吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉02民终2717号上诉人（原审被告）：吉林市松江二次供水设备安装有限责任公司，住所地吉林省吉林市昌邑区爱民街**。法定代表人：李洪洋，总经理。委托诉讼代理人：张凤民，吉林远耀律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吉林市宝虹保温装饰工程有限公司，住所地吉林省吉林市高新区工业****综合楼。法定代表人：石光，总经理。委托诉讼代理人：李学欣，女，该公司经理。委托诉讼代理人：王丰，吉林鑫美律师事务所律师。原审被告：刘玉伟，男，1963年8月17日生，汉族，无职业，住吉林省吉林市船营区。上诉人吉林市松江二次供水设备安装有限责任公司（以下简称松江二次供水公司）因与被上诉人吉林市宝虹保温装饰工程有限公司（以下简称宝虹保温装饰公司）、原审被告刘玉伟建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林市龙潭区人民法院（2020）吉0203民初241号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。松江二次供水公司上诉请求：1.撤销一审民事判决，改判或发回重审；2.本案一审、二审案件受理费及一审鉴定费由宝虹保温装饰公司承担。事实和理由：一、一审判决认定宝虹保温装饰公司实际施工完成案涉工程，是该工程的实际施工人，属于认定事实错误。首先松江二次供水公司办公大楼整体改造工程（包括外墙保温及造型工程）是由松江二次供水公司发包给刘玉伟的，虽然刘玉伟没有建设工程资质，但松江二次供水公司是与刘玉伟最终结算，刘玉伟才是实际施工人。其次宝虹保温装饰公司提供的《外墙保温涂装合同》、工程结算单、工程造价鉴定意见书、转账凭证等书面证据并不能证明其是案涉工程的实际施工人。因为《外墙保温涂装合同》是刘玉伟和三羊宝虹涂料公司签订的，与宝虹保温装饰公司无关，且三羊宝虹涂料公司没有相应资质，此合同依法应认定为无效。工程结算单上也没有松江二次供水公司或者刘玉伟的签字盖章，工程结算单也应认定为无效。工程造价鉴定意见书的结论仅能证明案涉工程的实际造价，但也无法证明宝虹保温装饰公司是实际施工人。虽然一审法院查明三羊宝虹涂料公司与宝虹保温装饰公司的实际经营人是同一人，但公司法人是独立的民事主体，且（2019）吉0203民初1038号民事裁定已认定三羊宝虹涂料公司不是案涉工程的实际施工人，因此更不能证明宝虹保温装饰公司是实际施工人。故一审判决没有充分的证据和理由认定宝虹保温装饰公司是案涉工程的实际施工人。二、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。虽然松江二次供水公司办公大楼整体改造工程的施工质量略有瑕疵，但总工程价款已和刘玉伟结算完毕，双方自愿签署了工程款结算确认书，不存在欠付工程款问题，所以松江二次供水公司不应再对外承担给付工程款的连带责任。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，松江二次供水公司不应承担连带给付责任。宝虹保温装饰公司辩称，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。刘玉伟未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。宝虹保温装饰公司向一审法院起诉请求：1.松江二次供水公司、刘玉伟立即支付工程款217,537元，赔偿损失36,231元；2.诉讼费由松江二次供水公司、刘玉伟承担。一审法院认定事实：松江二次供水公司将其办公楼改造工程发包给刘玉伟，刘玉伟与三羊宝虹涂料公司于2015年4月28日签订《外墙保温涂装合同》，双方约定：“工程名称：吉林市松江二次供水设备安装有限责任公司办公楼。工程地点：雾凇宾馆对面。工程内容：外墙保温及造型全彩钢石。工艺要求：严格按照外墙外保温工程的施工工艺施工。承包形式：包工包料。支付工程款方式：保温材料进场后，支付50000元，工程结束验收合格后，扣除5％质保金，一次性付工程余款，以实际结算面积为准”。宝虹保温装饰公司实际建设施工该工程。2016年4月工程竣工后，双方未进行结算。在一审审理过程中，宝虹保温装饰公司申请对该工程造价进行鉴定，经一审法院委托，吉林省建兴工程管理咨询有限公司吉林分公司于2020年7月24日作出吉建咨鉴字［2020］048号工程造价鉴定意见书，鉴定金额267,537元整，宝虹保温装饰公司明确表示对于鉴定机构在鉴定质疑回复提到的屋面女儿墙压顶及立面的保温及屋面构筑物侧墙、后墙的保温放弃鉴定申请，认可鉴定报告书作出的鉴定结论。宝虹保温装饰公司自认刘玉伟已支付工程款50000元，剩余工程款至今未给付宝虹保温装饰公司。三羊宝虹涂料公司与宝虹保温装饰公司实际经营人均是管庆华。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项规定，认定无效：（一）承包人未取得建设施工企业资质或者超越资质等级的。”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，松江二次供水公司将其办公大楼改造工程发包给没有建设工程资质的刘玉伟，双方签订的合同无效，三羊宝虹涂料公司与刘玉伟签订的《外墙保温涂装合同》亦无效。但该工程由宝虹保温装饰公司实际建设施工，现已竣工并验收合格交付使用。松江二次供水公司虽提出宝虹保温装饰公司并不是本案的实际施工人及该工程施工质量存在瑕疵，但未能提供有效的证据加以证明，一审法院认为松江二次供水公司提出的该项主张不成立，宝虹保温装饰公司实际施工完成该工程，作为该工程的实际施工人，其有权要求被告支付工程款。经吉林省建兴工程管理咨询有限公司吉林分公司鉴定，该工程造价为267，537元，松江二次洪水公司对该鉴定程序有异议，认为勘验现场时其没有到场。经与一审法院委托鉴定部门核实，鉴定机构的鉴定程序符合法律规定，松江二次洪水公司提出的该项主张不成立，一审法院对鉴定结论工程造价267,537元予以确认。宝虹保温装饰公司自认已收到刘玉伟给付的工程款50000元，且现已超过一年质保期，故对于宝虹保温装饰公司提出的要求刘玉伟给付剩余工程款217,537元的诉讼请求，予以支持。对于宝虹保温装饰公司提出的要求刘玉伟以237,970.4元为本金，自2016年4月21日至2019年10月21日，以年利率4.35％计算损失，共计36,231元的诉讼请求，因松江二次供水公司明确表示该工程已经竣工且已于2017年交付使用，一审法院认为应以217,537元为本金，自2017年1月1日至2019年10月21日止，以年利率4.35％计算，应为26,574.87元，对于宝虹保温装饰公司超出的诉讼请求，不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人，违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”因松江二次供水公司未能提供有效的证据证明其已将全部工程款给付刘玉伟，故对于宝虹保温装饰公司提出的要求松江二次供水公司对于刘玉伟尚未给付宝虹保温装饰公司的工程款及利息承担连带给付责任的诉讼请求，予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十二条第二款、第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条第一项、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、刘玉伟于判决生效之日起十日内给付宝虹保温装饰公司工程款217,537元及损失26,574.87元，共计244,111.87元；二、松江二次供水公司对上述款项承担连带给付责任；三、驳回宝虹保温装饰公司的其他诉讼请求。案件受理费2707元，鉴定费3000元，宝虹保温装饰公司承担297元，刘玉伟、松江二次供水公司共同承担5410元。本院二审期间，松江二次供水公司围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。松江二次供水公司提交如下证据：1.工程款结算确认书一份。证明：工程总造价200万元，截至2016年8月9日，发包人松江二次供水公司已向承包人刘玉伟支付工程款总计192.5万元，剩余工程质保金7.5万元未返还。2.转款记录。证明：2016年8月4日、2016年8月9日分别向刘玉伟账户转款58.5万元、134万元，合计192.5万元。宝虹保温装饰公司质证称，证据一真实无法确认，是松江二次供水公司和刘玉伟签订的，一审庭审中松江二次供水公司陈述工程总造价是400万元，与结算确认书不符。证据二真实性无法确认，是松江二次供水公司与刘玉伟之间的交易，刘玉伟是否收到该笔款项，是否是本案涉及款项无法确认。本院经审查认为，松江二次供水公司提供的证据无法确认系与案涉工程有关联性，不予采信。宝虹保温装饰公司、刘玉伟二审期间未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《外墙保温涂装合同》系刘玉伟与三羊宝虹涂料公司签订，三羊宝虹涂料公司诉松江二次供水公司、刘玉伟建设工程施工合同一案时，一审法院以“三羊宝虹涂料公司向法院提交的工程结算书中显示编制单位为宝虹保温装饰公司，施工单位为宝虹保温装饰公司，并且盖有宝虹保温装饰公司的公章，故三羊宝虹涂料公司并不是实际施工人，其与本案无直接利害关系，不是本案的适格主体”为由裁定驳回三羊宝虹涂料公司的起诉，故一审法院认为宝虹保温装饰公司实际施工完成案涉工程，作为案涉工程的实际施工人，其有权要求松江二次供水公司支付工程款，并无不当。另，松江二次供水公司提供的证据不能证实其将全部的工程款给付刘玉伟，故一审法院判决松江二次供水公司对于刘玉伟尚未给付三羊宝虹涂料公司的工程款及利息承担连带责任，并无不当。松江二次供水的上诉主张，没有事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，松江二次供水公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4962元，由吉林市松江二次供水设备安装有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  丁照明审判员  潘军宁审判员  关 晶二〇二一年三月十五日书记员  田乃合（此件共7页，印20份）