重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2021)渝05民终1044号上诉人(原审原告)：重庆汉工装饰工程有限公司，住所地重庆市北部新区金渝大道89号8幢19-2，统一社会信用代码915001050924055652。法定代表人：李治国，总经理。被上诉人(原审被告)：金明洙，男，1976年1月11日出生，朝鲜族，住辽宁省大连市西岗区。上诉人重庆汉工装饰工程有限公司（以下简称汉工公司）因与被上诉人金明洙装饰装修工程合同纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院(2020)渝0113民初341号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。被上诉人经本院传票依法传唤，拒不到庭，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。上诉人汉工公司上诉请求：撤销原判或发回重审，改判支持上诉人的诉请，一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由：《竣工验收移交表单》中载明的上诉人未完成的施工内容，不属于双方签订合同及预算的范围，上诉人不应履行。上诉人已经按照合同约定竣工并移交被上诉人使用，被上诉人理应支付剩余的工程款及逾期未付的违约金。被上诉人金明洙二审中未作答辩。汉工公司向一审法院起诉请求：金明洙立即支付汉工公司装修款38000元及违约金38000元，共计76000元。主要事实及理由：2019年5月25日，汉工公司与金明洙签订了《装饰装修工程施工合同》，约定汉工公司为金明洙位于重庆市巴南区花溪LIVE文体中心F1-47进行室内装修施工，工程总造价为190000元。合同签订后，汉工公司按合同约定于2019年6月21日完工，双方签订《竣工验收单》。合同中约定竣工验收三个月内金明洙向汉工公司支付工程尾款38000元，金明洙逾期未支付。金明洙辩称，1．汉工公司与金明洙并未办理最终的工程结算。汉工公司及其法定代表人对案涉工程并未投入太多精力，对工程设计要求和施工进度均不清楚，导致工程不符合设计方案，存在严重的质量问题导致金明洙无法正常经营；金明洙一直在催促汉工公司对存在的工程质量问题进行整改，但汉工公司一直未整改；施工过程中由于设计变更等原因，合同中约定的部分工程并没有完成，部分设施设备也没有安装。因此，剩余未付工程款不应当按照合同剩余金额进行计算，应由双方协商确定。2．汉工公司将案涉工程发包给案外人刘军进行施工，刘军称其要与汉工公司进行结算，故要求金明洙在验收单上签字，当时金明洙并不清楚是汉工公司的验收单，且在签验收单后又发现厨房存在渗水等质量问题。汉工公司围绕其诉讼请求，向一审法院提交了以下证据：1．装饰装修工程施工合同，拟证明装修工程项目是真实的，由汉工公司进行施工，金明洙欠付工程款38000元及违约金38000元。2．明真炭重庆华熙店工程设计施工图纸，拟证明汉工公司是按照施工图纸进行施工的。3．报价清单，拟证明汉工公司是严格按照该项目进行施工，报价清单上的项目汉工公司已经完成。4．项目交底单。5．隐蔽工程验收单。6．竣工验收移交表单。证据4、5、6拟共同证明汉工公司是保质保量，按时施工并交付的，中途没有整改或变更。7．照片，证明金明洙已经在正常经营，是因为经营不善才导致关门，系故意拖欠工程款。以上证据该院组织双方当事人进行了当庭质证，金明洙对证据1、2、3、5、6、7的真实性无异议，该院予以确认，其合法性、关联性以及证明效力该院在判决理由中予以详述。证据4系汉工公司单方制作，其真实性无法确认。金明洙围绕其抗辩理由，向一审法院提交了以下证据：1．微信群聊天记录，拟证明金明洙自2019年6月27日至2019年8月期间都在和汉工公司联系整改的情况。2．金明洙与微信名为“夏天”的汉工公司员工微信聊天记录，拟证明金明洙在2019年9月19日至2019年10月30日期间一直是积极沟通。3．《重庆华熙鱼洞·明真炭装情况说明》，拟证明金明洙陈述的事情属实。以上证据该院组织双方当事人进行了当庭质证，汉工公司仅对证据1的真实性无异议，该院予以确认，其合法性、关联性以及证明效力该院在判决理由中予以详述。该院对证据2的真实性予以确认，但根据聊天记录的内容，无法确认与本案的关联性。对于证据3的真实性，因说明人李新龙已从原单位离职，该院于2020年7月22日对华熙LIVE·鱼洞客户服务中心工作人员胡艳梅进行了询问，胡艳梅仅对证据3中关于商场曾对金明洙的商铺进行装修验收的情况以及要求对不合格的问题进行整改的事实进行了确认。该院结合证据1对证据3中的相关事实予以确认，并在下文中予以详述。结合双方当事人举示的证据及其当庭陈述，一审法院确认事实如下：汉工公司系一家成立于2014年3月的有限责任公司，经营范围包括建筑相关业务（凭相关资质证书承接业务）。汉工公司于2018年7月20日取得建筑装饰装修工程专业承包二级资质，有效期至2023年7月17日。2019年5月，金明洙承租华熙北商F1-47商铺，当月25日，金明洙作为发包方（甲方）、汉工公司作为承包方（乙方），双方共同签订《装饰装修工程施工合同》，约定汉工公司为金明洙装修前述商铺，工程内容及做法见附件装饰装修工程施工项目预算表及施工图纸；本工程合同价款为19000元，工期30天，开工日期为2019年5月25日，竣工日期为2019年6月24日；工程承包方式为汉工公司包工、包全部辅材（以签订的合同附件为准）；双方在施工过程中分四个阶段对工程质量进行验收：1．水电管线改造、防水层及结构改造完成，2．顶、墙、地面基层施工完成，3．顶、墙、地面面层施工完成，4．合同以及变更单所载明的工程项目全部完工；各阶段验收合格后应填写工程验收单，金明洙自检合格后于验收前24小时通知金明洙，金明洙接到通知后24小时内未到场验收，则视为验收合格；工程竣工验收合格并结清工程余款后，汉工公司向金明洙办理移交手续，并填写工程保修单（保修期为两年）；金明洙分三次支付工程款，于2019年5月28日付款40%即76000元，于水电工程、隐蔽工程、墙体改造完工时支付付款40%即76000元，竣工验收后三个月内支付20%即38000元；竣工验收合格后5日内，汉工公司应向金明洙提交工程结算单，金明洙收到后应在工程结算单上签字，金明洙同时应向汉工公司结清工程尾款；若汉工公司向金明洙送达工程竣工验收合格后2日内汉工公司如未有异议，视为金明洙全部认可汉工公司提交的结算单载明的所有内容；合同签订后，合同任何一方无论因何原因违约造成合同无法履行的，应及时通知另一方，经双方协商同意后，可办理终止或延期履行合同手续，违约方应向守约方支付工程合同价20%的违约金；无论何种原因如使用本协议所述工程的，则工程视为合格，金明洙应当支付所有工程款项；合同附件为本合同的组成部分，与本合同具有同等法律效力；预算作为合同的附件，本合同费用不含预算所列项目以外的任何费用；施工范围严格遵守双方确认的项目清单，如有增减，需及时签订项目费用增减明细。上述合同附件为明真炭重庆华熙店工程设计施工图纸和预算表，预算表中包含灯具的供应及安装，墙插、地插的供应及安装。合同签订后，汉工公司进场施工，项目现场负责人为刘军，双方于2019年6月4日完成隐蔽水电布线、布管和防水的验收；同年6月21日，金明洙在《竣工验收移交表单》上签字，该表单综合验收结论处备注以下内容：“地面钢化玻璃还没安装，公司安装。厨房灯具没有买，业主自己买的。厨房插座公司没有买，业主自己买的。空调、消防、网络、监控，没有在汉工装饰装修承接范围”。后金明洙发现汉工公司的装修工程存在质量问题，直至2019年8月，金明洙仍在要求金明洙对工程存在的问题进行整改。该院在审理中，对华熙LIVE商场进行了调查走访，据商场工作人员介绍，金明洙经营的案涉商铺自2019年6月28日开始营业，后金明洙于2019年12月与商场解除了租赁合同。庭审中，双方当事人对于案涉商铺的开业时间均无异议。一审法院认为，汉工公司与金明洙自愿签订《装饰装修工程施工合同》，合同主要内容不违反法律、行政法规的强制性规定，且汉工公司具备相应的施工资质，故《装饰装修工程施工合同》合法有效。关于案涉工程是否已经竣工的问题。汉工公司主张金明洙在《竣工验收移交表单》上签字的日期即2019年6月21日系竣工日期，金明洙不予认可，认为其在上述表单上签名并非竣工验收合格的意思表示，该院对其抗辩意见予以支持，理由如下：根据双方在《装饰装修工程施工合同》中约定案涉工程竣工的前提为“合同以及变更单所载明的工程项目全部完工”，但《竣工验收移交表单》的综合验收结论处备注了“地面钢化玻璃还没安装，公司安装”的内容，表明汉工公司应完成的工程项目尚有部分尚未完工，并不符合合同约定的竣工条件，汉工公司应当在完成相应工作后再次要求金明洙进行竣工验收。因此，2019年6月21日并不能认定为案涉工程的竣工日期。但是，既然金明洙主张双方并未进行竣工验收，但其在2019年6月28日已经开始营业，且在本案中金明洙并未举示汉工公司向其主动移交工程项目的证据，应当认定为发包人在未经竣工验收的情况下擅自使用的情形，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条第三项的规定，应当以转移占有建设工程之日为竣工日期，该院结合本案的具体情况，将金明洙开业之日视为转移占有案涉工程之日，从而认定案涉工程的竣工日期为2019年6月28日。关于汉工公司主张的工程尾款的付款条件是否成就，以及金额如何计算的问题。双方在《装饰装修工程施工合同》中关于工程尾款的付款期限存在两处约定，一处约定为竣工验收后三个月内，另一处约定为竣工验收合格后5日内金明洙在工程结算单上签字之日，现汉工公司主张双方的约定为竣工验收后三个月内，因汉工公司选择不利于己方的解释，故该院予以认可，认定工程尾款的付款期限为竣工验收后三个月内，汉工公司提起本案诉讼时，上述付款期限已经届满。但是，对于汉工公司主张工程尾款金额应当按照合同约定金额38000计算，该院不予认可，理由如下：首先《装饰装修工程施工合同》虽然约定了尾款的具体金额，但同时又约定“预算作为合同的附件，本合同费用不含预算所列项目以外的任何费用；施工范围严格遵守双方确认的项目清单，如有增减，需及时签订项目费用增减明细”，根据上述约定，尾款金额并非不变金额。其次，《竣工验收移交表单》上有以下记载，“地面钢化玻璃还没安装，公司安装。厨房灯具没有买，业主自己买的。厨房插座公司没有买，业主自己买的”，结合合同附件即预算表中关于灯具、插座由汉工公司提供的约定，表明双方已经确认项目清单中的项目有增减。因此，汉工公司主张工程尾款仍应按照合同约定的38000元，并不符合双方的合同约定。该院在第一次开庭审理中，为双方当事人指定了自行结算的期限，但双方并未办理结算，就工程变更部分的造价，汉工公司又坚持不申请司法鉴定，应当承担举证不能的不利后果，应视为汉工公司不能举证证明金明洙应付工程款的具体金额，故该院对汉工公司要求金明洙支付工程款38000元及承担相应违约损失的诉讼请求不予支持。遂判决驳回重庆汉工装饰工程有限公司的诉讼请求。二审中，上诉人自愿从其应得的工程余款中扣除厨房灯具、插座的价值，金额为8000元，并放弃被上诉人向其承担违约金的诉请。二审查明的其余事实与一审查明事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人提交的《竣工验收移交表单》经被上诉人签字确认，除地面钢化玻璃没安装以及厨房灯具、厨房插座未购买之外，足以证明上诉人已经完成了案涉合同的装修工作。而被上诉人认为上诉人施工的工程存在质量问题，因其已经投入使用，其不能以此拒绝支付上诉人工程款。而其抗辩还有其他未完工程如吧台等，因《竣工验收移交表单》中并未载明该项目未做。结合双方合同中关于施工范围严格遵守双方确认的项目清单，如有增减，需及时签订项目费用增减明细的约定，本院对被上诉人该项辩称理由不予采纳。因双方合同约定灯具、插座等由上诉人提供，而《竣工验收移交表单》中又载明厨房灯具、插座由被上诉人购买。上诉人应得的工程余款中本应扣除厨房灯具、插座的预算金额。因案涉装修合同灯具插座预算总金额为14000余元，且无法区分厨房灯具、插座部分的金额，而被上诉人经本院合法传唤，未出庭应诉，也未举证证明该部分灯具、插座应扣减的金额，应承担举证不能的法律后果。因上诉人自认扣减该部分金额为8000元，故被上诉人应予支付上诉人工程余款为30000元（38000元-8000元）。综上，上诉人要求被上诉人支付其工程余款30000元的上诉请求成立，本院予以支持。其余请求本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，但因二审出现新事实，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销重庆市巴南区人民法院（2020）渝0113民初341号民事判决；二、由金明洙于本判决生效之日起五日内支付重庆汉工装饰工程有限公司工程款30000元。三、驳回重庆汉工装饰工程有限公司其余诉讼请求。本案一审案件受理费1700元，由重庆汉工装饰工程有限公司承担1000元，金明洙承担700元；二审案件受理费1700元，由重庆汉工装饰工程有限公司承担1000元，金明洙承担700元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审 判 长 钱  昳  心审 判 员 韩艳审判员苏渝二〇二一年三月九日法官助理 岳     林书 记 员 曾     燕