河南省周口市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）豫16刑终7号原公诉机关鹿邑县人民检察院。上诉人（原审被告人）刘学于，男，汉族，1970年9月10日出生，小学文化，原鹿邑县宋河镇刘桥行政村党支部书记，户籍所在地河南省鹿邑县，捕前住河南省鹿邑县关法姬娜小区。因故意毁坏财物，于2016年8月10日被鹿邑县公安局行政拘留五日。因涉嫌寻衅滋事犯罪，于2020年4月20日被鹿邑县公安局刑事拘留，同年5月5日被释放。因涉嫌职务侵占犯罪，于2020年5月15日被鹿邑县人民检察院取保候审，同年6月2日被逮捕。辩护人杨俊林，河南梓晅律师事务所律师。鹿邑县人民法院审理鹿邑县人民检察院指控原审被告人刘学于犯职务侵占罪一案，于2020年12月3日作出（2020）豫1628刑初214号刑事判决。宣判后，被告人刘学于不服，在法定期限内向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案，周口市人民检察院指派检察员李玉东、书记员张博凯出庭履行职务，上诉人刘学于及其辩护人杨俊林到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：2007年3月，被告人刘学于担任鹿邑县宋河镇刘桥行政村党支部书记后，以许诺支付刘某3、刘某2、刘学亮、刘某1每人一万元好处费的非法手段（未实际支付），在未征求刘桥行政村村民们的意见和未经村民会议讨论决定的情况下，以明显过低的价格人民币10万元将属于刘桥行政村集体所有的占地96亩土地的老窑厂买下，并在被告人刘学于家中书写协议书，由甲方代表原党支部书记刘某3、原党支部副书记刘学亮、会计刘某2、村干部刘某1，乙方代表刘学于在协议书上签字，协议书的落款时间写为2006年12月26日，加盖鹿邑县枣集镇刘桥村民委员会公章。被告人刘学于购买窑厂后长期占有并取土贩卖。事隔几年后，被告人刘学于找到刘某2，让其出具证明一份，证实刘桥老窑厂卖给刘学于10万元，经会计刘某2支出计划生育费用10万元，证明上有刘某3、刘某2、刘学亮、刘学于的署名，并加盖鹿邑县宋河镇刘桥行政村村民委员会公章（经河南省人民政府、民政厅、周口市人民政府批准后，在2009年6月19日鹿邑县枣集镇更名宋河镇）。经山东浩德物证司法鉴定所出具文书、痕迹鉴定意见书认为：2006年12月26日的证明中“刘某2”的签名字迹是刘某2所写；该份证明中“刘某2”的指印，因不具备对比条件，检材指印所属无法确定。2009年12月，被告人刘学于不再担任该行政村党支部书记。经周口瑞丰财物咨询服务有限公司出具的资产价格评估报告书认定：2007年至2017年间陆续取土测定数为519047立方米，每立方米单价人民币3.60元，评估价值为人民币1868569元。在审理过程中，被告人刘学于的辩护人申请调取窑厂现存土方丈量数据，2020年7月21日，鹿邑县人民法院到刘桥行政村村室调阅了现存土方的丈量数据，并复制了土石方计算图，经查，现存被告人刘学于窑厂处的土方量为30756立方米。上述事实，有被告人刘学于户籍证明、前科情况证明、任职证明，问题线索移送登记表、受案登记表、立案决定书，协议书、证明、欠条、租赁合同，鹿邑县枣集镇更名为宋河镇批准文件，原宋河镇刘桥窑厂占用刘桥行政村集体土地情况说明、现场照片、宋河镇土地利用总体规划图，2007年原刘桥窑厂撤除后平面图及说明等书证；证人刘某1、刘学亮、刘某2、刘某3、刘某4、刘某5、刘学付、张某1、刘某6、刘某7、刘学进、刘学良、刘某8、张某2、刘某9、刘某1王某、刘学清、来某、位士霞、刘学林、郑某证言；现场勘验笔录、现场图、现场照片；资产价格评估报告书；被告人刘学于供述等证据予以证实，足以认定。根据上述事实和证据，鹿邑县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十三条、第六十一条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十一条第一款的规定，认定：被告人刘学于犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年三个月；追缴被告人刘学于违法所得人民币1757847.40元，予以没收，上缴国库。上诉人刘学于上诉及其辩护人辩称，1、上诉人刘学于购买刘桥行政村窑厂时尚未担任刘桥行政村党支部书记，不具备职务侵占罪的主体要件；2、上诉人刘学于与刘桥村民委员会之间系民事合同关系，系合法占有窑厂；3、原审认定取土方数、价值的事实不清、证据不足，评估报告不应采信；4、本案已超追诉时效。要求改判上诉人无罪。周口市人民检察院出庭检察员出庭意见：1、上诉人刘学于购买刘桥行政村窑厂系在其担任刘桥行政村党支部书记期间，其为逃避责任故意将《协议书》落款时间提前；2、上诉人刘学于购买刘桥行政村窑厂不符合《村民委员会组织法》规定，购买程序违法；购买对价10万元并未支付，支付证明落款时间2006年并加盖宋河镇刘桥行政村村委会印章，而当时枣集镇尚未更名为宋河镇；3、原审对取土方数的认定合法，有证人王团结等人证言、2007年原刘桥窑厂拆除后平面图、鹿邑县国土资源勘测队出具的图纸等予以证实，计算土方数时已对2007年刘学于购买前的土方数进行了扣除；周口瑞丰财物咨询服务有限公司据此测量结果并出具评估报告合法有效，应予采信；4、上诉人刘学于犯罪行为处于持续状态，本案未超诉讼时效；5、上诉人刘学于在担任鹿邑县宋河镇刘桥行政村党支部书记期间，利用职务上的便利，将村集体所有的96亩土地占用用于挖沙、取土、养鱼，所得利益归个人所有，侵占集体财产，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪；所签协议只是掩饰其犯罪行为的手段。建议驳回上诉、维持原判。经本院二审查明的事实与证据和一审相同，且经一审法院当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。二审中，上诉人刘学于的辩护人提交从天眼查下载的深圳市龙华新区观澜家旭小湘人家餐厅工商登记信息一份，证明目的为上诉人刘学于2010年8月至2014年在深圳市从事餐饮，没有作案时间。上诉人刘学于质证意见为无异议。周口市人民检察院出庭检察员质证认为，该证据不符合证据的形式要件，工商登记信息中的“刘学于”身份不明，证据显示的时间与本案无关。经质证，上诉人刘学于的辩护人提交的证据材料与本案关联性不大，不影响本案事实认定；周口市人民检察院出庭检察员质证意见成立，予以采纳。关于上诉人刘学于的上诉理由及其辩护人辩护意见、周口市人民检察院出庭检察员出庭意见，结合本案事实和证据，本院综合评判如下：一、关于上诉人刘学于是否属于职务侵占罪适格主体问题上诉人刘学于及其辩护人关于“购买刘桥行政村窑厂时尚未担任刘桥行政村党支部书记、不具备职务侵占罪的主体要件”的上诉理由、辩护意见，经查，鹿邑县宋河镇党委出具的上诉人刘学于任职的情况说明证实，上诉人刘学于2007年3月至2009年12月期间担任刘桥行政村党支部书记。证人刘某3、刘某2、刘学亮、刘某1、张某1、刘某8等人证言证实，上诉人刘学于系于任职期间购买的老窑厂，故意将《协议书》落款日期提前。上诉人刘学于将《协议书》落款时间写为2006年12月26日刘某3担任刘桥行政村党支部书记期间，显然为逃避责任故意而为；应当以协议签订的真实时间认定。上诉人刘学于利用其担任鹿邑县宋河镇刘桥行政村党支部书记的职务便利，将本单位财物非法占为己有，其符合职务侵占罪的主体要件。故该上诉理由、辩护意见均不能成立。二、关于上诉人刘学于购买刘桥窑厂的《协议书》性质问题上诉人刘学于及其辩护人关于“与刘桥行政村村民委员会之间系民事合同关系、系合法占有窑厂”的上诉理由、辩护意见，经查，根据《村民委员会组织法》第二十四条规定，以借贷、租赁或者其他方式处分存集体财产，应当经村民会议讨论决定方可办理。本案上诉人刘学于与刘桥行政村村民委员会之间签订《协议书》未经村民会议讨论。签订协议时，上诉人刘学于许诺支付刘某3、刘某2、刘学亮、刘某1每人一万元“好处费”，但事后未兑现。上诉人刘学于支出的10万元的证明材料上落款时间是2006年，加盖的是宋河镇刘桥行政村村民委员会印章，而宋河镇系2009年才由枣集镇更名而来，该证明材料显系造假。上诉人刘学于未经村民委员会讨论决定，采取许诺给予有关人员“好处费”、签订《协议书》的形式将集体财产非法占为己有，并为掩盖犯罪事实将《协议书》落款时间提前至其担任刘桥行政村党支部书记之前。因此，应认定该《协议书》系上诉人刘学于职务侵占犯罪的手段。故该上诉理由、辩护意见均不能成立。三、关于原审认定上诉人刘学于取土数量、价值的问题上诉人刘学于及其辩护人关于“原审认定取土数量、价值事实不清、证据不足”的上诉理由、辩护意见，经查，周口瑞丰财物咨询服务有限公司接受委托进行评估时，计算土方数时已对2007年刘学于购买刘桥窑厂前的土方数进行了扣除。原审法院认定时，按照有利于被告人原则，对刘桥窑厂现存的土方数予以扣减，认定数额符合法律规定。周口瑞丰财物咨询服务有限公司评估程序合法，结论客观，原审法院予以采信并无不当。该上诉理由、辩护意见均不能成立。四、关于本案是否超过追诉时效的问题本案上诉人刘学于实施职务侵占犯罪时间是在2007年至2017年，其犯罪行为一直处于持续状态，本案追诉期限应当从犯罪行为终了之日起计算，本案不超追诉时效。故该上诉理由、辩护意见均不能成立。本院认为，上诉人刘学于在担任鹿邑县宋河镇刘桥行政村党支部书记期间，利用职务上的便利，将集体所有的财物非法占为己有，其行为已构成职务侵占罪；其犯罪数额巨大，应依法惩处。原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法。上诉人刘学于的上诉理由及其辩护人辩护意见均不予采纳。周口市人民检察院出庭检察员出庭意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  倪善心审判员  张福友审判员  李 静二〇二一年三月十五日书记员  何 满