河南省洛阳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）豫03民申166号再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：徐芳林，男，1970年11月21日出生，汉族，住浙江省仙居县。委托诉讼代理人：史玉雷，河南卉林律师事务所律师。委托诉讼代理人：张晨阳，河南卉林律师事务所律师。被申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：吴军平，男，1978年9月18日出生，汉族，住河南省洛阳市洛龙区。委托诉讼代理人：刘明芳，河南万基律师事务所律师。委托诉讼代理人：李世娜，河南万基律师事务所实习律师。再审申请人徐芳林因与被申请人吴军平合同纠纷一案，不服本院（2020）豫03民终3667号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。徐芳林申请再审称：依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第六项之规定，申请再审。事实与理由：一、一审、二审法院均认定徐芳林与吴军平所签订的《投资收购股权合作协议书》为有效协议，另认定吴军平与他人另行签订的《洛阳开元市场合作协议书》行为构成根本违约。而徐芳林在得知合作协议书履行不能的情况下，有权拒绝出资剩余的100万元投资。一审、二审法院均认定，徐芳林与吴军平双方签订的《投资收购股权合作协议书》，属于双方的真实意思表示，且内容不违反相关法律规定，合作协议书为有效合同。协议签订后，徐芳林按照协议书的约定向吴军平支付200万元投资款。但吴军平在没有征得徐芳林同意情况下，违反合作协议书约定，于2016年5月3日私下与上海跃奇置业有限公司另行签订一份《洛阳开元市场合作协议书》，而双方收购内容与徐芳林所签订的协议书完全一致，吴军平的行为已经明确不再履行与徐芳林所有签订的协议书内容，其行为已经构成合同项下根本违约，在一审、二审庭审过程中均得到法庭的确认。而徐芳林在得知吴军平与他人另行签订协议时，造成之后协议履行不能，有权向吴军平主张不安抗辩权的权利，拒绝出资剩余100万元投资款。二、徐芳林所用的出资款200万元均是民间借贷，月息两分，吴军平因为违约造成《投资收购股权合作协议书》不能继续履行，给徐芳林造成了严重的经济损失。在一审、二审期间徐芳林自愿降低违约金，并向法庭提供了大量证据予以证明徐芳林的经济损失，而一审、二审法庭均未采纳，只判决吴军平承担年利率6%的利息责任，而年利率6%完全无法弥补徐芳林的经济损失。徐芳林为了支付与吴军平双方共同合作收购洛阳开元市场开发有限公司的股权事宜，向应战友、李伟池、郭霖三人共计借款200万元，并与三人约定月息2份。之后徐芳林并在双方约定的2016年4月25日将200万元投资款支付到指定账户。但是由于吴军平的根本违约，造成徐芳林未能完成股权收购事宜，给徐芳林造成了极大的经济损失。而在一审、二审法院在庭审过程中，法院没有认定徐芳林以支付日期2016年4月25日开始计算利息，完全是错误的，也有违背法律的公平、公正。徐芳林与吴军平签订的《投资收购股权合作协议书》已经被一审、二审法院确认为有效协议，那么《投资收购股权合作协议书》第六条所约定的违约金为每日千分之三应为有效条款。但是，徐芳林自愿降低违约金标准，并按照月利率2%计算利息，而一审、二审庭审过程中还以双方违约责任过高为由不予支持，明显的属于认定事实不清、适用法律不当。并根据《中华人民共和国民法典》第五百八十五条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。”根据上述法律规定，在一审、二审期间徐芳林自愿降低违约金按照月利息2%计算利息完全是符合法律规定的，而一审、二审法院却没有认定，而是酌定判决按照年利率6%来计算徐芳林的利息，该判决也造成吴军平以低息的方式长期占用了徐芳林的大量资金，并且该判决也完全达不到惩罚失信人的目的，而判决年利率6%也是不够弥补徐芳林的经济损失，也对徐芳林有违公平、公正。三、在一审诉讼期间，徐芳林向人民法院申请保全，而一审、二审人民法院未判决吴军平承担保全费用完全是认定事实不清，适用法律不当。在一审诉讼期间，徐芳林于2019年12月25日向人民法院申请财产保全，一审人民法院于同日作出（2019）豫0311财保125号民事裁定，保全费用5000元由徐芳林垫付。根据诉讼费用交纳办法第六条规定∶“当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括∶（一）案件受理费；（二）申请费；（三）证人、鉴定人、翻译人员、理算人员在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴。”以及第二十九条第一款规定“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。”而一审、二审法院确没有判决吴军平承担该案的保全费用完全是认定事实不清，适用法律错误。综上，徐芳林认为，双方所签订的《投资收购股权合作协议书》已被一审、二审法院认定为有效合同，那么协议书中所约定的违约责任条款应当为有效条款。徐芳林已经在一审、二审期间自愿将违约金降至月利率2%，而一审、二审法院还以违约责任过高为由不予支持，属于适用法律不当、事实认定错误，应当依法予以纠正。因此，徐芳林恳请法院站在“司法为民，有错必纠”的公正立场上，依法将本案立案再审，并撤销原判决，进而改判依法支持徐芳林的诉求，以维护徐芳林的合法权益。吴军平陈述意见称：一、徐芳林已构成根本违约，应承担违约责任，徐芳林没有权利要求支付利息。2016年4月25日吴军平与徐芳林签订《投资收购股权合作协议书》，约定双方共同出资收购洛阳开元市场开发有限公司股权，协议约定徐芳林出资300万元，逾期十天仍未缴足出资，按退出投资项目处理。2016年4月25日即签订协议当天徐芳林向吴军平支付200万元出资款后，不再继续支付剩余100万元投资款。徐芳林明知转款账户、应转金额，未在10日内支付剩余100万元投资款，故意拒绝支付，已构成根本违约。该违约行为在一审判决中也进行了认定“原告仅支付了投资款200万元，余款100万元未在协议签订的十日内支付，属于未足额支付投资款。”徐芳林拒绝支付剩余投资款的原因系徐芳林认为洛阳开元市场开发有限公司开发的楼盘即“精品服饰广场”处于整体停业状态，涉及诉讼、纠纷较多，不愿继续投资，计划退出该投资项目，拒绝继续支付投资款也是为了等10天后，就可以按退出投资项目处理，违约行为明显。由于洛阳开元市场开发有限公司要求交纳出资款的时间较短，徐芳林不继续支付出资的情况下，有可能失去收购的机会，为了顺利完成收购，吴军平无奈继续寻找合作伙伴并四处举债。徐芳林一审诉状中对其自身的违约行为也进行了详细的叙述，据徐芳林一审诉状所述“2016年5月5日上午8点30份左右，因协议约定的十天时间已到”即徐芳林明知最后的打款时间是2016年5月5日，而以各种理由没有支付剩余100万。另据徐芳林一审诉状所述，直到5月13日早上徐芳林才知道吴军平又与其他人合作了，即徐芳林先违约之后才知道吴军平又与他人合作。吴军平迫于无奈又与他人合作并不能排除徐芳林违约在先的事实。徐芳林明知最后的打款时间，剩余应支付金额，吴军平的银行卡号等信息而以各种理由拒绝支付在先，而后才知道吴军平又与其他人合作了，因此，针对吴军平与徐芳林签订的《投资收购股权合作协议书》，徐芳林是明知自己已构成根本违约，其目的并不希望《投资收购股权合作协议书》继续履行。徐芳林本就是违约一方，违约一方没有权利要求对方承担违约责任。二、吴军平不应承担资金占用期间利息，一、二审法院事实认定错误、适用法律错误。徐芳林一审诉求中并未诉请要求解除《投资收购股权合作协议书》而是开庭时追加诉求要求解除协议，即一审开庭前徐芳林认可《投资收购股权合作协议书》并没有解除，也就不存在返还投资款。一审开庭过程中吴军平同意解除该《投资收购股权合作协议书》，故徐芳林与吴军平确认了《投资收购股权合作协议书》无法继续履行，同意解除该《投资收购股权合作协议书》，此时才存在返还投资款。投资款返还并没有约定利息，另外徐芳林本身已构成违约，故不应向徐芳林支付资金占用费，也不应支付利息。一、二审法院判决由吴军平承担资金占用期间利息，没有事实和法律依据，不应予以支持。三、依据不告不理的基本原则，一、二审法院未判决吴军平承担保全费合理合法。徐芳林在一审中的第二项诉求是“本案的诉讼费由被告承担。”依据《诉讼费用交纳办法》第六条之规定，“诉讼费用”包括许多费用项目，而“诉讼费”与“诉讼费用”有本质差别，“诉讼费”仅包括案件受理费，并不能涵盖其他费用。徐芳林仅仅主张了诉讼费由吴军平承担，依据不诉不理的基本原则，当事人未主张的诉求，法院不能依职权主动立案受理,更不能进行审判，故徐芳林在一审中未主张保全费，因此，一、二审法院未判决吴军平承担保全费合理合法。综上所述，徐芳林存在严重的违约行为，已构成根本违约，给吴军平造成了严重的损失，应当承担违约赔偿责任，一、二审法院判决吴军平支付占有期间利息，事实不清、证据不足，应当依法予以纠正。徐芳林主张吴军平承担保全费用于法无据。一、二审判决存在严重的事实认定错误，适用法律错误，吴军平请求法院依法启动再审程序查明案件事实，秉公处理，维护吴军平的合法权益。本院经审查认为：关于吴军平占用徐芳林200万出资期间的利息标准问题。徐芳林与吴军平在《投资收购股权合作协议》中约定的违约责任标准过高，且徐芳林提供证据不足以证明其所受的实际损失，故原审法院酌定按照年利率6%计算利息损失并无不当。关于保全费用承担的问题，因保全费用的承担不属于再审审查的范围，故本院对此不予审查。综上，徐芳林的再审申请事由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回徐芳林的再审申请。审判长 苏 娜审判员 王鑫杰审判员 时志伟二〇二一年三月三十日法官助理王田静书记员姚显营