陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）陕03民终75号 上诉人（原审原告）：赵二琴，女，回族，生于1953年9月5日，住宝鸡市金台区，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX 委托诉讼代理人：呼春晖，陕西本玄律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马喆，陕西本玄律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：方宝平，男，汉族，生于1963年6月21日，住宝鸡市金台区，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。 被上诉人（原审被告）：张艳，女，汉族，生于1986年4月17日，住宝鸡市金台区，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。 上诉人赵二琴、上诉人方宝平因与被上诉人张艳返还原物纠纷一案，均不服宝鸡市金台区人民法院(2019)陕0303民初1343号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人赵二琴的委托诉讼代理人呼春晖、马喆，上诉人方宝平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人赵二琴上诉请求：1、撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判支持上诉人关于房屋占用使用费的诉讼请求。2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。主要理由：原审判决认定涉案房屋应属上诉人所有，且在审理过程中已查明被上诉人实际占有上诉人所有的房屋，那么必然会产生相应的占有使用费。庭审过程中上诉人向原审法院提交了同地段位置房屋租赁价格的网络截屏，但原审法院以证据不足驳回了上诉人对房屋占用使用费的诉请。上诉人认为上述证据足以作为涉案房屋租赁价格的参考，原审法院无故驳回上诉人诉请既不符合法律规定又违反常理。 上诉人方宝平上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人赵二琴的诉讼请求。2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。主要理由：（一）赵二琴基于对方宝平的负债，将其与陕西长润房地产开发有限公司签订的《内部认购期房协议书》合同原件及两张记载金额为335665元的收据原件交给方宝平。赵二琴“承诺”书载明的“将该房产过户于方宝平名下”是明知该房屋无法办理物权变动登记的情况下，进行的房屋买卖合同主体的变更，方宝平于2018年1月8日持上述原件并且交纳了23271元后期费用后，与陕西长润房地产开发有限公司办理了《内部认购期房协议书》合同主体的变更，该权利属于普通的债权，不是物权，不涉及抵押权。故（2018）陕03民终315号判决涉及的方宝平未取得所涉房屋的抵押权的理由，不影响方宝平与赵二琴及陕西长润房地产开发有限公司关于《内部认购期房协议书》合同主体的变更的效力。另从上诉人方宝平持有赵二琴房屋的买卖合同及缴款凭证原件，即可印证合同主体变更是赵二琴的真实意思表示，况且方宝平早在2012年1月16日在陕西长润房地产开发有限公司备案登记。（二)赵二琴将《内部认购期房协议书》原件及两张记载金额为335665元的收据原件交给方宝平是一种合法的债务抵付行为，其后果是自行为发生时，就发生《内部认购期房协议书》约定的赵二琴的相关权利抵付其所欠方宝平债务中的335665元法律后果，抵付行为发生并在陕西长润房地产开发有限公司备案，赵二琴就失去《内部认购期房协议书》中当事人的地位，故赵二琴在本案所主张的返还“原物”就没有事实依据。（三）一审判决认为（2018）陕03民终315号判决确定方宝平未取得案涉房屋的抵押权，房屋所有权就仍归赵二琴所有，该认定混淆了物权法概念。房屋的所有权以登记而产生，那么案涉房屋无法登记，就不产生物权法规定的所有权，仅仅涉及《内部认购期房协议书》约定的普通合同权利，进一步分析就是仅仅居住权。故一审判决适用法律错误。（四）上诉人方宝平在取得《内部认购期房协议书》的相关合同权利后，以合理的对价将该合同转让给原审被告张艳，张艳取得合同权利并享有相应的居住权，原审判决张艳共同返还无法律依据及事实依据。 上诉人赵二琴、上诉人方宝平均辩称对方上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，不能成立。 被上诉人张艳未到庭答辩。 赵二琴向一审法院起诉请求：1、判令二被告将位于宝鸡市XX路XX苑XX号XX单元XX层XX户的房屋腾空并交还原告；2、二被告支付自2018年1月8日起至实际交还房屋之日止按每月每平方米10元计算的占用使用费；3、诉讼费由二被告承担。 一审法院认定事实：2013年方宝平诉赵二琴、韩某某民间借贷纠纷一案，本院于2013年12月23日作出（2013）金民初字第01276号民事判决：一、韩某某于判决生效后三十日内向方宝平清偿借款本金27万元及利息68723.40元；二、赵二琴对上述债务的清偿承担连带责任。 2014年1月10日宝鸡市金台区XX社XX社诉赵二琴、韩某某借款合同纠纷一案，审理中，信用社申请财产保全，本院于2014年1月15日作出（2014）金民初字第00340—1号民事裁定，冻结赵二琴、韩某某银行账户存款52万元或查封、扣押其相同价值的财产。2014年1月16日本院向陕西长润房地产开发有限公司送达协助执行通知书，查封赵二琴名下位于宝鸡市金台区XX苑XX号楼XX单元XX层XX户房屋一套，建筑面积103.60平方米。查封期限1年，自2014年1月16日至2015年1月15日止。2014年5月6日本院作出（2014）金民初字第00340号民事调解书，赵二琴、韩某某连带偿还宝鸡市金台区XX社XX社借款本金50万元及利息（从2013年9月6日按月利率13.125‰计算至款清之日），于2014年6月30日之前还款10万元，剩余40万元本金及利息（从2013年9月6日按月利率13.125‰计算至款清之日）于2014年9月30日之前还清。二、若赵二琴、韩某某于2014年6月30日逾期还款，宝鸡市金台区XX社XX社可就全案申请执行。 2014年2月17日方宝平向本院申请执行（2013）金民初字第01276号民事判决，2014年6月3日本院执行局向陕西长润房地产开发有限公司送达协助执行通知书，轮候查封了赵二琴名下案涉XX小区房屋。 2014年7月14日宝鸡市金台区XX社XX社向本院申请执行（2014）金民初字第00340号民事调解书，2015年1月14日本院向陕西长润房地产开发有限公司送达协助执行通知书，查封赵二琴购买的案涉XX小区房屋一套，查封期限自2015年1月15日起至2016年1月14日。 2015年8月24日方宝平向本院执行局提出执行异议申请，本院执行局于2015年9月8日作出（2015）金执异字第00036号执行裁定，中止对案涉XX小区房屋的执行。9月14日方宝平提起案外人执行异议之诉，本院于2017年12月20日作出（2015）金民初字第02170号民事裁定，驳回方宝平起诉。9月23日宝鸡市金台区XX社XX社提起申请人执行异议之诉，要求继续执行案涉XX小区房屋。本院于2017年12月25日作出（2015）金民初字第02169号民事判决，认为方宝平对案涉房屋的抵押物权并未设立，准许执行案涉XX小区房屋。方宝平不服该判决提起上诉，2018年3月5日宝鸡市中级人民法院作出（2018）陕03民终315号民事判决，认为赵二琴给方宝平的承诺属无效，方宝平未取得所涉房屋的抵押权，因房屋所有权仍属于赵二琴所有，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，故驳回上诉，维持原判。 另查，2011年5月26日赵二琴与陕西长润房地产开发有限公司签订《内部认购期房协议书》，赵二琴认购位于XX小区（又名：XX城XX花园）8号楼中单元偏西9层西户，面积103.50平方米房屋一套，2011年5月2日、6月17日陕西长润房地产开发有限公司出具收据两张，记载交款单位赵二琴，两张收据金额共计335665元。赵二琴在给方宝平出具借条时将其内部认购期房协议书、交款收据交付方宝平。 2017年12月30日陕西长润房地产开发有限公司给方宝平出具收据三张，记载交款单位均为方宝平，记载金额及收款事由分别为：“伍佰元合同变更，金利苑8号楼，原合同赵二琴；2000元XX小区8号楼中单元偏西9层西户装修押金；23271元后期费用”。2018年1月8日方宝平与陕西长润房地产开发有限公司签订《内部认购期房协议书》，合同记载认购人方宝平自主选择XX小区（又名：XX城XX花园）8号楼中单元偏西9层西户，面积103.60平方米房屋一套，协议签订时付款335665元。陕西长润房地产开发有限公司出具收据记载：“交款单位方宝平，人民币335665元，收款事由XX苑XX号楼XX单元XX层XX户，合同变更换票，原合同赵二琴，2011年6月17日”。被告方宝平自认其并未向陕西长润房地产开发有限公司支付该收据上记载的335665元。当日，方宝平从陕西长润房地产开发有限公司领取房屋钥匙。 2018年10月8日被告张艳与陕西长润房地产开发有限公司签订《内部认购住房协议书》，合同记载：认购人张艳自主选择XX小区（又名：XX城XX花园）8号楼中单元偏西9层西户，面积103.60平方米房屋一套，协议签订时付款335665元。当日陕西长润房地产开发有限公司给张艳出具收据三张，分别记载：“交款单位张艳，人民币335665元，收款事由XX苑XX号楼XX单元XX层XX户；交款单位张艳，人民币23271元，收款事由后期费用；交款单位张艳，人民币500元，收款事由金利苑一期过户费”。根据二被告陈述，收据记载的房款335665元并非被告张艳向陕西长润房地产开发有限公司支付。自2018年10月起案涉房屋由被告张艳及家人居住。 此外，被告方宝平陈述：其在将案涉房屋合同认购人由赵二琴变更为自己后，于2018年7月、8月将案涉房屋以35万元价款卖给被告张艳，双方未签订书面房屋买卖合同，二被告在陕西长润房地产开发有限公司办理房屋转让手续，即将房屋认购人由方宝平变更为张艳，方宝平向张艳交付房屋钥匙。同时赵二琴的《内部认购期房协议书》及记载赵二琴名字的收据原件，方宝平签订的《内部认购期房协议书》及记载方宝平名字的收据原件，在两次合同变更时均已交给陕西长润房地产开发有限公司。 一审法院认为，无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。对于原告赵二琴主张被告张艳腾空案涉XX小区房屋并返还的请求，被告张艳抗辩案涉房屋是其从方宝平处购买取得，并装修入住，与原告无关。被告方宝平抗辩其对案涉房屋享有优先受偿权，因原告未履行到期债务，其将房屋转让并未过错。本院认为，被告张艳是否应当返还案涉房屋，应当审查其是否对该房屋享有财产权属。《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。2018年1月被告方宝平在陕西长润房地产开发有限公司办理案涉房屋合同变更等行为并不产生物权变动之效力，被告方宝平在未取得案涉房屋所有权的情况下，又将房屋出售给被告张艳，属于无权处分。《中华人民共和国物权法》第一百零六条规定，无权处分人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。本案被告张艳既未提交其给方宝平支付购房款的证据，亦未办理案涉房屋登记手续，被告张艳与陕西长润房地产开发有限公司签订的《内部认购住房协议书》并不产生不动产登记之效力，故被告张艳不符合善意第三人之规定，其未取得案涉房屋所有权，原告主张被告张艳返还案涉房屋，合法有据，本院予以支持。 因（2018）陕03民终315号民事判决已确认方宝平未取得案涉XX小区房屋抵押权，房屋所有权仍属于赵二琴所有，方宝平应当对其无权将原告所有房屋交付他人使用的侵权行为承担民事责任，故，对于原告赵二琴主张被告方宝平腾空案涉房屋并返还原告的请求依法支持，被告方宝平应当与张艳共同承担返还原告房屋的民事责任。对于原告主张二被告支付占有使用费，因其证据无法证明该费用，本院不予支持。对于被告方宝平抗辩其对案涉房屋享有优先受偿权，因生效判决均否定了方宝平对案涉房屋享有抵押物权，该抗辩意见本院不予支持。对于被告方宝平辩称案涉房屋不是严格意义上的商品房，房产至今只能是使用权，而非物权的意见，于法无据，不予采信。 综上，依据《中华人民共和国物权法》第九条、第十条、第三十四条、第一百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告方宝平、张艳于判决生效之日起六十日内共同返还原告赵二琴位于宝鸡市金台区XX小区（又名：XX城XX花园）8号楼中单元偏西9层西户房屋。二、驳回原告赵二琴其他诉讼请求。案件受理费186元，由被告方宝平、张艳共同承担。 二审经审理查明的事实与一审法院认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的起因是上诉人赵二琴未给上诉人方宝平偿还到期的借款本金及利息，上诉人方宝平将上诉人赵二琴的房产用于抵偿拖欠的借款本金及利息而发生。 本案的焦点为上诉人方宝平对案涉房屋是否有处分权。上诉人赵二琴与上诉人方宝平之间形成了民间借贷法律关系，2012年1月16日，赵二琴以其名义向方宝平出具一张借款32万元的借条，同时将案涉房屋《内部认购期房协议书》及交款收据原件均交与方宝平，应视为赵二琴将案涉房屋抵押给方宝平。该民事法律关系已被宝鸡市金台区人民法院于2013年12月23日作出的（2013）金民初字第01276号民事判决所确认：由赵二琴向方宝平清偿借款本金27万元及利息68723.4元。上述判决生效后，赵二琴应履行该判决中的还款义务，因赵二琴未自觉履行，方宝平于2014年2月17日向宝鸡市金台区人民法院申请强制执行，在法院执行阶段，并未将案涉房屋执行给方宝平，后方宝平以赵二琴无财产可供执行，申请撤回强制执行。 赵二琴知道方宝平持有《内部认购期房协议书》及收据原件，而且上述债务赵二琴一直未偿还，赵二琴应当预见到方宝平有可能持上述协议及收据原件到陕西长润房地产开发有限公司办理更名（以案涉房屋抵债）的风险，但赵二琴放任此结果的发生，一是未按期履行生效判决确认的还款义务，二是未将上述协议及收据原件追回。 方宝平持有《内部认购期房协议书》及收据原件到陕西长润房地产开发有限公司更名，能够认定赵二琴同意方宝平将涉案房产更名。生效判决确认借款本金27万元及利息68723.4元，赵二琴的交款收据显示交款金额为335665元，二者价值基本相当。2017年12月30日，陕西长润房地产开发有限公司给方宝平出具收据三张，记载交款单位均为方宝平，记载金额及收款事由分别为：“伍佰元合同变更，金利苑8号楼，原合同赵二琴；2000元XX小区8号楼中单元偏西9层西户装修押金；23271元后期费用”。2018年1月8日，方宝平与陕西长润房地产开发有限公司就案涉房屋签订《内部认购期房协议书》，当日，方宝平从陕西长润房地产开发有限公司领取房屋钥匙。综上，方宝平将涉案房产更名，应属赵二琴与方宝平之间的以房抵债协议，该行为不符合《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的五种情形，能够认定方宝平与赵二琴之间以房抵债合法有效。方宝平已取得案涉房屋的所有权，从而对案涉房屋具有处分权。且2018年10月，方宝平将案涉房屋转让给被上诉人张艳，张艳与陕西长润房地产开发有限公司签订了《内部认购住房协议书》，自2018年10月起案涉房屋由张艳及家人装修并居住。故方宝平将案涉房屋转让给张艳的行为合法有效。本院（2018）陕03民终315号民事判决属执行异议之诉，并不是所有权确认纠纷，现赵二琴依据该判决主张案涉房屋所有权，依据不足。因张艳与方宝平房屋买卖合同有效，张艳已取得案涉房屋所有权，故赵二琴一审请求方宝平、张艳返还房屋的诉请不能成立，应予驳回。上诉人方宝平的上诉理由成立，对其上诉请求本院予以支持。本案属“小产权房”，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第九条的规定认定方宝平未取得案涉房屋所有权，属适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销宝鸡市金台区人民法院(2019)陕0303民初1343号民事判决。 二、驳回上诉人赵二琴的诉讼请求及上诉请求。 一、二审案件受理费各186元，均由上诉人赵二琴负担。上诉人方宝平预交的二审案件受理费186元予以退还。 本判决为终审判决。 审 判 长  崔 齐 审 判 员  任小剑 审 判 员  彭 澍 二〇二一年三月十五日 法官助理  王云飞 书 记 员  李佳玺 1