安徽省阜阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）皖12刑终34号 原公诉机关安徽省颍上县人民检察院。 上诉人（原审被告人）朱国阔，男，1973年1月25日出生，汉族，初中文化，无业，安徽省颍上县人，户籍地安徽省颍上县，捕前住安徽省六安市金安区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年4月29日被颍上县公安局刑事拘留，同年5月10日经颍上县人民检察院批准逮捕，次日由颍上县公安局执行逮捕。现羁押于颍上县看守所。 辩护人王海，安徽金宇律师事务所律师。 安徽省颍上县人民法院审理安徽省颍上县人民检察院指控原审被告人朱国阔犯诈骗罪一案，于2019年9月19日作出（2019）皖1226刑初519号刑事判决，朱国阔不服，提出上诉，本院于2019年12月29日将本案发回重审。颍上县人民法院于2020年9月29日作出（2020）皖1226刑初93号刑事判决。朱国阔不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人，检察员意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2018年9月，杨某的岳父母王某、余某因涉嫌犯非法行医罪被霍邱县公安局刑事拘留。杨某欲为岳父母申请取保候审，通过朋友朱某介绍认识了朱国阔，朱国阔称可以办理但需要花钱。2019年1月2日，杨某在颍上县盛堂乡神农饭庄内交给朱国阔9万元，朱国阔许诺第二天可办成放人。同年2月17日，朱国阔又让杨某通过手机微信转给其3千元。后朱国阔将其中4万元转给了其在霍邱县的朋友周如喜，请周如喜找人帮忙未果，余款5.3万元被其个人非法占有挥霍。同年3月22日霍邱县人民法院开庭审理该案，杨某发现自己被骗而要求朱国阔退还钱款，朱国阔以推托不予返还。直至案发后，朱国阔的近亲属代其退赔了9.3万元给被害人杨某。杨某对朱国阔表示谅解。 原判认定上述事实的证据有： 1.书证 （1）受案登记表，证明杨某于2019年4月26日报警称，被朱国阔诈骗9.3万元。 （2）人口信息，证明朱国阔于1973年1月25日出生，作案时已达完全刑事责任年龄。 （3）前科查询，证明朱国阔之前无违法犯罪前科。 （4）到案经过，证明2019年4月29日10时，朱国阔到颍上县公安局，该局办案人员对其进行了讯问。 （5）谅解书、收条，证明杨某于2019年5月7日收到朱国阔家人代为退赔的钱款。 （6）银行流水及手机截图、欠条，证明2019年1月2日被害人通过用王亚、王法颍银行卡支取现金交给朱国阔9万元，及2019年2月17日被害人从某转账给朱国阔3000元的情况。 （7）（2019）皖1522刑初72号刑事判决书，证明杨某的岳父母王某、余某，于2019年3月28日因犯非法行医罪被安徽省霍邱县人民法院分别判处有期徒刑九个月、七个月，并处罚金。 2.证人证言 （1）朱某证言，2018年12月的一天，杨某让陈某帮忙找人给岳父母办取保，陈某就来问其，其电话联系上朱国阔，叙述了大致情况，朱国阔回答可以办取保。后来几人见面谈这事。2019年1月1日，朱国阔电话告诉其办取保的事讲好了，两个人要九万块钱。1月2日，在颍上县盛堂乡神农饭店里，杨某交给了朱国阔九万块钱。朱国阔拿到钱说一定能把人取保出来。2019年2月17日杨某还转给了朱国阔三千块钱，后来人也没有取保出来，朱国阔一直躲着不给面见。 （2）陈某证言，2018年12月的一天，杨某问其能不能帮忙找人给其岳父母办取保候审。其找到朱某，朱某又找到朱国阔。后和杨某、朱某一起到霍邱见到朱国阔谈了有关情况，朱国阔让回家等消息。2019年1月2日晚，在颍上县盛堂神农饭店，其几个人在一起吃的饭，为这事杨某当场将九万元交给朱国阔，朱国阔拿着钱对杨某说，明天到霍邱看守所接人，保证明天人能出来。后来人一直没有出来。2019年2月17日下午，朱国阔打电话向杨某又要了三千元钱，杨某是通过微信转给朱国阔的。最后杨某发现被骗，打电话向朱国阔要钱，朱国阔开始还接电话，后来不接电话了，还发微信威胁杨某。 （3）周如喜证言，2018年12月份左右，朱国阔给其打电话说为亲戚办取保，当时其说这事办不了，也找不到人。2019年1月3日晚，朱国阔和其一起吃饭，又提到这事。2019年1月4日晚，朱国阔让他老婆李秀平向其账户转四万元办取保，其便找到其在霍邱县教育局上班的姑夫付正辉，看能不能帮上忙，其姑夫说这样的事办不了，还骂了其一顿，其告诉朱国阔说实在办不了。因为实在没法办，后来李秀平要求退钱，因以前朱国阔欠其11100元，所以其就退了28900元。 （4）王法颍证言，其父母因非法行医被关在霍邱县看守所，其和丈夫杨某托人找到朱国阔帮忙办取保。朱国阔先要了九万元，后又要了3000元。当时讲能给其父母办取保，但后来其母亲刑某释放了，其父亲还差一个月也要释放。其们要求朱国阔退钱他就是不退，其们就报案了。 （5）李秀平证言，其是朱国阔的妻子，2019年上半年朱国阔给其转款4万元，让其转给周如喜，朱国阔没有说是干什么用，朱国阔与周如喜没有生意往来。 （6）付正辉证言，周如喜曾给其打过电话，说他一个朋友因为鉴定性别被关起来了，托其找人帮忙，其拒绝了，并骂了他一顿。 3.被害人杨某陈述，2018年12月初，为了给其岳父母办取保候审，其通过他人联系到朱国阔。2019年1月2日在颍上县盛堂的神农饭店里，朱国阔讲明天取保出来去接人，其当时就信了，交给朱国阔9万元钱。2019年2月17日，朱国阔讲比较急，让其转过去3000元。但后来人一直没有取保出来，朱国阔就一直敷衍其。最后知道被骗了，其问朱国阔要钱，朱国阔不退还。 4.被告人朱国阔供述和辩解，2018年11月份，杨某通过朱某联系上其。杨某说他岳父母因为非法行医被关在霍邱县看守所，想办取保。其回答可以帮助问问。2018年12月份，其告诉杨某可以办取保，但得花钱。后杨某给了其九万块钱。其找到周如喜，其通过妻子李秀平转给了周如喜4万元，周如喜办不了，还拒绝了其两次，钱被其花掉了。 5.现场勘验、检查笔录、方位图、照片，证明本案案发现场颍上县盛堂乡神农饭店及周边环境情况。 原审法院认为，被告人朱国阔以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物5.3万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十一条第一款第五项的规定判决，一、被告人朱国阔犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四万元。二、违法所得责令退赔被害人（已退赔）。 朱国阔上诉提出其没有诈骗主观故意，从其给杨某出具的欠条看，其没有非法占有他人财物的目的。辩护人提出基本相同的辩护意见。 检察员认为一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。建议驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明的事实及证据与一审相同，本院审理期间上诉人及辩护人均未提供新的证据，本院对一审认定的事实及证据予以确认。 关于上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，证人朱某称，2019年1月1日，朱国阔告诉其办取保的事讲好了，两个人要九万块钱。1月2日，杨某交给了朱国阔九万块钱。朱国阔拿到钱说一定能把人取保出来。后来人也没有取保出来，朱国阔一直躲着不给面见。证人陈某称，2019年1月2日，杨某将九万元交给朱国阔，朱国阔说保证明天人能出来。后来人一直没有出来。被害人杨某称，2019年1月2日，朱国阔讲明天取保出来去接人，其当时就信了，交给朱国阔9万元。2019年2月17日，朱国阔讲比较急，让其转过去3000元。后来人一直没有取保出来，朱国阔就一直敷衍其。（2019）皖1522刑初72号刑事判决书，载明杨某的岳父母于2019年3月28日因犯非法行医罪被判处有期徒刑。上述证据相印证，能够证明杨某基于朱国阔的虚假承诺陷入错误认识交付朱国阔钱款的事实。原判鉴于朱国阔将其中的4万元交给其他请托人，认定朱国阔对剩余的5.3万元具有非法占有目的，计入诈骗数额，并无不当。上诉人及辩护人的上诉理由，辩护意见均不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人朱国阔以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物5.3万元，数额巨大，其行为构成诈骗罪，应依法判处。原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当。检察员驳回上诉，维持原判的意见，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  贾继华 审判员  邢轶慧 审判员  王远东    二〇二一年三月二十三日 法官助理孙庆堂 书记员白育 附：本案相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。