广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终27324号上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市亿思达科技集团有限公司法定代表人：刘美鸿。委托诉讼代理人：王小梅，广东富美律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾宇深，广东富美律师事务所实习律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市华诚通建筑工程有限公司法定代表人：方葆淇。委托诉讼代理人：周建康，广东尚律律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘必飞，广东尚律律师事务所律师。上诉人深圳市亿思达科技集团有限公司（以下简称亿思达公司）因与上诉人深圳市华诚通建筑工程有限公司（以下简称华诚通公司）委托代建合同纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（（2018）粤0307民初20053号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人亿思达公司上诉请求：1.撤销一审判决第二、三、五项判决，依法改判支持亿思达公司要求解除合同及100000元赔偿的诉讼请求，同时改判亿思达公司无需向华诚通公司赔偿损失及支付服务费，或依法发回重审;2.一、二审诉讼费用由华诚通公司承担。上诉事实和理由：一、华诚通公司存在诸多违约行为。1.华诚通公司存在拖延支付土地延期费用的违约行为。关于土地延期的费用缴纳，亿思达公司与华诚通公司已在《委托代建合同》和《补充协议》中约定明确由华诚通公司承担先行垫付的义务，而除了土地延期费用外，还约定了华诚通公司需承担工程报建、建设及验收办证等所有过程的资金。而华诚通公司虽于2016年12月26日支付了5000000元的保证金，但该款项实际是用于支付工程的其余款项如设计费等，剩余款项并不足以支付土地延期的费用，也正因华诚通公司拖延未足额支付土地延期费用，华诚通公司违约迟延履行先行垫资的义务，才会导致该项目的工期一直拖延。2．华诚通公司在报建手续办理过程中存在疏漏，致使未能获得行政许可，应承担违约责任。3．华诚通公司存在单方解除合同的违约事实。二、一审法院认定亿思达公司是违约方，属于事实认定错误。华诚通公司作为全权的垫资代建方，图纸费用、设计费等都系其支付，其有义务协调设计方制作或修改符合规定的图纸，而不是由亿思达公司来承担修改图纸的义务。三、一审法院判定思达公司应向华诚通公司支付损失赔偿款，这属于明显的事实认定错误和法律适用错误。关于土石方挖运的问题，亿思达公司与华诚通公司之间是委托代建合同关系，华诚通公司作为专业的代建方，双方也在《委托代建合同》中明确华诚通公司具有对项目的工期、建设具有管理工作。根据《深圳市住房和建设局行政许可实施办法》、《建筑工程施工许可管理办法》的规定，土石方开挖必须是取得完备的施工许可且需向深圳住建局进行备案审批，本案中，一审已经查明报建及施工许可手续均系华诚通公司的义务，但华诚通公司在明知未取得开工许可的情况下，擅自进行非法施工并擅自购买钢筋，该行为是违法行为。华诚通公司应该对自身违法行为造成的损失承担责任，而不应该由亿思达公司承担。根据《委托代建合同》第六条第三款和《补充协议》第4条的约定，工程余款（包含服务费）等费用应在亿思达公司办结不动产权证后才予以结清，该条款属于双方的真实意思表示，也是订立合同的目的之一。现尚未实现合同约定支付余款的条件，一审法院认定亿思达公司即应赔偿亿思达公司损失及支付服务费的判决并不符合双方的真实意思表示。四、关于判决解除《委托代建合同》及《补充协议》的适用法律错误，应予以纠正。亿思达公司与华诚通公司的本诉及反诉的第一项诉讼请求均是要求解除《委托代建合同》及《补充协议》，即表明双方对于合同的解除已具有一致的意思表示，已具有解除合同的合意。华诚通公司辩称，请驳回亿思达公司的上诉请求，支持华诚通公司的诉讼请求。华诚通公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项和第四项，并依法改判；2.依法改判亿思达公司向华诚通公司支付垫付的工程款项的差额合计1339065元；3.依法改判亿思达公司向华诚通公司支付服务费2150110.40元；4.依法改判亿思达公司向华诚通公司支付违约赔偿金7200000元；5.一审、二审诉讼费由亿思达公司承担。上诉事实和理由：一、原审法院认定事实不清。华诚通公司为履行合同义务垫付的全部工程款数额为15938190元，包括保证金5000000元、应亿思达公司要求支付的土地延期费用810000元、530000元、居间服务费2500000元、土石方开挖及外运费5400000元、钢材费439400元以及其他因工程建设产生的合理开支1258790元。但原审法院仅支付其中的部分费用，对于其居间服务费、钢筋费以及人员工资、社保、油费、餐费等费用未予支持。华诚通公司为与亿思达公司达成合作，于2017年与案外人深圳市深达华房地产开发有限公司签订了居间合同，该居间服务费属于华诚通公司为确保合同成功订立与合同顺利履行而支付的必要费用，现因亿思达公司根本违约，导致合同履行不能，亿思达公司应承担该笔费用。其次，华诚通公司在合同履行期间，为工程建设购买了规格型号为HRB400E的螺纹钗，数量为84.5吨，单价为5200元，合计439400元，有《钢材供销合同》为证。再者，华诚通公司提供的《亿思达核算项目明细清单》以及各项票据凭证清楚列明了除土石方运费外的人员工资、社保、油费、餐费合计1258790元，该部分费用单据均注明系伊思达工程项目开支，属华诚通公司为促进合同履行而支付的必要费用，现因亿思达公司的违约行为导致合同履行不能，亿思达公司应支付本部分费用。二、因亿思达公司的违约行为，华诚通公司损失了直接利润合计4781457元，亿思达公司应对此承担违约赔偿责任。根据合同第六条约定，案涉项目工程造价计价标准按照深圳市现行建设工程计价标准进行计算，根据深圳市该类建设工程的行业惯例，其工程利润以30%计算系合理利润。根据2018年深圳市建设工程计价费率标准第第二条分部分项工程费第（二）项利润第2点，根据国家公布的行业利润率水平和目前本市建筑施工企业的实际赢利情况，不区分专业工程，利润率参考范围为1%~9%，推荐费率为5%。原审法院即使认为30%的费率较高，但根据深圳市建筑施工企业实际盈利情况，亦应支持至少5%的合理利润。华诚通公司的违约行为致使华诚通公司损失该笔费用，亿思达公司需对此承担相应赔偿。三、根据委托代建合同约定，亿思达公司有向华诚通公司支付服务费的合同义务，因对合同总造价的认定不同，华诚通公司主张亿思达公司应支付的服务费为3315143.52元，原审法院仅判921460元，属事实认定不清，应予改判。根据前述事实，华诚通公司为该合同履行投入的价款合计20719647元（垫付的工程款15938190元+直接利润损失4781457元），因此，服务费用应为3315143.52元，而非921460元。四、因亿思达公司违约导致华诚通公司遭受的既成与预期损失不胜枚举，因此华诚通公司主张亿思达公司支付违约金12000000元，原审法院对此未予支持，属适用法律错误、事实认定不清，应予改判。委托代建合同第十一条明确约定了合同双方的违约责任，即任何一方未按本合同约定履行义务造成另一方损失的，应承担相应的赔偿责任。本条约定表示合同双方都对合同违约的惩罚性责任达成了合意。根据委托代建合同补充协议的约定，本代建合同的预算价为1.2亿元，华诚通公司据此申请合同预算价的6%收取违约金，实属合情合理，应予支持。亿思达公司辩称，请驳回华诚通公司的上诉请求，支持亿思达公司的诉讼请求。亿思达公司向一审法院起诉请求：1.解除亿思达公司与华诚通公司签署的《亿思达大厦项目委托代建合同》及《亿思达大厦项目委托代建合同补充协议》；2.华诚通公司向亿思达公司赔偿损失人民币100000元；3.本案诉讼费用由华诚通公司承担。华诚通公司向一审法院反诉请求：1.解除亿思达公司、华诚通公司签订的《亿思达大厦项目委托代建合同》、《亿思达大厦项目委托代建合同补充协议》；2.亿思达公司支付华诚通公司垫付的全部工程款15938190元，投入直接损失4781457元（以15938190元为基数，按照深圳市现行建设工程计价标准的30%计取）以及应支付的服务费3315143.52元（以20719647元为基数，按照合同约定的16%计取），三项数额合计为24034790.52元；3.亿思达公司支付华诚通公司违约金12000000元（以1.2亿为基数，按照10%计取）；4.本案诉讼费、担保费、保全费由亿思达公司承担。一审法院认定事实：2014年5月16日，亿思达公司取得位于深圳市龙岗区，宗地号为Ｇ02203-××8，宗地面积为9633.42平方米的土地使用权证（深房地字第××号）。2016年12月9日，亿思达公司作为委托方（甲方），华诚通公司作为受托方（乙方），双方签订了《亿思达大厦项目委托代建合同》（以下简称《委托代建合同》），甲方合法拥有位于深圳市龙岗区的Ｇ02203-××8宗地，按政府规划建设“亿思达大厦”，现双方协商一致由甲方委托乙方代建该项目，全权代表甲方对该项目进行建设管理工作。合同第二条约定：本项目投资款由乙方先行垫付和由甲方通过银行项目基建贷款取得，项目贷款不足以支付工程款的部份，由乙方垫付直至项目完成；本合同签署后，甲方应立即开设本项目双方共管账户账号，该账号由甲乙双方共同管理；合同签订之日起两日内乙方须支付项目保证金人民币500万元整至甲方账户中。合同第四条约定：1.土地延期手续：乙方须在本合同签订之日起派专人配合甲方完成土地延期手续。2.工程前期阶段：根据项目主管单位要求，乙方须在本合同签订之日起派专人配合甲方完成报建手续。3.项目实施阶段：乙方负责包括但不限于监理单位、施工单位及相关合同的签订；监理、施工等有关合同的履行、管理；负责施工过程出现的工程设计变更的报批手续；监理单位必须是甲方推荐并认可的单位；4.工程竣工验收阶段：乙方负责工程技术资料的汇编、整理、建档，工程结算资料的整理汇编，由乙方按时完成工程验收工作；5.产权办理阶段：工程竣工后6个月内完成工程验收、备案手续、不动产权证办理。其中，工程结算应由甲乙双方共同委托的第三方机构在1个月内完成工程结算报告。合同第六条约定：本协议暂定预算价1.5亿元。该项目建设工程造价计价标准按照深圳市现行建设工程计价标准及办法执行，合同价按照工程结算价格进行计算（其中土方工程施工期间的土方处理价格按实际价格另行结算）最终按预算价为基准。合同第七条约定：合同签订后，甲方应向乙方移交项目前期各项手续及相关批文，负责配合乙方办理需要以甲方名义办理的工程建设手续；甲方应对图纸设计所有内容进行签字确认，因技术、水文、地质等原因造成的设计变更进行确认；甲方负责筹措建设资金，按时支付本合同约定的合同价款；甲方应在5个工作日内就乙方书面提交并要求做出决定的一切事宜给予书面答复：甲方没有在规定时间答复的，视为甲方同意。合同第八条约定：乙方应按照合同约定的进度完成各项代建管理及手续办理工作；做好档案资料的管理及竣工后资料的移交工作；乙方须按照甲方合同要求及进度支付各类款项。合同第九条约定：遇下列情况，由乙方提供联系单经甲方签证确认，工期相应顺延：重大设计变更；因施工过程中发现地质情况与详勘资料有较大出入而导致重大技术方案调整；因需对接的区域市政工程等不能及时跟进而导致延期；施工合同中规定的施工单位可以顺延工期的其他情形；不可抗力因素及政府行为、国家重大政策调整；甲方原因导致工期顺延。合同第十一条约定：在本合同执行过程中，乙方不得以任何理由要求终止或解除合同，如违约应按工程预算价格的两倍赔偿给甲方。如因乙方原因，造成工程建设停滞1个月以上的，甲方有权单方解除合同，乙方前期己投入的所有工程建设及款项，无偿归甲方所有；因此造成的一切损失由乙方承担，乙方按工程预算价格的两倍赔偿甲方。2017年1月18日，亿思达公司、华诚通公司双方签订《亿思达大厦项目委托代建合同补充协议》（以下简称《补充协议》），约定：土方工程价格按106元／立方米根据实际土方量计价；自委托代建项目的工作内容中的第1项到第5项房产证办理完成，期间所有资金需求由乙方承担，包含工程报建、工程建设及工程建设后的验收及办证等所有过程的资金。2.项目工程贷款由甲方负责银行关系和贷款协调，乙方配合资料报送，项目贷款中一部分为用于实际工程款支付，该部分利息由乙方承担，另一部分用于甲方运营，则利息由甲方承担。无论贷款情况如何，乙方仍应对代建项目的垫资和工程如期按进度完成负责。3.以上乙方在工程建设中为甲方打包垫资的方式，在工程结算后按项目实际总造价的16%收取服务费。本协议暂定预算价人民1.2亿元。该项目建设工程造价计价标准按照深圳市现行建设工程计价标准及办法执行，合同价按照工程结算价格100％进行计算。2016年12月26日，华诚通公司向亿思达公司支付保证金5000000元，2017年5月5日、7月17日，华诚通公司分别向亿思达公司支付810000元、530000元。合同签订后，华诚通公司着手推进各项报建审批工作，自2017年1月22日至2017年12月期间，华诚通公司代亿思达公司办理了包括人防工程审批、燃气管道及设施保护审批、开设临时机动车出入口审批、建筑物命名审批、排水设计审批、社区配套和公共服务用房设计等事项申报审批工作。其中，2017年9月15日，亿思达公司向华诚通公司提供了涉案工程的建设工程施工图纸。2017年9月20日，华诚通公司代亿思达公司向深圳市规划和国土资源委员会龙岗管理局（以下简称深圳规土委龙岗管理局）提出建设工程施工图核准及核发《建设工程规划许可证》（建筑类）的申请。2017年10月19日，深圳规土委龙岗管理局出具《不予行政许可决定书》，经审查，认为亿思达公司的申请不符合法定条件、标准，决定不予行政许可。具体依据和理由为：1.根据土地合同约定，项目配建有公交首末站及公共充电站，本次报建未按规定要求提交区政府物业管理中心有关该公共配套部分的审查意见；2.总图表达涉及占用红线外用地，且未按规定要求标明公共开放空间的位置，应进行修改完善；3.经济技术指标表中未按规定计算厂房核减面积，且未严格按照规划要求落实相关功能指标；4.消防登高面设置涉及占用红线外市政用地，未提交相关权属部门的审查同意意见。请贵公司按照上述要求修改施工图纸并补充相关资料后自行申报。2017年8月15日，华诚通公司的涉案项目负责人苏华与亿思达公司的涉案项目具体经办人胡小君微信聊天记录：苏华：胡总，这个项目终止。我们不做了，我们明天派团队去你公司算清楚账......胡小君：苏总，您好，这样的大事还是你们老大直接沟通比较好点，我转告这么大的事对双方都不是很尊重吧。2017年8月18日，胡小君：苏总，您好，明天周会的安排指示麻烦在群里说一下。2017年10月24日，华诚通公司的涉案项目具体经办人潘金文（以下简称潘）向亿思达公司的涉案项目具体经办人胡小君（以下简称胡）通过微信方式发送《不予行政许可决定书》图片，告知其未通过审批。之后，双方一直就图纸的修改设计问题进行磋商沟通。2017年12月29日，双方微信聊天记录内容：潘：能否修改图纸。胡：这个其实不改图纸都是可以搞定的了。潘：你有办法。胡：这个还用什么办法的吗，换个人搞定就可以了。他们是没关系肯定不好搞了......2018年4月10日、11日双方聊天记录内容：胡：请问土方的数字出来了吗？潘：出来了（发送《完成土石方工程量方格网图》，该图显示总面积为9229.5ｍ3，总挖方为50944.3ｍ3）。胡：麻烦给我数字，谢谢。潘：（发送《亿思达大厦支出费用汇总表》，该图显示土石方开挖及外运费用5400000元（50944.3ｍ3×106元／ｍ3），钢筋费438620元（84.35吨×5200元／吨），合计15938190元）。2018年5月14日，亿思达公司的工作人员廖成强与华诚通公司工作人员潘金文签署《亿思达大厦项目现场清点确认单》，内容如下：为进行项目结算，甲方亿思达公司和乙方深圳市华诚通建筑工程有限公司代表到项目现场就下属科目进行确认，钢材67.5吨，未点数的按17吨算，总计84.5吨，规格在12至28ｍｍ不等，未标明钢材具体型号。后因亿思达公司拒绝修改涉案工程施工图纸，华诚通公司未能再次重新申报施工图核准及核发《建设工程规划许可证》资料。2018年11月，亿思达公司另行委托他人再次代为办理涉案工程项目的报建审批手续。2018年12月，涉案工程取得《建设工程规划许可证》和《建筑工程施工许可证》，其中《建设工程规划许可证》备注：项目高层建筑消防登高场地局部占用南侧市政道路，根据《市规划国土委关于建筑消防登高操作场地相关工作的报告》（深规土［2016］793号）的规定要求，在施工前需就消防登高场地事宜取得相关主管部门意见并签订相关改造协议，消防登高场地需与主体工程同步竣工，并投入使用。亿思达公司、华诚通公司双方均认为对方存在违约行为，无法继续履行合同，故诉至一审法院，提出上列诉请。诉讼中，华诚通公司为证明其所遭受的损失，提供了自2017年1月16日至2018年5月31日期间上百份的记账、转账凭证，主张该部分支出主要用于支付亿思达大厦管理人员的工资、社保费，邮费、餐费等等，共计6203238.82元，其中包括华诚通公司于2017年4月至5月期间委托案外人黄永涛、刘三宝、杨华中等人负责的车队开展土石方挖运工作的运量统计表、付款申请书、收据等证据。庭审中，亿思达公司确认华诚通公司已先行支付了6340000元款项，确认华诚通公司存放在工地的钢筋为84.5吨，但双方未对钢材单价确认，对于华诚通公司主张的邮费、社保费、停车费等损失均不予确认，认为与本案无关，目前亿思达公司已另行委托案外人继续进行施工，现有的施工工程量已经覆盖了华诚通公司原先已完成的土方挖运工程量。一审庭审结束后，华诚通公司提交了一份其与案外人深圳市宝安区一帆建材商行于2018年4月1日签订的《钢材供销合同》，合同约定华诚通公司向案外人采购钢材用于亿思达大厦项目，约定采购钢材的具体名称、规格，供货期限自2018年5月至2020年5月。为查明案件事实，我院依职权向深圳市规划和自然资源局龙岗管理局发函询问案件相关事实。2019年5月6日，深圳市规划和自然资源局龙岗管理局出具复函（深规划资源龙岗函［2019］60号）以及亿思达公司第二次报建提供的施工图纸，复函内容如下：一、土地延期情况。2014年1月14日，亿思达公司签订深地合字（2014）2010号土地出让合同取得Ｇ02203-××8号宗地的土地使用权，土地面积9633.42平方米，土地用途为工业用地，土地性质为商品房，合同约定用地于签订之日起一年内动工，2016年1月13日前竣工。2016年1月26日，因Ｇ02203-××8号宗地延期开发，我局（甲方）与亿思达公司（乙方）签订深地合字（2014）2010号土地出让合同补充协议（补1），约定该宗地应于2016年1月13日前开工，2017年1月13日前竣工；乙方应向甲方一次性缴纳土地违约金231000元，已于2016年1月21日一次性付清。2017年8月3日，因Ｇ02203-××8号宗地闲置土地处置，我局（甲方）与亿思达公司（乙方）签订深地合字（2014）2010号土地出让合同补充协议（补2），约定该宗地于2017年6月21日被依法认定为闲置土地，处置方案为收取闲置费，限期开发，甲方已向乙方送达《闲置土地认定书》（深规土龙闲置认定［2017］第002号）及《征缴土地闲置费决定书》（深规土龙缴费决定［2017］第002号），征缴土地闲置费金额为3080000元。乙方已于2017年7月18日一次性付清；该宗地应自本补充协议签订之日起一年内动工开发，两年内竣工。二、项目报建情况。（一）亿思达工业厂区于2017年9月底首次向我局申报建设工程规划许可证时因提交资料不全及部分图纸不符合规划要求等原因，我局不予行政许可，向亿思达公司核发了《不予行政许可决定书》，并注明了不予许可的原因。2018年11月底，亿思达公司再次向我局申报建设工程规划许可，并取得深规土建许字ＬＧ-2018-0077号《建设工程规划许可证》。（二）关于两次报建图纸是否一致的问题，因原申报建设工程规划许可时我局未予行政许可，故未将相关报建图纸予以存档。经核查相关报建记录，对照不予行政许可的具体原因，项目在二次报建时即2018年11月底报建时已提交了区政府物业管理中心有关公交首末站即公共充电站的审查同意意见，同时在总平面图中对公共空间的位置及核减面积指标等都进行了补充修改，其半地下部分的公交首末站及公共充电站等设计也结合区政府物业管理中心审查意见进行了修改，并按照新规要求补充了海绵城市设计等专篇图纸。关于其消防登高面涉及占用红线外市政用地问题，因2018年8月1日起我市实施了《深圳市社会投资建设项目报建登记实施办法》（深圳市政府令311号）根据该《办法》第六条的相关审批事项“互不前置、并行审批”的规定要求，并结合原市规划国土委《关于建筑消防登高操作场地相关工作的报告》（深规土［2016］793号）的要求，我局在审批通过后核发的《建设工程规划许可证》备注栏第三条将相关情况进行备注。一审法院将上述复函和施工图纸送达至亿思达公司、华诚通公司双方，亿思达公司未提交质证意见。华诚通公司对复函和施工图纸的质证意见为：一、对该份复函的真实性、合法性、关联性无异议。该回函证实了亿思达公司第二次提交的图纸未按规定修改，仍存在消防登高侵占红线外用地的事实，后由于新政策出台，明确了相关审批事项“互不前置、并行审批”的规定，故亿思达公司在未修改消防登高图纸时得以办理附条件许可的建工许可证，但该政策不能阻断或免除亿思达公司根本违约的责任。二、对图纸中消防登高平面图的真实性、合法性不予许可，对于其他图纸内容予以许可。根据图纸第十页，即消防总平面图1:300，由深圳大学建筑设计研究院有限公司设计，该图纸明显存在违法侵占红线外用地（南侧市政道路）的情形。另查，2017年，华诚通公司与案外人深圳市深华达房地产开发有限公司签订《居间合同》，约定华诚通公司委托深圳市深华达房地产开发有限公司就亿思达大厦项目，引荐华诚通公司和亿思达公司直接洽谈合作开发事宜，为华诚通公司提供有关工程项目的重要信息，并最终促成华诚通公司取得该项目，由原华诚通公司签订最终施工合同。居间费用为250万元。如果业主方未能取得规划许可证及施工许可证，在2017年8月1日前，华诚通公司不能如期开工，深圳市深华达房地产开发有限公司应退还业务费2500000元，并承担业务费二倍的违约金。2017年3月3日，案外人方葆淇向苏华付款1500000元。又查，根据深圳市住房和建设局官网公布的2017年5月《深圳建设工程价格信息》显示，螺纹钢Ⅲ级12-14ｍｍ价格为4310元，16-25ｍｍ价格为4180元,28-32ｍｍ价格为4260元。一审法院认为，亿思达公司、华诚通公司双方签署的《委托代建合同》和《补充协议》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方应依约履行各自的合同义务。结合亿思达公司、华诚通公司双方提供的证据以及庭审主张，本案的争议焦点为何方存在违约行为以及违约责任如何认定。关于华诚通公司是否存在违约行为，根据合同约定，华诚通公司在项目实施前期的合同义务为配合亿思达公司完成土地延期手续、报建手续。首先，亿思达公司主张因华诚通公司未按时交纳土地延期费用导致工期延误，根据市规划和自然资源局龙岗管理局的复函内容，证实涉案土地共存在两次延期，第一次土地延期发生在双方签订《委托代建合同》之前，且亿思达公司也已于2016年1月21日一次性付清，与华诚通公司不存在任何关联。根据第一次土地延期规定的最迟竣工时间为2017年1月13日，而双方签订《委托代建合同》时间为2016年12月9日，两者仅相差一个月，即是说在双方签订涉案合同时，涉案土地客观上必然即将发生第二次的土地延期，此次土地延期亦与华诚通公司无关。华诚通公司的义务仅是先行垫付该笔费用，且华诚通公司已于2016年12月26日向亿思达公司支付了5000000元保证金，足够供亿思达公司缴纳第二次的土地闲置费3080000元，但事实上亿思达公司于2017年7月18日才缴清，亿思达公司的迟延缴纳与华诚通公司无关。因此，华诚通公司已积极履行了配合亿思达公司完成土地延期手续的义务，并不存在任何违约行为，亿思达公司的该主张，一审法院不予采信。其次，亿思达公司主张华诚通公司未及时报建导致工期延误构成违约，根据华诚通公司提供的证据证实自2017年1月至12月期间，华诚通公司一直积极办理各类项目的申报审批手续，并未存在延误，且在亿思达公司于2017年9月15日向华诚通公司提供了施工图纸后华诚通公司立即于2017年9月20日向国土部门申报核准施工图及核发《建设工程规划许可证》，在国土部门以图纸不合规等理由不予行政许可后，华诚通公司及时向亿思达公司进行了反馈并要求亿思达公司修改图纸以便重新申报。在整个手续报建过程中，华诚通公司并未存在任何拖延，且华诚通公司依据国土部门不予行政许可的理由要求亿思达公司修改完善图纸亦是为了尽快推进合同的履行进程，合情合理，并不存在任何违约行为，亿思达公司的该主张，一审法院不予采信。综上，华诚通公司并未存在任何违约行为。关于亿思达公司是否存在违约行为，根据合同约定，亿思达公司应当及时向华诚通公司移交项目前期各项手续及批文，负责提供报建所需的施工图纸。但根据亿思达公司庭审陈述以及华诚通公司提供的证据证实，亿思达公司在得知施工图纸未予审批通过并经华诚通公司催促后，非但不修改施工图纸，反而在亿思达公司、华诚通公司双方尚未解除涉案合同的情况下另行委托他人办理涉案工程的报建手续，导致涉案合同已无实际履行的可能，亿思达公司的行为已构成违约，应当承担违约责任。亿思达公司主张其另行委托他人重新将原图纸提交并成功予以核准，说明并不需要修改图纸即能审批通过。根据国土部门出具的《不予行政许可决定书》中载明不予审批通过的理由包括图纸占用红线外用地，且未按规定标明开放空间的位置，消防登高面设置涉及占用红线外市政用地等，证实亿思达公司首次提供的施工图纸确实存在问题，需进一步的修改完善，在国土部门出具的复函中确认亿思达公司于2018年11月再次提交申报材料时按照要求对总平面图进行了修改、补充了海绵城市设计等专篇图纸等等，由此证明并非如亿思达公司所称完全未作修改即可成功通过审批，因此亿思达公司的该主张，一审法院不予采信。关于亿思达公司、华诚通公司双方均诉请解除《委托代建合同》和《补充协议》，根据合同法的相关规定，守约方享有合同解除权，前已论述，华诚通公司不存在违约行为，其作为守约方有权解除合同，华诚通公司的该项诉请，一审法院予以支持。亿思达公司作为违约方，无权诉请解除合同并要求华诚通公司承担违约责任，故亿思达公司的全部诉请，没有事实和法律依据，一审法院予以驳回。关于华诚通公司反诉请求亿思达公司支付已垫付的全部工程款15938190元，根据合同法的规定，当事人一方不履行合同义务的，应当承担赔偿损失等违约责任。关于华诚通公司因亿思达公司违约行为而遭受的损失赔偿额如何认定问题，首先，对于亿思达公司确认的华诚通公司已先行支付的6340000元款项，该6340000元款项属于因亿思达公司不履行合同义务而给华诚通公司造成的损失，亿思达公司应向华诚通公司返还该6340000元。其次，关于华诚通公司主张的钢筋费用439400元（84.5吨×5200元/吨），根据亿思达公司、华诚通公司的工作人员于2018年5月14日签署的《亿思达大厦项目现场清点确认单》以及亿思达公司的庭审陈述，确认华诚通公司已采购钢材84.5吨，华诚通公司采购钢材的目的是尽快推进工程进度，积极履行合同义务，且亿思达公司未能提供证据证明其在知道华诚通公司采购钢材事情后提出过反对华诚通公司先行购置钢材的做法，应推定亿思达公司对于华诚通公司采购钢材并运送到工地的行为是持同意态度的，现合同无法履行系亿思达公司违约所致，华诚通公司购置钢筋的费用属于华诚通公司遭受的损失范畴，亿思达公司应当予以赔偿。关于华诚通公司采购钢材的型号，虽然华诚通公司庭后提交一份其与案外人签订的《钢材供销合同》，但未提供任何其他诸如采购清单、付款凭证等相关证据佐证该份合同的实际履行，一审法院对该份证据的真实性、关联性存疑，不予采信。鉴于亿思达公司、华诚通公司双方未对钢材单价协商一致，且华诚通公司提供的证据不足以证明其采购钢材的型号，故一审法院参考深圳市住房和建设局官网发布的钢材指导价认定单价。关于亿思达公司采购钢材的时间，虽然亿思达公司、华诚通公司双方清点钢筋的时间为2018年5月，但根据华诚通公司提供的前期开展土石方挖运工作的证据，华诚通公司施工的时间应为2017年4月至6月期间，且双方于2018年已经就合同的履行问题产分歧，在此情况下采购钢筋的可能性不大，因此在华诚通公司未提供证据证明的情况下，一审法院参照华诚通公司开展土石方挖运工程的时间推定华诚通公司购买钢筋的时间为2017年5月。根据深圳市住房和建设局官网2017年5月发布的《深圳建设工程价格信息》显示，仅公布了螺纹钢Ⅲ级不同规格的单价，鉴于华诚通公司采购钢筋规格在12-28mm不等，一审法院取平均价4250元[（4310元+4180元+4260元）÷3]作为钢筋单价，得出钢筋费用为359125元（4250元×84.5吨），故亿思达公司应向华诚通公司赔偿359125元的钢筋费用，华诚通公司诉请超出部分，一审法院不予支持。关于华诚通公司主张的土石方开挖费用5400000元，根据潘金文与胡小君2018年4月11日、18日的微信聊天记录，证实华诚通公司已经向亿思达公司提交了土石方挖运工程量为50944.3立方米的结算资料，亿思达公司应及时向华诚通公司反馈审核结果以便双方及时结算，但亿思达公司未提供任何证据证明其在收到华诚通公司的结算资料后及时进行审核，反而在双方尚未结算的情况下，另行委托案外人继续施工，覆盖了华诚通公司已完成的工程量，导致一审法院无法对华诚通公司已完成的土方挖运工程量进行评估鉴定，亿思达公司应承担因此而造成的不利法律后果，故在亿思达公司未提供相反证据反驳华诚通公司主张的土石方挖运量的情况下，一审法院对华诚通公司主张的土石方挖运量50944.3立方米予以采信，根据双方签订的《补充协议》明确约定了土方工程价格为106元/立方米，故华诚通公司已承担的土石方挖运费用为5400095.8元，该部分损失应由亿思达公司承担，华诚通公司诉请亿思达公司赔偿土石方开挖费用5400000元，一审法院予以支持。关于华诚通公司主张的工资、社保、油费、餐费等等损失，因华诚通公司提供的记账凭证不足以证明该费用系涉案工程所产生的必然损失，一审法院不予支持。综上，一审法院认定亿思达公司应向华诚通公司赔偿损失共计12099125元（359125元+5400000元+6340000元），华诚通公司诉请超出部分，一审法院不予支持。关于华诚通公司反诉请求华诚通公司支付直接损失4781457元，华诚通公司主张亿思达公司应按照其垫付全部工程款15938190元的30%计算直接损失，因华诚通公司并未提供证据证明其所遭受的该部分损失的金额，且华诚通公司主张的30%系其自行酌定，并未提供任何证据予以佐证，证据不足，一审法院不予支持。关于华诚通公司反诉请求亿思达公司支付服务费3315143.52元（以20719647元为基数，按照合同约定的16%计取），首先，根据合同约定，华诚通公司在工程结算后有权按照项目实际总造价的16%收取服务费。现因亿思达公司违约导致合同解除，但在合同解除前华诚通公司确实代亿思达公司积极履行了部分合同义务，并未存在违约行为，按照公平原则亿思达公司应向华诚通公司支付相应的服务费，其次，根据合同法的规定，违约方应支付的损失赔偿额包括合同履行后可以获得的利益即预期可得利益，本案中如亿思达公司不存在违约行为同意继续履行合同，华诚通公司本可按合同约定收取服务费，该服务费属于预期可得利益，故亿思达公司应向华诚通公司赔偿该部分的损失。鉴于合同并未履行完毕，无法计算总造价，一审法院根据华诚通公司已完成工程量对应的结算价款5759125元（5400000元+359125元）认定当前工程造价，得出亿思达公司应向华诚通公司支付结算价款（5759125元）×16%的服务费921460元，华诚通公司诉请超出部分，一审法院不予支持。关于华诚通公司反诉请求亿思达公司支付合同预算价1.2亿元的10%的违约金12000000元，因违约金的认定必须以双方当事人在合同中明确约定为前提，但亿思达公司、华诚通公司双方并未在合同中约定违约方有权收取守约方合同预算价10%的违约金，该违约金的计算方式系华诚通公司自行酌定，没有合同依据，故华诚通公司的该项诉请，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第四项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审判决：一、解除亿思达公司与华诚通公司签署的《亿思达大厦项目委托代建合同》及《亿思达大厦项目委托代建合同补充协议》二、亿思达公司于判决生效之日起十五日内向华诚通公司赔偿损失12099125元；三、亿思达公司于本判决生效之日起十五日内向华诚通公司支付服务费921460元；四、驳回华诚通公司的其他反诉请求；五、驳回亿思达公司的全部诉讼请求。当事人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费2300元（亿思达公司已预缴），由亿思达公司自行负担；反诉受理费110987元，由亿思达公司负担40103元，华诚通公司负担70884元。本院审理查明，一审查明的事实清楚，本院予以确认。另查，涉案合同履行过程中，华诚通公司以亿思达公司的名义办理涉案工程报建手续，已取得深圳市龙岗区政府物业管理中心于2017年12月25日出具的《龙岗区社区配套和公共服务用房设计方案意见书》。本院认为，本案系委托代建合同纠纷。涉案合同及其补充协议均系涉案双方真实意思表示，内容未有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，故双方均应恪守履行。综合双方诉辩意见，本案二审的争议焦点为：合同违约方的认定及相应违约责任的承担问题。针对前述争议焦点，本院逐一分析如下：首先，违约方的认定问题。一、从涉案合同及补充协议约定内容看，华诚通公司虽负有配合办理涉案土地延期手续、垫付该期间所需资金的义务，但合同及补充协议均未约定其支付土地延期费用的具体期限。本案中，亦未有证据显示亿思达公司向华诚通公司要求支付土地延期费用、而华诚通公司故意拖延支付；相反，涉案合同履行过程中，华诚通公司已于2016年12月26日向亿思达公司支付5000000元，该款项金额足以支付涉案土地延期费用3080000元，而亿思达公司迟至2017年8月18日才向深圳市规划和自然资源局龙岗管理局一次性缴清该笔费用，可见迟付土地延期费用的责任并不在华诚通公司。故此，亿思达公司上诉主张华诚通公司迟延支付土地延期费用构成违约，与事实不符，本院不予采纳。二、依涉案合同约定，亿思达公司应提供办理工程报建手续所需的施工图纸，华诚通公司亦应配合以亿思达公司的名义办理完成工程报建手续。据此，前述涉案双方关于工程报建手续的办理均具合同义务。本案中，深圳规土委龙岗管理局于2017年10月19日向亿思达公司出具的《不予行政许可决定书》内容载明“1、……本次报建未按规定要求提交区政府物业管理中心有关该公共配套部分的审查意见；2、总图表达涉及占用红线外用地，且未按规定要求标明公共开发空间的位置，应进行修改完善；……请贵公司按照上述要求修改施工图纸并补充相关资料后自行申报”，可见涉案工程首次申报《建设工程规划许可证》未能通过的原因在于图纸不合格和申报资料不全。本院认为，依本案查明事实，在该次工程报建前，华诚通公司已以亿思达公司的名义办理了人防公司审批、燃气管道及设施保护审批、开设临时机动车出入口审批、建筑物命名审批、排水设计审批等工作，并取得报建所需的相关申报资料；在2017年9月15日取得亿思达公司提供的报建施工图纸后，华诚通公司即于2017年9月20日向深圳规土委龙岗管理局提出工程报建申请；在该次工程报建未能通过后，华诚通公司亦积极完善申报资料，并取得深圳市龙岗区政府物业管理中心于2017年12月25日出具的《龙岗区社区配套和公共服务用房设计方案意见书》。前述合同履行过程可见，华诚通公司并未怠于履行办理工程报建手续的合同义务；相反，在涉案工程首次报建未能通过后，亿思达公司拒绝修改施工图纸并在涉案合同尚未解除情形下另行委托案外人办理工程报建手续并进行施工，该行为已致涉案合同无法继续履行，构成根本违约，故华诚通公司依法可予解除合同。一审关于违约方的认定正确，应予维持。亿思达公司上诉主张华诚通公司未尽报建义务构成违约，与事实不符，本院不予采纳。另，关于亿思达公司上诉主张华诚通公司在合同履行过程中单方解除合同构成违约，本院认为，从涉案双方项目负责人即华诚通公司苏华与亿思达公司胡小君之间微信沟通的内容看，2017年8月15日，苏华确向胡小君表达协商解除合同的意愿，但双方并未就此达成一致意见；且如前述，此后华诚通公司仍积极履行合同包括在2017年9月20日向深圳规土委龙岗管理局提出工程报建申请、在申请未通过后积极办理社区配套和公共服务用房设计方案的审批手续等，可见华诚通公司在前述合同履行过程中并未单方解除合同。亿思达公司前述上诉主张，缺乏事实依据，本院不予采纳。综上，亿思达公司上诉主张华诚通公司违约导致合同解除，与事实不符，本院不予采纳。亿思达公司据此主张华诚通公司赔偿损失，亦于法无据，本院不予支持。涉案合同系因亿思达公司根本违约导致解除，一审认定正确，应予维持。关于焦点二，违约责任的承担问题。如前述，亿思达公司根本违约已致合同解除，故其依法应赔偿华诚通公司因此遭受的损失。一、关于华诚通公司已向亿思达公司支付的合同款项6340000元，现在合同解除情形下亿思达公司应向华诚通公司返还该款项。一审处理正确，应予维持。二、关于涉案工程钢筋费用和土石方开挖费用。本院认为，该两项费用均系华诚通公司为履行涉案合同支出的必要工程费用，现在合同因亿思达公司违约导致解除的情形下，该两项费用属华诚通公司因亿思达公司违约遭受的损失，故亿思达公司依法应予赔偿。亿思达公司上诉主张其不需赔偿该两项损失，理据不足，本院不予支持。关于该两项损失具体金额的认定，一审已作详细分析，处理正确，本院不再赘述，予以维持。据此，亿思达公司应赔偿钢筋费用359125元、土石方开挖费用5400000元，本院对华诚通公司上诉主张的超出前述钢筋费用金额的部分不予支持。三、关于涉案合同履行过程中发生的人员工资及社保费用、餐费、加油费。本案中，华诚通公司于一审提交社保记录、收款收据等材料，拟证明其为涉案工程支出人员工资及社保费用、餐费、加油费合计1258790元。本院认为，自涉案双方于2016年12月9日签订合同，至2018年11月亿思达公司另寻案外人合作涉案工程事宜导致本案诉讼的发生，华诚通公司已履行合同约两年。该期间华诚通公司为完成土地延期手续垫付了相关费用，且为完成工程报建手续办理了人防公司审批、燃气管道及设施保护审批、开设临时机动车出入口审批、建筑物命名审批、排水设计审批、社区配套和公共服务用房设计方案审批等工作，同时为完成工程施工任务亦进行了钢筋采购、土石方开挖等工作。故依日常生活经验法则，华诚通公司履行前述合同义务必然导致人工费用、餐费、加油费等费用的产生，现在合同因亿思达公司违约导致解除情形下，该等费用属华诚通公司因此遭受的损失，故亿思达公司依法应予赔偿。一审就此认定有误，本院予以纠正。关于赔偿金额，考虑到华诚通公司提交的证据材料不足以证明其所载金额均因涉案合同而发生，故依公平诚信原则，本院酌定亿思达公司应就涉案合同履行过程中发生的人工费、餐费、油费向华诚通公司赔偿损失500000元。华诚通公司上诉主张的超出该损失金额的部分，本院不予支持。四、关于服务费。依合同法第一百一十三条规定，因违约给对方造成损失的，损失赔偿额包括合同履行后可以获得的利益。本案中，依涉案合同约定，在合同依约履行情形下，华诚通公司可按工程结算价的16%计收服务费。现在涉案合同因亿思达公司违约致无法继续履行情形下，华诚通公司诉请亿思达公司赔偿该服务费损失，符合前述法律规定，应予支持。一审按华诚通公司已支出工程费用5759125元（钢筋费用359125元+土石方开挖费用5400000元=5759125元）的16%计得涉案服务费为921460元，并无不当，本院予以维持。华诚通公司上诉主张的超出该服务费金额的部分，本院不予支持。综上，亿思达公司应向华诚通公司赔偿损失12599125元（垫付合同款6340000元+钢筋费用359125元+土石方开挖费用5400000元+人工费、餐费、油费500000元=12599125元），并应支付服务费921460元。另，涉案合同中未有关于合同解除情形下亿思达公司应支付违约金款项的约定，故华诚通公司上诉主张亿思达公司应按涉案合同价款的6%支付违约金7200000元，缺乏合同依据，本院不予支持。综上所述，亿思达公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；华诚通公司的上诉请求部分成立，就其成立部分，本院予以支持。一审法院认定部分事实有误，导致部分处理欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省深圳市龙岗区人民法院（2018）粤0307民初20053号民事判决第一项、第三项、第五项；二、撤销广东省深圳市龙岗区人民法院（2018）粤0307民初20053号民事判决第四项；三、变更广东省深圳市龙岗区人民法院（2018）粤0307民初20053号民事判决第二项为：深圳市亿思达科技集团有限公司应于本判决生效之日起十五日内向深圳市华诚通建筑工程有限公司赔偿损失12599125元；四、驳回深圳市华诚通建筑工程有限公司的其他反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费2300元（深圳市亿思达科技集团有限公司已预交），由深圳市亿思达科技集团有限公司负担；一审反诉受理费110987元（深圳市华诚通建筑工程有限公司已预交），由深圳市华诚通建筑工程有限公司负担68812元，深圳市亿思达科技集团有限公司负担42175元。深圳市亿思达科技集团有限公司应于本判决生效之日起七日内向一审法院交纳诉讼费用42175元。一审法院退回深圳市华诚通建筑工程有限公司诉讼费用42175元。二审案件受理费（深圳市亿思达科技集团有限公司已预交受理费99923.5元，深圳市华诚通建筑工程有限公司已预交受理费86360元、保全费5000元），由深圳市亿思达科技集团有限公司负担111800.5元，深圳市华诚通建筑工程有限公司负担79483元。深圳市亿思达科技集团有限公司应于本判决生效之日起七日内向本院交纳诉讼费用11877元。本院退回深圳市华诚通建筑工程有限公司诉讼费用11877元。本判决为终审判决。审判长 马    龙审判员 周    敏审判员 路  德  虎二〇二一年三月二十九日书记员 陈晓莹（兼）