河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫05民再37号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：河南星荣建筑工程集团有限公司。住所地安阳县崔家桥镇政府院内。法定代表人：申伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵卫国，河南正义彰律师事务所律师。委托诉讼代理人：于江龙，河南正义彰律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：河北海天建设有限公司管桩分公司。住所地临漳县邺都工业园。负责人：黄国栋，该公司经理。委托诉讼代理人：连慧敏，河北道申律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：河南宏宇建筑工程有限公司。住所地郑州市郑东新区熊耳河路与畅河街交叉口畅河街36号。法定代表人：康国法，该公司执行董事。再审申请人河南星荣建筑工程集团有限公司（以下简称星荣公司）因与被申请人河北海天建设有限公司管桩分公司（以下简称海天公司）、河南宏宇建筑工程有限公司（以下简称宏宇公司）建设工程合同纠纷一案，不服本院（2020）豫05民终3789号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审,该院于2020年12月23日作出(2020)豫民申7270号民事裁定,指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。星荣公司的委托诉讼代理人赵卫国、于江龙，海天公司的委托诉讼代理人连慧敏到庭参加诉讼。宏宇公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。星荣公司申请再审称：请求撤销二审判决，改判驳回海天公司对星荣公司的诉讼请求。事实与理由：1.原审错误认定星荣公司将案涉工程转包给宏宇公司安阳分公司，在诉讼中并没有任何一方向法庭提供过相关的证据，仅凭海天公司自述即作出上述认定证据不足。2.由星荣公司与发包人安阳开疆置业有限公司签订的《预应力砼管桩施工合同》以及海天公司与宏宇公司安阳分公司签订的《桩基工程施工承包合同》（以下简称《承包合同》）可知，星荣公司与海天公司承包工程的范围不一致，且星荣公司并未承包8#楼工程，原审强判星荣公司连带承担8#楼的付款责任，属于认定事实错误。3.星荣公司和宏宇公司都具有建筑资质，即便星荣公司将工程转包给宏宇公司安阳分公司也是合法转包，原审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条属于适用法律错误。最高人民法院（2017）最高法民申3613号民事裁定书明确认定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况。根据《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》的规定，应当参照最高人民法院案例进行判决。海天公司辩称：1.原审认定星荣公司将案涉工程转包给宏宇公司安阳分公司，事实清楚，证据确实充分。仅凭星荣公司与安阳开疆置业有限公司签订的《预应力砼管桩施工合同》不足以证实星荣公司实际进行施工，星荣公司一审提交的证据足以证明案涉工程系被转包给海天公司实际施工。据海天公司与宏宇公司安阳分公司签订的《承包合同》及海天公司的《竣工资料》中先张法预应力管桩工程检验批质量验收记录表显示，刘科系案涉工程负责人和施工单位即星荣公司的“施工班组长”，刘科将涉案工程交由海天公司施工的转包行为属于职务行为，星荣公司仍应当对刘科履职行为承担工程欠款的支付责任。刘科按照《承包合同》约定向海天公司支付了宏宇公司安阳分公司应当支付的生活费和材料费12万元，由此可以证明该《承包合同》已经实际履行。海天公司方“施工记录”上有项目经理溧明签字，海天公司方提交的《竣工资料》也是由海天公司从案涉工程监理单位河南建达工程建设监理公司复印。海天公司方发货单上的签收人也是海天公司方在施工现场的工作人员。2.虽然从字面上看案涉《预应力砼管桩施工合同》与《桩基工程施工合同》两者之间的承包范围略有差异，但仅是8#楼与14#楼的楼号不同，六栋楼数量一致，因此显然是合同出现笔误或者在合同签订后楼号进行了更改，海天公司与星荣公司承包工程的范围一致。海天公司在履行《桩基工程施工承包合同》时，完成的是案涉工程7号、9号楼的施工义务，诉请支付的也是7号、9号楼欠款，原审也未判令星荣公司连带承担8号楼的付款责任。3.原审适用法律正确。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条和《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第六条的规定，转包分为全部转包和肢解分包两种情形，转包是违法行为，不存在合法转包，即使星荣公司与宏宇公司安阳分公司都有建筑资质，仍然构成非法转包。宏宇公司未到庭，亦未提交书面意见。海天公司向一审法院起诉请求：1.要求宏宇公司、星荣公司连带支付工程欠款199,410元；2.要求宏宇公司、星荣公司支付上述欠款自2015年11月11日起至还清日止按月2%计算的违约金；3.诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：2015年4月，星荣公司承包了开疆公司发包的“开疆中央公园桩基础工程”，将该工程转包给宏宇公司安阳分公司。2015年4月13日，宏宇公司安阳分公司（甲方）与原告海天公司（乙方）签订一份《桩基工程施工承包合同》，主要内容为：“第一条、工程概况：1、工程名称：开疆中央公园桩基础。2、工程地点：安阳水冶镇。3、工程量：静压管桩约计564根，桩径500mm，每根桩压桩长度暂按13m，压桩总延米暂按7332m，每根桩送桩长度暂按1m，送桩总延米暂按564m，采用PHC-AB500（100）型管桩。按压桩长度和送桩长度计算工程量，结算时按实际工程量据实增减。第二条、承包方式、造价及结算办法：1、承包方式：包括7#-12#楼（共6栋）压桩材料（包运、包卸、不含税）、人工、机械费、水、电费、放线、资料（由甲方协助乙方完成，如盖章等）。其余相关费用及试桩设备进出场费由甲方承担。2、工程造价：压桩费按每延米170元计取，试桩进出场费2万元，工程总造价为1,266,440元（空桩送桩费3米以上按每米10元计算），决算时以图纸设计变更和实际工程量据实增减。3、付款方式和工程拨款：转账付款。试桩设备进场后，甲方一次性支付生活费和材料费12万元；如试桩结束后要进行静载试验导致停工，甲方应在工程桩施工之前给予机械停滞费和人工工资每天200元的补偿费（如需设备撤场，甲方应支付进出场费2万元）；工程桩开始施工后，甲方按每栋楼（1222m）的工程量进行支付；乙方完成第一栋楼的工程量后，甲方应在五日内一次性付清该栋楼的工程款；以此类推，其余五栋楼甲方按照第一栋楼的付款方式进行支付（如施工期间因甲方原因停工，需设备撤场时，甲方应支付进出场费2万元，同时支付工程完成量95%的工程款；如一个月内工程未开始施工，其余5%的工程款，甲方应在五日内付清）；工程全部完工后，甲方支付至工程总造价95%的工程款；其余5%的工程款，待工程测桩合格后七日内一次性付清。如施工结束一个月后，甲方未组织工程验收，则视为验桩合格，应在五日内付清全部工程款。第三条、合同工期：甲方具备开工条件通知乙方正式开工之日起，有效工期50天（不含试桩工期），甲方需满足乙方施工设备的用电负荷，并保证24小时连续施工。由于甲方原因、地方干扰、供桩不及时、自然灾害及不可抗力等造成停工则工期顺延。第四条、双方责任:……。第五条、管材供应和使用：1、乙方购进管材，运至现场，质量、数量、规格、验收等，由乙方负责。2、在施工期间，由于乙方人为原因造成的拖断桩等由乙方负责，因不明地质原因造成的爆桩等由甲方承担。第六条、工程质量和竣工验收：1、工程质量必须达到国家规定标准和满足设计要求。2、工程竣工验收，以图纸及说明书，设计变更通知，国家颁发的施工及验收规范和质量检验标准为依据。第七条、违约责任及奖罚：1、如工程施工质量不合格，乙方应无偿返工或采取补救措施，由此造成的一切费用均由乙方负责。2、甲乙任何一方如不履行合同内容的，均应承担相应的经济责任。3、如甲方未按合同时间支付工程款，应按超过约定时间支付欠货款每日按千分之三计算的违约金。”该合同还约定了其他事项。合同签订后，海天公司进场后，于2015年4月17日进行了试桩。海天公司于2015年9月18日至2015年11月3日进行了施工，工程量共计2,614米。宏宇公司安阳分公司已经支付海天公司工程款31万元。宏宇公司安阳分公司已经于2019年11月被注销。一审法院认为：宏宇公司安阳分公司与海天公司签订的《桩基工程施工承包合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，为有效合同。该合同对当事人具有法律约束力。原告按照合同约定对案涉工程进行了施工，宏宇公司安阳分公司应当按照合同约定支付原告工程款。宏宇公司安阳分公司未能在约定的时限内付清原告工程款，其依法应当按照合同约定承担违约责任。因宏宇公司安阳分公司不具有法人资格，且其已经被注销，其民事责任依法应由被告宏宇公司承担。原告要求被告宏宇公司支付工程款及违约金符合法律规定，予以支持。原告要求被告支付停工补偿费38,400元，因原告未提供证据证明其存在合同约定的“如试桩结束后要进行静载试验导致停工”的情形，故对该项诉讼请求不予支持。被告星荣公司将案涉工程转包给宏宇公司安阳分公司，故其依法应当对被告宏宇公司支付工程款负连带责任。被告宏宇公司辩称，该公司从未在安阳地区设立分公司。经查，该抗辩意见与事实不符，不予支持。被告星荣公司辩称，涉案工程系由该公司自己组织施工，并未对外进行发包、分包。经查，该抗辩意见与事实不符，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决如下：一、被告河南宏宇建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告河北海天建设有限公司管桩分公司工程款154,380元及违约金（违约金以154,380元为基数，从2015年12月9日起至付清之日止，按照月利率2%计算。）。二、被告河南星荣建筑工程集团有限公司对上述第一项负连带责任。三、驳回原告河北海天建设有限公司管桩分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7，103元，由原告河北海天建设有限公司管桩分公司负担1，207元，由被告河南宏宇建筑工程有限公司5，896元。星荣公司不服一审判决，上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回海天公司对星荣公司的诉讼请求。事实与理由：1.一审法院认定事实错误，认定星荣公司将案涉工程转包给宏宇公司安阳分公司的事实错误。一审没有任何当事人向法庭提交星荣公司将案涉工程转包给宏宇公司安阳分公司的证据，仅凭海天公司自述认定上述事实，证据不足。海天公司承包工程与星荣公司承包工程的范围不一致。安阳开疆置业有限公司（以下简称开疆公司）与星荣公司签订的《预应力砼管桩施工合同》约定的承包范围为7号、9-12号、14号楼的桩基采购与施工。而海天公司与宏宇公司安阳分公司签订的《桩基工程施工承包合同》约定的承包范围为7-12号，两者不一致。2.即使星荣公司将工程转包给宏宇公司安阳分公司也是合法转包，星荣公司与宏宇公司都具有建筑资质，不存在非法转包问题，在合法转包的情况下，一审判决突破合同相对性，判决星荣公司承担责任无法律依据。海天公司答辩称：1.一审判决认定星荣公司将案涉工程转包给宏宇公司，事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。2.转包本身是法律禁止的违法行为，并不因转包双方都具有建筑资质即为合法行为。宏宇公司未到庭未答辩。二审中，当事人未提交新证据。本院二审查明，一审法院对星荣公司询问有无施工日志时，星荣公司表示没有施工日志；二审庭审时，法庭要求星荣公司询问其管桩的进货情况、施工情况、施工人员，星荣公司表示庭后核实，但在规定的期限内未向法院说明核实情况。其他事实与原审判决认定的事实一致。本院二审认为：星荣公司上诉称一审法院认定其将案涉工程转包给宏宇公司安阳分公司的事实认定错误，并主张系其自己施工，但其表示没有施工日志，在二审法院要求其说明管桩的进货情况、施工情况、施工人员时，其未在规定的期限内说明情况，也未提交其实际施工的证据，一审法院根据海天公司的陈述及宏宇公司安阳分公司与海天公司签订的合同、宏宇公司安阳分公司向海天公司支付工程款等证据认定星荣公司将案涉工程转包给宏宇公司安阳分公司并无不当，星荣公司以其与开发商签订的合同及该合同与宏宇公司安阳分公司与海天公司签订的合同施工范围不一致的理由并不足以否认转包的事实，该主张不能成立。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。依据该条的规定，一审法院判决星荣公司承担连带责任并无不当，星荣公司认为其系合法转包，不应承担责任的主张不能成立不予支持。综上所述，星荣公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5,896元，由河南星荣建筑工程集团有限公司负担。再审经审理查明：星荣公司认可收到开疆公司发包的“开疆中央公园桩基础工程”涉案工程款。其他查明事实与二审查明事实一致。本院再审认为：再审争议焦点是星荣公司在本案中应否承担给付责任，如何承担。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。具体到本案，上述法律规定并未对星荣公司在本案中承担连带责任作出明确规定，而海天公司在本案诉讼中亦未提交充分有效的证据证明其与星荣公司约定由星荣公司对宏宇公司安阳分公司所负债务承担连带责任。原审判令星荣公司承担连带责任依据不足，但星荣公司作为转包方认可其已实际收到全部工程价款，故其应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担付款责任。原审认定事实清楚，但适用法律错误，再审予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百零七条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第二款之规定，判决如下：一、撤销本院（2020）豫05民终3789号民事判决及河南省安阳县人民法院（2019）豫0522民初6699号民事判决第二、三项；二、维持河南省安阳县人民法院（2019）豫0522民初6699号民事判决第一项；三、河南星荣建筑工程集团有限公司在原判第一项欠付工程价款范围内对河北海天建设有限公司管桩分公司承担付款责任；四、驳回河北海天建设有限公司管桩分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7,103元，由河北海天建设有限公司管桩分公司负担1,207元，河南宏宇建筑工程有限公司负担5,896元。二审案件受理费5，896元，由河南星荣建筑工程集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  魏利平审判员  任宗堂审判员  段合林二〇二一年三月二十三日书记员  崔江梅