天津市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）津01刑终167号原公诉机关天津市西青区人民检察院。上诉人（原审被告人）付岩，男，1986年12月20日出生于天津市，汉族，大学本科文化，户籍地为天津市和平区，住天津市北辰区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2018年6月5日被刑事拘留，同年7月3日被逮捕。现羁押于天津市西青区看守所。上诉人（原审被告人）赵伟，男，1986年1月16日出生于河北省，汉族，大专文化，原系善林（上海）商务咨询有限公司天津第二分公司城市经理，户籍地为河北省秦皇岛市昌黎县，住天津市南开区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2018年4月20日被刑事拘留，同年5月25日被逮捕。现羁押于天津市西青区看守所。辩护人韩旭、刘辰雨，国浩律师（天津）事务所律师。上诉人（原审被告人）张远，曾用名张远远，女，1989年7月13日出生于河南省，汉族，大学本科文化，户籍地为河南省信阳市师河区，住天津市南开区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2018年4月21日被刑事拘留，同年5月25日被逮捕。现羁押于天津市西青区看守所。上诉人（原审被告人）崔凤玲，女，1965年8月19日出生于天津市，汉族，高中文化，户籍地为天津市红桥区，现住址同户籍地。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2018年4月21日被刑事拘留，同年5月25日被逮捕。现羁押于天津市西青区看守所。辩护人王艳芯、叶娟，天津得安律师事务所律师。原审被告人夏超，男，1987年5月28日出生于天津市，汉族，大学本科文化，户籍地为天津市河**，住天津市河**。该被告人因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2018年4月21日被刑事拘留，2018年5月21日被取保候审。原审被告人韩宝东，男，1979年6月10日出生于天津市，汉族，中专文化，户籍地为天津市西青区，住天津市西青区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2018年4月21日被刑事拘留，同年5月18日被取保候审。原审被告人陈娟，女，1982年3月27日出生于天津市，汉族，中专文化，户籍地为天津市西青区，现住址同户籍地。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2018年4月21日被刑事拘留，同年5月18日被取保候审。原审被告人刘靓，曾用名刘静，女，1991年6月21日出生于天津市，汉族，大专文化，户籍地为天津市西青区，现住址同户籍地。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2018年5月4日被取保候审。原审被告人张春明，男，1978年5月6日出生于天津市，汉族，中专文化，户籍地为天津市西青区，现住址同户籍地。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2018年4月21日被刑事拘留，同年5月18日被取保候审。原审被告人郑红玥，女，1995年2月26日出生于天津市，汉族，大专文化，户籍地为天津市西青区，现住天津市西青区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2018年4月21日被刑事拘留，同年5月18日被取保候审。天津市西青区人民法院审理天津市西青区人民检察院指控原审被告人付岩、赵伟等10人犯非法吸收公众存款罪一案，于2020年12月23日作出（2019）津0111刑初255号刑事判决，原审被告人付岩、赵伟、张远、崔凤玲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，并审查相关证据，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院认定，2016年5月，善林（上海）商务咨询有限公司天津杨柳青分公司成立，在未经相关金融部门许可的情况下，以债权转让为名，通过广告宣传、发传单、打电话、口口相传等方式，承诺高额年化收益，招揽投资人签订《出借咨询与管理服务协议》、《债权转让协议》，向不特定公众吸收资金。被告人付岩于2017年1月起担任善林（上海）金融信息服务有限公司天津地区副总裁，善林（上海）商务咨询有限公司天津杨柳青分公司是其管理的下属分公司。被告人付岩在担任副总裁期间，采用上述方式，利用其管理的营业部、门店向5451名集资参与人非法吸收资金共计人民币14.8亿余元，造成损失9.58亿元。被告人付岩在善林公司任职期间违法所得共计人民币3636420.41元。被告人赵伟于2017年7月起担任善林（上海）商务咨询有限公司天津第二分公司城市经理，善林（上海）商务咨询有限公司天津杨柳青分公司是其管理的下属分公司。被告人赵伟在担任城市经理期间，采用上述方式，利用其管理的营业部、门店向1310名集资参与人非法吸收资金共计人民币3.2亿余元，造成损失2.3亿余元。被告人赵伟在善林公司任职期间违法所得共计人民币961240.07元。被告人张远于2014年5月起担任善林（上海）商务咨询有限公司天津第二分公司时代奥城理财营业部经理，善林（上海）商务咨询有限公司天津杨柳青分公司是其管理的下属分公司。被告人张远在任营业部经理期间，采用上述方式，利用其管理的门店向943名集资参与人非法吸收资金4.6亿余元，造成损失1.1亿余元。被告人张远在善林公司任职期间违法所得共计人民币1124660.77元。被告人崔凤玲于2016年5月起担任善林（上海）商务咨询有限公司天津杨柳青分公司门店店长，其本人及其分管的杨柳青分公司采用上述方式，向211名集资参与人非法吸收资金共计人民币6282万元，造成损失2390万元。被告人崔凤玲在善林公司任职期间违法所得共计人民币414123.01元。被告人夏超于2017年4月起担任善林（上海）商务咨询有限公司天津杨柳青分公司团队经理，其本人及其管理的团队采用上述方式，向95名集资参与人非法吸收资金共计人民币2228万元，造成损失1480万元。被告人夏超在善林公司任职期间违法所得共计人民币232587.36元。被告人韩宝东于2017年6月起担任善林（上海）商务咨询有限公司天津杨柳青分公司团队经理，其本人及其管理的团队采用上述方式，向79名集资参与人非法吸收资金共计人民币1377万元，造成损失887万元，违法所得87160.26元。被告人陈娟于2016年7月起担任善林（上海）商务咨询有限公司天津杨柳青分公司业务员，采用上述方式，向43名集资参与人非法吸收资金共计人民币1207万元，造成损失349万元，违法所得181910.41元。被告人刘靓于2017年2月起担任善林（上海）商务咨询有限公司天津杨柳青分公司业务员，采用上述方式，向14名集资参与人非法吸收资金共计人民币191万元，造成损失81万元，违法所得58041.36元。被告人张春明于2017年10月起担任善林（上海）商务咨询有限公司天津杨柳青分公司业务员，采用上述方式，向7名集资参与人非法吸收资金共计人民币83万元，造成损失83万元，违法所得35706.07元。被告人郑红玥于2017年2月起担任善林（上海）商务咨询有限公司天津杨柳青分公司业务员，采用上述方式，向10名集资参与人非法吸收资金共计人民币142万元，造成损失112万元，违法所得66458.53元。2018年4月20日，被告人赵伟、张远被公安机关抓获归案，被告人崔凤玲、夏超、韩宝东、陈娟、刘靓、张春明、郑红钥经公安机关电话通知后主动投案。2018年6月5日，被告人付岩被公安机关抓获归案。在案件审理期间，被告人付岩退缴违法所得100万元，被告人赵伟退缴违法所得4万元，被告人张远退缴违法所得4万元，被告人崔凤玲退缴违法所得3万元，被告人夏超退缴违法所得192378.49元，被告人韩宝东退缴违法所得87160.26元，被告人陈娟退缴违法所得181910.41元，被告人刘靓退缴违法所得58041.36元，被告人张春明退缴违法所得35706.07元，被告人郑红钥退缴违法所得66458.53元。原审法院认为被告人付岩、赵伟、张远、崔凤玲、夏超、韩宝东、陈娟、刘靓、张春明、郑红钥违反国家金融管理法规，向社会公众吸收资金，扰乱金融秩序，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，且属数额巨大。公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。在共同犯罪中，被告人付岩、赵伟、张远、崔凤玲起主要作用，系主犯；被告人夏超、韩宝东、陈娟、刘靓、张春明、郑红钥起次要作用，系从犯，依法从轻或者减轻处罚。被告人崔凤玲、夏超、韩宝东、陈娟、刘靓、张春明、郑红钥经公安机关电话通知后主动投案，到案后如实供述主要犯罪事实，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人付岩、赵伟、张远到案后如实供述其罪行，依法可以从轻处罚。十名被告人均有退缴违法所得的行为，具有悔罪表现，根据退缴的金额，分别酌情从轻处罚。十名被告人均不是本案非法吸收公众存款的策划者，对被吸揽资金无控制、处分行为，结合各自所处级别、责任范围、吸揽资金数额等情节，分别酌情从轻处罚。综上，根据各被告人的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条，第七十六条，第六十四条及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款，第三条第一款、第二款、第三款之规定，认定被告人付岩犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币二十万元；被告人赵伟犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十万元；被告人张远犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币九万元；被告人崔凤玲犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币八万元；被告人夏超犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币四万元。在缓刑考验期内，依法实行社区矫正；被告人韩宝东犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币三万元。在缓刑考验期内，依法实行社区矫正；被告人陈娟犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。在缓刑考验期内，依法实行社区矫正；被告人刘靓犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。在缓刑考验期内，依法实行社区矫正；被告人张春明犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。在缓刑考验期内，依法实行社区矫正；被告人郑红钥犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。在缓刑考验期内，依法实行社区矫正；被告人付岩、赵伟、张远、崔凤玲、夏超、韩宝东、陈娟、刘靓、张春明、郑红钥退缴在案违法所得共计人民币1731655.12元，按比例发还集资参与人；继续追缴被告人付岩违法所得人民币2636420.41元，追缴被告人赵伟违法所得人民币921240.07元，追缴被告人张远违法所得人民币1084660.77元，追缴被告人崔凤玲违法所得人民币384123.01元，追缴被告人夏超违法所得人民币40208.87元，按比例发还集资参与人。宣判后，原审被告人付岩、赵伟、张远、崔凤玲均不服，提出上诉。上诉人付岩的上诉理由为原审判决量刑过重，二审期间，其有退赔意愿。上诉人赵伟的上诉理由为：1、其行为应认定为自首；2、其不是主犯；3、其个人基本工资不应计入违法所得数额；4、其与张远将违法所得中的120万元投入善林金融公司理财，该部分应从其退缴金额中予以扣除。其辩护人对原审判决认定的罪名无异议，但认为原审判决未认定赵伟具有自首情节，属于法律适用错误；赵伟在本案中仅起到次要和辅助作用，应认定为从犯，并予以从轻、减轻处罚；赵伟尽全力退赔，充分体现其悔罪表现。综上，建议二审法院对赵伟依法改判从轻处罚。上诉人张远的上诉理由为：1、其行为应认定为自首；2、原审判决认定的违法所得未扣除返还客户提成部分；3、原审判决认定的业绩和工资收入与事实不符。上诉人崔凤玲的上诉理由为：1、原审判决认定其担任门店店长的时间与事实不符，其自2016年5月担任门店店长，以此认定其违法所得数额有误；2、其本人在公司投资40余万元，且案发后主动自首，积极配合警方调查，帮助客户追缴资金，有追损止损行为表现。请二审法院充分考虑上述情节对其减轻处罚。其辩护人对原审判决认定的罪名不持异议，但认为原审法院认定上诉人崔凤玲担任店长的时间为2016年5月与审计报告显示的2017年4月不相符，导致原审对上诉人违法所得部分计算有误；原审判决量刑过重，罚金过高，崔凤玲系从犯，且认罪认罚，认罪态度良好，主观恶性及人身危险性较小，且其本人在工作期间也有四十万元投资损失。请二审法院综合考虑上述情节，对其予以从轻、减轻处罚。原审法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在原审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对原审判决认定的事实及所列证据予以确认。本案审理期间，上诉人付岩、张远向我院申请撤回上诉。针对各上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院综合评判如下：关于上诉人赵伟、张远的行为是否构成自首问题。经查，天津市公安局西青分局出具的抓获经过，被告人赵伟、张远的供述等证据证实，2018年4月17日，因集资参与人到二人住所索要集资款，赵伟、张远报警寻求公安机关保护，公安机关出警后将二人带至公安西青分局杨柳青镇派出所，直至2018年4月20日立案后，民警将待在派出所一直未走的赵伟、张远传唤至该所办案区分别进行讯问。赵伟、张远报警的原因在于寻求公安机关保护，不符合自首中关于自动投案的有关规定，依法不应认定为自首。原审判决已就该问题进行充分论述，本院予以确认。关于各上诉人违法所得的数额认定问题。经查，根据刑法有关规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。原审判决根据有利于被告人原则，确定本案四名上诉人的违法所得计算依据为后台电子数据确定的违法所得数额及基本工资之和，而基本工资则充分考虑各上诉人的实际任职情况予以确定。各上诉人将违法所得用于投资部分，原审判决已予以考虑并从各自犯罪数额中扣除，赵伟所提该部分应从其退缴数额中扣除的上诉理由，缺乏法律依据，依法不予采纳。另在案证据证实，涉案善林公司杨柳青门店系崔凤玲申请设立并负责门店全面工作，故原审判决认定崔凤玲自2016年5月起担任门店店长，并无不妥。关于本案的量刑问题。经查，上诉人付岩、赵伟、张远、崔凤玲等人违反国家金融管理法规，向社会公众吸收资金，扰乱金融秩序，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，且数额巨大，依法均应判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。原审判决根据本案的事实，综合考虑各上诉人分别具有的主犯、自首、如实供述、退缴部分违法所得等情节，并结合各上诉人在本案中所处级别、责任范围、吸揽资金数额等因素，在法定刑罚幅度内对各被告人分别判处刑罚，并无不当。本院认为，原审判决认定的犯罪事实清楚，证据充分，定性准确，审判程序合法。上诉人付岩、张远撤回上诉的申请符合法律规定，本院予以准许；上诉人赵伟、崔凤玲的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十三条第二款之规定，裁定如下：一、准许上诉人付岩、张远撤回上诉。二、驳回上诉人赵伟、崔凤玲上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  左树芳审判员  张善密审判员  康 朝二〇二一年三月二十五日法官助理孔雨龙书记员马全附：本裁判文书依据法律规定的具体条文：1．《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……2．《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十三条第二款上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许；认为原判确有错误的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。