江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏01民终1115号上诉人（原审被告）：南京亿家旺福贸易有限公司，住所地江苏省南京市高淳经济开发区新区人民医院以西、茅山路北侧02栋二层。法定代表人：麻亮好，该公司经理。委托诉讼代理人：徐飞，江苏苏南律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：四川省百世兴食品产业有限公司，住所地四川省成都市经济技术开发区（龙泉驿区）经开区南二路309号13栋2层206号。法定代表人：官毅，该公司董事长。委托诉讼代理人:王佩佩，上海卓冉律师事务所律师。上诉人南京亿家旺福贸易有限公司（以下简称亿家旺福公司）因与被上诉人四川省百世兴食品产业有限公司（以下简称百世兴公司）侵害商标权纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院(2020)苏0115民初6544号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案受理后，于2021年2月1日组织谈话进行了审理。本案现已审理终结。亿家旺福公司向本院提出上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回百世兴公司的诉讼请求；2.判决百世兴公司承担案件受理费。事实与理由：1.亿家旺福公司销售的被诉侵权商品，己经在醒目位置突出标注了“都城千里缘”，已经向消费者说明了商品的来源。亿家旺福公司使用的图案也不是一审判决认定的“酒”字，且与百世兴公司的案涉商标不相同也不相似。因此，亿家旺福公司的行为不构成商标侵权。2.亿家旺福公司销售的被诉侵权商品有合法来源，说明了提供者，不应当承担责任。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院驳回百世兴公司的诉讼请求。百世兴公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令亿家旺福公司立即停止销售侵犯其的第3607361号、第G1022223号注册商标专用权商品的行为；2.亿家旺福公司赔偿其经济损失及合理支出共计10000元；3.承担本案受理费。一审法院经审理查明：2007年8月21日，经国家工商行政管理总局商标局核准，百世兴公司取得第3607361号“”注册商标，核定使用商品为第29类包括加工过的花生、加工过的瓜子，精制坚果仁，有效期限自2007年8月21日至2017年8月20日，后经续展，有效期至2027年8月20日。经国家工商行政管理总局商标局核准，百世兴公司于2009年10月26日注册“”注册商标，注册号为G1022223号，核定使用商品亦为第29类，有效期至2029年10月26日。2013年12月10日，G1022223号“”注册商标被成都市工商行政管理局认定为成都市著名商标。2003年以来，百世兴公司先后获得“四川名优诚信行业示范单位”、“2009年度、2012年度、2014年度炒货行业优秀企业、10强企业”、“十佳会员企业优秀企业奖”等荣誉，“酒鬼”系列品牌先后获得“中国食品行业质量放心品牌、用户满意、诚信示范单位”、“四川省著名商标”、“成都市最具影响力品牌”、“成都市地方名优产品推荐名录”、“四川名牌”等荣誉称号。自2002年开始，百世兴公司与江苏、浙江、上海、北京、福州、四川、辽宁等全国各地的经销商签订“酒鬼”系列花生的销售合同。百世兴公司的“酒鬼花生”除门店销售外，还通过淘宝、天猫、京东等电商平台进行销售。2019年5月13日，安徽省淮南市正诚公证处（以下简称正诚公证处）公证员刘某、公证员张某与淮南卓冉知识产权代理有限公司（以下简称卓冉公司）委托代理人郑江共同来到位于南京市高淳经济开发区超市（门口上方挂有“惠多购物广场”等字样标牌），公证员对该超市外观、门头进行拍照，随后郑江进入超市内（该超市内有营业执照，证件上标有“南京亿家旺福贸易有限公司”等字样）。在公证人员的监督下，郑江进入该超市以普通消费者的身份购买了两袋花生和其他物品，支付了人民币8元，并当场取得“机打小票”一张。离开该超市后，公证人员与申请人的委托代理人郑江一起对上述所购的物品进行察看。之后公证人员将上述所购的物品及购买过程中取得的票据进行拍照、并对所购的物品进行封存拍照。最后，公证员刘某将票据及封存后的物品交由郑江收执。2019年10月28日，正诚公证处就上述证据保全行为出具（2019）皖淮正公证字第8034号公证书，公证书后所附收银小票上记载的商品为“千里缘酒鬼花生”2包，单价3.9元，小计7.8元。公证书后所附照片中“千里缘酒鬼花生”的包装袋正反面左上方标注有“都城千里缘”字样，在正反面右上方显著位置标有“”字样，反面下方为商品其它信息，商品名称：油炸花生，制造商：郯城县文老二食品有限公司，地址：山东省临沂市郯城县。一审法院另查明：亿家旺福公司系有限公司，成立于2014年5月6日，法定代表人为麻亮好，住所地在南京市高淳经济开发区新区人民医院以西、茅山路北侧02栋二层，经营范围：预包装食品兼散装食品、乳制品（含婴幼儿配方乳粉）批发与零售；卷烟、雪茄烟零售；日用百货、五金交电、珠宝首饰、通讯器材、服装鞋帽、塑料制品、皮革制品、文体用品、办公用品、家用电器、床上用品、工艺礼品、厨房用品、农副产品销售。(依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动)。上述事实，有商标注册证、（2019）皖淮正公证字第8034号公证书及当事人陈述等证据证明，经审查均具有证明效力。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。本案中，依据（2019）皖淮正公证字第8034号公证书记载，公证员进入相应超市，监督郑江购买了案涉被诉侵权的“千里缘酒鬼花生”，并当场取得收银小票。整个购买及封存过程均在公证员的监督之下进行，应属合法有效，且亿家旺福公司认可其曾销售过案涉被诉侵权商品。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，依法构成侵害注册商标专用权的行为，销售侵犯注册商标专用权的商品亦构成侵害他人商标专用权的行为。百世兴公司系第3607361号和G1022223号“”商标的商标权人，其商标专用权依法应受法律保护。亿家旺福公司销售的“千里缘酒鬼花生”与第3607361号和G1022223号“”商标核定使用范围中的“加工过的花生”属相同商品。被诉侵权的“千里缘酒鬼”油炸花生正反面包装的显著位置突出使用“”字样，其中“酒鬼”汉字虽与百世兴公司的注册商标“”字体不同，但系相同汉字，搭配商品种类“花生”，以相关公众的一般注意力判断，极易对商品的来源产生混淆，故一审法院认定亿家旺福公司销售的上述商品系侵害百世兴公司注册商标专用权的商品。被告亿家旺福公司理应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。亿家旺福公司辩称未侵犯百世兴公司注册商标专用权且具有合法来源的抗辩理由，缺乏事实依据，一审法院不予采信。关于亿家旺福公司应承担的赔偿责任，因百世兴未举证证明其因侵权行为所遭受的实际损失，亦未能举证证明亿家旺福公司实施侵权行为的违法所得，故一审法院综合考虑案涉注册商标知名度、侵权行为性质、经营规模等因素，依据法定赔偿原则，酌定赔偿金额为6000元，其中包含为制止侵权行为所支出的合理费用。综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第(三)项、第六十三条、第六十四条第二款，《最高人民法院》第九条第二款、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十九条之规定，判决如下：一、亿家旺福公司立即停止销售侵害百世兴公司第3607361号、第G1022223号注册商标专用权商品的行为；二、亿家旺福公司于判决生效之日起10日内赔偿百世兴公司经济损失6000元(含维权合理支出费用)；三、驳回百世兴公司的其他诉讼请求。一审案件受理费130元，减半收取65元，由亿家旺福公司负担。二审中，双方均未提交新证据。亿家旺福公司对一审查明的事实未提出实质异议，本院对此予以确认。本院另查明，亿家旺福公司在一审中主张可以证明其有合法来源的收据载明，购货单位“南京亿家旺福贸易有限公司”，时间“2020年1月18日”，品名“120g和创花生”，并盖有“南京都城食品有限公司”的印章。本院认为：一、亿家旺福公司的行为构成侵权亿家旺福公司销售的被诉侵权商品的正反面包装的显著位置突出使用“”字样，其中“酒鬼”汉字与百世兴公司的注册商标“”相比，两者构成近似，且属于商标性使用。因此，亿家旺福公司的行为侵害了百世兴公司的案涉注册商标专用权。关于亿家旺福公司主张其使用的图案不是“酒”字的上诉理由。经查，亿家旺福公司在收银小票上记载的商品为“千里缘酒鬼花生”，因此，亿家旺福公司该上诉理由与事实不符，本院不予采纳。二、亿家旺福公司的合法来源抗辩不能成立关于亿家旺福公司主张有合法来源的上诉理由。经查，亿家旺福公司提供的收据载明日期为2020年1月18日，明显晚于百世兴公司取证的2019年5月13日，品名为“120g和创花生”与案涉的“酒鬼花生”也无法对应。在该收据存在上述矛盾之处的情况下，亿家旺福公司未进一步提供证据证明其主张，因此，亿家旺福公司该上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，上诉人亿家旺福公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人亿家旺福公司负担。本判决为终审判决。审 判 员 雒强二〇二一年三月一日书记员代 雪姣