河北省承德市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）冀08刑终99号 原公诉机关河北省承德市双滦区人民检察院。 上诉人（原审被告人）赵言，男，1991年2月27日出生，汉族，中专文化，衡水市桃城区，户籍地承德市双桥区，捕前住承德市双桥区。因涉嫌诈骗罪，于2020年7月29日被承德市公安局双滦分局指定居所监视居住，同年8月2日被刑事拘留，同年8月14日被执行逮捕。现羁押于隆化县看守所。 辩护人张建国，河北山庄律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）刘云鹏，男，1988年3月11日出生，汉族，初中文化，户籍地承德市兴隆县，捕前住。因犯抢劫罪、故意伤害罪，于2011年7月14日被河北省遵化市人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元，于2014年1月24日刑满释放。因涉嫌诈骗罪，于2020年9月24日被承德市公安局双滦分局指定居所监视居住，于同年10月3日被承德市公安局双滦分局刑事拘留，同年10月20日被执行逮捕。现羁押于承德市看守所。 辩护人刘英，河北蓝岛律师事务所律师。 河北省承德市双滦区人民法院审理承德市双滦区人民检察院指控原审被告人赵言、刘云鹏犯诈骗罪一案，于2020年12月29日作出（2020）冀0803刑初156号刑事判决。原审被告人赵言、刘云鹏不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅本案卷宗材料，认为本案不属于必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了赵言、刘云鹏，听取了辩护人意见，核实了证据，对一审认定事实和适用法律进行了全面审查，本案现已审理终结。 原判认定，一、2019年3月份，被害人武某通过王某介绍与被告人赵言相识，后由武某提供资金，赵岩负责客源，以给房屋倒贷方式赚取高息。2019年5月份，被告人赵言以冯某、张某3倒贷为由，从武某处共计骗取人民币140万元。后于2019年5月21日、10月25日、28日、11月22日共计退给武某45.8万元。 另查明，被告人赵言于2020年7月27日被抓获归案。 以上事实，有公诉机关当庭出示的下列证据证实： 1、被告人赵言供述证实，其和武某帮客户垫资、倒贷挣利息。张某2要用180万元倒在长安小区的一套房产，武某给其转了180万元，其转给张某2。张某2用了1个多用把钱转回，其还武某105万元，剩下75万元其还要用，其又让武某转款65万元，共计140万元。75万元用于冯某财苑嘉地小区房产解押，65万元用于张某3盛世嘉园房产解押，这些是张某2和其说的。其把这些钱转给别人了，具体转给谁记不住了，有一个叫岳磊的。后来，武某催还款，其说房子正在邮储银行世纪城支行办房贷抵押业务，他们两个房产是辛宏雨给办的，因为他们征信不行就没办。冯某和张某3签署的委托垫资解押和房产买卖过户协议等手续是张某2给其，其给的武某的。其给武某提供过假的银行流水，是为了证明其把钱转给了冯某、张某3。 2、被害人武某陈述证实，赵言以给冯某、张某3办理解押为由，骗其140万元。赵言向其提供了冯某、张某3签订的空白合同、借条等。 3、证人张某1证言证实，2019年4月1日武某给其打电话要用点钱，其帮武某给赵言转账18万元。 4、证人张某2证言证实，其欠赵言大约300多万元，是捣鼓房子时候借的。2018年和2019年年初的时候，其和赵言一直在来回倒钱还账。其用过武某的180万元，当时想买长安小区的一套别墅，这个别墅没有买成，其把钱不是转给赵言就是王某了。除了这笔，就没在用武某借给赵言的钱。最早的时候，其用过妻子冯某的房子借过钱，但都给赵言还上了，2019年的时候就没用过了，那会房子早就被查封了，也贷不出来钱了。出示的委托垫资解押及房产买卖过户和二手房抵押贷款协议书不是其给的赵言，其之前只给过赵言房本的复印件，其他的没有给过。出示的承德市个人房屋买卖合同、委托办理房地产抵押贷款协议书，不是其给的赵言，这上的电话也是其以前用的电话。其不认识岳磊。 5、证人王某证言证实，其和赵言一起做帮别人房产解押、抵押之类的，然后收取一点利息。赵言说有个人需要180万元购买一套长安小区的房子，当时其手里没有那么多钱，其把舅舅武某介绍给了赵言。后来武某让张某1给其中国银行卡转了42万元，其把其中40万元转给了赵言的中国工商银行卡，剩下的2万元用于偿还其中信银行信用卡，这张卡赵言一直在用。后来其知道赵言用了武某180万元，给张某2用了。2019年5、6月份，武某让其核实一下赵言是不是帮冯某、张某3解押开发区的房子，其到房产局帮着打听了一下，这两套房子确实是冯某、张某3的，后来武某就把钱给了赵言，过了挺长时间，武某说赵言一直没回款，让其问赵言，其问赵言，赵言说正在银行办手续，赵言把邮储银行世纪城支行辛某电话给其，其联系辛某，她说这两套房子正在办。到了2019年年底，赵言还没把钱给武某，后来通过问房产局的人，才知道这两套房子早就查封了，根本不能交易。 6、证人辛某证言证实，其在2019年7月份前是邮储银行世纪城支行的信贷员，7月份以后是柜员。冯某、张某3没有在邮储银行办理抵押贷款业务。2019年9月份的时候，赵言发短信给其，说如果有人问冯某、张某3两个人是否在办理抵押贷款，让其说一直在压着，就差放款了。王某给其打过电话问这两个人的事，其按赵言交的话说了。 7、证人冯某证言证实，开发区财苑嘉地2号楼1单元901室登记在其名下，其对象张某2用这个房子给个人做过抵押贷款。赵言没有用这房子做抵押贷款，赵言没有给其转过80万元，出示的委托垫资协议及房产买卖过户和二手房抵押贷款协议书不是其签的字。 8、证人张某3证言证实，开发区盛世嘉园2号楼附2810室登记在其名下。出示的委托垫资协议及房产买卖过户和二手房抵押贷款协议书不是其签的字。其不认识赵言。 9、承德市自然资源和规划局出具的房地产权登记信息、抵押权登记信息证实，冯某、张某3房产登记、抵押、查封情况。 10、辛某提供的与赵言微信聊天记录证实，赵言让辛某说冯某、张某3在邮储银行办理抵押贷款。 11、武某提供的委托垫资解押及房产买卖过户和二手房抵押贷款协议书、承德市个人房屋买卖合同、委托办理房地产抵押贷款协议书、赵言工商银行流水证实，赵言以虚假协议、流水骗取武某钱款。 此外，卷宗内还有张某2、赵言、武某银行卡交易明细、录音光盘等证据在卷证实。 二、2019年7月，被告人赵言伙同被告人刘云鹏虚构刘云鹏为承德市双桥区世纪城5期2号楼1单元102室所有人，后赵言联系刘某1、刘某2、付某，以四人合伙倒卖该套房产为由，骗取刘某1等人信任，然后赵言谎称以其名义购买该套房产可以优惠，刘某1等人便委托赵言出面与刘云鹏商谈房屋买卖事宜。2019年7月22日，在刘某1、刘某2在场情况下，赵言与刘云鹏商谈房屋买卖事宜，并签署房屋买卖（居间）合同，卖方为刘云鹏，买方为赵言。当日，刘某1将被害人付某出具的房屋订金人民币10万元转给赵言，赵言转给刘云鹏。次日，刘某1将付某出具的剩余购房款人民币100万元转给赵言，赵言转给刘云鹏。刘云鹏收到上述钱款后将全部钱款转给赵言。后刘某1多次询问赵言该房产出售情况，赵言谎称正在出售。2019年12月份，刘某1经查询得知刘云鹏并非该套房产所有人后，找到赵言并要求退款，赵言陆续退还付某人民币15万元。 另查明，被告人刘云鹏于2020年9月24日经传唤到案。被告人刘云鹏家属于2020年12月5日退给付某6万元，取得被害人付某谅解。 上述事实，有公诉机关当庭出示的下列证据证实： 1、被告人赵言供述证实，其在2019年7月份与刘云鹏商量让刘云鹏假冒世纪城一套房子的房主，以其和刘某1、刘某2、付某合伙买这套房子的名义，骗付某出资，通过刘云鹏转给其110万元，钱用于偿还个人外债。后其退还付某15万元。其在购买这套房产后向付某又借款35万元。 2、被告人刘云鹏供述证实，2019年的时候，赵言给其打电话，让其帮着签一个买卖合同。其见到赵言后，赵言说他有一个表哥，之前他在表哥那拿过钱，现在还需要用钱，其不好意思张嘴，他以倒卖房子名义让他表哥投资，让其当房主，其同意。后来到双桥区老居宅一个中介公司与赵言签订了买卖合同，当时赵言表哥刘某1在场，还有一个其不认识的人在场。其把收到的110万元转给了赵言。 3、被害人付某陈述证实，具体什么时间记不起来了，刘某1给其打电话说有一个房子要卖，能挣10多万，其说可以捣鼓。过了一段时间，刘某1打电话说那房子的房东来了，交了定金就能签合同，其就给刘某1转了10万元，第二天给刘某1转了100万元。之后挺长时间这房子也没说法，其就找赵言，赵言说房子不是刘云鹏的，钱到时候退给其，后来赵言退了15万元。当时买完房子，其想确认一下，就联系赵言去看房，赵言带着其和刘某2到世纪城房子那，赵言拿着钥匙开的门，其确认房子真实存在，就没有怀疑。过了一两个月，其想把房子的锁换了，联系的赵言，赵言把钥匙给其，其安排人把门锁换了。 4、证人刘某1证言证实，2019年7月22日，赵言给其打电话说世纪城五期有一套104平的房子全下来135万元，买过来倒手再卖出去能挣钱，赵言还说以他的名义买这套房还能便宜10万元。其和赵言到了老居宅的德一元房产中介，等了有10分钟，叫刘云鹏的房主就到了，赵言和刘云鹏谈的价格，最终定价125万元。其先交了10万元定金，通过手机银行转给了赵言，第二天中午通过手机银行转给赵言100万元。之后就等着赵言把房子卖出去，到了2019年12月份，其拿着合同到房产局查了这套房子，发现房主不是刘云鹏，然后其去找赵言，赵言承认他找刘云鹏一起合伙骗钱。110万元都是付某出的钱，后来赵言还了15万元。 5、证人刘某2证言证实，2019年7月份，赵言找到其、刘某1、付某说世纪城五期有一套房子便宜，买过来倒手卖能挣钱，赵言说他认识房主，到时候以赵言的名义购买还能便宜。7月22日，赵言让去中居宅附近的德一元房产中介签合同，当时赵言、其、刘某1先到的中介公司，后来房主刘云鹏也来了。赵言和刘云鹏商量房子价钱，最后定的110万元。赵言和刘云鹏签的合同。刘某1先转给了赵言10万元，第二天刘某1转给赵言100万元。之后就等着赵言卖房子，赵言一直拖。后来赵言说没有这套房子，钱让他用了。 6、证人张某2证言证实，其没有让刘云鹏冒充世纪城五期的房主。世纪城五期2号楼1单元102室的房子是张某4亲戚的，其和赵言认识张某4，赵言有房屋钥匙。当时，赵言让其找人帮着签个字，其给刘云鹏打的电话说赵言找他有事，帮赵言签个字。之后赵言就和刘云鹏联系了。 7、证人张某4证言证实，世纪城五期2号楼1单元102室是其和别人一起买的。房子空着没人住。这套房子没有纠纷，房子的锁芯被人换过，其打电话问过张某2，张某2说不知道。后来赵言给其打电话，说房子钥匙丢了，其找人把锁芯换了。 8、刘云鹏与赵言签订的房屋买卖（居间）合同、房产证、收条证实，赵言虚构刘云鹏为世纪城五期2号楼1单元102室业主，以买卖房屋名义骗取付某110万元。 9、遵化市人民法院（2011）遵刑初字第125号刑事判决书证实，刘云鹏曾受刑事处罚情况。 10、赔偿协议书、谅解书证实，被告人刘云鹏家属代其退赔被害人付某损失，付某对刘云鹏的行为表示谅解。 此外，卷宗内还有刘云鹏、付某银行卡交易明细等证据在卷证实。 原判认为，被告人赵言、刘云鹏以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人赵言在诈骗行为完成后退还本金及利息，系退赃，故对被告人赵言辩护人提出案发前归还的本金及利息应在犯罪数额中扣除的意见，不予采纳。对被告人赵言辩护人提出赵言归还180万元本金后支付的24万余元利息，与诈骗数额存在交集，在量刑时予以考虑的意见，经查，该利息与公诉机关指控被告人赵言诈骗武某140万元的事实无关，不予采纳。对被告人赵言关于冯某、张某3倒贷一事系张某2提供的手续，世纪城五期房屋其没有和刘云鹏商议让刘云鹏冒充房主的辩解，与查明事实及本案证据不符，不予采纳。 关于本案量刑。在诈骗付某犯罪中，被告人赵言起主要作用，系主犯；被告人刘云鹏起次要、辅助作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚。被告人赵言供述反复，虽在审查起诉阶段签署认罪认罚具结书，但在庭审中的供述再次与审查起诉阶段供述不一致，且不能做出合理解释，被告人赵言不能如实供述自己的罪行，不能认定为坦白。对赵言辩护人提出具有坦白情节的意见，不予采纳。被告人刘云鹏到案后如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，可以对其从轻处罚。被告人刘云鹏有犯罪前科，应从重处罚。被告人赵言退还被害人武某、付某部分损失，可以酌情从轻处罚。被告人刘云鹏家属代其退还被害人付某损失6万元，并取得谅解，可以酌情从轻处罚。对辩护人提出二被告人具有上述从轻或减轻处罚情节，与查明一致，予以采纳。综合考虑二被告人犯罪性质、情节、社会危害性、认罪悔罪态度，可以对被告人赵言从轻处罚，对被告人刘云鹏减轻处罚。公诉机关建议判处被告人赵言有期徒刑十三年，并处罚金人民币三万元；判处被告人刘云鹏有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元的量刑意见适当，予以采纳。对被告人刘云鹏辩护人提出适用缓刑的意见，不予采纳。判决：一、被告人赵言犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币三万元。二、被告人刘云鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元。三、责令被告人赵言退赔被害人武某人民币94.2万元，退赔被害人付某人民币89万元。 赵言上诉对原判认定的事实无异议，提出其认罪认罚，检察机关量刑建议是十一年，但在开庭时变为十三年，请求予以改判。辩护人支持其意见。 刘云鹏上诉认为原判认定事实有误，赵言还退过付某36万元没有认定。另外量刑过重，请求予以改判缓刑。辩护人支持其意见。 经审理查明的事实与原判认定事实一致，认定事实的证据均经一审庭审质证及本院审查，予以认定。 本院审理期间，上诉人赵言的辩护人提交了一份付某的谅解书，经电话核实付某，该谅解书属实，但未退赔。本院提审赵言时，赵言称其对此不知情。 本院认为，上诉人赵言、刘云鹏以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。原判定罪正确。关于赵言提出的上诉理由，经查，依照司法解释关于诈骗罪量刑标准的规定，赵言诈骗数额为数额特别巨大，依法应处十年以上有期徒刑。原判考虑其犯罪数额、认罪悔罪表现、赃款退赔情况等情节，对其判处有期徒刑十三年，符合罪刑相适应原则，量刑适当。本院审理期间，辩护人虽提交了被害人出具的谅解书，但因赵言未实际退赔，该谅解书不作为从轻处罚的量刑情节，因此，赵言的上诉理由不能成立。关于刘云鹏提出的上诉理由，经查，原判认定赵言退还付某的钱款数额，有付某笔录、赵言供述以及银行卡流水记录等证实，其上诉主张的数额不予支持。原判对刘云鹏减轻处罚，在量刑时考虑了其认罪认罚、获利被害人谅解，以及有前科等情节，量刑适当。原判认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 丛云峰 审 判 员 李浩东 审 判 员 薛 辉 二〇二一年三月二十三日 法官助理 李维红 书 记 员 张 慧