江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终11995号上诉人（原审原告)：张家港天润士林房地产开发有限公司，住所地江苏省张家港市大新镇新凯村村部201-203。法定代表人：吴争红，该公司董事长。委托诉讼代理人：张洋洲，男，该公司工作人员。被上诉人（原审被告）：余小明，男，1985年11月2日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。上诉人张家港天润士林房地产开发有限公司（以下简称天润士林公司）因与被上诉人余小明劳动争议纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院（2020）苏0582民初11127号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月29日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。天润士林公司上诉请求：撤销原判，依法发回重审。事实和理由：1.双方之间不存在劳动关系，天润士林公司不应承担违法解除劳动合同赔偿金。一审法院忽略案件事实的背景，仅从表象认定案件重要事实，理由不充分。2.天润士林公司对判断双方是劳动关系还是劳务关系的标准并无异议，但一审法院应尊重原、被告双方的真实意愿与案件实际情况。首先，双方于2020年5月6日解除劳动关系和签订的《劳务协议》的行为均系双方真实意思表示，天润士林公司并不存在胁迫、欺诈或趁人之危的行为。其次，结合本案事实、正常企业的经营活动习惯，双方签订的《劳务协议》其本质与天润士林公司和售房中介机构签署的代理合同中的约定本质上并无区别。最后，双方在2020年5月6日已解除劳动关系，故不存在需要履行培训、调岗等义务。3.余小明在天润士林公司工作期间的表现较差，并不能满足其入职岗位要求。余小明所在项目的销售数据较差，其下属也多次反映其存在一定管理问题。但由于是疫情期间，天润士林公司考虑到实际市场环境及出于人道主义关怀，给予余小明多次机会证明其自身的工作能力，天润士林公司并未在试用期内解除与余小明之间的劳动关系，甚至在确立劳务关系的时候超额保障了余小明的各项权益。一审判决认定事实不清，适用法律错误。余小明辩称，不认可天润士林公司所称余小明业绩不达标。天润士林公司并未对余小明在职期间具体工作业绩有明确考核标准，且余小明负责的项目在当地市场中属于销售业绩良好的项目。2020年5月所签订的《劳务协议》为双方原劳动合同试用期届满时，天润士林公司以威逼、利诱、哄骗方式来达成解除原劳动合同、重新签订劳务协议的目的。余小明在5、6月份的劳动性质及劳动内容以及薪资标准均未有任何变化，且天润士林公司并无劳务资质，请求二审法院驳回上诉，维持原判。天润士林公司向一审法院起诉请求：确认2020年5月6日至5月31日双方为劳务关系，不存在劳动关系；天润士林公司无需支付余小明违法解除劳动合同赔偿金23532元；诉讼费用由余小明承担。一审法院经审理查明：2019年11月7日，余小明入职天润士林公司，岗位为销售总监。当日双方签订书面劳动合同，约定试用期至2020年5月7日止，合同期限至2022年11月7日止。2020年5月6日双方签订《劳动合同变更书》，载明“于2020年5月6日，双方解除劳动合同。”2020年5月6日双方又签订《劳务协议》，约定期限为2012年5月6日至7月6日，每月劳务报酬为税前人民币27000元，营销佣金及其他奖金参考集团营销中心佣金、奖金制度执行发放；乙方应听从甲方的安排，按本协议确定的劳务内容，按时、按质、按量完成工作；乙方的工作形式及时间参考集团考勤制度执行。协议签订后，余小明工作岗位、工作地点、工作内容均未发生变化，仍需遵守天润士林公司规章制度、接受天润士林公司管理，其提供的劳务仍为天润士林公司业务组成部分。2020年5月22日天润士林公司出具《解除劳务协议通知书》：“现我司根据劳务协议条款提前三十日向您通知，我司自2020年6月22日起解除双方签订的劳务协议。”余小明向张家港市劳动人事争议仲裁委员会申诉，要求确认双方2019年11月7日至2020年5月31日期间存在劳动关系；确认双方签订的劳务合同无效，天润士林公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额27000元、2020年3月开盘奖金60421元、2020年5月佣金21972元、未结算佣金3639元、经济补偿金54000元。2020年8月12日，仲裁委员会裁决确认双方2019年11月7日至2020年5月6日、2020年5月6日至2020年5月31日期间存在劳动关系；天润士林公司支付余小明待结佣金3275.10元、赔偿金23532元；对余小明其他仲裁请求不予支持。天润士林公司遂向一审法院提起诉讼。天润士林公司对仲裁裁决的待结佣金3275.10元不持异议，对赔偿金数额无异议。天润士林公司主张：首先，《劳务协议》系双方真实意思表示，符合法律规定，无任何欺诈、隐瞒或胁迫行为，该协议有效；其次余小明的工作成果是销售额，具有临时性、短期性、一次性的特点；协议要求余小明听从甲方工作安排，是指参考集团考勤制度执行，是为了确保营销工作顺利进行，是劳务使用方的合理保障措施，且与天润士林公司与第三方签订的委托销售合同约定的销售方义务并无本质区别；最后，考虑到实际的效率问题以及从常理去推断，天润士林公司没有必要另行为余小明单独制作独立的劳务报酬以及义务约定等条款。天润士林公司提交《关于下发天润集团各项目3月-5月营销业绩指标的通知》、张家港天润悦府项目营销合同之销售代理合同文件，前者证明余小明的工作任务是明确具体量化的；后者证明天润士林公司与代理方之间也有管理与被管理关系，且其工作地点固定、接受天润士林公司的考核管理、遵守天润士林公司的各项制度，与本案《劳务协议》实质内容并无二致，由此可以推断天润士林公司与余小明系劳务关系。余小明认为该组证据不能证实双方为劳务关系，其工作就是代表天润士林公司管理代理方。天润士林公司认为余小明不胜任工作，故其作出解除决定。但在本案中其未对余小明不胜任工作提供证据，且确认其未对余小明进行培训或调整工作岗位。一审法院认为：双方无争议的部分，一审法院予以确认。天润士林公司与余小明符合建立劳动关系的主体要求。双方2020年5月6日至5月31日期间签订的合同虽然名称为劳务协议，但本质上与劳动合同一致。在该协议履行过程中，余小明需要接受天润士林公司管理，遵守天润士林公司规章制度，其从事的工作也为天润士林公司业务组成部分，双方实际仍为劳动关系。天润士林公司无证据证明余小明不胜任工作，且未履行培训、调岗等义务而直接解除劳动合同，该解除决定违法，应向余小明支付赔偿金。据此，一审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、第四十条、第八十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、确认天润士林公司与余小明在2019年11月7日至2020年5月6日、2020年5月6日至2020年5月31日期间存在劳动关系；二、天润士林公司于判决生效后10日内支付余小明待结佣金3275.10元、赔偿金23532元，合计26807.10元；三、驳回天润士林公司的诉讼请求。案件受理费10元，一审法院予以免交。二审中，当事人没有提交新的证据。本院查明的事实与一审查明的一致。本院认为：判断劳动者和用人单位之间是否形成劳动关系，应从劳动者的工作内容、方式、时间及地点等是否接受用人单位安排、工作内容是否与用人单位主营业务范围一致以及是否从领取劳动报酬等方面综合考虑。本案中，天润士林公司先与余小明订立劳动合同并约定试用期至2020年5月7日止，同时明确劳动合同期限至2022年11月7日止。后又于2020年5月6日与余小明解除劳动合同，即而签订《劳务协议》。然而在协议约定的2020年5月6日至2020年5月31日期间，余小明仍在天润士林公司工作，所从事的营销工作仍系天润士林公司主营业务，其仍受天润士林公司总经理用工管理，天润士林公司亦定期向余小明发放报酬。双方之间名为劳务关系，实为劳动关系，相关做法规避劳动法律法规而不具有法律效力；即便天润士林公司认为转变法律关系也是余小明真实意思表示，也与此后协议实际履行情况及权利义务安排符合劳动关系的法律特征而应认定为劳动关系。故一审法院认定双方在该期间存在劳动关系，是正确的。天润士林公司以余小明不能胜任工作为由，单方面解除劳动合同，未能提供确凿证据证明，应当依法承担举证不利的法律后果。故一审法院认定天润士林公司系违法解除，判令其支付赔偿金，并无不当。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张家港天润士林房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员  王 岑二〇二一年三月九日法官助理  步允超书 记 员  杨乐婷