湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)湘12民终293号上诉人（原审被告）：曾宪有，男，1963年12月4日出生，苗族，住湖南省怀化市鹤城区。上诉人（原审被告）：彭宏菊，女，1963年10月18日出生，汉族，住湖南省怀化市鹤城区。上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：谢齐（特别授权），湖南宏峰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：梁菊秀，女，1962年7月15日出生，汉族，住湖南省怀化市鹤城区。上诉人曾宪有、彭宏菊因与被上诉人梁菊秀民间借贷纠纷一案，不服湖南省怀化市鹤城区人民法院（2020）湘1202民初4284号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日受理本案后，依法组成由审判员陈利建担任审判长，审判员曹阳、夏英姿参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院查明：被告曾宪有因需资金周转向原告借款。2018年6月25日，原告从其银行账户取款4.99万元和现金100元，共计5万元交付给被告曾宪有。同日，因被告曾宪有同时向案外人黄雪莲借款5万元，故向原告、黄雪莲出具借条一张，载明：“今借到梁菊秀、黄雪莲人民币共计壹拾万元整。（如果还不起用房子抵债），借款人：曾宪有。”因被告曾宪有、彭宏菊系夫妻关系，原告于2019年1月1日要求二被告重新出具借条一张，载明：“今借到梁菊秀人民币伍万元整。还款日期壹年，房子抵押。借款人：曾宪有、彭宏菊。”后2019年期间，被告曾宪有、彭宏菊再次向原告借款4万元，原告分多次向二被告交付4万元，二被告于2019年5月6日给原告出具另一张借条，载明：“今借到梁菊秀人民币肆万元整。借款人：曾宪有、彭宏菊。”借款期限到期后，二被告未偿还借款，原告经催要无果故诉至法院酿成纠纷。另查明，原告与被告曾宪有系发小，隔壁邻居。原审法院认为：合法的借贷关系应受法律保护，借款当事人应当遵循诚实信用原则，按照约定全面履行自己的义务。本案中，原告向二被告出借5万元资金有借条、银行取款记录等证据予以证明，向二被告出借4万元资金虽只有借条，但借款4万元金额较小，借条可以作为借款关系存在的依据，且原告能说明出借资金的时间、来源等。经审查本案相关证据并结合查明的案件事实，可以认定原告与二被告存在民间借贷关系，故对原告诉求二被告偿还借款本金9万元，法院予以支持。原告诉求的资金占用费实为逾期利息，原告可以催告二被告在合理的期限内还款，借条未记明利息应视为未约定利息，原告可以主张催告后的逾期还款利息，但原告未提交证据证明其催告时间，故根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；…”的规定，逾期利息的标准为年利率6%，自原告起诉时即2020年8月10日起算，原告诉求从出具借条之日起算逾期利息，法院不予支持。二被告在庭审过程中抗辩只收到6万元，且原告的资金来源不合法等，但未提交证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，对二被告的上述抗辩意见，法院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，判决：一、被告曾宪有、彭宏菊限于本判决生效之日起十日内共同偿还原告梁菊秀借款本金90000元，并自2020年8月10日起按照年利率6%支付逾期利息至借款本金还清之日止；二、驳回原告梁菊秀的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2050元，减半收取计1025元，由被告曾宪有、彭宏菊共同负担。宣判后，曾宪有、彭宏菊不服上诉称：一、一审法院认定事实错误。被上诉人与上诉人的民间借贷纠纷一案经怀化市鹤城区人民法院开庭审理，庭审中被上诉人自认其出示的一张借款金额为40000元的借条为现金交付,且此现金的资金来源为其经营麻将馆的收入,即从事开设赌博场所所得收入;其交付的过程分为四次,有三次是在其经营的麻将馆,另一次是在麻将馆所在的二楼家里。且前两次每次为1万元,第三次以被告(上诉人)欠的麻将馆的赌资再加上一些零碎开支凑成1万元,计入这4万元的借条中,以上事实也得到了原告和原告代理人当庭承认。众所周知,经营赌场所得收入为非法收入,赌债为非法债务，经营赌场所得、赌博形成的债务明显与我国的善良风俗、公共秩序相违背,且与我国历来禁赌的司法政策相抵触。根据《最高人民法院关于修改《关于审理民间传案件适用法律若干问题的规定》的决定》第十四条第五项、第六项之规定此出借行为属于无效行为不应受法律保护;另根据中国银行保险监督管理委员会中华人民共和国公安部、国家市场监督管理总局、中国人民银行《关于规范民间借货行为维护经济金融秩序有关事项的通知》(银保监发(2018)10号)文件精神第四点有关规定“民间借贷活动必须严格遵守国家法律法规的有关规定,遵循自愿互助、诚实信用的原则。民间借贷中,出借人的资金必须是其合法收入的自有资金,禁止吸收或变相吸收他人资金用于借贷”也强调民间借贷出借入的出资金须为合法资金。因此被上诉人出借的3万元资金来源不合法,不应计入出借本会中。被上诉人作为出借人将其赌债、赌博经营所得资金混杂在民间借货关系中,就是企图通过人民法院判决的形式使其非法所得合法化,但一审法院审判人员却对这一违法行为道而不见,对此自认事实不予认定,从而造成一車判决认定事实错误。二、一审法院违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《若干规定》)规定,错误分配举证责任,属于典型的适用法律错误。《若干规定》第三条规定:“在诉讼过程中事实,或者对于已不利的事实明确表示承认的,另当事人陈述的于已不利的当事人无需举证证明。在证据交換、询问、调查过程中,或者在起诉状、答状、代理词等书面材料中当事人明确承认于已不利的事实的,适用前款规定。”第五条第一款规定:“当事人委托诉讼代理人参加诉讼的,除授权委托书明确排除的事项外,诉讼代理人的自认視为当事人的自认。”本案被上诉人已经在庭审中自认(其诉讼代理人也承认)其出借资金来源于经营麻将馆收入,且资金中还有部分是上诉人欠被上诉人的赌债,那么按照《若干规定》之规定,被上诉人的自认不需要上诉人举证证明，该自认既约束了原告也约束了法官,法官应依据该事实作出裁判,而不是视而不见或是回避。但一审法院对此却以上诉人未提交证据予以证明,应承担举证不能的不利后果将该事实强行抹掉,与法律规定完全违背。法律关于举证责任的分配问题既约束当事人也约束法官,它不允许诉讼参与人违背。一审法院将己经自认事实再次要求上诉人举证,显然适用法律错误。三、一审法院认定被上诉人和其代理人自认的出借的来源为賭债、賭博经营所得3万元资金为合法资金实在无法信服,因该数额已经涉嫌构成《刑法》第三百零三条关于“賭博罪”的规定。《刑法》第三百零三条:以营利为目的,聚众赌博、开设赌场或者以賭博为业的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金。赌博历来是被认为扰乱社会治安秩序,破坏社会和谱和家庭和睦的罪恶根源,也是被历代政权所不容并且予以治理和打击的违法犯罪行为。本条规定的赌博行为是指以一定的赌资为本钱,意图通过赌博取得更多金钱或财物的行为。赌博的形式是多种多样的,实践中常见的有通过打麻将、拉耗子、推牌九、玩轮盘猜大小(百家乐)等,很多都可以通过网络参赌的形式进行。根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(-)》第四十三条“[賭博案]以营利为目的,聚众賭博,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(一)组织三人以上賭博,抽头渔利数領累计五千元以上的;(ニ)组织三人以上赌博,赌资数額累计五万元以上以营利为目的,以赌博为业的,应予立案追诉。賭博犯罪中用作赌注的款物、換取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。”《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条:赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的物属于资。通过计算机网络实施赌博犯罪的,赌资数领可以按照在计算机网络上或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。赌资应当依法予以追缴;赌博用具、賭博法所得以及賭博犯罪分子所有的专门用于賭博的资金、交通工具通讯工具等,应当依法予以没收。根据本案事实,原告很明显涉嫌赌博犯。一审法院不将本案移送相关司法机关,不将赌资、赌场经营所得没收,相反违反法律规定将赌博所得、经营赌场收入认定为民间借贷,令上诉人无法理解。综上，请求二审法院撤销原判，改判认定上诉人向被上诉人借款本金为6万元被上诉人梁菊秀辩称：上诉状说的不符合实际，我借给他的钱是我辛辛苦苦攒的养老钱，我只是开麻将馆的，不是赌博收入。请求二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉请求。二审期间，上诉人曾宪有、彭宏菊与被上诉人梁菊秀均未提交证据。本院二审对一审判决所认定的案件事实予以确认，并补充认定：梁菊秀在一审庭审中对案涉4万元借款的支付方式自认为“剩余的1万元是曾宪有在我麻将馆欠了几千元和其他的零星借款”。本院认为：本案曾宪有、彭宏菊对案涉争议的4万元借款中的3万元已经获得梁菊秀交付的事实并无异议，只是主张该3万元资金系梁菊秀经营麻将馆赌博的违法收入，但因经营麻将馆并不等于聚众赌博，故不能认定梁菊秀的资金来源系违法所得；对于另外1万元的构成，梁菊秀在一审的自认并没有系曾宪有赌博欠款的描述。综上，曾宪有、彭宏菊所欠梁菊秀借款本金及逾期利息应予偿还。上诉人曾宪有、彭宏菊的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十三条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案案件受理费550元，由上诉人曾宪有、彭宏菊负担。本判决为终审判决。审判长  陈利建审判员  夏英姿审判员  曹 阳二〇二一年三月二十日法官助理陈若愚书记员张妍瑞