河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫03民终834号上诉人（原审被告）：洛阳市洛龙区安乐镇卫生院，住所地河南省洛阳市洛龙区安乐镇洛宜路**。法定代表人：彭志乐，该院院长。委托诉讼代理人：郭兴旺，河南君友律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：林州二建集团建设有限公司，，住所地河南省林州市国家红旗渠经济技术开发区盛唐大道东段法定代表人：郭跃立，该公司董事长。委托诉讼代理人：雷艳红，河南君信合律师事务所律师。委托诉讼代理人：张文静，河南君信合律师事务所实习律师。上诉人洛阳市洛龙区安乐镇卫生院（以下简称安乐卫生院）与被上诉人林州二建集团建设有限公司（以下简称林州二建）建设工程施工合同纠纷一案，河南省洛阳市洛龙区人民法院原作出（2019）豫0311民初6594号民事判决，林州二建不服该判决向本院提起上诉，本院审理后作出（2020）豫03民终3792号民事裁定，撤销原判，发回重审。一审法院依法另行组成合议庭，审理后作出（2020）豫0311民初6202号民事判决。安乐卫生院不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2021年3月4日公开开庭审理了本案。上诉人安乐卫生院的法定代表人彭志乐及其委托诉讼代理人郭兴旺，被上诉人林州二建的委托诉讼代理人雷艳红、张文静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。安乐卫生院上诉请求：撤销原判，改判安乐卫生院支付林州二建87713.59元（含鉴定费10000元）。事实和理由：一、林州二建损失方面，本案一审确定安乐卫生院的责任明显过重。安乐卫生院和林州二建明知门诊楼是政府主导的基建，在林州二建中标并施工后，其二者擅自改变规划加盖第四层而签订《补充协议》，该《补充协议》已被一审法院确定为无效协议，对无效协议应返还各自财产，而不是由安乐卫生院来承担林州二建的损失。其次，加盖的第四层建筑由于违反规定被责令拆除，并处以75万余元的罚款。对索要将要被拆除的违法建筑费用，依法不应得到支持。二、一审对中标合同之外的增加的第四层建筑造价认定是错误的。林州二建是依据《中标通知书》才和安乐卫生院签订《建设工程施工合同》，即使《补充协议》无效，那么林州二建依据《补充协议》加盖第四层应该被确定为《建设工程施工合同》工程之外的增项，对于合同之外的增项，《中标通知书》规定应给予20%的优惠，林州二建增项价款依法只能确定为734789.97元，也只能依照734789.97元来划分各自应承担的数额。三、如果按照对半承担损失的话，安乐卫生院只欠林州二建工程余款77713.59元。四、林州二建要求付款的条件未成就，其要求给付工程尾款的理由不成立。因为林州二建所施工的工程，含违法建筑未予拆除，林州二建也未向安乐卫生院移交竣工验收资料，有关部门不予验收。林州二建辩称：一、在林州二建损失方面，一审确定安乐卫生院承担主要责任合法合理。1.依据《建设工程施工合同》约定由发包方按照法律规定履行项目审批手续，无论该《补充协议》内容是否需要政府同意还是需要进行规划许可审批，均是由安乐卫生院负责，与林州二建无关，即使《补充协议》无效，也与林州二建无因果关系。2.本案《补充协议》涉及增加工程量的图纸已经经过设计单位的审核，由安乐卫生院交付林州二建，林州二建按照安乐卫生院要求进行施工没有过错。3.林州二建将案涉工程完工，安乐卫生院已投入使用，安乐卫生院要求林州二建承担共同责任没有法律依据。二、一审对中标之外增加的第四层建筑造价认定是正确的。本案工程量明显发生变化，一审时安乐卫生院对林州二建的工程造价不认可，因此该增加工作量应当以工程造价鉴定结果为准，且工程造价鉴定已包含安乐卫生院所主张的20%优惠。三、林州二建要求付款的条件已经成就，因此要求给付尾款的理由成立。林州二建已经按照合同约定完成工程施工，该工程已经过安乐卫生院和监理单位的验收，且全部通过验收。即使案涉工程没有经过验收，安乐卫生院也早已投入使用，根据法律规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工之日。即使《补充协议》无效，根据相关法律规定，林州二建付款的条件也已经成就。林州二建向一审法院起诉请求：判令安乐卫生院支付林州二建剩余工程款及保修金90万元以及产生的利息暂计179870.54元(利息按中国人民银行同期贷款利率计算，自2015年8月1日暂计至2019年10月8日，实际至清偿之日止)。重审鉴定后变更工程款数额为658506.02元及利息179870.54元。一审法院认定事实：2014年4月，林州二建参与洛龙区安乐镇卫生院建设工程投标。2014年4月11日，招标单位和招标代理单位向林州二建发送中标通知书，主要内容为：林州二建单位中标，中标价3740018.63元，工程变更优惠率20%，三日内与招标人签订合同。2014年4月18日，由安乐卫生院作为发包方与林州二建作为承包方签订《建设工程施工合同》，约定：工程名称为洛龙区安乐镇卫生院建设工程；工程承包范围为框架结构，，地上**建筑面积约为2999.91平方米，签约合同价为3740018.63元，整体工程完工经有关部门验收合格后付至总造价95%，保修金5%，一年后工程没出现任何质量问题全部付清。合同第七条1发包人承诺按照法律规定履行项目审批手续、筹建工程建设资金并按照合同约定的期限和方式支付合同价款。3.发包人和承包人通过招投标形式签订合同的，双方理解并承诺不再就同一工程另行签订与合同实质性内容相背离的协议。2014年6月20日，安乐卫生院作为甲方与林州二建作为乙方签订《补充协议》一份，约定：将安乐卫生院门诊综合楼层高由原一层2.8米、二层2.95米、3层2.8米，变更为四层，每层3.5米，层高一层，二层不变，三层按图纸二层施工，四层按原图纸三层施工，图纸结构、建筑安装施工不变。2014年11月20日，林州二建、安乐卫生院及监理单位对施工工程进行了验收。2015年4月20日洛阳市城乡规划局向安乐卫生院下发了（2015）洛规罚决字第01号《行政处罚决定书》，认为安乐卫生院建设的四层门诊楼及西侧二层、东侧三层附属楼未领取《建设工程规划许可证》，违反《中华人民共和国城乡规划法》的规定，属违法建设，责令安乐卫生院在接到处罚决定之日起15日内自行拆除门诊部四楼（含四层部分）及其东西两侧附属楼，并将罚款377753.25元上交洛阳市财政局非税收财政专户。2019年4月11日，洛阳市自然资源和规划局作出《行政处罚决定书》，在原罚款377753.25元基础上加处罚款377753.25元，共计罚款755506.5元，责令将罚款在15日内交至洛阳市财政局非税收财政专户。至庭审结束，涉案建筑的第四层未拆除。重审中，林州二建申请对工程变更部分的造价进行鉴定，经一审法院委托，洛阳天诚工程造价咨询事务所有限公司出具了（2020）建价鉴字第015号《洛龙区安乐镇卫生院建设工程项目变更签证部分工程造价鉴定意见书》，鉴定结果为918487.39元。林州二建垫付鉴定费2万元。一审另查明，截止2019年2月13日，安乐卫生院共计向林州二建支付工程款403万元（含暂借的3万元农民工工资）。一审法院认为，林州二建中标后，双方签订的《建设工程施工合同》，符合法律规定，为有效合同。林州二建已完成合同约定的施工义务，安乐卫生院已实际占有涉案建筑并已足额支付合同约定价款3740018.63元，一审法院对此部分事实予以认定。林州二建、安乐卫生院双方在履行合同中，就同一工程另行签订与合同实质性内容相背离的《补充协议》，将通过招标程序签订的地上三层建筑变更为四层，违反了《中华人民共和国城乡规划法》和《中华人民共和国招标投标法》的相关规定，超建部分被市相关管理部门限期责令拆除并处以罚款。双方所签订补充协议，因故意违反法律的强制性规定，应为无效协议，安乐卫生院作为建设单位既无视《中华人民共和国城乡规划法》，又规避《中华人民共和国招标投标法》的相关规定，对造成协议无效应当承担主要责任；林州二建作为建筑施工企业违背合同承诺，规避《中华人民共和国招标投标法》，对造成协议无效应当承担次要责任。林州二建依无效协议进行了第四层施工，为履行无效协议的支出应视为损失，经鉴定该部分损失为918487.39元，对于该损失按双方过错程度，一审法院酌定由林州二建自行承担30%，安乐卫生院承担70%即642941.17元。安乐卫生院已支付工程款403万元，扣除有效的《建设工程施工合同》应付工程款3740018.63元后，剩余289981.37元冲抵林州二建损失，安乐卫生院还应当再赔偿林州二建352959.80元损失及占有该部分财产期间产生的利息损失。综上，一审法院依照《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款，《中华人民共和国招标投标法》第三条、第四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条规定，经该院审判委员会讨论决定，判决：一、安乐卫生院于判决生效之日起十日内赔偿林州二建履行无效协议产生的损失352959.80元及利息损失（以352959.80元为基数，自2015年8月1日起至付清之日止，2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、安乐卫生院于判决生效之日起十日内赔偿林州二建支付的鉴定费20000元的70%即14000元；三、驳回林州二建其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14519元、保全费5000元，由林州二建负担5856元，安乐卫生院负担13663元。二审审理中双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。本案中安乐卫生院与林州二建签订的《补充协议》虽然因为违反强制性规定应认定无效，但本案工程已经验收合格，安乐卫生院应参照合同约定的工程价款折价补偿林州二建。安乐卫生院上诉认为林州二建索要违法建筑费用不应支持的主张于法无据，不能成立。关于工程变更部分的造价，一审已委托鉴定机构进行鉴定，鉴定结论真实有效，一审按照该鉴定结论认定工程变更部分的造价合理合法，本院予以确认。关于合同无效的责任划分，依据双方协议约定及法律规定，规划等建设项目审批手续属于发包方的义务，安乐卫生院上诉认为一审对其责任比例确定过高的主张本院不予支持。关于安乐卫生院上诉认为本案付款条件未成就的主张，因案涉工程已于2014年11月20日经过了安乐卫生院和监理单位验收，且安乐卫生院也已将案涉工程投入使用，林州二建要求给付尾款的条件已经成就，安乐卫生院应结清工程款。综上所述，安乐卫生院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5489元，由上诉人洛阳市洛龙区安乐镇卫生院负担。本判决为终审判决。审判长  王春峰审判员  范振洋审判员  董 鹏二〇二一年三月十九日法官助理安超书记员高会茹