江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣07民终543号上诉人（原审被告）：温斌，男，1989年3月1日生，汉族，住江西省赣州市宁都县。委托诉讼代理人：邹长松、赖云，广东华商（赣州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：温恬文，男，1986年8月22日生，汉族，住江西省赣州市宁都县。委托诉讼代理人：陈飞帆，江西创兴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：曾轩，男，1972年12月9日生，汉族，住广东省珠海市斗门区。委托诉讼代理人：涂健，江西金蓉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：桂雷，男，1984年4月2日生，汉族，住江苏省新沂市，现住江西省赣州市南康区。委托诉讼代理人：张雷，江西金蓉律师事务所律师。上诉人温斌因与被上诉人温恬文、曾轩、桂雷提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省赣州市南康区人民法院（2020）赣0703民初1313号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月5日立案后，依法组成合议庭，以询问调解的方式进行了审理。本案现已审理终结。温斌上诉请求：1.撤销一审民事判决第二项，改判上诉人不承担40%责任；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实错误，赔偿责任比例划分不合理，上诉人的赔偿比例畸重。一审法院认定被上诉人温恬文承担20%的责任，曾轩、桂雷和温斌分别承担15%、25%和40%的责任，责任划分明显不公。在本案中，曾轩系分包人，桂雷系承包人，温斌是带班人，与温恬文等人系实际施工人。事故发生的最主要的原因是竹架不符合安全施工标准，厂房外墙的竹架是曾轩做厂房主体时搭建遗留的，存在严重的质量问题，且有一面竹架在施工时被拆除，未采取任何加固措施，竹架存在多处断裂、损坏的情况，该竹架存在严重的安全隐患，不符合安全作业的标准，尤其是和拆除那面竹架的连接部分。温恬文在竹架连接处（与被拆除面的连接处）因竹子断裂摔下受伤。换言之，因拆除一面竹架，造成连接处的竹架承重能力和结构存在严重安全隐患，是导致事故发生最主要、最根本的原因。温恬文摔伤有其自身疏忽大意的因素，没有做到安全防范和按照规范工作，且无相应的从业资质。一审法院认定温恬文、曾轩、桂雷和温斌分别承担20%、15%、25%和40%的责任明显不合理，温斌承担的责任相对于曾轩和桂雷的比例太高。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，曾轩、桂雷应该承担连带赔偿责任，上诉人不承担责任。二、一审认定温恬文的合理损失中存在偏差，应予重新认定。1.一审酌定温恬文的误工期为180天，明显不妥。温恬文误工期应按住院时间计算，以146天计算更合理。2.温恬文系农村户口，一审期间未提供证据证明其在城镇居住以及主要收入来源于建筑业。一审判决按照城镇标准计算残疾赔偿金和被抚养人生活费没有依据。3.后续治疗费应待实际发生后另行主张。温恬文辩称，一审判决认定本案的责任主体及责任比例，事实清楚，责任划分公平合理。温恬文在一审中主张的赔偿标准及赔偿项目均有事实与法律依据。曾轩辩称，为了避免诉累曾轩认可一审民事判决。而温斌的上诉请求无任何事实与法律依据，应依法驳回。原审已查明，曾轩己将宝利源新建厂房外墙粉刷工程发包给桂雷，双方的权利义务已根据《工程分包合同》明确。之后，桂雷又将工程承包给上诉人温斌，温恬文是温斌聘请，并在工作时摔伤。可见，温斌是温恬文的雇主，温恬文受伤后的损失依法应由温斌承担主要赔偿责任。曾轩将工程以包工包料等全包形式承包给桂雷，并且约定发生任何风险责任均由桂雷承担。因此“搭竹架”并不是曾轩义务，曾轩更无义务保证竹架安全。现场竹架是建设主体工程的施工人所遗留，温斌等人属于废物利用和擅自使用，所产生安全事故责任理应由温斌等人承担。曾轩最多承担选任不当的责任。曾轩与其他分包人在主观上无共同过失。依据法律规定，曾轩仅承担按份责任。且从诉讼主体资格上来说，温斌无权提出该主张。温斌上诉要求承担连带责任，无法律依据。桂雷辩称，虽然我方未提出上诉，但对一审责任划分有异议，主要理由如下：根据一审判决认定各当事人责任的依据与理由，我方与曾轩承担的责任依据均为将工程发包给无相关资质的人员，且存在选任过失，一审却认定曾轩承担15%的责任，我方承担25%的责任，明显不公。我方责任应当与曾轩的责任一致。上诉人系温恬文直接的雇主，同时也是50%装修工作的直接指挥人员，应当对本案承担至少50%的责任。鉴于各被上诉人未上诉，请求二审法院依法维持原判。温恬文向一审法院起诉请求：判令各被告共同赔偿原告各项损失254484.25元（医疗费6336.44元、营养费7300元、住院伙食补助费7300元、护理费21170元、残疾赔偿金95019.60元、精神损害抚慰金10000元、后续治疗费28000元、误工费45053.60元、交通费2000元、被抚养人生活费31004.61元、鉴定费1300元）。一审法院认定事实：2019年7月8日，被告曾轩将南康区宝利源包装制品有限公司新建厂房的外墙粉刷工程发包给被告桂雷，双方约定承包范围为：外墙刮两遍腻子、刷底漆、上涂料面漆，承包方式为：包工包料、包施工机具、包质量、包工期、包安全生产和包文明施工。工程款以实际粉刷外墙面积按21.50元/平方米计算，在2019年7月20日前完成所有工程量，完成全部工程量验收后一个星期内付清所有工程款。后被告桂雷将该外墙粉刷工程转包被告温斌，双方约定以实际粉刷外墙面积按16元/平方米计算工程款，由被告温斌负责工人及工具。被告温斌联系案外人郭林峰带工人来粉墙，案外人郭林峰联系原告等人一同到该工地从事粉刷工作。原告与案外人郭林峰等五人按照被告温斌要求粉墙，以实际粉刷外墙面积按14元/平方米计算工资，上下班时间由原告等人自己安排。案外人郭林峰从被告温斌处领取工资，原告等五人平分工资。2019年7月25日，原告站在竹架上粉墙，因其所站的竹架断裂，且有一面竹架拆除，原告从高约13米处摔落至地面，导致原告多处骨折。后原告被送至南康区第一人民医院住院治疗28天，用去医疗费107675.92元，其出院医嘱载明“出院后3月内禁止下地负重活动……若1年后骨折愈合良好，可部分拆除内固定……。”2019年8月22日，原告转院至南康旭山医院住院治疗115天，用去医疗费19999.70元。2019年12月23日至2019年12月26日，原告到南康区第一人民医院拆除左胫骨、右股骨内固定装置，用去医疗费6336.44元。2020年3月11日，原告申请对其伤残等级及后续治疗费进行鉴定。一审法院委托赣南医学院司法鉴定中心进行鉴定，该中心鉴定意见为：温恬文的伤残等级为二个十级；温恬文的后续治疗费为28000元。原告为此支付鉴定费1300元。事故发生后，被告桂雷、曾轩分别支付原告医疗费109695.72元、18000元。另查明，原告居住在赣州市章贡区，其在建筑行业工作多年，主要收入来源于建筑行业。原告未取得相关从业资质，也无高空作业资质。原告需要抚养的子女有其女温欣怡（2005年1月3日出生），其子温子轩（2006年12月28日出生）、温哥华（2011年8月26日出生）。原告摔落时所站的竹架系建设该厂房主体工程的施工人所遗留，因“创卫”该竹架一面被拆除。原告工作时，未采取安全保障措施。一审法院认为，被告曾轩因建设家具厂房所需，将案涉厂房外墙粉刷工程以“包工包料、包施工机具……”的形式发包给无建筑施工资质的被告桂雷，双方约定工程款以实际粉刷外墙面积按21.50元/平方米计算，故被告曾轩与被告桂雷之间成立承揽关系。被告桂雷将其承揽的厂房外墙粉刷工程转包给无建筑施工资质的被告温斌，双方约定以实际粉刷外墙面积按16元/平方米计算工程款，由被告温斌负责雇请工人及工具，故被告桂雷与被告温斌之间存在转包关系。被告温斌雇请原告等人从事外墙粉刷工作，原告与被告温斌之间成立劳务关系。原告作为提供劳务的一方，在提供劳务过程中受伤，自身未尽到安全注意义务，也无相关从业资质，具有一定过错，应承担相应责任。被告温斌作为接受劳务方，未审查施工工人资质情况，未尽到安全保障义务，也有一定过错，应承担相应责任。被告曾轩作为案涉工程的发包人，将该工程发包给无相关资质的桂雷，存在选任过失，应承担相应责任。被告桂雷将其承揽的工程转包给无相关资质的温斌，存在选任过失，应承担相应赔偿责任。综合各方过错承担，一审法院认定由被告曾轩、桂雷、温斌及原告分别承担15%、25%、40%、20%的责任。被告桂雷、曾轩要求本案一并处理其支付的医疗费用合理，一审法院予以支持。根据原、被告提供的医疗费票据，一审法院确认原告的医疗费为134012.06元。根据伤残鉴定报告，一审法院确认原告伤残等级为二个十级伤残。被告桂雷认为后续治疗费10000元左右，但未提供证据证明，故一审法院确认原告后续治疗费为28000元。原告未提供护理人员收入证明，其护理费应参照2019年度江西省私营单位居民服务业年平均41444元的标准计算146天，其护理费为16577元（41444元/年÷365天×146天）。原告提供的证据不足以证明其误工期为283天，根据原告伤情及本案实际情况，一审法院酌定原告误工期180天。其护理费应参照2019年度江西省私营单位建筑业年平均工资49223元的标准计算，故其误工费为24274元（49223元/年÷365天×180天）。原告居住在城镇多年，主要收入来源于建筑业，其相关损失应按城镇标准计算，原告主张的残疾赔偿金95019.60元、被抚养人生活费31004.61元合计126024.21元合理，一审法院予以支持。原告主张营养费7300元、住院伙食补助费7300元、鉴定费1300元合计15900元合理，一审法院予以支持。原告主张精神损害抚慰金10000元过高，一审法院酌定为6000元。原告主张交通费2000元，但未提供票据佐证，一审法院酌定为1000元。综上，原告的损失为：医疗费134012.06元、后续治疗费28000元、营养费7300元、住院伙食补助费7300元、护理费16577元、误工费24274元、残疾赔偿金95019.60元、被抚养人生活费31004.61元、残疾赔偿金6000元、交通费1000元、鉴定费1300元，合计351787.27元。原告上述损失，由被告曾轩赔偿原告52768元（351787.27×15%），由被告桂雷赔偿原告87947元（351787.27×25%），由被告温斌赔偿原告140715元（351787.27×40%），剩余损失由原告自行负担。扣除已赔付款项，被告曾轩还应赔偿原告34768元（52768-18000），原告应返还被告桂雷21749元（109695.72-87947）。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由被告曾轩赔偿原告温恬文损失34768元；二、由被告温斌赔偿原告温恬文损失140715元；三、由原告温恬文从上述赔偿款中返还被告桂雷21749元；四、履行期限：限各履行义务人于本判决生效后十五日内履行完毕。本案受理费7999.50元（原告预缴5146元、被告桂雷预缴2853.50元），由原告温恬文负担1599.50元，由被告曾轩负担1200元、被告桂雷负担2000元、被告温斌负担3200元。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求提交了以下证据：施工主体、外墙竹架图片，拟证明事故发生的主要原因是竹架不符合安全施工标准。本院组织双方进行了质证，该证据与一审查明的事实互相印证，可以进一步证明相关事实，本院予以采信。本院认定的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，一审判决认定被上诉人曾轩与被上诉人桂雷是承揽关系，各方当事人均无异议，本院予以确认。桂雷承揽涉案工程后，以包工不包料、16元/m2的计酬方式将涉案外墙粉刷工程发包给上诉人温斌施工，双方亦形成了承揽关系，桂雷是定作人，温斌是承揽人。温斌承揽该工作后，又以实际粉刷面积14元/m2的价格，将该粉墙工作交给案外人郭林峰等人施工。郭林峰接受该项工作后，与被上诉人温恬文等五人共同施工，平分报酬，并自行安排上下班时间，温斌与郭林峰、温恬文等五人亦属于承揽关系。温斌是定作人，郭林峰、温恬文等五人是共同承揽人。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”曾轩与桂雷签订的协议，已约定桂雷以包工、包料、包安全生产和文明施工等方式承揽涉案工程。根据双方约定桂雷应对涉案工程的施工安全承担主体责任。因此，施工及施工安全所需的竹架等设施的搭建工作属于桂雷承包范围内的事项，曾轩无需额外为本案的粉墙工程另行搭建设施。虽然本案发生的直接原因是负责主体施工的人员留下的竹架断裂及另一面竹架被拆除，但是桂雷作为粉墙工程的总承包人，在未对竹架的安全性进行检查和维护的情况下，对存在问题的竹架进行再利用。桂雷的行为是造成本案事故的根本原因，存在重大管理过失；其将涉案工程发包给没有资质的温斌个人施工，亦存在选任过失。因此，桂雷作为涉案工程的总承包人及竹架价值再利用的直接受益人应对本案事故承担主要责任。一审判决认定其承担25%的责任明显偏低，应承担35%的责任为宜。温斌作为实际组织施工的承揽人，在组织施工过程中亦负有相应的安全管理义务，应在确保竹架设施安全的前提下组织施工。但其在组织施工中未履行基本的检查义务，排除安全隐患，对本案事故的发生亦存在管理过失。同时，其承包涉案工程再次转包、承揽给没有资质的郭林峰及温恬文等人共同施工，亦存在选任过失。故温斌应对本案事故承担较大责任，但一审判决认定其承担40%的责任偏重，应承担30%的责任为宜。曾轩将涉案工程发包给没有相应资质的个人施工，存在选任过失，有一定的过错；温恬文在施工过程中未注意安全，存在一定的过失，应承担相应的责任，但其受伤的直接原因是桂雷和温斌使用的施工竹架存在安全隐患，主要原因不在于温恬文自身。一审判决认定曾轩承担15%的责任，温恬文自行承担20%的责任并无不当。本案事故是各责任人无意识联络的过失行为造成的损害后果，各债权人并未实施共同侵权行为，且温恬文作为原告也没有上诉主张各侵权人承担连带责任，温斌主张应由各侵权人承担连带责任既不符合连带责任的基本要件，也超越了温恬文的诉权，本院不予支持。关于温恬文的损失核算。一审判决认定的误工期计算至温恬文评定伤残时，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定。温恬文虽系农村户籍，但其远离户籍所在地到南康区务工，并因此受伤，足以说明其不是以农业生产活动作为主要收入及生活来源，一审判决按照城镇标准核算其残疾赔偿及被抚养人生活费亦无不当。综上，上诉人温斌的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持江西省赣州市南康区人民法院（2020）赣0703民初1313号民事判决第一项、第四项；二、变更江西省赣州市南康区人民法院（2020）赣0703民初1313号民事判决第二项为：由上诉人温斌赔偿被上诉人温恬文损失105536元（351787.27×30%）；三、变更江西省赣州市南康区人民法院（2020）赣0703民初1313号民事判决第三项为：由被上诉人桂雷赔偿被上诉人温恬文损失123125.54元（351787.27×35%取整），核减被上诉人桂雷已经支付的医疗费109695.72元，被上诉人桂雷仍需赔偿被上诉人温恬文13430元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7999.5元，二审案件受理费3114元，合计11113.5元。由上诉人温斌负担3334元，被上诉人温恬文负担2223元，被上诉人曾轩负担1667元，被上诉人桂雷负担3890元。本判决为终审判决。审 判 长  李 平审 判 员  沈象筠审 判 员  宋玉玲二〇二一年三月二十二日代理书记员  甘美玉代理书记员  管燕梅