湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂11民终390号上诉人(原审原告)：麻城市日月装饰有限公司，住所地麻城市朝圣路85号，统一社会信用代码91421181676492404U。法定代表人：罗泉，该公司董事长。被上诉人(原审被告)：凌玲，女，1980年7月10日出生，汉族，住湖北省麻城市，委托诉讼代理人：袁春阳，湖北博林律师事务所律师。执业证号：14211201711323903。上诉人麻城市日月装饰有限公司（以下简称日月装饰公司）因与被上诉人凌玲租赁合同纠纷一案，不服湖北省麻城市人民法院（2020）鄂1181民初1865号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。日月装饰公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判凌玲按合同支付违约金和滞纳金；二、由凌玲承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一审认定事实错误，判决不当。1、一审认定凌玲于2019年11月20日前已经腾退商铺，与客观事实不符。依据日月装饰公司提供的照片可知，凌玲将门面上锁，店内有货物堆放。根据超市监控视频以及超市工作人员的证明出具的证明，凌玲搬店时间是在2020年6月4日。2、日月装饰公司于2019年11月12日打电话凌玲催要租金，凌玲提出待其将门面转让出去后，再付租金。因此一审认定日月装饰公司与凌玲于2019年9月23日达成不再继续经营的合意，与事实不符。凌玲辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果符合法律规定，应予维持。双方于2019年9月23日达成不再经营的合意后，对下欠租金进行结算，凌玲向日月装饰公司支付了部分租金。日月装饰公司在微信中要求凌玲在2019年11月20日之前搬离，凌玲按照约定于2019年11月20日前搬离租赁房屋。一审法院庭审查明的事实及对证人李某敏的调查和现场查看均能证实上述事实。租赁房屋内的物品均为废弃物，依据合同约定，日月装饰公司可以自行处置，日月装饰公司怠于行使处置权，反而以此为由要求凌玲支付租金，缺乏事实和法律依据。搬迁后，凌玲未到涉案商铺搬过东西，日月装饰公司的上诉理由不成立。二、日月装饰公司在一审庭审中明确表示放弃凌玲支付违约金和滞纳金的诉请，其行为是对其诉讼权利的处分，日月装饰公司二审诉请凌玲支付违约金和滞纳金无事实和法律依据，应予驳回。日月装饰公司向一审法院起诉请求：1、依法判令凌玲立即腾退日月装饰城的房屋；2、依法判令凌玲立即支付拖欠的租赁费35000元（其中截至2019年10月2日，扣除已经交纳的商铺租金，凌玲仍下欠日月装饰公司商铺租金为12000元，从2019年10月3日至2020年5月底共六个月，商铺租金每个月3833元，六个月的租金为23000元，故共计应付租金为35000元）；3、依法判令凌玲向日月装饰公司支付合同总费用30％的违约金；4、由凌玲按日租赁费2倍支付因逾期支付租赁费的滞纳金；5、由凌玲承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2017年3月30日，日月装饰公司（甲方）与凌玲（乙方）签订了《承包经营合同》，合同约定：甲方将位于日月装饰城二楼大门楼梯右边的场地发包给乙方从事窗帘生意，该场地承包费为46570元，合同期从2017年7月2日至2018年7月2日。该场地发包经营合同一年一签，每发包年度期满，甲方有权收回发包场地，乙方应如期交还。乙方交还甲方场地应当保持房屋及设备的完好状态，不得破坏已装修部分或影响场地的正常使用，对未经同意留存的物品，甲方有处置权。如甲方仍对外发包，乙方享有优先承包权，乙方如要求继续承包，则必须在合同年度期满前30天内书面通知甲方，重新签订承包经营合同，该合同还约定拖欠承包经营费累计30天以上的，甲方有权终止合同，收回该经营场地，乙方应按照合同总费用的60％向甲方支付违约金，若支付的违约金不足弥补甲方损失的，乙方还应负责赔偿直至达到弥补全部损失为止。该合同签订后，日月装饰公司依约交付了涉案场地，凌玲交纳了部分租金。该承包经营合同到期后，双方没有续签承包经营合同，凌玲继续经营，直至2019年9月23日双方才达成不再继续经营的合意，同日，日月装饰公司法定代表人罗泉通过微信向凌玲发出结算单，该结算单载明：瑞锦2018年下欠6000，2019年7月2日-10月2日3个月11500＋6000=17500加工房2019年3月份-10月份7个月5250合计：22750元。凌玲于2019年10月29日通过微信转账的方式向日月装饰公司法定代表人罗泉交付了租金10000元。庭审中日月装饰公司主张截至2019年10月2日（扣除凌玲于2019年10月29日交付的10000元租金之后），凌玲下欠日月装饰公司租金12000元，凌玲予以认可。双方就2019年10月3日之后是否应当计算租金以及租金计算至什么时候为止发生争议，遂酿成纠纷。另查明，日月装饰公司的法定代表人罗泉于2019年11月15日在微信中提出要求凌玲于2019年11月20日前搬离涉案商铺，在一审法院的调查笔录中，涉案商铺隔壁的租户李某敏表示凌玲已于2019年11月20日前搬离。2020年8月25日，一审法院组织双方进行现场查看，双方对涉案商铺门未上锁，店内墙面已拆除干净，地面仅剩少许拆下的已打包的旧地板以及废弃的布条等材料表示无异议。再查明，涉案商铺的所有权人为李小红、明淑英，明淑英委托李小红全权处理涉案商铺事宜，李小红与日月装饰公司的法定代表人罗泉签订了《房屋租赁合同》，将涉案商铺在内的位于麻城市××号的商铺租赁给罗泉使用。一审法院认为，日月装饰公司与凌玲签订的《承包经营合同》系双方当事人真实意思表示，亦未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。双方签订的《承包经营合同》约定的一年租赁期届满后，双方未续签新的承包经营合同，而凌玲继续占有和使用涉案场地，根据《中华人民共和国合同法》第二百三十六条的规定，“租赁期间届满，承租人继续使用租赁场地，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期”，因此双方之间应为不定期租赁合同。根据《中华人民共和国合同法》第二百三十二条的规定，不定期租赁合同，当事人可以随时解除合同，经庭审核实日月装饰公司、凌玲均认可双方于2019年9月23日达成不再继续经营的合意，上述行为可视为双方对终止不定期租赁合同达成了一致意见，即双方之间的《承包经营合同》于2019年9月23日解除。在双方解除《承包经营合同》后，日月装饰公司的法定代表人罗泉于2019年11月15日在微信中提出要求凌玲于2019年11月20日前搬离，凌玲回复“我这两天搬完”，结合一审法院向案外人李某敏的调查笔录以及庭审后一审法院现场查看的情况，可以认定在凌玲已在2019年11月20日前将涉案商铺腾退给日月装饰公司了，故日月装饰公司要求凌玲腾退涉案商铺的诉讼请求没有法律和事实依据，依法不予支持。因凌玲无法提供具体的腾退时间，结合本案实际情况，综合认定腾退日期为2019年11月20日较为适宜。双方签订的《承包经营合同》租赁期限到期后直至2019年9月23日该不定期租赁合同解除，这期间双方原先签订的《承包经营合同》继续有效，日月装饰公司要求按照原合同约定的承包费的标准支付2019年9月23日之前的租金，于法有据，予以支持。双方于2019年9月23日解除不定期租赁合同后凌玲仍然占有使用涉案场地直至2019年11月20日才腾退，凌玲仍应按照双方原先签订的《承包经营合同》约定的承包费的标准支付2019年9月24日至2019年11月20日的租金。因庭审中日月装饰公司主张截至2019年10月2日（扣除凌玲于2019年10月29日交付的10000元之后），凌玲下欠日月装饰公司租金12000元，凌玲予以认可，即凌玲下欠日月装饰公司的租金为12000＋2019年10月3日至2019年11月20日（1.6个月）的租金，因双方在签订的《承包经营合同》中约定年租金为46570元，即每月租金为：46570元÷12月=3880.83元，现日月装饰公司在诉讼请求中提出按每月3833元计算，系日月装饰公司对自己权利的处分，且亦未损害凌玲的利益，一审法院依法予以确认，故凌玲应向日月装饰公司支付的下欠租金的具体数额为：12000＋3833×1.6月=18132.8元。在本案审理过程中，日月装饰公司自愿放弃要求凌玲支付违约金和滞纳金的诉讼请求，系其真实意思表示，亦未违法法律规定，应予准许。对凌玲提出的“涉案商铺漏水应当予以补偿与适当减免租金”的抗辩理由，经庭审查实，该租赁商铺漏水是因为楼上住户厨房下水管堵塞，即存在第三人侵权，该漏水与本案没有直接关联，凌玲可向相关侵权人主张权利，故凌玲的上述抗辩理由，一审法院不予采纳。对凌玲提出的“2019年7月至11月期间，因涉案的日月装饰城改变经营性质，从事超市经营进行门店装修，公共部位断电，凌玲所占用的房屋并没有从事正常的经营活动，应当减免部分租金”的抗辩理由，没有证据，一审法院亦不予采纳。遂判决：一、凌玲于判决生效后十日内向日月装饰公司支付租赁费18132.8元；二、驳回日月装饰公司的其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，日月装饰公司向本院提交黄商超市朝圣路店2020年6月4日的监控录像一份、黄商超市朝圣路店防损风险管控小组职员名单一份、防损风险管控小组职员周超、易俊伟出具的证明一份，拟证明凌玲在2020年6月4日从案涉商铺搬运东西的事实。经质证，凌玲认为日月装饰公司提交的监控录像中搬运东西的人员并非其雇请，不能达到日月装饰公司的拟证明目的。对于上述证据，本院认为，日月装饰公司提交的周超、易俊伟出具的证明，因周超、易俊伟未出庭作证，无法核实该证明的真实性，本院不予采信；关于监控录像，日月装饰公司无法证明录像中搬运东西的人员系凌玲雇请，故日月装饰公司提交的证据不能达到拟证明目的，本院不予采信。本院经审理查明，一审查明的事实属实。根据一审庭审笔录，本院另查明，日月装饰公司与凌玲凌玲均认可双方于2019年9月23日达成不再继续经营的合意；日月装饰公司明确表示放弃起诉状中的两项诉请，即判令凌玲向日月装饰公司支付合同中总费用30%的违约金、由凌玲按日租赁费用的2倍支付因逾期支付租赁费用的滞纳金。本院认为，本案的争议焦点为：一、凌玲与日月装饰公司是否于2019年9月23日达成不再继续经营的合意；二、凌玲腾退房屋的具体时间。一、关于凌玲与日月装饰公司是否于2019年9月23日达成不再继续经营的合意。日月装饰公司的法定代表人罗泉在2019年9月23日将租金结算单通过微信发送给凌玲，并在一审庭审中认可其与凌玲于2019年9月23日达成不再继续经营的合意，凌玲在一审庭审中亦认可该合意，故一审认定双方于2019年9月23日达成不再继续经营的合意具有事实和法律依据，本院予以支持。凌玲于2019年9月23日后仍在占有案涉租赁房屋，与双方当事人于2019年9月23日达成上述合意，并不矛盾，按照法律规定，凌玲仍应支付2019年9月23日后占有案涉租赁房屋期间的租金。日月装饰公司以凌玲于2019年9月23日后仍在占有案涉租赁房屋为由，主张未达成上述合意，不能成立，本院不予支持。二、关于凌玲腾退商铺的具体时间。罗泉于2019年11月13日在微信中要求凌玲在2019年11月20日前搬完，凌玲回复“这两天搬完”，从上述微信聊天记录来看，双方对腾退房屋实际作出了约定，即2019年11月20日前腾退；根据一审法院的调查，证人李某证实凌玲在2019年11月20日之前物品基本腾退完毕；凌玲在一二审中表示未搬走的物品均是废弃物，《承包经营合同》的第十条第4款约定“乙方交还甲方场地应当保持房屋及设施、设备的完好状态，不得破坏已装修部分或影响场地的正常使用。对未经同意留存的物品，甲方有权处置”，即使凌玲仍留有物品在案涉商铺中，根据该约定，日月装饰公司有权处置凌玲存放的物品，不影响日月装饰公司对案涉商铺的占有、使用、收益。一审综合上述情况，认定凌玲腾退商铺的时间为2019年11月20日，并无不当，本院予以维持。日月装饰公司既未举证证实凌玲不同意于2019年11月20日前腾退房屋，亦未举证证实因凌玲的原因其无法占有、使用案涉出租房屋，其主张凌玲承担案涉房屋2019年11月21日至2020年6月4日的租金，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。另外，因日月装饰公司在一审庭审中已经明确放弃要求凌玲支付违约金、滞纳金的诉请，故对于日月装饰公司上诉主张的违约金、滞纳金，本院不予支持。综上所述，日月装饰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费675元，由日月装饰公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 华审判员 邱爱兵审判员 姚 彬二〇二一年三月十六日法官助理范晨书记员黄宁