山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁03民终479号 上诉人（原审原告）：东营市益达劳务工程有限公司，住所地：东营市东营区北二路西首（南庄村南侧）。 法定代表人：崔洪桥，董事长。 委托诉讼代理人：王相会，男，1954年12月27日出生，汉族，东营市益达劳务工程有限公司职工，现住东营市。 委托诉讼代理人：周振元，山东清识律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：金瀚建设有限公司，住所地：桓台县唐山镇政府驻地。 法定代表人：张林，总经理。 诉讼代表人：山东万鑫建设有限公司管理人。 负责人：陈之远。 委托诉讼代理人：孙永，男，1976年8月28日出生，汉族，金瀚建设有限公司职工，现住桓台县。 委托诉讼代理人：王希立，男，1973年2月9日出生，汉族，金瀚建设有限公司职工，现住桓台县。 被上诉人（原审被告）：山东鸿嘉置业有限公司，住所地:桓台县果里镇黄山路399号。 法定代表人：蒋志英，董事长。 委托诉讼代理人：齐登国，山东致公律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张崇政，山东致公律师事务所实习律师。 上诉人东营市益达劳务工程有限公司（以下简称益达劳务公司）、上诉人金瀚建设有限公司（以下简称金瀚建设公司）因与被上诉人山东鸿嘉置业有限公司（以下简称鸿嘉公司）劳务合同纠纷一案，不服山东省桓台县人民法院(2020)鲁0321民初654号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人益达劳务公司的委托诉讼代理人王相会、周振元，上诉人金瀚建设公司的委托诉讼代理人孙永、王希立，被上诉人鸿嘉公司的委托诉讼代理人齐登国、张崇政到庭参加调查。本案现已审理终结。 益达劳务公司上诉请求：1、一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法撤销一审判决，改判为支持上诉人的一审诉讼请求，驳回被上诉人的反诉请求。2、一、二审案件受理费、保全费、鉴定费等诉讼费用由二被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，导致其适用法律错误，具体理由如下：一、一审判决对甲供材、除塔吊外大型机械设备、辅料提供一方的认定是错误的。1、一审判决在认定“关于益达劳务公司提供部分小型机械、周转材料是否导致合同性质发生转变的问题”这一影响合同性质的关键性问题时(判决书26页最上一段)，所叙述的事实与合同约定及现场实际情况不一致。一审判决认定上诉人仅提供了部分辅材和小型机具，这一认定是完全错误的。对于涉案工程而言，金瀚建设公司提供的设备只有塔吊，其余工程所用的所有设备包括脚手架(是上诉人租用的)及工程所有的辅材均是上诉人所有或购买或租用。双方签订的“劳务分包合同”中没有约定金瀚建设公司提供脚手架，一审庭审中也涉及到了上诉人支付脚手架租赁费这一事实，但一审判决只字不提上诉人租赁脚手架这一大型设备的事实，反而故意将合同上没有约定金瀚建设公司提供的脚手架这一事实，认定是金瀚建设公司提供的，一审法院的良苦用心明显是为了偏袒本地地方企业。2、涉案工程所有的辅材，全部是由上诉人购买，一审期间上诉人从来没有以提供了部分辅材为由，主张本案性质是建设工程施工合同；上诉人而是以提供全部辅材作为理由之一，主张本案性质是建设工程施工合同。一审判决中的“以提供了部分辅材为由，主张本案的性质是建设工程施工合同”，是一审法官杜撰的。二、上诉人与金瀚建设公司之间明显是工程违法分包关系，一审认定上诉人与金瀚建设公司之间系劳务分包关系，与客观事实不符，明显属于认定事实错误。通过一审庭审，明确可以认定以下事实：1、鸿嘉公司将包括涉案工程在内的22栋单体工程发包给金瀚建设公司，鸿嘉公司仅负责给金瀚建设公司供应钢筋及混凝土；金瀚建设公司与上诉人签订劳务分包合同，将其中的6栋单体工程及车库分包给上诉人，劳务合同约定金瀚建设公司提供钢筋、商混与砌块、砖、砂、塔吊，除此以外的所有工程机械设备、材料等全部转包给了上诉人，但钢筋、商砼实际上是鸿嘉公司供应的，金瀚建设公司仅仅提供了砌块、砖、砂、塔吊后就将工程转包给上诉人施工，金瀚建设公司没有参与涉案工程的施工及管理，金瀚建设公司的行为明显属于工程的肢解分包。2、工程施工过程中必须的工程管理人员、技术人员、施工员、安全管理人员按照合同约定全部由上诉人配备；脚手架、模板支撑所需的钢管、扣件、顶丝等周转性材料，也都是由上诉人购买或租赁用于本案所涉工程；同样，工程施工过程中必须具备的切断机、弯曲机、立焊机、对焊机等施工机具也是上诉人购买和提供；同时还包括施工过程中全部使用的竹胶板、木胶板、木方以及其它工程辅助材料，均是由上诉人实际购买和提供；水电费、原材料检验试验费由上诉人承担；现场管理人员的办公设施、原材料库房等也是上诉人提供的。3、一审庭审过程中，金瀚建设公司提供了大量照片，要求上诉人承担全部质量责任，金翰建设公司认为对于整个施工过程中的质量问题与其无关。这足以说明，金瀚建设公司没有指派工程技术人员参与工程的施工指导及管理。如果是金瀚建设公司的现场技术人员指导的施工，施工过程中发生质量问题，当然由金瀚建设公司负责。现金瀚建设公司把施工过程中出现质量问题要求上诉人承担全部责任，也说明金瀚建设公司分包的是工程，而不是劳务。4、根据上诉人与金瀚建设公司的“劳务分包合同”，上诉人的综合单价中，上诉人收取的不仅仅是劳务费，而且还包括了脚手架、安全网、钢筋加工机械等大型设备费及所有模板木方周转材料的费用、原材料检验试验费、施工用水电费。脚手架、安全网、钢筋加工机械等大型设备费及所有模板木方周转材料的费用、原材料检验试验费、施工用水电费，均是工程造价的组成部分。根据建市规【2019】1号《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十二条第(六)项规定，金瀚建设公司的行为明显是违法分包关系。在劳务分包的情形下，特定工程施工技术人员、安全人员、设备、辅材、周转性材料均应该由金瀚建设公司提供，上诉人只是负责组织施工人员，听从金翰建设公司的技术管理人员的安排，具体负责单纯劳务作业施工。然，金瀚建设公司将其应承担的上述义务全部转嫁给了上诉人，有鉴于此，上诉人与金瀚建设公司之间名义上签订的是“劳务分包合同”，双方之间关系实质上改变性质为建设工程分包合同的法律关系。一审判决认定上诉人与金瀚建设公司之间系劳务分包合同法律关系显然是错误的，一审判决的案由也当然错误，请求二审判决予以纠正。三、鉴于上诉人与金瀚建设公司之间实质为工程违法分包关系，一审判决认定上诉人与金瀚建设公司签订的“劳务分包合同”有效是错误的。1、住建部建市【2014】159号文件《建筑业企业资质标准》第22项规定了《模板脚手架专业承包资质标准》，也就是说从事模板、脚手架工程专业承包的，必须取得《模板脚手架专业承包资质》。按照上述规定，如果单纯仅仅承包脚手架、模板这二项单项工程，就属于专项工程承包(而不是劳务分包)，就必须取得《模板脚手架专业承包资质》。无模板脚手架专业承包资质承包模板或脚手架专项工程的，依据《建设工程司法解释一》第一条的规定，双方签订的《模板或脚手架专项工程承包合同》无效。本案上诉人与金瀚建设公司签订的“劳务分包合同”的内容明显包括了模板、脚手架二项分项工程，涉案工程的模板全部是由上诉人购买、制作，施工所用全部脚手架也由上诉人租赁的，并且上诉人完成了涉案工程的模板专项工程和脚手架专项工程。2、上诉人与金瀚建设公司之间合同封面上列明的上诉人分包的内容就是主体工程及二次结构，合同第二条约定的承包范围明确是涉案工程的钢筋分项工程、模板分项工程、脚手架分项工程等多种具体的分项工程；第八条约定上诉人配备各种施工技术员、安全员等；从合同约定看上诉人承包就是各分项工程，并且负责施工技术、安全等职责，并不是分项工程中的劳务；另外现场管理人员、施工人员等所有临时设施，也是由上诉人搭建。对上诉人如此明确是对各分项工程分包的事实，一审法院不予认定，而是不顾客观事实，强行认定上诉人与金瀚建设公司之间的关系为一般的劳务分包法律关系，上诉人认为是一审法院是基于地方保护恶意为之。3、最高人民法院(2018)最高法民再333号判决内容与本案事实明显不一致，对本案没有借鉴意义，本案的判决在建市规【2019】1号《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》之后，对违法分包的行为认定，应依据本办法做出认定。在本案是金瀚建设公司承包了鸿嘉公司的22栋单体工程后，仅仅提供塔吊、砌块、砖、砂子后，将全部工程肢解分包给上诉人、淄博宏湉劳务有限公司、肖传敏等人，金瀚建设公司没有派遣任何技术人员对现场施工进行管理，本案是典型的工程肢解分包，金瀚建设公司目的是以合法形式掩盖非法转包的事实。鉴于上诉人无建设工程施工承包资质，双方的合同无效，上诉人应认定为本案的实际施工人。四、上诉人主张的规费具有合法依据。依据《山东省建设工程费用项目组成及计算规则》，建设工程费包括直接费、间接费、规费、利润、税金；直接费包括人工费、材料费、施工机具费和措施费；间接费包括企业管理费和规费；而本案约定是综合单价，而综合单价是指完成一个规定的清单项目所需的人工费、材料费和工程设备费、施工机具使用费和企业管理费、利润以及一定范围内的风险费用(概念见2013版工程量计价规范2.0.8条)。综合单价中明显不包括规费和税金，本案中双方约定的综合单价中只包含税金，因此，金翰建设公司须另行支付规费。五、建设工程价款优先权问题。本案中上诉人明显具有实际施工人的身份，上诉人提供的劳动力、施工机具费、管理费等已经物化在建设工程中，根据最高法近期的裁判规则，实际施工人享有建设工程优先权。六、关于金瀚建设公司主张的上诉人与金瀚建设公司补签书面合同以前，基于工期违约要求上诉人承担违约责任的问题，上诉人认为双方的合同无效，金瀚建设公司反诉的违约责任于法无据。一审依据双方口头约定进行了判决，口头约定的什么内容，上诉人不知道，被上诉人也没有当庭陈述，也没有在书面的合同中列明。假设合同有效，本案中金瀚建设公司要求上诉人承担口头违约责任的依据是：双方合同第一页上数第10、11行的内容，但双方补签的书面合同中无任何前期口头约定的违约责任具体内容，该条也没有约定依据本书面合同约定的违约责任条款，由上诉人承担以前的口头约定的违约责任。七、本案明显是金瀚建设公司承包工程后，象征性地提供塔吊及少量主材，不参与工程施工管理，而是全部肢解分包给他人施工，上诉人是当然的实际施工人，上诉人的请求完全符合《建工司法解释一》第26条的规定情形。八、金瀚建设公司的反诉请求内容系主张的违约金，鉴于双方的合同明显无效，其主张无法律依据，不应得到支持。综上，一审判决认定事实错误，从而导致适用法律错误，请求二审法院查清事实，依法支持上诉人的上诉请求。补充：一审判决中对上诉人未施工的部分进行了扣除，上诉人认为在整个合同中，从上诉人计价的方式、承包的范围及计算工程款约定的是依据施工图纸，整个合同洽谈过程中也没有明确列明扣除基础未施工部分。如果被上诉人当时就同意扣除基础垫层未施工部分，上诉人不可能按照合同确定的综合单价与被上诉人签订相关的合同。 金瀚建设公司辩称，上诉人上诉请求的各项主张，在一审法院的判决书中已经查明得非常清楚。上诉人的上诉请求没有相应的事实依据和法律根据，应当依法予以驳回。至于上诉人补充的上诉请求事项，双方在签订的劳务承包合同当中已经有明确的约定，也应当予以驳回。 鸿嘉公司辩称，本案与我方无关，请求驳回上诉人对我方的上诉。 金瀚建设公司上诉请求：1、请求二审法院依法改判下列事项：(1)车库单价应按223.93元/㎡计算，一审判决多计取了354436.26元；(2)上诉人主张扣减被上诉人逾期归还借款违约金190000元应当予以支持；(3)反诉拖延工期违约金应为2424000元，一审判决少计取了639060元；2、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决车库单价根据(2020)鲁0321民初148号民事判决书认定的车库单价计算，没有依据。车库单价的计算应当按照双方签订的《附表一》中约定的“车库按照单项计算”，即车库单价为车库所涉各项施工项目的单价累加，各项合计单价为223.93元/㎡。该约定非常明确，不存在约定不明的问题。一审判决依据(2020)鲁0321民初148号民事判决书认定的车库单价310元/㎡计算是错误的，由此多计取劳务费354436.26元，请二审法院依法予以纠正。2、上诉人主张应当从应付劳务费中扣除被上诉人未按期支付借款而产生的违约金19万元，该项主张完全是根据三方签订的担保协议产生的，应当予以扣减。3、上诉人在一审反诉主张逾期违约金2424000元，同时主张了被上诉人未按合同约定安排施工人员进场的违约金1066800元，一审判决在没有支持我方后项主张的同时，对前一项主张调整为1784940元，是错误的，此项给上诉人少计取639060元。双方对于拖延工期违约金的约定非常明确，也是当事人为了确保工期完成而做出的真实意思表示，上诉人根据被上诉人实际完成时间和合同约定来计算并主张拖延工期违约金2424000元，有理有据，应当予以支持。同时，一审法院认为上诉人主张的被上诉人未按合同约定安排施工人员进场的违约金1066800元也属于违约金性质而没有支持，已经属于对违约金进行了调整。因此，一审判决对于上诉人主张的2424000元拖延工期违约金再行调整是完全错误的。4、一审判决支付逾期付款利息不符合合同约定。因为被上诉人自始至终就没有把合同约定的全部劳务完成，而合同约定是全部完成后方可支付劳务费，不存在逾期支付的问题。因此，判决支付利息完全错误。鉴于以上事实和依据，请求二审法院查实后依法予以改判。 益达劳务公司辩称，上诉人益达劳务公司与金瀚建设公司之间的劳务分包合同实际上为建设工程分包合同，该合同应为无效合同，一审判决认定的违约责任无法律依据。 鸿嘉公司辩称，本案与我方无关，请求驳回上诉人对我方的上诉。 益达劳务公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告山东鸿嘉置业有限公司支付劳务费5814652元及以5814652元基数支付利息，自2020年1月1日起至实际付清之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；2.请求依法判令益达劳务公司在被告山东鸿嘉置业有限公司欠付劳务费的范围内享有建设工程价款优先受偿权；3.请求案件受理费、保全费、鉴定费等诉讼费用由被告山东鸿嘉置业有限公司承担。 一审法院认定事实：金瀚建设公司原名山东万鑫建设有限公司（以下简称万鑫公司）。2018年3月8日，淄博市中级人民法院裁定受理万鑫公司破产申请，2019年6月21日，淄博市中级人民法院裁定对其进行重整，2019年12月27日，淄博市中级人民法院裁定其重整计划的执行期限到2020年12月28日。2020年1月22日，万鑫公司更名为金瀚建设公司。 2016年1月30日，万鑫公司作为承包人，鸿嘉公司作为发包人，签订《补充合同书》，约定工程名称为:鸿嘉星城观澜甲第一标段，工程内容为：观澜甲第组团综合服务楼、38#-59#楼及车库工程，共计22栋单体，建筑面积约10.9万m2，工程承包范围为：单体楼及地下车库设计图纸范围内的土建、安装、装饰工程，约定开工时间为：2016年10月30日，竣工时间为：2017年12月30日，总金额约计80000000元。合同第十条“违约、索赔及争议”中约定，因承包人原因造成任何一栋楼整楼的竣工工期延误，任何一栋楼每逾期一日由承包人向发包人支付造价万分之五的违约金，且赔偿由此给发包人造成的损失，若逾期超过30日，发包方有权解除合同；合同第十一条第47项“1、合同价款及调整”中约定，工程结算依据施工图工程量、现场签证、设计变更及经发包人审批的专项施工方案等相关资料，2003年《山东省建筑（安装）工程消耗量定额》、2011年《淄博市价目表》及主管部门颁发的《淄博市建设工程计价办法及参考资料（2011）》执行。合同还约定了其他条款。 2018年8月5日，经益达劳务公司与万鑫公司口头协商，万鑫公司将其承包的山东鸿嘉置业有限公司开发的位于桓台县果里大道北、海河路南鸿嘉星城观澜甲第一标段二期41、42、45、46、47、49#楼及地下车库工程土建主体框架、二次结构等工作内容的劳务承包给益达劳务公司，双方形成了《附表一：鸿嘉星城观澜甲第三标工程单项价格报价表》，益达劳务公司进场。2019年2月25日，益达劳务公司与万鑫公司补签《劳务承包合同》，对双方的权利、义务进行了明确。至2019年9月，益达劳务公司提供劳务的工程，全部通过了主体结构分部（子分部）工程质量验收。后益达劳务公司退场。此后，万鑫公司与鸿嘉公司签订的《补充合同书》中的工程内容也全部通过竣工验收，但尚未形成结算。 本案成诉后，根据双方当事人的申请，一审法院委托山东省心田工程咨询有限公司进行了司法鉴定，其中，益达劳务公司申请鉴定的事项为：益达劳务公司施工的工程量；金瀚建设公司申请鉴定的内容为：2018年工程文明施工费，架杆租赁费，塔吊租赁费，水电费、检验实验费，税金，益达劳务公司施工前金瀚建设公司自行完成的工程量，益达劳务公司未完成部分劳务费造价，工期延误应承担的违约金。2020年9月29日，山东省心田工程咨询有限公司出具《鲁心工报字(2020)第ZJ011号基本建设工程造价鉴定报告》、《鲁心工报字(2020)第ZJ012号基本建设工程造价鉴定报告》。 对有争议的证据和事实，一审法院认定如下： 一、涉案《劳务承包合同》的性质、效力。 益达劳务公司认为，2019年2月25日益达劳务公司与万鑫公司签订的《劳务承包合同》约定：“……四、工程承包方式及结算办法1、包工包部分料、包部分设备、包工具用具，3级箱及以下的机械、电线及小工具，按建筑面积每平方米综合单价承包(详见附表)……3、综合单价内包括的材料及设备等费用综合单价内包括人工费及除钢筋、商混与砌块、砖与砂石外的其它全部材料与机械设备(不含塔吊)费、水电费、检验实验费及施工人员的安全防护用品费等。具体包含但不限于如下主要内容：(1)施工标段工程施工范围内的钢筋工用：切断机、弯曲机、套丝机、对焊机、立焊机、电焊机以及设备之前所需要的开关箱的电缆、绑钩、绑丝、断线剪、电焊条、焊剂、垫块、钢筋试拉件的制作等范围内的耗材等，工具以及验收全部工作内容。(2)施工标段工程施工范围内混凝土工用：振动电机及电缆、振动器、铁锹、铁抹、木抹、刮杠、水桶、水管以及设备之前到开关箱的电缆电线、照明灯具等，塑料薄膜、清理、养护、修补等范围内的耗材、工具等及验收全部工作内容(砼养护不准用养护剂，必须浇水养护)。(3)施工标段工程施工范围内木工用支撑用周转材料、机械设备、六、甲方供应的材料及设备与临时设施。1、材料供应范围：甲方按计划供应钢材、商砼、砌块、水泥、砂石、止水钢板、止水螺栓。2、设备供应范围：自升式塔吊、砼输送泵(地泵、车泵)，施工用的总配电箱。其余分箱、开关箱、及随层分箱及线路均有乙方负责。3、提供办公、宿舍、仓库、临时用房。4、甲方提供的各种机械设备由乙方负责派持证人员操作使用，并负责维修保养(含塔吊基础模板、钢筋及砼浇筑、设备的日常维修紧固螺栓及配合更换钢丝绳，塔吊升节由甲方负责)……”，据此约定，除了由甲方也就是鸿嘉公司供应钢材、商砼，万鑫公司供应砌块和砂浆以外，施工现场所有的周转性材料、消耗性材料、施工机具、设备、临时设施等全部由益达劳务公司负责购买和组织，且在实际施工过程中，全部依照约定履行。根据行业标准和行业管理规定，建设工程施工合同和劳务承包合同之间有着明确的界定标准，有劳务承包资质的劳务公司只能从事经营范围内的业务，超出部分，依据行业标准和法律规定就应该属于无效合同，本案总承包单位金瀚建设公司凭借自己拥有的建设工程资质承揽了案涉工程，除甲方供应混凝土、钢筋外，其只是供应了砌体和砂浆，除此以外都是益达劳务公司购买、租赁用于涉案工程，金瀚建设公司从中转包、非法渔利，该行为属典型的非法转包行为。 对此，金瀚建设公司认为，益达劳务公司以《劳务承包合同》约定的上述内容来主张双方名为劳务分包实为工程转包，依据不足。益达劳务公司向金瀚建设公司提供了具备承接劳务资质的相关材料，包括营业执照、安全生产许可证、资质证书、宣传画册等，其注册资本72220000元人民币，经营范围包括建筑工程劳务分包，符合建设部《建筑业企业资质管理规定》的要求，所以双方在2018年8月份洽谈工程劳务费用时，确定的价格要高于同期同项目其它的劳务公司的费用，双方的合同是经过协商后达成的真实意思表示，合法有效，合同的《附表一》中，对于主楼每平方米单价420元的构成来源，做了非常明细的约定，在施工过程中，除了上述合同条款约定的大型设备、材料、临时设施由金瀚建设公司提供外，根据合同第七大条的约定，包括工程的设计、施工和管理以及规划方案的设计和提供，也都是由金瀚建设公司完成、提供的，益达劳务公司只是周转性材料和小型设备，提供工人付出劳务，不能以此否定双方签订的劳务分包合同的有效性，不是益达劳务公司所称的违法转包。 金瀚建设公司为证明自己的观点，提交已经生效的一审法院（2020）鲁0321民初148号民事判决书一份，该案系金瀚建设公司与淄博宏湉劳务有限公司、肖传敏的劳务分包合同纠纷，判决书载明：金瀚建设公司将其承接施工的鸿嘉星城观澜甲第一标段二期48#楼及地下车库工程的劳务工程承包给淄博宏湉劳务有限公司，宏湉劳务公司于2018年8月进场，2019年3月16日双方签订《劳务分包合同书》，2019年5月主体完工，2019年10月撤场。工程承包范围包括钢筋分项工程、模板分项工程、砼分项工程、回填土等，工程承包方式及结算办法为包工包部分料、包部分设备、包工具用具等；计价方式为建筑面积每平方米综合单价承包，主楼综合单价为280元/m2，车库综合单价为310元/m2。金瀚建设公司以此证明，其与益达劳务公司的涉案工程与判决书中的工程是完全一致的，劳务合同的形式虽不完全一致，但内容完全一致，判决书中认定与宏湉劳务公司约定的单价是280元和310元，低于本案中与益达劳务公司约定的价格，该判决书也同时认定涉案的案由是劳务合同纠纷。益达劳务公司质证后认为：金瀚建设公司提供的该民事判决书，无法证明其中的《劳务分包合同》与本案原、被告签订的《劳务承包合同》的内容是一致的，本案的劳务分包中明显带有对工程影响巨大的模板、木方以及施工机具，而另案劳务合同不包含脚手架、模板、木方。 在一些具体事实方面，双方也有争议。一、关于周转资金，益达劳务公司认为，除了金瀚建设公司已拨款5468167元外，益达劳务公司还用自有资金支出400多万元，用于购买材料、租赁设备以及用于支付部分工人的工资和生活费；金瀚建设公司认为，按照《劳务承包合同》第五条“付款方式1、工程从复工到各楼栋及车库主体封顶期间，甲方不支付乙方任何工程款。乙方所承包工程全部封顶20天后，甲方根据建设单位付款情况按原合同约定付款比例依次予以支付(工程付款为承兑)”的约定，在主体封顶之前，金瀚建设公司不应支付益达劳务公司任何工程款，益达劳务公司也承诺在主体封顶之前所有工人的人工费用全部由益达劳务公司自行垫资完成，这也是为什么和益达劳务公司按照每平方米420元的较高单价结算的一个理由。但是在实际履行过程中，在益达劳务公司没有按合同约定完成全部封顶之前，金瀚建设公司就已经陆续支付给益达劳务公司劳务费用500余万元，至今已达6271944元。对此，益达劳务公司不认可，认为：封顶之前由于建设单位供应材料不到位、雾霾天气停工等原因，导致部分班组强行要离开施工现场，所以才出现了金瀚建设公司提前支付工程款的情形，封顶之前拨款数额在110万元左右。二、关于临时设施。益达劳务公司主张，其自行提供了临时用房中的办公用房四间、仓库四间，但同时也认可其余均为金瀚建设公司提供，且具体间数多于益达劳务公司自行提供的间数；金瀚建设公司认为，当时为益达劳务公司提供了办公用房，只是因为益达劳务公司办公室人员太多，为了工作方便，才自行租了两间移动板房作为其办公室。 二、涉案工程的计价方式、价款数额和已拨款数额。 1、计价方式及价款。根据益达劳务公司申请，鉴定机构所做的《鲁心工报字(2020)第ZJ011号基本建设工程造价鉴定报告》出具了两个结论：“结论一：依据山东鸿嘉置业有限公司与山东万鑫建设有限公司签订的《建设工程施工合同书》补充合同书，采用《山东省建筑工程消耗量定额》(2003)、《2011年淄博市建筑工程价目表》、《建筑面积计算规则(2005)》等进行鉴定：（1）益达劳务公司施工的鸿嘉星城观澜甲第一标段二期41、42、45、46、47、49#楼及地下车库工程的工程造价为：含甲供材：19258516.26元，不含甲供材：9091867.61元；（2）模板粘灰面积大于建筑面积3.2倍部分，粘灰面积增加部分造价为：63804.24元；（3）上述工程中的规费金额为：867241.16元。结论二：依据益达公司要求的工程施工时间采用《山东省建筑工程消耗量定额》(2016)、《2018年淄博市建筑工程价目表》、《建筑面积计算规则(2013)》等进行鉴定：（1）益达劳务公司施工的鸿嘉星城观澜甲第一标段二期41、42、45、46、47、49#楼及地下车库工程的工程造价为：含甲供材：28590136.51元，不含甲供材：18107066.33元；（2）模板粘灰面积大于建筑面积3.2倍部分，粘灰面积增加部分造价为：38949.71元；（3）上述工程中的规费金额为：1523954.80元。”益达劳务公司主张，应按照“结论二”来认定益达劳务公司完成的工程价款，即采用施工同期的计价方式，数额为18107066.33元（不含甲供材）。 金瀚建设公司认为，益达劳务公司申请的涉案工程总造价与益达劳务公司的主张没有任何关系，鉴定报告的两个结论都没有根据劳务分包合同进行鉴定，无任何参考价值，益达劳务公司主张计取规费1523954.80元没有合同依据和法律根据。双方合同约定的是固定单价的结算方式，没有约定其他结算方式和条款，固定单价之外没有计取其他费用，且劳务分包企业不具备取费的资格；同时，益达劳务公司在承包涉案劳务后，又将涉案劳务转包给了肖传敏、梁臣、陈顺清，自身并未付出。根据合同约定的建筑面积计算依据图纸和《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T50353-2005），主体面积为25041m2、车库面积4118m2，合同约定主体单价420元/m2，车库单价223.93元/m2，据此计算出益达劳务公司的劳务费总额为11439380元。 ２、已拨款数额。金瀚建设公司主张为6271944元，益达劳务公司认为，应从中扣减涉及肖传敏班组的263780元和贷款利息114000元，另外，对于金瀚建设公司发放给益达劳务公司工作人员陈顺清的162217元亦不予认可。 （1）、涉及肖传敏班组的工资263780元，益达劳务公司认为与其公司无关，为此，提供书证一份，载明：“通知（说明）2018年12月5号万鑫项目部代发45#46#48#负一负二标一层总48.055万元，其中肖传敏个人承包48#工资为26378元及48#楼设备租赁费按实际由万鑫项目部扣留从万鑫项目部（观澜甲第三标）支付东营益达劳务工程有限公司领取。万鑫公司甲方益达劳务乙方崔洪桥20191231”，万鑫项目部施工队长张秉存在该证明下方注明：“给肖传敏付款时通知益达劳务在场”，关于证据来源，益达劳务公司称：当初因雾霾停工，肖传敏班组闹事，要求结清工资撤离现场，在政府相关部门的督促下，金瀚建设公司给肖传敏班组结算工资总额为480550元，收据由益达劳务公司出具，其中包括与本案无关的由肖传敏直接和金瀚建设公司签订合同的48#楼工资263780元，所以要求金瀚建设公司当事人写了说明。金瀚建设公司质证后认为，其公司拨付给益达劳务公司的款项，都有益达劳务公司开具的收据，该书证中载明的2018年12月5日的480550元，是金瀚建设公司拨付给益达劳务公司的，益达劳务公司也开具了收据。因为肖传敏同时从益达劳务公司处和金瀚建设公司承接了不同楼的劳务，到了2019年12月31日，由益达劳务公司董事长崔洪桥书写了该说明，通知金瀚建设公司拨付给肖传敏劳务费时扣下263780元，然后让金瀚建设公司施工队长张秉存在说明上签字。 （2）、益达劳务公司主张，其被贷款公司扣除的“砍头息”114000元，应从已拨款中扣除，为此，提交六份《担保协议》，证明：2019年，益达劳务公司的项目经理急需资金周转，金瀚建设公司拒不支付工程款，反而提供与其有利益关系的民间借贷机构，向益达劳务公司发放高息贷款，金瀚建设公司以欠付益达劳务公司的工程款作为担保，而且发放的贷款是先扣除利息，然后再支付剩余款项，贷款总额1900000元，利息为月息3分，实际扣留预付利息、也就是砍头息114000元，该114000元应从已拨款中扣除。对此，金瀚建设公司认为，益达劳务公司没有按照与淄博鸿基民间资本管理有限公司签订的贷款合同的约定支付贷款后，金瀚建设公司作为担保人，偿还了借款本息，全部履行了担保义务，益达劳务公司贷款时被淄博鸿基民间资本管理有限公司预先扣除利息与金瀚建设公司无关，该114000元不应扣除。 （3）、益达劳务公司主张，金瀚建设公司2020年1月24日付给益达劳务公司工作人员陈顺清的工资30000元、2019年7月付给陈顺清工人工资132217元，与益达劳务公司无关。庭审中，益达劳务公司陈述，经过与陈顺清核实，陈顺清说30000元是金瀚建设公司项目经理个人借给他的，与金瀚建设公司无关；132217元是陈顺清通过金瀚建设公司贷款，所贷款项又返回金瀚建设公司，由金瀚建设公司管理，然后直接支付工人工资，但益达劳务公司表示不能提供其他证据来佐证上述观点。金瀚建设公司不予认可，主张：30000元借款是陈顺清腊月三十到主管部门上访，在主管部门协调下，金瀚建设公司项目部暂借给陈顺清，条子内容是陈顺清书写；另一笔132217元是陈顺清从劳务市场雇佣工人后，每天由金瀚建设公司项目部直接代付工人工资。为证明其观点，金瀚建设公司提交陈顺清本人及其女婿高必磊（同属益达劳务公司工作人员）书写的证明条两份，其中30000元的借条上，载明了“从益达公司劳务费中扣除”的内容，132217元的付款证明，附有劳务人员工资表和付款明细表。 三、金瀚建设公司要求扣减的费用。 1、2018年工程文明施工和卫生清理费113095.53元。金瀚建设公司主张，根据《劳务承包合同》第十条第四项的约定：“根据2018年的施工人员安排，乙方没有安排零工进行任何的文明施工和卫生清理，2019年复工后要按合同要求安排施工人员进行卫生清理，和材料整理码垛，如若不清理，甲方安排专人清理整理现场，由此发生的费用甲方双倍从乙方工程款中扣除”，以及《附表一》第9项的约定，结合《鲁心工报字(2020)第ZJ012号基本建设工程造价鉴定报告》所作结论，应扣除此项费用113095.53元=18849.26m2×6元。 益达劳务公司质证后认为，根据本案合同效力，文明施工费不应该纳入鉴定范围，且《劳务承包合同》约定相关条款的目的，是要求2019年复工后要进行卫生清理和材料整理码垛，金瀚建设公司没有证据证明益达劳务公司至今没有对现场进行卫生清理和材料整理码垛，另外《附表一》中6元/m2的文明施工费，不仅包括卫生清理，还包括安装悬挂标语、牌匾，安装搅拌机防护棚、盖裸露土、现场洒水和卫生清理等，所以金瀚建设公司的请求无事实道理和法律依据。 2、延期架杆租赁费1800929.52元、延期塔吊租赁费379040元。金瀚建设公司主张，根据《劳务承包合同》第四条3项的约定，因益达劳务公司延误工期，故应当结合实际施工天数折价计算架杆租赁费，益达劳务公司应承担的延期架杆租赁费为1800929.52元。金瀚建设公司还主张，根据《劳务承包合同》第四条3项的约定，参照租赁单位山东开拓建设有限公司《设备及周转材料管理实施细则》，塔吊租赁费每天230元，塔吊布置图载明的数量是4台，益达劳务公司延误后的工期412天，益达劳务公司应承担的延期塔吊租赁费塔吊计算方式为：租赁单价×租赁工期×数量=230元/天×412天×4台=379040元。 益达劳务公司质证后认为，关于架杆，不认可金瀚建设公司计算的数额，在约定工期之外支付租赁费没有道理，双方已经签字确认的脚手架租赁费是991819元，认可应从劳务费中扣除，为此，提交金瀚建设公司设备管理人员张永签字的设备租赁确认单一宗予以证实；关于塔吊，按照与金瀚建设公司签订的合同，塔吊是由金瀚建设公司租赁，益达劳务公司负责开，确实用了4台，但合同并没有约定工期延误益达劳务公司应承担塔吊租赁费，金瀚建设公司的主张没有事实和法律依据。 针对益达劳务公司提交的上述证据，金瀚建设公司也提交了41、42、49、45、46、47#楼的设备租赁费明细表，该明细表中均有益达劳务公司下属的分包人员高必磊以及肖传敏的签字，租赁费数额为1324148.86元，益达劳务公司所称991819元租赁费即包含在内。 益达劳务公司质证后，仍坚持认为按照合同约定，益达劳务公司方不应承担塔吊租赁费。金瀚建设公司则认为，明细表中计算的塔吊的租赁费，是在2018年11月15日之后发生的，该日期之后属于益达劳务公司在延误工期期间发生的塔吊租赁费，应当另行计取，从益达劳务公司的劳务费用中扣除。 3、水电费265727.35元，检验实验费56100.57元。金瀚建设公司主张，根据《劳务承包合同》第四条3项的约定，综合单价中包含人工费、辅材、水电费、检验实验费等，但事实上水电费、检验实验费是由金瀚建设公司支付的，应从总价中扣除益达劳务公司应承担的部分。根据《鲁心工报字(2020)第ZJ012号基本建设工程造价鉴定报告》所作结论，益达劳务公司实际施工部分工程造价中水电费为265727.35元，检验实验费合计为56100.57元。 益达劳务公司质证后认为，劳务费420元/m2中已经明确了包含的项目，不包含水电费和检验费，这两项计费缺乏依据。 4、税金246831.14元。金瀚建设公司主张，根据《劳务承包合同》（附表一）的约定，鸿嘉星城观澜甲第三标综合单价为420元/m2，税率为3.5%，益达公司已开发票5340000元，结合《鲁心工报字(2020)第ZJ012号基本建设工程造价鉴定报告》所作结论：建筑面积为29505.52m2，按照合同约定计算出的总造价为29505.52m2×420元=12392318.40元，则益达公司未开发票部分税金为(12392318.40-5340000)元×3.5%=246831.14元。 益达劳务公司质证后认为，合同中未约定由益达劳务公司承担税金，该项税金的计费缺乏依据。 5、益达劳务公司施工前金瀚建设公司自行完成部分的造价761511.91元。金瀚建设公司提交益达劳务公司作业现场负责人何向顺、王相会签字的《王相会施工班组》，主张按照《劳务承包合同》第二条“工程承包范围”中“本工程结构、建筑施工图纸内自基础垫层主体结构及二次结构的全部施工工作内容(按踏勘现场时的现状45#垫层未施工、车库现状、49#楼负一层完成、其它楼基础筏板完成进行结算)及除钢筋、商混与砌块、砖与砂石外的其它全部材料与机械设备(不含塔吊)”的约定，应从总的劳务费中扣除《王相会施工班组》中载明的金瀚建设公司先行施工的部分，根据《鲁心工报字(2020)第ZJ012号基本建设工程造价鉴定报告》所作结论，该部分数额为761511.91元(不含甲供材)。 益达劳务公司质证后，对交接表《王相会施工班组》的真实性无异议，但对证明内容有异议，主张双方就工程谈判的前提是无条件的接收，在原有基础上进行的综合报价，且在《报价表一》中不含基础施工，6元/m2回填也未计算在内，故该项费用不应扣除。 6、益达劳务公司未完成部分的劳务造价40315元。金瀚建设公司提交2019年10月12日建设单位、监理单位、总包单位、分包单位的代表参加会议后形成的《观澜甲第三期2019年10月12日工程例会》，监理单位盖章的明细表，结合《鲁心工报字(2020)第ZJ012号基本建设工程造价鉴定报告》，主张因益达劳务公司未完成部分劳务，后由金瀚建设公司负责完成，造价为40315元。 益达劳务公司不认可上述会议纪要，也不认可该部分工程量。 7、益达劳务公司从金瀚建设公司领取的零星材料款55816.26元。益达劳务公司认为止水螺栓属于金瀚建设公司应当提供的材料，对此异议，金瀚建设公司予以认可，扣除止水螺栓后，其余材料折款8174元。 8、益达劳务公司在施工过程中出现的质量安全问题罚款及返修费用共304104.59元。金瀚建设公司提交现场的施工图片70页、罚款单及相应说明一宗，主张按照《劳务承包合同》第五条4项、第八条17项的约定，应从益达劳务公司的劳务费中扣减质量安全问题罚款102498元、返修费用205384.59元，共304104.59元，罚款包括监理单位给金瀚建设公司下达的罚款单，和金瀚建设公司针对益达劳务公司现场作业不符合规定要求下发的处罚通知单，罚款事由主要是益达劳务公司劳务作业过程中出现的质量缺陷、违章作业、浪费材料等不合规范的问题。 益达劳务公司质证后，对有其工作人员签字的共计20500元的罚款单予以认可，对监理公司处罚金瀚建设公司和金瀚建设公司处罚益达劳务公司的其余部分以及返修费用不予认可，认为施工现场有其他公司的施工队伍，不能证明就是益达劳务公司在施工中出现的问题。 9、后期修整费用15794元。金瀚建设公司提交2019年9月20日建设单位、监理单位、总包单位、分包单位的代表参加会议后形成的《观澜甲第三期2019年9月20日工程例会》，监理单位盖章的明细表，主张因益达劳务公司未完成劳务，在后期验收过程中，监理单位根据验收规范和现场统计的工程劳务内容，要求金瀚建设公司予以完成，该部分修整费用15794元。 益达劳务公司质证后认为，益达劳务公司后期也参与了部分维修，但是工程量不清楚。 10、金瀚建设公司为益达劳务公司担保贷款而承担的利息、违约金共227450元。金瀚建设公司主张，益达劳务公司没有归还所借款项1900000元，而由金瀚建设公司代为偿还利息、逾期利息37450元。另外按照双方签订的《担保协议》，如果益达劳务公司不按照贷款合同约定的期限归还，担保方有权在应付给益达劳务公司的劳务费中扣除借款总额10%的违约金，计190000元。 益达劳务公司质证后认为，对《担保协议》约定的违约金不予认可，认为是变相放高利贷。 11、承兑贴息费用118276.78元。金瀚建设公司主张，根据《劳务承包合同》第五条约定的付款方式，是在主体封顶之后付款，付款形式为承兑汇票，因益达劳务公司在未到付款节点的情况下多次组织工人上访、闹访和缠访，逼迫金瀚建设公司以现金的方式支付了大量劳务费，贴息费用118276.78元应予扣减。 益达劳务公司质证后不予认可，认为该主张缺乏依据。 四、反诉原告金瀚建设公司主张的逾期竣工违约金、未按约定安排施工人员进场的违约金。 1、关于工期。金瀚建设公司主张，双方在补签《劳务承包合同》前，口头约定涉案工程完成的时间应为2018年11月15日。为证明该观点，提交了2019年2月1日益达劳务公司给其工作人员何进永出具的《授权委托书》、2019年1月29日何进永签字的《承诺书》、何进永签字的从金瀚建设公司处领取工程款的收据一宗，证明何进永是益达劳务公司的主要管理人员，在索要工程款、代表益达劳务公司做出承诺过程中，明确表示：“根据双方协议，2018年11月15日前主体工程完成，但至今未完”；提交2018年8月23日益达劳务公司与陈顺清签订的《工程承包合同书》，该合同约定的工期是100天，以此佐证金瀚建设公司与益达劳务公司商定的竣工时间就是2018年11月15日；提交2018年11月23日建设单位、监理单位、总包单位、分包单位主要负责人签字、盖章的《45、46、47#施工工期》，该书证中载明：“严格按此计划执行，如若再次发生延期，按合同有关条款处罚”，同样证实约定的竣工时间应为2018年11月15日。金瀚建设公司据此认为，根据《劳务承包合同》前言“本合同为补签合同，本合同的签订并不免除双方最初合同洽谈条款中约定的双方前期的违约”的约定，应以2018年11月15日作为计算工期延误的起算点，计算至《劳务承包合同》补签之日2019年2月25日，逾期天数为102天，再加上《鲁心工报字(2020)第ZJ012号基本建设工程造价鉴定报告》所认定的延误工期123天，以上共计延误工期225天。 益达劳务公司质证后，对金瀚建设公司出具证据的真实性无异议，但主张何进永是一般工作人员，没有具体职务，《授权委托书》是为了应付上访用的，仅仅是授权何进永办理人工费事宜，没有授权其对工程的完成期限进行承诺，对于《承诺书》不知情；对于《45、46、47#施工工期》，认为监理公司与金瀚建设公司存在利益上的关系，且双方的权利和义务应根据新补签的《劳务承包合同》进行确认，补签合同时，双方并没有约定对以前施工的时间追究违约责任；对益达劳务公司与陈顺清签订的分包合同，认为与本案原、被告签订的合同无关。另外，2018年11月23日签了工期排期表之后，因雾霾天气政府下令停工，共计26天。对于雾霾天气停工天数，金瀚建设公司认为根据《淄博市重污染天气应急指挥部办公室》的通知，应为23天，据此计算，延误工期202天。 2、关于逾期竣工违约金的计算标准。金瀚建设公司根据《劳务承包合同》第三条“……以上工期计划如若在约定工期内完不成，每栋楼的每一单项工期每拖延一天，乙方自愿接受罚款贰仟元，并支付工期拖延造成的甲方设备租赁费用(包括：塔吊、架杆、扣件、顶丝、步步紧等)”的约定，主张了4054000元的逾期竣工违约金，此后按照逾期竣工225天变更为2700000元，再后，其也认可扣减雾霾停工23天，逾期竣工天数为202天，据此计算出的逾期竣工违约金=2000元/天×202天×6栋=2424000元。对此，益达劳务公司认为每天2000元的违约金过高。 3、关于未按约定安排施工人员进场的违约金。金瀚建设公司提交由益达劳务公司现场人员签字、监理单位盖章的《务工人数明细表》一宗，主张根据《劳务承包合同书》第三条的约定，若每天参与施工的木工人数低于约定的木工人数，自愿接受罚款每人每天300元，该项罚款总额为1066800元。 益达劳务公司质证后认为，该组证据多数没有具体日期，不能证明益达劳务公司没有按照要求安排施工人员，且补签合同之前双方对该项内容并没有约定，因本案合同不是劳务合同而是建设工程施工合同，所以劳务合同关于此项违约金的约定无效。 一审法院认为，关于益达劳务公司所起诉债权的性质。《企业破产法》第42条规定：“人民法院受理破产申请后发生的下列债务，为共益债务：（一）因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同产生的债务；（二）债务人财产受无因管理产生的债务；（三）因债务人不当得利所产生的债务；（四）为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险以及由此产生的其他债务；……”本案金瀚建设公司对益达劳务公司所负债务发生在破产重整期间，系为了生产经营而产生的共益债务，并非破产债权，益达劳务公司提起的诉讼不违反法律规定，金瀚建设公司的辩称不能成立。 关于涉案《劳务承包合同》是建设工程施工合同还是劳务合同，益达劳务公司是否是《建设工程司法解释一》规定的实际施工人。首先，根据《建设工程司法解释一》第一条、第四条、第二十五条及第二十六条的表述，该解释规定的实际施工人，系针对承包人非法转包、违法分包建设工程；或者没有资质的施工主体，借用他人名义签订建设工程施工合同的情形。根据本案《劳务承包合同》约定，涉案观澜甲第组团综合服务楼、38#-59#楼及车库工程，由鸿嘉公司整体发包给金瀚建设公司施工建设，金瀚建设公司作为承包方，将该工程中一部分工程的劳务作业分包给益达劳务公司。益达劳务公司承包金瀚建设公司承建一部分工程的劳务作业，符合《建筑法》第二十四条关于建筑工程发包、发包范围及方式的规定，不属该法规定的违法分包情形，也不涉及承包人转包工程或益达劳务公司借用金瀚建设公司名义与鸿嘉公司签订建设工程施工合同的问题，故《劳务承包合同》不属于《建设工程司法解释一》关于实际施工人规定的情形。其次，根据《建设工程司法解释一》第七条规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持”，该规定从两个方面论述了劳务分包合同的效力问题，第一，劳务企业签订劳务分包合同，应有资质合同才有效；第二，有资质的劳务分包企业签订的劳务分包合同，不因未经发包人同意而无效。益达劳务公司系国家行政主管部门批准的具备砌筑作业分包一级企业资质的建筑劳务企业，其承接涉案劳务符合《建筑业企业资质管理规定》，从《劳务承包合同》载明的承包内容和《附表一》载明的具体项目来看，也符合《建筑业劳务分包企业资质标准》的相关规定，故本案的《劳务承包合同》合法有效。第三、关于益达劳务公司提供部分小型机械、周转材料是否导致合同性质发生转变的问题，本案《劳务承包合同》约定了除了塔吊、脚手架等大型设备、主要设施和钢筋、商砼、砌块、砖、砂石等主材由金瀚建设公司提供外，其他辅材的采购供应、小型机械由益达劳务公司负责，上述情形，符合《建筑业劳务分包企业资质标准》中关于“劳务分包企业须有与作业分包范围相适应的机具”的规定；而且，生效裁判文书也有定论。最高人民法院(2018)最高法民再333号判决认为，在工程劳务分包合同中，可以约定由劳务承包人提供小型机具以及辅料，合同性质并不发生改变，“远达公司与满平公司签订《主体结构劳务合同》，涉案工程的主材由远达公司提供，满平公司实行包人工、周转设施料、辅料、机具方式，系当事人真实意思表示，合同不违反法律禁止性规定，合法有效”。故本案益达劳务公司以其提供了部分辅材和小型机具为由，主张本案性质为建设工程施工合同，并以实际施工人身份主张权利，理由不能成立。 关于计价方式、价款总额和已拨款数额。如上所述，本案非建设工程施工合同纠纷，鉴定机构所做的两种结论，均是按照建设工程施工合同的计价方式，采用《山东省建筑（安装）工程消耗量定额》、《淄博市建筑工程价目表》等作为主要鉴定依据，其中，益达劳务公司主张作为定案依据的“结论二”，更是按照益达劳务公司的要求，采用了施工同期的《山东省建筑（安装）工程消耗量定额（2016）》、《2018年淄博市建筑工程价目表》，而发包方鸿嘉公司与承包方万鑫公司约定的结算依据，则是《山东省建筑（安装）工程消耗量定额》（2003）、《2011年淄博市建筑工程价目表（2011）》及《淄博市建设工程计价办法及参考资料（2011）》，因此，该鉴定结论明显缺乏合同依据，一审法院不予采信，应按照双方约定的固定单价建筑面积的计算方式予以计价，其中主体部分面积，采信鉴定机构认定的25292.90m2（鉴定机构所做《鉴定报告》中建筑面积“合计”计算有误，鉴定机构已作出纠正），按合同约定单价420/m2计算；金瀚建设公司主张车库面积为4118m2，益达劳务公司未提异议，但双方对于《附表一》中“车库按单项计算”的表述存有争议，益达劳务公司主张车库单价为各项单价之和减去“二次结构”项，为360元/m2，金瀚建设公司主张车库单价为车库所涉各项施工项目的单价累加，为223.93元/m2，鉴于双方对车库单价的约定不明，一审法院酌定参照同期同类劳务作业、一审法院（2020）鲁0321民初148号民事判决书中认定的淄博宏湉劳务有限公司与万鑫公司约定的车库单价310／m2予以确定。故，益达劳务公司应计取的劳务费总额=420元×25292.90m2+310元×4118m2=11899598元。关于已拨款数额，益达劳务公司虽对金瀚建设公司主张的6271944元中的陈顺清班组162217元不予认可，同时认为应扣减肖传敏班组的263780元和贷款利息114000元，但其抗辩缺乏依据，一审法院不予采信，故，一审法院确认金瀚建设公司已拨款总额为6271944元，未付工程款=11899598元-6271944元=5627654元。 关于金瀚建设公司要求扣减的费用。其中第1项2018年工程文明施工和卫生清理费113095.53元，第3项水电费265727.35元、检验实验费56100.57元，《劳务承包合同》均有明确约定，益达劳务公司的辩称与合同约定不符，不予采信；第2项架杆、塔吊租赁费，金瀚建设公司提交了益达劳务公司工作人员签字的设备租赁费明细表，数额为1324148.86元，应照此扣除；第5项益达劳务公司施工前金瀚建设公司自行完成部分的造价761511.91元，双方对于是否扣除存有争议，从《劳务承包合同》中关于“本工程结构、建筑施工图纸内自基础垫层主体结构及二次结构的全部施工工作内容(按踏勘现场时的现状45#垫层未施工、车库现状、49#楼负一层完成、其它楼基础筏板完成进行结算)及除钢筋、商混与砌块、砖与砂石外的其它全部材料与机械设备(不含塔吊)”的约定来看，益达劳务公司计取的劳务费，包含了全部的“基础垫层主体结构”劳务，括号中的内容，则是对未实际参与部分的具体界定，故该761511.91元应予扣除；第6项益达劳务公司未完成部分的劳务造价40315元、第9项后期修整费用15794元，是金瀚建设公司代为完成，均有建设单位、监理单位、总包单位、分包单位参加会议形成的会议纪要和对应的明细表，益达劳务公司虽有异议，但未提交反驳证据，一审法院对上述事实予以确认；第7项零星材料折款8174元，双方无异议；第10项中的金瀚建设公司代付逾期利息37450元，益达劳务公司理应承担。金瀚建设公司要求扣减的第4项税金246831.14元，不符合《劳务承包合同》（附表一）的约定，由益达劳务公司承担缺乏合同依据，对益达劳务公司未依约提供税票的问题，可另行处理；第10项中的逾期归还借款违约金190000元，第11项承兑贴息费用118276.78元，均缺乏法律依据，不予采信。以上共应扣减各项费用2622317元，益达劳务公司的剩余工程款=未付工程款5627654元-应扣费用2622317元=3005337元。 金瀚建设公司要求扣减的第8项质量安全问题罚款及返修费用304104.59元，鉴于建设单位、总包单位、分包单位均是合同平等主体，双方在合同中约定的所谓罚款，实为违约金，金瀚建设公司的该项主张属于反诉请求范围，因金瀚建设公司在庭审中将其反诉的逾期竣工违约金4054000元，降低至了2424000元，因此，该项主张无需另行交纳反诉费用。对上述罚款及返修费，益达劳务公司仅认可其工作人员签字的20500元的“罚款单”，其余不予认可，认为无法确定是其工作人员作业期间出现的质量安全问题，但对金瀚建设公司提交的照片中所反映的质量缺陷、违章作业、浪费材料等事实也表示认同，上述图片证据中均一一注明了时间、地点、违规内容等，一审法院对上述证据的真实性予以确认，基于施工现场的工作特点，一审法院酌定该将部分违约金及返修费用确定为100000元，益达劳务公司应予支付。 关于逾期付款利息。根据《劳务承包合同》第五条“付款方式……2019年12月31日前付至总工程量的90%，其余10%保修金工程竣工一年无质量问题一次无息付清”的约定，保修金为11899598元×10%=1189959.80元，于2020年9月9日主体竣工验收满一年一次付清，2019年12月31日前应付款为3005337元-1189959.80元=1815377.20元，以上对应的逾期付款利息予以分别计算。 关于逾期竣工违约金、未按约定安排施工人员进场违约金。金瀚建设公司提交的何进永的《承诺书》、益达劳务公司与陈顺清签订的《工程承包合同书》以及建设单位、监理单位、总包单位、分包单位形成的《45、46、47#施工工期》，足以印证双方约定的劳务完工时间为2018年11月15日，一审法院予以确认，金瀚建设公司据此计算出违约金数额为2424000元；金瀚建设公司还依据每天参与施工的木工人数与约定人数之差，按每人每天300元的罚款标准，计算出罚款总额为1066800元。对此，一审法院认为，金瀚建设公司主张的益达劳务公司未按约定安排施工人员进场的违约金，也是为了保证如期完工而采取的措施，该项约定产生的法律后果等同于逾期竣工违约金，金瀚建设公司的两项主张实属同一内容。金瀚建设公司反诉请求的核心，是如何确定违约金的计算标准。本案中涉及逾期竣工违约金的约定，主要有几处：一是鸿嘉公司与万鑫公司签订的《补充合同书》约定了日万分之五的逾期竣工违约金，如参照此标准来计算，益达劳务公司应承担的逾期竣工违约金为：总价款11899598元×日万分之五×202天=1201859元；二是金瀚建设公司反诉请求所依据的《劳务承包合同》第三条1项，以此计算出的逾期竣工违约金为2424000元、未按约定安排施工人员进场1066800元，合计3490800元；三是《劳务承包合同》十条1项的约定：“根据2019年工作安排乙方必须做到以下几点：1、若在2019年3月1日前施工人员未按以上协议足员进场施工，乙方自愿解除同甲方签订的劳务承包合同，并按已完成工程量乘以相应单价的80%与甲方进行最终结算，并承担给甲方造成的损失。乙方必须按合同及现场编排计划安排技术力量，按每三单元一个技术人员布置，现场必须配备三个技术人员两个现场施工员否则不准开工，如按以上工期人员组织不到位甲方有权停止未开始施工的楼”，该项约定是在合同第三条1项已经明确约定违约金的基础上，为督促益达劳务公司现场人员足额到位、确保工期如期完成而再次作出的重申，是双方当事人协商一致的意思表示，该违约条款以总价款为计算依据，建立在双方当事人对于工程造价具有合理预期的基础上，并未超出双方当事人订立该条款时应当预见的范围，结合益达劳务公司屡次延误、长期延误工期的事实，以及其逾期竣工对整体工程造成的影响和可能给金瀚建设公司带来更大损失等因素，一审法院确定参照该项约定作为违约金的计算依据，但将20%的比例调整为15%，违约金=总价款11899598元×15%=1784940元。 关于鉴定费的分担。因鉴定机构依照益达劳务公司申请所做《鲁心工报字(2020)第ZJ011号基本建设工程造价鉴定报告》的结论基本未予采信，故该部分鉴定费139000元由其自担；《鲁心工报字(2020)第ZJ012号基本建设工程造价鉴定报告》涉及鉴定费100000元，按照相关结论采信的比例，酌定由金瀚建设有限公司承担30000元，益达劳务公司承担70000元。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：一、被告金瀚建设有限公司支付原告东营市益达劳务工程有限公司劳务费3005337元，于判决生效后十日内付清。二、被告金瀚建设有限公司支付原告东营市益达劳务工程有限公司逾期付款利息，以1815377.20元为基数，自2020年1月1日起至实际付清之日，以1189959.80元为基数，自2020年9月10日至实际付清之日，均按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。三、反诉被告东营市益达劳务工程有限公司支付反诉原告金瀚建设有限公司逾期竣工违约金1784940元、质量安全违约金及返修费用100000元，共计1884940元，于判决生效后十日内付清。四、驳回原告东营市益达劳务工程有限公司其他诉讼请求。五、驳回反诉原告金瀚建设有限公司其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费62714元，由原告东营市益达劳务工程有限公司负担36814元，被告金瀚建设有限公司负担25900元，反诉案件受理费47646元，由反诉原告金瀚建设有限公司负担30108元，反诉被告东营市益达劳务工程有限公司负担17538元。鉴定费239000元，由金瀚建设有限公司承担30000元，东营市益达劳务工程有限公司承担209000元。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。二审查明事实与一审认定事实一致，予以确认。 本院认为，本案二审中双方当事人争议焦点问题：一是上诉人益达劳务公司的本诉主张是否成立，包括上诉人益达劳务公司与上诉人金瀚建设公司签订的《劳务承包合同》性质，以及相关的合同效力、优先受偿权、规费问题、鸿嘉公司应否在欠付工程款范围内承担付款义务问题；案涉应付款项中鉴定报告针对益达劳务公司施工前金瀚建设公司自行完成部分的工程量761511.91元应否扣除、车库单价的确定、逾期归还借款违约金应否扣减、逾期付款利息应否支付的具体问题。焦点二是上诉人金瀚建设公司的反诉主张是否成立，即益达劳务公司应否支付工程延误违约金和未按合同提供施工人员罚款及数额如何确定。 关于焦点一。上诉人东营益达劳务公司与上诉人金瀚建设公司签订的案涉《劳务承包合同》性质问题。益达劳务公司主张与金瀚建设公司之间系建设工程违法分包关系，金瀚建设公司主张双方系劳务分包关系。对此，劳务分包是指施工总承包人或者专业分包人将建设工程施工中的劳务作业部分剥离出来单独发包给一些工程劳务作业企业进行施工。专业工程分包是指施工总承包人将其所承包的建设工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑施工人完成的活动。两者的共性在于所指向的对象均是建设工程中的特定组成部分，专业分包工程承包人和劳务作业承包人都应是具有相应资质的建筑施工主体。区别在于，劳务分包指向的对象是施工工程施工中的劳务作业部分，并非建设工程项目本身，仅是专业工程施工中的简单劳动；与分部分项的专业工程分包相比，劳务作业专业技术性不强，技术含量相对较低等。从合同具体内容上看，主要看是否提供主材、携带大型机械进场。劳务作业分包主要表现形式是包工不包料，专业工程分包主要表现形式是包工包料。这里的包料主要是指主要建筑材料，并不包括包工包辅料，以及与作业分包范围相适应的机具，如果劳务承包人提供小型机具和辅料的，劳务分包合同性质并不因此发生改变。本案中，从双方真实意思表示、具体权利义务约定和合同实际履行情况看，案涉《劳务承包合同》四、工程承包方式及结算办法：1、包工包部分料、包部分设备、包工具用具、3级箱以下的机械、电线及小工具，按建筑面积每平方米综合单价承包。3、综合单价内包括人工费及除钢筋、商混与砌块、砖与砂石外的其它全部材料与机械设备（不含塔吊）费等等。六、甲方供应的材料及设备与临时设施：1、材料供应范围：甲方按计划供应钢材、商砼、砌块、水泥、砂石、止水钢板、止水螺栓。2、设备供应范围：自升式塔吊、砼输送泵（地泵、车泵），施工用的总配电箱。其余分箱、开关箱及随层分箱及线路均有乙方负责等等。益达劳务公司系具备砌筑作业分包一级作业资质的建筑劳务企业，符合对承担施工劳务作业的施工劳务资质规定。从承包内容和具体履行情况看，相关主材、大型机械设备由鸿嘉公司、金瀚建设公司提供，益达劳务公司仅提供辅材、周转材料和小型机械机具，支付的承包费用构成和相关款项支付、结算，从现有证据看不符合建设工程分包的特征和条件，原审据此认定金瀚建设公司与益达劳务公司之间系劳务分包合同关系，以及合同系当事人真实意思表示，合同合法有效并无不当。上诉人益达劳务公司关于双方系建设工程违法分包关系，并依此主张其应作为实际施工人身份主张工程价款优先受偿权，案涉欠付费用中应包含相关规费以及鸿嘉公司应在欠付工程款范围内承担付款责任的主张均不能成立。 关于益达劳务公司施工前金瀚建设公司自行完成部分的工程量761511.91元应否扣除。根据《劳务承包合同》约定：“本工程结构、建筑施工图纸内自基础垫层主体结构及二次结构的全部施工工作内容(按踏勘现场时的现状45#垫层未施工、车库现状、49#楼负一层完成、其它楼基础筏板完成进行结算)及除钢筋、商混与砌块、砖与砂石外的其它全部材料与机械设备(不含塔吊)”，即明确益达劳务公司施工内容中包含基础垫层主体结构，益达劳务公司也认可其施工前金瀚建设公司进行了先行施工，括号中界定了益达劳务公司未实际参与施工的具体内容，金瀚建设公司主张从总劳务费中对其自行完成的该部分予以扣减并无不当。益达劳务公司关于案涉劳务费是原有基础上的综合报价，该费用不应扣除的上诉主张不能成立。 关于车库单价的确定。双方对于《附表一》“车库按单项计算”表述的理解存在争议。益达劳务公司认为车库单价是各单项单价之和减二次结构项，金瀚建设公司认为是车库所涉各施工项目单价相加。鉴于双方对车库单价约定并不明确亦无法达成共识，原审参照了另案中与本案同期同类劳务作业认定的车库单价，酌定本案车库单价计取标准符合本案具体实际，公平合理，并无不当。金瀚建设公司的该项上诉主张不能成立。 关于逾期归还借款违约金应否扣减。金瀚建设公司主张因其为益达劳务公司担保贷款，益达劳务公司不按合同约定期限还款，其作为担保人有权依据《担保协议》从应付益达劳务公司劳务费中扣除借款总额10%即19万元违约金。该主张所涉法律关系与本案劳务合同关系非同一法律关系，金瀚建设公司主张从案涉劳务费中扣减依据不足，其可另行处理。对金瀚建设公司的该项上诉主张不予支持。 关于逾期付款利息应否支付的问题。《劳务承包合同》第五条明确约定：“付款方式……2019年12月31日前付至总工程量的90%，其余10%保修金工程竣工一年无质量问题一次无息付清”，双方对于付款进度和期限约定明确具体，结合原审查明至2019年9月，益达劳务公司提供劳务的工程，全部通过了主体结构分部（子分部）工程质量验收，后益达劳务公司退场的事实，原审据此根据益达劳务公司具体施工情况，对逾期付款利息分别计算，并无不当。金瀚建设公司关于不应支付逾期付款利息的主张不能成立。 关于焦点二。法律规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。本案中，案涉《劳务承包合同》第三条第1项，对工期的拖延按天数、施工人数不足约定的按每天每人的标准进行罚款以及相关设备租赁费用等违约责任进行了约定。金瀚建设公司开始主张405.4万元逾期竣工违约金，此后根据鉴定情况按照225天主张逾期竣工天数，再然后其又认可扣减雾霾停工23天，主张逾期竣工天数为202天，并依此主张逾期竣工违约金242.4万元，益达劳务公司认为每天2000元违约金过高。而合同第十条第1项是在前述第三条第1项约定基础上对益达劳务公司保证人员组织到位和工期如期进行的督促和重申，在金瀚建设公司亦无充分有效证据证实其实际损失情况下，在相关违约金的计算标准和确定上，原审参考了第十条第1项约定的计算方式，并通盘考虑到益达劳务公司延误工期对案涉工程造成的损失和影响等因素，进行了违约金计算比例的调整和确定，符合本案实际，公平合理，并无不当。上诉人金瀚建设公司关于原审少计取639060元违约金的主张不能成立。 综上，上诉人东营市益达劳务工程有限公司、上诉人金瀚建设有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费61373元，由上诉人东营市益达劳务工程有限公司负担45922元，上诉人金瀚建设有限公司负担15451元。 本判决为终审判决。 审判长  李灵福 审判员  王欣欣 审判员  侯 康 二〇二一年三月二十二日 书记员  杨 柳