北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京01民终2480号上诉人（原审被告）：董斌，男，1967年1月27日出生，汉族，住北京市丰台区。委托诉讼代理人：陈绍武，山西宁丰（北京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：惠州市光子科技有限公司，住所地惠州市仲恺高新区平南电子产业区50号小区。法定代表人：崔剑，董事长。委托诉讼代理人：孙华柏，北京翰辰律师事务所律师。原审被告：刘志成，男，1962年4月18日出生，汉族，住北京市海淀区。上诉人董斌因与被上诉人惠州市光子科技有限公司（以下简称惠州光子公司）、原审被告刘志成服务合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2020）京0108民初18655号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月24日立案后，依法组成合议庭，因无新事实，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。董斌上诉请求：撤销一审判决，驳回惠州光子公司的一审诉讼请求。事实和理由：一审法院错误的将咨询服务协议认定为委托协议，一审判决董斌返还订金30万元，无事实依据。双方是咨询服务法律关系，我方把相关问题反馈就已经履行了合同义务。董斌全面履行了自己的咨询服务义务和责任，相反是惠州光子公司未按协议履行咨询服务当中所指出的条件和解决问题的方法去履行自己的义务和责任，导致合同违约，根据合同约定的第二条第5项，未能挂牌的法律后果应该由惠州光子公司承担。惠州光子公司辩称，同意一审判决，不同意董斌的上诉请求和理由。刘志成未提交答辩意见。惠州光子公司向一审法院起诉请求：要求判令董斌、刘志成共同返还咨询顾问费订金30万元及利息21375元（自2018年10月3日至2020年3月10日，按照中国人民银行同期贷款利率标准计算）。一审法院认定事实：2018年8月30日，惠州光子公司（甲方）与刘志成、董斌（乙方）签订《企业管理咨询服务协议》，约定惠州光子公司因与惠州市仲恺高新区投资协议中剩余1050亩的土地挂牌事宜，聘请董斌、刘志成作为项目咨询顾问；咨询项目费订金为30万元，后期尾款为1500万元；咨询顾问项目合作期限为本协议签订之日起30日。该合同第五条第1（2）款约定，如惠州光子公司与惠州市仲恺高新区投资协议中剩余1050亩的土地挂牌事宜未得以官方安排（或官方未承诺安排），则惠州光子公司无需支付后期尾款，且董斌、刘志成需在本咨询顾问项目截止日起三日内向惠州光子公司全额退回订金，本协议终止。2018年9月3日，惠州光子公司支付30万元订金。后涉案项目并未得以官方安排（或官方未承诺安排）。董斌、刘志成称其提供了若干次的咨询服务，提交机票行程单、照片等证据，欲证明证人薛某于2018年9月27日坐飞机到深圳与惠州光子公司进行沟通。就双方合同截止日期，惠州光子公司称按照合同约定应是2018年9月30日。董斌、刘志成称双方口头进行了变更，没有明确的截止日期，并称双方在2018年10月10日至10月15日期间一直在微信沟通，且惠州光子公司还预定了10月15日、10月23日的机票，证人薛某在当时还去了惠州光子公司的地址。董斌、刘志成并申请证人薛某出庭作证，薛某称其与董斌是同学，和刘志成是朋友关系，2018年9月薛某着手涉案项目的调研工作，9月中下旬其让惠州光子公司提供材料，看完后薛某要求进一步去惠州光子公司现场调查，并说明挂牌事情不容易，惠州光子公司称只要能解决事情愿意将增加费用400万元，前提是见到相关领导，于是薛某就引荐了北京的相关领导，之后惠州光子公司也同意让薛某去拿钱，后来没有拿到。惠州光子公司认为薛某并非合同当事人，不能证明董斌、刘志成在合同到期后继续为公司提供服务。董斌、刘志成称其在履行协议过程中存在困难要求向惠州光子公司退款，终止协议，惠州光子公司口头要求继续履行合同并追加服务费，就此未提交相应证据。一审法院认为，惠州光子公司与刘志成、董斌自愿签订《企业管理咨询服务协议》，该协议未违反国家效力性、强制性法律规定，依法具有法律效力，双方均应遵守执行。按照协议约定，如惠州光子公司与惠州市仲恺高新区投资协议中剩余1050亩的土地挂牌事宜未得以官方安排（或官方未承诺安排），则惠州光子公司无需支付后期尾款，且董斌、刘志成需在本咨询顾问项目截止日起三日内向惠州光子公司全额退回订金，本协议终止。现该项目并未得以官方安排（或官方未承诺安排），按照约定，董斌、刘志成应于项目截止日起三日内全额退回订金。董斌、刘志成称双方达成口头协议，对上述协议进行了更改，并称协议到期后继续提供服务，但并未提交充分的证据予以证明，法院对其主张依法不予采信。惠州光子公司要求支付利息，符合双方约定及法律规定，法院依法判决董斌、刘志成支付自2018年10月4日起的利息。刘志成经法院合法传唤未应诉答辩，法院依法缺席判决。综上，按照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、董斌、刘志成于本判决生效后七日内退还惠州市光子科技有限公司订金30万元，并以此为基数支付利息，自2018年10月4日至2019年8月19日，按照中国人民银行同期贷款利率的标准计算，自2019年8月20日至2020年3月10日，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率的标准计算；二、驳回惠州市光子科技有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，董斌提供《关于惠州市光子科技有限公司产学研基地后续项目用地的请示》（以下简称请示），证明董斌与经办人已经履行完毕咨询服务义务，双方之间以口头方式变更了合同标的，惠州光子公司同意支付400万元咨询服务费系基于该请示达成，惠州光子公司未支付400万元，导致董斌与经办人未呈交此报告，对方违约在先。惠州光子公司产学研项目用地存在问题。惠州光子公司对请示的真实性认可，证明目的不认可，认为：对用地问题的分析在董斌、刘志成与己方签订《企业管理咨询服务协议》之前已存在，这是协议要解决的问题，请示是己方交给董斌、刘志成的。本院认为，请示系针对惠州光子公司申请用地落实，不能说明董斌是否完成咨询服务协议、双方是否达成支付400万元费用的口头协议。此协议的证明目的本院不予认定。此外，《企业管理咨询服务协议》第五条第1（2）项约定，至本咨询顾问项目截止日，如惠州光子公司与惠州市仲恺高新区投资协议中剩余1050亩的土地挂牌事宜得以官方安排（或官方承诺安排），则惠州光子公司在本咨询顾问项目截止日起三日内向董斌、刘志成全额支付后期尾款。经审查，一审查明的事实正确，本院予以确认。本院认为，惠州光子公司与刘志成、董斌签订《企业管理咨询服务协议》，约定惠州光子公司因与惠州市仲恺高新区投资协议中剩余1050亩的土地挂牌事宜，聘请董斌、刘志成作为项目咨询顾问，并约定顾问费、办案差旅费/交通费的支付条件，其中明确载明如惠州光子公司与惠州市仲恺高新区投资协议中剩余1050亩的土地挂牌事宜未得以官方安排（或官方未承诺安排），则惠州光子公司无需支付后期尾款，且董斌、刘志成需在本咨询顾问项目截止日起三日内向惠州光子公司全额退回订金，本协议终止。现董斌上诉主张惠州光子公司自身存在未按指出的问题操作等违约行为，并主张依照《企业管理咨询服务协议》第二条第5项，“甲方因非根据乙方提供的咨询服务、建议、方案所做出的决定而导致的损失，由甲方自行承担”，惠州光子公司承担未能挂牌的后果。本院认为，一是董斌就惠州光子公司存在导致未能挂牌的违约行为并未提交证据予以证实，二是《企业管理咨询服务协议》第二条第5项是就甲方因非根据乙方提供的咨询服务、建议、方案所做出的决定而导致的损失而作出的约定，并非就给付顾问费订金及后期尾款所作的约定。根据协议约定，在“惠州光子公司与惠州市仲恺高新区投资协议中剩余1050亩的土地挂牌事宜未得以官方安排（或官方未承诺安排）”这一条件成就时，则惠州光子公司无需支付后期尾款，依协议，董斌、刘志成需在项目截止日起三日内退回订金。董斌所述双方口头变更协议内容，惠州光子公司同意支付400万元咨询费，缺少证据证实；其主张履行咨询服务义务即为合同履行完毕的观点与合同约定内容不符。现涉案项目并未得以官方安排（或官方未承诺安排），一审根据《企业管理咨询服务协议》，认定董斌、刘志成退还订金并支付相应利息，具有合同及法律依据，本院予以维持。综上所述，董斌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由董斌负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  陈 伟审 判 员  张永钢审 判 员  丁少芃二〇二一年三月三十日法官助理  陈大林书 记 员  赵倬希