河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫03民终817号上诉人（原审原告）：洛阳荣大物业管理有限公司，住所地河南省洛阳市西工区王城南路38号院。法定代表人：李秀萍，该公司董事长。委托诉讼代理人：段博，河南耀骅律师事务所律师。委托诉讼代理人：焦江波，河南尊泽律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李静，女，汉族，1979年8月16日出生，住河南省洛阳市西工区。委托诉讼代理人：李政凯，河南绿剑律师事务所律师。委托诉讼代理人：张永胜，河南绿剑律师事务所律师。原审第三人：河南六建建筑集团有限公司，住所地河南省洛阳市西工区王城路38号院。法定代表人：高云建，该公司董事长。委托诉讼代理人：党召兴，该公司员工。原审第三人：洛阳荣大建材城有限公司，住所地河南省洛阳市西工区王城大道46号院。法定代表人：李秀萍，该公司总经理。委托诉讼代理人:赵军芳，该公司员工。委托诉讼代理人:王海军，该公司员工。上诉人洛阳荣大物业管理有限公司（以下简称荣大物业公司）因与被上诉人李静、原审第三人河南六建建筑集团有限公司（以下简称六建公司）、原审第三人洛阳荣大建材城有限公司（以下简称荣大建材城公司）劳动争议纠纷一案，不服河南省洛阳市涧西区人民法院（2020）豫0303民初7123号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法适用独任制程序对本案进行了审理。上诉人荣大物业公司的委托诉讼代理人段博、焦江波，被上诉人李静的委托诉讼代理人李政凯、张永胜，原审第三人六建公司的委托诉讼代理人党召兴、原审第三人荣大建材城公司的委托诉讼代理人赵军芳、王海军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。荣大物业公司上诉请求：1.撤销河南省洛阳市涧西区人民法院（2020）豫0303民初7123号判决，改判支持荣大物业公司的全部诉讼请求；2.本案全部诉讼费用由李静承担。事实与理由：1.一审判决事实认定错误，适用法律不当，李静长期旷工，严重违反了荣大物业公司的规章制度，严重违反了最基本的劳动纪律，荣大物业公司与其解除劳动关系理由正当，程序合法，依法无需向李静支付经济赔偿金。李静自2020年1月9日起一直未到荣大物业公司处工作，且未按照规定履行请假手续。直到2020年4月24日，因李静旷工长达三月有余，严重违反基本的劳动纪律，荣大物业公司作为用人单位行使用工管理权，只能与其解除劳动关系。2.李静对荣大物业公司的规章制度是明知的。荣大物业公司于2020年1月19日通过微信向李静发出通知，告知李静其行为已严重违反公司规章制度，限2日内到岗上班，否则将按旷工对待，并依据相关规定予以处理，李静回复“收到”。以上事实荣大物业公司在一审中均已提交证据予以证明。另外，洛阳市劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决书对李静旷工的事实已经查明，李静在裁决书作出后并未提起诉讼，应当认定李静对仲裁委查明的旷工事实没有异议。3.一审判决认定的李静加班天数、未休年休假天数以及解除劳动合同前十二个月的平均工资均存在错误，据此计算的加班工资与未休年休假工资当然与事实不符。4.荣大物业公司与李静之间并未就所谓的全年奖进行约定，且该奖金不属于法定必须支付的劳动报酬，一审判决荣大物业公司向李静支付全年奖没有事实根据和法律依据。李静辩称，1.李静根本没有旷工行为，荣大物业公司严重违反劳动法律强制让职工加班，对李静进行打击报复，强行剥夺李静工作岗位，是造成本案纠纷的原因。李静于2000年4月到原洛阳水泥制品厂参加工作，2005年原企业实施改制被六建公司整体合并与之签订了劳动合同书（合同期限至2021年12月31日终止），后被安排到荣大物业公司处财务岗位工作。2019年5月之前荣大物业公司一直施行每周5天工作制。2019年5月7日荣大建材城公司成为荣大物业公司全资股东后，强行让职工休息日和法定节假日加班，并实行每周工作6天，休息1天的制度。加班时间已超过劳动法所规定每月加班时间不得超过36小时的强制性规定，严重违反《国务院关于职工工作时间的规定》及“六建公司”与李静签订的《劳动合同书》第三条：“乙方每日工作8小时，每周40小时”的合同约定，侵害了李静的休息权。2.荣大物业公司的执行董事李秀萍（兼荣大建材城公司总经理）系洛阳荣大水泥制品厂职工，与李静原系同事。六建公司把荣大物业公司的股份转到建材城公司名下后，李秀萍成了荣大物业公司的负责人。2019年7月，荣大建材城公司人员冯会打电话通知李静，让李静给李秀萍造一份工资，李静感觉不符合财务制度，汇报给刘磊。期间李静也见到李秀萍说了，她当时脸色很难看，口头说这不算啥，以后不提这事了。2020年1月荣大建材城公司的工作人员以李静没有请假为由，组织人员强行夺走办公文件和钥匙，使李静无岗所上，达到了排除异己，打击报复的目的。李静因为脾气直爽，得罪了高管，所谓的管理制度成了掌权者排挤清除不同意见人员的手段和工具，李静作为受害者应得到法律的保护，也应对荣大物业公司进行惩罚，对李静进行赔偿。3.荣大物业公司强迫让李静下岗使李静无法正常上班，李静没有旷工行为。李静在工作中表现突出，连续多年评为先进。2020年1月初荣大物业公司及荣大建材城公司的管理人员却给李静记3天旷工，并要强行让李静下岗。当时李静提出了异议。随后荣大建材城公司又派来三名工作人员强行逼着李静离岗，交出办公文件和钥匙，李静认为他们不合规定没有同意。2020年1月9日早上，荣大建材城公司三名工作人员又到办公室强迫李静交钥匙，李静爱人正好也来单位找李静，荣大建材城公司很快调过来10来个保安，强行把李静办公室钥匙，保险柜钥匙全部取下来拿走，直接剥夺了李静的工作岗位。此事使李静受到刺激造成身心严重伤害，当时就血压升高，心脏极度不适，使李静一直在家养病无法上班。4.刘磊2月22日微信通知李静上班，李静收到后就马上跟刘磊联系，刘磊让李静去找领导，李静直接去找了六建公司的党委副书记兼工会主席常康延反映情况，常康延说让直接找刘磊。3月9日上午9点多，李静去找刘磊，刘磊说：“这个地方你也待不成了，我们考虑一下，你先回家吧。”当时疫情期间，进出公司大门都需要登记和测量体温，上述事实可以调公司的监控录像及进门登记表证明。5.荣大物业公司应向李静支付未休年休假工资、全年奖及加班工资。一审判决认定的荣大物业公司在违法将李静除名前的12个月平均工资数额，应包括荣大物业公司未向李静支付未休年休假工资、全年奖及加班工资等应发工资，与事实相符。李静应休年假为10天，实际有3天年假未休，应按日计薪工资3倍向李静支付。李静2019年在荣大物业公司是单位工作，除了工作日全勤上班之外另外加班天数达28.5天，应按日计薪工资2倍向李静支付。李静在工作日出全勤为单位提供了劳动，荣大物业公司应向李静依法支付全年奖1000元。6.荣大物业公司还存在擅自变更社保关系、不与李静签订劳动合同、将李静违法“除名”等多种违法行为，也应依法支付双倍经济赔偿金。荣大物业公司未与李静签订劳动合同违反法律规定。2019年2月，六建公司未经职工同意擅自将社保关系变更为荣大物业公司，社保经办机构也由市级变为区级。违反了社会保险法律的相关规定。7.荣大物业公司制定的考勤制度违法。荣大物业公司制定的考勤制度未经民主程序，也未向全体职工公示。其中各岗位员工作息时间规定的内容也违反国家劳动法规。荣大物业公司违法将李静“除名”于法无据。《企业职工奖惩条例》自2008年1月15日废止。无权再对员工进行行政上的处罚。8.荣大物业公司作为独立法人，根据工会法应当建立有工会组织，而六建公司作为另外的独立法人，也不是荣大物业公司的上级单位，在本案一审中提交的工会补正材料属无效手续，不具备任何法律效力。荣大物业公司在未通知本单位工会组织的情况下，将李静除名的行为违反法律程序，应承担赔偿责任。综上，荣大物业公司的在先的严重违法行为，侵害了李静的合法权益，请依法驳回荣大物业公司的诉求，维持原判，以维护李静合法权益。六建公司述称，一审判决有悖于客观事实，存在明显错误。荣大物业公司的上诉请求合法有据，应当予以支持。1.李静自2020年1月起无故旷工长达三个多月，经荣大物业公司催促其在合理时间内，既不履行请假手续，也拒绝到岗工作，该事实得到洛阳仲裁委裁决书确认，并且洛阳仲裁委也据此驳回李静要求荣大物业公司向其补发2020年1-4月工资的请求，而一审法院却无视李静长期旷工的基本事实，仅以李静2019年12月的几次请假已告知有关领导为由，认定荣大物业公司为违法解除，属认定错误。2.在新冠疫情爆发期间六建公司以及荣大物业公司、荣大建材城公司坚守在疫情防控第一线，李静无故旷工不到岗工作，该行为如果不受到处理，反而得到经济赔偿金，有违我国劳动法律法宗旨。综上，六建公司认为荣大物业公司的上诉请求应当予以支持。荣大建材城公司述称，同意荣大物业公司与六建公司答辩意见。荣大物业公司多次通知李静到岗上班，是李静称病不能到岗。荣大物业公司要求李静拿出医院证明，而李静未能拿出来。从1月9日到4月24日，长达三个月没有上班，应该属于旷工。关于李静提到同工同酬问题，不同岗位工资不同，不存在分配不公的问题。公司每周六天工作制，没有违反劳动法的规定。六建公司是荣大建材城公司及荣大物业公司的上级组织，属于集团公司，同属一个工会管理。请求支持荣大物业公司的上诉请求。荣大物业公司向一审法院起诉请求：1.判令荣大物业公司无需向李静支付2019年未休年休假工资599.23元、全年奖1000元；2.判令荣大物业公司无需向李静支付加班工资4494.25元、法定节假日加班工资599.23元；3.判令荣大物业公司无需向李静支付违法解除劳动关系赔偿金94491.57元；4.本案诉讼费用由李静承担。一审法院认定事实：2000年4月李静入职河南省洛阳市水泥制品厂。2005年12月2日，根据洛阳市人民政府下发的《关于河南省洛阳市水泥制品厂与河南六建建筑集团有限公司整体合并实施改制的批复》，洛阳市水泥制品厂的全体职工（含退休人员）由河南六建建筑集团有限公司负责安置，申请人领取身份置换金后转为股金。2006年起李静与六建公司签订书面劳动合同，最后一份合同期限为2017年1月1日至2021年12月31日。李静与六建公司签订书面劳动合同后一直在其下属单位荣大物业公司从事财务工作，受荣大物业公司的管理，荣大物业公司按月为李静发放工资，李静与荣大物业公司之间形成事实劳动关系。2019年5月7日，荣大物业公司作为独立企业法人单位，成为荣大建材城公司的全资子公司。工作期间，李静于2019年11月1日、11月22日填写请假单，申请11月3日、11月24日休事假。2019年12月8日下午、15日、22日，李静微信、口头向荣大物业公司经理请事假，荣大物业公司经理表示收到。2020年1月荣大物业公司以2019年12月8日下午、15日、22日的事假，李静上班后未补交请假单为由，公司按其旷工并以此调整李静的工作岗位，李静不同意岗位的调整。2020年1月9日，李静通过微信向荣大物业公司经理请病假，经理表示病假需提供病假条。2020年1月15日，李静通过微信向荣大物业公司经理发送河南科技大学第一附属医院出具的诊断证明书，经理表示收到但需要写清楚建议休息时间。2020年1月19日，荣大物业公司经理通过微信方式通知李静2日内到岗上班，并办理工作交接及完善请假手续，如逾期不到岗，将按旷工对待。2020年4月24日，荣大物业公司下发洛荣大人字[2020]1号《关于对李静除名的决定》，并向李静邮寄送达该决定，李静于2020年4月25日收到该决定。2020年5月22日，李静因经济赔偿金等问题与六建公司、荣大物业公司、荣大建材城公司发生争议，向洛阳市仲裁委申请仲裁，洛阳市仲裁委于2020年9月15日作出洛劳人仲案字[2020]第83号仲裁裁决书，裁决：一、荣大物业公司于本裁决书生效之日起十五日内一次性支付李静2019年未休年休假工资共计人民币伍佰玖拾玖元贰角叁分（￥599.23）、全年奖共计人民币壹仟元整（￥1000）；二、荣大物业公司于本裁决书生效之日起十五日内一次性支付李静加班工资共计人民币肆仟肆佰玖拾肆元贰角伍分（￥4494.25）、法定节假日加班工资共计人民币伍佰玖拾玖元贰角叁分（￥599.23）；三、荣大物业公司于本裁决书生效之日起十五日内一次性支付李静违法解除劳动关系赔偿金共计人民币玖万肆仟肆佰玖拾壹元伍角柒分（￥94491.57）；四、对李静其他的仲裁请求不予支持。荣大物业公司不服仲裁裁决，诉至该院，引起本案纠纷。庭审中，李静提交其工资明细，根据该工资明细显示李静被荣大物业公司除名前12个月均工资为3258.33元。关于李静的加班情况，根据荣大物业公司提交的考勤表显示荣大物业公司实行单休制，自2019年5月12日至12月31日，李静应休正常休息日为32天（2019年5月3天、6月5天、7月3天、8月5天、9月4天、10月3天、11月4天、12月5天）；2019年应休未休法定节假日为2天（国庆节2天）。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定，用人单位在制定、修改或者决定劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，荣大物业公司作出的洛荣大人字[2020]1号《关于对李静除名的决定》涉及的2019年12月期间的旷工问题，李静实际上已告知其相关领导，只是履行手续与规章制度要求不尽一致，且现有证据尚不能证明涉案规章制度已告知李静。同时李静在荣大物业公司工作期间，荣大物业公司未与其签订书面劳动合同，未及时支付报酬（年终奖、加班工资）等，存在过错，故应支付李静经济赔偿金，共计94491.57元（3258.33元/月×14.5月×2倍）。关于李静2019年度应休未休年假的工资报酬和全年奖问题。根据双方提交的2019年2月的考勤表，结合李静工作年限，李静2019年未休年休假天数为2天，荣大物业公司应支付李静2019年应休未休年休假工资为599.23元（3258.33元/月÷21.75天×2天×2倍）。李静提交的工资明细显示荣大物业公司为其发放1000元作为2018年的全年奖，但是未发放2019年全年奖。荣大物业公司诉称李静2019年工作、出勤情况不符合支付全年奖条件。庭审中，荣大物业公司仅以2019年12月李静旷工3天作为扣发年终奖的依据过于严苛，又未提交其他证据对全年奖支付条件进一步予以证明，应承担举证不能的不利后果，故该院认定荣大物业公司应支付李静2019年全年奖1000元。关于李静加班工资问题。我国普遍实行每周工作5日、每日工作8小时的工作制度，荣大物业公司提交的考勤表显示荣大物业公司实行单休制，李静自2019年5月12日至12月31日应休未休正常休息日为32天，应休未休法定节假日为2天，以上事实与洛阳市仲裁委查明事实一致，李静对洛阳市仲裁委确定的加班工资也无异议，该院确认荣大物业公司应支付李静休息日加班工资4494.25元、法定节假日加班工资599.23元。综上所述，荣大物业公司需向李静支付2019年应休未休年休假工资为599.23元、2019年全年奖1000元、休息日加班工资4494.25元、法定节假日加班工资599.23元、经济赔偿金94491.57元。依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动者争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决：一、荣大物业公司于该判决生效后三日内向李静支付2019年应休未休年休假工资为599.23元、全年奖1000元；二、荣大物业公司于该判决生效后三日内向李静支付休息日加班工资4494.25元、法定节假日加班工资599.23元；三、荣大物业公司于该判决生效后三日内向李静支付经济赔偿金94491.57元；四、驳回荣大物业公司的诉讼请求。如荣大物业公司未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由荣大物业公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。荣大物业公司提交如下证据：2019年11月1日和2019年11月22日，李静向荣大物业公司请休事假的请假单。证明：李静对于公司的请休假制度以及请假需要办理相关手续是完全知情的。一审判决认定李静不知道公司请休假制度是错误的。李静质证认为，不属于新证据，真实性两个工作日内向法庭回复。对证明内容有异议，通过仲裁和一审可以表明员工向单位请假的话有两种方式，一种是向单位递交病假条，递交事假条，还可以通过微信进行请假。六建公司质证认为，对荣大物业公司证据无异议。该两份请假条恰好可以证明李静对荣大物业公司考勤制度第四章，请假手续知情。荣大建材城公司质证认为，对荣大物业公司证据无异议。荣大建材城公司认为微信请假只能是暂时的，不能三个月请假通过微信。公司在其不能胜任工作情况下，有权给予岗位进行调整。李静提交如下证据：李静与荣大物业公司仲裁阶段的庭审笔录。庭审笔录第12页记载：1、李静代理人问被申请人刘磊经理：2020年3月份是否询问过刘磊经理工作上的事实？刘磊经理答：找过我，但谈论的不是工作上的事宜。2、2020年3月9日是否接到申请人电话，谈论上班事宜？刘磊经理答：接到电话不是上班的事。从上述刘磊经理的回答可以说明李静至少在2020年3月打电话找过刘磊，并且李静还亲自找过刘磊，说明两个人还见过面。刘磊是李静的主管领导，二人只有工作关系，没有其他的交往，在李静工作岗位被剥夺的情况下，李静找刘磊经理只能是就是要求解决工作，不可能有其他事，说明荣大物业公司对李静的除名没有事实依据。荣大物业公司质证认为，对该份证据的真实性没有异议。对证明方向有异议。从庭审笔录内容看，李静回答的问题均是双方沟通或者电话联系，都与工作没有任何关系。更谈不上李静在3月份向荣大物业公司请休假的事实。李静的证明方向完全是凭单方的推理，不能证明在2020年3月份，李静有过请假的事实。另外提醒法庭注意的是该份庭审笔录在仲裁庭询问。李静当时是否履行了请假手续？有没有将诊断证明送达荣大物业公司。李静当时的回答是2020年1月9日微信请假没有明确的具体时间，没有送达，是通过微信发送的。2020年2月之后，仲裁庭问是否有请假手续。单位是否有回复？李静的回答仍然是微信请假。该仲裁庭查明的事实也足以印证李静在2020年1月9日之后没有到岗上班的事实。六建公司质证认为，真实性无异议，该份证据仅显示李静与荣大物业公司经理有过联系，并不能反映具体是什么问题。荣大建材城公司质证认为，真实性无异议，对证明方向有异议。不能证明李静履行过请假，也不能证明其请假得到了公司批准。本院经审理查明事实除与一审法院认定基本事实一致外，另查明：1.李静对荣大物业公司提供真实性无异议的聊天记录显示：“李静：自2020年1月8日公司对你进行正常的工作调整，你拒不接受公司的决定也不配合工作交接，且从次日至今不来公司上班给公司造成极大的被动和一定的损失；再者医院开具‘适当休息’的建议，并非证明你不能工作或是全休，甚至长期不上班的依据，且不来公司办理正式请假手续；以上行为已严重违反公司的劳动制度及相关规定，限你2日内到岗上班，并办理工作交接及完善请假手续。如逾期再不到岗，公司将按旷工对待，并依据相关规定予以处理！洛阳荣大物业管理有限公司2020年1月19日”，李静回复“收到”。本院认为，合法的劳动关系受法律保护。关于荣大物业公司解除与李静之间劳动关系合法性的认定问题，本案双方因调整工作岗位未能达成一致意见而引发本案纠纷，荣大物业公司以李静未补交2019年12月8日、15日、22日三天请假手续应视为旷工为由对李静的工作岗位进行调整，而工作岗位的调整属于对劳动合同内容的重大变更，荣大物业公司应就该调整的合理性承担举证证明责任，现李静对该调整不予同意，荣大物业公司亦未对该岗位调整的合理性提供充分有效的证据予以证明，故应认定荣大物业公司对双方发生纠纷至劳动关系解除的原因行为中存在过错。李静作为在该企业工作多年的劳动者对用人单位的考勤制度应为明知，其在双方发生纠纷后，以不履行正式请假手续即不到岗提供劳动的方式处理与用人单位之间的纠纷，且存在在用人单位向其发出限期到岗通知后仍然不到岗且不履行正式请假手续的行为不符合法律规定，亦存在过错，至此荣大物业公司、李静在双方劳动关系最终解除的原因行为中均存在过错，荣大物业公司解除与李静之间劳动关系的行为不属于违法解除劳动合同的情形，不适用支付经济赔偿金的法律规定，但应参照用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同的情形，向李静支付经济补偿，一审法院对此认定不当，本院依法予以纠正，荣大物业公司应支付的经济补偿金数额为3258.33元×14.5=47245.79元，荣大物业公司的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。关于解除劳动合同前十二个月平均工资的认定问题，因双方发生纠纷后李静未提供劳动的期间工资并未正常发放，一审法院按照2020年1月之前李静提供劳动期间正常发放的十二个月工资为基数对解除劳动合同前十二个月的平均工资进行认定符合公平原则，荣大物业公司认为加班天数及未休假天数存在错误，亦未提供充分有效的证据予以证明，故荣大物业公司解除劳动合同前十二个月平均工资计算错误、加班工资及未休年休假工资计算错误的上诉主张均依据不足，本院对此均不予支持。关于全年奖的认定问题，荣大物业公司并未就李静不符合全年奖发放条件提供充分有效的证据予以证明，一审法院结合荣大物业公司往年向李静发放全年奖的情况对李静主张的全年奖1000元予以支持，并无不当。综上所述，荣大物业公司的上诉请求部分成立，应部分予以支持。一审判决认定事实部分不清，适用法律部分不当，本院部分予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省洛阳市西工区人民法院（2020）豫0303民初7123号民事判决第一、二项；二、变更河南省洛阳市西工区人民法院（2020）豫0303民初7123号民事判决第三项为：“洛阳荣大物业管理有限公司于本判决生效后三日内向李静支付经济补偿金47245.79元”；三、驳回洛阳荣大物业管理有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决确定的期间履行金钱给付义务，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由洛阳荣大物业管理有限公司负担；二审案件受理费10元，由洛阳荣大物业管理有限公司负担5元，由李静负担5元。本判决为终审判决。审判员  付爱丽二〇二一年三月十八日法官助理傅艺林书记员杨伯钊