浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）浙06民终10号 上诉人（原审原告）：杭州聚大房地产营销策划有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区北干街道金城路**萧山商会大厦****，统一社会信用代码913301095687871096。 法定代表人：黄军珍，系公司总经理。 委托诉讼代理人：詹前进，浙江商祺律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：绍兴恒丰房地产有限公司，住所，住所地浙江省绍兴市柯桥区齐贤街道羊山村社会信用代码913306216923860621。 法定代表人：山柏芳，系公司董事长。 委托诉讼代理人：徐梦城，浙江朋成律师事务所律师。 上诉人杭州聚大房地产营销策划有限公司（以下简称“杭州聚大公司”）因与被上诉人绍兴恒丰房地产有限公司（以下简称“绍兴恒丰公司”）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市柯桥区人民法院（2020）浙0603民初5238号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 杭州聚大公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审的诉讼请求。事实与理由：1.《恒丰·金玉园项目销售代理合同书》所涉及房产销售的佣金，均已完成结算，并形成书面结算资料《恒丰金玉园销售结算清单（未结部分一）》及《恒丰金玉园销售结算清单（未结部分二）》，且双方并无争议。上述两份结算清单系被上诉人对过渡期满后回款的处理达成的最新合议，从形式上、内容上均能体现双方真实意思表示，是对案涉房产销售未结的佣金的最终结算文书（除500000元外），属于合法、有效。过渡期满后回款的佣金的计算应当按照上述结算单进行结算。被上诉人自始至终未依据双方签订的《恒丰·金玉园项目销售代理合同书》履行义务，其未按约定将商铺交由上诉人代理销售，也未按约定及时支付销售房产的佣金，应当承担因此产生的全部民事责任。2.被上诉人应当返还上诉人前期暂扣的500000元佣金，被上诉人在合同履行期间擅自调价导致上诉人未能如期完成合同约定的考核目标，该行为属于根本违约，应当承担由其违约导致的一切责任。且双方对该款项的处理问题始终未达成一致意见，且2018年8月18日《结算清单》与《恒丰金玉园销售结算清单（未结部分一）》及《恒丰金玉园销售结算清单（未结部分二）》均未涉及上述款项。 绍兴恒丰公司答辩称，1.上诉人无权主张暂扣的500000佣金。双方签订的《恒丰·金玉园项目销售代理合同书》约定，上诉人应在2018年2月到2018年7月18日的考核期内完成销售目标52套，否则被上诉人有权无条件解除合同，且上诉人自愿放弃前期暂扣的500000佣金，被上诉人不予支付。然而，上诉人仅销售了37套房源，远未达到销售目标，故上诉人对暂扣500000元款项无权主张。双方于2018年8月8日第一次结算时，上诉人明知未完成销售考核目标主动对该款项予以扣除。同时，上诉人分别于2018年8月24日和2018年10月14日进行销售结算时对于扣除的500000元佣金也未提出异议。上诉人主张被上诉人存在违约行为的依据不足，双方就房屋销售价格的变更进行了充分的协商沟通，并达成了一致的意见。2.过渡期满以后的汇款金额，上诉人无权主张相应的佣金和溢价分成。双方签订的《恒丰·金玉园项目销售代理合同书》第三条、第八条约定代理期结束后的三个月为过渡期，过渡期结束后的回款均不再计取代理佣金和溢价部分。上诉人的代理期于2018年7月18日结束，被上诉人2018年8月16日通知上诉人结束代理关系，因此，上诉人无权主张自2018年11月16日起由被上诉人回收的案涉37套购房款的佣金和溢价分成。《恒丰金玉园销售结算清单（未结部分一）》及《恒丰金玉园销售结算清单（未结部分二）》仅系双方对销售服务期内的销售37套房源的确认，最终的佣金和溢价分成需要根据收款情况确定。双方的结算，需经被上诉人两次复核，上诉人提供的《恒丰金玉园销售结算清单（未结部分一）》及《恒丰金玉园销售结算清单（未结部分二）》仅系双方第一次审核，没有经被上诉人第二次审核同意。 杭州聚大公司于一审时诉讼请求：判令被告支付原告销售代理费及溢价分成款1049690.3元，并支付逾期付款违约金182076元（以1049690.3元为本金，自2018年9月16日起，按日万分之三暂计算至2020年4月15日止，为179497元，此后按此标准计算至实际清偿之日止），合计1229187.3元。 一审法院认定事实：2018年1月19日，原告杭州聚大公司（乙方）与被告绍兴恒丰公司（甲方）签订《恒丰·金玉园项目销售代理合同书》一份，约定甲方委托乙方独家代理恒丰·金玉园项目商品房（含车位、商铺等可售物业）的销售、营销推广及销售管理等方面服务。合同第三条服务期限：服务期为6个月，从2018年1月19日起至2018年7月18日止，服务期满前30天内，双方协商是否续约，经协商一致续约的，则双方另行签署服务协议。第八条销售代理费用及相关费用：1、基准价与实际销售价格定义：基准价是本案最低销售价，也是乙方计算代理佣金的基准，双方约定的销售基准价以附件形式双方盖章确认，包含案场最低成交折扣。实际销售价格是指实际成交价，每套的实际销售价格不得低于其基准价，特殊情况需得到甲方书面认可。溢价是实际销售价格减基准价的部分，但合同签约最高价不得超过政府备案价。2、佣金提成标准：甲方根据乙方《商品房买卖合同》实际签约首付款及相应回款支付佣金。实际佣金支付方式为：当期实际销售产品的基准价乘以1.2%佣金比例，超出基准价以上溢价部分不计入佣金提成。3、溢价分成标准：本合同溢价是指单套房源实际销售价格减去该房源基准价的部分，乙方享有溢价部分的40%的分成，乙方须向甲方开具该部分金额的相应增值税专用发票。支付时间为次月15日前。……5、代理佣金及溢价分成的付款办法：a)甲乙双方需共同确认每月销售套数及基础价单和实际成交价单。自该项目正式销售至本合同终止时止，乙方须于房源成交当天提供《溢价结算单》以及每月最后一日前向甲方提供当月销售报表以及《佣金结算单》按照第八条结算费用。b)甲方在收到乙方发来的《溢价结算单》《佣金结算单》后及时审核确认并按照第八条2、3约定及时支付乙方。c)本合同到期后或甲方终止与乙方合作的，甲方应将乙方实际销售（签订买卖合同）的全部剩余代理费用和溢价部分在合同到期或终止后，经甲方按本合同约定进行考核后予以支付。e)本合同代理期限届满时，甲方将按成交客户的回款数量与乙方结算代理佣金。代理期限结束后的3个月内为过渡期，在过渡期内如乙方拓展的尚未与甲方签订《买卖合同》或虽签定买卖合同但未向甲方支付房款的客户与甲方签订《买卖合同》并向甲方交纳房款的，甲方应支付该部分回款的代理佣金及溢价部分。过渡期结束后乙方客户的回款或者新订合同乙方不再计取代理佣金费用和溢价部分。f)甲乙双方认可团购费按10%以内收取，乙方刷团账户需上报甲方备案，甲方有权监管，具体监管账户约定另签补充协议约定。……7、甲方应按照本条款规定的日期向乙方支付代理佣金和溢价部分，逾期支付的乙方将按照每日万分之三的比例向甲方收取滞纳金。若因甲方延期付款导致乙方延迟完成工作，将视为甲方之责任。……第九条销售部的组建及销售目标：……5、乙方按销售目标进行销售，双方约定，从2018年2月开始到7月18日，若在考核期内乙方未完成销售目标52套，则甲方有权无条件解除合同，且前期暂扣的500000佣金，乙方自愿放弃，甲方不予支付。若乙方在考核期内提前完成销售目标，甲方要把乙方应结未结部分佣金在次月15日前结算支付给乙方。双方还约定了其他权利义务。 合同签订后，原告进场开展合同约定事宜。2018年4月19日，被告发送《关于上调排屋销售价格的函》，通知原告于2018年4月23日上午8:00时起，按照被告最新提供的房源价目表规定的底价进行销售，并附上调后的价格表一份。嗣后，原告法定代表人黄军珍就被告临时涨价问题微信联系被告法定代表人山柏芳进行协商，并提出保留五套房源作为缓冲。2018年8月8日，双方第一次结算代理服务费为1211375.88元，扣除未完成任务500000元后，被告向原告支付了代理服务费711375.88元。2018年8月16日，被告向原告发送《合同终止函》，通知原告自收函之日起终止合作，不再续签合同，要求原告收函后即办理交接手续并退场，被告将根据合同约定与原告进行结算。双方于2018年8月24日第二次结算后，被告向原告支付了代理服务费75593元。现原告要求被告支付剩余佣金及溢价分成并支付逾期付款违约金，遂成讼。同时查明，代理服务期内，原告共销售房产37套，截止2020年9月3日，回款总额177261000元，其中154783000元为2018年11月16日过渡期满以前回款金额，22478000元为过渡期满以后回款，溢价总额939418元，破底金额436455元，另服务期内业务人员工资、端午费用及餐费共支出123933元，物业赠送117379元。 一审法院认为，原、被告签订的《恒丰·金玉园项目销售代理合同书》系双方当事人的真实意思表示，内容亦未违反国家法律、行政法规的强制性规定，应认定有效。双方当事人均应按照合同约定，履行各自的权利义务。本案中，双方对于合同于2018年8月16日终止，代理服务期内恒丰·金玉园项目共销售房产37套、回款情况、溢价金额、破底金额及相关应扣款项目金额均无异议，该院予以确认。结合原、被告诉辩意见，案件争议焦点在于：一、已销售的37套房产中，枫丹苑8幢102室、香榭苑8幢104室原告可否主张佣金，是否应当承担破底费用；二、被告是否应当支付过渡期满后回款部分的佣金及溢价分成；三、被告主张扣除未完成销售目标的500000元佣金及超10%收取的团购费是否合理有据；四、原告主张违约金有无事实和法律依据。对于上述争议焦点，该院分述如下：一、已销售的37套房产中，枫丹苑8幢102室、香榭苑8幢104室原告可否主张佣金，是否应当承担破底费用。被告辩称上述两套房产系由被告自行销售，原告无权主张佣金。该院认为，被告提交的其法定代表人与原告法定代表人的微信聊天记录，仅能证明被告负责人曾基于私人关系要求原告对相关客户进行关照，但并不足以证明该两套房产系由其自行销售，故应当向原告支付相应佣金。至于该两套房产实际销售价格低于基准价，原告是否应当承担破底费用，根据合同第八条第1点约定，每套的实际销售价格不得低于其基准价，特殊情况需得到被告书面认可。如前所述，被告负责人曾就该两套房屋向原告提出关照，根据原告提供的《商品房销售折扣审批表》，足以证明该两套房产破底销售已经得被告书面认可，由此产生的破底费用不应由原告承担。二、被告是否应当支付过渡期满后回款部分的佣金及溢价分成。关于佣金部分，原告主张双方曾于2018年8月24日对账，被告曾确认剩余未结部分房产过渡期满后的回款仍计算佣金，并提供一份盖有被告发票专用章的《恒丰金玉园销售结算清单（未结部分一）、（未结部分二）》予以证明，被告表示该结算清单未经二次复核并审批，对此不予认可。该院认为，根据双方合同第八条第5点约定，佣金、溢价分成的结算应经过被告的审核确认。结合2018年8月24日由原告方统计人员黄银飞签字的《恒丰金玉园销售结算清单（二）》及原告提供的《恒丰金玉园销售结算清单（未结部分一）、（未结部分二）》格式，可见双方结算需经过二次复核并审批，被告的上述辩称，该院予以采信。现原告提供的《恒丰金玉园销售结算清单（未结部分一）、（未结部分二）》上仅有一个工作人员签名，且所盖印章系发票专用章而非被告公章，亦无审批人员签字确认，故对原告主张未结部分房产应根据该《恒丰金玉园销售结算清单（未结部分一）、（未结部分二）》结算佣金，该院不予采纳。根据合同第八条第5点约定，代理期限结束后的3个月内为过渡期，过渡期结束后原告客户的回款或者新订合同原告不再计取代理佣金费用和溢价部分。现原告对于部分房产回款发生于过渡期届满后并无异议，故其要求支付该部分回款的佣金，缺乏依据，该院不予支持。关于溢价分成部分，被告辩称存在过渡期满后支付回款的八套房产溢价分成部分应予扣除。该院认为，根据双方合同第八条第3点约定，溢价分成系以实际销售价格和基准价为计算依据，并非回款，本案中虽有部分房产在过渡期满后有回款产生，但该部分房产均系在过渡期满前由原告拓展并签订订购合同，实际销售价格和基准价均已确定，现被告以该部分房产在过渡期满后有回款产生为由主张扣除溢价分成，缺乏依据，该院不予采纳。三、被告主张扣除未完成销售目标的500000元佣金及超10%收取的团购费是否合理有据。关于500000元佣金是否应予支付，根据双方合同第九条第5点约定，原告应按照销售目标进行销售，若在考核期内未完成销售目标52套，则自愿放弃前期暂扣的500000元佣金。现原告对于未完成销售目标并无异议，但其主张未能完成销售目标系因被告在合同履行期间擅自调高底价所致，被告存在违约，应当支付该笔佣金。该院认为，首先，底价即基准价，系案涉项目房产的最低销售价，系双方为计算代理佣金的基准而设定，底价并非对外公布的销售价格，底价的调整直接影响的是原告的利润空间，但并不必然导致销售困难。通过分析本案已售37套房产的销售情况，被告调整底价系在2018年4月23日，处于代理服务中期，调价前后原告销售的房产数量及存在溢价销售的房产数量占比基本相当，且在被告调整底价前，原告亦未能按照合同约定的月计划完成目标，故原告关于因被告调高底价导致其无法完成销售任务的主张，理据不足，该院不予采纳。其次，根据合同第十条违约责任约定，因一方未遵守合同中的任何条款，则守约方可书面通知违约方承担相应责任及义务，违约方仍不承担的，守约方有权提前终止本合同的履行。被告虽未经与原告协商单方调整底价，但原告未曾以此向被告主张违约责任，而根据双方法定代表人的微信聊天记录及各自提交的结算清单，双方应对新底价已达成一致并在结算中实际执行，且2018年8月8日结算时，合同约定的代理服务期已届满，原告未完成销售任务亦已明确，双方在该次结算中已共同确认扣除500000元佣金，现原告又以被告擅自调价违约为由主张该500000元佣金，依据不足，该院不予支持。关于超10%收取团购费问题，被告辩称因原告超10%比例收取团购费导致客户投诉存在违约，应当扣除该笔团购费。该院认为，双方合同虽对团购费收取比例作了约定，但被告自认其提交的原告与杭州房邻网络科技有限公司相关团购服务协议系原告为开展团购而向其提供，可见原告团购项目已向被告备案，被告既未举证证明其按约对原告团购账户进行监管，也未举证证明其曾以此为由向原告主张违约责任，又未充分举证证明客户投诉系因原告超比例收取团购费所致，故对被告的该项辩称，该院不予采纳。四、原告主张违约金有无事实和法律依据。根据双方合同约定，合同到期或被告终止与原告合作的，被告应将原告实际销售的全部剩余代理费用和溢价部分在合同到期或终止后，经被告按合同约定考核后予以支付。双方合同于2018年8月16日终止，因存在3个月过渡期，故被告理应于2018年11月16日结算支付剩余代理费用和溢价部分，现被告未予支付，明显构成违约，应当承担相应的违约责任。至于违约金计算标准，因双方合同第八条第7点对于被告逾期付款责任作出约定，现原告根据该约定主张按照日万分之三标准支付违约金，该院予以支持。违约金起算时间，该院依法调整为自2018年11月17日起。综上，根据该院查明事实部分认定的过渡期满前回款情况、溢价金额、破底金额及相关应扣款项目金额，结合庭审中双方确认的佣金按照实际回款金额1.2%计算的标准，被告应当支付已售37套房产的佣金总额为1857396元（154783000元×1.2%），溢价分成375767.2元（939418元×40%），扣除破底金额436455元、业务人员工资等费用123933元、物业赠送117379元、未完成销售任务佣金500000元及已支付费用786968.88元，尚应支付268427.32元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、被告绍兴恒丰公司尚应支付原告杭州聚大公司销售代理费及溢价分成款共计268427.32元，并支付该款自2018年11月17日起至实际款清之日止按每日万分之三标准计算的违约金，款限于判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告杭州聚大公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15863元，由原告杭州聚大公司负担12399元，由被告绍兴恒丰公司负担3464元，被告应负担部分限于判决生效后七日内向该院缴纳。 二审中，双方均未提交新的证据。 经审理，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审的主要争议焦点为被上诉人应否支付过渡期满后回款部分的佣金及未完成销售目标的500000元佣金。 上诉人认为双方曾对账确认剩余未结部分房产过渡期满后的回款仍计算佣金，被上诉人对此予以否认，该对账仅系对其已销售的37套房源的确认，最终的结算需被上诉人再次审核。根据双方在《恒丰·金玉园项目销售代理合同书》中对佣金的结算方式及过渡期结束后上诉人客户的回款或者新订合同上诉人不再计取代理佣金费用的约定，上诉人提供的证据不足以证明被上诉人应当支付过渡期满后回款部分的佣金，上诉人以双方已达成《恒丰金玉园销售结算清单（未结部分一）》及《恒丰金玉园销售结算清单（未结部分二）》为由要求被上诉人支付过渡期满后回款部分佣金的依据不足，一审法院未支持上诉人的该项诉请并无不当。 上诉人主张系被上诉人单方调高底价导致其未能完成销售任务，被上诉人应当支付暂扣的500000元佣金。本院认为，根据在案证据显示，双方在合同履行期间对新底价达成了一致并在结算中实际执行，在之后的结算中也已共同确认扣除500000元佣金，上诉人未曾向被上诉人以单方调整价格主张违约责任。且上诉人也未能提供充分证据证明其未完成销售目标系被上诉人在合同履行期间擅自调高底价所致，根据《恒丰·金玉园项目销售代理合同书》约定，考核期内未完成销售目标52套，上诉人自愿放弃前期暂扣的500000元佣金，故一审法院未支持上诉人的该项诉请并无不当。 综上，杭州聚大公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12991元，由上诉人杭州聚大房地产营销策划有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  梅 云 审 判 员  姚 瑶 审 判 员  张百元 二〇二一年三月二十四日 法官助理  陈国表 书 记 员  叶 婷