江西省景德镇市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）赣02刑终47号原公诉机关景德镇市珠山区人民检察院。上诉人（原审被告人、原审附带民事公益诉讼被告）赵晨雪，女，1985年1月3日出生于山东省德州市，汉族，中专文化，无业，户籍所在地为山东省德州市德城区，租住德州市德城区。因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪，于2019年1月8日被景德镇市公安局食品药品和环境污染犯罪侦查分局刑事拘留，德州市看守所以赵晨雪怀孕为由暂不予收押，同年1月10日被该局取保候审。现在家。上诉人（原审被告人、原审附带民事公益诉讼被告）陆艳，女，1988年12月19日出生于江苏省宿迁市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地及居住地均为江苏省宿迁市宿城区。因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪，于2019年4月11日被景德镇市公安局食品药品和环境污染犯罪侦查分局刑事拘留，同年4月19日被该局取保候审；景德镇市珠山区人民法院于2020年12月15日决定逮捕，同日被执行逮捕。现羁押于景德镇市看守所。上诉人（原审被告人、原审附带民事公益诉讼被告）张珊珊，女，1993年4月9日出生于山东省宁津县，汉族，大专文化，系山东省德州市宁津县农商银行张大庄支行职员，户籍所在地及居住地为山东省德州市宁津县。因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪，于2019年1月9日至14日被临时寄押于德州市看守所，同年1月14日至16日被临时寄押于临沂市看守所，同年1月16日被景德镇市公安局食品药品和环境污染犯罪侦查分局刑事拘留，同年1月25日被该局取保候审；景德镇市珠山区人民法院于2020年12月15日决定逮捕，同日被执行逮捕。现羁押于景德镇市看守所。原审被告人、原审附带民事公益诉讼被告王英美，女，1985年6月19日出生于山东省高唐县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地及居住地均为山东省聊城市高唐县。因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪，于2019年9月10日被景德镇市公安局食品药品和环境污染犯罪侦查分局取保候审。现在家。景德镇市珠山区人民法院审理景德镇市珠山区人民检察院指控原审被告人赵晨雪、王英美、陆艳、张珊珊犯销售不符合安全标准的食品罪一案，于2020年12月31日作出（2020）赣0203刑初189号刑事判决。宣判后，原审被告人赵晨雪、陆艳、张珊珊不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人）赵晨雪、陆艳、张珊珊，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院认定，被告人赵晨雪、王英美、陆艳、张珊珊均系哈尔滨沃美商贸有限公司董事级代理。被告人赵晨雪为“猫猫”团队的队长，被告人王英美为“嘟嘟”团队的队长，被告人陆艳为“陆艳”团队的队长，被告人张珊珊为“缪斯”团队的队长。四人明知“魔益果”不符合安全标准，仍然从哈尔滨沃美商贸有限公司实际控制人李久荣（另案处理）处购进“魔益果”并加价销售谋利。“魔益果”产品分为“魔芋益生菌压片糖果”和“覆盆子浓缩糖果片”两部分，其中“魔芋益生菌压片糖果”为长廊形盒状包装；“覆盆子浓缩糖果片”为心形袋装包装，包装内实为李久荣从汪文丽处购买含有“西布曲明”成分的原始覆盆子，经扬州的薛震包衣后，邮寄到上海的周小彬处进行装袋的产品。案发后，公安机关从薛震处扣押5袋浅绿色“覆盆子糖果片”样品、3袋椭圆形压缩片、1袋绿色水滴形状压缩片等物；从周小彬处扣押5桶“覆盆子浓缩糖果片”（1桶约7万粒），2万个覆盆子浓缩糖果片包装袋、413袋覆盆子浓缩糖果片等物。经华测检测认证集团股份有限公司检验，上述扣押的覆盆子浓缩糖果片均检出“西布曲明”成分。经统计，2018年1月至4月，被告人赵晨雪以单价3600元每箱的价格向李久荣购买了257箱“魔益果”，再以每箱3900元价格对外出售，共销售100.23万元。被告人王英美以单价3000元每箱的价格向李久荣购买了130箱“魔益果”，再以每箱3120元价格对外出售，共销售40.56万元。被告人陆艳以单价3000元每箱的价格向李久荣购买了105箱“魔益果”，再以每箱3120元价格对外出售，共销售32.76万元。被告人张珊珊以单价3600元每箱的价格向李久荣购买了30箱“魔益果”，再以每箱4200元价格对外出售，销售12.6万元。2019年1月8日，被告人赵晨雪主动到公安机关投案；同年1月9日10时许，公安民警在山东省宁津县农村商业银行抓获被告人张珊珊；同年4月11日，被告人陆艳主动到公安机关投案；同年9月10日，被告人王英美主动到公安机关投案。案发后，王英美向公安机关退缴10元，陆艳向公安机关退缴10万元，张珊珊向公安机关退缴15万元。另查明，2020年1月17日,附带民事公益诉讼起诉人景德镇市珠山区人民检察院发布公告,督促有权提起诉讼的机关或者有关组织提起民事公益诉讼。公告期满后，未有相关机关和社会组织就本案提起民事公益诉讼。上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：（一）综合证据1.扣押决定书、扣押清单及照片，证明公安机关从薛震处扣押5袋浅绿色“覆盆子糖果片”样品、3袋椭圆形压缩片、1袋绿色水滴形状压缩片等物；从周小彬处扣押5桶“覆盆子浓缩糖果片”（1桶约7万粒），2万个覆盆子浓缩糖果片包装袋、413袋覆盆子浓缩糖果片等物。2.证人证言（1）证人徐某的证言及辨认笔录，证明其系“上海市奉贤洪庙韵达”快递点的承包商，公安机关在其快递点查获的产品为覆盆子浓缩糖果片，是“李阳”（真实姓名为李久荣）让其去“周老板”（指周小彬）处取货邮寄到新疆，结果新疆的快递点停掉了，韵达快递公司就把货退回来了，现将6箱和53包散装覆盆子浓缩糖果片交由公安机关处理。其自2016年开始帮李久荣寄快递，中间停过几个月，她寄的产品换过一次包装，之前的包装是盒子包的，名叫“ＩＵ”。2017年9月左右开始帮她邮寄现在的产品，每个月发货约1000件左右，共发货约7000件。因为“李阳”不愿登记真实姓名，所以其帮“李阳”登记的寄件名字是张贵勇，李久荣还提供了一个叫“宋良宝”的名字。徐某辨认出在其店内发减肥产品覆盆子快递的李久荣。（2）证人叶某的证言，证明其系哈尔滨沃美公司的财务，主要负责产品的发货、结算运费、各级代理的资格审核及平时公司的日常开销。公司之前的产品是叫ＩＵ和幸运瘦，2018年1月初就换成奇即魔益果。公司销售分11个团队，其中有“紫玉”、“心海”、“陆艳”、“缪斯”、“格格”、“嘟嘟”、“猫猫”等团队，都归李久荣管理。3.同案人的供述（1）同案人李久荣的供述，证明其在沃美商贸公司中负责联系生产整套“魔益果”产品以及销售。对于公司运营，其负责产品的生产、销售。其从郑州汪文丽处购进原始的覆盆子，即水滴状白色片剂，使用“顺丰快递”从郑州邮寄到扬州康星胜诺生物科技有限公司，寄件人和收件人均使用假身份“邱枫”。包裹到了扬州后，其联系丁维荣或者薛震去取货，为了让产品看上去像食品使顾客更容易接受，其让薛震对产品进行包衣，包成绿色片剂，然后使用顺丰快递邮寄到上海市奉贤区给周小彬进行装袋，让上海市奉贤区洪庙的“韵达快递”拿货，“韵达快递”会根据叶某发给他们的地址用“宋良宝”的假身份把所有销售的产品邮寄出去。公司销售运营层级，分为“联创”、“董事”、“官方”、“总代”、“一级”、“二级”、“分销”。此外，其和李伟、左慧等人一起组建了“沃美董事群”、“沃美官方群”、“沃美纵横群”进行销售魔益果和覆盆子。赵晨雪、王英美、陆艳、张珊珊都是沃美公司董事级别的销售代理，是其直接下线，销售给他们的是魔益果产品，是一种减肥产品，60元一盒，3600元一箱。（2）同案人汪文丽的供述与辩解，证明其从2016年12月份开始通过上家“邢红芝”销售含有“西布曲明”药物成分的减肥药给“李阳”（李久荣），其卖给李阳的减肥药刚开始是蓝白色胶囊，后来换成了白色的椭圆形片剂，最后换成了水滴状的白色片剂，大概销售了500多万颗此类减肥药。每次都是“李阳”将地址发给其，其再发给“邢红芝”，然后再由“邢红芝”直接给“李阳”发货。刚开始销售的减肥药叫“IU”，是寄到山东，2017年12月更换了减肥药的名字叫“魔益果”，收货地址改成江苏扬州，收件人薛震。（3）同案人薛震的供述与辩解，证明其系扬州康星胜诺生物科技有限公司股东，占公司25%的股份，在公司负责生产订单。2017年6月10日，李久荣以北京如玉顺心贸易有限公司的名义委托其公司生产IU果蔬膳食纤维片产品以及“果蔬片”的包衣。2018年1月，其帮李久荣生产魔芋益生菌片的同时还帮她做覆盆子的糖片剂包衣。李久荣让其加工覆盆子糖片是没有提供手续的，在其追问下李久荣告诉其，覆盆子糖片里含有西布曲明。因当时李久荣给其做的魔芋益生菌片量挺大的，李久荣又说覆盆子糖片是配合魔芋益生菌片一起销售的，如果不帮她做配套的覆盆子糖果片的包衣，其损失会比较大，所以就继续帮李久荣加工覆盆子糖片。生产加工好后，李久荣会提供一个假名字，让其把生产后的货物发到上海。其帮助李久荣大概加工了540万颗的覆盆子糖片，获利约10万元。（4）同案人周小彬的供述与辩解，证明其在上海奉贤区洪庙镇开了一家勋韵包装科技有限公司。其从2016年10月份开始替李阳包装，最初的产品叫“幸运瘦”减肥药，“覆盆子浓缩糖果片”是从2017年10月份开始包装，该产品发货地是江苏扬州，收货写的是“邱枫”，货物到了上海之后“李阳”就会发微信给其，由其收货。其包装好后通知叶某，由叶某通知洪庙的一家韵达快递公司来拿货，货物有些是发到“李阳”处，有些是发到消费者手上。后来为了避免被跟踪，“李阳”让其把货发到广州，再从广州转运到各个代理手中。“覆盆子浓缩糖果片”的包装袋子也是“李阳”提供的，“李阳”还经常给产品换包装以逃避公安机关的打击，一开始是白色的袋子，上面印有很多英文，大概2017年11月底白色袋子上换成印有覆盆子图案，2018年4月份，“李阳”又准备换成一个蓝绿色的袋子，袋子上面印有荷叶和魔芋的图片。其一共包装了四千两百多箱，每箱60袋，每袋15粒，总共接近400万粒“覆盆子浓缩糖果片”，其公司还被查获尚未包装的5桶“覆盆子浓缩糖果片”，每桶7万粒左右。每袋“覆盆子浓缩糖果片”的包装费用是0.5元，一箱30元。其包装的“覆盆子浓缩糖果片”没有相关的食品生产许可证、食品卫生许可证和食品流通许可证等证件，其也没有将“覆盆子浓缩糖果片”送去相关部门检测过。4.检测报告，证明经景德镇市市场和质量监督管理局委托华测检测认证集团股份有限公司对汪文丽持有的悠美植物糖果片、爱美植物糖果片、散装糖果片、散装胶囊进行检测，均检测出西布曲明成分；对薛震、周小彬持有的覆盆子浓缩糖果片进行检测，均检出西布曲明成分。（二）赵晨雪销售“魔益果”的证据1.书证（1）德州市公安局运河经济开发区分局治安管理大队出具的到案经过，证明2019年1月8日10时许，被告人赵晨雪到公安机关投案。（2）赵晨雪与李久荣的微信、支付宝转账情况表，证明2017年10月25日至2018年4月26日，赵晨雪通过微信向李久荣转账631735.76元、其丈夫马延春的支付宝向李久荣的支付宝转账264510元。（3）叶某提供的“猫猫”团队发货明细，证明沃美公司于2018年2月6日至2018年4月28日向赵晨雪的“猫猫”团队发货魔益果合计270箱；2018年1月11日至2018年4月27日发货覆盆子270箱。（4）景德镇市公安局食品药品和环境污染犯罪侦查分局出具的情况说明及物流信息单，证明公安机关对上海市奉贤洪庙韵达快递负责人徐某提供的部分2018年1月-4月物流信息进行整理，赵晨雪收件商品数量为257箱。（5）手机取证报告、赵晨雪与李久荣的微信聊天记录，证明赵晨雪在微信中多次找李久荣订购“魔益果”，李久荣和赵晨雪确认称赵晨雪2018年3月订购了80箱，截止到4月24日订购了110箱。（6）户籍信息，证明被告人赵晨雪的自然身份情况。2.被告人赵晨雪的供述，证明其在微信上销售了沃美公司的魔益果产品，是向沃美公司的营销总监“李扬”（微信名为“ｓａｌａ”）购买，其每次进货时就在微信上告诉他，通过微信或支付宝直接转账，付款后和沃美公司的叶某联系发货。魔益果包含魔芋益生菌压片糖果和覆盆子浓缩糖果片二种产品，魔芋益生菌压片糖果是黄色三角形颗粒，绿盒子装的，盒子上有人的图案，并印了奇即魔益果的标识，盒子上有生产厂家、日期、成分等信息；覆盆子浓缩糖果片是绿色的水滴状颗粒，白色袋子装的，上面印有草莓状的红色图案，并印有黑色的“覆盆子浓缩糖果片”字样，袋子上没有任何厂家信息、生产日期、保质期、有效成分等信息。沃美公司提供过魔芋益生菌压片糖果的检测报告，没有提供过覆盆子浓缩糖果片的检测报告。其没有销售食品的营业执照、食品流通许可证等证据，魔益果每盒的价格是60元，一箱是60盒，3600元一箱，共购买了40多万，其销售的价格是65元一盒，具体卖了多少都记不清楚了，后期沃美公司还有16万余元的货没有发给其，约盈利21-22万元。其用过其和丈夫二人的微信、支付宝转账给“李扬”。（三）王英美销售“魔益果”的证据1.书证（1）景德镇市公安局食药环分局一大队出具的归案经过，证明2019年9月10日，王英美主动到公安机关投案，并如实交代自己的犯罪事实。（2）王英美尾号7256建行账户向李久荣转账明细，证明2018年3月31日至4月25日，王英美共向李久荣转账29万元。（3）王英美和李久荣微信资金情况表，证明2017年9月1日至2018年3月27日，王英美通过微信向李久荣共转账445438.80元。（4）王英美和李久荣支付宝资金情况表，证明2017年9月22日至2018年1月21日，王英美通过支付宝向李久荣共转账30.03万元。（5）叶某提供的发货明细，证明沃美公司于2018年1月9日至4月26日向王英美的“嘟嘟”团队共发货276箱魔益果；2018年1月10日至4月27日共发货覆盆子262箱。（6）景德镇市公安局食品药品和环境污染犯罪侦查分局出具的情况说明及物流信息单，证明公安机关对上海市奉贤洪庙韵达快递负责人徐某提供的部分2018年1月-4月物流信息进行整理，王英美收件商品数量为130箱。（7）手机取证报告、王英美与李久荣的微信聊天记录，证明2018年1月至4月，王英美在微信上联系李久荣定购魔益果。（8）手机取证报告、王英美与叶某的微信聊天记录，证明2018年1月至4月，王英美在微信上联系叶某发货。（9）现金缴款单，证明景德镇市公安局乐涌分局暂扣王英美上缴的赃款10万元。（10）户籍证明，证明被告人王英美的自然身份情况。2.被告人王英美的供述，证明王英美于2019年9月10日11时20分到公安机关投案。其通过微信销售魔益果，具体卖了多少不清楚，其当时知道出事了把没有卖的都扔了。其没有向李久荣索取覆盆子的检测报告，覆盆子也没有其他任何说明，服用后会有口渴、饱腹感等症状。魔益果分为一个绿色的盒子和一个白色袋子装的产品，绿色盒子上写了“魔益果”，上面有一个很瘦的女子，白色袋子写了压缩糖果之类的字，并有草莓的图案。其是用自己的微信和支付宝转账给李久荣购买魔益果，由李久荣或者她们公司安排叶某发货。李久荣没有提供覆盆子的检测报告，也没有任何国家批准文号，其不清楚具体成分。一箱共有60套产品，每一套购买价格是50元，一箱是3000元。其销售的价格是52元一套，每套产品赚2元，还有部分零售，每套的零售价格是88元至228元不等，共获利约10万元。（四）陆艳销售“魔益果”的证据1.书证（1）景德镇市公安局食品药品和环境污染犯罪侦查分局出具的归案经过，证明2019年4月11日，被告人陆艳主动到公安机关投案。（2）陆艳和李久荣微信资金情况表，证明2017年12月29日至2018年4月4日，陆艳通过微信向李久荣共转账375160元。（3）沃美公司陆艳团队发货明细表，证明2018年1月10日至4月16日，沃美公司向“格格”团队发货魔益果、覆盆子各132箱。（4）情况说明及物流发货清单，证明经公安机关对上海市奉贤洪庙韵达快递负责人徐某提供的2018年1-4月部分物流信息整理，陆艳的收件商品数量为105箱。（5）景德镇市公安局食品药品和环境污染犯罪侦查分局出具的情况说明及物流信息单，证明公安机关对上海市奉贤洪庙韵达快递负责人徐某提供的部分2018年1月-4月物流信息进行整理，陆艳的收件商品数量是105箱。（6）手机取证报告、陆艳与李久荣的微信聊天记录，证明2018年1月11日陆艳在微信中告诉李久荣，她的代理反映有人吃产品晕了，在微信里闹，李久荣称其愿意拿钱去替顾客检查身体，只是售后好，不代表产品有问题，还问陆艳顾客需要多少钱。之后陆艳在微信中联系李久荣订购魔益果。（7）手机取证报告、陆艳与叶某的微信聊天记录，证明陆艳在微信上联系叶某发货。（8）现金缴款单，证明景德镇市公安局乐涌分局暂扣陆艳上缴的赃款10万元。（9）户籍信息，证明被告人陆艳的自然身份情况。2.被告人陆艳的供述，证明其为沃美公司的董事级别的代理，其上线是董事长“sala”，从魔益果上市时就开始销售，进价50元一套，一箱是60套，销售价格为52元至55元不等。2018年1月至5月共从上线购买132箱魔益果，后其听说“sala”被公安机关抓获，还有20箱左右被其扔掉。（五）张珊珊销售“魔益果”的证据1.书证：（1）德州市公安局经济开发区分局德州东站治安派出所出具的抓获经过，证明2019年1月9日10时许，民警在山东省宁津县农村商业银行将张珊珊抓获。（2）羁押证明，证实张珊珊于2019年1月9日至14日羁押在德州市看守所，1月14日至16日羁押在临沂市看守所。（3）微信资金情况表，证明2017年9月18日至2018年4月26日，张珊珊通过微信向李久荣共转账181836元。（4）沃美公司“缪斯”团队发货明细，证明沃美公司于2018年1月10日至4月27日给董事级代理“缪斯”团队发货魔益果49箱，2018年1月11日至4月27日发货覆盆子49箱。（5）景德镇市公安局食品药品和环境污染犯罪侦查分局出具的情况说明及物流信息单，证明公安机关对上海市奉贤洪庙韵达快递负责人徐某提供的部分2018年1月-4月物流信息进行整理，张珊珊收件商品数量为5箱。（6）手机取证报告、张珊珊与李久荣的微信聊天记录，证明张珊珊在微信上联系李久荣定购魔益果。（7）手机取证报告、张珊珊与叶某的微信聊天记录，证明张珊珊通过微信让叶某发魔益果的货，其中2018年1月22日15箱，2月3日20箱，4月26日5箱。（8）现金缴款单，证明景德镇市公安局乐涌分局暂扣张珊珊上缴的15万元。（9）户籍信息及宁津县公安局张大庄派出所出具的无违法犯罪记录人员证明，证实被告人张珊珊的自然身份情况及无违法犯罪记录。2.被告人张珊珊的供述，证明其从沃美公司李久荣处购买了40多箱魔益果，退了10箱货给李久荣，烧了三四箱，其他都被其销售了。魔益果是减肥食品，由奇即魔益果和覆盆子组成。奇即魔益果是绿盒子包装，覆盆子是白色袋装，上面有红色图案，没有生产日期、生产厂家和保质期等信息。其没有销售魔益果产品的资质，也没送到相关有资质的部门进行检测。其为了赚钱，明知销售IU李火火的下线“小倩”已被公安机关抓获，仍销售魔益果。进货价是60元一盒，一箱60盒，3600元一箱，其销售价是70元一盒，一箱是4200元，共销售16万余元，获利约2万元。上列证据，来源合法有效，内容客观真实，能够相互印证，该院予以确认。关于公诉机关指控被告人赵晨雪的行为构成销售不符合安全标准的食品罪的意见，被告人赵晨雪的辩护人提出赵晨雪没有销售不符合安全标准食品的主观故意的辩护意见。经查，被告人赵晨雪在没有经营保健食品的营业执照、流通许可证件的情况下，在网上从上家李久荣处购买覆盆子浓缩糖果片后再进行销售，对上家是否具有相关资质亦未仔细审核，其应当预见到涉案产品存在不安全的可能性，却持放任态度予以销售，主观上具有销售不符合安全标准的食品罪的故意。被告人赵晨雪销售魔益果的数额在50万元以上，其行为符合销售不符合安全标准的食品罪的犯罪构成。同时，其也是以不合格产品冒充合格产品进行销售的行为，也符合销售伪劣产品罪的犯罪构成，根据《中华人民共和国刑法》第一百四十九条第二款关于“生产、销售本节第一百四十一条至一百四十八条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第一百四十条规定之罪的，依照处罚较重的规定处罚”的规定，对被告人赵晨雪应当按照销售伪劣产品罪处罚，故对公诉机关的指控，该院予以变更，对被告人赵晨雪的辩护人提出的相关辩护意见，该院不予采纳。关于被告人赵晨雪、陆艳的辩护人均提出检测报告与赵晨雪销售的覆盆子浓缩糖果片不具有关联性，无法确定赵晨雪等人销售的产品含有西布曲明的辩护意见。经查，被告人赵晨雪等人销售的魔益果产品是从李久荣处购买，根据同案人李久荣、薛震、周小彬等人的供述，证人徐某、叶某的证言等证据，能够证实李久荣从郑州汪文丽处购进原始的覆盆子邮寄到扬州的薛震，让薛震对产品进行包衣，后邮寄到上海市奉贤区给周小彬进行装袋，再让奉贤区洪庙的“韵达快递”拿货，“韵达快递”会根据叶某发给他的地址把所有销售的产品邮寄出去，故涉案检测报告是对汪文丽、薛震、周小彬处扣押的覆盆子浓缩糖果片进行检测，与本案具有关联性，可以作为定案的依据，对被告人赵晨雪、陆艳的辩护人提出的该项辩护意见，该院不予采纳。关于被告人王英美的辩护人提出应当由省级以上卫生行政部门确定的鉴定机构进行鉴定的辩护意见。经查，2010年10月30日，原国家食品药品监督管理总局（现国家市场监督管理总局）下发《关于停止生产销售使用西布曲明制剂和原料药的通知》，认为使用西布曲明可能增加严重心血管风险，减肥治疗的风险大于效益，决定停止西布曲明制剂和原料药在我国的生产、销售和使用，已上市销售的药品由生产企业负责召回销毁。涉案覆盆子浓缩糖果片中检测出含有西布曲明，符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第（三）项规定的“属于国家为防控疾病等特殊需要明令禁止生产、销售的”情形，应当直接认定为“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”，无需再依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定经省级以上卫生行政部门确定的机构鉴定所销售的食品中是否含有足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的有害细菌或者其他污染物，故对被告人王英美的辩护人提出的该项辩护意见，该院不予采纳。关于被告人赵晨雪、陆艳的辩护人均提出公诉机关指控的销售金额有误，部分魔益果未销售的辩护意见。经查，公诉机关是依据公安机关对上海市奉贤洪庙韵达快递负责人徐某提供的部分2018年1月-4月物流信息进行整理出的发货数量来认定赵晨雪、陆艳的销售数量，根据徐某、周小彬的陈述，可以证明徐某都是从周小彬处取货邮寄，而周小彬处就是对覆盆子进行包装，同时结合转账流水、叶某提供的发货数量及二被告人与李久荣的聊天记录等证据，能够综合认定赵晨雪、陆艳的销售数量分别为257箱、105箱，从而以此认定二人的销售金额，对未销售的部分在量刑时酌情考虑，故对被告人赵晨雪、陆艳的辩护人提出的该项辩护意见，该院不予采纳。关于被告人王英美的辩护人提出涉案魔芋益生菌压片糖果和覆盆子浓缩糖果片是完全可以分开，独立包装的，从有利于被告人的角度，应分开认定销售金额，认定为20万元以下的辩护意见。经查，被告人王英美等人将合格的魔芋益生菌压片糖果与含西布曲明的覆盆子浓缩糖果片混在一起进行销售，出现销售不符合安全标准的食品金额与销售合格产品的金额不可能区分的情况，这是销售西布曲明的手段，其合格产品实际上成为欺诈他人的工具，应将不可分割的全部销售金额计算为销售不符合安全标准的食品的销售金额，故对被告人王英美的辩护人提出的该项辩护意见，该院不予采纳。关于被告人张珊珊辩解其销售了约30箱魔益果产品，销售金额12万元的意见。经查，根据叶某提供的发货数量、被告人张珊珊与李久荣的聊天记录以及被告人张珊珊在侦查阶段的供述等证据能够综合认定张珊珊的销售数量约30箱，以此认定张珊珊的销售金额为12.6万元，公诉机关指控被告人张珊珊销售魔益果40箱的证据不足，故对被告人张珊珊提出的该项辩解意见，该院予以采纳。该院认为，被告人赵晨雪违反国家食品安全管理规定，销售不符合国家安全标准的食品，销售金额为100.23万元，其行为构成销售伪劣产品罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人赵晨雪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，但指控的罪名不当，该院予以变更。被告人赵晨雪主动到公安机关投案，如实供述自己的罪行，是自首，对其可以从轻处罚，对被告人赵晨雪的辩护人提出的相关辩护意见，该院予以采纳。被告人王英美违反国家食品安全管理规定，销售不符合国家安全标准的食品，销售金额为40.56万元，属具有其他严重情节，其行为构成销售不符合安全标准的食品罪，依法应予惩处。公诉机关的指控成立。被告人王英美主动到公安机关投案，如实供述自己的罪行，是自首，对其可以从轻处罚；且积极退缴违法所得，可酌情从轻处罚，对被告人王英美的辩护人提出的相关辩护意见，该院予以采纳。被告人陆艳违反国家食品安全管理规定，销售不符合国家安全标准的食品，销售金额为32.76万元，属具有其他严重情节，其行为构成销售不符合安全标准的食品罪，依法应予惩处。公诉机关的指控成立。被告人陆艳主动到公安机关投案，如实供述自己的罪行，是自首，对其可以从轻处罚；且积极退缴违法所得，可酌情从轻处罚，对被告人陆艳的辩护人提出的相关辩护意见，该院予以采纳。被告人张珊珊违反国家食品安全管理规定，销售不符合国家安全标准的食品，销售金额为12.6万元，其行为构成销售不符合安全标准的食品罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人张珊珊的部分事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。被告人张珊珊归案后如实供述自己的罪行，对其可以从轻处罚；且积极退缴违法所得，可酌情从轻处罚。景德镇市珠山区人民检察院履行督促相关机关提起民事公益诉讼的法定诉前程序指定期限内，无任何有权机关和组织提起民事公益诉讼的情形下，景德镇市珠山区人民检察院就本案提起附带民事公益诉讼符合法律规定。附带民事公益诉讼被告赵晨雪、王英美、陆艳、张珊珊销售含有西布曲明的魔益果产品，严重侵害了广大消费者的合法权益，损害了公共利益，应当承担相应的法律责任，附带民事公益诉讼起诉人主张以销售金额确定消费者的损失，该院予以支持。附带民事公益诉讼被告赵晨雪、王英美、陆艳、张珊珊销售含有国家明令禁止生产、销售西布曲明的食品，严重违反了食品安全法律法规，已经构成对社会不特定消费者的合法权益的侵犯，景德镇市珠山区人民检察院要求附带民事公益诉讼被告赵晨雪、王英美、陆艳、张珊珊在全国公开发行的报刊上向社会公众赔礼道歉，符合法律规定，该院予以支持。根据被告人赵晨雪、王英美、陆艳、张珊珊的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第一百四十三条、第一百四十九第二款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条、第六十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国食品安全法》第三十四条、第一百四十七条、第一百四十八条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第（三）项、第三条第（一）项之规定，原审判决如下：一、被告人赵晨雪犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一百万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；罚金限判决生效之日起一个月内缴纳。）二、被告人王英美犯销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币八十二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；罚金限判决生效之日起一个月内缴纳。）三、被告人陆艳犯销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六十六万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。羁押期间取保候审的，刑期的终止日顺延，即自2019年4月11日起至2023年12月5日止；罚金限判决生效之日起一个月内缴纳。）四、被告人张珊珊犯销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二十六万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。羁押期间取保候审的，刑期的终止日顺延，即自2019年1月9日起至2021年11月27日止。罚金限判决生效之日起一个月内缴纳。）五、被告人王英美退缴的违法所得人民币十万元、被告人陆艳退缴的违法所得人民币十万元、被告人张珊珊退缴的违法所得人民币十二万六千元，依法予以没收，上缴国库。六、附带民事公益诉讼被告赵晨雪于本判决生效之日起十日内支付侵害消费者公共利益的损害赔偿款人民币一百万二千三百元，相关款项支付至本院指定的账户。七、附带民事公益诉讼被告王英美于本判决生效之日起十日内支付侵害消费者公共利益的损害赔偿款人民币四十万五千六百元，相关款项支付至本院指定的账户。八、附带民事公益诉讼被告陆艳于本判决生效之日起十日内支付侵害消费者公共利益的损害赔偿款人民币三十二万七千六百元，相关款项支付至本院指定的账户。九、附带民事公益诉讼被告张珊珊于本判决生效之日起十日内支付侵害消费者公共利益的损害赔偿款人民币十二万六千元，相关款项支付至本院指定的账户。十、驳回附带民事公益诉讼起诉人对附带民事公益诉讼被告张珊珊提出的其他诉讼请求。十一、附带民事公益诉讼被告赵晨雪、王英美、陆艳、张珊珊于本判决生效之日起三十日内在全国公开发行的报刊上向社会公众刊发赔礼道歉声明（道歉声明的内容须经法院审定），相关费用由赵晨雪、王英美、陆艳、张珊珊负担。上诉人（原审被告人）赵晨雪提出：一、原审认定销售魔益果箱数257箱错误。1、赵晨雪实际并未收到257箱魔益果，实际收到并销售的箱数远低于257箱，并且得知沃美公司出事以后，销毁剩余大约30箱魔益果产品。按照指控257箱计算，进货价3600元×257箱＝925200元，而赵晨雪向李久荣打款总额：631735.76＋264510＝896245.76元，该款除了魔益果，还包含恋初、慕斯、面膜、化妆品、代餐食品等货款以及往来红包、5000元保证金、16万元未发货货款，打款总额扣除上述费用后远低于925200元。因此，片面从发货物流认定销售数额错误。2、发货记录和物流清单矛盾，发货记录单号和物流清单单号对比，不能确定得出销售257箱覆盆子的排他性结论。3、一审判决书第13页书证（5）手机取证报告、赵晨雪与李久荣的微信聊天记录，证明赵晨雪在微信中多次找李久荣订购“魔益果”，李久荣和赵晨雪确认称赵晨雪2018年3月订购了80箱，截止到4月24日订了110箱，与赵晨雪供述称共购买40多万元110箱一致，李久荣在2020年5月17日的询问笔录中也提到，她不确定叶某提供的发货清单是否准确。赵晨雪除了在李久荣那里购买“魔益果”，还购买恋初、慕斯、面膜、化妆品、代餐食品等，物流单和发货清单具有记载不准确的可能,不能准确证明购买“魔益果”数量,赵晨雪与李久荣在微信中有关订购“魔益果”信息才能真实反映订购数量，减去未发货的16万多元“魔益果”（大约45箱）。因此，按照一审法院认为的销售数量也仅是110箱-45箱＝65箱,每箱销售价3900元，销售金额应为253500元，远未达到100.23万元，一审认定赵晨雪销售257箱，金额达100.23万元依据不足。4、一审判决第20页关于张珊珊的部分，公诉机关指控张珊珊销售“魔益果”40箱，一审判决根据张珊珊与李久荣聊天记录及张珊珊的供述与辩解认定其销售了30箱“魔益果”，同案中同样证据，一审区别对待，明显不公。5、本案同案人均为董事级别代理，一审判决认定陆艳、王英美在拿货价50元／盒的基础上加价计算销售金额，却认定赵晨雪、张珊珊拿货价60元／盒的基础上加价计算销售金额，拿货价格都不一致，明显错误。赵晨雪被认定销售金额最大，常理拿货价应最低。二、赵晨雪主观上没有销售明知是不符合安全标准的食品的主观故意。首先，赵晨雪不知道“魔益果”中有“西布曲明”。赵晨雪在2018年2月开始接触“魔益果”，说是益生菌，药店可买，产品卖得好，资质齐全，有三证（产品合格证、生产食品许可证、检测报告），还有太平洋保险公司的保单。100份试用装都是赵晨雪和家人试用，感觉效果好才做代理销售，普通人能做的也仅限于以上注意义务。公司提供三证，保险保单，相信都不会认为有问题。并且赵晨雪向叶某索要过所有产品的检测报告、产品成分表。其次，因16万元“魔益果”未发货，赵晨雪还到公安机关去报案。如果明知为伪劣产品，不可能去报案。三、本案程序严重违法。1、本案第一次开庭合议庭成员为三人，第二次开庭合议庭变更成七人,变更了审判长及合议庭成员未向赵晨雪送达变更合议庭成员通知。并且第二次开庭，赵晨雪委托的辩护人未到庭参加庭审为赵晨雪辩护，一审法院未告知赵晨雪第二次开庭的原因。被告人郝定金及其辩护人未参加第二次庭审，合议庭未将对郝定金中止审理告知被告人，开庭时仅将程序重新简单走一遍，变更的合议庭成员未听取赵晨雪委托辩护人崔律师的辩护意见，本案在查明指控事实、证据核实、法庭辩论等事宜基本都是在第一次庭审中完成，即本案审理基本是以吴琴法官为审判长的第一次庭审进行的,而判决书署名的审判长并未实际审理本案定罪、量刑全过程。第三次对赵晨雪远程开庭，判决书署名审判长未参加。2、第一次开庭时，赵晨雪陈述销售金额以及销售箱数远低于检察院认定箱数及数额时,赵晨雪辩护人崔律师据理力争几次惹怒公诉人，公诉人在辩论阶段改口称赵晨雪不构成自首和认罪认罚，并威胁将量刑建议从4年半改为5年半。该恐吓导致赵晨雪在第二次开庭中被法官问及对指控事实是否有异议时，不敢表示异议、陈述冤屈及为自己辩护。导致变更后的审判长无法了解案情。一审法院剥夺了赵晨雪的辩护权，严重侵犯了赵晨雪的权利。3、本案将检测报告作为鉴定报告，公安机关收集证据程序违法。行政案件的“检测结论”,不能够作为刑事案件的定案“鉴定结论”使用。《刑事诉讼法》规定：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”，以及《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第六条规定：“行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件，应当附有下列材料：1.涉嫌犯罪案件移送书；2.涉嫌犯罪案件情况的调查报告；3.涉嫌物品清单；4.有关检测报告或者鉴定结论；5.其他有关涉嫌犯罪的材料”之规定，其中3.4.5都属于行政执法证据的范围。而这些证据来源于行政执法程序中，是行政执法人员依法收集调取的，故不能够作为刑事证据使用，公安机关在刑事侦查时，应当重新收集。通过卷宗材料反映，也仅有景德镇市市场监督管理局委托的检测报告。四、赵晨雪有立功情节。取保候审期间，赵晨雪向当地公安机关举报了2起有毒有害案件，都已查明并立案。综上，一审认定销售金额与事实不符，赵晨雪主观上无明知是不符合安全标准的食品而销售的故意，本案证据收集及审理程序严重违法。认定数额明显错误。即使构成犯罪，但赵晨雪系从犯，具有自首情节，自愿认罪认罚，上有老下有小，两个孩子均年幼，现又怀孕，销售“魔益果”的时间也不长，只是受李久荣等人蒙蔽、洗脑才销售了“魔益果”，社会危害性不能等同李久荣等人。恳请二审依法改判。上诉人（原审被告人）陆艳提出：陆艳具有自首情节，退赃10万元，认罪认罚，请求从轻处罚。一审法院判决陆艳有期徒刑3年，罚金66万元，刑期明显过重，罚金过高。请求撤销一审刑事附带民事判决书，改判陆艳缓刑。上诉人（原审被告人）张珊珊提出：原审没收非法所得过多。张珊珊非法所得2万余元，却没收了12.6万元的销售金额，退赃的15万元系张珊珊父亲为办理取保时，在不知情的情况下，按照公安机关要求所交，非法所得应该是盈利，不是全部销售金额。综上，张珊珊非法所得2万余元，却没收了12.6万元，请求退还。二审中，赵晨雪向本院邮寄修改补充后的上诉状一份及德州市公安局德城分局于2021年2月9日对赵晨雪出具的立案告知书（复印件）两份，内容为“赵晨雪：1.21/1.23销售有毒、有害食品一案，我局认为符合立案条件，现已立案侦查。特此告知。”。二审查明的事实和证据与一审相同。上诉人陆艳、张珊珊未提交新的证据，上述一审证据均经一审庭审质证，证据来源合法，内容客观、真实，能够相互印证，本院予以确认。关于赵晨雪销售数量问题。经查，周小彬对覆盆子进行包装，上海市奉贤洪庙韵达快递负责人徐某从周小彬处取货邮寄，原公诉机关依据公安机关对徐某提供的部分2018年1月-4月物流信息进行整理出的发货数量来认定赵晨雪销售数量，原审法院再结合转账流水、叶某提供的发货数量及赵晨雪与李久荣的聊天记录等证据，综合认定赵晨雪销售数量为257箱。此认定方式具有合理性、客观性，本院予以确认。关于赵晨雪主观上是否具有销售明知是不符合安全标准的食品的故意。经查，赵晨雪并无经营相关食品的资质，其从李久荣处购买“魔益果”并对外销售，“魔益果”包括“魔芋益生菌压片糖果”和“覆盆子浓缩糖果片”，“覆盆子浓缩糖果片”外包装无生产日期、生产厂家和质量检验合格证明等标识，属于销售国家明令禁止的“无标签的包装食品”，主观上应当知道销售的产品可能属于不符合安全标准的食品，仍予以对外出售，且销售金额在100万元以上，应当认定赵晨雪明知其销售的食品不符合安全标准。因此，赵晨雪上诉称其没有销售不符合安全标准食品的故意，理由不能成立。关于原审程序问题。一、经查，2020年12月1日，原审法院向赵晨雪送达了变更合议庭组成人员告知书，赵晨雪在送达回证上签字确认，故赵晨雪主张原审法院未告知变更事项不属实。二、第二次开庭时，审判长问“赵晨雪，你的辩护人崔古平律师今天未到庭为你辩护，你有什么意见？”赵晨雪回答：“我还有徐金春律师出庭为我辩护，我没有意见。”。庭审中，原审法院也充分保障了徐金春律师辩护发言的权利。因此，赵晨雪主张其辩护权受限的理由不能成立。三、关于赵晨雪主张审判长未出席第三次庭审及受到公诉人威胁等情况，经查亦不属实。四、关于本案检测报告能否作为刑事证据使用问题。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十四条第二款规定，行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。本案中，行政机关委托第三方出具的检测报告，虽不能直接作为鉴定结论使用，但可作为书证使用。结合最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，检测报告可以作为“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”“有毒、有害非食品原料”认定依据。因此，在行政机关委托检测程序及第三方检测本身合法的情况下，检测报告亦能证明被告人销售产品添加国家明令禁止的“西布曲明”非食品原料，该份检测报告可以作为证据使用，本院依法予以采信。关于赵晨雪举报立功问题。二审期间，赵晨雪提交了两份德州市公安局德州分局的立案告知书，该两份告知书是对相关案件已立案侦查的告知，不能证明相关举报线索已被查证属实，故目前尚不能认定赵晨雪确有立功行为。关于原审法院对陆艳量刑是否适当问题。陆艳违反国家食品安全管理规定，销售不符合国家安全标准的食品，销售金额达32.76元。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，生产、销售不符合食品安全标准的食品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十三条规定的“其他严重情节”：（一）生产、销售金额20万元以上的；……。第十七条规定，犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪，一般应当依法判处生产、销售金额2倍以上的罚金。原审判决并处罚金66万元符合法律规定。《中华人民共和国刑法》第一百四十三条规定，生产、销售不符合食品安全标准的食品，足以造成严重食物中毒或者其他严重食源性疾病的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；……。原审判处陆艳三年有期徒刑，并处罚金66万元，并无不当。关于原审判决没收张珊珊12.6万元的销售金额是否正确问题。《中华人民共和国刑法》第六十四条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；……。所谓违法所得的一切财物是指犯罪分子因实施犯罪活动，而取得的全部财物。张珊珊销售金额12.6万元即是其犯罪所得，依法应予没收，原审处理并无不当。本院认为，上诉人赵晨雪、陆艳、张珊珊、原审被告王英美明知销售的部分产品属于不合格产品，仍与其它产品搭配销售，销售金额分别达100.23万元、32.76万元、12.6万元、40.56万元，赵晨雪的行为依法构成销售伪劣产品罪，陆艳、张珊珊、王英美的行为依法构成销售不符合安全标准的食品罪。原审附带民事公益诉讼被告赵晨雪、王英美、陆艳、张珊珊销售含有西布曲明的减肥产品“魔益果”，严重侵害了消费者的合法权益，损害了公共利益，应当承担相应的民事责任。上诉人赵晨雪、陆艳、张珊珊提出的上诉理由与查明的事实和证据不符，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，附带民事部分判决正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 杨 武审判员 刘俊炜审判员 周宗祥二〇二一年三月二十九日书记员 程铭雨