江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏06民终4277号上诉人（原审被告、反诉原告）：江阴市通利焊接设备有限公司，住所地江阴市滨江西路**。法定代表人：姚汉银，该公司执行董事。委托诉讼代理人：吕娒，江苏山水律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：南通联泷装配式建筑科技有限公司，住所，住所地南通市海门区海门街道德新村****内**房div>法定代表人：龚徐华，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陆佳璐，江苏海越（南通）律师事务所律师。上诉人江阴市通利焊接设备有限公司（以下简称江阴通利公司）因与被上诉人南通联泷装配式建筑科技有限公司（以下简称南通联泷公司）定作合同纠纷一案，不服南通市海门区人民法院（2019）苏0684民初825号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。江阴通利公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，一、二审部分诉讼费用由南通联泷公司承担。事实和理由：一、案涉63.5万元的合同已履行完毕，本公司应南通联泷公司要求对设备送料方式进行结构性改造应视为新的合同，本案标的应为7.2万元。1.按照双方合同第九条第三款约定，南通联泷公司在接到本公司书面通知后三天内组织验收工作。本公司在2017年3月18日及6月21日向南通联泷公司发出验收通知后，双方预验收合格，南通联泷公司按约支付了80%货款，本公司也开具了相应的票据。此后，双方于2018年1月16日组织验收，南通联泷公司派员在验收合格单上签字，应视为对设备验收合格。南通联泷公司利用案涉设备生产的网片申请了实用新型专利，亦从侧面印证了原合同已经履行完毕。2.即便合同约定验收报告由南通联泷公司龚祖平的签字盖章方为有效验收，在本公司向南通联泷公司发出验收通知后，其理应派出龚祖平配合组织验收，但南通联泷公司不仅怠于验收，且在本公司多次催促后派出其他员工在验收单上签字，该员工的签字应当作为验收合格的依据，否则对本公司存在不公。3.原合同约定由南通联泷公司提供直线度好的钢筋，因其一直无法按照合同约定提供直线度好、便于放料的纵向钢筋，所以提出整改，并产生7.2万元结构性整改的费用，本公司出于友好合作的目的积极配合。案涉争议系2018年4月后双方对设备进行结构性改变之后所产生。二、一审依据鉴定报告作出案涉设备不合格的结论不合理。1.根据函件往来，南通联泷公司改造设备的目的是符合原合同约定的功能要求，而设备是否具有原合同的功能要求并未列入鉴定事项。且双方对设计图纸标准存在确认，鉴定机构未采用双方确认的图纸而私自采用南通联泷公司单方提交的图纸不当，该图纸上并无本公司的签字确认。2.因南通联泷公司不提供焊接工件，改造后的设备没有经过试生产。根据非标产品的行业惯例，没有经过试生产及充分调试的设备不具备鉴定条件。且案涉设备因南通联泷公司一直怠于验收，设备放置环境过于暴露，不仅导致设备外部磨损锈蚀，内部电机也受到影响，在设备恢复至出厂状态时才具备鉴定的条件。三、案涉设备为非标产品，按照行业惯例需先进行试生产调试后才具备验收条件。因南通联泷公司的原因造成本公司在鉴定时未能完成对设备的调试，所以无法生产出2600-1000外墙板钢筋网片产品，恳请法院给予本公司充分的实际对设备进行恢复、调试以满足验收条件。四、因南通联泷公司无法提供适合的工件，本公司为了配合客户才同意对设备进行改造。后南通联泷公司又一直阻碍调试，且放置设备的环境过于暴露，其在买卖合同履行过程中存在过错，一审对本公司适用最高违约金标准进行计算存在不公。南通联泷公司辩称：1.江阴通利公司称案涉造价为63.5万元的合同在2018年前已履行完毕并验收合格不是事实，在一审审理中双方共同确认在江阴通利公司将设备送至本公司厂区期间，没有对设备进行预验收，也没有进行验收确认或试运行。2.一审法院依照规定委托具有资格和资质的司法鉴定机构对案涉设备进行鉴定，在现场检测鉴定之前，已由江阴通利公司对设备进行了维护保养，在鉴定机构出具鉴定报告后，一审法院也通知其派员到庭接受质询，相应质询意见已记录在案，整个鉴定过程程序规范，所作鉴定意见合法有效。3.案涉设备经司法鉴定为不合格，将直接影响本公司生产产品的质量，也无法保障本公司的利益，本公司不可能再接受该不合格的设备。江阴通利公司要求给予其充分时间调试、恢复等理由不成立。4.江阴通利公司在合同履行过程中存在违约，其应当承担相应违约责任，一审认定的违约金计算方法符合法律规定，也不明显过高，合理合法。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。南通联泷公司向一审法院起诉请求：1.确认本公司与江阴通利公司之间的合同已解除；2.江阴通利公司返还预付款58万元；3.江阴通利公司承担违约金19.05万元；4.江阴通利公司赔偿损失411465.60元。江阴通利公司向一审法院提起反诉，要求南通联泷公司支付剩余货款12.7万及违约金19.05万元。一审法院认定事实：南通联泷公司原名南通联泷建筑材料有限公司，于2018年12月10日变更为现名。2016年11月9日，南通联泷公司（甲方）与江阴通利公司（乙方）签订《南通联泷公司全自动钢筋网焊机项目承包合同》（以下简称《承包合同》），其中打印文字部分与本案争议有关的主要条款：第一条、乙方向甲方提供全自动钢筋网焊机一套，价款63.5万元。第二条技术质量标准要求：1.按《全自动钢筋网焊机的技术方案协议和报价》（以下简称《技术方案与报价》）及双方确认的图纸的性能、功能、整套工艺流水线系统全自动标准及零配件规格、型号、品牌；2.参照国标或行业标准机械、机床及焊机标准中（公差等级采用精密F级）即相应焊机的标准。并确保满足甲方提供钢筋网片图纸的尺寸精度标准要求及钢筋网片焊接强度的规范要求，如有类似相同标准的，按高的标准执行；3.整套设备系统满足24小时连续生产，正常运行；4.年故障停工维修率不超过3次，累计停工修理不超过9天，否则视为劣质的不合格设备；5.确保整套设备系统正常使用寿命5年以上；6.符合设备的防腐、防锈标准要求;7.如整套设备系统达不到以上质量标准的约定，乙方应无条件更换至以上标准要求，因质量问题造成甲方损失的应由乙方无条件承担相应损失。第三条设备质量验收方法：1.整套设备全部制造完成后，在乙方进行预验收；2.经双方确认预验收合格后，方可由乙方送货至甲方指定位置，由乙方负责整套设备系统安装调试合格后，再配合甲方进行整套设备系统试生产1个月期间无故障等异常情况发生，满足双方约定的零配件品牌、型号、功率相符，经生产调试验收合格为准；3.乙方应在调试验收前提供出厂合格证、质保书、零配件的品牌合格证；4.按照双方约定的技术质量标准要求和成型钢筋网片尺寸、强度和国家、行业类似的设备系统验收标准进行验收；6.整套设备与系统的预验收、试生产验收，甲方有权委托第三方共同验收，其验收报告均由甲方龚祖平的签字盖章确认方为有效验收。第五条、安装调试正常运行后配合让甲方试生产1个月验收合格，为正式交付并办理验收交付手续。第八条、双方确认图纸后3天内支付合同总价30％的预付款，预验收合格后付至合同总价的80％，安装调试合格后配合甲方试生产合格后1个月付至合同总价的95％，余款达到合同第二条质量标准要求的，到期付清。第十二条：1.如乙方违约或造成合同终止，乙方除按已造成的延误赔偿条款执行外，还应承担违约金，按合同总价的30％赔偿甲方；2.如甲方违约，不能按时支付货款，应按未付金额的0.3％/天承担违约金，超过1个月未付款，乙方有权要求停止该设备的使用，并承担违约金，按合同总价的30％赔偿乙方。第十四条、经双方确认的《技术方案与报价》和整套系统图纸为本合同附件。第十五条、本合同经双方签字盖章后生效，甲乙双方各执两份。当日，双方的经办人在合同尾部签名并加盖公司印章。上述《承包合同》后附签约双方确认的《技术方案与报价》、《图纸设备系统工程说明》。其中约定了设备的功能、工作过程概述、设备的配置及成套设备的内容、单价、工期等。2016年11月16日，南通联泷公司、江阴通利公司共同确认《图纸设备系统功能说明》。2016年12月21日，南通联泷公司、江阴通利公司签订《补充协议》，约定：南通联泷公司要求调整某些设备方案；设备造价因此而增加2万元，不予计算；因此而延长设备制作周期，若罚款在2万元内，南通联泷公司也不予追究；江阴通利公司争取在年内完成，否则减除国定春节假日外，按原合同规定进行罚款。履行合同期间，设备整改，双方确认增加价款7.2万元。南通联泷公司于2016年11月17日、2017年4月18日、2018年5月11日和5月23日，分别支付19.05万元、31.75万元、2.8万元、4.4万元，共计支付58万元。江阴通利公司向南通联泷公司开具总额50.8万元的增值税专用发票。本案的争议焦点之一：《承包合同》内容应以哪一方当事人提供的文本为准。审理中，南通联泷公司和江阴通利公司分别提供了《承包合同》文本。两个合同文本中打印文字内容一致。两份合同尾部右下角均由江阴通利公司的法定代表人姚汉银手书以下内容：交货期以预付款到账为准，甲方在10天内提供符合焊接标准的焊接工件。南通联泷公司提供的合同文本中尾部手书文字被涂抹，江阴通利公司提供的合同文本干净无涂抹。南通联泷公司对涂抹行为解释称：江阴通利公司擅自在合同上添加手书文字，擅自添加内容无效，故加以涂抹。江阴通利公司则称，经双方协商一致后，由姚汉银在合同文本尾部手书一段文字，并将合同文本交双方各执一份，手书文字有效。一审法院对本节争议分析如下：双方当事人各自提供的《承包合同》上由同一人手书相同的内容，南通联泷公司称对方在其保管的《承包合同》上擅自添加，其应提供证据加以证明，但其未予举证，故对该解释不予采信。应认定《承包合同》上的手书文字系合同双方协商一致后添加，添加有效。南通联泷公司将手书文字涂抹属单方涂销，该行为无效。综上，《承包合同》文本以未经涂抹的由江阴通利公司提供的文本为准。争议焦点之二、案涉设备是否合格。围绕本节争议，双方当事人对以下事实无异议：在江阴通利公司加工生产直至将设备运送南通联泷公司期间，双方未对设备进行预验收；设备运送南通联泷公司时，江阴通利公司未提供出厂合格证、质保书、零配件品牌及合格证等文件。直至南通联泷公司提起诉讼，双方未对设备验收确认、试生产。南通联泷公司称：对方提供的设备不符合合同约定的功能要求，未经双方验收合格。江阴通利公司称：双方曾对设备进行过验收，应认定设备合格；我方多次要求验收，但南通联泷公司敷衍，不提供合格工件，不组织试生产，不正当阻碍调试;南通联泷公司多次更改图纸、整改系统，整改后的设备符合国家标准。围绕本节争议，江阴通利公司提供以下证据：1.2018年1月16日的《设备验收单》一份，主要内容：设备于2017年9月调试安装完毕交由客户使用，设备已达到正常生产的要求，仍存在纵筋上料机构会多拿纵筋或没有吸取纵筋。该验收单中由南通联泷公司操作部门人员、江阴通利公司的现场调试人员签名，但未经《承包合同》指定的南通联泷公司验收确认人员龚祖平的签名确认。以此证明设备曾经双方验收合格。2.2018年9月1日微信聊天截屏。内容：江阴通利公司工作人员：现在设备正常使用了。南通联泷公司工作人员：下午我看一下。江阴通利公司工作人员：好的，你要叫工人干。以此证明南通联泷公司不组织试生产，阻碍设备验收。为反驳江阴通利公司的观点，证明设备未经验收合格，南通联泷公司提供以下证据：1.2018年4月18日南通联泷公司发给江阴通利公司的《工作联系函》。主要内容：设备的部分功能不能达到原合同约定的功能及交货期使用验收，对照合同已延误460天；现贵司姚总提出整改部分设备方案；整改费用由我司承担7.2万元，其余由贵司承担；本次整改后，设备必须达到原合同约定的功能要求，否则，贵司的行为构成严重违约，我司将按原合同约定的交货期向贵司索赔。2.2018年4月23日江阴通利公司向南通联泷公司的回函。主要内容：贵司4月18日的函，我司已经收到，我司确认同意来函中的主要内容；由于我司的设计方案不够全面，现决定改变送料方式，导致延误；对更改费用，由贵司补偿7.2万元外，其余由我司承担；确保在收到相关部件后20天内完成设备改造；望贵司按本确认函及原合同的双方职责给予支持。3.2018年12月3日南通联泷公司发给江阴通利公司的《工作联系函》，主要内容：因贵司未能按照双方确认的技术标准、功能等要求进行制作，导致我司无法实现合同目的，现请贵司在收到本函件后7日内将设备调试至符合合同要求为止，否则我司决定解除《承包合同》等协议，并追究贵司违约、赔偿等责任；本函既是继续履行合同通知书，也是贵司不履行上述合同义务后，我司解除《承包合同》等协议的通知书。如果贵司不能完成上述合同义务，我司决定解除与贵司的一切所涉协议，并追究贵司的一切法律责任。4.2018年12月11日江阴通利公司给南通联泷公司的回函，主要内容：《承包合同》订立后，双方于2018年4月商定对设备进行结构性改变，改变的主要原因系贵司的纵向钢筋无法达到要求，故我司不存在延误工期的问题；贵司于2018年4月底支付了设备改造部分费用，也发来最终确认定型的产品技术图纸供设备改造时参考，因此双方同意以本次改造的设备功能结果作为最终验收标准；2018年8月，设备生产出的产品误差在±1㎜范围内，但贵司仍拒绝验收，我司等待贵司通知协助试生产；自2018年9月以来，贵司不通知试生产，我司有理由认为贵司已默认改造后的设备已达到既定的功能和要求；12月5日接到贵司函件后，我司派员于7日到贵司现场，发现贵司没有运行设备的迹象和准备，且因设备任由雨雪冰霜侵袭，出现严重的老化锈蚀，部分零部件被损毁。贵司对设备负有保管的责任和义务，因贵司保管原因对设备造成的损害我司概不负责；若设备再次开机生产，应满足四点要求，请贵司在接到本函件后5日内给予明确答复，满足四点基本要求，否则我司有权拒绝为贵司继续提供服务，一切责任和损失由贵司承担，并保留追究贵司剩余货款及其他法律责任。经质证，南通联泷公司对对方提供的证据的真实性、合法性不持异议，但认为：1号证据只能证明设备尚存在质量问题，不能证明设备合格；2号证据不能证明江阴通利公司的观点。江阴通利公司对对方提供的证据的真实性、合法性不持异议，但认为：证据只能证明南通联泷公司不断改变设备原理、图纸，导致设备改造，南通联泷公司承担了改造费用，并导致工期延误；南通联泷公司提供的工件不符合约定，导致产生问题，但设备能正常操作。审理期间，根据南通联泷公司的申请，一审法院委托浙江省方正校准有限公司对案涉设备是否符合合同约定标准或国家标准、行业标准予以鉴定。南通联泷公司预付鉴定费9.5万元。2020年3月31日，鉴定机构出具鉴定报告。结论：供货方在规定的时间内没有完成对设备的调试，无法生产出2600－1000（长2600㎜*宽1000㎜）外墙板钢筋网片产品；另外，供货方确认设备也无法调试（生产）出3100－1300（长3100㎜*宽1300㎜）钢筋网片产品。应江阴通利公司的要求，一审法院通知鉴定机构派员出庭接受询问。鉴定机构派出人员接受南通联泷公司、江阴通利公司及一审法院的询问，当庭作出答复：1.在现场检测前，由江阴通利公司对设备进行维护调试后开始检测，检测前，江阴通利公司没有提出设备不处于正常运转状态的异议。2.设备锈蚀已经当场维护保养，不影响设备现场调试生产。3.在鉴定期间，南通联泷公司提供的2600－1000（长2600㎜*宽1000㎜）和3100－1300（长3100㎜*宽1300㎜）两种规格的钢筋网片，系《承包合同》约定的技术参数范围内的网片。4.鉴定期间，江阴通利公司自行提供两张网片图供检测，但未在规定期限内交纳鉴定费，故未予检测。5.案涉设备系非标产品，无国家标准、行业标准。经质证，对鉴定结论，南通联泷公司认为鉴定结论合法有效，能证明设备不合格。江阴通利公司认为：在设备未调整至当初(2018年9月1日)状态下进行鉴定，鉴定结果不能作为评判标准。一审法院认证意见：双方当事人各自提供的证据，对方对证据无异议，在本案中有证明效力。关于鉴定报告，在现场鉴定前，对设备进行维护保养，江阴通利公司未提出设备不处于正常运转状态，故应认定鉴定时设备处于正常状态。至于江阴通利公司提出的“设备未处于2018年9月1日时的状态”的异议，因2018年9月1日时的设备状态未被固化，无参考性，故该异议不能成立。鉴定过程中，采用南通联泷公司提供的网片图进行鉴定，设备无法生产该两张网片图的产品后，江阴通利公司自行提供了两张网片图，要求鉴定机构再行鉴定，然其却不预交鉴定费，导致鉴定机构未再次开机鉴定，江阴通利公司自行放弃了让鉴定机构再次开机鉴定的机会，故鉴定机构根据已经完成程序形成的资料作出评估，司法鉴定程序合法，结论有效。一审法院分析认定如下：从江阴通利公司提供的1号证据看出，2018年1月16日，双方现场人员对设备进行验收，形成验收单。《承包合同》约定“验收报告均由甲方龚祖平的签字盖章确认方为有效验收”。但该验收单上未经龚祖平确认，且在2018年1月16日后双方的函件往来内容显示设备仍未调试合格，故该报告不能作为验收合格的依据，不能据此认定设备合格。江阴通利公司提供的2号证据，系南通联泷公司、江阴通利公司双方人员之间的交流，内容不能证明江阴通利公司主张的“南通联泷公司阻碍设备验收”的待证事实。从南通联泷公司提供的四份函件往来内容看，2018年4月，设备的部分功能仍不能达到原合同约定的功能，江阴通利公司承认设计方案不够全面，拟更改设备送料方式。直至2018年12月，设备未经双方共同确认验收，也没有试生产，至于其原因，江阴通利公司和南通联泷公司各执一词。根据当事人提供的证据，可以认定：因江阴通利公司设计缺陷，更改部分设计，至2018年4月设备仍未合格。直至2018年12月，设备仍未经双方验收、试生产。现经第三方机构鉴定，设备不能生产出符合《承包合同》及附件约定技术要求的产品，设备不合格。另，合同双方当事人对设备不进行验收的责任在于谁？对设备进行验收，是合同双方当事人共同的义务，双方应当积极配合，共同完成。设备已安装于南通联泷公司，南通联泷公司理应为双方共同验收提供方便，并应按《承包合同》约定“提供符合焊接标准的焊接工件”，与对方共同完成对设备的验收。江阴通利公司作为承揽人，交付合格产品系其主要合同义务，其在对设备完成安装调试后，应通知南通联泷公司设备具备验收条件、准备合格工件，与对方共同验收。然，自2018年4月对设备整改后直至当年12月，南通联泷公司、江阴通利公司未对设备予以验收。因南通联泷公司和江阴通利公司均未提供证据证明己方已完成验收准备工作、通知对方共同验收，故其双方对未履行共同验收义务均负有责任。因双方未对设备共同验收，导致本案诉讼中委托第三方进行鉴定，产生鉴定费用（包括鉴定费、鉴定人员出庭费用），该费用应由其双方分担。争议焦点之三：《承包合同》是否得以解除。南通联泷公司认为:江阴通利公司提供的设备不合格，构成根本性违约。其公司于2018年12月3日向江阴通利公司发出《工作联系函》，给予7天调试期间，并明确如逾期仍未能调试合格的，合同解除。后设备未能调试合格，故《承包合同》已经于调试期满后即2018年12月11日解除。江阴通利公司认为：南通联泷公司单方提出解除合同，其公司未予同意，合同尚未解除。一审法院对本节争议分析认定如下：《承包合同》及其附件中没有约定单方解除合同的条件，故合同是否应予解除，应当依照法律规定。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他其他情形。南通联泷公司指出“江阴通利公司提供的设备不合格，构成根本性违约，致使合同目的不能实现”，其指认的情形属上述法律条文中第（四）项法定解除合同条件。然在南通联泷公司提起本案诉讼前，南通联泷公司和江阴通利公司对设备质量未共同确认不合格，也未经第三方评判为不合格，此时，南通联泷公司指认的解除合同的法定条件未出现，南通联泷公司无权行使解除合同的权利。虽然南通联泷公司于2018年12月3日向江阴通利公司发出函件，表明了一定条件下解除合同的态度，但因其不享有合同解除权，故不发生解除合同的后果。综上，应认定《承包合同》尚未解除。争议焦点之四：南通联泷公司要求对方赔偿损失的诉讼请求是否合理。南通联泷公司称：《承包合同》约定，如江阴通利公司违约的，除承担违约金外，应支付赔偿金。现其要求江阴通利公司赔偿其各项损失411465.60元。江阴通利公司称：南通联泷公司的损失缺乏依据，不予支付赔偿金。审理中，一审法院要求南通联泷公司明确因对方违约而形成的损失明细及依据。但南通联泷公司未予明确，亦未提供证据。一审法院对本节争议的分析认定如下：《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一、二款规定：当事人可以约定一方违约时应当按照违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失和赔偿额的计算方式。约定的违约金过分高于或低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少或增加。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十八条规定，当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。第二十九条第二款规定，当事人约定的违约金超过实际损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。从上述法律条文及司法解释的规定看，当事人可以在合同中约定违约金、损失赔偿金的计算标准或金额，但违约方支付的违约金、赔偿金总额不应超过守约方的实际损失。本案中，《承包合同》约定如乙方（江阴通利公司）违约或造成合同终止的，除按已造成的延误赔偿条款执行外，还应承担违约金，按本合同总价的30％赔偿甲方。虽江阴通利公司提供的设备未达到质量标准，该行为构成违约，但因南通联泷公司既未明确实际损失的组成，也未提供证据证明损失业已形成，故无法评判是否形成实际损失、损失金额是否超过违约金。据此，南通联泷公司既要求江阴通利公司支付违约金，同时又要求江阴通利公司支付赔偿金，其要求赔偿损失的请求不合理。一审法院认为：南通联泷公司与江阴通利公司之间所订立的《承包合同》、《补充协议》，其内容未违反法律规定，合法有效。根据合同内容，其双方间存在承揽合同关系。经鉴定，设备无法生产出合同约定技术参数范围内的产品。鉴于此，南通联泷公司无法利用设备组织生产，南通联泷公司定制设备的目的无法实现，目前解除合同的法定情形已经出现。虽南通联泷公司提出的要求确认合同已经解除的诉讼请求，不符合法律规定，不予支持。但目前解除合同的情形已出现，故《承包合同》及《补充协议》应予解除。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。据此规定，根据设备无法生产出合同约定技术参数范围内的产品之现状，南通联泷公司有权选择退回设备、收回价款的处置方式，故南通联泷公司提出的要求江阴通利公司返还已付款的诉讼请求合理，应予支持。同时，设备应由江阴通利公司自行取回，南通联泷公司不得阻止并应给予方便和配合。江阴通利公司作为承揽人，所交付的设备不符合合同约定标准，其行为构成违约，应当承担违约责任。《承包合同》中约定了违约金标准，合同双方当事人未提出调整违约金标准的请求，故江阴通利公司应当按照约定标准支付违约金，南通联泷公司提出的要求江阴通利公司支付违约金的诉讼请求符合合同约定，予以支持。关于南通联泷公司提出的要求江阴通利公司支付赔偿金的诉讼请求。因该项请求不合理，不予支持。关于江阴通利公司提出的要求南通联泷公司继续支付价款的反诉请求。因江阴通利公司和南通联泷公司所订立的合同应予解除，且设备将被退回，故南通联泷公司尚未履行的支付义务无需继续履行。江阴通利公司的该项反诉请求，不予支持。关于江阴通利公司提出的要求南通联泷公司支付逾期付款违约金的诉讼请求。南通联泷公司在江阴通利公司交付设备前支付了80％的合同价款计50.8万元，尚余的20％的价款未予支付。《承包合同》约定“甲方（南通联泷公司）在预验收合格后3天内支付价款至合同总额的80％，乙方收款后发货；设备经安装调试合格，配合甲方试生产验收合格后一个月内，甲方付至合同总价的95％；其余5％作为质保金，全部达到本合同技术质量标准要求约定的，到期付清”。对照合同约定，南通联泷公司已付80％价款属如期履行。至于尚余的20％价款，因设备未经调试合格、试生产验收，故付款条件尚未成就，南通联泷公司未支付该部分价款不构成违约。江阴通利公司要求联泷公司支付违约金，缺乏事实依据，不予支持。据此，一审判决：一、南通联泷公司与江阴通利公司签订的20161109A号《承包合同》、落款日期为2016年12月21日的《补充协议》于判决发生法律效力之日解除；二、江阴通利公司于判决发生法律效力之日起十日内返还南通联泷公司价款58万元；三、江阴通利公司于判决发生法律效力之日起十日内支付南通联泷公司违约金19.05万元；四、江阴通利公司向南通联泷公司已交付的设备，由其于判决发生法律效力之日起十日内自行取回。五、驳回南通联泷公司的其他诉讼请求；六、驳回江阴通利公司的反诉请求。本诉案件受理费15438元，财产保全费5000元，合计20438元，由南通联泷公司负担3933元，江阴通利公司负担16505元。反诉案件受理费6063元，财产保全费2270元，合计8333元，由江阴通利公司负担。司法鉴定费95000元、鉴定人员出庭费用7242元，合计102242元，由南通联泷公司、江阴通利公司各负担51121元。综上，江阴通利公司应于判决发生法律效力之日起十日内向一审法院交纳受理费11505元，并直接向南通联泷公司支付诉讼费用（包括鉴定费用）48879元等。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。江阴通利公司提交了一组照片，以证明江阴通利公司应南通联泷公司的函件要求至工厂调试，而南通联泷公司不配合调试。南通联泷公司质证认为：对于该组照片的真实性、合法性和关联性均不认可。该组照片拍摄地点是在南通联泷公司办公室，但不能显示南通联泷公司不配合，所谓的备忘录也是江阴通利公司单方出具，对其内容不认可。本院认证意见：该组照片只能反映江阴通利公司人员手持备忘录在南通联泷公司办公室，不能反映双方具体沟通的内容，且2018年12月11日江阴通利公司给南通联泷公司的回函中也未提及南通联泷公司存在不配合调试的情形，该组照片不能达到江阴通利公司的证明目的，本院不予采纳。此外，对江阴通利公司二审中提出的重新鉴定申请亦不予准许，理由待后阐述。本院经审理，对一审法院采信的证据以及据此认定的案件事实予以确认。本案二审争议焦点为：1.案涉《承包合同》是否已履行完毕，本案双方是否仅就7.2万元设备改造事项存在争议。2.江阴通利公司所供设备是否存在质量问题，是否导致南通联泷公司的合同目的不能实现。3.如江阴通利公司存在违约，一审判决其承担的违约金是否过高。本院认为，案涉《承包合同》、《补充协议》均合法有效，双方均应按约履行各自的义务。因江阴通利公司的违约行为导致南通联泷公司的合同目的不能实现，南通联泷公司请求解除上述协议应予支持，江阴通利公司应按照《承包合同》约定的违约金承担违约责任。首先，根据案涉《承包合同》的约定，由江阴通利公司向南通联泷公司供应全自动钢筋网焊机一套，此后双方通过《补充协议》及函件往来的方式对设备进行整改达成一致，但该整改仅针对机器的送料方式由手动送料改为自动送料等进行，案涉《承包合同》的标的物全自动钢筋网焊机并未发生实质性变化。合同履行过程中，江阴通利公司未能按照《承包合同》的约定向南通联泷公司提供出厂合格证、质保书等材料，双方未在设备制造完成后进行预验收，也未能在设备送至南通联泷公司后进行最终验收。江阴通利公司依据其提交的2018年1月16日《设备验收单》主张案涉设备已经南通联泷公司验收合格，但根据双方在《承包合同》中的约定，验收报告须由南通联泷公司龚祖平的签字盖章方为有效验收，也即南通联泷公司排除了他人代表其进行验收确认的权利，而江阴通利公司提交前述验收单上南通联泷公司的确认人员并非龚祖平，不能视为南通联泷公司确认案涉设备经调试合格。况且其后江阴通利公司在2018年4月23日回函上亦自认由于其设计方案不够全面，决定改变送料方式，导致延误。故江阴通利公司关于案涉《承包合同》已经履行完毕，双方仅就7.2万元设备改造事宜存在争议的主张不能成立。其次，根据2018年12月双方函件往来的内容，双方对于改造后的设备是否符合约定存在争议，南通联泷公司主张江阴通利公司未能调试至符合合同要求，江阴通利公司主张设备生产的产品误差在±1mm范围内，但南通联泷公司拒绝验收，也未通知其协助试生产。因设备是否符合约定系专门性问题，一审根据南通联泷公司的申请委托相关机构进行了鉴定。鉴定过程中，案涉机器采用南通联泷公司提供的网片图无法生产相应产品，江阴通利公司自行提供两张网片图要求鉴定机构再行鉴定，但其未缴纳相应费用放弃了再次开机鉴定的机会。在鉴定报告出具后，鉴定人员根据申请已到庭接受质询，并对江阴通利公司就鉴定报告所提检测前的维护调试、设备锈蚀、鉴定所依据的图纸等相关异议逐一进行了解释。案涉鉴定报告的程序合法、内容有据、鉴定主体适格，相关鉴定结论合法有效，鉴定人员就当事人所提异议作出了合理的解释，本院予以采纳。二审中，江阴通利公司仍对案涉鉴定报告不予认可，但其未能提供足以推翻该鉴定报告的证据，对江阴通利公司关于对案涉设备重新鉴定的申请不予准许。根据鉴定机构出具的报告，江阴通利公司所供设备无法生产出约定的产品，故应认定其构成根本性违约，南通联泷公司不能实现其合同目的。最后，对于约定违约金是否过高的问题，应当兼顾合同履行情况、当事人过错程序以及预期利益等因素综合确定。主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。本案中，双方在《承包合同》中约定了违约金的计算标准，结合本案具体情况，双方自2016年底订立合同至今已长达数年，在此期间南通联泷公司支付了大部分货款而设备却一直未能投入使用，其因江阴通利公司的违约行为受有损失客观存在，一审按照约定的标准计算违约金为19.05万元并由违约方江阴通利公司承担，能够体现违约金的补偿性和惩罚性，并无不当。江阴通利公司主张违约金过高，但未能就此提交相应证据，本院不予采纳。综上，江阴通利公司的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15438元，由上诉人江阴市通利焊接设备有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 琰审 判 员  沙 楠审 判 员  陈燮峰二〇二一年三月一日法官助理  顾 星书 记 员  沈媛媛