西安铁路运输中级法院 行 政 判 决 书 (2021)陕71行终186号 上诉人(原审被告)西安市城市管理和综合执法局。住所地西安市未央区 法定代表人张水利，局长。 委托代理人康东生，该局工作人员。 委托代理人曲秀峰，该局公职律师。 被上诉人兼诉讼代表人（原审原告）别六马，男，XXXX年XX月XX日出生，公民身份号码XXXXXXXXXX********，汉族，住西安市雁塔区。 被上诉人兼诉讼代表人（原审原告）刘万学，男，XXXX年XX月XX日出生，公民身份号码XXXXXXXXXX********，汉族，住西安市雁塔区。 被上诉人兼诉讼代表人（原审原告）周菊芳，女，XXXX年XX月XX日出生，公民身份号码XXXXXXXXXX********，汉族，住西安市雁塔区。 委托代理人别峥，男，XXXX年XX月XX日出生，公民身份号码XXXXXXXXXX********，汉族，住西安市雁塔区，系被上诉人周菊芳之子。 被上诉人（原审原告）别宝民，男，XXXX年XX月XX日出生，公民身份号码XXXXXXXXXX********，汉族，住西安市雁塔区。 被上诉人（原审原告）别松柏，男，XXXX年XX月XX日出生，公民身份号码XXXXXXXXXX********，汉族，住西安市雁塔区。 被上诉人（原审原告）别秀英，女，XXXX年XX月XX日出生，公民身份号码XXXXXXXXXX********，汉族，住西安市雁塔区。 被上诉人（原审原告）孟兆民，男，XXXX年XX月XX日出生，公民身份号码XXXXXXXXXX********，汉族，住西安市雁塔区。 被上诉人（原审原告）吴辛波，男，XXXX年XX月XX日出生，公民身份号码XXXXXXXXXX********，汉族，住西安市雁塔区。 被上诉人（原审原告）张小棉，女，XXXX年XX月XX日出生，公民身份号码XXXXXXXXXX********，汉族，住西安市雁塔区。 被上诉人（原审原告）朱雪芳，女，XXXX年XX月XX日出生，公民身份号码XXXXXXXXXX********，汉族，住西宁市。 被上诉人（原审原告）别利马，男，XXXX年XX月XX日出生，公民身份号码XXXXXXXXXX********，汉族，住西安市雁塔区。 被上诉人（原审原告）别民学，男，XXXX年XX月XX日出生，公民身份号码XXXXXXXXXX********，汉族，住西安市雁塔区。 被上诉人（原审原告）张大利，男，XXXX年XX月XX日出生，公民身份号码XXXXXXXXXX********，汉族，住西安市雁塔区。 被上诉人（原审原告）张益荣，男，XXXX年XX月XX日出生，公民身份号码XXXXXXXXXX********，汉族，住西安市雁塔区。 上诉人西安市城市管理和综合执法局（下称市城管执法局）与被上诉人别六马等14人不履行法定职责一案，不服西安铁路运输法院（2020）陕7102行初1095号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。 原审法院经审理查明以下事实：2020年1月5日，别六马等14人向市城管执法局邮寄《行政查处申请书》，申请事项为：“请求贵局对西安市地下铁道有限责任公司进行的西安地铁五号线雁鸣湖停车场建设项目未办理《建设工程规划许可证》即进行建设的行为进行查处，并责令其停止违法施工行为。”市城管执法局于2020年1月6日签收。2020年4月30日，市城管执法局作出了《关于浐灞生态区XX村XX号线雁鸣湖停车场”违法施工建设工程许可证即进行违法建设的行为查处问题的回复》，内容为：您举报的《关于雁塔区XX村XX号线雁鸣湖停车场”违法施工建设工程许可证即进行违法建设的行为进行查处，并责令其停止违法施工行为的申请（举报）》已收悉，我局高度重视，第一时间向西安市城市管理综合执法总队浐灞生态区支队下达督办单，现就有关情况回复如下：按照《关于违法建设查处职责分工的通知》（市规发《2017》50号）文件的要求，“规划部门负责违法建设的日常巡查、认定，并及时将认定意见函告城管部门并抄送区县政府、开发区管委会。城管部门根据规划部门的认定意见，按照法定程序下达法律文书，并负责违法建设的制止、查封施工现场、处罚、拆除、没收等具体执法工作。”但截至目前，规划部门尚未对此处疑似违法建设出具违法建设认定意见函。鉴于此您举报的该建设项目还未经自然资源规划部门认定，建议您就此建设项目相关问题向自然资源规划部门进行反映。”2020年5月5日向别六马等人邮寄送达，别六马等人于2020年5月7日收到后不服，诉至法院。 原审法院经审理认为，本案争议焦点为市城管执法局是否依申请的内容履行了其法定职责。首先，依据《西安市XX乡规划条例》第六十一条：任何单位和个人有权向规划行政管理部门或者其他有关部门，举报或者控告违反XX乡规划的行为。规划行政管理部门或者其他有关部门对举报或者控告，应当及时受理并依法处理。第六十八条：未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由城市管理部门责令停止建设，尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，并处违法建设工程造价5%以上10%以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法所得，可以并处违法建设工程造价5%以上10%以下的罚款。第七十四条：施工单位为违法建设项目进行施工的，或者未按规划审批要求和设计进行施工的，由城市管理部门责令停止施工，并可按施工标准处以30%以上50%以下的罚款。拒不停止施工的，由建设主管部门决定取消其两年以内在本市参与施工投标的资格。本案中，别六马等14人要求市城管执法局查处其所反映的其认为的XX村XX号线雁鸣湖停车场”违法施工建设工程，依据上述规定市城管执法局依法享有受理违法建设的举报及查处违法建设的职权，属于其职权范围之内。其次，市城管执法局收到了查处申请是否尽到了查处职责。依据《西安市XX乡规划条例》的规定规划部门负责违法建设认定，但是违法建设的认定仅是查处违法建设的事实部分，《违法建设认定函》其属于行政机关之间函件往来，并不外化，即便是规划部门出具了《违法建设认定函》，也同样需要城管部门对此函的内容进行核实，故规划部门的违建认定不影响城管部门违建查处受理和其他程序的进行。本案中，依据市城管执法局提供的证据，无法证明其收到查处申请后是否向规划部门去调查了解案涉项目是否为违法建设，也未对案涉建筑项目实际作出其他调查内容。市城管执法局依据“规划部门尚未对此处疑似违法建设出具违法建设认定意见函”而回复“鉴于此您举报的该建设项目还未经自然资源规划部门认定，建议您就此建设项目相关问题向自然资源规划部门进行反映”从而拒绝履行职责的行为明显违法。市城管执法局应依据别六马等14人的申请作出处理。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条之规定判决如下：西安市城市管理和综合执法局重新对别六马等14人2020年1月5日递交的《行政查处申请书》作出处置。案件受理费50元，由西安市城市管理和综合执法局负担。 上诉人市城管执法局不服一审判决上诉称，一、一审判决违反法律优先原则，认为上诉人依法享有受理违法建设的举报及查处违法建设的职权，适用法律错误，一审判决在认定上诉人依法享有“受理违法建设的举报及查处违法建设的职权”时，引用了《西安市XX乡规划条例》第六十一条、第六十八条和第七十四条，但《西安市XX乡规划条例》第六十八条的内容与《中华人民共和国XX乡规划法》第六十四条的内容出现抵触。根据《中华人民共和国立法法》第七十二条第二款之规定，设区的市的人民代表大会及其常务委员会只有在不同上位法相抵触的前提下才可以制定地方性法规。《西安市XX乡规划条例》第六十八条将《中华人民共和国XX乡规划法》第六十四条规定的“XX乡规划主管部门”修改为“城市管理部门”，其根据是《中华人民共和国行政处罚法》第十六条“国务院及国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权”，上诉人据此相对集中了《中华人民共和国XX乡规划法》第六十四条的行政处罚权，即上诉人在查处违法建设方面职权仅限于行政处罚权。与违法建设相关的XX乡规划管理方面的事中事后监管、行政检查权等，仍属于XX乡规划管理部门的职权范围，《西安市XX乡规划条例》第五十九条规定“规划行政管理部门应当建立规划实施监督巡查制度，及时发现和认定违法建设”，违法建设的巡查和认定也属于XX乡规划管理部门的职责范围。一审判决违反法律优先原则，仅依据《西安市XX乡规划条例》第六十一条、第六十八条、第七十四条，就认为上诉人依法享有受理违法建设的举报及查处违法建设的职权，属于适用法律错误。二、一审法院在认定《违法建设认定函》性质时存在错误，(一)一审法院在认定《违法建设认定函》性质时未考虑上诉人与规划管理部门的职责划分，关于违法建设认定的法律性质，目前主要有两种观点，一种认为其属于独立的行政行为，具有对外的效力;一种认为其属于行政机关的函件往来，不具有对外的效力。这两种观点的产生，其根源为不同地市人民政府对违法建设查处职权划分的不同，一种为城管部门负责违法建设查处工作，规划部门仅是应城管部门的请求，对违法建设的认定予以协助:一种是规划部门负责认定，城管部门负责处置，两者是相互独立的执法程序，西安市目前采取的就是这种模式，2016年8月14日《西安市人民政府专项问题会议纪要》(139)规定，违法建设查处按照“查处分离”的原则开展，即“违法建设的巡查、认定由规划部门负责;违法建设的制止、查封施工现场、处罚、拆除等具体执法工作由城市管理部门负责并组织实施”，也就是说规划部门履行事中事后监管职责，负责建立规划实施监督巡查制度，发现并认定违法建设后，移交城管部门负责违法建筑的相关处置工作。西安市委、市政府印发的《西安市城市管理和综合执法局职能配置内设机构和人员编制规定》(市办字[2019]71号)，市城管局“根据规划部门对违法建设的巡查、认定结果，负责监督指导城市规划区范围内违法建设的制止、查封施工现场、处罚、拆除等具体执法工作”。西安市机构编制委员会《关于调整市规划局职能职责和机构编制的批复》(市编发[2016]24号)明确，在市规划局及各分局设立规划执法监察队，编制来源为市XX队划转15名，新增事业编制35名，专职负责违法建设的巡查和认定。因此，规划部门的违建认定是做为工作任务移交给城管部门的，并由有关机关进行督办的，城管部门对规划部门的违建认定也仅是复核性质的形式审查，仅复核当事人和违建的事实情况是否属实，并没有对违法建设进行认定的职责和实质的对其是否是违法建设进行审查的权力，一审法院认为“规划部门的违建认定不影响城管部门违建查处受理和其他程序的进行”是不符合西安市委、市政府及西安市编委有关机构编制、单位职能配置以及西安市政府有关职责划分等相关规定和实际情况的。规划部门的认定是独立的法律行为，虽然其并未送达当事人，但这种行为是违法建设查处过程中的关键性行为，其直接影响了当事人的权益，一审法院认为规划部门的违建认定“不外化”仅是从形式上进行的判断。（二）一审法院在认定《违法建设认定函》性质时应从解决行政争议和保护当事人权益的角度来把握。司法审查的目的在于解决行政争议和保护当事人的合法权益，对于违法建设案件来说，当事人最大的争议是涉案的建筑是否是违法建设，违法建设的判定程序是否合法，一审法院认为《违法建设认定函》属于行政机关的内部函件，回避了当事人的主要争议，剥夺了当事人的合法权益，不符合司法审查的目的要求。三、一审法院在认定事实时存在错误。上诉人在收到被上诉人的查处请求后，随即向上诉人所属浐灞支队作出《督办单》(违建2020015号)，要求其对被上诉人的申请事项作出调查处理;浐灞支队经核实后作出情况说明，称该建设项目未收到规划部门的认定意见，因西安市违法建设实行“查处分离”的工作原则，上诉人已经履行了相关的职责。一审法院认为上诉人未尽到职责与事实不符。综上，上诉人认为一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院：1、撤销西安铁路运输法院作出的(2020)陕7102行初1095号行政判决书，判决驳回被上诉人的诉讼请求；2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人别六马等14人答辩称，被上诉人在坚持一审阶段的意见的基础上补充说明三点意见，一、一审查明事实清楚，适用法律正确；二、上诉人在上诉状中引用的相关文件不是法律法规或地方规章，没有法律效力，是内部规定和党委文件，不能作为法律依据，《XX乡规划法》没有任何问题，上诉人的理由不成立；三、受理违法建设的举报及查处违法建设属于上诉人的职权范围，浐灞支队作出的督办单不具备任何法律效力，被上诉人不予认可。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。 本院经审理查明的事实与一审判决查明的事实一致，本院依法予以确认。一审判决认定的证据经过一审开庭示证、质证，二审亦予以确认。 本院认为，本案焦点问题为以下两点：一、上诉人市城管执法局是否具有对被上诉人反映的“违法建设”进行查处的职权；二、上诉人市城管执法局是否履行了职责。 关于焦点一：《西安市XX乡规划条例》第六十一条：任何单位和个人有权向规划行政管理部门或者其他有关部门，举报或者控告违反XX乡规划的行为。规划行政管理部门或者其他有关部门对举报或者控告，应当及时受理并依法处理。第六十八条：未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由城市管理部门责令停止建设，尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，并处违法建设工程造价5%以上10%以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法所得，可以并处违法建设工程造价5%以上10%以下的罚款。第七十四条：施工单位为违法建设项目进行施工的，或者未按规划审批要求和设计进行施工的，由城市管理部门责令停止施工，并可按施工标准处以30%以上50%以下的罚款。拒不停止施工的，由建设主管部门决定取消其两年以内在本市参与施工投标的资格。具体到本案中，根据上述规定，上诉人市城管执法局作为西安市辖区内的城市管理部门，依法具有对被上诉人别六马等人反映的“违法建设”进行查处的职权。关于上诉人提出的《西安市XX乡规划条例》第六十八条的内容与《中华人民共和国XX乡规划法》第六十四条的内容抵触的上诉理由。经审查，《西安市XX乡规划条例》作为地方性法规，是根据《中华人民共和国XX乡规划法》、《陕西省XX乡规划条例》的内容，结合西安市实际情况的细化规定，故不应在本案中被排除适用。据此，上诉人市城管执法局的上诉理由本院不予支持。 关于焦点二：《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定，被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据……。《最高人民法院关于适用的解释》第三十四条规定，根据行政诉讼法第三十六条第一款的规定，被告申请延期提供证据的，应当在收到起诉状副本之日起十五日内以书面方式向人民法院提出。人民法院准许延期提供的，被告应当在正当事由消除后十五日内提供证据。逾期提供的，视为被诉行政行为没有相应的证据。具体到本案中，上诉人市城管执法局并未向一审法院提交可以认定其在收到被上诉人的查处申请后，向其他相关部门就案涉建筑项目是否属于违法建设进行了调查了解的证据，亦未提交其对案涉建筑项目实际作出了其他调查的证据。依据上述法律及司法解释的规定，上诉人市城管执法局应承担举证不能的法律后果。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。上诉人市城管执法局的上诉主张理据均不足，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审、二审案件受理费共计100元，由上诉人西安市城市管理和综合执法局全部负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 方 审判员 侯 斌 审判员 周玲玲 二〇二一年三月八日 书记员 陈 萌 1