河南省三门峡市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)豫12民终291号上诉人（原审被告、反诉原告）：河南世衡电力工程有限公司，住所地：河南省平顶山市湛河区茂源街西。法定代表人：张红，该公司总经理。委托诉讼代理人：魏存仪、王玲玲，北京市盈科（兰州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）:渑池县开阳建材有限公司，住所地：河南省渑池县仰韶镇东阳村。法定代表人：米艳丽，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘群章、姚炎林，河南锐达律师事务所律师。上诉人河南世衡电力工程有限公司与被上诉人渑池县开阳建材有限公司买卖合同纠纷一案，不服渑池县人民法院（2020）豫1221民初1254号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人河南世衡电力工程有限公司（简称世衡公司）的委托诉讼代理人魏存仪、王玲玲，被上诉人渑池县开阳建材有限公司（简称开阳公司）的委托诉讼代理人刘群章、姚炎林到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人河南世衡电力工程有限公司提起上诉请求：请求撤销（2020）豫1221民初1254号民事判决的第二项内容，改判支持反诉原告的诉讼请求。本案一、二审反诉部分费用由被上诉人承担。事实及理由：一、世衡公司提供的《安全性鉴定报告》已经证实，开阳公司迟延供货的违约行为和世衡公司的损失之间存在因果关系，开阳公司想要推翻世衡公司提交的《安全性鉴定报告》应当申请法院重新组织鉴定，不能仅以该报告属于世衡公司单方面委托为由否定其作为定案依据。一审法院也不应当直接以开阳公司未参与世衡公司的鉴定为由否定该鉴定结论，这不符合《最高人民法院民事诉讼证据的若干规定》第四十一条确定的证据认定规则。世衡公司提交的鉴定报告是在本案一审诉讼前进行的，鉴定本身是客观合理的，且鉴定意见与案件的其他证据都能相互印证，一审法院应当对鉴定结果的客观性和真实性予以认可；二、世衡公司提供的照片、《会议纪要》、鉴定报告等证据能够相互印证，足以证明开阳公司延迟供货的违约行为与世衡公司的损失之间存在因果关系，达到了高度可能性的证明标准；三、开阳公司对自己的反驳主张，应当提供证据证明，不能提供的，应当承担举证不能的法律后果；四、开阳公司延迟供货给世衡公司造成了1394150元损失，其应当承担违约赔偿责任。综上，请二审法院查明事实，判如所请。被上诉人渑池县开阳建材有限公司答辩称：一、世衡公司未按施工规范提供进场道路、没有保障道路通行条件是延迟送货的主要原因，因此产生的损失应当由世衡公司自行承担。二、世衡公司未证明损失与答辩人之间存在因果联系。世衡公司的鉴定系单方面委托鉴定，未在法院组织下进行质证，不能作为定案依据。同时该鉴定也不能证明损害的事实，鉴定结论中描述的“混凝土酥松，孔洞严重”已经证明了世衡公司未履行施工过程中的振捣、养护，责任在世衡公司，且结论中也没有提到第27车和第28车商砼和“新旧混凝土间基本无连接”的关系。世衡公司委托作出的安全性鉴定仅是对38号风机存在安全问题作出的鉴定，对于事故成因并未作出说明，不能合理排除因施工单位施工不规范导致工程质量出现问题。三、涉案工程完工前世衡公司从未向答辩人提出过工程质量问题。河南世衡电力工程有限公司一审其间提出诉讼请求：请求原告（反诉被告）支付因迟延供应商砼给反诉原告造成的损失共计1,394,150元。一审法院认定事实如下：2018年8月10日，世衡公司作为需方与开阳公司作为供方签订商品混凝土供需合同一份，约定：开阳公司向世衡公司承建的三门峡渑池荆庄100MW风电工程供应商品砼，以混凝土罐车运输，C20单价460元/m3，C40单价505元/m3，供货数量以双方确认的实际进场数量为准；合同有效期至第二十二台风机基础浇筑结束止；付款方式为每月底结算本月商砼数量，于次月十个工作日内付清；需方保证施工现场道路畅通，对于车辆通行期间有不方便通行处，需方要及时进行修复工作和处理协调地方关系，需方应对每批商砼现场浇筑振捣及养护负责，需方在浇筑商砼时，不得以混凝土加水或其他未经供方同意的参合料；供方要按照需方要求进行组织计划生产供应，在供货期间没有特殊情况下，供方不能以任何理由中断对需方供货，否则对于需方造成的全部损失由供方承担；若遇人力不可抗因素造成停产，供方应及时通知需方，并全力协助采取应解措施，应急措施的时间不超过2小时；供方供货时间自出厂到施工现场不得超过2小时，供方要确保车辆数辆足够，不能有中断现象发生；供需双方必须严格履行合同，不得违约，若单方不按合同规定履行，应向对方支付违约金伍万元；如在履行中违约的，应赔偿对方所剩余工作量的20%款额；需方逾期付款的，按每万分之五向供方支付逾期付款违约金。合同签订后，开阳公司按照合同约定向世衡公司供应商砼。2019年3月19日，开阳公司在供应商砼过程中，砼罐车侧翻，导致该车与前车供应间隔时间超过2小时。2019年7月供货结束。2018年8月31日至2018年12月18日，世衡公司渑池县荆庄风电项目工作人员赵鸿瑞与开阳公司确认的对账单显示：自2018年8月31日至2018年12月18日，开阳公司向世衡公司供货总金额为1,302,444.84元；2019年7月31日，由世衡公司渑池县荆庄风电项目负责人胡宝成与原告签字确认的对账单显示：自2019年1月3日至2019年7月13日原告向被告供货总金额为4,710,548.45元。共计供货金额6,012,993.29元。世衡公司于2019年1月15日向开阳公司转款1,300,000元，于2019年1月25日向开阳公司转款200,000元，2019年1月30日向开阳公司转款800,000元，2019年7月4日向开阳公司转款300,000元，2019年7月12日向开阳公司转款200,000元，2019年7月23日向开阳公司转款500,000元，2019年8月9日，向开阳公司转款1,500,000元。共计支付4,800,000元。后双方因商砼迟延供应发生争议，剩余货款1,210,548.45元未予支付。2020年5月6日，世衡公司在向开阳公司催要货款的复函中，对原告催要货款的金额未明确提出异议，仅说明欠款原因是原告在供应商砼过程车辆侧翻，延迟供应，影响工程质量，待该工程所有损失及相关事宜解决完成，双方进行费用清算。诉讼中，本院于2020年10月14日向渑池荆庄100MW风电项目部现负责人胡宝成调查案件事实时，胡宝成对双方的对账结果、下欠货款开阳公司货款1,210,548.45元均予认可，但在电话咨询相关人员后，要求变更陈述内容，拒绝签字。2019年8月15日，世衡公司委托甘肃土木工程科学研究院有限公司对渑池县荆庄风电项目38#风机基础在浇筑过程中，由于第27车与第28车间隔时间过长，超过了初凝时间，致使前后浇筑的混凝土形成结合面，是否存在安全隐患进行检测。甘肃土木工程科学研究院有限公司于2019年9月29日作出的技术报告，载明：分层面附近混凝土酥松，孔洞严重，新旧混凝土间基本无连接，且局部混凝土强度不够，经承载力验算分析，38#风机基础载力不满足国家标准规定的要求，严重影响安全，基础构件安全性等级评定为d级。建议应对渑池荆庄100MW风电项目38#风机基础采取可靠的整体加固措施。后世衡公司与河三维建筑科技有限公司就渑池荆庄100MW风电项目38#风机基础加固工程签订施工合同，合同约定工程总价款为347,789.45元。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方未支付价款的或报酬的，对方可以要求支付价款或报酬。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。关于本案本诉部分。开阳公司与世衡公司签订的商品混凝土供需合同，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律规定，为有效合同，世衡公司应当按照合同约定向开阳公司支付货款。根据开阳公司与世衡公司渑池风电项目部的对账结果，2018年8月31日至2018年12月18日原告向被告供货价款合计1,302,444.84元，被告于2019年1月15日支付原告1,300,000元，余款原告自愿放弃，该货款结清。自2019年1月3日至2019年7月13日原告向被告供货总金额为4,710,548.45元，自2019年1月25日至2019年8月9日，被告共计支付原告3,500,000元，下欠货款1,210,548.45元。世衡公司辩称，2019年1月15日支付的1,300,000元应冲减2019年1月3日至2019年7月13日之间的货款，与事实不符，该抗辩意见本院不予采纳。综上，被告世衡公司下欠原告开阳公司货款1,210,548.45元，有双方的对账单、世衡公司给开阳公司的催要货款复函及渑池风电项目部现负责人胡宝成的陈述可以相互印证，基本事实清楚，基本证据充分，本院予以认定。原告请求被告支付货款1,210,548.45元，并按照合同约定主张被告支付日万分之五违约金，于法有据，予以支持。关于本案反诉部分。世衡公司主张开阳公司因延迟供货，影响工程质量，请求赔偿加固费、检测费、专家费等损失。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定：“当事人对自的主张有责任提供证据。”世衡公司请求开阳公司承担赔偿损失的违约责任，应提供相应的证据。按照违约责任的构成要件，首先具有违约行为，第二，有损害事实，第三，违约行为与损害事实之间具有因果关系。本案世衡公司请求开阳公司赔偿因在履行合同中迟延供货给工程质量造成的损失。虽然开阳公司在履行合同过程中存在迟延供货事实，但开阳公司迟延供货与损害结果之间的是否存在法律上的因果关系，双方存在争议。因此，世衡公司应承担相应的举证责任。世衡公司提供的甘肃土木工程科学研究院有限公司作出的技术报告显示：涉案工程质量不满足国家标准规定的要求，严重影响安全。基础构件安全性等级评定为d级。且该检测取样、送检过程，开阳公司均未参与。因此，该检测报告不足以证明原告迟延供货与被告损害事实之间存在必然的因果关系。世衡公司请求开阳公司赔偿损失，证据不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决一、被告（反诉原告）河南世衡电力工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）渑池县开阳建材有限公司货款1,210,548.45元，并自2019年8月1日按日万分之五支付违约金至货款付清止；二、驳回被告（反诉原告）河南世衡电力工程有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费15,695元，反诉案件受理费15,695元，共计31,390元，由被告（反诉原告）河南世衡电力工程有限公司负担。本院二审查明的事实与一审基本一致。本院认为，上诉人与被上诉人签订的《商品混凝土供需合同》第五条第二部分供方责任第（2）项约定：供方要按照需方要求进行组织计划生产供应，在供货期间没有特殊情况下，供方不能以任何理由中断对需方供货，否则对于需方造成的全部损失由供方承担；如遇人力不可抗拒因素造成停产，供方应及时通知需方，并全力协助需方采取应急措施，应急措施的时间不得超过两个小时。第（4）项约定：供方在供货期对于混凝土运输车辆、人身安全及运输时间全面负责，因运输车辆运输过程中的安全责任由供方负责，同时不能因为供方运输事宜影响需方施工现场，对于影响所造成的损失由供方负责。第（5）项约定：供方供货时间自出厂到施工现场不得超过2小时，供方要保证车辆数量足够，不能有中断现象发生。根据上述约定可以看出，上诉人基于混凝土浇筑施工的工艺要求对混凝土从出厂到施工现场有不超过2小时的严格要求，而在2019年3月19日被上诉人供应第28车商砼过程中，砼罐车侧翻，导致该车与前车供应间隔时间超过2小时，一审庭审期间被上诉人销售人员董俊强认可该事实并承认被上诉人给其打电话催促供货。上诉人38#风机基础浇筑工作发生中断，上诉人为加强基础结构的整体性，在原混凝土面采取了补插钢筋的加固措施。2019年3月21日工程签证费用确认单显示38#风机基础工程钢筋加工、钢筋安装（插筋）、钢筋材料费用、钢筋运输、面层清理、结合层凿毛、现场运水、采购水管费用共计17406.5元。2019年4月5日在西天池项目部会议室监理单位、业主单位等参加的情况下形成会议纪要，其中业主单位要求关于38#机位尽快确定检测单位，拿出解决方案好开展下步工作。2019年8月15日上诉人与甘肃土木工程科学研究院有限公司签订《建设工程检测技术服务合同》，对38#风机基础进行检测以确定在风机安装后是否存在安全隐患。合同金额：固定总价，暂定金额为人民币100000元。2019年9月29日甘肃土木工程科学研究院出具《渑池荆庄100MW风电项目38号风机基础构件安全性鉴定报告》，鉴定结论为渑池荆庄100MW风电项目38号风机基础构件安全性综合评定d级，即安全性不符合《工业建筑可靠性鉴定标准》对基础构件a级的规定，严重影响整体承载，应立即采取措施。并建议对渑池荆庄100MW风电项目38号风机基础采取可靠的加固措施。后甘肃土木工程科学研究院出具《30#风机基础加固工程方案》，该方案2020年6月2日最终获批。上诉人分别于2019年10月22日、2019年12月31日、2020年9月30日向甘肃土木工程科学研究院有限公司转款72000元、18000元、10000元，共计100000元。上诉人在2020年5月6日对河南锐达律师事务所《关于渑池项目商砼欠款的情况说明》中对欠款原因、事故过程、造成影响做了详细说明，明确告知检测、加固等事宜，表明待机位所有损失及相关事宜解决完成后，双方进行费用清算，同时保留追索权利。上诉人与河南三维建筑科技有限公司签订《渑池项目承台加固施工合同》，合同价额：固定总价，暂定金额为人民币347789.45元，含税价，税率9%（详见附件）。合同附件一显示预算日期2020年6月9日。合同签订后该公司进行加固施工。2020年8月29日河南三维建筑科技有限公司向被上诉人开具四张河南增值税专用发票，票据编号为11894299、11894300、11894301、11894302，价税金额分别为100000元、100000元、100000元、47789.45元，共计347789.45元。被上诉人于2020年9月30日向河南三维建筑科技有限公司转款173895元。上诉人请求被上诉人支付迟延供应商砼给其造成的损失共计1394150元，一审及二审庭审中其陈述构成为检测费用10万元、加固费用347789.45元、窝工人员和机械费用409500元（75天工期*21人*260元/人=409500元）、机械费损失90000元（3天*30000元/天=90000元）、业主方扣除上诉人应付工程款4546613元作为违约金，上诉人主张被上诉人承担该部分费用的约十分之一446860.55元。被上诉人由于砼罐车侧翻造成混凝土供应时间间隔超过2个小时，基于混凝土凝固的特殊性，在上诉人采取加固措施后，因间隔时间过长，超过初凝时间,致使前后浇筑的混凝土形成结合面，造成38#风机基础承载力不符合国家标准，影响安全使用，需采取加固措施。因双方合同第五条第二部分第（4）项对混凝土运输车辆的安全责任以及由此造成的损失由被上诉人承担约定的很明确，故本案被上诉人虽有履行行为，但其在履行时间上不符合合同约定，构成瑕疵履行，因此给上诉人造成损失的，应当承担违约责任。该违约损害赔偿数额应当包括上诉人直接支付的加固费用以及因是否需要加固支付的检测和加固方案费用100000元。但上诉人目前实际支付的加固费用为173895元，未发生费用待实际支付并结算后可另行主张。但该违约损害赔偿数额不得超过订立合同时被上诉人预见到或者应当预见到因违反合同可能造成的损失数额。业主方扣除上诉人应付工程款4546613元作为违约金，上诉人以此为由主张被上诉人承担该部分费用的约十分之一446860.55元，该费用超过了被上诉人订立合同时预见到或者应当预见到的范畴，且上诉人亦没有提供业主方直接扣款的直接证据。本案被上诉人间隔供应时间超过2个小时，但很快即恢复供应，上诉人主张误工人员和机械费用409500元没有事实和法律依据。综上分析，上诉人上诉理由部分成立，本院予以支持。一审法院认定《渑池荆庄100MW风电项目38号风机基础构件安全性鉴定报告》不足以证明被上诉人迟延供货与上诉人损害事实之间存在必然的因果关系不符合日常经验法则，且根据体积计算方式该鉴定报告所标示的1#、2#结合面缝隙位置，处在28车附近供货位置，一审法院驳回上诉人的反诉请求存在不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持渑池县人民法院（2020）豫1221民初1254号民事判决第一项；二、变更渑池县人民法院（2020）豫1221民初1254号民事判决第二项为渑池县开阳建材有限公司于本判决生效后十日内赔偿因迟延供应商砼给河南世衡电力工程有限公司造成的损失273895元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费31390元,由河南世衡电力工程有限公司负担28251元,由渑池县开阳建材有限公司负担3139元;二审案件受理费15695元，由上诉人河南世衡电力工程有限公司负担12556元,由渑池县开阳建材有限公司负担3139元。本判决为终审判决。审判长  申宇航审判员  张军保审判员  肖爱祥二〇二一年三月二十六日法官助理茹雅宾书记员申卓玺