北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终6211号上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：张潇文，国家知识产权局审查员。上诉人（原审第三人）：大连市金州葆和堂大药房，住所地辽宁省大连市金州区。法定代表人：丛楠，经理。委托诉讼代理人：王鑫，北京腾宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：李雪莲，北京腾宇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：大连保和健康管理有限公司，住所地辽宁省大连市。法定代表人：刘晓琼，经理。委托诉讼代理人：刘晓飞，北京国枫律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐婧媛，北京国枫律师事务所律师。上诉人国家知识产权局、大连市金州葆和堂大药房（简称葆和堂大药房）因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初5043号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2021年2月22日，上诉人国家知识产权局、葆和堂大药房及被上诉人大连保和健康管理有限公司（简称保和公司）在线接受了本院询问。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：诉争商标系第11436595号“葆和堂”商标（详见附件），申请日为2012年9月3日，2014年2月7日获准注册，专用期限至2024年2月6日，核定使用在第44类4401类似群第一部分的“医疗诊所服务；医疗按摩；医院；保健；医疗辅助；理疗；医疗护理；医药咨询；治疗服务；药剂师配药服务”服务上，现商标权人为葆和堂大药房。2018年6月19日，保和公司以诉争商标在核定使用的服务上无正当理由连续三年不使用为由向原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出撤销申请。商标局经审查作出商标撤三字[2019]第Y005783号《关于第11436595号第44类“葆和堂”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，决定：驳回保和公司的撤销申请，诉争商标不予撤销注册。保和公司不服，于2019年5月21日向国家知识产权局提出撤销复审申请。在商标撤销阶段，葆和堂大药房提交了以下证据（均为复印件）：1．货架药品实物及带有“葆和堂医药连锁”的价格标签、店面门头、店铺内景及穿医师褂的员工、会员卡、宣传页、活动现场、二维码照片，均未显示拍摄时间；2．葆和堂大药房于2015年8月24日至2018年4月期间购进和出售药品的销售发票；3．广告发布合同；4．冷库设备调试的技术交付单及收款收据；5．宣传视频。2020年3月22日，国家知识产权局作出商评字[2020]第47915号《关于第11436595号“葆和堂”商标撤销复审决定书》（简称被诉决定），认定：在案证据可以证明诉争商标于2015年6月19日至2018年6月18日期间（简称指定期间）在核定使用的服务上进行了真实使用，故决定：诉争商标予以维持注册。保和公司不服被诉决定，于法定期限内向原审法院提起行政诉讼。在原审诉讼阶段，保和公司、葆和堂大药房均未提交证据。原审法院查明，葆和堂大药房在第35类“替他人推销”等服务上注册有第9050384号“葆和堂”商标。北京知识产权法院认为，首先，葆和堂大药房在商标撤销阶段提交的证据均为复印件，在原审诉讼阶段，亦未向本院出示证据原件，证据的真实性难以确认。其次，葆和堂大药房提交的证据1照片均未显示证据形成时间，不能证明诉争商标在指定期间内的使用情况；证据2销售发票仅可以证明葆和堂大药房销售了药品，但考虑到葆和堂大药房在第35类“替他人推销”等服务上注册有第9050384号“葆和堂”商标，无法认定是对诉争商标核定使用服务上的使用；证据3、5的广告宣传证据均不能证明是在诉争商标核定使用服务上的使用；证据4仅可以证明葆和堂大药房为经营药房所作准备工作，亦不能证明是在诉争商标核定使用服务上的使用。最后，国家知识产权局称因葆和堂大药房提交的证据1照片中有中药柜台照片，证据2销售发票中有处方药，因此推定葆和堂大药房在销售药品的同时提供了药剂师配药服务。在案件审理过程中，国家知识产权局未能指出销售发票中哪些药品为处方药，且多数销售发票模糊不清，不能完整辨认药品名称，所有销售发票均不涉及中药，中药柜台照片未显示时间。而且，我国的执业药师施行准入制，现无证据表明葆和堂大药房经营的药店工作人员具有该资质。因此，国家知识产权局的推定不能成立。综上，葆和堂大药房在撤销阶段提交的证据无法证明诉争商标于指定期间在核定使用的服务上进行了真实、合法、有效的商业使用。被诉决定对此认定有误，予以纠正。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第七十九条第二款之规定，判决：一、撤销被诉决定；二、国家知识产权局重新作出决定。国家知识产权局不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉决定，其主要上诉理由为：葆和堂大药房在商标撤销阶段提交的证据1、5可以认定其于指定期间以“葆和堂”作为服务提供者标志向不特定消费者提供了药品销售服务。按照药品销售行业一般惯例，并结合葆和堂大药房提交的证据中显示有处方药物销售的事实，可以证明葆和堂大药房在提供药品零售服务的同时一并提供了药剂师配药服务，诉争商标在该项服务上进行了实际使用。综合考量诉争商标核定使用的其他服务项目与诉争商标实际使用的药剂师配药服务的关联性，诉争商标在核定使用的服务上应予维持注册。葆和堂大药房不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉决定，上诉费用由保和公司承担，其主要上诉理由为：一、葆和堂大药房提交的在案证据均有原件佐证，二审诉讼期间可以提交证据原件；二、根据葆和堂大药房经营服务范围，必然会提供诉争商标核定使用的“药剂师配药服务”，开设的门诊也必然有药剂师配药；三、葆和堂大药房提交的证据能够证明诉争商标于指定期间在“药剂师配药服务”上进行了有效使用。保和公司服从原审判决。本院经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、当事人提交的证据、被诉决定及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。在二审诉讼阶段，葆和堂大药房提交了以下证据（序号续前）：6．葆和堂大药房部分执业药师的执业药师注册证、执业药师注册平台查询信息截图及社保缴纳记录（均为原件），用以证明葆和堂大药房配有执业药师，于指定期间对诉争商标在“药剂师配药”服务上进行了有效使用。7．葆和堂大药房的经营资质审批文件（营业执照、定点零售药店资格证、药品经营许可证、企业机读档案登记资料、大连市特色标价签监制表，均为原件），葆和堂大药房在二审诉讼阶段提交的证据7中企业机读档案登记资料显示葆和堂大药房的企业类型为个人独资企业、所属行业为医药及医疗器材专门零售、经营范围包括“中西成药、中药饮片、医疗器械、保健用品零售，西医内科（呼吸、消化、心血管、神经专业）、西医普通外科专业、中医科专业（限分支机构经营）；日用百货、预包装食品零售等”，另具有大连市基本医疗保险定点零售药店资格，药品经营许可证显示发证机关为大连金州区市场监督管理局、指定期间的驻店药师有张亚艳、李晏霞。该证据用以证明葆和堂大药房具有合法经营西医内科(呼吸、消化、心血管、神经专业)、西医普通外科专业、中医科专业等服务以及中药饮片、中成药、化学药制剂、抗生素、生化药品的合法经营主体，具有开具处方药资质，在“药剂师配药”等服务上均对诉争商标进行了有效使用。8．葆和堂大药房购进处方药的部分合同、发票及出库单（部分有原件）及9．葆和堂大药房销售处方药的部分发票，用以证明葆和堂大药房向消费者销售处方药品时提供了“药剂师配药”服务。10．诉争商标使用许可协议（原件），用以证明葆和堂大药房许可案外人大连金州葆和堂门诊部（简称金州葆和堂门诊部）使用诉争商标；11．金州葆和堂门诊部经营资质审批文件以及其照片、12．金州葆和堂门诊部部分医师和护士的执业证件及保险缴纳记录（均为复印件），用以证明葆和堂大药房于指定期间在“医院”“药剂师配药”“医疗诊所服务”“治疗服务”等服务上进行了有效使用。13．金州葆和堂门诊部向就诊患者开具的处方、销售处方药的单据，用以证明葆和堂大药房在指定期间对诉争商标在“药剂师配药”等服务上进行了使用。14．部分广告发布合同；15．广告宣传页；16．葆和堂大药房开设的碧海店药房的房屋租赁合同（均为复印件），证据14-16用以证明葆和堂大药房在“药剂师配药”等服务上对诉争商标进行了有效使用。17．执业药师注册流程（打印件），用以证明栾海、赵继阳、王胜文、李晏霞均在指定期间为葆和堂大药房的执业药师。18．葆和堂大药房的微信公众号宣传推广页面（网页打印件）；19．葆和堂大药房的销售处方药的部分发票（复印件），用以证明葆和堂大药房于指定期间在“药剂师配药”服务上对诉争商标进行了使用。另查一，国家知识产权局认可葆和堂大药房在二审诉讼阶段提交证据的真实性、合法性及关联性，保和公司认为上述证据中的发票证明葆和堂大药房提供了第35类“药品零售或批发服务”或“替他人推销药品”等服务，并非医疗机构提供的“药剂师配药”服务。国家知识产权局和保和公司在二审诉讼阶段均未提交证据。另查二，葆和堂大药房在商标撤销阶段提交的证据3广告合同中分别载明：“一、甲方委托乙方于2016年9月5日-2017年9月4日期间发布葆和堂大药房广告”“一、甲方委托乙方于2018年9月5日-2019年9月4日期间发布葆和堂大药房广告”。此外，根据中央机构改革部署，商标局的相关职责由国家知识产权局统一行使。上述事实，有葆和堂大药房在二审诉讼阶段提交的证据、询问笔录及质证意见及相关文件予以佐证。本院认为：2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第四十九条第二款规定：“注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。商标局应当自收到申请之日起九个月内做出决定。有特殊情况需要延长的，经国务院工商行政管理部门批准，可以延长三个月。”第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十六条第一款规定：“商标权人自行使用、他人经许可使用以及其他不违背商标权人意志的使用，均可认定为商标法第四十九条第二款所称的使用。”上述条款的立法目的在于促使商标注册人将其注册商标进行积极使用，发挥其商标功能，避免商标资源的闲置及浪费。因此，只要于指定期间将诉争商标用作商品或服务的标志，发挥其识别商品或服务来源的作用，在商标权利人的控制下对商标进行公开、合法、真实的使用，即可认定该商标已经使用。同时，维持商标专用权的有效应当以其核准注册的商标和核定使用的商品为限，若商标专用权人实际使用的为核定使用商品，则在与该核定使用商品构成类似的其他核定商品上能够维持该商标的注册。《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定：“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。”人民法院对行政行为合法性的审查，既包括行政行为程序合法的审查，也包括行政行为实体合法的审查，人民法院在进行审查时不应超出行政行为的审查范围。本案中，虽然国家知识产权局和葆和堂大药房仅针对诉争商标是否于指定期间在“药剂师配药”服务进行商业使用提起上诉，但是基于被诉决定对诉争商标核定服务予以全面审查，考虑诉争商标核定服务均为同一类似群，本案二审结合当事人提交的证据亦应全面审查。本案中，证据1的照片虽然均系打印件，且未显示形成时间，属于自制证据，但是结合证据6中的部分执业药师的执业药师注册证、执业药师注册平台查询信息截图及社保缴纳记录，以及证据7的葆和堂大药房经营资质审批文件，参考证据17执业药师注册流程（打印件），能够相互印证形成有效证据链，证明葆和堂大药房于指定期间至少有一名执业药师驻店提供“医药咨询”服务；结合客户广告利益最大化的行业惯例，证据3、5、14、15、16、18中的广告合同、视频、宣传页及租房合同能够相互印证形成证据链，证明葆和堂大药房于指定期间至少将诉争商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别核定服务的来源或提供主体；证据10至13能够相互印证形成证据链，证明葆和堂大药房许可具有综合性医疗机构资质的金州葆和堂门诊部，于指定期间通过实际经营至少在“医疗诊所服务；医院；医疗护理；医药咨询；治疗服务；药剂师配药服务”服务上合法有效的使用了诉争商标。证据2、8、9、19中部分发票打印的药品名称模糊不全，且未显示诉争商标，仅能证明葆和堂大药房于指定期间采购及对外提供售药服务；证据4既未显示诉争商标，亦未证明与核定服务的关联性。诉争商标核定使用的服务均属于《类似商品和服务区分表》（2012年文本）第4401医疗服务类似群第一部分中的服务，彼此之间在服务目的、内容、方式、对象等方面具有较强的关联性，构成了类似服务。在案证据能够证明诉争商标于指定期间使用在核定的“医疗诊所服务；医院；医疗护理；医药咨询；治疗服务；药剂师配药服务”服务上，因此在与上述核定服务构成类似服务的其他核定服务上亦能够维持诉争商标的注册。故葆和堂大药房提交的在案证据能够证明诉争商标于指定期间在核定使用的服务上进行了真实、合法、有效的商业使用。原审判决对此认定事实有误，本院予以纠正。国家知识产权局和葆和堂大药房的上诉理由具有事实及法律依据，本院予以支持。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十七条规定，原告可以提供证明行政行为违法的证据。原告提供的证据不成立的，不免除被告的举证责任。根据上述法律规定，人民法院对被诉行政行为合法性进行审查时，原告可以在诉讼过程中出示在行政程序中并未提交的证据，但是为了避免行政相对人消极懈怠进行举证，将能够在被诉行政行为作出时提供而无合理事由并未提交的证据，在后续的行政诉讼程序中进行提交，导致国家行政资源的不当浪费，人民法院若接受该证据并据此对被诉行政行为作出否定性认定时，应当由该行政相对人承担案件受理费。本案中，葆和堂大药房在原审诉讼阶段未出庭应诉，而在二审诉讼阶段补充提交了大量形成于被诉决定作出之前的新证据，故葆和堂大药房未说明在二审诉讼阶段中补充提交新证据具有合理事由且对判决结果有实质性影响，应当就其迟延补充新证据承担本案的一、二审案件受理费。综上所述，原审判决认定事实有误，适用法律不当，依法予以撤销。国家知识产权局、葆和堂大药房的上诉理由成立，对其上诉请求，本院均予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第六十九条之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2020）京73行初5043号行政判决；二、驳回大连保和健康管理有限公司的诉讼请求。一审案件受理费一百元，由大连市金州葆和堂大药房负担（于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由大连市金州葆和堂大药房负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 孔庆兵审 判 员 刘 岭审 判 员 吴 斌二〇二一年三月二十五日法官助理 黄 涛书 记 员 张洪诺附件：诉争商标