江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏09民终627号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司台州中心支公司，住所地浙江省台州市椒江区开投金融大厦******。负责人：蔡勤，该公司总经理。委托诉讼代理人：李倩，江苏展旺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：施泽凤，女，1960年10月16日出生，汉族，住江苏省东台市。委托诉讼代理人：姜建华，东台市四灶法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：周玉娟，女，1976年6月29日出生，汉族，住江苏省如东县。上诉人中国平安财产保险股份有限公司台州中心支公司（以下简称平安财险台州公司）因与被上诉人施泽凤、周玉娟机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省东台市人民法院（2020）苏0981民初3516号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。平安财险台州公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判上诉人少赔偿104920元；2.上诉费由被上诉人承担。事实和理由：涉案鉴定意见明显不合理。其一，施泽凤在庭审时陈述其右上肢肌力恢复尚可，主动放弃八级伤残，愿意降低至九级伤残计算残疾赔偿金，表明施泽凤对涉案鉴定意见亦不认可；其二，即便按照鉴定报告记载的施泽凤双肩关节活动度计算，其右肩关节活动度丧失不足50%，仅能构成十级伤残，一审判决按九级伤残计算施泽凤的残疾赔偿金依据不足。施泽凤辩称：1.一审法院开庭审理时要求施泽凤本人出庭，一审法官将其带至东台法院法医室，由法医对其伤情进行核实，法医核实后认为施泽凤伤情较重，但要求其对伤残等级作适当让步，以九级伤残认定残疾等级更符合实际情况。施泽凤在一审法院做工作的情况下，同意以该伤残等级主张残疾赔偿。2.施泽凤因涉案交通事故致肩袖关节脱位，肩袖损伤并伴有各种损伤及积液，其在同一肩膀做了三个手术，一是肩关节复位术，二是肱骨大结节骨折复位术，三是肩袖损伤修补术，故施泽凤的主张合乎实际情况，其伤残程度足以构成九级伤残。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。周玉娟未作答辩。施泽凤向一审法院起诉请求：判令周玉娟、平安财险台州公司赔偿施泽凤因交通事故所致损失共计285336.28元。一审法院认定事实：2019年6月9日17时24分，周玉娟驾驶车牌号为苏Ｆ×××**的小型客车沿东台市北海西路由东向西行驶至北海路与西环路交叉路口右转弯时，与沿北海西路在非机动车道内由东向西行驶韩某驾驶的电动三轮车（车载施泽凤）发生交通事故，致施泽凤受伤。东台市公安局交通交警大队作出事故认定书，认定周玉娟负事故全部责任，韩某、施泽凤不负事故责任。事故发生后，施泽凤于2019年6月9日至6月24日在东台市人民医院住院治疗15天，出院诊断为：右侧肩关节脱位、右肱骨大结节撕脱性骨折、右侧肩袖损伤、右侧臂丛神经损伤，共支出医疗费21577.78元。经施泽凤申请，一审法院依法委托盐城市滨海县人民医院司法鉴定所对施泽凤的伤残等级及误工、护理、营养期限进行鉴定，该司法鉴定所于2020年5月11日作出鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人施泽凤因交通事故致右侧肩关节脱位，右肱骨大结节撕脱性骨折，右侧肩袖损伤，右侧臂丛神经损伤，目前遗留右侧臂丛神经损伤，右上肢肌力Ⅳ级已构成八级伤残。2.被鉴定人施泽凤伤后需给予护理120日（住院期间2人，出院后1人），营养期限60日，误工期限以270日为宜。该鉴定意见书在分析说明中载明：经检查，被鉴定人施泽凤目前遗留右侧臂丛神经损伤，右上肢肌力Ⅳ级，右肩关节活动受限，右肩关节功能丧失达58.6%（不足75%）。为此，施泽凤支付鉴定费2468.5元。事故发生后，周玉娟为施泽凤垫付4600元，平安财险台州公司已支付10000元。一审庭审中，平安财险台州公司因对施泽凤的右上肢肌力Ⅳ级有异议，申请重新鉴定。施泽凤同意按照九级伤残等级计算其伤残赔偿金。一审法院认为，合法的民事权益受法律保护。施泽凤因交通事故受伤依法有权获得赔偿。就施泽凤主张的各项损失，一审法院认定如下：1.医疗费：经审核，有医疗费发票、病案资料为证，为21577.78元；2.伙食补助费：按30元/天，住院15天，为450元；3.营养费：按15元/天，根据鉴定机构意见计算60天，为900元；4.护理费：按80元/天，根据鉴定机构建议120天，其中住院期间2人护理，出院后1人护理，10800元；5.误工费：施泽凤主张按其工资收入水平计算其每天误工损失为100元，结合其提交的证据以及年龄，其误工损失按80元/天的标准，结合鉴定意见为270天，为21600元；6.伤残赔偿金：平安财险台州公司对施泽凤右上肢肌力Ⅳ级有异议并据此申请重新鉴定，结合鉴定意见书中载明的鉴定时对施泽凤的检查内容，其右肩关节功能丧失达58.6%，参照《人体损伤致残程度分级》第5.9.6.9的规定，其伤残等级亦达到九级伤残，庭审中施泽凤亦同意按照九级伤残等级标准主张该费用，故平安财险台州公司申请重新鉴定无实际意义，结合施泽凤的年龄，按照九级伤残等级标准，为209840元；7.精神损害抚慰金：施泽凤不负事故责任，酌定10000元；8.交通费：根据施泽凤住院治疗、鉴定的情况，酌定500元；9.施救费：有施救费票据为证，为300元；10.车损：依据保险公司定损，为200元，以上合计276167.78元。另施泽凤主张鉴定费2468.5元，有鉴定费票据为证，予以支持。周玉娟驾驶机动车发生交通事故，致施泽凤受伤，并负事故全部责任，周玉娟应对施泽凤因交通事故受伤所致损失承担全部的赔偿责任。周玉娟驾驶的肇事车辆在平安财险台州公司投保交强险和100万元不计免赔商业三者险，故上述损失由平安财险台州公司予以赔偿，扣减平安财险台州公司已经支付的10000元，尚应赔偿266167.78元。周玉娟垫付的4600元，予以返还。据此，一审法院判决：一、平安财险台州公司应于判决发生法律效力之日起15日内在交强险和商业三者险范围内赔偿施泽凤因交通事故造成的各项损失合计266167.78元，其中直接支付施泽凤261567.78元，返还周玉娟4600元；二、驳回施泽凤的其他诉讼请求。案件受理费7154元，减半收取计3577元，由施泽凤负担298元，由平安财险台州公司负担3279元。鉴定费2468.5元，由平安财险台州公司负担。二审中，施泽凤提交了其在东台市人民医院的病程记录，拟证明其伤情较重，右肩先后行肩关节脱位闭合复位术、右股骨大结节骨折切开复位内固定术、肩袖损伤修补术。平安财险台州公司质证认为，施泽凤提供的上述证据系受伤后首次住院的病历资料，其应在一审提供，故不属于新证据的范畴。同时，上述证据只能证明施泽凤的伤情是肩关节脱位等，不涉及臂丛神经损伤及肌力损害的记录，不能反驳上诉人的上诉理由。本院二审查明的事实与一审相同，对一审查明的事实，本院予以确认。二审另查明：施泽凤的出院记录中出院情况记载“右肩部疼痛不适好转，右上肢仍有轻度麻木不适。”出院医嘱为：1.注意休息、右肩部制动六周；2.必要时转上级医院进一步诊治臂丛神经损伤；3.继续营养神经等对症治疗；4.如有不适，随时就诊。本院认为，施泽凤因涉案交通事故受伤致右侧肩关节脱位、右肱骨大结节撕脱性骨折、右侧肩袖损伤、右侧臂丛神经损伤。经盐城市滨海县人民医院司法鉴定所鉴定，施泽凤目前遗留右侧臂丛神经损伤，右上肢肌力Ⅳ级，已构成八级伤残。因平安财险台州公司在一审中对该鉴定意见提出异议并申请重新鉴定，施泽凤同意以九级伤残计算残疾赔偿金，此系施泽凤对自身权利的处分，未损害、加重上诉人的赔偿责任，上诉人仍对九级伤残等级有异议，依据不足，本院不予采信。另，上诉人对肩关节活动度的计算有异议，经查，该活动度系鉴定机构根据受损关节活动度大小及关节肌群肌力等级直接查表后计算所得，计算方法正确。综上，平安财险台州公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2398元，由中国平安财产保险股份有限公司台州中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  唐艳玲审判员  荀玉先审判员  张海静二〇二一年三月二十五日书记员  乔 羽