辽宁省抚顺市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2021)辽04刑终47号原公诉机关抚顺市顺城区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘某某，曾用名刘洛丹，女，1959年7月28日出生，汉族，大专文化，无职业，住抚顺市新抚区。2019年1月27日因本案被刑事拘留，同年3月5日被取保候审,2020年2月27日被监视居住，同年8月26日被取保候审，同年11月12日被逮捕，现羁押于辽宁省新宾满族自治县看守所。辩护人杜振家、李沛轩，辽宁必达律师事务所律师。被害人刘某，男，1967年3月21日出生，汉族，中专文化，无职业，住辽宁省抚顺市顺城区。抚顺市顺城区人民法院审理抚顺市顺城区人民检察院指控被告人刘某某犯诈骗罪一案，于2020年12月29日作出（2020）辽0411刑初106号刑事判决。宣判后，原审被告人刘某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人刘某某，听取上诉人刘某某之委托辩护人意见，认为本案犯罪事实清楚，决定不开庭对本案进行审理，现已审理终结。原审法院认定，被告人刘某某于2012年3月通过亲属王某1结识了被害人刘某，得知刘某欲在其承包的位于抚顺市新宾满族自治县的林地处办理探矿证，被告人刘某某便向刘某谎称能够找人为刘某办理此事，并以需要办事经费、人情费等为由，先后向刘某索要人民币290万元。刘某信以为真，在抚顺市顺城区中国建设银行股份有限公司万某嘉苑储蓄所等地给被告人刘某某转账汇款，具体为刘某于2012年4月30日给刘某某30万元、5月22日给刘某某30万元、6月18日让司机车某给刘某某20万元、6月22日给刘某某50万元、6月26日给刘某某30万元、7月9日给刘某某20万元、7月31日给刘某某15万元、8月8日给刘某某50万元、9月11日给刘某某5万元、12月20日给刘某某10万元、2013年1月14日给刘某某15万元、3月24日给刘某某5万元、4月13日给刘某某10万元。钱款全部被被告人挥霍。被告人刘某某于2019年1月26日被公安机关电话传唤到案。上述事实，有原审法院经庭审举证、质证的案件来源、抓获经过、被害人刘某的陈述、证人王某1和车某等人的证人证言、情况说明、刘某某、刘某银行卡交易明细、转账凭条、收条和被告人刘某某的供述和辩解予以证实。原审法院认为，被告人刘某某以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应予依法惩处。公诉机关指控被告人刘某某犯诈骗罪的事实清楚、证据确实、充分，罪名准确，本院予以确认。鉴于被告人刘某某多次诈骗，可酌情从重处罚。根据被告人刘某某犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，作出如下判决：一、被告人刘某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币五十万元。二、责令被告人刘某某退赔违法所得人民币二百九十万元给被害人刘某。上诉人（原审被告人）刘某某提出如下上诉理由：1、办理探矿证一事是刘某得知我弟弟刘某1在国土资源部有关系，通过我让刘某1帮忙，办证所需30万元打到我卡里后，我都转给刘某1了，因刘某1被害办理探矿权事宜搁浅。2、刘某和我之间存在提供连带担保、财物抵押、帮忙融资等多种民事关系，我没有非法占有的目的，具备还款能力，本案系经济纠纷而不是诈骗。3、原判存在判决书中首页没有公诉机关，并将刘某列为诉讼参与人等程序违法问题。请求二审法院将本案发回重审或依法改判。上诉人（原审被告人）刘某某的辩护人提出如下辩护意见：1、公诉机关指控上诉人采取隐瞒真相、虚构事实所提供的证人证言均凭主观判断，而非“眼见事实”，因此，证言无任何法律效力，其真实性、关联性、合法性均不存在。2、原审法院认定事实不清，证据采信错误，适用法律不当，上诉人不构成诈骗，请二审法院依法改判上诉人无罪。经本院审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，上述事实有经原审庭审质证、认证的下列证据予以证实：1、报警情况登记表、受案登记表、案件来源、立案决定书、归案经过等综合证据材料，证实了本案的案件来源、立案及上诉人刘某某被公安机关电话传唤到案的情况。2、被害人刘某的陈述，2012年3月的时候，我在新宾县承包了两万亩林地，因地下有矿石想办理采矿证采矿。于2012年3月通过朋友王某1介绍认识了刘某某，刘某某说可以帮助其办理探矿证，需要300万元，但是需要等她消息。大约一个月左右也就是2012年4月30日，刘某某给我信说可以办了，于是约其在我家里见面，见面后刘某某表明可以办理探矿证，先期需要30万元经费，给北京的一个在国土资源部专门负责探矿证审批的王处长。后我在顺城区万某嘉苑小区附近的建设银行取款30万元，给刘某某的建设银行卡存了进去，刘某某给我写了收条（今收到刘某办理探矿证汇款叁拾万元整，收款人刘某2）。2012年5月22日，刘某某以需要评审费为由向其要30万元，其将钱汇至之前给刘某某汇过款的银行卡打了过去，这次没让她写收条。2012年6月22日，刘某某说事办的差不多了，需要资源税50万元，我还是通过转账方式汇至刘某某。之后的一年，刘某某以各种理由向其要钱，于2012年6月26日给刘某某30万元、7月9日给刘某某20万元、7月31日给刘某某15万元、8月8日给刘某某50万元、9月11日给刘某某5万元、12月20日给刘某某10万元、2013年1月14日给刘某某15万元、3月24日给刘某某5万元、4月13日给刘某某10万元。其中，2012年6月18日我还让司机车某给刘某某转款20万元，共计290万元。这290万元刘某某说是交专家评审费用、资源税、好处费等各种费用，刘某某每次和我要钱都说钱用来办理探矿证的相关事情的。之后我多次催促刘某某，刘某某以各种理由推脱，至今探矿证也没有办下来。我和刘某某的经济纠纷是2013年4月份开始的，2012年4月份到2013年4月份期间转款的290万元都是用于办理探矿证的钱的,在此期间，刘某某没跟我借过钱，我俩这时候没有经济纠纷。因我在2013年1月份接收的千禧皇宫，千禧皇宫原来是刘某1的羽毛球馆，刘某1死后，刘某某想让我接收，我与刘某1的媳妇许某签的协议，我接手千禧皇宫以后，由于我在2013年3月份曾陪着刘某某到赵某处借钱连本带利借200万元左右，赵某总到千禧皇宫向其要钱，其怕影响生意并且希望刘某某能尽快帮助其把探矿证办下来，我就从2013年4月份开始前前后后帮助刘某某还了赵某200万左右，因此我跟刘某某的经济纠纷也就是从那时开始的。之后跟我借钱也都是几千或者一万两万的，最多都不超过5万元，没有大额钱。这些事跟办理探矿证的290万元没有关系。3、证人王某1(刘某某系王某1的舅嫂)证实，刘某是我战友的朋友，我们在酒桌上认识的。2012年3月份时候，我和刘某一起吃饭时，他说在新宾包了一座山，山里有铁矿，想采矿做矿产生意，但是需要进行勘探，还有开办矿证、探矿证等手续他不熟悉，想找我们帮忙。最近我在我们家庭聚会上刘某某说她自己有好几个铁矿，在做矿产生意，并且她本身就有探矿证，所以我认为她有能力办探矿证就搭桥介绍他俩认识了，我在介绍二人认识的时候刘某某也说自己有能力办理探矿证。然后刘某就问探矿证怎么办，刘某某说通过国土资源部办理探矿证，但是办这个探矿证需要国家收取手续费和人情费什么的。刘某某也答应了给刘某办理探矿证了，具体有没有帮助刘某办理探矿证我就没有参加，我就是帮忙搭个线。4、证人车某证实，刘某和我是同学，2012年6月18日上午，刘某给我打电话说他在外地无法转款，让我帮他给一个人转款20万元，于是当天我就在抚顺市新抚区建设银行银龙支行通过我的建设银行卡给一个名叫刘某某的银行卡号转了20万元人民币。第二天刘某就将钱还我了。5、证人赵某证实，我和刘某1是好朋友，我通过刘某1认识刘某某。2013年春节前后，刘某某以还刘某1房子贷款为名义，向我借款170万元本金，借款具体时间记不住了，当时是刘某陪着刘某某一起来的，因为我和刘某1是好朋友，我是为了帮刘某1才借给她的。借完钱一年后刘某某自己还了5万元，剩余的钱都是刘某在借完钱的3、4个月后陆续还的我170万左右。6、证人许某证实，我是刘某1的妻子，刘某1是2012年6月15日去世的。刘某某是刘某1的姐姐，她这个人平时嘴里没有真话。我没听过刘某1说过他能办理探矿证，也没听说过他有朋友能办理探矿证。7、证人包某证实，我在内蒙古自治区人民政府工作。我是在2007年或2008年前后通过工作关系认识刘某某，之后也没怎么联系，在2010年至2016年期间就没联系了。刘某某平时自称刘某2，是商人，在乌兰察布市有矿。2016年，当时我在内蒙古国土资源厅的网络中心工作，刘某某电话询问其是否认识辽宁办理探矿证的人，我表明和辽宁没有联系，办不了，之后刘某某就没再提过办探矿证的事情。我印象中应该是通过刘某某见过刘某，但是刘某某从来没有和我说过让我帮助刘某办理探矿证，刘某某和我联系咨询过如何办理刘某某在乌兰察布市矿证延续的事，我从来没有帮助刘某某办过任何事情。8、证人王某2证实，我在2012年通过刘某某的弟弟刘某1认识的刘某某，刘某某在内蒙古乌兰察布确实有矿山，但从来没有正常生产过。我去过刘某某的铁矿，刘某某自己从来没有正常生产过，她有一个合作伙伴投资生产了一段时间，但是因刘某某的铁矿生产的矿石不值钱，合伙人也不生产了。刘某某的铁矿最开始的时候是有探矿证的，但是也早过期了。她后来和很多人借钱说检证，他都没检证。我知道刘某某答应给刘某办理探矿证的事，刘某某她答应很多人很多事，没有一件事情办成过。所以我认为刘某某没有能力办理探矿证，就是在骗人。我听刘某某说过包某，但是王某3和姓赵的人没听刘某某说过。9、情况说明，辽宁省自然资源事务服务中心于2019年8月21日出具说明，2012年至2014年，省自然资源厅信息中心查无王某3（同音）、赵姓的工作人员。自然资源部办公厅于2018年出具说明，2012年至今，该部负责采矿权审批的部门无名为王某3的工作人员。10、刘某某、刘某银行卡交易明细、转账凭条，证明被告人刘某某与被害人刘某的银行交易流水情况，刘某于2012年4月30日给刘某某30万元、于5月22日给刘某某30万元、于6月18日给刘某某20万元、于6月22日给刘某某50万元、于6月26日给刘某某30万元、于7月9日给刘某某20万元、于7月31日给刘某某15万元、于8月8日给刘某某50万元、于9月11日给刘某某5万元、于12月20日给刘某某10万元、于2013年1月14日给刘某某15万元、于3月24日给刘某某5万元、于4月13日给刘某某10万元，共计290万元。11、收条，证明2012年4月30日刘某某收刘某办理探矿证款30万元。12、被告人刘某某的的供述和辩解。2018年2月24日第一次供述和辩解，我是通过我家亲戚王某1认识了刘某，答应帮助刘某办理探矿证。在2013年4月份左右，我和王某1、刘某在城东一个饭店里和刘某见面具体谈的探矿手续一事。当时我答复他“等我给问问，看是否能办”，并约定办理山场的探矿证如果成功了需要花费200万的人情等手续费。刘某同意了。见面之后一个星期左右，我以做些山场资料以及需要请相关人员吃饭等费用为理由，向刘某要了30万元钱，作为先期费用。但这30万元基本用于做些矿山资料然后吃吃喝喝上了。之后又陆续向刘某要过钱，但是具体多少笔，多少钱我需要查一下，每笔钱都花在什么上面需要好好捋一捋。因为办理探矿证，我和刘某的关系就非常好了，经济往来频繁，我还帮助刘某贷款。我主要找了国家国土资源部的王处长帮刘某办理探矿证的。王处长叫王某3，45-46岁左右，原来是抚顺市政府的后来调到辽宁政府，再之后调到北京国土资源部。因为2013年的时候，国家资源整合所有相关国土资源的手续全部停止办理，所以事情没办成。我认为自己有能力帮助刘某办理探矿证，至今也没有放弃。2019年1月26日第二次供述和辩解，我是内蒙古丰镇市华阳矿业有限公司的法人，2012年的时候，我通过一个亲戚王某1认识的刘某，刘某说要办理探矿证，我当时联系了一些朋友说能办探矿证，我就答应帮他办了。我当时通过关系找了王某3，王某32013年前后是辽宁省国土资源厅信息中心的主任，后来调到北京国土资源部，负责矿权的审批，之后王某3给我联系了一个姓赵的人，这个姓赵的人是省国土资源厅信息中心的主任，该人在2013年10月份去世，事情就一直没有办成。2018年的时候，我又通过我在内蒙认识的国土资源信息中心主任包某找辽宁人办理此事，包某找谁办理我就不知道了。在2018年年末的时候，我听说探矿证能办了，我就找了包某，他表示2019年3月份再说，现在这件事还没有开始办。办理探矿证的钱，应该是在2012年和2013年的时候，刘某最少给我的建设银行卡转了100万元左右用于办理探矿证，具体多少钱记不清了，好多次，我俩有银行流水，银行流水显示多少钱刘某就给我拿了多少钱。没有直接的现金。帮刘某办理探矿证的钱，第一笔我是说请客吃饭用，应该是30万元，之后第二笔以同样的理由又要了30万元。剩余的都是以什么名义要的就记不清了。要来的钱，除了请客吃饭加上洗澡游玩等花了5万元左右，剩余的钱都被我个人用于我的公司运转以及日常花销了。吃饭游玩花的5万元钱请的都是和办理探矿证这件事相关的人员，但是没有能直接定这件事的人，都是朋友，具体身份不清楚。2019年1月26日第三次供述和辩解，2012年的时候，我通过亲属王某1认识了刘某，刘某说要办理探矿证，我联系了我弟弟刘某1，刘某1说能办理探矿证，我就答应帮助刘某办理探矿证了，为办理探矿证的事我向刘某要钱了，但是要了多少钱我记不清了，拿了好多次钱，都是银行转账，有银行流水，刘某一共给我拿了300万左右，其中80万元是办理探矿证的，另外200万元是借款。刚开始要了60万元，说是办理矿产地质资料和疏通关系请客吃饭的钱，这60万元是分两笔打过来的，每笔30万，我记着当时应该是2012年春天的时候。后来我又跟刘某借了几十万元用于还我弟弟的贷款，再后来我以很多人想要办理刘某这块地的探矿证，可以找人帮忙保住这块地为由，向刘某要了20万元，我就是我想拿这20万块钱自己用，根本没有要办理刘某这块地探矿证的人。关于跟刘某要的办理探矿证的80万块钱，30到40万元我用于自己公司矿证年检了，还有7、8万元用于我和刘某1、王某3吃饭喝酒，20万元让刘某1帮忙办理探矿证，剩下的钱都用于我自己日常开销了。我给刘某1的20万元，他怎么用的我就不知道了。是刘某1跟我说她认识能办理探矿证的人，具体我也不知道，反正刘某1让我准备各种材料，我就跟刘某要这些材料。王某3是我在答应刘某帮他办理探矿证之后，刘某1介绍给我认识的，当时我答应刘某3到5个月办理下来，现在没有办下来，好像是因为在2010年国家资源整合，办理探矿证的事就停了，在2012年还答应刘某能办，是因为刘某1说他能托人找关系办，我就答应了。跟刘某借款200万元是用于还我弟弟刘某1的贷款和还我借赵某的90万元，还有几万元家里人用了。我还曾给刘某写过一张30万元收条，落款刘某2。2019年1月27日第四次供述和辩解，2012年3、4月份刘某通过王某1介绍，找到我办理探矿证。我当时答应刘某说快一点的三、四个月能办理下来探矿证，慢一点就半年能下证。关于为什么从2012年至今没办理下来这个探矿证，应该是2010年前后，探矿证就停止申办了，所以一直没有办下来。当时因为认识王某3，我弟弟刘某1也在办理自己土地的探矿证，所以就顺带将刘某的一起办了，后来刘某1的探矿证因为一些原因停止办理，就只办理刘某的探矿证了。帮助刘某办理探矿证我只做了一件事，是让王某3确定刘某的这块地是空矿区，即没有人办理过探矿证，之后就是让刘某准备手续。我见过王某3两次，王某3告知我调走时已经安排了姓赵的人，王某3我通过朋友应该能联系上，姓赵的已经去世了。我和刘某讲过办理完，将探矿证拿到手需要200万元人民币，其中80万元是办理探矿证上下打点的费用，其余120万元是正式往国土资源厅交的费用。刘某给我80万元用于办理探矿证，由于没有办下来，剩余的120万元，我没有向刘某要，刘某也没给。给刘某办理探矿证一共就和他要了80万元。2012年4月份，我告诉刘某办理探矿证需要费用，让刘某给我转款60万元，因刘某当时没有那么多钱，就先转了30万元，后来刘某主动给我打电话，又给我转了30万元。后来刘某1告诉我让刘某再拿点钱，刘某就给我转了20万元。这80万元，我都给刘某1了。我和刘某的银行流水显示的钱款均是我向刘某的借款。加起来有160多万元，我第一次向刘某借款20多万元，用于还刘某1的借款，第二次向刘某借款20万元，用于还刘某1租车的费用，第三次向刘某借款是我自己矿证需要年检，需要20多万不到30万元的费用，还有一次是我自己的矿要评估，我向刘某借款10万元。刘某1用我的房票在凤翔信合银行抵押贷款，让我找牛牛（赵某）借钱先还的这笔贷款，之后我又向刘某借款90万元还赵某的钱。2019年8月28日第五次供述和辩解，刘某给我的钱中30万元是我向刘某要的，用于办理探矿证。30万元我给刘某1了，刘某1怎么处理了我就不知道了。我跟刘某的经济往来的钱数应该是二百多万元。这些钱有的我给家里花了，有的被我给我他人办事了，具体就是办理千禧皇宫的营业手续和地皮手续。上述证据，本院予以确认。关于上诉人刘某某所提办理探矿证一事是刘某让其找其弟弟刘某1帮忙，办证所需30万元其也都转给刘某1的上诉理由，经查，被害人刘某自报案起即对其给付钱款的数额、时间、地点、给付方式及所托之人等有过多次稳定陈述，且可与相关证人证言、银行转账等交易记录相互佐证，而上诉人刘某某的多次供述变化较大，其先是供述是其帮助刘某办理探矿权一事，且已找到相关人员帮忙，后期改变供述称这事与其无关，是刘某找其让刘某1帮助办理控矿权，只是因为刘某1被害才没办成，其供述的改变既无相关证据亦不符合常理，本院不予采纳。关于上诉人刘某某所提其和刘某之间是民事纠纷而不是诈骗，其没有非法占有目的的上诉理由，经查，被害人刘某陈述中始终对其与刘某某之间的钱款往来分为两部分，一部分为2013年4月份以前即原判认定的290万元为刘某某以办探矿证为由向其索要的，2013年4月份以后为帮助刘某某还款或借给刘某某的钱，与上诉人刘某某在侦查阶段前期所作供述能够相互印证，且有证人证言予以佐证。而刘某某后期改变供述称除30万元是给刘某1办理控矿权的，其他均为与刘某正常的经济往来，既未得到被害人刘某的认可，亦并未向法庭提供任何证据予以证实。而其在收到被害人刘某的钱款后，将此款用于个人花费或自家企业的经营中，且在近十年的时间未予归还，其非法占有故意明显，故对其此点上诉理由不予采纳。关于上诉人刘某某所提原判存在判决书中没有公诉机关一节确实存在，属于原审法院制作判决书时出现疏忽，但尚不至影响或损害诉讼参与人的诉讼权利，也不至认定程序违法，可通过补正裁定等方式弥补，因原公诉机关是确实存在的，故本院在二审裁判文书中直接表明。而被害人参与庭审是法律赋予的权利，故原判将其列为诉讼参与人并不违法。关于上诉人之辩护人所提公诉机关指控上诉人所提供的证人证言，因证人与被告人之间存在经济利益纠纷产生怨恨，因此证言均系凭主观判断，证言无任何法律效力，其真实性、关联性、合法性均不存在的辩护意见，经查，法庭对每一份证据的采纳均不是孤立进行的，不但要经过庭审的举证、质证、认证程序，也要审查证据来源的真实性和合法性，更要对证据之间的关联性予以综合评断，方能在形成完整证据链条的前提下依法予以定罪量刑。而辩护人仅因证人与上诉人之间存在经济纠纷便推断证人产生怨恨，并进而得出证言系凭主观判断、无任何法律效力的结论，既与本案事实不符，亦不符合相关法律规定，对其此点辩护意见不予采纳。关于其辩护人所提原审法院认定事实不清的辩护意见，经查，因有庭审质证的被害人刘某陈述、银行交易明细、证人王某1和王某2等人的证言、辽宁省自然资源事务服务中心情况说明及公安机关情况说明等证据能够证实本案事实，本案事实清楚，证据确实充分，对其此点辩护意见不予采纳。本院认为，上诉人刘某某以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应予依法惩处。鉴于上诉人刘某某多次诈骗，可酌情从重处罚。综上，原审判决认定的事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  王 芙审 判 员  赵 湃审 判 员  于红滨二〇二一年三月二十四日代书记员  姜 东