江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏06民终4442号上诉人（原审原告）：季昌愈，男，1966年4月18日出生，××族，住南通市通州区。被上诉人（原审被告）：江苏大威新能源科技有限公司，住所地南通市通州区金新街道金桥西路聚恒工业园。法定代表人：荆继峰，执行董事。委托诉讼代理人：张茜，北京市惠诚（南通）律师事务所律师。上诉人季昌愈因与被上诉人江苏大威新能源科技有限公司（以下简称大威公司）劳动争议纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2020）苏0612民初4964号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月22日立案后，依法组成合议庭不开庭审理了本案，本案现已审理终结。季昌愈上诉请求：撤销一审判决，依法改判大威公司支付工资4324元、生活费38784元。事实和理由：1.本人要求调取员工的劳动合同，可证明大威公司只有本人是唯一的电焊工。王云龙电话录音证明王云龙等其他员工在2017年11月1日前已经上班安装机器。2.2018年8月19日至31日并非本人原因不上班，一审法院应判决大威公司支付本人工资。3.虽然大威公司内部停工、停业放假，但对外称营业中，并获得省双创扶持金。据本人了解，大威公司搬迁到张芝山，法院应调查大威公司的住所地。大威公司确实不在生产、营业，本人怎么去要求上班？大威公司不符合劳动合同法第四十四条解除劳动合同的情形。即便认定双方自行解除劳动合同的时间点为2019年元月，大威公司也应支付经济补偿金。大威公司辩称，季昌愈已自认8月份工资数额，并已履行完毕。对于2017年10月29日至11月1日的工资，季昌愈应举证其确已提供劳动。双方已于2018年8月解除劳动合同，本公司无需支付季昌愈生活费。双方长期处于两不找状态，劳动关系处于事实上的解除状态，无需再支付生活费。季昌愈向一审法院起诉请求：一、判令大威公司支付工资2795元[3800元/月÷21.75天×16天（2017年10月29日至31日、2018年8月1日至18日）]。二、判令大威公司支付生活费45360元。一审法院认定事实：季昌愈、大威公司签订了劳动合同，约定合同期限为三年，自2017年11月1日起至2020年11月1日止。季昌愈的工作岗位为电焊工，月工资标准3800元，于每月十五日以货币形式发放，季昌愈自愿放弃社会养老保险。季昌愈在大威公司工作至2018年8月18日。2020年5月季昌愈到南通市通州区委组织部询问双创资金有无给大威公司并索要剩余工资。2020年6月5日大威公司发放了2018年8月的工资2000元。2020年6月29日南通市通州区劳动人事争议仲裁委员会受理了季昌愈诉大威公司劳动人事争议一案，季昌愈提出以下仲裁请求：一、大威公司支付2018年8月1日至2018年8月18日工资2500元、2017年10月29日至2017年10月31日工资252元；二、大威公司支付2018年8月19日至2020年5月6日生活费39690元；合计42440元。2020年8月3日仲裁委作出通劳人仲案字[2020]第331号仲裁裁决书，裁决大威公司一次性支付季昌愈2018年8月1日至2018年8月18日剩余工资271.26元，对季昌愈的其他仲裁请求不予支持。季昌愈不服仲裁裁决，诉至法院请求处理。本案审理中，双方对大威公司应支付2018年8月1日至8月18日的工资2271.26元不持异议（已支付）。季昌愈为证明其主张的2017年10月29日至31日的工资，提交了与曾是大威公司员工王云龙的通话录音。在录音中季昌愈询问是否是2017年11月1日开始订合同的，王云龙回复称是的，但王云龙未提及季昌愈从2017年10月29日开始为大威公司提供劳动。大威公司对该录音的真实性不持异议，但认为王云龙未提及季昌愈是从2017年10月29日开始工作的，故与本案无关联性。同时，季昌愈为证明其主张的生活费，提交了2018年8月18日左右其与大威公司监事陈伟的谈话录音。在录音中季昌愈称：“这个有补贴嘛？我跟人家谈的时候心里有个数……”，陈伟称：“确切的说我们不是不做了”、“但是有一点，这个生活费呢（……录音中听不清楚），因为我想留住你人的”，季昌愈：“我也想的，如果我想拿你这个补贴，我肯定要来，如果说我不来了，我也不好拿这个钱，大家都是凭良心的”，陈伟：“不是说不做，只是一个调整，像人事调整一样的”、“等我们专项到位了以后，给你们一个交代，我们没有说不干，这2个月只是调整一下”、“我们会通知的”。大威公司对该录音的真实性不持异议，认为虽然起初大威公司确想通过发放生活费的方式维持员工，但后考虑到停工时间较长对大威公司和员工都有极大的不利影响，因此在停工后不久就与员工联系协商办理了离职手续。大威公司为证明其曾通知季昌愈办理协商解除劳动关系的手续，但季昌愈不予配合，提交了黄健等五人的辞职报告以及2018年7、8月份的工资表。季昌愈对五份辞职报告以及2018年8月工资表的真实性不予认可。审理中，季昌愈陈述，自离开大威公司后在其他单位打零工。因大威公司放假，所以边打工边等通知，没有主动提及要回去上班。在申请仲裁前未向大威公司主张过生活费。其是在2020年5月从高新区管委会知晓大威公司拿到了双创扶持金，认为双创扶持金应该用于员工工资、补贴或者奖金，所以才主张了生活费。大威公司陈述，2018年8月起无法继续经营，主要有三个原因：一是因公司收到了南通市通州区政府的通知，被告知原所在的办公生产场所已经被纳入政府土地规划范围，要求限期搬离；二是受中英两国移民条例的影响，两位外国专家无法办理工作签证，无法到国内工作；三是产品未来得及向大众推广和展示、市场受限。基于以上原因无法继续经营。2019年12月大威公司恢复生产，中间经历了疫情，疫情期间没有正常上班。恢复以后大威公司没有再招用电焊工，目前仅有管理层，行政、财务人员及部分销售人员在岗，研发团队在英国，现主要从事研发成功的设备的采购和运输，安装已外包给第三方。一审法院认为，关于工资，双方对大威公司应支付2018年8月1日至8月18日的工资2271.26元不持异议，且已支付，予以确认。关于季昌愈主张的2017年10月29日至31日的工资，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。季昌愈举证的与王云龙的通话录音中，王云龙并未陈述季昌愈从2017年10月29日开始为大威公司提供劳动。现季昌愈未能提供其他证据证明其于双方订立劳动合同前已在大威公司处工作的事实，故季昌愈主张2017年10月29日至31日的工资无事实和法律依据，不予支持。关于生活费，大威公司应当支付，主要理由为：一、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中大威公司作为用人单位，其提供的黄健等五人的辞职报告等证据与本案不具有关联性，不能证明其曾通知季昌愈办理协商解除劳动合同的手续，且季昌愈不予配合的事实，对此大威公司应承担举证不能的法律后果。二、《江苏省工资支付条例》第三十一条规定，用人单位非因劳动者原因停工、停产、歇业，在劳动者一个工资支付周期内的，应当视同劳动者提供正常劳动支付其工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费。国家另有规定的，从其规定。本案中，大威公司自认于2018年8月起无法继续经营并陈述了包括因限期搬离原办公场所等三点原因，均与包括季昌愈在内的劳动者无关，故应当向季昌愈支付生活费。三、从季昌愈提交的其与大威公司监事陈伟的谈话录音中，虽然关于是否支付生活费的部分陈伟的陈述听不清楚，但是联系上下文，在询问有无补贴时，陈伟称“因为我想留住你人的”，且陈伟在录音中称“我们没有说不干，这两个月只是调整一下”，可以推测陈伟对生活费的发放有过承诺。结合季昌愈是因大威公司原因无法继续提供劳动，故大威公司理应支付生活费。关于大威公司应支付的生活费数额。2018年8月18日左右季昌愈与大威公司监事陈伟的谈话录音中，大威公司称需调整2个月，季昌愈在起诉时亦认可放假期限为2个月，法院予以确认。2个月后，大威公司未通知季昌愈工作，季昌愈也未提出要求回大威公司工作，故自2018年10月18日起双方以自己的实际行为表明劳动关系已不再继续履行。至季昌愈申请仲裁时已一年多时间，双方劳动关系存续的基础已不复存在。虽然大威公司在审理中自认于2019年12月恢复生产，但事实上季昌愈已另找工作且在本次诉讼前未提出要求回大威公司处工作，故不影响法院对季昌愈以自己的实际行为表明劳动关系已不再继续履行的判断。故双方的劳动关系自2018年10月18日已实际解除。季昌愈主张自2018年8月19日起计算生活费，予以支持，大威公司应支付生活费3232元（2020元/月×80%×2个月）。对2018年10月18日后的生活费不予支持。为此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条，《江苏省工资支付条例》第三十一条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，判决：一、大威公司于判决发生法律效力之日起十日内支付季昌愈生活费3232元。二、驳回季昌愈的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由季昌愈负担4元，大威公司负担1元。二审中，季昌愈提供了其手写的通讯录，以证明王云龙等人工资未发，本院经审查认为，王云龙等人的联系方式不足以证明季昌愈的主张，故该通讯录不作为认定本案事实的新证据。审理中，季昌愈申请调取所有职工的劳动合同、银行流水、工资表、大威公司现住所地、租房明细，本院经审查认为，大威公司其余职工的劳动合同、银行流水与本案无关联；双方对季昌愈2018年8月1日至8月18日间的工资已协商一致；大威公司现住所地及租房情况与大威公司是否正常经营并无关联，且大威公司也自认目前在正常经营，故本院对季昌愈的上述调查申请不予准许。本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为，《江苏省工资支付条例》第三十一条规定“用人单位非因劳动者原因停工、停产、歇业，在劳动者一个工资支付周期内的，应当视同劳动者提供正常劳动支付其工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费。国家另有规定的，从其规定。”从该规定来看，在用人单位停产，双方又未解除劳动合同的情况下，双方劳动关系仍然延续。大威公司应自2018年9月1日起开始发放生活费，但大威公司未按规定支付生活费，季昌愈也未提出回大威公司工作并自述已另行打工，可视为与大威公司事实上解除了劳动合同。考虑到本案纠纷起因为大威公司未及时发放生活费，综合考量季昌愈与大威公司合理的交涉、另寻工作的时间，酌情认定大威公司在承诺的2个月生活费外还应另行给付季昌愈2个月生活费，即大威公司应支付季昌愈4个月的生活费6464元。季昌愈要求大威公司在劳动合同解除后仍然给付生活费，无法律依据，本院不予支持。关于2017年10月份3天工资，季昌愈提供的证据并不足以证明其在此期间提供了劳动，大威公司对此也不予认可，故本院对季昌愈该主张不予采信。季昌愈还称大威公司应给付经济补偿金及2018年8月19日至31日工资，但其在一审中未提出相应诉讼请求，故本院对该主张不予理涉。综上，季昌愈的上诉请求部分成立，予以支持。依照《江苏省工资支付条例》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持南通市通州区人民法院（2020）苏0612民初4964号民事判决第二项，即驳回季昌愈的其他诉讼请求；二、变更南通市通州区人民法院（2020）苏0612民初4964号民事判决第一项为江苏大威新能源科技有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付季昌愈生活费6464元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取计5元，由季昌愈负担4元，江苏大威新能源科技有限公司负担1元；二审案件受理费10元，由季昌愈负担8元，江苏大威新能源科技有限公司负担2元。本判决为终审判决。审判长 罗 勇审判员 钱泊霖审判员 王吉美二〇二一年三月十六日书记员 陈 玲