山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁14民终374号上诉人（原审被告）：刘鹏，男，1979年5月22日出生，汉族，初中毕业，住天津市南开区。委托诉讼代理人：董洋，北京盈科（天津）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱明轩，男，1990年8月4日出生，汉族，初中毕业，住天津市河**。委托诉讼代理人：路佳伟，山东张盈律师事务所律师。上诉人刘鹏因与被上诉人朱明轩装饰装修合同纠纷一案，不服山东省德州市陵城区人民法院（2020）鲁1403民初2788号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：1.请求撤销德州市陵城区人民法院(2020)鲁1403民初2788号民事判决书，依法改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求或将案件发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院对案件事实认定错误，适用法律错误，所做判决无证据依据。1、一审法院认定上诉人刘鹏与被上诉人朱明轩双方存在装饰装修合同关系，两个自然人系该公装类装修工程两方主体，明显属于事实认定错误，适用法律错误，且没有任何证据予以证明。装修装饰工程分为家装及公装。本案中德州市陵城区第三、四实验小学装修工程明显不是家庭居室装修装饰工程及家装，而是非住宅类装修装饰工程及公装。依据《建筑法》第十三条从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。第十五条建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同，明确双方的权利和义务。第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。第六十五条：未取得资质证书承揽工程的，予以取缔，并处罚款；有违法所得的，予以没收.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据《民法典》第一百五十三条第一款的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的。以上法律规定均明确了公装类装修装饰工程只有具有资质的企业才可予以施工且需要依法订立书面合同。而本案中无论是上诉人刘鹏还是被上诉人朱明轩均自然人主体，依法均不具有承包工程的经营资质。工程的发包方总包方不可能将公装工程分包或转包给没有施工主体资质的自然人进行施工。且被上诉人朱明轩在一审中没有提供任何刘鹏承包该工程的合同和其与刘鹏签订的工程合同，在没有证据证明刘鹏承包了涉案工程的情况下，刘鹏就不应承担工程款给付义务。一审法院仅凭一张双方书写的欠条就认定双方存在工程合同关系，明显属于事实认定错误，证据不足。该欠条一不是刘鹏或朱明轩具有建筑工程施工资质的证明,二不是法律明确规定需订立书面合同的依据，而一审法院却据此认定该欠条不违反法律和行政强制性规定，据此认定双方所谓的工程合同成立并生效完全属于适用法律错误。2、一审法院在被上诉人没有证据实际施工及没有结算的情况下仅凭一纸欠条就认定工程量及工程款结算数额，属于严重的事实认定错误，适用法律错误。一审中被上诉人朱明轩作为一自然人没有提供任何其实际对涉案工程进行施工和施工工程量的证据，也没有提供工程预算书中标文件、投标文件、中标通知书、工程结算报告等证据证明其施工的工程量与欠条之间的工程款数额之间存在关联性。一审法院在双方均没有建筑工程主体资质的情况下仅凭两个自然人之间书写的欠条就认定该工程量已经确认且工程已验收结算完毕进而判决支持被上诉人一审诉请完全属于事实认定错误。依据《建设工程价款结算暂行办法》财建(2004)369号第六条招标工程的合同价款应当在规定时间内，依据招标文件、中标人的投标文件，由发包人与承包人(以下简称”发、承包人”)订立书面合同约定。非招标工程的合同价款依据审定的工程预(概)算书由发、承包人在合同中约定。合同价款在合同中约定后，任何一方不得擅自改变。按照上述规定无论是招标工程还是非招标工程，工程价款的确定都应以有承包发包资质的主体以书面合同形式约定，而非通过两个没有施工资质的自然人确认工程价款。3、一审法院遗漏了必要的诉讼主体，必然造成本案事实认定错误。本案中德州市陵城区第三、四实验小学装修工程系公装工程，其发包方必然为当地教育机构，其总包方按照《建筑法》规定也必然为有建筑资质的企业，至于再行分包或转包方也不外是有相应资质企业进行施工。一审中上诉人已提交涉案工程上下游承包合同、情况说明、付款凭证，足以证明该工程被承包发包转包的过程，而朱明轩只是最后一级施工企业的授权代表人，其不具有诉讼主体资格。而刘鹏作为该工程的中间人也不具有诉讼主体资格，更不应承担两个企业之间的工程款给付义务，一审法院没有追加该工程的教育机构作为发包方，也没有追加总包企业或是再下一级的转包和分包企业作为被告或第三人，遗漏必要主体的结果就是即便刘鹏无故承担了其不应承担的工程款给付义务，博信亚舟公司与天尚公司和鑫尚铭公司之间的承包合同中工程纠纷依然没有解决，必然产生新的诉讼纠纷，民事案件审理的原则是案结事清，而不是案结事不清，造成司法资源浪费。综上，一审法院对涉案工程诉讼主体认定错误，仅凭一张违反了法律和行政法规强制性规定的欠条，就据此认定两个没有承包工程资质的自然人之间存在建筑工程合同关系进而认定工程结算量和工程欠款数额，这完全属于事实认定错误，证据不足，适用法律错误。且遗漏了必要的诉讼主体，造成事实认定不清。故上诉人依法提起上诉，望二审法院依法查明事实，支持上诉人的上诉请求。被上诉人辩称，一审法院的判决事实认定清楚，证据充分，法律适用正确。要求驳回上诉人的全部上诉请求。朱明轩向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付工程款39万元；2.判令被告向原告支付逾期利息30,907.17元（以工程款39万元为基数，自2019年1月8日计算至判决生效之日，2019年8月20日之前按照中国人民银行同期同类贷款利率计算为10,508.87元，2019年8月20日后按照全国银行间同业拆借中心公布的同档贷款市场报价利率计算，暂计算至2020年11月5日为20,398.3元，利息共计30,907.17元）上述两项诉请合计420,907.17元；3.判令被告承担全部诉讼费用。庭审过程中，原告将第二项诉讼请求变更为利息计算日期由2019年1月8日计算至实际给付之日止。事实和理由：被告承包山东省德州市陵城区第三、第四实验小学装修工程后，将小学录播室及报告厅的装修工程分包给了原告。原、被告双方约定，承包方式为包工包料，工程款总价1059261元，工期自2018年1月2日至2018年2月10日，共40天。原告按照约定完成了施工。2018年4月11日，原、被告双方进行对账，被告出具了欠条一张：“今刘鹏欠朱明轩在山东省德州市陵城区第三、第四实验小学录播室及报告厅装修工程尾款人民币44万元整，欠款于7月1日之前结清。”2018年7月4日，被告向原告微信转款1万元，2019年1月7日，被告向原告网银转账4万元。截止起诉之日，尚欠工程款39万元。一审法院认定事实：1、原告提交的欠条，证明原、被告双方存在装饰装修合同关系，也证明双方对工程进行结算，截止2018年4月11日被告欠原告44万元工程款。被告质证认为对该欠条真实性认可，对证明目的不认可，不能证明被告是涉案工程的发包方，也不能证明原告是承包方，更不能证明欠款的数额。一审法院认为，2018年4月11日被告给原告出具欠条一份，内容为：刘鹏欠朱明轩在山东省德州市陵城区第三、第四实验小学录播室及报告厅装修工程尾款人民币44万元整，欠款于7月1日前结清。该欠条内容可以证实原、被告间存在装饰装修关系，且被告尚欠工程尾款44万元，一审法院对该证据予以采信。2、原告提交的工商银行流水4张，微信转账记录4张，证明被告尚欠原告39万元。其中2017年12月3日，田涛代被告向原告转账214,300.7元，2018年1月25日被告向原告提供20万元支票一张，2018年2月1日被告向原告转账10万元，2018年4月11日被告微信转账5万元，2018年7月4日被告转账1万元，2019年1月7日向原告银行转账4万元。被告质证认为，对该证据真实性认可，对证明目的不认可。对方的银行流水、主体和本案提交的证据不一致，双方没有关系。对刘鹏的转账是认可的，对田涛的转账与本案无关。对20万元的支票是2018年1月25日收到的，可以证明原告和鑫尚铭公司存在授权委托关系，也证明了涉案工程承包方应当是鑫尚铭公司而非原告。对微信转账截图的真实性无从考证。一审法院认为，关于2017年12月3日田涛向原告转账214,300.7元，原告并未提交其他证据证明田涛与本案的关系，亦无法证明其与被告之间的关系，该笔转账与本案无关联性，一审法院不予采信。关于2018年1月25日被告向原告提供20万元支票，原告提交的银行流水可以体现原告在当天确实收到20万元转账一笔，但不能证实该转账系被告所为，该转账记录与本案不具关联性，一审法院对该笔收款证明力不予认可。关于2018年2月1日被告向原告转账10万元以及2019年1月7日被告向原告银行转账4万元，银行流水中可以体现且被告认可，一审法院予以采信。关于2018年4月11日被告微信转账5万元，2018年7月4日被告转账1万元，被告质证称无从考证其真实性，原告仅提交了微信聊天记录的复印件，并没有提交其原始载体，且没有其他证据可以佐证该聊天记录的真实性，故一审法院对该证据证明力不予采信。3、被告提交的博信亚舟公司与天尚公司签订的山东省德州市陵城区第三、第四实验小学装饰装修合同、补充合同、建设银行单位客户专用回单，证明涉案工程发包方是博信亚舟公司，承包方是天尚公司，且博信亚舟公司已将工程款287,778.3元给付了天尚公司。原告为天尚公司的授权委托人，主张工程款的主体应当是天尚公司，而非原告。原告质证认为，对该组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，该组证据中的合同及补充合同系被告为躲避债务单方制作的证据，并没有原告的签字，建设银行的回单与本案无关。一审法院认为，被告提交的两份合同签订主体为博信亚舟公司与天尚公司，合同承包人天尚公司的授权代表注明为本案原告，但合同中只有两公司的签章，并未有原告的签字，被告也没有提交其他证据印证原告与天尚公司之间的关系，亦未体现被告与两公司的关系，无法证实这两份合同与本案的原、被告之间有直接关系，一审法院不予采信。关于建设银行的客户回单，只能证明博信亚舟公司曾向天尚公司支付过287,778.3元工程款，与本案无关，一审法院不予采信。4、被告提交的博信公司与天津鑫尚铭公司签订的合同，中国建设银行的客户回单，证明因开票问题，天尚公司将合同主体变更为鑫尚铭公司，授权委托人为原告，本案的公司主体应当是鑫尚铭公司而非原告。也证明了博信亚舟公司在2018年1月25日将20万元通过支票给付了鑫尚铭公司，这与原告提交的20万元支票是相对应的，可以证明原告就是鑫尚铭公司的授权委托人，和其公司存在关系。原告质证认为，对该组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，该组证据中的合同系被告为躲避债务单方制作的证据，并没有原告的签字，且该组证据与被告提交的上一组证据是相互矛盾的，被告解释因为开票问题，被告应该举证，上述被告提交的两组证据无法体现天尚公司、鑫尚铭公司与原告之间有关系。一审法院认为，该合同签订主体系博信亚舟公司与鑫尚铭公司，虽合同中注明原告为鑫尚铭公司的授权代表，但合同中只有两公司的签章，没有原告的签字，若被告没有其他证据可以相互印证，无法直接证明原告与鑫尚铭公司之间存在直接关系，一审法院不予采信。关于建设银行的客户回单仅证明2018年1月25日，博信亚舟公司通过转账支票形式向鑫尚铭公司支付了20万元的劳务费，与本案原、被告没有关联性，一审法院不予采信。5、天津天地伟业公司与博信亚舟公司签订的涉案工程以及幼儿园整体的采购、安装项目采购合同，证明涉案工程整体发包方是天津天地伟业公司，承包方为博信亚舟公司，后博信亚舟公司又将装修部分分包给了鑫尚铭公司。原告质证认为，该证据是复印件，无法核实其真实性，其内容和本案无关，即使证明天地伟业公司承揽了涉案工程，并且发包给博信亚舟公司，也无法证明原、被告之间不存在装饰、装修合同关系。一审法院认为，该证据系复印件，被告未提交其他证据与其相互印证，一审法院不予采信。6、被告提交的博信亚舟公司情况说明，证明被告并非本案工程发包人，原告也并非承包人。实际的发包主体为博信亚舟公司，承包主体为鑫尚铭公司，工程至今没有结算。原告质证认为，该证据系被告为躲避债务单方制作的证据，与本案无关，原告与博信亚舟公司不存在合同关系。一审法院认为，该证据来源为单方制作，被告在没有其他证据佐证的情况下，无法确认其来源形式合法，一审法院不予采信。根据原、被告的陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2018年2月1日，被告通过银行转账方式向原告支付10万元。2018年4月11日，被告向原告出具欠条一份，载明：“今刘鹏欠朱明轩在山东省德州市陵城区第三、第四实验小学录播室及报告厅装修工程尾款人民币44万元整，欠款于7月1日之前结清。立此欠条为据。2018年4月11日双方签字：朱明轩刘鹏2018.4月11日”。2019年1月7日，被告通过银行转账方式向原告支付4万元。一审法院认为，依据被告向原告所打欠条的内容以及原、被告间的账目往来可以证实原、被告之间存在装饰装修合同关系，该合同不违返法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。原告完成工程，被告应支付工程款。被告出具的欠条中所述尚欠原告装修工程尾款44万元，应视为原、被告之间已就工程款进行了结算，而被告在出具欠条后又向原告支付了部分工程款。关于被告抗辩称涉案工程合同的签订主体应为博信亚舟公司与天尚公司，后因开具发票问题，天尚公司变更为鑫尚铭公司，被告提交的证据不足以反驳原、被告之间存在装修合同关系以及被告向原告个人支付工程款的事实，一审法院不予支持被告的抗辩意见。另被告辩称因原告在工程现场滋事，被告无奈向原告支付5万元工程款，后博信亚舟公司已将5万元给付了被告，被告未提交相关证据证明该主张，一审法院不予采信。故原告要求被告支付工程款39万元的主张，有据可依，一审法院予以支持。关于原告要求被告支付逾期利息的主张，根据《中华人民共和国合同法》第一百七十四条规定：“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。”该案案由为装饰装修合同，可参照买卖合同的有关规定。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”被告未足额支付工程尾款的行为构成违约，故被告应于逾期付款之日即2019年1月8日起向原告支付逾期利息，其中2019年8月20日前按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日，因中国人民银行已授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，故应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百七十四条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十二条之规定，判决：被告刘鹏于本判决生效之日起七日内支付原告朱明轩工程款39万元及利息（自2019年1月8日至2019年8月20日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至欠款付清之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3807.00元，减半收取计1903.50元，由被告刘鹏负担。本院二审期间，上诉人提交以下三个证据：证据一是一审中提交过的，然后当时没有原件，对方对这个复印件效力不认可，所以我们找相关企业调查了原件，就是天地伟业与博信亚舟就是装修的两公司之间签订的合同。证据二新调来的证据是德州天元集团与天地伟业两公司签订涉案工程的和其中包括陵城区教育局里面内附了一个陵城区教育局，他总包合同在合同里有体现，证据三就是当时朱明轩所在的新邵铭公司给博信亚洲这个公司出具的两张增值税专用发票，这两张发票应该是假的。当时应该是开了有20张票大概然后剩下的票交给税务局应该是为没收还有两张票，他们从香飘百里翻出来了。就证明一下陈被两公司之间工程没有结算的问题，是因为朱明轩所在公司没法出具相应的增值税专用发票。被上诉人发表质证意见称，关于上诉人提交的第一项证据，这个证据名称是德州天源集团有限责任公司与天津天地伟业科技有限公司于2017年8月14日签订的德州市陵城区第三实验小学第四实验小学及幼儿园、仪器、设备、办公用品、安防设备及多媒体教学采购安装项目采购合同，内附德州市陵城区教育局与德州天元集团有限责任公司于2016年6月10日签订的德州市陵城区第三第四实验小学及区直幼儿园代建项目合同，2017年8月1日签订的德州市陵城区第三第四实验小学及区直幼儿园代建项目关于内部配套补充条款。首先我们不认为它是能够作为二审来使用的证据。因为该证据的形成时间是在一审开庭之前，如果作为证据来提交的话，应该在一审开庭的时候就应予以提交。第二不认可该证据的真实性、合法性、关联性，我们无法核实，因为该证据的签订的主体和原被告双方都没有任何关系。另外就证明目的来说，需要特别说明的是上诉人与被上诉人之间存在的是装饰装修合同关系。但是从第一项证据的内容来看，他写的是采购合同。采购的内容是小学及幼儿园仪器设备、办公用品、安防设备及多媒体教学采购和装饰装修没有任何的关系。关于第二项证据，证据名称是天津天地伟业科技有限公司与博信亚洲（天津）科技有限公司于2017年8月22日签订的德州市陵城区第三实验小学第四实验小学及幼儿园仪器设备、办公用品、安防设备及多媒体教学采购安装项目采购合同。该证据被上诉人认为也不应该作为二审所采纳的证据。因为该证据已经在一审提交过了。当时提交的是复印件，如果他需要提交原件的话，在一审当中就应该提交，而不应该在二审当中出示。另外在一审当中我们已经对于他的证据三性发表了意见。在二审当中，我们仍然对于他的真实性、合法性、关联性不予认可。因为合同签订的主体与上诉人和被上诉人都没有任何关系。并且从合同的内容来看，它也是采购合同，采购的也是小学及幼儿园仪器设备、办公用品、安防设备和多媒体教学的采购和装修装饰没有任何的关系。第三份证据。第三份证据上诉人已经在一审当中出示过了。所以说不应该成为二审的新证据。另外他所举证的这两个发票也与本案没有任何关系，所以对于证据三性不予认可，也不能证明其证明目的。另外从上诉人能够找到所谓这么多的上游合同的原件来看，上诉人刘鹏决不仅仅是上诉人自称的所谓的介绍人的关系。综上所述对于上诉人所提交的三份上述证据都不予认可，并且认为其不应该成为二审的新证据。经评议，上诉人二审中提交的证据均非民事诉讼法规定的新证据，本案不作为定案根据。经审理查明，原审法院认定事实清楚。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条第二款规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，被上诉人朱明轩一审中提交的欠条等相关证据，能够证明其与上诉人刘鹏之间存在装饰装修合同关系且双方已对工程进行结算并已经支付部分款项。上诉人虽然主张其和被上诉人均非本案适格主体，双方之间不存在合同关系，但其一审向法院提交证据不足以证实其主张，应当承担举证不力的法律后果。综上所述，刘鹏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7614元，由上诉人刘鹏负担。本判决为终审判决。审判长  王鲲审判员  李敏审判员  杨娜二〇二一年三月二十二日法官助理董国通书记员张洪远