内蒙古自治区包头市中级人民法院民事判决书（2021）内02民终800号上诉人（原审原告）：冯俊，女，1984年4月25日出生，住内蒙古自治区包头市。委托诉讼代理人：李娜，内蒙古辰星律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：包头高新人力资源派遣有限责任公司，统一社会信用代码91150291670657618A。法定代表人：牟悦欣。委托诉讼代理人：秦建文，该公司法律顾问。委托诉讼代理人：李冠男。被上诉人（原审被告）：包头北方铁路产品有限责任公司，统一社会信用代码91150204701449281R。法定代表人：孔炯刚，该公司董事长。委托诉讼代理人：廉洁，内蒙古义源律师事务所律师。上诉人冯俊因与被上诉人包头高新人力资源派遣有限责任公司（以下简称高新人力公司）、包头北方铁路产品有限责任公司（以下简称北方铁路公司）劳动合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头稀土高新技术产业开发区人民法院（2020）内0291民初1958号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。冯俊上诉请求：依法撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审，一、二审诉讼费用由二被上诉人负担。事实和理由：第一，一审判决不支持上诉人加班费错误。上诉人从事的工作为高压配电职业，值班24小时中每隔一小时必须抄电表一次，还负责配电设备巡视、电力抢修，一直在工作状态。一审法院的说理自相矛盾，一方面论述原告未能提交相应证据予以佐证，另一方面又称高新人力公司为原告发放的工资报酬中包含了相应的加班费，这种说辞不能让人信服。被上诉人不能保证上诉人每周至少休息一天及调休，对此，上诉人已经提交了证据。对于节假日的报酬，一审法院不予支持明显错误。第二，一审法院对于拖欠工资的事实不予认定错误。上诉人自2018年7月15日报到入职，但被上诉人却从2018年7月24日签订《劳动合同》之日起发放工资，实际拖欠9天的工资。第三，一审法院计算的经济补偿金错误。被上诉人拖欠上诉人9天劳动报酬，按照实际劳动关系存续期间应为两年零九天，应当支付2.5个月的补偿金。被上诉人支付的工资未包含加班和节假日的报酬，基数错误。第四、一审法院未支持上诉人带薪休假的请求错误。上诉人在被上诉人处连续工作已超过10年，按照规定应当每年享有10天的带薪年休假。被上诉人没有安排休假，应当支付相应的工资。第五、上诉人对于住房公积金是基于合同约定的请求。上诉人在一审中主张住房公积金，是基于合同约定而非规定。高新人力公司辩称，高新人力公司与上诉人解除劳动关系符合法律规定，双方系自愿终止劳动合同，不存在违法解除行为。2018年之前，上诉人与该公司解除了劳动关系，不存在劳动争议。上诉人领取了经济补偿金。后2018年上诉人又与该公司签订了劳动合同。该公司已足额发放了工资，并合理安排年假，不存在拖欠员工工资。关于失业保险金损失，上诉人已经领取了失业保险金，不存在损失。上诉人提出的公积金不属于人民法院审理的范畴。综上，高新人力公司请求本院依法驳回上诉，维持原判。北方铁路公司辩称，第一，该公司是用工单位，与上诉人不存在劳动关系，且已完全履行支付劳务派遣费用的义务，用工合法。第二，上诉人不存在超时工作的事实，也未提供有效加班证据，该公司不应支付加班费。上诉人没有上报该公司人力资源备案的超时记录，其主张加班费没有依据。上诉人的工作岗位为高压配电工，工作性质以值班记录数据为主，工作强度不大，工作内容比较轻松，工作时间灵活，相同岗位的员工有6人，2人同时在岗，其在岗时间并非有效工作时间，完全可以保证充分的休息时间。对其实行的是综合计算工时工作制，不宜按照上诉人的请求将每月超过标准工作时间以外的时间认定为加班。第三，该公司已经安排上诉人2020年7月休假并足额发放工资，保证了上诉人带薪休假。此外，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，申请仲裁时效为一年。上诉人主张自2018年7月15日入职后，该公司未为其发放超时工资，法定节假日加班费，年休假加班费，其最晚应于2019年7月15日前提起仲裁，上诉人2020年7月7日才提起仲裁，已经超过法定仲裁时效。综上，北方铁路公司请求本院依法驳回上诉，维持原判。冯俊向一审法院起诉请求：1.依法确认被告高新人力派遣公司解除与原告之间的劳动关系违法;2.依法判决二被告支付原告赔偿金37713元(从2007年11月起至2020年7月31日)；3.依法判决二被告支付原告加班费39812.8元，欠付伙食补助费11900元;4.依法判决被告高新人力派遣公司支付原告欠交公积金4224元、未缴纳失业保险费造成的不能领取失业金的损失3520元、拖欠9天的劳动报酬1200元;5.依法判决被告高新人力派遣公司为原告补缴2018年8月至9月份的五险一金;6.依法判决被告高新人力派遣公司支付原告带薪年休假工资报酬12024元;以上共计110393.8元;7.依法判决被告高新人力派遣公司为原告出具解除和终止劳动合同的证明及办理档案和社会保险关系移转手续。一审法院认定事实：原告冯俊从2007年12月1日开始，与被告高新人力派遣公司陆续签订《劳动合同书》，最后一份劳动合同期限至2018年2月28日止。被告高新人力派遣公司将原告派遣至被告北方铁路公司工作。2018年4月26日，双方在包头市劳动人事争议仲裁院达成包劳人仲案字（2018）411号仲裁调解书，解除劳动合同关系，由被告高新人力派遣公司向原告支付经济补偿金33422元。2018年7月24日，被告高新人力派遣公司重新与原告冯俊签订劳动合同，合同期限从2018年7月24日至2020年7月31日止，并仍将原告派遣至北方铁路公司工作。2020年6月19日，被告北方铁路公司向被告高新人力派遣公司发出《退回派遣员工、停止委托保险通知函》，该函件载明派遣员工三名（冯俊、郭智伟、张彦廷），因合同到期原因退回至被告高新人力派遣公司。被告高新人力派遣公司据此向原告出具《派遣员工终止劳动关系协议书》，载明根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一款，双方于2020年7月31日终止劳动合同关系。被告高新人力派遣公司向原告出具《终止劳动合同通知书》，告知其及时办理失业保险手续。另查明，原告冯俊实际工作至2020年7月3日，其离职前月平均工资为2911元。再查明，原告冯俊已从2020年9月开始领取失业保险金。原告冯俊向包头市劳动人事争议仲裁院申请仲裁，要求裁决：一、请求依法确认高新人力派遣公司解除劳动关系违法;二、请求依法判决二被申请人共同支付申请人赔偿金37713元(从2007年11月起至2020年7月31日)；三、请求依法判决二被申请人支付申请人加班费39812.8元，欠付伙食补助费11900元;四、请求依法判决高新人力派遣公司支付申请人欠交公积金4224元、未缴纳失业保险费造成的不能领取失业金的损失3520元、拖欠9天的劳动报酬1200元;五、请求依法裁决高新人力派遣公司为申请人补缴2018年8月至9月份的五险一金;六、请求裁决高新人力派遣公司支付申请人带薪年休假工资报酬12024元;以上共计110393.8元;七、请求依法裁决高新人力派遣公司为申请人出具解除和终止劳动合同的证明及办理档案和社会保险关系移转手续。包头市劳动人事争议仲裁院作出（2020）包劳人仲案329号裁决书，裁决高新人力派遣公司为冯俊办理档案和社会保险关系移转手续，驳回冯俊其他仲裁请求。冯俊不服该裁决向一审法院提起诉讼。一审法院认为，原告冯俊与被告高新人力派遣公司签订的《劳动合同书》于2020年7月31日到期，被告高新人力派遣公司依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一款向原告出具《派遣员工终止劳动关系协议书》，双方属于劳动合同期满终止劳动合同，被告高新人力派遣公司并未违反法律规定，原告主张被告高新人力派遣公司终止劳动合同违法并支付其违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求无法律依据，一审法院不予支持。但被告高新人力派遣公司应依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定，支付原告经济补偿金5822元（2911元×2月）。对于原告冯俊主张的加班费，其工作岗位及工作性质决定工作时间不能执行每日8小时工作制，而是在岗时间24小时，休息48小时，但其在岗时间并非均为工作状态，判断是否存在加班事实不能仅从其在岗时间予以衡量，而应对确实存在实质加班内容进行举证，但原告未能提交相应证据予以佐证。且包头高新人力资源有限责任公司为原告发放的工资报酬中已包含相应加班费，原告入职以来，从未对该用工时间及工资发放提出异议，故原告应承担举证不利的法律后果，一审法院对其该项诉讼请求不予支持。对于原告冯俊主张的伙食补助费，无事实及法律依据，一审法院不予支持。对于原告冯俊主张的不能领取失业金的损失及被告为其出具解除和终止劳动合同的证明及办理档案和社会保险关系移转手续的诉讼请求，因被告高新人力派遣公司已为其出具《终止劳动合同通知书》《派遣员工终止劳动关系协议书》及相关社会保险关系转移手续，原告已领取失业金，其上述两项诉讼请求于法无据。对于原告冯俊主张的公积金及补缴2020年8、9月社会保险的诉讼请求，并非人民法院受案范围，一审法院不予处理。原告冯俊实际工作至2020年7月3日，但被告高新人力派遣有限责任公司为其发放工资至2020年7月底，故对其主张的拖欠9天的工资报酬及未休带薪年休假工资的诉讼请求，一审法院不予支持。原告冯俊对用人单位北方铁路公司的诉讼请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一款第（一）项、第四十六条第一款第（五）项、第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告包头高新人力资源派遣有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告冯俊支付经济补偿金5822元；二、驳回原告冯俊其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告冯俊已预交），由被告包头高新人力资源派遣有限责任公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人冯俊提交的证据为：1、与其同期入职的员工张彦廷与北方铁路公司人力资源部部长杨文庆的通话录音一份，欲证明上诉人存在加班事实，被上诉人从未支付过加班费，也从未让上诉人休过年休假。被上诉人高新人力公司质证称不认可该证据的真实性及证明目的。被上诉人北方铁路公司质证称与高新人力公司意见一致。2、实行不定时工作制和综合计算工时工作制审批表，欲证明被上诉人未就其实行不定时工作制和综合计算工时工作制向劳动行政部门上报备案，故应当给上诉人支付加班费。被上诉人高新人力公司质证称认可该证据的真实性，但不认可证明目的。该份文件不能作为证据使用，该公司一直按照劳动合同执行，上诉人是标准工时。被上诉人北方铁路公司质证称备案制是管理性规定，不是效力性规定，单位的工作安排是根据工作性质决定的。上诉人的工作性质决定了工作时间灵活，劳动强度不大，而且可以保证充分的休息，所以上诉人要求支付加班费的请求不能成立。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提交的张彦廷与北方铁路公司人力资源部部长杨文庆的通话录音不能证明上诉人在工作中存在加班的事实，本院对该证据不予采信。上诉人提交的实行不定时工作制和综合计算工时工作制审批表并未加盖公章，无法核实具体来源，该审批表后附的说明也并非强制性规范，故本院对该证据亦不予采信。本院认为，本案中，双方当事人争议的焦点为：1、被上诉人是否应支付上诉人加班费、拖欠工资、带薪年休假工资、公积金；2、一审判决计算的经济补偿金是否正确。首先，上诉人在本案审理过程中并未向本院提供充分的证据证明其在工作中存在加班的事实，亦不能证明其在岗的24小时均处于工作状态，故其要求被上诉人支付加班费的主张不能成立，本院不予支持。上诉人称其在签订劳动合同前已经提前上岗，但亦未就该主张向本院提供证据证明，对其要求支付拖欠工资的上诉请求，本院不予支持。被上诉人在劳动合同期满前已经安排上诉人休假近一个月，并支付了全月的工资，故上诉人主张被上诉人支付其带薪年休假工资的上诉请求不能成立，本院不予支持。关于上诉人主张的公积金，并非人民法院民事案件受理的范围，本院不作处理。其次，关于一审判决计算的经济补偿金，本院认为，上诉人与被上诉人签订的劳动合同约定的时限为2018年7月24日至2020年7月31日，且被上诉人向上诉人支付劳动报酬的时间也截止到2020年7月31日，故双方当事人之间的劳动合同履行期限为2年零7天。按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，被上诉人高新人力公司向上诉人支付的经济补偿金应按照2.5个月计算，故一审法院计算的经济补偿金数额错误，本院予以纠正。被上诉人高新人力公司应支付上诉人经济补偿金为7277.5元（2911元×2.5个月）。综上所述，冯俊的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销内蒙古自治区包头稀土高新技术产业开发区人民法院（2020）内0291民初1958号民事判决；二、被上诉人包头高新人力资源派遣有限责任公司于本判决生效之日起十日内向上诉人冯俊支付经济补偿金7277.5元；三、驳回上诉人冯俊的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由上诉人冯俊负担。本判决为终审判决。审判长 贺 静审判员 李 梅审判员 高阿韬 二〇二一年三月三十日法官助理 于 雁书记员 岳丽莉 附：本判决所涉法条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。