广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤02民终94号上诉人(原审原告)：林俊明，男，1971年10月10日出生，汉族，住广东省始兴县河南镇河南下林组037号。委托诉讼代理人：肖懿，系广东三昶律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：陈秉懿，男，1982年4月4日出生，汉族，住广东省始兴县××××××××××××××××。上诉人林俊明因与被上诉人陈秉懿定作合同纠纷一案，不服始兴县人民法院（2019）粤0222民初292号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。林俊明上诉请求：1、撤销一审判决；2、判决陈秉懿支付林俊明材料款、人工费用合计为36905.90元；3、本案件一审、二审诉讼费及鉴定费用由陈秉懿承担。事实和理由：林俊明在2016年6月2日开始为陈秉懿装修位于始兴县××××××××××××××的房屋，于2016年9月装修完毕，陈秉懿已经验收并于2017年1月迁入该房屋入住。在入住三年一直不支付林俊明为其装修房屋垫付的材料款项、代付的泥工款项及安装大门、房门等款项，在使用三年后再提出房屋质量鉴定不符合法律的规定，此需要维修的部分也不是林俊明应该承担的责任，一审法院以无法确定（维修）返工费用为由，驳回林俊明的诉讼请求是认定事实不清的错误判决。本案件陈秉懿装修房屋的瓷砖、大门、房门等主要的材料都是陈秉懿与销售方确认价格后由林俊明代付给材料销售方，瓷砖铺设的泥水工的工钱也是林俊明为陈秉懿垫付，陈秉懿购买大门、房门、卫生间、阳台门都是陈秉懿选购后，由房门销售方安排人员进行安装，由林俊明代付款项。陈秉懿欠林俊明的款项包括装修的材料款和人工的费用。这些材料已经全部用到陈秉懿的房屋的装修上面，陈秉懿作为实际收益人，应该将林俊明代付的装修材料款和工人工资支付给林俊明。陈秉懿在居住三年以后再以林俊明的装修存在质量问题抗辩是不符合法律规定的，且此次鉴定报告指出的所谓质量问题也不是林俊明造成的，吊顶属于新旧墙体交接存在收缩不一致，使用一段时间后就会出现龟裂、开裂现象，这也是建筑中常见的现象，陈秉懿使用房屋已经超过三年的时间，出现龟裂、开裂都属于正常的现象，这些不能成为陈秉懿不支付林俊明材料款和人工费的理由。请二审法院在查明事实基础上，依法支持林俊明的上诉请求。陈秉懿经合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。林俊明向一审法院起诉请求：1.判令陈秉懿支付拖欠的装修工程款36905.9元；2.由陈秉懿承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：一、2014年9月间，陈秉懿向始兴县美景房地产有限购买了一套坐落在始兴县××××××××××××××××商品房（下称案涉房屋），该房属毛坯房，建筑面积117.8㎡，套内面积103.67㎡。二、2016年6月2日，林俊明、陈秉懿达成口头装修协议，约定由林俊明包工包料装修案涉房屋，装修的内容包括水电、地板、墙砖、防盗网、铝窗、刮塑、吊顶等，总价款95000元。约定后林俊明进场施工装修，至同年10月完工。完工时，陈秉懿凭肉眼观察未发现问题而没提出异议。闲置两个月后，陈秉懿举家于2017年1月迁入案涉房屋居住。但双方未结清装修工程款。林俊明没有取得室内装修施工资质证书。三、陈秉懿入住不久，发现林俊明的装修工程存在质量问题：入户花园异常渗水、入户门框生锈、厕所飘逸异味等。陈秉懿以此为由拒付装修工程款。关于欠付装修工程款的数额，陈秉懿认为其已支付91000元，只欠4000元；但林俊明只认可陈秉懿支付了62000元，按总价款95000元计算仍欠33000元。因陈秉懿未提供支付凭证，未付价款应按33000元认定。四、一审诉讼期间，陈秉懿申请对案涉装修工程是否存在质量问题及修复费用进行司法鉴定和评估。该院依程序委托广东保顺检测鉴定有限公司对案涉装修工程是否存在质量问题进行鉴定，该机构于2019年10月18日作出保顺鉴字[2019]SW1802号《房屋鉴定报告》，结论为：“始兴县×××××××××××××××屋损坏、空鼓情况主要有：个别墙体存在开裂、龟裂现象，部分窗洞与墙体及地面交接处存在未做密封处理或密封不严实现象，个别墙体存在修复痕迹，个别吊顶与墙体及梁交接处存在分离、开裂现象，个别吊顶存在开裂现象，个别门出现无法正常关闭现象；该房屋部分墙体饰面存在空鼓现象。2.该房屋所检测的墙体表面平整度部分不符合规范要求。3.该房屋所检测的墙体立面垂直度部分不符合规范要求。4.该房屋所检测的墙体阴阳角方正部分不符合规范要求。综上所述，该房屋现状装修存在质量问题。”据此，该院另行委托韶关市兴中信价格评估咨询有限公司对案涉房屋装修问题的修复费用进行评估，该评估机构接受委托后于2020年6月22日发出缴费函，该院于2020年7月2日书面通知申请人陈秉懿三日内缴纳鉴定费，但申请人陈秉懿未如期缴费，逾期后又多次电话催缴不果，致使该鉴定（评估）程序终止。一审法院认为，本案系装饰装修合同纠纷，争议焦点是陈秉懿抗辩拒付偿欠林俊明的装修工程款是否成立。对此，该院析理如下：林俊明没有取得室内装饰施工资质，其与陈秉懿达成的口头装饰装修协议无效。林俊明完成的房屋装修工程经司法鉴定存在质量问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：(一)修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；(二)修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。”之规定，在案涉装修工程修复合格之前，陈秉懿有法定理由拒付尾欠林俊明的装修工程款。因此，现阶段，林俊明请求陈秉懿支付剩余的装修工程款，该院不予支持。因陈秉懿放弃相关鉴定(评估)，导致案涉不合格装修工程的修复费用不能确定，又因林俊明无装修资质不宜由林俊明进行修复，在这种情况下如何解决后续问题，该院认为，应由陈秉懿在一定且合理的期限内，将案涉不合格装修工程发包给有资质的装饰企业完成修复，然后依据实际且合理支出的修复费用与剩余的装修工程款进行冲抵，多还少补，以彻底解决遗留的装修质量和价款支付问题。一审判决：驳回林俊明的诉讼请求。一案受理费361元(已由林俊明预交)，由林俊明负担。鉴定费15000元(已由陈秉懿预交)，由林俊明负担并在判决生效之日起三日内迳付陈秉懿。本院查明，林俊明对一审判决认定事实有以下异议：1.对于“原告没有取得室内装修施工资质证书”有异议，装修合同不是建筑施工合同，属于承揽关系，有无装修资质与本案没有关联性；2.对“【2019】SW1802号《房屋鉴定报告》”有异议，根据法律规定入住就代表对质量没有异议，而入住四年后做的房屋鉴定报告不符合法律规定，也不应当由林俊明承担鉴定费；3.采购的装修材料，支付人工费等材料，林俊明已向一审法院提交。陈秉懿对装修的总金额没有异议，只是对支付给林俊明的款项有异议，但又未提交证据证明。经查，一审判决对上述事实的记载并无不当，林俊明上述异议属其辩论观点，故本院对一审判决认定事实予以确认。本院认为，首先应确定本案的案由。所谓装饰装修合同是指建筑装饰装修企业与发包方订立的明确装饰装修中双方权利义务的协议产生的纠纷。而本案则是上诉人林俊明以其个人技能、设备和劳力，购置材料为陈秉懿装修房子，陈秉懿接受该成品并给付报酬而产生的纠纷。因此，本案案由应确定为承揽合同项下的定作合同纠纷。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，根据本案双方当事人诉辩意见，本案争议焦点为：林俊明主张陈秉懿尚欠其工程款应否支持。从本案现已查明的事实看，陈秉懿对林俊明为其房屋装修一事不持异议，仅认为尚欠林俊明4000元未付，而未支付的原因是林俊明装修的房屋存在质量问题。一审审理期间，陈秉懿对其已支付款项数额未提交证据予以证实，且在一审判决认定其尚欠林俊明装修款33000元后，陈秉懿未提出上诉，在林俊明上诉后其亦未作出答辩，故本院认定陈秉懿尚欠林俊明装修工程款33000元。陈秉懿主张案涉房屋存在质量问题，一审审理期间，陈秉懿向一审法院提出鉴定申请，鉴定结论为：案涉房屋现状装修存在质量问题。根据《住宅室内装饰装修管理办法》第三十二条：“在正常使用条件下，住宅室内装饰装修工程的最低保修期限为二年，有防水要求的厨房、卫生间和外墙面的防渗漏为五年。保修期自住宅室内装饰装修工程竣工验收合格之日起计算。”的规定，家庭装修合同在我国《民法通则》和《合同法》中并未作为一种典型合同加以规定，此类合同从性质上讲，应当归属于承揽合同的一种。根据承揽合同中承揽人的瑕疵担保责任，承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。本案中，陈秉懿自2017年1月起开始使用案涉房屋，于本案提出房屋质量鉴定申请的时间为2019年5月9日，其使用案涉房屋已长达2年多时间，部分装饰工程已超过保质期。陈秉懿在提出房屋质量鉴定申请的同时亦提出修复费用鉴定申请，在一审法院确定鉴定机构后陈秉懿放弃该部分鉴定，在此情况下，一审法院以无法确定修复费用为由驳回林俊明要求支付装修尾款欠妥，有违谁主张谁举证的原则。陈秉懿可在证据充分的情况下另行主张权利。此外，一审判决案涉鉴定费用全部由林俊明承担不当，尽管不排除其存在质量问题，亦应考虑使用时长。本院确定鉴定费用各自承担50%。即由林俊明承担7500元。综上所述，林俊明的上诉理由成立，本院予以采纳；一审判决认定事实清楚，适用法律欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销始兴县人民法院（2019）粤0222民初292号民事判决；二、限陈秉懿于本判决生效之日起十日内支付尚欠装修款33000元给林俊明（上述款项应扣减林俊明应承担的鉴定费7500元）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费361元由陈秉懿负担，林俊明向一审法院预交的一审案件受理费361元，由一审法院退回。陈秉懿应于本判决生效之日起七日内向一审法院交纳案件受理费361元。二审案件受理费722.64元由陈秉懿负担，林俊明向本院预交的二审案件受理费722.64元由本院退回。陈秉懿应于本判决生效之日起七日内向本院交纳案件受理费722.64元。本判决为终审判决。审  判  长  韩文锋审  判  员  赖凯文审  判  员  彭志光二〇二一年三月三日（代）书记员  张 燕