河南省原阳县人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0725民初3557号原告（反诉被告）:单世华,男，1967年5月13日生,汉族，住山东省东明县。委托诉讼代理人:周海良，北京华泰(郑州)律师事务所律师。委托诉讼代理人:熊家祥，北京华泰(郑州)律师事务所律师。被告（反诉原告）:原阳县成功置业开发有限公司，住所:原阳县城黄河大道鑫源花园，统一社会信用代码:914107256999797179。法定代表人:葛秀兵，任总经理。委托诉讼代理人：李金森，河南良秦律师事务所律师。被告:河南华安建设集团有限公司，住所:林州市国家红旗渠经济技术开发区盛唐大道东段，统一社会信用代码:91410581663447153R。法定代表人:刘明安，任总经理。委托诉讼代理人:王相林,系该公司职工。原告单世华与被告原阳县成功置业开发有限公司(以下简称成功公司)、河南华安建设集团有限公司(以下简称华安公司)建设工程合同纠纷一案，本院于2019年7月16日立案受理后，于2020年4月17日作出（2019）豫0725民初2334号民事判决书。原告单世华、被告成功公司不服向新乡市中级人民法院提起上诉，新乡市中级人民法院于2020年7月30日作出（2020）豫07民终2587号民事裁定书，裁定撤销原判决，发回重审。本院依法适用普通程序另行组成合议庭公开开庭进行了审理。在诉讼过程中，原告单世华、被告成功公司分别申请撤回对田子友的起诉。原告单世华及其委托诉讼代理人周海良、熊家祥、被告成功公司委托诉讼代理人李金森、被告华安公司委托诉讼代理人王相林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告单世华向本院提出诉讼请求：1、请求依法判决被告华安建设公司向原告支付工程款5157933.08元及从起诉之日的逾期利息(利息按照年6%计算至完全偿还之日止);2、请求依法判决被告原阳成功公司在拖欠河南华安公司工程款范围内向原告支付以上工程款并承担连带责任;3、本案的诉讼费、保全费由三被告承担。诉讼过程中，原告单世华增加诉讼请求：依法追加工程款2110204.67元，即起诉总工程款金额为7268137.75元。事实与理由，2013年3月26日，原阳成功公司与华安公司签订《建设工程施工合同》一份，合同约定该承包工程位于原阳县××大道以北、××路以东的翰林华府14、15号楼以及车库，并约定工程内容为土建和水电安装，工程价格为每平方米1233元，该合同还对工程款的支付、验收与结算以及违约等相关权利和义务作出约定。合同签订后第一实际施工人田子友将工程建设至垫层以下，因资金等原因无法继续建设，进而转包给原告接手该工程垫层以上部分,原告严格校照合同约定进行施工，施工结束后经原阳成功公司等单位验收合格。原告在施工中所涉及到合同内14、15号楼及车库共计工程款项为27034030.53元。被告成功公司总共向原告支付合同内工程款项22454067元，仍下欠合同内工程款项2875882.91元拖延支付。后经原告核实，河南华安公司更名为河南华安建设集团有限公司。另外，在原告施工过程中，被告成功公司将14、15号楼车库变更车库人防工程，为此原告多增加投入此项工程价款为2282050.17元，该项车库人防工程由原告建设完毕后，被告成功公司又以种种理由拖延支付。后经原告多次找被告协商，被告原阳成功公司向原告出具工程结算单一份，被告河南华安公司向原告出具情况说明一份，证明该工程款项扣除合同约定的税金1622041.83元后，原阳成功公司至今仍拖欠原告工程款项5157933.08元。后经河南众惠工程鉴定服务有限公司鉴定人防工程总造价为9497170.76元，原告单世华计算的人防工程造价为7386966.09元，少计算了2110204.67元，现根据有关法律规定，特申请追加。综上所述，根据合同法以及最高人民法院建设工程司法解释一、二条的规定，原告作为实际施工人，并组织投入大量的人力物力进行建设，所建工程也经发包方等各方验收合格，被告应当按照规定向原告支付下余工程款项，并承担逾期支付的利息。为维护原告合法权益,特提起诉讼，望贵院依法公正判决。被告成功公司辩称，一、单世华所主张合同外的2282050.17元人防工程款不能认定，理由如下：1、在招投标前被告成功置业公司已向各投标单位提供具体设计图纸，各投标单位根据设计图纸制作了投标文件及报价。设计图纸中明确包含人防工程，且被告华安建设公司的投标文件中同样存在人防工程及设备报价。因此《施工合同》的工程款含有土建、水电安装、人防工程等款项，不存在变更或增加工程款项目。2、2013年3月26日田子友代表华安公司与成功公司签订《施工合同》。2013年3月28日田子友所签署的《原阳县成功置业开发有限公司13#、14#、15#楼施工合同价款的工作内容承诺》，根据被告华安公司的委托代理权限可以认定《工作内容承诺》系《13#、14#、15#楼施工合同》补充协议。即便在2014年5月份田子友将该工程转包给原告单世华，单世华同样应按照《施工合同》及《工作内容承诺》约定完成工程内容。因此单世华所做的人防工程系合同约定内容，更不存在变更或增加项目。3、鉴定机构所做出的鉴定意见为每平方2502.5元，远超过成功公司于华安公司签订《施工合同》中约定的1233元/㎡，不符合双方合同约定。该鉴定结论更是与原告在诉讼中自认的14、15号楼增加的人防工程款仅有2282050.17元矛盾。该鉴定结论仅能作为参考，不能作为判决依据。二、成功公司未实际欠原告单世华工程款5157933.08元，实际欠工程款应为1802576.26元。1、原告单世华依据2018年9月20日由成功公司为其出具的《工程结算》中“欠单世华5157933.08元”向原阳县人民法院起诉要求成功公司承担付款责任，但该《工程结算》中“原阳县成功置业开发有限公司”公章经鉴定，其结论为与成功公司对外业务公章不是同一枚印章，原告单世华主张的5157933.08元无事实及法律依据。2、2013年3月28日所签订的《施工合同价款的工作内容承诺》已对工程总内容有了明确约定，包含人防工程等项目。14#、15#楼全部成功价款应以1233元/㎡计算工程款。其中14#楼总面积8592.92㎡；15#楼总面积9192.25㎡；人防总面积为3795㎡，共计21580.17㎡，总价款为26608349.61元。3、综合付款情况，成功公司已付工程款共计24980541.15元，因此连同质保金成功公司共欠工程款为1302923.46元。被告华南公司辩称，本案实为实际施工人（原告单世华）依照《建设施工合同司法解释（一）》第二十六条之规定主张工程款纠纷，也就是说本案指向的施工工程师由原告完成的，被告成功置业公司与原告也直接进行了工程对账结算，该事实也足以证明，被告成功置业公司借用被告华安建设公司资质所签订合同无效，原告是该工程的实际施工人，原告应当依照上述司法解释之规定，直接向被告成功置业公司主张权利，换言之，被告华安建设并未占有原告应得的工程款，原告诉求被告华安建设给付工程款应依法驳回。被告华安公司仍坚持在原审诉讼中的答辩意见、质证意见和当庭陈述。反诉原告成功公司向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令反诉被告单世华支付反诉原告成功公司违约金270.34万元；2、判令反诉被告单世华赔偿反诉原告成功公司损失118351元。事实与理由，2013年3月26日，反诉原告与河南华安公司签订《建设工程施工合同》，约定由河南华安公司为反诉原告承建翰林华府13#、14#、15#主体工程，委托代理人为田子友。按照《建设工程施工合同》约定，合同总工期为480天，即2014年7月14日前应当全部竣工验收交付答辩人，根据合同第21条约定：“工程未在合同约定的竣工日期完成竣工验收，承包人承担由此给发包人造成的一切损失，并且每延误一天除前期管理罚款1000元/天外，还应向发包方支付合同价万分之三的违约金；承包人延误合同规定的竣工日期达三十天（含三十天）以上的，承包人必须赔偿发包人需要支付给购房者的违约金、赔偿金，同时发包人在竣工结算付款时有权扣除工程结算总价款的10%作为承包人的违约金”，然而反诉被告未按合同约定期限如期交付房屋，且延期交房长达1566天，造成反诉原告因延期交房遭受重大损失。为此，根据我国《民事诉讼法》规定，特提出反诉，请求依法支持反诉原告诉讼请求。反诉被告单世华辩称，被告成功公司要求原告单世华支付违约金270.34万元，因建设工程存在借用资质和转包而无效，违约金条款随之无效，所要求赔偿经济损失明显证据不足，于法无据。田子友和原告单世华不存在工程转包关系，也不存在合伙关系。原告单世华从2014年5月21日与成功公司存在着垫层以上和人防工程存在实际上的施工关系，事实清楚，于法有据。被告成功公司反诉原告单世华延期施工，证据不足，造成工程延期系被告及不可抗力原因导致，与原告无关。在审理过程中，本院依据被告成功公司的申请，对原告单世华提交的《工程结算》中的印章进行鉴定。本院依法委托上海东南鉴定科学研究所司法鉴定所对被告成功公司申请鉴定的事项进行鉴定。该鉴定机构于2019年9月23日出具海东南(2019)文鉴字第228号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为“（一）送检《工程结算》上印文‘原阳县成功置业开发有限公司’与送检《印章基本信息》上印文‘原阳县成功置业开发有限公司’不是出自同一枚印章。（二）送检《工程结算》上印文‘原阳县成功置业开发有限公司’与送检《地基验槽记录》左下印文‘原阳县成功置业开发有限公司’不是同一枚印章盖印。”被告成功公司支付鉴定费27816元。此外，本院依据原告单世华的申请，依法委托河南众惠工程鉴定服务有限公司对原告申请鉴定的事项进行鉴定。该鉴定于2020年1月6日出具河南众惠(2019)建造鉴字第96号《建筑工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为“单世华施工的原阳县黄河大道‘翰林华府’14、15号楼人防工程造价为人民币：9497170.76元。其中:1、翰林华府14、15号楼人防工程土建工程造价为人民币:9048697.84元；2、翰林华府14、15号楼人防工程安装工程造价为人民币:448472.92元。”原告单世华支付鉴定费70000元。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：关于原告单世华就本诉提交的第七组、第十四组（第二组第一项）至第十九组、第二十一组、第二十二组、第二十四组证据、就反诉提交的第一组、第三组证据及被告成功公司就本诉提交的第4组证据，客观真实，认定具有证据的证明力；关于原告单世华就本诉提交的第九组证据，根据《司法鉴定意见书》的鉴定意见，不具有证据的证明力；关于原告单世华就本诉提交的第十组证据，被告无异议的内容，认定具有证据的证明力；关于原告单世华就本诉提交的第十三组证据，与原告单世华就本诉提交的第七组证据一致的内容，认定具有证据的证明力；关于原告单世华就反诉提交的第二组证据，认定修改时间为2012年12月29日以外的证据具有证据的证明力。关于被告成功公司就本诉提交的第1组证据，认定原告无异议的内容具有证据的证明力。关于被告成功公司就本诉提交的第2组、第3组（除20000元借条外）证据、就反诉提交的第二组证据及田子友提交的第12组证据，客观真实，认定具有证据的证明力；关于成功公司就反诉提交的第一组证据，客观真实，认定具有证明力。关于田子友提交的第3组、第4组、第5组、第7组、第13组证据，系证据原件，客观真实，认定具有证据的证明力。关于田子友提交的第9组、第11组证据，与本案无关联，不具有证据的证明力。关于田子友提交的第15组、第16组证据，原告有异议，被告成功公司认为与本案无关。关于原告新补充的第二组证据，被告成功公司提出存在伪造嫌疑，但并无证据予以证明，故该组证据真实性予以认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下:2013年初，被告华安公司中标原阳县翰林华府11#楼至15#楼土建、水电安装工程。3月14日，被告成功公司向被告华安公司发出《进场施工通知书》。3月22日，田子友与被告华安公司签订《联营施工协议》，约定田子友以被告华安公司的名义承建翰林华府13#、14#、15#楼工程，被告华安公司按0.5%提取资质管理费。被告华安公司向田子友出具《法人授权委托书》，委托田子友作为被告华安公司代理人，代理翰林华府13#、14#、15#楼工程办理签约事宜。2013年3月26日，田子友借用被告华安公司的资质与被告成功公司签订《建设工程施工合同》（GF-1999-0201），该合同约定的主要内容为：1、工程名称：翰林华府14#、15#幢、车库；2、工程内容：土建、水电安装工程；3、承包范围：施工图范围内的土建、水电安装工程；4、合同工期：自2013年3月28日至2014年7月14日，合同工期总日历天数480天；5、合同价款：每平方米1233元（该条款另注明本工程13#楼每平方米造价1100元）；6、工程（进度款）支付：（1）主体封顶后，支付单位造价标段合格面积80%，（2）二次结构完成支付工程的80%，（3）内外粉刷楼地面完成支付已完成工程量的80%，（4）安装完成支付工程量的80%，竣工验收合格交付全部资料与钥匙后，支付至单位工程总价额90%，审计完成三个月内支付工程总价款的97%，并预留总价款3%的质保金，保修期满，无质量问题分期付清；7、土建、水电、装修（抹灰等）工程保修期2年，除地基基础和主体结构工程外的其他工程保修期为5年；8、违约责任：工程未在合同约定的竣工日期完成竣工验收，承包人承担由此给发包人造成的一切损失，并且每延误一天除前期管理罚款1000元/天外，还应向发包方支付合同价万分之三的违约金；承包人延误合同规定的竣工日期达三十天（含三十天）以上的，承包人必须赔偿发包人需要支付给购房者的违约金、赔偿金，同时发包人在竣工结算付款时有权扣除工程结算总价款的10%作为承包人的违约金；发包方可以代扣代缴税金等内容。2013年3月28日，田子友出具《关于原阳县成功置业开发有限公司13#、14#、15#楼施工合同价款的工作内容承诺》承诺内容是：经甲乙双方协商，于2013年3月28日所签订的翰林华府13#、14#、15#楼合同单价所包含的工作内容为:一、13#楼（略）；二、14#、15#楼每平方米造价为壹仟贰佰叁拾元整，所含的工作内容:1、施工图内所有工程量，土建、水电安装、人防工程及人防设备;消防管道内及设施。2、建筑面积按建筑规划许可证或执行GB/T50353-2005；三、13#、14#、15#楼乙方所缴税费由甲方代扣代缴，税率为6.33%(包含企业所得税、营业税、价格调节基金、城市维护建设税、教育附加税、印花税、地方教育附加税及资质费用)。2013年4月14日《建设工程开工报告》工程编号一栏注明“13#.125-27、14#125-28、15#125-32、14#-15#人防地下室MF-2012-N-55-12-03”。被告华安公司及田子友在施工单位签章一栏签字、盖章。此外，田子友提供的“翰林华府14#、15#楼开支情况”中含有人防工程部分款项的支款记录。原告单世华提供的《翰林华府14#-15#人防地下室》图纸的出具时间为2012年12月。田子友施工期间与被告成功公司代理人毛献喜于2014年1月26日签订《补充协议》，约定被告成功公司贷款给田子友15万元，月息5%，用于14号楼、15号楼桩基修补。此外，田子友出具的《欠条》约定180700元挖土款直接从工程款中扣除。2014年5月21日，田子友与原告单世华签订《协议》，约定田子友退出翰林华府14楼、15楼车库等工程，田子友承担地下垫层以下的工程量和一切费用，垫层以上的工程量有单世华完成，并负责工地全部工作及一切财务等内容。此外，原告单世华与田子友签订《委托书》，约定翰林华府14#、15#楼工程项目委托单世华全权负责。2014年7月2日，田子友向被告成功公司出具函件，委托原告单世华负责翰林华府小区14楼、15楼工程，包括建筑工程和一切财务工作。2017年1月15日，原告单世华出具《借条》，注明今借到毛献喜、张芳芳80万元现金，用单世华14楼1单元101、102做抵押，月息2分，并约定地上工程到五方验收后，不在支付利息，抵押的101、102解除抵押。2017年1月20日，原告单世华施工完毕。2017年9月28日，14号楼、15号楼人防工程经验收合格。2018年1月3日，14号楼、15号楼经验收合格。2017年3月、5月，被告原阳成功公司分别与11名购房人签订协议书，赔偿逾期交房违约金118351元。庭审过程中，经原告单世华与被告成功公司核对，双方认可被告成功公司已支付21654067元。本院认为，本案争议焦点主要有以下几点：1、关于涉案工程款的责任承担问题；2、关于原告单世华的实际施工面积；3、关于涉案工程总工程款的认定；4、关于被告成功公司已支付款项的认定；5、原告提出关于税金、《补充协议》中15万元借款及利息、《欠条》中180700元挖土款的责任承担；6、关于反诉中被告成功公司主张的270.34万元的违约金及损失118351元是否应于支持的问题。关于争议焦点1，本院认为田子友借用被告华安公司的资质与被告成功公司签订的《建设工程施工合同》（GF-1999-0201）为无效，但建设工程已经竣工验收合格，原告单世华作为承包人有权请求参照合同约定支付工程价款。田子友作为借用资质的行为人，应承担付款责任，河南华安公司出借资质具有过错，应承担连带责任，但在施工过程中，被告成功公司撇开被告华安公司和田子友，直接对原告单世华进行管理，并直接向原告单世华或者原告指定的第三人支付工程款项，原告单世华与被告成功公司之间形成了事实上的发包与承包的合同关系，故被告华安公司及田子友不再向原告单世华承担支付工程款的责任，由被告成功公司向原告单世华支付下欠工程款及利息。关于争议焦点2，原告单世华主张其实际施工面积为21925.41㎡（14号楼8592.92㎡+15号楼9192.25㎡+车库4140.24㎡，其中车库部分包括人防工程3795㎡），被告成功公司则主张实际施工面积为21580.17㎡（14号楼8592.92㎡+15号楼9192.25㎡+人防工程3795㎡），双方就实际施工面积产生争议的原因系地下车库面积是否等于人防工程面积。结合原告单世华提供的《翰林华府14#-15#人防地下室》图纸，本院认为涉案人防工程系在地下车库的基础上建造的，地下车库面积大于人防工程面积，故对原告单世华主张的实际施工面积21925.41㎡本院予以认定。关于争议焦点3，双方产生争议的主要原因系涉案人防工程的造价是否包括在总工程款内，原告单世华主张按照河南众惠[2019]建造鉴字第96号鉴定意见书认定人防工程造价为9497170.76元，被告成功公司主张按照1233元/㎡计算人防工程造价。结合《建设工程施工合同》（编号：GF-1999-0201）、《关于原阳县成功置业开发有限公司13#、14#、15#楼施工合同价款的工作内容承诺》、《建设工程开工报告》以及田子友提供的“翰林华府14#、15#楼开支情况”，可以认定田子友已经将人防工程计入《建设工程施工合同》（编号：GF-1999-0201）之中，14号、15号楼及地下车库（包括人防工程）的合同价款为1233元/㎡。从2014年5月21日田子友与原告单世华签订的协议内容及2014年7月2日田子友向被告成功公司出具的函件，可以证明原告单世华和田子友二人系合作关系，原告单世华作为涉案工程的实际施工人，理应掌握涉案工程的实际情况，且人防工程位于垫层以上，原告单世华未提供有效证据证明其与被告成功公司就人防工程造价有过另行约定，原告单世华继续进行人防工程施工的行为应视为其对田子友与被告成功公司关于人防工程造价约定的认可，故本院确认涉案人防工程造价应按照田子友与被告成功公司约定的1233元/㎡进行计算，即涉案工程总造价为27034030.53元（21925.41㎡×1233元/㎡）。关于争议焦点4，原告单世华与被告成功公司仅是对已支付的22454067元中80万元借款本金存在争议，本院认为结合原告单世华于2017年1月15日出具的《借条》，该笔款项系民间借贷，与本案建设工程合同纠纷不属于同一法律关系，不宜在本案予以处理，该《借条》所涉及的当事人应另行起诉解决，故本院确认被告成功公司已支付的工程款为21654067元（22454067元-800000元）。关于争议焦点5，其中税金部分结合《关于原阳县成功置业开发有限公司13#、14#、15#楼施工合同价款的工作内容承诺》第三条及《建设工程施工合同》第24页最底行手写部分，可以认定税金为1711254.13元（27034030.53元×6.33%），由被告成功代扣代缴；关于15万元借款及利息、180700元挖土款，原告单世华和田子友二人在此之前系合作关系，田子友向被告成功公司借入的该部分款项属于总工程款中田子友支出的或者应支付的款项，应予扣除，其中150000借款的利息按月息2分从2014年1月26日起计算至2018年1月4日，即143900元（150000元×2%÷30天×1439天）亦应当从总工程款中予以扣除。综和前五项争议焦点，被告成功公司应向原告单世华支付工程款3194109.4元（27034030.53元-21654067元-1711254.13元-150000元-143900元-180700元）及利息（利息以本金3194109.4元为基数,自起诉之日即2019年7月16日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至被告成功公司付清工程款之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。关于争议焦点6，违约金所依据的《建设工程施工合同》已被认定无效，被告成功公司所依据的违约条款亦为无效条款，故被告成功公司反诉中主张的270.34万元违约金，本院不予支持。关于被告成功公司主张的损失118351元，该部分款项系被告成功公司因原告单世华逾期竣工而支付给购房者的违约赔偿金，该部分款项系被告成功公司直接损失，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：一、本诉被告原阳县成功置业开发有限公司于判决生效后十五日内向本诉原告单世华支付工程款3194109.4元及利息（利息以本金3194109.4元为基数,自起诉之日即2019年7月16日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本诉被告成功公司付清工程款之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、反诉被告单世华于判决生效后十五日内赔偿反诉原告原阳县成功置业开发有限公司损失118351元；三、驳回本诉原告单世华的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告原阳县成功置业开发有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费62677元，保全费5000元，共计67677元，原告单世华负担37899元，被告原阳县成功置业开发有限公司负担29778元。鉴定费70000元，由原告单世华负担。本案反诉受理费14675元，反诉原告原阳县成功置业开发有限公司负担14088元，反诉被告单世华负担587元。鉴定费27816元，由反诉被告单世华负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉费，上诉于新乡市中级人民法院。审判长  毛建设审判员  叶维娜审判员  岳文娟二〇二一年三月十一日书记员  郭辰迪