陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 裁 定 书 (2021)陕民申142号 再审申请人(一审原告、二审上诉人)：宝鸡雍兴建筑集团有限公司。住所地：陕西省宝鸡市凤翔县南指挥镇。法定代表人：侯勤劳，该公司总经理。委托诉讼代理人：张炜煊，陕西秦渭律师事务所律师。被申请人(一审被告、二审被上诉人)：河南省华美实业有限公司。住所地：河南省郑州市新区。法定代表人：刘毅，该公司总经理。委托诉讼代理人：李书智，该公司副总经理。被申请人(一审被告，二审被上诉人)：金堆城钼业股份有限公司。住所地：西安市高新区。法定代表人：程方方，该公司董事长。再审申请人宝鸡雍兴建筑集团有限公司（以下简称宝鸡雍兴公司）因与被申请人河南省华美实业有限公司（以下简称华美实业公司）、金堆城钼业股份有限公司（以下简称金堆钼业公司）建设工程合同纠纷一案，不服陕西省渭南市中级人民法院(2019)陕05民终868号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。宝鸡雍兴公司申请再审称，根据《民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十一项、第十三项之规定申请再审。理由如下：一、判定合同无效，适用法律错误，违背了双方当事人诉讼目的。原审法院判定合同无效依据的是《建设工程质量管理条例》，而本案当事人诉讼的目的是解决工程款的纷争，该合同是金堆钼业公司审核资质同意后签订的。二、判定驳回申请人的诉讼请求，罔顾事实，没有法律依据。1、双方合同虽然约定采用（2006）标准预算事实，但不是结算的约定，用预算约定进行工程结算与事实不符。2、合同约定国家新颁布的现行相关规范、标准在施工中均应遵照执行，（2006）标准是消耗定额，已经被陕西省建设定额管理站（陕建199号）文件废止，应执行陕西省（2009）消耗定额。有关执行定额的解释是建设工程管理委员会（陕西省定额管理站）制定的各时段工程造价指导价，是文件来指示的。3、证人程健康、王占朝提供了书面证词，且出庭做证，足以说明了其所有证明事实的真实性。（1）程健康既是合同的签约人，又是案涉工程的项目经理，王占朝是被申请人的技术工程师，其表见代理身份让申请人有足够理由相信，其行为完全是被申请人的意志。（2）证人与申请人的口头约定，不仅是约定结算时采用（2009）标准的问题，而且还涉及工程增加部分，电除尘系统（土建）、高压配电室等11个项目未签订合同，还有工程量变更和工程施工中的协调等多项问题。原审法院采用双重标准，既有合同约定、又有口头约定的(2009)标准不用，合同外的变更工程量却予以认可。4、2012年12月10日，申请人向被申请人工程师王占朝递交了工程竣工决算书，王占朝于2012年12月21日对该决算书进行了签收，表明被申请人对工程竣工决算书的确认。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，人民法院应予支持。被申请人收到决算书后，不对决算书提出意见，也不与申请人办理决算，应认定对决算书的认可。三、被申请人违反合同约定的行为被二审法院的判决描绘成双方按照合同约定的结算条款进行了结算及价款支付行为合理。合同第六条第五款约定的工程款支付方式和时间，执行在次月确认已完成工程量，并收到业主进款后，按确认已完成工程量的80%比例付款。施工的事实是，被申请人从没按合同约定办理结算工程款，而是申请人因欠款无法施工时，申请人才以借款的方式不定时从被申请人处借款。结算事实也不存在，原审庭审过程中申请人与被申请人对此双方既没有出示任何认可的结算证据，也没有双方关于结算工程款质证。原审法院违反《民事诉讼法》第二百条第二项关于原判决认定基本事实缺乏证据证明的规定四、合同违约的追究。被申请人不支付工程进度款，也不结算，申请人多次找被申请人表达不满，并通过几次停工，要求结算，由于施工队的材料、人工、机械的投入属于工程施工早期投入，再加上项目经理以人格担保才完成了工程任务。原审法院不分违约责任，不追究合同约定的违约赔偿。原审法院属于违背《民事诉讼法》第二百条第十一项关于遗漏诉讼请求之规定。五、申请人提交了证据，二审法院隐瞒了申请人在庭审中提出增加诉讼请求及提供新证据严重违反了《民事诉讼法》第二百条第十三项关于审判人员徇私舞弊、枉法裁判的规定。金堆钼业公司提交意见称，一、宝鸡雍兴公司无权请求金堆钼业公司就其结算工程款承担连带责任。金堆钼业公司已经与被申请人华美公司结算完毕，不存在欠付华美公司建设工程价款的情形，宝鸡雍兴公司无权请求金堆钼业公司就其结算款承担连带责任。二、宝鸡雍兴公司提起再审申请的理由中无任何再审的法定原因，也没有新的事实和证据。其所谓的申诉理由，在二审法院的判决中已被完整清晰的予以驳斥。华美实业公司提交意见称，一、根据双方2010年11月1日签订的《建设工程施工合同》第六条关于合同价款与支付的约定，该工程采用陕西省（2006）建筑安装工程定额及配套文件进行工程预结算于法有据，并无不当。申请人提出采用陕建发（2009）199号文件是当地建设主管部门发布的文件，属于政府指导性文件，非强制性要求，无法抗辩已经生效的合同。二、该合同附件一“本合同所适用的国家标准和规范”共列举了十七项以“GB”开头的均属于国建颁布的建筑工程施工质量验收标准，其注解国建新颁布的及现行相关规范，标准在施工中均应遵照执行，是指以上十七项规范若有新的修订，则以新的标准为准，不能做扩大解释。三、再审申请人提出的所有工程消耗为6537144.99元，被申请人不予认可。双方应当按照合同约定来计算，不能以申请人自报的数字为依据。四、程健康、王占朝二人均属于被申请人派在该工程的技术负责人和土建工程主管，负责合同履行，无权改变原合同条款。该工程于2011年2月20日开工至2012年7月28日完工，而申请人的书面证明材料起草于2016年8月10日，而二人的证明材料上的补签字又分别是2017年5月3日和2017年8月3日，距工程完工时间相隔五年。因此，被申请人对此证明材料的真实性和有效性不予认可。本院经审查认为，本案审查的主要问题是案涉工程合同结算是否应适用（2009）定额标准。因案涉工程系违法分包，原审认定合同无效并无不当，合同无效且已经竣工验收交付使用，应参照合同约定支付工程价款。首先，根据案涉《建设施工合同》第六条合同价款与支付约定：“1.1本合同价款采用（1）（2）款方式确定。（1）采用执行陕西省（2006）建筑安装定额与配套文件进行施工图预算……（3）乙方在接到合同所附图纸后5天内，在（1）（2）款的基础上编制工程预算，预算价格经甲方审批签章后，作为合同最终价款形成合同固定总价，不再调整”。据此，双方已经明确约定了案涉工程计价方式采用陕西省（2006）定额标准。其次，申请人称合同约定国家新颁布的现行相关规范、标准在施工中均应遵照执行。其该主张所对应的系案涉《建设施工合同》附录一载明的《本合同所适用的国家标准、规范》，其中详细列举了17项标准、规范，均是针对工程质量验收规范、工程施工规范以及工程文件归档整理规范，并不包含有关计价规范。第三，本案两名证人出庭作证，当庭陈述均证明合同范围之外存在变更部分，对该部分工程价款双方进行过商议，但未达成书面的确认意见，申请人未提供其他证据证明双方对合同约定的计价标准进行过变更。第四，申请人提供陕建发（199）号文件主张合同约定的（2006）定额标准已经被该文件废止。该文件主要是陕西省住房和城乡建设厅关于印发2009陕西省建设工程工程量清单计价依据的通知，该文件并未载明废止2006定额的内容，同时，定额标准并非强制性规范，合同计价应当采用合同约定标准。申请人称应按照（2009）定额标准计算案涉工程款的理由不能成立。另，在华州区劳动局支持下，双方共同委托西安秦汉工程造价咨询有限责任公司作出工程审价审定单（意见征求单），案涉工程造价为4392192.27元，申请人因该意见未适用2009定额未签字，未形成最终工程审价审定单，原审查明被申请人已向申请人支付工程款4576337.59元。原审法院亦多次向再审申请人释明，是否按照（2006）定额标准对案涉工程价款进行评估，申请人均不同意。故，一审法院认定申请人并无证据证明被申请人欠付其工程款的情况下，驳回其诉讼请求，二审法院予以维持并无不当。综上，宝鸡雍兴建筑集团有限公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回宝鸡雍兴建筑集团有限公司的再审申请。  审 判 长   朱玉红审 判 员   张润民审 判 员   赵艳华  二○二一年三月十八日  法官助理   钱少杰书 记 员   关晓佳1