山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终2285号上诉人（原审原告）：山东百邦电子科技有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：安发龙，总经理。委托诉讼代理人：孙广圆，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：孙晓华，男，1974年12月30日出生，汉族，住山东省临沂市。上诉人山东百邦电子科技有限公司（以下简称百邦公司）因与被上诉人孙晓华劳动争议一案，不服济南市历下区人民法院(2020)鲁0102民初12042号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。百邦公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.判令百邦公司不向孙晓华支付2019年1-4季度绩效工资42000元，年度绩效工资40000元；3.请求判令百邦公司不向孙晓华支付违法解除劳动合同赔偿金221000元；4.请求判令百邦公司不向孙晓华支付2009年6月1日至2018年12月31日带薪年休假工资24649.2元；5.请求孙晓华承担一审、二审诉讼费。事实和理由：一审认定事实不清，法律适用错误。一、孙晓华要求百邦公司支付季度及年度绩效工资没有事实和法律依据。孙晓华作为区域经理，百邦公司依据业绩情况向孙晓华支付了业绩提成，但百邦公司与孙晓华之间没有任何关于绩效工资的约定。孙晓华虽然提交了2010年、2012年的银行流水单，但无法证明2019年存在绩效奖金的约定和具体金额。二、孙晓华存在严重管理失职行为，给百邦公司造成重大经济损失。百邦公司基于该事实，并依据《合规管理手册》之规定同孙晓华解除劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项、第（三）项的规定。解除行为合法合理，并无不当。三、百邦公司不应向孙晓华支付2009年6月1日至2018年12月31日带薪休假工资。带薪休假工资不属于劳动报酬，孙晓华于2020年4月10日主张权力，已经超过1年仲裁时效，其主张应予驳回。四、经济赔偿金计算起始时间错误。百邦公司自2009年5月20日成立，百邦公司仅存在收购济南金宏景通讯技术有限公司资产的情况，但并不存在股权收购和更名的情况，且济南金宏景通讯技术有限公司已经于2007年12月10日被吊销。孙晓华辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉、维持原判。百邦公司向一审法院起诉请求：1.判令百邦公司不向孙晓华支付2019年1至4季度绩效工资42000元、年度绩效工资40000元；2.请求判令百邦公司不向孙晓华支付违法解除劳动合同赔偿金221000元；3.请求判令百邦公司不向孙晓华支付2009年6月1日至2018年12月31日带薪年休假工资24649.2元；4.请求孙晓华承担诉讼费。一审法院认定事实：2007年11月1日，孙晓华入职济南金宏景通讯技术有限公司临沂分公司工作。2009年5月，百邦公司成立后，孙晓华被任命为该公司鲁南区域经理，负责临沂、日照、枣庄等各分公司的门店运营管理工作。2019年11月4日，百华悦邦合规部黄玉喜对孙晓华进行面谈并制作《百华悦邦合规部询问笔录》，该笔录记载：2019年10月15日，华为公司工作人员王生德以邮箱方式对百邦-临沂百联商贸有限公司录单不规范/内部员工号码违规录单/篡改联系人信息等问题发送处罚工单明细和处罚方案，异常工单572单，处罚金额77970.77元。孙晓华在该记录中陈述在华为审计前不知道上述行为，也没有要求员工如此做，并表示知道华为的处罚标准，且在标准更新后都会让店长组织店员学习。2020年1月8日，百邦公司以严重违反员工手册规定，向孙晓华出具《解除劳动关系通知书》，载明：孙晓华因自身严重失职，导致临沂沂蒙路华为店在2018年至8月至2019年8月期间存在篡改维修用户联系人号码，被处罚金129270元；临沂河东店在2011年11月23日至26日期间未按规定正常营业。根据以上，百邦公司决定自2020年1月16日起解除双方的合同关系。百邦公司提供的合规管理手册“五、分级问责机制”中载明“……实行逐级管理、逐级问责机制”。2020年4月10日，孙晓华以百邦公司为被申请人，因支付工资、年度绩效工资、赔偿金、带薪年休假等发生劳动争议，向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.百邦公司向孙晓华支付未提前通知解除合同一个月工资6300元；2.百邦公司向孙晓华支付2019年1-4季度绩效工资42000元，年度绩效工资40000元；3.百邦公司向孙晓华支付2007年11月1日至2020年1月16日因违法解除劳动合同赔偿金221000元；4.百邦公司向孙晓华支付2009年6月1日至2018年12月31日带薪休假工资24649.2元；5.百邦公司给孙晓华补缴2010年4月至2020年1月未按实数缴纳的社会保险费；6.百邦公司向孙晓华作出书面道歉，百邦公司撤销2020年1月8日在公司内部钉钉软件和邮箱发布的关于与孙晓华的解除劳动关系通知书的通告和邮件，消除给孙晓华名誉带来的影响。该委经审理后，于2020年6月12日作出济历下劳人仲案[2020]86号仲裁裁决书，裁决：一、百邦公司向孙晓华支付2019年1-4季度绩效工资42000元，年度绩效工资40000元；二、百邦公司向孙晓华支付违法解除劳动合同赔偿金221000元；三、百邦公司向孙晓华支付2009年6月1日至2018年12月31日带薪年休假工资24649.2元；四、驳回孙晓华的的其他仲裁请求。百邦公司不服该裁决的第一至三项，于法定时限内诉至一审法院。孙晓华未向法院提起诉讼。另查明，2009年至2018年，孙晓华各年月平均工资分别为4544.3元、5457.1元、3693.4元、11229.6元、13302.3元、6454.6元、7192.8元、13734.5元、11558.8元、9248.8元。2019年1月至2019年12月，孙晓华应发工资分别为11228.94元、15791.94元、7021元、8092.95元、6300元、6375元、7032.38元、7411.53元、6300.08元、10448.65元、6300.08元、6300.08元，十二个月平均工资为8219.39元。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项，劳动者违反用人单位的规章制度势必给用人单位的正常生产经营活动产生消极影响，这种情况下用人单位有权即时与劳动者解除劳动合同，但劳动者违反规章制度的行为必须达到“严重”的程度，尚未达到严重程度的一般过失，用人单位不得随意解除劳动合同。百邦公司提供的《百华悦邦合规部询问笔录》中记载华为于2019年10月25日对百邦-临沂百联商贸有限公司发出问题处罚工单明细和处罚方案，数额为77970.7元，而其作出的《解除劳动关系通知书》中写明的却是2018年8月至2019年8月期间被处罚129270.0元，两份材料中时间与金额均不对应。且根据百邦公司合规管理手册中明确规定的“逐级管理、逐级问责”机制，针对公司违规问题应逐级问责，而孙晓华作为区域经理不可能直接管理到每个门店的店员。在《百华悦邦合规部询问笔录》中孙晓华表示其在处罚标准更新后会及时让店长组织店员学习，其已经尽到一定的监管义务，虽对违规行为的发生存在未及时发现的过失，但其非违反单位规章制度的直接责任人，故不属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项所规定的情形。百邦公司解除与孙晓华的劳动关系不符合用人单位单方解除劳动合同的任一法定情形，故应按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向孙晓华支付赔偿金。孙晓华的工作年限自2007年11月1日起至2020年1月16日止，百邦公司应向孙晓华支付赔偿金221923.53元（8219.39元×13.5年×2倍），孙晓华在仲裁中要求百邦公司支付221000元赔偿金，有事实及法律依据。发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。根据孙晓华提供的银行交易明细，百邦公司每年有多次向孙晓华支付远超正常工资数额的交易记录。百邦公司主张超出部分并非孙晓华主张的季度与年度绩效奖金，但又没有提供由其掌握的款项具体明细。除此之外，百邦公司亦无法提供安排孙晓华进行带薪年休假的证明，故根据相关规定，应当由其承担不利后果。济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会按照孙晓华的主张，裁决百邦公司支付2019年1-4季度绩效工资42000元、年度绩效工资40000元，并无不当。《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。《职工带薪年休假条例》第五条第三款规定，对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。根据孙晓华的工作年限，其应休未休带薪年休假报酬为24649.2元（2009年至2018年各年月平均工资÷21.75×各年应休未休年休假天数）。仲裁裁决驳回了孙晓华的其他仲裁请求,孙晓华与百邦公司均未对此提起诉讼,视为对此予以认可,一审法院予以确认。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告山东百邦电子科技有限公司于判决生效之日起10日内向被告孙晓华支付2019年1-4季度绩效工资42000元，年度绩效工资40000元；二、原告山东百邦电子科技有限公司于判决生效之日起10日内向被告孙晓华支付违法解除劳动合同赔偿金221000元；三、原告山东百邦电子科技有限公司于判决生效之日起10日内向被告孙晓华支付2009年6月1日至2018年12月31日带薪年休假工资24649.2元；四、原告山东百邦电子科技有限公司不予支付被告孙晓华未提前通知解除合同一个月工资6300元。若未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告山东百邦电子科技有限公司负担。二审中，双方当事人未提交新证据。对一审判决认定的事实，本院予以确认。本院认为，关于是否违法解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。此项规定为用人单位单方解除权，判断劳动者是否严重违反用人单位的规章制度，首先需要判定用人单位规章制度的有效性，其次要判定劳动者违反规章制度的行为“严重”程度，如果属于尚未达到严重程度的一般过失，用人单位不得随意解除劳动合同。本案中，百邦公司提供百华悦邦合规部黄玉喜对孙晓华进行面谈并制作的《百华悦邦合规部询问笔录》，该笔录记载：2019年10月15日，华为公司工作人员王生德以邮箱方式对百邦-临沂百联商贸有限公司录单不规范/内部员工号码违规录单/篡改联系人信息等问题发送处罚工单明细和处罚方案，异常工单572单，处罚金额77970.77元。根据该笔录可知，造成损失的是门店员工的个人行为，且根据百邦公司合规管理手册中明确规定的“逐级管理、逐级问责”机制，针对公司违规问题应逐级问责，孙晓华作为区域经理不可能直接管理到每个门店的店员。因此，对于百邦公司以此为由解除双方之间的劳动合同系违法解除。关于经济赔偿金年限问题，百邦公司认可收购济南金宏景通通讯技术有限公司资产，并对人员整体接收，劳动者非因本人原因到新用人单位工作，百邦公司理应将孙晓华在原用人单位的工作年限合并计算至新用人单位工作年限。关于季度与年度绩效奖金。百邦公司认可在2010年左右至2012年存在发放奖金的情况。根据孙晓华提供的银行交易明细，百邦公司每年有多次向孙晓华支付远超正常工资数额的交易记录。百邦公司主张超出部分并非孙晓华主张的季度与年度绩效奖金，但未提供由其掌握的款项具体明细，亦未提供取消奖金的文件或者邮件，因此，一审法院支持孙晓华的该项诉讼请求，并无不当。关于未休年休假工资。劳动者是否休假由用人单位掌握证据，用人单位承担举证责任。未休年休假工资作为劳动报酬，应适用特殊时效，因此，一审判决支持孙晓华未休年休假工资并无不当。综上所述，百邦公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山东百邦电子科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  高新江二〇二一年三月十六日书记员  张 强