北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终2535号上诉人（原审原告、被告）：汇商时代教育科技（北京）有限公司，住所地北京市丰台区。法定代表人：陈皓，董事长。委托诉讼代理人：李妍，北京市广进律师事务所律师。上诉人（原审被告、原告）：李国玲，女，1982年11月12日出生，汉族，住山东省鱼台县。委托诉讼代理人：张洁，北京市致诚律师事务所律师。上诉人汇商时代教育科技（北京）有限公司（以下简称汇商时代公司）因与上诉人李国玲劳动争议一案，均不服北京市丰台区人民法院（2020）京0106民初29618号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。汇商时代公司上诉请求：判决我公司不予承担解除劳动合同的经济赔偿金21721.35元。事实和理由：我公司没有违法解除劳动关系。因为疫情原因，我公司作为培训公司损失惨重，将经营地暂时搬到河北廊坊，双方劳动关系实际也无法继续，所以是双方一直在协商解除劳动关系的相关事宜，只是金额没有谈拢。我公司未辞退李国玲，甚至一直在给李国玲缴纳社保。我公司未确定与李国玲解除劳动合同，一直在协商过程中。李国玲答辩称，一审判决认定汇商时代公司系违法解除劳动合同关系是正确的，汇商时代公司应当支付违法解除劳动合同赔偿金。李国玲上诉请求：撤销一审判决第二、五、六项，改判汇商时代公司支付李国玲2019年6月23日至2020年5月22日未签订劳动合同二倍工资差额137782元、违法解除劳动合同赔偿金34445.5元、2019年5月23日至2020年1月15日业绩提成65544元。事实与理由：1.汇商时代公司应支付李国玲2019年5月23日至2020年1月15日业绩提成65544元。李国玲现已提交了按公司约定提成比例曾发业绩提成业绩汇总表，提交了公司认可并让其整理的尚拖欠业绩提成的客户信息表，提交了李国玲服务渠道的工作聊天记录和与汇商时代公司及股东谢凯的聊天记录，还提交了汇商时代公司股东谢凯的通话录音，无论聊天记录还是在通话录音中，谢凯多次认可李国玲的岗位职责、提成约定、实质工作内容、服务对象和拖欠提成的事实及数额，故应认定汇商时代公司拖欠李国玲业绩提成的事实。2.汇商时代公司应支付李国玲违法解除劳动合同赔偿金34445.5元。关于违法解除劳动合同赔偿金的平均工资计算，应该包含业绩提成。3.汇商时代公司应支付李国玲未签订劳动合同二倍工资差额137782元。未签订劳动合同二倍工资差额的计算也应当包含业绩提成部分，故一审法院的认定存在问题。汇商时代公司辩称，李国玲没有对其提出的业绩提成举证证明；因为疫情影响，公司已经无力承担北京的经营成本，将经营地暂时搬至河北廊坊，属于客观情况重大变化，公司没有违法解除劳动合同。汇商时代公司向一审法院起诉请求：1、汇商时代公司支付李国玲2020年2月工资4000元：2、汇商时代公司不予承担解除劳动合同的经济赔偿金21721.35元。李国玲向一审法院起诉请求：1.确认其与汇商时代公司自2019年5月23日至2020年5月30日期间存在劳动关系；2、汇商时代公司支付2019年6月23日至2020年5月22日未签订劳动合同二倍工资差额137782元；3、汇商时代公司支付违法解除劳动关系赔偿金34445.5元；4、汇商时代公司支付2020年2月1日至2020年2月29日工资6000元；5、汇商时代公司支付2020年3月1日至2020年5月30日基本生活费4620元；6、汇商时代公司支付2019年5月23日至2020年1月15日业绩提成65544元。一审法院认定事实：李国玲与汇商时代公司自2019年5月23日至2020年5月30日期间存在劳动关系，李国玲担任客服兼董事长助理，双方未签订劳动合同，汇商时代公司每月15日左右支付其上一个自然月工资，通过“陈皓”的个人账户以银行卡转账形式支付。李国玲主张其月工资标准为底薪6000元加提成，汇商时代公司主张李国玲月工资标准包括4000元底薪和2000元交通餐补，该两项是每月固定发放数额，另有提成。汇商时代公司同意支付李国玲2020年3月1日至2020年5月31日基本生活费4642元。汇商时代公司同意支付李国玲2020年2月工资4000元。银行流水显示李国玲2019年6月至2020年1月月均工资为7240.45元。李国玲主张2020年春节放假后未正常工作，处于待岗状态，此后汇商时代公司高管谢凯微信通知与其解除劳动关系，双方于2020年5月30日解除劳动关系，其认为公司的行为属于单方违法解除劳动关系。李国玲就其上述主张出具与陈皓等人微信聊天截图、与谢凯微信聊天截图等为证。上述李国玲与陈皓微信聊天截图显示：陈皓于2020年5月13日向李国玲发送“还不确定怎么做，公司都撤离北京了，办公室撤了”，2020年5月15日陈皓说：“情况不太好，线上也开不起来，办公室已经退了。他们在家联系渠道。客户我再想办法交付。小葛已经离职了，你给谢凯交接下吧”。汇商时代公司对李国玲提交的微信聊天中人员身份认可，但称李国玲是断章取义，内容不完整，其中显示公司一直在和李国玲进行协商，因疫情原因公司无力在北京继续经营，搬到了廊坊，公司并没有提出要辞退李国玲，公司继续给李国玲缴纳社会保险至2020年7月，相反，李国玲在未告知公司的情况下找了新工作，因此公司并未单方解除劳动关系，而是属于因客观情况发生变化双方合法解除劳动关系。李国玲主张汇商时代公司拖欠其2019年5月23日至2020年1月15日业绩提成65544元，并就此提交了微信聊天记录（分别为李国玲和陈皓、谢凯、以及会计的聊天）、通话录音、业绩汇总表、客户信息表为证。汇商时代公司不认可业绩汇总表、客户信息表真实性，表示系为李国玲单方制作的，对微信聊天记录和通话记录中的人员身份认可，但称其中内容不完整，主张李国玲作为公司董事长助理，有便利拿到客户名单，其将别人的渠道客户当作自己的业绩，而李国玲未提供任何客户服务的证据，主张李国玲在职期间的业绩提成均已足额发放，汇商时代公司就其主张出具工资及提成明细表、微信截图加以佐证。李国玲对工资及提成明细表的真实性及证明目的均不予认可，对微信截图的真实性不持异议，证明目的不予认可。2020年6月12日，李国玲向北京市丰台区劳动争议仲裁委员会（以下简称丰台仲裁委）提起劳动仲裁，丰台仲裁委作出京丰劳人仲字［2020］第3559号裁决书，裁决：1．李国玲与汇商时代公司自2019年5月23日至2020年5月30日期间存在劳动关系；2．汇商时代公司支付李国玲2019年6月23日至2020年5月22日未签订劳动合同二倍工资差额66000元；3．汇商时代公司支付李国玲2020年2月1日至2020年2月29日工资6000元；4．汇商时代公司支付李国玲2020年3月1日至2020年5月30日基本生活费4620元；5、汇商时代公司支付李国玲违法解除劳动关系赔偿金21721.35元；6．驳回李国玲的其他仲裁请求。汇商时代公司和李国玲均对该裁决内容不服，向一审法院提起诉讼，形成本诉。一审法院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据。李国玲和汇商时代公司均认可双方于2019年5月23日至2020年5月30日期间存在劳动关系，一审法院对此予以确认。汇商时代公司同意支付李国玲2020年3月1日至2020年5月30日基本生活费4620元，一审法院予以确认。李国玲主张其每月底薪6000元，另有提成。汇商时代公司虽主张李国玲每月有底薪4000元和2000元交通餐补，另有提成，但其未就此举证证明工资构成，而其认可4000元和2000元是每月固定发放数额，故一审法院对李国玲的主张予以采信。汇商时代公司未和李国玲签订劳动合同，故其应当支付李国玲2019年6月23日至2020年5月22日未签订劳动合同二倍工资差额66000元。汇商时代公司同意支付李国玲2020年2月1日至2020年2月29日工资，一审法院认为数额应为6000元。汇商时代公司虽主张因客观情况发生变化，其公司搬离北京，并和李国玲协商解除劳动关系，主张公司合法和李国玲解除劳动关系，但是《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”，即用人单位应当满足提前三十日书面通知或额外支付劳动者一个月工资的条件，本案中，汇商时代公司并未举证证明其符合上述法律规定的条件，故一审法院对其主张难以采信。结合李国玲的银行流水工资数额，汇商时代公司应当支付李国玲违法解除劳动合同赔偿金21721.35元。李国玲虽主张汇商时代公司拖欠其2019年5月23日至2020年1月15日业绩提成65544元，但其就此提交的业绩汇总表、客户信息表系单方制作文件，没有汇商时代公司确认，而其就此提交的微信聊天记录、通话录音中并未显示汇商时代公司明确承认拖欠李国玲提成65544元，故一审法院对李国玲的该项主张难以采信。综上所述，一审法院于2020年11月判决：一、汇商时代公司和李国玲于2019年5月23日至2020年5月30日期间存在劳动关系；二、汇商时代公司于判决生效后7日内支付李国玲2019年6月23日至2020年5月22日未签订劳动合同二倍工资差额66000元；三、汇商时代公司于判决生效后7日内支付李国玲2020年2月1日至2020年2月29日工资6000元；四、汇商时代公司于判决生效后7日内支付李国玲2020年3月1日至2020年5月30日基本生活费4620元；五、汇商时代公司于判决生效后7日内支付李国玲违法解除劳动合同赔偿金21721.35元；六、驳回李国玲的其他诉讼请求；七、驳回汇商时代公司的其他诉讼请求；如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据。李国玲和汇商时代公司均认可双方于2019年5月23日至2020年5月30日期间存在劳动关系；汇商时代公司同意支付李国玲2020年3月1日至2020年5月30日基本生活费4620元，一审法院均予确认，本院不持异议。李国玲主张其每月底薪6000元，另有提成。汇商时代公司虽主张李国玲每月有底薪4000元和2000元交通餐补，另有提成，但其未就此举证证明工资构成，而其认可4000元和2000元是每月固定发放数额。该意见与李国玲的主张并无矛盾，故李国玲的主张可予采信。汇商时代公司未和李国玲签订劳动合同，故其应当支付李国玲2019年6月23日至2020年5月22日未签订劳动合同二倍工资差额66000元。汇商时代公司同意支付李国玲2020年2月1日至2020年2月29日工资，一审法院确认为6000元，数额准确，本院予以确认。汇商时代公司主张因客观情况发生变化，其公司搬离北京，并和李国玲协商解除劳动关系，主张其与李国玲合法解除劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”汇商时代公司未举证证明，其作为用人单位，已经提前三十日书面通知或者额外支付劳动者一个月工资，亦无证据证明双方协商达成解约协议，故难以认定汇商时代公司与李国玲合法解约。一审法院结合李国玲银行流水工资数额，确认汇商时代公司应当支付李国玲违法解除劳动合同赔偿金21721.35元，数额合理，本院予以维持。李国玲主张汇商时代公司拖欠其2019年5月23日至2020年1月15日业绩提成65544元，就此提交业绩汇总表、客户信息表属于单方制作文件，未经汇商时代公司确认，不能作为认定事实的依据；其就此提交的微信聊天记录、通话录音，亦未显示汇商时代公司明确承认拖欠李国玲提成的数额，故一审法院未采纳李国玲的该项主张，依据充分，本院予以维持。综上所述，汇商时代公司、李国玲的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由汇商时代教育科技（北京）有限公司负担10元（已交纳），由李国玲负担10元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 李俊晔二〇二一年三月二十六日法官助理 郝琪琪书 记 员 刘 杉