江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终137号上诉人（原审原告）：刘小兔，男，1987年10月7日出生，汉族，住常州市武进区。委托诉讼代理人：卞煜波，江苏源博律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王棋，女，1995年5月28日出生，汉族，住常州市武进区。被上诉人（原审被告）：徐超，男，1994年9月28日出生，汉族，住江阴市。被上诉人（原审被告）：袁斌，男，1981年9月28日出生，汉族，住常州市武进区。被上诉人（原审被告）：张仲天，男，1986年12月13日出生，汉族，住常州市武进区。被上诉人（原审被告）：谈琦，男，1983年10月3日出生，汉族，住常州市武进区。上列五被上诉人共同委托诉讼代理人：张洁，江苏常武律师事务所律师。上诉人刘小兔因与被上诉人王棋、徐超、袁斌、张仲天、谈琦追偿权纠纷一案，不服常州市武进区人民法院（以下简称武进法院）（2019）苏0412民初3157号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘小兔上诉请求：撤销原判，发回重审或查明事实后改判支持刘小兔的诉请，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律不当。一、关于合伙关系的认定。被上诉人虽将案涉餐厅登记为个体工商户，但实质上应当是合伙型企业。2018年3月10日，王棋、徐超与刘小兔签订《酒吧项目合伙经营协议书》，主要约定的内容为：第二条：合伙经营的酒吧名字为集装箱，经营项目位于武进万达，面积300平方米；第三条：经营项目为特色酒吧，范围包括酒水、饮料、点心、水果、简餐、棋牌等；第五条：王棋、徐超、刘小兔各出资600000元、150000元、250000元，分红比例为60%、15%、25%，各合伙人的出资，由王棋统一保管；第六条：如在合伙经营过程中有债务产生，合伙债务先由合伙财产偿还，合伙财产不足清偿时，以各合伙人的出资为据，按比例承担：第八条：全体合伙人决定，委托刘小兔为合伙总负责人，对外开展业务，订立合同。鉴于武进万达商铺因各种原因未能租赁下来，故各方转而租赁南洋广场的商铺，与此同时，袁斌、张仲天、谈琦入伙，而刘小兔转让了15%的份额给王棋，王棋、袁斌、张仲天、谈琦共占有75%的份额。2018年3月24日，刘小兔与常州南洋房地产开发有限公司（以下简称南洋公司）、常州银湖商业管理有限公司（以下简称银湖公司）签订《房屋租赁合同》《物业管理协议》各一份，其中王棋支付了房屋租赁费113359元，刘小兔承担了物业费40205元。刘小兔与被上诉人通过微信群进行经营管理的交流，后“L8音乐餐厅”因经营不善，终止经营。“L8音乐餐厅”并非刘小兔一人经营，而是由刘小兔与被上诉人共同出资、共同经营，虽然《酒吧项目合伙经营协议书》所约定的经营地址有所变更，但该合同未解除且已实际履行，仅是合同内容有所变更，上述微信群内关于经营管理的交流内容都是在案涉经营地租赁后的交流内容，不影响认定刘小兔与被上诉人之间存在合伙关系。即便法院不能认定袁斌、张仲天、谈琦系合伙人，那么也可以认定刘小兔与王棋、徐超存在合伙关系。二、关于追偿比例的认定。一审法院仅审理了合伙关系是否成立的争议焦点，而未审理追偿比例的问题。2019年1月10日，南洋公司向武进法院起诉刘小兔，要求支付2018年10月1日至2019年3月31日的房租113359元、逾期付款违约金113359元，合计226718元。同日，银湖公司向武进法院起诉刘小兔，要求支付2018年10月1日至2019年3月31日的物业费37269元、水费2936元、滞纳金1035元，合计41240元。2019年3月13日，刘小兔与南洋公司达成调解，由刘小兔分期支付房租金106351元。同日，刘小兔与银湖公司达成调解，由刘小兔分期支付物业费29352元。其后，刘小兔分期支付了上述房屋租赁费、物业费，按照《酒吧项目合伙经营协议书》及其后的份额变更，刘小兔仅需要承担15%的债务比例，五被上诉人应承担85%的债务比例。综上，2018年3月10日，王棋、徐超与刘小兔签订《酒吧项目合伙经营协议书》，经营地址变更及袁斌、张仲天、谈琦的入伙可由王棋支付房屋租赁费及微信群记录予以证实，刘小兔也分期承担上述房屋租赁费、物业费，有权就超出份额部分向被上诉人进行追偿。王棋、徐超、袁斌、张仲天、谈琦辩称：一、双方之间不存在合伙关系，没有合伙的意思表示。案涉的L8音乐餐厅企业类型系个体工商户，经营范围是食品经营，登记和实际经营者都是刘小兔，是由其具体负责店面的经营管理及业务的开展。被上诉人从未参与过餐厅的经营与管理，也无共享盈亏共担风险的事实。刘小兔在武进法院达成两份调解书时，期间一直到现在，从未与被上诉人进行协商，并作出合伙事务决议。在刘小兔一审提供的微信聊天记录中，也从未涉及和讨论有关所谓的合伙事务，可见刘小兔明知自己是案涉餐厅的实际经营者，根本无需向任何案外人协商讨论相关事项。二、关于《酒吧项目合伙经营协议书》，实际上与本案没有任何关联性。刘小兔诉了五人，而刘小兔认为该协议形成于自己和王棋、徐超之间。刘小兔认为餐厅是合伙企业，却连合伙人数和合伙人都没有搞清楚，何谈合伙的意思表示？另外该协议所涉的也是酒吧经营事项。更甚者连名称、合伙份额、经营场所、经营面积、各自权利与义务等等都与案涉武进高新区树洞音乐餐厅不相符。故该份协议根本不能证明案涉餐厅的合伙关系事实。刘小兔所谓的合同变更纯属臆想。合同的要素已经完全改变，该合同关系早已失去同一性。三、刘小兔对其诉请负有举证责任。合伙人应当共同出资合伙经营，共同出资是组成合伙的物质基础，合伙人应当参与经营劳动，参与经营指参与合伙经营事项的决策以及参与合伙事务的管理。本案中刘小兔从起诉至今一直未提供任何被上诉人形成合伙意思表示的证据，也从未有过参与经营进行盈余分配、债务承担、合伙终止等事项的事务讨论。此外经被上诉人事后了解，案涉餐厅已由刘小兔进行转让，那为何刘小兔没有告知被上诉人进行分配转让款等，可见刘小兔明知被上诉人与其不是合伙关系。本诉纯属恶意诉讼，刘小兔在利用亲戚朋友筹款后，仍贪心不足，想继续让被上诉人借款给其承担自己的债务。本案双方之间不是合伙关系，更谈不上追偿比例的问题。刘小兔没有提供任何证据证明所谓的变更过的合伙股份以及相关出资到位情况。关于微信聊天记录，该群内人员不固定，无法证明所谓的合伙关系。另外刘小兔在餐厅盈利转让时，从未提出过给其所谓的合伙人进行财产分配，包括在武进法院两次因房租物业纠纷进行调解时，也没有任何和所谓的合伙人进行协商的证据，现在又提出与被上诉人存在合伙关系，明显不符合情理。因此刘小兔纯属滥用诉权，违背诚实信用原则，无限要求被上诉人为其承担自己经营餐厅所产生的债务，其诉讼请求不应得到支持。请求驳回刘小兔的诉讼请求。刘小兔向一审法院起诉请求：1.判决王棋、徐超、袁斌、张仲天、谈琦各向刘小兔支付代偿款1700元；2.本案诉讼费用由王棋、徐超、袁斌、张仲天、谈琦承担。一审法院认定事实：2018年3月10日，王棋、刘小兔、徐超作为合伙人，三方签订一份《酒吧项目合伙经营协议书》，协议约定：合伙经营的酒吧名字为集装箱，经营场所位于武进万达，面积300㎡，经营项目为特色酒吧，范围包括酒水、饮料、点心、水果、简餐、棋牌等。合伙期限不定，自2018年3月10日起，至酒吧转让、转向时止。前期共投资金100万元，王棋出资为60万元，刘小兔出资为25万元，徐超出资为15万元，各自出资对应的股份份额和分红比例为60%、25%、15%。各合伙人的出资于2018年3月20日前交齐，由王棋统一保管。协议对合伙的其他事项也作了相应约定。2018年3月24日，刘小兔与南洋公司签订房屋租赁合同一份，承租了该公司所有的位于武进区广电东路8号楼006、007店的二层房屋，建筑面积690.16平方米，租期为36个月，自2018年4月1日至2021年3月31日，租金总价为846413元。同日，刘小兔就上述租赁房屋与银湖公司签订一份《物业管理协议》，物业管理期限自2018年4月1日至2021年3月31日。2018年4月左右，王棋向南洋公司支付了房屋租金113359元。至同年7月期间，王棋通过微信、支付宝方式共向刘小兔转账40000余元。同年6月份，刘小兔以“Ｌ8音乐餐厅”的名义开始经营，并于同年7月24日办理了工商登记，登记的名称为武进高新区树洞音乐餐厅，经营者为刘小兔，经营范围为食品经营，该餐厅自2018年10月起停止经营。2019年3月13日，南洋公司与刘小兔房屋租赁合同纠纷、常州商业公司与刘小兔物业服务合同纠纷案经法院调解，分别达成（2019）苏0412民初711号民事调解书及（2019）苏0412民初712号民事调解书，双方间的房屋租赁合同及物业服务合同关系解除，并由刘小兔分期支付所欠租金及物业费。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。此外，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。本案的争议焦点在于刘小兔与王棋、徐超、袁斌、张仲天、谈琦之间就案涉武进高新区树洞音乐餐厅即“L8音乐餐厅”是否存在个人合伙关系？法院作如下论述：首先，刘小兔未能提供双方合伙经营案涉餐厅的书面的合伙协议，虽然刘小兔与王棋、徐超签订了一份《酒吧项目合伙经营协议书》，但该合伙协议书也仅有刘小兔、王棋、徐超系合伙人，所涉的酒吧名称、经营场所、经营面积等均与案涉武进高新区树洞音乐餐厅的名称、场所、面积不符，双方也未就案涉餐厅另行签订合伙协议，故不能必然证明上述合伙经营协议书所涉内容即为案涉餐厅系合伙关系的事实。其次，刘小兔系武进高新区树洞音乐餐厅的登记经营者，也是实际经营者，没有充分有效的证据证明王棋、徐超、袁斌、张仲天、谈琦参与了餐厅的经营管理。再次，仅凭微信内容中有各位股东等称呼及王棋支付了案涉餐厅的租金及双方间有款项往来，也不能充分证明刘小兔与王棋、徐超、袁斌、张仲天、谈琦间已形成个人合伙关系，更不能证实各自的权利和义务。最后，刘小兔无证据证明其与王棋、徐超签订合伙协议后，双方已按照协议的约定将各自应出资的款项共计100万元全部出资到位并交付王棋保管，刘小兔经营案涉餐厅所需的款项系由王棋从双方出资款中支出的事实。综上，刘小兔提供的证据不足以证明其与王棋、徐超、袁斌、张仲天、谈琦间就案涉餐厅存在合伙经营的事实，故其依据合伙关系向王棋、徐超、袁斌、张仲天、谈琦进行追偿缺乏事实和法律依据，法院对其诉讼请求不予支持。判决：驳回刘小兔的诉讼请求。案件受理费50元，由刘小兔负担。二审中，刘小兔向本院提交如下证据：一、微信聊天记录截屏打印件七张，证明袁斌、谈琦已经与刘小兔沟通过关于案涉餐厅终止合伙的事宜，但是没有达成一致。刘小兔当庭出示了手机，展示了前述聊天记录以及备注为“袁斌”、“谈琦”的相应的微信号的信息。1.“谈琦”与刘小兔的聊天记录中载明：刘小兔：然后花墙加点温馨的东西把顶上的那个绿色的全部拿点谈琦：1万我公司出，5000你自己出，徐超那边股份赶紧抛掉，让他出钱估计难的，因为他也没钱了，资金回来之后再撤出来刘小兔：我现在还有2000块全身，全部垫进去了，刚又垫了将近5000了把他股份，吃掉5个股吧谈琦：有没有问王琦徐超那边谈得怎么样刘小兔：不拿钱出来，我们吃掉他5个股谈琦：这是肯定的2.“袁斌”与刘小兔的聊天记录中载明发生时间为2018年12月9日——2018年12月11日，内容如下：刘小兔：你通知他们没，我们每人先准备一万袁斌：他们不给通知了刘小兔：不给？袁斌：王琦还差我5万我们去锁她的车吧刘小兔：他们一个都不给是不？袁斌：是的说要对账刘小兔：对嘛好了袁斌：那你约时间刘小兔：通知他们明天下午袁斌：上班的全部除了王琦刘小兔：那明天晚上袁斌：好刘小兔：外债又不是我说多少就多少的我把那些欠他们的钱的人也叫着一起吧，省得说我说多少就多少……刘小兔：我们有些钱可以少给点，比如酒水那些，但是有的人家工人的钱没办法少哇……刘小兔：像我，我也可以完全不管这些债务，反正营业执照注销掉了，但是人家工人那点钱好意思吗？袁斌：就是他妈的不是人我借了隔壁人家的钱给酒吧用的现在一个人都不给我钱十几万要我还刘小兔：就王琪欠你波袁斌：4个人平摊刘小兔：那抽时间你一起叫上啊，把账都理一下，我叫律师一起过去……刘小兔：通知所有股东，准备打官司吧袁斌：好刘小兔：恩为了那十多万打官司，真老搞笑的，6个人才平均下来多少明晚全部见一下，律师到场的……袁斌：那酒吧我们弄了100多万？刘小兔：是的袁斌：你跟徐超35万其他60多万刘小兔：你算呀袁斌：那么点狗屁地方要100多万啊刘小兔：到时候一起把账理一下你就知道我贪污没贪污了经过我手的每一分钱，都有单据证明在袁斌：嗯嗯那样就不怕了二、对账单两份，标题分别为“L8音乐烧烤2018年7月份对账单”“L8音乐烧烤2018年8月份对账单”，上有“张仲天”的签名。刘小兔称，该对账单是刘小兔至酒吧供应商处拍摄，证明张仲天是案涉餐厅的合伙人且其在群内每天也会公布相关的财务数据，比如营业额、充值款项等。经质证，被上诉人认为：一、对微信聊天记录的真实性、关联性均不予认可，无法证明谈琦和袁斌是餐厅的合伙人。时间已经过去两三年，目前手机不在本人身边无法核实（袁斌、张仲天、谈琦3人处于被限制人身自由状态），不记得和刘小兔聊过相关事情，而且若这些记录为真实的为何不在一审提交，明显是因为现在核实不便。二、对对账单的真实性、关联性均不予认可，因时间较长，张仲天自己已经记不清是否代替刘小兔签过该文件。张仲天与刘小兔是朋友关系，有其签名的文件，并不能证明张仲天就是合伙人。二审查明，一审中刘小兔提交的微信聊天记录载明，在“L.8（高管群）”内，上诉人及五被上诉人中的一人或者数人围绕“L.8”的消防、设计装修、营业执照办理、开业日期、突发事件处理、每日营业额、酒吧活动、物品采购、酒吧是否继续经营、拖欠费用、酒吧转让等发表意见、进行讨论或作出决定；微信群内有一微信名为“雪狼”的人称群内成员为“股东们”。“雪狼”经常向“股东们”汇报经营情况（如车位数量、充值情况、员工数量和工资、询问“股东”是否有房源作为员工宿舍）、经营方式（如要求股东的朋友到店消费出示微信聊天记录或者通知雪狼等）、通知召开会议等，上诉人及五被上诉人的一人或者数人对“雪狼”的发言进行了回复。一审中，刘小兔陈述，店怎样经营都是交给李浩的，后期因为经营不善，店内财产均被员工所搬空。被上诉人陈述，刘小兔开设了餐厅现已经转让，其认为被上诉人均为股东，但未将转让费用等按照比例分配，经营期间也未进行过利润分配，说明被上诉人不是股东；被上诉人基于亲戚和朋友关系均借钱给刘小兔，其中王棋代为支付房屋租赁费用是刘小兔指定王棋代为支付的，其实是借款，只是是王棋进行支付，其他人也通过直接转账给刘小兔本人或者替他代偿一部分的费用。对借款的意思表示没有书面依据。二审中，刘小兔陈述，合伙没有分过钱，因为经营状况不好，一直是亏损。店也没有转让，店内的财物都被员工搬掉了，我们也报警了。现在已经开了店了，是理发店。员工主要是搬走了音响，店里面值钱的东西都被拿走了，员工为了折抵工资。调解时关于租赁房屋内的相应的物品、装修跟出租人之间没有谈怎么处理，因为调解的租金和物业费的金额已经是比原来要低了。被上诉人陈述，店里面的设备、空调等员工后来把它们都搬走了，金额可能在四十几万左右。但是他们只是履行了一个表面上的报警手续，从来也没有过到法院起诉把相关金额追回来。这么大的一个损失他们明显就有一种可能是自己商量好了搬走的。这个餐厅是转让给李浩的，也有相关的转让款。二审查明的其他事实与一审一致。本院认为，根据刘小兔提供的微信聊天记录和双方当事人的陈述等，可以确认刘小兔与被上诉人中的数人就案涉“L8音乐餐厅”存在合伙关系。被上诉人称从未参与过管理和经营，与事实不符。现合伙所涉的“L8音乐餐厅”已经事实上停止经营，在尚未对出资及合伙经营积累的财产等进行结算的情况下,刘小兔直接要求其他合伙人分摊案涉债务，本院认为依据尚不充分。且刘小兔自己所主张的可以证明各方合伙关系的《酒吧项目合伙经营协议书》中也约定“如在合伙经营过程中有债务产生，合伙债务先由合伙财产偿还，合伙财产不足清偿时，以各合伙人的出资为据，按比例承担”。综上，对刘小兔要求被上诉人各向其支付代偿款1700元的请求不予支持。一审判决认定事实有误，但判决结果正确，本院对一审判决结果予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人刘小兔负担。本判决为终审判决。审判长  姜旭阳审判员  沈秋云审判员  是飞烨二〇二一年三月二十九日书记员  张 倩