湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终824号上诉人（原审原告）：湖南湘辉住宅工业科技有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区咸嘉湖街道岳麓大道355号西城龙庭4栋2804房。法定代表人：黄建中，系公司总经理。委托诉讼代理人：张小民，宁乡市玉潭法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：罗斌超，男，汉族，1987年7月24日出生，住湖南省湘潭市岳塘区。委托诉讼代理人：唐国忠、刘鹏，北京德恒（长沙）律师事务所律师。上诉人湖南湘辉住宅工业科技有限公司（以下简称湘辉公司）因与上诉人罗斌超劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2020）湘0104民初5021号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已依法审理终结。湘辉公司上诉请求：撤销一审判决第二、三项，由罗斌超负担诉讼费。事实与理由：1.罗斌超主动提出解除劳动合同，湘辉公司依法不应支付相应的经济补偿金。2.因建筑行业人员流动性大，与每个劳动者签订书面劳动合同难以操作，不应支持罗斌超双倍工资差额的主张。罗斌超上诉请求：撤销一审判决第一、二、三、四项，按罗斌超7800元/月的工资标准予以改判。事实与理由：一审判决认定罗斌超的工资标准错误，应当按罗斌超的实际工资标准7800元/月，亦即260元/天计算。湘辉公司向一审法院提出以下诉讼请求：1.撤销岳劳人仲案字（2019）第127号仲裁裁决书并依法判决；2.由罗斌超负担诉讼费。一审法院经审理查明，2018年3月初，罗斌超在湘辉公司承建的翡翠年华一期二批项目工作，双方未签订书面劳动合同，湘辉公司未为罗斌超购买社会保险。2018年7月20日上午，罗斌超在前述项目安装水管时从脚手架上摔下致伤。当日，罗斌超被送往浏阳市骨伤科医院治疗，住院治疗22天。2018年10月17日，经湘辉公司申请，宁乡市人力资源和社会保障局于作出宁人社工伤认字［2018］0861号《工伤认定决定书》，认定罗斌超受到的事故伤害，属于工伤认定范围，系工伤。2019年3月12日，长沙市劳动能力鉴定委员会作出编号为201901213号的《劳动能力鉴定结论书》，认定罗斌超为九级伤残。2019年6月6日，罗斌超以湘辉公司为被申请人向长沙市岳麓区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“仲裁委”）申请仲裁，请求事项为：一、裁决解除劳动关系；二、裁决被申请人支付停工留薪期工资、护理费、营养费、后续治疗费、鉴定费、交通费用等各项费用合计92305元（详见赔偿清单）；三、裁决被申请人支付一次性伤残补助金70200元，一次性医疗补助金62400元和一次性伤残就业补助金62400元，总计195000元；四、裁决被申请人支付未签劳动合同的双倍工资32100元；五、裁决被申请人支付解除劳动合同的经济补偿3900元；六、裁决仲裁申请费用由被申请人承担。仲裁中，湘辉公司未到庭答辩。2019年8月8日，仲裁委作出岳劳人仲字［2019］第127号《仲裁裁决书》，裁决：一、申请人与被申请人已协商解除劳动关系；二、被申请人支付申请人停工留薪期工资31200元、护理费3000元、伙食补助费1050元、后续治疗费8000元、鉴定费400元、交通费1000元；三、被申请人支付申请人一次性伤残补助金70200元；一次性工伤医疗补助金62400元；一次性伤残就业补助金62400元；四、被申请人支付申请人未签订劳动合同双倍工资差额32100元；五、被申请人支付申请人解除劳动合同经济补偿金3900元。2019年4月12日，罗斌超对其误工期，护理期、营养期及后期医疗费向湖南省湘雅司法鉴定中心提出鉴定申请。2019年4月16日，前述鉴定中心作出湘雅司鉴中心［2019］临鉴字第240号《法医学鉴定意见书》，认定罗斌超误工期为八个月，护理期为三个月，营养期为四个月。后期需行内固定取出术，医疗费用约需8000元，或按实际发生费用计算。前述鉴定共用去鉴定费2225元，由罗斌超垫付。另查明，2019年9月6日，仲裁委向湘辉公司送达裁决书，因湘辉公司处无工作人员，仲裁委人员在送达回证上注明不能送达的原因为“无人签收，留置送达”。后罗斌超就仲裁裁决向一审法院申请执行，2019年10月16日一审法院予以立案。湘辉公司在接到一审法院执行通知后，方知晓仲裁委就涉案劳动争议已作出仲裁裁决。后湘辉公司至仲裁委查询得知仲裁结果，并于2019年11月4日就仲裁委裁决书向一审法院提起诉讼，一审法院作出（2019）湘0104民初16228号民事裁定书裁定因超过起诉期限，对湘辉公司的起诉不予受理。湘辉公司不服，上诉至长沙市中级人民法院，2020年3月18日，长沙市中级人民法院作出（2020）湘01民终2512号民事裁定书，裁定撤销（2019）湘0104民初16228号民事裁定，并指定一审法院立案受理。一审法院认为，劳动者的合法权益受到法律保护。罗斌超在湘辉公司承建的项目工地工作时受伤，并经依法认定构成工伤，湘辉公司应当承担工伤保险责任。罗斌超的损伤经依法评定为九级伤残，依法可以享受相应的工伤保险待遇。结合罗斌超伤情，根据《工伤保险条例》第三十七条之规定，湘辉公司应当支付一次性伤残补助金，标准为9个月的本人工资。由于罗斌超未提供充足证据证明其工资标准，一审法院参照适用湖南省上一年度职工平均工资确定罗斌超的工伤保险待遇。故罗斌超工伤保险待遇应当为：1、一次性伤残补助金49500元（5500元/月×9个月）；一次性工伤医疗补助金44000元（5500元/月×8个月），又因罗斌超在仲裁时已明确要求解除劳动关系，且伤后未继续工作，双方已终止用工关系，故湘辉公司还需向其支付一次性伤残就业补助金44000元（5500元/月×8个月）。2、停工留薪期待遇，结合罗斌超的伤情情况，仲裁委认定其停工留薪期为4个月，并无不当，一审法院予以确认。湘辉公司应当支付停工留薪期工资22000元（5500元/月×4个月）。3、住院期间的护理费，罗斌超受伤后共住院治疗22天，客观上存在护理信赖，湘辉公司没有安排人护理，应当支付护理费1540元（70元/天×22天）。4、交通费，一审法院酌情确定由湘辉公司支付交通费400元。5、住院伙食补助费，结合住院天数认定为220元。6、对于内固定拆除手术费，结合涉案鉴定意见书，罗斌超后期取内固定需医药费8000元，对罗斌超主张的后续治疗费8000元，一审法院予支持。7、鉴定费，根据票据认定为2225元。罗斌超主张住宿费未提供有效票据，一审法院不予支持。湘辉公司支付罗斌超前述款项后，罗斌超因涉案伤情从工伤保险基金获得的款项应由湘辉公司领取，罗斌超需配合湘辉公司办理工伤保险待遇的申领手续。关于罗斌超主张的未签订书面劳动合同的双倍工资。罗斌超于2018年3月进入湘辉公司工作，双方未签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，湘辉公司应向罗斌超支付2018年4月至2018年7月期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额，结合前文认定的罗斌超的月均工资，湘辉公司应向罗斌超支付未签劳动合同的双倍工资差额16500元。关于罗斌超主张的解除劳动合同的经济补偿3900元。罗斌超伤后未再继续在湘辉公司处工作，湘辉公司未再向罗斌超支付工资，且罗斌超主张因湘辉公司未签订劳动合同及购买保险而要求解除合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定，湘辉公司应当向罗斌超支付解除劳动合同的经济补偿，结合罗斌超工作时间，一审法院认定湘辉公司应向罗斌超支付解除劳动合同经济补偿金2750元（5500元/月×0.5月）。湘辉公司主张撤销岳劳人仲案字［2019］第127号仲裁裁决书并依法判决，因撤销裁决的主张不属于一审法院处理范围，故对该主张一审法院不予处理。一审法院据此根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《工伤保险条例》第十七条、第三十三条、第三十七条、第六十四条、《湖南省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十六条之规定判决：（一）湖南湘辉住宅工业科技有限公司在判决生效之日起十日内向罗斌超支付一次性伤残补助金49500元、一次性工伤医疗补助金44000元、一次性伤残就业补助金44000元、停工留薪期工资22000元、住院期间的护理费1540元、交通费400元、鉴定费2225元；（二）湖南湘辉住宅工业科技有限公司在判决生效之日起十日内向罗斌超支付未签书面劳动合同的双倍工资差额16500元；（三）湖南湘辉住宅工业科技有限公司在本判决生效之日起十日内向罗斌超支付经济补偿金2750元；（四）驳回湖南湘辉住宅工业科技有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费因适用简易程序减半收取5元，由湖南湘辉住宅工业科技有限公司负担。罗斌超在二审期间向本院提交了工资发放流水、证人王某的证言，拟证明其工资为260元／天（7800元／月）。湘辉公司对上述证据的真实性有异议，并提出证人未出庭，不应采信。本院认为银行流水并非湘辉公司发放，且王某未出庭作证，本院对上述证据不予采信。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，罗斌超主张因湘辉公司未签订劳动合同及购买保险而要求解除合同，湘辉公司依法应向罗斌超支付经济补偿金。同时，湘辉公司以建筑行业人员流动性大而导致签订书面劳动合同难以操作，其无需向罗斌超支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额于法无据，本院不予支持。罗斌超主张其月工资为7800元，但不能提交充分的证据予以证明，本院不予采信。一审法院参照适用湖南省上一年度职工平均工资确定罗斌超的工伤保险待遇，并无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人湖南湘辉住宅工业科技有限公司、罗斌超各负担5元。本判决为终审判决。审判长  王红兰审判员  王 勇审判员  陈 瑶二〇二一年三月三日法官助理邹志斌书记员何冰洁