辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽06民终22号 上诉人（原审被告）：丹东市晧惠建筑劳务有限公司，住所地辽宁省丹东市元宝区九江丽都**楼****。 法定代表人：李方智，该公司经理。 委托诉讼代理人：于德生，辽宁精华律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：由良政，男，1977年11月4日出生，汉族，农民，住辽宁省东港市。 委托诉讼代理人：姜伟民，辽宁瞰法律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：深圳市华晟建设集团股份有限公司，住所，住所地广东省深圳市福田区莲花街道景华社区商报路**奥林匹克大厦2201div> 法定代表人：庄小专，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：深圳市华晟建设集团股份有限公司丹东分公司，住所，住所地辽宁（丹东）环保产业园区**div> 负责人：庄小学，该总公司经理。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：魏勇、姜雅妮，均系辽宁日成律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：丹东海鹰房地产开发有限公司，住所地辽宁省，住所地辽宁省丹东市振兴区金泉四路** 法定代表人：梁卫军，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘鹏，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：王洞天，辽宁博阳律师事务所律师。 原审被告：李方智，男，1973年2月10日出生，汉族，丹东市晧惠建筑劳务有限公司经理，住辽宁省东港市。 委托诉讼代理人：于德生，辽宁精华律师事务所律师。 上诉人丹东市晧惠建筑劳务有限公司（以下简称晧惠劳务）因与被上诉人由良政、深圳市华晟建设集团股份有限公司（以下简称华晟建设集团）、深圳市华晟建设集团股份有限公司丹东分公司（以下简称华晟建设集团丹东公司）、丹东海鹰房地产开发有限公司（以下简称海鹰地产）、原审被告李方智劳务合同纠纷一案，不服丹东市振兴区人民法院（2020）辽0603民初2542号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人晧惠劳务的委托诉讼代理人于德生、被上诉人由良政的委托诉讼代理人姜伟民、被上诉人华晟建设集团、华晟建设集团丹东公司的共同委托诉讼代理人姜雅妮、被上诉人海鹰地产的委托诉讼代理人刘鹏、王洞天、原审被告李方智的委托诉讼代理人于德生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 晧惠劳务上诉请求：撤销丹东市振兴区人民法院（2020）辽0603民初2542号民事判决；依法改判或将本案发回重审。事实和理由：一、上诉人晧惠劳务与被上诉人由良政双方是以顶房方式结算人工费，该事实一审中由良政已提供《木工工程结算单》加以证实。由良政本次起诉所涉人工费是用28#楼604室房屋抵顶，双方为此签订了《工程款抵付房款协议书》，晧惠劳务公司已按协议约定将该房屋抵顶给由良政，且由良政已将该房屋出售给他人，实际购买人将购房款交至该房屋开发单位即海鹰地产，海鹰地产未将购房款支付给由良政，由良政为此到劳动监察部门投诉，海鹰地产才支付了13万元人工费，余款海鹰地产至今未付。故晧惠劳务与由良政已经结算完毕，晧惠劳务不应再承担给付责任。二、一审法院认定，被上诉人华晟建设集团将全部工程交由晧惠劳务施工，依据该认定，华晟建设集团系违法转包，依法应承担连带责任。三、2017年2月25日，王长辉以华晟建设集团项目部名义与晧惠劳务签订《施工协议》，将模板工程发包给晧惠劳务时，晧惠劳务并不具备模板施工资质，故华晟建设集团应承担连带责任。四、王长辉并非华晟建设集团工作人员，该人是以自然人身份挂靠华晟建设集团承揽该工程，晧惠劳务也是从王长辉个人承揽该工程，一审法院未查清。五、本案并非是劳务费纠纷，应该是建设施工合同纠纷，依据《最高人民法院》二十六条规定，发包人海鹰地产应该在未付工程款范围内承担连带责任。 由良政辩称，1、本案不是劳务合同纠纷而是建设工程施工合同纠纷，由良政为实际施工人。本案索要的人工费，不是普通的劳务费，因人工费和材料款等是建筑领域特有的，所以本案应适用《最高人民法院》相关规定，可以突破合同的相对性，要求华晟建设集团、华晟建设集团丹东公司、海鹰地产承担连带责任。2、根据晧惠劳务的上诉，2017年华晟建设集团项目部与晧惠劳务签订《施工协议》时，晧惠劳务并不具备模板施工资质，因此是违法转包、分包。晧惠劳务基于违法转包、分包关系再将涉案工程劳务分包给由良政也是违法的，因此，由良政要求华晟建设集团、华晟建设集团丹东公司、海鹰地产承担连带责任，有事实和法律依据。3、晧惠劳务原审中并没有向法庭提交其与由良政签订的《工程款抵付房款协议书》，根据民事诉讼法、民事诉讼证据规定，二审法院对新证据的审查，必须是原审庭审后新发现的证据，因此，该证据能否作为新证据向二审法院提交并举证、质证，请二审法院依法予以审核。4、2018年11月26日，双方签订了《木工工程结算单》，证明双方工程经最后决算对账，晧惠劳务欠付由良政人工费共计3074500元，双方协商将其中包括28#楼604室在内的8套房屋抵顶给由良政，价值2783538元，尚欠290400元，后经包括李方智和由良政等143人到丹东市边境经济合作区综合行政执法局投诉，该局立案并受理后责令海鹰地产向全体投诉人共计给付工程款200万元，其中向由良政给付了13万元，晧惠劳务尚欠由良政人工费160400元未给付，该欠款与28#楼604室房屋的抵顶无关。5、晧惠劳务和李方智在原审中辩称欠款基本属实，晧惠劳务未支付人工费的原因是华晟建设集团、华晟建设集团丹东公司未足额支付给晧惠劳务工程款，与由良政抵顶房屋无关，且晧惠劳务对《木工工程结算单》上统计欠付由良政人工费290400元认可。请求依法驳回晧惠劳务的上诉请求。 华晟建设集团、华晟建设集团丹东公司共同辩称，1、不同意晧惠劳务上诉请求，一审认定事实清楚，适用法律正确。一审法院认定由良政与晧惠劳务是劳务关系，由良政的劳务费应由晧惠劳务支付，与华晟建设集团及华晟建设集团丹东公司无关。2、晧惠劳务上诉主张王长辉挂靠华晟建设集团以及华晟建设集团丹东公司将工程违法转包给晧惠劳务，没有法律依据。由良政只是做了涉案建设工程的部分劳务工作，由良政不是工程实际施工人和合同相对人，晧惠劳务请求华晟建设集团承担连带责任，没有事实和法律依据。晧惠劳务上诉称2017年2月25日其并不具有模板施工资质，而其在同年7月即竣工前已经取得了相关资质，并且是否具有资质不是华晟建设集团对晧惠劳务与其他劳务行为人承担连带责任的理由。综上，请求驳回晧惠劳务公司的上诉请求。 海鹰地产辩称，1、不同意上诉人晧惠劳务的上诉请求及理由，请求驳回晧惠劳务的上诉；2、晧惠劳务的上诉理由与其在一审中的答辩意见对相同事实及法律关系陈述完全矛盾，故晧惠劳务的主张没有事实及法律依据；3、海鹰地产与晧惠劳务和由良政均未建立任何法律关系，对其双方因合同产生的债务纠纷不负有法律上的给付义务，虽然海鹰地产在2019年9月根据行政执法机关要求垫付了农民工的欠薪，但不能据此得出海鹰地产对由良政或晧惠劳务负有给付义务。综上，原审正确，请求驳回上诉。 李方智辩称，同晧惠劳务答辩意见一致。 由良政向一审法院起诉请求：判令1、被告晧惠劳务、李方智立即给付原告由良政人工费160400元，并自2018年11月27日起至实际履行完毕之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付利息（暂定1万元），以上两项合计：170400元；2、被告华晟建设集团、华晟建设集团丹东公司对上述款项承担连带给付责任；3、被告海鹰地产在欠付工程款的范围内对上述款项承担连带给付责任；4、本案全部诉讼费用由诸被告承担。 一审法院认定事实：2016年8月25日，被告海鹰地产作为发包方与总承包人深圳市华岳建筑工程有限公司（现更名：深圳市华晟建设集团股份有限公司）即本案被告华晟建设集团签订《滨江凯旋门项目B地块第一组团施工总承包工程合同》，由华晟建设集团作为丹东新区滨江凯旋门B地块第一组团项目的施工总承包单位。2017年2月25日，华晟建设集团滨江凯旋门项目B地块第一组团项目部作为甲方与晧惠劳务作为乙方签订《施工协议》，将全部工程交由晧惠劳务施工。双方于2017年3月10日、2017年5月12日又签订了两份《补充协议》。上述《施工协议》及《补充协议》的真实性已经华晟建设集团公司及华晟建设集团丹东公司认可。 后,晧惠劳务又将其中的27、28、29号楼混凝土模板粘贴工程交由本案原告由良政施工。后，由由良政雇佣工人进场施工。2018年11月26日，晧惠劳务负责人李方智与由良政在《木工工程结算单》上对由良政所做劳务工作欠付的款项为290400元签字确认。 2019年9月，由良政至丹东边境合作区综合行政执法局投诉华晟建设集团丹东公司欠薪问题，由由良政替由其雇佣的10名农民工讨薪。2019年9月30日，丹东边境合作区综合行政执法局向海鹰地产下发《关于先行垫付农民工欠薪的通知》，通知海鹰地产先行垫付部分农民工工资。后海鹰地产向由良政等投诉人支付垫付的人工费200万元，其中向由良政的木工组垫付了13万元人工费。 一审法院审理认为，本案应为索要人工费的劳务合同纠纷。原告由良政完成了被告晧惠劳务交由其完成的劳动，晧惠劳务公司理应支付报酬。现欠付工资数额明确，事实清楚，证据充分，故对于由良政要求晧惠劳务给付欠付人工费的请求，该院予以支持。但由良政主张其系案涉工程实际施工人没有依据。首先，关于实际施工人的认定，应严格按照最高人民法院的相关解释来认定。即分为五类：一是承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的（挂靠）；三是建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；四是承包人非法转包建设工程的；五是承包人违法分包建设工程的。也就是说，实际施工人应该是指无效建设工程施工合同实际完成工程建设主体的承包人，包括转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质的承包人、挂靠施工人，而不包括合法的专业分包工程承包人、劳务作业承包人。实际施工人应与发包人全面实际的履行了发包人与承包人之间的合同，并形成了事实上的权利义务关系，即此时转承包人、违法分包的承包人已经取代第一手的承包人与发包人形成事实上的合同关系。在这种情况下，才准许转承包人、违法分包人作为实际施工人，以发包人为被告提起追索工程款的诉讼。但本案的承包人华晟建设集团通过华晟建设集团丹东公司项目部将全部工程交由具有相应劳务资质的晧惠劳务施工，晧惠劳务又将其中的27、28、29号楼混凝土模板粘贴工程交由由良政施工，由良政与本案发包人（海鹰地产）之间并没有形成事实上的全面实际履行承包人与发包人之间的合同关系，由良政只是做了部分劳务工作，由良政认为其属于案涉工程的实际施工人没有依据，故由良政没有权利以实际施工人的身份依据《最高人民法院》第二十六条、《最高人民法院》第二十四条的相关规定，突破合同相对性请求海鹰地产作为发包人在欠付工程价款的范围内对由良政承担给付责任。由良政提供的《木工工程结算单》仅是相关的人工费，结合由良政在劳动监察所做的相关笔录，由良政为组织农民工进场施工的人，其与农民工之间是一种因劳务而产生的雇佣关系，由良政与晧惠劳务之间所产生的也是一种劳务分包合同关系，按照合同相对性原则，应由由良政向其合同相对方主张权利。即应当向晧惠劳务主张相应的人工费。而不应简单适用上述司法解释的相关规定，加重发包人的法律责任。因晧惠劳务对其与由良政之间签订的《木工工程结算单》予以确认，由良政又自认上述欠付人工费已由海鹰地产先行垫付130000元，故由良政主张晧惠劳务现欠付其人工费160400元的事实清楚，证据充分，故对于由良政请求晧惠劳务给付欠付人工费的诉讼请求，该院予以支持。由良政请求晧惠劳务负责人李方智承担给付责任没有法律依据，该院不予支持。关于华晟建设集团、华晟建设集团丹东公司应否承担连带责任一节，该院认为，因由良政并不属于《滨江凯旋门项目B地块第**团施工总承包工程合同》的实际施工人，且与华晟建设集团、华晟建设集团丹东公司之间不存在合同关系，故由良政请求华晟建设集团、华晟建设集团丹东公司对上述款项承担连带给付责任没有事实根据和法律依据。判决：一、被告丹东市晧惠建筑劳务有限公司于本判决生效后三日内给付原告由良政劳务费160400元及利息（自2018年11月27日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告由良政的其他诉讼请求。案件受理费已减半收取1954元，由被告丹东市晧惠建筑劳务有限公司负担。 二审中，晧惠劳务提交以下证据： 证据1、补充协议及抵顶房屋附表。证明王长辉挂靠华晟建设集团施工，由王长辉与晧惠劳务进行结算，不是华晟建设集团与晧惠劳务结算。 证据2、电话录音整理笔录。证明王长辉与晧惠劳务签订协议后，王长辉用房屋抵顶工程款，进而晧惠劳务又将部分房屋抵顶给由良政，用于抵顶其承揽木工工程的工程款，且双方已经抵顶完毕，由良政为得到16万元涉案款项应当由华晟建设集团及海鹰地产承担给付责任。 由良政质证认为，证据1由良政并不清楚，对合法性、关联性均有异议。证据2即使是真实的，也不能证明晧惠劳务不欠付由良政16万多元，根据木工工程结算单，抵顶8套房屋后，经双方结算李方智已经承认欠付由良政29万多元。 华晟建设集团、华晟建设集团丹东公司共同质证认为，证据1不能证明王长辉挂靠华晟建设集团结算，王长辉以何身份签订、何时签订，其真实性均无法确认。证据2即使是真实的，也只是发生在由良政和李方智之间，与华晟建设集团、华晟建设集团丹东公司无关。 海鹰地产质证认为，对证据1的真实性有异议，没有证据证明补充协议中王长辉签字是由其本人签字，且与海鹰地产无关。证据2没有通话时间，通话中没有海鹰地产应当对由良政或者晧惠劳务承担法律给付义务的内容。 李方智质证认为，同意晧惠劳务的举证意见。 本院认证认为，晧惠劳务二审提供的证据1，由良政、华晟建设集团、华晟建设集团丹东公司、海鹰地产均提出异议，且系王长辉与李方智之间签订的补充协议，约定以房屋抵顶人工费，故本院对晧惠劳务主张由王长辉与晧惠劳务进行结算不予认定。证据2系李方智与由良政的通话录音，并未体现华晟建设集团、华晟建设集团丹东公司、海鹰地产应承担连带责任的内容，本院不予采纳。 本院审理查明的事实与一审法院查明的事实相同，对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人请求确认无效的，人民法院依法不予支持。2017年2月25日华晟集团与晧惠劳务签订了施工协议，将滨江凯旋门B地块第一组团项目的施工大清包工程发包给具有劳务资质的晧惠劳务，约定工期为2017年3月1日至2017年9月30日，实际竣工日期为2018年5月30日。2017年7月11日，丹东市元宝区市场监督管理局为晧惠劳务颁发的营业执照载明，成立日期2013年7月28日；营业期限2013年7月26日至2023年7月26日；经营范围包括建筑模板设计、制作、安装、施工等，晧惠劳务在涉案工程竣工前，具备模板工程的经营范围，故晧惠劳务主张华晟集团将模板工程发包给晧惠劳务时，不具备模板施工资质，没有事实依据。华晟集团与晧惠劳务签订的施工协议，系双方当事人的真实意思表示，且主体资格合法，依法有效。此后，晧惠劳务将涉案的27、28、29号楼混凝土模板工程交于由良政施工，由良政雇佣工人对部分工程提供劳务，且晧惠劳务提供的补充协议明确记载24-29号楼按人工费结算，晧惠劳务亦自认其与由良政是以顶房方式结算人工费，故由良政与晧惠劳务之间形成了劳务关系，晧惠劳务主张本案并非劳务费纠纷，应为建设施工合同纠纷，既无事实根据，又无法律依据。 综上所述，晧惠劳务的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3908元，由丹东市晧惠建筑劳务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王作伟 审判员  李存林 审判员  张 策 二〇二一年三月二十六日 法官助理张倩倩 书记员于大海