北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终4549号上诉人（原审互为原、被告）：赵凯，男，1985年3月12日出生，汉族，住北京市房山区。委托诉讼代理人：付玉，北京市景运律师事务所律师。被上诉人（原审互为原、被告）：东方时尚驾驶学校股份有限公司，住所地北京市大兴区金星西路19号。法定代表人：徐雄，董事长。委托诉讼代理人：梁璐，女，该公司员工。委托诉讼代理人：赵湘，北京市鑫兴律师事务所律师。上诉人赵凯因与被上诉人东方时尚驾驶学校股份有限公司（以下简称东方时尚公司）劳动争议一案，不服北京市大兴区人民法院（2020）京0115民初16004号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月12日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任进行了审理。本案现已审理终结。赵凯上诉请求：撤销一审判决第一项、第三项，依法改判东方时尚公司支付我违法解除劳动关系赔偿金100000元、延时加班费30000元、法定节假日加班费30000元、返还培训费500元、未休带薪年假工资4000元、扣款10000元。事实与理由：一审法院计算的违法解除劳动关系赔偿金金额低于法定标准，我在2020年2月至6月未正常提供劳动，不应纳入平均工资计算周期中，应按照每月实发工资数计算。此外，东方时尚公司未足额支付我加班工资。东方时尚公司辩称，同意一审判决，不同意赵凯的上诉请求及理由。赵凯向一审法院起诉请求：1．支付违法解除劳动关系赔偿金100000元；2．支付2013年9月13日至2020年6月8日平日延时加班费30000元；3．支付2013年9月13日至2020年6月8日法定节假日加班费30000元；4．返还工服押金500元，培训费500元；5．支付2013年9月13日至2020年6月8日未休带薪年假工资4000元；6．支付2013年9月13日至2020年6月8日扣款10000元；7．支付2013年9月13日至2020年6月8日休息日加班费30000元；8．本案诉讼费用由东方时尚公司承担。东方时尚公司向一审法院起诉请求：1．请求判决不支付赵凯违法解除劳动关系赔偿金45073元；2．诉讼费由赵凯承担。一审法院认定事实：2013年9月13日，赵凯入职东方时尚公司，岗位为教练员。赵凯（乙方）与东方时尚公司（甲方）于2018年12月3日续订了无固定期限劳动合同，约定赵凯实行综合计算工时制度，赵凯月工资标准为北京市最低工资，加班费的计算基数为北京市最低工资。甲乙双方对工资的其他约定：1．甲方的工资制度、工资组成以甲方规章制度确定的为准；2．如甲方的工资制度发生变化或乙方的工作岗位变动，乙方同意按新的工资标准确定劳动报酬。东方时尚公司在2013年9月至2020年5月期间为赵凯缴纳了社会保险。赵凯最后提供劳动至2020年1月23日，春节假期过后因疫情原因未再向东方时尚公司提供劳动。2020年6月8日，东方时尚公司向赵凯出具解除劳动关系通知书，载明：“赵凯：我们双方于2013年9月13日签订了劳动合同，合同解除日期为2020年6月8日。自2020年1月底至今，因爆发新型冠状病毒重大疫情，客观情况发生重大变化，依据《劳动合同法》第四十条第三款等相关法律规定，于2020年6月8日与您解除劳动合同关系，单位依据法律规定给予经济补偿，特此通知。收到通知后携带本人银行卡复印件办理领取补偿金事宜。”赵凯主张其于2020年6月9日收到该解除劳动关系通知书。2020年6月18日，赵凯以东方时尚公司为被申请人向大兴仲裁委申请仲裁，要求：1．支付违法解除劳动关系赔偿金100000元；2．支付2013年9月13日至2020年6月8日延时加班工资30000元；3．支付2013年9月13日至2020年6月8日休息日加班工资30000元；4．支付2013年9月13日至2020年6月8日法定节假日加班工资20000元；5．返还押金500元；6．支付2020年1月1日至2020年6月8日未休带薪年休假工资4000元；7．支付2013年9月13日至2020年6月8日扣款10000元；8．返还培训费500元。2020年9月9日，大兴仲裁委作出京兴劳人仲字[2020]第4015号裁决书，裁决：一、东方时尚公司于裁决生效之日起十日内支付赵凯违法解除劳动关系赔偿金四万五千零七十三元；二、驳回赵凯的其他仲裁请求。双方均不同意仲裁裁决结果，诉至法院。庭审中，赵凯提交了收入纳税明细查询及工资条、银行交易明细，证明赵凯每月工资组成及应发数额、实发数额，证明赵凯存在合格率扣款。东方时尚公司对上述银行交易明细证据的真实性认可，对银行交易明细中北京农商银行和北京银行的证明目的不认可，对上述其他证据均不予认可。赵凯提交了工作单、基础训练二处2018年第三季度至2019年2季度休息表，证明赵凯在职期间存在加班时长，东方时尚公司未支付加班费，赵凯在职期间工作形式上为两天休一天。东方时尚公司对上述证据的真实性及证明目的均不认可。赵凯提交了员工代表与东方时尚公司人事主任郝秀花的谈话视频、员工李成与郝秀花的录音，证明东方时尚公司收取了赵凯工服费并同意返还；证明东方时尚公司在2019年底为所有员工发放现金3000元。东方时尚公司对郝秀花与员工代表谈话视频的真实性认可，证明目的不认可；对员工李成与郝秀花的谈话录音真实性及证明目的均不认可，称与本案无关。赵凯提交2013年及2014年的《关于现有员工等级划分的实施细则》《训练处教练员岗位工作业绩项职务消费额度的计算办法》《训练处教练员岗位加班工资计算办法》，证明东方时尚公司存在合格率扣款、降级扣款、加班费未足额支付的情况。东方时尚公司对前述证据真实性与证明目的均不认可。庭审中，东方时尚公司向法院提交了东方时尚公司2020年第一季度报告正文（上市公司公开披露的信息）、解除终止劳动合同通知书、工会回执，证明东方时尚公司受疫情影响学员报名和培训量下降，教练员超编，经营利润负增长，公司的客观情况发生重大变化，东方时尚公司依据前述事由与赵凯解除劳动关系，且已通知工会，程序合法。赵凯对解除终止劳动合同通知书的真实性认可，对第一季度报告及工会回执的真实性不认可，对前述证据的证明目的均不认可，称第一季度报告未经审计属于公司单方制作，真实性无法采信；东方时尚公司的解除理由不属于法定的客观情况发生重大变化的情形，应属违法解除；工会回执没有相关工作人员签字确认，不能证明解除程序合法；另外赵凯收到解除/终止劳动合同通知书的时间为2020年6月9日，因此赵凯主张解除时间为2020年6月9日。东方时尚公司提交了2018年7月至2020年6月期间的工资表、考勤表，证明赵凯的工资支付情况，其加班费已经足额支付。赵凯对工资表的实发数额认可，对2018年7月至2020年1月的工资组成认可，但不认可加班费足额支付；2020年2月至5月除了实发数额以外其他的工资组成没有数据，按照赵凯在个人所得税APP所查到的数额，赵凯2020年2月应发数额应为2899元，2020年3-5月的应发数额为2239元。2019年从赵凯查询到的个人所得税中，2019年3月应发总额为4385元，实际另有150元学员介绍费没有计算进去，2019年5月同样的150元学员介绍费没有统计在内，2019年6月和7月分别有400元学员介绍费没有统计在内，2019年8月有550元学员介绍费没有统计在内。考勤表真实性和证明目的均不予认可，因为没有赵凯的签字，该考勤为东方时尚公司自行统计，没有相关数据的支持。东方时尚公司提交了年假申请单、关于停工停训期间工资支付和年休假抵扣办法的通知、关于延迟复工期间考勤管理的通知、待岗通知和微信截图，证明赵凯休年假的情况；待岗期间折抵年假且已通知赵凯。2020年2月1日发布的关于延迟复工期间考勤管理的通知载明：受疫情影响，为了响应市政府的号召，避免密集工作，交叉感染，公司从2020年2月10日采取延迟复工、灵活办公的方法，现在根据市政府的规定精神，公司决定统筹安排员工从2020年2月10日至公司全面复工日为员工2019年年假的休息日，如果公司在此期间有工作安排，优先安排已经休完2019年年休假员工，同时请各部门做好考勤记录，待复工后完善2019年年休假申请手续。2020年3月1日发布的关于停工停训期间工资支付和年休假抵扣办法的通知中载明：……（2）2020年2月份全体员工工资按照北京市最低工资标准支付（不含长假人员），在此期间因工作需要安排员工在家及到公司办公的人员，公司将分别给予每人每天50元和100元的补贴；……（4）公司安排员工陆续复工到岗后，根据其在家待岗天数（不含双休日）核减2019年和2020年年休假，复岗后的工资按照正常工资核算办法执行。2020年3月1日发布的员工待岗通知载明：受2020新型肺炎疫情影响，我公司停工停训，由于现在您所在的岗位无法复工，现通知您待岗，待岗起始时间为：2020年3月1日，公司将结合疫情情况陆续安排复工复训。赵凯对年假申请单中本人签字的真实性认可，但不认可休的是2020年的年假，认为赵凯休的是2019年的年假，2020年年假尚有5天年假没有休；对上述其他证据的真实性证明目的均不认可，主张上述通知未送达给赵凯，东方时尚公司没有提交证据证明送达给了赵凯，证明目的不予认可，待岗期间折抵年假公司没有与赵凯进行协商，所以不应该折抵。赵凯提交了工服费收据，证明东方时尚公司收取了赵凯500元工服费。收据载明：今收到赵凯交来工服制作费伍佰元整，上面加盖了北京瑞福龙服装有限公司的公章。东方时尚公司对该证据的真实性及证明目的均不认可，称该证据收款单位不是东方时尚公司，且是拓写件字迹模糊。一审法院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。关于违法解除劳动关系赔偿金问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同，减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，赵凯与东方时尚公司均认可系东方时尚公司以爆发新型冠状病毒肺炎重大疫情，客观情况发生重大变化为由，依据劳动合同法第四十条第三项等相关法律规定与赵凯解除劳动合同，故东方时尚公司应举证证明其前述解除行为合法。东方时尚公司提交的证据并不足以证明此次疫情致使双方的劳动合同无法继续履行，其也未提供证据证明与赵凯就变更劳动合同内容进行协商，因此其与赵凯解除劳动合同，应属违法解除，故应向赵凯支付违法解除劳动关系赔偿金，具体数额，以法院核算为准。关于延时加班费、法定节假日加班费和休息日加班费的问题。劳动者对加班的事实负有举证责任。另根据北京市工资支付规定，用人单位对至少2年内的工资支付记录负有保管备查义务，此处的2年是指仲裁之日往前2年。赵凯未就其加班的事实提供充分证据予以证明，根据东方时尚公司提交的2018年7月至2020年6月期间工资表和考勤表，经核算，东方时尚公司已足额支付赵凯2018年7月至2020年6月期间加班工资，赵凯主张前述期间加班工资，无事实依据，法院不予支持。赵凯未提交充分证据证明仲裁之日起2年之外其存在加班且东方时尚公司未足额支付其加班工资，故对其该部分诉讼请求，法院不予支持。关于工服费和培训费。赵凯的工服费500元虽不是东方时尚公司直接收取，但用于制作东方时尚公司工作服，东方时尚公司应予返还。赵凯未提交证据证明东方时尚公司曾收取其培训费，应承担不利后果，对其要求东方时尚公司返还培训费的诉讼请求，法院不予支持。关于未休年休假工资的问题。关于赵凯主张2020年1月1日至2020年6月8日期间的未休年休假工资，东方时尚公司主张因疫情原因在2020年2月份时已安排赵凯休2020年年休假，提交了关于停工停训期间工资支付和年休假抵扣办法、关于延迟复工起价考勤管理的通知等证据，虽然赵凯不认可收到了该通知，但是依据《职工带薪年休假条例》及《企业职工带薪年休假实施办法》的规定，对当年（或跨1个年度）具体休带薪年休假的方案，由用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑劳动者本人意愿统筹安排，未要求用人单位必须与劳动者协商一致才可决定如何安排休带薪年休假，东方时尚公司在2020年2月份时安排职工休年休假并不违反法律规定；赵凯认可其自2020年春节放假后未再正常上班且认可收到了2020年2月工资，对故赵凯主张东方时尚公司支付其2020年1月1日至2020年6月8日期间未休年休假工资的请求，无事实与法律依据，法院不予支持。赵凯要求支付2013年9月13日至2019年12月31日期间未休年休假工资，未经过仲裁前置程序，故法院不予处理。关于扣款的问题。赵凯未提交充分证据证明东方时尚公司存在无效课时扣款、合格率扣款的情形，故法院对其该项诉讼请求不予支持。一审法院判决：一、东方时尚驾驶学校股份有限公司于判决生效之日起十日内支付赵凯违法解除劳动关系赔偿金48573元；二、东方时尚驾驶学校股份有限公司于判决生效之日起十日内返还赵凯工服费500元；三、驳回赵凯的其他诉讼请求；四、驳回东方时尚驾驶学校股份有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方均未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于违法解除劳动关系赔偿金，赵凯上诉主张待岗期间发放的生活费不应纳入平均工资计算基数，即便将待岗期间计入计算周期，也应以应发工资数额计算，故要求东方时尚公司支付其违法解除劳动关系赔偿金100000元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，计算经济补偿金或赔偿金的月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，经核算，一审法院判决东方时尚公司支付违法解除劳动关系赔偿金48573元并无不当，本院予以维持。赵凯上诉主张赔偿金数额为100000元，该计算标准与其离职前十二个月的平均工资不符，本院无法支持。关于加班费，劳动者对加班的事实负有举证责任。用人单位对至少2年内的工资支付记录负有保管备查义务。赵凯未就其加班的事实提供充分证据予以证明，根据双方签订的劳动合同及东方时尚公司提交的2018年7月至2020年6月期间工资表和考勤表，经核算，东方时尚公司已足额支付赵凯2018年7月至2020年6月期间加班工资。赵凯上诉主张加班工资，无事实依据，一审法院不予支持正确。关于未休年休假工资，受疫情影响延迟复工或未返岗期间，用人单位可以安排劳动者优先使用带薪年休假等各类假，按照相关休假规定或劳动者正常出勤支付劳动报酬。东方时尚公司提交了关于停工停训期间工资支付和年休假抵扣办法、关于延迟复工起价考勤管理的通知等证据，证明因疫情原因东方时尚公司在2020年2月份时已安排赵凯休2020年年休假，赵凯认可其自2020年春节放假后未再正常上班且认可收到了2020年2月工资，故赵凯主张东方时尚公司支付其2020年1月1日至2020年6月8日期间未休年休假工资的请求，无事实与法律依据，一审法院不予支持正确。关于赵凯上诉要求支付2013年9月13日至2019年12月31日期间未休年休假工资，未经过仲裁前置程序，一审法院不予处理，并无不当。关于培训费，赵凯未提交证据证明东方时尚公司曾收取其培训费，应承担不利后果，对其上诉要求东方时尚公司返还培训费的诉讼请求，本院不予支持。关于扣款，赵凯未提交充分证据证明东方时尚公司存在无效课时扣款、合格率扣款的情形，故一审法院对其该项诉讼请求不予支持正确。综上所述，赵凯的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由赵凯负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  史 伟二〇二一年三月二十四日法官助理  郝晓飞书 记 员  马 双