河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀06民终195号 上诉人（原审被告）：赵会亮，男，1977年9月19日出生，汉族，农民，住河北省保定市曲阳县。 委托诉讼代理人：何静（系上诉人之妻），住河北省保定市曲阳县。 委托诉讼代理人：王敬然，曲阳县灵山法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：胡成好，男，1974年12月26日出生，汉族，农民，住河北省保定市曲阳县。 上诉人赵会亮因与被上诉人胡成好建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省曲阳县人民法院（2020）冀0634民初606号民事判决。向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人赵会亮及委托诉讼代理人何静、王敬然，被上诉人胡成好到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 赵会亮上诉请求：依法撤销河北省曲阳县人民法院（2020）冀0634民初2088号民事判决，依法改判或发回重审。2、上诉费用和一审诉讼费用均由被上诉人负担。事实和理由：一审法院认定事实不清、适用法律错误，判决显失公平，理由如下:一、被上诉人给上诉人建设四层住宅是事实，但是被上诉人至今未按约定将上诉人的住宅完工。被上诉人依据合同承包价格280元每平方米计算的前提是被上诉人将上诉人的四层住宅“主体、内外墙抹灰、地面地砖，卫生间墙砖、水、电、暖施工”，在上述内容全部完工的情况下，被上诉人方可支付剩余工程款。（一）、一审庭审中，被上诉人陈述的房屋面积（1259.23平方米）与上诉人提交的楼层建筑面积明细表Ｃ1209.13平方米）不一致，且被上诉人认可上诉人提交的楼层建筑面积明细表，可以证实对于本案工程双方未进行工程结算;（二）在一审中证人闫某的证言及收条、李宗强收条、东外墙未施工计算费用明细表，被上诉人均认可，足以证实被上诉人没有按照合同约定将上诉人的四层住宅完工;（三）一审法院认定了上诉人提交的楼层建筑面积明细表和东外墙未施工计算费用明细表，但是仅以被上诉人不认可而否定上诉人提交的上诉人与张阿雷的施工合同、张阿雷完工费用统计表，没有事实依据。在张阿雷给上诉人施工的费用中:首层抹灰（返工）8400元、首层材料费（返工）3361元、踢脚线840元、月台30**元、卫生间汪水处理及部分墙砖未贴砖3000元、墙面断裂处理2000元等工作内容加上利润15%共计23691.15元均应是被上诉人施工内容，被上诉人没有对上述内容施工，上诉人让他人施工，所支出的费用应在被上诉人的工程款中予以扣除;（四）按照合同约定，“......卫生问墙砖、水、电、暖施工......”，保暖设施也应在被上诉人施工范围内，截止到上诉人上诉前，上诉人的四层住宅的顶层保温层还没有施工，上诉人在一审中提交了顶层保温费用计算明细表（金额为8805.89元），一审法院仅以被上诉人不认可而否定该项费用的支出，明显显失公平。上诉人提交的所有表格系同一人制作，费用支出均公平合理，一审法院只认定部分而否定其他显然有所指向，故判决显失公平;（五）被上诉人施工的工程质量未经双方验收，上诉人的住宅的四层卫生间粘贴的地砖，因为被上诉人的施工质量不合格，卫生间的水经常溢至客厅、卫生间外侧本该粘砖的地方至今未粘砖、墙体粘砖的部分好多处仅用于敲打就能感觉到瓷砖与墙体之间没有结贴在一起，随时有脱落的危险......上述问题均系被上诉人施工不合格导致，所需支出的费用应在工程款中予以扣除;（六）2018年2月13日（腊月28），在上诉人给付被上诉人最后一笔工程款1.5万元时，双方己经对剩余工程做了口头约定“年后如果被上诉人把剩余的活干了，就支剩余的钱;如果不干了，就没有钱了”，当时在现场的人有被上诉人、被上诉人的弟弟及妻子、上诉人的妻子和岳父，被上诉人这次起诉没有事实依据。（七）2018年春节过后，上诉人通过电话催促被上诉人继续对未完工的工程进行施工，被上诉人一直未施工，电话表示让上诉人先行支付工程款，然后再施工，此要求与合同约定不符。一直到2018年4／5月，上诉人口头通知被上诉人，如果再不施工，就另找人施工，不再支付工程款。因被上诉人剩余的工程烦杂琐碎，上诉人多处找人，才找到人施工，所支出的费用均系被上诉人未完工的工程所致。一审法院未对上诉人支出的费用进行细化分析，作出的判决显失公平。（八）上诉人已经按照合同约定、按期支付了工程款，2017年10月份在被上诉人粘砖时己经延误了工期，上诉人为了尽快完工甚至提前支付1万元工程款。（九）2018年2月11日，被上诉人两次殴打上诉人，曲阳县恒州镇派出所出警处理此事，因是民事纠纷不予立案处理。（十）上诉人与被上诉人签署的施工协议系被上诉人单方拟定，协议内容明显对上诉人不利，上诉人多次要求修改合同条款，重新签订施工协议，被上诉人一直以“我干活，你给钱，扫地出门，窑洞冒烟”拒绝重新签署协议，上诉人认为被上诉人此举属于欺骗行为。综上，被上诉人的诉讼请求不应得到支持，依法应予以驳回。对于因被上诉人没有按期完工，上诉人请他人代为施工所产生的费用以及因被上诉人原因给上诉人造成的损失，上诉人保留诉权将另案主张。上诉人一家经营生意，名誉对上诉人很重要，因被上拆人起诉上诉人，给上诉人造成了极大精神压力，名誉损失对生意人非常重要，上诉人要求被上诉人给上诉人公开赔礼道歉。二、一审法院认定工程已经竣工属于适应法律错误。被上诉人没有取得建筑工程承包施工资质，不能依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项规定，不能认定工程竣工。上诉人是一普通百姓，一生也许就盖这一次房子，本案房屋是旧宅翻新房，在房子还没有完全盖好之前上诉人一家一直在外租赁房子居住，被上诉人迟迟不完工，导致上诉人一家损失巨大，上诉人一家为了减少损失，搬回未完工的房屋中是无奈之举。一审法院未考虑现实情况，机械套用法律条文，属于适用法律错误。综上，一审法院认定基本事实错误，判决显失公平，请求中级人民法院依法改判或发还重审。 胡成好辩称，同意一审法院判决，上诉人上诉理由不成立。 胡成好向一审法院起诉请求:1、判令被告偿还原告施工费87,584元；2、支付自起诉之日起至还清款之日止按6%计算的利息；3、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2017年赵会亮（甲方）与胡成好（乙方）签订施工协议，约定由胡成好承包赵会亮四层住宅楼土建工程施工，从+0开始算起，包轻工，工程范围包含主体、内外墙抹灰，地面地砖，卫生间墙砖、水电、暖施工。不包括项目：挖地基、回填土、余土外运，亏土回填，墙面粉刷、涂料、室内外防水、电梯门套、楼梯栏杆、门窗、门窗护栏；承包价格为280元/平方米，面积按浇筑砼，外围计算，工程做法：阳台、卫生间、走廊贴瓷砖，一层楼梯贴瓷砖，外墙不贴砖。钢筋由乙方出料单，甲方负责成型运至施工现场。付款方式为一层主体完成付款肆万元人工费，二层主体完成付肆万元人工费，三层主体完成付肆万元人工费，四层主体完成后付肆万元人工费。开始抹灰付叁万元人工费，开始铺砖付叁万人工费，工程完成后付清所有人工费；工程期限自2017年3月15日至2017年9月15日。协议签订后，原告进行了施工，被告依约支付了部分工程款265,000元。另查明原告并未取得建筑施工相应的资质，涉案房屋总建筑面积为1,209.13平方米。庭审中原、被告双方均认可未完工的工程量为电穿线、东外墙抹灰。现涉案房屋已投入使用。 一审法院认为，建设工程承包施工须具备相应的资质，被告赵会亮将其四层住宅楼土建工程施工承包给无资质的自然人原告胡成好施工，故原、被告之间的施工协议无效。协议虽然无效,但原告可以参照合同约定要求被告支付工程款,该工程虽未经竣工验收,但被告已实际占有使用,且被告已经支付了大部分工程款,依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，故对原告要求被告支付工程款的诉讼请求予以支持。本案涉案房屋施工面积为1,209.13平方米，参照协议约定承包价格为280元/平方米，涉案工程款为338,556.4元。关于电穿线费用24,000元，东外墙抹灰4,275.7元，因原告认可未完工，且被告提供了证据证实已支付了两项工程款，故该两项工程款应从总工程款中扣除；关于涉案工程上下水暖管道工程13,300元，因原告称水暖工人是被告所找，且被告提供了证据证明已实际支付了该笔工程款，故该工程款应从总工程款中扣除。关于被告主张部分工程质量不合格，因未向本院提供充分证据证明，依法不予支持。被告已给付原告工程款265,000元，故被告应给付原告工程款31,980.7元（338,556.4元-265,000元-24,000元-4,275.7元-13,300元）。关于原告主张的利息，因协议未约定利息，故不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条、第十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告赵会亮于本判决生效后给付原告胡成好工程款31,980.7元;二、驳回原告胡成好的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费995元，由原告胡成好负担632元，被告赵会亮负担363元。 二审中，上诉人提交三段视频2021年2月24日在赵会亮家中录制，照片42张录像同时拍的照，通话录音是2021年3月2日赵会亮和做地基的老孟的通话，以上证据证明被上诉人没有按照地基设置将六间房(结构柱)导致上诉人楼房二层以上所有阳台部分均有裂缝出现，减少了房屋本身使用年限。被上诉人施工的项目不合格，卫生问、墙面、楼道、沾砖均不符合施工要求，因被上诉人的失误，给上诉人造成巨大经济损失，上诉人与被上诉人没有对施工工程进行核算、及验收。一审法院违背以事实为依据的基本准则，所做出的判决显失公平，所以要求撤销一审判决。依法改判或者发回重审。改判上诉人不承担工程款31,980.7元。被上诉人质证称，不认可上诉人证据。上诉人已经使用了房屋，挣钱了，房屋也已经出租了，就是不给我工钱。 二审经审理查明事实与一审查明事实一致。 本院认为，2017年3月2日上诉人与被上诉人签订《施工协议》，上诉人将其四层住宅楼土建工程施工承包给无资质被上诉人胡成好进行施工，依据法律规定，原审法院认定《施工协议》无效并无不当。上诉人主张其给付张阿雷工程款32,891.15元，被上诉人不认可，上诉人既未能提交张阿雷收款凭证，且张阿雷也未能出庭作证，故上诉人主张理据不足，本院不予支持。故原审法院判决上诉人给付被上诉人胡成好工程款31,980.7元并无不当。关于上诉人主张涉案楼房存在工程质量的问题，在原审诉讼中，上诉人未提出反诉，其可另行主张。 综上所述，赵会亮的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费600元，由上诉人赵会亮负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  庞 茜 审 判 员  张 力 审 判 员  于纪芳 二〇二一年三月十日 法官助理  庞晓兰 书 记 员  刘 金