江苏省泰州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2021)苏12刑终6号原公诉机关兴化市人民检察院。上诉人（原审被告人）徐耀东，男，1985年9月30日出生，无业，住兴化市。因犯盗窃罪，于2017年4月20日被兴化市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币60000元。因涉嫌犯盗窃罪，于2019年9月7日被刑事拘留，同年10月12日被逮捕。指派辩护人李彬，江苏悦道律师事务所律师。兴化市人民法院审理兴化市人民检察院指控原审被告人徐耀东犯盗窃罪一案，于2020年12月1日作出（2020）苏1281刑初4号刑事判决。原审被告人徐耀东不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取泰州市人民检察院以及辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2018年10月至2019年3月间，被告人徐耀东利用居住在刘某、游某经营的江苏味泉食品有限公司宿舍的便利，乘隙窃取该公司存放于办公楼一楼仓库内、食堂仓库内的白酒，计窃得五粮液酒1箱共6瓶、飞天茅台酒2箱共12瓶、洋河梦之蓝6酒3箱共12瓶、国缘K5（品鉴酒）9瓶，经鉴定上述白酒共计价值人民币34050元。上述事实，有经庭审举证、质证的以下证据予以证实:(一)书证1.人口信息表，证实被告人已达完全刑事责任年龄。2.受案登记表、归案情况说明，证实本案系游某向兴化市公安局张郭派出所报案而案发；2019年9月6日民警在江苏味泉食品有限公司员工宿舍将被告人徐耀东抓获。3.刑事判决书，证实被告人徐耀东曾因盗窃其父亲的一辆宝马牌汽车抵押后变现用于偿还个人债务及挥霍而犯盗窃罪，于2017年4月20日被本院判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币六万元。4.收据、营业执照、租赁合同等，证实江苏味泉食品有限公司系承租江苏九寿堂生物制品有限公司的厂房从事生产经营以及购买白酒的情况。(二)证人证言1.证人游某的证言，证实其是江苏味泉食品有限公司总经理，其公司租赁徐某乙的江苏九寿堂公司厂房(包括办公楼、仓库等)进行生产，2018年下半年和2019年1月份，该公司购买了一批白酒存放于公司办公楼下的仓库里，3月份公司员工反映酒少掉了，其查看发现2箱飞天茅台和1箱五粮液不见了，未发现盗窃者。后听人说一天晚上看到徐耀东站在仓库窗户旁，像是刚从仓库里翻窗出来，有没有搬酒没看清楚。碍于徐耀东是房东徐某乙的儿子，就没有再追究。报警当日又听卞某甲反映公司食堂仓库的3、4箱梦6也不见了，卞某甲说他问过徐耀东酒是不是他拿的，他承认是拿了卖掉了。2.证人卞某甲的证言，证实其是徐耀东的舅舅，负责味泉食品有限公司的后勤工作，味泉公司是刘某经营的，租用的九寿堂公司的厂房，办公楼一楼和食堂都有仓库，公司用于招待的白酒分别分在两个仓库里。2019年3月底的一天上午，总经理游某说办公楼仓库里少了2箱茅台酒、1箱五粮液，公司里谣传是徐耀东拿的，其检查发现有3、4箱梦6酒箱子被打开，酒没了，还少了一箱国缘K5。中午吃饭时其找到徐耀东，问他有没有拿，他承认是他拿的，说卖掉了，没钱用。之前看见徐耀东从餐厅里拿啤酒和红酒，其也制止过。3.证人戚某的证言，证实其于2018年10、11月份的一天晚上到味泉公司拿电瓶车，走到办公楼北边时听到关窗户的声音，然后看见有个人站在那儿，手里拎一袋东西，因为天黑没看清是什么东西，其认得是徐耀东。4.证人徐某甲的证言，证实游某向其购买过40、50箱梦6白酒，每箱价格2000元。付款收据都是写的江苏味泉食品有限公司，酒都是送到其公司里的，也就是原来的九寿堂里边。5.证人韩某的证言，证实其分别于2018年8月20日、2019年1月19日卖给味泉公司6箱飞天茅台酒、6箱五粮液酒。6.证人徐某乙的证言，证实其与徐耀东系父子关系。其厂房都租给江苏味泉食品有限公司使用，仓库也同时出租了，徐耀东曾在味泉公司上班5、6个月，后一直住在厂里，也在食堂吃饭。现在无业。公司仓库有一些纯净水是自己放在里边的，徐耀东以前经营过的纯净水早就过了保质期，不可能放在公司仓库里。7.证人卞某乙的证言，证实其系徐耀东的母亲。2014年徐某乙出资给徐耀东开公司，因为亏本，徐耀东将门面抵押给了别人。2016年其将徐某乙的宝马汽车卖掉，被判了缓刑，但因其不务正业，就将他从家里赶出去，让他自己想法赚钱。徐耀东就去了味泉公司，他就一直在味泉公司吃住。听徐某乙说他偷了味泉公司的酒以后，其去问他，他当时低着头没有说话。如果不是他干的，他肯定会否认。8.证人吴某的证言，证实徐耀东在味泉公司打过杂，一直住在员工宿舍，因为他是房东的儿子，平时也没怎么过问他。9.证人姚某甲的证言，证实2018年因为徐耀东经常在我儿子姚某乙的二手车门店里玩，就认识了，2018年11月份一天晚上徐耀东带了两瓶国缘K5到我儿子店里喝酒，隔了几天向我借过6000元，12月18日晚通过支付宝还掉了，半个小时后又说急用，让我还转给他，我就退给他了。2019年上半年又借了2000元，2019年7月7日还了7000元。10.证人肖某的证言，证实2018年11月徐耀东找其表弟徐某2说急用钱，想把家里的茅台酒卖给他。11月29日凌晨其按徐耀东发的定位，与徐某2开车到九寿堂门口，徐耀东从厂里拿了两箱茅台酒放到我们车上，我用支付宝转了10000元给他。后来因为鉴定比较麻烦，我表弟就找徐耀东要退酒，徐耀东也同意了，说暂时没钱要等他把家里其他酒卖掉，12月12日晚上我们开车到九寿堂门口，徐耀东带我们到食堂门口，进去搬了洋河梦六酒，还有其他白酒共四五箱。徐耀东带我们到戴南镇老转盘南边一家烟酒店，将酒搬进去，我们在门口等，一会儿徐耀东出来直接给了我们10000元。11.证人石某的证言，证实2018年11月18日,我的朋友“毛洋”（姚某乙）在微信上告诉我说他认识一个张郭的小孩,偷家里酒卖给他朋友。后来“毛洋”开着他的车带我到张郭九寿堂门口,路上我们说好五粮液给我卖,价格750元。徐耀东从厂门口的一栋大楼里抱了1、2箱酒过来,直接把酒抱到了“毛洋”轿车后备箱里,有1箱是五粮液。我就把4500元用微信转账给了“毛洋”。2018年12月份的一天晚上10点左右,徐耀东坐着他朋友的一辆白色轿车来到我店里。车上连徐耀东一共3个人,徐耀东下车到我店里跟我讲有些酒要卖给我,然后搬下来3箱梦之蓝6白酒,还有1、2箱其他种类的酒,我以430元-450元一瓶的价格收了徐耀东3箱梦之蓝6白酒,其他酒我没要。酒箱子上面还有字,显示这批梦之蓝白酒是戴南徐某甲代理的,之后徐耀东拿着钱就出门坐车离开了。后来我再也没有收过徐耀东的酒。12.证人姚某乙的证言，证实2018年11月18日晚，其与石某事先约定，由其以3500元的价格购买徐耀东的五粮液白酒，再以4500元的价格转卖给石某。当晚10点半，其约了石某开车到了徐耀东发的定位，在兴化市张郭镇九寿堂门口，其联系徐耀东后，开车进去，徐耀东已经将酒搬了出来，并搬上了车。后其按照约定，收购了徐耀东的1箱五粮液白酒，后以4500元转卖给了石某。此外，其与徐耀东商量好价格，以250元一瓶的价格收购国缘K5白酒12瓶，其中有9瓶是一箱整的，还有3瓶是散的，其微信转账给徐耀东3000元。此后，徐耀东拿了2瓶茅台酒到其店内，因石某告知其要到南京鉴定，其怕麻烦没有收。13.证人徐某丙的证言，证实2018年10月左右，味泉公司跟我购买了国缘K3、K5白酒。两种都是浓香型42度，另外还有一种是光瓶子的国缘K5白酒，香型是幽雅醇厚型，这种酒是非卖品，一箱有9瓶，厂家不对外销售，是拿给代理商家里自己用的。但是我们代理商也卖这个酒，价格相对便宜。国缘白酒10月和11月的价格基本没有波动。(三)被害人陈述被害人刘某陈述,2019年8月份公司总经理游某告诉其仓库里几箱白酒被人偷了，说可能是公司房东徐某乙的儿子徐耀东偷的，之后我们就报了警。游某说大约价值36000元。(四)被告人的供述与辩解被告人徐耀东有五次供述与辩解，其在第一次至第三次供述中承认其拿了味泉公司食堂餐厅和仓库，以及办公楼一楼仓库的啤酒、红酒和白酒，梦6有2、3箱，五粮液1箱、茅台2箱，酒都喝掉了。办公楼一楼仓库是从北边窗户翻进去的，食堂仓库是钥匙没有摘下，直接开门进行的。去年10、11月份的一天晚上发现一楼仓库窗户未关，就进去了看到里边有酒，就拿了点酒，出来时还碰到一个女的。第四次供述辩解其认为所拿的酒是父亲徐某乙的，其喝父亲的酒也不犯法。第五次供述辩解，其之前承认拿了茅台、梦六、五粮液、国缘酒都是虚构的，是与其父亲赌气。(五)兴化市价格认证中心价格认证结论书，证实涉案白酒总价值人民币34050元。(六)兴化市公安局制作的现场勘验检查笔录和照片、辩认现场笔录和照片、搜查笔录和扣押清单，证实案发现场的相关情况以及被告人徐耀东指认作案现场的情况。扣押的被告人徐耀东手机一部。提取笔录，证实maoyang5008（微信昵称“毛洋”）通过微信与石某（微信号：×××,昵称“疯狂的石头”）商议收购“国缘K5”、“五粮液”、“梦之蓝6”、“柔雅国缘”、“贵州30年茅台”等白酒事项，石某于2018年11月18日通过微信向微信好友“毛洋”转账支付人民币4500元。姚某乙微信于2018年11月18日通过微信二维码付款3500元给微信好友“耀东”（昵称“孤影”，微信号：×××），于2018年11月18日收到微信好友“疯狂的石头”转来的4500元；姚某乙微信于2018年11月26日01时45分转账3000元至微信好友“九寿堂小龙虾”账户。原审人民法院认为，被告人徐耀东以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，依法应追究其刑事责任。被告人徐耀东在缓刑考验期限内犯新罪，依法应当撤销缓刑，数罪并罚。为维护社会主义法制，保护公民合法财产不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第七十七条、第六十九条、第六十四条之规定，判决撤销兴化市人民法院(2017)苏1281刑初57号刑事判决书对被告人徐耀东判处有期徒刑三年，缓刑三年的缓刑执行部分；对被告人徐耀东以盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元，与前罪合并执行有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元。未退出的赃物折价款人民币三万四千零五十元，向被告人徐耀东追缴，发还受害人江苏味泉食品有限公司。上诉人徐耀东上诉称，其未在味泉公司实施盗窃白酒的行为，本案现有证据亦不能证实其实施了犯罪，其向他人出售的白酒系在自己家中所拿，其行为不构成盗窃罪；且味泉公司的实际控制人是其父亲徐某乙，因其不良行为，父母对其气极后指使味泉公司报案，味泉公司并非受害人，请求二审查明后对其改判。其辩护人提出本案应结合在案证据综合分析认定徐耀东行为的性质，若认定其构成盗窃罪及所窃财物系其家庭成员或近亲属所有，应对徐耀东从轻处罚。泰州市人民检察院出具书面审查意见认为，一审判决认定事实清楚、证据确实、充分，定性准确，量刑并无明显不当，建议驳回上诉，维持原判。二审经审理查明的事实和证据与原审相同。原判认定事实的证据已经一审当庭宣读、出示并质证，具有证明效力，本院予以确认。关于上诉人徐耀东及其辩护人提出，徐耀东未窃取味泉公司的白酒，向他人出售的白酒系在自己家中所拿，本案在卷证据不能证实其实施了盗窃行为，即使认定徐耀东构成犯罪亦应考虑其所窃财物系其家庭成员所有，应对徐耀东从轻处罚的意见，经查，证人游某、卞某甲、戚某、徐某乙、卞某乙等人的证言，租赁合同、现场勘验检查笔录、照片及发破案情况等证据证实，徐耀东之父徐某乙将九寿堂公司的生产车间、仓库食堂等公共设施租赁给味泉公司使用，味泉公司将招待用的白酒放在了租赁的两个仓库内，在发现数箱白酒丢失及员工反映吃住在厂内的徐耀东有犯罪嫌疑后，味泉公司报案，徐耀东归案后连续三次供述了其窃取味泉公司食堂餐厅、仓库及办公楼一楼仓库内白酒并销赃的事实，其中供述的翻窗窃酒一节的部分行为与证人戚某证言相印证，另有证人肖某、石某、姚某乙的证言及手机微信转账截图记录证实，徐耀东多次在晚上带肖某等人开车进入九寿堂公司厂区，并从厂内搬茅台、五粮液、洋河梦之蓝白酒出售，综合上述证据足以证实徐耀东实施了窃取味泉公司白酒的犯罪行为。在卷证据亦证实，徐耀东因沾染赌博恶习、不务正业，其父母将其从家中赶出后安排在味泉公司打工生活，其父徐某乙、其母卞某乙、其舅舅（味泉公司后勤负责人）卞某甲明确表示九寿堂租赁给味泉公司的仓库内白酒均系味泉公司所有，故徐耀东所提其出售给他人的白酒系在自己家中所拿以及仓库内白酒系其父亲所有的意见，无事实依据，与此相关的上诉理由以及辩护意见本院均不予采纳。本院认为，上诉人徐耀东以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，依法应予惩处。上诉人徐耀东在缓刑考验期限内犯新罪，依法应当撤销缓刑，数罪并罚。原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  徐 佼审 判 员  曲 怡审 判 员  祝年玺二〇二一年三月二十三日法官助理  张 谦书 记 员  黄 杨