浙江省温州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）浙03刑终45号原公诉机关浙江省乐清市人民检察院。上诉人（原审被告人）郑金武，男，1974年6月22日出生，汉族，小学文化，无业，户籍地浙江省乐清市。曾因犯贩卖毒品罪于1997年9月23日被判处拘役五个月；因吸毒于1998年1月23日被强制戒毒；因吸毒于1999年3月2日被劳动教养二年六个月；因犯贩卖毒品罪于2002年1月21日被判处有期徒刑一年六个月；因犯贩卖毒品罪于2003年9月4日被判处有期徒刑一年；因吸毒于2007年1月25日被强制戒毒六个月；因吸毒于2007年2月7日被劳动教养二年所外执行，同年4月5日被收所执行并延长劳动教养期限三个月，同日又被批准所外执行；因吸毒先后于2008年12月15日、2010年9月13日、2011年1月29日、2013年7月15日、2017年3月22日、2017年8月17日、2017年8月24日、2017年12月5日、2018年3月22日、2018年6月2日、2018年6月30日、2018年8月6日、2018年8月23日、2018年11月2日被行政拘留十五日（均因病停止执行），后被责令社区戒毒三年；因拒绝接受社区戒毒先后于2017年5月9日、2018年7月27日被强制隔离戒毒二年，因病再次被责令社区戒毒三年；因犯抢劫罪于2013年11月19日被判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币2000元，2016年8月13日刑满释放；因犯非法持有毒品罪于2017年8月22日被判处有期徒刑一年，并处罚金人民币4000元；因犯贩卖、运输毒品罪于2019年10月17日被判处有期徒刑九年，并处罚金人民币32000元，犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑一年，并处罚金人民币4000元，与原犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑一年，并处罚金人民币4000元并罚，决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币40000元。因本案于2020年8月13日被刑事拘留，同日被取保候审，因前罪判决于2020年9月27日被收监执行（刑期自2020年9月27日至2030年9月21日）。现羁押于乐清市看守所（因病于温州市监管医院治疗）。上诉人（原审被告人）黄德波，曾用名黄小林，男，1994年8月16日出生，汉族，小学文化，无业，户籍地浙江省乐清市。曾因犯抢劫罪、贩卖毒品罪于2011年12月19日被判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币2000元；因吸毒于2014年10月14日被行政拘留十五日；因犯贩卖毒品罪于2015年3月19日被判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币2000元，同年6月13日刑满释放；因吸毒于2016年10月19日被行政拘留十五日，同月28日被决定强制隔离戒毒二年；因犯妨害公务罪于2017年1月12日被判处有期徒刑十个月，同年8月18日刑满释放；因吸毒于2019年8月14日被行政拘留，同月16日被决定强制隔离戒毒二年；因犯贩卖毒品罪于2019年11月15日被判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币2000元，2020年5月13日刑满释放。因本案于2020年8月7日被刑事拘留，同年9月10日被逮捕。现羁押于乐清市看守所。原审被告人李修雨，男，1975年6月29日出生，汉族，文盲，无业，户籍地浙江省永嘉县。曾因吸毒于2005年6月13日被强制戒毒三个月；因吸毒于2008年3月4日被强制隔离戒毒六个月；因吸毒于2010年11月16日被强制隔离戒毒二年；因吸毒于2013年3月7日被行政拘留十五日；因犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪于2013年7月23日被数罪并罚，决定执行有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币4000元，2014年5月6日刑满释放；因吸毒分别于2017年1月8日、2019年7月27日被强制隔离戒毒二年。因本案于2020年9月23日被刑事拘留，同月30日被逮捕。现羁押于乐清市看守所。原审被告人周斌，男，1970年8月17日出生，汉族，文盲，无业，户籍地浙江省永嘉县。曾因吸毒于2008年1月20日被强制戒毒六个月；因吸毒于2013年4月17日被强制隔离戒毒二年；因吸毒于2016年10月31日被强制隔离戒毒二年。因本案于2020年9月9日被刑事拘留，同月24日被逮捕。现羁押于乐清市看守所。原审被告人谢加和，男，1965年9月27日出生，汉族，文盲，无业，户籍地浙江省永嘉县。曾因吸毒于2006年6月23日被强制戒毒六个月；因吸毒于2019年7月4日被行政拘留十五日，同日被强制隔离戒毒二年；因犯贩卖毒品罪于2020年1月19日被判处有期徒刑一年，并处罚金人民币4000元,同年7月3日刑满释放。因本案于2020年9月2日被刑事拘留，同月17日被逮捕。现羁押于乐清市看守所（因病于温州市监管医院治疗）。原审被告人夏尔争，男，1971年11月14日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地浙江省乐清市。曾因吸毒于2003年6月23日被强制戒毒六个月；因吸毒于2007年3月14日被劳动教养二年；因吸毒于2013年3月25日被行政拘留十五日和社区戒毒三年；因犯贩卖毒品罪于2013年9月3日被判处有期徒刑七个月，并处罚金2000元；因犯贩卖毒品罪于2014年2月26日被判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币2000元，与原犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币2000元并罚，决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币4000元；因犯贩卖毒品罪于2014年4月29日被判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币2000元，与原犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑一年，并处罚金人民币4000元并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币6000元；又因犯贩卖毒品罪于2014年10月27日被判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币2000元，与原犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑二年，并处罚金人民币6000元并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币8000元；2015年9月29日因病暂予监外执行，2016年8月3日释放，尚未执行刑罚有期徒刑六个月，罚金人民币8000元；因犯贩卖毒品罪于2017年4月19日被判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币2000元，与原犯贩卖毒品罪尚未执行的刑罚有期徒刑六个月，并处罚金人民币8000元并罚，决定执行有期徒刑十个月，并处罚金人民币10000元，2018年6月20日刑满释放。因本案于2020年7月16日被刑事拘留，同日、同年11月10日和12月14日分别被取保候审。浙江省乐清市人民法院审理乐清市人民检察院指控原审被告人郑金武、李修雨、周斌、谢加和、黄德波、夏尔争犯贩卖毒品罪一案，于2020年12月31日作出（2020）浙0382刑初1552号刑事判决。原审被告人郑金武、黄德波不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：（一）被告人郑金武贩卖毒品、容留他人吸毒事实1.2019年6月29日,倪某、朱某向被告人郑金武购买海洛因,并在乐清市××广场附近以微信转账的方式将3300元毒资转给郑金武。郑金武收到钱后,与倪某、朱某一同坐车到温州,在温州将毒品交给倪某、朱某。后郑金武在其位于乐清市××广场附近的出租房内容留倪某、朱某、钱某吸食海洛因。2.2019年7月2日,倪某、朱某联系被告人郑金武购买3300元海洛因,并以微信转账的方式将3300元毒资转给郑金武。郑金武收到钱后,在乐清市××广场附近其出租房内将毒品交给倪某、朱某。3.2019年7月3日,倪某、朱某联系被告人郑金武购买4400元海洛因,并以微信转账的方式将4400元毒资转给郑金武。郑金武收到钱后,在乐清市××广场附近其出租房内将毒品交易给倪某、朱某。4.2019年7月4日,倪某、朱某联系被告人郑金武购买海洛因,并通过微信转账方式交给郑金武2600元毒资。郑金武收到钱后,与倪某、朱某一同坐车到温州,后将毒品交易给倪某、朱某。5.2019年7月7日,倪某、朱某联系被告人郑金武购买2200元海洛因,并以微信转账的方式将2200元毒资转给郑金武。郑金武收到钱后,在乐清市××广场附近其出租房内将毒品交易给倪某、朱某。6.2019年7月9日,倪某、朱某联系被告人郑金武购买1200元海洛因,并以微信转账的方式将1200元毒资转给郑金武。郑金武收到钱后,在乐清市××道××路上将毒品交易给倪某、朱某。（二）被告人谢加和、周斌、李修雨贩卖毒品事实2019年6月28日下午,被告人谢加和接到林某、周某要求购买海洛因的电话后,在永嘉县××村村××教堂附近通过当面交易的方式将一包重约0.1克的海洛因以300元的价格贩卖给林某、周某。在林某、周某要求继续购买毒品的情况下，谢加和联系被告人周斌，周斌联系被告人李修雨，后周某、谢加和等人先到永嘉县石桅岩风景区找周斌，再同周斌一起到永嘉县××镇××区找到李修雨,李修雨将3000元的海洛因贩卖给周某，将至少400元海洛因贩卖给谢加和，周某另支付李修雨200元跑腿费。（三）被告人黄德波贩卖毒品事实2019年6月份的一天下午,被告人黄德波接到林某要求购买海洛因的电话后,在乐清市××村通过当面交易的方式将一包重约0.8克的海洛因以1500元的价格贩卖给林某。（四）被告人夏尔争贩卖毒品事实2019年6、7月份的一天下午,被告人夏尔争接到林某要求购买海洛因的电话后,在乐清市××乡××村通过当面交易的方式将一包重约0.1克的海洛因以600元的价格贩卖给林某。原审法院根据上述事实和相关法律规定，作出如下判决：1.被告人郑金武犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币16000元，犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币2000元，与原犯贩卖、运输毒品罪、非法持有毒品罪判处有期徒刑十年，并处罚金人民币40000元并罚，决定执行有期徒刑十四年，并处罚金人民币58000元。2.被告人李修雨犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币5000元。3.被告人周斌犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币4000元。4.被告人谢加和犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币6000元。5.被告人黄德波犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币3000元。6.被告人夏尔争犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币3000元。7.追缴被告人郑金武、李修雨、谢加和、黄德波、夏尔争违法所得，予以没收，上缴国库。原审被告人郑金武上诉称，除原判认定的第1和第6节事实外，但其余四节事实均系与朱某、倪某共同购买毒品用于吸食并非贩毒给他们；朱某在7月4日已被公安抓获，不可能在7月7日、9日向其购买毒品；卡口视频监控仅能证明其去过某处，但无法证明其把毒品交给朱某、倪某；朱某、倪某本在虹桥一带合伙贩毒，且将一年多前的事情所作口供高度一致，不符合常理。原审被告人黄德波上诉称：因其患有严重皮肤病，请求留所服刑和申请暂予监外执行。经二审审理查明，原判认定的事实，有被告人郑金武、李修雨、周斌、谢加和、黄德波、夏尔争的供述，扣押决定书、扣押清单、物证照片，微信转账记录，通话记录、基站信息，前科情况核实证明、刑事判决书、强制隔离戒毒决定书、行政处罚决定书、罪犯档案资料，户籍证明，归案经过，证人朱某、倪某、钱某、林某、周某的证言，检查笔录等证据予以证实。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。1.关于原判认定郑金武第2、3、4、5节贩卖毒品的事实。（1）郑金武提出该四节事实中其均为朱某、倪某代购毒品用于三人共同吸食的意见。根据相关法律规定，行为人向吸毒者收取毒资并给付毒品的，应当认定为贩卖毒品的行为。而代购毒品是指吸毒者与毒品卖家联系后委托代购者前去购买仅用于吸食的毒品，或者虽未联系但委托代购者到其指定的毒品卖家处购买仅用于吸食的毒品，且代购者未从中牟利的行为。因此，即便郑金武的该上诉意见成立，郑金武从倪某、朱某收取购毒款后交付海洛因给倪、朱，且不存在后二人与毒品卖家联系后委托郑金武前去购买，或者委托郑金武到其指定的毒品卖家处购买的情形，其行为亦应认定为贩卖毒品。（2）郑金武提出朱某在2019年7月4日被公安机关抓获，没有条件在同月7日、9日向其购买毒品的意见。经查阅朱某的前科判决书等相关材料，朱某2019年5月13日犯贩卖毒品罪被判刑后因患有严重疾病未被收监执行，直至2019年7月22日又因涉嫌犯运输毒品罪被刑事拘留，在本案案发期间未被限制人身自由。郑金武未能提供有效线索或证据证明朱某无作案条件。故对该意见不予采纳。（3）关于倪某、朱某证言真实性的问题。倪某、朱某均指证7月2日、3日、4日、7日四次联系郑金武购买海洛因，并有微信转账记录等客观性证据予以印证，二人证言真实、可信。郑金武在一审中认罪认罚，现上诉否认相关事实但无合理理由和相关依据，对该上诉意见不予采信。综上，原判认定的该四节事实均予以确认。本院认为，上诉人郑金武、黄德波及原审被告人李修雨、周斌、谢加和、夏尔争违反国家毒品管理法规，明知是毒品而予以贩卖，其中郑金武情节严重，其行为均已构成贩卖毒品罪；郑金武容留他人吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪。对郑金武应予数罪并罚。郑金武在前罪判决宣告后，刑罚执行完毕前，发现漏罪，已对漏罪作出判决，与前罪数罪并罚。郑金武、李修雨、黄德波、夏尔争均系毒品犯罪再犯，郑金武、黄德波、夏尔争系累犯，应予从重处罚。原判鉴于郑金武、李修雨、周斌、谢加和、黄德波、夏尔争有坦白或认罪认罚情节，已予从轻处罚。原判定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。黄德波申请留所服刑和暂予监外执行的意见，均不属于二审法院审理范围，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第三百五十四条、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第七十条、第六十九条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  刘建国审判员  李含艳审判员  南凌志二〇二一年三月十日书记员  梁洛强