河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终4011号上诉人（原审原告）：张福增，男，1972年9月7日出生，汉族，住郑州市金水区。上诉人（原审被告）：泰宏建设发展有限公司，住所地郑州市金水区园田路北段泰宏集团办公楼，统一社会信用代码914101007156037106。法定代表人：秦羡胜，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王卓，河南安实律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴雪梅，河南安实律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑州恒林置业有限公司，住所地荥阳市贾峪镇洞林路**。统一社会信用代码：91410182077832817Q。法定代表人：贾飞，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：陈梦，女，该公司员工。委托诉讼代理人：邱盼盼，女，该公司员工。原审被告：顾俊，男，1978年10月7日出生，汉族，住江苏省江都市。原审被告：付宇炜，男，1975年10月19日出生，汉族，住郑州市金水区。上诉人张福增、泰宏建设发展有限公司（以下简称泰宏公司）与被上诉人郑州恒林置业有限公司（以下简称恒林公司）、原审被告顾俊、原审被告付宇炜建设工程分包合同纠纷一案，河南省荥阳市人民法院于2020年5月8日作出（2019）豫0182民初3023号民事判决书，宣判后泰宏公司不服，向本院提起上诉，本院于2020年8月5日作出（2020）豫01民终7056号民事裁定，撤销原一审判决，发回一审法院重审后，该院于2021年2月10日作出（2020）豫0182民初5353号民事判决，张福增、泰宏公司均不服，向本院提起上诉。本院于2021年3月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张福增在指定期限内未缴纳上诉费，也未提交减缓免案件受理费的申请，按张福增自动撤回上诉处理。本案现已审理终结。泰宏公司上诉请求：一、依法撤销（2020）豫0182民初5353号民事判决，改判判决上诉人不承担支付1055204.46元工程款的责任；二、判令一审诉讼费、保全费、二审诉讼费等由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定基本事实不清。1、一审法院未认可付宇炜、顾俊的实际施工人身份系认定事实错误。一审时上诉人提供了追加被告申请书，申请追加顾俊、付宇炜为本案被告参与诉讼，原因是顾俊、付宇炜系案涉恒大山水城项目一标段、二标段的实际施工人，在追加二被告时上诉人提供了一审法院已经审理结束的（2020）豫0182民初4293号、（2020）豫0182民初2177号案件，二案件均认定了付宇炜实际施工人的身份，且也判决了付宇炜承担支付工程款的责任。本案在开庭时上诉人提供了顾俊、付宇炜签字的施工项目部承包经营协议书，且顾俊、付宇炜在庭审中均认可了自己施工人的身份，与原告签订室外工程协议，向原告付款的也系他们的员工，而非上诉人。但一审法院仅以上诉人提供的施工项目部承包协议书系复印件而不认可顾俊、付宇炜的身份，一审法院无视当事人陈述及生效法律文书认定的事实属认定事实不清，对该事实认定不清也是判决上诉人承担支付工程款责任的根本原因，故上诉人请求二审法院在查清事实后改判上诉人不承担支付1055204.46元工程款的责任。2、一审法院未依总承包合同约定下浮6%的工程款，属认定事实错误。一审时顾俊、付宇炜提供上诉人与恒林公司签订的《郑州恒大山水城2#地块一标段主体及配套建设工程施工合同》、《郑州恒大山水城2#地块二标段主体及配套建设工程施工合同》，合同第七条第二项（一）2工程取费即浮动率表约定小区管网道路、永久围墙及公共停车场等配套工程的总造价税前浮动率为-6%，顾俊、付宇炜与被上诉人张福增签订的室外工程合同约定计费项目及标准按甲方与业主签订的合同（税金、管理、安全文明施工等费用全部不计取），下浮17.5%结算工程款。故张福增实际施工工程量产生的工程款应先按照总施工合同将工程款下浮6%，再在下浮6%的基础上下浮17.5%,两次下浮之后的数据才是本案应据以定案的工程款数额。但一审法院却认可与本案有牵连的（2019）豫0182民初7652号原告为梁新伟的案件中未予以下浮，本案中也不予下浮。首先梁新伟案件与本案有相似之处，但非一个案件，对于梁新伟案件未予下浮6%的事实不具有借鉴意义；其次在本案第二次庭审中上诉人也表示关于梁新伟案件将会提起再审，若梁新伟案件被裁定再审，本案据以认定案件事实的依据将不复存在，会导致本案也将进入再审程序，故一审法院认定不予下浮6%的标准计算工程款的说法是极其荒谬的。一审法院的认定一标工程款为2567653.87元、二标工程款为2054195.72元，下浮6%的标准之后一标工程款为2413594.64元、二标工程款为1930943.98元。3、一审法院认定在先扣除甲供材数额后再下浮17.5%的标准是认定事实错误，应在下浮17.5%的标准之后确定计算工程款的基数，在确定的工程款数额的基础上扣除甲供材数额及已付款数额，剩余的方可认定为未付款数额。顾俊、付宇炜与被上诉人张福增签订的室外工程合同约定计费项目及标准按甲方与业主签订的合同（税金、管理、安全文明施工等费用全部不计取），下浮17.5%结算工程款。合同约定的非常清楚，下浮17.5%结算工程款，而一审法院认定一标甲供材数额为765907.56元，剩余工程款476440.71元[（2567653.87元-765907.56元）*（1-0.175）-1010000元]、二标甲供材743049.61元，剩余工程款578763.75元[(2054195.72元-743049.61元)*（1-0.175）-502931.79元]。依合同约定工程款应在下浮17.5%的基础上再扣除甲供材数额才是正确的，一审法院认定的下浮方式不仅下浮了工程款而且将甲供材的数额也进行了下浮，这显然是错误的，甲供材系被上诉人从恒林公司领取的材料款，该材料款恒林公司已经在工程款中予以了扣除，该数额是确定的，若下浮必将损害上诉人及顾俊、付宇炜的利益。依总承包合同下浮6%之后一标工程款为2413594.64元、二标工程款为1930943.98元，在此基础上下浮17.5%之后一标工程款为1991214.9元、二标工程款为1593028.78元。基于此按照一审法院的裁判思路一标剩余工程款应为215307.34元（1991214.9元-765907.56元-1010000元）、二标剩余工程款应为347047.38元（1593028.78元-743049.61元-502931.79元）。一标、二标应付工程款合计为562354.72元。综合第2、3项，一审法院对是否下浮工程款及下浮标准认定错误，致使上诉人为此多承担了50余万元的经济责任，请求贵院对以上数据仔细核算并做出准确判决。二、一审判决对利息部分认定错误，应驳回被上诉人的请求。一审判决查明部分表明因被上诉人不具备工程外网及道路施工的施工资质，所以本案涉案合同为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”。首先一审判决在认定合同无效后并没有对合同无效的法律后果做相关说明，合同无效采取的是补偿性的赔偿原则，就本案而言，合同无效若有未结清工程款应结清，若已结清双方应再无相关权利义务。被上诉人请求的利息部分不应当是合同无效应请求的事项，所以一审判决不应对利息部分予以支持。退一步讲，即便存在，利息的计算时间也是有问题的。不应当从2017年1月1日开始计算。涉案工程一标段总承包合同的结算时间为2019年1月4日，根据合同约定，发包方按照结算金额付全部工程款的80%；三个月内之前按照结算金额支付全部工程款的15%；质保金为全部工程款的5%，二年以后支付完毕。庭审时付宇炜也表示恒林公司尚欠二标段部分质保金未退还，也即若有工程款的情况下包含质保金上诉人完全可以在2021年1月3日前结清，故本案在2021年1月3日之前并不存在所谓的逾期付款的利息。综上所述，一审判决认定基本事实不清，致使判决结果发生错误，上诉人为维护自己的合法权益依法提起上诉，请求二审法院查明本案事实后，依法撤销原审判决，在查清本案事实后改判驳回被上诉人的诉讼请求。张福增辩称：1.恒林公司支付的工程款项打到泰宏公司的账上，泰宏公司再支付给张福增，当时不是付宇炜或顾俊给的钱。张福增与王中伟、李**飞签的合同，王中伟应该是顾俊的人，李**飞是跟着付宇炜干活的。2.下浮6%是恒林公司与泰宏公司之间的事，与张福增无关。3.工程款应扣除甲供材之后才能下浮17.5%。4.工程款打到泰宏公司账上几年，2016年就应该支付张福增工程款而未支付，应当支付利息。恒林公司辩称：涉案工程是恒林公司与泰宏公司签订的承包合同，泰宏公司跟其他人之间的纠纷与恒林公司无关。一审判决对恒林公司的事实认定清楚，适用法律正确，请求法院维持一审中对恒林公司的判决。付宇炜辩称：对泰宏公司的上诉不认可。对于上诉第1条中提到了（2020）豫0182民初4293号判决书，因为判决的金额比较少，因此付宇炜没有上诉。（2020）豫0182民初2177号案件，目前在15日上诉期内，不能作为该案的依据。付宇炜系泰宏公司的员工，属于联合经营的模式，所以由付宇炜承担支付工程款责任不符合事实。对于上诉的第2、3条及利息部分没有异议。顾俊：同意付宇炜的观点，顾俊和泰宏公司签订的有内部协议。张福增向一审法院提出诉讼请求：1．判令被告泰宏公司、恒林公司支付工程款1640000元，并支付利息暂定155800元（自2017年1月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际全部结清之日止）；2.由被告泰宏公司、恒林公司承担诉讼费用。一审法院认定如下：2014年7月16日，被告泰宏公司与被告恒林公司签订了郑州恒大山水城2号地块一、二标段主体及配套建设工程施工合同，约定由被告泰宏公司承建上述工程。2015年10月13日，被告泰宏公司郑州恒大山水城项目部作为发包人（甲方）与作为承包人的原告（乙方）签订恒大山水城一标段别墅洋房室外工程协议一份，主要内容为：“……一、工程概况……工程内容：外管网及道路……六、合同价款、工程量的计量及结算方式……2、结算方式：按照甲方付款流程进行支付工程款，乙方不得有任何异议；根据总承包合同，工程进度款按月进度已完成工程量的80%支付……八、其他约定：1、本合同以总承包施工合同为基础，全面执行总承包合同，如有冲突，以总承包合同为准……”。2015年10月19日，双方又签订恒大山水城第二标段别墅洋房室外工程协议一份，内容基本上与第一份协议相同。协议签订后，被告恒林公司提供主材料，原告组织人员进行施工。根据原告提交的工程进度款确认书显示，至2016年11月，原告一标的工程款共计2727575.22元；至2016年12月，二标工程款共计2427509.11元。被告泰宏公司称原告一标工程的结算款为2567653.87元，二标工程的结算款为2054195.72元，被告恒林公司对被告泰宏公司所称的结算数额不持异议。现恒大山水城2号地块项目已竣工并投入使用，而被告泰宏公司与原告结算，且双方在工程款的支付上不能达成一致意见，故原告提起本案诉讼。另查明，迄今，原告收到一标段工程款1010000元，二标段工程款502931.79元，共计收到1512931.79元。因在诉讼过程中，双方对工程价款争议较大，该院在本案原一审诉讼中，根据原告的申请，委托河南龙华工程咨询有限公司对涉案工程的工程量、工程价款进行鉴定，河南龙华工程咨询有限公司于2020年4月22日作出豫龙华司价鉴【2019】第5号鉴定意见书，经鉴定，涉案工程（郑州恒大山水城一区）按照相关合同施工的室外管网、道路等项目的工程价款为：一标段1843711.79元，二标段1247458.15元，合计3091169.94元。针对该份鉴定意见，鉴定机构作出如下情况说明：1.关于甲供材料范围依据经质证的材料中的《恒大地产集团郑州有限公司供给收货单台账》，具体内容详见甲供材料明细表；2.鉴定意见工程价款已扣除协议约定的下浮17.5%；3.税金管理费及安全文明施工费为不可竞争费，但一标段协议和二标段协议约定税金管理费及安全文明施工费等费用全部不计取，鉴定意见工程价款未计取税费、管理费及安全文明施工费等费用；4.关于被告泰宏公司与被告恒林公司签订合同中约定条款下浮6%是否执行适用于一标段协议，二标段协议存在争议，本鉴定将下浮6%对应价款差额185470.20元进行单列（不含在鉴定意见中），由委托人依法判定。另外鉴定意见书中显示一标甲供材料费用为819724.14元，二标甲供材料费为743049.61元。原告支出鉴定费35911.70元。一审法院认为，原告与被告泰宏公司项目部的工作人员关于室外管网及道路签订工程协议书并实际施工，作为实际施工人，具有本案原告主体资格。被告泰宏公司从被告恒林公司处承建本案所涉的主体及配套建设工程后，将其中的外网及道路工程分包给原告，因原告不具有相应施工资质，故双方签订的建设工程分包合同属于无效合同，但因原告所施工的涉案工程已交付使用，故被告泰宏公司应支付相应工程价款。被告泰宏公司辩称一标段是被告顾俊承接，二标段是被告付宇炜承接，二人系实际施工人，因被告泰宏公司提交的施工项目部承包经营协议书系复印件且仅有一方签名，其亦未提交就涉案工程与被告顾俊、付宇炜结算及支付工程款的证据，故该院对该协议书不予认定，对被告泰宏公司的相应辩解意见不予采纳。关于工程价款，原告称一标段工程造价为2718847.90元，二标段工程造价为2545497.92元，因其提交的工程进度款确认书部分系复印件，而该数额与确认书上显示的工程款数额不一致，且被告泰宏公司、恒林公司均不予认可，该院对该数额不予采纳，被告泰宏公司称一标段的结算数额为2567653.87元，二标的结算数额为2054195.72元，该数额与鉴定意见不一致，因被告泰宏公司对鉴定的工程量存在异议且鉴定意见对一标段的鉴定数额亦明显高于原告的主张，而被告恒林公司作为发包方，工程款最终支付方，对被告泰宏公司所称的结算数额不持异议，故该院以被告恒林公司认可的上述款项为两个标段工程款的结算数额。被告泰宏公司辩称应在工程款中扣除转扣，原告对此不予认可，称其仅针对自身完成的工程量主张工程款，而其主张的工程款中并不包含其未施工部分工程款，因被告泰宏公司提供的证据并不能证明转扣所涉的事项与原告主张的涉案工程之间存在关联，故对该辩解意见不予采纳。关于甲供材，原告称一标应扣除的甲供材数额为645583.85元，二标为650000元；被告泰宏公司称一标应扣除的甲供材数额为765907.56元，二标为982995.77元；被告恒林公司称具体数额应以原告与被告泰宏公司的核算为准；而鉴定意见中显示一标应扣除的甲供材数额为819724.14元，二标为743049.61元；因原告自2016年年底退场后，多次要求与被告泰宏公司进行结算，但直到现在被告泰宏公司亦未与原告进行结算，故结合本案实际情况，参考鉴定意见，该院酌定一标应扣除的甲供材数额为765907.56元，二标为743049.61元。关于被告泰宏公司所称的罚款及零工费用，因未提供充分的证据予以证明，且原告不予认可，该院不予采纳。关于是否以总承包合同为基础下浮6%，因该院作出的与本案有牵连的（2019）豫0182民初7652号原告梁新伟与被告泰宏公司恒林公司建设工程分包合同纠纷一案中未予以下浮，而该判决书已生效，故在本案中也不予下浮。综上，被告泰宏公司应支付原告一标段工程款476440.71元[（2567653.87元-765907.56元）×（1－0.175）－1010000元]，应支付原告二标段工程款578763.75元[（2054195.72元-743049.61元）×（1－0.175）－502931.79元]，两个标段共计1055204.46元，对原告主张过高的部分不予支持。关于利息，原告主张从2017年1月1日起按同期银行贷款利率为标准计算至被告泰宏公司支付完毕之日止，符合本案实际且不超出法律规定，该院予以支持。因原告未提供充分的证据证明被告恒林公司欠付工程款，故对原告要求被告恒林公司支付工程款的诉讼请求，该院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告泰宏建设发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告张福增工程款1055204.46元及利息（以1055204.46元为基数，从2017年1月1日起至2020年8月19日止的利息按照同期中国人民银行公布的贷款基准利率标准计算，2020年8月20日起至支付完毕之日止的利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告张福增的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20962元，由原告张福增负担6826元，被告泰宏建设发展有限公司负担14136元；保全费5000元、鉴定费35911.70元，由被告泰宏建设发展有限公司负担。二审期间，当事人双方均未提交新证据。二审经审理查明的事实同一审一致。本院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。1.顾俊、付宇炜借用泰宏公司施工资质，承包案涉工程，顾俊、付宇炜系案涉工程实际施工人的身份，已由人民法院的生效判决所认定，本院对此予以确认。但泰宏公司系案涉工程总承包合同的当事人，在施工现场设有泰宏公司项目部，张福增有理由相信与其存在合同关系的是泰宏公司，泰宏公司也不能证明张福增签订分包协议是明知顾俊、付宇炜借用泰宏公司施工资质的事实，且发包人恒林公司将工程款支付到了泰宏公司的账户，故一审法院判决泰宏公司向张福增支付剩余工程款项并无不当。2.关于泰宏公司主张依据总承包合同下浮6%的工程款、下浮17.5%后再扣除甲供材的问题，在张福增签订的室外工程协议中未约定按照总承包合同下浮6%的内容，泰宏公司与恒林公司签订的总承包合同对张福增不具有约束力，且一审判决扣除甲供材后下浮17.5%作为应付的工程款符合当事人之间的约定，泰宏公司的该上诉主张无事实和法律依据，不能成立。3.当事人之间对工程款结算支付时间约定不明，一审判决依据司法解释的相关规定判令按照工程实际交付时间起算逾期付款利息损失亦无不当。综上所述，泰宏公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14297元，由上诉人泰宏建设发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李传炜审判员  马增军审判员  曹逢春二〇二一年三月三十日书记员  刘佳辉