广东省广州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）粤01民终2163、2164号 上诉人（原审7717号原告、7907号被告）：金刚化工（广州）有限公司，住所地广东省广州经济技术开发区永和经济区斗塘路**。 法定代表人：李赫基（LEEHYUKKI）。 委托诉讼代理人：刘玉玲，女，该公司职员。 委托诉讼代理人：许王军，男，该公司职员。 被上诉人（原审7907号原告、7717号被告）：刘耀阳 委托诉讼代理人：刘海玉，广东金山石律师事务所律师，系广州市法律援助处指派。 上诉人金刚化工（广州）有限公司（以下简称金刚公司）因与被上诉人刘耀阳劳动争议两案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2020）粤0112民初7717、7907号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用第二审程序，由审判员独任审理，现已审理终结。 金刚公司上诉请求：1、请求二审法院依法对一审判决作出改判，支持金刚公司在一审的诉讼请求；2、请求法院判令刘耀阳承担本案一审、二审的诉讼费。事实与理由：一审判决未能查清本案事实，适用法律不当，应予以改判。第一，金刚公司已足额为刘耀阳缴纳工伤保险费，刘耀阳的报销收入不应算作其工资性收入。刘耀阳的收入分成两部分，一部分是工资，一部分是出差报销的费用，报销支出为售后服务费，不计为公司的员工工资支出。而且根据社保征缴的规定，用人单位每年会为员工确定一个固定的社保缴费基数，刘耀阳出差报销的费用每月都会存在上下浮动，也无法作为缴纳工伤保险的基数。所以，金刚公司并未少报职工工资，金刚公司以刘耀阳的工资性收入作为社保缴费基数，也以此为标准为刘耀阳代扣社保。第二，一审法院关于一次性伤残补助金和一次性伤残就业补助金的计算金额有误。根据上诉第一项意见，金刚公司并未少报职工工资，所以刘耀阳无权主张一次性伤残补助金的差额。刘耀阳受事故伤害前十二个月平均月缴费工资低于解除劳动关系前其本人十二个月平均月缴费工资，因此其所主张的一次性伤残就业补助金应按照解除劳动关系前其本人十二个月平均月缴费工资为基数计发，一审法院的计算方式有误。第三，一审法院关于违法解除劳动合同的赔偿金计算有误。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款的规定，本案中一审法院认定刘耀阳的劳动合同在2019年11月30日解除，所以未支持刘耀阳要求金刚公司支付2019年12月1日至2020年1月9日的工资的诉求，但一审法院却以2018年8月至2019年7月期间的工资总额平均数作为结算基数，这种计算方式显然违反了上述法律规定。一审法院并未否认2019年8月至11月金刚公司向刘耀阳发放待岗在家工资的合理性，但在计算赔偿金时又不计算这段期间的工资，是自相矛盾的做法。综上，一审法院在审理过程中来仔细审查上述细节，未能查清本案事实，适用法律不当，请二审法院仔细审查，支持金刚公司的上诉请求。 刘耀阳辩称，不同意金刚公司的上诉请求，请求法院驳回。刘耀阳的岗位是特殊的工种，正常工资水平只有三、四千与实际情况不符合。底薪是三、四千元，也是有上班的津贴的，不上班就只有底薪，如果危险就980元一天，当月25日发放底薪，次月5日发放补贴，这从工资流水也是可以看出来的，是按照约定的固定的数计算的，一审认定事实正确，金刚公司的上诉理由不符合事实，请求法院驳回。 金刚公司向一审法院提出诉讼请求：1.金刚公司无需向刘耀阳支付一次性伤残补助金差额56967.54元；2.金刚公司无需向刘耀阳支付一次性伤残就业补助金51304.88元；3.金刚公司无需向刘耀阳支付赔偿金38796.15元；4.刘耀阳承担本案的诉讼费。 刘耀阳向一审法院提出诉讼请求：1.金刚公司向刘耀阳立即支付一次性伤残补助金差额57810.9元；2.金刚公司向刘耀阳支付一次性伤残就业补助金差额40604元；3.金刚公司立即向刘耀阳支付违法解雇的赔偿金为50755元；4.金刚公司支付刘耀阳2019年12月1日至2020年1月9日停工期间的工资5415.86元，金刚公司支付2019年期间的年终奖8700元给刘耀阳。 一审法院认定事实：刘耀阳于2017年7月1日入职金刚公司，岗位为油漆技术售后服务。同日，双方签订书面劳动合同，约定合同期限为2017年7月1日起至2020年6月30日止；试用期为2017年7月1日起至2017年9月30日止；劳动报酬采取其他形式，即金刚公司根据本公司制定的工资分配制度确定刘耀阳工资，发放工资的时间为每月10日发放上月工资。金刚公司为刘耀阳参加了工伤保险，并缴纳工伤保险费至2020年1月。 2017年8月27日，刘耀阳在工作时受伤。2018年1月4日，广州市黄埔区人力资源和社会保障局作出《工伤认定决定书》，认定刘耀阳为工伤。2019年10月11日，广州市劳动能力鉴定委员会作出《初次鉴定（确认）结论书》，载明：经鉴定刘耀阳的劳动功能障碍等级为拾级，生活自理障碍等级为未达级，并确认停工留薪期为2017年8月27日至2017年11月26日。 2019年11月26日，金刚公司向刘耀阳作出《劳动合同终止通知书》，载明：1.刘耀阳与金刚公司所签订的劳动合同正式于2019年11月30日终止，双方的劳动合同关系于2019年11月30日正式解除，社会保险及公积金缴纳至2019年11月。2.根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，金刚公司一次性向刘耀阳支付离职待遇共计51840.72元，该费用已包含金刚公司需向刘耀阳支付的经济赔偿金（根据刘耀阳的工作年限，按2.5个月的2倍计算）、一次性伤残就业补助金（十级伤残为四个月的本人工资）及其他根据法律规定应享有的福利待遇等。 2019年12月11日，金刚公司向刘耀阳作出《关于劳动合同终止回复》，载明：……3.请刘耀阳于2019年12月25日前到有职业病诊断资格的医院进行职业健康检查，职业病危害因素甲苯、二甲苯、粉尘，职业健康检查类别离职体检，体检报告及体检发票（合理费用凭有效发票进行报销）可医院邮寄或本人转交公司人事部，由于个人原因本人不办理离职体检，所有法律责任将由本人承担。 2019年12月13日，金刚公司向刘耀阳转账支付《劳动合同终止通知书》所涉离职待遇51840.72元，该款项被刘耀阳退回。 2019年12月20日，刘耀阳持金刚公司出具的《职业健康检查介绍信》前往广州市职业病防治院进行职业健康检查。检查后广州市职业病防治院向金刚公司以及刘耀阳发出《职业健康检查复查通知书》，载明刘耀阳在职业健康检查中必检项目血常规五分类结果异常、纯音听阈测试结果异常，要求在2020年1月6日前进行复查。要求金刚公司在复查期间，不得解除或者终止与刘耀阳订立的劳动合同。2019年12月26日，刘耀阳进行复查。2020年1月8日，广州市职业病防治院出具《健康检查报告》，载明：体检类型为离岗时职业健康检查，危害因素二甲苯、粉尘、甲苯、噪声。体检综述：1.未发现二甲苯、甲苯、粉尘、噪声的疑似职业病。2.2019.12.20离岗时职业健康检查：双耳语频、高频听阈提高……；白细胞计数、嗜中性粒细胞绝对值升高。2019.12.26职业健康检查复查：双耳语频、高频听阈提高……；白细胞计数偏高（较前下降）。 关于刘耀阳的工资收入构成。刘耀阳主张每个月分两次发放工资，每月25日左右发放底薪，次月5日左右发放上班津贴、通讯补贴、办公补贴等，刘耀阳的工作是去各个工地进行油漆现场指导，如果在公司待岗就只发底薪，出去上班就有津贴和补贴。刘耀阳向一审法院提交了2017年7月1日至2020年2月1日银行流水，显示金刚公司向其发放工资情况如下：2017年7月25日发放2872.22元、2017年8月4日发放9984.00元、2017年8月25日发放2903.22元、2017年9月5日发放11295.00元、2017年9月25日发放2903.22元、2017年9月30日发放7607.90元、2017年10月25日发放3927.60元、2017年11月3日发放8311.00元、2017年11月24日发放4102.20元、2017年12月5日发放7912.00元、2017年12月25日发放3733.60元、2018年1月5日发放8565.00元、2018年1月25日发放3733.60元、2018年2月5日发放12523.00元、2018年2月9日发放5077.95元、2018年2月24日发放3733.60元、2018年3月5日发放3808.00元、2018年3月23日发放3845.28元、2018年4月4日发放6150.00元、2018年4月25日发放3845.28元、2018年5月4日发放4156.00元、2018年5月25日发放3845.28元、2018年6月5日发放7157.00元、2018年6月25日发放3990.78元、2018年7月5日发放9597.00元、2018年7月25日发放4157.76元、2018年8月3日发放10585.00元、2018年8月24日发放4439.06元、2018年9月5日发放9859元、2018年9月25日发放4477.86元、2018年9月30日发放3509.00元、2018年10月25日发放4048.10元、2018年11月5日发放5685.00元、2018年11月23日发放4208.10元、2018年12月5日发放7120.00元、2018年12月25日发放3888.10元、2019年1月4日发放7507.00元、2019年1月25日发放3888.10元、2019年1月30日发放4320.00元、2019年1月31日发放8471.45元、2019年2月25日发放3888.10元、2019年2月28日发放2622.00元、2019年3月25日发放3888.10元、2019年3月29日发放12079.38元、2019年4月25日发放3926.48元、2019年4月30日发放6208.00元、2019年5月24日发放4176.48元、2019年6月25日发放4026.48元、2019年6月28日发放8940.00元、2019年7月25日发放3870.26元、2019年7月31日发放4695.00元、2019年8月23日发放3870.26元、2019年9月25日发放3870.26元、2019年10月25日发放3770.26元、2019年11月25日发放3770.26元。金刚公司则主张刘耀阳的收入分为两部分，每月25日左右发放基本工资，次月5日左右发放报销费用，报销费用需要刘耀阳贴发票申请，公司根据发票的金额向其发放。报销费用分成几块，包括一个固定费用，根据刘耀阳的出差天数乘以每日280元计算；话费补贴是根据刘耀阳实际话费使用的账单和发票来报销；其他的费用报销，包括购买的劳保文具、交通费等费用报销都是有票据的。金刚公司为证明其主张向一审法院提交了刘耀阳2017年7月至2019年11月的工资明细和每月工资单，以及报销明细、申请单和发票。 一审庭审中，双方均确认银行流水显示的2019年1月31日发放的8471.45元为2018年年终奖。金刚公司陈述根据员工的收入，公司于2020年1月22日发放其他人员在2019年整个年度全年在职的年终奖，因刘耀阳从2019年9月开始就待岗在家，2019年11月底就解除了劳动合同，故没有向其发放2019年年终奖，这也符合公司员工手册的规定。另外，双方均确认工伤保险基金已经支付一次性伤残补助金32816元，刘耀阳工伤之后的工作内容和岗位与工伤前一致。 金刚公司向一审法院提交了员工手册、员工手册签阅表，以证明年终奖由金刚公司选择是否发放，刘耀阳离职后无权享受年终奖。其中，员工手册第七部分薪资福利第四十二条载明：奖金系公司视情况给予员工的奖励，并非工资的构成，奖金的发放与否，以及奖金发放给哪些员工，公司有完全的自主权。公司有权决定奖金是否发放、向谁发放、发放多少。 双方发生争议，刘耀阳于2020年1月14日向广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁请求：1.金刚公司支付工伤医疗费及体检费10996.56元；2.金刚公司支付一次性伤残补助金差额57810.9元；3.金刚公司支付一次性医疗补助金10151元；4.金刚公司支付一次性伤残就业补助金40604元；5.金刚公司支付2019年12月1日至2020年1月9日期间工资5415.86元；6.金刚公司支付取消年会的工会红包300元、会餐200元、年终奖8700元；7.金刚公司支付违法解除劳动合同赔偿金50755元。2020年6月12日，广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会作出穗埔劳人仲案〔2020〕663号《仲裁裁决书》，裁决：一、金刚公司支付一次性伤残补助金差额56967.54元；二、金刚公司支付一次性伤残就业补助金51304.88元；三、金刚公司支付赔偿金38796.15元；四、驳回刘耀阳的其他仲裁请求。双方均不服仲裁裁决，在法定期限内向一审法院起诉。 以上事实，有劳动合同、《工伤认定决定书》《初次鉴定（确认）结论书》《劳动合同终止通知书》《关于劳动合同终止回复》《职业健康检查介绍信》《职业健康检查复查通知书》《健康检查报告》、银行流水、工资明细、工资单、报销明细、申请单、发票、员工手册、员工手册签阅表、《仲裁裁决书》及当事人陈述等予以佐证。 一审法院认为，金刚公司与刘耀阳建立劳动关系并签订书面劳动合同，双方均应诚信、全面履行合同义务，双方的合法权益均受法律保护。刘耀阳在金刚公司工作期间受伤，已被认定为工伤，依法应享受工伤保险待遇。 关于刘耀阳的工资收入构成。一审法院认为，刘耀阳提交的银行流水可以证实，金刚公司每月向其发放两次工资，发放时间分别为当月25日左右以及次月5日左右。金刚公司虽然主张次月5日发放的款项为报销费用而不属于工资性收入，但其在庭审中确认该款项包含出差每天280元的固定费用，且经一审法院核算，金刚公司提交的申请单和发票所记载的金额与其提交的报销明细所记载的金额未能对应，故一审法院对金刚公司关于次月5日发放的款项为报销费用的主张不予采信。一审法院确认刘耀阳每月工资分两次发放，当月25日及次月5日发放的两笔款项均属于刘耀阳的工资收入。 关于刘耀阳主张的一次性伤残补助金差额。根据《广东省工伤保险条例》（2019年5月21日修正）第三十二条、第六十四的规定，职工因工致残被鉴定为十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，十级伤残的标准为7个月的本人工资；本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资，本单位为工伤职工缴纳工伤保险费不足十二个月的，以实际月数计算平均月缴费工资。刘耀阳于2017年8月27日受伤，受伤前仅工作了一个月，刘耀阳主张以2017年7月的实发工资12856.22元（2872.22元＋9984元）为基数计算一次性伤残补助金，合法有理，一审法院予以支持。根据《广东省工伤保险条例》第五十六的规定，用人单位少报职工工资，未足额缴纳工伤保险费，造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低的，工伤保险待遇差额部分由用人单位向工伤职工补足。因此，金刚公司应向刘耀阳支付一次性伤残补助金差额57177.54元（12856.22元×7个月－32816元），对刘耀阳主张的超出部分一审法院不予支持。 关于刘耀阳主张的一次性伤残就业补助金。根据《广东省工伤保险条例》（2019年5月21日修正）第三十二条的规定，七级至十级伤残职工劳动、聘用合同终止或者依法与用人单位解除劳动关系的，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系，十级伤残的标准为四个月的本人工资。因此，金刚公司应向刘耀阳支付一次性伤残就业补助金51424.88元（12856.22元×4个月）。刘耀阳在劳动仲裁中主张金刚公司向其支付一次性伤残就业补助金40604元，属于其对自身权利的合法处分，一审法院予以照准。 关于刘耀阳主张的违法解除劳动合同赔偿金。金刚公司于2019年11月26日作出《劳动合同终止通知书》，明确于2019年11月30日解除与刘耀阳的劳动合同关系，且同意按照经济补偿标准的二倍向刘耀阳支付赔偿金。现刘耀阳要求金刚公司支付违法解除劳动赔偿金，合法有理，一审法院予以支持。至于赔偿金的计算基数。刘耀阳主张金刚公司2019年7月之后安排其停工待岗，停工待岗期间只发放了底薪，且有工资发放银行流水予以佐证，故一审法院酌情确认以刘耀阳正常工作期间即2018年8月至2019年7月期间的工资收入和年终奖来计算赔偿金。经核算该期间的月平均工资为10811.75元[（4439.06元＋9859元＋4477.86元＋3509元＋4048.1元＋5685元＋4208.1元＋7120元＋3888.1元＋7507元＋3888.1元＋4320元＋2018年年终奖8471.45元＋3888.1元＋2622元＋3888.1元＋12079.38元＋3926.48元＋6208元＋4176.48元＋4026.48元＋8940元＋3870.26元＋4695元）÷12]，以此计得赔偿金为54058.75元（10811.75元×2.5个月×2）。刘耀阳主张金刚公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金50755元，属于其对自身权利的合法处分，一审法院予以照准。 关于刘耀阳主张的2019年12月1日至2020年1月9日期间的工资5415.86元。刘耀阳与金刚公司之间的劳动合同关系已于2019年11月30日解除，且刘耀阳在2019年12月1日至2020年1月9日期间未实际向金刚公司提供劳动，故其该项诉讼请求缺乏事实依据，一审法院不予支持。 关于刘耀阳主张的2019年年终奖8700元。年终奖属于金刚公司给予员工的福利，为金刚公司自主经营权范畴，本案中双方并未约定金刚公司必须向刘耀阳发放年终奖，且刘耀阳在2019年年终奖发放之时已经离职，故对其该项诉讼请求，一审法院不予支持。 一审法院判决：一、驳回金刚化工（广州）有限公司的全部诉讼请求；二、金刚化工（广州）有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向刘耀阳支付一次性伤残补助金差额57177.54元；三、金刚化工（广州）有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向刘耀阳支付一次性伤残就业补助金40604元；四、金刚化工（广州）有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向刘耀阳支付违法解除劳动合同赔偿金50755元；五、驳回刘耀阳的其余诉讼请求。两案案件受理费共20元，均由金刚化工（广州）有限公司承担。 本院经审理查明的事实和一审判决查明的事实一致。 二审另查明，金刚公司在一审提交了明细表格载明金刚公司于2017年8月1日发放的9984元包括26天的出差费用6720元、话费280元及其他费用2984元。 二审中，一、金刚公司向本院提交了劳保费370元和入职体检费409.8元的发票。刘耀阳表示确认是其报销的费用，但金刚公司是用发票来发工资的构成，真实性无法核实。二、金刚公司表示对于上述2984元的构成，其提交的证据包括其一审提交的士费560元、780元、520元、200元，劳保费用145元，还有二审提交的劳保费370元和入职的体检费409.82元。刘耀阳表示金刚公司刚才所说的发票并不是实际发生的费用，只是内部的做账。每个月是固定的，由经理去分配发票的费用，这些发票有时是实际发生，有些不是实际发生的，都是凑齐这些数字就可以了，每个月工资的构成都是固定的。 本院认为，金刚公司虽上诉称要求对一审判决作出改判，支持其在一审的诉讼请求，但本院审理期间，金刚公司未有新的事实与理由，其二审提交的劳保费和入职体检费的发票，尚不能充分证明金刚公司在每月5日左右发放给刘耀阳的款项是报销的费用，故本院认可一审法院对事实的分析认定，即对金刚公司的上诉请求，不予支持。一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。综上所述，一审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 两案二审案件受理费20元，由上诉人金刚化工（广州）有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员  姚伟华 二〇二一年三月二十九日 书记员  贺紫荆 郭桂芳