福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）闽05民终165号 上诉人（原审被告）：吕培署，男，1972年10月15日出生，汉族，住福建省南安市。 委托诉讼代理人：曾丽双，福建州安律师事务所律师。 委托诉讼代理人：洪晓莉，福建州安律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杨长山，男，1958年4月10日出生，汉族，住江西省上饶市万年县。 委托诉讼代理人：汪相国，江西赣都律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：丁真章，男，1969年2月8日出生，汉族，住江西省上饶市万年县。 被上诉人（原审被告）：吕红金，女，1958年3月20日出生，汉族，住福建省南安市。 上诉人吕培署因与被上诉人杨长山、丁真章、吕红金提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省南安市人民法院(2020)闽0583民初765号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 吕培署上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或者依法予以改判；3.本案一、二审诉讼费用由杨长山、丁真章、吕红金承担。事实和理由：一、杨长山受伤后，吕培署已经支付其60000多元（包含医疗费），但一审仅认定50420.26元，该认定与事实不符。二、一审认定杨长山存在误工费损失错误。《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条规定，全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，符合下列条件之一的，应该退休。(一)男年满六十周岁，女年满五十周岁，连续工龄满十年的。(二)从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动或者其他有害身体健康的工作，男年满五十五周岁，女年满四十五周岁，连续工龄满十年的。本项规定也适用于工作条件与工人相同的基层干部。杨长山出生于1958年4月10日，已经达到退休年龄，其不存在误工损失。即便认定杨长山当存在误工费，也不应当依照建筑业的平均工资标准作为判决依据。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2003年12月4日最高人民法院审判委员会通过）第二十条第三款规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。杨长山只是临时在涉案工地做事，工地的工期较短，其未举证证明其长期在建筑行业中务工，误工费不能参照建筑业64935元/年的平均工资标准计算，杨长山系农村户口，误工费应根据农业平均工资计算。三、一审认定的护理费有误。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2003年12月4日最高人民法院审判委员会通过）第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。该规定明确，有护理人员，且护理人员有收入的情况下，参照护理人员的误工费计算护理费，而非参照杨长山的误工费计算护理费。杨长山并未能举证证明其在住院期间有护理人员，即使有护理人员，也无证据证明护理人员的收入，因此护理费应当按照农业人口平均工资计算。一审按照建筑行业的平均工资计算护理费错误。四、杨长山的后续治疗费并未实际产生，应当待实际发生之后再另行主张。五、一审判决吕培署承担40%的损失赔偿责任比例过高。吕培署将工程发包给丁真章，丁真章再雇佣杨长山，丁真章对杨长山有直接的管理和保障义务，而吕培署没有该义务，丁真章应承担责任比例应当要高于吕培署。另外，杨长山作为成年人，在该住宅楼已经务工多日，对工作的安全隐患已有一定的了解，其在现场管理人员的多次安全提醒下，仍未做好安全防护措施，其对自身损失应承担至少应在15%以上的责任。 杨长山辩称，一、吕培署主张支付杨长山6万多元没有证据证实，其只支付了杨长山住院期间的医疗费50420.26元。二、关于误工费的问题。《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》适用的对象是“工人”，不包括像杨长山这种没有退休工资，没有养老保险待遇的农民工。杨长山虽然年满60周岁，但其还要靠打工挣取生活费。杨长山在泉州从事钉模板工作近二十年，案涉事故就发生在钉模板过程中，钉模板属于建筑业的分类，一审按建筑业的工资标准计算杨长山的误工费，符合相关法律、司法解释的规定。三、关于护理费的问题。杨长山受伤后，其女儿、女婿、妻子三人均参与护理，一审根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2003年12月4日最高人民法院审判委员会通过）第二十一条的规定认定护理费，不违反法律的规定。四、关于后续治疗费的问题。根据杨长山的伤情、医嘱及司法鉴定意见书，后续治疗费是必然要发生的，一审支持后续治疗费符合相关司法解释的规定。五、吕培署在无相应的承揽资质的情况下从吕红金处承揽房屋建设，并在明知丁真章不具备相应安全生产条件和施工安全保障条件的情况下，将工程承揽给丁真章，吕培署过错较大，一审判决吕培署承担40%的赔偿责任符合法律的规定。 丁真章辩称，其对吕培署的上诉请求及事实和理由无异议。 吕红金未作答辩。 杨长山向一审法院起诉请求：1.判令丁真章、吕培署连带赔偿杨长山损失146912元；2.本案诉讼费由丁真章、吕培署承担。在一审审理过程中，杨长山变更本案第一项诉讼请求为：判令丁真章、吕培署、吕红金连带赔偿杨长山损失156934元。 一审法院认定事实：吕红金因修建住宅楼的需要，将住宅楼修建工作以包工包料的方式承包给吕培署，吕培署将房屋钉模板工作交付给丁真章，丁真章与吕培署按工程量的平方数结算价款，丁真章雇佣杨长山从事钉模板工作。 2019年5月5日上午，杨长山在钉模板的过程中从高度为3米多的地方摔下受伤。随即杨长山先后被送往南安市海都医院、中国人民解放军联勤保障部队第九一〇医院住院治疗，总计住院29天，总计花费医疗费50420.26元，该医疗费用由吕培署垫付。2019年10月28日，福建安泰司法鉴定所作出司法鉴定意见书，评定杨长山的伤残程度为九级伤残、护理时间为90日、误工期限为180日，后续医疗费用为10000元，杨长山为此花费鉴定费用2600元。丁真章与杨长山在庭审中一致认可，事故发生后，丁真章支付杨长山生活费2000元。事故发生时，杨长山户籍登记情况为农村户口，根据福建省统计局发布的数据，2019年度福建省农业人口平均工资为61785元/年；2019年度福建省农村居民人均可支配收入为19568元/年。 一审法院认为，一、杨长山主张赔偿的项目、数额是否合理合法，合理损失是多少的问题。杨长山主张的赔偿项目及数额方面，根据法律及司法解释的规定，受害人遭受人身损害的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿医疗费等费用外，还应当赔偿误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等其他合理费用。杨长山损失赔偿项目及数额方面，根据法律及司法解释的规定，认定如下：1.医疗费。杨长山在事故发生后先后被送至南安市海都医院、中国人民解放军联勤保障部队第九一〇医院住院治疗，共计花费医疗费50420.26元，有住院费用汇总清单及医疗费票据复印件予以证明，依法予以确认。吕培署辩称其总计支付费用（包括医疗费）60000多元，但其提供的医疗费票据金额为50420.26元，其又未能提供相应证据予以证明，且杨长山亦予以否认，因此，对于吕培署的这一辩称，不予采信。2.住院伙食补助费。杨长山请求按每天50元的标准支付住院伙食补助费偏高，酌情确定为30元/天，杨长山总计住院29天，故住院伙食补助费为30元/天×29天，计870元。3.营养费。杨长山请求营养费6023.7元，根据杨长山的伤情情况、治疗情况、出院医嘱，请求的数额偏高，酌情确定为5042元。4.误工费。误工费是受害人无法从事正常的工作或者劳动而失去或者减少的工作、劳动收入的赔偿费用，应按实际减少的收入计算。吕培署辩称杨长山已年满60周岁，误工费不应支持，但杨长山确系工作过程中受伤，其受伤确实造成劳动收入的减少，因此，对于杨长山主张误工费，予以支持。杨长山从事钉模板工作，其主张参照福建省2019年度福建省建筑业64935元/年的标准计算误工费，并无不当，予以支持。杨长山因伤持续误工，其主张按173天计算误工时间，并无不当，予以准许。杨长山误工费为30777元（64935元/年÷365天×173天）。5.护理费。杨长山因事故致残，住院期间确需他人护理，护理人员原则上为1人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。杨长山未能提供证据证明需几人护理及护理人员的收入情况，结合杨长山的伤情及护理需要，确定为一人护理，关于出院后护理时间，福建安泰司法鉴定所作出“杨长山的护理期限为90天”的司法鉴定意见，本院予以采纳。结合杨长山伤情，出院后护理按部分护理依赖计算。护理费参照误工费的计算方式确定。住院期间的护理费为64935元/年÷365天×29天=5159.2元，出院后的护理费为64935元÷365天×（90-29）天×50%=5426.1元，两者合计为10585.3元。6.残疾赔偿金。残疾赔偿金是指对受害人因人身遭受损害致残而丧失全部或者部分劳动能力的财产赔偿。杨长山在事故发生时为农村户口，故应以农村居民人均可支配收入标准计算残疾赔偿金。杨长山的伤情经福建安泰司法鉴定所鉴定为九级伤残，故依法确定残疾赔偿金为74358.4元（19568元/年×19年×20%）。7.交通费。杨长山请求赔偿交通费损失2000元，但其未能提供相应的交通费票据予以证明，但因杨长山住院期间确曾花费交通费，故根据杨长山受伤情况及住院时间的实际需要，酌情确定交通费为1000元。丁真章辩称其已支付交通费800元，但其未能提供证据予以证明，不予采信。8.精神损害抚慰金。本案的事故致杨长山伤害，根据其伤残等级、住院、花去医疗费、结合当事人在事故中的过错程度，杨长山请求给付精神损害抚慰金10000元偏高，酌情确定为8000元。9.鉴定费。杨长山主张鉴定费为2600元，有鉴定费发票为证，予以确认。10.后续治疗费。福建安泰司法鉴定所作出“杨长山的后续治疗费为10000元”的司法鉴定意见书，因该后续治疗费是必要的后期治疗费用且与本案的事故有关，从诉讼方便及诉讼效率的角度考虑，杨长山对于后续治疗费的诉讼请求合理合法，可以认定后续治疗费为10000元。11.被扶养人生活费。扶养人丧失劳动能力，被扶养人不具有劳动能力或丧失劳动能力是获得被扶养人生活费的法定条件，杨长山未能提供证据证明其丧失劳动能力或部分劳动能力，其关于被扶养人生活费的主张，没有事实依据，不予支持。综上所述，杨长山因本案事故所造成的各项经济损失确定为193652.96元。 二、关于丁真章与吕培署之间法律关系的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款规定，“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”本案中，根据丁真章与吕培署的陈述，吕培署将其承揽的住宅楼修建过程中的钉模板工作交由丁真章施工，丁真章自己提供工具以自身的技术和劳力组织人员按照吕培署的要求进行施工，按平方数计算价款，完工后，由丁真章向吕培署交付工作成果，吕培署根据特定的模板工程量向丁真章支付报酬，符合承揽合同的性质，故应认定吕培署与丁真章系承揽法律关系。而吕红金将其住宅楼修建工作承包给吕培署，吕红金与吕培署之间存在的是承揽法律关系，丁真章雇佣杨长山在案涉住宅楼钉模板，丁真章与杨长山是雇佣关系，对此吕培署、丁真章、杨长山均无异议。 三、关于如何确定丁真章、吕培署、吕红金的赔偿责任及赔偿数额的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。由此可见，提供劳务一方因劳务致使自己受到伤害的，适用过错责任，即根据提供劳务一方和接受劳务一方各自的过错承担相应的责任。事故发生时案涉工作系高处作业，吕培署不具有相应的资质而对外承包工程，并且又将该工程承揽给丁真章，亦未能提供相应的施工安全保障，应对杨长山因本事故造成的损失承担相应的赔偿责任。杨长山在受雇于丁真章从事雇佣活动中遭受人身损害，丁真章作为雇主应当承担赔偿责任。吕红金将其住宅楼修建工作承包给没有相应资质的吕培署施工，存在选任上的过错，应当承担相应的赔偿责任。杨长山作为完全民事行为能力人，系从事高处作业的施工人员，应具备安全意识，并做好安全防护措施，但由于其疏忽大意在工作过程中又未采取任何安全保护措施、疏于防范，未能在确保安全的情况下进行作业，导致在施工过程中不慎发生坠落，对本案事故的发生亦存在一定的过错。综上，根据各方的过错程度，吕培署对本案事故的发生应承担40%的责任；丁真章应承担本案事故40%的责任；吕红金应承担本案事故10%的责任；杨长山应承担本案事故10%的责任。结合杨长山因本事故所造成的各项经济损失为193652.96元，故吕培署应赔偿给杨长山77461.2元（193652.96元×40%），扣除已支付的50420.26元，即吕培署尚需赔偿给杨长山27040.9元；丁真章应赔偿给杨长山77461.2元（193652.96元×40%），扣除已支付的2000元，即丁真章尚需赔偿给杨长山75461.2元；吕红金应赔偿给杨长山19365.3元（193652.96元×10%）。杨长山依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2003年12月4日最高人民法院审判委员会通过）第十一条第二款的规定请求丁真章、吕培署、吕红金承担连带赔偿责任，因安全生产事故具有严格的认定和调查处理程序，本案系杨长山在钉模板过程中摔伤，并未经过安全事故认定处理，尚不构成安全生产事故，故不应适用上述规定，故对于杨长山要求丁真章、吕培署、吕红金承担连带赔偿责任，不予支持。 综上所述，公民的身体权、健康权受法律保护。杨长山在高处作业受伤，其在工作中未尽注意安全义务，对事故发生应承担相应的责任。吕培署、丁真章、吕红金对于杨长山所受的伤害造成的损失均应承担一定的过错责任。杨长山起诉请求赔偿的项目、金额合理部分予以采纳，不符合规定的部分不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条第一款、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2003年12月4日最高人民法院审判委员会通过）第一条、第十条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、第三十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、丁真章应于判决生效之日起十日内赔偿给杨长山医疗费、住院伙食补助费、后续治疗费、残疾赔偿金等经济损失75461.2元；二、吕培署应于判决生效之日起十日内赔偿给杨长山医疗费、住院伙食补助费、后续治疗费、残疾赔偿金等经济损失27040.9元；三、吕红金应于判决生效之日起十日内赔偿给杨长山医疗费、住院伙食补助费、后续治疗费、残疾赔偿金等经济损失19365.3元；四、驳回杨长山的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于吕培署主张其已支付杨长山相关费用60000多元（含医药费）的问题。杨长山在事故发生后先后被送至南安市海都医院、中国人民解放军联勤保障部队第九一〇医院住院治疗，其在治疗过程中花费的医疗费由吕培署支付结算，对该事实杨长山、吕培署均予以确认。根据吕培署提供的医疗费收费票据计算，杨长山支付杨长山医疗费计50420.26元，吕培署主张其已支付杨长山费用（包括医疗费）60000多元，但其提供的证据不足以证明其主张，且杨长山亦予以否认，据此，一审对吕培署的该主张不予采信，并无不当。 关于一审认定的误工费是否正确的问题。杨长山虽达法定退休年龄，但其尚在从事劳动，并以此获得收入，故其仍存在误工损失，吕培署主张杨长山已超过法定退休年龄，不存在误工费，本院不予支持。误工费是受害人无法从事正常的工作或者劳动而失去或者减少的工作、劳动收入的赔偿费用，应按实际减少的收入计算。杨长山从事钉模板工作，因本次事故持续误工173天，一审参照福建省2019年度福建省建筑业64935元/年的标准计算误工费30777元（64935元/年÷365天×173天），并无不当。 关于一审认定护理费是否正确的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2003年12月4日最高人民法院审判委员会通过）第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。经福建安泰司法鉴定所鉴定，杨长山的护理期限为90天。杨长山住院期间确需他人护理，护理人员原则上为1人，出院后护理按部分护理依赖计算。杨长山未能提供证据证明护理人员的收入情况，护理费应当参照2019年福建省居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资66815元/年计算，该标准高于一审认定的64935元/年。鉴于杨长山对此并未提出上诉，本院对一审按64935元/年计算的护理费合计10585.3元，予以照准。吕培署主张应当按照农业人口平均工资计算护理费依据不足，不予支持。 关于一审支持后续治疗费是否正确的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2003年12月4日最高人民法院审判委员会通过）第十九条第二款规定，医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。经福建安泰司法鉴定所鉴定，杨长山的后续治疗费为10000元，该后续治疗费是与本案的事故有关的确定必然发生的费用，一审从诉讼方便及诉讼效率的角度考虑，对该费用予以支持，并无不当。 关于吕培署应承担的责任比例及赔偿数额的问题。吕红金将其住宅楼修建工作承包给没有相应资质的吕培署施工，存在选任上的过错，应当承担相应的赔偿责任。吕培署不具有相应的资质而承揽工程，又将该工程钉模板工作交由丁真章完成，且未能提供相应的施工安全保障，其应对杨长山因本事故造成的损失承担相应的赔偿责任。杨长山受雇于丁真章从事雇佣活动，事故发生时案涉工作系高处作业，丁真章未提供安全的施工条件，杨长山作为完全民事行为能力人，在工作中疏于防范又未采取任何安全保护措施，未能在确保安全的情况下进行作业，导致在施工过程中不慎发生坠落，丁真章与杨长山应根据各自的过错程度承担相应的责任。一审综合根据各方的过错程度，认定吕培署对本案事故的发生应承担40%的责任；丁真章应承担本案事故40%的责任；吕红金应承担本案事故10%的责任；杨长山应承担本案事故10%的责任，并无不当。综上，一审认定，杨长山因本事故所造成的各项经济损失为193652.96元，吕培署应赔偿给杨长山77461.2元（193652.96元×40%），扣除已支付的50420.26元，即吕培署尚需赔偿给杨长山27040.9元；丁真章应赔偿给杨长山77461.2元（193652.96元×40%），扣除已支付的2000元，即丁真章尚需赔偿给杨长山75461.2元；吕红金应赔偿给杨长山19365.3元（193652.96元×10%），本院予以确认。 综上所述，吕培署的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费476元，由吕培署负担。 本判决为终审判决。 审判长 郭金旺审判员张兴裕 审判员 康   艳   华 二〇二一年三月十七日 书记员 苏   水   福 附本案适用的主要法条 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。