河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终3878号上诉人（原审被告）：湖北弘毅建设有限公司，住所地武汉市黄陂区武湖汉施路**。法定代表人：吴顺红。委托诉讼代理人:任朋成,河南良承律师事务所律师。委托诉讼代理人:赵雁波,河南良承律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：郑伍文，男，汉族，1975年12月29日出生，住湖南省隆回县。委托诉讼代理人:张霖杰,湖南人和人(株洲)律师事务所律师。委托诉讼代理人:陈瑶,北京市京师律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南惠花城乡建设发展有限公司，，住所地郑州市惠济区金桥路**法定代表人：陈琛，总经理。委托诉讼代理人:李晓芳,北京观韬中茂(郑州)律师事务所律师。原审被告：湖北弘毅建设有限公司北京第六分公司（已注销）。上诉人湖北弘毅建设有限公司（以下简称弘毅公司）因与被上诉人郑伍文、河南惠花城乡建设发展有限公司（以下简称惠花城乡公司）、原审被告湖北弘毅建设有限公司北京第六分公司（以下简称弘毅第六分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市惠济区人民法院（2020）豫0108民初4084号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。弘毅公司上诉请求：一、依法撤销一审判决，改判驳回郑伍文的诉讼请求（不服金额1279864元）。二、郑伍文承担一审、二审诉讼费。事实和理由：一、案涉工程施工方为上诉人，不是郑伍文，一审认定事实错误。1、2016年8月弘毅公司的第六分公司与惠花城乡公司签订施工合同，约定工期为2016年6月15日至2016年8月15日，60日历天，弘毅公司的第六分公司作为合同一方盖章。2016年8月30日，郑伍文与弘毅公司签订《内部承包经营管理协议书》，双方签订该协议时，工程已经竣工，郑伍文不可能再作为实际施工人完成施工。时间先后顺序矛盾。2、如果郑伍文是该工程的实际施工人，通常情况下，在弘毅公司的第六分公司与惠花公司签订施工合同时，郑伍文会作为第六分公司的签约代表在合同上签字，但郑伍文没有在施工合同中签字，该种情况不符合常理。二、一审中弘毅公司对其郑伍文提出的实际施工人身份提出了严重质疑，要求对郑伍文提供的《内部承包经营管理协议》及《工程结算书》中加盖上诉人分公司印章的真实性及形成时间鉴定，但是一审法院仅仅要求郑伍文出具了诚信诉讼承诺书，而拒绝了上诉人的鉴定申请，严重损害了上诉人的利益。三、建筑行业挂靠管理费通常为10％-20％，因为被挂靠方公司需要承担诸如工伤、拖欠农民工工资等巨大的法律风险，而郑伍文与第六分公司签订的内部承包协议约定的管理费只有1％，远远低于市场行情，不符合常理，该协议书系第六分公司当时的负责人邹野为侵吞公司财产，与郑伍文联合伪造，事后补签的。该协议书应当无效。四、上诉人的第六分公司在一审诉讼前已经注销，一审法院已经查明，故不应将其列为适格被告。五、惠花城乡公司尚欠上诉人及第六分公司12万元工程款尾款，惠花城乡公司作为发包方应当在其欠付工程款范围内承担连带责任，一审未将惠花城乡公司承担连带责任，判决错误。综上，请求二审法院撤销原判，对一审判决直接予以改判，支持上诉人的上诉请求。郑伍文辩称，一审判决事实清楚、法律适用正确，请予以维持。一、郑伍文为涉案工程实际施工人，一审判决并无不当。2015年4月16日，郑伍文经弘毅第六分公司负责人邹野介绍与惠花城乡公司就尚悦居售楼部室内装修事宜建立实际的建设工程施工关系，双方约定：由郑伍文先行进场施工，根据工程实际情况确定价格，然后再签署合同。这种情况在建筑行业是常见的运作模式，不存在矛盾之处，是否在合同中签字并不影响对实际施工人的认定。在施工过程中，弘毅第六分公司在扣除管理费后将进度款直接支付给郑伍文个人，且工程款的结算也是郑伍文与惠花城乡公司的项目负责人进行。因此，郑伍文在与弘毅第六分公司之间不存在劳动关系的情况下，以弘毅第六分公司的名义与惠花城乡公司签订施工合同，自筹资金组织施工并直接收取工程款，属于挂靠施工，郑伍文确系案涉工程的实际施工人，一审判决并无不当。二、上诉人提出的司法鉴定属于人民法院可不予委托鉴定的情形，一审法院不予委托的认定符合法律规定。根据《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》第一条规定对于“（3)对证明待证事实无意义的问题”、“（5)通过法庭调查、勘验等方法可以查明的事实”，人民法院不予委托鉴定。上诉人无法通过鉴定公章真伪及形成时间解决本案实际施工人、工程量以及工程款结算等任一实质问题，且该鉴定请求内容实质为公司内部管理问题，与本案待证事实无关，符合不予委托鉴定的情况。此外，上诉人申请鉴定的《内部承包经营管理协议书》和《结算书》均由弘毅第六分公司负责人邹野出具，载有弘毅第六分公司公章及邹野本人签名，真实性不可置疑。即便上诉人认为该公章系伪造，弘毅第六分公司负责人邹野签字盖章的行为也已构成表见代理，前述协议的真伪均无法否认郑伍文实际施工人的身份。值得注意的是，一审法院并非无故判定不予委托鉴定，而是通过法庭调查并制作调查笔录等方式还原事实真相，并让郑伍文携带证据原件到一审法院接受法庭调查询问、上诉人质证、填写诚信承诺书并告知虚假诉讼风险，已充分查明本案待证事实，无需进行司法鉴定。上诉人在整个庭审过程中始终无法拿出任何证据证明郑伍文不是涉案工程实际施工人。反而，本案所有证据均由郑伍文提供，证据原件亦在郑伍文处。若实际施工人为弘毅第六分公司，其分公司连《施工合同》原件都不曾留存，显然不符合常理。三、本案挂靠管理费的约定合理合法亦符合市场规律，无需置疑，弘毅第六分公司因被挂靠可能产生的风险均已通过《内部承包经营管理协议书》转嫁至郑伍文，不存在需大量挂靠费抵抗风险的情形。建筑行业以及国家相关部门对于挂靠管理费率并无明文规定，均是由挂靠双方自行协商约定，市场常见费率1%-20%不等，本案挂靠费为1%实属正常，上诉人所说的一般为10%-20%并无依据。此外，在本案《内部承包经营管理协议书》第四条第5、6、7、14、15款，对挂靠公司可能面临的风险都进行了规避，并约定工伤、拖欠农民工工资等风险均由挂靠方郑伍文负责。故上诉人及其分公司均不存在承担上述风险的情况。四、关于弘毅第六分公司注销一事，该公司系郑伍文提起诉讼后注销，一审法院已在判决书第8页“另查明”部分以及“本院认为”部分释明分公司注销事宜，判决部分亦未认定由分公司承担责任；此外，在一审庭审中，弘毅第六分公司代理人已提交委托代理手续，故一审法院将其列为被告并无不当。上诉人认为郑伍文不是案涉工程实际施工人无事实及法律依据。上诉人与分公司负责人之间的矛盾是公司内部管理问题，与郑伍文无关，其不应通过本案的审理解决其内部矛盾。上诉人妄图通过司法鉴定、提起上诉等方式拖延诉讼进程、浪费司法资源，妨碍郑伍文维护合法权益。综上，一审判决事实清楚、程序合法、法律适用正确，依法应予以维持。惠花城乡公司辩称，一审判决认定清楚，法律适用正确，应当依法予以维持。在本案中，惠花城乡公司作为工程的发包方已经按照与弘毅第六分公司之间签订的合同以及结算文件支付工程款。至于其在上诉状中所称的12万元在一审中也已经查明，惠花城乡公司已积极履行义务向其支付该12万元，但由于弘毅公司注销其第六分公司的原因，被退票，因此，惠花城乡公司不存在拖欠工程款的情形，一审判决惠花城乡公司不承担连带责任认定正确，应当依法予以维持。郑伍文向一审法院起诉请求：1、被告弘毅公司、弘毅第六分公司向原告支付工程欠款1279864元；2、被告弘毅公司、弘毅第六分公司向原告支付工程欠款利息（以1279864元为基数，自2016年9月22日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期贷款利率计算利息为17688.22元，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日，暂计算至2020年7月21日的利息为45494.78元）；以上金额合计为人民币1502243元；3、被告惠花城乡公司对被告弘毅公司、弘毅第六分公司未向原告支付的工程款承担连带清偿责任；4、三被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2016年8月，被告弘毅第六分公司与被告惠花城乡公司签订《郑州富力建业尚悦居示范区及样板房装修工程施工合同》（以下简称“装修合同”），双方合同约定：1、被告弘毅第六分公司承包“郑州弓庄项目售楼部、样板房装修工程”；2、承包方式：包工包料、包现场施工安装、包质量等形式承包；3、工程造价：暂定总价为4138025.77元，清单成本单价固定，工程量按实际发生结算；4、施工工期：计划开工时间为2016年6月15日、竣工时间为2016年8月15日，工期为60日历天…。”合同末尾被告惠花城乡公司、弘毅第六分公司签章确认。2016年8月30日，原告与被告弘毅第六分公司签署《内部承包经营管理协议书》，合同约定：原告以被告弘毅第六分公司名义承包“郑州富力建业尚悦居示范区及样板房装修工程”，被告弘毅第六分公司按照合同价提取1％管理费，一切正常利润归原告所有。同日，被告弘毅第六分公司与原告签署《授权委托书》，委托书约定：委托原告为弘毅第六分公司特别授权代理人，两份合同末尾被告弘毅第六分公司签章、负责人邹野签字确认，原告签字按印确认合同。2016年8月25日，涉案工程竣工验收，2017年3月21日，进行结算资料确认，两份资料均有原告参与签字，2019年10月5日，涉案工程完成工程结算书，结算总价为4589864元；上述资料由被告惠花城乡公司相关工作人员审核签字。2017年1月23日，被告惠花城乡公司向被告弘毅第六分公司支付331万元工程款，被告弘毅第六分公司扣除管理费33100元并出具收条，另扣除部分材料款共计20万元，将剩余工程款311万元转入原告名下的银行账户。2019年11月15日，原告与被告弘毅第六分公司双方进行核对，并出具《工程结算书》，经核对，被告弘毅第六分公司与被告惠花城乡公司工程结算总价4589864元，扣除管理费费用1％即45898元，扣除已付款项3264102元，实际结算价为1279864元。结算书末尾弘毅第六分公司签章，负责人邹野签字确认，原告签字按印。2019年12月13日，原告向被告弘毅第六分公司支付剩余工程款1279864元的管理费12798元，被告弘毅第六分公司出具收条。2019年12月6日、13日，原告以被告弘毅第六分公司名义向被告惠花城乡公司开具剩余工程款1279864元的增值税专用发票，增值税专用发票的开票人均显示为原告郑伍文。因原告郑伍文本人未到庭，被告庭审中对原告的诉请真实性提出质疑并申请司法鉴定，庭后该院通知原告本人到庭接受询问并签署当事人诚信诉讼承诺书；就本案有关问题对其进行了调查核实制作调查笔录一份，被告发表了质证意见。另查明：1、被告弘毅第六分公司已被其公司申请注销工商登记。2、2020年4月23日，二被告签订合同款抵房款协议书一份，约定乙方弘毅六分公司购买甲方惠花城乡公司开发的郑州五龙新城-香雅园住宅3号楼-1单元-201号房屋一套，建筑面积78.47平方米，房价款合计1170131元，与双方合同款等额冲抵，除已交定金20000元，本次冲抵金额1150131元。后被告惠花城乡公司向其关联公司房屋开发商郑州建业高新置业有限公司账户转款1150131元，银行付款摘要显示为工程款。原被告曾协商该套房屋登记在原告妻子名下抵工程款，但被告弘毅公司一直未予配合办理相关手续。一审法院认为，当事人在签订、履行合同过程中均应按照诚实信用原则履行各自义务。被告弘毅第六分公司与被告惠花城乡公司签订《郑州富力建业尚悦居示范区及样板房装修工程施工合同》，被告弘毅第六分公司与原告签订《内部承包经营管理协议书》、《授权委托书》等数份合同，涉案工程全过程中均有弘毅第六分公司签章及其负责人邹野参与，足以认定上述合同的真实性。涉案工程的部分款项已由被告弘毅第六分公司支付给原告，管理费被告弘毅第六分公司已按照合同的约定收取，原告也按照合同的约定为被告惠花城乡公司开具增值税专用发票。庭审过程中，经核实被告弘毅第六分公司现已注销，被告弘毅公司参与诉讼对此事实予以认可；分公司注销后，其民事责任应由公司承担。综上，原告要求被告弘毅公司支付剩余工程款1279864元，事实清楚、证据充分，该院予以支持。原告要求被告弘毅公司以未付工程款为基数支付利息，符合法律规定，该院予以支持（鉴于双方内部协议无效，利息自原告主张之日支付）。被告惠花城乡公司作为工程的发包方，已经通过银行转账及以房抵债等形式尽到支付工程款的相应义务（最后一笔尾款12万余元被退回系被告弘毅公司注销分公司的原因，过错不在被告惠花城乡公司），故原告要求被告惠花城乡公司对上述债务承担连带责任的诉请，于法无据，该院不予支持。被告弘毅公司辩称本案弘毅第六分公司负责人邹野和原告涉嫌串通共同侵占公司财产，被告弘毅公司未提供相应的证据，该院不予认定；如果有相应证据可以向有关部门举报。关于被告弘毅公司对本案内部承包经营管理协议真实性及形成时间进行鉴定问题，系其项目经理的选任及内部管理问题，且该院已通知原告到庭接受询问核实真实性，故鉴定的必要性不大，徒增当事人诉讼成本和迟延本案的审理，该院不予准许。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十六条之规定，判决如下：一、被告湖北弘毅建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告郑伍文剩余工程款1279864元，并自2020年8月4日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付该款利息至实际付清之日止；二、驳回原告郑伍文的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18300元，由被告湖北弘毅建设有限公司承担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审认定的事实相同。本院认为，当事人对自己的主张应当提供充分的证据予以证明。弘毅第六分公司与被上诉人惠花城乡公司签订有《郑州富力建业尚悦居示范区及样板房装修工程施工合同》，惠花城乡公司也向弘毅第六分公司支付有工程款，案涉工程真实存在。关于郑伍文是否为涉案工程实际施工人的问题，一审期间，郑伍文提交了弘毅第六分公司与郑伍文签订《内部承包经营管理协议书》、《授权委托书》等数份合同，涉案工程全过程中均有弘毅第六分公司签章及其负责人邹野参与并签字，且涉案工程的部分款项弘毅第六分公司已支付给郑伍文，并收取了相应的管理费，而弘毅公司未提供涉案工程是由弘毅第六分公司自行施工的相应证据，所以，原审认定郑伍文为实际施工人并无不当。关于对涉案的《内部承包经营管理协议书》印章的真实性和形成时间有无鉴定必要的问题。上诉人申请鉴定的《内部承包经营管理协议书》和《工程结算书》，均由弘毅第六分公司负责人邹野签字，并加盖弘毅第六分公司公章，弘毅第六分公司负责人邹野签字盖章的行为已构成表见代理，且一审法院传唤郑伍文本人到法庭就此情况接受调查询问，并由弘毅公司进行质证，故一审法院认为鉴定的必要性不大，对弘毅公司的该主张不予准许也无不妥。惠花城乡公司作为工程的发包方，虽然已经通过银行转账及以房抵债等形式尽到支付工程款的相应义务，但最后一笔尾款129733元因弘毅公司注销分公司而被退回，该笔款项实际并未支付，所以，惠花城乡公司应在该未付款的范围内承担责任，一审法院对此处理不妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省郑州市惠济区人民法院（2020）豫0108民初4084号民事判决第一项；二、撤销河南省郑州市惠济区人民法院（2020）豫0108民初4084号民事判决第二项；三、河南惠花城乡建设发展有限公司在欠付129733元工程款的范围内对上述第一项承担连带支付责任；四、驳回郑伍文的其他诉讼请求。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18300元，由湖北弘毅建设有限公司负担。二审案件受理费18300元，由湖北弘毅建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  常爱萍审判员  谢宏勋审判员  王燕燕二〇二一年三月二十五日法官助理张彦超书记员娄杨杨