河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫03民终262号上诉人（原审原告、反诉被告）:洛阳市牡丹公园。住所地河南省洛阳市涧**牡丹路**。法定代表人：张江乐，该公园主任。委托诉讼代理人:杨清政，河南开物律师事务所律师。委托诉讼代理人:张雅成，河南开物律师事务所律师。上诉人(原审被告、反诉原告)：洛阳颐康文化传播有限公司。住所地河南省洛阳市涧**联盟路********。法定代表人：马淑娟，该公司总经理。委托诉讼代理人：王栋，河南永晖律师事务所律师。上诉人洛阳市牡丹公园（简称牡丹公园）因与上诉人洛阳颐康文化传播有限公司（简称颐康公司）租赁合同纠纷一案，不服河南省洛阳市涧西区人民法院（2020）豫0305民初3321号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员姬秋萍独任审理，于2021年1月27日公开开庭审理了本案。上诉人牡丹公园的法定代表人张江乐及委托诉讼代理人杨清政、张雅成，上诉人颐康公司的法定代表人马淑娟及委托诉讼代理人王栋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。牡丹公园上诉请求：1.依法撤销一审民事判决书，改判支持牡丹公园的诉讼请求，驳回颐康公司的反诉请求；2.本案一、二审诉讼费用由颐康公司承担。事实与理由：一审判决事实认定错误，适用法律错误，依法应予撤销，牡丹公园的诉讼请求应予支持，颐康公司的反诉请求应予驳回。一审法院认定合同应为合作合同，是错误的认定。双方签订的《协议书》实质为租赁合同，并非合作合同。一审法院认定“在合同履行过程中，双方对合同内容多次变更，且牡丹公园在未协商一致的情况下，单方停止供水供电，施工场所进行围挡”等，这是错误的认定。一审法院认定“对于颐康公司要求牡丹公园支付垫付的事故费用27万元的请求，双方已明确约定该费用应由牡丹公园承担”，这是错误的认定。2017年9月5日所签订的《补充协议》系梁向军与马淑娟所签，梁向军并未取得牡丹公园授权，是其个人违法行为，对牡丹公园来说属无效。一审法院认定“颐康公司为履行协议，在承租的土地上为基础建设、设施设备的投入了相应的资金，现合同已无法履行，颐康公司的投入实际无法收回，且设施和基础建设的拆除将损害使用价值，故牡丹公园应当对颐康公司投入的建设资金予以补偿”，这是错误的认定。颐康公司拖欠牡丹公园电费5760元的事实在一审过程中已经双方认可，至于颐康公司辩称在与牡丹公园谈话中协商从其他项目上扣除的说法，仅凭录音没有任何书面凭证不足以认定该事实，颐康公司应支付拖欠电费。由于一审判决错误的认定事实，作出了错误处理，一审判决依法应予撤销。颐康公司辩称，颐康公司认为一审法院已查明本案事实，牡丹公园的上诉理由没有事实及法律依据，应当依法驳回。牡丹公园应当于“游乐场项目正式营业时”开始计收颐康公司的年费。所以，年费起算时间双方在合同中有非常明确的约定，双方应当遵照执行。颐康公司至今未能正式营业，牡丹公园无权收取任何年费，且已收取的60万元年费及产生的利息应当予以返还。因双方于2017年9月5日签订的《补充协议》，确定系颐康公司为牡丹公园垫付27万元赔偿款，故，牡丹公园对颐康公司负有返还赔偿款及利息的义务。颐康公司将项目分包至各商户，已得到牡丹公园的同意，并非违约行为。牡丹公园于2019年3月28日向颐康公司发送的《补充协议》第五条载明，要求颐康公司将经营户的所有合同、经营户个人信息等报牡丹公园存档，这就进一步印证了双方系以实际履行行为变更原合同约定的事实，所以，颐康公司的转包行为并非违约行为。颐康公司在整个项目施工建设过程中完全按照相关施工规范进行施工，所有游乐设施设备在出厂时均已检验合格（检验检测含“噪声检测”）。所以，并不存在“噪音扰民”的可能。关于牡丹公园称颐康公司拖欠水电费未付，并非事实，颐康公司与牡丹公园已协商一致，以颐康公司应得的厕所拆除赔偿款冲抵拖欠的电费。颐康公司上诉请求：1.请求依法撤销一审民事判决书第四、六项判决；2.请求依法改判牡丹公园向颐康公司支付占有60万元管理费及27万元垫付赔偿金期间产生的利息（60万元以年利率6%计算，自2016年9月28日计算至偿清之日、27万元以年利率6%计算，自2017年9月5日计算至偿清之日）;3.请求依法改判牡丹公园赔偿颐康公司投入的游乐场项目基础建设资金218.24万元（109.12万×2倍）、营业损失146万元以及承担因其违约导致的其他商户的损失；4.或将本案发回重审；5.本案一、二审诉讼费用由牡丹公园承担。事实与理由：依据《合同法》第一百一十三条第一款规定，一审法院查明双方在履行涉案合同过程中，牡丹公园利用其场地管理者的优势，不断单方变更合同内容，且单方停止供水供电，围挡施工场所，致使颐康公司一直未能正式营业，牡丹公园已构成根本违约，这也是解除涉案合同及相关协议的根本原因。所以，颐康公司作为守约方有权请求牡丹公园赔偿实际损失及可得利益。涉案合同订立后，颐康公司共计投入109.12万元（不含商户游乐设施投入）。但现因牡丹公园的根本违约行为导致合同被解除，颐康公司的上述投入一直未能实现其价值转化亦颐康公司无任何利益获取，另，涉案合同明确约定违约方应向守约方支付违约金，违约金为守约方实际损失的两倍，故一审法院酌定补偿一半无事实及法律依据，应当依法改判牡丹公园赔偿218.24万元。一审法院驳回颐康公司请求牡丹公园支付占有60万元管理费及27万元垫付赔偿款期间的利息，有违事实，依法应当改判。因牡丹公园不按合同约定履行合同义务，导致颐康公司迟迟不能履行其与商户之间签订的协议，颐康公司的实际投入无法转化利润，即造成经营损失。一切损失的起因皆为牡丹公园的违约行为所导致的连锁反应，因此，颐康公司因无法营业所造成的损失146万元，应当由牡丹公园承担赔偿责任。颐康公司的实际投入是本案责任承担确认的重要事实，颐康公司不能提供全部票据证明实际投入的具体数额，所以，应当对颐康公司的实际投入进行司法鉴定。颐康公司的商户在项目初期投入了各种设备、设施等，均是全新设备入园，但因牡丹公园的违约导致商户没有产生过任何的营利，由此可见商户的损失是实际发生的不争事实。仅仅是因为商户目前尚未起诉，所以颐康公司还未实际支付该部分损失对应的款项，但该部分损失究其根本是因牡丹公园违约造成的，不应以证据不足为由直接驳回诉讼请求，该行为实质上剥夺了颐康公司的诉权。或者一审法院以目前该损失尚未实际发生为由，待实际发生后另行主张进行判决。牡丹公园辩称，牡丹公司没有任何违约或者侵权行为，本案是颐康公司多次严重违反合同约定，应承担全部法律责任。颐康公司的上诉请求没有任何事实与法律依据，应当依法予以驳回。颐康公司未按照合同约定履行义务构成严重违约。本案不存在牡丹公园任何违约行为，不存在牡丹公园赔偿颐康公司损失的情形。颐康公司因建设项目噪音扰民被投诉以及发生重大安全事故等原因进行整改，所造成的损失应由其自行承担，牡丹公园要求颐康公司进行整改系颐康公司违约造成，一切法律后果应由颐康公司承担，颐康公司无权要求牡丹公园承担任何责任。颐康公司未履行安全管理职责，发生安全事故，构成严重违约。颐康公司违法分包，严重违反合同约定，构成严重违约，从最开始、也是最根本，颐康公司就属严重违约，也是发生安全事故的根源，应由颐康公司承担全部责任。颐康公司从2017年初就已经正式营业，不存在其所称未营业的情形。一审中，牡丹公园已出示充分证据，完全证明2017年初颐康公司就开始正式营业，开始售卖会员卡。直到2017年9月安全事故发生进行整改，颐康公司一直在正式营业实际经营。之后因颐康公司经营的娱乐项目发生重大安全事故致人死亡，才进行停业整改。因此造成的损失应当由颐康公司自己承担。双方签订的协议均未提到试营业的问题，没有任何试营业的表述，该说法是颐康公司为违法规避交纳租金，侵占国有资产的说辞，没有任何事实和法律依据。牡丹公园向一审法院起诉请求：1.判令颐康公司支付牡丹公园拖欠场地租赁费850150元（租赁期限届满后即2019年9月27日起占用场地费用以合同约定的方案逐年上浮5%计算至腾空出租场地为止）；2.判令颐康公司支付牡丹公园租金利息81130.18元（按同期贷款利率从2017年9月30日计算至2020年4月28日，剩余利息按照全国银行间同业拆借中心报价利率计算至全部清偿完毕为止）；3.判令颐康公司支付牡丹公园水电费5760元；4.判令颐康公司承担本案全部诉讼费用。颐康公司向一审法院反诉请求：1.判令解除双方签订的《协议书》及三份《补充协议》；2.判令颐康公司向牡丹公园返还预交的管理费60万元及占用该笔资金期间的利息，利息以年利率6%计算，自2016年9月28日计算至实际清偿之日（暂计至2020年6月15日为13.56万元）；3.判令颐康公司向牡丹公园返还垫付的27万元赔偿金以及占用该笔资金期间的利息，利息以年利率6%计算，自2017年9月5日计算至实际清偿之日（暂计至2020年6月15日为4.56万元）；4.判令颐康公司赔偿牡丹公园投入的游乐场项目基础建设资金218.24万元（109.12万×2倍），以及因无法营业造成的损失146万元；5.判令颐康公司承担因其违约导致的其他商户的损失；6.判令牡丹公园承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2016年8月29日，牡丹公园就其园内西北地块整体改造提升项目对外进行招标，颐康公司参与投标并中标。2016年9月9日，牡丹公园向颐康公司发出中标通知，内容：“牡丹公园儿童休闲娱乐区整体改造提升项目评标工作于2016年9月9日已经结束，经评标委员会评定，确认贵单位为中标人。中标价格60万元。”2016年9月26日，颐康公司向牡丹公园交纳60万元中标价款。2016年9月28日，牡丹公园（甲方）与颐康公司（乙方）签订一份《协议书》，主要内容为：一、承租场地位置、面积与用途：承租场地位于牡丹公园西北角、面积约7000余平方米；乙方在承租的场地上投资建设文体娱乐项目及相关服务经营等，配合甲方完成“儿童休闲娱乐区整体改造提升”项目。合作期限为叁年，即从2016年9月28日起至2019年9月27日止。二、管理费：1、协议生效之日起，乙方每年向甲方交纳年管理费为陆拾万元；协议期满后乙方如愿继续合作，可续签三年。但此协议期间的管理费应在第一个协议期的第一年管理费的基础上上浮5%。2、付款方式：年度管理费一次性付清。首次年度管理费乙方须交付甲方后方能签订协议。年费自乙方正式营业开始计算，项目建设期间不缴纳管理费。乙方应按时足额缴纳管理费，管理费应在每年的9月30日之前交付。四、甲乙双方的责任、权利与义务（一）甲方责任、权利与义务：1、甲方向乙方提供场地兴建经营项目，并提供正常施工和经营所需的水、电、交通等便利条件，要加强日常监督管理，履行承担的责任和义务。甲方有责任依法为乙方提供良好的施工、经营环境，保证乙方正常施工以及投资项目正常经营。2、甲方按照国家标准及院内管理规定，按表计费并收取水电费。3、甲方有责任协助乙方办理各种手续，但手续费、证照费用由乙方承担。4、甲方对乙方有管理权。……6、应按约定为乙方提供场地及相关配套设施和经营条件，保障乙方正常经营。……（二）乙方责任、权利与义务：……2、乙方所经营项目必须符合国家规定的安全标准，并要具备厂家生产许可证、产品合格证、技术监督部门检测合格证等相关手续并交各职能部门检查验收。3、乙方在园内新建、改造房屋的规划设计时，应提前30日向甲方提交书面申请及方案，征得甲方书面同意并与甲方签订补充协议后方可施工。4、乙方必须严格按照协议内容合作，并接受甲方的日常管理，乙方不得私自变更合作项目，甲方有权终止协议，否则，由此带来的损失由乙方负责。……7、乙方施工、经营合作期间水电费按表计费，乙方应按甲方后勤科的管理规定执行，按时足额向甲方结清。如不能按时交纳，甲方将收取每天5%的滞纳金，并可采取督促行为责令其停业，由此造成的损失由乙方负责。……五、违约责任：1、本协议一经签订，即具有法律效应，如单方违约，给对方造成经济损失时应按损失金额的两倍进行赔偿。2、在经营过程中，因甲方原因，造成乙方无法正常经营，视为甲方根本违约，乙方有权要求甲方赔偿乙方损失。3、协议期满，乙方如不再续签，乙方所投资的设施必须在指定日期内清理完毕。4、除上述约定外，甲乙双方单方提前解除协议或提前收回场地的，双方需协商解决并达成一致意见，甲乙双方不承担违约责任。……”。协议签订后，颐康公司即着手进行基础建设。期间，因原在牡丹公园内经营“摇头飞椅”、“碰碰车”、“海盗船”娱乐项目的商户刘向阳与牡丹公园签订的土地租赁合同未到期，牡丹公园要求颐康公司保留刘向阳经营的娱乐项目，为此，双方于2016年11月7日签订了一份《补充协议》，约定：1、牡丹公园继续履行原牡丹公园（与刘向阳）签订的碰碰车、海盗船、转椅三个（娱乐）项目合同。该合同到期后，不得续签新的合同，并在合同到期一周内撤场完毕。2、根据牡丹公园继续履行合同的时间，按照原签订的合同金额，牡丹公园每年减免颐康公司的管理费（租金）壹拾肆万元，至此上述合同履行完毕。3、牡丹公园（甲方）应在2016年12月31日前清理完毕现有经营儿童休闲娱乐等项目的商户，如清理不完，牡丹公园应采取断水断电等强制措施，不得经营（即不允许原有商户继续经营）。4、牡丹公园以后不再引进与颐康公司相似的儿童娱乐项目。同日，牡丹公园与颐康公司又签订了与上述《补充协议》内容相同的第二份《补充协议》，并要求颐康公司将落款日期倒签至2016年9月28日。该《补充协议》除将第一份《补充协议》的第4项的内容变更为:“该补充协议与主协议书期限相同，主协议到期，补充协议自动终止”之外，前三项的内容同第一份《补充协议》的内容相同。2016年12月28日，颐康公司完成娱乐项目场地的基础建设，娱乐项目设备也已安装调试完毕，娱乐项目已初步具备营业条件，颐康公司要求牡丹公园准予其试营业。牡丹公园于2016年12月29日发出整改通知，内容为“洛阳颐康文化传播有限公司：因你方所上项目引起周边众多居民投诉，噪音严重扰民，现经单位研究决定，对你方下发整改通知，请限时整改。在你方整改完毕之前，将采取断水断电措施。待整改方案通过，才能恢复施工。”此后，颐康公司已建成的游乐项目没有进入试营业，其他基础设施停工。2017年2月20日牡丹公园向颐康公司发出《复工通知书》，内容：“对你公司提出的复工要求，经我单位研究，同意自2017年2月21日复工”。2017年5月17日，牡丹公园又向颐康公司发出《通知》，内容：“我单位与贵公司2016年9月28日签订的补充协议中，已减免贵公司相关费用，前提是要求贵公司不能与刘向阳现有的游乐项目重复，现刘向阳多次向我单位和上级部门反映贵公司的游乐项目有与其重复的情况。望贵公司接到通知后，于5月31日前将与刘向阳重复的游乐项目拆除。”2017年6月1日，牡丹公园向颐康公司提交了一份补充协议，内容为“颐康公司于2017年6月1日开始正式营业，因此牡丹公园于2017年6月1日开始正式计取管理费。合同期从2017年6月1日到2020年5月31日结束”。牡丹公园在协议上签字盖章。颐康公司因无法确定在2017年6月1日是否能正式营业，未在该协议上盖章签字。2017年9月2日，颐康公司与刘向阳达成以50万元的价款买下刘向阳所有游乐项目的收购协议。次日，园区内经营商户禹鹏在检修游戏设施时，发生意外死亡事故，颐康公司为处理此事支出相关费用。2017年9月5日，牡丹公园（甲方）与颐康公司（乙方）签订的《补充协议》，内容为“一、因游乐场摇头飞椅原承包人意外身亡，就此事件，乙方为甲方垫付27万元人民币，甲方承诺将从乙方向甲方上缴的年承包金中逐年减除，每年减除五万元，直至全部垫付金额减除完为止。二、收购回的摇头飞椅产权归甲方所有，产权交接时，甲乙双方互派人员进行接收，甲方在2017年12月1日前将其移除。三、正式营业时间从2017年12月1日起。四、今后甲方在公园室外不再引进儿童娱乐项目，室内引进项目以乙方经营项目为准，但不能与甲方现有室内玩具重复”。之后，牡丹公园即将整个娱乐园区围挡，提出进行整改要求。2019年1月20日，牡丹公园将围挡拆除，但颐康公司未能正式营业。2019年3月28日，牡丹公园（甲方）拟定了一份与颐康公司（乙方）的补充协议书，内容为“1、乙方于2019年5月1日开始正式营业，因此甲方于2019年5月1日开始向乙方正式计取管理费。合同期从2019年5月1日到2022年4月30日结束。2、因甲方与公园内的碰碰车、海盗船、转椅三个项目（共一家合同）签订的合同将于2019年5月1日到期，所以，甲乙双方于2016年9月28日签订的《补充协议》作废。乙方每年应向甲方交纳年管理费为陆拾万元。……”因颐康公司无法在5月1日前营业，双方均未在该补充协议上盖章签字。2019年4月3日，牡丹公园向颐康公司发出《通知》，内容为“洛阳颐康文化传播有限公司：我园与贵公司需签订的补充协议于2019年3月28日已发至贵公司邮箱，如4月6日前不签订该协议，将对你公司在我园的游乐场采取断电措施”。2019年4月6日，牡丹公园切断了颐康公司娱乐场园区的水、电供应。2019年4月8日，牡丹公园再次向颐康公司发出《通知》，内容“因贵公司拖欠我单位电费至今未交，按照双方协议上的要求，即日起对贵公司的游乐场采取停电措施”。此后，双方一直未协商一致，颐康公司至今未正式营业。另查明，颐康公司为履行与牡丹公园签订的《协议书》、《补充协议》，除上述已向牡丹公园交纳了60万元的租金、为牡丹公园承担了垫付27万元的赔偿金之外，还为娱乐场项目、场地、钢构房的建设先后投入了109.12万的资金。一审法院认为，牡丹公园与颐康公司签订的协议书及补充协议书，是双方协商一致的意思表示，不违反法律的禁止性规定，应为有效合同。双方在合同中约定了牡丹公园为颐康公司经营娱乐项目提供场地和相应的配套条件，并进行管理收取管理费，颐康公司投入资金实际经营，并接受管理，故该合同应为合作合同，并非租赁合同。在合同履行过程中，双方对合同内容多次变更，且牡丹公园在未协商一致的情况下，单方停止供水供电，施工场所进行围挡，且颐康公司至今未能正式营业，因双方均已提出了解除合同的请求，合同目的已无法实现，因此，对于双方签订的协议及补充协议应予以解除。对于牡丹公园提出的要求颐康公司支付管理费的请求，因双方在协议及补充协议中均明确约定，自娱乐项目进入正式营业之日才计取管理费，且颐康公司至今未能正式营业，牡丹公园要求收取管理费的主张没有事实依据，其请求一审法院不予支持，其已收取的管理费应当返还给颐康公司，故颐康公司的该项反诉请求一审法院予以支持，但颐康公司要求支付利息的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。对于颐康公司要求牡丹公园支付垫付的事故费用27万元的请求，双方已明确约定该费用应由牡丹公园承担，从管理费中扣减是双方对支付方式的约定，现根据合同的履行情况，牡丹公园已不可能从管理费中予以扣减，故颐康公司要求支付垫付的补偿款的请求，一审法院予以支持，但颐康公司要求支付相应利息的请求，于法无据，一审法院不予支持。颐康公司为履行协议，在承租的土地上为基础建设、设施设备的投入了相应的资金，现合同已无法履行，颐康公司的投入实际无法收回，且设施和基础建设的拆除将损害使用价值，故牡丹公园应当对颐康公司投入的建设资金予以补偿，结合本案实际情况，补偿金额酌定为投入数额的一半即但是颐康公司要求两倍赔偿的请求，没有法律依据，一审法院不予支持。对于颐康公司要求赔偿无法营业造成的损失146万元，以及要求赔偿其他商户损失的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第九十一条第一款第二项、第九十七条、第一百零七条、第二百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、解除牡丹公园与颐康公司签订的《协议书》及相关的《补充协议书》。二、牡丹公园于本判决生效后十日内，向颐康公司返还管理费60万元。三、牡丹公园于本判决生效后十日内，向颐康公司支付垫付款27万元。四、牡丹公园于本判决生效后十日内，向颐康公司支付补偿款54.56万元。五、驳回牡丹公园的诉讼请求。六、驳回颐康公司的其它反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6585元，由牡丹公园承担；反诉费22174元，牡丹公园承担6687元，颐康公司承担15487元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明的事实与一审认定一致。本院认为，牡丹公园与颐康公司签订的协议书及补充协议书，是双方协商一致的意思表示，不违反法律的禁止性规定，应为有效合同。双方在合同中约定了牡丹公园为颐康公司经营娱乐项目提供场地和相应的配套条件，并进行管理收取管理费，颐康公司投入资金实际经营，并接受管理，故该合同应为合作合同，并非租赁合同。牡丹公园与颐康公司对解除合同均无异议。对于牡丹公园上诉提出双方签订的《协议书》实质为租赁合同，要求颐康公司支付管理费的请求，因双方在协议及补充协议中均明确约定，自娱乐项目进入正式营业之日才计取管理费，且颐康公司至今未能正式营业，牡丹公园要求收取管理费的主张没有事实依据，其请求不予支持，其已收取的管理费应当返还给颐康公司。颐康公司提出要求支付返还管理费利息问题，由于颐康公司在未能正式营业方面也有责任，所以，其该项上诉请求，本院不予支持。关于颐康公司要求牡丹公园支付垫付的事故费用27万元的问题，2017年9月5日所签订的《补充协议》系梁向军与马淑娟所签，未加盖牡丹公园印章，现牡丹公园不予认可，应属梁向军个人行为，原审判决不当，应予以纠正。牡丹公园上诉提出的电费问题，由于电费是实际发生的费用，而且是颐康公司施工等产生的费用，应由颐康公司负担。关于本案双方所涉合同解除后的损失问题，由于本案双方对合同的解除都各有责任，一审法院根据本案具体情况判决由牡丹公园向颐康公司支付补偿款54.56万元并无不当。综上所述，牡丹公园、颐康公司的部分上诉请求成立，一审判决部分不当，本院予以纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持河南省洛阳市涧西区人民法院（2020）豫0305民初3321号民事判决第一、二、四项；二、撤销河南省洛阳市涧西区人民法院（2020）豫0305民初3321号民事判决第三、五、六项；三、洛阳颐康文化传播有限公司于本判决生效后十日内，向洛阳市牡丹公园支付电费5760元；四、驳回洛阳市牡丹公园的其他诉讼请求；五、驳回洛阳颐康文化传播有限公司的其他反诉请求。一审受理费维持原判，二审案件受理费30710元，由洛阳市牡丹公园负担10000元，由洛阳颐康文化传播有限公司负担20710元。本判决为终审判决。审判员  姬秋萍二〇二一年三月十五日法官助理王恒毅书记员张丽梅