山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁09民终893号 上诉人（原审被告）：山东鸿强建设有限公司，住所地泰安市泰山青春创业开发区创业路北首路东。 法定代表人：李青，总经理。 委托诉讼代理人：鹿芳，山东德然律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：贾先东，男，1980年10月20日出生，汉族，住山东省巨野县。 委托诉讼代理人：孙登冉，山东士毅律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：万**，男，1975年9月3日出生，汉族，住上海市宝山区。 原审被告：山东鸿强建设有限公司桃园分公司，住所地山东省泰安市肥城市桃园镇**。 法定代表人：李存峰，总经理。 委托诉讼代理人：鹿芳，山东德然律师事务所律师。 上诉人山东鸿强建设有限公司（以下简称鸿强公司）与被上诉人贾先东、万**，原审被告山东鸿强建设有限公司桃园分公司（以下简称鸿强桃园分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省肥城市人民法院（2020）鲁0983民初5754号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 鸿强公司上诉请求：一、请求撤销一审判决第四项，依法改判上诉人不承担连带清偿责任或将本案发回重审。二、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误、证据不足。1.被上诉人提交的证据只能证实其与万**之间存在合同关系，根据合同相对性，只能向万**主张权利，与上诉人无关，上诉人不应当对万**的个人行为承担连带清偿责任。被上诉人提交的与万**签订的《建筑水电安装工程承包合同》中所盖公章为“山东鸿强建设有限公司桃园分公司前鲁村幸福社区工程项目章”，上诉人公司公章只有“山东鸿强建设有限公司”、“山东鸿强建设有限公司桃园分公司”公章及其财务专用章，根本没有该承包合同中的“山东鸿强建设有限公司桃园分公司前鲁村幸福社区工程项目章”，也没有授权万**使用过公司公章。在被上诉人提交的另一份证据万**的“声明”中公章名称为“山东鸿强建设有限公司桃园分公司桃园镇前鲁村幸福社区项目专用章”，与该水电承包合同中加盖的公章名称明显不一致，承包合同中的签章属于无效签章，不具有法律效力，上诉人不应当对该承包合同承担法律责任，被上诉人提交的证据只能证实其与万**之间存在合同关系，根据合同相对性，只能向万**主张权利，与上诉人无关，上诉人不应当对万**的个人行为承担连带清偿责任。2.一审法院仅凭被上诉人提交的只有万**个人签字的所谓“水电工程量结算统计表”，就认定工程款总额为402235元，属于认定事实错误。首先，在《建筑水电安装工程承包合同》中没有约定工程量数额的结算确认方式，更没有明确是以万**个人的签字确认为准，按照一般常理，应当以加盖公司公章的确认为准，而该统计表中仅有万**个人的签名，而没有上诉人方的盖章或签字，该统计表不能作为工程款结算的最终依据。其次，被上诉人和万**之间因为水电安装工程款问题，2018年9月出现农民工因拖欠工资问题到肥城市政府上访，肥城市桃园镇人民政府出面处理，但因被上诉人方涉案的水电班组费用存在严重虚报，发包方肥城市桃园镇前鲁里村遂委托山东至信工程项目管理有限公司对涉案当时已完工程做过结算审计报告，审计报告显示水电组费用为142087.3元，此审计报告日期为2018年9月6日，在被上诉人与万**所谓的统计表之后，该数值才是真实有效的水电工程量结算依据。因此，被上诉人与万**之间的水电工程款总计数额应当以审计报告中的142087.3元为准，扣除万**已经支付的12万元，下欠工程款数额应当为22087.3元，而非282235元。3.一审判决将万**的个人借款20万元认定为工程保证金，由上诉人承担连带清偿责任，属于事实认定错误。首先，该20万元是万**个人打的借条，而非收到条，按一般常理，如果这20万是工程保证金的话，万**应该给被上诉人出具收到条而非借条，借条的含义很清楚，就是借款，是万**个人向被上诉人借款20万元，故被上诉人主张该20万元借款系工程保证金，与常理不符。其次，工程保证金主要是保证工期和质量符合标准，在承包人完成合同义务，无违约责任，工程经验收质量合格后予以返还。而根据该借条内容“工程三层归还一半壹拾万元整，工程结构封顶剩余壹拾万元全部归还”可以看出，在涉案工程质量未验收合格前，该20万元就应全部返还，不符合保证金的保证目的,同时依据《建设工程质量保证金管理办法》保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额的3%的规定，如果根据一审判决确认的被上诉人的工程量为402235元计算，那么保证金的比例达50%，明显过高，也不符合现实情况。结合被上诉人出具的借条内容，该20万元就是万**的个人借款，不是保证金。第三，该20万元是被上诉人按万**指示打入案外人刘长征的账户，而非上诉人方账户，如果是工程保证金，理所当然会打入上诉人或上诉人方提供的账户，从而更加证实该20万元是万**与被上诉人之间的个人借贷，而非工程保证金。第四，被上诉人提交的与万**签订的《建筑水电安装工程承包合同》中，已经约定了预留3%的维修金，再另行支付保证金既不符合法律规定，也不符合常理，因此根本就不存在保证金的说法，该20万只是万**个人向被上诉人的借款，一审判决将万**的个人借款20万元认定为工程保证金，属于事实认定错误。二、一审程序严重违法，足以影响实体公正。1.本案不应适用简易程序进行审理。根据民诉法157条的相关规定，简易程序适用范围为事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的民事案件，法律对于简易程序的适用范围规定比较明确，而本案双方对于事实存在重大争议，权利义务关系不明确，争议数额较大（602235元），不应适用简易程序进行审理。2.一审法院未给予上诉人符合法律规定的答辩期限、举证期限，剥夺了上诉人的合法权益，程序违法。一审时，被上诉人贾先东作为原告起诉，立案日期是2020.11.17，上诉人作为被告收到诉状及传票时间是2020.11.18，而开庭时间为2020.11.28，仅有10天的时间，当时上诉人曾在电话里口头提出异议，被法官电话驳回。根据民诉法125条的规定：人民法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本发送被告，被告应当在收到之日起十五日内提出答辩状。民诉法解释第99条第二款规定：人民法院确定举证期限，第一审普通程序案件不得少于十五日，即使本案适用简易程序审理，也必须保证被告15天的答辩期限及举证期限，而一审法院仅仅给上诉人10天的答辩期限及举证期限，明显违反了法律规定，剥夺了上诉人的举证权利，程序违法。根据《民事诉讼法》第170条第四款的规定，原判决违反法定程序，影响了案件的正确判决，二审法院应当裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，本案一审判决严重的程序违法，导致实体判决不公，法律丧失公信力。综上，原审判决认定事实错误，证据不足，程序违法，判处结果有失公允，为此，上诉人特依据我国民事诉讼法的相关规定，向贵院提起上诉，请二审法院依法查明事实，撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。 贾先东辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 贾先东向一审法院起诉请求：1.要求鸿强桃园分公司、鸿强公司、万**支付贾先东工程款282235元及利息和工程保证金200000元及利息；2．本案诉讼费由鸿强桃园分公司、鸿强公司、万**承担。 一审法院认定事实：2018年，万**借用鸿强公司资质承包了前鲁里村委会发包的肥城市桃园镇前鲁里幸福小区工程项目。在万**施工期间，鸿强桃园分公司刻制鸿强桃园分公司前鲁村幸福社区工程项目章并付万**保管、使用。2018年4月10日，万**（甲方）以鸿强桃园分公司的名义将该工程的水电安装工程分包给贾先东（乙方），并签订建筑水电安装工程承包合同一份，双方约定，工程规模为7万平方，施工内容为毛坯水电双包（不含地暖和太阳能）；付款方式为预埋三层付工程量（完成）的70%，预埋结构封顶付完成工程量的70%，安装穿线三层付完成工程量的70%，安装穿线结束付完成工程量的70%，验收合格付总工程的97%，预留3%维修金一年内付清；工程造价为以每平方95的单价结算（包干），工程保修期一年。该合同加盖鸿强桃园分公司前鲁村幸福社区工程项目章，万**、贾先东分别签名予以确认。当天，贾先东通过银行转账的方式将200,000元工程保证金汇入万**指定账户中，万**向贾先东出具借条一份，载明：“借条，今借到贾先东现金贰拾万元整（￥200000），定于工程三层归还一半壹拾万元整（￥100000）工程结构封顶剩余壹拾万元（￥100000）全部归还。借款人：万**，2018.4.10。”该借条加盖鸿强桃园分公司前鲁村幸福社区工程项目章并由万**签名确认。后因万**经营不善缺乏资金，工程停止施工。2018年9月2日，贾先东与万**进行水电工程结算，工程款共计402,235元，万**在水电工程量结算统计表上签字确认。后万**支付贾先东工程款120,000元，剩余工程款282,235元及工程保证金200,000元至今未付。2018年12月1日，万**出具声明一份，声明：自2018年3月1日起由万**负责保管的“山东鸿强建设有限公司桃园分公司桃园镇前鲁村幸福社区项目专用章”，于2018年12月1日交还鸿强桃园分公司，在2018年12月1日前所盖有此章的资料作废（技术资料除外）。万**在声明人处签字并按捺手印予以确认，鸿强桃园分公司前任法定代表人孟现波、前鲁里村书记田洪永分别在见证人处签字并按捺手印予以确认。2020年11月17日，贾先东诉至一审法院。另查明，2020年4月26日鸿强桃园分公司的法定代表人由孟现波变更为李存峰。 一审法院认为，万**借用鸿强公司资质承包肥城市桃园镇前鲁里幸福小区工程项目，并将肥城市桃园镇前鲁里,幸福小区的水电安装工程分包给贾先东，万**与贾先东形成建设工程施工分包合同关系，万**、贾先东均不具备相应的施工资质，上述行为违反了法律、行政法规的强制性规定，系无效合同，贾先东承包的水电安装工程经万**验收并进行结算，万**应按双方的结算工程额支付工程款。贾先东实际施工的工程量共计402,235元，万**已支付120,000元。故贾先东要求万**支付下欠工程款282,235元，符合法律规定，一审法院予以支持。万**收取贾先东保证金200,000元并出具借条，涉案工程现已由第三方全部施工，双方约定的返还条件已不具备成立要件，贾先东要求万**返还保证金200,000元，符合法律规定，一审法院予以支持。贾先东要求万**支付利息，因双方没有约定利息，可自贾先东起诉之日起按一年期贷款市场报价利率计算。关于贾先东要求鸿强桃园分公司、鸿强公司承担责任，一审法院认为，万**借用鸿强公司资质承包肥城市桃园镇前鲁里幸福小区工程项目，在施工期间使用鸿强桃园分公司前鲁村幸福社区工程项目章进行经营活动，并于2018年12月1日将该公章交还鸿强桃园分公司，说明鸿强桃园分公司对万**使用该公章是予以同意并认可的，足以使合同相对方相信万**的经营行为为代表鸿强桃园分公司的职务行为，又因万**与鸿强公司系挂靠关系，鸿强公司明知万**没有相应资质将工程分包给万**，具有过错，应由鸿强公司对涉案的债务承担连带清偿责任。鸿强公司承担责任后，有权向万**追偿。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，判决：一、万**于本判决生效之日起十日内，支付贾先东工程款282,235元；二、万**于本判决生效之日起十日内，返还贾先东工程保证金200,000元；三、万**于本判决生效之日起十日内，支付贾先东利息（以482,235元为基数，自2020年11月17日起至实际给付之日止，按一年期贷款市场报价利率计算）；四、山东鸿强建设有限公司对本判决第一项、第二项、第三项承担连带清偿责任；五、驳回贾先东对山东鸿强建设有限公司桃园分公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4,267元（减半收取），由万**、山东鸿强建设有限公司负担。 二审中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。鸿强公司提交证据1.山东至信工程项目管理有限公司2018年9月6日出具的关于山东鸿强建设有限公司施工的前鲁村幸福社区7#、9#-11#已完工程结算审计报告（鲁至信基审（20180914号）一份。证据2.肥城市桃园镇人民政府出具的桃园镇前鲁村棚改项目拖欠农民工工资问题的处理汇报一份。以上两份证据拟证明：涉案工程因出现农民工拖欠工资问题到肥城市上访，由于被上诉人贾先东水电班组工资存在严重虚报，肥城市桃园镇前鲁里村遂委托山东至信工程项目管理有限公司对涉案工程结算造价进行审核，审计报告审计水电组水电工人费用为142087.3元，并根据审计报告数额支付的工资。进一步证实被上诉人在一审提交的“水电工程量结算统计表”不能作为定案依据，且该审计报告出具日期在被上诉人提供的水电工程量结算统计表(2018.9.2)之后，水电工程量结算应以此报告为准。贾先东质证称，对证据1、2的真实性、关联性均有异议，证据1没有审计单位骑缝盖章，也没有我方的参与，也不符合新证据的形式要件。证据2的第一页没有政府的签章，不属于新证据。两份证据恰恰证明了工人工资与予审计并得到了解决，但涉案的施工材料费等其它的款项并未得到解决，也是我方起诉需要解决的问题。本院认为，证据1系上诉人单方制作，被上诉人不予认可，本院不予采信；证据2与本案没有直接的法律关系，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为鸿强公司是否应对涉案工程款、保证金以及利息承担连带清偿责任。鸿强公司将资质出借给万**用于承包肥城市桃园镇前鲁里幸福小区工程项目，并将工程项目章交由万**进行经营使用，因此贾先东有理由相信万**在该涉案工程中的一切经营活动均为代表鸿强公司的职务行为，鸿强公司应该对其行为可能带来的一切风险承担责任。鸿强公司主张贾先东应向万**主张权利，于法无据，本院不予支持。万**出具的“水电工程量结算统计表”亦代表鸿强公司，一审法院将该统计表作为定案依据并无不当。万**出具的20万借条，双方约定于工程三层归还一半，工程结构封顶全部归还。以上约定符合保证金的构成要素。该借条同时加盖了鸿强公司桃园分公司印章，且该款项已经实际支付，因此无论该款项系借款还是保证金，鸿强公司均应予以返还。鸿强公司主张该款项为万**个人借款，于法无据，本院不予支持。 关于本案审理程序，一审法院有权依职权决定适用简单程序还是普通程序，本案一审期间一审法院亦按照法律规定向当事人告知了诉讼权利义务，当事人亦按照法律规定行使诉权，鸿强公司主张一审程序违法，于法无据，本院不予支持。 综上所述，山东鸿强建设有限公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8534元，由上诉人山东鸿强建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 阎 鹏 审判员 井 慧 审判员 于永刚 二〇二一年三月三日 书记员 左文静