贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）黔26刑终54号原公诉机关贵州省黄平县人民检察院。上诉人（原审被告人）杨通成，男，1968年6月5日出生，苗族，大学本科文化，户籍所在地贵州省黔东南苗族侗族自治州锦屏县，现住凯里市。因涉嫌利用影响力受贿罪，于2019年12月16日被黔东南苗族侗族自治州监察委员会采取留置措施，2020年7月13日被黄平县公安局刑事拘留，同年7月22日被执行逮捕。现羁押于黄平县看守所。辩护人谭要跃，贵州北斗星律师事务所律师。贵州省黄平县人民法院审理黄平县人民检察院指控原审被告人杨通成犯利用影响力受贿罪一案，于2020年12月31日作出（2020）黔2622刑初97号刑事判决。原审被告人杨通成不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人杨通成，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭对本案进行了审理。现已审理终结。原审判决认定，2012年6月至7月，凯里市“盛世荣华”楼盘房开老板杨某为获取凯里市金泉湖水库西侧高粱坡宗地作为房地产开发用地，向时任凯里市国土局局长欧阳某1了解得知需找时任凯里市市长洪某1同意才能拿地的情况后，遂请欧阳某1找熟悉洪某1的人帮忙，并表示事成之后出钱感谢。不久，欧阳某1将此事告知时任黔东南苗族侗族自治州纪委秘书长杨通成，杨通成即找到凯里市东武王朝餐厅老板熊某1请其帮忙找到与洪某1关系密切的人。因贵州中锐投资公司法人黄某（另案处理）与洪某1关系密切，熊某1引荐杨通成与黄某认识，在交谈中，杨通成在介绍凯里“削峰填谷”项目政策的同时将其朋友愿出钱请人帮忙找洪某1拿地之事一并告知黄某，并请其帮忙。此后黄某联系洪某1，表示想在高粱坡宗地处进行房地产开发，洪某1答复只要符合条件就没多大问题。黄某将这一情况告知杨通成，杨通成又将此消息告知欧阳某1并介绍其与黄某认识。欧阳某1又将此消息转告杨某，杨某安排其公司副总经理彭某2与黄某具体对接，对接后黄某答应能够帮忙拿地，但须交纳“诚意金”。2012年7月20日，杨某按照黄某提出先付50万元诚意金的要求，将50万元通过其子杨鑫泉的建行卡转入黄某指定的熊某2（熊某1女儿）的建行卡里，次日熊某2将该50万元转至黄某账户。随后，杨通成、黄某、欧阳某1、熊某1四人在东武王朝餐厅商谈帮杨某拿地事宜，其中黄某提出需提供高粱坡宗地图纸方便其找洪某1协调的建议，几天后欧阳某1将图纸提供给杨通成。黄某收钱后，便带上高粱坡宗地图纸到洪某1办公室，要求开发建设高粱坡宗地，洪某1答应了黄某的请求。因高粱坡宗地属不允许建设区，2012年8月23日，凯里市国土局向凯里市人民政府提出先行调整高粱坡宗地规划，并上报省人民政府农用地转用集体土地征收后再进行开发建设的请示建议。2012年8月26日，洪某1主持召开专题会议研究高粱坡宗地削峰填谷项目相关事宜，会议决定将该宗地削峰填谷项目由黄某的贵州中锐投资公司实施，土地开挖平整后形成的房地产开发用地出让给该公司开发建设。但会议对宗地规划调整、农转征上报审批等问题未明确。同年8月28日黄某以已拿到会议纪要，高粱坡宗地已经控制在他手里须给付好处费为由，要求杨某转账400万元到黄某指定的谌某1的银行卡里，杨某遂于同日通过公司股东彭云福账户向谌某1的银行卡两次分别转入300万元、100万元。后杨某提出将高粱坡宗地项目开发权从黄某处接过来，经彭某2与黄某协商，黄某答应找洪某1协调帮忙。期间黄某提出该项目必须要1900万元才能给杨某，其中的500万元要转到黄某本人账户，并要求在开发的高粱坡项目楼盘内任选一套精装房作为报酬。2012年9月3日，杨某通过其公司股东彭云福侄子彭吉宇的农商行卡向黄某指定的谌某1的卡转账200万元。2012年9月4日，黄某与凯里市人民政府签订增补由彭某2为全权代表的联合国科技城市开发建设投资集团有限公司为建设合作投资单位的《补充协议书》。2012年9月5日，杨某通过其公司股东彭云福侄子彭吉宇的农商行卡向黄某指定的谌某1的卡转账300万元。同日杨通成安排谌某1通过该账户向黄某转账150万元。2012年9月6日，杨通成安排谌某1通过该账户向黄某转账400万元。2012年9月7日，杨通成安排谌某1通过该账户向熊某1转账60万元。2012年9月10日，黄某作为贵州中锐投资公司代表人与联合国科技城市开发建设投资集团有限公司代表人彭某2签订《项目建设合作退出协议书》，贵州中锐投资公司全面退出高粱坡宗地开发建设项目。2012年9月14日，杨某将500万元好处费通过其妻班平珍建行卡转至彭某2银行卡中，彭某2随后即将该500万元再转账到黄某账户内。2012年10月12日杨某又从陈爱琼的账户转450万元好处费到黄某指定的谌某1工商银行卡里。2012年10月16日凯里市国土局按照凯里市人民政府工作安排对高粱坡宗地组织出让会审，凯里市人民政府对会审中提出的该宗地出让前须依法办理农用地转用与集体土地征收手续，完成集中式水源点取消工作的意见未采纳，继续安排凯里市国土局以挂牌方式将该宗地出让。杨某为法定代表人的贵州省江河房地产开发有限公司竞得了高粱坡宗地的土地使用权。黄某、杨通成为此收受杨某好处费共计1900万元。其中黄某分得1100万元，杨通成分得740万元，熊某1分得60万元。另查明，2019年12月12日，黔东南州纪委监委对杨通成涉嫌违纪违法问题进行立案审查调查。立案前经初核已掌握杨通成伙同黄某利用影响力受贿的主要违法犯罪事实。原审判决认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、凯里市规划局、国土资源局关于“高粱坡”削峰填谷工程建设有关事宜的请示、凯里市政府专题会议纪要、投资协议书、补充协议书、协助查询财产通知书、清单、银行流水等相关书证；证人黄某、杨某等证言；被告人杨通成的供述与辩解等证据证实。原审法院认为，被告人杨通成伙同与国家工作人员洪某1关系密切的黄某，利用洪某1的职务影响力，为请托人杨某谋取不正当利益，收受他人财物1900万元，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十八条之一的规定，应当以利用影响力受贿罪追究被告人杨通成刑事责任。被告人杨通成在此次犯罪中分得赃款740万元，但鉴于被告人杨通成在归案后能如实供述主要犯罪事实，具有坦白情节，可以对其从轻处罚。对被告人杨通成及其辩护人提出其具有自首情节的意见，经庭审查实，被告人杨通成系办案机关掌握其主要犯罪事实后，到其单位对其宣布立案并采取留置措施，被告人杨通成不属于主动归案，不符合自首关于主动到案的要件，故对被告人杨通成及辩护人的该意见，不予采纳。从现有证据来看，依法不能认定被告人杨通成具有立功表现，故对被告人杨通成及辩护人的该意见，不予采纳。被告人杨通成犯罪所得赃款及孳息，依法予以追缴，上缴国库。综上所述，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十八条之一、第二十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十条、第十八条、第十九条的规定，作出如下判决：一、被告人杨通成犯利用影响力受贿罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币壹佰万元（1000000元）；二、对被告人杨通成利用影响力受贿罪犯罪所得赃款及孳息，依法予以追缴，上缴国库。宣判后，杨通成不服，以事实认定不清、量刑不当为主要理由，向本院提出上诉，具体如下：1、本人在本案中只起中介人的作用，不知情也未参与共谋犯罪，不构成利用影响力受贿罪，更不是共犯；2、请托行为不违法，请托内容无要求获取非法利益；3、杨某的公司获得高粱坡土地使用权，不存在手段或实体不正当的情形，都是依照“招拍挂”的程序完成，不具有违法性；4、无证据证实黄某在“受托”过程中具有违法行为；5、所获取的740万属于中介报酬；6、原判未认定本人为从犯、本人存在自首和立功情节，应当正确适用法律。7、申请排除本人在监委2020年6月28日所作的讯问笔录，因为记录与本人陈述的多数内容不一样。8、因本人曾在黔东南法院系统工作17年，期间在黔东南州中院刑事审判一庭工作3年，并任副庭长，与州法院的法官基本是过去的同事，为便于公正审判本案，申请相关法官回避。杨通成的辩护人所提辩护意见：1、原判认定基本事实有误，杨通成没有与黄某共谋，黄某与洪某1不属于“关系密切”，也未利用洪某1的职务影响力获得土地使用权。2、杨某的请托行为本身不违法，其取得土地出让也支付了对价，政府在此过程存在的行政违法行为已经弥补，不属于不正当利益。3、杨通成没有收受杨某或是欧阳某1的任何财物，也没有参与、也不知道杨某拿地的过程，不存在为其谋取不正当利益。4、杨通成的行为是商业活动中的居间行为，所得740万是黄某收取居间费后分配给他的，不是犯罪所得。5、杨通成是经电话通知到案，作为违法违纪被留置后就主动供述了本案的事实，无证据表明本案的事实是办案机关事先掌握，其行为符合自首条件。6、杨通成不属于黄某的共犯。原判表明杨通成属于共犯，但未明确是主犯还是从犯，量刑存在错误。7、杨通成曾任职黔东南州法院刑庭，为公正审理本案，应当改变审理法院。经审理查明：原判认定杨通成伙同黄某利用他人影响力受贿的犯罪事实清楚，据以认定本案事实的证据已经庭审查证属实。二审期间，上诉人及辩护人未提交新证据，本院对原判认定事实及所列证据予以确认。关于提出申请本院法官回避和改变审理法院的问题，经查，2007年12月至2009年8月，杨通成任贵州省黔东南州中级人民法院正科级干部、刑一庭副庭长，其任职结束时间距今已过12年，人事变动巨大，无论是院长还是合议庭成员，都与其无利害关系，亦不存在影响本案公正处理的情形；另外，本院作为原判法院的上一级法院，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十七条第一款之规定，具有管辖权，故其所提要求，不能成立，本院不予采纳。关于提出杨通成具有自首和立功的问题，经查，根据《到案情况》和《说明》，证实黔东南州纪委州监委在对杨通成立案之前，已经掌握本案所涉的主要犯罪事实，随后才对其采取留置措施。且在案证据亦显示杨通成未主动投案，归案后，前期也未如实供述本案所涉犯罪事实。此外，并无证据显示杨通成具有立功的情况。故对此提出的上诉理由和辩护意见，不能成立，本院不予采纳。关于杨通成提出排除其2020年6月28日在监委所作的讯问笔录的申请，经查，该笔录结尾记载要求杨通成核对笔录记载是否有遗漏或者差错，如有，可以提出补充或改正；同时记载“此次笔录全程同步录音录像，技术人员刻录成盘回放给杨通成看，如属实，需签字确认”。而杨通成在笔录上签注“以上笔录共计10页，我已看过，与我说的相符”，并附有本人签名和手印。此外，原审法院送达本案起诉书给杨通成时，其虽然提出要求排除该份证据的部分内容，但原审法院在2020年11月10日所作的笔录中，其又明确表示不申请非法证据排除。在2020年12月14日开庭审理本案过程中，也表示不再要求非法证据排除了。最后，根据非法证据排除规则的要求，当事人申请人民法院排除以非法方法收集的证据的，应当提供涉嫌非法取证的相关线索或者材料，二审期间，上诉人杨通成及辩护人并未提出相关线索和材料证实本案可能存在非法证据，故该上诉理由，不能成立，本院不予支持。关于黄某是否是洪某1的“密切关系人”的问题。本院认为，我国具有浓厚的熟人文化，社会中存在颇深的“人情”观念。要界定两个人之间是否属于“关系密切”，通常要从两个方面来看，一是“是否存在关系”，黄某的供述证实，其和洪某1多次一起吃饭，相互熟识，此事实洪某1的证词亦能印证，足以认定二人存在“关系”。二是“关系是否密切”，根据黄某和洪某1的证言，二人应该属于朋友关系。“密切”是不可能量化的客观标准，但根据黄和洪之间交往的具体表现、黄某所作的“洪某1愿意‘卖面子’给他，也愿意帮助他在凯里做事，自己正是因为洪某1的关系，才能顺利取得高粱坡地块的开发权”供述，结合本案黄某取得高粱坡地块的方式和手段，并能顺利移交给请托人杨某的事实，足以证实二人在相识之后彼此达到了相互信任的程度，关系“密切”。故对此提出的辩护意见，不能成立，本院不予采纳。关于是否利用了对国家工作人员的影响力的问题。本院认为，“影响力”是一种特殊能力，是一种客观存在。认定是否利用了对国家工作人员的影响力，需要结合案件实际情况评价“密切关系人”的主观心态和客观行为，只有二者达成一致，才能认定利用了影响力。从本案来看，案发时，洪某1是国家工作人员，黄某已经意识到自己与洪某1之间的关系是能够为请托人杨某谋取其想要的利益，主观上具有利用影响力的想法；客观上，其通过自己与洪某1熟识，能够说得上话，多次与洪某1联系，成功达到了请托人的请托目的，并于杨通成一起收受了请托人的钱款。足以认定利用了对国家工作人员的影响力的事实。对此提出的意见，不能成立，本院不予采纳。关于提出请托事项不违法，办理请托事项过程中无违法现象，没有为杨某谋取不正当利益的问题。经查，“谋取不正当利益”是指谋取违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。本案中，高粱坡宗地在案发时属于不允许建设区，需按法定程序调整地块性质并解决拆迁等具体问题之后才能作为净地依法挂牌出让。杨某想要申购该宗土地进行房地产开发，找到相关政府部门及领导均无果，但在通过杨通成找到黄某并得到其帮助后，该宗土地未按法定程序完成土地性质转变及完善其他手续，就被请托人成功取得土地开发权，依法应当认定为谋取了不正当利益。此外，黄某先收取了请托人的“诚意金”之后，才利用其与洪某1的密切关系形成的影响力，违背公平、公正原则，仅通过专题会议方式就获得凯里市政府出让该宗土地，之后办理土地开发权相关事宜上高效、快速，十分顺利的完成了请托事项并在此过程中收受请托人给付的巨款，其行为本身就违法。故对此提出的上诉理由和辩护意见，不能成立，本院不予支持。关于杨通成及辩护人提出其只是中介人，是商事居间，不知情、未参与共谋犯罪，不属于共犯，740万不是犯罪所得，不构成利用影响力受贿罪；如果构罪，应当认定为从犯的问题，经查，杨通成得知请托人杨某愿意拿钱找人拿地的消息后，就想着帮其物色合适人员并获取利益；接着，由其选定黄某并将之介绍给请托人；随后，其为黄某利用其影响力获取土地、收取请托人钱款的整个过程中提供大量帮助，最终，同黄某一起议定由其提供的账户上收取的受贿款的分配方案，从中分得740万元，其行为并非商业活动中的合法居间行为。结合在案证据，杨通成和黄某在实施犯罪过程中相互配合，共同促进犯罪事实的完成，依法应当认定为利用影响力受贿的共犯；其所起作用突出，行为积极，不宜认定为从犯。故其针对上述内容所提的上诉理由和辩护意见，不能成立，本院不予支持。关于杨通成提出本案高粱坡宗地是依照“招拍挂”的程序合法的完成土地转让，不违法的问题，经查，本案在受托人实际利用影响力为请托人实施了谋取不正当利益的请托事项，收取请托人财物之后，利用影响力受贿行为就已经完成，至于事后为了掩盖之前的犯罪行为，将请托事项是又以合法形式进行完善，不影响本罪的构成。故该上诉理由，不能成立，本院不予采纳。综上，原判认定上诉人杨通成伙同并利用他人与关系密切的国家工作人员形成的影响力，为请托人谋取不正当利益，收受请托人财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十八条之一第一款的规定，构成利用影响力受贿罪，依法应予惩处。原判根据本案犯罪事实、犯罪作用和犯罪金额，对杨通成所作的量刑并无不当，所提“量刑存在错误”的意见不能成立，本院不予采纳。原判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，定罪准确，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 向 敏审判员 张芝伟审判员 潘本发二〇二一年三月十八日法官助理罗艳琳书记员李璐超