四川省攀枝花市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川04民终282号 上诉人（原审原告）：王成红，女，1971年11月8日出生，汉族，住四川省攀枝花市东区。 委托诉讼代理人：谢连峰，四川民慷律师事务所律师，执业证号：××。 被上诉人（原审被告）：四川邑度酒庄有限公司，住所地四川省攀枝花市仁和区平地镇街子组195号，统一社会信用代码：915104005632558407。 法定代表人：冉俊霞，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：王运泓，四川南商律师事务所律师，执业证号：××。 委托诉讼代理人：唐祖荣，四川南商律师事务所律师，执业证号：××。 上诉人王成红因与被上诉人四川邑度酒庄有限公司（以下简称邑度公司）劳动争议一案，不服四川省攀枝花市仁和区人民法院（2020）川0411民初2454号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 王成红上诉请求：1.撤销一审判决书第二项，改判邑度公司支付王成红经济补偿金36750元、拖欠加班费26280元、未休年假补偿4333元、补发2019年12月1日至2020年1月21日未发工资8839元；2.判决本案败诉方承担证人出庭作证费用356元；3.诉讼费由邑度公司承担。事实和理由：一、一审判决有认识错误，因为2019年12月18日前邑度公司没有说王成红违反规章制度，此时仍然双方具有劳动合同关系，邑度公司是2019年12月18日解除与王成红的劳动合同，此时王成红正按单位的规章制度休假过程中，一审判决认为单位解除合法是认识错误。《员工手册》《邑度酒庄薪酬协议》均未明确何种情形为严重违反劳动纪律，旷工几日可以解除合同。且王成红在履行了正常的请假手续的时间内，邑度公司解除合同的时间严重违反法律规定。二、劳动合同未到期，王成红被解除劳动合同是在休假，在没有劳动合同法第三十六至四十一条、第四十四条规定的任何一种情形下，用人单位与劳动者解除或终止劳动关系的，即需要向劳动者支付赔偿金。三、一审判决不能认为统计表是复印件就简单不予采信。邑度公司无法按法庭要求提交证据原件，应当认可王成红提交的复印件可以被采信，且王成红加班是事实，一审判决按照《考勤制度》规定认为王成红应该履行加班手续才支持加班工资属于认识错误。补充事实和理由：按照民诉法证人出庭证明的事项查证后确定能推翻邑度公司的辩论和陈述，邑度公司应当承担王成红为申请证人出庭而支付的交通及食宿费；王成红将证实其工作时间，故请求变更工资为2019年12月1日至2020年1月21日，合计工资为8839元。 邑度公司辩称，一审判决认定事实清楚，王成红违反公司管理制度及劳动合同约定，拒不履行岗位职责，邑度公司解除劳动合同于法有据，无需支付经济补偿金；王成红已经书面确认收到截止2019年11月30日的所有劳动报酬，包括工资福利补贴或其他费用，其主张加班工资的诉求并不成立；一审判决已经支持邑度公司支付王成红2019年12月1日至2019年12月17日期间的工资2946元，且王成红并未对该项判决内容提起上诉，表明已经接受该项判决，现在又增加主张支付从2019年12月1日至2020年1月21日的正常工资于法无据，请求驳回全部上诉请求。 王成红向一审法院提出诉讼请求，判令：1.邑度公司向王成红支付赔偿金36750元；2.邑度公司向王成红支付拖欠的工资21000元；3.邑度公司向王成红支付2017年至2019年间拖欠的加班工资26280元；4.本案诉讼费由邑度公司承担。 一审法院认定案件事实如下：2016年12月13日，王成红（乙方）与邑度公司（甲方）签订《劳动合同书》，合同约定：“本合同为用工劳动合同，该合同与薪酬合同合并使用；合同于2016年12月13日生效，2021年12月12日终止；乙方同意根据甲方需要，担任人力资源部门人事主管岗位工作；甲方须严格遵守国家工时制度，合理安排乙方工作和休息时间，甲方可根据经营及工作需要安排乙方的工作开始及结束时间，在照顾乙方合理休息情况下，可视经营需要安排员工在法定假日和公休日到岗工作，乙方应支持和服从安排；甲方根据国家有关规定和酒店经营状况实行岗薪等级工资制度，工资发放按当月考勤，考勤期限为每月1日至当月最后一天，每月工资于次月18日以前以货币形式按月、足额发放；因甲方经营工作需要而导致的加班加点，甲方予以相应调休，无法调休的，甲方按照国家规定的标准执行；乙方应严格遵守甲方的《员工手册》及其他规章制度；乙方严重违反酒店劳动纪律和规章制度，严重失职、营私舞弊，对甲方利益造成重大损失的，甲方可随时通知乙方解除本劳动合同；酒店《员工手册》及其它规章制度均为劳动合同附件，是合同的有效组成部分。”同日，双方还签订了《邑度酒庄员工薪酬协议》，协议约定：合同从2016年12月13日起至2021年12月12日止，王成红每月休息6日，采取轮休形式，排班及休息由办公室或科室统一安排；王成红的工作岗位为人事主管，每月工资为4000元，每月18日发放上月工资；王成红在合同期内应遵守邑度公司依法制定的各项规章制度；王成红严重违反邑度公司劳动纪律或规章制度，邑度公司可以随时解除劳动合同，不用支付经济补偿金。2018年1月1日，双方签订了《邑度酒庄员工薪酬协议》，协议约定：合同从2018年1月1日起至2021年12月12日止，王成红的工作岗位为人事经理、前厅经理、库管，每月工资5250元。2019年3月1日，双方签订了《邑度酒庄员工薪酬协议》，协议约定：合同从2019年3月1日起至2021年12月12日止，王成红的工作岗位为人事经理、前厅经理、销售，每月工资5200元。2019年4月-11月期间，邑度公司拖欠王成红工资38209.53元。 邑度公司原总经理为陈某，2019年11月12日，公司更换总经理为戴某。2019年12月18日起，王成红未到公司上班。王成红称其2019年12月18日起至2020年1月10日期间在休假。王成红提供了三份有陈某签字的“邑度酒庄假期申请表”，其中，一份落款时间为2019年11月30日的“邑度酒庄假期申请表”系原件，申请表上载明王成红2019年12月18日至12月26日共休年假9天；另一份落款时间为2019年11月30日的“邑度酒庄假期申请表”系复印件，申请表上载明王成红2019年12月27日至2020年1月2日共休年假7天；落款时间为2019年12月11日的“邑度酒庄假期申请表”系复印件，申请表上载明王成红2020年1月3日至2020年1月10日共休年假8天。 2019年12月18日、2019年12月25日，邑度公司新任总经理戴某向王成红发送短信告知其总经理身份，并向其发送公司任命书，通知王成红回单位上班，告知王成红不返岗将与其解除劳动关系的后果。王成红以其向陈某请过假、其不在攀为由未回公司上班。2020年1月21日，邑度公司出具《关于解除王成红劳动合同的通知》，通知载明：因王成红自2019年12月18日离开工作岗位，公司于2019年12月18日、12月25日两次以短息形式通知王成红限期回公司上班，但王成红至今未回公司报到上班，邑度公司决定自2019年12月18日解除与王成红的劳动关系。该通知于次日送达王成红。同时，邑度公司向王成红支付了2019年11月30日前的全部工资38209.53元。2019年12月18日，邑度公司原总经理陈某以未结算工资为由，拒绝与戴某办理公章、资料交接，戴某报警。2019年12月20日，邑度公司登报声明公司公章、财务章、发票章、法人章遗失并作废。2020年5月22日，公安机关对陈某、伍某等人职务侵占一案立案侦查。2020年4月7日，王成红向攀枝花市仁和区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于当日出具不予受理通知书。 另查明：《酒庄员工工作时间与考勤制度》规定员工加班，事先由部门主管代为申请，报部门经理或总经办核准后方可加班，并按规定打卡；员工加班必须以打卡为依据，未打卡而加班者一律不予计算加班，员工的加班工资由公司财务部凭总经办审核的《加班申请表》及员工考勤记录计发。 一审法院认为，本案的争议焦点在于：一、邑度公司是否存在违法解除与王成红的劳动合同的行为，是否应当支付王成红赔偿金；二、王成红主张的拖欠工资及加班工资能否成立。 针对争议焦点一。双方签订的《劳动合同书》及《邑度酒庄员工薪酬协议》中均明确约定王成红在合同期内应遵守邑度公司依法制定的各项规章制度，王成红严重违反邑度公司劳动纪律或规章制度，邑度公司可以随时解除劳动合同；同时，《劳动合同书》中还约定了邑度公司可根据经营及工作需要安排王成红的工作开始及结束时间。王成红自2019年12月18日起未到邑度公司上班，王成红称其2019年12月18日起至2020年1月10日期间在休假。但王成红提供的由陈某签字的“邑度酒庄假期申请表”，仅有2019年12月18日至12月26日共休年假9天的申请表为原件，其余为复印件；申请表上的落款时间均在陈某被免除总经理职务之后；即使王成红办理了请假手续，在邑度公司新任总经理向其表明身份并出示了任命文件，通知其复岗的情况下，王成红作为人事经理，消极、抵触应对，拒不到岗，严重违反了规章制度，邑度公司因此解除与王成红的劳动合同关系，符合双方合同约定及法律规定。王成红认为邑度公司违法解除劳动关系，应向其支付赔偿金的请求一审法院不予支持。 针对争议焦点二。关于拖欠工资。王成红自2019年12月18日起未到邑度公司上班，邑度公司提交的《关于解除王成红劳动合同的通知》也印证了该事实，故邑度公司应当向王成红支付2019年12月17日前的工资2946元。关于加班工资。王成红提交的《四川邑度酒庄员工未休法定假欠休统计表》均为复印件，且按照《酒庄员工工作时间与考勤制度》规定“员工加班，事先由部门主管代为申请，报部门经理或总经办核准后方可加班，并按规定打卡，员工加班必须以打卡为依据，未打卡而加班者一律不予计算加班，员工的加班工资由公司财务部凭总经办审核的《加班申请表》及员工考勤记录计发”。本案中，王成红并未提供加班申请表及加班打卡的考勤记录佐证其加班的事实。因此，对王成红主张的加班工资亦不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条第（二）项，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十九条，第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，参照劳动和社会保障部《关于贯彻执行若干问题的意见》第39条规定，判决：一、四川邑度酒庄有限公司于本判决生效之日起十日内支付王成红2019年12月1日至2019年12月17日期间的工资2946元；二、驳回王成红的其他诉讼请求。 二审中，王成红向举证如下证据：证据一、视频一段，拟证明：王成红2019年12月24返回攀枝花市，发现大门被锁26日报警，视频中可见邑度公司情况及王成红，拟证实王成红26日返回工作单位，单位的资料被戴某全部拿走，故在一审判决中争议二中的资料已经被邑度公司拿走；证据二、关于邑度酒庄一系列事务的声明书，拟证实：2020年1月11日，王成红因无法返回单位正常上班，故向陈某反应，并请陈某代其与单位沟通上班事宜，声明书是由王成红签署并交付给陈某。证据三、陈某与戴某2020年1月21日微信记录以及交接问题的回复，拟证实：2020年1月21日陈某多次微信联系戴某，要求单位安排王成红等员工的职位、食宿等问题，陈某积极配合交接工作，但邑度公司并未在此后安排王成红的岗位工作，交接问题的回复中也提到要求戴某安排王成红等人职务。证据四、2019年12月12日至17日陈某与戴某微信记录，拟证实：在2019年12月18日前，陈某与戴某聊天中并未提到工作交接，变更总经理等事项，故王成红对变更总经理更不知情。证据五、2019年12月20日陈某与戴某微信记录，拟证实：2019年12月18日陈某突然接到戴某微信称变更总经理，陈某都不认可此事，因为变更应当是由总公司负责。故王成红更无从考证变更总经理是否真实；证据六、陈某与邑度公司劳动争议纠纷一审判决书，拟证实：邑度公司因长期拖欠工资，拖欠加班工资，成都高新区法院查证后判决，邑度公司在与陈某应诉答辩中并未主张陈某涉嫌职务侵占；证据七、陈某与财务负责人高某的聊天记录，拟证实：邑度公司有完整的财务制度，邑度公司长期拖欠职工工资，拖欠加班费；证据八、陈某与邑度公司实际控制人薛某聊天记录，拟证实：陈某一直为酒庄职工及本人工作与薛某沟通，同时证实陈某并未拒绝交接工作；证据九、陈某与李某的微信聊天记录，拟证实：酒庄并不具备营业及工作的条件，微信记录中显示戴某请李某转告陈某，不要与其联系，其不会回复，同时证明陈某依然在安排工作，积极沟通，并告知员工，让其认真工作，其他事情由陈某处理；证据十、王成红2019年12月18日开始休假的请假条两份，并有总经理陈某签字，拟证明：王成红是按照正常程序履行请假手续，不存在旷工严重违反合同约定一说。同时，王成红申请证人陈某出庭作证，拟证明：王成红在2019年12月18日期间向总经理陈某请假后，24日和26日与总经理同一时间返回攀枝花，后由于邑度公司没有给王成红安排岗位，故安排岗位的事情是由陈某与邑度公司沟通，同时证实邑度公司变更总经理并未告知公司员工；一审争议焦点二中员工确有加班情况存在，加班是由总经理负责和安排。邑度公司对此质证认为：视频只能证明戴某报警后，陈某也报警，正是因为陈某拒绝工作交接，证明了王成红在明知陈某已经被免去总经理职务后不服从公司的安排，存在旷工的事实；对全部证据的真实性、合法性均不认可，与本案没有实质的关联性，相反证明王成红存在旷工的事实，同时本案经多次审理至今提供的并非新证据，故已经过了举证期限，邑度公司均不认可。经审查，视频仅是拍摄了现场情况，对于相关劳动资料的去向，仍然不具有证明效力；其余书证均系当事人的自述或陈某与相关人员的联系内容，而本案劳动合同法律关系的向对方系王成红与邑度公司，王成红应举证其直接与邑度公司之间产生的证据；因证人也与邑度公司之间产生纠纷导致诉讼，故其与当事人有较大的利害关系，对其证言依法不应予以采信。综上，以上证据均不能实现证明目的。 二审中，王成红对一审查明案件事实有异议，认为“……2020年5月22日，公安机关对陈某、伍某等人职务侵占一案立案侦查。……”不是事实，2020年5月22日只是有一个报案回执，至也今并没有立案侦查。经审查，双方对公安机关于2020年5月22日出具的《受案回执》真实性无异议，其载明：“……你（单位）于2020年5月21日报称的陈某、伍某等人职务侵占一案我单位已受理。……”，一审判决对此的叙述不够准确，对此更正“立案侦查”为“受理”。二审查明的事实与一审查明的基本事实一致，本院予以确认。 本院同时查明：王成红提供的《邑度酒庄员工未休法定假欠休统计表》复印件，该《统计表》均载明：公休假每季度销假一次，法定假每年12月31日前销假一次，请各部门及时合理对员工欠假进行补休；如遇特殊情况，12月31日前无法完成本年累计假期销假，则报公司同意后可以顺延至第二年补休。虽王成红作为公司员工不持有该《统计表》原件而无法提供，但该《统计表》中包括王成红在内欠休天数的统计矛盾且其无法做出合理说明和解释。 本院认为，本案争议的焦点为：一、邑度公司解除与王成红的劳动合同关系是否违法及应否支付经济赔偿金；二、邑度公司应否支付王成红未休法定节假日加班费。对此，根据双方提供的证据及其质证、辩论意见，综合评判如下： 一、关于邑度公司单方解除与王成红的劳动合同关系是否违法及应否支付经济赔偿金的问题。根据邑度公司2019年11月30日出具的《欠薪证明》表明，邑度公司拖欠王成红工资达八个月之久，已严重违反《中华人民共和国劳动合同法》的规定，王成红享有解除劳动关系，并按照法律规定的程序依法主张支付劳动报酬和经济赔偿金等相关待遇的权利，其上班至12月18日表明愿意继续维持原劳动合同关系，放弃追究邑度公司的违约行为。既然王成红选择继续维持原劳动合同关系，理应遵守劳动法、劳动合同法相关规定及用人单位的相关制度，到用人单位上班并正确履行其工作职责，但其在用人单位邑度公司催促下直至2020年1月21日仍不回到工作岗位，履行其相应的工作职责，严重违反公司规章制度，影响公司正常经营，应认定为无故旷工，其旷工行为不能因邑度公司存在违法拖欠工资的先行行为而合理、合法化，故邑度公司因王成红无故旷工而单方解除其劳动合同关系合法，不应承担支付经济赔偿金的责任。王成红关于其未到岗上班系休假而非旷工、邑度公司以其旷工为由解除劳动合同关系违法、应承担支付经济赔偿金、补发2019年12月1日至2020年1月21日未发工资的上诉请求和理由不能成立，本院不予支持。 二、关于邑度公司应否支付邑度公司未休法定节假日加班费问题。王成红在一审法院举证《邑度酒庄员工未休法定假欠休统计表》复印件，证明其在国家法定节假日上班未休息。邑度公司作为城区外的旅游餐饮企业，其节假日接待游客较平时多，员工无法休假本合符常理，但该《统计表》中包括王成红在内的部分员工欠休法定假日天数的统计矛盾，且其无法做出合理说明和解释，其真实性存疑，故，本院不予采信。同时，该《统计表》均载明公休假每季度销假一次，法定假每年12月31日前销假一次；如遇特殊情况，12月31日前无法完成本年累计假期销假，则报公司同意后可以顺延至第二年补休。王成红未休国家规定法定假而不主张补休或者按规定补发加班工资有悖常理。再次，王成红于2020年1月21日出具的《收条》表明，邑度公司已支付2019年11月30日前欠其任何工资、补贴、或者其它任何费，作为具备完全民事行为能力的自然人，其理应知道该《收条》所载明内容的含义及其产生的法律后果。综上，王成红关于邑度公司支付其加班费、未休年假补偿的诉讼请求和理由不能成立，本院不予支持。 三、由于王成红二审中申请出庭的证人证言未能实现其证明目的，证人出庭的费用356元依法应由王成红自行承担。 综上所述，王成红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，法律适用正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由王成红负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  顾 玉 审 判 员  李淑群 审 判 员  黄 雷 二〇二一年三月十五日 法官助理  罗 军 书 记 员  夜 瑾