湖北省荆州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）鄂10刑终100号原公诉机关湖北省监利市人民检察院。上诉人（原审被告人）汪卫国，男，1971年2月12日出生于湖北省江陵县，汉族，初中文化，户籍地湖北省江陵县，住湖北省监利市，系牲猪屠宰人员。2020年5月25日因吸食毒品被监利市公安局抓获并于次日行政拘留，同月27日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年6月25日被逮捕。现羁押于湖北省监利市看守所。湖北省监利市人民法院审理湖北省监利市人民检察院指控原审被告人汪卫国犯贩卖毒品罪一案，于2021年1月14日作出（2020）鄂1023刑初349号刑事判决。宣判后，被告人汪卫国不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷核实全案证据，依法讯问了被告人汪卫国，听取了其上诉意见，并对原审判决认定的事实和证据进行了全面审查，认为基本事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定被告人汪卫国贩卖毒品的事实如下：1.20l7年10月的一天，姜某(已判刑)找到被告人汪卫国，为季清爽（已判刑）向汪卫国求购毒品，汪卫国介绍罗某(已判刑)带季清爽去购买毒品，罗某即带领季清爽到湖北省潜江市陈某(另案处理)处以8万元购买了一公斤假甲基苯丙胺。2.2020年5月23日13时许，吸毒人员何某通过微信联系被告人汪卫国，向汪卫国求购毒品。汪卫国在监利市容城镇前锋社区步行街一条巷子里贩卖给何某甲基苯丙胺(冰毒)1袋和甲基苯丙胺片剂(俗称“麻果”)l颗，通过支付宝转账方式收取了何某毒资300元。3.2020年5月25日21时许，被告人汪卫国在位于监利市容城镇的茉莉花开酒店208号房内贩卖给何某甲基苯丙胺1袋和甲基苯丙胺片剂半颗，通过支付宝转账方式收取了何某毒资200元。4.2020年5月25日22时许，监利市公安局桥市派出所民警在位于监利市容城镇的茉莉花开酒店208房间抓获被告人汪卫国，在对其进行人身检查时，查获疑似麻果l袋，疑似冰毒l袋，疑似不明毒品1袋。经湖北省荆州市公安司法鉴定中心鉴定，从疑似麻果和疑似冰毒中均检测出甲基苯丙胺，从疑似不明毒品中未检测出甲基苯丙胺、海洛因、氯胺酮。经称重，查获的毒品总计0.75克。原审认定的上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据予以证实：1.从姜某的一部银白色iphone6手机中提取到删除的涉案假冰毒照片;2.监利县人民法院（2019）鄂1023刑初466号刑事判决书及本院（2020）鄂10刑终205号刑事裁定书等书证；3.现场勘验检查笔录、取样笔录、扣押清单；4.称量照片和视频；5.湖北省荆州市公安司法鉴定中心毒品检验报告；6.微信聊天记录、支付宝转账记录等电子数据；7.证人王某、陈某、何某的证言；8.同伙罗某、季清爽、姜某的供述；9.被告人汪卫国的供述与辩解。原审法院认为，被告人汪卫国伙同同伙或者独自贩卖毒品，其行为构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。被告人汪卫国伙同罗某、姜某、季清爽在已经实施的共同贩卖毒品犯罪过程中，因意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。被告人汪卫国在共同犯罪中罪责相对较轻，可对其酌情从轻处罚。被告人汪卫国在开庭审理时当庭表示对起诉书指控的第2起、第3起贩卖毒品和查获毒品的事实没有异议，如实供述了该部分犯罪事实，其对该部分犯罪具有坦白情节且自愿认罪认罚，可对被告人汪卫国的该部分犯罪从宽处理。被告人汪卫国系贩毒人员，对其身上查获的0.75克毒品应认定为其贩卖的毒品。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第七款、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条的规定，原审法院作出判决：一、被告人汪卫国犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金三万五千元。二、追缴被告人汪卫国的违法所得五百元，并上缴国库。三、对监利市公安局查获被告人汪卫国的零点七五克毒品予以没收，由监利市公安局依法处理。被告人汪卫国提出上诉称：（1）其未参与原判认定的第1起贩毒事实，原判认定的部分事实不清、证据不足。（2）一审未让罗某、季清爽、姜某等人出庭作证，审理程序不当，未充分保证其诉讼权利。（2）即使认定其参与第一起贩毒事实，其也属从犯，应当减轻处罚，原判量刑过重。经二审审理查明，原判认定上诉人汪卫国于2017年至2020年期间，先后伙同他人或单独向他人贩卖毒品的事实清楚。相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证，经本院依法全面审查，对一审判决认定的事实和所列证据予以确认。关于上诉人汪卫国所提“其未参与原判认定的第1起贩毒事实，原判认定的部分事实不清、证据不足”之上诉理由。经查，原判认定上诉人汪卫国于2017年10月受姜某之托，从中介绍并帮助罗某替季清爽找他人联系购买毒品甲基苯丙胺一公斤的事实，不仅有同伙罗某、季清爽、姜某等人供述的内容及证人王某等人的证言以及相关辨认笔录等证据予以相互印证证实，并有监利县人民法院作出的（2019）鄂1023刑初466号刑事判决和本院作出的（2020）鄂10刑终205号刑事裁定书对该事实予以了确认，且被告人汪卫国到案后对该事实相关情节已作供述。上述证据的来源合法，所证实的内容客观真实，与本案密切相关，证据之间能够相互印证，形成证据锁链，证据确实充分，足以认定上诉人汪卫国从中帮助他人联系贩卖毒品的事实。故上诉人汪卫国所提“其未参与原判认定的第1起贩毒事实，原判认定的部分事实不清、证据不足”之上诉理由不能成立，对该上诉意见不予采纳。关于上诉人汪卫国所提“一审未让罗某、季清爽、姜某等人出庭作证，审理程序不当，未充分保证其诉讼权利”之上诉理由。经查，本案共同贩卖毒品同伙人罗某、季清爽、姜某等人所作的供述证言，在形式上符合规范，其来源合法，所供述的内容客观真实，并与在案其他证据之间能够相互印证，能够充分证实上诉人汪卫国从中参与帮助他人贩卖毒品的事实。上述同案人员的供述可直接作为本案证据使用，而无出庭作证的必要。在对上诉人汪卫国进行审判期间，同案人罗某、季清爽、姜某等人早已分别被判处刑罚并被交付监狱执行刑罚，且正值新型冠状病毒肺炎期间，根据本案具体情形，一审法院驳回上诉人申请通知同案人罗某、季清爽、姜某出庭作证并不违反法律规定的诉讼程序。故上诉人汪卫国所提“一审未让罗某、季清爽、姜某等人出庭作证，审理程序不当，未充分保证其诉讼权利”之上诉理由不能成立，对该上诉意见不予采纳。关于上诉人汪卫国提出“即使认定其参与第一起贩毒事实，其也属从犯，应当减轻处罚，原判量刑过重”之上诉理由。经查，在案证据证实，上诉人汪卫国明知他人贩卖毒品而积极帮助为其联系购买毒品，其在共同犯罪中所起的作用较大，不宜认定其为该起贩卖毒品的从犯，原判未认定其从犯并无不当。原审法院在对上诉人汪卫国判处刑罚时，综合考虑了上诉人汪卫国参与伙同罗某、姜某、季清爽共同实施的该起贩卖毒品犯罪因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，其在该起共同犯罪中罪责相对较轻，并结合其在本案中的犯罪危害程度、涉案毒品的数量、犯罪违法所得数额及其到案后如实供述了自己的部分罪行、认罪认罚等法定酌定情节，依法在刑法规定的量刑幅度内对其予以了从轻处罚，原判量刑并无明显不当。故上诉人汪卫国所提“即使认定其参与第一起贩毒事实，其也属从犯，应当减轻处罚，原判量刑过重”之上诉理由不能成立，对该上诉意见不予采纳。本院认为，上诉人汪卫国违反国家毒品管制法规，明知是毒品而多次贩卖，并从其身上查获出毒品，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。鉴于其参与伙同罗某、姜某、季清爽等人共同实施的一起贩卖毒品犯罪因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，其在该起共同犯罪中罪责相对较轻，且其到案后如实供述了自己的部分罪行，有坦白情节，并自愿认罪认罚，可分别依法或酌情从轻处罚。原审法院在量刑时已充分考虑了本案的法定和酌定情节，并根据本案具体情形，依法在刑法规定的量刑幅度内分别对其予以了从轻处罚，原判量刑并无不当。上诉人汪卫国所提“原判量刑过重”之上诉意见不能成立。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  刘军平审判员  陈 静审判员  曹 磊二〇二一年三月二十二日法官助理夏雪书记员许小山