河北省保定市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）冀06刑终252号 原公诉机关河北省易县人民检察院。 上诉人（原审被告人）杨宏玉，女，1990年10月25日出生，汉族，高中文化，户籍所在地河北省廊坊市三河市，住三河市。2019年4月20日因涉嫌犯诈骗罪被易县公安局刑事拘留，2019年5月28日被逮捕。现押于保定市看守所。 辩护人崔玉梅，河北崔玉梅律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张广波，男，1990年11月9日出生，汉族，初中文化，户籍所在地河北省廊坊市三河市，住三河市。2019年4月20日因涉嫌犯诈骗罪被易县公安局刑事拘留，2019年5月28日被逮捕。现押于易县看守所。 辩护人荆晓东，河北孙军律师事务所律师。 原审被告人王倩，女，1983年5月11日出生，汉族，初中文化，户籍所在地河北省廊坊市三河市，住三河市。2019年4月20日因涉嫌犯诈骗罪被易县公安局刑事拘留，2019年5月28日被逮捕，2020年12月30日被易县人民法院取保候审。现在家。 原审被告人王春华，女，1998年3月18日出生，汉族，初中文化，户籍所在地内蒙古自治区赤峰市宁城县，住河北省三河市。2019年4月20日因涉嫌犯诈骗罪被易县公安局刑事拘留，2019年5月28日被逮捕，2020年12月30日被易县人民法院取保候审。现在家。 原审被告人李娜，女，1989年6月2日出生，汉族，初中文化，户籍所在地河北省廊坊市三河市，住三河市。2019年4月20日因涉嫌犯诈骗罪被易县公安局刑事拘留，2019年5月28日被逮捕，2020年12月30日被易县人民法院取保候审。现在家。 原审被告人刘艳，女，1986年11月17日出生，汉族，初中文化，户籍所在地河北省廊坊市三河市，住三河市。2019年4月20日因涉嫌犯诈骗罪被易县公安局取保候审，2020年1月15日被易县人民法院取保候审。现在家。 原审被告人张红岭，女，1986年10月14日出生，汉族，初中文化，户籍所在地河北省廊坊市三河市，住三河市。2019年4月20日因涉嫌犯诈骗罪被易县公安局刑事拘留，2019年5月28日被逮捕，2020年12月30日被易县人民法院取保候审。现在家。 原审被告人朱亚军，女，1977年4月2日出生，汉族，初中文化，户籍所在地河北省廊坊市三河市，住河北省三河市。2019年4月20日因涉嫌犯诈骗罪被易县公安局刑事拘留，2019年5月7日被取保候审，2020年1月15日被易县人民法院取保候审。现在家。 河北省易县人民法院审理河北省易县人民检察院指控原审被告人杨宏玉、张广波、王倩、王春华、李娜、刘艳、张红岭、朱亚军犯诈骗罪一案，于二〇二〇年十二月三十日作出（2020）冀0633刑初24号刑事判决。原审被告人杨宏玉、张广波不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判决认定,2018年4月5日，被告人杨宏玉伙同被告人张广波组建橡博云藏商贸有限公司，低价购买“银币、邮票”等商某，并招募被告人王倩、王春华、李娜、刘艳、张红岭、朱亚军为话务员并进行话术培训，上述话务员通过杨宏玉提供的公民个人信息以电话、微信的方式联系被害人，用化名假冒北京盛世收藏公司、橡果国际工作人员的身份取得被害人信任，以产品发行量小、升值空间大、具有收藏价值的方式诱骗被害人高价购买低价收购来的商某，自2018年4月5日至2019年4月19日该团伙诈骗金额1707133元。 1.被告人王倩自2018年4月30日至2019年4月19日参与该团伙诈骗期间，该团伙诈骗魏某等人1605303元。个人诈骗数额463667元。 2.被告人王春华自2018年9月30日至2019年4月19日参与该团伙诈骗期间，该团伙诈骗魏某等人1306725元。个人诈骗数额250995元。 3.被告人李娜自2018年8月31日至2019年4月19日（其中2019年2月、3月在家）参与该团伙诈骗期间，伙同他人诈骗魏某等人1152183元。个人诈骗数额235416元。 4.被告人刘艳自2018年10月31日至2019年4月19日参与该团伙诈骗期间，该团伙诈骗魏某等人1092475元。个人诈骗数额248585元。 5.被告人张红岭自2018年12月31日至2019年4月19日参与该团伙诈骗期间，该团伙诈骗魏某等人528251元。个人诈骗数额69741元。 6.被告人朱亚军自2019年3月1日至2019年4月19日参与该团伙诈骗期间，该团伙诈骗魏某等人291914元。个人诈骗数额27638元。 另被告人王倩已退缴违法所得35000元、王春华退缴违法所得28000元、李娜退缴违法所得20000元、刘艳退缴违法所得21995元、张红岭退缴违法所得12000元、朱亚军退缴违法所得4100元。 上述事实，有以下经庭审举证、质证的证据证实，予以确认。 一、书证： （1）受案登记表、立案决定书、拘留证六份、拘留通知书六份、变更羁押期限通知书六份、提请批准逮捕书、批准逮捕决定书六份、逮捕证六份、逮捕通知书六份、刘艳和朱亚军的拘留、取保手续各一份，证实各被告人的强制措施情况。 （2）橡果国际关于三河橡博云藏商贸有限公司以橡果国际销售产品的回复和北京盛世经典博大文化发展有限公司回复函各一份。证实橡果国际、盛世收藏与三河橡博云藏商贸有限公司没有任何业务往来，也没有任何授权和合作。 （3）调取证据通知书及调取证据清单，接受证据清单，扣押决定书、发还清单，扣押物品清单，随案移送清单，证实调取的账户信息以及自开户之日至今资金流水明细及收发快递信息详情；扣押、随案移送的被告人的作案工具及向被害人出售的物品的事实。 （4）被告人杨宏玉的户籍证明信和违法犯罪登记三联单；被告人张广波、王倩、李娜、王春华、张红岭、朱亚军、刘艳的户籍证明信、无违法犯罪记录证明和违法犯罪登记三联单各一份。证实各被告人的自然人身份信息情况。 （5）北京市公安局通州分局2019年5月30日出具的工作说明一份，证明对受害人的收集证据情况。 （6）上海造币有限公司出具的回复函一份附图片两页。证实上海第一造币厂与其公司无任何关系，其公司未发行过“开国伟人毛**”、“嫦娥登月”的产品。 （7）易公（网安）调证字﹝2019﹞0278号调取证据通知书一份。证实调取微信号：×××的注册信息、银行卡绑定信息以及交易流水记录。 （8）易公（网安）调证字［2019］0279号调取证据通知书一份。证实调取支付宝账号15×××33的注册信息、登录账号、账户明细以及交易记录的情况。 二、被告人供述材料： （1）被告人杨宏玉供述，证实杨宏玉和张广波一起开办了“三河市橡博云藏商贸有限公司”，招录了王倩、李娜、王春华、刘艳、张红岭、朱亚军作为公司话务员。杨宏玉负责公司全面管理，购买公民个人信息，培训员工话术，张广波负责快递邮寄收藏品。杨宏玉等人冒充北京盛世收藏公司或橡果收藏公司通过打电话以帮助对方出手收藏品的名义取得对方信任，之后再添加对方微信推销收藏品，员工给客户打电话的时候用的都是假名字，挣得是提成工资。推销的收藏品都是从北京马甸工艺品批发市场批发来的，之后再加钱高价卖出。杨宏玉购买的产品都是从批发市场购买的，叫福立特。这些东西真假优劣不能保证，至少纪念品不能保证的事实。 （2）被告人张广波的供述与被告人杨宏玉的供述基本一致，证实橡博云藏商贸有限公司的开办过程、成员分工、出售的产品、推销方式以及自己和公司成员的工资收益。公司话务员冒用橡果国际、北京盛世收藏公司工作人员的名义骗取客户信任，进而虚构产品的发行量、升值空间、收藏价值等信息推销收藏品。张广波是2018年4月中旬和顺丰快递签订代收货款合同的。发货单是杨宏玉填写，员工工资是按照每个月顺丰的代收货款单来计算的事实。 （3）被告人王倩、王春华、张红岭、李娜、刘艳、朱亚军的供述基本一致，证实在橡博云藏商贸有限公司上班，有两个老板，男的叫张广波，女的叫杨宏玉，他们是合伙关系。客户信息都是杨宏玉给的，并且杨宏玉给业务员培训话术，让他们用假名字谎称是收藏品公司的，说这些收藏品是有收藏价值，为了谋取更大的利润。卖出去的产品越多，利润提成越多。六被告人在公司上班期间王倩获利3、5万元、王春华获利3万元，张红岭获利1.2万元，李娜获利2万元，刘艳获利2万多元，朱亚军获利4100元的事实。 三、被害人陈述材料 被害人魏某、张某、付某、黄某、马某等人的陈述，证实对方在电话里说是收藏品公司的，介绍的产品有巨大的升值空间，都是限量发售的，具有收藏价值，就买了产品的事实，也有人认为产品质量不错自用和保存情况。 四、鉴定意见 （1）国家金银饰品质量监督检验中心（天津）资质认定证书、授权证书各一份，附鉴定意见通知书。鉴定意见是：珠宝玉石等为和田玉1件，石英质玉（处理）、染色、充填处理2件；金属表层成分为铜、锌、镍；金属制品为：铜、锌37件，铜、锌、镍、含微量金10件，铜、锌、镍239件。 （2）保定中鑫司法会计鉴定中心司法会计鉴定意见书一份，证实对杨宏玉等人诈骗案中调取的涉案顺丰快递账户交易流水总额以及相关时间段交易流水金额进行司法会计鉴定，张广波顺丰公司3162987107账户共计发件1704笔，顺丰公司代收货款金额总计1707133元的事实。 原审法院认为，被告人杨宏玉、张广波、王倩、王春华、李娜、刘艳、张红岭、朱亚军以虚构事实，隐瞒真相的方式，假冒“橡果国际收藏公司”、“北京盛世收藏公司”的名义，用电话销售的方式对不特定多数人实施诈骗，严重侵害了人民群众财产安全。其中被告人杨宏玉、张广波犯罪数额特别巨大，被告人王倩、王春华、李娜、刘艳、张红岭犯罪数额巨大，被告人朱亚军犯罪数额较大，八被告人的行为均构成诈骗罪。被告人杨宏玉、张广波经预谋开设公司，组织、领导他人实施诈骗活动，系本案主犯，应对全案犯罪负责；被告人王倩、王春华、张红岭、李娜、刘艳、朱亚军在共同犯罪中起辅助或次要作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。被告人杨宏玉等八名被告人当庭自愿认罪，依法可从轻处罚。被告人王倩、王春华、张红岭、李娜、刘艳、朱亚军案发后积极退缴违法所得，依法可从轻处罚。对被告人王倩、王春华、张红岭、李娜、刘艳、朱亚军辩称自己诈骗数额不是起诉书指控的数额的辩解意见应予采纳。被告人当庭自愿认罪、悔罪，系初犯、偶犯依法可从轻处罚，业务员的犯罪数额应按照个人参与诈骗的犯罪数额，不应以入职期间团伙的诈骗数额来量刑，故对业务员的处罚依据其个人参与诈骗的数额予以量刑。对被告人杨宏玉的辩护人提出的辩护意见：对起诉书指控的1707133元，不应当作为诈骗金额，客观上被告人存在进货成本，且部分收藏品未由被害人还给被告人，被害人一部分都自用保存，并未退还，该数额不应作为犯罪金额。因无法律依据故不予支持。对被告人张广波的辩护人提出被告人张广波主观恶性较小，属于从犯的辩护意见与事实不符故不予支持。综合考量各被告人的犯罪事实、情节和对社会的危害程度，对被告人王倩、王春华、李娜、刘艳、张红岭、朱亚军宣告缓刑不致再危害社会，依法可宣告缓刑，并实行社区矫正。对各被告人的违法所得依法应予追缴并上缴国库。对公安机关扣押的违法犯罪物品予以没收，上缴国库。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十三条、第六十四条、第六十七条、第七十二条、第七十三条、第七十六条之规定，认定：一、被告人杨宏玉犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金七万元；被告人张广波犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金七万元；被告人王倩犯诈骗罪，判处有期徒刑三年缓刑五年，并处罚金三万元；被告人王春华犯诈骗罪，判处有期徒刑三年缓刑四年，并处罚金二万五千元；被告人李娜犯诈骗罪，判处有期徒刑三年缓刑三年，并处罚金二万元；被告人刘艳犯诈骗罪，判处有期徒刑三年缓刑三年，并处罚金二万元；被告人张红岭犯诈骗罪，判处有期徒刑二年缓刑二年，并处罚金一万二千元；被告人朱亚军犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月缓刑一年，并处罚金五千元；二、依法追缴被告人王倩违法所得35000元、王春华违法所得28000元、李娜违法所得20000元、刘艳违法所得21995元、张红岭违法所得12000元、朱亚军违法所得4100元，并上缴国库；三、责令被告人杨宏玉、张广波按其犯罪数额退赔被害人；本案其余被告人按个人参与的犯罪数额与被告人杨宏玉、张广波负连带责任退赔被害人；四、将随案移送的笔记本、手机、电脑、赃物话术单、花好月圆、新中国百枚特种纪念币、祖国万岁70周年纪念章、金色如意、一代伟人毛**纪念珍藏等物品（详见随案移送清单）予以没收，上缴国库。 上诉人杨宏玉上诉及其辩护人辩护提出，上诉人杨宏玉的行为是网上销售商某，有虚构事实的成分，但没有非法占有的目的，与诈骗罪有一定的区别；原判认定的诈骗金额和违法所得数额不清，应扣除进货成本及未退还商某的68名被害人的交易数额；杨宏玉系初犯、自愿认罪，社会危害性较小，原判量刑畸重，要求依法判处。 上诉人张广波上诉及其辩护人辩护提出，上诉人张广波认罪认罚，在犯罪中起作用远小于杨宏玉，系从犯、初犯，主观恶性较小。另上诉人张广波还提出诈骗金额应扣除成本。故此认为原判量刑过重，要求发还重审或者改判。 二审经审理查明的事实与原判决认定事实一致，据以定案的证据均经原审法院庭审质证，本院予以确认。 关于上诉人杨宏玉上诉及其辩护人辩护所提，上诉人杨宏玉的行为是网上销售商某，有虚构事实的成分，但没有非法占有的目的的意见。经查，上诉人杨宏玉、张广波组织原审被告人王倩、王春华、李娜、刘艳、张红岭、朱亚军等人根据上诉人杨宏玉获得的被害人信息给被害人拨打电话，假冒“橡果国际收藏公司”、“北京盛世收藏公司”的工作人员名义，使用化名，谎称推销的商某具有收藏价值、发行量小、有升值空间等，骗取被害人信任后，采用物流公司货到付款的方式骗取被害人财物，其非法占有的主观目的明确，并有骗取行为，构成诈骗罪，故此该上诉、辩护意见不予采纳。 关于上诉人杨宏玉、张广波上诉及其辩护人辩护所提，原判认定诈骗数额及违法所得不清，应扣除交易成本及未退还商某的交易数额的意见。经查，对于各原审被告人的诈骗金额及违法所得有原审被告人的供述，被害人陈述，银行卡账户、微信、支付宝等资金交易流水明细，收发快递信息详情、代收货款明细等证据证实，并有保定中鑫司法会计鉴定中心司法会计鉴定意见书予以印证，足以认定。二上诉人及辩护人所提，交易成本及未退还商某的交易数额应从诈骗数额中扣除的意见。经查，原审被告人冒充收藏公司高价向被害人销售低价商某并通过快递货到付款的方式收取货款的诈骗行为，其快递给被害人商某系原审被告人实施诈骗的必经环节，也是原审被告人获得被害人信任和获得诈骗款的条件，交付低价商某并非出于原审被告人弥补被害人损失的主观意愿，而是为了更稳妥的实现非法占有被害人财物的主观目的，被害人所取得的商某亦不具有原审被告人所宣传的投资、收藏价值等，该低价商某对于弥补被害人损失无实际意义，故此，二上诉人及辩护人所提扣除交易成本及未退还商某的交易数额的意见不予采纳。 关于上诉人张广波上诉及其辩护人辩护所提，张广波系从犯的意见。经查，上诉人张广波供述，其与杨宏玉合伙开办橡博云藏商贸有限公司，杨宏玉负责收集客户资料、购买用于出售的商某、培训新入职业务员，其负责发货、日常管理、财务工作，利润二人五五分成；上诉人杨宏玉供述亦证实其与张广波合伙开办的公司，其负责全面管理，张广波负责包装邮寄收藏品，利润五五分成；并有原审被告人王倩、王春华等业务员供述证实公司老板是杨宏玉和张广波，上述证据相互印证足以证实上诉人张广波在犯罪过程中起组织、领导作用，并非起次要或者辅助作用，故此系从犯的上诉、辩护意见不予采纳。 本院认为,上诉人杨宏玉、张广波伙同原审被告人王倩、王春华、李娜、刘艳、张红岭、朱亚军以虚构事实，隐瞒真相的方式，假冒“橡果国际收藏公司”、“北京盛世收藏公司”的名义，用电话销售的方式对不特定多数人实施诈骗，其中上诉人杨宏玉、张广波犯罪数额特别巨大，原审被告人王倩、王春华、李娜、刘艳、张红岭犯罪数额巨大，原审被告人朱亚军犯罪数额较大的行为均构成诈骗罪。原审法院已认定二上诉人认罪认罚，予以从轻处罚，并依据其犯罪事实、犯罪情节、性质，对于社会的危害程度，依法判处刑罚，量刑在法定幅度之内，并无不当。二上诉人及辩护人认为原判量刑过重的意见不予采纳。综上，原判定性准确，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  崔曙光 审判员  田银娇 审判员  王 佳 二〇二一年三月三十日 书记员  史孟鑫