中华人民共和国北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终4273号上诉人（原审原告）：杭州微球生物技术有限公司，住所地中华人民共和国浙江省杭州市余杭区良渚街道七贤桥村****。法定代表人：叶仙凤，总经理。委托诉讼代理人：赵帅，河北亚华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中华人民共和国国家知识产权局，住，住所地中华人民共和国北京市海淀区蓟门桥西土城路**/div>法定代表人：申长雨，局长。原审第三人：彼特弗有限公司，住，住所地澳大利亚联邦新南威尔士州麦考瑞公园滑铁卢路****/div>法定代表人：阿兰·霍顿，公司董事。委托诉讼代理人：冯斐斐，北京世宁律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡小萌，北京世宁律师事务所律师。上诉人杭州微球生物技术有限公司（简称微球生物公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2018）京73行初12053号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月27日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1．注册人：微球生物公司。2．注册号：9913982。3．申请日期：2011年8月31日。4．专用期限至2022年11月6日。6．核定使用商品（第5类）：医用或兽医用微生物培养基；医用诊断制剂；培养细菌用的溶剂；细菌培养媒介；医用或兽医用微生物培养体；微生物用营养物质；制微生物用培养物；医用生物制剂；医用或兽医用微生物制剂；医用敷料。二、彼特弗有限公司（简称彼特弗公司）主张的在先使用商标1．注册情况：未注册。2．标志：BioBall。三、被诉裁定：商评字［2018］第175535号《关于第9913982号“BioBall及图”商标无效宣告请求裁定书》。被诉裁定作出时间：2018年9月27日。被诉裁定认定：诉争商标违反2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第三十一条、第四十一条第一款的规定，故诉争商标予以无效宣告。四、其他事实商标评审阶段，彼特弗公司提交了以下主要证据：1．彼特弗公司及其“BioBall”产品的介绍；2．彼特弗公司“BioBall”在世界各地注册的记录；3．生物梅里埃官网关于其及“BioBall”产品介绍；4．彼特弗公司与生物梅里埃关联关系证明及生物梅里埃收购彼特弗公司的报道；5．2007-2008年生物梅里埃收购彼特弗公司后的业务年报；6．2005年至2014年，彼特弗公司/生物梅里埃销售“BioBall”产品的销售发票、报关单等单据及翻译件；7．彼特弗公司/生物梅里埃向中国工业微生物菌种保藏管理中心、中国食品发酵工业研究院签订的销售“BioBall”试剂的合同、发票及翻译件；8．彼特弗公司于2010年4月订购“BioBall”产品包装、宣传册材料的合同；9．中国工业微生物菌种保藏管理中心官网、网络平台上有关彼特弗公司及其“BioBall”产品的报道及介绍；10．彼特弗公司对“BioBall”商标使用、宣传、媒体报道证据等；11．国家图书馆关于“BioBall”检索结果；12．彼特弗公司MICROBIOLOGICS商标的商标档案及其官网对其各产品的介绍；13．美国MICROBIOLOGICS公司官方网站关于其公司及其品牌介绍；14．以往行政裁定；15．彼特弗公司在其他类别上注册BioBall商标情况。商标评审阶段，微球生物公司提交了以下主要证据：1．微球生物公司销售合同、发票、发货清单；2．微球生物公司宣传册、印刷合同发票、宣传使用图片等。原审庭审中，微球生物公司陈述其在本案中仅主张诉争商标未违反2001年商标法第三十一条和第四十一条第一款的规定，认可诉争商标核定使用的除医用敷料以外的其余商品与彼特弗公司“BioBall”商标在医用或兽医用微生物培养基等商品上的使用构成类似商品，对被诉裁定的其他内容无异议。另查，根据中央机构改革部署，原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由中华人民共和国国家知识产权局（简称国家知识产权局）统一行使。微球生物公司不服被诉裁定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。北京知识产权法院认为：诉争商标违反了2001年商标法第三十一条及第四十一条第一款的规定，被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回微球生物公司的诉讼请求。微球生物公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉裁定，国家知识产权局重新作出裁定。其上诉理由是：一、国家知识产权局认定诉争商标在其核定使用商品上的申请注册同时违反了2001年商标法第三十一条和第四十一条第一款之规定，属于适用法律错误，应予纠正。二、彼特弗公司在商标评审阶段提交的证据形成于域外，未办理相关公证认证及翻译，在未核实原件的情况下，不应作为认定诉争商标违反2001年商标法第三十一条的依据。三、诉争商标的申请注册未违反2001年商标法第四十一条第一款的规定，不属于“以其他不正当手段取得注册”的情形。国家知识产权局、彼特弗公司服从原审判决。本院经审理查明，原审判决认定的事实清楚，且证据采信得当，有被诉裁定、诉争商标档案、无效宣告申请书、当事人在商标无效宣告评审阶段和诉讼阶段提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证。本院认为：2001年商标法第三十一条的规定，不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。该法律规定是基于诚实信用原则，旨在对已经使用并有一定影响的商标予以保护。该条款的适用一般应满足下列四个要件：1．他人商标在诉争商标申请日之前已经使用并有一定影响；2．诉争商标与他人商标相同或近似；3．诉争商标指定使用的商品与他人商标所使用的商品相同或类似；4．诉争商标申请人明知或者应知他人在先使用商标。本案中，在案证据可以证明在诉争商标申请日前，彼特弗公司已将“BioBall”标志作为医用或兽医用微生物培养基等商品上的商标进行长期、广泛的使用，相关公众已将该标志与彼特弗公司提供的“医用或兽医用微生物培养基”等商品建立了对应关系，起到了区分商品来源的作用，具备商标应有的显著特征，并在相关公众中具有了一定影响。因此，该标志已成为彼特弗公司销售的“医用或兽医用微生物培养基”等商品上在先使用并有一定影响的未注册商标。诉争商标与彼特弗公司在先使用的“BioBall”商标字母基本相同，二者已构成近似商标。诉争商标核定使用的“医用或兽医用微生物培养基、医用诊断制剂、培养细菌用的溶剂、细菌培养媒介、医用或兽医用微生物培养体、微生物用营养物质、制微生物用培养物、医用生物制剂、医用或兽医用微生物制剂商品”商品与彼特弗公司的商标实际使用的“医用或兽医用微生物培养基”等商品在功能用途、销售渠道、销售场所等方面基本一致，已构成同一种或类似商品。在彼特弗公司“BioBall”商标使用在“医用或兽医用微生物培养基”等商品上有一定影响的情况下，微球生物公司作为同行业的从业者对此理应知晓，在注册商标时亦应负有较高的注意义务，微球生物公司在相类似的商品上申请注册近似的诉争商标，其行为难谓正当。诉争商标与彼特弗公司未注册的“BioBall”商标并存在上述类似商品上，容易导致相关公众认为二者来源与同一主体，或提供者之间存在某种特定联系，从而产生混淆误认。因此，诉争商标在“医用或兽医用微生物培养基、医用诊断制剂、培养细菌用的溶剂、细菌培养媒介、医用或兽医用微生物培养体”等商品上的申请注册，已构成2001年商标法第三十一条“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”规定的情形，原审判决对此认定并无不当，本院予以确认。虽然微球生物公司主张彼特弗公司提交的证据中有外文证据，无翻译件且未公证认证，不应作为认定诉争商标违反2001年商标法第三十一条的依据。但综合本案其他在案证据可以证明彼特弗公司“BioBall”商标在先使用且具有一定知名度，基于证据高度盖然性的认定规则彼特弗公司所提交的证据已经形成优势证据，足以证明涉案事实。鉴于本案已经适用2001年商标法第三十一条对于诉争商标予以规制，故诉争商标是否构成2001年商标法第四十一条第一款所规定情形，本院不再予以评述。同时，微球生物公司主张国家知识产权局作出的被诉裁定适用法律错误，认为2001年商标法第三十一条与2001年商标法第四十一条第一款不能同时适用。对此本院认为，现行法律中并无相关的规定，微球生物公司相关上诉主张不具有事实与法律依据，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。微球生物公司的上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各人民币一百元，均由杭州微球生物技术有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  陶 钧审 判 员  孙柱永审 判 员  曹丽萍二〇二一年三月三十一日法官助理  薛黎明书 记 员  张梦娇