广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤12民终22号上诉人（原审被告）：广东高登铝业有限公司，住所地广东省四会市大沙镇南江工业园工业大道21号。法定代表人：高振中，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈佳娜，广东至高律师事务所律师。委托诉讼代理人：何红斌，广东至高律师事务所律师。上诉人（原审原告）：万为国，男，1977年3月30日出生，汉族，居民身份证住址湖南省澧县××××××××××。委托诉讼代理人：黄锦萍，广东圣禾律师事务所律师。上诉人广东高登铝业有限公司（以下简称高登公司）因与被上诉人万为国劳动争议一案，不服四会市人民法院（2020）粤1284民初2429号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。高登公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回万为国的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由万为国承担。事实和理由：一、万为国无法胜任工作，且在工作期间拒绝参加公司培训，严重违反公司规章制度，高登公司有权调整其工作岗位。万为国担任氧化B班带班主任期间，缺乏责任心，经常以各种理由拒绝参加公司培训，对产品质量问题视而不见，并未履行带班主任的工作职责，属严重失职。2020年2月下旬，氧化B班多名员工向高登公司人力资源部反映，万为国在担任带班主任期间存在管理极其粗糙、责任心不强、成品质量率低下等众多问题。氧化B班的大多数员工希望免去万为国氧化B班带班主任的领导职务，否则将选择调离氧化B班或离职。高登公司人力资源部收到上述反映后，于2020年2月26日召开主题为“氧化B班带班主任情况调查”的会议，召集氧化B班的员工了解万为国担任带班主任期间的管理情况，并结合已经掌握的氧化B班成品率统计等客观数据，查明“氧化B班带班万为国在管理中只重视数量不重视质量，导致氧化B班2019年全年的成品率低于公司要求的96.5%以及低于氧化A班，产品大量报废，给公司造成较大的经济损失，万为国的日常管理松散粗糙，导致人员流动性极大”等事实，参会的12名员工当中有8名明确提出要求更换带班主任。高登公司每月都有定期为员工安排培训，培训内容包括但不限于：安全预防、产品质量问题分析、成品率提升、成本控制等。高登公司每月会提前通知员工培训时间，告知培训内容及具体要求。万为国作为氧化B班的带班主任经常以各种理由拒绝参加培训，也基本上没有组织员工进行攻关改善，导致氧化B班的成品率低于公司要求。高登公司曾多次与万为国进行商谈解决方案，但万为国持抗拒态度，坚持认为成品率低下与他无关，始终未认识到自己的错误，并拒绝改正。在此情况下，高登公司经工会研讨才于2020年2月27日通知万为国免去其氧化车间带班主任，不再担任管理职责，要求其到入职时的岗位氧化下排上班。综上，万为国担任氧化B班带班主任期间存在缺乏责任心、未尽管理职责，导致氧化B班成品质量率低下，且万为国在工作期间拒绝参加公司培训，在发生问题时选择推卸责任，拒绝改正，高登公司有权调整其工作岗位。且，高登公司免除万为国的管理职务后，万为国仍担任氧化车间下排的员工，与其入职时以及劳动合同约定的岗位是一致的，高登公司并非恶意调离，更不具有万为国所称的侮辱性。二、高登公司与万为国解除劳动合同关系是因为万为国无故旷工，并非因为其不能胜任工作。万为国收到《关于免去万为国氧化车间带班主任的通知》后，从2020年2月28日下午开始旷工，拒绝继续上班，并以此要挟高登公司对其进行高额的经济赔偿。因万为国从2020年2月28日下午开始旷工，至2020年3月1日都没有到公司上班，人力资源部门于2020年3月2日上午向万为国发出书面警告通知，要求其立即到氧化B班下排报到上班，否则按照旷工处理，但万为国并未理会，并继续旷工。2020年3月5日，高登公司人力资源部门第二次向万为国发出书面警告通知，但万为国仍然未予以理会。2020年3月6日，因万为国旷工多日，且在高登公司已向其书面发出两次警告后仍拒不改正，根据《员工手册》的规定，高登公司有权解除与万为国之间的劳动关系。高登公司向工会委员会报告该事实并提出拟解除劳动关系。2020年3月7日，工会委员会就调查研究万为国严重违反公司规章制度及高登公司拟解除劳动关系的合法性事宜召开讨论会议，工会委员会调查后发现万为国旷工及违反高登公司规章制度属实，高登公司以此单方解除与万为国之间的劳动关系符合法律规定，无须支付经济补偿金。2020年3月8日，高登公司根据工会委员会的研究决定，正式向万为国发出解除劳动关系通知，双方之间的劳动关系于2020年3月8日正式解除。一审法院认为“因为高登公司单方调整工作岗位，导致万为国不能到岗，万为国不到新岗位上班的行为不构成旷工”违反客观事实。实际上，万为国在高登公司免去其管理职务之后，既没有按高登公司的要求到氧化车间下排工作，也没有到原岗位工作，而是根本没有上班，属于故意旷工，且在高登公司两次发出书面警告的情况下仍拒不改正，其行为已严重违反了《员工手册》的规定。高登公司在请示工会委员会研究决定后，以万为国无故旷工、受到严重警告处分累计达两次、严重违反《员工手册》为由，解除与万为国之间的劳动关系符合法律规定。高登公司与万为国解除劳动关系并非是因为万为国不能胜任工作，而是因为万为国无故旷工，严重违反公司规章制度。如万为国认为高登公司调整其岗位违法或有异议，理应通过合理途径表达诉求，包括根据《员工手册》第31条的规定向高登公司提出申诉，或向劳动仲裁委员会申请劳动仲裁等，而不应在没有提出任何书面异议、也没有申请劳动仲裁的情况下无故旷工。在万为国无故旷工，严重违反高登公司规章制度的情况下，高登公司与其解除劳动关系符合劳动合同法以及劳动法的规定，一审法院认定高登公司违法解除劳动关系有误。如在员工无故旷工，严重违反公司规章制度的情况下，用人单位都无权解除劳动关系，将严重损害用人单位的合法权益，且会助长其他劳动者的恶意效仿，导致用人单位无法进行正常的经营管理，造成恶劣的社会影响。高登公司还补充上诉理由如下：首先，一审法院要求高登公司在调岗之前对万为国进行培训，高登公司在此次二审中提交了补充证据，证明高登公司每月定期组织员工进行培训，但万为国经常以各种理由拒绝参加或者参加培训也没有组织员工进行攻关改善导致氧化B班的成品率没有达到公司96.5%的要求，更低于氧化A班，此事实是万为国在仲裁阶段明确承认的事实，高登公司也在庭前提交了仲裁阶段的庭审笔录供法庭参考。其次，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的是劳动者不能胜任工作经过培训或者调整工作岗位仍然不能胜任工作，也就是说企业可以选择通过培训或者调整工作岗位的方式对劳动者的能力进行重新考核，也并非一定要通过培训的方式，培训不是调整岗位的前置程序，更何况万为国存在拒绝培训以及培训后仍然无法解决成品率低的客观事实。最后，万为国被免除领导职务后任氧化B班的普通员工与其入职时的岗位是一致的，其只是不再担任领导职务，并非是恶意将其调整至其他不相关的岗位，且普通员工的工资也并非就一定会比带班主任的工资低，所以其工资福利、待遇也没有大幅度下降，不具有侮辱性。万为国答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序正当，请二审法院驳回高登公司的上诉请求。另，高登公司在调岗的过程中并没有按照法律规定进行协商，没有与万为国针对调岗后的工资等进行协商，而是单方调岗，主观地认为行使自主用工权，实际上是侵犯了万为国的合法权益。万为国向一审法院起诉请求：1.确认高登公司违法解除劳动合同；2.判令高登公司向万为国支付违法解除劳动合同的经济赔偿金225,914.00元；3.本案受理费由高登公司负担。一审法院认定事实：万为国、高登公司双方对仲裁裁决书查明的事实，没有异议部分，一审法院予以确认。根据仲裁裁决书，一审法院确定如下事实：万为国于2008年4月27日入职高登公司公司工作。2016年4月26日，双方续签劳动合同期限至2020年4月25日的固定期限劳动合同，合同主要约定了万为国的正常工作时间工资为1,350.00元/月。高登公司2017年10月1日公布并实施的《员工手册》，万为国于2017年12月19日签写了一份回执，确认收到并仔细阅读有关内容。该手册第38条：每旷工一次且旷工时间少于3天，属于员工违反公司制度情节较重，给予记严重警告处分；第39条：受记严重警告处分累计达两次的，属于员工严重违反公司制度，公司予以解雇并无须支付任何经济补偿金或赔偿金。2020年3月8日，高登公司向万为国发出《关于解除万为国劳动合同关系的通知》，主要内容：高登公司根据《员工手册》第38条、第39条规定，经高登公司研究并报工会通过，解除与万为国的劳动关系。双方的劳动关系至2020年3月8日终止。另查明：万为国2019年3月份开始，已任氧化车间B班带班主任（至于万为国任带班主任的具体时间，根据万为国、高登公司双方提供的证据，无法进一步查实，但根据高登公司提交的《氧化车间3-12月产量、成品率》报表，显示万为国最迟在2019年3月，即已担任氧化车间B班带班主任）。2020年2月27日，高登公司制作《关于免去万为国氧化车间带班主任的通知》并发送给了万为国，该通知主要内容：免去万为国氧化车间B班带班主任职务，降其为入职时的氧化B班下排普通员工，要求万为国到氧化B班下排报到上班。万为国收到上述通知后，2月28日下午开始至3月1日（其中2020年2月29日、3月1日为星期六、星期天）没有上班。3月5日，高登公司向万为国发出“人资发〔2020〕第004号”文件，该文件主要内容：高登公司已发文通知免除万为国原氧化车间B班带班主任职务，不再担任任何管理职责，并调岗至万为国入职时的氧化下排上班；万为国2月28日下午、2月29日、3月1日旷工两天半，公司已于3日2日发出通知，对万为国严重违纪行为发出书面警告通知，但万为国3月2日下午又未回高登公司上班，旷工半天，仍未到氧化下排报到上班。故此再次向万为国发出严重违纪警告通知，要求万为国立即到氧化下排班报到上班，否则按旷工处理。2020年3月8日，高登公司向万为国发出《解除通知》，认为万为国违反高登公司制定的《员工手册》第38条、第39条的规定，旷工而单方解除与万为国的劳动合同，并不给予任何补偿。根据双方本案一审庭审笔录的陈述，万为国解除劳动合同前正常工作的平均工资为7,343.93元/月。万为国于2020年4月1日向四会市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁：1.确认高登公司违法解除劳动合同；2.高登公司须向万为国支付违法解除劳动合同经济赔偿金225,914.00元；3.高登公司向万为国支付拖欠的2020年1-3月份工资1.2万元。2020年5月18日，该仲裁委员会裁决：驳回万为国的全部仲裁请求。因不服仲裁裁决，万为国在法定期限内向一审法院提起诉讼。一审法院认为，本案为劳动争议。《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可变更劳动合同约定的内容，变更劳动合同应采用书面形式。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定，变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。万为国、高登公司双方于2016年4月26日续签期限至2020年4月25日的固定期限劳动合同，劳动合同虽约定了万为国的正常工作时间工资为1,350.00元/月。但自2019年3月开始，万为国即担任高登公司氧化车间B班带班主任的领导职务；万为国实际履行带班主任的职务远超1个月的时间，应视为万为国、高登公司双方变更了万为国的工作岗位，变更后万为国的工作岗位为氧化车间B班带班主任，万为国的工资待遇也应当按照带班主任的工资待遇而不是原双方书面劳动合同约定的每月1,350.00元。高登公司未与万为国协商一致即单方调整万为国的工作岗位，直接免除万为国氧化车间B班带班主任的领导职务，将万为国降职为氧化B班下排普通员工，到氧化车间B班下排上班。万为国调岗后的工作，无论是工作岗位还是待遇，都明显不可能达到氧化车间B班带班主任的层次。高登公司不应以任何理由在未协商一致之下，擅自变更万为国的工作岗位和下调万为国的工资待遇。高登公司如认为万为国不胜任工作，也应按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，对万为国进行再培训学习等。如培训后能胜任工作的，应当继续维持原工作岗位和待遇；如培训后仍不能胜任工作，而万为国又不愿接受调整工作岗位的，高登公司再依照该条规定，提前30日通知万为国或额外支付万为国1个月工资前提下，解除与万为国的劳动合同。双方因高登公司单方调整万为国工作岗位，降低万为国工资待遇问题引发纠纷，致使万为国不能到岗；万为国不到新的工作岗位上班的行为并不构成旷工。因万为国不到岗上班的行为并不构成旷工，高登公司以万为国旷工为由单方解除与万为国的劳动合同，缺乏事实依据，构成违法解除劳动合同。现万为国主张高登公司单方解除劳动合同违法，并主张高登公司支付违法解除劳动经济赔偿金的诉讼请求，理据充分，一审法院予以支持。经济赔偿金的具体数额，以一审法院核定为准。万为国2008年4月27日入职高登公司，双方确认的解除劳动合同日为2020年3月8日，计算经济赔偿金月数为12个月，故经济赔偿金为7,343.93元/月×12个月×2倍＝176,254.32元。据上，一审法院作出判决：一、确认高登公司单方解除与万为国劳动合同违法；二、高登公司应于判决生效之日起五日内，向万为国支付违法解除劳动合同经济赔偿金176,254.32元。一审案件受理费减半后收取5元，由高登公司负担（一审案件受理费万为国起诉时已预交）。本院二审期间，高登公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：高登公司提交的证据不能证明万为国作为氧化B班带班主任经常拒绝参加公司组织的定期培训。本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明：2016年4月26日，高登公司（甲方）与万为国（乙方）续签了一份《劳动合同》（固定期限管理人员），约定“……第二条、根据甲方生产（工作）需要，乙方同意在甲方生产部门工作。……第四条、为完成甲方的生产目标及根据甲方的实际情况、乙方的工作表现等，乙方同意甲方合理改变或调整乙方的工作岗位（工作地点）……”。万为国于2017年12月19日收执的高登公司《员工手册》第11章专章规定了“奖惩管理”，其中载明惩处种类为警告、严重警告、严重违纪，惩处标准为警告、严重警告均减发当月相应绩效奖金，严重违纪予以解雇处分，还载明员工奖惩记录作为升职、调薪及其他方面之参考依据。经查阅，该《员工手册》中没有关于降职、免职的明文规定。2020年2月28日上午，万为国收到高登公司发出的《关于免去万为国氧化车间带班主任的通知》，主要内容还包括：带班主任万为国所带领的B班，2019年下半年每月的成品率均低于高登公司提出的96.5%的基本要求，产生大量报废，给高登公司带来巨大损失。万为国平时管理较为简单粗暴，出现质量问题推卸责任。高登公司组织当时已返工的B班员工调查时，大部分明确表示希望更换带班主任。本院认为，本案系劳动争议，一审法院案由定性正确，予以维持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审只围绕上诉请求进行审理。根据上诉及答辩，本案二审的争议焦点为：高登公司对万为国免职、调岗是否有合法依据。首先，用人单位虽然享有用工自主权，但对劳动者的奖惩特别是惩处，因涉及劳动者切身利益，仍应有合法明确的制度依据。由《关于免去万为国氧化车间带班主任的通知》可知，高登公司免去万为国原氧化车间B班带班主任的管理职务的主要理由是：万为国所带领的B班在2019年下半年的成品率均未达到公司质量考核的基本要求，且其推卸责任，部分B班员工反映希望更换带班主任。但本院认为该理由不能成立，因为：高登公司并未提交其内部通过民主程序制定、已向劳动者公示、在上述情形下可作出免职处理决定的相关规章制度，其提交的《员工手册》中也没有任何关于“免职”的明文规定，故高登公司针对万为国作出的免职决定缺乏公司规章制度依据。其次，虽然双方在2016年4月26日签订的劳动合同约定万为国的工作岗位为生产部门，没有明确约定具体工作岗位，但高登公司至迟在2019年3月已经调整万为国的工作岗位为氧化车间B班带班主任，至双方发生争议时已经近一年时间，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条的规定，应认定双方已经变更万为国的工作岗位为氧化车间B班带班主任。按照双方签订的劳动合同的约定，高登公司根据其实际情况、劳动者的工作表现可以合理改变或调整劳动者的工作岗位。此处的“合理”应理解为在合理限度之内，不侵害劳动者的合法权益，用人单位在此情形下方可行使用工自主权。如果拟调整的岗位与原岗位在工作性质、工作内容、工资构成等方面有明显区别，超出合理限度，存在侵害劳动权益的，则用人单位应当与劳动者协商一致后方可调岗。如上所述，万为国最迟自2019年3月起即担任高登公司氧化车间B班带班主任的管理职务，高登公司将万为国岗位调整为氧化车间下排普通员工，不符合双方已经变更的劳动合同约定，且拟调整后的岗位与原岗位相比落差明显，缺乏充分的合理性，高登公司理应先与万为国协商一致。但现就调岗事宜，高登公司未举证证明双方已协商一致，而万为国又明确表示异议，故高登公司单方调岗的行为不合法。高登公司上诉称万为国无法胜任工作，且在工作期间拒绝参加公司培训，严重违反公司规章制度，故高登公司有权调整万为国的工作岗位。该理由与高登公司在《关于免去万为国氧化车间带班主任的通知》中载明的理由并不一致，而审查用人单位对劳动者的免职、调岗是否合法，应以用人单位在作出免职决定时明确告知劳动者的原因为审查依据，故本院对高登公司该上诉理由不予采纳。据上，高登公司针对万为国作出的免职、调岗决定，缺乏公司规章制度依据，且不符合双方劳动合同约定的“合理”调整，侵害万为国的劳动权益，万为国可依法请求继续按原劳动合同履行。在此情况下，万为国未至新岗位报到的行为不应认定为旷工，高登公司以万为国不到新岗位报到上班构成旷工为由解除劳动合同，缺乏事实和法律依据，构成违法解除劳动合同，高登公司依法应向万为国支付违法解除劳动合同赔偿金。综上所述，高登公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10.00元（高登公司已预交），由高登公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李升文审 判 员 李小冬审 判 员 梁达明二〇二一年三月十日法官助理 彭 赟书 记 员 梁 燕