北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京01民终1743号上诉人（原审原告）：张永红，男，1977年4月26日出生，住山西省襄汾县。委托诉讼代理人：吴宝明，北京浩云律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京妫谷建平家具店，经营场所北京市延庆区延庆镇高塔街甲58号1幢1至3层301二层。经营者：于建平，总经理。委托诉讼代理人：李树静，北京静言律师事务所律师。上诉人张永红因与被上诉人北京妫谷建平家具店（以下简称家具店）劳动争议一案，不服北京市延庆区人民法院（2020）京0119民初6476号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张永红及其委托诉讼代理人吴宝明，被上诉人家具店的经营者于建平及其委托诉讼代理人李树静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张永红上诉请求：撤销一审判决，判决支持其一审全部诉讼请求，或将本案发回重审。事实与理由：张永红提供的劳动是家具店整体业务的组成部分，双方符合建立劳动关系的主体资格。在工作期间，家具店要求张永红佩戴工牌，身着工装；家具店对张永红进行培训；家具店对张永红的考勤和请假进行管理；另外，张永红劳动中的主要工具车辆等都由家具店提供。家具店与张永红之间存在管理与被管理、支配与被支配的关系，具有劳动关系上隶属的特性。张永红提供劳动，家具店支付劳动报酬，张永红的工资由保底工资和提成工资构成，按月结算，具有劳动关系的特性。综上，一审法院未充分审查双方实质性的事实关系，对双方争议的法律关系认定错误，适用法律错误。家具店辩称，同意一审判决，请求驳回张永红的上诉请求。张永红向一审法院起诉请求：1.判令家具店支付违法解除劳动合同赔偿金70816元；2.确认2013年3月18日至2015年2月1日、2016年12月20日至2020年5月15日张永红与家具店之间存在劳动关系。一审法院认定事实：张永红为证明其诉讼主张，依法提交了证据：1.工作牌、荣誉证书、工作合影照片、银行流水，证明双方之间存在劳动关系，家具店的刘某连续每个月向张永红发放工资的情况；2.家具店前台制作的2020年4月工资统计表1张（系家具店发送到微信群中的照片打印件，原始载体已出示），证明双方之间存在劳动关系，张永红的工资包含了底薪加提成；3.家具店制作的考勤表2张（系家具店发送到微信群中的照片的打印件，仅出示2019年12月考勤表原始载体），证明双方之间存在劳动关系，张永红接受家具店的考勤管理；4.安装组、送货临时组的微信聊天记录（仅出示安装组群2019年9月15日、30日，11月1日，2020年1月21日及延庆全友家居精英群3月30日原始载体），证明双方之间存在劳动关系，张永红接受家具店的日常管理（培训、日常工作安排、休假安排），张永红在微信群中微信名是“xxx”；5.2020年2月7日微信聊天记录截屏打印件（原始载体当庭出示），证明双方存在劳动关系，家具店管理人员要求张永红工作打卡和各项任务指标完成情况，张永红工作内容属家具店的业务内容，受家具店管理约束，提交的证据中载明是“老板娘”，原始载体显示“刘某”，是景某将微信备注改了，微信头像是刘某自己换了；6.张永红同刘某微信聊天记录（原始载体当庭出示），证明如果未休假会折后现金，双方存在劳动关系。家具店对张永红提交的证据质证称：1.（1）工作牌，真实性认可，证明目的不认可，不是家具店自行发放的，是按照全友家居公司的统一安排发放的，全友家居在全国有多家门店，要求安装技师必须携带工作牌，以便于进行服务评价，工作牌中也记载了全国统一服务热线等信息，这个是品牌管理的规范要求，并没有家具店签章；（2）工作合影照片1张，真实性无法核实，证明目的不认可；（3）银行流水，真实性认可，证明目的不认可，张永红所称每月连续付款在明细中并未体现，从金额来看刘某、家具店支付张永红的款项每笔数额都不固定，且差距较大，这印证了双方之间是劳务关系，劳务费的结算按照送货安装货款3％提取，实行多劳多得，少干少得，张永红按照劳务协议为门店提供上下样劳务也会获得相应的劳务费，也印证了不是劳动关系，张永红不是每月固定工资、固定数额；（4）荣誉证书，真实性不认可，均没有家具店印章，获得者的名字也不一致；2.家具店前台制作的2020年4月工资统计表和考勤表，家具店的负责人、刘某均不是该群成员，对于张永红提供了原始载体和确切来源的2020年4月工资表和2019年12月考勤表，认可形式真实性，不认可内容真实性和证明目的，具体理由（1）2020年3、4月，安装技师推举的队长夏某因疫情不在延庆，故其委托家具店前台帮其记录安装技师劳务情况，前台统计后发到安装组微信群，供安装技师核实，以便安装技师核对无误后支付其劳务费，但是统计时误用了公司员工的工资表、考勤表模板，其上记载的仅为安装劳务费，而非劳动法上的工资，考勤表记录的为劳务服务天数，而非劳动法上的考勤；（2）从人员名单看，家具店对不提供劳务的人如证人夏某不支付劳务费，对不提供劳务的天数不支付劳务费，与《劳务协议》、证人夏某证言、张永红陈述结合足以证明双方是劳务关系，而不是劳动关系；（3）明细中“保底”系错误表达，家具店不为安装技师提供保底工资，劳务费也是按照《劳务协议》，一部分是外出送货安装劳务费，一部分是卖场上下样劳务费，不提供劳务的不支付劳务费，如夏某2020年3、4月均不能获得劳务费；张永红未提供原始载体和确切来源的考勤表，不认可真实性、证明目的；3.微信聊天记录，对其中张永红提供确切来源和原始载体的工资明细表和考勤表认可真实性，不认可证明目的，张永红不能提供的均不认可，（1）2019年9月30日安装群聊天截图，群中关于干活时间安排的内容，不是家具店对张永红的考勤，而是履行《劳务协议》环节，即家具店将第二天劳务量、送货时间等告知安装技师或安装队长，安装技师第二天自由组队通过抓阄方式选择具体劳务内容，微信聊天信息说明了安装技师按照劳务量决定是否休息、按货多少决定何时开始工作，虽措辞偶用请假，但与劳动关系中的请假管理有本质区别，且“请假”是安装技师和队长间的，队长协调时间安排；（2）安装群2019年9月15日和2020年1月21日聊天截图，印证了证人夏某的证言，夏某微信名“xxxxxx”，在群里于某称其为夏队，夏队在群里布置时间安排，印证了夏某是队长，家具店负责人和刘某均不在安装群内，家具店不对安装工考勤、不管理具体时间问题；（3）精英群3月30日截图真实性认可，疫情防控要求安装技师到客户家中安装自然需要报备体温状况和位置；精英群2019年11月1日聊天截图，真实性认可，但是是全友总公司安排，家具店并未强制要求安装工学习，不学习的后果是安装工自行承担；4.2020年2月7日微信聊天截图，真实性不认可，证明目的不认可，截屏打印件中刘某微信头像同原始载体的微信头像不一致，且家具店的钉钉打卡记录可以证实张永红并未按照钉钉管理的要求进行打卡；5.与刘某微信聊天截图，真实性认可，证明目的不认可，这是之前劳务费算少了进行结算后做的补偿，是打字打错了，不是“假”而是“钱”。家具店为证明其辩称，依法提交了证据：1.证人夏某的证言，证明夏某与刘某签署的是劳务合同，与夏某一起干的组装技师签署的都是劳务合同，夏某还当庭提交了其与于建平签订的《劳务协议》，夏某当庭表示其与张永红一起给全友家居送货安装，系同事关系，给家具店干活家具店按照劳务协议发劳动费（或称工资），夏某系由安装工人选出的安装队长，负责分配工作、统计工作量、交表到家具店，张永红工资由夏某统计计算，疫情期间系强某帮夏某计算，按照送货价3％计算总费用，几个安装工去客户家干活就分给几个人，一月一算；家具店对安装工的考勤记录用来和夏某队长对账，夏某不需要到家具店坐班，活多早去，活少晚去，干完就歇着，家具店对安装技师没有制度要求，把安装工作做好就行，对于张永红提交的微信群的培训系全友家居总公司给全国所有门店安装技师的培训，有些是新品不会安装的需要培训；上下样拆装每月基本固定1400元，活多还会单独给，但没有活也不会减钱，工资不固定，按照干活多少确定，不干就没有，家具店不给缴纳社会保险，也不要求安装工要干多长时间，不干了提前一个月打个招呼就行，不会扣钱不让走；工服是家具店发的，但是全友家私提供的，因为全友家私要求工作必须穿工服带工牌，安装的工具如电钻、螺丝刀都是安装技师自己购买，车辆家具店提供、卸货人工背，没有安装任务就在车上或库房聊天等出货；每天8点左右到家具店拿单子就走，钉钉打卡没有硬性要求，没有活儿的时候家具店不强制要求安装工到店里等待，家具店的表彰大会、旅游活动除了其正式员工、安装工还会有家属参与，除给家具店干活，有时间还会接私活，其和张永红等人都去外面给人干过私活，按照外面干活人的标准计算；2.劳务协议，证明双方非劳动关系，而是劳务合同关系；3.2018年6月至2020年5月家具店的考勤表（其中没有张永红），证明双方非劳动关系，张永红不接受家具店的劳动管理；4.2018年6月至2020年5月工资表（张永红不在发放工资名单中）及银行代发工资明细回单，证明双方非劳动关系，家具店不向张永红发放工资，而是按照《劳务协议》向其支付劳务费；5.全友家居服务技师上门服务监督卡及专用发票[“范”两张（均附发票1张）、“小景、吕”一张、“小景”1张、“吕”一张（附发票1张）]，证明双方非劳动关系系劳务关系，其中范指的是范某，吕指的是张永红同车人员（张永红不是车长不会在单子上直接记载他的名字），小景指的是景某，该监督卡数量太多，仅出示这几张作为代表；6.刘某与景某微信聊天截图打印件7张（原始载体当庭出示），证明家具店按照《劳务协议》按送货安装量的3％以车为单位向景某支付劳务费，双方并非劳动关系，而是刘某将整车钱计算后给景某，由景某给同车其他人发放劳务费；7.2020年1月1日至5月31日期间钉钉打卡数据导出记录打印件（其中高某是家具店设计师），证明张永红并不按刘某通知进行钉钉打卡考勤，家具店不对张永红考勤管理，张永红不在钉钉打卡人员名单中。张永红对家具店提交的证据质证称：1.夏某的证言，夏某与家具店存在劳动关系，系其员工，存在利害关系，对其中关于考勤、劳务合同、不强制到店这部分不应予以采信，其他证言认可，夏某劳务协议的真实性认可，证明目的不认可；2.劳务协议，真实性只认可第二页，第二页中张永红签字系本人签字，但是第一页张永红没有见过，签署的时候只看到了第二页，家具店未向张永红明示协议的名称，入职的时间也早于协议时间，显然是家具店为了逃避责任欺骗张永红签署的，证明目的不认可；3.考勤表，真实性、证明目的不认可，系家具店自行制作，与家具店工作人员每天实际画对勾考勤不一致；4.工资表，真实性不认可，银行代发工资明细回单真实性认可，证明目的均不认可，工资发放除银行转账外还有家具店总经理刘某个人微信或账户进行的发放，工资明细只是反映了部分的工资发放情况；5.全友家居服务技师上门服务监督卡，真实性认可，证明目的不认可，范某确实是监督卡上的“范”，景某是“小景”，张永红确实在“吕”车上这组，但是这些只是一个出货单，提成是按照出货单的金额计算，是计算提成工资的依据；6.刘某与景某微信聊天截图打印件，真实性均认可，证明目的不认可，只是家具店对安装工发放工资的方式，且显示景某发放完之后还要将明细反馈给家具店，表明家具店对工资发放情况是完全掌控的，故不能达到家具店的证明目的；7.钉钉打卡中2020年1月1日-5月31日打卡记录，对该证据中显示范某、景某（即小景）相关内容的真实性认可，但是证据不完整，其中出现小景和范某说明家具店对范某、景某考勤，家具店的员工高某考勤和范某、景某考勤情况是一致的，说明家具店对员工钉钉打卡考勤不规范，这也就是为什么没有张永红的原因，认可家具店未使用钉钉进行考勤。经法院组织证据交换和质证，对当事人有争议的证据，法院认证如下：张永红提交的证据：工作牌、银行流水，家具店对真实性认可，法院对真实性予以确认，但无法达到其证明目的；工作合影照片，未出示原始载体，真实性无法核实，故法院不予采信；荣誉证书，家具店不认可真实性，因均无家具店印章，且张永红亦未提交其他证据予以佐证，故法院不予采信；工资统计表，其上没有家具店公章，也没有相关人员签字，且结合夏某疫情期间由强某帮其计算张永红工资的证言，故法院不予采信；2020年4月考勤表，未进行原始载体演示，法院不予采信；2019年12月考勤表进行了原始载体演示，但其上没有家具店公章和相关人员签字，且结合夏某关于店内记录用于和其对账的证言，法院对其证明目的不予采信；微信群组聊天记录，安装组群（2019年9月15日、30日，11月1日，2020年1月21日）及延庆全友家居精英群3月30日以外的聊天记录，张永红未提交原始载体，法院不予采信，安装组群（2019年9月15日、30日，11月1日，2020年1月21日）及延庆全友家居精英群3月30日的聊天记录无法达到其证明目的；2020年2月7日聊天记录，张永红认可家具店未使用钉钉打卡进行考勤管理，且未提交其他证据予以佐证，故对该组证据不予采信；与刘某微信聊天记录，家具店认可真实性，法院对真实性予以确认，但无法达到其证明目的。家具店提交的证据：夏某的证言，经过出庭质证，虽然其与家具店之间签订了劳务协议，存在一定的利害关系，但其关于其对张永红分配工作、统计工作量、一起出外干私活等证言具有采信度，故法院予以采信；劳务协议，张永红称系家具店欺骗签订，第一页签署的时候没有看到，但未提交证据予以作证，结合张永红对其签字认可，故法院对劳务协议的真实性予以采信；考勤表、工资表，张永红不认可真实性，但未提交足够证据予以反驳，故法院对考勤表、工资表的真实性予以采信；银行代发工资明细回单，张永红认可真实性，法院对真实性予以确认；全友家居服务技师上门服务监督卡，张永红认可真实性，法院对真实性予以确认；微信聊天截图，张永红认可真实性，法院对真实性予以确认；钉钉打卡记录，张永红认可家具店未通过钉钉进行考勤。故对家具店证明张永红不按照通知进行钉钉打卡考勤的证明目的法院予以采信。法院经审理认定事实如下：张永红主张其于2013年3月23日入职家具店，2015年2月离职，2016年12月再次入职家具店，工作岗位为安装技师兼职司机，具体工作内容就是送家具上门安装，早晨去家具店报到，店内前台对去报到的人画勾进行考勤，家具店前台派活，安装队长夏某分单子，然后按照货单去顾客家送货安装，安装的车辆和角锯由家具店提供，安装的工具如小型手电钻、螺丝刀、钳子等都是自己购买，由于工作性质特殊下班时间不固定，下班店内没人就不去画勾，但要交车回店里，双方未签订书面劳动合同。家具店辩称其与张永红系劳务关系，双方签订了书面《劳务协议》，按照张永红提供劳务的多少支付其劳务费，家具店对张永红不进行考勤和管理，由队长夏某对张永红进行派活、并按照劳务多少分发劳务费。庭审中，对于工资构成，张永红称系基本工资保底1400元每月加送货的提成，保底的钱按天算，来一天给一天保底的钱，提成是按照一车送货金额的3％计算，车上的人再按照出勤的天数进行分配，车上人自行计算分配，后发给家具店刘某一个明细；家具店称张永红的劳务费是送货的钱和上下样的钱，送货按送货安装量的3％以车为单位支付，具体分到每个安装技师多少钱家具店不干涉，上下样的钱不固定，按照工作量大小来定。对于是否可以干私活，张永红称客户买的全友家居需要搬家会进行帮忙，帮忙的钱会给一起帮忙的人平分，不给家具店；家具店称张永红自己给客户搬家，家具店不进行干涉。对于离职原因，张永红仲裁庭审表示因交通事故后无法接受家具店刘某关于交通事故赔偿决定就走了，诉讼中又称系家具店无故与张永红解除劳动关系；家具店称张永红2020年5月15日自行离职，不是家具店通知其离职。经法院向强某核实，强某称其是家具店的库管和商务，偶尔负责前台接打电话，并负责把第二天要送的单子安排好，由安装工来家具店前台将单子拿走，其本人平时不负责给张永红记工资、不负责在前台给安装工签到、不负责给安装工对工资，平时都是其与夏某每个月对一次总数，2020年过年后因夏某没来给记过一段，其他时间都是夏某负责；张永红对法庭当庭向强某核实相关情况无异议，但对强某的陈述不认可，认为强某系家具店员工，就相关问题与家具店进行了沟通，所说与事实不符，不应被采信；家具店认可强某的陈述，认为强某的陈述与夏某当庭陈述一致，能够互相印证，应当被采信。双方均认可：1.家具店不通过钉钉打卡对张永红进行考勤；2.刘某系家具店财务人员；3.夏某系安装队队长；4.2020年5月15日张永红离岗；5.现家具店不拖欠张永红工资或劳务费；6.因春节或家中有事未上班，则该未上班期间没有工资或劳务费。另，2020年5月18日，张永红将家具店申请至北京市延庆区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称延庆仲裁委），要求：1.家具店支付2020年4月工资6700元、5月1日至5月15日工资4790元；2.家具店支付解除劳动合同经济补偿金35408元；3.家具店支付解除劳动合同代通知金8852元；4.家具店支付未签订劳动合同双倍工资106224元；5.确认2013年3月18日至2015年2月1日、2016年12月20日至2020年5月15日期间存在劳动关系。2020年7月17日，延庆仲裁委作出京延劳人仲字〔2020〕第394号裁决书，裁决驳回张永红的仲裁申请。张永红不服该裁决书，于法定期限内诉至法院。对于当事人双方上述没有争议的事实，法院予以确认。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案的争议焦点是张永红与家具店之间是否成立劳动关系？劳动关系是劳动者与用人单位在实现劳动过程中建立的社会经济关系，是用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系，兼有平等性与隶属性、人身性与财产性的特征。其中从属性包括人身从属性和财产从属性，是劳动关系的本质属性，也是劳动关系客观外在的表征，而人身隶属性是劳动关系区别于其他法律关系的核心特征。张永红和家具店均符合建立劳动关系的主体资格，张永红称其与家具店之间系劳动关系，而家具店辩称双方系劳务关系。张永红提交了工作牌、荣誉证书、工作合影照片、银行流水、工资统计表、考勤表及微信聊天记录等以证明其受家具店管理考勤打卡和派活、从事家具店指派的有报酬的家具安装、售后劳动，但家具店提交了双方签订的《劳务协议》，张永红认可签字，且无相反证据证明该协议不真实，家具店申请了证人安装队长夏某出庭作证，夏某平时对张永红进行管理、派活等，虽然夏某与家具店存在劳务关系，但其证言结合张永红相关陈述及法院向强某核实情况具有一定可信度。从查明的情况来看，张永红的报酬保底部分实行多劳多得、不劳不得，去一天有一天的钱，报酬安装部分以车为单位分配，具体由谁组车、谁参与分配、分配多少并不由家具店控制；张永红的工作日常，家具店并不对其进行钉钉考勤管理，张永红不需要在家具店坐班，待岗也不在家具店内，家具店对张永红不要求劳动纪律，张永红可以自由决定给客户帮忙干活，帮忙干活的钱也并不给家具店。综合上述情况来看，家具店和张永红之间不具有人身隶属性、财产隶属性，不符合劳动关系的本质特征。故对于张永红与家具店之间成立劳动关系的主张，法院不予支持。家具店关于其与张永红之间不存在劳动关系的抗辩意见，法院予以采信。张永红主张双方存在劳动关系和违法解除劳动合同赔偿金，法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回张永红的全部诉讼请求。二审中，当事人没有提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点在于张永红与家具店是否存在劳动关系。根据本案查明的事实可见，日常工作中，家具店不对张永红进行考勤，张永红也不需要到家具店坐班；家具店对张永红不做劳动纪律要求，张永红可以自由决定是否给客户提供其他劳务并从中收取费用；张永红的报酬系去一天有一天钱，如果出车送货安装的话，每车送货金额的3％由出车成员进行分配，家具店不予干涉；最后，张永红与家具店签订的《劳务协议》中明确双方并非劳动关系，表明双方之间不具有建立劳动关系的合意。综上，一审法院对张永红所持的其与家具店之间存在劳动关系的主张以及基于劳动关系而要求支付违法解除劳动合同赔偿金的请求不予支持，是正确的，本院予以确认。综上所述，张永红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费十元，由张永红负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  赵 斌审 判 员  姚 红审 判 员  刘佳洁二〇二一年三月二十九日法官助理  王 飞书 记 员  苑要楠