江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终665号上诉人（原审被告、申请执行人）：徐州中成吉瑞工贸有限公司，住所地徐州市复兴南路**天桥商厦**。法定代表人：王术，该公司总经理。委托诉讼代理人：杜超杰，江苏友诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:张宏凯，男，1965年2月23日生，汉族，住徐州市泉山区。被上诉人（原审原告）:刘春龙，男，1969年7月6日生，汉族，住徐州市铜山区。二被上诉人共同委托诉讼代理人：况世同，江苏同瑞律师事务所律师。原审第三人：徐州匠铸建设有限公司，住所地，住所地徐州市泉山区迎宾大道****iv>法定代表人：李庆民，该公司经理。上诉人徐州中成吉瑞工贸有限公司（以下简称中成吉瑞公司）因与被上诉人张宏凯、刘春龙、原审第三人徐州匠铸建设有限公司（原徐州市九鼎建筑工程有限公司，以下简匠铸公司）执行异议之诉一案，江苏省徐州市云龙区人民法院（以下简称原审法院）作出(2019)苏0303民初7392号民事判决，中成吉瑞公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。上诉人中成吉瑞公司上诉称，1、撤销原审法院民事判决书，改判驳回张宏凯、刘春龙诉请；2、本案上诉费用由张宏凯、刘春龙承担。事实和理由：原审法院认定事实错误、适用法律错误。1、在没有书面挂靠协议的情况下，仅凭借张宏凯、刘春龙提供的由第三人出具的收据等票据认定张宏凯、刘春龙与第三人之间存在挂靠关系以及认定张宏凯、刘春龙为实际施工人的身份是随意和错误的。首先，张宏凯、刘春龙连该书面协议都不能提供，可见其实际施工人的主张是没有前提和法律保障的。其次，张宏凯、刘春龙提供的所谓30张票据均是由第三人出具的收据，并无相应的银行流水和账务凭证予以证实，其出具的票据应不具备证明效力。再次，按照建筑行业的通常做法，中标单位在收到工程款后应该首先代扣代缴相关税款及其已经代付的相关款项后，剩余工程款再发放给实际施工人，而并非由实际施工人另行缴纳税款；而对于张宏凯、刘春龙缴纳的所谓技术服务费，法庭也没有查明该费用为何性质为何用途的费用，也未提供相应证据证明该费用产生的基础关系。最后，在没有挂靠协议及承包合同的前提下，法庭也应责令张宏凯、刘春龙提供银行流水或其他证据证明；第三人向张宏凯、刘春龙的打款数额，以确认是否存在挂靠事实，以及实际施工人的身份，且张宏凯、刘春龙在诉称中也提到第三人已经将工程款扣除管理费用后支付张宏凯、刘春龙，但是法庭并未进一步查明该事实。2、张宏凯、刘春龙在原审中提交的施工合同、竣工验收证明、安装工程结算评审报告、竣工验收报告等证据都是第三人签署完成，上面并无张宏凯、刘春龙的签名，无法证明被上诉人实际施工人身份。3、张宏凯、刘春龙提交的第三人证明仅是其自述，更是本案的利害关系人，不具备证明效力。4、张宏凯、刘春龙提供的购买材料和发放工资的收据，不能证实费用实际产生或由谁支付，真实性、合法性存在问题；也不能证明张宏凯、刘春龙的实际施工人身份，第三人的管理人员或者其他关系均有可能持有该部分，关联性和证明目的也存在问题。5、本案的另一疑点为张宏凯、刘春龙不提及云龙法院已经执行的26万余元的同一工程款项，明显有悖常理，如果作为真实的实际施工人，是不可能不提出异议或者看法的，这反面证明张宏凯、刘春龙并非实际施工人的事实。6、张宏凯、刘春龙提出的诉讼请求中不得执行和要求确认的工程款金额为35万元，且云龙法院执行局先后出具了两份(2015)云执字第462号协助执行通知书，一份是2016年11月15日作出的，内容为要求协助执行35万元的工程款或质保金，另一份是2017年11月27日作出的，内容为要求协助执行质保金32万元的，而原审中法庭并未当庭要求张宏凯、刘春龙明确或更改诉求请求，而是代替选择，导致诉请不明确和判非所请。被上诉人张宏凯、刘春龙答辩称,原审法院认定事实清楚，适用法律正确。中成吉瑞公司上诉的理由主要是张宏凯、刘春龙是否为实际施工人，在原审法院审理中张宏凯、刘春龙已经提交了充分的证据证实张宏凯、刘春龙为涉案两工程的实际施工人。关于中成吉瑞公司在诉状中陈述的，第一个理由部分没有书面的挂靠协议问题，双方形成挂靠关系并不以书面为必要条件，双方口头约定形成挂靠关系。涉案工程一期工程是原审第三人提取1%的管理费用，三期提取1.5%的管理费用。在第一期工程中涉案合同也由实际施工人刘春龙负责签订以及签字确认，这些均能证实张宏凯、刘春龙的实际施工人身份。关于中成吉瑞公司所陈述的30张票据及凭证问题，张宏凯、刘春龙在原审法院中提交的相关证据均为原件，并对相应的支出进行了详细的举证。相应的工程施工的费用，均是由张宏凯、刘春龙实际缴纳。第三个问题，上诉人提出对已经执行了26万元的执行款项问题，没有提及的原因是云龙法院对该26万元已经执行完毕，张宏凯、刘春龙并没看到云龙法院的执行以及冻结的相应法律文书，所以对该26万元在提出异议时并没有一并提出。第四个问题，关于云龙法院执行35、32万元的问题。云龙法院在2016、2017年协助执行通知书上，执行数额有变动并非张宏凯、刘春龙诉请不明，也并非张宏凯、刘春龙更改请求。综上，原审法院认定事实清楚。经审理查明，中成吉瑞公司与匠铸公司债权转让纠纷一案，原审法院于2008年7月8日作出（2008）云民二初字第316号民事判决：“本判决生效后十日内，匠铸公司向中成吉瑞公司给付欠款303327.22元，并支付逾期付款的银行利息（自2007年5月1日至2008年3月11日，按照同期银行贷款利率计算）。案件受理费6240元，由九鼎公司负担。”该判决发生法律效力后，根据中成吉瑞公司申请，原审法院于2015年3月6日立案执行，案号为（2015）云执字第462号。该案执行过程中，原审法院于2016年5月4日作出（2015）云执字第462-1号执行裁定书，裁定：“冻结、划拨匠铸公司银行存款325274元（不含迟延履行期间的利息）或扣留、提取其收入325274元或查封、扣押其相应价值的财产”。2016年11月15日，原审法院作出（2015）云执字第462号协助执行通知书，通知徐州市危险废物集中处置中心有限公司（以下简称废物处置中心）协助扣留、提取被执行人匠铸公司的工程款、质保金等收入35万元，并于当日向废物处置中心送达。2017年3月28日，原审法院作出（2015）云执字第462号责令限期履行协助义务通知书，责令废物处置中心将匠铸公司的工程款35万元交付原审法院。2017年4月1日，废物处置中心向原审法院交纳260066.18元，原审法院于当日向中成吉瑞公司发还案款255287.18元，交执行费4779元。2017年11月27日，原审法院作出（2015）云执字第462号协助执行通知书，通知废物处置中心协助扣留、提取匠铸公司的质保金32万元（到期日为2019年5月），并于当日向废物处置中心送达。张宏凯、刘春龙提出异议后，原审法院于2019年11月13日作出（2019）苏0303执异128号执行裁定书，驳回张宏凯、刘春龙的异议请求。张宏凯、刘春龙不服该裁定，向原审法院提出执行异议之诉，请求：1、判决不得执行匠铸公司在废物处置中心的工程款尾款（质保金）35万元；2、确认匠铸公司在废物处置中心的工程款尾款（质保金）35万元归其所有。原审法院查明，2010年8月26日，匠铸公司与废物处置中心签订建设工程施工合同一份，约定废物处置中心将废物处置中心危险废物暂存库、固化、物化车间土建安装工程发包给匠铸公司承包，该合同中承包人的委托代表人一栏有刘春龙的签名。该工程于2014年1月26日竣工验收。2012年2月28日，匠铸公司与废物处置中心签订建设工程施工合同一份，约定废物处置中心将废物处置中心附属建筑土建及设备安装工程发包给匠铸公司承包。该合同中承包人一栏无委托代表人签字。张宏凯、刘春龙称该合同系张宏凯去签的，因为要求盖公司章，不让经手人签字。该工程于2014年1月13日竣工验收。上述两项工程分别于2015年1月16日、2014年11月26日通过结算审计，审定工程款分别为9249600.38元和7375065元。张宏凯、刘春龙称其二人系合伙关系，与匠铸公司系挂靠关系，其二人用匠铸公司的资质做项目并交纳管理费，但未签订书面挂靠协议，也未将工程另行分包。为证明实际施工人身份，张宏凯、刘春龙提交下列证据：1、匠铸公司于2019年1月28日出具的证明一份（执行异议程序中提供），内容为匠铸公司认可张宏凯、刘春龙系上述案涉两个工程的实际施工人；2、匠铸公司开具的收据30张，收款日期自2012年4月至2015年2月，交款人为张宏凯，收款事由包括废物处置中心工程税款、技术服务费、建造师工资、企业风险准备金等；3、有关案涉工程的部分支付项目施工工人工资、设备租赁费的明细表，部分建筑设备租赁合同，部分建筑材料购买结算清单等，2011年7月3日刘春龙代表匠铸公司与路齐涛签订的徐州市固体危险品处置中心排水、电气、消防、暖气、通风工程包清工合同。张宏凯、刘春龙提供上述证据拟证明匠铸公司认可其为实际施工人，其实际在施工过程中投入资金支付匠铸公司技术服务费、工程税款、工程造价师工资，以及支付各种费用的事实。中成吉瑞公司质证称上述证据不能证明张宏凯、刘春龙是异议标的的权利人，与本案无关。双方均称诉争的35万元已被原审法院扣划，但经查询，除2017年4月1日废物处置中心交纳的260066.18元外，此后并无废物处置中心交纳的关于（2015）云执字第462号执行案件的款项。原审法院另查明，匠铸公司2013年工商登记名称为江苏九鼎环球建设科技集团有限公司，2016年5月11日江苏九鼎环球建设科技集团有限公司工商登记名称变更为江苏九鼎环球建设科技有限公司，2016年7月11日江苏九鼎环球建设科技有限公司工商登记名称变更为匠铸公司。废物处置中心原名称为徐州市危险废物集中处置中心，于2015年6月5日变更为现名称。原审法院认为，执行异议之诉要坚持实体审理，无论当事人是否提出确认其权利的诉讼请求，都要作为基础法律关系查明相关实体权利的性质及其归属。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条规定的判断权利人的标准，是执行异议程序中的审查原则，由于执行异议程序中对案外人权利的审查以形式审查为原则、实质审查为例外，与执行异议之诉中对案外人权利的审查认定规则不一致，故执行异议之诉不受案外人异议裁定审查结论的限制，亦不能适用上述规定审查案外人的权利。建设工程承包人为被执行人的，执行法院对案涉到期工程款债权采取强制执行措施，案外人以其系实际施工人为由提出执行异议，请求排除执行的，同时符合下列情形的，对案外人的主张应予以支持：（1）案外人符合最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的相关解释中实际施工人身份；（2）案外人提供的证据能够支持其所主张的债权数额，包括但不限于发包人欠付建设工程价款的数额以及承包人欠付其工程款数额等；（3）案外人主张的工程价款数额覆盖案涉债权的，对其超过案涉债权部分的主张不予支持。本案中，张宏凯、刘春龙以其与匠铸公司在承包废物处置中心相关工程中存在挂靠关系为由，主张其对被原审法院（2015）云执字第462号协助执行通知书扣留、提取的质保金32万元享有实体权利。根据原告提供的证据，可以证明刘春龙直接参与了建设工程施工合同的签订，刘春龙、张宏凯在工程施工过程中实际出资用于向匠铸公司支付管理费、税款、工资，支付租赁建筑机械和设备租金，支付购买建筑材料的货款，支付建筑工人工资等事实，是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的个人合伙，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定的实际施工人身份，且因张宏凯、刘春龙本身并无承包建设工程的资质，其借用匠铸公司的资质承接工程，符合《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条规定的挂靠定义及第十条规定的挂靠情形，故张宏凯、刘春龙与匠铸公司在承包废物处置中心相关工程中系挂靠关系。在挂靠关系中，施工企业取得的工程价款应归实际承包人所有。张宏凯、刘春龙作为挂靠人，是实际承包工程的主体，故废物处置中心应支付的工程款归张宏凯、刘春龙所有。从张宏凯、刘春龙当庭陈述的辩论意见来看，其并未对原审法院已经发放给中成吉瑞公司的案款提出异议，应系对原审法院2017年11月27日作出的（2015）云执字第462号协助执行通知书提出异议。张宏凯、刘春龙主张的工程尾款即质保金35万元虽与本院（2015）云执字第462号协助执行通知书中记载的32万元数额不一致，但无论该数额为多少，均系张宏凯、刘春龙挂靠匠铸公司进行工程施工所产生的工程价款，现相关工程已经竣工验收，该款理应全部归张宏凯、刘春龙所有。判决：1、不得执行2017年11月27日（2015）云执字第462号协助执行通知书扣留、提取的质保金32万元；2、确认废物处置中心未向第三人匠铸公司支付的工程尾款归张宏凯、刘春龙所有〔该工程尾款的数额以不超过2017年11月27日（2015）云执字第462号协助执行通知书记载的32万元为限〕。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。本案中，张宏凯、刘春龙在废物处置中心工程施工过程中向匠铸公司支付管理费、税款、工资，支付租赁建筑机械和设备租金，支付购买建筑材料的货款，支付建筑工人工资等事实以及匠铸公司认可张宏凯、刘春龙为实际施工人的证明，能够认定其以匠铸公司的资质承揽了该工程的事实。作为没有施工资质的实际施工人，借用有资质的建筑施工企业并以其名义签订施工合同，其行为与法律规定不符，即使签订了相关合同，其合同内容亦不能作为定案依据。原审法院根据案件的事实及相关规定认定张宏凯、刘春龙系废物处置中心工程的实际施工人是正确的。原审法院执行实施部门扣留、提取的名为匠铸公司的质保金或应收款项实为张宏凯、刘春龙所主张的工程尾款，原审法院判决不得执行2017年11月27日（2015）云执字第462号协助执行通知书扣留、提取的质保金32万元，并无不当。关于中成吉瑞公司称张宏凯、刘春龙诉讼请求中主张不得执行和要求确认的工程款金额为35万元，而原审法院却作出不得执行32万元工程款，在张宏凯、刘春龙未变更诉讼请求的情况下，原审判决系判非所请。原审法院虽然出具了两份查封标的数额不一致的协助执行通知书，但系在同一执行案件采取的执行措施，该案尚未执行终结，两份协助执行通知书在时间落款上有先后之分，但冻结款项的指向均为实际施工人的工程尾款。张宏凯、刘春龙的执行异议请求及异议之诉请求也是针对原审法院对其35万元工程尾款的查封。无论如何表述，张宏凯、刘春龙的异议之诉请求范围在35万元工程尾款之内，因此，原审判决不得执行2017年11月27日（2015）云执字第462号协助执行通知书扣留、提取的质保金32万元并未超出张宏凯、刘春龙诉讼请求的范围。中成吉瑞公司的其他上诉理由无事实及法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6550元，由上诉人徐州中成吉瑞工贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  韩黎华审判员  孙 燕审判员  宋宏伟二〇二一年三月二十六日书记员  孙 健