安徽省阜阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖12民终687号 上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司六安中心支公司，住所地安徽省六安市梅山路与龙河路交叉口振兴大厦一层101室、二层201室，统一社会信用代码91341500796409513P(1-1)。 负责人：王正智，该公司总经理。 委托诉讼代理人：赵云，安徽中特律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：沈道刚，男，1943年12月12日出生，汉族，住安徽省颍上县。 委托诉讼代理人：张进，安徽慧民律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宋磊，男，1985年12月18日出生，汉族，住安徽省颍上县。 上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司六安中心支公司因与被上诉人沈道刚、宋磊机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省颍上县人民法院(2020)皖1226民初6926号 民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月26日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 中国太平洋财产保险股份有限公司六安中心支公司上诉请求：撤销原判第一项，改判其减少赔偿65000元。事实与理由：该公司不应承担非医保用药费用及误工费，精神损害抚慰金过高，沈道刚驾驶的电动二轮车为机动车，应按照机动车之间发生事故情形划分赔偿比例，由沈道刚自行承担30%责任。 沈道刚答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判。 宋磊答辩称：无异议。 沈道刚向一审法院起诉请求：判令宋磊、中国太平洋财产保险股份有限公司六安中心支公司赔偿其各项损失合计329600.02元并承担诉讼费用。 一审法院查明:2019年10月16日9时38分许，宋磊驾驶皖ＮＨ××××号“江淮”牌中型普通客车，沿Ｓ224省道由北向南行驶至颍上县××镇××村路段，在超越同方向左转沈道刚驾驶的二轮电动车时，因疏忽观察，导致两车发生相撞，造成沈道刚受伤，两车受损的交通事故。安徽省颍上县公安局交通管理大队于同年11月6日对该起道路交通事故事实及责任作出第341226120190000407号道路交通事故认定书，认定意见载明：“驾车人宋磊承担此起道路交通事故的主要责任；驾车人沈道刚承担此起道路交通事故的次要责任”。沈道刚因伤被送往颍上县人民医院门诊治疗，支付医疗费用1261元。后遵医嘱于当天转往安徽医科大学第一附属医院高新院区住院治疗44天，支付医疗费249297.26元。因治疗需要，支出医疗仪器器械＊医用弹力套费用1623.3元。安徽天衡司法鉴定所接受王永云（沈道刚的妻子）的委托，于2020年6月29日作出（皖）天衡司鉴【2020】临鉴字第1068号司法鉴定意见书。该司法鉴定意见书载明“（一）被鉴定人沈道刚本次右上肢挫裂撕脱伤伴右手掌指关节及指间关节多发性脱位，致右手功能丧失分值55分，构成八级伤残。（二）被鉴定人沈道刚本次损伤，建议自受伤之日起误工期为180日、护理期为150日、营养期为60日”。沈道刚支出鉴定费1300元。 一审法院另查明，1、宋磊系皖ＮＨ××××号的驾驶员和实际车主。宋磊为该车在中国太平洋财产保险股份有限公司六安中心支公司投保有交强险和限额为100万元的商业三者险且不计免赔率，事故发生在保险期限内；2、宋磊在沈道刚住院期间，为沈道刚垫付了医疗费用10000元。中国太平洋财产保险股份有限公司六安中心支公司为沈道刚先行支付了医疗费用10000元；3、沈道刚因伤在多家医院多次复诊，支出医疗费（门诊）用2187.9元；4、沈道刚在住院期间，支出护理费用4410元。 一审法院认为，公民享有生命健康权。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，按照责任比例承担赔偿责任。本案各方当事人对发生的交通事故事实和道路交通管理部门作出的道路事故认定书均不持异议，法院对发生的交通事故事实予以认定，该道路交通事故认定书可作为认定事故责任的依据。非医保用药的使用系医生综合考虑伤者的病情和治疗需要所决定的，该项费用的产生并不在患者的意志决定范围之内，保险公司关于非医保用药费用免于赔偿的格式条款属于免除其自身责任和加重对方责任的格式条款，应当认定为无效条款，保险公司应当对非医保费用承担赔偿责任；误工费是指受害人因遭受人身损害不能正常工作而遭受的预期财产利益损失，根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工费应根据受害人收入来源地确定，实践中应从严把握，受害人需提供符合证据形式要件的劳动（务）合同、工资发放明细、误工证明等证据。误工费原则上应计算至定残前一日。对年龄超过60周岁的居民，如只提供居委会或村委会证明，可按上年度城镇居民人均可支配收入或农村常住居民人均可支配收入确定误工费数额；精神损害抚慰金是指因侵权行为而给受害人的人格权、受法律保护的人格利益以及特定的身份权利等造成严重损害，给受害人或其近亲属带来严重的精神痛苦时，赔偿义务人依法应当向权利人给付的费用。精神损害抚慰金的赔偿对象是精神痛苦，与外在的有形伤残不同，精神痛苦隐藏于人的内心，具有个体差异性，外观上很难观察，也难以用金钱衡量，这正是确定精神损害抚慰金的困难所在。但这种精神痛苦又是实实在在存在的，因此必须给予一定的抚慰。对鉴定机构出具的鉴定结论一般情况下予以采信，但鉴定结论存在明显不合理情形或重大瑕疵的可以不予采信。当事人申请重新鉴定的，应予以准许。因太平洋财保六安支公司未在举证期限内申请对沈道刚的伤情及“三期”申请重新鉴定，也不能举证该鉴定结论存在明显不合理情形或重大瑕疵的情况。依照法律规定，当事人对自己反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。故安徽天衡司法鉴定所作出的（皖）天衡司鉴【2020】临鉴字第1068号司法鉴定意见书可以作为本案的定案依据。根据有关法律的规定和沈道刚的请求，确认沈道刚的医疗费用为254369.46元、营养费1800元（60天×30元/天）、住院伙食补助费2200元（44天×50元/天）、护理费用20329.5元（135.53元/天×150天）、误工费用7601.4元（按照安徽省2019年农村常住居民人均可支配收入计算，即42.23元/天×180天）、残疾赔偿金56310元（37540元×30%×5年）、精神损害抚慰金15000元（酌定）、鉴定费1300元、交通费1000元（酌定），以上合计359910.36元。根据本案情况，沈道刚的上述合理损失中的鉴定费1300元由侵权人宋磊承担，余额358610.36元应由太平洋财保六安支公司在交强险限额内承担110240.9元（含保险公司先行支付款10000元应予扣除），下余248369.46元由太平洋财保六安支公司在商业第三者责任险限额内承担198695.56元（248369.46×80%）的赔偿责任，宋磊的垫付款10000元应在该赔偿款中予以扣除，沈道刚自行承担20%的损失。为了保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条第六项、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、第二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条第一款、第二款，第十八条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、中国太平洋财产保险股份有限公司六安中心支公司于判决生效之日起七日内赔偿沈道刚各项损失款288936.46元（110240.9-10000+198695.56-10000）；二、中国太平洋财产保险股份有限公司六安中心支公司于判决生效之日起七日内支付宋磊垫付款10000元；三、宋磊于判决生效之日起七日内赔偿沈道刚鉴定费1300元；四、驳回沈道刚的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付履行期间的债务利息。案件受理费6244元，减半收取3122元。由沈道刚负担372元，宋磊负担2750元。 二审期间，双方当事人均未提供新证据。综合庭审调查情况，本院对一审认定的案件事实予以确认。 本院认为，沈道刚治疗过程中使用何种药物系医生根据其伤情的治疗需要而确定，沈道刚本人无权选择，也无法选择。因此，即使保险合同中明确约定了涉及非医保用药的加重投保人责任、免除保险人责任的免责条款，亦不能作为保险公司的免责事由。中国太平洋财产保险股份有限公司六安中心支公司关于其不承担非医保用药的主张不能成立。交通事故认定书认定沈道刚事发时骑行二轮电动车，负事故次要责任，中国太平洋财产保险股份有限公司六安中心支公司未提供证据证明沈道刚车辆为机动车，一审判决沈道刚对自身损失承担20%责任并无不当。事故发生时沈道刚近七十六岁，其已提供村委会证明，一审判决按照2019年安徽省农村常住居民人均可支配收入标准计算其误工费并无不当。沈道刚因事故导致右手八级伤残，承担事故次要责任，一审判决综合案件具体情况酌定15000元精神抚慰金符合法律规定，且在合理范围。 综上，中国太平洋财产保险股份有限公司六安中心支公司上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费450元，由中国太平洋财产保险股份有限公司六安中心支公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  邵静怡 审判员  关 岚 审判员  黄发全 二〇二一年三月十日 法官助理王楠楠 书记员尹纯程 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。