新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新23民终457号 上诉人（原审被告）：广东水电二局股份有限公司，住所地广东省广州市。 法定代表人：谢彦辉，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李景文，男，该公司职员。 委托诉讼代理人：刘学新，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：新疆宏泰建工集团有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 法定代表人：李承锡，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张志恒，男，该公司职员。 上诉人广东水电二局股份有限公司（以下简称：“广东水电公司”）因与被上诉人新疆宏泰建工集团有限公司（以下简称：“宏泰公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区奇台县人民法院（2020）新2325民初1090号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月24日立案后，依法组成合议庭，于2021年3月11日公开开庭进行了审理。上诉人广东水电公司的委托诉讼代理人李景文、刘学新，被上诉人宏泰公司的委托诉讼代理人张志恒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 广东水电公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院程序违法，被上诉人已于2018年向奇台县人民法院起诉上诉人，主张上诉人向其支付质保金1,060,030.19元，奇台县人民法院以付款条件未成就未支持被上诉人该项诉讼请求，该案中上诉人亦不服判决上诉至昌吉州中级人民法院，后该法院驳回上诉，维持原判。现被上诉人以同一事实理由再次起诉被上诉人主张支付质保金1,060,030.19元，构成重复起诉，一审法院应当裁定驳回被上诉人的起诉而非支持被上诉人诉讼请求。二、根据上诉人与被上诉人签订《合同终止协议》约定“剩余5%的工程款作为质保金，质保期从整个工程竣工验收之日起一年后30日内支付...甲乙双方在协议上加盖了公章。”被上诉人施工的内容为主体及基础工程，属于整个工程安全质量的核心部分，因被上诉人未提供足够的验收资料原因，导致整体工程至今仍不符合竣工验收的条件，故剩余5%的质保金付款条件未成就，一审法院认为案涉工程已投入使用，且被上诉人无法控制整体竣工验收时间为由支持被上诉人诉讼请求，属于认定事实错误。三、一审法院分配举证责任错误，根据“谁主张、谁举证”的原则，案涉工程付款条件是否成就应由被上诉人承担举证责任。本案中质保金的支付条件未成就，上诉人没有支付义务，一审法院支持被上诉人的诉讼请求错误。 宏泰公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉请求。1.奇台县人民法院作出的(2018)新2325民初133号民事判决向被上诉人送达后，因被上诉人当时没有新证据所以未上诉，但该案二审维持原判，驳回了上诉人的上诉请求。本案中，被上诉人依据相关法律法规以及上诉人委托新疆宏涯建筑建材检测有限公司对被上诉人承建的案涉工程地基基础、主体工程质量鉴定意见起诉上诉人，不构成重复起诉。2.案涉工程剩余5%质保金的支付条件已成就，上诉人为阻止付款条件成就故不向法庭提交工程质量鉴定意见，《合同终止协议》中未明确整个工程是被上诉人施工子项工程的总和还是案外人施工项目的总和，被上诉人施工子项工程已经过双方审核并结算，上诉人在被上诉人施工的地基基础、主体工程上进行了装饰装修，完成了水、电、暖、电气设备的安装，且工程已投入生产6年之久。根据相关法律法规规定，工程交工验收工作应由建设单位提出并组织验收，工程地基基础、主体工程完成后应进行验收，采取上道工序不合格不得进行下道工序施工的原则。被上诉人施工的工程项目已于2014年底投入运营，但上诉人未按合同约定履行付款义务。被上诉人所有的技术资料均已向上诉人提交，并在(2018)新2325民初133号案件及(2018)新23民终1234号案件中记载。3.被上诉人仅凭《合同终止协议》中“整个工程竣工”的霸王条款来否定法律规定的强制性规定是无效的。上诉人在工程分包时未向被上诉人告知，被上诉人施工的工程未办理前期施工手续，被上诉人在索要工程进度款无果，且无力继续垫付工程款的情况下解除合同，亦无法控制工程整体竣工验收也无法确定施工工程后期的竣工验收和进程，现付款条件已成就被上诉人扣留5%的质保金无事实及法律依据。 宏泰公司向一审法院起诉请求：1.被告支付垫资工程款1,060,030.19元；2.被告承担垫资款利息279,264.95元。庭审中原告将主张利息的诉讼请求变更为347,808.75元（利息从2014年10月14日计算到2020年6月30日，按照月利率4.79‰计算）。 一审法院认定事实：2014年4月25日原告与广东水电二局项目部签订了一份“广东水电二局股份公司专业工程分包合同”，合同中对工程范围和内容做了明确约定。工程承包方式：本工程按照甲方提供的招标文件，施工图纸及技术文件要求，采用全费用综合单价承包方式，由乙方以包工、包全部材料、包机械、包项目措施费、包临时设施费、包安全文明措施费、包各种试验及检测费、保质量、保工期和赎金的形式承包施工。并对合同工期、具体施工节点要求完成时间等进行了约定。2014年10月14日原告与广东水电二局项目部签订了02号补充协议，该协议又增加了新喷砂房基础、门卫室基础、消防泵房基础、消防泵房基础钢筋、配电房、电气接地及给排水、临设、剩余材料、设备护手等项目内容有原告负责施工。本协议含税金额为壹佰柒拾玖万捌仟肆佰肆拾伍元叁角陆分（Y1798445.36）。同日双方还签订了“合同终止协议”，该终止协议载明XJJS-FB-001经双方同意终止履行。协议主要内容为“甲方：水电二局项目部，乙方：宏泰集团公司。经双方协商就有关事项达成协议如下：1.乙方必须完善已完工的验收工作，如未达到验收标准，必须采取措施直到合格为准，并移交与此配套的所有资料；在甲方办理竣工验收时，乙方有义务配合完善资料。2.已完工程结算价款的确认：甲乙双方最终确认计算款为：大写贰仟壹佰贰拾万零陆佰零叁元柒角叁分（小写￥21,200,603.73元）。双方最终结算价款为甲方应支付给乙方该工程所有款项（包括但不限于工程价款、驻地建设、前期投入准备工作等一切费用），除此之外乙方不得以任何理由向甲方主张任何款项或责任。乙方在本项目中所发送的债权债务均由乙方负责自行解决，并承担因此所引起的一切责任，甲方不承担任何连带责任。3.计算价款支付：（一）工程最终结算确认及乙方提供阶段总金额的100％正规发票后，甲方于30天内支付乙方已完工程结算总价款的80％（含以前支付的工程价款）。甲方的支付分批次进行，在确认乙方工程款用于支付材料科、工人工资后再继续下一次支付，工人工资优先支付。（二）待本工程全部完工施工完成（含乙方未完成部分），经设计、监理、甲方及发包方竣工验收合格后，甲方30日内按乙方完成工程计算款的15％支付给乙方。在非乙方原因的情况下，至2015年8月31日前仍未完成竣工验收时，甲方承诺自2015年8月31日起30日内支付工程结算款的15％给乙方。（三）剩余5％的工程款作为质保金，质保期从整个工程竣工验收之日起一年后30日内支付。乙方所完成的工程在质保期内，如业主方、建立单位及相关验收单位认为该工程有质量问题，乙方应承担修复责任。在甲方通知乙方后，乙方应按甲方通知内容完成质量修复责任。如乙方未按甲方通知进行修复，则甲方有权自行修复或委托第三方修复，由此所产生的一切费用均由乙方承担，如因此造成的甲方损失，甲方有权向乙方追偿．甲乙双方在协议上加盖了公章”。后原告按照“合同终止协议”约定向被告提供了工程款总金额的100％正规发票。截止2016年2月4日被告实际向原告支付工程款为19,645,748.19元，尚欠原告工程款1,554,855.54元，其中包含约定的5％的质保金（￥1,060,030.19元）和工程款494,825.35元”。2018年2月1日，本案原告将本案被告广东水电公司及案外人广东水电二局项目部诉至法院，要求广东水电公司及广东水电二局项目部支付工程款1,554,855.54元及延期支付工程欠款的利息303,196.92元。经查“被告截止2016年2月4日已经向原告支付工程款19,645,748.19元，剩余工程款为1,554,855.54元，扣除双方约定的预留质保金5％即1,060,030.19元，被告在2015年8月31日前应向原告支付的工程款为494,825.35元。庭审中被告未提供工程未验收合格是因原告的原因所致的证据，故被告水电二局应该向原告支付剩余工程款494,825.35元……。庭审中原告并未提供该工程整个验收合格的证据，故原告要求被告支付5％质保金及利息的请求，不予支持。”遂判决“一、被告广东水电二局股份有限公司于判决生效后十日内向原告新疆宏泰建工集团有限公司给付工程款494,825.35元，承担工程款利息67,573元；二、驳回原告新疆宏泰建工集团有限公司其他诉讼请求。”现原告将被告诉至法院，要求被告支付剩余工程款1,060,030.19元。本案的争议焦点：被告向原告支付剩余工程款1,060,030.19元的条件是否成就。一审法院认为，原告与广东水电二局项目部签订的广东水电二局股份公司专业工程分包合同、补充协议及合同终止协议，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，一审法院对双方签订的合同及协议的效力予以确认。被告对欠付原告工程款1,060,030.19元的事实认可，一审法院对该事实予以确认。被告辩称按照协议约定支付1,060,030.19元是在整个工程竣工验收合格之日起1年后30日内支付，所以原告的诉讼请求不符合协议约定的期限，故不同意支付该工程款。一审法院认为，原告为被告施工的工程范围为厂房的主体和基础，根据新疆昌吉盛业工程建设监理有限责任公司奇台分公司出具的证明可以证实案涉工程已于2014年年底投入使用。至于案涉工程后期施工情况及整体竣工验收情况，原告无法控制整体竣工验收的时间和程序。且被告认可案涉工程建设方新疆骏晟能源装备有限公司系由被告广东水电公司出资设立的公司成立，即新疆骏晟能源装备有限公司与被告广东水电公司存在利害关系，被告提供的证据不能证实因原告提供验收资料不全的原因导致无法竣工验收。原、被告双方结算已有六年之久，非因原告原因被告理应支付工程款，故原告要求被告支付剩余工程款1,060,030.19元的诉讼请求，予以支持。关于原告主张的利息，原告在庭后自愿放弃该项诉讼请求，予以确认。遂判决：被告广东水电二局股份有限公司于判决生效后十五日内向新疆宏泰建工集团有限公司支付工程款1,060,030.19元。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审查明事实与一审法院查明事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：1.被上诉人主张上诉人支付工程款1,060,030.19元有无事实及法律依据；2.被上诉人的诉讼请求是否构成重复起诉。 关于焦点一，上诉人认为根据广东水电公司项目部与被上诉人签订的《合同终止协议》约定，从整个工程竣工验收合格之日起一年后30日内返还剩余5%质保金，现整个工程未竣工验收合格，故返还剩余5%质保金的条件未成就。被上诉人认为其施工工程已于2014年底交付上诉人使用，故上诉人应向其返还案涉剩余5%质保金。本院经审查认为，工程质量保证金应于缺陷责任期满后退还，缺陷责任期最长不超过2年。工程质量保证金的退还与保修期并无必然联系，上诉人应自被上诉人施工工程通过竣工验收之日起满两年退还工程质量保证金。广东水电公司项目部与被上诉人签订的合同终止协议约定：“剩余5%的工程款作为质保金，质保期从整个工程竣工验收合格之日起一年后30日内支付。”该约定违反了《建设工程质量保证金管理办法》的规定，被上诉人主张其施工工程于2014年底已交付上诉人使用，并提交新疆昌吉盛业工程建设监理有限责任公司奇台分公司出具的证明予以佐证，二审庭审中上诉人亦认可“厂房于2014年投入使用”，被上诉人施工工程未经竣工验收，上诉人擅自使用，以转移占有建设工程之日为竣工日期，且被上诉人施工工程并非案涉工程的全部工程项目，故至被上诉人施工工程缺陷责任期满，上诉人即应向被上诉人返还工程质量保证金。上诉人向被上诉人返还工程质量保证金后，并不影响被上诉人对其已完工工程承担质量责任，如存在质量问题，上诉人可另行主张。综上，上诉人主张工程质量保证金不具备退还条件的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于焦点二，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十八条规定“裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理。”本案中，被上诉人主张上诉人返还剩余5%质量保证金的诉讼请求，虽已经新疆维吾尔自治区奇台县人民法院作出的(2018)新2325民初133号民事判决进行处理，但被上诉人施工工程已交付上诉人使用，至今缺陷责任期已届满，被上诉人基于新的事实，再次提起诉讼不构成重复诉讼。故上诉人主张被上诉人存在重复诉讼的上诉理由不能成立，本院不予采信。 综上所述，广东水电二局股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14,340.00元，由广东水电二局股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  周美蓉 审判员  王雪梅 审判员  高 峰 二〇二一年三月三十日 书记员  马 瑞