湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂28民终119号上诉人（原审原告）：恩施新长城汽车贸易集团有限公司，住所地：恩施市金桂大道汽车城。法定代表人：王诗明，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：何虎，湖北楚尚律师事务所律师。委托诉讼代理人：何金龙，湖北正典律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宜昌博高建筑工程有限公司，住所地：湖北省宜昌市夷陵区发展大道（东方大厦12楼）。法定代表人：付高权，该公司执行董事。委托诉讼代理人：蔡光元，湖北瀛沧律师事务所律师。委托诉讼代理人：张美婷，湖北瀛沧律师事务所律师。上诉人恩施新长城汽车贸易集团有限公司（以下简称新长城汽车公司）因与被上诉人宜昌博高建筑工程有限公司（以下简称博高建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省恩施市人民法院（2018）鄂2801民初7275号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。新长城汽车公司上诉请求：请求撤销一审判决，改判支持新长城汽车公司在一审中的全部诉讼请求，由博高建筑公司承担一、二审诉讼费。事实及理由：一、工程起始时间应为2014年8月，非一审认定的2015年5月4日。（2019）鄂2801民初2165号民事判决已经赵某的陈述可以证实，2014年12月施工队有工亡事件可以佐证。二、一审认定的竣工时间有误，2016年1月28日是涉案工程钢构竣工时间，并不是全部工程的竣工时间。2016年1月28日以后涉案工程依旧有支付其他相关工程款的凭证，可以证实涉案工程并未竣工。三、《关于确保工期进度及向甲方借款的承诺》应该得到法院认可及支持，该承诺是独立于涉案工程合同的另外补充合同，与原合同具有同等的法律效力。该承诺真实有效，有新长城汽车公司给博高建筑公司转账200万元予以证实。四、根据合同法公平正义原则，涉案合同中关于以总价的3%设定违约上限金额不合理，按该约定无论博高建筑公司违约多长时间，均是按照该上限计算违约金。博高建筑公司辩称：新长城汽车公司的请求不能成立，其主张了违约金、罚款、损失，系重复主张权利。因新长城汽车公司无法提供《关于确保工期进度及向甲方借款的承诺》原件，导致无法进行鉴定，应承担举证不能的法律后果。原审法院查明的事实清楚，适用法律正确。原审按照双方合同约定的违约金最高限额判令博高建筑公司承担54万元的违约金，符合双方的意思自治。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。新长城汽车公司向一审法院起诉请求：一、判令博高建筑公司向新长城汽车公司支付逾期竣工违约金540000元；工期延误罚款5660000元；赔偿因工期延误造成的损失3038208元；以上合计9238208元。二、本案诉讼费由博高建筑公司承担。一审法院认定事实：新长城汽车公司、博高建筑公司于2014年8月12日签订《恩施市别克、雪佛兰汽车4S店施工合同》，合同载明：发包人：恩施新长城汽车贸易有限公司；承包人：宜昌博高建筑工程有限公司。计划开工时间2014年8月12日，计划竣工时间2015年1月18日，工期150天，自监理人发出的开工通知中载明的开工日期起算。承包形式为“固定总价包干”，“签约合同价为1800万元整”。合同第二部分专用合同条款第11.5承包人的工期延误项下载明：“由于承包人原因造成不能按期竣工的，在按合同约定确定的竣工日期（包括按合同延长的工期）后7天内，监理人应当按通用合同条款第23.4.1项约定的书面通知承包人，说明发包人有权得到按本款下列标准和方法计算的逾期竣工违约金，但最终违约金的金额不应超过本款约定的逾期竣工违约金最高限额。监理人未在本规定的期限内发出本款约定的书面通知的，发包人丧失主张逾期竣工违约的权利。逾期竣工违约金的计算标准：每日按工程款的千分之三。逾期竣工违约的计算方法：工程总价×千分之三×延误天数。逾期竣工违约金最高限额：合同价款的3%。”2014年9月4日，新长城汽车公司以招标人的名义向博高建筑公司发出《中标通知书》，载明中标价18000000元，中标工期180天。2015年4月29日，施工单位博高建筑公司向恩施星城工程建设监理有限责任公司申请《工程开工报告》，恩施星城工程建设监理有限责任公司于2015年5月4日审批同意。2015年5月7日，案涉工程的建设单位会同设计单位、勘察单位、监理单位、施工单位对该工程的桩基子分部工程进行了验收，并同意进行下步工序施工。2016年1月5日，新长城汽车公司作为甲方与博高建筑公司作为乙方和丙方恩施州佳誉装饰工程有限公司及赵某签订《关于恩施市别克、雪佛兰汽车4S店装饰装修、水电消防工程款的三方付款协议》，约定甲方同意乙方将案涉工程的装饰装修及水电消防发包给丙方。2016年1月28日，建设单位会同设计单位、监理单位、施工单位共同对该工程的主体结构分部予以验收。2016年5月18日，新长城汽车公司开始使用案涉恩施市别克、雪佛兰汽车4S店对外营业。现新长城汽车公司以博高建筑公司延误工期为由，要求博高建筑公司承担违约责任，并提出如上诉讼请求。一审法院认为，本案新长城汽车公司核心诉求为：一、要求判令博高建筑公司向新长城汽车公司支付逾期竣工违约金540000元；二、要求判令博高建筑公司向新长城汽车公司支付工期延误罚款5660000元；三、要求判令博高建筑公司向新长城汽车公司支付赔偿因工期延误造成的损失3038208元。一审将围绕新长城汽车公司的上述诉讼请求，从以下五个方面进行评述。一、关于新长城汽车公司主体问题。诉讼期间，博高建筑公司辩称新长城汽车公司的主体不适格。一审认为案涉《恩施市别克、雪佛兰汽车4S店施工合同》中明确载明发包人为恩施新长城汽车贸易有限公司即本案新长城汽车公司，对此博高建筑公司未提异议。合同目的就是为建设恩施市别克、雪佛兰4S店。且在《中标通知书》上也载明招标人为恩施新长城汽车贸易有限公司，直接将恩施市上海通用别克汽车、雪佛兰汽车4S店建设项目发包给博高建筑公司。本案就是在履行新长城汽车公司、博高建筑公司双方签订的《恩施市别克、雪佛兰汽车4S店施工合同》过程中发生的纠纷，故新长城汽车公司属本案的适格主体，对博高建筑公司的该辩称意见，不予采纳。二、关于工期延误责任承担主体问题。诉讼期间，博高建筑公司辩称，经新长城汽车公司同意，博高建筑公司将案涉工程部分工程分包给恩施州佳誉装饰工程有限公司和赵某进行施工，即使存在延误工期，也不能由博高建筑公司一方来承担违约责任。一审认为，新长城汽车公司只是同意博高建筑公司将部分工程分包给恩施州佳誉装饰工程有限公司和赵某进行施工，在分包过程中，是博高建筑公司与恩施州佳誉装饰工程有限公司和赵某直接签订分包合同，而不是新长城汽车公司与恩施州佳誉装饰工程有限公司和赵某直接签订建设工程承包合同。《关于恩施市别克、雪佛兰汽车4S店装饰装修、水电消防工程款的三方付款协议》并没有改变新长城汽车公司、博高建筑公司间的建设工程施工合同关系。而且，新长城汽车公司作为甲方与博高建筑公司作为乙方和丙方恩施州佳誉装饰工程有限公司及赵某签订《关于恩施市别克、雪佛兰汽车4S店装饰装修、水电消防工程款的三方付款协议》，侧重于对付款方式及工程质量方面的约定，并未涉及工期延误的约定。故博高建筑公司作为本案延误工期违约责任承担主体并无不妥。三、博高建筑公司是否应当向新长城汽车公司支付逾期竣工违约金540000元。一审认为，《恩施市别克、雪佛兰汽车4S店施工合同》中约定的开竣工日期是计划开工日期和计划竣工日期，并非最终确定的开、竣工日期，建筑工程施工许可证中明确合同计划开工日期“以开工令为准”，本案的《工程开工报告》的审批日期为2015年5月4日，故开工日期应当确定为2015年5月4日。2016年1月28日，建设单位会同设计单位、监理单位、施工单位共同对该工程的主体结构分部予以验收。案涉工程的竣工日期应当确定为2016年1月28日。建筑工程施工许可证及中标通知书均明确合同工期为180天。自2015年5月4日开工起至2016年1月28日竣工之日止，共计269天，逾期竣工89天（269天-180天）。根据《中华人民共和国合同法》第六十条规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。博高建筑公司逾期竣工，延误工期，应当按照双方约定承担违约责任。双方在《恩施市别克、雪佛兰汽车4S店施工合同》的专用合同条款第11.5条“承包人的工期延误”项下约定，逾期竣工违约金的计算方法：工程价款×千分之三×延误天数，则逾期竣工违约金为4806000元（18000000元×3‰/天×89天），但该款同时约定逾期竣工违约金最高限额540000元，故一审法院确定博高建筑公司应当向新长城汽车公司支付违约金540000元。博高建筑公司辩称监理人未在约定期间内向博高建筑公司发出通知导致新长城汽车公司丧失要求博高建筑公司支付违约金的权利，一审认为，新长城汽车公司、博高建筑公司间的协议，只能约定新长城汽车公司、博高建筑公司之间的权利和义务，并不能对他人的责、权、利进行约定，因此，监理人怠于行使监理职责，并不必然导致新长城汽车公司丧失向博高建筑公司主张违约金的权利，故博高建筑公司的该辩称意见，不予采纳。四、博高建筑公司是否应当向新长城汽车公司支付工期延误罚款5660000元。诉讼期间，新长城汽车公司以博高建筑公司《关于确保工期进度及向甲方借款的承诺》中记载的内容向博高建筑公司主张工期延误罚款5660000元，博高建筑公司当庭对该《关于确保工期进度及向甲方借款的承诺》的真实性存疑，遂向法院申请对该承诺中“宜昌博高建筑工程有限公司”印章进行鉴定，法院启动鉴定程序后，新长城汽车公司公司称《关于确保工期进度及向甲方借款的承诺》原件已遗失，致鉴定未成，新长城汽车公司亦不能提供其他有效证据进行佐证，新长城汽车公司应承担不利后果。故对新长城汽车公司要求博高建筑公司按《关于确保工期进度及向甲方借款的承诺》载明的“罚款”规则计算罚款金额5660000元本院不予支持。五、博高建筑公司是否应当向新长城汽车公司支付赔偿因工期延误造成的损失3038208元。一审认为，违约金与赔偿损失不得合并主张，新长城汽车公司在本案已经主张违约金并已获得法院的支持，博高建筑公司不得再要求博高建筑公司赔偿工期延误造成的经济损失。况且，针对新长城汽车公司的损失并不能仅以新长城汽车公司向出租方支付的厂房及场地租赁费进行确定，而是与其所租赁厂房及场地所在地段、经营类别、经营规模、营业利润等诸多因素相关联。故对新长城汽车公司要求博高建筑公司赔偿工期延误造成的损失即场地和厂房租赁费用3038208元，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、宜昌博高建筑工程有限公司于判决生效之日起10日内向恩施新长城汽车贸易集团有限公司支付违约金540000元。二、驳回恩施新长城汽车贸易集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费76467元，减半收取计38233元，由宜昌博高建筑工程有限公司承担4600元，由恩施新长城汽车贸易集团有限公司承担33633元。二审期间，新长城汽车公司向本院提交了一份《竣工验收报告》并申请证人赵某出庭作证，拟证实案涉工程的竣工时间为2016年9月2日和《关于确保工期进度及向甲方借款的承诺》的真实性。本院组织双方当事人进行了质证，经审查，博高建筑公司对《竣工验收报告》的真实性无异议，本院予以采信，赵某的证言反映其对《关于确保工期进度及向甲方借款的承诺》出具情况不清楚，故达不到新长城汽车公司的证明目的，对赵某的证言不予采信。经二审审理查明，除案涉工程竣工日期外，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。另查明，案涉工程主体分部验收时间为2016年1月28日，2016年9月2日建设、勘察、设计、施工、监理五方对案涉工程进行竣工验收。本院认为，综合上诉人新长城汽车公司的上诉理由以及博高建筑公司的答辩意见，本案双方争议焦点为案涉工程开工、竣工日期应如何认定以及博高建筑公司应当支付的逾期竣工违约金应如何确定。对此分析评判如下：关于案涉工程的开工日期，在《恩施市别克、雪佛兰汽车4S店施工合同》的专用合同条款中对开工日期未进行明确约定，但是在通用条款的11.1条约定：“监理人应在开工日期3天前向承包人发出开工通知。监理人在发出开工通知前应获得发包人同意。工期自监理人发出的开工通知中载明的开工日期起计算。承包人应在开工日期后尽快施工。”从该条约定看，承包人在监理人批准开工前的施工只能视为是对案涉工程开工的前期准备。本案中博高建筑公司于2015年4月29日向监理方提出开工申请，监理方于2015年5月4日批准开工，故根据前述约定，应当以监理单位批准之日作为开工日期。关于竣工日期，案涉工程的合同专用条款第18.3条约定：“实际竣工日期为承包人按照第18.2款提交竣工验收申请报告或按照本款重新提交竣工验收申请报告的日期（以两者中时间在后者为准）。”本案审理中双方均未举出证据证实博高建筑公司提交竣工验收报告的时间，2016年9月2日建设、勘察、设计、施工、监理五方对案涉工程进行竣工验收，但在该五方验收前，博高建筑公司提交的证据反应2016年5月30日新长城汽车公司即已经使用了案涉工程，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项的规定，以新长城汽车公司使用案涉工程的时间为竣工时间，一审以主体分部的验收时间作为整个工程的竣工时间有误，本院予以纠正。关于博高建筑公司应当支付的逾期竣工违约金如何确定问题，经审查，双方在合同专用条款第11.5条对承包人工期延误的违约金如何计算进行了明确，即以工程总价为计算基数，按日3‰的标准乘以延期的天数，最终得出违约金的数额，但违约金的最高限额应不超过合同价款的3%即540000元。本案双方虽在合同中约定了开工、竣工的具体时间，但该时间为计划时间，并非实际履行期间，对于工期《中标通知书》明确为180天，案涉工程于2015年5月4日开工，2016年5月30日竣工，共计392天，逾期竣工212天，按照合同约定计算出的违约金已超出最高限额540000元，故博高建筑公司应支付的违约金为540000元。新长城汽车公司上诉主张应按照《关于确保工期进度及向甲方借款的承诺》确定逾期竣工违约金，但经审查该承诺的真实性无法确定，以该承诺为据确定逾期竣工违约金依据不足。综上所述，上诉人新长城汽车公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费72687元，由上诉人恩施新长城汽车贸易集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 吴 卫审判员 侯著韬审判员 宋九龙二〇二一年三月四日书记员 黄 骏