浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）浙03民终1314号上诉人（原审被告）：张利通，1988年11月7日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。委托诉讼代理人：林一纯，浙江震瓯律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡学满，男，1982年6月24日出生，汉族，住安徽省池州市东至县。委托诉讼代理人：汪建球，温州市鹿城区嘉信法律服务所法律工作者。上诉人张利通因与被上诉人胡学满工伤保险待遇纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院（2020）浙0302民初9504号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月26日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，事实已经核查清楚，合议庭决定不开庭审理。经评议，本案现已审理终结。张利通上诉请求：1.撤销原判，并依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由胡学满承担。事实和理由：原判认定事实不清，适用法律错误。一、原判认定张利通与胡学满劳动关系于2019年7月解除，认定事实错误。胡学满于2018年10月15日发生交通事故后，表示不再继续来张利通处工作，双方于2018年10月31日已结算完毕。胡学满后来也另找了其他工作，双方劳动关系应于2018年10月31日解除，而非2019年7月。二、原判认定胡学满的工资为12000元/月，认定事实错误。胡学满实际工资应为6000元/月，相应的一次性伤残补助金及停工留薪期工资应根据实际工资计算。张利通开具的《职工收入证明》是因胡学满要处理交通事故案件故受其要求所开具，并非其实际工资。而且，胡学满在（2020）浙0302民初2854号机动车交通事故责任纠纷一案中自己主张的就是5607元/月的工资，表明其认可该金额。本案的发生是因胡学满遭遇第三人侵权，且交通事故的发生非张利通所能控制，侵权人应承担侵权赔偿的责任，而张利通无任何过错，承担的是补差责任。胡学满在交通事故中所主张的费用减少直接增加了张利通的赔偿责任，如果张利通要对胡学满自己放弃的部分承担责任，显然是不公平的。因此，法院应考虑胡学满在交通事故中的主张来认定其工资数额。三、原判认定一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的计算依据错误。胡学满的离职时间应为2018年10月31日，故其一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的计算应以上一年度即2017年全省职工月平均工资为基数，即61099元/年，而非适用2018年的标准。四、胡学满于2018年10月31日已离职，离职前其工资均已结算完毕，离职后即不应再享受停工留薪期待遇，故原判认定停工留薪期为5个月错误。胡学满辩称，一、依据劳动法第二十九条之规定，劳动者在医疗期内，用人单位不得与劳动者解除劳动合同关系，否则就是违法。胡学满受伤两次住院治疗，张利通称2018年10月31日与胡学满解除劳动关系缺乏事实和法律依据。二、关于胡学满的月工资问题。胡学满在张利通经营的皮鞋厂从事设计师工作，工资为12000元/月，张利通也曾出具胡学满的工资证明。胡学满在交通事故赔偿中诉请工资为5670元/月，是因为人身损害赔偿中误工费的计算要依据其三年的收入情况，而胡学满无法提供近三年的银行流水，故只能依据相关法律规定按浙江省上年度在岗职工平均工资计算。三、原判对胡学满的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金和停工留薪期工资的计算和认定正确。综上，请驳回上诉，维持原判。胡学满向一审法院起诉请求：1.判令解除胡学满与张利通之间的劳动关系；2.判令张利通赔偿胡学满因工致残的一次性伤残补助金（9个月×12000元＝108000元）、一次性工伤医疗补助金（4个月×6006元＝24024元）、就业补助金4个月×6006元＝24024元）、停工留薪期间工资（5个月×12000元＝60000元）、住院伙食补助费（13天×100元＝1300元）、住院期间护理费（13天×200元＝2600元）、交通费300元，共计220248元。3.诉讼费用由张利通承担。一审法院认定事实：胡学满原系张利通所经营的温州市鹿城区丰门诗琪妍皮鞋厂（以下简称诗琪妍鞋厂）员工，于2018年3月份进入该厂务工，从事设计师职务。2018年10月15日早上，案外人胡桂华驾驶未定期进行安全技术检验的车牌号为浙Ｃ3××**小型客车，从国道往鞋都大道方向行驶，8时20分许，车辆沿鞋都大道26号地块1幢和9幢之间的小区通道由西向东直行时，和沿鞋都大道26地块1幢东侧的小区通道由南向北直行的胡学满驾驶的防盗备案号ＬＣ53261电动自行车发生碰撞，致胡学满左踝关节骨折，左足软组织损伤，胡学满不承担本次交通事故责任。事发后胡学满被送至温州市中心医院住院治疗。经两次住院治疗，出院后经诊断为左踝关节骨折。术后，胡学满2018年11月23日向温州市鹿城区人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局于2019年1月8日做出温鹿人社认字（2019）3号认定工伤决定书，胡学满受伤系工伤。胡学满的伤势经温州市劳动能力鉴定委员会于2019年12月27日作出温劳鉴工（2019）3919号劳动能力鉴定结论，因工致残为玖级。2020年8月31日胡学满向鹿城区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，当日该局出具不予受理通知书。诗琪妍鞋厂于2019年5月16日注销。另查明，胡学满于2020年4月9日就上述机动车交通事故赔偿向一审法院提起诉讼，经审理查明并认定胡学满主张的医疗费用为21053.91元，认定其住院天数为13天、误工期为150天。一审法院于同年7月1日作出（2020）浙0302民初2854号民事判决书，判决：“一、被告中国人民财产保险股份有限公司永嘉支公司于本判决生效之日起15日内赔付原告胡学满赔偿款58455.91元。二、被告胡桂华于本判决生效之日起15日内赔付原告胡学满赔偿款700元。三、驳回原告胡学满的其他诉讼请求。”判决生效后，各义务人已全部履行判决书确定的义务。2018年11月8日，诗琪妍鞋厂向胡学满出具职工收入证明，载明胡学满从2018年3月起一直在本单位工作，其本人月工资12000元。本单位谨此承诺上述薪资真实有效。胡学满自认其2019年7月在足美虹鞋业上班，认为双方劳动关系在2019年7月解除。再查，诗琪妍鞋厂未给胡学满缴纳工伤保险，在职期间胡学满工资以现金形式发放。诗琪妍鞋厂系个体工商户，经营者为张利通。2017年浙江省在岗职工平均工资为61099元，2018年浙江省在岗职工平均工资为66432元。一审法院认为，一、《浙江省工伤保险条例》第三十二条第一、二款、第三十三条规定，因第三人的原因造成工伤，工伤职工可以先向第三人要求赔偿，也可以直接向工伤保险基金或者用人单位要求支付工伤保险。工伤职工先向第三人要求赔偿后，赔偿数额低于其依法应当享受的工伤保险待遇的，可以就差额部分要求工伤保险基金或者用人单位支付；用人单位未依法参加工伤保险或者未足额缴纳工伤保险费，其职工发生工伤的，由用人单位按照国家和省规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用或者支付差额部分费用。就本案而言，在胡学满获得第三人赔偿后，如金额低于其依法应当享受的工伤保险待遇的，应由工伤保险基金或者用人单位补足差额部分。又因本案用人单位即诗琪妍鞋厂未给胡学满缴纳工伤保险，故工伤保险基金部分的差额也应当由诗琪妍鞋厂承担。诗琪妍鞋厂作为个体工商户于2019年5月16日注销，根据《民法总则》第五十六条个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担之规定，诗琪妍鞋厂向胡学满承担的工伤保险差额部分，应由张利通个人承担。二、关于胡学满工资标准问题，因胡学满工资以现金形式发放，故其在（2020）浙0302民初2854号案件中单凭职工收入证明无法举证证明其固定收入或者近三年的平均收入，胡学满按平均工资的标准主张误工费并无不当。相反在本案中，职工收入证明系张利通出具给胡学满的，胡学满亦予以认可，对双方而言有较强的约束力。现张利通无证据证明胡学满的实际工资收入，故对胡学满依据职工收入证明主张月工资12000元予以认可。三、关于双方劳动关系解除问题。法律规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。未能提供证据或者证据不足以证明其主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。张利通主张在2018年10月31日解除与胡学满的劳动关系，但是未能提供相应证据予以证明，该院不予支持。现胡学满提出解除劳动关系的主张并认为其在2019年7月去往他处工作时劳动关系解除，该院予以确认。但因诗琪妍鞋厂注销登记，主体已不存在。而张利通作为自然人并不能成为劳动关系中的用人单位，故对胡学满主张与张利通的劳动关系解除，不予支持。四、胡学满如正常享受工伤保险待遇可获得赔偿计算如下：1.医疗费，经生效的（2020）浙0302民初2854号民事判决书认定医疗费为21053.91元，予以确认；2.住院伙食补助费，工伤职工住院期间的伙食补助费，按当地最低工资百分之三十五的标准，根据住院实际天数计算。故按2018年度本地区最低工资标准2010元计算，应为304.85元（2010元/月×35%÷30天×13天）；3.交通费，胡学满未提供到统筹地区以外就医的证据材料，交通费不予认可；4.护理费，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由用人单位负责。月护理费按照不低于上年度全省职工月平均工资标准支付。故护理费为2176.1元（61099元/年÷365天×13天）；5.一次性伤残补助金，胡学满因工致残等级为九级，为九个月工资，故金额为108000元（9月×12000元）；6.一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，以解除劳动关系时上年度全省职工月平均工资为基数，九级伤残为四个月。故一次性工伤医疗补助金为22144元（66432元/年÷12月×4月），一次性伤残就业补助金为22144元（66432元/年÷12月×4月）；7.停工留薪期间的工资。法律规定，停工留薪期一般不超过12个月，工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇。胡学满发生工伤时间在2018年10月15日，一审法院生效文书认定其误工期为150天，参照该期间确定停工留薪期为5个月。故胡学满停工留薪期间的工资为60000元（12000元/月×5月）。以上金额共235822.86元（一次性伤残补助金108000元+一次性工伤医疗补助22144元+一次性伤残就业补助金22144元+停工留薪期工资60000元+护理费2176.1元+医疗费21053.91元+住院伙食补助费304.85元）。综上所述，因胡学满主张的工伤保险待遇项目中并无医疗费主张，剔除后，其应当享有的工伤保险待遇为214768.95元，对其主张的超过此金额的部分，不予支持。因第三人已向胡学满支付交通事故民事赔偿59155.91元，故张利通仍应向胡学满支付其应当享有的工伤保险待遇差额155613.04元（214768.95元-59155.91元）。依照《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《浙江省工伤保险条例》第二十四条、第二十五条、第二十七条第二款、第三十二条第一、二款、第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、张利通自判决书生效之日起十日内支付胡学满工伤保险待遇差额155613.04元；二、驳回胡学满的其他诉讼请求。当事人未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由张利通负担。二审中，双方当事人均未提供新的证据。本院经审核双方当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。本院认为，关于本案劳动关系的解除时间。张利通主张双方的劳动关系于2018年10月31日解除，但未提供足够的证据予以证明，且胡学满亦予以否认，故本院不予采纳。原判认定以胡学满2019年7月前往别处工作的时间为本案劳动关系解除时间，并无不当，本院予以维持。同时，对张利通以此为由主张按2017年全省职工月平均工资为标准计算本案一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金以及胡学满不应再享受停工留薪期的主张不予支持。关于胡学满的月工资数额。依据工伤保险条例第三十三条、三十七条规定，停工留薪期和一次性伤残补助金以工伤职工本人的月工资计算。原诗琪妍鞋厂曾于2018年11月8日出具《职工收入证明》证明胡学满的月工资为12000元，张利通亦在该证明上签字确认。原判认为该证明对本案双方而言具有较强的约束力，并无不当。现张利通否认该证明并主张胡学满的月工资为6000元，但未提供工资册等证据证明，应承担举证不能的不利后果，本院对其主张不予采纳。虽然胡学满在与第三人的交通事故案件中自行主张的月工资为5607元，但其辩称此系其无法依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定举证证明其近三年平均收入而权衡考虑的结果，于法有据，本院予以采信。故对张利通主张以6000元/月的标准计算本案停工留薪期工资和一次性伤残补助金，本院不予支持。综上，张利通的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由张利通负担。本判决为终审判决。审 判 长 白海玲审 判 员 郑明岳审 判 员 郭阳平二〇二一年三月三十一日法官助理 钟志亮书 记 员 董丽雅附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。10-11-