湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂01民终68号上诉人（原审原告、执行案外人）：李佳怡，女，2009年4月3日出生，汉族，住武汉市汉南区。法定代理人：万某，系李佳怡之母。委托诉讼代理人：何志新，湖北力为律师事务所律师。被上诉人（原审被告、申请执行人）：何济海，男，1989年11月25日出生，汉族，住武汉市新洲区。法定代理人：洪某，系何济海之母。委托诉讼代理人：左继荣，湖北诚明律师事务所律师。上诉人李佳怡因与被上诉人何济海执行异议之诉一案，不服湖北省武汉市汉南区人民法院（2018）鄂0113民初233号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。李佳怡上诉请求：1.撤销一审判决，改判李佳怡父母赠与房屋给李佳怡的行为合法有效，并享有排除执行的权利；2.本案一审、二审诉讼费用由何济海承担。事实与理由：一、一审判决混淆了动产交付与不动产交付的处理方式，将动产交付的处理方式适用到了不动产交付之上，直接剥夺了李佳怡的财产所有权。1.一审判决引用《最高人民法院关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见（试行）》第128条前段规定的是动产的赠与以交付为成立要件，后段规定的是不动产的交付以变更登记为生效要件，且附条件“未办理过户手续，但赠与人根据书面赠与合同已将产权证书交与受赠人，受赠人根据合同己占有、使用该房屋的，可以认定赠与合同有效，但应令其补办过户手续”。故，一审判决认定房屋赠与不成立明显错误。2.民通意见第128条与合同法第一百八十五条关于“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受的合同”的规定冲突。依合同法第一百八十五条规定，赠与合同的性质是无偿性、单务性、不要式性、诺成性合同，而民通意见第128条规定赠与合同是实践性合同，故该规定己失效。二、本案赠与合同合法、有效。1.赠与人李茂龙、万某在2015年6月29日协议离婚时己将备案购房合同交给了李佳怡，李佳怡就一直在该房屋居住至今，且赠与人李茂龙离婚后房屋银行贷款、物业费、住房维修基金均是由万某代女儿李佳怡缴纳。该系列行为符合民通意见第128条“未办理过户手续，但赠与人根据书面赠与合同己将产权证书交与受赠人,受赠人根据合同已占有、使用该房屋的，可以认定赠与合同有效，但应令其补办过户手续”的规定。依合同法第一百八十五条，该赠与更为有效。需要强调的是，李茂龙、万某赠与的该房屋虽没进行初始登记，但法律认可备案的《购房合同》购买人即为房屋产权人，一审法院也是以该备案《购房合同》购买人李茂龙为房屋产权人查封该房屋的，故赠与人将备案的《购房合同》交与受赠人等同于将产权证书交给了受赠人。2.依合同法第一百八十五条，赠与合同是不要式合同。赠与人在《离婚协议》中将夫妻共有房屋赠与给女儿李佳怡与双方另行订立书面的赠与合同只是表现形式不同，但法律效果并无二样，一审判决不能以“未订立赠与合同”为由否定赠与合同的效力。三、何济海的人身损失已经分别依武昌区劳动人事争议仲裁委员会昌劳人仲裁字（2018）第58号《仲裁裁决书》、第366号《仲裁裁决书》享受了（终身）工伤保险待遇，依照社会保险法第四十二条的规定，何济海不能一案二赔。何济海辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。李佳怡向一审法院起诉请求：1.确认李佳怡父母李茂龙、万某赠与李佳怡的位于汉南区碧桂园104幢15单元14楼2号房屋合法有效，并归李佳怡所有；2.解除对汉南区碧桂园104幢15单元14楼2号房屋的查封；3.由何济海承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：一审法院在执行申请执行人何济海与被执行人李茂龙刑事附带民事诉讼一案[（2016）鄂0113刑初90号]中，依法于2017年6月查封了被执行人李茂龙名下的位于武汉市汉南区碧桂园104幢15单元14楼2号（房屋面积132.8平方米，合同备案号南113154961号）的房产。2018年2月，李佳怡以查封房产属其所有向一审法院提出书面执行异议，请求一审法院解除对案涉房产的查封，一审法院于2018年2月12日作出（2018）鄂0113执异1号《执行裁定书》，裁定驳回李佳怡的异议。李佳怡不服，自2018年2月13日收到裁定之日起15日内向一审法院提出执行异议之诉。一审另查明，位于武汉市汉南区碧桂园104幢15单元14楼2号房屋买受人系李茂龙，《武汉市商品房买卖合同》签订时间2013年10月13日，合同备案号南113154961号，系李茂龙、万某夫妻共同财产。李佳怡系李茂龙、万某之女。2015年6月29日，李茂龙、万某在武汉市汉南区民政局办理离婚登记，《离婚协议书》约定，双方将位于武汉市汉南区碧桂园104幢15单元14楼2号房产归女儿李佳怡所有，未办理房产过户手续之前，双方无权变卖及抵押此房产等。该房产至今备案登记在李茂龙名下。本案争议的焦点为李茂龙、万某签订的《离婚协议书》中约定将案涉房产赠与李佳怡的效力及李佳怡能否依据《离婚协议书》关于案涉房产的约定排除对案涉房屋的强制执行。一审法院认为，李茂龙、万某签订的《离婚协议书》，约定案涉房产归其婚生女李佳怡所有，该约定应视为李茂龙与万某将房产赠与婚生女李佳怡的意思表示。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第128条规定：“公民之间赠与关系的成立，以赠与物的交付为准。赠与房屋，如根据书面赠与合同办理了过户手续的，应当认定赠与关系成立；未办理过户手续，但赠与人根据书面赠与合同已将产权证书交与受赠人，受赠人根据赠与合同已占有、使用该房屋的，可以认定赠与有效，但应令其补办过户手续。”根据该规定，赠与关系的成立，必须以赠与物的交付为准，对于房屋则必须办理过户手续，否则赠与关系不成立。本案中，李茂龙、万某仅是在《离婚协议书》中对赠与房产作出了意思表示，协议虽然对李佳怡设定了利益，但该利益是否实现取决于李茂龙、万某是否现实履行赠与房产的产权过户义务。《离婚协议书》作出后，李茂龙、万某并未将房产办理至李佳怡名下，至今仍登记备案在李茂龙名下。对于本案中房产赠与而言，在李茂龙将房产过户至李佳怡之前，赠与关系并未成立，李佳怡对于案涉房产不享有所有权。即使李茂龙已将房屋的产权证书交与李佳怡，但因《离婚协议书》是李茂龙、万某之间对于离婚财产如何处理的安排，而非是李茂龙与其子女之间签订的书面赠与合同，也不能根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》认定赠与有效。综上，由于赠与尚未成立，李佳怡对案涉房产不享有实体权利，也就不享有排除执行的权利，故其诉讼请求依法不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一款第（二）项的规定，一审判决：驳回李佳怡的诉讼请求。一审案件受理费80元，由李佳怡负担。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。李佳怡向本院提交如下证据：证据一、房屋所在地居委会于2020年11月20日出具的证明，拟证明诉争房屋已经由李佳怡从2015年7月入住至今；证据二、武昌区劳动人事争议仲裁委员会的仲裁裁决书照片，拟证明何济海构成一级工伤，已经享受终身工伤待遇；证据三、物业专项维修基金收据，拟证明房屋维修基金都是李佳怡支付的；证据四、物业费发票，拟证明系李佳怡支付的物业费。经质证，何济海对李佳怡的证据均不予认可。本院认为，李佳怡以上证据本院不予采纳，具体理由在裁判说理中予以分析。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，李茂龙、万某离婚协议中关于案涉房产归其婚生女李佳怡所有的约定，具有赠与性质，在无证据能够证明存在违反法律、行政法规禁止性效力性规定的情形下，应为有效。但该协议的签订主体不包括李佳怡，该协议不属于合同法规定的赠与合同，且不动产赠与须在变更登记至受赠人名下后赠与行为方才完成，故一审法院未在判项中支持李佳怡关于确认赠与行为有效的诉请并无不当。案涉房屋至今未登记于李佳怡名下，李茂龙、万某离婚协议中关于将案涉房屋赠与李佳怡的约定未履行完毕，李佳怡尚未取得该房屋所有权，故李佳怡所提交的证据不能证明其为案涉房屋所有权人，本院均不予采纳。进而言之，李佳怡由于并非离婚协议签订主体，就案涉房屋甚至不享有对李茂龙、万某的合同债权。何济海对李茂龙的债权系因其人身受到伤害产生，直接涉及何济海健康权乃至生命权，属于特殊债权具有优先性。何济海在本案中的执行依据为生效判决，其是否已享受工伤待遇不属于本案审理范围。因此，李佳怡不得排除本案执行。综上所述，李佳怡的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由李佳怡负担。本判决为终审判决。审判长  刘鑫荣审判员  陈继红审判员  方 红二〇二一年三月三十一日法官助理杜文书记员肖**