湖北省荆门市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）鄂08民终91号上诉人（原审原告）：四川隆康达瑞建设工程有限公司，住所地四川省成都市成华区熊猫大道******，统一社会信用代码91510108MA6CGDQA9H。法定代表人：郭爱华，公司董事长。委托诉讼代理人：阮丽娟，女，系该公司员工。委托诉讼代理人：何峻清，湖北祥鑫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘益权，男，1975年6月8日出生，土家族，户籍地湖北省利川市，现住钟祥市，委托诉讼代理人：钱林，湖北喜祥致运律师事务所律师。上诉人四川隆康达瑞建设工程有限公司（以下简称隆康公司）因与被上诉人刘益权居间合同纠纷一案，不服湖北省钟祥市人民法院（2020）鄂0881民初942号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年1月6日受理后，依法组成合议庭，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条及《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条的规定，于2021年1月18日对双方当事人进行了询问，上诉人隆康公司的法定代表人郭爱华及委托诉讼代理人阮丽娟、何峻清，被上诉人刘益权及委托诉讼代理人钱林到庭接受询问。隆康公司上诉请求：1.撤销原判，发回重审或改判确认其与刘益权签订的《居间协议》（以下均称居间协议）无效；2.刘益权向其返还居间费40万元和支付利息10万元，共50万元；3.本案诉讼费由刘益权承担。事实和理由：1.一审法院认定事实不清，定性错误，案涉风电项目是刘益权中标后因资金和经验不足转包给隆康公司，居间费实际上是转包费用，居间合同是以合法形式掩盖违法转包以获取非法利益为目的，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第五十二条第三项的规定，属于无效合同；2.刘益权恶意串通几方，让郭爱华注册隆康公司，用公司名义与中国能源建设集团黑龙江能源建设有限公司（以下简称黑能建公司）签订分包合同，损害发包方利益，违反招标投标法的强制性规定，根据合同法第五十二条第二项和第五项，基础工程转包合同无效，居间行为违法，居间合同亦无效；3.一审认定其支付30万元居间费错误，应是40万元。刘益权辩称，一审认定事实清楚，请求驳回隆康公司的上诉请求。理由为，1.根据合同法第八条、第四百二十四条，居间协议符合法律规定，刘益权全面履行了合同义务，配合隆康公司与第三方建立了合作，完成了居间协议中约定的协调工作；2.居间协议及《建设工程施工专业分包合同》（以下简称分包合同）不存在法律规定的无效情形；3.隆康公司在项目中的亏损与刘益权无关；4.隆康公司以分包合同无效为由要求确认居间协议无效，应首先确认分包合同无效，否则无事实依据；5.刘益权未取得案涉工程承包权，隆康公司也不是以刘益权的名义施工，刘益权与隆康公司之间并非转包关系；6.郭爱华欲承接工程但无资质，故先组织施工，再成立公司，并在具备资质时签订合同，系隆康公司真实意思表示，不存在刘益权与他人恶意串通的情形。隆康公司向一审法院起诉请求：1.确认其与刘益权签订的居间协议无效；2.刘益权向其返还居间费40万元和支付利息10万元，共50万元；3.本案诉讼费由刘益权承担。一审法院经审理，判决：驳回四川隆康达瑞建设工程有限公司的诉讼请求。案件受理费8800元，减半收取4400元，由隆康公司负担。二审中，双方就以下事实存在争议：（一）双方对案涉工程是否为刘益权转包产生争议隆康公司主张，表面上是黑能建公司将案涉工程分包给隆康公司，实际上工程系刘益权以黑能建公司的名义承包，系刘益权将工程转包给隆康公司，以居间协议掩盖非法转包的事实，以合法形式掩盖非法目的。二审中，隆康公司提交以下证据：证据一、2019年8月5日刘益权在公安机关的询问笔录1份，拟证明刘益权在询问笔录中自认红花堰风电项目最早系其中标，施工一个月后将项目转包给王某，约定从中按工程总价款10%的点抽取包括前期施工费在内共450万元，协议签订后王某和郭爱华先支付20万元，居间协议名为居间，实为转包，系以合法形式掩盖非法转让行为以获取非法所得；证据二、（2020）鄂0881民初2220号杨文光与隆康公司、黑能建公司劳务合同纠纷一案的民事起诉状、开庭笔录、民事裁定书各1份，拟证明刘益权在开庭笔录中陈述黑能建公司让其到项目上做事、刘益权与陈建怀是施工负责人并各占50%，说明刘益权是该项目实际承包人，后因缺乏资金、技术，将工程转包给隆康公司，并非居间，而是以此掩盖工程转包的事实；证据三、华润风电（宜城）有限公司、华润风电（钟祥）有限公司（以下简称华润宜城公司、华润钟祥公司）分别与黑能建公司签订的施工合同复印件2份、黑能建公司与隆康公司签订的分包合同5份、黑能建公司与湖北冠驰阳光科技发展有限公司（以下简称冠驰公司）签订的钢材采购合同2份，拟证明黑能建公司将承包的项目通过分解方式全部转包给隆康公司，违反建筑法、招投标法、招投标法实施条例的强制性规定，分包合同无效，居间合同因居间内容违法、以合法形式掩盖非法目的而无效。刘益权质证称，对证据一的真实性无异议，对证明目的有异议，1.中标主体应以中标通知书为准而非以其自述为准，其只是代表黑能建公司中标、负责前期施工，其并非工程实际承包人；2.其未取得工程承包权，未与黑能建公司签订承包合同，与隆康公司之间没有实质性转包行为；3.隆康公司系自愿与黑能建公司签订合同，不存在强迫、利用、威胁等非法行为，5份分包合同均属有效合同。对证据二中起诉状和裁定书的真实性无异议，其认为开庭笔录无法院公章，不符合证据形式要件，并称若隆康公司庭后提交了加盖有公章的开庭笔录，其不需要到庭再行质证，只要有公章即予以认可。刘益权认为证据二不涉及本案双方争议的事实，该案中杨文光系前期参与勘探项目的人员之一，起诉主张的是前期施工工资，因工程最后由隆康公司接手，而其将前期施工成果转移给了隆康公司，工人未获得报酬就起诉隆康公司，至于其与他人如何合伙、如何分配均与隆康公司无关，杨文光的诉状证实了刘益权与隆康公司之间的居间协议合法，且隆康公司已与黑能建公司签订了分包合同并付诸实施。对证据三中有原件的合同真实性无异议，1.对于无原件核对的施工合同，其手中亦无原件，原件在华润宜城公司、华润钟祥公司及黑能建公司手中，根据谁主张谁举证的原则，应由隆康公司提供原件确认真实性；2.两份钢材采购合同与本案无关，冠驰公司的法定代表人也是郭爱华，该合同系隆康公司在不具有安全生产许可证的情况下为获得黑能建公司的进度款而签订的；3.分包合同是否违法，应由隆康公司起诉黑能建公司确认合同无效后，才能持相关判决书主张本案居间合同无效，否则隆康公司的请求缺乏事实依据。庭后隆康公司补充提供了盖有钟祥市人民法院民事审判第一庭印章的开庭笔录，经本院核对，与其当庭提交的证据二中的开庭笔录内容一致。本院认为，刘益权对证据一的真实性无异议，证据一的真实性可以认定，对证明目的的异议关涉本案争点，于后文分析，对该证据予以采纳。刘益权对证据二中起诉状、民事裁定书的真实性无异议，开庭笔录亦经核对，对证据二的真实性予以认定，该案虽为他人与隆康公司的劳务合同纠纷，但亦因本案涉及的风电项目工程引起，部分内容涉及项目承包情况，与本案争点有关，故予以采纳。证据三中的施工合同无原件核对，且刘益权不予认可，真实性无法认定，对两份施工合同不予采纳。刘益权对五份分包合同的真实性无异议，对该五份分包合同的真实性予以认定，但隆康公司于一审亦提交过两份分包合同，该两份合同与二审提交的五份合同中的两份金额一致，但签订时间不同，隆康公司庭后提交书面说明解释称，因案涉项目是先施工后签合同，结算时为卡时间点，故重新签订合同将时间提前，即为二审中的两份合同，合同内容是一致的。鉴于（1）刘益权对一审提交的两份分包合同及二审提交的五份分包合同的真实性均无异议；（2）一审中两份分包合同与二审提交的分包合同中其中两份的工程名称及金额一致；（3）二审提交的五份分包合同的总金额为4500余万元，与刘益权在询问笔录中陈述的按工程总价值10%的点抽取450万元、居间协议约定的费用总价450万元在数额上相吻合，而一审提交的两份分包合同总金额约3000余万元，与抽点对应的总额不一致，故二审提交的五份分包合同更具有完整性，对二审提交的五份分包合同予以采纳。刘益权对钢材采购合同的真实性无异议，该两份合同总价款与一审中隆康公司提交的黑能建款项进账表中总金额一致，进账表中备注冠驰，与冠驰公司名称吻合，刘益权质证亦称该两份合同系隆康公司为获取工程款而签订，而隆康公司一审提交的进账表证明目的之一为证明黑能建公司拨付的工程进度款，刘益权对该表的真实性无异议，两组证据能相互印证，证明黑能建公司向隆康公司给付了部分工程款项，对该两份钢材采购合同予以采纳。隆康公司在一审提交的十二组证据中，资产负债表、利润表与本案无关，黑能建公司出具的说明上加盖的印章模糊刘益权不予认可，对该两组证据不予采纳；证人余某、王某的证言中陈述的项目开工的事实予以采纳；一审证据六涉及另一争点于下文分析；其余证据刘益权未对真实性提出异议，可予采纳，以便辅助认定本案背景事实。刘益权一审提交的郭爱华在公安机关的询问笔录，隆康公司未对真实性提出异议，可予采纳。二审中，刘益权未提交证据。结合双方当事人的陈述及一、二审中的证据，目前可予认定以下事实：华润集团湖北宜城红花堰30MW、钟祥红花堰20MW风电项目由华润宜城公司、华润钟祥公司发包，黑能建公司承包，刘益权进行了前期施工。2019年1月18日，隆康公司由王某签字与刘益权签订居间协议一份，约定刘益权为隆康公司在风电项目施工合同的签订、施工过程中的进度款拨付、合同外增补、合同外变更等提供居间服务，隆康公司按合同约定的付款阶段支付共计450万元居间服务费。后，隆康公司与黑能建公司签订了数份分包合同，总金额4500余万元。隆康公司认可2019年4月29日至2019年9月2日期间收到黑能建公司支付的工程进度款5339269.22元。另，2019年8月，钟祥市公安局张集派出所调查钟祥市张集镇沙河村风电场工程项目有关情况时，刘益权在询问笔录中陈述：“该项目最早是我中标承包的，去年12月份我带领施工队搞了一个月左右，我因资金和经验不足，我就想把此项目工程转包出去……我具体通过董光庆中间人介绍，我把此项目总工程转包给郭爱华，郭爱华又拉王某入伙”“工程转包后，因王某以前是隆康公司的法人，有工程施工资质，我只能针对王某签订了一份基建协议”“我把工程转包给王某，协议是我从中抽取包括我前期施工等费用，按照工程总价值10%的点抽取450万，协议签订后他们两人先支付我20万”。郭爱华在询问笔录中陈述：“董光庆说他一个朋友叫刘益权，已经从黑能建公司把此工程承接下来，并且刘益权已经带领施工队在工地施工，刘益权想通过董光庆把总工程转发包给我和王某两人搞，我和王某经过考察，去年12月份的时候，我和王某通过中间人董光庆担保，从刘益权手中把风电项目工程总价值4500万承接下来，但刘益权要从中抽取450万，其中包括刘益权前期施工等费用，我和王某两人接手后，我和他两人分别支付给刘益权10万元定金，刘益权拿到20万定金后就退出工地，由我和王某带领施工队进驻施工，刘益权具体协调工作”“都没有签订合同，前期要我先施工，等我资质下来后再和项目部签订合同，在我前期施工的时候，由王某、中间人董光庆作为担保人和刘益权签订了一份基建协议”。刘益权及隆康公司法定代表人郭爱华在二审询问时陈述，公安机关对其的询问笔录中其所称的“基建协议”是指2019年1月18日的居间协议。2020年9月18日，刘益权在（2020）鄂0881民初2220号杨文光诉隆康公司、黑能建公司劳务合同纠纷一案中出庭作证时陈述，黑能建公司叫其过来做事，其与陈建怀是施工人，各占50%。（二）双方对隆康公司已给付刘益权的款项数额有争议隆康公司主张，其已给付刘益权40万元，由2019年1月18日郭爱华向董光庆转款20万元让董光庆转交给刘益权、同年1月28日郭爱华向刘益权转账10万元并向董光庆借款10万元由董光庆交给刘益权这三笔组成。隆康公司于一审中提交了证据六郭爱华的银行汇款明细及董光庆出具的书面证明一份。刘益权辩称，其收到了以上40万元，但只有前一笔20万元系隆康公司支付的居间费，后两笔10万元系因项目经理周立国母亲生病通过其向郭爱华、董光庆的借款，对此，刘益权未提交证据，称由法院根据现有证据确定。本院认为，刘益权对银行流水真实性无异议，银行流水的真实性可予认定，董光庆出具的证明属于证人证言，应出庭作证，故对银行流水予以采信，对证明不予采纳。结合银行流水和刘益权的自认，可认定以下事实:2019年1月18日，郭爱华向董光庆分两笔每笔10万元共转账20万元，由董光庆转交给刘益权。同年1月28日，郭爱华向刘益权转账10万元，董光庆交给刘益权10万元。本案争议焦点为，1.隆康公司与刘益权签订的居间协议是否无效；2.若居间协议无效，刘益权应退还的款项数额为多少，退款时应否计算利息。（一）关于居间协议的效力刘益权主张，居间协议有效，其一审提交的郭爱华的询问笔录记载了郭爱华进场及签订居间协议、约定450万元费用、支付20万元、刘益权退场的过程。并陈述其不是黑能建公司的员工，黑能建公司项目经理王树常与其认识，知晓其以前做过风电项目，遂通知其到现场做前期工作，其未与黑能建公司签订合同，黑能建公司也未向其支付报酬，隆康公司接手后，前期所有施工成果均转给了隆康公司，其与杨文光才起诉隆康公司索要报酬，至于其是否以黑能建公司名义中标项目，应由隆康公司提交黑能建公司出具的委托书或刘益权与黑能建公司之间的挂靠合同予以证明，否则应承担举证不能的后果。隆康公司辩称，居间协议无效，理由同其上诉意见。并补充称，若按刘益权的陈述，则一审遗漏了诉讼主体，要求追加黑能建公司、华润宜城公司及华润钟祥公司为本案无独立请求权的第三人，理由为，以上公司涉及居间合同是否成立及隆康公司是否应承担居间费用的问题，与本案具有法律上的利害关系，至少黑能建公司应参加诉讼。本院认为，关于是否追加第三人，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。”本案系隆康公司与刘益权之间就居间协议产生的纠纷，黑能建公司及华润宜城公司、华润钟祥公司并非居间协议的当事人，本案处理结果仅涉及居间协议的效力问题及是否在刘益权和隆康公司之间产生退费问题，与黑能建公司、华润宜城公司、华润钟祥公司并不存在法律上的利害关系，故隆康公司认为应追加第三人的理由不能成立，对此不予支持。本案中，案涉工程的发包人为华润宜城公司、华润钟祥公司，承包人为黑能建公司，应由黑能建公司进行工程施工，而据本案已查明事实，系刘益权进行了前期施工，后由隆康公司接手继续施工。隆康公司称刘益权系借用黑能建公司名义中标风电项目进行施工，对于刘益权与黑能建公司之间是何关系，不属于本案审理范围，对此不予审查。但刘益权进行前期施工属实，其在公安机关的询问笔录中陈述其又将工程转包给隆康公司，从中按工程总价值10%的点抽取包括前期施工费用在内共450万元，与郭爱华在公安机关的询问笔录中的陈述一致，其在另案中作证时亦陈述系其与他人合伙作为施工人，由此可见，刘益权系工程前期的实际施工人。刘益权与隆康公司签订居间协议后退出施工，实际为刘益权将其施工项目转让给隆康公司，该协议名为居间，实为转包。《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”刘益权与隆康公司签订的居间协议系以虚假的居间行为实施工程转包行为，故居间行为无效。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定：“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”刘益权多次陈述其将案涉工程转包给隆康公司，报酬亦是按工程总价值计算，显然系将其施工的全部工程转包。据前述法律规定，全部转包系法律禁止行为，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，因此，刘益权与隆康公司之间的转包行为也无效。居间协议的表面行为效力及真实行为效力均无效，故该居间协议无效。（二）居间协议无效的后果《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”隆康公司主张，其已支付40万元，刘益权应退还该40万元，对于利息予以放弃。刘益权则称，若居间协议无效，隆康公司不应支付居间费用，但仍应支付前期施工费用及刘益权在项目务工的工资。前期施工费用为20万元，即刘益权应支付给工人的费用，包含杨文光起诉状记载的杨文光等12人的工资、协调费用、刘益权的管理费用，不包含刘益权的工资。刘益权的工资共计47万元，按每月2万元的标准从2019年1月18日计算至2020年12月。隆康公司反驳称，刘益权主张的费用系另外的法律关系，可另行主张权利，同时又称，该费用涉及刘益权与黑能建公司由谁承担的问题，应追加黑能建公司为第三人，黑能建公司支付给隆康公司的工程款不包含刘益权的前期施工费用。本院认为，据前述法律规定，合同无效的后果为双方进行返还。（1）对隆康公司支付的费用，刘益权对前一笔20万元予以认可，对后两笔10万元认可收到但认为是通过其借给项目部经理周立国。对刘益权认可的20万元予以认定。后两笔10万元，刘益权否认系向其支付的费用，但未提供证据证明，而其中一笔10万元系郭爱华直接向刘益权转账，对于该款，在刘益权没有证据证明系其他费用的情况下，应认定为隆康公司向其支付的费用；另一笔10万元，因董光庆未出庭作证，且刘益权否认系替隆康公司向其支付的费用，故尚不能认定。因此，刘益权因居间协议获得的款项数额为30万元，应予以返还。（2）刘益权退出施工后其前期施工成果当然的包含在整个工程成果中，目前无证据显示黑能建公司向刘益权支付了前期施工费用，隆康公司虽辩称其从黑能建公司获得的工程款不包含刘益权前期的施工费用，但郭爱华在公安机关的询问笔录中陈述刘益权抽取的450万元费用中包含刘益权前期施工等费用，故可判断隆康公司接手的工程包含了刘益权前期施工成果，因此，对该部分施工成果，隆康公司应予以折价补偿。双方对于刘益权前期施工费用并未明确约定数额，而一审认为居间协议有效并未对该项事实进行审查，故对刘益权前期施工的工程量及材料、人工、管理等具体费用尚需进行审查认定。鉴于工程量及具体费用的认定可能涉及鉴定或评估，不宜于二审中径行处理，故本案就该项事实的审查需发回重审。对于刘益权主张的工资，系其与隆康公司另外的法律关系，可另行主张。综上所述，一审判决适用法律错误，导致认定基本事实不清。依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百七十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，经合议庭评议，裁定如下：一、撤销湖北省钟祥市人民法院（2020）鄂0881民初942号民事判决；二、本案发回湖北省钟祥市人民法院重审。二审案件受理费8800元，退还四川隆康达瑞建设工程有限公司。审判长  王小云审判员  马晶晶审判员  熊 蓓二〇二一年三月九日法官助理孙亚芬书记员肖洋