浙江省金华市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）浙07刑终50号 原公诉机关浙江省金华市婺城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）舒燕辉，男，1979年10月31日出生于浙江省金华市，汉族，大专文化，户籍所在地金华市婺城区。因本案于2019年8月14日被金华市公安局江南分局刑事拘留，同年9月19日被逮捕。现押于金华市看守所。 辩护人张晓芳，金华市法律援助中心指派的浙江厚望律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）方燕群，女，1988年11月20日出生于浙江省金华市，汉族，高中文化，户籍所在地金华市婺城区。因本案于2019年9月28日被金华市公安局江南分局刑事拘留，同年10月30日被逮捕。现押于金华市看守所。 辩护人章建萍，金华市法律援助中心指派的浙江婺星律师事务所律师。 浙江省金华市婺城区人民法院审理金华市婺城区人民检察院指控被告人舒燕辉、方燕群犯诈骗罪一案，于2020年12月28日作出（2020）浙0702刑初166号刑事判决。被告人舒燕辉、方燕群不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2019年1月以来，被告人舒燕辉因炒房欠下巨额债务，每月需要支付高额利息。为获取资金周转，舒燕辉明知自身丧失偿还能力，伙同在金华市婺城区××街××号××房产中介的被告人方燕群，从阮某、傅建刚、张国珍（均另案处理）等人处借来高利贷的资金作为首付款，以叶某2、李某2、严某2、梁某、余传武、韦盛恩、叶木桢、吴某、王某2、范某等人的名义购买房产，将首付款支付给被害人取得信任，承诺以办理按揭贷款的方式支付尾款从而骗取被害人将房产过户，待取得新的不动产权证后立即将所购房产向放贷人、小贷公司或银行作抵押获取贷款，将所得款用于归还所借的高利贷首付款、其他个人债务及给予代买人的好处等。被告人方燕群明知被告人舒燕辉负债累累，为持续赚取中介费等，连续为舒燕辉联系购买房产。在房产买卖交易过程中，方燕群明知舒燕辉是实际购买人而不告知被害人，明知舒燕辉将过户后的房产立即向他人作了抵押而向被害人虚某已去银行办理按揭贷款的事实，明知舒燕辉将所贷资金用于其他用途而以各种理由为舒燕辉拖延。被告人舒燕辉通过被告人方燕群在金华市区陆续购买了10余套房产，目前无能力支付被害人的尾款累计人民币1000余万元。具体事实如下： 1.2019年1月，用叶某2的名义，以人民币164万元的价格购买被害人毛某位于工商城汽摩配住宅楼2幢2单元601室的房产，后将该房产抵押给义乌市浪莎小额贷款股份有限公司（以下简称浪莎公司）借款人民币160万元，未偿还该房产尾款人民币33万元。 2.2019年3月，用李某2的名义，以人民币188万元的价格购买被害人施某（系施国兴的儿子）位于高恒东方明珠Ｅ03幢1单元202室的房产，后将该房产抵押给中国邮政储蓄银行股份有限公司武义县支行借款人民币140万元，未偿还该房产尾款人民币49万元。 3.2019年4月，用严某2的名义，以人民币165万元的价格购买被害人王某1（系彭某的公公）位于八一南街以东，31＃路以南Ｃ-3幢1-801室的房产，后将该房产抵押给浙江稠州商业银行股份有限公司金华分行借款人民币115万元，未偿还该房产尾款人民币25万元。 4.2019年6月，用梁某的名义，以人民币178万元的价格购买被害人丑小平位于东方前城42幢1单元501室的房产，后将该房产抵押给浪莎公司借款人民币140万元，未偿还该房产尾款人民币123万元。 5.2019年6月，用余传武的名义，以人民币205万元的价格购买被害人陈某1位于宾虹路世纪新城9幢2单元602室的房产，后将该房产抵押给张某3借款人民币150万元，未偿还该房产尾款人民币160万元。 6.2019年7月，用韦盛恩的名义，以人民币177万元的价格购买被害人吕某位于××路××号××幢××室的房产，后将该房产抵押给斯某借款人民币120万元，未偿还该房产尾款人民币125万元。 7.2019年7月，用叶木桢的名义，以人民币178万元的价格购买被害人郑某1位于青春小区东6幢3单元602室的房产，后将该房产抵押给张某2借款人民币110万元，未偿还该房产尾款人民币128万元。 8.2019年7月，用严某2的名义，以人民币193万元的价格购买被害人郎某、朱某位于金正花园1幢1单元502室的房产，后将该房产抵押给余某借款人民币120万元，未偿还该房产尾款人民币138万元。 9.2019年7月，用吴某的名义，以人民币193万元的价格购买被害人李某1位于李渔东路东华家园20幢1单元602室的房产，后将该房产抵押给张某1借款人民币140万元，未偿还该房产尾款人民币133万元左右。 10.2019年7、8月，用王某2的名义，以人民币197万元的价格购买被害人叶某1、郭某位于××街××幢××单元××室的房产，后将该房产抵押给浪莎公司借款人民币150万元，未偿还该房产尾款人民币137万元。 11.2019年8月，用范某的名义，以人民币185万元的价格购买被害人严某1位于青春小区西9幢2单元501室的房产，后将该房产抵押给张某1借款人民币140万元，未偿还该房产尾款人民币125万元。 2019年8月13日，被害人叶某1报警。王某2因未付买房尾款被房东扭送至派出所，被告人方燕群联系被告人舒燕辉，被告人舒燕辉赶到派出所。2019年8月14日1时许，被告人舒燕辉被民警传唤归案，后如实供述主要犯罪事实。2019年9月28日，被告人方燕群被民警传唤归案。公安民警查封了金华市兰溪街联建房3幢5-701室、嘉华佳园3幢1-302室、东华家园20幢1-602室、金桂园南区7幢2-302室、世纪新城9幢2-602室、东方前城42幢1-501室、青春小区东6幢3-602室、××路××号××幢××室、青春小区西9-2-501室、金西开发区绿洲·香岛西1幢02室、双龙北街金正花园1幢1-502室、工商城汽摩配住宅楼2幢2-601室、北苑小区28幢3-601室、八一南街以东、31＃路以南Ｃ-11幢1-1102室等房产。王某2退出好处费人民币1万元，梁某退出好处费人民币1.2万元。 据此，原审依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人舒燕辉犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年六个月，并处罚金人民币三十万元。罚金限判决生效后十日内缴纳。二、被告人方燕群犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元。罚金限判决生效后十日内缴纳。三、责令被告人舒燕辉、方燕群于判决生效后十日内退赔各被害人经济损失（其中，退赔被害人毛某人民币33万元，退赔被害人施某人民币49万元，退赔被害人王某1人民币25万元，退赔被害人丑小平人民币123万元，退赔被害人陈某1人民币160万元，退赔被害人吕某人民币125万元，退赔被害人郑某1人民币128万元，退赔被害人郎某、朱某人民币138万元，退赔被害人李某1人民币133万元，退赔被害人叶某1、郭某人民币137万元，退赔被害人严某1人民币125万元）。四、违法所得予以追缴，退赔各被害人；其他扣押财物由扣押机关依法处理。 被告人舒燕辉上诉及其辩护人辩护提出，一、对舒燕辉应当认定为合同诈骗罪。二、被害人财产损失不应认定为1000余万元，案涉房屋的抵押部分为房屋价值的70%，未抵押部分的财产权益应在犯罪数额中剔除。三、原判量刑过重，舒燕辉因炒房欠下800余万元银行贷款，但并非无力偿还，其继续炒房所得款项用于归还此前银行贷款及前手房东购房尾款，主观上没有非法占有的目的，即使构成诈骗罪，主观恶性不大，也未实际获利，且有自首情节，还有检举揭发他人涉嫌犯罪的立功表现，可对其从轻或者减轻处罚。 被告人方燕群上诉及其辩护人辩护提出，方燕群不构成诈骗罪。一、方燕群主观上没有诈骗的故意，其相信舒燕辉能够周转资金、及时支付房款，才帮助买卖房屋，是履职过程中过于自信的过失。二、方燕群客观上并无实施诈骗行为，对于舒燕辉将房屋私下抵押的情况不知情也无共谋，也未帮助拖延还款。方燕群对于房东的催讨，均积极与舒燕辉联系要求按约履行，要求买房者写欠条以保证房东利益，后续介绍买房的行为也只是想促使舒燕辉能按时履行合同，支付尾款。被害人的损失完全可以通过民事途径进行救济。三、方燕群只是赚取合同约定的中介费，没有分得好处或房款，退赔责任不能归于其。综上，请求公平、公正处理。 经审理查明，原判认定被告人舒燕辉、方燕群诈骗的事实有被害人叶某1、郎某、李某1、严某1、丑小平、吕某、郑某1、陈某1、毛某、施某等人的陈述，证人彭某、刘某、王某2、严某2、吴某、范某、梁某、林某、陈某2、钱某、郑某2、叶某2、阮某、杨某、李某2、张某1、王某3、章某、张某2、余某、张某3、斯某等人的证言，检查笔录、电子证物检查工作笔录，扣押决定书、扣押清单，调取证据通知书、调取证据清单，不动产权属查询单，最高额抵押合同，最高额融资合同，借据，银行账户明细，协查通知书，查封清单，不动产权证，房屋买卖居间合同，收条、欠条，转账记录，接受证据清单，聊天记录，抵押贷款资料，在职证明、收入证明，抓获经过，人口信息，被告人舒燕辉、方燕群的供述与辩解等证据证实，上述证据均经庭审出示质证，取证程序合法，所证明的内容客观真实，本院予以确认。 关于上诉理由和辩护意见，经查，1.关于本案定性。在案证据证实，被告人舒燕辉在炒房亏损、欠下巨额债务之际，为偿还前债，在不具备购买能力的情况下，隐瞒真相，假借他人身份谎称买房，利用高利贷支付首付款，先后骗取10余名被害人过户房产后，将房产抵押套现用于归还高利贷首付款、个人债务及给予代买人好处费等，导致被害人财产损失，足以认定其主观上具有非法占有的目的，依法构成诈骗罪。被告人舒燕辉并非房地产市场从业人员，其系通过买房为由骗取房产用于抵押变现实施诈骗，故即便签订有房屋买卖合同，也不影响诈骗罪的定性。被告人舒燕辉及其辩护人提出舒燕辉没有非法占有的目的以及应认定构成合同诈骗罪的意见，本院不予采纳。被害人的陈述、证人的证言、聊天记录、被告人舒燕辉及方燕群的供述、手机检查笔录等证据相互印证，证实被告人方燕群明知舒燕辉是实际购房人，也发现舒燕辉资金周转不能，且知道舒燕辉将过户后的房产抵押给他人，未将抵押借款用于支付本房东尾款等情况，仍积极为舒燕辉寻找房源、帮助舒燕辉隐瞒真相、欺骗被害人已在办理银行按揭贷款等，应以诈骗共犯论处。 12.关于诈骗数额。因被告人诈骗行为导致各被害人过户房产后未能取得房屋尾款，原判据此认定诈骗数额并无不当。被告人舒燕辉及其辩护人提出诈骗数额应剔除房屋抵押余值的辩解和意见，本院不予采纳。 13.关于退赔责任。被告人方燕群与舒燕辉构成共同犯罪，依法应对被害人的损失承担共同退赔责任。被告人方燕群及其辩护人提出方燕群不应承担退赔责任的意见，本院不予采纳。 14.关于量刑。被告人舒燕辉及其辩护人所提自首情节，原判已予考量。被告人舒燕辉举报他人涉嫌犯罪，因部分线索尚未查实犯罪，部分线索则早在其举报前已被公安机关掌握，故一审未认定其立功表现并无不当，但鉴于其积极举报，一审已酌情从轻处罚。原判综合被告人舒燕辉的犯罪事实、性质、情节、社会危害及其归案后的认罪态度等，所作量刑并无不当。 综上，被告人舒燕辉、方燕群及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，与查明的事实及法律规定不符，本院均不予采纳。 本院认为，被告人舒燕辉、方燕群以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。系共同犯罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，定性正确，审判程序合法。原判根据各被告人在共同犯罪中的作用、地位，结合各自量刑情节，所作量刑并无不当。被告人舒燕辉、方燕群所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见均不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  金 峰 审 判 员  杜月婷 审 判 员  薛焕梅 二〇二一年三月十八日 代书记员  范梦雅 8- 9-