重庆市第五中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)渝05民终1299号 上诉人（原审原告、案外人）：解云鹏，男，1957年5月25日出生，汉族，住北京市海淀区。 委托诉讼代理人：党明静，重庆潜卫律师事务所律师。 委托诉讼代理人：钟平，重庆潜卫律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告、申请执行人）：中城投集团第五工程局有限公司西南分公司，住所地重庆市渝北区东湖南路333号2幢22-1，统一社会信用代码915000005868544834。 负责人：张远强。 委托诉讼代理人：代雪，重庆君毅律师事务所律师。 原审第三人（被执行人）：重庆市通惠里文化有限公司，住所地重庆市北部新区赛迪路2号5楼A004，统一社会信用代码9150000030500423XB。 法定代表人：李剑，总经理。 上诉人解云鹏因与被上诉人中城投集团第五工程局有限公司西南分公司（以下简称“中城投西南分公司”）、原审第三人重庆市通惠里文化有限公司（以下简称“通惠里公司”）案外人执行异议之诉一案，不服重庆市綦江区人民法院(2020)渝0110民初5415号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人解云鹏的委托书诉讼代理人党明静、被上诉人中城投西南分公司的委托诉讼代理人代雪到庭参加诉讼。原审第三人通惠里公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。本案现已审理终结。 解云鹏上诉请求：撤销原审判决，依法改判不得追加解云鹏为（2018）渝0110民初2944号案件执行中的被执行人，判决解云鹏不在未缴纳出资的1650万元范围内承担责任。事实与理由：一审判决未对（2020）渝0110执异36号执行裁定书应当查明的事实予以查清，导致判决错误。被执行人通惠里公司仍有可供执行的案款，在此情形下本案将解云鹏追加为被执行人不符合法律规定。刘艺作为通惠里公司的股东擅自将其出资时间延至2026年6月30日，才是导致中城投西南分公司债权无法实现的根本原因，应根据《企业破产法》的相关规定通过破产程序要求刘艺出资加速到期，在中城投西南分公司未穷尽这些措施的情况下，不应追加解云鹏为被执行人。 中城投西南分公司辩称，一审判决正确，请求二审予以维持。执行案件与本案一审中，重庆市綦江区人民法院都查明了被执行人通惠里公司已没有可供执行的财产，并且解云鹏也没有举示证据证明被执行人通惠里公司有可供执行的财产；追加解云鹏作为被执行人的原因是解云鹏作为股东，在出资期届满时未足额出资即转让股权，与股权受让人受让股权后的情况是无关的，解云鹏与股权受让人签订的转让协议约定的权利义务承担不能对抗第三人即中城投西南分公司；中城投西南分公司对通惠里公司主张债权主要是在执行过程中依据执行相关规定在处理，包括股东刘艺，是否达到破产条件，是否进入破产程序不影响中城投西南分公司在执行过程中依据执行中追加当事人的规定，追加未足额出资的股东作为被执行人的相关权益。 通惠里公司未作陈述。 解云鹏向一审法院起诉请求：1.判决不得追加解云鹏为执行（2018）渝0110民初2944号民事判决书一案的被执行人；2.判决解云鹏不在未缴纳出资1650万元范围内承担责任。 一审法院认定事实：2017年7月18日，一审法院受理中城投西南分公司与通惠里公司、项文、解云鹏、廖梦麒、刘艺、唐继先、李剑建设工程施工合同纠纷一案后，中城投西南分公司撤回了对项文、解云鹏、廖梦麒、刘艺、唐继先、李剑的起诉。一审法院于2017年11月16日对该案作出（2017)渝0110民初7223号民事判决，通惠里公司不服该判决上诉到本院，本院于2018年2月26日作出（2018）渝05民终53号民事裁定，以案件事实不清，撤销（2017)渝0110民初7223号民事判决，发回一审法院重审。一审法院重审后查明：通惠里公司（发包人）与中城投西南分公司（承包人）于2016年1月8日签订《建设工程施工合同》，于2016年1月13日签订《重庆惠里文化商业街建设工程施工合同补充协议》，约定“通惠里公司将重庆惠里文化商业街建设工程发包给中城投西南分公司承建，中城投西南分公司缴纳工程履约保证金1500万元。”；2016年2月3日，中城投西南分公司通过银行向通惠里公司缴纳履约保证金200万元。一审法院审理后认为：通惠里公司在签订合同时并未取得合同的发包权，其无权发包该工程，且该工程项目至今未取得用地及规划许可，也未进行招投标程序，故双方签订的上述合同属无效合同。一审法院于2018年9月21日对该案作出（2018)渝0110民初2944号民事判决书，判决：通惠里公司返还中城投西南分公司支付的履约保证金200万元，并赔偿70％的资金占用损失。该判决生效后，中城投西南分公司向一审法院申请强制执行通惠里公司。一审法院于2019年7月31日立案受理，执行案号为（2019）渝0110执2941号。在执行过程中，经查被执行人通惠里公司无可供执行的财产。中城投西南分公司向一审法院申请追加通惠里公司的原股东解云鹏为被执行人。一审法院于2020年6月9日作出（2020）渝0110执异36号执行裁定书，裁定：追加解云鹏为执行（2018）渝0110民初2944号民事判决书一案的被执行人；解云鹏在未缴纳出资1650万元范围内承担责任。解云鹏对该裁定不服，遂向一审法院提起本案诉讼。 通惠里公司于2014年5月19日成立，成立时名称为重庆市通惠里文化投资有限公司，公司类型为有限责任公司，股东（发起人）为廖梦麒、解云鹏、解丁丁，法定代表人为解丁丁，公司章程（制定日期：2014年5月19日）规定：公司由3个股东共同出资设立，注册资本为3000万元；股东解丁丁出资额为150万元（出资比例5％），股东解云鹏出资额为2400万元（出资比例80％），股东廖梦麒出资额为450万元（出资比例15％），出资方式均为货币；股东应当按期足额缴纳各自所认缴的出资额；首次缴纳出资情况为解丁丁30万元、解云鹏480万元、廖梦麒90万元，出资时间均为2014年12月30日；第二次缴纳出资情况为解丁丁120万元、解云鹏1920万元、廖梦麒360万元，出资时间均为2015年12月30日。 2014年6月12日，解云鹏与项文签订股权转让协议，解云鹏将其持有通惠里公司25％的股权以0元的价格转让给项文。前述转让事宜同日经股东会作出决议并修改公司章程，管理部门于2014年6月16日准予股东变更登记。公司章程（修改日期：2014年6月12日）规定：首次缴纳出资情况为解云鹏420万元、项文60万元，出资时间均为2014年12月30日；第二次出资情况为解云鹏1230万元、项文690万元，出资时间均为2015年12月30日。 2016年6月16日，廖梦麒、解云鹏、解丁丁、项文分别与刘艺签订股权转让协议，廖梦麒将其持有通惠里公司15％的股权以1元的价格转让给刘艺，解云鹏将其持有通惠里公司55％的股权以1元的价格转让给刘艺，解丁丁将其持有通惠里公司5％的股权以1元的价格转让给刘艺，项文将其持有通惠里公司25％的股权以1元的价格转让给刘艺。前述转让事宜、公司类型变更事宜于同日经股东会作出决议，刘艺就出资时间进行延期备案、公司经营范围变更、修改公司章程事宜作出股东决定。管理部门于2016年7月19日准予通惠里公司法定代表人变更、企业类型变更、经营范围变更、股东变更（股权转让）登记，其中股东变更为刘艺、法定代表人变更为刘艺、公司类型变更为有限公司（自然人独资）。公司章程（修改日期：2016年6月16日）规定：注册资本为3000万元，股东刘艺出资额3000万元，出资方式为货币，出资时间为2026年6月30日。解云鹏与刘艺在前述股权转让协议中约定，解云鹏向刘艺转让的股权中尚未实际缴纳出资的部分，转让后由刘艺继续履行这部分股权的出资义务。 2017年3月6日，刘艺分别与李剑、唐继先签订股权转让协议，刘艺将其持有通惠里公司50％的股权以0元的价格转让给李剑，刘艺将其持有通惠里公司50％的股权以0元的价格转让给唐继先。刘艺于2017年3月6日就吸收股东、股权转让、职务免除、公司类型变更作出股东决定。同日就公司名称变更、经营范围变更、转让后出资、修改公司章程等事宜经股东会作出决议。管理部门于2017年4月12日准予通惠里公司名称变更、法定代表人变更、企业类型变更、经营范围变更、股东变更（股权转让）登记，其中公司名称变更为“重庆市通惠里文化有限公司”、股东变更为李剑及唐继先、法定代表人变更为李剑、公司类型变更为有限公司。公司章程（修改日期：2017年3月6日）规定：公司由2个股东共同出资设立，注册资本为3000万元，股东李剑认缴出资额1500万元，股东唐继先认缴出资额1500万元，出资方式均为货币，出资时间均为2026年6月30日。 2019年10月29日，唐继先与项文签订股权转让协议，唐继先将其持有通惠里公司50％的股权以0元的价格转让给项文。同日就股东变更、章程修改事宜经股东会作出决议。管理部门于2019年10月30日准予通惠里公司股东变更（股权转让）登记。公司章程（修改日期：2019年10月29日）规定：公司由2个股东共同出资设立，注册资本为3000万元，股东李剑认缴出资额1500万元，股东项文认缴出资额1500万元，出资方式均为货币，出资时间均为2026年6月30日。 解云鹏一审庭审中提供合作开发合同照片打印件1份，拟证明：通惠里公司与重庆市农产品集团市场投资建设有限公司存在项目经合作，双方约定如果违约，违约方须向守约方按该项目总投资核算的30％支付违约金；据了解，合同相对方已经违约，通惠里公司应当向违约方进行追讨，经核算违约金应该在1000万元左右。中城投西南分公司对该证据质证认为：对合作开发合同的真实性、合法性、关联性均不予认可，即使存在合作项目，也不能证明通惠里公司有相应可供执行财产。通惠里公司对该证据质证认为：合作开发合同是真实的，不清楚合同签订及履行情况。 解云鹏一审庭审中提供四方协议复印件1份，拟证明：解云鹏、解丁丁、廖梦麒、项文于2016年7月1日签订协议；协议约定，解云鹏、解丁丁、廖梦麒将各自持有的通惠里公司的股权转让给项文指定的第三方；协议同时约定，解云鹏、解丁丁、廖梦麒三方在办理完成工商变更登记后不再享有和承担通惠里公司的债权债务，由项文享有和承担通惠里公司的债权债务；协议同时载明，目前实际缴纳注册资本为0元；通惠里公司的实际控制人系项文，项文明知解云鹏尚未实际出资。中城投西南分公司对该证据质证认为：对四方协议复印件的真实性不予认可，即使存在解云鹏与其他人对于通惠里公司债权债务的内部协议，也应当在其内部有效，对中城投西南分公司无约束力。通惠里公司对该证据质证认为：对四方协议复印件真实性、合法性、关联性无异议。 一审法院认为，民事主体的合法权益受法律保护。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十九条规定：作为被执行人的公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，其股东未依法履行出资义务即转让股权，申请执行人申请变更、追加该原股东或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在未依法出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。 本案中，第三人通惠里公司作为被执行人的公司，对中城投西南分公司负有债务并经（2018）渝0110民初2944号民事判决书确定。中城投西南分公司作为申请执行人向一审法院申请执行，一审法院在执行过程中经查被执行人通惠里公司无可供执行的财产。解云鹏提供的合作开发合同照片打印件在没有其他证据印证的情形下，不能证明通惠里公司有相应的财产足以清偿生效法律文书确定的债务。在此情形下，可以认定通惠里公司的财产不足以清偿生效法律文书确定的债务。 《中华人民共和国公司法》第二十八条规定：“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。……”。原告系第三人的原股东，根据第三人的公司章程（修改日期：2014年6月12日）规定，解云鹏应于2014年12月30日首次缴纳出资420万元，应于2015年12月30日第二次缴纳出资1230万元，而解云鹏从未向第三人履行出资义务。解云鹏于2016年6月16日将其持有的全部股权转让给刘艺时，公司章程规定的解云鹏出资期限均已届满。解云鹏与刘艺或其他人对出资义务的约定，仅对合同当事人具有约束力，对包括公司债权人在内的其他方不具有约束力。在此情形下，可以认定解云鹏作为通惠里公司股东未依法履行出资义务即转让股权。 综上所述，一审法院裁定追加解云鹏为执行（2018）渝0110民初2944号民事判决书一案的被执行人及解云鹏在未缴纳出资1650万元范围内承担责任，符合《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十九条之规定。解云鹏提起案外人执行异议之诉，理由不成立。 为此，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：“驳回原告解云鹏的全部诉讼请求。案件受理费22800元，由原告解云鹏负担（已预交）。” 二审庭审中，解云鹏向法庭提交通惠里公司出具的证明一份、合作开发合同一份、2014年和2016年度通惠里公司的银行流水5页、兴业银行汇款回单以及支付申请单、管理人员工资表，拟证明通惠里公司怠于行使其权利，尚有债权可以主张，即通惠里公司有可供执行的财产。 中城投西南分公司质证称，认可证明在形式上的真实性，但证明本身与本案不具有关联性，不能达到解云鹏的证明目的，其只说明了其与案外人农产品公司的合作及履行情况，该履行情况及相应缴纳的金额是否能形成有效的应收债权，或者是其财产无法确定，即使通惠里公司对农产品公司有应收债权，可在原执行案件中向执行法院提供财产线索，或者通过另诉来确定相应的债权，但通惠里公司并未按照相应程序予以确认，且在证明中表明通惠里公司没有可供执行的财产；对合作开发合同本身的真实性无法确认，也与本案无关，也是通惠里公司与其他公司的合同；对流水与回款回单、支付申请单还有工资表形式上的真实性没有异议，但与本案无关。 二审中，本院依职权调取了（2018）渝0110执3766号执行裁定书，重庆市綦江区人民法院已于2019年4月24日裁定终结重庆市綦江区人民法院（2018）渝0110执3766号案件的执行。 解云鹏质证称，对裁定书真实性没有异议，执行终结不能证明通惠里公司没有可供执行的财产。即使案子已经终结执行了，但二审中解云鹏提交的证据显示，通惠里公司的管理人项文在管理过程中有可以主张的债权尚未主张，所以通惠里公司仍有可供执行的财产。 中城投西南分公司质证称，对裁定书真实性没有异议，与本案相关的还有几个案子，是其他几个股东的，在执行过程中是有点对点网络查询信息，查询到了通惠里公司的信息，显示通惠里公司确实没有财产可供执行。 本院经审理认定：中城投西南分公司依据重庆市綦江区人民法院作出的（2018）渝0110民初2944号民事判决向重庆市綦江区人民法院申请强制执行，该执行案件案号为（2018）渝0110执3766号，重庆市綦江区人民法院已于2019年4月24日裁定终结重庆市綦江区人民法院（2018）渝0110执3766案件的执行。 本院对一审认定的其他事实予以确认。 本院认为，原审第三人通惠里公司对中城投西南分公司负有债务并经（2018）渝0110民初2944号民事判决书确定。中城投西南分公司作为申请执行人向一审法院申请执行，一审法院在执行过程中经查被执行人通惠里公司无可供执行的财产并已终结执行。解云鹏提供的证明、合作开发合同、2014年和2016年度通惠里公司的银行流水、兴业银行汇款回单以及支付申请单、管理人员工资表，并不足以证明通惠里公司有相应的财产足以清偿生效法律文书确定的债务。在此情形下，可以认定通惠里公司的财产不足以清偿生效法律文书确定的债务。解云鹏系通惠里公司的原股东，根据通惠里公司的公司章程（修改日期：2014年6月12日）规定，解云鹏应于2014年12月30日首次缴纳出资420万元，应于2015年12月30日第二次缴纳出资1230万元，而解云鹏从未向通惠里公司履行过出资义务。解云鹏于2016年6月16日将其持有的全部股权转让给刘艺时，公司章程规定的解云鹏出资期限均已届满。解云鹏与刘艺或其他人对出资义务的约定，仅对合同当事人具有约束力，对包括公司债权人在内的其他方不具有约束力。在此情形下，可以认定解云鹏作为通惠里公司股东未依法履行出资义务即转让股权。根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十九条规定：“作为被执行人的公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，其股东未依法履行出资义务即转让股权，申请执行人申请变更、追加该原股东或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在未依法出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。”故一审法院裁定追加解云鹏为执行（2018）渝0110民初2944号民事判决书一案的被执行人及解云鹏在未缴纳出资1650万元范围内承担责任，认定正确，本院予以确认。 综上所述，上诉人解云鹏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22800元，由上诉人解云鹏负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 周海燕 审 判 员 苏致礼 审 判 员 秦 敏 二〇二一年三月八日 （院印） 法官助理 宋 扬 书 记 员 陈鹏锋