州市余杭区。 上诉人杭州康**园生命科技有限公司（以下简称康**园公司）因与被上诉人王清锋合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106民初7768号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 康**园公司上诉请求：一、判令撤销(2019)浙0106民初7768号《民事判决书》；二、改判支持康**园公司一审的全部诉讼请求，或发回原审法院重审。三、判令本案一、二审诉讼费、保全费由王清锋承担。事实和理由：一、一审法院审判程序违法，具有利益输送嫌疑。1、一审法院于2019年11月6日公开审理了本案，开庭当日王清锋并未到庭参加诉讼，也未提交任何答辩材料及需要质证的证据，但一审判决载明王清锋庭后补交答辩，该答辩时间已经超过答辩期限，严重违反审判程序。2、本案已于2019年11月6日开庭审理、答辩、质证结束，而时至2020年7月2日，自开庭结束历时长达8个月之久，一审法院通过微法院向康**园公司发送称王清锋提交证据，要求康**园公司进行质证。且一审法院在向本案双方发送的《举证通知书》中明确载明，本案的举证期限为收到《举证通知书》的次日起15日内，康**园公司直至开庭也未收到王清锋提交的任何证据材料，却在开庭过后八个月之久以后，一审法院要求康**园公司对王清锋后期提交的证据进行质证，可见一审法院把案件的审理在当成儿戏，其做法是对我国法律审判程序的蔑视。3、一审法院无视审判期限限制，整个审判期限长达近一年之久。本案自2019年8月12日一审法院正式立案，到2020年7月24日判决书送达，整个诉讼过程长达近一年。过程中无任何审判程序的变更，根据《民事诉讼法》第一百六十一条的规定，人民法院适用简易程序审理案件，应当在立案之日起三个月内审结。一审法院的审判期限已经大大超越法定期限。由以上三点可见，一审法院的审判行为已经严重违反了《民事诉讼法》的相关规定，实属程序违法。另，作为一名受过法律专业高等的教育，且是一名员额内的法官，明知审判程序具有严格的规定，却作出如此严重违反诉讼审判程序的违法违规行为，是否可以判断为具有利益输送的驱动之嫌?二、一审法院对康**园公司与王清锋签订的《合作经营协议书》性质认定错误。一审法院认定康**园公司与王清锋签订的《合作经营协议》系租赁合同关系，系认定错误。因康**园公司与王清锋之间签订的协议系《合作经营协议》条款中均明确了合作经营内容及利益分配方式，具体如下：(一)一审法院根据王清锋出具的收条中注明的房租费及装修折旧费用即认定为租赁关系，无事实依据。事实上，王清锋出具的收到28978.7元注明为房租费及16000元注明为装修折旧费用系王清锋告知康**园公司，是其财务核算科目记账的要求，否则将无法满足财务核算要求。故以上两项收款的内容均是按王清锋及其财务核算规定及要求所写。(二)协议中明确约定了经营场所的营业执照及其他相关证照(协议第八条)由王清锋负责办理，即表明了王清锋承担案涉“康**园饮艺”项目的经营风险。根据《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第十五条的规定，申请企业法人开业登记，应当提交住所和经营场所使用证明，即房屋所有权证或租赁协议。本案康**园公司与王清锋之间除案涉协议外，再未签署过任何其他协议，更与房屋所有权人不存在租赁关系，在此情形下，根据法律规定与商业惯例康**园公司无法以自己的名义办理营业执照。因此若双方并未约定以王清锋的名义办理相关证照，那么康**园公司与王清锋之间至少会签订一份租赁协议以办理营业执照之用。在合同实际履行的过程中，由于王清锋怠于按照合同约定办理营业执照，康**园公司也通过函件等方式对其进行多次催告其要求其及时履行义务，以便更好合作。(三)协议中还约定在三年经营期结束时，装修全部归王清锋所有(协议第六条)。(四)按房屋租赁惯例，应有房屋租赁移交手续，而王清锋与康**园公司并不存在房屋租赁的移交手续，事实证明了王清锋是以房屋作为进行项目合作的条件，是王清锋与康**园公司合作合意的体现。双方约定王清锋负责以自己的名义办理营业执照，其需要承担很多可能在日后经营过程中遇到的经营风险。之所以王清锋愿意承担这一风险，是因为双方达成的合作经营模式，除该风险外，对其收益有所保障。因此在双方的合作经营模式中，王清锋既有收益，也有风险.这一点是转租与合作经营的本质性区别。三、即便一审法院认定案涉合同的性质为转租而因此判定合同无效，也无法律依据。康**园公司在一审中的诉讼请求为解除合同，王清锋在向康**园公司发出的《解除合同通知书》中也明确表示其在与出租方万街公司沟通办理营业执照中遇到障碍，因此需解除合同，愿意承担其违约的法律后果，以及王清锋在庭后提交的答辩状中也明确同意解除合同。(一)康**园公司与王清锋签订的《合作经营协议》是在平等、自愿协商的情形下签署的，均是双方的真实意思表示，不存在法律强制性规定的无效条件及因素，具体履行事实均可证明。康**园公司在签订《合作经营协议》当日，便履行了协议约定义务，支付了房屋使用费及上交利润，王清锋也在按合同约定积极履行义务。具体表现为；①王清锋积极协调房屋装修过程中存在的问题；②王清锋为了让合作经营项目能够顺利开业，与场地服务商及其他商户积极沟通；③王清锋通知康**园公司解除协议通知中非常明确了两点：第一、因经万街公司(场地服务商)及王清锋无法做通其他相同业态商户的工作，经营业态无法满足合作项目的约定，需解除协议.第二、王清锋承认自己违反协议约定致使合同目的无法实现，且王清锋及康**园公司均同意解除协议的意思表示真实。(二)案涉房屋的场地服务商(房屋出租人)从未提出要求解除案涉协议或者确认案涉协议无效。根据《合同法》第二百二十四条及《最高人民法院关于审理房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十六条的相关规定，在承租人擅自转租的情况下，确认承租人与次承租人的房屋租赁合同无效系出租人的权利，并未赋予作为转租当事人的承租人及次承租人据此主张合同转租合同无效的权利。直至康**园公司提起上诉之日，场地服务商(万街公司)也从未对康**园公司与王清锋所签订的《合作经营协议》效力进行过质疑，从未要求解除或确认无效。四、一审法院认定“损失由双方各半承担”无法律依据，且失公平、公正。从康**园公司在一审诉讼中提交的证据《解除合同通知书》及相关证据可以看出，王清锋在与康**园公司达成合作经营协议之前，已向康**园公司方表示其向万街公司打过报告和流程，并得到万街公司的同意。但因事后万街的其他经营商户以经营业态相同为由，进行反对，且万街领导承诺，如王清锋能够与其他相同业态商户沟通得到商户同意，康**园公司与王清锋所合作项目便可以继续经营。后因相同业态商户要钱太多，王清锋认为高于协议违约所付出的金额，王清锋便选择了《合作经营协议》违约，以不交后续房屋使用费的方法，不顾康**园公司的基本利益，便同意与万街管理公司解除合同.万街管理公司便以未正式批复为由要求收回案涉房屋才导致后续诉讼。在整个过程中，都是因为王清锋以个人利益为重，且不讲究诚信才给万街公司和康**园公司都造成了不可弥补的损失。五、一审法院对于损失的认定显失公平、公正，未充分考虑行业的特殊性以及付款习惯。(一)一审法院对于未形成附和的装修物损失不予认定不合理。由于茶饮项目的特殊性，饮茶者对于饮茶的环境要求尤为严苛，故康**园公司在与王清锋达成合作协议后，便根据案涉房屋的结构特点进行装修。茶饮项目的装修重点应为“为饮茶者打造舒适、休闲的饮茶环境”。因此，康**园公司为该茶室打造的桌柜等家具均系定制，不可重复利用，或即使强行转卖，也完全不可能按照原价售出。一审法院完全未考虑该行业的特殊性，便直接对该部分的损失一概不予认定，实属不公平、公正。(二)一审法院对于门头制作的损失只认定7000元系不尊重交易习惯，且没有法律依据。根据康**园公司在一审中提交的证据《关于对门头制作合同解除协议》中第3条的约定，本协议签订当日，甲方须即支付乙方经济损失5000元，乙方出具12000元发票。由此可见，乙方向我方出具12000元发票，需以我方支付5000元经济损失为前提的，若我方未支付该5000元，乙方也不可能向我方开具12000元的发票.康**园公司在一审诉讼中已向一审法院对于该5000元系现金支付予以说明，且提交了合同原件及发票原件以备核查，但一审法院单纯因5000元没有支付凭证就对该部分损失不予认定，康**园公司认为这是完全不尊重交易习惯的，且没有任何法律依据的。要知道，并非所有交易都是通过转账等有支付凭证的方式来支付的，现金支付的方式同样也是一种合法的交易方式。(三)一审法院认定“康**园公司主张的购买设备费用、网购产品费用、购买茶叶费、茶叶包装设计费、茶叶冷藏费、工人工资等损失，系康**园公司因经营需要支出的费用，不具备法律上的因果关系，不认定为损失，不予支持”没有法律依据。康**园公司认为，康**园公司主张的上述损失均系王清锋的违约行为导致康**园公司无法如期开展茶艺项目经营而导致的，其二者之间具有明确的因果关系，且在《合作经营协议》中，明确约定了，王清锋违约承担经营中的损失，一审法院完全未考虑物品的特殊性，如茶叶为季节性产品、如茶叶包装设计因茶室无法经营便完全失去利用价值、如设备购入后又转卖将变成二手设备，价值将大打折扣等多方面因素，便一概不予认定，这明显是没有法律依据且不合理的。 被上诉人王清锋未向本院提交书面答辩意见。 康**园公司向一审法院起诉请求：1.解除康**园公司、王清锋签订的《合作经营协议书》；2.王清锋向康**园公司返还已经缴纳的房屋使用费、经营利润共45000元；3.王清锋向康**园公司支付违约金50000元；4.王清锋向康**园公司支付商铺装修费100911元、工人工资35192元、购买设备费用91610元、网购产品费用13334.4元、购买茶叶费188760元、装修门头合同变更的违约金12000元、茶叶包装设计费6000元、预期可得利益20000元等损失合计467807.4元，并支付自2019年8月1日起至王清锋清偿全部债务之日止、按1000元/月计算的茶叶冷藏费）；5.本案诉讼费用由王清锋承担。 一审法院审理查明：2018年5月2日，王清锋（乙方）与杭州万街商业经营管理有限公司（甲方，以下简称万街公司）签订《杭州万街商业经营管理有限公司场地服务合同》一份，约定甲方向乙方提供场地服务的房屋坐落于杭州市余杭区××街道××幢××，场地服务的内容包括指定场地使用服务、营销策划服务等。场地服务期为2018年5月1日至2021年4月30日。乙方向甲方承诺使用该房产作为商业用房使用，经营业态为生鲜水果类，经营品牌为流香果品，在使用期限内未征得甲方同意以及按规定需经有关部门审批核准前，不得擅自改变用途／经营业态／品牌。乙方不得将场地服务标的房产出租给他人，亦不得将服务房产转让给他人使用或与他人的房屋进行交换。否则，甲方有权解除合同。2019年5月24日，王清锋（甲方）与康**园公司（乙方）签订《合作经营协议书》一份，甲方将位于杭州市余杭区××街道××幢××号的房屋，用作甲乙双方合作经营房屋使用，使用期限为三年，自2019年6月1日至2022年5月31日。甲方确保给乙方提供的经营用房，在乙方经营期限内具有经营使用权，因此产生纠纷由甲方承担，并支付乙方违约金50000元及承担乙方因此造成的经营损失。甲方的房屋使用面积为127.03平方米，使用单价为2.5元／平方米／天，使用费用按季度结算。由乙方承担，并提前一个月缴纳下季度房屋使用费用。甲乙双方合作经营项目为“康**园饮艺”，项目由乙方独立经营，每年缴纳甲方经营利润16000元。乙方在合作经营期间，水费、电费、物业费、网络费以及其他产生的经营费用由乙方负担。甲方提供乙方房屋合作经营项目用于经营茶饮、茶具及茶文化外延产品。在甲乙双方合作经营期间，乙方经营证照由甲方办理，经营范围及企业名称按乙方要求，甲方负责及时处理因证照排生的相关问题，如因甲方没能办理证照及未及时处理好相关事宜，致使乙方无法经营，甲方承担违约责任。康**园公司自认在签订该协议书时，王清锋向其提供了《杭州万街商业经营管理有限公司场地服务合同》。2019年5月28日，王清锋出具收条一份，其中载明：今收到杭州康**园生命科技有限公司房租费28978.7元，装修折旧费用16000元，共计45000元（肆万伍仟元整）。合同签订后，王清锋将案涉房屋交付给康**园公司。2019年5月31日，康**园公司（甲方）与钱迪萍（乙方）签订一份《室内装饰承包合同》。约定由乙方对案涉商铺以包工包料方式进行装修，工程价款100911元。施工结算单载明，其中费用包括墙面腻子找平、乳胶漆、石膏吊顶、水路改造、垃圾清运、铁艺隔断、货架、桌柜、茶桌、椅子等合计100911元。2019年6月10日，康**园公司（甲方）与浙江宇梵影视传媒有限公司（乙方）签订一份《门头制作合同》。约定由乙方对案涉商铺制作门头，金额为15610元。甲方支付定金7000元，余款待项目结束后支付。当日，该公司向康**园公司出具一份定金7000元的收据。2019年7月16日，双方签订一份解除协议，约定解除上述合同，乙方不退还甲方此前支付的定金7000元，甲方再赔偿乙方因制作的材料、加工损失5000元。2019年7月22日，该公司向康**园公司开具了12000元的发票。康**园公司为经营所需还购买了电视机、摄像头、咖啡机、空调等设备，还购买了茶叶礼盒、茶具、工艺品等物品。2019年7月22日，万街公司给王清锋发送解除通知书，其中载明因王清锋将案涉房屋进行重新装修，并变更经营业态为销售茶叶，违反合同中关于房屋用途的约定，公司于2019年4月4日通过张贴公告的形式督促整改，但此后王清锋未恢复原经营业态，故要求解除合同，腾退房屋。同日，王清锋向康**园公司发送解除合同通知书，其中载明在签订合作经营协议之前，王清锋就此事向万街公司打报告，该公司一直未有正式回复，只是口头承诺只要带水果即可，现万街公司以违反经营范围为由要求收回房屋，导致不能正常开业，故书面通知康**园公司因王清锋违约解除合同，要求康**园公司于2019年7月底搬出店面，后续事宜协商解决。康**园公司认为王清锋没有缴纳物业费、未按约办理营业执照，因王清锋违约导致康**园公司合同目的无法实现，王清锋没有合同解除权，故诉至该法院，要求法院判决解除合同。审理过程中，法院多次要求双方进行房屋腾退交接，但康**园公司认为其与王清锋尚未就损失协商一致，故不同意交接房屋。待本案判决后，其会与王清锋自行交接。目前案涉房屋仍由康**园公司占有。另查明，万街公司于2019年11月27日在杭州市余杭区人民法院起诉本案康**园公司、王清锋，要求解除其与王清锋之间的租赁合同，并支付本案康**园公司与王清锋腾退房屋、支付租金等等。该院作出（2019）浙0110民初19802号民事判决，判决确定万街公司与王清锋之间签订的《场地服务合同》于2019年7月24日解除；王清锋于判决生效后十日内腾空位于西溪山庄商苑1幢1-1Ａ室的房屋，并支付将相应的房屋占有使用费、物业费、水电费等。 一审法院审理认为：康**园公司与王清锋之间签订的《合作经营协议书》，虽名为合作经营协议，但协议中约定乙方独立经营，除缴纳甲方房屋使用费外每年缴纳固定经营利润等内容，以及王清锋出具的收条中注明“房租费28978.7元、装修折旧费用16000元”等内容，可以认定双方实为租赁合同关系。因案涉商铺系王清锋从万街公司承租而来，而万街公司与王清锋之间的租赁合同明确约定，未经同意不得转租。本案中，康**园公司、王清锋均未提供证据证明出租人万街公司同意该转租，故双方之间的签订的《合作经营协议书》应属无效。合同无效，康**园公司诉请解除合同，不予支持。康**园公司主张的违约金，不予支持。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，康**园公司要求王清锋返还已支付的租金及设备使用费等45000元。王清锋同意退还，该法院予以认定。关于损失赔偿。因康**园公司在承租案涉商铺时，即已明知王清锋系从万街公司承租而来，且未经万街公司同意不得转租。故康**园公司对于未经出租人同意转租导致合同无效存在过错。综合本案双方对合同的过错程度，该法院认定对于因无效合同产生的损失由双方各半承担。关于损失的具体数额。其中商铺装修费，康**园公司主张100911元。该法院经审理查明，康**园公司上述主张的装修费用包括墙面乳胶漆等已形成附合的装修费用，也包括茶桌、椅子、桌柜、货架等未形成附合的装修费用。对已形成附合的装修物，因万街公司已起诉解除其与王清锋之间的租赁合同，故对该部分附合装修物价值，应认定为康**园公司的装修损失；对未形成附合的装修物损失，不予认定。根据康**园公司投入的装修情况及商铺的使用情况，结合双方的过错，该法院酌情认定王清锋赔偿康**园公司装修损失25000元。康**园公司为经营商铺，与案外人签订门头制作合同。因转租合同无效导致该合同被解除，康**园公司因此支付的相应费用也应认定为损失。对此，康**园公司提供了支付合同定金的7000元的收据及12000元的发票，但未提供差额5000元的支付凭证，故该法院认定该部分损失为7000元。根据上述过错认定，王清锋应赔偿康**园公司该部分损失3500元。以上王清锋应赔偿康**园公司损失28500元。康**园公司主张的购买设备费用、网购产品费用、购买茶叶费、茶叶包装设计费、茶叶冷藏费、工人工资等损失，均系康**园公司因经营需要支出的费用，与合同无效并不具备法律上的因果关系，并不能认定为合同无效所产生的损失。故对该部分损失主张，不予支持。对预期可得利益损失，亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、王清锋于判决生效之日起十日内退还康**园公司房屋使用费等45000元；二、王清锋于判决生效之日起十日内赔偿康**园公司损失28500元；三、驳回康**园公司的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取4714元，保全费3334元，合计8048元，由康**园公司负担6997元，由王清锋负担1051元。康**园公司于判决生效之日起十五日内向该法院申请退费；王清锋于判决生效之日起七日内向该法院交纳应负担的诉讼费。 二审期间，上诉人康**园公司向本院提交了证据1、关于要求按协议约定处理好物业及物业经营方关系的意见，及EMS送达通知，证明康**园公司催告王清锋履行办理营业执照义务的事实。证据2、收款收据，证明门头合同解除赔偿金系以现金支付的事实。证据3、微法院截图、清场通知书、解除合同通知书，证明一审法院在2020年7月2日组织我方对王清锋提交的证据进行质证。被上诉人王清锋未向本院提交新的证据。对康**园公司提交的证据，王清锋未发表意见。本院经审查后认为，康**园公司向本院提交的证据1、3，对其真实性予以认可。康**园公司向本院提交的证据2，因系一审判决后而非交易当时形成，对其真实性不予认可。 经审理，本院二审查明的事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。 本院认为：本案中康**园公司、王清锋签订案涉《合作经营协议书》的事实清楚。因案涉协议中约定了康**园公司独立经营、且康**园公司除缴纳王清锋房屋使用费外每年还须缴纳固定经营利润等内容，结合王清锋出具的收条注明“房租费28978.7元、装修折旧费用16000元”等情形，原审判决认定双方实为租赁合同关系并无不当，本院予以确认。因案涉商铺系王清锋从万街公司承租而来，而万街公司与王清锋之间的租赁合同明确约定“未经同意不得转租”，且万街公司于2019年7月22日以向王清锋发送解除通知书的形式提出异议，原审判决认定案涉《合作经营协议书》应属无效并无不当，本院予以确认。合同无效后，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因康**园公司在承租案涉商铺时即已明知王清锋系从万街公司承租而来且未经万街公司同意不得转租，故康**园公司对于案涉协议书的合同无效存在过错，原审判决综合双方的过错程度后认定因无效合同产生的损失康**园公司亦应当承担相应责任并无不当，本院予以确认。审查本案现有证据，康**园公司主张的商铺装修费100911元，原审判决根据康**园公司投入的装修情况及商铺的使用情况酌情认定王清锋赔偿康**园公司装修损失25000元并无不当；康**园公司主张的门头制作费12000元，原审判决综合现有证据后酌情认定为7000元损失并要求王清锋赔偿该部分损失3500元并无不当；至于康**园公司主张的购买设备费用、网购产品费用、购买茶叶费、茶叶包装设计费、茶叶冷藏费、工人工资等损失，均系康**园公司因经营需要支出的费用，原审判决认定该些费用与合同无效不具备法律上的因果关系进而未予支持康**园公司的该部分损失主张并无不当。综上所述，康**园公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8640元，由杭州康**园生命科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈  剑 审判员 王杨沁如 审判员 张  蕊 二〇二一年三月二日 书记员 金 佳 惠 １