黑龙江省鹤岗市东山区人民法院民 事 判 决 书（2021）黑0406民初51号原告：苏泽沫，男，1963年9月1日出生，汉族，现住鹤岗市东山区。委托诉讼代理人：韩文兰，黑龙江畅心律师事务所律师。被告：鹤岗市岭东煤矿，住所地鹤岗市东山区法定代表人：孙旭，职务：矿长。委托诉讼代理人：王英红，鹤岗市岭东煤矿职工。委托诉讼代理人：王福贵，鹤岗市东山区先锋法律服务所法律工作者。原告苏泽沫与被告鹤岗市岭东煤矿提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2021年1月26日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告苏泽沫及其委托诉讼代理人韩文兰、被告鹤岗市岭东煤矿委托诉讼代理人王英红、王福贵到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告苏泽沫向本院提出诉讼请求：1、误工费4,839.90元/月×8个月=38,719.20元（第一次住院医疗终结时间6个月、第二次住院医疗终结时间1个月、第三次取钢板手术期间医疗终结时间30日，标准按照2020年黑龙江省采矿业平均工资计算）；2、护理费137.00元/日×100日=13,700.00元（第一次住院护理期限60日、第二次住院护理期限20日、第三次取钢板手术期间护理期限20日，标准按照2020年黑龙江省居民服务业平均工资计算）；3、营养费100.00元/日×100日=10,000.00元（第一次住院营养期限60日、第二次住院营养期限20日、第三次取钢板手术期间营养期限20日）；4、第三次取钢板手术费用8,000.00元；5、住院期间伙食补助费100.00/日×62日=6,200.00元（第一次住院43日、第二次住院19日）；6、鉴定费用3,910.00元,以上各项共计80,529.31元。另外，原告要求对伤残等级进行重新鉴定。事实和理由：2019年5月，被告雇佣原告从事井下开溜子工作。2020年8月2日20时39分许，原告在井下清理溜子下面的障碍物时被撞伤。当日，原告被送往鹤岗鹤矿医院住院治疗43天，诊断为右腓骨骨折、右下胫腓关节脱位。2020年11月4日，原告在鹤岗鹤矿医院住院治疗19天，诊断为右下胫腓关节取除骨折内固定装置。被告承担全部医疗费，其他费用未给付，故原告诉讼至法院，请求法院依法支持原告的诉讼请求。被告鹤岗市岭东煤矿辩称，原告系被告单位雇佣的刮板输送机司机，在被告单位受伤属实，但是原告存在违规操作，在其处理大块岩石时，应当停止刮板输送机的运转，用大锤砸碎大块岩石后再开启刮板输送机正常运转。原告未按操作规程进行工作，未将刮板输送机停下，而是直接用沙杆顶大块岩石，沙杆弹过来将原告的腿击伤，导致原告骨折，故原告应承担本次事故的次要责任。针对原告的诉讼请求：1、关于误工费，原告按照黑龙江省采矿业平均工资计算过高，原告受伤前12个月的月平均工资为3,250.00元，应当按其实际工资计算误工费；2、关于护理费，原告第一次住院和第二次住院，被告单位均派护理人员进行护理，不应支付护理费。对第三次取钢板手术期间的护理费2,740.00元无异议；3、关于营养费，按每天100.00元计算，标准过高，应按每天50.00元计算；4、对第三次取钢板手术费8,000.00元无异议，对住院期间伙食补助费6,200.00元无异议；5、关于鉴定费，因原告经司法鉴定不构成伤残，且原告因违规操作致使其受伤，应由其自行承担鉴定费用。另外，原告住院期间，被告支付医疗费22,097.13元，应按责任比例予以扣除。原告苏泽沫围绕诉讼请求依法提交了证据，被告鹤岗市岭东煤矿依法提交了反驳证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原告提供的证据鹤岗鹤矿医院住院病案二册、鹤岗市岭东煤矿证明、工伤认定申请不予受理决定书、鹤岗市天正司法鉴定中心鹤天司鉴中心（2021）临司鉴字xx号司法鉴定意见书及鉴定费票据，被告均无异议，本院予以确认并在卷佐证。对被告提供的证据原告2019年8月-2020年7月工资表、医疗费票据四张、用药清单及出院证明，原告均无异议，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：被告鹤岗市岭东煤矿提供证据刮板输送机司机岗位责任制说明，证实：开刮板输送机的工人应当按照操作规程进行工作，不得违规。原告对该证据的真实性、合法性及关联性均有异议，认为刮板输送机司机岗位责任制是被告单位自行制定的，没有法律效力，且该证据不能证明原告具体违反了哪一条，违反哪一个操作规程。本院经审查认为，原告系刮板输送机司机，本应严格执行操作规程，故本院对该证据予以采信。被告提供证据罚款单，证实：原告开刮板输送机处理大块岩石时违反操作规程，应当负主要责任，对原告罚款500.00元。原告对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为被告单位是企业，没有行政执法权，如果是安全事故，应当由相关部门处罚，且只有一人签字，无法证实签字的人是本单位的工作人员。本院经审查认为，该罚款单是被告单位自行制定，其认定原告应负主要责任，无相关依据，故对被告提供该证据欲证明的内容，本院不予采信。本院经审理认定事实如下：2019年5月，被告雇佣原告从事井下刮板输送机司机工作。2020年8月2日20时39分许，原告在工作时不慎受伤。当日，原告被送至鹤岗鹤矿医院住院治疗43天，诊断为右腓骨骨折、右下胫腓关节脱位。2020年11月4日，原告在鹤岗鹤矿医院住院治疗19天，诊断为右下胫腓关节取除骨折内固定装置。两次住院期间的医疗费均由被告支付。2020年10月9日，原告向鹤岗市人力资源和社会保障局提供工伤认定申请。2020年10月21日，鹤岗市人力资源和社会保障局作出鹤人社伤险认不受字（2020）xx号工伤认定申请不予受理决定书，以原告已达到法定退休年龄且办理了退休手续，所提出的工伤认定申请不符合受理条件为由，不予受理。原、被告对赔偿问题未达成一致意见，故原告诉讼至法院。2021年2月8日，原告向本院提出司法鉴定申请。依据原告申请，本院委托鹤岗市天正司法鉴定中心对原告伤情进行司法鉴定。2021年3月3日，鹤岗市天正司法鉴定中心作出鹤天司鉴中心（2021）临司鉴字xx号司法鉴定意见书，鉴定意见：1、被鉴定人苏泽沫伤情构不成残；2、二次住院的医疗终结时间为伤后7个月（第一次住院医疗终结时间为6个月，第二次住院医疗终结时间为1个月）；3、二次住院需一人护理80日（第一次住院护理期限为60日，第二次住院护理期限为20日）；4、二次住院需营养期限80日（第一次住院营养期限为60日，第二次住院营养期限为20日）；5、需三次手术费用8,000.00元（或按实际合理支出计算）；6、第三次取钢板手术期间需一人护理20日、需营养期限20日、需医疗终结时间30日）。原告垫付鉴定费3,910.00元。另查明，原告2019年8月至2020年7月12个月工资共计39,000.00元，每月平均工资为3,250.00元。本院认为，雇员在从事雇佣活动中受到损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，被告雇佣原告从事井下刮板输送机司机工作，原告在工作中受伤，被告应当承担赔偿责任。但原告未严格按照操作规程进行工作，未对其自身安全尽到注意义务，原告应对其损害承担10%的责任，被告鹤岗市岭东煤矿应承担90%的责任。原告具体诉讼请求：1、误工费4,839.90元/月×8个月=38,719.20元，原告主张按照2020年黑龙江省采矿业职工平均工资计算误工费，无法律依据，本院不予支持。被告举证证明原告受伤前12个月的月平均工资为3,250.00元，应以该标准计算原告误工费3,250.00元/月×8个月=26,000.00元；2、护理费137.00元/日×100日=13,700.00元，原告第一次住院43日，第二次住院19日，被告均派护理人员进行护理，原告要求被告给付住院期间的护理费，本院不予支持。经司法鉴定，原告二次住院护理期限共计80日，被告还应给付原告18日护理费137.00元/日×18日=2,466.00元。原告第三次取钢板护理费137.00元/日×20日=2,740.00元，被告无异议，本院予以支持,护理费共计5,206.00元；3、营养费100.00元/日×100日=10,000.00元，符合法律规定，本院予以支持；4、第三次手术费用8,000.00元，被告无异议，本院予以支持；5、住院期间伙食补助费100.00/日×62日=6,200.00元，被告无异议，本院予以支持。以上各项共计55,406.00元，被告承担90%的赔偿责任即49,865.40元。对于被告已给付原告的医疗费22,097.13元，扣除原告应承担的10%即2,210.00元，被告还应赔偿原告47,655.40元。鉴定费用3,910.00元,因原告经司法鉴定不构成伤残，该项鉴定费910.00元，应由其自行承担，剩余鉴定费3,000.00元，应由原告承担10%即300.00元，被告承担90%即2,700.00元。关于原告申请重新鉴定的主张，本院经审查认为，其申请的情形不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，故本院不予准许。综上所述，本院依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下：一、被告鹤岗市岭东煤矿于本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告苏泽沫各项损失共计47,655.40元；二、驳回原告苏泽沫其他诉讼请求。如果被告鹤岗市岭东煤矿未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费500.00元，减半收取计250.00元，由被告鹤岗市岭东煤矿负担。鉴定费3,910.00元，由原告苏泽沫负担1,210.00元，由被告鹤岗市岭东煤矿负担2,700.00元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省鹤岗市中级人民法院。审判员  郭春英二〇二一年三月三十日书记员  孙艺华