文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏11民终106号上诉人（原审原告）：郦中来，男，1954年9月11日生，住镇江市。委托诉讼代理人：金雷，江苏汇典律师事务所律师。委托诉讼代理人：向京，江苏汇典律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张云祥，男，1963年12月30日生，住镇江市。委托诉讼代理人：孙红云，江苏学益律师事务所律师。上诉人郦中来因与被上诉人张云祥不当得利纠纷一案，不服镇江市丹徒区人民法院（2019）苏1112民初2171号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。郦中来上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：一、本案应为委托合同纠纷，原审判决认定案由为不当得利纠纷错误。根据2019年9月27日镇江市公安局四牌楼派出所郦中来询问笔录和原审查明的事实显示：郦中来与张云祥从1986年就在一起做工程，基于信任，从2005年开始，郦中来把所承建的工程全权委托张云祥管理，包括负责验收，材料采购、付款等事务，根据《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第三百九十八条的规定，郦中来与张云祥的行为和约定，符合委托合同定义，故本案应为委托合同纠纷。二、一审举证责任分配错误，直接导致事实认定错误。1、被上诉人张云祥没有交接与清单相对应的财务支付凭证，只交付了流水账。张云祥辩称已经交付了财务支付凭证，只是口头辩称，无任何证据证明。根据谁主张、谁举证原则，应由张云祥举证，原审判决由郦中来举证，并承担不利后果错误。2、郦中来与张云祥之间是委托关系，不是雇佣关系。2009年4月，解除委托后，张云祥没有在郦中来处领取过款项。2009年、2010年张云祥从腾达公司领取的款项没有交付给郦中来，张云祥辩称已经交付了，应由张云祥举证。三、上诉人主张权利并未超过诉讼时效。1、双方一直没有把账目对清，而且2010年、2011年，案外人谢义朝起诉上诉人和被上诉人要工程款，账目总数不确定，双方也没有最终结算，故不存在诉讼时效已过的说法。2、原审法院1848号案件中，张云祥承认2011年、2012年也在对账，故诉讼时效并未过。2013年起诉开始到发回重审前被上诉人都未提到过诉讼时效，发回重审后，上诉人也没有辩称已过诉讼时效。四、本案为疑难复杂、法律适用规则不明案件，作出的判决与本院类案发生冲突，发回重审的案件未提交审判委员会讨论，程序违法。五、张云祥在郦中来处领取的多余款项应当返还。1、张云祥在郦中来处多领取的款项933527元应当返还。2、张云祥在腾达公司领取的682590元应当返还。3、张云祥故意虚报金额，造成上诉人的损失应当予以赔偿。（1）张云祥流水账中虚假记载陈佳友、陈建军、张林宝等人1439529元为自己支付，实际为郦中来支付的，张云祥属于非法侵占财产应当赔偿。（2）四牌楼派出所高益亮、魏健等8人询问笔录显示张云祥未支付过691000元，是郦中来支付的，而张云祥记录在流水账中，应当赔偿。（3）凌白龙、李金芳、李浩康、窦洪林谈话笔录中均能证明张云祥虚假记载58985元，赵从林、陈志祥、徐文华等8人出具的领款单、收条均证明张云祥在流水账中虚假记载金额212250元，共计271235元，该部分款项应当赔偿。（4）钱祥林、纪呈祥、蒋二友均在原审法院2019年12月24日庭审中证明247200元虚假记载金额，该部分款项应当予以赔偿。（5）丁盛强和吕金法共计166200元，在2017年11月24日、12月19日在丹徒法院谈话笔录均证明是张云祥虚假记录，应当赔偿。综上，请求支持上诉人的全部诉讼请求。被上诉人张云祥答辩称：1、上诉人认为双方是委托关系，是对委托合同的误解。本案多次诉讼中，上诉人认可双方是雇佣关系，同时支出明细中也有答辩人的工资金额，双方不是委托关系而是雇佣关系。上诉人在四牌楼派出所询问笔录的内容是上诉人单方陈述，被上诉人不予认可，上诉人认为从2005年开始上诉人将所承建的工程全权委托由被上诉人管理包括发放工人工资，从双方委托的内容来看，完全是职务授权行为，本案案由不当得利或者返还财产是正当的。2、上诉人认为一审举证责任分配错误没有依据。本案上诉人多次诉讼，在前几次诉讼中，上诉人一直在庭审中陈述被上诉人没有交接清单以及相对应的财务凭证，只交付了流水账。事实上被上诉人已经将所有的账单票据以及相关材料交给了上诉人，并数次对账，上诉人请的三位证人，证明双方结账的事实。此后上诉人将被上诉人交其账目中选择性的复印了认为对其有利的证据提交，在本案一审庭审前被上诉人质问上诉人其出示的证据来源，其回答是被上诉人交给他的材料复印而来，上诉人前几次诉讼中不认可双方结清帐目的事实，而在本次拿出来作为证据提交。3、上诉人陈述2009年4月被上诉人从腾达公司领款没有交付上诉人，庭审中被上诉人认为如此大的款项没有上诉人书面或者口头的授权，腾达公司不可能付款，付款也不符合财务规定。4、被上诉人在数次庭审中均提出诉讼时效已超过的问题，从常理来看，如果被上诉人收到上诉人的款项却没有支付，或者没有相应的出处，则应当由案外人向上诉人主张权利，但至今上诉人没有提供任何证据证明被上诉人在上诉人处领取的款项没有支付给案外人以及涉及到相关诉讼。上诉人称有部分的支出实际上由上诉人支付，上诉人未能提供一一对应的明确数额予以说明。综上，要求驳回上诉人的上诉请求。郦中来向原审提出诉讼请求：1、判令张云祥返还财产3724365元及逾期利息。诉讼中，郦中来于2019年9月5日变更诉请为2594519元及相应利息，2019年12月24日（第一次庭审时）变更为诉请为返还财产3683846元及自起诉之日（2013年10月23日）起至实际付清时止，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息,2020年3月19日（第二次庭审中）变更诉请为4398586元,2020年5月21日（第三次庭审时）变更诉请为返还不当得利4431281元（2005年2月至2010年收支差额933527元、虚假记载2815164元、领取的腾达公司的工程款682590元）；2、本案诉讼费由张云祥承担。原审法院认定事实：郦中来、张云祥系雇佣关系。2005年至2009年4月期间，在郦中来承建的工程施工现场从事瓦工工作，同时根据郦中来要求，领款用于支付货款及工人工资等，并代为记账。2005年2月至2010年2月7日期间，张云祥从郦中来处共计领款11440255元（其中2005年2月至2006年1月28日期间为1585000元、2006年2月23日至2007年3月11日期间为2122467元、2007年3月20日至2008年8月14日期间为4214410元、2008年8月23日至2009年2月14日期间为2587978元、2009年4月10日至2010年2月7日期间为930400元），郦中来提供的张云祥记载的2005年至2009年支出清单合计金额为10506723元。2009年4月，张云祥从郦中来处离职，此后仍向郦中来领款支付相关尾款。领款单记载金额，数额小的有1000元、2000元，数额大的有30余万元、70余万元等。支出清单记载金额，数额小的有2元、3元，数额大的有12万元、30余万元等。2006年9月26日、2006年10月12日、2006年12月3日，镇江市茅震建筑安装工程有限公司（郦中来挂靠单位）与镇江市腾达机械铸造公司三次签订《镇江市建筑安装工程承包合同》，双方还于2006年9月28日签订《补充协议》一份。2006年10月18日至2008年12月4日期间，张云祥25次出具收条收取腾达公司工程款共计551590元及转账支票1张(票号07427972)。2007年1月23日至2008年7月20日期间，管荣生11次出具收条注明收到刘总（腾达）款项合计126000元。庭审中，郦中来称腾达公司的工程2007年结束，工程款未结清，2009年、2010年找腾达公司要款，对方告之工程款已被张云祥领取，并向郦中来提供了由张云祥及管荣生出具的收条复印件，但郦中来实际并未让张云祥领取该款。张云祥则辩称是通过郦中来授权到腾达公司收款，款项领取后均由张云祥支付材料款或者交予郦中来，郦中来也核对相关账目，并非张云祥占有；经本院与管荣生电话了解，其表示去腾达公司领款郦中来应是知道的，也是事先联系好的，否则领不到款，领取的款项均交给了张云祥。另查明，在镇江市中级人民法院（2018）苏11民终3454号审理笔录中，郦中来称其工地上所有的开支都是由张云祥支出的，包括货款及工人工资等都是张云祥负责支付的，本案中又称自己也支付了部分款项，并提供了多份收据、收条。同时，张云祥在诉讼中均称，所有款项的支出都是郦中来指定的，其在郦中来处领取的款项，部分是郦中来直接给付他人，也包含在张云祥所领款项之中。还查明，因该争议郦中来曾于2013年向镇江市京口区人民法院起诉，后又撤回起诉。2014年9月24日，郦中来向本院起诉，要求张云祥返还不当得利100000元，2015年12月16日，郦中来撤回起诉。2016年1月4日，郦中来再次向本院起诉，要求张云祥返还2005年至2006年期间不当得利100000元，在第一次庭审时郦中来变更诉讼请求为300000元，至2016年6月20日，郦中来再次变更诉讼请求，主张张云祥返还2005年至2009年期间的不当得利共计3724365元，因郦中来未按规定缴纳诉讼费用，该案按自动撤回起诉处理。2017年6月27日，郦中来又再次向本院起诉，要求张云祥返还财产3724365元并承担逾期利息。本院经审理于2018年8月30日作出(2017)苏1112民初1848号民事判决：一、张云祥于本判决生效后十日内给付郦中来赔偿款105200元；二、驳回郦中来的其他诉讼请求。郦中来不服提起上诉，镇江市中级人民法院经审查认为，该案事实不清，定案证据不足。遂以一审判决认定基本事实不清为由，于2019年7月1日作出(2018)苏11民终3454号民事裁定：一、撤销本院(2017)苏1112民初1848号民事判决；二、本案发回镇江市丹徒区人民法院重审。原审法院认为：依照法律规定，因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。本案中，郦中来、张云祥相识多年，张云祥在郦中来承包的工地上做瓦工，后又按照郦中来要求从事代班工作，负责验收材料、付款、记账等，郦中来给付工资报酬，双方形成雇佣关系。期间，张云祥向郦中来领款包括至腾达公司领取工程款，用于支付货款及发放工人工资等，系工作需要而非没有法律根据。张云祥系郦中来雇佣，其对款项的领取和支出等重要工作均受郦中来管理与支配，郦中来在张云祥2009年4月离职后仍给付张云祥90余万元支付工程尾款，表明其对于张云祥领款（包括2008年年底前多次向腾达公司领取工程款）的用途是明知并认同的。在诉讼中,郦中来多次变更诉请，也表明其对于张云祥是否占有其财产及占有财产的数额不能确定，双方对于雇佣期间是否对账以及相关凭证有无交付陈述不一，且均未充分举证。现事隔多年，郦中来仅以领款单、支出清单以及相关收条、收据及证人证言等证据，认定张云祥占有了郦中来的工程款以及在支出清单中虚假列支，从而使郦中来受损张云祥受益，张云祥构成不当得利，证据不足。另外，从本案收支数额来看，张云祥共计从郦中来处领款1144余万元，而郦中来却认为张云祥应返还不当得利400多万元，显然有悖常理。综上所述，郦中来要求张云祥返还不当得利4431281元证据不足，且郦中来诉请已超过诉讼时效，本院不予支持。一审判决：驳回郦中来的诉讼请求。案件受理费42250元，由郦中来负担。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：1、根据上诉人郦中来与被上诉人张云祥的陈述，张云祥原来在郦中来承包的工地上做瓦工，张云祥当时是以完成一定的劳动为标的，双方是雇佣关系。后基于信任，郦中来要求张云祥负责工地管理，合同标的是处理委托事务，双方之间应当认定为委托合同关系。一审认为张云祥管理工地，与郦中来为雇佣关系没有依据。2、诉讼中，张云祥虽然称2009年4月以后不再为上诉人郦中来管理工地，但是根据张云祥2012年已经将账目交给郦中来的陈述，上诉人郦中来于2013年开始提起诉讼，没有超过法定诉讼时效期间，一审认为郦中来主张权利已经超过诉讼时效期间错误。3、张云祥非专业财会人员，向郦中来领款用于支付2005年至2010年期间郦中来承建的多个工程的应付款、发放工人工资等费用，所记账目不规范。现郦中来仅以领款单、支出清单以及相关收条、收据及证人证言等证据，认为张云祥占有工程款以及在支出清单中虚假列支，从而使郦中来受损张云祥受益，张云祥构成不当得利，证据不足。一审驳回其诉讼请求符合法律的规定。综上，上诉人郦中来的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费42250元，由上诉人郦中来负担。本判决为终审判决。审判长  冷德华审判员  黄 甦审判员  杨道骏二〇二一年三月二十九日书记员  王思倩