河南省平顶山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）豫04刑终129号原公诉机关河南省鲁山县人民检察院。上诉人（原审被告人）焦乾旭（又名焦浩然、焦磊），男，1982年8月16日出生。因犯寻衅滋事罪，2013年1月9日被河南省鲁山县人民法院判处拘役五个月，2013年1月26日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年2月22日被刑事拘留，同年2月24日被取保候审，同年8月28日被刑事拘留，同年9月12日被执行逮捕。指定辩护人王彩纳，河南物华律师事务所律师。河南省鲁山县人民法院审理鲁山县人民检察院指控原审被告人焦乾旭犯诈骗罪一案，于2020年12月19日作出（2020）豫0423刑初294号刑事判决。一审宣判后，检察机关未提出抗诉，原审被告人焦乾旭不服判决，提出上诉，本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人）焦乾旭，听取辩护人意见，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第二款之规定，决定不开庭审理本案。现已审理终结。河南省鲁山县人民法院经审理查明：2018年9月，被告人焦乾旭得知河南省监狱管理局下属的河南省第三监狱（河南省中联红星电瓷有限责任公司）有服装加工生产线项目招标，便谎称自己在河南省纪委监察委上班，以认识相关领导，可以帮忙中标该工程为幌子，骗取鲁山县城居民刘某某的信任，并让刘某某介绍有意愿承揽该工程的人员。后刘某某将此事告知鲁山县城居民张某，张某信以为真，与鲁山县张店乡居民吴某商议后欲合伙承揽该项工程。通过刘某某介绍，被告人焦乾旭承诺可以确保张某等人中标该工程，但需要张某等人提供50万元现金作为给领导送礼的活动经费。2018年10月10日下午，张某与吴某筹资50万元现金去到郑州市区，将50万元现金交给被告人焦乾旭。被告人焦乾旭承诺次日安排张某等人与禹州监狱领导见面。次日，张某等人与被告人焦乾旭多次联系未果。后张某、吴某无法与焦乾旭取得联系，也未中标该项目，遂多次通过刘某某向焦乾旭索要该50万元，被告人焦乾旭于2018年11月退还被害人10万元，剩余款项由被告人焦乾旭挥霍。2018年12月13日，被害人张某报案至鲁山县公安局，该案案发。上述事实，有户籍证明、前科证明、案发证明、到案经过、银行卡交易明细、河南省第三监狱关于交易项目进场交易行政监督部门的情况说明、投标文件及递交登记表、河南省中联红星电瓷有限责任公司服装加工生产线项目新建厂房项目资料汇编等书证，被告人焦乾旭供述，被害人张某、吴某陈述，证人刘某某、证人刘某2、田某、梁某、李某、焦某、单某、郝某、段某、穆某、夏某证言等证据在卷予以证实。根据上述事实和证据，河南省鲁山县人民法院认为，被告人焦乾旭以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。焦乾旭辩解自己不构成犯罪及辩护人关于起诉书指控焦乾旭犯诈骗罪事实不清，证据不足的辩护意见，鲁山县人民法院认为，焦乾旭以非法占有为目的，虚构其在郑州监察委上班的事实，以帮忙中标项目工程需要活动经费为由骗取张某、吴某50万元，该事实由焦乾旭供述、被害人张某、吴某陈述、证人刘某某、刘某2、郝某证言相互印证，事实清楚，证据确实充分，焦乾旭及辩护人的辩解辩护意见，与查明的事实不符，不予采纳。本案诈骗数额认定问题，案发前，焦乾旭已退还张某、吴某10万元，张某、吴某所收到的另外15万元其中10万元系刘某某替张某、吴某交纳的投标保证金，该10万元保证金以吴某的名义交至投标公司，在工程未中标后，该10万元保证金退还给吴某；其余5万元系刘某某个人交付给张某，根据焦乾旭的供述其已退还张某、吴某25万元现金并供述其每次还钱刘某某、刘某2均在场，根据刘某某、刘某2的证言证实焦乾旭退还张某、吴某共10万元，因此焦乾旭及辩护人关于已退还张某、吴某25万元的辩解辩护意见，与查明的事实不符，不予采纳。焦乾旭辩解与刘某某系合伙关系及辩护人关于本案系张某、吴某、刘某某合伙共同出资竞标失败引起的民事纠纷的辩护意见，在案的张某、吴某陈述、证人刘某某、刘某2证言均证实焦乾旭与刘某某不存在合伙关系，亦证实张某、吴某、刘某某之间不存在共同出资参与竞标，故焦乾旭及辩护人的上述辩解辩护意见，亦不予采纳。为打击犯罪，结合本案事实、情节及被告人认罪态度和对社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人焦乾旭犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币10000元；二、责令被告人焦乾旭退赔被害人张某、吴某损失人民币250000元，退赔刘某某损失人民币150000元；三、涉案扣押物品由扣押机关依法处置。上诉人（原审被告人）焦乾旭及其辩护人提出上诉及辩护意见称，1.焦乾旭没有虚构身份、虚构事实的行为，也没有非法占有的故意，其行为不构成诈骗罪；2.焦乾旭与刘某2、刘某某系合伙关系，不存在骗取张某等人的故意，其在取保期间并未与刘某某断绝联系；3.其案发前共退还刘某某25万。经二审审理查明的事实和证据与原审相同，原判决所列证据经一审当庭质证、认证，合法有效，本院予以确认。二审另查明，张某、吴某向刘某某出具10万元欠条，该款于2018年10月23日以河南省天丰建筑工程有限公司的名义交纳至招标代理机构，用作工程项目投标保证金，未中标后，该10万元被退至吴某处；2018年12月1日张某另收到刘某某5万元，该事实有已经庭审示证、质证的欠条、收到条、被害人张某、吴某陈述等证据在卷予以证实。本院认为，上诉人（原审被告人）焦乾旭以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。针对上诉人及辩护人所提上诉及辩护意见，根据本案事实、证据，依据相关法律规定，本院综合分析评判如下：（一）关于焦乾旭的行为是否构成诈骗罪的问题经查，根据在案证人刘某2、刘某某证言、被告人供述，证实二人与焦乾旭一起喝酒时，焦乾旭曾称自己是监察委工作人员，后焦乾旭将被害人交钱的位置选在省检察院门口这一特殊地点，使被害人相信焦乾旭有能力为被害人在工程投标中中标，进而被害人向焦乾旭交付了财物。故其客观上有虚构事实隐瞒真相的行为。事实上，焦乾旭没有能力且未对被害人的工程中标做出任何有帮助的行为，在被害人未中标向焦乾旭索要欠款时，焦乾旭先是以各种理由推诿，继而失联，在侦查机关已对其刑拘后而因身体原因被取保候审过程中，两次更换电话号码并离开当地而不向公安机关报备，故其主观上具有故意隐匿不还款的非法占有的目的，且焦乾旭在第一次被刑拘后的供述中，曾清楚供述过其将钱款用于个人使用的过程，综上，焦乾旭的行为符合诈骗罪的犯罪构成特征，其事后的部分还款并不影响其诈骗行为的成立。（二）关于焦乾旭诈骗的犯罪数额问题经查，根据在案证据，证实张某、吴某除收到焦乾旭退还的10万元外，另10万元系刘某某替张某、吴某交纳的投标保证金，该10万元保证金以河南省天丰建筑工程有限公司的名义交至招标代理公司，在工程未中标后，该10万元保证金退还至吴某处；另5万元系刘某某在张某多次索要的情况下个人交付给张某，以上共计15万元并非焦乾旭的退款。焦乾旭上诉称其已退还25万元，除有证据查实的10万元外，其余并无其他证据予以证实，因此焦乾旭的犯罪数额扣除案发前已退还的10万应认定为40万元。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，上诉人及辩护人的上诉及辩护意见不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张文钦审判员  王俊奇审判员  李 倩二〇二一年三月八日法官助理朱至元书记员朱琳附相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。