浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终194号上诉人（原审被告）：马卫尧，男，1978年8月16日出生，汉族，住浙江省绍兴市柯桥区。委托诉讼代理人：王立梅，上海普若律师事务所律师。委托诉讼代理人：张仲达，上海市尔立律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：高建新，男，1960年2月17日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。委托诉讼代理人：肖立峰，浙江泽商律师事务所律师。上诉人马卫尧与被上诉人高建新合同纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院（2019）浙0302民初6668号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。马卫尧上诉请求：一、依法撤销一审判决，直接改判驳回高建新在一审中的全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用全部由高建新负担。事实与理由：一审判决基本事实不清，缺乏证据证明，法律适用不当，程序违法，直接导致判决结果错误。一、一审判决基本事实不清。1.一审判决认定高建新及马卫尧为本案适格主体错误。2.一审判决依据无效的《借款合同》约定的内容及民间借贷关系才有“本息”的规定，认定当事人之间的权利、义务及责任是错误的。3.高建新一审中提交的证据材料不符合民诉法解释相关规定，而不具备证据效力，不能证明待证事项，更不能证明本案场外配资合同无效后的民事责任如何承担问题。二、一审判决法律适用不当。一审根据《合同法》第五十八条的规定，判定财产返还责任是错误的。《合同法》第五十八条规定的“财产返还请求权”是物权性质的原物返还请求权，以财产的交付为返还的前提条件。而在场外配资合同关系中，所有权未转移给用资人，用资人在合同期限内对该款项仅有部分使用权和有限的支配权。因此，不存在用资人向高建新承担“财产返还”的民事责任。三、一审判决主要程序违法情形。1.本案不属于应适用简易程序审理的情形，一审三次开庭仍未将本案审清。2.一审判决已经超出高建新起诉时提出的诉讼请求，该判决结果说明高建新的诉讼请求依法不成立，应予以驳回。一审时高建新是基于有效的民间借贷关系，而一审判决是基于无效的场外配资合同关系，一审违反了“不告不理”的民事诉讼原则。高建新辩称：一、原审双方当事人到庭且明确合同系双方签订，意思表示真实，形式要件完成。双方根据合同约定实际汇入账户，且马卫尧操作，合同履行也能证明合同主体。二、双方存在另案经济往来，系双方借款与案外第三人代偿行为而产生的纠纷。第三人有意介入本案双方借贷关系，且当时双方也没有提出异议，后高建新与第三人产生纠纷，现正在绍兴法院审理中，本案系因果关系基础事实，应当以本案审判结果作为另案审理基础。三、程序、事实问题，同一审发表意见。高建新向一审法院起诉请求：1.判令马卫尧立即偿还高建新本金3635614.68元并支付利息损失（按照月利率2%，从2018年7月10日起计算至实际履行完毕之日止）；2.本案诉讼费用由马卫尧承担。一审法院认定事实：高建新、马卫尧经证人程某介绍，商定由高建新出借款项给马卫尧用于证券投资。2018年4月4日，高建新与马卫尧签订《借款合同》一份，约定：高建新作为甲方、马卫尧作为乙方，甲方出借1000万元给乙方进行证券投资；借款期限自2018年4月9日至11月8日；乙方承诺按月利率1.15%按月向甲方支付利息（每月11.5万元）第一个月的利息在甲方资金全部到位后支付，以后利息支付日为每月9日；甲方于2018年4月9日将其在华林证券开设的证券专用账户（户名：高建新，账号×××21）内的1000万元借给乙方，乙方于同日将200万元资金存入上述账号，作为还款付息的质押保证金；借款期内，当借款账户内的总资产（股票市值按当天收盘价及股票数量计算）降至1120万元（警戒线）以下时，乙方应于次日9：30分之前追加质押保证金，使借款账户内的总资产补足至1200万元，当借款账户内的总资产在盘中降至1100万元（平仓线）以下时，甲方有权单方终止借款合同，并可以采取一切手段，包括修改借款账户密码，对借款账户内的证券进行强制平仓，并将借款账户内资金划付甲方指定账户，用作归还甲方的本金和约定的全部利息，由此造成的损失由乙方承担。马卫尧于乙方落款处签名并捺印。2018年4月9日，高建新向前述证券账户汇款1000万元，同时将其收到的案外人丁棋斐汇款200万元一并转入。同日，证人程某收到案外人董庚生汇款23万元，用于支付高建新及案外人张小英的第一个月利息各11.5万元。程某扣除1万元介绍费用后，向高建新汇款22万元。高建新将指定证券账户的密码交由证人程某转交后，证券账户于2018年4月13日开始陆续进行德联集团、长城影视、春兴精工等股票的交易。2018年5月8日，证人程某收到案外人董庚生汇款23万元，作为高建新和案外人张小英的第二月利息，各11.5万元。当日，程某扣除1万元介绍费后向高建新汇款22万元。同年6月11日，高建新从前述证券账户内转出11.5万元，作为第三个月的利息。2018年6月19日至6月21日，“长城影视”连续三个交易日连续跌停。2018年6月19日至6月26日，“春兴精工”出现六个交易日连续跌停。2018年6月21日，前述证券账户内（仅持有长城影视、春兴精工）的总资产低于合同约定平仓线。次日，高建新通过证人程某修改证券账户密码并行使了平仓权，分别于6月22日收回2万元，于6月25日收回261.1万元，于6月28日收回3733385.32元，合计收回6364385.32元。另查明：高建新的妻子张少燕与案外人张小英系姐妹关系，同时期案外人张小英也与马卫尧签订《借款合同》，约定向马卫尧出借1000万元。一审法院认为，一、关于本案的案由。案涉《借款合同》约定高建新出借证券账户内的款项交由马卫尧进行证券投资并收取固定利息，马卫尧按比例提供保证金作担保，并设定警戒线和平仓线，高建新有权在证券账户资产达到平仓线后强行卖出股票以偿还本息。从合同约定的内容来看，本案所涉《借款合同》有别于普通借贷合同，其实质内容涉及场外配资、融资融券等业务。因案由规定中并未设立相应案由，故取上位案由定合同纠纷。二、关于案涉《借款合同》的效力问题。首先，合同约定系双方真实意思表示，故自双方签字、捺印后合同成立。其次，《中华人民共和国证券法》第一百四十二条规定，证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务，应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准。融资融券业务作为证券市场的主要信用交易方式和证券经营机构的核心业务之一，依法属于国家特许经营的金融业务。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》第十条的规定，当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。因此，案涉《借款合同》因涉及融资融券业务，违反国家特许经营，属于无效合同。三、关于马卫尧是否应承担还款责任。马卫尧辩称高建新并未向其履行出借义务。高建新将1000万元转入指定证券账户，从转账的时间、金额、账户及高建新收取保证金及利息的时间、金额均与《借款合同》约定内容相符。高建新主张其已经履行合同约定义务具有高度盖然性，予以采信。因《借款合同》无效，马卫尧作为借款人在合同上签字，故其应负还款义务。高建新出借1000万元，收取利息34.5万元，证券账户出借期间出现亏损，高建新行使平仓权后共收回款项6364385.32元，马卫尧仍应返还高建新32906**.68元（1000万元-34.5万元-6364385.32元），但高建新关于利息损失的请求缺乏依据，不予支持。遂判决：一、马卫尧于判决生效之日起十日内返还高建新32906**.68元；二、驳回高建新的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42865元，减半收取21432.5元，由高建新负担4870元，由马卫尧负担16562.5元。负有交费义务的当事人须在案件生效之日起七日内向法院交纳应负担的诉讼费，逾期法院将强制执行。二审中，高建新提交了张坚案民事起诉状及证据材料复印件，拟证明张坚在该案中为马卫尧代偿的事实。马卫尧质证认为：对协议本身形式上认可，但张坚、马卫尧系同事关系，更能体现其非合同主体，签订的合同内容非借款合同而系配资合同；张坚与马卫尧均是同一公司员工，马卫尧在签约时，高建新提出要将张坚加入合同，若有盈利，要先抵扣本案高建新、马卫尧的差额，但实际没有盈利，按照约定无需支付，但高建新擅自将张坚款项领走，张坚也无法找到高建新，故张坚提起诉讼；高建新在温州地区涉及多起类似案件，且与刑事案件相关联，涉嫌假冒签名。二审庭询后高建新提供绍兴市中级人民法院（2020）浙06民终4337号民事判决书一份，拟证明张坚案的审理结果，马卫尧对该判决书没有异议。本院认为，前述证据可以证明张坚、高建新、马卫尧另于2018年8月6日订立的《借款协议》及该纠纷的诉讼情况，本院予以认定。马卫尧二审期间未提交新证据。本院经审理对原审法院查明的事实予以确认。另查明：2018年8月6日，张坚、高建新签订借款协议一份，约定：高建新为甲方，张坚为乙方。甲方提供借款400万元用于股票二级市场投资；借款期限为12个月；借款利息按月利率1.2%计付，每月4.8万元，按月支付；乙方向甲方支付100万元保证金；保证金的60%为警戒线、50%为平仓线；借款期间，证券账户总资产盈利超过105%以上时，乙方有权提前一个工作日通知甲方提盈（以50万元为单位的倍数提取100%以上部分），该提盈款项由甲方打入乙方指定账户，乙方指定账户为：户名：张坚，开户行：浦发绍兴柯桥支行，帐号：6217********。各方还补充约定：如本协议在履行过程中，因乙方违约或本协议约定的强制平仓事由产生并被强制平仓的，则甲方依约应返还乙方的保证金余额作为乙方代为归还合同编号为／合同项下的借款人应欠甲方的借款（亏损）而无须返还；本协议合同编号为／的账户特指：券商华林证券，帐号×××21，户名高建新。该合同除张坚、高建新在甲、乙方处签字捺印外，另有马卫尧在丙方（合同编号为／的乙方）处签字捺印。张坚于2020年3月向浙江省绍兴市越城区人民法院起诉请求：1.确认张坚、高建新于2018年8月6日签订的借款协议无效；2.判令高建新返还保证金100万元；3.判令高建新返还张坚已支付的利息4.8万元。浙江省绍兴市越城区人民法院于2020年10月作出（2020）浙0602民初1364号民事判决，确认张坚与高建新于2018年8月6日签订的借款协议无效并判令高建新返还张坚保证金472265.36元及利息4.8万元，驳回张坚的其他诉讼请求。张坚与高建新均不服提起上诉，绍兴市中级人民法院于2021年2月9日作出（2020）浙06民终4337号民事判决驳回上诉，维持原判，该判决现已发生法律效力。本院认为，依据涉案《借款合同》约定的融资、结算模式和风控规则，结合双方当事人的诉辩意见，可以认定高建新和马卫尧之间形成事实上的场外配资合同关系。作为款项出借方的高建新已经按照涉案合同约定的时间、金额、账户、出借方式履行了合同义务，马卫尧亦在涉案合同上签字捺印，应依法认定为合同相对方，双方的主体均适格。原审法院根据《中华人民共和国证券法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条的规定依法认定本案合同无效，并判令马卫尧负返还本金责任，处理并无不当。张坚、高建新、马卫尧于2018年8月6日订立的借款协议所涉争议已另诉解决，且裁判结果对本案实体处理未产生影响。经审查，一审法院审理程序并无不当。综上，马卫尧在本案中提出的上诉理由均不成立，本院不予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费42865元，由马卫尧负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 洁审 判 员  曾庆建审 判 员  胡淑丽二〇二一年三月三日法官助理  徐晓文书 记 员  蔡卓伊