贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔03民终406号上诉人（原审被告）：田小兵，男，1980年4月15日出生，汉族，住贵州省六枝特区。委托诉讼代理人：刘永杰，贵州牧心律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张应鸿，女，1946年12月8日出生，汉族，住贵州省遵义市红花岗区。委托诉讼代理人：罗兴太，贵州舸林律师事务所律师。委托诉讼代理人：李鸣，贵州舸林律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈志云，女，1973年3月21日出生，汉族，住贵州省遵义市红花岗区。委托诉讼代理人：罗兴太，贵州舸林律师事务所律师。委托诉讼代理人：李鸣，贵州舸林律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈志霞，女，1978年4月17日出生，汉族，住江苏省苏州市相成区。委托诉讼代理人：罗兴太，贵州舸林律师事务所律师。委托诉讼代理人：李鸣，贵州舸林律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：韦某，女，1974年11月23日出生，汉族，住贵州省遵义市汇川区。委托诉讼代理人：罗兴太，贵州舸林律师事务所律师。委托诉讼代理人：李鸣，贵州舸林律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈佳瑶，女，1999年3月27日出生，汉族，住贵州省遵义市汇川区。委托诉讼代理人：罗兴太，贵州舸林律师事务所律师。委托诉讼代理人：李鸣，贵州舸林律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈某，女，2012年4月23日出生，汉族，住贵州省遵义市汇川区。法定代理人：韦某，女，1974年11月23日出生，汉族，住贵州省遵义市汇川区，陈某之母。委托诉讼代理人：罗兴太，贵州舸林律师事务所律师。委托诉讼代理人：李鸣，贵州舸林律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州淼彤商贸有限公司，住所地：贵州省遵义市汇川区大连路太阳城公寓二层7号房。法定代表人：孙正超，公司总经理。委托诉讼代理人：刘溢，贵州承宣律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨豫婕，贵州承宣律师事务所实习律师。上诉人田小兵与被上诉人张应鸿、陈志云、陈志霞、韦某、陈佳瑶、陈某、贵州淼彤商贸有限公司（以下简称淼彤公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省遵义市汇川区人民法院（2020）黔0303民初5480号民事判决，向本院提起上诉。二审审理过程中，原审原告陈立友于一审判决作出后的2021年2月22日死亡，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（字号）第三百二十二条第一款关于“上诉案件的当事人死亡或者终止的，人民法院依法通知其权利义务承继者参加诉讼”之规定，本院依法通知陈立友的法定继承人陈志云、陈志霞参加本案诉讼。本院于2021年1月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。田小兵上诉请求：1.撤销原判，改判田小兵不承担责任或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用由张应鸿、陈志云、陈志霞、韦某、陈佳瑶、陈某、淼彤公司承担。事实和理由：一审认定淼彤公司与田小兵存在工程分包关系，陈志军和田小兵之间形成个人劳务关系，与事实不符，认定错误。田小兵是为淼彤公司工作，田小兵和陈志军、蔡晓荣一样，都是为淼彤公司提供劳务。陈志云、陈志霞、张应鸿、韦某、陈佳瑶、陈某辩称，认可一审判决，本案上诉费应由田小兵承担。淼彤公司辩称，淼彤公司和田小兵之间不存在劳务关系，淼彤公司和田小兵之间系工程分包合同关系，一审判决适用法律正确。田小兵的上诉无事实和法律依据，应予以驳回，本案上诉费应由田小兵承担。陈立友、张应鸿、韦某、陈佳瑶、陈某向一审法院起诉请求：1.请求判决田小兵、淼彤公司赔偿陈立友、张应鸿、韦某、陈佳瑶、陈某医疗费、死亡赔偿金、被扶养人生活费、护理费、误工费、住院伙食补助费、交通费、精神抚慰金等各项费用1059661元；2.案件受理费用由田小兵、淼彤公司承担。一审法院认定事实，淼彤公司为自然人独资有限公司，经营暖通设备、制冷设备安装、销售等。淼彤公司自2017年以来，数次将承接的空调安装工程分包给田小兵，由田小兵组织人员进行安装。2020年6月，淼彤公司与贵州童岛教育咨询有限公司签订《风管道式中央空调工程承包安装合同》，承接了未来方舟商场三楼空调的采购、安装、改造、调试。淼彤公司承接该工程后，其法定代表人孙正超与田小兵口头协商，由淼彤公司提供设备设施，田小兵负责排管材料及安装，费用为20000元。田小兵认为20000元坐下来要亏，没有同意，同意先做完再结算工资。后田小兵打电话给陈志军、蔡小龙，叫陈志军、蔡小龙负责吊装，其本人负责焊接，工资按天结算。2020年6月23日，陈志军在未来方舟商场安装空调盘管时，从二层脚手架摔下受伤，经医院抢救治疗于2020年7月28日死亡。陈志军在医院抢救治疗期间共产生医疗费126565.93元，已支付医院医疗费110835.86元，其中，淼彤公司垫付医疗费51000元，田小兵垫付14000元，其余费用为接受捐赠支付。目前，尚欠医院医疗费15730.73元。淼彤公司另垫付丧葬费25000元，田小兵另垫付丧葬费6500元。另查，陈志军在事发当时进行安装施工时，未佩戴安全帽及安全绳，施工用的脚手架约高3.6米，由田小兵提供。事故发生时，田小兵不在施工现场。陈立友，1945年2月2日出生，系死者陈志军之父，061厂退休工人，退休工资每月3000元。张应鸿，女，1946年12月8日出生，系陈志军之母。陈立友、张应鸿共生育陈志军等子女共3人。陈佳瑶，1999年3月27日出生，系陈志军女儿。陈某，2012年4月23日出生，系陈志军女儿。一审法院认为，淼彤公司将承接的空调安装工程后与田小兵协商将排管材料及安装部分交由田小兵实施，田小兵虽未同意20000元的费用，但同意先做后再进行结算，双方形成工程分包关系。田小兵承接工程后，雇请陈志军、蔡小龙安装，按天计算工资，田小兵与陈志军应形成个人之间的劳务关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方应劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，空调安装需高空作业，具有一定的危险性。田小兵无空调安装相关资质，缺乏相应安全生产条件，未尽必要的安全保障义务，对陈志军的死亡具有一定的过错，应对张应鸿、陈志云、陈志霞、韦某、陈佳瑶、陈某的损失承担相应的责任。陈志军在进行安装作业时，疏忽大意，未采取必要的安全措施，对导致自身死亡具有一定的过错。综合本案事实，对张应鸿、陈志云、陈志霞、韦某、陈佳瑶、陈某的损失，酌情由田小兵承担70%的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释［2003］20号）第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接收发包或者分包业务的雇主没有相应的资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，淼彤公司将承接的空调安装工程后将排管材料及安装部分交由田小兵实施，田小兵不具备相应的资质和安全生产条件，故淼彤公司应当与田小兵对张应鸿、陈立友、韦某、陈佳瑶、陈某的损失承担连带赔偿责任。张应鸿、陈立友、韦某、陈佳瑶、陈某的损失为：1、医疗费。淼彤公司垫付医疗费51000元，田小兵垫付14000元，尚欠医院医疗费15730.73元，共计80730.73元；2、死亡赔偿金。按照上一年度人均可支配收入34404／年计算20年，为688080元，田小兵、淼彤公司无异议，予以确认。被扶养人生活费计入死亡赔偿金，按上一年度人均消费性支出计算。陈立友系退休工人，有退休工资收入，主张被扶养人生活费不能得到支持。陈佳瑶已年满十八周岁，主张被扶养人生活费不能得到支持。张应鸿的被扶养人生活费为42804元（21402×6÷3）。陈某的被扶养人生活费为107010元（21402×10÷2）。死亡赔偿金共计837894元；3、丧葬费。按上一年度职工平均工资72113元／年标准计算6个月，为36056.5元。4、住院伙食补助费。按照80元每天计算35天，为2800元；5、误工费。酌情按照上一年度建筑行业职工平均工资62684元／年标准计算35天为6010.79元；6、护理费。按照上一年度居民服务业职工平均工资每天119元标准计算35天，为4165元。7、交通费。酌情支持600元；8、精神抚慰金。酌情支持20000元；9、处理丧葬事宜人员误工费按119元／计算3人3天，为1071元。张应鸿、陈立友、韦某、陈佳瑶、陈某其余诉请证据不足，不予支持。上述费用共计989328.02元。应由田小兵、淼彤公司赔偿70%，即692529.61元。扣除淼彤公司垫付医疗费51000元，丧葬费25000元，田小兵垫付医疗费14000元，丧葬费6500元，共计96500元，田小兵、淼彤公司还应赔偿张应鸿、陈志云、陈志霞、韦某、陈佳瑶、陈某596029.61元。据此，判决如下：一、田小兵于本判决生效之日起7日内赔偿陈立友、张应鸿、韦某、陈佳瑶、陈某各项费用共计人民币596029.61元。二、淼彤公司对上一项支付义务承担连带赔偿责任；三、驳回陈立友、张应鸿、韦某、陈佳瑶、陈某的其他诉讼请求。案件受理费2820元（已减半收取），保全费60元，共计2880元。由陈立友、张应鸿、韦某、陈佳瑶、陈某承担1500元，田小兵、淼彤公司承担1380元。本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。田小兵向本院提交了以下证据：一、刘永杰2021年3月18日与田小兵、蔡晓荣的谈话笔录1份，证明案涉工程并非由田小兵从淼彤公司处分包而得，田小兵也是为淼彤公司做工。淼彤公司质证意见为，1.谈话笔录中并未提供蔡晓荣的身份证复印件及其不做虚假陈述的承诺；2.该谈话笔录系田小兵和蔡晓荣共同在场时所作，田小兵和蔡晓荣之间存在长期的劳务关系，淼彤公司有合理理由怀疑蔡晓荣在该种情况下难以做出真实的意思表示；3.谈话笔录的内容中蔡晓荣并未表示田小兵和淼彤公司之间系劳务关系，不能达到田小兵提交的该份证据的证明目的；4.在公安机关的询问笔录中，蔡晓荣表示其系田小兵雇佣，若蔡晓荣之后做出其同田小兵一起受雇与淼彤公司的意思表示，则与其在公安机关的询问笔录相反，其应当对作虚假陈述的行为负责。陈志云、陈志霞、张应鸿、韦某、陈佳瑶、陈某的质证意见为，其只认可在一审庭审中提交的公安机关对蔡晓荣所作的询问笔录。二、田小兵二审期间证人潘某出庭作证，证明田小兵和潘某以及陈志军等都是该行业中会相互介绍工作的人，无论是谁与业主进行结算，那么工资是每人自行报价，业主按照报价进行工资支付，没有人会赚取差价或进行工资提成。陈志云、陈志霞、张应鸿、韦某、陈佳瑶、陈某质证意见为，其只认可公安机关作的询问笔录，对潘某所作的证人证言由法院依法认定。淼彤公司质证意见为：1.蔡晓荣在公安机关的询问笔录中陈述，其是受田小兵雇佣，该份证人证言与公安机关的询问笔录相反；2.潘某并未参与该项目，其对该项目内容的所述真实性存疑；3.通过淼彤公司的询问可知，该项目是田小兵承包后再找人来做，淼彤公司最后和田小兵进行结算，田小兵所雇人员工资由其个人发放；4.田小兵所说于2017年孙正超同田小兵签订的空调安装合同（原一审已提交）相反，该份合同中已明确双方的关系并非为劳务关系；5.田小兵以承揽的方式同淼彤公司进行合作，若依据承揽法律关系，淼彤公司为定做人，依法不应当为承揽人工作所造成的侵权损害承揽责任。陈志云、陈志霞、张应鸿、韦某、陈佳瑶、陈某向我院提交一份居民死亡医学证明书及火化证复印件，证明本案当事人陈立友在本案上诉期间去世，但陈立友的去世不影响本案的判决结果。其余当事人发表质证意见对该份证据三性无异议。本院认为，针对蔡晓荣的的谈话笔录实质上属于证人证言，蔡晓荣未到庭作证且其在谈话中所作陈述与其之前在公安机关的陈述不符，故对谈话笔录本院不予采信。对于证人潘某的证言，因其并未参与案涉工程的施工，亦不清楚田小兵、陈志军、蔡晓荣之间关于案涉工程是如何协商的，故对其证人证言本院不予采信。陈志云、陈志霞、张应鸿、韦某、陈佳瑶、陈某提交的居民死亡医学证明书及火化证，各方当事人均无异议，本院予以采信。本院二审另查明，1.陈立友于一审判决作出后的2021年2月22日死亡。陈立友的法定继承人为：妻子张应鸿，长子陈志军（已死亡）、长女陈志云、次女陈志霞。2.一审庭审中，淼彤公司陈述：“双方当时协商的费用是2万元，2万元包括需要安装过程中的排管、人工费”。田小兵陈述“就是因为2万元，做下来要亏，因为整个商场的机器太多了，我就没有同意。后面继续做是因为和孙总是很多年的朋友，就让兄弟把项目做完，孙总也不会亏我，做完再结算工资”。3.2020年6月24日，蔡晓荣在茅草铺派出所接受讯问时，有以下陈述：“问：你和陈志军到未来方舟商场做事是谁叫去的？答：是一个叫田晓兵的人叫我们去的。问：你们到未来方舟去做事，是谁来支付你们工钱？答：是田晓兵来支付我们两人工钱。问：你们去做事工钱是怎么结算的？答：我和陈志军以前给田晓兵做事是按天算的，300块钱一天，这次来未来方舟商场做事，田晓兵说的是喊我和陈志军先做到，等做完以后再算钱。”4.二审中，本院询问田小兵：“田小兵，案涉空调安装你具体做什么工作?”,田小兵回答：“我具体负责安装的焊接工作。该项目我们只做了三天，预计要十天才做完。”本院对一审查明的其余基本事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为陈志军、田小兵、淼彤公司之间是何法律关系，田小兵是否应当承担陈志军死亡的相应赔偿责任。关于田小兵和淼彤公司之间的法律关系。2020年6月17日，淼彤公司与贵州童乐岛教育咨询有限责任公司签订《风管道式中央空调工程承接安装合同》，淼彤公司以包工包料的方式承包贵州童乐岛教育咨询有限责任公司位于未来方舟商场三楼的空调设备及配件的安装、改造调试工程，总承包价为4万元。首先，淼彤公司承接上述工程之后，准备将上述工程中空调安装过程中的排管材料及安装以2万元的价格分包给田小兵，田小兵陈述其觉得2万元的价格做下来不划算，故未直接答应，但其后面还是找人来做了案涉空调安装工程。由此表明田小兵在承接安装工程、确定工程款时需要考虑材料、人工等成本，而据蔡晓荣在公安机关询问时陈述，其之前和陈志军给田小兵做事是按300块钱一天计算，表明陈志军、蔡晓荣二人是按日取酬而非按量计价报酬的。其次，从淼彤公司法定代表人孙正超与田小兵于2017年10月29日签订《空调安装合同》来看，田小兵曾以工程分包方式承包过空调的安装、调试工程。对于田小兵主张其和蔡晓荣、陈志军属于“兄弟班”，其并非接受劳务方，与现有证据反映的事实不符，本院不予采纳。一审认定田小兵和淼彤公司之间构成工程分包关系并无不当。关于陈志军和田小兵之间的法律关系，根据前述分析，陈志军和田小兵之间形成个人劳务关系，陈志军为提供劳务者，田小兵为接受劳务者。田小兵作为接受劳务者，未尽必要的安全保障义务，应承担侵权责任。综上所述，田小兵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2015〕5号）第五十五条、第三百二十二条第一款之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5640元，由田小兵负担。本判决为终审判决。审判长  李玉振审判员  唐 妍审判员  张瑛娟二〇二一年三月二十九日法官助理潘晓书记员张群斌