山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）晋08民终254号 上诉人（原审被告）：卫鲜红，女，汉族，1970年8月10日出生，山西省永济市舜都大道北路37号一区3号楼7号居民，现住永济市。 委托诉讼代理人：张盼，永济市城西法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：吴海涛，男，汉族，1976年10月27日出生，山西省永济市中山西街15号北39-1-14居民。 委托诉讼代理人：杨波，山西河东律师事务所律师。 原审被告：吴宝龙，男，汉族，1968年11月24日出生，山西省永济市舜都大道北路37号一区3号楼7号居民。 上诉人卫鲜红因与被上诉人吴海涛、原审被告吴宝龙民间借贷纠纷一案，不服山西省永济市人民法院（2020）晋0881民初6号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 卫鲜红上诉请求：1、撤销永济市人民法院（2020）晋0881民初6号民事判决书第一项，改判驳回对上诉人的诉讼请求；2、由被上诉人承担本案的诉讼费用。事实和理由：一、原审法院认定案涉民间借贷关系成立证据不足，属认定事实错误。根据最高人民法院《民间借贷规定》第9条的规定，自然人之间的民间借贷系实践合同，合同的成立以借款人收到借款为成立要件。本案中，被上诉人虽向法庭递交了借条、存单、信用社回单，但上述证据不能证明本案民间借贷关系成立。1、被上诉人递交的信用社取款回单，是为了证明案涉借款的来源，但被上诉人递交的回单只能证明被上诉人的取款情况，不能证明借款的交付事实。被上诉人递交的2016年1月20日的取款回单，载明被上诉人当日支取了现金6.5万元，而原审被告吴宝龙出具的借条载明的时间是2016年5月4日、款额为15万元，2016年8月10日的取款回单载明金额10万元，然2016年10月1日借条金额为8万元。上述取款回单载明的时间与借条上载明的时间跨度长，且金额也不一致，被上诉人以此证明款项来源明显违背常理。2、根据《民间借贷规定》第16条第2款“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生”的规定，上诉人当庭否认了本案借贷事实，且被上诉人递交的证据也不能证明案涉款项的交付情况，原审法院在未依法查明案涉借款的来源、交付情况等时，即认定本案民间借贷成立，明显违法。二、原审法院认定本案债务为夫妻共同债务明显不当。原审法院根据最高人民法院《关于审理涉及夫妻共同债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第3条的规定认定案涉借款为夫妻共同债务错误。该条“但书”部分规定夫妻一方所负债务“债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的”，则该债务为夫妻共同债务。本案借条系原审被告吴宝龙个人出具，原审法院在审理本案过程中，被上诉人并未向法院递交证据证明案涉债务“用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示”所借，而原审法院认定上诉人承担案涉债务的事实依据为运城市中级人民法院（2019）晋08民终161号民事判决书认定的事实，认定的理由为“被告卫鲜红既追偿了期间(夫妻共同生活期间）的债权，亦应承担期间的债务”。原审法院上述认定违反了“逻辑推理和日常生活经验”法则。1、根据上诉人与原审被告吴宝龙在婚姻登记机构留存的离婚协议时间2016年4月14日、离婚登记时间(2016年5月17日），结合被上诉人递交的原审被告吴宝龙2016年5月4日出具的借条，以及另案中查明的原审被告吴宝龙同案外人陈某某的转帐情况，足以证明案涉借款非夫妻共同债务，而是原审被告吴宝龙的个人债务。2、(2019)晋08民终161号民事判决书判决案外人陈某某返还的20万元，系上诉人的个人财产，非夫妻共同财产。该判决书认定原审被告吴宝龙通过银行向案外人陈某某转账580429元(该判决第7页），原审被告吴宝龙认可40万元(该判决第9页），运城中院以原审被告吴宝龙认可的40万元为基数，认定该债权为大妻共同财产，判决陈某某返还上诉人享有所有权的一半财产（20万元）。由上述判决可知，陈某某返还上诉人的一半财产系上诉人的个人财产，并非上诉人与原审被告夫妻关系存续期间的共同财产。原审法院认定上诉人另案中获取的20万元为原夫妻共同财产，上诉人应承担本案债务为由，判决上诉人承担还款义务，其判决明显不当。三、案涉债务存有虚假诉讼的嫌疑。原审被告吴宝龙与被上诉人系叔侄关系，上诉人对该笔借款的发生从不知情，且借款发生时间2016年5月4日正是上诉人与原审被告离婚期间；被上诉人就原审被告的借款原因，其起诉状与庭审中的陈述不一；被上诉人除递交原审被告出具的借条外，其未将借款原因、经过、款项交付过程、款项来源等予以陈述，再加上原审被告吴宝龙未到庭，案涉借条真伪不明。据此，根据最高人民法院《民间借贷规定》第19条的规定，上诉人认为，本案债务涉嫌虚假诉讼。 吴海涛辩称：一、被上诉人一审提交的借据和银行存单回执能够证明借贷关系成立，由于原审被告吴宝龙要求现金支付，且数额较大，被上诉人需要准备，所以存在两个时间不一致，符合交易习惯；二、一审判决根据生效的（2019）晋08民终161号民事判决书确定本案为夫妻共同债务合理合法；三、本案民间借贷是实在发生的，不存在虚假诉讼，上诉人和原审被告在借款发生期间离婚、复婚、又离婚，他们夫妻之间是否是为了诈骗被上诉人财产不清楚。 吴宝龙未到庭未作答辩。 吴海涛向一审法院起诉请求：1、判令被告吴宝龙、卫鲜红立即归还原告借款23万元，并承担借款利息；2、由两被告承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2016年5月4日，被告吴宝龙为原告出具了借据一份，内容为“借条今借到吴海涛现金壹拾伍万元整（每月1号结利息）每月1号付利息4500元）立此为据借款人：吴宝龙2016年5月4日”，2016年10月1日，被告吴宝龙为原告出具了借据一份，内容为“借条今借到吴海涛人民币捌万元正（80000.00元）借款人：吴宝龙2016年10月1日”。另查明，吴宝龙与卫鲜红于1990年登记结婚，2016年5月17日离婚，于2016年7月29日复婚，于2016年11月17日离婚。 一审法院认为，原告出具的署名为吴宝龙的借条可以证实被告吴宝龙向原告借款的事实,被告吴宝龙应承担偿还责任。被告吴宝龙向原告出具两张借据时，被告吴宝龙、卫鲜红系夫妻关系，依据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外”的规定，该借款发生在双方夫妻关系存续期间，运城市中级人民法院（2019）晋08民终161号民事判决书中显示，被告卫鲜红以夫妻共同财产为由就2015年8月11日至2016年9月9日期间的借款对第三人进行了追偿，被告卫鲜红既追偿了期间的债权，亦应承担期间的债务，故对原告要求被告卫鲜红承担2016年5月4日15万元借款共同清偿责任的请求予以支持，对原告要求被告卫鲜红承担2016年10月1日8万元借款共同清偿责任的请求，因原告无据证实该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思，故不予支持。关于利息部分，根据2015年6月23日颁布的《最高人民法院关于民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条规定“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。”，故原告主张8万元的利息，不予支持；第二十九条规定“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限……”原告主张15万元的利息，约定为月息3分，超过法律规定，故对于超过的部分不予支持。被告吴宝龙经公告传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法可缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、2015年版《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十九条、《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告吴宝龙、卫鲜红于本判决生效后十日内偿还原告吴海涛借款15万元及利息（按月利率2%自2016年5月5日计算至还清之日止）；二、被告吴宝龙于本判决生效后十日内偿还原告吴海涛借款8万元；三、驳回原告吴海涛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4750元，由被告吴宝龙、卫鲜红负担3098元，被告吴宝龙负担1652元。 本院二审期间，上诉人卫鲜红提供了其从一审法院复印的证据材料，庭审笔录和吴宝龙出具的声明，证明在2015年4月11日至2016年11月17日吴宝龙用夫妻共同财产给陈艳艳共花费70多万元，本案借款正好发生在这期间，即便该借款发生也是给了陈艳艳，卫鲜红并不知情。被上诉人吴海涛认为上诉人提交的判决书其在一审中已予以说明和证实，不属于新证据。二审中，本院依职权对吴海涛母亲任改变进行了询问调查，任改变证实吴海涛从其处拿过两笔现金，一笔15万元，一笔8万元，借给了吴宝龙。本院查明的其它事实与一审认定一致。 本院认为，本案主要争议焦点是：1、吴宝龙与吴海涛之间是否发生民间借贷法律关系；2、该笔借款是否属卫鲜红与吴宝龙的夫妻共同债务；3、本案是否存在虚假诉讼的嫌疑。根据已查明的事实，吴海涛提供的署名为吴宝龙的借条，及本院向其母亲核实的情况可以证实吴宝龙向吴海涛借款的事实，故吴海涛与吴宝龙之间存在民间借贷法律关系。本案中，吴宝龙与卫鲜红于1990年登记结婚，2016年4月14日签订离婚协议，于2016年5月17日离婚，于2016年7月29日复婚，于2016年11月17日离婚。可见2016年4月起吴宝龙与卫鲜红的婚姻关系处于极不稳定的状态。本院（2019）晋08民终161号民事判决书也能够证明吴宝龙存在在婚姻存续期间与他人同居，隐瞒妻子，肆意处分属于夫妻关系存续期间的共同财产的行为。根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条规定“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外”的规定，吴海涛作为债权人应当承担举证责任，证明吴宝龙向其借款是用于夫妻共同生活、共同生产经营。本案中，吴海涛并未举出相应证据，故本院无法确认该笔债务属于夫妻共同债务，上诉人卫鲜红依法不承担还款责任。综上所述，上诉人卫鲜红的上诉请求理据充分，本院予以支持。一审判决适用法律错误，应予改判。依照《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定,判决如下: 一、维持山西省永济市人民法院（2020）晋0881民初6号民事判决第二、三项； 二、撤销山西省永济市人民法院（2020）晋0881民初6号民事判决第一项； 三、原审被告吴宝龙于本判决生效后十日内偿还原告吴海涛借款15万元及利息（按月利率2%自2016年5月5日计算至还清之日止）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4750元，由原审被告吴宝龙负担。二审案件受理费3300元,由被上诉人吴海涛负担。 本判决为终审判决。 审判长  詹荐轩 审判员  路志杰 审判员  任国强 二〇二一年三月二十六日 法官助理范宏伟 书记员张虹