河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫16民终1035号上诉人(原审被告)：：周口裕达养殖服务发展有限公司。住所地：沈丘县付井镇工业园区。统一社会信用代码：914116006152128514。法定代表人：赵启三，该公司董事长。委托诉讼代理人：李永红，河南劳学律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：房建力，男，1944年7月10日生，汉族，住沈丘县。委托诉讼代理人：李云峰，河南千字文律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏华，河南千字文律师事务所(实习)律师。上诉人周口裕达养殖服务发展有限公司（以下简称裕达公司）因与被上诉人房建力养老保险待遇纠纷一案，不服河南省沈丘县人民法院(2020)豫1624民初3058号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月28日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人裕达公司委托诉讼代理人李永红、被上诉人房建力、委托诉讼代理人李云峰、苏华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。裕达公司上诉请求：1.依法撤销河南省沈丘县人民法院(2020)豫1624民初3058号民事判决，将本案发回重审或依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求;2.本案所有诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由:一、一审认定事实错误。(一)一审认定上诉人与被上诉人是养老保险待遇纠纷是错误的。依据《劳动法》、《社会保险法》等规定,养老保险待遇纠纷是指依法参保的职工连续缴费满十五年,达到法定退休年龄经依法批准退休应享受的养老保险待遇而发生的纠纷。然本案并非如此,本案的客观事实双方没有依法参加社会保险,又何来养老保险待遇纠纷呢?（二)一审认定双方已对补偿达成口头协议是错误的。一审认定上诉人因未为被上诉人办理社会保险,使其退休后无法享受养老保险待遇，为此每月支付被上诉人退休工资等,又认定双方对此未提出异议,从而说明双方已对补偿达成口头协议是错误的。上诉人与被上诉人劳动关系存续期间,已参加了相关农村养老保险,依照相关规定，根本不能再享受职工基本养老保险待遇,且双方解除劳动关系时，并未对此达成任何书面和口头协议。然从道义的角度出发,上诉人根据企业经营状况适当给予生活困难的被上诉人经济补助，本无可厚非,这也充分彰显了上诉人法定代表人作为一个优秀企业家的爱心和担当,但并不能转化成上诉人的法律义务和一审判定担责的依据。二、一审适用法律错误。(一）一审判决上诉人自2020年1月起每月支付被上诉人养老保险待遇1000元、直至身故时止是适用法律错误。一审判决列明判决法律依据是《劳动法》和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三)》,但根据本案事实,本案双方不存在劳动关系,作为被上诉人早超过国家法定的劳动者年龄,且双方又无事实劳动关系的事实，作为劳动者的被上诉人早已离开工作岗位多年，根本不具备劳动争议案件的特征,依法不属于劳动争议案件,无论依据《劳动法》,还是《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》的相关规定，根据本案事实均不适用《劳动法》和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三)》的相关规定。同时，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三)》相关规定仅是扩大了人民法院对劳动者争议的受案范围。将劳动者因用人单位未办理社会保险且社会保险机构不能补办而使劳动者造成损失的情形列入了劳动争议的受案范围。但应当特别注意的是，根据现行法律制度并未规定劳动者相关社保无法补缴,造成劳动者损失无法补偿,用人单位如何补偿等实际法律问题。关于此类法律问题，江苏省高级人民法院江苏省劳动人事争议仲裁委员会关于印发《关于审理劳动人事争议案件的指导意见(二）》的通知(苏高法审委[2011]14号)中第二十条规定:劳动者超过法定退休年龄请求用人单位赔偿养老保险待遇损失,且经社会保险经办机构审核确实不能补缴或者继续缴纳养老保险费的，自该用人单位依法应当为劳动者办理社会保险之日起,如果劳动者在用人单位连续工作未满十五年,用人单位应按照每满一年发给相当于一个月当地上一年度职工月平均工资标准一次性支付劳动者养老保险待遇赔偿。如果劳动者在用人单位连续工作满十五年，用人单位应按统筹地区社会保险经办机构核定的，以当地最低社会保险缴费基数为缴费基准,并按其应当缴费年限确定养老金数额，按月支付劳动者养老保险待遇,并随当地企业退休人员养老金水平调整而调整。我省部分法院也有参照此规定的相关判例。根据本案事实和法律规定,既然法律无相关规定，双方当事人也未达成任何协议和约定,但一审竟然如此任性判决不知法律依据何在?(二)依法被上诉人已丧失相关权利。根据本案事实,本案是因为上诉人因未为被上诉人办理社会保险,致被上诉人依法不能享受职工基本养老保险待遇而引发诉讼的。依据《劳动法》、《社会保险法》以及《劳动监察条例》相关规定，作为劳动者的被上诉人,应依据《劳动监察条例》第二十条规定:违反劳动保障法律、法规或者规章的行为在2年内未被劳动保障行政部门发现,也未被举报、投诉的，劳动保障行政部门不再查处。前款规定的期限，自违反劳动保障法律、法规或者规章的行为发生之日起计算;违反劳动保障法律、法规或者规章的行为有连续或者继续状态的，自行为终了之日起计算。然从本案事实看,1997年7月14日至2010年9月25日被上诉人在双方劳动关系存续期间或上诉人未为被上诉人办理社会保险行为终了之日起计算,2年内被上诉人未向相关劳动保障行政部门举报、投诉,依法查处,依据《劳动监察条例》第二十条规定,劳动保障行政部门不再查处。根据本案客观事实和此规定，依法被上诉人已丧失相关的权利。基于以上事实，上诉人认为:上诉人与被上诉人无劳动关系、养老保险待遇纠纷关系;一审认定基础事实错误;且一审适用法律错误。请求二审人民法院依法撤销一审错误判决,依法发回重审或依法改判驳回其诉求,依法维护法律尊严和上诉人合法权益。房建力答辩称，一、被答辩人认为没有参加社会保险,不能适用养老保险待遇纠纷的案由的观点不能成立。1、本案双方诉争的事实，就是答辩人诉请被答辩人支付养老保险待遇的纠纷;虽然被答辩人企业未按照《劳动法》、《劳动合同法》、《社会保险法》的规定为企业职工依法足额缴纳养老保险金等，那也仅是被答辩人的违法违规行为,案件争议是以法院审理的案件事实和法律关系为基础,确定的民事案由。并不是被答辩人未为答辩人等企业职工缴纳养老保险,本案就不能适用养老保险待遇的案由。2、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第一条:劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷,属于劳动争议:(六)劳动者退休后,与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险待遇而发生的纠纷。第三十五条:劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议,不违反法律、行政法规的强制性规定,且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的,应当认定有效。上述司法解释明确规定了,劳动者退休后,与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险待遇而发生的纠纷是劳动争议，性质也社会保险待遇纠纷。因此一审法院认定本案的案由并无不当。原《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(三)》第一条也明确规定了“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续,且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由,要求用人单位赔偿损失而发生争议的,人民法院应予受理。”。劳办力字〔1993〕19号即《劳动部办公厅关于退休职工向企业追索退休金引起的争议如何受理的复函,也明确了企业发放退休金而引起的退休职工与企业行政之间的争议，可视为劳动争议。综上可见,无论是根据《民法典》颁布施行后的司法解释还是原司法解释、答复意见,本案均属于劳动争议案件,准确的劳动争议案由就是养老保险待遇纠纷;一审认定并无不当。二、一审判决认定双方达成补偿协议正确。一审答辩人提交了被答辩人公司自2016年11月至2020年1月每月支付退休工资的银行交易明细，能充分的证实，答辩人作为劳动者与用人单位签订有相关的协议,并且被答辩人一直按照约定向答辩人个人账户支付退休工资的事实。注意:这里被答辩人支付的是劳动者达到退休年龄后的“退休工资”,并不是被答辩人上诉状中所称的“企业给予的经济补助”或者是“企业家发善心和担当”。结合一审证据和本案查明的事实,一审法院认定就作为用工企业未办理养老保险与劳动者就补偿达成口头协议,并实际履行的认定正确。三、一审适用法律正确。首先,从尊重历史、尊重事实、尊重法律的角度说,本案答辩人与被答辩人公司就是劳动合同关系;其次,从举证上说,一审答辩人提交了在被答辩人企业工作的证据和被答辩人企业发放工资的银行流水，能证明双方构成劳动关系，第三、至2020年1月份之前，被答辩人企业作为劳动用工单位与答辩人方达成了协议,并实际履行协议约定和双方认可的退休工资，其中“退休工资”是被答辩人公司发放报酬时自行备注的付款用途,说明被答辩人自己也认可双方是劳动关系,发放的是答辩人达到退休年龄之后退休养老待遇。综上三点,本案并不是被答辩人所说的双方不是劳动关系、本案不属于劳动争议。在双方构成劳动关系的前提下,本案一审法院审理和认定案件事实适用《劳动法》、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(三)》的规定进行判决是完全正确的,并不存在适用法律错误的问题。同时,被答辩人上诉状中引用的《劳动监察条例》是人事劳动部门行使行政职权的依据,是劳动监察部门对用人企业进行处罚的时间规定,并不是本案劳动争议的时效规定，被答辩人完全混淆了法律的适用范围,造成在上诉状中的错误论述，答辩人不予认可。其次,上诉状引用的《江苏省人民法院、江苏省劳动人事争议仲裁委员会关于印发《关于审理劳动人事争议案件的指导意见(二)》的通知》,该通知的适用区域为江苏省，河南省法院不可能适用作为平行范围、地理条件、人文环境、施政背景等均存在差异的江苏省人民法院、江苏省劳动人事争议仲裁委员会的通知,认定发生在河南省的劳动争议案件;上述通知对本案不具有指导性。况且,本案用人单位和劳动者之间订立有协议,并且一直在履行;且该履行符合现行有效的劳动部相关的文件精神。如劳部发〔1995〕449号即《劳动部、财政部关于做好企业离退休人员生活保障工作的通知》在第二条中规定“凡参加养老保险费用社会统筹的企业，原则上由统筹基金支付;没有参加社会统筹的企业,按原资金渠道解决;”劳部发〔1996〕408号即《劳动部关于进一步做好困难企业离退休人员基本生活保障工作的通知》在第三条规定“没有参加养老保险社会统筹的企业,要采取切实措施,监督企业保证离退休人员养老金或基本生活费的支付。”中办发〔(1996〕29号即《中共中央办公厅、国务院办公厅关于进一步解决部分企业职工生活困难问题的通知》第四条规定“对没有参加养老保障社会统筹的企业,要加快改革步伐，纳入养老保险覆盖范围。在未纳入之前，企业应切实保证其离退休金的发放,确有困难的也应发给基本生活费,所需资金原则上由企业自筹解决;”。综上,一审认定事实清楚、适用法律正确，被答辩人的上诉理由不能成立，故请依法驳回被答辩人的上诉、维持原判!房建力向一审法院起诉请求：1、依法判决裕达公司支付房建力养老保险待遇赔偿26728元（按五年计算）；2、依法判决裕达公司补发房建力自2004年7月至2020年1月份低于河南省最低工资标准部分的退休工资36240元；3、本案诉讼费用由裕达公司承担。一审法院认定事实：1、裕达公司于1997年7月14日依法成立，主要经营奶牛养殖。自公司成立时起，房建力就在公司工作。2004年7月11日，房建力达到退休年龄。工作期间，裕达公司没有为房建力办理社会保险手续，未缴纳社会保险费。2、根据豫劳社养老［2009］5号《关于城镇企业职工基本养老保险若干政策问题的处理意见》规定，未参保城镇企业及其职工（含退休人员）补缴基本养老保险费本金和利息后，纳入城镇企业职工基本养老保险。2014年10月17日，河南省人力资源和社会保障厅发布《关于做好解决企业职工基本养老保险历史遗留问题收尾工作的通知》（豫人社养[2014]68号）内容显示：“……。从2015年1月1日起豫劳社养老[2009]5号、豫人社养老[2010]11号文件停止执行，各地不得再按照这两个文件办理参保手续。”现房建力已无法继续办理社会保险手续。3、2020年8月13日，沈丘县企业养老保险中心出具情况说明，经查询房建力没有办理企业职工基本养老保险。4、房建力达到退休年龄后，裕达公司通过公司的账号或通过上海金丝猴集团有限公司周口分公司的账号每月支付房建力退休工资820元，2020年1月20日在支付了2019年12月份的退休工资后就不再支付。2020年6月10日，房建力向沈丘县劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，沈丘县劳动人事争议仲裁委员会于2020年6月17日作出不予受理决定。为此，房建力提起诉讼，引起纠纷。一审法院认为，《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：“……。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”用人单位未为劳动者办理养老保险的，劳动者超过法定退休年龄请求用人单位赔偿养老保险待遇损失，且经社会保险经办机构审核确实不能补缴或者继续缴纳养老保险费的，由该用人单位赔偿自依法应当为劳动者办理社会保险之日起的养老保险待遇损失。本案因裕达公司没有为房建力办理社会保险，致使房建力达到退休年龄后无法领取养老保险金，为此裕达公司每月支付给房建力820元退休工资作为补偿。自房建力退休时始至2019年12月止，双方对此均未提出异议，从而说明了双方已对该补偿的事实达成了口头协议，并一直履行。但裕达公司却自2020年1月起不再向房建力支付补偿费用，致使房建力不能得到补偿，其行为违约，依法应继续履行，即裕达公司应继续向房建力支付每月820元作为房建力未能享受养老保险待遇的补偿，直至房建力身故时止。房建力要求裕达公司补发工资的诉讼请求，无法律依据，不予支持。裕达公司的辩称理由，不予采信。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，判决：一、周口裕达养殖服务发展有限公司自2020年1月1日起每月支付房建力养老保险待遇损失补偿820元，直至房建力身故时止；二、驳回房建力的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由周口裕达养殖服务发展有限公司负担。二审审理期间，当事人没有提供新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，根据双方诉辩意见，本案的焦点是，1、本案应如何定性？2、双方之间是否存在补偿协议？3、裕达公司应否赔偿房建力养老保险待遇损失？如应赔偿、如何赔偿？劳动者因用人单位未为其办理社会保险且社会保险经办机构不能补办、劳动者退休后不能享受社会保险待遇而主张损失的，属劳动争议受案范围，人民法院应予受理。一审定性本案为养老保险待遇纠纷并无不当。本案中，双方劳动关系存续期间，裕达公司未为房建力缴纳社会保险，且社会保险经办机构现不能补办社会保险手续，致使房建力退休后不能享受社会保险待遇而遭受损失，裕达公司应当进行赔偿。裕达公司称房建力与其劳动关系存续期间已参加了农村养老保险，但未提供相应证据，应不予采信。房建力退休后，与裕达公司已不存在劳动关系，但裕达公司仍按月支付一定数额的款项，应视为双方对房建力养老保险待遇损失达成了损失赔偿协议。一审以此判决裕达公司支付并履行至房建力身故时止也较为适当。综上所述，裕达公司的上诉请求不能成立，予以驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人周口裕达养殖服务发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李水安审判员  李保利审判员  秦天鹏二〇二一年三月二十六日法官助理位小燚书记员郑方