河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫知民终741号上诉人（一审原告）：东莞市仙津保健饮料食品有限公司。住所地：广东省东莞市横沥第二工业区。法定代表人：邓启俊，该公司总经理。委托诉讼代理人：彭友健，广东翰锐律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁婷婷，广东翰锐律师事务所律师。上诉人（一审被告）：圣罗拉（青岛）酒业有限公司。住所地：山东省青岛市平度市经济开发区经三路99号。法定代表人：荆学武，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：刘承祥，山东博睿（上海）律师事务所律师。上诉人（一审被告）：新乡县笑天超市。经营场所：河南省新乡县翟坡镇政府西邻。经营者：王鹏，男，1967年4月8日出生，汉族，住河南省新乡县翟坡镇南翟坡西村27号。委托诉讼代理人：马卫，该超市员工。上诉人东莞市仙津保健饮料食品有限公司（以下简称仙津公司）因与上诉人圣罗拉（青岛）酒业有限公司（以下简称圣罗拉公司）、上诉人新乡县笑天超市（以下简称笑天超市）侵害商标权纠纷一案，不服河南省新乡市中级人民法院（2020）豫07知民初185号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月21日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人仙津公司的委托诉讼代理人彭友健、梁婷婷，上诉人圣罗拉公司的委托诉讼代理人刘承祥，上诉人笑天超市的委托诉讼代理人马卫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。仙津公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持仙津公司的全部诉讼请求,二审诉讼费用由圣罗拉公司、笑天超市承担。事实与理由：1.被诉侵权产品正面标注“香港动力火车集团有限公司”字样属于突出使用“动力火车”文字，其中首行文字为“香港动力火车集团”。从文字含义看，该标识主要识别部分为“动力火车”，消费者容易与“动力火车”苏打酒形成关联，引起误认，构成商标侵权。2.圣罗拉公司是被诉侵权产品的生产者，不具备合法来源抗辩的前提。圣罗拉公司无法证明其主观善意，提供的使用证明和委托加工合同不能证明涉案产品具有合法来源。一审法院判决侵权的“RQVVFPSPIRIOR”标识所有权人为圣罗拉公司监事孙波，因此圣罗拉公司应该知悉商标侵权事实。被诉侵权商品上标注的第14438838号“思铂睿”注册商标，曾与“香港动力火车集团有限公司”标识配合使用，已被认定为侵权，仙津公司的“动力火车苏打酒”产品具有较高知名度，圣罗拉公司应对此知悉。3.圣罗拉公司具有重复侵权情节，仙津公司的产品具有较高知名度，一审判决赔偿数额过低。圣罗拉公司上诉请求:撤销一审判决第一项，改判圣罗拉公司没有侵害仙津公司的商标权。本案一二审诉讼费用由仙津公司承担。事实与理由：1.涉案“RQVVFPSPIRIOR”商标处于异议阶段，案外人孙波已经向商标评审委员会申请复审，目前尚无异议处理结果，“RQVVFPSPIRIOR”商标，经国家商标规定初步实质审查已排版初审公告，完全符合《中华人民共和国商标法》的规定，享有合法权利，不应认定该商标侵害仙津公司第14060836号“POWERSTATION动力火车”商标。2.“RQVVFPSPIRIOR”商标与第14060836号“POWERSTATION动力火车”商标构成要素、整体外观差异明显，且仙津公司将商标“POWERSTATION动力火车”割裂使用，圣罗拉公司申请的第30836134号“RQVVFPSPIRIOR”商标系臆造词，与圣罗拉公司的产品形成唯一稳定的对应关系，不易产生混淆。笑天超市上诉请求:撤销一审判决，改判驳回仙津公司的诉讼请求，一二审诉讼费用由仙津公司承担。事实与理由：笑天超市与经销商供需协议签订为经营范畴限定，约定俗成为超市对经销商获得经销权的商品进行挑选择期上货，经销商在协议期间获得经销该商品经营许可并供货给笑天超市，虽未明确在协议中添加，但包含在协议所签署的经营品类当中，商品来源合法。仙津公司被诉侵权产品在零售市场知名度较低，笑天超市没有主观恶意，主观上不存在侵权行为。圣罗拉公司辩称，涉案“RQVVFPSPIRIOR”商标处于异议阶段，案外人孙波已经向商标评审委员会申请复审，目前尚无异议处理结果，不应认定该商标侵害仙津公司第14060836号“POWERSTATION动力火车”商标。“RQVVFPSPIRIOR”商标与第14060836号“POWERSTATION动力火车”商标构成要素、整体外观差异明显，且仙津公司将商标“POWERSTATION动力火车”割裂使用，圣罗拉公司申请的第30836134号“RQVVFPSPIRIOR”商标系臆造词，与圣罗拉公司的产品形成唯一稳定的对应关系，不易产生混淆。第30836134号“RQVVFPSPIRIOR”商标，经国家商标规定初步实质审查已排版初审公告，完全符合《中华人民共和国商标法》的规定，享有合法权利。仙津公司辩称，本案中圣罗拉公司仅提供了委托加工合同，证明其受香港公司的委托生产销售，但其并没有提供生产单据等其他证据证明印证，因此两者之间不存在关联关系。其次，即使确实受委托加工，圣罗拉公司也属于被控侵权产品的生产者，因为圣罗拉公司义务就是生产厂，产品上标注了圣罗拉公司名称，因此圣罗拉公司的地位主体不能适用合法抗辩。第三，结合商品知名度，圣罗拉公司作为同行业的企业，从事加工行业没有尽到合理审查义务，结合仙津公司的证据，圣罗拉公司的监事孙波同时也是动力火车公司的法人，该两公司共同生产侵权产品，两者具有共同侵权故意，客观上也共同实施了侵权行为，应认定二者构成共同侵权。同时，结合仙津公司提供的证据，香港公司与圣罗拉公司在生产、销售时具有关联关系，两者应当对侵权行为承担连带侵权责任。笑天超市辨称，笑天超市商品来源是合法的，没有非法谋取利益，不存在主观过错。仙津公司向一审法院起诉请求：1.判令圣罗拉公司停止擅自使用与仙津公司“动力火车”知名商品特有名称相同或者相近似名称的不正当竞争行为；2.判令笑天超市停止在其经营场所及所销售商品上使用与仙津公司“动力火车”知名商品特有名称相同或者相近似名称的不正当竞争行为；3.判令圣罗拉公司、笑天超市连带赔偿仙津公司经济损失及合理维权费用共计人民币300000元；4.判令圣罗拉公司、笑天超市连带承担本案诉讼费用。一审庭审前，仙津公司增加诉讼请求：1.圣罗拉公司立即停止商标侵权行为，包括但不限于停止使用“香港动力火车集团有限公司”的标识，停止生产、销售使用了第14470214号、第14060836号、第5297255号注册商标的产品，并销毁库存产品；2.笑天超市立即停止商标侵权行为，包括但不限于停止使用“动力火车鸡尾酒”标识，停止销售使用了第14470214号、第14060836号、第5297255号注册商标的产品，并销毁库存产品。一审法院认定事实：仙津公司成立于1992年11月9日，拥有“仙津”“动力火车”等饮料品牌。2006年，“仙津”商标被广东省工商行政管理局评为广东省著名商标。2002年12月14日，仙津公司申请注册了第1993761号“動力火车”商标，经续展专用权期限为2012年12月14日至2022年12月13日，核定使用商品为第32类：啤酒；无酒精果汁饮料；水（饮料）；果汁饮料；汽水；茶饮料（水）；可乐；蔬菜汁（饮料）；豆奶；无酒精水果混合饮料。2009年4月14日，仙津公司申请注册了第5297255号“动力火车POWERSTATION”字母文字图形商标，有效期至2019年4月13日，经续展，有效期至2029年4月13日，核定使用商品为第33类：汽酒；酒精饮料（啤酒除外）；开胃酒；果酒（含酒精）；含酒精果子饮料；米酒；酒（利口酒）；劣等酒；蒸煮提取物（利口酒和烈酒）；含酒精浓汁。2015年4月14日，仙津公司申请注册了第14060836号“POWERSTATION动力火车”字母文字商标，有效期至2025年4月13日，核定使用商品为第33类：含水果酒精饮料；鸡尾酒；果酒（含酒精）；烈酒（饮料）；酒精饮料原汁；汽酒；酒精饮料（啤酒除外）；开胃酒；葡萄酒；米酒。2015年6月14日，仙津公司申请注册了第14470214号“动力火车”商标，有效期至2025年6月13日，核定使用商品为第33类：含水果酒精饮料；鸡尾酒；果酒（含酒精）；烈酒（饮料）；酒精饮料原汁；汽酒；酒精饮料（啤酒除外）；开胃酒；葡萄酒；米酒。“动力火车”品牌产品销往山东省烟台市、贵州省贵阳市、重庆、甘肃省天水市等地，销售覆盖范围较广，经过多年宣传推广和广告投入，“动力火车”苏打酒具有一定的知名度。登记号为国作登字-2018-F-00507271的作品登记证书显示，作品名称：RQVVFP，作品类别：美术作品，作者：孙波，著作权人：孙波。创作完成时间：2016年8月8日，首次发表时间：2016年10月8日。2017年4月7日，经国家工商行政管理总局商标局核准，孙波注册第19180058号“RQVVFP”商标，有效期至2027年4月6日，核定使用商品为第33类：果酒（含酒精）；黄酒；清酒；白酒；鸡尾酒；葡萄酒；白兰地；伏特加酒；利口酒；酒精饮料（啤酒除外）。2018年9月7日，经国家工商行政管理总局商标局核准，孙波注册第26500189号商标，有效期至2028年9月6日，核定使用商品为第33类：果酒（含酒精）；烧酒；清酒（日本米酒）；白酒；鸡尾酒；葡萄酒；白兰地；伏特加酒；利口酒；酒精饮料（啤酒除外）。2018年11月21日，经国家工商行政管理总局商标局核准，孙波注册第27924302号“DLHC图形”商标，有效期至2028年11月20日，核定使用商品为第33类：果酒（含酒精）；烧酒；清酒（日本米酒）；白酒；鸡尾酒；葡萄酒；白兰地；伏特加酒；利口酒；酒精饮料（啤酒除外）。2019年6月21日，国家知识产权局受理孙波注册“RQVVFPSPIRIOR”商标的申请。2019年7月1日，孙波授权香港动力火车集团有限公司在33类商品上使用第19180058号、第26500189号、第27924302号、第30836134号、第38903988号注册商标和国作登字-2018-F-00507271美术作品，许可期间自2019年7月1日至2020年5月1日。2019年5月6日，香港动力火车集团有限公司与圣罗拉公司签订委托加工合同，约定圣罗拉公司按照香港动力火车集团有限公司要求加工酒水，香港动力火车集团有限公司负责瓶、盖、标贴的采购。2019年12月23日，仙津公司的委托代理人李晓东到河南省新乡市豫新公证处（以下简称豫新公证处）申请证据保全公证。同日，豫新公证处公证员梁某、工作人员范锡芬与李晓东共同到位于新乡县翟坡镇宏业大道门头显示“笑天超市”字样的超市内，在公证员梁某和工作人员范锡芬的监督下，李晓东现场购买了四瓶外包装显示“香港动力火车集团有限公司思铂睿苏打酒”字样的配制酒，支付55.2元，获得流水小票一张。公证员梁某对上述超市的外观、内部装修及相关货品进行了拍照。购买的商品拍照封存后交李晓东收存。豫新公证处作出（2019）豫新新证内民字第7518号公证书对上述事实予以确认。仙津公司支付公证费1000元。对公证书封存的商品当庭予以拆封，内有四瓶酒，瓶身正面标签为黑色底色，标签偏上位置印有两行斜向右上方的字母，第一行为RQVVFP,第二行为SPIRIOR，其中R和S字体较大，标签偏下位置印有黄色的“香港动力火车集团有限公司”字样，瓶身背面标签上方印有“香港动力火车集团有限公司”、“思铂睿”“苏打酒”等字样。一审法院另查明，圣罗拉公司成立于2019年3月5日，类型为有限责任公司，经营范围包含食品生产、销售；货物进出口等。香港动力火车集团有限公司成立于2014年5月20日。一审法院认为，本案的争议焦点为圣罗拉公司与笑天超市是否侵害了仙津公司有一定影响的商品名称权及商标权，是否应当连带向其承担相应民事责任。关于仙津公司在本案中的请求权基础问题。根据仙津公司诉请所依据事实与理由，仙津公司请求圣罗拉公司、笑天超市承担相关民事责任的请求权基础为两项，分别为“动力火车”有一定影响的商品名称权以及第14470214号“动力火车”、第14060836号“POWERSTATION动力火车”、第5297255号“动力火车POWERSTATION”注册商标专用权。由于仙津公司主张的“动力火车”商品名称已经被其注册为商品商标，其同时根据该两项权利请求法院判令圣罗拉公司、笑天超市承担相应民事责任属于请求权竞合，因此一审法院综合考虑仙津公司的诉求及案件具体情况，认为本案应以商标权所对应的侵害商标权法律关系进行处理为宜，不再以不正当竞争法律关系进行处理。关于被控侵权产品是否系侵害仙津公司商标权商品的问题。仙津公司的第14470214号“动力火车”、第14060836号“POWERSTATION动力火车”、第5297255号“动力火车POWERSTATION”注册商标，系依法核准注册且尚处有效期内，法律状态稳定，应依法予以保护。被控侵权产品外观上涉嫌侵害仙津公司商标权的具体方式主要表现为，标注了“香港动力火车集团有限公司”字样、使用了“DLHC图形”及“RQVVFPSPIRIOR”标识。一、对于被控侵权产品上标注“香港动力火车集团有限公司”是否侵害仙津公司商标权。一审法院认为，香港动力火车集团有限公司是在香港依法注册成立的公司，系被控侵权产品的委托商，仙津公司在明知情况下并未在本诉将该公司列为被告，因此在没有突出使用“动力火车”四个字的情况下，委托商将自己企业名称标注在自身产品上，属于合理使用，没有侵害仙津公司的商标权。二、对于被控侵权产品上使用“DLHC图形”标识是否侵害仙津公司商标权。一审法院认为，“DLHC图形”商标系孙波依法核准注册的商标，尚处有效期内，被控侵权产品属于该商标核定使用的第33类商品，孙波已将该商标授权许可给香港动力火车集团有限公司使用，因此被控侵权产品上使用“DLHC图形”标识系产品委托商行使自己商标权的行为，没有侵害仙津公司的商标权。三、对于被控侵权产品上使用“RQVVFPSPIRIOR”标识是否侵害仙津公司商标权。一审法院认为，1.被控侵权产品与仙津公司第14060836号注册商标核准使用的商品系同种商品；2.“RQVVFPSPIRIOR”与仙津公司第14060836号“POWERSTATION动力火车”商标中的“POWERSTATION”，虽然在具体字母构成上不尽相同，但在字母的组合排列以及结构布局上构成视觉上的整体相似；3.“RQVVFPSPIRIOR”属于臆造单词没有任何含义且提起注册申请的时间晚于仙津公司第14060836号商标的注册时间；4.“RQVVFPSPIRIOR”虽已提请注册，但尚处公告期内且仙津公司已提出异议，目前尚无异议最终处理结果。因此，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项“未经商标注册人的许可，在同一种商品使用与其注册商标近似的商标容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权”之规定，被控侵权产品上使用“RQVVFPSPIRIOR”标识的行为侵害了仙津公司第14060836号注册商标专用权。关于圣罗拉公司生产销售被控侵权产品的行为是否侵害仙津公司商标权的问题。《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条规定：“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。”《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”本案中，1.圣罗拉公司（加工方）与香港动力火车集团有限公司（委托方）签有委托加工合同，受委托生产被控侵权产品，所有瓶、盖、标贴、纸箱等均由委托方提供；2.圣罗拉公司在受托时审查了委托方的公司主体资格、各项知识产权权属证明、申请证明及许可使用合同；3.仙津公司现无证据证明圣罗拉公司与香港动力火车集团公司有意思联络及存在侵权的共同过错而构成共同侵权。因此，圣罗拉公司应当停止生产、销售被控侵权产品，但不应赔偿损失。关于笑天超市销售被控侵权产品的行为是否侵害仙津公司商标权的问题。《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项规定：“销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵犯注册商标专用权；”《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”本案中，笑天超市销售了被控侵权产品，其虽然提供了与供货商的供需协议等证据材料，但该供需协议中并没有被控侵权产品，对此笑天超市也当庭予以认可，因此笑天超市即使不知道被控侵权产品侵害了仙津公司的商标权，但因未能证明产品合法来源，应当停止销售被控侵权产品并承担相应赔偿责任。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者群权人获得的利益难以确定的，参照商标许可使用的倍数合理确定。对于恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。”本案中，仙津公司无证据证明其因侵权行为受到的损失，也无证据证明侵权人因侵权所获得的利益，因此一审法院根据仙津公司商标权的市场知名度、产品价值、笑天超市侵权行为的性质、主观恶意程度及经营规模等因素，综合酌定赔偿经济损失及合理支出共计5500元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条第一款、第三款、第六十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、圣罗拉公司于判决生效之日起立即停止生产、销售侵害仙津公司第14060836号注册商标专用权的产品；二、笑天超市于判决生效之日起立即停止销售侵害仙津公司第14060836号注册商标专用权的产品；三、笑天超市于判决生效之日起十日内赔偿仙津公司经济损失及合理支出共计5500元；四、驳回仙津公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5800元，由东莞市仙津保健饮料食品有限公司负担5500元，新乡县笑天超市负担300元。仙津公司二审提交以下新证据：1、网络打印件，关于网上检索香港集团招商销售信息；2、香港动力火车公司的年度报表信息；3、圣罗拉公司和香港动力火车公司企业公司信息。拟证明圣罗拉公司与香港动力火车公司具有高度的关联关系。对于仙津公司二审提交的新证据，圣罗拉公司发表质证意见为：对仙津公司提交的网络打印件真实性不予认可，对香港动力火车公司的年度报表信息的证据材料认为动力火车公司不是本案当事人，应当追加为本案一审被告，对圣罗拉公司和香港动力火车公司企业公司信息没有异议。对于仙津公司提交的新证据，本院认证如下：对于仙津公司提供的网上检索香港集团招商销售信息的打印件，系仙津公司单方提供，且无法证明信息来源的真实性，对该证据本院不予认可。对于香港动力火车公司的年度报表信息与本案不具有关联性。圣罗拉公司和香港动力火车公司企业公司信息，本院予以认可。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为：关于仙津公司的上诉理由。根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”根据本案查清的事实，2019年5月6日，香港动力火车集团有限公司与圣罗拉公司签订委托加工合同，约定圣罗拉公司按照香港动力火车集团有限公司要求加工酒水，香港动力火车集团有限公司负责瓶、盖、标贴的采购。圣罗拉公司在受托时审查了委托方的公司主体资格、各项知识产权权属证明、申请证明及许可使用合同。故可以认定圣罗拉公司加工销售的侵权产品系经合法途径取得并已经尽到合理的注意义务。同时,仙津公司未能提供相反证据证明圣罗拉公司有理由知道其所销售的商品系侵权商品或者存在侵权故意。因此,根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定,圣罗拉公司可以免于承担赔偿责任,一审判决对此认定并无不当。关于圣罗拉公司的上诉理由。首先,本案属于商标权侵权纠纷，属于侵权民事法律关系,并不因涉案“RQVVFPSPIRIOR”标识处于异议阶段而改变其法律关系的性质。商标评审委员会对涉案“RQVVFPSPIRIOR”标识的复审不属于人民法院的诉讼程序,不是《民事诉讼法》第一百五十条规定的“本案必须以另一案的审理结果为依据,而另一案尚未审结的”情形中的“另一案”。因此,法院可以针对仙津公司的诉讼请求、根据现有证据对本案进行审理并径行作出判决。关于圣罗拉公司是否侵害涉案注册商标专用权。其次，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二款、第三款规定,未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标相近似的商标,或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标,容易导致混淆的;销售侵犯注册商标专用权的商品的均属侵犯注册商标专用权。本案中,仙津公司依法享有注册在第33类酒类商品上的第14060836号“POWERSTATION动力火车”商标专用权,且该注册商标经续展在有效期内,应受法律保护。涉案“RQVVFPSPIRIOR”标识与仙津公司第14060836号“POWERSTATION动力火车”商标中的“POWERSTATION”，虽然在具体字母构成上不尽相同，但在字母的组合排列以及结构布局上构成视觉上的整体相似,容易引起相关公众的混淆或误认,构成商标侵权。圣罗拉公司被控侵权产品上使用“RQVVFPSPIRIOR”标识侵害了仙津公司的第14060836号“POWERSTATION动力火车”注册商标专用权，一审判决对此认定并无不当。关于笑天超市的上诉理由，合法来源抗辩能否成立,需要同时满足被诉侵权产品具有合法来源的客观要件，即销售者通过合法的进货渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得所售产品和销售者，尽到足够的注意义务，主观上无过错的主观要件。本案中,笑天超市销售了被控侵权产品，其虽然提供了与供货商的供需协议等证据材料，但现有证据无法证明上述供货协议中的产品与本案被诉产品是同一产品,从而无法证明被诉侵权产品具有合法来源。笑天超市主张的合法来源抗辩缺乏事实与法律依据,本院不予采纳。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。仙津公司、圣罗拉公司、笑天超市的上诉请求均不能成立，应予驳回；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6267.5元，由东莞市仙津保健饮料食品有限公司负担5717.5元，圣罗拉（青岛）酒业有限公司负担500元，新乡县笑天超市负担50元。本判决为终审判决。审判长  谷彩霞审判员  庞 敏审判员  赵玉香二〇二一年三月十七日法官助理郑峥书记员谢园园