重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）渝02民终393号上诉人（原审被告）：刘家嘉，女，1976年10月15日出生，汉族，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：牟永明，重庆渝万律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘德斌，男，1956年2月24日出生，汉族，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：周儒刚，重庆佳庆律师事务所律师。委托诉讼代理人：王灿，重庆佳庆律师事务所律师。原审被告：谢文，男，1970年6月25日出生，汉族，住重庆市万州区。原审被告：重庆中兮茶叶经营有限公司，住所地重庆市万州区西山公园**部分负**，统一社会信用代码91500101320435433P。法定代表人：谢王芬，该公司执行董事兼经理。原审被告：重庆市中兮文化传媒有限公司，住所地重庆市万州区北滨路三峡之星体育馆，统一社会信用代码91500101681478666Q。法定代表人：谢王美，该公司执行董事兼经理。上诉人刘家嘉因与被上诉人刘德斌及原审被告谢文、重庆中兮茶叶经营有限公司（以下简称中兮茶叶经营公司）、重庆市中兮文化传媒有限公司（以下简称中兮文化传媒公司）民间借贷纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院（2020）渝0101民初3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。刘家嘉上诉请求：1.撤销一审判决，判决驳回刘德斌要求刘家嘉承担偿还借款责任的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由刘德斌承担。事实及理由：一审判决认定的事实和判决的内容不正确。1.谢文欠刘德斌的钱不真实，本案涉嫌虚假诉讼。谢文、刘德斌、本案为刘徳斌提供录音证据的崔太建一直关系很好，共同设立的重庆见闻正德文化传媒公司至今还在共同经营。刘家嘉与谢文在婚姻关系存续期间，崔太建与谢文合谋以谢文欠崔太建的借款利息为由，骗取了刘家嘉父亲的房屋。刘家嘉与谢文离婚后，谢文又给刘德斌出具借条一份。刘德斌在一审中虽然举示了向谢文转款的银行转款凭证，但这应当是刘德斌与谢文合伙做生意的出资款或其他款项，而不是是借款，如果是借款，刘家嘉与谢文婚姻关系存续期间为什么刘德斌和谢文都没有让刘家嘉知道呢。2.刘家嘉从未担任过中兮茶叶经营公司的法定代表人，也不是股东，刘德斌举示的中兮茶叶经营公司工商登记档案中“刘家嘉”的签名不是刘家嘉本人签署，刘家嘉并不知晓这个事情。3.刘家嘉没有向刘德斌借过钱，也没有使用过谢文向刘德斌借的钱，谢文向刘德斌借钱这个事情刘家嘉根本不知道。谢文为了增加银行流水便于贷款曾经向刘家嘉借过银行卡，也找其他人借过银行卡，目的是增加资金流量。本案一审审理过程中，刘家嘉到银行查询才知道有些银行存款明细，刘家嘉从来没有用过刘德斌转到谢文账上，谢文又转到刘家嘉账上的钱。4.刘家嘉未与谢文共同经营过公司。一审判决将离婚协议第四条中“经营”两字改成了判决书上的“共同经营”四字，因此“共同经营”不是事实。离婚协议第三条只约定了谢文在中兮茶叶经营公司、中兮文化传媒公司所持有的股份归谢文所有，而无论是个人经营公司或共同经营公司，都是公司实施经营行为，谢文也只是公司的股东之一。5.一审判决认定案涉借款为刘家嘉与谢文在夫妻关系存续期间共同生产经营所欠债务不正确，也不合法。一审判决刘家嘉和谢文共同偿付刘德斌借款5600000元和欠付利息1220000元，并支付利息和承担其他费用不正确。6.2019年5月刘家嘉和谢文离婚，同年7月刘德斌、崔太建和谢文做了录音资料，同年10月谢文给刘德斌出具一张借条。从时间来看，出具借条时刘家嘉和谢文已经不是夫妻关系，且刘家嘉未在该借条上签字，该借条与刘家嘉无关。录音资料也只是谢文的单方陈述，不应作为定案依据。刘德斌辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，应当驳回刘家嘉的上诉。事实及理由：1.刘家嘉主张本案涉嫌虚假诉讼没有任何依据，案外人崔太建与谢文之间的民间借贷与本案无关。本案谢文向刘德斌借款5600000元事实清楚，刘家嘉也清楚，具体体现在：刘德斌将款项借给谢文后，谢文将部分款项转给刘家嘉，一审法院查实了银行流水。刘家嘉提出借卡和增加银行流水的问题，显然不能成立。日常生活中，银行转款超过一定数额必须本人亲自到银行办理，刘家嘉关于其不知晓的说法虚假。刘家嘉履行过借款合同，其分三次向刘德斌归还利息1000000元，每次还款的金额较大，必须刘家嘉本人亲自操作才能完成。一审中刘德斌提交的录音资料证实就刘家嘉归还的1000000元到底是本金还是利息，刘家嘉和谢文发生了争执，考虑到刘德斌对刘家嘉和谢文的支持特别大，最后认为是归还的利息，显然刘家嘉清楚谢文找刘德斌借款的事情。谢文有一笔银行贷款是用刘家嘉的房屋产权证和刘家嘉父母的房屋产权证作抵押的，谢文向刘德斌借款2400000元用以偿还该银行贷款并取回了上述的房屋产权证，因此刘家嘉是知道谢文向刘德斌的借款一事的。刘德斌从当事人以及公司职工那里了解到，刘家嘉本身是中兮茶叶经营公司和中兮文化传媒公司的财务负责人。2.到目前为止，中兮茶叶经营公司的工商档案显示，2015年至2017年的法定代表人是刘家嘉。3.刘家嘉和谢文在离婚协议中对案涉两个公司的股权作为夫妻共同财产进行分割，证明刘家嘉对借款的事实、用途是清楚的。谢文、中兮茶叶经营公司、中兮文化传媒公司未作答辩。刘德斌向一审法院起诉请求：1.判令谢文、刘家嘉共同偿付刘德斌借款5600000元和2019年10月20日以前欠付的利息1220000元，并从2019年10月21日起按年利率24%支付利息至借款还清时为止；2.中兮茶叶经营公司对上述借款本金5600000元及2019年10月21日后的利息承担连带清偿责任；3.中兮文化传媒公司对上述借款中的2400000元及其利息承担共同偿还责任；4.案件受理费、律师费197000元、诉讼保全费5000元、保全担保费6820元由谢文、刘家嘉、中兮茶叶经营公司、中兮文化传媒公司承担。一审法院认定事实：一、谢文与刘家嘉的婚姻状况，以及中兮茶叶经营公司、中兮文化传媒公司的基本情况。谢文与刘家嘉于2002年1月23日登记结婚，2019年5月10日登记离婚。双方在《离婚协议书》中对财产的分割和债权债务的承担约定，位于重庆市万州区**、重庆市两江新区XXX室和地下车库负XXX、牌号为渝X**越野车归刘家嘉所有；中兮茶叶经营公司、中兮文化传媒公司、重庆见闻正德文化传媒公司和中兮国际文化策划公司的股份归谢文所有。双方婚姻存续期间经营的以上公司所产生的债权债务均由谢文享有和承担，购买重庆市两江新区XXX室余剩按揭还款由刘家嘉承担，其他债权债务在谁名下的则由谁享有和承担。中兮茶叶经营公司成立于2014年11月7日，当时公司的股东为谢文和程鸿。2015年12月8日以前的法定代表人为谢文，之后变更为刘家嘉。2017年7月14日法定代表人变更为谢王芬。同时，股东程鸿将股权转让给谢王美，谢王美将股权转让给谢王芬。2019年11月13日，谢文就股权转让给谢王美，公司股东现为谢王芬和谢王美。中兮文化传媒公司成立于2008年11月21日，股东为谢文、刘学成。2019年11月20日以前的法定代表人为谢文，之后变更为谢王美。同时，谢文、刘学成将股权转让给谢王美。谢文向刘德斌借款及其使用情况。1.2016年5月15日，谢文向刘德斌借款500000元，刘德斌将该笔借款转入谢文在重庆三峡银行白岩路支行的银行账户。谢文使用该笔借款情况：2016年5月17日，谢文支付给张国权200000元作为中兮茶叶经营公司的装修欠款；2016年5月19日，谢文支付了中兮茶叶经营公司的物管费18000元；2016年5月24日，谢文支付何旭25000元作为中兮茶叶经营公司的装修欠款；2016年5月25日，谢文支付180000元作为中兮茶叶经营公司欠付重庆市弘立制冷设备有限公司的材料费；2016年5月25日，谢文支付重庆市万州区农业担保融资有限公司支付77000元，用于偿还中兮茶叶经营公司的欠款。2.2017年5月9日，谢文向刘德斌借款300000元。同年7月29日，谢文向刘德斌借款100000元。刘德斌分别在出借之日将出借款汇入谢文的银行账户。2017年12月6日，刘德斌将300000元汇入罗大秀的银行账户。刘德斌称该款为谢文的借款，并经其指定汇入案外人罗大秀的银行账户，但刘家嘉称该款并非借款。一审法院经审查认为，2019年10月20日，谢文出具的《借款清单》和《借条》中，已将该款作为其向刘德斌借款，故刘家嘉的抗辩意见，一审法院不予采纳。以上借款共计700000元，谢文使用借款的情况为：2017年6月23日，谢文支付一审法院（2014）万法民初字第06652号民事判决书确定的由中兮文化传媒公司欠付重庆正通引擎广告传媒有限公司的广告款150000元；2017年12月31日，谢文支付一审法院（2014）万法民初字第06652号民事判决书确定的由中兮文化传媒公司欠付重庆正通引擎广告传媒有限公司的广告款300000元，以上谢文用于支付一审法院生效判决所确定的费用共计450000元。3.2018年5月29日，谢文向刘德斌借款2000000元，刘德斌于当日将出借款汇入谢文的银行账户。2018年6月1日、6月11日、6月21日，谢文将该笔借款中的255000元、300000元和1200000元汇入刘家嘉在中国人民银行的账户。以上共计1755000元。2018年7月9日、7月27日，刘家嘉分别向刘德斌转款400000元、500000元。2018年6月4日至当年8月17日期间，刘家嘉分13次将其银行账户上855000元转入谢文的银行账户。谢文使用刘德斌余剩的借款偿还和交纳中兮文化传媒公司向重庆农商行、富登村镇银行、重庆三峡银行的贷款和增值税、附加税、城镇维修建设税、地方教育费附加税、职工社会基本保险费等共计1075676.65元，谢文的其他存款被一审法院冻结。4.2018年6月14日，谢文向刘德斌借款2400000元。当日，谢文用该款2400000元偿还中兮文化传媒公司欠重庆万州中银富登村镇银行有限公司的借款。谢文借款后，刘家嘉分别于2018年7月9日、7月27日和2019年3月7日向刘德斌的银行账户转款400000元、500000元、100000元，以上共计1000000元。刘德斌在庭审中向法庭提供了与谢文的谈话录音资料反映，上述款项为刘家嘉支付给刘德斌的借款利息。2019年10月20日，谢文给刘德斌出具《借条》，载明：“为了偿还银行贷款及保证中兮茶城的正常经营，现收到刘德斌以现金出借的5600000元，月利率2%。若刘德斌以诉讼方式收回借款，则由此产生的律师费、诉讼费、公告费、保函费、保全费等其它费用由借款人承担；若发生争议由万州区有管辖权的法院管辖”。谢文在借款人处签名并捺指纹，中兮茶叶经营公司在担保人处加盖该印章；同时，谢文在《借条》上批注此款用于中兮茶城，中兮茶叶经营公司承担连带责任。同日，刘德斌与谢文将案涉六笔借款从出借之日分别计算至2019年10月20日的利息为2220066元，减去刘家嘉已支付的利息1000000元后，其尚欠刘德斌1220066元。谢文在该利息计算清单上签名确认。刘德斌在诉讼中申请财产保全，一审法院已裁定对刘家嘉、谢文的房屋、车库和家用轿车予以查封。刘德斌据此向保险公司支付诉讼保全的保险费6820元和向一审法院交纳保全费5000元。2020年1月1日，刘德斌与重庆佳庆律师事务所签订《法律事务委托合同》，约定由该所指定律师为其提供法律服务，并支付律师服务费197000元。2020年4月26日，刘德斌已向该所支付该笔法律服务费。一审法院认为，围绕当事人的诉讼请求、主张的事实、理由和抗辩意见，一审法院综合评判如下：1.首先，刘德斌与谢文在最初借款时未出具借条，但是谢文与刘德斌的谈话录音资料能够证明双方约定了利息，同时谢文与刘德斌对案涉借款利息也系按年利率24%核算。但是，经一审法院核算案涉每笔借款从谢文借款之日计算至2019年10月20日的利息总金额为2253133.33元，刘德斌只要求谢文等人支付尚欠的利息1220000元和从2019年10月21日起算利息的请求，属于对自己权利的主张，一审法院予以确认。其次，依照《中华人民共和国婚姻法》第十七条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》第十一条的规定，夫妻关系存续期间的生产、经营以及一方以个人财产投资取得的收益应认定为夫妻共同财产。同时，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条明确将共同生产经营列为夫妻共同债务的一种情形，“共同生产经营”是指生产经营活动系夫妻双方基于共同意志协力经营，是认定共同生产经营及夫妻共同承担债务的基础。此种经营共同性包括合意参与和共同经营两部分来予以考量，具体体现为共同决策、共同经营、共同投资等特征，但共同经营要素因受到具体分工的影响而在参与程度和形态上存在差异和不同，因此在认定上应当适当宽放。刘家嘉2017年7月14日为中兮茶叶经营公司法定代表人，谢文的借款也汇入刘家嘉的银行账户，且其尚偿付刘德斌部分利息；同时刘家嘉与谢文在离婚协议中也确定中兮茶叶经营公司、中兮文化传媒公司等企业为二人共同经营，故一审法院认定案涉借款为谢文、刘家嘉在夫妻关系存续期间共同生产经营所欠债务。因此，刘德斌要求二人对案涉借款本息承担共同偿还责任的请求，一审法院予以支持。2.依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款的规定，企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。谢文向刘德斌借款和在2019年10月20日给刘德斌出具《借条》时，仍担任中兮文化传媒公司的负责人，且其借款已用于中兮文化传媒公司，故刘德斌要求中兮文化传媒公司对其中的2400000元承担共同偿还责任的请求，一审法院予以支持。3.依照《中华人民共和国公司法》第十六条的规定，中兮茶叶经营公司为谢文向刘德斌的借款提供担保，但谢文已不是该公司的法定代表人，即已无代表权；同时，中兮茶叶经营公司尽管与中兮文化传媒公司为关联公司，但均未经而股东大会决议同意担保，且刘德斌未尽到一般的审查义务，因此中兮茶叶经营公司对谢文的保证行为无效。但是，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条规定，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。本案中，刘德斌对引起担保合同的无效并无过错，故中兮茶叶经营公司应对刘德斌的全部损失承担连带清偿责任。4.依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款和《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条的规定，人民法院采取保全措施可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请；金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函行使为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许。刘德斌可以通过保险公司出具保函的行使为财产保全提供担保，且与谢文对该费用的承担也有明确约定，故刘德斌要求等人承担诉讼保全保险费的请求，一审法院予以支持。5.按照谢文的承诺，刘德斌以诉讼方式收回案涉借款所产生的律师费应由谢文承担。刘德斌已实际支付诉讼代理服务费，且收费标准符合相关行业规定，故刘德斌要求谢文、刘家嘉、中兮茶叶经营公司、中兮文化传媒公司承担诉讼代理服务费的请求，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零一条、第二百零六条，《中华人民共和国公司法》第十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款、第二十六条、第二十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、谢文、刘家嘉在判决生效后十五日内共同偿付刘德斌借款5600000元和欠付的利息1220000元，并从2019年10月21日起按年利率24%支付利息至借款还清时为止；二、谢文、刘家嘉在判决生效后十五日内共同支付刘德斌诉讼保全保险费6820元和诉讼代理服务费197000元；三、中兮文化传媒公司在判决第一项所确定借款中的2400000元本息与谢文、刘家嘉承担共同偿还责任；四、中兮茶叶经营公司对判决第一、二项所确定的借款本金5600000元以及从2019年10月21日起计算的利息等损失，向刘德斌承担连带赔偿责任。案件受理费67015元，诉讼保全费5000元，由谢文、刘家嘉、中兮茶叶经营公司、中兮文化传媒公司负担。二审中，刘家嘉向本院提交以下证据：1.个人独资企业营业执照、微商网店截图，拟证明：刘家嘉于2012年6月8日开始经营文化用品，2012年7月11日开始在网上经营，直至现在仍以这个职业谋生，从未与谢文共同经营过。2.《重庆市渝东司法鉴定中心司法鉴定意见书》，拟证明：中兮茶叶经营公司工商登记档案中法定代表人“刘家嘉”的签名不是刘家嘉本人签署。3.重庆增值税普通发票，拟证明：鉴定费为7500元，要求刘德斌承担。刘德斌质证认为，1.对证据1中营业执照的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，该证据不能排除刘家嘉在中兮茶叶经营公司和中兮文化传媒公司做财务负责人，且该证据不属于新证据；对微商网店截图的真实性有异议，无法核实其真实性，其他质证意见同营业执照的质证意见。2.对证据2的真实性、合法性、关联性均有异议，且不能达到刘家嘉的证明目的。鉴定时间是2021年1月25日，在本案诉讼过程中，刘家嘉应依法向人民法院提出申请，由人民法院对送检材料进行举证质证后作出是否同意鉴定的决定。从送检的材料看，鉴定的是复印件上刘家嘉的签名，但复印件不能作为鉴定的基本比照证据。谢文向刘德斌借款时，工商登记档案反映出来的法定代表人就是刘家嘉，到现在工商登记档案反映出来的也是这个事实。3.对证据3的关联性有异议，刘家嘉单方面制作的程序严重违法的鉴定意见书所产生的费用与刘德斌无关。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案二审争议焦点为：案涉借款是否系刘家嘉与谢文婚姻关系存续期间的共同债务，即刘家嘉是否应对案涉借款承担共同偿还责任。本院综合评析如下：首先，刘家嘉上诉主张案涉借款涉嫌虚假诉讼，本院认为，一审法院关于案涉借款发生的原因、时间、交付方式、款项流向以及借款双方的关系、经济状况等事实均已查清，能够确认案涉借款的真实性，且刘家嘉也未提供证据证明刘德斌与谢文之间存在虚构借款事实的行为。因此，刘家嘉的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。其次，谢文向刘德斌出具案涉《借条》时，刘家嘉与谢文虽然已经登记离婚，刘家嘉也未在案涉《借条》上签名，但是，刘德斌在本案中提供的转款凭证等证据，能够证明案涉借款全部发生在刘家嘉与谢文夫妻关系存续期间，案涉《借条》仅系事后补出，且谢文收到刘德斌转账支付的部分出借款项后还汇入过刘家嘉的银行账户，刘家嘉也曾分三次向刘德斌转账支付过1000000元，该1000000元因刘德斌提供的其与谢文的录音资料，最终被认定为系偿还案涉借款的利息。由此，刘家嘉对于谢文向刘德斌的案涉借款是知情的。刘家嘉虽然辩称其曾将银行卡交给谢文使用，目的是为了增加资金流量以便于银行贷款，但是，刘家嘉对此并未提供相应的证据证明，且与大额款项交易往往需由本人操作的习惯不符，本院对其该项辩称意见不予采信。再次，案涉《借条》明确载明，案涉借款系用于偿还银行贷款及保证中兮茶城的正常经营，这与一审查明的案涉借款的流向及使用情况能够相互印证。而从谢文与刘家嘉签订的《离婚协议》内容来看，第三条载明谢文与刘家嘉将中兮茶叶经营公司、中兮传媒文化公司等的股权作为了共同财产予以分割，第四条载明婚姻存续期间经营以上公司所产生的债权债务均由谢文享有和承担。由此，《离婚协议》第四条虽无“共同”二字，但结合前后文进行理解以及刘家嘉在案涉借款发生期间曾担任过中兮茶叶经营公司法定代表人的事实来看，应当认定中兮茶叶经营公司、中兮传媒文化公司系谢文与刘家嘉共同经营。因此，一审判决认定案涉借款系谢文与刘家嘉婚姻关系存续期间共同生产经营所负债务并无不当，即刘家嘉应当承担案涉借款的共同偿还责任。刘家嘉与谢文在《离婚协议》中约定婚姻存续期间经营以上公司所产生的债权债务均由谢文享有和承担，系刘家嘉与谢文之间的内部约定，不能对抗作为债权人的刘德斌。关于刘家嘉上诉主张其从未担任过中兮茶叶经营公司法定代表人，工商登记档案中“刘家嘉”签名并非其本人签署的问题。本院认为，刘家嘉在二审中虽然提供了其自行委托鉴定的司法鉴定意见书，拟证明中兮茶叶经营公司工商登记档案中“刘家嘉”的签名并非其本人签署，但是，工商登记档案中“刘家嘉”的签名是否系其本人签署，与刘家嘉是否担任过中兮茶叶经营公司的法定代表人并不具有必然的关联性，现实生活中委托他人代办手续而由他人代为签名的情形时有发生，且从中兮茶叶经营公司的工商登记档案信息来看，法定代表人变更等手续本身也系委托他人代办，而工商登记档案材料中留存有登记机关盖章确认与原件一致的刘家嘉的身份证复印件，刘家嘉在本案二审中亦认可该身份证复印件系其换证前的身份证所复印，至今为止，刘家嘉曾担任中兮茶叶经营公司法定代表人的工商登记档案信息并未被撤销。因此，这并不影响对刘家嘉曾担任过中兮茶叶经营公司法定代表人这一事实的认定。另，刘家嘉在二审中虽然提供了其作为投资人的个人独资企业营业执照和微商网店截图，但是，这仅能证明刘家嘉经营有文化用品产业，而不能达到证明其与谢文并未共同经营中兮茶叶经营公司、中兮文化传媒公司的目的，现实生活中一人同时经营多项领域产业也十分普遍，故本院对此不予采信。综上所述，刘家嘉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费69644元，由上诉人刘家嘉负担。本判决为终审判决。审判长  胡玉婷审判员  李洪武审判员  柯 言二〇二一年三月十一日书记员  易 倩