江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏03民终850号上诉人（原审原告）：闫昌新，男，1971年9月4日生，汉族，住江苏省徐州市贾汪区。委托诉讼代理人：魏艋，江苏景来（云龙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁会景，江苏景来（云龙）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：徐州市贾汪区汴塘镇凤楼村村民委员会，住所地江苏省徐州市贾汪区汴塘镇凤楼。负责人：周广喜，该村委会主任。委托诉讼代理人：周玉平，江苏浩然风律师事务所律师。原审被告：冯子忠，男，1971年10月31日生，汉族，住江苏省徐州市贾汪区。原审被告：何广亮，男，1974年2月21日生，汉族，住江苏省徐州市贾汪区。原审被告：周广厚，男，1967年9月18日生，汉族，住江苏省徐州市贾汪区。上诉人闫昌新因与被上诉人被上诉人徐州市贾汪区汴塘镇凤楼村村民委员会（以下简称凤楼村委会）、原审冯子忠、何广亮、周广厚提供劳务者受害责任纠纷一案，不服徐州市贾汪区人民法院（2019）苏0305民初3949号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人闫昌新的委托诉讼代理人魏艋、梁会景，被上诉人凤楼村委会的委托诉讼代理人周玉平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人闫昌新的上诉请求为：撤销一审判决，依法发回重审或改判；一审、二审诉讼费由被上诉人承担。理由如下：1、上诉人先后住院90天，伤情为高位截瘫，住院期间有多名近亲属轮流护理，中间产生大量的交通费、住宿费、餐费，即使按照上诉人诉请的5000元支持，平均每天的费用也仅为55元左右，一审法院仅支持1000元，每天费用仅11元，对上诉人明显不公，请求二审法院予以改判。2、上诉人出院后一直在护理机构，现在每月费用支出近3000元，上诉人仅主张每天80元的护理费，实际上有部分保留。根据人身损害赔偿司法解释第32条的规定：超过确定的护理期限、残疾辅助器具费给付年限或者残疾赔偿金给付年限，权利人向人民法院请求继续护理给付护理费或者残疾赔偿金的，人民法院应予受理，上诉人主张10年的护理费有事实与法律依据，应当得到支持。3、被上诉人凤楼村委会将涉案的工程发包给没有取得建筑施工资质且安全生产条件保障不足的个人施工。在施工过程中未能有效强化现场施工安全管理导致上诉人受伤，上述事实已由一审法院予以确认。根据人身损害赔偿司法解释第11条的规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害。发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。上诉人诉请凤楼村委会承担连带赔偿责任由明确的法律依据。一审法院根据凤楼村委会的过错程度判其承担30%的责任，属于法律适用错误，30%是赔偿主体内部的分配，对外应当承担连带责任，其履行完赔偿义务后，可以向其他责任人追偿。请求二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人凤楼村委会辩称，1、上诉人请求的交通费，法院酌情认定1000元是正确的，因为上诉人在一审过程中没有提供实际支出的交通费票据，结合上诉人的伤情，原审法院认定1000元正确。2、对于上诉人主张的护理期限应当为10年没有事实和法律依据。一审过程中鉴定机构鉴定的护理期限是到评残前一日，原审法院也依据该期限进行了判决，所以说上诉人另外主张10年护理期限没有事实和法律依据，不应得到支持。3、对于上诉人认为被上诉人承担30%的责任过轻理由不能成立。上诉人的雇主是周广厚，上诉人受伤是受雇于周广厚工作期间所受伤，承担责任的主体应当是周广厚。上诉人垒墙时因墙倒塌所致受伤，施工范围不是建筑工程，不需要相应的资质，一般的人员都可以进行施工，一审法院判决被上诉人承担30%的责任比例已经过重。请求二审法院依法维持原判。原审冯子忠、何广亮、周广厚未到庭，也未提交书面答辩意见。闫昌新向一审法院起诉的请求为：1.请求判令凤楼村委会赔偿各项损失1271398.93元（总额为1671398.93元，扣除冯子忠、何广亮已经付款的40万元），其中包括医疗费148065.57元、护理费379600元（80元/天，自受伤之日起计算至评残日，后又追加计算10年，总共计算4745天）、误工费157380.48元（按照52460.16元/年，按江苏省最新人损残疾赔偿参照，自受伤日计算至评残日，计算3年）、营养费28800元（40元/天，计算720天，根据鉴定意见得出720天）、住院伙食补助费4650元（50元/天，两次住院共计93天）、残疾赔偿金944282.88元（52460.16元/年*20年*0.9）、交通费住宿费合计5000元、鉴定费3620元（凭此次鉴定票据计算）；2.请求判令冯子忠、何广亮、周广厚在上述总额数额中扣除43.7万元和残疾赔偿金后在290133.12元范围内承担连带责任；3.本案诉讼费等费用由凤楼村委会等承担。一审法院认定事实：2017年5月21日，凤楼村委会将310国道汴塘镇凤楼村段围墙工程发包给冯子忠、何广亮进行施工，后冯子忠、何广亮又将该工程中的清工施工项目外包给周广厚，后周广厚雇佣闫昌新为涉案工程干活。2017年6月9日，闫昌新在施工过程中被脱落的墙檐砸到受伤。同日，闫昌新在徐州医科大学附属医院住院治疗，入院诊断为：1.胸8、胸12腰1椎骨折；2.胸脊髓完全性损伤；3.左侧肋骨骨折；4.创伤性胸腔积液；5.腰2右侧横突骨折；6.右股骨远端骨折。闫昌新于2017年8月19日出院，出院医嘱：1.避免受凉，加强营养；2.注意翻身拍背，避免压疮、坠积性××等；3.泌尿外科随诊；4.适量功能锻炼，出院后建议康复科随诊；5.定期复查，如有不适及时就诊。本次住院共计71天，支出医疗费136633.99元。2017年6月15日、6月17日，凤楼村委会分别向案外人闫昌龙支付4万元、5万元，并出具借条两张，注明用于闫昌新看病。庭审中，闫昌新认可确实收到了该9万元。2017年11月22日，闫昌新向冯子忠、何广亮、周广厚出具刑事谅解书一份，载明：闫昌新受雇于冯子忠、何广亮、周广厚等人从事310国道汴塘镇凤山村段围墙工程围墙建设施工工作，并于2017年6月9日在施工过程中因墙檐脱落被砸至重伤，后冯子忠、何广亮对其积极救治，并于2017年10月18日主动通过其亲友向本人赔偿部分损失人民币40万元。2017年12月8日，闫昌新在徐州市贾汪区人民医院继续住院治疗，入院诊断：慢性肠炎。住院经过：患者入我院普外二科，入院后完善相关检查，患者因腰部外伤史，导致截瘫，不能自主排尿，行保留导尿，为求进一步治疗，转入泌尿外科拟行膀胱造瘘术，术前完善准备，于2017年12月14日在局麻下行膀胱造瘘术，手术顺利，术后安返，予抗炎等对症治疗。2017年12月27日出院，出院医嘱为：1.注意休息、多饮水。2.不适随诊、定期复查。3.定期更换造瘘管。本次住院共计19天，医疗费用的支出在闫昌新提供的徐州市贾汪区人民医院住院收费票据及患者费用汇总中显示合计为11449.58元，在闫昌新提供的徐州市贾汪区人民医院住院病案首页中载明住院总费用为11431.58元，闫昌新主张按照11431.58元计算此次住院的医疗费用。2018年3月21日，徐州市贾汪区人民检察院以贾检诉刑诉（2018）71号起诉书指控冯子忠、何广亮、周广厚犯重大责任事故罪向本院提起公诉，一审法院于2018年8月28日依法作出（2018）苏0305刑初109号刑事判决书，分别判决冯子忠、何广亮、周广厚犯重大责任事故罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。冯子忠、何广亮、周广厚均未上诉。（2018）苏0305刑初109号刑事判决书审理查明记载“2017年5月21日，被告人冯子忠、何广亮在没有取得建筑施工资质的情况下承包310国道汴塘镇凤楼村段围墙工程，并将清工施工项目外包给无建筑资质的被告人周广厚。”审理过程中，闫昌新向一审法院提交鉴定申请，要求对闫昌新的伤残等级、护理依赖程度、护理期、误工期、营养期进行鉴定。一审法院委托南京金陵司法鉴定所对上述事项进行鉴定。南京金陵司法鉴定所于2020年6月10日作出金陵司法鉴定所[2020]临鉴字第687号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人闫昌新截肢（肌力2级以下）构成二级伤残。2.被鉴定人闫昌新误工期限以受伤当日至评残前一日为宜，护理期限以受伤当日至评残前一日为宜，营养期限以720日为宜。3.被鉴定人闫昌新评残后需要完全护理依赖。闫昌新为此次鉴定支付鉴定费用3620元。诉讼过程中，闫昌新陈述其共计收到了周广厚支付的37000元，其中包括闫昌新在住院期间周广厚支付的7000元医疗费用和在汴塘派出所给的3万元。并于2020年9月14日向一审法院提交书面说明一份，载明：鉴于何广亮、冯子忠、周广厚已先期赔付部分费用，且承担了刑事责任，闫昌新因此自愿放弃在本次诉讼中要求何广亮、冯子忠、周广厚与凤楼村委会承担连带赔偿责任的诉讼请求。审理过程中，周广厚自认其雇佣闫昌新为涉案工程施工干活，其在2020年8月18日到庭质证时陈述：“闫昌新是我找来干活的”。另查明，闫昌新系城镇户口，2019年江苏省居民人均可支配收入中的工资性收入为23836元，经营净收入为5636元。2019年江苏省平均负担系数为1.78，2019年江苏省城镇居民人均可支配收入51056元/年。一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，侵害他人人身造成人身损害的，应当赔偿闫昌新医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、交通费等费用。据此，依据庭审查明的案件事实，就闫昌新诉请的各项损失的具体数额依法核定如下：1、关于医疗费，闫昌新因此次事故先后在徐州医科大学附属医院、徐州市贾汪区人民医院住院治疗，共产生医疗费148065.57元，有相关票据予以证实，予以确认。2、误工费153168元。经鉴定，闫昌新的误工期限以受伤当日至评残前一日为宜，即从2017年6月9日至2020年6月9日，因此闫昌新本次主张3年误工期限，依法予以支持，同时参照2019年江苏省城镇居民人均可支配收入51056元/年，故闫昌新误工费应为153168元（51056元/年×3年）。3、营养费28800元。经鉴定，闫昌新的营养期限以720日为宜，闫昌新诉请40元/天，其营养费应为28800元（720天×40元/天），闫昌新主张营养费28800元，符合法律规定，依法予以支持。4、住院伙食补助费4500元。闫昌新住院90天，同时参照《徐州市市级机关差旅费管理办法》第十五条规定每天伙食补助费50元标准，其住院伙食补助费为4500元（50元／天×90天）。5、护理费87680元。经鉴定，闫昌新的护理期限以受伤当日至评残前一日为宜，即从2017年6月9日至2020年6月9日，共计1096天，参照当地护工工资标准80元/天，闫昌新的护理费应为87680元（80元/天×1096天），对其另行追加的10年护理费的诉讼请求，可待实际产生后，另依法解决。6、残疾赔偿金944282.88元。经鉴定，闫昌新截肢（肌力2级以下）构成二级伤残，故其残疾赔偿金应为【（2019年度江苏省居民人均工资性收入23836元+2019年度江苏省居民人均经营净收入5636元）×2019年度江苏省平均负担系数1.78×劳动丧失比例90%×20年】，闫昌新主张残疾赔偿金944282.88元，符合法律规定，依法予以支持。7、交通住宿费1000元。考虑到闫昌新二次住院、护理及鉴定必然产生一定的交通住宿等费用，结合案件实际情况酌定支持1000元。综上，核定并支持闫昌新因本次事故造成人身损害在本案中诉请的各项损失共计1367496.45元，对闫昌新主张的超过核定部分依法不予支持。关于本案凤楼村委会的责任承担问题。根据（2018）苏0305刑初109号刑事判决书审理查明，凤楼村委会将涉案工程发包给没有取得建筑施工资质，且安全生产条件保障不足的个人承包施工，在施工过程中，未能有效强化现场施工安全管理，导致闫昌新在施工过程中被脱落的墙檐砸到受伤，应在其过错范围内承担赔偿责任。综合考量凤楼村委会的过错程度及导致事故发生的原因力，酌定由凤楼村委会承担30%的责任。因此，本案凤楼村委会应按30%的责任比例赔付闫昌新医疗费、误工费、营养费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、交通费等费用合计410248.93元（1367496.45元×30%），扣除凤楼村委会已经给付的90000元，凤楼村委会还应赔付闫昌新3202**.93元。遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、徐州市贾汪区汴塘镇凤楼村村民委员会于本判决生效之日起十日内赔付闫昌新医疗费、误工费、营养费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、交通住宿费等费用合计320248.93元；二、驳回闫昌新的其他诉讼请求。案件受理费6760元，鉴定费3620元，合计10380元，由闫昌新负担5000元，由凤楼村委会负担5380元。本院查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，一、关于交通住宿费、护理费是否恰当问题。上诉人闫昌新主张一审法院对交通住宿费仅仅支持1000元，对其明显不公。本院认为，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，交通费应当以正式票据为凭，有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。而本案中，上诉人在一审庭审中并未提供实际支出的交通费票据，且上诉人闫昌新主要在徐州医科大学附属医院、徐州市贾汪区人民医院住院治疗，一审法院结合就医地点、住院次数及住院时间等实际情况酌定支持1000元费用，裁量适当，并不违反法律规定。上诉人闫昌新还主张应支持其10年的护理费。本院认为，一审法院依据鉴定意见确定了上诉人的护理期限计算至评残前一日。依据上诉人陈述，其出院后在护理机构，因此，对于评残后的护理费可待实际发生后另行诉讼解决。二、关于凤楼村委会应否承担连带责任问题。上诉人闫昌新主张凤楼村委会将涉案的工程发包给没有取得建筑施工资质个人施工，应当承担连带责任。本院认为，虽然凤楼村委会将汴塘镇凤楼村段围墙发包给冯子忠、何广亮进行施工，冯子忠、何广亮又将清工施工项目外包给周广厚施工。但是从查明的事实看，涉案围墙并非建筑法意义上的建筑工程，实际上双方是承揽合同关系，并非建筑施工合同关系，上诉人闫昌新关于凤楼村委会应当承担连带责任的主张缺乏事实依据，本院不予采纳。综上所述，闫昌新的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2000元，因上诉人减免诉讼费申请符合减免条件已经过审批，予以免交。本判决为终审判决。审判长 王 超审判员 孙守明审判员 费 蜜二〇二一年三月二十九日书记员 吴雨臻