江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终5093号上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏新世纪物流有限公司，住所地南京市浦口区江浦街道珠江工业园**。法定代表人：郭开荣，该公司董事长。委托诉讼代理人：郭开清，男，该公司员工。委托诉讼代理人：汪鹤群，江苏天倪律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：南京昊泽建设工程有限公司，住所地南京市浦口区汤泉街道原农副业公司**。法定代表人：施和全，该公司总经理。委托诉讼代理人：郇蓉，女，该公司员工。委托诉讼代理人：毛积孝，江苏钟山明镜律师事务所律师。上诉人江苏新世纪物流有限公司（以下简称新世纪公司）与上诉人南京昊泽建设工程有限公司（以下简称昊泽公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服江苏省南京市浦口区人民法院（2018）苏0111民初8531号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。新世纪公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持新世纪公司的诉讼请求，即判令被上诉人向上诉人支付逾期竣工违约金（自2016年6月16日起，逾期每日按合同总造价1055万元的千分之一的标准，计算至合同解除之日），并驳回昊泽公司的全部反诉请求；2.本案全部诉讼费用由昊泽公司承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。1.原审判决认定涉案工程“竣工日期为2016年4月20日，且主体结构工程质量验收合格”有误。主体结构分部工程质量验收记录载明的主体结构分部工程的竣工日期为2017年4月20日而非2016年4月20日；且主体结构竣工远未达到建设工程竣工验收的条件，也未经过南京市建筑安装工程质量监督部门盖章确认，不具备相应的法律效力。在主体竣工后，监理单位多次就昊泽公司不规范施工、拖延工期的行为出具联系单，质监、安监部门亦多次向昊泽公司下发整改通知书。2016年10月25日，昊泽公司代表赵之勇向新世纪公司出具《承诺书》，认可了工期延误系昊泽公司原因；2018年1月10日，昊泽公司向新世纪公司发送《回复函》，对施工质量问题进行解释。一审法院将主体结构分部工程竣工等同于整个工程的竣工明显错误。截至目前，昊泽公司仍未退场，工程一直处于停工状态，仅仅做到主体框架结构完成，离竣工验收条件仍相去甚远，新世纪公司的损失仍在扩大。2.一审判决认定新世纪公司“将外墙设计由‘真石漆’，变更为‘石材保温一体板’，但未及时办理规划变更审批手续，也未提供新的图审蓝图”与事实不符。新世纪公司多次要求昊泽公司严格按原图纸施工，没有提出任何设计变更，对于昊泽公司提交的“图纸会审、设计变更、洽商记录”，新世纪公司与设计单位江苏东方建筑设计有限公司均没有盖章确认。相反，新世纪公司提交的2017年2月25日“工作联系单”、昊泽公司提供的2018年3月7日“会议纪要”中均能体现并不存在设计变更。3.一审判决仅根据昊泽公司提交的、与新世纪公司没有关联的“钢管外架搭设协议”及“脚手架工程量结算单”等证据，认定了新世纪公司违约延误工期导致昊泽公司多付钢管租赁费400000元，缺乏事实依据，存在自相矛盾。一审法院一方面认定工程已于2016年4月20日竣工，又认定新世纪公司违约导致工期延误，自相矛盾。相反，该证据恰恰反映了昊泽公司知晓工期延误，故不满足合同约定的支付工程款的条件；另一方面，新世纪公司并非该协议当事人，在“脚手架工程量结算单”中，昊泽公司明确了其工期超期210天系因其自身原因，恰恰证明了昊泽公司才是本案建设工程施工合同关系中的违约方。二、一审判决适用法律错误。1.一审判决认定新世纪公司未按合同约定支付工程款构成违约，该认定与合同约定相悖。根据双方《补充协议》中关于工程款支付的约定，在涉案工程3、4、5号楼全部封顶时新世纪公司仅需支付到合同总价的15%，而新世纪公司已经超额支付工程款，不存在拖欠工程款的事实。2.原审判决以江苏金陵工程管理咨询有限公司出具的“工程造价司法鉴定”为依据计算工程价款存在不当。双方建设工程施工合同约定了结算方式为固定单价，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律若干问题的解释》第22条之规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”本案应当严格适用合同的约定结算价款、清算违约责任，而非通过鉴定造价来确定工程款数额；另一方面，造价的确定应当以合同与施工蓝图中确定的施工范围为限，而昊泽公司明显未按合同与施工蓝图施工的部分不应当计入相应的工程造价。原审判决机械地认定新世纪公司没有提交证据反驳，却忽略了鉴定意见本身存在的瑕疵，将昊泽公司本不符合施工蓝图要求的错误工程量交给建设方来买单，系适用法律错误。3.对于昊泽公司是否应当向新世纪公司支付逾期竣工违约金，一审判决以涉案工程已经如期竣工为由驳回了新世纪公司的诉讼请求，系基于错误认定的事实错误适用了法律。因昊泽公司在施工中存在施工现场管理混乱、施工人员证照不全、模板制作不规范、延误办理安检质检手续、延误复工、墙体砌筑不规范、未按图纸及规范要求施工、施工人员严重不足、不安全文明施工、拒不整改等违规违约情形，导致工程进度缓慢，被安监部门多次要求停工整改，至今昊泽公司仍未整改，外墙也不具备施工条件，工期延误系昊泽公司单方造成，故其应当根据涉案合同7.5.2条的约定向新世纪公司支付违约金。4.一审判决判令新世纪公司返还履约保证金78万元，系因忽视涉案建设工程施工合同的明确约定而导致的适用法律错误。涉案建设工程施工合同第三部分专用合同条款-21.补充条款-专用合同条款3.7约定：“承包人是否提供履约担保：保证金柒拾捌万元整，外墙石材保温一体板安装完成后返还。”就本案而言，昊泽公司并未完成该条款的约定，不满足返还履约保证金的条件。一审判决判令新世纪公司返还履约保证金没有法律依据。三、原审判决遗漏了以下应当查明的事实：1.昊泽公司有无按照原图纸的要求施工以及施工是否达到合同约定的标准。2.根据《取费表》第五项临时设施中的约定，围墙已由新世纪公司完成，由昊泽公司摊销8万元，相应造价并未核减。3.新世纪公司替昊泽公司代付涉案工程的水电费302743.85元，该款未在相应造价中予以核减。4.昊泽公司不按约定施工，被处以罚款12000元，应当从总造价中予以扣除。5.鉴定意见中认定的昊泽公司已完成工程量中存在以下情况需核减造价：（1)柱、梁面一般抹灰未施工：室外根本没有所谓的“部分柱梁进行了粉刷”；（2)砌块墙耐碱网格布加固问题：内墙面及屋面女儿墙内侧粉刷只有极少突出墙面的梁、柱与墙一同粉刷并粘贴网格布，工程量比鉴定意见认定的少273.45㎡，综合单价为5.62元/㎡，故总造价应扣减4197.11元；（3)综合脚手架费用计取比例问题：昊泽公司在综合脚手架报价中考虑的使用范围是整个工程中所有需要用到脚手架的项目，现由于工程完成进度仅60%，应扣除289399.17元；（4)施工垂直运输机械使用天数问题：昊泽公司仅完成了部分工程，故垂直运输费亦不能按完成整个项目的工期计算费用，昊泽公司在此情况下拆除了大型垂直运输设备，后期施工还需重新安装，安拆费用不应计取，垂直运输费用扣除30天，总造价应扣减72970.26元；（5)配电箱门洞位置问题、楼梯间出屋面位置柱与梁位置偏差问题：此项既存在质量问题，亦存在不按图施工的问题，针对这两个问题总造价应分别扣除29489.00元、29776.62元；（6)给水管线材料与图纸不符、卫生间给水管线未按图纸要求埋墙敷设、屋面雨水管堵死问题：关于桥架、管线、土方等工程量的偏差，涉及安装费用及拆除费用共27485.38元；（7)消防水电私自施工问题：智能化、消防系统工程按约定为发包人专业分包，非昊泽公司的承包范围，昊泽公司缺乏相应承揽资质，仅负责辅助、配合，故除了消防水电除预埋套管、消防电预埋管部分应计算造价外，其他项目均不应计算造价，所涉安装费用及拆除费用合计124370.81元；（8)场内临时设施、建筑垃圾清理外运问题：根据合同约定，场内临时设施拆除、建筑垃圾清理外运费用5万元应由昊泽公司承担；（9)质量缺陷、维修问题：对于涉案工程，监理单位曾多次出具工程联系单、工程罚款单，浦口区建工局质监部门、安监部门亦曾向昊泽公司下发整改通知书，新世纪公司聘请的跟踪审计单位对现场质量问题进行拍照、录视频并刻盘，确定涉案工程施工质量问题维修工程预算为545156.59元，而鉴定意见是以工程全部合格为前提而作出的，故维修费用545156.59元应从总造价中扣减。最后，新世纪公司在2019年1月9日一审第一次开庭审理时申请了质量鉴定，然而直至2019年11月，质量鉴定程序仍然没有进展，为了尽快了结纠纷，减少损失，新世纪公司迫不得已放弃了进行质量鉴定，请求一审法院尽快作出判决。然而，直至2020年4月15日，一审法院才做出判决，导致新世纪公司损失严重。四、根据专用合同第3.1第10点的约定，发包人有权没收履约保证金。昊泽公司辩称，一、新世纪公司主张原审认定事实错误没有事实依据。1.案涉工程主体工程的竣工建验收日期是2016年4月20日是毋庸置疑的。包括监理公司、项目管理公司、设计单位在内的五家单位，在主体工程验收记录中签字盖章确认，工程验收合格，足以证明案涉工程主体结构在2016年4月20日验收合格。且2017年1月24日，因新世纪公司欠付工程款，导致农民工至政府部门追讨工程款，街道出具的报告中已明确载明，新世纪公司应当按照合同约定，支付工程款至60%，而支付60%工程款的前提就是主体全部完工，可以进一步证明表明竣工时间早于报告出具时间。2.新世纪公司反复强调案涉工程的外墙，自始至终是石材保温一体板，而不是真石漆，并强调案涉工程一定要严格按照施工蓝图施工，但案涉工程的施工蓝图中关于外墙的设计至今仍然是真石漆。双方签订的建设工程施工合同中，外墙是石材保温一体板，且编制计价预算也是以石材保温一体板作为依据。新世纪公司一方面要求施工人严格按图施工，一方面要求施工人严格执行建设工程施工合同，显然矛盾。因案涉工程的外墙涉及是真石漆，新世纪公司没有变更为石材保温一体板，所以工程主体完工之后工程停工，案涉工程只有门窗、外墙和绿化道路没做。新世纪公司变更了外墙设计，而未办理规划手续，是工程停工的主要原因。3.新世纪公司认为一审判决多判了40万元的脚手架租赁费，认为误工是昊泽公司造成。但新世纪公司在以脚手架的租赁费抵扣工程款进行结算的时候，已经明确了脚手架租赁费是78万元，合同约定的脚手架租赁费是38万元，该款项中包括因工期延误施工人多付的40万元，新世纪公司在工程价款结算的时候对此认可。二、本案的违约方是新世纪公司。1.新世纪公司变更了案涉工程的外墙设计，而没有办理规划许可的变更，也没有提供新的外墙设计的施工蓝图，致使施工人无法施工。因为施工蓝图图审在先，案涉工程施工合同签订在后，所以施工图中外墙设计是真石漆，签合同的时候变更为石材保温一体板，施工人处仍然有新世纪公司企图变更外墙设计的施工草图。后来因为种种原因，包括新世纪公司欠付案涉工程设计单位的设计费，致使原设计单位单位不愿意帮其就外形设计进行变更设计，新世纪公司另外找了设计单位，以又不支付设计费，所以外墙设计为保温石材一体板的设计图始终没有出现，到今天为止还是原来的真石漆，这是致使工程延误工期，是新世纪公司违约的重要原因之一。2.新世纪公司拖欠工程款，致使农民工为讨要工资引起群体性事件，政府组织召开会议并出具报告，报告中经各方核算，认为到2017年1月24日，新世纪公司欠付工程款139.2万元，新世纪公司拖欠工程款也是导致工程延误至今没有完工的主要原因。3.关于新世纪公司对鉴定提出的异议。双方就案涉工程共签订了两份合同，其中一份金额为1380万元的合同是实际履行的合同，一审法院在鉴定过程中以金额为1055万元的备案合同为依据，已经导致昊泽公司损失200多万。即使以备案合同为依据，该合同为固定单价合同，双方订立合同时已经在政府信息价的基础上下浮了15%，下浮后金额为1055万元，一审法院未支持鉴定机构列明的争议项，导致重复下浮。三、新世纪公司主张一审法院遗漏案件事实，但其未提供充分的证据证明，其主张不能成立。昊泽公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项判决，改判新世纪公司支付工程款3908402.8元并支付相应利息；2.判令解除《建设工程施工合同》；3.判令新世纪公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审认定事实错误，少判巨额工程款。1.一审中鉴定机构明确表示案涉工程施工合同后附的“取费表”与《建设工程工程量清单计价规范》相矛盾，只适用于案涉工程的变更项目，不适用案涉工程合同内的投标项目；案涉工程作为工程量清单招投标工程，且合同约定的计价模式为固定单价，当固定单价与合同总价不一致时应以固定单价为准，不应下浮15%。故鉴定机构以诉讼双方提交的资料相互矛盾为由，将合同内子目不应让利的15%作为“争议项”交由一审法院裁决。一审法院判决合同内子目让利15%,合同总价也让利15%，导致案涉工程实际让利30%以上，系认定事实错误，导致昊泽公司工程款减少1287647.58元，应予纠正。2.一审没有支持昊泽公司实际多支付的分包劳务费143180元有误。浦口区江浦街道办事处出具的《关于南京新世纪大厦3、4、5号综合楼项目民工上访处理情况的报告》认定昊泽公司应支付的劳务分包合同内的劳务费为4156820元。因新世纪公司延误工期，致昊泽公司实际支付分包劳务费430万元，多支付分包劳务费143180元。3.一审没有支持昊泽公司应得的措施费和临时搭建费、逾期支付工程款的利息、工程差额利润有误。首先，备案合同总价1055万元，已完工程造价9005115.8元，未施工部分为154.5万元。因新世纪公司违约，致使该部分工程没有完工，但昊泽公司为该部分工程已支付了措施费、临时搭建费69525元。其次，江浦街道办事处出具的报告认定新世纪公司拖欠工程款139.42万元，拖欠时间9个月，故新世纪公司应支付相应利息59600元。第三，案涉工程未完工部分为154.5万元，工程利润率按10%计，未完工部分利润为15.45万元。根据合同约定，新世纪公司应支付昊泽公司工程价款差额部分的利润。4.一审没有支持昊泽公司实际支出的工资、材料费有误。昊泽公司提供的证据证明其向童子付支付9500元（其中童子付看工地工资1500元，以及童子付负责的水电安装部分因工程无法继续施工造成材料报废8000元）。另外，昊泽公司一直安排娄敬洲看管工地，2018年3月至2019年10月工支付工资53200元，直至今日昊泽公司仍支付工资，二审法院可以现场调查了解。二、一审错误地将非案涉工程工程款计入案涉工程。2016年12月30日，新世纪公司支付到昊泽公司账户中的142549元，实际是新世纪公司支付给赵之勇帮助新世纪公司关联企业施工的围墙款，与案涉工程无关，不能计算为新世纪公司支付给昊泽公司的工程款。该笔款项所涉税金11107.61元，剩余金额131441.39元昊泽公司已付给赵之勇。上述事实有赵之勇的录像、录音等证据证明，且有证人证言印证。三、昊泽公司在一审中曾反诉请求解除《建设工程施工合同》，新世纪公司在庭审中也予以确认。昊泽公司现请求二审法院一并判决解除建设工程施工合同。新世纪公司辩称，同意解除建设工程施工合同，请求驳回昊泽公司其他的上诉请求。1.昊泽公司关于一审法院少判巨额工程款的主张没有事实和法律依据。双方建设工程施工合同中明确约定总造价应当下浮15%，其下浮15%，一审判决已经查明此项事实。合同履行过程也能反映出昊泽公司对下浮15%明知且认可。下浮15%的约定属于双方真实意思表示且合法有效，对双方均有约束力。2.所谓的劳务费、措施费、临时搭建费、逾期支付工程款的利息、工程款、工程差额、利润工资以及材料费等，昊泽公司均无法证明与本案的关联性，案涉工程没有竣工，其主张上述费用没有事实和法律依据。3.关于昊泽公司上诉提及的江浦街道办事处的文件。首先，该文件证明新世纪公司已经按照约定支付了工程进度款，根据双方合同约定，此时付款进度为15%，新世纪公司已经超过合同比例支付。其次，之所以有该份政府文件，是因为新世纪公司将工程款交付给昊泽公司以后，昊泽公司没有支付相应的工人工资，导致了工人闹事，为了年底维稳需要，新世纪公司才按照江浦街道的要求支付了部分工程款，该事实不能证明新世纪公司存在延误支付工程款的情形。4.新世纪公司向昊泽公司汇入的142549元当然属于案涉工程款，该款系由新世纪公司向昊泽公司汇入，新世纪公司共支付工程款6533249元，其中昊泽公司开票金额是6216749元，另外的316500是社会保险费。昊泽公司称这一款项是另案的围墙款，显然与事实不符。5.新世纪公司确认解除建设工程施工合同，但解除原因是昊泽公司单方违约，不能豁免昊泽公司承担逾期竣工违约金的责任，同时新世纪公司亦有权不予退还履约保证金78万元。由于昊泽公司的原因导致工期延误，案涉工程至今未竣工，昊泽公司在施工中存在诸多违规违约的情形被安监部门要求停工整改，现外墙根本不具备施工条件，故昊泽公司应承担相应的维修金或违约金。合同解除后，昊泽公司继续留在施工现场没有依据，应尽早撤离施工现场，否则会给新世纪公司造成更大损失。新世纪公司向一审法院起诉请求：1.判令昊泽公司支付逾期竣工违约金（自2016年6月16日起，逾期每日按合同总造价1055万元的千分之一的标准，算至工程实际竣工之日。截至2018年11月6日，暂计9210150元）；2.本案诉讼费用由昊泽公司承担。昊泽公司向一审法院反诉请求：1.判令解除《建设工程施工合同》；2.判令新世纪公司支付工程款人民币4369905元及自反诉之日起的利息(按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际给付之日止)；3.依法判令新世纪公司赔偿各项损失人民币671767元；4.依法判令新世纪公司返还履约保证金人民币780000元；5.依法判令新世纪公司承担本案各项诉讼费用。一审法院认定的事实：2015年10月5日新世纪公司、昊泽公司确认“智能化照明灯具研发生产项目（南京市新世纪大厦）3、4、5#综合楼”预算总价10550000.31元。2015年10月13日，新世纪公司向昊泽公司发出“中标通知书”，载明：江苏新世纪物流有限公司的智能化照明灯具研发生产项目（南京新世纪大厦）3、4、5#综合楼的发包工作已经结束，确定你单位为承包人。我方将于本承包通知书发出之日起30日内，与你方签订合同。请你方派代表于规定日期前与我方洽谈合同。2015年10月15日，新世纪公司（发包人）、昊泽公司（承包人）签订《建设工程施工合同》（GF-2013-0201），约定：工程名称为智能化照明灯具研发生产项目（南京市新世纪大厦）3、4、5#综合楼；工程地点南京市浦口区江浦街道珠江工业园；工程内容土建及水电安装；计划开工日期2015年10月20日，计划竣工日期2016年6月15日；工期总日历天数240天，工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。签约合同价为10550000元；合同价格形式固定单价。2.2发包人代表郭开荣；3.2.1承包人项目经理高志龙。3.5.2分包的确定，允许分包的专业工程包括：门窗工程，石材、保温一体板工程，其他关于分包的约定：须征得发包人书面同意。7.1.2施工组织设计的提交和修改，承包人提交详细施工组织设计的期限的约定：合同签订后一周内；发包人和监理人在收到详细的施工组织设计后确认或提出修改意见的期限：收到后7天内。7.3.2开工通知，因发包人原因造成监理人未能在计划开工日期之日起90天内发出开工通知的，承包人有权提出价格调整要求，或者解除合同。7.5.1因发包人原因导致工期延误，参见补充条款专用条款7.5.1工期延误的其他情形；7.5.2因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为：按照合同总造价的千分之一每天计算。10.4.1变更估价原则，关于变更估价的约定：预算有单价的执行预算单价，没有单价的按照本合同规定的计价方式计算单价，数量按实计算，优惠15%。21.补充条款……专用合同条款2.4.2-提供施工条件包括：本工程所需施工用电由发包人负责提供电源接入施工现场内，承包人需设置分电源箱，单独装表计量。承包人负责从供电接口至施工各临时用电点的管路安装、布置实施。其安装费、管路购置及损耗费以及应承担的电费和电损费用由承包商支付，相关电源接入费用已经包含在合同价款中，承包商不得对业主另行提出付款要求。本工程所需施工用水由发包人负责提供水源接入施工现场内，承包人需设置分水表，单独装表计量。承包人需负责从供水接口至施工各临时用水线路的安装、布置实施，其安装费、材料购置及损耗费以及应承担的水费和水损费用由承包商支付，相关水源接入费用已经包含在合同价款中，承包商不得对业主另行提出付款要求。双方约定发包人应做的其他工作：（a）政府部门要求的由发包人为承包人代收代缴的税费、规费先由发包人代为缴纳，发包人有权按合法、有效的收据或发票等凭证标明的全部金额（同时出具相关文件），从发包人应当支付给承包人的付款项中逐次分期扣回。（b）承包人负责办理相关进场施工手续后方可进场施工；未经发包人许可，承包人擅自进场开工的，应承担由此造成的损失和影响。（c）未尽事宜，双方另行商定。……专用合同条款3.7-承包人是否提供履约担保：保证金柒拾捌元整，外墙石材保温一体板安装完成后返还。专用合同条款12.1-风险范围以外价格的调整方法：除商品砼、钢筋两项信息价对比上、下浮动超过10%的部分按实际工作量调整外（施工期间需有监理、发包人书面确认，无书面确认一律不予认可），其余政策性调整文件、强制性条文、人工、材料、机械等调整均不予调整，工程变更部分工程造价同样执行工程优惠率为15%。专用合同条款12.4.1-关于付款周期的约定：由承包人根据工程造价计算方式的要求，编制本工程的预算，经与发包人或发包人委托的咨询机构核对后的预算造价，作为本工程的合同总价。在施工过程中，若发生工程变更等，该合同总价不调整。关于付款周期的约定（按3、4、5号楼整体形象进度支付）：（1）3、4、5号楼全部都到2层主体结构封顶支付至合同总价的10%；（2）3、4、5号楼全部封顶支付至合同总价的15%；（3）3、4、5号楼全部完工支付至合同总价的60%；（4）3、4、5号楼全部工程都竣工验收备案完成，并审计结束后二年，支付至结算价的95%；（5）余款5%待保修期满，扣除维修费用后付清。……“取费表”，一、分部分项工程量清单费用；二、措施项目清单费用；三、其它项目费用；四、规费；五、税金；六、工程造价（一+二+三+四+五），费率85%。“南京新世纪大厦3-5#楼编制说明”……二、计算范围……4、外墙粉刷层全部计，外立面暂全部按石材保温一体板计算（结算时按实际铺贴面积计算调整）……三、干挂石材、保温复合一体板（详见业主指定样品，为暂定工程量，工程量按实结算，如有其它装修，双方另议）；内装修部分需待业主自行考虑不在本预算价内。（原施工图纸外墙设计真石漆改变为干挂石材一体板，干挂系统采用1.8厘米厚黄金麻荔枝面石材，保温层为A级界面层粘结砂浆专用锚件组成，详见石材一体总体施工方案及要求说明书）。……通用合同条款，……16.1.1发包人违约的情形，在合同履行过程中发生的下列情形，属于发包人违约：（1）因发包人原因未能在计划开工日期前7天内下达开工通知的；（2）因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的；（3）发包人违反第10.1款[变更的范围]第（2）项约定，自行实施被取消的工作或转由他人实施的；（4）发包人提供的材料、工程设备的规格、数量或质量不符合合同约定，或因发包人原因导致交货日期延误或交货地点变更等情况的；（5）因发包人违反合同约定造成暂停施工的；（6）发包人无正当理由没有在约定期限内发出复工指示，导致承包人无法复工的；（7）发包人明确表示或者以其行为表明不履行合同主要义务的；（8）发包人未能按照合同约定履行其他义务的。发包人发生除本项第（7）目以外的违约情况时，承包人可向发包人发出通知，要求发包人采取有效措施纠正违约行为。发包人收到承包人通知后28天内仍不纠正违约行为的，承包人有权暂停相应部位工程施工，并通知监理人。16.1.2发包人违约的责任，发包人应承担因其违约给承包人增加的费用和（或）延误的工期，并支付承包人合理的利润。此外，合同当事人可在专用合同条款中另行约定发包人违约责任的承担方式和计算方法。16.1.3因发包人违约解除合同，除专用合同条款另有约定外，承包人按第16.1.1项[发包人违约的情形]约定暂停施工满28天后，发包人仍不纠正其违约行为并致使合同目的不能实现的，或出现第16.1.1项[发包人违约的情形]第（7）目约定的违约情况，承包人有权解除合同，发包人应承担由此增加的费用，并支付承包人合理的利润。16.1.4因发包人违约解除合同后的付款，承包人按照本款约定解除合同的，发包人应在解除合同后28天内支付下列款项，并解除履约担保：（1）合同解除前所完成工作的价款；（2）承包人为工程施工订购并已付款的材料、工程设备和其他物品的价款；（3）承包人撤离施工现场以及遣散承包人人员的款项；（4）按照合同约定在合同解除前应支付的违约金；（5）按照合同约定应当支付给承包人的其他款项；（6）按照合同约定应退还的质量保证金；（7）因解除合同给承包人造成的损失。16.2.1承包人违约的情形，在合同履行过程中发生的下列情形，属于承包人违约：（1）承包人违反合同约定进行转包或违法分包的；（2）承包人违反合同约定采购和使用不合格的材料和工程设备的；（3）因承包人原因导致工程质量不符合合同要求的；（4）承包人违反第8.9款[材料与设备专用要求]的约定，未经批准，私自将已按照合同约定进入施工现场的材料或设备撤离施工现场的；（5）承包人未能按施工进度计划及时完成合同约定的工作，造成工期延误的；（6）承包人在缺陷责任期及保修期内，未能在合理期限对工程缺陷进行修复，或拒绝按发包人要求进行修复的；（7）承包人明确表示或者以其行为表明不履行合同主要义务的；（8）承包人未能按照合同约定履行其他义务的。承包人发生除本项第（7）目约定以外的其他违约情况时，监理人可向承包人发出整改通知，要求其在指定的期限内改正。16.2.2承包人违约的责任，承包人应承担因其违约行为而增加的费用和（或）延误的工期。此外，合同当事人可在专用合同条款中另行约定承包人违约责任的承担方式和计算方法。16.2.3因承包人违约解除合同，除专用合同条款另有约定外，出现第16.2.1项[承包人违约的情形]第（7）目约定的违约情况时，或监理人发出整改后，承包人在指定的合理期限内仍不纠正违约行为并致使合同目的不能实现的，发包人有权解除合同。合同解除后，因继续完成工程的需要，发包人有权使用承包人在施工现场的材料、设备、临时工程、承包人文件和由承包人或以其名义编制的其他文件，合同当事人应在专用合同条款约定相应费用的承担方式。发包人继续使用的行为不免除或减轻承包人应承担的违约责任。16.2.4因承包人违约解除合同后的处理，因承包人原因导致合同解除的，则合同当事人应在合同解除后28天内完成估价、付款和清算，并按以下约定执行：（1）合同解除后，按第4.4款[商定或确定]商定或确定承包人实际完成工作对应的合同价款，以及承包人已提供的材料、工程设备、施工设备和临时工程等的价值；（2）合同解除后，承包人应支付的违约金；（3）合同解除后，因解除合同给发包人造成的损失；（4）合同解除后，承包人应按照发包人要求和监理人的指示完成现场的清理和撤离；（5）发包人和承包人应在合同解除后进行清算，出具最终结清付款证书，结清全部款项。因承包人违约解除合同的，发包人有权暂停对承包人的付款，查清各项付款和已扣款项。发包人和承包人未能就合同解除后的清算和款项支付达成一致的，按照第20条[争议解决]的约定处理。2015年10月21日，新世纪公司（发包人）、昊泽公司（承包人）签订《补充协议》，约定：发包人与承包人于2015年10月15日签订《新世纪大厦3号、4号、5号楼工程建设工程施工合同》，现对该合同P86页的12.4.1付款周期的约定进行调整及有关事项制定如下补充协议：一、关于12.4.1付款周期的约定进行调整：由承包人根据工程造价计算方式的要求，编制本工程的预算，经与发包人或发包人委托的咨询机构核对后的预算造价，作为本工程的合同总价。在施工过程中，若发生工程变更等，该合同总价不调整。关于付款周期的约定（按3、4、5号楼整体形象进度支付）调整如下：（1）3、4、5号楼全部都到2层主体结构封顶支付合同总价的10%；（2）3、4、5号楼全部封顶支付合同总价的15%；（3）3、4、5号楼全部都到工程竣工验收合格后支付合同总价的10%；（4）3、4、5号楼全部都到工程竣工验收备案完成、并审计结束后，支付合同总价的10%；（5）竣工验收备案完成并审计结束的一个月后、一年各分别支付至决算总价的85%和95%；（注：该部分的付款全部为承包人及其指定单位向发包人租用钢管、扣件等产生并收回的租金来抵扣，产生的租金由承包人负责催要，其租金部分由已收的租金即时转至承包人的账户。如果在这个付款节点，因承包人及其指定单位的租金发生额不足或因租金收回不及时，引起的付款延期责任均由承包人负责。且该付款时间相应延长到收回的租金足于支付上述付款节点为止；承包人不得以任何理由拖延或停工，由此给发包人造成的损失按照本合同约定执行。如果产生的租金高于上述付款比例，多出来的租金需支付给发包人）。（6）余款5%待保修期满，扣除维修费用后付清。发包人、承包人双方约定在整个工程总造价中，其中不低于总造价的50%必须由承包人及其指定单位向发包人租用钢管、扣件等产生的租金来抵扣，租金抵扣多余部分如数支付给发包人。每次工程款支付时各节点必须经验收合格且资料符合要求、做到安全文明施工、进度符合要求、扣除各项罚款后支付。二、关于承包人及其指定单位与发包人签订租赁合同的约定：（1）承包人与发包人签订钢管租赁合同时，该公司的委托代理人赵之勇必须作为连带责任担保方。（2）承包人指定单位与发包人签订钢管租赁合同时，南京昊泽工程有限公司必须作为连带责任担保方。三、关于场地道路大门共用的约定：承包人必须无条件配合发包人在该区域另外开工项目的工作，发包人已经建成的大门、道路必须给发包人及发包人指定的另外开工项目的施工单位共同使用，他们使用时，承包人收取叁万元费用。承包人如有违背此约定，造成其他施工单位不能施工的，每天承担其工程总造价的千分之一的违约金。四、关于开工时间的约定：《新世纪大厦3号、4号、5号楼工程建设施工合同》签订后10个工作日必须开工，如承包人不能开工每天支付合同总价的千分之一违约金，一个月内不能开工无条件退场，保证金不退还，同时支付不能开工的违约金。五、关于承包人及其指定单位租用发包人钢管、扣件、套管、顶托租赁单价的约定：承包人及其指定单位租用发包人钢管扣件等租赁物租赁单价为固定单价，不随市场价格波动而变动，从2015年10月1日之后租赁单价固定价如下：钢管租赁单价每米每天0.0065元；扣件租赁单价每只每天0.0035元；套管租赁单价每支每天0.0035元；顶托租赁单价每支每天0.04元。上述租赁物租赁单价为不开发票的单价，如果要开发票，则钢管租赁单价调增为每米每天0.0075元，扣件租赁单价调增为每只每天0.0045元。2016年12月30日，新世纪公司、昊泽公司、江苏宏嘉工程项目管理有限公司、江苏东方建筑设计有限公司分别作为建设单位、施工单位、监理单位、设计单位在“地基与基础分部工程质量验收记录”、“主体结构分部工程质量验收记录”上盖章确认：智能化照明灯具研发生产项目（南京市新世纪大厦）3#综合楼、4#综合楼、5#综合楼于2015年10月20日开工，2016年4月20日竣工，经验收合格。本案一审审理过程中，新世纪公司申请对涉案工程已完成部分的工程质量进行鉴定，2019年11月19日，江苏方建质量鉴定检测有限公司以“申请方在规定期限内未缴纳鉴定费用”为由，作退案处理。因昊泽公司申请，江苏金陵工程管理咨询有限公司于2019年11月4日出具金陵鉴字（2019）1003号“关于‘原告江苏新世纪物流有限公司与被告南京昊泽建设工程有限公司建设工程合同纠纷一案’的鉴定意见书”，鉴定意见：原合同内子目是否让利15%，诉讼双方提交的资料中相互矛盾，此项需法院进行裁定，此部分涉及1287647.58元（变更部分的优惠鉴定造价中已扣除），本鉴定造价中未扣除。该涉案工程已完成部分的工程造价为人民币：9005115.80元（该造价中未扣除需法院裁定的争议项造价1287647.58元）。此次鉴定产生费用73746元。对此鉴定结论，新世纪公司陈述：1、造价的确应当以合同确定的施工范围为限，对于昊泽公司没有按照合同施工的部分不应当计入工程造价；2、工程造价，案涉合同21.补充条款中的专用合同条款12.1；就双方履行合同中的行为而言，昊泽公司对于总价下浮15%是明知且认可的，昊泽公司向建工局提交了备案合同对应的合同价款预算书，其中工程总造价以及各分项造价均是按照取费表约定的15%下浮率计算的，昊泽公司向法院提交的预算书中，工程总造价也下浮了15%；就相应造价约定的效力而言，鉴定机构无权评价双方约定造价的效力，关于造价的约定也不与法律强制性规定相抵触，属合法有效，双方应当共同遵守。鉴定意见认为本案工程系施行招投标的工程，实际上本案工程是依法直接发包的议价工程，根据鉴定意见中提到的《建设工程工程量计价规范》第七项一般规定第7.1.2，且该规范的效力的层级是部门规章，远未达到法律强制性规定的效力层级，不能导致双方合同约定无效，经向江苏省建设工程造价管理总站及南京市建设工程造价管理处进行咨询，均认可应当依照合同约定下浮15%……昊泽公司认为鉴定机构是法院委托的有资质的鉴定机构，其从专业角度对案涉工程的造价作出的结论应当作为本案裁判的论据。一审庭审中，新世纪公司提交以下证据：1、工程质量监督抽查（巡查）记录、监理工程师通知单、工程罚款单、监理通知单、建筑工程施工整改通知单、工程暂停令、南京市建筑市场执法检查登记表、函，证明昊泽公司在施工过程中存在施工现场管理混乱、施工人员证照不全、未按图纸施工、拒不整改等诸多违约情形，截至2016年6月15日即合同约定竣工之日，仍存在各种问题。2、付款明细单、中国农业银行转账电子回单、收据、本票、水电费代缴协议，证明新世纪公司已向昊泽公司支付工程款6533249元。昊泽公司对证据1中没有签名的不予认可，其他没有异议，并陈述这些证据材料都发生在主体工程竣工验收合格之后，之所以会有这些往来函件，是因为新世纪公司没有按照合同约定提供外墙设计变更的相关手续，致使昊泽公司无法按照合同约定继续施工，也无法对已施工的项目进行了尾，故造成往来函件中所述现状的原因在新世纪公司。昊泽公司对证据2中双方往来款的笔数、总金额均不持异议，但陈述其中2016年5月18日的社会保险费316500元按规定由建设方缴纳给政府，作为工程施工过程中的维稳、环保、安全等的保险基金，工程竣工合格后，政府再退回给建设方；另2016年12月30日的其他工程的围墙款142549元，此款是赵之勇帮江苏纬信安永光学科技有限公司（其法定代表人与新世纪公司法定代表人都是郭开荣）另一处工程砌围墙的款项，与案涉工程无关，不能计算为新世纪公司支付给昊泽公司的工程款，有赵之勇的录像、录音等证据证明。故昊泽公司认为新世纪公司已支付昊泽公司工程款为6074200元（6533249元-316500元-142549元）。新世纪公司主张昊泽公司延误工期致使工程至今未竣工且完成的工程质量存在严重瑕疵，故要求昊泽公司支付违约金。昊泽公司提交以下证据：1、图纸会审、设计变更、洽商记录，证明原施工图纸的外墙设计为真石漆。建设单位、设计单位、监理单位、施工单位四方的《图纸会审、设计变更、洽商记录》，将外墙装饰改为石材保温一体板。案涉合同“专用合同条款”12.1中的《南京新世纪大厦3-5号楼编制说明》关于工程价款的计算范围也将外墙的“外立面暂全部按石材保温一体板计算”。“通用合同条款”7.5.1（1）约定：发包人未能按合同约定提供图纸或所提供图纸不符合合同约定的，导致工期延误和费用增加，由发包人承担由此延误的工期和增加的费用，且发包人应支付承包人合理的利润。2、2015年10月9日中国工商银行业务回单一份，证明昊泽公司支付给新世纪公司履约保证金780000元。3、“建筑劳务施工合同”、中国工商银行业务回单，证明合同约定的劳务费为4156820元，因新世纪公司违约拖欠工程款导致其实际支付劳务费4300000元，多付劳务费143180元。4、“钢管外架搭设协议”、脚手架工程量结算单、银行本票、说明、收条，证明昊泽公司应支付的脚手架租赁费380000元和多支付的租赁费400000元。5、“接处警工作登记表”一份，证明因新世纪公司违约没有及时支付工程款的事实。6、昊泽公司提交江街发（2017）7号文件“关于南京新世纪大厦3、4、5号综合楼项目民工上访处理情况的报告”，证明新世纪公司违约没有及时支付工程款（包括农民工工资）引起群体性上访事件，由当地政府介入处理，经双方对账新世纪公司违约欠付的工程款为1394200元。新世纪公司对证据1的真实性不予认可，并陈述作为一份四方纪要性文件，新世纪公司及江苏东方建筑设计有限公司均没有盖章确认，其从未要求变更合同，另合同明确约定外墙为石材保温一体板，《建设工程施工合同》第三部分第21条专用合同条款3.7条、编制说明第2.4条已有明确约定。对证据2不持异议，并陈述该证据证明了备案合同的生效条件是有效的。对证据3不予认可，认为系昊泽公司自行制作，合同中发包方没有新世纪公司的公章，且发包方签订时间为2018年9月29日，承包人签订时间为2015年9月29日。对证据4不予认可，并陈述其不是合同当事人，此证据能证明昊泽公司系合同违约方。对证据5的真实性不持异议，但陈述报警人为其法定代表人郭开荣，报警的原因并不是因为拖欠工程款，故不能达到昊泽公司的证明目的。对证据6的真实性无法确认，并陈述该文件证明新世纪公司已支付的工程款达到4359000元，此时已为昊泽公司垫付水电费10.88万元，根据双方的合同约定新世纪公司此时仅应支付15%，即158.25万元即可，显然此时新世纪公司已超合同比例支付，根本不存在拖欠工程款的事实，江浦街道当时因为昊泽公司工人闹事，本着年底维稳需要与新世纪公司联系，要求要以年底稳定为主，与新世纪公司协商让其提前按合同总价的60%支付工程款，新世纪公司也按期支付。昊泽公司在案件审理过程主张放弃依法判令解除建设工程施工合同、判令新世纪公司赔偿昊泽公司各项损失人民币671767元之诉请，变更诉请为：1、判令新世纪公司支付工程款3908402.8元及利息（自2018年11月18日起至实际给付之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）,具体为:已完工程造价为9005115.8元；延误工期多付的钢管租赁费400000元；延误工期多付的分包的劳务费143180元；措施费、临时搭建费69525元、逾期支付工程款的利息59600元；支付项目经理陈礼良的赔偿款10000元；支付童子付9500元；项目管理人员工资77982元；看门人娄敬洲工资53200元；工程差额利润154500元。新世纪公司已付工程款6074200元，故尚欠工程款3908402.8元(9982602.8元-6074200元)。2、判令新世纪公司返还履约保证金780000元。上述事实，有新世纪物流公司提交的建设工程施工合同、取费表、编制说明、江苏省工程建设项目招标投标合同备案表、法定代表人身份证明、授权委托书、工作联系函、工程质量监督抽查（巡查）记录、2015年11月9日监理工程师通知单、监理通知单、工程罚款单、赵之勇承诺书、建筑工程施工整改通知书、工程暂停令、南京市建筑市场执法检查登记表、建筑工程施工整改完成报告、复工申请书、函、承诺书、会议记录、工程联系单、建设工程质量监督抽查记录、监理月报、回复函、建筑工程施工（局部）停工整改通知书、赵之勇借条、建筑施工人员团体意外伤害保险单、发票、短信记录、付款明细单、中国农业银行转账电子回单、收据、本票、水费代缴协议、电费代缴协议、质量问题报告书、现场照片、承发包商进场交易证明书、中标通知书、光盘；昊泽公司提交的中标通知书、建设工程施工合同二份、图纸会审、设计变更、洽商记录、钢管外架搭高协议、脚手架工程量结算单、银行本票、说明、收条、主体结构分部工程质量验收记录3份、了尾工程会议纪要、工程联系单3份、工地例会、会议纪要、协议书、证明、收条、材料清单、工商银行业务回单9份、情况说明2份、工商银行业务回单、围档倒塌维修材料、人工费、昊泽公司的工资表、折扣明细表、借记卡账户历史明细清单、结算报价书、2015年10月9日中国工商银行业务回单、2016年7月26日接处警工作登记表、2017年1月24日浦口区江浦街道江街发（2017）7号“关于南京新世纪大厦3、4、5号综合楼项目民工上访处理情况的报告”、2015年9月29日建筑劳务施工合同、中国工商银行业务回单、2018年1月23日协议书、收条2张、证明、表格2张、中国工商银行业务回单、娄敬洲2018年3月10日-2019年10月3日工资表19张、中国工商银行业务回单19张、2019年11月25日说明、借记卡账户历史明细清单18张及双方当事人陈述等证据在卷证实。一审法院认为，新世纪公司与昊泽公司签订的《建设工程施工合同》（GF-2013-0201）及《补充协议》是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的规定，合法有效，双方均应按协议约定履行。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。关于新世纪公司本诉请求：判令昊泽公司向新世纪公司支付逾期竣工违约金自2016年6月16日起，逾期每日按合同总造价1055万元的万分之一的标准，计算至工程实际竣工之日。一审法院认为，因新世纪公司与昊泽公司在《建设工程施工合同》中约定合同工期自2015年10月20日至2016年6月15日，工程名称为智能化照明灯具研发生产项目（南京市新世纪大厦）3、4、5#综合楼，工程内容为土建及水电安装。昊泽公司一审庭审中提交了主体结构分部工程质量验收记录，证明案涉工程南京市新世纪大厦3、4、5#综合楼工程开工日期是2015年10月20日，竣工日期为2016年4月20日，且主体结构工程质量验收合格，对此新世纪公司认为验收记录上载明的竣工日期为2017年4月20日，距离开工日期达548天，严重逾期。昊泽公司陈述验收记录上验收日期为2016年12月30日，且新世纪公司提交的2016年4月3日的“工程暂停令”明确三幢楼于2016年4月3日已全部封顶。对此新世纪公司未提交证据反驳，应承担举证不能的法律后果。新世纪公司主张案涉工程质量存在严重瑕疵，对此其亦未提交证据证明，应承担举证不能的法律后果，故对新世纪公司的诉请，一审法院不予支持。关于昊泽公司反诉请求：1、判令新世纪公司支付工程款3908402.8元及利息（自2018年11月18日起至实际给付之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。一审法院认为，昊泽公司主张新世纪公司将外墙设计由“真石漆”变更为“石材保温一体板”，但未及时办理规划变更审批手续，也未提供新的图审蓝图，为此昊泽公司提交图纸会审、设计变更、洽商记录等证据予以证明，新世纪公司不予认可，但并未提交证据反驳，应承担举证不能的法律后果，且新世纪公司未按合同约定支付昊泽公司工程款，故新世纪公司的行为构成违约。关于案涉工程价款，因江苏金陵工程管理咨询有限公司出具的“工程造价司法鉴定”载明：该涉案工程已完成部分的工程造价为人民币9005115.80元（该造价中未扣除需法院裁定的争议项造价1287647.58元）。对此鉴定结论新世纪公司持有异议，但未提交证据反驳，应承担举证不能的法律后果。因双方在《建设工程施工合同》专用合同条款12.1-风险范围以外价格的调整方法：除商品砼、钢筋两项信息价对比上、下浮动超过10%的部分按实际工作量调整外（施工期间需有监理、发包人书面确认，无书面确认一律不予认可），其余政策性调整文件、强制性条文、人工、材料、机械等调整均不予调整，工程变更部份工程造价同样执行工程优惠率为15%。且“取费表”中明确工程造价（分部分项工程量清单费用+措施项目清单费用+其它项目费用+规费+税金），费率85%。故结合双方约定及本案案涉工程的实际，参照鉴定结论，本案已完工程造价应为7717468.22元（9005115.80元-1287647.58元）。关于昊泽公司主张的延误工期多付的钢管租赁费400000元。一审法院认为，因昊泽公司提交了“钢管外架搭设协议”及“脚手架工程量结算单”等证据证实因新世纪公司违约延误工期多付的钢管租赁费400000元，对此新世纪公司未提交证据反驳，故新世纪公司应支付昊泽公司因延误工期多支付的钢管租赁费400000元。关于昊泽公司主张的分包劳务费143180元。一审法院认为，因昊泽公司提交的“建筑劳务施工合同”及收条等证据不能证明系案涉工程产生的费用，应承担举证不能的法律后果，故对昊泽公司该主张，一审法院不予支持。关于昊泽公司主张的措施费、临时搭建费69525元；逾期支付工程款的利息59600元；工程差额利润154500元。一审法院认为，昊泽公司该主张缺乏事实及法律依据，一审法院对此不予支持。关于昊泽公司主张的支付项目经理陈礼良的赔偿款10000元；支付童子付9500元；项目管理人员工资77982元；看门人娄敬洲工资53200元。一审法院认为，昊泽公司未提交证据证明陈礼良、童子付、娄敬洲系其公司员工，应承担举证不能的法律后果，故一审法院对此不予支持。昊泽公司主张新世纪公司已付工程款6074200元，故尚欠工程款3908402.8元(9982602.8元-6074200元)。一审法院认为，庭审中新世纪公司主张其已支付昊泽公司工程款6533249元，昊泽公司对双方往来款的笔数、总金额均没有异议，但认为其中2016年5月18日的社会保险费316500元、2016年12月30日的其他工程的围墙款142549元不应计入已付工程款中，因双方在《建设工程施工合同》21.补充条款中约定：……双方约定发包人应做的其他工作：（a）政府部门要求的由发包人为承包人代收代缴的税费、规费先由发包人代为缴纳，发包人有权按合法、有效的收据或发票等凭证标明的全部金额（同进出具相关文件），从发包人应当支付给承包人的付款项中逐次分期扣回，由此社会保险费316500元应计入新世纪公司已付工程款中。昊泽公司提交的证据不足以证明2016年12月30日的其他工程的围墙款142549元不应计入已付工程款中，应承担举证不能的法律后果，故一审法院不予支持。综上，新世纪公司应支付昊泽公司工程款1584219.22元（7717468.22元+400000元-6533249元）。关于昊泽公司主张的利息诉求，因新世纪公司未按合同约定支付昊泽公司工程款，故对昊泽公司主张利息之诉请，一审法院予以支持。昊泽公司于2018年11月8日提出反诉请求，故其主张自2018年11月8日起计算利息于法有据。因中国人民银行同期同类贷款基准利率已于2019年8月20日被全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率所取代，故一审法院将利息计算方式调整为自2018年11月8日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止。2、判令新世纪公司返还履约保证金780000元。一审法院认为，因新世纪公司庭审中认可昊泽公司支付履约保证金780000元，对此新世纪公司未提交证据证明其已返还昊泽公司履约保证金780000元，应承担举证不能的法律后果，故对昊泽公司该诉请，一审法院予以支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（一）项、第十七条之规定，一审法院判决：一、新世纪公司于判决生效之日起十日内给付昊泽公司工程款1584219.22元及利息（自2018年11月8日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）；二、新世纪公司于判决生效之日起十日内返还昊泽公司履约保证金780000元；三、驳回新世纪公司的诉讼请求；四、驳回昊泽公司的其他反诉请求。一审本诉案件受理费76271元，保全费5000元，合计人民币81271元，由新世纪公司负担；一审反诉案件受理费22154元，保全费5000元，合计27154元，由新世纪公司负担13693元，由昊泽公司负担13461元；鉴定费73746元，由新世纪公司、昊泽公司各负担36873元。本院审理期间，双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。本院审理期间，昊泽公司提交以下新的证据：1.与赵之勇录音、《情况说明》，证明：新世纪公司支付的142549元系赵之勇另外施工的围墙款，而非本案工程的工程款；2.工程联系单、施工白图，证明：新世纪公司要求外墙按照干挂石材板进行施工，但未提交合格的图纸，导致昊泽公司无法进行施工。新世纪公司质证认为：1.对第一组证据真实性不予认可，该证据系传来证据、间接证据，仅能作为昊泽公司单方陈述，赵之勇在本次诉讼中未出庭，其陈述内容不应予以采信。新世纪公司向昊泽公司支付的142549元当然属于案涉工程的款项，且昊泽公司已经开具发票，昊泽公司称该款项系另外一处工程的围墙款与事实不符。2.对第二组证据的真实性不予认可，该证据上无新世纪公司的签章以体现新世纪公司要求变更设计，且该证据形成时间为2017年2月，与昊泽公司所称新世纪公司在2017年11月提供白图的内容显然不符，此外，新世纪公司一审提交的2017年2月25日、2017年12月11日《工程联系单》可以证明新世纪公司一直要求按照图审图纸施工，未进行变更。该组证据恰能反映出昊泽公司在2017年2月曾和保温一体板厂商进行商谈，但因为定制需要预付定金，昊泽公司因为资金紧张，没有商谈成功，后昊泽公司与新世纪公司达成合意，外墙仍按照图审图纸（即真石漆）施工，没有变更。本院审理期间，本院就工程造价鉴定的问题询问鉴定人，其发表意见称：在对案涉工程造价进行鉴定时，依据的是双方备案合同报价文件中约定的单价，对于合同项内未变更部分工程价款未扣除让利15%(即争议项)，该合同中并无明确约定让利15%，该合同虽约定了系固定单价合同，但投标文件封面上载明的金额是1055万元，与其所附单价明细计算的总价数额不吻合，根据投标单价明细计算的总价数额扣除15%让利后是1055万元。本院认为，一、关于案涉工程造价问题。双方当事人于2015年10月15日签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律强制性规定，该合同合法有效，鉴定机构以该合同及相应报价文件作为鉴定工程造价的依据并无不当。因案涉工程系固定单价合同，且合同约定的部分工程量未施工，一审法院依当事人申请委托鉴定机构就已完工部分工程量进行鉴定并无不当，新世纪公司上诉主张不应支持鉴定缺乏事实依据。对于昊泽公司主张一审法院就合同项内让利15%部分存在重复扣减的问题，双方虽并未在合同中约定合同项内工程造价需让利15%，但从昊泽公司报价内容及最终与新世纪公司签订合同的内容来看，根据单价明细计算的工程造价数额扣减15%之后，恰好是签约合同价1055万元，可以看出双方签订合同时对合同项内施工部分在报价基础上让利15%达成一致意见，即合同项内施工部分存在让利15%。从鉴定机构回复的意见中可以看出，其在计算合同项内施工部分工程价款时，并未扣减15%让利部分，一审法院根据双方合同约定情况在鉴定意见基础上扣减合同项内让利部分（即鉴定争议项）并无不当，昊泽公司主张一审法院存在重复扣减缺乏事实依据，对于其以此为由要求对一审认定的工程造价进行调增的上诉主张，本院不予支持。另外，昊泽公司以案涉工程未能完成，但相应措施费、临时搭建费已经全额支付为由，要求对鉴定结论中的措施费、临时搭建费进行调整，对此本院认为，措施费、临时设施费系根据工程造价按照相应费率计算，昊泽公司的上述调增工程价款理由缺乏依据，本院不予支持。对于新世纪公司提出工程造价应核减的各项理由：1.新世纪公司主张柱、梁面一般抹灰未施工，网格布加固工程量有误的问题，鉴定机构系根据现场勘验情况作出相应鉴定意见，且对网格布部分的工程量已经复核，对新世纪公司主张的上述核减理由本院不予采纳；2.新世纪公司主张脚手架费用应根据完工比例计算的问题、昊泽公司在未完工情况下拆除大型垂直运输设备的问题，鉴定机构系根据案涉单价合同的性质按照清单规范出具相应鉴定意见，并无不当。新世纪公司以昊泽公司在未完工情况下拆除脚手架、大型垂直运输设备为由，要求脚手架费用、垂直运输费用扣减，并不符合清单计价规范，而实际系主张昊泽公司违约情况下导致新世纪公司相应损失，本院将在各方当事人是否构成违约及违约责任承担时予以考虑，而对相应造价结论不予调减。3.新世纪公司以配电箱门洞位置问题、楼梯间柱与梁位置问题、给水管线材料与图纸不符、卫生间给水管线未按图施工问题、屋面雨水管堵死问题、质量缺陷及维修问题主张调减工程造价，新世纪公司的上述主张系基于施工质量问题而提出，本案中新世纪公司亦未就质量问题及损失提出鉴定，故对于其就质量问题要求扣减相应造价的上诉理由，本院不予支持，新世纪公司就其主张的质量问题可另行主张权利。4.新世纪公司主张消防水电系昊泽公司私自施工的问题，其并未提供充分的证据证明发包人或监理方就承包人超出合同约定范围施工提出异议，故本院对新世纪公司以此为由要求调减工程造价的上诉理由不予采纳。5.新世纪公司以场内临时设施、建筑垃圾清运费为由要求调减工程造价的主张，本院不予支持，理由同昊泽公司要求调整措施费、临时清运费的理由。6.关于新世纪公司主张的2016年10月24日之后水电费问题，因案涉工地除昊泽公司外仍有其它施工单位进行施工，新世纪公司亦认可昊泽公司施工范围内并无开立单独的水、电户，2016年10月24日之后的水电费亦无昊泽公司确认，结合考虑昊泽公司2016年10月24日之后施工状态等情况，本院对于其主张的水电费不予支持。7.关于围墙费用，鉴定机构未扣除该费用的理由是，该费用包含在临时设施费中，当事人订立合同时自行根据实际情况报价符合清单规范，且根据现有证据无法确定报价时是否已经扣除过该费用，鉴定机构的上述理由并无不当，一审法院未予调整具有事实依据。8.关于工程罚款的问题。该罚款并非工程造价的鉴定范围，鉴定机构未在造价中扣除并无不当。但相应工程罚款单已经由昊泽公司人员签收，且罚款事由具有合同依据，在此情况下，本院对12000元的工程罚款予以确认。昊泽公司主张系新世纪公司强迫其签字，但并未予以举证证明，本院对其观点不予采纳。综上，一审法院对于已完工工程造价的认定并无不当，本院对该认定予以确认，但在计算应付款项时，应当调减12000元工程罚款。二、关于已付工程款的争议。双方关于已付工程款的争议集中在2016年12月数额为142549元的付款是否系案涉工程款项，昊泽公司主张该款项系案外工程围墙施工的款项，但该案外工程并非昊泽公司施工，昊泽公司主张新世纪公司将案外工程款项支付至昊泽公司缺乏依据。另外，昊泽公司对其主张的上述事实提交证据的证明力亦明显不足，本院对其该项上诉请求不予支持，如当事人或其他权利人就另案工程存在争议，可另行主张权利。三、合同履行情况、违约及责任承担的问题。首先，从案涉工程施工现状来看，本工程属于未完工程，亦未办理竣工验收，显然超出了合同约定的竣工时间。一审法院以工程在2016年4月3日全部封顶为由，认定案涉工程不存在延期存在不当。关于案涉工程延误的原因。从双方合同约定的情况来看，双方订立合同时已经就将原施工图纸外墙设计由真石漆变更为干挂石材一体板达成一致意见，对石材规格、施工工艺作出了明确约定，并明确约定详见业主指定样品。在此情形下，新世纪公司作为发包人并未提供变更后的施工图纸，必将导致昊泽公司作为施工人无法继续按照合同约定施工。从实际履行情况来看，2016年4月3日的《工程暂停令》载明内容可以看出，当时案涉工程主体结构已经封顶，结合案涉工程施工进度、施工现状，可以看出至迟在该日，案涉工程已经存在停建或缓建情形。本院对昊泽公司主张系新世纪公司原因导致工期延误的理由予以采纳。根据一审时当事人提交的工程联系单等证据可以看出，因合同约定的外墙施工方案与施工图纸不符，双方进行了多次协商，双方协商期间，工程延误的责任应当由新世纪公司承担。但是，2017年2月25日《工程联系单》可以看出，包括监理单位、建设单位（即新世纪公司）已经就外墙施工方案作出明确指示，即严格按照图审图纸施工，不需改变。在此情况下，昊泽公司主张因图纸与合同约定不符导致其无法继续施工的阻却事由已经不存在，昊泽公司有义务继续施工。昊泽公司主张在2017年2月25日之后，新世纪公司就外墙施工方案又多次反复，但并未提交充分证据证明，本院对其观点不予采纳。昊泽公司并未提供充分证据证明其在此之后继续组织施工并在合理期限内完成施工，故昊泽公司对该时间之后的工期延误应当承担责任。根据一审中当事人提交的证据，新世纪公司、昊泽公司及监理方于2018年3月7日继续就施工问题举行会议并形成会议纪要，监理方意见载明，就施工量范围，施工方（即昊泽公司）在会议上明确未完工程将由发包方另行安排分包单位施工，而新世纪公司在此之后并未在合理期限内另行组织施工，在此之后的损失应视为未采取适当措施而导致扩大的损失，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款的规定，该损失应由新世纪公司负担。另外，昊泽公司还主张新世纪公司施工过程中拖欠工程款也是导致工程延误至今没有完工的主要原因，其该项主张的依据是浦口区江浦街道办事处出具的《关于南京新世纪大厦3、4、5号综合楼项目民工上访处理情况的报告》，而该报告中载明的付款时间节点明显与双方合同约定的付款时间节点不符，故双方权利义务仍应以合同约定内容为准。昊泽公司主张新世纪公司拖欠工程款的主张缺乏合同依据，本院对其观点不予采纳。《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。根据以上分析，就案涉工程工期延误的结果，新世纪公司、昊泽公司均应各自承担责任，考虑到当事人损失情况、违约金约定标准、各自应承担责任的范围及过错程度等情况，本院对于新世纪公司要求昊泽公司承担违约金、昊泽公司要求新世纪公司赔偿违约损失的诉请均不予支持。四、关于合同解除及履约保证金返还问题新世纪公司因施工合同约定的外墙施工方案与图纸不符且未能变更图纸，应承担工期延误的违约责任，但昊泽公司在施工过程中并未以此为由要求解除责任。在双方就外墙施工方案经过多次协商已经明确后，昊泽公司未能继续完成工程，反而在本次诉讼中再以新世纪公司前述违约行为为由解除合同，缺乏法律依据，昊泽公司并不具有法定的合同解除权利。但本次一审中昊泽公司提起反诉要求解除合同后，新世纪公司于2019年1月9日答辩时明确表示同意解除合同，应视为双方于该日协商一致解除合同。双方在合同中明确约定，履约保证金在外墙石材保温一体板安装完成后返还，在合同已经解除的情况下，一审法院判令新世纪公司返还履约保证金780000元并无不当。新世纪公司主张根据专用合同第3.1第10点的约定，应予扣除履约保证金，但其并未提交充分证据证明昊泽公司在工程正常建设期间存在擅自变更项目部管理人员且拒不纠正的违约事实，故本院对其该项主张不予支持。基于以上理由，新世纪公司应向昊泽公司返还履约保证金780000元，支付工程款1172219.22（7717468.22-12000-6533249）元及合同解除后利息损失。综上所述，上诉人新世纪公司、昊泽公司的上诉请求均部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条、第一百一十九条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持江苏省南京市浦口区人民法院（2018）苏0111民初8531号民事判决第二项、第三项、第四项；二、变更江苏省南京市浦口区人民法院（2018）苏0111民初8531号民事判决第一项为：江苏新世纪物流有限公司于本判决生效之日起十日内给付南京昊泽建设工程有限公司工程款1172219.22元及利息（自2019年1月9日其按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日按全国银行业同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）；三、江苏新世纪物流有限公司、南京昊泽建设工程有限公司于2015年10月15日签订的《建设工程施工合同》（GF-2013-0201）于2019年1月9日解除；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费76271元、保全费5000元，合计人民币81271元，由江苏新世纪物流有限公司负担；一审反诉案件受理费22154元，保全费5000元，合计27154元，由江苏新世纪物流有限公司负担12693元，由南京昊泽建设工程有限公司负担14461元；一审鉴定费73746元，由江苏新世纪物流有限公司、南京昊泽建设工程有限公司各负担36873元。二审案件受理费98425元，由江苏新世纪物流有限公司负担90893元，由南京昊泽建设工程有限公司负担7532元。本判决为终审判决。审判长  马帅审判员  李斐审判员  郑慧二〇二一年三月十八日法官助理李映碧书记员孙雪松