福建省泉州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）闽05刑终147号 原公诉机关福建省安溪县人民检察院。 上诉人（原审被告人）许戎昆，男，1994年9月17日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，无业，住安溪县。曾因犯寻衅滋事罪于2017年7月5日被判处有期徒刑八个月，2018年1月10日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2020年2月20日被抓获，次日被刑事拘留，同月23日被监视居住，同年8月24日被逮捕，现羁押于安溪县看守所。 辩护人董重启、龚严锋，、实习律师。 上诉人（原审被告人）李福兴，男，1992年10月9日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，无业，住安溪县。因涉嫌犯诈骗罪于2020年2月20日被抓获，次日被刑事拘留，同年3月27日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。 原审被告人林辉煌，男，1990年12月28日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，无业，住安溪县。因涉嫌犯诈骗罪于2020年2月20日被抓获，次日被刑事拘留，同年3月27日被逮捕，现羁押于安溪县看守所。 安溪县人民法院审理安溪县人民检察院指控原审被告人林辉煌、许戎昆、李福兴犯诈骗罪一案，于2020年12月1日作出（2020）闽0524刑初527号刑事判决。原审被告人许戎昆、李福兴不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭,经过阅卷,讯问上诉人,听取辩护人意见，认为事实清楚,决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：被告人林辉煌、许戎昆于2019年12月至2020年2月间，在安溪县××镇××，为实施诈骗而购买含姓名、手机号码等信息的公民个人信息，后冒称银行贷款平台工作人员，谎称能够发放贷款，以“刷流水”等名义诱骗被害人将钱款汇至其指定的账户，共骗取邹某、王某、李某2等人171200元。 被告人李福兴于2019年12月至2020年2月间，明知被告人林辉煌、许戎昆等人从事电信诈骗，经事先共谋，仍向其提供银行账号用于接收诈骗款并至安溪县××镇××机取现。至案发时，先后接收、领取诈骗款295485元。 被告人林辉煌、许戎昆、李福兴于2020年2月20日被安溪县公安局抓获。 原判认定上述事实的证据有： 1.受案登记表、立案决定书，证实本案的受案、立案情况。 2.搜查证、搜查笔录、扣押物品清单、现场照片，证实安溪县公安局依法对安溪县××镇××村巷××号××村××号进行搜查，当场向被告人林辉煌、许戎昆扣押手机5部ＳＩＭ卡4张、空ＳＩＭ卡槽1张、白色小汽车1辆（闽Ｃ6××××），向被告人李福兴扣押银行卡4张、手机1部。 3.被害人袁某的陈述，证实2020年1月19日，其被一个自称平安普惠的工作人员以贷款需刷流水的方式骗取79500元，对方手机17395647914，诈骗的银行卡有中国工商银行账户6212××××0714，户名窦有山，中国工商银行账户6212××××3735，户名张兴禄，中信银行账户6217××××8829，户名吕靖文，交通银行账户×××60，户名吕靖文。 4.被害人刘某的陈述，证实2019年12月31日其被一个自称是平安银行“戎仙”的人，以贷款需要刷流水方式骗取9000元，对方的银行账户为中国工商银行6212××××0714，户名窦有山。 5.被害人王某的陈述，证实2020年1月17日其被一个自称平安普惠贷款的人骗取4500元，对方的银行账户是6212××××3735，户名张兴禄。 6.被害人李某1的陈述，证实2020年1月10日其添加一个微信昵称戎仙的人的微信，对方问其是否要贷款，其按照对方以刷信誉分为由进行银行卡转账，后被骗19000元，对方的银行账户为兴业银行6229××××8614，户名吕靖文。 7.被害人李某2的陈述，证实2020年1月12日其接到一个电话问其是否需要办理贷款，其按照对方的要求进行银行资金转账操作后，发现被骗取15000元，对方的银行账户为兴业银行6229××××8614，户名吕靖文。 8.被害人邹某的陈述，2020年2月1日其急需贷款，就添加一个平安普惠的ＱＱ号，并按对方要求添加一位昵称戎仙的微信，之后按对方要求进行银行资金转账操作，发现被骗66000元，其中20000元通过微信红包转给戎仙，其他通过银行卡转账，对方的银行账户为×××72、6217××××4328、6230××××9673、6217××××6213。 9.被害人谭某的陈述，2019年12月31日其接到一位自称是中国平安经理姚成的电话，问其是否需要贷款，其就按对方要求办理贷款，对方以要刷流水为由让其转账，后其发现被骗9500元，对方的银行账户为中国银行6217××××3675，户名窦有山。 10.证人许某的证言，证实其没有叫李福兴取款，没有将骗到的钱转到李福兴的银行卡，有找林辉煌购买了40几个客户信息。 11.银行卡交易明细，证实银行卡×××60、6212××××3735、6229××××8614、6228××××6472、6212××××0714、6217××××3675、6217××××8829、×××72、6217××××4328、6230××××9673、6217××××6213的交易情况。 12.扣押手机截图，证实扣押的作案手机与“小旺旺”的ＱＱ聊天记录截图存有公民个人信息，被告人林辉煌签名确认其中“李某2”、“邹某”、“王某”是其骗过的客户。 13.取款录像截图，证实⑴卡号6212××××3735于2020年1月19日在安溪县××镇××的取款录像，取款人为李福兴；⑵卡号6217××××8829于2020年1月20日在安溪县××镇××的取款录像，取款人为李福兴；⑶卡号6212××××0714于2020年1月20日在安溪县××镇××的取款录像，取款人为李福兴；⑷卡号6212××××0714于2019年12月31日在安溪县××镇××的取款录像，取款人为李福兴；⑸卡号6212××××3735于2020年1月19日、1月18日在安溪县××镇××的取款录像，取款人为李福兴；⑹卡号6212××××3735于2020年1月19日在安溪县××镇××的取款录像，取款人为李福兴；⑺卡号6229××××8614于2020年1月10日在安溪县××镇××的取款录像，取款人为李福兴；⑻卡号6212××××3735于2020年1月18日在安溪县××镇××的取款录像，取款人为李福兴；⑼卡号6217××××3675于2020年1月1日、2020年1月9日在安溪县××镇××的取款录像，取款人为李福兴。被告人林辉煌、许戎昆、李福兴均签名确认无异议。 14.手机通话清单、光盘，证实⑴扣押手机，号码158××××2493（林辉煌使用）于2019年12月1日至2020年2月20日基站位置基本位于安溪湖头等地附近；⑵扣押手机，号码187××××6926（许戎昆使用）于2019年12月1日至12月3日基站位置位于石狮市附近，2019年12月5日至12月9日位于安溪湖头、参内、城厢等地，2019年12月10日至12月21日位于石狮市附近，2019年12月24日位于安溪湖头、蓬莱等地，2019年12月26日至12月28日位于石狮市附近，2019年12月28日下午至2020年2月20日基站位置位于安溪湖头、剑斗等地附近；⑶扣押手机，串号8648＊＊＊8042无记录，串号8648＊＊＊8059于2020年1月18日至2月20日通话及短信记录，用户号码通话所在地均位于泉州境内；⑷扣押手机，串号8648＊＊＊8941无记录，串号8648＊＊＊8958于2020年2月19日短信记录，用户号码通话所在地均位于泉州境内；⑸扣押手机，串号8691＊＊＊9048于2019年12月10日通话及短信记录，用户号码通话所在地均位于泉州境内，串号8691＊＊＊9055于2019年9月14日至2019年12月23日通话及短信记录，用户号码通话所在地均位于泉州境内；⑹李福兴被扣押手机号码×××42于2019年2月26日至2020年2月21日通话记录，该号码与林辉煌的手机（158××××2493）2019年6月9日至2020年1月21日有大量的通话记录；⑺扣押手机，号码×××05于2020年2月19日至2月20日通话及短信记录，通话地址位于湖头镇；⑻扣押手机，号码×××30于2019年12月9日至2020年2月19日短信记录，地址不详。 15.电子证物检查工作记录，证实安溪县公安局对扣押的6部手机进行勘验，扣押的手机中的微信聊天记录存在诈骗李某1、邹某、谭某、刘某的聊天记录，ＭＰ-2登录有ＱＱ：19494××××（昵称：快乐），该ＱＱ与好友小旺旺（199307××××）聊天记录有涉及购买公民个人信息内容。 16.公民个人信息、光盘，证实扣押手机中包含“姓名＋手机号码＋地址＋贷款额度”等内容的公民个人信息，其中有被害人袁某等人的信息。 17.公安系统查询的卡口信息，证实闽Ｃ6××××小型汽车于2019年12月5日至2020年2月21日的卡口信息。 18.公民个人信息回访表，经对勘验报告中公民个人信息抽样22条进行回访，均真实有效。 19.工作说明，证实⑴公安机关多次与被害人袁某联系，袁某均不配合调查，无法核对被骗金额；⑵关于银行卡6222…5260（吕靖文）里面的向勇及杨小同的汇款经讯问被告人林辉煌，其陈述并不是诈骗款，因为交易明细没有两人身份，无法查清两人，无法询问；⑶“李梅庭”经治安系统查无此人，无法查清身份。⑷ＱＱ号码199307××××（昵称：小旺旺）已经发至安溪县公安局网安对身份进行研判，并未回复。⑸作案手机通话清单已刻光盘附卷。⑹勘验中的公民个人信息经过统计有6893条，并有回访，具有真实性，并刻光盘附卷。 20.发还清单、车辆信息查询，证实闽Ｃ6××××白色小型汽车登记所有人为许支土，该车已发还给许支土。 21.刑事判决书、刑满释放证明书，证实被告人许戎昆因犯寻衅滋事罪，于2017年7月5日被石狮市人民法院判处有期徒刑八个月，2018年1月10日刑满释放。 22.到案经过，证实被告人林辉煌、许戎昆、李福兴于2020年2月20日被公安机关抓获。 23.户籍证明，证实被告人林辉煌、许戎昆、李福兴的基本身份情况。 24.被告人林辉煌的供述，证实2020年年初，其和许戎昆商量做小额贷款诈骗，许戎昆就答应，其就到县城购买了手机并在网上找一个ＱＱ昵称小旺旺的购买了客户资料，之后许戎昆就开着他那辆白色闽Ｃ6××××轿车，其就和许戎昆在车上从事小额贷款诈骗，其和许戎昆是一起做的，许戎昆占15%的股份，还负责开车、充当一线客服，其负责购买资料、充当二线经理，其记得有骗到4个人，叫邹某、王某、李某2，另一个不记得。其有让客户将钱转到其事先在赌博完整注册账号上的二维码和银行卡中，但赌博网站经常封号，其没办法提现。其朋友李福兴说有银行卡，可以将诈骗款转到他卡上，但要分十个点，其就同意，之后其就让客户将钱汇到李福兴提供的银行卡上，钱到账后，其就打电话让李福兴取款。 25.被告人许戎昆的供述，证实2020年1月中旬，其从石狮到湖头找林辉煌，林辉煌跟其说在做小额贷款诈骗，其就说要一起做。林辉煌给钱让其买注册卡注册微信，林辉煌买来资料，其就驾驶白色闽Ｃ6××××轿车出去，其负责开车，每天不固定路线，在车上从事小额贷款诈骗。其负责拨打一线诈骗电话，林辉煌是老板，负责购买资料和作案工具，并负责二线与受害者聊天、转账，如果忙不过来，其和林辉煌也会互相帮忙。其诈骗注册的微信都是使用昵称“戎仙”，如果客户要转账，林辉煌就会让李福兴发银行账户给他，受害者将钱汇入后，李福兴就去银行取钱，然后扣除十个点的提成后，将现金拿给林辉煌。骗到钱后扣除10%的洗钱提成后，其分得15%。 26.被告人李福兴的供述，证实2019年年底，林辉煌跟其说在和许戎昆一起作小额贷款诈骗，说骗到的钱如果汇到网赌盘口再洗出来比较麻烦，其就说可以提供银行卡给林辉煌，让钱汇进银行卡后，其取现出来给林辉煌，但要百分之十佣金，林辉煌就答应。从2019年年底，只要有人要汇入诈骗款，林辉煌就会打电话给其，让其提供银行账号，其就将身上银行账号提供给林辉煌，如果诈骗成功，林辉煌会打电话或微信语音给其，其就会将钱取出来，扣除佣金后拿给林辉煌。林辉煌、许戎昆都是在许戎昆开的一辆大众牌小轿车上移动做诈骗，他们是按股份分成，其只是替他们领取诈骗款。 原审法院认为，林辉煌、许戎昆以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人财物，数额巨大，被告人李福兴明知被告人林辉煌、许戎昆等人从事电信诈骗活动，仍提供银行账号用于接受诈骗款并取现，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，部分属共同犯罪。被告人许戎昆在被判处有期徒刑刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，应当从重处罚。被告人林辉煌在庭审时自愿认罪，如实供述自己的罪行，酌情从轻处罚。据此判决：一、被告人林辉煌犯诈骗罪，判处有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币九万二千元。二、被告人许戎昆犯诈骗罪，判处有期徒刑五年八个月，并处罚金人民币十一万四千元。三、被告人李福兴犯诈骗罪，判处有期徒刑六年八个月，并处罚金人民币十三万四千元。四、追缴被告人林辉煌、许戎昆、李福兴违法所得款171200元（其中，被告人李福兴对105200元承担连带责任），发还给被害人（其中发还袁某48200元、刘某9000元、王某4500元、李某119000元、李某215000元、邹某66000元、谭某9500元）。五、追缴被告人李福兴及其他同案人的违法所得款190285元，暂查无被害人，予以没收上缴国库。六、没收被告人林辉煌、许戎昆、李福兴被扣押的作案工具手机、银行卡等。 上诉人许戎昆诉称，其受雇于林辉煌，仅从中赚取15%的佣金，原判对其量刑偏重，所处罚金明显偏高，请求改判较轻刑罚。 其辩护人提出：1.上诉人许戎昆应认定为从犯；2.原判对许戎昆的量刑偏重，罚金偏高，且相较于原审被告人林辉煌存在量刑失衡的问题。建议改判较轻刑罚。 上诉人李福兴诉称：1.其并未参与林辉煌等人的诈骗行为，系受雇于林辉煌等人实施取款行为；2.其并未协助领取受害人邹某被骗的款项；3.其除了受雇于林辉煌外，还受雇于许某帮忙领取诈骗款项；4.其家境困难，是初犯，请求改判较轻刑罚。 经审理查明，原审判决认定上诉人许戎昆、李福兴及原审被告人林辉煌犯诈骗罪的事实清楚，据以定案的证据来源合法，且均经原审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。 本院认为，上诉人许戎昆及原审被告人林辉煌以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。上诉人李福兴明知上诉人许戎昆及原审被告人林辉煌等人从事电信诈骗活动，仍提供银行账号用于接受诈骗款并帮助取款，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。在诈骗他人钱款的共同犯罪中，上诉人许戎昆与原审被告人林辉煌共同合谋、各有分工、相互配合，均是主犯，应当按照其二人所参与的全部犯罪处罚；上诉人李福兴提供银行账户用于接收诈骗款项并协助领取、转移资金，起辅助作用，是从犯，应予从轻处罚。原判未依法认定该情节不当，应予纠正。上诉人许戎昆在共同犯罪中所起作用相较于原审被告人林辉煌小，但不足以认定为从犯。上诉人许戎昆辩护人关于应认定许戎昆为从犯的辩护意见不能成立，不予采纳。上诉人许戎昆曾因故意犯罪被判刑，在刑罚执行完毕以后五年内再犯本案之罪，属累犯，应当从重处罚。原审被告人林辉煌在庭审时自愿认罪，如实供述自己的罪行，可酌情从轻处罚。综上，原判定罪准确，审判程序合法，但未依法区分主从犯，且未根据上诉人许戎昆、李福兴及原审被告人林辉煌在共同犯罪中的作用、地位、获利情况等准确处刑，导致对上诉人许戎昆、李福兴的量刑不当，本院予以纠正。上诉人许戎昆及其辩护人、上诉人李福兴相关诉辩意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下： 一、维持福建省安溪县（2020）闽0524刑初527号刑事判决第一、四、五、六项判决。 一、撤销福建省安溪县（2020）闽0524刑初527号刑事判决第二、三项，即对上诉人许戎昆、李福兴定罪量刑部分的判决。 三、上诉人许戎昆犯诈骗罪，判处有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币四万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年8月24日起至2025年4月20日止。） 四、上诉人李福兴犯诈骗罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币五万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年2月20日起至2024年5月19日止。） 本判决为终审判决。 审判长  柯志同 审判员  黄仲谋 审判员  曾泽龙 二〇二一年三月十一日 书记员  谢少玲 附：本案适用的主要法律条文 一、《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 二、《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。