福建省泉州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）闽05刑终31号 原公诉机关福建省晋江市人民检察院。 上诉人（原审被告人）王进加，男，1995年12月10日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，务工，家住云霄县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2020年3月25日被晋江市公安局刑事拘留，同年5月1日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。 上诉人（原审被告人）王文杰，男，1998年10月26日出生于福建省云霄县，汉族，中专文化，务工，家住云霄县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2020年3月25日被晋江市公安局刑事拘留，同年5月1日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。 原审被告人庄期冷，男，1973年10月3日出生于福建省晋江市，汉族，初中文化，个体户，家住晋江市。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2020年3月25日被晋江市公安局刑事拘留，同年5月1日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。 晋江市人民法院审理晋江市人民检察院指控原审被告人王进加、王文杰、庄期冷犯非法经营罪一案，于2020年11月18日作出（2020）闽0582刑初1210号刑事判决。原审被告人王进加、王文杰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉人的上诉理由，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：2020年3月2日至3月24日间，被告人王进加伙同被告人王文杰，未经烟草专卖行政主管部门许可且无相关许可证件，分别驾驶闽Ｅ8××××号丰田牌小轿车与闽Ｅ3××××号丰田牌越野车从福建云霄县运载以其他商品名义伪装的卷烟至晋江市青阳街道兴盛路140-14号被告人庄期冷的兴达物流经营点，委托明知其贩运卷烟的庄期冷通过寄运方式将卷烟运至江苏苏州一带。其中，2020年3月2日至22日间，被告人王进加委托被告人庄期冷通过寄运方式运至江苏省苏州××带的卷烟共计11100条，换算成烟支共计222万支；被告人王文杰明知被告人王进加雇其贩运卷烟，仍协助运载卷烟共计10350条，换算成烟支共计207万支。2020年3月24日7时许，晋江市公安局联合晋江市烟草专卖局在兴达物流经营点，抓获正在交接托运卷烟的被告人王进加、王文杰、庄期冷，当场查扣上述两部涉案车辆及20件用泡沫箱外包、以其他商品名义伪装的卷烟，每件（箱）分别装有卷烟50条，2个品种共计1000件，其中84ｍｍ利群新版900条、84ｍｍ中华硬100条，并从被告人王进加处查扣到用于运烟联络的ｉｐｈｏｎｅ8手机1部，从被告人王文杰处扣押到用于运烟联络的ｉｐｈｏｎｅ手机、对讲机各1部，从被告人庄期冷处扣押到用于运烟联络的荣耀牌手机1部及当日运费人民币4000元。上述查扣的1000条卷烟，经福建省烟草质量监督检测站抽样鉴别检验，均为假冒注册商标且伪劣卷烟，经福建省烟草专卖局价格认定，货值共计人民币171000元。期间，被告人王文杰、庄期冷分别从中获利人民币6000元、17760元。案发后，被告人庄期冷退出违法所得人民币17760元。 原判认定上述事实的证据有：晋江市公安局有关破案及案犯归案经过的报告文件、户籍证明、羁押证明、举报记录表、案件处理审批表、犯罪案件移送书、案件调查报告、福建省行政执法证、违法犯罪经历查询情况、退赃凭据等书证，行驶证、结婚证、牡丹卡购车分期付款客户告知书、信用卡交易明细、汽车专项分期付款合同、中国工商银行信用卡汽车专项分期付款业务抵押物清单等复印件、扫描件，扣押笔录、扣押物品清单、证据先行登记保存批准书和通知书、证据复制（提取）单及相关照片，证人王某、柳某的证言，证人杨某、柯某的证言和辨认笔录，福建省晋江市烟草专卖局检查勘验笔录，福建省晋江市烟草专卖局真伪鉴别书、福建省烟草质量监督监测站卷烟产品鉴别检验委托协议书、卷烟鉴别检验报告，晋江市烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表，福建省烟草专卖局价格证明书等，提取笔录、微信转账记录、聊天记录截图等电子数据，监控视频等视听资料，被告人王进加的供述、同步录音录像和辨认材料等、被告人王文杰、庄期冷的供述和辨认材料。 原审认为，被告人王进加违反国家烟草专卖管理法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为构成非法经营罪；被告人王文杰、庄期冷明知他人实施非法经营烟草专卖品犯罪而为其提供运输等帮助，情节特别严重，其行为均应以非法经营罪的共犯论处。公诉机关指控的罪名成立。在非法经营犯罪活动中，非法经营表现为生产、运输、储存、销售等多种复合行为方式，只要行为人实施其中的一种经营活动，就侵害了国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理秩序，具备了非法经营罪的全部构成要件而构成本罪，不存在犯罪未遂。在共同犯罪中，被告人王进加没有如实交代所谓的“雇主”真实情况，且所供述的相关烟主情况无法查证，在犯罪中又起积极作用，依法不宜认定为从犯，是主犯；被告人王文杰、庄期冷受雇他人参与提供运输等帮助，起次要或辅助作用，系从犯。被告人王进加在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间结伙故意犯罪，且拒不如实供述犯罪事实，认罪悔罪差，应酌情从重处罚；被告人王文杰、庄期冷虽在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间故意参与犯罪，但均系从犯，且归案后均能如实供述犯罪事实，愿意接受处罚,被告人庄期冷又积极退赃，有一定悔罪表现，可分别予以不同程度减轻处罚。查扣在案的闽Ｅ8××××号丰田牌小轿车与闽Ｅ3××××号丰田牌越野车各一台，依法应认定属刑法意义上的犯罪工具纳入没收范围。被告人王进加及其辩护人的相关辩解和辩护意见均不符合法律规定，不予采纳；被告人王文杰的辩护人提出的量刑建议和车辆认定处理意见，被告人庄期冷的辩护人提出的量刑建议和犯罪未遂意见，均有悖法律规定且与被告人的罪责不相符，不予采纳，但其余相关意见，予以采纳。据此判决：一、被告人王进加犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十万元；二、被告人王文杰犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元；三、被告人庄期冷犯非法经营罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币五万元；四、查扣在案未随案移送的赃款人民币4000元及犯罪工具闽Ｅ8××××号丰田牌小轿车、闽Ｅ3××××号丰田牌越野车、ｉｐｈｏｎｅ手机2部、荣耀牌手机1部、对讲机1部，均予以没收，由扣押机关上缴国库；扣押在晋江市烟草专卖局的涉案烟草专卖品，由扣押机关予以没收并销毁；五、被告人庄期冷退出的违法所得人民币17760元，予以没收，上缴国库；追缴被告人王文杰的违法所得人民币6000元，予以没收。 上诉人王进加诉称：一审法院对证据和事实的评判背离了客观事实。一、一审认定被告人王文杰、庄期冷的供述，证人杨某、柯某的证言、监控视频、微信聊天及转账记录等证据相互印证可以证明指控的事实，且以五个“可疑行为表现”作了推断，然后结合案发时查获假烟相关情形，“完全有理由相信被告人王进加在检控的时间段内所运载的物品就是卷烟”对此提出以下的理由予以反驳：1.王文杰供述有向王询问运载是否假烟，其默认，没有事实，王文杰做了虚假的供述；庄期冷从没有向其求证泡沫箱里的东西是假烟，也没有要求加价，只有案发时其给了寄送假烟运费的4000元，其余时段都按照正常货物给付寄送费，庄期冷做了虚假的供述。杨某说庄期冷微信转账的14040元全部是运假烟的运费，而庄期冷、王文杰供述3月1日是正常货物，而微信转账是600元，与庄期冷、王文杰的供述相矛盾。微信聊天记录3月10日、3月13日的记录则可以证明庄期冷给杨某的货物不是其的货物。由此可见，一审认定被告人王文杰、庄期冷的供述，证人杨某、柯某的证言、监控视频、微信聊天及转账记录等证据相互印证可以证明案发前运载是卷烟不能成立。2.一审的五个“可疑行为表现”只能猜测其运输的货物是非正常货物，不能证明就是卷烟。3.一审实际上是以案发时查获的是卷烟，凭规格、外包装可能跟案发前一致，以此推测案发以前运输的货物是卷烟。实际上，监控视频可以看出还有更小的泡沫箱、外包装也是大多数白色胶带。二、一审“至少可认定系卷烟”没有任何评析。王文杰、庄期冷，杨某、柯某自始至终都没能见到泡沫箱里装的是什么物品，监控视频也只是显示卸货过程，微信聊天及转账记录也没能体现寄运的是什么东西。退一步讲是卷烟，就如一审“结合案发时被当场查获的涉案物品的形状、包装方式及内存卷烟包装规格的事实”有理由相信泡沫箱里的是卷烟，是凭空想象的。三、其对数量的抗辩无非是说明了公诉机关指控的事实不清，证据不足，并非承认案发之前泡沫箱里的装的就是卷烟。公诉机关对于案发之前数量的指控，是根据庄期冷的供述以公式化的方式计算出来的结果，而非查证属实证据的证实。数量的计算，最能直接证明的是视频监控，视频监控清晰显示了案发之前其与王文杰的卸货过程，以此可以精确统计件数。仅仅是3月12日的监控视频清晰可见其从庄期冷的店里取回了两件泡沫箱放回自己驾驶的轿车的后备箱。所以，庄期冷向杨某寄运的件数中至少应扣除两件。一审支持公诉机关公式化计算的结果，无视最能客观真实统计数量的视频监控，属于事实认定不清，证据不足。尚且实际包装中有2枝、3枝、10枝一包等规格，公诉机关以20枝一包计算枝数脱离了客观实际。因此，一审判断案发前泡沫箱里是卷烟，并且扣押的一部不能正常使用对讲机作为重要的物证，缺乏事实认定基础，审理事实不清，证据不足。四、涉案闽Ｅ8××××号丰田牌小轿车的车主非其本人，是其的妻子，且管理使用人是其妻子，其未征得妻子的同意，擅自驾驶该汽车运载假烟，其犯罪行为与车辆所有权人无关，该车辆应返还车辆所有权人。一审以涉案车辆属刑法意义上的犯罪工具，判决没收，属适用法律错误。综合以上理由，提出上诉，请二审予以支持。 上诉人王文杰诉称：1.闽Ｅ3××××丰田牌越野车系在犯罪前购买的，未使用非法所得资金购买，不属于非法所得；2.一审判决对其量刑过重，其系从犯、初犯，能如实供述犯罪事实，认罪认罚。请求对其从轻处罚。 经审理查明，原判认定上诉人王进加、王文杰、原审被告人庄期冷犯非法经营罪的犯罪事实清楚。原审认定上述犯罪事实的证据均经原审举证、质证，其来源合法，内容真实、充分，能够相互印证，本院予以确认。 另查明，闽Ｅ8××××号丰田牌小轿车的登记车主为上诉人王进加之妻柳某，闽Ｅ3××××号丰田牌越野车的登记车主为上诉人王文杰。 关于上诉人王进加诉称未查扣的不是卷烟的问题。经查，2020年3月24日7时许，晋江市公安局联合晋江市烟草专卖局在兴达物流经营点，当场查扣上述两部涉案车辆及20件用泡沫箱外包、以其他商品名义伪装的卷烟。结合上诉人王进加在侦查阶段的供述，上诉人王文杰、原审被告人庄期冷的供述，证人杨某、柯某的证言，监控视频，微信聊天及转账记录，扣押笔录、扣押物品清单、证据先行登记保存批准书和通知书、证据复制（提取）单及相关照片等证据能认定未被查扣的运载物品是卷烟的事实。上诉人王进加的该部分意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人王进加诉称卷烟的计算公式的问题。经查，一审判决综合上诉人王文杰、原审被告人庄期冷的供述、证人杨某、柯某的证言、微信转账记录、聊天记录、监控视频、扣押笔录、扣押物品清单等证据，按有利于被告人的原则认定涉案卷烟222箱，共计11100条，222万支烟支，符合本案实际。上诉人王进加的该部分意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人王进加、王文杰诉称查扣的车辆不是作案工具的问题。经查，闽Ｅ8××××号丰田牌小轿车属于案外人柳某所有，且无证据证实柳某明知上诉人王进加实施犯罪而向其提供该车，故不宜判决没收该车辆，该车应归还机动车所有人柳某，上诉人王进加的该部分意见成立，予以采纳。上诉人王文杰明知是未经准运许可的烟草专卖品仍用自己购买的闽Ｅ3××××号丰田牌越野车予以运输，原判认定该车为作案工具并无不当。上诉人王文杰的该意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人王进加违反国家烟草专卖管理法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为构成非法经营罪；上诉人王文杰、原审被告人庄期冷明知他人实施非法经营烟草专卖品犯罪而为其提供运输等帮助，情节特别严重，其行为均应以非法经营罪的共犯论处。在共同犯罪中，上诉人王进加没有如实交代所谓的“雇主”真实情况，且所供述的相关烟主情况无法查证，在犯罪中又起积极作用，依法不宜认定为从犯，是主犯；上诉人王文杰、原审被告人庄期冷受雇他人参与提供运输等帮助，起次要或辅助作用，系从犯。上诉人王进加在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间结伙故意犯罪，且拒不如实供述犯罪事实，认罪悔罪差，应酌情从重处罚；上诉人王文杰、原审被告人庄期冷虽在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间故意参与犯罪，但均系从犯，且归案后均能如实供述犯罪事实，愿意接受处罚，原审被告人庄期冷又积极退赃，有一定悔罪表现，可分别予以不同程度减轻处罚。查扣在案的闽Ｅ3××××号丰田牌越野车，依法应认定属刑法意义上的犯罪工具纳入没收范围。原审判决认定事实清楚，定罪和适用法律正确，审判程序合法。原判认定上诉人王进加、王文杰、原审被告人庄期冷的犯罪事实清楚、证据确实充分，根据上诉人、原审被告人的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度所作出的判决除没收闽Ｅ8××××号丰田牌小轿车不当外，其他判决定罪准确、量刑适当、审判程序合法,应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条第二款第（二）项、第四条、第六条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下： 一、维持福建省晋江市人民法院(2020)闽0582刑初1210号刑事判决第一、二、三、五项,即被告人王进加犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十万元；被告人王文杰犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元；被告人庄期冷犯非法经营罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币五万元；被告人庄期冷退出的违法所得人民币17760元，予以没收，上缴国库；追缴被告人王文杰的违法所得人民币6000元，予以没收。 二、撤销福建省晋江市人民法院（2020）闽0582刑初1210号刑事判决第四项,即查扣在案未随案移送的赃款人民币4000元及犯罪工具闽Ｅ8××××号丰田牌小轿车、闽Ｅ3××××号丰田牌越野车、ｉｐｈｏｎｅ手机2部、荣耀牌手机1部、对讲机1部，均予以没收，由扣押机关上缴国库；扣押在晋江市烟草专卖局的涉案烟草专卖品，由扣押机关予以没收并销毁。 三、查扣在案未随案移送的赃款人民币4000元及犯罪工具闽Ｅ3××××号丰田牌越野车、ｉｐｈｏｎｅ手机2部、荣耀牌手机1部、对讲机1部，均予以没收，由扣押机关上缴国库；扣押在晋江市烟草专卖局的涉案烟草专卖品，由扣押机关予以没收并销毁。闽Ｅ8××××号丰田牌小轿车由扣押单位晋江市公安局负责归还机动车所有人柳某。 本判决为终审判决。 审 判 长 董耿瑜 审 判 员 孙志坚 审 判 员 傅兴锴 二〇二一年三月三日 法官助理 庄丹钦 书 记 员 洪永康 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。 未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。 销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。 伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。 违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。 第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额： （一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算； （二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算； （三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算； （四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算； （五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。 第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判; (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判; (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。