山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终1929号上诉人（原审被告）:济南派通劳务派遣有限公司，住所地济南市。法定代表人：赵林，经理。委托诉讼代理人:赵玉海，山东天齐律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:孔令奎，男，1965年3月14日出生，汉族，住济南市。被上诉人（原审被告）:湖南中建物业服务有限公司济南分公司，住所地济南市。主要负责人:李海军，副总经理。委托诉讼代理人：吕秀涛，男，该公司职工。委托诉讼代理人：孙芳芳，女，该公司职工。上诉人济南派通劳务派遣有限公司(以下简称派通劳务公司)因与被上诉人孔令奎、被上诉人湖南中建物业服务有限公司济南分公司(以下简称中建物业济南分公司)劳动争议一案，不服济南市长清区人民法院（2020）鲁0113民初2984号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年2月24日公开开庭审理了本案。上诉人派通劳务公司的法定代表人赵林及其委托诉讼代理人赵玉海，被上诉人孔令奎、被上诉人中建物业济南分公司的委托诉讼人吕秀涛、孙芳芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。派通劳务公司上诉请求：1.撤销一审判决书第四、五项，判决中建物业济南分公司向孔令奎支付“经济补偿”，判决派通劳务公司不承担连带赔偿责任。2.本案的案件受理费由中建物业济南分公司、孔令奎承担。事实与理由：一、一审程序违法。首先，孔令奎的“诉讼变更申请书”，只把中建物业济南分公司列为被告，根本没有将派通劳务公司列为被告。其次，孔令奎的“诉讼变更申请书”中的全部八项诉讼请求，均明确要求由中建物业济南分公司承担责任。再者，本案一审最后一次开庭结束前，在法官示明后，孔令奎又“变更诉讼请求”，要求派通劳务公司承担责任。派通劳务公司及中建物业济南分公司均要求答辩期，但法庭未允许，一审剥夺了派通劳务公司及中建物业济南分公司的诉权，程序违法。二、一审判决明显错误。本案中派通劳务公司是用人单位，中建物业济南分公司是用工单位，孔令奎是被派遣到中建物业济南分公司处工作的，本案本来就涉及三方，而且劳动合同法“特别规定”部分第六十二条，就规定了用工单位应当履行：“执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇”等义务。派通劳务公司与中建物业济南分公司、孔令奎之间的合同关系，不同于一般的劳动合同关系，三方缺一不可。所以，派通劳务公司与孔令奎、中建物业济南分公司均为涉案合同的相对人。否则，劳动仲裁时，为什么把派通劳务公司和孔令奎、中建物业济南分公司都列为仲裁主体？为什么在本案和（2020）鲁0113民初3044号案中把派通劳务公司和中建物业济南分公司都列为诉讼主体？2019年7月1日派通劳务公司与中建物业济南分公司签订的《劳务派遣协议》，第二十三条明确规定：“如非派遣员工的过错，甲方（中建物业济南分公司）承担退回派遣员工后发生的经济补偿、赔偿金及相关责任”。第二十四条规定：“派遣员工在协议期内的病假、节假日、婚丧假、计划生育等均由甲方（中建物业济南分公司）依据有关规定执行”。另外，孔令奎的“诉讼变更申请书”，只把中建物业济南分公司列为被告，根本没有将派通劳务公司列为被告。所以，一审判决派通劳务公司向孔令奎支付经济补偿金5491.66元，判决派通劳务公司对判决第一、二、三项承担连带赔偿责任，明显的认定事实错误、明显的与劳动合同法第六十二条规定不符、明显的判决错误。三、派通劳务公司的诉讼请求并未侵犯孔令奎的合法权益。1.派通劳务公司虽然要求撤销一审民事判决书第四、五项，判决派通劳务公司不向孔令奎支付“经济补偿5491.66元”、不承担本案的民事责任，但并未侵犯孔令奎的合法权益。因为，派通劳务公司与中建物业济南分公司签订的《劳务派遣协议》第二十三条明确规定：“如非派遣员工的过错，甲方（中建物业济南分公司）承担退回派遣员工后发生的经济补偿、赔偿金及相关责任”。第二十四条规定：“派遣员工在协议期内的病假、节假日、婚丧假、计划生育等均由甲方（中建物业济南分公司）依据有关规定执行”。2.中建物业济南分公司也没有否认《劳务派遣协议》第二十三条的规定，也没有拒绝承担依照该规定应该承担的责任。3.中建物业济南分公司具有赔偿孔令奎全部诉讼请求的能力，孔令奎的合法权益不会受到侵害。反而，一审判决却要增加派通劳务公司及中建物业济南分公司、孔令奎的诉累，浪费国家的诉讼资源。综上所述：一审在孔令奎再次变更诉讼请求后，不给派通劳务公司及中建物业济南分公司留答辩期，剥夺了派通劳务公司及中建物业济南分公司的诉权，一审程序违法；一审判决明显的认定事实错误、明显的与劳动合同法第六十二条规定不符、明显的判决错误；派通劳务公司的诉讼请求，并未侵犯孔令奎的合法权益。而且，中建物业济南分公司具有赔偿孔令奎全部诉讼请求的能力，孔令奎的合法权益不会受到侵害。为维护派通劳务公司的合法权益，特提起上诉。孔令奎辩称，希望当庭支付一审判决的金额，派通劳务公司、中建物业济南分公司谁支付的问题与我无关；希望给我劳动合同的复印件，为了将来办退休用。中建物业济南分公司辩称，希望维持一审判决，一审判的谁支付就谁支付。孔令奎向一审法院起诉请求：1.中建物业济南分公司每周休息1天违反国家规定，但每周加班1天未支付加班报酬，应支付加班工资：(24个月×4天÷21.75天)×200%×2745.83元/月=24239元；2.中建物业济南分公司每月中午值班维修10小时应支付工资10小时×24个月×150%÷8小时÷21.75天×2745.83元/月=5681元；3.中建物业济南分公司违法强辞劳动关系，应经济赔偿金工作两年：2个月×2倍×2745.83=10983元；4.中建物业济南分公司两年带薪休假应支付：(10天×2年÷21.75天)×300%×2745.83元/月=7574元；5.中建物业济南分公司违法克扣工资应赔偿：500元×5倍=2500元；6.中建物业济南分公司13薪只要公司承诺就面向全体员工：2500元；7.中建物业济南分公司入职第1个月签两份空白合同，未给本人1份，属无效劳动合同情形，视为未签劳动合同，工作满1年强辞本人，按劳动合同法规定1年后单位应签无固定期限合同，又伪造假合同强辞本人，为维护自己合法权益，要求中建物业济南分公司支付未签无固定期限合同11个月工资的赔偿11个月×2745.83元/月=30204元；总计83681元由中建物业济南分公司支付孔令奎应得工资报酬；8.诉讼费由中建物业济南分公司承担。一审庭审中，孔令奎明确其请求的上述费用由中建物业济南分公司、派通劳务公司根据法律规定分别承担责任，该连带则承担连带责任。一审法院认定事实：1.孔令奎提交合同照片打印件3张及照片发送的微信截图打印件2张、与中建物业济南分公司员工的聊天截图打印件5张、值班室考核表照片打印件1张、不再续签通知书照片打印件1张、通话录音2份、2018年3月1日至2019年3月1日和2019年3月15日至2020年3月15日的中国建行个人账户交易明细、“八一寄语”卡1张，主张其与中建物业济南分公司存在劳动关系，入职第一个月及入职第二年签订的均为空白劳动合同且未给劳动者1份，中建物业济南分公司存在非法强辞、扣发工资的情况，且工作期间存在安排加班不支付加班费，后中建物业济南分公司答应签订完整合同但没有履行，中建物业济南分公司、派通劳务公司对孔令奎提交的中国建行个人账户交易明细均无异议，对其他证据均不予认可，认为证据非原件，真实性无法核实，且录音证据中内容均系孔令奎个人陈述，对话对方并未作出意思表示，无法证明孔令奎的证明目的，一审法院认为，中国建行个人账户交易明细系原件，属于第三方形成的客观证据，一审法院予以采信，可以证明孔令奎的工资发放情况，“八一寄语”卡系原件且与当事人均认可的孔令奎工作地在中建物业济南分公司的事实相符，一审法院予以采信，对于孔令奎提交的其他证据，因非原件亦无其他证据印证，微信对话不完整且录音、微信聊天的对话方身份及内容的真实性均无法核实，一审法院不予采信；2.派通劳务公司提交劳动合同原件1份、退工单原件1份、不再续签劳动合同通知原件1份、社保权益记录单1份、劳动仲裁书1份，用于证明派通劳务公司与中建物业济南分公司签订有劳务派遣协议，孔令奎系派通劳务公司派至中建物业济南分公司工作的员工，派通劳务公司与孔令奎签订劳动合同并依法交纳社保，2020年3月14日合同到期后双方未再续签并提前通知了孔令奎，中建物业济南分公司对上述证据均无异议，孔令奎认可劳动合同中系其本人签字及收到不再续签合同通知，但称签字时合同为空白，一审法院认为，派通劳务公司提交的劳动合同为原件，虽然孔令奎称签订时系空白合同，但未能提交有效证据予以证实，故对该劳动合同一审法院予以采信，可以证明2018年3月14日孔令奎与派通劳务公司签订期限为2018年3月14日至2020年3月14日的劳动合同；对于派通劳务公司提交的其他证据，因证据均系原件，当事人对真实性均未提出异议，一审法院予以采信，可以证明孔令奎与派通劳务公司签订劳动合同并被派至中建物业济南分公司，派通劳务公司为孔令奎缴纳社保，中建物业济南分公司代派通劳务公司发放工资，2020年2月13日，派通劳务公司通知孔令奎双方劳动合同于2020年3月14日到期后不再续签；3.中建物业济南分公司提交其公司的薪酬福利实施办法、2018年12月26日至2019年10月25日和2019年11月26日至2019年12月25日的工资表、员工承诺书各1份，证明孔令奎的工资发放情况，员工的年终奖依据考核情况在5月份发放，并非每人都有，且根据公司规定员工在5月份前离职的年终奖不予发放，派通劳务公司对证据均无异议，孔令奎认为薪酬福利实施办法系公司规定的，承诺书中签字并非学习公司制度时形成的签字，工资表与孔令奎无关，一审法院认为，承诺书系原件，在孔令奎无其他相反证据的情况下，应当予以采信，员工工资表虽系中建物业济南分公司单方制作，但该证据记载的实发工资及社保等内容，与孔令奎提交的银行交易明细、派通劳务公司提交的社保权益记录单可以相互印证，一审法院予以采信，据该证据显示，孔令奎2018年12月至2019年10月的岗位工资为2500元/月，2019年11月26日至2019年12月25日岗位工资为3000元/月，发放的工资包含了加班费及延时工资，其中2019年9月26日至10月25日的工资中建物业济南分公司以孔令奎擅自离岗外出为由扣发工资500元，另外，银行交易明细中显示的2019年4月29日发放2083.33元在工资表中未体现，可以推定为系发放的年终奖/十三薪福利。另查，孔令奎军龄为5年5个月，与派通劳务公司签订劳动合同时已累计工作13年。后孔令奎向济南市长清区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求为其查体，纠正违法行为，由派通劳务公司支付带薪年休假工资、未签订劳动合同双倍工资、加班费、经济补偿金、工伤受伤休息医疗期工资、克扣的2019年9月工资、十三薪、工作受伤的民事赔偿共计184228.03元，保留工作中砸伤头部导致左半脸和头左半侧麻疼的追责权。该劳动仲裁委于2020年7月20日作出济长劳人仲案字(2020)第21号仲裁裁决书，裁决派通劳务公司支付孔令奎经济补偿5491.66元、带薪年休假工资2524.9元，中建物业济南分公司支付孔令奎扣发工资500元、年终奖2500元，由中建物业济南分公司对支付孔令奎带薪年休假工资、经济补偿承担连带赔偿责任，驳回孔令奎的其他仲裁请求。孔令奎、派通劳务公司不服该裁决，分别向一审法院提起诉讼，中建物业济南分公司未起诉。一审法院认为，孔令奎自2018年3月14日至2020年3月14日期间在中建物业济南分公司从事维修工作的事实清楚，当事人均无异议，一审法院予以认定。当事人的争议点在于：孔令奎是否属于劳务派遣的用工形式，孔令奎坚称与中建物业济南分公司形成事实劳动关系，但未能提供有效证据证明，结合派通劳务公司提供的有孔令奎签字的劳动合同、派通劳务公司与中建物业济南分公司之间签订的劳务派遣合同等证据，应当推定孔令奎与派通劳务公司之间形成劳动合同关系，中建物业济南分公司系用工单位。根据《劳动合同法》第六十二条规定：“用工单位应当履行下列义务：.....(三)支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；……”。根据《劳动合同法》第四十四条第(一)项、第四十六条第五项规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：(一)劳动合同期满的：……”“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：…...(五)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；....”本案中，孔令奎与派通劳务公司之间的劳动合同于2020年3月14日到期，且由派通劳务公司提出合同到期后不再续签，符合法律规定用人单位应当支付经济补偿的情形。孔令奎根据劳动仲裁委认定的其离职前12个月平均工资2745.83元/月计算经济补偿，该认定符合实事情况，一审法院予以确认，孔令奎在派通劳务公司工作2年，故派通劳务公司应当支付孔令奎经济补偿5491.66元(即2745.83元×2个月)。孔令奎诉讼中要求中建物业济南分公司按照经济补偿2倍支付其经济赔偿，没有法律依据，且该请求项在劳动仲裁阶段并未主张，一审法院不予支持。对孔令奎主张的带薪年休假工资，根据《职工带薪年休假条例》第二条规定，职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假；第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天，已满10年不满20年的，年休假10天，已满20年的，年休假15天。本案孔令奎于2018年3月14日入职派通劳务公司，其连续工作一年后开始享受带薪年休假待遇。关于孔令奎的年休假天数，因当事人均认可孔令奎有5年5个月的军龄，根据《退役士兵安置条例》第四十四条规定：“退役士兵服现役年限计算为工龄，与所在单位工作年限累计计算，享受国家和所在单位规定的与工龄有关的相应待遇。”结合孔令奎提供的社保个人权益记录单显示，孔令奎与派通劳务公司签订合同前已经累计工作13年，故孔令奎2019年3月14日时的累计工作年限应为19年5个月，故孔令奎2019年3月15日至2020年3月14日期间应享受的带薪年休假为12天，孔令奎按照每年休假10天计算2年共计20天年休假，没有法律依据。中建物业济南分公司未能证明已经安排孔令奎享受年休假，故应当按照规定支付未休带薪年休假工资(差额)3029.88元(即2745.83元=21.75天×12天×200%)。孔令奎主张的十三薪/年终奖，根据孔令奎提交的银行交易明细显示，2018年3月14日至2019年3月14日的年终奖由中建物业济南分公司于2019年4月29日向孔令奎发放，但2019年3月至2020年3月14日的该项福利至今未发放，中建物业济南分公司主张该奖励与员工考核关联并非一定发放，一审法院认为，中建物业济南分公司并未提供证据证明孔令奎的考核结果不符合发放年终奖条件，故应当向孔令奎支付2019年3月至2020年3月14日的年终奖。根据中建物业济南分公司提供的其公司薪酬福利标准及工资明细表，孔令奎2018年12月至2019年10月的岗位工资为2500元/月，2019年11月26日至2019年12月25日岗位工资为3000元/月，孔令奎要求中建物业济南分公司按照2500元支付该12个月期间的年终奖，应当予以支持。根据当事人提供的证据显示，中建物业济南分公司确实以孔令奎擅自离岗外出为由扣发其2019年9月26日至10月25日的工资500元，根据《劳动法》第五十条及《劳动合同法》第三十条规定，用人单位应当及时足额支付劳动者工资，不得克扣或无故拖欠，本案中，中建物业济南分公司并无对劳动者作出罚款的权力，故其扣发孔令奎的工资500元应当予以补发。孔令奎要求中建物业济南分公司按照5倍补发没有法律依据，一审法院不予支持。至于孔令奎主张的每周加班1天及每月中午值班维修10小时的加班报酬，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案因孔令奎领取的工资中已经包含加班费及延时工资，孔令奎主张另有其他加班未支付加班费情况的，应当提供证据但未能提供，应承担举证不能的法律后果，故对孔令奎的该项请求，一审法院不予支持。孔令奎要求的未签订书面劳动合同双倍工资，因用人单位已经举证证明双方签订了书面劳动合同，故对孔令奎的该项请求，一审法院不支持。根据《劳动合同法》第九十二条第二款规定：“劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”故对于中建物业济南分公司应当支付孔令奎的未休带薪年休假工资、年终奖、扣发工资，派通劳务公司应当承担连带责任。诉讼中，派通劳务公司对于孔令奎法庭辩论终结前对派通劳务公司、中建物业济南分公司责任承担进行明确的行为提出异议，认为孔令奎系对诉讼主体及诉讼请求作出变更，要求法庭重新留答辩期，一审法院认为，孔令奎起诉时已经将派通劳务公司、中建物业济南分公司列为被告，法庭辩论终结前对派通劳务公司、中建物业济南分公司如何承担责任进行了明确，虽与其诉状中要求责任承担有所调整，但诉讼主体并未发生变化，且派通劳务公司、中建物业济南分公司责任承担的变化与孔令奎的原诉讼请求之间具有不可分割性，不属于可单独起诉的请求，派通劳务公司要求法庭重新给予答辩期的申请，不应予以准许。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十四条、第四十六条、第九十二条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十四条、第一百三十三条的规定，判决：一、湖南中建物业服务有限公司济南分公司于本判决生效之日起10日内支付孔令奎未休带薪年休假工资3029.88元；二、湖南中建物业服务有限公司济南分公司于本判决生效之日起10日内支付孔令奎2019年3月15日至2020年3月14日的年终奖2500元；三、湖南中建物业服务有限公司济南分公司于本判决生效之日起10日内支付孔令奎扣发工资500元；四、济南派通劳务派遣有限公司于本判决生效之日起10日内支付孔令奎终止劳动合同经济补偿5491.66元；五、济南派通劳务派遣有限公司对上述第一项、第二项、第三项承担连带赔偿责任；六、驳回孔令奎的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由孔令奎负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定对一审查明相关事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系因孔令奎申请仲裁，而与派通劳务公司、中建物业济南分公司之间发生的劳动争议。关于派通劳务公司作为用人单位依法应当承担的责任，一审法院业已充分听取各方意见，综合全案证据，准确认定了案件事实，依法阐明了判决理由，一审判决结果正确。派通劳务公司与中建物业济南分公司在劳务派遣协议中对双方责任的约定，不属于本案劳动争议的审理范围，本案中不予处理。关于一审中派通劳务公司申请重新给予答辩期的问题，一审判决已经说明了不予准许的理由，一审判决程序合法。综上所述，济南派通劳务派遣有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人济南派通劳务派遣有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员 许海涛二〇二一年三月五日法官助理 刘秋月书 记 员 王 娜