江苏省南通市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）苏06民终959号上诉人（原审原告、反诉被告）:南通嘉海钢结构有限公司，住所地如皋市长江镇天海路29号。法定代表人：俞红。被上诉人（原审被告、反诉原告）:南通虹波机械有限公司，住所地南通市通州区兴仁镇金通公路3288号。法定代表人：沙明军，该公司董事长。被上诉人（原审被告、反诉原告）：南通虹波工程装备有限公司，住所地南通市经济技术开发区东方大道10号。法定代表人：沙丽莉，该公司总经理。上诉人南通嘉海钢结构有限公司（以下简称嘉海公司）因与被上诉人南通虹波机械有限公司（以下简称虹波机械公司）及南通虹波工程装备有限公司（以下简称虹波工程公司）合作协议纠纷一案，不服如皋市人民法院(2020)苏0682民初5336号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。嘉海公司上诉请求：撤销一审裁定，改判支持我司一审诉请；一、二审诉讼费由虹波机械公司及虹波工程公司承担。事实和理由：1.本案双方之间的合作协议解除后，按照约定应进行清算，我司已根据（2020）苏06民终1438号案件的判决将相关款项支付至共管平台，双方之间对外承接的项目也已结算。我司可提交完整的财务资料供清算审计，双方之间尚存的部分债务也可通过共管账户进行偿还，故本案已具备清算条件。2.我司曾就清算事宜与虹波机械公司及虹波工程公司进行协商，但各方无法就清算事宜达成一致意见，我司迫于无奈起诉要求清算。我司的合法诉请应得到支持。3.对合伙事务的清算，在南通地区已有先例，案涉争议应属法院组织清算的范围。虹波机械公司及虹波工程公司未答辩。嘉海公司向一审法院起诉请求：1.依法判令对各方2018年12月26日至2019年8月26日之间的合作进行清算；2.依法判令虹波机械公司及虹波工程公司在清算后返还我司款项暂计人民币745万元；3.本案诉讼费用由虹波机械公司及虹波工程公司承担。虹波机械公司及虹波工程公司向一审法院提出反诉请求：1.依法判决嘉海公司支付我司代垫费用1415907.2元，并承担违约金100万元，合计人民币2415907.2元；2.反诉费、保全费由嘉海公司承担。一审法院认定事实：2018年12月26日，嘉海公司（乙方）与虹波机械公司（甲方）、虹波装备公司（丙方）签订《合作协议书》一份，约定三方合作经营建筑、桥梁钢结构专业承包、制造、安装、销售等项目，以丙方的钢结构生产加工车间为基础，成立虹波装备公司钢结构事业部。第2.2.2条约定，复合管道加工车间仍由丙方独自经营，与钢结构事业部无涉。第2.2.3条约定，三方所有承揽的建筑、桥梁钢结构业务，包括以其他方名义承揽的建筑、桥梁钢结构业务，所有的合同金额及全部收益全部归虹波装备公司钢结构事业部所有，建筑、桥梁钢结构业务之外的业务不受本协议约束。合作期限自协议签订之日起至2020年12月31日止。第四条约定，甲方出资1000万元，乙方出资1000万元，丙方至银行开具钢结构事业部专用账户，由甲方、乙方共同委派财务人员进行账务管理及成本控制，所有与钢结构事业部有关的采购价格、费用支出等均需甲乙双方负责人签字方为有效。第五条约定，各方商定，委托梅春旭作为合作钢结构事业部负责人，负责人事管理、业务开展、项目监督、日常管理等，合同签订及相应债权债务确认须经过甲乙双方评审和书面确认。第6.1条约定，甲乙双方同意每年提取设备折旧150万元给丙方，该费用按月计提，与事业部盈亏无关。第七条“退出机制”约定：有下列情形之一的，合作的任一方有权提出解散清算：合作期限届满且无法达成续约协议的；全体合作人决定解散的；出现本协议第九条约定的任一情形的；连续三次以上无法形成有效的合作人决议的；第八条“合作人的权利和义务”约定：……出现本协议约定的退伙情形时，合作人有退伙的权利……。第九条“禁止行为”约定，合作期间各方不得单独自营或者同他人合作经营与合作经营项目相竞争的业务，各合作人所承接的业务需转包给本钢结构事业部进行经营，如有违反，出现任何一次违约情形，违约方需向守约方支付违约金50万元；甲乙双方在经营期间不经过合作账户直接收取工程款项的，一经发现，除须将已收工程款（含质保金）缴纳至合作账户外，还应向另一方支付50万元/次的违约金并承担相应法律责任。第十条“合作的清算”约定：合作解散后应当进行清算，并通知债权人；合作财产在支付清算费用后，按下列顺序清偿：合作所欠招用的职工工资，合作所欠税款，合作的债务，返还合作人的出资……。第十三条约定，本协议履行过程中任何一方违约经通知后仍不改正的，应向其他合作人承担违约责任，违约金不低于50万元。2018年12月30日，嘉海公司（乙方）与虹波机械公司（甲方）、虹波装备公司（丙方）签订《〈合作协议书〉补充协议》，约定：1.2019年销售指标7500万元。其中双包项目销售收入不低于3000万元，利润不低于360万元；其余为来料加工销售，利润率≥5%；年度总净利润不低于1000万元，该指标以开票数计算，计算截止日期为2019年12月31日。2.以上述净利润1000万元为基准指标，超出部分，甲方按超出部分的净利润的5%提取奖励给乙方；净利润低于1000万元，乙方按净利润额差额部分5%赔偿给甲方。上述两份协议签订后，嘉海公司与虹波机械公司于2019年1-2月分别向钢结构事业部共管账户汇入投资款745万元。2019年3月25日，虹波机械公司（甲方）与嘉海公司（乙方）、虹波装备公司（丙方）签订《〈合作协议书〉补充协议2》。第1条约定，甲、乙、丙原有客户（以签订过合同为依据）仍由各方维护，新订单仍由原合同签订单位签订，如更换签订方须经原签订单位书面同意，未经原单位书面同意，其他方与客户签订新订单的，视为违约，原单位可根据《合作协议书》中违约责任的约定追究违约责任。新开发客户后续订单亦按此执行。第2条约定：对仅有加工制造的业务订单，具备条件的能够由“南通虹波工程装备有限公司”抬头对外签订业务合同，由“南通虹波工程装备有限公司钢结构事业部”负责订单履行完成。不具备条件的，“虹波机械”或“嘉海钢构”签订合同后，如有业务员的业务费和居间费，扣减后剩余金额平移至“虹波装备”。对含有加工制造和安装的双包工程订单，“虹波机械”或“嘉海钢构”签订合同后，先将加工制造部分的合同金额平移至“虹波装备”，安装部分暂时保留在“虹波机械”或“嘉海钢构”，安装部分收入扣减实际发生安装费用及相应税赋后，作为利润暂存在“虹波机械”或“嘉海钢构”，待按照《合作协议书》约定进行利润分配时，并纳入总利润进行分配。利润以项目进行核算，“虹波机械”或“嘉海钢构”非相关项目发生的收支与项目利润计算无关。为减少利润分配时的开票操作，如有业务员的业务费和居间费，从原合同签订主体支出。所有项目订单回款优先结给“虹波装备”的应收款，“虹波机械”或“嘉海钢构”在收到项目回款5日内须移缴至虹波装备公司钢结构事业部账户内，否则视为违约，按原主合约《合作协议书》的“第十三条”承担违约责任。合作期满或协议终止时，“虹波机械”或“嘉海钢构”须与“虹波装备”结清款项，“虹波机械”或“嘉海钢构”与客户之间的应收款由“虹波机械”或“嘉海钢构”按照与客户的合同负责收取，该部分应收款纳入利润总额，视为“虹波机械”或“嘉海钢构”已分配的利润。在案涉合作协议履行期间，嘉海公司、虹波机械公司、虹波装备公司就新建徐盐铁路宿迁站项目钢结构工程、金山新城卫阳南路（金山大道-龙宇路）新建钢结构工程分别开展合作。2019年9月2日，虹波机械公司及虹波装备公司向嘉海公司、梅春旭、俞红发出《关于返还合作企业财产的函》，要求嘉海公司将收到的项目进度款移交至共管账户，并告知拒不返还的后果。此后，虹波机械公司就合作项目进度款的返还及违约金等事项诉至法院，法院作出（2019）苏0612民初6844号民事判决，判决：一、嘉海公司于判决生效后十日内将12217904.22元支付至虹波装备公司的账户内，此款双方共同管理；二、嘉海公司于判决生效后十日内给付虹波机械公司违约金500000元、保全申请费5000元；三、驳回虹波机械公司其他诉讼请求。嘉海公司不服该判决，上诉至南通市中级人民法院，南通市中级人民法院作出终审判决，驳回上诉，维持原判。在上述诉讼期间，嘉海公司就案涉合作协议的解除、投资款的返还等事项诉至法院，法院作出（2019）苏0612民初7950号民事判决，判决：一、确认嘉海公司与虹波机械公司签订的《合作协议书》《〈合作协议书〉补充协议》《〈合作协议书〉补充协议2》于2019年8月26日解除；二、驳回嘉海公司的其他诉讼请求。嘉海公司不服该判决，上诉至南通市中级人民法院，南通市中级人民法院作出终审判决，驳回上诉，维持原判。2020年6月29日，嘉海公司诉至一审法院，要求判如所请。审理中，嘉海公司、虹波机械公司、虹波装备公司一致确认上述合作项目的款项尚未全部收回，但嘉海公司与虹波机械公司、虹波装备公司就合作项目项下的具体工程量等意见不一致。一审法院认为，本案中嘉海公司与虹波机械公司以虹波工程公司钢结构事业部为平台共同合作经营建筑、桥梁钢结构专业承包、制造、安装、销售等业务，共享盈余、共担债务，再结合合作协议中有关于退伙等事项的约定，可以看出嘉海公司与虹波机械公司之间签订的合作协议书即为合伙合同的一种，对双方发生的纠纷应当按照合伙合同的相关法律规定进行处理。根据相关法律规定，嘉海公司直接主张清算并据此要求返还投资款，不符合法律规定条件，应当驳回其起诉；虹波机械公司在未经清算的情况下要求结算合作产生的债务，亦不符合法律规定的条件，应当驳回其反诉起诉。理由如下：首先，对案涉合作协议履行期间的合伙财产进行分配的前提是对合伙事务进行清算并支付相应的终止费用、清偿债务，而对合伙事务进行清算的前提，根据法律规定及案涉合作协议的约定，应当是合伙事务已经了结。案涉合作协议虽经生效裁判文书确认解除，但根据相关补充协议的约定，合作期满或协议终止时，“虹波机械”或“嘉海钢构”须与“虹波装备”结清款项，而本案中以嘉海公司为名对外承接的工程款尚未全部结算完毕，合作产生的债务尚未全部偿还，双方对合伙事务的具体内容尚存在争议，且嘉海公司所占有的合伙财产亦未全部退还至共管账户，双方之间合伙事务尚未全部了结，现在嘉海公司要求直接对双方之间的合伙事务进行清算，虹波机械公司、虹波装备公司要求直接结算相应款项，均不符合法律规定的条件。其次，合伙事务的清算应当由合伙人先自行进行清算，自行清算不能的，再通过诉讼途径进行救济，本案中嘉海公司与虹波机械公司在案涉合作协议被解除后，嘉海公司尚未尝试自行进行清算就径自提起诉讼，不符合法律规定的条件。最后，对合伙事务进行清算，不属于在法院组织下进行强制清算的范围，而清算工作具体涉及清算人的指定、财产清理、税款清缴、债权债务清理、剩余财产分配等各项具体事务，但上述具体事务尚未发生、更未发生纠纷的情况下直接起诉主张对合伙事务进行清算，应当属于诉讼请求不明确，当事人应待具体事务实际发生纠纷后再行通过诉讼途径救济。据此，一审裁定：1.驳回嘉海公司的起诉；2.驳回虹波机械公司、虹波工程公司的反诉。本院经审理认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。具体到本案，嘉海公司、虹波机械公司及虹波工程公司约定三方合作经营建筑、桥梁钢结构等项目，并依托虹波工程公司车间，建立虹波装备公司钢结构事业部，共享利益、共担风险。各方的合作协议实则为合伙合同。清算是为了终结一个组织体现存的法律关系、处理其剩余财产、使之归于消灭而进行的一个程序，包括核实债权债务、核实现存资产、清偿债务、计算留存等一系列具体问题。双方在协议中约定“合作的清算”条款参照的是合伙企业解散事由出现之后的清算程序，但由于各方未设立合伙企业，故不属于请求法院组织清算的情形，不属于人民法院受理的范围。一审裁定驳回嘉海公司的起诉并无不当。综上，嘉海公司的上诉请求不能成立，一审认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。（此页无正文）审 判 长  刘 琰审 判 员  沙 楠审 判 员  陈燮峰二〇二一年三月二十五日法官助理  陈 莹书 记 员  张 燕