山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终316号上诉人（原审被告）：西藏徒河食品股份有限公司，住所地西藏自治区拉萨市。法定代表人：张晨，董事兼总经理。委托诉讼代理人：马尊建，山东闻韶律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王宝庆，男，1976年9月6日出生，汉族，住山东省济南市。委托诉讼代理人：庞飞，山东地维律师事务所律师。原审被告：张训照，男，1962年8月4日出生，汉族，住山东省济南市。上诉人西藏徒河食品股份有限公司（以下简称徒河公司）因与被上诉人王宝庆及原审被告张训照与公司有关的纠纷一案，不服济南市济阳区人民法院（2019）鲁0125民初5073号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徒河公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，依法改判驳回王宝庆的诉讼请求;2.一审、二审诉讼费全部由王宝庆承担。事实和理由：一、徒河公司与王宝庆于2014年12月15日签订的《山东徒河黑猪股份有限公司原始股认购协议书》不存在约定的解除情形，不应当解除。该协议书系双方当事人在自愿、平等、公平基础上签订的，是双方的真实意思表示，是合法有效的，应当受法律保护。二、一审法院依据《合同法》第九十四条之规定，认为王宝庆没有实现合同目的，应当依法解除协议书，系认定事实不清，适用法律错误。（一）徒河公司一直认可王宝庆的股东身份，其作为股东的实体权利并未受到影响。（二）关于王宝庆所述没有办理工商登记的问题。1.鉴于公司股改，作为持股平台的济南安满发餐饮管理咨询合伙企业（有限合伙）（以下简称安满发有限合伙）已经将王宝庆登记为股东。安满发有限合伙是徒河公司的股东，再一次证明徒河公司并未否定王宝庆的股东身份。2.徒河公司认为，办理工商登记是《公司法》规定的管理性规范，而非效力性规范，并不影响王宝庆的实体权利。是否办理工商登记，并没有影响王宝庆权利的行使。同时，办理工商登记也不能认定是王宝庆签订协议书的目的，综合判断整个协议书内容，其目的是为了投资获取利润回报，而非为了获得工商登记。三、关于资金退出和分配红利的问题。1.协议书第六条第二部分第4项（资金退出：一年以后自愿退出的，大股东按当时入股金额回购并支付年12%的股息；上市后，股东可在证券交易所出售所持股份进行自由交易，也可与大股东协商由大股东直接回购）约定的很明确，对资金退出及交易作出了明确约定。徒河公司已经在新三板上市，王宝庆可在证券交易所出售所持股份进行自由交易，也可与大股东协商由大股东直接回购。另外，按照《公司法》规定，股份有限公司的股金不允许退出只允许转让。2.根据《公司法》第三十八条第（六）项、第一百条之规定，公司的利润分配方案和弥补亏损方案要经过股东会的审议批准。公司是否分红受公司的经营状况、扩大投资、市场风险等各方面因素的影响，王宝庆不能以一时没有分得红利就主张没有实现合同目的（投资有时受各种不可控因素而导致亏损），这样对徒河公司显失公平。投资的收益与风险、权利与义务都是并存的。王宝庆作为具有完全民事行为能力的“理性的经济人”，应当对自己民事法律行为产生的后果负责。综上所述，一审法院认定事实不清，请求二审法院在查明事实的基础上，做出公正判决，维护徒河公司的合法权益。王宝庆辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应维持原判，驳回徒河公司的上诉请求。张训照述称，同意徒河公司的上诉请求。王宝庆向一审法院起诉请求：1.判决解除2014年12月15日王宝庆与徒河公司之间签订的《山东徒河黑猪股份有限公司原始股认购协议书》；2.判令张训照退回王宝庆入股金1840000元；并以1840000元为基数，自2014年12月16日起至张训照实际履行之日止，按年利率12%支付股息；3.本案诉讼费由王宝庆、徒河公司承担。一审诉讼过程中，王宝庆变更诉讼请求为：1.判决解除2014年12月15日王宝庆与徒河公司签订的《山东徒河黑猪股份有限公司原始股认购协议书》；2.判令徒河公司、张训照共同退回王宝庆入股金及支付股息暂计至2019年12月15日2944000元，自2019年12月16日起至徒河公司、张训照实际履行之日止，按年利率12%支付股息；3.判令徒河公司从2014年12月15日起暂计算至2019年12月15日止支付资金分红20万元，2019年12月16日起至实际履行之日止，按每年实际分红计算至实际履行之日；4.本案诉讼费、保全费由徒河公司、张训照承担。一审法院认定事实：2014年12月15日，王宝庆（作为甲方）与山东徒河黑猪食品股份有限公司（作为乙方，以下简称山东徒河公司）签订山东徒河公司原始股认购协议书一份，约定：……“鉴于：2、乙方是依法设立的股份有限公司，经公司股东大会通过了对公司定向私募的增资扩股决议，现正在招募股东……协议如下：……第二条认购增资扩股股份的条件……2、认购价格为每股4.6元……第三条甲乙双方同意，甲方以现金方式向乙方认购肆拾万股整，计184万元。第四条甲乙双方同意，甲方用于认购股份的全部资金于2014年12月16日时之前存至乙方指定的银行账户……第五条甲、乙双方同意，在乙方收到甲方存入的认购款项后的当日，向甲方开出认购股份资金收据……第六条双方承诺……二、乙方承诺1、对于甲方向乙方存入的认购股份资金，在没有完成对甲方股东资格审查前，保证不动用甲方资金。2、在本次认购股份的资金全部到位后完成相关法律手续，办理工商注册变更。3、资金分红：公司每年依照公司章程按经济效益分配红利。4、资金退出：一年以后自愿退出的，大股东按当时入股金额回购并支付年12%的股息；上市后，股东可在证券交易所出售所持股份进行自由交易，也可与大股东协商由大股东直接回购。第七条违约责任1、因乙方原因致使甲方终止本合同执行或造成甲方重大损失时，由乙方全面承担损失，并按认购股份总额的5%计算向甲方支付赔偿金。2、因甲方原因致使乙方终止本合同执行或造成乙方重大损失时，由甲方全面承担损失，并按认购股份总额的5%计算向乙方支付赔偿金”。2014年12月16日，王宝庆按约定将184万元支付山东徒河公司。“西藏徒河食品股份有限公司”由“山东徒河黑猪食品股份有限公司”、“山东徒河食品股份有限公司”变更名称而来。一审另查明，安满发有限合伙系徒河公司股东；王宝庆登记为安满发有限合伙的有限合伙人，认缴出资额为184万元，实缴出资额为0元，缴纳期限为2045年12月30日前。王宝庆称对其登记为安满发有限合伙的合伙人一事不知情，并申请对安满发有限合伙企业内档中显示的“王宝庆”签字的真伪进行鉴定。安满发有限合伙到庭接受调查，称王宝庆自愿登记入伙，且认缴款项在徒河公司账面上。王宝庆另申请证人出庭作证拟证明徒河公司、张训照承诺年回报率为12%并支付相应分红。一审法院认为，本案争议焦点为1.涉案《山东徒河黑猪股份有限公司原始股认购协议书》是否应予解除；2.徒河公司、张训照是否应退还王宝庆入股金并支付股息和分红。关于争议焦点1，徒河公司不同意解除认购协议书，认为没有法定解除情形也没有约定解除情形，不能退股，应通过证券交易所出售；王宝庆认为徒河公司至今未办理工商登记，也未分配红利，协议目的至今未实现，存在法定解除情形。一审法院认为，根据在案证据及当事人的陈述，涉案认购协议书存在法定解除情形。理由如下：1.王宝庆支付了协议约定的增资扩股股份认购款184万元，履行了约定的支付义务，但徒河公司的工商登记并未显示王宝庆取得了徒河公司的股东身份，亦无其他凭证显示王宝庆持有徒河公司的股份。2.徒河公司称王宝庆登记在徒河公司股东安满发有限合伙名下，是安满发有限合伙的合伙人之一，所以王宝庆是徒河公司的股东；王宝庆不认可，称对于其登记为安满发有限合伙的合伙人不知情，并申请对安满发有限合伙企业内档中显示的“王宝庆”签字的真伪进行鉴定、要求安满发有限合伙注销虚假登记。一审法院认为，安满发有限合伙关于王宝庆的登记真实与否、登记是否应予撤销，不属于民事案件审查范围，王宝庆应通过登记机关办理相关程序，故对其鉴定申请，一审法院依法不予准许。本案中，在王宝庆否认通过安满发有限合伙持股的情况下，徒河公司负有举证义务举证证明王宝庆涉案认购协议中认购的股份通过安满发有限合伙持有。首先，虽徒河公司以王宝庆登记为安满发有限合伙有限合伙人的事实拟证明自己的主张，且安满发有限合伙到庭确认王宝庆系自愿登记入伙，但即使安满发有限合伙关于王宝庆的登记信息真实，也不足以证明徒河公司履行了协议约定的义务，原因是，通过安满发有限合伙间接持股与作为徒河公司股东直接持股所享有的权利义务并不一致，王宝庆与安满发有限合伙之间的民事法律关系并不等同于王宝庆与徒河公司之间的民事法律关系。徒河公司还应举证证明王宝庆同意以该种形式持股，即须证明王宝庆登记在安满发有限合伙的有限合伙人身份系来源于王宝庆与徒河公司签订的认购协议书，但徒河公司并未提交证据证明，证据链中断。其次，王宝庆已实际支付认购金184万元，但安满发有限合伙档案登记显示王宝庆认缴出资额184万元，实缴金额为0，也即王宝庆已支付的184万元认购金既未在徒河公司的登记档案中有所显示，亦未在安满发有限合伙的登记档案中有所显示。因此，徒河公司称王宝庆通过安满发有限合伙持有了涉案认购协议书中认购的股份，证据不足。综上，王宝庆支付了184万元认购金，但在案证据不足以证明王宝庆持有徒河公司的股份，王宝庆的协议目的未实现。关于涉案认购协议能否解除。一审法院认为，如王宝庆已取得徒河公司的股东身份，协议无法解除；如王宝庆尚未取得徒河公司股东身份，因王宝庆协议目的未实现，符合法定解除事由，可以解除。本案中，无有效证据证明王宝庆取得了徒河公司的股东身份，亦无证据证明王宝庆在安满发有限合伙登记的有限合伙人身份与本案之间具有关联性，因此王宝庆主张解除涉案认购协议，合法有据，应予支持。关于争议焦点2，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，涉案认购协议书解除后，徒河公司应返还王宝庆已支付的认购金184万元。关于王宝庆主张的分红，因王宝庆主张解除涉案认购协议，即否认其股东身份，因其不具有徒河公司股东身份，其要求徒河公司支付分红的主张，于法无据，不予支持。关于王宝庆主张的股息，如上所述，王宝庆主张股息亦于法无据。但据其计算方式，根据公平及诚实信用原则，可按违约损失处理，可参照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条及中国人民银行关于罚息利率的规定，自王宝庆支付认购金之日起按中国人民银行同期贷款利率（2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）的1.3×1.4即1.82倍计算徒河公司应支付的损失赔偿金额。王宝庆虽申请证人出庭拟证明其主张的年回报率为12%，但该主张与双方签订的认购协议性质矛盾，一审法院不予认定。关于责任承担主体。涉案认购协议书的双方主体是王宝庆与徒河公司，根据合同相对性原则，王宝庆要求张训照承担责任，于法无据，不予支持。另，在无证据证明王宝庆取得股东资格的情况下，王宝庆主张张训照按合同约定的“由大股东直接回购”，无事实依据，不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除王宝庆与西藏徒河食品股份有限公司于2014年12月15日签订的《山东徒河黑猪股份有限公司原始股认购协议书》；二、西藏徒河食品股份有限公司于判决生效之日起十日内返还王宝庆认购金184万元及相应损失（自2014年12月16日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.82倍计算；自2019年8月20日起至实际返还之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.82倍计算。以不超过年利率12%为限）；三、驳回王宝庆的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31952元，由王宝庆负担2194元，由西藏徒河食品股份有限公司负担29758元；保全费5000元，由西藏徒河食品股份有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审认定事实属实，本院予以确认。本院认为，涉案《山东徒河黑猪股份有限公司原始股认购协议书》系当事人真实意思表示，合法有效，当事人应认真遵守履行。协议签订后，王宝庆依约支付了认购金184万元，但徒河公司至今未将王宝庆登记为徒河公司股东，协议目的未实现，王宝庆要求解除协议，符合法定解除事由，应予支持。双方协议解除，一审法院判决徒河公司返还王宝庆认购金并赔偿损失，并无不当。王宝庆系与徒河公司签订的认购协议，安满发有限合伙将王宝庆登记为股东，徒河公司无证据证明王宝庆同意通过安满发有限合伙对徒河公司进行持股，故现有证据无法证实徒河公司履行了协议约定的义务。徒河公司上诉主张王宝庆应按照协议约定将所持股份进行交易或与大股东协商进行回购，因其无证据证明王宝庆系徒河公司股东，故其主张证据不足，本院不予支持。综上所述，徒河公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31952元，由上诉人西藏徒河食品股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘培森审判员  赵永先审判员  刘晓菲二〇二一年三月一日书记员  魏小婷