山东省泰安市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）鲁09民申12号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：董明，男，1968年9月22日出生，汉族，住泰安市泰山区。 委托诉讼代理人：黄春燕，山东泰泉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：石广罡，山东泰泉律师事务所实习律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：袁智，男，1978年8月6日出生，汉族，住泰安市泰山区。 委托诉讼代理人：毕俊斌，山东公允律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王罗丹，山东公允律师事务所律师。 再审申请人董明因与被申请人袁智损害股东利益责任纠纷一案，不服本院（2020）鲁09民终3842号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 董明申请再审称，（一）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。原审法院混淆股权转让协议生效与股权转让生效的概念，认定董明损害袁智股东利益并判决董明支付股权转让款及项目转让金，缺乏证据支持。首先，董明代持的20%股权转让尚未生效，损害事实尚未发生，董明承担责任的前提不存在。根据公司法第73条，转让股权后，公司应当注销原股东的出资证明书，向新股东签发出资证明书，并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载，以及《九民纪要》第8条，当事人之间转让有限责任公司股权，受让人以其姓名或者名称已记载于股东名册为由主张已经取得股权的，人民法院予以支持。未向公司登记机关办理股权变更登记的，不得对抗善意第三人。可知股权转让生效的标志是受让方载入股东名册之时，而非股权转让协议生之时。而截至本申请书递交之日，泰安明智置业有限公司(以下简称明智公司)的股东名册、公司章程、工商登记中记载的股东持股情况为：董明20%，徐熙萍20%，山东恒通资产管理有限公司60%(后更名为山东嘉里投资集团有限公司)，也就是说董明尚持有明智公司20%的股权，该股权并未依据董明与案外人签订的股权转让协议而完成交付，该20%股权转让尚未生效，董明依然是明智公司持有20%股权的股东。且股权从性质上不属于特定物，袁智不能认定董明此前已经转让的股权系代持的股权，因此袁智起诉董明擅自转让代持股权而主张的损害责任大前提不存在，损害事实尚未发生，何谈责任?其次，原审法院将2016年8月17日签订的《股权转让及项目收购协议》、2020年1月16日签订的《股权转让及项目收购协议》以及案外人李强支付4600万元对价的事实直接等同于股权已经转让，显然也是错误的。一方面，如前所述，两份协议的生效不等同于股权转让生效，基于两份协议案外人李强享有对董明、案外人徐熙萍的给付请求权，如董明违约，不配合办理变更登记，李强享有起诉要求董明、案外人徐熙萍变更工商登记的权利，也享有解除协议，要求返还转让价款的权利。另外一方面，案外人李强支出的2600万元实际上并没有完全转移占有。2020年1月16日签订的《股权转让及项目收购协议》第三条约定，“由三人(李强、徐熙萍、董明)共同办理账户为董明的共管账户”。第四条约定，“若徐熙萍、董明在未办理股权过户手续的情形下将款项支取，董明除将款项退还甲方外，还承担全部股权转让金20%的违约金”。可见，案外人李强仅是将款项转移至三人共管的账户而非董明个人支配的账户，且协议也明确约定，股权全部过户登记是董明、案外人徐熙萍取得2600万元全部支配权的前提，因此李强并未完全转让2600万元的支配权，其义务也并未履行完毕，该协议项下的双方的权利义务关系并未终结。综上，不论从案外人的履行情况，还是从股权变动的生效要件上看，本案董明均未完成其代持的20%股权的对外转让行为，袁智所谓的损害事实尚未发生，原审法院判决董明承担责任缺乏证据支持。（二）原判决适用法律确有错误。1.袁智起诉“损害股东利益责任纠纷”，系原告主体不适格，应依法裁决驳回起诉。“损害股东利益责任纠纷”的原告主体必须是股东，虽然在本案中，袁智有证据证明，其系明智公司20%股权的实际出资人，该20%股权由董明代持，但是该代持证明仅约束董明与袁智，对明智公司不产生效力。明智公司的公司章程、工商登记均未显示袁智为股东。袁智要成为明智公司股东需经过公司股东会作出决议，修改公司章程并办理工商变更登记手续，或者通过诉讼途径予以解决。袁智在通过上述法律途径显名前，其不具备以股东身份提起“损害股东利益责任纠纷”的主体资格。在(2018)冀民申6736号损害股东利益责任纠纷一案中，河北省高级人民法院认为：虽然许炯力持有代持协议，但是新世纪公司工商登记资料未显示许炯力为该公司的股东，许炯力亦没有提交足以证明其是新世纪公司股东的证据，因此诉讼主体不适格。最终裁定维持二审法院驳回起诉的裁定。2.袁智应当承担证明明智公司不存在债务的举证责任，原审法院举证责任分配错误。二审法院认为：“本案上诉人董明没有证据证明转让前存在具体债务”因此得出“也就是股东占公司全部股价作为4600万元卖给案外人李强开发房地产，也就是股东占公司全部股价从1%股份由20万元升至46万元，因此，被上诉人袁智占20%股份，应当是920万元”的结论。显然，二审法院该结论正确的前提是董明应当承担证明明智公司不存在债务的举证责任，且董明举证不能。但是本案的该举证责任显然应当由袁智承担。根据“谁主张谁举证”，抛开原告、被告主体是否适格问题，袁智作为原告，要主张4600万为明智公司股权增值后的价值即“股东占公司全部股份从1%股份由20万元升至46万元”并直接分配，其应当承担证明智公司不存在任何债务的举证责任。（三）有新的证据，足以推翻原判决。现有新的证据证明董明在对外转让股权时，明智公司对外尚欠有债务，原审法院未尽审慎审查义务直接将款项分配给袁智是错误的。证据一，2017鲁0902执556号执行结案证明。该组证据证实在本案股权协议签订前，明智公司曾向案外人付全萍借款的事实，该事实经泰安市泰山区人民法院生效判决（2016）鲁0902民初3686号判决书确认，并于2017年7月14日执结完毕，被执行人为明智公司，执行款项共计303353元，执行费用5647元。缴付该执行款项的来源便是案外人李强于2016年8月19日支付的2000万元合同款项。证据二，支付员工工资银行流水。该组证据证实，明智公司尚欠员工工资共计176398元，明智公司在收到案外人李强于2016年8月19日支付的2000万元合同款项后方付清上述员工的工资。（2016）鲁0902民初3686号判决书系泰安市泰山区人民法院即本案的一审审理法院。并且原审证据中2016年8月17日签订的《股权转让及项目收购协议》也提到“明智公司转让前所有的债权全部由董明负责，债务由董明、徐熙萍共同承担”，实际上已经能够初步证明，明智公司在签订涉案协议时，存在对外债务，且该约定系董明与案外人徐熙萍、案外人李强的内部约定，并不能够对抗善意第三人，原审法院未尽审慎审查义务且错误的将举证责任推给董明，导致直接将4600万元合同款项，以20%股权比例分配给袁智的错误结果。董明依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项的规定申请再审。 袁智提交意见称，原审法院对本案认定事实清楚，法律关系定性及运用法律准确，适用证据恰当，审理程序合法，董明的再审请求没有事实和法律依据，请求依法驳回其诉请。（一）原审法院对本案认定事实清楚、适用证据恰当，本案不存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一款第(二)项之规定情形。首先，根据原审查明事实，董明与李强于2020年1月16日签订的《股权转让及项目收购协议》第二条约定“本协议一经生效，双方的股权转让行为同时生效，乙方(既案外人徐熙萍、董明)退出公司管理，不再享有明智公司及公司项目的所有权利义务，不再担任明智公司的股东及监事。明智公司的全部权利和义务由甲方承担”，即在2020年1月份李强将第二期2600万元的股权转让金支付到共管账户时，董明与李强于2020年1月16日签订的《股权转让及项目收购协议》已生效。案外人李强已支付明智公司的全部股权转让金4600万元，董明已不再享有明智公司的权利义务、不再担任明智公司的股东，明智公司的全部权利和义务由案外人李强承担。董明尽管表面上还持有明智公司20％股权，但事实上已经没有了股东权利，仅剩下办理股权过户的义务。因此无论工商登记载明的20％股权是否是董明代持的，《股权转让及项目收购协议》是否履行完毕，董明均已不再享有20％股权支配权，损害事实已经发生。其次，根据董明与李强于2020年1月16日签订的《股权转让及项目收购协议》第三条约定“2600万元的股权转让金暂时支付到董明名下的账户中，董明将持有的20％的股权变更到甲方指定的第三人名下，甲乙双方同意董明从共管账户中支取1300万元归自己所有”，在董明持有的20％股权未更名的情形下，董明不得动用共管账户中的钱款。但袁智在泰安市中级人民法院(2020)鲁09民终第3842号民事判决书于2020年12月13日生效后，向泰山区法院申请执行过程中，了解到董明共管账户中的2600万元股权转让金仅余1300万元，也就是董明在其持有的股权未更名情形下，就已经取走了1300万元。因此在董明已取走1300万元股权转让金的情形下，无论董明持有的20％股权是否完成变更，损害事实已经发生。（二）原审法院对本案法律关系定性及运用法律准确，本案不存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一款第(六)项之规定情形。袁智起诉的案由是否正确并不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一款第(六)项规定的情形，且即使袁智起诉的案由与实际诉争的法律关系并不一致，根据法(2020]347号《最高人民法院关于印发修改后的的通知》第五条适用修改后的《案由规定》应当注意的问题中，明确规定“人民法院在民事立案审查阶段，可以根据原告诉讼请求涉及的法律关系性质，确定相应的个案案由；人民法院受理民事案件后，经审理发现当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更个案案由”。因此即使袁智起诉的案由确有错误，人民法院可相应变更案由，并不影响案件已查明事实和基于查清事实所适用的法律。（三）董明提交的明智公司内档信息等证据并非民事诉讼法规定的“新的证据”，其再审申请事由不符《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一款第(一)项之规定。首先，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十七条、三百八十八条之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一款第一项规定的新证据是指原庭审结束后新发现、新取得或新形成的新证据。而董明提交的明智公司内档信息、《国家企业信用信息公示报告》以及民事判决书等证据载明的内容均形成于本案诉讼之前，其中明智公司内档信息和《国家企业信用信息公示报告》董明已在原审中提交，民事判决书等证据也均由董明所持有，董明并未就其逾期提供该证据的原因作出合理解释，亦未提交证据证明存在司法解释规定之情形，故并不符合新的证据的构成要件，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一款第一项之规定，请求依法不予采纳。其次，本案处理的是袁智与董明之间的股权代持纠纷，与明智公司对外是否存在债权债务并无关系。 本院经审查认为，袁智将自己所有的明智公司20%股权交由董明代持事实清楚，双方均无异议。明智公司工商登记几经变更后，2015年8月7日，明智公司股东变更为董明持股72%，案外人徐熙萍持股28%。2016年8月17日，明智公司作为甲方，董明及徐熙萍作为乙方，与丙方李强签订《股权转让及项目收购协议》，约定,一、甲方公司权益、乙方的全部股权及甲方公司与粮食系统三家企业的合作开发项目，含甲方支付给粮库、面粉公司的2080万元，作价人民币4600万转让给丙方……；二、……丙方于协议签订当日支付给乙方第一期股权及项目转让金2000万元，乙方先转让甲方公司股权60%给丙方，由丙方控股……；三、股权变更后，丙方作为控股股东以甲方名义运作项目顺利推进，……，丙方即将股权转让金剩余部分2600万元支付给乙方，乙方将公司股权全部转让给丙方，丙方享有甲方公司和项目的全部权利和义务。……。协议签订后案外人李强支付了第一期转让金2000万元，董明将其持有的52%股权转让给案外人山东恒通资产管理有限公司(以下简称恒通公司)，徐熙萍将其持有的8%股权转让给案外人恒通公司。2016年8月26日，明智公司进行了工商登记变更，公司股东变更为董明持股20%、徐熙萍持股20%、恒通公司持股60%。2020年1月16日，甲方李强与作为乙方的董明、徐熙萍签订《股权转让及项目收购协议》，协议第二条约定：本协议一经生效，双方的股权转让行为同时生效，乙方退出公司管理，不再享有明智公司及公司项目的所有权利义务，不再担任明智公司的股东及监事。明智公司的全部权利和义务由甲方承担；协议第六条约定：本协议生效后，双方的股权转让行为不因任何理由予以解除，乙方配合办理工商登记股权变更的所有手续，若任何一方违约，承担全部股权转让金20%的违约金；协议第七条约定：……本协议自2600万元的股权转让金支付到共管账户时生效。董明认可案外人李强已将4600万元的转让金全部付清,并认可第一期转让金2000万元、第二期转让金2600万元中的1300万元已使用。从2020年1月16日涉案《股权转让及项目收购协议》的以上相关约定看，该协议生效后，虽然工商登记显示董明仍持有明智公司20%股权，但董明已不再享有明智公司股东权利，因此即使未办理工商过户登记的董明明智公司20%股权为董明代持的袁智20%股权，对袁智的损害事实也已经发生。而且，2016年8月17日《股权转让及项目收购协议》约定的是将董明持有的明智公司全部72%股权进行转让，并没有特别约定第一期董明先行转让的股权为其自有股权，董明主张其代持的袁智20%股权尚未转让，也缺乏足够证据证明。综上，董明关于本案损害事实尚未发生的主张，并不能成立。本案袁智以其被代持的20%明智公司股权被转让，作为原告提起诉讼，主张权利，主体适格。董明关于现有新的证据证明其在对外转让股权时，明智公司对外尚有债务，原审将相应款项分配给了袁智不当的主张，二审本院认为部分已写明“双方若有涉及公司其他债务没有解决，可另行主张权利”。综上，董明的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项的规定。 本案经本院专业法官会议研究、合议庭合议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回董明的再审申请。 审判长  郑成国 审判员  冯小芳 审判员  唐 娜 二〇二一年三月二十六日 书记员  王真真