贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔27民终374号 上诉人（原审原告）：张光德，男，1969年4月11日生，汉族，住贵州省仁怀市。 上诉人（原审原告）：张洪，男，1993年1月19日生，汉族，住贵州省仁怀市。 二上诉人共同委托诉讼代理人：陈义勇，贵州止争律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：贵州省长顺县宏盛天安建筑有限公司。住所贵州省黔南布依族苗族自治州长顺县长寨街道（原为长寨镇）城南新区信合大厦****2-9-4。 法定代表人：龙明忠，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：方金石，贵州毕阳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宁发瑞，贵州毕阳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：黄必华，男，1980年6月27日生，汉族，，住贵州省长顺县 被上诉人（原审被告）：长顺县人民政府长寨街道办事处，，住所贵州省长顺县长寨街道为民巷与长征大道交叉口南50米 法定代表人：班朝华，该办事处主任。 上诉人张光德、张洪、贵州省长顺县宏盛天安建筑有限公司（以下简称宏盛天安公司）因与被上诉人黄必华、长顺县人民政府长寨街道办事处（以下简称长寨街道办）劳务合同纠纷一案，不服贵州省长顺县人民法院（2020）黔2729民初951号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张光德、张洪上诉请求撤销原判，发回重审或改判支持张光德、张洪一审的诉讼请求。事实和理由：一、一审认定事实不清，长寨街道办没有向宏盛天安公司支付完678.07万元工程款。（一）长寨街道办庭后提交的证据不能证明2018年2月13日向宏盛天安公司支付了120万元。其一，其提交的《记账凭证》和《行政借款清单》系长寨财政分局或财政所自己制作的单据，没有提供银行转款凭证，不能证明该事实。其二，贵州增值税普通发票2张开具时间跨度太大，其中2016年9月18日开具的100万元发票的购货单位名称为“长寨街道办种获小城镇暨苹果市场建设项目”而不是“长寨街道办”，且票据格式与其他票据不一致。其三，会议纪要是街道办自己出具的材料，只能算是其陈述。（二）一审认定房屋折款127.4396万元不是事实，长寨街道办对此并没有举证证实。综上，长寨街道办支付的247.4396万元没有有效证件证明，不能认定街道办已向宏盛天安公司支付完毕工程款。二、一审未查清长寨街道办发包工程时是否取得建设工程规划许可证，街道办对此亦未提供证据。其与宏盛天安公司签订的合同应属无效，最终案涉工程导致的不利后果应由街道办承担，街道办因此应当支付张光德、张洪的工程款。三、一审违反类案统一法律适用的相关规定。同属本案工程项目、同样的承办、转包、分包关系，在其他班主主张权利的案件中，经生效文书认定了街道办承担连带责任。 宏盛天安公司上诉请求撤销原判，改判宏盛天安公司不承担责任。事实与理由：一、张光德、张洪系黄必华自行雇佣的挖机、铲车驾驶工人，与黄必华形成劳务关系，与宏盛天安公司并无合同关系，故因由黄必华支付其人工费。二、一审适用《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》错误，该办法适用于建筑企业和与之形成劳动关系的农民工之间，但宏盛天安公司与张光德、张洪之间不存在劳动关系，因此本案不能适用该办法要求宏盛天安公司承担连带清偿责任。 长寨街道办辩称，一、长寨街道办已向宏盛天安公司全部支付完678.07万元工程款。长寨街道办共计向宏盛天安公司支付728.06996万元（借款170万元+付款430.63036万元+房屋折款127.4396万元）。2017年7月25日，宏盛天安公司向长寨街道办转账50万元，用于核销50万元借款，不算做工程款。2018年2月13日，宏盛天安公司向长寨街道办提交贵州增值税普通发票两张，金额合计为120万元，用于核销借款120万元，算作工程款。因此长寨街道办已向宏盛天安公司支付了678.07万元（728.06996万元-50万元）工程款。二、长寨街道办与宏盛天安公司签订的协议虽然无效，但该协议无效并不是导致案涉工程最终停工的原因，系政策变动所致，且长寨街道办与宏盛天安公司的工程款已经结算清楚并支付完毕，长寨街道办也未因协议取得任何利益，故长寨街道办不再承担付款责任。三、一审未违反加强类案检索的指导意见。张光德、张洪一审提交的生效判决书中的事实与本案事实不同。生效文书是判决长寨街道办在欠付工程款中承担责任，而本案长寨街道办已经付清工程款，故不再承担责任。综上，一审认定事实清楚，判决合法，请二审驳回上诉，维持原判。 黄必华未答辩。 张光德、张洪向一审法院起诉请求：判令黄必华、宏盛天安公司承担连带责任，支付张光德、张洪劳务费270320元，长寨街道办在未付工程款范围内承担支付责任。 一审法院认定事实：2016年5月初，长寨街道办与宏盛天安公司签订《长寨街道办事处种获小城镇暨苹果交易市场框架协议》，约定长寨街道办将种获小城镇暨苹果交易市场项目发包给宏盛天安公司建设。同年5月23日，黄必华与宏盛天安公司签订《建设工程劳务承包合同》，约定宏盛天安公司将该项目的基础开挖、回填、主体、装饰装修等所有工序以包工不包料（含周转材）的方式承包给黄必华。在该合同开头承包人处列有黄必华、余兴勇签名，合同落款处有黄必华签名，乙方代表人处有余兴勇的签名，甲方为潘大明。同时，黄必华签订安全保证书、不拖欠民工工资承诺书、按时施工协议书、合同补充协议，约定工程单价为445元/㎡。此后，黄必华按工程类别将工程分包给各班组施工，张光德、张洪负责机械组，驾驶挖机每小时320元、驾驶铲车每小时280元，张光德、张洪提供一台铲车及一台挖机并自行驾驶施工，具体负责平场、开挖部分。2018年10月16日，黄必华向张光德、张洪出具长寨街道办事处种获小城镇暨苹果交易市场机械班工资结算，载明张光德、张洪挖机、铲车工作量及价款为280320元。此款扣除张光德、张洪于2017年1月17日向宏盛天安公司的借支10000元外，余款至今未付。2017年1月20日，黄必华向宏盛天安公司出具《承诺书》，载明：“双方认可的建筑面积5731㎡，实际现在完成工程量的65%，未完成部分为35%，现在宏盛天安公司已按合同价结算，结算依据如下：面积5731㎡×445元（合同价款）×65%（实际完成量）=1657691.75元，宏盛天安公司已支付1657691.75元，已按工程量的100%支付，从今以后我所有劳务班主或其他人向宏盛天安公司讨要任何费用，其本人愿意承担任何后果。”案涉工程实际由黄必华与余兴勇等人合作承接，但没有签订书面协议。因动工后账目及生活开支无法归类等原因，其他合伙人退出该工程，将该工程全部移交给黄必华。其他合伙人退出后，合同责任由黄必华全部承担。另，黄必华没有建筑资质。再，2018年2月10日，长寨街道办（甲方）与宏盛天安公司（乙方）签订《种获村农民集中建房建设项目补充协议》，约定长寨街道办种获村农民集中建房建设工程于2016年4月5日与宏盛天安公司签订建房合同，因政策原因工程已于2016年12月31日停工。该工程原计划列入长顺县移民安置点项目，由于政策调整导致该工程不能进入移民安置项目，后经长寨街道办班子会议研究决定，该项目改为农民集中建房示范点，工程的建造费用由长寨街道办承担。为妥善解决工程遗留事宜，长寨街道办于2018年1月30日召开班子会，并邀请施工方（宏盛天安公司）负责人参与会议共同协商解决，经协商，双方达成如下协议“一、街道办请第三方对种获村农民集中建房工程现状进行成本核算，房屋建筑面积80-230㎡，23套房屋总面积共计5710平方米，房屋评估单价为1170元/㎡，应支付工程款合计668.07万元，甲方前期已支付工程款120万元，剩余应支付工程款为548.07万元；二、所有房屋造价按照第三方评估价1170元/㎡结算工程款合计668.07万元，后期工程债权债务交由长顺县聚恒农业开发有限公司负责处理；三、甲方支付乙方工程款150万元，强弱电迁改和迁坟费用10万元，共计160万元。剩余所欠工程款逐年结清；四、本协议一式四份，甲、乙、街道办、长顺县聚恒农业开发有限公司四方各一份，经双方签字（盖章）后生效”。按以上协议，长寨街道办共需向宏盛天安公司支付工程款668.07万元及强弱电迁改和迁坟费用10万元，合计678.07万元。前述协议中的“种获村农民集中建房建设项目”与本案中的“种获村小城镇暨苹果交易市场项目”系同一工程。2016年10月31日，宏盛天安公司向长寨街道办借支50万元、2016年11月22日，宏盛天安公司向长寨街道办借支20万元、2017年1月13日，宏盛天安公司向长寨街道办借支50万元、2017年1月22日（支票存根的出票日期为2017年1月22日、借条出具时间为2017年1月20日），宏盛天安公司向长寨街道办借支30万元、2017年1月25日，宏盛天安公司向长寨街道办借支20万元、2018年2月13日，长寨街道办向宏盛天安公司付款160万元、2019年3月15日，长寨街道办向宏盛天安公司付款150万元、2019年11月13日，长寨街道办向宏盛天安公司支付120.63036万元。上述金额合计6006303.60元。2017年7月25日（收据是2017年8月4日出具），宏盛天安公司向长寨街道办转账50万元，用于核销50万元借款，不算做工程款。2018年2月13日，宏盛天安公司向长寨街道办提交开票日期为2016年9月18日及2017年7月11日贵州增值税普通发票两张，金额合计为120万元，用于核销此前的借款120万元，算作工程款。加上房屋折款127.4396万元，至此，长寨街道办应向宏盛天安公司支付的678.07万元（50万元＋20万元＋50万元＋30万元+20万元+160万元+150万元+120.63036万元+127.4396万-50万元）全部支付完毕。 一审法院认为，长寨街道办将涉案工程发包给宏盛天安公司建设，宏盛天安公司将工程转包给无施工资质的黄必华、案外人余兴勇施工，后黄必华、余兴勇（已退出合伙）又将该劳务工程的平场、开挖部分分包给张光德、张洪，黄必华和张光德、张洪之间实质上是劳务分包合同关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，宏盛天安公司与黄必华之间的《建设工程劳务承包合同》应属于无效合同，之后黄必华又违法将开挖、平场的劳务部分分包给张光德、张洪，应也属于无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，虽然本案工程未竣工验收，但因政策原因停工，张光德、张洪已按合同约定实际完成了部分开挖、平场承包作业，黄必华应支付张光德、张洪涉案劳务工程款。工程停工后，黄必华向张光德、张洪出具了结算单，该结算单是黄必华与张光德、张洪对其二人机械班工作量的结算，符合双方的合同约定，对此予以确认，扣除已付款10000元，余下270320元黄必华应承担付款责任。另宏盛天安公司作为涉案工程的承包方，将工程转包给不具有建筑施工资质的黄必华等人，黄必华等人又将其中的平场、开挖工程分包给张光德、张洪，由于上述违法转包，造成农民工工资的拖欠，根据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”及《保障农民工工资支付条例》第十九条第一款“用人单位将工作任务发包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠所招用农民工工资的，依照有关法律规定执行”之规定，宏盛天安公司应承担连带支付责任。关于长寨街道办是否应在欠付建设工程价款范围内承担责任的问题，如作为业主方的长寨街道办确实自始未取得建设工程规划许可证时而将案涉项目发包给宏盛天安公司，在张光德、张洪以此为由主张长寨街道办与宏盛天安公司所签的《长寨街道办事处种获小城镇暨苹果交易市场框架协议》属于无效协议时，可以确认，但协议无效并不是导致案涉工程最终停工的主要原因，系政策变动所致，且长寨街道办也并未因此协议取得任何利益，从公平合理的角度考虑并根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，在长寨街道办与宏盛天安公司的建设工程价款已经结算清楚并支付完毕的情形下，长寨街道办不再承担付款责任较为适宜。综上，一审根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《保障农民工工资支付条例》第十九条第一款，《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、黄必华于判决发生法律效力之日起十五日内给付张光德、张洪劳务工程款270320元，贵州省长顺县宏盛天安建筑有限公司对此款项承担连带给付责任；二、驳回张光德、张洪的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5354元，由黄必华、贵州省长顺县宏盛天安建筑有限公司共同承担。 二审中，双方当事人未向本院提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，综合当事人的诉辩请求及理由，本案二审争议焦点主要有二，一是长寨街道办应否承担连带责任；二是宏盛天安公司应否承担连带责任。 关于焦点一，本院认为，长寨街道办不承担连带责任，理由如下：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，长寨街道办作为案涉项目的发包人仅在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案长寨街道办已举证证明其已付清工程款，故其不承担连带责任。张光德、张洪主张长寨街道办未付清工程款，主要是对2018年2月13日120万元及房屋折款127.4396万元存在异议。关于第一笔120万元，该笔款项由2016年10月31日50万元借款、2016年11月22日20万元借款、2017年1月13日50万元借款三笔借款组成，该三笔借款均有记账凭证、支票存根、预算拨款凭证、借条等在卷佐证，2018年2月13日宏盛天安公司此后出具两张增值税发票仅是核销前述借款，将借款转为支付的工程款，并未另行再计算为支付120万元工程款，张光德、张洪理解有误，一审认定正确。关于第二笔房屋折款127.4396万元，该笔折款有长寨街道办长寨党工议[2019]78号之二《会议纪要》及种获小城镇建设结算清单在卷佐证，该证据已经庭审质证，作为对工程款享有权利的一方宏盛天安公司并无异议，认可其与长寨街道办工程款已付清。因此该笔款项可以认定为已付工程款。故对张光德、张洪关于长寨街道办未付清工程款项的主张本院不予采信。关于张光德、张洪提出的类案不类判问题，生效文书所涉案件中长寨街道办并未提供证据证明其已付清工程款的事实，与本案查清事实不一致，故不存在类案不类判的情况。另，张光德、张洪关于合同效力的主张，发包人是否取得建设规划许可，仅是对合同效力进行评价，其对实际施工人承担责任的前提仍是存在欠付工程款。且案涉工程停工的主要原因是政策变动，与长寨街道办是否取得建设规划许可没有直接关系。综上，对张光德、张洪关于长寨街道办应承担连带责任的上诉请求，本院不予支持。 关于焦点二，本院认为，宏盛天安公司应承担连带责任。宏盛天安公司将工程转包给不具有建筑施工资质的黄必华存在过错，该行为为法律所禁止，一审判决宏盛天安公司承担连带责任并不不当。故对宏盛天安公司不承担连带责任的上诉请求，本院不予支持。 综上所述，张光德、张洪及宏盛天安公司的上诉请求均不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10708元，由张光德、张洪负担5354元，由贵州省长顺县宏盛天安建筑有限公司负担5354元。 本判决为终审判决。 审判长  刘国红 审判员  倪 安 审判员  袁丽娟 二〇二一年三月十六日 法官助理裘文昕 书记员杨墨