天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津02民终5406号上诉人（原审被告）：天津市天汇房地产开发有限公司，住所地天津市静海区团泊大桥收费站南侧津团路东侧。法定代表人：潘伟，总经理。委托诉讼代理人：郭永娜，天津晟曌律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵欣媛，天津晟曌律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张鸣江，男，1950年4月21日出生，汉族，住天津市河东区。委托诉讼代理人：谷美燕（张鸣江之妻），1952年4月25日出生，汉族，住天津市河东区。委托诉讼代理人：李峰，天津知方律师事务所律师。上诉人天津市天汇房地产开发有限公司（以下简称天汇公司）因与被上诉人张鸣江商品房销售合同纠纷一案，不服天津市静海区人民法院（2020）津0118民初1329号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月14日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。天汇公司上诉请求：1．撤销原判，依法改判驳回张鸣江的原审全部诉讼请求或发回重审；2．本案一、二审诉讼费用由张鸣江承担。事实与理由：一、因不可抗力等因素的情形存在，导致逾期交付商品房，并非天汇公司违约造成，天汇公司不应当承担违约责任。二、即便在认定天汇公司需要承担违约责任的情况下，天汇公司承担违约责任的上限是已付房款的2%，一审判决要求天汇公司承担利息既缺乏合同依据，也超出了天汇公司承担违约责任的上限，事实上反而形成了张鸣江因此获益的后果。三、契税、维修资金、登记费已经交付至对应的行政管理部门，且已向张鸣江出具了发票等票据，返还主体不应是天汇公司。四、天汇公司于2019年9月19日（即约定的交房日期前），快递寄出了告知函（延期交房），根据告知函内容，天汇公司已经将交房日期变更为交付通知书确定的日期，而非一审法院认定的2019年9月30日。五、一审法院对张鸣江实际损失的事实未予查明，查明事实遗漏。（1）张鸣江购买住房系用于养老，涉案房屋价值在购买时与诉请解除时相比，房屋降价，差价为19万元。张鸣江在解除合同获得退款后立即购买同等房屋，不但没有实际损失，反而有19万余元的余额，并无实际损失。（2）一审以违约金不足以弥补损失为由判令天汇公司承担双重赔偿责任，但查明事实中却未对张鸣江的实际损失情况予以查明。张鸣江也并未提交因天汇公司未交房而另行购买住房造成的差价损失等证据。六、天汇公司已于2020年12月15日取得《天津市新建住宅商品房准许交付使用证》，涉案项目的房屋都在陆续办理业主进驻手续中。涉案合同具备继续履行的条件，不存在合同目的不能实现的情形。该事实属于二审期间产生的新事实，且与案件实体有直接利害关系，为保证当事人两审终审的合法程序权利，望予以依法发回重审。张鸣江辩称，一、天汇公司逾期交房已超过90天，张鸣江根据双方约定行使合同约定解除权，一审判决并无不当。二、双方签订的《补充协议》约定的违约金低于对张鸣江造成的实际损失，一审法院根据张鸣江诉请，判令天汇公司支付利息及违约金合理合法。三、本案中，张鸣江已于2018年6月12日将契税、维修基金、登记费等通过银行直接支付给天汇公司，且天汇公司亦向张鸣江出具加盖财务公章的收据，根据付款行为的相对性，一审法院判令由天汇公司向张鸣江支付上述费用符合法律规定。四、天汇公司于2019年9月19日单方出具的告知函系天汇公司单方制作，是一个单方告知行为，并未对合同内容作出任何更改，且该告知函明确载明涉案房屋将延期交付，即天汇公司已经于2019年9月17日承认其自身将有延期交房的违约行为。五、天汇公司述称其将合同契约精神看的很重，克服重重困难如约将涉案房屋交付业主，称由于房价下跌才导致诉讼发生，并陈述该诉讼系企业的生死问题，与事实不符，纯属颠倒黑白，不分是非。综上所述，恳请二审法院驳回天汇公司全部上诉请求，维持一审法院正确判决。张鸣江向一审法院起诉请求：1、判令解除张鸣江、天汇公司于2018年6月15日签订的《天津市商品房买卖合同》《补充协议》及于2018年11月24日签订的《补充协议2》，由天汇公司配合张鸣江办理涉诉房屋的退网签及退预告登记等相关手续；2、判令天汇公司返还张鸣江购房款1852624元、契税33684.07元、住宅专项维修基金18526元、不动产登记费80元，以上共计1904914.07元；判令天汇公司向张鸣江支付以1904914.07元为基数，按银行同期贷款利率为标准，自2019年10月1日起至实际给付之日止的利息；并向张鸣江支付违约金55578.72元；3、请求法院确认张鸣江对上述款项享有优先受偿权；4、诉讼费、保全费由天汇公司承担。一审法院认定事实：2018年6月15日，张鸣江、天汇公司签订《天津市商品房买卖合同》及《补充协议》，合同约定张鸣江购买天汇公司开发的坐落于天津市静海区××路××号楼××号房屋，房屋建筑面积142.40平方米，总价款1852624元。合同第三条约定商品房竣工，经验收合格并取得《天津市新建住宅商品房准许交付使用证》方可交付；未经验收合格或验收不合格的，不得交付使用。天汇公司应于2019年9月30日前将符合上述条件的商品房交付张鸣江使用。如遇免责事项，不能履行合同的，按变更合同处理。合同第五条约定除遇免责事项外，天汇公司未按本合同第三条约定日期交付商品房，逾期在90日内的，张鸣江有权向天汇公司追究已付款利息，利息自合同约定应交付商品房之日次日起至实际交付商品房之日止，按银行同期贷款利率计算。如超过上述约定的，张鸣江（乙方）在向天汇公司（甲方）追究已付款利息的同时，还有权按照附件补充协议的约定，追究天汇公司违约责任。双方《补充协议》第五条约定，如因出卖人原因未按照本合同约定的交付时间向买受人交付该房屋，逾期超过90日的，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，应在出卖人书面交房通知确定的交付日之首日前向出卖人书面提出解除合同，否则视为买受人放弃单方解除合同的权利，本合同继续履行。出卖人向买受人支付逾期交付违约金最高不超过买受人已付房款的2%；买受人同意出卖人除承担本条约定的逾期交付违约金外，不再就本合同所述的其他交付条件承担其他违约责任；买受人同意，出卖人以该商品房交付日为履行行为或承担违约责任起始日的，如遇该商品房延期交付的，则上述起始日均据实顺延。《补充协议》第十五条约定，如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实顺延履行交付房屋等义务：1、遭遇自然灾害（包括但不限于六级以上大风、中雨以上，38度及以上高温天气、火灾等）造成施工不能进行的；2、因政府行政行为、政策法律变化及其他非出卖人之人为干扰因素等（包括但不限于战争等类似军事行动、社会骚动、罢工、公共卫生事件、创卫、高考、大型会议、雾霾、限（断）电、水、管制、征用、规划变更或地方共建设施、配套设施建设）而造成施工调整或不能施工；3、施工中遇到的重大技术问题或异常困难不能及时解决的；4、因法律、法规、国家政策的变更对验收标准和交付条件另有规定导致延期交付的；以上特殊原因若为众所周知的，出卖人无须承担本合同约定的30日内告知的义务；属于其他情形的，出卖人于发生之日起60日内告知买受人。2018年7月28日，天汇公司为张鸣江开具天津增值税普通发票证实天汇公司收到张鸣江总房款1852624元，天汇公司对此亦无异议。庭审中天汇公司认可收到张鸣江交纳的专项维修基金18526元、契税33684.07元及房屋所有权登记费80元。另查，2017年8月25日，美丽天津一号工程指挥部发出美丽天津一号工程（2017）9号文件《关于进一步加强空气质量保障工作的通知》，载明：于2017年8月25日至9月10日，停止所有施工工地的土石方作业（包括：停止土石方开挖、回填、场内倒运、掺拌石灰、混凝土剔凿等作业，停止建筑工程配套道路和管沟开挖作业）。2017年10月1日，美丽天津一号工程清新空气行动分指挥部发出津气分指函（2017）075号文件，载明：按照《天津市2017-2018年秋冬大气污染综合治理攻坚行动方案》要求，2017年10月至2018年3月期间，全市建成区内停止各类建设工程土石方作业，房屋拆迁（拆除）施工，水泥搅拌及浇筑等作业，停止道路工程、水利工程土石方作业。2018年9月10日，天津市建设工程质量安全监督总队发出津建质安总（2018）72号文件，载明全市所有在建项目，要加大文明施工管理力度，严格落实施工扬尘治理的相关要求，确保工地整洁美观。在建项目必须严格执行夜间施工的有关规定，未取得《夜间施工许可证》的项目，禁止夜间施工。2020年1月24日零时，天津市启动了重大突发公共卫生事件一级响应。至今天汇公司未取得《天津市新建住宅商品房准许交付使用证》，亦未向张鸣江交付房屋。庭审中天汇公司主张其因2017-2019年高考（共计6天）、静海区高温天气（共计61天）、政府停工令（共计207天）、重大公共卫生事件（共计134天）、重污染天气（共计66天）等因素导致延期交房，张鸣江对此均不予认可。一审法院认为，一、关于天汇公司迟延交付房屋的行为是否存在免责事由，张鸣江是否有权行使合同约定解除权的问题。张鸣江、天汇公司之间签订的《天津市商品房买卖合同》《补充协议》及《补充协议2》，均系双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，是有效协议，应受法律保护，各方均应按照合同约定履行各自义务。张鸣江依约履行了交付全部房款的义务，天汇公司未按合同约定的交房日期（2019年9月30日前）交付房屋。本案中天汇公司主张其因政府停工令、高温天气等因素导致停工474天，其逾期交房存在免责事由，而张鸣江对此均不予认可。关于天汇公司主张的停工天数是否成立的问题，一审法院分析如下：1、因高考属于每年定期举行的大型考试，不属于天汇公司不可预见之情形，故该因素导致的停工，一审法院不予扣除；2、高温天气不属于天汇公司施工中不可预见之情形，一审法院亦不予以扣除；3、《美丽天津一号工程指挥部［2017］9号文件》、《美丽天津一号工程清新空气行动分指挥部津气分指函（2017）075号文件》所涉及停工天数198天，因上述文件发布于双方订立《天津市商品房买卖合同》前，天汇公司应对此已知晓，故上述文件对天汇公司不适用；天津市建设工程质量安全监督总队发出的津建质安总（2018）72号文件未载明天汇公司需停止施工作业，故该文件亦对天汇公司不适用；4、因新冠肺炎疫情因素发生于天汇公司延期交房之后，天汇公司迟延履行期间产生的免责事由一审法院不予扣除；5、天津市发布的重污染天气应急响应措施旨在保障生态环境质量、公众身体健康，相关限制施工措施的采取会对工程施工进度造成不同程度的影响，故因此而停工对工程施工进度的影响不可归责于天汇公司，由此造成的延期交房，天汇公司可免除相应的违约责任。一审法院根据双方合同签订时间、约定交房时间及本案实际情况认定，天汇公司免责天数为33天，扣除免责天数后，天汇公司逾期交房已超过90日。现张鸣江以起诉方式通知天汇公司行使合同约定的解除权并无不当，故一审法院对张鸣江要求解除双方签订的《天津市商品房买卖合同》《补充协议》及《补充协议2》，由天汇公司配合张鸣江办理涉诉房屋退网签及退预告登记等相关手续的诉请予以支持，天汇公司主张张鸣江解除合同必须书面通知的意见一审法院不予采纳。二、关于张鸣江主张的购房款及各项税费应否返还，天汇公司是否应承担张鸣江诉请利息及违约金的问题。双方合同解除后，张鸣江向天汇公司交纳的购房款1852624元，由天汇公司收取的专项维修基金18526元、契税33684.07元及房屋所有权登记费80元，天汇公司应予返还。关于张鸣江主张的违约金问题。根据双方签订的《天津市商品房买卖合同》及《补充协议》之约定，因天汇公司逾期交房已超过90日，故天汇公司需按已付房款的2%支付违约金，即37052.48元，现张鸣江主张违约金按照已付房款的3%计算于法无据，一审法院不予支持。关于张鸣江主张的利息问题。现张鸣江主张天汇公司占用其1904914.07元款项产生了相应利息，合同约定的违约金不足以弥补其损失，天汇公司应给付张鸣江诉请利息，一审法院对此认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条约定当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。考虑到本案解除商品房买卖合同的责任在天汇公司，天汇公司占用张鸣江资金确实会给张鸣江造成较大损失，故一审法院酌情认定天汇公司应以1852624元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付张鸣江自2019年10月1日至天汇公司实际返还购房款之日止的利息。三、关于张鸣江诉请确认其对案涉全部款项享有优先受偿权的问题。因张鸣江该主张于法无据，一审法院不予支持。综上，案经调解未果，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：“一、解除原告张鸣江与被告天津市天汇房地产开发有限公司于2018年6月15日签订的《天津市商品房买卖合同》《补充协议》及2018年11月24日签订的《补充协议2》；并由被告天津市天汇房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内配合原告张鸣江办理涉诉房屋的退网签及退预告登记等相关手续；二、被告天津市天汇房地产开发有限公司于本判决生效后五日内返还原告张鸣江购房款1852624元、契税33684.07元、维修资金18526元、房屋所有权登记费80元，以上共计1904914.07元；三、被告天津市天汇房地产开发有限公司于本判决生效后五日内给付原告张鸣江利息（以购房款1852624元为基数，自2019年10月1日起至被告实际返还购房款之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、被告天津市天汇房地产开发有限公司于本判决生效后五日内给付原告张鸣江违约金37052.48元；五、驳回原告张鸣江的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22731元，保全费5000元，由被告天津市天汇房地产开发有限公司承担。”天汇公司在二审提供了证据1、电话录音，证明契税、专项维修基金在合同解除后，可以依法退给张鸣江，不属于张鸣江的实际损失，退还主体分别是天津市静海区税务局和天津市房屋维修基金管理中心而非天汇公司。证据2、快递凭证，证明天汇公司在约定的交房日期前告知张鸣江变更交房日期，双方关于交房日期的合同内容已经变更为交付通知书后确定的日期。证据3、涉案房屋区域房价截图，证明涉案房屋购买时合同价约为每平方米13010元，与现房价相比，房屋降价差价19万余元，张鸣江在解除合同退款后立即购买同等房屋，不但没有损失，反而有19万余元的余额，不符合因产生实际损失而获得赔偿的法定情形。证据4、《天津市新建住宅商品房准许交付使用证》，证明天汇公司已于2020年12月15日取得天津市新建住宅商品房准许交付使用证，涉案项目的房屋在陆续办理业主进驻手续，涉案合同具备履行的条件，不符合不能实现合同目的的情形。经质证，张鸣江对上述证据1的真实性、证明目的不认可。对证据2的真实性无异议，但认为告知函是天汇公司单方出具，系单方告知行为，没有对双方的合同内容进行任何更改，而且告知函明确载明涉案房屋将要延期交付，也即天汇公司已经告知张鸣江其将存在违约行为。对证据3的真实性不认可，且与本案无关。对证据4的真实性认可，但与本案无关联性，因为该证据系2020年12月25日取得，在本案一审时尚未取得，而且天汇公司取得天津市新建住宅商品房准许交付使用证，也不影响张鸣江行使约定解除权。张鸣江在二审提供了证据1、天汇公司于2019年12月15日关于延期交房甲方可申请退房的座谈会视频，证明天汇公司曾与张鸣江召开座谈会，明确表明天汇公司尊重业主的选择，并多次明确表示天汇公司在超过约定交房日期无法交付房屋时，业主可以选择退房并办理退房手续，对占用业主资金的占用费问题明确表示同意支付。证据2、退房申请表，证明张鸣江根据上述会议精神，向天汇公司申请退房，在规定期限内以书面申请明确表示解除双方买卖合同，天汇公司予以受理并认可。证据3、政府部门对关于天汇公司停工问题的答复、会议纪要、电话录音，证明天汇公司2018年5月至2019年5月期间，其与河北二建因合同纠纷等原因导致施工进度缓慢，从而导致延期交房的最终结果。证据4、天汇公司出具的房屋契税、公共维修基金、产权登记收据，证明张鸣江已向天汇公司缴纳了房屋契税、公共维修基金、产权登记费，天汇公司应向张鸣江返还。经质证，天汇公司对上述证据1的真实性、合法性、关联性均不认可。对证据2的真实性、合法性予以认可，但对证明目的不认可。对证据3的真实性、合法性因无法提供原件，不符合证据的法定形式，均不予认可。对证据4的真实性、合法性予以认可，但对证明目的不认可。本院经审查认为，天汇公司提供的证据1因通话人的身份及通话内容的真实性无法核实，本院不予确认。证据2、4，因张鸣江对其真实性没有异议，本院对此予以确认。证据3因与本案不具有关联性，不予确认。张鸣江提供的证据1因天汇公司未提供相反的证据予以反驳，本院对此予以确认。证据2、4，因天汇公司对其真实性没有异议，本院对此予以确认。证据3因不符合证据的法定形式，不予确认。二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，张鸣江、天汇公司之间签订的《天津市商品房买卖合同》《补充协议》及《补充协议2》，均系双方当事人的真实意思表示，符合法律规定，依法确认有效。张鸣江依约履行了交付全部房款的义务，天汇公司应按合同约定的交房日期（2019年9月30日前）交付房屋，现天汇公司逾期交房，其主张存在免责事由，应扣除474天，但其提供的证据不足以支持其主张，一审法院根据双方合同签订时间、约定交房时间及本案实际情况酌情认定天汇公司免责天数为33天并无不当，本院予以维持。现扣除免责天数后，天汇公司逾期交房仍超过90日。故一审法院依据法律规定以及双方合同约定，对张鸣江要求解除双方签订的《天津市商品房买卖合同》《补充协议》及《补充协议2》，由天汇公司配合张鸣江办理涉诉房屋退网签及退预告登记等相关手续的诉请予以支持，并无不当，本院予以维持。天汇公司主张因不可抗力等因素的情形存在，导致逾期交付商品房，并非天汇公司违约造成，天汇公司不应当承担违约责任，双方所签合同不应解除，依据不足，不予支持。另天汇公司主张交房日期变更为交付通知书确定的日期，因天汇公司于2019年9月19日向张鸣江邮寄的告知函，系单方意思表示，张鸣江并不认可，双方对此并未达成合意，故不予支持。天汇公司主张2020年12月15日取得《天津市新建住宅商品房准许交付使用证》，涉案合同具备继续履行的条件，不存在合同目的不能实现的情形，不同意解除合同，要求继续履行，因天汇公司取得《天津市新建住宅商品房准许交付使用证》的时间距双方合同约定的交房日期已超过一年之久，天汇公司明显违约，张鸣江享有合同约定的解除权，故天汇公司上述主张不符合法律规定，不予支持。因双方所签的上述合同已经解除，且根据双方补充协议的约定，因出卖人原因导致合同解除的，出卖人负有向买受人返还代缴税费的义务，故天汇公司应返还张鸣江已交纳的购房款1852624元以及其代收的专项维修基金18526元、契税33684.07元、房屋所有权登记费80元。天汇公司主张契税、维修资金、登记费已经交付至对应的行政管理部门，且已向张鸣江出具了发票等票据，返还主体不应是天汇公司，应由相关的行政管理部门返还，依据不足，不予支持。因天汇公司逾期交房已超过90日，故天汇公司需按已付房款的2%支付违约金，即37052.48元。鉴于合同约定的违约金过低，故一审法院酌情认定天汇公司应以1852624元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付张鸣江自2019年10月1日至天汇公司实际返还购房款之日止的利息，并无不当，本院予以维持。天汇公司主张其承担违约责任的上限是已付房款的2%，现张鸣江不但无实际损失，反而因此获利，故不应支持上述利息一节依据不足，不予支持。综上所述，天汇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20698元，由天津市天汇房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭秀红审判员  杨宝华审判员  吴晓勇二〇二一年三月一日书记员  单 珊