山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁03民终306号 上诉人（原审被告）：涡阳县乐行水务集团有限公司。住所地：安徽省亳州市涡阳县城关镇朱楼北。统一社会信用代码：91341621152101185A。 法定代表人：刘祥龙，总经理。 委托诉讼代理人：徐力，安徽皖师律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山东翔瑞电子科技有限公司。住所地：山东省淄博高新技术产业开发区柳泉路**先进陶瓷产业创新园**。统一社会信用代码：91370303MA3C6WWX7F。 法定代表人：张钦波，总经理。 委托诉讼代理人：张桂艳，山东建仑律师事务所律师。 上诉人涡阳县乐行水务集团有限公司因与被上诉人山东翔瑞电子科技有限公司买卖合同纠纷一案，不服山东省淄博高新技术产业开发区人民法院（2020）鲁0391民初1958号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人涡阳县乐行水务集团有限公司的委托诉讼代理人徐力，被上诉人山东翔瑞电子科技有限公司的委托诉讼代理人张桂艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人涡阳县乐行水务集团有限公司上诉请求：1、请求依法撤销山东省淄博市高新技术产业开发区人民法院(2020)鲁0319民初1958号民事判决书，依法改判。2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院参照被上诉人与其他公司及上诉人曾发生买卖业务单价确定本次采集器、抄表仪单价没有事实与法律依据，显失公平。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条、六十二条第(二）项、第一百五十九条的规定，买卖双方对价款约定不明的，按照买卖双方达成的补充协议确定，不能达成补充协议的按照合同条款或者交易习惯确定，不能通过达成补充协议或者合同条款及交易习惯确定的，按照订立合同时履行市场价格履行。本案中双方并没有约定采集器、抄表仪的价格，亦不能通过补充协议及合同条款及交易习惯确定，应当按照合同履行地的市场价格确定，即应当按照采集器、抄表仪安装地的涡阳县的市场价格确定，一审法院按照被上诉人提供的买卖合同及与上诉人之前的买卖业务确定本次买卖的市场价格没有法律依据。同时即使按照曾发生的买卖业务确定价格，也应当选取相应时期的所有买卖业务的价格合理确定，仅按照被上诉人提供两份买卖合同确定价格不具有代表性，不能判断是否符合市场行情，对上诉人显失公平。二、被上诉人的出售至今不能正常使用，上诉人有权拒绝支付抄表仪、采集器货款。上诉人与被上诉人于2018年4月口头方式达成抄表仪、采集器采购合同，上诉人采购被上诉人抄表仪、采集器，由被上诉人负责采集器、抄表仪安装事宜，后被上诉人进行了相应的采集器、抄表仪安装，但随后的使用中上诉人发现上述采集器、抄表仪不能正常使用，存在严重质量问题，上诉人多次要求被上诉人进行维修更换，但被上诉人均不予理睬。被上诉人安装的采集器、抄表仪存在严重的质量问题且不予更换及修复严重违反合同义务，系被上诉人违约在先，上诉人有权拒绝支付相应货款。综上所述，一审判决认定事实错误，显失公平，请求二审法院查清案件事实，依法纠正一审错误且不公正的判决，维护上诉人的合法权益。 被上诉人山东翔瑞电子科技有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。首先，被上诉人向上诉人提供的摄像直读抄表仪（以下简称抄表仪）及采集器价格符合双方约定及交易习惯。被上诉人在一审中已提交双方第一次合作的证据，充分证实双方并非初次合作，且本案抄表仪与上次合作的型号相同，故本次交易的抄表仪价格约定为150元/块符合双方的约定及交易习惯。采集器价格与被上诉人出售给其他公司的价格出入不大，且比出售给其他公司的价格还低，符合市场行情。其次，被上诉人已经按约向上诉人提供了自来水抄表仪及采集器并进行安装。上诉人也已正常投入使用，至今近三年。截止本次庭审，被上诉人并未收到过上诉人提出任何质量异议，且被上诉人后台显示的抄表仪及采集器一直运行正常。系统显示，上诉人最后一次抄表时间为2021年3月14日，假如真如上诉人所言，涉案产品出售至今无法使用。试问时代广场小区近千户业主近三年的水费上诉人是如何计量和收取的？显然上诉人所诉称涉案产品出售至今不能正常使用，与事实不符。另外，上诉人在上诉状中的陈述与其在（2020）皖1621民初2917号案件中的陈述前后矛盾，上诉人的这种无正当理由拒不付款及拖延诉讼的行为，不仅给被上诉人带来大量人力、物力、财力损失，也造成了国家司法资源的浪费。被上诉人请求法庭依法查明事实后驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 山东翔瑞电子科技有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付自来水摄像直读抄表仪、采集器货款156780元；2、判令被告支付原告抄表仪安装费8750元；以上第1、2项共计165530元；3、请求判令被告返还原告自来水摄像直读抄表仪125块；4、本案诉讼费、公证费、律师费由被告承担。 一审法院认定事实：2018年4月，原告与被告（当时名称为涡阳县自来水厂，后变更为现名称）经口头协商，被告从原告处采购自来水摄像直读抄表仪（以下简称“抄表仪”）、采集器产品，安装于涡阳县时代广场小区。双方口头商定抄表仪150元/块，采集器230元/块。后原告向被告发货1000块抄表仪，由被告副总经理胡亚娟接收。2018年5月4日至19日，原告为涡阳县时代广场小区安装抄表仪868块、采集器111块，由被告方工作人员高本定在载明上述内容的“安装确认单”上签名予以确认。2019年1月，原告对该小区进行售后巡检时根据被告的安排，增加安装抄表仪7块。以上原告共计为被告安装抄表仪875块、采集器111块。原告还主张当时双方口头商定抄表仪安装费为10元/块。安装完毕正常使用后至今，原告多次催要，但被告未支付货款，为此，原告诉来一审法院，提出了上述诉讼请求。庭审中，原告提供2017年8月2日原告给被告开具的增值税发票及被告给原告的付款凭证，证实在这之前2017年7月份左右，被告曾向原告采购过抄表仪，且已向原告付清货款；从发票上可以算出抄表仪单价为150元/块。原告提供出2019年7月、11月原告与其他公司签订的买卖合同二份及发票、付款转账记录，证明其他公司从原告处采购的抄表仪、采集器，单价分别为150元/块、235元/块。原告主张要求抄表仪按150元/块、采集器按230元/块符合市场价格。经原告申请，2020年7月9日，桓台县公证处出具公证书一份，因涉案抄表仪为远程抄表仪，通过移动互联网从原告方的后台都可以看到每个抄表仪的位置、用户名、抄表时间、表数等，该公证书显示现在涡阳县时代广场小区抄表仪正常运行，抄表仪的数量共计875块等。原告还主张当时双方口头约定抄表仪每台安装费为10元，但之前（2017年7月份左右）双方发生的买卖抄表仪业务中没有安装费；原告对此未能提供相应证据证实双方曾约定安装费且为每台10元。原告各项诉讼请求的计算方法为：要求被告支付抄表仪、采集器货款156,780元：抄表仪150元/块，共计875块，为131,250元；采集器230元/块，共计111块，为25,530元。另外安装费10元/块，共计875块，为8750元，上述共计163350元。要求被告返还抄表仪125块，计算方法为：现场共计安装抄表仪875块，发货1000块（发货时间为2018年4月底左右），所以要求被告返还抄表仪125块（1000块-875块）。原告因申请公证，支付公证费1000元；因本案诉讼，原告支付律师代理费9000元，原告主张因被告不履行合同义务（未付货款），构成违约，上述两项费用属于违约方造成的损失，应由被告承担。 一审法院认为，原、被告双方虽未签订书面合同，但口头定商由被告采购原告的抄表仪、采集器，原告也向被告发货1000块抄表仪，且已在涡阳县时代广场小区安装完毕抄表仪、采集器，并已投入使用，事实清楚，证据充分，对此予以确认。被告方工作人员高本定出具的确认书中载明安装抄表仪的数量为868块，原告主张应被告要求又安装了8块，共计安装875块，这与公证处出具的公证书中载明的现在涡阳县时代小区正常运行的抄表仪的数量共计875块相一致，故一审法院对此予以确认。关于抄表仪的单价问题，本案所涉买卖业务之前，原、被告双方曾发生过买卖业务，从原告提供的发票可以看出，当时抄表仪的单价为150元/块，2019年7月份原告与其他公司之间买卖抄表器的单价也为150元/块，故原告主张当时口头约定150元/块并要求抄表仪按150元/块计算，符合市场行情，一审法院予以支持。关于采集器的单价，2019年7月份原告与其他公司之间买卖采集器的单价为235元/块，现原告主张当时采集器口头约定230元/块并要求按230元/块计算，亦符合市场行情，一审法院亦予以支持。综上，抄表仪货款为131250元（150元/块×875块）；采集器价格为25530元（230元/块×111块）；以上共计156780元。被告应当向原告支付上述货款156780元。原告还主张当时双方口头商定抄表仪安装费为每块10元，但之前双方发生买卖抄表仪业务中没有安装费，原告对此也未提供相应证据证实双方曾约定了安装费且为每台10元，因此原告要求被告支付安装费，证据不足，不予支持。原告向被告发货1000台抄表仪，已安装875台，尚剩余125台，被告应当返还给原告，现原告要求被告返还，予以支持。双方虽未明确约定付款时间，但本案所涉产品最后安装完毕的时间为2019年1月，至今已有近两年的时间，经原告多次催要，可被告一直未付款，致使原告为向被告主张权利而申请公证相应证据，继而产生本案诉讼，且为此聘请律师提供专业法律服务，因此，一审法院认为上述产生的公证费、律师费系原告为实现债权而支付的合理必要费用，属于违约方（被告）给守约方（原告）所造成的实际损失，应当由违约方即被告负担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十一条、第六十二条第一款第（二）、（四）项、一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百五十九条之规定，判决：一、被告涡阳县乐行水务集团有限公司欠原告山东翔瑞电子科技有限公司货款156780元，于本判决生效后十日内付清；二、被告涡阳县乐行水务集团有限公司于本判决生效后十日内返还原告山东翔瑞电子科技有限公司摄像直读抄表仪125块；三、被告涡阳县乐行水务集团有限公司支付原告山东翔瑞电子科技有限公司公证费1000元、律师费9000元，于本判决生效后十日内付清；四、驳回原告山东翔瑞电子科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1805元，由原告山东翔瑞电子科技有限公司负担90元，被告涡阳县乐行水务集团有限公司负担1715元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人山东翔瑞电子科技有限公司提交杜涛证人证言及身份证复印件各一份，证实2018年4月，时任上诉人法定代表人的杜涛与被上诉人业务代表王永庆联系，购买被上诉人生产的抄表仪及采集器，用于涡阳县时代广场小区，双方口头约定抄表仪价格为150元每块，采集器价格为230元每块。后被上诉人向上诉人发货1000块，抄表仪即111个采集器，实际安装抄表仪875块，采集器111个，上述产品的货款至今尚未结算，剩余的125块抄表仪也并未返还给被上诉人。这份证据杜涛本人因客观原因无法出庭作证，所以就写了一个证人证言，当他邮寄到被上诉人处的时候，已经是2020年9月19日下午，所以没有在一审中提交。上诉人涡阳县乐行水务集团有限公司质证称，首先这份证据它属于证人证言，证人应当出庭作证，通过其所提供的证明的内容来看，是2020年9月作出的。本次二审，因为一审该证人没有出庭，二审也应当予以出庭，所以我们对于这份证据的证明效力提出异议。第二，这份证据证明的内容有一部分事实是不真实的，杜涛当时主持涡阳县自来水厂的工作，正常情况下如果一个单位进行采购，应当有合同，这是必须的，自来水厂属于政府的企业，他应当适用招投标法，应当走招投标程序，涉案采购行为并未经过招投标程序，我们认为杜涛的行为具有违法性。第三，杜涛所提到的发货件数以及有关内容，应当有双方的交接手续和交接单。鉴于证人没有出庭，而且该证明内容也具有违法性，不予认可。对被上诉人提交的杜涛的证人证言，因证人未出庭作证，本院对该证据效力不予确认。二审庭审中，上诉人称质量问题就是没有采取远程抄表，没有进行验收。二审查明的事实与一审查明一致，本院予以确认。 本院认为，一审中，被上诉人山东翔瑞电子科技有限公司提交此前与上诉人涡阳县乐行水务集团有限公司发生购买抄表仪业务，上诉人出具的增值税发票上记载抄表仪的单价为150元/块；被上诉人提交同时期其与其他公司签订的买卖抄表仪、采集器合同及付款转账记录，证明抄表仪、采集器单价分别为150元/块、235元/块。上诉人在一审中无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃对证据质证和抗辩的权利，上诉人应当对其行为承担不利法律后果。现上诉人主张一审判决认定的抄表仪、采集器价格没有法律依据，但上诉人在二审中并未提交证据证明一审判决认定抄表仪及采集器的价格与市场行情不符，上诉人的该上诉理由，本院依法不予采信。上诉人主张被上诉人提供的抄表仪及采集器存有质量问题，上诉人所称的质量问题仅是没有远程抄表、没有验收，根据被上诉人提交的公证书内容足以证实涉案产品已经实现远程抄表功能，且上诉人正常使用抄表仪及采集器，上诉人没有提交证据证明被上诉人的产品存在质量问题，对上诉人的该上诉理由，本院依法不予支持。 综上所述，涡阳县乐行水务集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3611元，由上诉人涡阳县乐行水务集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 苏坤明 审 判 员 孟庆红 审 判 员 赵绛帼 二〇二一年三月二十五日 法官助理 宋 戈 书 记 员 荆惠苒