河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫13民终497号上诉人（原审被告）：陆海涛，男，1975年8月29日出生，汉族，住河南省南召县。委托诉讼代理人：许时箐，南阳市召县丹霞法律服务所法律服务工作者。上诉人（原审被告）：闫万乐，男，1972年10月11日出生，汉族，住河南省南召县。委托诉讼代理人：许时箐，南阳市召县丹霞法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审原告）：马磊，男，1971年4月21日出生，满族，住河南省南召县。委托诉讼代理人：张艳军，河南豫宛律师事务所律师。上诉人陆海涛、闫万乐因与被上诉人马磊建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省南召县人民法院（以下简称一审法院）（2020）豫1321民初3540号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陆海涛、闫万乐上诉请求：1.依法撤销一审判决,改判驳回马磊的诉讼请求或发回重审。2.本案一、二审诉讼费用全部由马磊承担。事实和理由:一、一审法院对案件基本事实认定错误,证据不足。1.从全案证据来看,没有丝毫证据能够证实陆海涛、闫万乐与马磊存在施工建设合同关系,一审法院仅仅依据证人证言,判决陆海涛、闫万乐承担支付工程款责任,明显缺乏事实依据。2.陆海涛在一审审理中,递交了陆海涛与河南鼎图建筑工程有限公司（以下简称鼎图公司）签订的《鲁山县二龙山农林牧有限公司道路施工合同》,显示不包含浆砌石、挡土墙砌筑工程,根据鼎图公司所提供的证明及结算单上看,证实马磊所干的工程均不在陆海涛所承包的工程范围之内,陆海涛不是马磊的合同相对方,彼此双方无权利、义务关系,即不是本案的适格被告。3.闫万乐与马磊没有法律上的建筑合同关系,更不是陆海涛的建设合同承继者,闫万乐与马磊的转账,显然是民间借贷法律关系,而非一审认定的工程款支付。4.陆海涛从未与马磊发生合同关系,更未向马磊支付任何费用,一审判决让陆海涛支付工程款361670元没有事实依据。二、一审程序不合法,鼎图公司是与本案有密切关系的责任人,法院应当依职权追加鼎图公司作为一审被告参加诉讼。三、一审法院适用法律错误。马磊辩称，一、一审判决事实清楚,证据确实充分。1.2015年3月1日鼎图公司与陆海涛签订了《鲁山县二龙山农林牧有限公司道路施工合同》,该公司将鲁山县张良镇二龙山农业生态园区环山路工程承包给陆海涛,要求按乡村道路标准施工。合同签订后,由于陆海涛无力垫资,就找到闫万乐合伙施工。2015年4月份,陆海涛、闫万乐将工程中的干砌石方工程以包工包料的形式分包给马磊。即本案中的合同相对方是马磊和陆海涛、闫万乐。马磊组织工人按照陆海涛、闫万乐的要求和质量完成工程，由陆海涛、闫万乐丈量、工人柏子龙书写记录、马磊和工头牛付亮在场核对。经丈量结算,马磊的工程款为361070元,后经马磊多次追要陆海涛、闫万乐支付90000元(有微信支付记录予以证实),下欠271070元,不予支付。虽然双方没有签订合同,但马磊的证据确实充分、形成完整的证据链条。2.闫万乐称给马磊的转账为民间借贷,在一审中没有提供任何证据证明是民间借贷，双方之间也没有发生过任何经济来往和民间借贷关系。二、一审程序合法。本案系建设工程合同纠纷,本案的合同相对方是陆海涛、闫万乐和马磊,与其他主体无关。三、一审适用法律正确。综上，一审判决事实清楚，证据确实充分，程序合法,适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。马磊向一审法院起诉请求：1.依法判令陆海涛、闫万乐连带支付拖欠马磊的工资款271070元及从起诉之日至款清之日的按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。2.本案诉讼费由陆海涛、闫万乐承担。一审法院认定事实：2015年3月1日，鼎图公司与陆海涛签订了《鲁山县二龙山农林牧有限公司道路施工合同》,该公司将鲁山县张良镇二龙山农业生态园区环山路工程承包给陆海涛，要求按乡村道路标准施工。合同签订后，由于陆海涛无力垫资，找到闫万乐合伙施工。2015年4月，陆海涛、闫万乐将工程中的干砌石方工程以包工包料的形式分包给了马磊。工程结束后，经丈量结算，马磊的工程款为361070元，后陆海涛、闫万乐支付90000元，下欠271070元经马磊催要未果，遂诉至一审法院。一审法院认为，陆海涛、闫万乐拖欠马磊工程款271070元未支付，由证人证言及相关证据相印证，事实清楚，证据确凿充分，依法予以确认。双方之间的口头劳务合同是双方的真实意思表示，系有效合同。马磊按照合同约定履行了该道路两边的干砌石方工程等劳务义务，陆海涛、闫万乐未按合同约定履行支付劳务款项义务，违背了合同法诚实信用原则,应承担相应的支付款项责任。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，马磊要求陆海涛、闫万乐支付下余工程款271070元，于法有据，一审法院予以支持。马磊主张的利息因双方未约定，故应自马磊主张权利之日起计算。因陆海涛、闫万乐不同意调解，本案无法调解。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：陆海涛、闫万乐于本判决生效后十日内连带支付拖欠马磊的工程款271070元，并自起诉之日即2020年9月22日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息至款清之日止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取3358.02元，由陆海涛、闫万乐负担。本院二审期间，陆海涛、闫万乐提交以下证据：1.王红岭出具的证明一份；2.陆海涛、闫万乐之间的分包合同及结算清单。拟证明陆海涛、闫万乐与马磊之间不存在法律上的施工合同关系。马磊质证称，证据1不属于二审新证据，不予质证，该证据不合法且为复印件，证人应该出庭作证接受双方质证，且证言内容不真实，马磊根本不认识该证人，与鼎图公司也没任何关系；证据2,对闫万乐提交的合同有异议，合同系复印件，且与本案无关联性，这是陆海涛、闫万乐与鼎图公司之间的合同，而不是与马磊之间的合同，对真实性也不认可，无法核实。结算清单与本案无关联性。综合各方举证质证意见，本院对上述证据认证如下：证据1系证人证言性质，证人并未出庭，对该证据本院不予采信。证据2，分包合同未出示原件，且该组证据是陆海涛与闫万乐之间的合同和结算，与马磊的诉讼主张缺乏关联性，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1.一审程序是否合法，应否追加鼎图公司参加诉讼；2.陆海涛、闫万乐与马磊之间是否存在施工合同关系，一审判决陆海涛、闫万乐向马磊支付工程款是否正确。关于一审程序问题。本案中，马磊起诉要求陆海涛、闫万乐支付工程款的基础是其认为与陆海涛、闫万乐之间存在施工合同关系，鼎图公司是与陆海涛存在施工合同关系的一方主体，与马磊之间不存在直接的合同关系，不是本案必要共同诉讼参加人，故一审法院未追加鼎图公司参加诉讼并无不当，对陆海涛、闫万乐关于一审程序问题的上诉理由本院不予采信。关于陆海涛、闫万乐与马磊之间是否存在施工合同关系、应否向马磊支付工程款的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”本案中，马磊实际进行了案涉工程干砌石部分的劳务施工，但双方对该部分施工是否在陆海涛的承包工程范围内以及马磊与陆海涛、闫万乐之间是否存在合同关系存在争议。结合陆海涛实际承包案涉工程的路基、路面工程的事实、马磊提交的施工、参与测量的人员的证人证言、闫万乐向马磊转账的证据以及陆海涛与尹小凤的通话录音，马磊主张其与陆海涛、闫万乐之间存在合同关系具有高度可能性，一审判决对该事实予以确认并无不当，本院予以维持。陆海涛、闫万乐对该事实虽不予认可，但对向马磊支付款项的行为及通话录音中认可的事实均不能作出合理的解释，对陆海涛、闫万乐的上诉理由本院不予支持。综上所述，陆海涛、闫万乐的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6716元，由陆海涛、闫万乐负担。本判决为终审判决。审判长 孙 娟审判员 刘 洋审判员 李君彦二〇二一年三月二十四日法官助理查道治书记员周道佳