河南省洛阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2021）豫03刑终228号原公诉机关河南省洛宁县人民检察院。上诉人（原审被告人）李某成，男，汉族，河南省孟津县人，大学文化，河南卢阳高速公路有限公司原综合处工作人员。2016年11月15日因涉嫌拒不支付劳动报酬犯罪被抓获，后羁押于洛阳铁路公安处看守所，2016年11月16日被刑事拘留，同年11月30日被取保候审，2020年1月10日被刑事拘留，同年1月22日被逮捕。2020年5月28日因犯拒不支付劳动报酬罪被判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币15000元，2020年5月29日被取保候审。2020年6月29日因涉嫌诈骗犯罪被刑事拘留，同年7月13日被取保候审；2020年9月16日因涉嫌职务违法犯罪被采取留置措施，2020年11月5日因涉嫌贪污犯罪被刑事拘留，同年11月14日被逮捕。辩护人邵亚楠、左瑞瑞（实习），河南盈亨律师事务所律师。上诉人（原审被告人）金某才，男，汉族，河南省固始县人，本科文化，河南卢阳高速公路有限公司原综合处处长。2020年9月11日因涉嫌拒不支付劳动报酬犯罪被刑事拘留；2020年9月15日因涉嫌职务违法犯罪被采取留置措施，2020年11月6日因涉嫌贪污犯罪被刑事拘留，同年11月14日被逮捕。辩护人熊光卫，河南安实律师事务所律师。原审被告人殷某城，男，汉族，河南省郑州市人，初中文化。2020年9月19日因涉嫌拒不支付劳动报酬犯罪被刑事拘留，同年10月3日被逮捕，同年10月15日被取保候审。河南省洛宁县人民法院审理河南省洛宁县人民检察院指控原审被告人李某成犯贪污罪、诈骗罪，被告人金某才犯贪污罪、拒不支付劳动报酬罪，被告人殷某城犯拒不支付劳动报酬罪一案，于2020年12月31日作出（2020）豫0328刑初303号刑事判决。原审被告人李某成、金某才不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人李某成、金某才，听取了上诉人李某成、金某才辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：（一）贪污事实1.2014年1月21日，被告人金某才伙同李某成，在河南卢阳高速公路有限公司（以下简称卢阳公司）向河南省岱林木业有限公司采购办公家俱过程中，二人利用负责公司采购工作的职务之便，采用私自调换送货品种、数量的方式，要求供货方将价值9.11万元的办公家俱运送至位于洛宁县紫竹建材城六楼的河南牧坤生态农业科技有限公司办公场所使用，后经金某才本人在财务报账材料上签字后，二人将该笔货款在卢阳公司公款采购总金额中予以冲抵结算。2.2015年初，被告人金某才伙同李某成，在卢阳公司与洛宁县颐和得酒店公务接待结算工作中，利用负责公司接待工作的职务之便，指使酒店工作人员将本应该退还卢阳公司账户的11.65万元结余款套现，将其中的10万元存于河南牧坤生态农业科技有限公司洛宁分公司对公账户，另外1.65万元以现金方式持有，后二人将该11.65万元用于其在洛宁县长水乡平峪村所投资的养殖场建设。案发后被告人金某才向汝阳县监察委员会退缴违法所得15万元。上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据予以证明：1、证人代某的证言，证明我于2012年3月到2017年6月在洛宁县颐和德酒店上班，负责前台收银工作；2013年底开始兼职到河南牧坤生态农业科技有限公司工作，一直兼职到2016年5月结束。2015年1月底，颐和得酒店对卢阳公司的消费挂账进行了汇总并催促结账，卢阳公司向颐和得酒店汇入结算款比实际应支付款项多了116500元。卢阳公司综合处李某成说，处长金某才跟他商量决定，让我把这钱取出来。2015年2月，我按李某成的吩咐，从酒店财务取出10万元，以现金存款的方式交到了河南牧坤生态农业科技有限公司洛宁分公司的银行账户里。2015年3月，我第二次从酒店财务取出16500元现金，遵照金某才、李某成的指示用于牧坤公司日常开支了。大概在2014年1月20几号的时候，牧坤公司购置了一批新的办公家具，有一大一小两张班台，一把大班椅、两把班前椅，一个大书柜（7门）、三个茶几、两个茶水柜，两套沙发，两把实木椅，铁皮柜两组。送货那天我去办公室开的门，后来李某成也到了办公室，当天牧坤公司我和李某成先后在场负责接收家具。2、证人胡某（河南省岱林木业公司的实际经营者）的证言，证明2014年1月的一天，卢阳公司综合处长金某才给我打电话，说故县服务区原来订购的部分家具需要调整，让我给洛宁县城卢阳公司的办公地点送一批办公家具，说是给领导配备的，质量要好、气派一点，将来与原购销合同一并结算，让李某成与我具体联系。随后李某成给我打电话，确定了送往洛宁县城的办公家具的品名、规格、数量、质量等次等具体内容。1月21日，我把金某才、李某成所要的办公家具，送到了洛宁县城紫竹建材家居城六楼的两间办公室，并进行了安装。当时李某成在场，当场对家具清点后，李某成在收货清单上写上签名和日期。这批家具的总金额是91100元，备注上写的“本清单内所有货品均不在原合同范围内”是指原先签订的购销合同里没有这批家具，后来我公司按照金某才的交待，并与李某成具体对接，按照他们的要求进行调货的。送到洛宁县城紫竹建材家居城六楼的这批办公家具货款在原购销合同的总价款里统一结算了，2014年1月28日我们收到卢阳公司转来的597817元里面就包含送到洛宁县城的这批办公家具货款。3、证人杨某（时任洛宁颐和得酒店任法人、董事长）的证言，证明2012年到2014年8月31日，卢阳公司共在颐和得酒店消费492338元，经我签字同意酒店给卢阳公司优惠了50755元，卢阳公司在颐和得酒店办的一卡通没有消费退款35000元，实打款比实际消费多出34245元，扣除3500元手续费，合计共退还卢阳公司11.65万元。退还卢阳公司的这11.65万元是代某经手从颐和得酒店取走的。（3）河南省岱林木业公司收货清单和情况说明、涉案家具照片及情况说明、办公家具购销合同、记账凭证、中国工商银行转账凭证、收据，证明河南省岱林木业公司向位于洛宁县紫竹建材城六楼的牧坤公司办公室所送家具的数量、规格等，该批家具不在原合同范围内，价格为91100元，货款已从卢阳高速公司预付款597817元中扣除。该批家具现在洛宁县长水镇平峪村养牛场内。5、记账凭证、报销凭证、收条、中国建设银行结算业务凭证，证明2015年2月，代某分两次从洛宁县颐和得酒店支取应退还卢阳高速公司的现金共计116500元，并将其中100000元汇入河南牧坤生态农业科技有限公司洛宁分公司账户，将16500元交给李某成。6、河南高速公路发展有限责任公司文件、河南卢阳高速公路有限公司营业执照、卢阳公司综合处人员分工及会议纪要，证明河南卢阳高速公路有限公司成立于2010年6月，金某才为该公司综合处处长，李某成为综合处工作人员，及该公司召开相关工作会议情况。7、扣押财物清单，证明2020年10月18日，汝阳县监察委员会将被告人金某才退缴的违法所得15万元予以扣押。8、被告人李某成的供述与辩解，证明2014年1月份左右，我们牧坤公司从孟津县迁到了洛宁县，并在洛宁县紫竹家居建材城六楼租了两个商业用房作为牧坤公司办公场所。金某才给我说这两间房子得好好收拾一下，已经和岱林公司的胡某说好了，让胡某送一批家具过来，配备的要好一些。下来经过我和胡某电话沟通，把所需要的办公家具品种、数量定了下来。过了几天，胡某拉着家具送到了洛宁建材城我们的办公地点，并安装、调试。确认没有问题了，我就给金某才打了个电话说家具已经安装到位，他让我对照着送货清单点一下，如果数量不错就签收。下来我就对了对货，在胡某随车携带的货物验收单上签了字。当时这两个办公室做为牧坤公司的日常营业地点使用了。两年以后，租房合同到期，我们就把这里的家具拉到了养殖场内新建的三层办公楼内。在送家具前几天，金某才在电话里跟我说：“关于购置家具费用这一块回头想办法走卢阳公司的账，具体咋弄我来想办法。”所以下来我就只负责和胡某联系送货事宜，结算这一块我就没管过。我是在2010年8月份调任到卢阳公司综合处，卢阳公司综合处负责公司的日常行政、会务接待、后勤服务保障等工作。我们卢阳公司日常公务接待量比较大，是洛宁颐和德酒店的协议单位，到2015年的时候累计进行公务消费100万元左右，2015年初的时候，我和酒店方一起兑过账，最后的结果是酒店应该退还卢阳公司11万多元。经我和金某才商议，我们把其中10万元让酒店大堂经理代某从财务提现后存入牧坤公司账户用于生产经营了。代某于2015年2月13日打收条取走的100000元是按金某才和我的指示，将这笔款以现金形式存入牧坤公司洛宁分公司的帐户。这笔钱就用于打发账，支付养殖场的建设工程款了。代某于2015年3月14日打收条取走的16500元这笔钱也是用于牧坤公司洛宁养殖场的建设上了。9、被告人金某才的供述和辩解，证明2014年1月，我和李某成利用卢阳公司为故县服务区采买办公家具之机，安排河南岱林木业有限公司将一批价值91100元的办公家具送往我二人合伙开办的牧坤公司在洛宁县的办公用房使用。送往牧坤公司洛宁办公点的这些家具是包含在岱林公司跟卢阳公司结算的合同款里一并从卢阳公司支出了，2014年1月底我作为主管经手签字后结清的。2015年2月，经我同意，李某成在卢阳公司与洛宁颐和得酒店结算之际，将颐和得酒店退还给卢阳公司的11.65万元分两次从颐和得酒店取出，用于牧坤公司建设支出了。这笔结余款颐和得酒店是退给卢阳公司的，颐和得酒店的发票是按卢阳公司给颐和得酒店打预付款的金额开的发票，这些发票经我在验收人一栏签字都报销了。（二）诈骗事实2018年9月，被告人李某成经他人介绍认识被害人许某，以能够介绍承包工程为由收取被害人许某5万元，李某成在明知自己无能力承包该工程、被害人许某无施工资质的情况下，隐瞒真相从网上下载高速公路防护工程承包合同骗取许某信任。后李某成将该5万元据为己有，用于支付洛宁县长水乡绿博园生态养殖场工人工资。案发后，被告人李某成已将违法所得50000元全部退还被害人许某，双方达成调解协议，被害人对李某成的行为表示谅解。上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据予以证明：（3）被害人许某的陈述及报案材料，证明2018年9月份，其经人介绍认识李某成，李某成以能让其承包高速公路护坡工程为由收取50000元，后李某成编造种种理由既不让其签订合同，也不退款，到后来彻底联系不上。（3）证人秦某的证言，证明2018年的时候我在栾川尧栾西高速公路段工作，李某成跟我说他有一个亲戚想干活，问我能不能在工程上找个活，当时因为尧栾西段高速工程的建设，总包单位是“中交建”公司，何某是项目部的总工程师，我就给何某联系后把何某的电话发给了李某成，让他们自己联系。（3）证人何某的证言，证明我是2018年的时候，经业主公司的秦某介绍认识的李某成。秦某带着李某成，还有另外一个人，说是李某成的堂哥，他们问了一下工程情况就走了。后来我们郑西高速栾双段工程没有和李某成签过合同。（3）被告人李某成的供述与辩解，证明2018年9月份的时候，我认识了许某，想着给他介绍工程能赚点钱，然后我通过以前同事秦某联系了尧栾西高速公司公路施工方的总监何某，想让何某介绍点工程，何某没有明确表态，后来何某说高速公路两边的护坡工程可以让我们干，我给许某提出跑事，需要活动经费，许某给我转账了五万元钱。后来何某又说公司人员调整等内部原因，这事干不成了，许某的五万元钱，大部分也被我花了，我没有钱还这五万元钱，所以就想先想办法拖着许某，我就说跑工程需要时间，让他再等等，每次许某问，我都编个理由搪塞过去，到2019快过年的时候，我给许某发了一个合同，名称是高速公路防护承包合同，是我在网上下载的假合同，到2019年年底的时候，我就没再接他电话。（3）高速公路防护工程承包合同、中国工商银行电子回单、许某与李某成、王守国的微信聊天截图、微信转账详情、收条、协议书、谅解书等相关书证。（三）拒不支付劳动报酬事实2014年5月，被告人金某才、李某成（已判决）、殷某城三人实际控制的洛宁县长水乡绿博园生态养殖场，在工程建设期间共拖欠李平安、李应周、朱万**等64名工人劳动报酬104.9295万元。2016年7月13日，洛宁县人力资源和社会保障局工作人员送达限期整改指令书后，三被告人仍拒不支付劳动报酬。2016年8月30日，洛宁县公安局对该案立案侦查；同年12月12日，李某成支付工人劳动报酬47万元；2017年1月13日，河南牧坤生态农业科技有限公司洛宁分公司支付工人劳动报酬30万元；2020年5月20日，李某成亲属将其余27.9295万元劳动报酬全部支付。上述事实，有经一审庭审举证、质证的证人代某、赵某、陈某、田某、朱某等人的证言，刑事判决书，协议书、收条、谅解书，被告人金某才、殷某城、李某成户籍证明、到案证明及其供述和辩解等证据予以证明。根据以上事实和证据，河南省洛宁县人民法院认为，被告人李某成、金某才身为国有公司工作人员，利用职务上的便利，非法占有国有财物价值共计20.76万元，数额巨大，其行为均已构成贪污罪，且属共同犯罪；被告人李某成以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物5万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪；被告人金某才、殷某城身为用人单位的实际控制人和法定代表人，拒不支付劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付，其行为已构成拒不支付劳动报酬罪，且属共同犯罪。李某成在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，依法应当撤销缓刑。金某才、殷某城在拒不支付劳动报酬犯罪后主动投案，并如实供述犯罪事实，属自首，依法可以从轻或减轻处罚；李某成在诈骗犯罪后接到公安机关电话通知主动到案，并如实供述犯罪事实，可视为自首，依法可以从轻或减轻处罚。李某成、殷某城到案后能如实供述犯罪事实，自愿签署认罪认罚具结书，可以从宽处理；金某才在庭审中承认指控的部分犯罪事实，对部分犯罪愿意认罪认罚，也可从宽处理。李某成在诈骗犯罪中退赔全部违法所得并取得被害人的谅解，金某才在贪污犯罪中退缴违法所得15万元，金某才、殷某城在拒不支付劳动报酬犯罪中与被害人达成赔偿协议并取得谅解，可酌定从轻处罚。根据本案各被告人的具体犯罪事实、情节及社会危害性，判决被告人李某成犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币5万元；撤销该院（2020）豫0328刑初77号刑事判决书以拒不支付劳动报酬罪判处被告人李某成有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币15000元的缓刑部分，数罪并罚，决定合并执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币265000元；被告人金某才犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20万元；犯拒不支付劳动报酬罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币15000元；数罪并罚，决定合并执行有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币215000元；被告人殷某城犯拒不支付劳动报酬罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币12000元；本案扣押的被告人金某才的违法所得15万元予以没收，由扣押机关上缴国库；被告人李某成、金某才未退缴的违法所得，依法予以追缴，并上缴国库。上诉人李某成及其辩护人称其在贪污共同犯罪第一起中并没有参与报账事宜，并不知情，在贪污犯罪中所起作用较轻，应认定为从犯；关于诈骗罪被害人报案后其父亲已经全部退还了被害人的损失，其不具有非法占有目的，一审量刑过重。上诉人金某才及其辩护人称贪污罪第一起中涉案的家具并没有在卢阳高速故县服务区办公家具清单出现，总合同价款597817元并不包括一审认定的91100元，且卢阳公司只是代为支付，国有财产并没有损失，河南岱林木业公司单方出具的价格不能作为证据使用；第二起贪污其不知情，没有非法占有目的，一审量刑过重。经本院审理查明的事实和证据与原判相同，原判认定的证据经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。本院认为，上诉人李某成、金某才身为国有公司工作人员，利用职务上的便利，非法占有国有财物价值共计20.76万元，数额巨大，其行为均已构成贪污罪；李某成以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪；金某才、殷某城身为用人单位的实际控制人和法定代表人，拒不支付劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付，其行为已构成拒不支付劳动报酬罪。关于上诉人李某成及其辩护人称其在贪污共同犯罪第一起中并没有参与报账事宜，对贪污该家具款不知情，在贪污犯罪中所起作用较轻，应认定为从犯的意见，经查李某成、金某才的供述均能够证实李某成具体负责接收该批家具，并对该家具费用从卢阳公司走账支出的事实是明知的；根据查明的事实，本案贪污罪涉案财物均被用于李某成、金某才共同出资并经营的牧坤公司，虽然在卢阳公司二人系上下级关系，但对于牧坤公司均系主要负责人员，因此作用不宜区分主从犯，该上诉理由不予支持。关于上诉人金某才及其辩护人称贪污罪第一起中涉案的家具并没有在卢阳高速故县服务区办公家具清单出现，总合同价款597817元并不包括一审认定的91100元，且卢阳公司只是代为支付，国有财产并没有损失，河南岱林木业公司单方出具的价格不能作为证据使用，经查根据证人胡某的证言，河南岱林木业公司的情况说明以及金某才本人的供述，均能证明涉案的91100元家具款包含在卢阳公司支付的597817元中，虽然卢阳公司对该家具款是代为支付，但根据刑法总则规定，仍属于公共财产，至于岱林公司单方出具价格是否准确，不影响贪污罪的成立，因此该上诉意见本院不予采纳；至于金某才提出第二起贪污其不知情的意见，根据李某成、金某才的供述及证人代某的证言，均能证实系经其同意后，李某成指示代某将该11.65万元取回后用于牧坤公司经营的事实，因此该意见不予支持。关于李某成及其辩护人所提诈骗罪中被害人报案后其父亲已经全部退还了被害人的损失，其不具有非法占有目的的意见，经查公安机关立案前李某成退还被害人2万元，应从诈骗数额中扣除，即诈骗数额应认定为3万元，至于立案后退还的财产，一审已作为量刑情节从轻处罚。原判认定事实清楚、证据确实充分、定性准确、对贪污罪及拒不支付劳动报酬罪量刑适当，上诉人李某成、金某才及其辩护人的上诉理由不能成立。鉴于二审认定诈骗数额发生变化，对于李某成诈骗罪的量刑可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持河南省洛宁县人民法院（2020）豫0328刑初303号刑事判决第一项中对上诉人李某成贪污罪的定罪量刑、诈骗罪的定罪部分及第二、三、四项；二、撤销河南省洛宁县人民法院（2020）豫0328刑初303号刑事判决第一项中对上诉人李某成诈骗罪的刑罚部分；上诉人李某成犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2万元；撤销洛宁县人民法院（2020）豫0328刑初77号刑事判决书以拒不支付劳动报酬罪判处被告人李某成有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币15000元的缓刑部分，数罪并罚，决定合并执行有期徒刑四年，并处罚金人民币235000元（其中15000元已缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年9月16日起至2024年3月24日止）本判决为终审判决。审判长 李 强审判员 郭 涵审判员 董智伟二〇二一年三月四日书记员 金 鑫