内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院   民事判决书   （2021）内29民终107号   上诉人（原审被告）：额济纳旗林业和草原局。   法定代表人：张海民，该局局长。   委托诉讼代理人：崔月思，内蒙古睿华律师事务所律师。   委托诉讼代理人：燕辉，男，汉族。   被上诉人（原审原告）：西安交大捷普网络科技有限公司。   法定代表人：郭亚东，该公司董事长。   委托诉讼代理人：黄一航，陕西嘉捷律师事务所律师。   上诉人额济纳旗林业和草原局（以下简称，额旗林草局）与被上诉人西安交大捷普网络科技有限公司（以下简称，西安捷普公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区额济纳旗人民法院（2020）内2923民初366号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人额旗林草局委托诉讼代理人崔月思、燕辉，被上诉人西安捷普公司委托诉讼代理人黄一航到庭参加诉讼，本案现已审理终结。   上诉人额旗林草局的上诉请求：一、请求依法撤销一审判决，依法驳回被上诉人的全部诉讼请求；二、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实存在严重错误。一审认定的事实完全建立在被上诉人陈述的所谓“事实”基础之上，甚至对于整个施工内容都没有进行任何实地勘察和考证，就草率作出了“合同签订后原告捷普公司实际于2012年5月4日实施项目建设，于2016年12月完成调试工作，被告林草局未支付工程款。”的事实认定。本案的实际情况是，截至目前，被告所谓的按照调试工作未经任何机构全面验收，甚至分项部分验收都没有进行。被上诉人2012年7月19日的延工期延长报告以及之后2016年、2017年提出的两次竣工验收申请，充分说明被上诉人所实施的建设工程合同存在履行不到位的情况，无论是工期还是施工内容、施工质量都存在问题。2017年之后上诉人在被上诉人提出竣工验收申请时，曾实地勘察涉案工程，但发现部分设备及接收发射点坐标位置均发生变化，而被上诉人并未向上诉人及监理机构提交施工变更签证单，无法印证上述施工内容系上诉人同意实施的变更施工内容。其次，从上诉人提供的照片显示，神树安装点附近被上诉人安装的接收和发射装备居然连电源都没有连接，被上诉人自验合格，并经监理单位确认，就可以判例支付工程款，那么双方签订的合同就没有必要约定验收竣工的条件；其三，本案中合同施工的内容当中包含价值较大的一部分确实是设备采购，但是整个合同的灵魂是通过安装、调试，融合上诉人在附近的其他设备及线路，形成一个综合的火情、警情监控网络，便于对国家资产及资源进行密切管控。但现在最主要的数据传输和流畅的视频输入并没有因此完成。从被上诉人提供的证据可以显示，被上诉人对于3个月26天的工期，整整拖延了五年的时间。至于施工结果在《关于额济纳旗2010年度公益林森林防火监控系统工程竣工请验的复函》中载明存在六个方面的问题，最主要的就是监控不能正常使用，上诉人的合同目的无法实现。一审判决背离了合同法的公平等价有偿的基本原则。其四，被上诉人提供的证据证明了其在2016年左右完成了设备安装，第二就是其在2016年和2017年两次提出竣工验收申请，但没有任何证据证明设备能够正常使用，能够传输数据文件。二、一审法院审理过程违背民事诉讼法的相关规定。本案中，对于涉案的设备安装及性能等双方存在巨大争议，为此上诉人就施工合同质量问题提出明确的反诉请求，并提交鉴定申请，根据法律规定，申请司法鉴定不仅是当事人就专门性问题申请公权进行救济的权利，而且是人民法院作为涉案事实真假的裁判。但一审法院对于鉴定不予准许，审判人员始终没有正面回复有关上诉人的鉴定申请。一审法院剥夺了上诉人申请司法鉴定的权利和资格，实际上等于直接剥夺了上诉人反诉的权利。三、一审法院对于涉案合同性质表述混乱，难以体现其判决存在正确法律适用和合乎逻辑关系。一审认定涉案纠纷为承揽合同，承揽合同与建设工程施工合同法律性质完全不同，一审对于法律性质没有做出正确的甄别和判断，因此对其判决结果是否正确不言自明。综上，请求二审法院驳回被上诉人的一审全部诉讼请求，维护上诉人的合法权益。   被上诉人西安捷普公司的答辩意见：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。1.一审法院对事实的认定是基于双方提交的全部证据基础上，并非只是答辩人的陈述。其次，被答辩人认为法院没有对施工内容进行实地勘察和考证此要求，没有法律依据，本案通过书面证据已经可以正确认定。即便本案有实地勘察的必要，被答辩人也从未向法庭提出此种要求，法庭没有义务和理由进行勘察。2.一审中，答辩人提交的由监理方签字确认的《竣工请验报告》证明工程已经具备验收条件，请求被答辩人组织验收。被答辩人提交的额公发（2018）6号《关于额济纳旗2010年度公益森林防火监控系统工程竣工请验的复函》中，一是确认答辩人的《竣工请验报告》已收悉，二是承认实际开工日期为2012年5月4日，竣工日期是2013年8月30日，三是确认该工程主要以设备采购为主。上述证据证明一审判决是结合双方证据作出的认定。3.施工结果是否真如被答辩人所称“监控系统不能正常使用”，首先，被答辩人没有提交任何证据证明“监控系统不能正常使用”，相反在被答辩人提交的中心机房照片中，显示监控系统在2016年12月、2018年1月均是能够正常运行的。其次，竣工请验报告提交后，被答辩人没有组织验收，即使存在设备信号中断、信号传输不稳定也并非是答辩人的责任。二、一审法院审理程序正确、合法。本案中，被答辩人在一审时提出鉴定，答辩人在庭审中明确表明不同意鉴定，因为不具备鉴定的事实基础和法律基础，答辩人并未组织验收，放弃自己对工程质量的评价权。另外诉争工程竣工至今以两年七个月，工程设备均安装在自然环境中，经过风吹雨打是否完好如初并不确定。因此，鉴定对待证事实没有意义，法庭有权不予准许。三、关于一审判决对合同性质的认定及判文。本案诉争的合同名称为“工程项目合同”双方签约时未使用规范的合同名称，因此立案是按照建设工程施工合同纠纷立案，经过法庭审理确定为加工承揽合同认定正确，在判文的表述上也是正确的，符合法律规定。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，审理程序适当，应当驳回上诉，维持原判。   一审法院认定事实：2011年9月22日，被告林草局（甲方）与原告捷普公司（乙方）签订《工程项目合同书》，合同约定：原告捷普公司为被告林草局提供额济纳旗2010年度公益林森林防火监控系统工程的设备及施工服务，工程内容为高空瞭望监控系统、无线传输系统及设备安装调试工程；合同总价为70万元，原告捷普公司安装调试正常运转一个月内，被告林草局支付95%的合同款项，终验三年内，被告林草局向原告捷普公司支付剩余5%合同款项；工期为合同签订之日起60天；被告林草局接到原告捷普公司竣工资料（操作手册、设备布线图等）和通知后两天内安排初验。试运行两个月终止日，被告林草局组织终验；被告林草局逾期付款的，应按照合同标的总额，按照人民银行同期贷款利率向原告捷普公司偿付逾期付款的违约金。原告捷普公司逾期完工的，按照人民银行同期贷款利率向被告林草局支付逾期完工的违约金；原被告双方的任何一方由于不可抗力的原因不能履行合同时，应及时向对方通报不能履行或不能完全履行的理由，在取得被告负责人认可后，允许延期履行、部分履行或者不履行合同，并根据情况可部分或全部免予承担违约责任。2011年11月1日，被告委托内蒙古缘原生态建设工程监理有限责任公司，对案涉工程进行监理。   合同签订后，原告捷普公司实际于2012年5月4日实施项目建设，于2016年12月完成调试工作，被告林草局未支付工程款。2017年11月23日，原告向被告提交《竣工请验报告》，申请被告对案涉工程进行竣工验收。额济纳旗公益林管理中心收到原告《竣工请验报告》后，出具额公发（2018）6号《关于额济纳旗2010年度公益林森林防火监控系统工程竣工请验的复函》，复函主要内容为：一、原告实际开工日期为2012年5月4日，竣工日期为2013年8月30日。未按合同约定建设期限内竣工，存在违约；二、工程在采购和安装施工过程中，没有任何出入库登记单和材料进场签证单。竣工资料中只有原告与监理单位的签章，无被告代表签章；三、原告在未经建设单位批准的情况下，擅自变更防火监控摄像机及无线通讯系统安装地点；四、2017年12月12日，原告补签的额济纳旗政府采购货物（服务）验收报告单中所列设备与招标文件中部分设备规格型号不符，且未能履行设备变更相关手续；五、该工程设施、设备在安装使用过程中，存在施工方案与投标文件内容不符的情况，造成监控系统不能正常使用；六、该工程主要以设备采购为主，按照政府采购相关规定，货物经被告验收合格，履行政府采购手续，由政府服务中心出具列账通知后，给予支付工程款。但原告至今未办理政府采购相关手续，缺少列账通知等资金支付手续。综上，被告无法对该工程进行验收。   另查明，额济纳旗林业局于2019年3月将单位名称变更为额济纳旗林业和草原局。   一审法院认为，结合双方提供的证据及陈述，本案争议焦点为：一是案涉合同性质问题；二是案涉工程款如何给付及是否承担违约金的问题。   关于争议焦点一，承揽合同系承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。案涉合同中约定的工程内容属于动产，不属于具备不动产性质的建设工程，故案涉合同性质应属于承揽合同。原被告双方签订的《工程项目合同书》属双方真实意思表示，内容合法有效，各方均应按合同约定享有权利、承担义务。   关于争议焦点二，对于原告主张案涉工程，被告辩称，原告未按期完工，也未完成调试和传输，原告安装的设备至今无法投入使用，无法进行验收，不同意支付工程款。经查明，原被告双方在《工程项目合同书》中约定合同总价为70万元，原告安装调试正常运行一个月内，被告支付95%的合同款项，终验三年内，被告向原告支付剩余的5%。同时，结合双方提供的证据，案涉工程经原告自验合格，并经监理单位确认后，原告向被告提供《竣工请验报告》，申请被告对案涉工程进行竣工验收，但被告未组织进行验收。考虑到案涉工程经原告施工完成，原告提请竣工验收至今已逾三年之久，且被告林草局认可案涉项目主要是以设备采购为主，故被告林草局以原告所施工的工程未达到竣工验收条件为由，拒不支付工程款的理由不能成立，对被告上述辩解理由，本院不予采信。关于被告林草局对案涉监控系统进行司法鉴定申请，根据双方合同约定被告林草局接到原告捷普公司竣工资料和通知后两天内安排初验，但本案中原告提请竣工验收至今已逾三年之久，被告至今未予以验收，故对其鉴定申请，本院不予准许。综上，原告捷普公司作为承揽人，其承揽的工程已施工完毕，被告林草局作为定作人应支付其相应的报酬，故对于原告捷普公司要求被告林草局给付工程款70万元的诉求，本院予以支持。对于原告捷普公司主张的违约金，原告未按合同期限交付工作成果，也存在违约情形，故对原告主张的违约金，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百五十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告额济纳旗林业和草原局于判决生效后七日内支付原告西安交大捷普网络科技有限公司工程款700000元；二、驳回原告西安交大捷普网络科技有限公司的其他诉讼请求。案件受理费11465元，由原告西安交大捷普网络科技有限公司负担1000元，由被告额济纳旗林业和草原局负担10465元。   本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致，本院予以确认。   本院认为，本案的争议焦点为：1.本案案由如何确定；2.一审审理过程中是否违背法律规定；3.一审判令由上诉人向被上诉人支付工程款70万元有无事实及法律依据。   关于本案案由如何确定的问题。本案中，通过双方签订的《工程项目合同书》中所附的清单中，所列明的项目主要有：高空瞭望监控系统、ups供配电系统、无线数据传输系统、辅材辅料等，上述系统中均为设备及仪器，在被上诉人出具的经费决算表中，载明了上述项目中的设备及仪器的价格，上述系统价格总计为625110元，在其他项中包含了安调试费用62511元及税金27504元，该三笔价款构成本案合同价款70万元。因此，从上述价款中可以看出涉案合同主要以采购设备为主。一审法院依据双方当事人之间的合同内容及法律关系特征将本案案由确定为承揽合同，有事实及法律依据，本院予以认可。   关于一审审理过程中是否违背法律规定的问题。上诉人主张在一审中其提出反诉并第一时间提出鉴定申请，但一审法院审判人员始终没有正面回复有关鉴定申请，至庭审结束后仍未向上诉人作出任何解释。对于该上诉意见，本院认为，判决书是人民法院对当事人之间所产生的纠纷及法律适用等相关问题的集中回应，在一审判决书“本院认为”部分对于不予鉴定的理由作了充分的论述，上诉人的该上诉请求与事实不符，本院不予采信。   关于一审判令由上诉人向被上诉人支付工程款70万元有无事实及法律依据。本案中，2017年11月23日，被上诉人向上诉人提交了《竣工请验报告》，申请上诉人对案涉过程进行竣工验收。上诉人主张，被上诉人未按期完工，也未完成调试和传输，原告的设备至今无法投入使用。在二审庭审中，被上诉人向法庭提交了2016年12月19日照片一张，用于证明上诉人所承建的七个点的数据可以通过线路传输到机房。现被上诉人主张设备无法正常使用，未出示证据证明，且在被上诉人向上诉人交验时显示设备均为正常，自被上诉人交验工程至今以达五年之久，该设备不能正常使用的原因，是否系被上诉人的原因，上诉人均无法予以证明。综上，上诉人作为承揽人，其承揽工程已施工完毕，上诉人作为定作人应当履行其支付价款的义务，一审法院判令上诉人向被上诉人支付价款70万元有事实及法律依据，本院予以维持。   综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费10800元，由上诉人额济纳旗林业和草原局负担。   本判决为终审判决。   审判长 汪东升   审判员 任 丽   审判员 高 萱   二〇二一年三月二十六日   书记员 鲍 扬