吉林省辽源市中级人民法院民事判决书（2021）吉04民终150号上诉人（原审被告）：信邦建设集团有限公司，住所地山东省肥城市龙山路**。法定代表人：王琦，该公司总经理。委托诉讼代理人：隋登科，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：吉林鑫达钢铁有限公司，住所，住所地吉林省东丰县横道河镇div>法定代表人：任宏伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：李诚亮，该公司工作人员。委托诉讼代理人：王书利，吉林望侯律师事务所律师。上诉人信邦建设集团有限公司（以下简称信邦公司）因与被上诉人吉林鑫达钢铁有限公司（以下简称鑫达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服东丰县人民法院（2020）吉0421民初443号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人信邦公司的委托诉讼代理人隋登科，被上诉人鑫达公司的委托诉讼代理人李诚亮、王书利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。信邦公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法发回重审或依法改判驳回鑫达公司的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由鑫达公司承担。事实和理由：一、一审法院判决信邦公司返还鑫达公司多付工程款144,449.71元不公，认定事实错误，适用法律错误。1.涉案《200型钢设备基础土建工程合同》经信邦公司施工后，双方最终没有结算，因鑫达公司不及时支付工程款，民工闹事，2018年底信邦公司被迫停止施工。一审法院根据2017年11月11日双方签字的2017年10月份工程进度单简单认定信邦公司已完工的工程款总额为3,570,826.00元，认定事实错误。2.根据施工常识，都能明白2017年11月11日双方签字的2017年10月份工程进度单仅是2017年10月的工程量，不是双方最后的工程结算。双方之间有若干份工程进度单，在这些工程进度单时间之前之后，鑫达公司都存在若干次付款行为。如按鑫达公司一审陈述的2017年11月底信邦公司就撤场了、2017年11月11日双方签字的2017年10月份工程进度单是双方最后的工程结算进行分析，那么不可能在2017年12月7日鑫达公司还主动向信邦公司支付558,760.00元工程款。基于此，一审法院根据2017年11月11日双方签字的2017年10月份工程进度单认定信邦公司已完工的工程款总额为3,570,826.00元，认定事实明显错误。3.根据谁主张，谁举证原则，鑫达公司作为一审原告主张其超付工程款，鑫达公司应首先举证证明信邦公司完成了多少工程量，再举证证明其已付工程款，最后才能证明其超付工程款。但一审法院将证明已完工工程量的证明责任分配给信邦公司，明显适用法律错误。二、一审判决酌定按照未完工工程的5%计算违约金221,458.70元，没有事实依据，没有法律依据，应予撤销。1.导致信邦公司停工的原因和责任是鑫达公司不及时支付民工工资、设计施工变更等原因，所以信邦公司不应承担逾期竣工违约金。2.双方合同约定的800万元是暂定价、最后以实际工程量计算实际工程款，故该800万元不是双方合同约定的最终合同价款，所以一审以800万元为基础计算违约金没有依据，并且前面已论述，一审法院认定的信邦公司已完工工程量错误，那么一审法院以其错误逻辑认定的未完工工程价款就更加错误，以此计算的违约金也是错误的。3.一审中鑫达公司没有举证证明其实际损失，一审法院酌定按照未完工工程的5%计算违约金没有依据，明显过高。鑫达公司辩称，信邦公司的上诉理由均不成立，请求依法予以驳回，维持原判。一、关于返还多付工程款144,449.71元的判决并无不妥。第一、信邦公司已经完成工程造价3,570,826.00元。第二、信邦公司提出11月份还有工程量与事实不符。第三、信邦公司完全颠倒了举证责任分配。鑫达公司完成法定举证责任。信邦公司若反驳还存在未决算工程量，应承担举证责任。第四、电费59,275.71元依据合同计算。二、一审法院判决信邦公司赔偿违约金221,458.70元公平合理。第一、信邦公司中途退场未能按合同约定完全履行合同义务构成违约。合同10.3条明确约定支付工资是信邦公司责任。不存在不及时支付问题，因为按合同规定80%进度款，已经多付。不存在设计施工变更。第二、一审法院关于5%违约金的认定已经充分照顾信邦公司。一是合同约定违约金是合同价款的15%。约定价款是800万元，以未完工程价款计算违约金体现了公平公正。鑫达公司与彤晖公司于2017年12月23日签订合同，造价为3,980,340.00元，证明信邦公司擅自终止合同违约。鑫达公司无奈与彤晖公司就信邦公司未履行完毕工程签订合同，信邦公司已完成工程加上彤晖公司完成工程等于7,551,166.00元，与约定价款800万元相近，可以按合同约定确定违约金。二是按信邦公司理论一分不拿最好。鑫达公司向一审法院起诉请求：1.判令信邦公司返还1,628,708.71元工程款；2.判令信邦公司支付违约金1,200,000.00元；3.判令信邦公司赔偿鑫达公司损失暂计600,000.00元；4.判令信邦公司为鑫达公司开具714,826.00元发票；5.信邦公司承担本案全部诉讼费用（含律师费）。一审法院认定事实：2017年9月5日鑫达公司与信邦公司签订《200型钢设备基础土建工程合同》，发包方为鑫达公司（甲方），承包方为信邦公司（乙方），合同约定：加热炉、冷床区域合同生效后30日完成，主轧区、编组区等合同生效后65日完成；工程总价暂估约800万元，以实际工程量按合同价款计算实际工程款；除钢材外，乙方包工包料，以实际发生工程量为准结算；其中水费甲方承担，电费乙方承担，本工程所有用电费用执行98年定额规定，由工程款中扣回；合同价均为包含11%增值税价，承兑或现金贴息结算；由于乙方原因，逾期竣工，每逾期一天，乙方支付甲方合同价款5,000.00元/天，逾期超过30天，甲方有权解除或终止合同，并要求乙方支付合同价款15%的违约金，合同加盖甲乙双方公章，并有相应负责人签字。合同签订后，信邦公司入场施工。在施工过程中鑫达公司向信邦公司付款四次，2017年9月30日付20%预付款1,600,000.00元，2017年10月17日付砼材料款997,240.00元，2017年10月29日鑫达公司向信邦公司付10月份进度款500,000.00元，2017年12月7日付10月份进度款558,760.00元，四次共计支付3,656,000.00元。工程尚未完工，信邦公司项目负责人金志生因拖欠农民工工资问题被追究刑事责任，导致信邦公司中途撤场，未完成案涉工程施工。根据2017年11月11日的工程进度单显示，已完工工程造价3,570,826.00元。本案在审理过程中，鑫达公司于2020年7月12日向法院递交司法鉴定申请书，法院依法委托鉴定，在鉴定过程中，鑫达公司于2020年9月28日申请撤回鉴定申请。一审法院认为，鑫达公司与信邦公司签订的《200型钢设备基础土建工程合同》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。信邦公司未能依合同约定按时完成合同义务，中途撤场，对鑫达公司多支付的工程款应予返还，并应承担相应的违约责任。1.关于信邦公司应返还工程款数额。庭审中鑫达公司举证证明信邦公司已完工工程造价3,570,826.00元，信邦公司辩解，工程进度单不是双方作出的，并非最终的结算文件，但并未提供相反证据证明信邦公司已完工工程造价，并且鑫达公司提供的工程进度单上有信邦公司项目负责人金志生的签字，故认定信邦公司已完工工程造价为3,570,826.00元。根据鑫达公司举证显示，鑫达公司分四次共给付信邦公司各类款项3,656,000.00元，根据合同约定施工过程中的电费59,275.71元应从工程款中扣回，以上两项法院予以确认。故信邦公司应返还鑫达公司多付工程款144,449.71元（鑫达公司已付款项3,656,000.00元+施工电费59,275.71元-信邦公司已完工工程造价3,570,826.00元）。关于鑫达公司主张，信邦公司使用其1,484,259.00元商品砼，根据合同约定，“除钢材外，乙方包工包料，以实际发生工程量为准结算”，本案为建设工程施工合同纠纷，如信邦公司使用了鑫达公司提供的砼，则双方在建设工程合同外形成了其他法律关系，可另行提起诉讼；2.关于违约金。信邦公司未能按合同约定完全履行合同义务，中途撤场，未能完成合同义务，构成违约，应承担相应的违约责任，考虑到信邦公司已完成部分工程，违约金按合同总预估价8,000,000.00元的15%计算过高，显失公平，酌定按照未完成工程部分的5%计算违约金，即信邦公司赔偿鑫达公司违约金221,458.70元[（8,000,000.00元-3,570,826.00元）×5%]；3.关于损失赔偿。鑫达公司未能举证证明准确的损失数额，对鑫达公司要求信邦公司赔偿损失的诉讼请求法院不予支持；4.关于鑫达公司要求信邦公司开具发票的诉讼请求。开具发票是信邦公司应承担的法定纳税义务，而非民事义务，不属于人民法院受理民事诉讼的范围，故对鑫达公司的该项诉讼请求法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条规定，判决：一、信邦公司于本判决生效后十日内返还鑫达公司多支付工程款144,449.71元，并赔偿鑫达公司违约金221,458.70元；二、驳回鑫达公司其他诉讼请求。案件受理费34,230.00元，鑫达公司已垫付，由鑫达公司负担30,465.00元，由信邦公司负担3,765.00元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。信邦公司提交在网上下载打印的吉林省东丰县人民法院（2018）吉0421刑初227号刑事判决书，表示因为本案是金志生挂靠借用信邦公司的资质承揽涉案工程。2018年2月份因拒不支付劳动报酬罪，被东丰法院刑事判决。整个施工过程，都是金志生经手的，信邦公司对施工过程没有参与。事发以后，经过信邦公司多方面收集资料。其中，在二审当中提供金志生拒不支付劳动报酬罪的刑事判决书，检察院指控的部分事实也认定金志生于2017年10月到12月在涉案工程施工。东丰县法院也查明金志生在2017年10月到12月在涉案工程施工。刑事判决书查明的第九份证据，证人田某的证言也明确说明2017年11月到2017年12月工资没有发放，原因是鑫达公司的进度款没有拨放。该刑事判决查明的第15份证据，证人李某4的证言，证实其为鑫达公司项目经理，设备基础合同也就是本案合同按进度应该付402万元，已付366万元，尚欠款36万元。证明目的：第一、该份刑事判决书能够证明金志生一直到2017年12月底都在涉案工程施工，所以对方以进度单来作为整个施工的工程量是错误的；第二、在该判决书中，对方的项目经理李某4也明确认可按进度应付402万元，已付366万元，尚欠款36万元，但是一审法院与刑事判决的作出法院是同一法院，却认定鑫达公司超付工程款144,449.71元，这与刑事判决的查明事实是矛盾的；第三、根据刑事判决书李某4的证言，能够证实鑫达公司没有按进度付款，并且根据证人田某的证言，也能够证实鑫达公司的进度款没有拨放。既然鑫达公司没有按月支付进度款，那么信邦公司就不应该承担逾期竣工的违约金。鑫达公司质证意见：对信邦公司的证明目的有异议。刑事判决书只能证明金志生、赵奇峰拒不支付劳动报酬罪的事实。侦查机关及审判机关在认定案件事实时所涉及的刑事案件事实主要看犯罪嫌疑人及被告人是否构成犯罪，而信邦公司以刑事案件当中相关的证人证言来证明民事案件争议的问题，不符合法律规定，因为刑事案件所遵循的是刑事诉讼法等相关法律，民事案件所遵循的是民事诉讼法等相关法律，不能简单的将刑事案件当中相关人员的证言转接到民事案件的审判当中，作为证据来使用。按照民事法律的规定，证人出庭作证，证言才有效，而且我们不得不考量相关证人在刑事案件当中所出具证言的目的是什么，在本案当中是否能够还出于同样的目的来证明。同时，工程量等问题不能靠证人来说，应该拿出双方签字确认的工程单来确定工程量的发生。信邦公司只片面截取对其有利的部分。所以，建议法庭对此份刑事判决书详细的研判，不能作为本案定案依据。本院认证意见：该材料为上网的裁判文书，能够证实金志生、赵奇峰因拒不支付劳动报酬罪被定罪处刑，但不能作为认定工程造价的依据。鑫达公司未提交新证据。另查明，一审法院认定的鑫达公司付款50万元日期为2017年10月29日有误，应为2017年11月29日。本院对一审查明的其他相关事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：一、一审判决信邦公司返还鑫达公司多付工程款144,449.71元是否正确；二、一审判决信邦公司赔偿鑫达公司违约金221,458.70元是否正确。一、关于工程款问题。双方共同签字确认的2017年11月11日工程进度单能够证明信邦公司已完工工程造价为3,570,826.00元。信邦公司主张在此结算单之后还存在工程款，但未提供双方签证的工作单或结算单等证据证实还存在其他工程款，信邦公司也未申请工程造价鉴定，故信邦公司仅以另案刑事判决书证明工程款金额的主张不成立。鑫达公司已支付工程款3,656,000.00元且为信邦公司垫付电费59,275.71元，鑫达公司共多付工程款144,449.71元（3,656,000.00元+59,275.71元-3,570,826.00元）。故一审法院认定的多付工程款金额正确。二、关于违约金问题。信邦公司主张其停工是由于鑫达公司未支付工程款导致工人闹事所致。经审查，因双方签订合同之后的2017年9月30日鑫达公司就已经预付160万元，之后又按约定付款多次。故信邦公司主张的事实不存在，停工是因信邦公司金志生的原因导致的，并不能证明是由于鑫达公司原因导致的。双方合同约定的违约金计算方法为合同价款的15%，由于该约定的违约金较高，一审法院已经进行了调整，调整为221,458.70元[（8,000,000.00元-3,570,826.00元）×5%]基本合理。综上所述，信邦公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6,789.00元，由信邦建设集团有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长赵艳霞审判员王诣渊审判员李志华二〇二一年三月三十一日书记员 王梓