江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏08民终3651号上诉人(原审被告)：淮安市电子政务网络管理中心，住所地淮安市翔宇南道。法定代表人：卞海洋，该中心主任。委托诉讼代理人：徐和平，江苏引航律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘阿庆，男，1982年9月19日出生，汉族，住淮安市淮安区。上诉人淮安市电子政务网络管理中心（以下简称电子政务中心）因与被上诉人刘阿庆劳动争议纠纷一案，不服淮安经济技术开发区人民法院（2020）苏0891民初1759号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。电子政务中心上诉请求：1.撤销一审判决，维持淮安市劳动人事争议仲裁委员会淮劳人仲案字2020-89号仲裁裁决；2.被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审判决认定应当支付值班费错误。上诉人因发放值班费等情况曾被有关部门通报整改。上诉人发放工资的来源是市财政，淮安市财政停发值班费并非上诉人的过错。二、一审判决认为周末值白班应付加班费更是错误。值班和加班的区别在于值班可以睡觉，周末白天值班同样可以睡觉，可以从事与上班无关的任何事情，值班主要是防止和处理机房网络的突发事件，如发生突发事件除了不能离开值班区域外就无事可做，显然值班并非加班。三、一审判决认为未发放加班费，存在未及时足额支付劳动报酬的情形，应支付经济补偿金是错误的。因不应发放值班费和周末加班费，就不存在未足额及时支付劳动报酬的情形，因此就不应支付经济补偿金。刘阿庆辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。刘阿庆向一审法院提出诉讼请求：判令电子政务中心支付经济赔偿金41700元、2018年4月1日至2020年1月23日加班费142015元。一审法院经审理认定事实如下：刘阿庆在电子政务中心专技岗位工作，工作内容为淮安市电子政务网运维保障。2008年10月1日，双方签订《聘用合同书》，后续签劳动合同至2020年12月31日。2020年1月23日，刘阿庆以电子政务中心欠付2019年10月至2020年1月期间的工资10364元以及2年加班费133266元为由与电子政务中心解除劳动合同并发送《辞职通知书》。同日，电子政务中心向刘阿庆支付了2019年10月至2020年1月期间的工资。刘阿庆于2020年1月23日辞职后，于2020年1月24日（除夕）、25日（春节）、29日（初五）、30日（初六）继续在电子政务中心单位值班，对此刘阿庆陈述系因单位没有人值班，系帮别人值班。此后刘阿庆便不再为电子政务中心提供劳动。2020年2月3日（初十），刘阿庆再次向电子政务中心发送《辞职通知书》。电子政务中心向刘阿庆发放工资至2020年3月。2020年3月9日，电子政务中心就刘阿庆于2020年1月23日提出离职的事宜向有关领导请示。2020年3月11日，电子政务中心作出《终止劳动关系决定书》，载明因刘阿庆提出辞职，经研究决定，同意于2020年3月11日与刘阿庆终止劳动关系。一审另查明，刘阿庆正常上班时间为9:00至17:30，每隔两天值一次夜班，夜班时间至次日9:00。刘阿庆每月值班10次左右，休息5天左右，每月周末有4天左右上班。2018年3月以前，电子政务中心每月向刘阿庆发放夜班值班补助800元左右。电子政务中心每月向刘阿庆发放的工资中无加班费部分。根据电子政务中心提供的工资表，刘阿庆2019年1月至2020年12月期间月平均工资（应发工资）为3477元。一审审理中，刘阿庆主张入职时间为2008年5月，电子政务中心主张依据合同签订时间应为2008年10月，电子政务中心未提交其他证据证实刘阿庆的入职时间。2020年6月，双方因劳动争议纠纷，刘阿庆向仲裁委申请仲裁，后不服仲裁委决定于法定期间提起诉讼。一审法院认为，刘阿庆在电子政务中心从事专技岗位工作，双方签订劳动合同，刘阿庆、电子政务中心之间劳动关系依法成立。关于刘阿庆入职时间。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，用人单位应当建立职工名册备查。因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。双方虽于2008年10月1日签订劳动合同，该证据不足以认定刘阿庆实际入职时间，电子政务中心亦未提供其他证据予以证实，应承担举证不能的责任，对刘阿庆主张于2008年5月入职，予以采纳。关于加班费。电子政务中心安排刘阿庆在夜间从事与本职工作有关的值班任务，值班期间可以休息，故不应认定为加班，而是值班。刘阿庆主张夜班值班应为加班依据不足，不予采纳。值班待遇根据规章制度、集体合同、劳动合同或者惯例确定，没有规定或约定的，根据值班期间的劳动强度，参照劳动合同工资酌情确定。刘阿庆在电子政务中心工作期间，每月均存在10天左右的夜班值班情形，电子政务中心应给付刘阿庆相应的值班待遇。2018年4月起，电子政务中心不再向刘阿庆发放值班待遇，参照此前的标准，一审法院酌定电子政务中心支付刘阿庆2018年4月至2020年1月23日期间的值班待遇17600元。刘阿庆每月周末均存在4天左右上班情形，应作为休息日加班，电子政务中心应按加班时数支付200%的加班工资，结合刘阿庆的工资标准，一审法院酌定电子政务中心支付刘阿庆2018年4月至2020年1月23日期间的加班费14000元。关于经济补偿金。解除权为形成权，劳动者解除的通知书到达用人单位时，双方劳动合同解除。电子政务中心于2020年1月23日收到刘阿庆的《辞职通知书》，一审法院确认双方劳动合同于2020年1月23日解除。刘阿庆于2020年1月23日与电子政务中心解除劳动合同后，继续在电子政务中心单位值班4天，刘阿庆未为电子政务中心提供长期、固定的劳务，不足以认定双方再次形成劳动关系。电子政务中心未依法向刘阿庆发放加班费，存在未及时足额支付劳动报酬的情形，刘阿庆据此与之解除劳动合同并主张经济补偿金符合法律规定。结合刘阿庆的平均工资（含加班费、值班待遇）以及工作年限，刘阿庆主张电子政务中心支付经济补偿金41700元不违反法律规定，予以支持。一审判决：一、电子政务中心于判决发生法律效力之日起十日内支付刘阿庆值班待遇17600元、加班费14000元、经济补偿金41700元；二、驳回刘阿庆其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，免予收取。二审中，双方均未提供新证据。本院经审查，对原审查明的事实予以确认。本院认为，关于刘阿庆的加班费、值班待遇应当如何认定的问题。单位安排劳动者从事与本职工作有关的值班任务,但值班期间可以休息,一般为非生产经营性的工作,不应认定为加班,而是值班;值班待遇根据规章制度、集体合同、劳动合同或者惯例确定,没有规定或约定的,根据值班期间的劳动强度,参照劳动合同工资酌情确定。本案中，结合双方当事人在一、二审中提供的证据以及刘阿庆的工作性质，可以确认刘阿庆在上诉人电子政务中心工作期间每月均存在10天值班情形，值班期间可以休息，值班职责是处理网络、设备的突发情况，因双方对值班的待遇没有约定，结合刘阿庆值班期间的劳动强度，一审法院参照电子政务中心发放2018年4月之前发放给刘阿庆的值班费的标准对2018年4月至2020年1月23日期间的值班待遇予以酌定，并无不当。对于加班费，基于被上诉人刘阿庆每月周末均存在4天左右休息日加班的事实，加班费应予支持，一审结合被上诉人刘阿庆的工资标准予以酌定，并无不当。关于电子政务中心应否支付经济补偿金的问题。本案中,电子政务中心未足额支付刘阿庆劳动报酬及加班费的事实是确定的,刘阿庆亦据此书面函告电子政务中心解除劳动关系。因此,电子政务中心应当依法支付刘阿庆经济补偿金，一审结合被上诉人刘阿庆的平均工资及工作年限确定支付其经济补偿金，并无不当，本院予以确认。综上所述，上诉人电子政务中心的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人淮安市电子政务网络管理中心负担。本判决为终审判决。审判长  许玉虎审判员  孙 洁审判员  柏娟娟二〇二一年三月二十三日书记员  王 倩