河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫03民终147号上诉人（原审原告）：马水辈，男，汉族，1953年3月25日出生，住河南省。委托诉讼代理人：梅建军，河南中原法汇律师事务所律师。委托诉讼代理人：张允，河南中原法汇律师事务所律师。上诉人（原审被告）：洛阳市一建建筑安装工程有限公司，住所地河南省洛阳市洛龙区翠云东路南184号2栋1-2层。法定代表人：卢彦勋，该公司执行董事。委托诉讼代理人：赵新生，该公司员工。被上诉人（原审被告）：河南省富达嵩岳房地产开发有限公司，住所地河南省嵩县城石磊街南头西村第二幢。法定代表人：汤震，该公司执行董事。委托诉讼代理人：郭希芳，河南银盈律师事务所律师。上诉人马水辈、洛阳市一建建筑安装工程有限公司（以下简称一建公司）因与被上诉人河南省富达嵩岳房地产开发有限公司（以下简称富达公司）合同纠纷一案，不服河南省嵩县人民法院（2020）豫0325民初228号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年1月11日立案受理后，本院依法组成合议庭于2021年1月22日公开审理了本案。上诉人马水辈的委托诉讼代理人梅海军、张允，上诉人一建公司的委托诉讼代理人赵新生、被上诉人富达公司的委托诉讼代理人郭希芳到庭参加诉讼，本案现已审理终结。马水辈上诉请求：1.维持一审判决第一、二项，改判一建公司、富达公司向马水辈支付工程款利息553301.34元。（暂计算至2019年8月19日，其后的利息以工程款2050772.8元为基数，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止）；2.一、二审诉讼费用由一建公司，富达公司承担。事实与理由:在马水辈与一建公司、富达公司对工程款的利息没有约定的情况下，马水辈可以向一建公司、富达公司主张工程款的利息。2014年，一建公司向法院起诉富达公司时主张了工程款的利息的行为，法院却未将工程款的利息纳入判决项，一建公司对上述判决也未提出任何异议。一建公司未经马水辈同意，放弃工程款利息与马水辈无关，一建公司、富达房产应向马水辈支付工程款的利息。一建公司上诉请求:1.撤销一审判决；2.一审适用程序不当，改判马水辈实际施工人的身份，驳回诉讼请求或发回重审；3.一审、二审诉讼费由马水辈承担。事实与理由：1.一审认定马水辈为实际施工人是错误的。赵新生与一建公司签订了内部总承包合同。赵新生将土建主体部分分包给了马振义，马振义又将土方工程分包给了魏建立，主体工程分包给了黄昌峰。1#4#楼土方工程由魏建立施工完成，4#楼工程由黄昌峰施工至主体工程4层。赵新生将土方工程分包给了魏建立和王海伟二人完成，马水辈于2018年12月25日在嵩县法院起诉说是马振义签订的承包合同，证明马水辈不是实际施工人,马水辈只是马振义的工作人员,马振义是实际施工人。马水辈不能提供对该项目的成本投资证据，钢材、商砼、模板、机械设备租赁等的数量、价款及供货的发票，工人工资等有效证据。马水辈所诉自相矛盾，在没有我公司或总承包人赵新生签字盖章的证据，自己都弄不清楚工程款、材料款、已付款和欠付款的事实，证明他不是实际施工人。2.我公司向法庭提出追加赵新生、马振义、黄昌峰为第三人，法庭未追加第三人适用程序不当，严重损害了当事人的合法权益。3.马水辈提供的富达公司出具的证据没有法定代表人汤震签字或授权加盖富达公司行政公章，是富达公司前期己作废的财务章，该项证据不具法律效力。4.一审认定的1#4#楼应支付工程价款错误。一建公司与赵新生签订的总承包施工合同约定工程结算价格只计取（人工费、材料费、机械费、工程总价下浮8%，不得计取（间接费、安全文明措施费、管理费、税金等）其他规费。营业税由公司代扣代缴：企业所得税20%由公司代扣代缴：公司管理费3%，税金及管理费在公司结算时一并扣除，我公司在洛阳中院的诉讼中司法鉴定结果是包含了工程直接费、间接费、管理费、税金等所有价款，赵新生分包的项目不能超出与公司签订的承包合同范围，一审依照洛阳中院判决的价款结果认定错误，1#4#楼工程价款结算应根据公司与承包人签订的合同及条款为依据，承包人提供有效的施工资料，并经法庭指定司法鉴定机构的鉴定结果计取为准。目前该项目1#4#楼的己付工程款，我公司与被我公司委托的富达公司为1#4#楼项目已经支付了2491280.57元。(2014)洛民三初字第8号判决证明只有1#4#楼使用了塔吊和混凝土等。马水辈冒充是1#4#楼的实际施工人，没有向洛阳一建缴纳管理费和税金，没有到过一建公司，我公司也没有与马水辈有过任何资金往来。马水辈辩称，1.根据马水辈在一审提交《建设设工合同》、《工程款拨付申请单》、领款单等证据材料、富达国际C区1#楼农民工工资表、一审法院工作人员对富达公司股东侯照军的询问笔录以及富达公司一审当庭的陈述证明嵩县新区富达国际城项目C区1#4#楼系马水辈借用一建公司的资质实际承建，施工过程中所需要的建筑材料系马水辈购买，工人工资系马水辈发放，施工书面材料原件为马水辈保管，富达房地产开发有限公司也是直接向马水辈支付的工程款。一审法院据此认定马水辈就是案涉工程的实际施工人并无不当。马水辈己将案涉工程施工完毕，且施工质量合格。2.马水辈施工部分的工程款为2050772.8元.案涉工程1#、4#楼的工程价款按照已生效的（2014)洛民三初字第8号民事判决所认定的金额结算，并无不当。3.一建公司的委托代理人为赵新生系该公司职员，赵新生实施的一切行为都应当被认定为职务行为。因此，一审法院未将赵新生追加为第三人并无任何不当。马振义为马水辈的工人，主要负责具体施工，一审法院未将马振义追加为第三人并无不当。4.一建公司并无证据证明其己代马水辈上交了税金，对于尚未实际发生的税金，一建公司无权主张。富达公司是直接向马水辈支付工程款1210131元的，并没有经过一建公司，一建公司也无需交企业所得税。一建公司无证据证明其已为1#楼、4#楼项目支付2491280.57元。马水辈所雇佣的工人工资己全部结清，其中通过富达公司支付百余万，该部分已包含在1210131元中。马水辈所购买的建筑材料款己全部结清，其中通过富达公司支付118000元，该部分费用己包含在1210131元中，根据洛阳明鉴工程造价〔2015〕鉴字第02号司法鉴定意见书以及（2014)洛民三初字第8号民事判决书可知：一建公司支付的赔偿金、行政罚款与马水辈没有关系：施工过程中所使用的设备均由施工人唐乃胜自行解决。双方当时签订的劳务大清包合同约定:建筑材料由马水辈供应。周转材料、机器设备由唐乃胜自备。根据洛阳明鉴工程造价【2015】鉴字第02号司法鉴定意见书以及(2014)洛民三初字第8号民事判决书可知：使用塔吊的有C区1#、3#楼，而没有4#楼。一建公司辩称，马水辈不是实际施工人，洛阳市中级人民中院对一建公司的判决款与一建公司没有任何关系，因此也不存在利息问题。马水辈向一审法院起诉请求：1.依法判令一建公司立即向马水辈支付工程款2083711.22元及利息（利息以工程款2083711.22元为基数计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同行拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止）。2。依法判令富达公司在欠付工程款范围内对上述债务承担责任。3.本案诉讼费、鉴定费、保全费、等一切费用由一建公司、富达公司承担。一审法院认定事实：2011年7月18日，富达公司作为发包人与作为承包人的一建公司签订了《建设工程施工合同》，将嵩县新区富达国际城一期工程C区1#楼、4#楼发包给一建公司施工建设。后马水辈作为实际施工人借用一建公司资质，对嵩县新区富达国际城一期工程C区1#楼主体基础至四层顶及4#楼挖基坑、砂石换填工程进行了施工，并承诺按所做工程造价1%向一建公司交纳管理费。经洛阳市中级人民法院委托，2015年1月22日，洛阳明鉴工程造价咨询有限公司作出洛阳明鉴工程造价[2015]鉴字第02号司法鉴定意见书，其中确定富达国际C区1#楼4层以下主体工程造价（不含土方及基础换填）1968123.23元，富达国际C区1#楼砂石换填工程造价（无建设单位签章）366347.71元，富达国际C区1#楼挖土方工程造价（无建设单位签章且无运距）50923.08元，富达国际C区1#楼挖土方工程造价（运1公里与无运距差价）57064.46元，富达国际C区4#楼砂石换填工程造价（无建设单位签章）745368.95元，富达国际C区4#挖土方工程造价（无建设单位签章且无运距）50078.50元，富达国际C区4#挖土方工程造价（运1公里与无运距差价）55936.29元。以上马水辈实际施工工程造价共计3293842.22元，洛阳市中级人民法院于2015年7月28日作出（2014）洛民三初字第8号民事判决书，判决由富达公司支付给一建公司，但富达公司至今未按判决规定履行付款义务。目前，富达公司已支付马水辈嵩县新区富达国际城一期工程C区1#楼主体基础至四层顶及4#楼挖基坑、砂石换填工程价款1210131元，尚欠工程款2083711.22元未支付马水辈。马水辈诉称的鉴定费、保全费、保全保险费等费用，没有提供充分的证据材料。一审法院认为，马水辈作为实际施工人借用一建公司资质，对富达公司发包给一建公司的嵩县新区富达国际城一期工程C区1#楼主体基础至四层顶及4#楼挖基坑、砂石换填工程进行了实际施工，对马水辈实际施工的工程价款，洛阳市中级人民法院已经判决由富达公司支付给一建公司，一建公司应在上述款项扣除约定的管理费用32938.42元后，将其余工程价款支付给马水辈。马水辈诉求的工程款的利息，由于双方当事人没有具体约定，且洛阳市中级人民法院生效判决没有做出相应的处理，不应支持。富达公司作为发包方且未按洛阳市中级人民法院判决确定的数额向一建公司支付工程价款，应在洛阳市中级人民法院判决确定的欠付一建公司工程款范围内，对一建公司应支付马水辈的工程价款承担责任。马水辈诉称的鉴定费、保全费、保全保险费等费用及一建公司、富达公司辩称意见，证据不足，不应支持。一建公司在审理过程中申请追加赵新生、马振义、黄昌峰为第三人，由于赵新生、马振义、黄昌峰没有申请参加诉讼，且本案的处理结果与赵新生、马振义、黄昌峰没有法律上的利害关系，不应支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零九条、第二百八十六条的规定，判决:一、一建公司于本判决书生效后三十日之内支付马水辈工程款2050772.8元；二、富达公司于本判决书生效后三十日内在洛阳市中级人民法院判决确定的欠付一建公司工程款范围内（以2050772.8元）向马水辈承担责任；三、驳回马水辈的其他诉讼请求。原审法院指定如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。受理费30180元，由马水辈负担10180元，一建公司、富达公司负担20000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，马水辈借用一建公司资质，对富达公司发包给一建公司的嵩县新区富达国际城一期工程C区1#楼主体基础至四层顶及4#楼挖基坑、砂石换填工程进行了实际施工，马水辈为本案的实际施工人，具备诉讼主体资格。一审法院对工程款计算并无不当，本院予以确认。马水辈诉求的工程款利息，由于没有具体约定，不予支持。洛阳市一建公司要求追加赵新生，马振义，黄昌锋为第三人，该三人与本案的处理结果没有法律上的利害关系，不应支持。综上所述，一建公司、马水辈的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费32539元，由马水辈负担9333元，洛阳市一建建筑安装工有限公司负担23206元。本判决为终审判决审判长  裴文娟审判员  张海舟审判员  杨献民二〇二一年三月三日书记员  刘 洋