山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁17民终400号 上诉人（原审被告）：张健，男，1971年5月13日出生，汉族，住山东省肥城市。 委托诉讼代理人：张顺，山东平云律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴淑娟，上海锦天城（济南）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：郑恩立（曾用名郑恩利、郑宝亮），男，1969年3月18日出生，汉族，农民，住山东省郓城县。 委托诉讼代理人：李勇，山东君诚仁和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘贵兵，山东君诚仁和律师事务所律师。 上诉人张健因与被上诉人郑恩立合伙协议纠纷一案，不服山东省郓城县人民法院(2019)鲁1725民初7128号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开审理了本案。上诉人张健及委托诉讼代理人张顺、吴淑娟，被上诉人郑恩立的委托诉讼代理人李勇、刘贵兵参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人张健上诉请求：一、撤销原判，判决驳回上诉人的诉讼请求或发回重审。二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定双方有合伙关系没有事实和法律依据。1.涉案工程施工主体已经(2020)鲁1725民初147号及(2020)鲁17民终2851号民事判决确定为山东益通安装工程有限公司，并未判令上诉人与被上诉人承担法律责任，即上诉人和被上诉人不存在合伙借用山东益通安装有限公司资质进行施工的事实，上诉人与被上诉人没有合伙关系，对于涉案工程施工的欠款也不应承担法律责任。被上诉人已在其他相关案件中表明对该项目所负的债务不承担任何义务，因此也不享有任何权利。（2020）鲁1725民初147号案件经过一审、二审均认定了涉案项目为山东益通安装有限公司所有，被上诉人在上述两个案件中，自认不存在任何关系，对该项目所负的债务不承担任何义务。权利和义务是相等的，没有义务也没有权利，进一步证明该项目与被上诉人无关。2.2017年5月12日，山东益通安装有限公司与菏泽富海能源发展有限公司签订《煤气管线施工承包合同书》，合同加盖了山东益通安装有限公司印章，上诉人在委托代理人处签字。之后山东益通安装有限公司下属华鑫分公司筹集资金，组织人员进行了施工。2017年7月底，在施工过程中，发生闪停电事故，造成经济损失，工程停工。2017年8月10日，被上诉人提出分配利润的要求，迫于压力，上诉人在被上诉人制作的《协议》上签字。被上诉人没有任何出资，不符合法定合伙的构成要件，依法不应认定有合伙事实。上诉人和被上诉人作为自然人，不具有涉案工程施工资质，不存在合伙进行工程施工的基础条件，所签订的《协议》应为无效协议。3.涉案协议不成立，未生效。协议双方为施工方山东益通安装有限公司（甲方），合作方为被上诉人（乙方）。作为协议的一方主体山东益通安装有限公司并未在协议上加盖公章，因此该协议根本就未成立，更没有生效。上诉人为该公司的项目负责人，是公司职工，项目的相关权利义务属于公司，上诉人无权代表公司对外签订任何协议，其行为属于无权代理。根据《民法总则》第171条的规定，该协议未成立，不生效。4.该协议根本就未实际履行。作为合作方的乙方（本案被上诉人），对整个项目没有付出任何努力。该项目为施工方单独完成，与被上诉人毫无关系。上诉人不是协议主体，被上诉人应起诉施工方。被上诉人已查封公司债权，已充分表明起诉主体错误。二、一审判决认定合伙经营利润款498295.14元、鉴定费6500元，没有事实根据。涉案工程系山东益通安装有限公司华鑫分公司实际施工，应付工程款至今尚未结算完毕，还有郓城县郓州非开挖工程有限公司执行案没有终结，工程实际施工中，处理闪停电事故的费用、贷款利息、房屋租赁费等实际成本支出均没有扣除，涉案工程至今已严重亏损，根本就没有利润。一审法院仅依据山东阳光正大建设项目管理有限公司根据同期定额及价目表计算分析作出的《造价鉴定审计报告书》，认定工程利润为2740806.41元，该审计报告是理论计算利润。一审法院在没有工程实际清算的情况下，不考虑工程的实际成本支出，迳行依据理论计算的利润作出判决，属于认定事实错误。三、上诉人没有实际占有涉案工程款，一审判决上诉人支付被上诉人经营利润款498295.14元、鉴定费6500元并承担诉讼费用，没有事实根据。一审诉讼过程中，被上诉人没有提供任何证据证实上诉人有涉案工程款收入，一审法院判决明显缺乏事实根据。四、一审法院在错误认定事实的基础上，错误适用《中华人民共和国民法通则》第三十条、三十一条的规定。五、1.造价鉴定审计报告的利润为山东益通安装有限公司的项目利润，非上诉人个人利润，被上诉人无权向上诉人主张该利润。2.被上诉人已经收到款项应认定为个人借款。案涉协议约定了利润分配，但利润分配有明确的前提条件，即在工程验收、结算完成后，纯利润正负49%支付给被上诉人。在该协议没有签订，不成立且未实质履行的前提条件下，被上诉人之前已收到的844700元是被上诉人与上诉人个人之间的债务往来，与该项目实施无关，与协议无关，应认定为个人借款，与本案无关。 被上诉人郑恩立辩称，一、根据双方签订的协议书足以证明上诉人与被上诉人所达成的合伙意向,结合上诉人在一审时提交的经手支出的部分费用单据,及上诉人多次向被上诉人所支付的巨额款项,足以证明双方存在着合伙的客观事实。二、由于掌控合伙施工账目、凭证的上诉人,在被上诉人提起诉讼后依然不提供客观、真实的账目、凭证,导致双方合伙施工的工程实际利润无法确定,基于此被上诉人才申请法院委托对涉案工程的利润进行评估。因涉案工程系人工安装工程,主要开支为人工费及与人工费相关的辅助费用,而评估机构所依据的国家预算标准中的人工费、日工量、工期等都远远高于实际施工中所支付的费用,即按照预算标准所做出的工程利润要远远低于实际利润,而且该差额是承揽工程获取的利润中的主要组成部分。由于上诉人拒不提供真实的账目、凭证,才导致进入司法鉴定程序,在无证据证明司法鉴定程序存在瑕疵、鉴定意见明显不当的情况下,该鉴定意见书应当作为法院定案的依据使用。至于上诉人提到的鉴定意见书中未考虑部分实际产生的费用支出,因鉴定意见在核算成本、费用时均是依据涉案工程的设计、施工情况,按照行业标准在正常施工的情况下进行核算得出的,在进行核算时,必然会将许多在实际施工中节省未支出的费用也列入了成本中,由此导致了鉴定意见书所确定的利润大幅度降低,但既然双方选择了司法鉴定的评估程序,就应该接受该司法意见书的结论,而不能仅认可司法鉴定意见书中按照国家标准扣减的超出实际支付的人工费及人工辅助等费用,而不认可按照正常施工,鉴定意见书中所列的其他支出费用的范围及数额。更何况上诉人也无证据证明其主张的超出鉴定意见书的费用支出的真实性。三、涉案工程的实际施工人是上诉人与被上诉人，二人仅是使用山东益通安装有限公司名义承揽的涉案工程。上诉人一审时提交的自己制作的账目凭证，均是加盖了山东益通安装有限公司华鑫分公司的印章，而该分公司的实际掌控人系上诉人。上诉人主张被上诉人已收到的80余万元是双方个人之间的债务往来，与上诉人一审时提交的支付凭证上加盖有分公司印章的证据相矛盾，能证明上诉人的该主张并不真实。因上诉人、被上诉人向外分包工程时，是以山东益通安装有限公司的名义与案外人签订的合同，（2020）鲁1725民初147号案件并不能否认本案双方当事人之间存在合伙关系。综上所述,双方合伙关系明确,利润分配比例清楚,一审法院依法认定的案件事实并无不当之处,判决依据法律正确，请求依法驳回上诉,维持原判。 郑恩立向一审法院提出诉讼请求：1.要求张健按双方协议分配比例支付郑恩立工程款260万元，后变更为要求张健按双方协议分配比例支付郑恩立工程款1342995.14元；2.案件受理费、保全费、保险费、鉴定费由张健承担。 一审法院认定事实：菏泽富海能源发展有限公司与山东益通安装有限公司签订煤气管线施工合同。山东益通安装有限公司承包工程后，由张健负责施工，在施工过程中，郑恩立与张健于2017年8月10日签订协议一份，其上显示工程名称为菏泽富海能源发展有限公司焦炉煤气输往郓城开发区综合利息项目，施工方为山东益通安装有限公司项目负责人张健（甲方）合作方郑恩利（乙方）双方约定：1.经双方协商共同建设此项目，在工程验收、结算完毕后，纯利润正负按甲方51%、乙方49%分配，2、双方无异议签字为证。甲方张健（捺印）乙方郑恩立（捺印）2017年8月10日。对以上协议的真实性，张健无异议，但称协议是在郑恩立胁迫下签订，但未提交证据证明其主张。 张健称在双方签订协议前后，从2017年6月8日至2019年2月4日在郑恩立的胁迫下山东益通安装有限公司支付郑恩立款共计29次，金额为844700元，对收到的款项金额，郑恩立予以认可，但称此款项为张健支付，为二人合伙郑恩立应得利润。对于是否为山东益通安装有限公司支付给郑恩立，张健只提交加盖山东益通安装有限公司华鑫分公司公章明细表一份，未能提交正式记账凭证和其他证据，亦未提交受到胁迫的证据。山东益通安装有限公司华鑫分公司在工商机关登记为自然人投资或控股公司，负责人为张健。 现涉案工程已完工，因利润分配问题双方发生纠纷，郑恩立提起诉讼后，申请对工程利润进行鉴定，一审法院委托山东阳光正大建设项目管理有限公司进行鉴定，2020年7月13日在一审法院技术鉴定中心工作人员的见证下，鉴定部分与双方进行了涉案工程的情况说明，张健提供了工程部分材料，2020年10月27日鉴定部门出具YGZD价鉴[2020]005-11号造价鉴定审计报告书，其鉴定结论为：涉案工程利润为2740806.41元。鉴定时郑恩立支出鉴定费130000元。经质证，张健称鉴定意见中利润的计算是按同期定额及价目表计算所得，未将实际施工中的实际支出计入成本，所计算利润未扣除实际施工中的借款利息、房租、事故处理费用、郑恩立以多种名义向公司借支的款项、郓城县郓州非开挖工程有限公司诉讼案中的成本等成本支出，审计报告书中安装工程费用系预算支出并非实际支出，鉴定结论不能作为定案依据。张健未申请重新鉴定，经审查，以上鉴定报告书中，在鉴定过程说明及工程利润分析汇总表中，对工程的人工费、税金、管理费、材料、机械及协调费用已予以计算，同时张健称双方不存在合伙关系，鉴定费用不应由张健承担。对此张健提交山东益通公司财务账目一宗，证明涉案工程还有3395486元（不包括郓城县郓州非开挖工程有限公司诉益通安装有限公司等人建设工程施工合同纠纷一案的成本支出）的成本支出，经质证，郑恩立提出异议，称双方合伙中，账目的管理均为张健，郑恩立提交的证据与本案是否存在关联，是否属实不清楚，但张健提交的证据中2017年8.1日、2018.3.17、2018.5.25郑恩立经手支付的烟酒娱乐费用分别为650元、6600元、8500元的单据没有异议，更能证明郑恩立参与了合伙经营。 张健称双方不形成合伙关系，涉案工程施工方是案外人山东益通安装有限公司，在郓城县郓州非开挖工程有限公司诉山东益通安装有限公司、菏泽富海能源发展有限公司、张健、郑恩立案件（2020）鲁1725民初147号及此案上诉案（2020）鲁17民终2851号案中对以上事实已认定。对此郑恩立称实际施工是双方借用益通公司的资质，以上判决书不能证明张健的举证目的，不能反驳原双方合伙的事实。经审查，在涉案工程施工中，郓城县郓州非开挖工程有限公司与山东益通安装有限公司签订施工合同，以上判决根据合同的主体判决由山东益通安装有限公司承担了责任。诉讼中，张健申请诉讼保全，支出保全费5000元，诉讼保全担保保险费5200元。 一审法院认为，对郑恩立提交的合伙协议的真实性，双方当事人均无异议，其上虽注明施工方为山东益通安装有限公司，但未加盖任何单位公章，亦未有上述公司授权的证据，在协议中注明的协议双方为郑恩立、张健个人，且双方均以个人名义签字确认，因此应认定签订协议的主体为郑恩立、张健，张健虽称签订协议时受到郑恩立胁迫，但无证据证明，应认定为双方当事人真实意思表示。 对于涉案工程实际施工人，（2020）鲁1725民初147号及（2020）鲁17民终2851号案件根据合同相对性判决由山东益通安装有限公司承担责任，但不能以此否定双方之间的合伙关系。在张健提交的各项支出证据上，同意支出人均为张健，以上判决书中及张健提交的证据上显示工程中的主要业务均有张健处理，张健是否为山东益通安装有限公司的工作人员，张健未陈述，亦未有劳动合同、工资发放证明等证据证明张健在工程中从事的是职务行为；山东益通安装有限公司作为经工商登记成立的有限公司，在经营活动中，账目应清楚明确，但张健未提交山东益通安装有限公司关于涉案工程任何符合规定的账目或记帐凭证；同时在张健提交的证据上显示有郑恩立支出的部分单据，郑恩立不是山东益通安装有限公司的员工，其从事公司业务明显不符合常理；在工程进行中，郑恩立已收到款项844700元，数额较大，次数较多，如施工人为山东益通安装有限公司，其无原因支付郑恩立数额较大的款项，亦不符合常理；张健提交的证据上均加盖的是山东益通安装有限公司华鑫分公司的公章，不是山东益通安装有限公司的公章，而分公司负责人为张健，是否为山东益通安装有限公司真实意思表示无法认定，张健亦称工程施工人为山东益通安装有限公司华鑫分公司，未提交任何证据，在有关生效判决书中亦未有此方面的认定内容，综合以上事实，本案涉案工程的实际施工人应为郑恩立、张健。根据张健提交的证据及郑恩立已收到844700元款项的事实，可认定郑恩立已参与了合伙经营，双方合伙关系成立。 山东阳光正大建设项目管理有限公司出具的YGZD价鉴[2020]005-11号造价鉴定审计报告书，经审查鉴定材料、鉴定对象、鉴定程序符合法律规定，鉴定机关及鉴定人员具有相应的资质。张健虽对鉴定结论提出异议，称有300余万元的费用未计算在内，但未申请重新鉴定，其提交费用单据郑恩立不予认可，真实性无法确认，如真实，在鉴定报告中显示工程中的费用鉴定时已计算，不应再重新计算，因此鉴定报告可以作为本案定案的依据，根据此鉴定报告，可认定双方合伙经营的涉案工程纯利润为2740806.41元，根据双方约定郑恩立应得利润为2740806.41元×49%=1342995.14元，张健已支付郑恩立844700元，下剩的工程利润为张健掌握，张健应承担支付郑恩立其余利润1342995.14元-844700元=498295.14元的责任。鉴定时郑恩立支出鉴定费130000元，数额较大，对于合伙事务产生纠纷，双方均存在一定责任，鉴定费可酌情由双方各承担二分之一。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第55条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条、第一百三十四条第一款规定，判决：一、张健支付郑恩立合伙经营利润款498295.14元。二、张健支付郑恩立鉴定费65000元。以上一、二项于判决书生效后十日内履行。三、驳回郑恩立的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16887元，由郑恩立负担10112元，张健负担6775元；保全费5000元、诉讼保全担保保险费5200元，由郑恩立、张健各负担5100元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人提交证据如下：1.张健自2017年1月份至2020年12月份在山东益通安装有限公司的社保证明。拟证明张健是公司员工，在涉案项目中是履行的职务行为。2.山东益通安装有限公司的声明一份，拟证明张健是本公司职工，是涉案项目的负责人。因该项目产生的费用支出根据公司财务管理制度由张健签字后走公司报账流程。非经公司授权张健无权代表公司签订任何协议。公司未曾就涉案项目进行过任何转包，也未在此项目中出借任何资质。与涉案项目有关签订的合同，包括工程的具体施工均是由公司独立完成。因本项目产生的正负利润是公司的利润与张健等任何人无关。被上诉人质证称，对养老保险证明真实性无异议。因上诉人系山东益通安装有限公司华鑫分公司的负责人，其个人社会保险以山东益通安装有限公司的名义缴纳，也属于正常，但并不能以此证明上诉人的举证目的。山东益通安装有限公司的证明因没有经手人的签名，依据相关法律规定对证据的规定，属无效证据。其次，该证明的内容也不真实。根据上诉人在一审提交的相关凭证、账目显示涉案工程的所有账目均是由上诉人以华鑫分公司的名义制作的，涉案工程自2017年5月份招标开始施工至上诉人提起诉讼，期间已相隔四年之久，如果上诉人仅是该公司的一个项目负责人，在长达四年里没有理由不将涉案账目凭证交到该公司，而是自行保管。该证明出具的目的显然是该公司配合上诉人摆脱责任。 本院认为，案涉协议明确约定甲方为上诉人，乙方为被上诉人，且上诉人以个人名义在协议中签名，即使上诉人系山东益通安装有限公司的员工，山东益通安装有限公司委托上诉人履行职务，但依照《中华人民共和国合同法》第四百零三条第二款“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人”的规定，被上诉人有权依照案涉协议选择上诉人作为相对人主张权利。对上诉人二审所提交证据的证明目的，本院不予采信，上诉人针对协议主体所提出的上诉理由，没有合同依据，依法不能成立。关于涉案工程的利润已经一审法院委托有资质的评估机构进行评估鉴定，上诉人未提供证据足以推翻该鉴定结论，一审法院认定该鉴定结论并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16887元，由上诉人张健承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 田佰旺 审 判 员 朱晨曦 审 判 员 史春雷 二〇二一年三月十五日 法官助理 王 群 书 记 员 武文静