北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终4544号上诉人（原审互为原、被告）：王利明，男，1964年6月24日出生，汉族，无业，住北京市房山区。委托诉讼代理人：占少华，北京市京师律师事务所律师。委托诉讼代理人：熊珍，北京市京师律师事务所律师。被上诉人（原审互为原、被告）：东方时尚驾驶学校股份有限公司，住所地北京市大兴区金星西路**。法定代表人：徐雄，董事长。委托诉讼代理人：梁璐，女，该公司员工。委托诉讼代理人：赵湘，北京市鑫兴律师事务所律师。上诉人王利明因与被上诉人东方时尚驾驶学校股份有限公司（以下简称东方时尚公司）劳动争议一案，不服北京市大兴区人民法院（2020）京0115民初16001号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王利明上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项、第三项，改判支持王利明一审全部诉讼请求；一、二审诉讼费由东方时尚公司承担。事实与理由：1．计算离职赔偿金应以非疫情期间的正常工资标准计算，应发工资应含王利明平均每月的实发工资、个人负担的社保、公积金、个税、交纳的工会会费、2019年度的3000元奖金及加班费，一审判决的计算标准适用法律错误。2．《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条规定，用人单位应对因减少劳动报酬而发生的争议承担举证责任。一审判决认定王利明应对其存在加班、降级克扣工资和奖金、克扣合格率工资承担举证责任不符合该法律规定，属适用法律错误，且王利明已提交证据证明其存在加班的事实。关于工服费和培训费，东方时尚公司均有明确的财务记录文件，该举证责任应分配给东方时尚公司，且王利明已提交证据证明收取了工服费和培训费的事实。对于借款入股利息和精神抚慰金，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）款规定，王利明已提交证据证明存在借款入股事实，王利明诉求精神抚慰金系基于东方时尚公司违法解除劳动关系对其造成了经济和精神损失的事实，该事实均发生在双方履行劳动合同过程中，一审法院应依法受理。3．东方时尚公司未足额支付2018年7月至2020年6月期间加班费，王利明实行综合工时制，上两天休一天，工作时间从早7点至晚21点；东方时尚公司向王利明支付了部分有效课时的加班费，对于有效课时之外的在岗工作时间，其并未支付任何加班费等劳动报酬。4．关于未休年假工资，虽东方时尚公司提交证据证明王利明在年假存休审批表上签字，但实际上其并未休相应年假，而是如常上班，该签字系公司利用劳动关系中强势一方的地位让王利明签订，王利明为了保住工作只能签字。5．关于2020年1月和2月工资差额，王利明在2020年1月份正常提供劳动，但东方时尚公司只向其支付了北京市最低工资。2020年2月属待岗的第一个工资支付周期，东方时尚公司应正常支付工资。东方时尚公司提交书面答辩意见，同意一审判决，不同意王利明的上诉请求。王利明向一审法院起诉请求：东方时尚公司支付：1．违法解除劳动关系赔偿金69452．99元；2．2018年6月8日至2020年6月7日期间延时加班费7000元；3．2019年1月1日至2020年6月7日期间9天未休年假工资3381．12元（其中2019年1月1日至2019年12月31日5天、2020年1月1日至2020年6月7日4天）；4．服装费500元；5．培训费500元；6．2014年10月至2015年3月共6个月降级克扣的工资3600元、奖金5000元，2015年8月至2016年1月共6个月降级克扣的工资3600元，2016年10月至2017年3月共6个月降级克扣的工资3600元；7．2018年1月1日至2020年6月7日克扣的合格率工资3480元；8．2020年1月1日至2月29日未发放的工资差额3000元（每月分别1500元）；9．2017年5月至2020年6月借款入股所产生的利息收益8200元；10．精神损失费5000元。东方时尚公司向一审法院起诉请求：1．请求判决不支付王利明违法解除劳动关系赔偿金53930．46元；2．诉讼费由王利明承担。一审法院认定事实：2012年2月27日，王利明入职东方时尚公司，岗位为教练员。王利明（乙方）与东方时尚公司（甲方）于2019年2月18日续订了无固定期限劳动合同，约定王利明实行综合计算工时制度，王利明月工资标准为北京市最低工资，加班费的计算基数为北京市最低工资。甲乙双方对工资的其他约定：1．甲方的工资制度、工资组成以甲方规章制度确定的为准；2．如甲方的工资制度发生变化或乙方的工作岗位变动，乙方同意按新的工资标准确定劳动报酬。东方时尚公司在2012年5月至2020年5月期间为王利明缴纳了社会保险。王利明最后提供劳动至2020年1月23日，春节假期过后因疫情原因未再向东方时尚公司提供劳动。2020年6月8日，东方时尚公司向王利明出具解除劳动合同通知书，载明：“王利明：我们双方于2012年2月27日签订了劳动合同，合同解除日期为2020年6月8日。自2020年1月底至今，因爆发新型冠状病毒重大疫情，客观情况发生重大变化，依据《劳动合同法》第四十条第三款等相关法律规定，于2020年6月8日与您解除劳动合同关系，单位依据法律规定给予经济补偿，特此通知。收到通知后携带本人银行卡复印件办理领取补偿金事宜。”王利明主张其于2020年6月9日收到该解除劳动合同通知书。2020年6月16日，王利明以东方时尚公司为被申请人向北京市大兴区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称大兴仲裁委）申请仲裁，要求：1．支付违法解除劳动关系赔偿金69452．99元；2．支付2018年6月8日至2020年6月7日期间延时加班费共计7000元；3．支付2019年1月1日至2020年6月7日期间9天未休年假工资共3381．12元（其中2019年1月1日至2019年12月31日5天、2020年1月1日至2020年6月7日4天）；4．返还工服费500元；5．返还培训费500元；6．支付2014年10月至2015年3月降级克扣的工资3600元、奖金5000元；2015年8月至2016年1月降级克扣的工资3600元；2016年10月至2017年3月降级克扣的工资3600元；7．支付2018年1月1日至2020年6月7日克扣的合格率工资3480元；8．支付2020年1月至2020年2月未发放的工资差额共3000元（每月分别1500元）。2020年8月12日大兴仲裁委开庭时，王利明增加了两项仲裁请求：“1．支付2017年5月至2020年6月借款入股所产生的利息收益8200元，是被申请人用申请人的身份证到第三方机构借款10万元入股到被申请人处，被申请人承诺给申请人利息收益，还差8200元；2．支付精神损失费5000元。”开庭笔录记载：大兴仲裁委：“申请人增加的两项仲裁请求不属于本委受理范围，申请人是否坚持增加？”申请人答复：“坚持增加。”2020年9月9日，大兴仲裁委作出京兴劳人仲字[2020]第3982号裁决书，裁决：一、东方时尚公司于裁决生效之日起10日内支付王利明违法解除劳动关系赔偿金53930．46元；二、驳回王利明的其他仲裁请求。双方均不同意仲裁裁决结果，诉至法院。庭审中，王利明提交东方时尚公司现场经营状态的视频、东方时尚官网发布的招聘信息等新闻、东方时尚给被解除教练员开会的视频等证据，证明疫情期间，东方时尚公司不但运营良好，而且在继续招聘员工、扩大企业运营规模，解除劳动合同通知书上载明的客观情形发生变化属虚假说辞；东方时尚公司与王利明解除劳动关系是因为“课时不够”“平时表现”“大环境因素”等含主观判断因素的选择性解除；证明王利明上班在岗时长为早上7点至晚上9点，东方时尚公司承诺退还王利明的工服费和培训费。东方时尚公司对开会视频的真实性认可，对其他证据的真实性不认可，对证明目的均不认可。王利明提交银行转账记录、社会保险个人权益记录、住房公积金个人查询单等证据，证明王利明2019年1月1日至2020年6月7日期间的实发工资数额；证明2014年至2017年期间东方时尚公司三次给王利明降级后所克扣的每月工资数额和奖金数额；证明王利明参加工作的时间及个人负担的社会保险及公积金数额。东方时尚公司认可上述证据的真实性，对以下证明目的不认可：前述证据不能证明东方时尚公司克扣王利明工资；不能证明王利明参加工作的时间。王利明提交教练员每日工作单、“我的工单”截图、教练员岗位加班工资计算办法，证明王利明一天的在岗工作时长为14小时，王利明的部分加班情况，证明王利明执行综合工时制度及东方时尚公司对王利明加班时长的认定和加班费计算办法。东方时尚公司对前述证据的真实性不认可，对除王利明执行综合工时制度以外的证明目的均不认可。王利明提交录音及文字整理材料、网页打印件，证明东方时尚公司以“猪肉钱”的形式发放了2019年年终奖3000元。东方时尚公司对上述证据的真实性及证明目的均不认可。王利明提交东方时尚公司2017年第一期员工持股计划股权认购确认书、《借款协议》，证明东方时尚公司要求王利明用借款方式入股东方时尚，并支付收益。股权认购确认书载明：员工编码B6385,员工姓名张志云，自愿以借款方式参与东方时尚公司2017年第一期员工持股计划，本期认购金额为100000元，所持员工持股计划份额100000份。王利明提交的借款协议借款数额等均为空白。东方时尚公司对该组证据的真实性及证明目的和关联性均不认可。王利明提交教练车内拍摄视频，证明东方时尚公司强制给王利明等教练员的教练车安装了监控摄像头。东方时尚公司对该份证据的真实性及证明目的均不认可。王利明提交东方时尚2019年度清洗冬季西服套装年卡，证明东方时尚公司向教练员收取500元工服费后，给教练员发放工服清洗年卡。东方时尚公司对该份证据的真实性认可，证明目的不认可。庭审中，东方时尚公司向法院提交了东方时尚公司2020年第一季度报告正文（上市公司公开披露的信息）、解除劳动合同通知书、工会回执，证明东方时尚公司受疫情影响学员报名和培训量下降，教练员超编，经营利润负增长，公司的客观情况发生重大变化，东方时尚公司依据前述事由与王利明解除劳动关系，且已通知工会，程序合法。王利明对第一季度报告不予认可，认为系单位单方制作的，即便报告是真的，也不属于经营状况发生客观变化，所有企业疫情期间都是这样，没有协商变更工种，不属于合法解除的事由，程序也不合法；认可收到了解除终止劳动合同通知书；工会回执不认可，认为系单位单方制作。东方时尚公司提交了2018年7月至2020年6月期间的工资表、考勤表，证明王利明的工资支付情况，其加班费已经足额支付。王利明对工资表真实性和证明目的不认可，认为工资表是诉讼之后制作的，未经过劳动者签字确认，不能反映真实性情况。对考勤表不予认可。认可2018年年休假确实按照考勤表上休了，但认为王利明每年应休年假是15天，所以2018年休了10天还差5天未休，2019年休了10天还差5天未休，2020年全部未休。东方时尚公司提交了年假申请单、关于停工停训期间工资支付和年休假抵扣办法的通知、关于延迟复工期间考勤管理的通知、待岗通知和微信截图，证明王利明休年假的情况；待岗期间折抵年假且已通知王利明。年假申请单显示王利明在2019年1月12日至2019年11月10日期间共计休年休假15．5天。2020年2月1日发布的关于延迟复工期间考勤管理的通知载明：受疫情影响，为了响应市政府的号召，避免密集工作，交叉感染，公司从2020年2月10日采取延迟复工、灵活办公的方法，现在根据市政府的规定精神，公司决定统筹安排员工从2020年2月10日至公司全面复工日为员工2019年年假的休息日，如果公司在此期间有工作安排，优先安排已经休完2019年年休假员工，同时请各部门做好考勤记录，待复工后完善2019年年休假申请手续。2020年3月1日发布的关于停工停训期间工资支付和年休假抵扣办法的通知中载明：……（2）2020年2月份全体员工工资按照北京市最低工资标准支付（不含长假人员），在此期间因工作需要安排员工在家及到公司办公的人员，公司将分别给予每人每天50元和100元的补贴；……（4）公司安排员工陆续复工到岗后，根据其在家待岗天数（不含双休日）核减2019年和2020年年休假，复岗后的工资按照正常工资核算办法执行。2020年3月1日发布的员工待岗通知载明：受2020新型肺炎疫情影响，我公司停工停训，由于现在您所在的岗位无法复工，现通知您待岗，待岗起始时间为：2020年3月1日，公司将结合疫情情况陆续安排复工复训。王利明对年假申请单真实性认可，认可2018年和2019年按照这个时间休了，但是没有休满，2020年王利明实际上是没有休的，但是单位让他们签这个，这个字是单位强迫王利明签的，不能反映真实情况。对关于停工停训期间工资支付和年休假抵扣办法的通知不认可，没有王利明的确认，不能单位单方决定，需要遵守法律规定。对关于延迟复工期间考勤管理的通知真实性有待核实，证明目的不认可，也不能证明王利明收到了给王利明送达了，这个不符合法律依据，应视为无效的规定。待岗通知真实性认可，证明目的不认可，相反可以证明公司的待岗时间在2020年3月1日之后，所以2020年1月、2月不是待岗，不能按照最低基本工资，这是没有依据的。微信截图没看过原件，真实性有待核实，这些通知不能证明给王利明送达到了。一审法院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。关于违法解除劳动关系赔偿金问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同，减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，王利明与东方时尚公司均认可系东方时尚公司以爆发新型冠状病毒肺炎重大疫情，客观情况发生重大变化为由，依据劳动合同法第四十条第三项等相关法律规定与王利明解除劳动合同，故东方时尚公司应举证证明其前述解除行为合法。东方时尚公司提交的证据并不足以证明此次疫情致使双方的劳动合同无法继续履行，其也未提供证据证明与王利明就变更劳动合同内容进行协商，因此其与王利明解除劳动合同，应属违法解除，故应向王利明支付违法解除劳动关系赔偿金，具体数额，以法院核算为准。关于延时加班工资问题。劳动者对加班的事实负有举证责任。另根据北京市工资支付规定，用人单位对至少2年内的工资支付记录负有保管备查义务，此处的2年是指仲裁之日往前2年。王利明未就其加班的事实提供充分证据予以证明，根据东方时尚公司提交的2018年7月至2020年6月期间工资表和考勤表，经核算，东方时尚公司已足额支付王利明2018年7月至2020年6月期间延时加班工资，王利明主张前述期间延时加班工资，无事实依据，法院不予支持。王利明未提交充分证据证明仲裁之日起2年之外其存在加班且东方时尚公司未足额支付其加班工资，故对其该部分诉讼请求，法院不予支持。关于未休年休假工资的问题。王利明未提交证据证明其工龄情况，根据其提交的社会保险缴纳记录，王利明在2019年至2020年期间应享受每年10天的年休假。东方时尚公司提交的年休假申请表可以证明王利明2019年年休假已休完。关于王利明主张2020年1月1日至2020年6月7日期间的未休年休假工资，东方时尚公司主张因疫情原因在2020年2月份时已安排王利明休2020年年休假，提交了关于停工停训期间工资支付和年休假抵扣办法、关于延迟复工期间考勤管理的通知等证据，虽然王利明不认可收到了该通知，但是依据《职工带薪年休假条例》及《企业职工带薪年休假实施办法》的规定，对当年（或跨1个年度）具体休带薪年休假的方案，由用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑劳动者本人意愿统筹安排，未要求用人单位必须与劳动者协商一致才可决定如何安排休带薪年休假，东方时尚公司在2020年2月份时安排职工休年休假并不违反法律规定；王利明认可其自2020年春节放假后未再正常上班且认可收到了2020年2月工资，对故王利明主张东方时尚公司支付其2020年1月1日至2020年6月7日期间未休年休假工资的请求，法院不予支持。故王利明该项诉讼请求无事实与法律依据，法院不予支持。关于返还服装费和培训费的问题。王利明未提交证据证明东方时尚公司曾收取其服装费和培训费，应承担不利后果，对其要求东方时尚公司返还工服押金及培训费的诉讼请求，法院不予支持。关于降级克扣的工资、奖金和克扣合格率工资的问题。王利明未提交充分证据证明东方时尚公司存在降级克扣的工资、奖金、克扣合格率工资的情形，东方时尚公司提交的工资表中亦未显示上述情况，故法院对其前述诉讼请求均不予支持。关于2020年1月及2月工资差额问题。关于2020年1月工资差额问题，王利明主张2020年1月其正常提供劳动，单位仅发放其最低工资，故应根据前12个月平均工资减去已发金额。结合东方时尚公司提交的工资表及考勤表，东方时尚公司向王利明支付的2020年1月工资数额不低于双方合同约定及法律规定标准，王利明主张工资差额，无事实和法律依据，法院不予采信。关于2020年2月工资差额问题，2020年2月1日为春节延长假期，2020年2月2日为正常休息日，王利明自2020年2月3日开始待岗，根据北京市工资支付规定，东方时尚公司应按照王利明正常提供劳动的标准支付王利明工资，东方时尚公司按照北京市最低工资标准支付王利明2020年2月工资，存在差额应予支付，具体数额，以法院核算为准。关于借款入股利息及精神抚慰金。借款入股利息不属于劳动争议案件受理范围，且王利明未提交充分证据证明双方就入股利息进行约定，故对其该项主张不予支持。王利明主张精神损害抚慰金，于法无据，法院亦不予支持。一审法院判决：一、东方时尚驾驶学校股份有限公司于判决生效之日起10日内支付王利明违法解除劳动关系赔偿金59842．15元；二、东方时尚驾驶学校股份有限公司于判决生效之日起10日内支付王利明2020年2月工资差额830．99元；三、驳回王利明的其他诉讼请求；四、驳回东方时尚驾驶学校股份有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方均未提交新证据。经询，王利明认可东方时尚公司提交的年假申请单显示其2019年已休年休假15天，2020年1月已休年休假2天，但主张2019年实际休年休假10天、2020年实际未休。另，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”关于延时加班费，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。根据东方时尚公司提交的2018年7月至2020年6月期间工资表和考勤表，东方时尚公司已足额支付王利明上述期间加班费；王利明虽不认可东方时尚公司提交的工资表和考勤表，但是其未能提供充分证据证明其存在延时加班的事实。一审法院综合考虑在案证据情况，判决驳回王利明关于延时加班费的诉求并无不妥，本院予以确认。关于工资差额，王利明要求东方时尚公司支付其2020年1月1日至2020年2月29日期间工资差额3000元，根据东方时尚公司提交的工资表和考勤表，经核算，一审法院认定王利明2020年1月工资不存在差额、2020年2月工资存在差额830．99元均不低于法定标准，本院予以维持。关于违法解除劳动关系赔偿金，双方对一审法院判决东方时尚公司向王利明支付违法解除劳动关系赔偿金无异议，但对于赔偿金的具体数额有异议。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，计算经济补偿金或赔偿金的月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，经核算，一审法院判决东方时尚公司支付王利明违法解除劳动关系赔偿金的数额不低于法定标准，本院予以确认。关于未休年休假工资，用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。根据东方时尚公司提交的年假申请单，王利明2019年已休年休假15天，2020年1月已休年休假2天，王利明主张其实际未休，系被迫签字，但未能提供证据予以证明。王利明最后提供劳动的时间是2020年1月23日，春节假期过后因疫情原因未再向东方时尚公司提供劳动，且东方时尚公司已支付其2020年2月工资。结合王利明提交的社会保险个人权益记录，王利明要求东方时尚公司支付其2019年1月1日至2020年6月7日期间未休年休假工资，事实依据不足，一审法院综合考虑本案实际情况判决驳回王利明该项诉请并无不妥，本院予以维持。关于服装费和培训费，王利明未能提交证据证明东方时尚公司收取其服装费500元和培训费500元的事实，一审法院判决驳回其上述诉请正确，本院予以确认。关于克扣工资、奖金和合格率工资，王利明未能提交证据证明东方时尚公司存在克扣其工资、奖金和合格率工资的具体情况，一审法院判决驳回其上述诉请并无不妥，本院予以维持。关于借款入股利息及精神损害抚慰金，王利明关于借款入股利息的请求不属于人民法院审理劳动争议案件受案范围且其提供的证据不足以证明其主张；其关于精神损害抚慰金的请求，于法无据，一审法院未予支持均属适当，本院予以维持。综上所述，王利明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由王利明负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 管元梓审 判 员 王晓云审 判 员 张 洁二〇二一年三月二十九日法官助理 王琳琳书 记 员 王铎霖