辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽04民终170号上诉人（原审被告）：抚顺申达旅游客运有限公司，住所地抚顺市顺城区浑河北路电业局45号楼1单元102号。法定代表人：张俊武，该公司经理。委托诉讼代理人：杜振家，辽宁必达律师事务所律师。委托诉讼代理人：李沛轩，辽宁必达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张淑华，女，1954年6月9日出生，汉族，住抚顺市新抚区。委托诉讼代理人：富银杰，辽宁辰远律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨连祥，男，1962年3月10日出生，回族，住抚顺市新抚区。被上诉人（原审被告）：亚太财产保险有限公司抚顺中心支公司，住所地抚顺市新抚区裕民路6-4号楼44号门市。负责人：王豹，该公司总经理。委托诉讼代理人：张娜，该公司员工。上诉人抚顺申达旅游客运有限公司（申达客运公司）因与被上诉人张淑华、杨连祥、亚太财产保险有限公司抚顺中心支公司（亚太保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服抚顺市新抚区人民法院（2020）辽0402民初1600号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。申达客运公司上诉请求：1、依法撤销原审判决，改判精神损害抚慰金由亚太保险公司承担；2、上诉费由张淑华、杨连祥承担。事实与理由：原审人民法院审理程序违法。根据《民事诉讼法》规定，人民法院应当向被告送达起诉状副本并给予15日的答辩期限，但本案中上诉人并未收到抚区人民法院向被告送达的起诉状副本及开庭传票，故其审理程序违法。二、鉴定程序违法。1、被上诉人张淑华所做的伤残评定，非是新抚区人民法院受理案件后，由新抚区人民法院委托中院技术处鉴定，故该鉴定结论不应作为定案依据（详见判决书第七页）2、根据《最高人民法院民事诉讼证据规定》第三十四条规定：人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定的根据。本案中，新抚区法院不是鉴定的委托方，也没有组织双方对鉴定材料进行质证，因此鉴定程序违法。三、认定事实不清。精神损害抚慰金赔偿应当在保险限额内赔付，不应当由上诉人承担。但原审人民法院未能查明。亚太保险公司辩称，1、我司与上诉人是保险合同关系，在我公司投保的是道路客运承运人责任保险。张淑华与上诉人是客运合同关系，我司与张淑华无直接的法律关系。2、一审法院为了减少诉累，并案处理的案件，鉴于我司与上诉人之间是保险合同关系，合同关系并非侵权关系，并且道路客运承运人责任保险是商业保险不是道路交通事故强制保险，根据保险条款责任免除第七条四项约定，精神损害赔偿属于免责条款。综上所述，我司对精神损害抚慰金不承担赔偿义务。张淑华辩称，1、一审判决公正合理，坚持一审判决。2、本案在东洲区法院立案时，伤者的伤残鉴定由东洲区人民法院委托抚顺中级人民法院摇号进行的伤残鉴定，鉴定过程公正合理，符合法律规定。因一审被告归属地问题将本案转至新抚区法院处理。3、在一审判决的上诉期内，亚太保险公司未对一审判决提出上诉，故我认为二审上诉的争议焦点与我无关。我认为一审判决正确，请求维持一审判决。杨连祥未答辩。张淑华向一审法院起诉请求：1、请求判令被告赔偿原告医疗费13003.10元、伙食补助费2400元、营养费9000元、护理费11287元、残疾赔偿金157509元、精神抚慰金25000元、鉴定费1720元、交通费2000元、复印费100元，共计222019.10元；2、由被告承担全案的诉讼费用。一审法院认定事实：2019年12月11日10时许，被告申达客运公司雇佣的司机被告杨连祥驾驶登记在被告申达客运公司名下的辽Ｄ×××××号大型普通客车，沿G2511新鲁高速（长深高速联络线）公路由南向北行驶至124公里加150米附近处，车辆侧滑与右侧护栏冲撞后，驶往道下侧翻，造成原告张淑华等车上人员不同程度受伤、车辆及护栏损失的损害后果。内蒙古自治区公安厅交通管理总队高速公路二支队通辽大队认定被告杨连祥负该起事故的全部责任，原告等52名乘车人无责任。事故发生后，原告被送到科左后旗人民医院住院救治，主要诊断为：“腹部半合性损伤。”原告住院治疗13天，一级护理10天，二级护理3天。原告在该院住院期间发生的医疗费23403.26元全部由被告亚太保险公司支付。原告于2019年12月24日出院，出院医嘱：“转回当地进一步诊治。”当日，原告到辽宁省健康产业集团抚矿总医院急诊治疗，初步诊断为“腹部半合性损伤”等，处置意见为“建议120转往上级医院进一步治疗”等。原告发生门诊医疗费2723元。同日，原告到中国医科大学附属盛京医院治疗，发生门诊医疗费73.26元。2019年12月27日，原告到抚顺市中心医院住院治疗，主要诊断：“腹痛”，其他诊断：“肋骨骨折、脾术后，肝恶性肿瘤、胸椎骨折”。原告住院治疗11天，均为二级护理。原告在该院住院期间发生住院医疗费7716.94元。原告于2020年1月7日出院，出院医嘱：“无需特殊用药；上腹CT必要时增强，淀粉酶90天，腹痛发作及时就诊；病情变化，随时就诊”等。2020年1月14日，原告到辽宁施福堂医药连锁有限公司购买药物花费168元。2020年3月10日，原告到辽宁省健康产业集团抚矿总医院复查，发生门诊医疗费1002.90元。2020年3月11日，原告到辽宁施福堂医药连锁有限公司购买药物花费1024元。2020年3月17日，原告到抚顺市中心医院复查，发生门诊医疗费295元。因赔偿问题，原、被告未能达成一致意见，原告曾到抚顺市东洲区人民法院告诉，并申请对其受伤部位受伤程度及护理期、营养期进行鉴定。抚顺市东洲区人民法院通过抚顺市中级人民法院技术处委托抚顺公正司法鉴定所对原告申请的内容进行鉴定。该所于2020年5月12日出具鉴定意见：“1、张淑华脾脏损伤评定为八级伤残；脊柱损伤评定为九级伤残；2、张淑华本次损伤护理期为60日，营养期为90日。”被告申达客运公司为辽Ｄ×××××肇事车辆在被告亚太保险公司投保道路客运承运人责任保险，每座限额为750000元。一审法院认为：被告申达客运公司雇佣的司机被告杨连祥驾驶被告申达客运公司所有的辽Ｄ×××××车辆发生交通事故，造成该车辆乘车人原告受伤的后果。交警机关认定被告杨连祥负该起事故的全部责任，原告无责任。被告申达客运公司作为被告杨连祥的雇主，应对原告受伤的损害后果承担民事赔偿责任。辽Ｄ×××××车辆在发生交通事故时在被告亚太保险公司投保道路客运承运人责任保险，故应先由被告亚太保险公司在道路客运承运人责任保险合同约定的范围和赔偿限额内赔偿原告所发生的合理损失，不足以赔偿的部分和赔偿范围以外的部分，由被告申达客运公司赔偿给原告。经审查，原告因交通事故所发生的全部合理经济损失为208428.05元，其中：医疗费以票据为准，有住院病案及急诊病历、复查病历等为证，应为13003.10元；原告住院治疗24天，主张住院伙食补助费2400元，按100元/天计算，标准过高，应按80元/天计算，住院伙食补助费为1920元；原告主张营养费9000元，根据鉴定意见原告营养期为90天，计算天数合理，但按100元/天计算，标准过高，应按80元/天计算，营养费为7200元；原告主张护理费11287元，虽然原告提交营业执照和工资表用以证明护理人员的误工费用，但原告提交的证据不足以证明护理人员在护理原告期间实际减少的工资收入，故原告护理费一审法院参照2020年道路交通事故损害赔偿居民服务业标准46970元/年，根据住院期间的护理等级及鉴定意见确定的护理期计算，应为9007.95元；原告被鉴定为一处八级伤残、一处九级伤残，主张残疾赔偿金157509元，参照2020年道路交通事故损害赔偿全体居民人均可支配收入标准31820元/年，结合原告的年龄，按15年给付，按伤残等级系数33%计算，数额合理，一审法院予以确认；原告主张精神损害抚慰金25000元，数额过高，一审法院酌定给付16500元较为适宜；原告主张鉴定费1720元，有发票为证，一审法院予以确认；原告主张交通费2000元，数额过高，故一审法院酌定给付1500元较为适宜；原告主张复印费100元，根据原告提交的收据，复印费为68元。综上所述，判决：一、原告张淑华经济损失208428.05元（其中：医疗费13003.10元、住院伙食补助费1920元、营养费7200元、护理费9007.95元、残疾赔偿金157509元、精神损害抚慰金16500元、鉴定费1720元、交通费1500元、复印费68元）；二、被告亚太财产保险有限公司抚顺中心支公司在辽Ｄ×××××号车辆道路客运承运人责任保险的范围和限额内，赔偿原告张淑华经济损失190140.05元（医疗费13003.10元、住院伙食补助费1920元、营养费7200元、护理费9007.95元、残疾赔偿金157509元、交通费1500元）；三、被告抚顺申达旅游客运有限公司赔偿原告张淑华经济损失18288元（精神损害抚慰金16500元、鉴定费1720元、复印费68元）；四、驳回原告张淑华的其他诉讼请求。上述给付款项，在本判决生效后三十日内履行。被告如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4676元（原告已预交），减半收取2338元，由原告张淑华负担143元，由被告抚顺申达旅游客运有限公司负担2195元。二审审理中，被上诉人亚太保险公司提交《亚太财产保险有限公司道路客运承运人责任保险条款》，证明：精神损害抚慰金不属于保险责任。上诉人申达客运公司质证意见：对该份条款的真实性无异议，但对合法性、关联性有异议。这份保险条款属于保单后的责任格式条款，该保险条款赔偿处理章节中第二十五条约定，保险人的赔偿以人民法院或仲裁机构确定的被保险人赔偿责任为基础，也就是说精神抚慰金是否赔偿应由人民法院裁决。对格式保险条款理解发生争议时，应该向提供格式条款一方做出不利的解释。本院对一审查明事实予以确认。本院认为:关于精神损害抚慰金由谁承担问题。亚太保险公司主张《亚太财产保险有限公司道路客运承运人责任保险条款》责任免除部分明确约定精神损害抚慰金不属于保险公司的赔偿范围。该条款属于保险合同中免除保险人责任的格式条款,依照《中华人民共和国保险法》第十七条的规定,对保险合同中免除保险人责任的条款,保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示,并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明;未作提示或者明确说明的,该条款不产生效力。保险人应对免责条款向投保人履行了明确提示和说明义务负举证责任。现亚太保险公司无法提交证据证明已对投保人尽到免责条款的告知义务,故该条款对投保人不发生效力。因此,一审法院判决由申达客运公司赔偿张淑华精神损害抚慰金不当，本院依法予以纠正，应由亚太保险公司在道路客运承运人责任保险的限额内赔偿张淑华精神损害抚慰金。关于上诉人申达客运公司主张原审审理程序违法一节。经查阅原审卷宗，原审法院通过邮寄送达的方式向上诉人申达客运公司送达了起诉状、应诉通知书、举证通知书、传票，上诉人申达客运公司的法定代表人张俊武已在法院专递邮件详情单的回执联上签字予以确认，故上诉人该主张没有事实依据，本院不予支持。另，本案的伤残鉴定是法院委托具备相应资格的鉴定机构所作鉴定，一审法院予以采信并无不当。涉案车辆投保道路客运承运人责任保险,为方便当事人诉讼,减少诉累，使伤者得到及时赔偿,一审法院在机动车交通事故责任纠纷中一并处理道路客运承运人责任险并无不当。综上所述，抚顺申达旅游客运有限公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国保险法》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持抚顺市新抚区人民法院（2020）辽0402民初1600号民事判决第一项、第四项；二、变更抚顺市新抚区人民法院（2020）辽0402民初1600号民事判决第第二项为：亚太财产保险有限公司抚顺中心支公司在辽Ｄ×××××号车辆道路客运承运人责任保险的范围和限额内，赔偿张淑华经济损失206640.05元（医疗费13003.10元、住院伙食补助费1920元、营养费7200元、护理费9007.95元、残疾赔偿金157509元、精神损害抚慰金16500元、交通费1500元）；三、变更抚顺市新抚区人民法院（2020）辽0402民初1600号民事判决第三项为：抚顺申达旅游客运有限公司赔偿张淑华经济损失1788元（鉴定费1720元、复印费68元）。上述给付款项在本判决生效后三十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。一审案件受理费4676元，减半收取2338元，由原告张淑华负担143元，由被告抚顺申达旅游客运有限公司负担2195元。二审案件受理费257.2元，由抚顺申达旅游客运有限公司负担25.7元，由亚太财产保险有限公司抚顺中心支公司承担231.5元。本判决为终审判决。审 判 长 张明明审 判 员 王 爽审 判 员 秦 梦二〇二一年三月十日法官助理王莎莎代书记员 王萌萌