贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔05民终464号上诉人（原审原告）：七星关区老玩童灯具批发部，住所地：贵州省毕节市七星关区三板桥街道浙商城二期四层F4118-F4130、F4161-F4172、F4205-F4217,统一社会信用代码：92520502MA6EKMML17。经营者：韩夏萍,女，1964年6月11日出生，汉族，住浙江省温州市龙湾区。委托诉讼代理人（特别授权）：罗金龙，贵州创驰律师事务所律师。执业证号：15205200310883797。委托诉讼代理人（特别授权）：付甜，贵州创驰律师事务所律师。执业证号：15205202011234241。被上诉人（原审被告）：王世兵，男，1976年4月14日出生，汉族，住贵州省毕节市七星关区。委托诉讼代理人（特别授权）：唐嘉曼，贵州威迪律师事务所律师。委托诉讼代理人（一般代理）：韩航，贵州威迪律师事务所律师。执业证号：15205202110296589。上诉人七星关区老玩童灯具批发部因与被上诉人王世兵劳动争议纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2020）黔0502民初14706号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行审理，现已审理终结。上诉人七星关区老玩童灯具批发部上诉请求:一、撤销一审民事判决，查清事实后依法支持上诉人诉讼请求。二、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一审认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系属认定事实不清，适用法律错误。劳动者和用人单位之间是否形成劳动关系，应从双方之间是否存在用工合意、人身隶属性以及收入分配等特征综合判断，即从劳动者是否与用人单位达成用工意向、是否接受用人单位的管理、是否从用人单位领取劳动报酬等方面综合考察。本案中，第一、从经营范围来看，韩夏萍作为个体经营者，营业执照上登记的业务范围未包含灯具安装，安装灯具并非上诉人的业务范围，从灯具市场、家居及家电市场的交易习惯来看，通常都会有相对固定的人员在市场内为商家提供安装服务，并由商家在与客户商谈价格时将安装费用一并考虑，达成交易后商家在联系安装人员提供安装服务。这是此类交易市场的交易习惯，不应脱离此事实看待这一行业的特征。同时，上诉人从未对被上诉人通过打卡等方式进行上下班管理，被上诉人不接受上诉人的劳动纪律约束和工作考勤，双方并未形成管理与被管理、支配与被支配的关系，彼此之间根本无从属性质。由于业务的不确定性，被上诉人在市场内在上诉人处守候等待安装业务并无任何不当，不能因此认为是在上诉人处上班，对于是否在商场内守候完全由被上诉人自己掌握，并不存在任何必须在上诉人处守候的要求。也不存在如不守候会产生处罚的事实。如被上诉人不在上诉人处守候等待业务，上诉人也可联系其他从事该业务的人员提供安装服务。第二、上诉人在业务产生后向被上诉人提供安装信息，由被上诉人提供安装服务是事实，但是被上诉人自行向客户收取的报酬是其收入的组成部分。上诉人从未向被上诉人支付过固定不变的月薪，双方按月结算并无不当，且上诉人与被上诉人结算的安装费每月都是数额不等的金额，其间还有临时当时结算的部分。恰好能佐证被上诉人从事灯具安装是与上诉人口头约定以计件形式进行，而非基于劳动关系支付的工资，并不属于从用人单位领取劳动报酬的情形。综上，上诉人与被上诉人之间不符合劳动关系的法律特征，双方完全是因上诉人经营范围同其他诸如家居、家电市场一样需要提供安装服务。而由被上诉人以不确定的方式对此项业务进行承揽，双方是一个标准的承揽关系。被上诉人的业务是不确定的，双方虽按月结算，但不存在任何月薪，不存在任何管理与被管理的人身隶属关系。如此情形能形成劳动关系，将是对所有灯具市场、家电、家居市场的严重打击，对于长期在此类市场中为商家提供安装承揽业务服务的灵活就业人员造成无人敢用的状态，也无法为公众提供更好的服务，这将是无法想象的。因为这是一种社会普遍存在的常态，请上级法院对此交易习惯予以审慎。故此一审法院对上诉人要求确认与被上诉人之间不存在劳动关系的主张不予支持实属认定事实错误。请求二审法院查清事实后依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人王世兵未作答辩。原审原告七星关区老玩童灯具批发部一审诉讼请求：1.判决确认原被告双方劳动关系不成立；2.案件受理费由被告承担。一审认定事实：2018年3月8日起，被告到原告处工作，为原告指定的客户安装灯具，双方未签订劳动合同，口头约定每月工作28天，工资4,000.00元；如每月上满30天，工资加话费共4,316.00元。上班期间如有请假，要扣发工资。原告上班后，工资由韩夏萍按月以银行转账、微信转账、现金支付的方式发放。2020年1月4日，被告在去为客户安装灯具的途中，因发生交通事故受伤。之后，被告向毕节市七星关区劳动人事争议仲裁委会员申请劳动仲裁，要求确认其与原告之间存在劳动关系。毕节市七星关区劳动人事争议仲裁委会员于2020年8月16日作出七劳人仲案字[2020]第0241号仲裁裁决书，认定原被告存在劳动关系。原告不服提起诉讼。另查明，客户在原告处购买灯具后，由原告负责为客户安装。一审认为，《中华人民共和国劳动法》第二条规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。”《关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见》第一条第１项中规定：“劳动法第二条中的‘个体经济组织’是指一般雇工在七人以下的个体工商户。”本案中，原告系经工商登记注册的个体工商户，属于劳动法第二条规定的用人单位，是合法的用工主体。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定:“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”根据上述规定，本案原被告虽未签订书面劳动合同，但被告在原告处工作，从事的工作由原告安排，原告制定的规章制度适用于被告，被告受原告的劳动管理，提供的劳动系原告的业务组成部分，工资由原告的经营者韩夏萍按月发放，从以上事实可以认定原被告存在事实上的劳动关系。原告虽主张与被告不存在劳动关系，但其提交的证据不能证明该主张成立，应承担举证不力的法律后果。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审判决：一、原告七星关区老玩童灯具批发部与被告王世兵之间存在劳动关系。二、驳回原告七星关区老玩童灯具批发部的诉讼请求。案件受理费5.00元，由原告七星关区老玩童灯具批发部承担。本案审理期间，双方当事人均未向本院提交证据。经审理查明:本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为:根据上诉人一审中认可被上诉人如请假则要被扣工资之事实。足以认定上诉人与被上诉人之间成立管理与被管理的隶属关系，上诉人个体工商户身份并不影响其能作为劳动关系中用人单位主体，对此，一审说理充分，论述翔实，不再赘述。综上，一审认定上诉人与被上诉人之间成立劳动关系并无不当，上诉人的上诉理由不成立，对其上诉请求予以驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人七星关区老玩童灯具批发部负担。本判决为终审判决。审 判 长 杨孝春审 判 员 吉 雪审 判 员 郭少华二〇二一年三月十六日法官助理 任云娇书 记 员 何曼青