安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)皖13民终460号 上诉人（原审原告）：郝凯，男，1976年4月5日出生，汉族，住安徽省砀山县高铁新区。 委托诉讼代理人：田执林，安徽梨苑律师事务所律师 上诉人（原审被告）：郝等等，男，1982年5月12日出生，汉族，住安徽省砀山县高铁新区。 委托诉讼代理人：许庆义，安徽序力律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：徐教育，男，1972年3月8日出生，汉族，住安徽省砀山县高铁新区。 委托诉讼代理人：李夫永，安徽序力律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：毛吉祥，男，1971年2月13日出生，汉族，住安徽省砀山县。 委托诉讼代理人：贾东峰，安徽贾东峰律师事务所律师。 上诉人郝凯与上诉人郝等等、徐教育，被上诉人毛吉祥提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省砀山县人民法院(2020）皖1321民初2549号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 郝凯上诉请求：撤销一审判决，改判郝等等、徐教育、毛吉祥连带赔偿其各项损失共计2142104.13元。事实与理由：从形式及内容看，本案均属于雇佣关系，一审法院认定为合伙关系错误。徐教育与毛吉祥是亲戚关系，受毛吉祥的委托，徐教育找到郝等等，让郝等等找工人对鸭棚施工。郝凯是受郝等等支配和安排，符合雇佣关系。徐教育与郝等等是项目承包者。证据表明，所有工程款都是交给徐教育掌握开支，由郝等等组织工人施工。两人共同承包案涉项目。毛吉祥作为发包人，疏于管理，导致严重事故发生，毛吉祥也应当承担相应法律责任。 郝等等答辩称：1、一审认定郝凯与郝等等之间不存在雇佣关系，郝等等不应向郝凯承担赔偿责任。2、郝等等在在郝凯摔伤的鸭棚搭建中不存在任何过错责任，郝等等依法也不应承担赔偿责任。在郝凯摔伤的鸭棚搭建中既没有联系鸭棚搭建事宜，也不负责记工。3、郝等等没有将郝凯派到毛吉祥的鸭棚干活，事实是2019年11月13日郝等等与郝凯等几人正为他人搭建鸭棚，因材料供应不足停工。郝等等与郝凯等人都去了毛吉祥的鸭棚干活，不存在是郝等等派郝凯到毛吉祥家中工地干活。以上事实郝等等与郝凯之间不存在任何雇佣和提供劳务的关系，且在郝凯摔伤的事件中，郝等等也不存在任何过错。郝凯起诉郝等等赔偿其各项损失没有事实和法律依据。请二审查明事实依法支持郝等等的上诉请求。 徐教育答辩称：一、徐教育与郝凯之间不存在雇佣关系，不应赔偿。徐教育与郝凯系同村的村民，本次利用农闲时间为他人搭建鸭棚，本案中，毛吉祥找到徐教育联系搭建鸭棚，已有7人施工，本村郝等等听说后，郝等等又带了郝凯等5人过来，13人共同参与施工。施工队施工期间，个人之间也完全是自由，由自己决定今天是否去干活，按出工天数计算工钱，不受他人的约束，队员之间没有分工，也完全没有管理与被管理的关系，徐教育也参与了劳动，且平均分配盈余，徐教育并未从中赚取任何的利益。徐教育与郝凯之间不符合雇佣关系的成立要件，结合案件事实及农村的现状，对郝凯自行摔伤，没有过错，故徐教育不应赔偿。 毛吉祥答辩称：本案非承揽关系，毛吉祥不应承担连带赔偿责任，如果本案不是承揽关系那么毛吉祥方只能作为一个事主承担选任错误责任。然而农村事故中对事主的责任有规定，通常是建筑两层楼以上的事主在使用工人时应检查资质，本案毛吉祥搭建的是鸭棚，在使用工人干活时无需考察工人是否具备资质。因此，毛吉祥从法律角度上是没有责任的。 郝等等上诉请求：撤销一审判决，改判驳回郝凯对郝等等的诉讼请求。事实与理由：一审法院认定事实错误，郝等等不是负责联系工程的人，也不是召集人。郝等等与其他工人一样，都是为毛吉祥干活。虽然郝凯提供了伤残鉴定意见书，但其不构成一级伤残，郝凯具有部分生活自理能力，还能够骑电动三轮车卖烤红薯，因此郝凯的伤残等级不真实。 郝凯答辩称：郝等等的上诉没有事实和法律依据，一审中的证据充分证明郝等等是实际的雇主，因为郝凯和郝等等是堂兄弟关系，几年来一直跟随郝等等外出打工，郝等等在上诉中认为一审认定事实有误是没有依据的。而且郝等等在事实和理由中也明确承认养殖户联系到谁，谁就联系其他工人共同为养殖户建鸭棚，养殖户就是本案项目发包方毛吉祥，实际就是养殖户先联系到谁，就由谁来参与。郝等等也认为是以发包人为主的雇佣关系，因为既不是帮工也不是承揽合同。2、郝等等在第三条上诉理由中明确是共同为毛吉祥干活，由此证明毛吉祥是实际雇佣人。3、郝等等认为自己没有责任与一审中查明的事实不符，一审中郝等等明确指出郝凯是其从另一个工地中叫来的，可以表明郝凯是受郝等等分配工作的，完全符合雇佣关系的构成要件，是隶属关系，听从郝等等指挥。郝等等是实际雇主，其上诉没有法律依据。 徐教育答辩称：1、徐教育与郝等等等人不存在合伙关系，徐教育也并没有召集郝等等等其他民工，仅是当天郝等等听说毛吉祥搭建鸭棚，主动向毛吉祥要求共同干活。2、对于一级鉴定伤残有异议，认为不构成一级伤残。3、共同为毛吉祥干活是事实、4、徐教育与郝等等及郝凯之间不存在雇佣及劳务关系是事实，对郝凯的摔伤，郝等等与徐教育也不存在过错。 毛吉祥答辩称：上诉状称郝等等共同为毛吉祥干活，毛吉祥不认可，因为一审开庭时查明的双方关系非常明确，一审判决中认为受害人郝凯与郝等等徐教育等是共同的参与干活的人，同时认定毛吉祥不是雇主，毛吉祥与他们之间是加工承揽关系。 徐教育上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判。事实与理由：毛吉祥的鸭棚是包工不包料。毛吉祥是所有工人的雇主，应由毛吉祥对郝凯的损失承担赔偿责任。郝凯的一级伤残认定与伤情不符，徐教育要求重新鉴定。在此次鸭棚搭建中，施工人员不存在分工及领导被领导关系，工钱大家平分，徐教育不应承担赔偿责任。一、一审法院认定徐教育与其他施工人之间为松散型合伙关系错误，与事实不符。松散型合伙人应为了共同利益，共担风险，共负盈亏；本案是13个农民在农闲期间，不固定的参与劳动，平均分配劳动报酬的事情，参加劳动之前，相互协商按出工的天数来计算工钱，郝凯是否参与劳动，对徐教育及其他共同施工人的利益没有丝毫的影响，并不存在为了共同利益，共担风险，共负盈亏，因此一审法院认定案涉施工人之间是松散型合伙关系没有法律及事实依据。二、一审法院判决徐教育承担88421元，没有法律及事实依据。本案中，徐教育与郝凯之间不存在任何雇佣关系，也不是松散型合伙关系，且徐教育对郝凯的摔伤，也不存在任何的过错，故，一审法院判决徐教育承担88421元，没有任何的法律及事实依据，请二审法院查明案件事实，依法改判。三、一审法院判决一次性给付护理费20年年限偏高。一审法院判决给付20年的护理费时间严重偏长，结合郝凯的年龄及身体状况，该部分的护理费应当酌情分批给付，以5年一期较为符合情理。 郝凯答辩称：徐教育也明确指出建筑材料是由毛吉祥委托徐教育购买，徐教育是受毛吉祥委托，由此可以看出，徐教育自认毛吉祥是雇主，证明徐教育是受毛吉祥委托来具体承办该项目事务，是代理人身份，而且徐教育也明确指出双方是雇佣关系，作为该项目实际管理人徐教育明确指出和毛吉祥是雇佣关系，作为郝凯受伤实际是替毛吉祥打工，但是徐教育作为受托者全程参与活动，徐教育也是实际雇佣者之一，也应承担连带清偿责任，至于徐教育第三个诉讼理由，没有道理。既然是雇佣关系而且一审证据证明徐教育接受毛吉祥的委托所有的建设资金都是支付给徐教育，徐教育找到郝等等召集了工人。徐教育的上诉阐明了该项目是雇佣关系，徐教育应承担连带责任。 郝等等答辩称：徐教育的第一项上诉内容，其与毛吉祥之间就鸭棚的搭建具体事宜是两人协商的，另对郝凯的一级伤残我们认同徐教育的上诉观点，认为其达不到一级伤残的评残标准。对补充上诉内容，对徐教育上诉认为其与郝等等、郝凯等13人不构成合伙关系的上诉观点不持异议。另外对一审判决郝等等及徐教育对被上诉人郝凯分担其损失没有事实及法律依据。且判决的护理期限过长。 毛吉祥答辩称：徐教育认为毛吉祥作为雇主这句的答辩意见同刚才答辩意见。上诉状补充三条与我们无关，不再答辩。 郝凯向一审法院请求：判令郝等等、徐教育、毛吉祥赔偿郝凯住院治疗费用128586元、住院伙食补助费用10000元、营养费10000元、护理费14848元、以上共计163434元；案件诉讼过程中，郝凯伤情经司法鉴定，郝凯追加诉讼请求：1、判令郝等等、徐教育、毛吉祥赔偿残疾赔偿金37540元×20年＝750800元；2、误工费9个月×5065元＝45585元；3、精神损害抚慰金50000元；4、被扶养人费用父母29年×23782元/3人＝229893元，子女14年×23782元/2人＝166474元，合计229893+166474＝396367元；5、残疾用具费4520元×4次＝18080元；6、鉴定费用1400元；7、护理费用45070元×20年＝901400元，计2163632元。合计2163632+163434＝2327066元。 一审法院认定事实：郝凯与郝等等、徐教育均系同村村民，他们经常外出干活搭建鸭棚，郝等等负责联系工程，并召集人、负责记账。每次工程结束时，所得报酬除去交通费、饭钱，工作时其他日常开支，剩余部分由全体干活人员按出工天数平均分配。2019年10月份，毛吉祥准备在河南省夏邑县田地里搭建鸭棚，将工程交给其老表徐教育负责承建，建筑材料委托徐教育购买，徐教育找到郝等等，郝等等又喊来郝凯等几人共同搭建。11月初开工，11月16日，郝凯在该工地鸭棚上方（距地面约2.8—3米）用铁丝拧竹竿时，不慎摔落地上，当天送至砀山县人民医院救治，因病情较重，同日转到徐州医科大学附属医院治疗。11月18日，行胸11胸椎骨折切开复位内固定术，2020年2月24日出院，出院诊断：1、胸椎骨折内固定术后；2、胸部脊髓损伤2.1截瘫2.2神经源性膀胱2.3神经源性直肠。出院医嘱：1、注意休息，避免受凉；2、继续进行适当康复锻炼，继续佩戴支具训练；3、定期进行功能评定及复查胸椎部位骨折部位平片、凝血功能及下肢血管彩超等；4、门诊随诊。住院100天，支出住院费用114139.77（74801.77＋21045.81＋8389.80＋5828.41＋4073.98）元，另有其他门诊、康复等开支为6875元。以上医疗费合计121014.77元。郝凯受伤住院期间，郝等等给付郝凯10000元，全体干活人员共同给付郝凯10000元，毛吉祥给付郝凯1000元。2020年9月3日，安徽梨都司法鉴定所做出司法鉴定意见：1、被鉴定人郝凯截瘫（肌力2级以下）伴重度排便功能障碍与重度排尿功能障碍；属一级伤残。2、被鉴定人郝凯脊髓挫伤、脊髓压迫，根据临床治疗情况确定。因赔偿问题，各方协商无果。另查明，郝凯为毛吉祥搭建鸭棚时除郝凯与郝等等、徐教育外，另有其他工人10名。又查明，郝凯有兄妹三人，妻子汪丽，1977年10月1日出生，父亲郝留义，1955年8月6日出生，母亲徐福连，1954年1月5日出生，夫妻婚后生育三个子女，长女郝子怡，2001年2月4日出生，次女郝紫晗，2006年5月5日出生，长子郝子旭，2012年5月21日出生。依据安徽省统计局公布的安徽省2019年国民经济和社会发展统计公报：2019年度城镇居民人均可支配收入37540元；城镇居民消费性支出23782元；农林牧渔业年平均工资41274元；居民服务、修理和其他服务业年平均工资45070元。 一审法院认为，郝凯与郝等等、徐教育及其他人员多为同村村民，长期在一起利用农闲时间为他人搭建鸭棚，参与人员根据自己实际情况，自愿参与，郝等等负责联系工作机会，然后召集工人一起参与劳动，所得工钱除去开支，按照出工天数，大家平均分配，郝凯与郝等等、徐教育及其他人员形成一个松散的合伙组织形式。本案中郝等等、徐教育虽是召集人，但和大家一起参与劳动，劳动中也不存在管理与被管理关系，平均分配报酬，未从中赚取收益，因此郝凯与郝等等、徐教育各方仍系合伙关系，而非雇佣关系。毛吉祥将搭建鸭棚工作交于徐教育承建，建筑材料交于徐教育选购，并在工程结束时付清12.1万元工程款，徐教育、郝等等、郝凯等人以合伙形式用自己的工具、自身技术为毛吉祥承建鸭棚，双方存在搭建鸭棚工程承揽关系。故对郝凯主张毛吉祥和徐教育作为整体的雇佣者、郝等等作为直接雇佣者依法应对郝凯受到的伤害承担赔偿责任的请求，缺乏事实证据和法律依据，不予支持。根据《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第47条规定：“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任”。郝凯与郝等等、徐教育等人为合伙关系，郝凯在从事合伙事务过程中造成自身损害所产生的损失，应视为全体合伙人在合伙经营过程中产生的亏损额，由包括郝凯在内的全体合伙人按照上述规定处理。因郝凯从事搭建鸭棚工作多年，未尽到谨慎安全注意义务，对于自身的损害过错明显，综和上述分析及考虑本案各方当事人实际情况，合议庭酌定，郝凯应承担合伙损失50%的责任，由于全体合伙人对于实际盈余是平均分配，故剩余50%合伙损失由其余合伙人平均分担。本案审理过程中，经一审法院释明，郝凯放弃对剩余合伙人主张权利，故该部分损失应依法予以扣除。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定做人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，毛吉祥作为定作人在本案中并无定作、指示或者选任过失，故不应承担赔偿责任。郝凯在本次事故中产生损失有：1、医疗费121014.77元；2、住院伙食补助费30元/天×100天=3000元；3营养费30元/天×100天=3000元；4、护理费(45070元÷365天)×100天+45070元×20年=12348+901400=913748元；5、残疾赔偿金37540元×20年=750800元；6、误工费（自2019年11月16日至2020年9月2日，计292天）292×（41274元÷365天）=33019.36元；7、精神损害抚慰金50000元；8、被抚养人生活费23782×10年+（23782元÷3人×2人）×4年+23782÷3人=261602元；9、残疾用具费4520元；10鉴定费1400元。合计2142104.13元。对于上述损失，郝等等、徐教育每人应分担89254.34(2142104.13元×50%÷12人)元。关于毛吉祥、郝等等对郝凯的一级伤残鉴定结论有异议，不予认可的抗辩意见，因未能举出充分证据佐证自己的意见，该抗辩意见，不予采信。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）第四十七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题意见的解释》第五条、第十条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题意见的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、郝等等于判决书生效后十日内为郝凯分担医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、误工费、精神损害抚慰金、被抚养人生活费、残疾用具费、鉴定费78421元（郝等等已给付10000元及合伙人共同给付10000元的每人份额833.33元部分已扣除）。二、徐教育于判决书生效后十日内为郝凯分担医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、误工费、精神损害抚慰金、被抚养人生活费、残疾用具费、鉴定费88421元（合伙人共同给付10000元的每人份额833.33元部分已扣除）。三、驳回郝凯其他诉讼请求。案件受理费25417元，由郝凯负担1785元，免交21810元，郝等等、徐教育各自负担911元。 二审中，双方未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为：归纳双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为涉案当事人之间的法律关系如何确定，进而判断承担赔偿责任的主体。审理认为，对于郝凯与其他施工人之间关系，根据郝等等、徐教育陈述，郝凯等人从事鸭棚搭建工作，所得报酬在扣除相应支出后所有参与搭建的工人按天平均分配，郝凯也未主张及提供证据证明郝等等、徐教育取得额外利益。因此，虽由徐教育、郝等等召集郝凯等工人从事涉案搭建鸭棚活动，但郝等等、徐教育与其他工人共同劳动、报酬相同，亦无证据证明相互之间存在管理被管理，监督被监督的关系，根据风险收益相一致的原则，不能认定郝凯与郝等等、徐教育之间存在雇佣关系。由于从事鸭棚搭建工作的人数不固定，何时参与、何时退出均取决于个人意愿，一审法院认为当事人之间构成的是松散型合伙关系并无不当。对于毛吉祥作为鸭棚的所有人，将案涉鸭棚交给徐教育等人施工，鸭棚搭建并非通常意义的建设工程，其技术难度相对较低并不需要相应资质。而且郝等等等人长期从事鸭棚搭建工作，毛吉祥不存在选任等过失。上述特征与雇佣关系按照天数支付劳动报酬不相符合。因此一审认定毛吉祥与施工人之间存在加工承揽关系并无不当。郝凯因搭建鸭棚遭受损失，其自身做为工人应预先知道可能会产生风险，其本身有能力规避风险。但由于未做个人防护措施，导致人身受损，一审认定自身承担50%并无不当。经一审法院释明，郝凯放弃对其他合伙人主张权利的权利，一审法院扣除50%后并判决郝等等，徐教育承担相应赔偿责任正确。 综上所述，郝凯、徐教育、郝等等的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费23595元，由郝凯承担21773元，郝等等承担911元，徐教育承担911元。 本判决为终审判决。 审判长  王玲玲 审判员  张 奥 审判员  杨俊举 二〇二一年三月五日 书记员  王 艳 附本案适用的相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。