河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终2197号上诉人（原审被告）：张广汉，男，1969年3月17日出生，汉族。委托诉讼代理人：徐传海，河南威武律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陶婷婷，女，1993年2月18日出生，汉族。委托诉讼代理人：李志萍，河南英泰律师事务所律师。原审被告：杨立卫，男，1973年3月28日出生，汉族。原审被告：薛玉兰，女，1976年12月24日出生，汉族。原审被告：张一辰,男，1977年7月16日出生，汉族。上诉人张广汉因与被上诉人陶婷婷及原审被告杨立卫、薛玉兰、张一辰追偿权纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民初22334号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。上诉人张广汉的委托诉讼代理人徐传海，被上诉人陶婷婷的委托诉讼代理人李志萍，原审被告杨立卫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张广汉上诉请求：撤销一审判决，改判张广汉不承担责任，驳回陶婷婷的诉讼请求。事实和理由：1.一审判决依据另案（2020）豫0105民初10037号民事调解书错误，该调解案件张广汉并未参与且不知情。一审依据（2020）豫01民终44号民事判决“本院认为”部分错误，上诉人有新的证据可以推翻，一审采信另案有关内容错误。2.本案实际用款人就是陶婷婷的父亲陶卫红，陶卫红并非所谓的担保人，张广汉在一审中提交的银行流水也可以证明。陶婷婷辩称，1.一审依据另案（2020）豫01民终44号民事判决和（2020）豫0105民初10037号民事调解书所确认的事实正确。南阳市丰广商贸有限公司（以下简称丰广公司）是实际借款人和用款人，陶婷婷提供反担保时丰广公司的法定代表人杨立卫及股东均在场并同意。2.丰广公司未依法清算即注销，杨立卫和张广汉承诺愿意承担相应责任。3.一审时张广汉逾期提交证据，不应采信。4.丰广公司是涉案贷款的主债务人，陶婷婷承担反担保责任后有权追偿。现丰广公司注销，陶婷婷有权向丰广公司的股东张广汉、杨立卫追偿。请求二审驳回上诉，维持原判。杨立卫述称，杨立卫不应承担责任，涉案债务都是正常经营活动产生，以实际证据为准。薛玉兰、张一辰未到庭，亦未提交书面陈述意见。陶婷婷向一审法院起诉请求：判令杨立卫、张广汉、薛玉兰、张一辰向陶婷婷偿还本金829420元及利息（利息自2020年8月31日至实际清偿之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。一审法院认定事实：1.已生效的河南省南阳市中级人民法院（2018）豫13民终7170号民事判决书主要载明：上诉人尹琦、刘晓伟因与被上诉人邓州市农村信用合作联社、丰广公司、杨立卫、张一辰、薛玉兰及原审被告张丰祥借款合同纠纷一案，不服邓州市人民法院(2016)豫1383民初4317号民事判书，提出上诉。……一审法院经审理查明以下事实：2015年8月25日，邓州市农村信用合作联社与七被告分别签订了《最高额流动资金借款合同》《最高额抵押合同》《个人担保承诺书》，分别约定：丰广公司向邓州市农村信用合作联社借款2800万元，月利率7.5‰；由杨立卫所有的位于郑州市××院××楼××0509（房屋所有权证号为1501209664），0510（房屋所有权证号为1501209667）、0511（房屋所有权证号为1501101521）、0512（房屋所有权证号为1501101523）、0513（房屋所有权证号为1501209666）、0514（房屋所有权证号为1501209665）房产作抵押，由张丰祥所有的位于郑州市××区××岸××号果岭山水三期28号楼1-2层西户（房屋所有权号为1401022330）、3-4层西户（房屋所有权证号为1401022331）房产作抵押；杨立卫、张丰祥房产共担保2030万元；刘晓伟、尹琦共同共有的位于郑州市郑东新区××楼××号（房屋所有权证号为1001015610-1）房产作抵押担保770万元；由张一辰、薛玉兰做担保。合同约定：若借款人违反本合同任意约定或者违反任何法定义务的，贷款人有权解除合同，提前收回借款本息。合同签订后，邓州市农村信用合作联社按合同约定履行了贷款义务，但被告却没有按约定及时支付利息，现邓州市农村信用合作联社诉至法院，要求提前解除合同收回借款及利息，并由其他被告承担抵押或担保责任并承担诉讼费用。诉讼中，因七被告未到庭致使调解不获成立。另查明，被告于2017年2月23日结息100000元；截止2016年10月31日欠利息1991899.58元。2017年2月下旬，杨立卫向法院邮寄管藉权异议申请书，因其未在法律规定的期间内提出，故不作审查。……一审法院认为，邓州市农村信用合作联社与七被告签订的《最高额流动资金借款合同》《最高额抵押合同》《个人担保承诺书》，事实清楚，权利义务明确，依法应予保护。现邓州市农村信用合作联社按合同约定请求解除合同，收回借款本息、罚息，并由其他六被告承担抵押或连带偿还责任，理由正当，应予以支持。为保护合同当事人的合法权益，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百零七条、第二百零七条，《中华人民和国担保法》第十八条、第三十一条、第五十三条、第五十四条、第五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、南阳市丰广商贸有限公司于判决生效后十日内偿还邓州市农村信用合作联社借款2800万元及利息1991899.58元；二、杨立卫以位于郑州市××院××楼××0509（房屋所有权证号为1501209664）、0510(房屋所有证号为1501209667）、0511（房屋所有权证号为1501101521）、0512（房屋所有权证号为1501101523）、0513（房屋所有权证号为1501209666）、0514（房屋所有权证号为1501209665）的房产承担抵押担保责任；张丰祥以位于郑州市××区××岸××号果岭山水三期28号楼1-2层西户（房屋所有权证号为1401022330）、3-4西户（房屋所有权证号为1401022331）的房产承担抵押担保责任（二人抵押担保数额以2030万元为限）；三、刘晓伟、尹琦以共同共有的位于郑州市郑东新区××楼××号（房屋所有权证号为1001015610-1）的房产承担抵押担保责任(以770万元为限)；四、张一辰，薛玉兰对上述款项承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间各方均未提交新的证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。另查明，尹琦、刘晓伟不服利息7000元，邓州市农村信用合作联社在二审中以书面形式明确放弃利息7000元。二审法院认为，各方在《最高额流动资金借款合同》中对借款的利息予以明确的约定，一审判决对借款本金的利息予以计算后，并对已付利息予以扣除，并无不当，尹琦、刘晓伟仅对借款利息中的7000元提出上诉，未对其他部分提出异议，现邓州市农村信用合作联社在二审中以书面形式明确放弃利息7000元。尹琦、刘晓伟上诉的目的已经实现，上诉的理由现已无相关事实的存在，法院在判决主文中对尹琦、刘晓伟承担的责任予以扣除，此项变更是基于债权人的自愿放弃，并非一审处理的失误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决：一、维持邓州市人民法院（2016）豫1381民初4317号民事判决书第一项、第二项、第四项；二、变更邓州市人民法院（2016）豫1381民初4317号民事判决书第三项为：刘晓伟、尹琦以共同共有的位于郑州市郑东新区××楼××号（房屋所有权证号为1001015610-1）的房产承担抵押担保责任（以769.3万元为限）。如果末按判决指定的期间履行给付金钱义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费50元，由上诉人尹琦、刘晓伟负担。本判决为终审判决。2.已生效的河南省郑州市中级人民法院2020年3月27日作出的（2020）豫01民终44号民事判决书主要载明：上诉人陶婷婷、陶卫红因与被上诉人尹琦、刘晓伟追偿权纠纷一案，不服郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初28423号民事判决书，提起上诉……一审法院认定事实：2015年8月25日，丰广公司向邓州市农村信用合作联社借款2800万元，并由尹琦、刘晓伟以共有的位于郑州市郑东新区××楼××号（房屋所有权证号为1001015610-1）房屋提供抵押担保，抵押担保的最高额为770万元。因借款到期，丰广公司未按合同及时偿还借款，邓州市农村信用合作联社提起诉讼，经河南省邓州市人民法院审理，于2017年3月6日作出（2016）豫1381民初4317号民事判决，判决：尹琦、刘晓伟以共同共有的位于郑州市郑东新区××楼××号（房屋所有权证号为1001015610-1）房屋承担抵押担保责任，以770万元为限。后尹琦、刘晓伟不服判决，依法提起上诉，经南阳市中级人民法院审理，于2019年2月25日作出（2018）豫13民终7170号民事判决，判决：变更尹琦、刘晓伟的房产承担抵押担保责任以769.3万元为限。在执行过程中，河南邓州农村商业银行股份有限公司与尹琦、刘晓伟达成执行和解协议，约定尹琦、刘晓伟承担担保责任7693000元且分期偿还，于2019年9月6日前支付300万元；于2020年3月6日前支付80万元；于2020年9月6日前支付80万元；于2021年3月6日前支付80万元；于2021年9月6日前支付80万元；于2022年3月6日前支付80万元；于2022年9月6日前支付69.3万元。负担案件受理费181800元，申请执行费97392元。尹琦、刘晓伟委托律师代为诉讼花费律师费用80000元，缴纳诉讼费用65865元。尹琦于2019年9月6日向邓州农村商业银行股份有限公司汇入300万元。2018年6月6日，陶卫红、陶婷婷向尹琦、刘晓伟签订担保书，载明：陶婷婷、陶卫红作为保证人自愿用陶婷婷位于郑州市××区××岸××号果岭山水三期28号楼1-2层东和3-4层东房产抵押为尹琦、刘晓伟提供反担保，除抵押担保责任外，陶卫红、陶婷婷自愿为刘晓伟、尹琦提供连带保证责任的反担保，保证期限为承担还款责任次日起二年。丰广公司于2019年1月10日注销工商登记。陶卫红于2015年8月25日向尹琦、刘晓伟出具770万元借据一份，2016年10月21日，陶卫红向尹琦、刘晓伟借款200万元，约定月利息2%。2017年12月7日，陶卫红向尹琦、刘晓伟结算利息727400元，2018年4月16日，陶卫红向尹琦、刘晓伟结算以上利息468000元并出具借条。在诉讼过程中，法院依尹琦、刘晓伟申请，对陶婷婷名下位于郑州市××区××岸××号果岭山水三期28号楼1-2层东和3-4层东房产进行查封。一审法院认为，丰广公司向邓州市农村信用联社借款，尹琦、刘晓伟以其所有的房产提供抵押担保，并进行了抵押登记，并经诉讼判决尹琦、刘晓伟以其房产承担担保责任，以7693000元为限。现因陶卫红、陶婷婷自愿以其自有房产为尹琦、刘晓伟抵押担保提供反担保，并自愿承担连带保证责任，系双方真实意思表示，不违反法律规定，双方之间形成合法有效的担保合同关系。因丰广公司未依约履行偿还贷款本息的判决义务，法院强制执行尹琦、刘晓伟承担7693000元范围内的担保责任，尹琦、刘晓伟已向债权人实际履行300万元，依法取得了向陶卫红、陶婷婷追偿的权利，故尹琦、刘晓伟请求陶卫红、陶婷婷偿还代为偿还的300万元借款本息的诉讼请求，予以支持，但应以实际履行300万元为限，其余在尹琦、刘晓伟实际履行相应担保责任后，可继续追偿。因陶卫红、陶婷婷为尹琦、刘晓伟担保责任提供了物的担保和人的保证反担保，根据法律规定，同一债务既有人的保证又有物的担保的，人的保证责任范围应为扣除物的保证分额之外部分，故尹琦、刘晓伟对提供的房产抵押担保之外债务部分承担连带保证责任。尹琦、刘晓伟因为陶卫红、陶婷婷提供担保参加诉讼，并支付律师费用80000元及诉讼费用65865元，损失共计145865元，陶卫红、陶婷婷应当赔偿。尹琦、刘晓伟请求自2015年8月25日起按月利率1%的标准计算支付利息，与本案追偿权不属同一法律关系，本案不予合并处理。依照《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十八条、第三十一条、第四十六条、第五十三条规定，判决：一、陶卫红、陶婷婷于本判决书生效之日起十日内偿还刘晓伟、尹琦3000000元；二、刘晓伟、尹琦对陶婷婷名下位于郑州市××区××岸××号果岭山水三期28号楼1-2层东和3-4层东的房产折价、变卖、拍卖的价款享有优先受偿权；三、陶卫红、陶婷婷对尹琦、刘晓伟承担担保责任的7693000元扣除第二项优先受偿部分的剩余债务承担连带清偿责任；四、陶卫红、陶婷婷于判决书生效之日起十日内赔偿尹琦、刘晓伟诉讼费、律师费等损失145865元；五、驳回尹琦、刘晓伟的其他诉讼请求。……二审经审理查明的事实与一审查明事实一致。二审认为，法院应当针对当事人提出的诉讼请求予以审理，陶卫红、陶婷婷在一审提出的诉讼请求中并未主张对案涉两套房屋的优先受偿权，且未提交抵押权已经成立的证据，一审法院判决第二项明显超出尹琦、刘晓伟的诉讼请求，依法予以纠正。因本案案由为追偿权纠纷，陶卫红、陶婷婷对其自己担保的债务承担连带责任，是尹琦、刘晓伟向陶卫红、陶婷婷追偿的依据，而不是结果，故在尹琦、刘晓伟未向河南邓州农村商业银行股份有限公司偿还剩余债务的情况下，一审判决陶卫红、陶婷婷对该部分债务承担连带担保责任错误，亦依法予纠正。综上所述，陶婷婷、陶卫红的上诉请求成立，予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决：一、维持郑州市金水区人民法院(2019)豫0105民初28423号民事判决第一项、第四项；二、撤销郑州市金水区人民法院(2019)豫0105民初28423号民事判决第二项、第三项、第五项；三、驳回尹琦、刘晓伟的其他诉讼请求。……本判决为终审判决。3.已生效的河南省郑州市金水区人民法院2020年6月23日作出的（2020）豫0105民初10037号民事调解书主要载明：原告刘晓伟、尹琦诉被告陶卫红、陶婷婷追偿权纠纷一案，本案在审理过程中，经本院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：一、2020年8月31日前陶卫红、陶婷婷一次性付清尹琦、刘晓伟80万元及利息18500元。如果逾期不支付上述款项，应以未偿还部分为基数，自逾期之日起至全部清偿之日止按照年利率6%计算逾期利息；陶卫红、陶婷婷就本协议所有款项支付完毕后，尹琦、刘晓伟对陶婷婷房产进行解封；二、双方因本案产生的纠纷，一次性解决，再无其他争议；三、本案受理费6150元，保全费4777元，共计10927元，由陶卫红、陶婷婷负担，于2020年8月31日前一次性支付；四、尹琦的卡号，姓名：尹琦，开户行：上海浦东发展银行郑州分行，卡号62×××09。上述协议不违反法律法规规定，予以确认。本调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。陶婷婷提交《招商银行跨行实时转账业务回单》显示：2020年8月31日，陶婷婷通过其尾号为0218的账户向尹琦尾号为8409的账户转款金额829420元。另查明，陶婷婷提交的2019年1月10日，张广汉、杨立卫出具的《全体投资人承诺书》主要载明：现向登记机关申请丰广公司的简易注销登记，并郑重承诺：本企业申请注销登记前未发生债权债务/已将债权债务清算完结，不存在未结清清算费用、职工工资、社会保险费用、法定补偿金和未交清的应缴纳税款及其他未了结事务，清算工作已全面完结。……本企业全体投资人对以上承诺的真实性负责，如果违法失信，则由全体投资人承担相应的法律后果和责任，并自愿接受相关行政执法部门的约束和惩戒。后丰广公司于2019年1月10日办理了注销登记。一审法院认为，根据《中华人民共和国物权法》规定，提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。本案中，已生效的河南省郑州市中级人民法院（2020）豫01民终44号民事判决书载明，因丰广公司向邓州市农村信用联社借款2800万元，案外人尹琦、刘晓伟以其所有的房产提供抵押担保，并进行了抵押登记，经诉讼判决尹琦、刘晓伟以其房产承担担保责任，以7693000元为限。陶婷婷、陶卫红自愿以其自有房产为案外人尹琦、刘晓伟的抵押担保提供反担保，并自愿承担连带保证责任，双方之间形成合法有效的担保合同关系。根据已生效的河南省郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民初10037号民事调解书和陶婷婷提交的招商银行转款凭证能够证明陶婷婷向案外人尹琦、刘晓伟履行了829420元的担保责任，故陶婷婷承担反担保责任后有权向债务人丰广公司进行追偿。现张广汉、杨立卫在丰广公司与邓州市农村信用联社、尹琦、刘晓伟等债务未清算完结的情况下注销丰广公司，故陶婷婷诉请张广汉、杨立卫对其已承担担保责任的829420元承担清偿责任，予以支持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，陶婷婷诉请张一辰、薛玉兰承担清偿责任，但未提交证据证明张一辰、薛玉兰对陶婷婷与案外人尹琦、刘晓伟之间的反担保关系知情且亦未提交证据证明在丰广公司与邓州市农村信用联社、尹琦、刘晓伟、张一辰、薛玉兰、张丰祥案件中，担保人之间约定可以进行追偿，故陶婷婷诉请张一辰、薛玉兰承担责任，无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、杨立卫、张广汉于判决生效后十日内偿还陶婷婷829420.00元；二、驳回陶婷婷的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取6047元，由杨立卫、张广汉承担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审一致，对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案事实发生在《中华人民共和国民法典》施行之前，依照前述司法解释的规定，本案仍应适用《中华人民共和国民法典》施行前法律、司法解释的规定。本案系追偿权纠纷，陶婷婷追偿的依据是另案生效民事调解书。其履行另案调解书后，有权向主债务人丰广公司追偿。由于张广汉、杨立卫在丰广公司注销登记时，承诺对丰广公司未清偿的债务承担责任，故张广汉、杨立卫应向陶婷婷偿还其代偿的款项。关于涉案贷款的实际用款人，另案的生效判决查明是丰广公司，非张广汉上诉所称的陶卫红。至于丰广公司和陶卫红之间的资金往来情况，非需在本案中需要查清的事实。张广汉提交的全部证据，不足以推翻另案判决书和调解书已经确认的事实。故本案依据另案民事判决书和调解书处理并无不当。张广汉二审期间请求法院调取的证据，均需在另案中处理，在本案中，本院不予准许。综上所述，张广汉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12094元，由张广汉负担。本判决为终审判决。审判员  杨彦浩二〇二一年三月一日书记员  霍毅祥