安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖01民终1573号 上诉人（原审原告）:姚利,女,1981年8月5日出生,汉族,住安徽省合肥市包河区。 委托诉讼代理人:胡文娟,北京德恒(合肥)律师事务所律师。 委托诉讼代理人:苌勇,北京德恒(合肥)律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:安徽民通汽车销售服务有限公司,住所地安徽省合肥市包河经济开发区繁华大道与天津路交叉口安徽南方车业有限公司20#厂房,统一社会信用代码91340100578501303L。 法定代表人:苏天祥,执行董事。 委托诉讼代理人:王雄,安徽典兴律师事务所律师。 上诉人姚利因与被上诉人安徽民通汽车销售服务有限公司（以下简称民通公司）劳动争议纠纷一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2020）皖0111民初21428号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任进行了审理。本案现已审理终结。 姚利上诉请求：1.依法撤销安徽省合肥市包河区人民法院（2020）皖0111民初21428号民事判决，依法改判支持姚利一审全部诉讼请求；2.本案的诉讼费用由民通公司承担。事实和理由：一审法院认定事实错误。一审法院认为,“上诉人领工资数额高于合同签订的工资额,不能否定被上诉人未支付加班工资的事实,上诉人所举证据不足以证明其诉讼主张成立”,该认定明显错误,与事实不符,领取工资高于合同约定的工资是因为姚利领取了工龄工资、餐补、通信费等,且该认定从另一角度表明姚利存在加班的事实,仅仅是加班工资是否支付的问题。一审阶段,姚利提供了大量证据,并申请四位证人到庭作证,姚利所举证据足以证明其在民通公司工作期间存在加班的事实和民通公司未支付加班工资的事实。 民通公司辩称，1.一审法院认定事实清楚，适用法律正确，姚利在一审中提供的证据基本上为复印件，无法核实其客观真实性。2.姚利也提供了指纹打卡的记录，所以民通公司是存在指纹打卡的事实。 姚利向一审法院起诉请求：1.请求判决民通公司支付姚利2018年度至2020年度未休年休假工资、工作日加班费、双休日加班费、法定节假日加班工资共计108981.92元；2.请求判决民通公司支付姚利解除劳动合同经济补偿金17049.81元、代通知金5331.5元；3.案件受理费由民通公司负担。 原审法院认定事实：一、相关案情。2018年1月1日，姚利与民通公司签订《劳动合同》，约定：姚利担任行政部长，实行标准工时，期限自2018年1月1日至2018年12月31日；月工资4000元等。2020年1月1日，双方重新签订了《劳动合同》，约定：姚利担任行政部长，实行标准工时，期限自2020年1月1日至2020年12月31日；月工资4050元等。2020年7月31日，姚利因民通公司解散离职。姚利离职前月平均工资4788.49元。 二、劳动合同签订情况：双方签订劳动合同。 三、关于双方劳动关系解除的时间及原因：2020年7月31日，姚利因民通公司解散离职。 四、姚利仲裁请求：1.民通公司支付姚利2018年度至2020年度未休年休假工资、工作日加班费、双休日加班费、法定节假日加班工资计108981.92元；2.民通公司支付姚利解除劳动合同经济补偿金17049.81元、代通知金5331.5元。 五、仲裁结果：1.民通公司自本裁决书生效之日起十日内支付姚利应休未休假工资3082.25元；2.民通公司自本裁决书生效之日起十日内支付姚利经济补偿金14365.47元；3.驳回姚利的其他仲裁请求。 原审法院认为：姚利领取的工资数额高于合同签订的工资额，不能否定民通公司未支付加班工资的事实，姚利所举证据不足以证明其诉讼主张成立。仲裁裁决认定事实清楚，适用法律正确。 依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一款（五）项、第四十六条第一款（六）项、第四十七条、第五十条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：1.民通公司自本判决书生效之日起十日内支付姚利应休未休假工资3082.25元、经济补偿金14365.47元，合计17447.72元；2.驳回姚利的其他诉讼请求。 二审期间，各方均未提交新证据。对原判所认定的双方当事人无异议的其他事实，本院予以确认。 本院认为，关于解除劳动关系经济补偿金及待通知金问题。因民通公司解散，姚利收到民通公司向其发送的《公告》后即从该公司离职，应视为双方协商一致解除劳动关系，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第（二）项的规定，民通公司应向姚利支付经济补偿金，且一审法院以姚利离职前12个月实发工资来认定其平均工资标准并无不当。关于代通知金问题。本案系协商一致解除，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的支付代通知金的情形，故姚利此项主张本院不予支持。 关于加班工资问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。据此，在加班工资的举证责任上，首先劳动者一方需要提供基本证据初步证明存在加班事实。其次，劳动者主张加班事实证据由用人单位掌握管理的，其也应对此主张负有举证责任，当劳动者举证证明了加班事实的证据属于用人单位掌握管理后，用人单位应当提供，用人单位不提供的应承担不利后果。本案中，姚利提供的2018年5月至8月、11月、12月及2019年元月至4月、6月至12月，2020年4月、5月等十九张有民通公司总经理高鲁签字确认的考勤表的复印件能够初步证明姚利存在加班情形，结合民通公司亦认可该公司存在考勤的事实，鉴于考勤资料应由民通公司保存，民通公司对上述考勤虽有异议，但未能提供相反证据予以证明，或提供已向姚利支付过加班工资的证据，故民通公司应承担举证不能的后果，本院对此十九张考勤表予以认可。但姚利提供的其他考勤记录的复印件因无民通公司相关人员签字确认，本院不予认定。本院根据姚利提供的上述十九张考勤表认定姚利存在双休日加班72天，法定节假日加班12天，结合姚利与民通公司签订劳动合同约定姚利工资标准为4050元/月，民通公司应支付姚利加班费33517.24元（4050元/月÷21.75天×72天×200%+4050元/月÷21.75天×12天×300%）。 关于年休假工资问题。劳动者连续工作一年以上的享受带薪年休假。根据《职工带薪年休假条例》等有关年休假的天数、工资的规定，以及用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查等有关规定，一审认定民通公司应支付姚利未休年休假工资3082.25元并无不当，本院予以认定。 综上，姚利的上诉请求部分成立，一审判决部分处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销安徽省合肥市包河区人民法院（2020）皖0111民初21428号民事判决； 二、安徽民通汽车销售服务有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付姚利未休年休假工资3082.25元、经济补偿金14365.47元、加班工资33517.24元,合计50964.96元; 三、驳回姚利其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，减半收取5元，由安徽民通汽车销售服务有限公司负担。二审案件受理费10元，免予收取。 本判决为终审判决。 审判员  黄平 二〇二一年三月二十九日 法官助理杨丽 书记员夏婷 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。