文书内容山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁16民终637号上诉人（原审被告）：范宜强，男，1966年12月3日生，汉族，居民，住邹平市。委托诉讼代理人：史新芳，山东昌智律师事务所律师。委托诉讼代理人：卜新建，山东昌智律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：田防震，男，1976年7月23日生，汉族，居民，住邹平市。委托诉讼代理人：张恒福，山东闻韶律师事务所律师。原审被告：范作湖，男，1968年2月10日生，汉族，居民，住邹平市。上诉人范宜强因与被上诉人田防震及原审被告范作湖民间借贷纠纷一案，不服山东省邹平市人民法院（2021）鲁1681民初477号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。范宜强上诉请求：一、依法发回重审或改判驳回被上诉人对上诉人的原审诉讼请求；二、一审案件受理费、保全费由原审被告负担，上诉费由被上诉人负担。事实和理由：原审法院认定事实不清，适用法律错误，导致判决错误。具体理由如下：一、原审法院并未查清被上诉人的资金来源。被上诉人与原审被告之间除涉案30万元借款外，经贵院审理的还有一笔150万元的借款，借款数额较大。根据最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知（三）关于借款合同，民间借贷中，出借人的资金必须是自有资金。人民法院要审查出借人的资金来源。通过裁判文书网查询可知，被上诉人除向范作湖出借款项外，还向马永昌出借30万元，并已收取14万元利息，向李鲁英、范宜林出借2万元，另外，据上诉人知，被上诉人还向王福新（音译）出借款项。以上只是被上诉人出借款项的部分。在原审法院已经受理了多笔被上诉人诉民间借贷纠纷案件，却不查明被上诉人的资金来源。显然违反了最高法的纪要精神。二、被上诉人应认定为职业放贷人，原审被告与被上诉人之间的借款合同无效，担保合同应属无效。根据最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知（三）53.【职业放贷人】未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人。在上诉理由第一条中，上诉人已经列举了部分被上诉人出借款项的事实，且被上诉人系为有偿放贷，原审被告亦自认向被上诉人偿还了部分但那是利息，被上诉人在（2019）鲁1626民初4794号案件及本案均只是主张本金，但根据原审被告的自认，其双方之间是有利息约定的。被上诉人却罔顾本案的真实情况，只主张其本金，恰反应了其担心被认定为职业放贷人从事非法经营的主观心理状态。原审被告与被上诉人之间有利息的约定，而在借条上不予记载，属于骗取上诉人提供担保，亦损害了上诉人合法权益。最高人民法院审判委员会刘贵祥在全国法院民商事审判工作会议上的讲话中关于金钱之债的裁判思路问题中指出要考虑出借行为是否具有经常性、出借资金是否为自有资金等因素综合认定某一出借人是否为职业放贷人，依法认定以高息放贷为业的职业放贷人签订的借贷合同无效。被上诉人出借资金的行为既具有经常性、也具有营利性，出借资金并未讲明来源，其行为完全符合职业放贷人行为，其与原审被告之间签订的借贷合同为无效合同。担保合同当然为无效担保。三、原审程序违法，具体表现为：（一）原审对于证据的审查认定中对于上诉人提交的证据径行认为，原审被告与被上诉人之间有其他经济来往及债权债务关系，且原审被告作为债务人明确表明涉案债务未偿还，故对于上诉人提交的证据不予确认。原审被告在原审中并未到庭，原审只是在庭后对原审被告进行了询问，而该询问过程并未有上诉人的参与，剥夺了上诉人的询问权及知情权，原审以未经上诉人发表意见的当事人陈述作为是否采信上诉人提交证据的依据，属于程序违法。且存在原审被告与被上诉人串通损害上诉人合法权益的情形。（二）原审对于上诉人调取原审被告银行流水的申请不予准许，违反了法律规定。原审被告范作湖的银行流水可以反映其是否已经向被上诉人还款及是否支付利息，决定着其双方之间的借款合同是否无效，而原审以不具备调取条件为由拒绝调取，而事实上，上诉人的调取申请不存在不具备调取条件的情况。故本案中原审对审理案件需要的主要证据，上诉人因客观原因不能自行收集，申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集属于程序违法。四、被上诉人未在法定保证期间内要求上诉人承担保证责任，上诉人免除保证责任。《中华人民共和国担保法》第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任；第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。第三十三条规定，主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。而本案中，被上诉人多次持续向原审被告出借大额款项，即使如被上诉人、原审被告在原审中陈述的未还款，被上诉人既不向原审被告计取利息，也不向原审被告催要还款，还多次大额向其出借款项，这完全不符合常理！而原审均多次没有调查，而事实上，原审被告是想被上诉人还款的，该事实足以证实被上诉人进行了催要，诉讼前早已超过法定六个月保证期间，故上诉人亦不应承担保证责任。五、原审对于陈万的银行流水不予认可，而原审被告自认其银行卡早就不用了，也自认向上诉人还过款，原审简单的以存在其他经济来往及债权债务关系为由，不予认定上诉人提交的证据，导致事实未能查清。被上诉人与原审被告除本案借款外，以其所述，只还有一笔无息的150万元借款，债权债务比较简单，而上诉人举证的材料并结合原审被告的自认足以证实原审被告通过陈万账户还款的事实，原审不进行调查，导致事实未能查清。在原审被告已经向被上诉人偿还完毕借款后，被上诉人提起诉讼，显属于虚假诉讼。综上，原审认定事实不清，程序存在瑕疵，且法律适用错误，请求贵院依法发回重审或查明事实后改判。范作湖未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。田防震向一审法院起诉请求：1.判令被告偿还原告田防震借款本金300000元；2.诉讼费用及其它费用由被告承担。一审法院认定事实：被告范作湖于2013年6月1日向原告田防震借款300000元，原告通过转账方式汇入被告范作湖账户。被告范作湖为原告田防震出具借条一份，被告范宜强以担保人身份在借条上签字。原告催要借款未果，提起本诉。一审法院认为，被告范作湖向原告田防震借款300000元，有范作湖出具的借条及转账记录为凭，范作湖应予偿还。被告范宜强以担保人身份在借条上签字，双方对于保证方式没有约定，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”因此对于担保方式的认定应适用《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”范宜强应对借款承担连带清偿责任。关于范宜强主张原告系非法放贷，涉案借款已由借款人偿还完毕，担保人不应承担担保责任，因其未提交有效证据证明以上主张，不予采纳。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定判决：一、被告范作湖于本判决生效后十日内偿还原告田防震借款300000元；二、被告范宜强对上述债务承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2900元，保全费2070元，共计4970元，由被告范作湖、范宜强负担。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审查明，被上诉人田防震2016年至2017年间一直在向原审被告范作湖催要本案借款；但在本案一审起诉前，并未向上诉人范宜强催要过本案借款。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案中，上诉人范宜强与被上诉人田防震以及原审被告范作湖之间的民间借贷关系有涉案借条及银行交易明细为证，事实清楚。上述借条中载明“担保人：范宜强借款人：范作湖”但并未约定利息及借款期限。一审判决认定原审被告范作湖承担还款责任，并无不当。但二审期间，被上诉人田防震对于在2016至2017年间有没有向原审被告范作湖催要借款的陈述为“我几乎每天都去要，我住的地方离范作湖的双立公司十几公里，我有时间就去要，但是范作湖说因为双立公司产品不好销售，就不给我钱。”据此可以认定，被上诉人田防震在2017年12月31日前，一直在向原审被告范作湖催要借款。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十三条规定，“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。”基于涉案借条并未约定还款期限的基础上，被上诉人田防震上述催要行为，应视为涉案借款履行期限届满，借款人应当予以偿还，并开始计算保证期间。本案涉案借条并未约定保证方式及保证期间，依据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”上诉人范宜强的保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。被上诉人田防震在本案二审期间对于就本案涉案借款有没有向上诉人范宜强催要过的陈述为“从来没向担保人范宜强催要过，一直到本案一审起诉。”，而本案一审受理时间为2021年1月19日，保证期间早已经过，且被上诉人田防震并未在保证期间内要求上诉人范宜强承担保证责任，因此上诉人范宜强不应再承担保证责任。一审法院认定范宜强对涉案借款承担连带清偿责任不当，应予纠正。上诉人范宜强上诉主张被上诉人田防震应认定为职业放贷人及原审程序违法等问题，理由及证据不充分，不予支持。综上所述，上诉人范宜强的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国担保法》第二十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省邹平市人民法院（2021）鲁1681民初477号民事判决第一项；二、撤销山东省邹平市人民法院（2021）鲁1681民初477号民事判决第二项；三、驳回被上诉人田防震对上诉人范宜强的诉讼请求。一审案件受理费2900元，保全费2070元，共计4970元，由原审被告范作湖负担；二审案件受理费5800元，由被上诉人田防震负担。本判决为终审判决。审 判 长 赵慧莲审 判 员 黄跃江审 判 员 张 珊二〇二一年三月三十日法官助理 张鲁奇书 记 员 崔玮琦