辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终12034号上诉人（原审原告）：陈辉，男，1972年8月25日出生，汉族，住沈阳市和平区。被上诉人（原审被告）：吴喆，女，1978年6月12日出生，锡伯族，住沈阳市铁西区。被上诉人（原审被告）：沈阳畅想未来商贸有限公司，住所地沈阳市和平区文萃路4-1号2-12-3。法定代表人：吴喆，该公司董事长。上诉人陈辉与被上诉人吴喆、沈阳畅想未来商贸有限公司（以下简称畅想未来公司）损害股东利益责任纠纷一案，沈阳市和平区人民法院作出（2019）辽0102民初6913号民事判决，陈辉不服该判决，向本院提出上诉。本院于2020年3月16日作出（2019）辽01民终14223号民事裁定，裁定撤销一审判决，发回重审。重审后，沈阳市和平区人民法院于2020年7月6日作出（2020）辽0102民初8679号民事判决，陈辉不服判决再次提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。陈辉上诉请求:依法撤销一审法院判决，改判判令被上诉人承担一审、二审诉讼费。事实和理由：一审法院判决认定事实错误，认定事实不清，适用法律错误，作为上诉人，在起诉过程中，在原一审案件审理时已经书面申请原一审法院帮助调取涉案重要证据，法院没有调取，发回重审后申请再审法院也没有给与调取，严重影响本案的审理公平公正，原告需要调取的证据对于本案判决结果起到非常关键的作用，一审法院严重的适用法律错误。法院在判决中：根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下：其中认缴出资时间为2024年4月2日，明显出现重大错误，作为原告我向法庭提交了公司开业工商局备案的公司章程，在(2018)辽民终4741案里被告吴喆作为证据提交给法庭，已经存入案卷档案可查。章程明确了出资最后期限为2014年4月2日，被告吴喆在庭审中说谎，说章程第五章认缴期限为10年，但章程里根本就没有这么规定，连一个10年的字样都没有，一审法院是否核查，就认定作为本案判案被告可以不按照公司章程规定出资不违法的重要依据，当庭原告向一审法院提交了国家工商信息网公布的沈阳畅想未来商贸有限公司登记信息，年度报告，2014、2015、2016、2017年出资期限均为2014年4月2日这是公司注册登记时的章程规定日期也是最后出资期限，2018年国家工商信息网公布的沈阳畅想未来商贸有限公司登记信息，年度报告，突然出资期限更改为2024年4月2日，当庭这个证据是原告陈辉向法庭提交的，用以证明公司股东被告吴喆在2017年7月31日非法开除股东陈辉后，在没有经过陈辉同意通过非法手段更改了公司备案章程中出资的期限，为了逃避法律制裁，陈辉当庭要求被告吴喆出具股东陈辉本人签字更改章程的证据，被告吴喆没有提供，法官也没有追问。2018年国家工商信息网公布的沈阳畅想未来商贸有限公司登记信息，年度报告，2018年停业作为股东陈辉也没得到任何通知。被告吴喆说由于个人原因公司没有经营一年之久，没有告知并召开股东会议，也严重损害了陈辉股东利益，公司不是吴喆私人财产个人没有任何权利，不召开股东会议自己决定公司不经营，让公司损失一年的销售利润。原告陈辉当庭向法院提出被告吴喆作为沈阳畅想商贸有限公司法人代表、执行董事、总经理、财务主管违反竞业限制在2017年10月16日自己作为独立法人注册沈阳博品誉诚商贸有限公司，其经营项目范围包含所有沈阳畅想未来商贸有限公司经营项目，严重违法了公司法，这个新注册公司办公地址辽宁省三好街100-1号(2509）房间当时也是沈阳畅想未来商贸有限公司实际办公地址，被告吴喆本人由沈阳畅想未来商贸有限公司给开资并缴纳各项保险，确利用和陈辉合伙经营公司，承担自己独资公司各项应该缴纳的租金费用，用公司工作时间自己经营获利，严重损害陈辉股东利益，原告陈辉当庭提交了申请调查沈阳畅想未来商贸有限公司账户交易明细和沈阳博品誉诚商贸有限公司账户交易明细的申请，因为被告吴喆损害股东利益转移公司货品给自己独资公司销售，转移公司长期客户资源到自己公司为自己谋取巨额利益，通过两家账户对比可以清晰的看到是否转移了沈阳畅想未来商贸有限公司资金客户资源，一审法院对于这么重要的判案依据不支持调取，适用法律严重错误，原告申请一审法院调查的沈阳畅想未来商贸有限公司账户交易明细、被告吴喆本人尾号301交行账户流水、被告母亲李福云尾号283招行账户流水对比可以清晰的看出公司2014年4月开业至2020年公司大量的现金被吴喆以备用金货款形式提取后存入自己私开账户内用于非法支出给家人自己谋取私立，原告陈辉向一审法院提交了沈阳畅想未来商贸有限公司2014年2015年2016年2017年现金明细账，其中大量现金12000000元被吴喆安排取出不知去向，以上这么多证据一审法院不核查也不帮助调查取证，就做出判决。对于沈阳畅想未来商贸有限公司章程第九章二十三条规定的第二年三月二十一日前把会计事务所审计报告送交股东，也做出了认定，也没有支持原告陈辉主张判决被告提供以证实被被告吴喆没有损害股东利益。原告陈辉作为股东2017年7月31日被被告吴喆非法开除后经法院审理股东知情权才在强制执行下执行局安排法院执行局查看了一次公司不全的账本，被告吴喆在本案法庭自己承认注册资金根本没有实际缴纳，公司章程很清楚股东应该缴纳的时间，为什么一审法院不能确定被告吴喆损害股东利益，注册资金不到位盲目开店给公司造成巨额损失，给股东造成损失，公司法明确了虚假注资应补缴并对其他股东承担违约责任，所以恳请市法院认真核查上述证据改判。被告吴喆本人违反了竞业限制《刑法》165条、《反不当竞争法》10条、《公司法》148条、《合伙企业法》32条、《个人独资法》20条、请法院依法追究吴喆本人违反上述法律的责任，返还利用沈阳畅想未来商贸有限公司业务客户获取的非法所得。作为公司股东原告陈辉公司2014年4月成立至2020年7月没有收到过一次公司章程中规定的会计审计报表及分红，即使至2019年3月12日本案立案后，我已按照公司章程规定通过起诉要求公司提供，我依然没有收到2020年3月31日前公司章程中规定的会计事务所审计报告，请法院判决公司审计，维护公司章程约定，保护股东合法利益。以上这么多证据一审法院却说原告没有提交证据证明被告吴喆有损害股东的行为，对于原告提出调查取证的申请也不给与帮助，请市法院核查帮助调取关键的涉案证据，并作出改判。吴喆、畅想未来公司辩称，同意一审判决，请求维持原判，上诉人的上诉请求和理由不成立。陈辉向一审法院起诉请求：1.判令被告吴喆赔偿损害股东利益责任损失10万元；2.本案诉讼费由被告承担。一审认定案件事实：被告畅想未来公司成立于2014年4月8日，注册资本200万元，投资人原告陈辉认缴出资额10万元，出资比例5%，任公司监事，被告吴喆认缴出资额190万，出资比例95%，任公司执行董事、法定代表人，认缴出资时间为2024年4月2日。被告畅想未来公司章程，约定公司不设董事会，设执行董事一名，执行董事职权召集股东会会议，并向股东会报告工作；拟定合并、分立、解散或者变更公司形式；决定公司内部管理机构的设置；决定聘任或解聘公司经理其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或解散公司副经理、财务负责人及其报酬事项；制订公司的基本管理制度；公司监事职权对执行董事等高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者公司股东会会议的执行董事等高级管理人员提出罢免的建议；公司应当依照法律、行政法规和国务院财政主管部门的规定建立本公司的财务、会计制度，并应在每一会计年度终了时制作财务会计报告，并依法经会计师事务所审计。并应于第二年三月三十一日前将依照法律、行政法规和国务院财政部门的规定制作的财务报告送交各股东。一审法院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”《中华人民共和国公司法》第一百五十二条规定：“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。”原告并未提供充分有效的证据证明被告吴喆作为畅想未来公司董事、高级管理人存在违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的情形，故原告的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第一百五十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回原告陈辉的诉讼请求。案件受理费2300元，由原告陈辉负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织了证据交换和质证。陈辉提交证据目录：证据1、证据名称：（1）2014年4月2日沈阳畅想未来商贸有限公司工商局备案章程（原件）提交复印件。（2）沈阳畅想未来商贸有限公司2020年8月19日起诉状一份。（3）（2020）辽0102民初8679号判决书一份。证据2、证据名称：（1）沈阳畅想未来商贸以后限公司2014年4月15日至2015年12月31日银行存款日记账，（2）沈阳畅想未来商贸以后限公司2014年4月1日至2020年9月1日账户交易明细133页，（3）公司账户转款给吴喆母亲招行账户7笔共计256000元明细。（4）公司账户转给吴喆母亲作为法人的沈阳市和平区峰瑞电子经营部（后更改为沈阳高新区峰瑞电子经营部）16笔转款共计623688元明细。证据3、证据名称：（1）沈阳畅想未来商贸有限公司账户交易明细2014年4月1日-2020年9月1日133页（同第一组证据相同），（2）沈阳市和平区峰瑞电子经营部企业信息登记表1份，（3）沈阳博品誉诚商贸有限公司企业登记信息表一份，（4）杭州爱迪丹顿给被告二快递单一份、公司本溪专柜给沈阳畅想未来商贸有限公司2017年2月23日特急送快递票据一份。（5）吴喆以备用金、差旅费、其他形式2014年4月1日-2020年9月1日提取现金明细14页共计9153866.91元。（6）公司账户转入吴喆个人账户转款20笔共计378815元。总计91532681.91元。证据4、证据名称：（1）公司账户转款明细给沈阳高新区峰瑞电子经营部吴喆母亲李福云法人账户转款2014年12月30日100000元（借款）、2015年1月11日80560元（借款）、2015年1月15日110000元（其它）总计290560元。2015年1月2日至2015年1月19日提取账户现金15笔共计210000元。证据5、证据名称：(1)2017年2月15日北方联合广播电视网络股份有限公司回款183705元，2017年2月16日大商投资管理有限公司盘锦分公司回款142923.81元，2017年2月1日至2月18日吴喆以备用金形式提取14笔共计306000元现金，这些现金被吴喆提取后去向不明，被告吴喆需要在本案说明资金实际使用真实情况，并拿出相对应的账目详细证明不是自己职务侵占。证据6、证据名称：（1）2017年沈阳畅想未来商贸有限公司工资手册，（2）2017年全年度沈阳畅想未来商贸有限公司明细账，（3）股东确认函2014年9月-2018年9月沈阳畅想未来商贸有限公司工资发放表。证据7、证据名称:电话录音、吴喆与陈辉对话录音，沈阳畅想未来商贸有限公司回款记录及吴喆还与陈辉录音、沈阳畅想未来商贸有限公司2017年3月21日开会录音。证据8、证据名称：（2018）辽01民终4741号、（2020）辽01民终6413号判决。以上证据，证明一审判决认定事中华人民共和国公司法实不清楚，适用法律错误。更证明了被告一吴喆作为公司发起人违反《公司法》第二十八条明确规定，应按照公司章程，2014年4月2日按期缴纳出资。作为公司法人代表，执行董事，财务主管，控股股东吴喆，在管理公司过程中严重违反《公司法》第六章第147条董事、监事、高级管理人员应遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务，不得利用职权侵占公司财产。148条（一）挪用公司资金：（二）将公司资金以其个人名义或者其他个人名义开立账户存储：（三）违反公司章程规定，未经股东会，股东大会或董事会同意，将公司资金借贷给他人：（五）未经股东会，未经股东大会同意，利用职务便利为自己或他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与任职公司同类业务：（八）违反对公司忠实义务的其他行为。证据证明了吴喆大量的占有了公司资金损害股东陈辉个人利益，侵占了属于与陈辉的共同资产，所以请求判令吴喆赔偿10万元损失，判令畅想未来公司监管吴喆偿还公司损失。经审查，本院认为，陈辉二审举证与陈辉诉请吴喆损害股东利益缺乏直接关联性，对相关事实本院不予认定。且在本院二审审理中陈辉亦称经一审法院释明其选择以损害股东利益主张权利。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据民事诉讼法和司法解释的规定，本院二审围绕当事人的上诉请求进行审理。陈辉为畅想未来公司股东以公司执行董事吴喆损害股东利益为由提起本案诉讼。根据《中华人民共和国公司法》第一百五十二条的规定，董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。股东主张公司董事、高级管理人员损害股东利益应为董事、高级管理人员直接损害股东利益，区别于董事、高级管理人员损害公司利益。陈辉所主张的利润分配问题，根据公司法的规定公司利润分配方案由股东会决定，陈辉未能举证证明公司形成分配方案，吴喆侵害了其取得利润分配的利益。再陈辉提出的股东未履行出资义务、股东知情权、董事侵占公司资产、违反勤勉义务等问题，均不属于董事直接侵害股东利益情形。陈辉亦无证据证明吴喆存在侵权行为对陈辉的股权及收益造成损害。而且，即使陈辉的股权可能受到损害，但在畅想未来公司尚未清算的情况下，陈辉所持股权价值、是否存在损失等均无法认定。陈辉请求吴喆赔偿损失10万元，缺乏事实和法律依据，无法予以支持。陈辉可通过其他途径再行主张权利。综上所述，陈辉的上诉请求不能成立，应予驳回；对一审判决结果，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人陈辉负担。本判决为终审判决。审判长 张 伟审判员 赵春玲审判员 朱闻天二〇二一年三月二日法官助理谢日恒书记员徐嘉彤