山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁15民终683号 上诉人（原审被告）：滨州市华立建筑安装工程有限公司，住所地：山东省滨州市滨城区黄河十二路877号建大大厦14层西侧。 法定代表人：刘国平，董事。 委托诉讼代理人：邱卫红，山东英天律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山东承华建设有限公司，住所地：山东省聊城市东昌府区道口铺街道办事处道口铺村。 法定代表人：郭明会，总经理。 委托诉讼代理人：刘福岭，山东荣法律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王在旭，山东荣法律师事务所律师。 原审被告：张恒生，男，1980年10月5日出生，汉族，居民，住山东省济阳县。 原审被告：山东莱钢建设有限公司，住所地：山东省青岛市崂山区株洲路139号。 法定代表人：李洪建，董事长。 委托诉讼代理人：刘吉军，男，1979年10月3日出生，汉族，该公司员工，住山东省齐河县。 委托诉讼代理人：王业贵，山东钢铁集团律师事务部律师。 上诉人滨州市华立建筑安装工程有限公司（以下简称华立公司）因与被上诉人山东承华建设有限公司（以下简称承华公司）、原审被告张恒生、原审被告山东莱钢建设有限公司（以下简称莱钢公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2020）鲁1502民初7712号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 华立公司上诉请求：1.撤销一审民事判决书第一项判决，依法改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院认定上诉人将涉案工程（聊城山水水泥有限公司厂区内钢结构堆棚土建工程）转包给被上诉人施工是错误的。被上诉人是专业建筑施工企业，很清楚施工合同的重要性。涉案工程2018年8月8日开始施工，2018年11月1日竣工。被上诉人没有向法庭出示涉案工程的施工承包合同，属于举证不能的范畴，应当认定被上诉人不是涉案工程施工合同一方。一审法院以案外人李某与原审被告张恒生之间微信聊天图片载有2019年6月17日附加协议，推测上诉人将涉案工程转包给被上诉人施工，其推测是错误的。（一）原审被告张恒生对该微信内容未予认可。（二）涉案工程在2018年11月1日已经竣工，哪有专业建筑施工企业事隔七、八月之后再签施工合同的？不符合行业规则。（三）上诉人从原审被告莱钢公司承包的价格是1643896元，按一审法院认定的事实，上诉人赔上税费、管理费等费用后再以1643896元的价格转包给被上诉人，即不合理，也不可能。（四）既然是附加协议，那原协议在哪里？至一审结束，没有见原协议。（五）建设工程施工合同是很严肃的事情，是界定合同双方权利、义务的最重要法律文件。不能以微信图片的形式签订，微信图片可以通过技术手段修改、拼接，一审法院以此为据判决上诉人承担责任，上诉人不认可。总之案外人李某与原审被告张恒生之间微信聊天图片2019年6月17日附加协议不能作为本案定案依据。一审法院采信任某证言是错误的。（一）被上诉人与任某之间有利害关系，上诉人调查得知被上诉人在其他项目施工中与任某之间有合作关系，证言存在偏袒，与事实不符。（二）任某的证言与被上诉人自己提供的证据相互矛盾。具体体现在：法庭问“该项目从建设到验收、交付有谁参与。”任某答“莱钢公司的人、李某参与，华立公司、张恒生均没有参与。”如果任某的回答正确，那么被上诉人向法庭提交的因57万元混凝土款转移支付为什么是聊城山水、莱钢、华立三家公司签署？被上诉人和李某为什么没有在三方协议上签字、盖章？华立公司没参与，不应签署该三方协议。显然任某证词称“华立公司没参与”是错误的。被上诉人向法庭提交张恒生向李某转款两次的银行记录共计15万元，如果张恒生没有参与，那么他为什么向李某转15万元工程款？足见任某证言歪曲事实。法庭问“李某与承华公司是什么关系。”任某答“李某是承华公司的项目部经理。”任某既然自称负责工程管理，回答应当严谨。承华公司可以有多个项目部，李某到底是哪个项目部的经理？涉案土建工程聊城山水总包给莱钢，莱钢又分包给华立，华立又将劳务部分分包给张恒生，其间的承、发包关系非常清晰，有书面承包施工合同证实。没有任何证据证明被上诉人承华公司承包了该项目，没有承包该项目，哪来的项目部？没有项目部，哪来的项目部经理？总之，任某的证言与事实不符，不能作为定案依据。二、案外人李某与本案被告张恒生之间在劳务施工中的经济纠纷，应由李某与张恒生两人协商解决。与上诉人和被上诉人都无关系。李某为什么参与了施工？张恒生陈述，李某是聊城本地人，张恒生是济阳人、外地人，在张恒生组织人员施工时，李某组织多人阻挠施工，在张恒生就餐的路上，李某骑摩托车差点撞伤张恒生，致使张恒生无法正常施工，不得已张恒生将一部分施工工程让与李某。此事工地人员都清楚。一审法院以李某用合法方式参与了施工，客观上纵容了强迫交易非法行为。张恒生的陈述与李某虽然参与了部分施工，但没有签订书面施工合同能够相互印证。李某参与部分施工不代表被上诉人参与施工。李某的行为是其个人行为，没有任何证据证明李某是代表被上诉人施工，否则，无法解释李某收到部分工程款而被上诉人不开发票这一事实。三、上诉人一审时向法庭出示了与原审被告张恒生的劳务分包合同，提供了项目开工时的部分视频影像。原审被告莱钢公司出示了其与上诉人之间的分包合同，并出示了上诉人为其开具的工程款发票2张。被上诉人出示的三方协议能够证明涉案工程主材之一混凝土是上诉人购买。上述证据充分证明上诉人是涉案工程的实际施工人。没有任何证据证明被上诉人参与施工。 被上诉人承华公司辩称：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。二、一审中被上诉人提交的任某的证言和聊城山水公司法定代表人王广新出具的证明足以说明涉案工程的土建部分是由被上诉人组织施工的，被上诉人是涉案工程的实际施工人。 原审被告莱钢公司述称：上诉人的上诉请求是其与张恒生、被上诉人之间的争议，与莱钢公司没有直接关联。一审法院判定莱钢公司不向一审原告承担任何责任，适用法律正确，事实清楚。 原审被告张恒生经本院依法传唤，既未到庭参加诉讼，也未提交书面意见。 承华公司向一审法院提出诉讼请求：判令被告支付工程款750449.09元及违约金16475.90元。 一审法院认定事实：2018年7月25日，莱钢公司（甲方、承包人）与华立公司（乙方，分包人）签订《聊城山水水泥项目土建施工合同》一份，合同主要内容如下：一、分包人资质等级：建筑工程施工总承包叁级。二、工程概况，工程名称：聊城山水水泥有限公司厂区内钢结构堆棚工程项目；工程范围：本工程施工图纸范围内的所有土建部分工作，包括土石方工程、基础、挡土墙、地面等施工内容及所有相关的事项，以及施工期间现场文明施工措施及外围护，具体范围以图纸及报价清单为准，均按图纸设计要求进行施工。……。四、合同工期，开工日期：2018年7月25日（以项目通知为准），竣工日期：2018年9月25日，总工期：60日历天。五、工程质量标准：合格。六、合同价款，本工程合同总价款（暂估）1643869元（最终以双方认可的结算价款为准）。华立公司在合同分包人处盖章，刘国平在法定代表人处签字，张恒生在委托代理人处签字。 2018年7月25日，华立公司（甲方）与张恒生（乙方，劳务分包人）签订《工程劳务分包合同》一份，主要内容如下：“根据《中华人民共和国合同法》及有关法律规定，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，双方就聊城山水水泥有限公司厂区内钢结构堆棚工程劳务作业承包事项协商一致，共同达成如下协议： 一、工程概况。1.工程名称：聊城山水水泥有限公司厂区内钢结构堆棚工程。2.工程地点：聊城山水水泥有限公司厂区内。二、劳务分包作业范围。(一)分包合同范围：聊城山水水泥有限公司厂区内钢结构堆棚工程；（二）劳务分包作业范围及内容：1.甲方负责编制施工组织设计，包括如下内容：施工方案、施工现场平面布置图、施工进度计划和保证措施、劳动力及材料供应计划、施工机械设备的选用、质量保证体系及措施、安全生产与文明施工措施、环境保护与成本控制措施等，在劳务作业过程中，施工组织设计修订的，甲方应及时通知劳务分包人。2.劳务分包人应当根据甲方要求及施工组织设计，编制及修订劳务作业方案，劳务作业方案应包括劳动力安排计划、机具、设备及材料供应计划等。三、劳务分包作业期限：1.计划开始日期：2018年7月25日（以项目通知为准）。2.计划完工日期：2018年9月25日。3.作业总日历天数为：60日历天。四、劳务作业质量标准。劳务作业质量应符合合格标准，并符合承包合同有关质量的约定。五、劳务分包合同价格，签约合同价为：405213.79元（最终以双方认可的结算价款为准）。 2018年11月12日，聊城山水水泥有限公司厂区内钢结构堆棚工程竣工并出具工程竣工报告，该报告显示工程名称：聊城山水水泥有限公司厂区内钢结构堆棚工程，开工日期：2018年8月2日，竣工日期：2018年11月1日，工程造价：4435257.69元。建设单位聊城山水水泥有限公司任某在该报告中签署意见：经审查，符合竣工验收条件，请建设单位组织竣工验收。 瀚景项目管理有限公司向山东山水水泥集团有限公司出具《基本建设工程结算审核报告》，该报告显示：审核范围为聊城山水水泥有限公司厂区内钢结构堆棚工程。该工程由莱钢公司承建，现已竣工。该工程施工单位报送工程结算值为5123428.74元，审定工程结算值为4817449.13元，审减工程结算值为305979.61元，审核结果经三方核对并签字盖章认可。《钢结构堆棚工程结算造价核对明细表》显示审定工程结算值4817449.13元包括土建部分2112306.53元、钢结构部分2705142.60元两部分。 聊城山水水泥有限公司（甲方）、莱钢公司（乙方）、华立公司（丙方）签订了《聊城山水商混款三方协议》，协议约定：由乙方承建的甲方厂区内钢结构堆棚工程暂定合同额为443.53万元，审定值为4817449.13元。目前本工程已施工完成，并已验收审计完成，并已投入使用。截止2019年7月18日丙方欠甲方混凝土款570150元（共770150，丙方已付200000元），甲方欠乙方工程款为1317449.13元（2018年11月25日竣工，审计完成）；乙方欠丙方应付未付工程款为646490.46元。经甲、乙、丙三方友好协商，本着公平、公正、公开的原则，达成如下协议： 因丙方无资金能力支付甲方混凝土款570150元，乙方同意以工程款570150元为丙方抵顶甲方的混凝土欠款，1.甲方为丙方开具收到混凝土款570150元发票、收据。2.丙方向乙方开具收到工程款570150元发票、收据。3.甲方向乙方支付剩余工程款747299.13元。协议签订及发票、收据开具后三方该金额债权债务清欠完毕。如有异议三方协商解决。该协议壹式叁份，三方盖章后生效。 2019年6月17日，华立公司（甲方）与聊城市宇华建筑安装有限公司（乙方）签订《聊城山水搅拌站堆料棚土建工程附加协议》一份，主要内容如下：“关于聊城山水水泥有限公司厂区内钢结构堆料棚项目中土建工程项的合作，在双方自愿平等、公平、公正的基础上，经协商双方自愿达成如下协议，本工程甲方大包给乙方，合同总价款（暂估）：1643896元（最终以实际结算价款为准）。合作方式：甲方抽取乙方结算总金额22%的管理费用（包含税金、管理费、成本费、承兑贴息等费用）。乙方不再负责22%之外的任何费用。结算方式：进入施工现场前期没有垫付费用，基础施工至正负零（合档土墙）施工完毕支付已施工工程款的70%，土建工程施工完毕支付合同总金额的70%，工程结算完毕付至总工程款的95%，剩余5%一年后无息结清。第三方单位山东莱钢建设有限公司把工程款支付给滨州市华立建筑安装工程有限公司后7日内支付给聊城市宇华建筑安装有限公司，如工程款不能按约时间支付，逾期按应付款金额的1%罚息。此协议一式两份，双方签字生效，合同履行完毕自行解除，张恒生在甲方代表处签字，聊城市宇华建筑安装有限公司在乙方处盖章，李某在乙方代表处签字”。 关于涉案土建工程施工及《聊城山水搅拌站堆料棚土建工程附加协议》的形成问题。一、关于施工主体问题。审理过程中，建设方聊城山水水泥有限公司该工程负责人任某在本院询问时称，该工程项目土建部分（包括原材物料、劳务等）全部由承华公司项目经理李某具体组织20、30人施工，张恒生、华立公司、莱钢公司均为参与，工程所需混凝土也是李某协调从聊城山水水泥有限公司送到工地。法院在询问张恒生、华立公司仅能提供莱钢公司与华立公司于2018年7月25日签订的《聊城山水水泥项目土建施工合同》和2018年7月25日华立公司与张恒生签订《工程劳务分包合同》，未能提供其他实际施工的证据。在原告项目经理李某与莱钢公司项目负责人刘鑫的微信聊天记录中显示张恒生向李某付款及向莱钢公司催款的信息。二、关于《聊城山水搅拌站堆料棚土建工程附加协议》的形成问题。原告称涉案工程全部由其施工，因张恒生持有莱钢公司与华立公司于2018年7月25日签订的《聊城山水水泥项目土建施工合同》，在该合同上张恒生是华立公司委托代理人，故其相信张恒生系代表华立公司管理涉案工程。在原告项目经理李某与张恒生的微信聊天记录中显示，《聊城山水搅拌站堆料棚土建工程附加协议》由张恒生以华立公司代表的名义签字后，张恒生又通过微信将该协议照片发给李某。在李某与张恒生于2019年6月13日的通话录音中显示双方就协议的内容等问题进行了沟通协商。该协议签署后，张恒生未向原告提供加盖华立公司盖章协议。 涉案工程已验收合格并交付给聊城山水水泥有限公司使用。莱钢公司尚欠华立公司67207.70元质保金（尚未到支付期限）。至今，华立公司、张恒生共向原告支付工程款920150元（韩抵顶使用聊城山水水泥有限公司混凝土货款770150元）。 庭审结束后，原告代理人在代理词中主张，张恒生的行为构成表见代理，责任应由华立公司承担。 2019年12月31日，聊城市宇华建筑安装有限公司更名为山东承华建设有限公司。 一审法院认为，莱钢公司承包聊城山水水泥有限公司厂区内钢结构堆棚工程后，将其中的土建工程分包给华立公司施工。关于土建工程施工主体，华立公司、张恒生除提交两份合同外未能提供其提供物料、实际施工的证据，综合分析聊城山水水泥有限公司该工程负责人任某的证言、李某与张恒生的手机通话内容、李某与刘鑫的微信聊天信息，可以认定原告项目经理李某组织了施工，原告系涉案工程的施工人。李某与张恒生在《聊城山水搅拌站堆料棚土建工程附加协议》签订前对协议的内容进行了沟通、协商，且张恒生又通过微信将协议照片发送给李某，在华立公司、张恒生没有反证的情况下，法院依法对该协议的真实性予以确认。虽然，华立公司否认张恒生代理其与原告签订该协议，但鉴于张恒生代表华立公司与莱钢公司签订的《聊城山水水泥项目土建施工合同》并到施工地参与涉案工程相关事宜，原告作为善意第三人有理由认为张恒生具有代理权，张恒生的代理行为有效，张恒生以华立公司名义与原告签订协议的法律后果应由华立公司承担。虽然华立公司与张恒生签订了《工程劳务分包合同》，但法院已认定原告系涉案土建工程的施工人，并不影响华立公司基于张恒生的表见代理行为向原告承担责任。原告要求张恒生承担工程款支付责任，于法无据，法院不予支持。 因华立公司在莱钢公司分包聊城山水搅拌站堆料棚土建工程后，与原告签订《聊城山水搅拌站堆料棚土建工程附加协议》将该工程转包给原告施工，违反法律的强制性规定，该协议应属无效合同。虽然协议无效，但涉案工程已经竣工验收合格，故原告要求参照该协议约定支付工程价款，于法有据，法院予以支持。根据聊城山水水泥有限公司、莱钢公司、华立公司签订的《聊城山水商混款三方协议》，应认定华立公司对审定值为4817449.13元（包含土建部分2112306.53元、钢结构部分2705142.60元）予以认可，参照《聊城山水搅拌站堆料棚土建工程附加协议》的约定，华立公司向原告支付全部工程款条件已经成就，扣除22%的管理费用后，华立公司应付原告工程款1647599.09元（2112306.53元乘以78%），再扣除已付原告的工程款920150元，华立公司还应支付原告工程款727449.09元（1647599.09元-920150元）。因《聊城山水搅拌站堆料棚土建工程附加协议》无效，原告要求按照协议约定支付违约金，于法无据，法院不予支持。莱钢公司已将应付华立公司工程款付清，不存在欠付工程款的情形，原告要求莱钢公司承担责任，于法无据，法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决：一、被告滨州市华立建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告山东承华建设有限公司支付工程款727449.09元；二、驳回原告山东承华建设有限公司的其他诉讼请求。案件受理费11470元，减半收取5735元，原告山东承华建设有限公司负担295元，被告滨州市华立建筑安装工程有限公司负担5440元，保全费4520元，由被告滨州市华立建筑安装工程有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，微信聊天记录属于证据中的电子数据，对于满足条件的聊天记录可以成为定案证据。一审中承华公司提交的微信聊天记录，证据来源符合法律规定，能够反映其所要证明的事实，华立公司主张《聊城山水搅拌站堆料棚土建工程附加协议》不能作为定案依据，但是未提交相关证据予以证明，仅是推断猜测，本院对此不予支持。莱钢公司与华立公司签订的《聊城山水水泥项目土建施工合同》中，张恒生作为委托代理人签字。承华公司作为善意第三人，尽到了审慎注意义务，其有理由相信张恒生是代表华立公司与承华公司签订的附加协议。华立公司主张证人任某的证言不应采纳，但任某与本案并无直接利害关系，也没有证言效力降低的法定情形，其证言可以采信；《聊城山水商混款三方协议》是聊城山水水泥有限公司、莱钢公司、华立公司三方之间的债权债务转让，作为华立公司下一手的承华公司未参与，与任某的证言并不矛盾。华立公司称李某参与施工是强迫交易，但是未提交相关证据，本院不予采信。《聊城山水搅拌站堆料棚土建工程附加协议》中李某作为承华公司代表签字，华立公司主张李某参与施工不能代表承华公司，但未提交相关证据，本院对该主张不予支持。华立公司主张华立公司系案涉工程的实际施工人，但是依据各方在本案中提供的证据，无法证明华立公司进行了实际施工，华立公司应当自行承担举证不能的法律后果。综合以上分析及本案证据，虽然华立公司与承华公司之间无书面的承包合同，但因张恒生以华立公司名义与承华公司之间签订了协议，一审法院认定承华公司为案涉工程的实际施工人，华立公司承担支付工程款义务，并无不当。如华立公司认为张恒生侵犯了其合法权益，可另行提起诉讼。 综上所述，上诉人华立公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11470元，由上诉人滨州市华立建筑安装工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  石 鑫 审 判 员  郭召勇 审 判 员  孔繁奎 二〇二一年三月四日 法官助理  李志新 书 记 员  王倩倩