贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔02民终206号上诉人（原审被告）：贵州化工建设有限责任公司，住所地：贵州省贵阳市乌当区洛湾，统一社会信用代码：91520000214400296G。法定代表人：陈丽琪，系该公司董事长。委托诉讼代理人：周荣，系贵州永达律师事务所律师，执业证号：15202201711394419。委托诉讼代理人：杨辉，证号：32409051100080。被上诉人（原审原告）：盘州市恒利建筑工程有限公司，住所地：贵州省盘州市亦资街道德远新天地**楼****，统一社会信用代码：91520222MA6DM6CP7W。法定代表人：匡其根，系该公司总经理。委托诉讼代理人：王洪历，系贵州景沛律师事务所律师，执业证号：15202200810749211。原审被告：贵州乌蒙大草原旅游开发投资有限公司，，住所地：贵州省盘州市坪地彝族乡小树林村统一社会信用代码：91520222085666839Q。法定代表人：黄晶，系该公司总经理。委托诉讼代理人：高鹂，女，1993年2月19日生，彝族，住贵州省盘州市。原审第三人：盘州市真君商贸有限公司，，住所地：贵州省盘州市翰林街道江源路东湖国际广场******统一社会信用代码：9152022233728909XE。法定代表人：司灏，系该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：孙中伟，系北京孙中伟律师事务所律师，执业证号：11101200110224852。上诉人贵州化工建设有限责任公司（以下简称化建公司）因与被上诉人盘州市恒利建筑工程有限公司（以下简称恒利公司）、原审被告贵州乌蒙大草原旅游开发投资有限公司（以下简称乌蒙公司）及原审第三人盘州市真君商贸有限公司（以下简称真君公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省盘州市人民法院(2020)黔0222民初6837号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。化建公司上诉请求：1.撤销（2020）黔0222民初6837号民事判决第一项，并改判驳回被上诉人恒利公司全部诉讼请求或将本案发回重审。2.本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.被上诉人并非实际施工人，其不具备诉讼主体资格。施工合同关系的确立应当提供施工合同或已达成口头协议的依据，本案被上诉人恒利公司仅凭与原审第三人之间达成的口头供销协议，主张自己系实际施工人，对案涉工程进行了施工。但结合真君公司的陈述及其所提交证据，能够证实其与恒利公司所达成的协议系供销协议，且已经履行完毕，本案被上诉人主张与上诉人存在施工合同关系，应当举证予以证实。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条：“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时，可以要求制作证明材料的人员出庭作证。单位及制作证明材料的人员拒绝人民法院调查核实，或者制作证明材料的人员无正当理由拒绝出庭作证的，该证明材料不得作为认定案件事实的根据。”的规定，一审法院采信出具方乌蒙公司已经否认的两份《证明》，认定被上诉人是实际施工人属于认定事实错误。2.本案合同相对方系真君公司，且合同债权债务已经履行完毕。通过一审证据能够证实恒利公司与真君公司之间存在直接合同关系，且已履行完毕。一审法院对于恒利公司退还300000元款项这一关键事实并未予以审查，若恒利公司与真君公司就双方之间的债权债务尚未履行完毕，真君公司仍欠付款项的前提下，恒利公司怎么可能退还300000元款项。因此，在双方未针对款项单价、结算方式等进行明确约定的前提下，上述行为能够证实双方针对债权债务已经履行完毕，现恒利公司因审计金额高于其所获得利润，再次通过诉讼途径企图获得不法利益。3.恒利公司与上诉人之间不存在合同关系，其无权要求我公司承担责任。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十五条之规定：“施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。”现恒利公司提起诉讼主张与我公司存在直接合同关系，但是并没有提供书面施工合同，也没有就合同主要要素的付款时间、单价、结算方式、施工内容等提供达成合意的证据，结合全案证据，能够查实的是恒利公司与真君公司之间存在购销或承揽合同关系，因上诉人与发包人之间的审计金额超过其已获得利润，恒利公司再次基于已经履行完毕的与真君公司之间的口头协议，依据上诉人与发包人之间的合同主张权利，要求按照上诉人与发包人之间的合同进行结算，将上诉人应当获得的利益全部归其所有。一审法院错误认定乌蒙公司出具证明，证实恒利公司与我公司之间存在合同关系，明显依据不足。4.根据合同相对性原则，在没有明确法律依据的前提下，应当限制突破合同相对性向总承包人主张权利。根据《2015年全国民事审判工作会议纪要》第五十条规定“对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查，不能随意扩大施工合同解释第二十六条第二款的适用范围。”由此可以明确，实际施工人可以突破合同相对性主张权利的相对方仅限于未支付完毕工程款的发包人，并不包含承包人。即便本案恒利公司系实际施工人，且与真君公司之间的债权债务尚未履行完毕，其也无权突破合同相对性向上诉人主张权利。二、一审判决适用法律错误。1.上诉人作为总承包人并没有法定或者约定义务向非合同相对方的恒利公司支付款项。依据《建设工程施工合同解释》第二十六条第一款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”。本案中，能够查实的事实是恒利公司与真君公司已达成口头供销协议，由恒利公司向真君公司提供相应设备，供运材料、合同的洽谈、款项的支付等均由恒利公司与真君公司进行协商，上诉人从未与恒利公司进行过合同谈判，这一客观事实结合本案全案证据能够予以证实。也就是说，恒利公司与上诉人之间并无合同关系，对于恒利公司而言，其合同相对方为真君公司。恒利公司可以向合同相对方主张欠付款项。此外，依据《建设工程施工合同解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，上诉人是案涉工程的总包人，上诉人并非案涉项目的发包人，即便本案恒利公司系实际施工人，其也无权向非合同相对方的上诉人主张支付工程款。2.恒利公司无权依据审计结果作为依据提起诉讼。关于审计结论能否作为结算工程款的依据问题。《中华人民共和国合同法》第二百七十五条之规定：“施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。”《中华人民共和国审计法》第十九条规定：“审计机关对国家的事业组织和使用财政资金的其他事业组织的财务收支，进行审计监督。”本案中，审计机关对工程建设单位的审计是一种依职权所实施的行政行为，该审计结论仅能约束达成合意愿意接受该审计的合同双方当事人，恒利公司并非乌蒙公司与化建公司于2017年6月29日所签订《建设工程施工合同》的当事人，其并未与其合同相对方真君公司约定以审计结论作为工程款的结算依据，相应的，其应当依照与真君公司所达成的约定进行结算。并且在现有证据能够证实恒利公司与真君公司所达成口头供销协议已经履行完毕的前提下，对于恒利公司以审计结论作为结算依据的主张应当不予支持。综上所述，上诉人认为一审判决认定事实错误，适用法律错误，恳请二审法院依法改判支持上诉人的上诉请求，以维护司法公正和权威，切实保障上诉人的合法权利。恒利公司辩称，一审判决事实清楚，证据确凿。被上诉人作为实际施工人已经完成了应尽的义务，化建公司作为承包人应当给付相应的工程款。乌蒙公司未发表答辩意见。真君公司述称，一、本案诉争的工程是由我公司向化建公司承揽后，将部分工程转包给恒利公司，并参与了部分案涉工程。二、案涉工程款化建公司已经向我公司付清，本案中化建公司不再欠付我公司和恒利公司任何工程款。三、我公司和恒利公司之间没有具体的书面转包合同，只是就具体工程达成口头协议，我公司也按工程进度支付了工程进度款，预支付了2880000元，经双方结算的时候要求对方提供2880000元的发票，因对方无法提供所以扣除了300000元的税款，后来要求退还300000元的税款。目前，恒利公司如果按约定开具2880000元的发票，我公司愿意退还扣除的300000元税款。恒利公司向一审法院起诉请求：1.判令化建公司支付原告工程款587601.59元，乌蒙公司在欠付工程款范围内承担付款责任；2.本案诉讼费、保全费、保函担保费由被告承担。一审法院认定事实：2017年6月29日，乌蒙公司作为发包人与化建公司作为承包人签订《建设工程施工合同》，约定将盘县乌蒙滑雪场建设项目的全部内容发包给化建公司进行施工。2019年8月13日，乌蒙公司与化建公司经六盘水市中级人民法院调解达成协议，化建公司与乌蒙公司合同价款为80000000元，由盘州市财政局认定的审计结算金额为97126444.69元，乌蒙公司已支付70357564.90元，乌蒙公司尚欠化建公司工程款26768879.79元。2020年1月22日，乌蒙公司分别向化建公司付款2000000元、3000000元，2020年化建公司向乌蒙公司出具收条，收到乌蒙公司盘县乌蒙滑雪场建设项目（法院划转）工程款21768879.79元。在施工过程中，因需安装特种设备，化建公司与真君公司达成协议，由真君公司进行安装。因安装特种设备涉及水利水电需要资质，真君公司没有相应资质，真君公司联系恒利公司，由恒利公司提供设备并负责安装。2019年11月6日、2020年4月26日，乌蒙公司分别出具证明证实“3个配电房、签证单和高位水池附属工程，以及项目部生活水池给水管遗漏调整”系化建公司分包给恒利公司进行施工，实际施工方是有资质的恒利公司。原告认可化建公司通过第三人真君公司向其支付了工程款2880000元。2018年3月18日，乌蒙公司与化建公司进行工程结算，其中接待大厅的预算造价为549578.40元，滑雪场中心配电房工程预算造价为638507.42元，水库边配电房预算造价为575604.24元，三个配电房零星签证单工程造价为2054514.92元，合计工程造价为3825586.80元。2019年1月27日，盘州市财政局委托陕西恒瑞项目管理有限公司对盘县乌蒙滑雪场项目进行工程竣工结算评审，作出恒瑞（盘州）基审字[2018]003号工程竣工结算评估报告，其中滑雪场3个配电房、签证单和高位水池附属工程送审金额为3825586.08元，评审结算造价为3373960.79元，项目部生活水池给水管遗漏调整送审结算造价为104583.05元，评审结算造价为93640.86元。一审法院认为，本案的争议焦点是：1.原告是不是案涉工程的实际施工人，原告是否是适格的诉讼主体。2.原告与谁存在建设施工合同关系。3.原告的施工范围是哪些，工程单价是多少，原告所主张的工程款应当由谁支付，应支付多少。关于原告是不是案涉工程的实际施工人，原告是否是适格的诉讼主体，原告与谁存在建设施工合同关系的问题。因作为发包人的乌蒙公司证实案涉工程系化建公司分包给具有施工资质的原告施工完成，原告是实际施工人，第三人也认可其对于特种设备的安装无相应资质，遂与原告联系，由原告提供设备并负责安装，且原告申请出庭的证人也即原告的施工人员均证实原告施工的地点是乌蒙大草原滑雪场，工作内容是安装变压器、高压柜及低压柜、安装房子、收材料等，该施工内容与工程竣工结算评估报告的施工内容一致，因此，案涉工程系化建公司分包给原告进行施工完成，原告系实际施工人，原告系适格的诉讼主体。化建公司辩解原告不是案涉工程的实际施工人，其与原告不存在合同关系的辩解理由不能成立，不予支持。关于原告的施工范围是哪些，工程单价是多少，原告所主张的工程款应当由谁支付，应支付多少的问题。原告的施工范围已经被告乌蒙公司证实，其施工范围为“3个配电房、签证单和高位水池附属工程，以及项目部生活水池给水管遗漏调整”，乌蒙公司虽与化建公司进行工程结算，所涉工程项目为接待大厅的预算造价为549578.40元，滑雪场中心配电房工程预算造价为638507.42元，水库边配电房预算造价为575604.24元，三个配电房零星签证单工程造价为2054514.92元，合计工程造价为3825586.80元。但在2019年1月27日，盘州市财政局委托陕西恒瑞项目管理有限公司对盘县乌蒙滑雪场项目进行工程竣结算评审，作出的恒瑞（盘州）基审字[2018]003号工程竣工结算评估报告中，其中滑雪场3个配电房、签证单和高位水池附属工程送审金额为3825586.08元，评审结算造价为3373960.79元，项目部生活水池给水管遗漏调整送审结算造价为104583.05元，评审结算造价为93640.86元。因此，原告的施工范围应为“3个配电房、签证单和高位水池附属工程，以及项目部生活水池给水管遗漏调整”工程项目，原告系依据评审结算价格主张工程款，故工程造价应以评审结算造价作为支付工程价款的依据。即由被告化建公司支付原告工程款3467601.65元，原告认可收到化建公司通过真君公司向其支付工程款2880000元，下欠工程款587601.65元。因作为发包人的乌蒙公司已向化建公司付清工程价款，不存在欠付情形，因此，原告主张乌蒙公司在欠付的工程款范围内对其支付工程款的请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、由被告贵州化工建设有限责任公司于判决发生法律效力之日起十日内支付原告盘州市恒利建筑工程有限公司工程款587601.65元。二、驳回原告盘州市恒利建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9676元，由被告贵州化工建设有限责任公司负担。二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：一、被上诉人恒利公司是否是案涉工程的实际施工人，其是否具有诉讼主体资格；二、上诉人化建公司是否应当支付被上诉人恒利公司工程款，若应支付，则支付的工程款数额是多少。关于被上诉人恒利公司是否是案涉工程的实际施工人，其是否具有诉讼主体资格的问题。本案中，被上诉人恒利公司具有建筑企业施工资质，结合各方当事人在本案中的陈述以及原审被告乌蒙公司分别于2019年11月16日、2020年4月26日出具的《证明》所载明的内容来看，足以认定被上诉人恒利公司对案涉工程进行施工的事实，故一审判决认定被上诉人恒利公司是案涉工程的实际施工人并无不当，其依法具有主张相应民事权利的诉讼主体资格。关于上诉人化建公司是否应当支付被上诉人恒利公司工程款，若应支付，则支付的工程款数额是多少的问题。本案中，上诉人化建公司系案涉工程项目的总包方，现其主张不应支付被上诉人恒利公司案涉工程款的主要理由就是其与该公司没有合同关系，其将案涉工程分包给了原审第三人真君公司，是原审第三人真君公司与被上诉人恒利公司存在购销或承揽合同关系，被上诉人恒利公司无权突破合同相对性向其主张权利。经查，从本案现有证据来看，除了原审被告乌蒙公司与上诉人化建公司于2017年6月29日签订了书面的《盘县乌蒙滑雪场建设项目建设工程施工合同》外，各方当事人对于其余所主张的购销或承揽合同关系以及结算付款依据均只有口头陈述，并未提供书面合同及书面结算付款凭证佐证。现案涉工程已施工完成，原审被告乌蒙公司也向上诉人化建公司付清了相应的工程款，而案涉盘县乌蒙滑雪场建设项目中3个配电房、高位水池、签证单工程以及项目部生活水池给水管遗漏调整工程系被上诉人恒利公司实际施工完成，故该部分工程的工程款应当由被上诉人恒利公司享有；至于上诉人化建公司陈述将案涉工程分包给原审第三人真君公司，是原审第三人真君公司与被上诉人恒利公司存在购销或承揽合同关系，被上诉人恒利公司无权突破合同相对性向其主张权利的问题。经查，上诉人化建公司及原审第三人真君公司在本案中除了口头陈述外均未提供充分的证据证实其二者之间分包案涉工程的事实以及分包的工程范围，上诉人化建公司亦未提交证据证实其向原审第三人真君公司支付了案涉盘县乌蒙滑雪场建设项目中3个配电房、高位水池、签证单工程以及项目部生活水池给水管遗漏调整工程的工程款及数额的事实，上诉人化建公司陈述其将案涉工程分包给原审第三人真君公司施工的事实在本案中缺乏证据证明，亦与原审被告乌蒙公司分别于2019年11月16日、2020年4月26日出具的《证明》所载明的内容及一审出庭作证的证人证言不符，上诉人化建公司的该上诉理由不能成立，应当不予支持。若上诉人化建公司与原审第三人真君公司之间存在真实的分包合同关系，其二者之间可另案主张，与本案争议不属同一法律关系，在本案中不作审查处理。至于上诉人化建公司是否应当支付给被上诉人恒利公司工程款的问题。经查，上诉人化建公司系案涉盘县乌蒙滑雪场建设项目的总包人，原审被告乌蒙公司已经付清案涉盘县乌蒙滑雪场建设项目的工程款，故案涉盘县乌蒙滑雪场建设项目中3个配电房、高位水池、签证单工程以及项目部生活水池给水管遗漏调整工程的工程款应由上诉人化建公司支付给被上诉人恒利公司；至于上诉人化建公司应当支付给被上诉人恒利公司的工程款数额是多少的问题。经查，各方当事人在本案中除了口头陈述外并未能提交证据证实被上诉人恒利公司施工案涉盘县乌蒙滑雪场建设项目中3个配电房、高位水池、签证单工程以及项目部生活水池给水管遗漏调整工程应当得到的工程款数额及相关约定，鉴于原审被告乌蒙公司是按照评审结算造价支付上诉人化建公司案涉盘县乌蒙滑雪场建设项目的工程款，且本案施工内容属于专业工程分包，在此情形下，一审以评审结算造价确定上诉人化建公司应当支付被上诉人恒利公司对应的工程款数额为3467601.65元并无不当，上诉人化建公司主张被上诉人恒利公司无权依据审计结果作为依据提起诉讼的上诉理由不能成立，应当不予支持。扣减被上诉人恒利公司自认收到的2880000元工程款后，上诉人化建公司在本案中应当支付被上诉人恒利公司的工程款为587601.65元（3467601.65元-2880000元）。综上所述，上诉人贵州化工建设有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9676元，由上诉人贵州化工建设有限责任公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  张德权审判员  蒙彩虹审判员  杨 梅二〇二一年三月二十五日法官助理祁瑞娟书记员安梦薇