江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏06民终50号上诉人（原审被告）：徐晓梅，女，1987年7月12日生，，住苏州市。委托诉讼代理人：李富源，上海市金石（南通）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆飞，上海市金石（南通）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：季海兵，男，1977年9月6日生，，住如东县。委托诉讼代理人：卢伟，江苏大仁律师事务所律师。委托诉讼代理人：张君，江苏大仁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：顾晶，女，1987年1月22日生，，住如东县。被上诉人（原审被告）：虞磊华，男，1984年1月12日生，，住常州市金坛区。上诉人徐晓梅因与被上诉人季海兵、顾晶、虞磊华建设工程施工合同纠纷一案，不服南通市崇川人民法院（2020）苏0602民初5680号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。徐晓梅上诉请求：撤销一审判决，驳回季海兵的诉讼请求；一、二审诉讼费由季海兵承担。事实和理由：1.一审认为本人与顾晶、虞磊华内部是否就案涉债务按何种比例承担达成一致意见不能对抗季海兵错误。本人与顾晶、虞磊华、季海兵在2020年1月23日就工程款事宜达成协议，明确约定了本人对季海兵承担的工程款金额及相关义务，对季海兵具有约束力。协议约定本人向季海兵支付13万元，其余款项与本人无关。本人已经向季海兵支付11.5万元。如果协议对季海兵无约束力，则11.5万元指向的项目应予明确。2.一审认定2020年4月12日四方签字的结算单是对季海兵债务的重新约定错误。结算单是在苏州肯特景观有限公司南通分公司（以下简称肯特南通分公司）注销后形成，结算单落款仍为肯特南通分公司，结算单中所谓三名股东不是肯特南通分公司的股东，结算单存在重大瑕疵。结算单内容没有对协议作出实质性变更，仅约定三名股东协商与季海兵间的权利义务分配，但此后顾晶、虞磊华并未与本人重新协商。3.协议是各方真实意思表示，且有季海兵见证，结算单本身具有瑕疵且只是明确债务金额，具体分配方式仍应以协议为准。因此本人仅需向季海兵支付剩余1.5万元。一审判决本人与顾晶、虞磊华共同承担付款义务，导致三人间还需另行追偿，产生新的诉讼增加讼累。季海兵辩称，协议不能对抗本人，本人为协议的见证人且协议未实际履行。结算单变更协议内容，徐晓梅等三人承诺共同承担案涉债务。一审判决正确。顾晶辩称，本人认可一审判决。签订协议时本人与徐晓梅等明确包括季海兵工程款在内的债务均需共同承担，协议尾部明确“若有其他事宜，另作补充协议”。徐晓梅避而不见，本人及虞磊华也无法与其协商。虞磊华未答辩。季海兵向一审法院起诉请求：1.判令徐晓梅、顾晶、虞磊华支付工程款251763元及逾期付款利息(以251763元为基数，自起诉之日起至实际支付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；2.诉讼费用由徐晓梅等承担。一审法院认定事实：2017年起，季海兵带领施工队为肯特南通分公司承接的园林项目作配套工作，项目施工地点主要在崇川区，包括优山美地、博园岚郡、景瑞望府等项目。2020年1月23日，季海兵作为见证人与徐晓梅、顾晶、虞磊华签订协议载明：“兹有虞磊华、徐晓梅、顾晶三人，于2018年1月1日始，共同在南通注册并经营肯特南通分公司，由顾晶任负责人，徐晓梅、虞磊华参股，共同经营，现经两年发展，经营状况不佳，经估算，负债金额为人民币85万元，现经商议，公司不再承接新业务，负债由三人共同分担，人均以人民币28万元予以承担，细节如下：（1）项目经理季海兵于2020年1月24日前，从徐晓梅个人处支取人民币13万元，作为往期项目工程款的支取，至此不再向徐晓梅索要任何项目工程款及材料款；（2）顺发御园72-2和优山美地97幢，由季海兵全权负责收尾，并配合结款后，从项目工程款里支取共计人民币8万元，作为结算项目工程款。后续其他项目均由顾晶和虞磊华支付，与徐晓梅均无关联；（3）徐晓梅个人借款给肯特南通分公司，现以人民币15万元计算，待徐晓梅将以上第一条人民币15万元支付给季海兵之后，徐晓梅已将个人承担的人民币28万元结算清楚。至此，肯特南通分公司的任何工程款、材料款、人员工资、工人工资、外借负债等，所有应付款，均与徐晓梅无关。若有其他事宜，另作补充协议。特此证明。”次日，徐晓梅共计向季海兵支付11.5万元。2020年2月28日，肯特南通分公司被依法注销。2020年4月12日，季海兵与徐晓梅、顾晶、虞磊华另行签订结算单载明：“根据三方之前签署的手写备忘录，现将项目经理季海兵负责项目所有债务清单罗列如下，作为补充说明，南通公司总计未支付工程款251763元，由三位股东（顾晶、徐晓梅、虞磊华）共同承担。其中各自承担费用由三位股东协商，工程涉及未收尾款未在此金额中体现。特此证明。”一审诉讼中，各方对于案涉结算单中载明的欠付工程款金额均予以确认，但对徐晓梅、顾晶、虞磊华之间如何承担该笔债务争执不一。对此，徐晓梅陈述：根据四方于2020年1月23日签署的协议可知，三人既对肯特南通分公司经营期间的债务承担进行约定，又对季海兵的相关债务分担进行约定。协议中明确由徐晓梅向季海兵支付13万元，后续工程款由顾晶和虞磊华负担，与徐晓梅无关。协议签订后，徐晓梅根据协议约定支付11.5万元的工程款，因顾晶及虞磊华未按协议约定履行各自义务，徐晓梅基于不安抗辩权，未履行剩余1.5万元的付款义务。尽管三人于2020年4月12日出具结算单，但该结算单中关于工程款项的承担无法构成对前述协议内容的变更。对此，季海兵及顾晶认为，案涉结算单应视为最终的结算依据，徐晓梅、顾晶、虞磊华应按结算单约定承担相应责任。虞磊华则认为只要季海兵将其所承接工程尾款收取完毕，其愿意承担剩余工程尾款。一审法院认为，季海兵与肯特南通分公司虽未签订书面合同，但结合各方提供的相关证据及一审庭审陈述可知，季海兵与肯特南通分公司确存在建设工程施工合同关系。肯特南通分公司注销前后，徐晓梅、顾晶、虞磊华均以出具协议及结算单的形式表明其对肯特南通分公司债务的承继，故肯特南通分公司注销后，三人应当向季海兵履行支付工程款的义务。一审诉讼中，各方当事人对于应付工程款总金额为251763元并无异议，本案争议焦点在于徐晓梅、顾晶、虞磊华对于该笔债务承担比例如何划分。对此，从时间顺序来看，案涉协议出具时间在前，结算单出具时间在后，即便如徐晓梅所述，三人已于2020年1月24日对季海兵的相关债务约定分担比例，亦不能排除各方此后进行协商对于权利义务作出重新安排；从内容上看，案涉协议载明“若有其他事宜，另作补充协议”，案涉结算单载明“根据三方之前签署的手写备忘录（即案涉协议），现将项目经理季海兵负责项目所有债务清单罗列如下，作为补充说明”可知，各方对于季海兵的债务进行重新约定，由三人共同承担责任。尽管徐晓梅抗辩因三人未就该笔债务的分担比例重新协商一致，应按照原协议继续履行，但徐晓梅等三人内部是否就案涉债务按何种比例承担达成一致意见，均不能对抗季海兵。现徐晓梅、顾晶、虞磊华以出具结算单的形式承诺对季海兵的债务共同承担责任，季海兵以此为由要求三人共同承担责任，依法予以支持。虞磊华辩称应由季海兵收缴工程尾款并在所欠工程款中予以扣除的主张，因结算单载明的是“工程涉及未收尾款未在此金额中体现”，虞磊华既无证据证明工程尾款由肯特南通分公司委托季海兵收取，又无证据证明季海兵实际收取工程尾款的事实，故法院对其该项主张不予采信。徐晓梅、顾晶、虞磊华未按结算单约定支付相应工程款，有违诚信，季海兵主张自起诉之日起至实际支付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的逾期付款利息，符合法律规定，法院亦予以支持。综上，一审法院判决：顾晶、徐晓梅、虞磊华自判决生效之日起十日内一次性给付季海兵工程款251763元，并支付以251763元为基数，自2020年9月22日起至实际给付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息等。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理，对一审法院采信的证据以及据此认定的案件事实予以确认。本院认为，当事人协商一致，可以变更合同。本案中，虽然徐晓梅、顾晶、虞磊华在2020年1月23日达成协议，约定徐晓梅对肯特南通分公司经营中负债（包括季海兵工程款）的承担方式及数额，且徐晓梅在2020年1月24日即依协议向季海兵支付11.5万元，但该协议尾部约定若有其他事宜，另作补充协议。2020年4月12日，徐晓梅在知晓协议且实际部分履行的情形下，自愿在结算单上签字，其中明确季海兵负责项目的债务作为补充说明，总计未付251763元由顾晶、徐晓梅、虞磊华共同承担，足以说明其认可就向季海兵的债务清偿问题变更原协议约定。在徐晓梅没有证据证明结算单存在无效或者可撤销情形时，其本案主张仅应按照协议约定向季海兵支付1.5万元（扣除已付的11.5万元）依据不足，本院碍难采信。至于徐晓梅、顾晶、虞磊华之间如何协商分担该项债务，与本案无关，不影响季海兵依据结算单向三人主张权利。综上，徐晓梅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5076元，由上诉人徐晓梅负担。本判决为终审判决。审判长  朱艳审判员  杨盛审判员  胡皓二〇二一年三月十九日书记员  陈宁