河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫15民终323号上诉人（原审被告）：欧阳仕启，男，汉族，1977年8月14日生，住新县。被上诉人（原审原告）：王常新，男，汉族，1963年2月17日生，住新县。委托诉讼代理人：王小莉，与王常新系父女关系。原审被告：陈光祥，男，汉族，1971年9月10日生，住新县。上诉人欧阳仕启因与被上诉人王常新、原审被告陈光祥买卖合同纠纷一案，不服新县人民法院（2020）豫1523民初1696号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人欧阳仕启、被上诉人王常新及其委托诉讼代理人王小莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。欧阳仕启上诉请求：请求信阳市中级人民法院依法撤销新县人民法院（2020）豫1523民初1696号民事判决，改判驳回一审原告诉讼请求或发回重审。事实和理由：（一）、一审法院认定事实错误。1、一审法院认定上诉人已将合同约定的商品房卖给他人错误。一审法院认定上诉人将该套商品房卖给他人，上诉人卖给了谁，卖的合同在哪，庭审中没有出现，而且上诉人也确认没将该套商品房出售，仍然可以交付。2、一审法院认定被上诉人向上诉人供货230吨水泥，依据是上诉人与陈光祥结算时，报的水泥吨数是235吨，实际上上诉人到现在为止仍没有和陈光祥结账，退一万步说，就是上诉人报了235吨水泥，但由于被上诉人送一部分水泥后不再送，造成上诉人此后仅从游涛的天瑞水泥店就购得水泥65870元，还有其他店的水泥不算，按350元／吨就折算成水泥约190吨水泥，所以说一审法院认定被上诉人送230吨水泥错误。而且被上诉人在一楼封顶后再也未向工地送过水泥，可以请相关机构评估一下一楼以下能不能用这么多水泥，实际上一楼以下100吨水泥已经足够了。3、2012年被上诉人送水泥，被上诉人陈述上诉人2015年卖房子，显然到现在已超过诉讼时效。（二）、一审法院认定事实错误造成适用法律错误。合同约定的是以房抵水泥，不足部分由被上诉人付现金，现在房屋还在，而且被上诉人不送水泥造成上诉人从其他处购买水泥，违约方是被上诉人，而不是上诉人，而一审法院要求上诉人支付违约金，显然违反法律规定。综上所述，请求二审法院支持上诉请求。王常新答辩称：答辩人提供有送货单、通某、证人证言、当事人当庭陈述及开庭笔录等证据证明王常新与欧阳仕启、陈光祥之间的房屋买卖合同成立。欧阳仕启陈述合同约定的房屋还在，纯属一派胡言，事实上有合伙人陈光祥的证言，证明约定房屋已经出售。答辩人提供水泥给被答辩人，有送货单及当事人合伙人的录音为证。一审认定的事实清楚，证据确实充分。双方签订的合同明确约定，如果违约，违约方必须赔偿对方2万元，因被答辩人没有给答辩人打确认条，答辩人才停止供货，此责任完全在被答辩人。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决，依法驳回被答辩人的上诉请求。王常新一审起诉请求：1、请求判令被告偿还拖欠水泥款93480元；2、请求责令被告赔偿因拖欠货款所造成的经济损失约20000元；3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院查明事实：2012年7月17日，原告王常新与被告欧阳仕启、陈光祥签订《合同书》，约定由原告供应二被告合伙开发的紫金山庄4#楼水泥石灰，被告用紫金山庄住宅房抵材料款，水泥每吨按市场价加40元，如单方违约，违约方必须赔偿对方误工费2万元。合同履行过程中，原告向被告供应部分水泥及砂浆，被告欧阳仕启在送货单上签字，原告主张共计供应了230吨水泥，有一百多吨水泥被告没有在送货单上签字，故停止供货，被告抗辩主张应以送货单为准，对未打条部分不予认可。诉讼过程中，原告提供与被告陈光祥通某，被告陈光祥在通某中陈述欧阳仕启与其合伙算账时向其报账235吨，被告欧阳仕启认可当时账面上给陈光祥报的是235吨，但原告实际并没有送这么多吨的水泥，有些水泥不是从原告处买的。原告另提供严大刚证言，主张曾和欧阳仕启一起吃饭商议水泥的事情，当时原告主张有136吨水泥没有打条，欧阳仕启只承认一百吨，后双方不欢而散。原告提供砂浆送货单一张，主张向被告供应砂浆120包，单价25元，共计3000元，被告欧阳仕启对该送货单真实性无异议，但主张已经将3000元砂浆款付给原告，只是原告没有将条子退还。原告提供一张54吨水泥送货单上显示单价390元。另查明，被告欧阳仕启现已将原约定折抵原告水泥款的房子抵给他人。一审法院认为：依法成立的合同具有法律拘束力。（一）、关于本案诉争水泥数量及单价确定问题。一审法院认为，被告欧阳仕启认可其向陈光祥结算时报账235吨水泥，但抗辩主张原告实际并没有送这么多水泥，有些水泥是从别处买的，被告陈光祥亦认可欧阳仕启算账时向其报账235吨水泥，被告欧阳仕启亦未提供从他处购买水泥的证据，结合原告提供的部分水泥送货单、证人证言及通某，能够形成证据链证实被告有部分水泥款没有打条，故原告主张向被告供货230吨水泥，一审法院予以认定，被告的抗辩主张依据不充分，不予采信。送货单上显示水泥单价390元，但原、被告签订的《合同书》中约定被告用紫金山庄住宅房抵材料款，水泥每吨按市场价加40元，现被告已将房子抵给他人，无法用房子作抵，故水泥单价应认定为350元/吨（390元-40元），水泥款共计80500元。（二）、本案诉争砂浆款是否已经支付？一审法院认为，原告提供被告欧阳仕启签名的送货单，明确载明砂浆120包，单价25元，共计3000元。被告欧阳仕启主张已将该3000元支付给原告，但未提供相关证据予以证实，现送货单原件由原告持有，故被告的抗辩主张依据不充分，应承担举证不利的法律后果，因此，原告起诉要求被告支付砂浆款3000元的诉讼请求，该院予以支持。（三）、原告主张要求被告赔偿经济损失2万元能否支持？对此，一审法院认为，原、被告签订的《合同书》明确载明，如单方违约，违约方必须赔偿对方误工费2万元。本案中，因被告对原告供货的部分水泥没有打条确认，故原告停止供货，且被告已将协议约定用于折抵材料款的房子抵给他人，故被告构成违约，应承担违约责任。合同约定违约方赔偿对方违约金2万元，未超出总标的款30%（83500元×30%），故原告该项请求符合相关法律规定，一审法院予以支持。（四）、关于责任承担主体问题。原告起诉二被告支付下欠货款，虽原告提供的送货单上只有被告欧阳仕启一人签名，但因二被告系合伙关系，且原告与二被告共同签订《合同书》，原告供应的水泥及砂浆亦用于二被告合伙开发的紫金山庄工程，故二被告应承担连带清偿责任。（五）、本案是否已经超过诉讼时效？一审法院认为，原告给被告供货水泥及砂浆，被告对部分水泥供货没有签字打条确认，双方对水泥数量及价款一直存在争议，且被告后将协议约定用于折抵材料款的房子抵给他人，原告现诉讼主张债权，一直未放弃相关权利，故综合本案案情，被告抗辩已经超过诉讼时效的主张依据不充分，不予支持。因原告不同意调解，法庭调解无法进行。故依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：一、被告欧阳仕启、陈光祥于本判决生效之日起30日内支付下欠原告王常新水泥及砂浆款83500元；二、被告欧阳仕启、陈光祥赔偿原告王常新违约金20000元，限于本判决生效后30日内履行；三、驳回原告王常新其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。欧阳仕启提交了如下证据：证据一：欧阳仕启与游涛之间价值6587元的水泥结算单及游涛证明一份。证据二：木工游根宗证明一份。以上证据欲证明王常新未按合同约定提供水泥，因此工程停工并造成损失，欧阳仕启从游涛处购买水泥。王常新质证称：上诉人一审未提供这些证据，二审中不予质证。且该证据与本案也没有关系，被上诉人是因为上诉人不打水泥欠条才停止送货的，别人送的水泥与被上诉人也没有任何关系。二审庭审中，对于王常新主张的未打条的130吨水泥，王常新陈述可以让水泥厂出具当时的送货证明。法庭让其三日内提交，庭审后王常新未能提供到水泥厂的送货证明，仅提供证据一：送货司机田正祥、李光全、李恒成证言一份，欲证明当时给欧阳仕启送水泥230吨，由于欧阳仕启不开具水泥款条据，才停止供货。证据二：当时施工人员韩勇证明一份，欲证明欧阳仕启承包的紫金山庄四号楼从基础到二层砌墙打柱子均由王常新供应水泥，总共送水泥230吨。以上证据经欧阳仕启电话质证，其均不予认可。根据双方的质证意见及案涉事实，双方提交的证据均不能证明待证事实，本院对双方二审提交的证据均不予采信。对于一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：上诉人使用被上诉人多少吨水泥；上诉人应当支付被上诉人多少水泥款；2万元违约金是否应当支付。王常新给欧阳仕启、陈光祥开发的紫金山庄四号楼供水泥，双方签订的有合同书，合同虽然约定以水泥款抵房款，但是从2012年7月17日合同签订至今，欧阳仕启、陈光祥均未向王常新提供房屋。且在一审庭审中，欧阳仕启、陈光祥明确表示房屋已经抵给别人。欧阳仕启、陈光祥应当支付王常新水泥款。王常新主张其向二上诉人共提供水泥230吨，但是其仅能提供欧阳仕启出具91吨水泥的条据，分别为：2012年7月30日送货单54吨水泥、2012年9月29日强珊水泥15吨，2012年9月28日强珊水泥22吨。剩余的139吨水泥王常新仅能提供其与陈光祥的电话录音，但是陈光祥一审庭审中陈述该录音是偷录，且是片段性，水泥款应当以条据为准。二审中，欧阳仕启提供水泥供货商游涛的证言，证明紫金山庄四号楼一层以上水泥系其提供。王常新提供的韩勇、李光全等的证言能够证明4号楼一层以下水泥系其提供，但是无法证明使用多少吨水泥，其也未能提供水泥厂的发货证明，亦无其他证据佐证其提供水泥共计230吨。故，王常新供货的水泥吨数应当按照91吨计算，每吨350元（390元-40元），应当为31850元。若王常新有新的证据证明，其提供的还有139吨无条据水泥，可以另行主张权利。综上欧阳仕启、陈光祥应当给付王常新水泥款（31850元）及砂浆款（3000元）共计34850元。对于违约金问题，双方合同明确约定，如果单方违约，违约方必须赔偿对方误工费贰万元，本案，欧阳仕启、陈光祥未按合同约定提供给王常新房屋，亦未按时给付水泥款，应承担约定的违约责任，应当给付王常新违约金2万元。综上所述，上诉人欧阳仕启上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持新县人民法院（2020）豫1523民初1696号民事判决的第二项，即被告欧阳仕启、陈光祥赔偿原告王常新违约金20000元，限于本判决生效后30日内履行；二、维持新县人民法院（2020）豫1523民初1696号民事判决的第三项，即驳回原告王常新其他诉讼请求；三、变更新县人民法院（2020）豫1523民初1696号民事判决的第一项：上诉人欧阳仕启、原审被告陈光祥于本判决生效之日起30日内支付下欠被上诉人王常新水泥及砂浆款34850元。一审案件受理费2569元，减半收取1284.5元，由上诉人欧阳仕启、原审被告陈光祥负担800元，被上诉人王常新负担484.5元。二审案件受理费2569元，由上诉人欧阳仕启、原审被告陈光祥负担1569元，被上诉人王常新负担1000元。本判决为终审判决。审判长  蔡红莉审判员  张 杰审判员  姚 涛二〇二一年三月二十五日法官助理高星书记员黄莹莹