江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣11民终368号上诉人（原审原告）：谭红英，女，1977年11月2日出生，汉族，江西省弋阳县人，初中文化，个体户，户籍地江西省上饶市弋阳县。上诉人（原审原告）：张进忠，男，1975年11月10日出生，汉族，江西省弋阳县人，小学文化，个体户，户籍地江西省上饶市弋阳县。两上诉人的共同委托诉讼代理人：李强，北京市盈科（南昌）律师事务所律师。两上诉人的共同委托诉讼代理人：李文涛，北京市盈科（南昌）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江西东华当代置业有限公司，住所地：江西省上饶市弋阳县南岩镇圭峰大道48号。法定代表人：潘捷，该公司总经理。委托诉讼代理人：童少华，江西童少华律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱紫婷，江西童少华律师事务所实习律师。上诉人谭红英、张进忠因与被上诉人江西东华当代置业有限公司（以下简称“东华公司”）房屋买卖合同纠纷一案，不服江西省弋阳县人民法院（2020）赣1126民初1833号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谭红英、张进忠上诉请求：1.撤销本案一审判决，改判支持谭红英、张进忠一审的全部诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费等费用全部由东华公司承担。事实和理由：一审判决认定事实错误、适用法律不当，依法应予改判。一、一审法院认定东华公司的面积赠送广告不是要约，进而认定其计收赠送面积对应的房价款不构成欺诈，是错误的。1.东华公司的面积赠送广告，是要约。一审法院已查明东华公司“户型展示图中有展示赠送面积约6-7㎡电梯厅私密空间的内容，并在平面图中对赠送面积进行了颜色标注”，依据商品房买卖合同司法解释第三条规定，该内容使购房人能够清楚知悉赠送房屋面积的大小及比例，而且户型平面图中用阴影标明了赠送房屋面积的具体位置，使购房人能直观清楚地获悉赠送房屋面积的具体方位及大小，该广告内容对赠送房屋面积的说明和允诺具体确定，应当视为要约，即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容。2.东华公司单方声明面积赠送仅为要约邀请，不具有法律效力。东华公司通过直观醒目的方式宣传面积赠送，但同时又在该宣传资料中不易被关注区域，以最小号字体载明“本宣传资料所有文字、数据及图片是表达和示意，为要约邀请，不构成要约内容，具体信息以合同约定及政府最终审批为准”，既缺乏诚信，也有悖合同法相关规定，不能据此排除面积赠送广告为要约。首先，何种类型的商品房广告为要约，何种类型的商品房广告为要约邀请，相关司法解释已有明确规定，并不能依据商品房广告发布者的单方面声明而改变其判定标准；其次，对于格式条款提供者通过格式条款免除己方责任的，法律有严格的限制条件，既要求该免责应当是基于公平原则确定，也要求不得免除己方责任、加重对方责任、排除对方主要权利，还要求应当采用引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明，上述任一条件的缺失，均不能因为有免款声明就不承担相应法律责任。3.东华公司应当依约履行自售房之日起至本诉提起之时仍旧宣传的面积赠送。本案中，东华公司既未依据公平原则确定与上诉人之间的权利义务，也未在签订格式版本的商品房买卖合同时，在合同中将免除己方责任的合同条款用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，更未向购房者解释免责条款的具体含义，故即使在合同中约定“出卖人有关商品房的销售广告及宣传资料仅供买受人参考，对双方不具有约束力”，该免责条款亦应属无效。经核对房屋测绘成果报告书，东华公司通过楼书一并宣传的赠送飘窗和电梯厅面积、半封闭阳台一半面积等三项面积赠送广告中，飘窗及半封闭阳台一半确实未计入建筑面积，已履行了该面积赠送约定，仅余电梯厅部位计入建筑面积，并未完成面积赠送。4.东华公司计收约定赠送面积对应的房价款，构成欺诈。东华公司在商品房买卖合同中有刻意隐瞒未赠送电梯厅部位6-7㎡对应价款之故意。东华公司从未向上诉人告知不赠送电梯厅部位面积，至本案应诉时也只是宣称只是“赠使用权”，但“不赠价款”。东华公司工作人员将房屋买卖合同中的建筑面积混淆为附件中的房屋红线部位，以证明赠送电梯厅部位不在“红线”范围内，所以等同于赠送的面积没有算钱。案涉房屋买卖合同附件二“共用部位”空白，根本无法直观地看出电梯厅部位在“分摊共有建筑面积”内。由于东华公司有意误导及不明示，导致上诉人误以为已获得约定的电梯厅赠送面积。5.一审法院认定上诉人对购房面积明知，并据此认定东华公司没有欺诈行为，是错误的。上诉人从未陈述对合同载明的面积不明知，但是明知该房屋面积并不代表上诉人明知赠送面积计入了房屋面积。上诉人根本无法从案涉的商品房买卖合同明知承诺赠送的面积未赠送，而是基于相信赠送面积没有计入房屋面积而交付全部房价款。上诉人事后调查，核实了广告中宣称的三处面积赠送己有两处赠送，可见赠送并不在“免责”范围之内。东华公司的代理人在一审庭审中也只是表述“约定的面积赠送只是赠送使用权”，根本没有表达“上诉人明知赠送面积计入了房屋面积”。一审法院不顾诉辩双方的意见，得出上诉人没有陷入购房面积错误认识，显然没有围绕双方的争议焦点进行。二、一审法院一方面认定东华公司的层高约定不实，一方面又以未能充分举证为由驳回上诉人诉请，相互矛盾且说理不充分。1．上诉人己提交案涉房屋报建图等证据，证明东华公司在签订合同时具有层高隐瞒的故意。2.东华公司在层高上的隐瞒，极大误导了包括上诉人在内的购房者，足以影响上诉人作出再议价或购买与否的决定。3.东华公司隐瞒层高的行为实为欺诈。东华公司以房地产开发销售为主业，知晓并明了层高对合同订立及履行的重大潜在影响，故对该条款约定内容有更大的审慎注意义务，不宜以“笔误”作为不承担责任的借口。再者，一般人也无法将“2.95”笔误成“3”，可见“笔误”系有意为之的欺诈行为。4.一审法院未充分阐述欺诈的证明标准为何。一审法院以未尽欺诈要件事实之证明义务为由，驳回上诉人的诉请，既没有充分的法律依据，也有说理不清之嫌。三、一审法院认为上诉人无权要求东华公司加装安全防护栏，是错误的。1.东华公司并未向上诉人交付符合国家安全标准的窗户和阳台。2.东华公司虽以欺诈手段让上诉人同意拆除，但因其并未实际安装过防护栏杆而导致该拆除同意因前提条件不满足而不生效。3.东华公司骗取的同意拆除书，也因违反法律禁止性规定而无效。4.上诉人有权向东华公司主张交付符合国家标准的窗户和阳台。四、一审法院适用法律错误。一审法院援引民法总则第一百四十八条规定处理本案，但是该法条却只针对于合同撤销权项下的欺诈，并不针对于经营者对消费者的商品欺诈行为。而合同法第一百一十三条则对于经营者对消费者的商品欺诈行为作出了明确规定，故本案应当适用合同法第一百一十三条规定进行处理。东华公司辩称：一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。请求二审法院驳回上诉，维持原判。谭红英、张进忠向一审法院起诉请求：1.判令被告返还多收取的赠送面积房价款43,434.9881元，并增加赔偿多收取房价款两倍金额的损失86,869.9762元；2.判令被告增加赔偿因房屋层高不足导致的损失三倍计算的金额暂计10,000元（层高不足导致的损失以评估结果为准）；3.判令被告为案涉房屋窗户、阳台加装安全防护栏；4.本案诉讼费、鉴定费由被告承担。一审法院认定事实：被告系案涉商品房开发商，其在预售商品房时，制作了宣传手册、户型展示图等宣传资料，宣传手册上有舒适、礼序等广告宣传语，侧面注明：“本图册所示仅供参考，非交楼标准，具体面积以政府最后批准的法律文件及双方签订的买卖合同约定为准。”户型展示图中宣传“赠送约6-7㎡电梯厅私密空间”，并在平面图中对赠送面积进行了颜色标注，下侧用白色字体注明：“此次户型图展示，因建筑场地、立面效果、同一户型在不同位置，局部细节会有所不同，仅供参考，非交楼标准，具体面积以政府最后批准的法律文书及双方签订的买卖合同约定为准。”2018年6月20日，原、被告签订了《商品房买卖合同》，约定原告以单价6204.9983元／㎡的价格购买被告开发的位于弋阳县房屋一套，房屋总价款为921132元，建筑面积为148.45㎡，其中套内建筑面积为119.67㎡，分摊共有建筑面积28.78㎡，该商品房层高为3ｍ。合同还约定了商品房质量及保修责任等内容并附有五件附件，附件四为合同补充协议，其中第八条约定“出卖人有关商品房的销售广告及宣传资料（包括但不限于图片、销售资料、宣传折页、数据、说明、报纸及电视广告等）仅供买受人参考，对出卖人和买受人均不具有约束力；买受人同意双方的权利和义务以本合同及其附件和本补充协议所约定之条款为准”。原告以首付款和按揭贷款的方式支付了全部购房款。后原告与案外人江西恒迅建筑装饰工程有限公司签订《（东华学府房屋）委托精装修协议》，协议约定由江西恒迅建筑装饰工程有限公司对原告所购买的案涉房屋进行室内设计、装修、改造，预估建筑面积为148.45㎡，费用为1024.00135／㎡，总费用为152013元。另外，原告向被告出具了一份《（护栏拆除）委托书》，委托被告对原告所购买的案涉房屋进行包括但不限于户内阳台栏杆进行拆除等委托改造工程，受托方有权处置利用拆除后的建筑材料。另查明，涉案房屋报建层高为2.95ｍ。一审法院认为，本案双方争议焦点是被告售房行为是否构成欺诈，能否适用惩罚性赔偿。一审法院认为，本案被告不构成欺诈，不适用惩罚性赔偿规则，具体理由阐述如下：一、关于赠送房屋面积是否构成欺诈。1.被告售房户型展示图中宣传赠送约6-7㎡电梯厅私密空间，但户型展示图下侧用白色字体标注以下内容：“此次户型图展示，因建筑场地、立面效果、同一户型在不同位置，局部细节会有所不同，仅供参考，非交楼标准，具体面积以政府最后批准的法律文书及双方签订的买卖合同约定为准。”根据《中华人民共和国合同法》第十四条、第十五条之规定，商业广告为要约邀请，但如果广告内容具体明确，使相对人产生信赖的，视为要约。本案中，被告在商业广告户型展示图中对宣传资料内容进行了说明，明确其为要约邀请，排除其为要约的意思。2.退一步说，即便户型展示图宣传内容系要约，其成为生效的合同内容时隐含一个前提条件，即宣传内容不能被双方后期所签订的合同明确排除。本案双方所签订合同附件四补充协议第八条中明确约定：“出卖人有关商品房的销售广告及宣传资料仅供买受人参考，对双方不具有约束力”，合同的附件也属合同内容，对双方具有法律约束力，此条明确排除了销售广告及宣传资料对双方的法律约束力，仅供双方参考。3.双方签订的《商品房买卖合同》中注明该房屋建筑面积为148.45㎡，原告也按此面积交付了购房款。原告在与第三方江西恒讯建筑装饰工程有限公司签订的《（东华学府房屋）委托精装修协议》中也明确自己所要装修的房屋建筑面积为148.45㎡，原告对自己所购房屋面积大小是明知并认可的，如按原告主张其关于购房面积受到欺诈，则原告当时要么主张被告交付155.45㎡（148.45㎡＋7㎡）的房屋，要么在签订合同时只支付141.45㎡（148.45㎡-7㎡）的房价款，而非在购房时明确房屋面积为148.45㎡，并按148.45㎡交付购房款，说明原告在所购房屋面积问题上没有陷入错误认识。二、关于房屋层高不足是否构成欺诈。双方所签订的《商品房买卖合同》约定房屋层高为3m，被告报建及实际所建只有2.95m，实际层高相差0.05m，原告主张按《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条主张权利，认为被告对层高问题构成欺诈，要求惩罚性赔偿。一审法院对此问题已作为焦点问题交由双方进行充分辩论，原告仍主张以《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条为依据，要求惩罚性赔偿。按照《中华人民共和国民法总则》第一百四十八条规定，欺诈系故意违法行为，是指一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的行为，主张欺诈者必须就欺诈的要件事实进行举证证明。本案原告仅能举示层高相差0.05m这一事实，却未能对被告行为属欺诈的要件事实进行充分举证证明，其主张惩罚性赔偿没有事实和法律依据，应承担不利的法律后果。三、关于安全防护栏拆除是否构成欺诈。本案中，原告认为被告未为原告安装防护栏，却骗取原告同意拆除防护栏，有欺诈的故意，主张被告为案涉房屋窗户阳台加装安全防护栏。2018年9月28日，本案原告向被告出具《（护栏拆除）委托书》，委托被告对其所购房屋进行包括但不限于户内阳台栏杆进行拆除等委托改造工程，受委托方有权处置利用拆除后的建筑材料。一审法院认为，该委托书是原告的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效法律行为，现原告在没有任何事实依据的情况下，主张被告欺诈，要求恢复护栏，有违诚实信用原则。至于其认为装修后房子的窗户和阳台有安全隐患，系与其他主体的争议，可另行主张权利。综上所述，本案原告主张被告对原告进行了欺诈，要求按《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条进行惩罚性赔偿，缺乏事实与法律依据。对原告的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十八条，《中华人民共和国合同法》第十四条、第十五条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审法院判决：驳回原告谭红英、张进忠的诉讼请求。案件受理费3,106元，减半收取1,553元，由原告谭红英、张进忠负担。二审期间，上诉人谭红英、张进忠与被上诉人东华公司均未提交新证据。但东华公司自愿向本院出具了一份《关于同意加装防护的书面承诺函》，载明：“鉴于上诉人上诉要求我公司为案涉房屋窗户、阳台加装安全防护栏的诉请，考虑到本案的实际情况，从友好协商、减少诉累的原则出发，我公司同意按照《住宅建筑规范》的相关要求为上诉人加装防护栏，费用由我公司承担。”本院二审查明的其他事实，与一审法院认定的事实相一致。本院认为，物权包括所有权、使用权等多种权利状态。谭红英、张进忠要求东华公司返还该电梯厅相应面积的购房款并赔偿两倍损失，是基于东华公司已经承诺赠送电梯厅的房屋面积归其所有为前提条件的。因此，谭红英、张进忠是否依约享有电梯厅的所有权是本案该项争议的关键。本案中，东华公司虽然在户型展示图中标注了赠送6-7㎡电梯厅私密空间的相关内容，但是其中用色块标明的房屋面积只是注明“赠送面积”，而未特别注明买受人据此取得该赠送面积的所有权。此外，本案户型展示图中载明“一梯一户，电梯厅私属奢享，归家仪式感强，尊贵无处不在”的字样，其中仅凭“电梯厅私属”的字样，也无法确认出卖人已经承诺确保买受人取得电梯厅的所有权。况且，电梯厅本身作为案涉商品房的公共设施，买受人在通常情况下也不会将开发商赠送的电梯厅理解为可以经过买卖而取得该房屋设施的所有权。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条关于“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，构成要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任”的规定，本案户型展示图中对于赠送电梯厅面积所作的说明和允诺不够具体确定，无法确认出卖人已经承诺确保买受人取得该电梯厅的所有权而非使用权。况且，本案双方所所签合同附件四补充协议第八条中明确约定：“出卖人有关商品房的销售广告及宣传资料仅供买受人参考，对双方不具有约束力”。因此，谭红英、张进忠依据户型展示图主张东华公司承诺向其赠送了电梯厅的所有权，进而要求东华公司返还该电梯厅相应面积的购房款并赔偿两倍损失，既不符合商品房买卖合同纠纷案件司法解释的相关规定，也违背了本案双方关于销售广告及宣传资料不具有约束力的合同约定，故一审法院对于谭红英、张进忠的该项诉请不予支持，并无不当。谭红英、张进忠以案涉房屋层高相差0.05m为由主张东华公司构成欺诈，故而请求三倍赔偿。本院认为，虽然《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款对经营者的欺诈行为进行惩罚性赔偿作出了规定，但是，本案东华公司是否因案涉房屋层高相差0.05m这一事实而构成欺诈，仍应依照相关法律进行认定。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第68条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”谭红英、张进忠没有确实充分的证据证明东华公司通过故意隐瞒案涉房屋层高相差0.05m的事实达到其诱使谭红英、张进忠错误作出购房的意思表示这一目的，故谭红英、张进忠仅凭案涉房屋层高相差0.05m为由主张东华公司构成欺诈，理由并不充分。一审法院认定谭红英、张进忠应当对于该项惩罚性赔偿的主张承担举证不能的不利后果，并无不当。谭红英、张进忠以东华公司骗取其同意拆除防护栏为由，要求东华公司为装修后的案涉房屋窗户阳台加装安全防护栏。但是，谭红英、张进忠已经以签订《（护栏拆除）委托书》的方式同意东华公司将案涉房屋原有的安全护栏予以拆除，谭红英、张进忠主张东华公司骗取其同意拆除防护栏构成欺诈，没有事实和法律依据。至于该房屋装修后的窗户、阳台是否存在安全隐患，系与其他装修主体的争议。一审法院据此驳回谭红英、张进忠要求东华公司为案涉房屋窗户、阳台加装安全防护栏的诉讼请求，并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。本案二审期间，东华公司向本院出具了《关于同意加装防护的书面承诺函》，明确表示其同意按照《住宅建筑规范》的相关要求为谭红英、张进忠加装防护栏。本院认为，东华公司的该项承诺系其真实意思表示，满足了谭红英、张进忠的相关诉求，减少了诉累，本院予以采纳。综上所述，谭红英、张进忠的上诉请求中东华公司自愿履行的部分，本院予以支持；谭红英、张进忠的其他上诉请求理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江西省弋阳县人民法院（2020）赣1126民初1833号民事判决；二、江西东华当代置业有限公司负责为谭红英、张进忠位于弋阳县房屋的窗户、阳台加装安全防护栏，并在本判决生效后60日内完工，加装安全防护栏的一切费用由江西东华当代置业有限公司负担；三、驳回谭红英、张进忠的其他诉讼请求。一审案件受理费3,106元，减半收取1,553元，由谭红英、张进忠负担；二审案件受理费3,106元，由谭红英、张进忠负担。本判决为终审判决。审判长 程 锐审判员 李 虹审判员 徐迎风二〇二一年三月二十五日书记员 魏佳晨