河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终3826号上诉人（原审被告）：河南龙源风景园林建设有限公司，住所地新乡市红旗区新东大道与东卓路交叉口西南角新东公司院内4号厂房壹期叁层东区3A号。法定代表人：郭保聚，该公司执行董事。委托诉讼代理人：韩山冰，河南联盟律师事务所律师。委托诉讼代理人：王留文，河南联盟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贺小书，男，1969年11月15日出生，汉族，住河南省中牟县。委托诉讼代理人：陈秀娟，郑州市中牟县德仁法律服务所法律服务工作者。原审被告：郑州市郑汴开发建设有限公司，住所地郑州市郑东新区郑开大道136号。法定代表人：王和平，该公司董事长。原审被告：河南龙源风景园林建设有限公司郑州分公司，住所地郑州市郑东新区正光北街9号南3单元4层416号。主要负责人：李霞，该公司总经理。委托诉讼代理人：李捷，女，该公司员工。原审被告：上海昌杰生态建设工程有限公司，住所地浦东新区南汇新城镇芦潮港路1750弄6号2幢208、210室。法定代表人：沈美林，该公司执行董事。委托诉讼代理人：沈奇，上海祺道律师事务所律师。委托诉讼代理人：张新元，上海祺道律师事务所实习律师。原审第三人：河南北林地景绿化有限公司，住所地郑州市中牟县城关镇建设路北段。法定代表人：李文清，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘欢欢，男，公司员工。上诉人河南龙源风景园林建设有限公司因与被上诉人贺小书及原审被告郑州市郑汴开发建设有限公司、河南龙源风景园林建设有限公司郑州分公司、上海昌杰生态建设工程有限公司、原审第三人河南北林地景绿化有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服河南省中牟县人民法院（2020）豫0122民初6230号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。河南龙源风景园林建设有限公司上诉请求：1、请求撤销第一项判决，改判驳回被上诉人贺小书对上诉人龙源公司的诉讼请求；2、由被上诉人承担本案的一审、二审诉讼费用。事实与理由：一、本案一审不论是贺小书的起诉还是一审判决的合同基础均是龙源公司与第三人北林公司签订的《郑州白沙区郑信公园绿化工程分包施工协议》，但龙源公司已提供证据充分证明该协议并未实际履行，一审认定的基础事实错误。（1）龙源公司与第三人北林公司之间的《郑州白沙区郑信公园绿化工程分包施工协议》签订时间是2015年7月2日而非2016年2、3月份。①龙源公司与第三人北林公司之间的《郑州白沙区郑信公园绿化工程分包施工协议》明确标明签订时间为2015年7月2日。②贺小书虽然在一审中称协议的签订时间为2016年2、3月份，但却没有提供任何证据。根据证据的举证规则，显然不能采信贺小书的说法。③如果按照贺小书的说法，则其仅负责的是验收后的一个养护期。但从协议的内容来看，双方协议第一条第9款约定是“施工图及工程量清单的绿化工程”，而非仅仅是验收后的一个养护期。从常理讲，如果龙源公司与第三人北林公司之间的《郑州白沙区郑信公园绿化工程分包施工协议》仅包括一个养护期的话，协议中完全没必要将全部工程量约定为承包范围。因此，从协议的内容来看也不能支持贺小书的说法。④龙源公司与案外人河南仓颉文化旅游发展有限公司2016年8月30日签订《解除合同协议书》。该协议书第五条约定“本协议签订后两个工作日内，乙方（指河南仓颉文化旅游发展有限公司）将郑州市白沙园区郑信公司绿化工程项目全部现场移交给甲方（指龙源公司）”。显然，截止2016年8月30日案涉工程的现场仍由河南仓颉文化旅游发展有限公司控制并负责施工，北林公司或贺小书不可能在2016年2、3月份进入工程现场。（2）2015年7月2日龙源公司与第三人北林公司签订《郑州白沙区郑信公园绿化工程分包施工协议》，贺小书作为北林公司的委托代理人在该协议中签字；2015年9月9日龙源公司与案外人河南仓颉文化旅游发展有限公司签订《公司内部协议书》，贺小书又作为河南仓颉文化旅游发展有限公司的委托代理人签字；《公司内部协议书》签订后龙源公司多次向河南仓颉文化旅游发展有限公司支付工程款。两份协议的承包范围、工程总价款、支付方式、工期等完全一致。从上述事实可知，贺小书明知案涉工程系龙源公司分包给了河南仓颉文化旅游发展有限公司，龙源公司与第三人北林公司签订的《郑州白沙3/7区郑信公园绿化工程分包施工协议》没有履行。二、一审认定案涉工程2016年1月29日完成竣工验收并进入养护期与事实不符。第一，一审庭审中不论是发包单位郑汴公司还是总包单位上海昌杰公司均否认案涉工程在2016年1月29日完成竣工验收。第二，一审认定案涉工程2016年1月29日完成竣工验收的唯一证据是《竣工验收报告》。该份证据是复印件，各参建单位均否认。即使不考虑该《竣工验收报告》的真实性，仅从形式上就可以看出《竣工验收报告》不能证明案涉工程已完成竣工验收。首先，该《竣工验收报告》中的验收结论部分列举了工程中大量存在的问题，没有得出工程已合格的结论；其次，该《竣工验收报告》缺少发包单位郑汴公司的印章，郑汴公司庭审中也否认了该《竣工验收报告》。第三，从事实上讲，一审庭审中总包单位上海昌杰公司提供了发包单位郑汴公司2017年5月7日、2017年10月9日向其发出的的履约通知，明确要求尽快达到竣工验收条件，直到2018年3月7日郑汴公司通知解除合同案涉工程尚没有完成竣工验收。显然，贺小书称已完成竣工验收与事实不符。三、现有证据不能证明2016年2月、3月份之后贺小书以北林公司的名义进行了施工。（1）截止目前，贺小书没有能够提供在此期间龙源公司、郑汴公司、上海昌杰公司向其出具任何一种书面材料，其仅提供了不能相互佐证的单方证据。因此，根据举证规则贺小书没有完成举证责任，一审认定其在2016年2月、3月份之后进场施工没有证据支持。（2）一审认定的照片、录像等均没有显示时间、地点，即使不考虑其真实性，也不能证明与本案有关，更不能证明贺小书2016年2月、3月份之后进场施工。（3）一审中贺小书提供的证人均没有提供任何证据证明其证言的真实性，反而说不清具体的施工人，也就不能证明贺小书的主张。特别是这些证言与贺小书的其他证据相互矛盾，例如：在贺小书提供的《竣工验收报告》复印件中显示“草坪面积约为36342平方米”，而贺小书提供的张雪利的证言却称“2016年9月份向郑信公园供货草坪22000余方”，显然如果张雪利的证言是真实的，那么就说明截止的2016年9月案涉工程的草坪尚有60%的面积没有施工，在2016年1月就不可能通过验收，《竣工验收报告》复印件就是虚假的；如果《竣工验收报告》复印件是真实的，那么其在2016年9月就不可能再补种高达60%的草坪。显然，《竣工验收报告》复印件、张雪利的证言至少有一份是虚假的，或者两份均为假证据。（4）（2018）豫0122民初2652号民事案件中的当事人是贺冲、孟勇超，均与本案无关，不能仅因为贺小书称其与贺冲系父子关系就认定与本案有关。（5）（2018）像0122民初2652号民事案件没有认定所涉工程的范围、内容，也就不能证明也本案所涉工程一致。因此，不能根据（2018）豫0122民初2652号民事判决认定贺小书存在施工行为。四、一审按照贺小书主张的1215000元判决也没有任何依据，明显错误。第一，本案系建设施工分包合同纠纷，特别是在合同无效的情况下，即使龙源公司需支付工程款，那么支付的前提也是工程验收合格。按照贺小书的主张其是在2016年1月29日验收合格后进场养护的，按照龙源公司、郑汴公司、上海昌杰公司的主张案涉工程就没有通过验收。但不论按那种主张，贺小书主张施工的部分都没有通过验收，其主张的工程款就没有支付的前提。第二，按照龙源公司的主张案涉工程根本没有进入养护期，贺小书主张的所谓工程款尚未发生，根本不可能有支付的可能。即使按照贺小书的主张，养护期应当自2016年1月29日之后计算，一审认定整个养护期的总费用为1215000元，而河南仓颉文化旅游发展有限公司的退场时间却是2016年9月2日，那么2016年1月29日到2016年9月2日之间的养护费用也应归河南仓颉文化旅游发展有限公司所有，而非北林公司或贺小书，一审法院将养护期的总费用1215000元全部判给贺小书也明显错误。显然，一审判决漏洞百出，不能自圆其说。第三，即使根据龙源公司与北林公司之间签订的《郑州白沙区郑信公园绿化工程分包施工协议》第三条的约定：第三次付至85%的节点是工程结算完毕并满一个生长期。如果，工程自始是由北林公司施工的，那么不管前期栽种的效果如何，只要满足养护期的验收条件龙源公司付至总价款的85%就对双方是公平合理的。但在本案中，贺小书仅称其只负责养护期，那么养护期的费用必然与需要补种、移植的物种、种类、规格等相关联，其工程款只能依据双方认可工程量进行计算，否则必然导致不公平。但在本案中，截止目前贺小书不能提供任何计算工程量的证据，一审直接认定1215000元工程款没有证据支持。综上所述，（2020）豫0122民初6230号民事判决认定事实错误适用法律不当，恳请二审人民法院依法改判，驳回贺小书对龙源公司的诉讼请求，以维护龙源公司的合法权益。河南龙源风景园林建设有限公司当庭补充上诉意见称：第一，就本案中杨峰峰出具证言从其向贺小书供应了黄连木青竹复叶槭等苗木，但是在贺小书提供的竣工报告的复印件中第五项却显示黄连木投标工程量是28株，中标工程量也是28株，竣工工程量也是28株。而黄连木青竹复叶槭分为两种规格，投标工程量分别为16和40株，中标工程量也是16和40株。当时显示的竣工工程量也分别为16和40，这种情况充分说明，要么杨峰峰出具的证言是虚假证言，否则不会已经种过的，而且验收合格后的树木在半年后还要补种，要么就说明竣工验收报告不真实。此外还有裴亚茹的证言。裴亚茹证言称，其工作时间为2016年7月到2016年10月，但是其在证言中又称，在2016年除夕前一天，也就是2016年1月27日，贺小书向其支付了4万元现金，等于说证言在去干活前半年多之前，贺小书已经支付了大部分的工人工资，这种常识来看显然是不可能的。这些问题充分说明了贺小书在一审中提交的这些证人证言不能证明其已经实际施工的问题。一审认定的基本事实错误。我们认为本案应当依据郑汴公司与上海昌杰生态建设工程有限公司的合同约定由郑州仲裁委员会管辖。因为原告起诉郑汴公司主张权利具有代位权的性质。原告和郑汴公司之间的法律关系同郑汴公司与昌杰公司的法律关系，具有一定的承继性，故原告如果作为实际施工人向发包人郑汴公司主张权利时，应受郑汴公司和昌杰公司之间的合同约束，包括合同中约定的争议解决方式条款。如果郑汴公司与昌杰公司的合同认定有效的情况下，该案应当由郑州仲裁委员会管辖。一审中郑汴公司向法庭提出了该请求，龙源公司同意郑汴公司的意见。贺小书辩称：一审判决事实清楚，证据充分，答辩人贺小书系涉案工程实际施工人。2015年5月28日，郑州市郑汴开发建设有限公司将郑州市白沙园区郑信公园绿化工程施工工程，发包给上海昌杰生态建设工程有限公司。2016年5月18日，上海昌杰生态建设工程有限公司又将该工程分包给河南龙源园林建设有限公司，后贺小书借用河南北林地景绿化有限公司的资质与河南龙源园林建设有限公司签订分包施工协议，在此期间，河南龙源园林建设有限公司与河南仓颉文化旅游发展有限公司签订公司内部承包协议，贺小书系介绍人，应双方的要求也在合同上签了字。后因在验收阶段，河南仓颉文化旅游发展有限公司种植树木不合格，双方解除了合同并就工程款进行了结算，但双方签订的解除合同协议上并没有签订日期在（2020）豫0122民初420号民事判决的卷宗中，贺小书提交了相同的解除合同协议书，上面根本没有签订解除日期，因此河南龙源园林建设有限公司与河南仓颉文化旅游发展有限公司解除合同的日期并非2016年8月30日。第二，贺小书提交的园林绿化工程竣工验收报告上面有施工单位上海昌杰生态建设工程有限公司盖章及设计单位深圳奥雅设计股份有限公司盖章，监理单位及河南华都工程管理有限公司盖章。建设单位由郑州市郑汴开发建设有限公司代表签字。该园林绿化工程建竣工验收报告，办理时间系2016年1月29日，系贺小书本人进行的办理，办理该园林绿化工程竣工验收报告后，贺小书开始进行第三阶段的养护工作。一审庭审中，贺小书提供的（2018）豫0122民初2652号民事判决书及一审庭审中贺小书申请的证人均能证明贺小书系其涉案工程的实际施工人，且证人朱某在庭审中也陈述，贺小书开始养护的时间是2016年3、4月份，河南龙源风景园林建设有限公司在一审庭审中陈述后续工程是自己负责，但庭审中并未提供证据予以证明，因此贺小书系其涉案工程的实际施工人。河南龙源风景园林建设有限公司应当按照合同的约定向贺小书支付工程款121.5万元。第三（2018）豫0122民初2652号民事判决书已经查明孟勇超带领工人在郑信公园工地为贺冲提供劳务，且贺冲给孟勇超出具的都有工作量收到条，充分可以证明贺小书系涉案工程的实际施工人。综上，本案经过一审、二审、发回重审，现被答辩人又提起上诉，经过四次审理，案件已经审查非常清楚，贺小书系涉案工程实际施工人。一审判决事实清楚，证据充分，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。针对上诉人提出的应由仲裁机构仲裁，法院不应受理问题，因郑汴公司所依据的合同是与昌杰公司所签订的，而并非与贺小书所签订，因此该合同约定的仲裁条款对贺小书不产生约束力，本案应由人民法院审理。河南龙源风景园林建设有限公司郑州分公司辩称：认可河南龙源风景园林建设有限公司的上诉意见。上海昌杰生态建设工程有限公司辩称：首先第一点，因为上诉人的上诉诉请和被上诉人的答辩均未涉及要求上海昌杰公司承担责任，故上海昌杰公司对本案二审没有诉的利益。因此，对上诉人的上诉意见和被上诉人的答辩意见均不发表意见。第二点，原审判决驳回贺小书要求昌杰公司对欠付工程款承担连带责任的诉请，认定事实清楚，适用法律正确，且贺小书未对此提出上诉。上诉人龙源公司对此也无异议，故应当予以维持。我们对原审当中涉及的如下事实予以确认。贺小书、北林公司在原审中均自认是贺小书借用北林公司的资质承揽涉案工程，双方之间是挂靠关系，对此昌杰公司没有异议。另外原审当中也查明了昌杰公司仅与龙源公司就涉案工程签订过专业分包合同，没有证据反映昌杰公司与贺小书或北林公司之间存在任何合同关系。第二点，在原审中昌杰公司以已提供证据证明从郑汴公司收取的工程款，扣除管理费后已全额支付给了龙源公司，故昌杰公司不存在欠付龙源公司工程款的情况。第三点，涉案的绿化工程原审中贺小书提供的竣工验收报告系在其入场进行养护工作之前，故本案中贺小书并没有提供其养护工作完成后已经得到竣工验收的证据，不能证明涉案的养护工程已经验收合格。其余的内容我们的意见基本同一审中昌杰公司的答辩意见。河南北林地景绿化有限公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求贵院依法维持。贺小书向一审法院起诉请求：1．判令被告支付工程款1215000元；2．本案诉讼费由被告负担。庭审中变更诉讼请求为：1．请求郑汴公司及龙源公司支付工程款1215000元；2．本案诉讼费由郑汴公司及龙源公司承担。一审法院认定事实：2015年5月28日，郑汴公司将郑州市白沙园区郑信公园绿化工程施工工程发包给昌杰公司，并签订有《建设工程施工合同》。合同第一部分合同协议书第一条约定：工程承包范围为施工图及工程量清单范围内的绿化工程；第二条约定：合同工期，计划开工日期为2015年6月1日，计划竣工日期为2015年11月28日，工期总日历天数180日；第四条约定：签订合同价为10231038.88元，合同价格形式固定单价。第三部分专用合同条款第二条约定：发包人代表为闫路楼；第三条约定：承包人项目经理为张书英，禁止分包的工程包括合同项目内的全部工程；第十二条约定：关于付款周期的约定，（一）第一次待工程全部完工，经监理工程师初步验收合格，拨付合同价的40%，（二）第二次工程竣工验收合格，提交归档的全部竣工文件并上报工程结算书后，支付至合同价的70%，（三）第三次工程结算完毕并满一个生长期后支付至结算价款85%，（四）第四次缺陷责任期满后支付至结算价款的100%，成活率达到100%；第十五条约定：养护责任期的具体期限为联合验收合格后12个月，缺陷责任期的具体期限为联合验收合格后24个月；第二十二条约定：合同变更与解除，如有以下情况之一发生，发包人有权书面解除合同，通知自送达承包人或现场项目经理部后生效，（二）承包人在施工过程中的主要分部施工质量明显无法达到合格要求，经监理工程师要求整改却无正当理由拒绝整改的。监理机构河南华都工程管理有限公司分别于2016年6月2日、2016年9月25日、2017年5月14日、2017年5月22日、2017年7月10日因郑信公园绿化养护存在问题向昌杰公司发出监理工程师通知单。2018年3月8日，郑汴公司向昌杰公司发出解除合同通知书，昌杰公司认可已收到该解除合同通知书。2016年5月18日，昌杰公司将其承包的郑州市白沙园区郑信公园绿化工程施工工程分包给龙源公司施工，并签订有《建设施工工程专业分包合同》。合同第二条约定：工期，开工日期为2015年6月1日，竣工日期为2015年11月28日，合同工期总日历天数180日。第四条约定：分包合同价款（固定价），包工包料，金额3783312.22元。第五条约定：工程只限于龙源公司承包施工，中途不得转包给他人。第八条约定：付款方式，1．本工程合同在每月按形象进度提交付款申请，在申请核准后予以支付至产值对应合同金额的70%；2．全部工程竣工验收合格，支付工程进度款80%；3．竣工验收并结算审价完毕后，付至工程审定价95%；4．工程决算总价的5%作为工程保修金。后贺小书借用北林公司的资质与龙源公司签订《分包施工协议》，约定龙源公司将其承包的郑州市白沙园区郑信公园绿化工程施工工程分包给北林公司。合同第二条约定：1．开工时间2015年6月1日，2．竣工时间2015年11月28日。合同第三条约定：3.1合同价款与支付，承包方式为人、材、机总包方式；3.2合同价款的确定，承包工程总价为8100000元，一次包死，合同签订后，合同价款及计价办法，任何一方不得擅自改变；3.3工程款支付，关于付款周期的约定：（1）第一次，待工程全部完工，经监理工程师初步验收合格，拨付合同价的40%；（2）第二次，工程竣工验收合格，提交归档的全部竣工文件并上报工程结算书后，支付至合同价的70%；（3）第三次，工程结算完毕并满一个生长期后支付至结算价款的85%；（4）第四次，缺陷责任期满后支付至结算价款的100%，成活率达到100%。庭审中，贺小书称第一阶段、第二阶段并非其施工，其仅施工第三阶段（养护一个周期），于2016年2、3月份进场施工，2017年7、8月份撤场。北林公司与贺小书均认可贺小书系借用北林公司的资质以北林公司的名义与龙源公司签订的《分包施工协议》。贺小书称合同签订日期为2016年2、3月份，龙源公司则称合同签订日期为2015年7月份。贺小书提交郑州市白沙园区郑信公园绿化工程《园林绿化工程竣工验收报告》一份，施工单位处加盖有昌杰公司印章，设计单位处加盖有深圳奥雅设计股份有限公司印章，监理单位处加盖有河南华都工程管理有限公司印章，建设单位处有闫路楼等人的签名。工程验收结论为：1．地被种植、播种种植部分因受冻害等天气原因导致未发芽、表现稀疏，需春季加强养护及补栽；2．局部收边高于铺装面层位置需重新处理；草坪不平整，坡度不舒缓的位置需养护修整；3．局部场地不具备位置需春季补栽，部分苗木需更换；4．需专人专职进行精心养护。贺小书称该竣工报告系其进行办理，办理时间为2016年1月29日，在此之后贺小书开始进行第三阶段养护工作；龙源公司则称后期养护是由龙源公司进行施工。另查明，孟勇超曾以贺冲（本案原告贺小书之子）、昌杰公司、郑汴公司为被告诉至法院，要求支付所欠劳动报酬。2018年8月20日该院作出（2018）豫0122民初2652号判决，查明孟勇超带领工人在郑信公园工地为贺冲提供劳务，贺冲为孟勇超出具了工作量收到条，出具收到条的期间为自2017年3月12日至2017年5月28日，工作日期至2017年5月28日。另查明，2015年9月9日，龙源公司与河南仓颉文化旅游发展有限公司（以下简称仓颉公司）就郑州市白沙园区郑信公园绿化工程签订《公司内部承包协议》，约定仓颉公司承包郑信公园绿化工程施工工程。龙源公司称大约2016年1月份，在验收阶段，因仓颉公司种植树木不合格，龙源公司多次催促整改，仓颉公司称不再施工。2016年8月30日，龙源公司与仓颉公司达成《解除合同协议书》，解除双方之间的合同并就工程款5670000进行结算。一审法院认为：一、关于郑汴公司称本案应向仲裁机构申请仲裁，法院不应受理的问题。因郑汴公司所依据的合同是其与昌杰公司所签订的《建设工程施工合同》，而贺小书并非该合同的相对人，故该合同所约定的仲裁条款对贺小书不产生约束力。因此，人民法院对本案有管辖权，郑汴公司的该项意见，理由不当，不予采纳。二、关于贺小书是否为实际施工人的问题。第一，北林公司与龙源公司签订有《郑州市白沙园区郑信公园绿化工程分包施工协议》，贺小书、北林公司均认可系借用资质、贺小书为实际施工人；贺小书庭审中对北林公司曾就案涉工程以实际施工人身份提起诉讼及贺小书作为北林公司的委托诉讼代理人参加诉讼作出了合理解释。第二，贺小书申请了证人出庭作证、提供了现场施工的相关照片与录像，提交了施工过程中支付工人工资及苗木款的相关证据，以证明其为实际施工人。第三，在该院（2018）豫0122民初2652号民事案件中，已认定有孟勇超带领工人在郑信公园工地（即涉案工程）提供劳务，由贺小书之子贺冲为孟勇超出具工作量收到条。贺小书称是其让贺冲在涉案工地进行管理，亦符合常理。第四，龙源公司抗辩其与北林公司签订的《郑州市白沙园区郑信公园绿化工程分包施工协议》没有实际履行、养护工作系其自行施工，但龙源公司未提供相应证据证明。综上，可认定贺小书为涉案工程借用资质的实际施工人。三、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，因贺小书借用北林公司资质与龙源公司签订《分包施工协议》，违反了法律的禁止性规定，该分包施工协议应为无效合同。四、关于贺小书要求支付工程款的问题。贺小书称2016年2、3月份进场施工，2017年7、8月份撤场，养护时间已超过一个养护周期，但贺小书未提供证据证明具体的进场日期和撤场日期。龙源公司与仓颉公司之间的合同履行至2016年1月进行了竣工验收，2016年1月29日形成了竣工验收报告，贺小书称其于2016年2、3月份进场开始做养护工作，龙源公司与仓颉公司于2016年8月30日解除合同并进行结算。结合监理机构河南华都工程管理有限公司向昌杰公司发出的有关郑信公司绿化养护存在的问题的监理工程师通知单最早日期为2016年6月2日以及贺小书拍摄的照片和视频，说明贺小书在2016年6月2日之前已进场施工，另结合贺冲向施工现场工人出具收到条的最晚日期2017年5月28日及监理机构河南华都工程管理有限公司向昌杰公司发出的有关郑信公司绿化养护存在的问题的监理工程师通知单最晚日期2017年7月10日，可以认定贺小书的养护时间也已经超过一个生长周期，达到合同约定85%的付款节点。另，龙源公司与仓颉公司虽于2016年8月30日解除合同，双方施工期限看似存在重复，但从工作内容、龙源公司和仓颉公司结算的5670000元是按照合同约定70%的付款节点，与贺小书的工作内容、结算付款节点并不存在冲突、重复。故参照合同约定的工程价款及付款节点，龙源公司应当向贺小书支付工程款1215000元（810万元×15%）。五、关于贺小书要求郑汴公司共同承担责任的问题。因《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》，只规定了两类实际施工人的权益保护，即转包合同的承包人和违法分包合同的承包人的权益保护问题，而对于借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的承包人的权益保护问题没有涉及。故贺小书作为借用资质的实际承包人突破合同相对性要求与其没有合同关系的郑汴公司承担付款责任，于法无据，不予支持。另贺小书所举证据亦无法认定郑汴公司是否欠付昌杰公司工程款及数额、昌杰公司是否欠付龙源公司工程款及数额，贺小书要求郑汴公司承担责任，亦缺乏事实及法律依据。综上所述，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、河南龙源风景园林建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付贺小书工程款1215000元；二、驳回贺小书的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15735元，减半收取计7867.5元，由河南龙源风景园林建设有限公司负担。本院二审期间，河南龙源风景园林建设有限公司提交了以下证据：第一组证据情况说明一份原件，由中新华都国际工程咨询有限公司出具，中新华都国际工程咨询有限公司系由原监理单位河南华都工程管理有限公司变更而来。拟证明：监理公司确认案涉工程没有通过竣工验收，工程未进入养护期阶段。第二组证据为财务凭证一组原件，拟证明在2016年8月30日之后，龙源公司组织施工，向工人支付了工资，购买的部分苗木。贺小书发表意见称：首先对上诉人提供的第一组证据的真实性有异议，从该情况说明来看，该情况说明上并没有出具人的签字，其合法性无法考证。真实性无法考证，这是上诉人找的许艳做伪证。朱某在现场。对第二组证据的真实性无异议。但该证据系上诉人向河南仓颉文化旅游发展有限公司所支付的工程款及工人工资，与本案无关。河南北林地景绿化有限公司发表意见称：对上诉人所提交的证据真实性有异议，证明目的有异议。该案件已经是第四次审理，上诉人应当知道，也应当在之前的庭审中向法庭提供这些所谓的证据。所以上诉人应当承担不利的后果。上海昌杰生态建设工程有限公司发表意见称：这些证据的财务凭证的真实性没有异议，但昌杰公司对这些情况不了解，所以我们不发表意见。对于情况说明的真实性我们没有异议，里面所说涉及到昌杰公司的情况属实。河南龙源风景园林建设有限公司郑州分公司发表意见称：认可河南龙源风景园林建设有限公司的举证。本院经审查认为，河南龙源风景园林建设有限公司提交的第一组证据，因无经办人员签字，本院不予确认；第二组证据真实性予以确认，但无法证明与本案争议具有关联性，故对其证明目的不予采信。本院二审经审理查明的事实同一审法院认定的事实。本院认为，关于一审法院是否具有管辖权问题，本案当事人为河南龙源风景园林建设有限公司、贺小书、郑州市郑汴开发建设有限公司、河南龙源风景园林建设有限公司郑州分公司、上海昌杰生态建设工程有限公司、河南北林地景绿化有限公司，贺小书与河南龙源风景园林建设有限公司并无仲裁条款约定，郑州市郑汴开发建设有限公司与上海昌杰生态建设工程有限公司之间的仲裁条款仅对该协议当事人发生约束力，贺小书非该协议当事人，不受该仲裁条款约束，同样，贺小书也无权依据郑州市郑汴开发建设有限公司与上海昌杰生态建设工程有限公司之间的仲裁条款向郑州仲裁委员会对河南龙源风景园林建设有限公司提起仲裁申请。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人在一定条件下可以向与其没有合同关系的发包人主张权利。该规定是一定时期及背景下为解决拖欠农民工工资问题的一种特殊制度安排，其不等同于代位权诉讼，不具有代位请求的性质。同时，该条款规定发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，目的是防止无端加重发包人的责任，明确工程价款数额方面，发包人仅在欠付承包人的工程价款数额内承担责任，这不是对实际施工人程序性诉讼权利的限制，实际施工人向发包人主张权利，不能简单地理解为是对承包人权利的承继，也不应受承包人与发包人之间仲裁条款的约束。故一审法院对本案具有管辖权，河南龙源风景园林建设有限公司关于本案应由郑州仲裁委员会管辖的上诉理由，不能成立。贺小书、河南北林地景绿化有限公司均认可贺小书系借用资质签订的合同，贺小书为实际施工人，已生效的（2018）豫0122民初2652号民事判决书中，已认定孟勇超带领工人在涉案工程中作为贺小书之子的工人提供劳务，同时，一审法院结合贺小书提交的证人证言、照片、录像等其他证据，认定贺小书为实际施工人，并无不当。一审法院综合本案情况，认定贺小书的养护时间也已经超过一个生长周期，达到合同约定85%的付款节点，并无不当。同时，贺小书所做工程与仓颉公司所做工程不一致。一审法院认定河南龙源风景园林建设有限公司应当向贺小书支付养护部分工程款并无不当。综上所述，河南龙源风景园林建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15735元，由上诉人河南龙源风景园林建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李传炜审判员  曹逢春审判员  马增军二〇二一年三月三十一日书记员  韩 冰