湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂01民终3320号上诉人（原审原告）：北京致远万维科技有限公司，住所地北京市丰台区西四环南路******。法定代表人：郭瑛，该公司总经理。委托诉讼代理人：程世波，湖北楚同律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑桃林，湖北楚同律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王威，男，汉族，1984年2月8日出生，住湖北省蕲春县。上诉人北京致远万维科技有限公司（以下简称致远公司）因与被上诉人王威劳动争议一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2020）鄂0192民初4718号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。致远公司上诉请求：一、撤销一审判决第一、二、三、四、五、六项判决，改判致远公司无需向王威支付违法解除劳动合同赔偿金80,000元、2016年休息日加班费6,436.8元、2017年休息日加班费3,678.2元、2019年12月工资差额3,945.71元、2020年1月、2月1日至10日工资11,673.6元。二、本案的一诉讼费用由王威承担。事实与理由：一审法院判决认定事实不清，适用法律错误。1．王威提交的关于致远公司违法解除劳动合同的证据，不仅不能证明致远公司存在违法解除的行为，反而恰恰能证明双方正在协商之中，致远公司并未单方解除与王威的劳动合同。2．因王威在公司群内多次作出过激言论，攻击领导，影响极坏，所以才将其移出公司微信群。3．致远公司为王威的工伤保险缴纳至2020年5月，其他保险缴纳至3月，故致远公司不可能在2月份已经解除与王威的劳动关系后还继续为其缴纳社保。王威答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回致远公司的上诉请求，维持一审判决。致远公司在一审的诉讼请求：1．致远公司无需向王威支付违法解除劳动合同赔偿金80,000元、2016年休息日加班费6,436.80元、2017年休息日加班费3,678.20元、2019年12月工资差额3,945.71元、2020年1月及2月1日至10日工资11,673.60元。2．本案的诉讼费用由王威承担。一审法院认定事实：2016年5月23日，王威到致远公司武汉办事处工作。双方订立了期限为2016年5月23日至2019年5月22日的书面劳动合同。该合同到期后，双方续订到2022年5月21日。2019年12月，因王威所在的工作项目问题，致远公司计划解除与王威的劳动合同，并提前制定好了“双方协商一致解除劳动合同”的离职证明。同月，双方就解除劳动合同进行协商，未达成一致。2020年1月，致远公司召开项目经理会议，讨论是否开除王威。随后，致远公司同王威再次协商解除劳动合同，未达成一致。2020年2月10日，致远公司总经理梁和东电话中跟王威沟通离职一事，未果并有言语冲突，随后梁和东在电话中直接通知王威解除劳动合同，未说明解除理由。2020年4月18日之后，王威在微信上联系梁和东等人，要求致远公司出具解除劳动合同书面通知书，至今未果。另查明：致远公司向王威每月应发工资10,000元，每月实发工资8,755.21元。2016年、2017年，王威分别有7天、4天休息日加班，致远公司未支付加班费。2019年12月，致远公司向王威发放工资4,809.50元并为王威缴纳了公积金、社会保险。2020年1月至2月10日，致远公司向王威发放工资并停缴了公积金、社会保险。2020年5月18日，王威向武汉市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求裁决致远公司：一、确认致远公司于2020年2月10日违法解除劳动合同；二、致远公司支付违法解除劳动合同赔偿金80,000元；三、致远公司支付2016年5月至12月共7天休息日加班费6,437.20元；四、致远公司支付2017年1月至4月共4天休息日加班费3,678.40元；五、致远公司支付2019年12月未足额发放工资3,945.71元；六、致远公司支付2020年1月、2月1日至10日工资12,758.80元；七、致远公司出具书面解除劳动关系证明。2020年8月17日，该委作出武劳人仲东办裁字［2020］第390号仲裁裁决书，裁决：一、确认致远公司于2020年2月10日违法解除双方劳动合同；二、致远公司自裁决书生效之日起十五日内一次性支付王威违法解除劳动合同的赔偿金80,000元；三、致远公司自裁决书生效之日起十五日内一次性支付王威2016年休息日加班费6,436.80元；四、致远公司自裁决书生效之日起十五日内一次性支付王威2017年休息日加班费3,678.20元；五、致远公司自裁决书生效之日起十五日内一次性支付王威2019年12月工资差额3,945.71元；六、致远公司自裁决书生效之日起十五日内一次性支付王威支付2020年1月、2月1日至10日工资11,673.60元；七、致远公司自裁决书生效之日起十五日内向王威出具书面解除劳动合同证明；八、驳回王威的其他仲裁请求。致远公司对裁决其向王威支付裁决第二至六项款项的内容不服，诉至一审法院。一审法院认为，用人单位解除劳动者劳动合同，应当符合我国劳动合同法第四章规定的情形和程序。致远公司在与王威协商未达成一致的情况下，直接解除了双方劳动合同，既不符合法定情形，也不符合法定程序，属于违法解除劳动合同的行为。对于致远公司称其没有违法解除与王威之间的劳动合同而系王威单方离职故无需支付经济赔偿金的诉讼请求，与事实不符，一审法院依法不予支付。一审法院依法确认致远公司于2020年2月10日违法解除与王威之间的劳动合同并据此应向王威支付违法解除劳动合同赔偿金80,000元。根据我国劳动合同法第三十条、第三十一条的规定，用人单位应当及时足额支付劳动者劳动报酬和加班费，王威在2016年、2017年分别有7天、4天休息日加班，致远公司依法应向王威支付加班费，经核算，加班费分别为6,436.80元、3,678.20元。对于致远公司提出已经足额支付劳动报酬而不存在拖欠加班费的意见，与事实不符，一审法院依法不予采纳；对于致远公司提出王威索要2016年、2017年的加班费已经超过仲裁时效的意见，因双方劳动关系是在2020年2月10日解除，而加班费属于劳动报酬，故此意见不符合法律规定，一审法院依法不予采纳。致远公司依法应向王威支付2016年休息日加班费6,436.80元、2017年休息日加班费3,678.20元。对于王威在2019年12月之后的工资，因致远公司未提交证据证明公司有绩效考核的相关制度、相关绩效考核制度向劳动者进行了公示、公司对王威进行了绩效考核及绩效考核结果，则致远公司主张王威在2019年12月之后没有绩效工资而应当按照基本工资计发的意见，缺乏依据，一审法院依法不予采纳，致远公司依法应向王威支付2019年12月的工资差额3,945.71元，支付2020年1月份的工资10,000元、2020年2月1日至10日的工资3,333.33元，因王威对仲裁裁决致远公司支付2020年1月、2月1日至10日工资11,673.60元无异议，视其对权利的正当行使，一审法院按照仲裁裁决的金额确认致远公司应向王威支付的2020年1月、2月1日至10日工资11,673.60元。因双方当事人对仲裁裁决致远公司向王威出具解除劳动合同证明均无异议，一审法院依法予以确认。综上所述，为保护当事人合法权益，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十一条、第四十八条、第五十条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，一审判决：一、确认致远公司于2020年2月10日违法解除与王威之间的劳动合同；二、致远公司于判决生效之日起十五日内向王威支付违法解除劳动合同赔偿金80,000元；三、致远公司于判决生效之日起十五日内向王威支付2016年休息日加班费6,436.80元；四、致远公司于判决生效之日起十五日内向王威支付2017年休息日加班费3,678.20元；五、致远公司于判决生效之日起十五日内向王威支付2019年12月工资差额3,945.71元；六、致远公司于判决生效之日起十五日内向支付王威支付2020年1月、2月1日至10日的工资11,673.60元；七、致远公司于判决生效之日起十五日内向王威出具书面解除劳动合同证明；八、驳回致远公司的诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由致远公司负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，关于劳动关系解除的问题。从致远公司提供的微信聊天记录以及证人证言的内容可知，致远公司与王威就协商解除劳动合同一事，双方并未达成一致。结合王威提供的录音以及致远公司将王威移出工作微信群的事实，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，致远公司在与王威协商未达成一致的情况下，直接解除了双方劳动合同，具有高度可能性，故一审法院认定致远公司解除与王威的劳动合同不符合法定情形，也不符合法定程序，属于违法解除劳动合同，并判决致远公司向王威支付违法解除劳动合同赔偿金80,000正确，本院依法予以维持。关于加班工资的问题。王威主张其在2016年、2017年分别有7天、4天在休息日加班。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”的规定，王威应当就主张的事实承担举证责任。王威为证明其主张的事实，向一审法院提交了其工作期间的电子邮件，该邮件能够足以证实王威在2016年、2017年分别有7天、4天在休息日加班的事实。虽然致远公司对此不予认可，但致远公司未提供证据予以反驳，故一审法院认定王威存在休息日加班，并判决致远公司向王威支付休息日加班工资正确，本院依法予以维持。同时，一审法院对致远公司应当向王威支付2019年12月之后的工资已作详细论述，且论述正确，本院在此不再赘述，故致远公司要求无需向王威支付2019年12月工资差额3,945,71元、2020年1月、2月1日至10日工资11,673.6元工资的请求，于法无据，本院不予支持。综上，致远公司的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元。由北京致远万维科技有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长 胡 浩审判员 左 菁审判员 吴红兵二〇二一年三月二十九日法官助理孙仪书记员张玉洁