江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏13民终275号上诉人（原审被告）：陈苏杭，男，1980年1月15日出生，住江苏省宿迁市宿豫区。委托诉讼代理人：王峰之，江苏荣山律师事务所律师。委托诉讼代理人：尹榕，江苏荣山律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：房士奎，男，1982年10月24日出生，住江苏省宿迁市泗阳县。委托诉讼代理人：解学成，泗阳县城北法律服务所法律工作者。被上诉人（原审第三人）：无锡万昌交通工程有限公司，统一社会信用代码91320205720632962T，住所地江苏省无锡市锡山经济技术开发区友谊北路**。法定代表人：顾卫兵，该公司执行董事。委托诉讼代理人：单博，江苏太湖律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：宜兴市建隆市政建设工程有限公司，统一社会信用代码91320282MA1MXL7HXN，住，住所地江苏省宜兴市新庄街道新庄社区/div>法定代表人：周鹏飞，该公司执行董事。委托诉讼代理人：周自清，该公司员工。被上诉人（原审第三人）：周自清，男，1959年12月2日出生，住江苏省无锡市崇安区。上诉人陈苏杭因与被上诉人房士奎、无锡万昌交通工程有限公司（以下简称万昌公司）、宜兴市建隆市政建设工程有限公司（以下简称建隆公司）、周自清提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿豫区人民法院（2020）苏1311民初2698号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陈苏杭及其委托诉讼代理人王峰之、尹榕，被上诉人房士奎及其委托诉讼代理人解学成，万昌公司的委托诉讼代理人单博，建隆公司的委托诉讼代理人周自清均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈苏杭向本院上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或者依法改判驳回房士奎的一审诉讼请求。理由如下：1.房士奎是在万昌公司承包的工程施工过程中受伤，万昌公司作为工程承包方应当承担工人受伤的赔偿责任。2.万昌公司将劳务分包给建隆公司后，没有履行《中华人民共和国劳动法》规定的义务，也未对建隆公司的工作情况进行监督管理，因而引起工伤事故的发生。对此，万昌公司应和建隆公司共同承担民事赔偿责任。退一步讲，即使房士奎不构成工伤，不能获得工伤赔偿，应参照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。3.房士奎承担的责任偏轻，显失公平。房士奎是钢筋工，其工作是切割钢筋，切割钻头不是其工作内容，而是被禁止的行为。房士奎明知切割钻头的危险性还实施切割行为，过错程度明显，让其承担10%的责任显失公平。4.一审判决后，房士奎通过万昌公司投保的集体险获得了赔偿款40650元，该款项应从本案赔偿款中扣除。房士奎辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。事实和理由：陈苏杭在一审庭审中已经认可其与房士奎之间是雇佣关系，陈苏杭应当承担赔偿责任。万昌公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。事实和理由：1.陈苏杭在一审中承认其是周自清找来干活并从周自清处领取工资，周自清不直接与房士奎等发生关系。房士奎应当是受陈苏杭雇佣，与陈苏杭之间构成劳务关系。2.承包人只有在将工程分包给不具备的资质的分包人或者知道、应当知道分包方没有安全管理能力的情况下才承担责任。根据江苏省的相关规定，劳务分包不需要具有相应资质，只需要持有营业执照就可以进行劳务分包。建隆公司及周自清的答辩意见同万昌公司意见一致。房士奎向一审法院起诉请求：1.判令万昌公司、建隆公司及陈苏杭共同赔偿房士奎住院伙食补助费、护理费、误工费、一次性伤残赔偿金、种植牙费用、精神抚慰金、营养费待鉴定后一并确定赔偿标准数额，交通费3000元；2.本案诉讼费用由陈苏杭承担。在一审诉讼过程中，房士奎当庭撤回对万昌公司及建隆公司的诉请，并将第一项诉讼请求中的住院伙食补助费明确为360元（9天*40元/天），护理费明确为6435元（143元/天*45天），误工费明确为38400元（120天*320元/天），营养费1350元（45天*30元/天），伤残赔偿金52460*2=104920元，精神抚慰金10000元，房士奎办理牙齿种植费96000元（按照司法鉴定意见，每颗牙6000元，总共八颗牙48000元，使用寿命为25年，按照寿命78岁计算，即按照双倍50年计算为96000元），交通费3000元，鉴定费4340元，合计264805元。一审法院认定事实：2019年7月20日，第三人万昌公司与第三人建隆公司签订《无锡万昌交通工程有限公司劳务分包及机械租赁协议》一份，约定将姜堰区2017年县道改造X309工程桥梁、箱涵分包给建隆公司。2019年11月13日，房士奎在涉案工地上因切割钻头时受伤，随即被送至泰州市第二人民医院门诊治疗，经诊断为:下唇裂伤清创缝合术后11、12、21、22、31、32、41、42缺失，右侧上颌窦壁骨折。出院医嘱：1.注意休息、饮食，保持术区清洁、干燥；2.患者右侧上颌窦壁骨折，注意五官科门诊随诊；3.11、12、21、22、31、32、41、42缺失牙3月后可行义齿修复；4.不适随诊。此次治疗住院天数为9天，花费医药费7310.14元。一审诉讼过程中，房士奎申请对其伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限及牙齿种植费用进行司法鉴定，一审法院依法委托宿迁市东院司法鉴定所对上事项进行鉴定。2020年8月15日，鉴定机构出具鉴定意见为：被鉴定人房士奎因劳务伤致8枚牙齿缺失，构成十级伤残；损伤后误工期限为120天，护理期限为45天，营养期限为45天为宜；需对八枚牙齿进行栽种，种植牙费用建议按每枚6000元，种植牙使用期限建议按25年确定。本案一审的争议焦点为：一、房士奎与陈苏杭是否存在雇佣关系；二、房士奎在该起事故中是否存在过错，如果存在过错，过错程度。关于争议焦点一，一审法院认为，雇佣关系是指雇主和受雇人达成口头或书面约定，受雇人定期或不定期向雇佣人提供劳务，由雇佣人支付相应报酬所形成的权利义务关系。本案中，根据双方提供的证据和庭审陈述，陈苏杭自认其从第三人周自清处，按照钢筋吨数700元/吨分包涉案工地钢筋劳务，房士奎在陈苏杭所分包的劳务工程从事钢筋工，且工资由陈苏杭发放，故对陈苏杭与房士奎之间存在雇佣关系，依法予以认定。关于争议焦点二，房士奎在从事劳务过程中，其作为一名钢筋工，应该能够分清切割钻头与切割一般钢筋之间的区别，能够预知切割钻头可能会给其自身或他人造成伤害的后果，其辩称切割钻头系工作所需，不能规避其在劳务中存在过错的事实，故对陈苏杭主张房士奎存在过错的意见，予以采纳，并酌情减轻陈苏杭10%的赔偿责任。本案中，房士奎因此次事故造成的损失，其应获赔偿，造成的损失具体数额如下（下列款项金额取整）：1.医药费7310元；2.住院伙食补助费360元（40元/天×9天）；3.营养费1350元（30元/天×45天）；4.护理费4050元（90元/天×45天），护理费标准，房士奎主张按照143元/天计算，其未提供证据予以证实，不予采信，准予以一般护理费标准90/天予以计算。5.伤残赔偿金104920元（52460元/年×20年×0.1）；6.交通费，酌定支持200元；7.误工费，误工标准，房士奎主张按照320元/天计算，无证据证明，不予支持。根据其居住、工作情况，酌定参照上一年度城镇私营单位农业工资标准41772元/年计算，故误工费为13733元【（41772÷365）元/天×120天】；8.精神损害抚慰金酌定5000元；9.种植牙齿费用48000元（6000元/颗×8颗），房士奎主张按照50年计算，基于后期费用未实际发生，故对后25年的费用，不予支持，房士奎可在本次期限到期后，另行主张。上述1-9项合计184923元。陈苏杭已支付7310元，其应向房士奎赔偿159852元【（184923元-7310元）×90%】。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，一审判决：陈苏杭于判决生效后七日内赔偿房士奎伤残赔偿金、医药费等各项损失合计159852元。案件受理费1424元，鉴定费4340元，合计5764元，由陈苏杭负担。二审中，上诉人陈苏杭围绕上诉请求依法提交了新的证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。陈苏杭所举的证据为：房士奎的中国农业银行卡交易明细清单一份，旨在证明：万昌公司在紫金保险公司为房士奎投保了意外伤害保险，房士奎于2020年12月3日获得了赔偿款40651.23元。房士奎对上述证据质证意见：对证据的真实性没有异议，但是与本案没有关系，不能从本案的赔偿款中扣除。这个与本案是两个法律关系，并不是万昌公司为房士奎买的工伤保险。万昌公司对上述证据质证意见：对证据的真实性没有异议，是万昌公司为工地上投保的意外伤害集体险。在工地安全保障的范围内受到伤害均能获得理赔，但与本案无关。且领取的款项是在一审判决之后，一审判决认定的金额没有问题。建隆公司、周自清对上述证据质证意见：同万昌公司意见一致。本院对陈苏杭所举的证据认证意见：陈苏杭提供的房士奎的银行交易明细清单加盖了银行的印章，且各方当事人对均该证据予以认可，本院对该证据的真实性予以确认。但该款项能否从本案赔偿款中扣除，本院将在下文论述。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，依法予以确认。本院另查明：2018年1月9日，万昌公司在紫金财产保险股份有限公司泰州中心支公司投保建筑工程施工人员人身意外伤害保险和附加人身意外伤害医疗保险，保险单特别约定；“本保险单是姜堰区2017年县道改造施工项目的工程造价投保”。2020年12月3日，房士奎获得理赔款40651.23元。根据诉辩双方的主张，本案二审的争议焦点为：1.陈苏杭是否应当对房士奎在涉案工地上切割钻头时候受伤产生的损失承担赔偿责任；2.赔偿的责任比例如何确定；3.房士奎从保险公司处获得的理赔款40651.23元能否从陈苏杭承担的赔偿款项中扣除。关于第一争议焦点。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，陈苏杭在一审中对于周自清陈述的“建隆公司将整个劳务工程转包给我，我又将钢筋工程分包给了陈苏杭，按照700元/吨分包给他”予以认可，故陈苏杭与周自清之间系分包关系。而房士奎在陈苏杭分包的钢筋工程中从事钢筋从工作，工资由陈苏杭按照320元/天发放，故陈苏杭与房士奎之间系劳务关系。陈苏杭主张其和房士奎共同受雇于周自清没有事实依据，也与其一审庭审陈述相互矛盾。房士奎作为提供劳务一方在从事钢筋劳务过程中受到损害，因陈苏杭作为接受劳务一方没有为房士奎提供相应的防护用具和安全保护措施，陈苏杭存在过错，应当承担相应的赔偿责任。陈苏杭上诉主张万昌公司作为工程的承包方，应当承担工人受伤的赔偿责任。但根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳某发[2005]12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。万昌公司将涉案劳动工程分包给建隆公司，建隆公司系具备用工主体资格的组织，故万昌公司无需承担用工主体责任，且房士奎在一审中已经申请撤回对万昌公司的起诉，故本院对于陈苏杭的该主张不予支持。陈苏杭主张即使万昌公司不承担用工主体责任，其将工程分包给没有资质的建隆公司，建隆公司又转包给周自清，万昌公司与建隆公司、周自清均应当承担连带赔偿责任。但根据江苏省住房和城乡建设厅《关于取消施工劳务企业资质要求的公告》（[2018]第7号）第一条规定：“在本省行政区域内从事建筑劳务作业的企业不需要提供施工劳务资质；持有营业执照的劳务作业企业即可承接施工总承包、专业承包企业的劳务分包作业”，万昌公司将涉案劳务工程分包给建隆公司，建隆公司的营业执照载明经营范围为“市政公用工程、建筑工程施工；建筑机械设备租赁等”，故万昌公司的分包行为符合法律规定，其无需承担连带责任。关于建隆公司以及周自清，因房士奎在一审中撤回了对建隆公司的诉讼且并未要求周自清承担责任，房士奎的行为系其对权利的处分，不违反法律规定，应属合法有效。故陈苏杭上诉要求建隆公司及周自清承担连带责任亦没有法律依据。关于第二争议焦点。本院认为，陈苏杭对于房士奎因提供劳务受到的损害，应根据陈苏杭、房士奎各自的过错承担相应的责任。陈苏杭作为接受劳务一方没有提供安全保护措施和防护用具，也未对房士奎的操作进行培训指导存在过错，因陈苏杭没有对房士奎的工作内容确定具体范围，故陈苏杭主张房士奎切割钻头不是其工作内容依据不足。而房士奎经常从事钢筋工作，却未意识到切割钻头可能带来的危险也存在过错，一审法院根据双方的过错，酌定陈苏杭承担90%的赔偿责任并无明显不当。关于第三争议焦点。本院认为，房士奎在本案中系依据劳务关系向陈苏杭主张侵权赔偿款，而房士奎获得的理赔款系基于万昌公司投保的保险合同获得的赔偿款，两者系不同的法律关系。根据《中华人民共和国保险法》第三十九条规定：“人身保险的受益人由保险人或者投保人指定。投保人指定受益人时须经被保险人同意。”万昌公司投保的建筑工程施工人员人身意外伤害保险的受益人是房士奎，陈苏杭并不是保险受益人，因此不能减轻侵权责任主体即陈苏杭应当承担的侵权责任。陈苏杭要求扣除保险公司赔偿款40651.23元没有法律依据，本院依法不予支持。综上所述，陈苏杭的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1424元，由陈苏杭负担。本判决为终审判决。审判长  覃卫东审判员  朱 海审判员  赵迎娣二〇二一年三月二十五日书记员  袁 满