江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏12民终542号上诉人（原审被告）：泰州市恒峰建筑安装工程有限公司，统一社会信用代码913212035593464244，住所地泰州市高港区许庄街道振北路。法定代表人：曹大军，该公司总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：朱云，江苏江佳律师事务所律师。上诉人（原审被告）：兴迪氯碱设备有限公司，统一社会信用代码91321204MA1T8QQF8Q，住所地泰州市姜堰区罗塘街道富源路**。法定代表人：王波，该公司执行董事。委托诉讼代理人（特别授权）：贾宝平，江苏弘泰律师事务所律师。委托诉讼代理人（特别授权）：王周敏，江苏弘泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘露军。委托诉讼代理人（特别授权）：常敏，江苏伟程律师事务所律师。委托诉讼代理人（特别授权）：李华，江苏伟程律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李书平。上诉人泰州市恒峰建筑安装工程有限公司（以下除判决主文外简称恒峰公司）、兴迪氯碱设备有限公司（以下除判决主文外简称兴迪公司）因与被上诉人刘露军、李书平建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省泰州市姜堰区人民法院(2020)苏1204民初2880号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月7日立案受理后，依法组成合议庭，传票传唤本案当事人于2021年3月15日到庭公开进行调查、质证、辩论与调解。上诉人恒峰公司法定代表人曹大军的委托诉讼代理人朱云，上诉人兴迪公司法定代表人王波的委托诉讼代理人贾宝平、王周敏，被上诉人刘露军的委托诉讼代理人李华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人恒峰公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。上诉人为兴迪公司装槽设备及电解设备制造项目总承包人。上诉人承包该工程后，将其中的内外墙涂料分包给江苏圣泰建设有限公司（以下简称圣泰公司）施工，刘露军系受圣泰公司委托负责现场施工。在刘露军没有提交任何工资发放、购买施工材料及其他投入项目资金依据的情况下，原审仅凭圣泰公司出具的内容前后矛盾的证明，认定刘露军为实际施工人错误。二、原审判决适用法律错误。上诉人无论是与兴迪公司签订的总承包合同，还是与圣泰公司签订的涂料分包合同，均为有效合同。圣泰公司仅凭一份不符合证据要求的证明，将收取工程款的权利转让给刘露军，对自己的合同义务逃避承担责任，不符合合同相对性的原理，也必然会损害两个上诉人的合法权益。三、原审判决存在自相矛盾的情形。原审突破合同相对性原则，在判决上诉人向合同外的刘露军支付工程款258500元，又按照分包合同的约定扣除质保金21500元，对合同中约定的提供增值税发票义务未做任何处理，对总承包合同和分包合同的效力未作解释，对分包人的完税、配合验收、质保等义务的承担未作说明，上诉人无法接受。上诉人兴迪公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判其公司不承担责任，被上诉人负担本案诉讼费用。事实和理由：一、案涉工程尚未竣工验收，根据合同约定，上诉人应付恒峰公司工程款为合同总价的60%。即使竣工验收合格，上诉人应当支付的款项也只有合同总价的75%，而上诉人已付恒峰公司工程款达到合同总价的85.66%，故上诉人不存在欠付恒峰公司工程款的情形，无需承担法律责任。二、欠付工程款是指按照合同约定应当支付而未支付的工程款，原审判决认为未达到付款条件的工程款也属于欠付的范畴为适用法律错误。三、根据上诉人与恒峰公司签订的建设工程施工合同第7.5.2条约定，因恒峰公司的原因工程逾期至今未竣工交付，其应承担合同约定的上限330万元的违约金。虽然2020年8月恒峰公司的代表李书平曾对上诉人的付款明细进行过确认，但双方未进行最终结算。在扣除330万元的违约金后，恒峰公司还欠上诉人100多万元。综上，原审判决在认定事实及适用法律均存在错误。针对上诉人恒峰公司的上诉事实、请求与理由，被上诉人刘露军答辩称：一、我直接参与了案涉油漆施工工程承包合同的签订，并组织人员施工，兴迪公司在结算后直接向我支付了部分工程款，足以说明我是该工程的实际施工人。二、原审依据双方的合同约定及结算，判令上诉人恒峰公司支付我工程款并无错误，也未突破合同相对性。针对上诉人兴迪公司的上诉事实、请求与理由，被上诉人刘露军答辩称：一、上诉人兴迪公司与李书平确认的付款明细中明确了上诉人兴迪公司欠付恒峰公司208万多元的事实，原审认定的欠付工程款无误。案涉油漆施工工程承包合同中约定协议内容全部履行完毕、质量验收达标后办理结算，现工程已办理结算，结合上诉人兴迪公司先行支付15万工程款，足以证明工程竣工验收合格，上诉人兴迪公司应当在欠付工程款范围内向我承担给付责任。二、上诉人恒峰公司是否违约，违约金数额多少应当由上诉人兴迪公司另行主张，与本案没有关联性。被上诉人刘露军原审诉讼请求：判令李书平、恒峰公司立即给付工程款390000元（后变更为371516.76元），兴迪公司在欠付工程款范围内承担给付责任；三被告承担本案诉讼费。原审经审理认定：2018年7月17日，兴迪公司与恒峰公司签订协议书一份，约定由恒峰公司承包兴迪公司装槽设备及电解设备制造项目，计划开工日期2018年7月25日，竣工日期2019年7月24日；工程承包范围为土建、给排水、消防预埋、照明、防水、外墙涂料、1号厂房局部地砖铺贴（甲方主材）；签约合同价1650万元，承包人项目经理孙红宾。工程款按进度分期支付，基坑支护工程及挖孔桩工程完成并验收合格后，出具验收合格文件30个工作日内，收到工程等额发票后，支付合同价的20%。下一层主体完成并验收合格后，出具验收合格文件30个工作日内，收到工程等额发票后，支付合同价的20%。主体完成并验收合格后，出具验收合格文件30个工作日内，收到工程等额发票后支付合同价的15%。工程结算审计结束后一年内支付到工程审计总价的97%。余款在工程保修期满30个工作日内付清，等等。2018年6月5日，恒峰公司向兴迪公司出具委托书1份，授权李书平为其代理人，负责工程的施工、安全、质量以及工程款结算手续。2019年7月18日，兴迪公司（甲方）与恒峰公司（乙方）签订合同补充协议一份，约定：甲方与乙方2018年签订的兴迪公司新建装槽设备及电解设备制造项目（兴迪公司厂房1号、2号、3号、4号）因施工方原因，直至2019年7月16日未能竣工验收，现双方友好协商：将工程质量保证金由原合同5%提升至10%，乙方确保10月1号前竣工验收，不能竣工验收给甲方带来的直接经济损失将由乙方负责，等等。2018年，恒峰公司（甲方）与圣泰公司（乙方）签订油漆工承包合同一份，约定：圣泰公司承包恒峰公司承包的兴迪公司1号、2号厂房内外墙涂料，3号、4号厂房内外墙涂料（如3号、4号厂房甲方做真石漆，乙方不干预），总价按实际面积计算扣门窗洞尺寸（其中均价为16.5元/㎡，含10%开票价），内墙刮2遍腻子，喷2遍涂料，外墙一遍底涂加两遍面涂（颜色由业主和甲方确认后确定）。工作量以最终双方确定为准，工程款按进度付款，交工合格验收后付总价的95%，余款5%一年后无质量问题的情况下付清。乙方负责质量保修，保修期为1年，等等。圣泰公司在乙方处盖章，刘露军在乙方处签名，恒峰公司甲方处加盖恒峰公司项目专用章，李书平签名。合同签订后，刘露军组织工人进行了施工，其母丁爱珠在现场具体负责。2020年1月16日，刘露军与李书平、孙红宾签订内外墙涂料结算单一份，载明工程款合计521516.76元。刘露军持有结算单原件，恒峰公司不持有原件。同日，刘露军与李书平、孙红宾签订内外墙涂料结算单一份，载明工程款合计443805元，同时李书平陈述：其在结算单上写“总价430000元（肆拾叁万元）、票未开、5%保质金未扣应扣”，孙红宾在结算单上写“确保竣工验收合格”。恒峰公司持有该结算单原件，刘露军不持有原件。审理中，刘露军解释，因发现恒峰公司持有的结算单上第三项单价与约定不符，第五项计算错误，要求重新结算，从而得出了其持有的结算单。李书平解释，为了刘露军多付工程款而签订了刘露军持有的结算单，实际上刘露军对1号楼、2号楼顶棚没有批腻子，直接喷的涂料，节省了人工，所以结算单第三项结算单价减少为11元/㎡。后来孙红宾与刘露军商谈结算价为420000元，李书平从中说合，最终约定的总价430000元。2020年1月，兴迪公司让其关联企业江苏兴迪氯碱设备有限公司向刘露军支付了15万元。2020年1月23日，刘露军向恒峰公司出具15万元的收条。2020年7月15日，恒峰公司（甲方）与圣泰公司（乙方）签订外墙涂料补充协议一份，约定：由乙方承担兴迪公司项目工程外墙涂料修补施工任务。根据甲方要求，1号厂房外墙因甲方粉刷裂缝空鼓，需重新刷涂料，面积为390㎡。2号厂房外墙因甲方粉刷裂缝空鼓，需重新刷涂料，面积为638㎡。以上粉刷连工带料共14205元。1号、2号厂房其他部分局部裂缝修补经双方确认甲方支付乙方3000元，甲方支付吊车费，以上两项费用共计17205元，经双方洽谈最终确认为10000元，找补结束后一星期内甲方全额支付给乙方，工程承包价款结付两清后协议即自行终止。2020年7月15日，圣泰公司出具情况说明一份，载明：“2018年9月我公司与泰州市恒峰建筑安装工程有限公司签订的油漆工承包合同，约定承接恒峰公司总承包的兴迪氯碱设备有限公司项目中的油漆工部分，现该工程已完工并经双方确认结算。现我公司委托现场项目负责人刘露军催收本项目工程款，同意刘露军以个人名义追索工程款。特此说明。”2020年8月10日，圣泰公司出具情况说明一份，载明：“我公司与泰州市恒峰建筑安装工程有限公司签订的油漆工承包合同，约定承接恒峰公司总承包的兴迪氯碱设备有限公司项目中的油漆工部分，现工程已完工并经结算。因刘露军为本项目的实际施工人，我公司同意由刘露军直接以个人名义追索工程款。特此说明。”2020年8月11日，兴迪公司出具1份《李书平工程付款明细》，载明：合同总金额16400909.09元，已付工程款14049050元，加上增补28万元，减去未施工358440元，减去赔偿189432.9元，未付款为2083986.19元，质保金为30万元。李书平在付款明细最后签名并按手印。原审认为，对实际施工人的认定主要考察以下几个方面：一是审查是否存在实际施工行为，二是审查是否参与合同的签订与履行，三是审查是否存在投资或收款行为。本案中，刘露军参与了圣泰公司与恒峰公司承包合同的签订，并组织人员进行了实际施工，兴迪公司亦直接向刘露军支付了工程款项，现圣泰公司出具证明承认刘露军为实际施工人，根据现有证据能够确认刘露军是案涉油漆工程的实际施工人，有权向恒峰公司主张工程款。关于刘露军与恒峰公司分别提交的结算单，原审认为，恒峰公司提交的结算单上载明了质保金的扣除，大写金额等内容，而刘露军提交的结算单上除相关人员签名外无相关内容记载，且审理中李书平陈述刘露军对1号楼、2号楼顶面未批两遍腻子，在结算工程款项时减少单价存在一定的合理性，故恒峰公司提交的结算单的可信度高于刘露军提交的结算单。根据恒峰公司提交的结算单，刘露军对案涉油漆工程完成的工程价款为430000元，扣除已支付的工程款150000元、质保金21500元，恒峰公司应向刘露军支付工程款258500元。质保金21500元，在质保期限届满后，由刘露军另行主张。因刘露军与恒峰公司已进行了工程款结算，故对恒峰公司辩称的刘露军未完全履行合同，不符合付款条件不予采信。关于刘露军目前仍在为恒峰公司进行工程修补，应由双方按补充协议履行，本案不作处理。根据兴迪公司与恒峰公司代理人李书平确认的付款明细，兴迪公司尚欠恒峰公司工程208万多元，扣除质保金30万元后，其欠款金额远远大于刘露军主张的工程款数额，故兴迪公司应当在欠付工程款范围内承担付款责任。兴迪公司在承担付款责任后，可直接抵算其所欠恒峰公司的工程款。审理中，恒峰公司认可李书平系其施工中的代理人，刘露军要求李书平承担付款责任依据不足，不予支持。综上，原审依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，作出判决如下：一、被告泰州市恒峰建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内向原告刘露军支付工程款258500元；二、被告兴迪氯碱设备有限公司在欠付泰州市恒峰建筑安装工程有限公司工程款范围内对上述258500元向原告承担付款责任；被告兴迪氯碱设备有限公司在承担付款责任后，可直接抵算其所欠被告泰州市恒峰建筑安装工程有限公司的工程款；三、驳回原告刘露军的其他诉讼请求。案件受理费7150元，减半收取3575元，保全费2470元，合计6045元，由原告刘露军负担986元，被告泰州市恒峰建筑安装工程有限公司负担5059元（原告同意其预交的案件受理费剩余的5059元，由被告向其直接支付，本院不再退还，被告于本判决生效后十日内向原告支付）。本院审理期间，两上诉人未有新的证据提交。被上诉人刘露军提交泰州市邦顺建筑材料有限公司出具的2019年9、10月份送（销）货单存根联六份，欲补强证明其母亲购买施工材料，其为案涉油漆工程实际施工人。两被上诉人质证认为，该六份送（销）货单存根联不属于新证据，且有伪造的嫌疑，不能达到被上诉人的证明目的。原审判决认定的事实有当事人陈述、建设工程施工合同、补充合同、委托书、内外墙涂料结算单、收条、油漆工承包合同、情况说明等证据证明，本院予以确认。经本庭归纳，当事人确认，本案二审争议焦点为：一、刘露军是否为案涉油漆施工工程的实际施工人；二、恒峰公司应否支付刘露军油漆施工工程款；三、兴迪公司应否承担连带偿还责任。对于争议焦点一，本院认为，案涉“油漆工承包合同”及“外墙涂料补充协议”虽是以案外人圣泰公司名义与上诉人恒峰公司签订，然上面均未有圣泰公司法定代表人的签字。“油漆工承包合同”为先有圣泰公司印章，后有刘露军的签名，“外墙涂料补充协议”上无圣泰公司的印章。在上诉人恒峰公司未提交证据证明刘露军与圣泰公司之间存在劳动关系，圣泰公司明确授权刘露军代表其负责工程的施工、安全、质量以及工程款结算、收取及案涉油漆施工工程为他人施工的情况下，结合油漆施工系由刘露军组织完成，工程量是由上诉人恒峰公司的委托人李书平、孙红宾与刘露军个人结算，已付15万元工程款系由兴迪公司根据要求将面额为1333528.12元的商业承兑汇票交予刘露军个人，其余16471.88元汇入刘露军个人银行账户，刘露军以个人名义向上诉人恒峰公司出具收条，诉讼中圣泰公司出具证明说明刘露军为实际施工人等事实，可以认定刘露军为案涉油漆施工工程的实际施工人。刘露军没有施工资质，借用有资质的圣泰公司名义与上诉人恒峰公司签订的施工合同根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二项之规定，应认定无效。对于争议焦点二，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条规定了建筑工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。现虽无证据证明本案上诉人恒峰公司与刘露军就油漆施工工程进行了竣工验收，然考虑到油漆施工工程已交付，双方就工程量进行了结算，依照《建设工程价款结算暂行办法》第十四条规定，工程价款结算为依照合同约定的价款及对方当事人履行合同是否符合约定进行的审核，可视为上诉人恒峰公司认可油漆施工工程质量合格，其应按照结算结果支付工程价款。案涉“油漆工承包合同”工程造价栏中载明“含10%开票价”，双方的结算单中又有“票未开”字样的记载，可以认定刘露军有开具发票的合同义务。因上诉人恒峰公司在原审诉讼中未主张权利，本案可不予理涉，由上诉人恒峰公司另行主张权利。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条规定了缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。上诉人恒峰公司上诉主张原审判决突破合同相对性，圣泰公司逃避责任承担，适用法律存在错误，且说理自相矛盾不能成立。对于争议焦点三，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案上诉人兴迪公司作为发包人与承包人上诉人恒峰公司就装槽设备及电解设备制造项目签订建设工程施工合同后，在实际履行过程中，上诉人兴迪公司又于2020年8月11日向上诉人恒峰公司的委托代理人出具《李书平工程付款明细》一份，上诉人恒峰公司予以认可。从该付款明细记载的内容看，双方对合同价款、施工内容增减量、违约赔偿、质量保证金等事项进行了约定，应视为对建设工程施工合同相关条款的协商变更。根据该付款明细记载的“未付款为2083986.19元”，原审判令上诉人兴迪公司在欠付工程款范围内承担付款责任并无不当。上诉人兴迪公司与上诉人恒峰公司尚未就案涉装槽设备及电解设备制造项目建设工程进行竣工决算，其间履行建设工程施工合同的纠纷与本案无关，上诉人兴迪公司上诉主张其不应承担民事责任的理由不能成立。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人恒峰公司、兴迪公司上诉所称事实和理由不能成立，其上诉请求应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7150元，由上诉人泰州市恒峰建筑安装工程有限公司、兴迪氯碱设备有限公司各负担3575元（两上诉人分别预交7150元，本院分别退还3575元）。本判决为终审判决。审判长  周卫平审判员  潘贻杰审判员  顾春旺二〇二一年三月二十二日书记员  侯永羚