广东省高级人民法院刑 事 裁 定 书(2021)粤刑终127号原公诉机关广东省东莞市人民检察院。上诉人（原审被告人）郑新荣，男，1970年2月16日出生，汉族，文化程度初中，户籍地台湾地区嘉义县。因本案于2018年8月3日被刑事拘留，同年8月31日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。指定辩护人邓政威，广东大洲律师事务所律师。上诉人（原审被告人）马锐，男，1987年8月24日出生，汉族，文化程度初中，户籍地安徽省寿县。因本案于2018年7月13日被刑事拘留，同年8月17日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。辩护人刘娜，广东佑德律师事务所律师。原审被告人刘喜彬，男，1989年7月10日出生，汉族，文化程度初中，户籍地山东省滕州市。因本案于2018年12月20日被刑事拘留，2019年1月2日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。广东省东莞市中级人民法院审理广东省东莞市人民检察院指控原审被告人郑新荣犯贩卖毒品罪，原审被告人马锐、刘喜彬犯运输毒品罪一案，于2020年11月4日作出（2019）粤19刑初234号刑事判决。宣判后，原审被告人郑新荣、马锐不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，经过阅卷，讯问上诉人郑新荣、马锐及听取辩护人辩护意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。现已审理终结。原审判决认定：2018年3月，被告人郑新荣受身在台湾的吴某指使协助联系身在广东的毒品卖家以促成冰毒交易。后郑新荣等人到陆丰找到毒品卖家将用于交易联系的手机交给对方,并拿回冰毒样板交给毒品买家的人员验货。验货后，买卖双方商定交易150公斤冰毒，钱货分开交易。2018年早上，毒品买家的人员将930万元毒资送至东莞市某某镇某某商业街某某美餐厅，郑新荣等人清点确认后，郑新荣告知吴某毒资到位，吴某再通知双方交接150公斤冰毒。之后毒品买家发现冰毒存在问题，遂将930万元毒资拿走，但暂未返还冰毒。2018年4月4日，被告人马锐应台湾人“小杰”（具体身份不详）的要求从上海飞至东莞运输毒品并纠集被告人刘喜彬参与。次日，马锐与刘喜彬一起到神州租车公司租用了沪BKZXX5大通商务车，二人驾车从东莞到珠海，在联系相关人员后将六编织袋的冰毒运回东莞市某某镇某某三村某屋坊经阁1XX号出租屋存放。“小杰”亦安排邱某伟（另案处理）与马锐、刘喜彬在上述出租屋内将冰毒分装成小包装，并用真空包装机进行处理。后经参与交易的各方谈判，由吴某赔偿毒品买家100万元，毒品买家将毒品返还。邱某伟、马锐、刘喜彬接到指示后又将小包装毒品拆开，重新放回原处。2018年4月18日，邱某伟和马锐按照约定来到某某镇某某酒店停车场，将对方提供的车辆开回1XX号出租屋并将毒品搬上车，二人驾车回某某酒店途中被吴某霖、钟某等人（另案处理）冒充警察以查案为由带走小汽车及车上的冰毒、手机两部。后郑新荣等人将冰毒还给毒品上家。原审判决认定上述事实的证据有：现场勘验笔录、检查笔录、鉴定意见、扣押笔录、抓获经过、证人证言、被告人供述等。原审判决认为，被告人郑新荣贩卖毒品，数量大，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人马锐、刘喜彬运输毒品，数量大，其行为均已构成运输毒品罪。郑新荣在贩卖毒品共同犯罪中起次要、辅助作用，可认定为从犯，对其从轻处罚。马锐、刘喜彬在运输毒品共同犯罪过程中，起次要、辅助作用，可认定为从犯，分别予以减轻处罚。郑新荣贩卖毒品，马锐、刘喜彬运输毒品，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，分别予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出判决：一、被告人郑新荣犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利四年，并处罚金人民币10万元。二、被告人马锐犯运输毒品罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币6万元。三、被告人刘喜彬犯运输毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币5万元。四、随案移送从被告人郑新荣处扣押华为手机二部，从被告人马锐处扣押的苹果手机一部、VIVO手机一部，予以没收，上缴国库。五、暂扣于侦查机关的真空包装机二台、电子称一台，三轮摩托车一辆及密封袋若干，予以没收，由侦查机关依法处置。六、随案移送的被告人马锐处扣押的华硕牌手提电脑一部，在马锐缴纳罚金后可予以发还，若执行时仍未缴清罚金则予以拍卖，所得款项折抵罚金。上诉人郑新荣及其辩护人提出如下意见：1.本案未查获任何冰毒，涉案交易的是假毒品，且一审判决没有查明涉案毒品成分、数量及资金性质，事实不清，缺乏物证，言词证据间不能印证。2.侦查机关仅对涉案两台真空包装机中的一台提取痕迹并进行鉴定，不符合法定程序，无法排除合理怀疑。3.一审判决仅采信郑新荣的有罪供述而忽略了无罪辩解，且郑新荣供述前后矛盾，部分有罪供述与同案犯吴某霖的供述相矛盾，且无其他证据印证，不应采信为定案依据。4.一审存在同案不同判，吴某霖等人与郑新荣系贩卖毒品的同案犯，但吴等人并未受到公诉机关就本案所涉毒品犯罪的任何指控，一审仅判决郑新荣贩卖毒品罪成立，属于适用法律不平等。综上，一审判决认定郑新荣犯贩卖毒品罪的事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审依法改判。上诉人马锐及其辩护人提出如下意见：1.一审判决马锐主观上明知是毒品而为获取高额报酬予以运输不当，马锐认为运输的是违禁品或假毒品，且收到的运费并非高额，不能认定其为获取不同寻常的高额、不等值报酬而运输毒品，且马锐在实施所有行为时均使用真实身份，进一步表明其不知运输的是毒品，原判认定马锐犯运输毒品罪证据不足，适用法律错误。2.马锐听从同案人“小杰”及邱某伟指令，其作用轻于邱某伟，原判判处其有期徒刑十一年，量刑过重。综上，请求二审考虑马锐系从犯、犯罪未遂等情节，对其减轻处罚。经审理查明，原审判决认定上诉人郑新荣贩卖毒品未遂，上诉人马锐、原审被告人刘喜彬运输毒品未遂的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。对于上诉人郑新荣、马锐及各辩护人所提意见，结合本案事实和证据，评判如下：1.关于郑新荣贩卖毒品事实的认定。经查，被告人供述与多名证人证言、微信聊天记录等证据相互印证，证实郑新荣受他人指使实施了联系卖家、拿毒品样品给买家验货、清点毒资、通知双方交易等联络、协助贩卖毒品犯罪的行为，依法构成贩卖毒品罪。扣押笔录、提取及称量取样笔录等证据证实，侦查机关依法扣押涉案两台真空包装机并通过检查对于其中发现有晶体颗粒状物体的真空包装机上的残留物进行擦拭、提取，程序并无不当。吴某霖等人是否受到针对同一犯罪事实的指控、他案证据是否充分均非本案审理范围，亦不影响本案依据在案证据对郑新荣作出的事实和罪责认定。上诉人郑新荣及其辩护人所提认定郑新荣贩卖毒品事实不清、提取程序不当、同案不同判等意见均缺乏事实和法律依据，不予采纳。2.关于马锐的主观明知及量刑。经查，马锐多次供述，“小杰”和邱某伟告知其运输的东西是冰毒或假毒品；刘喜彬指认马锐找其商议时已经明确是搬运毒品半成品；马锐不仅实施搬抬、运输毒品行为，还在出租屋参与分装毒品，并非处于没有直接接触毒品的被蒙蔽状态。以上证据相互印证，足以证实马锐对涉案毒品具有主观明知。原判综合考虑马锐的犯罪事实、数额及犯罪未遂、从犯等情节，已对马锐作出减轻处罚，量刑并无不当。上诉人马锐及其辩护人对此所提异议不成立。本院认为，上诉人郑新荣贩卖毒品，数量大，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人马锐、原审被告人刘喜彬运输毒品，数量大，其行为均已构成运输毒品罪。郑新荣在贩卖毒品共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法从轻处罚。马锐、刘喜彬在运输毒品共同犯罪中，起次要、辅助作用，系从犯，依法减轻处罚。郑新荣贩卖毒品，马锐、刘喜彬运输毒品，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法均予以减轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人郑新荣、马锐及各辩护人所提意见均不成立，不予采纳。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  谭双堰审判员  梁 美审判员  石春燕二〇二一年三月二十二日书记员  宋文丽附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。