湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘06民终248号上诉人（原审原告）：袁伟华，男，1991年9月8日出生，汉族，住湖南省新化县。委托诉讼代理人：游斌，湖南金州律师事务所律师委托诉讼代理人：石志宇，湖南金州律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖南汉世伟食品有限公司，住所地湖南省岳阳市平江县安定镇桃源村。统一社会信用代码：91430100MA4L1N6N8P。法定代表人：梁发尚，该公司总经理。委托诉讼代理人：蔡娜，上海市海华永泰（长沙）律师事务所律师。上诉人袁伟华、湖南汉世伟食品有限公司（以下简称汉世伟公司）因劳动合同纠纷一案，不服湖南省平江县人民法院（2020）湘0626民初3709号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人袁伟华及其委托诉讼代理人游斌，上诉人汉世伟公司的委托诉讼代理人蔡娜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。袁伟华上诉请求：撤销原审判决，同时改判支持袁伟华的全部诉讼请求，并由汉世伟公司承担全部诉讼费。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，汉世伟公司并未就解除劳动关系与袁伟华进行协商，属于违法解除。汉世伟公司应支付双倍经济补偿金。1、汉世伟公司在袁伟华劳动合同约定的期限尚未届满时，即单方作出开除袁伟华的决定，强行要求袁伟华离职，并未与袁伟华协商一致。2、袁伟华并未与客户发生口角和推搡，并没有严重违反公司规章制度的行为，汉世伟公司丢失客户订单是因公司猪苗质量问题，与袁伟华无关。二、一审判决扣减袁伟华24天的加班天数，并认定袁伟华加班期间的一倍工资已经支付，与事实严重不符。1、袁伟华自2017年2月入职汉世伟公司直至2020年8月离职，共计未休假期126.5天。对于2017年2月至7月的考勤表，是平江猪场没有制作，而不是袁伟华没有提供。考勤表的举证责任也应由用人单位承担。2、袁伟华累计的期间汉世伟公司未安排调休，也未支付对应的工资补偿。一审判决中认定汉世伟公司支付了袁伟华休息日加班的一倍工资没有事实依据。三、一审判决对袁伟华离职前12个月平均工资的认定，存在明显错误。1、袁伟华于2020年8月23日正式离职，其领取的2020年8月的工资并不是足额正月工资，将该月工资列入平均工资计算基数不当。2、一审判决未将袁伟华2019年的年终奖10429.91元计入月平均工资计算基数，认定错误。汉世伟公司辩称，一、汉世伟公司与袁伟华之间的劳动关系是协商解除。1、袁伟华与客户之间发生矛盾并产生肢体冲突，最终导致客户退款，给汉世伟公司造成了极大的经济损失。2、汉世伟公司在接到客户投诉后查明确属袁伟华的过错，于是做出了开除袁伟华的决定。由于袁伟华的哥哥担任平江母猪场的场长，才一直未实际执行该处罚决定。3、由于袁伟华一直滞留，后经双方协商，汉世伟支付了袁伟华两个月工资后，袁伟华自愿离职，且出具了收条并签字，汉世伟公司并无胁迫行为。二、一审判决扣减袁伟华24天加班天数合情合理。袁伟华并未提供2017年2月至7月的考勤表，后续的考勤表无法证明袁伟华在这段时间是否有存假。加班表系袁伟华的妻子作为人事内勤制作，猪场的场长系袁伟华的哥哥，对该表的真实性存疑。三、汉世伟公司在每月工资中已支付了袁伟华加班期间的已被工资，且按照双方的劳动合同的约定，加班须提前填报加班申请表经公司审核批准。袁伟华并未按公司的要求填报，属于自愿加班。四、袁伟华的工资、奖金、福利等均统一转入袁伟华的工资卡中，袁伟华的年终奖也包含在当月工资中，并未单独体现出来，因此根据银行流水计算平均工资并无不妥。汉世伟公司上诉请求：撤销原审判决第二项，改判汉世伟公司无需支付袁伟华休息日加班双倍工资差额44065.19元。事实和理由：一、袁伟华未按劳动合同约定履行加班审批手续在农场时间不能算作加班。1、袁伟华提出的“存假天数”是指员工在休假时间仍在农场居住的情况。2、劳动合同第六条约定员工加班须按照审批流程将《加班申请单》经直接主管等审批后进行加班。即使袁伟华因为自身工作职责的原因在休假时间工作，也属于自愿加班，是为完成工作职责，汉世伟公司不应支付加班费。3、平江猪场的2018年-2020年的工资表，该工资表中均显示每月员工的加班补贴均在月工资中结清。存假天数并未应休未休的假期，而是因猪场对防疫的特殊要求，员工不能随意离场，在休息时也在场内的时间。二、袁伟华提供的考勤表存疑，不能证明袁伟华存在加班的事实。1、袁伟华提供的考勤表系农场人事内勤杨芳即袁伟华的妻子制作；2、袁伟华的哥哥担任农场场长，从考勤表来看，只有袁伟华的存假天数是不断累积的，其他员工的存假大多为零，有违常理。袁伟华辩称，一、袁伟华存在126.5天的未休假期。平江猪场采取集中调休的方式一是因为猪场防疫的要求，二是基于猪场行业特殊性，每天都要有人上班，不能有法定的周末假期。二、劳动合同属于格式合同，在合同签订后，公司就将合同收回，袁伟华对合同的内容不清楚，且实际上平江猪场对员工休息日加班都是以考勤表为准。三、汉世伟公司在仲裁、一审开庭时对于考勤表的真实性都是予以认可的，现在二审期间否认，属于滥用诉权。且考勤表是经过汉世伟公司人事财务审核确认并公示。袁伟华作为猪场技术主管牺牲休息时间加班，工作勤恳，业绩突出，其加班的事实应予以认定。袁伟华向一审法院起诉请求：1、判令被告支付加班工资164379元(月平均工资13969元÷21.5×126.5天×200%)。2、判令被告向原告立即支付违法解除劳动合同的经济补偿金55876元(13969元×4个月)及赔偿金111752元(13969元×8个月)。一审法院认定事实:2017年2月12日,原、被告签订为期三年的劳动合同，原告入职被告公司被安排在平江母猪厂工作,担任主管职务。2020年合同期限届满后,原、被告再次签订为期三年的劳动合同。2020年5月17日,购销大客户来猪厂进购仔猪时，因有部分仔猪为猪只较小的保育苗而提出异议，原告与客户发生口角和推搡。后购销大客户退掉了部分订单，并向被告投诉。2020年5月19日被告对原告作出开除的处罚决定。但此后，原告一直在被告处上班至2020年8月22日。2020年8月23日，被告公司人事部工作人员来到平江母猪厂，原告领取了7、8月的工资，并在收条上写明：收到工资后离场，不在汉世伟平江母猪场工作，不继续在湖南汉世伟食品有限公司工作。原告加班,被告未安排原告补休,也未支付加班工资，加班天数表累计为126.5天，但原告未提供2017年2-7月的考勤表，此6个月的存假天数24天应予核减，原告实际休息日加班天数为102.5天。原告离职前十二个月（2020年8月至2019年9月）的月平均工资为12897.13元（8373.33元、13402.84元、13609.92元、10715.12元、15427.66元、14416.12元、12257.44元、10521.14元、9811.17元、9521.17元、10463.17元、26246.53元）。一审法院认为，原、被告之间签订了劳动合同，双方之间劳动合同关系成立，双方应受《劳动法》和《劳动合同法》的调整。关于经济补偿金。《劳动合同法》第四十六条第（二）项规定，用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案被告虽向原告作出了开除的处罚决定，但并未正式书面通知原告要求其在30日后离职，原告仍在被告处工作。三个多月后，原告自愿领取了7、8月份的工资，并在收条上写明不继续在湖南汉世伟食品有限公司工作，被告方也没有采取任何暴力胁迫和威胁的行为，应认定双方达成了合意，已就解除劳动关系协商一致。按照《劳动合同法》第四十六条的规定，被告应支付经济补偿金。但被告没有违法解除与原告之间的劳动合同，故原告要求被告支付经济补偿赔偿金的诉讼请求，法院不予支持。从签订劳动合同（2017年2月12日）至2020年8月23日，原告在被告单位工作3年零6个多月，被告应支付原告经济补偿金为51588.52元（12897.13元／月×4个月）；关于加班工资。《劳动法》第四十四条第（二）项规定：“休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。”原告休息日上班累计102.5天，被告未安排补休，被告应支付加班工资。同时，《劳动法》第五十一条规定：“劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间，用人单位应当依法支付工资。”可见，原告每月获得的工资也就包括了休息日的工资，也就是说被告已经支付了原告休息日一倍的工资，原告休息日加班，故被告还应支付原告双倍工资的差额为44065.19元（12897.13元÷30天×102.5天）。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项、第四十七条、第八十七条之规定，判决：一、由被告湖南汉世伟食品有限公司支付原告袁伟华经济补偿金51588.52元；二、由被告支付原告休息日加班双倍工资差额44065.19元；三、驳回原告的其他诉讼请求。上述给付内容共计人民币95653.71元，限被告在判决生效后十日内履行到平江县人民法院履行款账户（行号：3205********。开户行：湖南平江汇丰村镇银行有限责任公司。账号：×××02。收款人：平江县财政国库集中支付中心）。如未按判决指定的期间履行给付义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费免收。二审中，上诉人袁伟华向本院提交了以下证据：1、袁伟华2018年8月至2020年1月的工资明细，拟证明袁伟华平时发放工资中的加班补贴都是工作日的加班补贴，并未包含周末工资；2、李月明、袁圣波的证人证言，拟证明汉世伟公司对员工休息日加班均采取积累假期统一调休的方式，休息日加班期间并未发放加班工资。汉世伟公司证据1的真实性予以认可，对证明目的不予认可。因备注中的其他补贴包含了加班补贴，且袁世伟的工资已远高于当地一般技工的工资，故其工资已包含了周末的加班工资。对证据2，因证人未出庭作证，不予认可。本院对袁伟华提交的证据1的真实性予以认可，但该证据达不到其证明目的，故本院不予采信。对证据2，因证人未出庭作证，接受审判人员和当事人的询问，故本院不予采信。上诉人汉世伟公司未向本院提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案双方的争议焦点为：一、汉世伟公司与袁伟华的劳动关系是协商解除还是违法解除。二、袁伟华离职前十二个月的月平均工资及加班工资应如何认定。关于焦点一，汉世伟公司在作出开除袁伟华处罚决定后，并未书面通知袁世伟离职，袁世伟也仍在汉世伟公司工作，三个月后，袁世伟自愿领取了7、8月份的工资，并在收条上备注写明不继续在汉世伟公司工作，其作为完全民事行为能力人应知道其备注签字的法律后果，故一审法院据此认定双方已达成了解除劳动关系的合意，系协商解除，并无不当。袁伟华上诉认为收条上备注签字是因汉世伟公司以不发工资威胁，并非其真实意思表示。因袁伟华未提供汉世伟公司存在胁迫的证据，本院对其上诉意见不予采纳。关于焦点二，1、袁伟华离职前十二个月的月平均工资。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条之规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入”，袁伟华应得的工资应包含年终奖，一审法院未予计算该项收入不当，本院予以纠正。根据袁伟华一审提交的银行转账记录显示，汉世伟公司于2020年1月22日向其转账年终奖10429.91元，该收入计入后，袁伟华离职前12月的月平均工资为13766.29元（8373.33元、13402.84元、13609.92元、10715.12元、15427.66元、14416.12元、12257.44元、10521.14元、9811.17元、9521.17元、10463.17元、26246.53元、10429.91元）。至于袁伟华上诉认为其于2020年8月23日离职，其领取的2020年8月的工资不是足额整月工资，该月工资不应计算，因其主张无法律依据，本院不予支持。2、加班工资。汉世伟公司认为考勤表存疑，且存假天数不能证明加班天数，故不能证明袁伟华存在加班的事实。因考勤表系汉世伟公司制作，且其未提供相反的证据，故本院对考勤表予以认定。至于加班天数，因袁伟华未提供2017年2-7月的考勤表，一审法院核减该期间的存假天数24天并无不当，本院予以确认，故袁伟华的休息日加班天数应认定为102.5天。综上，汉世伟公司应支付袁伟华解除劳动合同的经济补偿金55065.16元（13766.29元/月×4个月）、应支付加班的双倍工资差额47034.82元（13766.29元/月÷30天×102.5天）。上诉人汉世伟公司的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人袁伟华的上诉请求部分成立。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二项、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省平江县人民法院（2020）湘0626民初3709号民事判决；二、由湖南汉世伟食品有限公司支付袁伟华经济补偿金55065.16元；三、由湖南汉世伟食品有限公司支付袁伟华休息日加班双倍工资差额47034.82元；四、驳回袁伟华的其他诉讼请求。上述给付金额共计人民币102099.98元，限湖南汉世伟食品有限公司在本判决生效后十日内履行，如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一、二审案件受理费予以免收。本判决为终审判决。审判长 程 鹏审判员 王欣辉审判员 曹 维二〇二一年三月十五日书记员 张周舟