山西省太原市中级人民法院刑事裁定书（2021）晋01刑终320号原公诉机关太原市小店区人民检察院。上诉人（原审被告人）焦某，出生于山西省吕梁市，户籍及住所地吕梁市岚县。2020年8月17日因涉嫌犯职务侵占罪被太原市公安局山西转型综合改革示范区分局刑事拘留，同年9月8日经太原市小店区人民检察院批准逮捕，当日被太原市公安局山西转型综合改革示范区分局执行逮捕。现羁押于太原市第二看守所。辩护人李某1、王某，山西智渡律师事务所律师。原审被告人李某2，出生于山西省临汾市，户籍地临汾市，住太原市。2020年8月4日因涉嫌犯职务侵占罪被太原市公安局山西转型综合改革示范区分局刑事拘留，同年9月8日经太原市小店区人民检察院批准逮捕，当日被太原市公安局山西转型综合改革示范区分局执行逮捕。现羁押于太原市第二看守所。原审被告人刘某，出生于山西省忻州市，户籍地忻州市繁峙县，住山西省晋中市。2020年8月4日因涉嫌犯职务侵占罪被太原市公安局山西转型综合改革示范区分局刑事拘留，同年9月8日经太原市小店区人民检察院批准逮捕，当日被太原市公安局山西转型综合改革示范区分局执行逮捕。现羁押于太原市第二看守所。原审被告人李某3，出生于山西省朔州市，户籍及住所地朔州市山阴县。2020年8月17日因涉嫌犯职务侵占罪被太原市公安局山西转型综合改革示范区分局刑事拘留，同年9月8日经太原市小店区人民检察院批准逮捕，次日被太原市公安局山西转型综合改革示范区分局执行逮捕。现羁押于太原市第四看守所。原审被告人尹某，出生于山西省临猗县，户籍地太原市，住太原市。2020年8月17日因涉嫌犯职务侵占罪被太原市公安局山西转型综合改革示范区分局刑事拘留，同年9月8日经太原市小店区人民检察院批准逮捕，当日被太原市公安局山西转型综合改革示范区分局执行逮捕。现羁押于太原市第二看守所。太原市小店区人民法院审理小店区人民检察院指控被告人李某2、刘某、李某3、焦某、尹某犯职务侵占罪一案，于2020年12月23日作出（2020）晋0105刑初1075号刑事判决。原审被告人焦某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查证据材料，讯问上诉人焦某，审阅辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2019年3月至11月期间，山西昌福汽车服务有限公司索赔员刘胤峰（已判决）通过手机微信长安福特索赔群中发现长安福特公司索赔流程存在漏洞，即虚报福特车主维修信息冲量，虚假入库出库，再将新福特车自动变速器模块（简称TCM）便宜变卖的办法，遂将此情况向公司售后总监王将（已判决）汇报，二人经通谋，决定利用此漏洞为公司冲产值、并给个人带来经济利益，随即进行预谋分工，决定由刘胤峰负责福特索赔流程，提供符合索赔车辆信息，负责新自动变速器模块销售、平账；由王将利用其作为公司领导的影响力协调公司售后业务部业务人员被告人刘某、尹某、李某3和库管部门负责人及业务人员被告人焦某、李某2配合完成。事态发展过程中，由于从福特上级厂家发回的新配件有待处置，且需要旧件向上级厂家发回从而完成虚假的业务流程，刘胤峰联系到从事汽车配件销售的蒋勇（已判决），经商量，由蒋勇负责销售新件，并联系返厂的旧件给刘胤峰等人。经查，蒋勇共计为刘胤峰等人联系回旧件250个。受王将、刘胤峰的授意安排，2019年4月开始到2019年10月期间，被告人刘某、尹某、李某3利用其公司售后服务顾问的工作职责，由刘胤峰提供福特车信息，将数百条虚假的车辆信息录入公司DMS福特车保养维修系统，虚假开具大量福特汽车更换TCM单据；被告人焦某、李某2利用其公司库管工作人员的工作职责，在接到被告人尹某、刘某、李某3等人开具的虚假更换TCM单据后，违规办理TCM模块出库手续，随后受刘胤峰指使，被告人焦某、李某2将新的TCM模块交给蒋勇处置，返厂用的二手TCM模块也由蒋勇与李某2等人进行交接，后以邮寄形式返回福特总厂。经查，被告人刘某非法获利11000元，被告人李某2非法获利47500元，被告人焦某非法获利30750元，被告人尹某非法获利10000元，被告人李某3非法获利9000元，现五人非法获利已返还公司。经太原市小店区价格认证中心鉴定，目前现已核实的福特自动变速器模块共计76块，价值119624元人民币。根据该鉴定意见，每块福特自动变速器模块价值1574元人民币，250块自动变速器块共计393500元人民币。2020年8月4日，被告人刘某、李某2向公安综改分局投案；2020年8月17日，被告人李某3、尹某、焦某向公安综改分局投案。2020年11月7日，同案犯刘胤峰、王将及被告人李某2、焦某、李某3、刘某、尹某等人的亲属退赔山西昌福汽车服务有限公司69100元。上述事实，有公诉机关提供并经庭审举证、质证的以下证据予以证实：受案登记表、到案经过、抓获经过、被害人报案材料、TCM返厂明细、物流页面截图、情况说明、蒋勇微信交易记录、事情经过说明、厂家付款明细及电子回执、发票、TCM入库汇总表、采购入库单及明细、工资计算发放明细表、被举报人工作职责范围表、配件照片、福特厂家处罚条款、长安福特DPS6变速器TCM使用说明、索赔流程图、厂家召回流程、福特品牌国产产品经销商销售和服务协议、福特车主信息表、索赔件TCM工时费说明、山西昌福汽车服务有限公司营业执照、委托授权书、TCM核查说明、购车者情况说明、现场照片、微信聊天记录、指认照片、车辆照片、转账记录、微信转账明细、名片、证人证言、同案犯供述、辨认笔录及照片、鉴定意见通知书、价格认定结论书、赃款退回确认明细、扣款情况说明、嫌疑人前科劣迹调查表、被告人供述及户籍证明等。原判认为，被告人焦某、李某2、刘某、尹某、李某3作为公司工作人员，利用职务便利，与他人共同将本单位财物非法占为己有，价值393500元人民币，数额较大，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。公诉机关指控罪名成立。焦某、李某2、刘某、尹某、李某3在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，应从轻处罚。李某2、刘某、李某3、焦某、尹某犯罪后主动投案并如实供述自己的犯罪事实，是自首，可以从轻处罚。焦某、李某2、刘某、李某3、尹某及其他同案犯积极主动退赔被害单位，可酌情从轻处罚。焦某的辩护人提出的关于犯罪数额应扣减总厂返还的7万元工时费的辩护意见，经查，根据在案证据及相关鉴定意见，涉案的福特自动变速器模块每块价值1574元人民币，250块自动变速器模块共计393500元，犯罪金额以此认定，故该辩护意见不予采纳。李某2的辩护人提出的要求免于处罚及焦某的辩护人提出的判处缓刑的辩护意见，不予采纳。李某2、刘某、焦某的辩护人提出的其他辩护意见中的合理部分予以采纳。焦某、李某2、刘某、李某3、尹某认罪认罚，可从宽处罚。公诉机关的量刑建议适当。根据各被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第六十七条第一款、第六十一条的规定，判决：一、被告人焦某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年。二、被告人李某2犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年。三、被告人刘某犯职务侵占罪，判处有期徒刑十个月。四、被告人李某3犯职务侵占罪，判处有期徒刑十个月。五、被告人尹某犯职务侵占罪，判处有期徒刑十个月。上诉人焦某上诉称，其对原审判决认定的事实无异议，并自愿认罪认罚。但其在犯罪过程中的作用与同案被告人李某2基本相同，均有自首、退赃等情节，但其获利低于李某2，而量刑却一样。原判对其量刑相对较重，请求予以改判。其辩护人的辩护意见：（1）本案事实不清，犯罪数额认定错误。本案被告人利用职务便利进行虚假索赔，是利用了长安福特厂家的延保政策，即在延长的质保期内对福特车用户进行配件免费更换。本案中被告人变卖的TCM模块的款项均由长安福特厂家返还给山西昌福公司，同时返还了相应的工时费。虚假理赔被发现后，长安福特对山西昌福公司进行了罚款。故山西昌福公司的实际损失应以长安福特的罚款数额减去山西昌福公司已获得的工时费来认定。（2）焦某与同案被告人李某2均为库管，李某2参与犯罪及获利高于焦某，量刑应予区别。原判的量刑过重。经审理查明，原判认定上诉人焦某、原审被告人李某2、刘某、李某3、尹某职务侵占的犯罪事实，有经原审法院庭审举证、质证并已在原审判决书中认证的各证据证实。证据来源合法，内容客观、真实，且能相互印证，本院予以确认。针对焦某的上诉意见及其辩护人的辩护意见，依照相关法律规定，综合评判如下：关于本案的犯罪数额。经查，在案证据证实，上诉人焦某、原审被告人李某2、刘某、尹某、李某3与另案被告人刘胤峰、王将利用在山西昌福汽车服务有限公司工作上的职务便利，采取虚报福特车主维修信息冲量，虚假入库出库，并由刘胤峰联系从事汽车配件销售的另案被告人蒋勇收购福特自动变速器模块旧件，将旧件返还给福特上级厂家，待上级厂家发回新件后，将新件便宜变卖的办法谋取非法利益。期间，蒋勇共为刘胤峰联系回福特自动变速器模块旧件250个。经鉴定，每块福特自动变速器模块价值1574元，250块共计393500元。案发后，焦某、李某2、刘某、尹某、李某3和刘胤峰、王将、蒋勇等人及亲属已将上述款项退赔给山西昌福汽车服务有限公司。故原审法院认定本案职务侵占的犯罪数额为393500元与在案证据相符，而焦某辩护人所提相关辩护意见与本院审理查明的事实不符，不予支持。关于上诉人焦某及辩护人提出的量刑问题。经查，在案证据证实，山西昌福汽车服务有限公司索赔员刘胤峰、售后总监王将经预谋利用长安福特公司索赔流程存在的漏洞进行非法谋利后，由王将协调公司配件部经理焦某、配件部库管李某2、售后部员工刘某、李某3、尹某共同实施。其中，李某2非法获利47500元，焦某非法获利30750元，刘某非法获利11000元，尹某非法获利10000元，李某3非法获利9000元。该五人的非法获利均已退还给山西昌福汽车服务有限公司。焦某在原公诉机关审查起诉阶段认罪认罚，并签署了认罪认罚具结书，原审判决根据其在共同犯罪中的地位作用，结合其有自首、退赔等情节，采纳原公诉机关的量刑建议，对其判处的刑罚适当。其所提量刑过重的上诉意见及其辩护人的相关辩护意见不能成立，不予支持。本院认为，上诉人焦某、原审被告人李某2、刘某、李某3、尹某作为山西昌福汽车服务有限公司的工作人员，利用职务上的便利，伙同他人将本单位财物非法占为己有，其行为均已构成职务侵占罪。上诉人焦某、原审被告人李某2、刘某、李某3、尹某在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。焦某、李某2、刘某、李某3、尹某在犯罪后主动投案，并能如实供述犯罪事实，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。焦某、李某2、刘某、李某3、尹某能够主动退赔，可酌情从轻处罚。焦某、李某2、刘某、李某3、尹某自愿认罪认罚，可从宽处罚。原判根据焦某、李某2、刘某、李某3、尹某的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，所作量刑符合法律规定。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 侯宝柱审判员 韩旭霞审判员 李 杰 二〇二一年三月十二日法官助理 毋思宇书记员 贾 超