黑龙江省七台河市中级人民法院行 政 判 决 书（2021）黑09行终6号上诉人（原审原告）刘忠山，男，1954年1月22日出生，汉族，无固定职业，现住黑龙江省七台河市新兴区。委托代理人张海东，北京市凯诺律师事务所律师。委托代理人潘覃秋，北京京学律师事务所律师。被上诉人（原审被告）七台河市新兴区人民政府防汛抗旱指挥部，住所地黑龙江省七台河市新兴区环城路3号。法定代表人高帆，七台河市新兴区人民政府防汛抗旱指挥部总指挥。委托代理人韦冬鸽，七台河市新兴区司法局科员。委托代理人周玉生，黑龙江桃峰律师事务所律师上诉人刘忠山因与被上诉人七台河市新兴区人民政府防汛抗旱指挥部（以下简称新兴区防汛抗旱指挥部）强制拆除房屋一案，不服黑龙江省七台河市新兴区人民法院（2020）黑0902行初13号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审判决认定，七台河市对倭肯河进行综合整治，2018年4月16日，新兴区防汛抗旱指挥部向刘忠山作出新防指字[2018]第23号《责令限期清除通知书》，主要内容为：经调查，刘忠山未经批准在倭肯河新兴区河道管理范围内设置的房屋和鱼池围堤妨碍行洪，违反《中华人民共和国河道管理条例》第二十四条、第二十五条的规定。依据《中华人民共和国河道管理条例》第三十六条的规定，对河道管理范围内的阻水障碍物，按照“谁设障，谁清除”的原则，现责令你于2018年4月30日前，自行拆除和清除违法障碍物，逾期未拆除的将依法拆除和清除，产生的费用和造成的损失由你个人自行承担，并依法追究责任。同日，新兴区防汛抗旱指挥部对《责令限期清除通知书》进行公告送达。刘忠山逾期未清除河道内的障碍物，新兴区防汛抗旱指挥部对刘忠山河道内障碍物实施了强制清除。原审判决认为，根据《中华人民共和国防洪法》第四十二条的规定，对河道内、湖泊范围内阻碍行洪的障碍物，按照谁设障、谁清除的原则，由防汛指挥机构责令限期清除；逾期不清除的，由防汛指挥机构组织强制清除，所需费用由设障者承担。2018年3月30日，七台河市城市规划勘测设计院出具测绘成果说明，证明刘忠山建设的鱼池看护房位于倭肯河河道范围内。新兴区防汛抗旱指挥部作为防汛指挥机构，向刘忠山公告送达了《责令限期清除通知书》。该通知书已经告知实施行政行为的理由、依据，并要求刘忠山限期清除障碍物。刘忠山逾期未清除河道内的障碍物，新兴区防汛抗旱指挥部对刘忠山河道内障碍物实施了强制清除的行政行为。根据《中华人民共和国行政强制法》第五十二条的规定，需要立即清除道路、河道、航道或者公共场所的遗洒物、障碍物或者污染物，当事人不能清除的，行政机关可以决定立即实施代履行；当事人不在场的，行政机关应当在事后立即通知当事人，并依法作出处理。本案中，新兴区防汛抗旱指挥部作出的具体行政行为属于代履行行为，其行为事实清楚，适用法律正确，程序合法。刘忠山认为，新兴区防汛抗旱指挥部强制清除河道内障碍物的行政行为程序违法，新兴区防汛抗旱指挥部未告知当事人救济途径，也未听取当事人陈述和申辩。由于清理河道障碍物具有时效性、紧迫性，新兴区防汛抗旱指挥部作出的代履行行政行为符合《中华人民共和国行政强制法》第五十二条之规定，故本院对刘忠山的上述意见不予采纳。刘忠山认为新兴区防汛抗旱指挥部实施涉案行为执法目的不正当，但未向本院提交有效证据证明，故本院对刘忠山的该意见不予采纳。综上，本案新兴区防汛抗旱指挥部享有作出被诉具体行政行为的职权，其实施的清除河道内障碍物的行为系在查清事实基础上所为，且适用法律正确，具体行政行为合法，故对刘忠山的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《中华人民共和国行政强制法》第五十二条之规定，判决：驳回刘忠山的诉讼请求。诉讼费50.00元，由刘忠山负担。刘忠山向本院提起上诉，请求:1.撤销原审判决，判决新兴区防汛抗旱指挥部强制拆除刘忠山鱼池看护房及其附属物的行政行为违法；2.本案诉讼费由新兴区防汛抗旱指挥部承担。事实和理由:一、原审判决本院认为部分“被告作为防汛指挥机构，向原告公告送达了《责令限期清除通知书》……并要求原告限期清除障碍物”认定程序违法。新兴区防汛抗旱指挥部在送达回证上描述“公告送达”，新兴区防汛抗旱指挥部没有对张贴时间段进行举证，无法证明对刘忠山进行送达。根据民事诉讼法关于送达的规定，只有在无法直接送达、留置送达的情况下采用公告送达，公告送达的期限为60天。即便是按照新兴区防汛抗旱指挥部声称的2020年4月16日张贴了通知书，到新兴区防汛抗旱指挥部于2020年5月初实施强拆行为，也没有满足公告送达期限。实际上《责令限期清除障碍通知书》没有真正送达给刘忠山，通知书对刘忠山没有约束力。新兴区防汛抗旱指挥部依据没有依法送达的《责令限期清除障碍通知书》，对刘忠山进行的行政强制拆除行为没有法律依据。根据（2019）最高法行申3347号行政裁定书，行政机关所作的限期拆除通知，不仅仅是程序性告知，还给行政相对人直接设定了限期自行拆除的义务，对行政相对人的合法权益已经产生了不利影响，属于可诉的行政行为。本案中，《责令限期清除障碍通知书》没有载明复议期限和起诉期限，刘忠山没有充分的救济途径来保护自己的实体权利。二、原审判决本院认为部分“由于清理河道障碍物具有时效性、紧迫性，被告行为符合《中华人民共和国行政强制法》第五十二条之规定”认定实事错误，适用法律错误。刘忠山看护房没有具备河道障碍物的时效性、紧迫性，实践证明刘忠山在看护房位置经营多年，从来没有洪水淹没的紧迫性和时效性。而且新兴区防汛抗旱指挥部强拆的时间为5月中旬，也不是汛期，强拆刘忠山看护房具有时效性和紧迫性，没有事实依据。新兴区防汛抗旱指挥部没有申辩过代履行，也没有适用《中华人民共和国行政强制法》第五十二条之规定，原审法院主动为新兴区防汛抗旱指挥部寻找理由，有违公正。刘忠山看护房没有达到立即清理的程度，新兴区防汛抗旱指挥部没有举证证明刘忠山看护房立即清除的紧迫性和必要性。三、原审判决本院认为部分“原告认为被告实施涉案行为执法目的不正当，但未向本院提交有效证据证明”认定实事错误。根据公开的政府信息，2017年7月26日，七台河市发展和改革委员会作出《关于七台河市城区段倭肯河治理工程可行性研究报告的批复》（以下简称批复），新兴区防汛抗旱指挥部于2018年5月份强拆刘忠山看护房之前批复已经作出。新兴区防汛抗旱指挥部把刘忠山的房屋强拆后，相关部门又在刘忠山承包的鱼池范围内建设观光道路、设立路灯等设施，并栽植大量树木。新兴区防汛抗旱指挥部以妨碍行洪为由拆除刘忠山鱼池看护房，实际为政府的建设项目腾空土地。根据批复及现场建设情况，可以得出新兴区防汛抗旱指挥部以行洪障碍为由，强拆刘忠山鱼池看护房目的是为开发项目腾空土地，证据确凿。新兴区防汛抗旱指挥部的行政目的不具有正当性，行政行为不具有合法性，属于滥用职权。四、新兴区防汛抗旱指挥部行政强制行为程序上严重违法，没有保障刘忠山的陈述、申辩权等依法享有的权利。新兴区防汛抗旱指挥部依据《中华人民共和国河道管理条例》对刘忠山看护房的拆除行为属于行政强制行为。《中华人民共和国河道管理条例》与《中华人民共和国行政强制法》属于特别法与一般法的关系，根据《中华人民共和国立法法》的规定，特别法没有规定的程序适用一般法的规定。新兴区防汛抗旱指挥部强拆刘忠山看护房的行为，应当适用《中华人民共和国行政强制法》的相关程序。新兴区防汛抗旱指挥部实施强制清除行为，未履行告知义务，未听取刘忠山的陈述、申辩，行政强制措施行为违反法定程序。最高人民法院（2019）最高法行申10324号行政裁定书，认定强制清除河道、湖泊内障碍物属于行政强制措施。根据《中华人民共和国行政强制法》第八条、第十八条的规定，行政机关实施行政强制措施应当遵守相关法定程序。依法告知当事人实施行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径，听取当事人的陈述和申辩。否则，违反法定程序。五、由新兴区防汛抗旱指挥部承担责任，达到政府强占刘忠山鱼池、设施不赔偿的目的。新兴区防汛抗旱指挥部强拆刘忠山看护房时，鱼池等设施均在刘忠山的承包期内。同是倭肯河项目，政府对被占用的鱼池或地上附着物曾给予过不同的补偿，政府修建防洪堤坝时有随意弯曲避让个别钉子户等情形。不能排除由新兴区防汛抗旱指挥部出面强拆刘忠山房屋是为配合政府达到建设旅游项目，强占刘忠山承包的鱼池，而不赔偿目的的嫌疑。六、原审判决依据测绘成果说明认定刘忠山鱼池看护房在河道范围的事实错误。原审判决本院认为部分“2018年3月30日，七台河市城市规划勘测设计院出具测绘成果说明，证明原告建设的鱼池看护房位于倭肯河河道范围内”认定事实错误。新兴区防汛抗旱指挥部根据测绘成果说明对倭肯河新兴区河道范围划界没有法律依据，不能以此认定刘忠山看护房为行洪障碍。首先，依据《中华人民共和国河道管理条例》第二十条、《黑龙江省河道管理条例》第六条的规定，河道范围划界主体是县级以上人民政府，而不是七台河市城市规划勘测设计院。本案的测绘图在2018年3月30日作出，刘忠山建房在多年前，因承包关系获得土地的使用权。在建房的时候，没有政府部门告之不允许建房，没有任何部门告之建房的位置属于河道范围。综上，刘忠山认为原审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院支持上诉请求。新兴区防汛抗旱指挥部辩称，一、刘忠山的房屋位于河道范围内，影响行洪依法应当拆除，原审法院认定正确。七台河市城市规划勘测设计院出具的测绘成果说明，已经充分证明刘忠山建设的房屋位于倭肯河河道范围内，影响行洪。根据《中华人民共和国防洪法》的相关规定，应当予以清除，原审法院认定此事实正确。二、原审法院认定新兴区防汛抗旱指挥部作出的具体行政行为合法，适用法律正确，依法应当维持。根据《中华人民共和国防洪法》第四十二条的规定，刘忠山建设鱼池看护房位于倭肯河河道范围内，新兴区防汛抗旱指挥部作为防汛抗旱指挥机构依法具有此项职权，新兴区防汛抗旱指挥部依法向刘忠山送达了《责令限期清除通知书》，刘忠山逾期未自行清除河道内的障碍物，新兴区防汛抗旱指挥部对其河道内障碍物依法实施强制清除的具体行政行为合法，适用法律正确，依法应当维持。三、新兴区防汛抗旱指挥部具备行政执法的权限，实施强制拆除行为符合法律规定，原审法院认定正确。新兴区防汛抗旱指挥部是依据《中华人民共和国防洪法》授权的组织，具有独立的行政主体资格，依法具有执法权限。对于刘忠山位于倭肯河河道范围内的鱼池看护房，由新兴区防汛抗旱指挥部依法下达《责令限期清除通知书》。由于刘忠山未依法在责令期限内自行拆除，新兴区防汛抗旱指挥部依据《中华人民共和国防洪法》第四十二条等相关规定，依法对侵占河道阻碍行洪的障碍物实施了强制清障，符合相关的法律规定，原审法院认定正确。综上，原审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，依法应当维持原审判决。本院对各方当事人提供的证据及依据进行全面审查，认定的案件事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：1.刘忠山被强制拆除的建筑物是否位于倭肯河七台河市新兴区段河道管理范围内；2.新兴区防汛抗旱指挥部实施的强制拆除行为是否合法。关于刘忠山被强制拆除的建筑物是否位于倭肯河七台河市新兴区段河道管理范围内的问题。倭肯河七台河市新兴区段河道属于无堤防的河道，依据《中华人民共和国防洪法》第二十一条第三款、第四款“有堤防的河道、湖泊，其管理范围为两岸堤防之间的水域、沙洲、滩地、行洪区和堤防及护堤地；无堤防的河道、湖泊，其管理范围为历史最高洪水位或者设计洪水位之间的水域、沙洲、滩地和行洪区。流域管理机构直接管理的河道、湖泊管理范围，由流域管理机构会同有关县级以上地方人民政府依照前款规定界定；其他河道、湖泊管理范围，由有关县级以上地方人民政府依照前款规定界定。”的规定，七台河市新兴区人民政府作为县级以上地方人民政府，其具有界定倭肯河七台河市新兴区段河道管理范围的法定职权。七台河市城市规划勘测设计院依据新兴区防汛抗旱指挥部的委托，对倭肯河七台河市新兴区段无堤防历史河道范围进行测量划界，明确倭肯河七台河市新兴区段无堤防历史河道范围。七台河市新兴区人民政府对七台河市城市规划勘测设计院出具的倭肯河七台河市新兴区段无堤防历史河道范围的测量划界结果予以认可，属于依法履行界定倭肯河七台河市新兴区段河道管理范围的法定职权。新兴区防汛抗旱指挥部依据七台河市城市规划勘测设计院出具的测绘成果说明，认定刘忠山被强制拆除的建筑物位于倭肯河七台河市新兴区段河道管理范围内，并无不当。关于新兴区防汛抗旱指挥部实施的强制拆除行为是否合法的问题。依据《中华人民共和国防洪法》第二十二条第二款“禁止在河道、湖泊管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物，倾倒垃圾、渣土，从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动。”及第四十二条第一款“对河道、湖泊范围内阻碍行洪的障碍物，按照谁设障、谁清除的原则，由防汛指挥机构责令限期清除；逾期不清除的，由防汛指挥机构组织强行清除，所需费用由设障者承担。”的规定，新兴区防汛抗旱指挥部基于防治洪水，维护人民生命财产安全的角度出发，对倭肯河七台河市新兴区段河道范围内阻碍行洪的障碍物予以强制清除，符合法律、法规的规定，并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，刘忠山的上诉主张，无事实和法律依据，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50.00元，由上诉人刘忠山承担。本判决为终审判决。审判长 王      崴审判员 石军审判员葛知博二〇二一年三月十九日法官助理李金弟书记员张丽丽