河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫03民终1025号上诉人（一审被告）：洛阳市西工区天荣鞋行，住所地河南省洛阳市西工区解放路**新都汇首层**20、21号店铺。经营者：陈伟为，该鞋行经理。委托诉讼代理人：许宏良，该鞋行法务。委托诉讼代理人：冯炜宁，该鞋行员工。被上诉人（一审原告）：王延华，女，1976年5月21日出生，汉族，住河南省洛阳市老城区。委托诉讼代理人：孙红军，男，1969年1月5日出生，住河南省洛阳市老城区。系王延华丈夫。上诉人洛阳市西工区天荣鞋行（以下简称天荣鞋行）与被上诉人王延华劳动争议纠纷一案，不服河南省洛阳市西工区人民法院（2020）豫0303民初7710号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案受理后，依法适用独任制进行了审理。本案现已审理终结。天荣鞋行上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判上诉人向被上诉人支付未订立书面劳动合同的双倍工资差额3610元；2.撤销一审判决第三项，改判上诉人支付被上诉人2020年2月份生活费1520元，无需支付被上诉人2020年3月份旷工14天的生活费；3.撤销一审判决第四项，改判上诉人无需向被上诉人支付赔偿金9940元；4.本案上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：1.上诉人与被上诉人自2018年11月1日建立劳动关系，上诉人应支付被上诉人2018年12月1日至2019年10月31日的双倍工资，本案被上诉人在2019年9月4日申请劳动仲裁，在此之前的二倍工资已经超过仲裁时效期间。上诉人只需支付被上诉人2019年9月4日至2019年10月31日期间的双倍工资。2.被上诉人是营业员，其工资构成是基本工资加绩效提成，被上诉人的基本工资是按最低工资标准1900元/月确定。上诉人应支付被上诉人未签订劳动合同的双倍工资差额为1900÷30×57=3610元。3.2020年3月包括上诉人在内的企业已经全部复工复产，被上诉人无故旷工14天，一审判令上诉人支付被上诉人在此期间的生活费没有事实和法律依据。4.被上诉人离开上诉人的门店是被上诉人自身的原因，与上诉人无关，上诉人不存在违法解除或终止劳动合同的情形，上诉人不应支付经济赔偿金。王延华辩称，1.王延华自2018年11月1日入职天荣鞋行，至2020年7月31日被违法辞退，连续工作21个月，上诉人未与被上诉人签订书面的劳动合同，一年以后也未与被上诉人签订无固定期限劳动合同。上诉人未签订书面劳动合同的不法侵害是连续性的，被上诉人认为双倍工资属于劳动报酬，劳动报酬的追诉时效为离职后一年之内。2.劳动合同法规定，用人单位不与劳动者签订无固定期期限劳动合同的，应当支付双倍工资。3.王延华被天荣鞋行强行辞退之后，才知道自己的合法权益受到了侵害。对于不签订书面劳动合同和不签订无固定期限劳动合同的裁决是在一审法院自由量裁权的范围之内符合法律规定。4.被上诉人的工资构成是基本工资加提成、全勤奖和工龄等，每月的实发工资在2800元左右，被上诉人提供的有工资明细，可以证明一审法院对11个月双倍工资差额的计算方法是正确的。上诉人不承认被上诉人加班的事实，又要按1900元除以30天计算工资，说明被上诉人确实存在有加班的事实。5.被上诉人没有旷工，一审法院根据河南省人力资源和社会保障厅关于转发社厅明电20205号文件，××感染的肺炎疫情防控期间的劳动关系工作通知第四条的规定，判令上诉人支付王延华生活费适用法律正确，认定事实清楚。6.王延华被上诉人强行辞退，上诉人应支付经济赔偿金。王延华向一审法院起诉请求：1.确认自2018年11月1日至2020年7月31日期间原告与被告存在劳动合同关系；2.判令被告向原告支付未订立书面劳动合同的双倍工资差额29139元；3.判令被告向原告支付疫情期间2020年2月至3月的未付工资3918元；4.判令被告向原告支付自2018年11月1日至2020年7月31日期间的休息日加班工资21922.76元，法定节假日加班工资6576.83元，未休年假的经济补偿金1826.9元；5.判令被告向原告支付经济补偿金5298元；6.判令被告向原告支付代通知金2649元；7.判令被告向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金10596元；8.判令被告为原告足额补缴2018年11月1日至2020年7月31日期间的社保，滞纳金由被告全部承担；9.判令被告向原告支付未能依法享受的失业金待遇4560元。一审法院认定事实：2018年11月1日，王延华到天荣鞋行从事导购员工作，双方未签订书面劳动合同。2020年2月因新冠肺炎疫情，王延华因未上班，工资没有发放。2020年3月王延华工作17天，发放工资1380元。2020年7月31日，天荣鞋行告知王延华自2020年8月1日开始不用再到天荣鞋行上班。王延华2019年9月工资2851元，2019年10月工资2800元，王延华离职前十二个月平均工资为2485元。2020年9月4日，王延华提出劳动仲裁。王延华提交了下列证据：1.2018年11月至2020年7月期间微信及支付宝工资发放截图、工装一套，证明王延华离开天荣鞋行前十二个月平均工资为2485元，且双方对2018年11月1日至2020年7月31日存在劳动关系无异议。2.森百伦店群工作记录微信截图、通话记录等，证明2020年7月31日下午天荣鞋行龚若卉告知王延华8月1日不用再来上班。3.王延华与张静、龚若卉微信聊天截图、群聊截图，证明2020年8月3日龚若卉通过微信账号向王延华发放2020年7月工资2148元，扣发的7天工资466元，即每天66.67元，王延华在天荣鞋行处7月份工作30天，天荣鞋行未向王延华发放加班费。4.河南省城镇职工企业养老保险在职职工信息查询单及税收完税证明，显示2019年1月至今王延华未缴纳社会保险。一审法院认为，第一，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，原被告对2018年11月1日自2020年7月31日双方存在劳动关系均无异议，该院予以确认。第二，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同。天荣鞋行应支付王延华未订立书面劳动合同的双倍工资差额为2485元×11个月=27335元。第三，王延华要求天荣鞋行支付新冠肺炎疫情期间2020年2月至3月的未付工资，依据河南省人力资源和社会保障厅关于转发社厅明电[2020]5号文件，××感染的肺炎疫情防控期间劳动关系工作的通知》第四条的规定，对于超过一个工资支付周期未能提供正常劳动的职工，企业应当发放生活费，生活费标准不得低于当地最低工资标准的80%。王延华2月未正常上班，3月工作17天。天荣鞋行应当发放生活费，生活费标准按当地最低工资标准80%计算1900元×80%+1900元×80%÷30天×14天=2229元。第四，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”第三十七条规定：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同”。用人单位违法解除或终止劳动合同的，应向劳动者支付双倍的赔偿金，王延华月平均工资为2485元，赔偿金的标准按职工月工资的数额支付2485元×2个月×2=9940元；第五，用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法规定支付赔偿金的，不再支付经济补偿金。第六，王延华要求天荣鞋行支付未能依法享受的失业金待遇4560元，符合法律规定，该院予以支持。第七，关于王延华要求天荣鞋行足额补缴2018年11月1日至2020年7月31日期间的社保，补缴社保不属于人民法院受案范围，该院不予处理。第八，关于王延华要求天荣鞋行支付的休息日、节假日的加班费及未休年假的经济补偿金，证据不足，该院不予支持。第九，关于原告提出的代通知金，无法律依据，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、第二十五条，《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认王延华自2018年11月1日起至2020年7月31日止与天荣鞋行之间存在劳动合同关系；二、天荣鞋行于该判决生效后十日内支付王延华未订立书面劳动合同的双倍工资差额27335元；三、天荣鞋行于该判决生效后十日内支付王延华2月至3月期间生活费2229元；四、天荣鞋行于该判决生效后十日内支付王延华赔偿金9940元；五、天荣鞋行于该判决生效后十日内支付王延华失业保险金4560元；六、驳回王延华的其他诉讼请求。如天荣鞋行未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计5元，由天荣鞋行负担。二审中，双方当事人围绕上诉请求提交了证据，本院依法组织双方当事人进行了证据交换和质证。被上诉人王延华提交的证据：1.2020年3月份天荣鞋行员工聊天记录及排班表，证明：因为疫情天荣鞋行要求员工轮流上岗，王延华与张静每十天一轮，根据张静笔迹所书写自行搭班记录显示王延华与张静3月上班时间分别为3月1日、3月4日、3月6日、3月9日、3月11日、3月14日、3月16日、3月19日、3月21日、3月24日、3月26日和3月29日。现有证据可以证明王延华在3月1日、3月6日、3月11日、3月16日、3月21日、3月29日轮岗在职上班，并非上诉人所称王延华3月份无故旷工14天。2.王延华与龚若卉微信聊天转账和支付宝转账工资明细，证明：王延华的工资结构是基本工资2000元底薪，加提成、全勤奖、工龄，所以王延华工资并非上诉人所称的1900元。天荣鞋行质证意见：对证据的真实性和证明方向均有异议，不能证明是被上诉人和天荣鞋行负责人的微信，内容也没有说到值班轮班的问题。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于天荣鞋行上诉称王延华二倍工资的诉求已经超过仲裁时效的问题。双方的劳动关系截止时间为2020年7月31日，王延华于2020年9月4日申请劳动仲裁，自双方劳动关系终止至王延华申请仲裁未超过一年仲裁时效期间，天荣鞋行该项上诉请求不能成立。关于天荣鞋行是否应支付经济赔偿金的问题。用人单位应就解除劳动关系的合法性举证证明，本案中天荣鞋行未就解除劳动关系充分举证，本院对此不予支持，天荣鞋行应支付王延华经济赔偿金。关于王延华工资认定及生活费的支付问题。一审法院依据王延华实发工资数额及省人社厅文件予以认定并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人天荣鞋行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人洛阳市西工区天荣鞋行负担。本判决为终审判决。审判员  邱平平二〇二一年三月十五日法官助理郭楠书记员单晓玉