北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京01民终2327号上诉人（原审被告）：北京尚诚怡美生物科技股份有限公司，住所地北京市海淀区高里掌路**院**楼**201。法定代表人：李唐，副总经理。委托诉讼代理人：曲媛媛，北京凯耀律师事务所律师。上诉人（原审被告）：北京诚智易技术服务中心（有限合伙），主要经营场所北京市丰台区方庄南路58号院10号楼3层301-30。执行事务合伙人：徐修喜。委托诉讼代理人：王科，女，北京诚智易技术服务中心（有限合伙）法务。委托诉讼代理人：曲媛媛，北京凯耀律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙熙，男，1977年10月16日出生，汉族，无业，住北京市海淀区。上诉人北京尚诚怡美生物科技股份有限公司（以下简称尚诚怡美公司）、北京诚智易技术服务中心（有限合伙）（以下简称诚智易技术中心）因与被上诉人孙熙劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2020）京0108民初623号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人尚诚怡美公司及诚智易技术中心共同委托诉讼代理人曲媛媛、上诉人诚智易技术中心委托诉讼代理人王科、被上诉人孙熙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。尚诚怡美公司及诚智易技术中心上诉请求：撤销一审判决，改判驳回孙熙提出的全部诉讼请求或者发回重审；一、二审诉讼费由孙熙承担。主要事实和理由：1.在2015年10月21日至2018年10月20日期间与孙熙订立劳动合同的是案外人北京康胜嘉信商贸有限公司，工资发放和社保缴纳都是由该公司进行，而并非一审判决认定的尚诚怡美公司。2.尚诚怡美公司与诚智易技术中心不构成混同用工，孙熙并未为两公司同时提供服务。3.孙熙既不符合考核标准，又违反单位规章制度，且其单方旷工，明显不是两单位单方解除劳动关系，而是孙熙以事实解除方式单方解除。4.孙熙作为大区经理，2019年一季度未创收任何业绩，个人销售回款为0，根据双方签订的劳动合同中的约定，公司有权将其工作岗位进行调整。5.孙熙拒绝服从尚诚怡美公司的调岗安排，也不按照要求到岗、打卡，公司有权依据劳动合同的约定以及《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项规定，扣发孙熙未到岗期间的工资并解除劳动关系。孙熙辩称，同意一审判决，不同意两公司的上诉请求及理由。孙熙向一审法院起诉请求：要求尚诚怡美公司与诚智易技术中心共同支付2019年6月1日至7月11日工资18000元、2018年10月21日至2019年7月11日未签劳动合同二倍工资差额102000元、违法解除劳动关系赔偿金74933.36元、2018年1月1日至2019年7月11日未休年假工资9043.68元、2019年6月1日至2019年7月11日交通费及差旅费3124元。一审法院认定以下事实：孙熙于2015年10月21日入职尚诚怡美公司，双方签订了终止日期为2018年10月20日的劳动合同。2018年10月20日，孙熙与诚智易技术中心签订了期限为2018年10月21日至2023年10月20日的劳动合同，诚智易技术中心为孙熙缴纳了社会保险，孙熙的工资仍由尚诚怡美公司支付，诚智易技术中心委托尚诚怡美公司对孙熙进行人事管理。孙熙于2018年10月开始担任大区经理一职。2019年6月12日，尚诚怡美公司向孙熙发出岗位调整表，将孙熙的职务从大区经理调整为业务代表，调岗原因注明为一季度销售回款额为0元。2019年7月11日，尚诚怡美公司对孙熙作出了解除劳动合同决定。尚诚怡美公司向孙熙发出的通知内容为：“2019年6月1日起，调岗为业务代表后，人力资源部就向你明确了岗位出勤打卡的要求，但6月依然缺卡13天。人力资源部统计6月考勤时已记为13天旷工┄┄自2019年7月8日至7月10日，连续3天仍未打卡，也未履行任何请假手续，属于旷工┄┄公司立即解除与你的劳动关系，旷工期间需要扣罚的薪资由本人自行承担”。尚诚怡美公司向孙熙支付工资至2019年5月31日。尚诚怡美公司的法定代表人李唐系诚智易技术中心的自然人股东。孙熙主张尚诚怡美公司与诚智易技术中心系关联公司，自己的工作地点没有变化，自己一直在李唐的管理下工作。对此情况尚诚怡美公司、诚智易技术中心表示不清楚，两公司否认为关联公司。尚诚怡美公司、诚智易技术中心主张孙熙连续旷工，经警告后仍不改正，严重违反了公司的规章制章，故解除与孙熙的劳动合同。就上述主张两公司提交了旷工通知、考勤打卡通知、2019年6、7月份出勤汇总表及微信群公示截图。2019年6月份的出勤汇总表显示孙熙出勤7天，旷工13天，2019年7月份的出勤汇总表显示孙熙离职时间为2019年7月11日，出勤0天，旷工9天。2019年6月26日，尚诚怡美公司以电子邮件的方式向孙熙发出旷工通知，称孙已连续10天未打卡，且未进行请假手续，并告知连续3天旷工的为严重违反公司规章制度的行为，公司有权解除劳动关系并不支付任何经济补偿。2019年7月8日该公司再次以电子邮件通知孙熙，要求孙熙按公司考勤管理制度及销售代表岗位职责要求进行打卡。孙熙对上述证据的真实性予以认可，但表示自己是大区经理，无需打卡，并认为自己未旷工，就此其提交了与客户与尚诚怡美公司财务人员李某的微信聊天截图，用以证明其在2019年6月至7月11日仍在为公司工作。尚诚怡美公司、诚智易技术中心上述证据的真实性予以认可，但否认证据目的。尚诚怡美公司、诚智易技术中心未安排孙熙于2018年1月1日至2019年7月11日期间休年休假。孙熙主张其担任大区经理之前工资标准为每月基本工资4000元加销售提成，之后调整为每月基本工资12000元加销售提成，尚诚怡美公司未向其支付过销售提成。庭审中，双方当事人确认孙熙离职前12个月的平均工资为9333.34元。孙熙主张尚诚怡美公司、诚智易技术中心未为其核销交通费、差旅费票据。尚诚怡美公司、诚智易技术中心对此均不予认可，孙熙亦未就此提交相应证据。孙熙以被尚诚怡美公司辞退为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求该公司支付工资、未休年假工资、交通费、差旅费、取暖补贴、防暑降温费、未续签劳动合同二倍工资差额、违法解除劳动合同赔偿金。该委京海劳人仲字[2019]第17210号裁决书裁决：一、尚诚怡美公司支付孙熙2018年1月1日至2018年10月20日未休年假工资1471.26元；二、驳回孙熙的其他仲裁请求。孙熙不服仲裁裁决，于法定期限内提起诉讼。一审法院认为：孙熙于2015年10月21日至2019年7月11日期间虽然先后与尚诚怡美公司、诚智易技术中心签订了劳动合同，但其工资一直由尚诚怡美公司发放，日常工作也由尚诚怡美公司管理，其工作地点、工作内容没有变化，故尚诚怡美公司、诚智易技术中心应认定为混合用工，两公司对与孙熙的劳动争议纠纷应承担连带责任。尚诚怡美公司、诚智易技术中心以孙熙连续旷工，严重违反了单位的规章制度为由解除与孙熙的劳动关系。就此孙熙不认可，并就自己仍为单位工作一节提交了相应证据，而两公司对上述证据的真实性均予以认可，故法院对两公司以孙熙旷工为由解除劳动合同的主张不予采信。尚诚怡美公司、诚智易技术中心作为用人单位，未能就通知书中所表述的解除理由依据提交充分证据予以证明，其公司应承担不利后果，故法院认定两公司系违法解除劳动合同。现孙熙所主张的违法解除劳动关系赔偿金数额经核算为74666.72元，法院对此予以支持。对孙熙主张的过高部分不予支持。孙熙要求尚诚怡美公司、诚智易技术中心支付的未续签劳动合同二倍工资差额，因该项诉请没有事实依据，不予支持。孙熙主张其在2019年6月1日至2019年7月11日为尚诚怡美公司、诚智易技术中心提供了劳动，并就此提交了相应证据，而两公司虽不认可孙熙提供了劳动，但对孙熙就此提交的证据真实性予以认可，故法院对孙熙的主张予以采信。孙熙要求支付的2019年6月1日至2019年7月11日的工资应予支持，具体数额经核算为13195.41元。对孙熙要求的过高部分不予支持。尚诚怡美公司未安排孙熙于2018年1月1日至2019年7月11日期间休年休假，故经核算，其公司应向孙熙支付该期间未休年休假工资，该费用经核算为6436.79元。孙熙未就要求报销交通费、差旅费的诉请提交相应证据，故对上述请求不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十五条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，判决：一、北京尚诚怡美生物科技股份有限公司、北京诚智易技术服务中心于判决生效之日起十日内支付孙熙2019年6月1日至2019年7月11日工资13195.41元；二、北京尚诚怡美生物科技股份有限公司、北京诚智易技术服务中心于判决生效之日起十日内支付孙熙违法解除劳动关系赔偿金74666.72元；三、北京尚诚怡美生物科技股份有限公司、北京诚智易技术服务中心于判决生效之日起十日内支付孙熙2018年1月1日至2019年7月11日未休年休假工资6436.79元；四、驳回孙熙的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理，另查明以下事实：1.2015年10月21日，孙熙与北京康胜嘉信商贸有限公司订立了期限自2015年10月21日至2016年10月20日的劳动合同；2016年10月21日，孙熙又与北京康胜嘉信商贸有限公司订立了期限自2016年10月21日至2018年10月20日的劳动合同。在这两份劳动合同中，以及在其后孙熙与诚智易技术中心订立的劳动合同中，就工作时间，合同双方均约定执行标准工时制度。一审判决认定孙熙与尚诚怡美公司签订了终止日期为2018年10月20日的劳动合同，该认定与事实不符，本院予以纠正。2.诚智易技术中心提供的证据显示，该中心向孙熙支付过2019年2月至5月期间的工资。一审判决认定2018年10月21日之后孙熙的工资仍由尚诚怡美公司支付，该认定与事实不符，本院予以纠正。3.尚诚怡美公司自认，2018年10月21日之后，孙熙为尚诚怡美公司提供劳动。4.孙熙在一审主张其每年应享受的年休假为5天。5.2019年6月尚诚怡美公司向孙熙发出的岗位调整表中，明确要求孙熙“按要求拜访客户打卡，月度最低拜访22家”。本院对一审判决认定的其他事实予以确认。本院认为：依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，故本院仅围绕尚诚怡美公司与诚智易技术中心的上诉请求进行审理。孙熙虽然系与诚智易技术中心订立了期限为2018年10月21日至2023年10月20日的劳动合同，但是在2018年10月21日之后，尚诚怡美公司对孙熙进行日常工作及人事管理，孙熙亦为尚诚怡美公司提供劳动，且涉及解除劳动合同时，亦是以尚诚怡美公司名义作出相关通知，故有理由相信，在2018年10月21日之后，尚诚怡美公司与诚智易技术中心对孙熙构成混同用工，两公司应就相关给付义务承担连带责任。尚诚怡美公司、诚智易技术中心以孙熙连续旷工、严重违反了单位的规章制度为由解除与孙熙的劳动关系。对此，本院认为，当劳动合同约定执行标准工时制度时，用人单位在具体用工过程中，对销售岗员工执行或者不执行考勤打卡制度，既不涉及对劳动合同约定的工时制度的变更，也不直接对劳动者劳动报酬、工作时间、休息休假等切身利益产生不利影响，且与劳动者的具体销售岗位没有必然联系，因此，属于用人单位就劳动纪律和考勤制度进行自主管理的范畴，孙熙应当遵守用人单位的相应管理。其以自己仍是大区经理所以无需打卡为由拒绝按照用人单位的规定进行考勤打卡，是对用人单位劳动纪律和考勤管理的违反。孙熙虽然提举了微信聊天记录等证据材料，证明自己在2019年6月之后仍为尚诚怡美公司及诚智易技术中心提供了劳动，但是从证据材料来看，仅涉及2019年6月11日、17日、18日、19日、24日、25日，2019年7月9日、11日等期间，换言之，孙熙提举的证据，既不足以证明其在整个2019年6月1日至7月11日期间每天均为尚诚怡美公司及诚智易技术中心提供了劳动，也不足以证明每天的工作时间均达到了劳动合同约定的工时标准。因此，孙熙在2019年6月之后不遵守考勤管理的行为，构成了对用人单位劳动纪律的严重违反，尚诚怡美公司、诚智易技术中心以旷工为由解除与孙熙的劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项的规定，为合法解除，无需向孙熙支付相应的赔偿金。一审判决相关认定不当，本院予以纠正。如上所述，孙熙提举的证据，既不足以证明其在整个2019年6月1日至7月11日期间每天均为尚诚怡美公司及诚智易技术中心提供了劳动，也不足以证明每天的工作时间均达到了劳动合同约定的工时标准。因此，本院结合两公司提交的、孙熙认可真实性的考勤汇总表，以及孙熙提交的微信聊天记录等证据材料，酌定孙熙在2019年6月1日至2019年7月11日期间的出勤天数，并认定两公司应支付该期间的工资为5500元。一审判决相关认定不当，本院予以纠正。尚诚怡美公司未安排孙熙于2018年1月1日至2019年7月11日期间休年休假，经核算，其公司应向孙熙支付该期间未休年休假工资6007.68元，一审判决计算有误，本院予以纠正。综上所述，尚诚怡美公司、诚智易技术中心的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销北京市海淀区人民法院（2020）京0108民初623号民事判决；二、北京尚诚怡美生物科技股份有限公司、北京诚智易技术服务中心（有限合伙）于本判决生效之日起十日内支付孙熙2019年6月1日至2019年7月11日期间的工资5500元；三、北京尚诚怡美生物科技股份有限公司、北京诚智易技术服务中心（有限合伙）于本判决生效之日起十日内支付孙熙2018年1月1日至2019年7月11日期间的未休年休假工资6007.68元；四、驳回孙熙的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由北京尚诚怡美生物科技股份有限公司、北京诚智易技术服务中心（有限合伙）负担。二审案件受理费10元，由北京尚诚怡美生物科技股份有限公司、北京诚智易技术服务中心（有限合伙）负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴博文审 判 员 王丽蕊审 判 员 张建清二〇二一年三月二十九日法官助理 范楷强书 记 员 刘 佳