湖南省张家界市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）湘08刑终38号原公诉机关湖南省桑植县人民检察院。上诉人（原审被告人）陆军（又名“陆静萍”），男，1978年12月2日出生，土家族，初中文化，无业，住湖南省桑植县。1997年因犯抢劫罪，被广东省广州市中级人民法院判处有期徒刑七年，2000年减刑释放；2003年4月17日因犯非法持有枪支罪，被本院判处管制一年；2004年9月29日因犯赌博罪和非法持有枪支罪，数罪并罚被判处拘役十个月，并处罚金三万元。2007年11月15日因本案被湖南省桑植县人民法院判处有期徒刑一年（刑期自2007年2月4日起至2008年2月3日止），在执行期间曾被减去余刑20天，2008年1月10日刑满释放。现因另案羁押于张家界市看守所。辩护人张**，湖南新川律师事务所律师。辩护人田英治，湖南古庸律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王明，男，1988年2月5日出生，白族，初中文化，无业，住桑植县。因本案被湖南省桑植县人民法院判处有期徒刑十个月（刑期自2007年2月17日起至2007年12月16日止），2007年12月16日刑满释放。因本案启动再审，2020年12月3日经湖南省桑植县人民法院决定逮捕，同年12月12日由桑植县公安局执行逮捕。现羁押于桑植县看守所。辩护人王祯孟，湖南孟凯律师事务所律师。湖南省桑植县人民法院审理桑植县人民检察院指控原审被告人陆军、王明犯聚众斗殴罪、开设赌场罪一案，于2007年11月5日作出（2007）桑法刑初字第112号刑事判决：一、被告人陆军犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年，犯开设赌场罪，判处管制二年，并处罚金人民币六万元，决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币六万元；二、被告人王明犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑十个月。宣判后，被告人陆军、王明均未上诉，检察机关未提起抗诉，上述判决即发生法律效力。2020年9月30日，该案经桑植县人民法院发现存在适用法律错误的情形并提交审判委员会讨论，认为（2007）桑法刑初字第112号刑事判决存在法律适用错误的情形，被告人陆军、王明犯聚众斗殴罪存在量刑畸轻、适用法律错误问题。桑植县人民法院遂作出（2020）湘0822刑监1号再审决定，对被告人陆军、王明犯聚众斗殴罪部分启动再审，并于2020年12月29日作出(2020)湘0822刑再1号刑事判决。陆军、王明不服，提出上诉。本院于2021年2月4日立案受理，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。湖南省桑植县人民法院再审认定：2007年1月28日，吴某（批捕在逃）一伙开车去桑植县龙潭坪一带陆军等人开的赌场，途径沙塔坪街上，为让车的事，打了沙塔坪的廖某某，廖某某不服，邀集数十人，于当天天黑后持刀、酒瓶等物在沙塔坪试图拦截赌场的车予以报复，但未得逞。1月29日，以吴某为首纠集王波、周某1（均另案处理）及被告人王明近百人乘车，由被告人陆军驾车行驶在最前面带领前往沙塔坪，途经陈家河路段时，从被告人陆军乘坐的车上搬下杀猪刀，分发给随后乘车的同伙，到沙塔坪街上，沙塔坪的廖某某一方数十人，见陆军人多势众四处逃窜，被告人陆军带去的人持刀追赶，将沙塔坪农科站村的陶某砍伤。经鉴定，陶某的伤系轻伤。在犯罪过程中，被告人王明不仅持杀猪刀前去斗殴，还邀约谷某、杨某去打架。认定上述事实的证据如下：1、被告人陆军的供述和辩解证明，吴某同廖某某打架后，陆军开始想协商摆平此事，但他俩出事的那天晚上，廖某某喊了许多人在沙塔坪拦车，不让陆军他们下车。因陆军是在社会上混的，在社会上也有些名气，为这事就觉得没面子，跟陆军一起玩的一些人就想捡回这个面子，陆军也没有反对，导致打架斗殴的事情发生了。后面听说公安来了，大家也就开车跑到龙潭坪去了，直到晚上才回来。当时去的有一辆商务车，两辆中巴车，方某开的一辆，吴某开的一辆，还有几辆面的车。刀子是吴某喊人买的，手套是谁准备的不清楚，王波和方某是跟着陆军混的；2、被告人王明的供述和辩解证明，打架前一天晚上，吴某到网吧给王明讲明天去沙塔坪打架的事情，王明喊了“江宝儿”、“小草”等六人。第二天早上在清华同方网吧集合一起去贺**铜像，然后上了中巴车，当时在那里等的还有五、六十个年轻人，后面大家上了中巴车就往沙塔坪方向去了，车开到一小门口，柏国胜问王明带刀了没有，王明就下车去家里取刀，后面王明搭乘曹滨的车子去了沙塔坪，等王明到了之后看见周某1，周某1说架已经打完了，快点走，王明就上了一辆面包车，当时车上有谷某等七个人，就把车往龙潭坪开去了。到了龙潭坪，王明看见陆军坐在一辆米黄色商务车上，陆军喊王明等人到山上躲一下，还给了戴超三百元钱进城的车费，然后就往四方溪走了。当时在沙塔坪街上看见米黄色商务车停在距离三岔路口约十米远的地方，当时车上没人；3、周某2的证言证明，打架前一天吴某和沙塔坪的廖华儿发生矛盾，吴某打了廖某某，廖某某便叫人拦住吴某的车打算报复，回城后周某2和陆军联系问事情怎么搞，意思是要不要打架，还是把赌场开起。陆军就和沙塔坪的人联系准备讲和，第二天，陆军自己给周某2打电话让他在贺**铜像等，陆军自己已经往陈家河去的路上了。后周某2到陈家河赶上了陆军并上了陆军的车，开了一段路后，柏国胜和王波就下车发手套和刀子，陆军当时就讲沙塔坪的人是准备打架的，刀子发了防备之用。车到沙塔坪后，陆军和沙塔坪的邹仕坤讲，周某2就在旁边，这时候就听到一声枪响，后又有天雷响，城里的人就拿刀子冲下车打起来了，听说沙塔坪的人砍伤了两个。打架的是吴某和周某1、王波他们喊去的。车有两台中巴，一辆小车，两辆面的，再就是陆军开的那辆商务车。刀子是放在陆军那辆商务车上的，当天去的人大概有70人左右；4、被害人陶某的陈述、桑植县公安局（2007）桑公法活鉴字33号法医学鉴定书证明，陶某姨妈的儿子廖某某于2007年1月28日在沙塔坪街上被从县城去龙潭坪赌场的人打了，廖某某喊了五、六十人在沙塔坪桥上拦车报复，但当晚因故没得逞。次日，沙塔坪的二十人在街上等陆军他们，陆军一方来了很多人，沙塔坪的人就四处跑了，陶某逃跑时，身上被砍了几刀，经鉴定，陶某的伤属轻伤；5、向某等人、周某1等人、陈某等人、王某的证人证言证明，斗殴事件中租车方面的情况；他们是受吴某等人之邀前往沙塔坪持杀猪刀斗殴，共去大概七、八十人，其中方某的证言证实是陆军喊的，杨某、谷某的证言证实他们是王明喊的，肖某证实是陆军专门喊的人去打架及打架的过程；从县城方向来了很多车，刚到沙塔坪街上，车上的人就下来了，有近百人，很多黄头发的年轻人，戴着白手套，手中拿着杀猪刀；王某的证言证实去沙塔坪打架是受肖国伟之邀，在陈家河买的手套，郑斌发的手套，车子快到凉水口时停下，从陆军车上拿出杀猪刀，然后往每辆车上发放，从黑色轿车里面取出一支双管猎枪。王某平时去陆军赌场上当哨兵，每天100元，打架是陆军组织的，去的车有两辆中巴车、两辆面的车、三辆小车，其中一辆是陆军的，去的人99%都拿着杀猪刀，还有人拿枪，共有百来人。车是陆军租的，小车租的一、二百元，大车就不清楚；6、桑植县公安局对陆军等同案人处理情况说明，对刘云清、唐保成等人的处理证明，对该案相关人员的处理情况；7、陆军、周波等人的通话详单证明，陆军、周波、方杰、吴兴华等人于2007年1月28日和2007年1月29日之间的通话情况；8、被告人陆军、王明的户籍证明，在犯罪时二人均已达刑事责任年龄，系完全刑事责任能力人和自然人；9、查获经过和抓获经过说明证明，被告人陆军系在杭州被抓获，被告人王明在桑植被抓获；10、桑植县人民法院（2003）桑刑初字第48号刑事判决书证明被告人陆军的犯罪前科情况。桑植县人民法院认为，原审被告人陆军、王明公然藐视国家法纪和社会公德，为了报复他人，在公共场所斗殴，致一人轻伤，严重破坏社会管理秩序，其行为均已构成聚众斗殴罪。原审被告人陆军、王明与他人共同故意实施犯罪，是共同犯罪.在共同犯罪中，原审被告人陆军在该团伙中个人影响力大，起到了组织、指挥的作用，应认定为首要分子，系主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；原审被告人王明受邀后又邀集他人持械积极参与，起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚；原审二被告人归案后均能如实供述犯罪事实，均予以从轻处罚；原审被告人陆军有犯罪前科，予以酌情从重处罚。关于公诉人指控原审被告人是本案的首要分子、系主犯的公诉意见，综合全案原审被告人的供述、证人周某2、方某、肖某、王某的证言能够证明，原审被告人陆军当时在社会上影响力大，本案的起因系吴某要报复他人，该起因吴某案发前告知了陆军，陆军没有反对；陆军邀集了他人；案发过程中集合地点在桑植县贺**铜像处，陆军是事先知道的；途中分发的刀具也是从其车上取出，由其同车的人分发，陆军乘坐的车先到达案发地；案发后在桑植县××排。综上，原审被告人陆军起到了组织、指挥的作用，可认定为首要分子，系主犯。原审认定被告人陆军、王明犯聚众斗殴罪的事实清楚，证据确实、充分，程序合法，但针对原审被告人的犯罪事实认定为原审被告人持械斗殴，且聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣，按照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（二）项、第（四）项的规定，处三年以上十年以下有期徒刑，故（2007）桑法刑初字第112号刑事判决对于被告人的量刑存在适用法律错误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（二）项、第（四）项，第九十七条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条第一款第（三）项之规定，判决：一、撤销桑植县人民法院（2007）桑法刑初字第112号刑事判决中对被告人陆军、王明犯聚众斗殴罪的量刑部分；二、原审被告人陆军犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年。原审判处有期徒刑一年已执行完毕，还应执行有期徒刑三年；三、原审被告人王明犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月。原审判处有期徒刑十个月已执行完毕，还应执行有期徒刑八个月。桑植县人民法院再审宣判后，原审被告人陆军提出上诉称：自己不是聚众斗殴的首要分子，不是领导者、组织者，未积极参与和邀约他人参与斗殴，亦未购买械具和持械斗殴，请求二审法院撤销再审判决，支持原一审判决。其辩护人田英治、张**辩护提出：陆军的行为不具备聚众斗殴的主观和客观构成要件，不构成聚众斗殴罪，再审判决认定陆军犯聚众斗殴罪的证据不确实、不充分。原审被告人王明提出上诉称：自己没有邀约他人参与斗殴的行为，在共同犯罪中所起作用较小，不应当认定为组织者或积极参与者，再审判决对其量刑畸重。其辩护人王祯孟的辩护意见与其上诉理由一致。经审理查明，再审判决认定陆军、王明犯聚众斗殴罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，上诉人陆军、王明公然藐视国家法纪和社会公德，为了报复他人，在公共场所斗殴，致一人轻伤，严重破坏社会管理秩序，二人行为均已构成聚众斗殴罪。本案系共同犯罪，在共同犯罪中，上诉人陆军系主犯，应当按照其所参与、组织、指挥的全部犯罪处罚；上诉人王明受邀后又邀集他人持械积极参与，起次要作用，系从犯，依法可以减轻处罚；二上诉人归案后均能如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚；陆军有犯罪前科，酌情从重处罚。陆军上诉提出“不是聚众斗殴的首要分子，不是领导者、组织者，未积极参与和邀约他人参与斗殴”，其辩护人辩护提出“陆军犯聚众斗殴罪的证据不确实、不充分”。经查，根据全案被告人的供述及周某2、方某、肖某、王某等多名证人的证言，陆军参与了聚众斗殴的犯罪行为，且系该次犯罪的组织者、指挥者，是聚众斗殴犯罪的首要分子，再审判决对此已作充分论述。故上诉人陆军的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。王明及其辩护人辩称“没有邀约他人，不应认定为积极参与者，再审量刑畸重”，经查，王明邀约他人参与聚众斗殴的犯罪事实有证人杨某、谷某的证言证实，再审判决根据其犯罪情节对其所作量刑并无不当。故王明的上诉理由及辩护人的辩护意见亦不能成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 钟 强审判员 涂明珠审判员 张 晓二〇二一年三月十二日法官助理巩守信书记员甄婕琳附相关法律条文:《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。