江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终11480号上诉人（原审被告）：江苏众达装饰工程有限公司，注册地江苏省南京市建邺区江东中路**中泰国际广场******，现经营地江苏省扬州市邗江区新城河路**。法定代表人：张建刚，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱建梅，江苏法金律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张志华，男，1965年11月10日生，汉族，住江苏省通州市。委托诉讼代理人：杨龙辉，北京大成（南京）律师事务所律师。原审被告：胡秉军，男，1967年3月18日生，汉族，住江苏省南京市鼓楼区。上诉人江苏众达装饰工程有限公司（以下简称众达公司）因与被上诉人张志华、原审被告胡秉军建设工程分包合同纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院（2019）苏0102民初7663号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。众达公司上诉请求：依法撤销一审判决第二项，改判驳回张志华要求上诉人承担连带责任的请求，由被上诉人承担本案的诉讼费用。事实和理由同如下：一、一审认定事实错误。1、本案的主要证据仅仅是欠条一份，欠条上仅仅载明：“今欠张志华工资壹拾肆万捌仟元整（暂定）”。首先，欠条只是写明了欠张志华的工资，到底是那个项目拖欠的工资并未载明，且在一审庭审中在上诉人代理人的追问情况下，被上诉人脱口自认了在同一时期，其为胡秉军还做了其它项目的劳务（如高淳桠溪项目），而本案由于胡秉军没有到庭，这个基本事实并未能查清，也就是说：张志华提供的胡秉军欠条中所列的工资到底是那个项目欠的（假如欠条真实的话），明显不具有唯一性；其次，在庭审中上诉人一方并未认可王某证言，从其所述的证言来看，充其量王某也只能是胡秉军聘用的施工现场工作人员，其并不应当、也不可能知晓胡秉军与众达公司的资金往来情况，也不应当、不可能知晓张志华提供的证据欠条上所列的工资到底是从何而来。第三，由于胡秉军一审没有到庭，胡秉军也从来没有向众达公司主张过相关权利，本案上诉人与被上诉人并没有直接的合同关系，甚至都不认识被上诉人，被上诉人要向上诉人主张连带责任，在胡秉军未到庭，不能说有欠条真假的情况下，这些起码的举证责任都应当由被上诉人完成。2、关于诉讼时效。本案所涉工程竣工时间为2013年12月27日，至今己经六年多的时间，应当给付的款项己全部付清，在此过程中胡秉军从未向上诉人主张过案涉工程款的支付问题，即使本案是胡秉军向上诉人主张权利，也己经远远的超过了诉讼时效，如果所谓的欠条真实，则其诉讼时效也仅仅只能及于欠条的相对人。二、原判决适用法律错误。本案一审中对众达公司与胡秉军之间承包关系并未审理，张志华也没有提出认定无效合同的诉求，而张志华的“欠条”上只是欠到工资，他自己也承认是工人的招集人，何来劳务分包？对此一审中也没有审理，同时，张志华也没有提出，根据最高人民法院相关指示意见，实际施工人的诉讼时效不应当及于代位权之诉的被告。张志华应当向胡秉军主张权利，胡秉军与我方的诉讼时效已经超过，我方不认可张志华的诉讼主体。一审认定胡秉军是项目经理，证人证言已经陈述胡秉军不存在项目经理的身份，其是我方将工程转包给其的独立的实际施工人。张志华辩称：第一，一审的证据证明张志华是涉案工程的实际施工人，涉案工程是众达公司承包的，胡秉军签名的欠条，还有项目现场的负责人王春鹏以及工人的证人证言，足以证明欠款问题，众达公司推脱责任，但是不能提供相反的证据予以证明。第二，关于诉讼时效的问题，众达公司和胡秉军是连带的债务人，根据之前民诉诉讼时效的相关规定，对于其中的一个债务人主张权利的，对其他的债务人也发生诉讼时效中断的效果，本案的诉请不超过诉讼时效。第三，关于工程合同的效力问题，这个是法院应该主动审查的问题，不是双方不提出异议法院就不进行审查的情况。关于众达公司跟胡秉军的承包关系，法院已经从农行那边调取了相关的证据进行了审查，关于进一步的工程施工还有工程款的结算等问题，应该由众达公司承担举证责任。一审的证据也已经证明张志华是雇佣工人支付生活费、工资的雇主，承担相关的用人的责任，是实际的施工人，而不仅仅是工人的召集人，上诉人的请求没有相关的事实和法律依据，请求法院驳回上诉，维持原判。胡秉军未到庭陈述意见。张志华向一审法院起诉请求：一、要求胡秉军、众达公司共同给付张志华148000元；二、判令胡秉军、众达公司以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算赔偿逾期付款损失，从2015年2月16日起计算至实际付清之日止。一审法院认定事实如下：2012年9月20日，发包人中国农业银行股份有限公司江苏省分行与承包人众达公司签订《中国农业银行股份有限公司江苏省分行培训学校御花园分校B2幢装修改造工程施工合同》一份，约定：工程名称为金陵御花园B2幢装修改造项目装饰工程；工程地点为太平门街6号；开工日期为2013年1月11日，竣工日期为2013年5月28日；合同价款263.698万元；发包人派驻的项目经理为徐秀清；中标方项目经理为胡秉军，职务为副总经理；职权为负责组织本工程的质量、安全、环保等全面施工管理；负责处理、协调本工程验收前的所有事宜；本工程承包人不得擅自转包分包等内容。2013年9月20日，发包人中国农业银行股份有限公司江苏省分行与承包人众达公司又签订《中国农业银行股份有限公司江苏省分行培训学校御花园分校B2栋室外装修工程施工合同》一份，约定：工程名称为金陵御花园B2幢室外装修工程施工；工程地点为太平门街6号；开工日期为2013年8月20日，竣工日期为2013年9月30日；合同价款517454.86元；中标方项目经理为冯建国，职务为负责组织本工程的质量、安全、环保等全面施工管理；负责处理、协调本工程验收前的所有事宜；本工程承包人不得擅自转包分包等内容。2013年12月27日，金陵御花园Ｂ2幢会所装修改造项目装饰工程及室外装修改造项目装饰工程竣工验收，在工程竣工验收证明施工单位处有众达公司盖章及王某签名，建设单位处有徐建平的签名。2015年2月16日，胡秉军向张志华出具还款计划一份，承诺：2015年2月17日中午前还11万元；2015年3月20日前再还10万元；其余部分2015年6月30日前还（137697元）。2016年8月25日，胡秉军又向张志华出具欠条一份，载明：今欠张志华工资壹拾肆万捌仟元整（暂定），2016年九月底前结完。2019年8月2日，农行管理人员徐建平、徐秀清及施工方管理人员王某出具证明一份，载明：中国农业银行股份有限公司江苏省分行将南京市玄武区金陵御花园Ｂ2装饰装修工程发包给众达公司，工程由胡秉军负责，王某为现场负责人，张志华带领工人干活，提供劳务。张志华为证明其诉讼主张，还提供了以下证据：1、证人时某的证人证言。证人到庭陈述：证人与张志华系夫妻关系，负责在工地上做饭、做小工等。案涉工程是众达公司转包给胡秉军，胡秉军又分包给张志华的，但没有签订书面合同，业主单位是农业银行。工程是从2012年年底开始到2013年全年，工程中所有的水电、油漆、改造项目都是张志华做的，施工材料是胡秉军提供的。胡秉军开始给了几个月的生活费，后来就没给了，工人生活费是张志华垫付的，后来众达公司的领导还来过，说如果胡秉军不给钱就由众达公司给钱。当时工程在现场负责的有王某，还有农行的校长和科长，两个人都姓徐。2、证人叶某的证人证言：证人到庭陈述：证人是受张志华雇佣干装修的，2012年年底到2013年在案涉工程上做过，工程是众达公司分包给胡秉军，胡秉军派王某在现场负责。当时做的是整个别墅的改造、装修，施工人员都是张志华找过去的。因为公司没有给张志华钱，张志华就从自己家里拿钱垫上了，后来众达公司来的领导说如要不到钱就由他们负责。3、证人王某的证人证言：证人到庭陈述：胡秉军与众达公司是合作关系，当时胡秉军与众达公司第一任老板关系比较好，案涉工程众达公司中标后，就将工程给胡秉军干，胡秉军让证人到现场负责，证人就介绍张志华到案涉工程做。工程量是根据现场按定额计算，材料与张志华无关。因为资金紧张无钱采购材料，众达公司领导曾出面调解，胡秉军从其他地方筹措了资金付了一些材料款和人工费，工程才做完了。后来张志华一直向胡秉军要钱，胡秉军不止一次向张志华打过欠条。工程结束后，胡秉军曾说众达公司还欠他一点钱没有付，拿到欠款张志华的钱就都能付清了。另外，关于高淳桠溪的项目听胡秉军的会计说已经结清了。众达公司对张志华提供的上述证据质证认为：1、证人时某与张志华系夫妻关系，证言中许多内容都是其推理，对真实性不予认可；2、证人叶某的证言也有许多是其推理，结合欠条应当是胡秉军个人欠张志华款项与众达公司无关；3、证人王某基本还原了一部分事实，对其证言基本认可，但证人并不能代表众达公司，其只是胡秉军聘用的人员。审理中，张志华认可与胡秉军在高淳区桠溪镇还做过一个工程，但表示该工程款已经结清了。众达公司表示案涉工程是在2013年交付使用的，此后众达公司股权多次转让，关于案涉工程的相关资料及与胡秉军之间的款项结算资料已无法查找，但工程款应该是结清了。一审法院认为：依据已查明的事实，可以认定众达公司在承包案涉工程后，将案涉工程转包给胡秉军，胡秉军又将案涉工程劳务分包给张志华，胡秉军与张志华间存在建设工程劳务分包合同关系，因张志华系个人，不具有劳务作业法定资质，因此胡秉军与张志华之间的建设工程劳务分包合同应属无效，张志华已实施的劳务行为不能返还，故胡秉军应支付相应劳务款。关于应付劳务款的数额，虽然在2016年8月25日胡秉军出具的欠条中注明为暂定，但胡秉军、众达公司均未提供证据证明，欠条所记载的欠款数额148000元与实际欠款数额不符或实际的欠付劳务款数额，故应以欠条所载明的数额为据。关于张志华主张自2015年2月16日起计算逾期付款利息的诉讼请求，因双方对付款期限未作约定，从胡秉军2015年2月16日出具的还款计划及2016年8月25日的欠条金额来看，胡秉军在出具还款计划后给付过部分款项，现尚欠款项主要系还款计划中承诺于2015年6月30日前归还部分，故应自2015年7月1日起计算相应逾期付款利息。众达公司在承包案涉工程后，将工程转包给不具有施工资质的胡秉军个人，该转包行为应属无效。审理中，众达公司也未举证证明其已向胡秉军付清了全部工程款，故众达公司应对胡秉军欠付张志华的工程款148000元承担连带责任。关于众达公司辩称张志华的起诉已超过诉讼时效的意见。一审法院认为，张志华依据与胡秉军之间的建设工程劳务分包合同关系，于2016年8月25日向胡秉军主张了权利，该权利主张应及于众达公司。2017年10月1日《中华人民共和国民法总则》实施时，二年诉讼时效期间尚未届满，故应适用《中华人民共和国民法总则》关于三年诉讼时效期间规定，张志华于2019年6月19日向一审法院提起诉讼，并未超过诉讼时效，对众达公司该抗辩意见，一审法院不予支持。关于众达公司辩称2016年8月25日的欠条中未载明工程项目名称，不能证明系案涉工程所欠款项的意见。一审法院认为，虽然张志华与胡秉军还存在其他工程项目的合作关系，但胡秉军、众达公司并未提供证据证明2016年8月25日欠条中的款项系结算其他工程项目而非案涉工程，相反，结合证人王某的证言，应可认定该欠条系因案涉工程款项所产生，故对众达公司该抗辩意见，一审法院不予采信。一审法院判决：一、胡秉军应于判决发生法律效力之日起十日内给付张志华欠款148000元，并承担逾期付款利息（自2015年7月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率标准计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算）；二、江苏众达装饰工程有限公司对胡秉军给付欠款148000元的义务承担连带责任；三、驳回张志华的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4212元，公告费300元，合计4512元,由胡秉军负担。二审中，上诉人众达公司主张胡秉军并非项目经理，也并非其公司员工，双方对原审查明的其他事实均无异议，且双方均未提交新证据，本院对一审法院认定的其他事实依法予以确认。二审中，双方均确认上诉人众达公司与原审被告胡秉军之间系转包关系，被上诉人张志华陈述其与胡秉军之间系包清工的关系，其仅提供劳务。本院认为，本案二审中的争议焦点为：上诉人众达公司是否应当对原审被告胡秉军在本案中的民事责任承担连带清偿责任。相关司法解释规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案上诉人众达公司承包涉案工程后转包给原审被告胡秉军，胡秉军将其中的劳务部分交由被上诉人张志华处理，胡秉军向张志华出具了工资欠条。因张志华与胡秉军之间系劳务合同关系，并非建设工程承包合同的实际施工人，且上诉人张志华在本案中提交的证据不足以证明其主张的款项全部系涉案工程项下的款项，故张志华依据建设工程施工合同相关司法解释要求上诉人众达公司承担连带清偿责任依据不足。又因张志华在本案中未提出上诉人众达公司应当承担连带清偿责任的其他合理理由，故一审法院认定上诉人众达公司承担本案连带清偿责任不当，本院依法予以纠正，对上诉人众达公司的主张予以支持。综上所述，上诉人众达公司的上诉请求成立，依照原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持南京市玄武区人民法院（2019）苏0102民初7663号民事判决第一项；二、撤销南京市玄武区人民法院（2019）苏0102民初7663号民事判决第二项、第三项；三、驳回张志华的其他诉讼请求。一审案件受理费4212元，公告费300元，合计4512元,由胡秉军负担；二审案件受理费3260元，由张志华负担。本判决为终审判决。审判长 刘 凡审判员 李任飞审判员 汪德全二〇二一年三月十六日书记员 戴 苗