湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂01民终7号上诉人（原审被告）：王四平，男，1971年6月23日出生，汉族，居民身份证住址武汉市武昌区。上诉人（原审被告）：王平，男，1969年2月11日出生，汉族，居民身份证住址武汉市武昌区。二上诉人共同的委托诉讼代理人：杨大矛，湖北达扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山河建设集团有限公司，住所地湖北省团风县团方大道。法定代表人：程理财，该公司董事长。委托诉讼代理人：王艺，湖北忠三律师事务所律师。委托诉讼代理人：代亚玲，湖北维思德律师事务所律师。上诉人王四平、王平因与被上诉人山河建设集团有限公司（以下简称山河建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2020）鄂0106民初854号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。王四平、王平上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判驳回山河建设公司的该项诉讼请求。二、二审案件受理费由山河建设公司承担。事实与理由：一、一审判决认定王四平、王平为山河建设公司职工依据不足。王四平与山河建设公司未签订劳动合同，王四平、王平也未从山河建设公司领取劳动报酬。二、一审判决以王四平、王平为山河建设公司职工为理由剥夺王四平、王平工程款给付请求权和合同顺序履行抗辩权不当。三、一审判决以内部承包为由否定王四平、王平的实际施工人的身份不当，王四平、王平应该是实际施工人。四、一审判决现在进行竣工验收不当。武汉联发瑞成置业有限公司（以下简称联发瑞成公司）未支付欠付工程款，王四平、王平享有顺序履行抗辩权。五、一审判决认定不及时办理竣工验收将影响联发瑞成公司重整不能成立。六、联发瑞成公司的破产管理人根本无权要求王四平、王平，包括山河建设公司进行验收。七、不按照合同履行顺序进行合同履行是对王四平、王平合法权益的违法侵害，而且该顺序履行不损害任何其他债权人的利益。八、山河建设公司应依法实现优先权债权，而不应该进行竣工验收。九、联发瑞成公司还需先履行的义务，即应退回承包方多开的963万的发票。山河建设公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院驳回上诉人全部上诉请求，维持原判。万丰市政公司向一审法院起诉请求：1.判令王四平、王平立即向山河建设公司交付“江尚天地”项目全部竣工验收资料（见附件）并配合完成“江尚天地”项目的竣工验收；2.本案诉讼费及山河建设公司主张权利产生的所有费用（包括但不限于律师费、保全费等）由王四平、王平承担。一审法院认定事实：2012年7月12日，联发瑞成公司（发包人）与山河建设公司（承包人）签订《江尚天地项目地上部分建筑安装总承包工程（I标段）施工合同》，约定工程名称：江尚天地项目地上部分建筑安装总承包工程（I标段），工程地点：武昌区和平大道918号，工程规模：本工程为框架剪力墙结构，本标段总建筑面积63195.16㎡，其中：1#楼共38层，建筑面积28574.4㎡，2#楼共44层，建筑面积18402.53㎡，3#楼共44层，建筑面积16218.23㎡，项目距江边直线距离约800米；工程承包范围：本标段施工图内（施工图纸详见附件6：“施工图纸目录”）的土建、安装、预埋工程、零星工程、工程指令等内容（除发包人外包工程外）直至工程竣工验收通过、工程保修工作完成，以及完成上述工程内容所必需的开办工作（含临时工程、附属工程、施工技术措施）、进退场、材料检测及报验、资料归档、工程的验收及备案工作，对发包人另行外包工程及发包人供应材料设备的总承包服务（包括但不限于总承包管理、总承包配合等），以及为完成本工程施工所必需的一切工作，工程承包范围及界限详见附件2；开工日期为2012年7月20日（以发包人的书面通知为准，发包人正式通知的日起提前或推后，则本合同中的工期相应提前或顺延，但费用不做调整），竣工日期2014年4月10日，合同工期总日历天数619天（日历天）（本工期包括本标段发包人指定分包单位的施工工期），工程备案日期2014年4月11日至2014年5月20日；工程价款暂定价为69514676元；发包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项，履行合同约定的全部义务；承包人承诺按照合同约定施工、竣工，在质量保修期内承担工程质量保修责任，履行合同所约定的全部义务。通用条款第48条竣工资料：工程具备竣工验收条件，承包人应按约定额的工程竣工验收基数资料格式和要求，以及按办理建筑工程竣工验收备案证所需提交的资料清单要求，以及当地政府相关部门对档案归档内容的监督要求，向监理工程师及发包人提交完整竣工资料及竣工报告，发包人承包人应按合同竣工验收的约定进行验收；如果承包人不按约定提交竣工资料或提交的资料不符合要求，则认为本工程尚未达到竣工条件；承包人应积极配合发包人进行工程竣工备案的相关工作，及时提供符合要求的竣工备案资料；通用条款第49条竣工验收：发包人在收到承包人提交的竣工报告后的28天内组织验收，并在验收后14天内予以认可或提出修改意见，验收不合格，承包人应按要求修改后再次提请发包人验收，并承担因自身原因造成修改的费用，工程竣工验收程序按专用条款的约定。专有条款第11条：承包人任命的承包人代表是王四平，承包人代表的职责第（8）协助发包人组织工程中间及竣工验收、负责后期维修售后管理工作；第27条竣工资料：工程具备竣工验收条件，承包人应在验收前28天，将完整合格的具备竣工验收条件的竣工资料（含发包人另行发包工程的资料）上报监理工程师、发包人审核，在正式竣工验收前14天，承包人将竣工资料上报当地建管部门审核，并要求承包人在竣工验收前，对竣工资料的完整性及符合验收要求性负责，同时在竣工备案中，保证其负责范围内的竣工资料在档案馆、质检站及时备案，因承包人的原因致使备案证无法办理，由承包人承担违约责任，从发包人书面通知之日起的第31天，每延误一天承包人向发包人支付违约金3000元，延误达15天后，自第16天起每延误一天承包人向发包人支付违约金5000元，延误达30天后，自第31天起每延误一天承包人向发包人支付违约金10000元，直至备案完成，由分包单位原因造成的，由分包单位支付违约金；第28条竣工验收：工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工有关规定，提前15天向监理工程师提供完整竣工资料、竣工验收报告及工程质量保修书，监理工程师认为符合验收条件后组织发包人、承包人初步验收，对每栋、每单元、每套房间进行验收，填写“分户验收检查表”，不合格处必须整改并达到复验合格标准；发包人与有关部门联系，确定验收日期，组织相关单位参加的竣工验收，承包人应在竣工验收后7天内对发包人及验收相关部门提出的整改意见进行整改，并回复建管及质监部门整改意见，同意后承包人应在7日内上报完整合格的竣工资料，办理竣工验收手续；承包人应在竣工验收后14天内向发包人移交完整的竣工资料及竣工图纸两套及相应的电子磁盘资料（竣工资料及竣工图纸必须准确真实的反映实际施工情况），竣工图必须经监理工程师审核后发包人批准；承包人应在工程竣工验收后，参加发包人组织的交付验收工作，对交付验收中客户（或代表客户的物业公司）提出的质量问题进行整改，直至达到客户要求的交付标准；承包人应及时向城市档案馆办理工程资料验收和移交，属于发包人应提供的资料由发包人负责及时提供给承包人，由承包人汇总整理后移交档案馆，承包人未按规定向档案馆移交资料造成的损失由承包人承担，双方约定承包人因此向发包人支付合同价款5%的违约金，分包单位资料档案费用由分包单位承担。合同还约定了其他事项。2012年10月16日，山河建设公司与王四平签订《经济责任承包合同》，载明：为确保工程质量、进度，完成各项经济指标，做到完全、文明施工，强化企业经营管理，提供企业信誉，明确双方责、权、利的关系，完善企业内容经济责任制，根据建设部关于项目施工管理的要求，由王四平负责工程的施工管理工作。工程名称江尚天地（1#-3#楼），工程地点武昌区和平大道918号，建设单位联发瑞成公司，工程内容施工图纸范围内的土建、安装，总建筑面积63644.1平方米，合同暂定价款73526548元，开工日期2012年11月1日，具体开工时间以开工报告通知为准，竣工日期2014年6月25日，合同工期600天。王四平为该工程的经济责任承包责任人，负责该工程的施工组织管理及成本控制工作，并承担风险责任，该工程的技术负责人为刘华，施工现场负责人为王国海。王四平承诺在本工程招投标文件及《建设工程施工合同》规定的工程造价内（扣除本合同规定的有关税费），通过精心的施工组织管理及成本控制，全面履行山河建设公司与建设单位所签订工程合同及相关文件内的条款，王四平对因完成本工程建设而产生的经济亏损承担全额风险责任，对未达到合同要求的工程质量安全生产、文明施工、廉政建设及工期违约而给山河建设公司造成的损失承担全额赔偿责任。建设单位支付的工程款必须先付至山河建设公司账户内，所有资金均系山河建设公司财产，山河建设公司在扣除管理费用和项目应缴税费后，根据项目部的工程用款计划安排使用。若在施工过程中建设单位资金不能按时到位或竣工后工程款不能按时结清，王四平应负责催讨。山河建设公司于该工程收取的全部工程款，在扣除本合同约定的管理费用、各项税费、全部工程成本并增减各项奖罚款后，盈余部分归王四平所有，亏损部分王四平承担全部责任。山河建设公司安排专业人员参与工程中间验收、竣工验收，审核施工组织设计方案、施工合同，协助处理施工中发生的技术问题。王四平必须执行山河建设公司制定并已公示的规章制度和行政文件，王四平严格执行山河建设公司各项管理制度的规定，确保项目管理规范化、标准化、程序化；王四平严格按施工规范和操作规程要求进行施工，严格控制材料采购和原材料的试验工作，落实材料的供、管、存、发工作，编好材料的收、发、存台账，杜绝质量事故的发生；王四平每月20日，及时将工程计划进度、质量、安全等报表送山河建设公司工程管理部，财务报表每月2日前报山河建设集团财务管理部，自觉接受山河建设公司的财务检查、监督，做到有账可查，有据可依，接受山河建设公司对其工程项目资金使用情况的审计；王四平严格按图纸和工程变更联系单施工，参加工程中间验收和竣工验收，工程变更及时找建设单位和设计部门签证；王四平严格按有关部门要求，及时做好各项技术资料、财务资料的原始记录及汇总，竣工验收后交付山河建设公司竣工资料一套，该工程获奖证书原件交山河建设公司档案室存档；王四平编制工程预算、竣工结算送交山河建设公司会审后，交建设单位审核、对账工作，及时向建设单位催收工程款。王四平的个人参保证明显示，王四平的参保单位为山河建设公司，参工日期为2008年1月1日。全国建筑市场监管公共服务平台显示，王四平系一级注册建造师，注册单位山河建设公司，个人工程业绩中含江尚天地项目。王四平陈述，其系山河建设公司项目经理，未与山河建设公司签订劳动合同，其与山河建设公司系挂靠关系。王平的2019年度社会保险个人权益记录单显示，王平的单位为山河建设集团有限公司武汉分公司，首次参保日期为2003年5月。王平陈述，其曾担任山河建设公司党委副书记一职，与山河建设公司存在劳动关系，山河建设公司自2016年3月后未再向其发放工资。山河建设公司、王四平、王平均陈述，合同所涉工程项目由山河建设公司承包给王四平、王平，该工程项目的竣工验收资料由王四平、王平持有并保管。2015年1月7日，山河建设公司、武汉新雅集团有限公司、联发瑞成公司与王平签订《还款协议》，就联发瑞成公司欠付山河建设公司工程款事宜进行了约定。2016年1月25日，武汉仲裁委员会根据山河建设公司（申请人）与联发瑞成公司（被申请人）于2012年7月12日签订的《江尚天地项目地上部分建筑安装总承包工程（I标段）合同》中的仲裁条款和申请人提交的仲裁申请，于2016年1月25日受理了双方之间的上述合同争议案，仲裁庭认为，就山河建设公司所承包的合同工程情况而言，截止2015年7月，山河建设公司已完成了专项验收和分户验收，并获得了“符合要求”的结论；联发瑞成公司自身在工程分户验收后的进一步程序运行中存在明显懈怠和不合作情况；联发瑞成公司指定分包单位的消防工程、电梯工程、外墙装饰工程等迟延完工并迟延交付竣工验收材料，是导致合同工程逾期竣工验收的主要原因。武汉仲裁委员会于2017年12月26日作出裁决书，裁决：（一）联发瑞成公司向山河建设公司支付其拖欠的工程款48201496.7元；（二）联发瑞成公司向山河建设公司支付其拖欠的工程款48201496.7元的逾期支付资金占用费，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2015年10月24日起，计算至实际付款之日止（暂计至立案之日为500893元）；（三）联发瑞成公司向山河建设公司支付窝工损失费442000元；（四）山河建设公司就第（一）项裁决的工程款在本案工程折价或者拍卖的价款中享有优先受偿权；（五）联发瑞成公司于裁决书送达次日起10日内向山河建设公司退回山河建设公司向其多开具的96385033元的发票；（六）驳回山河建设公司的其他仲裁请求。2017年1月24日，武汉市中级人民法院根据武汉市洪山区九坤小额贷款有限责任公司的申请，裁定受理联发瑞成公司破产清算一案，并于2018年2月6日，作出民事裁定书裁定确认如下债权：确认湖北虹球环境艺术设计工程有限公司等369位债权人的债权。2017年9月25日，联发瑞成公司的股东武汉新雅集团有限公司以联发瑞成公司的项目有升值空间，引入投资者能实现资产增值并保证债权人利益最大化为由向武汉市中级人民法院申请对联发瑞成公司进行重整。2018年2月8日，武汉市中级人民法院作出民事裁定书，裁定：自2018年2月8日起对联发瑞成公司进行重整。2019年4月17日，联发瑞成公司管理人向山河建设公司作出《关于要求尽快配合办理“江尚天地”竣工验收的通知》，联发瑞成公司管理人要求自该通知邮寄之日起二十个工作日内，山河建设公司必需启动“江尚天地”的竣工验收工作并向负责组织验收工作的武昌区建设管理站提交竣工验收的全部资料。联发瑞成公司分别于2019年6月10日、2019年12月10日向山河建设公司作出《关于再次要求山河建设尽快配合办理“江尚天地”竣工验收的通知》，要求山河建设公司尽快配合启动“江尚天地”的竣工验收工作。一审法院认为，山河建设公司与联发瑞成公司签订的《江尚天地项目地上部分建筑安装总承包工程（I标段）施工合同》，系双方的真实意思表示，合法有效，山河建设公司承包江尚天地项目地上部分建筑安装总承包工程（I标段）属实。山河建设公司与王四平签订《经济责任承包合同》，将“江尚天地（1#—3#楼）”工程交由其登记在册的一级注册建造师王四平及公司职工王平施工管理，山河建设公司通过下达各项管理制度、措施、条例的形式对上述工程施工过程及质量进行管理，并对外承担《江尚天地项目地上部分建筑安装总承包工程（I标段）施工合同》的权利义务，属于企业内部承包行为，该行为并未违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。关于王四平、王平辩称其与山河建设公司就案涉工程系挂靠关系的意见。建设工程施工领域内的挂靠行为，是指没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程的行为，被挂靠人不参与工程投资和施工管理，只收取管理费，挂靠人进行投资和施工管理，挂靠人自带资金、自负盈亏，上缴被挂靠者管理费，处于被挂靠者的管理之中。挂靠本质上是有损工程质量和扰乱建筑市场秩序的违法行为，根本目的是绕过国家的资质管理制度，让完全不具备或者不完全具备建筑技术能力的人来进行建造，是法律严格禁止的行为。本案中，王四平系山河建设公司登记在册的一级注册建造师，王平系山河建设公司的职工，山河建设公司在承包工程后，与王四平签订《经济责任承包合同》，将案涉工程通过企业内部承包的方式承包给王四平、王平，并在《经济责任承包合同》中约定，王四平应按山河建设公司与联发瑞成公司所签《江尚天地项目地上部分建筑安装总承包工程（I标段）施工合同》约定的结算方式组织安排施工用款，联发瑞成公司支付的工程款必须先付至山河建设公司账户内，所有资金均系山河建设公司财产，山河建设公司在扣除管理费用和项目应缴税费后，根据项目部的工程用款计划安排使用；王四平须执行山河建设公司制定并已公示的规章制度和行政文件，定时将工程计划进度、质量、安全及财务等报表送山河建设公司，并接受山河建设公司对工程项目资金使用情况的审计等。在联发瑞成公司欠付工程款项的情况下，山河建设公司以自己的名义通过仲裁向联发瑞成公司主张权利，并有裁决书确认相关债权。上述事实均显示山河建设公司实际承包案涉工程，并参与工程施工管理，山河建设公司与王四平、王平就案涉工程并非挂靠关系。对于王四平、王平的上述辩称意见，依法不予采信。关于王四平、王平辩称其为案涉工程实际施工人的意见。《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》中表述承包人时通常使用承包人、建筑施工企业、施工人、承包建筑工程的单位等。“实际施工人”出现于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一、四、二十五、二十六条。目前对于实际施工人的定义有以下几种：最高人民法院相关负责人就公布司法解释答记者问时，对实际施工人的说明是：“承包人与发包人订立建设工程施工合同后，往往又将建设工程转包或者违法分包给第三人，第三人就是实际施工人。”有专家对实际施工人的概念作了具体的诠释：“为了区别合同法规定的合法的施工人本条使用了‘实际施工人’的表述方式。在本解释中有三条使用了‘实际施工人’的概念，即第四条、第二十五条、第二十六条和本条，三处均是指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人”。据此，实际施工人在概念的内涵上与施工人并列，专门指转包、违法分包、借用资质(挂靠人)的承包人。正是为了区别合同法规定的合法的施工人的概念，司法解释使用了实际施工人这一表述方式。所以，实际施工人就是指在合同无效前提下的转包或者违法分包或者借用资质(挂靠)的实际从事施工的违法承包人。本案中，王四平、王平并非案涉工程的实际施工人。关于王四平、王平是否应当配合山河建设公司办理案涉工程竣工验收手续，并向山河建设公司交付案涉工程竣工验收资料的问题。按照《经济责任承包合同》约定，王四平、王平应严格按图纸和工程变更联系单施工，参加工程中间验收和竣工验收，并按照有关部门要求，及时做好各项技术资料、财务资料的原始记录及汇总，竣工验收后交付山河建设公司竣工资料一套。武汉市仲裁委员会作出的仲裁裁决书中认定，截至2015年7月，山河建设公司已完成了专项验收和分户验收，并获得了“符合要求”的结论，山河建设公司最终完成承包施工合同的最后一个整改项目的时间为2015年12月30日。山河建设公司与王四平、王平亦陈述案涉工程已达到竣工验收标准，与施工方相关的竣工验收资料均由王四平、王平保管。故根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”、第六十二条第四项“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。”及根据《建设工程质量管理条例》第十六条第二款“建设工程竣工验收应当具备下列条件：（一）完成建设工程设计和合同约定的各项内容；（二）有完整的技术档案和施工管理资料；（三）有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告；（四）有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件；（五）有施工单位签署的工程保修书。”之规定，对于山河建设公司要求王四平、王平配合办理案涉工程竣工验收的主张，予以支持。对于山河建设公司要求王四平、王平向山河建设公司交付案涉工程竣工验收资料的主张，因案涉工程尚未办理竣工验收，合同约定的条件尚未成就，对其该项主张不予支持，待竣工验收完成后，山河建设公司可另行主张。关于王四平、王平辩称因联发瑞成公司未支付案涉工程款项，故其有权拒绝配合办理案涉工程竣工验收的意见。王四平、王平作为山河建设公司职工，与联发瑞成公司就案涉工程并无合同关系，无权单独向联发瑞成公司主张案涉工程款项，亦无权以联发瑞成公司未支付案涉工程款项为由，拒绝配合办理案涉工程竣工验收手续。山河建设公司已向联发瑞成公司主张案涉工程款项，联发瑞成公司所欠案涉工程款项已经裁决书确认。本案中，案涉工程竣工验收手续不能及时办理，已经影响到联发瑞成公司的重整，进而影响到联发瑞成公司向包括山河建设公司在内的债权人偿还债务，故对于王四平、王平的上述辩称意见，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十二条第四项、第六十七条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《建设工程质量管理条例》第十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审判决：一、王四平、王平于本判决生效之日起二十日内配合山河建设公司办理“江尚天地（1#—3#楼）”工程的竣工验收手续；二、驳回山河建设公司的其他诉讼请求。本案案件受理费500元，由山河建设公司负担。二审中，双方当事人未提交新证据。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案应围绕王四平、王平的上诉请求进行审理。王四平、王平主张其与山河建设公司就案涉工程系挂靠关系，王四平、王平系案涉工程的实际施工人。一审判决基于王四平、王平的社会保险参保单位为山河建设公司以及王平自认，认定王四平、王平在订立合同及施工时系山河建设公司职工并无不当，至于是否签订书面劳动合同及劳动报酬的支付方式，不影响对劳动关系的认定。山河建设公司与王四平签订的《经济责任承包合同》对于山河建设公司参与工程施工管理进行了明确约定，包括参与验收、审核施工方案及合同、监督工程质量、审核工程量报表和工程结算等详细的施工管理的内容，且从四方签订《还款协议》、王平参与提起仲裁前讨论方案等看，山河建设公司也履行了《经济责任承包合同》约定的部分职责，一审法院认定山河建设公司实际承包案涉工程，并参与工程施工管理，并无不当。王四平、王平主张因联发瑞成公司未支付案涉工程款项，其享有顺序履行抗辩权而有权拒绝配合办理案涉工程竣工验收。王四平、王平与联发瑞成公司就案涉工程并无合同关系，其无权以联发瑞成公司未支付案涉工程款项为由主张顺序履行抗辩权。一审法院按照《经济责任承包合同》约定，认为王四平、王平应参加工程中间验收和竣工验收，并据此对于山河建设公司要求王四平、王平配合办理案涉工程竣工验收的主张予以支持，亦并无不当。综上所述，王四平、王平的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费500元，由王四平、王平负担。本判决为终审判决。审判长  骆朝辉审判员  张 红审判员  叶 欣二〇二一年三月二十六日书记员  李明志