新疆维吾尔自治区新和县人民法院   刑 事 判 决 书   （2021）新2925刑初33号   公诉机关新疆维吾尔自治区新和县人民检察院。   被告人：陈守权，男，1965年2月2日出生于安徽省萧县，汉族，初中文化，农民，现住新疆维吾尔自治区。2009年1月，因犯有非法经营罪被新疆维吾尔自治区伊宁市人民法院判处有期徒刑3年缓刑4年。因涉嫌非法经营罪于2020年7月16日被新和县公安局取保候审，现在家。   辩护人：魏建东，新疆姑墨律师事务所律师。   辩护人：吴森，新疆同锦律师事务所律师。   被告人：李跃山，男，1970年11月13日出生于河南省临颍县，汉族，初中文化，司机，现住新疆维吾尔自治区伊宁市。2012年1月，因犯有诈骗罪被河南省临颍县人民法院判处有期徒刑3年缓刑3年。因涉嫌犯有非法经营罪于2020年7月9日被新和县公安局取保候审，现在家。   新疆维吾尔自治区新和县人民检察院以新和县检一部刑诉〔2021〕26号起诉书指控被告人陈守权、李跃山犯非法经营罪，于2021年2月2日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。新疆自治区新和县人民检察院指派副检察长张洪晓、检察官助理王莹出庭支持公诉，被告人陈守权及其辩护人魏建东、吴森，被告人李跃山等到庭参加诉讼。现已审理终结。   新疆维吾尔自治区新和县人民检察院指控，2020年6月至7月期间，陈守权找到货车司机李跃山让其帮忙将10吨莫合烟运往阿克苏、喀什等地销售。2020年7月3日晚23点左右陈守权告知李跃山装货地点，李跃山驾驶车牌号为×××的货车前往伊宁县喀什乡石桥村装莫合烟，随后陈守权联系蔡某、姬某、郑某、姬某2、邹某1、邹某2等6人帮忙装车，后蔡某、姬某、郑某、姬某2、邹某1、邹某2前往伊宁县喀什镇石桥村王某女婿的房子（伊宁县喀什乡××村××巷××号）将陈守权事先储存的10.515吨（近300袋莫合烟）莫合烟装在李跃山驾驶的白色的货车上，陈守权支付每人150元至400元不等的装车费。2020年7月8日凌晨左右，李跃山打电话告知陈守权已经到达新和县，陈守权将新和县接货人热某的电话通过短信发送给李跃山，李跃山电话与热某联系并将货车开至依其艾日克镇辖区卸货，后被阿克苏烟草局工作人员和巡逻民警现场抓获。   针对上述指控，公诉机关向本院提供了相应的证据材料：《受案登记表》、《立案决定书》、《到案经过》、《现场照片》、新和县烟草专卖局案件调查终结报告等，姬某、姬某2、郑某、邹某1、邹某2、蔡某证言，被告人陈守权、李跃山的供述与辩解，新和县价格认证中心出具的《涉案物品估价鉴定结论书》、阿克苏地区价格认证中心出具的复核决定结论书。   公诉机关认为：陈守权未经烟草专卖行政主管部门许可，无生产、批发或零售许可证，而批发、零售烟草制品10，515千克，非法经营数额11.98万元；李跃山明知陈守权非法经营莫合烟，仍帮助其运输，系非法经营罪共犯，二人行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。本案系共同犯罪，适用《中华人民共和国刑法》第二十五条之规定，被告人陈守权在共同犯罪中其主要作用，系主犯，适用《中华人民共和国刑法》第二十六条之规定，被告人李跃山在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，适用《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，应当从轻、减轻、或者免除处罚。被告人陈守权、李跃山均有前科，但李跃山认罪认罚，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，可以从宽处理。建议判处被告人陈守权有期徒刑3年，缓刑5年，并处罚金20，000元，判处被告人李跃山有期徒刑1年，缓刑2年，并处罚金7，000元。   被告人陈守权辩称，查获的莫合烟重量存在问题，莫合烟里面含有其他杂质，以及袋子重量没有剔除，称重的时候被告人不在现场；计算的价格过高，不符合实际情况，对罪名无异议。辩护人提出的辩护意见是：1、公诉机关指控被告人陈守权非法经营的莫合烟总计价值过高，根据司法解释规定，非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额，陈守权以每公斤6元、7元的价格从农民家里收购的，应按照每公斤6.5元计算非法经营数额；2、非法经营罪侵犯的客体是市场管理秩序，陈守权的行为虽然违法了烟草专卖管理有关规定，但尚未达到严重扰乱社会秩序的危害程度，不具有非法经营行为相当的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性；3、被告人主观恶性不大，有明显悔过表现，莫合烟未进入流通领域，未造成市场混乱及损失，积极配合公安机关侦查，在检察机关坦白了全部犯罪事实，如实供述自己罪行，具有从轻、减轻处罚的酌定情节，且患有心肌梗塞、糖尿病等十种严重疾病，希望判处缓刑。   被告人李跃山对公诉机关的指控事实、罪名及量刑建议没有异议，认罪认罚且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。   经审理查明，2020年6月至7月期间，陈守权找到货车司机李跃山让其帮忙将10吨莫合烟运往阿克苏、喀什等地销售。2020年7月3日晚23点左右陈守权告知李跃山装货地点，李跃山驾驶车牌号为×××的货车前往伊宁县喀什乡石桥村装莫合烟，随后陈守权联系蔡某、姬某、郑某、姬某2、郑某、邹某1、邹某2等6人帮忙装车，后蔡某、姬某、郑某、姬某2、邹某1、邹某2前往伊宁县喀什镇石桥村王某女婿的房子（伊宁县喀什乡××村××巷××号）将陈守权事先储存的10.515吨（近300袋莫合烟）莫合烟装在李跃山驾驶的白色的货车上，陈守权支付每人150元至400元不等的装车费。2020年7月8日凌晨左右，李跃山打电话告知陈守权已经到达新和县，陈守权将新和县接货人热某的电话通过短信发送给李跃山，李跃山电话与热某联系并将货车开至依其艾日克镇辖区卸货，后被阿克苏烟草局工作人员和巡逻民警现场抓获。   上述事实有以下证据予以证实，本院依法予以确认。   一、书证   1、新公(刑)受案字[2020]108号受案登记表、新公(刑)立字287号立案决定书，新和烟移[2020]第02号新和县烟草专卖局案件移送函、新和烟立[2020]第11号立案报告表、新和县烟草专卖局案件调查终结报，证实案件来源以及新和县公安局侦办情况；   2、到案经过，证实被告人李跃山、陈守权到案情况；   3、新公(刑)取保字[2020]175、39号取保候审决定书，证实二被告人被强制措施情况；   4、新公(刑)扣字[2020]61号扣押决定书、扣押清单，证实扣押物品情况；   5、新和县烟草专卖局移送财物清单、证据先行等级保存批准书、检查(勘验)笔录、证据复制单、涉案烟草专卖品核价表，现场照片，证实2020年7月8日新和县烟草专卖局将涉案莫合烟移交新和县公安局。2020年7月8日新和县烟草专卖局对涉案莫合烟进行称重，净重10，515公斤。2020年7月8日新和县烟草专卖局出具的2019年度烤烟调拨平均基准价格为30.419元/公斤。   6、（2009）伊市法刑初字第72号刑事判决书、（2012）临刑初字第21号刑事判决书、陈守权、李跃山常口信息、前科说明，证实二被告的常口信息情况、犯罪前科情况；   7、×××号货车于2020年7月3日至8日经过收费站过磅称重情况，证实货车经过高速路口及称重情况；   8、陈守权152XXXXXXXX短信及通话记录，证实：2020年6月1日至7月8日之间陈守权与李跃山通过手机进行多次联络。136XXXXXXXX为新和购买莫合烟人的电话号码，该号码系陈守权提供给李跃山。陈守权自2020年6月1日至7月8日与新和县购买莫合烟人热某电话联络情况；   9、伊宁县喀什镇XXX村委会出具的证明，证实2019年1月至7月在XXX村未种植莫合烟的事实；   二、证人证言   10、证人姬某、蔡某、郑某、邹某1、姬某2、邹某2、王某的证言，证实伊宁县喀什镇XX村王某女婿的房子（伊宁县喀什乡XX村XX巷XX号）将陈守权事先储存的10.515吨（近300袋莫合烟）莫合烟装在李跃山驾驶的白色的货车上，陈守权支付1每人150元至400元不等的装车费的事实；   11、证人热某的证言，证实被告人陈守权与热某交易联系以及李跃山送货被查获的情况；   三、被告人的供述与辩解   12、被告人陈守权、李跃山的供述与辩解，证实被告人陈守权、李跃山非法经营莫合烟的事实；   四、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录   13、勘验笔录，证实卸货地点位于新和县依其艾日克镇依其艾日克村XX组XX号房子西侧土路中间位置，货车为×××货车，2020年7月8日凌晨三点开至该地；   14、辨认人姬某、蔡某、郑某、邹某1、姬某2、邹某2、王某的笔录，证实莫合烟货主陈守权、拉货司机李跃山，莫合烟存放于伊宁县喀什乡XX村XX巷XX号王统绪女婿的房子，装货人为姬某、蔡某、郑某、邹某1、姬某2、邹某2；   15、辨认人陈守权、李跃山的笔录，证实莫合烟为陈守权所有，货车司机李跃山帮忙运输，新和维族女子热某、维族男子托某在新和负责接货。   本院认为，被告人陈守权在明知自己无烟草专卖批发企业许可证、烟草专卖零售许可证的情况下，违反国家烟草专卖管理法律法规，为谋取非法利益，未经烟草专卖行政主管部门许可，将莫合烟从伊宁市运到新和县出售的行为构成非法经营罪。被告人李跃山明知所运输的物品为莫合烟，而为其提供运输，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，应认定为陈守权非法经营案的共犯。公诉机关指控被告人陈守权、李跃山犯非法经营罪事实清楚，证据充分，罪名成立，本院予以确认。陈守权负责收购、联系买家非法销售莫合烟、收取收益等行为，是为主犯，李跃山受陈守权委托，为其运输莫合烟，未参与联系买家、利益分配等，是为从犯。关于查获莫合烟的重量，本案查获的莫合烟在称重过程中，由新和县烟草局工作人员、新和县公安局办案民警在场主持参与，被告人李跃山一直在现场参与了全过程并签字确认，且有称重的照片、称重单等证据足以证实，查获的300袋莫合烟总重量为10，515公斤（含包装袋、杂质）。被告人陈守权辩称称重时其不在现场见证，对重量不认可的意见，本院不予支持，本案莫合烟称重时间为2020年7月8日，当时，陈守权并未到案，无法在现场，但是到案的被告人李跃山一直在场见证，符合本案实际。关于查获莫合烟的价值，本案10，515公斤莫合烟的价值虽然经新和县价格认证中心鉴定、阿克苏地区价格认证中心复核，但是根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定：“非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：······（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；（三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算；······”本案没有到市场上核实销售价格，也没有到伊宁市相关区域核实收购价格，直接按该解释第四条第二、三项出具鉴定结论，不符合法律规定、法律精神，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算标准的一点五倍计算的前提是无法查清销售或者购买价格的，而不是直接套用该标准。根据证人热某、被告人陈守权的供述，以及已完成交易莫合烟的实际情况，本院认为本案查获莫合烟的实际销售价格为每公斤11.4元--18元之间，即总价值为119，871元--189，270元之间，非法经营数额在50，000元以上。被告人陈守权在检察机关如实供述了自己的罪行，认罪认罚，在庭审过程中，认罪态度好，有悔罪表现，且所查获的莫合烟没有流入社会，未给社会造成实际危害，依法可以从轻处罚，对辩护人希望从轻处罚，判处缓刑的意见予以采纳。被告人李跃山案发后能如实供述犯罪事实，有坦白情节，且自愿认罪认罚，可从轻处罚。被告人陈守权、李跃山有犯罪前科，应从重处罚。根据本案事实、情节和罪责刑相适应原则及宽严相济的刑事政策，对被告人宣告缓刑无再犯罪危险，对所居住村、社区没有重大不良影响，符合缓刑适用条件，可对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第四十二条、第四十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第五条、第六条之规定，判决如下：   一、被告人陈守权犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二万元；   （缓刑考验期自判决确定之日起计算。罚金限于判决生效之日起五日内缴清。）   二、被告人李跃山犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币七千元；   （缓刑考验期自判决确定之日起计算。罚金限于判决生效之日起五日内缴清。）   三、扣押的10，515千克莫合烟依法予以没收。   如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。   审  判  长   贾   新   晖   审  判  员   梁   祖   剑   人民 陪 审员   阿曼古力·尼亚孜   二 〇 二 一 年 三 月 十 日   书  记  员   王   国   泽