湖南省娄底市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘13民终370号 上诉人（原审被告、并案原告）：王国俊，男，1981年11月25日出生，汉族，户籍所在地湖南省新化县。 被上诉人（原审原告、并案被告）：娄底市娄星区彭世修脚店。经营场所湖南省娄底市娄星区春园路五交化综合楼119号门面。 经营者：黄国金。 上诉人王国俊因与被上诉人娄底市娄星区彭世修脚店（以下简称彭世修脚店）劳动争议纠纷一案，不服湖南省娄底市娄星区人民法院（2020）湘1302民初4709号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人王国俊的上诉请求：一、被上诉人支付上诉人2019年12月13日至2020年7月18日的底薪工资25146元；二、被上诉人支付上诉人2019年12月13日至2020年7月18日服务顾客次数的计件工资31940元；三、被上诉人支付上诉人2020年01月14日至2020年7月18日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额30976元；四、被上诉人支付上诉人2019年12月14日至2020年7月18日期间延长上诉人工作时间的加班工资21787.5元；五、被上诉人支付上诉人2019年12月14日至2020年7月18日期间星期六、星期日加班工资的差额6474元；六、被上诉人支付上诉人解除劳动关系的经济补偿金10000元。以上款项共计126323.5元。事实和理由：一、被上诉人与王国俊约定保证的底薪工资为5千元每月，在没有任何证据显示和证明已包含加班费的情况下，一审法院认定底薪工资已包含加班费的事实系认定事实错误；二、一审法院故意歪曲事实错误认定王国俊的底薪工资已包含加班费并驳回王国俊加班费的诉讼请求适用法律错误。王国俊在一审提供了证据4证明了被上诉人安排王国俊每天从上午的10：00上班延长到22：30下班，每天安排王国俊上班12.5个小时严重超过了国家法律对工作时间规定的标准，违反了《中华人民共和国劳动法》的相关规定，证明了王国俊在被上诉人处存在加班的事实。根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条之规定，被上诉人应当按照国家法律规定依法支付王国俊的加班费；三、一审法院在举证责任的认定和分配方面适用法律错误。一审法院认定被上诉人计算王国俊在被上诉人处的工作年限为2019年12月14日至2020年4月17日，一审法院认定解除事实劳动合同的时间是2020年4月17日.但王国俊的实际入职时间是2019年12月13日（一审有王国俊提供的证据3可以证明），离职时间是2020年7月19日。被上诉人与王国俊已形成事实劳动关系，被上诉人作为用人单位计算劳动者王国俊在被上诉人处的工作年限而发生的劳动争议根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第四十四条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”之规定，应由被上诉人承担举证责任，被上诉人未依法提供任何真实、合法、有效的证据证明王国俊在被上诉人处的工作年限，应当由被上诉人承担举证不能之不利后果。但一审法院认定王国俊在被上诉人处工作年限的举证责任由王国俊承担严重违背了以上法律规定，适用法律错误；四、一审法院认定“王国俊的计件工资是否超过5千元的举证责任由王国俊承担”适用法律错误。员工王国俊的计件工资资料包括员工服务顾客的次数和每次服务的计件工资单价是属于用人单位掌握管理的有关证据，被上诉人作为用人单位，掌握和管理员工的计件工资资料，对于双方争议的事项：即2019年12月13日至2020年7月18日上诉人的计件工资数额是否超过5千元的问题，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”之规定，被上诉人应对王国俊的计件工资资料承担举证证明的法定责任和义务，王国俊的计件工资资料属于被上诉人的举证范围，在被上诉人未提供任何真实、合法、有效的证据证明被上诉人主张王国俊的计件工资未超过5千元的情况下，被上诉人应当承担举证不能之不利后果。但一审法院从未依法要求被上诉人承担计件工资资料的举证责任和义务，错误认定计件工资资料的举证责任由王国俊承担且驳回王国俊计件工资的诉求，严重违背了法律规定，适用法律错误；五、一审法院认定王国俊与被上诉人约定的计件工资是计件提成的工资支付模式且驳回王国俊计件工资的诉讼请求是歪曲事实、认定事实错误和适用法律错误。一审中，根据王国俊提供的证据1、证据2、被上诉人提供的证据2足以体现和证明5千元每月的底薪工资都未显示包含计件工资和加班费，足以证明被上诉人确认与王国俊约定在职期间工资的计算方式是保证底薪工资5千元每月加服务次数的计件工资和加班费。一审法院认定王国俊与被上诉人约定的计件工资是计件提成的工资支付模式没有任何事实依据和法律依据。一审法院在证据证明了王国俊与被上诉人约定工资的计算方式是保证的底薪工资5千元每月加服务次数的记件工资和加班费的情况下驳回王国俊计件工资的诉讼请求没有任何法律依据，是适用法律错误；六、一审法院认定“当王国俊每月服务计件金额未满5千元时，原告按保底5千元支付王国俊工资，当超过5千元时，则超过部分按服务计件四六分成”没有相关证据证明。一审中，王国俊提供的证据1、证据2、被上诉人提供的证据2都未显示“当王国俊每月服务计件金额未满5千元时，原告按保底5千元支付王国俊工资，当超过5千元时，则超过部分按服务计件四六分成”的言词意思，一审法院捏造和歪曲事实；七、本案属于劳动争议案件，对该类案件的举证责任有特殊的明文规定，一审法院适用法律错误，采用“谁主张，谁举证”的规则严重有失公平原则，且事实认定错误，严重违反了相关法律规定。 被上诉人彭世修脚店辩称：1.彭世修脚店对雇员的每月保底底薪确实为5000元,如果雇员在彭世修脚店处上班期间,计件工资达不到5000元,彭世修脚店也应按5000元/每月的标准支付给雇员,只有当计件工资总额超过5000元时,则按计件工资给雇员计发工资。王国俊将保底工资与基础工资混为一谈偷换概念,企图混水摸鱼获取不正当利益；王国俊在2020年1月20日至2月29日期间并未上班，彭世修脚店无须向其支付工资。且王国俊因品行不端、技术水平低，经要求整改后仍难以适应工作，于2020年3月底辞职，并称已在长沙找好了工作，但因疫情影响上班时间推迟。在此情况下，彭世修脚店出于好意方在2020年4月1日至4月16日收留了王国俊，双方约定此期间按提成计算工资，不保底。故王国俊在彭世修脚店的实际雇佣时间为65天(含休息日、不含容留期的15天)，王国俊主张支付到2020年7月18日的工资与事实不符。其在本店工作期间，本店也按约定的雇佣工资标准及时向其支付完毕；2.王国俊称其服务顾客次数高达1597次与事实不符，本店开业到现在,总共提供的服务次数都没有达到1597次。按计件工资支付其劳动报酬的前提是当月计件工资总额超过了保底工资,超过部分则应发放给王国俊。但王国俊在本店上班期间没有一个月的计件工资达到或超过保底工资；3.双方通过微信发送文字信息的方式谈妥了王国俊上班的所有条件，微信往来具备劳动合同的全部要素，且已实际履行，且双方未签订书面劳动合同的原因是新冠疫情的爆发，故应认定双方已订立了书面劳动合同；4.从王国俊加班工资的计算公式中可以看出,王国俊每天无时无刻均在加班,总共在本店上班的实际时间不到80天，却有175天在加班,而且每天加班的时间长达4小时。王国俊作为从事修脚行业多年的人员,知道修脚行业的特点决定了其作息时间不能按正常的早八点上班、下午六点下班制度进行，而是根据顾客的消费特点，采取上午迟上班，迟下班的作息规律。约定的工资是计件提成支付模式，计件工资是按劳分配、多劳多得的报酬原则，王国俊的工资已包含加班部分，其把晚上正常上班的时间全部归结为加班时间错误。综上，请求驳回王国俊的全部诉讼请求。 原告彭世修脚店向一审法院起诉请求：依法撤销娄底市娄星区人事争议仲裁委员会做出的娄星劳仲裁字[2020]第128号裁决书。 并案原告王国俊向一审法院起诉请求：1、彭世修脚店支付2019年12月13日至2020年7月18日的底薪工资25,146元；2、彭世修脚店支付2019年12月13日至2020年7月18日服务顾客次数的计件工资31,940元；3、彭世修脚店支付2020年1月14日至2020年7月18日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额30,976元；4、彭世修脚店支付2019年12月14日至2020年7月18日期间延长原告工作时间的加班工资21,787.5元；5、彭世修脚店支付2020年1月14日至2020年7月18日期间星期六、星期天加班工资的差额6,474元；6、彭世修脚店支付解除劳动关系的经济补偿金10,000元，以上款项共计126,323.5元。 一审法院认定的事实：原告彭世修脚店系注册成立于2019年10月31日的个体工商户，2019年12月9日被告王国俊与原告经营者黄国金通过电话、微信联系，确定工资待遇为保底工资5,000元/月、每月公休3天、提成四六分、包吃包住，如工作时间未满一个月，则工资以5,000元/月的标准按实际上班天数计算。2019年12月14日王国俊开始在原告处上班，从事为原告顾客洗脚、修脚、按摩、拔罐、以及灰指甲、脚气等脚病的修护服务工作，每天上班时间为上午10时至晚上10点30分，双方未签订书面劳动合同。2020年1月19日彭世修脚店开始春节放假，原计划于2020年2月1日复工，因新冠肺炎疫情的影响，复工时间推迟，直到2020年3月1日王国俊方回店上班。2020年3月29日，王国俊在微信上要求黄国金将前来理疗和按摩的女性都交给其去做理疗和按摩，2020年4月16日，王国俊在黄国金发布的朋友圈内发表涉黄言论。2020年4月17日原告解除了与王国俊的劳动合同。期间，原告于2019年12月31日和2020年1月20日通过微信共支付给王国俊2019年12月14日至2020年1月14日的工资5,000元，于2020年3月4日、3月16日通过微信共支付给王国俊2020年1月15日至2020年1月19日的工资1,000元，于2020年4月15日通过微信支付给王国俊2020年3月1日至3月31日的工资5,000元，于2020年4月17日支付王国俊2020年4月1日至2020年4月16日的计件工资1,091元。2020年7月28日，王国俊向娄底市娄星区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决原告彭世修脚店支付2019年12月13日至2020年7月18日的底薪工资20,146元，2019年12月13日至2020年7月18日服务顾客次数的计件工资31,940元，2020年1月14日至2020年7月8日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额25,976元，2019年12月14日至2020年7月18日期间延长工作时间的加班工资21,787.5元及解除劳动关系的经济补偿金10,000元。该委员会于2020年9月19日作出娄星劳仲案字[2020]第128号仲裁裁决书，裁决原告彭世修脚店支付给王国俊工资3,557元、未签订劳动合同的二倍工资差额10,648元、经济补偿金2,500元（以上共计16,705元）并驳回了王国俊其他的请求。原、被告均不服该裁决，均诉至一审法院。 一审法院认为，原告彭世修脚店作为依法成立的个体经济组织，招聘王国俊从事为顾客洗脚、修脚、按摩、拔罐以及脚病的修护服务工作，双方虽未签订书面劳动合同，但已履行了劳动法规定的权利义务，已形成事实上的劳动关系。王国俊于2019年12月14日入职，彭世修脚店主张王国俊于2020年4月17日起未来上班，而王国俊主张其工作至2020年7月18日止。2020年4月18日至2020年7月18日期间王国俊是否在彭世修脚店工作，应由王国俊举证证明，现王国俊并未提交证据证明其在此期间仍在彭世修脚店工作，依法应承担举证不能之不利后果，故应认定双方的劳动关系已于2020年4月17日解除。彭世修脚店与王国俊约定工资为保底工资5,000元加服务计件工资四六分成，意即当王国俊每月服务计件金额未满5,000元时，原告需按保底5,000元支付王国俊工资，当超过5,000元时，则超过部分按服务计件四六分成。在本案中，被告王国俊未提供证据证明其每月所完成的服务计件金额是否已超过每月5,000元，依法应承担举证不能之不利后果，故对王国俊要求彭世修脚店支付2019年12月13日至2020年7月18日服务顾客次数的计件工资31,940元的请求，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条之规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。王国俊于2020年1月20日开始放假，直至2020年3月1日方回原告处上班，期间均未上班。根据原、被告关于工资待遇的约定，王国俊未上班期间，原告无须向其支付工资。但是，2020年1月24日至1月30日期间系国家法定节假日，依据《中华人民共和国劳动法》第五十一条“劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间，用人单位应当依法支付工资”之规定，原告应向被告支付该期间的工资。彭世修脚店主张2020年4月份双方另行约定按件计付工资无证据予以佐证，对其意见不予采纳。因此，彭世修脚店应按约定的工资标准补发王国俊2020年1月24日至1月30日的工资1,296.3元（5,000元/月÷27天×7天）及2020年4月1日至16日的工资1,871.96元（5,000元/月÷27天×16天-1,091元），以上合计3,168.26元。对于王国俊要求彭世修脚店支付其2019年12月14日至2020年7月18日期间延长工作时间的加班工资21,787.5元及星期六、星期日加班工资差额6,474元的主张，因王国俊与彭世修脚店约定的工资是计件提成的工资支付模式，计件工资是按劳分配、多劳多得的报酬原则，王国俊的工资内已包含加班费的部分，故其该主张不予支持。关于王国俊要求彭世修脚店支付未签订书面劳动合同二倍工资差额的问题。王国俊在彭世修脚店工作期间，彭世修脚店未与王国俊签订书面劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”之规定，彭世修脚店应自2020年1月15日起至2020年4月16日止支付王国俊二倍工资差额10,259.26元（其中2020年1月15日至1月19日的工资差额1,000元，2020年1月23日至1月30日的工资差额1,296.3元，2020年3月1日至4月16日的工资差额7,962.96元）。关于王国俊要求彭世修脚店支付其解除劳动关系的经济补偿金10,000元的问题。彭世修脚店主张王国俊在2020年3月底主动提出离职，但其并未提交证据佐证其主张的成立，依法应承担举证不能之不利后果，彭世修脚店应向王国俊支付经济补偿金。因王国俊在彭世修脚店工作时间未满六个月，故彭世修脚店应当向王国俊支付经济补偿金2,500元。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第五十一条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条之规定，判决：一、原告娄底市娄星区彭世修脚店在本判决生效之日起十日内支付给被告王国俊2020年1月23日至1月30日及2020年4月1日至4月16日的工资3,168.26元、未签订书面劳动合同的二倍工资差额10,259.26元、经济补偿金2,500元，合计15,927.52元；二、驳回原告娄底市娄星区彭世修脚店的诉讼请求；三、驳回并案原告王国俊其他的诉讼请求。案件受理费10元（含并案受理费5元），由原告娄底市娄星区彭世修脚店负担。 二审审理中，双方当事人均未提交新的证据。本院确认原审查明的案件事实。 本院认为，本案二审中涉及的争议焦点问题为：上诉人王国俊在一审提出的各项诉讼请求应否得到支持。上诉人王国俊主张双方约定的底薪工资为5000元每月，不包含计件工资和加班费，故彭世修脚店应另行支付计件工资和加班费；王国俊在该店工作年限为2019年12月13日至2020年7月19日，工作年限、计件工资资料等均掌握在用人单位处，举证责任应由用人单位承担，彭世修脚店应支付王国俊在其工作年限内的全部底薪工资、计件工资、加班费以及未签定书面劳动合同的双倍工资差额、经济补偿金。经查，关于工资标准，王国俊与彭世修脚店约定工资为保底工资5,000元加服务计件工资四六分成，意即当王国俊每月服务计件金额未满5,000元时，彭世修脚店需按保底5,000元支付王国俊工资，当超过5,000元时，则超过部分按服务计件四六分成，实际是按提成制、计件支付的工资。故一审对工资标准和性质的认定并无不当，一审对王国俊主张的计件工资、加班工资未予支持亦无不当；关于王国俊的工作年限，一审结合双方提交的证据综合认定其工作年限并无不当；根据双方关于工资待遇的约定，王国俊未上班期间，彭世修脚店无须向其支付工资，但根据《中华人民共和国劳动法》第五十一条“劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间，用人单位应当依法支付工资”之规定，一审对王国俊在国家法定节假日的工资予以支持正确；关于双倍工资差额、经济补偿金，一审的处理均无不当。 综上所述，上诉人王国俊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费免交。 本判决为终审判决。 审判长  胡春贤 审判员  谢建军 审判员  李 琛 二〇二一年三月二十二日   代理书记员  颜卫清    附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。