山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁14民终682号上诉人（原审原告）：平原县市政工程有限公司，住所地山东省德州市平原县平安西大街西首。法定代表人：梁宝华，该公司总经理。委托诉讼代理人:王文才，山东德衡（德州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：阳煤平原化工有限公司，住所地山东省德州市平原县城立交东路**。法定代表人：武金万，该公司董事长。委托诉讼代理人：韩翠翠，女，该公司工作人员。委托诉讼代理人：张海霞，山东指南针律师事务所律师。上诉人平原县市政工程有限公司（以下简称平原市政公司）因与被上诉人阳煤平原化工有限公司（以下简称阳煤公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省平原县人民法院(2020)鲁1426民初2964号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。平原市政公司上诉请求：1.依法撤销山东省平原县人民法院(2020)鲁1426民初2964号民事判决，将本案发回重审或依法改判支持平原市政公司的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费由阳煤公司承担。事实和理由：1.一审程序违法。根据举证责任的分配情况，一审法院应当依法准许平原市政公司提出的通过法院调取阳煤公司保存的案涉工程相关资料(包括但不限于：开工通知书、施工进度计划表、施工平面布置图、隐蔽工程验收通知、竣工验收通知等基础材料)的申请，应当准许平原市政公司提出的“工程量、工程价款的鉴定申请”，通过鉴定程序确定工程量。但是一审法院未依法调取阳煤公司保存的案涉工程的基础材料，也没有准许平原市政公司的鉴定申请。（1）对于平原市政公司诉请的案涉工程，双方一致认为确实存在且已经竣工完成。争议在于：平原市政公司主张工程款未结清，阳煤公司主张工程款结清。（2）阳煤公司负有对案涉工程配合审核工程量的义务。根据2012年6月7日《化肥二厂型煤道路、煤棚地面及排水沟工程施工合同》第四条工程造价约90万元(玖拾万元整)，工程完工后以下列方式结算：1.与煤场改造道路规格相同的工程，按实际完成工程量以煤场改造道路单价结算；2.煤棚区域硬化工程，由公司审计稽核部按实际完成工程量以煤场改造道路单价扣除增减工程量金额结算；3.设备区地面硬化、排水沟及其它不可预则的工程，由公司审计稽核部按实际完成工程量采用《山东省建筑工程消耗量定额》(2003年)《德州市价目表》(2008)；材料价格按施工期间市场价格，人工费执行40元/工日，零工50元/工日，砼拆除150元/m3，垃圾外运15元/m3；水电费按照总造价的6‰扣除。据此约定，可以确定结算流程：由平原市政公司施工——施工后向阳煤公司提供案涉工程相关(包括工程量的资料)，阳煤公司审核实际工程量——根据确定的工程量依据约定的单价计算工程总价款——完成结算。即对于案涉工程的工程量是由“公司审计稽核部”(即阳煤公司)来审核工程量。也就是说，实际施工后平原市政公司向阳煤公司提供工程量的证据材料，由阳煤公司进行审核。双方无异议的，直接确认工程量；如果阳煤公司对平原市政公司提交的工程量审核不一致，由双方协商，协商不成的，可以通过现场勘察由第三方进行工程量鉴定的方式解决。（3）平原市政公司按合同约定履行了向阳煤公司提供确认工程量、验收工程的资料，阳煤公司应当按照合同约定履行审核工程量的义务，应当依法向法院提供关于工程量在内的相关证据材料。根据合同约定以及实际履行情况来看，平原市政公司已经将关于工程量的全部资料交给了阳煤公司。2012年6月7日《化肥二厂型煤道路、煤棚地面及排水沟工程施工合同》第七条第二款第四项“及时向发包方提出开工通知书、施工进度计划表、施工平面布置图、隐蔽工程验收通知、竣工验收通知”；第九条”预付30%，路面砼浇筑完毕开具60%的发票付至60%，工程竣工验收合格并开具发票付至80%。根据一审情况，阳煤公司已经将案涉工程款项付至80%，可以证明案涉工程验收合格。结合案涉合同第七条约定，可以确定平原市政公司已经向阳煤公司提交验收通知、开工通知书、施工进度计划表、施工平面布置图、隐蔽工程验收通知、竣工验收通知等资料，其中根据”施工平面布置图”可以初步确定工程量。由此可见，平原市政公司已经将关于工程量的文件交付给阳煤公司。根据平原市政公司提供的工作人员与阳煤公司工作人员的电话录音和短信等客观证据，也印证了平原市政公司已经向阳煤公司提交了关于工程量的全部材料。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第三十二条当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明，当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。据此可见，即便是当事人不申请鉴定，对于工程造价等专门性问题法院也应当依照法定程序向当事人释明是否申请鉴定，更何况本案中平原市政公司在一审中提出了相关鉴定申请。故，一审法院未释明也未准许平原市政公司的鉴定申请违反法定程序。2.一审法院适用法律错误，认定基本事实错误。（1）根据案涉《化肥二厂型煤道路、煤棚地面及排水沟工程施工合同》第四条的约定，关于案涉工程量的确定事项，阳煤公司负有的审核实际工程量的责任不可避免。也就是说，阳煤公司对于案涉工程的工程量的资料是有留存的。从本案合同的履行情况来看，因为阳煤公司故意拖延、拒不配合平原市政公司审核工程量，才造成案涉工程量无法确定。故，阳煤公司应当承担对自己不利的法律后果。（2）根据实际履行情况来看，阳煤公司持有案涉工程的”开工通知书、施工进度计划表、施工平面布置图、隐蔽工程验收通知、竣工验收通知”等材料，其应依法向法院提供。阳煤公司按照2012年6月7日《化肥二厂型煤道路、煤棚地面及排水沟工程施工合同》第七条第二款第四项的约定向平原市政公司支付到合同约定的80%的付款节点，此时实际上工程已经竣工验收合格状态。且该条约定，是先由平原市政公司向阳煤公司提供”开工通知书、施工进度计划表、施工平面布置图隐蔽工程险收通知、竣工验收通知”等材料后，阳煤公司再付款。可见，阳煤公司掌握着上述材料，这些材料可以作为确定工程量的基础依据。法院应依法责令阳煤公司交出上述材料。（3）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。本案中，根据《化肥二厂型煤道路煤棚地面及排水沟工程施工合同》第三条“承包范围和内容修建道路约2880平方米、场地硬化约3000平方米、排水沟约640米，修建规格及要求根据发包方提供的图纸及工程签证单”。由此可见，阳煤公司除了保存有平原市政公司提供给其的工程量证据材料外，还保存有“修建规格及要求的图纸及工程签证单”。平原市政公司在一审中提交了施工过程中形成的签证等书面文件，阳煤公司否认了该证据材料，却拒不提供其自己形成的与工程量相关的图纸及工程签证单等基础材料，应承担对自己不利的法律后果。案涉工程在签订合同当时预估共计90万元，在阳煤公司拒不提供工程量相关证据的情况下，至少将案涉合同约定的90万元工程总价款作为案涉工程的总价款。据此，阳煤公司至少另需向平原市政公司支付18万元的工程款。综上所述，一审法院违反法定程序，既未准许平原市政公司提出的鉴定申请，也未依法将举证责任分配至阳煤公司，并责令其提供工程量相关的证据材料。在阳煤公司故意拒不配合审核工程量的情况下，应当依法作出对其不利的认定。故，即便是案涉工程量实际无法进行鉴定，鉴于无法确定工程量的责任在阳煤公司，至少也应当按照案涉合同的约定，判令其向平原市政公司支付工程款。阳煤公司辩称，平原市政公司主张的欠款根本不存在。1.双方之间有多份道路及水沟修建合同，合同履行时阳煤公司由中化化肥实际负责运营，不是现在的阳煤公司负责运营，与该合同有关的领导已经更换离开，有关的工作人员现均已经不在公司工作。平原市政公司2019年开始起诉向阳煤公司主张工程欠款：第一次是2019年3月11日（2019）鲁1426民初815号案件，平原市政公司在该案中提供的证据《阳煤平原开发票和付款明细》中也列明了本案合同发票及款项，但并没有对本案款项主张过。阳煤公司当时落实到平原市政公司提供的《阳煤平原开发票和付款明细》与阳煤公司财务一致，就与其达成了调解。第二次是（2019）鲁1426民初815号案件调解后，平原市政公司在2019年8月6日起诉称阳煤公司欠其工程款18万元，阳煤公司接到诉状后回复不存在该款项，平原市政公司后又撤诉。案涉合同签订时间是2012年6月7日，履行期限是15天，合同约定金额是约90万元，第一次实际付款是2012年6月25日54万元，第二次实际付款是2013年1月28日18万元。从合同签订履行情况看，不排除合同款项已经支付完毕的情况。2019年初阳煤公司委托信永中和会计师事务所向平原市政公司发出的《往来及交易询证函》核对截止2018年12月31日往来账项列示注明是872425.46元（应付账款），该款项在2019年3月11日（2019）鲁1426民初815号案件中已经调解支付，但平原市政公司并没有主张所欠本案的款项，也没有到阳煤公司进行说明还存在涉案款项。阳煤公司认为在其已经支付72万元的情况下，平原市政公司多年来对本案款项没有主张过权利、没有开具过发票、也不能提供阳煤公司盖章签字的签证结算单等书面材料，2019年第一次调解时没有提及，第二次起诉后又主动撤诉等行为及现在在阳煤公司工作人员均已离开公司的情况下又主张涉案款项，足以证实平原市政公司虚拟案件的动机，不符合常理。2.根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”规定，平原市政公司应当对其履行了涉案合同72万元之外的626597.46元施工工程负有举证义务，但其在本案中没有提供有效证据。平原市政公司提供的相关证据均是其自行制作且在2019年8月6日起诉称阳煤公司欠其工程款18万元时没有提供，阳煤公司认为平原市政公司提供的证实欠款626597.46元的证据均是其在上次起诉后另行制作，均不具有真实性。平原市政公司提供的证人证言均是其员工或施工人员，属于利害关系人，且两公司之间有多份合同，基本上都是修建道路、排水沟等，作为施工人员不可能了解合同的内容，因此本案证人知道所从事的工作是哪个合同的工程，明显是虚假的。平原市政公司提供的阳煤公司现工作人员的录音及原工作人员的短信，均不能证实阳煤公司收到过或故意隐匿平原市政公司提供的书面资料的事实。3.平原市政公司称一审违反法定程序不成立。平原市政公司并没有提供有效证据证实其施工了涉案合同72万元以外的626597.46元工程，不具备鉴定最基础的条件。根据现有合同及付款情况可以证实双方并非是完全按照合同约定履行的，故合同中约定的义务双方不一定履行，且平原市政公司以合同中有记载就主张其履行了此义务，明显违反了谁主张谁举证的证据规则。平原市政公司主张**煤公司至少需向其支付18万元工程款不能够支持。一是证实其本案诉讼是虚假的，二是阳煤公司认为合同约定的工程量约90万元，还列明了结算方式，不是固定总额合同，故阳煤公司总共支付合同款项72万元也是符合合同约定的。平原市政公司没有提供其履行了72万元之外18万元的工程的证据，阳煤公司根本不可能支付该款项。平原市政公司向一审法院起诉请求：1.判令阳煤公司支付工程款626597.49元及利息（计息期间自2013年2月7日至阳煤公司付清为止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.诉讼费用由阳煤公司承担。一审法院认定事实：2012年5月24日，平原市政公司（承包方）与中化平原化工有限公司（发包方、阳煤公司原名称）签订《化肥一厂煤场改造工程施工合同》，合同约定，承包内容：新建物流道路12米宽400米长、围墙约70米、警卫室、排水渠、、地磅、磅房工程结算：预付30%，路面砼浇筑完付至60%，工程竣工验收合格付至80%，结算完毕付至95%，滞留结算款的5%作为质保金，一年后无质量问题一次性付清。施工工期60天。2012年6月7日双方又签订《化肥二厂型煤道路、煤棚地面及排水沟工程施工合同》，合同约定，承包内容：修建道路约2880平米、场地硬化约3000平米、排水沟约640米，修建规格及要求根据发包方提供的图纸及工程签证单。工程结算：预付30%，路面砼浇筑完付至60%，工程竣工验收合格付至80%，结算完毕付至95%，滞留结算款的5%作为质保金，一年后无质量问题一次性付清。施工工期道路15日历天，场地硬化15日历天。平原市政公司认为，上述合同签订后，公司项目经理冯某带领工人进场进行了施工。施工完毕后，冯某将工程结算单、签证单等结算资料交给阳煤公司原审计科科长崔淑源，但是崔淑源将结算资料丢失或隐匿，双方没有进行工程结算，阳煤公司仅仅预付合同造价的80%计72万元。平原市政公司主张实际施工的工程总价款为1346597.49元，扣除阳煤公司实际支付的72万元，尚欠工程款626597.49元。平原市政公司为证明上述事实，提交以下证据：一、《化肥一厂煤场改造工程施工合同》一份、《化肥二厂型煤道路、煤棚地面及排水沟工程施工合同》一份。证明双方存在施工合同关系。二、《化肥二厂结算汇总表》一份、《中化化肥二厂工程签证单》九份、《化肥二厂外运垃圾证明》一份、《化肥二厂外运土方、垃圾、调新土明细》一份。证明平原市政公司为阳煤公司施工的工程总量，工程总价款是1346597.49元。三、阳煤公司开发票和付款明细一份，证明阳煤公司已付款项总数为72万元整，证据二、三共同证明阳煤公司尚欠工程款626597.49元。四、阳煤公司原审计科长崔淑源与平原市政公司项目经理冯某手机短信截图一份。五、阳煤公司现审计科长商惠和平原市政公司项目经理冯某对话录音光盘及文字版各一份，证据四、五共同证明阳煤公司隐匿结算资料的事实。六、平原市政公司代理律师发给阳煤公司律师函一份和回复一份，证明阳煤公司拒不认可尚欠工程款的事实。七、对阳煤公司提交的询证函涉及款项，平原市政公司所做的汇总明细，附《化肥一厂煤场改造工程》合同一份、工程造价咨询核定总表二份、《化肥一厂二期气柜东侧与北侧物流大道工程施工合同》一份、发票记账联5张和记账凭证2张。证实涉案工程不包含在询证函范围内，阳煤公司支付的72万元工程款也不包含在询证函范围内。八、未结算合同价款明细及阳煤公司开据的发票记账联2张(54万元、18万元)，其中54万元发票上注明是二厂型煤道路工程款。证明这些款项不在询证函范围之内，属于本案涉案《化肥二厂型煤道路、煤棚地面及排水沟工程施工合同》预付工程进度款。九、证人冯某、张某、刘某、马某、程某、郭某、赵某出庭作证，证明冯某带领工人承建化肥一厂道路、、地磅房、地磅基础等工程及承建化肥二厂煤棚改造道路施工、排水等工程。阳煤公司认为，根据公司的财务账面，最后一次付款是2013年2月7日，此后平原市政公司直至2019年均没有向阳煤公司主张过涉案事实，因此本案已经超过诉讼时效。平原市政公司在2019年3月11日起诉阳煤公司时提供的《阳煤平原开发票和付款明细》中也列明了本案合同发票及款项，但并没有对本案款项进行过主张，双方达成了调解协议。2019年8月6日，平原市政公司向法院提起诉讼，因涉案工程要求阳煤公司支付工程款18万元，但其撤回了诉讼。因此平原市政公司的主张已经超过诉讼时效且阳煤公司不欠平原市政公司涉案款项，应当驳回其诉讼请求。阳煤公司提交以下证据证明以上事实：一、(2019)鲁1426民初815号民事调解书及平原市政公司加盖印章的2018年12月31日前往来及交易询证函、阳煤公司开发票和付款明细，证实2019年3月11日平原市政公司诉讼时，并没有对本案款项进行过主张，其认可阳煤公司欠其872425.46元，该询证函与平原市政公司在(2019)鲁1426民初815号案件中提供的《阳煤平原开发票和付款明细》一致，最后因平原市政公司施工质量问题，双方对该案件达成调解，款项全部结清。二、2019年8月6日平原市政公司起诉阳煤公司的起诉状一份，证明其曾以本案合同欠其18万元为由起诉后撤诉，从而印证平原市政公司本案又称欠其626597.49元明显是虚假的。一审法院认为，阳煤公司对平原市政公司提交的《化肥一厂煤场改造工程施工合同》《化肥二厂型煤道路、煤棚地面及排水沟工程施工合同》真实性没有异议，因此能够证明双方之间存在施工合同关系。双方均应当按照合同约定履行自己的义务。本案的焦点问题为：一、本案是否超过诉讼时效。2012年至2017年，平原市政公司在阳煤公司承建了多项工程，工程结算时间为2012年至2019年。2019年3月11日平原市政公司起诉阳煤公司建设工程施工合同一案中，平原市政公司所主张的872425.46元工程款，其依据为《阳煤平原开票和付款明细》，该明细列明的已开票金额、开票时间、付款时间均包含涉案工程。在上述（2019）鲁1426民初815号案件中双方依据该《阳煤平原开票和付款明细》及阳煤公司主张的道路维修费用达成和解协议。2019年8月6日平原市政公司就涉案工程起诉阳煤公司要求追回工程款18万元，之后平原市政公司撤回了起诉。因此，对于涉案工程，平原市政公司一直主张权利，并没有超过诉讼时效。二、平原市政公司主张**煤公司尚欠工程款626597.46元及利息是否有事实及法律依据。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”建设工程款结算的依据为经双方认可的合同、结算单、签证单等结算资料来进行结算。平原市政公司认为阳煤公司尚欠工程款626597.49元，其提交的证据为结算汇总表、合同价项目、工程取费表、工程结算表、工程签证单，但是其提交的上述证据均是单方制作，并没有阳煤公司（建设单位）签章或签字，也没有监理单位签章或签字，阳煤公司对平原市政公司提交的上述证据均不予认可。平原市政公司提交的微信聊天记录及其公司项目经理冯某与阳煤公司审计科长商惠的通话录音，也不能证实阳煤公司将结算资料丢失或隐匿的事实。平原市政公司提交的冯某等七位证人出庭作证的证言能够证实其对涉案工程进行了施工，但是没有提交证据证明所施工工程的工程量。因此平原市政公司提交的现有证据无法证实阳煤公司尚欠工程款626597.49元。综上所述，平原市政公司提交的证据无法证实阳煤公司尚欠工程款626597.49元，其诉讼请求应当予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决：驳回平原市政公司的诉讼请求。案件受理费减半收取5033元，申请费3670元，合计8703元，由平原市政公司负担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，平原市政公司上诉主张依据2012年6月7日《化肥二厂型煤道路、煤棚地面及排水沟工程施工合同》及实际施工量，阳煤公司尚欠其工程款626597.49元，但根据一、二审查明的事实，阳煤公司曾向平原市政公司发出《往来及交易询证函》记载：截止2018年12月31日，阳煤公司欠平原市政公司872425.46元，平原市政公司在信息证明无误栏处盖章确认。2019年3月11日平原市政公司起诉阳煤公司建设工程施工合同纠纷一案中，平原市政公司提交了《阳煤平原开票和付款明细》，其中包含案涉工程项目及各工程项目已付款项、欠款总数，双方并最终依据该《阳煤平原开票和付款明细》达成调解协议：阳煤公司支付平原市政公司工程款772425.46元。可见，双方就2012年至2017年间的工程欠款已进行了最终结算，平原市政公司在双方调解时并未提出阳煤公司尚欠其另外的工程款626597.49元。同时，平原市政公司主张案涉工程总造价为1346597.49元，但并无充分合法的证据证明，其仅依据合同条款主张已将验收通知、开工通知书、施工进度计划表、施工平面布置图、隐蔽工程验收通知、竣工验收通知等案涉工程相关资料交付阳煤公司理由不足。因双方均不能提供鉴定所需材料，一审法院未予准许平原市政公司的鉴定申请进而驳回其诉讼请求并无不当，也未违反法定程序。综上所述，平原市政公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10100元，由上诉人平原县市政工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郑卫华审判员  王善文审判员  高世民二〇二一年三月十九日法官助理刘冬书记员王婷婷