山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁14民终608号上诉人（原审被告）：河南永畅建工集团有限公司青岛分公司，住所地山东省青岛市即墨区鳌山卫街道办事处西里村莱青路**。法定代表人：刘红新，总经理。委托诉讼代理人：张延军，山东青大汇泽律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：德州庆翔城市建设运营有限公司，，住所地山东省德州市庆云县尚堂镇尚德幸福花园**法定代表人：王浩，董事长。委托诉讼代理人：陈飞，北京市格平律师事务所律师。委托诉讼代理人：郝培君，北京市格平律师事务所律师。原审被告：河南永畅建工集团有限公司，，住所地河南省周口市高新技术开发区科技孵化园**法定代表人：李辉，董事长。委托诉讼代理人：祁全利，男，公司职员。上诉人河南永畅建工集团有限公司青岛分公司（以下简称永畅青岛分公司）因与被上诉人德州庆翔城市建设运营有限公司（以下简称庆翔公司）及原审被告河南永畅建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省庆云县人民法院（2020）鲁1423民初5号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。永畅青岛分公司上诉请求：依法改判上诉人不支付被上诉人一方及占用期间利息。事实和理由：一、原审判决在关于支付工程款占有利息部分适用法律错误。原判决在支持被上诉人利息部分主张时，以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条为法律依据：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。但以上法律规定针对的是欠付工程款，本案款项的性质并非欠付工程款，故不应以此条为法律依据。上诉人认为，本案并非上诉人恶意不返还工程款且该工程非系上诉人原因无法继续，故上诉人不应该支付利息给被上诉人。二、一审法院认定事实错误。一审法院并未采纳上诉人在一审时提交的用以证明工程总造价的证据，而是径直认定有争议的鉴定结论，导致本案结果不符合实际，损害了上诉人的合法权益。上诉人在一审中提交证据一宗，用于证明该工程的实际造价。该宗证据中有采购合同、送货单、对账单、付款凭证等，以上证据组成了完整的证据链，足以证明上诉人因此而发生的实际费用。但是鉴定部门鉴定的依据是申请人已被迫撤场并不是控制的“工程现状”，故上诉人不认可工程量及工程造价。综上，一审法院适用法律、认定事实均错误，故提起上诉，请求二审法院予以支持。庆翔公司辩称，不同意上诉人的全部上诉请求。原审法院审查事实清楚，适用法律准确，应予以维持。针对上诉人所主张的事实理由，详细说明如下：一、上诉人长期占用被上诉人超额支付的工程款是一个客观存在的事实。即使根据上诉人自己所声称的工程造价，依然还是在占用着被上诉人的资金，这必然会对被上诉人造成相应的损失。因此原审法院参照适用建设工程司法解释第17条的规定，并无不妥，属于适用法律准确。二、关于涉案工程的造价认定问题。被上诉人在原审期间向法院申请了司法鉴定，由原审法院通过高院的相关指定了山东恒诺建设工程咨询有限公司出具了相应的造价报告，该报告的出具符合法律法规的规定，予以认定。需要说明的是2020年11月9日在原审法院组织的庭审活动中，上诉人对于该份鉴定报告的意见为工程造价意见书无异议，这句话是上诉人在庭审活动当中自行作出的确认，其在对造价报告进行质证的环节已经确认了相关的数据，在当时并未提出质疑，也未要求相关的专业人士对相关问题进行说明。在二审期间再推翻一审的自行认定我们认为没有任何的依据，不应当采信，同时需要说明的是，上诉人所主张的286万余元的偏差，主要的事项在原一审山东恒诺建设工程有限公司出具的报告当中第五项需说明的问题中，早已有一一的详细说明。具体的取费依据、定额采用、数额认定的标准等均进行了详细的说明。因此我们认为原审法院所委托的造价报告并无偏差，应予以认定。上诉人所提交的重新鉴定没有任何的事实依据和法律依据，不应当被支持。综上恳请二审法院驳回上诉人的上诉，依法维持原判。河南永畅建工集团有限公司述称，关于支付工程款占用利息部分，我公司认同上诉人的上诉状。关于鉴定结果部分，我公司认可上诉状的事实理由以外，再补充一点，关于一审的鉴定结果是以公证书为基础，而公证书本身就具有严重的效力瑕疵，所以由公证书为基础所得出的鉴定结果及工程款造价也当然地具有效力瑕疵，不应当被一审法院认定。综上我公司认为上诉人的上诉请求应该被支持，而重新申请鉴定也应当启动。庆翔公司向一审法院起诉请求：1.判令二被告向原告返还超额支付的工程款8,954,582.23元；2.判令二被告向原告支付其自擅自停工之日起至实际返还超付款项之日期间的资金占用利息（按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年7月2日至实际返还之日止）；3.诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实：2019年3月份，永畅青岛分公司进入庆云县尚堂镇北堂村安置区项目进行施工，该项目是原告中标的庆云县尚堂镇增减挂钩项目中的一项工程，双方在建设工程施工时未就工程期限、工程价款、结算方式、竣工时间等进行明确商定。2019年3月16日举行开工仪式，2019年7月2日被告停止施工。被告自2019年5月17日起开始通过转账方式及代付工程款的方式向原告付款，共支付工程款1430万元。另查明，一审法院作出（2019）鲁1423民初2258号民事判决书中判决原告与永畅青岛分公司的建设工程施工合同自2019年7月2日解除，该民事判决书双方均未上诉，已经发生法律效力。庆云县公证处对永畅青岛分公司施工的工程量进行了公证，制作了（2019）鲁庆云证经字第35号公证书。本案审理期间，一审法院委托山东恒诺建设工程咨询有限公司（以下简称“恒诺公司”）进行工程造价鉴定，恒诺公司作出《工程造价鉴定意见书》，鉴定结果为：1.已完工程造价：9300631.59元；2.剩余工程材料造价：851206.75元。一审法院认为，原告与永畅青岛分公司的建设工程施工合同已于2019年7月2日解除，根据恒诺公司做出的工程造价鉴定意见书，被告所完成的工程总造价为9,300,631.59元，而原告实际向被告青岛分公司支出了1430万元，关于超额支付的4,999,368.41元，被告应予返还。关于资金占用期间的利息，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，一审法院酌定从原告起诉之日2020年1月2日起按2019年12月全国银行间同业拆借中心公布的1年期贷款利率（4.15%）计算直至实际清偿之日止。关于二被告应如何承担责任的问题。一审法院认为，根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担”的规定，原告要求二被告承担连带责任并无法律依据。永畅青岛分公司在本案中以自己名义从事民事活动，原告在起诉时将永畅公司和永畅青岛分公司均列为被告，永畅青岛分公司对返还的款项应在其管理的财产范围内承担，不足以承担的部分由永畅公司承担。综上所述，永畅青岛分公司应返还庆翔公司4,999,368.41元及利息；永畅青岛分公司管理的财产不足承担部分由永畅公司偿还；庆翔公司的其他诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告河南永畅建工集团有限公司青岛分公司于本判决生效之日起十日内返还原告德州庆翔城市建设运营有限公司工程款4,999,368.41元及资金占用期间的利息（利息计算方式：自2020年1月2日起按2019年12月全国银行间同业拆借中心公布的1年期贷款利率（4.15%）计算直至实际清偿之日止）；二、被告河南永畅建工集团有限公司青岛分公司对第一项判决内容在管理的财产不足清偿部分由被告河南永畅建工集团有限公司承担偿还责任；三、驳回原告德州庆翔城市建设运营有限公司的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费74,482元，由原告德州庆翔城市建设运营有限公司负担27,688元，由被告河南永畅建工集团有限公司负担46,794元。本院二审期间，永畅青岛分公司提交青岛凯信工程造价咨询有限公司（以下简称凯信公司）出具的《尚堂镇北堂村安置区项目一期结算编制报告书》，证明已完工工程造价为1,214,773.39元，并申请重新鉴定。庆翔公司质证认为，该证据本质是对一审的造价结论进行质证反驳，是按照上诉人的单方意见所编写，不是一个客观公允的报告，其中差额最大的一项水泥桩计价差额176万，对于该事项，原审报告当中早已详细的说明，所以不存在需要重新鉴定的相关情形。因此我方认为这份证据的合法性、证明目的都不能实现。永畅公司认可该证据，认为应当重新启动鉴定。对永畅青岛分公司提交的上述证据，本院认定如下：凯信公司出具的报告书系永畅青岛分公司委托编制，该报告书提出的问题，恒诺公司的报意见书已有详细说明，本院对凯信公司出具的报告书不予采信。对于永畅青岛分公司重新鉴定的申请不予准许。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，根据诉辩双方的主张，本案的争议焦点为：永畅青岛分公司是否应当返还庆翔公司工程款4,999,368.41元及利息。庆翔公司向永畅青岛分公司支付工程款1,430万元，而永畅青岛分公司完成工程总造价为9,300,631.59元，对于超付部分永畅青岛分公司应当偿还，永畅青岛分公司提交的《尚堂镇北堂村安置区项目一期结算编制报告书》不能否定恒诺公司作出的《工程造价鉴定意见书》的效力，永畅青岛分公司应当返还庆翔公司工程款4,999,368.41元及利息。综上所述，永畅青岛分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46,795元，由上诉人河南永畅建工集团有限公司青岛分公司负担。本判决为终审判决。审判长  高世民审判员  郑卫华审判员  王善文二〇二一年三月三十一日法官助理刘立琛书记员尹淑婷