河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀01民终359号 上诉人（原审被告）：陈兵辉，男，汉族，1987年10月1日出生，住石家庄市裕华区。 委托诉讼代理人：陈昭，河北天捷律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：河北智联易才人力资源顾问有限公司，住所地石家庄市新华区中山西路83号东方大厦1201室。 法定代表人：张丽杰，该公司经理。 委托诉讼代理人：王天亮，该公司员工。 上诉人陈兵辉因与被上诉人河北智联易才人力资源顾问有限公司（以下简称“智联易才人力公司”）劳动争议一案，不服河北省石家庄市新华区人民法院（2020）冀0105民初4435号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月31日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人陈兵辉的委托诉讼代理人陈昭、被上诉人智联易才人力公司的委托诉讼代理人王天亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈兵辉上诉请求：1、依法撤销河北省石家庄市新华区人民法院做出的(2020)冀0105民初4435号民事判决书，并依法改判。2、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院审理本案事实不清，证据不足，适用法律错误。 一、一审法院以劳动合同中约定的每月工资2127元为标准，判令被上诉人河北智联易才人力资源顾问有限公司（以下简称智联易才）支付拖欠工资6381元，错误。2014年12月1日上诉人与智联易才签订《派遣员工劳动合同书》，2017年12月1日双方续签，工资由智联易才按月发放。虽然合同约定每月工资2127元，但2127元仅是基本工资，上诉人的工资还包括绩效和补贴，以实际发放为准。因该合同系制式合同，内容由智联易才单方提供，上诉人无权修改。一审中，上诉人提交了2017年11月至2019年9月的工资银行流水，显示实发工资平均每月6500元。根据《国家统计局关于工资总额组成的规定》第三条“工资总额的计算应以直接支付给职工的全部劳动报酬为根据”，第四条“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资”之规定，上诉人的工资应以实际发放至工资卡为准，即每月6500元。一审法院不顾上述事实，以劳动合同中约定的每月工资2127元为标准，判令支付8、9、10月工资6381元，显然是错误的。 二、一审法院认定上诉人违反公司规章制度，2019年11月30日与智联易才解除劳动合同，智联易才无需支付经济补偿金，错误。自2019年8月起，智联易才无故停发工资，上诉人多次向其索要，未果。无奈之下，2019年11月1日上诉人停止提供劳动，双方在事实上已经解除劳动关系，11月6日上诉人在签到表中签字并非返岗上班。双方解除劳动关系的根本原因是智联易才拖欠工资，系智联易才违约在先，上诉人停止提供劳动的行为不属于旷工行为。根据《劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的”，第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”之规定，智联易才应支付上诉人经济补偿金32500元。另，上诉人未收到智联易才邮寄的《派遣员工召回及待岗通知书》与《解除劳动合同通知书》。根据邮件单号，在EMS官网上无法查询到邮寄物品内容、寄件人、收件人的信息，因此上述材料与本案没有关联性。并且邮寄回执显示，签字人为“庆午”、由其代收，但庆午既不是上诉人的指定代收人，也不是同住的成年家属，更未出庭作证，其身份无法核实。在此情况下，一审法院认定智联易才已送达上诉人，显然是错误的。 综上所述，一审法院审理本案事实不清、证据不足，适用法律错误。现上诉人提出上诉，请求二审法院依法撤销原判，并依法改判。 河北智联易才人力资源顾问有限公司答辩称，我们认为一审判决合理合法，并无问题。 河北智联易才人力资源顾问有限公司向一审法院起诉请求：1、请求法院判决原告与被告的劳动关系于2019年11月30日解除；2、请求法院判决原告无需支付被告2019年8月至10月期间工资16997元；3、请求法院判决原告无需支付被告解除劳动合同经济补偿金28295元；本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：被告陈兵辉于2014年12月1日入职原告河北智联易才人力资源顾问有限公司工作，双方签订书面劳动合同，合同约定：该合同系有固定期限的劳动合同，合同期限自2017年12月起至2020年11月30日止被告陈兵辉被派遣至上海卡行天下供应链管理有限公司工作（工作地点：石家庄），派遣期限为3年，被告陈兵辉工资为2127元。在庭审中，被告称，上海卡行天下供应链管理有限公司因经营管理出现了问题，公司后期就只剩下包括被告在内的几个员工，到2019年10月底，上海卡行天下供应链管理有限公司（石家庄）店就直接全撤了，在撤店前，共计拖欠被告2019年8月、9月、10月三个月的工资未支付，故被告申请仲裁，要求原告支付2019年8月至10月期间拖欠的工资共计19500元及解除劳动合同经济补偿金32500元。 另查，2019年11月5日原告向被告邮寄了《派遣员工召回待岗通知书》，该通知书中要求被告于2019年11月6日被原告召回，并于同日回公司报到。同时要求被告遵守公司考勤制度，按时签到，否则将作为旷工处理，该邮件由庆午代收。原告提交了2019年11月6日、7日、8日、11日15日的签到表，显示被告只在2019年11月6日的签到表中有签到，其余表中均为空白。2019年12年3日原告向被告邮寄了《解除劳动合同通知书》，该通知书中称，因被告于2019年11月7日至2019年11月30日未办理任何请假手续，至今未到用人单位上班，已构成旷工行为，故于2019年11月30日解除与被告签订的劳动合同。该邮件由庆午代收。 以上有劳动合同、签到表、解除劳动合同通知书等及庭审笔录为证。 一审法院认为，关于工资问题，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。劳务派遣单位系用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。本案中，被告陈兵辉在用工单位正常工作至2019年10月31日，用工单位未按约定向被告陈兵辉支付2019年8月1日至2019年10月31日的工资，故对被告陈兵辉要求原告向其支付2019年8月1日至2019年10月31日工资的主张，本院予以支持。按照劳动合同中约定被告陈兵辉每月工资为2127元计算，原告应向被告支付工资6381元（2127元×3个月）。关于经济补偿金问题，在庭审中，原告提交了《派遣员工召回及待岗通知书》、《解除劳动合同通知书》的回执，证明该两份通知均已向被告邮寄送达，在庭审中被告虽不予认可收到过以上两份通知书，但被告已按照待岗通知书中的要求，于2019年11月6日返回用工单位报到并在签到表中签到，其行为应认定为被告对自2019年11月6日后应返回用工单位上班的事实是认可的，但自2019年11月6日之后，被告未提交相应证据证明其在2019年11年30日原告与其解除劳动合同前按照公司考勤制度进行签到或向原告办理过相应请假手续，故对原告称被告因违反公司规章制度与其解除劳动合同关系不应支付经济补偿金的请求，本院予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第五十八条之规定，一审法院判决如下：一、原告河北智联易才人力资源顾问有限公司与被告陈兵辉于2019年11月30日解除劳动合同。二、原告河北智联易才人力资源顾问有限公司向被告陈兵辉支付2019年8月、9月、10月期间的工资6381元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审期间，当事人未提交新证据。二审查明事实与一审查明事实一致。 本院认为，劳务派遣单位系用人单位，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案上诉人在上海卡行天下供应链管理有限公司正常工作至2019年10月31日，但并未收到2019年8、9、10月的工资，被上诉人作为用人单位，应向上诉人发放在此期间的工资。对于工资支付标准。根据上诉人与被上诉人签订的《派遣员工劳动合同书》，上诉人的工资标准为2127元/月，故一审法院以此计算被上诉人应向上诉人支付的劳动报酬，并无不妥，本院予以确认。上诉人要求按离职前12月的平均工资6500元计算，并提交上诉人的工资银行流水。被上诉人不认可。上诉人称其每月工资包含绩效和补贴，但未提交证据证实其2019年8月、9月、10月的绩效与补贴明细，被上诉人作为派遣单位，亦没有义务对上诉人在此期间的绩效与补贴明细进行举证，故上诉人主张按每月6500元计算劳动报酬，无事实及法律依据，本院不予采信。 关于被上诉人应否向上诉人支付经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。依据一审中被上诉人提交的《派遣员工召回及待岗通知书》、《解除劳动合同通知书》回执，以及上诉人按照待岗通知书中的要求，于2019年11月6日返回用工单位报到并在签到表中签到的事实，可以认定上诉人知悉自2019年11月6日后返回用工单位上班，但自2019年11月6日之后至2019年11年30日被上诉人与其解除劳动前，上诉人并未按照公司考勤制度进行签到亦未向被上诉人办理过相应请假手续，故一审法院认定被上诉人因上诉人违反公司规章制度与其解除劳动合同关系不应支付经济补偿金，并无不妥，本院予以确认。上诉人主张被上诉人自2019年8月起拖欠上诉人工资，符合支付经济补偿金的情形。本案中，被上诉人虽未及时足额支付上诉人劳动报酬，但上诉人并未提交证据证实其向被上诉人主张解除劳动合同，且上诉人于2019年11月6日按照《派遣员工召回及待岗通知书》的要求返回被上诉人处报到，故上诉人的主张不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的情形，其要求被上诉人支付经济补偿金无事实及法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人陈兵辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费10元减半收取5元，由被上诉人河北智联易才人力资源顾问有限公司负担；二审案件受理费10.0元，由上诉人陈兵辉负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 洁 审 判 员  陈爱民 审 判 员  宋广道 二〇二一年三月十一日 法官助理  王 琪 书 记 员  张晓燕