江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏01民终2894号上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司淮安市中心支公司，住所地江苏省淮安市健康东路**创业大厦。负责人：张晓红，中国人寿财产保险股份有限公司淮安市中心支公司总经理。委托诉讼代理人：张鑫，男，住江苏省淮安市淮阴区。被上诉人（原审原告）：丁杏华，女，汉族，1950年11月24日生，住江苏省南京市六合区。委托诉讼代理人：杨小雪，江苏高旗律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张奎，男，汉族，1986年5月6日生，住江苏省南京市六合区。被上诉人（原审被告）：陈闯，男，汉族，1992年7月1日生，住江苏省涟水县。上诉人中国人寿财产保险股份有限公司淮安市中心支公司（以下简称人寿保险公司）因与被上诉人丁杏华、张奎、陈闯机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省南京市栖霞区人民法院（2020）苏0113民初992号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月24日立案受理后，由审判员冯婧雅独任进行了审理。本案现已审理终结。上诉人人寿保险公司上诉请求：1.撤销（2020)苏0113民初992号民事判决或依法改判上诉人少承担7200元。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院判决上诉人承担丁杏华的误工费包含了摊位费7200元，摊位费非本次交通事故的直接损失，且摊位费并不会因交通事故而减少，无法是否发生交通事故，摊位费都需要支出，故上诉人对于摊位费不予认可，应予以扣除。综上所述，一审法院适用法律错误，认定事实不清，导致上诉人利益受损，显失公平公正，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人丁杏华辩称，摊位费是丁杏华收入的组成部分之一，而且一审本身适用的收入标准偏低，丁杏华是经营业主，与普通员工的收入还是存在差别的，所以将摊位费列入误工损失，符合常理。一审时，丁杏华主张的误工费是1万元/月，现在一审认定的收入标准在5464元/月，在丁杏华的诉讼请求范围之内。一审中提交了丁杏华作为水产品经营摊位的个体工商户营业执照（营业执照的名字是吴秀英，但丁杏华是从吴秀英处转过来的摊位，丁杏华是自己经营的该摊位，不是给别人打工的，吴秀英对此也出具了证明）、所在市场的证明、摊位费的收据、邻居业主的证人证言，另外，丁杏华的代理人也到现场调查，拍了相关照片，门头是“丁杏华水产业”。上述证据证明丁杏华长期从事水产品经营，一审认定的误工费标准偏低。综上，请求驳回上诉、维持原判。被上诉人张奎、陈闯未作答辩。丁杏华向一审法院起诉请求：一、人寿保险公司、张奎、陈闯赔偿丁杏华：1.医疗费项下：医疗费41358.78元、住院伙食补助费960元（32元/天*30天）、营养费2700元（30元/天*90天），2.死亡伤残项费用下：误工费60000元（10000元/月*6个月）、护理费12900元（5700元+120/天*60天）、交通费500元、残疾赔偿金62952.19元[（23836+5636）元/年*1.78*12年*10%）]、精神损害抚慰金5000元、鉴定费3700元,3.财产损失费用项下：车辆维修费1500元；二、上述费用合计190770.97元，由人寿保险公司在交强险及商业三者险范围内赔付，超出部分由张奎、陈闯赔偿；三、人寿保险公司、张奎、陈闯承担本案诉讼费。一审法院认定事实：根据当事人举证和质证，丁杏华、张奎、人寿保险公司对以下事实均无争议，一审法院予以确认：2019年2月28日18时40分许，张奎驾驶车牌号为苏Ｈ×××**的小型客车（以下简称案涉机动车），沿本区神农路行驶时，撞到路边丁杏华骑的三轮车，致丁杏华受伤、车辆受损。南京市公安局交通管理局第七大队于2019年3月1日出具道路交通事故认定书，认定张奎负全部责任，丁杏华无责任。案涉机动车登记车主为陈闯，该车在人寿保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）和保险限额为100万元的商业第三者责任保险（以下简称商业三者险）及不计免赔，案涉交通事故发生在保险期间内。案涉交通事故发生后，丁杏华即被送往江苏省医结合医院治疗，并于当日住院，于2019年3月30日出院，出院诊断：1.右膝关节半月板损伤；2.右膝多发韧带损伤；3.右膝外伤血肿；4.全身多处软组织损伤；5.右膝关节积液。丁杏华在该医院治疗共产生医疗费41358.78元（含门诊挂号费166元、已扣除医保统筹支付333.76元），丁杏华在住院期间向从事护理的公司支付了护理费5700元，丁杏华在住院期间还支付医院伙食费800元。人寿保险公司为丁杏华垫付了医疗费10000元，张奎为丁杏华垫付了医疗费3000元和护理费1980元。丁杏华因维修其受损的车辆花费维修费1500元。张奎当庭陈述，案涉交通事故发生时，其驾驶的案涉机动车系向其朋友即陈闯借用。丁杏华及人寿公司对张奎该陈述表示确认。人寿公司提出案涉交通事故发生时，还有车牌号为苏Ａ×××**的ＳＵＶ小型客车左后保险杠受损，由此推断该事故应为三车事故，为此提供机动车辆保险报案记录复印件1份，表示报案记录是从其理赔系统中打印，报案人为陈闯，报案记录中的出险经过及损失情况系报案人报案时在电话中向其客服人员陈述情况，根据报案记录内容可以推断该起事故应为三车事故。对此，张奎陈述：当时其驾驶的车辆在后面先碰到了丁杏华骑的三轮车，丁杏华三轮车右面有1辆白色ＳＵＶ小客车，车牌号不清楚，丁杏华骑的三轮车因为惯性刮到了该车，丁杏华被案涉机动车撞击后出于惯性膝盖碰撞到她三轮车的前面保险杠，加之丁杏华年龄比较大、关节比较脆弱而受伤，故这辆ＳＵＶ小客车与丁杏华受伤没有关系；事故发生后其就打电话给陈闯，陈闯过了约40分钟到现场，看到陈闯在现场给保险公司打电话，当时丁杏华三轮车刮了一下ＳＵＶ车辆左后保险杠，损失很小，其和陈闯私下给了该车主一些钱他就走了。丁杏华表示其受伤跟该ＳＵＶ车没有关系，其认可事故认定书责任认定。人寿公司表示其仅是对事故认定书中所载明的事故内容有异议，对责任认定无异议。一审法院经审查认为，人寿公司明确表示对事故认定书作出的责任认定无异议，其也未能提供充分证据推翻事故认定书所认定的事实，故人寿公司提出追加苏Ａ×××**小客车车主为本案共同被告的申请缺乏事实依据，不予准许。丁杏华在起诉前自行委托南京正泓司法鉴定所对其伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限进行鉴定，该鉴定机构于2019年11月10日出具法医临床司法鉴定意见书，载明的鉴定意见为：被鉴定人丁杏华右膝部损伤经手术治疗遗留右膝关节功能丧失25%以上构成人体损伤十级伤残，误工期以180日为宜、护理期以90日为宜、营养期以90日为宜。丁杏华为此次鉴定支付鉴定费2900元。经质证，张奎表示对鉴定意见无异议，人寿保险公司表示：对三期鉴定结论予以认可，对伤残鉴定结论不认可，其公司工作人员面鉴丁杏华后，观察丁杏华的右膝屈曲远远不止105度，故申请对丁杏华的伤残等级重新鉴定。为此其提供了照片打印件4张，表示照片系庭前其工作人员到丁杏华在联珠市场经营的水产店铺内，对丁杏华受伤的膝盖部位弯曲情况进行测量拍照所形成，经其对丁杏华面鉴测量，丁杏华的右膝关节屈曲度为120度，故认为丁杏华伤情构不成十级伤残。经质证，丁杏华表示：对于照片中所显示的丁杏华膝盖弯曲程度的内容真实性无法确认，保险公司没有经过正规仪器测量，也不能确认丁杏华当时膝盖弯曲情况如照片所示，故不同意重新鉴定。张奎表示由法院依法审查确定。一审法院经审查认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定：“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。”一审法院根据该规定对人寿公司提出重新鉴定的申请予以准许，依法委托了南京同仁司法鉴定所对丁杏华的伤残等级进行鉴定，该鉴定机构于2020年7月17日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为被鉴定人道路交通事故致其右膝部损伤术后遗有右膝关节功能丧失小于25%尚未达到致残程度。人寿保险公司支付鉴定费2100元。经质证，人寿保险公司和张奎表示对该鉴定意见无异议，丁杏华表示对鉴定意见有异议，理由如下：根据丁杏华咨询相关鉴定专业人士，丁杏华伤情存在伤残基础，且年龄较大，伤情难以恢复，而对于活动度的测量存在诸多主观因素，与测量时机、伤者的恢复情况、鉴定人的测量手法均有关联，这也是本案中针对同一伤情不同的鉴定机构、不同的鉴定人员作出完全相反鉴定结论的原因，在本次重新鉴定过程中，鉴定人员鉴定手法较为简单粗暴，其最终形成的关节活动度未达伤残程度的结论不具有客观性，保留申请再次鉴定的权利。针对丁杏华方提出的异议，一审法院经审查认为，丁杏华在质证时表述了再次申请重新鉴定的意思，即使丁杏华明确申请再次重新鉴定，但该申请缺乏法律依据，故不予准许，对南京同仁司法鉴定所出具的鉴定意见予以采信。丁杏华为证明其主张的误工费计算标准，提供如下证据：1.丁杏华经营所在市场的管理单位南京银顺源副食品有限公司联珠市场分公司出具的证明及该公司工商登记信息，2.经营者为吴秀英的个体工商户营业执照复印件、该市场原经营户吴秀英出具的证明及其身份证复印件，3.丁杏华代理律师在审理中到丁杏华经营所在的市场进行调查所形成的调查笔录2份，两位被调查人分别系该市场负责人和1位摊位业主，4.丁杏华摊位现场照片5张，5.盖有上述公司印章的摊位费收据3份，其中1张出具日期为2019年5月31日，收款事由记载所交摊位费对应的期间为2019年8月1日至2020年7月31日，3张收据载明的收款事由均为1年费用、每年金额为14400元。丁杏华表示，上述证据证明丁杏华长期从事水产经营，在事故发生后停业存在误工损失，丁杏华主张每月误工损失为1万元主要根据丁杏华本人陈述和市场行情确定，丁杏华在事故发生后还继续交摊位费，是为了维持该摊位，如果丁杏华不及时交纳摊位费，市场管理单位会将摊位转租给其他人。经质证，张奎表示对上述证据无异议，人寿公司表示：对上述证据不认可，如丁杏华事故前确实从事水产经营，但丁杏华发生事故时年龄较高，主张的误工费标准较高，且丁杏华未提供事故前的净利润流水予以证明。一审审理中，丁杏华及张奎、人寿保险公司均申请调解，因双方就赔偿数额意见不一，致未能达成调解协议。一审法院认为，公民的生命健康权、财产权受法律保护。丁杏华因案涉交通事故受伤，当事人对公安机关交通管理部门就事故责任作出的认定均无异议，予以确认；人寿保险公司虽然对案涉道路交通事故认定书记载的事实提出有遗漏，但未提供充分证据予以证实，故一审法院对该事故认定书依法予以采信。公安机关认定张奎负事故全部责任，对案涉交通事故造成丁杏华的损害后果，应当由张奎承担全部责任。双方当事人一致确认，案涉交通事故发生时，张奎驾驶案涉机动车，系借用陈闯的机动车，丁杏华主张陈闯承担赔偿责任的请求，缺乏依据，不予支持。案涉交通事故发生在保险期限内，人寿保险公司作为案涉机动车的保险人，应当在交强险和商业三者险责任限额内依法赔偿。关于丁杏华的各项费用，一审法院依法认定如下：丁杏华主张营养费2700元、交通费500元、财产损失1500元，张奎、人寿保险公司均无异议，予以确认。丁杏华主张的医疗费41358.78元，已扣除医保统筹支付部分，其提供的门诊挂号费凭证能够证明相应费用支出情况，故一审法院对该医疗费数额予以确认，但应当扣除人寿公司垫付的1万元；人寿保险公司辩称扣除10%非医保用药，丁杏华及张奎均不予认可，人寿保险公司对此没有提供任何证据，故人寿保险公司此辩称意见缺乏依据，不予采纳。丁杏华主张的住院伙食补助费，人寿公司辩称按每天30元计算的意见合理，故一审法院确定丁杏华的住院伙食补助费为900元。丁杏华主张的伤残赔偿金和精神损害抚慰金，根据一审法院采信的鉴定意见，因其伤情不构成伤残等级，故丁杏华主张的该请求缺乏依据，不予支持。关于丁杏华主张的误工费计算标准，丁杏华提供的证据足以证实丁杏华于案涉交通事故发生前后，在菜场固定摊位从事水产品零售经营，人寿保险公司也陈述对丁杏华伤情进行“面鉴”时，是在丁杏华在联珠市场经营的水产店铺内，故一审法院确定丁杏华系从事水产品零售的个体经营者。因丁杏华未能提供其经营纯收入的证据，故可参照2018年江苏省城镇私营单位批发和零售业就业人员平均工资51175元，同时结合考虑丁杏华在误工期内所支付的摊位费系合理必要的经营成本支出，可一并计入丁杏华的损失。因此，一审法院认定丁杏华的误工费为（51175元/2+14400/2）=32787.5元。关于丁杏华主张的护理费，对于住院期间的丁杏华已提供正式护理费发票予以证实，故一审法院确定丁杏华住院期间的护理费为5700元；对于丁杏华出院后的护理费，丁杏华没有提供证据予以证明，一审法院结合当地护工报酬市场行情和丁杏华的伤情、年龄，确定丁杏华出院期间护理费按80元/天计算，故认定丁杏华的护理费为10500元（5700元+80元/天*60天）。丁杏华诉前单方委托鉴定所支付的鉴定费2900元属于合理支出，且张奎对此无异议，故应当由作为侵权人的张奎赔偿。人寿公司在本案审理中申请重新鉴定所支付的鉴定费2100元，属于诉讼费，因重新鉴定的结果证明了其主张，故该费用应当由丁杏华负担。综上，一审法院认定的上述各项费用共计80246.28元（已扣除人寿保险公司垫付的10000元，不含丁杏华支付的鉴定费2900元），由人寿保险公司在交强险和商业三者险责任限额内依法赔偿。张奎已为丁杏华垫付4980元，扣除其应当赔偿丁杏华的鉴定费2900元，剩余2080元由人寿保险公司直接返还给张奎。为便于当事人，由丁杏华负担的人寿保险公司支付的鉴定费2100元，可从人寿保险公司支付丁杏华的赔偿款中予以扣除；张奎应当负担案件受理费366元，可从人寿保险公司返还款中扣除。因此，人寿保险公司应当赔偿丁杏华76432.28元，返还张奎1714元。陈闯经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未作出答辩和提交证据，视为对其诉讼权利的放弃，依法应承担相应的法律后果。综上，一审法院判决:一、中国人寿财产保险股份有限公司淮安市中心支公司于判决生效之日起十五日内赔偿丁杏华各项损失合计76432.28元；二、中国人寿财产保险股份有限公司淮安市中心支公司于判决生效之日起十五日内返还张奎1714元；三、驳回丁杏华主张的其它诉讼请求。本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院认为，本案二审争议焦点为：一审认定的丁杏华的误工损失是否适当。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本院经查，一审中丁杏华为证明其于案涉交通事故发生前后在菜场固定摊位从事水产品零售经营并存在误工损失，提供了个体工商户营业执照复印件、市场原经营户出具的证明及身份证复印件、摊位收据、摊位所在市场出具的证明、调查笔录等证据材料，结合人寿保险公司陈述对丁杏华伤情进行“面鉴”时，是在丁杏华在联珠市场经营的水产店铺内，故一审法院确定丁杏华系从事水产品零售的个体经营者并无不当。因丁杏华未能提供其经营纯收入的证据，故对于其主张的10000元/月误工费不予采信。一审法院在参照2018年江苏省城镇私营单位批发和零售业就业人员平均工资51175元的基础上，同时结合考虑丁杏华作为个体经营者且在误工期内所实际支付的摊位费，酌情认定丁杏华的误工费为（51175元/2+14400/2）=32787.5元并无不当，本院予以确认。综上所述，人寿保险公司的上诉请求不能成立，依法应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费400元，由上诉人中国人寿财产保险股份有限公司淮安市中心支公司负担。本判决为终审判决。审判员  冯婧雅二Ｏ二一年三月二十五日书记员  查菲菲