北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2021）京行终805号上诉人（原审原告）：厦门博怡紫商贸有限公司，住所地福建省厦门市思明区。法定代表人：柯永锋，总经理。委托诉讼代理人：赵帅，河北亚华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：孟原玉，国家知识产权局审查员。上诉人厦门博怡紫商贸有限公司（简称厦门博怡紫公司）因与被上诉人国家知识产权局商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初8573号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月7日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院查明：一、诉争商标1．申请人：厦门博怡紫公司。2．申请号：35478243。3．申请日期：2018年12月21日。4．指定使用服务（第35类，类似群3502；3506）：在工商企业的商业事务或商业功能方面提供管理帮助;商业业务的经营管理辅助;工商企业的商业经营辅助;企业管理辅助;商业事务信息;提供外贸信息。5．标志：二、引证商标一1．注册人：广东智高文化创意股份有限公司。2．注册号：11332112。3．申请日期：2012年8月10日。4．专用期限至：2024年1月13日。5．标志：6．核定使用服务（第35类，类似群3501-3507）：广告;为零售目的在通讯媒体上展示商品;广告策划;商业管理顾问;特许经营的商业管理;进出口代理;市场营销;商业企业迁移;计算机数据库信息系统化;会计;人事管理咨询。三、引证商标二1．注册人：安格洛联营公司。2．注册号：13875897。3．申请日期：2014年1月8日。4．专用期限至：2026年1月20日。5．标志：6．核定使用服务（第35类，类似群3501-3503）：广告;为零售目的在通讯媒体上展示商品;商业管理辅助;商业管理咨询;组织商业或广告展览;组织商业或广告交易会;进出口代理;替他人推销;市场营销;特许经营的商业管理。四、引证商标三1．注册人：安格洛联营公司。2．注册号：18453098。3．申请日期：2015年11月27日。4．专用期限至：2027年9月27日。5．标志：6．核定使用服务（第35类，类似群3501-3503）：广告;为零售目的在通讯媒体上展示商品;商业管理辅助;商业管理咨询;组织商业或广告展览;组织商业或广告交易会;进出口代理;替他人推销;市场营销;特许经营的商业管理。五、引证商标四1．注册人：安格洛联营公司。2．注册号：18453119。3．申请日期：2015年11月27日。4．专用期限至：2027年10月6日。5．标志：6．核定使用服务（第35类，类似群3501-3503）：组织商业或广告展览;组织商业或广告交易会;进出口代理;替他人推销;市场营销;特许经营的商业管理;广告;为零售目的在通讯媒体上展示商品;商业管理辅助;商业管理咨询。六、引证商标五1．申请人：安格洛联营公司。2．申请号：34785018。3．申请日期：2018年11月20日。4．标志：5．指定使用服务（第35类，类似群3504；3506；3508；3509）：人事管理咨询;为推销优化搜索引擎;药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售服务;自动售货机出租;销售展示架出租。七、引证商标六1．注册人：安格洛联营公司。2．注册号：23825355。3．申请日期：2017年4月27日。4．初审公告日期：2019年6月6日。5．专用期限至：2029年9月6日。6．标志：7．核定使用服务（第35类，类似群3501-3504；3507）：市场营销;投标报价;广告;商业管理和组织咨询;特许经营的商业管理;为消费者提供商业信息和建议（消费者建议机构）;人事管理咨询;组织商业或广告展览;计算机网络上的在线广告;会计。八、引证商标七1．申请人：安格洛联营公司。2．申请号：34638399。3．申请日期：2018年11月13日。4．标志：5．指定使用服务（第35类，类似群3501-3504；3506；3508；3509）：商业管理和组织咨询;为商品和服务的买卖双方提供在线市场;人事管理咨询;为推销优化搜索引擎;药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售服务;自动售货机出租;销售展示架出租;广告;进出口代理;替他人推销。九、引证商标八1．注册人：安格洛联营公司。2．注册号：18925070A。3．申请日期：2016年1月19日。4．专用期限至：2027年5月6日。5．标志：6．核定使用服务（第35类，类似群3502）：商业管理辅助;商业管理咨询;组织商业或广告展览;组织商业或广告交易会;特许经营的商业管理。十、引证商标九1．注册人：安格洛联营公司。2．注册号：34543272。3．申请日期：2018年11月8日。4．初审公告日期：2019年7月13日。5．专用期限至：2029年10月13日。6．标志：7．核定使用服务（第35类，类似群3501-3504；3506；3508;3509）：广告;商业管理和组织咨询;进出口代理;替他人推销;为商品和服务的买卖双方提供在线市场;人事管理咨询;为推销优化搜索引擎;药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售服务;自动售货机出租;销售展示架出租。十一、引证商标十1．注册人：绍兴市康云来羽绒服装有限公司。2．注册号：9310107。3．申请日期：2011年4月7日。4．专用期限至：2022年11月6日。5．标志：6．核定使用服务（第35类，类似群3501-3507）：办公室用机器和设备的租赁;广告;会计;进出口代理;拍卖;人事管理咨询;商业场所搬迁;商业管理辅助;替他人采购(替其他企业购买商品或服务);替他人推销。十二、引证商标十一1．注册人：义乌市云商超市有限公司。2．注册号：24183368。3．申请日期：2017年5月17日。4．专用权期限至：2028年5月13日。5．核定使用服务（第35类，类似群3501-3504；3508）：货物展出;广告;替他人推销;为零售目的在通讯媒体上展示商品;市场营销;人事管理咨询;商业管理辅助;饭店商业管理;进出口代理;销售展示架出租。5．标志：十三、引证商标十二1．申请人：湖北半边天电子商务有限公司。2．申请号：33361066。3．申请日期：2018年9月6日。4．标志：5．指定使用服务（第35类，类似群3501-3503）：为零售目的在通讯媒体上展示商品;进出口代理;广告;替他人推销;为商品和服务的买卖双方提供在线市场;替他人采购（替其他企业购买商品或服务）;市场营销;计算机网络上的在线广告;特许经营的商业管理;商业管理和组织咨询。十四、被诉决定2020年5月13日，国家知识产权局经审查作出商评字[2020]第119148号《关于第35478243号“博怡紫BOYS及图”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定），认为诉争商标与引证商标一至十二构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，违反了《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条的规定，决定驳回诉争商标在复审服务上的注册申请。厦门博怡紫公司不服国家知识产权局作出的被诉决定并提起诉讼，请求撤销被诉决定。厦门博怡紫公司在原审诉讼中明确表示对被诉决定作出的行政程序不持异议，认可诉争商标指定使用的服务与引证商标一至十二核定或指定使用的服务构成类似服务。原审法院认为：厦门博怡紫公司认可诉争商标指定使用的服务与引证商标一至十二核定或指定使用的服务构成类似服务，原审法院经审查予以确认。诉争商标包含在引证商标一中占较大比例的字母“BOYS”，完整包含引证商标七、八“BOY”，完整包含引证商标二、三、四、五、六、九、十二的显著识别部分“BOY”，且在含义上没有形成明显区别。诉争商标的图形部分与引证商标十、十一均形似大写字母“L”与“G”的组合。诉争商标与引证商标一至十二若使用在同一种或类似服务上，容易造成相关公众误认为服务来源于同一主体或服务来源主体之间存在特定关联。因此，诉争商标与引证商标一至十二构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。本案是商标驳回复审案件，各引证商标权利人不可能作为诉讼主体参与到该程序中，有关各引证商标知名度的证据因而在该程序中无法得以出示，诉争商标的知名度实际上无法予以考虑。另外，厦门博怡紫公司主张相关公众在购买相关服务时注意力较高，但并未提交充分证据证明相关公众在选择指定使用的服务时会施以较高的注意力并足以区分诉争商标与各引证商标。综上，被诉决定认定事实清楚，审查程序合法。原审法院判决：驳回厦门博怡紫公司的诉讼请求。厦门博怡紫公司不服原审判决并提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，判令国家知识产权局重新作出审查决定。厦门博怡紫公司的主要上诉理由是：从标志文字的字形、读音、含义或要素组合的整体情形来看，诉争商标与引证商标一至十二不构成近似商标，且诉争商标指定使用的服务与引证商标指定或核定使用的服务均属于特殊类型，相关公众在购买该类服务时注意力较高，更易区分诉争商标与诸引证商标。因此，诉争商标应核准注册。国家知识产权局服从原审判决。本院经审理查明：原审法院查明的事实基本属实，且有诉争商标和引证商标档案、被诉决定、当事人陈述及笔录等证据在案佐证，本院对此予以确认。本院认为：本案中，在诉争商标申请注册时，部分引证商标已经获得注册，部分引证商标尚未核准注册，故本案需同时适用商标法第三十条和第三十一条。商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”第三十一条规定：“两个或两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其与他人在先注册商标具有特定联系。判定商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。在判断商标是否近似时，尽管可以考虑商标的知名度、相关商品或服务的关联性或类似程度等因素，但商标标志本身的近似程度是判断商标是否近似的基础因素。本案中，厦门博怡紫公司认可诉争商标指定使用的服务与引证商标一至十二核定或指定使用的服务构成类似服务，本院经审查予以确认。诉争商标中显著识别部分“BOYS”与引证商标一至九、十二的显著识别部分相近或相同，诉争商标中“”与引证商标十、十一的图形在构成要素、整体视觉上相近，故诉争商标与引证商标构成使用在同一种或者类似服务上的近似商标。厦门博怡紫公司未提交充分证据证明诉争商标经使用已经获得了可与诸引证商标相区分的显著性及相关公众在购买指定指使用的服务时会施以更高注意力足以区分诉争商标和诸引证商标。因此，厦门博怡紫公司有关诉争商标应核准注册的上诉主张依据不足，本院不予支持。综上，厦门博怡紫公司的上诉主张缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，判决结果正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费一百元，均由厦门博怡紫商贸有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 刘晓军审 判 员 王晓颖审 判 员 宋 川二〇二一年三月二十三日法官助理 施青云书 记 员 苗 兰