山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终2099号 上诉人（原审被告）：高xx，男，1963年11月30日出生，汉族，住山东省胶州市。 委托诉讼代理人：范长友，胶州中云法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：刘xx，男，1972年10月24日出生，汉族，住河南省清丰县。 上诉人高xx因与被上诉人刘xx劳务合同纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2020）鲁0281民初10314号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 高xx上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回刘xx的诉讼请求；2.由刘xx承担诉讼费用。事实与理由：一审判决认定事实不清，高xx不应支付刘xx挂网费用。该涉案工程中存在两种计价方式，一种为22元/㎡，各项分开另算（包括挂网费用）；一种为23元/㎡，系一次性承包。刘xx系一次性承包，故双方约定价格为23元/㎡，其中包含了挂网及造型费用，且涉案工程造型极其简单，根本达不到刘xx所主张的50元/个，根据刘xx提供的录音材料，自始至终没有体现挂网费用及造型费用。根据“谁主张，谁举证”原则，刘xx对于其主张应当提供证据予以证实，否则应承担举证不能的法律后果。一审法院在刘xx未举证的前提下，主观认定存在挂网费用及造型费用，属于认定事实错误。高xx在录音中认可欠刘xx两万余元，是建立在刘xx称高xx仅仅支付其二十万元的基础上，在未核对账目的前提下，作出的模糊估计，并非双方对账的结果，但是一审庭审过程中经高xx仔细核对付款后，确认高xx人已经支付刘xx22万元，而涉案工程实际应为206,307.47元，高xx已经超付2万元。一审法院不应将高xx超付的行为作为认定刘xx主张除贴板之外费用的依据，通过录音可以看出，双方均未最终结算，故高xx也并不清楚最终应当支付刘xx多少钱。退一步讲，即便存在挂网费用，当时的价格也仅为3.5元/㎡，根本达不到刘xx所称的11.5元/㎡。按照该价格计算，挂网费用应为2,719.19平方米×3.5元/㎡=9,517.16元，连同贴板费用206,307.47元，共计215,824.63元。高xx已支付22万元，已经付清了工程款且稍有超出。刘xx在一审提交的录音材料中开始备注的是“其实李家河工地人工费一共23万多”，而其在一审庭审中却将该数字改成了24.3万元，由此可见，刘xx在起诉时对于该涉案人工费的数额也是自认仅有23万元的，而在诉讼过程中，很明显是夸大了诉讼数额，其表述前后不一，是因为事实上根本不存在挂网及造型另行计算的情况，刘xx作出了虚假陈述。 刘xx辩称，一、关于高xx上诉状称两种计算方式纯属捏造，没有证据证明，录音材料没有体现挂网费用和造型费用的主张，刘xx施工完成后多次向高xx提供了工程量清单，并讨要余款，高xx说现在没钱等和甲方结算完就有钱了。后来与高xx通话中，高xx要求刘xx重新发一份工程量清单，刘xx于2019年9月16日又给高xx发了一次工程量清单并得到高xx认可，在刘xx提交的录音证据里可以体现。二、刘xx是抱着诚信的原则，按照当时的口头协议挂网面积及造型按半价计算，造型部位另外结算。当时口头协议是50元一个。目前证据中已经有高xx认可的工程量，还有高xx认可的单价，所以刘xx请求以此作为结算依据。三、高xx在上诉中提到录音的文字材料有涂改问题，是因为打字失误，打印完成后检查及时做的修改，不能作为高xx赖账的理由。四、从2013年工程完工后，刘xx一直追讨剩余人工费，刘xx提交的录音证据里高xx多次提到欠刘xx二、三万块钱，并找各种理由推托不支付刘xx剩余的血汗钱。 刘xx向一审法院提出起诉请求：1.判令高xx支付刘xx欠付劳务费43,078元及利息（利息自2015年6月30日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；2.本案诉讼费用由刘xx承担。事实和理由：2013年8月至10月期间，刘xx在高xx承包的位于胶州市的联谊·景尚名都小区从事外墙保温劳务工作，双方口头约定劳务费按照工程量结算，单价为23元/平方米，工程完工后，高xx仅支付部分劳务费用，尚欠43,078元至今未付，自工程完工后，刘xx多次催促被告结算，但高xx均不予配合。 一审法院认定事实：2013年，高xx雇佣刘xx在联谊·景尚名都小区从事外墙保温等劳务，双方一直未对拖欠的劳务费进行结算，刘xx多次要求高xx为其结清劳务费，高xx均以各种理由进行拖延，2019年9月16日，刘xx给高xx发送短信，列明其从事劳务的明细，短信内容为：“李家河工地，南楼，粘板，1742.86，挂网，480.91，造型18个。中间楼，粘板，2178.53，挂网，602.91，造型，32个，北楼，粘板，2402.61，挂网，694.14，造型32个，东边两个小楼，粘板，2645.89，挂网，850，造型，28个”，其中，双方均认可外墙保温的粘板部分每平方米23元。另查明，高xx曾于2013年到2015年期间支付刘xx劳务费22万元。 一审认为，本案争议的焦点有二，一是刘xx实际从事的外墙保温的工程量；二是高xx尚欠刘xx劳务费的数额。对于争议的焦点一，分析如下：高xx在一审庭审中抗辩称，挂网部分是免费的，不存在造型的问题，对此，刘xx曾以发送短信的形式向高xx发送了其实际从事的工程量，高xx在短信中未予回复，后在刘xx提交的其与高xx之间的通话录音中，高xx认可，高xx审计的工程量比刘xx发送给其的短信中载明的工程量要大，但相差不大，且高xx并未对造型部分提出过异议，故，对刘xx在短信中列明的工程量明细认定为刘xx实际从事的外墙保温的工程量，经一审法院核算，外墙保温粘板工程量为8,969.89平方米、挂网的工程量为2,627.96平方米、造型为110个。对于争议的焦点二，分析如下：关于高xx是否拖欠刘xx劳务费的问题，虽高xx在一审庭审中抗辩，其并不拖欠刘xx劳务费的数额且存在超额支付的情形，但经一审法院审查刘xx、高xx之间的通话记录，高xx多次承认其拖欠刘xx的劳务费，刘xx多次要求高xx为其结算劳务费，高xx均以各种理由进行拖延，导致双方并未对拖欠的具体数额进行结算，故，对于具体数额，分析如下：双方均对于外墙保温粘板部分的单价不持异议，为每平方米23元；对于挂网部分，高xx称挂网系免费的，但经一审法院核算，仅粘板部分的劳务费为206,307.47元，而高xx已经实际支付的劳务费22万元，故高xx所抗辩的挂网免费明显与常理不符；对于造型部分，经前述分析，刘xx从事的造型数量为110个。对于挂网和造型部分，刘xx称挂网为每平方米11.5元，造型为每个50元，但对此，刘xx并未提交证据予以证明，但考虑到，刘xx确实从事了该部分劳务，一审法院按照刘xx的主张的计算方式计算高xx拖欠劳务费的数额为22,029.01元（8969.89㎡×23元/㎡+2627.96㎡×11.5元/㎡+110个×50元/个-22万元），结合高xx在通话录音中认可的其尚拖欠刘xx劳务费两三万的事实，故，对该数额22,029.01元，予以确认，刘xx主张的数额过高，予以调整。另刘xx主张高xx支付其以43,078元为基数自2015年6月30日起至款项实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息，因双方并未约定还款时间，一审法院以刘xx有证据证明的第一次向高xx主张权利的时间认定为高xx逾期还款之日，即2019年11月20日，支持高xx向刘xx支付以22,029.01元为基数自2019年11月20日起至款项实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。判决：一、高xx于判决生效后十日内向刘xx支付欠付劳务费22,029.01元并支付以22,029.01元为基数自2019年11月20日起至款项实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；二、驳回刘xx的其他诉讼请求。 本院查明的事实与一审查明一致。 本院认为，依法成立的合同受法律保护。本案中，高xx与刘xx虽未签订书面合同，但刘xx已经向高xx提供了涉案劳务，对此当事人均未异议，故高xx应按照双方约定支付刘xx相应的劳务费。根据当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：高xx尚欠刘xx劳务费的数额。 高xx主张已经且超付刘xx劳务费，主要依据是双方口头约定的23元/㎡的费用是外墙保温一次性承包的价格，包含粘板、挂网、造型在内，按照粘板部分面积计算工程量，挂网、造型都是免费，故刘xx的劳务费为206,307.47元（8,969.89㎡×23元/㎡），刘xx则主张当年开始口头约定23元/㎡是外墙保温全部价格包含粘板、挂网、抹面全套工序，但是施工中有些地方是不需要粘板，所以后来又协商不需要粘板只需要挂网的工作面按半价即11.5/㎡计算，造型另外算钱，如按照高xx主张23元/㎡的费用是全包含价格，则应该按照粘板部分面积加挂网面积计算工程量即11597.85㎡（8969.89㎡+2627.96㎡），劳务费应为266,750.55元（11597.85㎡×23元/㎡）。对此，本院认为，按照高xx对挂网、造型不收费的解释来看，按高xx主张的一口价计算劳务费为196,650元（8550㎡×23元/㎡），按其主张分项计算后的劳务费197,042.5元（8550㎡×23元/㎡+2555㎡×3.5元/㎡），刘xx作为提供劳务的一方，没有理由选择一个劳务费低的计算方式。另一方面，高xx对其主张约定面积只计算粘板部分8550㎡并未提交证据予以证明，也与刘xx提交的通话录音中高xx承认刘xx干了一万多平米相互矛盾，故对高xx的该主张，本院不予采信。刘xx在一审庭审中表示过劳务费计算单价是23元/㎡，涉案工程面积是11597.86㎡，按照刘xx主张最后计算方式得出的劳务费数额242,029.01元低于按照最初双方约定计算出劳务费266,750.55元。故相比之下，刘xx对施工中双方对价格计算方式进行变更的解释，可信度更高一些，且与刘xx提交的短信能够相互印证。高xx未举证证明其主张的挂网费仅为3.5元/㎡，亦未举证证明其主张的在通话录音中认可的其尚拖欠刘xx劳务费两三万是基于双方认可已支付20万元基础上，综合以上情况，一审法院按照刘xx最后主张的计算方式计算出高xx拖欠劳务费数额22,029.01元（8969.89㎡×23元/㎡+2627.96㎡×11.5元/㎡+110个×50元/个－22万元），并无不当。高xx无证据证明足额已支付刘xx涉案劳务费，一审法院据此判令高xx向刘xx支付22,029.01元及相应利息，有事实和法律根据，依法应予维持。 综上所述，高xx的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费351元，由上诉人高xx负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈明明 审判员  孙向东 审判员  马 喆 二〇二一年三月十九日  法官助理高仁青  书记员胡荣华  书记员于国英