北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终4852号上诉人（原审被告、反诉原告）：天津创智机器人科技有限公司，住所地天津自贸试验区（空港经济区）环河南路88号2-2015室。法定代表人：毕景琴，执行董事。委托诉讼代理人：张子轩，北京大成（天津）律师事务所律师。委托诉讼代理人：柴素芬，北京大成（天津）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：北京和中普方新能源科技有限公司，住所地北京市大兴区采育经济技术开发区采和路1号。法定代表人：杨槐，董事长。委托诉讼代理人：邱玉明，北京市惠诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：耿春梅，北京市惠诚律师事务所律师。上诉人天津创智机器人科技有限公司（以下简称天津公司）因与被上诉人北京和中普方新能源科技有限公司（以下简称和中公司）承揽合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2020）京0115民初3254号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。天津公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回和中公司全部诉讼请求和支持天津公司的全部反诉请求；2.判令本案一、二审全部诉讼费用由和中公司承担。事实和理由：一、和中公司解除合同行使的是定作人的任意解除权，并非是合同约定解除权。按双方签订的《采购合同》约定，天津公司应于2017年6月19日前交货。在上述时间到期后和中公司可以行使约定解除权解除合同，但其并未在此期间行使约定解除权。7月14日，和中公司提出对原合同关键技术指标进行变更，即要求兼容C10低压版托盘，但双方并未对变更后的合同的交货期限进行约定。产品制造完成后，和中公司于2020年11月去天津公司处进行出厂前的验收，但并未通知天津公司是否验收合格，天津公司亦无法安排发货。上述事实均有天津公司一审本诉提交的证据五往来邮件佐证，和中公司亦认可双方往来邮件的真实性。和中公司作为定作人，对产品要求的变更直接导致产品结构发生变化、工期延长、费用增加，属于对合同主要内容的改变，已经形成新的合同，双方亦在沟通新合同的履行事宜。和中公司解除合同，并非基于天津公司违约的事实，而是行使的定作人享有的任意解除权。二、和中公司迟延交付产品关键图纸导致天津公司未按合同约定的交货期限交付货物。和中公司逾期向天津公司提供产品关键图纸导致了交货延迟。在约定期限内交货的前提是和中公司在合同签订时将产品图纸交给天津公司。和中公司的员工梁俊承认2017年5月31日才将产品关键图纸交给天津公司，一审中天津公司本诉提供的证据五2017年7月10日的往来邮件可以证明上述事实。和中公司在一审中承认该证据的真实性。因此，自收到产品关键图纸起10周的交货期限应为2017年8月9日。三、基于上述事实，和中公司行使的是任意解除权。天津公司无需承担违约责任，同时依据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条规定，和中公司应赔偿给天津公司造成的损失。本案和中公司定做的是一种检测模具，属于专门定制，不可另售他人。天津公司已经将产品制作完成，并且经过和中公司出厂前验收。一审中天津公司已经提出产品价值鉴定申请，一审并未准许。本项目支出主要体现在天津公司员工的人力成本和前期采购大量零部件材料的费用，天津公司于一审提交了采购合同、发票、工时汇总等证据证明。和中公司给天津公司造成的损失已远超过预付款，和中公司应当赔偿该部分的损失。和中公司辩称，不同意天津公司的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，同意一审判决，请求驳回天津公司的上诉请求，维持一审判决。理由如下：一、双方存在合同关系，天津公司根本违约，导致合同无法实现，和中公司解除合同行使的是单方解除权，而非任意解除权。二、双方签署了具体协议，由于天津公司自身原因提出变更技术协议，和中公司没有同意，双方最终未能达成新的技术协议。三、关于天津公司提出的图纸和验收问题。双方签署的技术协议约定，应该由天津公司负责图纸，所以天津公司提出由于和中公司迟延提供图纸导致迟延交货是没有事实依据的。综上，和中公司行使的是单方解除权，不是任意解除权，不应承担天津公司所主张的损失。和中公司向一审法院起诉请求：1.请求法院确认双方签订的《采购合同》已经于2018年3月14日解除；2.要求天津公司返还和中公司合同预付款66000元以及支付违约金11000元；3.要求判令天津公司向和中公司支付逾期还款的损失至还清之日，暂计算至2019年11月25日，为13250.8元；4.要求诉讼费用由天津公司承担。天津公司向一审法院反诉请求：1.请求依法判令和中公司向天津公司赔偿损失材料费用58708.42元，人工成本61034元，差旅费5000元，以上共计124742.42元；2.和中公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：和中公司与天津公司于2017年4月10日签订了编号为TJCZ20170410的《采购合同》，约定和中公司支付给天津公司220000元费用，在天津公司处订做检测设备。该合同第一条约定付款方式为：“合同签订后（和中公司）预付30%，验收后60%（支付条件：1、全额增值税发票，2、设备验收单），质保期12个月后付清余款10%。”该合同第二条第4款约定：“交货期限为：签订合同后8-10周。”该合同第六条第1款又约定了违约金及单方解除合同的条件：“如果乙方（天津公司）未能在约定时间交付设备，每延迟一天扣罚合同总金额0.5%的违约金，违约金总金额不超过合同总金额的5%，延迟超过10天甲方有权解除合同，并要求赔偿因此造成的产能损失。”2017年4月25日，和中公司以银行转账方式支付了预付款66000元。随后，双方于2017年5月17日签订了《技术协议》。该协议第一条第3款约定了设备功能要求；第九条约定了交货期：“设备交货期见合同”；第十条约定了双方责任、设备资料要求以及设备验收程序和标准。合同签订后至一审庭审之日，标的设备未交付，余款未结。2018年3月14日和中公司向天津公司发送了《终止合同备忘录》，解除双方合同。2018年4月20日和中公司向天津公司发送了《催款函》，催讨预付款。2019年9月28日和中公司向天津公司发送了《律师函》，再次催讨预付款、违约金和利息。一审法院又查，在《采购合同》签订之后，双方对履行该合同进行了沟通，但是并未形成双方签字盖章并生效的、具有确定性和对双方有约束力的新的协议。天津公司提出和中公司提高了技术要求导致技术难度加大交货延期的主张，并提交了《CCS托盘线束测试机技术协议》作为证据。但是，据其提交的证据“与普莱德公司往来邮件及附件打印件”未能显示出名为《CCS托盘线束测试机技术协议》的发送时间在何时，发件人与收件人是谁，且天津公司提供的《CCS托盘线束测试机技术协议》只是含有批注内容的复印件，没有签字、盖章及签订日期，双方也表示并未就该协议达成最终共识，天津公司在其提交的材料中写明主张该技术协议是对方于2017年8月31日进行修改的，该日期晚于双方约定交货日期2017年6月19日，故前述《CCS托盘线束测试机技术协议》出现与否均不改变天津公司在约定日期没有交货的事实。一审法院再查，天津公司提交相关物料采购报价单、工时报价单以及物料采购清单等证据为自行罗列表格，仅有数据结果，并未提供任何证据对数据进行支撑。天津公司还提供了物料采购合同及发票等证据，拟证明其损失数额。但是，相关采购合同复印件仅显示天津公司与其他企业、公司的交易往来，并未显示与本案争议的事实存在关联性。且其提供的采购合同与其提供的发票并非完全对应，其也并未提供其他证据证明其提供的采购合同已经实际履行并且确实用于和中公司定制的设备。一审法院认为，关于双方签订的《采购合同》是否巳经解除以及解除依据的问题。双方签订的《采购合同》系双方真实的意思表示，合同内容不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，对合同当事人均具有法律约束力，合同双方均应按照约定全面履行自己的义务。该合同第六条第1款约定了单方解除合同的条件：“如果乙方（天津公司）未能在约定时间交付设备……延迟超过10天甲方（和中公司）有权解除合同，并要求赔偿因此造成的产能损失。”双方《采购合同》记载了明确的签订时间，而双方后签订的《技术协议》中对交货时间的约定为“设备交货期见合同”。同时，《技术协议》为《采购合同》的配套协议，双方并未就此签订其他合同，故一审法院认为《技术协议》所提及的“设备交货期见合同”指的是见编号TJCZ20170410的《采购合同》，故双方交货时间应当以《采购合同》约定为准。因双方合同签订日期为2017年4月10日，双方约定的交货期为签订合同后6-8周，所以天津公司应当于2017年6月19日前交货。天津公司提出双方交货时间起始于《技术协议》的签订日期，一审法院不予认可。因天津公司未能在合同约定期限内交货，并且延期交货已经超过10日。和中公司依据《采购合同》第六条第1款的约定于2018年3月14日向天津公司发送了《终止合同备忘录》，明确表达了解除合同的意思表示。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条之规定：“……当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同……”以及第九十六条之规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。”对于和中公司主张双方合同应当于2018年3月14日解除并且解除依据是约定解除权的主张，符合双方的约定及法律规定，一审法院予以支持。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。双方的《采购合同》已经因天津公司的根本违约行为于2018年3月14日解除，其收取的和中公司66000元预付款应当予以返还，同时应向和中公司支付违约金。同时，因双方在《采购合同》第六条第1款约定了逾期交货的违约金支付方法，即“每迟延一天扣罚合同总金额的5%，违约金总金额不超过合同总金额的5%”。该逾期交货的违约金计算日期应从2017年6月20日起算，按照约定每日应为110元，计算至起诉之日已超过双方约定的违约金上限，故违约金一审法院按照双方的约定的上限确定为11000元。关于反诉部分，天津公司提出和中公司提高了技术要求导致技术难度加大交货延期的主张，并提交了《CCS托盘线束测试机技术协议》作为证据。但是，据其提交的证据“与普莱德公司往来邮件及附件打印件”未能显示出名为《CCS托盘线束测试机技术协议》的发送时间在何时，发件人与收件人是谁。且天津公司提供的《CCS托盘线束测试机技术协议》只是含有批注内容的复印件，没有签字、盖章及签订日期，双方也表示并未达成新的有效协议重新确定双方的权利义务，双方均应遵守《采购合同》及《技术协议》中确定的双方的权利义务。同时，天津公司也未提供证据证明和中公司向其发出解除合同的通知是依据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条。并且，《中华人民共和国合同法》第二百六十八条是指定作人在承揽人不存在违约行为、仅凭定作人单方意思表示解除合同的情形，而本案和中公司通知解除合同是基于天津公司存在根本违约的事实，并非行使任意解除权。故，天津公司认为和中公司向其发出解除合同的通知是依据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条行使任意解除权的主张，一审法院不予认定，对于其要求和中公司赔偿损失的主张，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、九十七条、第一百一十四条之规定，判决：一、确认双方签订的《采购合同》已经于2018年3月14日解除；二、天津创智机器人科技有限公司于该判决生效后十日内返还北京和中普方新能源科技有限公司66000元预付款及违约金11000元；三、驳回北京和中普方新能源科技有限公司其他诉讼请求；四、驳回天津创智机器人科技有限公司的全部反诉请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第八条第一款规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”第七十七条第一款规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”本案中，天津公司与和中公司签订的《采购合同》及《技术协议》系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方应依约履行合同约定的权利义务。天津公司主张合同签订后，和中公司对原合同约定的技术指标进行变更，故双方形成了新的合同。但根据天津公司提交的证据，双方并未就合同变更事宜形成新的合意并签订书面合同，天津公司亦未举证证明双方协商一致变更了合同约定的交货期限。故天津公司关于双方实际变更了原合同约定的上诉理由不能成立，本院不予支持。天津公司另主张其未按约定期限交货系由于和中公司迟延交付产品关键图纸导致。根据《采购合同》的约定，交货期限为签订合同后8-10周，《技术协议》约定“设备交货期见合同”，其中均未涉及关于和中公司交付产品图纸的约定。天津公司亦未举证证明其曾就此与和中公司进行过沟通或催要。故现天津公司主张交货期应自和中公司交付图纸之日起算，其延期交货系由和中公司过错导致缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于和中公司行使的解除权的性质一节。和中公司在庭审中明确主张其系依据合同约定的单方解除权要求解除合同，一审法院依法对此予以支持并进行充分阐述，认定并无不当，本院予以确认。在天津公司存在根本违约行为在先的情况下，天津公司关于和中公司行使的是任意解除权的主张不能成立，其关于和中公司应据此向其赔偿损失的主张亦缺乏事实及法律依据，故本院不予支持。经查，《采购合同》第二条第4款约定交货期限为签订合同后8-10周，一审法院认定天津公司应于2017年6月19日前交货并无不当，但将交货期限误写为“签订合同后6-8周”，本院对此予以纠正。根据《采购合同》第六条第1款约定，如果天津公司未能在约定时间交付设备，每延迟一天扣罚合同总额0.5%的违约金，违约金总金额不超过合同总金额的5%。《采购合同》总额为220000元，据此，天津公司逾期交货违约金每日应为1100元，总额不超过11000元。一审法院对天津公司应付逾期交货违约金总额认定正确，但对每日逾期交货违约金金额表述有误，本院予以纠正。综上所述，天津公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1725元，由天津创智机器人科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  胡 君审 判 员  韩耀斌审 判 员  陈 洋二〇二一年三月三十日法官助理  李超男书 记 员  高美玲