浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终10969号 上诉人（原审被告、反诉原告）：食力屋（杭州）餐饮管理有限公司。住所地：浙江省杭州大江东产业集聚区临江街道衣商大厦XN-141。 法定代表人：徐辉。 上诉人（原审被告）：徐赛帅，女，1986年10月7日出生，汉族，住江苏省启东市。 二上诉人共同委托诉讼代理人：徐俐、沈华连，上海普世律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：郭雄，男，1993年10月22日出生，汉族,户籍地浙江省兰溪市。 上诉人食力屋（杭州）餐饮管理有限公司（以下简称食力屋公司）、徐赛帅因与被上诉人郭雄合同纠纷一案，不服浙江省杭州市江干区人民法院(2019)浙0104民初9941号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月17日受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》的规定，依法指定审判员陈剑适用普通程序独任审理。本案现已审理终结。 食力屋公司、徐赛帅上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判双方签订的《联销经营协议》及补充协议于2020年4月29日解除。2.撤销一审判决第二、三、四、六、八、九项内容，驳回郭雄一审第二、三、四项诉请，支持食力屋公司一审第二、三、四项反诉请求。事实和理由：一、本案系房屋租赁合同法律关系，一审法院对于本案的法律关系认定不清，适用法律也无法正确、适当。双方虽然签订了名称为联销经营协议的合同文件，但根据文件内容显示，食力屋公司承租房屋，装修、分割后提供给郭雄使用，郭雄取得房屋使用权，并向食力屋公司支付费用，即租金，包括最低联销收入加浮动比例。经营过程中，对于郭雄经营业态、装修安排、日常经营等，食力屋公司一概不问。对于郭雄经营产生的亏损以及可能风险，食力屋公司也一概不予承担。这些显然都属于房屋租赁关系的特征，而非联营合同的特征。如果是所谓的联营合同，双方势必对于如何共同经营管理、分享利润、分摊亏损作出更为明确而具体的约定，合同履行过程中，也更能反映出双方深入参与经营管理的每一个环节。但事实并没有，食力屋公司仅仅按约定向郭雄收取租金(联销收入)。食力屋公司对于郭雄何装修筹备开业、如何进行日常管理经营，从不过问，更未参与。所以，双方之间不是联营合同关系。食力屋公司在各地存在多个类似项目，使用的相同合同版本，在上海法院生效判决已经认定，涉案合同性质属于房屋租赁合同关系，而非联营合同关系。一审法院认为本案既有房屋租赁合同性质又有联营合同性质，属于法律关系认定不清，必然适用法律也无法正确、适当。二、2019年4月23日至5月31日期间郭雄仍占有使用涉案房屋，应当向食力屋公司支付租金(即最低联销收入)。房屋租赁合同关系中，出租方主要义务是提供房屋、让渡房屋使用权，主要权利是收取租金。作为承租方的主要义务是支付租金，主要权利是取得房屋使用权。故郭雄即便在涉案房屋不经营亦有向食力屋公司支付租金(最低联销收入)的义务。更何况郭雄在涉案房屋不经营是基于郭雄自行装修的需求，一审法院不能因为食力屋公司同意郭雄装修而因此免除郭雄支付租金(最低联销收入)的义务。三、一审法院毫无根据的以房屋存在排烟、漏水、空调等问题，自行裁量将租金(最低联销收入)降低为按租金的80%支付，并且对于郭雄已经支付的租金也予以调整降低，全然不顾双方的合同约定和履行的事实情况。首先，一审庭审前，郭雄从未向食力屋公司提出过房屋存在排烟、漏水、空调等问题，也从未向物业管理公司报修过，即便在食力屋公司发函催收欠款时，郭雄也未提出过。其次，郭雄并没有提供充分的证据证明涉案房屋存在排烟、漏水、空调等问题。一审法院不能罔顾证据随意认定房屋存在瑕疵而降低租金标准，一审法院认定事实不清。最后，郭雄自接受房屋后正常办理证照经营，一审法院根本未查清郭雄提出的房屋问题是否真实存在，如果存在发生的时间点是何时?却将整个合同期间的租金全部调整降低，罔顾事实，有失公平公正。四、合同解除须双方协商一致，食力屋公司于2020年4月29日同意郭雄解除合同的要求，且于该日双方办理了物品及房屋返还交接的手续，应确认合同于2020年4月29日解除。合同解除必然需要通过通知或协商一致的形式，以明示的方式表达，虽然郭雄以书面通知方式解除双方合同，但因随后食力屋公司书面回复不同意解除，且郭雄解除理由不成立，故郭雄的该解除通知不发生法律效力。2020年4月29日食力屋公司表示同意解除合同，双方并于2020年4月29日办理了物品及房屋交接手续，说明双方于该日期达成了解除合意，故合同解除时间应当确定为2020年4月29日。五、郭雄违约在先，应按合同约定向食力屋公司承担违约责任。根据双方签署的合同约定：郭雄于2019年4月1日前应当支付2019年4月1日至6月30日期间的租金(最低联销收入)，但在消防问题尚未发生的情况下，郭雄并未按时支付。故，是郭雄违约在先，郭雄除应当按约定标准(日万分之五)支付迟延付款违约金。该违约金并未约定过高且郭雄从未主动要求降低违约金，一审法院在郭雄未要求降低违约金的情况下，主动降低违约金明显不当，有失公平公正。再者根据合同约定，郭雄违约的，食力屋公司有权没收其已支付的保证金及进场费作为违约金，即合计22万元。一审法院忽略了郭雄违约在先的事实。即便一审法院认为食力屋公司违约应当承担违约责任，但不能因为食力屋公司存在违约行为而当然的罔顾合同约定免除郭雄的违约责任承担，郭雄同样应当向食力屋公司承担违约责任支付违约金。六、即便一审法院认为食力屋公司应赔偿郭雄装修损失，但该装修损失应由郭雄申请鉴定评估确定，且是剩余租赁期内的装修残值损失，并根据各自过错承担相应的责任。而不应是一审法院仅凭借郭雄一张无法确认真实性的收据自由裁量确定，这显然有悖公平公正。根据最高院司法解释，房屋租赁合同解除时，未形成附合的装饰装修物可由承租人拆除，已形成附合的装饰装修物，因承租人违约导致合同解除的，承租人请求出租人赔偿剩余租赁期内装饰装修物的残值损失，不予支持；因出租人违约导致合同解除，承租人请求出租人赔偿剩余租赁期内装饰装修残值损失的，应予支持；因双方违约导致合同解除，剩余租赁期内的装饰装修残值损失，由双方根据各自的过错承担相应的责任。本案中，郭雄提出的装修费用仅仅是一张真实性无法确认的装修收据，郭雄一审中也未申请鉴定评估，故无论是装修费用还是装修残值均无法确定，一审法院却自行裁量确定装修损失以及食力屋公司须赔偿装修损失的金额有悖法律，有失公平公正。七、进场费系因食力屋公司提供了部分场地装修、品牌管理等而一次性向郭雄收取，郭雄使用涉案房屋期间，已经一同享有和使用了装修、品牌，一审法院既要求食力屋公司全额退还进场费给郭雄，又要求食力屋公司赔偿郭雄的装修损失，属于重复赔偿，有失公正。1、进场费与保证金不同，进场费属于一次性缴交的费用，食力屋公司在提供房屋时，同时提供房屋部分装修及品牌等各项服务，此类服务郭雄已经实际使用，不应予以退还。2、一审法院既然认定食力屋公司须赔偿郭雄装修损失，作为部分装修对价的进场费，一审法院就不应认定郭雄应全额退还。或者就装修损失的赔偿上应予以区分，而不应由食力屋公司即全额退还进场费又不加区分的赔偿装修损失。八、郭雄逾期迁出经营证照的违约金每日60元双方有合同约定，且合同约定的违约金数额并未过高，一审法院在郭雄并未要求调整违约金数额的情况下，主动调整违约金数额明显不当。九、徐赛帅是食力屋(杭州)餐饮管理有限公司原股东，徐赛帅已于2019年5月27日退出，引发本案的事实发生在2019年6月10日或者2019年7月25日后，故郭雄主张徐赛帅承担连带责任，没有事实和法律依据。十、关于消防问题。双方合同第五条第9项约定，卫生、消防、环保等验收，均为乙方(郭雄)责任，郭雄应当取得相关验收合格后投入使用，否则，法律后果均由郭雄承担。可见双方合同中已经明确，消防等相关责任主体是郭雄，而非食力屋公司。涉案房屋早在2015年取得建设工程消防验收。涉案房屋所在物业由浙江**峰房地产开发有限公司开发建设，已经于2015年1月23日取得《建设工程消防验收意见书》(杭公消验字【2015】第0008号)，即一次消防验收或称大消防验收。本案中郭雄所述的消防验收没有通过指的是二次消防验收即涉案房屋装修所涉及的消防验收，根据双方合同约定，该验收应由作为实际经营者的郭雄负责报批。涉案房屋通过食力屋公司转租给郭雄，由郭雄实际装修经营。根据相关法律规定，工程建设消防验收报批应由建设单位负责，而之后的改建、扩建、装修等消防验收应由实际使用人负责。同时根据双方签署的联销经营协议约定，消防验收的报批也应由郭雄负责。另外，郭雄所称的消防验收未通过，现已于2020年3月5日验收通过，根据消防验收意见书所载，该消防验收属于内装修申报，即所谓的二次装修验收。郭雄作为房屋的实际使用者，应积极履行消防报批义务，因郭雄怠于履行义务导致未通过消防验收的，由郭雄自行承担由此引起的一切责任。在2019年7月25日涉案房屋消防整改前，郭雄正常经营且其已办理了正常经营的营业执照和食品经营许可证，没有因消防问题而受到丝毫影响。并且消防整改前郭雄也从未向食力屋公司提出过涉案房屋存在任何消防问题。故郭雄以消防问题为理由，要求郭雄免于承担违约责任以及要求食力屋公司承担违约责任的主张，均不能成立。2019年7月25日，因郭雄怠于履行消防报批义务，只能食力屋公司配合进行消防整改，食力屋公司并无任何过错，郭雄无权以此为理由解除合同。 被上诉人郭雄未向本院提交书面答辩。 郭雄向一审法院起诉请求：一、确认郭雄与食力屋公司签订的《联销经营协议》及补充协议已经解除；二、食力屋公司返还郭雄入场费、押金、联销经营收入合计31万元；三、食力屋公司赔偿郭雄店铺装修费用、店铺加盟费用合计19万元；四、徐赛帅对上述第二、三项诉请承担连带责任；五、诉讼费由被告承担。 食力屋公司向一审法院反诉请求：一、确认双方《食力屋美食广场华峰国际店联销经营协议》于2020年4月29日解除；二、郭雄支付食力屋公司拖欠的2019年4月1日至2020年3月31日期间的联销收入共计363718.28元，并按逾期应付款项的日万分之五向食力屋公司支付逾期付款违约金直至付清为止（逾期付款违约金暂计算至2020年1月31日，为30534.44元)；三、郭雄支付食力屋公司违约金22万元；四、郭雄将位于涉案房屋注册的经营实体相关证照（包括工商注册、食品经营许可证等）迁移（迁出）或注销登记，并自2020年5月30日起至实际迁出或注销之口，按每天60元支付逾期违约金；五、郭雄承担本案的全部诉讼费用。 一审法院审理查明：2018年9月29日，食力屋公司与郭雄签订《联销经营协议》，约定食力屋公司将位于杭州市江干区××路××号××大厦××广场××广场××号商铺提供给郭雄进行餐饮销售活动，联销经营期限为2018年12月1日至2020年11月30日，约定商铺交付日为2018年10月31日，郭雄开业时间为2018年12月1日；合作期间，食力屋公司每月收取郭雄“最低联销收入”3万元（最低限额），同时收取郭雄月营业额的5%与最低限额一起作为食力屋公司当月联销收入，最低联销收入的金额以三个月为一个时段，郭雄需在协议签订之日支付食力屋公司首期最低联销收入，后续每个时段首月的1日支付三个月最低联销收入；联销期内，联销摊位与其他联销摊位共同使用食力屋公司安排的收银或其他结算系统，每月的20日为结算日，食力屋公司根据结算系统输出的信息和独立的判断在扣除食力屋公司应得的联销收入后，于结算日将郭雄应得的联销收入划入食力屋公司为郭雄设立使用的结算账户；合同期内，郭雄连续4个月达不到每月叁万元整营业额，食力屋公司有权对本合同内各项费用进行调整，包括但不限于郭雄的位置或终止合同，而不承担违约责任，费用的返还双方先进行协商，协商不一致以食力屋公司意见为准；郭雄需在协议签订前支付食力屋公司保证金10万元，郭雄确认并接受食力屋公司以商场现状交付，郭雄进场需交进场费12万元，该费用为一次性缴交，自然或郭雄违约解除合同时食力屋公司不退还该费用；郭雄装修作业需进行环保、卫生、消防等验收，应自行负责；除郭雄自行装修外，关于管道线路、空调设备、消防安全或水、电、煤管道线路的改变，必须由食力屋公司的工程队进行施工；若郭雄提前终止协议，经食力屋公司同意后方可终止，且食力屋公司有权不予退还保证金，并额外要求郭雄按当月营业所得的三倍支付违约金；除另有约定外，若有一方违约，违约金的数额相当于保证金的金额，如郭雄违约，郭雄已支付的所有费用（包括保证金、进场费等）作为违约金，不予退还，若因一方违约给守约方造成的实际损失超过约定的违约金金额，按实际损失追索；郭雄若未按月支付应付款项，需向食力屋公司支付每日万分之五的逾期付款违约金；等等。2018年12月28日，食力屋公司与郭雄签订补充协议一份，约定鉴于双方签订了《联销经营协议》，食力屋公司同意郭雄使用案涉房屋作为新公司设立的注册地址，无论主合同因何种原因解除或终止的，郭雄应提前6个月书面通知食力屋公司，并提前1个月处理好后续注册地址变更或注销手续，郭雄应在主合同解除或终止之日起3日内处理好上述地址变更事宜，按食力屋公司的要求归还场地，逾期未办妥的，每逾期一日，应向食力屋公司支付主合同履行期间郭雄的每月最低联销收入总额6%的违约金，食力屋公司有权直接在本协议约定的履约保证金中直接扣除该违约金。该补充协议并由杭州尘火餐饮管理有限公司（以下简称尘火公司）盖章。尘火公司法定代表人为郭雄，成立日期为2018年12月24日，注册地为杭州市江干区新业路200号华峰国际商务大厦下沉式广场4＃10、4＃11。郭雄向食力屋公司支付了保证金10万元、进场费12万元、三个月联销收入9万元，其中2018年10月30日向徐赛帅支付宝支付1500元，2018年11月16日向徐赛帅支付宝支付5005元，2018年11月16日向徐赛帅银行卡支付5000元。郭雄称其店铺实际开业时间为2019年3月1日至4月22日，4月23日至5月31日因此前存在漏水及业态调整的原因重新装修，6月1日至7月24日正常营业，7月25日开始因被消防处罚开始全部封闭整改。食力屋公司称郭雄自2019年1月开始即经营，认可2019年4月23日至5月31日郭雄店铺在装修。郭雄称2019年1月仅是为了配合食力屋公司试运营，并未正式开业。食力屋公司提供的联营档口返款明细表显示郭雄档口箸一圆锅2019年1月仅有零星营业收入，2019年2月无营业收入，3月开始有较多营业收入。郭雄称向食力屋公司提交申请表，申请自2019年4月23日起因生意太差、付不出员工工资、本店无法经营，申请停业，调整业态，食力屋公司运营主管签名确认。2019年5月22日，食力屋公司向郭雄发出《关于要求纠正违约行为的告知函》，载明“……2019年4月1日贵方应向我公司支付2019年4月1日至6月30日期间的最低联销收入人民币90000元，但至今贵方仍未向我公司支付……2019年4月1日，我公司告知各欠费商户，如若再不付清欠费，我公司将根据情况陆续停止向欠费商户提供充电等物业服务。在我公司还未来得及向贵方停止提供充电等物业服务前，贵方却已经擅自关门停业……同时，2019年5月22日贵方还在美食广场多处拉横幅示威，严重影响了美食广场的正常经营，给我公司造成了巨大损失。另外贵方在经营期间未征得我公司同意擅自对店铺进行装修改造，严重违反了双方协议的约定……请贵方于本函发出之日起3日内付清欠费，纠正违约行为……”。2019年5月29日，食力屋公司与郭雄签订《联销经营协议》补充协议约定经双方协商，原协议期限顺延一年，即调整为2018年12月1日至2021年11月30日，期满郭雄在同等条件下享有优先续约的权利；自2019年4月1日起郭雄选择食力屋公司提供的Ｂ项扶持政策，即地铁通道开通之日前，原协议上按照每个铺子最低固定联销收入降低3000元／月，营业总额提成扣点（联销收入）提成比例为18%（取消原协议约定的营业总额5%的提成扣点）；地铁通道开通之日起，原协议上按照每个铺子最低固定联销收入降低3000元／月，营业总额提成扣点（联销收入）提成比例为20%（取消原协议约定的营业总额5%的提成扣点）；自第三年起（2020年12月1日起）月最低固定联销收入在原协议约定的上一年月最低固定联销收入的基础上递增7%后，再适用上述扶持政策；本协议自签字盖章且郭雄按照本协议向食力屋公司支付2019年4月1日至2019年6月30日的最低固定联销收入总额之日起生效；等。郭雄的联营档口返款明细表显示2019年4月营业收入7118.50元，5%扣点联销收入355.93元，公共电费320.57元、餐厨垃圾费68.60元、水费4.5元；2019年5月营业收入为0元，公共电费250.80元、餐厨垃圾费74.40元、水费25元；2019年6月营业收入23445.8元，5%扣点联销收入为1172.29元，公共电费475.20元、餐厨垃圾费96元、水费190元、税金5.47元；2019年7月营业收入为45316.38元，5%扣点联销收入为2265.82元，公共电费475.20元、76.80元、水费190元、税金27.58元。食力屋公司提供的欠费计算表显示2019年4至7月已收营业款分别为0元、0元、167.70元、845.34元，已付款分别为393.67元、350.20元、598.97元、0元。结算后，2019年4月至7月，除最低联销经营收入外的5%扣点分别为355.93元、0元、1172.29元、2190.06元，合计3718.28元。2019年7月18日，杭州市江干区住房和城市建设局向杭州紫晟餐饮有限公司发出“行政处罚事先告知书”，告知其新业路200号华峰国际商务大厦下沉式广场项目未经消防验收的情况下开始营业已构成违法，并告知可在三日内提出书面陈述、申辩或听证要求，逾期将作出行政处罚决定。2019年7月25日，案涉食力屋美食广场开始封闭整改。2019年8月23日，郭雄向食力屋公司送达《关于解除的通知函》载明“你司于2018年9月9日与本人签订的《联销经营协议》一份……合同签订后，我方已经按照合同约定对店铺进行装修、购入设备、配备人员，并开始于2019年1月开始营业。但你司提供的店铺一直存在漏水现象，空调也无法使用，严重影响店铺的正常经营。我方曾多次反你司反映，你司一直未能解决。现又因你司负责经营的整个食力屋美食广场在开业前没有通过消防验收，消防部门已经于2019年7月中旬要求整个美食广场停止经营。目前，整个广场已经于2018年7月25日整体停业……现我方正式发函通知你司：你司与我方签订的《联销经营协议》于2019年7月25日解除。请你司于9月10日前向本人退还前期收取的入场费和押金、联营收入合计310000元整，并赔偿本人店铺前提投入的店铺装修费用、设备费用、停业期间产生的人工费用等损失。”2019年8月26日，食力屋公司向郭雄回函“我公司于2019年8月26日收到贵方发送的《关于解除的通知函》。对此我公司表示不同意贵方单方面解除《联销经营协议》，我公司要求贵方继续履行《联销经营协议》。……此次短期的消防停业整改也是我公司响应消防部门的要求……但是贵方却以此为由要求解除《联销经营协议》，对此我公司不予认可。……”2020年3月5日，杭州市江干区住房和城市建设局做出《建设工程消防验收意见书》，评定案涉项目消防验收合格。2020年3月16日，杭州市公安消防支队江干区大队向杭州紫晟餐饮有限公司颁发消防安全检查合格证。2020年3月27日，食力屋公司向郭雄邮寄《恢复营业通知》，要求郭雄恢复正式营业。邮件于2020年3月28日被郭雄拒收。后食力屋公司通过短信方式将该恢复营业通知发送至郭雄手机，郭雄确认收到。2020年4月27日，食力屋公司向郭雄邮寄《关于要求房屋返还的通知函》，载明“此前，我公司于2020年3月27日向贵方发出《恢复营业通知》，但至今贵方尚未恢复营业，并且贵方已通过诉讼方式要求解除贵我双方的《联销经营协议》及补充协议。据此，我公司认为既然贵方无意继续履行贵我双方的合同，贵方应按照合同约定向我公司返还店铺。鉴于以上事实，我公司特此通知贵方：一、基于贵我双方的租赁合同已经解除，请于2020年4月30日前将店铺恢复原状返还予我公司；二、注销在店铺办理的经营相关证照。……”邮件于2020年4月28日签收。2020年4月29日，郭雄将店内物品搬离，双方签署物品放行单、物品离场清单予以确认。另查明，一、郭雄曾多次通过微信与食力屋公司工作人员沟通店铺排烟、空调、漏水的问题，食力屋公司工作人员亦曾表示过认可。二、食力屋公司2019年5月27日前法定代表人及股东为徐赛帅，持股100%，2019年5月27日变更为徐辉，持股100%；2019年12月5日股东变更为上海唐鸿餐饮管理有限公司，持股99%，徐辉持股1%。三、郭雄、陈燚琪为使用“箸一圆锅”品牌，于2018年9月17日向杭州都可生物科技连锁有限公司支付6万元品牌使用费。四、2018年11月7日，尘火公司与杭州润王装饰工程有限公司签订施工合同一份，约定对案涉店铺进行装修，造价为12万元，工期为20天，2019年10月22日，杭州润王装饰工程有限公司出具了12万元收据一份。 一审法院审理认为：案涉联销经营协议及补充协议，意思表示真实、不违反法律强制性规定，应属有效。关于该协议是否属于房屋租赁合同，该法院认为根据协议内容，该协议非典型的房屋租赁合同，其中有房屋租赁的性质也具有联营合作的相关约定。关于合同解除的问题，现双方均起诉确认基于对方违约而合同解除，该法院认为根据查明事实，案涉美食广场确因消防不合格的原因被作出行政处罚事先告知，食力屋公司亦于2019年7月25日开始对案涉美食广场进行封闭整改，直至2020年3月16日取得消防安全检查合格证，因此食力屋公司未提供消防合格的商铺且实际造成长时间停业整改无法正常经营，显然属于根本违约，故郭雄有权解除案涉联销经营协议，其解除通知于2019年8月26日送达，故案涉联销经营协议解除时间为2019年8月26日。故食力屋公司应当退还郭雄保证金10万元。关于进场费12万元应否全额退还的问题，根据合同约定“该费用为一次性缴交，自然或郭雄违约解除合同时食力屋公司不退还该费用”，因系食力屋公司违约未提供消防合格的商铺导致合同解除，故该法院认为该12万元进场费，食力屋公司应全额退还。关于联销经营收入应否退还即支付的问题，如前所述案涉联销经营协议具有租赁合同的性质也有联营合作的约定，因此对于最低联销经营收入应以正常经营为前提，该法院认为除食力屋公司认可的停业期间外的正常经营期间郭雄应当支付。关于郭雄店铺的实际经营时间，郭雄称其自2019年3月开始经营，食力屋公司称自2019年1月开始经营，该法院认为根据郭雄向食力屋公司送达的《关于解除的通知函》，其中明确表明于2019年1月开始经营，故应认定郭雄自2019年1月开始经营。2019年4月23日至5月31日，双方均认可属于业态调整重新装修期，故未经营。2019年6月1日至2019年7月24日正常经营。2019年7月25日起封闭消防整改，8月26日合同已解除，该时段未经营，2019年8月26日后因合同解除无须支付最低联销经营收入。因此，郭雄正常经营时间为2019年1月1日至2019年4月22日，2019年6月1日至2019年7月24日。故对该两段时间内的最低联销经营收入，郭雄应当支付。关于2019年4月23日至5月31日的应否支付最低联销经营收入的问题，因郭雄曾向食力屋公司提交申请停业调整业态重新装修，并经食力屋公司运营负责人签字确认，故应为食力屋公司同意停业，鉴于案涉协议还具有联销合作的性质，因此该法院认为该经同意的停业时段的最低联销经营收入食力屋公司不应收取。关于郭雄是否应当按照合同约定的价格支付最低联销经营收入的问题，因食力屋公司提供的经营场地未经消防验收合格，且结合存在排烟、漏水、空调的问题，该法院认为食力屋公司提供的店铺及经营环境不符合合同约定，存在瑕疵，对郭雄店铺的经营存在影响，可适当减价，该法院酌情按照80%支持最低联销经营收入，即每月24000元。经计算，2019年1月1日至2019年4月22日，2019年6月1日至2019年7月24日的最低联销经营收入为131612.9元，现郭雄已支付最低联销经营收入9万元，故尚欠41612.9元。另外，郭雄尚欠每月5%的扣点联销收入3718.28元,合计欠联销收入45331.18元。因此就郭雄诉请退还已支付的最低联销经营收入9万元，该法院不予支持，对食力屋公司反诉请求郭雄支付联销经营收入的诉请，该法院部分支持。在合同解除日2019年8月26日，食力屋公司可就欠付的联销收入从保证金中予以抵扣，故食力屋公司应退保证金54668.82元。关于食力屋公司反诉主张的逾期付款违约金，根据合同约定郭雄应在2019年4月1日支付第二期的最低联销经营收入，但郭雄未支付，应承担逾期付款违约责任，合同约定日万分之五的违约金过高，该法院酌情调整为按年利率12%计算，同时因郭雄于2019年8月26日解除合同，故在该日食力屋公司可将保证金抵扣郭雄尚欠的最低联销经营收入，故逾期付款违约金应按41612.9元自2019年4月1日按年利率12%计算至2019年8月26日，经计算为2011.1元。关于5%扣点联销收入部分的逾期付款违约金，因合同约定每月20日结算上月联销收入，故对该部分应当分段依前述利率标准同样计算至2019年8月26日，为30.05元。合计为2041.15元。关于郭雄主张的损失。关于加盟费损失，该法院认为郭雄加盟品牌支付加盟费系其为经营所作投入，即使在案涉店铺经营时间较短，但其仍然使用了该品牌，且郭雄仍然可以继续使用该品牌，故对该损失不予支持。关于郭雄提及的风机损失，该法院认为系其经营所需设备，且可再次利用，故对其主张的风机损失不予支持。关于装修损失，该法院认为郭雄为案涉店铺的经营进行过装修应当属实，现因食力屋公司违约导致合同解除，食力屋公司应当赔偿装修损失。因郭雄仅提供了一张12万元装修收据，未提供支付凭证，但鉴于实际损失确实存在，郭雄在案涉店铺经营时间较短即依法解除合同，该法院酌情食力屋公司赔偿郭雄装修损失7万元。关于郭雄主张徐赛帅承担连带责任，因郭雄支付的案涉款项发生在徐赛帅作为食力屋公司唯一股东期间，且徐赛帅确有收取过部分款项，其未证明其在作为股东期间的财产独立于食力屋公司，故应对食力屋公司应退还郭雄的款项承担连带责任。对于食力屋公司应赔偿郭雄的款项，因该债务非发生在徐赛帅作为唯一股东期间，故徐赛帅无须承担连带责任。关于食力屋公司反诉郭雄支付违约金22万元的诉请，该法院认为导致合同解除的原因系食力屋公司违约，故对该诉请不予支持。关于食力屋公司反诉郭雄将相关经营证照迁出案涉商铺或者注销，该法院认为迁出符合约定，予以支持，要求注销虽符合约定，但该法院认为食力屋公司无权要求郭雄注销其依法设立的公司，对注销的请求，不予支持。关于其主张的自2020年5月30日起至实际迁出或注销之日每日60元的逾期违约金，该法院认为按每日30元计算较合理，该法院部分支持。综上，对郭雄的部分诉请予以支持，对食力屋公司的部分反诉请求予以支持。据此依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第六十三条之规定，判决：一、确认郭雄与食力屋公司签订的《联销经营协议》及补充协议于2019年8月26日解除；二、食力屋公司退还郭雄保证金、进场费合计人民币174668.82元，于判决生效之日起十日内付清；三、徐赛帅对上述第二项债务承担连带责任；四、食力屋公司赔偿郭雄装修损失人民币7万元，于本判决生效之日起十日内付清；五、驳回郭雄其他诉讼请求；六、郭雄支付食力屋公司逾期付款违约金人民币2041.15元，于判决生效之日起十日内付清；七、郭雄将注册于杭州市江干区××路××号××大厦××广场××广场××号商铺的公司相关证照迁出，判决生效之日起十日内履行完毕；八、郭雄支付食力屋公司自2020年5月30日起至实际履行完上述第七项债务之日按每日人民币30元计算的违约金，于判决生效之日起十日内付清；九、驳回食力屋公司的其他反诉请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费人民币8800元，减半收取人民币4400元，由郭雄负担人民币1915元，食力屋公司负担人民币2485元（徐赛帅共同负担其中人民币1897元）。反诉案件受理费人民币4971元，由食力屋公司负担人民币4946元，郭雄负担人民币25元。郭雄于判决生效之日起十五日内向该法院申请退费；食力屋公司、徐赛帅于判决生效之日起七日内，向该法院交纳应负担的诉讼费。 二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。 经审理，本院二审查明的事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。 本院认为：案涉《联销经营协议》及补充协议系双方当事人的真实意思表示，也没有违反国家法律、行政法规的强制性规定，应当有效。因案涉食力屋美食广场消防不合格被职权部门作出行政处罚事先告知且食力屋公司于2019年7月25日起对案涉美食广场进行封闭整改，可以认为食力屋公司未能提供消防合格的商铺且实际造成长时间停业整改无法正常经营的行为构成违约并导致案涉协议的合同目的不能实现，郭雄主张案涉协议解除具有事实与法律依据，原审判决认定案涉联销经营协议已于2019年8月12日解除并无不当，本院予以确认。合同解除后，食力屋公司应当向郭雄退还保证金100000元；因合同解除系食力屋公司违约所致，原审判决据此认定食力屋公司应向郭雄返还进场费120000元并对食力屋公司关于违约金的诉讼主张未予支持亦无不当。本案现有证据显示郭雄的正常经营时间为2019年1月1日至2019年4月22日，2019年6月1日至2019年7月24日，原审判决结合食力屋公司提供的经营场地未经消防验收合格且存在排烟、漏水、空调问题等情形酌情认定按照80%比例确定最低联销经营收入并无不当；因2019年4月23日至5月31日期间未能正常经营且已经由食力屋公司运营负责人签字确认，原审判决据此认定食力屋公司同意停业并进而未予支持食力屋公司该期间最低联销经营收入的诉讼主张亦无不当。至于商铺装修损害赔偿问题，因食力屋公司违约导致合同解除商铺无法继续经营，郭雄对此受有一定损失，原审判决综合郭雄提供的付款凭证、案涉商铺经营时间较短及食力屋公司的过错程度等因素酌情认定食力屋公司赔偿郭雄装修损失费用70000元并无不当，本院予以确认。食力屋公司另对郭雄将相关经营证照迁出案涉商铺的逾期违约金提出异议，经审查，原审判决认定该项违约金按每日30元计算并无不当，本院予以确认。因食力屋公司可在相应保证金中直接扣除欠付费用且郭雄交付的保证金金额大于欠付金额，据此认为逾期付款违约金不应支付亦无不可，但鉴于郭雄未对此提出上诉，本院视为郭雄认可支付相应的逾期付款违约金。因案涉协议签订时徐赛帅系食力屋公司的一人股东，且本案并无证据显示食力屋公司财产独立于作为股东的徐赛帅个人财产，原审判决据此认定徐赛帅于本案中应当对食力屋公司的相应债务承担连带责任并无不当，徐赛帅的上诉理由依据不足，本院不予支持。综上所述，食力屋公司、徐赛帅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12369元，由食力屋（杭州）餐饮管理有限公司负担，徐赛帅对其中的3793元共同负担。 本判决为终审判决。 审判员 陈 剑 二〇二一年三月十六日 书记员 金佳惠