广东省深圳市坪山区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0310民初3806号原告：谢建军，男，汉族，1969年9月20日出生，住江西省九江市修水县。委托诉讼代理人：管铁流，广东华商（龙岗）律师事务所律师。被告：深圳南方中集东部物流装备制造有限公司，住所地广东省深圳市坪山区马峦街道坪环社区锦龙大道3号，统一社会信用代码91440300769168750R。法定代表人：丁枫。委托诉讼代理人：李伟玲，广东深坪律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡盈盈，广东深坪律师事务所律师。上列原告与被告侵权责任纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告谢建军及其委托诉讼代理人管铁流，被告委托诉讼代理人李伟玲、胡盈盈到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，原告于2004年10月至2009年12月、2010年5月再次入职被告处从事修箱工工作，每天工作12小时，由于工作中接触噪声，且被告未依据法律规定提供有效职业病防护用品，导致原告于2019年10月12日被深圳市职业病防治院诊断为职业性轻度噪声聋，2019年11月18日经深圳市人力资源和社会保障局认定为工伤，2020年1月2日经深圳市劳动能力鉴定委员会评定为八级伤残。医疗终结日期：2019年10月12日至2019年10月27日。由于原告长期接触职业危害因素，被告未按法律规定提供有效的职业病防护用品，是导致原告罹患职业病的直接原因，形成职卫场所特殊侵权，职业性噪声聋是由于长期遭受生产噪声刺激所发生的一种缓慢性感音性听觉损伤，它对人体多个系统，如神经、心血管、内分泌、消化系统等都可造成危害，特异性损伤是听觉器官，噪声聋给原告身体造成不可逆转的损伤和残疾性人生的严重结果，根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、二十四条、二十五条之规定被告应承担赔偿责任。综上，原告具体诉请：1.判令被告支付原告残疾赔偿金300,717.88元；（深圳市2019年人均可支配收入62,522元×20年×30％﹣一次性伤残补助金74,414.12元）；2.判令被告支付原告被扶养人生活费25,867.8元；（深圳市2019年人均可消费性支出43,113元×父亲89岁计算5年、母亲81岁计算5年×30%÷5人）；3.判令被告支付原告营养费2000元；4.判令被告支付原告律师费5000元；5.本案受理费由被告承担。被告辩称，一、原告已获得工伤保险待遇且原告未举证证明人身损害侵权事实及人身损害伤残等级，应当承担举证不能的后果。首先，原告主张根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条的规定享受人身损害赔偿的权利，要求被告承担人身损害赔偿责任，但第五十八条所称的“有关民事法律”仅限于《立法法》所称的法律，当前我国法律并没有明确规定职业病病人在享受工伤保险待遇后可获得人身损害的双重赔偿，故不能根据上述规定要求被告承担民事赔偿责任。再者，原告已获得工伤保险待遇且被告不存在过错。原告在职期间被告已依法为其购买了工伤保险，原告因职业病造成各种损失也已通过工伤保险待遇获得赔偿，残疾赔偿金、被扶养人生活费与工伤保险待遇中的一次性伤残补助金、伤残津贴等均系对丧失劳动能力所致经济损失的填补，在原告已实际依法享受了工伤保险待遇的情况下，不能再就同一事实重复主张赔偿。本案被告与原告之间是明确的劳动关系，应依法适用劳动法律关系调整。如需认定构成民事侵权而适用民事法律调整，也应按照过错责任原则予以判定。根据原告提交的《劳动合同》等证据都可以证明被告已依法履行职业病危害因素告知义务并采取充分的职业病防护措施，不存在主观过错，不构成侵权。因此，虽原告在在岗职业健康检查中发现有耳聋的情形，但并不能以此推定原告的耳聋完全是由于工作原因造成的，不应由被告承担全部责任。最后，原告主张人身损害赔偿，但并未提供司法鉴定机构所作出的人身损害的伤残等级鉴定结论，人身损害的伤残等级鉴定标准与工伤鉴定标准不一致，原告以工伤伤残等级代替人身损害的伤残等级并进而主张相关待遇没有法律依据。故原告未提供根据人身损害的司法鉴定结论证明其是否存在伤残及实际的等级，应承担举证不能的法律后果。二、退一步讲，即使经过法院审理被告需承担人身损害赔偿责任，但被告无需重复支付被扶养人生活费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度,按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的,计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的,计算二十年。但六十周岁以上的,年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的,按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的,赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的,年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”第二十五条第二款规定，受害人因伤致残但实际收入没有减少,或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的,可以对残疾赔偿金作相应调整。而原告提交的《亲属关系证明》仅能证明与被扶养人的关系及被扶养人的年龄，但并不能有效证明其父母属于已经丧失劳动能力同时也无其他生活来源的情形。众所周知，是否丧失劳动能力应当经过医疗机构或专业机构的诊断和鉴定，如工伤劳动能力鉴定等，应以医疗机构或专业机构的结论为准，目前并未有任何一个机构或一部规定、标准将劳动能力是否丧失与年龄直接挂钩，因此其父母并不属于原告的被扶养人范围。此外，原告主张残疾赔偿金和被扶养人生活费的计算标准适用错误。根据《广东省高级人民法院关于在全省法院民事诉讼中开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的通知》（粤高法[2019]150号），对2020年1月1日以后发生的人身损害，在民事诉讼中才统一按照城镇居民标准计算残疾赔偿金、被扶养人生活费。而原告于2019年10月12日被深圳市职业病防治院诊断为职业性轻度噪声聋，并不符合统一适用城镇居民标准的情形。原告提交的《亲属关系证明》可以证明原告及其被扶养人均为农村居民户籍，因此，即使被告需支付残疾赔偿金和被扶养人生活费，应按法院受理案件时适用的2018年全省农村居民人均可支配收入（元/年）17,168、2018年全省农村居民人均生活消费支出（元/年）15,411的标准计算，且被扶养人生活费的年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。按上述标准核算，即使被告需支付残疾赔偿金和被扶养人生活费，残疾赔偿金金额为103,008元【17,168元*20年*30%】；被扶养人生活费为9246.6元【15,411元*10年*30%÷5】。再者，根据《最高人民法院关于适用若干问题的通知》第四条：“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。”因此，被告需向原告支付的被扶养人生活费已计入残疾赔偿金中，无需另行支付。并且，原告并不存在因伤致残导致实际收入减少,或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的情形,请求法院依法对对残疾赔偿金作相应调整。三、原告主张营养费无事实依据。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。原告并未提供医疗机构需要加强营养的意见，其主张营养费没有事实依据。四、原告主张律师费无法律依据。本案为侵权责任纠纷，律师费并非原告的必然支出或损失，现行法律并无明确规定人身损害侵权责任纠纷案件中原告所支出的律师费由被告承担，故原告主张律师费由被告承担没有法律依据。综上所述，在被告不存在侵权行为及无法律规定明确在享有工伤待遇之后可获得人身损害赔偿的情况下，原告要求被告主张原告承担人身损害侵权责任无事实依据和法律依据，请求贵院驳回其全部诉讼请求。经审理查明，原、被告之间存在劳动关系。原告于2004年10月至2009年12月第一次入职被告处，2010年5月再次入职，2016年7月1日签订无固定期限劳动合同，2020年6月8日双方解除劳动关系。2019年10月12日，深圳市职业病防治院作出深职诊字【2019】341号《职业病诊断证明书》，原告的职业病诊断结论为职业性轻度噪声聋。2019年11月18日，深圳市人力资源和社会保障局作出深人社工认决字【2019】100100696号《深圳市认定工伤决定书》，认定原告属工伤。2020年1月2日，深圳市劳动能力鉴定委员会作出深劳鉴初字【2020】第1170623号（档案号：A5695《深圳市工伤职工劳动能力初次鉴定结论》，确定原告的受伤时间为2019年10月12日，伤残等级为八级，医疗终结时间为2019年10月12日至2019年10月27日，停工留薪期为2019年10月12日至2019年10月27日。2020年1月13日，深圳市社会保险基金管理局作出深社保工待核决字【2020】100100109号《深圳市工伤保险待遇核准决定书》，确认原告一次性伤残补助金为74,414.12元，并已发放完毕。另查明，原告所患职业性轻度噪声聋依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准评定为八级伤残，被告对鉴定标准提出异议，原告因本案侵权责任纠纷于2020年8月13日和2020年11月4日提出鉴定申请，申请委托鉴定机构对原告所患职业性轻度噪声聋的损害后果,依据《人体损伤致残程度分级》的标准对原告的人体损伤伤残等级进行重新鉴定。后因鉴定程序复杂鉴定未果，原被告于2021年2月25日经协商认定原告所患职业性轻度噪声聋参照《人体损伤致残程度分级》标准为九级伤残。本院认为，根据《中华人民共和国职业病防治法》第四条规定，劳动者依法享有职业卫生保护的权利，用人单位应当为劳动者创造符合国家职业卫生标准和卫生要求的工作环境和条件，并采取措施保障劳动者获得职业卫生保护。第五条规定，用人单位应当建立、健全职业病防治责任制，加强对职业病防治的管理，提高职业病防治水平，对本单位产生的职业病危害承担责任。由此可知，创造符合国家职业卫生标准和卫生要求的工作环境和条件，是用人单位的法定义务，用人单位应采取有效措施保障劳动者获得职业卫生保护，以防止劳动者在职业活动中遭受职业病。本案中，原告患职业病系因在被告处工作接触噪声所致，被告未能举证证明其为原告提供了健全、有效的职业病防护措施，在未有证据证明原告对自身职业病损害负有责任的情况下，被告应对职业病造成原告人身损害承担侵权赔偿责任。关于损害赔偿数额问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。因原告所患职业性轻度噪声聋依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准评定为八级伤残；庭审后原被告经协商认定原告所患职业性轻度噪声聋参照《人体损伤致残程度分级》标准定为九级伤残，故本院以此伤残等级认定原告可获得的具体赔偿数额。关于具体赔偿数额，本院认定如下：1.残疾赔偿金：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第三十五条规定，原告应得的残疾赔偿金结合原告被协商认定为九级伤残的损害后果，按2019年深圳市城镇居民人均可支配收入62,522元/年的标准计算，具体计算公式：62,522元×20×20%=250,088元，另2020年1月13日，深圳市社会保险基金管理局作出《深圳市工伤保险待遇核准决定书》，确认原告一次性伤残补助金为74,414.12元（实际发放完毕），由于伤残赔偿金与工伤保险待遇中的一次性伤残补助金本质相同，根据损失填平原则，原告在本案中可以得到支持的残疾赔偿金金额为175,673.88元（250,088元-74,414.12元）；2.被扶养人生活费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，被扶养人生活费结合原告被协商认定为九级伤残的损害后果,因原告于2020年8月13日申请依据《人体损伤致残程度分级》的标准对原告的人体损伤伤残等级进行重新鉴定，根据公平原则及本案原告鉴定未果的实际情况，故对于被扶养人扶养年限以原告首次申请定残之日即2020年8月13日为开始计算时间点，按2019年深圳市城镇居民人均可消费支出43,113元/年的标准计算。其中，被扶养人原告父亲谢时茂1932年4月21日出生，扶养年限5年，扶养义务人为5人；原告母亲李桃英1939年2月19日出生，扶养年限5年，扶养义务人为5人，具体计算公式为43,113×（5+5）÷5×20%=17,245.2元;3.营养费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。原告协商认定伤残等级九级，营养费为1000元（5000元×20%），原告诉请营养费2000元，超出部分本院不予支持。关于原告诉请被告支付律师费的问题。原告主张因本案诉讼已支付律师费5000元，该支出属于侵权赔偿的直接关联的成本，应由被告承担。本院认为，本案为侵权责任纠纷，原告主张被告承担律师费没有法律依据和约定基础，本院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国职业病防治法》第四条、第五条、第五十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》【法释（2003）20号】第十七条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告深圳南方中集东部物流装备制造有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告谢建军残疾赔偿金差额175,673.88元；二、被告深圳南方中集东部物流装备制造有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告谢建军被扶养人生活费17,245.2元；三、被告深圳南方中集东部物流装备制造有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告谢建军营养费1000元；四、驳回原告谢建军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6304元（原告已预交），由被告深圳南方中集东部物流装备制造有限公司承担3665元，原告谢建军承担2639元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审判员  李旭春二〇二一年三月十九日书记员  黄美艳