山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁08民终734号上诉人（原审被告）：梁山常银设备商贸有限公司，住所地山东省梁山县拳铺镇琉璃井村。法定代表人：王长银，经理。委托诉讼代理人：仲剑，北京市盈科（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东中都医疗器械有限公司，住所地山东省汶上县中都街道圣泽大街西段路南。法定代表人：王士辉，经理。委托诉讼代理人：潘辉，山东康策律师事务所律师。原审被告：张衍壮，男，1997年8月15日出生，汉族，住山东省郓城县。上诉人梁山常银设备商贸有限公司（以下简称梁山常银公司）因与被上诉人山东中都医疗器械有限公司（以下简称山东中都公司）、原审被告张衍壮买卖合同纠纷一案，不服山东省梁山县人民法院（2020）鲁0832民初2453号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人梁山常银公司上诉请求：1、请求依法撤销梁山县人民法院作出的（2020）鲁0832民初2453号民事判决，发回重审或改判；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院违反法定程序。被上诉人在原审中以涉案设备存在配件不齐全、无法安装、没有显示屏等问题为由，直接向原审法院提出解除合同不符合法律规定。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条规定：解除合同应当通知对方。被上诉人在享有解除权的情况下，与张衍壮之间的二手设备买卖合同并不能当然消灭，必须依被上诉人一方的解除合同意思表示并送达上诉人，才发生解除涉案设备买卖合同的效力。被上诉人自始至终未履行通知义务而直接向法院提起诉讼，违反法律规定。因此，原审法院判决解除设备买卖合同属于程序违法。二、原审法院判决解除被上诉人与上诉人签订的二手设备买卖协议，事实不清，证据不足,适用法律错误。王士辉与张衍壮系涉案设备买卖合同的主体，具体协商、谈判相关事宜上诉人根本不知情。上诉人与被上诉人之间也未签订过任何买卖协议或达成口头协议。张衍壮不是上诉人的业务人员，是山东贝冠机械设备有限公司的法定代表人，张衍壮从王德成处购买涉案设备后卖给了被上诉人，交货地点嘉祥县（王德成的货场）。在出售被上诉人之前涉案设备的所有权属于张衍壮所有，与上诉人无关。涉案设备属于二手设备，目前我国没有二手设备的质量标准，在涉案设备交易前，张衍壮已向王士辉发送了与他人签订的二手设备合同样本，明确告知王士辉二手设备交易习惯，必须现场验货，货出厂后无三包、无售后，能够证实王士辉对涉案设备的交易习惯是明知的。且王士辉在嘉祥县验货后，支付了尾款，张衍壮履行交货义务，合同双方权利、义务已履行完毕。一审原告未能提交证据证明涉案设备不能实现合同目的的前提下，根据《中华人民共和国民事诉讼法》“谁主张、谁举证”的原则，应由被上诉人承担不利的后果。三、原审法院判定上诉人返还被上诉人设备款28万元事实不清，证据不足。因2020年3月2日张衍壮介绍上诉人出卖给王士辉1立方的消毒柜时提供了上诉人账户，本次交易时王士辉要求对公转账，鉴于山东贝冠机械设备有限公司还未开通对公账户，在张衍壮未知情的情况下就将购买涉案设备预付款8.4万元的定金支付到上诉人的账户，设备验收后，又支付19.6万元。上诉人对该28万元是什么费用一直不知情，直到张衍壮告诉上诉人是借用其账户收取货款，后上诉人便将28万元全额转给了张衍壮，没有获取任何利益。若按照被上诉人陈述张衍壮系上诉人的业务人员，上诉人收到28万元货款后就不会再全额转给张衍壮。这完全可以证实被上诉人原审陈述事实与客观事实不相符。即便是山东贝冠机械设备有限公司住所地实际在郓城县，张衍壮与王士辉协商买卖二手设备时明确表示“我公司场地属于梁山地方”，也无法证明张衍壮系上诉人业务人员，更无法证实张衍壮是以上诉人名义联系涉案设备买卖业务。仅凭转账明细无法证明上诉人与被上诉人之间存在买卖合同关系，更无法证实致使被上诉人对上诉人产生合理信赖。张衍壮不存在外表授权，即存在有代理权授予的外观，代理行为外在表现上有相对人相信行为人有代理权的事实。如：张衍壮持有上诉人的授权委托书、空白合同书或者其他表明其具有代理权的证明文件等。同时，整个涉案设备买卖合同协商、履行、交付等环节上诉人均未参与，也不知情。仅凭借用上诉人账户收取货款的事实，无法印证被上诉人对张衍壮有代理权形成合理信赖。故，张衍壮不构成表见代理。四、涉案设备买卖的双方实际上是张衍壮与王士辉之间的合同关系，被一诉人不是合同的主体，一审中山东中都公司作为原告起诉属于主体不适格，应发回重审或改判。综上所述，上诉人认为一审法院存在违反法定程序，认定事实不清，适用法律错误的情形，请求二审法院依法发回重审或改判，维护上诉人的合法权益。被上诉人山东中都公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，请求驳回其上诉请求，依法维持原判。原审被告张衍壮无陈述意见。山东中都公司向一审法院起诉请求：1、判令解除原、被告签订的口头协议；2、判令被告返还原告购买设备款28万元及利息(利息以28万元为基数，自起诉时起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；3、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2020年3月4日，被告张衍壮以被告梁山常银公司的名义与原告山东中都公司达成了买卖二手设备的口头协议，约定原告向被告梁山常银公司购买二手的15立方环氧乙烷灭菌柜一台，价款28万元，并支付预付款84000元。合同签订后，原告即按照约定向被告张衍壮提供的被告梁山常银公司的账户15×××13转账支付了预付款84000元；2020年3月5日，原告山东中都公司又向被告梁山常银公司的账户15×××13转分别转账支付了尾款100000元和96000元，同日，被告梁山常银公司的法定代表人王长银将28万元转账给了被告张衍壮。2020年3月5日，原告即在被告张衍壮指定的交货地点嘉祥县将涉案二手设备运回至济宁市任城区唐口工业园，经原告与被告张衍壮多次沟通、交流，但该设备至今未能安装并正常使用。后原告山东中都公司的法定代表人王士辉多次与被告张衍壮协商该二手设备的处置方案，被告张衍壮一直以被告梁山常银公司的名义与原告沟通，但双方最终未能形成一致的解决方案。2020年3月19日，原告山东中都公司以被诈骗为由向梁山县公安局拳铺派出所报案，但经梁山县公安局拳铺派出所对原告的法定代表人王士辉、被告张衍壮以及被告梁山常银公司的法定代表人王长银询问后未立案。另查明，2020年3月2日，被告梁山常银公司通过被告张衍壮与原告山东中都公司的法定代表人王士辉达成口头协议，约定原告山东中都公司向被告梁山常银公司购买1立方的消毒柜一台，并将定金24000元转账汇入被告梁山常银公司的账户（账号：15×××13），但被告梁山常银公司因故未能向原告交付该1立方的消毒柜，故将该24000元定金退还给了原告山东中都公司。一审法院认为，本案争议的焦点问题有以下三个：一、关于本案是否应当由郓城县人民法院管辖的问题；二、关于涉案买卖二手设备的口头协议是否应当解除的问题；三、关于被告张衍壮以被告梁山常银公司的名义向原告山东中都公司出卖涉案二手设备产生的上述债务，被告梁山常银公司是否负有清偿责任的问题。关于第一个焦点，本案是否应当由郓城县人民法院管辖的问题。本院认为，虽然山东贝冠机械设备有限公司的住所地在郓城县，但其并非本案被告，其法定代表人张衍壮作为本案被告也并非履行职务行为，被告张衍壮提出的应由郓城县人民法院管辖系在法庭审理阶段答辩程序中的辩解，并非基于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条的规定而提出的管辖权异议申请，故本院对被告张衍壮提出的应由郓城县人民法院管辖的辩解不予处理。关于第二个焦点，涉案买卖二手设备的口头协议是否应当解除的问题。本院认为，我国商务部发布的《二手设备流通技术规范通则》明确规定以下三种设备可以认定为二手设备：1、使用过的设备，但保持其基本的使用价值或者全部使用价值；2、经过更换零部件形成混装或经过翻新、恢复，基本保持原有技术性能，发挥原有作用的设备可认同为二手设备；3、库存积压设备，虽然已经超过生产厂家规定的质保期或有部件明显产生损耗，但仍保持原有技术性能，发挥原有作用的设备。本案中，被告张衍壮以被告梁山常银公司的名义与原告山东中都公司达成的买卖二手设备的口头协议，应当认定为合法、有效的合同。协议达成后，原告即按照协议约定向被告张衍壮提供的被告梁山常银公司的账户转账支付了全部货款28万元，被告张衍壮也向原告山东中都公司交付了该二手的15立方环氧乙烷灭菌柜一台，虽然二手设备具有一定的特殊性，无三包、无售后，但并非废品，被告张衍壮将其交付给原告后，未能予以安装使其保持原有技术性能并发挥原有作用，致使原告对该设备不能正常使用并产生效益，未能达到合同目的，被告张衍壮存在严重违约情形。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条的规定，本案中被告张衍壮以被告梁山常银公司的名义与原告口头达成的二手设备买卖协议应当予以解除；合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。故本案中的原告山东中都公司要求解除涉案二手设备买卖协议并主张返还货款28万元，有事实根据和法律依据，本院予以支持，原告亦应当将涉案二手设备15立方环氧乙烷灭菌柜一台通过被告张衍壮返还给被告梁山常银公司，但返还中产生的运送费等合理费用由原告山东中都公司承担。因涉案二手设备买卖协议未对违约责任作出约定，故原告主张利息没有事实根据和法律依据，本院不予支持。关于第三个焦点问题，被告张衍壮以被告梁山常银公司的名义向原告山东中都公司销售涉案二手设备产生的上述债务，被告梁山常银公司是否负有清偿责任。本院认为，被告张衍壮与原告协商买卖二手设备时，明确表示“我公司场地属于梁山地方”，但其担任法定代表人的山东贝冠机械设备有限公司的住所地实际上在郓城县，且在之前原告山东中都公司向被告梁山常银公司购买一台1立方的消毒柜时也是通过被告张衍壮联系，并将定金24000元转账汇入被告张衍壮告知的被告梁山常银公司的账户，而该1立方的消毒柜因故未能交付时，定金24000元也是被告梁山常银公司退还给了原告山东中都公司，在本案二手的15立方环氧乙烷灭菌柜设备交易中，原告亦是将货款全部转账到被告张衍壮提供的被告梁山常银公司的账户中，且在被告张衍壮通过微信聊天与原告就涉案二手设备的处置协商时，被告张衍壮多次向原告表示“我给公司说了”、“我给公司沟通了”、“你找我，我也得找公司”、“我给公司说一下”、“我在给公司沟通沟通”、“走程序吧，刚也给公司说了”。虽然本案二手设备买卖协议是被告张衍壮与原告山东中都公司达成并履行的，但其是以被告梁山常银公司的名义联系业务并提供被告梁山常银公司的银行账户以供原告转入定金或者货款，致使原告山东中都公司对被告梁山常银公司产生了信赖，而被告梁山常银公司对此明知却未表示反对，因此原告山东中都公司有理由相信被告张衍壮有权代理被告梁山常银公司从事与销售业务有关的民事法律行为。被告梁山常银公司关于原告从被告张衍壮处购买二手设备与其无关、被告张衍壮私自用其账户接收涉案货款并不知情以及其及时将接收到的货款及时转账给被告张衍壮的辩解，应由被告梁山常银公司对其与被告张衍壮的关系负有举证责任，故被告张衍壮以被告梁山常银公司的名义与原告签订并履行该口头的二手设备买卖协议的民事行为，属于表见代理，应由被告梁山常银公司承担民事责任，被告梁山常银公司因为表见代理对原告山东中都公司承担法律责任后，依法有权向被告张衍壮进行追偿。综上，原告山东中都公司的部分诉讼请求，有事实根据和法律依据，本院予以支持；被告梁山常银公司的辩解于法无据，本院不予采纳，被告张衍壮的部分辨解于法有据，本院予以采纳。依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除原告山东中都医疗器械有限公司与被告梁山常银设备商贸有限公司签订的二手设备买卖协议；二、被告梁山常银设备商贸有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告山东中都医疗器械有限公司设备款28万元；三、原告山东中都医疗器械有限公司于本判决生效之日起十日内将二手的15立方环氧乙烷灭菌柜一台返还给被告梁山常银设备商贸有限公司；四、被告梁山常银设备商贸有限公司承担上述清偿责任后，有向被告张衍壮追偿损失的权利；五、驳回原告山东中都医疗器械有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2750元，由被告梁山常银设备商贸有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交证据如下：一、王德成微信的朋友圈和登记信息截图两张、涉案设备装车时的照片四张、王德成与原审被告张衍壮的微信聊天截图一张、张衍壮的证明一份，上述证明共同证明涉案设备系张衍壮从王德成处购买，装货地点为老庵村王德成货场。证明涉案设备是能正常使用的设备，该设备的买卖与上诉人不存在任何法律上的利益关系。二、证明一份、银行转账明细三张，证明王思强帮助张衍壮向王德成转账21万元的事实，张衍壮向王思强转账21万元的事实，能印证涉案设备系张衍壮从王德成处购买的事实。经质证，被上诉人认为：对证据一、二均不属于二审可以提交的新证据，法院不应采信，且对证据一、二的真实性、合法性、关联性均有异议，张衍壮与上诉人均从事设备经营活动，上诉人提交的证据无法证实与本案具有关联性。原审被告张衍壮对上诉人提交的证据均无异议。被上诉人、原审被告张衍壮未提交新证据。经审查，本院认为上诉人提交的证据不能证明其证明目的，依法不予采信。本院二审查明的事实与一审法院认定事实基本一致。本院认为，本案的焦点问题为：一、张衍壮的行为是否构成表见代理、梁山常银公司诉讼主体资格是否适格；二、一审法院解除买卖合同是否符合法律规定。对于焦点一，《中华人民共和国民法典》第一百七十二条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。本案中，被上诉人山东中都公司提交的银行转账明细、《询问笔录》、微信聊天记录等证据可以证明，张衍壮以上诉人梁山常银公司的名义与被上诉人达成了买卖二手设备的口头协议，约定向梁山常银公司购买二手的15立方环氧乙烷灭菌柜一台，价款28万元，山东中都公司分三次将货款28万元转入梁山常银公司账户。因此，张衍壮的行为构成表见代理，梁山常银公司系涉案买卖合同的当事人，系本案适格的诉讼主体。关于焦点二，《中华人民共和国民法典》第五百六十三条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；……。双方协议达成后，山东中都公司即按照协议约定向梁山常银公司的账户转账支付了全部货款28万元，张衍壮向山东中都公司交付了涉案二手的15立方环氧乙烷灭菌柜一台，虽然二手设备具有一定的特殊性，无三包、无售后，但并非废品，张衍壮交付后，未能予以安装使其保持原有技术性能并发挥原有作用，致使山东中都公司对该设备不能正常使用并产生效益，未能达到合同目。因此，一审法院判决解除涉案二手设备买卖协议，并无不当。对于梁山常银公司其他上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，梁山常银设备商贸有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5500元，由上诉人梁山常银设备商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  高鲁军审判员  席建霞审判员  陈茂华二〇二一年三月二十九日书记员  韩 霞