广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终1619号上诉人（原审被告）：广州播了么传媒科技有限公司。住所地：广东省广州市越秀区。法定代表人：胡洁，董事兼总经理。委托诉讼代理人：邵嘉颖，该公司职员。委托诉讼代理人：陈杰帆，该公司职员。被上诉人（原审原告）：英德顺和物业管理有限公司。住所地：广东省英德市。法定代表人：莫思配，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘文静，广东相映红律师事务所律师。上诉人广州播了么传媒科技有限公司（以下简称播了么公司）因与被上诉人英德顺和物业管理有限公司（以下简称顺和公司）租赁合同纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初9282号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人播了么公司委托诉讼代理人陈杰帆，被上诉人顺和公司委托诉讼代理人刘文静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人播了么公司上诉请求：撤销一审判决，改判按26000元的标准支付违约金。事实与理由：一、一审判决违反法定程序。播了么公司没有收到开庭通知及传票，播了么公司的注册地即实际经营地址，播了么公司在越秀区人民法院也有其他案件，不存在无法送达的情况。二、一审法院适用法律错误，判决结果也显示公平。播了么公司要求提前解约，确实存在违约的情况。但是，顺和公司实际损失非常有限，一审法院判决的违约金金额完全不符合法律规定及公平原则。如一审查明，播了么公司已于2019年11月8日将全部的设备拆除，并且也已通过解除函告知了顺和公司解除合同；顺和公司也已知晓播了么公司不再继续履行合同。在上述情况下，顺和公司有义务防止损失扩大，应当积极重新招租。即使发生空租期损失，也不应超过3个月。因此，顺和公司的损失，应为3个月的租金13000元。另外，涉案合同总共3年租期，播了么公司己支付了1年的租金，即使完整履行合同，也仅需再支付2年的租金。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第29条，合同违约金超过造成损失的百分之三十属于过分高于造成的损失的情形，依法应当调整。顺和公司的实际损失至多为3个月空租期损失，但一审法院判决了60个月的租金作为违约金明显远高于顺和公司的实际损失，一审判决不符合法律规定且显示公平。被上诉人顺和公司辩称：一、一审法院在开庭前已向播了么公司公告送达传票，一审程序合法。在一审开庭前，一审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达”的规定，向播了么公司公告送达了传票。播了么公司称没有收到开庭通知及传票不是事实，一审程序合法。另，播了么公司既然能收到本案一审判决书，且其在上诉状亦称其注册地址即实际经营地址，不存在无法送达的情况；那么一审法院给播了么公司送达传票，播了么公司肯定是知情的，但播了么公司拒收，消极应对才导致法院穷尽了各种办法，最终选择公告送达。播了么公司应当由自己承担拒收传票的后果，其提出一审法院程序违法没有事实依据。二、合同约定是双方的真实意思表示，播了么公司违约在先，应当按照合同约定承担违约责任。播了么公司将设备拆除前后，顺和公司没有收到解除合同的任何书面文件，直到现在为止，播了么公司亦没有提交解除合同的证据，故顺和公司并不知晓播了么公司解除合同的意思表示。顺和公司与播了么公司签订的合同是自愿、真实的意思表示，播了么公司在没有解除合同的情况下，拖欠合同约定的租赁费用且自行拆走设备，其行为已构成违约，播了么公司应当按照合同约定承担违约责任，向顺和公司支付违约金一共260000元并无不当。播了么公司在一审开庭时没有出庭应诉，其行为即表示放弃抗辩的权利，现又提出违约金过高的主张不应得到支持。综上所述，请法院维持原判，驳回播了么公司的上诉请求。顺和公司于2020年2月28日向一审法院提起诉讼，请求判令：1.从本案判决生效之日起解除顺和公司与播了么公司双方于2018年7月15日签订的《广州播了么电梯厅电视媒体合作协议》、《广州播了么轿厢视屏合作协议》；2.播了么公司向顺和公司支付260000元的违约金。一审法院认定事实：2018年7月15日，顺和公司（为甲方）与播了么公司（为乙方）签订《广州播了么电梯厅电视媒体合作协议》，内容为：一、甲方的权利和义务。1、甲方同意乙方在其授权管理物业的电梯厅指定位置安装有声电视媒体设备并用于经营使用。甲方有权向乙方收取双方约定的电梯厅电视媒体场地租赁使用费。……3、甲方向乙方提供能在电梯厅墙面安装乙方设备的具体位置和电源，并保证乙方设备的安装及正常使用。4、在甲乙双方合作期内，甲方承诺在其电梯厅内不再安装其他同类视频或有声媒体。二、乙方的权利和义务。1、乙方按照本协议约定的时间向甲方支付电梯厅电视媒体场地租赁使用费。……3、乙方在设备安装和日常维护工作等作业过程中有权要求甲方相关部门及人员提供配合。三、相关物业及数据。1、甲方授权物业楼宇名称：英德市城市广场，地址广东省英德市英州大道城市广场，电梯数26个。2、安装单元数13栋，安装媒体数26个，安装位置一层大堂两电梯中间，负一层电梯侧边。四、协议期限、费用及支付方式。1、本协议有效期3年，起止日期为2018年7月15日至2021年7月14日；2、电梯厅电视媒体场地租赁使用费计算标准：每个点位1000元／年，本费用包含管理费、保安保洁、电费（电费每个点位每年电费为220度，甲方测算电费超10%以内不另外收取；若超出10%，超出部分按1元1度收取）、税金等一切费用，共26个点位，总计费用26000元／年。3、费用支付时间为：费用每年支付一次，支付时间为计费周期起算日起，5个工作日内支付；后续费用提前一周支付下一年的租赁使用费。4、费用支付方式，转账支付，甲方收款后5个工作日内需向乙方出具等额的有效税务发票。……六、违约责任。如一方违反本合同中所约定的义务，违约方在收到守约方要求纠正其违约行为的书面通知之日起，应立即停止其违约行为；如违约方继续进行违约行为或不履行其义务，守约方有权终止本协议，同时违约方按本协议第四条第二款签定价额的五倍向守约方进行赔偿等。同日，顺和公司（为甲方）与播了么公司（为乙方）还签订了《广州播了么轿厢视屏合作协议》，内容为：一、甲方的权利和义务。1、甲方同意乙方在其管理物业的电梯轿厢内安装LED有声视频设备并用于经营使用。甲方有权向乙方收取双方约定的电梯轿厢租赁使用补偿费。……3、甲方向乙方提供能在电梯轿厢内左或右侧安装乙方设备的具体位置，并保证乙方设备的安装及正常使用。4、在协议有效期内甲方承诺在其轿厢内不再安装视频设备、有声媒体设备以及投影设备（框架、看板除外）。二、乙方的权利和义务。1、乙方按照本协议约定的时间向甲方支付电梯轿厢租赁使用补偿费。……3、乙方在设备安装和日常维护工作等作业过程中有权要求甲方相关部门及人员提供配合。三、相关物业及数据。1、甲方物业楼宇名称英德市城市广场。2、安装单元数13单元，楼高17层；安装轿厢数26个，安装位置电梯轿厢内左边。四、协议期限、费用及支付方式。1、本协议有效期3年，起止日期为2018年7月15日至2021年7月14日；2、电梯轿厢租赁使用补偿费计算标准，每个轿厢1000元／年，包含管理费、保安保洁、电费（电费每个轿厢每年电费为165度，甲方测算电费超10%以内不另外收取；若超出10%，超出部分按1元1度收取）等一切费用。共26个轿厢，合计26000元／年；若合作期间，实际轿厢使用台数变更，按实际台数计算总费用。3、本合同生效后，自本条第一款约定之起始日后15个工作日内，乙方向甲方支付第一期费用。费用支付周期为：每次支付一年的电梯轿厢租赁使用补偿费，每次费用为26000元，后续费用提前一周支付下一年的租赁使用补偿费。4、费用支付方式转账支付，甲方收款后5个工作日内需向乙方出具等额的有效税务发票。……六、违约责任。如一方违反本合同中所约定的义务，违约方在收到守约方要求纠正其违约行为的书面通知之日起，应立即停止其违约行为。如违约方继续进行违约行为或不履行其义务，守约方有权终止本协议，同时违约方按本协议第四条第二款签定价额的五倍向守约方进行赔偿等。因本案纠纷，顺和公司于2020年2月28日向一审法院提起诉讼。一审诉讼中，顺和公司主张播了么公司已在2019年11月8日自行拆除安装在涉讼场地的设施设备，提供了播了么公司于2019年10月15出具的《资产证明》和相关人员拆除设施设备的视频予以证明。顺和公司并称：播了么公司只支付了一年的费用，剩下两年的未支付。播了么公司拆除设施设备后，我方打电话与播了么公司协商，但播了么公司不理睬。现涉讼的广告位置仍处于空置状态。一审法院认为，顺和公司与播了么公司于2018年7月15日签订的《广州播了么电梯厅电视媒体合作协议》和《广州播了么轿厢视屏合作协议》是双方当事人的真实意思表示，无违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应依约履行。现播了么公司拖欠电梯厅电视媒体场地租赁使用费和电梯轿厢租赁使用补偿费，且拆走安装在涉讼场地的设施设备、不再继续履行协议，其行为已经构成违约，理应承担相应的违约责任。顺和公司诉请要求解除上述协议，并要求播了么公司支付违约金260000元，符合上述协议第六条关于违约责任的承担的约定，一审法院予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第九十三条第二款、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条第一款之规定，于2020年10月9日作出判决：一、自判决发生法律效力之日起解除英德顺和物业管理有限公司与广州播了么传媒科技有限公司于2018年7月15日签订的《广州播了么电梯厅电视媒体合作协议》和《广州播了么轿厢视屏合作协议》。二、自判决发生法律效力之日起七日内，广州播了么传媒科技有限公司向英德顺和物业管理有限公司支付违约金260000元。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5200元，由广州播了么传媒科技有限公司负担。经查，一审查明的事实无误，本院予以确认。另查明，一审法院向播了么公司的注册地址邮寄起诉状副本、传票等诉讼材料，因无此公司、拒收、多次投递不成功等原因未能妥投。后一审法院以公告方式送达。本院认为：根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。本案的争议焦点在于合同解除时间的认定以及违约金应否调整。播了么公司与顺和公司签订的两份合作协议是双方当事人的真实意思表示，合法有效，对双方均有约束力。上述两份合作协议约定的期限为3年，至2021年7月14日止。播了么公司于2019年11月8日自行拆除设备搬离场地，构成违约。播了么公司作为违约方不享有合同解除权。但顺和公司作为出租人，在2019年11月8日明确知道播了么公司拆除设备搬离的情形，亦应当在合理期限内行使解除权，否则顺和公司在合同已经不存在继续履行可能的基础上仍不解除合同，则有违诚信。本院酌情认定本案合同解除时间为2020年1月8日。在协议完全履行的情况下，顺和公司能够取得的全部合同利益也仅为156000元（26000元×3年×2）。播了么公司在履行一年多之后以其行为提前终止合同的履行，构成违约，应承担违约责任。按照上述两份合作协议的约定，违约金高达260000元，远远超过顺和公司的预期合同利益，播了么公司提出违约金过高的抗辩和上诉主张，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，应予调整。如上所述，顺和公司未采取合理措施防止损失扩大，对扩大损失的部分应当自行承责。结合播了么公司已支付一年租金，欠付2019年7月15日至合同解除之日2020年1月8日租金的事实，本院酌情调整违约金（包含欠付租金部分）为52000元，对播了么公司上诉主张超出的部分不予支持。一审法院认定自判决生效之日解除合同以及播了么公司应向顺和公司支付违约金260000元不当，本院予以纠正。播了么公司关于一审送达程序违法的上诉理由不成立，本院不予采纳。综上所述，上诉人播了么公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。一审判决适用法律不当，予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款、第一百一十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、变更广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初9282号民事判决第一项为：确认英德顺和物业管理有限公司与广州播了么传媒科技有限公司于2018年7月15日签订的《广州播了么电梯厅电视媒体合作协议》和《广州播了么轿厢视屏合作协议》于2020年1月8日解除；二、变更广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初9282号民事判决第二项为：自本判决送达之日起七日内，广州播了么传媒科技有限公司向英德顺和物业管理有限公司支付违约金（含欠付租金）52000元；三、驳回英德顺和物业管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5200元，由英德顺和物业管理有限公司负担4160元，由广州播了么传媒科技有限公司负担1040元；二审案件受理费4810元，由上诉人广州播了么传媒科技有限公司负担1069元，由被上诉人英德顺和物业管理有限公司负担3741元。本判决为终审判决。审判长 闫 娜审判员 郑怀勇审判员 何 佐二〇二一年三月三十一日书记员 冯冠豪徐毅敏