江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏01民终885号上诉人（原审原告）：龙士兵，男，1976年5月15日出生，汉族，住江苏省高邮市。委托诉讼代理人：陈琴，北京市雨仁（扬州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马学艳，女，1985年6月18日出生，汉族，户籍地江苏省淮安市清浦区，现住江苏省南京市鼓楼区。上诉人龙士兵因与被上诉人马学艳买卖合同纠纷一案，不服江苏省南京市鼓楼区人民法院（2020）苏0106民初5303号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月8日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。龙士兵上诉请求：撤销一审判决，改判马学艳退还龙士兵案涉5台机器款项117500元。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。马学艳供货时，龙士兵没有当即验收。马学艳称其联系供货厂家对案涉机器进行维修并指出发生问题的原因及使用建议，与事实不符。一审判决推断龙士兵此前未从事口罩生产，无事实和法律依据，龙士兵的职业生涯与案涉机器的使用不存在因果关系。一审未对龙士兵进行释明，且本案不应进行案涉机器质量鉴定。龙士兵与马学艳约定交付的机器应当是广州生产的，但马学艳并未告知案涉机器的生产厂家。龙士兵与马学艳数次就退货进行了沟通，马学艳都是同意退货。2.一审判决程序违法。一审法院在第二次开庭后向龙士兵邮寄马学艳补充提交的证据，并要求龙士兵限期提交书面质证意见，否则承担不利后果。一审质证程序不符合法律规定。马学艳辩称,案涉机器交货时，龙士兵当场进行验收，马学艳教了龙士兵怎么使用机器，机器合格龙士兵才收下的，不合格的3台机器都由马学艳带回，龙士兵一审时认可其从事建筑行业，是疫情期间临时跟几个人合伙经营口罩生产，龙士兵所称其职业生涯与案涉机器使用不存在因果关系是错误的。龙士兵购买案涉机器、经营口罩生产是2020年4月，龙士兵承租他人厂房一个月后把所有机器退了，能卖的机器都卖了。马学艳到现场看过，龙士兵已经把案涉机器拆了，龙士兵所称的机器已经不是当时卖给龙士兵的机器了。一审质证程序符合法律规定。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。龙士兵向一审法院起诉请求：判令马学艳承担退货的违约责任，立即向龙士兵返还货款117500元，并赔偿损失35000元。一审法院认定事实：龙士兵原从事建材经营。2020年4月3日龙士兵与马学艳相识，龙士兵意欲购买生产口罩用电焊机10台，马学艳表示可以提供，双方添加成微信好友，并开始聊天。当天下午，马学艳向龙士兵提供银行账户，龙士兵向其账户转账235000元（10台电焊机货款，单价23500元）。4月4日下午，龙士兵向马学艳催要货物，双方开始微信聊友（前为龙士兵，后为马学艳）。“你好美女，我今天那个焊机晚上没问题吧，肯定会到的吧。旧的，我暂时就不要了，谢谢”（广州今晚发货了20台左右）。“我只要10台”（如果他再不发我就给你退款，我知道给你的就10台）。“明天晚上之前，不到货就不要了”（好的，实在不好意思，没想到厂里最近发货不稳。今天晚上送8台，还有2台明天）。4月6日凌晨，龙士兵又开始催要货物。“还有五台什么时候到。昨天有三台坏的”（今天给你送来）。“今天一定要送过来，等用”（不好意思，已经安排了，今天晚上送来）。4月7日下午，龙士兵发信：“赶紧安排人来调试。快，快。人什么时候来”。4月8日，马学艳回信：“150××××****吴寿江”。龙士兵将不能使用的电焊机拍照发给马学艳。马学艳回信：“你直接打他电话要求退货，把不能用的全部退货退完了，我现在再跟他要求退货退款退完了，我把那个好的机器给你拉过来，你这边全部打电话就跟他要求退货”、“现在跟他联系了，我跟他联系过了啊，他说你把图片发给他了，我跟他联系过了，我要求退货，他说他的人来了，我来也不行”、“你不管来了之后如果明天坏了怎么办？来了你现场看，你跟他说了，我现在不要就要退货，你不给退，你说我就起诉要这个承担我这几天损失的责任，然后你这机器哪里买的我就实名举报，你就这态度，要不然他不会给退钱呢，我今天就要把这钱退了，退了，我给你换好的机器，或者我把钱给你都行，我也不想再折腾这事儿，你说大家也都忙，你这机器不能用，我也不好意思，我卖了那么多点焊机，也没有像他这样的这个质量的”、“我现在要求他退款了，看他怎么说能通的全部给他退了，退完了，我从其他地方再给你调货，或者我把钱都退给你，他只要退了，我就退钱给你吧，就愿意要其他厂的机器就怨你，愿意自己买就自己买，我现在就让他给我退款”。4月9日，龙士兵发信：“大功率的五台，昨天来人修好了。那五台低功率的，从到场就没有工作过，到底怎么处理，马小姐。那五台低功率的，从到场就没有工作过，到底怎么处理，马小姐”（我要他退货，他现在跟我打太极。我一会再找他）。4月10日，龙士兵继续发信：“那五台低功率的，从到场就没有工作过，到底怎么处理，马小姐。另外你介绍的钱总，熔喷布，说今天到货二吨，也不能按合同规定完成，我们打了七八百万，同样承担风险的，如果掉价十万一吨，我们还是要拿的，你的朋友怎么都不怎么靠谱”、“来了一个师傅调试，估计危险，调不起来，你必须退钱给我，我不会再找其他人”（他调不好你就不让他走，他估计是厂里的，你报警让他退货退款）、（你就不让他走，卖主肯定会出现）、（我不信卖主还不来，现在是吴寿江不给我退款了就是他给的货）。“好，按你的意思办”（实在不好意思，不然想退机器估计很难，我把钱都付给吴寿江了，他这个猪头给这样机器，现在也不给我退，只能逼卖主出来了）、（刚才那个维修机器的师傅说是那个枪头坏了，那个机头坏了，他说修不起来，要是修…）、（这台机子肯定是不能用了，没用，就坏掉在这里）。4月17日，龙士兵继续向马学艳交涉。马学艳回信：“我打厂里电话不接”。4月18日龙士兵向马学艳发信：“我不管你怎么办，给你二天时间，如不能调换，或者修好，我会起诉你，包括损失”（厂里现在根本不接电话，不理我和吴寿江，机器钱我给的吴寿江，你起诉吧，我也一层一层的来，厂里现在就不理，你们今天安排起诉，送机器给你的人，你也起诉进去，因为机器他卖给你的）、（我已经尽力了，厂里意思来过一次，你们已经解决好了，现在厂里不来也不接电话，你先起诉我，我再起诉他只能如此，厂里电话都不接了）。“你不要搞错了，我的款是打给你的”、“你处理不了，你就等着吧，你把所有的微信记录看一下”（你始终觉得我在不处理，我每次截图电话都给你看了，你今天就安排起诉资料，起诉我，我会一层一层找厂里，不然我怎么办，机器钱我付给吴寿江的，也给了厂里，吴寿江就是第一次送机器时候直起去的一个人…）。“这些都不关我的事，我的钱付给你的，我只能找你”（你起诉我吧）。马学艳于2020年4月4日转账给吴寿江200000元。马学艳在一审庭审中提供一份落款为吴寿江的《证词》，内容为：2010年4月4日和2020年4月7日，马学艳卖给龙士兵的一次性口罩耳带点焊机，机器都是合格产品，因当时点焊机市场紧缺，马学艳找到我帮她购买点焊机，当时马学艳告诉龙士兵疫情特殊期间点焊机紧缺很难买到，就算买到点焊机厂家也不承担质保，经双方在知情的情况下达成一致，龙士兵让马学艳把货送到安徽省滁州市天长市东升路6号。2020年4月4日晚上送到指定的工厂，当时我和送货司机送去8台点焊机，安装好之后工厂负责人以及龙士兵都在场验收，其中3台没有调试好当晚就带回厂里重新调试，龙士兵验收5台电焊机，5台点焊机工作正常，都是龙士兵自己每台验收合格要求留下的，也就是说龙士兵已经认可5台点焊机验收合格没有质量问题，之后按照龙士兵给的地址2020年4月7日又送去安徽省滁州市天长市东升路6号5台点焊机。2020年4月8日安排调试师傅去调试2020年4月7日送到的未调试点焊机，经我方调试师傅把点焊机调试工作正常之后，龙士兵验收合格我方调试师傅才离开。总计两次送货10台点焊机都是合格品，已经得到龙士兵的认可和默许，之后没有几天龙士兵说点焊机点口罩耳带点不牢固，我方又派师傅上门进行检查，结果是龙士兵工人操作不当造成点焊口罩耳带焊接不牢固，上门维保都是免费的，调试好机器正常操作之后才离开的。吴寿江后到庭对上述证词予以确认，并接受了龙士兵质询。马学艳另提供一份落款为陈祖庆的《售后维修书面说明》，载明：本人于2020年4月6日被厂家指派去天长市厚强家食品有限公司大院后面一个二楼口罩厂去检查点耳机。当天检查发现问题是员工操作不当把点焊机频率代码调错导致点焊机不能焊接口罩耳带。当时调好之后也正常使用，并告诉工人该如何使用和维护。在2020年4月8日再次去检测发现对方操作工私自调点焊机代码导致超声波错码不能使用。给他调试好并能正常使用，并告诉龙总口罩厂的机器需要配备一名技术师傅可以随时解决这些小问题。本人可以证明马学艳卖给龙士兵老板的口罩点焊机是没有质量问题的，经两次售后维修总结都是出自工人操作不当，导致机器不能使用。尊敬的审判长审判员，像龙老板这样临时组建的工厂招聘的社会人员都非专业操作机器人员也未进行培训，当时口罩市场售价高工厂都是三班倒，机器长时间处于超负荷运转，再加上工人对机器不熟练，就需要对应的工程师，而当时工厂并无检修人员。陈祖庆并未出庭作证，龙士兵对陈祖庆的陈述不予认可。法院向龙士兵释明是否就案涉点焊机进行质量鉴定，龙士兵予以拒绝。一审中，法院要求双方自行协商在初次庭审后二周内对案涉点焊机进行维修。马学艳通知吴寿江联系供货厂家（地址在安徽省天长市）派陈祖庆到龙士兵处进行维修。马学艳在庭审中提供陈祖庆落款的一份《书面说明》，内容为：本人于2020年8月6日去天长市厚强家食品有限公司大院里后面的一个二楼口罩厂去维修点焊机。去时只有一台全自动口罩机在生产，和五台点耳机，这五台点耳机是三个厂家机器且全部是好的，而且也不是我们当初提供的机器。二楼都是空的了，还有残余生产口罩的布料。到现场机器已经是田总的了，田总说，原来的机器在5月初已经陆续卖掉了，龙总于5月份就没有续租该厂地了。当天我多次打龙总电话无人接听。龙士兵对陈祖庆上述陈述不予认可，并否认在初次庭审后马学艳与龙士兵联系上门维修，但认可龙士兵自2020年5月即不在原址从事生产。法院再次要求双方配合对龙士兵所称五台不能使用的点焊机进行查验维修。2020年9月25日，龙士兵、马学艳对五台点焊机进行了查验，马学艳否认龙士兵处现存的五台点焊机为其所提供。一审法院认为，依法成立的合同具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行各自的义务。质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任，受损害方可根据标的的性质以及损失的大小，合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等。本案中，当事人双方虽未签订书面买卖合同，但通过口头协商及手机微信交流，就龙士兵购买10台点焊机达成合意，马学艳在整个交流过程中并未向龙士兵告知其系受托人身份，接受龙士兵货款也是以个人账户收取，马学艳在收到龙士兵货款后也仅是转付其所称的实际供货人吴寿江200000元，不是代收货款，在此后供货、维修的沟通过程中也是龙士兵直接与其联系，在交流过程中，马学艳表示如完成与下游供应商的退货退款，可从其他厂家给龙士兵调货，可以认定马学艳实为中间商的身份，在龙士兵、马学艳之间成立直接的买卖合同关系，马学艳辩称其实为受托人，并无相应证据予以证明，因此法院对其该辩称意见不予采纳。马学艳通过供货厂家向龙士兵发货两次，初次供货八台，当天退回三台，后再次供货五台，合计十台，龙士兵原从事建筑材料生产，由于当时正处于新冠肺炎疫情期间，口罩需求量大，龙士兵购买案涉点焊机急于投入生产，每次供货时均当即验收，初次收货时即通过验收退回三台，后再次接受五台点焊机时也进行了验收，马学艳已完成了十台点焊机的交付义务。龙士兵在此后生产中陆续出现问题，马学艳也联系了供货厂家进行了维修，并指出了产生问题的原因并提出使用方面的建议。由于龙士兵此前并非从事口罩生产，现从事该生产准备时间较为仓促，技术储备方面可能存在不足，马学艳辩称指出的龙士兵在生产中由于使用不当产生设备故障的原因也有可能存在，经法院释明是否就案涉机器可能存在质量方面的缺陷进行鉴定，龙士兵表示拒绝，因此不能确定马学艳所提供的案涉点焊机存在质量问题。在不能确定马学艳所供产品存在严重质量问题的前提下，案涉产品在使用过程中产生的问题双方可自行协商通过维修等方式予以解决，龙士兵现提出退货不符合相关法律规定，对龙士兵的诉讼请求不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十四条第一款规定，判决：驳回龙士兵的诉讼请求。二审中,当事人没有提交新证据。经审理查明，本院对一审查明的事实予以确认。经查阅一审卷宗，一审法院开庭笔录载明：“审：原告，本案案涉的5台机器现在何处？原代：在原告一个朋友家里。审：原告是否就案涉货物申请质量鉴定？原代：不申请。”对于马学艳第二次开庭后向法院补充提交的证据，龙士兵代理律师进行了质证并提交了书面质证意见。本院认为，本案二审争议焦点为：马学艳应否退还龙士兵案涉5台机器款项117500元。案涉机器买卖发生时施行的《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十一条规定，质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。本案中，龙士兵与马学艳就案涉机器达成买卖合意，马学艳已将机器交付给龙士兵，龙士兵在使用案涉机器过程中出现问题，马学艳应当承担相应的违约责任。龙士兵主张双方就案涉机器达成了退款的协议，但马学艳不予认可。在双方没有就退款达成约定的情况下，龙士兵主张马学艳退还案涉5台机器货款117500元，应举证证明案涉机器存在质量问题。一审中，龙士兵明确表示不对案涉机器质量申请鉴定，其提交的现有证据不足以证明案涉机器存在质量问题。故本院对龙士兵要求马学艳退还案涉5台机器款项117500元的上诉主张不予支持。关于龙士兵上诉主张的一审程序问题，经本院审查，一审法院对补充证据的质证程序符合法律规定。综上所述，龙士兵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2650元，由龙士兵负担。本判决为终审判决。审判员  钱发洪二〇二一年三月十二日书记员  查菲菲