江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏06民终2969号上诉人(原审被告)：启东优思电子有限公司，住所地江苏省启东市经济开发区南苑西路**。法定代表人：顾新惠，该公司总经理。委托诉讼代理人：顾柳柳，启东市城东法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：卢旭，男，1985年6月25日生，××族，住重庆市南岸区。委托诉讼代理人：高永新，启东市民主法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：周松标，启东市民主法律服务所法律工作者。上诉人启东优思电子有限公司（简称优思公司）因与被上诉人卢旭劳动争议纠纷一案，不服启东市人民法院(2020)苏0681民初8581号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。上诉人优思公司上诉请求：改判该公司不予支付被上诉人卢旭加班工资80333.4元或发回重审。事实和理由：被上诉人卢旭系上诉人单位维修部员工，被上诉人因工作的特殊及其最近普遍不景气，一审判决给付加班费是错误的。对于被上诉人提供的证据，一审法院没有严格审查被上诉人提供的证据的来源以及内容真实性。被上诉人提供的所谓考勤表等均没有年份，仅凭被上诉人陈述，且都是打印件，无法认定真实性。一审法院计算加班费的方式是没有事实依据的。推测计算。一审法院判决加班费的计算错误。一审法院忽略了构成加班的其他必备要件，即“提供劳动”与“获得认可”。被上诉人的工种是维修工，不是一般操作工，不可能一直加这么多班进行维修。希望二审法院支持上诉人的诉请。被上诉人卢旭答辩称，上诉人的请求没有事实和法律依据，被上诉人一审中向法庭递交了工资发放表和考勤表，来源于公司管理人员邮箱，证明加班事实的存在以及加班天数。被上诉人无法伪造。一审认定的事实正确，判决也是正确的，请求二审依法驳回上诉人的上诉请求。卢旭向一审法院提出诉讼请求：要求优思公司支付经济补偿金89020.56元、支付2019年4月至2019年7月的欠付工资29673.52元（7418.38元/月×4月）、支付2016年7月至2019年6月期间欠付的加班工资187144.7元［108.8小时/月×36月×（66.78元/小时-19元/小时）]。一审法院经审理认定事实如下：2008年10月，卢旭入职优思公司处，从事设备维修工作，直至2019年7月3日，此后卢旭未再到优思公司公司上班。2019年9月11日，卢旭向启东市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称启东市仲裁委）提出要求与优思公司解除劳动关系并由优思公司支付拖欠工资、加班工资、经济补偿金等仲裁请求。2019年11月11日，启东市仲裁委作出启劳人仲案字[2019]第537-1号仲裁裁决书：1.解除卢旭与优思公司之间的劳动关系。2.对卢旭主张的加班工资、经济补偿的申请请求，不予支持。同日，启东市仲裁委作出启劳人仲案字[2019]第537-2号仲裁裁决书：自仲裁裁决生效起十日内，优思公司向卢旭支付2019年4月至7月的未付工资，合计19696.67元。卢旭对上述裁决不服故向一审法院提起诉讼。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、优思公司是否欠付卢旭2016年7月后的加班工资；二、优思公司是否欠付卢旭2019年4月至7月的工资；三、优思公司应否向卢旭支付经济补偿金。关于争议焦点一。卢旭为证明其主张，提供了2016年1月至2019年6月包含卢旭在内的公司部分员工的考勤表打印件、2018年7月至11月公司维修部员工考勤签字确认表、2018年3月至12月包含卢旭在内的公司部分员工的工资汇总表打印件及卢旭工资卡的交易明细。优思公司对前述考勤表、工资汇总表等证据的真实性提出异议，认为不能证明卢旭存在加班的事实。一审法院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条确实规定了劳动者需对加班事实的存在承担举证责任，但是劳动者在举证能力上较用人单位处于弱势地位，尤其是考勤记录这类本就由用人单位掌握的证据，故该第九条同时又规定了“但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。具体到本案中，卢旭提供的考勤表、签字确认表、工资汇总表及其工资卡流水，各证据上载明的数据之间均能相互印证，即使证据来源于同样与优思公司存在劳动争议纠纷的另一劳动者，也不应就此认定这些证据是虚假的，虽然这些证据未加盖优思公司公司的印章，但也能证明优思公司公司确实掌握着卢旭工作期间的考勤及工资组成信息，另外，卢旭提供的录音资料也进一步印证了优思公司公司是施行电子考勤制度的。在此基础上，优思公司要反驳卢旭的主张，就应提供公司保存的原始考勤信息和卢旭工资组成明细表。但经一审法院多次要求补强证据，优思公司仍仅提供了卢旭2018年1月至2019年6月的考勤表和工资组成明细表。卢旭质疑优思公司提供的这些表格是由其工资卡流水中反推形成，一审法院认为，因这两份表格上仅加盖了优思公司公司印章，未有劳动者签字，且仅是针对卢旭个人考勤的统计表，此不同于实践中用人单位对全体劳动者统一考勤、统一登记、统一编制工资发放名册的记录；另外，优思公司又不能对其提供的表格中遗漏卢旭2019年4月24日收到的2000元工资的理由以及卢旭在2018年9月、2018年11月、2019年5月三个月中休假天数过多的原因作出合理解释，故不能排除卢旭提出的上述质疑。因此，优思公司未能完成其举证责任，依法应承担不利后果，故对卢旭举证的考勤表、签字确认表、工资汇总表上记载的数据，一审法院予以采信。卢旭举证的考勤表显示其2016年7月至2019年6月期间确实存在加班的事实，2018年3月至12月的工资汇总表则显示其每月基本工资5450元，超出正常工作时间，每小时加发19元。故卢旭正常工作时间内每小时工资额为5450元/月÷21.75天÷8小时=31.3元，优思公司计算卢旭加班工资每小时19元违反了《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，故优思公司确实欠付卢旭2018年3月至12月期间的加班工资。至于2016年7月至2018年2月及2019年1月至2019年6月这两段期间，卢旭虽未能举证相应的工资汇总表，但卢旭举证的考勤表和工资卡交易明细也能反映卢旭在2016年至2019年期间的上班时间和工资收入均较平稳，故卢旭主张这两段期间中优思公司也是按上述2018年3月至12月工资汇总表中标准计算支付其工资，一审法院予以采信。因此，优思公司也欠付卢旭2016年7月至2018年2月及2019年1月至2019年6月期间的加班工资。欠付加班工资的具体数额认定。依据卢旭举证的考勤表，其每月休息日并不固定于周末，故存在调休的事实，应在此基础上计算其加班工资。2016年7月至12月，可休息57天（休息日53天+法定节假日4天），依据考勤表卢旭实际休息59天（休息日55天+法定节假日4天），故该期间段卢旭比应休日期多休息2天，即通过调休未出现休息日工作情况，卢旭主张休息日存在加班，无事实依据。卢旭该期间段总工作时间为1338小时（182+167+235+263+220+271），正常工作时间应为1016小时[（184天-57天）×8小时/天]。故卢旭2016年7月至12月期间应得加班工资（1338小时-1016小时）×31.3元/小时×1.5=15117.9元，已发（1338小时-1016小时）×19元/小时=6118元，尚欠15117.9元-6118元=8999.9元。2017年1月至12月，可休息116天（休息日105天+法定节假日11天），依据考勤表卢旭实际休息91天（休息日80天+法定节假日11天），故卢旭该期间段休息日少休息25天。卢旭该期间段总工作时间为2989.5小时（146+154+315.5+168.5+268+140+308+329+275+276+296.5+313），其中200小时（25天×8小时/天）为休息日工作时间，正常工作时间应为1992小时[（365-105-11）天×8小时/天]。故卢旭2017年度应得加班工资为49962.6元[200小时×31.3元/小时×2+（2989.5-200-1992）小时×31.3元/小时×1.5]，已发18952.5元[（2989.5-1992）×19元/小时]，尚欠31010.1元。2018年1月至12月，可休息115天（休息日104天+法定节假日11天），依据考勤表卢旭实际休息76天（休息日65天+法定节假日11天），故卢旭该期间段休息日少休息39天。卢旭该期间段总工作时间为3126小时（309+88+259.5+313.5+311.5+288+290+110+272+257.5+308+319），其中312小时（39天×8小时/天）为休息日工作时间，正常工作时间应为2000小时[（365-104-11）天×8小时/天]。故卢旭2018年度应得加班工资为57748.5元[312小时×31.3元/小时×2+（3126-312-2000）小时×31.3元/小时×1.5]，已发21394元[（3126-2000）×19元/小时]，尚欠36354.5元。2019年1月至3月，可休息30天（休息日26天+法定节假日4天），依据考勤表卢旭实际休息33天（休息日29天+法定节假日4天），故该期间段卢旭比应休日期多休息3天，即通过调休未出现休息日工作情况，卢旭主张休息日存在加班，无事实依据。卢旭该期间段总工作时间为622小时（279+88+255），正常工作时间应为480小时[（90天-30天）×8小时/天]。故卢旭2019年1月至3月期间应得加班工资（622小时-480小时）×31.3元/小时×1.5=6666.9元，已发（622小时-480小时）×19元/小时=2698元，尚欠3968.9元。因此，优思公司尚欠卢旭2016年7月至2019年3月期间加班工资共计8999.9元+31010.1元+36354.5元+3968.9元=80333.4元。关于2019年4月至6月期间的加班工资，并入以下第二项争议焦点中计算。关于争议焦点二。依据上述卢旭举证的工资汇总表并结合其工资卡交易明细，可以认定优思公司尚欠卢旭2019年4月至7月工资未付。因卢旭未能举证证明其在2019年7月4日之后仍在优思公司处工作，故其2019年7月工资仅应计算1-3日三天。依据卢旭举证的考勤表，2019年4月，其共休息7天（包含1天法定节假日），工作总时间为250.5小时。当月30天，可休息9天（休息日8天+法定节假日1天）。故卢旭2019年4月包括加班工资在内的应得总工资为5450元+2天×8小时/天×31.3元/小时×2+（250.5小时-23天×8小时/天）×31.3元/小时×1.5=9573.8元。2019年5月，卢旭共休息5天（包含1天法定节假日），工作总时间为268小时。当月31天，可休息9天（休息日8天+法定节假日1天）。故卢旭2019年5月包括加班工资在内的应得总工资为5450元+4天×8小时/天×31.3元/小时×2+（268小时-26天×8小时/天）×31.3元/小时×1.5=10270.2元。2019年6月，卢旭共休息1天（端午节当天），工作总时间为317.5小时。当月30天，可休息11天（休息日10天+法定节假日1天）。故卢旭2019年6月包括加班工资在内的应得总工资为5450元+10天×8小时/天×31.3元/小时×2+（317.5小时-29天×8小时/天）×31.3元/小时×1.5=14472.2元。2019年7月1日至2019年7月3日，因无相关证据证明卢旭工作时间，故一审法院酌定工资为5450元÷21.75天×3=751.7元。因此，优思公司尚欠付卢旭2019年4月至7月工资（包含加班工资）共计9573.8元+10270.2元+14472.2元+751.7元=35067.9元。关于争议焦点三。虽然《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条及第四十六条规定用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以单方解除劳动合同并可向用人单位主张经济补偿金。但是江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会联合下发的《关于审理劳动争议案件的指导意见》（苏高法审委[2009]47号）第十五条第二款规定，劳动者以《劳动合同法》第三十八条第一款规定为由解除劳动合同，应当通知用人单位解除劳动合同并说明理由，劳动者未履行告知程序，事后又以《劳动合同法》第四十六条第（一）项规定为由请求用人单位支付经济补偿的，不予支持。本案中，卢旭未能举证证明其在申请劳动争议仲裁前履行了告知程序，故其虽通过仲裁解除了与优思公司的劳动关系，但其经济补偿金请求，一审法院不予支持。综上，优思公司尚欠卢旭2016年7月至2019年3月期间加班工资80333.4元、2019年4月至7月工资（包含加班工资）35067.9元，共计115401.3元，现卢旭主张优思公司支付，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决：一、优思公司应于本判决发生法律效力之日起十日内给付卢旭欠付工资及加班工资115401.3元；二、驳回卢旭的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（卢旭已预交），由优思公司负担。本院对原审判决认定的基本事实予以确认。因上诉人优思公司不认可一审关于该公司尚欠卢旭2016年7月至2019年3月期间加班工资80333.40元的判决，故本案二审中的主要争议焦点：上诉人优思公司应否向被上诉人卢旭支付2019年3月前的加班工资？支付的加班工资金额如何确定？本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第四十二条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。根据《江苏省工资支付条例》第十七条之规定，用人单位应当书面记录支付劳动者工资的应发项目及数额等内容，并应当建立劳动考勤制度。用人单位保存劳动考勤记录不得少于二年。根据本案双方向法院提交的考勤资料及陈述意见等证据，可以认定优思公司落实了考勤制度。卢旭于2019年7月3日后即不再向优思公司提供劳动，并于9月申请劳动仲裁，优思公司应当提交卢旭此前不少于二年（即2017年7月起）的考勤记录。然优思公司仅提交了卢旭2018年1月至2019年6月期间的考勤统计表，而该考勤统计表系该公司后期自行整理制作，不能客观反映考勤真实情况，且未有卢旭签字或者通过其他方式认可，其真实性难以认定，一审不予采信，并无不当。卢旭提供的考勤资料及工资统计表，尽管为复印件，但来源于另案当事人保存的电脑，这些资料反映了一段时期内包括卢旭在内的数十名劳动者的考勤及工资情况，且部分考勤表有卢旭等劳动者签字，有较强的可采信性。在优思公司不能如实提供卢旭考勤记录情况下，一审据此认定卢旭的加班事实，并无不当。用人单位保存考勤资料的时间不少于二年，基于公平原则，对劳动者超过二年加班工资的主张，不予支持。本案卢旭于2019年7月3日离开优思公司，对卢旭此前自2017年7月起关于加班工资的主张，可予支持。根据卢旭提供的考勤统计表，其工作日除少部分日工作时间为8小时，其他日工作时间基本在11小时左右，故本院酌定有延时工作的工作日每日延长工作时间为3小时；通过调休，卢旭每周至少休息一天的权利得到保证。故对卢旭工作日延时加班的，优思公司应当给付延时加班工资。卢旭提供的2018年3月至11月期间工资汇总表显示，该期间优思公司向其计发了每小时19元的加班工资，而其月基本工资为5450元，折算小时工资为31.3元（5450÷21.75÷8）。优思公司存在克扣加班工资情况，应当补足差额。考虑到2018年3月至11月期间优思公司每月实际计发每小时19元加班工资的实际，其他时间计发相同标准加班工资的可能性更大，故在计算其他时段加班工资时应考虑扣除。优思公司2017年7月至2019年3月期间应向卢旭补发加班工资差额，分段计算如下：⒈2017年9月至2018年2月间，应支付加班工资差额9852.3元【（31.3-19）×178×3×150%】；⒉2018年3月至12月间，应支付加班工资差额13173.30元【（31.3-19）×238×3×150%）】；⒊2019年1至3月间，应支付加班工资差额2988.90元【（31.3-19）×54×3×150%】。上述加班工资差额总计26014.50元。优思公司尚欠卢旭2019年3月前的加班工资26014.50元、2019年4月至7月工资（含加班工资）35067.90元，共计61082.40元。一审计算为115401.3元不当，应予调整。综上所述，上诉人优思公司的部分上诉理由成立。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第四十二条，《江苏省工资支付条例》第十七条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、变更启东市人民法院（2019）苏0681民初8581号民事判决第一项为：优思公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付卢旭欠付的工资及加班工资61082.40元；二、维持启东市人民法院（2019）苏0681民初8581号民事判决第二项，即驳回卢旭的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，由启东优思电子有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 徐 烨审判员 钱泊霖审判员 王吉美二〇二一年三月十六日书记员 陈 玲