山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁10民终644号上诉人（原审原告、申请执行人）：徐博，男,1981年11月14日出生，汉族，住威海火炬高技术产业开发区。委托诉讼代理人：张晓静，山东泰祥律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘新祝，山东泰祥律师事务所律师。被上诉人（原审被告、案外人）：赵磊，男，1984年10月1日出生，汉族，住威海市环翠区。委托诉讼代理人：李松威，山东胶东律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘菲，山东胶东律师事务所律师。被上诉人（原审被告、被执行人）：威海乾元房地产开发有限公司，住所地威海临港经济技术开发区蔄山镇深圳路**。法定代表人：吴耿荣，董事长。委托诉讼代理人：单伟，男，系该公司员工。上诉人徐博因与被上诉人赵磊、威海乾元房地产开发有限公司（以下简称“乾元公司”）申请执行人执行异议之诉一案，不服山东省威海市环翠区人民法院(2020)鲁1002民初6330号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐博上诉请求：1.撤销原判，并依法改判；2.本案诉讼费用由赵磊承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审法院依据《商品房团购协议》来认定赵磊、乾元公司之间建立了商品房买卖合同关系，属于认定事实错误。赵磊、乾元公司之间仅存在《商品房团购协议》，该协议约定了双方将在2014年12月签订《商品房预售合同》，这说明二者之间已经签订的《商品房团购协议》并不是正式的合法有效的买卖合同。另外，在《商品房团购协议》中约定了“双方签署《威海市商品房预售合同》之日起一年之后，赵磊根据情况可申请将所购房屋退还给乾元公司，乾元公司同意按赵磊所购房屋总价款的120%收回赵磊所购房屋”的回购条款，在正常的房屋买卖合同中，是不会存在回购条款的，由此也可以看出赵磊、乾元公司之间所成立的也并非是商品房买卖关系。2、赵磊提出异议的时间超过了法律保护的时效。徐博对于案涉房产的查封处置有两次，第一次是在2017年，经过了公开拍卖、变卖程序，经区法院在2017年9月22日裁定将案涉房屋作价抵顶给徐博，并于2018年1月25日将作价抵顶的执行裁定书送达给了房管局。在该次整个程序中赵磊没有提出任何异议。第二次是一审法院本次的执行程序，一审法院在执行程序中于2019年6月28日张贴公告，要求与上述不动产有关的权利利害关系人自公告之日起十日内向法院书面申报权利。但是一审法院没有说明赵磊是何时向法院提交的书面申报材料。而根据一审法院受理执行异议的案号可以看出赵磊应当是在2020年才向一审法院递交的材料。因此赵磊申报权利的时间已经超过了法律保护的期间，应当不予受理其申请。二、本案关键事实尚未查明，在遗漏关键事实的情况下所做出的判决是缺乏事实支撑的。一审中查明了徐博不服威海中院作出的(2019)鲁10号执监1号执行裁定，向山东省高级人民法院申诉。2019年9月25日，山东省高级人民法院作出(2019)鲁执监93号执行监督案件受理通知书予以受理审查。省院的审查结果将直接影响案涉房屋的归属。如果省院认定(2017)鲁1092执恢90、91号执行裁定生效，那么徐博将依据该裁定于2017年9月22日即取得了案涉房屋的财产权；同时依据该裁定及(2017)鲁1092执恢90、91号协助执行通知书，并根据相关法律的规定，徐博已于2018年1月25日取得案涉房屋的物权。那么在徐博于2018年1月25日取得案涉房屋物权后，赵磊再于2020年提出执行异议，自然是不能得到支持的。因此，本案在省院执行监督案件没有结果之前不应当做出裁判。三、一审判决适用法律错误。一审判决认为赵磊名下在威海经区㎡的房屋，其购买的案涉房屋为100.1㎡，仍属于满足生存权的合理消费范畴，属于购房消费者，是对于《最高院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的排除执行条件中“所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”的错误理解，按照该条款的理解赵磊名下已经有一套用于居住的房屋，案涉房屋就不应当被理解为保障生存权所需，因此赵磊也不应当被认定为购房消费者，其权利不足以排除执行。赵磊辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。乾元公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。徐博向一审法院起诉请求：准许执行威海临港经济开发区正棋山一号小区68号楼701室房屋。一审法院认定事实：威海经济技术开发区人民法院（以下简称经区法院）在审理徐博与屠春夫、乾元公司民间借贷纠纷一案过程中，依据（2014）威经技区民初字第1305-1号民事裁定书于2014年10月27日预查封了乾元公司名下的位于威海临港经济技术开发区正棋山一号小区68号楼701、702、703、704、705、706、707、708房屋。2014年11月27日，经区法院作出（2014）威经技区民初字第1305号民事调解书(以下简称1305号调解书)，确认：乾元公司于2014年12月31日前一次性偿还徐博借款本金950000元并自2014年9月1日起至实际还款之日止按中国人民银行同期贷款利率的4倍支付利息；屠春夫对乾元公司的上述债务承担连带保证责任。案件受理费5985元、诉讼保全费4500元，由乾元公司负担。因屠春夫、乾元公司未履行上述义务，徐博申请强制执行。2015年10月15日，经区法院作出（2015）威经技区执字第324-2号执行裁定书，裁定终结1305号调解书的本次执行程序。2016年10月9日，经区法院依据（2014）威经技区民初字第1305-2号民事裁定书续行查封了乾元公司名下的位于威海临港经济技术开发区正棋山一号小区68号楼701、702、703、704、705、706、707、708房屋。后经区法院裁定拍卖乾元公司名下的位于威海临港经济技术开发区正棋山一号小区20号楼704、68号楼701-708、801-804、901-908、1001、1101、1201室房屋，并委托山东百盛房地产估价有限公司对上述房屋价值进行了评估。因乾元公司名下位于威海临港经济技术开发区房屋拍卖流拍，经区法院于2017年9月22日作出（2017）鲁1092执恢90、91号执行裁定书，裁定将上述房产作价3935200元，交付徐博抵偿1305号调解书及另案1304号调解书确定的债务，上述房屋的财产权自裁定送达徐博时起转移；徐博可持裁定书到有关机构办理相关产权过户登记手续。2018年1月25日，经区法院根据（2017）鲁1092执恢90、91号执行裁定书作出（2017）鲁1092执恢90、91号协助执行通知书，解除了对上述房屋的预查封，并要求威海市不动产登记中心将上述房产过户至徐博名下。案外人浙江暨阳建设集团有限公司不服，向本院申请执行监督。2019年1月18日，本院作出（2019）鲁10执监1号执行裁定书，裁定撤销经区法院作出的（2017）鲁1092执恢90、91号执行裁定书。2019年1月30日，经区法院作出（2017）鲁1092执恢90、91号之二执行裁定书，并据此于2019年2月21日预查封了乾元公司名下、裁决过户给徐博的位于威海临港经济技术开发区房屋。2019年3月7日，经区法院作出（2017）鲁1092执恢90、91号之三执行裁定书，裁定解除对乾元公司开发、裁决过户给徐博、位于威海临港经济技术开发区房屋的查封，威海市不动产登记中心撤销了（2017）鲁1092执恢90、91号协助执行通知书协助事项。同日，经区法院依据（2017）鲁1092执恢90、91号之二执行裁定书预查封了乾元公司名下位于威海临港经济技术开发区房屋，其中出具的协助执行通知书中备注：关于原轮候查封的其他法院查封、续封问题将由威海中院及经区法院协调解决。2019年4月23日，本院作出（2019）鲁10执他7号执行裁定书，裁定1305号案件由本院执行。2019年6月26日，一审法院作出（2019）鲁1002执1758、1759号执行裁定书，裁定拍卖乾元公司名下的位于威海临港经济技术开发区房屋。2019年6月28日，一审法院张贴执行公告，要求与上述不动产有关的权利利害关系人自公告之日起十日内向一审法院书面申报权利。后赵磊以上述房产中68号楼701室系其所有为由向一审法院提出异议。2020年10月14日，一审法院作出（2020）鲁1002执异169号执行裁定书，裁定：中止对位于威海临港经济技术开发区正棋山一号小区68号楼701室房屋的执行。徐博不服，于法定期限内诉至一审法院，请求处理。另查，位于威海市环翠区房屋登记在赵磊与其妻子名下，该房屋建筑面积为70.78㎡。再查，徐博不服本院作出的（2019）鲁10执监1号执行裁定，向山东省高级人民法院申诉。2019年9月25日，山东省高级人民法院作出（2019）鲁执监93号执行监督案件受理通知书予以受理审查。一审法院认为，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条之规定，对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。因此，本案争议焦点即在于赵磊对诉争房屋是否享有合法真实的权利并可排除执行。本案中，赵磊于2014年6月30日即法院查封之前与乾元公司签订了《商品房团购协议》，并在2014年6月30日前分两次支付了240000元购房款，该团购协议明确约定了购买房屋的坐落、面积、单价、总房款、付款方式及纠纷解决方式，应认定其与乾元公司之间建立了商品房买卖合同关系，虽然赵磊名下确有一套位于环翠区的住房，但该房建筑面积为70.78㎡，其购买的涉案房屋为100.1㎡，仍属于满足生存权的合理消费范畴之内，属购房消费者，赵磊享有涉案房屋的物权期待权，该民事权益足以排除执行。故徐博关于准许执行威海临港经济开发区正棋山一号小区68号楼701室房屋的诉讼请求，不予支持。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、第二十九条之规定，判决：驳回徐博的诉讼请求。案件受理费100元，由徐博负担。本院二审期间，各方当事人没有提交新的证据，本院对一审查明的案件事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：赵磊对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。本案中，赵磊与乾元公司于2014年6月30日签订的《商品房团购协议》对案涉房屋坐落、面积、价款、付款方式等内容做了明确约定，赵磊于2014年6月30日前向乾元公司支付了240000元购房款，协议签订、支付房款时间均早于查封时间，且赵磊于2020年9月25日将剩余购房款77818元交至一审法院。案涉房屋虽在本案审理时仍未取得预售许可证，但系乾元公司经营中出现的特殊情况导致，非因赵磊等商品房买受人过错，不宜机械适用未取得预售许可证导致房屋买卖合同无效的规定。虽然赵磊名下在威海市环翠区建筑面积为70.78㎡的房屋，但考虑到赵磊家庭成员较多等因素，其购买的100.1㎡案涉房屋在面积上仍然属于满足基本居住需要，故，可以认定赵磊对案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益。徐博上诉主张赵磊申报权利的时间超过法律保护期限，其异议申请不应受理，但申报权利与提出执行异议系不同程序事项，执行标的有关当事人、利害关系人在执行程序终结前均可以提出执行异议，一审法院受理赵磊执行异议申请并作出裁定，并无不当。故，徐博的上诉主张，本院不予采纳。综上所述，徐博的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人徐博负担。本判决为终审判决。审判长  侯善斌审判员  郭庆文审判员  金永祥二〇二一年三月三十一日法官助理俞凯书记员安圆圆