四川省会理县人民法院 民 事 判 决 书 (2021)川3425民初73号 原告：杨秀国，男，1975年6月16日出生，汉族，四川省会理县人，村民，住四川省会理县。 特别授权委托诉讼代理人：祁荣杰，男，1989年3月6日出生，汉族，村民，四川省会理县人，住四川省会理县，系会理县城南街道办事处推荐代理。 被告：常明翠，女，1968年4月2日出生，汉族，四川省会理县人，村民，住四川省会理县。 特别授权委托诉讼代理人：王作建，四川万鑫律师事务所律师。 被告：甘美勇，男，1982年2月16日出生，汉族，四川省会理县人，村民，住四川省会理县（原四川省会理县）。 原告杨秀国与被告常明翠、甘美勇民间借贷纠纷一案，本院于2021年1月5日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告杨秀国及其特别授权委托诉讼代理人祁荣杰，被告常明翠特别授权委托诉讼代理人王作建到庭参加了诉讼，被告甘美勇通过微信方式参加了庭审。本案现已审理终结。 原告杨秀国向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告归还原告借款4万元，并以4万元为基数按每天3‰支付资金占用损失（支付期间为2013年2月13日起至款项清偿之日止）；2、由被告承担违约金8000元；3、诉讼费由被告承担。事实和理由：2013年1月12日被告常明翠以生意周转为由，向原告借款4万元，原告现金出借给常明翠后，常明翠出具《借条》和《借款合同》，同时甘美勇作为共同借款人在《借条》上签字捺印，《借款合同》里约定了借款期间和违约责任，款项到期后原告数次催要案涉款项，二被告均以各种理由推诿拒付。 被告常明翠辩称：1、本案已过诉讼时效；2、本案涉嫌职业放贷；3、常明翠不是实际借款人，甘美勇才是实际借款人；4、本案约定违约金、资金占用损失（利息）等费用合计远远超过中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心市场报价利率，其诉讼请求于法无据。 被告甘美勇辩称：借钱我承认，我只是借了2万元。当时说的是借给别人还房贷，我只是作为担保人签了个字，钱不是我借的，我没拿过钱。 原告举证，被告质证如下： 1、《借条》、《借款合同》原件各一份，证明被告欠原告4万元的事实，同时应承担借款合同中约定的资金占用利息。 2、通话录音一份，证明原告宇2020年12月3日向被告催要过案涉借款，被告认可借款，并声称春节后回来了归还。（当庭播放录音） 被告常明翠质证认为：借款合同真实性无异议，合法性有异议。1、该借款合同是打印版合同，是原告提供的。2、违约责任超过法律规定，涉嫌职业放贷，属于高利放贷。3、借条的三性有异议，是原告提供的打印版借条，并且被告未收到借款合同中的4万元，这与甘美勇的答辩相印证，本案借款不是原告所说的4万元。对录音三性有异议，1、不能证明录音的时间，录音未经被告的同意，2、不能证明对方的声音是本案的原告和被告3、假设是常明翠的声音，但是不能证明借款就是本案的借款，也不能证明本案的借款未归还是，另，本案借款已经超过诉讼时效，原告4年后才主张，不能达到中断诉讼时效的效果。 被告甘美勇质证认为：借款合同是原告的打印版，当时的2万元说的是按照水钱来打的，我不知道4万元是怎样来的。借条上的“甘美勇”签字及手印不是我的。当初我收到过2万元，这个钱是通过常明翠转的。我之所以在借条上签字是作为担保人签名，当时想着签一个字也没得什么影响。对于通话录音是原告和常明翠说的，与我无关。 原告对证据补充陈述：当时是甘美勇和常明翠说没有钱，他们就一起来找我借钱，当时甘美勇的信用不好，我们是不可能借给甘美勇的，实际借款人是常明翠。甘美勇是担保人，借款合同是打印出来的，实际借款人是常明翠。是在四垭口交付的，是当天写条子，当天交钱，是交的4万元，常明翠一直到外面，无法找到他人。 3、证人陈某出庭证明：证人和原告是朋友，和被告是我侄儿子陈林介绍认识的，常明翠我认识，甘美勇不是很熟。2013年春节前后，原告说他不会开车，让我把钱拿给常姐。等常姐他们把条子写好，把条子拿回来。当天杨秀国给了4万元，交给常明翠的。我交钱给常明翠时有常明翠、甘美勇在场，当时拿的现金4万元，是在常明翠的诊所交易的，我将钱拿给常明翠后，看到常明翠和甘美勇打条子，条子是常明翠打的，甘美勇签字有并捺印，我没有看到常明翠将钱交给其他人。我就把条子拿着走了。 原告对证人证言无异议。 被告常明翠对证人证言质证认为：真实性合法性有异议，1、原告所说的和证人说的是矛盾的，原告说是兄弟关系，证人说是朋友关系；2、钱在诊所交易的不实。是在车子上，常明翠拿到钱拿给甘美勇的；3、原告说的有利息的，因此本金不是4万元；4、证人说的打条子和拿条子就走了，原告说的是打条子是手写的，合同是打印，并且是常明翠打条子，甘美勇签字捺印，综合借款合同和借条来印证，除了甘美勇和常明翠的名字是手写的，其余都是打印的，充分说明证人陈述虚假 被告甘美勇对证人证言质证认为：有异议，我没有见到钱，我没有拿钱，我只是看到他们在家里拿钱。 被告常明翠无证据提交。 被告甘美勇无证据提交。 本院认证认为：1、常明翠在《借条》、《借款合同》上借款人处签名，且各方虽对借款金额，交付地点等各说不一，但并未否定有借款一事，故对双方存在借款合意的情节予以认定；2、原告自述交付借款现金4万元，但所举证据无法证明确已足额交付，对此情节按借款人常明翠自认收到36000元认定；3、甘美勇在《借条》共同借款人和担保人之间签名，常明翠认为是共同借款人，但担保合同关系双方均认可是担保关系，本院综合认定甘美勇为连带保证人。综上，现有可采信的证据结合各方当事人陈述，可以证明以下法律事实： 2013年1月12日常明翠与杨秀国签订《借款合同》并出具《借条》，约定借款4万元用于资金周转，借款期限一个月，即从2013年1月12日到2月12日止，违约金等于借款人不能按时归还的借款金额的20%，并按每天千分之三计算赔偿出借方的资金占用损失，甘美勇对该借款承诺担保。常明翠自认借款4万元，扣掉砍头息4000元，实际收到现金36000元。杨秀国自述口头约定月利率3%，常明翠、甘美勇自述口头约定月利率10%。2020年12月3日杨秀国通过电话向常明翠追索借款，常明翠认为要春节回来找甘美勇，但无认可借款金额和愿意还本付息的表示。杨秀国自述多次找被告方，一直找不到，但未举证证明该情节。 此外，常明翠委托常明富作为其特别授权委托诉讼代理人出庭参加诉讼，但在本院指定的期限内未提交代理人与被代理人系近亲属关系或是社会团体推荐人的证明，其代理行为因不符合法律规定，本院视为无效代理。 本院认为，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”。本案的民间借贷纠纷产生于民法典施行前，故本案适用当时生效的法律和司法解释。《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外”；《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”；第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。本案中，各方当事人认可有借款事实，有借款合意，且借款已交付，借款合同合法有效，按借款人常明翠的自认，本院认可借款金额为3.6万元。双方对利息约定说法不一，本院视为约定不明。甘美勇的保证形式约定不明，本院依法认定为连带保证责任，该责任自主债务履行期届满6个月内权利人未要求连带保证承担保证责任，保证人免除保证责任，甘美勇的连带保证责任自2013年8月12日之后免除。原告未提交自2013年2月12日起至2015年2月12日止两年内向借款人常明翠主张过权利的证据，则该借款已过诉讼时效，虽然杨秀国于2020年12月3日通过电话向常明翠追索借款，但该权利是在已过诉讼时效的情况下主张，已不能产生诉讼时效中断的法律效力，而常明翠在通话中并未承诺还款，不产生重新计算时效的效力，而原告也未举证证明有诉讼时效中止的情形，故对原告的诉讼主张因举证不能和已过诉讼时效，本院不予支持。 综上所述，本院依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款；《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条；《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下： 驳回杨秀国的诉讼请求。 案件受理费1000元，减半收取500元，由杨秀国承担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于凉山彝族自治州中级人民法院。 审判员 张 宇 二〇二一年三月十五日 书记员 张彩雲