江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏03民终1851号上诉人（原审被告）：郭广举，男，1974年8月15日生，汉族，空调安装工，住邳州市。上诉人（原审被告）：张传省，男，1982年4月20日生，汉族，无职业，住邳州市。以上二上诉人共同委托诉讼代理人：胡伟，江苏大运河律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：彭军，男，1984年7月20日生，汉族，空调安装工，住邳州市。委托诉讼代理人：沙盼盼，江苏景来（云龙）律师事务所律师。原审被告：邳州博信商贸有限公司，住所地邳州市运河街道邳新路南侧。法定代表人：王林，该公司经理。上诉人郭广举、张传省因与被上诉人彭军，原审被告邳州博信商贸有限公司(以下简称博信商贸公司)提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省邳州市人民法院（2020）苏0382民初1489号民事判决，向本院提起上诉。本案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人郭广举、张传省的共同委托诉讼代理人胡伟，被上诉人彭军的委托诉讼代理人沙盼盼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郭广举、张传省上诉请求：撤销(2020)苏0382民初1489号判决书，依法改判上诉人不承担责任或发回重审，上诉人不承担125295元。2、本案一审诉讼费、鉴定费、二审上诉费均由被上诉人依法承担，上诉人不承担。事实与理由：上诉人不服(2020)苏0382民初1489号判决书，认为原审判决认定事实不清，对上诉人、被上诉人、原审被告三方之间的关系认定错误，适用法律明显不当，依法应改判上诉人不承担责任或发回重审。理由如下：一、上诉人与被上诉人之间不存在劳务(雇佣)关系，一审认定双方存在劳务(雇佣)关系属于认定错误。被上诉人在一审诉状中已经自认与上诉人之间的关系不是劳务(雇佣)关系。被上诉人在一审的起诉状中自认其是经人介绍到原审被告博信商贸公司从事空调安装工作，后又被该公司安排到邳州市汇龙国际东门南侧的美的专卖店处安装空调，期间受伤。据此可以确定被上诉人自认上诉人并未雇佣其来工作，其到上诉人处安装空调是受派遣而来，并非是上诉人雇佣从事空调安装。按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中关于当事人自认的相关的规定，当事人的自认内容是作为证据使用的。应据此认定上诉人与被上诉人不存在劳务(雇佣)关系。二、一审法院认定并据以判决上诉人承担责任的依据即上诉人与博信商贸公司所签订的《美的空调安装承包协议书》与本案没有关联性。不能作为案件定性的依据。该《协议书》仅仅约定了双方的合作内容和相关注意事项，并没有对博信商贸如果派人到上诉人处安装空调属于何种性质进行约定。因此该协议与上诉人是否应当承担赔偿责任没有关联性。按合同的相对性原则，被上诉人作为该合同之外的人，被上诉人受伤应当由谁承担责任也与该合同无关。三、上诉人是自然人，而被上诉人一审中陈述的该美的专卖店是市场主体不是自然人，一审不能未经审理即进行责任混同的判决。一审未审查主体问题即进行判决。退一步讲，即使按照被上诉人主张其确实为该店工作，再退一步讲即使该店确实应当承担相应的责任，按照《侵权责任法》相关规定，也应当根据市场主体的性质和相关法律规定审查确定该由市场主体、股东或者经营者中的哪一方来承担责任。一审没有就这一问题进行审查，属于遗漏了对重要事实的审理。一审直接就判决上诉人承担责任明显错误。四.上诉人与被上诉人之间既然不存在劳务(雇佣)关系，上诉人当然也没有义务承担被上诉人受伤的法律后果。按照被上诉人在一审起诉状中的自认，被上诉人既然是别人安排来安装空调的，那么其无论与派遣者存在何种关系都与上诉人无关。其安装空调的行为引起的受伤结果当然也与上诉人无关，不应当由上诉人承担。一审引用《侵权责任法》第三十五条并据此判决上诉人承担赔偿责任明显错误。因此，请求改判上诉人不承担赔偿责任或发回重审。彭军向一审法院起诉请求：1.依法判令对方赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等各项损失280577.42元。2.并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年1月11日，博信商贸公司（甲方）与郭广举、张传省（乙方）签订《美的空调安装承包协议书》一份，约定：一、甲方将美的空调送货安装工作交给乙方完成。二、合同期限自2018年1月11日至2018年12月31日。三、乙方责任与义务：1.乙方必须安装技术合格人员来履行本合同，必须严格执行《空调安装技术规范》以及相关安装规定。2.乙方工人在运输安装过程中，必须注意安全，如发生人身安全问题由乙方承担全责。3.乙方所有安装工人必须购买人身意外安全险。4.乙方须要带货安装…四、费用结算：1.乙方在安装卡上交甲方的时间为每月底，甲方需在5日内统计完毕，并且给乙方结算安装费。2.安装费用标准：所有1.5匹包含1匹挂机135元。2匹3匹挂机150元。2匹3匹柜机180元。5匹柜机5匹吸顶级200元。协议签订后，邳州博信商贸公司将其空调安装业务交付于郭广举和张传省。本案彭军经案外人曹前进介绍，曾于2018年5月在郭广举和张传省处从事空调安装工作，由郭广举、张传省按照挂机100元每台、柜机2匹每台1**元、3匹每台1**元每台安装费支付彭军等人的工资报酬。2018年12月17日，彭军与其工友曹前进在邳州市滨湖景苑用户家安装空调时，因安全带脱落致使其从二楼坠落摔伤。后被工友送至中铁二局集团第二医院，经检查诊断为：1.左、右跟骨粉碎性骨折，2.左、右足软组织损伤。在该院行左右跟骨关节骨折切开复位内固定术。术后予以抗炎、补液、预防下肢血栓等治疗，住院25天，于2019年1月11日出院，支付医疗费41952.91元。2020年5月19日，彭军再次入住该院，行左、右跟骨骨折术后内固定取出术，住院6天，于同年5月24日出院，支付医疗费8008.58元。至此，彭军共计住院31天，累计支付医疗费49961.49元，此间，郭广举支付彭军31800元，其余损失未付。诉讼中，法院根据彭军的申请，委托宿迁子渊司法鉴定所对彭军的伤残等级及三期进行了鉴定，2020年8月6日，该鉴定所出具的子渊司鉴所（2020）临鉴字第440号司法鉴定书，鉴定意见为：1.被鉴定人彭军双侧跟骨粉碎性骨折畸形愈合，构成人体损伤致残程度九级残疾。2.被鉴定人彭军的误工期限以180日为宜、护理期以90日为宜、营养期以90日为宜。彭军支付鉴定费2100元。一审法院认为：郭广举、张传省因承揽博信商贸公司经销的“美的空调”安装业务之需，雇佣彭军等人从事安装工作，由其两人按照每台匹次不等的价款支付彭军等人的工资报酬，且郭广举、张传省对彭军在从事安装工作中坠落摔伤的事实无异议，对此依法予以确认。郭广举、张传省系接受劳务者，彭军与其两人之间形成劳务（雇佣）关系。故对郭广举、张传省与彭军之间系承揽关系的辩驳意见不予采信。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”据此，郭广举、张传省作为接受劳务者，依法应当对彭军在提供劳务过程中所造成的人身伤害损失承担主要责任。博信商贸公司将其经营的美的空调安装作业承包给郭广举和张传省，博信商贸公司与其之间系承揽合同关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条:承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示、或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。博信商贸公司将其经销的美的空调安装业务发包给未经安装作业培训及未取得相关操作、安装证书的张传省进行安装作业，具有选任过失，应当对本案彭军造成的人身伤害损失承担一定的责任。本案彭军无高空作业证，未经安装作业培训，擅自从事高空安装作业，淡薄安全防护意识，未尽谨慎注意义务（没有正确系牢安全带卡扣），是其坠落摔伤事故发生的重要因素，故彭军应当承担相适应的责任。关于彭军主张各项损失。1、医疗费49961.49元，有合法的医疗文证及医疗费票据予以证实，予以认定；2、住院伙食补助费，可按照50元/天标准并以其实际住院31天予以支持；3、营养费，彭军按照34元/天标准并以鉴定所需的营养期90日主张该费用，与法有据，予以支持；4.关于误工费问题，彭军系城镇常住居民，故其误工费标准可按照上一年度城镇常住居民人均可支配收入标准51056元予以支持。误工期，对司法鉴定的误工期180日予以支持；5.护理费，彭军按照护工工资80元/天标准主张该费用与法有据，予以支持。护理期，对鉴定护理期90日予以认定；6.残疾赔偿金，应当按照《实施方案》规定的标准予以支持；7.关于精神损害抚慰金10000元，彭军伤情构成九级残疾，对其主张精神损害抚慰金应当支持；8.交通费1000元，考虑到彭军往返医疗单位均需实际支出，故酌情予以支持400元；9.鉴定费2100元，系彭军实际支出的费用，有合法的票据予以证实，应予支持。综上，确认彭军的各项损失为：医疗费49961.49元、住院伙食补助费1550元（31天×50元）、营养费3060元（90天×34元）、护理费7200元（80元×90天）元、误工费25178元（51056元/年×180天）、残疾赔偿金209840.64元（23836元+5636×20年×1.78×20%）、精神损害抚慰金10000元、交通费400元，合计307190.13元。上述损失除精神损害抚慰金外由郭广举、张传省承担50%的赔偿责任，其已支付的31800元应当在其承担的责任限额内予以扣除。博信商贸公司承担15%的赔偿责任，剩余损失由彭军自负。遂判决：一、郭广举、张传省赔偿彭军上述各项损失297190.13元的50%为148595元，赔偿精神损害抚慰金8500元，合计157095元，已付31800元，余款125295元，于判决生效之日起十日内付清，郭广举、张传省互负连带责任。二、邳州博信商贸有限公司赔偿彭军上述损失297190.13元15%为44578元，赔偿精神损害抚慰金1500元，合计46078元，于判决书生效后十日内一次付清。案件受理费1703元，鉴定费2100元，合计3803元，由负担1331元，郭广举、张传省负担1902元，博信商贸公司负担570元。二审中，当事人未向法庭提供新证据。郭广举、张传省与彭军达成调解协议。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，二审中，上诉人郭广举、张传省与被上诉人彭军达成调解协议，而博信商贸公司没有上诉，故一审判决结果予以调整。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持江苏省邳州市人民法院（2020）苏0382民初1489号民事判决第二项。二、撤销江苏省邳州市人民法院（2020）苏0382民初1489号民事判决第一项。三、驳回彭军的其他诉讼请求和郭广举、张传省的其他上诉请求。一审案件受理费余570元，由邳州博信商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  秦国渠审判员  汪佩建审判员  汤孙宁二〇二一年三月二十五日书记员  马 松