山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁08民终1497号上诉人(原审被告)：张某，男，1965年5月23日出生，汉族，现住济宁市任城区。被上诉人(原审原告)：刘某，男，1979年8月24日出生，汉族，住山东省诸城市。上诉人张某因与被上诉人刘某建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省济宁市任城区人民法院(2020)鲁0811民初8678号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理。上诉人张某的委托诉讼代理人房爱军、被上诉人刘某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张某上诉请求：1.撤销山东省济宁市任城区人民法院作出的(2020)鲁0811民初8678号民事判决书，并改判上诉人不承担责任；2.本案上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定上诉人为《安装工程施工承包合同》的发包方认定错误，理由如下：1、济宁聚源食品城项目系济宁市聚源物流有限公司开发建设，万峰借用济宁鸿祥建筑工程有限公司资质总承包，万峰为济宁聚源食品城项目的实际承包人。上诉人仅承包了万峰的济宁聚源食品城项目3#展示店的一次性主体结构(土建部分劳务)，并不包含被上诉人所主张的电气管线、管道部分。上诉人与万峰的工程款结算也不包含该部分，由此可以证明被上诉人系承包的万峰的济宁聚源食品城项目3#展示店电气管线、管道部分。2、《安装工程施工承包合同》涉及的承包方式、承包内容、工程期限、合同价款均由被上诉人与万峰协商，上诉人并不知情。假设上诉人为转包人，对于承包方式、承包内容、工程期限、合同价款均应由上诉人与被上诉人协商。3、济宁聚源食品城项目3#展示店电气管线、管道部分工程质量、进度受万峰管理监督由此可以证明被上诉人系承包的万峰的济宁聚源食品城项目3#展示店电气管线、管道部分工程。4、被上诉人在起诉前从未向上诉人主张过工程款，被上诉人的工程款都是向万峰主张，因万峰欠款太多且为失信人，被上诉人才起诉的上诉人明显为转嫁风险。5、《预决算编制》是为了被上诉人信访需要由被上诉人单方制定。因上诉人并非发包方，上诉人并未与被上诉人进行核对。被上诉人的工程量的确认也从未有上诉人签字。上诉人在《预决算编制》上签字仅是为了配合被上诉人向万峰主张权利。6、山东省济宁市任城区人民法院(2016)鲁0811民初7858号民事判决书已经生效，该判决书认定的万峰欠付上诉人的工程款也不包含济宁聚源食品城项目3#展示店电气管线、管道部分工程。假设上诉人与万峰之间的承包工程包含被上诉人施工的部分，该生效判决书应当将该部分工程款判决支付上诉人，因该判决书未将济宁聚源食品城项目3#展示店电气管线、管道部分工程的工程款判决支付上诉人，故可以推定上诉人承包的万峰工程不包含济宁聚源食品城项目3#展示店电气管线、管道部分工程，上诉人承包的万峰的工程不包含涉案部分，上诉人无权进行转包，由此可以推断被上诉人并未承包上诉人的工程。7、本案漏列了诉讼主体，万峰为济宁聚源食品城项目3#展示店电气管线、管道部分实际发包人，因此，为了查清案件事实应当依法追加万峰为本案的当事人。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，漏列依法应当参加的诉讼主体，依法应当改判。补充：1、任城区人民法院(2016)鲁0811民初7858号民事判决书判决依据是2016年9月13日张某与万峰的调解协议，调解协议明确张某承包的施工部分仅为一次性主体，并不包含涉案工程，因此也不存在被上诉人分包上诉人的工程。2、诸城市人民法院(2019)鲁0782民初3614号民事判决书已明确2016年1月15日30万元系借款而非被上诉人所主张的保证金，从而能够证明被上诉人与上诉人之间不存在承包关系。刘某答辩称，上诉人所称的万峰总承包的合同不存在，我与上诉人所称的万峰不认识，我与上诉人之间的合同、保证金事实清楚，判决正确。一审法院认定事实：本院发生法律效力的(2016)鲁0811民初7858号《民事判决书》认定以下事实：2016年3月3日、3月19日，济宁市聚源物流有限公司与济宁鸿祥建筑工程有限公司签订《建设工程合同》及《补充协议》，济宁市聚源物流有限公司将济宁市聚源食品城2#、3#展示店铺建筑、安装工程发包给济宁鸿祥建筑工程有限公司施工。2016年3月9日，济宁鸿祥建筑工程有限公司与万峰签订《建设工程施工承包协议》将该工程整体转包给万峰施工。在上述合同、协议施工之前，被告与万峰协商，万峰将济宁市聚源食品城3#展示店铺的劳务工程分包给被告，被告于2015年11月8日开始施工。对上述事实，系本院发生法律效力的判决书认定的事实，本院予以确认。另查明，2016年1月15日，被告张某以济宁市聚源食品城项目部的名义与原告刘某签订《安装工程施工承包合同》一份，将聚源食品城3#展示店铺的电气管线、给排水预埋，以包工包料的方式，分包给原告进行实际施工，并按合同约定，以向原告出具借条的方式，收取了原告30万元保证金，该保证金原、被告已经另案处理并审结。再查明，原告施工完毕后，2020年4月8日经原、被告结算，涉案工程的不含税造价为311526.76元，被告在原告出具的《预决算编制封面》签署“同意，张某”内容的字样，予以确认涉案工程价款。一审法院认为，对于原、被告双方争议的问题是张某是否是涉案《安装工程施工承包合同》的合同主体，是否应当承担向原告给付涉案工程款的民事责任的问题?《中华人民共和国合同法》第八条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。合同法该条规定，系对合同相对性原则的规定。所谓合同相对性是指合同主要在特定的合同当事人之间发生法律拘束力，只有合同当事人一方能基于合同向对方提出请求或提起诉讼，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求，合同当事人也不能擅自为第三人设定合同上的义务，合同债权也主要受合同保护。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同的约定支付工程价款的，应予支持。第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效……。本案中，涉案《安装工程施工承包合同》系被告与原告签订，合同签订后，亦是被告向原告收取工程保证金30万元，工程完工后，原告通过诉讼的方式，经人民法院审理，被告负有向原告返还保证金的民事责任。原告施工完毕后，被告又与原告结算了涉案工程价款。从证据的高度盖然性角度分析，应认定被告系涉案《安装工程施工承包合同》的合同特定主体。被告以个人的名义，从万峰分包涉案3#展示店铺的劳务工程，又将涉案工程水电安装工程分包给原告，其合同为无效合同。依据上述司法解释，虽然合同无效，但仍负有向原告支付工程价款的民事责任。被告主张系受万峰的委托签订的涉案《安装工程施工承包合同》，收取的保证金嗣后亦转交给万峰，但未向本院提交万峰委托其签订涉案合同的委托代理手续，亦未提交万峰嗣后对涉案合同进行追认的相关证据证明其主张，且其收取的保证金亦是被告直接向原告返还，对于在2020年4月8日的涉案工程价款结算中签署“同意，张某”，亦不能做出合理的说明，其应当承担举证不能的不利后果，故对被告的抗辩主张，本院不予支持。综上，应认定被告张某为涉案《安装工程施工承包合同》的合同主体，依法应当承担向原告刘某支付工程价款的民事责任。综上所述，本院认为，债务应当清偿。原告刘某要求被告张某支付工程款311526.76元，合法有据，本院予以支持。故依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条之规定，判决如下：被告张某于本判决生效之日起十日内给付原告刘某工程款311526.76元。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5972元，减半收取2986元，由被告张某负担。本院二审期间，当事人未提交新证据，二审查明事实与一审判决认定事实基本一致。本院认为，刘某一审时提交了其与张某在2016年1月15日签订的《建设工程施工合同》，从该合同载明的内容看，张某为合同的一方当事人。再结合其在2020年4月8日的案涉工程价款结算中签字确认的行为，可以认定其为案涉合同的一方当事人。一审依据合同相对性原则，依据查明的事实认定张某应承担向刘某支付工程欠款并无不当。张某未提交充分证据证明案涉工程系由他人发包给刘某，其理应承担举证不能的不利后果。综上所述，张某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5973元，由上诉人张某负担。本判决为终审判决。审判长  何艳真审判员  杨 艳审判员  张 杰二〇二一年三月三十日法官助理陈晓妮书记员魏晓瞳