江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏09民终621号上诉人（原审被告）：英大泰和财产保险股份有限公司盐城中心支公司，统一社会信用代码91320900069517251D，住所地盐城市东进中路**钱江方洲小区******。负责人：陈健，该公司总经理。委托诉讼代理人：王昌辉，男，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：吁生跃，男，1967年3月10日出生，汉族，住盐城市大丰区。委托诉讼代理人：黄荣杰，盐城市大丰区盐丰法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：申伟礼，男，1985年5月15日出生，汉族，住盐城市城南新区。上诉人英大泰和财产保险股份有限公司盐城中心支公司（以下简称英大泰和财险盐城公司）因与被上诉人吁生跃、申伟礼机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省盐城市大丰区人民法院（2020）苏0982民初4683号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月22日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。英大泰和财险盐城公司上诉请求：1.改判上诉人少承担27136.04元；2.二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决未扣除非医保用药费用，扣除该费用既有保险合同明确约定，亦有法律法规支持。此外，部分医疗费不属于保险赔偿范围。2.吁生跃因交通事故致胫腓骨骨折，虽然存在迟延愈合的情形，但鉴定意见认定其误工期限600天超出了治疗需要和病程记录。吁生跃辩称，1.上诉人要求扣除非医保用药费用无法律依据；2.鉴定意见认定吁生跃误工期限为600天，客观合理。请求二审法院驳回上诉，维持原判。申伟礼辩称，请求二审法院依法裁判。吁生跃向一审法院起诉请求：1.判令申伟礼、英大泰和财险盐城公司赔偿吁生跃各项损失184915.11元；2.本案诉讼费用由申伟礼、英大泰和财险盐城公司承担。一审法院认定事实：2018年10月13日16时许，申伟礼驾驶车牌号为苏Ｊ×××**的小型客车沿盐城市大丰区金丰路由北向南行驶至鼓楼医院门前路段时，因为观察疏忽操作不当，碰撞由西向东吁生跃驾驶的电动自行车，致吁生跃受伤及两车部分损坏的交通事故。事故发生后吁生跃被送往盐城市大丰同仁医院进行治疗，住院43天，自行花去医疗费60385.11元。经盐城市大丰区公安局交通警察大队认定，申伟礼负此事故的全部责任，吁生跃不负此事故的责任。一审法院依法委托盐城市射阳县人民医院司法鉴定所对吁生跃的伤残等级、误工、护理、营养期限进行鉴定，该鉴定所分析认为：关于误工、护理、营养期限。据现有病历资料记载，结合被鉴定人X线摄片所见，被鉴定人存在左胫腓骨骨折内固定术后骨折延迟愈合；取骨折内固定术前、后至X线摄片，见左胫骨仍有部分骨折线模糊可见，届时距伤后已近19个月。参照GA/T1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期限评定规范》第10.2.14c条，附录A.2条，A.9条之规定，含二次住院在内，建议误工期限600日；护理期限150日，其中首次住院期间每天按2人计算；营养期限180日。该鉴定所得出鉴定意见为：1.被鉴定人吁生跃因左胫腓骨骨折未遗留明显后遗症不构成伤残。2.误工期限600日；护理期限150日，其中首次住院期间每天按2人计算；营养期限180日。为此，吁生跃支出鉴定费用1750元。苏Ｊ×××**的小型客车在英大泰和财险盐城公司投保了交强险及100万元不计免赔商业三者险，事故发生在保险期限内。一审审理中，吁生跃认可申伟礼已垫付医疗费30000元。吁生跃因本起交通事故产生的电动车维修费1000元，保险公司已支付给申伟礼，扣减该电动车维修费1000元后，吁生跃同意返还申伟礼29000元。一审法院认为，公民在交通事故中身体受到损害、财产受到损失的，受害人有权依照法律规定，请求赔偿义务人赔偿损失。肇事车辆投保了交强险，故保险公司应首先在交强险责任限额内对吁生跃的损失进行赔偿，超出交强险限额外，由保险公司按商业三者险合同的约定赔偿，仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。关于医疗费用，吁生跃主张医疗费60025.11元，未超出医疗费票据总额，故予以支持。英大泰和财险盐城公司辩称应当扣除10%非医保用药费用的意见，但未提交相关反驳证据予以证实，故对此抗辩意见不予采纳。英大泰和财险盐城公司辩称吁生跃误工、护理、营养期限过长，但未提交足以推翻鉴定意见的相关证据，故对此抗辩意见及重新鉴定申请均不予采纳。一审法院采纳鉴定意见作为计算吁生跃相关损失的赔偿依据。根据吁生跃提交的工资流水，其事故前一年的月平均工资为4025.36元，故支持其误工损失按4025.36元/月计算20个月。经核查，吁生跃的损失为：1.医疗费60025.11元；2.住院伙食补助费1290元；3.营养费2700元；4.护理费14320元[80元/天×（150+29）天]；5.实际误工费51288.20元（4025.36元/月×20月-实发数额29219元）；6.交通费酌定500元；7.车损酌定1000元，合计131123.31元，此款应由英大泰和财险盐城公司在交强险范围内赔偿吁生跃77108.20元，超出交强险范围由英大泰和财险盐城公司在商业三者险范围内按责赔偿吁生跃54015.11元（131123.31-77108.20）。申伟礼已垫付30000元，英大泰和财险盐城公司将吁生跃的车辆维修费用1000元支付给申伟礼，扣减后，由英大泰和财险盐城公司在交强险和商业三者险范围内赔偿吁生跃102123.31元，返还申伟礼29000元。申伟礼经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其对举证、质证、抗辩等诉讼权利的放弃，不利后果自行承担。据此，一审法院判决：一、英大泰和财险盐城公司在交强险及商业三者险责任限额内赔偿吁生跃各项损失102123.31元；二、英大泰和财险盐城公司返还申伟礼29000元；英大泰和财险盐城公司上述一、二项给付义务，于判决生效之日起30日内履行完毕；三、驳回吁生跃的其他诉讼请求。案件受理费3998元，减半收取1999元，由吁生跃负担538元，由英大泰和财险盐城公司负担1461元；鉴定费1750元，由英大泰和财险盐城公司负担。二审中，当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审相同，对一审查明的事实本院予以确认。本案二审争议焦点为：一、非医保用药费用是否应当扣除；二、一审判决认定吁生跃的误工期限是否合理。（一）关于非医保用药费用是否应当扣除的问题本院认为，国家基本医疗保险药品目录是有关职能部门建立和完善社会保险制度的要求而制定的，其适用范围为基本医疗保险和工伤保险，其适用人群为已参加社会保险统筹的民众，其制定宗旨为保障参保人员的基本用药需求。而道路交通事故中产生的医疗费是侵权行为造成的，医院在治疗伤者时有权利采取合理的、必要的治疗方案和药物来抢救伤者的生命和恢复伤者的健康，如果使用了非医保用药，也是旨在及时有效的治疗伤者。医院采用何种治疗方案和使用何种药物对伤者治疗是伤者及其亲属、投保人均无法控制的，也无法履行让医院使用非医保用药对伤者进行治疗，且英大泰和财险盐城公司未能提交证据证明吁生跃的医疗费中含有非医保用药费用，故对于上诉人要求扣除非医保用药费用的上诉意见，不予采信。（二）关于一审判决认定吁生跃的误工期限是否合理问题本院认为，吁生跃因案涉交通事故致左胫腓骨骨折，行左胫腓骨骨折切开复位内固定术后存在骨折迟延愈合情形。盐城市射阳县人民医院司法鉴定所根据吁生跃受伤的事实、诊疗过程、恢复状况等认定其误工期限为600日。上诉人对吁生跃的误工期限有异议，但未提交相关的证据或依据证实其主张的事实成立。故一审判决根据涉案法医学鉴定意见认定吁生跃的误工期限，并无不当。综上，英大泰和财险盐城公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费478元，由英大泰和财产保险股份有限公司盐城中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  唐艳玲审判员  荀玉先审判员  张海静二〇二一年三月二十五日书记员  乔 羽