四川省内江市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2021)川10刑终28号 抗诉机关四川省内江市东兴区人民检察院。 原审被告人宋军，男，1967年6月3日出生，汉族，四川省内江市市中区人，初中文化，无业，住内江市市中区。2008年1月28日因犯盗窃罪被判处有期徒刑三年，缓刑五年。2015年7月7日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑三年三个月，2018年1月7日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年6月13日被抓获，次日被刑事拘留,同年7月19日被逮捕。现羁押于内江市看守所。 四川省内江市东兴区人民法院审理内江市东兴区人民检察院指控原审被告人宋军犯贩卖毒品罪一案，于2020年11月4日作出（2020）川1011刑初55号刑事判决。内江市东兴区人民检察院不服，向本院提起抗诉。本院受理案件后，依法组成合议庭于2021年3月2日公开开庭审理了本案。四川省内江市人民检察院检察员郑蕴轩，检察员助理刘缈出庭支持抗诉。原审被告人宋军到庭参加诉讼。现本案已审理终结。 内江市东兴区人民法院认定：1.2019年5、6月的一天，吸毒人员傅某电话联系被告人宋军，以35元／颗的价格购买50颗甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”），二人在内江市市中区甘泉寺路口人行道交易后，傅某通过微信向宋军支付毒资1750元。 2.2019年5月29日凌晨，吸毒人员傅某微信转账245元给吸毒人员陈某，委托陈某在被告人宋军处以35元／颗的价格购买7颗甲基苯丙胺片剂，陈某添加105元后微信转账350元给宋军，购买了10颗甲基苯丙胺片剂，宋军在内江市市中区和平街加油站将10颗甲基苯丙胺片剂交给了陈某。 3.2019年5月20日下午，吸毒人员陈某微信联系被告人宋军购买300元的甲基苯丙胺（冰毒）和甲基苯丙胺片剂，二人在内江市市中区环城路糖果歌城对面马路交易后，陈某通过微信向宋军支付毒资300元。 4.2019年5月31日下午，吸毒人员陈某微信联系被告人宋军购买300元的甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂，二人在内江市市中区甘泉寺公交站台交易后，陈某通过微信转账向宋军支付毒资300元。 5.2019年6月13日20时许，李彬（已判决）联系被告人宋军购买1000元的甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂，二人约定在内江市市中区新华路东二巷“揽景苑”小区外马路边交易。宋军驾驶豪爵牌踏板摩托车在约定地点等待李彬交易时，被民警挡获，并对宋军随身携带的挎包和驾驶的踏板摩托车进行搜查，从挎包内及摩托车坐垫内查获疑似甲基苯丙胺7包，净重25.12克，疑似甲基苯丙胺片剂7包，净重5.74克。公安机关当日将查获的7包甲基苯丙胺和7包甲基苯丙胺片剂予以扣押、称量，于2019年6月24日将查获的7包甲基苯丙胺和7包甲基苯丙胺片剂分别予以混装成1包后送内江市公安局物证鉴定所检验。 内江市东兴区人民法院认为，被告人宋军违反毒品管理法规，多次向他人贩卖毒品，其行为构成贩卖毒品罪。宋军曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，现又贩卖毒品，属累犯和毒品再犯，依法从重处罚。公诉机关指控宋军贩卖毒品30.86克证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第三百五十六条、第六十四条以及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第一项之规定，以贩卖毒品罪，判处宋军有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币八千元；扣押在案的毒品和作案工具黑色OPPO手机一部，黑色豪爵牌踏板摩托车一辆予以没收，由扣押机关依法处理；毒资人民币2700元予以追缴，上缴国库。 内江市东兴区人民检察院抗诉认为，一审判决认定事实有误、适用法律不当。理由如下：一、抓获被告人宋军时从其随身携带的黑色挎包内和驾驶的踏板摩托车坐垫内查获的疑似甲基苯丙胺净重25.12克，疑似甲基苯丙胺片剂净重5.74克应当计入其贩卖毒品数量。公安机关在宋军交易毒品时将其抓获，并收缴上述疑似甲基苯丙胺7包、疑似甲基苯丙胺片剂7包，称量后分别予以混合送检，存在程序瑕疵，经检察机关要求补正后，公安机关进行了补充定性、定量分析鉴定。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》第三条第二款之规定，可以采用相关证据。而一审法院未采用相关证据，对宋军贩卖毒品30.86克的行为不予认定，系认定事实错误，导致适用法律错误，据此判处宋军有期徒刑四年六个月，属量刑不当。应当依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款的规定，处七年以上有期徒刑并处罚金。二、一审判决认为宋军属累犯和毒品再犯，而判决依据为适用关于累犯的刑罚条款，适用法律错误。综上所述，抗诉机关认为一审判决认定事实有误，适用法律错误，量刑不当。为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十八条的规定，特提出抗诉。 四川省内江市人民检察院支持刑事抗诉意见认为，本案毒品的称量、送检存在程序瑕疵，但经过重新进行定量鉴定予以补正，可以排除合理怀疑。原审法院未采信相关证据，对宋军贩卖毒品30.86克的行为不予认定，系事实认定有误，导致法律适用错误，据此判处宋军有期徒刑四年六个月，属量刑不当。原审判决认定宋军系累犯和毒品再犯，但未引用累犯条款，属于裁判文书表述不当，应当予以纠正。综上，抗诉正确，应予以支持。对此，检察员在二审庭审中新出示鉴定意见书、提取检材视频等新证据。 原审被告人宋军提出，将查获的不同包装毒品予以混合，是否存在参假不清楚。一审判决认定的事实清楚，应予以维持。 经二审审理查明，原审被告人宋军非法向他人多次贩卖毒品，具体事实如下： 一、2019年5月20日，吸毒人员陈某联系原审被告人宋军购买甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂，二人在内江市市中区环城路糖果歌城对面马路交易后，陈某通过微信支付毒资300元。 二、2019年5月21日，吸毒人员傅某联系原审被告人宋军以35元／颗的价格购买50颗甲基苯丙胺片剂，二人在内江市市中区甘泉寺路口人行道交易后，傅某通过微信支付毒资1750元。 三、2019年5月29日凌晨，吸毒人员陈某向原审被告人宋军购买10颗甲基苯丙胺片剂，二人在内江市市中区和平街加油站交易后，陈某通过微信支付毒资300元。 四、2019年5月31日下午，吸毒人员陈某微信联系原审被告人宋军购买300元的甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂，二人在内江市市中区甘泉寺公交站台交易后，陈某通过微信向宋军支付毒资300元。 五、2019年6月13日晚20时许，原审被告人宋军在内江市市中区新华路东二巷“揽景苑”小区外马路边被民警挡获，现场在宋军随身携带的挎包和驾驶的踏板摩托车中搜查出甲基苯丙胺7包(净重25.12克)、甲基苯丙胺片剂7包（净重5.74克）。 上述事实有经一审、二审庭审举证质证的下列证据证实： 1.受案登记表、立案决定书证实，案件来源和立案情况。 2.户籍资料证实，宋军的基本身份情况。 3.搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录及办案说明证实，公安人员在宋军身上和驾驶的踏板摩托车上查获疑似冰毒7袋，疑似麻古7袋（颗）。 4.毒品称量笔录及称量视频证实，公安人员对在宋军处查获的毒品进行称量，疑似甲基苯丙胺净重25.12克，疑似甲基苯丙胺片剂净重5.74克。 5.检测样本提取笔录、照片及检测报告书证实，宋军吸毒检测呈阳性。 6.刑事判决书及释放证明书，证实宋军因贩卖毒品于2015年7月7日被四川省内江市市中区人民法院判处有期徒刑三年三个月，于2018年1月7日刑满释放。 7.证人陈某证言及辨认笔录，证实2019年6月14日凌晨，其在微信上找“棉花”（经辨认为宋军）帮朋友购买麻古，结果在等他送毒品来时被警察抓了。其在宋军那购买过5次左右毒品，都是先打电话给他，然后约好交易时间和地点，见面后他把毒品给其，其通过微信转账给他。和他之间的微信转账，除有一次是还他的100元外，其余都是支付给他购买毒品的，交易地点除了一次是在市中区甘泉寺外花鸟市场外，其余都是在市中区环城路“糖果”歌城对面。“棉花”还有个外号叫“眼镜”。 8.证人傅某的证言及辨认笔录，证实其微信名叫“你瞒我瞒”。陈某说他可以在一个叫“眼镜”的人（经辨认为宋军）那买到毒品，其于2019年5月微信转了245元给陈某，请他帮忙买7颗麻古，35元1颗。还有一次其找“三哥”买麻古，他说一会儿有人会联系其，后来就是宋军联系其，其在他那购买了50颗麻古，通过微信支付他1750元。宋军的微信名叫“棉花”。 9.上诉人（原审被告人）宋军的供述和当庭辩解证实，其外号“宋四”，也有人叫其“眼镜”，微信名“棉花”。2019年6月13日晚8点，其在内江市市中区新华路“揽景苑”小区外被警察抓获，并在其随身携带的挎包里以及驾驶的踏板摩托车坐垫下搜出了冰毒和麻古，警察将查获的所有毒品当面拆封进行了称量，大概有2、30克。这些毒品是在“曾勇”处买来自己吸食的。 10.鉴定委托书、鉴定意见书，经两次送检，在宋军处查获的疑似冰毒、疑似麻古中均分别检出甲基苯丙胺成分和甲基苯丙胺成分与咖啡因成分。 11.微信聊天、转账的提取笔录和照片证实，宋军与吸毒人员陈某、傅某之间通过微信联系购买毒品以及支付毒资情况。 针对庭审中控辩双方争议的焦点，结合事实、证据，评判如下： 关于从原审被告人宋军处查获的物品是否系毒品的问题。经查，宋军在被抓获时公安人员从其身上和驾驶的摩托车上查获了数包疑似甲基苯丙胺和疑似甲基苯丙胺片剂，因公安人员称量、送检时违反操作规程，将数包甲基苯丙胺、甲基苯丙胺片剂各混合为一包进行送检。一审判决基于将不同包装袋内的毒品予以了混合后送检，不排除不同包装袋内的疑似毒品“不是毒品”的合理怀疑，以程序违法为由对查获现场的毒品予以排除，未计入贩卖数量。以一审期间的在案证据，在未对混合毒品多点提取检材送检的情况下，一审法院不予认定鉴定结果将查获的毒品予以排除是适当的。一审宣判后，检察机关提出抗诉的同时，亦对从宋军处查获的混合毒品进行重新鉴定，经从五个不同点位提取的检材得出的鉴定意见结论总体与第一次鉴定意见结论相当，考虑第二次鉴定是多点提取检材，抓获现场图片上看确实从宋军身上查了甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂各数包，加之宋军对查获的毒品以认可并供述均源于一个叫“曾勇”的人，在新的鉴定意见结论下，可有效排除存在掺杂掺假的合理怀疑，现场从宋军处查获是毒品，应计入贩卖毒品数量。因二审新的证据，检察机关的抗诉理由成立，予以支持。宋军的辩解意见不能成立，不予支持。 本院认为，原审被告人宋军违反国家毒品管理规定，多次贩卖甲基苯丙胺十克以上不满五十克，其行为构成贩卖毒品罪，应判处七年以上十五年以下的刑罚并处罚金。宋军曾因贩卖毒品罪被判处刑罚，在刑满释放后再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯和毒品再犯，应从重处罚。因二审期间，检察机关出示了新的证据，排除了一审判决中的合理怀疑，致一审判决认定部分事实需要重新认定。检察机关的抗诉意见成立，予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款、第六十五条、第三百五十六条、第六十四条、第六十一条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（二）项之规定，判决如下： 一、维持四川省内江市东兴区人民法院（2020）川1011刑初55号刑事判决第二项、第三项，即扣押在案的毒品和作案工具黑色OPPO手机一部，黑色豪爵牌踏板摩托车一辆予以没收，由扣押机关依法处理；毒资人民币2700元予以追缴，上缴国库； 二、撤销四川省内江市东兴区人民法院（2020）川1011刑初55号刑事案件第一项，即被告人宋军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币八千元； 三、原审被告人宋军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币一万元。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月13日起至2026年12月12日止。罚金限于判决生效后十日内缴纳）。 本判决为终审判决。 审判长 曾 箭 审判员 刘晓瑜 审判员 唐 强 二〇二一年三月九日 书记员 陈 韵 杨娟 附相关法律条文 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： （一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； （二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； （三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； （五）参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。