陕西省延安市中级人民法院 民事判决书 (2021)陕06民终138号 上诉人（原审被告）：中石化胜利工程有限公司陕西分公司，住所西安市未央区，统一社会信用代码XXXXXXXXXXXXXX3809。负责人：方召进，该公司经理。委托诉讼代理人：牟金海，男，1965年2月19日出生，汉族，住山东省东营市东营区，该公司法务。委托诉讼代理人：张建西，男，1972年10月3日出生，汉族，住山东省东营市东营区，该公司副经理。被上诉人（原审原告）：王广才，男，汉族，1968年3月21日生，现住志丹县。委托诉讼代理人：曹东静，陕西尚厚律师事务所律师。上诉人中石化胜利工程有限公司陕西分公司与被上诉人王广才合同纠纷一案，不服陕西省志丹县人民法院（2020）陕0625民初1101号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭书面进行了审理。中石化胜利工程有限公司陕西分公司上诉请求：撤销一审判决书中对水保工程中浆砌石工程量为3136立方米的认定，重新审查涉案浆砌石工程量，按查清后的实际工程量数额重新做出裁判，或经司法鉴定机构对浆砌石工程量进行鉴定，依据鉴定结果做出裁判。事实与理由：1、一审判决对争议的主要事实水保工程中浆砌石的工程量没有查清。庭审中双方主要争议焦点是浆砌石的工程数量及相关的事实。一审原告认为是为3136立方米，但其作为施工方没有提交充分的证据资料进行支持和佐证。庭审中我方为说明浆砌石的实际工程量向法庭提交了设计图纸及按设计图纸计算的工程量为1520立方米；提交了我方工程师张与胜实地测量的原告施工的浆砌石实际工程量为671.76立方米，并附有图片和测量计算底稿。我方在答辩状及庭审向过程中已向法庭明确提出了对浆砌石工程量进行司法鉴定的请求，要求法庭按鉴定结果进行裁判。庭审前审判长组织原被告双方到工程现场对浆砌石工程的现状进行了实地查看，发现涉案浆砌石工程均保存完整，完全具备实地测量鉴定的条件。2、一审审理程序不符合规范。按照合议庭审判规则，合议庭成员必须共同参加对案件的审理。本案在庭审中只有审判长和书记员出席，这样很难保障其它合议庭成员对争议焦点及主要事实的查清和了解。综上理由，特提出上诉，请求二审法院撤销一审判决，重新裁判浆砌石的工程量及工程欠款。被上诉人王广才辩称： 1、2016年，被答辩人中石化胜利油建工程有限公司陕西分公司承包了志丹县XX镇气化支线管网建设工程，该工程需在志丹县XX镇XX沟XX村进行水保工作。在施工过程中，被答辩人中石化胜利油建工程有限公司陕西分公司项目部代表被答辩人中石化胜利油建工程有限公司陕西分公司与答辩人签订了《志丹县XX镇气化支线管网建设工程水保协议》，该协议约定：答辩人按照被答辩人提供的图纸和技术交底进行浆砌石水保恢复工作，具体的工作量以现场实际交底为准，合同工期2016年8月30日至2016年11月23日。水保工程浆砌石480元每立方米，草袋子68元每立方米，每方土30元等。合同签订后，答辩人按照合同约定履行了全部义务，同时在合同外做了335米排水沟，石方1549立方米、砖硬化路面等。2.2018年10月21日所有工程竣工验收，同时答辩人将工程交付被答辩人使用，并将所有工程资料交予被答辩人，双方对工程价款进行了结算，经结算工程总价款共计2729862元。结算之后答辩人按照被答辩人的要求开具了相应的发票，并在被答辩人的财务处挂账等待付款。但被答辩人总是一拖再拖，因答辩人不幸得了胃癌，而且还是胃癌晚期，答辩人因该工程还欠工人近100万元的工资，被逼无奈答辩人于2019年11月份起对被答辩人提起诉讼，第一次起诉的时候答辩人将陕西天然气股份有限公司列为共同被告，在第一次的审理中，被答辩人就提出了对浆砌石工程量的鉴定，人民法院在被答辩人处调取相关的结算依据，被答辩人找各种理由拒绝提供，在被答辩人对工程量申请鉴定的过程中，提交了其公司对浆砌石工程量的认定就是3136立方米，当时陕西天然气股份有限公司对该证据也予以认可（因为陕西天然气公司就是按照该验收单据给胜利油建支付分工程价款）。3、依据《建设工程施工合同司法解释二》第十二条当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。该工程是消耗性的工程，答辩人按照被答辩人提供的图纸施工的过程中，做好的浆砌石不断的被水冲毁，被答辩人的施工人员不断的更改施工线路和图纸，整个施工的过程中并不是按照施工图纸进行施工，期间增加了大量的浆砌石工程量，而且每次增加的工程量都有被答辩人的工作人员、监理签字，工程量单在双方结算的时候已经全部交给被答辩人。而且该工程的施工量有的甚至深至地下几十米根本就没办法再次准确的对工程量鉴定。一审人民法院对浆砌石3136立方米工程量的认定是清楚的。综上，被答辩人为了拖延支付工程款，一直在无端地增加诉累，现在被答辩人还欠有志丹县大量的工人工资，作为国有公司不应当失信于民。现答辩人已经在生死边缘，望人民法院能尽快给答辩人一个公正的判决。且一审人民法院认定事实清楚，使用法律正确，程序合法，二审人民法院应当依法予以维持。王广才向一审法院起诉请求：请求人民法院依法判令被告中石化胜利油建工程有限公司陕西分公司支付原告工程款1399887元并从立案之日起按照全国同行业间银行拆借的贷款利率支付逾期付款的利息。一审法院认定事实，2016年，被告中石化胜利油建工程有限公司陕西分公司承包了志丹XX镇气化支线管网建设工程，该工程需在志丹县XX镇XX沟XX村进行水保工作。在施工过程中，被告中石化胜利油建工程有限公司陕西分公司项目部代表被告中石化胜利油建工程有限公司陕西分公司与原告签订了《志丹XX镇气化支线管网建设工程水保协议》，该协议约定：原告按照被告提供的图纸和技术交底进行浆砌石水保的恢复工作，具体的工作量以现场实际交底为准，合同工期2016年8月30日至2016年11月23日。施工价格和结算方式，水工保护浆砌石480元每立方米，草袋子68元每立方米，每方土30元等。合同签订后，原告按合同履行了全部义务，同时合同外做了335米排水沟、石方1549立方米、砖硬化路面等。后经结算，双方发生纠纷，故原告诉至人民法院请求支持其诉称中的诉讼请求。经庭审前组织当事人进行证据交换，双方确认以下事实：草袋子费307132元、土方费135660元、石方325290元、其他费用209820元、砖硬化路费用50000元，共计1，027，902元。另确定排水沟长335米。经庭审证据证实，双方同意排水沟按每米210元计算，所做浆砌石工程量采纳3136立方米，被告已付工程款1，399，974.2元。综上，原告所施工工程的价款为2，603，532元，已付1，399，974.2元，下余1，203，557.8元。一审法院认为，被告下欠原告1，203，557.8元工程款的证据确实充分，故对原告王广才要求被告中石化胜利油建工程有限公司陕西分公司支付1，203，557.8元工程款的诉讼请求予以支持；关于原告王广才要求被告支付下欠1，203，557.8元工程款自2020年8月26日至支付之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息的诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十一条第一款、第一百零七条、第二百八十六条规定，判决如下：被告中石化胜利油建工程有限公司陕西分公司于本判决生效后10日内支付原告王广才1，203，557.8元并支付该款自2020年8月26日至支付之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。案件受理费10800元，由被告中石化胜利油建工程有限公司陕西分公司负担。二审审理期间，当事人未提交新证据，一审法院认定事实属实。本院认为，上诉人中石化胜利工程有限公司陕西分公司与被上诉人王广才于2016年11月15日签订的《志丹XX镇气化支线管网建设工程水保协议》是双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，为合法有效的合同。双方当事人均应当按照约定履行义务。被上诉人王广才按照约定进行施工，工程完工后经竣工验收并进行了结算，上诉人中石化胜利工程有限公司陕西分公司应当按照约定支付工程款。对于上诉人与被上诉人在一审中无异议的事实，本院予以确认。现双方当事人主要的争议焦点是水保工程中浆砌石的工程量。上诉人中石化胜利工程有限公司陕西分公司认为被上诉人主张的浆砌石的工程量过大，但是上诉人在一审庭审中对被上诉人提交的分包工程交工证书、分包工程完工验收单证明浆砌石量为3136方的事实予以认可。上诉人认为该证据为初验的资料，但其在一、二审庭审中均不能提交最终验收资料，其应当承担举证不能的不利后果。依据《建设工程施工合同司法解释二》第十二条的规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。故对上诉人申请鉴定的请求，本院不予支持。据此上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，一审法院认定事实清楚，判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉、维持原判。二审案件受理费 15650元，由上诉人中石化胜利油建工程有限公司陕西分公司负担。本判决为终审判决。             审  判  长   周  海  龙审  判  员   樊      宁审  判  员   李  欣  南 二〇二一年三月一日 法 官 助 理   李  委  玲书  记  员    李      惠202106138XXXXXXXXXXXXXX380919652191493040119721031641810219683214230520200625110120211123136131361520671762120162016830201611234806830335154922018102127298621002019113136331361399887201620168302016112348068303351549307132135660325290209820500001027902335210313613999742260353213999742120355781203557812035578120355782020826101203557820208261080020161115313615650202106138XXXXXXXXXXXXXX3809202006251101202101131