贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔06民终266号上诉人（原审原告）：铜仁市明德衡民中学，住所地贵州省松桃苗族自治县大兴镇经济新区。法定代表人：邓守成，该校董事长。被上诉人（原审被告）：杨虹，女，1987年1月6日出生，土家族，住湖南省古丈县。委托诉讼代理人：朱宁宁，贵州贵达律师事务所律师。上诉人铜仁市明德衡民中学（以下简称明德中学）因与被上诉人杨虹劳动争议一案，不服贵州省松桃苗族自治县人民法院（2020）黔0628民初3255号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。明德中学上诉请求：1.撤销原判，依法改判；2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：（一）一审法院认定被上诉人工作年限为132个月系事实、适用法律错误。1.一审认定：被上诉人系2011年3月由花垣县衡明锰业有限公司调入上诉人学校。花垣县衡明锰业有限公司与被上诉人学校并非同一主体，且不具有合并、分立的情形，上诉人系非盈利性民办学校，双方并无关系，因此原审判决对该项内容事实认定错误。2.根据关联企业的认定的8种标准，两公司并不存在该8类情形，因此不应当认定明德中学与花垣县衡民锰业有限责任公司是关联企业；且根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用若干法律问题的解释（四）》第五条的规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作.....且条也解释了“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的几种情形，也均不符合双方之间的情形。被上诉人此前系上诉人单位出纳，发放工资等均由其操作，在其仅出示《2017年上学期社会养老保险金发放表》复印件，无其他证据予以佐证时，认定其系由花垣县衡明锰业有限公司调入，因此原审判决对该认定的法律适用错误。（二）一审法院认定上诉人应支付被上诉人经济补偿金系适用法律错误。1.书面申请系杨虹的真实意思表示，因杨虹要求明德中学将其单位缴纳的五险一金部分以工资的形式发放给其本人，并向明德中学提交了书面申请，故明德中学每月均应当为其缴纳的752元单位部分费用发放给杨虹。该申请系杨虹的真实意思表示，系其对自身权利的处置，且明德中学已经履行了该义务，故应当视为明德中学履行了为杨虹缴纳社保的义务。2.明德中学支付经济补偿金的前提应是自身存在恶意和过错。依法缴纳社保固然是明德中学的法定义务，但同时也是杨虹的法定义务。无论杨虹是否自愿放弃社保，双方均应当补缴。但是经济补偿金的支付须以明德中学存在过错为前提，因杨虹自身不愿缴纳等不可归责于明德中学的原因，导致杨虹未缴纳社保，不因归责于明德中学。且明德中学已经足额将单位缴纳部分发放给了杨虹，这与其他用人单位恶意拒绝为劳动者缴纳社保的情形是完全不同的，请人民法院在评议时予以充分考量。3.双方都应当遵循诚实信用原则。杨虹行使其权利、履行其义务不能违背诚实信用原则，杨虹作为完全民事行为能力人，权衡利弊后做出以现金方式补发社保的选择，是其真实意思表示。明德中学一直按照约定将应缴纳的部分保费作为工资发放给了杨虹，杨虹在此之前8年均未提出异议，故杨虹在已选择不要求明德中学缴纳单位部分保险费的前提下，又以明德中学未缴纳保险为由提出解除劳动合同并主张经济补偿金，显然是违背了诚实信用原则。综上，请二审法院撤销原判，并依法改判。被上诉人杨虹未作二审答辩。明德中学向一审法院起诉请求：1.判决明德中学无须支付杨虹2019年9月、10月工龄工资1,040元；2.判决明德中学无须支付杨虹经济补偿金81,920.76元。一审法院查明事实：2007年杨虹入职花垣县衡民锰业有限责任公司。2012年6月11日，明德中学与杨虹签订《铜仁市衡民中学聘用行政管理及教学辅助人员合同书》，约定合同期限为叁年，自2012年7月1日至2015年7月1日止。2015年7月1日，双方又签订《铜仁市明德衡民中学教辅人员聘用合同》，约定合同期限为叁年，自2015年7月1日至2018年7月1日止。2017年9月13日，双方再次签订《教师聘用合同书》，约定合同期限贰年，自2017年8月1日至2018年7月30日，杨虹担任出纳岗位工作。2018年8月1日，双方第四次签订《教师聘用合同书》，约定合同期限贰年，自2018年8月1日至2020年7月31日，明德中学担任出纳岗位工作。2018年8月1日，杨虹书写《申请书》，载明“请求贵校将以下费用在发放工资时，与我的工资同时支付给我。在与贵校签的《聘用合同书》中约定本人的社会保险（含养老保险、医疗保险、失业保险、生育保险、工伤保险）和住房公积金。现本人要求，贵校根据相关法律法规应缴纳社会保险部分平均按照每月陆佰壹拾叁圆整（￥613元）和住房公积金平均按照每月壹佰叁拾玖圆整（￥139元），由贵校每月按时与工资一并支付给本人。若本人未按时缴纳，其相关责任及损失费用均由本人自行承担。本人郑重承诺：铜仁市明德衡民中学同意本人的上述申请后，本人在任何时候均不得向任何部门以任何理由要求贵校交付上述费用，否则自愿承担违约责任以及给贵校造成的一切经济损失”。明德中学据此未为杨虹缴纳工作期间社会保险和住房公积金。2020年2月25日，杨虹书写《被迫解除劳动合同通知书》，记载因明德中学存在严重违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，提出于2020年2月26日与明德中学解除劳动关系。2020年2月26日，《铜仁市明德衡民中学员工离职手续单》记载杨虹入校时间为2011年4月，离校原因系根据《劳动合同法》第三十八条解除劳动关系。2012年8月18日，花垣县衡民锰业有限责任公司工会委员会出具《证明》，载明“松桃县税务局：花垣县衡民锰业有限责任公司2011年度工会经费已缴纳（包含贵州铜仁衡民中学），望给予支持”。《铜仁市明德衡民中学教职工2017年上学期社会养老保险金发放表》记载：“杨虹入职时间为2007.1，工龄10，并发放杨虹2017.3-2017.7,五个月的社会养老保险金2,275元，备注栏载明2011年3月从公司调入学校”。《衡民中学工作年龄段明细表》记载“截止2012年3月31日，被告工龄在五年以上”。《明德衡民中学职工工资及福利统计汇总表》（2018年8月—2019年7月）载明杨虹该期间的工资及福利金额。明德中学在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资为6,826.73元。（二）2020年9月25日，双方因解除劳动关系经济补偿、劳动报酬争议一案经松桃苗族自治县劳动人事争议仲裁委员会出具松劳人仲字〔2020〕第063号《仲裁裁决书》，裁决如下：“一、由被申请人支付与申请人2019年9月、10月工龄工资人民币：壹仟零肆拾圆整（￥1040.00元）；二、由被申请人支付与申请人解除劳动关系经济补偿金人民币：捌万壹仟玖佰贰拾圆柒角陆分（￥81920.76）；三、申请人杨虹其它仲裁请求依法予以驳回。”一审法院认为：劳动关系是指劳动者与用人单位依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，劳动者从用人单位领取劳动报酬和受劳动保护而形成的民事法律关系，或者劳动者与用人单位虽然未签订劳动合同，但劳动者实际接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，并从用人单位领取劳动报酬和受劳动保护而形成的民事法律关系。本案中，结合双方于2012年6月11日签订的《铜仁市衡民中学聘用行政管理及教学辅助人员合同书》及杨虹书写的《被迫解除劳动合同通知书》记载“杨虹于2020年2月26日与明德中学解除劳动关系”，杨虹自2012年7月1日至2020年2月26日在明德中学处上班。从《铜仁市明德衡民中学员工离职手续单》记载“杨虹入校时间是2011年4月”、《铜仁市明德衡民中学教职工2017年上学期社会养老保险金发放表》记载：“杨虹入职时间为2007.1，工龄10，......备注栏载明2011年3月从公司调入学校”及《衡民中学工作年龄段明细表》记载“截止2012年3月31日，杨虹工龄在五年以上”可见，明德中学认可杨虹于2007年入职花垣县衡民锰业有限公司，于2011年从公司调入学校的事实，也认可杨虹就职于公司的工龄。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。”，故截止2020年2月26日双方解除劳动关系时，杨虹的工龄为13年零2个月。（二）关于明德中学主张无须支付杨虹2019年9月、10月工龄工资1,040元的诉请。经查《明德衡民中学职工工资及福利统计汇总表》、《工资条》及《铜仁市明德衡民中学教职工工资签名单》，明德中学支付杨虹2019年1月至8月的月工龄工资为1,200元，2019年9月、10月的月工龄工资为680元，故明德中学未支付杨虹2019年9月、10月工龄工资为1,040元【（1,200元-680元）×2个月】，依法应予支持。（三）关于明德中学主张无须支付杨虹经济补偿金81,920.76元的诉请。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”、《社会保险费征缴暂行条例》第四条第一款规定：“缴费单位、缴费个人应当按时足额缴纳社会保险费。”第七条第一款规定：“缴费单位必须向当地社会保险经办机构办理社会保险登记，参加社会保险。”《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条规定：“下列劳动合同无效或者部分无效：（三）违反法律、行政法规强制性规定的。”杨虹在工作期间向明德中学出具《申请书》，请求明德中学将应缴纳社会保险部分平均按照每月613元和住房公积金平均按照每月139元每月按时与工资一并支付给杨虹，并承诺自担本人未按时缴纳的相关责任及损失费用，任何时候不向任何部门以任何理由要求明德中学交付上述费用，否则自愿承担违约责任以及给明德中学造成的一切经济损失。明德中学据此未为杨虹缴纳工作期间社会保险和住房公积金。双方达成关于不缴纳社会保险，将单位应缴部分以工资形式发放给劳动者的约定，违反了法律、行政法规的强制性规定，属于无效约定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”、第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”、第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”因明德中学未依法为杨虹缴纳社会保险费，杨虹依法解除劳动合同，并要求明德中学支付其经济补偿，于法有据，予以支持。承前所述，杨虹的工龄为13年零2个月。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条规定“……本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算”及第九十八条规定：“本法自2008年1月1日起施行。”杨虹的经济补偿年限应为12年零1个月。因杨虹在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资为6,826.73元，故明德中学应向杨虹支付解除劳动关系经济补偿金为：12个月×6,826.73元/月=81,920.76元。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条，《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《社会保险费征缴暂行条例》第四条、第七条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第九十七条、第九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定判决：一、由铜仁市明德衡民中学于判决生效之日起十日内支付杨虹2019年9月、10月工龄工资1,040元；二、由铜仁市明德衡民中学于判决生效之日起十日内支付杨虹解除劳动关系经济补偿金81,920.76元；三、驳回铜仁市明德衡民中学的诉讼请求。案件受理费减半收取计5元（已预交），由铜仁市明德衡民中学负担。在二审中，双方均未提交新的证据。对一审查明事实，二审予以确认。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，结合双方诉辩主张及理由，本院归纳本案二审争议焦点为：1.杨虹的工龄应如何认定；2.明德中学应否支付杨虹经济补偿金81,920.76元。本院认为：（一）关于杨虹的工龄问题。杨虹提交的《铜仁市明德衡民中学员工离职手续单》记载杨虹入校时间是2011年4月，《铜仁市明德衡民中学教职工2017年上学期社会养老保险金发放表》记载杨虹入职时间为2007年1月，工龄10年，在备注栏载明2011年3月从公司调入学校，《衡民中学工作年龄段明细表》记载杨虹截止2012年3月31日的工龄为五年以上，以及花垣县衡民锰业有限责任公司工会委员会出具《证明》，明确载明“松桃县税务局：花垣县衡民锰业有限责任公司2011年度工会经费已缴纳（包含贵州铜仁衡民中学），望给予支持”。同时，明德中学在一审中对杨虹于2007年入职花垣县衡民锰业有限责任公司并于2011年进入明德中学工作的事实不持异议。基于以上证据情况，能够认定杨虹于2007年1月入职花垣县衡民锰业有限责任公司，后于2011年3月被调入明德中学工作的事实。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。”之规定，杨虹于2007年1月入职，后双方于2020年2月解除劳动关系，因此杨虹的工龄应为13年零2个月。一审法院对于杨虹工龄的认定并无不当，明德中学提出花垣县衡民锰业有限责任公司与明德中学并非同一主体，双方之间并无关联，从而主张杨虹在花垣县衡民锰业有限责任公司的工作年限不能认定为工龄的意见，不能成立。（二）关于明德中学应否支付杨虹经济补偿金的问题。本院认为，为劳动者足额缴纳社会保险是用人单位的法定义务，用人单位不得以任何理由拒绝缴纳。双方达成关于不缴纳社会保险并将单位应缴部分以工资形式发放给杨虹的约定，违反了法律法规的强制性规定，应属无效。虽然明德中学不缴纳社会保险系杨虹书面申请并同意，但并不能因此而免除明德中学为其缴纳社会保险的法定义务，因此杨虹诉请明德中学支付因未缴纳社保而产生的经济补偿金，于法有据，应予支持。杨虹在劳动关系解除前十二个月的平均工资为6,826.73元，一审法院在结合法律具体规定及工龄的情况下，计算经济补偿金为81,920.76元（12个月×6,826.73元/月）正确，并据此作出由“明德中学支付杨虹经济补偿金81,920.76元”的处理并无不当，明德中学所持“杨虹自身存在恶意和过错，不应支付经济补偿金”的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，上诉人明德中学的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人铜仁市明德衡民中学负担。本判决为终审判决。审判长  唐正洪审判员  田 芳审判员  向 前二〇二一年三月十六日法官助理丁雄书记员张祝红