浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）浙民再24号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：俞灿，男，1976年2月2日出生，汉族，住浙江省嵊州市。再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：郑林军，男，1976年11月24日出生，汉族，住上海市闵行区。委托诉讼代理人：娄夏雨，浙江三惟律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：李晶，男，1978年11月2日出生，汉族，住浙江省嵊州市。委托诉讼代理人：吴松良，浙江盛久律师事务所律师。再审申请人俞灿、郑林军因与被申请人李晶建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市中级人民法院（2019）浙06民终5181号民事判决，向本院申请再审。本院于2020年11月9日作出（2020）浙民申1647号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人俞灿，再审申请人郑林军的委托诉讼代理人娄夏雨，被申请人李晶的委托诉讼代理人吴松良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。俞灿、郑林军再审请求：一、撤销浙江省绍兴市中级人民法院（2019）浙06民终5181号民事判决；二、依法维持浙江省嵊州市人民法院（2019）浙0683民初3141号民事判决。事实和理由：(一)根据二审判决所确定的举证责任分配方式，本案清工包价款无法进行结算，双方当事人的权利义务将始终处于不确定状态。（二）案涉（2016）浙华元（估）字第2号《工程造价咨询报告书》系由人民法院在另案中委托鉴定机构出具，并为生效民事判决所采信，能够证明本案水电清工施工价款金额，二审法院不予采信，错误。李晶辩称：（一）李晶清包工施工范围和施工量要大于鉴定报告中分项水电安装工程的单纯人工费，不能简单地以鉴定报告中的“二类人工”项来认定李晶应获得的工程款。（二）应当正确理解鉴定报告中有关水电分项工程款组成部分及相应归属，经过测算，李晶并不存在超领工程款情形。（三）案涉清包工合同系由亿厦公司与李晶签订，亿厦公司作为合同相对方当然有权与李晶进行结算，故亿厦公司向李晶支付工程款亦属合法有效。请求依法驳回俞灿、郑林军的再审请求。俞灿、郑林军共同起诉请求：判令李晶立即返还多领取的承包款135601元，并支付其中60000元自2016年9月1日起、79000元自2017年1月28日起至付清日止按银行同期贷款利率计算的利率损失。一审法院经审理查明：俞灿、郑林军挂靠亿厦公司承建嵊州四海商务大楼建筑工程。2015年8月1日，俞灿、郑林军以亿厦公司的名义与李晶签订《施工班组劳动清包协议》一份，双方约定：李晶以清工包的形式向俞灿、郑林军承包水电安装施工工程，施工过程中需用的调直机、弯管机、切断机等其他所有小型机械、工具均由李晶自理，李晶负责现场所有临时水电的安装及维护，李晶负责安全带、防护用品、防暑降温等民工必需品。工程款以水电安装设计施工图纸建筑面积为依据，按每平方米29元计算。协议签订后，李晶带领水电安装班组开始施工。2015年11月7日李晶向俞灿、郑林军领取工程款20000元，12月6日又领取20000元，2016年2月5日再领取140000元，上述合计180000元。2016年上半年，俞灿、郑林军与业主方因故终止《工程建设合同》。水电安装工程也随即中断。2016年8月17日李晶为首的水电安装班组以劳动工资被拖欠为由向有关部门投诉。经嵊州市劳动保障监察大队召集有关单位及人员协调处理，亿厦公司于2016年8月31日向李晶支付劳动工资60000元，2017年1月27日又支付19000元，上述合计79000元。在后来亿厦公司与俞灿、郑林军之间的结算中，亿厦公司以上述劳动工资应由俞灿、郑林军支付为由在向俞灿、郑林军的应付款中扣回了这79000元。至此，俞灿、郑林军实际向李晶支付工程款259000元。该院在审理郑林军、俞灿与亿厦公司、嵊州市四海实业有限公司（2016）浙0683民初3925号案件中，浙江**元工程咨询有限公司接受该院委托对有关工程量进行了评估，其中关于李晶为首的水电安装班组已经完成的工程量，鉴定机构人员与俞灿、亿厦公司、嵊州市四海实业有限公司人员于2016年10月21日进行了现场勘验，并制作了各方认可的“勘验记录”。在浙江**元工程咨询有限公司出具的工程造价咨询报告书，关于李晶为首的水电安装班组工程，报告中有两处载明：一处为“人工费+机械费”（定额人工费+定额机械费），金额为123399元；另一处为“二类人工”，单位为工日，数量为2697.045，单价为83，合价为223854.73元。另，俞灿、郑林军向该院申请对李晶完工的水电预埋工程量占所涉部分全部水电工程完工工程量的百分比（即1.框架楼地面预埋占应完成全部预埋的比例；预埋部分占水电安装完工工程的比例）进行评估，该院依法委托浙江**元工程咨询有限公司进行评估，该评估公司认为：1.分包合同除按建筑面积结算的规定外无其它造价结算口径。目前分包项目只完成了部分建筑面积中的部分预埋工作量，若需对这部分预埋工作量计价，也需要双方达成定额套用、计价规则的认可，再双方确认完成工作量、项目内容的划分、施工图纸的确认等依据。现上述依据均无；2.现有计价依据、计价规则也无框架楼地面及其他墙面等预埋的划分规则，要分列计算及定价依据均不足。故对框架楼地面预埋占应完成全部预埋的比例将无法确定；3.其已参加该工程施工承包另案项目的司法鉴定人，在电话中征求双方当事人意见时，当事人认为回避为妥。故浙江**元工程咨询有限公司终止鉴定，并退回所有鉴定材料。后该院又对俞灿、郑林军申请的上述评估事项，依法委托浙江翔实建设项目管理有限公司进行评估，该评估公司认为本案所涉分包合同条款中明确水电安装按设计施工图纸建筑面积为依据的规定，而没有明确采用何种计价规则的条款。鉴于目前分包项目只完成了部分建筑面积中的部分预埋工作量，且没有双方达成的计价规则，其无法对委托事项作出鉴定结果。故浙江翔实建设项目管理有限公司亦将鉴定材料退回该院。一审法院认为，1.关于亿厦公司支付给李晶的款项问题。李晶认为其与亿厦公司商谈尾款时，尾款双方大约以不到10元的结算价格确定，而俞灿、郑林军对此不予认可。因李晶对其主张的上述事实未提供相关证据，经该院释明后仍未提供结算凭证，应承担举证不能的法律后果。而从浙江**元工程咨询有限公司的《终止鉴定的情况说明》及浙江翔实建设项目管理有限公司的《关于鉴定委托的回复函》载明内容可以认定，因水电分包项目只完成了部分建筑面积中的部分预埋工作量，现仅凭双方签订的《施工班组劳动清包协议》约定，无法确定李晶完工水电预埋部分工程量占协议约定的全部水电工程量的比例，故无法按双方协议约定的方式确定李晶应得工程款。综上，对李晶认为亿厦公司给付的79000元系其与亿厦公司尾款结算后给付的工程款的辩论主张不予采纳。本案中，双方亦未举证双方就工程款已进行结算的证据，故对亿厦公司给付李晶的79000元应认定为属于预付工程款范畴，而非最终结算后应付的剩余工程款。2.俞灿、郑林军与李晶之间按何种标准结算工程款。本案中，李晶不具有施工资质，故其于2015年8月1日与亿厦公司签订的《施工班组劳动清包协议》应当认定无效。至于涉案水电预埋部分工程款的结算，因双方清包协议约定完工按29元/㎡计算，但本案中水电工程只是完成了部分水电工程的预埋部分工作，属于未完工工程，且无法通过评估方式确定李晶完工的工程量，亦即无法按清包协议确定李晶的工程款。在建筑市场中，承包人将其承包的工程全部或部分转包、分包，主要赚取的是承包合同中约定的工程价款与转包、分包合同约定价款之间的差价。现双方既无法按清包协议确定工程款，也未能就工程款结算达成补充协议的情形下，俞灿、郑林军依照其与发包方嵊州市四海实业有限公司签订的《工程建筑合同》中约定结算方式，以浙江**元工程咨询有限公司出具的《工程造价咨询报告书》中关于水电安装工程部分的评估意见作为双方工程款的结算依据，符合本案的实际情况，且按该方式结算往往含有转包、分包差价利润，因此并不会损害李晶的利益。据此，该院对俞灿、郑林军主张以浙江**元工程咨询有限公司出具的《工程造价咨询报告书》作为双方结算工程款的意见，予以采纳。浙江**元工程咨询有限公司出具的《工程造价咨询报告书》中载明的人工费有两处：一处为“人工费+机械费”，金额为123399元；另一处为“二类人工”，单位为工日，数量为2697.045，单价为83，合价为223854.73元。而第一处的“人工费+机械费”，系按定额套用计算的数据，该数据不作为工程中实际人工费用。第二处“二类人工”数据记载了工日数量和单价，这是建筑行业普遍认可的可以作为计算工程款的依据。虽“二类人工”中往往含有工程转包、分包中产生的差价利润，但《工程造价咨询报告书》中载明的施工组织措施费等亦含有李晶的安全文明施工产生的利益和李晶在施工中自己负责安全带、防护用品、防暑降温等必需品也需支出一定费用，故为平衡双方当事人利益，该院以《工程造价咨询报告书》中载明的“二类人工”223854.73元作为双方结算的工程款。现俞灿、郑林军向李晶总计暂付工程款259000元，李晶完成的工程量折算成工程款为223854.73元，因此俞灿、郑林军多付的35145.27元李晶应予返还。至于俞灿、郑林军主张的利息损失，缺乏合同依据，不予支持。综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第六十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决：李晶返还俞灿、郑林军多付的工程款35145.27元，款限判决生效后十日内付清。案件受理费3132元，由俞灿、郑林军负担2000元，李晶负担1132元。李晶上诉请求：撤销原判，改判驳回俞灿、郑林军的诉讼请求。二审法院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。二审认为，根据（2016）浙0683民初3925号生效民事判决书认定，就案涉工程而言，俞灿、郑林军与亿厦公司系挂靠关系，并实际承担了相应的权利义务。现俞灿、郑林军以案涉工程中的水电安装部分工程分包给李晶为由向李晶主张权利，应当认为俞灿、郑林军具有本案的诉讼主体资格，故本案二审中的争议焦点主要是在案涉水电安装分包部分工程中，俞灿、郑林军是否存在超付李晶工程款的情形。研议俞灿、郑林军是否超付工程款，首先应当审定李晶实际完成的工程量。根据案涉《施工班组劳动清包协议》约定，李晶以清工包的形式承包案涉工程的水电安装所有施工阶段的给排水及电气分部的所有分项工程工作量，水电安装按设计施工图纸建筑面积为依据，每平米人民币29元，一次性包给李晶，共计暂估约140万元。但因业主方的原因，李晶实际未能完成案涉水电安装分包部分的全部工程，故不能简单依据设计施工图纸的建筑面积来认定李晶的具体工程量。据此，一审先后委托了两家评估公司对李晶的实际工程量进行了评估，但均因双方未达成详细的计价规则等原因而导致最终评估不能。截至目前，李晶已完成的案涉水电安装分包部分工程的工程量尚无法确定。根据证据规则，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。现俞灿、郑林军主张其已超付李晶工程款，但如上分析，李晶已完成的案涉水电安装分包部分工程的工程量尚无法确定，也即俞灿、郑林军应当支付给李晶的工程款金额亦无法确定，故俞灿、郑林军主张存在超付工程款的情形依据不足，二审不予采信。一审参照适用在（2016）浙0683民初3925号案件中，浙江**元工程咨询有限公司出具的《工程造价咨询报告书》中载明的“二类人工”项，来认定李晶的应得工程款，一方面违背了合同相对性原则，另一方面“二类人工”项与案涉水电安装分包部分工程款也缺乏一一对应性，没有事实依据，故二审予以纠正。综上所述，二审法院依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决：一、撤销浙江省嵊州市人民法院（2019）浙0683民初3141号民事判决；二、驳回俞灿、郑林军的全部诉讼请求。一审案件受理费3132元，由俞灿、郑林军负担；二审案件受理费据实调整为679元，由俞灿、郑林军负担。再审审理过程中，俞灿、郑林军向本院提交了承诺书、公司用章审批表、承诺书及亿厦公司出具的证据清单，拟证明俞灿、郑林军系案涉工程实际承包人，水电清包工程款应当与俞灿、郑林军结算，与亿厦公司无关。李晶对上述证据的真实性均无异议，但认为上述证据仅涉及亿厦公司与俞灿之间的内部关系，并不能约束外部合同当事人李晶。本院经审核认为，双方当事人对俞灿、郑林军系案涉工程实际施工人均无异议，且该事实也已经被一、二审判决所确认，当事人并无必要再行就此提交相关证据材料，故本院对上述证据不予认定。李晶未向本院提交证据。本院经再审审理，对一、二审判决认定的事实予以确认。本院再审认为，本案争议焦点在于李晶是否存有超领工程款情形，关键问题在于如何确定李晶已经完成的工程量。虽然案涉《施工班组劳动清包协议》约定“工程款以水电安装设计施工图纸建筑面积为依据，按每平方米29元计算”，但实际上李晶并未全部完成上述协议所约定的水电安装施工，协议提前终止，故双方当事人无法按照上述协议约定的结算方式对已完工工程进行结算。经当事人申请，一审法院先后委托两家评估公司对李晶实际完工工程量进行评估，但均因双方未能达成详细的计价规则等原因而导致最终评估不能，进而导致本案中李晶已完成的水电安装分包部分工程的工程量无法确定。在此情形下，需要在双方当事人之间依法合理分配举证责任。双方当事人对李晶已经领取259000元工程款均无异议，其中18万元工程款由俞灿、郑林军同意支付给李晶，表明俞灿、郑林军认可李晶已经完成了该18万元工程款对应的工程量，故对该部分工程量，李晶无需再行承担举证责任。对于亿厦公司直接支付给李晶的79000元，由于李晶在再审庭审过程中确认俞灿、郑林军系案涉工程的实际施工人，且认可李晶与亿厦公司签订《施工班组劳动清包协议》需要得到俞灿、郑林军的同意，故足以表明李晶明知亿厦公司无权直接向李晶结算工程款，本案工程款应与俞灿、郑林军结算。在此情形下，李晶通过向劳动保障监察部门投诉而直接取得了由亿厦公司支付的79000元，且没有证据表明该付款已经得到俞灿、郑林军的认可，故李晶理当举证证明其已经实际完成该79000元工程款对应的工程量，即需要由李晶举证证明其收取该79000元工程款的正当性。考虑到俞灿、郑林军在诉讼过程中明确表示，同意按照浙江**元工程咨询有限公司出具的《工程造价咨询报告书》所确定的水电安装人工费223854.73元结算已完工工程量，故就223854.73元工程款所对应的工程量，李晶无需再行承担举证责任，但对于剩余的35145.27元工程款，李晶仍应承担举证责任。然李晶并未就此提交相应的证据，应当承担举证不能之不利后果，故一审法院据此判令李晶返还该部分工程款，处理得当。二审法院举证责任分配不当，进而导致实体处理欠妥，本院予以纠正。综上，俞灿、郑林军的再审请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：一、撤销浙江省绍兴市中级人民法院（2019）浙06民终5181号民事判决；二、维持浙江省嵊州市人民法院（2019）浙0683民初3141号民事判决。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3132元，由俞灿、郑林军负担2000元，李晶负担1132元；二审案件受理费据实调整为679元，由李晶负担。本判决为终审判决。审判长  张福军审判员  谭飞华审判员  魏恒婕二〇二一年三月十五日书记员  钟晓韵