北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终941号上诉人（原审原告）：北京第一新俊物业管理有限公司，住所地北京市朝阳区日坛北路19号B1层北侧。法定代表人：余乃嘉，董事长。委托诉讼代理人：姚彩纷，北京惠行律师事务所律师。委托诉讼代理人：年怡，女，北京第一新俊物业管理有限公司职员。被上诉人（原审被告）：鲁序兵，男，1988年12月29日出生，汉族，住北京市东城区。上诉人北京第一新俊物业管理有限公司（以下简称新俊物业公司）因与被上诉人鲁序兵劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初64452号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。新俊物业公司上诉请求:撤销北京市朝阳区人民法院作出的（2020）京0105民初64452号《民事判决书》，依法改判新俊物业公司无需向鲁序兵支付赔偿金。事实和理由：一审判决认定事实不清，因而适用法律错误。一、新俊物业公司与鲁序兵解除劳动合同的根本原因，是新俊物业公司停业、不再提供物业服务，包括鲁序兵在内的近乎全部岗位已无需存在。该情形显然属于签订劳动合同时所依据的客观情况发生巨大变化。新俊物业公司原为雅宝城大厦的物业服务公司，因长期经营亏损，新俊物业公司决定停业并将项目交由北京高力国际物业服务有限公司（以下简称高力公司）运营，而该大厦为新俊物业公司唯一的运营项目，所有员工、所有岗位都是为该大厦的物业服务所设，因此，当新俊物业公司决定不再为该大厦提供物业服务时，所有的岗位都已无存在的基础，所有员工都已无工作内容，此情形下若要继续苛求新俊物业公司履行劳动合同则显然是荒唐而不公平的。二、新俊物业公司与鲁序兵就劳动合同的变更和留在雅宝城大厦继续工作进行过全面的协商。一审中无视鲁序兵陈述中的有悖常理之处，未能深入、全面地查明案件事实，导致认定事实和推论错误。由于物业项目退出的事务繁杂，新俊物业公司与有意接手该项目的高力公司在经过长期的充分协商后达成协议，同意在尊重员工意愿的基础上留用所有员工，以达到妥善安置员工和项目平稳过渡的目标，后新俊物业公司与高力公司从2019年11月1日起有计划、有步骤地陆续进行了各项工作的交接和与员工的协商。2019年12月24日，新俊物业公司召开了工会大会，就不再负责雅宝城大厦物业服务且全面解聘员工等事项向全体员工阐述，并进行了充分交流，还告知了所有员工高力公司可在面试后尽量以本岗位留用为原则留用员工。该次会议并未保密，且均由各部门通知到全体员工，除部分必须值守岗位的员工外，均参加了该次会议。在2019年11月至2020年1月期间，由新俊物业公司与高力公司共同与所有员工进行一系列的协商、面试，这其中也包括鲁序兵，但鲁序兵基于个人意愿不继续面试因而未留用。鲁序兵所在的工程部为物业公司中人数最多的部门之一，该部门的绝大多数人员都在与新俊物业公司和高力公司协商后成为高力公司的员工留在雅宝城大厦，继续着原岗位和原工作。新俊物业公司对于包括鲁序兵在内的员工的安置都遵循的统一的原则和步骤处理，并没有特别针对鲁序兵的屏蔽或例外，在高力公司已进驻大厦逐步交接工作且派出专人在新俊物业公司的办公室坐班专门与员工商谈留用等问题的情况下，鲁序兵不可能不知道如此重大的消息，新俊物业公司也不可能特意规避与鲁序兵的协商。综上所述，新俊物业公司与鲁序兵系合法解除劳动合同，新俊物业公司不应向鲁序兵支付依据违法解除劳动合同的情形计算出的赔偿金。鲁序兵辩称，同意一审判决，不同意新俊物业公司的上诉请求。新俊物业公司向一审法院提出诉讼请求：判令新俊物业公司无需支付鲁序兵违法解除劳动合同赔偿金76000元。一审法院认定事实：2010年7月27日，鲁序兵入职新俊物业公司，任职电工岗位。2019年12月30日，新俊物业公司向鲁序兵送达《解聘通知书》，记载：“……不能继续在我单位工作，故要求辞退。经本单位研究决定，自2020年01月30日起本单位解除与您的聘雇劳动关系。……”。2020年1月30日，新俊物业公司与鲁序兵双方解除劳动关系。庭审中，新俊物业公司提交《股东决定》《雅宝城物业管理委托合同》《移交单》《物业人员进场确认函》《沟通会议摘要》（2019年12月9日、2019年12月23日）及《沟通函》（2019年12月18日），据此证明新俊物业公司因长期亏损而停业，高力公司于2019年11月1日起逐步接手雅宝城大厦的物业服务，鲁序兵知悉新俊物业公司不再为雅宝城大厦提供物业服务；新俊物业公司已无任何业务及岗位，劳动合同订立时依据的客观情况发生重大变化；新俊物业公司就留用及安置员工与高力公司充分协商，为保障员工权益已尽最大努力。鲁序兵不认可上述证据的真实性及证明目的。新俊物业公司提交2019年12月24日职工工会大会《签到表》《会议纪要》及《关于停止雅宝城大厦的物业服务及裁员的方案》《答复函》，据此证明新俊物业公司就停业、雅宝城大厦物业将由高力公司接手、已与高力公司协商如何留用员工、裁员及员工安置方案等事项与全体员工进行了沟通；并将裁员及员工安置方案通报新俊物业公司工会委员会，新俊物业公司工会委员会同意该方案；新俊物业公司系合法解除双方劳动关系。鲁序兵不认可上述证据的真实性及证明目的。新俊物业公司认可《会议纪要》系自行制作。新俊物业公司主张曾于2019年11月1日至12月31日期间与鲁序兵协商变更劳动合同，但双方未达成一致；新俊物业公司于2019年12月30日向鲁序兵送达《解聘通知书》，但未支付鲁序兵解除劳动合同经济补偿。鲁序兵主张此前双方从未就变更劳动合同做任何协商，认可新俊物业公司未支付解除劳动合同经济补偿。另新俊物业公司与鲁序兵确认鲁序兵劳动关系解除前12个月的平均应发工资为4000元。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。该案中，根据双方自认及现有证据，可证实：2010年7月27日至2020年1月30日期间双方存在劳动关系；鲁序兵于双方劳动关系解除前12个月的平均工资为4000元。新俊物业公司虽主张以“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”为由与鲁序兵解除劳动关系，并曾于2019年11月1日至12月31日期间与鲁序兵协商变更劳动合同，但新俊物业公司现有证据不足以证明该情形，且鲁序兵不予认可，另新俊物业公司未向鲁序兵支付解除劳动合同经济补偿，在解除劳动关系程序上亦不符合劳动合同法的相关规定。结合上述情况，一审法院认定新俊物业公司系于2020年1月30日违法解除与鲁序兵的劳动关系，故新俊物业公司应支付鲁序兵违法解除劳动合同赔偿金。京朝劳人仲字［2020］第12418号《裁决书》有关违法解除劳动合同赔偿金的裁决数额不高于法定标准，鲁序兵亦未提出异议，一审法院予以确认。新俊物业公司与鲁序兵双方就京朝劳人仲字［2020］第12418号《裁决书》有关确认劳动关系的裁决结果均未提出异议，一审法院予以确认。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认北京第一新俊物业管理有限公司与鲁序兵二○一○年七月二十七日至二○一九年十二月三十日期间存在劳动关系；二、北京第一新俊物业管理有限公司于判决生效之日起五日内支付鲁序兵违法解除劳动合同赔偿金七万六千元；三、驳回北京第一新俊物业管理有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审期间，新俊物业公司向本院提交排班表，证明鲁序兵知道工会开会的时间及具体内容，在新俊物业公司与高力公司交接期间鲁序兵在岗知情。鲁序兵发表如下质证意见：会议内容只提到改变经营方式，未提到劳动合同订立时依据的客观情况发生重大变化导致无法履行的情况。本案二审期间，新俊物业公司申请证人高力公司员工冯某出庭作证，证明高力公司2019年11月1日起逐步接受雅宝城大厦的物业服务，新俊物业公司将公司花名册交给高力公司。新俊物业公司申请证人新俊物业公司原员工张某出庭作证，证明张某已经将召开工会大会的时间告知了鲁序兵。新俊物业公司申请证人新俊物业公司原员工任某出庭作证，证明证明新俊物业公司就解除合同事宜召开职工会。鲁序兵发表质证意见称，不认可证人证言真实性。对于上述证据本院经审查认为，排班表的证明目的与本案争议焦点之间缺乏直接的关联关系，故本院均不予采信。对于新俊物业公司提交的证人冯某证言、证人张某的证言、证人任某的证言，因鲁序兵对于其真实性不予认可，亦无其他客观证据相佐证，且上述证人证言均在一审举证期限届满前已经存在，新俊物业公司有能力提交而未提交，不属于二审新证据，故本院不予采信。鲁序兵未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，双方当事人争议的焦点问题即新俊物业公司解除与鲁序兵的劳动合同关系是否构成违法解除。新俊物业公司上诉提出其与鲁序兵解除劳动合同的根本原因，是新俊物业公司停业、不再提供物业服务，包括鲁序兵在内的近乎全部岗位已无需存在，该情形显然属于签订劳动合同时所依据的客观情况发生巨大变化，此情形下若要继续苛求新俊物业公司履行劳动合同则显然是荒唐而不公平的；新俊物业公司与鲁序兵就劳动合同的变更和留在雅宝城大厦继续工作进行过全面的协商，但鲁序兵基于个人意愿不继续面试因而未留用，故新俊物业公司与鲁序兵系合法解除劳动合同，新俊物业公司不应向鲁序兵支付依据违法解除劳动合同的情形计算出的赔偿金。对此本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）款之规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，虽然新俊物业公司主张劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，经协商，未能与劳动者就变更劳动合同内容达成协议，致使劳动合同无法履行，并以此为由要求解除与鲁序兵的劳动合同关系，但其并未提交充分证据证明其曾经就变更劳动合同内容与鲁序兵进行过充分协商，亦未提交充分证据证明鲁序兵系因个人意愿不愿意接受面试和继续留用的工作；相反根据新俊物业公司自己提交的相关证据显示，新俊物业公司虽然就公司变更经营方式和经营主体等的内容采用集体开会的方式对劳动者进行过笼统告知，但并未与鲁序兵个人进行过具体协商，且协商内容亦非变更原劳动合同内容，而是解除原劳动合同关系后与新单位建立劳动合同关系，且在案外人高力公司因鲁序兵的社会保险缴纳问题并未与其建立新的劳动合同关系的情况下，新俊物业公司亦并未就此与鲁序兵进行进一步的协商，而是迳行解除了与鲁序兵的劳动合同关系；另，新俊物业公司亦未依照法律规定提前30日以书面形式通知鲁序兵解除事宜或额外支付鲁序兵一个月工资，亦未向鲁序兵支付解除劳动合同经济补偿，其在解除劳动关系程序上亦不符合劳动合同法的相关规定。综合上述理由，本院认为新俊物业公司的行为构成违法解除与鲁序兵的劳动关系，应支付鲁序兵违法解除劳动合同赔偿金。对于新俊物业公司上诉中提出的其解除行为亦符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条关于经济性裁员的相关规定一节，因新俊物业公司并未提交充分证据证明其公司符合该条款规定的裁员的实质条件及程序要件，故对于新俊物业公司的该项上诉主张，本院亦不予采信。综上所述，新俊物业公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京第一新俊物业管理有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 孙承松审 判 员 龚勇超审 判 员 杜丽霞二〇二一年三月三十一日法官助理 霍思宇书 记 员 李 蕊