辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终30号上诉人(原审原告)：天津外总集团开发区贸易有限公司，住所地：天津开发区晓园新村2门**。法定代表人：郑纯义，系执行董事。委托诉讼代理人：宋炳怡、张琳，系天津言如鼎律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：辽宁凯诚国际货运代理有限公司，住，住所地：沈阳市浑**浑南西路****/div>法定代表人：朱秀银，系执行董事。委托诉讼代理人：周宏祥、吴鸿飞，均系上海段和段沈阳律师事务所律师。上诉人天津外总集团开发区贸易有限公司因与被上诉人辽宁凯诚国际货运代理有限公司运输合同纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院（2020）辽0112民初3239号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法由审判员关宇宁担任审判长并主审，与审判员李妍、审判员林红共同组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。天津外总集团开发区贸易有限公司上诉请求：1.撤销沈阳市浑南区人民法院2020年10月27日作出的(2020)辽0112民初3239号民事判决，发回重审或依法改判支持上诉人的全部诉讼请求；2.本案一审、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实错误导致适用法律错误。首先，事实认定错误：一、南非韦塞尔斯布朗病毒疫情爆发和南非口蹄疫情导致包机合同无法执行应属于“不可抗力”；一审判决中提到：上诉人于2018年6月初即知晓南非疫情暴发，仍于2018年6月27日向被上诉人一次性支付了全部的包机费用。故认定爆发的疫情不属于“不可预见”，不应归因于“不可抗力”。但实际上，在本案中，上诉人于2018年6月27日向被上诉人一次性支付了全部的包机费用时并不知晓南非疫情爆发的事实，依据上诉人方赵乐与被上诉人方朱秀银的微信聊天记录，双方是在2018年8月6号才知晓南非爆发韦塞尔斯布朗病毒，因我国与南非对该病毒的检测要求不同，导致合同无法执行，双方才就此商讨对策。而南非口蹄疫情是2019年2月发生(上诉人一审证据五)，由此可见，上诉人在支付包机款时，并不知道南非疫情爆发的事实，对因疫情可能造成合同无法履行的后果“不可预见”，故南非韦塞尔斯布朗病毒疫情爆发导致包机合同无法执行应属于“不可抗力”。上诉人提交的证据证明是2018年8月6号才知晓南非爆发韦塞尔斯布朗病毒，因我国与南非对该病毒的检测要求不同；2019年2月21日由于海关总署和农业部发布公告才得知南非口蹄疫情情况，并不是判决书认定的上诉人在2018年6月初就知晓布朗病毒和口蹄疫还继续付款给被上诉人。这种事实认定是错误的。另外，在2018年8月当事双方知晓中国和南非两国政府对布朗病毒检测方法不一致后，被上诉人还向上诉人承诺其丈夫有海关方面的朋友和资源，其能帮助解决这一问题。二、上诉人和被上诉人并未对终止合同的法律后果达成协议；虽然上诉人和被上诉人签订了《补充协议》，约定由被上诉人退回50%的包机款，但该《补充协议》上并未明确退包的原因和双方的责任，这仅仅是上诉人尽可能挽回自身损失的一种方式，上诉人仅认可合同已解除，双方结算条款和业务的事项并未签署补充协议而终止，上诉人仍有权继续追讨剩余的50%包机款，且上诉人在收到被上诉人退回的50%包机款后又于2019年11月20日向被上诉人寄送《催款函》，督促被上诉人退还另外的50%包机款，由此可见，该《补充协议》并不是双方最后一致达成的对合同终止的解决方案。其次，原审判决适用法律错误。《合同法》第六十条第一款规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。在本案中，上诉人一方已按合同约定履行了支付包机款的义务，是由于不可抗力因素的出现导致合同无法履行。故原审判决适用《合同法》第六十条第一款作出一审判决，属于适用法律错误。辽宁凯诚国际货运代理有限公司辩称，案涉合同经双方协商一致解除，且已经按照约定的法律后果履行完毕，双方权利义务终止，上诉人无权以不可抗力为由主张返还剩余50%包机款。一、合同已约定解除，双方权利义务终止。上诉人既未按照《货物包机运输合同》第2.3条约定完成货物准备义务，又未按照《进出境动植物检疫法》第十一条规定取得检疫证书，多次推迟起飞时间，致使包机不能最终执行起飞。因上诉人该违约行为，双方签署了《补充协议》，明确按照合同约定退还50%包机款的合同解除后果（《货运包机运输合同》第6.1条），上诉人亦认可合同已解除（见上诉状第3页第3-4行），且被上诉人已退还50%包机款，双方权利义务终止。二、上诉人无权以不可抗力为由主张返还剩余50%包机款。根据法律规定，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本案中，上诉人无权以不可抗力为由主张免责，理由如下：1.南非爆发的疫情不属于不可预见，不构成不可抗力。2017年年末南非发生疫情，2018年初已大规模爆发，双方签订《货运包机运输合同》的时间是2018年5月31日，上诉人付款时间是2018年6月27日，且上诉人在一审中自认2018年6月初就知晓南非爆发了布朗病毒和口蹄疫（见“一审庭审笔录第14页法庭辩论部分上诉人辩论意见第3-8行），另外，是否属于可预见的情况，需要依据客观实际去判断，并不是以上诉人何时知晓来确定。因此，无论从疫情爆发时间与合同签订时间的前后对比，还是从上诉人知晓疫情爆发的时间与履行合同付款义务的时间前后对比，都能说明上诉人对此并非不可预见。2.上诉人存在迟延履行的违约行为。本案中，上诉人因未完成货物准备，多次将包机起飞时间延后，从合同约定的2018年7月，到2018年8月8日，再到2019年7月1日，迟延履行期间长达一年之久。海关总署禁止从南非进口偶蹄动物的公告于2019年2月21日发布、2019年7月23日解除，禁令发布前上诉人迟延履行，禁令解除后上诉人亦未能履行义务，导致包机最终无法执行起飞，因此，上诉人无权以此为由主张不可抗力免责。综上，请求人民法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。天津外总集团开发区贸易有限公司向一审法院起诉请求：1.被告向原告退还包机款人民币1,435,000元（按照2019年9月27日汇率折算）；2.被告给付原告利息（以人民币1,435,000元为本金，以全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2019年10月1日起至实际付清日止）；3.被告承担本案诉讼费用。一审法院查明事实：2018年5月31日，原告天津外总集团开发区贸易有限公司（包机人）与被告辽宁凯诚国际货运代理有限公司（承运人）签订《货运包机运输合同》一份，约定原告于2018年7月包用被告的波音777全货机一架次，承运66头活体长颈鹿，从南非约翰内斯堡至厦门，航班能否执行及具体航班时刻以被告获得有关民航当局的批复为准，双方合同才能有效。2.3条约定“包机人交运货物重量应在飞机装载限量内，严格按照当地机场的截载时间完成所有货物运输前的准备工作，使货物处于待运状态”。2.6条约定“包机人需在起飞前至少四十天，告知承运人包机执行时间。由于包机人原因发生航班延误，包机人需承担由此造成的一切相关损失。”5.1条约定，包机费用共计395,000美元。5.2条约定，包机人应在合同签订后5个工作日内，即于2018年6月4日前支付50%预付款，金额为197,500美元，并于包机销售航班起飞十个工作日前，支付剩余包机销售款，金额为197,500美元。6.1条约定“由于包机人原因取消航班，包机人需要提前十五日以书面形式向承运人提出申请并获得确认方可。包机人需要承担承运人前期准备的各方面损失，支付航班包机费用的50%。”6.3条约定“由于承运人所无法控制的原因，包括但不限于罢工、停工、查封、关闭工厂、战争、全国紧急状态、天气、航路、全国紧急状态、天气、航路、航空管制，以及因动物保护组织等导致的航班取消，包机人不得采用任何形式向承运人提出索赔要求，但不需支付该取消航班的包机费用，是否补班由双方协商。”8.1条约定“因不可抗力（不可预见、不可避免、不可克服）的原因未能履行合同或未能按预定时间、航线飞行时，合同双方互相免除责任。”8.2条约定“因航班没有获得相关民航管理部门批准导致双方不能正常履行本合同，合同双方互相免除责任。”11.1条约定“本合同自双方法人代表或其委托的代表签字，并盖章之日起生效，至货物运至目的地时包机人提取货物时终止。”签订合同后，原、被告协商一致变更包机费为41万美元。2018年6月21日，被告开具包机费发票，6月27日，原告一次性支付了包机费41万美元。后被告多次询问原告是否可以安排2018年7月16日航班及检验情况。2018年6月初，南非布朗病毒和口蹄疫爆发。双边检疫方法存在差异，原告想要运输的长颈鹿一直未能完成检测。2019年4月9日，原告向被告发出《包机延期说明函》，称“原订的包机时间是2018年8月8日，我司临时通知航班延迟至2019年7月1日左右，因为中国和南非双主对长颈鹿检验检疫没有及时完成，导致货物没有及时准备，具体日期需要待检验检疫完成之后方能确定。”2019年5月27日，被告向原告以电子邮件形式发送《即将收取退包费通知函》，称“双方原订的包机时间是2018年8月8日执行，贵司却临时通知包机延迟至2019年7月1日左右，今日得到航司通知，如于2019年6月30日前仍然未定包机，50%的包机费将作为包机取消费被收取。……请贵司抓紧确认飞行时间。”2019年9月6日，被告以电子邮件形式发送《退包通知》，称“因原告单方面原因取消合同，造成合同无法执行，原告要求取消取包，这种情况下，只能按照退包来结束合同。……我司和赵乐多次反复沟通没有回复结果，我司会按合同的约定退还50%包机款20.5万美元到贵司账户。双方合同终止。”为了退还50%包机款，应外汇管理局和银行要求，双方于2019年9月23日补签《补充协议》一份，约定“2018年5月31日双方签订包机合同，约定包机费39.5万美元，截止目前，该合同一直没有执行，故被告按合同的约定退还50%包机款20.5万美元到原告账户。本补充协议与原合同具有相同效力。”2019年9月27日，被告将50%包机费退给原告。2019年11月20日，原告向被告邮寄《催款函》一份，称“合同由于不可抗力一直无法执行。依据合同约定，这种情况下，合同双方互相免除责任，故贵司应当将我司支付的41万美元包机费全额退还。现我司已收到贵司退还的50%包机费即20.5万美元，尚余20.5万元美元未退还。现我司烦请贵司于5日内将剩余的退还至我司账户。”现原告诉至法院，要求被告返还剩余50%包机费。另查明，2019年2月21日，海关总署和农业农村部发布2019年第34号文件（关于防止南非口蹄疫传入我国的公告），禁止直接或间接从南非输入偶蹄动物及其相关产品，停止签发从南非输入偶蹄动物及其相关产品的《进境动植物检疫许可证》。2019年7月23日，海关总署和农业农村部发布2019年第122号文件（关于解除南非部分区域口蹄疫禁令的公告），解除南非境内除林波波省、普马兰加省地区和夸祖鲁那塔尔省地区以外区域的口蹄疫疫情禁令，2019年第34号公告关于从南非上述地区以外区域输入偶蹄动物及其相关产品的禁止性规定同时废止。一审法院认为，原告天津外总集团开发区贸易有限公司与被告辽宁凯诚国际货运代理有限公司签订的合同及补充协议，均系双方当事人的真实意思表示，内容合法有效且不违反法律、行政法规强制性规定，该合同及协议合法有效，双方均应按约定履行各自义务。现原、被告对被告已向原告返回50%包机费用均无异议，予以确认。本案的争议焦点系被告应否向原告返还剩余的50%包机费用。根据已查明事实，原告按约定支付了包机费，被告亦积极多次与原告沟通航班时间问题，但由于原告始终未能确定航班时间，导致合同无法继续履行而终止。而原告未能确定航班时间的原因，在于南非疫情爆发后，我国与南非检疫方法存在差异，原告想要运输的长颈鹿未能完成检疫，致使双方的合同未能履行。对于未能履行合同的法律后果，双方的合同中既约定了“由于包机人原因取消航班，包机人需要提前十五日以书面形式向承运人提出申请并获得确认方可。包机人需要承担承运人前期准备的各方面损失，支付航班包机费用的50%”；亦约定了“因不可抗力（不可预见、不可避免、不可克服）的原因未能履行合同或未能按预定时间、航线飞行时，合同双方互相免除责任”的条款。而不可抗力应为“不可预见、不可避免、不可克服”，在本案中，原告于2018年6月初即知晓南非疫情爆发，仍于2018年6月27日一次性支付了包机费，对于已经爆发的疫情，显然不属于“不可预见”。因此合同未能继续履行，不应归因于“不可抗力”，而应按原告支付包机费用50%的条款执行。同时，原、被告已经签订了《补充协议》，约定了退还50%包机费，即双方已对终止合同的法律后果达成协议，并且被告亦已按约定退还了50%包机费。综上，结合双方履行合同情况、终止合同的处理方式，本院认为应执行合同的退包条款，对原告要求返还剩余50%包机费的诉讼请求，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定，判决如下：驳回原告天津外总集团开发区贸易有限公司的诉讼请求。案件受理费17,715元，由原告天津外总集团开发区贸易有限公司承担。二审中，当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院另查明，上诉人在二审期间自认其是在2019年2月海关总署及农村农业部发布公告方知晓南非发生疫情。本院认为，当事人协商一致可以变更合同。本案双方当事人虽在《货运包机运输合同》中约定了不可抗力免责的内容，但此后上诉人无论在2019年9月6日以电子邮件形式发送《退包通知》抑或在2019年9月23日与被上诉人签订《补充协议》中均认可按合同约定退还50%包机款20.5万美元到被上诉人账户，另外还约定本补充协议与原合同具有相同效力。上述事实说明双方当事人在已明知发生疫情且案涉合同已无法履行的情况下已另行达成补偿协议，在补充协议内容未违反法律、行政法规禁止性规定的情况下，双方均应当按照《补充协议》的约定履行各自义务。在被上诉人已经按照约定返还了50%已付款的情况下，上诉人无权要求被上诉人返还剩余款项。综上所述，天津外总集团开发区贸易有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17,715元，由天津外总集团开发区贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  关宇宁审判员  李 妍审判员  林 红二〇二一年三月二十九日法官助理任麒超书记员钟雨含本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。