湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂08民终113号上诉人（原审被告）：周军，男，1975年5月12日出生，汉族，住钟祥市。委托诉讼代理人：刘红梅，湖北祥鑫律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋文权，湖北法之星律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙开明，男，1969年6月2日出生，汉族，住钟祥市。委托诉讼代理人：商应海，湖北飞奥律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡安东，湖北飞奥律师事务所律师。原审被告：曾红梅，女，1970年10月1日出生，汉族，住钟祥市。上诉人周军因与被上诉人孙开明、原审被告曾红梅民间借贷纠纷一案，不服湖北省钟祥市人民法院（2020）鄂0881民初2654号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭，对本案公开开庭进行了审理。上诉人周军及其委托诉讼代理人刘红梅、宋文权、被上诉人孙开明的委托诉讼代理人商应海、原审被告曾红梅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。周军上诉请求：1、请求二审法院撤销原审判决，依法驳回孙开明的诉讼请求。2、一、二审案件受理费由孙开明负担。事实与理由：一审判决认定事实错误。1、双方没有借贷意思表示，孙开明未能提交《借条》、《借款合同》等债权凭证，仅仅提供了两张其农村信用社进账单（回单），且进账回单上也没有载明该款项的用途和性质，故孙开明主张80万为借款的事实证据不足。2、孙开明2015年1月向曾红梅账户内转款80万元，是孙开明对钟祥市××河镇金广文化城工程项目合伙投资款，此事实周军庭审时提供了相应证据，有证据证实双方系合伙关系，80万元为合伙投资款。3、2019年12月，孙开明曾就案涉款项以建设工程施工合同纠纷向钟祥市人民法院起诉过一次，孙开明在诉状中对该款项的性质自认为履约保险金，并非借款，如果双方之间自始存在是借贷关系，那么孙开明为何在钟祥市人民法院（2020）鄂0881民初203号民事案件中请求退还履约保证金，而并非请求偿还借款，由此充分说明，孙开明心知肚明当初双方并不是出借关系，五年以来，孙开明从未主张偿还借款，主要是得知周军身患疾病，认为投资无望,寻找借口。孙开明辩称，本案是民间借款关系，并不是合伙关系，一审法院认定事实清楚，请求二审法院驳回周军的上诉请求，维持原判。曾红梅述称，曾红梅只是周军雇请的财务工作人员，因年底周军要付各种款项，周军遂告知曾红梅还有个建设工程合伙人要汇款过来，要求曾红梅提供银行账号给周军，孙开明就把钱打到我的账户上了。一审判决曾红梅不承担责任正确。孙开明向一审法院起诉请求：1、判决曾红梅和周军共同偿还50万元及利息（利息以50万元为基数，自2015年1月20日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至清偿完毕时止）；2、案件受理费、财产保全费由曾红梅和周军负担。事实和理由：2015年1月周军和曾红梅承建钟祥市××河镇金广文化城工程为由，向孙开明借款缴纳工程履约保证金，孙开明按照约定通过银行将80万元汇入曾红梅账户，曾红梅收到款项后因项目审批原因工程未能开工，导致投入资金无法收回，不能按期偿还借款。嗣后，孙开明多次要求曾红梅和周军退还借款，曾红梅和周军仅退还30万元，剩余50万元以资金困难为由予以拖延未付。一审法院认定事实：2014年10月27日，案外人湖北锦城置业有限公司为发包方（甲方）、周军为承包方（乙方）签订一份《建设工程施工合同》，合同约定，湖北锦城置业有限公司位于钟祥市××河镇金广文华城工程承包给周军施工，周军聘请曾红梅担任该项目出纳员。2015年1月周军需要建设资金向孙开明借款80万元，孙开明于2015年1月5日、1月12日分两笔将80万元（20万元、60万元）汇入曾红梅账户，后因其他原因，该工程一直未开工建设。经孙开明索要，2015年2月9日曾红梅从其个人账户转出30万元偿还孙开明借款30万元，尚欠50万元一直未偿还，孙开明索要无果，遂提起诉讼。一审法院认为，民间借贷是指自然人、法人和非法人组织之间进行资金融通的行为。本案中，孙开明按照周军的指示向其出纳曾红梅账户提供了借款80万元，履行了出借义务。2015年2月9日周军偿还孙开明借款30万元，下欠50万元未偿还，该事实客观存在，周军辩称，双方系合伙关系，但未举证证明，故其抗辩理由不能成立，一审应认定孙开明与周军之间为民间借贷关系。孙开明要求周军偿还下欠借款50万元，一审予以支持。周军辩称孙开明主张民事权利已超过诉讼时效，因双方未约定偿还期限，债权人随时可以向债务人主张权利，本案并未超过诉讼时效。孙开明主张周军赔偿利息损失，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第一百二十三条公民之间的无息借款，有约定偿还期限而借款人不按期偿还，或者未约定偿还期限但经出借人催告后，借款人仍不偿还的，出借人要求借款人偿付逾期利息，应当予以准许。其利息应从孙开明起诉之日，即2020年10月13日主张权利时起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。对孙开明主张的过高利息不予支持。曾红梅系周军聘用的财务人员，从其账户收支款项受周军指示，系职务行为，孙开明要求曾红梅共同偿还借款证据不足，一审法院不予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十二条（四）项、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第一百二十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、周军偿还孙开明借款50万元并支付利息（以50万元为基数，自2020年10月13日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至清偿之日止），于判决书生效之日起10日内付清；二、驳回孙开明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，减半收取4400元，由周军负担4400元。二审中，孙开明、曾红梅对一审法院认定事实无异议。周军对一审法院认定事实“2015年1月被告周军需要建设资金向原告孙开明借款80万元。”有异议，认为该80万元并非是借款，而是前述工程项目的合伙资金。对一审法院认定的其他事实没有异议。二审中，孙开明、曾红梅没有提交证据。周军围绕其上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。周军提交的一组证据，（1）2020年12月16日周军妻子周华与孙开明电话录音。（2）2021年2月23日周华与杜升丙的通话录音及金广文化城塔吊进出场地费收据。（3）2014年11月14日周军向湖北锦城置业有限公司转账100万履约保证金中国农业银行个人结算业务申请书及业务凭证、中国建设银行客户回单。（4）钟祥市人民法院（2020）鄂0881民初203号案件中孙开明提交的民事诉状及民事裁定书。拟证明周军在孙开明转款之前早已向湖北锦城置业有限公司转账100万履约保证金，其案涉款项为合伙投资款，并非孙开明主张的借款关系，与孙开明之间为合伙关系。孙开明对周军提交的证据（1）质证意见，听电话录音原始载体，录音中的声音是孙开明的，对真实性没有异议。但是对证明目的有异议，认为录音内容只是说80万元周军拿去用了，并不是用于涉案工程，80万元已经偿还了30万元，还有50万元未偿还已经得到确认，该份录音并不能达到其证明目的。涉案工程是周军从湖北锦城置业有限公司承包后，因缺少资金投入，向孙开明借的款，并承诺将部分工程分包给孙开明施工。录音中支付的工程款是应付已完成的工程量工程款，与本案80万元无关。对证据（2）周华与杜升丙通话录音的真实性有异议，称不能确定是杜升丙的声音，同时认为证人应该出庭作证。对金广文化城塔吊进出场地费真实性没有异议。认为周华与杜升丙的通话录音，以及金广文化城塔吊进出场地费收据均不能达到其证明目的。对证据（3）真实性没有异议，证明内容有异议，认为周军向孙开明借款有各种原因，不能局限于履约保证金，但是周军向孙开明借款的理由是履约保险金。对证据（4）裁定书真实性没有异议，并称当时是起诉曾红梅，因为曾红梅提交相关证据其与本案无关，所以撤诉了。曾红梅对周军提交的证据（1）录音中周华的声音无异议，对孙开明声音不能确定。对证据（2）能够确认录音中是杜升丙的声音。杜升丙在周军金广文化城管事，是整个工地上的负责人，涉案工程的财务开支除了周军安排之外，工地上经费支出都是由杜升丙签字或者杜升丙安排后曾红梅才能支付，工地上经费支出只要有杜升丙签了字就可以支付做账了。对周华与杜升丙的通话录音及金广文化城塔吊进出场地费收据没有异议，认为可以达到其证明目的。对证据（3）不清楚。对证据（4）没有异议。本院经审核，二审中，周军提交的证据，因涉案性质有待进一步查明，故对当事人均认可的证据予以采信，对不认可的证据将在焦点项下予以评判。二审查明的基本事实，除一审法院认定“2015年1月被告周军需要建设资金向原告孙开明借款80万元。”外，其他事实与一审认定一致，且有在卷证据予以佐证，本院予以确认。对于周军已经收到的涉案80万元的性质，有待进一步查明。综合双方当事人诉辨意见，本案争议焦点：一审法院认定本案为民间借贷法律关系是否正确。孙开明向一审法院请求的基础性法律关系是民间借贷，并针对诉讼请求向一审法院提交了湖北省农村信用社二份共计80万元的进账单（未注明汇款用途），拟证明孙开明与周军之间存在民间借贷法律关系。周军为证明其与孙开明之间是合伙法律关系，向一审法院提交了（1）湖北锦城置业有限公司与周军签订的《建设工程施工合同》、（2）2015年2月9日曾红梅汇付孙开明30万元农业银行结算单（注明为货款）、（3）证人孙某的证言。拟证明湖北锦城置业有限公司位于钟祥市××河镇金广文华城工程承包给周军施工，孙开明经考察决定与周军共同合作钟祥市××河镇金广文华城工程，并注入资金的事实。二审中，周军为进一步证明其与孙开明之间是合伙法律关系，又向本院提交前述证据，拟证明周军在孙开明转款之前早已向湖北锦城置业有限公司转账100万履约保证金，孙开明并派员孙某参与涉案工程管理，其案涉款项为合伙投资款的事实，与孙开明之间为建设工程合伙关系。并特别强调钟祥市人民法院（2020）鄂0881民初203号案件的民事诉状及民事裁定书，孙开明作为该案的原告，曾经以曾红梅为被告，要求曾红梅退还建设工程履约保证金，嗣后孙开明申请撤诉的事实。在本案二审法庭调查中，孙开明自愿申请将本案案由民间借贷纠纷变更为建设工程分包合同纠纷，但周军不同意二审将本案作为建设工程分包合同纠纷继续审理，同时坚持主张本案为建设工程合伙纠纷。本院认为，孙开明二审中已自认本案不是民间借贷纠纷，且二审已经查明案涉款项不是民间借贷性质，故孙开明一审主张涉案款项是民间借贷法律关系的事实与理由不能成立，一审适用民间借贷的法律规定判决周军偿还孙开明借款及利息错误，二审予以纠正。孙开明可另行依法主张权利。综上所述，周军上诉其与孙开明之间非民间借贷纠纷的理由成立，二审予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省钟祥市人民法院（2020）鄂0881民初2654号民事判决；二、驳回孙开明的诉讼请求。一审案件受理费8800元，减半收取4400元，由孙开明负担4400元。二审案件受理费8800元，由孙开明负担。本判决为终审判决。审判长 徐 英审判员 罗 勇审判员 许德明二〇二一年三月十九日书记员 肖 珊