浙江省宁波市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2021）浙02行终50号 上诉人（原审被告）象山县人民防空办公室，住所地浙江省象山县天安路999号南部商务新城2号楼2层-6层。 法定代表人徐颖峰，主任。 出庭应诉负责人沈海林，象山县人民防空办公室副主任。 委托代理人杨国林（特别授权代理），浙江之鹰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）宁波金艮酒店管理有限公司，住所地浙江省象山县丹东街道文峰小区39幢102室。 法定代表人黄增高，执行董事。 委托代理人肖语（特别授权代理），北京盈科（宁波）律师事务所律师。 上诉人象山县人民防空办公室（以下简称象山人防办）因诉被上诉人宁波金艮酒店管理有限公司（以下简称金艮公司）行政收费一案，不服浙江省象山县人民法院（2020）浙0225行初49号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审法院认定，2013年12月6日，原象山县规划局对涉案大目湾新城ZX-23-20地块作出象规（条件）〔2013〕145号规划条件书，其中规定：用地性质为商业、商务混合用地，可建设用地面积6194.1平方米……人防工程：按甬政发〔2004〕42号、象政办发〔2004〕193号文件规定执行……本规划条件自核发之日起24个月内未依法出让成交的，需重新确认。2018年5月21日，原象山县规划局就大目湾新城ZX-23-21地块作出象规（条件）〔2018〕46号规划条件书，规定用地性质为商业、商务混合用地，可建设用地面积983.78平方米。2014年、2018年，金艮公司通过挂牌出让方式先后取得上述土地使用权，并筹划建设开元名庭酒店。2018年9月25日，金艮公司取得该酒店项目地下部分的建设工程规划许可证。次日，金艮公司向象山县住房和城乡建设局申请桩基预审。同年10月26日，金艮公司取得地下部分的建筑工程施工许可证并开工建设。2019年7月13日，象山人防办发现金艮公司建设涉案酒店项目未建设防空地下室，且项目地下工程已经完成。7月17日，金艮公司向象山人防办提交《关于宁波金艮酒店新建项目办理施工许可证的申请报告》，承认该项目存在应建未建人防工程的违法行为，为保障工程进度希望先行办理施工许可证。2020年3月30日，象山人防办向金艮公司作出《权利义务告知书》并依法送达。2020年4月17日，象山人防办作出涉案象人防缴决字〔2020〕1号《关于缴纳人防工程易地建设费决定书》并依法送达。涉案项目地上建筑面积17915.43平方米，首层建筑占地面积2448.55平方米，主楼地上层数为15，裙房层数为3。宁波市人民政府文件甬政发〔2004〕42号《关于确定结合民用建筑修建防空地下室比例的通知》（以下简称《42号通知》）第一条、象山县人民政府办公室文件象政办发〔2004〕193号《批转县物价局等关于调整规范人防工程易地建设费标准的通知》第三条第（一）款均规定，新建10层以上（含10层）或者基础埋置深度3米以上（含3米）的民用建筑，按照地面首层建筑面积修建规定抗力等级的防空地下室。同时明确宁波各县（市）为省定人防重点城市。浙价费〔2016〕211号《浙江省物价局、浙江省财政厅、浙江省人民防空办公室关于规范和调整人防工程易地建设费的通知》规定，省确定的人民防空重点城市（含县城）人防工程易地建设费收费标准为1700元/平方米。 原审法院认为，根据《中华人民共和国人民防空法》第二十二条规定，城市新建民用建筑，按照国家有关规定修建战时可用于防空的地下室。《浙江省实施〈中华人民共和国人民防空法〉办法》（2014修正）第二十九条规定，违反本办法第十二条规定，城市新建民用建筑不建、少建防空地下室的，由县级以上人民防空主管部门给予警告，责令限期修建、补建或者按照规定缴纳人民防空工程易地建设费，并可按照应建防空地下室面积每平方米四十元以上八十元以下的标准处以罚款，但最高不得超过十万元。象山人防办作为象山县人民政府人民防空主管部门，有权依法就未按规定修建防空地下室的违法行为进行处置并依法给予行政处罚。争议焦点有二，一是是否超法定起诉期限；二是结建标准是否正确。关于争议焦点一，《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。象山人防办于2020年4月24日送达象人防缴决字〔2020〕1号《关于缴纳人防工程易地建设费决定书》，金艮公司于10月21日提起诉讼，未超过6个月的起诉期限。关于争议焦点二，根据《浙江省实施〈中华人民共和国人民防空法〉办法》（2014年修正）第十五条的规定，应当修建而未按比例修建防空地下室或未按规定缴纳人民防空工程易地建设费的，不得发给建设工程规划许可证、施工许可证。因此，金艮公司至迟应当在取得建设工程规划许可前缴纳人防工程易地建设费，故金艮公司自2018年9月25日取得涉案项目规划许可证之日发生违反防空建设规定、不缴纳人防工程易地建设费的违法行为。宁波市人民防空办公室甬人防办通〔2018〕9号《关于进一步明确民用建筑应建防空地下室有关事项的通知》（以下简称《9号通知》）于2018年3月16日发布，其第一条规定，自2018年5月1日起，全面落实新建民用建筑依法修建防空地下室的规定和标准（以下简称“结建标准”）。凡申请办理“应建防空地下室的民用建筑项目报建审批”的项目，均按现行“结建标准”执行，具体如下：……新建其他民用建筑（面积2000平方米以上），县（市）按照其一次性规划新建或者新增地面总建筑面积的5%修建甲类6级以上防空地下室。即涉案项目应建防空地下室面积895.77平方米（17915.43平方米×5%），应缴易地建设费计算为1522809元（895.77平方米×1700元/平方米）。同时，该通知第二条规定，宁波市人民防空办公室《关于明确〈浙江省实施中华人民共和国人民防空法〉有关执行问题的通知》（甬人防办通〔2016〕2号）（以下简称《2号通知》）规定适用原结建标准的项目，经核实符合以下情形之一的，可按原结建标准执行：（一）地块规划条件或者建设用地批准文件中已明确人防工程具体修建标准的；……。根据《宁波市城乡规划条例》第二十六条规定，城乡规划主管部门可以根据建设项目的具体情况设定规划条件的有效期，规划条件的有效期不超过两年，建设单位逾期未申请延续或者延续申请未获批准的，规划条件失效。主地块的规划条件于2014年作出，建设单位未申请延续，已经失效。象山人防办以上述第（一）款“地块规划条件或者建设用地批准文件中已明确人防工程具体修建标准的”为由按原结建标准作出《关于缴纳人防工程易地建设费决定书》属于事实认定不清、适用法律错误。且，根据原结建标准，涉案项目应建防空地下室面积为地面首层建筑面积，即2448.55平方米，应缴易地建设费计算为4162535元（2448.55平方米×1700元/平方米）。根据行政法的比例原则，行政机关进行自由裁量时，应考虑违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度，从更有利于行政相对人的利益保护角度选择处置方式，在该条件不能符合时，再选择更严厉的处置措施。在符合新结建标准适用条件的情况下，象山人防办仍选择适用更不利于金艮公司的原结建标准，不具有合理性。综上，象山人防办作出的《关于缴纳人防工程易地建设费决定书》认定事实不清、适用法律错误、明显不当，应予撤销。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一、二、六项的规定，判决撤销象人防缴决字〔2020〕1号《关于缴纳人防工程易地建设费决定书》。 上诉人上诉称，现有证据不能证明金艮公司单独申请规划条件、城乡规划主管部门设定规划条件有效期，原审适用法律错误，涉案规划条件至今有效。《46号通知》第一条与《9号通知》第二条规定一致，本案应适用原结建标准。《9号通知》第一条与第二条的关系是一般与特殊的关系，不存在选择性，本案不适用比例原则。按照应诉通知书记载的时间2020年11月2日计算，被上诉人起诉超过起诉期限。综上，请求撤销原判，改判驳回被上诉人一审诉讼请求。 被上诉人辩称：涉案建设施工项目没有修建人防经过审批，地下部门施工许可证应当包含人防工程。涉案地块开始建设时，人防修建标准有了新文件，上诉人作出被诉行为是基于多个文件的综合适用。被上诉人认可原规划条件有效，但原规划条件中的人防指标只写了文件的适用，并没有明确指标标准，明确的标准应当写明按照首层投影面积或者建筑面积的5%等表述。涉案工程未设计人防工程系通过上诉人审批且上诉人接受了被上诉人提交的人防易地建设申请书，表明上诉人在涉案工程在审批过程中选择适用的是《9号通知》第一款规定。按照信赖保护原则，应当继续适用该文件该条款。如果适用《42号通知》，应修建的人防面积2448.55平方米不能申请易地建设，施工图纸不能通过，规划许可证和施工许可证也不能颁发。《9号通知》第一款和第二款是选择适用关系，选择第二款加重行政相对人义务时，按照行政比例原则，应当适用第一款。涉案工程由两块地组成，既然联合开发，应当选择有利于相对人的条款，统一适用《9号通知》第一款。被上诉人自行修建2448.55平方米防空地下室的费用约137万元，远低于易地建设费用。上诉人改变原行为，对被上诉人造成巨大损失，所以按照原结建标准不符合合理行政和比例原则。被上诉人于2020年10月21日起诉，未超过起诉期限。综上，请求驳回上诉，维持原判。 上诉人在二审提交的证据不属于《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条规定的“新的证据”，本院不予接纳。本院对原审认定的事实予以确认。另外，经核对原审法院立案登记本，原审法院收到被上诉人提交的一审起诉材料的时间是2020年10月21日。 本院认为，被上诉人于2020年4月24日收到象人防缴决字〔2020〕1号《关于缴纳人防工程易地建设费决定书》，于同年10月21日向原审法院送达起诉材料，未超过六个月起诉期限。 《宁波市城乡规划条例》第二十六条第一款规定，在原有土地上进行建设的，建设单位应当向城乡规划主管部门单独申请规划条件，城乡规划主管部门根据控制性详细规划、专项规划和建设项目的具体情况，提出规划条件。《宁波市城乡规划条例》第二十六条第二款规定，按照前款规定单独提出规划条件的，城乡规划主管部门可以根据建设项目的具体情况设定规划条件的有效期，规划条件的有效期不超过两年。建设单位可以在期限届满前三十日内向原核发机关申请办理延续手续；申请延续的次数不得超过一次，延续的期限不得超过一年，逾期未申请延续或者延续申请未获批准的，规划条件失效。据此，《宁波市城乡规划条例》第二十六条第二款规定的适用以符合“按照第一款规定单独提出规划条件”为前提。本案中，土地出让时已经设置了规划条件，并无证据证明建设单位单独申请规划条件。因此，涉案地块不属于《宁波市城乡规划条例》第二十六条第一款情形，不适用《宁波市城乡规划条例》第二十六条第二款规定。象规（条件）〔2013〕145号规划条件书规定“本规划条件自核发之日起24个月内未依法出让成交的，需重新确认”。而涉案大目湾新城ZX-23-20地块在规划条件核发之日起24个月内已出让成交。因此，原审认定象规（条件）〔2013〕145号规划条件书中的规划条件失效的依据不足。 《9号通知》第一条规定，自2018年5月1日起，全面落实新建民用建筑依法修建防空地下室的规定和标准（以下简称“结建标准”）。凡申请办理“应建防空地下室的民用建筑项目报建审批”的项目，均按现行“结建标准”执行。《9号通知》第二条规定，《2号通知》规定适用原结建标准的项目，经核实符合下列情形之一的，可按原结建标准执行：（一）地块规划条件或建设用地批准文件中已明确人防工程具体修建标准的。本案中，象规（条件）〔2013〕145号规划条件书规定“人防工程：按《42号通知》、象政办发〔2004〕193号文件规定执行”。而《42号通知》第一条规定“新建10层以上（含10层）或者基础埋置深度3米以上（含3米）的民用建筑，按照地面首层建筑面积修建规定抗力等级的防空地下室”。涉案建筑10层以上或者基础埋置深度3米以上，按照《42号通知》第一条规定可以明确人防工程具体修建面积。因此，被上诉人提出的规划条件书规定的人防工程修建标准不明确的主张不成立，本院不予支持。根据《9号通知》内容，《9号通知》第一条、第二条的关系是一般情形和特殊情形的关系。象规（条件）〔2013〕145号规划条件书明确了人防工程具体修建标准，符合《9号通知》第二条规定的特殊情形，上诉人适用《9号通知》第二条规定按原结建标准执行并无不当。被上诉人认为经过多家单位评审的设计方案未包含人防设计以及规程许可证、施工许可证等行为使被上诉人产生了按照新结建标准的信赖利益。本院认为，新旧结建标准的适用由相关职能部门规范性文件予以明确，且评审、施工许可、规划许可等行为与新旧结建标准适用之间也不存在直接因果关系，不足以形成信赖利益。被上诉人认为“可按原结建标准执行”不是“应当按原结建标准执行”，并依据信赖保护以及比例原则主张上诉人应按照新结建标准执行。本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六条、第七十条规定，行政诉讼对行政行为的合法性进行审查，审查合理性以明显不合理为限。上诉人根据“可按原结建标准执行”规定决定按原结建标准执行，属于上诉人裁量权范围，不存在不合法或者明显不合理之处，也不存在违反比例原则的情形，故对被上诉人的该项主张不予支持。 综上，被诉行为认定事实清楚，适用法律法规正确。上诉人经调查询问、告知陈述申辩权，作出被诉行为程序合法。原审判决撤销被诉行为适用法律错误，应予撤销。上诉人上诉理由成立，本院予以支持。被上诉人一审诉讼请求不成立，应予以驳回。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第八十九条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销浙江省象山县人民法院（2020）浙0225行初49号行政判决； 二、驳回被上诉人（原审原告）宁波金艮酒店管理有限公司的诉讼请求。 一、二审案件受理费各50元，合计100元，由被上诉人宁波金艮酒店管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈碧儿 审判员  贾红霞 审判员  陈 凯 二〇二一年三月十九日 书记员  王 静