江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏03民终1332号上诉人（原审原告）：胡克奇，男，1980年9月1日生，汉族，住江苏省丰县。委托诉讼代理人：赵聪聪，江苏佑本律师事务所律师。委托诉讼代理人：王凯，江苏佑本律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张凤平，男，1958年12月5日生，汉族，住徐州市泉山区。上诉人胡克奇因与被上诉人张凤平身体权纠纷一案，不服江苏省徐州市泉山区人民法院（2020）苏0311民初6802号民事判决，向本院提起上诉。本案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人胡克奇的委托诉讼代理人赵聪聪，被上诉人张凤平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。胡克奇上诉请求：撤销(2020)苏0311民初6802号民事判决书，依法改判或发回重审，诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人胡克奇与被上诉人张凤平身体权纠纷一案经泉山区人民法院审理后，现已形成(2020)苏0311民初6802号民事判决书，针对该判决书上诉人胡克奇提出如下意见：一、原审法院审理程序不当。本案中法院在开庭审理时没有出示徐州市公安局七里沟派出所对各方当事人所作的询问笔录，对于该份证据胡克奇并不知情，但在判决中有体现了该份证据对于其证据的合法性、真实性存疑。且在查明事实时只载明了张凤平的陈述，对于胡克奇的陈述没有体现。二、原审法院没有查清事实，定责不当。该案在2020年9月30日徐州公安局泉山分局作出的行政处罚决定书中，对于胡克奇并没有证据证明殴打张凤平的违法行为，对胡克奇不予行政处罚。而对张凤平是行政拘留7日并处罚款200元的处罚。从中可以看出公安机关在查清事实后，认定张凤平负全责。故原审法院认为胡克奇承担30%的责任没有事实依据。三、原审法院认定赔偿数额错误。首先在提供的病历中原告住院了19天，但是法院仅认可为12天，明显没有依据。其次对于胡克奇的工资单认定，虽然原告是公司的法定代表人，但这并不能排除他不领工资，财务不能盖章，法院对其证明效力不予确认属于法律关系错误。最后的诉讼费用中胡克奇承担的费用也不符合判决的责任分配。四、综上所述为了维护上诉人的合法权益，请求徐州市中级人民法院支持上诉人的诉请，撤销(2020)苏0311民初6802号民事判决书，依法改判或发回重审。补充：仅对医疗费用有异议，对其他方面无异议。法院调取的材料没有经过质证，程序违法。张凤平辩称，我也不服一审判决，因为我没有钱，所以我没有上诉。我认为上诉人的上诉是无理取闹。胡克奇向一审法院起诉请求：1、赔偿医疗费12181.41元、误工费9000元、营养费1960元、护理费3920元、伙食补助费950元、交通费1000元、后期治疗费用10000元，合计39011.41元；2、承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：胡克奇与案外人陈团结系把兄弟，该两人与张凤平及其女友刘玉是旧相识，双方在5年前曾有矛盾。位于徐州市泉山区南三环工程学院铁路立交桥东首路北的南环超市系刘玉经营，2020年7月19日17时许，胡克奇、陈团结到超市询问刘玉是否打牌，后胡克奇与正睡在卧室的张凤平发生口角，互相对骂。张凤平手持啤酒瓶追到超市门前，胡克奇顺手拿了超市隔壁的一个铁锅，后张凤平用啤酒瓶砸伤胡克奇头部。张凤平打电话报警后，徐州市公安局七里沟派出所出警。当日，胡克奇因伤入住徐州市中心医院，入院诊断为“头皮裂伤”，治疗予以护胃、抗炎及营养神经等药物对症治疗，胡克奇好转后于2020年8月7日出院。长期医嘱单及临时医嘱单显示，胡克奇所有治疗及用药均于2020年7月31日前停止。2020年9月30日，徐州市公安局泉山分局就涉案纠纷向胡克奇出具《不予行政处罚决定书》，认为目前没有足够证据证实胡克奇实施殴打张凤平的违法行为，决定对胡克奇不予行政处罚；向张凤平出具《行政处罚决定书》，决定给予张凤平行政拘留七日并处罚款贰佰元的处罚。另查明，在徐州市公安局七里沟派出所对各方当事人所作询问笔录中，张凤平对事发经过陈述为：“今天16点多，我在泉山区南三环工程学院铁路立交桥东首路北南环超市里睡觉，胡克奇和陈团结喝完酒，来到我超市，要在我超市内打牌，我说家中出事了，心情不好，让他们回自己家中打牌。胡克奇指着我说：‘你算什么东西。’我就回骂他，他想动手打我，我就随手拿一个啤酒瓶子，我妻子把对方推到外面去了，胡克奇看我拿啤酒瓶子，他就拿一个炒锅砸我的左胳膊，我就拿啤酒瓶子砸胡克奇的头，把他的头砸流血了。他又进屋拿菜刀，我就跑了，之后我就报警了。”刘玉对此陈述：“……接着他们两就吵起来了，互相对骂，然后我就将胡克奇往店门外拥，他们互相不让，接着他们两就互相推搡起来了，但是我当时站在他们中间，他们没有打起来，之后张凤平从店里拿了一个酒瓶，胡克奇手里拿着铁锅互相打对方，当时张凤平的酒瓶砸到胡克奇的头部，胡克奇的铁锅砸到张凤平的身上，然后我就把张凤平拉开了……”陈团结对此陈述：“……后来张凤平和胡克奇双方就吵起来了，互相对骂，然后张凤平从店里出来并顺手拿了一个啤酒瓶，并和胡克奇相互推搡起来，然后张凤平用酒瓶子朝胡克奇头部砸去，但是没有砸到……张凤平接着又回到南环超市去拿了两瓶啤酒瓶，胡克奇看到张凤平手里又拿了两瓶啤酒，胡克奇也在东边隔壁的店门口随手拿了一个菜铁锅，接着张凤平用手里的酒瓶想朝胡克奇的头部砸，当张凤平举起酒瓶朝胡克奇砸时，胡克奇就用菜铁锅挡躲……接着张凤平有一个啤酒瓶砸到胡克奇的头部，造成胡克奇的头部出血了，接着胡克奇就将菜铁锅放在地上，双手捂着头部……”“胡克奇用铁锅挡时铁锅砸到张凤平的胳膊了。”胡克奇对此陈述：“……张凤平听了就非常生气，就直接骂我，我也骂对方，并说不是看在二姐的份上他算个粑粑，对方一听用手里的酒瓶直接朝我的头部砸来，但被我躲开了，没有砸到，然后对方又跑到超市里拿了两个酒瓶子，一手一个，我看到对方手里拿了酒瓶，我也在超市西隔壁捡了一个铁锅，想防备对方……我们两互相对骂，接着张凤平用右手酒瓶朝我的头部砸了一下，直接将我的头部砸破了，当时就流血了，我当时用铁锅挡对方砸的酒瓶，但是没有挡住……”一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。张凤平用啤酒瓶将胡克奇头部砸伤，主观过错明显，应向胡克奇承担侵权责任；张凤平辩称其系正当防卫，从双方及刘玉、陈团结在七里沟派出所所作的询问笔录中能够确认系张凤平先拿啤酒瓶、胡克奇后拿铁锅的事实，张凤平无法举证证明胡克奇正在手持铁锅对其实施不法侵害及其是为了制止该不法侵害才用啤酒瓶将胡克奇头部砸伤，且徐州市公安局泉山分局出具的《不予行政处罚决定书》已认定“没有足够证据证实胡克奇实施殴打张凤平的违法行为”，故对张凤平关于其行为属于正当防卫、不应承担侵权责任的主张，不予采信。虽然事发在场当事人在七里沟派出所所作询问笔录中对于殴打过程的陈述略有不同，但对事发起因的描述基本一致，即胡克奇到南环超市以言语激怒了张凤平，双方发生口角继而互相对骂，张凤平手持啤酒瓶追出超市，胡克奇手拿铁锅与其对峙，故胡克奇对涉案侵权行为的发生也有过错。综合双方当事人的过错程度，酌定张凤平对胡克奇的损失承担70%的赔偿责任，胡克奇自身承担30%的责任。对胡克奇主张的损失项目评述如下：医疗费：胡克奇虽提供门诊收费票据、住院费用清单等证据拟证明其因伤住院花费12181.41元，但住院病案中的长期医嘱单、临时医嘱单显示胡克奇所有治疗及用药已于2020年7月31日前停止，2020年8月1日至7日胡克奇已无住院合理和必要性，其合理住院天数应为12天，之后住院扩大的医疗费用不属于张凤平赔偿范围，故住院诊查费应扣除105元（15元*7天），三人间床位费应扣除315元（45元*7天），陪护床应扣除10元（1天），I级护理费用应扣除204.4元（29.2元*7天）；胡克奇在本案中主张了住院伙食补助费，其住院期间花费的餐费999.5元应在医疗费中扣除；2020年8月12日门诊诊查费35元，胡克奇未举证证明与涉案伤情有关，且门诊病历并未记载，该费用亦应扣除，故本院支持胡克奇因伤花费医疗费10512.51元。误工费：胡克奇虽提供徐州森海企业管理服务有限公司证明、工资单拟证明其月工资为12000元，但其并未提供银行流水等证据证明其实际收入和误工减少收入，考虑到胡克奇为该公司的法定代表人，公章由其掌握，故对上述证据的证明效力不予确认；按照上一年度商务服务业在岗职工年平均工资56207元，酌情支持胡克奇30天的误工费为4683.92元。营养费：结合胡克奇的伤情，酌情支持514.8元（42.9元/天*12天）。护理费：结合胡克奇的伤情，酌情支持960元（80元/天*12天）。住院伙食补助费：张凤平合理住院天数为12天，按照每天50元计算，应为600元。交通费:考虑胡克奇实际治疗、检查确存在交通费支出，酌情支持200元。后期治疗费用：胡克奇未提供证据证明其还需后续治疗，故对该项费用，不予支持。以上费用合计17471.23元，张凤平负担70%，应为12229.86元。综上，遂判决：一、张凤平于判决生效之日起十日内赔偿胡克奇医疗费、误工费、营养费、护理费、住院伙食补助费、交通费合计12229.86元；二、驳回胡克奇的其他诉讼请求。案件受理费400元，减半收取200元，由胡克奇负担138元，张凤平负担62元。二审中，当事人未向法庭提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于本案责任如何认定问题。《中华人民共和国民法典》第一千一百六十五条规定：行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。第一千一百七十三条规定：被侵权人对同一损害的发生或者扩大有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，根据当事人的陈述、公安机关接处警登记表、行政处罚决定书及本案查明的事实并依上述法律规定，能够确定双方发生了言语冲突和肢体接触，一审法院认定上诉人30%责任符合本案事实及法律规定，并无不当。上诉人认为其承担责任不当的上诉意见，与查明的事实不符，本院不予采信。关于本案医疗费如何确定问题。上诉人的住院病案能够显示上诉人的实际住院治疗情况，并存在扩大损失情况，一审依此对涉案医疗费进行认定符合本案事实和法律规定，并无不当。一审另查明事实是当事人在公安机关的陈述，且上诉人在二审中对此亦无异议，经核查，一审诉讼程序并无违法之处。上诉人就此提出的上诉无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人胡克奇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费400元，由胡克奇负担。本判决为终审判决。审判长  秦国渠审判员  汪佩建审判员  汤孙宁二〇二一年三月二十三日书记员  刘文婷