新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）新01民终1043号   上诉人：马生云，男，1960年2月5日出生，回族，天山农商行退休职员，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   被上诉人：孟繁涛，男，1984年10月6日出生，汉族，新疆优品送商贸有限公司法定代表人，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   上诉人马生云因与被上诉人孟繁涛返还原物纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2020）新0103民初8160号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   马生云上诉请求：请求依法撤销原审判决，被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：原审法院认定事实不清，原审认定孟繁涛开走挖掘机是经过马生云同意、不存在无权占有的事实，这显然是错误的。在乌鲁木齐市新市区人民法院（2019）新0104民初11543号案件中的庭审笔录中载明，2017年7月被上诉人将挖掘机开走并出售给案外人，而原审法院以上诉人无证据证明涉案挖掘机在被上诉人处，因此被上诉人并不是涉案挖掘机现时的占有人为由，驳回了上诉人的诉讼请求。这显然是不公平的。上诉人借被上诉人的借款，被上诉人已通过诉讼解决完毕，理应返还上诉人的挖掘机。综上请求二审法院撤销一审法院判决，支持上诉人的上诉请求   孟繁涛辩称，挖掘机不是我处分的，我没有将挖掘机卖给他人。挖掘机是上诉人自己卖给他人的。上诉人的上诉请求缺乏事实及理由，不应支持，请求驳回上诉，维持原判。   马生云向一审法院起诉请求：判令孟繁涛归还马生云ZX3**-3液压挖掘机（价值600，000元）。   一审法院认定事实：2007年12月26日，马生云从乌鲁木齐中辰伟业工程机械有限责任公司处购买一辆日立品牌液压挖掘机，机型为ZX330-3液压挖掘机，机号为＊HHEAXA00E00100517＊，价税总计1,450,000元。   2015年5月25日，马生云（乙方）与孟繁涛（甲方）签订一份《借款合同》，载明“乙方于2015年5月25日向甲方借款人民币400,000元，为保证甲方货款的安全，乙方自愿以其所有的挖掘机抵押给甲方。经双方协商达成以下协议：第一条，乙方自愿将其所有的挖掘机抵押给甲方；第二条，设立抵押的挖掘机的基本情况，牌子为ZX330-3液压挖掘机，机体型号为＊HHEAXA00E00100517＊，挖掘机状况良好，现处地点一号立井；第三条，抵押金额400,000元；第四条，抵押期限自合同签订之日起三个月，即2015年5月25日至2015年8月25日；第五条，抵押范围为主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、实现抵押权的费用；第六条，未经甲方同意，乙方不得将该抵押的挖掘机转让、转移、出租、交换、赠与、抵偿第三方债务或其他方式处分该挖掘机，若乙方擅自处分该挖掘机的，给甲方造成损失的，由乙方承担全部损失，包括直接损失、间接损失及由此产生的费用，包括但不限于调查取证费、交通、通信费、误工费（每天40元，天数以纠纷产生到全部结束计算）、公证费、律师费等；第七条，乙方在债务履行期限届满时不履行债务的，甲方有权对该抵押挖掘机以拍卖、折价等方式实现的价款优先受偿的权利。债务履行期内，如果甲方有确切证据证明乙方经营恶化或抽逃资金、转移资产逃避债务，或其他足以危及甲方债权的情况，甲方有权提前处分该抵押挖掘机实现抵押权；第八条，本合同履行时，如发生争议，双方应协商解决，协商不成时，在甲方所在地法院即昆区法院诉讼解决；第九条，本协议一式二份，甲乙双方各执一份，具有同等法律效力”。同日，马生云（乙方）与孟繁涛（甲方）签订一份《抵押合同》，该合同中第六条载明“乙方如在规定期限内未还清甲方借款的全部款项，甲方有权进行追究，没收其购买的机型为ZX330-3液压挖掘机一台，机号为＊HHEAXA00E00100517＊”。   2017年7月27日，孟繁涛经马生云同意将该挖掘机从停车场开走并支付了相应的停车费、修理费等。后涉案挖掘机出售给案外人并完成交付，孟繁涛此后再未占有该挖掘机。   2019年12月17日，经乌鲁木齐市新市区人民法院调解，当事人自愿达成如下协议：马生云偿还孟繁涛借款46万元，于2020年3月15日前付清，逾期未付则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。至今为止，马生云并未归还以上全部借款。   一审法院认为，关于孟繁涛抗辩本案属于重复诉讼，已在乌鲁木齐市新市区人民法院（2019）新0104民初11543号案件中调解终结。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条第一款之规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。在本案中，案件诉讼标的、诉讼请求均与前诉不相同，马生云的起诉不构成重复诉讼，故法院对孟繁涛的抗辩不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第三十四条之规定：“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。”根据该条法律可以看出，返还原物请求权的构成要件主要包括：享有返还原物请求权的权利人为物权人、须有他人无权占有动产和不动产的事实、相对人须为现时的无权占有人。本案中，孟繁涛开走挖掘机是经过马生云同意，并且双方在《抵押合同》中明确约定乙方（马生云）如在规定的期限内未还清甲方（孟繁涛）借款的全部款项，甲方有权进行追究，没收其购买的机型为ZX330-3液压挖掘机一台，机号为＊HHEAXA00E00100517＊，因此并不存在无权占有的事实。此外，根据本案庭审笔录以及法院调取的乌鲁木齐市新市区人民法院（2019）新0104民初11543号案件中的庭审笔录，双方均认可涉案ZX330-3液压挖掘机已于2017年7月出售给案外人并完成交付，马生云亦无证据证明涉案挖掘机现在孟繁涛处，因此孟繁涛并不是涉案挖掘机现时的占有人。故马生云对孟繁涛无返还原物请求权，故马生云要求孟繁涛返还ZX330-3液压挖掘机的诉讼请求法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国物权法》第三十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百四十七条第一款之规定，判决如下：驳回马生云对孟繁涛的诉讼请求。   本院二审期间，马生云主张在乌鲁木齐市米东区公安分局刑警大队扫黑除恶办涉及本案挖掘机买卖的询问笔录中记载孟繁涛认可将挖掘机出售的事实，本院依马生云申请出具调查令，限马生云在规定期限内调取相关证据并出示。马生云在签收调查令后未在规定期限内举证。对一审查明相关事实，本院予以确认。   本院认为，当事人在诉讼过程中，对于自己主张的事实，有提供证据予以证明其诉讼主张真实性、合法性的责任。本案中上诉人马生云主张被上诉人孟繁涛无权占有其挖掘机并擅自处分，请求孟繁涛返还挖掘机，马生云对其主张的事实负有举证责任。   马生云认可挖掘机停放在停车场，非经马生云许可他人不能随意处分，马生云亦认可2017年将挖掘机从停车场拉走是经过其同意的。就挖掘机从停车场拉走后被孟繁涛处分的事实马生云称在公安局的询问笔录中有记载。为查明事实，本院向马生云出具调查令，要求马生云依据调查令调取相关证据。马生云未在规定期限内举证，应当承担举证不能的不利后果。   综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，对马生云的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费9,800元，由马生云负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   陆洋   审  判  员   潘涛   审  判  员   张睿   二 〇 二 一 年 三 月 二 十 九 日   书  记  员   袁洁