山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终996号 上诉人（原审原告）：刘旭良，男，1975年2月18日出生，汉族，住山东省平度市。 委托诉讼代理人：邵伟东，山东平都律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：中国邮政集团公司山东省平度市分公司，住所地平度市。统一社会信用代码：91xx2P。 法定代表人：刘恩亮，总经理。 委托诉讼代理人：杨萍，山东道安（平度）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨会令，山东道安（平度）律师事务所实习律师。 上诉人刘旭良因与上诉人中国邮政集团公司山东省平度市分公司（以下简称平度邮政公司）劳动争议纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2020）鲁0283民初10023号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘旭良上诉请求：1.依法改判平度邮政公司支付刘旭良违法解除劳动合同的赔偿金216000元，支付2010年1月份至2020年3月期间拖欠的待岗生活费105948.94元；2.一、二审诉讼费用由平度邮政公司承担。事实和理由：一、关于经济补偿金的计算工资基数问题，一审认定为最低工资标准1730元，属于适用法律错误。平度邮政公司解除劳动合同前，缴纳社会保险费的基数为4000元，因此，应当按照这个工资基数来计算经济补偿金。二、关于支付生活补助费的问题。一审法院认定平度邮政公司不应当支付生活补助费，没有法律依据。首先，刘旭良待岗，是因为平度邮政公司的过错造成，因为平度邮政公司的原因，从2006年8月至2020年3月，在长达15年不安排刘旭良工作岗位，平度邮政公司发放的生活补助费，远远不能维持刘旭良的基本生活需求。其次，根据《退役士兵安置条例》第三十八条规定，非因退役士兵本人原因，接收单位未按照规定安排退役士兵上岗的，应当按照不低于本单位同等条件下人员平均工资80%的标准逐月发给退役士兵生活费，直至上岗为止。因此，刘旭良的生活补助费发放标准应当平度邮政公司同等条件下人员平均工资80%的标准。刘旭良主张的105948.94元待岗生活费应当得到支持。 平度邮政公司辩称，平度邮政公司的答辩意见同上诉意见一致。 平度邮政公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回刘旭良的全部诉讼请求，支持平度邮政公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由刘旭良承担。事实和理由：一、为用人单位提供劳动是劳动者应尽的基本义务。刘旭良已经从劳动者转化为“老板”，其对解除劳动关系后的补偿要求已经明显超出法律的要求，即不合情也不合理，更不合法。1.刘旭良自2006年8月份开始因为自身疾病原因退出工作岗位，长达15年曾未向平度邮政公司提供过劳动。2.刘旭良身体好转后，在此15年期间内，陆续成立了多家公司进行装饰装修工程和销售化肥农资等业务，长年在广州、深圳等南方城市活动，已经是一名有身价的“大老板”。3.在此15年间，平度邮政公司因为联系不上刘旭良，已经为其支付保险、公积金、最低生活费等共计近20万元。4.2017年左右，刘旭良已经根据青岛市对退役军人的政策，接受平度市政府的安置工作，因与平度邮政公司存在劳动关系，其暂时未与新单位建立劳动关系。5.平度邮政公司解除与刘旭良的劳动关系后，刘旭良可以马上与平度市政府安置的工作单位建立劳动关系，由此刘旭良无法从社保基金领取平度邮政公司与其解除劳动关系后的“失业金”。根据平度邮政公司提供的录音证据也可以证实这一事实。二、一审以平度邮政公司的规章制度没有通知到刘旭良及平度邮政公司工会委员会的全部委员没有出庭，认定平度邮政公司解除与刘旭良的劳动关系程序违法，既不合理也不合法。1.平度邮政公司多次通知刘旭良返岗，特别是2019年10月份平度邮政公司接到省公司的要求后，通过电话、短信、微信、书面等形式通知刘旭良返岗，也向其发送了解除合同通知。但刘旭良一直以在广州等外地施工为由拒不接收快递，拒不到岗。2.基于刘旭良自身疾病恢复后，长达15年不返岗在外面经营自己生意的事实，平度邮政公司解除劳动关系，实体并无不当。这也体现一个相对公平原则，而且长达15年不上班的事实，已经无须公司规章制度来规范，这是一种严重违反劳动纪律的行为。3.平度邮政公司已经向法院提交了工会委员会盖章同意公司解除与刘旭良劳动关系的复函，而且工会委员会的主席及一名工会委员也出庭证实了其工会委员会经过讨论同意解除与刘旭良的劳动关系。4.现也无法律规定作为用人单位必须提交工会组织的内部讨论资料来证明其解除劳动关系程序的合法性，而且平度邮政公司提交的资料都盖有工会委员会的公章，其工会主席也出庭接受法庭的调查证实其材料的真实性，平度邮政公司已经完成其举证责任。一审根据刘旭良一句毫无事实依据的否认，即要求平度邮政公司申请笔迹鉴定，其举证责任的分配不当，加重上诉人的举证责任，并浪费司法资源，显属不当。三、一个司法判例，将会影响一个时期的社会导向。对行政机关在“依法行政”的过程中，程序的轻微瑕疵都不能影响实体结果的处理。在一般的民事纠纷中，一审法院却要求一家普通的“用人单位”在解除“老板型劳动者”过程中，苛以过重的程序举证责任，显属不当。特别是本案刘旭良如果没有市政府安置的工作单位，其是可以依法领取“失业金”的。因为社会给予刘旭良的条件太优越，他既想保持各种保险的“工龄”连续性，又想获得“失业”后的失业金，才导致本案的发生。 刘旭良辩称，一、平度邮政公司主张的刘旭良成立公司进行经营与本案不具有关联性，因为平度邮政公司的原因，从2006年8月至2020年3月，在长达15年不安排刘旭良工作岗位，平度邮政公司发放的生活补助费，远远不能维持刘旭良的基本生活需求，刘旭良作为劳动者，有劳动的权利，这是宪法赋予的权利，生存权和劳动权是基本的人权，况且成立公司的时间是2015年5月，刘旭良已经下岗10年了，平度邮政公司作为一家大型国有企业，非法剥夺刘旭良的工作和劳动的权利，刘旭良有权通过自己的辛勤劳动，获得劳动报酬。二、刘旭良多次找平度邮政公司的领导，都未能解决工作岗位问题。平度邮政公司没有按照国家规定发放生活补助费，没有按照《退役士兵安置条例》第三十八条规定，逐月发给退役士兵生活费，直至上岗为止。三、根据刘旭良与王新颖的微信聊天截图可以证明，2020年3月23日，刘旭良与公司领导已经谈好，公司按照刘旭良的工作年限支付经济补偿金，后公司反悔，并直接做出解除劳动合同的决定。平度邮政公司称录音证据能够显示刘旭良对解除劳动合同无异议显然与事实不符，也与微信聊天记录不符。 四、公司解除劳动合同没有法律依据。《山东邮政企业员工退出管理办法（试行）》并不适用于刘旭良。五、平度邮政公司提交的工会的会议记录等资料均系在第一次开庭庭审后制作的。出庭作证的两个人均是做假证，因为关于南晓庆担任工会主席的时间，王新颖说是2020年七、八月份，南晓庆说是春节前，两个人明显的不一致，也就是说在解除刘旭良劳动合同时，南晓庆并不担任工会主席，南晓庆却假称是春节前担任工会主席，虚构事实。 刘旭良向一审法院起诉请求：1.依法确认刘旭良与平度邮政公司自1998年9月至2020年3月27日期间存在劳动关系；2.判决平度邮政公司支付2010年1月份至2020年3月份期间拖欠的待岗生活费105948.94元（166950-61001.06）；3.确认平度邮政公司解除劳动合同违法；4.判令平度邮政公司支付违法解除劳动合同赔偿金216000元；5.本案诉讼费用由平度邮政公司承担。 平度邮政公司向一审法院起诉请求：1.确认平度邮政公司与刘旭良解除劳动合同合法有效，不违反法律规定；2.判令平度邮政公司不支付刘旭良赔偿金74390元、生活费1122元；3.本案诉讼费用由刘旭良承担。 一审法院认定事实：刘旭良1993年12月1日应征入伍，由部队退役后于1998年9月14日被安置到平度邮政公司工作。刘旭良自2010年1月开始待岗，直至2020年3月。平度邮政公司一直为刘旭良发放相应生活费。2020年5月29日，刘旭良申请仲裁，要求确认其与平度邮政公司之间存在劳动关系，并要求平度邮政公司支付赔偿金等待遇。2020年3月27日，平度邮政公司为刘旭良办理解除/终止劳动合同手续。平度市劳动人事争议仲裁委员会于2020年8月30日作出平劳人仲案字[2020]第439号裁决书，裁决：1.刘旭良与平度邮政公司之间在1998年6月16日至2020年3月27日期间存在劳动关系；2.平度邮政公司解除与刘旭良之间的劳动关系违反法律规定；3.平度邮政公司向刘旭良支付赔偿金74390元、生活费1122元，合计75512元；4.驳回刘旭良的其他诉讼请求。双方均不服仲裁裁决，诉至费用。 对有争议的证据和事实的认定1.刘旭良提交了士兵退出现役证和个人档案一宗以证明自己的连续工龄应当自其入伍开始计算；2.平度邮政公司仲裁中提交《企查查企业信息查询截图》一份，证明刘旭良在不上班期间实际经营两家公司，均为法定代表人。录音光盘及材料一份，证明刘旭良经营公司的事实，并明确表示不能返岗上班，刘旭良同意平度邮政公司与其解除劳动合同，刘旭良不上班期间，平度邮政公司一直为其发工资并交保险。刘旭良对上述证据的真实性不予认可，认为与本案没有关系，刘旭良是在待岗期间为养家糊口而从事其他工作，不是平度邮政公司不给刘旭良安排岗位的理由，此期间平度邮政公司从来没有给刘旭良安排具体的工作岗位，也没有具体的劳动报酬、级别待遇。2.平度邮政公司仲裁中提交《限期返岗通知书》一份，主要内容为：请你于2019年12月6日前到公司报告并说明长期未上班的相关情况，逾期公司将按照相关法律规定进行处理。该《限期返岗通知书》与当庭打开的两次邮件内《限期返岗通知书》内容有区别。平度邮政公司提供所载邮寄时间为2019年12月5日的EMS邮寄单上在改退批条上的以下几项打“√”标记：1.原址查无此人；5.留交超过期限；6.其它。并标注文字：电联收件人称不在平度，不住此处，超期退回。平度邮政公司提供所载邮寄时间为2019年3月6日的EMS邮寄单上在改退批条上的以下几项打“√”标记：5.留交超过期限；并标注文字：电联收件人，收件人称一直在外地，知道什么事，回不去无法接受。3月6日称出差，不在家。3月9日称不在平度，逾期退回。当庭打开的2019年12月5日的邮件内《限期返岗通知书》内容为：根据国家《企业职工患病或非因公受伤医疗期规定》，你的医疗期已满。请你于2019年12月10日期间，到平度市邮政分公司综合办公室报到并办理相关手续。若你逾期不返回单位上班，确属于疾病未愈需继续治疗的，请你于2019年12月10日前向企业提供劳动能力鉴定书，否则，企业将根据有关法律规定处理。如果返岗后不能从事原岗位工作，请你于返岗后10日内提出书面申请，企业将另行安排工作。如果你不服从企业安排，企业将根据有关法律规定，与你解除劳动合同。2020年3月5日的《限期返岗通知书》内容与2019年12月5日的基本相同。刘旭良对上述证据有异议，认为邮件本身就是由平度邮政公司安排投递，该证据完全有平度邮政公司制作，上面的记录也不认可，都是平度邮政公司工作人员自己书写的，不能证明平度邮政公司向刘旭良送达了法律文书。3.平度邮政公司仲裁中出具短信通知一份，证明2020年3月5日，平度邮政公司发短信再次通知刘旭良与2020年3月12日前返岗；提交微信聊天截图一份，证明2020年3月26日，平度邮政公司向刘旭良发送《解除劳动合同通知书》。刘旭良称没有看到平度邮政公司发送的短信，现在垃圾短信太多，对于《解除劳动合同通知书》，刘旭良称已经收到，但是平度邮政公司发送多份，内容修改过，真实性有异议。4.平度邮政公司庭审中提交了公司向其工会委员会发出的函和公司工会委员会向公司发出的函各一份，以证明公司请示工会后解除了与刘旭良的劳动合同。刘旭良对其真实性有异议，认为两份函没有经办人员签名，也没有工会委员的签名，平度邮政公司向刘旭良通知解除劳动合同都未提到过经过工会同意，所以这两份证据不能证明其主张。这两份函的所载的时间分别为2020年2月16日和3月18日。5.平度邮政公司庭后提交《中国邮政集团工会平度市委员会2020年度第三次会议记录》一份，证明公司与刘旭良解除劳动合同已经在起诉前提交工会补正了有关程序。刘旭良对该证据提出异议，并申请对参加工会会议的人员到庭接受询问。费用根据刘旭良申请在确定开庭时间后让公司通知参加该次工会会议中的全部人员在法院组织的庭审中到庭接受询问。平度邮政公司在庭审中提交“情况说明”一份，以企业用工困难及节约用工成本和“一人一岗”为由派出工会主席南晓庆和工会委员王新颖出庭，其他人员未到庭。庭审中南晓庆和王新颖对其工会召开会议的情况及工会人员情况的陈述、南晓庆何时任工会主席其本人的回答与王新颖的回答不一致，刘旭良当庭提出异议，对除南晓庆和王新颖之外的人员的签字不予认可。费用当庭询问公司是否对其他人员的笔迹申请鉴定，平度邮政公司称刘旭良主张应当由其申请，并表示不申请鉴定。 一审法院认为，本案争议的焦点：一、平度邮政公司是否违法解除劳动合同。二、刘旭良的工龄是否连续计算。第一，平度邮政公司是否违法解除劳动合同。解除劳动合同是否违法要从四各个方面确认：一是公司依据的规章制度制定程序是否合法。《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款规定，“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”平度邮政公司提供的《公司规章制度》，刘旭良不予认可，公司未提交该制度已经过职工代表大会等进行讨论，符合法律规定。不能证明其合法性。二是公司是否将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示或者告知劳动者。《中华人民共和国劳动合同法》第四条第四款规定，“用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”平度邮政公司未提供证据证明已经将上述规章制度告知了刘旭良。三是规章制度的内容必须合法、公司是否存在违反规章制度的事实。平度邮政公司提交的《公司规章制度》刘旭良不予认可，但该规章制度不违反法律规定。平度邮政公司一直为刘旭良发放了补助，说明平度邮政公司一直认可并保持了与刘旭良之间的这种关系，双方的劳动关系一直在持续状态。平度邮政公司经过邮寄、短信和微信送达的方式向刘旭良送达要求刘旭良返岗上班的通知并告知刘旭良不返岗上班的后果，后与刘旭良办理了解除劳动。四是解除劳动合同的通知是否送达刘旭良，解除劳动合同前是否通知工会。《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会，用人单位违反法律、行政法规或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”平度邮政公司提供了两次邮寄送达《限期返岗通知书》，刘旭良均未签收，平度邮政公司提供的微信聊天记录，可以证明刘旭良已经知晓公司与其解除劳动合同的事实，从平度邮政公司提供的录音中可以看出，在公司向刘旭良通过微信的方式发出解除劳动合同通知书后与刘旭良就解除劳动合同事宜进行了协商，但最终未形成一致意见。因平度邮政公司提交的向其公司工会委员会发出的函和工会委员会向公司发出的函，没有相关人员签字，不能体现平度邮政公司确实通知工会并经工会同意的事实，刘旭良对该两份函的真实性不予认可，公司提交将解除劳动合同提交工会及工会作出同意表示的程序性资料。庭审中刘旭良对公司提交的“中国邮政集团有限公司山东省平度市分公司2020年度第三次会议记录”的真实性不予认可，认为上面除南晓庆和王新颖的签字外不能证明系其他工会委员的签字。由于平度邮政公司表示不申请鉴定，且该会议记录上所载其他签字人员未按法院的要求到庭接受询问，故平度邮政公司提交的该份会议记录的真实性不予认定。平度邮政公司提交的证据不能证明与刘旭良解除劳动合同事先通知工会并经工会同意，也不能证明起诉前平度邮政公司已经补正了有关程序。平度邮政公司未提交证据证明其与刘旭良解除劳动合同所依据的公司规章制度已经合法程序并告知刘旭良知晓，其在办理与刘旭良解除劳动合同前通知工会并经工会同意，程序违法，故其与刘旭良解除劳动合同属于违法解除。第二，刘旭良的诉讼请求是否支持。1.刘旭良的工龄是否连续计算。刘旭良提交的士兵退役证和个人档案资料，可以证明其于1993年12月1日应征入伍，1997年12月1日退出现役（退伍），服预备役，授予预备役空军上士军衔。1998年9月份，刘旭良由平度市复退军人和军队离退休干部安置领导小组办公室安置到平度邮政公司处工作。其工龄应当自其1993年12月1日应征入伍开始计算，至平度邮政公司与刘旭良解除劳动合同的时间2020年3月27日为26年3个月26天。2.刘旭良请求依法确认其与平度邮政公司自1998年9月至2020年3月27日期间存在劳动关系。刘旭良自退出现役后被安置到平度邮政公司处工作，直至2020年3月27日解除劳动合同为止，双方无异议，故其要求确认该期间的双方之间存在劳动关系，予以支持。3.刘旭良请求公司支付2010年1月份至2020年3月份期间拖欠的待岗生活费105948.94元。《劳动部关于贯彻执行问题的意见》（劳部发[1995]309号）第58条规定，“企业下岗待工人员，由企业依据当地政府的有关规定支付其生活费，生活费可以低于最低工资标准，下岗待工人员中重新就业的，企业应停发其生活费。”平度邮政公司提交的工资明细，刘旭良予以认可，该工资明细显示公司自2010年1月至2020年3月一直为刘旭良发放相应的生活费，且公司未提交证据证明刘旭良待岗系个人原因，刘旭良主张2010年1月至2020年3月期间系公司的原因待岗，法院予以支持。双方认可公司为刘旭良支付了此期间生活费的数额。仲裁中公司提交了两份企业信息查询截图，证明刘旭良开了两家公司，不应再为刘旭良支付生活费。刘旭良对该证据的真实性不认可，但并未否认自己开办公司的事实。对该证据的真实性予以认定。从该两份资料可以看出，刘旭良在2015年5月7日开办的公司注册资本为10万元，规模较小，2019年9月25日开办的公司，注册资金600万元，规模较大，故平度邮政公司不再为刘旭良支付生活费的主张，予以支持，对其自愿已经支付的生活费，法院亦予以确认，刘旭良要求平度邮政公司支付拖欠生活费的主张，不予支持。4.刘旭良要求平度邮政公司支付违法解除劳动合同赔偿金216000元（27个月x4000元x2倍）。平度邮政公司与刘旭良解除劳动合同系违法解除，此期间，刘旭良没有提供劳动，其要求按照每月4000元的标准支付经济赔偿金没有依据，平度邮政公司应当解除劳动合同前最低工资标准每月1730元支付26.5个月的赔偿金91690元（1730元x26.5个月x2倍）。 一审判决：一、刘旭良与中国邮政集团有限公司山东省平度市分公司自1998年9月至2020年3月27日期间存在劳动关系；二、中国邮政集团有限公司山东省平度市分公司于判决生效之日起10日内向刘旭良支付赔偿金91690元（1730元x26.5个月x2倍）； 三、驳回刘旭良的其他诉讼请求；四、驳回中国邮政集团有限公司山东省平度市分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，减半收取10元，由刘旭良负担5元，由中国邮政集团有限公司山东省平度市分公司负担5元。 二审中，当事人没有提交新证据。双方均认可刘旭良自2006年6月份后未到平度邮政公司工作。本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案系劳动争议纠纷。刘旭良自1997年12月1日退伍后，1998年9月份由平度市复退军人和军队离退休干部安置领导小组办公室安置到平度邮政公司工作，自2006年6月份后刘旭良未到平度邮政公司上班的事实清楚，双方均无异议。至于未上班的原因，刘旭良称系2006年6月份后公司安排刘旭良在家待岗；平度邮政公司称系刘旭良个人身体原因，自己要求待岗休息。但双方均未提交充分有效的证据证明其主张。平度邮政公司以刘旭良严重违反公司规章制度为由解除与刘旭良的劳动合同，但平度邮政公司不能证明刘旭良知晓该规章制度，且其提交的证据不能证明事先将解除与刘旭良的劳动合同的理由通知工会。由此，一审以平度邮政公司解除与刘旭良劳动合同的程序不当，认定系违法解除并无不妥。平度邮政公司主张系合法解除的依据不足，其主张不应支付刘旭良赔偿金的理由不能成立，依法不予支持。因刘旭良自2006年6月后未给平度邮政公司提供劳动，平度邮政公司未给刘旭良发放工资，一审参照解除劳动合同前最低工资标准1730元认定刘旭良的赔偿金数额并无不当。刘旭良主张按照每月4000元标准认定其赔偿金于法无据，依法不予支持。 关于刘旭良主张的生活补助费的认定，本院认为，刘旭良自2006年6月后未给平度邮政公司提供劳动，平度邮政公司每月给刘旭良发放生活补助费且缴纳社会保险。刘旭良自己注册公司，从事生产经营活动。刘旭良亦不能证明平度邮政公司拒绝其上岗工作，其主张**度邮政公司支付生活补助费的理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，刘旭良和平度邮政公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由上诉人刘旭良负担10元，由上诉人中国邮政集团公司山东省平度市分公司负担10元。 本判决为终审判决。 审判长   孙向东 审判员   马 喆 审判员   齐 新 二〇二一年三月十日 法官助理杨志昌 书记员张 旭 书记员 于国英