河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书河南省许昌市中级人民法院民事判决书（2021）豫10民终174号上诉人（原审原告）：李志刚，男，1967年12月13日出生，汉族，住许昌市建安区。委托诉讼代理人：张立新，许昌市魏都区致慎法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：杨书中，男，1968年3月25日出生，汉族，住许昌市魏都区。委托诉讼代理人：李新霞，河南君志合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南省合立建筑工程有限公司，住所商丘市梁园区团结路**归德路东民安嘉苑**楼401铺。法定代表人：李德光，任该公司董事长。上诉人李志刚、杨书中因与被上诉人河南省合立建筑工程有限公司（以下简称合立公司）劳务合同纠纷一案，不服河南省许昌市建安区人民法院（2020）豫1003民初614号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，合立公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，依法按缺席审理。本案现已审理终结。上诉人李志刚上诉请求：依法撤销“河南省许昌市建安区人民法院民事判决书（2020）豫1003民初614号”，发回重审或改判。事实和理由：（2020）豫1003民初614号”认定事实有误；一、2018年4月22日，被上诉人杨书中雇佣徐岩、陈珂成负责该工程项目及管理与上诉人李志刚签订建筑工程劳务施工合同（详见附件）。合同第四项第1小项：115个落水斗每个价值50元，计5750元：合同第八项第2小项：每平方米33元，总工程量4625.45平方米，计152640元，以上两项共计总价款158390元，现已竣工并投入使用。法院主观臆断，在没有任何证据的情况下扣除35168元（158390-123222=35168）认定该工程总价款为123222元没有法律依据，请法院依法查证属实，驳回被上诉人的诉讼请求。二、上诉人所施工的项目已经竣工并投入使用，被上诉人所说存在质量问题，分别支付的维修费用8800元和10440元与事实不符。被上诉人申请对上诉人李志刚承包施工的屋面砖等工程质量及工程修理修复费用予以鉴定，因未缴纳鉴定费用而放弃，法院主观臆断将8800元和10440元抵付上诉人劳务费缺少证据也没有法律依据，请法院依法查证属实，驳回被上诉人的诉讼请求。综上所述，为维护法律尊严，保护公民的合法权益不受侵害，根据相关法律规定，特上诉许昌市中级人民法院依法查证属实，拌撤销“河南省许昌市建安区人民法院民事判决书（2020）豫1003民初614号”改判或发回重审。杨书中辩称，李志刚的上诉理由不能成立，请求驳回李志刚上诉要求改判请求，支持杨书中上诉请求。一、上诉人李志刚上诉主张的工程价款问题与事实不符。在一审庭审质证时，被答辩人李志刚对答辩人杨书中列举的结算清单中总计施工金额265815元确认属实(一审卷125页第13行：“李志刚明确表述：对清单中总计施工金额265815元确认属实”)，总工程款265815元其中就包含了李志刚上诉状中的提到的部分款项123222元。二、被答辩人所实施工程存在质量问题已有充分证据证明。但一审法院并未查明质保期及质保金问题，存在事实不清。被答辩人施工过的项目已经竣工并投入使用，但不代表不存在质量问题，合同约定了质保金和质保期的内容，工程在质保期内产生的质量问题，被答辩人仍应负维修责任，因其施工质量问题由第三方维修所产生的费用8800元和10440元，一审被答辩人也已提供充足证据予以证实，同时合同中明确约定了质保金内容，李志刚也主张了该部分款项，一审法院未认定质保金事实，判决数额包含了质保金部分款项，存在事实不清，判决数额错误。上诉人杨书中上诉请求：请求依法撤销许昌市建安区人民法院（2020）豫1003民初614号民事判决书，改判驳回被上诉人一审诉讼请求。事实和理由：一、一审被上诉人所施工工程存在质量问题以及未施工部分的事实明确。一审上诉人向法庭申请证人出庭作证，证人证言明确了被上诉人施工中存在的质量问题以及未施工部分工程内容及费用情况，被上诉人本人也在庭审中自认，未做屋面伸缩锋切割以及灌沥青砂，天沟保护层只做了一部分，还有一部分未做。根据施工合同约定的施工所包含项目，在合同第四条有详细约定：“本工程施工图纸范围内屋面砖铺贴工程；包含面砖施工过程中铺贴所需的材料场内运输、倒运、上料以及施工所需的人工、基层以及面砖找坡找平，落水管道水蓖子安装、屋面透气管四周砖铺贴等所有屋面面砖工程施工。”所以在施工过程中，李志刚未按照给其发放的技术交底图纸要求施工工，3号、17号南边、16号南边、18、19号7.4米未完成屋面天沟保护层施工，劳务费用为10062，屋面伸缩锋切割以及灌沥青砂16200元工程也未施工，该两项劳务工程由案外人施工完成，对该部分费用原告不应获取利益，应扣减原告相应劳务费用。二、一审已查明被上诉人存在未施工完成的事实，一审法院未对被上诉人未施工部分劳务款予以扣减存在错误,根据一审被上诉人自认未施工完成部分，事实清楚，上诉人也已提供证据，证明该部分被上诉人未完成工程由案外人完成并向案外人支付了费用，该部分劳务费不应再付给被上诉人，但一审法院却未将被上诉人未做工程劳务费用予以扣减。三、被上诉人未按合同约定完成施工，上诉人不应支付其劳务费，更不应承担利息合同第十四条质量要求中第6项约定：“若乙方的施工质量达不到合同约定、技术交底、施工验收规范或质量验收标准要求，甲方将不予结算不支付任何费用”，基于此约定，因被上诉人施工存在严重质量问题，上诉人按约定不应再支付其劳务费。同时上诉人已向被上诉人支付了大部分劳务费用，而因其施工质量问题导致上诉人重新给付案外其他施工人员重做和修补费，被上诉人行为也给上诉人造成严重损失，故上诉人不应再支付其劳务费用。合同第十-一条工程工程结算及付款办法第1项明确约定：“剩余5%作为质保金，待质保期满后一次付清”，工程质保期为2年，2019年6月项目整体工程竣工，至今尚未到质保期满，质保金13290元尚未达到付款条件，劳务费用不应全部支付。同时在质保期内，因被上诉人未对施工质量予以返工维修，目前除上诉人交由第三方维修应扣减上诉人费用外，尚还有一部分质量问题没有解决，目前未返工维修仍会产生费用，该费用属被上诉人质保期内责任，质保金尚不足支付维修费用，基于以上理由，仍不应支付剩余劳务费用。基于上述事实理由，上诉人不应向被上诉人支付劳务费用，请求二审法院撤销一审判决，予以改判驳回被上诉人诉讼请求。李志刚辩称，李志刚按照合同规定已经履行了义务，该工程已经验收合格并投入使用，且在使用期间没有任何人向李志刚提出质量问题，在2019年才提出上诉，法院审查后没有证据证明工程存在质量问题，故驳回杨书中上诉，维持原判。李志刚向一审法院起诉请求：1、判令被告连带清偿原告劳务费121083元，利息自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率4倍利息计息至还清本息之日止；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告河南省合立建筑工程有限公司承接了许昌北海森林半岛小区的建设工程后，将部分工程分包了给被告杨书中。2018年4月22日，原告李志刚与被告杨书中雇佣的负责工程项目管理的徐岩、陈柯成签订《建筑工程劳务施工合同(屋面工程)》，由原告李志刚承包施工许昌北海森林半岛小区16#、17#、18#、19#楼的屋面工程。2018年11月9日,原告李志刚与被告杨书中雇佣的负责工程项目管理的张占芳签订《建筑工程劳务施工合同（屋面面砖铺贴工程)》，由原告李志刚承包施工许昌北海森林半岛小区16#、17#、18#、19#、28#、29#、30#、31#、32#楼屋面面砖铺贴工程。合同签订后,原告李志刚组织人员进行了施工。后经结算，原告李志刚与被告杨书中确认屋面珍珠岩施工总金额为123222元，屋面砖施工总金额为142593元，两项总计施工金额为265815元。二被告已向原告李志刚支付劳务费共计179900元。另查明,2018年10月16日，因监理单位在现场巡查发现原告班组在31#楼焚烧建筑垃圾，对被告河南省合力建筑有限公司罚款1000元。因原告施工的32#楼屋面砖出现鼓包现象，被告河南省合力建筑工程有限公司应发包方要求另行雇佣王书云进行维修而支出费用8800元。因原告施工过程中未按照要求施工造成贴砖水泥浆从雨水管中渗漏，导致雨水管堵塞、外墙漆污染，被告河南省合力建筑工程有限公司应发包方要求另行雇佣胡宪召、陈广华进行维修而支出费用共计10440元。原告在施工期间下欠小卖部1910元尚未支付。一审法院认为，债务应当清偿。本案中，原告已根据与被告杨书中签订的《建筑工程劳务施工合同》履行了相关施工内容，被告杨书中应支付原告相应的劳务费用。原告施工工程的总金额为265815元，二被告已向原告支付劳务费共计179900元，现剩余劳务费85915元未支付。根据法院查明事实，原告施工存在质量问题，未按照二被告要求对其所施工项目存在的问题进行维修、整改，被告河南省合力建筑工程有限公司应发包方要求另行雇佣人员对屋面砖出现的鼓包现象及雨水管堵塞、外墙漆污染等进行了维修，分别支付的维修费用8800元和10440元应从上述剩余劳务费中扣除。另外，对原告认可的因焚烧建筑垃圾而被罚款1000元和下欠小卖部1910元亦应从上述剩余劳务费中扣除。故被告杨书中应支付原告剩余劳务费为85915元-8800元-10440元-1000元-1910元=63765元。关于利息，因原告与被告杨书中在结算时未约定剩余劳务费支付时间及逾期支付利息，故法院酌定被告杨书中自本案起诉之日（即2019年12月25日）起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付逾期付款利息。关于被告河南省合立建筑工程有限公司的责任承担问题。法院认为，被告河南省合立建筑工程有限公司将其承包的工程分包给不具有施工资质的自然人杨书中，其行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条的规定，对本案欠付农民工工资款的产生存在过错，应对被告杨书中所欠付原告的劳务费承担连带给付责任。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，同时参照《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定，判决：被告杨书中于判决生效之日起七日内支付原告李志刚劳务费63765元及利息（利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年12月25日起计算至款项付清之日止）；被告河南省合立建筑工程有限公司对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回原告李志刚的其他诉讼请求。本院二审期间，上诉人杨书中围绕上诉请求依法提交了证据。证据一：联系函和照片36张，证明：李志刚应依据合同约定质保及法律规定履行工程保修义务，因李志刚施工屋面砖施工质量不合格，导致工程交付后出现屋面砖空鼓，脱落起皮问题，李志刚未进行维修，甲方自行维修后产生了维修费用23860元，剩余工程款项按照合同约定不应支付。证据二：竣工标志牌照片4张、质量保修书一份，证明：竣工日期为2019年4月11日，依据2021年1月1日施行的最高院关于适用建设工程施工合同法司法解释第七条规定，合同未到期，质保期自竣工验收之日起满2年，质保期2年未期满，原告主张工程款中包含质检部分不应支付。证据三：屋面砖施工技术交底记录，证明：合同约定技术要求已明确屋面砖伸缩缝应以填沥青砂或耐候胶填缝，原告未按合同约定要求施工，李志刚一审辩解要求被告加工钱不加就不负责施工的理由不能成立，也说明原告为进行屋面伸缩缝整改施工。证据四：合立公司情况说明一份及施工结算清单各一份、张红伟出庭证言，证明；屋面工程填沟保护屋和屋面砖伸缩缝问题，由其另行安排他人施工的事实，其支付案外人施工费用与案外人结算费用的情况。李志刚根据上诉人杨书中提交的证据发表质证意见为：证据真实性不属实，不属于二审新证据。对上诉人杨书中提交的证据本院经审查后认为：该证据不属于二审新证据。二审经查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，李志刚与杨书中签订《建筑工程劳务施工合同》，约定由李志刚承包案涉工程，李志刚已履行了案涉工程的施工内容，杨书中应支付李志刚相应的劳务费用。李志刚未按约定施工存在质量问题，由此产生的维修费用应在劳务款中予以扣减，若因质量问题而不支付全部的劳务款，有违公平原则。一审中杨书中未提出质保期内质保金的抗辩，视为对该项权利的放弃，因此，上诉人杨书中上诉称不应支付李志刚劳务费，更不应承担利息的主张，本院不予支持。关于李志刚施工金额的问题，李志刚屋面珍珠岩施工总金额为123222元，屋面砖施工总金额为412593元。李志刚上诉称其屋面珍珠岩施工总金额为158390元而非123222元，因李志刚未提交有效证据予以证明，因此，本院不予支持。故，一审判决合法合理，并无不当。综上所述，上诉人李志刚、杨书中的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共计4146元，由上诉人李志刚负担2722元、杨书中负担1424元。本判决为终审判决。审判长  杨天兰审判员  尤 薇审判员  连红举二〇二一年三月十日法官助理高毫歌书记员杨冰执行催告通知书履行义务人：根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。邮编：461000地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口