湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂10民终275号上诉人（原审被告）：湖北宇恒物流有限公司，住所地湖北省松滋市新江口镇建设路一巷21号。法定代表人：魏守怀，该公司执行董事。委托诉讼代理人：俞明亮，江苏瀛鎏律师事务所律师。上诉人（原审原告）：陈蕾，男，汉族，1985年10月25日出生，住湖北省宜都市。委托诉讼代理人：李军，湖北长青律师事务所律师。上诉人湖北宇恒物流有限公司（以下简称宇恒物流公司）与上诉人陈蕾劳动争议一案，均不服湖北省松滋市人民法院（2020）鄂1087民初1228号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人宇恒物流公司的委托诉讼代理人俞明亮、上诉人陈蕾的委托诉讼代理人李军到庭参加诉讼，本案现已审理终结。宇恒物流公司上诉请求：1.撤销松滋市人民法院作出的（2020）鄂1087民初1228号民事判决第一项，并依法改判宇恒物流公司不支付经济补偿金，扣发工资不予返还；2.本案的诉讼费用由陈蕾负担。事实和理由：1.陈蕾系擅自离岗、主动解除劳动关系，宇恒物流公司不应支付经济补偿金。合同履行期间，陈蕾与他人串联采用罢工方式擅自离岗，拒绝履行劳动义务，给宇恒物流公司造成了重大经济损失，陈蕾就劳动关系的解除存在明显过错，用人单位不应承担经济补偿责任。同时，陈蕾擅自离岗，严重违背了宇恒物流公司制定的规章制度及劳动纪律，宇恒物流公司不支付经济补偿。另外，从微信聊天记录反映出，宇恒物流公司已通知陈蕾准备为其缴纳社保，包括补办劳动合同期间未缴纳的部分，主观上不存在不履行社保费缴纳义务的恶意，并未拒绝为其办理社保，陈蕾以此提出解除劳动合同主张经济补偿，不应支持。2.扣发工资系因陈蕾请假，未正常提供劳动。工资属于劳动者正常提供劳动后获取的劳动报酬，且劳动者因事请假不属于法定带薪休假的情形，宇恒物流公司扣发陈蕾请假期间的工资符合法律规定。一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法撤销并予以改判。陈蕾辩称：1.宇恒物流公司属于违法解除劳动合同，应承担2倍经济赔偿金而不是补偿金。2.劳动者依法享有休息的权利，宇恒物流公司不允许劳动者请假损害劳动者的合法利益，应予纠正。陈蕾上诉请求：1.撤销（2020）鄂1087民初1228号民事判决书第二项，改判支持陈蕾一审其他未被支持的诉讼请求即判令宇恒物流公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金2万元、支付加班工资128018元并按50%赔偿；2.承担全部诉讼费用。事实与理由：1.一审判决应按1万元/月工资标准计算劳动待遇。陈蕾向法院提出申请，一审法院也责令宇恒物流公司提供《出车报账明细》，宇恒物流公司拒不提供，应认定该主张成立。此外，双方签订的劳动合同也明确确保底薪3185元及提成6815元，合计不少于1万元的工资。庭审中，陈蕾的诉讼代理人李军当庭表示撤回该事实和理由。2.加班工资应该支付。宇恒物流公司拒不提供《出车报账明细》应承担不利后果，并应以基本工资作为基数计算加班工资。3.宇恒物流公司属于违法解除劳动合同，应该支付双倍经济赔偿金。陈蕾与宇恒物流公司之前的《劳动合同》约定合同期限至2021年2月28日，双方合同没有到期且在宇恒物流公司没有解除劳动合同的法定事由的情况下，要求解除未到期劳动合同并重新订立新的劳动合同没有法律依据。请求法院依法裁判。宇恒物流公司辩称：一审认定事实清楚，双方在庭审时均认可工资是由孙博超通过银行卡直接转账，并且提供了相应的银行流水，根据银行流水所得的平均工资为1万元，一审法院认定并无不妥。陈蕾向一审法院提出诉讼请求：判令宇恒物流公司依法支付1.解除劳动合同经济补偿金1万元；2.违法解除劳动合同经济赔偿金2万元；3.加班工资128018元并按50%赔偿；4.归还扣留的工资667元并按50%赔偿。一审法院认定事实：2019年2月20日，陈蕾到宇恒物流公司从事货车驾驶员工作（所驾车辆为鄂Ｄ×××××号），双方未签订书面劳动合同。2019年3月2日签订书面劳动合同，该合同约定：合同期限1年，自2019年3月1日起至2020年2月29日止，工资待遇实行按月计算工资，每月工资标准为底薪加提成，陈蕾的底薪为每月3850元，每月的提成工资数额以宇恒物流公司的提成方案计算确定。另在《湖北宇恒物流有限公司驾驶员管理条例试行版》中约定提成工资原则上不低于6150元。工作至2019年12月4日，原告与宇恒物流公司办理了车辆行驶证、钥匙等物品的交接事务，陈蕾自此离开宇恒物流公司。后陈蕾就社会保险及违规收取押金问题向松滋市人力资源和社会保障局、松滋市劳动保障监察局投诉，松滋市人力资源和社会保障局于2019年12月10日向宇恒物流公司下达了《劳动监察指令书》。2019年12月19日,陈蕾向松滋市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，提出如下仲裁请求：“1、为申请人办理自参加工作之日至2019年11月29日的各项社会保险；2、支付违法解除劳动合同经济补偿金赔偿20000元；3、支付加班工资128018.03元并按50%赔偿；4、归还扣留的工资667元并按50%赔偿”。2020年6月30日，松滋市劳动人事争议仲裁委员会作出松劳人仲裁字〔2020〕第6号仲裁裁决书，驳回了陈蕾的全部仲裁请求。陈蕾不服仲裁裁决，遂在法定期间向一审提起诉讼。庭审过程中，陈蕾当庭将其第三项诉讼请求变更为“支付加班工资145898.95元并按50%赔偿”。同时认定，陈蕾在2019年2月20日入职后的工资均是由孙博超通过建行直接转账给原告陈蕾，分别是2019年4月11日3667元（当月扣发押金）、同年4月27日10000元、同年6月4日10000元、同年7月9日10000元、同年8月7日10000元、同年9月26日10000元、同年10月25日10000元、同年11月13日9333元（当月扣工资667元）、同年12月4日10000元。陈蕾解除劳动合同前，9个月的平均工资为10000元。在劳动合同履行期间，宇恒物流公司没有为陈蕾缴纳社会养老保险。一审认为，本案为劳动争议纠纷，劳动争议当事人的合法权益依法应予维护。针对本案主要争议一审评述如下：1.关于陈蕾与宇恒物流公司何时建立、解除劳动合同关系及解除劳动合同关系性质的认定问题。陈蕾为证明其工资收入情况，向一审提交了银行账户交易明细等，陈蕾在签订劳动合同的前后其工资的发放均是通过银行转账支付，一审对陈蕾主张自2019年2月20日与宇恒物流公司建立劳动关系予以认定。在劳动合同履行期间，宇恒物流公司作为用人单位没有为陈蕾缴纳企业养老保险，2019年12月4日双方办理车辆行驶证、钥匙等物品交接事务，当日陈蕾离开宇恒物流公司，应视为双方解除劳动合同的时间。对于双方解除劳动合同关系性质的认定问题，陈蕾主张系宇恒物流公司违法解除劳动合同，宇恒物流公司则辩称系因陈蕾的过错自动离岗离职，因双方均未举出充分证据予以证明，对双方上述观点一审依法不予采信。2.关于陈蕾请求享受的相关劳动待遇是否合法有据问题。在劳动合同存续期间，宇恒物流公司未给劳动者缴纳社会保险费的行为违反了《中华人民共和国劳动合同法》的强制性规定，因用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险，陈蕾要求宇恒物流公司支付解除劳动合同经济补偿金，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形，用人单位应当依法向劳动者支付解除劳动合同经济补偿金，按照陈蕾的工作年限（2019年2月-2019年12月）应计算为10000元（10000元×1月）。此外陈蕾还要求宇恒物流公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金，缺乏事实和法律依据，一审不予支持。关于陈蕾主张的加班工资，因陈蕾在诉讼中并未提交其加班的证据，且陈蕾系物流公司驾驶员，其工作性质具有特殊性，其工作时间并不适用固定工作时间制，劳动合同中约定的报酬也是底薪加提成方案，其中提成部分可以视为完成一定工作任务的工资计算方式，陈蕾该项主张亦缺乏事实和法律依据，一审不予支持。关于陈蕾主张返还扣发工资667元问题，在劳动合同履行期间，宇恒物流公司是否扣发陈蕾工资667元，陈蕾向一审提交了工资转账凭证，可以证明宇恒物流公司在2019年11月发放工资时少发了667元，宇恒物流公司主张是因陈蕾请假扣发其工资，但其未提交扣发工资的依据，陈蕾请求返还扣发工资667元应予支持，但其请求按50%赔偿无相应依据，一审不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十七条、第八十三条、《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第十条第一、三款、第十六条、第十七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国社会保险法》第二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，判决：一、由被告湖北宇恒物流有限公司于本判决生效后十日内支付原告陈蕾解除劳动合同经济补偿金10000元、返还工资667元，合计10667元。二、驳回原告陈蕾的其他诉讼请求。二审中陈蕾提交银行流水，银行流水显示2019年12月27日，由孙博超通过建行直接转账给陈蕾7120元，陈蕾据此主张宇恒物流公司扣发工资2880元。二审认定的其他事实与一审认定事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1.宇恒物流公司与陈蕾解除劳动合同的性质及相应的经济补偿或赔偿问题；2.宇恒物流公司应否补发陈蕾加班工资；3.宇恒物流公司应否补发陈蕾扣发工资的问题。关于焦点一。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条支付赔偿金，陈蕾主张宇恒物流公司违法解除劳动合同，该主张缺乏事实和法律依据，故陈蕾主张违法解除劳动合同双倍经济赔偿金的上诉理由不能成立。但因在劳动合同存续期间，宇恒物流公司未给陈蕾缴纳社会保险费的行为违反了《中华人民共和国劳动合同法》的强制性规定，故陈蕾要求宇恒物流公司支付解除劳动合同经济补偿金，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形，一审根据陈蕾的工作时长，认定经济补偿金10000元并无不当。关于焦点二。因陈蕾在诉讼中并未提交其加班的证据，且陈蕾系物流公司驾驶员，其工作性质具有特殊性，其工作时间并不适用固定工作时间制，故陈蕾的该项主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于焦点三。通过陈蕾提供的银行流水可以看出，在2019年11月发放工资时少发了667元，宇恒物流公司主张是因陈蕾请假扣发其工资，但其未提交扣发工资的依据，陈蕾请求返还扣发工资667元应予支持。在二审中，陈蕾提供了新的银行流水，银行流水显示2019年12月27日，孙博超通过建行直接转账给陈蕾7120元，扣除2880元。对于陈蕾主张的扣发2880元工资的诉求，属于在第二审程序中增加独立的诉讼请求，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条规定，陈蕾可以另行起诉。综上所述，湖北宇恒物流有限公司与陈蕾的上诉理由均不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由湖北宇恒物流有限公司负担10元，陈蕾负担10元。本判决为终审判决。审判长  谢本宏审判员  杜坚松审判员  张心愿二〇二一年三月二十二日法官助理胡梦洁书记员吴霄靓