安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖01民终1647号 上诉人（原审原告）:刘衍,男,1987年11月2日出生,汉族,住安徽省合肥市包河区。 委托诉讼代理人:汪建国,安徽品涵律师事务所律师。 委托诉讼代理人:王建彬,安徽品涵律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）:安徽民通汽车销售服务有限公司,住所地安徽省合肥市包河经济开发区繁华大道与天津路交叉口安徽南方车业有限公司**厂房,统一社会信用代码91340100578501303L。 法定代表人:苏天祥,执行董事。 委托诉讼代理人:王雄,安徽典兴律师事务所律师。 上诉人刘衍因与被上诉人安徽民通汽车销售服务有限公司（以下简称民通公司）劳动争议纠纷一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2020）皖0111民初18551号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任进行了审理。本案现已审理终结。 刘衍上诉请求：1.依法撤销安徽省合肥市包河区人民法院（2020）皖0111民初18551号民事判决，依法改判支持刘衍一审全部诉讼请求；2.本案的诉讼费用由民通公司承担。事实和理由：1.刘衍符合向民通公司要求支付加班费的条件,总计120526.66元。刘衍自2016年3月17日加入民通公司,从事IT主管一职,并与单位签订了标准工时制劳动合同,其中,工作时间实行标准工时工作制,每日工作时间不超过八小时,每周不超过四十小时,但在实际工作中,不仅正常工作日上班9-10小时是常态,周末及法定节假日也常常跟随单位指示来连班加班,民通公司安排刘衍每月休息4天,超出4天休息日时,就会按照请假处理并且扣款,每月超过22工作日以上的劳动报酬也一直未予发放。若遇节假日(除春节外),可在当月多休息1天,如公司参加车展等活动,所有员工均不允许休息。民通公司上下班时间为上午8:30至下午5:30,特殊情况会由总经理决定将时间调至上午8:30至下午5:00。刘衍自入职以来,除了要完成本职工作外,还跟随单位指示,协助公司总经理处理公司相关事务,包括:负责安徽铜陵雪铁龙、铜陵三菱及安庆等十家公司IT主管职务等。本案中,从刘衍提供的原版考勤机的考勤记录中,可以看出其每月仅休息4天,此举完全超出了双方劳动合同中对于标准工时的约定。2.民通公司于2020年7月通知解散,刘衍符合法定解除劳动合同并获得经济补偿金的情形,经济补偿金应是25724.16元,同时单位应支付刘衍应休未休年假工资3090.81元。 民通公司辩称，1.一审法院认定事实清楚，适用法律正确，刘衍在一审中提供的证据基本上为复印件，无法核实其客观真实性。2.刘衍也提供了指纹打卡的记录，所以民通公司是存在指纹打卡的事实。 刘衍向一审法院起诉请求：1.依法判令民通公司向刘衍支付2016年3月17日至2020年6月30日法定休假日未补休劳动报酬18428.85元；2.依法判令民通公司向刘衍支付2016年3月17日至2020年6月30日休息日加班未补休劳动报酬86329.8元；3.依法判令民通公司向刘衍支付2016年3月17日至2020年6月30日工作日加班劳动报酬15768.01元；4.判令民通公司向刘衍支付经济补偿金25724.16元；5.本案诉讼费用由民通公司承担。 原审法院认定事实：一、相关案情：2016年5月1日，刘衍与民通公司签订《劳动合同》，约定：刘衍担任IT主管，实行标准工时，期限自2016年5月1日至2017年4月30日；月工资4000元等。2020年3月17日，双方重新签订了《劳动合同》，约定：刘衍任IT主管，实行标准工时，月工资4050元。2020年7月31日，刘衍因民通公司解散离职。刘衍离职前月平均工资4801.79元。 二、劳动合同签订情况：双方签订劳动合同。 三、关于双方劳动关系解除的时间及原因：2020年7月31日，刘衍因民通公司解散离职。 四、刘衍仲裁请求：1.民通公司支付刘衍2019年度未休年休假工资7761.09元；2.民通公司支付刘衍2016年3月17日至2020年6月30日期间法定节假日加班工资44290.51元；3.民通公司支付刘衍2016年3月17日至2020年6月30日期间休息日加班工资113651.42元；4.民通公司支付刘衍2016年3月17日至2020年6月30日期间延时加班费36538.97元；5.民通公司支付刘衍解除劳动合同经济补偿金及代通知金56909.29元；6.民通公司与刘衍解除劳动合同并出具解除或终止劳动关系的证明。 五、仲裁结果：1.民通公司自本裁决书生效之日起十日内支付刘衍应休未休假工资3090.81元；2.民通公司自本裁决书生效之日起十日内支付刘衍经济补偿金21608.06元；3.民通公司与刘衍劳动关系解除，民通公司为刘衍出具解除劳动关系证明书；4.驳回刘衍的其他仲裁。 原审法院认为：仲裁裁决认定事实清楚，适用法律正确。 依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一款（五）项、第四十六条第一款（六）项、第四十七条、第五十条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：1.民通公司自本判决书生效之日起十日内支付刘衍应休未休假工资3090.81元、经济补偿金21608.06元，合计24698.87元；2.民通公司与刘衍劳动关系解除，民通公司为刘衍出具解除劳动关系证明书；3.驳回刘衍的其他诉讼请求。 二审期间，各方均未提交新证据。对原判所认定的双方当事人无异议的其他事实，本院予以确认。 本院认为，关于解除劳动关系经济补偿金问题。因民通公司解散，刘衍收到民通公司向其发送的《公告》后即从该公司离职，应视为双方协商一致解除劳动关系，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第（二）项的规定，民通公司应向刘衍支付经济补偿金，且一审法院以刘衍离职前12个月实发工资来认定其平均工资标准并无不当。 关于加班工资问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。据此，在加班工资的举证责任上，首先劳动者一方需要提供基本证据初步证明存在加班事实。其次，劳动者主张加班事实证据由用人单位掌握管理的，其也应对此主张负有举证责任，当劳动者举证证明了加班事实的证据属于用人单位掌握管理后，用人单位应当提供，用人单位不提供的应承担不利后果。本案中，刘衍提供的2018年5月至8月、11月、12月及2019年元月至4月、6月至9月、11月、12月，2020年4月、5月等十八张有民通公司总经理高鲁签字确认的考勤表的复印件能够初步证明刘衍存在加班情形，结合民通公司亦认可该公司存在考勤的事实，鉴于考勤资料应由民通公司保存，民通公司对上述考勤虽有异议，但未能提供相反证据予以证明，或提供已向刘衍支付过加班工资的证据，故民通公司应承担举证不能的后果，本院对此十八张考勤表予以认可。但刘衍提供的其他考勤记录的复印件因无民通公司相关人员签字确认，本院不予认定。本院根据刘衍提供的上述十八张考勤表认定刘衍存在双休日加班97天，法定节假日加班7天，结合刘衍与民通公司签订劳动合同约定刘衍工资标准为4050元/月，民通公司应支付刘衍加班费40034.48元（4050元/月÷21.75天×97天×200%+4050元/月÷21.75天×7天×300%）。 关于年休假工资问题。劳动者连续工作一年以上的享受带薪年休假。根据《职工带薪年休假条例》等有关年休假的天数、工资的规定，以及用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查等有关规定，一审认定民通公司应支付刘衍未休年休假工资3090.81元并无不当，本院予以认定。 综上，刘衍的上诉请求部分成立，一审判决部分处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销安徽省合肥市包河区人民法院（2020）皖0111民初21428号民事判决第一、三项； 二、维持安徽省合肥市包河区人民法院（2020）皖0111民初21428号民事判决第二项； 三、安徽民通汽车销售服务有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付刘衍未休年休假工资3090.81元、经济补偿金21608.06元、加班工资40034.48元,合计64733.35元; 四、驳回刘衍其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，减半收取5元，由安徽民通汽车销售服务有限公司负担。二审案件受理费10元，免予收取。 本判决为终审判决。 审判员  黄平 二〇二一年三月二十九日 法官助理杨丽 书记员夏婷 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。