新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新23民终345号 上诉人（原审被告、反诉原告）：南通华荣建设集团有限公司，住所地江苏省南通市港闸区城港路200号。 法定代表人：张进荣，法定代表人。 委托诉讼代理人：李静，新疆引法律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：刘松柏，男，1974年10月22日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州准东经济技术开发区。 委托诉讼代理人：刘妍，新疆引法律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：刘义，男，1975年10月1日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州奇台县。 上诉人南通华荣建设集团有限公司、刘松柏因与被上诉人刘义承揽合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区吉木萨尔县人民法院（2020）新2327民初1496号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月8日立案后，依法组成合议庭，因涉及没有新事实、新证据不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 南通华荣建设集团有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法发回重审。事实和理由：1．关于本案所涉合同不存在无效的法律事由。本案案由是承揽合同纠纷，不存在合同无效的法定情形。2．关于本案合同相对人认定错误，上诉人南通华荣建设集团有限公司与被上诉人刘义之间关系认定错误。3．关于本案被上诉人刘义是否全部履行合同义务认定错误。4．一审法院判决中描述事实与查明事实不一致。5．一审法院超出诉讼请求裁判，适用法律错误。 刘松柏上诉请求：撤销一审判决书第一、二项，改判由南通华荣建设集团有限公司承担责任。事实和理由：1．关于本案所涉合同不存在无效的法律事由。本案案由是承揽合同纠纷，不存在合同无效的法定情形。2．关于本案合同相对人认定错误，上诉人南通华荣建设集团有限公司与被上诉人刘义之间关系认定错误。3．关于本案被上诉人刘义是否全部履行合同义务认定错误。4．一审法院判决中描述事实与查明事实不一致。5．一审法院超出诉讼请求裁判，适用法律错误。 刘义辩称，1．在涉案的工程施工活动中，刘松柏于南通华荣公司之间是挂靠与被挂靠的关系。2．我方负责的工程完工后，与刘松柏签订协议书一份，双方据此结算。3．一审庭审中我方变更了利息的诉讼请求，一审法院不属于超出诉讼请求判决。 刘义向一审法院起诉请求：1．判令被告偿还工具费及耗材费455500元，并自2020年5月22日起至款付清之日止承担利息，按年利率6％计算；2．本案的诉讼费由被告承担。 南通华荣建设集团有限公司向一审法院反诉请求：1．反诉被告交付反诉原告购买价值260500元的工具；2．判令反诉被告承担办案的诉讼费。 一审法院认定事实：2020年3月，原告（反诉被告）刘义与被告刘松柏口头达成协议，被告刘松柏挂靠被告南通华荣建设集团有限公司承包的新疆宜化矿业有限公司矿区3#筛分系统改造工程的部分项目转包给原告施工。原告施工期间，按被告刘松柏的要求，原告垫付了耗材费、工具费、工人核算检测费、日常生活用品等费用。原告施工工程即将结束时，因被告刘松柏未按约定支付进度款，经刘义催促，2020年5月12日，被告刘松柏与原告刘义补充签订《协议书》一份，主要内容为“工作内容为矿区3#筛分系统技术改造项目包括1#、2#、3#、4#、5#、6#皮带通廊改造，1#体2#、3#装运站机械设备及动力电缆更换及照明，报警系统的改造，依据甲方要求完成全部整改内容并配合甲方验收至验收合格。施工费用：人工工资：施工完成验收合格后根据甲乙双方认可的考勤据实核算，工日为8小时／T日，单价为：机务班组340元／人，电仪班组为400元／人日工资。邓进、王永攀、罗成波日工资为500元／人。交通费：四川至工地现场交通费为26人，每人1350元，以甲乙双方认可的人员名单据实结算，返程费用为每人800元，以双方认可人员名单据实核算。机务班组工具费137500元，电仪班组工具费123000元，耗材及杂物费用195000元，全部工具费及耗材费合计为455500元。此项费用目前由乙方垫付，甲方计划于2020年5月22日前将此项费用支付完，（甲方拨付本月进度款后），乙方提供材料发票，甲方通过劳务公司支付给乙方。”被告刘松柏在协议书中签名并加盖“南通华荣建设集团有限公司新疆宜化矿业工程项目部专用章”印章。原告（反诉被告）刘义与被告刘松柏签订补充协议后，被告刘松柏代原告支付了工人工资。原告（反诉被告）刘义于2020年5月21日开具了455500元的增值税专用发票，被告未按《协议书》约定支付原告（反诉被告）刘义工具费及耗材费455500元。对于原告（反诉被告）刘义垫资购买的工具、耗材等，原告（反诉被告）刘义认为在工程施工结束后，由其工人按照被告刘松柏指定的现场负责人周星超的要求，移交后放在了被告（反诉原告）华荣公司的项目部食堂。被告（反诉原告）华荣公司认为原告（反诉被告）刘义未移交，并提出反诉要求刘义交付购买的价值260500元的工具。一审法院认为，被告刘松柏挂靠华荣公司的资质与新疆宜化矿业有限公司签订的《建设工程施工合同》以及原告（反诉被告）刘义与被告刘松柏签订的《协议书》，违反法律、行政法规的强制性规定，属无效合同。原告（反诉被告）刘义已完成承揽合同约定的内容，被告刘松柏应支付约定的价款。被告（反诉原告）华荣公司认为，原告（反诉被告）刘义与被告刘松柏于2020年5月12日签订的《协议书》加盖的是用于核算资料使用的印章不是合同公章，签订协议不是其公司的行为，故不承担责任。但认可被告刘松柏挂靠其资质承包了新疆宜化矿业有限公司3#筛分系统改造工程项目，且《协议书》中加盖了被告（反诉原告）华荣公司的项目部印章。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”的规定；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定。原告主张机务班组工具费137500元、电仪班组工具费123000元、耗材及杂物费用195000元、合计为455500元，有被告刘松柏与原告（反诉被告）刘义签订的《协议书》予以证明，一审法院予以确认。原告要求被告支付455500元，于法有据，一审法院予以支持。被告（反诉原告）华荣公司要求反诉原告（反诉被告）刘义返还价值260500元的工具，并认为刘义未将所购买的价值260500元的工具移交给华荣公司。原告（反诉被告）刘义称由其工人按照被告刘松柏指定的现场负责人周星超的要求，移交放在了被告（反诉原告）华荣公司的项目部食堂。罗成波亦证明按照周星超的要求，工具收回后全部放在工地的食堂。反诉原告（反诉被告）刘义称，工具费、耗材费合计455500元，事实上还包含工人的体检费、伙食费、食堂等用具费用，按被告刘松柏的要求，以工具、耗材费为名开具了总额455500元的发票。被告（反诉原告）华荣公司、被告刘松柏认为，如价值260500元的工具存放在项目部100平方米的食堂，加之工人需就餐，与现实不符合。一审法院认为，原告（反诉被告）刘义有证人证明工具全部放在工地的食堂，且结合当前各工地开工工人需要做核酸检测的防疫政策，反诉原告（反诉被告）刘义所述工人的核酸检测等费用以工具、耗材费为名开具发票，具有可信度，一审法院予以采纳。被告（反诉原告）华荣公司仅以其提供的455500元的增值税专用发票证明原告（反诉被告）刘义未将所购买的价值260500元的工具移交给华荣公司，对其主张，一审法院不予采纳。原告（反诉被告）刘义与被告刘松柏达成的《协议书》中约定“此项费用目前由乙方垫付，甲方计划于2020年5月22日前将此项费用支付完，乙方提供材料发票，甲方通过劳务公司支付给乙方”，被告未按约定付款，构成违约，应承担相应的违约责任。原告（反诉被告）刘义要求被告自2020年5月22日起至款付清之日止承担利息，按年利率6％计算，于法有据，一审法院予以支持。被告刘松柏经法院传唤未到庭应诉，视为对其诉讼权利的放弃。判决：一、被告刘松柏于判决生效之日起十日内偿还原告（反诉被告）刘义工具费及耗材费455500元，并自2020年5月22日起至款付清之日止承担利息，按年利率6％计算；二、被告（反诉原告）南通华荣建设集团有限公司对以上欠款及利息承担连带清偿责任；三、驳回原告（反诉被告）刘义的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）南通华荣建设集团有限公司的全部诉讼请求。 本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。 本院二审查明事实与一审法院查明事实一致，对一审法院查明事实予以确认。 另查明，南通华荣建设集团有限公司及刘松柏在一审庭审中均认可双方为挂靠关系。 本院认为，一审法院认定刘松柏挂靠华荣公司与新疆宜化矿业有限公司签订的《建设工程施工合同》以及刘义与刘松柏签订的《协议书》，违反法律、行政法规的强制性规定，属无效合同，该合同无效认定不当，新疆宜化矿业有限公司并不是本案当事人，且本案当事人双方并未提交《建设工程施工合同》，亦未进行实质性审查，不应认定无效，本院予以纠正。关于刘义与刘松柏签订的《协议书》，内容涉及的是劳务费、交通费、工具费及耗材费，劳务费及交通费已经结清，故不涉及施工问题，即不存在是否拥有资质的问题，且该协议并不违反法律、行政法规的强制性规定，系双方真实意思表达，应属有效合同，双方应遵照履行。另，根据南通华荣建设集团有限公司及刘松柏在一审庭审中均认可双方为挂靠关系，刘义已完成承揽合同约定的内容，刘松柏应支付约定的价款。故一审法院认定刘松柏偿还刘义工具费及耗材费455500元并无不当，本院予以维持。因原审原告刘义在一审庭审中变更了利息起止时间，故一审法院认定刘松柏自2020年5月22日起至款付清之日止承担利息，按年利率6％计算并无不当，本院予以维持。 南通华荣建设集团有限公司在一审庭审中认可刘松柏挂靠承包了新疆宜化矿业有限公司3#筛分系统改造工程项目，且《协议书》中加盖了南通华荣建设集团有限公司的项目部印章。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”的规定；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定。南通华荣建设集团有限公司应对刘松柏偿还刘义工具费及耗材费455500元及利息，在欠付工程价款范围内对刘义承担连带责任。 综上所述，南通华荣建设集团有限公司、刘松柏的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第三项规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区吉木萨尔县人民法院（2020）新2327民初1496号民事判决第一、三、四项，即“一、被告刘松柏于判决生效之日起十日内偿还原告（反诉被告）刘义工具费及耗材费455500元，并自2020年5月22日起至款付清之日止承担利息，按年利率6％计算；三、驳回原告（反诉被告）刘义的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）南通华荣建设集团有限公司的全部诉讼请求。”； 二、撤销新疆维吾尔自治区吉木萨尔县人民法院（2020）新2327民初1496号民事判决第二项，即“二、被告（反诉原告）南通华荣建设集团有限公司对以上欠款及利息承担连带清偿责任；”； 三、南通华荣建设集团有限公司对判决第一项中欠款及利息在欠付工程款范围内承担连带责任； 四、驳回上诉人南通华荣建设集团有限公司其他上诉请求； 五、驳回上诉人刘松柏其他上诉请求。 一审案件受理费8354.98元，减半收取4177.49元，由南通华荣建设集团有限公司、刘松柏负担，反诉受理费2603.75元，由南通华荣建设集团有限公司负担。二审案件受理费16265元，由南通华荣建设集团有限公司、刘松柏各负担8132.5元。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长 张华 审 判 员 李娟 审 判 员 刘维 二〇二一年三月二十六日 法官助理 马恒 书 记 员 石雪