青海省海东市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）青02刑终114号 原公诉机关青海省化隆回族自治县人民检察院。 上诉人（原审被告人）马某1，青海省化隆回族自治县人，住该县。2014年9月3日因犯盗窃罪被青海省大通回族土族自治县人民法院判处有期徒刑四年八个月，2018年3月30日刑满释放。2020年6月22日因涉嫌运输毒品罪被化隆回族自治县公安局刑事拘留，同年7月23日被依法逮捕。现羁押于民和回族土族自治县看守所。 辩护人谈某，青海延辉律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）韩某1，青海省化隆回族自治县人，住该县。2020年6月22日因涉嫌运输毒品罪被化隆回族自治县公安局刑事拘留，同年7月23日被依法逮捕。现羁押于化隆回族自治县看守所。 辩护人王某、李某，青海延辉（湟源）律师事务所律师。 原审被告人马某2，青海省化隆回族自治县人，住该县。2000年4月1日因犯非法买卖枪支罪被青海省西宁市中级人民法院判处有期徒刑十一年，2006年11月15日刑满释放。2020年6月22日因涉嫌运输毒品罪被化隆回族自治县公安局刑事拘留，同年7月23日被依法逮捕。现羁押于互助土族自治县看守所。 青海省化隆回族自治县人民法院审理青海省化隆回族自治县人民检察院指控原审被告人马某1、马某2、韩某1犯运输毒品罪一案，于2020年12月10日作出（2020）青0224刑初69号刑事判决。原审被告人马某1、韩某1不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经查阅案卷材料，提审上诉人马某1、韩某1和原审被告人马某2，并听取了辩护人及二审检察员的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。 原判认定，2020年6月20日至21日，被告人马某1通过微信与“马克”（微信名）取得联系，欲向其购买毒品。2020年6月21日11时许，被告人马某1将购买毒品的意图告知被告人马某2、韩某1，被告人韩某1找到马某3，三被告人乘坐马某3驾驶的吉利牌汽车（号牌：×××）前往甘肃省临夏市××县。在进入团结匝道收费站之前，被告人韩某1、马某2分别通过微信向“马克”扫码支付5000元、10000元，马某1向“马克”微信转账2500元。到达目的地后，被告人马某1在就餐期间，独自驾车离开，向“马克”购得毒品三包，并将毒品藏匿于自己上衣内侧口袋。返程途中行至大力加山附近，被告人马某1、韩某1在车内与司机马某3一同用自制的吸毒工具吸食毒品。当日20时许，三被告人在团结匝道收费站出口处被化隆回族自治县公安局民警查获。经鉴定，三包毒品均检测出甲基苯丙胺成分，净重共计33.8546克。 另查明，2014年9月3日，被告人马某1因犯盗窃罪被青海省大通回族土族自治县人民法院判处有期徒刑四年八个月，2018年3月30日刑满释放；2000年4月1日，被告人马某2因犯非法买卖枪支罪被青海省西宁市中级人民法院判处有期徒刑十一年，2006年11月15日刑满释放。 上述事实，有下列证据证实： 1.到案经过，证明被告人马某1、马某2、韩某1系被抓获到案。 2．现场勘查笔录、示意图及刑事照片，证明被告人马某1、马某2、韩某1被查获现场（团结匝道收费站）的相关情况。 3.吸毒现场检测报告书，证明经尿液检测，被告人马某1、马某2、韩某1的甲基安非他明检测结果呈阳性。 4.搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录及刑事照片，证明2020年6月21日20时许，侦查人员对被告人马某1进行人身搜查，查获疑似毒品冰毒三包、吸毒工具一枚、蓝色VIVOX27手机一部，并依法进行扣押。从被告人马某2处扣押黑色Honor9Lite手机一部。从被告人韩某1处扣押紫色华为P30手机一部。 5.称量笔录与量具鉴定意见，证明经称量三包疑似毒品净重分别为19.5674克、7.4953克、6.7919克。经鉴定称量所用的电子天平合格。 6.查获毒品鉴定意见，证明经海东市公安局刑事科学技术研究所鉴定，从被告人马某1身上查获的三包疑似毒品冰毒，均检出甲基苯丙胺成分，均未检出海洛因成分。 7.网络在线提取工作记录，证明化隆回族自治县公安局网络安全保卫大队对被告人马某1的手机微信聊天记录、被告人韩某1的微信转账记录、被告人马某2的微信聊天内容及微信转账记录等内容进行了提取，并固定该电子证据。 8.微信转账截图，证明2020年6月21日，被告人韩某1于13时35分向“马克”支付5000元；被告人马某2于13时36分向“马克”支付10000元；被告人马某1于13时41分许向“马克”转账2500元。 9.过车图像、行车轨迹证明号牌为×××的吉利牌汽车于2020年6月21日的行车轨迹（团结匝道站入口：13时45分，道帏匝道站出口：14时30分，道帏匝道站入口：18时57分，团结匝道站出口：20时00分）。 10.证人证言 （1）证人马某3的证言，证明2020年6月22日11时许，马某1遇到韩某1，韩某1说要去循化一趟，马某1、韩某1和一个老阿爷就上了马某3的车。到了牙曲滩高速路洞口那里，韩某1又说去临夏，油费他包了。快到循化的时候，马某1给韩某1看了一个二维码，说他的微信异常无法收款，让韩某1扫这个二维码转钱，韩某1就扫码转钱了。在和政县下了高速以后，四个人进了一个饭馆吃饭。马某1点好餐以后，就一个人出门了，过了十分钟左右又回来了。吃完饭以后，马某1说事情没有办成，要返回化隆，在团结收费站就被警察抓了。大概18时许，从临夏返回走到大力加山时，马某3将车停在路边，马某1和韩某1在车上吸食了毒品，马某3也吸食了两口。吸毒工具装在韩某1的眼镜盒里。 （2）证人韩某2，证明2020年6月21日12时许，韩某1给了韩某21900元现金，韩某2向韩某1微信转账1900元。当时有人给韩某1打电话借钱，这笔钱可能是给别人借的钱。 （3）证人冶某，证明2020年6月21日中午，马某1从冶某处拿了1000元，是给“鸟君”（韩某1）的房租，“鸟君”的车停在路边，“鸟君”一个人在车里。 （4）证人马某4的证言，证明2020年6月21日11时许，“鸟君”（韩某1）开车到马某4家中找马某4，当时车上有两个人，马某4上车后，在乙沙路边等了一会儿，来了一辆白色的帝豪小型SUV，“鸟君”和那两个人换乘这辆车往新区方向走了。 11.被告人供述与辩解 （1）被告人马某1的供述及辩解，证明2020年6月20日，“马克”给我发微信让我去取冰毒，我说第二天联系。21号早上，“马克”又在微信联系我。之后我哥哥马某2到我家的面条铺找我，我哥哥刚进来，韩某1抱着孩子也来了，他找我借钱，我就从我媳妇冶索飞牙手里取了1000元现金给他，就当是租他们家铺面的房钱了。他拿到钱之后要走，我问他有没有冰毒，他说没有，我说临夏卖冰毒的人让我去取冰毒，我只要2500元的，去一趟不划算，他说他也去买点，把孩子放回家就过来。我跟我哥哥说我要去临夏买冰毒，问他有没有事，跟我们一起去，他就答应了。韩某1联系了“大吾”（马某3）的车，我们到循化附近时，“马克”发来了转账的微信二维码，我把二维码给韩某1和马某2看，毒品的价格是每克500元，先是韩某1转了5000元，马某2接着转了10000元，我转了2500元。我们大概下午五点到了临夏市广河县，先找了一家饭馆吃饭，不久“马克”给我打电话，让我到高速路附近，我就一个人开着“大吾”的车去了那边。我把车停下后，“马克”迅速上车，把毒品放到副驾驶上就走了。毒品是我们各自买各自的，支付的钱数不同克数也不同，我那包毒品多了两克，交易时“马克”说多的两克是韩某1的。我返回饭馆后，把三包毒品放在了车后座上，我吃完饭出来，他们已经在车上等我了，我上车后发现毒品在我口袋里，然后我们就一起返程了。我们走了低速，到了大李家山附近修桥的地方，我让“大吾”把车停在路边，从身上拿出吸毒工具开始吸食刚购买的毒品，我和韩某1每人吸食了三次，每次大概三口，“大吾”吸食了两次，每次大概两口，马某2没有吸食，我们总共吸食了大概1克左右，是从我的毒品包里取的。20时左右，在团结收费站，民警从我上衣内部左侧口袋搜出了三个（冰毒）疙瘩。 （2）被告人马某2的供述与辩解，证明2020年6月21日，我弟弟马某1说22号要去临夏玩，因为我要去临夏买草药，就让他顺便把我带上。22号早上11点左右，我坐上了一辆白色的车，马某1坐在后座，韩某1坐在副驾驶。到了哇加滩附近，马某1让我给一个二维码付款，因为21号的时候马某1找我借一万元，我答应了。在车上，马某1让我把一万元扫到二维码上，我就支付了一万元。我支付以后，韩某1扫了马某1出示的二维码，说只有这点了不知道具体转了多少。下午三点钟左右，我们到了临夏，到了临夏后我们就吃饭了，我们吃完饭就返回了。我在临夏没有找到药店。到了临夏大力加山上时，马某1拿出自制的吸毒工具，他们三个人轮流吸食冰毒，吸毒时车大概走了10公里路程，一直是车主开车。 （3）被告人韩某1的供述与辩解，证明2020年6月21日13时许，马某1给我打电话让我到他的铺子里，我过去以后看到马某1和马某2在铺子门口。马某2问我的车闲着没，去循化取个药。因为我没有驾照，后来我找了马某3的车。上了高速以后，马某1说要去临夏，我们就去了广河县，目的是给马某2的妻子拿药。到了广河县，我们去了一个饭馆，马某1拿了车钥匙以后就出去了。马某1刚出门，马某2说要去车上拿手机，出去了一下就回来了。过了三十分钟左右，马某1进来后，我们就开车往群科新区走。回来的路上，我问马某2，他说在吃饭的时候已经把药拿上了。我们到团结收费站的时候就被抓了。 我向“马克”转的5000元是借给马某1的钱。中午12时许，马某1说他需要红包，因为刚好是交房租的时候，我说今天如果能交房租，我可以借给他，马某1就从他媳妇手里拿了1000元现金给我。我给了我三姐1900元，其中900元是我自己的钱，她给我发了1900元红包。车刚走开，还没从团结上高速的时候，马某1让我扫他手机上的二维码给他转钱，我用微信给他转了5000元。 11.违法犯罪记录查询情况说明、刑事判决书、刑事裁定书、释放证明书、强制隔离戒毒决定书证明：2014年9月3日，被告人马某1因犯盗窃罪被青海省大通回族土族自治县人民法院判处有期徒刑四年八个月，2018年3月30日刑满释放；2000年4月1日，被告人马某2因犯非法买卖枪支罪被青海省西宁市中级人民法院判处有期徒刑十一年，2006年11月15日刑满释放；2012年3月8日，被告人韩某1因吸食毒品被西宁市公安局城东分局行政拘留十五日，同月22日，被西宁市公安局城东分局决定责令接受社区戒毒三年，自2012年3月24日至2015年3月23日；2016年8月29日，被告人韩某1因吸食冰毒成瘾被化隆回族自治县公安局决定强制隔离戒毒二年，自2016年8月29日至2018年8月29日。 原判认为，被告人马某1、马某2、韩某1明知是毒品而利用交通工具予以运输，数量较大，其行为均已构成运输毒品罪，且系共同犯罪。被告人马某1曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人马某2具有犯罪前科，酌情从重处罚。被告人马某1到案后如实供述自己的罪行，系坦白，可依法从轻处罚。根据各被告人的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第二十五条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十六条、第六十四条之规定,以运输毒品罪分别判处被告人马某1、马某2、韩某1有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币一万元；扣押的33.8546克毒品及被告人马某1的蓝色VIVOX27手机、被告人马某2的黑色Honor9Lite手机、被告人韩某1的紫色华为P30手机予以没收，由公安机关依法处理。 上诉人马某1及其辩护人诉辩意见称，购买毒品是其本人吸食并非用于交易，毒品数量较小，未达运输毒品成效，非法持有毒品罪与运输毒品罪实际上存在一般和特殊的关系，运输毒品罪在客观上必然表现为非法持有毒品的上诉人韩某1上诉称，原判认定事实不清，只凭马某1一人供述推定运输毒品罪，证据也不充分。原判适用法律错误，其本人主观上缺乏运输毒品的“明知”意思，是以吸食毒品的名义购买，运输行为是达成吸食目的的经过行为，不能和一般贩卖而运输相提并论，且系三人用于吸食，付款是各付各的，客观上不构成运输毒品罪。应当以非法持有毒品罪定罪。 上诉人韩某1及其辩护人诉辩意见称，原判认定事实不清，只凭马某1一人供述推定运输毒品罪，证据也不充分。原判适用法律错误，其本人主观上缺乏运输毒品的“明知”意思，是以吸食毒品的名义购买，运输行为是达成吸食目的的经过行为，不能和一般贩卖而运输相提并论，社会危害性较小，故结合共犯理论和《大连会议纪要》精神，不构成运输毒品罪，且持有数量不属于较大，应按照非法持有毒品罪定性。请求二审法院从轻处罚，依法改判。 青海省海东市人民检察院意见认为，原判认定的事实清楚，证据确实充分，适用法律和定性准确，量刑适当，审理程序合法，建议二审驳回上诉，维持原判。 经审理查明，原判认定的2020年6月20日至21日，上诉人马某1通过微信与“马克”（微信名）取得联系，欲向其购买毒品。2020年6月21日11时许，马某1将购买毒品的意图告知马某2、韩某1，后三人乘坐马某3驾驶的吉利牌汽车（号牌：×××）前往甘肃省临夏市××县。在进入团结匝道收费站之前，韩某1、马某2分别通过马某1的微信向“马克”扫码支付5000元、10000元，马某1转账2500元。到达目的地后，马某1在就餐期间，独自驾车离开，向“马克”购得毒品三包，并将毒品藏匿于自己上衣内侧口袋。返程途中行至大力加山附近，马某1、韩某1在车内与司机马某3一同用自制的吸毒工具吸食毒品。当日20时许，三人在团结匝道收费站出口处被化隆回族自治县公安局民警查获。经鉴定，三包毒品均检测出甲基苯丙胺成分，净重共计33.8546克。另查明，2014年9月3日，马某1因犯盗窃罪被青海省大通回族土族自治县人民法院判处有期徒刑四年八个月，2018年3月30日刑满释放；2000年4月1日，马某2因犯非法买卖枪支罪被青海省西宁市中级人民法院判处有期徒刑十一年，2006年11月15日刑满释放的事实有经质证、认证的证据证实，予以确认。 关于本案犯罪事实是否清楚及定性问题。经查，被告人马某1供述，案发前其明确告知了同案犯马某2、韩某1共同到甘肃临夏购买毒品，二人均表示同意并共同前往购买毒品，途中三人在车内向马某1出示微信名“马克”分别转账1万元、5000元、2500元，后三人到临夏后由马某1携带毒品返回化隆至高速公路团结匝道处，被该县公安局民警当场抓获。其中，被告人马某2、韩某1虽供称其二人对前往林夏购买毒品并不明知，到临夏是去购买草药的说法，结合三被告人供述及证人马某3的证言，三被告人到了临夏市以后，首先去了饭馆吃饭，吃完饭就返程了，除韩某1供述“马某1刚出门，马某2说要去车上拿手机，出去了约十分钟”外，无证据证明马某2有寻找药店购买草药的行为或意思表示，马某2供述“没有找到药店”，韩某1供述“在吃饭时马某2说他在吃饭的时候已经把药拿上了”，故马某2、韩某1供述明显矛盾，且与马某1的供述、证人马某3的证言无法相互印证，至于马某2、韩某1辩解微信转款系给马某1借款，因无必要在前往临夏的车上微信支付，且三人相互熟悉，必然知道各自的微信名称，而向陌生的微信名“马克”转账支付大额现金显然与常理不符。后其二人在返程途中，与马某1、韩某1、证人（司机）马某3均吸食了毒品，故三被告人对车上有毒品的事实是明知的。据此，三被告人对前往临夏市购买毒品并运输至化隆县及当场抓获的事实清楚。至于定性问题。根据2015年5月18日最高人民法院《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会议纪要》（即《武汉会议纪要》）之规定，“吸毒者在运输毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，以运输毒品罪定罪处罚。”之解释精神，三被告人系运输过程中被抓获，应当以运输毒品罪定性。 本院认为，上诉人马某1、韩某1和原审被告人马某2明知是毒品而利用交通工具予以运输，数量较大，其行为均已构成运输毒品罪，且系共同犯罪。原判认定的事实清楚，证据确实，定罪及适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人马某1、韩某1及其辩护人的诉辩意见不能成立，不予采纳。青海省海东市人民检察院的二审书面审查意见成立。予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 马晓辉 审 判 员 葛 新 审 判 员 王 平 二〇二一年三月二十二日 法官助理 薛 渊 书 记 员 靳国霞