湖南省衡阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘04民终66号 上诉人(原审被告)：湖南省新源石油股份有限公司，住所地长沙市开福区金霞经济开发区中青路1028号新源石油大厦29楼。 法定代表人：刘洪贵，该公司董事长。 委托诉讼代理人：康青青、向小春，湖南居安律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：李冬平，男，1962年10月20日出生。 委托诉讼代理人：邓瑞平，耒阳市法律援助中心律师。 上诉人湖南省新源石油股份有限公司因与被上诉人李冬平（以下简称新源公司）劳动争议一案，不服湖南省耒阳市人民法院（2020）湘0481民初4526号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭，进行了询问。本案现已审理终结。 新源公司上诉请求：1、撤销耒阳市人民法院（2020）湘0481民初4526号民事判决；2、改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求或发回重审。事实和理由：1、一审法院对本案证据采信存在问题，导致被上诉人与上诉人之间确定劳动关系的时间存在认定错误。事实上，新员劳务公司成立时间为2007年11月30日，上诉人成为新员劳务公司的时间为2019年5月6日。在2008年至2015年期间，上诉人与被上诉人的关系不属于向本单位派遣劳动者的情形。直至2015年9月1日，上诉人才与被上诉人签订劳动合同，依法建立劳动关系。一审法院确定被上诉人与上诉人于2008年1月1日建立劳动关系属认定事实错误。2、一审法院认定上诉人违法解除劳动关系属于事实认定错误，判决上诉人向被上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金系适用法律错误。上诉人尚未解除与被上诉人的劳动关系，湖南省新源股份有限公司衡阳办事处发出的《解除劳动合同通知书》不具有合法性。且在该通知作出后，上诉人一直在为被上诉人缴纳社会保险和发放岗位工资（暂扣），并没有实际解除与上诉人的劳动合同。本案被上诉人李冬平自2019年10月22日起，一直未按照上诉人考勤制度要求办理请假审批手续，出院后也未到公司就未到岗一事作出合理说明，其行为严重违反了公司的规章管理制度，上诉人有理由依法解除与被上诉人的劳动关系，且无需支付赔偿金。另上诉人向被上诉人发放的2019年12月1日至2020年1月13日期间的工资是严格按照公司管理办法和被上诉人出勤情况计算的，不存在错误。3、上诉人不需要向被上诉人支付2018年度的安全奖。被上诉人已经领取了2018年度每个月的工资，且未对该年度月工资提出异议，足以证实上诉人提供的考勤表是客观真实的。根据公司安全管理制度汇编的规定，被上诉人2018年度累计请假达到19天，因此不能享受2018年的安全年功奖励。请求查明事实，支持上诉人的上诉请求。 李冬平辩称，上诉人的上诉理由不能成立，原审法院认定事实清楚，依据充分。被上诉人在一审提交的证据足以证实上诉人系违法解除与被上诉人的劳动关系。且上诉人应当支付被上诉人2018年的安全奖。请求驳回上诉人的上诉请求。 李冬平向一审法院起诉请求：1．新源公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金154，008元（4，278元＊18个月＊2）；2．新源公司支付2019年12月、2020年1月工资6，802元（按月平均工资4，278元计算，减去已经支付的871.1元）；3．新源公司退还押金2万元；4．新源公司支付2018年、2019年安全奖1万元；5．新源公司支付李冬平2002年至2020年之间应休而未休年假工资76，708元（4，278元／21.75天＊300％＊10天＊13年）。 一审法院认定事实：1.2007年5月1日，李冬平入职衡阳合源石油物流有限公司，双方签订书面劳动合同。2008年1月1日，李冬平入职新源公司从事司机工作，双方签订书面劳动合同。2018年9月1日，新源公司向李冬平送达《新源石油员工手册》，双方续签《劳动合同书》。2.2019年10月22日，李冬平因病请假。2019年12月16日，李冬平到衡阳市中医医院住院治疗，于2020年1月13日出院。3.2020年1月8日，新源公司衡阳办事处向李冬平送达《解除劳动合同通知书》，主要内容为：“你因病于2019年10月22日请假治疗，医疗期满后，至今不能回单位正常上班，影响公司正常的工作安排；根据《劳动合同法》及单位规章制度的规定，决定从2020年1月19日起解除或者终止与您的劳动合同关系。请您于前述劳动合同解除之日前一周内到单位人事部门办理劳动合同解除手续，逾期不办理手续责任自负。”4．李冬平的工资情况（详见附表），2008年月平均工资为2，694.11元，2009年月平均工资为3，790.64元，2010年月平均工资为5，794.51元，2011年月平均工资为4，805.62元，2012年月平均工资为3，356.58元，2013年月平均工资为6，043.6元，2014年月平均工资6，146.4元，2015年月平均工资为4，548.46元，2016年月平均工资5，367.72元，2017年月平均工资为4，675.69元，2018年月平均工资5，861.44元，2019年月平均工资为4，149.06元。5.2020年4月7日，李冬平向耒阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1．新源公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金154，008元；2．新源公司支付2019年12月、2020年1月工资6，802元；3．新源公司退还押金2万元；4．新源公司支付2018年、2019年安全奖1万元；5．新源公司支付李冬平2002年至2020年之间应休而未休年假工资76，708元。2020年5月18日，耒阳市劳动人事争议仲裁委员会作出不予受理通知书。2020年5月18日，李冬平收到不予受理通知书，向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，劳动者享有取得劳动报酬的权利、享受社会保险和福利的权利。本案中，李冬平于2019年10月22日请假治病，于2020年1月13日出院，新源公司应该向李冬平发放医疗期间的工资。新源公司应该发放李冬平2019年12月1日至2020年1月13日期间的工资，而不应该只发放基本生活费，因新源公司未提供有关职工医疗期间工资发放的规定，一审法院以李冬平2019年度的月平均工资4，194.06元作为其医疗期间的月工资。新源公司应支付李冬平2019年12月份工资为4，194.06元，2020年1月1日至1月13日期间工资为1，735.47元（4194.07／21.75天＊9天），共计5，929.53元。新源公司分别于2020年1月14日、2月17日、6月向李冬平发放了部分生活费877.1元、877.1元、1，315.82元，共计3，070.02元，因李冬平在治疗期满后未回新源公司上班，新源公司不应承担劳动法意义上的义务，李冬平应予退还。两相抵消后，新源公司应支付给李冬平的工资为2，859.51元。李冬平请求新源公司支付2019年12月1日至2020年1月13日期间的工资2，859.51元，有事实依据，一审法院予以支持；超过部分，无事实依据，一审法院不予支持。关于安全奖，根据《新源石油员工手册》中的《湖南省新源石油股份有限公司安全管理制度汇编》（以下简称制度汇编）第六章安全考核奖惩标准第7条规定：“公司对积极服从公司调度和各项工作安排，保质保量完成工作任务，积极参加安全活动，在一年的安全管理和安全行车工作中做出显著成绩，全年安全行车无任何事故的驾驶员，给予安全年功奖励。奖励标准为：第一个年度1，000元，第二个年度2，000元，以此类推，递增到第五年后保持5，000元，以后年度如继续保持安全记录则继续按5，000元每年度发放。……”第8条规定：“驾驶员在一个工作年度内累计事、病假达到15天的取消安全年功奖励评奖资格。”新源公司已向李冬平送达《制度汇编》，因新源公司未提供相应的考勤记录，新源公司应当向李冬平发放2018年的安全奖5，000元。李冬平请求新源公司支付2018年度安全奖5，000元，有事实依据，一审法院予以支持。李冬平请求新源公司支付2019年度安全奖，因李冬平2019年度请病假的时间已经超过15天，不能享受2019年度的安全奖，一审法院不予支持。李冬平请求新源公司退还押金2万元，因李冬平提供的押金收据系衡阳合源石油物流有限公司出具，不是新源公司出具的，一审法院不予支持。用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，新源公司于2020年1月19日解除与李冬平的劳动关系，因新源公司既未提供李冬平违反公司规章制度的证据，也未提供将解除与李冬平的劳动关系的理由通知工会的证据，一审法院认定新源公司系违法解除与李冬平的劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”本案中，李冬平于2008年1月1日入职新源公司至2020年1月19日双方解除劳动合同，李冬平的工作年限为12年零19天，解除劳动合同前12个月的平均工资为4，194.06元。新源公司应该支付的经济赔偿金为（4，194.06元＊12.5个月＊2倍）104851.5元。李冬平请求新源公司支付经济赔偿金104851.5元，符合法律规定，一审法院予以支持；超过部分，不符合法律规定，一审法院不予支持。国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300％支付年休假工资报酬。本案中，原先李冬平2007年5月1日参加工作，2008年1月1日入职新源公司，其2008年至2017年享受每年5天年休假，2018年至2019年享受每年10天年休假（原告李冬平2019年请病假时间未超过3个月，连续工龄已满10年，应当享受年休假）。因新源公司未提供有效的考勤记录，一审法院以李冬平的月平均工资作为计算其年休假工资的依据。李冬平月平均工资为：2008年2，694.11元，2009年3，790.64元，2010年5，794.51元，2011年4，805.62元，2012年3，356.58元，2013年6，043.6元，2014年6，146.4元，2015年4，548.46元，2016年5，367.72元，2017年4，675.69元，2018年5，861.44元，2019年4，149.06元。新源公司应当支付李冬平2008年至2019年的年休假工资为15，541.23元［（2，694.11元＋3，790.64元＋5，794.51元＋4，805.62元＋3，356.58元＋6，043.6元＋6，146.4元＋4，548.46元＋5，367.72元＋4，675.69元）÷21.75天×5天×300％］＋［（5，861.44元＋4，149.06元）÷21.75天×10天×300％］。李冬平请求新源公司支付2008年至2019年的年休假工资46，623.69元，符合法律规定，一审法院予以支持；超过部分，不符合法律规定，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十八条，《职工带薪年休假条例》第三条、第四条第四项、第五条第三款之规定，判决：一、湖南省新源石油股份有限公司于判决生效之日起十日内支付李冬平2019年12月1日至2020年1月13日期间的工资2，859.51元、2018年度安全奖5，000元、经济赔偿金104851.5元、2008年至2019年的年休假工资46，623.69元，共计159，334.7元；二、驳回李冬平其他的诉讼请求和仲裁请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，予以免交。 本院二审期间，上诉人新源公司提供了内资企业登记基本情况表，拟证明被上诉人派遣到上诉人处提供劳务时以及整个劳务派遣期间，上诉人尚不是劳务公司的股东，故劳务派遣期间不应计入被上诉人与上诉人的劳动合同时间。被上诉人李冬平认为对上述证据的真实性、合法性没有异议，不能达到上诉人的证明目的。新源劳务公司与上诉人均是关联企业。本院认为，双方当事人虽对上述证据的真实性不持异议，但不能达到上诉人的证明目的，本院不予采信。对一审法院查明的基本事实，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点是：一、上诉人与被上诉人之间确立劳动关系时间应从什么时候开始。2007年5月1日，被上诉人李冬平入职衡阳合源石油物流有限公司，双方签订了书面劳动合同。2008年1月1日，李冬平与湖南新员劳务有限公司签订了一份派遣员工劳动合同书。同日，新源公司与李冬平又签订了一份劳务派遣员工协议书，岗位为司机。2015年9月1日，双方签订了一份劳动合同书。2018年9月1日，双方又续签订一份书面劳动合同。本院认为，2008年1月1日李冬平与新源公司先签订了劳务派遣员工上岗协议书，2015年9月1日双方才签订了一份劳动合同书虽属实，但李冬平均在同一单位同一岗位，新源公司均系用工单位，李冬平的工作年限具有连续性。为维护劳动者合法权益，一审认定李冬平入职年限从2008年1月1日开始计算并无不当。故上诉人主张双方建立劳动关系从2015年9月1日开始计算的理由不能成立，本院不予支持。 二、上诉人是否存在违法解除与被上诉人李冬平劳动关系的事实，上诉人是否应当支付经济补偿金。李冬平因病于2019年10月22日请假。同年12月16日，李冬平住院治疗。2020年1月13日出院。2020年1月8日，新源公司衡阳办事处向李冬平送达《解除劳动合同书》，对此事实双方并不持异议。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第三项规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（三）患病或非因公负伤，在规定的医疗期内的；本案被上诉人李冬平确因病住院，上诉人在其住院期间解除与李冬平劳动关系，其行为触犯了法律强制性规定，属违法解除，依法应承担支付二倍工资经济补偿金。一审法院据此处理正确，应予支持。故上诉人的该主张无事实和法律依据，本院不予支持。 三、上诉人是否应当支付被上诉人2018年安全奖的问题。根据新源公司安全管理制度规定，驾驶员在一个工作年度内累计事病假达到15天的取消安全年功奖励评奖资格。新源公司虽在一审向提供了考勤表，拟证明李冬平事病假达到了15天以上的事实。本院认为，未经李冬平确认，且结合李冬平2018年度的工资表显示，其工资福利待遇未受到扣罚。因此，新源公司提供的该考勤表不宜作为定案依据。一审法院处理并无不妥，应予支持。上诉人的该主张亦不能成立，本院不予采纳。 综上所述，湖南省新源石油股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费予以免收。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘文斌 审 判 员 周文慧 审 判 员 邱翼龙 二〇二一年三月十二日 法官助理 洪汇涓 书 记 员 欧亚超