山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁09民终898号 上诉人（原审被告）：泰安市玉宝钢结构工程有限公司，住所地泰安市岱岳区夏张镇任家小庄村。 法定代表人：王玉宝，经理。 委托诉讼代理人：王禹璇，山东纵观律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：代广旭，男，1963年7月15日出生，汉族，住宁阳县。 委托诉讼代理人：禹化军，山东瀛众律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宁远超，山东瀛众律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：山东爱迪森电力工程有限公司，住所地泰安市岱岳区天平街道办事处大桥村。 法定代表人：郭瑞英，执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：张铎，山东公允律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王振福，男，1962年5月18日出生，汉族，住东平县。 委托诉讼代理人：张铎，山东公允律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：臧广星，男，1982年12月21日出生，汉族，住宁阳县。 被上诉人（原审被告）：李平，男，1976年10月16日出生，汉族，住宁阳县。 上诉人泰安市玉宝钢结构工程有限公司（以下简称玉宝公司）与被上诉人代广旭、山东爱迪森电力工程有限公司（以下简称爱迪森公司）、王振福、臧广星、李平提供劳务者受害责任纠纷一案，不服泰安市岱岳区人民法院(2020)鲁0911民初1825号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 玉宝公司上诉请求：撤销一审判决，依法发回重审或改判上诉人不承担赔偿责任；一审、二审案件受理费等费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定2018年6月9日，爱迪森公司作为发包方与玉宝公司签订建筑安装工程承包合同是错误的，一审法院的该认定漏掉了应当承担责任的王振福。2018年6月9日《建筑安装工程承包合同》，一审时爱迪森公司提供的合同版本与上诉人提交的合同版本不一致，爱迪森公司提交的合同中在第一页发包单位处和第二页发包方处加盖了爱迪森公司公章，但上诉人持有的合同只有王振福个人的签字，没有爱迪森公司加盖公章。一审法院认定王振福是职务行为，爱迪森公司为发包方是错误的，理由如下：1、合同中的打印内容一致，双方均认可并提交作为证据使用，可见两份合同中的打印内容应当作为认定案件事实的依据。合同打印内容中标明的发包单位是王振福，承包单位是泰安市玉宝钢结构工程有限公司。假如按照爱迪森公司和王振福陈述，王振福是履行职务行为，那么在合同首页发包单位打印文字处应当标明“发包单位：山东爱迪森电力工程有限公司”而不应当打印成“发包单位：王振福”。既然合同首页打印“发包单位：王振福”，而王振福本人在合同最后发包方处签字确认，那么王振福应当是发包人。2、上诉人持有的合同为原始合同，爱迪森公司提供的合同为修改后的合同。因爱迪森公司与王振福具有利害关系，爱迪森公司和王振福作出的王振福为职务行为的陈述不应作为认定案件事实的依据，应当按照上诉人提供的原始合同内容认定，发包给上诉人工程的发包人是王振福。因此，按照一审庭审，实际王振福与爱迪森公司是转包关系，王振福与爱迪森应当共同承担责任。二、上诉人与代广旭并非雇佣关系，代广旭与臧广星和李平为雇佣关系。一审庭审中代广旭陈述（2020年7月13日庭审笔录第9页）：“是臧广星找我去得，他给我发钱，一天240元，按照天计算工资，我一共跟着他干了不到半个月，但不是在同一个地方干的。”代广旭陈述的内容能够证实：1、实际雇佣代广旭的是臧广星，不是上诉人；2、实际给代广旭发放工资的是臧广星和李平，而不是上诉人；3、臧广星雇佣代广旭时间为不到半个月，代广旭在来涉案工地前就跟着臧广星干活，代广旭实际已经跟着臧广星的小包工队干活，臧广星哪里有活，代广旭就跟着臧广星到哪里去干活。劳动者代广旭本人的陈述是真实的，其自述内容应当作为认定案件事实的依据。臧广星和李平的陈述属于推脱责任的表述，不应作为认定案件事实的依据。三、上诉人与臧广星为劳务转包关系，并非雇佣关系。上诉人并未将10#车间全部工程转包给臧广星，而是将劳务部分转包给臧广星，按照每人每天280元的标准支付劳务费。臧广星接受转包后，将跟着自己小包工队干的代广旭等工人带到涉案工程处进行劳务。臧广星将工资支付给李平，李平按照每人每天240元工资支付给代广旭等工人。由此可以证实，上诉人是将劳务分包给了臧广星，臧广星叫谁来从事劳务、支付给工人多少劳务费均是由臧广星决定，代广旭也自认与臧广星形成劳务关系，因此，臧广星和李平实际是代广旭的雇主。从臧广星和李平二人每人每天从工人工资中获利20元来看，臧广星和李平在本案中并非是一般劳动者，实际是雇主。因此，无论臧广星与李平是雇佣关系还是合伙关系，臧广星与李平均应当承担雇主赔偿责任。四、一审法院认定赔偿金额过高，依据不足。1、关于误工费。本案代广旭并未提交其每月平均收入水平，在没有证据支持的情况下，因代广旭为农民，应当按照农村人均收入标准计算误工费。2、关于护理费。护理人员为农村户籍，且未提供收入证明及扣发工资证明等证据材料。应当按照农村标准计算。3、关于营养费。代广旭并未举证证实其伤情需要特殊营养，且未提供购买营养品的发票，因此，一审法院认定按照每日50元计算营养费是错误的。五、一审法院认定上诉人承担60%的赔偿责任是错误的。上诉人并非雇主，实际雇主是臧广星和李平，本案案发是由于雇主臧广星和李平未尽到雇主教育、管理义务，雇员代广旭未尽到安全注意义务导致，应当由其两方各自承担责任，一审法院认定上诉人承担60%赔偿责任是错误的。综上，请求二审法院查明案件事实，依法改判或发回重审。 代广旭辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，按工作安排及工作工具现场管理均为上诉人提供和指示，上诉人应当承担90%的责任，请二审查明事实，依法裁决。 爱迪森公司、王振福辩称，一审法院认定王振福与上诉人签订合同的行为是职务行为，认定事实清楚。首先，本案中，涉案工程所在地块的使用权系爱迪森公司取得，相应的工程发包人为爱迪森公司，王振福作为公司监事，其将涉案工程发包给上诉人的行为系职务行为，对此，爱迪森公司予以认可。一审时我方已对为何上诉人处未加盖爱迪森公司公章作出了解释。其次，双方签订的《建筑安装工程承包合同》抬头部分打印的“发包单位：王振福”，只是合同内容的瑕疵，双方作为非法律专业人士，签订的合同存在瑕疵在所难免。并且，如果同上诉人一样理解，王振福个人对外发包，用的也应当是“发包人”而非“发包单位”。最后，爱迪森公司的控股股东系王振福的妻子郭瑞英，公司实际也由王振福和郭瑞英经营。爱迪森公司本就由二人经营，却将涉案工程由公司发包给王振福个人，再转包给上诉人，明显不合常理且多此一举。因此，本案中根本不存在爱迪森公司将涉案工程发包给王振福的事实，王振福仅是代表爱迪森公司履行相应职务。 综上，上诉人对我方的上诉请求无事实和法律依据，请求驳回。 臧广星辩称，维持一审判决，我给代广旭垫付的10500元医药费应当返还。 李平辩称，维持一审判决。 代广旭向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告各项损失267030.55元及利息；2.诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2018年6月9日，爱迪森公司作为发包方与玉宝公司（承包方）签订建筑安装工程承包合同，将泰安市泰山数字印刷产业园A-04地块10#车间发包给玉宝公司，承包按包清工计取，按建筑面积每平方33元，总工程价格58674元，包清工，包小辅料，工期50天，在施工过程中发生的一切安全生产事故均有承包方负责与发包方无关，本工程为高空施工工程，施工方要做好施工安全教育，制定严密的安全施工措施，建立安全制度，此外约定了相关权利义务。该合同加盖有双方公司印章，被告王振福在该合同发包方处签名。被告玉宝公司无钢结构工程施工资质。被告臧广星与玉宝公司均认可该工程施工时系臧广星为玉宝公司干天工，玉宝公司未发包给臧广星。被告李平应臧广星要求联系原告代广旭到该工地提供劳务。2019年10月27日14时左右，原告代广旭在施工过程中安装C型钢时空中坠落摔伤，当日被送往泰安市中心医院住院治疗8天，诊断为多处骨折，后转至宁阳县第二人民医院住院治疗25天，共支付医疗费47125.95元，期间玉宝公司转账给臧广星支付原告8000元。原告自行委托泰安康宁法医鉴定所进行鉴定，该所出具鉴定结论为原告骨折伤情评定为九级和十级伤残，误工期为120天，护理期为60天，伤后营养期为90天，原告支付鉴定费2080元。本案审理中，玉宝公司申请重新鉴定，一审法院依法委托泰安科技事务司法鉴定所进行司法鉴定，该所出具鉴定意见认定原告伤残等级分别为九级、十级，伤后误工期限为150日，护理时间为60日，营养期为60日。原告以玉宝公司、臧广星、泰安市凯达建筑安装有限公司、山东华岳科技文化产业有限公司为被告提起诉讼，后申请撤回对上述后两个公司的起诉，并申请追加爱迪森公司和李平为本案被告。 一审法院认为，根据法律规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，被告爱迪森公司将施工工程发包给不具有钢结构施工资质的玉宝公司，原告代广旭到该工程提供劳务，按天工计报酬，玉宝公司虽否认自己系原告雇主，但玉宝公司认可未将涉案工程发包给臧广星，臧广星在该工程也系按天工计报酬，故应认定玉宝公司为原告提供劳务的接受者，玉宝公司没有相应资质及未采取严格的安全生产措施是导致原告受伤的原因之一，依照相关规定爱迪森公司和玉宝公司应对原告损失承担连带责任。原告代广旭受伤时因其未尽安全注意义务所致，也应承担相应的过错责任。被告臧广星、李平并非接受劳务人，被告王振福签订合同系职务行为，故均在本案中不应承担责任。关于原告的损失：1.住院医疗费有住院费收据认定为47125.95元；2.残疾赔偿金，根据原告伤残等级一个九级、一个十级，按照2019年度城镇居民人均可支配收入每年42329元计算残疾赔偿金为186247.6元（42329元/年×20年×22%）；3.误工费，司法鉴定认定误工期限为150天，原告要求依原鉴定120天，按照建筑行业平均工资每天136元计算不违背法律规定，计算为16320元（136元/天×120天）；4.护理费，护理期限为60日，按居民人均可支配收入每天115元计算为6900元；5.营养费，原告未举证证明营养费支出情况，一审法院酌定为每天50天，计算为3000元（50元/天×60天）；6.交通费，原告请求2000元，但未举证证实，结合就医情况，一审法院酌定为400元；7.鉴定费2080元；8.住院伙食补助费990元（30元/天×33天）。以上合计263063.55元。因原告伤残等级未达严重程度，故对其精神抚慰金请求不予确认。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条规定，判决：一、被告泰安市玉宝钢结构工程有限公司赔偿原告代广旭各项损失263063.55元的60%计157838.13元，扣除已支付8000元后，下欠149838.13元，于一审判决生效之日起十日内付清；二、被告山东爱迪森电力工程有限公司对上述债务承担连带责任；三、驳回原告代广旭的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5306元，减半收取2653元，由原告代广旭负担1163元，被告泰安市玉宝钢结构工程有限公司负担1490元。 本院二审期间，上诉人玉宝公司提交：证据一、建筑安装工程承包合同一份，证实王振福作为发包方与上诉人签订承包合同，上诉人持有的该份合同并未体现爱迪森公司的名称或加盖爱迪森公司公章，直到一审开庭时，王振福才陈述其为职务行为，明显与合同洽谈及签订和履行涉及的合同相对方不一致，根据合同相对性法则，应当由王振福承担相应的合同责任；证据二、上诉人社会保险参保缴费名单一份，证实2019年7月至2019年12月，玉宝公司工人保险缴纳情况，代广旭并非上诉人公司雇佣员工；证据三、一审卷宗2020年7月13日庭审笔录第九页代广旭自述，从其陈述可以证实代广旭认可实际雇主为臧广星，臧广星应当承担实际雇主责任；证据四、上诉人法人代表王玉宝与臧广星微信聊天记录，证实臧广星自有包工队，多次从上诉人处承包工程，涉案工程也是臧广星从上诉人处承包的工程，受伤人代广旭并非上诉人公司雇佣员工。代广旭质证认为，对证据一、四，因被上诉人不是相对方，对其真实性及证明目的均不予质证，请法庭根据查明的事实酌情裁定；对证据二的真实性无异议，但对证明目的有异议，社保缴费名单不能代表上诉人的实际用工情况，该清单也恰恰证明了上诉人未为被上诉人缴纳工伤保险，应当承担相应责任；对证据三的真实性无异议，对证明目的有异议，代广旭只是陈述案件事实，具体的实际雇佣人员应当以法庭查明的事实为准。爱迪森公司、王振福质证认为，对证据一真实性无异议，证明目的有异议，王振福签订合同的行为是职务行为；对证据二至四，因与两被上诉人无关，无法确认。臧广星质证认为，对证据一、二无法确认，对证据三，是泰安市玉宝钢结构工程有限公司让我找人干活，一天280元，他需要几个人我就找几个人，扣20元是来回的路费，当时干活的时候也都跟他们说了。聊天记录是我干活给他发的费用，有的是点工，有的是小包工。出事当天我们是来了三个人，他自己找了一个，一共是四个人，出事的工地是天工。李平质证认为，没有意见，是他们打电话让我联系个人，我联系的代广旭去干的活，我就是中间人给他打了个电话，出事那天我也不在现场。上诉人玉宝公司申请证人玄甲军、马某、于某作证，其中玄甲军、马某证言称：二人为玉宝公司职工，在工地见过臧广星，听老板说臧广星包活，臧广星也包活也自己干活，包活是大包还是包天工不清楚，没有与臧广星在一处干活，代广旭受伤时不在现场。于某证言称：其经营广告公司，包给过臧广星两个钢结构的活，都是按平方包的，臧广星自己找工人干的，两个活都签订合同了，另外还有一个小活，是找的臧广星本人干的，臧广星当天干完当天付的工资。上诉人玉宝公司主张，玄甲军、马某的证言可以证实玉宝公司的员工都缴纳社保，工人工资都是由公司直接发放给工人个人，不存在代发工资代领工资的情况，也不存在从工人工资中扣任何费用的情况，臧广星是包工头身份，而不是工人，臧广星的工人工作安排是由臧广星安排，臧广星工人工作和玉宝公司工人工作是分开的，玉宝公司不对臧广星工人进行直接工作安排；证人于某的证言可以证实臧广星自有包工队，四处接活，臧广星对自己工人进行直接工作安排和管理，承包费都是直接支付给臧广星，至于臧广星如何给工人发放，发放金额多少，发包人均不干涉；证人证言综合证实臧广星陈述扣取工人每人每天20元是路费，是不合常理的，李平从每个工人每天工资中扣取20元未做任何解释，从实际用工角度，实际臧广星、李平均应当作为实际用工人承担相应责任。代广旭质证认为，玄甲军、马某并不知晓涉案工程中臧广星与玉宝公司之间的合作方式，到底是天工还是包工，不能证明上诉人的证明目的，二证人的证言恰巧能证明代广旭在工地的受伤事实，且两位证人均是玉宝公司的职工，与上诉人之间存在利害关系，证人证言不具有客观性，不能作为定案依据；证人于某对涉案工程不知情，不能证明上诉人的证明目的，与本案无关。爱迪森公司、王振福质证认为，首先同代广旭的质证意见，另外，即使上诉人是将该工程部分分包或者转包给臧广星，上诉人将工程转包给没有资质的个人，且未尽到安全管理义务，不能免除上诉人的赔偿责任。臧广星质证认为，玄甲军、马某根本就不知道我干的是天工还是包工，我从宁阳干了11天天工，回来没有活了，从出事那天两天半就帮忙干活，头一天四个，第二天四个，第三天有请假的就去了三个，他又找了一个，我们四个人干的，工具都是王玉宝出的。李平质证认为，他说的转包给我和臧广星根本不是事实，我就是打了个电话让他去干活的，我根本不知道什么事，当天干的就是天工。 本院认定，对于上诉人玉宝公司提交的建筑安装工程承包合同，予以确认，并结合一审、二审其他证据综合予以采纳；对于上诉人玉宝公司提交的社会保险参保缴费名单、一审庭审笔录内容、三证人证言，对真实性予以确认，并根据与本案的关联予以采纳。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，首先，关于发包人，在一审过程中，经当事人举证质证，玉宝公司已经对爱迪森公司与其签订的承包合同（加盖有爱迪森公司公章的合同）进行质证并明确表示“无异议”，结合王振福与爱迪森公司的关系以及其在合同订立过程中所起作用，一审法院认定爱迪森公司为发包方、王振福签订合同为职务行为，认定正确。其次，关于臧广星与玉宝公司的关系，根据一审查明的事实，臧广星陈述为“王玉宝有活就包给我，没有活就给他干天工”，以及针对“10#楼是包给你的吗”的询问，臧广星回答“不是，当时是干的天工”，对臧广星的陈述，玉宝公司认可“属实。不知道原告与臧广星的关系，臧广星是跟着我干活”。因此，根据各方当事人举证质证和陈述情况，一审法院认定臧广星并非接受劳务人，玉宝公司才是接受劳务方，认定正确，并无不当。上诉人玉宝公司现又主张其转包给臧广星，与其原自认内容相矛盾，其提供的证人证言亦不能明确事故发生时臧广星的具体工作情形，故其上诉主张缺乏证据佐证，二审不予支持。最后，被上诉人代广旭在建筑行业提供劳务事实清楚，一审按照建筑行业平均工资水平计算误工费，并根据鉴定意见确定护理期限和护理费用，根据其实际受伤和恢复治疗情况确定营养费，各项处理并无不当。 综上，上诉人泰安市玉宝钢结构工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5306元由上诉人泰安市玉宝钢结构工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 阎 鹏 审判员 井 慧 审判员 于永刚 二〇二一年三月三日 书记员 宋姚瑶