广东省高级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤刑终735号原公诉机关广东省广州市人民检察院。上诉人（原审被告人）欧根全，男，1980年5月11日出生，汉族，出生地广东省清远市，文化程度初中，户籍地广东省佛山市禅城区。因本案于2016年10月3日被刑事拘留，同年11月3日被逮捕。现押于广州市天河区看守所。辩护人任小宪，广东广立信律师事务所律师。上诉人（原审被告人）杨红梅，女，1985年11月14日出生，汉族，出生地重庆市梁平县，文化程度中专，户籍地广东省佛山市禅城区。因本案于2016年10月3日被刑事拘留，同年11月3日被逮捕。现押于广州市天河区看守所。广东省广州市中级人民法院审理广东省广州市人民检察院指控被告人欧根全、杨红梅犯集资诈骗罪一案，于2018年7月20日作出（2017）粤01刑初325号刑事判决：一、被告人欧根全犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金五十万元。二、被告人杨红梅犯集资诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金十万元。三、责令被告人欧根全、杨红梅共同退赔各报案人损失。宣判后，原审被告人欧根全、杨红梅不服，提出上诉。本院于2019年4月26日作出（2018）粤刑终1358号刑事裁定，撤销广州市中级人民法院（2017）粤01刑初325号刑事判决，发回广州市中级人民法院重新审理。广州市中级人民法院重新审理后，于2020年4月16日作出（2019）粤01刑初278号刑事判决。宣判后，原审被告人欧根全、杨红梅不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，决定不开庭审理，现已审理终结。原判认定：广州旭利供应链管理有限公司（以下简称广州旭利公司）成立于2014年9月13日，为有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本1000万元，法定代表人李某明,股东汤某、李某明。2014年9月始至2015年7月31日，广州旭利公司租赁广州市天河区珠江西路17号广晟大厦702单元作为办公地址。2014年9月起，被告人欧根全明知广州旭利公司不是经广东银监局批准设立的银行业金融机构，不具备吸收公众存款的资格，该公司并未获广东证监局许可、并非合格的境内机构投资者，仍伙同被告人杨红梅对外宣称投资广州旭利公司、购买香港上市公司股权为名可获取年化利率20%为诱饵，通过举办上市路演、投资介绍会、庆功会等方式，骗取投资人将款项转入欧根全、杨红梅控制、支配的银行账户，造成各集资参与人重大经济损失。2016年10月3日，欧根全、杨红梅被抓获归案。经查证，2014年9月至2015年1月，被告人欧根全、杨红梅以前述方式共收取黄某锵等12名报案人共985.8万元，案发前报案人共追回306.7495万元，共损失679.0505万元，具体损失情况为：黄某锵222247元，卢某贤3078608元，李某明80万元，丁某扬249288元，彭某芳370411元，麦某基112000元，欧某斌370411元，何某焰74082元，梁某敏74082元，聂某强350411元，麦某娴666740元，冯某仪772636元。原判认定上述事实，采纳了经原审庭审出示质证的下列证据：1.广州市公安局天河区分局、佛山市公安局出具的户籍材料，证实:杨红梅、欧根全的身份情况。2.广州市公安局天河区分局出具的受理报警登记表、受案登记表、受案回执及存根、立案决定书、立案告知书、破案报告、破案告知书，证实：本案的案发经过。3.重庆市梁平县公安局双桂派出所出具的《抓获经过》，证实：被告人欧根全、杨红梅被抓获归案的经过。4.集资参与人黄某锵、卢某贤、丁某扬分别签认的三组照片：（1）欧根全在旭利公司会议室向投资者讲述投资旭利公司买壳上市、投资股市收益回报、召开投资推介会的情况；（2）欧根全招商、路演期间动员投资人参与投资的情况；在佛山富村朗悦酒店举办旭利公司启动上市活动现场。（3）杨红梅、郑某顿、何某雾、李某喜、王某强在活动现场。5.广州市公安局天河区分局《协查函》及广东省银监局、广东证监局出具的复函，内容为：经查，广州旭利公司不是经广东银监局批准设立的银行业金融机构，不具备吸收公众存款的资格；该公司并非未获广东证监局许可，并非合格的境内机构投资者。6.广州市公安局天河区分局向中国银行调取的银行账户情况，内容为：该行户名为“李某明，欧根全”的银行账户开户情况及自2014年的交易记录、流水。7.广州市公安局天河区分局调取的杨红梅长城借记卡银行流水明细及广州农商银行户名为何某雾的开户资料、2014年6月至2014年9月交易流水，证实：涉案账户的交易情况。8.广州市公安局天河区分局向广州和顺物业管理有限公司广晟大厦分部管理中心调取的营业执照、业务资料登记表、房屋租赁合同、租赁证明、退租申请书、解除租赁协议书等，证实：旭利公司于2014年9月始至2015年7月31日租赁广州市天河区珠江西路17号广晟大厦作为办公地址。9.广州市天河区工商行政管理局提供的工商登记资料，证实：旭利公司成立于2014年9月13日，为有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本1000万元，法定代表人李某明,股东汤某、李某明。10.广州市海珠区工商行政管理局提供的工商登记资料,证实：广州市邦和汽车贸易有限公司（以下简称广州邦和公司）成立于2013年6月18日，为有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本50万元，法定代表人欧根全。11.证人欧某榕提供并签认的材料，包括：（1）工商登记资料，内容为：广东广泰源资源管理集团（简称广东广泰源集团），营业期限2014年7月16日至2024年7月16日。欧某榕签认:前述证据系从公开软件、数据库或公开网站查询获取。（2）广东广泰源资源管理集团企业资料，内容为：广泰源公司的基本情况及商业活动情况。欧某榕签认：该组证据均是从广泰源微信公众号获取。（3）深圳市广泰源供应链管理有限公司《产业合作合同》、《家居产业投资合同》及合同相关资料、深圳宇恒公司营业执照、广州旭利公司通讯录、各股东资料明细（投资明细）、杨红梅转入广泰源资源管理有限公司资金汇总表、广州旭利管理有限公司转入广东广泰源资源管理有限公司资金汇总表、至2015年4月20日止旭利上交集团总部资金汇总表、民事诉讼材料。欧某榕签认：该证据是从欧根全住处（佛山市禅城区魁奇路139号依云上城）发现。12.广东省佛山市南海区法院案件移送材料，证实该院受理林某佳、张某清等人的民事诉讼情况。13.广州市公安局天河区分局调取的企业档案资料，证实：深圳市广泰源资源管理有限公司于2013年5月31日成立，法定代表人陈某，股东陈某、龚某，2014年12月23日更名为广东广泰源资源管理有限公司。深圳宇恒供应链管理有限公司于2013年5月31日成立，股东陈某、龚某，法定代表人陈某。14.广州市公安局天河区分局出具的五份《情况说明》，内容为：办案民警未能联系到广泰源公司涉案人员调查、核实，也未能调查广泰源公司的资金情况。15.2017年6月27日、28日，广州市房地产档案馆出具的《个人名下房地产登记情况查询证明》，证实：欧根全、杨红梅在广州市辖区内名下房地产登记情况及现状，包括：（1）番禺区桥南街南华路359号1406房，所有人欧根全、杨红梅、欧某娣。2016年9月28日被佛山市禅城区人民法院查封冻结。（2）朝阳东路425号1期地下室370号车位，所有人杨红梅。2016年9月28日被佛山市禅城区人民法院查封冻结。（3）朝阳东路425号银湾大街四座4梯107房，所有人杨红梅。2010年11月4日办理抵押（全部）。2016年9月28日被查封冻结。（4）新世纪花园7幢1梯601，所有人欧根全，已注销。（5）南沙区南沙街进港大道南沙碧桂园翠畔轩翠畔九街4号1004房，所有人欧根全、杨红梅，已注销。16.证人李某云的证言，其陈述：2015年1月2日，其经网络招聘入职广州旭利公司任普通文员，负责接待来访客户，领固定工资，约7月公司通知放长假。不知道谁是法人，欧根全是全面负责人，大家叫他欧总；杨红梅（杨总）负责财务，出纳是关某，其余都是普通文员。欧根全、杨红梅经常在公司。公司常带客户来上课，欧总或杨总上台讲，其不清楚情况，约2015年6月底欧总、杨总就不在公司出现了。17.集资参与人黄某锵的陈述、对被告人欧根全、杨红梅照片的辨认笔录及提供的线索举报表、报案材料书、战略合作协议、银行交易流水、交易单证、收款收据等，其陈述：（1）2014年9月初，其经父亲的朋友卢某贤介绍，认识欧根全、杨红梅，他们游说其投资旭利公司，并承诺：投资10万元给旭利公司，公司成功在香港上市后可获得1％原始股；入职有8000元月工资；半年后返还本息、年化率20%，投资款存入其个人香港股票账户。其看到旭利公司的办公室在珠江新城广晟国际大厦,看着很豪华、很有实力，且卢某贤也投资了几百万元，所以相信了。（2）其投资两次共30万元，均转入李某明、欧根全的联名账户，欧根全称投资款只能由杨红梅代持。第一次投10万元时签了一份《战略合作协议》，协议约定：甲方旭利公司，乙方丁某扬（也是投资人），其是丙方投资10万元（5万元是旭利公司原始股，5万元是投资款），年化率20%，半年到期后还本付息。第二次投20万元时，欧根全称只是追加投资，不用签协议。（3）2015年4月起旭利公司人去楼空，欧根全、杨红梅不出现，番禺的房产也卖了，只偶尔在微信群说话，投资人组建的追逃小组陆续追回一些钱。（4）李某明是旭利公司挂名法人、投资人，但不参与公司运营。欧根全是CE0、实际控制人，杨红梅是财务负责人，管理所有财务。欧根全、杨红梅称旭利公司要在香港买壳上市，并在广州、佛山等地举办路演、投资介绍会等活动，陆续招揽投资人，公司并没有其他经营。其入职时没有签劳动合同、购买社保等，也没有领取任何工资，欧根全称旭利公司在香港成功上市后再安排职务、发放工资，其相信了。黄某锵提供的报案材料中：（1）线索举报表、报案材料书显示：黄某锵报案称共投资30万元,收回77753元,损失222247元。（2）广州市农村商业银行股份有限公司账户历史交易明细清单、业务委托书：2014年9月19日、11月8日，黄某利、黄某锵账户分别转账10万元、20万元到李某明、欧根全联名账户。（3）盖有旭利公司章的收据两份，内容分别为：2014年9月19日、11月10日，收到“黄某锵认购广州省系统股本金10万元”、“黄某锵款20万元”，出纳栏签字均为“关”。18.集资参与人卢某贤的陈述、对被告人欧根全、杨红梅照片的辨认笔录及提供的线索举报表、报案材料书、银行交易流水、交易单证、收款收据等，其陈述：（1）2014年6月，其经妻子卢银意认识李某喜，经李某喜认识欧根全、杨红梅，欧根全、杨红梅宣称投资股权、原始股收益非常大，即投资给旭利公司收购香港上市公司，成功后投资人成为香港上市公司股东并分得股权收益。期间，欧根全、杨红梅还带其参加几次路演、买壳上市庆功会、参观一间香港上市公司总部。（2）其共投资419万元，2014年12月15日，其、丁某扬联名账户转的18万元中，9万元是其资金。（3）欧根全、杨红梅承诺投资半年保本付息，年化率20%，超出20%的部分平分。为了让投资人相信，他们以旭利公司名义签投资协议书，签好后欧根全以盖公章为由让业务员收回，所以其没有协议书，但有收据。（4）2015年5月底，投资人要求欧根全、杨红梅兑现承诺，他们不再露面，只通过电话、微信联系。投资人成立追讨小组并推举其为组长，陆续追回部分钱，其个人追回约110万元，其共损失约300万。（5）旭利公司办公地址是天河区珠江西路17号，法人是李某明。欧根全、杨红梅宣称是公司发起人、财务负责人。其后来查询发现他们和公司没有关系，公司完全没有实际经营，现在早就人去楼空。卢某贤提供的报案材料中：（1）线索举报表、报案材料书显示，卢某贤报案称投资419万元,收回1111392元,损失3078608元。（2）银行转账凭证、持卡人证明等显示：2014年6月18日，中国银行户名为卢某意的账户转10万元到何某雾广州农商银行账户。2014年9月30日，中国银行户名为卢某意的账户转200万元到李某明、欧根全中国银行联名账户。2014年12月24日，中国银行户名为卢某炜的账户转280万元到李某明、欧根全中国银行联名账户。2015年1月12日，中国银行户名为卢某意的账户转100万元到李某明、欧根全中国银行联名账户。2014年12月15日，中国银行户名为卢某贤、丁某扬的联名账户转18万元到李某明、欧根全中国银行联名账户。（3）盖有旭利公司章的收据两份，内容分别为：卢某贤收到“认购原始股款项、订金”、“打新股款项”等，出纳栏签字均为“关”。19.集资参与人李某明的陈述、对被告人欧根全、杨红梅照片的辨认笔录及提供的线索举报表、报案材料书、银行交易流水、转账凭证、工商登记资料、信息截图、借款协议、活动邀请函、活动现场照片等，其陈述：（1）2014年6月，其参加某金融投资培训班时认识欧根全、杨红梅、何某雾等人，他们自称宇恒供应链有限公司负责人、财务负责人，并举行了宇恒公司路演，承诺投资半年可保本付息、年化率达20%及1％股权收益。因其朋友郑某顿称欧根全、杨红梅靠谱，其就开始投资。（2）其投资共170万元，投资项目是香港股票、股权，包括买壳上市公司原始股，没签合同或协议书，共损失约120万元。（3）2014年7月底，欧根全、杨红梅称宇恒公司已在香港上市、无法买原始股，要成立广州旭利公司。公司的注册、工商手续都是欧根全办理，其只是受邀当挂名法人、不参与管理，汤某也是挂名股东。何某雾、欧根全、杨红梅虽未在公司任职，但控制财务、各种公章，并对外自称为财务负责人。投资协议书是欧根全制作、提供，欧根全让其代表公司签名后就收走了。（4）约2015年5月，欧根全、杨红梅承诺的股权没到账，且只以电话、微信联系，后来投资人一起追回部分钱。（5）其只是旭利公司挂名股东，不懂公司内部流程。欧根全以旭利公司名义共吸收30多投资人共约5000万元，其中4000多万元转到杨红梅个人账户，约1000万元由欧根全转走，其不清楚这些账户资料，当时欧根全以暂时不能投资原始股、钱先转给杨红梅投资为由要求转印，其就同意了。不清楚杨红梅是否有投资。（6）欧根全以方便监管款项、且对公账户收款要纳税为由提出办理联名账户，其才同意办理联名账户用于收取投资款。李某明提供的报案材料中，（1）线索举报表、报案材料书显示：李某明投资170万元,收回50万元,损失120万元。（2）《保密协议》：甲方为深圳市广泰源资源管理有限公司，乙方为李某明，签订日期分别为2014年8月11日、8月5日，约定乙方成为甲方合作伙伴，并对甲方提供的全部信息保密。（3）《借款协议》：甲方为杨红梅，乙方深圳市广泰源资源管理有限公司，丙方李时，约定乙方向甲方借款2700万元，乙方应于2015年4月18日前还清。（4）银行单证：2014年6月18日，李某明的中国银行账户汇给郑某顿20万元。2014年7月10日，佛山市紫明纸类制品有限公司的中国银行汇到何某雾账户20万元；2014年8月25日，佛山市青木纸类包装有限公司的中国银行汇款30万元、50万元到杨红梅的中国银行账户；2014年9月10日，李某明的中国银行汇款50万元到杨红梅账户。（5）营业执照显示：佛山市紫明纸类制品有限公司的法定代表人为李某明。20.集资参与人丁某扬的陈述、对被告人欧根全、杨红梅照片的辨认笔录及提供的线索举报表、报案材料书、战略合作协议、银行交易流水、转账凭证、收款收据、活动现场照片等，其陈述：（1）2014年5月，其参加金融魔法师投资培训会时认识李某喜，经他认识欧根全。欧根全称资金交由他购买香港上市公司股权，一年还本付息，年化率20％，且成功买壳上市还可获得相应股权及1％原始股。其感觉欧根全很老实，也有一间汽车中介公司，再加上李某喜推荐，就同意投资。（2）其共投资72万元，其中62万元转入欧根全指定的欧根全、李某明联名账户，10万元转到何某雾账户，再转给欧根全。原来没有签任何协议，后来为了安抚投资人，欧根全成立广州旭利公司，并以公司名义和其补签了战略合作协议，协议金额为50万元，但实际上其共投资72万元。（3）旭利公司是欧根全成立并实际控制，他对外自公司老总，杨红梅是财务负责人，李某明是挂名法人、不参与具体运营。旭利公司曾多次举行上市路演、投资推荐会，基本由欧根全介绍投资购买香港公司股权有丰厚收益等，有时也有投资人现身说法，郑某顿是最相信欧根全的投资人，经常上台演讲，欧根全负责和投资人谈，杨红梅安排转账、收钱、开收据。（4）2015年6月，欧根全不再露面，且称和他无关，后投资人共追回约1000万元，其损失54万元。丁某扬提供的报案材料中，（1）线索举报表、报案材料书显示：丁某扬报称投资72万元,收回90712元,损失629288元。2015年7月至8月，郑某顿共退回988548.12元，其按比例分配到报案人账户。（2）收据两张：广州大企轮供应链管理有限公司收到丁某扬履约保证金5万元、股东费用5万元。旭利公司收到丁某扬认购原始股款项共50万元（1月4日、8日各25万元）。（3）银行交易回单、凭证：2014年6月19日，丁某扬转账给何某雾99500元；2014年12月15日，“丁某扬、卢某贤”账户转账给“李某明、欧根全”账户18万元；2014年12月31日，丁某扬转账给“李某明、欧根全”账户25万元；2015年7月至8月，丁某扬转账给黄某锵等人。21.集资参与人彭某芳提供的线索举报表、报案材料书、银行交易记录及转账凭证、律师询问笔录等，内容为：（1）彭某芳称投资62万元，共损失490411元。（2）银行交易记录及转账凭证显示：2014年6月19日，彭某芳的平安银行账户汇到何某雾账户99500元；2015年1月9日，彭某芳的工商银行账户汇到“李某明、欧根全”账户5万元、5万元、5万元、5万元。2015年1月12日，彭某芳的工商银行账户汇到“李某明、欧根全”账户30万元。22.集资参与人麦某基提供的线索举报表、报案材料书、战略合作协议、银行交易凭证、旭利公司收款收据、旭利公司活动邀请函及活动现场照片、律师询问笔录等，内容为：（1）麦某基称投资20万元，共损失114000元。（2）《战略合作协议》显示：甲方栏盖广州旭利供应链管理有限公司章，代表栏签名李某明。乙方（公司）栏签名为丁某扬。丙方（合作股东）栏签名为麦某基。（3）证明及银行交易记录、转账凭证：2014年9月12日、9月15日，钟某基（麦某基舅舅）的广发银行账户分别转账98000元、10万元、到“李某明、欧根全”账户。（4）收据三张：旭利公司收到麦某基订金2000元、认购广州省系统股本金98000元、10万元。23.集资参与人欧某斌提供的线索举报表、报案材料书、战略合作协议、银行交易凭证、旭利公司收款收据、律师询问笔录等，内容为：（1）欧某斌称投资50万元，共损失370411元。（2）《战略合作协议》显示：甲方栏盖广州旭利供应链管理有限公司章，代表栏签名李某明。乙方（公司）栏签名为丁某扬。丙方（合作股东）栏签名为欧某斌。（3）证明及银行交易记录、转账凭证：2014年10月30日、10月18日，欧某斌的农业银行账户在户名为“广州市邦和汽车贸易有限公司”的POS消费48万元、2万元。（4）收据一张：旭利公司收到欧某斌认购广州省系统款项480000元、10万元。24.集资参与人何某焰提供的线索举报表、报案材料书、战略合作协议、银行交易凭证、旭利公司收款收据、律师询问笔录等，内容为：（1）何某焰称投资10万元，共损失74082元。（2）《战略合作协议》显示：甲方栏盖广州旭利供应链管理有限公司章，代表栏签名李某明。乙方（公司）栏签名为丁某扬。丙方（合作股东）栏签名为何某焰。（3）银行交易记录、转账凭证：2014年9月22日，何某焰的广州农村商业银行账户转账10万元到“李某明、欧根全”账户。（4）收据一张：旭利公司收到何某焰认购广州省系统股本金10万元。25.集资参与人梁某敏提供的线索举报表、报案材料书、战略合作协议、银行交易凭证、旭利公司收款收据、律师询问笔录等，内容为：（1）梁某敏称投资10万元，共损失74082元。（2）《战略合作协议》显示：甲方栏盖广州旭利供应链管理有限公司章，代表栏签名李某明。乙方（公司）栏签名为丁某扬。丙方（合作股东）栏签名为梁某敏。（3）银行交易记录、转账凭证：2014年9月22日，梁某敏的工商银行账户转账10万元到“李某明、欧根全”账户。（4）收据一张：旭利公司收到梁某敏认购广州省系统股本金10万元。26.集资参与人聂某强提供的线索举报表、报案材料书、战略合作协议、银行交易凭证、旭利公司收款收据等，内容为：（1）聂某强称投资50万元，共损失370411元。（2）《战略合作协议》显示：甲方栏盖广州旭利供应链管理有限公司章，代表栏签名李某明。乙方（公司）栏签名为丁某扬。丙方（合作股东）栏签名为聂某强。（3）工商银行业务凭证显示：2014年10月30日，聂某强的工商银行账户在商户名为“广州市邦和汽车贸易有限公司”的POS消费48万元。（4）收据两张：2014年10月18日、10月30日，旭利公司收到聂某强认购2万元、48万元。27.集资参与人麦某娴提供的线索举报表、报案材料书、战略合作协议、投资委托协议、银行交易凭证、旭利公司收款收据、旭利公司活动邀请函及活动现场照片，内容为：（1）麦某娴称投资90万元，共损失666740元。（2）《战略合作协议》显示：甲方栏盖广州旭利供应链管理有限公司章，代表栏签名李某明。乙方（公司）栏签名为丁某扬。丙方（合作股东）栏签名为麦某娴。（3）盖有旭利公司章及李某明签名的《投资委托协议》显示：麦某娴将40万元委托李某明管理、投资。（4）银行交易记录、转账凭证：2014年9月22日、11月7日、2015年1月10日，麦某娴的中国银行账户分别转账10万元、40万元、40万元到“李某明、欧根全”账户。（5）收据两张：旭利公司收到麦某娴10万元、40万元。28.集资参与人冯某仪提供的线索举报表、报案材料书、投资委托协议、银行交易凭证、旭利公司收款收据、旭利公司活动邀请函及活动现场照片，内容为：（1）麦某娴称投资105万元，共损失772636元。（2）2015年1月12日签订的《投资委托协议》显示：冯某仪投资480万元。（3）银行交易记录、转账凭证：2014年9月17日、2015年1月8日、2月4日，冯某仪的招商银行账户分别转账5万元、50万元、50万元到“李某明、欧根全”账户。（4）收据两张：2014年9月17日、2015年1月8日、2月4日，旭利公司分别收取冯某仪5万元、75万元、50万元。29.被告人欧根全在侦查机关供述：（1）广州旭利公司是李某明、汤某成立，其只是临时财务人员,李某明是实际控制人、法人，出纳是关某。其不清楚旭利公司具体经营内容，也没参加非法吸收公众存款，李某明称做包装供应链。（2）2014年其认识李某明。后来帮他管理旭利公司财务，仅负责每月财务核对、会议支出、报销李某明机票、员工日常开支，每月工资一万元。2014年底，李某明常带人到公司喝茶，还说去香港买股票。其和李某明只是普通朋友，离职后没有再和他联系。（3）其想合作豪华汽车中介生意，所以和李某明办了银行联名账户用于监管资金，该账户只有存折、没有卡。后来其同意李某明用该账户收旭利公司客户投资款，存折由关某保管。因联名账户经常转账失败，其提议用杨红梅账户过账，即投资款转入杨红梅账户，再转到李某明指定的账户。其提供联名账户、杨红梅账户给旭利公司使用，没有获取任何好处。（4）李某明曾举办旭利公司上市庆功会、投资介绍会，郑某顿主讲，即投资人经旭利公司收购香港上市公司股权，上市公司再反收购旭利公司股权，其参加这些会只是推销汽车中介业务。（5）广州市骏帮财务咨询有限公司业务范围是代理银行汽车贷款，其、杨红梅、欧某娣是实际经营者。杨红梅从未在旭利公司任职，也没有领工资。（6）曾供述：约2013年4月，其认识深圳市宇恒供应链管理有限公司的何某雾、唐某娟、龚某生、陈某、黎某科、李某、付某辉、李某珍、辛某、张某平、王某，他们在白云国际会议中心搞路演。经何某雾、唐某娟游说，其、杨红梅共投资500万元购买代码为8047（日昇控股集团）的香港股票，陈某颂、郑某顿各投资250万元，龚某生让杨红梅办了香港银行及证券账户。约6月其从上市公司公告中看到日昇控股集团变更董事局主席、执行主席，股票由四毛钱最高上升为一块九。同时郑某顿、李某明成立了广州旭利公司，广泰源的汤某占51％，李某明占49％并任法人、董事长，郑某顿任总经理。郑某顿、李某明让其、李某喜、王某强加入公司，具体分工为：其、李某明办理中国银行联名账户，其是执委之一，负责财务结算，月工资一万元；李某喜、王某强、郑某顿、李某明负责找投资人；郑某顿负责讲解、邀请投资。后来李某明和投资人麦某章、林某东成立佛山省系统；李某喜、王某强和投资人粟某、卢某贤、彭某芳、丁某扬成立广州省系统，郑某顿和投资人林某佳成立揭阳省系统。省系统实际是广州旭利公司的三个分支，可以独立邀请投资人参加公司路演、吸引投资。约2014年7月，其、杨红梅参加了在佛山南海区一酒店的旭利供应链上市启动仪式，郑某顿负责主讲、路演，期间有很多人投资，款项转入其和李某明的联名账户或杨红梅个人账户，旭利公司出具收款收据、李某明和部分投资人签委托投资协议，李某珍、付某辉分批带投资人到香港开股票账户。投资款由李某明转到广泰源公司指定账户（户名有唐某娟、李某珍、黎某科、辛某）。经出纳统计，旭利公司共接受了约65人共9600万元，关某、杨红梅负责和广泰源集团对账，有对账凭证。李某明代表旭利公司和广泰源签订《合作协议》，委托广泰源购买香港上市公司，其没有该协议。约2014年底，其从公司微信公众号看到广泰源成功购买了宝联控股公司（代码08201），股价由八毛钱涨到两块钱。后因种种原因，代码8047、08201股票下跌，广泰源出现兑付危机、不能兑现投资回报承诺，好多投资人去报案。民警出示的两张照片，分别是其在公司早会讲话及对其他执委讲话，不记得讲什么。能参加公司早会的人员有执委或执委兼投资人。其记得联名账户曾转账180万元到李某喜、王某强的联名账户；其曾见到麦某章、李某喜和旭利公司签订代持3000多万元的《股票代持协议》；卢某贤、陈某伟曾称广泰源转给林某东2000多万元，郑某顿是广泰源危机处理小组秘书长，曾收到约1000万元；关某向卢某贤交接旭利公司财务。（7）2015年3、4月其离开广州旭利公司时，和李某明从联名账户转账180万元到李某喜、王某强联名账户，这是公司十二位执委开会决定的财务交接。李某明、卢某贤（原旭利公司总裁）将全部责任推给其，其觉得不可思议。其也未收回投资款，也是受害人。30.被告人杨红梅在侦查机关供述：（1）其自2007年负责广州市骏帮财务咨询有限公司汽车按揭贷款业务。2014年间，欧根全介绍其认识李某明，帮李某明办理汽车按揭贷款业务。（2）李某明是广州旭利公司法人、股东，郑某顿也是股东，不清楚该公司什么时候成立、经营模式、具体做什么事情，其从未参加旭利公司活动，只见过几个股东。李某明曾介绍卢某贤买豪华车。其、欧根全均没有投资或入股旭利公司，不清楚欧根全和该公司的关系。欧根全、李某明合作豪车生意，所以他们有一个联合账户用于收取购车定金。（3）关于是否曾在旭利公司任职，杨红梅有不同供述：①因李某明未找到财务人员，其曾负责记录旭利公司两、三个月支出、收入，月工资6000元。收入即股东投资额，支出即股东钱款去向，均记录了账号、收支方式。②其从未在旭利公司工作，但曾帮该公司走账，即其用个人账户为旭利公司收取资金，再转到公司指定的银行账户，该公司每月支付欧根全约6000元。2014年底，旭利公司没有再让其帮忙走账，其没有再和该公司联系。③欧根全曾让其用个人账户帮李某明收取、支付款项，其登记资金出入情况并交给广州旭利公司财务记账，共帮忙约两、三个月，不清楚资金来源、去向，是按李某明的指示汇出款项，也没有查过具体金额。曾供述：李某明、郑某顿、欧根全要求其帮旭利公司走账。（4）其用中国银行番禺支行的账户为旭利公司走账，不记得具体账号。走账期间该账户仅用于为旭利公司收、支款项，未作其他用途。其只是帮忙，没有获取任何好处。张某清曾和李某明签投资理财合同，亏损后曾起诉欧根全。其没有参与非法吸收公众存款。（5）曾供述：广州旭利公司约2014年成立，欧根全比较清楚具体时间，法人是李某明，股东有李某明、郑某顿、卢某贤、粟某、汤某、李某喜、王某强、何某雾、林某东、刘某桂，他们和欧根全工作，不清楚欧根全任什么职务。广州市骏帮咨询有限公司于2007年注册成立，实际经营者是欧根全。欧根全让其用个人账户帮广州旭利公司收款、付款约半年。2016年上半年，旭利公司投资人起诉李某明、欧根全要求赔偿。欧根全在广州旭利公司被称为欧总，好像月薪8000元。其帮旭利公司走账是想获取该公司股东购豪车及贷款业务，记录走账情况的账本在关某那。钱都转给广泰源的股东李某、唐某娟、温某强、辛某、李某珍、肖某。其不知道卢某贤做什么，约2014年广泰源集团曾邀请其、欧根全、卢某贤等旭利公司股东去香港办理证券账户、参观上市公司。其曾参加旭利公司路演活动、庆功会，卢某贤、粟某、郑某顿、何某雾曾发言、让与会者积极投资。李某明、郑某顿、李某喜、王某强、何某雾曾是旭利公司实际控制人，郑某顿为主；后来变为卢某贤、粟某、林某东、刘某桂、麦某章。其曾到旭利公司接股东看车、收贷款资料和交转账凭条或给加班的欧根全送换洗衣服。广州邦和汽车贸易有限公司是欧根全的公司，郑某顿曾用该公司POS机刷卡。广州旭利公司是深圳广泰源公司的控股公司，因该公司借给深圳广泰源公司的款项是从其银行账户转出，2015年旭利公司为收取利息，要求其和深圳广泰源公司签借款协议，其记得约收到100万元利息，不清楚本金金额、资金去向、借款细节。广州市番禺区锦绣银湾4座4梯107房是其结婚前房产，已抵押给银行。2007年购买的南沙碧桂园房产已经变卖，该两套房产与本案无关。31.广州市瑞勤会计师事务所接受广州市公安局天河区分局委托，于2016年12月23日出具瑞勤专审字《专项审计报告》，内容为：报案人笔录、证据材料的鉴定结果为：（1）已报案事主报案金额1088万元，实际投资金额1057.9万元；（2）已报案事主实际收回总金额2817084元，涉案实际损失总金额7761916元。具体为：（1）黄某锵：报30万元，实际投30万元，收回77753元，损失222247元。（2）卢某贤：报419万元，实际投419万元，收回1111392元，损失3078608元。（3）李某明：报170万元，实际投170万元，收回50万元，损失120万元。（4）丁某扬：报72万元，实际投439500元，收回90712元，损失348788元。（5）彭某芳：报62万元，实际投599500元，收回129589元，损失469911元。（6）麦某基：报20万元，实际投20万元，收回86000元，损失114000元。（7）欧某斌：报50万元，实际投50万元，收回129589元，损失370411元。（8）何某焰：报10万元，实际投10万元，收回25918元，损失74082元。（9）梁某敏：报10万元，实际投10万元，收回25918元，损失74082元。（10）聂某强：报50万元，实际投50万元，收回129589元，损失370411元。（11）麦某娴：报90万元，实际投90万元，收回233260元，损失666740元。（12）冯某仪：报105万元，实际投105万元，收回277364元，损失772636元。原审法院据此认为：被告人欧根全、杨红梅的行为均已构成集资诈骗罪。在共同犯罪中，欧根全是主犯；杨红梅是从犯。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条等规定，判决如下：一、被告人欧根全犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金五十万元。二、被告人杨红梅犯集资诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金十万元。三、追缴被告人欧根全、杨红梅人民币679.0505万元按比例发还集资参与人，不足部分责令被告人欧根全、杨红梅共同退赔（退赔名单附后），退赔金额以上述金额为限。上诉人欧根全上诉提出：没有对外宣称投资旭利公司，没有宣传高年化率回报，已经向所有投资人释明投资方向及投资渠道；虽参与路演等活动，但不是集资的组织者和发起人；涉案银行账号均有李某明为主控制；其没有非法占有的目的，不构成集资诈骗罪，只构成非法吸收公众存款罪或非法经营罪，请求二审改判。欧根全的辩护人辩护提出：受害人均清楚投资款去向，是用于购买香港原始股票并等待股票上市后赚取利润；欧根全在离职时已经进行了书面对账和交接；受害人的投资资金均通过杨红梅账号转给了广泰源公司；欧根全的行为不符合司法解释规定的非法占有目的8种情形，不构成集资诈骗罪，其仅代表旭利公司履行职务，其不具备代理境外证券、股票资格，其行为更符合非法经营罪而且是单位犯罪，应当处五年以下有期徒刑。上诉人杨红梅上诉提出：一审认定事实不清，其并非旭利公司财务，欧根全也并非旭利公司负责人；其没有支配控制涉案款项；其主观上没有集资诈骗的故意，涉案钱款均流向广泰源集团。一审适用法律错误，对其应以非法吸收公众存款定罪，并减轻处罚。请求二审依法改判。本院经审理查明：旭利公司成立于2014年9月13日，为有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本1000万元，法定代表人李某明，股东汤某、李某明。2014年9月始至2015年7月31日，旭利公司租赁广州市天河区珠江西路17号广晟大厦作为办公地址。2014年9月至2015年1月，上诉人欧根全明知旭利公司不是经广东银监局批准设立的银行业金融机构，不具备吸收公众存款的资格，该公司未获广东证监局许可、并非合格的境内机构投资者，对外宣称投资旭利公司、购买香港上市公司股权可获取年化利率20%，通过举办上市路演、投资介绍会、庆功会等方式公开宣传，吸引黄某锵等11名集资参与人的资金共人民币855.8万元。欧根全还伙同上诉人杨红梅，将旭利公司收取的集资款转入欧根全、李某明的联名账户、杨红梅的账户或欧根全支配控制的广州市邦和汽车贸易有限公司账户，造成集资参与人经济损失599.0505万元不能追回（包括黄某锵222247元，卢某贤3078608元，丁某扬249288元，彭某芳370411元，麦某基112000元，欧某斌370411元，何某焰74082元，梁某敏74082元，聂某强350411元，麦某娴666740元，冯某仪772636元）。2016年10月3日，欧根全、杨红梅被抓获归案。上述事实，有经原审庭审质证的相关书证、证人证言、上诉人供述、鉴定意见等为证，证据确实充分，足以认定。对上诉、辩护所提理由，本院综合评析如下：一、关于本案的行为定性。1.经查，旭利公司的股东为汤某、李某明，李某明任法定代表人并代表旭利公司签订协议租用广晟大厦办公楼，没有证据证实欧根全注册成立旭利公司。尽管旭利公司文员李某云以及各报案人均陈述欧根全是广州旭利公司的实际负责人，杨红梅负责公司财务。但是，仅凭上述言词证据，不足以证实欧根全是旭利公司实际控制人。2.报案人提供的《战略合作协议》显示，相关协议由李某明在旭利公司栏签名，相关款项以旭利公司、广州大企轮供应链管理有限公司名义收取，不能证实与欧根全、杨红梅有关。部分款项转到到何某雾、郑某顿账户，报案人未能提供证据证实相关款项最终由欧根全、杨红梅收取、处分。3.在案证据显示，旭利公司收取多名投资人款项后转入李某明、欧根全联名账户、杨红梅账户或欧根全成立的广州邦和公司的账户，欧根全、杨红梅两人对“帮忙走账”的行为亦供认不讳。综上，欧根全、杨红梅明知广州旭利公司不是经广东银监局批准设立的银行业金融机构，不具备吸收公众存款的资格，且该公司并非未获广东证监局许可，并非合格的境内机构投资者的情况下，欧根全、杨红梅仍参加广州旭利公司的招商、路演、庆功活动，欧根全向投资者介绍、推荐投资旭利公司可获得20%年化利率及股权等收益，并提供银行账号协助旭利公司用于收取投资人款项，其行为属于非法集资的犯罪行为。4.原判根据《专项审计报告》，认定欧根全、杨红梅从李某明、欧根全联名账户、“广州市邦和汽车贸易有限公司”账户，共骗取12名报案人共985.8万元集资款后逃匿，非法占有了涉案集资款。经本院查证，上述两账号收取的钱款均有去向，难以认定二上诉人非法占有并转移、处分了投资款。首先，转入李某明、欧根全联名账户的资金难以认定由二人支配控制。该账户只有存折没有卡，并且存折由关某保管，取款方式为“两人共同取款”，故认定二上诉人实际支配控制该联名账号中的资金，证据并不充分。基于“存疑时有利被告人原则”，该联名账号的所收钱款，不应认定为被二人实际占有、骗取。其次，转入“广州市邦和汽车贸易有限公司”的资金四笔，旭利公司均出具了收据：欧某斌于2014年10月30日、10月18日在商户名为“广州市邦和汽车贸易有限公司”POS消费48万元、2万元，旭利公司2014年10月18日、10月30日出具收据两张显示收到聂某强认购2万元、48万元；聂某强于2014年10月30日POS消费48万元，收据一张显示旭利公司收到欧某斌认购广州省系统款项48万元、10万元。此外，本案并无证据证实欧根全、杨红梅负责保管旭利公司财务并保管财务收据、印章。因此，认定上述两账号的资金由欧根全、杨红梅占有、转移、处分，证据不足，本院不予认定。对在非法集资犯罪中没有充分证据认定有非法占有目的的欧根全、杨红梅，应以非法吸收公众存款罪定罪处罚。二、关于涉案金额的认定。1.关于报案人李某明报案金额的认定。李某明作为具有完全行为能力的成年人，在明知旭利公司没有任何经营的情况下，仍代表旭利公司与报案人签订协议、与欧根全共同办理联名账户用于收取投资款项;2014年11月至2015年4月期间，李某明、欧根全的联名账户向李某明的726362001008账户转账超过1700万元（银行流水、李某明报案材料显示曾用该1008账户向杨红梅转账）。李某明与广泰源公司签订了《保密协议》，成为该公司的合作伙伴。综上，在吸收公众存款时，李某明起到了更大的作用，而侦查机关广州市公安局天河区分局经侦支队出具的“李某明为被害人，不是该案嫌疑人”的《情况说明》，原审法院对此不予认同，本院予以确认。综上，旭利公司实施的非法吸收公众存款行为，李某明同样应对该行为承担责任。基于原公诉机关未对旭利公司及李某明追究刑事责任，故本院亦不作评判。但是，李某明作为非法吸收公众存款的实行者，又作为被害人主张损失，行为自相矛盾。故对李某明主张的投入130万元，损失80万元，本院不予认定，上述数额应从本案涉案金额中扣除。2.一审根据相关证据和审计报告认定的涉案数额，依据充分。故在减去李某明报案部分后，应认定上诉人欧根全、杨红梅共收取11名报案人共855.8万元，案发前报案人共追回306.7495万元，共损失549.0505万元。三、关于欧根全、杨红梅的量刑。综上对案件性质和涉案金额的评述，上诉人欧根全、杨红梅参与非法吸收公众存款共计855.8万元，属于数额巨大。欧根全、杨红梅至今未退缴任何款项。欧根全起主要作用，是主犯，杨红梅的作用较欧根全轻，是从犯。涉案合作协议并非欧根全签订，侦查机关未查实报案人李某明、丁某扬及郑某顿、何某雾等人在本案中的地位、作用，故对欧根全、杨红梅量刑，可酌情从轻处罚。本院认为：上诉人欧根全明知广州旭利公司并非经广东银监局批准设立的银行业金融机构，不具备吸收公众存款的资格，并非合格的境内机构投资者，仍参与旭利公司的招商、路演、庆功活动，向投资者介绍、推荐投资旭利公司可获得20%年化利率及股权等收益，并提供银行账号供旭利公司用于收取投资人款项。杨红梅在明知的情况下，为旭利公司非法吸收公众存款的行为积极提供转账帮助。欧根全、杨红梅违反国家金融管理法律规定，造成受害人数额巨大的投资款不能追回，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。在共同犯罪中，欧根全起主要作用，是主犯，杨红梅起辅助作用，是从犯，依法可以从轻、减轻处罚。欧根全、杨红梅未退缴任何款项或愿意赔偿被害人损失，在量刑时予以考虑。原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但对欧根全、杨红梅定罪错误，导致适用法律错误，量刑不当，应予纠正。欧根全、杨红梅上诉及其辩护人所提关于二人没有集资诈骗犯罪故意的意见，合理部分可以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广州市中级人民法院（2019）粤01刑初278号刑事判决。二、上诉人欧根全犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年，并处罚金五十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2016年10月3日起至2023年10月2日止。罚金自本判决发生法律效力第二日起一个月内向原审法院缴纳）；三、上诉人杨红梅犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2016年10月3日起至2021年4月2日止。罚金自本判决发生法律效力第二日起一个月内向原审法院缴纳）；四、继续追缴上诉人欧根全、杨红梅违法所得549.0505万元，按比例发还集资参与人（退赔清单附后），不足部分责令上诉人欧根全、杨红梅共同退赔，退赔金额以上述金额为限。本判决为终审判决。审判长 张 莉审判员 陈亦光审判员 黄玉良二〇二一年三月二十九日书记员 张 蔚书记员 刘 莹附：退赔清单黄某锵222247元，卢某贤3078608元，丁某扬249288元，彭某芳370411元，麦某基112000元，欧某斌370411元，何某焰74082元，梁某敏74082元，聂某强350411元，麦某娴666740元，冯某仪772636元。附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。第三条非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的；（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的；（四）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的；（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的；（四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。