河南省洛阳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）豫03民申280号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：苏颖，女，1974年2月3日出生，汉族，住河南省洛阳市西工区。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：湖北三箭建筑工程有限公司。住所地：湖北省随州市编钟大道高新技术产业园区办公大楼**。法定代表人：钟先军，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈咏，湖北盈谦律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：肖邦振，男，1963年1月30日出生，汉族，住湖北省随州市曾都区。再审申请人苏颖因与被申请湖北三箭建筑工程有限公司（以下简称湖北三箭公司）、肖邦振建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省孟津县人民法院（2019）豫0322民初45号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。苏颖申请再审称：一、依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项规定，有新的证据，足以推翻原判决、裁定的，人民法院应当再审。1.苏颖与湖北三箭公司、肖邦振建设工程施工合同纠纷一案，由河南省孟津县人民法院作出（2017）豫0322民初1041号民事判决，之后苏颖上诉，洛阳市中级人民法院作出（2018）豫03民终1005号民事裁定，裁定撤销河南省孟津县人民法院（2017）豫0322民初1041号民事判决，并发回重审；河南省孟津县人民法院重审作出（2019）豫0322民初45号民事判决，之后苏颖上诉，由于苏颖经济困难未在指定期限内缴纳上诉费，洛阳市中级人民法院作出（2020）豫03民终3420号民事裁定，裁定按苏颖自动撤回上诉处理，一审判决自本裁定书送达之日起发生法律效力。现苏颖有新的证据，足以推翻原判决，申请再审。2.新的证据：2020年12月13日，肖邦振给苏颖出具证明一张，内容为“中国人民解放军71781部队战士宿舍楼及食堂工程东区土方是苏颖实际施工的，根据湖北三箭建筑公司、监理公司和71781部队共同结算确认的工程总价款为21175971.92元，公司通过肖邦振向苏颖代付13721055元，还有7454916.92元未结账。证明人：湖北三箭公司71781部队项目负责人肖邦振。”该证明名为“证明”，实为结算单，该新的证据，能够证明原判决认定基本事实错误，足以推翻原判决。二、依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定，原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的，人民法院应当再审。1.本案中涉案工程71781部队战士宿舍楼及食堂工程，该工程是由湖北三箭公司作为施工单位，与发包方签订建设工程施工合同，肖邦振是工程项目部负责人，苏颖是该工程**土方实际施工人，湖北三箭公司曾多次向苏颖支付过工程款，工程竣工验收后，剩余工程款迟迟不予支付。苏颖在一审时向法院提交肖邦振出具的结算单，一审法院认为该结算单形式上违背正常书写格式，证据存在瑕疵，内容上不是最终结算单据，也不能作为工程量最终结算依据。该份证据是本案的关键证据，通过鉴定该结算单是否为肖邦振书写是本案实质问题，至于前后两部分书写格式仅是形式问题，该结算单有肖邦振签字，故不能拘泥于形式。在本案一审中，苏颖对自己的主张，已提供结算单加以证明，该结算单明确载明剩余600万元未支付等内容，并且有肖邦振签字，一审中肖邦振只认可结算单前三行内容，对后半部分内容不予认可，那么就应当由肖邦振对该份证据申请鉴定，否则应当承担不利后果，法院在没有鉴定的情况下就以此为由驳回苏颖的一审诉请明显不当。2.一审法院认为苏颖施工工程及工程款的支付均存在与其他施工人的交叉与混同，即使有交叉与混同，与本案不是同一法律关系，可通过另案另诉方式解决。三、依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项规定，原判决、裁定适用法律确有错误的，人民法院应当再审。苏颖作为实际施工人参与案涉工程的施工，工程均已验收合格并交付使用，应当依据法释〔2004〕14号《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第二条、第二十六之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。在本案纠纷中，即使涉案建设工程施工合同无效，但工程均已验收合格并交付使用，一审适用法律错误，应当予以纠正。综上，为维护苏颖合法权益，提起再审，恳请法院依法支持苏颖诉求。湖北三箭公司陈述意见称：一、苏颖提交的《证明》所拟证明的民事法律行为是在（2019）豫0322民初45号民事判决生效后发生的，不能证明该判决错误。1.申请再审的理由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项规定的情形。孟津县人民法院（2019）豫0322民初45号民事判决是2020年3月24日作出的，洛阳市中级人民法院（2020）豫03民终3420号民事裁定是2020年7月30日作出的，而苏颖提交的所谓“新证据”《证明》是肖邦振2020年12月13日书写的。若《证明》是苏颖与肖邦振之间对涉案工程款的结算，该民事法律行为成立的时间是2020年12月13日，这发生在（2019）豫0322民初45号民事判决发生效力之后。无论《证明》是否具有真实性、关联性、合法性，都不能证明（2019）豫0322民初45号民事判决认定基本事实或裁判结果错误。所以，苏颖申请再审的理由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项规定的情形。2.可另行起诉，再审审查依法应对《证明》不予采纳。若苏颖要以《证明》主张权利，应另行起诉，这与（2019）豫0322民初45号民事判决无关。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百八十八条第一款第三项规定，《证明》不符合逾期提交证据理由的法定情形，应不予采纳。苏颖自认其与湖北三箭公司之间无合同关系。苏颖在（2018）豫03民终1005号民事案件中当庭陈述：“我不对湖北三箭结算，只对肖邦振结算，因为我和肖邦振签的有合作协议。”见（2018）豫03民终1005号民事案件（即本案第一次二审）2018年3月23日的《询问笔录》第4页苏颖的陈述。这是苏颖对其和肖邦振合同关系的自认，也是对其和湖北三箭公司之间无合同关系的自认。三、发生法律效力的（2020）豫03民终5710民事判决确认了以下免证事实：1.涉案工程是肖邦振借用湖北三箭建筑工程有限公司资质挂靠的工程。见（2020）豫03民终5710民事判决书第14页第7、8、9行：“这一系列事实证明肖邦振为借用三箭资质与71781部队签订合同承包案涉工程，肖邦振与三箭公司之间属挂靠与被挂靠关系”。2.苏颖和肖邦振之间有合同关系，与湖北三箭公司之间无合同关系。见（2020）豫03民终5710民事判决书第14页第4、5行：“本院认为，从案涉合同签订前肖邦振与苏颖为谋划承揽该工程而签订合作协议（实为合伙协议）”。3.湖北三箭公司不仅向肖邦振支付了涉案项目的全部工程款，而且超支付了91.70668万元，见（2020）豫03民终5710民事判决书第14页第21、22、23行：“已付工程款与工程总价款折算后，三箭公司对超付917066.8元享有向肖邦振追偿的权利。三箭公司的部分上诉请求成立，应予以支持”。另见（2020）豫03民终5710民事判决书第16页第1、2行“肖邦振付给湖北三箭建筑工程有限公司超付的工程款917066.8元”。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条第一款第五项规定，以上事实属免证事实。四、涉案工程的挂靠及分包既是免证事实，也是本案的基本事实。1.肖邦振和湖北三箭公司的挂靠关系。2014年4月，肖邦振通过他人介绍挂靠湖北三箭建筑工程有限公司做71781部队新营区战士宿舍楼及食堂工程项目，双方约定肖邦振自负盈亏，按工程结算价的1%交纳管理费。2014年7月24日该工程开标，肖邦振以湖北三箭公司名义投标并中标。2014年7月24日中国人民解放军71781部队向肖邦振发出《中标通知书》。2014年7月30日以湖北三箭公司名义与部队签订了《施工合同》。2.肖邦振和苏颖、孟跃辉的分包关系。早在该工程开标之前的2014年7月9日，肖邦振已和苏颖签订《协议书》，约定将一半的工程分包给苏颖。2014年7月24日该工程开标后，于2014年7月28日肖邦振和苏颖又签订了《合作协议书》，约定将工程分包给苏颖。由于苏颖不支付农民工工资，引发群体事件，工地停工。2016年2月2日肖邦振、苏颖、孟跃辉签订《合作协议书》，约定将苏颖没完成的工程分包给孟跃辉做。五、依法苏颖无权起诉湖北三箭公司。如前所述，苏颖和湖北三箭公司之间无合同关系，且湖北三箭公司已向挂靠人肖邦振支付涉案工程的全部工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）法释〔2020〕25号》第四十三条第二款规定，苏颖无权起诉湖北三箭公司。综上，请依法驳回苏颖的再审申请。肖邦振陈述意见称：肖邦振和湖北三箭公司之间不是挂靠关系。苏颖是71781部队新营区一标段东区直属营、一营、二号食堂、土方的实际施工人。到如今公司没有给苏颖结账，在这一点上苏颖是受损人，肖邦振主张湖北三箭公司要给苏颖结账。（2020）豫03民终5710号案件中认定事实错误，适用法律错误，判决结果错误，已经申请河南省高级人民法院再审，于2021年3月5日开庭。关于本案工程的结算等，应当等省高院出结果后再主张。本院经审查认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条第一款规定：“当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。”依据上述法律的规定，两审终审制是《中华人民共和国民事诉讼法》的基本制度。当事人如认为一审判决错误的，应当提起上诉，通过二审程序行使诉讼权利，即当事人首先应当选择《中华人民共和国民事诉讼法》审级制度设计内的常规救济程序，通过民事一审、二审程序寻求权利的救济。再审程序是针对生效判决可能出现的重要错误而赋予当事人的特别救济程序。如在穷尽了常规救济途径之后，当事人仍然认为生效裁判有错误的，其可向人民法院申请再审。对于无正当理由未提出上诉的当事人，一般不应再为其提供特殊的救济机制，否则将变相鼓励或放纵不守诚信的当事人滥用再审程序，从而使得特殊程序异化为普通程序。这不仅是对诉讼权利的滥用和对司法资源的浪费，也有违两审终审制的基本原则。本案经河南省孟津县人民法院作出（2019）豫0322民初45号民事判决后，苏颖不服，向本院提出上诉，但其未在指定的期限内缴纳上诉费，二审裁定按苏颖自动撤回上诉处理，这视为其接受一审判决的结果，故本院对苏颖申请再审的事由不予审查。综上，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回苏颖的再审申请。审判长 苏 娜审判员 王鑫杰审判员 时志伟二〇二一年三月二十九日书记员 姚显营