湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂28民终94号上诉人（原审被告）：李鑫，男，1992年9月14日出生，汉族，住湖北省利川市，委托诉讼代理人：文悦芳，湖北丽川律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：向益威，男，1962年5月17日出生，土家族，住湖北省利川市，上诉人李鑫因与被上诉人向益威返还原物、赔偿损失纠纷一案，不服湖北省利川市人民法院（2019）鄂2802民初6381号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。李鑫上诉请求：1.撤销湖北省利川市人民法院（2019）鄂2802民初6381号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.由被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：1.一审判决认定事实错误，一审判决认定上诉人系非法扣押被上诉人挖机不属实，一审对上诉人提交的相关事实证据置之不理，而断定上诉人是未征得被上诉人同意的情况下拖走挖机，明显错误。一审中，上诉人提供了与被上诉人之间存在欠款纠纷的依据，也提供了与被上诉人协商，被上诉人同意用挖机做工抵偿欠款的录音文件，并有多次协商返还挖机的聊天记录，一审判决对此视而不见。以虚假的证言、与案件没有关系的行政处罚决定书认定上诉人系非法扣押，极不公平。而且判决书中多次陈述上诉人拒绝返还挖机与客观事实不符，上诉人从第一次庭审答辩中明确表示同意返还挖机，也曾在诉讼前多次通知被上诉人取回挖机，一审判决却认定上诉人系非法扣押，上诉人认为一审如此判决，确实有失偏颇。2.一审程序中所作出的[2020]第17008号《关于向益威的挖掘机经营损失的价格鉴定评估意见书》不真实不客观，不能作为定案依据。该《鉴定评估意见书》所依据的基础证据材料在鉴定前上诉人已发表相关质证，均系被上诉人自己制作和书写，上诉人对真实性、合法性、关联性均提出了异议，一审法院仍将其作为相关依据交由鉴定机构进行鉴定，该鉴定意见书中第九项关于“价格鉴定评估限定条件第（一）款以委托方提供的情况和材料客观真实为前提”，但被上诉人所提交的材料严重失实，得出的鉴定评估意见必然不客观，不能作为定案依据进行采信。3.一审审理期间明显超过法定期限，一审程序中多次通知开庭、质证以及选择鉴定机构，但对上诉人提出的合理有据的质证意见置之不理，有失法律的公证，是程序违法。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，导致判决结果错误。向益威二审答辩称，鉴定机构是人民法院委托的，有三个鉴定机构可以选择，向益威与李鑫代理人共同选择了其中的一个。向益威向一审法院起诉请求：1.返还非法拉走向益威的挖机一台。2.支付向益威从2019年1月5日到返还挖机之日的工时费（利川的价格是230元/小时，或23000元/月）。3.承担本案诉讼费。一审法院认定事实：向益威因承包利川市文斗乡青龙村级公路修建工程，从2017年与李鑫达成供柴油的协议。由于至今没有结到工程款，尚欠李鑫柴油款21900元。李鑫便于2019年1月5日乘向益威本人及向益威雇请的挖掘机操作员蹇某不在之机，以抵债为由去向益威的另一工地--沙溪乡黄泥坝那里拖走了向益威的挖掘机。蹇某发现挖机不见了，遂向利川市公安局沙溪派出所报案，而公安机关以蹇某报假案为由，对蹇某进行行政处罚，拘留五日并处罚款200元。直到向益威起诉后第一次开庭结束时李鑫仍然拒绝归还向益威的挖掘机，李鑫称挖机尚在团堡镇××马××井村。李鑫认可挖机是被2019年1月5日拉走，返还挖机的时间是2019年12月20日下午6点钟左右，距离第一次开庭（2019年9月4日）已达三个月零15天。其间于2019年12月2日因鉴定问题进行第一次质证，李鑫仍拒绝返还挖机，其代理人文悦芳于2020年1月7日因鉴定问题进行第二次质证时，经当庭向其当事人李鑫核实，返还挖机的时间属实。李鑫为了索要债务扣押向益威的挖机时间长达11个月零15天。双方认可并没有签订以挖掘机的经营收入抵偿债务的书面协议。向益威为此于2019年9月1日诉至一审法院，后于2019年9月4日第一次开庭审理后，因为向益威于2019年9月9日对李鑫扣押挖机期间（从2019年1月5日扣押挖机起到2019年9月5日开庭后次日止）的经营损失向一审法院申请评估鉴定，向益威申请评估的挖机为其使用的现代ROBEX,型号R150LC—7，发动机型号康明斯R3.9—C，发动机号21861245，挖掘机铲斗容量0.7立方米的挖掘机台班费价格进行鉴定。一审法院通知双方于2019年11月18日协商鉴定机构，一审法院司法鉴定科委托湖北循其本价格鉴定评估有限公司对向益威挖机从2019年1月5日起到2019年9月5日共计八个月的经营损失进行了鉴定评估。在鉴定环节，应鉴定机构的要求，针对向益威补充提供的证据（用于鉴定挖机的经营损失，之前的经营情况记录）分别于2019年12月2日和2020年1月7日进行过两次质证：第一次向益威提交了蹇柏川关于经营情况的说明，以及陈述了挖机的经营情况，李鑫代理人进行了质证。第二次向益威提交了购买挖机的产品合格证1份，购买挖机的发票2份，司机蹇柏川提供的经营挖机的工资情况证明原件1份，与李鑫发生纠纷之前的挖机经营情况记录，证明挖机之前的经营情况和给蹇柏川支付工资的情况，李鑫代理人进行了质证。2020年4月13日鉴定评估机构的价格鉴定评估意见为：本次评估标的在价格鉴定评估基准日时段的客观合理市场价格水平为人民币壹拾肆万零柒佰陆拾元。本次鉴定支出司法鉴定费3000元。向益威及李鑫代理人分别于2020年5月7日收到湖北循其本价格鉴定评估有限公司鄂循价鉴[2020]第17008号《关于向益威的挖掘机经营损失的价格鉴定评估意见书》，李鑫对鉴定结论不认可，又不申请重新鉴定评估，只要求向益威偿还其21900元的柴油款。第一次开庭后的2019年9月4日，审判人员口头裁定李鑫将挖机返还给向益威，为什么李鑫不返还？李鑫代理人答不清楚，向益威和李鑫是直接联系的。一审法院为查清案件事实，依职权前往利川市公安局沙溪派出所调取了证人蹇某受行政处罚的相关材料。一审法院认为，民事主体的财产权利受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。侵害他人财产权益，应当承担侵权的民事责任。民事主体从事民事活动应当遵循诚实信用原则，秉持诚信，恪守承诺。向益威虽然拖欠李鑫的柴油款21900元没有偿还，但李鑫完全可以通过诉讼依法维权，而不能以扣押向益威工程设备的方式来实现债权。一审法院不支持李鑫提出的关于向益威同意李鑫拉走挖掘机用于抵偿向益威欠款的抗辩理由，当向益威的挖掘机被非法扣押后，向益威雇请的挖掘机操作员蹇某立即向公安机关报警。公安机关介入调查后李鑫直到向益威起诉开庭，申请价格鉴定评估总的扣押时间长达11个月零15天，李鑫都拒绝归还向益威的挖掘机，属于恶意占有他人生产经营设备，构成侵害他人财产权的行为，应当承担侵权的民事责任。根据《价格鉴定评估意见书》评估按月计算经营损失的计算办法，一审法院酌定向益威的经营损失按11个月计算为193545元，其余15天的经营损失忽略不计。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第三条、第七条、第一百七十九条第一款第(一)项、第(四)项、第(八)项，第三款，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第(一)项、第(四)项、第(六)项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决:一、李鑫于判决生效后立即返还向益威的(现代ROBEX,型号R150LC—7，发动机型号康明斯R3.9—C，发动机号21861245，挖掘机铲斗容量0.7立方米)挖掘机一台。(李鑫已于2019年12月20日将该挖掘机返还给向益威)。二、李鑫于判决生效后三十日内一次性赔偿扣押向益威挖掘机11个月的经营损失193545元。三、李鑫于判决生效后十日内一次性支付向益威垫付的鉴定费3000元。四、驳回向益威的其他诉讼请求。案件受理费1268元减半收取634元，由李鑫负担。二审期间，当事人均未向本院提交证据。二审查明：一审法院查明的案件事实属实，本院予以确认。本院认为，关于李鑫应否承担民事侵权责任的问题，向益威虽拖欠李鑫的柴油款未偿还，但李鑫应当通过合法途径维护自身权益，而不应以扣押向益威工程设备的方式实现债权。李鑫上诉称其是经过向益威同意才拉走挖掘机用于抵偿欠款，但从李鑫拉走挖掘机后，向益威雇请的挖掘机操作员蹇某立即向公安机关报警，公安机关介入调查，向益威亦向李鑫明确表示要求李鑫返还挖掘机，但李鑫以向益威拖欠欠款为由未予返还，扣押向益威涉案挖掘机长达11个月零15天的案件事实来看，李鑫属于无权占有他人生产经营设备，其行为已侵害他人财产权，并造成损害后果的发生，应当承担民事侵权责任。因此，李鑫该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于湖北循其本价格鉴定评估有限公司鄂循价鉴[2020]第17008号《关于向益威的挖掘机经营损失的价格鉴定评估意见书》应否采信的问题，李鑫上诉称该鉴定评估意见书依据的基础材料虽在鉴定前经过质证，但李鑫对依据的基础材料均有异议，因此，该鉴定评估意见书依据不足不应采信，本院认为，一审中经一审法院委托，湖北循其本价格鉴定评估有限公司作出前述鉴定评估意见书，该评估意见书经双方当事人质证，李鑫虽对该鉴定评估意见书提出异议，但并无足以反驳的相反证据和理由，在此情况下，一审法院对该鉴定评估意见书予以采信并无不当。关于李鑫上诉称一审法院因超审限审理存在程序违法的问题，本院认为，李鑫上诉请求对一审判决予以改判，并以一审法院超审限审理属程序违法作为理由之一，但该理由不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条规定的严重违反法定程序应发回重审的情形，亦不影响本案实体处理，故李鑫以此为由上诉请求改判于法无据，本院不予采纳。综上所述，李鑫的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4231元，由李鑫负担。本判决为终审判决。审判长 向 蕾审判员 陈 敏审判员 张特立二〇二一年三月二十六日书记员 黄绮煊