宁夏回族自治区固原市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）宁04民终280号 上诉人(原审被告）：西吉县水务局。住所地：西吉县政府街**。 法定代表人：单军，系该局局长。 委托诉讼代理人：何云，男，系该单位副局长。代理权限:特别授权。 委托诉讼代理人：李兆鹏，宁夏毅睿律师事务所律师。代理权限:特别授权。 被上诉人（原审原告）：杨吉清，男，1960年7月8日出生，回族，小学文化，农民，住宁夏西吉县偏城乡杏树湾村姚庄组。 委托诉讼代理人：杨彪，宁夏奇晟律师事务所律师。代理权限:特别授权。 上诉人西吉县水务局因与被上诉人杨吉清劳务合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区西吉县人民法院(2020)宁0422民初2417号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 西吉县水务局上诉请求：1．依法撤销宁夏回族自治区西吉县人民法院(2020)宁0422民初2417号民事判决；2．依法裁定驳回被上诉人的起诉或发回西吉县人民法院对案件重新审理；3．本案一、二审诉讼费用由被上诉人全部承担。 事实与理由：一审法院对案件定性不准，程序违法，认定事实不清，判决所依据的证据不客观真实，导致判决结果严重错误。1、一审法院对案件定性不准，本案应为建设工程施工合同纠纷。涉案工程的施工内容为西吉县葫芦河综合治理工程部分标段范围内的河道陡坎削坡、垃圾清运、树木移栽工程，是上述建设工程的后续单列工程，为建设工程范围，属建设工程履行后的合同价款争议，应为建设工程施工合同纠纷。而劳务合同纠纷仅指雇佣关系，本案中，上诉人与施工主体的之间形成的建设工程的工程发包、承包合同关系。因此，一审法院定性不准。2、案件当中的原告主体不适格，原审法院未依法予以查明，程序违法。被上诉人向法院提起诉讼，但未向法院提供任何证明自己有作为原告适格的起诉证据，而上诉人单位也未有相关的原告施工的相关资料，但上诉人处有向法庭提供的宁夏领行鼎夏工程管理有限公司的《工程造价咨询报告书》，能证明涉案工程确有其事，但具体工程量无法确认，施工单位无具体资料证实。结合到本案，除了涉案工程经法院委托评估的圣方建设项目管理有限公司出具的鉴定意见书外，仅有的双方均认可的证据为原告方持有《葫芦河垃圾清运工程施工日志》，而该证据显示的施工单位为宁夏水利水电工程局有限公司。但一审法院对施工主体未加查明，就确认为原告是被上诉人杨吉清属明显错误，程序违法。3．本案上诉人西吉县水务局不是案件适格的被告，一审法院未依法查明，属对案件事实认定不清。涉案工程为西吉县葫芦河综合治理工程的后续单列工程，发包主体是西吉县水利管理中心，该中心具有独立的法人资格和独立的财务，能对外独立承担责任，该点上诉人在一审时向法庭提交的《工程造价咨询报告书》证据中有明确显示，委托单位为西吉县水利管理中心。且在一审庭审中，上诉人也明确表示涉案工程承担责任的主体应为西吉县水利管理中心，上诉人不是适格的被告主体，但一审法院对该点既未予查明，对上诉人的答辩也不予回应作出认定，属案件事实认定不清。4．一审法院判决所依据的评估鉴定意见书的依据“施工日志”对涉案工程量的记载真实性无法核实，依据此日志做出的评估鉴定意见书真实性同样存疑，不能作为定案的依据。本案赖以证明工程发生的“施工日志”，在法庭组织质证时，上诉人就明确提出该日志只能证明工程实际发生，但工程量无法核实，且未有记录人员签名确认，该日志的工程量记载真实性存疑。而依据此日志作出的评估鉴定意见书虽与案件有关联，是法院依法进行的委托形式上虽是合法，但真实性仍然存疑。且所有的评估鉴定意见书上现场勘验记录也是全部照搬日志记录，未实地进行勘测丈量真实性无法确认，不能作为定案的依据。法律规定，鉴定结论也是证据的一种，不但要经过双方质证，法庭也要进行认定，不能简单粗暴的认为，第三方机构作出的评估鉴定意见书就一定客观、真实、有效，就一定能作为定案的依据。基于上述理由，上诉人恳请上诉法院依法裁定驳回被上诉人的起诉或发回西吉县人民法院对案件重新审理。以维护上诉人的合法权益，维护法律的严肃性。 杨吉清辩称，一、上诉人与被上诉人之间存在事实合同关系，被上诉人是本案适格的主体，上诉人称一审未查明被上诉人是本案施工主体的说法不能成立。被上诉人在施工过程中，对整个工程做了施工日志记载，对此事实，上诉人与被上诉人均无异议。当然，工程竣工后，上诉人通过宁夏领航鼎夏工程管理有限公司对工程造价进行评估，因评估的造价过低，被上诉人对评估报告不予认可，工程造价及工程款的支付就此搁置。由此可以看出，上诉人对被上诉人的施工主体是认可的。既然上诉人对被上诉人的施工主体资格在二审中不予认可，为何要对涉案工程被上诉人记录的施工日志委托宁夏领航鼎夏工程管理有限公司对工程造价进行评估需要向法庭说明的是，施工日志系被上诉人借用了宁夏水利水电工程局的稿纸记录，不能由此认为施工方为宁夏水利水电工程局。二、上诉人系本案适格的被告。西吉县水利管理中心属于上诉人内设机构，其财务和人事均未独立，对外无法承担责任。况且，涉案工程由上诉人发包给被上诉人施工，工程从开始到结束均由上诉人与被上诉人对接，与西吉县水利管理中心没有任何牵扯。三、一审法院委托第三方鉴定机构作出的工程价款报告真实有效，该鉴定报告作为定案依据符合法律规定。首先，该鉴定报告依据上诉人与被上诉人均认可的施工日志为基础，同时，结合上诉人与被上诉人在一审提供的证据及质证意见，鉴定机构就需要进一步核实的相关问题，在一审法院的主持和双方当事人参与下，对现场进行了勘察，并制作了笔录，交由在场人员签了字。因此，该鉴定报告比较客观真实，鉴定程序符合法律规定。如上诉人对鉴定报告有异议，应当在一审中鉴定报告作出后的法定期限内申请重新鉴定，但上诉人并未申请重新鉴定，因此，上诉人在二审就鉴定报告有意见无任何意义。综上，被上诉人认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果客观公正，请求驳回上诉，维持原判。 杨吉清向一审法院提出起诉请求：1.判令被告向原告支付欠付工程款（具体数额以鉴定为准）；2.本案诉讼费由被告承担。诉讼中，原告变更第1项诉讼请求为判令被告向原告支付工程款467684.39元；增加一项诉讼请求为鉴定费26000元由被告承担。 一审法院认定事实，被告西吉县水务局管理的西吉县葫芦河综合治理工程防洪部分一、二、三、五、六标段范围内河道两岸陡坎林立，并存在多处建筑垃圾，影响河道两岸生态环境。2018年4月被告西吉县水务局将上述河道陡坎削坡、垃圾清理、树木移植工程交给原告杨吉清进行施工。2018年5月原告完成施工后，双方因价款发生争议，原告遂起诉来院。本案审理过程中，经原告杨吉清申请，本院委托圣方建设项目管理有限公司对原告施工的××县两岸陡坡削坡及垃圾清运、树木移栽工程”的工程造价进行评估（鉴定）。2020年12月1日圣方建设项目管理有限公司作出圣方鉴字【2020】019号评估鉴定意见书，检验结果为：鉴定工程造价总金额467684.39元，原告杨吉清支付鉴定费26000元。一审法院认为，本案被告将其管理的西吉县葫芦河综合治理工程防洪部分标段范围内河道陡坎削坡、垃圾清理等劳务交由原告实施，双方虽未签订书面合同，但庭审中被告认可双方达成口头协议并由原告施工的事实，因此，原、被告之间形成劳务合同关系，合同依法成立并有效，对当事人具有法律约束力。原告提供劳务后，就支付价款双方发生争议，本院依据圣方建设项目管理有限公司作出的评估鉴定意见书，认定劳务价款为467684.39元，被告应当履行支付价款的义务，故对原告要求被告支付价款467684.39元的诉讼请求予以支持。对原告主张被告承担鉴定费26000元的诉讼请求，依据2006年国务院出台的《诉讼费用交纳办法》第十二条的规定，鉴定费应当根据“谁主张，谁负担”的原则，由当事人直接支付给有关机构或者单位，而不是根据诉讼的结果来决定由败诉方承担或是当事人之间分担，而本案的原告对待证明事实负有证明义务，其作为申请鉴定方，鉴定费应由其自行负担，故原告要求由被告承担鉴定费26000元的主张不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条规定，判决：一、被告西吉县水务局于本判决生效后十日内一次性支付原告杨吉清劳务价款467684.39元；二、驳回原告杨吉清的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8705元，减半收取计4352.5元，由原告杨吉清负担230.7元，被告西吉县水务局负担4121.8元。 二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。 二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、一审法院定性是否准确；二、上诉人与被上诉人是否是本案适格的诉讼主体；三、鉴定机构依据“施工日志”作出的评估鉴定意见，能否作为一审法院定案的依据。 关于第一个争议焦点，案涉工程系《西吉县葫芦河综合治理河道防洪部分河道两案陡坎削坡及垃圾清运、树木移栽工程》，该工程的造价审核依据为按照施工日志中的机械、人工使用等情况计算，双方仅因工程造价及履行付款发生争议，根据本案的案情，更符合承揽合同的特征，承揽合同是指承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的合同。本案中，被上诉人杨吉清已按照上诉人西吉县水务局的要求完成了工作，并交付了工作成果，西吉县水务局应按照鉴定意见中的工程造价向杨吉清支付费用。据此，本案应定性为承揽合同纠纷，一审法院定性不准，本院予以纠正。西吉县水务局所称本案应定性为建设工程施工合同的理由不能成立。 关于第二个争议焦点，被上诉人杨吉清对案渉工程完工后，双方仅因工程造价发生争议，杨吉清遂提起诉讼。上诉人西吉县水务局提交的宁夏领行鼎夏工程管理有限公司的《工程造价咨询报告书》加盖西吉县水务局印章，内有杨吉清的施工日志。且西吉县水务局在一审庭审中陈述该工程系西吉县水务局原党委书记副局长田玉才负责对接，双方之间没有签订书面合同。以上可证实案渉工程的定作方系西吉县水务局，承揽方系杨吉清。杨吉清、西吉县水务局是本案适格的主体。西吉县水务局该上诉理由不能成立。 关于第三个争议焦点，被上诉人杨吉清申请对案涉工程造价进行鉴定，西吉县人民法院委托圣方建设项目管理有限公司作出《西吉县葫芦河综合治理河道防洪部分河道两案陡坎削坡及垃圾清运、树木移栽工程》造价鉴定意见，西吉县水务局称该鉴定结论造价及工程量经核对明显过高，不能作为定案的依据，但其未申请重新鉴定，亦未提交足以反驳的证据。且该鉴定意见与西吉县水务局自行委托宁夏领航鼎夏工程管理有限公司作出的工程造价咨询报告，双方均使用了杨吉清的施工日志作为审核依据，西吉县水务局对施工日志的真实性无异议。故该鉴定意见，可以作为定案的依据。西吉县水务局该上诉理由不能成立。 综上所述，西吉县水务局的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8315元，由上诉人西吉县水务局负担。 本判决为终审判决。 审判长  吴俊良 审判员  王喜军 审判员  李凤玲 二〇二一年三月十一日 书记员  侯 荣