河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫15民终1274号上诉人（原审被告）：中国移动通信集团河南有限公司信阳市罗山分公司。住所地：河南省信阳市罗山县宝城东路186号。法定代表人：雷春雨，该公司总经理。委托诉讼代理人：李强，该公司工作人员。委托诉讼代理人：卢心忠，河南天风律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中移铁通有限公司信阳分公司罗山经营部。住所地：罗山县宝城西路粮食储备库办公楼四楼。负责人：钱天成。上诉人（原审被告）：中移铁通有限公司信阳分公司。住所地：信阳市羊山新区京汉街53号。法定代表人：陈正，该公司总经理。以上二上诉人共同委托诉讼代理人：董耀武、晏玲，该公司员工。被上诉人（原审原告）：张**，女，1962年10月8日出生，汉族，住河南省罗山县。委托诉讼代理人：梅文明，男，1962年7月26日出生，汉族，住河南省罗山县，系张**的丈夫。委托诉讼代理人：万辉，河南书涵律师事务所律师。上诉人中国移动通信集团河南有限公司信阳市罗山分公司（以下简称“移动罗山分公司”）、中移铁通有限公司信阳分公司罗山经营部（以下简称“铁通罗山经营部”）、中移铁通有限公司信阳分公司（以下简称“铁通信阳分公司”）因与被上诉人张**侵权责任纠纷一案，不服河南省罗山县人民法院（2020）豫1521民初3472号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中国移动通信集团河南有限公司信阳市罗山分公司的委托诉讼代理人李强、卢心忠，中移铁通有限公司信阳分公司罗山经营部、中移铁通有限公司信阳分公司共同委托诉讼代理人董耀武、晏玲，被上诉人张**的委托诉讼代理人梅文明、万辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中国移动通信集团河南有限公司信阳市罗山分公司上诉请求：1、撤销一审判决结果第二项，改判上诉人不承担赔偿责任，或者明确上诉人有权向被上诉人中移铁通有限公司信阳分公司罗山经营部、中移铁通有限公司信阳分公司追偿；2、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定涉案散落在地上的黑皮网线系上诉人所有，证据不足。认为上诉人未提供相应证据证明自己不是网线所有者，对该辩解理由未采纳，系错误分配举证责任。一审过程中张**的举证不足以证实该事实，一审判决错误分配举证责任，认定网线系上诉人所有无证据支持。二、即使是上诉人作为所有人，也因与铁通公司之间存在代维合同，也不应判决上诉人在铁通公司承担赔偿责任之外另行赔偿。铁通公司作为代维合同当事人本身就应当按照约定全面履行自己的义务，其未如约履行义务属于违约行为，应承担相应违约责任。三、根据《侵权责任法》，所有人、管理人与使用人之间应当是择一的关系。一审判决上诉人也承担赔偿责任没有事实和法律依据。即使法院判决上诉人承担赔偿责任，也应当在判决书中明确上诉人赔偿后对铁通公司享有追偿的权利。中移铁通有限公司信阳分公司罗山经营部、中移铁通有限公司信阳分公司上诉请求：1、撤销河南省罗山县人民法院（2020）豫1521民初3472号民事判决结果第一项，改判本上诉人不是本案适格当事人，不应承担任何侵权赔偿责任；2、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院判决认定事实错误。第一，掉在出事地点散落在地上的黑皮网线原审法院并没有查清系罗山移动的还是其他通信公司所有的网线。客观情况是，出事地点散落的黑皮网线以及同一路由尚未掉下来的黑皮网线有四家，按市场经营主体判断，这四家网线分属于移动、电信、联通、广电，原审无证据能够证明案涉黑皮网线属于移动公司。被上诉人移动罗山分公司也没有承认该出事网线归其所有。第二，原审法院在没有依职权追加当事人以及庭审中又没能准确查清出事网线的所有人之前，以推定方式确认本上诉人就是管理人是错误的。原审判决书认为：2019年7月5日，中国移动通信集团河南有限公司作为甲方，中移铁通有限公司河南分公司作为乙方，双方签订了《河南移动与中移铁通有限公司河南分公司关于2019年至2021年网络综合代维服务框架合同》，也就是甲方向乙方购买协议服务。对此，上诉人认为：该合同只是个框架，是两个省级公司签订的意向性内部业务框架，而非具体执行合同，该框架合同对该两家省级公司具有一些约束力，而对外不具法律效力。不应该影响移动省公司依法对外独立承担所有权人的责任。作为平等法人主体的移动罗山分公司和铁通信阳分公司没有签定任何协议，移动罗山分公司对此既无法定职权也无书面约定确定为铁通信阳分公司分配侵权责任。为此，上诉人在原审诉讼程序中提交了上诉人与河南德诚科技发展有限公司新沂公司签定的网线维护合同。该合同对罗山移动乡、村、组用户网线及设施安装、管理、维护作出了十分明确和具体的规定。该具体合同是双方法人平等主体真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，也不违背公序良俗，是合法有效的民事法律行为。同时，上诉人与新沂公司所签合同也没有违反两个省级公司签订的框架合同和各方合法利益，纵观全省乃至全国都是这样运作的，本上诉人没有违规也没违约。因此，原审法院只有将河南德诚新沂公司列为本案当事人，才能准确查明涉案掉在出事地点散落在地上的黑皮网线到底是谁所有、具体归谁所管、由为何人使用。二、原审判决认定上诉人为被告主体是错误的。第一，原审原告所指认的出事网线不是铁通罗山业务支撑中心的网线。铁通罗山业务支撑中心不是独立法人，只是铁通信阳分公司所属一个部门，也不是法人分支机构，没有自己独立经营或所有的资产，不能独立对外承担民事责任；第二，原审原告所指认的出事网线的管理人也不是铁通罗山业务支撑中心，原审原告已向法院提交的证据并经法庭调查质证证据中，没有任何证据能够证明原审原告指认的出事网线是原审被告的网线，也没有任何证据能够证明该出事网线由铁通罗山业务支撑中心管理或使用。三、原审判决对本上诉人适用的法律错误。原审法院适用实体法《侵权责任法》第6、85条规定判决本上诉人承担过错责任以及所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的应当承担的侵权责任。上诉人铁通罗山业务支撑中心和铁通信阳分公司不是涉案出事网线的所有人、管理人、使用人，不是原审原告起诉的适格被告，没有法律必要去证明自己没有过错，也没有法律规定不是涉案物件的所有人、具体管理人或使用人也应承担侵权责任。张**辩称，一、一审法院判决被答辩人铁通罗山经营部、铁通信阳分公司、移动罗山分公司对答辩人张**的损失承担赔偿责任属于是认定事实正确。首先，本案经一审法院主审法官到事发地现场调查确认，掉落的网线确系中国移动通信集团河南有限公司信阳市罗山分公司的网线。有派出所出具的出警证明、情况调查、移动罗山分公司彭新镇营业点的工作人员的证言等证据证明。另外，本案一审庭审过程中，一审法官多次追问，被答辩人移动罗山分公司在法庭旁听的负责人员承认事发后接到彭新镇营业点的汇报，掉落的确实是移动公司的网线。事发后，被答辩人移动罗山分公司的工作人员多次找到答辩人张**，亲自承认是该公司的网线，并希望调解。其次，被答辩人移动罗山分公司一审庭审过程中举证的中国移动通信集团河南有限公司与中移铁通有限公司河南分公司于2019年7月5日签署的《河南移动与中移铁通有限公司河南分公司关于2019年至2021年网络综合代维服务框架合同》足以证实中国移动通信集团河南有限公司将河南省境内的网线维护、管理业务授权给了中移铁通有限公司河南分公司，这一《网络综合代维服务框架合同》的真实性已经经过答辩人、三被答辩人当庭质证认可，同时被一审法院依法确认。再者，被答辩人铁通罗山经营部、铁通信阳分公司又声称其将网线维护、管理的业务、权限又授权给了河南德诚科技发展有限公司新沂公司，但这一转授权委托被被答辩人移动罗山分公司当庭予以否认，称从来也没有赋予铁通罗山经营部、铁通信阳分公司将网线维护、管理的业务、权限再次授权给其他单位和个人。最后，移动罗山分公司，应对铁通罗山经营部、铁通信阳分公司提供的服务进行监督和检查，以便及时发现问题，消除安全隐患，被答辩人铁通罗山经营部、铁通信阳分公司对网线维护、管理混乱，多次转授权委托、多次违法分包，甚至将网线维护、管理业务违法分包给没有资质的自然人，对于上述违法、违反代维服务合同约定的情况，被答辩人移动罗山分公司多年来竟然一直没有发现，导致本案事故发生，也应承担相应的赔偿责任。二、被答辩人移动罗山分公司向答辩人张**赔偿后，可向被答辩人铁通罗山经营部、铁通信阳分公司追偿。三、答辩人张**在本案中不应承担任何责任。本案完全是一个突发的意外事故，完全是因为被答辩人铁通罗山经营部、铁通信阳分公司在安装入户网线时，安装不规范。答辩人张**对于该突发事件不可能有谨慎、注意义务，张**在本案中没有任何过错。四、鉴于本案事故发生后，铁通罗山经营部、铁通信阳分公司相互推卸责任，请求二审法院判决加重两公司责任。五、一审法院适用法律正确。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》、《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定依法作出判决适用法律正确。综上，答辩人张**认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请贵院驳回上诉，维持原判。张**向一审法院起诉请求：一、判令三被告赔偿原告各项损失共计127786.3元；二、本案诉讼费由三被告承担。一审法院认定事实：2020年5月23日中午，原告张**骑电动车接学生放学的路上，当行驶至罗山县××镇××村××组上坡时，被掉落在地上的一团黑皮网线缠住骑行的电动车，导致电动车失控，原告张**摔倒受伤。原告丈夫即向当地彭新派出所报案，派出所民警出警赶到事发现场，见张**受伤坐在路边，路上散落卷曲黑皮网线。原告伤后当日就治于罗山县彭新镇卫生院，于2020年5月24日到罗山县人民医院住院治疗，于2020年5月25日行左侧股骨劲骨折闭合复位空心加压螺钉内固定术，共计住院七天，花费医疗费12161.8元。出院诊断，左侧股骨胫骨骨折。出院医嘱：1、院外口服促进骨折愈合药物对症治疗，预防静脉血栓及褥疮等；2、卧床休息3月，出院后6周来院复查，后每2月复查，根据X线检查结果遵医嘱行功能锻炼，何时负重，何时拄拐；3、加强营养；4、不适时随诊；5、骨折愈合前禁止剧烈活动，骨折愈合后取出内固定。经法院委托，河南圣德司法鉴定中心司法鉴定中心对张**伤情的伤残程度、后续治疗费、误工期、护理期、营养期进行司法鉴定，作出圣德司鉴中心［2020］临鉴字第505号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人张**左股骨颈骨折，遗留左髋关节骨折活动丧失达25％以上，构成十级伤残；张**此次所受损伤后期治疗费建议给予陆仟元整或以实际发生的必要费用为准，张**误工期为365日，护理期150日，营养期为180日，鉴定费3500元。另查明，掉在出事地点散落在地上的黑皮网线系被告移动罗山分公司的网线，2019年7月5日，中国移动通信集团河南有限公司作为甲方，中移铁通有限公司河南分公司作为乙方，双方签订了《河南移动与中移铁通有限公司河南分公司关于2019年至2021年网络综合代维服务框架合同》，也就是甲方向乙方购买协议服务，乙方根据本协议及附件约定向甲方提供代维服务。协议第三条3.2项：需由乙方提供代维服务的地点或地域范围为全省所有县区。第七条7.1项：甲方对乙方提供的服务进行监督和检查，乙方应当予以配合。7.7项：乙方应负责做好服务现场的安全保护工作，实现安全生产。诉讼中被告铁通罗山经营部、铁通信阳分公司提出其与河南德诚科技发展有限公司新沂公司签订有网线维护承包合同，原告对此不予认可，不愿意追加河南德诚科技发展有限公司新沂公司为被告。上述事实原告身份信息资料、被告单位证明、原告住院病历资料、医疗费票据、罗山公安局彭新派出所报警记录、出警证明、河南移动与中移铁通有限公司河南分公司关于2019年至2021年网络综合代维服务框架合同、司法鉴定意见书、勘查现扬照片、庭审笔录等证据予以证明，并经庭审质证、认证和法院审查，可以采信。一审法院认为，公民的健康权应受法律保护，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生有过错的，可以减轻侵权人的责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条规定，建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。从本案侵害发生的经过看，应当属于事发地点公路上方悬挂在树上的黑皮网线被风刮掉后，散落在公路上缠住从此路过原告骑行的电动车车轮，造成原告摔伤。根据法律规定该物件的所有人、管理人或者使用人，在不能证明自己没有过错的情况下，应当承担侵权责任。1、本案承担责任的主体及承担责任的比例。从本案庭审查明的事实看，被告移动罗山分公司为网线的所有者，被告铁通罗山经营部，铁通信阳分公司是网线的管理者和维护者，有被告移动罗山分公司提供的《河南移动与中移铁通有限公司河南分公司关于2019年至2021年网络综合代维服务框架合同》佐证。根据本案发生的事实，造成原告损伤的主要原因是由于网线管理者和维护者，没有对线路存在的不安全隐患进行排查和及时消除造成的，故被告铁通罗山经营部、铁通信阳分公司作为线路的管理者和维护者，应当对原告的损伤承担主要赔偿责任。被告移动罗山分公司作为网线的所有者，依据双方签订的代维服务合同约定，应对被告铁通罗山经营部、铁通信阳分公司提供的服务进行监督和检查，以便及时发现问题，消除安全隐患，故被告移动罗山分公司对原告的损伤应当承担次要赔偿责任。关于三被告提出自己不是网线的所有者，不承担赔偿责任的辩护理由，因均没有提供相应证据证明，故该辩护理由不能成立，法院不予采纳。关于原告作为成年人，对自身安全有注意义务，其自身亦承担一定的过错责任。法院综合本案发生事实情况，酌定被告铁通罗山经营部，铁通信阳分公司承担50％的赔偿责任，被告移动罗山分公司承担20％的责任，其余30％的责任由原告自己承担。2、原告损伤损失的赔偿项目与数额。经审核，原告张**的损失为：1、医疗费18339.8元（人民医院12161.8元＋彭新医院178元＋6000元后续治疗费）；2、住院伙食补助费350元（7天×50元／天）；3、营养费3600元（180天×20元／天）；4、护理费19256.71元（150天×46858元／年÷365天）；5、误工费47272元（365天×47272元／年÷365天）；6、残疾赔偿金30327.5元（20年×15163.75元／年×10％）；7、精神抚慰金酌定为3500元，由被告铁通罗山经营部、铁通信阳分公司承担2500元，被告移动罗山分公司承担1000元；8、交通费酌定为140元；9、鉴定费3500元。上述1、2、3、4、5、6、8、9项累计为122786.01元，被告铁通罗山经营部、铁通信阳分公司应赔偿原告损失为122786.01元×50﹪＝61393.01元，加上7项精神抚慰金2500元，被告铁通罗山经营部、铁通信阳分公司共计赔偿原告损失为63893.01元；被告移动罗山分公司应赔偿原告损失为24557.2元（122786.01元×20％），加上7项精神抚慰金1000元，被告移动罗山分公司共计应赔偿原告损失为25557.2元。其余30﹪的损失由原告自己承担。综上依据《中华人民共和国侵权责任法》笫六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第八十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告中移铁通有限公司信阳分公司罗山经营部、中移铁通有限公司信阳分公司于判决生效之日起十日内赔偿原告张**各项损失款63893.01元；经结算，被告罗山铁通公司，信阳铁通公司将赔偿款65321.01元（63893.01元赔偿款＋原告垫交的诉讼费1428元）直接支付到原告指定的银行账户，开户行：中国邮政储蓄银行罗山县支行，账号：62×××63；二、被告中国移动通信集团河南有限公司信阳市罗山分公司于判决生效之日起十日内赔偿原告张**各项损失款25557.2元，经结算，被告罗山移动公司将上述赔偿款26128.2元（25557.2元赔偿款＋571元原告垫交的诉讼费）直接支付到原告指定的银行账户，开户行：中国邮政储蓄银行罗山县支行，账号；62×××63；三、驳回原告张**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2856元，由被告中移铁通有限公司信阳分公司罗山经营部、中移铁通有限公司信阳分公司承担1428元，被告中国移动通信集团河南有限公司信阳市罗山分公司承担571元，原告承担857元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人铁通罗山经营部、铁通信阳分公司提交了一份《中移铁通河南分公司与河南德诚科技发展有限公司关于2019-2021年度综合维护、电信业务销售劳务分包服务框架合同》，用以证明其是根据省公司的规定来的，没有违约违规。移动罗山分公司质证认为，这个合同对移动公司没有约束力，而且根据省移动公司与省铁通公司之间签订的合同第四页第3.6条明确规定，移动公司将这个业务分包给铁通公司以后，铁通公司是不允许以任何形式进行转包的，所以转包本身就是违约行为，是无效的。张**质证认为，认可移动罗山分公司的质证意见。另外，铁通公司这种分包行为既违法也违约，是造成本案事故发生的主要原因，这也是我们在一审过程中不同意追加德诚公司作为被告的理由。对当事人提供的证据，本院分析如下：对上诉人铁通罗山经营部、铁通信阳分公司提交的该份合同系劳务分包合同，指德诚公司将员工安排到铁通公司，利用铁通公司的工具和设备提供服务，且移动罗山分公司对该合同不予认可。该合同与本案侵权纠纷无关联性，本院不予采信。二审查明，中移铁通有限公司信阳分公司罗山经营部称其已改名为中移铁通信阳分公司综合支撑服务中心，但其营业执照尚未变更。二审查明的其他事实与一审判决认定的事实基本一致，本院予以确认。本院认为，建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。本案争议焦点为：一、涉案网线为谁所有；二、罗山营业部是否具有诉讼资格；三、一审同时判处管理人和所有人承担责任是否有误；四、本案是否遗漏案件当事人。关于争议焦点一，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条规定，一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立。移动罗山分公司在一审庭审时称，网线“通过现场反馈可能是我们的线路，我没去现场看”。被上诉人张**已尽其所能举证涉案网线系移动公司所有，移动罗山分公司、铁通信阳分公司及罗山营业部作为专业人员，应当就网线系谁所有进行进一步举证，但上述公司只是否认事实，均未提出相反证据，根据上述九十五条规定，可以认定张**的主张成立，即案涉网线系移动罗山分公司所有。关于争议焦点二，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条规定，公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。《最高人民法院关于适用的解释》第五十二条规定，民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：（五）依法设立并领取营业执照的法人的分支机构。本案中，铁通罗山经营部系分支机构，且领取了营业执照，可以作为民事诉讼的当事人，具有诉讼资格。关于争议焦点三，《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条规定，建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。依据该规定，法律没有做选择性规定，人民法院判决所有人、管理人承担责任，或双方各承担部分责任均可，一审法院判决所有人、管理人均承担部分责任符合法律规定。关于争议焦点四，移动公司作为所有人与铁通公司签订了代维协议，并明确不能转包后，铁通公司就应当是涉案网线管理人，其再与其他公司签订相关协议，均是行使管理职责的表现，一审不存在遗漏当事人的情形。综上所述，中国移动通信集团河南有限公司信阳市罗山分公司、中移铁通有限公司信阳分公司罗山经营部、中移铁通有限公司信阳分公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5712元，由上诉人中国移动通信集团河南有限公司信阳市罗山分公司承担2856元，上诉人中移铁通有限公司信阳分公司罗山经营部、中移铁通有限公司信阳分公司承担2856元。本判决为终审判决。审判长  简立存审判员  吴孔玉审判员  张 伟二〇二一年三月二十六日法官助理段雅娴书记员段凤娇