山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终2256号 上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司青岛分公司。负责人：黄为宽，总经理。 委托诉讼代理人：陈丽霞，山东兆基律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：殷振荣。 委托诉讼代理人：刘晓伟，青岛西海岸仁正法律服务所法律工作者。 原审被告：李守涛。 原审被告：韩宗祥。 上诉人阳光财产保险股份有限公司青岛分公司（以下简称阳光保险公司）因与被上诉人殷振荣及原审被告李守涛、韩宗祥机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2020）鲁0211民初25783号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人陈丽霞、被上诉人的委托诉讼代理人刘晓伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 阳光保险公司上诉请求：撤销原审判决，发回重审或依法改判上诉人承担190248.29元（上诉金额81726元）；一审、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：1.原审法院认定被上诉人构成九级伤残系认定事实有误。首先，鉴定时机不正确，鉴定机构对被上诉人殷振荣进行伤残鉴定时，被上诉人殷振荣体内的内固定尚未取出。根据《人体损伤致残程度分级》适用指南，应在内固定物取出且再行适当功能锻炼后方可实施鉴定；其次，鉴定程序不合法，鉴定人在鉴定过程中没有进行现场测量记录，亦没有进行被动活动检测，违反公安部《法医学关节活动度检验规范》(GAT1661-2019)。2.鉴定人出庭费用收取2400元没有任何依据，根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十九条规定，鉴定人出庭费用按照证人出庭作证费用的标准计算；最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百一十八条规定：民事诉讼法第七十四条规定的证人因履行出庭作证义务而支出的交通、住宿、就餐等必要费用，按照机关事业单位工作人员差旅费用和补贴标准计算；鉴定人员出庭的费用收取具有明显的随意性和不合理之处，恳请法院对此予以规范，整肃鉴定乱收费的现象。 殷振荣辩称，本次事故的发生是导致答辩人受伤的直接原因。上诉人并非专职医生，不具备专业的疾病医疗知识，仅凭简单的医学常识来评论答辩人的伤情，纯属主观臆断，不具备客观性。上诉人对被上诉人的伤残等级提出异议无事实依据和法律依据。答辩人的伤残等级系具备法定资质的青岛万方司法鉴定所鉴定机构出具的鉴定意见，该鉴定机构系一审法院委托，经一审原、被告同意选择的鉴定机构，鉴定结果客观真实、依法有据。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 李守涛、韩宗祥未作陈述。 殷振荣向一审法院起诉请求：1.依法判令被告赔偿各项损失共计365443.09元。2.诉讼费由被告承担。事实与理由：2019年9月30日，被告李守涛驾驶鲁Ｂ×××××号车与原告骑电动二轮车发生交通事故，致原告受伤。交警部门认定被告李守涛负事故全部责任。鲁Ｂ×××××号车在阳光保险公司处投保了交强险和商业三者险，阳光保险公司应在保险范围内承担赔偿责任。原告殷振荣因本次交通事故造成的各项损失：医疗费74882.29元、后续治疗费12000元、住院伙食补助费8700元（100元×87天）、营养费18000元（100元×180天）、交通费1000元、护理费70272元（6021元÷30天×180天+5691元÷30天×180天）、伤残赔偿金174348.8元（54484元×16年×20%）、鉴定费2000元、车损1240元、精神抚慰金3000元，以上共计365443.09元，要求在交强险限额内先行承担精神抚慰金和非医保用药。 一审法院认定事实：2019年9月30日16时30分许，李守涛驾驶鲁Ｂ×××××号小型车辆沿比亚迪院内道路由北向南行驶至事故地点处右拐，殷振荣骑二轮电动车斜过铁橛山路后进入大门发生交通事故，造成两车受损，殷振荣受伤。该事故经青岛市公安局黄岛分局交通警察大队现场勘察及调查取证，认定李守涛承担事故全部责任。鲁Ｂ×××××号小型车辆在阳光保险公司处投保交强险和第三者责任商业险，投保期限均自2019年1月22日至2020年1月21日，第三者责任商业险投保限额为100万元，且投保不计免赔特约险。事故发生后，阳光保险公司为原告垫付医疗费10000元。原告受伤后于当日到青岛市黄岛区人民医院住院治疗87天，诊断为：左胫腓骨近端骨折，左足第2趾近侧趾间关节脱位，面部损伤，右肩挫伤，左手皮擦伤，于2019年12月26日出院，出院医嘱：继续促进骨愈合及对症、活血化瘀等治疗。原告共计支出医疗费74882.29元。2019年12月30日，青岛市黄岛区人民医院出具陪护证明一份，内容为：患者殷振荣于2019年9月30日至12月26日在我院住院治疗，期间需两人陪护。原告主张护理费，仅提供了护理人员的工资证明，未提供护理人员的停发工资证明及护理前后的银行流水。2020年6月29日，原告的伤残等级和后续治疗费经法院委托青岛万方司法鉴定所进行鉴定，得出以下鉴定结论：原告殷振荣因外伤致左下肢损伤评定为九级伤残，后续治疗费评为10000-12000元。本案在审理过程中，阳光保险公司对青岛万方司法鉴定所出具的鉴定报告提出异议，并申请鉴定人员出庭接受质询。阳光保险公司提出的问题及鉴定人员的答复如下：（一）问题：对于被鉴定人殷振荣，测量查体的活动度，相关材料有哪些？答复：1.被鉴定人殷振荣于2020年6月15日在本所进行伤残评定的查体，事前曾邀请保险公司派人到现场，在查体当天有保险公司工作人员王希在场，出示提交照片。2.提交被鉴定人的查体照片，查体是按照法医查体规范进行的。（二）问题：根据照片，鉴定人员如何证明在查体中排除当事人的伪装因素？答复：我们按照法医临床检验规范进行查体的，对于膝关节的活动度是被动活动，应用的是经计量检验单位批准的合格的关节角度尺进行测量，而且与健侧检测的活动度进行对比，按照规定的计算公式，得出伤测关节功能丧失的百分数，然后根据人体损伤致残程度规定的标准进行评定伤残，是符合有关鉴定程序的。原告提供的修车发票显示原告因本次交通事故支出维修费1240元。阳光保险公司主张扣除非医保用药，未提供证据证明其主张。 一审法院认为，被告李守涛驾车与原告驾车发生交通事故，致原告受伤，两车受损，交警部门认定被告李守涛负事故全部责任，经法院开庭调查核实，认为该责任认定并无不当，法院予以确认。因鲁Ｂ×××××号小型车辆在阳光保险公司处投保交强险和第三者责任商业险，阳光保险公司应在交强险和商业三者险范围内赔偿原告的损失。阳光保险公司主张依据商业三者险条款之约定扣除非医保用药，属于免除阳光保险公司的部分赔偿责任，规定该项内容的条款应当视为免责条款，阳光保险公司应当就该免责条款对投保人进行提示和明确说明。阳光保险公司未提供投保签单等证据证明已经就上述免责条对投保人进行提示和明确说明，应当承担举证不能的法律后果。故，上述免责条款不应当发生法律效力，阳光保险公司应当在商业三者险范围内承担非医保用药。原告的损失应确认如下：1.根据原告提供的医疗费单据和病历材料，原告的医疗费应确认为74882.29元。2.原告实际住院87天，其住院伙食补助费应确认为8700元（100元/天×87天）。3.根据青岛万方司法鉴定所出具的鉴定报告，法院酌定原告的后续治疗费为11000元。4.原告主张营养费未提供证据证明其主张，法院不予支持。5.原告因治伤需要支出交通费，法院认为原告主张交通费1000元符合实际支出情况，法院予以支持。6.原告主张两人陪护，提供医院的陪护证明为证，且阳光保险公司无异议，法院予以支持。原告主张在出院后两人陪护没有提供证据证明其主张，法院不予支持。原告未提供护理人员的银行流水及停发工资证明证实护理人员的收入情况及减少收入情况，其护理费应参照100元/天计算。参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》10.2.14c【胫腓骨双骨折，护理30-90日】之规定，考虑到原告年龄偏大，法院酌定原告的护理期为90天，原告的护理费应确认为17700元（100元/天×87天×2人+100元/天×3天）。7.原告的伤经法院委托青岛万方司法鉴定所鉴定为九级伤残，虽然阳光保险公司提出异议，但经法院审查并结合鉴定人员在庭审中的陈述，法院认为青岛万方司法鉴定所出具的鉴定报告程序合法，鉴定结论并无不当，法院予以采信。阳光保险公司因此支出的出庭人员费用应由阳光保险公司自行负担。原告于定残时已经年满65周岁，其残疾赔偿金应计算15年，应确认为163452元（54484元/年×15年×20%）。8.原告主张鉴定费2000元已经提供鉴定费票据为证，法院予以支持。9.原告主张车损1240元，已经提供维修费发票为证，法院予以支持。10.原告因本次交通事故造成九级伤残，被告应当赔偿其精神抚慰金，法院酌定为2000元，对过高部分，法院不予支持。原告主张在交强险限额内优先赔付精神抚慰金符合相关规定，法院予以支持。综上，原告的各项损失共计应确认为281974.29元，应由阳光保险公司在保险范围内予以赔偿，诉前已经垫付10000元，尚应赔偿271974.29元。判决：一、阳光财产保险股份有限公司青岛分公司赔偿殷振荣因本次交通事故造成的各项损失共计271974.29元，此款于判决生效后十日内付清（户名：殷振荣；账号：62×××78，开户行：中国农业银行黄岛支行）；二、驳回殷振荣的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。本案二审的争议焦点为被上诉人伤残等级、鉴定人出庭费用。 关于被上诉人伤残等级。对于鉴定时机，《人体损伤致残程度分级》规定，应在原发性损伤及其与之确有关联的并发症治疗终结或者临床治疗效果稳定后进行鉴定。被上诉人于2019年12月26日出院，于2020年6月15日进行伤残鉴定。上诉人以内固定物未取出为由主张被上诉人鉴定时机错误没有法律依据，本院不予支持。本案司法鉴定意见书中鉴定过程体格检查部分对关节活动度等进行了较为详尽的记录，上诉人以未进行现场测量记录、未进行被动活动检测为由主张鉴定程序不合法，没有事实依据，本院不予支持。本案司法鉴定机构及鉴定人员具备相关的鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定结论依据充足，故被上诉人的伤残等级应当采信该鉴定意见予以认定。 关于鉴定人出庭费用。《诉讼费用交纳办法》第十二条第一款规定：“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。”鉴定人员出庭费用属于鉴定费的一部分，由申请鉴定人员出庭的当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。司法鉴定人员出庭费用的计算标准应当符合法律、法规的相关规定，但上诉人主张由人民法院审查鉴定人出庭费用收取金额的合理性没有法律依据，本院不予支持。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1843元，由阳光财产保险股份有限公司青岛分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  袁金宏 审判员  杨海东 审判员  牛珍平 二〇二一年三月四日 法官助理王小梅 书记员 王 倩 书记员 于 雪