浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终8115号 上诉人（原审原告、反诉被告）：杭州奥图物流有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区仁和街道运溪路****，统一社会信用代码：913301105630179819。 法定代表人：金艳伟，执行董事。 委托诉讼代理人：庞少群，上海李广立律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州拼便宜网络科技有限公司，住所地浙江省萧山经济技术开发区金一路******，统一社会信用代码：91330104MA28NEQR8H。 法定代表人：徐意，董事长。 委托诉讼代理人：滕卫兴、孙莉，浙江泽厚律师事务所律师。 上诉人杭州奥图物流有限公司（以下简称奥图公司）因与被上诉人杭州拼便宜网络科技有限公司（以下简称拼便宜公司）合同纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院(2020)浙0108民初419号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月18日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》的规定，依法指定审判员徐丹适用普通程序独任审理，并于2021年1月25日公开开庭进行了审理，奥图公司法定代表人金艳伟、委托诉讼代理人庞少群，拼便宜公司委托诉讼代理人滕卫、孙莉到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 奥图公司上诉请求：1、依法撤销原审判决第三、四项，改判拼便宜公司赔偿奥图公司损失811886.04元；2、一、二审诉讼费由拼便宜公司承担。事实和理由：原审判决认定事实不清。奥图公司与拼便宜公司签订《货物运输服务协议》之后，奥图公司投入大量资源，其中运输车辆30辆。原审判决认定“以2019年5月至10月585000元为基数，按照20%核算，共计117000元”，远远不足以弥补奥图公司的损失。实际上双方合同履行的前期投入运营的车辆较少（2019年5月计3辆、6月4辆，至2019年11月底，奥图公司投入的车辆已经达30辆），此时终止合同对于奥图公司造成的损失显然远大于合同前期投入车辆少的时候，因此以5月至10月的时间段作为基数计算损失，与案件事实不符。 被上诉人拼便宜公司在二审期间答辩称：奥图公司无权向拼便宜公司主张违约损害赔偿，且其主张的损失并无相应证据加以证明。首先，奥图公司在一审中未提交四份《承运合同书》的原件，也未提供转账凭证等材料证明双方实际履行了上述合同。同时，转承包费用属于在本案所涉双方当事人之间的运输合同履行期间所产生的费用和成本，应由奥图公司自行承担。故奥图公司所主张损失中关于其与第三方签订承运合同所产生的损失，缺乏依据。其次，针对奥图公司主张的车辆租金损失，奥图公司并未提供《汽车租赁合同》的证据原件，无法核对真实性。同时车辆租金属于在履行本案所涉合同期间所产生的费用和成本，应由奥图公司自行承担。此外，奥图公司主张为履行运输服务协议租车30辆极为不合理，经核对，奥图公司2019年10月份、11月份平均一派车辆分别为11.9辆、15.23辆。再次，针对奥图公司主张的为履行合同配备人员工资及合同押金等损失，因奥图公司未就其主张进行初步举证，同时人员工资属于在履行合同期间所产生的费用和成本，应由奥图公司自行承担。 奥图公司向一审法院起诉请求：一、拼便宜公司继续履行合同；二、拼便宜公司赔偿停止履行合同期间的损失986673.84元（暂计算日期自2019年12月10日至2020年2月9日，之后计算至恢复合同履行日）。拼便宜公司向原审法院提出反诉请求：一、奥图公司与拼便宜公司签订的《货物运输服务协议》《合同协议变更》《合同协议调整二》已于2019年12月23日解除；二、奥图公司支付延迟送货违约金196300元。 一审法院认定事实：2018年12月1日，奥图公司与拼便宜公司签订《货物运输服务协议》，约定：奥图公司为拼便宜公司提供货物运输服务，合同期自2018年12月1日至2020年11月30日；运费为每件1.8元，按月结算；由拼便宜公司提供准确的订单信息，奥图公司通过APP接单后按照运单要求，在规定的期限内，在指定的取货地点完成取货并对商品进行日期、外包装检查、清点数量，确保无误后将商品运到拼便宜公司指定的地点并确保拼便宜公司委托商品在运输过程中完好无损及商品数量无误；奥图公司将商品交给拼便宜公司指定的收货人或代收人，完成到付款收取以及售后服务。对此，双方约定了考核指标，当日次日达订单必须在17点前完成配送，半日达订单必须在22点前完成，迟延一单罚款50元。 2019年6月15日，奥图公司与拼便宜公司签订《合同协议变更》，约定计价方式由1.8元/件变更为260元/车，奥图公司保证每天10辆车接单前提下（一派车辆数），保证40％二派单量（二派包括半日达）；若奥图公司拒单按300元/单罚款，若拼便宜公司未能保证奥图公司报单量的40％二派单量派单，拼便宜公司补偿奥图公司300元/车。之后，奥图公司又与拼便宜公司签订《合同协议调整二》，约定计价方式由260元/车调整为280元/车，新上车型平顶金杯装载量3㎡及以上按320元/车；奥图公司保证每日不低于15个车次；若拼便宜公司未能保障奥图公司报单量的50％派单，拼便宜公司补偿300元/车。 在合作过程中，奥图公司报单一派车辆和二派车辆，拼便宜公司根据情况予以派单。2019年10月运费核算情况：1.基础运费，金杯车型176×320元=56320元，中面车型210×280元=58800元；2.补款，141×300元=42300元；3.退货扣款1313.59元。运输服务费：基础运费157420元（56320元+58800元）+补款42300元-退货扣款1313.59元=156106.41元。为此，拼便宜公司于2019年11月17日向奥图公司支付10月份运输服务费156106.41元。 2019年11月运费核算情况：1.基础运费，金杯车型238×320元=76160元，中面车型226×280元=63280元；2.补款，219×300元=65850元；3.退货扣款1218.28元。实际运费：基础运费139440元（76160元+63280元）+补款65850元-退货扣款1218.28元=204071.72元。为此，拼便宜公司于2019年12月17日向奥图公司支付11月份运输服务费137367.32元，尚欠运输服务费66704.4元。 2019年12月运费核算情况：1.基础运费，金杯车型46×320元=14720元，中面车型34×280元=9520元；2.补款，121.5×300元=36450元；3.退货扣款300元。实际运费：基础运费24240元（14720元+9520元）+补款36450元-退货扣款300元=60390元。为此，拼便宜公司于2020年1月15日向奥图公司支付2019年12月份运输服务费26552.3元，截至目前尚欠运输服务费33837.7元。 在合作过程中，奥图公司存在配送延迟、配送错误等现象。2019年12月3日，拼便宜公司向奥图公司发送《货物运输服务补充协议（一）》，提出对原协议中的计价方案、车次、配送完成率等进行修改，奥图公司未予同意。2019年12月10日，拼便宜公司停止向奥图公司派单。2019年12月15日，奥图公司向拼便宜公司发送《要求履行合同的函》，要求拼便宜公司恢复派单义务。拼便宜公司未继续履行合同，并于2019年12月18日、23日向奥图公司发送《沟通函》《解除合同通知书》，以奥图公司存在物流延迟、配送错误等违约情形为由，要求解除合同。2019年12月25日，奥图公司向拼便宜公司发送《不同意合同解除的函》。在双方交涉期间。2019年10月29日、12月18日、12月24日，奥图公司工作人员与拼便宜公司工作人员发生肢体冲突，经公安机关处理完毕。 一审法院认为，一、有关涉案法律关系性质问题。拼便宜公司设立一个互联网平台，为供应商与中小型便利店之间提供集中采购、配送等服务。本案中，拼便宜公司向奥图公司派单，奥图公司接单后按照运单要求，在规定的期限内取货后将商品交给收货人，并完成到付款收取以及售后服务等工作。从法律关系上分析，除涉及公路货物运输合同关系，还涉及委托合同、服务合同关系，故原审法院将案由变更为合同纠纷较为妥当。 二、有关合同关系是否终止问题。奥图公司按照合同约定接受拼便宜公司的派单任务，不存在拒不履行合同主要义务。在提供配送服务过程中,尽管奥图公司存在配送延迟、配送错误等现象，但该行为应认定为一般性违约，尚不构成根本性违约。反之，从现有证据看，无法继续履行合同的主要原因，是拼便宜公司于2019年12月3日向奥图公司发送《货物运输服务补偿协议（一）》，提出对于原合同中的计价方案、车次、配送完成率、保证方案等予以修改，因加重了奥图公司的负担，奥图公司未予同意。在双方出现矛盾时，拼便宜公司停止向奥图公司派单，该行为应认定为构成根本性违约。鉴于合同性质决定双方难以继续合作，奥图公司要求继续履行合同，原审法院不予支持。在合同履行出现僵局，合同继续存在将损害双方利益，守约方怠于行使合同解除权的情况下，可由违约方提出终止合同之诉。当然合同终止后，拼便宜公司的违约责任，不能因此免除。 三、有关损失范围界定问题。（一）有关运输服务费结算问题。根据双方交易情况，每月的运输服务费＝基础运费＋补款＋报销费-罚扣款。2019年10月份运输服务费已经结清，2019年11月份和12月份运输服务费尚未结清。1.基础运费，双方无争议；2.补款，双方存在争议。参照之前结算方式，补款金额=［一派报单量+二派保底量（按照一派报单量的50%计算）-派单量］×300元。经核算，2019年11月份和12月份补款分别为65850元和36450元；3.报销费，奥图公司主张2019年11月份报销费用为4472元，拼便宜公司不予认可，鉴于奥图公司提供证据不充分，原审法院不予确认。4.扣款，拼便宜公司主张2019年11月份和12月份分别为2102.98元和4485.79元，奥图公司分别认可1218.28元和300元。鉴于拼便宜公司提供证据不充分，原审法院确认以奥图公司自认金额为准。经核算，2019年11月份和12月份尚欠运输服务费100542.1元；（二）有关与第三方合作损失问题。在合作过中，奥图公司的确与第三方签订承运合同，其中包括车辆租金、项目配备人员工资等损失。鉴于第三方损失难以核算，以及奥图公司对双方未能合作也存在一定过错，原审法院酌情处理，以2019年5月至10月585000元为基数，按照20%核算，共计117000元。在此需要说明的是，拼便宜公司提出违约金，因已经一并处理，故原审法院不再支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十一条、第一百零七条、第一百一十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、终止杭州奥图物流有限公司与杭州拼便宜网络科技有限公司之间的《货物运输服务协议》《合同协议变更》《合同协议调整二》；二、杭州拼便宜网络科技有限公司于判决生效之日起十日内支付杭州奥图物流有限公司运输服务费100542.1元；三、杭州拼便宜网络科技有限公司于判决生效之日起十日内赔偿杭州奥图物流有限公司损失117000元；四、驳回杭州奥图物流有限公司的其他诉讼请求；五、驳回杭州拼便宜网络科技有限公司的其他诉讼请求。如果拼便宜公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13666元，减半收取6833元，由杭州奥图物流有限公司负担4551元，由杭州拼便宜网络科技有限公司负担2282元；反诉案件受理费2113元，由杭州拼便宜网络科技有限公司负担。 上诉人奥图公司在二审期间提交《拼便宜打款明细》及《合同纠纷信息整理》材料各一组，欲证明原审法院计算奥图公司损失的依据是错误的，应按2019年11月基数为准计算损失。拼便宜公司对该两组证据的真实性、合法性无异议，但对关联性和证明目的有异议，认为该两组证据并非二审新证据，且导致双方之间合同解除的根本原因是奥图公司严重违约，拼便宜公司无须支付任何违约金，同时拼便宜公司认为原审法院所确认的损失计算依据仍是过高。本院经审查后仅对该两组证据的真实性予以确认，关联性在本院认为部分加以阐述。 被上诉人拼便宜公司在二审期间未提交新的证据。 本院二审查明的事实和原审法院查明的事实一致，予以确认。 本院认为，在二审诉讼过程中，奥图公司对双方之间的合同已经终止的事实予以认可，故本案的争议焦点为奥图公司所主张的损失金额能否得到支持的问题。奥图公司主张因拼便宜公司的违约，导致其与第三方合作的损失567000元以及相应的实际运营损失，但鉴于奥图公司在诉讼过程中未提交充分有效的证据证明其对第三方的损失赔偿依据及实际赔偿金额，该损失数额难以确定，而实际运营收入则受市场影响具有不确定性，故原审法院根据本案实际情况，结合双方过错程度，酌情以2019年5月至10月的运费为损失计算基数计算拼便宜公司应承担的损失赔偿金额，尚属合理。综上原审判决认定事实清楚，适用法律正确。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10749元（奥图公司预缴13666元），由上诉人杭州奥图物流有限公司负担（杭州奥图物流有限公司于本判决生效之日起七日内至本院退回多缴纳的诉讼费）。 本判决为终审判决。 审判员 徐 丹 二〇二一年三月九日 书记员 刘沁怡