湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终1099号上诉人（原审被告、反诉原告）：长沙市芙蓉城市建设投资集团有限公司，住所地长沙市芙蓉区浏阳河大道588号红橡华园1栋1701房。法定代表人：易幸，总经理。委托诉讼代理人：刘寿市，湖南鑫昊成律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘晓彬，湖南鑫昊成律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：成都赛肯思创享生活景观设计股份有限公司，住所地成都市锦江区东光街18号4幢1楼1号。法定代表人：黄友彬，董事兼总经理。委托诉讼代理人：黄康，湖南金州律师事务所律师。上诉人长沙市芙蓉城市建设投资集团有限公司（以下简称芙蓉城投公司）与被上诉人成都赛肯思创享生活景观设计股份有限公司（以下简称赛肯思公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院作出的（2020）湘0102民初7916号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人芙蓉城投公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法驳回被上诉人赛肯思公司的全部诉讼请求，改判支持上诉人的诉请或发回重审；2、一审和二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院错误认定曹张的行为代表上诉人的行为，其认定的依据不足，曹张无明确授权，也不构成表见代理。被上诉人未提交任何证据证明曹张系上诉人的员工，曹张的行为不应当认定为职务行为。其无权代表上诉人确定被上诉人提交的工作成果，办理结算、接受发票等所有相关事宜。二、一审法院在认定合同未实际履行的情况下，违反双方合同约定的支付条件判决，上诉人支付全额设计费明显违法，且一审法院将移交工作成果视为符合支付条件的认定明显违法。退一步讲即使上诉人违约解除合同也不应当全额支付设计费。被上诉人赛肯思公司答辩称：1、曹张作为芙蓉城投公司涉案项目的负责人，其实施接受设计文件、确认设计结算费用等职务行为，对芙蓉城投公司发生效力；2、无论曹张的行为是否构成职务行为，都不能否认芙蓉城投公司已经实际确认设计成果的事实；3、被上诉人已按合同约定完整履行设计服务，并提交全部设计成果，芙蓉城投公司应当全额支付设计费用。赛肯思公司向一审法院起诉请求1、请求判令芙蓉城投公司向赛肯思公司支付设计费490000元；2、请求判令芙蓉城投公司向赛肯思公司支付逾期付款违约金40331元(以490000元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4.15%计算，自2017年12月29日计至款项付清之日止，暂计至2019年12月12日)；三、请求判令芙蓉城投公司负担本案全部诉讼费用。芙蓉城投公司向一审法院反诉请求：1、依法判令解除芙蓉城投公司与赛肯思公司签订的关于黄元路滨河路街角绿化带建设项目的《建设工程设计合同》；2、请求判令赛肯思公司支付芙蓉城投公司违约金147000元；3、一审反诉诉讼费由赛肯思公司承担。一审法院认定的事实：2017年9月27日,赛肯思公司（设计人）与芙蓉城投公司（发包人）签订了《建设工程设计合同（二）（专业建设工程设计合同）》（合同编号：GF-2000-0210），约定：①芙蓉城投公司委托赛肯思公司为其开发的黄元路滨河路街角绿带建设项目进行景观设计工作；②设计费按490000元包干计取，设计费支付方式为：合同签订后7日内付9.8万元，方案设计图且取得可研批复后7日内（方案报批通过）付14.7万元，提交初步设计文件会议审议通过后7日内付9.8万元，提交施工图纸设计审查通过后7日内付12.25万元，工程竣工验收合格后7日内付2.45万元。发包人向设计人支付上述设计费用前，设计人应向发包人出具合法有效的税务发票，否则发包人付款时间顺延且不承担任何违约责任；③设计内容为含项目建议书、初步设计、概算编制、施工图设计及后续服务等与本项目有关的所有设计服务工作（具体详见各阶段设计任务书的要求。设计成果包括图纸、文本、估算、概算及相应电子文件等）；④发包人应向设计人提交的有关资料、文件及时间：上级有关文件及批文、建设方有关要求、现状地形图、地址及管线测量及勘探资料；⑤设计人向发包人交付的设计文件、份数、地点及时间：项目建议书纸质版8份、电子光盘1份甲方提供资料后10日内，初步设计（含概算）纸质版4份、电子光盘1份批复后15日内，施工图设计纸质版8份、电子光盘1份初步设计方案批复后10日内；⑥在未签订合同前发包人已同意，设计人为发包人所做的各项设计工作，发包人应支付相应设计费；⑦由于设计人原因，延误了设计文件交付时间，每延误1天，应减收该工程应收设计费的千分之二，延误超过20天，发包人有权解除合同；⑧违约金的最高额度为合同总价的30%，当设计人累计赔偿金额达到违约金的最高额度时，发包人有权终止本设计合同，并由设计人承担相应经济损失。合同签订后，赛肯思公司依照合同约定向芙蓉城投公司提供涉案建设项目设计服务。赛肯思公司向法院提交三份《景观设计阶段设计认可书》，分别为概念阶段及方案阶段、初设阶段、施工图阶段，该三份设计认可书上均由曹张签字，时间分别为2017年5月27日、2017年12月13日、2017年12月28日。赛肯思公司还提交了一份《景观现场服务成果确认单》，其上亦有曹张的签字。赛肯思公司向芙蓉城投公司开具增值税专用发票情况如下：2017年11月1日100000元（票号00226571）、2017年11月1日98000元（票号00226572）、2017年11月1日47000元（票号：00226573）、2018年1月11日98000元（票号03302337），后因该部分发票过期，双方协商一致，由芙蓉城投公司将过期发票退回赛肯思公司，赛肯思公司重新开具发票并邮寄给芙蓉城投公司。双方协商过程中，赛肯思公司同意芙蓉城投公司就黄元路项目先支付150000元，并向其开具新的150000元的发票，具体情况为：2020年3月17日50000元（票号：19693659）、2020年3月17日100000元（票号19693658），并向芙蓉城投公司邮寄，芙蓉城投公司于2020年3月19日签收，签收人为曹张。2019年11月8日、2019年12月2日，赛肯思公司的工作人员黄友彬与芙蓉城投公司的工作人员曹张的电话录音显示,曹张认可赛肯思公司已完成黄元路项目的全部设计工作，满足付款条件，已上报其公司安排付款。2019年12月2日，赛肯思公司的工作人员黄友彬与芙蓉城投公司的谭总的电话录音显示芙蓉城投公司确认知晓拖欠赛肯思公司设计费的事实，称已安排付款计划，同意于年底向赛肯思公司支付。2020年3月份起至案件起诉至该院后，赛肯思公司的工作人员及代理律师一直通过微信、电话等方式向芙蓉城投公司的工作人员曹张催款，曹张未提异议，称已安排付款在走流程。另查明，黄元路项目至今仍未实际施工，芙蓉城投公司亦未向赛肯思公司支付任何设计费用。一审法院认为，赛肯思公司与芙蓉城投公司签订的《建设工程设计合同（二）（专业建设工程设计合同）》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的协议。双方应按照合同约定全面履行各自的义务。赛肯思公司向该院提交的《景观设计阶段设计认可书》、《景观现场服务成果确认单》等证据材料，足以证明其已按照合同约定提供了设计服务，并于2017年12月28日向芙蓉城投公司交付景观施工图。芙蓉城投公司辩称双方签订的建筑工程合同并未实际履行，其无需向赛肯思公司支付任何费用，且赛肯思公司并未按照合同第六条规定向其提供项目建议书，构成根本违约。该院认为，黄元路项目目前虽未通过审批，未实际施工，但根据赛肯思公司提交的就黄元路项目双方工作人员的微信、电话记录的沟通情况，结合双方就赛肯思公司所开具的发票进行清点，对过期发票进行退回并由赛肯思公司重新开具的行为，可确定芙蓉城投公司已认可赛肯思公司已完成该项目的全部设计工作，同意付款。且根据常识，若设计人（赛肯思公司）未能按合同约定在发包人（芙蓉城投公司）提交资料后10日内向其提供项目建议书，导致黄元路项目未能通过审批，后续的初设阶段、景观图阶段将无法进行，后续文件不应有芙蓉城投公司的签字。结合本案其他证据材料可确定，赛肯思公司提供的“概念设计文本”即为“项目建议书”。因此，赛肯思公司并不存在违约行为，且至2017年12月28日，赛肯思公司已完成合同项下的全部设计工作，芙蓉城投公司应向其支付合同款。故对赛肯思公司要求芙蓉城投公司向其支付全部合同价款490000元的诉讼请求，该院予以支持；对芙蓉城投公司要求解除合同、支付违约金147000元的反诉请求，该院不予支持。另赛肯思公司还要求芙蓉城投公司向其支付以490000元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4.15%计算，自2017年12月29日起至实际付清之日止的违约金，该院认为，双方虽未在合同中就发包人逾期付款的违约责任进行约定，但2017年12月28日赛肯思公司已经向芙蓉城投公司交付施工图纸，芙蓉城投公司逾期付款的行为确实给赛肯思公司造成损失，赛肯思公司有权主张自交付施工图纸次日起的资金占用利息。《建设工程施工合同（二）（专业建设工程设计合同）》约定，发包人向设计人支付设计费用前，设计人应向发包人出具合法有效的税务发票，否则发包人付款时间顺延不承担任何违约责任。赛肯思公司最早于2017年11月1日向芙蓉城投公司开具245000元发票，于2018年1月11日开具98000元发票，后未再开具其他发票。但考虑到芙蓉城投公司经赛肯思公司多次催告，自2017年11月至今未向赛肯思公司支付任何款项，赛肯思公司为避免自身所受损失扩大，有理由不再开具新的发票。故对赛肯思公司的该项诉讼请求，该院支持芙蓉城投公司以490000元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4.15%向赛肯思公司支付自2017年12月29日起至实际付清之日止的违约金，其余部分不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、长沙市芙蓉城市建设投资集团有限公司在该判决生效之日起三日内向成都赛肯思创享生活景观设计股份有限公司支付设计费490000元；二、长沙市芙蓉城市建设投资集团有限公司在该判决生效之日起三日内向成都赛肯思创享生活景观设计股份有限公司支付违约金（以490000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准，自2017年12月29日计算至实际付清之日止）；三、驳回长沙市芙蓉城市建设投资集团有限公司对成都赛肯思创享生活景观设计股份有限公司的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费4552元（已减半收取），反诉受理费1620元，合计6172元，由长沙市芙蓉城市建设投资集团有限公司负担。本院二审查明的事实与一审查明的事实无异。本院认为，本案虽无书面的授权或身份证明等证据证明曹张有无代上诉人接收确认被上诉人提交的工作成果的直接证据，但被上诉人提交了一系列间接证据，证据之间可形成证据链，具有高度盖然性，可以认定曹张有权代上诉人接受被上诉人的设计成果；另一方面，该涉案项目未实际施工，按常理，合同继续履行必要性较小，而上诉人没有证据证明其已通知被上诉人就是否继续履行进行协商，其对被上诉人付出劳动持放任态度，现被上诉人的设计文件已制作完成，其劳动成果已具备交付条件，上诉人拒绝接收并不予付款，没有合理理由。综上，一审法院判决上诉人向被上诉人支付设计费正确。上诉人提出不应全额支付合同约定的设计费。本院认为考虑到涉案项目并非实际施工，项目未施工也并非上诉人过错，上诉人本没有获利；又依据双方签订的合同，可知双方合同设计费用不止包含设计方案费用，还包括资料费、赶工费、设计文件审查费及专家论证会相关费用及税费、保险等，由于项目未实际施工，部分费用并未实际产生，基于上述情况，本院酌情减少5万元，以平衡双方之间的权益。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2020）湘0102民初7916号民事判决第三项；二、撤销湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2020）湘0102民初7916号民事判决第一项、第二项；三、长沙市芙蓉城市建设投资集团有限公司在本判决生效之日起三日内向成都赛肯思创享生活景观设计股份有限公司支付设计费440000元；四、长沙市芙蓉城市建设投资集团有限公司在本判决生效之日起三日内向成都赛肯思创享生活景观设计股份有限公司支付违约金（以440000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准，自2017年12月29日计算至实际付清之日止）。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费4552元（已减半收取），反诉受理费1620元，合计6172元，由长沙市芙蓉城市建设投资集团有限公司负担5800.5元，成都赛肯思创享生活景观设计股份有限公司负担371.5元。二审案件受理费9104元，由长沙市芙蓉城市建设投资有限责任公司8361元，成都赛肯思创享生活景观设计股份有限公司负担743元。本判决为终审判决。审判长 刘 凯审判员 刘 英审判员 金新贵二〇二一年三月二十四日法官助理叶伟志书记员刘峙宏附相关法律条文：《中华人民共和国物权法》第一百七十条担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产有限受偿的权利，但法律另有规定的除外。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。