浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙05民终1766号 上诉人（原审被告）：长兴水口永清水务有限公司，住所地：浙江省长兴县水口乡水口村。 法定代表人：杨志忠，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：强成伟，浙江众成律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：长兴清泉水务有限公司，住所地：长兴县龙山街道兴国商务楼1号楼1310室。 法定代表人：钱国平，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：王问野，浙江六和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李炜荔，浙江六和律师事务所律师。 上诉人长兴水口永清水务有限公司（以下简称永清公司）因与被上诉人长兴清泉水务有限公司（以下简称清泉公司）合同纠纷一案，不服浙江省长兴县人民法院（2020）浙0522民初2497号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案审理期间，双方当事人向本院申请庭外和解，和解期间为2021年2月8日至2021年3月7日。本案经阅卷、调查和询问当事人，现已审理终结。 永清公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法驳回清泉公司的诉讼请求或发回重审；2.判令清泉公司承担全部诉讼费用。事实和理由：一、原审判决错误认定原水管道已交付使用。案涉原水管道在试用过程中，出现无法正常供水现象，清泉公司多次调试，仍然没有解决问题。为保障水口乡及夹浦镇生活、生产用水及其他各项用水，永清公司在试用一个月后停止使用，合计用水量约为40万吨。永清公司每日的产水量约2万吨，从数据上看，原水管道不能满足永清公司的使用要求。清泉公司提供的原水管道不能正常供水，属于未全面履行合同义务，构成瑕疵履行，永清公司有权拒绝受领并要求清泉公司补正，且无需承担受领迟延的责任。同时，清泉公司至今未能解决问题并履行交付义务，应当承担相应的迟延给付责任。故原审判决判令永清公司向清泉公司支付2019年1月1日至2020年12月31日的管道使用费并承担违约金等没有事实依据，应予纠正。二、原审判决未查清清泉公司履行合同义务的实际事实。永清公司签订《长兴水口原水管道有偿使用合同》的目的是使用合溪水库的水生产自来水，该合同第一条就明确清泉公司应当将合溪水库的水引流至永清公司厂内。合溪水库和通往永清公司的原水管道是同步建设的，该管道位于引水出来外面约70米处，住建局建设了增压泵站，通往浙江长兴水务有限公司的原水管道。根据合同第三条约定，管道的建设范围是合溪水库的引水口到永清公司的接水口，清泉公司的管道的实际建设是从浙江长兴水务有限公司使用的原管道上开口，开口是在长达公路与合川公路的交叉口，此处距离合溪水库7公里左右，永清公司认为清泉公司违反合同约定，同时设计的原水管道存在缺陷。2018年12月通过竣工验收的只是原水管道工程方面的竣工验收，主体是清泉公司与施工单位，永清公司没有参与。永清公司与清泉公司之间的交付使用应当根据双方的合同确定，即清泉公司需要完成将合溪水库的水引流至永清公司厂内。很显然，清泉公司没有完成该项合同义务，原审判决没有查清该事实，即认定清泉公司已履行合同义务，与事实显然相悖，应予纠正。 清泉公司辩称，第一，永清公司称原水管道无法正常供水的现象没有事实依据。事实上案涉管道建成后一直可以正常使用，清泉公司曾正常使用一个多月，后因其考虑成本单方面要求关闭管道闸门。清泉公司的母公司长兴城市建设投资集团有限公司曾就清泉公司拖欠原水使用费向浙江省湖州南太湖新区人民法院提起诉讼。2020年3月6日，浙江省湖州南太湖新区人民法院作出（2020）浙0591民初236号民事调解书对永清公司欠付的原水使用费金额予以确认，该案中永清公司并没有提出所谓的无法供水问题，且其已依据上述民事调解书支付了该案项下拖欠的原水使用费。第二，永清公司称清泉公司未将合溪水库的水引流至其厂内的说法没有事实依据，也不符合双方在《长兴水口原水管道有偿使用合同》中的约定。在永清公司使用案涉管道供水期间，合溪水库的水一直可引流至永清公司内正常使用。合同第一条约定，“从合溪水库引水已经由乙（长兴县水口乡人民政府）丙（长兴县夹浦镇人民政府）丁（永清公司）与合溪水库管委会协调完毕，甲方（清泉公司）只负责管道建设。”第八条第4款约定，“乙丙丁三方因未能确保水源或者其他原因而停止使用管道的，保证仍按照本合同约定的支付方式支付管道使用费。”根据上述约定，将合溪水库的水引流至永清公司厂内属于永清公司的义务，而非清泉公司的义务，清泉公司只负责管道的建设，无论永清公司因为水源或者其他原因停止使用管道的，均需履行支付管道使用费的义务。第三，一审审理过程中，永清公司未提供任何证据证明其所谓的无法正常供水情况。永清公司在二审补充提交的证据反映的是案涉管道调试过程中水量变动的情况，其不属于原水管道工程质量问题，也无法支持其不支付管道使用费的主张。在原水管道正常供水的过程中，原水管道实时供应的水量受水源地水压影响会出现波动情况，本案中原水管道的水源地合溪水库的供水水压本身有实时变动现象，从而造成下游管道供水水量的实时变化。该水量的波动情况可以通过与合溪水库主管道的用水方浙江长兴水务有限公司沟通解决，但管道建成后，永清公司一直处于消极使用状态，在丰水期时只是使用水口当地的免费溪水水源，只在枯水期其自身需求无法免责的情况下才单方面要求合溪水库进行供水。虽然永清公司一直未按合同的约定支付管道使用费，但清泉公司考虑到水口当地居民的用水需求仍然同意合溪水库通过原水管道进行供水解决当地实际的用水需求。但永清公司无视社会公共利益，同时违背合同签订时通过原水管道的铺设解决水口当地居民清洁、稳定用水的初衷，完全根据其自身经济利益调节对原水管道的利用频率，在供水缺口得到满足后在丰水期又要求关闭管道阀门，继续取用当地溪水，其行为完全是出于自身利益考虑而损害其他各方及当地居民利益的自私行为。第四，原水管道水源地的主要用水方浙江长兴水务有限公司由长兴县与深圳市的国资企业合资设立，且深圳方面为大股东，相关协调工作需要县府层面牵头完成。因永清公司一直存在未按约定支付管道使用费、原水使用费的情节及其在原水管道铺设完成后消极不配合的用水心态，原水管道的水量调控需要暂时未与浙江长兴水务有限公司取得协调安排。该水量调控问题不属于管道建设问题，案涉原水管道已于2018年12月12日通过竣工验收，永清公司也从来没有提出过异议，其拖欠支付管道使用费的行为没有任何合同及事实依据。 清泉公司一审诉讼请求：1.依法判令永清公司向清泉公司支付管道使用费1189944.41元；2.判令永清公司向清泉公司支付自2018年8月21日起至实际付清之日止的逾期支付违约金（暂计算至2020年6月9日为316087.02元）；3.判令永清公司承担清泉公司为本案支付的律师费50000元；4.案件诉讼费由永清公司承担。 一审法院认定事实：2018年8月，清泉公司与永清公司及长兴县水口乡人民政府、长兴县夹浦镇人民政府共同签订了《长兴水口原水管道有偿使用合同》，合同约定由清泉公司负责修建一条名为“长兴县水口乡原水管道工程”的饮用水管道，将合溪水库的水引流至位于长兴县水口乡的永清公司水厂内。长兴县水口乡人民政府、长兴县夹浦镇人民政府和永清公司各自承担管道使用费。合同约定，管道建设费暂定为1600万元，建设期贷款利息暂定5个月为54万元，每年贷款利息为128万元，每年运营维护费为30万元。管道建设期限从2018年7月15日至2018年12月31日，管道使用期限从2019年1月1日至2048年12月31日。合同还就管道使用费的组成及支付方式约定：“本合同所涉管道使用费采用先付费后使用的方式。管道使用费计算方式为：融资年利率8%，建设期利息按5个月计算……乙丙丁应于2018年8月20日前各自支付的第一年（从2019年1月1日—2019年12月31日）的管道使用费柒拾壹万元整（小写：?710000元）至甲方指定账户……管道使用期限内（2019年1月1日—2049年12月31日），乙丙丁三方应于每年6月1日前各自支付贰拾陆万叁仟叁佰叁拾叁元伍角整（小写：263333.5元）至甲方指定账户、于每年12月31日前以前各自支付贰拾陆万叁仟叁佰叁拾叁元伍角整（小写：263333.5元）至甲方指定账户作为下一年的管道使用费……”,合同对违约责任，也作了约定：“如乙丙丁三方任一方未按本合同约定支付管道使用费……违约方从逾期之日起按照应当支付的管道使用费为标的，向甲方支付日千分之三的违约金……”，合同还对双方的权利、义务等作出了约定。合同签订后，管道修建完毕并交付使用后，永清公司未按合同约定支付管道使用费。2019年12月6日，清泉公司向永清公司发送催款函，由永清公司法定代表人杨志忠签收。但永清公司至今未按合同约定支付管道使用费，纠纷成讼。另查明，清泉公司为建造长兴县水口乡原水管道工程的合同造价为12084999.45元，已支付各项工程款10010804.45元。清泉公司为本次诉讼与浙江六和律师事务所签订法律服务委托合同，委派王问野、韩莹琪出庭参加诉讼，合同约定律师费为50000元。 一审法院认为：清泉公司、永清公司与案外人长兴县水口乡人民政府、案外人长兴县夹浦镇人民政府共同签订了《长兴水口原水管道有偿使用合同》是双方当事人真实意思表示，符合法律规定，应受法律保护。永清公司应按合同约定支付管道使用费。合同中，双方对长兴县水口乡原水管道工程建设资金暂定为1600万元，现清泉公司主张建设资金暂定为12087342.44元，但清泉公司提交的证据所载明的合同总金额为12084999.45元，该院对建设资金暂时按12084999.45元确定。待工程的实际工程款确定后，双方可就合同第六条的约定，对管道使用费的金额进行调整支付，根据合同约定的管道使用费的计算方式，应当在上一年度支付下一年度的管道使用费，双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务，故该院确定永清公司应支付管道使用费为1189944.5元[2019年1月1日-2019年12月31日期间的管道使用费为（12084999.45*8%/12*5=402833.3+300000+966800）/3=556544元；2020年1月1日-2020年12月31日期间的管道使用费为（300000+966800）/3=422267元；2020年6月1日应支付的管道使用费为211133.5元]。永清公司未按合同约定支付管道使用费，清泉公司主张违约金符合合同的约定，该院予以采纳。对于逾期付款违约金，案涉合同第九条第三款明确违约方从逾期之日起按照应当支付的管道使用费为标的，向清泉公司支付日千分之三的违约金，现清泉公司仅主张按照年利率24%计算，符合法律规定，该院予以支持，经该院计算违约金至2020年6月9日止为320144.3元（以556544元为基数从2018年8月21日暂计算至2020年6月9日止，为244137.3元;以211133.5元为基数从2019年6月2日暂计算至2020年6月9日止，为52501元；以211133.5元为基数从2020年1月1日暂计算至2020年6月9日止，为22521元；以211133.5元为基数从2020年6月2日暂计算至2020年6月9日止，为985元），现清泉公司主张违约金316087.02元，符合法律规定，该院予以支持，2020年6月10日之后的利息按年利率24%计算至实际付清时止。清泉公司为实现债权而提起诉讼与浙江六和律师事务所签订《法律服务委托合同》，并且双方已经履行该合同，清泉公司要求永清公司支付律师费用有事实和法律依据，该院予以采纳。对永清公司辩称清泉公司未履行合同第七条第三项约定对原水管道进行正常维护的义务，至今原水管道不能正常供水，不同意承担管道使用费，而永清公司却未向该院提交有关管道不能正常供水原因的证据，故对永清公司的该项抗辩，该院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、永清公司支付清泉公司管道使用费1189944.5元，限于判决生效后十日内付清；二、永清公司支付清泉公司逾期付款违约金316087.02元（从2018年8月21日分段计算至2020年6月9日按年利率24%），限于判决生效后十日内付清，2020年6月10日之后的利息按年利率24%计算至实际付清时止；三、永清公司支付清泉公司律师代理费50000元，限于判决生效后十日内付清；四、驳回清泉公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取9403元，由永清公司承担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。永清公司提供：证据1.微信聊天记录，证明案涉管道不能正常供水，清泉公司至今未调试成功；证据2.用水流量表照片，证明永清公司在调试、试用期间用水量为463206立方米的事实，管道无法正常供水。清泉公司质证认为，对于证据1，真实性合法性予以认可，但对关联性不认可，这是调试中水压的现象，与本案支付管道使用费以及工程质量无关；对于证据2，无法达到永清公司的证明目的，并且是什么时间段以及哪个地段的用水均无法显示。清泉公司提供：证据1.关于长兴县水口乡原水管道供水情况说明一份，证明长兴县水口乡原水管道开通后可以正常供水及永清公司的使用情况；证据2.关于长兴县水口乡原水管道工程无法负压供水设备无法正常使用的情况说明，证明造成长兴县水口乡原水管道水量变动是因为水源地主管道水压变化的情况；证据3.浙江省湖州南太湖新区人民法院调解书一份，证明长兴城市建设投资集团有限公司曾就永清公司拖欠长兴县水口乡原水管道原水使用费提起诉讼；证据4.会议纪要一份，证明永清公司反映的问题是完全可以通过与水源地现在的使用方浙江长兴水务有限公司协调解决。永清公司质证认为，对于证据1，真实性、关联性均有异议，在调试阶段水口乡人民政府没有派人到永清公司处，另外关于办理取水许可证的事情，应该由长兴城市建设投资集团有限公司办理，与永清公司无关。此外，说明中提到的使用1个月，但是实际上是调试2个月，试用1个月，一共3个月，也没有说明停用合溪水库的原因。对于证据2，该份证据的真实性予以认可，但该证据更加证明水口的原水管道不能正常供水，原因是该原水管道设计有缺陷，没有考虑到原水管道的水压，责任在于清泉公司。对于证据3，没有异议。对于证据4的真实性予以认可，但是从会议纪要内容看出目前还没有就成本分摊达成一致。 对于上述证据材料，本院经审查认为，关于永清公司提供的证据1，仅能反映双方工作人员就调试工作进行沟通协商，并未反映出最终结果，无法达到永清公司的证明目的。关于永清公司提供的证据2，未显示是何时何地的用水情况，亦无法达到永清公司的证明目的，故本院对永清公司提供的两份证据均不予认可。关于清泉公司提供的证据1，因永清公司不予认可，清泉公司也未提供其他证据予以证明，故本院对于该份证据不予认定。关于清泉公司提供的证据2、证据3、证据4，永清公司对于上述三份证据的真实性均予以认可，本院予以认定。 一审查明的事实，有相关证据予以佐证，本院予以确认。另查明，2020年3月，长兴城市建设投资集团有限公司就永清公司欠付原水使用费提起诉讼，后经浙江省湖州南太湖新区人民法院调解，双方达成调解协议，明确由永清公司向长兴城市建设投资集团有限公司支付原水使用费182780.64元。2020年4月15日，永清公司与清泉公司就合溪水库泵站加压运行时间问题进行协商。永清公司及清泉公司均认可合溪水库原水主管道供水压力变化影响案涉原水管道水量变动。 本院认为，本案的争议焦点为永清公司是否应当向清泉公司支付案涉款项。结合双方当事人的陈述以及一、二审期间双方提交的证据材料，评析如下： 首先，根据永清公司在本案中的陈述以及浙江省湖州南太湖新区人民法院（2020）浙0591民初236号民事调解书的内容，可知，永清公司曾使用案涉原水管道用水，并支付了相应的原水使用费。永清公司主张该水费系调试阶段用水量合计约为40万吨产生的费用，但该水量不能满足永清公司的使用要求。经审查，双方在《长兴水口原水管道有偿使用合同》并未约定供水量应当达到的具体标准，故永清公司的该项上诉理由不能成立。 其次，永清公司和清泉公司均认可因受合溪水库原水主管道供水压力变化的影响，案涉原水管道供水量存在一定的波动。根据《长兴水口原水管道有偿使用合同》第一条的约定，“从合溪水库引水已经由乙丙丁与合溪水库管委会协调完毕，甲方只负责管道建设。”及第八条第4款约定，“乙丙丁三方因未能确保水源或者其他原因而停止使用管道的，保证仍按照本合同约定的支付方式支付管道使用费。”根据上述规定，清泉公司只负责案涉原水管道的建设，水源等问题需要永清公司、长兴县水口乡人民政府、长兴县夹浦镇人民政府等使用方予以解决。永清公司主张清泉公司建设的管道存在设计缺陷，但未提供相应的证据予以证明，故永清公司的该项上诉理由亦不能成立。 第三，《长兴水口原水管道有偿使用合同》约定，案涉管道建设期限为2018年7月15日至2018年12月31日；管道使用期限为2019年1月1日至2048年12月31日；本合同所涉管道使用费系采用先付费后使用的方式……乙丙丁应于2018年8月20日前各自支付的第一年（从2019年1月1日至2019年12月31日）的管道使用费柒拾壹万元整至甲方指定账户。经审查，在清泉公司提起本案诉讼前，永清公司未支付任何管道使用费，故永清公司违约在先，清泉公司要求永清公司支付相应的管道使用费以及承担相应的违约责任有事实和法律依据。 综上所述，永清公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18804元，由上诉人长兴水口永清水务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨瑞芳 审判员  周 晓 审判员  潘 黎 二〇二一年三月二十九日 书记员  樊 艳