江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终3727号上诉人（原审原告）：杨兴超，男，1982年1月19日出生，住江苏省宿迁市宿城区。被上诉人（原审被告）：江苏万隆信息技术有限公司，住所地江苏省宿迁市宿城区华夏大厦**。法定代表人：孙利宝，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡波，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：高孝良，男，1967年12月26日出生，住江苏省宿迁市宿城区。上诉人杨兴超因与被上诉人江苏万隆信息技术有限公司（以下简称万隆公司）、高孝良建设工程分包合同纠纷一案，不服宿迁市宿城区人民法院（2020）苏1302民初2407号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理，于2020年11月3日、2021年2月25日两次组织听证。杨兴超及万隆公司委托诉讼代理人胡波参加了听证。本案现已审理终结。杨兴超上诉请求：撤销一审判决，依法支持其一审诉讼请求。事实及理由：1.杨兴超在一审中已经申请追加宿迁市互利建筑劳务有限公司（以下简称互利公司）为当事人，但一审法院未采纳。2.杨兴超与高孝良签订了工程承包劳务合同，杨兴超在一审提供的录音、工资表等均可以证明杨兴超施工了涉案工程且合同价款为39000元。万隆公司二审辩称，万隆公司已经该公司生产楼2号、厂房3号施工与安装分包给互利公司，合同约定的是固定价。除了预留了10万元作为三年后的质保金尾款外，其他的工程款万隆公司均已支付。至于互利公司如何支付工人工资等不清楚。高孝良二审未到庭应诉，但在庭前向本院提交了情况说明一份，并主张因为在施工过程中杨兴超经多次催促未到场施工，高孝良自行安排工人施工，且在施工过程中因为杨兴超的原因被罚款5000元，上述款项共计30300元应从工程款中扣除。杨兴超向一审法院起诉请求：万隆公司、高孝良共同支付合同款39000元并承担本案诉讼费。一审法院认定的事实：2019年5月13日，杨兴超与高孝良签订了《工程承包劳务合同》，合同约定高孝良将万隆公司生产楼2#、厂房3#工程的脚手架工程承包给杨兴超施工。一审法院认为，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。具体到本案中，杨兴超未能举证证明其施工了涉案的工程，故杨兴超主张万隆公司、高孝良承担责任，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决如下：驳回杨兴超的诉讼请求。案件受理费减半收取388元，由杨兴超承担。二审中，杨兴超向本院提交以下证据：1.杨兴超自行记载的《工本》，该《工本》从5月19日开始记录，陆续记载到7月23日，主要工人为武某1、武某2、席某、武某3、大姐、徐某等；其中一页载明22日下午帮工5人，23日上午帮工5人，下午帮工3人。2.杨兴超与案外人丁小全2019年11月20日通话录音一份，主要内容为：杨兴超询问丁小全款项的问题，丁小全称工资表刚做好，让杨兴超再等等。3.杨兴超与高孝良2020年1月14日通话录音一份，主要内容为：杨兴超向高孝良索要款项，高孝良表示后天到万隆公司后给答复。4.杨兴超与单某2020年1月4日通话录音一份，主要内容：杨兴超表示自己是万隆公司的架子工，单某称高孝良与丁小全承包了万隆公司的工程，两人挂互利公司名义去施工，高孝良是老板，只有高孝良签字认可，互利公司才能给杨兴超工程款。5.证人武某3证言，主要内容：杨兴超是武某3孩子的舅舅。证人曾在南边的工地上看到过胡波，这个工地具体在什么地方、叫什么名字，证人因为不识字不清楚。但证人在2019年夏天开始在这个工地上搭脚手架，当时武某3一家人、女婿席某、徐某都去的。工钱是每天300元，至今未给。杨兴超是从姓高的人手里接这个工程的。2019年春节的时候，证人随杨兴超一起去万隆公司要过钱。6.证人杨某证言，主要内容：杨某是杨兴超姐姐，2019年春天，证人一家人在工地上搭架子，工钱是每天200元，至今未给。7.证人武某4证言，主要内容：杨兴超是证人舅舅，证人一家人2019年时候跟随杨兴超在万隆公司搭脚手架。证据1-7证明目的：杨兴超依照合同约定在万隆公司搭建了脚手架工程。8.高孝良与杨兴超2019年6月20日通话录音一份，高孝良在录音中称杨兴超的工人昨天来过了但是没有钢管，现在高孝良已经把三楼的钢管拆下来了，即使下雨，杨兴超要到场施工，否则监理就要罚5000元，杨兴超表示因下雨无法搭架子。证明目的：监理罚款5000元系高孝良原因所致。被上诉人高孝良向本院提交《情况说明》（均系复印件）两份，两份内容基本一致，其中一份说明备注部分有案外人签名并摁手印，另一份说明备注部分为空白。该情况说明载明共有8名工人参与施工，有的工人每日300元，有的工人每日200元，该8名工人工钱并未支付完毕；另载明监理罚款5000元。证明目的：因工地需要搭设架子，高孝良电话催促杨兴超未果故自行安排工人施工，加上罚款5000元合计30300元应当从杨兴超主张的工程款中扣除。对高孝良所举证据，杨兴超质证认为，不认识《情况说明》所载明的工人，当时施工的时候，只有几个人到现场帮工，而且仅帮工一天多；监理罚款与杨兴超无关。对上述证据，万隆公司质证认为，杨兴超提供证据4确实是单某的通话，但双方一直在谈论谁是老板；万隆公司仅是把工程劳务分包给互利公司，其他事情并不了解，所以对其他证据也不清楚。本院认证意见：证据1系杨兴超自行制作，不予采信；证据2、3、8无法核实录音的真实性，不予采信；证据4真实性予以采信，证据5、6、7中证人与杨兴超存在亲属关系，故也不予采信。本院二审查明的事实与一审查明的事实相一致。二审另查明，2019年3月11日，万隆公司与互利公司签订《建设工程施工合同》，约定万隆公司将该公司生产楼2、厂房3号施工项目发包给互利公司，承包人技术负责人为仝超，单某作为互利公司法定代表人签名。涉案工程已经竣工验收。二审中，杨兴超同意按照每人每日250元标准扣除22日下午5名帮工、23日上午5名帮工、下午3名帮工工钱，共计1625元。本院认为，杨兴超与高孝良签订了《工程承包劳务合同》，合同约定高孝良万隆公司生产楼2#、厂房3#工程的脚手架工程承包给杨兴超施工及合同价款39000元。根据杨兴超与高孝良一致陈述，杨兴超确实进场进行了施工，现涉案工程已经完工并交付使用，高孝良应依约向杨兴超支付工程款。虽然高孝良主张因杨兴超未及时到现场施工，故高孝良自行安排8名工人施工，对该部分工人工钱25300元应予扣除，对此应由高孝良承担举证责任。但所举证据不能证明其主张，故对其关于应扣除25300元的主张，不予支持。因杨兴超在二审中自认确有数名工人到现场帮工并同意扣除工钱1625元，故高孝良应支付杨兴超37375元。关于高孝良主张的罚款5000元，高孝良并未举证证明其缴纳了该罚款，也未举证证明系杨兴超原因导致该罚款，故对其扣除5000元罚款的主张，本院不予支持。关于杨兴超主张的追加互利公司的问题，经审查，杨兴超在一审中并未递交书面申请要求追加互利公司，在庭审中也未要求追加互利公司，而且互利公司在本案中并非必须参加诉讼的当事人，故对杨兴超关于一审法院应当追加互利公司的主张，本院不予支持。关于杨兴超主张万隆公司也应承担付款责任的主张，本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人可以向发包人主张权利，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，万隆公司将该公司生产楼2号、厂房3号施工项目发包给互利公司，互利公司并未将涉案工程转包或分包给杨兴超，杨兴超仅是按照与高孝良的约定搭建了脚手架，故杨兴超并非实际施工人，其无权向发包方万隆公司主张支付工程欠款，故杨兴超的该项主张，本院不予支持。综上所述，杨兴超的上诉请求部分成立；因二审中出现新事实，本院对一审判决予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六条、二百五十一条、二百六十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销宿城区人民法院（2020）苏1302民初2407号民事判决；二、高孝良应于本判决生效之日起十日内支付杨兴超37375元。三、驳回杨兴超其他诉讼请求。一审案件受理费388元，由高孝良负担；二审案件受理费775元，由高孝良负担740元，杨兴超负担35元。本判决为终审判决。审 判 长 程黎明审 判 员 覃卫东审 判 员 孙 权二〇二一年三月十六日法官助理 段 娜书 记 员 郑露露