辽宁省本溪市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽05民终200号 上诉人（原审被告）：金亚坤，女，汉族，1957年5月23日出生，住址辽宁省本溪市平山区。 上诉人（原审被告）：刘家庆(曾用名刘东兴)，男，汉族，1984年6月6日出生，住址辽宁省本溪市明山区。 二上诉人共同委托诉讼代理人：礼黎，辽宁三业律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘艳，女，汉族，1969年11月26日出生，住址辽宁省本溪市明山区。 委托诉讼代理人：吴继生，辽宁同政律师事务所律师。 上诉人金亚坤、刘家庆因与被上诉人刘艳民间委托理财合同纠纷一案，不服辽宁省本溪市明山区人民法院（2020）辽0504民初2230号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月22日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘家庆及金亚坤、刘家庆的共同委托诉讼代理人礼黎，刘艳及其委托诉讼代理人吴继生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 金亚坤、刘家庆上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回刘艳原审全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由刘艳负担。事实与理由:一、原判违反法定程序，根据《最高人民法院关于适用的解释》第六十四条之规定，企业法人解散的，依法清算并注销前，以该企业法人为当事人；未依法清算即被注销的，以该企业法人的股东、发起人或者出资人为当事人。在本案中，本溪市银德网络科技有限公司（以下简称银德网络公司）已于2020年8月13日依法注销，不具备当事人身份，应由其股东金亚坤作为当事人，而原审法院在明知银德网络公司在判决作出前已经注销的情况下，仍然列其为当事人严重违反民事诉讼程序规定，依法应当撤销原判，发回重审。二、原判认定法律关系错误，且法律逻辑严重混乱。首先，根据本案事实及原判结果可知，原审法院认定刘艳与银德网络公司之间签订的《个人资产管理协议》有效，因此，双方应当依照该协议约定享有权利和履行义务；其次，该《个人资产管理协议》不违反法律和行政法规的强制性规定。在本案中，《个人资产管理协议》约定银德网络公司接受刘艳委托进行资产增值服务，但并没有明确采取法律、行政法规明令禁止的金融产品进行交易，因此，仅就《个人资产管理协议》的内容而言，并不违反法律、行政法规的强制性规定，至于银德网络公司最终将刘艳的资金采用何种方式增值则与该协议本身效力无关；再次，根据《中华人民共和国民法典》第一百六十一条、一百六十二条之规定，银德网络公司与刘艳签订协议后，委托案外人操盘手协助进行外汇交易，又委托刘家庆代为将盈利按照协议约定进行分配，符合法律关于代理的相关规定，因此，刘家庆为银德网络公司的代理人，其行为后果应由银德网络公司承担，原判认定刘家庆为真正的合同相对人没有事实和法律依据。第四，根据《中华人民共和国民法典》第一百七十八条之规定，连带责任由法律规定或者当事人约定。在本案中，金亚坤与刘家庆之间并无约定的连带责任，也无法律规定二人应当承担连带责任，原判在没有任何依据的情况下强行判决二人承担连带责任严重违反法律规定。最后，原判认定刘家庆为真正的合同当事人，判令刘家庆承担合同责任，但却对刘艳单方提前终止合同的行为未予审查，对双方当事人进行了区别对待，与原判认定相互矛盾。同时，既然原判认定刘家庆为合同当事人，又判金亚坤承担连带责任，显然逻辑混乱。三、刘艳违背合同约定，应当自行承担经济损失。根据《个人资产管理协议》第七条第2项之约定，合同期限内，若刘艳要求提前终止合同，银德网络公司协助办理相关手续，若托管账户为亏损状态，则相应亏损全部由刘艳承担。在本案中，银德网络公司通过外汇交易为刘艳进行资产增值服务，在服务期内已经为刘艳创造了部分利润，由于市场行情及各种客观因素影响，在合同期限届满前，刘艳交易账户暂时处于亏损状态(并不是原判认定的爆仓)，但不代表合同到期时其账户仍然为亏损，且根据协议约定，如合同到期后预期收益不足，银德网络公司才予以补足。根据原审中刘家庆、金亚坤提交的证据表明，刘艳在合同期限内，由于对其资产前景严重低估，单方要求银德网络公司和刘家庆、金亚坤终止合同，已经构成了违约，应当依约自行承担亏损。因此，原判认定刘家庆、金亚坤应当赔偿刘艳的经济损失没有事实和法律依据。综上所述，原判严重违反法定程序，且认定事实和适用法律严重错误，恳请二审法院依法予以纠正。 刘艳辩称：一、一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二、原审判决认定刘家庆是真正的合同相对人并承担返回投资款责任，事实清楚，证据充分。1.一审庭审时，刘家庆申请出庭的证人证明刘家庆从事招揽他人资金炒卖外汇业务，刘家庆对外一直声称其具有专业理财知识，并且其对刘艳账户资金具有完全的投资、交易等业务控制决策权及利润分配权，其利用刘艳账户资金炒卖外汇获得的收益，远远高于其约定给刘艳的收益。2.刘家庆炒卖外汇业务时，自行与外市其他机构的网上炒卖外汇操盘手进行合作操作、进行结算，这是具有非常专业外汇交易知识和能力的行为。这根本不是刘艳所能接触的金融专业领域。刘家庆、金亚坤称银德网络公司委托案外操盘手协助进行外汇交易，明显与事实不符，故意推卸、逃避责任。3.刘家庆利用刘艳账户资金炒卖外汇过程中，为牟取更高利润，故意违反合同约定的控制风险等情况的情况下实现获利条款。其在交易中欺骗刘艳，违反炒卖外汇交易规则，未对账户资金设置止损措施。致使2020年3月刘艳账户资金遭受重大经济损失。4.通过陈晓亮与刘家庆谈话录音，能够证明刘家庆炒卖外汇爆仓给很多委托人造成重大经济损失，对其他人根本没有资金返还，其已经没有资金能够继续进行炒卖外汇交易，甚至想利用其他渠道收集资金再入市重新操作，因此，是刘家庆返还刘艳剩余的出资款后主动终止合同。原审判决刘家庆返还刘艳的出资款及利息正确。三、银德网络公司个人投资人为金亚坤，与刘家庆系母子关系，金亚坤系退休女工，不具有专业的网络知识，也不具有炒卖外汇专业的金融知识。除刘家庆利用该公司公章对外招揽他人资金，签订委托理财合同外，至注销时止也没有开展任何业务，其对刘家庆给委托人造成的经济损失依法承担连带清偿责任。原审庭审中，刘家庆声称公司已经注销，注销后公司债权债务由金亚坤承接，故原审判决刘家庆、金亚坤承担连带责任并无不当。综上，请求依法驳回上诉，维持原判。 刘艳向一审法院起诉请求：1.确认刘艳与银德网络公司签订的理财合同无效；2.判令刘家庆、金亚坤、银德网络公司赔偿刘艳投资本金损失176389.15元；3.判令刘家庆、金亚坤、银德网络公司于刘艳主张权利之日起给付利息，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止；4.判令刘家庆、金亚坤、银德网络公司承担合同违约责任，向刘艳支付违约赔偿金4万元(40万元的10%)；5.案件诉讼费用、保全费由刘家庆、金亚坤、银德网络公司负担。 一审法院认定事实：银德网络公司的法定代表人金亚坤与刘家庆系母子关系。银德网络公司类型为：自然人独资公司，注册资本：100万元人民币，金亚坤个人独资认缴出资，现该公司已注销登记，该公司的债权债务由金亚坤个人承接。2019年7月7日和2019年11月21日，刘艳分别投资10万元和30万元与刘家庆达成合意。刘家庆持其打印好并加盖银德网络公司公章的：《银德网络科技有限公司个人资产管理协议》，在该公司场所内以该公司名义与刘艳签订了两份合同，甲方为银德网络科技有限公司，乙方为刘艳。合同内容均一致，其主要内容有：第一条、乙方自愿将10万元（30万元）资金委托甲方进行资产增值，在办理好相关手续后，于合同签署日将资金划入到乙方委托账户中。如乙方未在约定的时间内划入，则合同自动失效。甲方从乙方委托账户资金划入起，要在“控制风险的情况下实现获利”；第二条、乙方选择的理财模式为固定收益模式，自2019年7月8日至2020年7月8日(自2019年11月21日至2020年11月20日，年化收益率13%;)，年化收益率12%(13%);第三条、甲方承诺乙方：乙方委托资金的收益按季度分期结算，结算日后三个工作日内到账。乙方承诺甲方：账户收益到账两日内，将该期甲方应得收益全部转入甲方指定的银行账户；合同到期后，在到账资金中将乙方委托资金留下，于两日内将其余资金全部转入甲方指定的银行账户，合同自动终止；第四条、甲方权利和义务1.甲方全权支配乙方的理财资金从事商品交易，乙方无权干涉；2.在合同期限内乙方托管账户的账号、密码等重要资料均由甲方保管，甲方承担乙方委托账户的全部交易风险；第六条、相关风险1.甲方从接管账户起，要在控制交易风险的情况下实现获利。若合同到期仍有亏损，亏损部分由甲方补足并于合同到期日起十个工作日内支付给乙方；第七条、违约责任1.在合同到期后，因甲方原因而未实现预期的获利，则乙方的预期收益不足部分由甲方补足，并于合同到期日后十个工作日内转入乙方账户中；2.合同期限内，若乙方要求提前终止合同，必须提前七个工作日以上跟甲方协商，甲方会协助乙方办理相关手续，若托管账户为亏损状态，则相应亏损全部由乙方承担；若托管账户为盈利状态，则乙方当月及以后的收益不做计算，托管资金以外的部分全部归甲方所有，乙方需在资金到账两日内将该部分资金转账至甲方指定银行账户。5.甲乙双方如有一方违约，需赔偿另一方直接经济损失，且拿出资金10%作为守约方赔偿金；还有刘艳添加签署的：“本人已阅读本协议所有条款，充分了解并清楚知晓相应权利及义务，愿意承担相应的责任及风险”的栏目。合同签订后刘艳按约履行了付款义务。刘艳前后共获利24074.56元；刘家庆获取金额为31403.69元。2020年3月因刘家庆未对刘艳资金账户设置“止损”措施，致使刘艳资金“爆仓”遭受重大损失，2020年3月18日刘家庆返还刘艳剩余本金223610.85元，双方终止了合同。 双方争议的焦点是：金亚坤与刘家庆均称刘家庆的行为是对银德网络公司的代理行为；刘艳称刘家庆利用金亚坤开办的银德网络公司的盖有公章的格式合同与刘艳签订的合同，实际履行在刘艳与刘家庆之间，即合同的相对人是刘艳与刘家庆。 一审法院认为，委托理财，是指委托人与受托人约定，委托人将其资金、证券等金融性质资产委托给受托人，由受托人在一定期限内管理、投资于证券、期货市场，并按期支付给委托人一定比例收益的资产管理活动。在金融委托理财活动中，从事委托理财业务的金融机构不得以任何方式对客户做出收益或赔偿损失的承诺，在金融委托理财合同中约定保底条款应为无效。但在民间委托理财活动中，受托人主要是自然人等，虽然受托人的保底收益承诺改变了委托合同由委托人承担的基本特征，但合同法对委托人的风险承担任意性规定，没有明确的禁止性规定。保底收益条款是当事人意思自治对委托行为所设立的激励和制约机制，并未违反法律强制性规定，且基于委托人专业理财知识的匮乏和委托人独享投资决策权，根据权责一致的原则，受托人应承担较大的责任，故对与民间委托理财合同中约定的保底收益条款，不应一概视为无效。结合本案刘艳与银德网络公司所签订的协议内容，银德网络公司非国家授权可以进行“炒外汇”的金融机构(违背了法律法规的强制性规定)，故银德网络公司无此项权利能力。授权行为属于法律行为的一种，因银德网络公司没有该项权利能力，即便向金亚坤、刘家庆所称刘家庆的行为是对银德网络公司的代理行为也属无权代理，银德网络公司为刘家庆提供盖有公章的格式合同的行为对刘艳而言增强了刘艳的信赖感，同时银德网络公司在注销后，其原法定代表人金亚坤并不否认合同的效力(即确定权利义务的加入行为)，加之银德网络公司注销后的债权债务由金亚坤承接，故金亚坤应当承担相应的责任，而事实表明刘艳与刘家庆才是真正的合同相对人，此点可以通过收益的实际分配、证人赵某的证人证言、刘艳资金的实际把控等予以确认，故刘家庆应当承担相应的责任，本案中所涉及的委托理财类型为：固定收益模式(保证本息固定回报类型)，即无论盈亏，受托人均保证委托人获得原出资额的固定本金及利息回报，超额的投资收益归受托人所有，依此约定，刘艳主张的刘家庆、金亚坤、银德网络公司返还本金的诉讼请求，予以支持；关于刘艳主张的利息符合法律规定，亦予以支持。依照《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第六十五条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、六十条之规定，判决：一、刘家庆于判决生效后立即返还刘艳投资款176389.15元，同时承担该款额自2020年7月14日起至清偿之日止的利息，利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，金亚坤承担连带清偿责任；二、驳回刘艳的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4550元，由刘家庆、金亚坤共同负担3827元，由刘艳负723元；保全费1770元，由刘家庆、金亚坤共同负担。 本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。 另查明，本案一审立案时间为2020年7月14日。银德网络公司于2020年8月13日经工商局核准注销。二审庭审中，金亚坤确认银德网络公司办理的简易注销，金亚坤承诺公司债权债务由其个人承担。 本院认为，本案为民间委托理财合同纠纷。关于案涉民间委托理财合同效力一节，根据《中华人民共和国外汇管理条例》第十七条的规定,境内机构、境内个人向境外直接投资或者从事境外有价证券、衍生产品发行、交易,应当按照国务院外汇管理部门的规定办理登记。国家外汇管理局《关于非法网络炒汇行为有关问题认定的批复》中明确,境内个人从事外汇按金等外汇买卖交易,应当通过依法取得相应业务资格的境内金融机构办理;未依法取得行业监管部门的批准或者备案同意,任何单位和个人一律不得擅自经营外汇按金交易;擅自从事外汇按金交易的双方权益不受法律保护,组织和参与这种交易,属于非法经营外汇业务和私自买卖外汇行为。《证券、期货投资咨询管理暂行办法》规定,以接受投资人或者客户委托,提供证券、期货投资咨询服务、证券、期货投资咨询,或通过电话、传真、电脑网络等电信设备系统,提供证券、期货投资咨询服务等形式,为证券、期货投资人或者客户提供证券、期货投资分析、预测或者建议等直接或者间接有偿咨询服务的活动,属于从事证券、期货投资咨询业务。从事证券、期货投资咨询业务,必须依照规定取得中国证监会的业务许可。未经中国证监会许可,任何机构和个人不得从事上述各种形式证券、期货投资咨询业务。本案中,案涉外汇交易平台是具有期货交易性质的平台,非我国境内的合法交易场所。银德网络公司无从事证券、期货投资咨询业务的资质,其向刘艳推介该交易平台,为刘艳办理开户及外汇期货买卖，均属未经许可从事证券、期货投资咨询服务性质的行为,双方因此形成的合同关系应属无效。 关于合同无效后的财产处理及责任主体问题,根据法律规定,因合同取得的财产,应当予以返还;有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应责任。本案中，刘艳虽与银德网络公司签订合同，但理财款及理财收益并未进入银德网络公司账户，理财款按照刘家庆指示汇出，收益款由刘家庆个人收取，且根据刘家庆与刘艳、陈晓亮的微信聊天记录及录音记录、证人赵某的证人证言，可以认定刘家庆对案涉理财业务及理财款项的实际掌控，现银德网络公司已经注销，金亚坤作为独资股东承诺对公司债务承担责任，刘家庆作为案涉钱款的实际控制人，且其对合同无效及损失产生存在过错,故对刘艳要求金亚坤、刘家庆赔偿其损失的诉请,予以支持。关于赔偿数额及范围，刘艳投入本金40万元，收回剩余本金223610.85元，合同履行期间刘艳收到收益24074.56元，刘家庆收到收益31403.69元，因合同无效，刘艳、刘家庆收到的利益款均应作为本金扣除，但刘家庆获得的利益款31403.69元应返还给刘艳，故刘家庆应返还刘艳款项总额为152314.59元。刘艳关于金亚坤、刘家庆应自其主张权利之日起支付利息的主张，予以支持。 银德网络公司在一审审理期间注销，根据《最高人民法院关于适用的解释》第六十四条规定，企业法人解散的，依法清算并注销前，以该企业法人为当事人；未依法清算即被注销的，以该企业法人的股东、发起人或者出资人为当事人。故在银德网络公司简易注销后，不应将其列为被告，应列其独资股东金亚坤为被告，一审法院将已注销公司列为诉讼主体不当，应予纠正。因金亚坤已经作为当事人参与本案诉讼，故该程序问题不影响实体问题处理。 综上所述，金亚坤、刘家庆的上诉请求部分成立，应予部分支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，导致结果有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销辽宁省本溪市明山区人民法院（2020）辽0504民初2230号民事判决。 二、确认刘艳与本溪市银德网络科技有限公司于二Ｏ一九年七月七日和二Ｏ一九年十一月二十一日签订的《银德网络科技有限公司个人资产管理协议》无效。 三、上诉人刘家庆、金亚坤于本判决生效后立即返还被上诉人刘艳投资款十五万二千三百一十四元五角九分，同时承担该款额自二Ｏ二Ｏ年七月十四日起至清偿之日止的利息，利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 四、驳回被上诉人刘艳的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一、二审案件受理费各四千五百五十元，合计九千一百元，由上诉人刘家庆、金亚坤负担七千八百五十七元，由被上诉人刘艳负担一千二百四十三元；保全费一千七百七十元，由上诉人刘家庆、金亚坤负担。 本判决为终审判决。 审判长  周明辉 审判员  许 晶 审判员  孙 燕 二〇二一年三月二十二日 书记员  宋光磊 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。