北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终1130号上诉人（原审原告）：牛建雪，女，1984年7月2日出生，住河北省承德市平泉县。委托诉讼代理人：李龙海，北京凯理律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京银孚科创文化传播有限公司，住北京市东城区东直门外大街42号10层1019。法定代表人：殷宇晗，总经理。委托诉讼代理人：张璐薇，女，该公司员工。上诉人牛建雪因与被上诉人北京银孚科创文化传播有限公司（以下简称银孚公司）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初12493号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员高贵独任审理，公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。牛建雪上诉请求：撤销一审判决第一、四项，改判支持牛建雪全部诉讼请求或将本案发回重审；本案一、二审诉讼费由银孚公司负担。事实和理由：一、银孚公司应向牛建雪支付2018年9月17日至2019年1月26日期间未续签劳动合同的二倍工资差额55327.5元。1.二倍工资的计算基数应以相对应的月份的应得工资为准。本案中，无论牛建雪还是银孚公司，均认可牛建雪的工资构成为基本工资和绩效工资，绩效工资每月均不同。因此牛建雪每月的绩效属于工资的构成部分。2.擅自伪造牛建雪签字的《劳动合同续订书》，应予严惩。单位不与劳动者签订劳动合同就要付出两倍的成本。更何况本案中，银孚公司在2018年9月16日合同期满后，又擅自伪造了牛建雪签字的《劳动合同续订书》，更具有比较严重的主观恶性。二、银孚公司违法解除双方的劳动关系事实清楚，一审认定事实错误，银孚公司应依法支付经济赔偿金。1.牛建雪不符合“停薪留职”条件，银孚公司变相解除劳动关系。“停薪留职”只适用于原固定职工，不适用劳动合同制职工，且银孚公司明显不属于国营企业。假如牛建雪符合“停薪留职”条件，那么“停薪留职”期间只是企业停止为劳动者支付工资，而保留其公职，即保持着劳动关系。既然劳动关系存在，就应视为该职工依然是原单位的一名正式职工，单位就应当为“停薪留职”职工按时、足额缴纳养老保险费。2.银孚公司提交的证据前后矛盾，没有证据表明双方就劳动合同解除达成一致，根据一审查明的事实，2019年1月26日，银孚公司销售主管与牛建雪通过微信聊天，要求牛建雪立即去办理《停薪留职协议》手续，但人力专员却欺骗牛建雪让在公司印制的《辞职申请书》上面签字，办理《工作交接记录单》，并立即停发了牛建雪的工资、社会保险和公司带薪休假的待遇等，属于典型的利用其掌握法律知识的优势地位，违法解除双方存在的劳动关系。三、银孚公司违法为牛建雪按照最低基数缴纳社会保险，造成牛建雪巨额的经济损失，银孚公司应依法赔偿全部损失。自入职以来，银孚公司就将牛建雪应得的工资收入人为的分成两部分，一部分由公司账户按月发放，一部分由法定代表人殷宇晗个人账号进行支付。银孚公司严重违反社会保险法的规定，偷逃税款，给牛建雪造成了巨额的经济损失。四、2019年1月27日至2月10日为公司正常放假时间，牛建雪应依法享受公司的待遇，银孚公司应支付牛建雪2018年年终奖和放假期间的工资。2019年1月26日是牛建雪上班的最后一天，银孚公司销售主管要求牛建雪立即去人事负责人处办理停薪留职手续，并办理了《工作交接记录单》，剥夺了牛建雪应该享有的带薪休假的权利，也等于丧失了放假期间的工资待遇和年终奖，有违公平和诚实信用原则，应依法予以纠正。银孚公司辩称，不同意牛建雪的上诉请求和意见，同意一审判决结果。牛建雪向一审法院起诉请求：1.银孚公司支付2018年9月17日至2019年1月26日期间未续签劳动合同双倍工资差额55327.5元；2.银孚公司支付经济赔偿金86065元；3.银孚公司支付未按照工资基数缴纳社会保险、公积金给牛建雪造成的损失138600元；4.银孚公司支付2018年度年终奖1200元；5.银孚公司支付2019年1月27日至2月10日工资6147.5元；6.银孚公司向牛建雪出具书面离职证明；7.银孚公司承担劳动仲裁阶段鉴定费3300元。一审法院认定事实：一、入职时间：2015年9月17日。二、签订书面劳动合同时间：2015年9月17日至2018年9月16日。三、合同期满时间：2018年9月16日，劳动合同期满后，牛建雪继续工作到2019年1月26日，后银孚公司于2019年1月26日至2019年2月10日期间统一放假。四、劳动者工作岗位：销售部门咨询师。五、工时制度、每月工资数及工资构成：牛建雪主张：标准工时；月工资为12295元；工资构成包括基本工资和绩效工资，不清楚发放情况及各项的数额。2018年9月份之前基本工资3500元，9月份开始基本工资为4074.44元，基本工资由银孚公司发放，绩效工资由法定代表人殷宇晗和魏华阳分别支付，魏华阳系法定代表人殷宇晗的岳父。牛建雪就其主张提交银行交易明细。银孚公司主张：标准工时；月工资为3000元；工资构成包括基本工资和绩效工资，绩效工资每月均不同，对上述银行交易明细的真实性予以认可，证明目的不予认可，不认可银行交易明细中魏华阳向牛建雪支付的款项系绩效工资，不认可殷宇晗转账的款项，不清楚殷宇晗转账的款项的性质和目的，不清楚魏华阳是否是殷宇晗的岳父。法院认定及理由：银孚公司虽不认可其法定代表人殷宇晗向牛建雪转账的款项系工资，但未对此作出合理解释，亦未对牛建雪的工资情况进行举证，故一审法院对其主张不予采信，对牛建雪主张的工资情况予以采信。六、年终奖：牛建雪主张：银孚公司按照惯例会发放1200元年终奖，银行交易明细中2018年4月2日转账收入1200元是2017年年终奖，但2018年度年终奖未发放。牛建雪就其主张没有证据提交。银孚公司主张：不认可牛建雪陈述，主张公司没有年终奖的相关制度。法院认定及理由：牛建雪虽主张存在年终奖，但银行交易明细中2018年4月2日转账并未显示年终奖项目，且牛建雪未提交其他证据予以佐证，故一审法院对其主张不予支持。七、鉴定费：仲裁阶段，银孚公司提交了劳动合同续订书，其中显示有“牛建雪”字样签名；牛建雪对上述证据不予认可，并申请笔迹鉴定，后北京盛唐司法鉴定所对上述证据中“牛建雪”字样签名与存有牛建雪本人签名的样本进行了笔迹鉴定，鉴定结果为上述证据中的“牛建雪”字样签名与存有牛建雪本人签名的样本上的签名字迹不是同一人书写；另牛建雪先行垫付3300元的鉴定费用。银孚公司主张：牛建雪系因个人原因做的鉴定，故其不同意支付鉴定费用。法院认定及理由：因鉴定系针对银孚公司所提交的证据进行，银孚公司虽不认可鉴定结果，但未能提供反证，且其亦未起诉，故一审法院对其主张不予支持，仲裁裁决银孚公司支付牛建雪先行垫付的鉴定费用3300元并无不当，一审法院对此予以支持。八、解除劳动关系前十二个月劳动者的月平均工资数额：牛建雪主张及证据：离职前12个月平均工资12295元。牛建雪就其主张提交银行交易明细。银孚公司主张及证据：每月工资3000元，不认可牛建雪主张的月平均工资数额。银孚公司就其主张提交岗位基础薪酬确认书，显示转正后月工资标准为3000元。牛建雪主张：认可上述证据的真实性，不认可证明目的，主张双方关于工资薪酬部分在实际执行过程中有变更，未按照确认书所约定的数额发放。法院认定及理由：银孚公司虽主张不认可牛建雪主张的工资数额，但根据银行交易明细显示银孚公司代发工资数额超过其主张的数额，其亦未提交其他证据予以证明，故一审法院对其主张不予采信。九、劳动者的工作年限：2015年9月17日至2019年1月26日。十、解除劳动关系的原因：牛建雪主张：2019年1月26日银孚公司销售主管赵丁丁让牛建雪在辞职申请书、解除合同证明、停薪留职协议和工作交接记录单上签字并开除牛建雪，理由是公司其他员工都签，牛建雪也要签，谎称停薪留职。银孚公司主张及证据：牛建雪于2019年1月26日主动提出离职，理由是牛建雪工作不如意。人力让牛建雪签离职申请书、解除合同证明、停薪留职协议和工作交接记录单，年后赵丁丁打电话让牛建雪来上班，牛建雪说其在调理，去不了，不在北京，无法进行工作交接。银孚公司就其主张提交离职申请书、解除合同证明、停薪留职协议和工作交接记录单。牛建雪主张：对上述证据的真实性均认可，证明目的均不予认可，主张并非其真实意思表示，是银孚公司采取欺骗手段骗取牛建雪签字的，双方没有解除劳动合同的意思表示，没有达成一致，停薪留职协议与其它证据亦相互矛盾。法院认定及理由：牛建雪虽主张双方并未就解除劳动关系达成一致，但其作为具有完全民事行为能力的民事主体，应对自己的法律行为负责，且其所提交的与银孚公司主管赵丁丁的聊天记录亦显示双方就停薪留职达成协议，故一审法院对其主张不予认可，其要求银孚公司支付解除劳动关系经济赔偿金无事实及法律依据，一审法院对此不予支持。十一、解除劳动关系的时间：2019年1月26日。十二、未签订书面劳动合同的二倍工资：牛建雪、银孚公司均认可：牛建雪于2018年9月17日至2019年1月26日期间为银孚公司提供劳动。银孚公司通过银行转账形式向牛建雪发放的工资分别为：2018年9月30日发放2018年8月21日至9月20日期间的工资3500元、2018年11月1日发放2018年9月21日至10月20日期间的工资2974.44元、2018年11月29日发放工资4074.44元、2018年12月29日发放2018年11月21日至12月20日期间的工资4074.44元、2019年1月26日发放2018年12月21日至2019年1月20日期间的工资4474.44元、2019年3月1日发放2019年1月21日至2019年2月20日期间的工资1241.37元。法院认定及理由：劳动合同期满之后，银孚公司未与牛建雪续签劳动合同，故银孚公司应支付牛建雪未签劳动合同双倍工资差额，因银孚公司法定代表人殷宇晗向牛建雪转账支付的款项系不固定绩效，且不同月份之间的金额差距较大，不应将其作为计算未签劳动合同双倍工资差额的计算基数，经计算，银孚公司应支付牛建雪2018年9月17日至2019年1月26日未签劳动合同双倍工资差额16526.81元（3500/21.75*4+2974.44+4074.44+4074.44+4474.44+1241.37/21.75*5）。十三、离职证明：牛建雪主张：银孚公司并未向其出具离职证明，仲裁裁决书认为的离职证明系银孚公司出具的《解除合同证明》，但该证明亦未向其出具，仅是签字后提交给了银孚公司。银孚公司主张：因牛建雪未办理工作交接，故不同意向其出具离职证明。法院认定及理由：关于离职证明，因双方劳动关系已经解除，银孚公司虽主张因牛建雪未办理完交接而不同意出具书面离职证明，但用人单位应当在解除劳动合同同时出具解除劳动合同证明，银孚公司主张无事实及法律依据，一审法院对此不予支持。十四、双方发生劳动争议的时间：2019年1月26日。十五、申请仲裁时间：2019年5月30日。十六、仲裁请求：牛建雪主张：1.银孚公司支付2018年9月17日至2019年1月26日期间未续签劳动合同双倍工资差额55327.5元；2.银孚公司支付违法解除劳动关系赔偿金86065元；3.银孚公司支付未按照工资基数交纳社会保险、公积金给牛建雪造成的损失138600元；4.银孚公司支付2018年度年终奖1200元；5.银孚公司支付2019年1月27日至2月10日工资6147.5元；6.银孚公司向牛建雪出具解除劳动关系证明。十七、仲裁结果：2019年12月5日，北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会作出京朝劳人仲字[2019]第19075号裁决书，裁决：1.银孚公司支付牛建雪2018年9月17日至2019年1月26日未签劳动合同双倍工资差额19040.23元；2.驳回银孚公司的其他仲裁请求。一审法院认为，关于2019年1月27日至2019年2月10日工资情况，因牛建雪认可上述期间银孚公司统一放假，且其于2019年1月26日后未向银孚公司提供劳动，故牛建雪要求上述期间工资的主张无事实及法律依据，一审法院对此不予支持。牛建雪虽主张银孚公司未按照工资基数缴纳社会保险、公积金给其造成了损失，但其并未就损失情况进行举证，故一审法院对此不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第五十条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条之规定，判决：一、银孚公司自判决生效之日起七日内支付牛建雪2018年9月17日至2019年1月26日未签劳动合同双倍工资差额16526.81元；二、银孚公司自判决生效之日起七日内为牛建雪出具解除劳动合同证明；三、银孚公司自判决生效之日起七日内支付牛建雪先行垫付的鉴定费用3300元；四、驳回牛建雪的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，牛建雪向本院提交3份裁判文书，证明银孚公司相同岗位的员工工资构成均包含基本工资和绩效，补偿金和赔偿金的计算基数也包含基本工资和绩效。银孚公司认可上述证据的真实性，不认可证明目的，并表示牛建雪是2015年入职的，其绩效和工资一起发放，与公司其他员工的工资发放情况不一样。银孚公司未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明事实一致。本院认为，综合当事人的诉辩主张和查明的事实，本案二审的主要争议焦点为未签订书面劳动合同二倍工资差额计算问题以及银孚公司是否应支付牛建雪违法解除劳动关系赔偿金、未足额支付社会保险及公积金造成的损失、2018年年终奖以及2019年1月27日至2月10日期间的工资。关于未签订书面劳动合同二倍工资差额一项。牛建雪虽主张绩效作为其工资构成的一部分，应当计入未签订书面劳动合同二倍工资差额的工资基数，且银孚公司伪造《劳动合同续订书》，具有严重的主观恶性，但未签订劳动合同二倍工资系对用人单位不依法签订书面劳动合同的惩罚，本质上不同于劳动者的报酬，不宜将绩效等非固定构成计入计算未签订书面劳动合同二倍工资差额的工资基数，故本院对牛建雪该项上诉意见不予采信。一审法院据此核算牛建雪未签订书面劳动合同二倍工资差额，并判令银孚公司予以支付，并无不当。关于违法解除劳动关系赔偿金一项。牛建雪虽主张其不符合“停薪留职”条件，银孚公司变相解除了双方之间的劳动关系，并欺骗牛建雪签订《辞职申请书》，但根据现有证据可知，牛建雪和银孚公司曾就停薪留职达成一致意见，牛建雪亦未举证证明《辞职申请书》系其受欺骗所签，故本院对牛建雪该项上诉意见难以采信。牛建雪要求银孚公司支付违法解除劳动关系赔偿金，并无事实依据，一审法院对此不予支持，并无不当。关于未足额支付社会保险及公积金造成的损失一项。因牛建雪并未举证证明银孚公司未按工资基数为其缴纳社会保险、公积金为其造成的具体损失情况，故本院对其该项上诉意见不予采信。一审法院对此不予支持，亦无不当。关于年终奖及工资一项。牛建雪虽主张银孚公司欠发其2018年年终奖及2019年1月27日至2019年2月10日期间工资，但牛建雪并未举证证明其工资构成中包括固定发放的年终奖或双方曾约定过发放年终奖及年终奖的数额，另，牛建雪认可2019年1月27日至2019年2月10日银孚公司统一放假，其于2019年1月26日后亦未再向银孚公司提供过劳动，且其于2019年1月26日亦签署《辞职申请书》及《停薪留职协议》，故其该项上诉主张，依据不足，本院对此难以采信。一审法院据此驳回牛建雪该项诉讼请求，并无不当。牛建雪对一审判决第二、三项不持异议，本院予以确认。综上所述，牛建雪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由牛建雪负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  高 贵二〇二一年三月三十一日法官助理  谢 薇书 记 员  陈昭希书 记 员  张旭燃