辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终1560号上诉人（原审被告）：吴鸭江，1962年7月22日生，男，汉族，住沈阳市东陵区。委托诉讼代理人：杨建萍，沈河区山东庙法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：张振发，男，1950年6月28日出生，汉族，住辽宁省抚顺市望花区。委托诉讼代理人：谢长丽，辽宁联胜律师事务所律师。委托诉讼代理人：王凯强，辽宁联胜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王新芝，女，1949年12月31日岀生，汉族，住辽宁省抚顺市望花区委托诉讼代理人：谢长丽，辽宁联胜律师事务所律师。委托诉讼代理人：王凯强，辽宁联胜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李忠，男，1969年2月13日出生，汉族，住沈阳市沈河区。委托诉讼代理人：夏琳，辽宁保兴律师事务所律师。原审被告：沈阳宝峪生态农业科技有限公司，住所地沈阳市浑**祝家镇佟家峪社区。委托诉讼代理人：杨建萍，沈河区山东庙法律服务所法律工作者。上诉人吴鸭江因与被上诉人王新芝、张振发、李忠、原审被告沈阳宝峪生态农业科技有限公司提供劳务者致害责任纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2018）辽0103民初14004号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。吴鸭江的上诉请求：一、撤销原审判决中判决对上诉人承担20%的赔偿责任，合计金额212090.6元；二、驳回被上诉人要求上诉人承担赔偿的诉讼请求；三、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审判决上诉人承担赔偿责任错误：一、因上诉人与被上诉人李忠系承揽关系，与被上诉人张振发、王新芝之子死者张键不存在雇佣的劳务关系，而死者张键是受雇于李忠，向李忠提供劳务，从李忠处领取劳动报酬，且因张键长期为李忠工作，故李忠已为死者张键投保了人身意外伤害保险，是李忠与张键形成劳务关系，因此上诉人与被上诉人张振发、王新芝之子死者张键没有雇佣关系，所以上诉人不应承担被上诉人张振发、王新芝要求赔偿提供劳动者致害的相关赔偿责任。二、上诉人与被上诉人李忠存在的是承揽关系，因承揽合同的主体是一般主体，承揽人即可以是具有相应资质的法人，也可以是其他单位或者个人，定作人可以是自然人、法人和其他组织，故上诉人选任被上诉人李忠承揽焊接彩钢房的焊接工作，因为被上诉人李忠从事该焊接行业多年，并且持有《特种作业操作证》，2009年6月领取的《特种作业操作证》其作业类别为“焊接与热切割作业”准操作项目“电气焊作业、弧焊作业”，该证有效期为2015年6月，但李忠在该证的有效期内的2012年5月重新领取《特种作业操作证》作业类别为“焊接与热切割作业”，但准操作项目已更改为“熔化焊接与热切割作业”，该证有效期“2012.05.09至2018.05.09”，由此可见，上诉人选任被上诉人李忠承揽焊接工作没有过失，而原审法院却认定被上诉人李忠焊接与热切割作业资格在2015年6月8日已经失效是不正确的，因为被上诉人李忠于2012年5月取得的焊接与热切割作业资格有效期至2018年5月，故原审法院以上诉人选任过失承担被上诉人张振发、王新芝要求的损害承担赔偿责任是错误的。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但是定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”之规定，上诉人在选任李忠承揽工作上没有过失，因此上诉人不应承担被上诉人张振兴、王新芝要求赔偿提供劳动者致害的相应赔偿责任。综上，上诉人与被上诉人张振兴、王新芝之子张键不存在雇佣的劳务关系，与被上诉人李忠存在承揽关系，且在选任上没有过失，因此上诉人不应承担被上诉人张振发、王新芝要求的赔偿责任，故上诉人上诉至上级法院，请上级法院重新审理，查清事实，公正裁决，以维护上诉人的合法权益。王新芝、张振发辩称，一审法院判决正确，应予维持。王新芝、张振发向一审法院的诉讼请求为：1.请求法院判令吴鸭江、李忠、沈阳宝峪生态农业科技有限公司赔偿张振发、王新芝医疗费117160.5元、误工费25400元(因为一审庭审中，李忠提供的证人刘某证明李忠在雇佣张键及刘某期间工资为200元每天)、护理费14545.56元、交通费1500元、营养费6350元、住院伙食补助费12700元、丧葬费26729元、死亡赔偿金657520元、被扶养人生活费269462.5元、精神抚慰金50000元，共计1181367.56元；2.请求法院判决吴鸭江、李忠对上述赔偿费用承担连带赔偿责任，3.诉讼费由吴鸭江、李忠承担。一审法院认定事实：张振发、王新芝系死者张某的父母。2016年5月份，吴鸭江在其取得承包经营权的、位于沈阳市浑**小佟家峪东山，建房一处，建筑面积约1000平方米，将屋顶面积1232平方米彩钢瓦铺装工程以每平方米25元发包给李忠。2016年5月28日，李忠开始组织施工，死者张某系李忠雇佣的工人，工资每天100元，李忠为受害人张某投保了人身意外伤害保险。2016年6月28日，张某在施工过程中，从屋顶摔落受伤。当即被送往辽宁省人民医院救治，入院诊断为创伤性硬膜下血肿、创伤性蛛网膜下腔出血、颅骨骨折、创伤性硬膜外血肿、头皮血肿、头皮裂伤、肺挫伤、胸腔积液、肋骨骨折；于2016年8月11日出院，出院诊断为创伤性急性硬膜下出血、创伤性蛛网膜下腔出血、局灶性大脑挫裂伤、颅骨骨折、创伤性硬膜外血肿、头皮血肿、肺挫伤、胸腔积液、血气胸、肋骨骨折、××、肩锁关节脱位、肩关节盂骨折、呃逆、低钠血症、低钾血症、低蛋白血症、营养不良。出院当日，入抚顺市中医院治疗，入院诊断为颅脑外伤开颅术后、颅骨缺损、右侧额颞顶部硬膜下积液、大脑镰旁硬膜下积液；于2016年10月25日出院，出院诊断为颅脑外伤开颅术后、颅骨缺损、右侧额颞顶部硬膜下积液、大脑镰旁硬膜下积液、肺内感染、两侧胸腔少量积液、考虑脑积水改变、创伤性癫痫。2016年11月2日，张某因头外伤、开颅术后、呼吸循环衰竭死亡。张某在辽宁省人民医院住院44天，支付医疗费用199860.14元；住院期间一级护理17天，二级护理27天。张某在抚顺市中医院住院75天，支付医疗费用77660.50元；住院期间二级护理75天。另查，张某住院期间，李忠垫付医疗费152485.02元；自2016年7月7日至2016年8月8日李忠为张某请护工护理32天，支出护理费8320元。张振发、王新芝因赔偿事宜起诉至一审法院。因张振发、王新芝及李忠均提起上诉。辽宁省沈阳市中级人民法院将该案发回重审。我院（2018）辽01民终4566号民事裁定书载明“虽然吴鸭江主张李忠具有焊接与热切割作业资格，李忠对此予以否认，但是李忠具有焊接与热切割作业资格与法律规定的具有相应资质的承包单位是否是同一概念。一审法院在已经认定吴鸭江将该工程发包给李忠的情况下，是否存在选任过错的情形，现将此案发回重审。重审期间与张振发、王新枝、李忠提出的其他上诉主张一并予以重新审查，再行裁判”。一审法院重审期间查明：在安全生产资格证书查询系统中最新政府信息显示李忠持有特种作业人员焊接与热切割作业资格证书。该证书初次发证日期显示为2016年12月16日，有效期结束时间为2020年12月16日。该系统历史数据中显示李忠持有焊接与热切割作业证书初次发证日期为2009年6月8日，有效期结束时间为2015年6月8日。沈阳宝峪生态农业科技有限公司及吴鸭江认为李忠的焊接与热切割作业资格证书有效期到2018年5月9日，但李忠不知出于什么样的心理状态，又于2016年12月9日办了一个新证，想以此否定原来证件的效力是不符事实的。因对张振发、王新芝提交的《居民死亡医学证明（推断）书》有异议，张振发、王新芝又提举一份《居民死亡医学证明（推断）书》复印件，该复印件盖有抚顺市第二医院医疗诊断书专用章。该件死亡调查记录载明死者生前病史及症状体征。接诊时患者无自主呼吸，颈动脉搏动消失，瞳孔散大固定，心电图呈直线，家属拒绝抢救，拒绝尸检。死因推断载明为呼吸循环衰竭，开颅术后。在致死的主要疾病诊断一项中填写的是呼吸循环衰竭，后“呼吸循环衰竭”被用横线划掉，但更改处盖有印章。同时该证据显示开颅术后及意外跌落的发病至死亡大概间隔时间均记载为16个月，最后该件根本死亡原因处载明系“从房屋或建筑上意外跌落”。该证据质证后，张振发、王新芝表示撤回该证据。李忠代理人表示不同意张振发、王新芝撤回该份证。主张该死亡证明书中记载的内容明显与事实不符。同时张振发、王新芝放弃对张某进行抢救，不排除是导致张某死亡的直接原因。沈阳宝峪生态农业科技有限公司及吴鸭江的代理人主张两份死亡证明存有多处疑点，其真正的死亡原因无法确认，请法院依法查清同时也不同意张振发、王新芝撤回该证据，也主张张振发、王新芝家属拒绝尸检拒绝抢救，故张某真正死亡原因无法确认。一审法院认为:吴鸭江将工程发包给李忠，并向李忠提供材料以及相应的报酬，由李忠自行雇佣劳务人员，并按李忠要求完成工作，最终由李忠向吴鸭江交付工作成果，吴鸭江与李忠之间形成承揽合同关系。死者张某生前接受李忠的雇佣，向李忠提供劳务，并从李忠处领取劳务报酬，李忠为张某投保了人身意外伤害保险，李忠与张某之间形成劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人伤害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。提供劳务方张在铺装彩钢瓦施工作业中摔伤致死，接受劳务方李忠应当对提供劳务方张某的各项合理损失承担赔偿责任。受害人张某作为成年人，也应注意保护自身安全，但其未尽合理的安全注意义务，存在一定过错，自身应承担相应的责任。关于本案张某的死亡原因，一审法院认为，原审提交的《居民死亡医学证明（推断）书》相对客观公允，应予采信。至于张振发、王新芝要求撤回举证的《居民死亡医学证明（推断）书》确实存在多处与事实不符之处，但死亡调查记录下记载的事实表明家属拒绝抢救，拒绝尸检，而该件根本死亡原因又表述为从房屋或建筑上意外跌落,在未对张某进行尸检，而张振发、王新芝重审期间提交的该份《居民死亡医学证明（推断）书》又存在多处与事实不符之处的情况下要求承担本案全部赔偿责任无事实依据，也无法律依据，不予支持。吴鸭江建房面积约1000平方米，墙体框架已完工，李忠承揽的是铺装屋顶彩钢瓦工程。铺装彩钢瓦的主要工作是焊接，李忠焊接与热切割作业资格在2015年6月8日已经失效，因此吴鸭江存在选任过失。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任之规定，吴鸭江应对张振发、王新芝损害承担相应赔偿责任。基于以上论述，考虑本案实际，酌情确定张振发、王新芝的合理损失由李忠承担50%的责任、吴亚江承担20%的责任、张振发、王新芝自身承担30%的责任。关于张振发、王新芝要求沈阳宝峪生态农业科技有限公司承揽连带赔偿责任问题，吴鸭江提供证据证明了在建房屋坐落在其个人承包的土地上，主张在建房屋是其个人所有；张振发、王新芝及李忠未提供证据证明在建房屋为沈阳宝峪生态农业科技有限公司所有，亦未证明吴鸭江的发包行为代表公司，故对张振发、王新芝的该项诉讼请求，不予支持。对李忠的抗辩不予采信。关于医疗费，张振发、王新芝主张117160.5元，而李忠在张某治疗过程中已经垫付医疗费用152485.02元，故根据当事人的举证及自认认定269645.52元为张振发、王新芝在本次事故中发生的合理费用。李忠承担50%，即134822.75元，因医药费部分李忠已经垫付了152485.02元，张振发、王新芝应当返还李忠医药费17662.27元；吴鸭江承担20%，即53929.1元；其余的30%责任由张振发、王新芝自行承担。关于误工费，张振发、王新芝主张15025.3元，根据张某生前在李忠处所从事的工作及其工友的工资水平，确定为100元×127天=12700元。李忠承担50%，即6350元；吴鸭江承担20%，即2540元；其余的30%责任由张振发、王新芝自行承担。关于护理费，张振发、王新芝主张14545.56元，根据张某受伤至死亡期间127天，其中两次住院合计119天，2016年6月28日张某摔伤后入院门诊治疗，2016年7月1日办理住院，住院期间2016年7月1日至2016年7月14日为一级护理。2016年7月7日至2016年8月8日共32天的护理工作是由李忠请护工进行护理的，护工的费用8320元李忠已支付完毕。扣除这部分时间，还有9天的一级护理，67天的二级护理，参照2016年居民服务、修理和其他服务业标准核定为37127元/365天×85天=8646元。因此，张某在本次事故中发生的合理护理费用应为8320元+8646元=16966元。李忠承担50%，即8483元，扣除已经支付的8320元，李忠还应再向张振发、王新芝支付护理费163元。；吴鸭江承担20%，即3393.2元；其余的30%责任由张振发、王新芝自行承担。关于住院伙食补助费，根据医嘱，张某共住院119天，参照沈阳市国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准核定为100元/天×119天=11900元。被告李忠承担50%，即5950元；吴鸭江承担20%，即2380元；其余的30%责任由张振发、王新芝自行承担。关于营养费，张振发、王新芝主张6350元，根据医嘱，予以确认。李忠承担50%，即3175元；吴鸭江承担20%，即1270元；其余的30%责任由张振发、王新芝自行承担。关于交通费，张振发、王新芝主张1500元，根据张某受伤及治疗情况，予以确认。李忠承担50%，即750元；吴鸭江承担20%，即300元；其余的30%责任由张振发、王新芝自行承担。关于丧葬费，张振发、王新芝主张26729元，属于事故发生后合理的费用，予以确认。李忠承担50%，即13364.5元；吴鸭江承担20%，即5345.8元；其余的30%责任由张振发、王新芝自行承担。关于死亡赔偿金，张振发、王新芝主张657520元，按照辽宁省2016年城镇居民人均可支配收入，核定为32876元×20年=657520元。李忠承担50%，即328760元；吴鸭江承担20%，即131504元；其余的30%责任由张振发、王新芝自行承担。关于被扶养人生活费，张振发、王新芝主张269462.5元，因张某的父母均有退休金，对该诉请，不予支持。关于精神抚慰金，张振发、王新芝主张50000元，结合张某受伤致死情况及双方过错程度酌定为40000元，由李忠承担七分之五，即28571.5元，由吴鸭江承担七分之二，即11428.5元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第六项、第十六条、第十八条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、李忠于判决发生法律效力之日起十五日内一次性给付张振发、王新芝医疗费134822.75元（李忠已经支付152485.02元，张振发、王新芝应当返还李忠医药费17662.27元）；二、吴鸭江于判决发生法律效力之日起十五日内，一次性给付张振发、王新芝医疗费53929.1元；三、李忠于判决发生法律效力之日起十五日内一次性给付张振发、王新芝误工费6350元；四、吴鸭江于判决发生法律效力之日起十五日内，一次性给付张振发、王新芝误工费2540元；五、李忠于判决发生法律效力之日起十五日内一次性给付张振发、王新芝护理费163元；六、吴鸭江于判决发生法律效力之日起十五日内，一次性给付张振发、王新芝护理费3393.2元；七、李忠于判决发生法律效力之日起十五日内一次性给付张振发、王新芝住院伙食补助费5950元；八、吴鸭江于判决发生法律效力之日起十五日内，一次性给付张振发、王新芝住院伙食补助费2380元；九、李忠于判决发生法律效力之日起十五日内一次性给付张振发、王新芝营养费3175元；十、吴鸭江于判决发生法律效力之日起十五日内，一次性给付张振发、王新芝营养费1270元；十一、李忠于判决发生法律效力之日起十五日内一次性给付张振发、王新芝住院交通费750元；十二、吴鸭江于判决发生法律效力之日起十五日内，一次性给付张振发、王新芝交通费300元；十三、李忠于判决发生法律效力之日起十五日内一次性给付张振发、王新芝住院丧葬费13364.5元；十四、吴鸭江于判决发生法律效力之日起十五日内，一次性给付张振发、王新芝丧葬费5345.8元；十五、李忠于判决发生法律效力之日起十五日内一次性给付张振发、王新芝死亡赔偿金328760元；十六、吴鸭江于判决发生法律效力之日起十五日内，一次性给付张振发、王新芝死亡赔偿金131504元；十七、李忠于判决发生法律效力之日起十五日内一次性给付张振发、王新芝住院精神抚慰金28571.5元；十八、吴鸭江于判决发生法律效力之日起十五日内，一次性给付张振发、王新芝精神抚慰金11428.5元；十九、驳回张振发、王新芝的其他诉讼请求及被告李忠、沈阳宝峪生态农业科技有限公司、吴鸭江的其他抗辩。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4810元，由李忠负担2405元、吴鸭江负担962元，张振发、王新芝负担1443元。二审中，吴鸭江提交新证据：特种职业操作证，证明事故发生时李忠作业操作证在有效期内;2、辽宁省安全培训考试管理平台，证明事故发生时李忠作业操作证是有效期内。张振发、王新芝质证意见：证据系复印件，真伪性无法证明，对其不予质证，且新证据系一审开庭时无法提供或无法调取的，上诉入该份证据不属于新证据范围，请求法院不予采信。李忠质证意见:该证是3年一考，我方已经提供过相应的证据，每一个焊工均都记录。按照中华人民共和国应急管理部的规定，有效期是6年，但是需要3年复查，如果不考就作废，我没考过，重新考的。本院二审依法确认一审法院查明的事实。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案争议的焦点系事发时李忠是否持有《特种作业操作证》、故而吴鸭江是否存在选任过错。从相关规定可以看出，该证虽然是有效期6年，但是每3年复查一次，如果复查不能通过需要重新领取该证书。李忠持有焊接与热切割作业证书初次发证日期为2009年6月8日，有效期结束时间为2015年6月8日。李忠在2012年5月重新领取《特种作业操作证》，该证有效期“2012.05.09至2018.05.09”。一审法院在安全生产资格证书查询系统中查明李忠持有特种作业人员焊接与热切割作业资格证书，该证书初次发证日期显示为2016年12月16日，有效期结束时间为2022年12月16日。由上述情况可以看出，李忠虽然在2012年5月重新领取《特种作业操作证》，但是李忠持有特种作业人员焊接与热切割作业资格证书初次发证日期最新显示为2016年12月16日，就此可以认定2015年5月9日后该证书由于3年复查未通过已经失效及于2016年12月16日重新领取《特种作业操作证》的事实。故一审法院认定事发时李忠未持有《特种作业操作证》、故而吴鸭江存在选任过错并无不妥，本院予以确认。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费962元，由吴鸭江负担。本判决为终审判决。审判长 范 猛审判员 李 丽审判员 宋丽娜二〇二一年三月二十九日法官助理吕志真书记员赵明川本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。