山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁民终261号 上诉人（原审原告）：青岛海洋旅游发展股份有限公司，住所地山东省青岛市市**澳门路**甲。 法定代表人：张辉，总经理。 委托诉讼代理人：李戎家，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李珊珊，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：山东海威高端装备科技有限公司，住，住所地山东省烟台市蓬莱区南王街道宿驾埠路北/div> 法定代表人：曲继家，总经理。 委托诉讼代理人：李波，北京市中伦（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘永青，北京市中伦（青岛）律师事务所律师。 上诉人青岛海洋旅游发展股份有限公司（以下简称旅游公司）因与被上诉人山东海威高端装备科技有限公司（以下简称海威公司）船舶买卖合同纠纷一案，不服青岛海事法院（2020）鲁72民初1941号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 旅游公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判解除青岛轮渡有限责任公司（以下简称轮渡公司）与海威公司签订的《25客位双体帆式客船采购合同》，海威公司返还货款2875200元，承担违约金575040元；2.一、二审诉讼费由海威公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1.一审法院对案涉船舶的发动机质量问题认定不清。海威公司生产的4艘客船实际行驶了仅几十个小时就发生了故障。旅游公司按海威公司提供的发动机保养清单列明的要求对发动机进行了保养，但发动机出现燃烧不良、排烟管喷油等问题。海威公司不仅以会议纪要等书面形式承认，更以为船舶更换发动机的行为承认发动机存在质量问题。发动机为船舶的核心部件，海威公司应向旅游公司承担责任。发动机生产厂商是否认可发动机存在质量问题，系海威公司与生产厂商之间的问题，一审法院以海威公司认可发动机存在质量问题未征得第三方同意作为否定发动机存在质量问题的理由，明显不成立。一审法院未向当事人释明对发动机进行质量鉴定的重要性，却以当事双方均未申请鉴定为由，否定发动机存在质量问题不当。2.一审法院认定案涉船舶为帆船，以帆为主动力，并以此为由否定发动机存在质量问题，认定事实不清。海威公司提交的《帆式双体客船采购项目（重新招标）货物类公开招标文件》、投标文件均未约定案涉船舶以帆为主动力。根据案涉船舶合同约定的用途以及4条船舶的《沿海小船检验证书》，在落帆的时候，案涉船舶必须依靠发动机作为动力来源。一审法院仅强调了帆动力船的特征，得出案涉船舶以帆为主动力的结论，明显错误。3.一审法院偏信海威公司关于发动机保养方面存在问题的说辞，否定发动机存在质量问题，认定事实不清。海威公司于2019年8月4日为4艘客船统一更换了新的TQ20发动机，造成故障的原因当时就应该查明。若是因海草堵塞、更换机油等保养不当原因造成故障，海威公司应当时就提出来，而不是等到双方产生纠纷后才发现。4条船舶均重复发生故障，海威公司所称发动机保养存在问题不能成立。二、海威公司迟延履行为船舶更换经审批办证的质量可靠发动机的主要合同义务，经旅游公司催告后仍不履行，违反了《中华人民共和国合同法》第九十四条第二、三、四项的规定和案涉船舶采购合同的约定，合同应当解除。双方于2019年10月11日签订的《25客位帆式双体客船更换发动机商谈会议纪要》是对原合同的变更，海威公司的责任不仅仅限于原合同的保修义务。海威公司于2020年3月二次发函给旅游公司，已明确提出将不能履行合同的意思表示。双方约定的更换发动机办理船检证书的义务，海威公司至今未完成。因船舶更换发动机不能取得船级社检验证书，案涉船舶本身处于违法状态。三、一审法院适用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条证明责任和职权探知条款驳回旅游公司的诉讼请求，适用法律不当。为证明海威公司的违约事实，旅游公司一审提交了合同、会议纪要、发动机故障图片资料、双方往来函件等证据，但一审法院不以实体法裁判双方之间的合同争议，却以程序法条文驳回旅游公司的诉讼请求，适用法律不当。四、一审法院对证据的采信倾向性明显，有失公允。一审法院对2020年7月6日曲继家与冯增海的对话、曲继家与青岛海事局奥帆中心工作人员的通话、2020年7月16日曲继家与官恩春的通话、船检证书的采信不当。 海威公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，对证据的采信客观、公正，旅游公司的上诉请求依法不能成立。一、案涉船舶的设计、建造均经过中国船级社检验合格，符合合同约定的质量要求、交付标准和建造检验规范，不存在发动机质量问题，一审法院认定事实清楚。海威公司已履行全部合同义务，双方合同目的已经实现。1.案涉帆式客船的设计图纸已经中国船级社审核通过，合同对案涉船舶的质量要求为满足CCS或ZC检验要求并取得船舶检验证书。案涉船舶已经交接，旅游公司对《船舶交接单》认可。2.案涉船舶建造完工后由中国船级社检验合格，符合合同约定的质量要求及国家强制性检验规范，不存在质量问题，本案无需进行鉴定。案涉船舶出厂时配备的TQ20发动机经过了CCS检验及招投标评审，符合合同约定的质量标准，只要合理使用，性能完全达到使用要求，不存在质量问题。后期如出现故障，属于船舶保修范围，而非旅游公司要求解除合同的理由。二、案涉船舶属于帆式客船，系以风帆为主动力，这符合双方招投标要求及合同约定，也符合船舶建造规范及检验规则，且与旅游公司申请的运力一致，旅游公司对此予以认可，一审法院认定事实清楚。1.《帆式双体客船采购项目（重新招标）货物类公开招标文件》第2.2条、采购合同附件《投标文件第二包技术文件》、《轮机说明书》第二条均明确说明案涉船舶系以帆为主动力、发动机为辅助动力的船舶，旅游公司未提出异议，且经过了评标委员会评审。2.根据合同约定的建造规范及检验规则，帆船与客船系根据不同的区分标准而对船舶进行的分类，可以相互并存，海威公司交付的帆式客船与旅游公司的运力批复船型一致。3.旅游公司主张的案涉船舶使用条件苛刻不成立，旅游公司应对相关海域的海况及政策限制承担举证责任，并自担风险。案涉船舶为敞开艇，《沿海小船检验证书》规定的船舶使用条件系对该类船舶统一的营运规定和要求，并非升帆的限制条件。海威公司交付的船舶符合“满足CCS检验要求并取得船舶检验证书”的约定，且旅游公司在船舶交接时未提出异议。三、案涉帆式客船配备的发动机本身不存在质量问题，其“燃烧不良、排烟管喷油”等故障系旅游公司使用不当、发动机超负荷运转、未按时养护造成，海威公司已积极履行维修义务，且多次提醒旅游公司对发动机进行维护保养。旅游公司不升帆、不保养，存在严重使用不当，极易引发发动机故障，这并非发动机本身存在缺陷。四、案涉船舶发动机不存在导致无法使用的质量问题，旅游公司未举证证明案涉船舶存在严重故障导致无法正常使用，应承担举证不能的法律后果，其要求解除合同的诉求不应得到支持。 旅游公司向一审法院起诉请求：1.判令解除其与海威公司签订的《25客位双体帆式客船采购合同》；2.判令海威公司返还旅游公司货款2875200元，承担违约金575040元；3.本案诉讼费用由海威公司承担。 一审法院认定事实：2018年3月16日，烟台海威游艇制造有限公司（后更名为海威公司）与轮渡公司签订《25客位双体帆式客船采购合同》，合同载明：甲方（招标人），轮渡公司；乙方（中标人），海威公司。乙方于2018年2月24日参加了山东世元工程管理有限公司组织的25客位双体帆式客船采购项目采购活动，经评标委员会评审确定乙方为25客位双体帆式客船采购项目中标人，按照《中华人民共和国合同法》和相关的法律法规规定，以及招标文件规定，经甲乙双方协商一致，签订本采购合同。第一条货物条款，乙方向甲方提供以下货物：                            货物             名称                       品牌、规格型号（技术参数）                       单价（元）                       税额（元）                       数量                       小计（元）                               25客位双体帆式客船                       25客位双体客船                       614358.97                       104441.03                       4艘                       2875200.00                               合计                       ¥：2875200.00                第二条合同总金额，2875200元。第三条质量要求及技术标准。货物的技术标准：（一）名称，25客位双体帆式客船。1.概述1.1船型及用途，本船为双体帆船，船体及甲板室均为玻璃钢结构。本船用于游览观光、休闲娱乐用。1.2航区及营运限制，本船为航行于距岸不超过5nmile的双体帆船，营运限制为平静水域营运限制。本船不夜航。1.3适用规范及法规，2016年《船舶与海上设施法定检验规则》沿海小型船舶检验技术规则、2012年《材料与焊接规范》、2012年《帆艇检验指南》。1.4船舶主要参数。4.3主机型号：TQ20；额定功率：11kw；数量：1台。2.船舶主要性能2.1航速，风速蒲式4级，满载时设计航速为8节。5.4设计，船舶主要用于海上游览观光，帆船体验，航行于青岛沿海航区。主要针对个体散客以及旅游团体等中、外游客观光、游览、帆船体验等。图纸设计完工后，须经甲方同意认可后方可送审。5.6依照图纸施工，最终取得CCS或者ZC发放的船舶检验证书。第十二条违约责任。3.乙方所供货物品牌、规格型号、质量等不符合合同约定标准，甲方有权拒收，以及甲方收货后，发现产品出现质量问题不能使用的，甲方有权终止合同，同时，乙方向甲方支付合同总金额20%的违约金，如果违约金不足以支付甲方所受损失的，甲方有权要求其赔偿。4.在质保期内产品出现质量问题，乙方必须在接到甲方通知后2小时内到达现场解决，否则甲方有权另请单位解决，由此产生的费用由乙方承担，甲方有权从质保金中扣除相关费用，产生的损失由乙方赔偿。第十七条本合同附件，1.中标通知书；2.招标文件（含招标文件的澄清、修改等）；3.乙方投标文件；4.中标人在评标过程中作出的有关澄清、说明、承诺或者补正文件（材料）；5.25客位双体帆式客船总布置图等等。 双体帆式客船采购项目投标文件中的《双体客船使用说明书》载明：帆就是帆船的动力来源，它将风的能量转化成帆船向前航行的动能。调整帆的迎风角度，就同时改变了风与帆的相互作用。当风向改变时，需要对帆作出相应的调整，以便帆船能够保持最佳的航行状态。帆船在升帆落帆时应迎风升落帆。 《轮机说明书》第二条记载：本船为双船体帆船，帆艇正常航行时，靠帆艇风力推进，当逆风或逆流时，采用辅助推进系统辅助推进。辅助推进系统由TQ2020马力舷外机和螺旋桨一体组成。 中国船级社《帆艇检验指南》第1.1.3.1条规定：帆艇，系指以风力推动帆为主要推进动力的游艇。 上述合同签订后，轮渡公司共向海威公司支付2631440元，双方确认尚有5%的质保金未支付。 上述合同中载明的四艘船舶，均于2018年4月2日开工。2018年7月11日，四艘船舶均通过中国船级社检验并颁发船舶检验证书，船名分别确定为：海洋旅游101、海洋旅游102、海洋旅游105、海洋旅游106，合同双方共同验收并办理交接确认书，轮渡公司在交接确认书中确认：交付的双体帆式客船，满足轮渡公司的全部要求，接受双体帆式客船产权的移交及风险的转移。 2020年5月29日，轮渡公司向海威公司发送《合同权利义务转让告示函》，函件载明：因集团内部资产整合，我公司（轮渡公司）向贵司（海威公司）采购的4艘25客位双体帆式客船所有权已经划转至旅游公司。现正式通知贵司：轮渡公司将与贵司签订的《25客位双体帆式客船采购合同》全部权利义务一并转让给旅游公司。根据法律规定，合同权利的转让通知贵司即生效。请贵司对上述合同义务的转让予以确认。即使贵司不认可上述合同义务的转让，亦不影响合同权利转让的效力。 2019年10月11日，旅游公司与海威公司共同做出《25客位双体帆式客船更换发动机商谈会议纪要》，纪要载明：会议针对海洋旅游101、102、105、106四艘帆式旅游客船运营期间出现的故障问题进行了分析，双方达成以下意见：1.四艘船舶尚在质保期内，运营期间发动机故障频发，出现燃烧不良、排烟管喷油等现象，经双方综合分析，认为系发动机本身质量问题引起，应由海威公司履行保修义务，负责对船舶发动机出现的故障问题提出解决方案，更换性能可靠的发动机。2.海威公司提出的初步方案为采用日本本田油改气40马力船用舷外机，海威公司将拟更换的发动机机型、采购费用、运行维护成本进行测算、汇总，报旅游公司，经确认同意后方可更换。3.海威公司负责对更换的发动机进行图纸送审，经批准后更换，依法取得发动机船检证书及船舶适航证书，如果油改气发动机不能通过船级社审批，将由海威公司另行采购质量可靠的发动机经审批后更换。4.以上四艘船舶质保期自新发动机上船安装调试，取得新的船检证书后顺延一年。 2019年11月27日，海威公司向旅游公司发送邮件，称：11月18日我公司周世东到贵公司解决发动机问题，发现几个问题，希望贵公司能重视。1.不知道船长更换机油的周期是多长时间，发动机机油和浆糊似的，有没有做定期检查。2.发动机上水口部位被海生物堵死，未及时清理启动没有循环水导致102发动机拉缸，这个不是发动机的问题。发动机虽然存在一些自身的问题，但是定时检查保养不会出现这样的问题。希望贵公司在发动机的使用上再用心些。 2020年3月6日，旅游公司向海威公司发函，函件内容：轮渡公司向贵司采购的4艘25客位双体帆式旅客船（海洋旅游101、102、105、106），目前船舶所有权属于我旅游公司。在2019年运营过程中，发动机故障率较高，影响正常运营，经维修更换后仍不能正常运转。针对以上情况，贵我双方于2019年10月11日召开专门会议，形成《25客位双体客船更换发动机商谈会议纪要》。根据纪要，贵司应履行保修义务，负责对上述船舶更换性能可靠的发动机，并保证依法取得发动机船检证书及船舶适航证书。但迄今为止，贵司仍未根据会议纪要履行义务，已经严重影响我司正常生产经营，造成巨大经济损失和安全隐患。为此，特致函贵司：请贵司务必于2020年3月31日之前完成上述船舶发动机更换，并确保发动机性能可靠，依法取得发动机船检证书及船舶适航证书。否则，我司将采取法律手段维权，依法追究贵司违约责任，索赔相关损失。 2020年3月10日，海威公司向旅游公司发函，函件内容：针对贵公司提出的4艘25客位双体客船（海洋旅游101、102、105、106）更换发动机的需求，我公司已采取相应措施。更换后的发动机也不存在贵公司所提及的不能正常运转现象。经过我公司与各方积极协调，情况如下：1.自2019年10月份双方会议之后，我公司即多次与中国船级社总部积极沟通，推动客船发动机油改气方案，但受新冠肺炎疫情影响，中国船级社总部尚未正常上班，此方案目前尚无法实施，至于中国船级社总部能不能在2020年3月31日前有明确答复，我公司确实无法控制，但我公司一直保持沟通与跟进，待有确切答复后，将第一时间与贵公司取得联系。2.经与发动机生产厂家南通亚凯沟通，受疫情影响，该厂至今也未开工，厂家预计最早4月底之前完成发动机成品，但相关证书不能马上提供。贵我双方一直合作愉快，疫情当前，衷心希望我们能共度难关，协商解决矛盾。 2020年3月31日，海威公司向旅游公司发函，函件内容：针对贵公司提出的4艘25客位双体客船更换发动机的需求，早在去年我公司就与中国船级社总部积极沟通，受疫情影响，油改气方案有所延缓，现中国船级社总部原则上已经同意该方案（没有书面回复材料），正在组织专家论证。我公司将继续跟进，一旦落地实施，将第一时间与贵公司联系。 2020年5月29日，旅游公司向海威公司出具律师函，函件内容：山东盟达律师事务所接受旅游公司的委托，指派本律师就贵司与旅游公司因客船采购合同纠纷事宜，郑重致函贵公司：因在保修期内，贵司为4艘客船更换了发动机，有的更换多次，但是发动机燃烧不良、排烟管喷油问题始终不能解决。实践证明，贵司提供的4艘客船存在设计缺陷，属于严重质量问题，不是简单更换同类型发动机可以解决的。2019年10月11日旅游公司领导前往贵司洽商，形成会议纪要，明确贵司应当继续对4艘客船履行保修义务，更换其他类型性能可靠的发动机。但是，迄今为止贵司未能履行承诺，无法完成更换新型发动机的相关审批手续，而是继续用更换同类型发动机的方式应付，仍然故障频发，问题难以彻底解决。因发动机漏油污染海域，多次遭到海事局警告处理，4艘客船无法正常运营，给旅游公司造成严重经济损失和企业名誉损失。贵司提供的产品存在质量问题，根据采购合同第十二条第3款的规定，买方有权终止合同，并向卖方索赔违约金和实际损失。现旅游公司委托本律师函告贵司：解除双方签订的《25客位双体帆式客船采购合同》，4艘客船退回贵司，贵司返还旅游公司全部购船款2875200元。如果贵司15日内接受退货并返还船款，旅游公司可以考虑不追究贵司违约责任和船款利息。否则，将通过法律手段维权，一并追偿相关损失。 2020年7月5日，海威公司向旅游公司发送《回复函》，函件内容：贵司委托山东盟达律师事务所邹志黎律师邮寄的两份律师函，我司均已收到，在收到贵司的第一封律师函之后，我司及时指派工作人员到贵司实地了解相关情况，贵司并未提出要求退船或与我司办理交接事宜，双方仍就有关双体帆船发动机问题，做进一步交流、沟通，贵司的第二份律师函却再次提起要求解除采购合同问题，不知用意何在？现我司对贵司委托山东盟达律师事务所邮寄的两份律师函，回复如下：首先，我司提供的四艘帆船不存在严重的质量问题，发动机问题经生产厂家反映是贵司船员未按帆船的正确使用方式使用导致，我司积极配合贵司对发动机进行更换或维修，完全是我司基于“客户至上”的服务理念，不能定性为我司对四艘帆船存在严重质量问题的认可。其次，我司不存在《25客位双体帆式客船采购合同》第十二条第3款约定的情形，我司提供的四艘帆船未出现因质量问题“不能使用”的情况。对贵司采购我司的产品，我司上下一直心存感激，能与大公司合作也是我司的荣幸，在当前受新冠肺炎疫情影响各行各业均受到巨大冲击的大形势下，请贵司念及双方多年的友好合作关系，我司也衷心希望在此非常时期与贵司共度难关，对双方合作过程中产生的争执，我司绝不会推卸自己的责任，但贵司采取解除采购合同的方式，有悖双方签订合同的本意，对此，我司明确表明态度：我司不同意贵司单方解除《25客位双体帆式客船采购合同》的要求，前期经双方多次沟通过的关于发动机存在问题的解决方案，我司一直在积极推进，目前关于油改气的申请，已至最后关头，贵司在此节点上突然要求解除合同，另我司倍感不解，之前双方一直保持着顺畅的沟通，我司也从未放弃配合贵司的工作，请贵司慎重考虑我司的意见，消除双方不必要的隔阂。 2020年7月6日，海威公司法定代表人曲继家与旅游公司机务经理冯增海通电话，曲:“哎，冯总，昨天把106舵还有105的，102的我去跑试了一下，就是说你们当时，姓董的那个船长，和他出去跑了一圈，但是跑的应该看是没有问题，油门加到低了当时跑了一下，当时他也看到了，没有什么问题。但是我们打开机盖有这么个问题，就是可能机油长时间没检查呢，机油标尺盖它是松动的，机头里面喷出的机油，喷在机头上，还有那油花有可能机油喷出来漏的。”冯：“漏出来去哪儿了？油孔那温度高了，溢出来一块儿？”曲：“油塞标尺那塞没扭紧。”曲：“跟着就会喷出来，机壳里面有些地方都有，重新给加了机油，加了机油之后，扭死了，现在是没有油花了，102。你可以再试一下。”冯：“能找出原因就好。”曲：“再就是冯总，咱这块当时这个船发动机是一个辅助动力，图纸上也有说明，但是现在是纯动力，咱不升帆吗？”冯：“不是，不是你们说的辅助动力，当时我们是两种动力，也可以用帆，也可以用柴油机，是这样，你不是专业的人肯定不能升帆，海事局不让升帆。”曲：“海事局不让升？”冯：“操作没有帆船的培训。你光是开船，当做客船用它是可以，你再升帆用帆来操作，海事局还不同意呢。”曲：“海事局不让升帆呀？”冯：“对呀，海事局不让升帆呀。”曲：“奥帆中心那个海事？”冯：“对对对。”曲：“是海事处吗？还是什么？”冯：“对对对......就算是个处吧。奥帆的一个站吧！”曲：“昨天我问董船长他们都说机油什么的检没检查，他多长时间一检查，他们都不知道呢。他们都不检查。”冯：“我都要求他们，你再出来机损事故。”曲：“你就像机油标尺它松动了，松了，你早点检查就不会出现这个问题。”冯：“对呀，那个扭一扭，边上擦一下，检查一下是不是渗出来了，它如果渗出来就好说了。”曲：“对啊，对啊，它现在是什么压力大从那里面甩出来之后，甩的那飞轮上面都有些机油，现在我扭死之后跑了一圈没见有漏油情况。”冯：“行。先跑跑试试。”曲：“你们用的纯动力在这跑，现在这机器为了辅助动力来配的这个东西。” 2020年7月7日，海威公司法定代表人曲继家与青岛海事局奥帆中心工作人员通电话，该工作人员答复：他们自己船员说不会用，船员也不用。海事局从来没有规定不准用。但我们要求，你用不能乱用，不能出现险情，……他们那些船员以前是客滚船的船员，岁数也不小了……因为现在没有说通过证书才能使帆，没有要求。是他自己不用，我都给你核实了。 2020年7月13日，海威公司给102船更换一台新的XP20发动机。 2020年7月16日，海威公司法定代表人曲继家与旅游公司海务经理管恩春通电话，管：“102我们一直跑着，跑着看慢慢的。”曲：“怎么样跑的102？”管：“现在还行。” 2020年7月21日，海威公司向旅游公司发出工作联系单，载明：贵公司提出海洋旅游101、105、106这三条帆船的发动机存在喷积碳问题，为不影响贵公司在旅游季节的营运，我公司给出以下解决方案：我公司出售给贵公司是四艘旅游客船，是以帆为主动力，发动机辅助动力，我公司基于“客户至上”的服务理念，根据贵公司实际使用情况（不用帆全程使用发动机），提出发动机油改气方案，在油改气方案未经国家海事局批准前，基于我公司2020.5.13日为海洋旅游102更换的新的发动机（型号：XP20CE），至目前为止发动机运转正常，我公司决定再新购两台该型发动机先更换积碳比较严重两条帆船，剩下一条在发动机厂家维修好后根据实际情况予以更换，请贵公司尽快予以回复，以免影响贵公司正常使用。 2020年8月10日，海威公司向旅游公司发送邮件，称：今天我们周师傅过去检修发动机发现以下几点问题：1、102发动机机油已过30小时，周师傅检查已到保养更换机油时间，请尽快更换机油。2、102、105发动机水下部分已长满海生物，将吸水口已堵死，发动机是靠水冷却，这样发动机不能正常冷却，发动机怎么能不出现问题。如果这样出现问题也是发动机本身的问题吗？这样也来怪我们吗？……希望贵公司对发动机保养维护方面的问题引起重视。 本案所涉的四条船舶，于2020年5月25日经中国船级社换证检验合格，处于适航状态。其中海洋旅游101、海洋旅游102、海洋旅游105检验证书有效期至2021年7月8日止，海洋旅游106检验证书有效期至2021年8月13日止。 本案所涉四条船舶上的发动机系海威公司从南通亚凯机械制造有限公司及南通鑫普动力科技有限公司采购。 海威公司在答辩状及庭审中均主张发动机没有质量问题，这与2019年10月11日商谈会议纪要中的记载存在矛盾，庭审中海威公司对此做如下解释：商谈会议纪要中所述的综合分析，只是建立在海威公司并不了解旅游公司完整使用案涉帆船的使用状态所作的判断。事实上基于该判断，海威公司为旅游公司的案涉帆船更换了发动机，但是之后发现更换之后的发动机仍然存在无法满足旅游公司使用状态的现象。经核实，才得知旅游公司在使用案涉帆船时，并不升帆使用帆动力，而是全程使用发动机作为唯一动力。在这种使用状态下，招投标文件和合同所约定的20马力的发动机是无法长时间保证帆船的使用的。所以在本案审理过程当中，海威公司认为发动机本身并没有质量问题，其核心问题是旅游公司使用状态不当，导致发动机出现燃油、排烟管等不良现象。这与商谈会议纪要中海威公司所述的经综合分析得出的结果所依据的基本事实是有变化的。而且，第三方厂家生产的发动机本身是否有质量问题也不是海威公司分析以后就能自行判定的。 一审法院认为，本案中，轮渡公司与海威公司签订《25客位双体帆式客船采购合同》，轮渡公司将上述合同权利义务转让给旅游公司，海威公司予以同意，《中华人民共和国合同法》第八十八条规定“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人”，根据上述规定，《25客位双体帆式客船采购合同》权利义务经由轮渡公司转让给旅游公司后，旅游公司与海威公司双方都应该遵守合同的约定，合同中还约定招标文件、投标文件、帆式客船总布置图均为合同的附件，因此招投标文件、帆式客船总布置图等均为合同的组成部分，亦应当予以遵守。 《25客位双体帆式客船采购合同》明确约定“本船为双体帆船”“营运限制为平静水域营运限制，本船不夜航”“船舶主要用于海上游览观光，帆船体验”；《双体客船使用说明书》明确载明，帆就是帆船的动力来源，它将风的能量转化成帆船向前航行的动能；《轮机说明书》记载，本船为双船体帆船，帆艇正常航行时，靠帆艇风力推进，当逆风或逆流时，采用辅助推进系统辅助推进，辅助推进系统由TQ2020马力舷外机和螺旋桨一体组成；中国船级社《帆艇检验指南》载明，帆艇系指以风力推动帆为主要推进动力的游艇；2016年《船舶与海上设施法定检验规则》沿海小型船舶检验技术规则，“总则”编第7条第（10）款载明，帆船：系指以风力推动帆为主要推进动力的船舶。 根据上述合同约定及相应规范，本案所涉四条船舶为帆船，以帆为主动力，即以风力推动帆为主要推进动力，当逆风或逆流时，采用辅助推进系统辅助推进，辅助推进系统由TQ2020马力舷外机和螺旋桨一体组成，是用于休闲娱乐、帆船体验，营运水域及夜间航行均受到限制的一种船。 根据海威公司提供的证据，对于案涉的四条船舶，旅游公司的船员不使用帆作为动力，理由是海事局不让升帆，但是海事局的工作人员回答从来没有规定不准用帆，而是因为旅游公司船员说不会用帆。 从海威公司提供的证据来看，旅游公司在发动机的保养方面亦存在问题。 2019年10月11日商谈会议纪要中记载了运营期间发动机故障频发，出现燃烧不良、排烟管喷油等现象。会议纪要之后，海威公司对于四条船舶的发动机予以更换，之后因为发动机又出现故障，旅游公司、海威公司多次协商更换发动机事宜，并予以更换，甚至在2020年5月29日旅游公司以四条船舶存在设计缺陷要求解除合同返还船舶之后，海威公司拒绝解除合同，并于2020年7月13日再次为旅游公司更换了102的主机，而且102更换发动机后，旅游公司表示跑得还行。 本案中，旅游公司依据合同第十二条第3款的约定请求解除合同，合同第十二条第3款规定“乙方所供货物品牌、规格型号、质量等不符合合同约定标准，甲方有权拒收，以及甲方收货后，发现产品出现质量问题不能使用的，甲方有权终止合同，同时，乙方向甲方支付合同总金额20%的违约金，如果违约金不足以支付甲方所受损失的，甲方有权要求其赔偿”，庭审中双方一致确认，该条款中的“货物”指船舶，则本案中“甲方有权终止合同”的条件是：船舶出现质量问题不能使用。 本案中，案涉四艘船舶均通过中国船级社检验并颁发船舶检验证书，合同双方共同验收并办理交接确认书，轮渡公司在交接确认书中明确确认：交付的双体帆式客船，满足轮渡公司的全部要求。后来出现《会议纪要》中记载的运营期间发动机故障频发，出现燃烧不良，排烟管喷油等现象，尽管海威公司曾在会议纪要中认可四艘船舶发动机故障频发系发动机本身质量问题引起，但该认可并未征得第三方（即发动机生产商）的同意，且旅游公司在使用过程中确实把辅助动力的发动机当成主动力并对发动机疏于保养，至于发动机本身是否存在质量问题，双方均未提交鉴定申请，以最终确定是否发动机本身存在质量问题。发动机出现故障后，双方一直在协议更换发动机等事宜，对于更换后的发动机，2020年7月16日海威公司法定代表人曲继家与旅游公司海务经理管恩春通电话还谈到“跑着看”、“现在还行”，所以，一审法院认为，旅游公司主张“船舶出现质量问题不能使用的”的条件不成就，本案中出现的发动机故障及双方协商过程符合合同第十二条第4款的规定，即“在质保期内产品出现质量问题，乙方必须在接到甲方通知后2小时内到达现场解决，否则甲方有权另请单位解决，由此产生的费用由乙方承担，甲方有权从质保金中扣除相关费用，产生的损失由乙方赔偿”；退一步讲，即使旅游公司能够提供充分的证据证明“船舶出现质量问题不能使用”，依据合同第十二条第3款的规定，在此前提下，旅游公司有权终止合同，同时可以向海威公司主张合同总金额20%违约金以及违约金不足时的损失赔偿，该合同条款并不涉及合同解除的问题。一审法院在庭审中已经向旅游公司释明，但旅游公司依然坚持原来的诉讼请求。一审法院认为，旅游公司的诉讼请求没有事实、合同和法律的依据，其主张不成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回旅游公司的诉讼请求。案件受理费34402元，由旅游公司负担。 本院二审中，旅游公司举证6份证据。证据1.青岛海事局前海海事处监管科调度日志（2019年6月26日至2019年8月4日）。证据2.海洋旅游101、102、105、106船在2019年6月26日至8月4日期间营运数据统计表。证据3.安能物流快递查询证明（单号：300309376368）。证据4.《关于“海洋旅游101-106”接收机器情况说明》。以上证据用以证明案涉4艘船舶首航时间为2019年6月26日，但船舶仅运行几十个小时即全部发生故障，被迫更换发动机。海威公司于2019年为船舶更换了原船发动机。故障程度和更换发动机的行为本身证明发动机故障时产品质量存在问题。证据5.《沿海小船检验证书》检验记录，用以证明案涉船舶并不禁止以发动机作为唯一动力推进。证据6.海洋旅游101、102、103、104船和发动机现在的照片，用以证明4条船的原船发动机已经由海威公司全部更换，现在的发动机没有铭牌、没有编号、没有发动机证书、没有审批手续，且船舶发动机均处于故障的状态。船舶处于一旦使用亦即处于违规、违法的状态。海威公司质证意见，对证据1至4及证据6的真实性不认可，对证据5的真实性认可。证据1没有青岛海事局的盖章，双方于2018年7月11日、8月16日已经交船，案涉船舶一直正常使用。证据2系旅游公司单方制作，该证据仅能表明案涉船舶一直正常使用。证据3看不出寄送的具体物品。证据4中签字人员的身份无法核实，且仅表明寄送了4台机器，看不出具体内容。证据5可证明案涉船舶于2020年5月25日通过了船级社的换证检验，案涉船舶合格，仅能表述案涉船舶系以风帆为主动力、以发动机为辅助动力的帆式客船。证据6体现不出具体的拍摄时间。本院认证，旅游公司二审举证的6份证据，均不是新证据，在一审期间就应该举证。旅游公司举证的证据1至4及证据6，海威公司否定证据真实性及与合法性，由于双方存在质疑，上述证据的证明效力，不予认可。证据5，《沿海小船检验证书》中检验记录中没有显示船舶动力的唯一性，对于旅游公司关于“证明案涉船舶并不禁止以发动机作为唯一动力推进”的事项没有证明效力。 本院二审查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。 本院认为，本案系船舶买卖合同纠纷。双方争议焦点：一、案涉《25客位双体帆式客船采购合同》应否解除；二、海威公司应否返还旅游公司货款2875200元；三、海威公司应否承担违约金575040元。 关于案涉《25客位双体帆式客船采购合同》应否解除问题。旅游公司依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第二、三、四项的规定以及案涉船舶采购合同的约定，主张解除案涉合同。海威公司抗辩买卖合同已经实际履行，双方正在协商解决的发动机问题属于保修范围，不应解除合同。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定了解除合同的五项情形，第二项为在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；第三项为当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；第四项为当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。作为合同的法定解除情形，需存在法律规定的上述要件。本案中，轮渡公司与海威公司经过招投标，签订了《25客位双体帆式客船采购合同》。约定帆船装备TQ20发动机，约定帆船最终须取得CCS或者ZC发放的船舶检验证书。合同实际履行过程中，帆船上装备了TQ20发动机。四艘帆船于2018年7月11日通过了中国船级社检验并颁发了船舶检验证书。轮渡公司与海威公司双方共同验收并办理交接确认书，轮渡公司在交接确认书中确认，交付的双体帆式客船，满足轮渡公司的全部要求，接受双体帆式客船产权的移交及风险的转移。至此，海威公司已经依约履行了合同的义务，即履行了合同主要债务，采购帆船合同的目的已经实现。海威公司不存在不履行主要债务、迟延履行主要债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的之情形。双方产生争议的发动机问题属于采购合同中帆船的一部分装备，属于质保范围，并非旅游公司主张的采购合同主要债务。故旅游公司依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第二、三、四项规定的请求权基础不成立，有关解除合同的主张没有法律依据。对于旅游公司主张的合同约定解除权问题，《25客位双体帆式客船采购合同》第十二条约定旅游公司收货后，发现产品出现质量问题不能使用的，旅游公司有权终止合同。合同履行过程中，2018年7月11日，轮渡公司与海威公司双方共同验收并办理了交接确认书，旅游公司接受双体帆式客船产权的移交及风险的转移。旅游公司在经营使用帆船时提出发动机存在质量问题，海威公司则主张发动机问题系旅游公司使用不当造成的。此时，旅游公司没有选择终止合同，而是与海威公司磋商解决发动机存在的问题，一年之后，于2019年10月11日，双方形成《25客位双体帆式客船更换发动机商谈会议纪要》，双方对海洋旅游101、102、105、106四艘帆式旅游客船运营期间出现的故障问题进行了分析，达成一致意见，四艘船舶尚在质保期内，运营期间发动机故障频发，出现燃烧不良、排烟管喷油等现象，经双方综合分析，认为系发动机本身质量问题引起，应由海威公司履行保修义务，负责对船舶发动机出现的故障问题提出解决方案，更换性能可靠的发动机。《25客位双体帆式客船更换发动机商谈会议纪要》实为《25客位双体帆式客船采购合同》的变更。本案所涉的四条帆船，于2020年5月25日经中国船级社换证检验合格，处于适航状态。2020年7月13日，海威公司给102船更换一台新的XP20发动机。102船更换发动机后，旅游公司表示跑得还行。以上情况表明，海威公司更换发动机的行为，旅游公司已经接受，双方履行了《25客位双体帆式客船更换发动机商谈会议纪要》的约定。因此，旅游公司依据《25客位双体帆式客船采购合同》第十二条的约定主张终止合同的条件已不存在，已经消除了原合同约定的解除合同的条件。尽管合同不能解除，但双方应按《25客位双体帆式客船更换发动机商谈会议纪要》的约定，继续履行相关合同义务。 关于旅游公司主张的海威公司返还货款2875200元的问题，前提是合同解除。前已论述，旅游公司有关合同解除的法定条件及约定条件均不成就，故旅游公司的该上诉主张，本院不予支持。 关于旅游公司主张的海威公司承担违约金575040元的问题，前提是海威公司存在违约行为。本案中，双方争议的帆船发动机问题属于双方约定的质保期内履行合同的事项。旅游公司没有提交证据证明海威公司存在违约行为。故对旅游公司的该上诉主张，本院不予支持。 旅游公司在本案中提交的证据，不能证明其诉讼主张成立。旅游公司主张适用的实体法，请求权基础不成立。故一审法院适用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，驳回旅游公司的诉讼请求，适用法律并无不当。 综上所述，旅游公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费34402元，由上诉人青岛海洋旅游发展股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 宫恩全 审 判 员 赵 童 审 判 员 冯玉菡 二〇二一年三月二十六日 法官助理 李建伟 书 记 员 刘 冉