福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）闽05刑终220号 原公诉机关福建省德化县人民检察院。 上诉人（原审被告人）徐碧昌，男，1978年8月8日出生于福建省德化县，汉族，小学文化，务工，户籍地福建省德化县。因赌博于2018年7月17日被行政拘留十天、罚款五百元。因涉嫌犯开设赌场罪于2020年10月6日被刑事拘留，同月21日被逮捕。现羁押于永春县看守所。 原审被告人刘家孝，男，1977年11月8日出生于福建省德化县，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省德化县，现住德化县。因犯赌博罪，于2005年5月13日被判处拘役五个月，同日刑满释放；因犯开设赌场罪，于2011年6月16日被判处有期徒刑十个月，2012年3月8日刑满释放；因犯开设赌场罪，于2015年4月9日被有期徒刑九个月，2015年12月13日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪，于2020年7月25日被刑事拘留，同年8月28日被执行逮捕。现羁押于永春县看守所。 原审被告人林国灯，男，1973年9月25日出生于福建省德化县，汉族，初中文化，务工，户籍地福建省德化县，现住德化县。因赌博，于2011年3月17日被罚款四百元；因犯开设赌场罪，于2014年8月13日被判处有期徒刑十个月，2015年3月30日刑满释放；因赌博，于2018年5月17日被罚款人民币三百元。因涉嫌犯开设赌场罪，于2020年9月23日被刑事拘留，同年10月21日被逮捕。现羁押于永春县看守所。 德化县人民法院审理德化县人民检察院指控原审被告人刘家孝、林国灯、徐碧昌犯开设赌场罪一案，于2020年11月14日作出（2020）闽0526刑初283号刑事判决。宣判后，被告人徐碧昌不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人徐碧昌，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。 原判认定： 1、2019年1月至2020年1月间，被告人刘家孝、林国灯、徐碧昌伙同李光胜（另案处理）等人在德化县××镇××幢××号××号××号旁的旧厝等地开设赌场，召集李某2、温某、林某、许某等人以扑克牌为赌具，以“三公”、“牛牛”为赌博方式进行赌博，并从中抽头渔利人民币20余万元。 2、2020年5月间，被告人刘家孝、林国灯伙同他人在德化县××镇××号××宿舍××楼××室开设赌场，召集林某等人以扑克牌为赌具，以“三公”为赌博方式进行赌博，并从中抽头渔利人民币2万元。 3、2020年6月间，被告人刘家孝、林国灯伙同他人在德化县××镇××村××号开设赌场，召集许某、林某等人以扑克牌为赌具，以“三公”为赌博方式进行赌博，并从中抽头渔利人民币2万元。 2020年7月23日、10月6日，被告人刘家孝、徐碧昌被德化县公安局抓获；同年9月23日，被告人林国灯经德化县公安局电话通知自行到案。归案后，三被告人均如实供述上述事实，并在审查起诉阶段自愿认罪认罚。 原判据以认定上述事实的证据有书证受案登记表、侦破经过、到案经过、户籍证明、刑事判决书、释放证明书、罪犯档案资料、行政处罚决定书，证人李某1、徐某、苏某、李某2、温某、许某、林某的证言，被告人刘家孝、林国灯、徐碧昌及同案人李光胜的供述与辩解，辨认、指认笔录及照片等。 原判认为，被告人刘家孝、林国灯、徐碧昌伙同他人以营利为目的，开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。被告人刘家孝、林国灯曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内又故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人林国灯、徐碧昌曾因赌博被行政处罚，有劣迹，应酌情从重处罚。被告人林国灯经公安机关电话通知自行到案，并如实供述其罪行，可视为自首，自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。被告人刘家孝、徐碧昌在侦查期间如实供述其罪行，自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十五条、第六十七条第一、三款、第六十四条、《最高人民法院〈关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释〉》第一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定作出判决：一、被告人刘家孝犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十万元。二、被告人林国灯犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币八万元。三、被告人徐碧昌犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元。四、追缴被告人刘家孝、林国灯、徐碧昌共同违法所得人民币20万元，上缴国库；追缴被告人刘家孝、林国灯共同违法所得人民币4万元，上缴国库。 上诉人徐碧昌诉称，上诉人归案后认罪态度好，自愿认罪认罚，原判量刑过重，请求改判较轻刑罚。 经审理查明，原判认定上诉人徐碧昌、原审被告人刘家孝、林国灯分别合伙或伙同他人于2019年1月至2020年6月间分别在德化县××镇××龙浔镇车坠岭1号新世盛厂宿舍、龙浔镇双鱼新村等地，以“三公”、“牛牛”为赌博方式进行赌博，并从中抽头渔利。其中，上诉人徐碧昌伙同原审被告人刘家孝、林国灯、共同非法得利人民币20万元，原审被告人刘家孝、林国灯共同非法得利人民币4万元的事实清楚，据以认定上述事实的证据均经一审庭审举证、质证，并已在一审判决书逐项列明，本院予以确认。 本院认为，上诉人徐碧昌、原审被告人刘家孝、林国灯伙同他人以营利为目的，开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。原判已根据被告人刘家孝、林国灯曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内又故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯、上诉人徐碧昌、原审被告人林国灯、曾因赌博被行政处罚、原审被告人林国灯经公安机关电话通知自行到案，并如实供述其罪行，可视为自首、上诉人徐碧昌、原审被告人刘家孝、林国灯自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚等法定、酌定从重、法定从轻情节综合评判并予以科刑，量刑适当。故上诉人上诉人徐碧昌再以其归案后认罪态度好，自愿认罪认罚，原判量刑过重，请求改判较轻刑罚的上诉理由不能成立，不予采纳。综上，原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  陈越新 审判员  王 莹 审判员  苏中福 二〇二一年三月二十二日 书记员  吴钻石 附相关主要法律条文 《中华人民共和国刑法》： 第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用或自行处理。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。