河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫03民终864号上诉人（原审被告、反诉原告）：洛阳德学水电安装工程有限公司，住所地洛阳市西工区汉宫路**。法定代表人：高德田，该公司总经理。委托诉讼代理人：梁梦蝶，河南卉林律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：沈三才，男，汉族，1975年7月14日出生，住河南省宜阳县。委托诉讼代理人：刘志韫，河南智明律师事务所律师。原审被告：杨新昌，男，汉族，1987年5月4日出生，户籍地河南省南阳市卧龙区，现住洛阳市西工区。原审第三人：宜阳县城建热力有限公司，，住所地洛阳市宜阳县锦屏北路建设局院内）。法定代表人：陈宏华，该公司经理。上诉人洛阳德学水电安装工程有限公司（以下简称德学公司）与被上诉人沈三才、原审被告杨新昌、原审第三人宜阳县城建热力有限公司（以下简称热力公司）合同纠纷一案，不服河南省宜阳县人民法院（2020）豫0327民初658号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人德学公司的法定代表人高德田及其委托诉讼代理人梁梦蝶，被上诉人沈三才及其委托诉讼代理人刘志韫，原审被告杨新昌到庭参加了诉讼，原审第三人热力公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。德学公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审或查明事实后改判驳回沈三才的上诉请求，支持德学公司一审返还166392元的反诉请求；2.一、二审诉讼费用由沈三才承担。事实与理由：一审判决认定事实错误。一审判决认定沈三才与德学公司之间关系性质自相矛盾，无事实证据可依，存在错误。杨新昌在答辩中称自己是德学公司的技术员，但一审却认定其系负责涉案项目的施工，认定身份不准确。2020年3月15日杨新昌已从德学公司离职两年有余，认定2020年2月离职错误，该签字不能代表德学公司，不具有法律效力。一审判决认定沈三才作为实际施工人有权向德学公司主张工程款错误。德学公司承包工程的发包人是热力公司，沈三才承包工程的确定分包人亦是热力公司，德学公司与沈三才之间没有直接关系。热力公司将城区供热二期工程全部发包给三杰公司，将该工程合同价款102万元转由三杰公司支付给德学公司，其中所含部分工程在前已发包给德学公司，德学公司替热力公司先期垫付工程款，该垫付款应从沈三才的结算工程款中多退少补。故沈三才无权向德学公司主张工程款。一审判决认定德学公司申请重新鉴定的意见不予支持，采信本案争议的鉴定意见作出判决错误。一审法院委托鉴定移送的证据资料应平衡采用。鉴定意见书未适用08定额，且不少计价项目清单中也没有，该鉴定意见背离本案事实，不符合鉴定规范。对德学公司请求鉴定机构到庭说明情况的申请不予安排，仅让鉴定机构出具书面回复，不符合法定程序规定。沈三才辩称，沈三才是涉案项目的实际施工人，德学公司应承担支付给沈三才工程款的义务。德学公司承建的工程已经热力公司验收合格，并向德学公司支付180万元工程款，施工期间德学公司支付过部分费用给沈三才，且本案证据并未体现德学公司从发包方索要垫付金额，证明双方认可该标段费用的支付主体为德学公司。德学公司否认其为应支付给沈三才工程款的义务主体错误，违背诚信。洛阳天诚工程造价咨询事务所有限公司作出的鉴定意见是参考相关证据及现场实际勘查等因素综合考量得出的客观、公正的结论，程序合法，应依法采信作为定案依据。该工程标段招标价为102万，但德学公司始终回避最终结算价格为180万存在增加工程量的事实，该事实发包方已经予以认可并支付。杨新昌作为德学公司的员工系负责涉案工程的现场人员，其确认的工程量客观真实，沈三才有充分的信赖理由。沈三才在涉案工程投入巨大精力，在德学公司收到180万元工程款后不支付给沈三才显失公平。本案鉴定结论客观真实，德学公司应依法支付给沈三才工程款。请二审法院查明事实，驳回德学公司的上诉请求，维持原判。杨新昌辩称，没有意见。热力公司未参加庭审，亦未提交书面意见。沈三才向一审法院起诉请求：1.判令德学公司、杨新昌给付沈三才工程机械费、设备租赁费、工程材料费、劳务费等共计692639元，庭审期间金额变更为447639元，并要德学公司、杨新昌支付从2018年2月2日起按年利率6%计算的利息；2.本案诉讼费全部由德学公司、杨新昌承担。德学公司向一审法院反诉请求：1.依法判令沈三才返还给德学公司垫款超出的(653000-486608)166392元；2.由沈三才承担德学公司全部诉讼费用。一审法院认定事实：2017年9月6日,德学公司作为承包人与作为发包人的第三人热力公司签订《宜阳县城区集中供热二期工程---李贺大道至义络矿一级管网工程(Ⅲ标段)施工协议》(以下简称三标段项目),主要约定：由德学公司承建三标段项目,合同价款102万元,从2017年9月8日开始施工，工期30天。同时合同还对工期要求、工程款支付、工程质量要求和验收标准及违约责任等事项进行了约定。2017年11月17日，案外人洛阳三杰市政工程有限公司（以下简称三杰公司）通过公开招标取得宜阳县城区集中供热二期工程（义络煤业“三供一业”供暖热源改造工程）项目建设，中标金额为31895467.42元。2017年11月18日，三杰公司作为承包人与作为发包人的热力公司签订《合同协议书》，约定三杰公司承建上述项目，工程地点为宜阳县李贺大道沿锦龙大桥至义络公司矿区，工程内容为包含土建、安装等全部工作内容，工期总日历天数80天，签约合同价为31895467.42元，同时对质量标准等进行了约定。截止2018年2月，热力公司支付三杰公司上述项目全部工程款项。2018年12月11日，德学公司与三杰公司签订《义络煤业“三供一业”供暖热源改造工程（三标段）结算书》，载明：义络煤业“三供一业”供暖热源改造工程（三标段）由德学公司负责施工。2017年10月2日开工，12月25日完工，工期85天。2018年2月1日，三杰公司对该工程进行验收且验收合格。根据双方签订《施工协议》约定等对工程进行结算，工程结算费用包括：一、合同价，按照双方合同的约定，该工程合同价为1020000元（含税价）。二、增加工程费用，根据双方确定的“义络煤业三供一业供暖热源改造工程（三标段）”实际增加工程量，按照合同单价计算，该工程增加施工费用为780000元（含税价）。综上，该工程结算金额为1800000元（含税价）（壹佰捌拾万元圆整）。截止2019年12月，三杰公司支付德杰公司上述1800000元的全部工程款项。德学公司在承建义络煤业“三供一业”供暖热源改造工程（三标段）项目期间，沈三才组织人员、机械对其中的水么头村、沈屯村标段进行了施工，施工范围为管道的挖坑、回填、路面回复等，但双方未签订相关书面协议。2017年12月1日至2019年2月4日，德学公司的法定代表人高德田通过现金和微信、银行转账等方式支付沈三才工程款项，德学公司认为支付款项为653000元，沈三才认为收到的款项为555000元。现双方因就剩余工程款项的结算支付问题存在争议，故而均提起诉讼主张。另查明：2018年2月份，沈三才向德学公司的法定代表人高德田提供施工工程清单，要求进行结算，但双方因分歧较大，未能达成一致意见。杨新昌系德学公司的技术人员，负责涉案工程项目的施工，2020年2月份从德学公司离职。2020年3月15日，沈三才持该施工清单让杨新昌签字，杨新昌签字时未告知德学公司，并称签字是对施工项目的确认，当时清单上没有价格，自己不负责价格结算。本案审理期间，沈三才申请对宜阳县城区集中供热二期工程李贺大道至义络矿一级管网工程（III标段）中的位于宜阳县城关镇水磨头村和沈屯村辖区内的劳务项目工程进行造价鉴定。经一审法院委托，2020年12月1日，河南天诚工程造价咨询事务所有限公司出具洛天诚工程造价司鉴【2020】建价鉴字第014号《宜阳县城区集中供热二期工程沈三才施工李贺大道至义络矿一级管网工程（III标段）中位于宜阳县城关镇水磨头村和沈屯村辖区内司法鉴定意见书》，鉴定意见为宜阳县城区集中供热二期工程沈三才施工李贺大道至义络矿一级管网工程（III标段）中位于城关镇水磨头村和沈屯村辖区内的劳务项目（杨新昌签字的沈三才干活清单中确认部分）工程造价为866522.69元；送检材料中杨新昌签字的沈三才干活清单有一部分内容无法确认，将此部分造价57448.00元单独列示；沈三才质证意见中提出的全部用砂石混合料回填槽、坑部分，无法确认，将此部分造价193245.67元单独列示。沈三才支付鉴定费用10000元，并根据鉴定情况变更诉讼请求，主张德学公司给付工程款项562216.36元。上述事实，有沈三才、德学公司、杨新昌及热热力公司的陈述、《宜阳县城区集中供热二期工程---李贺大道至义络矿一级管网工程(Ⅲ标段)施工协议》、《合同协议书》、《义络煤业“三供一业”供暖热源改造工程（三标段）结算书》、《工程造价鉴定司法鉴定意见书》、施工招标公告、中标结果告知书、微信、银行转账记录、收据、证明、施工项目清单等证据证实，足以认定。一审法院认为，德学公司虽与热力公司签订涉案项目的施工合同，但案外人三杰公司通过公开招投标取得包含涉案项目在内的承包权后，德学公司仍负责实施涉案项目的具体施工，且三杰公司支付德学公司涉案项目的全部工程款项，故本案中涉案项目发包人为第三人热力公司，总承包人为案外人三杰公司，德学公司为涉案项目的分包承包人。德学公司在施工期间，沈三才组织人员、机械施工其中的水么头村和沈屯村标段的部分工程建设，且德学公司支付沈三才工程款项，故沈三才与德学公司之间成立建设工程施工合同关系，因沈三才无建筑施工相关资质，故该建设工程施工合同无效。因涉案工程已竣工验收合格且已交付使用，故沈三才作为实际施工人员有权向德学公司主张给付工程款项。沈三才与德学公司因就工程价款的结算未能达成一致意见，一审法院依照沈三才的申请委托河南天诚工程造价咨询事务所有限公司所做出的洛天诚工程造价司鉴【2020】建价鉴字第014号《宜阳县城区集中供热二期工程沈三才施工李贺大道至义络矿一级管网工程（III标段）中位于宜阳县城关镇水磨头村和沈屯村辖区内司法鉴定意见书》应作为双方结算的依据，但沈三才因不具有施工资质，作为个人组织施工，故鉴定意见中的企业管理费、工伤保险共计53807.85元应予扣除。德学公司认为与沈三才没有合同关系，鉴定意见超出合同总工程造价，且存在诸多不符合鉴定规范的意见，与查明的事实不符，故其申请重新鉴定的意见不予支持。关于司法鉴定意见书中单独列示的工程款项57448元和193245.67元是否应计入工程造价的问题，经查，沈三才与德学公司未签订涉案工程施工的书面协议，双方就结算工程造价的方式达不成一致意见，沈三才施工期间的工程款项由德学公司的法人高德田支付，杨新昌作为德学公司的技术员，负责工程的具体施工，不负责工程款项的结算，并称在施工工程量清单上签字是对施工项目的确认，当时清单上没有价格，现沈三才持该清单上载明的造价主张德学公司给付工程款项57448元，德学公司不予认可，司法鉴定机构也不能进行司法造价确认，故沈三才就该部分费用主张的依据不足，不予支持。涉案工程使用砂石混合料回填施工的情况，杨新昌当庭认可沈三才施工期间有一处使用外运土回填，其他均用砂石混合料回填，该情况与鉴定机构鉴定所依据被告杨新昌签名的工程量清单一致，故施工项目用砂石混合料回填槽、坑部分单独所列工程造价193245.67元应计入工程造价。关于德学公司已付沈三才工程款数额的认定问题，经查，德学公司当庭出示了2017年12月1日至2019年2月4日，通过现金、微信、银行转账方式支付工程款及沈三才方收到工程款出具的收据，并称出具的收据是以现金形式付款，微信转账不会再要求沈三才方出具收据，根据本案中支付工程款项的时间、方式，德学公司的陈述具有客观性，沈三才认为出具的收据有重复计算微信付款情况无证据支持，不予采纳。故涉案工程德学公司已付沈三才的款项应认定为653000元。沈三才认为收到的款项为555000元的意见不予采纳。综上，涉案工程造价应为1059768.36元（866522.69元+193245.67元），扣除企业管理费、工伤保险共计53807.85元及已付工程款653000元，剩余为352960.51元。沈三才主张德学公司支付工程562216.36元的请求不当，不予采纳，德学公司应支付沈三才工程款为352960.51元。沈三才请求德学公司从2018年2月2日起按年利率6%计算的未付工程款利息，因涉案工程2018年2月1日竣工验收，故该项请求符合法律规定，但应以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息或全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算为宜。德学公司反诉请求沈三才退还垫付工程款166392元，于法无据，不予支持。杨新昌作为被告德学公司的工作人员，辩称不应承担付款义务的理由成立，予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、限德学公司于本判决生效后十日内支付沈三才工程款352960.51元，并承担从2018年2月2日起至实际支付之日止的利息（其中2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日之后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回沈三才的其他诉讼请求；三、驳回德学公司的反诉请求。如不按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10726元，反诉费1814元，鉴定费用10000元，共计22540元，由沈三才负担10571元，德学公司负担11969元。本院二审期间，德学公司围绕上诉请求依法提交相关证据，本院组织当事人进行了质证，本院认定的事实与一审认定的事实基本一致。本院认为，根据查明的事实，热力公司先于德学公司签订施工合同，然后热力公司与三杰公司以招投标方式签订施工合同，但是最终仍由德学公司具体承包施工，由沈三才对水么头村与沈三屯村标段的部分工程施工，德学公司的法定代表人支付沈三才部分工程款，涉案工程已竣工验收合格，因此，德学公司与沈三才形成事实建设工程施工合同关系，沈三才作为实际施工人有权向德学公司主张工程款，虽然沈三才没有相关资质，但涉案工程经竣工验收合格，故，德学公司关于一审认定其与沈三才之间关系错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于工程造价问题，德学公司认为河南天诚工程造价咨询事务所有限公司作出的（2020）建价鉴字第014号《工程造价鉴定意见书》违背事实，不符合鉴定规范，不能作为认定工程价款的依据。二审中本院通知河南天诚工程造价咨询事务所有限公司的鉴定人员出庭接受询问，针对德学公司和本院提出的问题，鉴定人员作出了合理的解释说明。本院认为由于沈三才与德学公司对工程单价没有约定，一审法院根据当事人申请，委托河南天诚工程造价咨询事务所有限公司对涉案工程造价进行鉴定，该公司具有鉴定资质，鉴定程序与依据合法，一审法院依据鉴定意见认定工程造价正确，本院予以确认。关于杨新昌出具的工程量清单问题，德学公司认可杨新昌系其公司在涉案工程现场施工的唯一技术员，虽然杨新昌在涉案工程完工后从德学公司离职，但是其出具的工程量清单可以作为本案的证据。综上所述，德学公司的上诉请求不能成立。本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费10726元，反诉费1814元，鉴定费用10000元，共计22540元，由沈三才负担10571元，德学公司负担11969元。二审案件受理费10222元，由洛阳德学水电安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  范振洋审判员  姬秋萍审判员  董 鹏二〇二一年三月八日书记员  李圆圆