福建省福州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）闽01刑终222号 原公诉机关福州市晋安区人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈森煌，男，1980年9月24日出生于福建省福州市，汉族，硕士研究生，住福建省福州市晋安区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年10月12日被福州市公安局台江分局取保候审，2019年10月10日被福州市公安局台江分局监视居住，2020年4月7日被福州市晋安区人民检察院取保候审，2020年5月15日被晋安区人民法院决定取保候审，2020年11月19日经晋安区人民法院决定于次日被执行逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 辩护人吴向先，福建谨而信律师事务所律师。 辩护人李榕森，福建谨而信律师事务所律师。 福州市晋安区人民法院审理福州市晋安区人民检察院指控原审被告人陈森煌犯参加黑社会性质组织罪、诈骗罪一案，于2020年12月30日作出（2020）闽0111刑初295号刑事判决。宣判后，原审被告人陈森煌不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，审阅上诉状，讯问了上诉人陈森煌，听取了辩护人意见，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 一、参加黑社会性质组织 嘉源公司系长期实施“套路贷”等一系列有组织的违法犯罪活动，为非作恶，称霸一方，欺压、残害群众，严重破坏经济、社会生活秩序的黑社会性质组织。被告人陈森煌于2016年底，通过出资入股嘉源公司，加入公司微信群参与公司经营和日常管理，并提供银行卡给嘉源公司使用，同时参与过户被害人房产及软暴力讨债。 二、诈骗 被告人陈森煌于2016年底出资150万元，入股嘉源公司，占股15%，用于嘉源公司经营，并通过公司微信群参与管理，陈森煌提供其本人及妻子的银行账号给嘉源公司用于经营使用，现已查实用于被害人林某1、程某1、赵某1、陈某1、陈某2、陈某3、林某2、施某、郑某1、黄某1、林某3、杨某1、林某4、张某1、陈某4、林某5、王某1、唐某1、郭某、张某2、杨某2、吴某1、江某、卢某、倪某、唐某2、叶某、林某6、颜某、黄某2、吴某2、程某2、郑某2、林某7、陈某5、郑某3、杨某3、林某8、曹某、谢某、王某2、郑某4、林某9、赵某2等44人被诈骗案转账、收款使用。 2016年12月至2017年8月，嘉源公司采用“套路贷”诈骗方式，与被害人赵某2签订空白借款合同。被告人陈森煌在未真实出资购买的情况下，协助嘉源公司将赵某2位于福州市鼓楼区××路××号××村××座××单元的房产过户到陈森煌名下，办理所谓“过户贷”。其间，陈森煌等人曾多次上门以撬锁、威逼搬离、强占房产、写大红字等非法方式催讨非法债务。赵某2先后向嘉源公司实际借款199.7万元，赵某2归还包括砍头息、手续费、看点费等共计313.853万元，方将上述房产以买卖的形式过户至赵某2家属名下。嘉源公司共计骗取赵某2114.153万元，诈骗既遂。2018年10月12日，陈森煌至公安机关投案。 上述事实，有公诉机关提交的内资企业登记基本情况表、嘉源股东股本配比数及借款汇总、借款结息、借款明细、陈森煌入股资金明细、嘉源金服日报表、利润表、微信聊天记录、接受证据材料清单及银行流水明细，被害人赵某2、陈某3、林某1、程某1、赵某1、陈某1、陈某2、林某2、施某、郑某1、黄某1、林某3、杨某1、林某4、陈某4、林某5、王某1、唐某1、郭某等的陈述及辨认笔录，证人胡某、张某3、林某10的证言及辨认笔录，同案人魏守斌、魏斌俤、杨哲、席小明、陆世文、吴华、黄丽娜、陈美萍、林叔龙、吴岩、蔡微微的供述及提取笔录、辨认笔录以及被告人陈森煌在公安侦查阶段所作的供述及辨认笔录等。 原判认为，被告人陈森煌伙同同案犯杨哲等人参加黑社会性质组织，并结伙以非法占有为目的，假借“民间”借贷的幌子，通过“虚增债务”“制造资金走账流水”“肆意认定违约”“恶意垒高借款金额”等各种方式，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，同时提供银行卡供“套路贷”犯罪使用，其行为已构成参加黑社会性质组织罪、诈骗罪。其中被告人陈森煌参加黑社会性质组织，是一般参加者；参与诈骗44起，既遂金额达426.1161万元，未遂金额达203.1474万元，以诈骗罪既遂处罚，数额特别巨大。公诉机关的指控事实清楚，证据确实充分，罪名成立。被告人陈森煌在判决宣告前一人犯两罪，依法应当数罪并罚。关于被告人陈森煌在嘉源公司当中作用地位的问题。经查，从陈森煌在微信群里发表的言论及从云盘账提取的嘉源公司的股东构成表等书证，结合在案其他同案犯的供述，以及银行流水明细、被害人的陈述等证据可以相互印证，证实陈森煌系嘉源公司股东，其主观上明知嘉源公司实施“套路贷”骗取他人钱财，客观上为规避国家打击，让嘉源公司顺利实施“套路贷”提供指导并参与管理，其作用不属于从犯。被告人陈森煌关于其没有入股嘉源公司及不知道杨哲等人实施“套路贷”的辩解及辩护人关于陈森煌没有参与公司管理，属从犯的辩护意见，与查明的事实不符，不予采纳。据此，依照相关规定，判决：一、被告人陈森煌犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二十万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十五万元，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币三十五万元。二、责令被告人陈森煌与杨哲等其他同案犯共同退赔被害人赵某2人民币一百一十四万一千五百三十元及其他被害人的损失。 上诉人陈森煌上诉称：1、一审法院认为上诉人“系嘉源公司股东，主观上明知嘉源公司实施套路贷骗取他人钱财，客观上为规避国家打击，让嘉源公司顺利实施套路贷提供指导并参与管理，作用不属于从犯。”是错误的，其不是嘉源股东，对于名下的银行卡用于嘉源收款一无所知，进入嘉源微信群只是了解嘉源的业务；2、一审法院遗漏了上诉人具有自首的情节，依法应当减轻处罚；3、上诉人案发后真诚认罪、悔罪，主观恶性小，应适用认罪认罚从宽制度。且案发后至今未有任何获利，而且200多万元的出借款至今未收回，社会危害性小，依法应予以从轻处罚；4、一审法院遗漏上诉人于2019年10月10日被福州市公安局台江分局监视居住6个月，依法应当折抵刑期3个月。 其辩护人认为：1、上诉人陈森煌在本案共同诈骗犯罪中起到次要作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚；2、应该认定陈森煌自首，并依法从轻或减轻处罚；3、应该认定陈森煌在客观上未通过共同诈骗获取非法利益，犯罪恶性相对较小，可以酌情从轻处罚；4、应该平衡考量刑罚的两个情节，酌情对陈森煌处罚。 二审期间，上诉人陈森煌及其辩护人未提出新的证据。 经审理查明，原判认定上诉人陈森煌的犯罪证据确实、充分。据以认定的主要证据均经原审庭审质证，证据之间能够相互印证，本院予以确认。 关于上诉人陈森煌及其辩护人提出陈森煌并非嘉源公司股东、应认定为从犯等辩解意见，经查，上诉人陈森煌在嘉源公司实际持股的事实，有同案人魏守斌、杨哲、席小明、黄丽娜等人的供述能够相互印证，且上诉人陈森煌加入嘉源公司微信群，对嘉源公司实际从事的套路贷业务具有明知，在此基础上还为公司业务的开展提供建议，并有其本人名下的银行卡专门为嘉源公司的业务接收账款，上述事实均能排除合理怀疑的证明上诉人陈森煌在嘉源公司进行的“套路贷”犯罪中发挥重要作用，本院对上述辩解理由不予采纳；上诉人陈森煌还提出其存在自首情节的上诉理由，经查，上诉人陈森煌到案后对其在嘉源公司的身份及所发挥作用均未作如实供述，不应当认定其具有自首情节；其还主张被监视居住6个月，依法应当折抵刑期3个月，经查，上诉人被监视居住的地点系其户籍所在地，不属于指定居所监视居住的情况，不应折抵刑期，故本院对其上诉理由不予采纳。 本院认为，上诉人陈森煌伙同同案犯杨哲等人参加黑社会性质组织，以非法占有为目的，假借民间借贷的幌子，让被害人陷入还本付息的错误意识中，通过“虚增债务”“制造资金走账流水”“肆意认定违约”“恶意垒高借款金额”等方式，骗取他人财物，其行为已构成参加黑社会性质组织罪、诈骗罪。上诉人陈森煌系黑社会性质组织一般参加者；在组织中参与诈骗44起，既遂金额达426.1161万元，未遂金额达203.1474万元，依法以诈骗罪既遂刑罚。上诉人陈森煌在判决宣告前一人犯两罪，依法应当数罪并罚。一审判决综合考虑其犯罪情节，罚当其罪，本院对其上诉理由不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉、维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  傅立新 审判员  林 伟 审判员  卞丹郦 二〇二一年三月十一日 书记员  黄伟杰 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；