浙江省丽水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）浙11民终137号 上诉人（原审原告）：丽水经济技术开发区南城绿都业主委员会。住所地：丽水经济技术开发区南城绿都小区。 负责人：陈取，系业委会主任。 委托诉讼代理人：叶俊涛，浙江丽大律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：丽水市莲花物业管理有限公司。住所地：丽水市莲都区莲花新村。统一社会信用代码：91331102746334314R。 法定代表人：陈光伟，系董事长。 委托诉讼代理人：刘京，男，1967年9月26日出生，汉族，住丽水市莲都区。 上诉人丽水经济技术开发区南城绿都业主委员会因与被上诉人丽水市莲花物业管理有限公司物业服务合同纠纷一案，不服丽水市莲都区人民法院（2020）浙1102民初2841号民事判决，向本院提出上诉，本院于2021年1月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 丽水经济技术开发区南城绿都业主委员会上诉请求：一、撤销丽水市莲都区人民法院(2020)浙1102民初2841号民事判决，依法改判或发回重审；二、由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实与理由：一、一审法院认定事实有误，未查清全部事实。本案实质是业委会要求物业公司返还物业共有部分的租金，首先应确定物业用房租金的所有权，但一审未提及房屋租金的权属问题，物业服务合同的履行情况(尤其是莲花物业公司是否存在物业管理费不足的情况)，没有查明主张权利的情况及各方存在哪些具体过错。在未查明事实的情况下，直接酌情判决返还部分租金，缺乏事实依据。二、一审法院适用法律错误，对合同的效力未进行评判。一审法院依照公平原则判决，系适用法律错误。本案中，应适用以下具体的法律规则：《物权法》第七十条、第七十二条、《物业管理条例》第三十七条，可确定物业共有部分及由此产生的租金的权属。《合同法》第五十二条、《民法总则》第一百五十四条、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条，可对《前期物业服务合同》第十一条即“经营性收入归物业公司所有，以弥补物业管理费不足”的约定是否无效进行判断。一审判决引用《物业管理条例》第五十七条，对建设单位是否“擅自处分”物业共用部位“不予评判”，系适用法律错误，未审查案涉合同条款的合法性。该条款前半部分系对建设单位进行行政处罚的规定，该规定不影响法院审理民事案件中对所涉及的物业服务合同相关条款的效力进行认定，后半部分“给业主造成损失的，依法应承担赔偿责任”，虽然规定了建设单位的民事责任，但根据案涉租金由莲花物业公司收取、占有的实际情况，要求被上诉人返还租金，法院应审查物业公司是否有合法依据占有全部或部分租金，也就是要对《前期物业服务合同》中第十一条条款的合法性进行审查。建设单位依法与物业服务企业签订的《前期物业服务合同》对全体业主具有约束力，所以，不论是建设单位单方“擅自处分”，由建设单位获取了利益；还是建设单位和物业公司“恶意串通，损害全体业主利益”，由物业公司获取了利益，本案都应该审查《前期物业服务合同》具体条款的合法性。三、本案纠纷的形成及争议焦点，应首先确认案涉租金的权属问题，然后审查《前期物业服务合同》关于“物业共用部位经营性收入归物业公司所有，以弥补物业管理费不足”约定的效力问题，再视条款的效力情况来确定有无必要审查物业管理费是否存在不足的问题，最终确定能否支持诉讼请求。综上所述，一审法院未查明案件事实，未对合同条款的合法性进行审查，未正确适用法律，直接适用法律原则酌情判定租金归属，导致案件判决结果损害了上诉人的合法权益。恳请二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审。 丽水市莲花物业管理有限公司答辩称，案涉小区2009年投入使用时，被上诉人根据物业管理有关规定向开发区办理了备案手续，并与万可房产开发公司签订了包干制形式的物业服务管理合同，物业费0.50元/每平方，至今仍按该约定收取物业管理费，因收取的管理费太低，根据合同约定被上诉人以物业用房出租获得的租金作为补偿物业管理费缺口。对合同效力问题，双方都是认可的，因为在业主和万可房产公司签订商品房买卖合同里就有该附件约定，以物业用房出租用于弥补亏损，收入归物业公司所有，全体业主在商品房买卖合同中都签了该条款，多年合同履行过程中，业主或业主委员均未对合同效力提出质疑，甚至在一审中上诉人仍坚决要求被上诉人继续履行合同。基于上述事实，本案无需审查合同效力，仅对100万元租金归谁所有进行审查，因合同明确约定物业用房的收入用于弥补物业费亏损，法院对此也无需审查。原审中基于对业主负责，被上诉人同意法院组织的调解并积极配合，另外相关损失证据也已提供给法院参考。综上，被上诉人拥有该笔租金，法律上于法有据，合情合理。要求维持原判，驳回上诉人的上诉请求。 丽水经济技术开发区南城绿都业主委员会向一审法院起诉请求：被告丽水市莲花物业服务管理有限公司向原告丽水经济技术开发区南城绿都业主委员会归还物业管理用房租金100万元。 一审法院认定事实：2010年4月7日，被告丽水市莲花物业管理有限公司与丽水市万可房地产开发有限公司签订《前期物业服务合同》，合同约定：本物业管理区域内属于全体业主所有的停车位、物业管理、经营用房及其他物业共用部位、公用设备设施统一委托被告经营，经营收入归被告所有，以弥补物业管理费不足。2015年9月26日，被告将南城绿都小区的物业管理用房(水阁开发区城大街223号，建筑面积478平方米)出租给丽水市趣尚网络有限公司，约定：租赁期限自2015年10月15日起至2023年9月14日；2015年10月15日起至2019年9月14日，每年租金20万元。被告实际已经收取5年租金，共计人民币100万元。 一审法院认为，本案被告占有使用案涉物业的共用部分，系基于被告与案涉物业的建设单位（丽水市万可房地产开发有限公司）签订的前期物业服务合同。《物业管理条例》第五十七条规定：违反本条例的规定，建设单位擅自处分属于业主的物业共用部位、共用设施设备的所有权或者使用权的，由县级以上地方人民政府房地产行政主管部门处5万元以上20万元以下的罚款；给业主造成损失的，依法承担赔偿责任。本案并非业主与建设单位之间的合同纠纷，故对于建设单位是否为“擅自处分”，不予评判。本案被告已实际收取案涉物业的共有部分的租金，结合前期物业服务合同的履行情况、原告业主委员会的成立并主张权利的情况、各方的过错情况，根据公平原则，对原告诉请，酌情予以支持340000元。依照《中华人民共和国合同法》第五条的规定，判决：一、被告丽水市莲花物业管理有限公司于判决生效之日起十五日内支付原告丽水经济技术开发区南城绿都业主委员会人民币340000元。二、驳回原告丽水经济技术开发区南城绿都业主委员会的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，由原告丽水经济技术开发区南城绿都业主委员会负担9100元，由被告丽水市莲花物业管理有限公司负担4700元。 二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，对于《前期物业服务合同》第十一条“经营性收入归物业公司所有，以弥补物业管理费不足”的约定是否有效问题。被上诉人在与丽水市万可房地产开发有限公司签订《前期物业服务合同》的同时，丽水市万可房地产开发有限公司与全体业主签订《前期物业服务合同》第十条约定“甲方按总建筑面积的7%提供物业管理和经营用房，产权归全体业主所有，其经营所得可以用于补充小区物业管理不足部分，但收支情况须向全体业主公示。”根据该约定能够说明上诉人方业主对物业管理用房交由被上诉人管理使用并进行对外经营，将经营所得由于弥补物业管理费不足表示认可同意，且业主在签订房屋买卖合同时，对《前期物业服务合同》约定内容的合法性予以了确认，协议不存在其他法律规定无效的情形，故所涉协议内容合法有效。现上诉人主张《前期物业服务合同》约定的部分效力存在争议，其主张没有法律依据，本院不予支持。关于对收取案涉物业共有部分的租金分配是否合理问题，一审法院根据被上诉人提供的相关票据以及自愿返还业主方部分租金收入，酌情确定由丽水市莲花物业管理有限公司返还丽水经济技术开发区南城绿都业主委员会340000元的实体处理结果，并不违反法律规定，本院予以支持。上诉人主张被上诉人返还全部100万元租金的上诉主张，没有事实与法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人丽水经济技术开发区南城绿都业主委员会的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13800元，由上诉人丽水经济技术开发区南城绿都业主委员会负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 金红萍 审 判 员 汤丽军 审 判 员 刘 斐 二〇二一年三月三日 代书记员 叶东望 代书记员 刘丽俏