山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终1431号上诉人（原审被告）：济南开思科技有限公司，住所地济南市。法定代表人：徐广东，总经理。委托诉讼代理人：张艳君，女，系该公司员工。委托诉讼代理人：延余英，山东康桥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐树众，男，1971年9月18日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：马祥印，山东盈德律师事务所律师。上诉人济南开思科技有限公司(以下简称开思公司)因与被上诉人徐树众劳动争议一案，不服济南市槐荫区人民法院（2020）鲁0104民初5344号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。开思公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项、第二项判决内容，依法改判驳回徐树众的全部诉讼请求或将本案发回重审；2.判令徐树众承担本案一审、二审的诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。一审法院认定徐树众入职时间错误。本案中，徐树众诉称其2010年9月27日入职开思公司，双方建立了劳动关系，但其并没有举证证实。事实上，开思公司与徐树众是自2012年2月起建立了正式的劳动合同关系。具体理由如下：1.自2012年3月10日起，徐树众与开思公司建立劳动合同关系。根据徐树众提交的农行南辛庄支行银行流水，可以看出在2011年1月至2011年12月期间，开思公司的法定代表人徐广东仅向其支付9笔款项且支付标准均不等。鉴于徐广东与徐树众之间存在亲属关系，徐树众在其户籍地居住期间没有稳定收入，便到济南帮助徐广东照料老人，徐树众在此期间断续到开思公司学习产品生产技术。因此，2011年1月至2011年12月期间，开思公司与徐树众没有建立劳动合同关系。直至2012年2月起，徐树众持续向开思公司提供劳动，开思公司自2012年3月10日起持续以相同标准向徐树众支付工资，自此二者之间建立了劳动合同关系。2.徐树众在一审中明确的年休假工资计算方式，可以证实双方是自2012年正式建立劳动合同关系的事实。一审中，徐树众明确其带薪年休假自2012年开始起算，是其自认劳动关系建立的时间，此起始时间亦与上述工资发放时间向吻合，开思公司亦认可双方自2012年2月起双方建立劳动合同关系的事实。综上，一审法院认定徐树众自2010年9月27日入职开思公司，双方建立劳动合同关系，属于事实认定不清。二、一审法院认定未休年休假工资属于劳动报酬，不适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定的仲裁时效限制，仲裁时效自劳动关系解除之日起一年内提出即可，属于适用法律错误。（一）带薪年休假属于职工享有的法定福利制度，用人单位据此支付的未休年休假报酬系对职工未享受法定福利的一种补偿，是对用人单位的惩罚，带薪年休假工资依法不属于劳动报酬，一审法院将带薪年休假工资认定为《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第三款规定的劳动报酬，属于对法律错误的扩大解释及适用。1.根据《工资支付暂行规定》第七条、《关于工资总额组成规定》第三、第四条、第十一条第（二）项之规定，带薪年休假工资不属于劳动报酬范畴，而是法定性的补偿金。2.根据山东省人力资源和社会保障厅等部门发布的《关于进一步落实企业职工带薪年休假制度的通知》（鲁人社办发【2013】54号）文件之内容，可以看出带薪年休假是职工的一种福利。用人单位根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条支付给职工的未休年休假工资系对职工未享受福利待遇而支付的一种补偿，属于职工的福利收入。3.根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定可以看出，300%的年休假工资报酬中包含了100%的正常工作期间工资收入，这100%才是劳动法意义上符合工资本质特征的工资报酬，而其余200%其实并不是劳动者的劳动所得，这一部分是对用人单位应按规定安排劳动者休年休假，但未安排休假行为的一种惩罚，即惩罚性赔偿。因此，未休年休假工资不属于劳动报酬。(二)国内其他省份高院就带休年休假工资仲裁时效亦作出适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款一年仲裁时效的的指导意见及判例。《江苏省高级人民法院关于审理带薪年休假纠纷若干问题的指导意见》第四条规定：“劳动者因未休年休假而请求用人单位支付的工资差额系用人单位应依法承担的法定补偿责任，该请求权的仲裁时效期间应按《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款确定，从应休假年度次年的1月1日起算。在此之前，若劳动关系解除或终止的，则从劳动关系解除或终止之次日起算。”其次，重庆市高级人民法院作出的（2019）渝民再225号民事判决书，亦明确职工未休年休假时，用人单位在支付职工正常工资即劳动报酬之外，还应按照其日工资收入的200%支付未休年休假工资报酬，该部分工资报酬并非职工提供劳动所获得的对价，系企业对职工未享受年休假的一种经济补偿，不属于劳动报酬的范围。三、带薪年休假工资不属于劳动报酬，依法适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款关于一年仲裁时效的规定。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，徐树众在职期间，开思公司已将其正常工作期间的工作收入按时发放，即劳动报酬已正常发放。而徐树众主张的未休年休假工资与劳动合同法第八十二条规定的二倍工资中加付的一倍工资具有惩罚性赔偿金性质相同，不属于劳动报酬。根据山东省高级人民法院、山东省人力资源和社会保障厅颁布的《关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》第21条关于二倍工资争议的仲裁时效适用一年仲裁时效之规定。徐树众主张的带薪年休假工资依法应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款关于一年仲裁时效的规定。对此，山东省高级人民法院于2020年10月14日作出的（2020）鲁民申6646号民事裁定书，亦确认带薪年休假工资的仲裁时效适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款一年仲裁时效的规定，而非适用第四款关于劳动报酬的仲裁时效的规定。根据《职工带薪年休假条例》第五条规定，年休假一般不跨年度安排，确有必要的，可以跨1个年度安排，本案中徐树众知道其享有带薪年休假的权利应当于当年或次年行使，但其并没有主张，因此，徐树众主张的带薪年休假工资诉求适用一年仲裁时效，其主张的2019年前的带薪年休假工资已超过诉讼时效，依法不应予以支持。徐树众辩称，一、本案中徐树众入职时间的确定已经形成完整证据链，各项证据均可以证实徐树众是2010年9月27日入司。第一，一审中徐树众提交了与开思公司法定代表人徐广东的录音，在该录音中，徐树众对其入职时间以及工作情况做了陈述，徐广东对此认可。第二，一审中徐树众提交了银行流水，徐树众工作的近十年间，开思公司均是通过徐广东的个人账户发放工资。开思公司上诉中提到支付的工资数额虽不完全一致，但是数额除了第一次是支付前三个多月工资外，后期工资从1000元涨到2000千元，符合公司发展工资提高的规律。第三、一审中徐树众申请证人出庭作证，同样可以证实徐树众的入职时间。二、徐树众并没有从2012年计算年休假工资，而是在2011年9月份开始计算年休假工资，是根据《职工带薪休假条例》工作满一年开始享有年休假的规定计算的，开思公司称徐树众自认入职时间存在认识上的错误。三、根据《职工带薪年休假条例》第五条规定，“.....对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”。根据《劳动争议仲裁调解法》第二十七条，“......劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”。根据上述法律法规的规定，开思公司没有证据证实安排徐树众年休假，应当支付300%的工资报酬，工资报酬并不受劳动争议仲裁调解法第二十七条第一款的限制，仲裁时效应当从徐树众与开思公司解除劳动合同之时起算。故年休假工资并未过仲裁时效。综上，一审判决认定的事实清楚，适用法律正确，开思公司的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。徐树众向一审法院起诉请求：1.判令开思公司支付2012年至2019年的带薪年休假工资12263.37元；2.判令开思公司支付解除劳动合同的经济补偿金39306.25元；3.诉讼费用由开思公司承担。一审法院认定事实：一、开思公司成立于2008年8月12日，经营范围：传感器、编码器、仪器仪表的开发、生产加工、销售及技术服务；工业自动化设备及软件系统、电子产品、计算机及配件的批发、零售；进出口业务。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。二、徐树众入职开思公司后，先从事装配工作，后期从事生产工作，工作时间为早上八点半至下午五点半，有考勤。开思公司按月为徐树众发放工资，未为徐树众缴纳社会保险和住房公积金，双方未签订书面劳动合同。2019年，徐树众累计请假21.5天。2020年3月23日，徐树众提出辞职。2019年3月至2020年2月，徐树众的月平均工资为4137.5元。三、另查明，徐涛与徐树众系同一人，徐树众与徐广东系堂兄弟。四、本案立案前，徐树众作为申请人，以开思公司为被申请人，以本案诉讼请求为申请事项，向济南市槐荫区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称槐荫仲裁委）申请仲裁。该委审查后于2020年7月29日作出济槐劳人仲案字〔2020〕第524号《仲裁裁决书》，裁决：一、被申请人自本裁决生效之日起十五日内向申请人支付2019年带薪年休假工资1902.30元；二、被申请人自本裁决书生效之日起十五日内向申请人支付经济补偿金28962.50元；三、申请人其他仲裁请求不予支持。徐树众不服该裁决书，在法定期限内向一审法院提起诉讼。五、2020年8月10日，开思公司向徐树众转账30864.80元，履行了上述裁决的给付义务。对于当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。当事人双方对以下证据和事实存有争议：一、徐树众自述于2010年9月27日入职开思公司，其称入职时就和开思公司谈过社保问题，中间也找过开思公司。其一直认为开思公司给其交了社会保险，家里有事需要用保险的时候才知道开思公司没有给其缴纳，也没有给其缴纳住房公积金。其一直交着农村社保，如果开思公司给其交了职工社保，其农村社保就自动停缴了。开思公司未为其缴纳社会保险和公积金，应向其支付经济补偿。徐树众向一审法院提交的录音显示，2020年3月23日徐树众与徐广东进行了谈话，徐树众要求辞职，徐广东同意，徐树众问其是不是2010年9月27日来公司，徐广东也予以认可，但双方就社会保险缴纳问题发生较大争议。开思公司对录音的真实性没有异议，但质证称谈话内容不能证明徐树众的入职时间，且录音整理不全，录音中忽略了徐树众向徐广东借钱的事实，辞职的原因是其向开思公司借款20万元被拒绝。录音中徐广东曾明确告知徐树众停缴农村保险后才能缴纳社会保险，徐树众未停缴，导致开思公司无法给其缴纳社会保险，开思公司也未收到其请求缴纳社保的申请。故不应向其支付经济补偿。二、徐树众主张其2019年请假21.5天，开思公司已经扣发了其工资，其仍有带薪年休假的权利。开思公司则辩称请假期间开思公司未扣除请假工资，故徐树众不应享受带薪年休假，且2019年以前的带薪年休假工资已过时效。三、徐树众在本案诉讼中申请朱锦福作为证人出庭作证，一审法院审查后予以准许。朱锦福在诉讼中陈述，其是2013年12月去的开思公司，徐树众是其在开思公司的同事，其已于2019年2月份离职。经同事了解，徐树众是在2010年8、9月份在开思公司入职的，其是做技术工作的，平时接触不到人事档案。开思公司对朱锦福的陈述不予认可。一审法院认为，朱锦福自述其于2013年12月入职开思公司，从同事处了解到徐树众于2010年8、9月份入职，该证言不具有真实性、客观性，故一审法院不予采信。对徐树众的入职时间应当根据法律规定及相关证据予以综合认定。一审法院认为，劳动关系的确立不以是否签订劳动合同为标准，而是以是否实际用工为前提。认定劳动关系是否成立应参照以下凭证：1.工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险费的记录；2.用人单位向劳动者发放的工作证、服务证等能够证明身份的证件；3.劳动者填写的用人单位招工招聘登记表、报名表等招用记录；4.考勤记录；5.其他劳动者的证言等。本案中，开思公司认可徐树众在公司从事生产工作，且按月为徐树众发放工资，徐树众接受开思公司的考勤，故徐树众与开思公司之间存在人身依附关系与财产依附关系。且在槐荫仲裁委作出仲裁裁决后，开思公司向徐树众转账30864.80元，自动履行完毕裁决事项中的给付义务，对此一审法院认为，开思公司主动履行裁决事项的态度是值得肯定的，这也是公司遵法守法的一种表现。另一方面，开思公司未在法定期限内提起诉讼且自动履行裁决，也视为其对裁决结果的认可，视为其认可与徐树众之间存在劳动关系。故一审法院认定徐树众与开思公司之间存在劳动关系。关于徐树众的入职时间，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”，开思公司作为用人单位，应当就劳动关系的起止时间承担举证责任，但其未能提交相应证据，应承担举证不能的不利后果，故一审法院采信徐树众的主张，认定徐树众于2010年9月27日入职开思公司。再结合一审法院已查明的事实可知，徐树众于2020年3月23日提出辞职，徐广东表示同意。故一审法院认定徐树众与开思公司自2010年9月27日至2020年3月23日存在劳动关系。关于带薪年休假工资，徐树众主张其2012年至2019年的应休年休假为40天，即2012年-2019年每年各5天。徐树众2010年9月27日入职，自2011年9月27日起其每年可以享受5天的带薪年休假。开思公司辩称徐树众2012年至2018年的年休假已经超过仲裁时效。一审法院认为，未休年休假三倍工资中超出正常工资的额外两倍工资，属于劳动者在特殊情况下付出劳动力的溢价，仍然属于劳动的对价，属于劳动报酬，故不受《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定的仲裁时效期间的限制，仲裁时效自劳动关系解除之日起一年内提出即可，故徐树众主张2012年至2018年的未休年休假工资并未超过仲裁时效。开思公司另辩称徐树众2019年请事假21.5天且未扣工资，按规定不应享受年休假，虽然徐树众对请假天数无异议，但徐树众称其工资已经被扣除。且仲裁裁决开思公司向徐树众支付2019年度带薪年休假工资1902.30元，开思公司未在法定期限内向一审法院提起诉讼且已经履行该义务，视为对徐树众2019年度带薪年休假应予支付的认可，开思公司也未举证证明徐树众已发工资中未扣除事假工资，故一审法院对开思公司的该项辩解意见不予采纳。经计算，徐树众主张其2012年-2019年带薪年休假工资为12263.37元，不违反法律规定。因此，开思公司还应向徐树众支付的未休年休假工资为10361.07元。超出部分，因开思公司已经给付，故一审法院不予支持。关于经济补偿，一审法院认为，徐树众在开思公司工作期间，开思公司确实未为徐树众缴纳社会保险和住房公积金，而缴纳社会保险是用人单位的法定义务，徐树众有权以此为由与开思公司解除劳动合同。开思公司虽主张徐树众离职系其他原因，但未提交任何证据予以证实，故开思公司应向徐树众支付解除劳动合同的经济补偿金。经审理查明，徐树众于2010年9月27日入职，2020年3月23日离职，开思公司应向其支付9.5个月的经济补偿。按照徐树众离职前月平均工资4137.5元计算，开思公司应向徐树众支付经济补偿39306.25元。鉴于开思公司已向徐树众支付28962.50元，故还应支付10343.75元。对徐树众该项诉讼请求中的超出部分，因开思公司已经给付，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项、第四十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、济南开思科技有限公司于判决生效之日起10日内向徐树众支付带薪年休假工资10361.07元；二、济南开思科技有限公司于判决生效之日起10日内向徐树众支付经济补偿10343.75元；三、驳回徐树众的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由济南开思科技有限公司负担。本院二审期间，开思公司提交：证据一、《2017春节放假通知》、《2018春节放假通知》、2021年1月25日《意见征求函》各1份。以证明开思公司春节放假时间在腊月二十七至正月初七，时间远远超出国家法定春节假期三天，而且员工工资是按照全额工资发放。虽然假期安排没有明确此假期包含员工的带薪年休假，但是开思公司确实给予了员工带薪年休假的福利，这种公司管理漏洞，不应该成为员工敲企业竹杠的理由。证据二、徐树众一审时提供的录音资料及资料整理。从这份录音中可以看出徐树众和开思公司法定代表人为堂兄弟关系，徐树众在整理一审资料时没有如实陈述向开思公司法人借款20万元盖房子要地基被拒绝的事实。开思公司认为此案件并不是单纯的劳动纠纷案件，请法院考虑家务事因素，对此案件定义，也正是因为家务事导致了公司的管理漏洞，不应该成为徐涛（徐树众）敲企业竹杠的理由。徐树众质证称，对证据一的真实性、关联性均不认可。春节放假安排并非完全等同于年休假安排。对证据二的真实性无异议，通过该证据也可以证明开思公司确实没有为徐树众缴纳社会保险，并且该录音中徐树众也明确说了辞职与借钱没有关系。徐树众在开思公司工作了近十年，目前是考虑养老的问题，开思公司说是家务事非常的牵强。本院认为，证据一不能证明徐树众已休2017、2018年的年休假，故该证据不能证明开思公司欲证明的事实，本院不予采信。徐树众对证据二的真实性无异议，本院予以采信。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据徐树众提交的银行流水可以看出，开思公司的法定代表人徐广东自2011年1月开始通过其银行账户向徐树众支付工资，徐树众与徐广东的谈话录音中，对于徐树众所述2010年9月27日至开思公司工作一事，徐广东亦予认可，徐树众与徐广东之间的亲属关系并不影响徐树众与开思公司之间劳动关系的认定，故一审认定开思公司与徐树众自2010年9月27日起建立劳动关系并无不当。开思公司主张双方自2012年2月起建立劳动合同关系，与事实不符，本院不予支持。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，从当事人知道或应当知道权利被侵害之日起算；劳动关系存续期间因拖欠报酬发生争议的，不受上述一年仲裁时效期间的限制，但是劳动关系终止的应当自终止之日起一年内提起仲裁申请。劳动报酬是指在劳动关系中，依据劳动合同或法律规定，劳动者为用人单位提供劳动而应获得的各种报酬，包括工资、奖金、津贴、补贴、延长工作时间的工资报酬及特殊情况下支付的工资等。《关于工资总额组成的规定》第十条规定，特殊情况下支付的工资包括职工定期休假时的工资，年休假属于法定的定期休假，因此年休假工资属于劳动报酬。用人单位未安排职工休假，职工在本应休假期间正常工作提供了劳动，用人单位应当支付相应的报酬，用人单位此时支付工资标准高于正常标准是基于法律规定，但仍然是劳动者提供劳动的对价。因此，未休年休假工资属于劳动报酬，应当适用特殊仲裁时效规定，在劳动关系存续期间不受一年仲裁时效的限制，劳动关系终止的从终止之日起算一年的仲裁时效期间。徐树众要求支付未休带薪年休假工资的仲裁时效从2020年3月23日双方解除劳动合同之日起算，徐树众于2020年7月29日前申请仲裁，并未超过仲裁时效，依法应当予以支持。综上所述，开思公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人济南开思科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  何菊红二〇二一年三月十五日书记员  马 晴