浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终11044号 上诉人（原审被告）：郑洋，男，1980年5月27日出生，汉族，住上海市长宁区。 委托诉讼代理人：朱慧浩，上海汉盛律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：徐洁，女，1974年12月28日出生，汉族，住浙江省杭州市拱墅区。 委托诉讼代理人：罗爱卿，男，1973年8月2日出生，汉族，住浙江省杭州市拱墅区，系徐洁丈夫。 上诉人郑洋因与被上诉人徐洁保证合同纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2019）浙0105民初6064号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月21日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》的规定，依法指定审判员陈剑适用普通程序独任审理，本案现已审理终结。 郑洋上诉请求：撤销原判，改判驳回徐洁在原审的全部诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：一、原审法院事实认定不清，徐洁与上海融嵊资产管理有限公司（以下简称融嵊公司）签署了多份《资产管理咨询服务协议》，郑洋签字表示承担无限连带责任的债务，是否针对本案系争的150万元的投资款，尚无法确定。徐洁在2015和2016年间，通过上海当天资产管理有限公司（以下简称当天公司）进行了多达十余笔的投资，其中绝大部分已兑付，尚有两笔未兑付，其起诉的该笔系尚未兑付的两笔中的一笔。而徐洁在原审庭审中出示的载有郑洋签名的《资产管理咨询服务协议》并非原件，而系在协议的复印件上进行签名，且该协议复印件被多次重新装订。虽然徐洁声称郑洋系在150万元的协议上签字并同意担保，但鉴于该协议的复印件被多次的拆装，并不能排除郑洋当时签字担保的系其他已清偿的投资，而徐洁将该签字页从其他已清偿的协议中移下，再装订到该150万元的协议中，进而制造出郑洋对该150万元的投资进行担保的情况。因此，原审法院根据徐洁提交的该被反复拆装的复印版的协议认定郑洋书写的担保内容系针对该150万元的协议，显然属于事实认定不清。二、郑洋已通过证人出庭作证的方式，充分举证证明了郑洋的担保行为是受徐洁的胁迫作出，原审法院却称郑洋“未提供有效的证据予以证明”，明显缺乏说服力。徐洁的投资款均系投资到公司，郑洋作为公司管理人员，仅仅系正常履职，并未获取额外的收益。即便投资款无法按时得到兑付，正常情况下郑洋根本不可能以自己的名义为公司提供担保。郑洋之所以签字进行担保，正是因为徐洁姐姐徐丽萍以自焚为由进行胁迫，郑洋在被逼无奈的情况下才被迫签字，该担保行为并非郑洋真实的意思表示。原审庭审时出庭的两名证人的证词均清晰地反映出郑洋被胁迫进而签字进行担保的事实。同时庭审中，徐丽萍亦当庭表示其确实在郑洋公司实施了过激行为。因此，在郑洋根本没有必要以自身名义提供担保的情况下，其为徐洁的该笔投资款签字进行担保的行为显然系徐洁方的胁迫行为导致。三、原审法院认为郑洋为徐洁提供担保存在过错，并要求郑洋承担赔偿责任，显然是错误的。从时间点上来看，徐洁系于2016年1月12日便与当天公司签订了《资产管理咨询服务协议》，并支付投资款150万元。徐洁支付该150万元，系其基于自身的判断而作出的投资行为，与郑洋无任何关联。而且该笔投资的业务经理徐丽萍系徐洁姐姐，故徐洁对于投资风险较一般投资人而言应该有更为深入的了解，并且对于徐洁来说，其进行投资除了能获取约定的利息收益以外，徐丽萍还会额外获取销售提成。因此，就该笔150万元投资而言，即便存在过错，过错也是在徐洁以及徐丽萍。而2016年4月6日，郑洋进行签字担保时，该债权已面临无法正常兑现的局面，郑洋进行签字担保的行为并未使徐洁面临更大的投资风险。相反，从后续兑付情况看，徐洁还获得了80万元的兑付，该兑付比例已远远高于其他投资人。因此，郑洋签字担保的行为并未给徐洁造成额外的损失，故郑洋显然无任何过错可言。综上，郑洋认为原审法院事实认定不清，且过错责任分配错误，郑洋无任何过错，不应承担任何赔偿责任。望二审法院查明事实，并依法予以改判。 被上诉人徐洁辩称：1.郑洋对150万的投资款予以担保的事实清楚，证据确凿。除郑洋在案涉《资产管理咨询服务协议》上签字可以证明之外，在刑事卷宗的审讯笔录里，郑洋也承认这笔150万的担保是他本人做出的，但目前无力偿还。2.郑洋上诉请求说保证条款的签署是受胁迫的，这是不存在的，据徐洁了解，郑洋三十多岁的年纪，个子高大威猛，绝非一个中年妇女可以胁迫的。一审中出庭的两个证人一个是郑洋的司机，一个是郑洋的下属，其二人所做的陈述可信度不高。3.当天公司于2016年3月29日暴雷，而案涉合同到期日是2016年4月12日。当时郑洋作为该公司的法定代表人，为了安抚投资人，给多个投资人做了担保，该份保证协议签署的时间是2016年4月6日。在(2019)沪刑终43号刑事裁定书中，郑洋伙同其他人组建了当天系列的融资平台，采用相同运营模式非法集资、自融自保等运作资金共计183亿余元，实际损失为59亿元，给千家万户造成了巨大痛苦和损失。现在却说投资有风险，没有必要以其自身名义做担保，实属赖账行为。4.徐洁一共获得80万的兑付，除了最早的35万是郑洋兑付的，其它都是其多次往返上海一点点要回来的。初审时徐洁出于同情，没有追加要债的路费，现徐洁要求追加郑洋赔偿交通费6238元。5.徐洁对一审法院认定部分不服，徐洁一共获得80万的兑付，未兑付的本金应为110万元，而非70万元。综上，请二审法院驳回郑洋的上诉请求。 徐洁向一审法院起诉请求：1.要求郑洋归还徐洁借款本金115万元并支付利息（按年利率9%从2016年8月12日计算至款项付清之日）2.诉讼费用由郑洋负担。 一审法院审理查明：2016年1月12日，徐洁（甲方、债权受让人）与当天公司（乙方、咨询服务人）、融嵊公司（丙方、债权出让人）签订了编号为ＤＴＺＧ061838《当天资产管理咨询服务协议》一份，协议约定：乙方作为居间人拟将丙方合法拥有且经审核的优质债权推荐给甲方，甲方愿以自有合法资金受让丙方的债权，就乙方为甲方提供投资咨询、财务规划、投资管理、丙方转让债权等服务达成一致，甲方受让金额为150万元，甲方该笔资金受让满3个月之日，丙方按照《债权转让及回购协议》中约定的甲方初始受让资金金额的102.25%作为回购对价进行回购。《债权转让及回购协议》约定通过当天公司的信用评估与筛选，推荐徐洁受让上海栗洪贸易有限公司债权，成为新债权人，初始债权金额为150万元，初始支付日期为2016年1月12日，利息的计息期间为2016年1月12日至2016年4月11日；该合同项下的转让期限为3个月，出借方式为当季丰，该合同签订且受让人收到债权转让对价之日为债权转让日，2016年4月12日为债权回购日，回购金额为转让价款加上回购利息，共计1533750元；出让人应于回购日将该合同项下转让价款和回购利息一次性划入受让人指定账户（户名：徐洁；开户行：工商银行杭州分行文新路支行；账号：6222××××3304）。上海东虹桥融资担保股份有限公司向徐洁出具《担保承诺函》。上述合同签订当日，徐洁向融嵊公司转账150万元。2016年4月6日，当天公司法定代表人郑洋在该协议书尾部书写“本人承诺对该笔投资款项承担无限连带责任。”后徐洁共收到回款80万元。剩余回款经徐洁催收，郑洋未能支付。就案涉纠纷，徐洁曾于2016年12月20日向该院起诉郑洋，后又撤诉。 另查明，2014年5月至2016年4月,郑洋及程静悦受他人指使以金鹿系融资平台为模板，组建了当天公司、上海当天财富投资管理有限公司、上海当天财富网络科技有限公司等为主的当天系融资平台。郑洋担任当天公司董事长。当天公司系上海快鹿投资（集团）有限公司（以下简称快鹿集团）下设“当天销售平台”的负责经营单位。当天公司从2014年5月起在上海、北京、杭州等地开设分公司，在未经有关部门批准及报备的情况下，将快鹿集团关联公司上海长宁东虹桥小额贷款股份有限公司、融嵊公司虚构并经上海东虹桥融资担保股份有限公司提供虚假担保的大量虚假债权，包装成“当季丰”“双季丰”“月月利”等明目繁多、投资期限及年化利息不等的理财产品，以高利息为诱饵，向公众非法集资，吸收的资金部分转入当天公司账户，部分转入融嵊公司账户。案发后，快鹿集团、上海东虹桥融资担保股份有限公司等及有关公司人员因构成集资诈骗罪被判刑。其中郑洋犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利四年，并处罚金人民币五十万元。 再查明，2016年2月23日，徐洁（甲方、债权受让人）与当天公司（乙方、咨询服务人）、融嵊公司（丙方、债权出让人）签订了编号为DTZG071353《当天资产管理咨询服务协议》一份，协议约定甲方受让金额为40万元，该笔资金受让满3个月之日，丙方按照《债权转让及回购协议》中约定的甲方初始受让资金金额的102.25%作为回购对价进行回购。 一审法院认为：案涉《当天资产管理咨询服务协议》及《债权转让及回购协议》因违反法律的强制性规定而无效，涉案主合同无效，徐洁与郑洋之间的保证合同也当属无效。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条“主合同无效而导致担保合同无效，担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”。该案中，郑洋作为当天公司法定代表人，对案涉《当天资产管理咨询服务协议》的真实目的和用途应知情，然其明知主合同无效仍为之提供担保，该担保行为为债务人提供了增信，虽然郑洋抗辩称担保系在徐洁胁迫下出具，但未能提供有效的证据予以证明，故该院认为郑洋存在一定过错，应对融嵊公司不能偿还部分的三分之一承担赔偿责任。至于徐洁的本金损失金额问题。徐洁认为其与当天公司、融嵊公司分别签订了编号为DTZG061838、DTZG071353的《当天资产管理咨询服务协议》两份，出借金额共计190万元，收回款项80万元，根据当天公司盖章的兑付明细显示，其中仅有35万元是用于归还该案借款，故尚欠本金金额应为115万元。郑洋认为根据刑事卷宗中的《司法鉴定意见书》显示案涉合同尚欠本金金额为70万元。该院认为该《司法鉴定意见书》的效力已被生效的刑事判决书所认定，该意见书基础数据来自于公安机关依法采集相关融资平台销售理财产品的完整电子数据，并扣除了与犯罪无关的相关数据和案发前予以归还的数额，具有很强的证明力，可以作为认定该案合同项下的本金损失金额的依据，故认定案涉合同项下债务人融嵊公司未清偿本金金额为70万元。至于徐洁主张的利息，因案涉主合同无效，利息应按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算。由于2019年8月20日起，中国人民银行基准利率标准已取消，故自该日起的利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，徐洁要求按年利率9%计算利息的诉讼请求，缺乏法律依据，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第五十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、郑洋对融嵊公司所欠徐洁的资金本金700000元及利息（按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率从2016年8月12日起计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起至款项还清之日止的利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）的不能清偿部分承担三分之一的赔偿责任，于判决生效之日起十日内履行；二、驳回徐洁的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取9015元，财产保全申请费5000元，合计14015元，由徐洁负担11172元，由郑洋负担2843元。 二审期间，上诉人郑洋向本院提交如下证据：1.2020年12月28日上海市第一中级人民法院快鹿案第一次退赃公告，欲证明从2020年12月28日起，快鹿案开始第一次退赃，退赃比例为8%，退赃部分款项应从整个借款金额中扣除，相应的担保金额亦应扣除。2.载有徐洁在当天公司、快鹿集团投资情况的清单11份，欲证明从2015年到2016年，徐洁陆续投资有十几笔，案涉150万元的投资协议不是原件，有拆装的痕迹，只有最后一页上有郑洋承诺承担连带责任的签字，不能确定该担保行为是针对案涉的150万元的投资协议。此外，郑洋在担保中不存在过错，徐洁的投资行为一直存在，与郑洋的担保没有关系。郑洋的担保是在2016年4月6日作出的，在此之前一年多徐洁就已经开始投资了，案涉投资协议也是在1月份就已经订立了，所以徐洁的投资行为和郑洋毫无关联。即使该担保行为是针对案涉150万元的投资协议作出的，郑洋的担保也没有给徐洁的投资行为提供增信。根据担保法解释的规定，担保人的责任要根据过错的比例来承担，最多不超过三分之一，郑洋是不存在过错的，不应承担责任。经质证，徐洁发表如下意见：1.对证据1的三性均不认可。2.证据2在一审中已经出示过，不属于新证据。本院经审查后认为：对于证据1，经核实，徐洁不在本次退赃的范围内，因此对该份证据不予采纳；对于证据2，仅是反映徐洁有类似本案的投资行为，不足以实现郑洋的证明目的，对其证据效力不予认可。 被上诉人徐洁向本院提交如下证据：1.讯问笔录，欲证明郑洋承认给徐洁担保150万元的理财合同，并承担无限连带责任。2.法院短信截图，欲证明上海市一中院短信告知快鹿案件受害人核对财务信息，并告知以此依据进行最终清算兑付。经质证，郑洋发表如下意见：1.对证据1的真实性有异议，且笔录里有写到“我看到她情绪非常激动怕出事，就在协议上写了承诺对该笔投资款项承担无限连带责任”，该表述和郑洋在一审中提出的受胁迫的观点是吻合的，说明在要求郑洋作担保的时候存在胁迫的行为，该份证据可以印证郑洋的上述观点。2.对证据2的真实性和关联性均不认可。本院经审查后认为：证据1的来源系公安机关的讯问笔录，且能够反应郑洋对案涉150万元投资协议做担保的相应事实，因此对该份证据的证明效力予以认可；证据2仅为上海市第一中级人民法院发送给快鹿案件受害者的确认审核结论的短信，不足以实现徐洁的证明目的，因此对该证据的证明效力不予认可。 本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为，案涉编号为DTZG061838的《资产管理咨询服务协议》有郑洋本人手写“承诺对该笔投资款项承担无限连带责任”并签名，且盖有当天公司的骑缝章，可以认定郑洋的该项担保行为是针对该份协议作出的，一审判决认可该担保条款的真实性并无不当。郑洋作为当天公司的法定代表人，应当知晓案涉《资产管理咨询服务协议》的签订是集资诈骗的违法行为，但仍促成该协议的签署，在不能兑付的情况下，又为徐洁的投资行为提供担保，具有过错，一审判决郑洋在融嵊公司不能清偿的范围内承担三分之一的赔偿责任，亦无不当。郑洋主张该担保行为是在徐洁姐姐徐丽萍的胁迫之下作出的，因未提供充分的证据予以证明，本院不予采纳。综上所述，郑洋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4795元，由郑洋负担。 本判决为终审判决。 审 判 员  陈 剑 二〇二一年三月十日 法官助理  潘高扬 书 记 员  金佳惠