上海市高级人民法院民 事 裁 定 书（2021）沪破终1号上诉人（原审申请人）：上海开天建设（集团）有限公司，住所地上海市松江区。法定代表人：金裕龙，董事长。委托诉讼代理人：陈骥，上海小城律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙睿，上海小城（苏州）律师事务所律师。被上诉人（原审被申请人）：上海永春物流有限公司，住所地上海市松江区。法定代表人：夏嵩琦，董事长。委托诉讼代理人：秦涛，北京安博（上海）律师事务所律师。上诉人上海开天建设（集团）有限公司（以下简称开天公司）因申请对被上诉人上海永春物流有限公司（以下简称永春公司）进行破产清算一案，不服上海市第三中级人民法院（2020）沪03破申124号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年3月5日立案后，依法组成合议庭进行审查。本案现已审查终结。开天公司上诉请求：撤销上海市第三中级人民法院（2020）沪03破申124号民事裁定，并依法指定上海市第三中级人民法院受理永春公司破产清算。事实和理由：开天公司与永春公司施工合同纠纷一案，经松江区人民法院作出（2012）松民三（民）初字第3013号民事判决，永春公司应限期向开天公司支付工程余款人民币（以下币种同）12,621,573.70元。后因永春公司未履行付款义务，开天公司申请强制执行。松江区人民法院执行立案后，轮候查封了永春公司名下位于上海市松江区松蒸公路285号1幢房屋，但该房屋涉及联建户问题，无法执行，因此松江区人民法院作出（2013）松执字第1441号民事裁定，裁定终结本次执行程序。除此之外松江区人民法院未查找到永春公司名下其他可供执行的财产线索。另松江区人民法院受理的涉及永春公司执行案件还有几十起，执行标的高达1.38亿元。暂不论永春公司名下该幢房屋是否满足执行条件，就算该房屋可以被执行，鉴于永春公司所涉及执行案件的执行标的1.38亿元，通过变现该房屋或其他方式盘活该房屋亦存在不能清偿全部外债的可能。因此，可以确定永春公司已经具备破产原因，符合最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（一）》第二条、第四条第三项规定之情形，符合破产受理条件。永春公司辩称，永春公司正积极与债权人消化处理债权债务，现永春公司的房产在升值，如简单裁定破产，对永春公司和其他债权人都不公平。在松江区人民法院裁定不予受理执转破案件后，开天公司未提出上诉，在本案中亦无新证据。故请求本院驳回上诉，维持原裁定。开天公司向上海市第三中级人民法院申请对永春公司进行破产清算。一审法院经审查查明，永春公司经松江区市场监督管理局核准登记，于2003年6月20日成立，住所地上海市松江区松蒸路南侧铁路北侧油墩港东侧，法定代表人夏嵩琦，注册资本16,000,000元。营业期限自2003年6月20日至2036年11月2日。经营范围：货物运输代理，仓储（除食品、危险品），装卸服务，自有房屋租赁，金属材料、建材、五金、家具、装潢材料（除危险品）、陶瓷制品、钢材、布艺制品批发零售。开天公司与永春公司建设工程施工合同纠纷两案经松江区人民法院（2012）松民三（民）初字3178号民事调解书、（2012）松民三（民）初字第3013号民事判决书确认，永春公司应当支付开天公司两案工程款分别为2,850,000元、12,621,573.70元及相应利息。因永春公司未在生效法律文书确定的期限内履行支付义务，开天公司向松江区人民法院申请强制执行。因永春公司名下位于松蒸公路285号一幢房屋暂无执行条件，且名下无可供执行的其他财产，松江区人民法院作出（2013）松执字第1441号执行裁定书，裁定终结该次执行程序。2018年7月3日，松江区人民法院作出（2013）松执字第1441号移送决定书。该决定书载明，永春公司不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务，符合移送破产审查条件，经开天公司申请，将（2013）松执字第1441号执行案件被执行人永春公司移送破产审查。松江区人民法院经审查，确认了开天公司与永春公司建设工程施工合同纠纷案的审理及执行情况。另确认松江区人民法院涉及永春公司的执行案件还有数十起，执行标的约1.38亿余元。松江区人民法院认为，根据法律规定，企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以申请启动破产程序清理债务。开天公司经法院生效判决所确定的债权经强制执行仍未清偿，但未执行完毕系因暂不具备执行条件。永春公司涉执行标的较大，但其名下仍登记有位于本市松江区松蒸公路285号1幢的不动产，不动产价值亦较大，通过变现该不动产或其他方式盘活该资产，尚存清偿全部外债的可能性。现有情况不足以确定永春公司已具备破产原因及符合破产条件。并且，对于永春公司破产清算，并不当然可以实现公平保护债权人与债务人利益之目的。据此，松江区人民法院于2019年10月10日作出（2018）沪0117破申33号民事裁定书，裁定对开天公司关于对永春公司的破产清算申请，不予受理。2019年10月14日，松江区人民法院（2018）沪0117破申33号民事裁定书送达开天公司。开天公司在法定上诉期内，未提出上诉。松江区人民法院在裁定生效后七日内未将接收的材料等退回执行部门，执行部门亦未恢复对永春公司的执行。本案一审审查过程中，2020年11月30日，松江区人民法院就开天公司申请永春公司强制执行案恢复执行，案号为（2020）沪0117执恢386号。一审法院认为：永春公司经松江区市场监督管理局核准登记，根据法〔2019〕4号《最高人民法院关于同意上海市第三中级人民法院内设专门审判机构并集中管辖部分破产案件的批复》，上海破产法庭管辖上海市辖区内区以上（含本级）工商行政管理机关核准登记的公司、企业的强制清算和破产案件（上海金融法院、上海铁路运输法院管辖的破产案件除外）、衍生诉讼案件、跨境破产案件以及其他依法应当由其审理的案件。因此，一审法院对本案具有管辖权。在开天公司提起本案申请之前，其已经于2018年7月3日经执行转破产程序由松江区人民法院进行破产审查。在执行转破产的审查中，松江区人民法院认为，该次未执行完毕系因暂不具备执行条件，永春公司涉执行标的较大，但其名下仍登记有位于本市松江区松蒸公路285号1幢的不动产，不动产价值亦较大，通过变现该不动产或其他方式盘活该资产，尚存清偿全部外债的可能性。现有情况不足以确定永春公司已具备破产原因及符合破产条件。并且，对于永春公司破产清算，并不当然可以实现公平保护债权人与债务人利益之目的。故作出（2018）沪0117破申33号民事裁定，裁定不予受理对永春公司的破产申请。该裁定送达开天公司后，开天公司作为执行转破产程序的申请人，并未上诉，（2018）沪0117破申33号民事裁定已经发生法律效力。根据《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》第18条的规定，受移送法院作出不予受理或者驳回申请裁定的，应当在裁定生效后七日内将接受的材料、被执行人的财产退回执行法院，执行法院应当恢复对被执行人的执行。为保护债权人的合法利益，松江区人民法院应当按照《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》第18条的规定恢复对永春公司的执行。本案审查过程中，2020年11月30日，松江区人民法院就开天公司申请永春公司强制执行案恢复执行，案号为（2020）沪0117执恢386号。此外，《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》第19条规定：“受移送法院作出不予受理或驳回申请的裁定后，人民法院不得重复启动执行案件移送破产审查程序。申请执行人或被执行人以有新证据足以证明被执行人已经具备了破产原因为由，再次要求将执行案件移送破产审查的，人民法院不予支持。但是，申请执行人或被执行人可以直接向具有管辖权的法院提出破产申请。”据此，在松江区人民法院作出不予受理裁定后，开天公司向一审法院申请破产清算的，应提供新证据足以证明被执行人即永春公司已经具备了破产原因。然在松江区人民法院以永春公司不具备破产原因作出不予受理裁定后，开天公司并未上诉，且在本案一审听证中向一审法院表示“本案申请破产的事实和理由仍与前案相同，并无变化，松江区人民法院对系争房产亦无处置”，可见，相比前案，本案并未出现新情况新证据，开天公司在松江区人民法院对其执转破申请作出不予受理裁定后，转而向一审法院申请破产清算并不符合《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》第19条之规定。综上，一审法院认为，开天公司对永春公司享有的债权，已经由松江区人民法院依职权按照《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》第18条的规定恢复强制执行，开天公司可在该恢复强制执行案件中主张其享有的债权。依据《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》第18条、第19条之规定，一审法院裁定对开天公司对于永春公司破产清算申请不予受理。二审期间，各方未提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，在本案一审审查过程中，开天公司对永春公司享有的债权已由松江区人民法院依职权恢复强制执行，目前该强制执行案件尚在进行中，开天公司对永春公司的债权是否能得到清偿尚处于不确定状态，本案并不属于最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（一）》第二条、第四条第三项规定之情形。故一审法院对于开天公司对永春公司破产清算的申请不予受理，并无不当。如经恢复强制执行，仍无法清偿债务的，开天公司可另行对永春公司提起破产申请。综上所述，开天公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长  徐 川审 判 员  俞 佳审 判 员  贺 幸二〇二一年三月二十九日法官助理  朱元达书 记 员  朱元达附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……