福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）闽01民终1526号 上诉人（原审被告）：福州景城大酒店有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区六一北路**福州景城大酒店。 法定代表人：翁敏芳，总经理。 委托诉讼代理人：杨勤成，男，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：郭琳琼，女，1968年6月26日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。 委托诉讼代理人：郑俊升，福州市鼓楼区法律援助中心指派律师。 上诉人福州景城大酒店有限公司（以下简称“景城公司”）因与被上诉人郭琳琼劳务合同纠纷一案，不服福建省福州市鼓楼区人民法院（2020）闽0102民初6978号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 景城公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回郭琳琼的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由郭琳琼承担。事实和理由：一审认定事实及适用法律错误。一、景城公司与郭琳琼之间的劳动关系自2019年3月1日起已不复存在，福州泰自然健康管理集团有限公司（以下简称“泰自然公司”）才是郭琳琼的实际用人单位，景城公司没有支付郭琳琼工资的义务。1.根据景城公司与泰自然公司签订的《酒店承包经营合同》、补充协议以及泰自然公司出具的《承诺书》、授权委托书等，可以证明包括郭琳琼在内的原酒店员工的劳动关系全部转由泰自然公司承受，与景城公司再无关系。故自2019年3月1日起景城公司已不再是酒店的经营者，而郭琳琼仍在酒店工作，其提供劳动的对象已转变为酒店经营者泰自然公司，郭琳琼对此知情且无异议。根据郭琳琼的日常考勤记录、工作安排、工资支付等全部由泰自然公司负责，可以看出即便泰自然公司未按约与郭琳琼签订新的劳动合同，郭琳琼与泰自然公司也以实际行为证明了二者均认可彼此形成了劳动关系。2.2020年1月30日，泰自然公司突然撤出酒店不辞而别，若郭琳琼认为其与景城公司存在劳动关系，其应及时返岗上班，但至今郭琳琼未返岗上班，由此可见，郭琳琼也认为其与泰自然公司存在劳动关系。二、根据工资核算表可以看出，郭琳琼近期几个月的应发工资均为3500元，2019年7月、8月奖金200元，2019年9月、10月奖金300元，之后2019年11月至12月已不再发放奖金，奖金部分不应计入工资。郭琳琼20**年11月至12月工资均为3500元，已足额支付，故郭琳琼20**年1月的工资应按3500元计算。 郭琳琼辩称，一、郭琳琼未与景城公司解除劳动合同，亦未与泰自然公司重新订立劳动合同。且郭琳琼的工作地点和工作内容均未发生改变。因此郭琳琼与景城酒店仍存在劳动关系。景城公司与泰自然公司签订的承包经营合同是其双方的法律关系，与郭琳琼无关。二、自2020年2月起，景城公司未通知郭琳琼复工，且当时受疫情影响，并不存在旷工的行为。三、郭琳琼主张2019年11、12月的工资为3800元依据的是其2019年9月、10月工资是3800元，郭琳琼就是参照前三个月的平均工资计算。 郭琳琼向一审法院起诉请求：1.景城公司向郭琳琼支付拖欠的劳动报酬9560元；2.本案的诉讼费由景城公司承担。 一审法院认定事实：2017年5月3日，景城公司（甲方）与郭琳琼（乙方）签订《劳动合同》，约定：固定期限从2017年5月3日起至2020年5月31日止，试用期三个月；甲方安排乙方担任餐饮部文员；乙方应遵守甲方所执行的标准工时工作制度；乙方在甲方工作期间，享有国家规定的法定节假日等有薪假期；乙方在法定工作时间或者劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动，甲方应当按照劳动合同约定的工资标准支付乙方工资；实行计时工资，正式录用后的月工资总额为2400元，效益提成部分根据甲方经营效益情况及薪酬计发标准进行调整；甲方应以人民币的形式每月20日向乙方发放上月工资；非因乙方原因造成甲方停工、停产未超过一个月的，甲方按照乙方正常劳动的工资标准支付工资，超过一个月的，若甲方未安排乙方工作的，按照本地当年度月最低工资标准支付停工津贴；乙方严重违反甲方的规章制度的，甲方可以随时解除劳动合同。2019年9月至2019年12月，郭琳琼的月工资均为3800元。2019年11月至2019年12月，景城公司每月仅向郭琳琼发放工资3500元，每月少发300元。从2020年1月起，景城公司未向郭琳琼发放工资。2020年2月3日起，受新冠肺炎疫情影响，景城公司未安排郭琳琼工作。2020年4月20日，景城公司向郭琳琼发出《通知函》，载明“郭琳琼自2020年2月20日起无故旷工，早已持续超过3天，根据劳动合同的相关约定及相关法律法规的规定，本公司已于2020年2月18日对你作出除名处理，双方之间自此日起不存在劳动关系。此前我司已通知你方，现我司在此再次通知你方”。 一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”同时，原劳动和社会保障部办公厅《关于企业职工“法定退休年龄”涵义的复函》（劳社厅函[2001]125号）明确国家法律规定的正常退休年龄为男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。本案中，郭琳琼于1968年6月26日出生，于2017年5月3日入职景城公司，于2018年6月25日年满50周岁，达到法定退休年龄，在此之后郭琳琼与景城公司之间成立的是劳务关系，而非劳动关系，本案案由应为劳务合同纠纷。故景城公司辩称本案应先提请劳动争议仲裁委员会处理，于法无据，一审法院不予支持。关于双方劳务合同解除的时间问题。景城公司未提交证据证明其已通知郭琳琼何时复工，故景城公司以“无故旷工”为由，于2020年2月18日解除与郭琳琼之间劳务合同关系，缺乏事实依据，故双方劳务合同解除的时间应为景城公司书面通知之日即2020年4月20日。关于景城公司应支付的工资数额。2019年11月至2020年1月期间，郭琳琼向景城公司提供了劳务，景城公司应按时足额向郭琳琼支付工资，故郭琳琼主张景城公司支付2019年11月至2019年12月尚欠的工资600元，以及2020年1月的工资3800元（参照郭琳琼前三个月平均工资计算），一审法院予以支持。2020年2月1日至2020年4月20日期间，受新冠肺炎疫情影响，景城公司未安排郭琳琼工作，根据案涉《劳动合同》关于“非因乙方原因造成甲方停工、停产未超过一个月的，甲方按照乙方正常劳动的工资标准支付工资，超过一个月的，若甲方未安排乙方工作的，按照本地当年度月最低工资标准支付停工津贴”的约定，郭琳琼主张景城公司应按福州市鼓楼区每月最低工资标准1720元支付工资，系其对自身权利的处分，一审法院予以支持，故景城公司应向郭琳琼支付2020年2月1日至2020年4月20日期间的工资为4547.13元（1720元×2+1720元÷21.75天×14天）。综上，景城公司应向郭琳琼支付工资8947.13元（600元+3800元+4547.13元），对郭琳琼主张的超出部分，一审法院不予支持。此外，景城公司辩称“泰自然公司是郭琳琼的实际用人单位”，但其提交的合同系景城公司与泰自然公司之间的关系，与郭琳琼无关，故景城公司的上述辩解，一审法院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、景城公司应于判决生效之日起十日内向郭琳琼支付工资8947.13元；二、驳回郭琳琼的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由景城公司负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。根据本案现有证据，本院对一审法院查明的基本事实予以确认。 本院认为，本案中，于2017年5月3日与郭琳琼签订《劳动合同》的为景城公司，于2020年4月20日向郭琳琼发出除名《通知函》的亦为景城公司，故可以认定上述期间内郭琳琼的用人单位系景城公司。一审判令景城公司向郭琳琼支付2019年11月至2020年4月20日期间拖欠的工资，并无错误。景城公司以其与案外人签订了承包经营合同为由上诉主张自2019年3月1日起，其已不是郭琳琼的用人单位，依据不足，本院不予采纳。景城公司于一审庭审中已确认郭琳琼20**年11月、12月的工资均发放3500元，少发放600元，现又上诉主张此期间的工资已足额支付，2020年1月的工资也应按3500元计算，本院不予采纳。 综上所述，景城公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由福州景城大酒店有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴一萍 审 判 员 马 青 审 判 员 陈碧珍 二〇二一年三月二十六日 法官助理 卢里灿 书 记 员 黄晓琴