湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂06民终524号上诉人（一审被告）：湖北智诚实业有限公司。住所地：襄阳市襄州区东风大道1号。法定代表人：王迎丽，该公司总经理。委托诉讼代理人：邱实，湖北真武律师事务所律师。委托诉讼代理人：王博，湖北真武律师事务所实习律师。被上诉人（一审原告）：襄阳骏马智诚贸易有限公司。住所地：襄阳市襄州区东风大道（朱庄社区·襄州国际物流园内）。法定代表人：余楚华，该公司总经理。委托诉讼代理人：周俊，该公司员工。被上诉人（一审被告）：陈刚，男，1975年11月7日出生，汉族，住襄阳市樊城区。上诉人湖北智诚实业有限公司（以下简称湖北智诚公司）因与被上诉人襄阳骏马智诚贸易有限公司（以下简称襄阳骏马公司）、陈刚财产损害赔偿纠纷一案，不服襄阳市襄州区人民法院（2019）鄂0607民初1838号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。湖北智诚公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回被上诉人襄阳骏马公司的诉讼请求或将本案发回重审；二、由被上诉人襄阳骏马公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1.一审判决认定事实错误，上诉人在停电前已经提前3天告知被上诉人襄阳骏马公司电路检修，需要查找安全隐患更换老化设备，上诉人履行了合理的告知义务，主观上没有任何过错，不符合侵权行为的构成要件；2.一审认定停电时间为2019年3月11日至3月19日，停电时间为9天属认定事实错误，上诉人已在2019年3月18日上午8时即已完成检修并恢复了对案涉房屋的供电。3.一审认定停电严重影响襄阳骏马公司的正常经营与客观事实不符，一审认定3月11日至3月19日停电期间平均每天销售车辆2.4台，与停电前3月1日至10日平均每天销售2.2台相比，车辆销售不仅没有下降反而还略高于停电前和恢复供电后的水平，因此，停电行为并未对实际经营造成任何影响。4.一审采纳鉴定意见作为认定损失的依据属适用法律错误，经营损失为襄阳骏马公司停电期间的预期经济利润，并非现实的财产损耗，该利益不属于侵权责任法所保护的范围，一审判决于法无据。5.一审判决错误采纳鉴定意见，混淆了销售淡季与销售旺季，并无证据证明襄阳骏马公司经营的4S店因停电导致锁门停业。同时，襄阳骏马公司的其他业务收入均为间接利益损失，不属于必然发生的利益，不应计入损失金额，根据襄阳骏马公司认可的湖北华炬会计师事务所作出的审计报告，2019年1-6月该公司亏损30985.54元，该结论是平均了销售旺季1-2月、5-6月和销售淡季3-4月后得出的，而在2019年3月11日-19日被鉴定机构预测为应当盈利44.55万元，一审采纳盈利44.55万元的鉴定意见，明显背离了鉴定的常识和逻辑，不予予以采纳，请求二审依法改判或发回重审。襄阳骏马公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。陈刚辩称：同意湖北智诚公司的上诉意见。襄阳骏马公司向一审法院起诉请求：1.判令被告陈刚、湖北智诚公司立即恢复HAVAL（哈弗）品牌4S店的水电供应；2.判令被告陈刚、湖北智诚公司连带赔偿给原告造成的损失5110000元（暂从从2019年3月11日起计算至2019年3月20日止，实计算至恢复供水供电之日）。审理期间襄阳骏马公司自愿撤回了第1项诉讼请求，同时变更第2项诉讼请求为：判令被告陈刚、湖北智诚公司连带赔偿给原告造成的损失5110000元（从2019年3月11日起计算至2019年3月19日止）。一审法院认定事实：湖北智诚公司原名称为湖北智诚置业投资有限公司，于诉讼中即2020年5月22日变更为湖北智诚实业有限公司。陈刚系被告湖北智诚公司的股东。案涉位于襄州国际物流园内的HAVAL(哈弗)品牌4S店系襄阳骏马公司的办公及营业场所，用于开展汽车销售、维修等业务。该4S店所使用的房屋系租赁自湖北智诚公司。2019年3月11日，湖北智诚公司、陈刚以4S店租赁的房屋长期没有检修，线路老化，需要检修更换部分线路为由，在未通知襄阳骏马公司的情况下，于2019年3月11日至2019年3月19日对4S店停电9天。次日即2019年3月12日，湖北智诚公司向襄阳骏马公司发出停电通知，载明：“襄阳骏马智诚贸易有限公司，你租赁的房屋因长期没有检修、线路老化。现需要停电七天检修更换部分线路。停电时间为：2019年3月12日早8：00至2019年3月18日早8：00”。一审法院依法委托鉴定，湖北华炬会计师事务有限公司于2020年11月4日出具鄂华司鉴［2020］第021号专项审计报告，结论为：襄阳骏马公司HAVAL(哈弗)品牌4S店在2019年3月11日至2019年3月19日期间的经营损失为445500元。襄阳骏马公司为此支出鉴定费20000元。一审另查明，2016年7月23日，湖北智诚公司与案外人湖北骏马贸易有限公司（以下简称湖北骏马公司）签订了一份《合作投资协议》，约定双方合作投资经营襄阳市长城汽车哈弗品牌项目，由湖北骏马公司提供装修标准和价格，湖北智诚公司出资在两个月内严格按照湖北骏马公司和长城厂家建设标准完成襄阳4S店店面建设；由湖北骏马公司独立注册成立襄阳骏马公司。当日，湖北智诚公司与湖北骏马公司还签订了一份《襄阳长城4S店建店施工细则》，约定了具体的装修标准等相关事宜。同年9月12日，襄阳骏马公司注册成立，登记信息显示：湖北骏马公司占70%股权，其法定代表人余楚华占30%股权。同年9月25日，湖北智诚公司按照双方签订的《襄阳长城4S店建店施工细则》约定，将装修完成的房屋交付湖北骏马公司，后该公司将此房屋交由襄阳骏马公司开始使用，案涉HAVAL(哈弗)品牌4S店于2016年10月正式开业。2016年12月15日，湖北智诚公司与湖北骏马公司又签订了一份《投资合作协议》，约定双方同意以共同注册成立的襄阳骏马公司为项目主体，由湖北骏马公司负责引进长城品牌经营代理权，出资1000—2000万元或相当于1000万—2000万价值的商品车，并占股70%；湖北智诚公司出资建设并装修完成符合厂家建设标准的4S店（位于襄阳市襄州区东风汽车大道光彩国际物流园，面积4700平方米），占股30%，并负责提供一个襄阳市内门店，做为长城展厅使用，展厅申报工作由湖北骏马公司负责；协议还约定项目运营后每一年度结束后计算利润额用于投资人收回成本、按比例分配利润、承担亏损；湖北智诚公司可委派财务1名、管理岗位1名参与监督管理，有权了解共同投资的经营状况和财务状况；湖北骏马公司执行共同投资事务所产生的收益归全体投资人，所产生的亏损或者民事责任，由共同投资人承担。2019年6月5日，湖北智诚公司与湖北骏马公司还签订了一份《合资入股补充变更协议》，载明：基于被告湖北智诚公司已经完成4S店建设的实际情况，本补充协议与主合同不冲突，约定自2019年9月27日至2020年9月26日，由襄阳骏马公司向湖北智诚公司支付，月租金为24元/平方米（含税）；2020年9月29日起，月租金可根据当地市场实际情况在上述基础上双方结合市场情况协定，原则上每两年递增一次，每次不超过5%。房屋使用面积以双方实地测量为准，房租需湖北智诚公司开具合规票据时税费由原告襄阳骏马公司承担；房租支付方式：每半年支付一次，每次提前1—3个月支付；关于原协议中所约定湖北智诚公司占30%股份事宜，双方协定，由湖北智诚公司处理完2019年5月30日前的遗留问题即：1.关于2019年5月31日前期经营状况及相关财务账务及资金往来、借支问题，待双方就本协议签订确认无误后，于本协议签订30日内依据“襄阳骏马智诚2018年度财务决算报告”按责予以处理到位。2.现明确约定湖北智诚公司按已实投约350万计投资，但须开具抬头为襄阳骏马智诚的增值税专用发票为准（增值税金由襄阳骏马公司承担），遗留问题处理完后，由湖北骏马公司于30日内完成工商股权变更事宜（具体注册信息由被告湖北智诚公司书面及时提供）。若因湖北智诚公司原因导致股权变更事宜拖延，则与湖北骏马公司无关；襄阳骏马智诚运营团队，需每季度定时报送季度财务报表至湖北智诚公司、湖北骏马公司双方；对湖北智诚公司所占30%股权事宜双方还约定了下列事项：每半年召开一次股东会议（每年1月初、7月初），沟通襄阳骏马公司的经营情况，讨论公司运营管理问题，根据经营情况商量每年度或季度分红或弥亏等有关事项，以会议决议为准。一审法院认为，根据襄阳骏马公司的诉讼请求及所依据的事实，本案为财产损害赔偿纠纷。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，湖北智诚公司在未提前通知襄阳骏马公司的前提下，于2019年3月11日以电路老化需要检修为由，擅自对襄阳骏马公司经营的HAVAL(哈弗)品牌4S店停电9天（2019年3月11日至2019年3月19日），直至次日才向襄阳骏马公司发出停电通知，停电通知中载明的停电时间为7天（2019年3月12日至2019年3月18日），但实际上停电9天。同时，湖北智诚公司也未举证证明在停电期间实际进行了检修，且仅检修线路就耗时9日之久并不合理。综上，一审认定湖北智诚公司对襄阳骏马公司经营的4S店擅自采取停电措施，严重影响了襄阳骏马公司的正常经营，给襄阳骏马公司的经营造成重大损失，已构成侵权，依法应当对襄阳骏马公司的经营损失承担侵权责任。关于襄阳骏马公司的经营损失，根据湖北华炬会计师事务有限公司作出的专项审计报告，结论为襄阳骏马公司HAVAL(哈弗)品牌4S店在2019年3月11日至2019年3月19日期间的经营损失为445500元。湖北智诚公司对上述审计报告结论有异议，一审法院认为，上述审计报告系经襄阳骏马公司申请,委托湖北华炬会计师事务有限公司所作,审计报告的鉴定人具有鉴定资质,鉴定意见不存在明显依据不足的情形。湖北智诚公司对上述审计报告结论有异议，但鉴定人针对异议已作出书面回复，且湖北智诚公司既未申请鉴定人出庭作证，也未申请重新评估，故一审法院对该审计报告予以采信，据此确认襄阳骏马公司的经营损失为445500元。据此，襄阳骏马公司诉请判令湖北智诚公司赔偿其经营损失5110000元，一审法院对其中的445500元予以支持；襄阳骏马公司诉请判令陈刚承担连带赔偿责任，由于陈刚于本案中实施的侵权行为，系在为湖北智诚公司执行工作任务过程中致襄阳骏马公司损害，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”的规定，应由湖北智诚公司对襄阳骏马公司的损失承担赔偿责任，陈刚不承担民事赔偿责任。陈刚、湖北智诚公司辩称，案涉房屋为湖北智诚公司资产，公司作为房屋出租方通知电力维护是正常行为，陈刚与本案无任何关联；原、被告已经签订新的协议，确认双方在2019年6月5日前的所有纠纷均已经处理完毕，与查明的事实不符，一审不予采纳。综上所述，襄阳骏马公司的诉讼请求部分成立，一审法院对成立部分予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条、第十九条、第二十六条、第三十四条第一款规定，判决如下:一、被告湖北智诚实业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告襄阳骏马智诚贸易有限公司损失445500元。二、驳回原告襄阳骏马智诚贸易有限公司对被告陈刚的诉讼请求。三、驳回原告襄阳骏马智诚贸易有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费47630元、鉴定费20000元，合计67630元，由原告襄阳骏马智诚贸易有限公司负担42630元，被告湖北智诚实业有限公司负担25000元。二审中，湖北智诚公司提交了襄阳骏马公司承租的4S店检修线路后更换新电表的照片，据以证明湖北智诚公司不属于无故停电，系正常线路检修。另提交了湖北华炬会计师事务所作出鄂华审字[2019]第122号审计报告，据以证明2019年1-6月襄阳骏马公司亏损30985.54元，与鉴定机构评定2019年3月11日-19日停电期间盈利44.55万元不符。襄阳骏马公司质证称对湖北智诚公司二审补充证据的真实性无异议，但认为与本案没有关联性，并陈述湖北智诚公司在未提前通知的情况下故意停电，造成襄阳骏马公司经营损失，鄂华审字[2019]第122号审计报告不能证实本案因停电所造成的经营损失，应以一审法院选定鉴定机构出具的鉴定意见为准。二审经审查，湖北智诚公司提交的更换新电表的照片不能证明已提前通知襄阳骏马公司因线路检修停电的具体时间，提交的鄂华审字[2019]第122号审计报告不是审理期间依法选定鉴定机构出具，且襄阳骏马公司不予认可，故不能达到湖北智诚公司的证明目的，二审对补充提交的证据不予采纳。双方当事人对上诉事由之外的案件事实未提出异议，二审予以确认。针对湖北智诚公司的上诉请求、理由，本院作如下评述：关于湖北智诚公司提出在停电前已履行了合理的告知义务，因线路安全检修停电主观上没有任何过错，不构成侵权的上诉理由，本院认为，一审庭审期间襄阳骏马公司虽认可湖北智诚公司在停电之前曾经当面协商过停电事宜，但襄阳骏马公司并不知晓明确的停电日期，作为对外提供车辆经营销售及售后服务的4S店，停电必然会造成襄阳骏马公司的经营损失，湖北智诚公司不仅是4S店的出租人，并且拟根据与湖北骏马公司的合作协议成为股东，应知晓并预见停电造成的损失并提前通知，本案中湖北智诚公司于2019年3月11日停电，2019年3月12日才发出停电通知，直至2019年3月19日恢复供电，故湖北智诚公司提出已提前履行了合理的告知义务，主观上没有任何过错的上诉理由与事实不符，本院不予采纳。关于湖北智诚公司提出一审认定停电时间为2019年3月11日至3月19日，停电时间为9天属认定事实错误的上诉理由，本院认为，2020年11月11日，一审法院组织双方当事人对鉴定意见进行质证，双方对于停电时间的起止日即2019年3月11日至2019年3月19日，明确表述无异议，故湖北智诚公司提出一审认定停电时间错误的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于湖北智诚公司提出停电行为并未对实际经营造成任何影响，一审认定停电严重影响襄阳骏马公司的正常经营与客观事实不符的上诉理由，本院认为，襄阳骏马公司在停电期间销售业务造成影响，售后车间电动门因停电被落锁，停放于车间的车辆无法正常维修，期间还因水泵检修造成的停水影响，导致4S店停电期间无法正常营业，因此，襄阳骏马公司在一审期间申请对停电期间的经营损失进行鉴定，鉴定机构已出具了鉴定意见，评定经营损失为44.55万元，故湖北智诚公司提出停电行为并未对实际经营造成任何影响的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于湖北智诚公司提出襄阳骏马公司停电期间的预期经济利润并非现实的财产损耗，不属于侵权责任法所保护的范围，一审判决于法无据的上诉理由，本院认为，根据湖北智诚公司与案外人湖北骏马贸易有限公司签订的《合资入股补充变更协议》约定，湖北智诚公司必须保证非不可抗力因素外的道路、水电等经营基本条件满足襄阳骏马公司正常经营需要，必须保证非店端经营原因造成的堵门、干扰经营秩序行为的发生，若有出现，则前者按每天不低于20万元，后者每次（连续不超过4小时为一次）不低于10万元承担经营损失补偿，由湖北智诚公司负责在一周内支付给襄阳骏马智诚店。故湖北智诚公司提出因停电造成的经营损失不是现实的财产损耗，主张不承担经营损失与上述协议约定内容不符，一审法院综合湖北智诚公司未提前通知停电的过错，采纳鉴定意见评定襄阳骏马公司停电造成的经营损失，认定事实清楚，判决损失赔偿适当，湖北智诚公司该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于湖北智诚公司提出一审采纳鉴定意见错误，间接利益损失不应计入损失金额，根据审计报告2019年1-6月襄阳骏马公司亏损30985.54元，一审认定停电10天盈利44.55万元与事实不符的上诉理由，本院认为，一审法院依法选定湖北华炬会计师事务有限公司对本案停电期间的经营损失进行评估，鉴定程序符合法律规定。鉴定机构考虑行业销售淡旺季特点，根据近三年同期财务数据进行比较，测算出在近三年同期车辆平均销售数量及利润率，扣除当期固定成本费用，测算出襄阳骏马公司2019年3月11日至2019年3月19日期间的经营情况，评定停电9天的整车销售经营损失46.08万元，4S店的车辆上牌、维修、备件、保险、车辆配套饰品等其他业务收入9天损失7.83万元，人工成本9.36万元，评定经营损失=整车销售利润＋其他业务利润－人工成本=44.55万元。鉴定意见出具后，一审法院于2020年10月23日向双方当事人发出书面通知，告知当事人自收到鉴定之日起10日内可以提出书面意见，2020年11月3日，鉴定机构湖北华炬会计师事务有限公司对湖北智诚公司提出的异议予以书面回复，2020年11月11日，一审法院组织双方当事人对鉴定意见进行质证，湖北智诚公司与陈刚对鉴定意见提出异议，认为不应作为证据采纳，但未申请鉴定人出庭说明，也未申请重新鉴定，故一审法院采纳鉴定意见审理程序合法，判决适当，襄阳骏马公司对湖北华炬会计师事务所作出鄂华审字[2019]第122号审计报告关于2019年1-6月襄阳骏马公司亏损30985.54元的内容不予认可，由于该审计报告并非法院委托鉴定机构出具的鉴定意见，并且影响企业盈亏因素较多，湖北智诚公司的异议理由并不能否定本案鄂华司鉴[2020]第021号鉴定意见，故湖北智诚公司提出鉴定意见明显错误不应采纳的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，湖北智诚公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7983元，由湖北智诚公司负担。本判决为终审判决。审判长 曹 勇审判员 江 涛审判员 柳 莉二〇二一年三月二十三日书记员 陈文楷