河南省三门峡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫12民终176号上诉人（原审被告）：武汉威泰建设集团有限公司。住所地武汉市硚口区长丰街长升路****楼****。法定代表人:林小雄，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人:崔殿龙，湖北殿龙律师事务所律师。委托诉讼代理人:王东伟，湖北殿龙律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：三门峡鸿运混凝土有限公司。住所地。住所地三门峡市陕州区大营镇辛店村iv>法定代表人:王栋，该公司总经理。委托诉讼代理人:张燕，河南甘棠律师事务所律师。委托诉讼代理人:张如冰，河南甘棠律师事务所律师。上诉人武汉威泰建设集团有限公司（以下简称威泰公司）与被上诉人三门峡鸿运混凝土有限公司（以下简称鸿运公司）买卖合同纠纷一案，不服河南省三门峡市湖滨区人民法院（2020）豫1202民初3305号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。威泰公司上诉请求：撤销一审判决，依法部分改判为上诉人支付被上诉人违约金以5188786.649为基数自2020年5月23日开始，以3938051.421为基数自2020年8月23日开始，均按照LRP年利率3.85%，计算至确定的给付之日止。事实和理由：《合同法》及《合同法司法解释（二）》及相关法律规定双方约定的违约金过分高于实际损失时，上诉人主张的违约金除实际损失外，主张的惩罚性违约金不应超过实际损失的30%。本案中，被上诉人的实际损失为货款逾期付款期间的利息，即LRP年利率3.85%，一审法院认定的违约金计算标准日万分之三为年利率10.95%，远远高于逾期付款期间产生的利息。鸿运公司答辩称：一审判决正确，上诉人提出上诉本质上是在拖延时间，并非对一审判决有异议，请求维持原判。鸿运公司向一审法院提出诉讼请求：1.解除双方2019年1月23日签订的《项目商品混凝土采购合同》；2.依法判决威泰公司支付鸿运公司货款9126838.07元及违约金（以9126838.07元为基数，从2020年2月22日开始按照日万分之五计算至款项付清之日止）。3.本案诉讼费用由威泰公司承担。一审认定事实：2017年,威泰公司承建位于三门峡市商务中心区航科总部经济综合体工程。后鸿运公司向威泰公司提供混凝土。2019年,威泰公司（甲方、需方）与鸿运公司（乙方、供方）就混凝土的供应签订了《三门峡航科总部经济综合体商品混凝土采购合同》，主要约定：“第1条项目名称:航科总部经济综合体,工程地点:三门峡中心商务区(运距12公里)。第2条供货范围:3#、4#、5#、7#、13#楼主体及局部车库；材料名称：商品混凝土，暂定合同金额23007402元，其中含税款1380444元，适用税率3%和16%（每次开票价款按照65%的比例提供税率3%符合要求的增值税和按35%的比例提供税率16%的符合要求的水泥增值税专票）。第3条3.2结算量：每月5日为双方对账时间，以验收通过双方签字且盖章的对账单为结算依据，甲方盖项目章，乙方盖公章或授权章（财务章）。第4条4.2付款节奏：3#、4#、5#、7#、13#楼主体及局部车库，所有楼号以单栋楼进行结算付款,单栋楼按如下节点支付：正负零以上第10层浇筑完毕支付至本楼已供量70%的砼款、第20层浇筑完毕支付至本楼已供量70%的砼款、主体封顶后付到本楼已供量80%的砼款，其余砼款自封顶之日起6个月内付清（春节期间延长一个月），车库按实际完成量每3000立方支付一次已供量70%的砼款，以此类推至全部完成后付到本楼已供量80%的砼款，其余砼款自车库结束之日起6个月内付清（春节期间延长一个月），（乙方所有需要提供的资料齐全，质量及检测符合要求，并按要求提供按照合同约定的国家正式合格有效的增值税专用发票的前提下，并持当期《对账单》进行支付），其他楼按此类推。待供货结束后,双方办理结算手续,结算过程中,乙方发票等手续办理完成,全部合格资料移交甲方的前提下,双方结算完成后,甲方支付最后一笔货款。以上支付在项目开发商资金支付给甲方到位的前提下,若甲方支付未到位,则乙方给甲方30日的支付缓冲期,并配合甲方向开发商支付要求。供需双方在资金紧张的情况下可与对方协商付款时间。特别约定:春节前须付一笔砼款,数额双方协商确定。第10条10.8甲方工程项目,非不可抗力因素造成连续停工2个月以上时间,甲方要及时安排资金承付乙方所有款项(混凝土款、泵车费等)。第12条12.10在乙方所有符合合同支付要求的前提下,甲方无正当理由未按约定付款,超出付款日期30天后,乙方有权停止混凝土的供应，按应收款每日万分之五的标准向乙方支付违约金,乙方以发票形式给甲方开具延期违约金的收据。付款逾期超出60天后,乙方有权解除合同,终止混凝土供应。第14条14.2如果甲方不按照本合同的约定支付合同价款超过2个月，乙方可以向甲方发出解除合同的通知。并可以向甲方提出根据延迟支付货款额及按每日万分之五支付的违约金。第15条本合同自双方认可的供货发生日或双方签字且盖章之日起生效，双方权利义务履行完毕，本合同即告终止”。鸿运公司及法定代表人王栋于2019年1月23日在乙方处签字盖章，威泰公司及委托代理人赵盼于2019年3月19日在甲方处签字盖章。2019年6月6日,威泰公司(甲方)与鸿运公司(乙方)签订《补充协议》,主要约定:“因原材料降价,在原合同基础上,经双方友好协商,对三门峡航科总部经济综合体混凝土的价格作出如下调整,以督促双方结算时共同执行。1.乙方所供混凝土,从2019年2月5日起,双方结算按下表价格执行,原合同其他条款不变,若下次市场价格发生改变,则重新确定价格。C15,432元/立方米;C20,442元/立方米;C25,452元/立方米;C30,462元/立方米;C35,477元/立方米;C40,492元/立方米;C45,512元/立方米。C50,532元/立方米。2.以后若混凝土调价,双方及时以书面协议形式为准”。威泰公司及代表人赵昭良在甲方处签字盖章,鸿运公司及代表人东绍义在乙方处盖章确认。2019年11月19日，鸿运公司与威泰公司签订了《航科城使用商砼对账单》一份，确认了1-10月份商砼供应的总方量为26989.69立方米，总金额为13126838.07元，已付款为3900000元，未付款为9226838.07元。供货单位处加盖鸿运公司公章，收货单位处加盖威泰公司陕州航科总部经济综合体工程资料专用章，赵昭良签字确认，并注明砼方量准确。该对账单签署后，威泰公司另支付鸿运公司货款100000元。后威泰公司承建的工程于2020年1月22日停工且未再继续施工。涉案楼层未施工至20层。庭审中，鸿运公司与威泰公司均认可威泰公司共计已支付货款4000000元。另威泰公司认可赵盼系威泰公司航科总部经济综合体工程项目负责人，赵昭良与赵盼系父子关系，系项目部技术负责人。威泰公司对对账单上加盖的威泰公司陕州航科总部经济综合体工程资料专用章真实性未提出异议，但称该印章仅用于开工报告、涉及图纸、会审记录等有关工程项目的资料，以该章办理结算超出了适用范围，对账单无效，不具有结算的法律效力。一审法院认为，关于涉案采购合同成立、生效时间问题。鸿运公司于2019年1月23日在合同上签字盖章，威泰公司于2019年3月19日在合同上签字盖章，根据《采购合同》约定，本合同自双方签字且盖章之日起生效，故该合同应以威泰公司在合同上签字盖章之日即2019年3月19日起成立并生效。关于鸿运公司主张解除合同问题。根据《采购合同》约定:“甲方工程项目,非不可抗力因素造成连续停工2个月以上时间,甲方要及时安排资金承付乙方所有款项(混凝土款、泵车费等)”。由于案涉陕州航科总部经济综合体工程自2020年1月22日停工至今已超过2个月,可视为合同约定的付款条件已满足。由于威泰公司未支付剩余合同价款,构成违约,且超过合同约定的付款期限两个月,则合同约定的解除条件已成就。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条之规定,鸿运公司请求解除合同,符合法律规定,予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条、九十八条的规定,合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以请求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失。虽然合同解除,但不影响鸿运公司依据合同请求威泰公司支付已履行部分的合同价款及承担违约责任。关于鸿运公司供应混凝土的价款数额问题。根据《采购合同》约定,货款数额以对账单为结算依据。鸿运公司提供的对账单明确载明了鸿运公司供应混凝土的方量、总价、已付货款及未付货款等内容,且有该工程项目部负责人赵盼之父亦即项目部技术负责人赵加良的签字并加盖工程资料专用章，并书写注明砼方量准确。虽威泰公司认为工程资料专用章不能用于对账，但对货款金额未提出异议，且在没有证据证明赵昭良签字确认的部分存在与事实不符的情况下，案涉对账单应作为认定鸿运公司供应货款数额的依据。根据该对账单显示，鸿运公司供应商砼的总金额为13126838.07元，现威泰公司已付货款为4000000元，故未付货款为9126838.07元。关于鸿运公司请求威泰公司支付违约金问题。本案威泰公司未及时支付货款,应承担违约责任。根据《采购合同》“在乙方所有符合合同支付要求的前提下,甲方无正当理由未按约定付款,超出付款日期30天后,乙方有权停止混凝土的供应，按应收款每日万分之五的标准向乙方支付违约金,乙方以发票形式给甲方开具延期违约金的收据。”的约定,威泰公司应对未付货款承担违约责任。关于违约金的计算标准,鸿运公司主张按合同约定的日万分之五计算,威泰公司抗辩合同约定的违约金计算标准过高请求减少。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第一百一十四条及《最高人民法院关于适用く中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条之规定,违约金应以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。由于案涉陕州航科总部经济综合体工程已停工、威泰公司超期支付货款导致合同解除，结合双方前期履行情况，对违约金予以适当调整，确定违约金按日万分之三的标准计算。关于违约金的计算期限,鸿运公司主张自2020年2月22日起开始计算违约金。根据《采购合同》约定，所有楼号以单栋楼进行结算付款,正负零以上第10层浇筑完毕支付至本楼已供量70%的砼款、第20层浇筑完毕支付至本楼已供量70%的砼款、主体封顶后付到本楼已供量80%的砼款，其余砼款自封顶之日起6个月内付清（春节期间延长一个月）。截止2020年1月22日停工，威泰公司应支付鸿运公司总货款13126838.07元的70%即9188786.649元，但威泰公司支付货款4000000元，实际与应付款相差5188786.649元。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十条的规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任的规定，考虑到春节及新冠肺炎疫情影响等因素，威泰公司应支付鸿运公司货款9126838.07元，其中5188786.649元自2020年5月23日开始计算违约金，其余3938051.421元自2020年8月23日开始计算违约金。威泰公司以鸿运公司未向其提供增值税专用发票情况下支付货款为由抗辩其不构成违约，虽合同中约定鸿运公司需在提供合格增值税专用发票情况下，威泰公司予以付款，但威泰公司自认在鸿运公司未提供增值税专用发票情况已提前支付货款，威泰公司行为已实际改变合同约定，故威泰公司以该理由，辩称不应支付违约金的意见不能成立。另外，根据《采购合同》关于暂定合同价款总金额为13126838.07元，其中含税款1380444元，若威泰公司违约，鸿运公司以发票形式给威泰公司出具延期违约金的收据的约定，虽威泰公司抗辩要求鸿运公司提供增值税发票，未提起反诉，但根据意思自治及公平、诚实信用原则，鸿运公司应依合同约定向威泰公司提供包含违约金数额在内的增值税发票。综上所述,鸿运公司的诉讼请求部分成立,予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十七条、第一百五十九条、第一百六十一条,《中华人民共和国民法总则》第一百八十条,《最高人民法院关于适用(中华人民共和国合同法若干问题的解释(二)》第二十九条之规定,判决：一、鸿运公司与威泰公司于2019年3月19日签订的《三门峡航科总部经济综合体商品混凝土采购合同》自本判决生效之日起解除;二、威泰公司支付鸿运公司货款9126838.07元及违约金(以5188786.649元为基数自2020年5月23日开始；以3938051.421元为基数自2020年8月23日开始,均按照日万分之三标准计算至本判决确定的给付之日止),限于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。案件受理费80320元,由鸿运公司负担4600元，威泰公司负担75720元。二审查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为：本案上诉人威泰公司未按合同约定向被上诉人鸿运公司支付货款，应当承担违约责任。本案合同约定的违约金为应收货款的日万分之五，一审法院根据本案合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，已将本案违约金调整为日万分之三。本案标的是威泰公司拖欠鸿运公司的货款，而非借款，威泰公司上诉称鸿运公司实际损失为逾期付款期间的利息没有事实依据，其要求按照LRP年利率标准3.85%计算违约金，理由明显不能成立，应不予支持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应不予支持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6100元，由武汉威泰建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李福恒审判员  郭丽莎审判员  赵 曜二〇二一年三月二十九日法官助理刘艳红书记员宋震书记员张润博