山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终554号上诉人（原审被告、反诉原告）：福州中飞新能源科技有限公司，住所地福建省福州市，统一社会信用代码91350102MA31GEJ0XP。法定代表人：刘政，执行董事。委托诉讼代理人：林荣，男，该公司股东。委托诉讼代理人：徐冰，浙江民禾（南昌）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：济南驰进机电设备有限公司，住所地山东省济南市，统一社会信用代码913701027266915762。法定代表人：高翠玉，董事长。委托诉讼代理人：王景池，男，该公司员工。委托诉讼代理人：牛红彦，山东海扬律师事务所律师。上诉人福州中飞新能源科技有限公司（以下简称中飞公司）因与被上诉人济南驰进机电设备有限公司（以下简称驰进公司）买卖合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院(2020)鲁0102民初3341号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中飞公司上诉请求：1.撤销一审民事判决第一项、第二项、第三项、第五项或依法改判；2.由驰进公司承担本案的一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决事实认定错误。第一，关于本案的法律关系，应为承揽合同关系。首先，本合同的附件驰进公司举证时并未提交，但恰恰是该附件，载明了我公司进行承揽的配件清单，双方达成的合意，实际上是对发电机组进行拼装和改造，因此合同项下的标的物实际上有赖于驰进公司的工作成果，是特定物，并非一般的种类物可以随时进行替换。驰进公司的代理人在法庭上也承认合同项下的机器是由其进行改造。其次，合同约定，合同价款包括设计、制造费用，而设计、制造正是承揽合同的明显特征，这也更加印证了本案法律关系系承揽合同关系的事实。最后，从反面来讲，买卖合同关系是出卖人以移转标的物的所有权为主要合同目的，买受人支付该标的物所有权的对价。而本案中双方对于合同价款的组成部分约定非常明确，该价款包括设计制造费、技术费等等，可见并不包括发电机组本身的对价。因此也可以说明我公司支付的对价并非是基于买卖合同的对价，而是承搅合同的对价。一审判决认为我公司未提交证据证明本案系承揽合同关系，事实上，我公司提交的合同，恰恰是最为直接的证据，结合庭审时驰进公司对于该机器“大修”的陈述，也可以得出双方之间承揽的法律关系的事实。且我公司认为，关于合同的法律性质，举证证明只是其中一方面，更应该做的是对于案件整体性质的分析，而不是简单的以没有提交证据而不做分析判断，况且我公司也并非没有提交证据。第二、关于本案案涉的发电机是否达到500kw，一审判决并未查明。合同明确约定驰进公司应保证发电机需达到500kw，既然法院认为我公司无法证明机器达不到500kw，那么同样驰进公司亦无法证明机器可以达到500kw。对于驰进公司提出的我公司自己不把机器功率往上调的观点，更是极其荒谬，我公司利用发电机的设备本质是为了发电赚取利益，在机器设备没有问题的情况下，在有利润产生的情况下，我公司不可能作出“有钱不赚”的反常理反逻辑行为。另外，该机器从未验收合格，故质保期的起算时间尚未开始，质保期理应该从机器调试验收合格之日起计算，而本案的案涉机器，自始就没有达到过合同约定的500kw，我公司也就该问题反复多次与驰进公司沟通未果。一审判决书中表述“设备功率的测定需要在具有检测资质的实验室中在标准状况下即特定的环境温度、气压等状况下予以检测”，该观点系驰进公司单方面的说法，不可单方面采信。关于设备是否达到500kw的问题，驰进公司亦提出可以通过鉴定解决，但遗憾的是一审法院在未进行鉴定的情况下，就作出了判决，这样的判决结果，难以令人信服。二、本案适用法律错误。我公司认为，本案的法律关系系承揽合同的法律关系，因此应当适用承揽合同相关条文法律规定，而非适用买卖合同相关法律条文，正是因为一审判决的事实认定错误，才导致了法律适用也出现错误。三、本案应当鉴定而未鉴定，且未鉴定的原因并非我公司导致。我公司认为，案涉合同第八条约定，驰进公司应保证发动机运行负荷不低于500kw(实发500kw)，因此本案的关键就在于审查该机器设备是否能够达到500kw。为了证明我公司的主张，我公司申请一审法院进行鉴定，但一审法院却以超过举证期限为由不予准许，但事实上，我公司申请鉴定时并未超过举证期限，根据最新的自2020年5月1日起施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条的规定：当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。因此最新修改的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》并不要求鉴定必须在举证期限内提出。故退一步讲，我公司提交的鉴定申请亦在举证期限内。一审法院于2020年4月13日通过ems快递向我公司邮寄的举证通知书第六条载明：“当事人应在收到本院案件受理通知书或应诉通知书的次日起至开庭前向本院提供证据”，由此可见本案的举证期限应该于传票载明的开庭时间2020年8月20日才届满。综上，如此重要的事实，一审法院没有主动查明，一方面一审法院认为需由我公司进行举证，另一方面又不允许我公司通过鉴定的方式去证明机器的实际功率，那么如此一来对于我公司的公正何在!四、无论基于何种法律关系，驰进公司的机器达不到其自己承诺的500kw，就应该承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条的规定：质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。因此机器是否达到500kw，对于本案的审理甚至判决起到至关重要的影响，在驰进公司交付的产品质量不符合合同的约定，无法达到500kw的稳定功率时，我公司有权要求驰进公司减少报酬，因此我公司有权少付甚至不付剩余款项，驰进公司主张的未付款项并非我公司恶意拖欠，反而恰恰是驰进公司未交付合同约定的500kw的产品违约在先。五、关于我公司请求赔偿损失的主张亦属合情合理。我公司主张的电量差额系发电量未达到与案外人约定发电量而产生，正是基于对于驰进公司承诺发电机实发500kw的信赖，我公司才有底气和第三方签订相应保底发电的合同，现驰进公司交付的发电机无法达到500kw，损害了我公司的信赖利益，故无论发电机是否存在立质量问题，驰进公司均应赔偿我公司相应损失。驰进公司辩称，一、一审判决事实认定清楚，法律适用正确，中飞公司的上诉请求不成立。1.我公司和中飞公司双方为买卖合同关系。根据双方签订的JNCJ20181206号《买卖合同》，中飞公司购买我公司4台500**-NK型沼气发电机组，合同总价款为152万元。我公司全额开具了销货发票，中飞公司支付了部分货款。2.中飞公司不支付剩余货款，属于违约方，应承担违约责任。合同签订后，我公司按照合同约定交付货物，安装并调试机器，辅助中飞公司使四台机器全部投入运营。虽然机器在运转过程中出现过问题，但已经及时解决，中飞公司未再提出过异议。因为四台机器在安装调试后运转正常，所以双方未组织共同现场验收。根据合同7.1条“如果买方在安装调试后逾期15日未进行验收，视为已完成验收”的约定，四台机器已经验收完毕(1、2号机组的验收日为2019年4月9日；3、4号机组的验收日为2019年6月29日)。根据合同8.2条“质保期六个月”的约定，四台机器质保期已过(1、2号机组的质保期自2019年4月10日至2019年10月9日；3、4号机组的质保期自2019年6月29日至2019年12月28日)。在质保期内，中飞公司并未提出机组有产品质量问题。截至一审庭审(2020年8月20日)，中飞公司承认四台机器依然在有序运转发电。综合上述，在双方签订合同后，我公司依约履行了合同义务，但中飞公司迟迟未支付剩余货款，违反合同约定，应承担违约责任。驰进公司向一审法院起诉请求：1.中飞公司支付拖欠的货款35.2万元，违约金18496.2元(违约金自2019年7月16日计算至2020年3月8日，之后的违约金按照合同约定一直计算至中飞公司付清货款之日止)；2.中飞公司支付因违约给我公司造成的损失(律师费)22500元；3.由中飞公司承担本案的诉讼费用。中飞公司向一审法院提起反诉请求：1.判令解除我公司与驰进公司签订的合同编号为JNCJ20181206的《买卖合同》；2.判令驰进公司返还我公司合同价款1168000元；3.判令驰进公司赔偿我公司损失共计850004.44元（暂算到2020年6月21日，实际算至判决生效之日止，详见损失计算清单)；4.本案全部诉讼费用由驰进公司承担。一审法院认定事实：2018年12月26日，驰进公司(卖方、甲方)与中飞公司（买方、乙方）签订《买卖合同》（编号JNCJ20181206）。标的物为沼气发电机组，规格型号为500GF-NK，数量为4台，总金额为152万元。签订合同时支付合同价款的30%，机组发运前支付60%货款，机组调试验收后五个工作日内（或机组已发电六万度时）付至全款的90%。另有10%作为质保金，质保期到期后付清全款。乙方逾期付不应超过十个自然日，超过十个自然日后每再超一天加收万分之二的违约金，超过四十日后每再超一天加收万分之三的违约金。合同第八条约定，卖方保证发动机运行负荷不低于500KW（实发500KW，机组铭牌为胜动/济柴500KW机组），实际连续稳定功率由发电机的承载能力决定。质保期六个月，在质保期内发生的确是因为卖方原机组装配的产品零部件出现质量问题，买方应将现场故障件及时发给卖方，卖方需在第一时间内给予无偿发货。双方未在合同中约定设备验收方式及适用标准。涉案发电机组系由济南柴油机股份有限公司生产，在生产时标定功率是588KW。驰进公司、中飞公司约定交付的并非新机器，而是旧机拼装后的二手机器。其销售价低于市场正常新机器的销售价。2019年1月16日，驰进公司按中飞公司指示往南昌发了两台沼气发电机1、2号机组；2019年3月13日往重庆发了两台沼气发电机3、4号机组。中飞公司已经向驰进公司付款116.8万元，剩余35.2万元未支付。中飞公司主张发电机组存在中冷气漏水、缸头漏气、增压器不稳定、漏油等质量问题现在已维修完毕，驰进公司提供的相应配件，人工是由中飞公司工人维修。涉案发电机组现均在持续使用中。双方确认，本案中出现的检测实测数据的检测人员均没有检测资质。诉讼期间，中飞公司提出现场勘验申请，申请对发电机功率情况予以勘验。由于该请求涉及专业技术检验资质要求，不属于人民法院勘验范围，故不予准许。中飞公司随即申请对发电机组功率是否达到500千瓦进行鉴定。因该申请超过举证期限，故未予准许。同时，由于设备功率的测定需要在具有检测资质的实验室中在标准状况下即特定的环境温度、气压等状况下予以检测。而设备安装使用现场的状况与标准状况不一致，且设备目前在使用中，体积巨大无法移动，如停机拆卸再行鉴定所产生的损失较大。另外，在发电机组已经运行一年多已超过保修期的情况下，对现状检测的功率结果并不能证明货物交付时的实际功率状况。因此，对中飞公司欲证明的事项，现在即使拆机检测亦难以实现。一审法院认为，驰进公司、中飞公司签订的《买卖合同》系双方真实的意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。对于中飞公司提出的本案系加工承揽合同的意见，一审法院认为，中飞公司并未就此主张提供证据证明。故对该主张，不予采信。对于中飞公司提出的发电机组未达到验收标准的主张。一审法院认为，双方在合同中并未就验收标准有特别约定，故是否合格应按照国家标准确认。由于双方在交货时因天气原因未做出厂检验，但设备在安装后运行至今。故中飞公司应就其主张的设备未达到约定标准予以举证。现中飞公司所提交照片、视频等反映设备运行状况的证据。由于设备运行功率取决于多种因素，而中飞公司所采集资料的人员无检测资质、在设备运行时与国家检验标准不符的状态下所提取的运行指标不能用来确认设备的运行状况是否达到约定功率。对于中飞公司提出的因设备质量不合格而解除合同的请求。一审法院认为，发电机组在实际运行过程中确实曾发生过故障，但庭审中双方明确故障问题均已解决。设备运行至今，使用时间业已超过质保期。在无证据证明发电机组存在质量问题的情况下，中飞公司以设备存在质量问题请求解除合同缺乏事实依据，不予支持。因合同不予以解除，故，对于中飞公司请求返还货款的主张，亦不予支持。对于中飞公司请求赔偿损失的主张，一审法院认为，该主张的电量差额系发电量未达到与案外人约定发电量而产生。电量差额为中飞公司损失的前提应确认发电量低于约定值的原因必须是发电机组质量造成的发电量低。而根据庭审调查，无法认定发电机组存在质量问题。故即使发电机组的发电量低也不能视为因质量问题所造成的损失。故，对于中飞公司的该主张，亦不予支持。对于驰进公司请求支付货款35.2万元的主张。因货物已经交付，实际使用至今，质保期业已届满。已满足支付全部货款的条件。故，对驰进公司的该主张，予以支持。对于驰进公司请求支付违约金18496.2元(违约金自2019年7月16日计算至2020年3月8日，之后的违约金按日万分之三计算至付清货款之日止)的主张。因双方对于迟延付款的违约责任约定明确，中飞公司未付款项属实。故对驰进公司的该主张，予以支持。对于驰进公司请求中飞公司赔偿因违约给驰进公司造成的损失(律师费)22500元的主张。一审法院认为，双方在合同中未就此予以约定，且驰进公司未提交律师费付款凭证。故对驰进公司的该主张，不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十二条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、中飞公司支付驰进公司货款35.2万元，于判决生效之日起十日内履行；二、中飞公司支付驰进公司2019年7月16日至2020年3月8日期间违约金18496.2元，于判决生效之日起十日内履行；三、中飞公司支付驰进公司违约金（以35.2万元为基数，按日万分之三，自2020年3月9日起计算至货款付清之日止)，于判决生效之日起十日内履行；四、驳回驰进公司的其他诉讼请求；五、驳回中飞公司的诉讼请求。当事人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费7200元，由驰进公司负担200元，由中飞公司负担7000元。保全费5000元，由中飞公司负担。反诉案件受理费3600元，由中飞公司负担。二审中，当事人未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：《买卖合同》约定，如果中飞公司在安装调试后逾期15日未进行验收，视为已完成验收。中飞公司与驰进公司未组织对沼气发电机组进行现场验收。中飞公司主张设备功率未达到500KW，其未提交证据证明。一审判决认定的事实，本院予以确认。本院认为，本案所涉《买卖合同》，系中飞公司购买驰进公司的沼气发电机组。虽然该发电机组中飞公司主张是特定物，但亦应认定系中飞公司对购买的沼气发电机组的特殊技术要求，并不能改变双方之间的买卖关系，《买卖合同》约定的内容亦不符合《中华人民共和国合同法》第二百五十一条的规定的承揽合同的特征，故一审判决认定本案案由为买卖合同关系，符合法律规定。中飞公司主张本案案由为承揽合同关系，与事实不符，本院不予采信。虽然中飞公司与驰进公司未组织对沼气发电机组进行现场验收，但根据《买卖合同》的约定，如果中飞公司在安装调试后逾期15日未进行验收，视为已完成验收。现涉案发电机组均在持续使用中，故应认定本案所涉的沼气发电机组已经验收。《买卖合同》约定的质保期为六个月，现涉案设备已视为验收，设备也已过质保期，且中飞公司和驰进公司均认可设备在使用过程中产生的质量问题双方已经进行沟通和解决，涉案设备也一直在持续使用中，故应认定驰进公司所供的沼气发电机组符合合同约定。驰进公司、中飞公司约定交付的沼气发电机组并非新机器，而是旧机拼装后的二手机器，其销售价低于市场正常新机器的销售价。一审诉讼时，涉案的设备已经投入运营1年之久，虽然中飞公司主张设备功率未达到500KW，但其并未提交证据证明，故一审法院对中飞公司的鉴定申请不予准许，并无不当。综上，中飞公司的上诉请求，证据不充分，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10600元，由福州中飞新能源科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 孙  潇审判员 张  伟审判员 高  静二〇二一年三月九日书记员 房宗文军