湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘07民终24号上诉人(原审被告)：中国平安财产保险股份有限公司常德中心支公司，住所地湖南省常德市武陵区南坪街道办事处白马社区龙港路421号。主要负责人：贺仕喜，该公司总经理。委托诉讼代理人：许凤，湖南芙蓉（常德）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：肖中秋，男，1964年8月16日出生，汉族，住湖南省桃源县。委托诉讼代理人：刘乐初，桃源县宏远法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：童贞（曾用名童真），女，1986年5月1日出生，汉族，住湖南省桃源县。上诉人中国平安财产保险股份有限公司常德中心支公司（以下简称平安财险公司）因与被上诉人肖中秋、童贞机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省桃源县人民法院（2020）湘0725民初144号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。平安财险公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判其减少赔偿37413.25元。事实与理由：一审判决错误计算了肖中秋的误工时间；经鉴定，肖中秋的医疗费用中有部分非医保用药，该费用根据保险合同约定不应由平安财险公司承担赔偿责任。肖中秋辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。童贞辩称，平安财险公司在提供保险合同时未对非医保用药不予赔偿的免责条款进行说明，且伤者如何用药是由医生决定，非医保用药应由保险公司在保险限额内一并赔偿。肖中秋向一审法院起诉请求：1.童贞、平安财险公司赔偿其各项损失共计272543.05元；2.童贞、平安财险公司赔偿车辆修理费16000元；3.本案诉讼费用由童贞、平安财险公司承担。一审诉讼过程中，肖中秋依据重新鉴定意见书变更第一项诉讼请求的总金额为331844.05元。一审法院认定事实：2018年5月7日7时5分许，童贞驾驶湘ＪＡ××××号小型普通客车行经桃源县Ｘ059深剪线剪市镇狮子殿村三组路段时，与肖中秋驾驶的湘Ｊ0××××号正三轮载货摩托车（搭乘刘兴民）相撞，造成肖中秋及刘兴民受伤、两车受损的道路交通事故。肖中秋受伤后，在桃源县康复医院住院治疗70天，住院医疗费为44788.35元，在桃源县康复医院及桃源县人民医院的门诊医疗费为1596.7元，共计46385.05元。2018年5月24日，桃源县公安局桃源交通警察大队作出第430725120180000135号《道路交通事故认定书》，认定童贞负此次事故全部责任，肖中秋、刘兴民不负此次事故责任。2020年3月31日，经重新鉴定，常德市凯信司法鉴定所出具司法鉴定意见书，其结论为肖中秋的损伤构成十级伤残；损伤后误工期（医疗终结时间）为本次评残前一日为宜，需1人护理180日，营养期180日；损伤后医疗费用以住院期间实际所需为准，出院后误工期内凭医院医疗发票酌情处理；肖中秋右胫骨骨折内固定物遵医嘱择期取出，误工期（医疗终结时间）20日，需1人护理20日，医疗费用预计在10000元左右或按实际支出为准。肖中秋住院期间，由童贞雇请陈汉儿护理30日，童贞支付护理费3000元，其余时间由肖中秋的女儿等人护理。事故发生后，平安财险公司垫付肖中秋47969.5元，其中28969.5元直接转入桃源县康复医院账户，5000元转入肖中秋银行账户，14000元用于车辆维修。童贞垫付肖中秋医疗费16616.85元、鉴定费2000元。2020年2月26日至2020年7月6日系肖中秋伤情重新鉴定期及非医保用药鉴定期。童贞驾驶的湘ＪＡ××××号小型普通客车所有人系童建国，该车在平安财险公司投保了交强险及保险金额为1000000元的商业三者险（不计免赔），保险期间从2017年12月25日起至2018年12月25日止。肖中秋从事苗木生意，居住在桃源县××镇××村××组，在该地种植苗木，也在外采购部分苗木，由其运送给购买的单位。一审法院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷，本案一审的争议焦点为：一、肖中秋各项损失的认定；二、损失如何分担。关于争议焦点一，肖中秋的医疗费以实际发生的数额确定为56385.05元（46385.05元＋10000元）；住院伙食补助费7000元（100元/天×70天）；营养费9000元（50元/天×180天）；护理费23740元[122元/天×（150＋20）天）＋3000元]；误工费因肖中秋实际收入不确定，结合其居住情况、苗木种植情况等实际因素考虑，参照受诉法院所在地上一年度农、林、牧、渔业标准54272元/年计算误工费101257.89元[148.69元/天×（661＋20）天]，肖中秋主张的按交通运输行业标准计算，依据不足，不予支持；对于误工期限，平安财险公司因对第一次鉴定结论中的误工期限470日有异议，认为时间过长，故申请重新鉴定，各方对重新鉴定的司法鉴定意见书均无异议，该司法鉴定意见书也符合证据三性，其中对误工期限明确为本次评残前一日，故对误工期限按肖中秋主张的661天计算；残疾赔偿金计算为73396元（36698元/年×20年×10%）；交通费根据实际情况酌定为1000元；精神损害抚慰金根据其伤残、过错等情况酌定为5000元；鉴定费2000元；车辆修理费14000元。以上各项损失合计292778.94元。关于争议焦点二，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，首先应由平安财险公司对其承保的车辆湘ＪＡ××××号小型普通客车在交强险范围内承担赔偿责任，即在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿肖中秋10000元；在死亡伤残赔偿限额内赔偿肖中秋110000元；在财产损失赔偿限额内赔偿肖中秋2000元。平安财险公司在交强险赔偿限额内赔偿肖中秋122000元。超出交强险限额的168778.94元及鉴定费2000元，由事故各方按照各自的过错比例分担。童贞负此次事故的全部责任，事故车辆在平安财险公司投保了商业三者险及不计免赔，故由平安财险公司在商业三者险限额内赔偿肖中秋168778.94元。鉴定费2000元由童贞承担。综上，平安财险公司在交强险及商业三者险限额内共计赔偿肖中秋290778.94元，童贞赔偿肖中秋2000元，抵扣平安财险公司已垫付的47969.5元，童贞已垫付的21616.85元，平安财险公司还应赔偿肖中秋242809.44元，肖中秋应返还童贞19616.85元。判决：一、中国平安财产保险股份有限公司常德中心支公司在机动车交强险及第三者责任险限额内赔偿肖中秋242809.44元；二、肖中秋从上述保险理赔款中返还童贞垫付的19616.85元；三、驳回肖中秋的其他诉讼请求。上述款项限本判决生效后二十日内履行。案件受理费6278元，减半收取计3139元，由童贞负担2112元，肖中秋负担1027元。二审中，当事人没有提交的新的证据材料。经审理查明，2018年12月13日，桃源县公安局交通警察大队三阳中队委托常德市信源司法鉴定所对肖中秋的伤残程度以及误工期、护理期、营养期出具意见。2019年9月3日，该鉴定机构出具意见，认为肖中秋构成十级伤残，误工期470日，护理期100日，营养期120日。平安财险公司以肖中秋误工时间过长为由，向一审法院申请对肖中秋的伤残程度以及误工期、护理期、营养期进行鉴定。一审法院于2020年3月24日委托常德市凯信司法鉴定所进行鉴定，该鉴定机构于2020年3月31日出具鉴定意见，认定肖中秋右侧胫腓骨骨折后致右下肢比左下肢短缩2CM以上，且左胫骨骨折端欠光整，构成十级伤残；损伤后因治疗和康复需要休息，生活自理能力下降，误工期为本次评残前一日为宜。本院查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，本案二审的争议焦点在于：一、肖中秋的误工时间如何认定；二、肖中秋医疗费用中的9013.46元是否应由平安财险公司负责赔偿。关于争议焦点一，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。常德市凯信司法鉴定所及其鉴定人员具有相应资格，鉴定程序没有违法情形，该鉴定意见可以作为本案认定事实的依据。鉴定意见载明，根据肖中秋损伤恢复情况以及生活自理能力，认定误工期为本次评残前一日为宜。一审判决据此支持肖中秋主张的661天误工期，未超过上述时限，并无不当。关于争议焦点二，交强险和商业三责险设立的目的就是最大限度地保障投保人的损失能够得到及时有效的赔偿，而且保险合同不仅仅涉及投保人与保险人之间的关系，往往还涉及受害人的利益。医疗机构在治疗时也是根据受害人的伤情需要自主用药，投保人及受害人并不能进行有效的控制和审核，核减医疗费中的非医保用药，既减少了保险人的赔偿责任，也对投保人和受害人显失公平。平安财险公司虽在保险条款中约定了医疗费用按照国家基本医疗保险的标准核定，但在该条款中，平安财险公司免除了自己的责任，且未提交证据证明就条款内容已向投保人尽到了提示和明确说明的义务，依照《中华人民共和国保险法》第十七条第二款“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十三条第一款“保险人对其履行了明确说明义务负举证责任”规定，该免责条款无效。故对平安财险公司关于不予赔偿肖中秋医疗费用中非医保用药9013.46元的上诉主张，本院不予支持。综上所述，平安财险公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费735.33元，由中国平安财产保险股份有限公司常德中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  于前军审判员  涂江波审判员  杨 炎二〇二一年三月一日法官助理陈小莲书记员陈颖附：本案适用的法律规定《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。