浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）浙03民终1037号上诉人（原审被告）：王超希，男，1958年8月12日出生，汉族，住浙江省瑞安市。委托诉讼代理人：陈芙蓉，上海市华荣律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵红兵，男，1981年5月23日出生，汉族，住安徽省肥东县。委托诉讼代理人：杨红耀，上海融孚（绍兴）律师事务所律师。委托诉讼代理人：林红虹，上海融孚（绍兴）律师事务所律师。上诉人王超希因与被上诉人赵红兵房屋买卖合同纠纷一案，不服浙江省瑞安市人民法院（2020）浙0381民初7216号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王超希上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法驳回赵红兵的诉讼请求；2、上诉费用由赵红兵承担。事实与理由：一审判决认定事实不清、证据不足。赵红兵支付给王超希的5万元并非“订金”而是“定金”。2018年11月18日，赵红兵的亲戚梁端江将赵红兵介绍给中介公司无锡市金之誉投资房产服务公司，说赵红兵于下周过来看房。赵红兵经中介公司员工丁俊义带看后，决定购买涉案房屋，经中介公司居间成功双方约定房价总款为190万，一次性支付，于2018年12月20日签订买卖合同并过户。赵红兵对上述购房条件接受，并于2018年11月28日通过银行转账定金5万元，中介公司跟赵红兵明确说是交定金5万元而非意向金5万元，赵红兵在转账记录上写错了“订金”二字并不能构成意向金的意思表示。因为中介公司和王超希都传达的是定金的意思，只有王超希一方的说辞，就认定该款项为“订金”，明显与事实不符。众所周知，房屋中介公司是专门提供房屋买卖服务的居间方，属于专业的服务公司，都知道区分定金与意向金，平时与客户沟通都会清楚表达定金与意向金的意思，绝不存在“订金”一说。赵红兵主张自己交的5万元为订金的证据只有自己的转账附言，仅仅属于一家之言，属于孤证，在没有任何其他证据佐证的情况下，一审认定该5万元属于“订金”明显证据不足。二、一审法院认定定金应当以书面形式约定，本案采用微信一种可以随时调查取用的数据电文的方式约定了定金，但一审法院错误的认定本案双方没有书面形式约定。赵红兵通过借助亲戚梁端江微信与中介公司员工李秀玉及王超希达成了书面订立定金的约定，现在赵红兵一方违约，王超希按照定金罚则没收定金，于法不悖。当庭补充理由如下:一审法院适用《中华人民共和国担保法》和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》的规定,认为定金需要有书面形式,而《中华人民共和国民法典》对此作出新规定，认定定金合同自实际交付时成立。赵红兵辩称，对一审认定的款项性质有异议，应该是预付款订金，赵红兵提供的证据明确展示款项为订金。双方之间自始至终未就合同条款达成一致。一审法院审理期间，《中华人民共和国民法典》尚未生效，具体是否适用，由二审法院依法认定。综上，请求驳回王超希的上诉请求。赵红兵向一审法院起诉请求：1.判令王超希立即向赵红兵返还购房订金人民币5万元，及该款利息损失暂计5000元（自2019年1月17日起至8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至判决确认给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），合计55000元；2.本案诉讼费由王超希承担。一审法院认定事实：王超希（共有人马爱华）原拥有坐落于无锡市××室房屋，并委托房产中介挂牌出售。2018年11月份，经房产中介居间介绍，赵红兵与王超希达成购房意向，商定房屋售价190万元，由于双方并未见面仅作口头约定，未签订书面合同，双方约定在见面之后再签订房屋买卖书面合同。随后，赵红兵于2018年11月28日以银行转账方式向王超希支付5万元，转账附言备注“房子订金”。此后，赵红兵因故反悔，并要求王超希退还订金5万元。双方协商未果，故诉至法院。另据王超希陈述，案涉房屋已于2019年10月份出售，售价199万元。一审法院认为，本案的争议焦点在于赵红兵支付给王超希的5万元款项是否具有定金性质。根据《中华人民共和国担保法》第九十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十八条的规定，定金应当以书面形式约定，当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。具体到本案中，双方并未书面约定定金合同，赵红兵在转账给王超希的转账附言中仅备注为“房子订金”，王超希并未提供证据证明赵红兵交付的5万元款项符合定金特性、具有定金性质，故王超希要求适用定金罚则，主张定金权利，不予支持。对于赵红兵主张的利息损失，由于双方对于案涉款项的性质有争议，且双方处于协商期间，故对其该部分请求不予支持。王超希抗辩赵红兵的悔约行为造成其经济损失，但未提供证据予以证明，且未提出反诉，故不属于本案的审理范围。依照《中华人民共和国担保法》第九十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、王超希于本判决生效之日起十日内返还赵红兵50000元，款可交法院转付；二、驳回赵红兵的其他诉讼请求。案件受理费1175元，减半收取计587.5元，由王超希负担（定于本判决生效之日起十日内向一审法院缴纳）。本院二审期间，赵红兵未提供证据。王超希向本院提供了以下证据：证据1、中介公司无锡市金之誉投资服务有限公司房产员工丁俊义、李秀玉的名片，拟证明中介公司的两员工负责带看和联系赵红兵购买王超希房屋的事宜；证据2、中介公司员工丁俊义与赵红兵的短信记录，拟证明赵红兵一审中否认自己认识无锡市金之誉投资房产服务有限公司，明显在说慌；证据3、中介公司李秀玉与赵红兵委托人梁端江的微信聊天记录，拟证明王超希、中介公司及赵红兵通过委托人梁端江约定支付定金5万元；证据4、无锡市金之誉投资房产服务有限公司出具的证明书（一审已提交），证明赵红兵支付5万元定金的事实。当庭提交证据5、光盘，内容是短信、微信的视频，拟证明短信、微信聊天记录的真实性。此外，提交证人视频连线出庭作证申请书，拟证明赵红兵交付的5万元为定金。经质证，赵红兵对证据1的形式有异议，不具备证据的基本形式要件，对三性均有异议；对证据2本身的真实性没有异议，赵红兵确实与一个叫小丁的中介有联系，但联系时间是在很后面了，对梁端江不熟悉，双方并非亲戚；证据3与本案没有关联，里面讲到的1702室与本案不是一套房屋；证据4一审已经提交过，以一审意见为准，对三性均存在异议；证据5的光盘从形式角度来讲不符合证据的形式要件，应当提交相关原件，并由证据持有人出庭说明情况，该证据的提交已经超过法院规定的举证期限，具体由法院审查。且完全可以通过对相关证据予以公证保全的方式进行固定。此外，王超希提供证据存在证据突袭等情况，不利于代理人与当事人沟通，依法应对该行为予以惩戒。对于证人视频连线申请，二审申请不符合相关规定，一审过程中应当提出，且从举证角度来说，该不利后果应当由王超希承担。本院认为，王超希提供的证据4在一审中已经提供，不属于二审新证据；证据1、2均不足以证明待证事实，本院不予认定；证据3聊天记录的当事人并非赵红兵，且王超希所谓的已经告知款项性质为定金的证据为中介语音，不能证明待证事实，本院不予认定。关于证人视频连线出庭作证，为进一步查清案件事实，本院已先允许证人视频连线，但王超希在本案判决前一直未提交证人的公民身份材料，本庭无法对证人身份予以核实。此外，在视频连线中，证人亦明确没有告知赵红兵该5万元如果不买房就不返还或者对方不卖要双倍返还，故证人即使身份真实，其证言也无法证明王超希的待证事实，对该证人证言不予采信。经审核当事人向一审法院提供的证据及当事人陈述，本院依法对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，双方未签订书面合同，赵红兵提供的主张凭证上记载款项性质为“房子订金”，而王超希则主张赵红兵支付的款项为定金，但其提供的证据不足以证明其主张。故王超希主张根据定金罚则没收款项，依据不足。至于王超希上诉主张本案纠纷应适用《中华人民共和国民法典》，该主张与法律规定相悖，本院不予支持。一审判决王超希返还款项，处理正确，本院对此予以维持。综上所述，上诉人王超希的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人王超希负担。本判决为终审判决。审 判 长 潘光林审 判 员 蔡蓓蓓审 判 员 曾 慧二〇二一年三月一日法官助理 陈黛锦代书记员 蔡瑞洁