北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京01民终2541号上诉人（原审原告）：姚明明，女，1989年9月9日出生，汉族，住北京市门头沟区。委托诉讼代理人：陈菁，北京智勇律师事务所律师。上诉人（原审被告）：北京得一馆文化传媒有限公司，住所地北京市顺义区顺仁路55号院1号楼4层418。法定代表人：毛怀春，经理。上诉人（原审被告）：李荩，女，1987年5月6日出生，汉族，住北京市顺义区。二上诉人共同委托诉讼代理人：刘少锋，北京百朗律师事务所律师。上诉人姚明明因与上诉人李荩、北京得一馆文化传媒有限公司（简称得一馆）合同纠纷一案，不服北京市门头沟区人民法院（2020）京0109民初706号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。姚明明上诉请求：1．请求法院依法撤销一审判决中的第一项、第二项，依法予以改判，判令二被上诉人支付上诉人2019年9月1日至2019年9月18日的底薪和餐补共计3230元；判令二被上诉人支付上诉人业绩提点报酬882298元、绩效奖励20000元；判令二被上诉人支付上诉人违约金274307元；2．诉讼费用由二被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。（一）一审法院认定姚明明完成的预售额在扣除胡某、李某1、周某的预售业绩后为2176976元，并以此为基数计算姚明明的提点报酬，属于认定事实错误，具体理由如下：1．原审已查明：上诉人与被上诉人李荩签订的技术咨询服务合同书中的第五条第二项中明确：甲方（李荩）按照公司预售期间预售部瑜伽卡和私教课程类总营业额26%至32%的标准向乙方（姚明明）支付提点报酬，其中营业额达到150万元，提点为32%并支付绩效奖金2万元，该合同明确上诉人的提点报酬为公司预售期间总营业额的32%，而根据双方签订的合同的第二条第三款中的约定，预售期间为2019年5月7日至被上诉人正式开业后10天，（2020）京03民终9150号民事判决书（已生效）的第10页的第14行中确认被上诉人于2019年9月14日和9月15日开业，也就是说合同约定的预售期间为2019年5月7日至2019年9月25日，在这期间公司的所有因预售实现的“流水”都应该作为上诉人提点报酬的计算基数，而不应该区分该笔业绩最终由何人完成。由于预售期间的销售业绩是上诉人培训的销售团队完成的，所以，技术咨询服务合同约定被上诉人应当按公司预售期间销售部瑜伽卡和私教课程类总营业额26%至32%的标准向乙方支付提点报酬。并且约定提点报酬于预售全部结束之后三日内支付全部营销业绩提点报酬。一审法院已经查明预售期间的总营业额为2694089元，却将胡某等与被上诉人确定劳动关系的三人完成的预售额（517113元）在总营业额中扣除，以扣除以后的2176976元计算上诉人应得提点报酬，明显有悖于合同的约定，导致该项认定错误。2．上诉人作为营销团队的管理者，按照整个营销团队总的销售额（即公司总营业额）进行提成。原审已查明：上诉人与李荩签订的技术咨询服务合同书中的第二条的第一项约定：甲方聘请乙方为甲方的营销策划技术顾问，……乙方对其整个营销团队的在职员工拥有直接人事管理权，同时约定预售人员底薪工资标准有甲方承担（单店18-24名），被上诉人应当按公司预售期间销售部瑜伽卡和私教课程类总营业额26%至32%的标准向乙方支付提点报酬。合同履行期间，甲方指定胡某等三名预售人员接受上诉人的培训，培训期间实现的营销收益是销售部营销团队总营业额的一部分，一审法院以该三名预售人员为被上诉人员工的理由，将该三名经上诉人培训的销售人员实现的业绩从预售期间销售部总营业中剥离出来，有悖于合同的约定和原审已查明的事实，是错误的。（二）原审认定的预售额错误。上诉人在一审提交证据证实上诉人组织完成的预售总额为2757181元，共由五个部分组成，在五项组成中，原审仅对定金部分和应当支付的尾款予以调减，调减金额为63092元，调减后的总额应当为2694089元，然而，原审错误地将胡某等三人经上诉人培训、指导实现的业绩517113元在总预售额中扣除后，认定预售总额仅为2176976元。属认定事实错误。（三）案涉技术咨询服务合同约定的违约金标准没有超过法定标准，一审法院改按迟延付款的标准酌情判决被上诉人需支付的违约金，属于认定事实错误。关于违约金的约定标准，《最高人民法院关于适用李荩、得一馆上诉请求：请求撤销一审判决中第一项、第二项；本案全部诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院事实未查清，事实认定错误，上诉人与被上诉人签订了《技术咨询服务合同书》，其中双方就姚明明的费用做出了相关约定，姚明明技术咨询部分的费用为10万元，被上诉人公司已经支付，姚明明的销售业绩提成也有相关约定，本案当中姚明明并未举证证明其个人的销售业绩，但一审法院却将属于被上诉人公司员工所作的业绩计算为是姚明明的个人业绩，并判令被上诉人向原告支付提成报酬并支付违约金，这严重损害了上诉人的利益。现上诉人为了维护自身的合法权益特诉至贵院，望贵院支持上诉人的上诉请求。姚明明向一审法院提出诉讼请求：1．二被告支付原告2019年9月1日至2019年9月18日的底薪和餐补共计3230元；2．二被告支付原告业绩提点报酬882298元、绩效奖励20000元；3．二被告支付原告违约金274307元，上述总额核减掉37768元后，由二被告共同支付。事实与理由：2019年5月7日，原告与被告一得一馆签订了《技术咨询服务合同书》，约定被告聘请原告为其营销策划技术顾问，以实现预售收入为终极目的，约定除在合同签订日被告向原告支付的管理进场费10万元外，在预售工作结束后三日内，总营业额从60万元起到最高额150万元止，分别按26%至32%的比例向原告支付提点报酬，总营业额达到150万元，另有2万元的绩效奖励金。合同签订后，原告积极履行约定义务，截至2019年9月17日晚，原告销售的瑜伽卡和私教课程总营业额为2764429元。2019年9月18日，被告单方宣布提前结束预售，并将原告赶出其营业场所，不允许原告进行任何的销售行为。按照双方合同约定，总营业额达到150万元提点为32%，被告应向原告支付提点报酬和绩效奖金20000元，同时原告自2019年7月13日作为被告的预售经理，每月被告需支付原告底薪5000元+餐补600元，2019年9月1日至2019年9月18日的底薪和餐补尚未支付。被告未按照合同约定履行其义务，应按照合同第八条第一款的规定支付违约金，违约金为总薪金的30%。2019年9月18日撤场时，我带走的现金37768元，同意在被告一得一馆应支付我的金额中予以扣除。李荩作为得一馆的法人和股东，预售收入全部进入其个人账户，其个人财产与公司财产混同，应承担连带责任。得一馆辩称，不同意原告的诉讼请求。因为原告在销售过程中，向客户的宣传有问题，并且未向我方移交客户资料，导致很多客户发生退费，退费金额达一百多万；胡某、周某、李某1三人经法院生效判决确认与得一馆存在劳动关系，该三人完成的预售额应予以扣减。我方不存在违约，即便法院认定我方违约，违约金应以实际损失为准，现原告诉求违约金过高，请法院酌减。李荩辩称，我开立的账户就是为公司经营开的，个人未使用过，都是用在公司经营上了，我个人不应该承担责任，且我现在并非得一馆的股东。一审法院经审查认定事实如下：2019年5月7日，姚明明（乙方）与得一馆（甲方）签订《技术咨询服务合同书》。合同主要内容如下，甲方为经营瑜伽场所，聘请乙方为前期营销策划技术顾问，为明确双方权利义务，签订以下协议……第二条合作内容约定：1．甲方聘请乙方为甲方的营销策划技术顾问，为甲方公司制定预售方案、业绩指标、人员结构、薪资标准、装修指导、会所定位、卡价制定、专业培训、文化植入、团队打造并组织实施。2．乙方制定的瑜伽卡及私教课程销售方案及人员工资结构，经甲方签字确认后方可执行。3．本合同自营销开始时间自2019年5月7日起，至甲方正式开业后10天后止为乙方履行义务的期限，预售期间届满，甲方向乙方支付提点报酬后终止。第三条甲方权利和义务约定：甲方应向乙方提供有关资料、技术咨询服务和可能得到的信息并给予乙方开展工作提供力所能及的协助，特别是甲方应指定一名总代表以便能随时予以联系。甲方为乙方创造或提供必要的工作环境和工作条件，并进行科学、合理的工作授权。1．甲方应向乙方提供客观、真实的经营环境和条件资料、经营场所所在地客户资源信息的可行性论证资料以及可提供服务人员的人力资源信息资料。2．本合同履行期间，乙方对其整个营销团队的在职员工拥有直接人事管理权。但对管理层人员人事管理权需提交申报甲方审批通过。3．审核通过乙方提交的营销方案、营销团队组成方案等相关文件，监督乙方的工作。4．甲方有依据本合同的约定向乙方支付相应报酬的义务。5．甲方应确保整个项目保质保量保证工期内全面开业，所有设备设施正常使用（瑜伽馆设施、教练团队、客服人员等等全部就位）。6．甲方应保证乙方为本品牌瑜伽以后所有预售项目唯一合作方。7．未经乙方同意不可私下接触或合作雇佣任何预售人员，否则视为违约。8．甲方需提供员工宿舍、宣传单、固定电话、预售接待中心、办公室。第四条乙方的权利和义务约定：1．根据甲方提交的经营环境和条件资料、经营场所所在地客户资源信息的可行性论证资料以及可提供服务人员的人力资源信息资料，在本合同签订之日起十日内制定甲方公司的营销方案和业绩指标。2．自本合同签订之日起十五日内制定公司的预售预算方案、结算方案以及甲方书面要求的相关文件；3．协助甲方在合同约定的期限内依法开展营销工作，争取完成最大化营销目标任务。第五条报酬结算方式约定：甲方按下列方式向乙方支付的基本报酬为壹拾万元整和业绩提点。1．合同签订之日甲方将向乙方支付管理进场费用壹拾万元整，汇入乙方下面指定账户；2．甲方按公司预售期间销售部瑜伽卡和私教课程类总营业额26%至32%的标准向乙方支付提点报酬，其中营业额达到150万元，提点为32%并支付绩效奖金2万。3．提点报酬于预售全部结束之后三日内支付全部营销业绩提点报酬；……6．预售人员底薪工资标准由甲方承担（单店18-24名），预售人员：底薪3000元+餐补600元=3600元/月(15-21名)，预售部长：底薪4000元+餐补600元=4600元/月（2-3名），预售经理：底薪5000元+餐补600元=5600元/月（1名）。7．工资发放日期：每月10号前发放上月底薪、预售截止日后三天内发放预售提成。8．二期预售结束当日晚24点之后产生相关费用与乙方无关，例如续卡、退卡、转卡等……第八条违约责任……甲方未按约定时间支付报酬和提点的，除应向乙方全额支付外，还应向乙方支付总薪金30%作为违约金……。后，时任得一馆法人的李荩按照合同约定向姚明明支付管理现场费用10万元，2019年9月14日至2019年9月17日姚明明预售期间，客户通过美团POS机支付2549802元。关于预售的结束时间，双方在合同中未明确约定预售一期和二期的时间段。李荩于2019年9月18日宣布停止预售。李荩在与胡某2019年9月19日的微信聊天中说道：“15号结束18号停止二期我觉得够了，你们一直不和我交接14号和15号两天开业的所有数据。”姚明明于2019年9月18日向北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，要求确认与得一馆之间存在劳动关系，以及支付工资底薪和提成。后，京顺劳人仲字[2019]第6422号仲裁裁决书驳回其全部仲裁请求。姚明明带领的预售团队中的胡某、李某1、周某三人后经人民法院生效判决确认与得一馆存在劳动关系。双方均认可上述三人的预售业绩总额为517113元。姚明明自认2019年9月18日撤场时带走的预售现金为37768元，并同意在被告应支付其的金额中予以扣减。自2019年9月20日得一馆开始有会员退费。一审法院另查，得一馆成立于2019年3月14日，系自然人独资的有限责任公司，股东和法人均为李荩。2020年8月10日，得一馆股东由李荩变更为李荩和李某2。2020年10月26日，得一馆股东和法人均变更为毛怀春。李荩自认担任得一馆股东期间，公司未设立独立账户，亦未向一审法院提交个人财产与公司财产相互独立的证据。双方对以下问题存在争议：1．姚明明完成的预售额；2．得一馆是否应按照预售经理的薪酬水平向姚明明支付2019年9月的底薪和餐补。关于预售额，姚明明主张2757181元，共有五部分，一是通过POS机的支付金额为2549802元，二是会员直接转入李荩账户的21499元，三是前期宣传，正式预售开始前，会员通过美团二维码支付到李荩账户的定金87300元，四是现金37768元，五是后续会员应当支付的尾款60820元。就其主张，向一审法院提交了自行制作的定金明细表、得一瑜伽信息一览表以及微信工作群聊天截屏，得一瑜伽信息一览表包含收据编号、交易日期、会员姓名、电话、卡种、实付金额、支付方式等内容，称该表格系在预售时形成，并申请法院调取了李荩的银行交易明细，其中自2019年6月下旬至2019年9月期间有多笔银联入账，对手户名北京钱袋宝支付技术有限公司备付金。另，2019年9月15日，有两笔转账系来自同一案外人，金额分别为11499元和10000元。李荩和得一馆称，定金明细表、得一瑜伽信息一览表系姚明明单方制作，未经双方核对，不认可真实性；对于微信聊天截屏真实性认可，不认可证明目的；仅认可2019年9月14日至2019年9月17日期间的通过POS机支付的金额2549802元（对手户名北京钱袋宝支付技术有限公司备付金），但认为应该以扣除手续费后实际到李荩账户的金额2539477．62元为准，并且应扣除与得一馆确认劳动关系的胡某、李某1、周某完成的预售额517113元以及会员退费金额一百多万元；现金系由姚明明收取并带走，其并不知晓准确金额及何人所交；两笔银行转账与预售无关。关于2019年9月的底薪和餐补，姚明明主张，其2019年7月13日起兼任预售经理，李荩支付其2019年7月底薪和餐补3230元，2019年8月底薪和餐补5600元。就其主张向一审法院提交和李荩的微信聊天记录，内容为2019年7月13日，姚明明：“源源姐，我从今天开始记考勤，给我记上啊，别忘啦。”李荩：“行，你自己记好。”后，向其发送了手写的工资表照片，告知其7月份工资共计69971元，该工资表上包含姚明明工资3230元。李荩表示：“好嘞，不急，你先忙你的工作。”李荩和得一馆对于支付姚明明金额和微信聊天记录的真实性没有提出异议，表示7月和8月给姚明明的钱是出于私人感情。对上述争议事实，一审法院认为，关于POS机支付金额，应以姚明明预售对象实际支付金额为准，手续费系第三方收取，得一馆主张以扣除手续费后的金额为准，缺乏依据。关于通过银行转账支付的21499元，姚明明提交得一瑜伽信息一览表在先，取得李荩银行交易明细在后，且银行交易明细的金额与得一瑜伽信息一览表记载的该时间段金额一致，被告虽不认可系预售额，但未就该笔转账做出合理解释，故一审法院认定姚明明主张成立，该21499元应计算入姚明明完成的预售额。关于定金部分，依据李荩的银行交易明细和双方当事人的陈述，经一审法院核算金额为85020元。关于现金部分，李荩未对现金收取预售额的方式提出异议，仅表示不知道具体金额和何人所交，姚明明自认金额为37768元，并主张作为预售额，但同意从得一馆和李荩应支付其的金额中扣减该37768元，一审法院对此不持异议。姚明明未能举证证明后续应当支付的尾款于预售期结束前已经支付，其主张该部分作为其完成的预售额，缺乏依据。因姚明明带领的预售团队中有三人与得一馆确认劳动关系，该三人完成的预售额应从总预售额中扣除，扣除金额为517113元。关于2019年9月1日至2019年9月18日的底薪和餐补，姚明明的主张与技术咨询服务合同书中双方对其身份的约定不一致，依据现有证据不足以证明其9月份担任预售经理。根据当事人陈述和一审庭审认定的证据，一审法院认定事实如下：姚明明完成的预售额在扣除胡某、李某1、周某的预售业绩后为2176976元。一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。合同当事人均应按照合同约定全面履行。李荩系代表得一馆与姚明明签订《技术咨询服务合同书》，该合同系双方当事人真实意思表示，当属有效。双方均应依约履行。依据姚明明与得一馆之间签订的技术咨询服务合同书约定，得一馆应于预售结束后三日内支付全部提点报酬。现预售已于2019年9月18日结束，得一馆应于2019年9月21日前支付约定的报酬和奖金，经核算提点报酬为696632元，绩效奖金为20000元，姚明明同意将其带走的现金37768元在得一馆应支付其的金额中予以抵扣，一审法院不持异议，抵扣后，得一馆应需向姚明明支付678864元，姚明明主张过高部分，一审法院不予支持。得一馆辩称应将会员退费金额予以核减，对此一审法院认为，退费均系发生在预售结束后，依据双方合同约定，预售结束后发生的退费与姚明明无关，故得一馆的抗辩意见，一审法院不予采信。关于姚明明主张2019年9月1日至9月18日期间担任预售经理的底薪和餐补，其未能提交充分证据证明其主张，故对其该项诉求，一审法院不予支持。关于违约金，李荩和得一馆主张违约责任在姚明明，退一步讲即便得一馆存在违约，那么双方约定的违约金过高，请求法院降低，一审法院认为，违约金的主张功能在于填补守约方损失，现姚明明未就其损失向一审法院提交证据，考虑到得一馆未及时支付提点报酬和绩效奖金势必会给姚明明造成一定损失，一审法院以损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。姚明明主张过高部分，一审法院不予支持。关于姚明明要求李荩承担核减后款项支付的连带责任，一审法院认为，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。本案争议发生在李荩担任股东期间，李荩未能举证证明其担任股东期间，个人财产与公司财产相互独立，故应与得一馆承担连带责任。一审判决：一、李荩和北京得一馆文化传媒有限公司于本判决生效之日起七日内给付姚明明提点报酬和绩效奖金678864元；二、李荩和北京得一馆文化传媒有限公司于本判决生效之日起七日内给付姚明明违约金，计算标准为以678864元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自二○一九年九月二十二日起至实际付清之日止；三、驳回姚明明其他诉讼请求。本院二审期间，姚明明提交微信聊天记录和微信转账截图，用以证明预售期间所有预售人员完成的营业额都得益于谈单手的谈单，谈单手2%的提成系由姚明明支付。李荩和得一馆对该证据的真实性和证明目的都不认可，认为微信里的人员身份不清楚，证据是姚明明单方制作，真实性无法核实。本院意见为：对姚明明提交的上述证据的真实性本院无法确定，且与本案审理无关，不影响本案的处理，故对该证据本院不予确认。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院经审查认为，依法成立的合同具有法律拘束力，当事人应当按照合同约定，全面履行自己的义务。本案中，姚明明与得一馆签订的《技术咨询服务合同书》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应按照合同约定履行各自义务。本案争议发生在李荩担任得一馆股东期间，李荩未能举证证明其担任股东期间，个人财产与公司财产相互独立，故应与得一馆承担连带责任。对于胡某、李某1、周某所完成的预售额517113元应否计入姚明明的预售总额中。根据《技术咨询服务合同书》第五条第2项“甲方按公司预售期间销售部瑜伽卡和私教课程类总营业额26%至32%的标准向乙方支付提点报酬……”，该条款对于姚明明提点报酬的基数约定为得一馆在预售期间销售部所获的全部营业额，并未区分该营业额系由姚明明及其团队获取还是由李荩或得一馆获取，故应将得一馆在预售期间的全部营业额作为姚明明获得提点报酬的基数；该《技术咨询服务合同书》中亦约定预售人员工资由得一馆承担，故胡某、李某1、周某三人与得一馆具备劳动关系并由得一馆支付工资，与姚明明依约获取提点报酬无关，不影响姚明明依据《技术咨询服务合同书》第五条第2项的约定将上述预售额517113元计入姚明明的预售总额中。一审法院将该517113元从预售总额中扣除有误，本院予以纠正。经核算，姚明明所获提点报酬应为862108元，绩效奖金2万元，鉴于姚明明同意将其带走的现金37768元在得一馆应支付其的金额中予以抵扣，对此本院不持异议，故在扣除该37768元后，姚明明应获提点报酬和绩效奖金共计844340元。对于李荩和得一馆上诉主张其公司员工业绩不属姚明明的个人业绩，不应支付姚明明提点报酬和违约金，无法律及合同依据，本院不予支持。对于应支付姚明明违约金的数额，一审法院以姚明明的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，所作的违约金判罚并无不当，本院予以确认。综上，李荩和得一馆的上诉理由不能成立，对其上诉请求应予驳回。姚明明的上诉理由中的合理部分，本院予以采信，对其相应上诉请求予以支持，其余部分予以驳回。一审判决的处理结果部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：一、撤销北京市门头沟区人民法院（2020）京0109民初706号民事判决；二、李荩和北京得一馆文化传媒有限公司于本判决生效之日起七日内给付姚明明提点报酬和绩效奖金844340元；三、李荩和北京得一馆文化传媒有限公司于本判决生效之日起七日内给付姚明明违约金，计算标准为以844340元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自二○一九年九月二十二日起至实际付清之日止；四、驳回姚明明的其他诉讼请求。一审案件受理费15418元，由姚明明负担3075元，由李荩、北京得一馆文化传媒有限公司负担12343元。二审案件受理费26448元，由姚明明负担3075元，由李荩、北京得一馆文化传媒有限公司负担23373元。本判决为终审判决。审 判 长  张 静审 判 员  梁 睿审 判 员  唐述梁二〇二一年三月二十五日法官助理  慕林芳书 记 员  李佳玲