中华人民共和国浙江省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）浙民申91号再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：贺升建筑工程（宁波）有限公司。住所地：中华人民共和国浙江省慈溪市掌起镇厉家村。法定代表人：郭永华，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭永尧，男，汉族，1963年10月18日出生，系郭永华兄弟。被申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：湛山精舍（ChamShanTemple）。住所地：加拿大L3T2R6安大略省桑希尔市湾景大道**（7254BayviewAvenueThornillOntarioCanadaL3T2R6）。代表人：释达义，该精舍董事。委托诉讼代理人：曾健，福建重宇合众律师事务所律师。委托诉讼代理人：颜旭龙，福建重宇合众律师事务所律师。再审申请人贺升建筑工程（宁波）有限公司（以下简称贺升建筑公司）因与被申请人湛山精舍（ChamShanTemple，以下简称湛山精舍）、一审被告、反诉原告宁波金鲁班大木作园林有限公司（以下简称金鲁班公司）、贺升发展有限公司（以下简称贺升公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服中华人民共和国浙江省宁波市中级人民法院（2018）浙02民终2540号民事判决，向本院申请再审。因金鲁班公司、贺升公司已经注销，故不再列其为当事人。本院依法组成合议庭对本案进行了审查。本案现已审查终结。贺升建筑公司依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、六、九项之规定，向本院申请再审，请求：1.撤销原审判决，提审本案，改判支持贺升建筑公司一审全部反诉请求；2.由湛山精舍承担一、二审、再审全部案件受理费。事实与理由：一、二审法院未依法向贺升公司送达上诉状副本、传票等材料，存在严重程序瑕疵。二、本案二审审理过程中，金鲁班公司、贺升公司均已经完成注销，原审法院在未审查诉讼主体是否存续的情况下以已注销的主体作出判决，存在严重程序瑕疵。三、原审认定事实存在错误。1.案涉合同系买卖合同纠纷，并非建设工程施工合同纠纷，原审认定案涉合同性质错误，且案涉合同合法有效。2.贺升建筑公司已经完成了大殿的验收及相关木构件的出口，不存在违约情形。3.原审判决认可居士付款系代湛山精舍支付给贺升建筑公司款项的一部分，然对贺升建筑公司支付给第三方的款项却不予认定，有失公平。四、二审判决由贺升建筑公司、金鲁班公司、贺升公司承担本案的全部诉讼费，存在错误。湛山精舍提交意见称：一、贺升建筑公司在二审时已经认可了一审判决的主要判项，只是对利息提出上诉，并没有就一审反诉请求提出上诉。贺升建筑公司再审申请请求已经远远超过了二审的上诉请求，不应获得支持。二、原审程序合法，不存在任何送达程序瑕疵，贺升公司未就原审程序提出异议，贺升建筑公司无权越俎代庖主张原审程序违法。三、贺升建筑公司再审申请期间提交的证据不属于新证据，相关材料已在原审中经过庭审质证，不应采信。四、湛山精舍相关项目启用是在案涉合同解除5年半之后，工程项目系由加拿大的其他建设单位施工完成，与贺升建筑公司权利无涉。请求驳回贺升建筑公司的再审申请。本院经审查认为：湛山精舍在加拿大注册成立，本案属于涉外合同纠纷。贺升建筑公司、湛山精舍对于原审判决根据最密切联系原则确定本案适用中华人民共和国法律均未提出异议，故本案适用中华人民共和国法律。根据最高人民法院《关于适用的解释》第三百九十五条、第四百零五条的规定，人民法院应围绕当事人主张的再审事由进行审查。当事人的再审请求超出原审诉讼请求的，不予审理。一、关于原判决适用法律是否存在错误贺升建筑公司再审申请主张本案系买卖合同，而非建设工程施工合同纠纷，且案涉合同合法有效，贺升建筑公司不存在违约情形及二审诉讼费不应由贺升建筑公司、金鲁班公司、贺升公司全部承担等理由。关于案涉合同的性质。湛山精舍和贺升建筑公司、金鲁班公司、贺升公司先后签订了《关于承建加国佛教全木结构工程总承包的合同书》等一系列合同及补充合同。从合同标题来看，《关于承建加国佛教全木结构工程总承包的合同书》《关于承建加国佛教五台山全木结构、及建筑工程总承包的合同书》等多份合同的标题中均注明了“建筑工程总承包”等字样。从合同内容来看，合同约定总承包范围包括地面以上至封顶全部土、木工程，包括大小木作、室内装饰、泥工、石匠工、油漆工、铜匠工等，此外还约定了工程材料、工程机械设备供应等内容，故案涉合同符合建设工程合同本质特征，原审认定涉案合同性质为建设工程合同，案由确定为建设工程施工合同纠纷，并无不当。关于案涉合同效力问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”因贺升建筑公司、金鲁班公司、贺升公司作为涉案工程的共同承包人均无相应施工资质，因此原判认定本案双方签订的一系列建设工程施工合同及补充合同因承包人未取得建筑施工企业资质而无效，符合前述规定，并无不当，贺升建筑公司再审申请主张案涉合同合法有效的理由不能成立。关于二审诉讼费的承担。根据二审判决书内容，本案二审案件受理费46291元，由上诉人湛山精舍负担20568元；上诉人金鲁班公司、贺升建筑公司负担25723元。故贺升建筑公司再审申请主张二审案件受理费系全部由贺升建筑公司、金鲁班公司、贺升公司承担与事实不符，不予支持。综上，贺升建筑公司再审申请主张原判决适用法律错误的理由不能成立。二、关于原审审理程序是否违法剥夺了当事人辩论权利贺升建筑公司再审申请主张二审法院未依法向贺升公司送达上诉状副本、传票等诉讼材料以及未审查金鲁班公司、贺升公司是否注销即作出判决，剥夺了当事人辩论权利。关于二审法院是否未依法向贺升公司送达上诉状副本、传票等诉讼材料。本案一审期间，金鲁班公司、贺升公司的法定代表人或代表人均为郭永尧。金鲁班公司的上诉状也系由郭永尧寄送至一审法院，因贺升公司一审中出具法律文书代收说明，指定郭永尧代收本案法律诉讼文书，故一审法院向贺升公司代表人郭永尧寄送了上诉状，并合法送达。因本案各方当事人二审中均未提交新证据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条关于“经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理”的规定，二审法院采用阅卷及询问调查的方式对本案进行审理，符合法律规定。二审法院先后向贺升公司及其指定代收人郭永尧送达传票等材料，因被送达人无人签收或拒收等原因均被退回。综合以上事实及相关法律规定，二审法院已经尽可能通过多种方式向贺升公司或其指定代收人郭永尧送达询问传票，并不存在程序违法。关于二审判决未审查金鲁班公司、贺升公司是否注销作出判决，有无剥夺当事人辩论权利。贺升建筑公司再审申请期间提交宁波市市场监督管理局准予注销登记通知书、贺升公司注销材料、慈溪市人民法院执行裁定书等，用以证明金鲁班公司已经于2019年3月22日注销登记，贺升公司于2019年4月18日解散。经查，二审法院于2018年9月26日召集各方当事人询问案情，贺升建筑公司、金鲁班公司分别委托了两位代理律师参加询问。此时，金鲁班公司、贺升公司均未注销或解散。法院询问结束后，金鲁班公司、贺升公司分别办理了注销或解散手续，但直至二审法院作出二审判决，贺升建筑公司、金鲁班公司、贺升公司或其相关法定代表人、代理人等均未将金鲁班公司、贺升公司已经注销或解散的事实告知二审法院，金鲁班公司亦未撤回对其二审代理人的委托。故二审法院在并不知晓金鲁班公司、贺升公司已经注销或解散的情形下，将金鲁班公司、贺升公司作为当事人列入判决书，虽略有瑕疵，但鉴于金鲁班公司、贺升公司的注销或解散系在法院召集并询问当事人之后才发生的事实，故二审法院并不存在剥夺当事人辩论权利的情形，贺升建筑公司主张本案存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第九项规定情形的理由不能成立。三、关于本案是否有新的证据，足以推翻原判决本案中，湛山精舍和贺升建筑公司、金鲁班公司、贺升公司签订的一系列建设工程施工合同及补充合同虽然无效，但湛山精舍和贺升建筑公司、金鲁班公司、贺升公司经过对账而确认的结算清单，系双方对涉案合同履行过程中账目往来的结算，并不违反法律、行政法规的规定，应属有效。2013年1月16日双方签署的账目结算清单及2013年6月14日签署的协议均明确，经汇总结算后，湛山精舍已经多支付与工程相关款项6890864.95元，扣除协议中确认应扣减的133900元及8725元，原审判决据此确定截止2013年6月14日贺升建筑公司、金鲁班公司、贺升公司实际欠付湛山精舍的款项为6748239.95元，存在依据。贺升建筑公司再审申请中虽提交了中国工商银行慈溪万金支行汇款凭证等作为补强证据，用以证明贺升建筑公司已经归还湛山精舍部分款项，但前述汇款凭证中的收款人并非湛山精舍，而系案外人，汇款凭证或未备注汇款资金用途，或仅备注款项性质为“归还借款”，该几笔款项与本案的关联性难以确认。至于贺升建筑公司提交的其他证据，合同解除函、出口货物发票和报关单等证据在一审中已经提交，不能认定为再审新证据。贺升建筑公司提交的慈溪市国家税务局稽查局慈国税稽结（2017）2号税务稽查结论、建筑工程验收论证会会议纪要等其他证据，系用以证明其并未违约，鉴于原审判决认定本案一系列建设工程施工合同及补充合同系无效合同，故对其前述证据不再予以评述。综上，贺升建筑公司提交的再审申请证据，不足以证明本案存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项规定情形。综上，贺升建筑公司的再审事由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回贺升建筑工程（宁波）有限公司的再审申请。审判长  徐向红审判员  孔繁鸿审判员  张碧青二〇二一年三月四日书记员  徐一菁