浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终10975号 上诉人（原审原告）：中建三局第一建设工程有限责任公司杭州分公司，住所地：杭州市西湖区西溪街道西溪路550号西溪新座3幢302室。 负责人：邹永恒，总经理。 委托诉讼代理人：王泽、喻梓茜。 被上诉人（原审被告）：刘素宁，男，1981年6月11日出生，汉族，住河南省邓州市。 委托诉讼代理人：陈冬冬，浙江群恒律师事务所律师。 上诉人中建三局第一建设工程有限责任公司杭州分公司（以下简称中建三局杭州分公司）与被上诉人刘素宁劳动争议纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2020）浙0106民初5666号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月17日立案受理，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案由审判员张一文适用普通程序独任审理，于2021年3月2日公开开庭审理了本案，上诉人中建三局杭州分公司委托诉讼代理人喻梓茜，被上诉人刘素宁的委托诉讼代理人陈冬冬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院查明：2016年6月29日，刘素宁入职中建三局杭州分公司从事钢筋翻样工作，口头约定月工资总额为15000元。双方未签订劳动合同。工资发放周期是3至6个月视情况发放一次，由中建三局杭州分公司项目经理王凯直接打款。2020年1月30日，刘素宁从中建三局杭州分公司离职。刘素宁从中建三局杭州分公司收到在职期间工资总计110000元及解除劳动关系经济补偿金15000元。2020年3月9日，刘素宁向杭州市西湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、支付2019年7月至2020年1月未签订劳动合同双方工资差额105000元（1.5万元/月×7个月）；2、支付违法解除劳动关系赔偿金15000元（1.5万元/月×2个月，已支付1.5万元）；3、缴纳2019年6月至2020年1月的社会保险。2020年7月2日，杭州市西湖区劳动人事争议仲裁委员会作出裁决：1、中建三局杭州分公司支付刘素宁2019年7月29日至2020年1月30日期间未签订书面劳动合同双方工资差额64448.28元。中建三局杭州分公司应当自该裁决生效之日起七日内一次性付清；2、中建三局杭州分公司为刘素宁补缴2019年6月29日至2020年1月30日期间的社会保险。中建三局杭州分公司应当自该裁决生效之日起三十日内一次性缴清上述社会保险费用（具体补缴事宜由社会保险经办机构依据相关政策予以确认），其中个人缴纳部分由刘素宁自行承担；三、驳回刘素宁的其他仲裁请求。中建三局杭州分公司不服该裁决，诉至法院，请求判决：1、中建三局杭州分公司不需要向刘素宁支付未签劳动合同二倍工资差额64448.28元；2、判决中建三局杭州分公司不需要为刘素宁补缴2019年6月29日至2020年1月30日期间的社会保险；3、诉讼费由刘素宁承担。 原审法院认为，关于双方之间是否存在劳动关系，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”根据刘素宁提交的体检报告单、考勤制度通知、打卡记录、工程联系函、微信聊天记录等证据，结合仲裁过程中双方的陈述，可以确认刘素宁自2019年6月29日进入中建三局杭州分公司的项目工地从事钢筋翻样工作直至2020年1月30日离开，工作期间接受项目部考勤管理，工资由中建三局杭州分公司项目经理王凯代为发放。根据以上事实，可以认定刘素宁与中建三局杭州分公司之间存在事实劳动关系。 关于双倍工资的问题，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”根据本案查明的事实，中建三局杭州分公司每月实发工资为15000元，但难以确定工资组成，故法院酌情按照实发工资的70%计算双倍工资差额，故中建三局杭州分公司应支付刘素宁2019年7月29日起至2020年1月30日止未签订书面劳动合同双方工资差额为64448.28元[15000元×（6+3∕21.75）×70%]。 关于补缴社会保险的问题，《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”缴纳社会保险费属于法定义务，中建三局杭州分公司作为用人单位应当为员工缴纳工作期间的社会保险，故中建三局杭州分公司应当为刘素宁补缴2019年6月29日至2020年1月30日期间的社会保险，其中应由劳动者缴纳的部分由刘素宁自行承担。另外，现有证据不足以证明系中建三局杭州分公司单方提出解除劳动关系，虽然中建三局杭州分公司项目经理在与刘素宁的微信聊天中提到要刘素宁年后找工作，但并未说明若刘素宁找不到工作劳动关系是否存续。结合之后刘素宁提出了1个月的工资补偿要求，中建三局杭州分公司予以支付的事实，应认为双方系协商一致解除劳动关系，故刘素宁提出的违法解除劳动关系赔偿金应不予支持。综上，中建三局杭州分公司起诉理由不能成立，其诉讼请求，法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，判决：一、中建三局第一建设工程有限责任公司杭州分公司于本判决生效之日起十日内支付刘素宁2019年7月29日至2020年1月30日期间未签订书面劳动合同双方工资差额64448.28元；二、中建三局第一建设工程有限责任公司杭州分公司于本判决生效之日起三十日内为刘素宁补缴2019年6月29日至2020年1月30日期间的社会保险（具体补缴事宜由社会保险经办机构依据相关政策予以确认，其中个人缴纳部分由刘素宁自行承担）；三、驳回刘素宁的其他请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收案件受理费。 宣判后，中建三局杭州分公司不服上述判决，向本院提起上诉称：原审法院认定事实错误，应当依法改判或撤销。根据《民事诉讼法》第一百七十条第二项之规定，原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。原审法院在（2020）浙O106民初5666号民事判决书中称“结合仲裁过程中双方的陈述，可以确认被告自2019年6月29日进入原告的项目工地从事钢筋翻样工作直至2020年1月30日离开，工作期间接受项目部考勤管理，工资由原告项目经理王凯代为发放。根据以上事实，可以认定被告与原告之间存在事实劳动关系”，该结论的得出依据为被上诉人提交的体检报告单、考勤制度通知、打卡记录、工程联系函、微信聊天记录等证据，在上诉人对其真实性提出质疑后，原审法院未要求其提供其他证据予以佐证。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，最高入曳法院《关于民事诉讼证据的若子规定》第二条规定“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，根据相关法律规定，证明劳动关系的举证责任应在被上诉人一方，在被上诉人提供证据不足以证明其事实主张的，应承担不利后果，因此对该部分事实原审法院认定有误。 被上诉人提供的证据未能证明其入职的具体时间，体检报告未显示由上诉人委托其所做，且被上诉人证明在项目工作的主要证据为微信群聊天记录，但微信群本身性质不明，且建群的目的本为沟通所用，以此证明工作情况不具有说服力，事实上，被上诉人经人介绍到项目，工资由个人直接转账，期间并来接收任何考勤管理，也未经由公司账户统一对其发放工资，由此可见被上诉人仅与项目人员形成劳务关系，并未形成劳动关系，双方的权利义务关系受合同法规范而非适用劳动合同法，即使双方未签订合同，项目人员已向其支付应得的报酬，无需再支付双倍工资差额及补缴社保。综上，原审法院举证责任分配不清、认定事实错误，请求二审法院撤销原判，改判驳回刘素宁一审全部诉讼请求。刘素宁承担一审、二审的全部诉讼费用。 被上诉人刘素宁答辩称：一、原审法院认定双方存在劳动关系，认定事实正确。被上诉人在劳动仲裁、一审阶段都提供了体检报告单、考勤制度通知、打卡记录、工程联系函、微信聊天记录等证据原件，以证明双方劳动关系，并向上诉人及仲裁员、一审法庭提交原件进行了核对。上诉人在仲裁阶段予以认可，一审阶段虽然不认可其真实性却未提交相关的证据进行反驳。因此，原审法院认定，该事实真实性并无不当。二、微信聊天群是作为工作群。并非上诉人所说的仅为沟通所用，从其内部的组成人员为公司的员工、讨论的内容为公司的业务及日常工作。上诉人认为仅为沟通所用，是无视群内聊天内容为工作内容的事实，故意拖延严重影响后期被上诉人社保缴纳的事宜。三、项目经理王凯作为临平项目的负责人。其发放工资是公司所支付这一事实上诉人在仲裁阶段已经认可。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 庭审中，双方当事人均未提交新的证据。 双方当事人对原审法院查明无异议，本院予以确认。 本院认为，本案上诉人中建三局杭州分公司上诉请求的焦点系上诉人与被上诉人是否存在劳动关系的问题？根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”从现有证据和双方当事人的陈述可以确认如下事实：2019年6月29日刘素宁进入中建三局杭州分公司的项目工地从事钢筋翻样工作，2020年1月30日离开，工作期间接受项目部考勤管理，工资由中建三局杭州分公司项目经理王凯代为发放。原审法院认定刘素宁与中建三局杭州分公司之间存在事实劳动关系并无不当。 《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”因双方之间存在劳动关系，故中建三局杭州分公司在刘素宁工作期间，即2019年7月29日起至2020年1月30日止未与其签订书面劳动合同，应当向刘素宁每月支付二倍的工资。鉴于本案客观上难以确定刘素宁的工资组成，原审法院酌情按照中建三局杭州分公司每月实发工资15000元的70%计算双倍工资差额为64448.28元[15000元×（6+3∕21.75）×70%]并无不当。中建三局杭州分公司作为用人单位为员工缴纳社会保险费属于法定义务，现中建三局杭州分公司在刘素宁工作期间未为其交纳社会保险，故中建三局杭州分公司应当为刘素宁补缴2019年6月29日至2020年1月30日期间的社会保险，其中应由劳动者缴纳的部分由刘素宁自行承担。综上，原审法院查明事实清楚，适用法律和实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人中建三局第一建设工程有限责任公司杭州分公司负担。 本判决为终审判决。 审判员  张一文 二〇二一年三月十二日 书记员  何英杰