北京知识产权法院民 事 判 决 书（2021）京73民终21号上诉人（原审被告）：北京游玩天堂餐饮文化有限公司，住所地北京市海淀区复兴路69号院2号007室。法定代表人：邓英杰，经理。上诉人（原审被告）：北京星天地美墨咖啡馆有限公司，住所地北京市朝阳区新东路12号院1、2、3、4号楼地下室-1层-1-007、-1-009、-1-010、-1-011、-1-012。法定代表人：岂菲，经理。上诉人（原审被告）：北京天堂润明贸易有限公司，住所地北京市朝阳区清河营东路2号院3号楼15层1516。法定代表人：孙亚春，经理。三上诉人之共同委托诉讼代理人：全中胜，北京市中政律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京屯里东升餐饮中心，住所地北京市朝阳区新东路14号。经营者：单红伟，女，1979年9月21日出生，北京屯里东升餐饮中心照主，住河南省正阳县袁寨乡杨寨村。委托诉讼代理人：冯丹阳，北京市康达律师事务所律师。委托诉讼代理人：熊梦颖，北京市康达律师事务所律师。上诉人北京游玩天堂餐饮文化有限公司（以下简称游玩天堂公司）、北京星天地美墨咖啡馆有限公司（以下简称美墨公司）、北京天堂润明贸易有限公司（以下简称天堂润明公司）因与被上诉人北京屯里东升餐饮中心（以下简称屯里东升餐饮中心）不正当竞争纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（以下简称一审法院）作出的（2019）京0105民初9875号民事判决（以下简称一审判决），于法定期限内向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。游玩天堂公司、美墨公司、天堂润明公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回屯里东升餐饮中心的全部诉讼请求。事实和理由：获奖评价、相关微信公众号的推介、股权收购协议等均不足以证明天堂超市的知名度，一审法院认定屯里东升餐饮中心经营的天堂超市具有知名度证据不足，属于认定事实错误。屯里东升餐饮中心答辩称，同意一审判决，不同意三上诉人的上诉意见。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应当维持。我方在一审时提交的关于知名度的证据都可以证明天堂超市在相关公众中具有较高的知名度。大众点评网站中相关公众的评价无法改变，我方经营的天堂超市这个品牌已经具有相当的影响力。对方不认可我方知名度但并未提交反证。另外，我方不认可高明与单红伟签订的是股权收购协议，该协议属于合作协议。关于该份协议的诉讼已经出了终审判决。屯里东升餐饮中心向一审法院起诉请求：1.请求法院判决天堂润明公司立即停止不正当竞争行为，即停止在其运营的微信公众号中使用“天堂超市”商标及品牌名称的行为，立即删除使用“天堂超市”商标及品牌名称进行的不实宣传信息；2.请求法院判决美墨公司、游玩天堂公司停止不正当竞争行为，即在美墨公司经营的天堂超市新三里屯店、游玩天堂公司经营的天堂超市华熙店立即停止使用“天堂超市”商标及品牌名称；3.请求法院判决天堂润明公司、美墨公司、游玩天堂公司公开赔礼道歉，消除影响，判决天堂润明公司在微信公众号上登载致歉声明；4.请求法院判决天堂润明公司等三被告连带赔偿经济损失100万元；5.请求法院判决天堂润明公司等三被告共同赔偿合理费用56793.4元。一审法院认定事实：（一）原天堂超市经营的相关事实2012年6月19日，屯里东升餐饮中心注册成立，经营场所为北京市朝阳区新东路14号，经营范围包括餐饮服务、组织文化艺术交流活动等，屯里东升餐饮中心经营者为单红伟，詹小虎为其配偶。屯里东升餐饮中心称自2012年注册后即使用“天堂超市”的招牌及店铺名称。大众点评网上2013年7月26日发布的一篇点评显示屯里东升餐饮中心此时使用的招牌为“Heaven天堂超市Supermarket”其中中文的“天堂超市”四字在中间，字体偏小，“天堂”二字在上，“超市”二字在下。屯里东升餐饮中心称2013年百威公司为其定制了该新的招牌后即一直在使用。天堂超市酒吧于2013年获得“TheBeijinger”的2013年度最佳平价酒吧评选。2015年4月19日微信公众号“公路商店”发布一篇题为“天堂超市为什么会是全北京loser们喝啤酒的圣地？”的文章，其中提到“天堂是一个批发啤酒的超市，顾客买完酒可以在那儿顺便喝了，大部分啤酒的价格比原产地都便宜，现在的天堂贩卖着各种东西比如：从各地汇集来的烈酒，spirts、香烟、sneakyweedpipes、古巴雪茄、bong，甚至巨大无比的进口巧克力条儿，它们可都是完爆士力架的产物”。2015年8月31日微信公众号“掌上北京”曾发布一篇题为“吐血整理北京超人气超市，你知道几家？”其中也介绍到“天堂便利店”，称其“专门卖酒的超市，门口是一排排的冰柜，里面放着各种各样的啤酒，价格不算贵”。（二）天堂超市股权收购协议相关事实2015年8月13日，单红伟与高明签订股权收购协议，就高明入股天堂超市达成协议，约定高明出资1000万元，收购天堂超市50%的所有权，其中包括并不限于天堂超市的商标及品牌，天堂超市尚未履行完毕的租赁合同及店内所有设备家具，但店内所存商品仍归单红伟所有。单红伟承诺在协议签署后协助将经营性质更改为有限责任公司，完成更改后，高明50%的所有权自动转换为股权。根据股权收购协议，天堂超市的经营权归高明所有，高明向单红伟支付股东红利。现存商品归单红伟所有，清点存货后高明出资50%向单红伟购买，用于业务经营。在双方责任处，股权收购协议约定了四条，内容如下：“1.双方以坦诚作为合作的基础，共同约定：任何一方以自己或关联方经营酒吧或类似企业；2.未经全体股东书面同意，任何一方不得转让股份；3.自本协议签署后两年之内，如因不可抗力造成无法正常经营，包括但不限于拆迁，长时间断路修路等，单红伟承诺按经营时间比例退换收购股权款，退款金额计算公式为：退款额=（24月-正常经营月数）/24月*收购价。即：如高明经营12个月后，无法正常经营，则单红伟退还高明500万元，如正常营业时间为18个月，则应退款项为250万元；4.高明作为经营方，负责店内安全和设备维护，并对后果承担全部责任”。股权收购协议还就其他相关事项进行了约定。因天堂超市新东路14号的经营场所发生租赁合同纠纷，案外人李士耕将单红伟诉至一审法院，要求单红伟腾退其占用的北京市朝阳区新东路14号房屋并交付其使用，一审法院于2017年6月23日作出（2016）京0105民初51209号民事判决书，判决单红伟于将新东路14号经营场所交还李士耕、单红伟向李士耕支付房屋使用费432886.11元。2018年5月8日，单红伟委托北京市康达律师事务所向高明发出《关于解除的律师函》，称高明在股权收购协议的过程中屡次违反协议的约定的行为，包括未按照约定的时间支付合作款、未按照约定的时间支付分红款、违反约定私自注册公司，侵犯其利益，鉴于合同目的已经无法实现，根据法律的相关规定，单红伟决定即日解除协议，高明于2018年5月10日签收该律师函。2018年2月7日，高明以单红伟违约为由将高明诉至一审法院，其最终诉讼请求为要求单红伟返还收购款1000万元及分红款723.775万元。在该案审理过程中，2018年8月14日，高明提出解除股权收购协议。高明称新东路14号天堂超市正常经营至2017年7月，无法明确具体日期，单红伟称正常经营至2017年10月。高明认为单红伟因提供虚假环评材料导致屯里东升餐饮中心工商性质无法变更为有限公司，高明无法取得屯里东升餐饮中心50%的所有权，同时天堂超市酒吧的房屋被房东收回，酒吧的经营期限低于单红伟承诺的期限。2020年2月26日，一审法院就高明与单红伟的合同纠纷作出（2018）京0105民初14682号民事判决书，认定单红伟并无合同解除权，其发出的《关于解除的律师函》亦未发生解除股权收购协议的法律效力，鉴于高明在2018年8月14日谈话过程中首次提出解除股权收购协议，且在高明提出解除时，单红伟亦表明出协议不再继续履行的意思表示，故确认双方签订的《收购协议》自2018年8月14日解除，同时单红伟与天堂超市酒吧的业主该租赁合同纠纷亦为高明无法继续经营的原因之一，单红伟对此应承担相应责任。鉴于高明主张其在2017年7月未再继续经营，且单红伟的证据已不足以证明高明在此之后仍然正常经营，故单红伟应当退还高明2个月所对应的收购款833333元，对屯里东升餐饮中心主张退还收购款的诉讼请求，因期间高明正常经营，未予支持，因单红伟另案起诉分红款问题，对高明主张的退还分红款7237750元诉讼请求，未予处理。就该判决，单红伟提出上诉，对合同解除无异议，要求撤销判决书退还收购款部分。高明提出上诉，要求支持其全部诉讼请求。高明在上诉状中认为双方丧失合作基础，认为其享有合同解除权，合同解除系因单红伟违约而解除。（三）天堂润明公司等三被告被诉侵权的相关事实天堂润明公司成立于2015年12月21日，高明为股东之一、法定代表人。微信公众号“天堂超市HSmkt”系天堂润明公司所经营，2017年12月30日，该微信公众号发布一篇题为“天堂超市工体店现已恢复营业”的文章，称天堂超市工体店现已恢复营业。2018年2月12日，该微信公众号发布一篇题为“朋友们，西边出大事啦！”的文章，称“在五棵松华熙LIVE，天堂超市五棵松店已经开业！就算三里屯店挤到没座儿了，也可以打个的到西边去玩玩……”2018年3月13日，该微信公众号中发布一篇题为“‘收留全上海孤单寂寞的灵魂’——天堂超市登陆外滩”的文章，其中表述到“2018年3月16日，天堂超市登陆外滩（上海市黄埔区中山南二路531号十六铺水岸），正式开始收留全上海孤单寂寞的灵魂”“‘天堂超市’究竟是什么地方？2008年，北京三里屯的一个巷子里出现了一家烟酒便利店——‘天堂便利店’……几年后，这家小超市辗转成京城酒吧圈的坐标……2011年天堂便利店正式搬到新东路，成为更大的天堂超市……店内共有1300个酒类单品，包括红白起泡鸡尾无酒精饮料等等。比重最大的当然是进口啤酒，有500多种，绝大部分是精酿瓶啤……从三里屯的一家店扩展到工体、五棵松，遍布城东城西。”文章中附有多幅天堂便利店、天堂超市的照片。该文文末有四家店铺地址，包括外滩店、三里屯店、工体店、华熙店。在原天堂超市经营过程中，2016年12月詹小虎筹备开设新的天堂超市，已选定位于工体西路的经营地址、交纳了部分房租，筹备期间詹小虎涉及犯罪被判入狱，高明接手继续经营。该店系借用他人营业执照经营，即上述微信公众号中宣传的工体店。詹小虎出狱后，高明将该店的经营权交还给詹小虎，但高明与詹小虎之间尚有费用未结清，仍在解决过程中。就独自另开新店，屯里东升餐饮中心表示单红伟与高明的股权收购协议合作范围仅限于新东路的天堂超市，故未与高明合作开设该店。上述超市经营使用的系与新东路14号原天堂超市一样的招牌。上述三里屯店的经营地址为朝阳区三里屯新东路12号星天地广场，开业时间为2017年9月，屯里东升餐饮中心表示该店系原天堂超市搬过去的，老店关闭后，该新店开业。美墨公司表示该店与原天堂超市无任何关系，原天堂超市因经营到2017年7月后均未继续经营，高明原为法定代表人的美墨公司便开设经营了全新的天堂超市三里屯店。上述店铺使用与新东路14号天堂超市基本一致的店铺招牌。上述华熙店由游玩天堂公司经营，开店时间为2018年2月。屯里东升餐饮中心称该店亦最初打算协商共同开设，但高明背着屯里东升餐饮中心自行签订合同，自行通过游玩天堂公司开设了该店。截至本案一审诉讼中，上述天堂超市新三里屯店、华熙店均在正常经营。就使用天堂超市名称，天堂润明公司等三被告称高明在股权收购协议解除的情况下可以改变，在合同未确定解除前其有权继续使用。就协议中“双方以坦诚作为合作的基础，共同约定：任何一方以自己或关联方经营酒吧或类似企业”的不明约定之处，屯里东升餐饮中心表示协议系由高明提供的文本，结合协议前后文，可以理解为禁止一方自行开设类似企业，双方的合作仅限于新东路14号的老店；天堂润明公司等三被告表示协议本身并未表述清楚，没有明确禁止再开店，无论是单独还是共同开店，无明确约定应视为未限制。一审审理过程中，屯里东升餐饮中心当庭明确天堂润明公司等三被告使用其包装装潢包括天堂超市原店铺的照片、巨型长条酒柜、木质板凳桌椅的使用及陈设、自行选择啤酒前台结账的经营模式、无服务人员的自助经营等。（四）其他事实2015年12月24日，高明作为股东之一出资设立天堂明润公司。自2017年8月起，该公司在多个商品类别上申请注册了“天堂超市”商标。其中对其申请的第2564472号“天堂超市HEAVENSUPERMARKET及图”商标，单红伟提出异议，国家知识产权局于2020年1月2日作出决定，认为天堂明润公司的企业信用信息公示报告等证据可以证明在被异议商标申请之前，异议人已经将“天堂超市HEAVENSUPERMARKET”作为商标在第43类相关服务上进行使用。被异议人天堂明润公司法法定代表人高明曾与异议人单红伟签订收购天堂超市50％股权之协议，协议内容涉及“天堂超市”，故被异议人对“天堂超市”商标的使用情形应已知晓。被异议人将被异议商标以自己名义申请注册在与异议人在先使用服务类似的服务上，已构成商标法第十五条第二款所规定的情形，对于单红伟所称异议商标违反商标法第三十二条规定，因证据不足未予认定。最终国家知识产权局决定“天堂超市HEAVENSUPERMARKET及图”商标不予注册。屯里东升餐饮中心为本案支出律师费、公证费等共计56793.4元。以上事实，有股权收购协议、公证书、商标注册证明、发票、当事人陈述等证据在案佐证。一审法院认为：屯里东升餐饮中心主张天堂润明公司等三被告构成不正当竞争的行为延续至修订后的反不正当竞争法施行期间，应当适用该法律的规定。反不正当竞争法第六条规定，经营者不得擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。上述有一定影响的商品名称、包装、装潢，修订前反不正当竞争法使用的表述为知名商品特有名称、包装、装潢。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条规定，在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。第二条规定，具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“特有的名称、包装、装潢”。根据屯里东升餐饮中心提供的证据，原天堂超市开业于2012年，之后持续经营。天堂超市酒吧曾获得2013年度最佳平价酒吧评选、相关微信公众号等对天堂超市有过介绍。高明以1000万元的出资收购该超市的所有权，且高明作为法定代表人的天堂润明公司经营的微信公众号也曾对天堂超市及其来龙去脉进行过详细的介绍，将该超市的历史追溯到2008年的天堂便利店。综合考虑到原天堂超市的经营时间、所获评价，一审法院认定在北京特定地域范围及酒吧服务的经营范围内，天堂超市已经具有一定知名度，应当受反不正当竞争法的保护。就屯里东升餐饮中心本案所称的巨型长条酒柜、木质板凳桌椅的使用及陈设，因屯里东升餐饮中心并未说明其具有区分商品来源的显著特征，屯里东升餐饮中心主张作为装潢受反不正当竞争法保护，一审法院不予支持。而屯里东升餐饮中心所称的消费者自行选择啤酒前台结账的经营模式、无服务人员的自助经营等，仅为具体经营方式，亦不具有区分商品来源意义，该经营模式本身，不应受反不正当竞争法保护。美墨公司、游玩天堂公司开设新的天堂超市，是基于屯里东升餐饮中心经营者单红伟与天堂润明公司法定代表人高明的股权收购协议。根据该股权收购协议，高明出资1000万元收购的对象包括天堂超市的商标及品牌，即在股权收购协议存续且有效的情况下，高明实际上成为天堂超市品牌的共同权利人。作为品牌的共同权利人，根据共有的基本原理，共有权人均有品牌使用权、许可他人使用权。股权收购协议对合作方经营酒吧及类似企业虽有约定，但约定不明，即未明确禁止单红伟或高明经营类似企业。而实际上在股权收购协议履行过程，二人均有单独开设天堂超市的行为。二人单独自行或授权开设天堂超市，是否涉及对股权收购协议的违反，应当通过合同纠纷进行审查。在股权收购协议有特殊约定的情况下，高明授权开设新天堂超市的行为，即使存在股权收购协议的违约行为，亦不应构成不正当竞争。就股权收购协议引发的纠纷，高明已经提起诉讼并要求解除合同，（2018）京0105民初14682号判决已经确认高明于2018年8月14日提出合同解除，判决支持该日期作为合同解除日期。虽然该判决双方均提出上诉，但从双方上诉的诉讼请求来看，对合同解除均无异议。高明、单红伟之间的股权收购协议解除之后，天堂润明公司等三被告继续使用“天堂超市”已无正当理由，其应停止使用，之后天堂润明公司等三被告未停止使用，易使相关公众误认美墨公司、游玩天堂公司经营的天堂超市与屯里东升餐饮中心依然存在特定关联关系，构成不正当竞争行为，天堂润明公司等三被告应停止侵权并赔偿屯里东升餐饮中心的经济损失。关于本案赔偿经济损失的数额，因美墨公司、游玩天堂公司分别经营不同的超市，其赔偿数额应分别计算。天堂润明公司为美墨公司、游玩天堂公司的经营提供宣传，同时美墨公司、游玩天堂公司使用“天堂超市”进行经营均是基于天堂润明公司法定代表人高明与单红伟签署的股权收购协议，故天堂润明公司分别与美墨公司、游玩天堂公司就两个超市的经营行为构成共同侵权，应分别与美墨公司、游玩天堂公司承担连带责任。屯里东升餐饮中心并无证据证明其因涉案不正当竞争行为所遭受的直接损失，对其主张的赔偿数额一审法院不予全部支持。考虑到美墨公司、游玩天堂公司使用天堂超市基于合法的股权收购协议，其对涉案不正当竞争行为并无侵权恶意，一审法院酌情确定美墨公司、游玩天堂公司赔偿经济损失的数额分别为10万元。屯里东升餐饮中心为本案支出的律师费等费用，系制止侵权的合理开支，依法应由侵权行为人承担，一审法院确定美墨公司、游玩天堂公司分别各自承担一半，天堂润明公司作为共同侵权行为人，就全部合理开支承担连带责任。本案系因最初的股权收购协议引发，屯里东升餐饮中心并无证据证明其受到不良影响，同时本案亦非人身权侵权行为，对屯里东升餐饮中心主张的赔礼道歉、消除影响的诉讼请求，一审法院不予支持。天堂明润公司注册“天堂超市HEAVENSUPERMARKET”与在案被告并无直接关联，其是否构成不正当竞争非本案审理范围，屯里东升餐饮中心应另案解决。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项、第十七条之规定，一审法院判决：一、北京天堂润明贸易有限公司立即停止在其运营的微信公众号中使用“天堂超市”进行宣传；二、北京星天地美墨咖啡馆有限公司、北京游玩天堂餐饮文化有限公司立即停止在其经营的天堂超市新三里屯店、天堂超市华熙店中使用“天堂超市”作为店铺名称；三、北京星天地美墨咖啡馆有限公司于判决生效之日起十日内赔偿北京屯里东升餐饮中心经济损失10万元，北京天堂润明贸易有限公司承担连带清偿责任；四、北京游玩天堂餐饮文化有限公司于判决生效之日起十日内赔偿北京屯里东升餐饮中心经济损失10万元，北京天堂润明贸易有限公司承担连带清偿责任；五、北京星天地美墨咖啡馆有限公司于判决生效之日起十日内赔偿北京屯里东升餐饮中心制止侵权的合理开支28396.7元，北京天堂润明贸易有限公司承担连带清偿责任；六、北京游玩天堂餐饮文化有限公司于判决生效之日起十日内赔偿北京屯里东升餐饮中心制止侵权的合理开支28396.7元，北京天堂润明贸易有限公司承担连带清偿责任；七、驳回北京屯里东升餐饮中心其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，当事人均未提交新证据。当事人对一审查明的事实均予以认可，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。游玩天堂公司、美墨公司、天堂润明公司上诉称一审法院根据获奖评价、微信公众号的推介、股权收购协议对价等认定天堂超市具有知名度，证据不足，属于认定事实不清。对此，本院认为，一审中屯里东升餐饮中心为证明天堂超市具有知名度，提供了相应证据，包括持续经营、获奖评选、相关微信公众号等媒体的介绍以及案外人高明出1000万对价购买该超市的所有权、天堂润明公司经营的微信公众号的介绍等，一审法院根据上述证据综合考虑天堂超市的持续经营时间、所获评价认定在北京特定地域范围和酒吧服务经营范围内天堂超市具有知名度，证据充分，认定正确。在屯里东升餐饮中心已举证证明天堂超市知名度的情况下，三上诉人虽不予认可，但并未提供相反证据加以反驳，本院对三上诉人的上诉意见不予支持。一审法院根据在案证据查明，在高明、单红伟的协议解除后，三上诉人已不具备使用天堂超市的正当理由，但仍持续使用天堂超市，相关行为构成擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或近似的标识并引人误认为存在特定联系的不正当竞争行为，应当停止侵权并赔偿相应的损失。在此基础上，一审法院综合考虑三上诉人各自行为及行为相互关系、侵权故意、损害后果等因素判令停止侵权、酌情判定经济损失和合理开支的赔偿数额等及责任承担方式，认定事实清楚，适用法律正确，方式适宜、数额适当、责任清晰，本院予以维持。综上，游玩天堂公司、美墨公司、天堂润明公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5151.9元，由北京游玩天堂餐饮文化有限公司、北京星天地美墨咖啡馆有限公司、北京天堂润明贸易有限公司共同负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  李 洹审 判 员  姜丽娜审 判 员  夏 旭二〇二一年三月三十一日法官助理  余丛薇书 记 员  姜棋文