江西省南昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣01民终368号上诉人（原审原告）：廖功华，男，1986年5月7日出生，汉族，住江西省南昌市青云谱区。委托诉讼代理人：李思南，江西民信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江西良友营销有限公司，住所地江西省南昌市西湖区新洲路**新田绿洲小区****，统一社会信用代码：91360000736375884F。法定代表人：邹新晖，系该公司董事长。委托诉讼代理人：吴黄平，江西经炜律师事务所律师。上诉人廖功华因与被上诉人江西良友营销有限公司（以下简称良友公司）劳动争议一案，不服江西省南昌市新建区人民法院（2020）赣0112民初3079号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月26日立案后，依法组成合议庭，采用询问、阅卷的方式，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。廖功华上诉请求：1、依法撤销南昌市新建区人民法院（2020）赣0112民初3079号民事判决第二项及第四项。2、改判被上诉人向上诉人支付违法解除劳动关系的赔偿补偿金30450元（4350元/月＊3.5个月＊2）、2016年10月25日至2019年5月22日周六休息日加班工资49900元（详见计算清单）、2016年7月至2019年9月节假日加班工资4305元，带薪年休假工资12800元，代通知金4350元，以上合计101805元。3、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:一、一审判决第一项及第三项请求依法予以维持。二、原审法院认定事实不清，适用法律错误。故请求二审法院认定被上诉人存在违法解除劳动关系的情形，判令其支付违法解除劳动关系的赔偿金。三、一审法院以《劳动合同》中约定加班费是包含在每月的工资中，而对上诉人的周六休息日的加班工资不予支持，明显与事实不符。请求依法予以改判。四、2016年7月至2019年9月期间法定节假日加班工资一审法院计算错误，还需补发数额为4305元，请求依法予以纠正。应补发的工资合计为5310元，已实际发放为1005元，故还需补发工资为4305元。五、上诉人累计工作年限已超过十年，并且已提供了相应的证据予以证明，故应当以每年10天的年休假计算带薪年休假工资，即12800（4350元÷21.75天＊200％＊32天）元，请求二审法院依法予以纠正。六、被上诉应当支付未提前三十日以书面形式通知解除劳动关系的代通知金4350元。本案中，由于订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法继续履行，故应当支付代通知金。并且被上诉人的经济性裁员并不符合实际情况，系事后补充的审计报告，其审计内容也并非符合现实情况。另外，上诉人的代通知金请求已经过仲裁前置程序，只是其将该项请求合并列入“经济赔偿金”的数额中。七、即便退一步来说，未认定被上诉人违法解除劳动关系，被上诉人也应当支付解除劳动关系的经济补偿金。良友公司答辩称，一、上诉人廖功华应当举证证明2016年10月25日至2019年5月22日期间周六加班的事实。答辩人与上诉人廖功华两次签订的《劳动合同书》都约定工资中包含加班费。二、除在劳动仲裁阶段确定的2016年7月至2019年9月期间节假日加班费2895元外，上诉人应当举证证明尚有4305元节假日加班费未付，否则应当承担举证不能的法律后果。三、年休假一审法院计算正确。四、劳动仲裁阶段及一审诉请均未有代通知金，二审法院不应审理。五、从上诉人诉状中能够看出其非常熟悉劳动方面的法律法规，其明知经济补偿金与赔偿金的区别，在劳动仲裁阶段，劳动仲裁委已经驳回了上诉人关于赔偿金的申请，径直支持了经济补偿金，其不服，仍然坚持要求赔偿金，一审法院根据上诉人强烈要求赔偿金的诉请审理，认定答辩人不属于违法解除劳动合同关系，不支持赔偿金，于法有据。廖功华向一审法院起诉请求：1.判令被告立即向原告支付违法解除劳动关系的经济赔偿金52836元；2.判令被告立即向原告支付2018年7月26日至2019年6月26日之间未签定无固定期限劳动合同的双倍工资差额共计84252元；3.判令被告立即向原告支付2018年4月至2019年9月期间克扣的工资6141元，并依法支付10月份的基本工资4350元；4.判令被告立即向原告支付2016年10月25日至2019年5月22日周六加班费60488元；5.判令被告立即向原告支付2016年至2019年的未休年休假工资报酬25464元；6.判令被告立即向原告支付2016年至2019年的节假日所欠工资5382元；7.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2016年7月25日，良友公司（甲方）与廖功华（乙方）签订《劳动合同书》，约定合同期限为一年，自2016年7月25日至2017年7月25日止。该份合同工作岗位未填写，未约定具体劳动报酬，仅约定“遵循按劳分配原则实行同工同酬”和“甲方应每月10号以货币形式支付乙方上月工资（含加班工资、社保）”。2017年7月26日，双方再次签订《劳动合同书》，约定合同期限为一年，自2017年7月26日至2018年7月26日止。该份合同除明确甲方安排乙方从事副总经理岗位工作外，其他内容与前一份劳动合同一致。合同到期后，廖功华继续在良友公司工作，双方未续订劳动合同。2019年8月6日，江西良友集团有限公司下发良友集董字〔2019〕07号文件，内容为“江西良友营销有限公司：根据南昌旅游集团、南旅粮食产业集团就系统各单位按照企业结构调整工作要求，对当前经营亏损企业要做好企业止损工作，各单位要结合企业经营工作实际，该停的停，该撤的撤，要科学规划，搞好企业资产重组，产业结构优化调整工作，全面止亏为赢，并通过减员增效，培植新的经济增长点实现企业新的发展。针对两级党委的工作要求，经良友集团决定，营销公司开展好内部审计，减员增效，现有经营全面停止。按照集团公司工作要求，统一思想，做好后续的审计、清算、减员分流、经营，对于减员分流工作在2019年9月底全面结束，对减员分流人员的工资计算截止到2019年9月30日止。请你司切实做好工作，并保持队伍的稳定”。鉴于上述文件精神，2019年9月，良友公司以公司亏损严重，上级集团公司发文要求停止经营为由，多次与廖功华口头协商解除劳动合同的事宜，但廖功华不同意解除劳动合同，提出要求被告出具解除劳动关系的书面证明，但被告未出具。2019年9月30日，被告再次与原告协商解除双方的劳动合同，遭原告拒绝后，告知原告双方的劳动合同关系于2019年的9月30日解除。2019年10月8日原告前往被告公司上班时发现考勤机已被拆除，办公桌椅已被搬走。事后原告以被告违法解除劳动关系、未签订无固定期限劳动合同、未支付工资及加班工资为由诉至南昌市新建区劳动人事争议仲裁委员会，请求裁决被告1.支付违法解除劳动关系的经济赔偿金；2.支付2018年7月26日至2019年6月26日之间未签定无固定期限劳动合同的双倍工资差额共计84762元；3.支付所欠2019年9月份工资465元，并依法支付10月份的基本工资4350元；4.支付2016年10月25日至2019年5月22日周六加班费60689元；5.支付2016年至2019年的节假日加班费5621元；6.支付2016年至2019年的未休年休假工资报酬29026元；7.支付2016年7月至2019年10月的烤火费1080元；8.支付2016年7月至2019年10月的高温津贴3600元。2019年12月24日，南昌市新建区劳动人事争议仲裁委员会分别作出新劳人仲案字[2019]第225号-1终局裁决（裁决良友公司自裁决书生效之日起十五日内一次性支付廖功华解除劳动合同经济补偿金15225元、2019年9月份工资465元、节假日加班费2895元、未休年休假工资4000元、高温津贴2720元共计25305元）和新劳人仲案字[2019]第225号-2仲裁裁决书（裁决良友公司支付廖功华未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额共计28728.70元，驳回廖功华要求支付2019年10月份工资、2016年10月25日至2019年5月22日加班费60689元及烤火费的其他仲裁请求），并于2019年12月31日向廖功华送达。廖功华不服，于2020年1月13日起诉至江西省南昌市西湖区人民法院，提出上述诉请。江西省南昌市西湖区人民法院依据被告提出的管辖异议，裁定将该案移送至本院处理。另查明，原告在被告单位任职期间，未休过年休假、未领取过高温补贴。庭审中，被告对仲裁裁决查明的事实以及做出的各项裁决没有异议。仲裁裁决查明以下事实：原告在离职前12个月月平均工资为4350元（扣除社保前的工资标准），原告2016年7月至2019年9月期间节假日加班，被告已支付原告节假日加班费共计人民币1005元，还应补发加班费部分共计2895元。一审法院认为，根据双方的诉辩，本案争议的焦点是：1、双方劳动合同解除的时间；2、良友公司是否存在违法解除与廖功华之间劳动关系，应支付经济赔偿金的问题；3、良友公司是否应当支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额；4、良友公司是否应当向廖功华支付未足额发放的工资、加班费、未休年假工资、在职期间的烤火费和高温津贴。现分别阐述如下：1、双方劳动合同解除的时间。被告良友公司与原告多次协商解除劳动合同无果时，通知原告双方的劳动合同关系于2019年的9月30日解除。2019年10月8日，申请人来到被告单位上班时，考勤机已被拆除，同时原告的办公桌椅已被撤走。此后，原告向仲裁委申请时，并未主张存续双方的劳动合同关系，可视为双方对解除劳动关系已无异议，双方劳动合同解除的时间为2019年的9月30日。2、关于良友公司是否存在违法解除与廖功华之间劳动关系，应支付经济赔偿金的问题。根据被告良友公司提交其油脂部在邹新晖同志(良友公司法定代表人)任职期间亏损640多万元的《审计报告》，原告廖功华与被告良友公司均提交的良友集董字〔2019〕07号江西良友集团有限公司文件，能证实原告在被告处任职期间，被告公司存在亏损，被告的上级集团公司鉴于当前企业经营亏损，下发对当前经营亏损企业做好止损工作，减员增效，现有经营全面停止的文件，被告作为下属公司，在经营发生严重困难时，执行集团公司的文件要求，裁减人员，提前一个月与原告多次进行了解除劳动合同的协商，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条第二款规定的可以裁减人员的情形，故被告不存在违法解除与廖功华之间的劳动关系，故无需支付经济赔偿金。3、关于良友公司是否应当支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额的问题。因廖功华与良友公司已连续订立二次固定期限劳动合同，而廖功华在劳动合同期满后仍继续在良友公司工作，良友公司未举证证明廖功华具有《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，因此依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项的规定，良友公司应当与廖功华订立无固定期限劳动合同，但双方并未订立，故良友公司应自2018年8月27日起至2019年7月26日止向廖功华每月支付二倍的工资。此权利因廖功华于2019年11月份才申请仲裁，未及时主张，故2018年12月之前的二倍工资差额已超过一年的仲裁时效，本院仅能支持2018年12月至2019年7月的二倍工资差额。根据原告诉状中的自诉及被告认可原告在离职前12个月月平均工资为4350元（扣除社保前的工资标准），本院认定原告离职前12个月的月平均工资为4350元，计算2018年12月至2019年7月的二倍工资差额34800元（4350元×8=34800元）。4、良友公司是否应当向廖功华支付未足额发放的工资、加班费、未休年假工资、在职期间的烤火费和高温津贴问题。原告廖功华在仲裁时诉请的仅是2019年9月份的工资465元，经庭审中良友公司举证，良友公司已代原告缴纳2019年10月社保中原告个人缴纳部分465元，对此原告无异议，故对其要求支付2019年9月欠付的工资465元的主张不予支持。双方的劳动关系已实际于2019年9月30日解除，故对廖功华要求支付2019年10月的工资不予支持。廖功华要求良友公司支付2018年4月至2019年9月期间克扣的工资6141元，该部分主张未经劳动仲裁前置程序，本院不予支持。因廖功华未能举证2016年10月25日至2019年5月22日期间周六加班的事实，依据双方签定的劳动合同上的约定，可以认定原告主张的周六的加班费是包含在每月的工资中，故对原告的此项诉求，本院不予支持。原告诉求2016年至2019年节假日加班工资，但其提交的证据不能证实其具体加班的时间和天数，鉴于被告对仲裁裁决查明原告2016年7月至2019年9月期间节假日加班，被告已支付原告节假日加班费共计人民币1005元，还应补发加班费部分共计2895元的事实无异议。故本院认定被告还应支付原告节假日加班工资为2895元。因廖功华所举的证据无法证明其累计工作年限10年以上，而良友公司在庭审中认可原告没有休过公休假，公司也没有支付过相应报酬，且同意支付相应的报酬给原告，故根据《职工带薪年休假条例》第二条和第三条以及《企业职工带薪年休假实施办法》第五条和第十二条的规定，原告主张的应休未休年休假应自2016年7月25日起至2019年9月30日止分别折算为2016年2天（160天÷365天×5天）、2017年至2019年计14天，共计16天，故良友公司应按照《企业职工带薪年休假实施办法》第十条和第十一条的规定，以劳动合同终止前12个月的平均工资4350元为基数，支付廖功华未休年休假工资6400元（4350元÷21.75天×200%×16天）。廖功华主张的烤火费无法律依据，本院不予支持。廖功华主张2016年7月至2019年10月的高温津贴，因良友公司未举证证明已向廖功华发放了高温津贴，故依法应承担举证不利的法律后果，应分别按照《关于江西省调整高温津贴标准有关问题的通知》（赣人社发〔2012〕71号）规定的每月160元的标准和《关于调整高温津贴标准及计发方式等有关200元的标准分段支付高温津贴2720元（160元/月×7＋200元/月×8）。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项、第四十条第三项、第四十一条第一款、第八十二条第二款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条、第四十八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、第十四条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十条、第十一条、《关于江西省调整高温津贴标准有关问题的通知》第一条、《关于调整高温津贴标准及计发方式等有关问题的通知》第一条之规定，判决如下：一、被告江西良友营销有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告廖功华支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额34800元；二、被告江西良友营销有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告廖功华支付2016年7月至2019年9月期间节假日加班工资为2895元、支付2016年至2019年的未休年休假工资6400元；三、被告江西良友营销有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告廖功华支付高温津贴2720元；四、驳回原告廖功华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告江西良友营销有限公司负担。本院二审期间,廖功华向本院提交以下新证据：第一组证据：新法制报出具的证明、经济晚报社的工作证、新闻记者证、基本养老保险参保缴费明细，证明目的：廖功华在2005年就开始工作，先后在新法制报社、经济晚报社工作，工作年限超过10年，其带薪年休假天数认定有误，应按照每年10天计算。第二组证据：证明、工资表、工资流水，证明目的：廖功华从2016年10月26日起被实行周六加班，通知我方加班后，2019年5月26日良友公司发布取消加班通知，对周六加班起始时间，廖功华已提交充分证据证实。从我方工资表可以看出基本工资是固定的，在发生周六加班后我方实际工资没有变动，若加班工资含在月工资中，月工资应增加，但是我方工资没有增加，且取消加班工资后我方工资也没有发生减少，因此我方工资没有包含加班工资，所以一审认定我方工资包含加班费属于一审认定事实错误，且是否发放加班工资举证责任在被上诉人。第三组证据：缴费单，证明目的：我方在一审时向南昌市西湖区人民法院交了1520元的保全费，且一审判决没有处理保全费，在此我方要求一并处理。本院组织良友公司进行了质证，良友公司质证意见为：对第一组证据中新法制报出具的证明的证据三性均有异议，该组证据不符合证据规定，没有相关人员的签字；对经济晚报社的工作证、新闻记者证的证据三性有异议，同时认定劳动关系不能看证还要有劳动合同及相关工资流水证明；对第二组证据的真实性确认，但达不到上诉人要求被上诉人支付加班工资的证明目的；对第三组证据诉讼保全费1520元的真实性请法院予以核实。本院结合举证质证意见对上诉人廖功华提交的三组证据的真实性、合法性予以确认。本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。根据上诉人廖功华在二审中提交的证据，本院二审查明上诉人廖功华参加工作累计已超过10年。本案上诉人廖功华在江西省南昌市西湖区人民法院诉讼时提出了冻结良友公司20万元存款或查封扣押其他财产的申请，并支付诉讼保全费1520元。本院认为，本案的争议焦点为：1、是否应支付违法解除劳动合同的经济赔偿金？2、一审判决对周末、节假日加班工资的认定是否准确？3、一审判决对未休年休假工资的认定是否准确？4.廖功华主张的解除劳动合同的经济补偿金是否应予支持？5.廖功华二审提出的其他诉请是否应予支持？针对争议焦点1，廖功华上诉主张，良友公司解除与其之间的合同是违法的，应支付经济赔偿金。结合一审已查明的事实，鉴于在廖功华任职期间，良友公司存在亏损且金额较大，上级公司下发文件决定良友公司开展好内部审计，减员增效，现有经营全部停止。为此，良友公司提前多次与廖功华协商解除劳动合同的事宜，最终与廖功华解除了劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条第一款的规定，一审判决没有支持廖功华关于违法解除劳动合同的经济赔偿金的要求，并无不当，本院予以维持。针对争议焦点2，对于周末加班工资，廖功华虽在一审阶段举证了两份良友公司下发的通知，但在双方签订的劳动合同中约定每月工资中包括加班工资，一审法院依据双方签定的劳动合同上的约定，认定廖功华主张的周六的加班费是包含在每月的工资中，判决未支持周末加班工资的诉求，并无不当，本院予以维持。对于节假日加班工资，廖功华在一审阶段举证的10份良友公司下发的值班表，已经初步证明了节假日加班的事实，在良友公司未提及相反证明不存在节假日加班事实且未证明其向廖功华发放了节假日加班工资的情况下，本院对廖功华的节假日加班工资予以支持，2016年9月至2018年3月，基本工资5000元，法定节假日加班3天，非法定节假日加班4天，加班工资为3908.05元（5000÷21.75×3×3+5000÷21.75×4×2）；2018年4月至2019年9月，基本工资4350元，法定节假日加班1天，非法定节假日加班2天，加班工资为1400元（4350÷21.75×1×3+4350÷21.75×2×2）。结合一审查明的已实际发放1005元，良友公司还需向廖功华发放节假日加班工资4303.05元。针对争议焦点3，廖功华在二审审理期间举证的其在新法制报、经济晚报社的工作证、新闻记者证、工资流水等证据，可以证明其自2005年参加工作，其上诉主张带薪年休假自2016年起按10天计算，符合《职工带薪年休假条例》第三条的规定，本院予以支持，其未休年休假自2016年7月25日至2019年9月30日分别折算为：2016年4天（160天÷365天×10天）、2017年至2018年20天，2019年7天（273天÷365天×10天），共计31天，未休年休假工资应为12400元（4350÷21.75×31×200%）。针对争议焦点4，廖功华上诉主张，若未认定良友公司非法解除劳动合同，良友公司亦应向廖功华支付经济补偿金，且仲裁裁决已认定解除劳动合同的经济补偿金，而双方对此均未起诉，应视为认可该项裁决，一审判决未对其进行确认错误，应依法纠正。如前所述，良友公司解除与廖功华的合同，是依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条第一款关于经济性裁员的规定，廖功华要求经济补偿金，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第四项的规定，本院予以支持，良友公司应支付解除劳动合同的经济补偿金15225元（4350×3.5）。针对争议焦点5，对于廖功华上诉主张的代通知金，由于其在仲裁和一审阶段均未提出，本院对此不予支持。对于廖功华在南昌市西湖区人民法院缴纳的诉讼保全费1520元，移送后的一审法院南昌市新建区人民法院未进行处理，本院依法查实，并在一审诉讼费用中一并处理。综上所述，廖功华的上诉请求部分成立。一审判决对于节假日加班工资、未休年休假工资的认定不准确，且漏列了解除合同的经济补偿金，本院依法纠正。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条第一款、第四十六条第一款第四项，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第十四条、第二十条、第四十二条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十条、第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江西省南昌市新建区人民法院（2020）赣0112民初3079号民事判决第一项、第三项；二、撤销江西省南昌市新建区人民法院（2020）赣0112民初3079号民事判决第二项、第四项；三、江西良友营销有限公司于本判决生效之日起十五日内向廖功华支付节假日加班工资4303.05元；四、江西良友营销有限公司于本判决生效之日起十五日内向廖功华支付未休年休假工资12400元；五、江西良友营销有限公司于本判决生效之日起十五日内向廖功华支付解除劳动合同的经济补偿金15225元；六、驳回廖功华的其他诉讼请求；如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元减半收取5元，诉讼保全费1520元，二审案件受理费10元，合计1535元，由江西良友营销有限公司负担535元，廖功华负担1000元。本判决为终审判决。审判长  吴红龙审判员  刘卫平审判员  李 恒二〇二一年三月五日法官助理胡磊书记员李萌