辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽07民终155号上诉人（原审被告）：赵阳，男，1987年10月10日出生，汉族，个体业者，住沈阳市皇姑区。委托诉讼代理人：杨菡婷，辽宁凌飞律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱博，女，1958年7月16日出生，满族，个体业者，住锦州市太和区委托诉讼代理人：韩耀邦，辽宁声自远律师事务所律师。上诉人赵阳因与被上诉人朱博买卖合同纠纷一案，不服辽宁省锦州市太和区人民法院（2020）辽0711民初620号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。赵阳上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回原审原告的诉讼请求。事实和理由：一审判决认定“原告购买额温枪系直接向被告购买，被告向原告发出了有现货的视频，原告直接汇款给被告，被告也没有告知原告帮助原告向他人采购的事实，故双方买卖关系成立，在被告不能供货的情况下，应当全额退给原告”明显认定事实不清，且与双方提出的证据所证明的事实不符。具体理由如下：一、上诉人和被上诉人都不具备销售额温枪的资格，其诉讼主体不适格。太和区防疫指挥部与殷兵兵才是本案的适格诉讼主体。1、额温枪属于体温测量设备，需要《医疗器械经营备案凭证》方可销售经营。根据《医疗器械分类目录》，额温枪隶属《6820普通诊察器械》类中的体温测量设备，管理类别为：第二类医疗器械，且经营第二类医疗器械实行备案管理，因此，作为第二类医疗器械的额温枪，虽然不需要申请《医疗器械经营许可证》，但必须要去做《医疗器械经营备案凭证》，没有做备案，就不能销售额温枪。2、被上诉人不具备诉讼原审原告的主体资格。被上诉人自称“2020年2月，太和区防疫指挥部委托原告帮助采购额温枪”，首先太和防疫指挥部与被上诉人这种委托关系是不合法的，法院并未查清；其次被上诉人不具备采购额温枪的资格。被上诉人朱博作为公民个人不可能自行采购1600支额温枪，而如果其是为太和区防疫指挥部委托代理采购，代理人朱博不具有独立诉讼主体资格和独立请求权，只有“委托人”太和区防疫指挥部才具备诉讼主体资格。3、上诉人只是中间的介绍人、钱款的转手人，不具备原审被告的诉讼主体资格。上诉人在沈阳是从事母婴用品经营业务，没有《医疗器械经营许可证》和《医疗器械经营备案凭证》，不具备销售经营额温枪的资格，故此，因崔泽宇介绍有人需要采购大量额温枪，才联系了徐小妍，而徐晓妍又向殷兵兵联系采购额温枪事宜，这一事实，一审己经查清。上诉人在额温枪的采购过程中，一方面是中间信息介绍提供方，另方面因为被上诉人通过崔泽宇介绍所获取的信任，成为钱款的转手人。被人上诉人所转入上诉人的60万元，上诉人全额转给了徐小妍，由徐小妍转给了殷兵兵，现因殷兵兵涉嫌诈骗，60万元款项中的23万元被追回。二、本案牵连的多人中，地位不同，而适格的诉讼主体并没有列为案件当事人。被上诉人朱博是违法的委托代理人；上诉人是中间介绍人和钱款转手人；徐小妍是中间介绍人和钱款转手人;崔泽宇是介绍人。而本案为买卖合同纠纷案，额温枪事实上的采购人是太和区防疫指挥部，钱款事实上的获得人和额温枪的“经营销售者”是殷兵兵。因此，原审认定的诉讼主体是错误的。太和区防疫指挥部与殷兵兵才是本案的适格诉讼主体。三、上诉人不具有返还钱款的民事责任。1.上诉人在应诉过程中，向原审法院提供了充分的证据，足以证明：一是上诉人没有截留或存留60万元采购额温枪的款项，钱款己经全额转给徐小妍，通过徐小妍转给了殷兵兵。故此钱款的去向明确。二是上诉人只是向被上诉人提供了能够采购额温枪的人员信息，并不具有实际销售经营资格，这点被上诉人是清楚的。三是殷兵兵与徐小妍之间的存在民事纠纷和殷兵兵涉嫌诈骗被采取了强制措施，民事案件被驳回的事实。四、殷兵兵因涉嫌诈骗被苏州市公安机关立案侦查并采取了强制措施，应先刑后民审理本案。1.殷兵兵因涉嫌诈骗被采取苏州市公安机关立案侦查并采取了强制措施这是客观事实，本案诉讼标的60万元钱款己经被殷兵兵收取，现只退回钱款23万元，还有37万元被殷兵兵占有获取。2.本案的诉讼标的中的37万元钱款需要苏州公安机关的侦查措施及审理判决才能获得结果，根据法律规定应先刑后民审理本案。上述四点事实和理由，足以说明一审判决事实不清，证据不足，遗漏本案当事人。故上诉人提起上诉，请求二审法院裁定发回重审，驳回原告的诉讼请求。朱博辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持一审判决。一、被上诉人直接向上诉人购买额温枪，且上诉人在向殷兵兵采购额温枪以后，加价卖给被上诉人，而不是由上诉人直接介绍被上诉人向殷兵兵购买。另外，定金和货款都是上诉人直接收取的，与殷兵兵没有关系，二、买卖合同是在上诉人与被上诉人之间进行，与其他人不发生关系。太和区防疫指挥部委托被购买额温枪，是被上诉人独立购买后交给太和区防疫指挥部，并不是受太和区防疫指挥部指派，上诉人和其供货家的关系，与本案也不发生关系。三，上诉人收到了货款，虽然把货款全部打给了殷兵兵，但购买额温枪的数量并不是朱博所购买的数量，比朱博购买的多，也就是赵阳还卖给其他人额温枪，从公安机关的证据中充分证明了这一点，殷兵兵涉嫌诈骗，同上诉人与被上诉人之间的买卖合同不发生任何关系，是两个独立的案件，不适合先刑后民的原则。朱博向一审法院起诉请求：依法判令被告立即返还原告货款380000元；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：因新冠××疫情，2020年2月，太和区防疫指挥部委托原告帮助采购额温枪，通过案外人崔泽宇，原告与被告取得了联系，双方口头协议约定原告以600000元价钱自被告处采购1600支额温枪。被告自称有现货，要求原告立即付款，否则可能因他人急需而没有现货。2020年2月16日，原告分4次向被告转款共计600000元。然被告并没有向原告发货，而是向他人采购货物，后证实，对于被告向他人采购额温枪，他人对被告实施了诈骗。他人对被告实施诈骗被曝光后，被告分4笔向原告退款合计230000元，余款一直未退还。一审法院认为，原告购买额温枪系直接向被告购买，被告向原告发出了有现货的视频，原告直接汇款给被告，被告也没有告知原告帮助原告向他人采购的事实，故双方买卖关系成立，在被告不能供货的情况下，应当全额退款给原告。关于被告方提出只是帮助原告方联系购买额温枪的观点，没有相关的证据，本院不予采信。关于被告提出实际供货人殷兵兵现被公安机关立案调查，应当先进行刑事处理、驳回原告的民事起诉的抗辩，因原、被告双方为合同的相对方，原告与诈骗嫌疑人并无直接的法律关系，故本院对被告的该抗辩理由不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：被告赵阳于本判决生效后十日内返还给原告朱博货款370000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3500元，由被告赵阳负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交了以下证据：1、锦州市太和区新型冠状病毒感染的××疫情防疫指挥部疫情防空物资采购委托书；2、朱博与赵阳的聊天记录，时间是2020年2月21日；3、锦州市善艾贸易有限公司的机读档案；以上证据拟证明：朱博系锦州市善艾贸易有限公司的法定代表人，受太和区防疫指挥部的委托在网上联系采购额温枪的事实。证据4、上诉人与朱博、崔泽宇、殷兵兵、徐小妍等人的微信聊天记录，拟证明朱博是通过崔泽宇找到赵阳，由赵阳找到徐小妍，徐小妍最终在殷兵兵处购买额温枪的事实，同时在双方的采购过程中，崔泽宇要求提供额温枪的相应资质，赵阳将徐小妍的身份信息，银行卡等情况都告知了朱博，赵阳在只是一个中间人的身份。证据5、银行转帐记录，拟证明：赵阳将包括朱博在内的60万元全部转给徐小妍，并在2月19日向被上诉人告知了额温枪真正的出售人殷兵兵等事实，同时徐小妍将23万元退还给赵阳，赵阳将此款还给朱博。经查，上诉人提交的证据1、3，缺乏与本案的关联性。证据2、4，上诉人提交的系部分内容，无法证明其主张。证据5与一审查明的事实并不矛盾，但不能证明其主张。故上诉人提交的上述证据，本院不予采纳。一审判决认定的事实基本属实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点为赵阳是否应当向朱博返还货款370000元。本案中，朱博在经朋友介绍与赵阳认识后，双方协商购买额温枪，约定朱博以600000万元自赵阳处采购1600支额温枪，后朱博向赵阳转款600000元。上诉人主张与朱博联系时，已经告知具体卖家身份，其作为中间人帮助朱博联系，但对此赵阳并未提供充分证据予以证明，故本院对上诉人赵阳的主张不予采信。在额温枪无法交付后，赵阳又通过自己的账号及微信向朱博退款23万元。一审法院根据上述事实认定朱博与赵阳之间成立买卖合同关系，并依法认定因赵阳无法向朱博交付额温枪、违反了合同的约定，判决其将剩余货款予以返还并无不当。关于赵阳提出上诉人和被上诉人都不具备销售额温枪的资格、其诉讼主体不适格的主张。本案中，上诉人与被上诉人之间达成的买卖合同系当事人真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效。虽然当事人不具备销售额温枪资质，但并不影响双方之间协议的效力。朱博作为合同一方，在对方不能按合同约定履行后，有权提起民事诉讼，故上诉人该主张不能成立。关于上诉人提出本案漏列当事人的主张，因买卖额温枪系赵阳与朱博之间达成一致的意思表示，根据合同的相对性的原则，太和区防疫指挥部、徐小妍及殷兵兵与本案并无直接利害关系，无需参加本案诉讼，故本案不存在漏列当事人的情形。另外，上诉人与殷兵兵、徐小妍之间的交易行为，不影响本案中赵阳与朱博之间买卖合同关系的认定，上诉人可以另行主张权利。因此，上诉人主张本案应当按照先刑后民的原则审理无事实及法律依据。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6850元，由上诉人赵阳负担。本判决为终审判决。审判长 钟 鸣审判员 安剑凌审判员 韩晓武二〇二一年三月二十二日法官助理范宇文书记员李丹妮