湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂01民终2147号上诉人（原审被告、反诉原告）：李伟，男，1973年6月20日出生，汉族，住武汉市武昌区。委托诉讼代理人：秦红艳，湖北文臣律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：操必胜，男，1970年7月28日出生，汉族，住武汉市洪山区。委托诉讼代理人：陈玮麟，湖北谦牧律师事务所律师。上诉人李伟因与被上诉人操必胜委托理财合同纠纷一案，不服湖北省武汉市洪山区人民法院（2020）鄂0111民初8617号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李伟上诉请求：1.撤销原审判决第一、三项，依法改判或发回重审；2.判令李伟按约定不用退还运营费，并判令操必胜向李伟支付剩余的10万元股票理财运营费用；3.判令操必胜按约定向李伟支付合同履行后可获得利益即股票管理费30万元；4.维持一审判决中操必胜支付李伟利润分成40000元；5.判令操必胜按约定支付李伟15.48万元（相当于两年工资）；6.本案一、二审全部诉讼费用由操必胜承担。事实和理由：一、一审判决认定事实存在错误。1、一审认定，操必胜于2018年10月11日向李伟发送的短信中，对年管理费、利润分成等作出说明，后双方又多次磋商，并于2018年11月8日形成书面的《承诺书》。该《承诺书》应为双方之前多次协商所最终形成的合意，对双方均具有约束力。该《承诺书》并未约定除此20万元外，操必胜还应按照理财资金的百分之二向李伟支付年管理费。以上认定与客观事实不符，认定错误。按照委托理财双方的口头约定以及操必胜2018年10月11日短信约定，李伟的管理费（即劳务费）是以500万元为基数计算，合计30万元，实施理财所需的运营费是30万元。操必胜在《承诺书》承诺先支付运营费20万元（已付），还需支付运营费10万元、管理（服务）费30万元。理由如下：(一）《承诺书》是对短信承诺关于年管理费用、利润分成说明之外的补充，而不是双方的最终合意。二者为基本合意与补充的关系。2018年10月11日操必胜的短信是双方对委托理财达成的最基础合意（按500万收取年管理费2%，年盈利7：3分成），《承诺书》是操必胜事后对短信基础合意的补充。《承诺书》没必要对短信达成的理财基础合意中关于管理费的约定再做重复承诺。再次，委托理财双方口头约定，理财服务运营费为30万元，操必胜通过《承诺书》承诺提前支付调研、考察、差旅、误餐补贴、误工补贴等相关费用20万元，该费用是被委托方李伟为完成委托事务所需的运营经费，不能等同于一审判决认定的李伟为委托事务应得的管理（服务）费。操必胜通过《承诺书》认可，并提前支付部分运营费20万元，并无不当。(二）本案是民间委托理财合同法律关系，双方虽未签订书面的委托理财合同，但委托理财的合意体现在短信、口头、书面、协议书等多种方式中，一审判决将操必胜的单方《承诺书》作为本案认定委托双方权利义务的唯一依据，明显不当且明显错误。(三）操必胜2018年10月11日短信是对管理金元证券股票和期货账户委托李伟理财合意的载体。《承诺书》是2018年11月8日，操必胜单独就金元证券股票理财活动向李伟追加签署的，该《承诺书》对委托理财活动所需的运营等相关费用支付方式进行了补充,短信理财基本合意与《承诺书》理财补充合意内容，均为本案理财委托合同的内容，二者并无冲突。(四）操必胜依法应支付李伟处理委托事务的费用，该费用（即运营费用）双方口头约定为30万元，《承诺书》承诺提前支付20万元，委托人有义务支付剩余的运营费10万元。为完成委托事务，李伟就相关的市场调查、信息资料收集、行情分析、考察趋势判断等等需花费相应的运营费用，对此双方进行了协商，口头约定处理委托事务的费用（即运营费）30万元。理财前期的考察、调研、评估等运营操作是一个复杂的过程，该运营费用（花销的多少、进度）与管理操作证券股票账户的时间长短没有必然的因果关系，更加没有规定按照时间平均使用。本案委托理财合同因操必胜单方恶意注销金元证券股票账户从而造成李伟不能继续管理；因双方持续另行协商未果，实际运营活动（考察与调研）一直在进行，操必胜有义务支付全部的运营费。2、一审认定“李伟应在扣除6个月的管理费（3.3万元）和上述利润分成（4万元）后将剩余的12.7万元，返还操必胜”，属于认定错误。操必胜从未按短信合意支付过管理费。操必胜按《承诺书》提前支付20万元明确是（调研费、考察费、差旅费等）运营费，且确认不用退还。管理费是理财委托合同履行后，被委托方李伟可期待利益，一审判决认定操必胜对解除合同存在过错，操必胜依法应支付李伟合同履行后可获得利益，即全部的股票管理费30万元。二、一审判决适用法律错误，操必胜支付的前期市场调研与考察运营费20万元不应退还。意思自治原则作为我国民法（典）基本原则之一，是现代私法制度的重要基石，意思自治又称私法自治原则，是民事主体在法律规定的范围内，按照自己的意志从事民事活动，创设自己的权利义务。操必胜出具《承诺书》，明确签字确认“运营费不用退还”，该约定并不违反国家法律、行政法规的禁止性规定，应属合法有效，按照约定优先于法定原则，本案运营费用不用退还。三、一审判决对操必胜恶意注销股票账户的事实没有认定，仅确认其存在过错，酌情赔偿李伟一定损失，最终判决李伟返还操必胜管理费6.7万元，导致一审判决明显有失公平、公正。操必胜基于李伟期货证券专业知识与投资经验及交易技巧等，达成一致委托理财合意，但在合同履行过程中，操必胜利用自身账户获取投资信息的便利条件，在窃取李伟的全部交易信息，掌握李伟的未来投资计划、投资品种，获取李伟的交易技巧、盈利模式后，在委托外利用大量资金跟单操作，获取了巨额利润。为达到不支付约定管理费及剩余运营费、利润分成的目的，操必胜背信弃义，单方恶意注销金元证券股票账户，解除合同。并通过欲另签《协议书》并公证的方式，要求李伟继续进行类似股票理财活动，给了李伟继续为操必胜进行类似股票理财活动的明确预期，导致李伟替操必胜进行股票理财的相关活动一直没有停止，相关的市场调研、考察等活动一直在进行，造成李伟不必要的重大损失。一审判决认定操必胜不支付管理费，并判决李伟退还运营费，向操必胜支付6.7万元，明显违反公平、正义原则。四、操必胜依法应赔偿李伟的直接损失和合同履行后可以获得的利益。按合同双方（短信、书面、口头）约定，李伟的损失应该包括：30万元管理费、30%的收益分成、剩余的10万元运营费、承诺李伟享受员工待遇应支付李伟15.48万元（相当于两年工资）四部分，操必胜对此理应支付。操必胜辩称，本案为委托合同关系，约定的合同期限为三年。合同提前终止的原因是李伟要求操必伟将资金转入其个人账户，该主张改变了双方约定的委托管理方式，给操必胜造成了风险，故操必胜终止了合同。请求驳回上诉维持原判。操必胜向一审法院提出诉讼请求：1.判令李伟立即返还操必胜管理费13万元；2.本案诉讼费、保全费由李伟承担。李伟向一审法院提出反诉请求：1.驳回操必胜的全部诉讼请求并对其虚假诉讼的违法犯罪行为给予训诫或处罚；2.判令操必胜将所余10万元股票理财运营费用立即支付给李伟；3.判令操必胜将接近两年的年管理费用20.32万元立即支付给李伟；4.判令操必胜将利润分成39926.27元返还给李伟；5.判令操必胜赔偿李伟相关损失费247542.86元；6.判令操必胜继续执行原承诺，500万元资金足额到位，不亏30%，不能停止，直到2021年11月7日截止；7.判令操必胜将接近两年的工资15.48万元直接支付给李伟；8.判令操必胜向李伟赔礼道歉；9.判令操必胜承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：操必胜与李伟于2015年相识，操必胜在与李伟的多次交往中得知李伟具备丰富的金融理财经验，与李伟协商一致，将操必胜的股票账户交由李伟管理，李伟表示同意。2018年10月11日，操必胜向李伟发送短信称：本人以短信为凭，请李总代为封闭理财以年为单位，年管理费百分之二，年赢利三七分成，以一整年或三年为一个周期结算。2018年11月8日，操必胜向李伟出具《承诺书》1份，主要内容为：1、本人操必胜经慎重考虑，决定于2018年11月08日将自己在金元证券开立的（22×××56）股票账户（账户资产总金额：2961826.28元）全权委托给李伟管理操作,由李伟自行更换交易密码。2、本股票账户与相关第三方托管银行账户之间资金划转的权利与风险全部由本人负责承担，资金转账的密码由本人设立与控制，与账户股票操作人李伟无关。3、本账户如若产生亏损风险（包含操作买卖风险与政策监管风险），一切损失由本人操必胜承担，与账户股票操作人李伟无关；并且，当本股票账户亏损金额超过投入本金的30%时，必须立即止损离场。4、本人提前支付给李伟计人民币贰拾万元整的费用（含移交本股票账户管理权开始三年内的调研费、考察费、差旅费、误餐补贴费、误工补贴费等等诸多费用），用于拟投资品种的前期市场调研与考察使用，不用退还（这项费用款项已经于2018年11月7日由操必胜夫人王苑银行账户转付入李伟银行账户）。5、本股票账户移交给李伟管理操作后，如果投入本金以外产生盈利，利润部分操必胜占70%，李伟占30%（本股票账户每年的盈利部分如果没有超过当期投入本金的百分之六，原则上该结算期不进行分红）。本股票账户每半年结算一次，属于李伟的利润分红部分，一定及时在结算完毕后三日之内交付给李伟。操必胜签署《承诺书》后，将约定的股票账户交由李伟管理操作，操必胜于2018年11月7日通过其妻子王苑的银行账户向李伟转账支付了20万元。李伟在庭审中表示，确已收到操必胜转账支付的20万元，但双方口头约定的投资理财资金为500万元，操必胜应向李伟支付的运营费用应为30万元。2019年4月，双方就投资理财模式变更事宜进行多次磋商，操必胜于2019年4月16日向金元证券股份有限公司提交《撤销指定交易申请表》1份，申请注销资产账号为22×××56的股票账户。2019年4月17日，操必胜向李伟发送短信称：账户已办完销户手续。截至操必胜注销22×××56的股票账户时，该股票账户总资产为3094913.84元，该账户自交由李伟管理操作之日起至注销之日止共产生赢利133087.56元（3094913.84元-2961826.28元）。操必胜在庭审中表示，操必胜是应李伟的要求注销了22×××56的股票账户，李伟提出改变管理方式，要求将操必胜自己账户控制的资金转移至李伟账户，操必胜认为该投资理财模式存在较大风险，遂于2019年6月起草了一份《协议书》交由李伟，但李伟不同意按照《协议书》的内容变更理财方式，双方多次磋商均未达成一致意见。李伟在庭审中则表示，是操必胜自行注销了股票账户，致使李伟无法继续管理操作股票账户，给李伟造成了损失，且操必胜口头承诺的500万元资金一直未能足额出资到位，李伟要求继续履行双方的投资理财合同。双方为此发生争议，故而起诉至法院。以上事实，有操必胜提交的《承诺书》、中国建设银行个人活期账户交易明细、短信记录、金元证券股票账户（22×××56）明细、《金元证券股份有限公司撤销指定交易申请表》、金元证券武汉洪山路证券营业部对账单，李伟提交的短信记录、《承诺书》、《协议书》等证据以及庭审笔录在案证实。一审法院认为，本案系民间委托理财合同法律关系。委托理财是具有一定专业知识的管理人接受资产所有者委托代为经营和管理资产,以实现委托资产增值或其他特定目的的行为。本案中,操必胜因投资理财需要,委托具有一定投资经验的李伟向证券交易市场投资,双方达成合意后,操必胜即将股票账户交付李伟，委托李伟管理操作股票账户，以获取收益。操必胜与李伟之间虽未签订书面的委托理财合同，但操必胜向李伟出具的《承诺书》系双方经过磋商后达成的委托理财的合意，该《承诺书》对双方的权利义务进行了明确约定，系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应对双方均具有约束力。案涉《承诺书》约定：如产生收益，利润部分由操必胜占70%，李伟占30%，本案中，操必胜的股票账户自交由李伟管理操作之日起至注销之日止共产生收益133087.56元，操必胜应依约将该收益的30%即39926.27元返还给李伟，操必胜在审理过程中同意向李伟返还利润分成40000元，其主张系在法律规定的范围内对其民事权利的合法处分，一审法院予以准许，故操必胜应向李伟返还利润分成40000元，对李伟的该项反诉请求，一审法院予以支持。李伟主张双方约定的股票投资资金为500万元，操必胜除向其支付《承诺书》中载明的20万元费用（对应的是300万元股票投资资金）外，还应向其另行支付10万元的股票理财运营费用，一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，李伟并未提交充足的证据证明双方约定的股票投资资金为500万元，操必胜对此也不予认可。另外，即使双方约定的股票投资资金为500万元，李伟也无法证明针对该500万元的投资资金操必胜应另行再支付10万元股票理财运营费用，故李伟的该项反诉请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。李伟在庭审中还主张操必胜除向其支付理财运营费用外还应向其支付年管理费，操必胜则认为，年管理费与《承诺书》中约定的20万元费用系同一性质，操必胜已支付该费用，无需再重复向李伟支付，对此，一审法院认为，操必胜于2018年10月11日向李伟发送的短信中对年管理费、利润分成等作出说明，后双方又多次磋商，并于2018年11月8日形成了书面的《承诺书》，对理财投资资金、理财风险承担、理财利润分配、理财管理费用等进行了明确约定，该《承诺书》应为双方之前多次协商所最终形成的合意，对双方均具有约束力。该《承诺书》中明确约定理财管理费用为20万元，已由操必胜于出具《承诺书》前一日支付给李伟，并未约定除此20万元外，操必胜还应按照理财资金的百分之二向李伟支付年管理费，故李伟的该项主张无事实依据。另外，若按照李伟所述，操必胜除向其支付理财运营费用外还应向其支付年管理费，加之李伟在理财产生收益后还会享有30%的利润分成，则李伟为操必胜管理操作股票账户所获取的收益明显超出合理范围，而无需承担理财期间所产生的风险，李伟的主张明显有悖常理，且显失公平，故对李伟主张操必胜支付年管理费20.32万元的反诉请求，一审法院不予支持。李伟要求继续履行《承诺书》，因操必胜已于2019年4月16日注销了案涉股票账户，该《承诺书》已无继续履行的可能，对李伟的该项反诉请求，一审法院亦不予支持。关于李伟向一审法院提出的第一项、第七项和第八项反诉请求，因该三项反诉请求与本诉的诉讼请求及诉讼标的所依据的事实、理由无关联性，也非基于相同法律关系，不宜在本案中一并处理，李伟就可该三项反诉请求另行主张权利。操必胜主张李伟在收取的20万元管理费中扣除30%的利润分成和半年的管理费用后应向其返还剩余13万元款项，关于利润分成，一审法院在上文已认定操必胜应向李伟返还利润分成40000元，对此不再赘述。关于李伟是否返还剩余管理费，一审法院认为，《承诺书》中约定，操必胜向李伟支付的20万元包含了自股票账户管理权移交之日起三年内的调研费、考察费等费用，现案涉股票账户自移交李伟之日起至注销之日，李伟对案涉账户的管理期间近6个月，李伟应在扣除该6个月的管理费用33000元（20万元÷3年*6个月）和上述利润分成40000元后将剩余管理费12.7万元（20万-3.3万-4万）返还操必胜。李伟辩称，因操必胜自行注销股票账户导致案涉《承诺书》未能继续履行，李伟不应向操必胜返还剩余管理费，一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第410条规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由外，应当赔偿损失。”本案中，操必胜作为委托人，虽有权随时解除案涉《承诺书》，但因操必胜注销股票账户，导致案涉《承诺书》未能继续履行，其存在一定的过错，李伟因股票账户注销未能完成受托事宜，遭受了一定损失，操必胜应承担相应的赔偿责任，操必胜称系应李伟的要求注销股票账户，其未提交充足的证据予以证明，一审法院不予采信。但需要说明的是，在案涉《承诺书》履行中和股票账户注销后，双方确就投资理财模式变更事宜多次进行了磋商，操必胜在账户注销后为延续双方的委托理财合同关系还起草了《协议书》，说明操必胜并非恶意注销股票账户，而是为了变更投资理财模式而采取的措施，故案涉《承诺书》无法继续履行不能完全归责于委托人操必胜，对李伟因合同终止而遭受的损失，应适当减轻操必胜的赔偿责任。本案中，李伟实际产生的损失为因《承诺书》提前终止导致李伟须返还剩余委托期间的管理费，一审法院综合考虑李伟的实际损失、合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，酌情确定操必胜因提前终止《承诺书》向李伟赔偿损失6万元为宜。综上所述，上文中一审法院认定李伟应向操必胜返还管理费12.7万元，扣除操必胜向李伟赔偿损失6万元，李伟还应向操必胜返还管理费6.7万元。李伟主张因《承诺书》终止及500万元理财投资款未出资到位，导致其产生了247542.86元的预期利益损失，要求操必胜予以赔偿，一审法院认为，关于李伟因《承诺书》终止产生的实际损失，一审法院在上文中已作出认定，在此不赘述。关于预期利益损失，因李伟其未提交充足的证据予以证实，且股票具有高风险和不确定性的特征，李伟主张的预期利益在订立合同时无法预见和确定，故李伟主张操必胜赔偿247542.86元损失的反诉请求，一审法院不予支持。李伟还辩称，《承诺书》中约定了20万元管理费“不用退还”，操必胜无权要求退还剩余管理费，一审法院认为，根据《承诺书》的约定，该20万元系自股票账户管理权移交之日起三年内的管理费，现股票账户交由李伟管理仅为半年，且李伟受托管理股票账户产生的收益为133087.56元，操必胜为此支付了20万元的管理费和4万元的利润分成，管理费若全部不予退还，会导致双方当事人利益明显失衡，故对李伟的该项辩称意见，一审法院亦不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第三百九十六条、第四百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、李伟于本判决生效之日起十日内向操必胜支付67000元；二、驳回操必胜的其他诉讼请求；三、驳回李伟的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件本诉受理费1450元，由操必胜负担725元，由李伟负担725元；案件反诉受理费4854元，由操必胜负担2427元，由李伟负担2427元。本院二审期间，李伟、操必胜围绕上诉请求提交了证据，本院组织了证据交换和质证。李伟提交了：1、2019年12月4日协议书，拟证明操必胜违反最初承诺，要求李伟继续为其进行理财活动，给了李伟继续进行理财活动的预期，造成李伟的重大损失。2、操必胜股票账户截图，拟证明李伟管理操必胜账户期间，先后交易数十只股票，相关上市公司调研考察工作量巨大，花销巨大。操必胜对李伟提交证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为证据1没有操必胜签名，只是书面材料，不符合证据形式要件要求。操必胜提交短信截屏，拟证明2019年4月12日，操必胜应李伟要求注销了股票账户。李伟对操必胜提交证据真实性无异议，但不认可证明目的，该短信并没有李伟让操必胜注销账户的内容。本院认为，李伟提交的协议书仅是一个打印件，没有协议缔结方签字，协议中很多内容均为空白，未填写，李伟提交的操必胜股票账户截图为复印件，本院均不予确认其真实性，且该两份证据亦无法达到李伟主张的证明目的。操必胜提交的短信内容截屏，其内容为操必胜告知李伟注销账户，不能达到证明系李伟要求操必胜注销账户之目的。一审判决查明事实属实，本院依法予以确认。本院认为，二审法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。结合李伟的上诉请求和操必胜抗辩意思，本案二审的争议焦点为李伟主张操必胜支付10万元股票理财运营费用、合同履行后可获得利益即股票管理费30万元、15.48万元（两年工资）、不退还收取的20万元费用能否得到支持。本院评议如下：操必胜委托李伟管理其股票账户，双方之间成立民间委托理财合同关系。关于具体委托事项以及委托费用等事宜，操必胜先是向李伟发送短信，承诺年管理费百分之二，年赢利三七分成，后又向李伟出具了书面《承诺书》，就双方在委托事项中的权利义务进行了明确约定。本院认为，该《承诺书》出具在短信之后，应为双方当事人磋商后最终达成的合意，双方之间的权利义务关系应以《承诺书》约定为准。该《承诺书》约定，操必胜给付李伟20万元费用，利润部分操必胜占70%，李伟占30%分成。李伟称双方当事人口头约定委托李伟管理的投资资金实际为500万元，操必胜还应按照年百分之二标准支付管理费用30万元、理财运营费用10万元，但就其主张，李伟并未提交充足证据予以证实，本院均不予采信。李伟在一审中请求的管理费用金额为20.32万元，二审期间将该项反诉请求金额增加至30万元。因双方当事人对李伟增加的诉讼请求不能达成调解，李伟在二审期间增加的诉讼请求部分，不是本案二审的审理范围。关于操必胜已向李伟支付的20万元费用应否退还的问题。《承诺书》约定的20万元费用应包含移交账户三年内的调研费、考察费、差旅费、误餐补贴费、误工补贴费等等诸多费用，而李伟实际提供受托事宜的管理期间为6个月左右，受托管理股票账户产生的收益为133087.56元，如20万元费用不予退还，确实会导致双方当事人利益失衡。一审法院判令李伟可收取其进行管理期间相应的费用33000元（20万元÷3年*6个月），退还剩余费用，并无不当。且一审法院也考虑到操必胜提前终止履行合同，会给李伟造成一定的损失，其损失为剩余委托期间的管理费，酌情判定操必胜赔偿李伟6万元。关于李伟主张的工资，确与本案诉讼请求及诉讼标的无关联性，李伟亦未提交相应证据予以证实，一审判决认定不宜在本案中一并处理，并无不当。综上所述，李伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10618元，由李伟负担。本判决为终审判决。审判长 任 文审判员 黄 浩审判员 易其立二〇二一年三月三十日法官助理黄旭东书记员程玉