浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）浙01民终117号 上诉人（原审原告）：徐新乐，男，1981年2月25日出生，汉族，住浙江省杭州市江干区。 委托诉讼代理人：池蓓蕾、田茜婷，北京大成（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杭州利百乐医药有限公司，住所地浙江省杭州市拱墅区祥园路********。 法定代表人：丁宏明，经理。 委托诉讼代理人：武英华，广东广信君达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘利，男，1970年7月24日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区。 上诉人徐新乐因与被上诉人杭州利百乐医药有限公司（以下简称利百乐公司）、刘利民间借贷纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2020）浙0105民初243号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月8日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》的规定，依法指定审判员崔丽适用普通程序独任审理，本案现已审理终结。 徐新乐上诉请求：1.请求撤销一审民事判决，依法改判支持徐新乐一审诉讼请求；2.本案诉讼费用由利百乐公司、刘利承担。事实和理由：一审法院认定刘利的行为不属于职务代理行为，也不构成表见代理行为，对此，徐新乐认为，一审法院该认定属于事实认定错误、适用法律错误。 一、刘利的行为构成职务代理。根据《民法总则》第170条之规定，执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。根据2017年1月6日刘利讯问笔录，“(我)在2016年9月中旬兼职公司采购副总……对公司采购付款、销售收款有审核权利”，刘利系利百乐公司的副总经理，徐新乐有理由认为刘利本身的职责就包括付款、催款、平账在内的管理公司经营等工作。虽然刘利事实上请求借款可能是为帮助、隐瞒郭英、徐兵的犯罪行为，但“平账”本身是一个会计学的术语，是企业经营活动的一环，本身并没有贬义含义，而刘利向徐新乐请求借款时也多次只提到借款用于“利百乐公司年底平账”用途，故徐新乐在当时不知道刘利请求徐新乐借款帮利百乐公司年底平账的真实目的，也并不知道芜湖海通晨旭医药贸易有限公司（以下简称芜湖海通公司）应付款/应收款系被徐兵等人挪用的事实，徐兵也从未向徐新乐发出过借款请求，徐新乐只以为是利百乐公司内部经营需要，而实际上本案所借款项用于支付利百乐公司上游企业的货款，利百乐公司是该款项实际受益者。因此，刘利向徐新乐请求借款的行为构成职务代理，徐新乐与利百乐公司存在借款合意，徐新乐也向其交付了承兑汇票，本案款项的实际用途或去向是利百乐公司用于支付其上游企业的货款，故民间借贷关系成立且生效，其法律效力应当由利百乐公司承担。 二、即便法院认定刘利的行为不构成职务代理，徐新乐也认为，刘利的行为构成表见代理。根据《民法总则》第172条之规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。(一)徐新乐有理由相信刘利有代理权且系善意无过失。2017年1月24日徐新乐的询问笔录中显示：利百乐公司曾向徐新乐购买过3、4次银行承兑汇票，且需要徐其义同意后才可以做。一审法院据此认定徐新乐交付案涉承兑汇票时未进一步核实是否需要徐其义同意，属于事实认定不清、适用法律错误。徐新乐认为，利百乐公司系独立的法人，其对外的行为是否需要法定代表人同意不是法律强制性的要求，更何况徐其义也并非利百乐公司的法定代表人，故本案利百乐公司借承兑汇票用于年底平账即使没有事先得到徐其义同意也并未违背《民法总则》、《公司法》等规定的强制性要求，更何况本案可以从双方的交易习惯等推断徐其义实际上知道并同意借款，而且徐其义不可能不知道这个钱是徐新乐的钱。退一步说，根据徐新乐的询问笔录、徐兵的讯问笔录，利百乐公司方在短时间内多次联系徐新乐请求年底平账，可以侧面证明事态紧急，基于此，徐新乐这才同意出借承兑汇票给利百乐公司。一审法院还认定从徐新乐与徐兵通过郭英进行换票、贴现的过程，及徐新乐将案涉承兑汇票交付刘利过程来看，徐新乐对与之交接票据之人行为是否是个人行为，或是代表郭英行为，又或是代表公司的职务行为均不关注，属于事实认定不清、适用法律错误。本案案涉承兑汇票是用于利百乐公司年底平账，出借24小时内，徐新乐去利百乐公司要求还款并搞出这么大动作，足以推断徐新乐认为的借款对象是利百乐公司，而不是像一审法院认为的，徐新乐不关心借款对象。又根据2017年1月24日徐新乐的询问笔录：“到了12月21日或22日，刘利自己电话联系我让我帮忙借70多万的银行承兑平账，明天现金或承兑还我......郭英跟我讲刘利又找了他，说杭州利百乐到2017年1月1日要平账清零的。”又根据2017年1月7日郭英的讯问笔录：“刘利向徐新乐借75万用于平安徽芜湖一家医药单位的账。.....刘利找我想办法，刘利直接电话联系徐新乐，第一天徐新乐不肯借，第二天我做了担保徐新乐才肯借。”徐新乐与徐兵通过郭英进行换票、贴现与本案徐新乐出借承兑汇票给利百乐公司，是两个法律事实，并不具有关联性。且前述徐新乐的询问笔录和郭英的讯问笔录可予以相互印证，证明徐新乐是因刘利几次三番请求借款用于利百乐公司年底平账所用，刘利在一审庭审中明确表示不是个人借款，而在徐新乐看来，徐新乐出借借款的对象是利百乐公司，无非是利百乐公司是通过刘利、郭英向徐新乐提出借款请求，徐新乐基于刘利系利百乐公司副总经理，这才将承兑汇票交付给刘利的，这恰恰说明了徐新乐已尽合理注意义务，系善意无过失。(二)刘利有被利百乐公司授予代理权的权利外观。一审法院认定，根据徐新乐的陈述和徐兵、刘利的供述，徐新乐明知利百乐公司年底要对应收款平账清零，刘利要求交付752356.54元的承兑汇票的目的是填补已被挪用的芜湖海通公司应付款的缺口以平账，属于事实认定不清、适用法律错误。徐新乐认为，因刘利向徐新乐请求借款时也多次只提到借款用于“利百乐公司年底平账”用途，故徐新乐在当时不知道刘利请求徐新乐借款帮利百乐公司年底平账的真实目的，一直以为是利百乐公司因年底平账需要临时向徐新乐借款周转。至于应付款之前是否被挪用、被谁挪用，徐新乐当时并不清楚，当然，在借款当时，利百乐公司也不清楚挪用或侵占的犯罪事实，否则便没有后来的职务侵占犯罪案件。一审法院还认定“利百乐公司显然不会对自己隐瞒应收款实际尚未入账的事实”，属于证据不足且并不能阻断借贷合意的成立。徐新乐认为根据现有证据根本无法得出利百乐公司是否会隐瞒应收款实际尚未入账的事实，而即使利百乐公司不隐瞒这一事实，也不能排除刘利等人利用或虚构这一事实，以利百乐公司的名义向徐新乐借款。根据一审法院的逻辑，徐新乐显然不会对自己隐瞒自己知道系徐兵等个人借款且徐兵等人可能涉嫌犯罪而故意将款项交给利百乐公司代理人，显然也不会在明知是徐兵借款而故意装成以为是利百乐借款而故意将钱交给刘利，更不会事后又去利百乐公司砸了花瓶要求还钱，徐新乐多此一举的行为逻辑根本不符合常理。实际上，刘利有利百乐公司借款代理权外观是一种明显的客观事实，本案证据显示，根据2017年1月6日刘利讯问笔录，刘利在2016年9月中旬兼职公司采购副总经理，对公司采购付款、销售收款都有审核权利，故徐新乐有理由认为刘利本身的职责就包括付款、催款、平账在内的管理公司经营等工作，具有代理权的权利外观，徐新乐一直以为的借款对象就是利百乐公司。 三、徐新乐是否存在过错，不足以导致徐新乐需遭受损失本案款项的法律后果，徐新乐遭受损失没有法律依据。一审法院认为徐新乐在出借款项时存在过错，但是，徐新乐有明确的出借对象，徐新乐一直以为出借对象是利百乐公司，而不是徐兵等人。退一步说，徐新乐即使存在过错，过错仅仅在于没有在向刘利交付承兑汇票时要求其提供利百乐公司的书面借条，而绝非是一审法院认定的过错，而且这种过错本身不应当导致徐新乐损失本案借款的法律后果，也不应该据此推断本案缺乏借贷合意。利百乐公司在一审中认为，徐新乐的钱是借给徐兵的，徐新乐应向徐兵要求还款，但是，在徐兵尚欠徐新乐款项拒不返还的前提下，徐新乐不可能再次将款项借给案外人徐兵，徐新乐与徐兵之间不存在出借的意思表示，更不存在借款合意。刘利在一审中认为，其向徐新乐拿的是芜湖海通公司的应付货款，但是，徐新乐并没有义务替芜湖海通公司支付货款，更何况刘利本人也从徐新乐处拿过类似汇票，知道徐新乐有时会以交付承兑汇票的方式出借款项。徐新乐认为，刘利已经因职务侵占被判处刑罚，刘利与利百乐公司的利害关系导致其一审陈述的真实性存疑。利百乐公司因职务侵占刑事犯罪案发而获益，否则其因自己内部管理问题，刘利、徐兵等人职务侵占犯罪金额将会更大。利百乐公司因其员工涉嫌刑事犯罪取得徐新乐的借款没有法律依据，徐新乐作为善意第三人完全不可能知道其出借的对象是利百乐公司以外的第三人，更预测不到本案涉嫌职务侵占刑事案件，徐新乐遭受损失没有法律依据。 四、本案双方当事人存在借贷法律关系，否则本案需以涉嫌侵占罪、诈骗犯罪处理。刘利曾犯职务侵占罪，在该案中，利百乐公司系被害单位，已决犯徐兵、郭英目前在监狱服刑，刘利被取保候审后被判处缓刑。职务侵占罪案发的导火索是徐新乐去利百乐公司索要本案的借款，后利百乐公司通过公安机关介入发现自己公司的应收应付款项被徐兵等人多次挪用甚至侵占。利百乐公司在一审中承认将徐新乐交付的承兑汇票支付了其上游企业的货款，但认为徐新乐的钱是借给徐兵的，徐新乐在一审中已经明确这笔钱不是借给徐兵的，而是借给利百乐公司的，如果利百乐公司与徐新乐之间不存在借贷合意，那么利百乐公司占有这笔款项没有法律依据，利百乐拒不返还徐新乐的款项需要承担侵占罪的法律责任。另外，依照利百乐公司一审的说法，本案的案款并未被列入徐兵等人的犯罪金额，所以利百乐公司不能通过刑事案件得到补偿，所以利百乐公司不用向徐新乐还钱。徐新乐认为，利百乐公司前述推理逻辑错误。从逻辑上来看，假设利百乐公司没有拿徐新乐的这笔借款支付其上游企业的货款，如徐兵等人职务侵占罪事后案发，那么该上游企业应收的款项也必将被列入徐兵等人职务侵占的犯罪金额，那么利百乐公司作为被害单位，职务侵占刑事案件犯罪的金额要多加上一笔本案的案款，最终也是由徐兵等人向利百乐公司归还这笔借款。因此，利百乐公司上述说法纯属扭曲逻辑。故本案不能因为徐新乐出借了这笔款项，就导致利百乐公司、徐兵等人受益，而徐新乐作为善意第三人则独自承受损失。退一步，假如贵院认定一审判决是正确的，那么嫌疑人徐兵、郭英、刘利涉嫌共同虚构事实隐瞒真相，导致徐新乐误以为是利百乐公司需要借款而交付款项，本案涉嫌诈骗犯罪。诈骗金额的去处是利百乐公司支付的上游企业，如果公安机关介入，不仅相关人员将可能因诈骗罪被追究刑事责任，本案案款也将通过刑事途径被追回。如果该上游企业的案款因属于被诈骗的金额被公安机关要求退还给徐新乐，该上游企业仍然会找利百乐公司补足货款，如果该上游企业拒不返还案款，这笔诈骗的金额也要利百乐公司负责退还给徐新乐，毕竟利百乐公司是最终的受益者，而最终徐新乐的损失也将会得到补偿。所以，对徐新乐而言，徐新乐至今相信徐新乐自己没有被骗，本案属于单纯的徐新乐与利百乐公司之间的民间借贷关系。一审法院认为本案不属于民间借贷关系，却没有将案件因涉嫌侵占、诈骗犯罪等移送司法机关处理，也属于法律适用错误。二审法院如果支持一审法院的认定，恳请直接将案件以涉嫌诈骗犯罪等为由移送公安机关处理。 综上，刘利系利百乐公司的副总经理，利百乐公司虽未签署相关文书，但刘利向徐新乐请求以交付承兑汇票方式出借借款以用来给利百乐公司年底平账的行为，足以构成职务代理，即便法院认定刘利的行为不构成职务代理，徐新乐也认为，刘利的行为足以构成表见代理，故利百乐公司应当承担返还本金和支付资金占用期间利息的责任。一审判决属于事实认定不清、适用法律错误，请贵院依法改判支持徐新乐的全部请求。 利百乐公司辩称：同意一审判决，徐新乐上诉理由不成立。利百乐公司与徐新乐之间不具有借贷合意，刘利在一审中也明确表示自己没有向徐新乐借款，也没有代表利百乐公司借过钱。刘利以408048元的银行承兑汇票换取徐新乐50万元银行承兑汇票，以及收取徐新乐752356.54元银行承兑汇票的行为既不构成职务代理，也不构成表见代理。 一、刘利的行为不构成职务代理。刘利当时确实是担任利百乐公司的副总经理，但既不是法定代表人，又不是公司股东，副总经理有其职责和范围，并非所有行为的法律后果均应由公司承担，民间借贷属于对外融资行为，根本不是副总经理职务范围。徐新乐从来没有向利百乐公司核实过刘利的职务范围，利百乐公司也没有授权刘利对外融资。如果仅凭“副总经理”的职位，就可以天然将其职权扩大到对外融资，导致企业负债，那么就会引发道德风险，进而企业的经营势必面临无限风险。所以，除非有利百乐公司授权，否则不能认为民间借贷这些融资行为是刘利这位副总经理的职务范围。况且，正如徐新乐在上诉状第一页最后一行所载，职务侵占犯罪案发后，刘利在讯问笔录中表示其职务范围是“对公司采购付款、销售收款有审核权利”，这个审核权利面对的对象是对上下游业务单位，范围及于对上游单位付款，对下游单位收款，而不是对外融资。根据刑事判决书查明，刘利以408048元的银行承兑汇票换取徐新乐50万元银行承兑汇票，以及收取徐新乐752356.54元银行承兑汇票的行为，实质是帮助徐兵、郭英隐瞒侵占利百乐公司财产犯罪事实的行为的一部分，这显然不是履行副总经理的职务，而利百乐公司直到徐兵职务侵占案发，经过公安机关侦查后才知晓这些情况。综上，对刘利的行为不应认定为职务代理行为。 二、刘利的行为亦不构成表见代理。根据《民法典》第172条规定，构成表见代理最主要的条件是相对人有理由相信行为人有代理权，且相对人在主观上出于善意并无过失地相信行为人有代理权。最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13、14条对表见代理的认定确立了综合分析判断原则。这两条司法解释规定：合同相对人主张构成表见代理的，应举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，还应证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意无过失时，应结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断其是否尽到合理注意义务，还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。根据上述司法解释，本案中：1、徐新乐未能举证证明刘利持有利百乐公司授权其对外融资的授权书、合同等有权代理的客观表象形式要素。2、正如前文所述，刘利的职务范围限于对上下游业务单位货款支付及授权的审核权，并不是对外融资，徐新乐从来没有向利百乐公司核实过是否需要融资，以及刘利是否有权“以408048元的银行承兑汇票换取徐新乐50万元银行承兑汇票，以及收取徐新乐752356.54元银行承兑汇票”。徐新乐这种毫无理由的相信刘利有代理权，不能认定尽到了合理谨慎的注意义务，存有过失。3、徐新乐自己也认为利百乐公司的老板是徐其义，在过去利百乐公司向徐新乐购买银行承兑汇票时，都是要把徐新乐带到利百乐公司出纳那里，然后汇票背书给利百乐公司，徐新乐把利息打给徐其义，然后利百乐公司全额票款打给徐新乐。利百乐公司一定要徐其义同意后才可以做。徐新乐在与利百乐公司发生票据相关业务时，清楚知悉必须要经徐其义同意，但所谓“利百乐公司需要借款平账”以及刘利取票、换票时，徐新乐却并未进一步核实是否属实以及是否经过了徐其义的同意。在这也是说明徐新乐根本未尽合理注意义务。所以一审法院认定徐新乐“对于与其交接票据之人的行为是否是个人行为，或者代表郭英的行为，又或者代表公司的职务行为均并不关注”完全正确。4、在徐新乐与刘利换票，以及交付汇票给刘利时，徐兵等人职务侵占的犯罪行为尚未东窗事发，利百乐公司根本不存在需要所谓“借款平账”的动机，也就无需实际上也从未授权刘利向外借款。利百乐公司既无借款的动机，又没有实际授权刘利向徐新乐借款。此外，徐兵在讯问笔录中承认芜湖海通公司支付给利百乐公司的所有银行承兑汇票都被拿去徐新乐处或换票、或贴现。徐新乐在公安机关的询问笔录中陈述，郭英到徐新乐处换票、贴现的银行承兑汇票盖有利百乐公司财务章和法人专用章的承兑汇票涉及金额为三、四百万元。这说明徐新乐是知道利百乐公司的银行承兑汇票被挪用。郭英是跟利百乐公司毫无关系的外人，但却将利百乐公司的银行承兑汇票给徐新乐换票、贴现。所以郭英向徐新乐提出所谓的“借款平账”，只可能是填补被挪用的款项的缺口。徐新乐之所以将案涉汇票交给刘利，在刘利的讯问笔录给出了答案，是因为“徐新乐以为刘利会做支付上游客户的款项领出来还给他”，刘利这个说法跟徐新乐在一审提供的微信聊天记录的内容相互印证。再结合徐新乐在公安机关的询问笔录中承认，其清楚知悉承兑汇票贴现有关的行业都肯定要用到假章，而徐兵通过郭英拿过来的承兑汇票被背书人一栏都是盖好章的，应该没有去过这些单位，所以都是假章。徐新乐的这些陈述，足以说明徐新乐在通过郭英与徐兵换票、贴现时，根本不会关注这些银行承兑汇票来源及其合法性，明知道被背书人栏加盖的企业印章是假章，仍大量与之换票、贴现，这些行为都是违反《票据法》规定，扰乱金融监管秩序的行为。徐新乐将汇票交给刘利，企图故技重施，以违法方式再从利百乐公司取回承兑汇票。综上，徐新乐既不能举证刘利具有有权代理表象的形式证据，本身也不具有善意无过失的要件，一审法院认定刘利不构成表见代理正确。 三、利百乐公司是刑事案件的被害单位，徐兵挪用资金后归还，所以芜湖海通公司这笔货款才没有构成挪用资金罪。徐新乐却曲解为利百乐公司是无法律依据获益，完全错误。徐兵等人挪用了芜湖海通公司支付给利百乐公司的银行承兑汇票后，将案涉汇票以芜湖海通公司货款的名义返还给利百乐公司，属于挪用资金后归还行为，在徐兵等人的犯罪行为被发现前，利百乐公司对此根本不知情。至于徐兵等人如何从徐新乐处取得案涉汇票，构成何种法律关系，是徐兵等人与徐新乐之间的事情，利百乐公司没有参与，与利百乐公司无关。 四、徐新乐在其上诉状第三点完全偏离民间借贷这个案由以及案件争议焦点，又变成认为利百乐公司取得案涉汇票没有法律依据，徐新乐在本案到底请求权基础为何，相当混乱。徐新乐是以民间借贷为由提起诉讼，一审法院围绕刘利是否构成职务代理或表见代理的争议焦点进行审理，在判决书中论述徐新乐有过失，目的是说明徐新乐不符合表见代理制度中“相对人尽到了合理注意义务”的要件，进而认定刘利不构成对利百乐公司的表见代理，徐新乐与利百乐公司之间也就不存在借贷关系。至于利百乐公司内部管理是否混乱，是否需要进行批判，根本不是本案审理焦点。徐新乐在其上诉状第四点不但偏离本案审理范围，甚至提出利百乐公司没有法律依据取得案涉汇票的观点，这与徐新乐提起本案诉讼民间借贷纠纷相悖。徐新乐根本没有厘清自己请求权基础到底为何。 五、至于徐新乐上诉状第四点，全部与本案无关。系徐新乐提出与本案无关的假设，再得出没有法律依据、违背法理的结论。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回徐新乐的上诉请求，维持原判。 刘利辩称：1、刘利的职务是业务副总，没有审批权利，没有找徐新乐以任何名义借款和平账。因是徐兵欠徐新乐15万，徐新乐扣押了芜湖海通公司的15万应收款承兑汇票，刘利就找郭英问明原因，在郭英的要求下，刘利给徐新乐打电话，并告知徐新乐，该款项是公款，占用属于违法的。之后徐新乐钱送过来，刘利就上缴了公司财务。徐新乐要求马上背书付款，但是因为审批人不在，没有付款，徐新乐就在利百乐公司闹事揭露了职务侵占的情况，本案不存在借款、平账行为，刘利也是当时才知道徐兵挪用巨额公款。2、徐兵曾介绍徐新乐到公司交易承兑汇票，刘利同徐新乐不熟悉，也不清楚是否是利百乐公司向其借款。3、刘利因不懂法律，未及时举报徐兵等人的犯罪行为，导致自己也涉足了刑事案件，但刘利本人并未侵占公司公款，也是后来才知道徐兵通过徐新乐变卖公司承兑汇票，但是徐新乐对这个徐兵的犯罪事实是知情的。4、徐新乐送到公司的承兑汇票上是有芜湖海通公司的公章的，钱也是交到公司，刘利不应当作为本案的被告。最后，请求法院查明事实，依法处理。 徐新乐向一审法院起诉请求：1.判令利百乐公司偿还995590.13元，其中借款本金844308.54元，资金占用期间利息151281.59元（844308.54元×6%/年×1090天，从2016年12月24日起按年利率6%的标准暂计算至起诉日止，以后按年利率6%的标准算至判决确定的履行期限届满之日止）；2.判令利百乐公司承担本案诉讼保全担保费900元；3.判令刘利承担连带清偿责任；4.本案诉讼费、保全费由利百乐公司、刘利承担。 一审法院认定事实如下：徐新乐是做银行承兑汇票贴现生意的，于2015年5、6月间在郭英的办公室与徐兵认识，之后徐兵开始通过郭英到徐新乐处贴现。徐新乐于2016年6、7月间知道徐兵在利百乐公司工作。刘利原系利百乐公司副总经理。 2016年12月24日，徐新乐将下述4张银行承兑汇票交给刘利：（1）号码为×××04，出票日期为2016年8月31日，出票人为河南省仁豪实业有限公司，收款人为康力电梯股份有限公司，背书人包括芜湖海通晨旭医药贸易有限公司，出票金额为10万元；（2）号码为×××76，出票日期为2016年9月2日，出票人为山东康之源医疗器械有限公司，收款人为莱芜市易佰医疗器械有限公司，背书人包括芜湖海通晨旭医药贸易有限公司，出票金额为10万元；（3）号码为×××21，出票日期为2016年9月2日，出票人为新疆中钢物资有限公司，收款人为新疆鑫路通达钢铁有限公司，背书人包括芜湖海通晨旭医药贸易有限公司，出票金额为481090元；（4）号码为×××75，出票日期为2016年10月26日，出票人为深圳齐心集团股份有限公司，收款人为东莞市格铃包装制品有限公司，背书人包括芜湖海通晨旭医药贸易有限公司，出票金额为71266.54元。 2016年12月16日左右，刘利以号码为×××38，出票日期为2016年12月7日，出票金额为408048元的银行承兑汇票一张，与徐新乐交换了下述4张银行承兑汇票：（1）号码为×××34，出票日期为2016年12月1日，出票人为安徽希玛欧美佳装饰材料工业有限公司，出票金额为10万元；（2）号码为×××40，出票日期为2016年12月8日，出票人为烟台市威利发食品有限公司，出票金额为10万元；（3）号码为×××05，出票日期为2016年11月15日，出票人为上海稀予商贸有限公司，出票金额为20万元；（4）号码为313××××2365，出票人日期为2016年12月5日，出票金额为10万元。 徐新乐主张上述交付给刘利的银行承兑汇票系利百乐公司向其借款，扣除刘利与其交换的银行承兑汇票金额408048元，借款本金共计844608.54元。 另，公安机关在办理徐兵、郭英、刘利涉嫌职务侵占罪一案过程中，于2017年1月24日对徐新乐制作了询问笔录，徐新乐陈述：“杭州利百乐也到我这里买过银行承兑汇票，我记得买过三、四次承兑，时间是2016年11月份和12月份，都是郭英联系我说要买多少票叫我送过去，我送到杭州利百乐交给刘利，刘利与杭州利百乐老板徐其义沟通好后，把我带到出纳那里，然后背书给杭州利百乐，先把利息打给徐其义，然后全额票款打给我。杭州利百乐一定要徐其义同意后才可以做。”、“在2016年12月21日或22日之前，郭英微信发给我一个清单，这清单是杭州利百乐欠下家单位货款，郭英说好不好帮忙平一下账，我没有同意。…到了12月21日或22日，刘利自己电话联系我让帮忙借70多万的银行承兑平账，明天现金或承兑还我，费用让我说，因为是隔天，我没有同意…在2016年12月23日晚上11点多，郭英跟我讲刘利又找了他，说杭州利百乐到2017年1月1日要平账清零的，让我帮忙当天晚上送过去，我说晚上不去，要不明天，郭英说明天早上8点30分到杭州利百乐那里帮忙。这样我在12月24日早上，我送了四张银行承兑汇票给刘利（票号是35878804，金额是10万）、22595121（金额是48.1090万）、36089076（金额是10万）、23801275（金额是7万），是直接送到刘利寝室的，刘利拿到后，我就下楼等他平好账拿回给我，一直等到晚上7、8点刘利没有拿回来，…后来徐其义在电话上跟我说这四张承兑汇票是芜湖海通晨旭医药贸易有限公司，是刘利昨天晚上到芜湖海通公司那里拿过来的，我说这票是我的，是平账用的……”、“徐兵使用承兑汇票贴现或换票或者买票支付肯定要用到假章，以便让承兑汇票可以正常使用，在跟承兑汇票贴现有关的行业都是这样…但既然承兑汇票没有交到被背书单位，那肯定只有盖假章了。徐兵通过郭英拿过来的承兑汇票被背书人一栏都是盖好章的，这样他们给我，我就可以直接使用，但他们应该没有去过这些单位，所以都是假章…”公安机关于2017年4月12日对徐新乐制作了询问笔录，徐新乐陈述：“银行承兑汇票银行编号×××51，号码是×××38，金额是408048元，这张票是刘利在2016年12月16日拿来换了50万的银行承兑汇票（三张十万和一张二十万）支付九州通的货款，账上还欠我十万；他当时说要给九州通150万左右才能把货拉出来，现在还差10万，所以用这40万的银行承兑汇票换50万…” 2017年4月27日，公安机关讯问了徐兵并制作了讯问笔录，公安讯问：“现经过调查芜湖海通支付的15张银行承兑汇票支付给杭州利百乐，但杭州利百乐未收到该15张承兑汇票，而收到了其他票号的17张银行承兑汇票，共计2697356.54元，这是怎么回事？”徐兵供述：“这明细上芜湖海通共支付了15张银行承兑汇票，我没有交给杭州利百乐。2016年10月22日的7张20万银行承兑汇票是我和郭英一起到芜湖海通公司拿的；……这7张银行承兑汇票给了郭英，在第二天从徐新乐那里换了几张共计金额是100万的银行承兑汇票，还有40万的银行承兑汇票在徐新乐那里贴现……”公安机关讯问：“这明细上以芜湖海通名义支付杭州利百乐公司的17张银行承兑汇票是哪里来的？”徐兵供述：“这17张银行承兑汇票都是在徐新乐那里买票或换票过来以芜湖海通的名义支付杭州利百乐。2016年12月24日的四张银行承兑汇票的情况：当时年底了公司要平账，杭州利百乐公司的账上不仅挂着芜湖海通应付款70多万，还有其他下游单位，大概挂着有300多万，我、刘利多次催郭英想办法把这300多万的账平掉…在2016年12月23日晚上……郭英说他明天到徐新乐那里拿70多万的银行承兑汇票送到刘利……后来徐新乐拿了这四张银行承兑汇票送到刘利那里，因为这四张票中有二张各10万的票，徐新乐要马上给别人的，而这四张票交到公司就拿不出了，所以徐新乐后来就在公司闹了……” 2017年1月7日，公安机关讯问了刘利并制作了讯问笔录。公安讯问：“从徐新乐那里拿了75万的承兑汇票是怎么回事？”刘利供述：“2016年12月，当时为了平安徽芜湖一家医药公司73万的应收款，这73万被徐兵挪用了，我向郭英要这钱，郭英说礼拜天会有人送承兑汇票到公司，让我收一下。这天，徐新乐拿了一张75万元承兑汇票到公司，之后徐新乐以为我会做支付上游客户的款项领出来还给他，我不知道这情况就交给财务了。这样徐新乐就到单位来闹了，徐新乐说公司收到承兑汇票上的章是假的等等，然后公司就开始查出了徐兵的事。” 2019年12月26日，该院立案庭向徐新乐发出《补充、补正材料一次性告知书》，告知：“本院于2019年12月19日收到你诉杭州利百乐医药有限公司、刘利关于民间借贷纠纷一案的材料，经本院审查，你提交的材料不齐全或不符合法定形式，请你予以补充和补正后再来我院申请立案。现将需要补充、补正的内容告知如下：一、补正被告与本案关联性的依据。…” 另，徐兵、郭英、刘利均因犯职务侵占罪，被该院分别判处有期徒刑等刑罚。 一审法院认为，徐新乐于2019年12月19日即已向该院起诉，其时尚未超过三年的诉讼时效期间。因其起诉材料不齐全或不符合法定形式，需要补正，该院在通知其补正相关材料后于2020年1月13日立案受理本案，应认定其起诉未超过诉讼时效期间。 徐新乐系从事银行承兑汇票贴现生意的。徐新乐主张其交付给刘利的本案所涉银行承兑汇票是其交付给利百乐公司的借款，对此，其应当提供证据加以证明。徐新乐与利百乐公司或刘利之间未曾签订过书面的借款合同。根据生效刑事判决认定的事实，徐兵在入职利百乐公司之前有外债，郭英也存在债务，徐兵利用工作职务之便，拿到利百乐公司上、下游业务单位的货款即承兑汇票后，基本由郭英联系他人贴现、换票等等，换取的欠款两人用于偿还个人债务。刘利知晓徐兵、郭英的行为后，帮助隐瞒，未向利百乐公司汇报，并从中收取好处费。因此，本案所涉银行承兑汇票虽系由刘利收取，刘利虽系利百乐公司副总经理，其以408048元的银行承兑汇票换取徐新乐50万元的银行承兑汇票，以及为了平账收取徐新乐752356.54元的银行承兑汇票的行为，实质是帮助徐兵、郭英隐瞒其侵占利百乐公司财产的事实的行为的一部分，该行为显然不属于履行公司副总经理职责的职务行为。 根据徐新乐于2017年1月24日向公安机关所作陈述，利百乐公司曾向徐新乐购买过3、4次银行承兑汇票，且其陈述：“刘利与杭州利百乐老板徐其义沟通好后，把我带到出纳那里，然后背书给杭州利百乐，先把利息打给徐其义，然后全额票款打给我。杭州利百乐一定要徐其义同意后才可以做。”根据该陈述，徐新乐知道利百乐公司向其购买银行承兑汇票或贴现等，均需征得徐其义同意。但徐新乐在向刘利交付本案所涉银行承兑汇票时，并未进一步核实刘利该行为是否经过徐其义的同意。而从其与徐兵通过郭英进行换票、贴现的过程，及其将本案银行承兑汇票交付刘利过程来看，其对与其交接票据之人的行为是否是个人行为，或是代表郭英的行为，又或是代表公司的职务行为均并不关注。徐新乐在通过郭英与徐兵进行换票、贴现等过程中，明知交付给其的银行承兑汇票的背书人相关印章虚假，仍与其进行大量换票、贴现。综合上述事实，不能认定徐新乐在交付本案所涉银行承兑汇票过程中属于善意无过错。根据徐新乐在公安机关的陈述和徐兵、刘利的供述，徐新乐明知利百乐公司年底要对应收款平账清零，刘利要求其交付752356.54元的银行承兑汇票的目的是填补已被挪用的芜湖海通公司应付款的缺口以平账，因利百乐公司显然不会对自己隐瞒应收款实际尚未入账的事实，故刘利该行为显然不具有经过利百乐公司授权的权利外观。综上，刘利向徐新乐换票等行为也不构成表见代理。 综上所述，本案中刘利之行为不属于职务代理行为，也不构成表见代理行为，徐新乐主张本案所涉银行承兑汇票系利百乐公司借款，没有事实和法律依据，该院不予采信，对其要求利百乐公司归还借款本息并承担保全担保费、并由刘利承担连带清偿责任等诉讼请求，该院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回徐新乐的诉讼请求。一审案件受理费13766元，减半收取6883元，财产保全费5000元，合计11883元，由徐新乐负担。 本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对徐新乐提交的民事起诉状和（2016）浙0104民初8065号民事调解书、徐新乐与刘利的银行流水、利百乐公司费用报销单、徐新乐与郭英的聊天记录、九州通医药集团股份有限公司与利百乐公司的（2019）鄂01民终5131号民事判决书、浙江万昌医药股份有限公司与利百乐公司的（2020）浙01民终4751号民事判决书，本院经审查认为，上述证据与本案无直接关联，故对徐新乐提交的上述证据均不予采纳。 徐新乐在二审期间申请法院向芜湖海通公司调查利百乐公司在本案中收取的4份芜湖海通公司盖章的承兑汇票是否由芜湖海通公司背书出具的相关情况，对该申请本院不予准许。 本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为，根据法律规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。徐新乐以利百乐公司为被告提起本案民间借贷之诉，依法对其与利百乐公司之间存在借贷合意负有证明责任。根据现有证据以及法院查明的事实，利百乐公司并无向徐新乐借款的意思表示，刘利在本案中的相关行为不能认定系合法的职务行为或代理行为，徐新乐的上诉请求依据不足，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13766元，由徐新乐负担。 本判决为终审判决。 审 判 员  崔 丽 二〇二一年三月二日 法官助理  周治平 书 记 员  周峻宇