安徽省芜湖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖02民终900号 上诉人（原审原告）：芜湖大观园花木有限公司，住所地安徽省芜湖市鸠江区三阳城市花园，统一社会信用代码91340207760849306U（5-5）。 法定代表人：施丽，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：王庆，安徽振宏律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张克荣，男，xxxx年x月xx日出生，汉族，住安徽省宣城市泾县。 委托诉讼代理人：杨春爱，安徽杰灵律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何朝芳，安徽杰灵律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：沈杨，女，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住安徽省芜湖市湾沚区。 上诉人芜湖大观园花木有限公司（以下简称大观园公司）因与被上诉人张克荣、沈杨合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市湾沚区人民法院（2020）皖0221民初3834号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 大观园公司上诉请求：撤销安徽省芜湖市湾沚区人民法院（2020）皖0221民初3834号民事判决，改判支持大观园公司的诉讼请求。事实与理由：1.一审判决认定大观园公司对张克荣、沈杨可能串标在态度上持放任态度，与事实不符。（1）通过一审查明事实可以认定大观园公司知道沈杨欲挂靠公司参与投标，但对沈杨与张克荣恶意串通投标的事实并不知情。大观园公司同意挂靠并不等同于对串通投标持放任态度。（2）放任是种间接故意，指行为人明知自己的行为会发生侵害他人权益的结果，却放任结果发生的主观状态。挂靠和串通投标是两种不同的违法行为，危害后果不同，处罚力度也不同。挂靠行为不构成刑事犯罪，但串通投标可能构成刑事犯罪。如按一审判决观点，同意出借资质即意味着对借用人串通投标持放任态度，则出借人对借用人串通投标系间接故意，其也会构成串通投标罪。但在司法实践中，仅认定串通投标行为人构成犯罪，出借人不知情则不构成犯罪。2.一审判决以大观园公司出借资质投标系违法为由判决驳回大观园公司的诉讼请求属于适用法律错误。（1）本案张克荣利用大观园公司的资质参与招投标行为违反的是相关建设管理法律、法规，侵害客体是国家建筑市场的管理活动，属于行政违法行为，对应的法律责任系行政责任，并非民事责任。（2）大观园公司被处以行政罚款、不良行为记录一次的事实根据是串通投标，非借用或挂靠行为，该行政违法行为与处罚结果之间不存在因果关系。即使案涉借用或挂靠行为证明大观园公司存在过错行为，该过错行为与损害后果之间亦不存在因果关系。（3）借用企业资质进行招投标活动属于违规行为，导致的后果应是该民事行为无效，由此造成的损失应根据各主体之间的过错大小确定。大观园公司被记录不良行为一次的直接原因系张克荣和沈杨恶意串通投标，但一审判决却忽视张克荣和沈杨的过错，以大观园公司自身存在过错为由，判决驳回大观园公司的诉讼请求显然适用法律不当。张克荣和沈杨在明显存在过错的情况下却无需承担任何责任，也有违公平。 张克荣辩称，1.一审已查明本案事实，即大观园公司清楚并同意出借资质给张克荣、沈杨进行招投标活动，且在被宣城市住房和城乡建设委员会认定投标人相互串通投标并进行相关行政处罚后，所涉单位罚款和个人罚款均实际由张克荣交纳。2.大观园公司虽称不清楚张克荣和沈杨借用五家企业资质进行串标，但其作为一家成立多年的企业，应当知晓出借资质投标本身就是违法行为，则其将资质出借即意味着对借用人可能串标在态度上持有放任的态度，现大观园公司欲通过法院诉讼方式来使其因违法行为造成的损失得到赔偿，无事实和法律依据。3.大观园公司一审已向法院明确其主张的是侵权纠纷，其应当举证证明张克荣实施了侵权行为，侵权行为导致了损害结果，且侵权行为和损害结果之间存在直接的因果关系，但大观园公司未能举证对此予以证明。4.大观园公司主张一审判决忽视了张克荣和沈杨的过错，但张克荣已替大观园公司缴纳了所有罚款。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回大观园公司的上诉请求，维持原判。 沈杨辩称，我在借用大观园公司资质投标的时候就和大观园公司相关人员说清楚实际借用资质投标的人是张克荣，大观园公司对我提起的诉讼请求不应成立。其他意见同一审。 大观园公司向一审法院起诉请求：1.判令张克荣赔偿大观园公司经济损失267741.90元；2.判令沈杨承担连带责任；3.本案诉讼费由张克荣、沈杨承担。 一审法院审理查明：张克荣欲承建宣城市党风廉政教育中心二期景观项目工程，找到沈杨，要求其帮助找挂靠公司，沈杨找到包括大观园公司在内的五家企业，参与投标。后大观园公司及案外四家企业被宣城市住房和城乡建设委员会认定为串通投标，宣城市住房和城乡建设委员会于2017年2月23日作出建管罚字【xxxx】第xx-x号建设行政处罚决定书，对大观园公司、法定代表人及直接责任人员进行罚款，罚款总金额为25725元，该罚款由张克荣支付。宣城市住房和城乡建设委员会于2017年3月7日作出建管【xxxx】xxx号文件，依据《安徽省建筑市场信用信息管理办法》（建市【xxxx】xx号）的规定，对大观园公司记不良行为一次，期限为六个月，（2017年3月6日至2017年9月5日），在记不良行为期间，大观园公司不得从事投标活动。另查明，大观园公司在记不良行为期间发放办公室人员工资共计17560元，交纳社会保险金61284.70元。大观园公司与张克荣、沈杨就上述损失达不成协议，遂成本诉。 一审法院认为，本案的争议焦点，其一，本案是否已经超过诉讼时效？《中华人民共和国民法典》第一百八十八条，“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定”。本案中，大观园公司处罚期限届满时间为2017年9月5日，诉讼时效期间自2017年9月6日起至2020年9月5日止。大观园公司起诉至法院要求张克荣赔偿损失的时间是2020年5月19日，且张克荣在此之前，向大观园公司主张要求退还保证金120000元，大观园公司以张克荣给其造成损失而未将保证金退还给张克荣，也存在诉讼时效中断的事由。故张克荣主张该赔偿责任已超过诉讼时效,依法不能成立。其二，大观园公司的诉讼请求应不应该得到法院支持，若得到支持后，责任如何分担？张克荣以包括大观园公司在内的五家企业名义（即挂靠）参与宣城市党风廉政教育中心二期景观工程项目投标活动，评标委员会在对电子投标文件进行标书特征码检查时发现，包括大观园公司在内的五家企业造价软件加密锁号完全一致，认为上述企业涉嫌串通投标，经认定，包括大观园公司在内的五家企业的投标文件由同一单位或个人编制，视为投标人相互串通投标。宣城市住房和城乡建设委员会遂对包括大观园公司在内的五家企业及有关个人进行行政处罚并记不良行为记录，上述五家企业及相关个人的罚款均由张克荣支付，对此大观园公司未有任何损失。大观园公司称在记不良行为记录期间，存在人员工资及其他损失，该院认为，大观园公司是一家成立多年的企业，应当知晓，出借资质投标本身就是一种违法行为，大观园公司虽称并不清楚张克荣、沈杨共出借五家企业进行串标，大观园公司既然将资质借于他人使用，对借用人可能串标在态度上持有放任的状态，现大观园公司欲通过法院诉讼来支持其因违法行为造成的损失得到赔偿，无事实及法律依据。大观园公司的经营范围广泛，承接工程不是仅限于政府招标项目，园林绿化工程，政府作为发包人不是唯一的。综上，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，判决：驳回大观园公司的全部诉讼请求。案件受理费2658元，保全费1120元，共计3778元，由大观园公司负担。 二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。本院二审查明事实同一审查明一致，本院对其予以确认。 本院认为，二审审理应围绕当事人的上诉请求进行。本案中，大观园公司主张其因将企业相关资质出借给张克荣、沈杨进行投标而被认定为串通投标受到行政处罚，由此造成的损失应由张克荣、沈杨承担。根据《中华人民共和国招标投标法》第五十四条规定，投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效，给招标人造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。因而，出借企业资质给他人参与招投标活动本身即为法律法规禁止的行为。大观园公司明知违法仍同意出借资质，即应依法承担相应的法律后果。故一审判决驳回大观园公司的全部诉讼请求并无不当，应予以维持。 综上，大观园公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5316元，由上诉人芜湖大观园花木有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王利民 审判员  肖 珍 审判员  陈 勇 二〇二一年三月二十九日 法官助理唐红莹 书记员黄韵融 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。