湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂10民终50号上诉人（原审原告）：荆州市梅氏实业有限公司，住所地：湖北省荆州市荆州区弥市镇龙华村一组。法定代表人：张蓉，系公司董事长。委托诉讼代理人：张敏、刘星，湖北旻韬律师事务所。被上诉人（原审被告）：宕昌县中交物资有限公司，住所地：甘肃省陇南市宕昌县城关镇旧城坝宕昌嘉苑A栋3402室。法定代表人：何俊兰，系公司总经理。被上诉人（原审被告）：姚文良，男，1984年9月25日出生，汉族，住江苏省。上诉人荆州市梅氏实业有限公司（以下简称梅氏实业）因与被上诉人宕昌县中交物资有限公司（以下简称中交公司）、姚文良合同纠纷一案，不服湖北省荆州市荆州区人民法院（2020）鄂1003民初1164号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。梅氏实业上诉请求:1、请求撤销原判的全部判项，改判两被上诉人向上诉人连带给付货款193000元;改判两被上诉人向上诉人给付逾期付款的违约金24696元，并以193000元为基数按照日利率万分之二自2020年1月22日起继续给付违约金至货款付清之日。2、一审、二审诉讼费用由两被上诉人承担。主要事实和理由：一、一审法院认定上诉人接收退货没有事实依据，是错误的。1、上诉人虽然接收了货物，但“接收货物”仅仅是一种事实行为，这种事实行为在法律上作何评判，必须结合其他证据、当事人的意思表示来作出认定，不能因为接收了货物，就理所当然地认为是“退货”，探究行为人真实的意思表示是查明本案基本事实的关键。2、上诉人与被上诉人宕昌县中交公司有限公司(下称中交公司)在2018年11月30日订立了电缆支架供应合同，其中明确约定了卖方供货的品种、数量和价款，在第二条中约定了“由于乙方(供方)原因，造成破损或者产品质量不合格、达不到约定标准时，供方应按本合同的约定免费更换”。由此表明，如果供货达不到合同约定的标准，双方约定的处理方式是“免费更换”，不是“退货”。从法律上来看,“退货”是合同部分解除的行为，本案当中买卖双方没有约定解除合同的情形，中交公司主张双方采取了合同约定以外的退货处理方式，那么中交公司应就“双方协商一致解除合同”承担举证责任，在一审中，中交公司没有证据证明买卖双方曾经协商过部分解除合同，也没有证据表明上诉人有同意退货的意思表示。3、涉案合同标的物(L350电缆支架)是在2018年12月18日送到中交公司指定交货地点的,中交公司于2019年10月才将争议标的物运送到上诉人的地址，在长达10个月的时间内中交公司从未作出换货或者退货的意思表示，上诉人也从未作出同意换货或者退货的意思表示。中交公司将争议标的物运送到上诉人地址之时,并没有表达要求退货的意思表示，也没有将发票退还给上诉人，其将争议产品交给上诉人并非“退货”行为，当产品运输到上诉人的地址之后，上诉人拒绝支付运费，以其行为作出了反对退货的意思表示,上诉人是因为货物被运到了自己的厂区门口，如果不接收可能导致双方的损失都扩大，被迫无奈的情况下收下了这批货，从未有过同意退货。4、纵观整个合同履行、发生争议的过程，买卖双方从未达成过“退货”的合意，既没有订立退货协议，也没有商量退货之后处理货物、怎样结算价款、怎样支付违约金、发票如何处理等等，何来的退货一说?姚文良微信所发的结算表是在一审起诉后姚文良才发给一审原告的，不是在货物交付给买方时作出的，其中载明退货运费金额是姚文良单方面的意思表示,上诉人不仅是反对的，并且已经以起诉的方式明确表达了自己的意见，不接受退货。二、一审错误认定了本案的基本事实，导致判决结果错误，应予纠正。当上诉人将合同约定的产品全部交付给被上诉人中交公司之时，上诉人即已经完全履行了卖方的义务，卖方有要求买方支付全部价款的权利。这种权利如果不被法定事由阻断，卖方的权利是始终不受影响的。虽然买受人中交公司将争议的标的物交给上诉人暂时保管，但不能免除其依照合同约定付款的义务，上诉人是有权追索合同价款的。同时，根据合同的约定，此种付款责任应由姚文良对未支付的193000元货款和违约金承担连带清偿责任。中交公司二审辩称：一、上诉人供应的螺钉L350按样复合电缆支架(以下简称350支架)不符合质量要求和验收标准。1、双方签订的《电缆支架供应合同》二“质量要求和验收标准:乙方供应的产品必须符合甲方验收要求，供货时乙方必须对所售产品保证质量，并提供检验报告、合格证或甲方要求提供的其它质量证明文件”。但从答辩人的收货图片(图1、图2)来看,答辩人收到的350支架,只用编织袋进行了最简易的包装，没有最起码的通用包装和标识，更没有提供合同中约定的检验报告、合格证或其它质量证明文件，根本不符合合同要求。2、经工程承包人中交一公局土木工程建筑研究院有限公司试验后，上诉人供应的350支架，不符合根据《中华人民共和国交通运输行业标准》(JT/T898-2014)第4.5.3和4.5.4项的要求，从退货前的照片(图3)来看自然曝露后已有明显色差。二、350支架存在隐蔽瑕疵，无法在合同约定的3天异议期内提出异议。双方签订的《电缆支架供应合同》四“甲方在收到货后应对货物数量、型号、规格、进行核对、检验，如发现有不符合合同的要求或短缺，甲方在3天内提出异议。”双方合同仅约定甲方收货后，应对货物数量、型号、规格、进行核对、检验，如发现有不符合合同的要求或短缺，甲方在3天内提出异议。并未约定对色差的异议期是3天，色差是上诉人产品的隐蔽瑕疵，必须经过试验或是自然曝露才能被发现，而且根据《民法典》第六百二十二条和《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条的规定，答辩人在收货后两年内提出异议都是符合法律规定的。三、上诉人已同意退货，并接收了退货，答辩人对退货不再承担付款责任。答辩人与上诉人经协商后已达成退货合意,由姚文良于2019年10月21日已向上诉人退货，并于2019年10月22日向上诉人发送信息“梅总，这里350的支架今天给您发过去，估计两三天到厂里”，这句话中明确含有350支架发过去字样，可见双方就退货问题已进行过协商，答辩人退货也通知了上诉人，而梅运丰回复了“好”，即为同意退货。如果上诉人不同意退货应该会提出质疑或疑问，而从上诉人2019年10月24日从货运部提货回公司，截止2019年12月2日，上诉人都没有提出质疑，可见上诉人已接收了退货。四、其他情况说明。1、姚文良是工程现场施工负责人，退货行为受答辩人授权，代表答辩人退货的行为也得到了梅运丰的同意，也是合同担保人。2、答辩人收货的日期因为时间太长记不清了，但可以肯定的是开票后的两三天，因为上诉人开票时答辩人还未收到货物，上诉人供应的350支架不符合质量要求，且上诉人已同意并接收了退货，答辩人对退货不再承担付款责任。梅氏实业一审诉讼请求：1、请求判令二被告连带清偿所欠原告贷款343000元；2、请求判令二被告连带支付逾期付款违约金24696元；3、请求判令被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2018年11月30日，宕昌县中交物资有限公司（甲方）与荆州市梅氏实业有限公司（乙方）签订《电缆支架供应合同》约定供应螺钉L300按样支架20000支（单价6.5元），螺钉L350按样支架30000支（单价7.1元），并注明上述材料价格为含税含运价格，发票为16%增值税专用发票。并约定双方违约责任，姚文良作为担保人在该合同上签字，该合同约定的货物于2018年12月28日送到指定交货地点。2018年12月28日，中交一公局土木工程建筑研究院有限公司渭武高速公路路面第七合同段工地实验室，出具退货单，因玻璃钢托架存在明显色差，对型号L350㎜电缆支架30000支予以退货。该L350㎜电缆支架未在合同约定的渭武高速公路路面七标工地路段使用。2019年10月22日，被告姚文良与原告委托诉讼代理人梅运丰微信联系后，将型号L350㎜电缆支架30000支通过货车运输至原告荆州市梅氏实业有限公司，目前该电缆支架仍放置在原告公司。2020年1月19日，原告委托诉讼代理人梅运丰通过微信向被告姚文良发送原告公司账单、开户信息，被告姚文良即时回复了渭武七标玻璃钢支架结算表，该结算表载明：七标劳务总价130000元；超额税金24504.42元；退货运费10000元，合计164504.42元。2020年7月30日，荆州市梅氏实业有限公司出具对账单，载明已经付款共计150000元（其中2018年末，付款50000元整；2019年末，付款100000元整）。一审法院认为，原告荆州市梅氏实业有限公司与宕昌县中交物资有限公司于2018年11月30日签订的《电缆支架供应合同》是双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，双方应按照合同约定，履行发货责任及付款责任。该批型号L350㎜玻璃钢电缆支架进场后，因故未能使用，被告宕昌县中交物资有限公司于2019年10月份将该批货物退回到原告处，原告虽然主张对退货情况不予认可，但是原告已经实际接收，基于原告已实际接收该批货物且不能证明该批货物系被告要求其代为保管及被告姚文良在微信结算表中明确载明退货运费等相关因素，在双方未明确约定退货的情形下，根据交易习惯，宜将原告接收该批货物的行为确定为接收退货。根据原告提交的对账单及被告宕昌县中交物资有限公司出具的情况说明，被告宕昌县中交物资有限公司应向原告支付L300㎜电缆支架的货款130000元及L350㎜电缆支架的税金29379.31元，共计159379.31元；被告宕昌县中交物资有限公司已支付150000元，现被告宕昌县中交物资有限公司应给付原告货款9379.31元。根据《电缆支架供应合同》第六条规定，被告姚文良在《电缆支架供应合同》上签字并注明“担保人”，但并未明确约定保证方式，根据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”以及第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”。被告姚文良的担保时效未过，被告姚文良在被告宕昌县中交物资有限公司应向原告支付的货款的范围内承担连带保证责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百五十八条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决：一、被告宕昌县中交物资有限公司于本判决生效之日起十日内向原告荆州市梅氏实业有限公司支付9379.31元及逾期付款违约金（以9379.31元为基数按照日利率万分之二自2020年1月22日起计算至款项清偿之日止）；二、被告宕昌县中交物资有限公司于本判决生效之日起十日内向原告荆州市梅氏实业有限公司支付逾期付款违约金8931.58元；三、被告姚文良对被告宕昌县中交物资有限公司对上述付款责任承担连带清偿责任；四、驳回原告荆州市梅氏实业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，双方在签订的《电缆支架供应合同》后因被上诉人提出质量异议要求退货，双方没有达成书面的退货协议，但被上诉人在退货装车发出以后，于2019年10月22日告知了上诉人，上诉人的回复是“好”，在此情形下，上诉人收货的行为可以认定为接受退货的行为，原审依据交易习惯认定为退货并无不妥，上诉人上诉称至始至终没有退货的意思表示，本院不予支持。据此，原审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4287元，由上诉人荆州市梅氏实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈时中审判员  谢成勇审判员  李 静二〇二一年三月十六日书记员  郑 晨