新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）兵08民终77号 上诉人（原审原告、反诉被告）：新疆西部合盛热电有限公司（原名称为新疆西部天富合盛热电有限公司），住所地石河子开发区56号小区9栋102号。 法定代表人：罗立国，董事长。 委托诉讼代理人：韩枭，员工。 委托诉讼代理人：王东盛，新疆循序律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告)：福建龙净脱硫脱硝工程有限公司，住所地福建省厦门市火炬高新区信息光电园林后路399号7层A座。 法定代表人：林春源，总经理。 委托诉讼代理人：李良勇，法务。 委托诉讼代理人：李宝鑫，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。 上诉人新疆西部合盛热电有限公司（以下简称合盛热电）因与上诉人福建龙净脱硫脱硝工程有限公司（以下简称龙净公司）承揽合同纠纷一案，不服石河子市人民法院（2016）兵9001民初5970号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人合盛热电的委托诉讼代理人韩枭、王东盛，上诉人龙净公司的委托诉讼代理人李良勇、李宝鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 合盛热电上诉请求：1.撤销一审判决第二、四项，改判支持合盛热电的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由龙净公司承担。事实与理由：一、龙净公司不移交竣工资料，导致涉案环保设备不能正常办理竣工验收、环保验收等手续，不能正常运行、维护、维修，给上诉人造成的经济损失难以估量。一审判决认定龙净公司存在迟延移交竣工资料违约行为，即应该按照合同约定判决龙净公司承担违约金5756000元。一审判决酌定违约金400000元没有依据。二、1、鉴定意见证明龙净公司提供的设备不符合技术协议的要求，导致主机非计划停运，按照合同约定龙净公司应承担违约金500000元。2、上诉人提供的证据证明龙净公司在履行合同过程中，多次存在不执行发包方和监理工程师的指令和通知，按照约定龙净公司应承担违约金204000元。一审判决未认定龙净公司的该两项违约行为，驳回上诉人的诉讼请求没有依据。 龙净公司辩称，一、首先，迟交竣工资料的主要原因是合盛热电更换监理单位未通知龙净公司，导致施工资料无法获得监理单位签字，推迟了竣工资料的编制，责任应由合盛热电自负。其次，因合盛热电未付清剩余工程款，龙净公司享有后履行抗辩权。一审判决认定我公司迟延交付竣工资料构成违约错误。二、设备安装后，合盛热电未经竣工验收擅自投产使用，主机停运是因为合盛热电使用不当产生故障，与脱硫系统的质量和安装没有关系。合盛热电的上诉理由不成立，请求驳回其上诉。 龙净公司上诉请求：1.撤销一审判决第三、五项，改判支持龙净公司的一审反诉请求；2.鉴定费由合盛热电承担。3.一、二审诉讼费、反诉费由合盛热电承担。事实和理由：一、一审判决驳回龙净公司的反诉请求没有依据。双方签订的补充协议约定2#机组烟气脱硫工程通过168小时试运行实验，合盛热电即应付款。2#机组烟气脱硫装置在2015年2月28日就已通过第一次168小时试运行实验，2015年7月13日又再次通过了第二次168小时试运行实验。合同约定的付款条件成就，合盛热电应履行付款义务。二、苏州华碧微科检测技术有限公司司法鉴定所出具的鉴定意见存在鉴定人超资质、超范围鉴定、鉴定程序违法、鉴定结论明显依据不足、与委托鉴定事项无关等问题，不能作为裁判依据。三、一审中合盛热电撤回了与鉴定内容相关的诉讼请求，故鉴定意见与合盛热电的诉讼请求没有关联，一审判决鉴定费由龙净公司承担没有依据。 合盛热电辩称：一、龙净公司仅要求撤销一审判决第三、五项，对一审判决第二项没有提出上诉，说明其对该项判决是服判的。二、鉴定机构是一审法院依照法定程序选择和委托，一审法院组织双方当事人参与了现场勘查、鉴定取样，鉴定人多次出庭接受双方当事人质询，鉴定程序合法，鉴定结果客观真实，龙净公司关于鉴定意见的上诉理由不成立。鉴定结论证明龙净公司交付的脱硫设备不符合合同约定的技术标准，存在严重质量问题，故龙净公司认为其不存在违约行为的上诉理由不成立。关于脱硫设备质量问题给合盛热电造成的损失，合盛热电在起诉时提出了诉讼请求，但因损失需要鉴定，诉讼时间较长，根据一审法院的建议，合盛热电撤回了相关诉讼请求，将另行诉讼。综上，龙净公司的上诉理由不成立，请求驳回其上诉请求。 合盛热电向一审法院起诉请求：1.被告向原告移交经监理工程师审核合格的全部工程竣工资料，其中书面竣工资料3套（必须有一套原件）、资料光盘1份、工程建设声像资料1份；2.被告按照合同12.7.6条支付违约金500000元；3.被告按照合同12.7条支付违约金204000元；4.被告按照合同12.7.17条支付1号机组烟气脱硫装置迟延移交竣工资料违约金3428000元（自2013年8月16日起至2018年5月23日，每日2000元）；5.被告按照合同12.7.17条支付2号机组迟延移交竣工资料违约金2328000元（自2015年3月16日起至2018年5月23日，每日2000元）；6.被告承担案件受理费、送达费、鉴定费、保全费。 龙净公司向一审法院提出反诉请求：1.原告给付工程款2525000元；2.原告按银行同期贷款利率给付从2015年3月11日起至2020年7月止的利息损失；3.原告承担反诉费。 一审法院认定事实：2012年6月9日，原告与被告签订《2×330MW亚临界燃煤空冷抽气凝汽式发电机组烟气脱硫装置EPC总承包合同》和《技术规范》，合同中约定：第三条：工程范围约定：本工程为总承包方式建造新疆西部天富合盛热电有限公司2×330MW机组配套烟气脱硫工程。第五条：合同总价为101000000元。合同总价在合同有效期内为最终不变价，不包括2012年5月30日前脱硫区域已完工作量。第七条：工程完工时间为：1号机组脱硫装置2012年10月20日（锅炉点火通烟、系统具备通烟气条件、电除尘投运），2013年6月15日1号机组脱硫工程通过168h试运；2号机组脱硫装置2013年10月20日完工；承包方在现有场地条件基础上，接盘包括对可利用的部分原有土建基础进行改造及增加新基础等剩余土建工程在内的整个脱硫除尘岛的EPC工作，并对土建工程的质量负责。第十一条：工作性能保证：如果由于承包方的责任，本项目工程或其部分未能达到技术协议所规定的工作性能保证的标准，则承包方应按照合同条款的规定向发包方支付违约赔偿费。第1.16条：“试运行”是指承包方为检验其脱硫装置的各项性能是否符合设计要求而自行组织进行的调整试验的运行。第1.20条:“工期”是指自合同生效日算起至本工程CFB-FGD168小时试运行合格的全部时间。第1.23：“竣工验收”是指整套CFB-FGD装置安装完成、且分系统调试全部结束后整套CFB-FGD装置整套启动前的验收。第1.24条：“初步验收”是指当脱硫装置的性能验收试验的结果表明已达到了合同第三卷附件1规定的保证值，且通过环保、消防、安全筹各专项验收后，发包方对脱硫岛的验收。第1.25条：“脱硫装置保证期”通常是指通过168小时试运行后一年。第1.26条：“性能验收试验”是指为检验本合同第三卷附件1规定的脱硫装置的各项性能保证值按本合同第三卷附件1规定所进行的试验。第1.27条：“最终验收”是指发包方对脱硫岛保证期满后的验收。第2.2条:工程总承包范围为：本工程完整范围内的设计、设备及材料采购、制造、运输和储存、建筑工程、安装工程、调试、检验、试验消缺、专项验收、培训以及工程移交后的售后服务等，具体内容详见第三卷附件1、2、3。第3.21条：竣工资料：在项目通过性能验收试验45天内，承包方应将监理工程师审核合格的全部工程竣工资料移交发包方，其中书面竣工资料2套（必须有1套原件），资料光盘1份，工程建设声像资料1份。第6.3.1条：预付款：合同生效后，承包方的整体设计方案审查通过后7个工作日内，发包方向承包方支付1号机组合同价格的30%作为预付款（其中土建设计审查通过先期支付10%，初步设计方案审查通过支付20%)。承包方向发包方提供合同总价5%的履约保证金。第6.3.2条：经发包方及监理代表验收确认:(1)1号机组脱硫布袋除尘器封顶支付单套合同价格的30%作为进度款；(2)1号机组脱硫装置具备通烟条件后支付单套合同价格的30%作为进度款；(3)2号脱硫装置土建基础出零米具备安装条件7个工作日内，先期支付单台合同价格的10%作为2号装置土建费用。在安装开工前2个月支付2号机组单台合同价格的20%作为备料款。2号机组其余款项支付同（1）和（2）；单套系统通过168H运行考核后7个工作日内支付单套合同价格的5%；（5）单套合同价格5%的质保金在单套系统通过168H考核一年后30个工作日内支付（如有问题，应扣除相应部分）。第7.4条:承包方应按技术协议规定的时间和提交的数量，及时向发包方交付技术资料。第11.2条：合同设备安装完毕后，承包方负责调试并解决调试中出现的设备问题，以不影响工期为原则，否则将按12.10款工程延误执行。11.5条:性能验收试验应在脱硫岛投运正常后进行，由发包方出资委托第三方进行性能验收试验，承包方应提供技术配合。性能试验应在CFB-FGD装置通过168小时连续稳定运行后的6个月内完成；性能试验完毕，试验报告证明CFB-FGD达到本合同第三卷附件1所规定的各项性能保证值指标后，监理方、发包方签署CFB-FGD初步验收证书一式二份，双方各执一份。第12.1.1条:脱硫装置（不含建筑、安装工程）保证期从168小时签证之日起一年内，如不发生设备质量问题并满足技术规范要求签署最终验收证书时止，或工程竣工验收通过之日起24个月（签署最终验收证书），二者以先到日期为准。该保证期的具体内容按12款和13款有关规定执行。第12.1.4.1条：修补缺陷的费用：如果监理单位认为必须进行这类工作是由于所用材料、设备或操作工艺不符合合同要求，或承包方一方忽略或未遵守合同对承包方一方明确规定的任何义务时，由承包方承担全部相关费用。因发包方检修不当等其他发包方原因产生的缺陷、损害等问题由发包方负责。第12.1.4.2条：承包方未能执行指令：如果承包方未在合理的时间内执行监理单位的上述合理指令，则发包方有权雇佣他人从事此等工作并代发包方付酬。如果监理单位认为该类工作根据合同理应由承包方自费进行的工作，则由此造成的所有费用在监理单位确认后，由承包方直接向发包方支付，或发包方从其应付给承包方的款项中扣除。第12.5条：合同规定的保证期满，且经过发包方组织的最终验收合格后，监理方、发包方在15天内按合同要求签署最终验收证书。条件是在此期间承包方应完成发包方在脱硫装置保证期满前提出的索赔和赔偿，但承包方对非正常维修和误操作以及由于正常磨损造成的损失不负责任。第12.7.6条：脱硫装置因设备经济、技术指标不能达到设计参数要求或设备无法正常投运；设备故障退出运行，造成主机非计划停运，每发生一次处罚承包方500000元；上述条款基于承包方未能在发包方指定的时间内修复处理，那么，承包方代表或监理工程师就可再确定一个修复上述问题或缺陷的期限，并将这一期限及时通知承包方。如果截止再次通知的期限承包方未能修复上述问题或缺陷，而且上述修复工作起因属于工程设计；承包方供应的生产设备、材料或工艺不符合合同要求；由承包方负责的事项产生的不当的操作或维修；承包方未能遵守任何其他义务等所述。发包方即可：自己或委托其他方以适当方式完成上述工作，而由承包方承担风险和费用，发包方在合同付款中扣减并停止合同款项的支付，追究其法律责任。第12.7.10条：承包方若不执行发包方或监理工程师的有关指令和通知，或在执行过程中有不真实的行为，每发现一次，处以2000-10000元的罚款。第12.7.17条：在每套脱硫装置移交试生产45天内，承包方应将经监理工程师审核合格的全部工程竣工资料移交发包方，其中书面竣工资料3套（必须有一套原件），资料光盘1份，工程建设声像资料1份，若承包方未按规定的时间完成移交工作，按每日2000元处罚。2014年5月5日，双方签订补充协议约定：双方对1号机组脱硫装置的尾款及2号机组脱硫装置后续执行等事宜进行协商，并达成如下协议：一、在本协议签订之日起一周内，承包方安排安装队伍进场；二、承包方2号机组烟气脱硫装置整体进度满足发包方主机投运时间要求，脱硫装置具备通烟条件暂定为2014年9月8日，暂定9月30日脱硫装置具备脱硫投运条件，锅炉主机通烟及投运时间延迟则脱硫装置通烟及具备投运条件时间顺延，不作考核；三、合同剩余款项的支付方式：1.在本协议签订之日起10日内，发包方支付1号机组烟气脱硫装置合同价格的5%调试款（2525000元）给承包方，1号机组烟气脱硫装置的质保金按原合同条款支付。2.承包方2号机组烟气脱硫装置的吸收塔与布袋除尘器的钢支架到货并安装完毕之日起10日内，发包方支付给承包方2号机组烟气脱硫装置合同总价的15%(7575000元）作为第一笔进度款。3.承包方2号机组烟气脱硫装置布袋除尘器封顶之日起10日内，发包方支付给承包方2号机组烟气脱硫装置合同总价的20%（10100000元）作为第二笔进度款。4.承包方2号机组烟气脱硫装置具备通烟条件之日起15日内，发包方支付给承包方2号机组烟气脱硫装置合同总价的30%（15150000元）作为第三笔进度款。5.承包方2号机组烟气脱硫装置通过168小时连续考核之日起10日内发包方支付给承包方2#机组烟气脱硫装置合同总价的5%(2525000元）作为完工款。6.因发包方付款推迟，则工期相应顺延，但付款推迟致工期顺延累计超过6个月时，发包方应给予承包方相应的补偿。协议签订后，原告付款98475000元，剩余2525000元未付。2016年12月22日，原告提交鉴定申请，请求鉴定：1.2号机组脱硫系统设备因故障停机的原因，是否符合合同约定；2.1号机组及2号机组脱硫除尘设备效率是否符合合同约定、是否造成额外增加生石灰消耗数量；3.1号机组吸收塔和净气室出现故障的原因，2号机组吸收塔出现故障的原因、是否符合合同约定。经该院委托，2018年1月16日，苏州华碧微科检测技术有限公司司法鉴定所出具苏华碧司鉴（2017）物鉴字第×号鉴定意见书：1.发现涉案2号脱硫机组存在电除尘器阳极板扭曲、阴极线芒刺磨损、脱硫塔塔体、文丘里管腐蚀穿孔泄漏、灰斗磨损腐蚀穿孔的物证特征，导致预除尘系统故障、脱硫塔塔体及滤袋除尘器灰斗泄漏，致使该机组发生停机。涉案2号脱硫机组存在阴极线材质不是不锈钢材料、脱硫吸收塔内部无防腐蚀及焊耐磨材料的物证特征，不符合“技术协议”要求。2.发现涉案1号脱硫机组及2号机组的脱硫、除尘设备效率符合合同约定的物证特征；发现涉案1号脱硫机组及2号脱硫机组文丘里管发生偏流、喷枪雾化效果不好、入口烟温过低的物证特征。在文丘里管发生偏流、喷枪雾化效果不好、入口烟温过低的情况下，额外增加石灰消耗数量以便保证机组脱硫效率。3.发现涉案1号及2号脱硫机组净烟气灰斗钢板漏焊、吸收塔腐蚀穿孔、净气室灰斗顶部风挡腐蚀穿孔泄漏的物证特征，造成吸收塔与净气室发生泄漏，导致烟室出现故障；发现涉案2号脱硫机组吸收塔发生偏流、塔体泄漏且无防腐、防磨措施的物证特征，不符合“技术协议”要求。原、被告对鉴定意见均提出异议，苏州华碧微科检测技术有限公司于2018年3月19日分别对异议进行回函。被告对回函仍有异议，2018年5月14日，鉴定人员出庭接受质询。因涉案1号机组在鉴定过程中处于运行状态，不具备对1号机组内部结构进行检测的条件，对1号机组仅作出了物理描述，故鉴定人员认为需在1号机组停机后进行内部检测。同时，在庭审中被告要求对工程竣工资料进行移交，原告表示可以交接。2019年11月1日，苏州华碧微科检测技术有限公司司法鉴定所向该院发函：我所受理贵院委托的3项鉴定事项，在出具的意见书中均给予了回复，2018年6月15日的现场调查结果与之前出具的鉴定意见之间存在一致性，且不影响意见书中鉴定结论的得出。2019年11月25日，被告对上述鉴定意见提出异议，申请重新鉴定，并要求对检材生石灰样品的活性、粒径进行补充鉴定。2019年12月19日，苏州华碧微科检测技术有限公司司法鉴定所出具苏华碧司鉴（2017）物鉴字第×号鉴定意见书，鉴定意见为：根据2018年6月15日现场勘查，涉案1号机组脱硫岛处于拆除维修状态，脱硫系统主要重要组成部分已经解体。由于现场条件限制，涉案1号机组脱硫岛相关标的物的状态已不具备对其内部相关参数是否符合合同、技术协议以及是否符合对应的相关标准进行鉴定的条件。无法判定1号机组内部组件及相关参数是否符合合同、技术协议及相关标准约定的要求。原告对上述鉴定意见提出异议，该司法鉴定所于2020年4月13日向原告出具函进行答疑。根据原告申请，2020年5月12日，该司法鉴定所鉴定人员到庭接受质询。原告为本案鉴定支出鉴定费285900元。苏州华碧微科检测技术有限公司具备司法鉴定许可证，鉴定业务范围为：微量物证鉴定（含产品质量鉴定、项目以通过认证认可项目为准）、痕迹司法鉴定（含道路交通事故技术鉴定）。鉴定人员罗喜清，授权签字领域：批准的电子电器电工类、金属材料及机械零部件类（除无损检测）、非金属材料及橡塑制品类、建筑建材类、机械类、化工类、轻工类检测项目。 一审法院认为，原、被告签订烟气脱硫装置总承包合同系承揽合同，合法有效。本案的争议焦点是：一、原告主张延期交付工程竣工资料违约金有无事实和法律依据；二、原告主张主机非计划停运的违约金有无事实和法律依据；三、原告主张不执行发包方或监理工程师的有关指令和通知的违约金有无事实和法律依据；四、被告主张原告支付剩余工程款有无事实和法律依据。关于焦点一，《中华人民共和国合同法》第二百六十一条规定：“承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。”双方合同约定在项目通过性能验收实验45天内，被告应当将经监理工程师审核合格的全部工程竣工资料交原告，其中书面竣工资料2套（必须有一套原件），资料光盘1份，工程建设声像资料一份。2018年5月14日庭审中，被告表示要向原告交付资料，后原告认可于2018年5月23日收到书面竣工资料3套，但认为至今未收到资料光盘和工程建设声像资料，被告未及时交付竣工资料应当承担继续交付、赔偿违约金的责任。现原告认可收到书面竣工资料，故对原告要求被告交付资料光盘一份、工程建设声像资料一份的诉讼请求，该院予以支持。关于原告主张该部分违约金，虽双方合同约定违约金的计算方式为每日2000元，但该约定明显过高，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”原告并未对实际损失举证，但涉案设备系大型设施，日常使用、维护、修理等都需要使用竣工资料，被告未及时交付竣工资料必然会造成原告损失，该院考虑合同的履行情况、当事人对于竣工资料交付的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌情认定违约金数额为400000元。被告抗辩因原告撤换监理单位，被告无法获得原监理单位签字，导致无法移交资料，未提供证据予以证实，且更换监理单位并非原监理单位不存在，故对其该抗辩理由，该院不予采纳。被告抗辩原告不及时支付工程款导致竣工资料无法交付，因原告实际付款已达工程总价款97.5%，且未付清工程款并非不支付竣工资料的前提条件，故对被告该抗辩理由，该院不予采纳。被告抗辩已于庭审时交付竣工资料，未提供证据予以证实，故对被告该抗辩理由，该院不予采纳。关于焦点二，合同约定：设备故障退出运行，造成主机非计划停运，每发生一次处罚承包方500000元。原告对于设备故障退出运行造成主机非计划停运并未充分举证，被告亦不认可，该部分违约金的计算方式亦无事实和法律依据，故对原告该项诉讼请求，该院不予支持。关于焦点三，双方合同约定：承包方若不执行发包方或监理工程师的有关指令和通知，或在执行过程中有不真实的行为，每发现一次，处以2000元至10000元的罚款。原告对于被告不执行原告或者监理工程师的通知或者执行过程中有不真实的行为并未充分举证，被告对原告提供的证据真实性不予认可，该部分违约金的计算方式亦无事实和法律依据，故对原告该项诉讼请求，该院不予支持。关于焦点四，合同约定：“竣工验收”是指整套CFB-FGD装置安装完成、且分系统调试全部结束后整套CFB-FGD装置整套启动前的验收。“最终验收”是指发包方对脱硫岛保证期满后的验收。脱硫装置（不含建筑、安装工程）保证期从168小时签证之日起一年内，如不发生设备质量问题并满足技术规范要求签署最终验收证书时止，或工程竣工验收通过之日起24个月（签署最终验收证书），二者以先到日期为准。截止目前涉案设备安装并未竣工验收，亦未签署最终验收证书。经原告申请鉴定，鉴定部门的意见认为：2号脱硫机组因存在阴极线材质不是不锈钢材料、脱硫吸收塔内部无防腐蚀及焊耐磨材料的物证特征、吸收塔发生偏流、塔体泄漏且无防腐、防磨措施的物证特征，不符合“技术协议”要求。1号脱硫机组因文丘里管发生偏流、喷枪雾化效果不好、入口烟温过低的物证特征，额外增加石灰消耗数量以便保证机组脱硫效率以及1号脱硫机组净烟气灰斗钢板漏焊、吸收塔腐蚀穿孔、净气室灰斗顶部风挡腐蚀穿孔泄漏的物证特征，造成吸收塔与净气室发生泄漏，导致烟室出现故障，2号脱硫机组吸收塔发生偏流，塔体泄露且无防腐、防磨措施的物证特征，不符合“技术协议”的要求，故被告设计、制作、施工的双方合同项下的设备质量未能满足双方合同的约定，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”第二百六十二条规定：“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。”现原告有权不支付剩余2.5%的报酬即2525000元的质保金。被告主张补充鉴定检材生石灰样品的活性、粒径，因该部分内容并不会导致鉴定结论的改变，故对被告该项申请该院不予准予。被告申请重新鉴定，因不符合重新鉴定的法律规定，故对其该项申请该院不予准予。被告抗辩鉴定机构与鉴定人员不具备鉴定资质，经该院审查鉴定机构与鉴定人员均具备相关的司法鉴定资质，故对被告该抗辩理由，该院不予采纳。被告抗辩鉴定程序违法，因涉案设备系大型设备存在停机等问题，且并无鉴定程序违法的行为发生，故对被告该抗辩理由，该院不予采纳。被告抗辩鉴定存在依据不足等情况，鉴定机构已进行书面答复以及鉴定人员出庭答疑，故对被告该部分抗辩理由，该院不予采纳。原告为本案鉴定支出的鉴定费用，应当由被告承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百六十一条、第二百六十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，判决： 一、被告福建龙净脱硫脱硝工程有限公司于判决生效之日起十五日内向原告新疆西部天富合盛热电有限公司交付本案竣工资料光盘一份、工程建设声像资料一份； 二、被告福建龙净脱硫脱硝工程有限公司于判决生效之日起十五日内赔偿原告新疆西部天富合盛热电有限公司延期交付竣工资料违约金400000元； 三、被告福建龙净脱硫脱硝工程有限公司于判决生效之日起十五日内给付原告新疆西部天富合盛热电有限公司鉴定费285900元； 四、驳回原告新疆西部天富合盛热电有限公司其余诉讼请求； 五、驳回被告福建龙净脱硫脱硝工程有限公司反诉诉讼请求。 案件受理费78431元（原告已预交），由原告新疆西部天富合盛热电有限公司负担38431元，由被告福建龙净脱硫脱硝工程有限公司负担40000元，与前款同期给付原告新疆西部天富合盛热电有限公司。反诉案件受理费28640元（被告已预交），由被告福建龙净脱硫脱硝工程有限公司自负。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。 另查：一、2020年8月20日，新疆西部天富合盛热电有限公司变更名称为新疆西部合盛热电有限公司。 二、二审中，龙净公司提交以下证据证明合盛热电应承担付款责任：1、新疆生产建设兵团环境保护局于2016年3月16日作出《关于新疆天富合盛2×330MW热电联产园区电站工程项目申请环保验收合格的函》〔兵环验（2016）58号〕（以下简称兵团环保局函），证明：合盛热电2×330MW热电联产园区电站工程于2016年3月16日通过政府环保验收合格，可以投入运行。该函主要内容为：“新疆西部天富合盛热电有限公司：你公司《关于新疆天富合盛2×330MW热电联产园区电站工程项目申请环保验收的请示》……等材料已收悉，经我局研究，现批复如下：一、工程建设的基本情况……项目于2012年2月开工建设，分别于2013年7月和2015年2月建成，1号机组和2号机组分别于2013年8月19日和2015年2月28日通过了168小时试运行。……验收结论：新疆天富合盛2×330MW热电联产园区电站工程在实施过程中基本落实了环境影响评价文件及批复要求，配套建设了相应的环境保护设施，项目开展了环境监理，落实了相应的环境保护措施，经验收合格，同意该项目正式投入运营。”合盛热电以该证据系复印件为由不予认可。 2、2013年8月12日至8月19日1号机组脱硫系统168小时试运行验收签证单一份和2015年7月6日至7月13日2号机组脱硫系统168小时试运行验收签证单一份，两份签证单上均有龙净公司、合盛热电和监理单位三方签章。证明：1、2号机组的脱硫系统均已按约完成了168小时的试运行验收。1号机组签证单中监理单位达华集团北京中达联咨询有限公司签署意见：符合规范要求，并加盖该工程项目监理部印章。合盛热电签署意见：同意，并加盖印章。2号机组签证单中监理单位新疆昆仑工程监理有限责任公司签署意见：正常，并加盖该工程项目监理部印章。合盛热电签署意见：还有部分缺隙未消除完毕，备品备件未移交完毕，其余系统试用期间正常，脱硫率和出口排放达到协议要求，并加盖印章。龙净公司称2015年2月28日2号机组脱硫系统就完成168小时试运行，但合盛热电以各种理由拒绝在签证单上签字，无奈于7月6日又再次进行一次试运行，但兵团环保局函可以证明2015年2月28日就通过了168小时试运行。因此，按照补充协议，合盛热电应于2015年3月10日起应支付利息损失。上诉人合盛热电以两份签证单不属于新证据为由不予认可。 3、新疆西部天富合盛热电有限公司2×330MW机组烟气脱硫工程文件资料签收单（以下简称签收单）及附件，证明：龙净公司已经向合盛热电移交了一部分资料。签收单内容为：移交资料名称为：1.脱硫电气定值表（共10页）；2.预电除尘器、电气设备使用安装说明书（1本）；3.预电除尘器电气设备设计图1本；4.脱硫电气接线原理图；移交人员：吴智强；接收人员邱大林、陈华易；接收日期：2013年7月13日；移交单位：福建龙净脱硫脱硝工程有限公司。合盛热电认为签收单及其附件上均没有上诉人合盛热电的盖章，签字人员身份也无法确认，不认可其真实性；附件中备考表上移交的资料均为各种设备的说明书和合格证，并非合同中约定的建设工程资料，无法证明上诉人已履行移交资料的合同义务。 4、本院（2016）兵08民终374号民事判决书和（2019）兵08民终469号民事判决书，证明上诉人合盛热电在上诉人龙净公司施工过程中与监理单位发生纠纷，并擅自更换监理单位，导致上诉人龙净公司的工程资料没有监理单位签字，无法移交。上诉人合盛热电认可判决书的真实性，但认为与本案无关联性。 5、总承包合同第12.7.6条约定：“脱硫装置因设备经济、技术指标不能达到设计参数要求或设备无法正常投运；设备故障退出运行，造成主机非计划停运，每发生一次处罚承包方500000元。”合盛热电据此主张2015年11月25日至27日，2号机组因除尘器故障造成2号发电机组停运72小时。停运的证据为合盛热电给龙净公司发出通知的传真一份，龙净公司认为发电机组停运与脱硫系统无关。合盛热电未提供停运损失的相应证据。 合同第12.7.10条约定：“承包方若不执行发包方或监理工程师的有关指令和通知，或在执行过程中有不真实的行为，每发现一次，处以2000-10000元的罚款。”合盛热电据此要求龙净公司承担违约金204000元，相应的证据为合盛热电的考核单和通知单，共28次，33张罚款单，龙净公司称未收到罚款单，且均是合盛热电单方行为不予认可。合盛热电未能提供罚款单、通知单送达龙净公司的相应证据。 合同第12.7.17条约定：“在每套脱硫装置移交试生产45天内，承包方应将经监理工程师审核合格的全部工程竣工资料移交发包方，其中书面竣工资料3套（必须有一套原件），资料光盘1份，工程建设声像资料1份，若承包方未按规定的时间完成移交工作，按每日2000元处罚。”合盛热电据此主张1号机组迟延交付资料1714天（从2013年8月16日至2018年5月23日），违约金3428000元；2号机组迟延交付资料1164天（从2015年3月16日至2018年5月23日），违约金2328000元。龙净公司认可迟延交付资料，但称系合盛热电更换监理单位未通知龙净公司，造成监理单位未及时在资料上签字，迟延交付资料的原因系合盛热电造成，另因合盛热电未按补充协议约定支付尾款，合盛违约在先，故不应承担违约责任。合盛热电未提供迟延交付资料给其造成损失的相应证据。 本院认为，根据上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：一、上诉人合盛热电的一审诉讼请求有无事实及法律依据；二、上诉人龙净公司一审反诉请求是否有事实及法律依据。 关于焦点一，1.双方对一审判决第一项龙净公司移交资料均未上诉，视认为双方对该项判决服判，本院予以维持。2.因合盛热电未提供2号发电机组停运72小时与脱硫设备有因果关系及停运损失的相应证据，仅凭其单方给龙净公司的通知主张违约金500000元依据不足，本院不予支持。3.合盛热电主张龙净公司不执行发包方或监理工程师的有关指令和通知，相应的证据均是其单方制作的罚款单，未经龙净公司确认，亦没有证据证明罚款单已送达龙净公司，故其主张违约金的诉讼请求不成立，本院不予支持。4.龙净公司虽迟延交付资料，但考虑到合盛热电更换监理单位未向龙净公司通知的事实，加之，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，违约金应以实际损失为基础综合认定，因合盛热电未提供实际损失的相应证据，故龙净公司迟延交付资料的违约责任应结合龙净公司的反诉请求综合认定较为合适。 关于焦点二，1.双方补充协议第五条约定：“2号机组烟气脱硫装置通过168小时连续考核之日起10日内发包方支付给承包方2#机组烟气脱硫装置合同总价的5%(2525000元）作为完工款。”二审中，龙净公司提供的兵团环保局函及2号机组脱硫系统168小时试运行验收签证单足以证明2号机组脱硫系统完成了168小时试运行验收，双方约定的付款条件成就，合盛热电应履行付款义务。龙净公司要求给付货款2525000元的一审反诉请求应予支持。一审认定事实有误，本院予以纠正。2.合盛热电未按约付款虽构成违约，但结合本诉部分龙净公司迟延交付资料亦存在违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”综合考虑双方的违约行为可能给对方造成的损失，本院认为双方应各自负担各自的违约损失，故对合盛热电要求龙净公司给付迟延交付资料违约金的诉讼请求及龙净公司要求合盛热电给付利息损失的反诉请求均不予支持。 如前述，本案本诉及反诉的事实认定均未涉及鉴定意见的使用，故鉴定费285900元，应由合盛热电自负。 综上，合盛热电的上诉理由不成立，本院不予支持。龙净公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下： 一、维持石河子市人民法院（2016）兵9001民初5970号民事判决第一项，即：“被告福建龙净脱硫脱硝工程有限公司于判决生效之日起十五日内向原告新疆西部天富合盛热电有限公司交付本案竣工资料光盘一份、工程建设声像资料一份”； 二、撤销石河子市人民法院（2016）兵9001民初5970号民事判决第二至五项，即：“被告福建龙净脱硫脱硝工程有限公司于判决生效之日起十五日内赔偿原告新疆西部天富合盛热电有限公司延期交付竣工资料违约金400000元；被告福建龙净脱硫脱硝工程有限公司于判决生效之日起十五日内给付原告新疆西部天富合盛热电有限公司鉴定费285900元；驳回原告新疆西部天富合盛热电有限公司其余诉讼请求；驳回被告福建龙净脱硫脱硝工程有限公司反诉诉讼请求”； 三、上诉人新疆西部合盛热电有限公司于本判决生效后十五日内给付上诉人福建龙净脱硫脱硝工程有限公司货款2525000元； 四、驳回上诉人新疆西部合盛热电有限公司一审其他诉讼请求； 五、驳回上诉人福建龙净脱硫脱硝工程有限公司一审其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费78431元，送达费90元，合计78521（上诉人新疆西部合盛热电有限公司已预交），由上诉人新疆西部合盛热电有限公司负担75221元，由上诉人福建龙净脱硫脱硝工程有限公司负担3300元。反诉案件受理费28640元（上诉人福建龙净脱硫脱硝工程有限公司已预交），由上诉人新疆西部合盛热电有限公司负担26489元，由上诉人福建龙净脱硫脱硝工程有限公司负担2151元。二审案件受理费上诉人新疆西部合盛热电有限公司预交57020元，由上诉人新疆西部合盛热电有限公司自负。上诉人福建龙净脱硫脱硝工程有限公司预交二审案件受理费29287元，由上诉人新疆西部合盛热电有限公司负担26308元，由上诉人福建龙净脱硫脱硝工程有限公司负担2979元。上述款项相互折抵后，上诉人新疆西部合盛热电有限公司应给付上诉人福建龙净脱硫脱硝工程有限公司48497元，与前款同期给付上诉人福建龙净脱硫脱硝工程有限公司。 本判决为终审判决。 审 判 长 孙铭徽 审 判 员 胡春红 审 判 员 赵春华 二〇二一年三月二十二日 法官助理 马金玲 书 记 员 杨 欢