安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖01民终2702号 上诉人（原审原告、被告）：韩家文，男，1972年4月16日出生，汉族，住安徽省寿县。 委托诉讼代理人：孙业康，上海申浩（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张春，上海申浩（合肥）律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告、原告）：深圳市博大建设集团有限公司，住所地广东省深圳市福田区振华路海外装饰大厦综合楼2栋A段第10层1-12轴。 法定代表人：徐凯宏，该公司董事长。 委托诉讼代理人：聂挺，北京兰台（合肥）律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：李景，北京兰台（合肥）律师事务所执业律师。 上诉人韩家文、深圳市博大建设集团有限公司（以下简称深圳博大公司）劳动争议一案，均不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2020）皖0191民初4697号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月18日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》之规定，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。 韩家文上诉请求：1.撤销一审判决第二项中护理费、停工留薪期工资的判决,改判深圳博大公司支付韩家文护理费费61756.8元、停工留薪期工资108000元；2.本案诉讼费由深圳博大公司承担。事实与理由：一、关于护理费问题。《安徽省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十九条规定，工伤职工在停工留薪期或者工伤复发治疗期需要护理的，凭医疗机构证明，由用人单位负责护理或者按月支付护理费。韩家文在一审中提交了合肥安化创伤康复医院《护理证明》及《情况说明》，是由主治医生胡顺银开具，并加盖了神经康复科的印章，能够与该院的出院小结相印证，可以作为计算护理费的依据。关于主治医生没有签字问题，韩家文已在一审庭审后予以补正；关于说明与出院小结不一致的问题，韩家文到合肥安化创伤康复医院继续治疗是在首诊医院安徽医科大学第一附属医院高新院区出院后，由医院安排车辆直接转院，故没有护理方面的医嘱。二、关于停工留薪期工资问题。韩家文由于重度颅脑损伤，医院多次向家人下发《病危通知书》，虽在医院实际住院123天，但病休时间远远超出这一时间。如韩家文出院后尚需专人护理6个月以上，停工留薪期也应当在10个月以上。一审仅仅支持了6个月的停工留薪期工资，判决不公。 深圳博大公司辩称，韩家文与深圳博大公司之间不存在劳动关系，双方系工程分包关系，深圳博大公司无需对韩家文承担工伤赔偿责任,韩家文主张的护理期及停工留薪期12个月没有依据，一审对护理期和停工留薪期的认定符合法律规定。 深圳博大公司上诉请求：1.撤销一审判决,并改判深圳博大公司不向韩家文支付医疗费16357.8元、住院伙食费2460元、住院护理费21100.24元、一次性伤就业补助96495元、停工留薪期工资35598元、劳动能鉴定费280元，合计172291.04元。事实与理由：深圳博大公司没有将所承包的业务转包给不具备用工主体的组织或者个人,再由该组织和个人聘用韩家文。深圳博大公司与王坤、王发厚、谭乐德等人合伙以分包方式承接的中安创谷科技园1期一标段项目的油漆施工,韩家文系以合伙的形式参与到案涉项目的油漆施工中，深圳博大公司与韩家文之间不存劳动关系。因此,《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第(四)项的规定与本案的基本事实不符,一审判决依据该规定认定深圳博大公司对韩家文承担工伤保险赔偿责任,属于适用法律错误。 韩家文辩称，深圳博大公司的上诉请求没有事实和法律依据，韩家文申请工伤是经过深圳博大公司签章认可的，且在案涉工伤认定决定送达以后，深圳博大公司也未提出异议，故深圳博大公司主张其不承担工伤保险赔偿责任与事实不符。 韩家文向一审法院提出诉讼请求：1.判决解除双方的劳动关系；2.判令深圳博大公司支付医药费16357.8元、住院伙食补助费6150元、护理费61756.8元、停工留薪期工资108000元、一次性伤残就业补助金96495元、交通费1000元、鉴定费280元,总计290039.6元；扣除深圳博大公司已给付的3000元,应再支付287039.6元。 深圳博大公司向一审法院提出诉讼请求：判令不向韩家文支付工伤医疗费15379元、住院伙食费2460元、劳动能力鉴定费280元、一次性伤残就业补助96495元、停工留薪期工资35598元、住院护理费21100.24元,合计171312.24元。 一审法院认定事实：1.工作情况：韩家文在深圳博大公司承建的中安创谷科技园1期一标段项目工地担任油漆工。2.事故发生及治疗情况：2019年3月18日，韩家文在深圳博大公司承建的中安创谷科技园1期一标段项目地下室工作时摔伤。事故发生后，韩家文先后到安徽医科大学第一附属医院高新院区（2019年3月18日至2019年4月19日）、合肥安化创伤康复医院（2019年4月19日至2019年6月24日）、安徽医科大学第一附属医院（2019年7月18日至2019年8月10日）住院治疗，诊断为脑挫伤（多发）、蛛网膜下出血、硬膜外血肿（左侧）、颅骨骨折、皮下血肿、肺挫伤（双侧）。三次住院的出院小结中，医院均无及需专人护理的医嘱。2019年6月24日，合肥安化医院创伤康复医院出具一份《情况说明》，载明“韩家文……患者因存在头痛头晕及记忆力减退，建议出院后专人护理6个月，后期根据病人病情可间断适用营养神经药物，特此证明”。韩家文三次住院治疗共计123天，合计支付医药费191654元，其中深圳博大公司支付了176275元，韩家文支付了15379元。此后，韩家文因复查又自行支付复查费978.8元。3.工伤认定情况：2019年12月31日，合肥高新技术产业开发区人事劳动局作出高新工认[2019]0815号《认定工伤决定书》，认定韩家文本次所受伤害为工伤。4.劳动能力鉴定情况：2020年6月2日，经合肥市劳动能力鉴定委员会鉴定，韩家文劳动功能障碍程度为八级。韩家文为此支付了鉴定费280元。5.工伤保险情况：深圳博大公司为案涉工程整体购买了集体工伤保险，且为韩家文申报了工伤保险待遇，2020年6月，韩家文从社会保险经办机构获得一次性伤残补助金70763元、一次性工伤医疗补助金51464元。6.仲裁情况：因本次工伤事宜，韩家文以深圳博大公司为被申请人向合肥市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：一、裁令解除韩家文与深圳博大公司的劳动合同关系；二、裁令深圳博大公司支付韩家文医疗费用16357.8元、住院伙食补助费6150元（50元/月×123天）、住院护理费61756.8元（6433元/月×12个月×30%）、停工留薪期工资108000元（9000元/月×12个月）、一次性伤残补助金70763元（6433元/月×11个月）、一次性工伤医疗补助金51464元（6433元/月×8个月）、一次性伤残就业补助金96495元（6433元/月×15个月）、交通费1000元、劳动能力鉴定费280元，扣除深圳博大公司已支付的3000元，合计409266.6元。该仲裁委员会于2020年9月9日作出[2020]合劳人仲案字第1379号仲裁裁决书，裁决：一、深圳博大公司于裁决书生效之日起十日内一次性支付韩家文工伤医疗费15379元、住院伙食费2460元、劳动能力鉴定费280元、一次性伤残就业补助金96495元、停工留薪期工资35598元、住院护理费21100.24元，合计171312.24元；二、驳回韩家文的其他仲裁请求。后韩家文与深圳博大公司均不服该仲裁裁决，于法定期限内诉至法院，要求判如所请。7.其他情况：韩家文生病住院期间，深圳博大公司向其发放生活费3000元。 一审法院认为，关于深圳博大公司与韩家文是否存在劳动关系问题。本案中，韩家文虽然在深圳博大公司承建的中安创谷科技园1期一标段项目工地担任油漆工，但韩家文未进一步举证证明其工资系由深圳博大公司直接发放、其日常工作由深圳博大公司直接管理，深圳博大公司与韩家文也未签订劳动合同，根据现有证据无法确认深圳博大公司与韩家文之间存在劳动关系，故韩家文诉请解除与深圳博大公司之间的劳动关系无事实和法律依据，该院不予支持。劳动者发生工伤，应当享受工伤待遇。韩家文在工作过程中因工受伤，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位之规定，深圳博大公司应当对韩家文各项工伤保险赔偿承担赔偿责任。关于韩家文的工资问题，深圳博大公司与韩家文均未举证证明韩家文的工资收入问题，但因建筑行业工作的特殊性、工资的不稳定性，无法核算出韩家文的月工资收入问题，该院酌定韩家文的月工资按照2018年全省非私营单位在岗职工平均工资6433元/月计算。关于韩家文的各项工伤赔偿项目，根据相关法律法规之规定，工伤赔偿项目中的医疗费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、劳动能力鉴定、住院伙食补助费应当由工伤保险基金支付。一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、护理费、交通费应当由用人单位承担。因深圳博大公司为案涉工程整体购买了集体工伤保险，且韩家文已从社会保险经办机构获得一次性伤残补助金70763元、一次性工伤医疗补助金51464元。对于医疗费、劳动能力鉴定、住院伙食补助费，因深圳博大公司存在超期未申报情形、也未举证证明该三项费用应由工伤保险基金支付的工伤待遇已经向韩家文支付，故该三项费用应由深圳博大公司进行支付。具体赔偿项目本院核算如下：医疗费，根据票据和当事人的自认，该院核算该项费用为16357.8元（15379元+978.8元）。住院伙食补助费，结合韩家文的住院天数，该院核算该项费用为2460元（20元/日×123日）。住院期间护理费，按统筹地区上年度职工平均工资的80%计算，又韩家文住院治疗123天，故该院核算住院期间护理费21100.24元（6433元/月×80%÷30天×123天）。一次性伤残就业补助金，韩家文本次工伤导致劳动能力障碍程度为八级，一次性伤残就业补助金以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算15个月，故该院核算一次性伤残就业补助金为96495元（6433元/月×15个月）。关于停工留薪期工资，职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。本案中根据韩家文的伤情其可享受6个月的停工留薪期，故该院核算停工留薪期工资为38598元（6433元/月×6个月）。劳动能力鉴定费，根据票面金额，该院核算该费用为280元。交通费，韩家文未能举证证明其因工伤至统筹地区以外进行治疗，故该项主张该院不予支持。上述费用合计为175291.04元，扣除深圳博大公司已向韩家文发放的生活费3000元，深圳博大公司还应向韩家文支付各项费用共计172291.04元。 关于韩家文补充提交的合肥安化医院神经康复科出具的《情况说明》，该说明显示“入院诊断：…建议出院后专人护理6月”，该院认为，病历材料的书写应当符合《病历书写基本规范》，韩家文开庭时举证的《合肥安化创伤康复医院出院小结》显示，该出院小结中出院情况、出院医嘱中并未有出院后需专人护理6月的建议，入院诊断与出院小结不相一致。另，《情况说明》未有相关出具医生的签名，不符合《病历书写基本规范》及证据的形式要件。再之，韩家文自合肥安化创伤医院出院后继续在安徽省附属医院住院治疗，《情况说明》中载明的护理期限与在该院的住院时间部分重合，且韩家文在该院出院时的小结中亦无需专人护理的医嘱。综上，对韩家文提交的该证据不能达到其证明目的，韩家文以此主张护理费、停工留薪期工资按照12个月计算，该院不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条第一款、第三十七条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条之规定，判决：一、深圳博大公司应于判决生效之日起十日内支付韩家文医疗费16357.8元、住院伙食补助费2460元、住院期间护理费21100.24元、一次性伤残就业补助金96495元、停工留薪期工资35598元、劳动能力鉴定费280元，合计172291.04元；二、驳回韩家文的其他诉讼请求；三、驳回深圳博大公司的全部诉讼请求。如果本案给付义务人未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由深圳博大公司承担。 本院二审期间,双方当事人均未向本院提交新的证据。本院对一审法院认定而双方无异议的事实予以确认。 本院认为，合肥高新技术产业开发区人事劳动局作出的案涉《认定工伤决定书》系属行政行为，因行政行为具有公定力、拘束力，深圳博大公司并未提供证据证明该决定书已经法定程序变更或撤销，深圳博大公司作为《认定工伤决定书》中的用人单位，该决定书对其产生法律上的拘束力。因此，深圳博大公司应当对韩家文的受伤承担工伤保险赔偿责任。深圳博大公司以双方不存在劳动关系为由主张不承担工伤保险赔偿责任的上诉理由不成立，本院不予支持。 对于护理费，韩家文主张其在合肥安化创伤康复医院住院治疗时由两人护理，出院后专人护理6个月并提供了主治医师签名，加盖合肥安化创伤康复医院神经康复科公章的《护理证明》和《情况说明》予以佐证。本院认为，韩家文三次住院的出院小结医嘱中均无记载出院后需要专人护理，再结合韩家文的受伤情况、劳动能力鉴定的伤残等级及三次出院记录中对其症状体征的描述，本院对其单独提供的护理证明不予采信。本案中，因韩家文住院期间，深圳博大公司并未安排人进行护理，依法应当按照统筹地区上年度职工月平均工资标准的80%支付护理费。一审法院计算深圳博大公司应当支付韩家文住院期间护理费金额无误。 关于停工留薪期，依据《工伤保险条例》第三十三条、《安徽省工伤职工停工留薪期分类目录》S02、S06、S09、S27.3，结合韩家文的受伤情况，一审法院认定其停工留薪期为6个月，本院予以认同。 综上，深圳博大公司和韩家文的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，予以免交。 本判决为终审判决。 审判员  王二辉 二〇二一年三月十九日 法官助理王瑾 书记员姚静 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。