河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫07民终1074号上诉人（原审被告）：吕振华，男，1985年7月4日出生，汉族，住河南省延津县。委托诉讼代理人：陈晓禹，河南思远律师事务所律师。委托诉讼代理人：郝兵芳，河南思远律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘吉英，女,1962年9月28日出生，汉族，住河南省。委托诉讼代理人：张中方，男，1986年8月1日出生，汉族，住河南省。系刘吉英儿子。委托诉讼代理人：杨仟林，甘肃德言盛律师事务所律师。原审被告：延津县东安汽车出租服务有限公司，住所地:河南省延津县城东花园。法定代表人：刘营，经理。原审被告：中国人寿财产保险股份有限公司新乡市中心支公司，住所地：河南省新乡市开发区19号街坊道清路开元家园综合楼一区主楼第一至六层。负责人：刘兵，总经理。委托诉讼代理人：苏振江，河南上合律师事务所律师。上诉人吕振华因与被上诉人刘吉英、原审被告延津县东安汽车出租服务有限公司（以下简称东安出租公司）、中国人寿财产保险股份有限公司新乡市中心支公司(以下简称人寿财险新乡公司)机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省新乡市红旗区人民法院（2020）豫0702民初7551号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。吕振华上诉请求：1、撤销一审判决，并依法改判上诉人吕振华不承担赔偿责任；2、一、二审诉讼费用依法承担。事实和理由：一、被上诉人刘吉英所驾驶的电动车应属于机动车，上诉人一审期间即提出申请，但一审法院并未组织鉴定，上诉人再次申请在二审期间进行鉴定，公正、公平处理本案。二、鉴于被上诉人刘吉英驾驶的电动车属于机动车，并且被上诉人刘吉英系无证驾驶，应承担本次交通事故的同等责任，为此上诉人的赔偿责任根据交通事故的50％承担。三、被上诉人刘吉英的伤残等级过高，应重新进行鉴定。四、被上诉人的护理费仅应计算住院期间的，出院后的护理费用不应再予以计算。五、被上诉人的年龄已经58岁，作为女性已经达到了退休年龄，一审法院支持其误工费没有法律依据。刘吉英辩称：请求维持一审判决，驳回上诉请求。上诉费用由上诉人承担。被上诉人所骑的是电动自行车，法律没有禁止不能骑电动自行车，该车不属于机动车，因为交警部门交通事故认定书认定的比较清楚，该认定书有三天的复核期，上诉人未复核。关于责任比例问题，河南省有相关规定，根据该规定，一审认定是合适的。伤残等级是专家鉴定的，科学合理，程序严格，鉴定机构的选定遵循了双方的意见，双方未提出异议。受害人出院后护理费应予支持。被上诉人虽然58岁，仍然在高校打工。人寿财险新乡公司述称：上诉人在一审中、庭审前提出了案涉电动车是否属于机动车的鉴定申请，无论一审是否同意，都应该做出相应的裁定，而一审未作出该裁定，程序错误，案涉机动车是否为机动车，涉及上诉人的利益，法院应该准许该鉴定。至于赔偿比例，应在作出鉴定后再确定。对于上诉人所说的被上诉人的伤残比例过高、护理期限过长的问题，如果上诉人有足够的证据，可以同意重新鉴定。刘吉英确实已达到法定退休年龄，支持其误工费应慎重，一审予以支持法律依据不足。东安出租公司经本院传票传唤未到庭。刘吉英向一审法院起诉请求：1、判令东安出租公司赔偿刘吉英人身损害造成的经济损失及精神损害抚慰金共计约805263.07元；2、人寿财险新乡公司在交强险和商业险限额范围内承担赔偿责任；3、吕振华对上述全部损害赔偿承担连带责任；4、吕振华、东安出租公司、人寿财险新乡公司共同承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2020年1月8日21时4分许，吕振华驾驶豫Ｇ×××××号小型轿车沿新乡市新延路由东向西驶入南环路时未靠右侧通行，与刘吉英驾驶电动自行车沿南环路由北向南横过道路时发生碰撞，造成双方车损，刘吉英受伤的道路交通事故。该事故经交警部门处理，认定吕振华承担事故主要责任，刘吉英承担事故次要责任。事故发生后，刘吉英于2020年1月9日在新乡医学院第三附属医院住院治疗1天，经主要诊断为：颈部脊髓损伤，其他诊断为：胫骨骨折、腓骨骨折、胸椎压缩性骨折、胸椎横突骨折、颅内损伤。刘吉英为此支出住院医疗费11384.84元、门诊费2042.65元。2019年1月9日至2020年2月10日在河南省人民医院住院治疗32天，经诊断为：颈髓损伤、左股骨颈骨折、左内外踝骨折、右胫骨平台骨折、胸椎压缩骨折、第三腰椎横突骨折、右第一肋弓骨折、胸部闭合性损伤等。刘吉英在该医院支出住院医疗费200415.42元。2020年2月10日至2020年5月18日，刘吉英在新乡医学院第三附属医院住院治疗98天，经诊断为：颈部脊髓损伤、髋关节置换术后、踝关节骨折、胫腓骨干骨折、胫骨骨折等。刘吉英在该医院支出住院医疗费54382.85元。刘吉英另支出外购药共计547.88元。一审法院根据刘吉英的申请委托新乡医学院司法鉴定中心对刘吉英的伤残等级、误工期、营养期、护理期进行鉴定，该鉴定中心于2020年10月24日出具鉴定意见：1、刘吉英颈髓损伤遗留四肢瘫评为五级伤残，左股骨颈骨折髋关节置换术后评为九级伤残；2、刘吉英误工期限拟定为24个月，营养期拟定为6个月，护理期暂拟定为24个月（护理期满后如仍需护理，可另行委托鉴定）。刘吉英为此支出鉴定费2500元，鉴定检查费363.5元共计2863.5元。吕振华驾驶的案涉车辆挂靠在东安出租公司，该车在人寿财险新乡公司投有交强险和商业三者险（限额50万元）并不计免赔，事故发生在保险期间。刘吉英的各项合理损失有：1、医疗费268773.64元（刘吉英主张）；2、住院伙食补助费按每天50元计算住院期间131天，为6550元；3、营养费按每天20元计算住院期间131天为2620元；4、残疾赔偿金按2019年河南省城镇居民人均收入34200.97元／年，结合刘吉英的伤残情况计算20年，为34200.97元／年×20年×62％=424092.03元；5、根据鉴定意见，误工费按2019年河南省农、林、牧、渔业就业人员平均工资47272元／年计算24个月，为47272元／年÷12个月×24个月=94544元；6、护理费按2019年河南居民服务、修理和其他服务业就业人员平均工资46858元／年以一人护理计算住院期间131天，按一人大部分护理计算出院后计算599天（730-131），为46858元／年÷365天×（131天＋599×80％）=78336.31元；7、交通费支持2620元；8、残疾辅助器具费576.55元；9、鉴定费2863.5元；10、根据事故责任比例以及刘吉英的伤残情况，精神损害抚慰金支持27000元；11、车损酌定1000元。以上共计908976.03元，其中属于交强险医疗费用赔偿责任赔偿的项目1-3项共计277943.64元，属于交强险死亡伤残赔偿责任赔偿的项目4-10项共计630032.39元。一审法院认为，本案交通事故经交警部门处理，认定吕振华承担事故主要责任，刘吉英承担事故次要责任，故对于刘吉英的损失，吕振华应承担80％的赔偿责任。吕振华驾驶的案涉车辆挂靠在东安出租公司，并在人寿财险新乡公司投有交强险和商业三者险，根据道路交通安全法的相关规定，应由人寿财险新乡公司在交强险赔偿责任限额内先行赔付，不足部分，在商业三者险赔偿责任限额内根据保险合同的约定予以赔付；仍有不足的，由吕振华承担80％的赔偿责任，被挂靠人东安出租公司承担连带责任。吕振华提交了从业资格证，故对人寿财险新乡公司辩称根据商业三者险第24条规定不承担赔偿责任的意见，不予采信。刘吉英的相关损失超过了交强险医疗费用和死亡伤残赔偿责任限额，故人寿财险新乡公司应在交强险医疗费用赔偿责任限额内赔偿刘吉英医疗费10000元，在死亡伤残赔偿责任限额内赔偿刘吉英相关损失110000元，在财产损失赔偿责任限额内赔偿刘吉英车损1000元。刘吉英的下余各项损失共计787976.03元（908976.03-121000元），由人寿财险新乡公司在商业三者险限额内赔偿630380.82元（787976.03×80％）中的500000元。下余130380.82元（630380.82元-500000元），由吕振华、东安出租公司连带赔偿。刘吉英主张外地就医住宿费，发票日期为2020年1月29日，发生在刘吉英住院期间，不足以证明系必要合理支出，故对刘吉英的该项请求，不予支持。刘吉英的其他诉讼请求，因证据不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十七条、第十八条之规定，一审判决：一、中国人寿财产保险股份有限公司新乡市中心支公司于判决生效后十日内赔偿刘吉英621000元；二、吕振华于判决生效后十日内赔偿刘吉英130380.82元，延津县东安汽车出租服务有限公司承担连带赔偿责任；二、驳回刘吉英的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。刘吉英预交一审案件受理费10555元，应收案件受理费5926.5元，退还刘吉英4628.5元，由刘吉英负担396.5元，延津县东安汽车出租服务有限公司、吕振华负担5530元。本院二审期间，当事人没有提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于责任比例问题。案涉交通事故经公安交警部门认定，吕振华驾驶机动车未靠右侧通行，承担事故主要责任；刘吉英驾驶非机动车横过道路时未下车推行和未确保安全，承担事故次要责任。事故认定书并未认定刘吉英驾驶的车辆系非机动车，故一审按照非机动车认定刘吉英驾驶的车辆并在此基础上划分两车责任比例并无不当。关于伤残等级问题。案涉鉴定意见书是在一审法院的委托下作出的，吕振华虽然提出异议，但并未提交足以证明其异议成立的证据，一审认定采纳该鉴定意见书并据此认定刘吉英伤残等级并无不当。关于护理费问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”案涉事故造成刘吉英颈髓损伤遗留四肢瘫评为五级伤残，左股骨颈骨折髋关节置换术后评为九级伤残，其护理期经鉴定为暂拟定为24个月（护理期满后如仍需护理，可另行委托鉴定），根据上述规定，结合本案的实际情况，一审计算刘吉英护理费数额并无不当。关于误工费问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”刘吉英并未提交证据证明其误工情况，鉴于案涉事故发生时其已经年满57周岁，达到退休年龄，但未年满60周岁，尚未享受农村居民基本养老保险，一审按照农、林、牧、渔业标准计算其误工费过高，以河南省农村居民2019年人均纯收入15163.75元/年计算其误工费为宜，则其误工费应为15163.75元／年÷12个月×24个月=30327.5元。刘吉英各项损失共计908976.03元-94544元+30327.5元=844759.53元，由人寿财险新乡公司在交强险限额内赔偿刘吉英121000元，在商业三者险限额内赔偿刘吉英500000元，下余（844759.53元-121000元）×80%-500000元=79007.62元，由吕振华、东安出租公司连带赔偿刘吉英。综上所述，吕振华的上诉请求部分成立，予以支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省新乡市红旗区人民法院（2020）豫0702民初7551号民事判决第一项；二、撤销河南省新乡市红旗区人民法院（2020）豫0702民初7551号民事判决第二项、第三项；三、吕振华于本判决生效后十日内赔偿刘吉英79007.62元，延津县东安汽车出租服务有限公司承担连带赔偿责任；四、驳回刘吉英的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。刘吉英预交一审案件受理费10555元，应收案件受理费5926.5元，退还刘吉英4628.5元，由刘吉英负担774.5元，延津县东安汽车出租服务有限公司、吕振华负担5152元；二审案件受理费2908元，由刘吉英负担1146元，吕振华负担1762元。本判决为终审判决。审判长 孙 峰审判员 张国飞审判员 高凤娜二〇二一年三月三十日书记员 孙成明