伊犁哈萨克自治州新疆维吾尔自治区塔城地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新42民再20号 再审申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：新疆星塔矿业有限公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州托里县包古图。 法定代表人：唐占信，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨东山，山东通昌律师事务所律师。 被申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：马志芳，男，1985年9月9日出生，住湖南省永兴县。 委托诉讼代理人：龙国生，湖南天地人律师事务所律师。 再审申请人新疆星塔矿业有限公司因与被申请人马志芳买卖合同纠纷一案，不服本院（2019）新42民终981号民事判决，向新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院申请再审。伊犁哈萨克自治州分院于2020年6月29日作出（2020）新民申1235号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人新疆星塔矿业有限公司的委托诉讼代理人杨东山，被申请人的委托诉讼代理人龙国生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 新疆星塔矿业有限公司再审请求：撤销塔城地区中级人民法院（2019）新42民终981号民事判决，维持托里县人民法院（2018）新4224民初549号民事判决。申请再审事实与理由：原二审判决认定部分事实错误，所认定的事实缺乏证据证明且适用法律不当，依法应当予以改判。原二审法院依照国家金银及制品质量监督检验中心（长春），于2016年5月7日作出的NO.W20180735检验报告确定的9份样品金品位作为定案依据，不符合客观事实，属于认定事实错误。1．NO.W20180735检验报告确定的金品位与其他三次检验报告确定的金品位差异巨大，明显不符合常理，不应当作为定案证据。2．原审法院在双方对于化验结果存在巨大差异的情况下，为了查明案件的事实而委托鉴定机构对该样品进行化验，并依据该化验结果作为定案依据并无不当，依法应当予以维持。3．原二审法院以原一审法院委托重新检验所使用的样品未经被申请人确认为由，而未能采纳该鉴定结果没有事实和法律依据。被申请人拒绝提供自己保留的样品，原一审法院启封样品时，被申请人及其代理人不配合法院要求其在场共同启封的命令，擅自离开启封现场，应当视为对其权利的放弃，后果应由其自行承担。 马志芳答辩意见：1．没有排除《销售合同》第二条“结算方式”适用的法律依据及合同依据，也没有排除依据双方约定、共同委托第三方检验报告的“金品位”作为最终结算依据的法律依据和有效证据。2．再审申请人申请鉴定事项不属于查明案件事实的专门性问题。3．一审法院启动鉴定程序违反法律规定。4．再审申请人对由其保存的备用样品的鉴定、使用，违反了双方的约定，也没有法律依据。5．再审申请人自行委托检验的检验报告缺乏真实性、合法性、关联性，没有证据效力。6．依据一审法院委托检验的检测报告违反了双方合同的约定，且检测报告对申请人号称是取自同一批样品不同车次的检验结果数据相差巨大，也证明该检测报告检验结果没有真实性，没有证明力。即使是双方共同封存的，但不同车次相差巨大的事实，说明同一批样品物料金品位并不均匀，有重大差异，双方理应接收合同约束，接受该商业风险，全面履行合同，依约定采用双方共同委托第三方机构检验报告确定的金品位，计算货物总价值。7．被申请人不应因拒绝确认一审法院送检材料的真实与否，而承担应由再审申请人承担的举证不能的法律后果。8．二审法院适用法律正确。 新疆星塔矿业有限公司向一审法院起诉请求：1．请求法院确认国家金银及制品质量监督检验中心（长春）作出的NO.W20180735号检测报告无效，确认按照原告送检检测结果结算；2．请求法院判令被告立即支付原告货款1726460.04元；3．本案诉讼费用由被告承担。马志芳向一审法院反诉请求：1．判令解除反诉人与被反诉人订立的《销售合同》、《补充协议》；2．判令被反诉人向反诉人退还保证金1000000元；3．判令被反诉人向反诉人退还预付款3138397元；4．判令被反诉人向反诉人支付自2018年6月9日起至该4138397元资金全部返还给反诉人期间的利息（按中国人民银行4.75%年贷款利率计算）；5．判令被反诉人向反诉人支付违约金1000000元；6．判令被反诉人承担本案所有诉讼费用。一审法院认定事实：对当事人双方没有争议的事实予以确认。对有争议的事实，认定如下：2018年4月26日，原被告按照合同约定共同委托国家金银及制品质量监督检验中心（长春）对9份金精矿样品的金品位进行检验，该中心同年5月7日做出No.W20180735号检验报告确定9份样品金品位，该批金精矿的平均品位是194.5g/t。原告在收到No.W20180735号检验报告后，由于检验报告结果与原告化验的品位结果相差过大，原告即将自己保存的样品于同年5月11日送至国家金银及制品质量监督检验中心（长春）进行再次检验，该中心于同年5月12日做出No.W20181589号检验报告确定9份样品金品位，该批金精矿的平均品位是272.3g/t。在被告要求按照194.5g/t进行结算时，原告表示不能按照194.5g/t进行结算，同时提议以原告的化验结果进行结算或者以No.W20181589号检验报告的检验结果进行结算，再或者在公正机构的参与下，三方共同送检备份样品，以此化验结果为准进行结算，但是，被告对上述三个方案均不予同意。原审法院认为，原被告签订的《销售合同》不违反法律规定，合法有效，本院予以确认。本案，双方当事人争议的主要焦点是金精矿的品位即采用哪一份国家金银及制品质量监督检验中心（长春）的检验报告做为结算依据。法律规定，民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系；同时，法律还规定，民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。本案中，双方在《销售合同》结算方式中约定“结算品位在第三方化验结果未出来之前先以甲方化验为准进行结算，待第三方化验结果出来后以第三方化验结果结算补差”，根据此约定，说明原告在将样品送至第三方化验前已经对样品进行了化验，在原告接到第三方国家金银及制品质量监督检验中心（长春）检验报告时发现检验结果与自检结果存在巨大差异时要求暂停交易，与被告协商解决也属情理之中，被告据此主张原告违约，一审法院不予支持。如何确认双方交易的金精矿品位，其实双方在签订合同时已经就标的物可能发生的意外进行了防范，即双方就同一金精矿石备份了4份一模一样的样品，除去双方共同送检的一份样品外，原被告还各持一份，同时在原告处双方共同封存一份样品。虽然双方在合同中约定封存样品在样品邮寄丢失的情况下使用，但是，为了查清该批金精矿品位，只要是合理使用样品且不违反法律规定，不侵害任何一方合法利益，即可以合理合法使用备份样品。基于此，本院为查清本案争议的金精矿品位，在原告的申请下，依法利用现存的备份样品进行鉴定检验并无不妥，因此，一审法院依法启动鉴定程序并无不当。在准备鉴定样品的过程中，原审法院告知被告可将自己保存的样品交给一审法院与双方封存在原告处的样品一并送检，但是被告拒绝该建议。在一审法院启封样品时，被告及其代理人不配合一审法院要求其在场共同启封的命令，擅自离开启封现场，由此造成的后果应当有被告承担。一审法院启封样品过程不违反法律规定，国家金银及制品质量监督检验中心（长春）NO.W20182515号检验报告结果真实合法有效，一审法院予以确认。一审法院以NO.W20182515号检验报告的金精矿平均品位279.56g/t计算被告应付的价款。根据双方约定的金结算方法：“湿矿重量×（1-水分）×金品位×金返还率×上交所当日黄金T＋D均价”计算，将每车金精矿按照上述方法计算，被告应付价款15155776.64元。被告已预付12800000元，被告仍应支付2355776.64元，减去第一笔交易原告应退还的629317.51元，被告实际再支付1726459.13元。被告以“被反诉人严重违反合同约定，且明确不履行合同约定的义务，导致反诉人遭受重大损失，且以各种不正当的理由拒绝退还反诉人两次交易应退还的预付款”为理由提出反诉并请求解除双方签订的《销售合同》及《补充协议》等，被告反诉所主张的事实与一审法院查明的事实不符，原告并无违反合同之意愿和事实，原告的行为也未给被告造成重大损失，被告以此要求解除合同理由欠妥，同时，本案也没有出现合同约定的解除情形，故对被告的反诉请求一审法院不予支持。综上，依法成立的合同，受法律保护，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。一审法院判决：一、被告马志芳于本判决生效后十日内支付原告新疆星塔矿业有限公司货款1726459.13元；二、鉴定费5400元，原告新疆星塔矿业有限公司承担2700元，被告马志芳承担2700元；三、驳回被告的反诉请求。一审案件受理费20337.6元，减半收取10168.8元，反诉费23884.39元，合计34053.19元，由被告马志芳负担。 马志芳不服一审判决，上诉请求：1．请求判令撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审反诉请求【即，一、判令解除反诉原告、反诉被告双方订立的《销售合同》、《补充协议》；二、判令反诉被告向反诉原告退还保证金1000000元；三、判令反诉被告向反诉原告退还预付款3138397元；四、判令反诉被告向反诉原告支付自2018年6月9日起至该4138397元资金全部返还给反诉原告期间的利息（按中国人民银行4.75%/年货款利率计算）；五、判令反诉被告向反诉原告支付违约金1000000元】。2．判令撤销一审判决第二项，改判由被上诉人承担5400元鉴定费；3．判令撤销一审判决第三项，改判驳回被上诉人全部诉讼请求。4．判令反诉被告承担本案所有诉讼费用（含本诉诉讼费用）。二审法院认定事实：二审查明的事实与一审认定相一致。二审确认本案争议焦点：涉案金矿的品位如何认定？一审程序是否合法？二审法院认为，双方当事人签订的《销售合同》及《补充协议》是双方的真实意思表示，合法有效，双方应当依据合同约定和法律规定履行各自义务。本案的争议焦点是金精矿的品位应采用哪一份检验报告作为最终结算依据。本案中，双方按照合同约定进行了两批次交易，两批次交易均依约共同委托第三方国家金银及制品质量监督检验中心（长春）对送检样品进行了检验，该检验中心2016年5月7日作出的No．W20180735号检验报告确定9份样品金品位，该批金精矿的平均品位是194.5g／t。对此被上诉人认为该检验报告与其自己所作检测报告相差过大，而且送检过程中存在瑕疵，不能作为定案依据，根据现有的证据不能证实其该检验报告存在瑕疵，被上诉人主张送检样品有拆封痕迹，并无证据证实。而一审法院委托重新检验所使用的样品并未经上诉人确认，上诉人对该样品不予认可，故一审法院委托重新检验不符合双方合同约定，也不符合法定条件，属于程序不当，对该NO．W20182515号检验报告原审法院不予采信。故本案应当依据双方共同送检的国家金银及制品质量监督检验中心（长春）于2016年5月7日作出的No．W20180735号检验报告作为最终结算依据。根据双方约定的金结算方法计算，上诉人应付价款10290913.12元，上诉人已预付12800000元，减去第一笔交易被上诉人应退还的629317.51元，被上诉人应退还预付款3138404.39元及保证金1000000元。上诉人称被上诉人不履行合同约定的义务，导致上诉人遭受重大损失，应当承担违约责任的反诉请求，与原审法院查明的事实不符，双方签订的《销售合同》已经履行完毕，被上诉人并没有违反约定单方终止合同或者未经上诉人的同意将标的物卖给中标以外的单位情形，双方在履行合同过程中就金精矿的品位发生争议，被上诉人的行为未给上诉人造成重大损失，不属于违约。对于利息的承担问题。原审法院认为，《销售合同》第二条约定“待乙方提货完毕，第三方化验结果出来后双方进行最终结算，实行多退少补”“结算品位在第三方化验结果未出来之前先以甲方化验为准进行结算，待第三方化验结果出来后以第三方化验结果补差。”虽然上诉人多支付了部分预付款，但合同中约定实行多退少补，并没有约定利息，故对上诉人的反诉请求，原审法院也不予支持。综上所述，上诉人马志芳的上诉请求成立，应予支持；原一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。遂判决：一、撤销托里县人民法院（2018）新4224民初549号民事判决；二、被上诉人新疆星塔矿业有限公司于判决生效后十日内一次性支付上诉人马志芳预付款3138404.39元及保证金1000000元；三、被上诉人新疆星塔矿业有限公司承担鉴定费5400元；四、驳回原审原告新疆星塔矿业有限公司的诉讼请求；五、驳回反诉原告马志芳的其他反诉请求。一审案件受理费34053.19元；二审案件受理费68106.38元，由被上诉人新疆星塔矿业有限公司负担。 围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下： 2017年11月8日，再审申请人新疆星塔矿业有限公司（甲方）与被申请人马志芳（乙方）签订《销售合同》。合同第一条约定：甲方将本公司生产金银渣约600吨销售给乙方，实际重量以甲方过磅数为准。合同第二条结算方式：乙方必须在每次提货前将货款一次性付给甲方，（乙方投标保证金100万元转为履约保证金，只能作为最后一次提货的预付货款的一部分），待乙方提货完毕，第三方化验结果出来后双方进行最后结算，实行多退少补。提货前双方共同取样、检测水分、过磅。取样由甲方具体操作，乙方现场监督，每一车次取一个样品。样品在甲方处烘干后测出水分，双方在水分单上签字确认，作为结算依据。样品烘干磨细后一式四份，双方各留一份，一份由甲乙双方派代表共同邮寄到第三方“国家金银制品质量监督检测中心（长春）”化验品位，一份留作备用样品（待样品邮寄丢失的情况下使用，保存期一个月）。备用样品经甲乙双方共同签字封存于甲方处，钥匙存于乙方。结算品位在第三方化验结果出来之前先以甲方化验为准进行结算，待第三方化验结果出来后以第三方化验结果补差。合同还约定了提货方式和时间、违约责任、合同解除、不可抗力条款等。2018年3月，双方又签订《补充协议》：约定，因公司综合回收厂出售的金银渣品位出现较大波动，双方2017年11月8日《销售合同》中结算标准缺少350克以下和400克以上的返还率，经双方协商一致，在原合同的基础上对返还率进行了调整（实际调整范围为200克/吨-549.99克/吨之间部分）。注：199.99克/吨以下及550克/吨以上另行协商。被申请人马志芳于2017年10月30日合同签订前，向再审申请人星塔矿业有限公司账号汇入招标保证金100万元及预付款100万元共计200万元。2017年11月10日合同签订后，马志芳又分两次向同一账户汇入预付款500万元、50万元，即自2017年10月至11月10日期间，反诉人向星塔矿业有限公司支付购买第一批金银渣预付款共计650万元。2017年11月13日，马志芳从星塔矿业有限公司处第一批提取3车金银渣，经过磅秤量确定净湿重分别为31.58吨（第一车）、33.22吨（第二车）、33.12吨（第三车），双方依据《销售合同》第二条的约定，共同将三份样品邮寄至约定的第三方检测机构国家金银制品质量监督检测中心（长春）进行检验。2017年11月27日，该检测中心出具了编号为NO.W20172261的《检验报告》，该《检验报告》显示金矿粉：1号310.9克/吨；2号328.2克/吨；3号323.6克/吨，平均品位为320.9克/吨。马志芳与星塔矿业有限公司双方同意依据2017年11月8日，即《销售合同》订立之日上海黄金交易所Au（T＋D）合约加权平均价274.33元/克作为黄金结算价格。依据《补充协议》约定的金品位及返还率的相关约定，平均金品位320.9克/吨、返还率按94.92%结算，根据《销售合同》第二条“金计算方法：湿矿重量×（1-水分）×金品位×金返还率×上交所当日黄金T＋D均价”计算，按上述金结算方法计算得出第一批金银渣货值总价应为5870682.49元，马志芳实际支付预付款为650万元，星塔矿业有限公司需向马志芳退还超过第一批货物价值的预付款629317.51元。马志芳多次要求星塔矿业有限公司返还多支付货款，星塔矿业有限公司对此无异议，但称以后会给。2018年4月9日至4月13日期间，马志芳又向星塔矿业有限公司支付了第二批金银渣交易的预付款1280万元。2018年4月10日至4月16日期间，马志芳从新疆星塔矿业有限公司处第二批提取9车金银渣。而后，双方再次依据《销售合同》第二条的约定共同将9车金银渣各自提取样品烘干磨细后，每车分成四份，又将全部九车分成四大份，每大份中都包括9车样品的各9小份。双方对四大份样品按照约定，各自保管一份，共同向第三方机构国家金银制品质量监督检测中心（长春）邮寄一份进行检验，共同在星塔矿业有限公司样品室封存一份。而后，双方共同到克拉玛依市将共同选定的一份样品邮寄往国家金银制品质量监督检测中心（长春）。2018年4月26日，国家金银制品质量监督检测中心（长春）收到反诉人星塔矿业有限公司寄送的样品，2018年5月7日，检测中心（长春）出具了编号为NO.w20180735的《检验报告》，该《检验报告》显示样品名称为金矿粉：第4车171.7克/吨；第5车189.0克/吨；第6车218.8克/吨；第7车188.0克/吨；第8车184.9克/吨；第9车205.8克/吨；第10车193.7克/吨；第11车203.4克/吨；第12车195.3克/吨；全部九车金矿粉平均品位为194.5克/吨。检测中心（长春）将检验报告分别告知双方后，星塔矿业有限公司认为金矿粉品位检测结果低于自己的预期，于2018年5月11日将己方保存的一份样品交给国家金银制品质量监督检测中心（长春）重新检验，2018年5月12日，检测中心作出NO.W20181589号检验报告，经检测九车金精矿品位为：1、314.4克/吨；2、279.4克/吨；3、249.0克/吨；4、276.0克/吨；5、303.0克/吨；6、283.2克/吨；7、242.4克/吨；8；276.4克/吨；9227.2克/吨。九车金矿粉平均品位272.01克/吨。2018年5月21日，马志芳持《检验报告》《销售合同》《补充协议》交易票据到星塔矿业有限公司住所地请求办理第二次交易的结算及第一次的退款事宜，但星塔矿业有限公司未予办理。2018年5月25日，马志芳通过邮寄方式向星塔矿业有限公司寄送了《要求结算的通知》，告知星塔矿业有限公司在“收到本通知之日起，五个工作日内将办理结算的合理时间地点以手机短信的方式通知本人138XXXX****的手机，本人将及时与贵方办理结算，否则贵方将构成违约，本人将依法维护本人的合法权益”。星塔矿业有限公司收到马志芳《要求结算的通知》后，于2018年6月9日向马志芳送达了《关于金银渣销售结算的回复函》，在该函件中，星塔矿业有限公司明确表示“结算无法按协议履行”，原因是送检样品真实性存在疑问，已经向警方报案，警方正调查取证，在警方结论未出之前暂停交易。前期合作违背了平等互利的原则，由于双方化验品位相差过大，导致我公司蒙受400余万元的损失，我方不能接受。为解决分歧提出以下方案：1、以我公司的化验结果进行结算；2、以我方5月12日送到长春检测中心化验结果进行结算；3、在公证机构的参与下，共同送检双方封存的样品，以此为结算依据。一审审理期间，2018年11月21日，星塔矿业有限公司向一审法院申请对双方共同封存的第四份样品进行金品位化验。经一审法院委托，国家金银制品质量监督检测中心（长春）作出NO.W20182515号检验报告，结果为：4车254.4克/吨；5车226.8克/吨；6车256.5克/吨；7车284.5克/吨；8车301.0克/吨；9车306.8克/吨；10车319.6克/吨；11车287.2克/吨；12车279.3克/吨；九车金银渣平均品位为194.5克/吨。九车金品位平均279.56克/吨。再审申请人星塔矿业有限公司认为“样品邮寄期间有被调换、作假的嫌疑”，向新疆星塔矿业有限公司所在地托里县公安局报案，但至今未果。一审中，星塔矿业有限公司提交了邮寄时样品包装的照片及邮寄至国家金银制品质量监督检测中心（长春）时的照片。再审庭审中，双方对在星塔矿业有限公司样品室封存备份样品铁柜柜门的情形及一审法院主持启封备份铁柜柜门时的情形有不同陈述。马志芳陈述：封存样品时，由其依照合同约定，购买了铁锁并锁住柜门，自己持有钥匙，但启封时锁具已不存在，封条也有脱开迹象，封存时并无塑料封签，但启封时多了这个塑料封签。星塔矿业有限公司委托诉讼代理人陈述：柜子封存时没有上锁，只用封条和塑料封签，启封时封条和塑料封签都是完好的，当时进行封签后，星塔矿业有限公司对封存的柜门进行了拍照。合议庭要求再审申请人星塔矿业有限公司庭后提交当时封签时所拍摄的照片和原始载体，但星塔矿业有限公司未予提交。 本院再审认为，本案争议焦点：原一审法院启动重新检验程序是否合法有效？本案应当以哪份检验报告作为定案依据？ 本院认为，再审申请人与被申请人双方按照2017年11月8日所签订《销售合同》第二条约定的样品提取、检测方式和程序，双方将共同提取的金矿粉样品邮寄往第三方检测机构，测得第二批次的金矿粉平均金品位为194.5（g/t）的结果后，因再审申请人认为测得的金品位数值低于其预期数值，怀疑被申请人一方对邮寄的样品进行了调换或者作假，向公安机关报案后未果。在此情况下，一审法院在无证据证实被申请人有违反双方《销售合同》约定鉴定条件和程序的行为时，也不符合双方约定对“备用样品”的启用条件（待样品邮寄丢失的情况下使用，保存期一个月）的情况下，未经被申请人和再审申请人协商一致，且在被申请人对样品封存状况提出异议、再审申请人对封存样品未提供足够证据证实与封存时的状况完全一致、不存在瑕疵的情况下，仍按照再审申请人一方的申请，启动对“备用样品”重新鉴定，并根据重新鉴定结果作出判决，即不符合双方《销售合同》的约定，也违反了法律规定的程序，损害了被申请人马志芳的合法权益。 综上所述，原一审法院在没有事实和法律依据的情况下，启动重新鉴定程序并根据重新鉴定结果作出判决，不符合双方的约定和法定规定。原二审判决依据双方合同的约定和法律规定，对原一审判决进行改判，则有充分的法律和事实依据，故再审申请人新疆星塔矿业有限公司申请再审的请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 维持本院（2019）新42民终981号民事判决。 本判决为终审判决。 审 判 长  努斯拉提 审 判 员  茹 荷 娅 审 判 员  张 忠 峰 二〇二一年二月二十九日 法官助理  潘  伟 书 记 员  杨 晓 翠