陕 西 省 高 级 人 民 法 院      民 事 判 决 书     （2021）陕民终45号     上诉人（原审被告）：西咸新区XX城龙护胃食品经销部，经营场所陕西省西咸新区。   经营者：陈龙，男， 出生，汉族，住陕西省扶风县XX镇XX村XX组XX号。   委托诉讼代理人：王哲，陕西丰瑞律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）: 陕西济民商贸有限公司，住所地西安市新城区。   法定代表人：朱凤侠，总经理。   委托诉讼代理人：麻俊华，陕西润亚律师事务所律师。   委托诉讼代理人：樊稳航，陕西润亚律师事务所律师。   原审被告：西安市莲湖区XX店，经营场所西安市莲湖区楼XX号门面房。   经营者：安甲成。   原审被告：陕西老农场商贸有限责任公司，住所地西安市莲湖区西房屋。   法定代表人：敬勃，总经理。   上诉人西咸新区XX城龙护胃食品经销部（以下简称龙护胃经销部）因与被上诉人陕西济民商贸有限公司（以下陕西济民公司），原审被告西安市莲湖区XX店（以下简称老农民便利店）、陕西老农场商贸有限责任公司（以下简称老农场公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服陕西省西安市中级人民法院（2020）陕01知民初1044号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人龙护胃经销部经营者陈龙及其委托诉讼代理人王哲，被上诉人陕西济民公司法定代表人朱凤侠及其委托代理人樊稳航到庭参加诉讼，原审被告老农民便利店、老农场公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   龙护胃经销部上诉请求：1.依法撤销（2020）陕01知民初1044号民事判决，依法改判驳回陕西济民公司诉讼请求；2.一审、二审案件受理费由陕西济民公司负担。事实与理由：案涉山药南瓜酥是在朱凤侠的指示下，从西安千乡园商贸有限公司购买，2020年4月17日，龙护胃经销部与西安千乡园商贸有限公司法定代表人段张朋通过微信就涉案食品的买卖达成一致，于4月21日通过微信支付了3915元货款，为确保食品来源合法质量安全还要求段张朋提供相关资质，并特地前往西安千乡园商贸有限公司仓库实地查验，作为个体户已经尽到注意义务，得知案涉食品被举报后，立刻停止销售并及时收回所有已配送食品，不存在主观故意，在此次诉讼前未接到权利人警告或通知，也未因案涉商标侵权行为被追究过责任，因此在能够说明合法来源的情况下，一审判令承担赔偿责任错误。   陕西济民公司辩称，龙护胃经销部提交的证据并不能够说明涉案食品来源合法，且在明知涉案食品没有任何手续的情况下还进行销售，主观上存在恶意。一审判决正确，应予以维持。   老农民便利店、老农场公司未陈述意见。   陕西济民公司向一审法院起诉请求：一、判令老农民便利店、老农场公司、龙护胃经销部立即停止侵犯陕西济民公司第28504980“伊德斋”注册商标专用权、陕西济民公司企业名称权及虚假宣传等不正当竞争行为；二、判令老农民便利店、老农场公司、龙护胃经销部连带赔偿侵权造成的经济损失及合理支出的公证费、律师费共计2万元；三、本案的诉讼费由老农民便利店、老农场公司、龙护胃经销部承担。   一审法院认定事实：陕西济民公司成立于2017年7月13日，注册资本为100万元，经营范围为预包装食品兼散装食品、蔬菜、水果、化工产品（除易燃易爆危险化学品）、建材的销售。2018年12月7日，陕西济民公司取得第28504980号“伊德斋”商标注册证，核定使用商品为第30类：锅巴；茶；蜂蜜；谷类制品；甜食；面条；面包；醋；冰淇淋（截止），有效期至2028年12月6日。2019年11月15日，陕西济民公司（乙方）与西安曲江新区麦德金食品加工坊（甲方）签订《代销合作合同》，约定乙方代理销售甲方“山药南瓜酥”产品，代理区域为西安市，甲方授权并许可乙方对该产品进行申请注册商标（商号、标志）、专利、著作权、商业秘密等，所获得的相关知识产权归乙方所有，且自行承担相关费用，乙方在代理区域内享有独占许可的权利，乙方有权以自己的名义向第三方侵权者主张合法权益。   2020年4月21日，陕西济民公司的法定代表人朱凤侠向西安市公证处申请对其购买市场上的侵权产品的行为进行保全证据公证。2020年4月22日上午，朱凤侠和公证人员来到位于西安市莲湖区XX巷XX小区东门东侧的第二家店铺老农民蔬菜生活超市，朱凤侠以普通消费者身份购买了“伊德斋”山药南瓜酥一盒，并从该超市现场取得编号为1012484的《收款收据》一张。2020年4月23日，西安市公证处就上述保全证据过程出具了（2020）西证民字第2090号公证书。陕西济民公司为此支付公证费5020元。2020年5月24日，陕西济民公司与陕西润亚律师事务所签订《委托合同》，支付律师代理费4000元。陕西济民公司购买被控侵权产品花费15元。   当庭启封公证实物，内有“山药南瓜酥”一盒。经与陕西济民公司销售的“山药南瓜酥”进行比对，二者均为塑料透明包装盒，内有食品“山药南瓜酥”，包装盒正面被产品标签覆盖。二者产品标签在整体布局、文字内容上基本一致，仅在字体粗细、联系电话和产品图片上存在差别，且均使用了陕西济民公司第28504980“伊德斋”注册商标。   一审法院认为，陕西济民公司经注册取得第28504980号“伊德斋”注册商标专用权，且处于有效保护期内，其注册商标专用权应受法律保护。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，属于侵犯注册商标权的行为，销售侵犯注册商标专用权商品的，亦构成对注册商标专用权的侵犯。本案中，陕西济民公司提交了西安市公证处就购买过程出具的《公证书》，公证书载明被控侵权产品系在老农民蔬菜生活超市购买。但该公证书未载明该店铺的经营者。庭审中，老农场公司自认被控侵权产品系其销售，一审法院予以确认。同时，老农场公司主张被控侵权产品来源于龙护胃经销部，龙护胃经销部对此予以认可，一审法院予以确认。因此，老农场公司、龙护胃经销部销售侵犯陕西济民公司注册商标专用权的商品，其行为侵犯了陕西济民公司的注册商标专用权。陕西济民公司主张老农民便利店构成侵权，证据不足不予采信。此外，被控侵权产品虽然印制了陕西济民公司的企业名称，但鉴于销售行为已认定为商标侵权，且陕西济民公司未举证证明销售被控侵权产品之外还有使用陕西济民公司企业名称的侵权行为，故对陕西济民公司主张构成不正当竞争行为不再重复评价。   老农场公司、龙护胃经销部的行为已构成商标侵权，陕西济民公司要求停止侵权的诉讼请求，具有事实和法律依据，予以支持。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。故老农场公司就其销售被控侵权产品的行为可以免除赔偿责任。龙护胃经销部虽然主张被控侵权产品来源于西安千乡园商贸有限公司，但并未就此提供加盖供货单位印章的销售合同及票据，该来源无法查证属实，故对龙护胃经销部的合法来源抗辩不予采信，龙护胃经销部应当承担赔偿责任。关于赔偿金额，鉴于陕西济民公司未能举证证明其因侵权行为所导致的实际损失或者侵权人因侵权行为所获利益，故综合涉案商标的知名度、龙护胃经销部经营规模、地理位置、侵权情节、涉案商品的价值、陕西济民公司维权合理支出等因素，酌情确定赔偿损失（含合理维权支出）金额为6000元。综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第六十三条、第六十四条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第二十一条第一款规定，判决：一、老农场公司、龙护胃经销部于本判决生效之日起立即停止侵犯陕西济民公司第28504980号“伊德斋”注册商标专用权的行为。二、龙护胃经销部于本判决生效后十日内赔偿陕西济民公司经济损失（含合理维权支出）6000元。三、驳回陕西济民公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元，由陕西济民公司负担200元，龙护胃经销部负担100元（此款陕西济民公司已预交，龙护胃经销部在付上述款项时一并支付陕西济民公司）。   二审中，龙护胃经销部提供了西安千乡园商贸有限公司工商档案，该公司法定代表人段张朋微信头像名称、朋友圈及聊天记录截图，仓库内部照片、电话录音、微信转账记录、《销货清单》，并申请证人出庭作证，上述证据为证明涉案食品系从西安千乡园商贸有限公司购入，有合法来源。陕西济民公司对上述证据中工商档案真实性认可，对其他证据真实性不认可，认为上述证据不能够确认案涉食品系从西安千乡园商贸有限公司购入。另，经法庭询问段张朋，段张朋认可其曾向龙护胃经销部供应过陕西济民公司生产的伊德斋牌山药南瓜酥，但不能确定案涉山药南瓜酥系从其处购入，不排除另有供货商的可能性，龙护胃经销部对上述询问内容的真实性不认可，陕西济民公司对上述询问内容的真实性认可。   对上述证据中工商档案的真实性本院予以确认。结合对段张朋的询问情况能够认定龙护胃经销部曾在西安千乡园商贸有限公司购买过陕西济民公司生产的伊德斋牌山药南瓜酥，但并不足以认定案涉的侵权产品与西安千乡园商贸有限公司供应的产品具有同一性。   经审查，一审法院查明事实属实，本院予以确认。   本院认为，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。龙护胃经销部虽然主张被控侵权产品来源于西安千乡园商贸有限公司，但现有证据仅能够证明其曾在西安千乡园商贸有限公司购买过陕西济民公司生产的伊德斋牌山药南瓜酥，但并不足以证明涉案的山药南瓜酥与从西安千乡园商贸有限公司购得的，不足以认定两者存在同一关系,故龙护胃经销部合法来源抗辩不成立，龙护胃经销部应当承担赔偿责任。关于赔偿金额，一审法院鉴于陕西济民公司未能举证证明其因侵权行为导致的实际损失或龙护胃经销部因侵权行为所获利益，在综合涉案商标的知名度、龙护胃经销部经营规模、地理位置、侵权情节、涉案商品的价值、维权合理支出等因素的基础上，酌情认定赔偿损失（含合理开支）金额为6000元，在自由裁量权范围内，并无不当。   综上所述，龙护胃经销部上诉请求不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费300元，由西咸新区XX城龙护胃食品经销部负担。   本判决为终审判决。         审 判 长 胡晓晖   审 判 员 吴娜   审 判 员 黄宸瑞     二〇二一年三月二十九日     法官助理 刘国强   书 记 员 刘凯强          1