河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫08民终1126号上诉人（原审被告）：原发建设集团有限公司，住所地：河南省安阳市城乡一体化示范区白璧镇建工大厦****。法定代表人：庞洪海，该公司董事长。委托诉讼代理人：龙合军，男，该公司员工。委托诉讼代理人：巩明明，河南吉展律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南兴华建筑设备租赁有限公司，住所地，住所地：河南省焦作市车站街化轻公司商住楼**楼iv>法定代表人：郝书平，该公司总经理。委托诉讼代理人：王猎守，河南正乾坤律师事务所律师。上诉人原发建设集团有限公司（以下简称原发公司）因与被上诉人河南兴华建筑设备租赁有限公司（以下简称兴华公司）建筑设备租赁合同纠纷一案，不服河南省焦作市解放区人民法院（2020）豫0802民初3956号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人原发公司的委托诉讼代理人龙合军、巩明明，被上诉人兴华公司的委托诉讼代理人王猎守到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原发公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回兴华公司的原审诉讼请求，或者将该案发回重审；由兴华公司承担诉讼等全部费用。事实和理由：原审判决程序违法、认定事实不清、适用法律错误，判决错误。一、本案存在以下可能：兴华公司涉嫌虚假诉讼，兴华公司与张红亮合伙涉嫌合同诈骗，张红亮伪造公章，依法应当裁定驳回起诉，移送公安机关处理，继续审理造成程序违法。张红亮不出庭而原审直接认定租赁物用在原发公司工地上并认定构成表见代理，判决原发公司承担付款责任，属于事实认定不清，法律适用错误。二、兴华公司提交的租赁合同、承诺书、发货单、收货单等不是与原发公司形成的，不具有客观性、关联性、真实性，证明标准极低，据此作出判决，明显不公，极大损害了原发公司的合法权益。三、原审判决认定的运送钢管、扣件、顶丝、接头等证据不充分，不能证明兴华公司将钢管、扣件等建筑设备运送到了原发公司工地，兴华公司提交的发货、收货单和单方制作的清单并不一一对应。证据显示张红亮已归还部分建筑材料，但双方未进行结算，而原发公司未参与过张红亮与兴华公司的交易，仅凭单方陈述以及无法分辨真伪的发货单、收货单、单方制作的清单完全无法查明案件事实。四、租赁合同、承诺书系伪造的公章签订的，来历不清，均不是原发公司的真实意思表示，依法不能成立，原审判决认定合同真实合法有效，并据以判决原发公司承担责任违背当事人意思自治原则，有失公允，偏袒一方，严重损害原发公司的合法权益。五、张红亮与兴华公司早就相识，并且有其他经济往来，兴华公司也清楚张红亮并非原发公司的法定代表人，也非原发公司的员工，更没有原发公司的授权，仅凭在原发公司的工地上承包工程尚不足以认定张红亮构成表见代理；兴华公司供货周期长达一年左右，期间完全可以查找到公司地址、电话等信息从而联系公司予以核实合同的真实性，而其未经与原发公司联系就直接和张红亮签订合同，原发公司完全有理由认为该合同是故意隐瞒原发公司签订，或者与张红亮共同伪造，从而让原发公司承担巨额债务及付款责任，存在故意或者明显过失；兴华公司原审中并未提出张红亮的行为构成表见代理并举示相应的证据，而原审判决认定张红亮构成表见代理超越了权限，认定表见代理的依据不足。本案张红亮的行为不构成表见代理。六、原审证人证言证明张红亮已经将租赁物拉走，对此应当据以认定张红亮已经将建筑材料归还给兴华公司，原审判决仍判决原发公司承担付款责任自相矛盾。兴华公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，张红亮是否私刻公章、是否构成犯罪，不影响原发公司对本案承担民事责任。兴华公司原审提交的合同书、承诺书、收发货单上均有张红亮的签名，原审已经查清，原发公司也认可张红亮是涉案工程的实际施工人，且认可张红亮租用了兴华公司的建筑材料，原审中原发公司的证人亦证明原发公司归还部分建筑材料的真实内容，而张红亮给原发公司法定代表人郝书平所发的微信截图也能够证实涉案工程确实是原发公司所进行开发的，兴华公司完全有理由相信张红亮的行为就代表了原发公司的行为。原发公司的上诉请求不能成立。兴华公司向一审法院起诉请求：1、原发公司给付建筑设备租赁费508,377.23元、材料赔偿款853,971元，以上共计1,362,348.23元，并支付逾期付款违约金50,000元；2、原发公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：2018年原发公司承建河南省封丘县荆隆宫乡黄河滩区居民迁建工程，将该工程交由张国军负责施工。2018年5月2日，张国军将该工程部分标段分包给张红亮，双方签订有建筑工程施工劳务协议。2018年9月，张红亮同兴华公司协商，租赁兴华公司的建筑设备，为使兴华公司充分相信张红亮是代表公司行为，张红亮向兴华公司出具加盖有原发公司印章的承诺书，承诺工程款转到公司账户后，对兴华公司优先支付建筑设备费用。兴华公司经派人到该建筑工地考察后，也确认该工地确实是张红亮在负责具体施工。于是在2018年9月6日，张红亮持有原发公司印章作为经办人同兴华公司签订了租赁合同，约定由原发公司租赁兴华公司钢管、扣件、顶丝、接头等建筑设备，合同还约定了租赁价格、付款方式、违约责任、逾期支付滞纳金的计算、以及丢失设备赔偿标准。合同签订后，兴华公司依据合同约定，自2018年9月7日起向该工地陆续运送钢管类共计51079米，扣件类共计发货11829套，顶丝类共计发货5000根，接头类共计发货2325根。发货后，张红亮以及原发公司未向兴华公司支付租赁费用。经兴华公司催要，张红亮于2018年12月2日、2019年4月16日、21日、5月12日、26日、27日、7月3日陆续退回钢管共计1403.2米，退回扣件共计471套，退回顶丝共计2356根，退回接头共计984根。之后兴华公司到该工地向张红亮催要租赁费用及租赁设备，张红亮因工地经营不善撤出该工程施工，所租赁的设备也不知所去。兴华公司与原发公司协商租赁费以及退赔事宜无果后，兴华公司提起诉讼。兴华公司于2019年12月23日，由原名焦作市兴华建筑设备租赁有限公司变更成河南兴华建筑设备租赁有限公司。按照租赁合同约定的丢失赔偿价格，共计丢失钢管49675.8米，每米价值15元，钢管丢赔合计金额745,137元；丢失钢管11358套，每套价值5.5元，扣件丢赔合计金额62,469元；丢失顶丝2644根，每根价值15元，顶丝丢赔合计金额39,660元；丢失接头1341根，每根价值5元，接头丢赔合计金额6,705元，共计丢失材料折合赔偿款853,971元。一审法院认为，本案属于建筑设备租赁合同纠纷，原发公司承建河南省封丘县荆隆宫乡黄河滩区居民迁建工程，将该工程部分标段最后交于张红亮施工，张红亮在施工过程中，持有加盖有原发公司公章的承诺书，经兴华公司实地考察后，该工地确实是张红亮在负责施工，张红亮持该印章以经办人的身份同兴华公司签订租赁建筑设备合同，兴华公司有理由相信张红亮就是代表原发公司履行职务，合同相对方就是原发公司。张红亮的行为构成表见代理，所签订的合同内容依法应予保护，原发公司应该承担合同中应履行的义务。兴华公司依据签订的租赁设备合同向原发公司工地运送钢管、扣件、顶丝、接头等建筑设备，已经依约定履行自己的义务。原发公司未按照合同约定支付租赁费以及退还租赁物，构成违约，应该按照合同约定承担租赁费用、逾期支付违约金以及对租赁设备丢失赔偿责任。按照查明的事实计算，共计拖欠租赁费508,377.23元，逾期支付违约金50,000元（原告诉讼请求未超出合同约定），丢失材料折合853,971元。因此，兴华公司诉讼要求原发公司给付租赁费508,377.23元、赔偿材料丢失费853,971元以及违约金50,000元的请求，予以支持。原发公司辩解张红亮不是被告公司工作人员，以及张红亮虚刻公章，自己不应承担合同义务的意见，与案件查明的事实不符，也不符合法律规定，对该辩解意见法院不予采信。一审法院判决：一、被告原发建设集团有限公司于判决生效后十日内向原告河南兴华建筑设备租赁有限公司给付租赁费人民币508,377.23元、赔偿材料丢失费853,971元，以上共计1,362,348.23元；二、被告原发建设集团有限公司于判决生效后十日内向原告河南兴华建筑设备租赁有限公司给付违约金人民币50,000元。案件受理费8,756元，由被告原发建设集团有限公司负担，暂由原告垫付，待执行时一并给付。二审中，当事人没有提交新的证据。本院经审理查明的案件事实与原审认定的事实相同。另根据当事人的二审陈述，对以下事实予以确认：张红亮对外发生租赁业务时，在租赁合同、承诺书上加盖的原发公司公章与原发公司的公章编号不一致，不是同一枚印章。本案租赁业务以前，张红亮曾因其他工程施工与兴华公司发生过租赁业务，与兴华公司有关人员相识。本院认为，本案的争议、审理要点在于张红亮的租赁行为是否系原发公司的行为、租赁行为的法律责任应否由原发公司承担。第一，根据法律规定，执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。这种行为情形属于与被代理人具有稳定、持续的劳动法律关系和内部隶属关系的被代理人工作人员的职务代理，该情形下无须法人或者非法人组织的特别授权。本案张红亮与原发公司没有劳动法律关系和内部隶属关系，并非原发公司的工作人员，不构成职务代理。第二，表见代理依法是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。表见代理应当具备以下条件：一是行为人无代理权，二是存在着相对人相信行为人有代理权的事实或理由，行为人的无权代理行为在客观上形成了具有代理权的表象，三是无权代理行为的相对人主观上善意而且无过失地相信行为人有代理权，四是行为人与相对人之间的民事行为具备民事行为的有效要件。也就是说，表见代理不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权，合同相对人主张构成表见代理的，不仅应当举证证明代理行为具备有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明他善意且无过失地相信行为人具有代理权。在当事人提交有单位公章的案件当中，不是仅仅看有无单位的公章，还要看盖公章的人是不是单位的人，应当主要审查签约人在盖章的时候有没有代理权，从而根据代理的相关规则来确定合同的法律效力和法律责任。本案如果认定张红亮的行为构成对原发公司的表见代理，则兴华公司有权向原发公司主张权利。张红亮以原发公司的名义与兴华公司签订租赁合同、租赁建筑材料的行为是否属于表见代理行为：（一）在本案租赁业务发生前，兴华公司与张红亮发生过其他租赁业务，兴华公司对张红亮的职业、职务身份有所知晓，从而对于张红亮是否有权代理原发公司应当负有更高的注意和审查义务，仅凭张红亮持有兴华公司的印章就认定他有权代表、代理兴华公司，主观认知不全面、不充分；（二）兴华公司系长期、专门从事建筑材料租赁的企业，应当了解建设工程领域中普遍存在着借用资质、转包、违法分包的情形，兴华公司应当知晓原发公司承揽的工程上亦可能存在着上述情形，仅仅凭据工程现场悬挂有原发公司承揽工程的有关图文标识和张红亮在原发公司承揽的工程上施工，租赁材料运送、使用在该工程工地上就认定张红亮的租赁行为系代理原发公司的行为理由不足；（三）代理人以被代理人名义签订合同，要取得合法授权，法定代表人或者其授权的人在合同上加盖法人公章的行为能够认定是法人的行为。但是本案张红亮没有原发公司的授权文件，而且，张红亮签订租赁合同上加盖的并非原发公司合法的印章，因此本案并没有有效、充分的证据证明原发公司对张红亮有合法授权。没有授权，张红亮代理原发公司对外发生租赁业务就缺乏合法依据，本案租赁业务不能认定是张红亮代理原发公司的行为。兴华公司在张红亮是否有权代理原发公司的问题上存在着主观过失，不符合表见代理要求的善意和主观上无过错构成要件，本案不构成表见代理，兴华公司向原发公司主张租赁费不能成立。根据当事人二审新的陈述，综合全案事实可见：原审错误地认定了张红亮的行为构成表见代理，从而判决原发公司承担本案租赁合同的法律责任，属于认定事实和适用法律错误，本院予以纠正。二审期间，原发公司申请对《承诺书》、《租赁合同书》上加盖的该公司印章进行鉴定，要求中止审理该案并移送公安机关处理。对此，本院认为，上述两材料上加盖的印章和原发公司合法印章编号明显不符，无需鉴定即能认涉案加盖的印章不具有合法、正当性，鉴定申请不具有必要性，故对原发公司的申请不予准许。本案系当事人是因租赁合同纠纷引起的民事诉讼，当事人是否构成伪造公章不影响本案的处理，原发公司要求中止审理理由不充分；根据原发公司的陈述，其已经向公安机关提出控告、举报，故其要求本院移送公安机关已无必要。综上所述，原发建设集团有限公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省焦作市解放区人民法院（2020）豫0802民初3956号民事判决；二、驳回河南兴华建筑设备租赁有限公司的诉讼请求。一审案件受理费8,756元，二审案件受理费17,106元，均由河南兴华建筑设备租赁有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘军审判员毕蕾审判员余同云二〇二一年三月十九日书记员 刘           颖