北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终4510号上诉人（原审原告、反诉被告）：杨水英，男，1968年6月21日出生。委托诉讼代理人:杨明利，北京市易行律师事务所律师。委托诉讼代理人:吉立刚，北京市易行律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：北京垡上天天渔港养殖有限公司，住所地北京市大兴区青云店镇西大屯村。法定代表人:李京华，总经理。委托诉讼代理人：张祚英，女，北京垡上天天渔港养殖有限公司职工。委托诉讼代理人：杨晓明，北京市嘉安律师事务所律师。上诉人杨水英因与被上诉人北京垡上天天渔港养殖有限公司（以下简称天天渔港公司）装饰装修合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院(2020)京0115民初20371号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杨水英及其委托诉讼代理人杨明利、吉立刚，被上诉人天天渔港公司之委托诉讼代理人张祚英、杨晓明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨水英上诉请求：撤销一审判决，改判支持我的一审全部诉讼请求或者将本案发回重审。事实和理由：1.一审认定事实错误。我在双方签订的合同之外又按照天天渔港公司的要求施工了增项工程，并向法院提交了施工图片、结算单、微信聊天记录及电话录音、证人证言来证明增项工程的存在，一审法院认定我提交的证据不足以证明哪些项目为增项或是否存在增项是错误的。2.一审审理程序违法。我在一审中申请对涉案增项工程的工程量进行鉴定，一审法院没有准许，属于程序违法。3.一审法院以双方不存在增项工程而驳回我的全部诉讼请求，属于适用法律错误。天天渔港公司辩称，同意一审判决，请求驳回杨水英的上诉，维持原判。杨水英自己制作的证据不能证明其施工了所谓的增项工程，一审法院依据证据作出判决，我公司认为是符合事实的。杨水英向一审法院起诉请求：天天渔港公司给付杨水英工程款共计人民币191200元（此工程款不包括税款，税款由天天渔港公司承担）及利息（自2019年1月1日起计算至实际清偿之日止，暂计12800元）。天天渔港公司向一审法院反诉请求：1.杨水英给付天天渔港公司工期延误违约金49000元及利息（利息计算方式：以本金49000元为基数，自2018年11月6日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）;2.杨水英支付贴塑膜费27000元及利息（利息计算方式：以本金27000元为基数，自2019年1月30日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；3.杨水英支付工程质量保证金80000元及利息（利息计算方式：以本金80000元为基数，自2019年1月30日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；4.杨水英支付装修质量保证金25806元及利息（利息计算方式：以本金25806元为基数，自2019年1月30日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。一审法院认定事实：2018年3月26日，天天渔港公司（甲方）与杨水英（乙方）签订《合同书》，双方约定天天渔港公司休闲农庄1号别墅一套，共计320平米，由乙方包清工，每平米600元，装修方案按图纸进行，改动地方对图纸进行修改，出一套新图纸；工程款共计192000元，工期为2018年4月1日至2018年7月1日共90天，乙方保证如期完工，每逾期一日扣500元误工费。2018年4月6日，天天渔港公司（甲方）与杨水英（乙方）签订《增项协议书》，双方约定新增工程量87平米，每平米600元，共计52200元，工期双方确定为2018年4月6日至2018年7月31日，每延迟一天扣500元误期费。对于合同书及增项中的工程款数额，天天渔港公司表示认可，现未付工程款数额为92000元。杨水英向法院提交了其自行制作的1号别墅装修工程轻包工结算单，证明其合同内工程款及增项工程共计为343400元，天天渔港公司质证意见为系杨水英单方制作，不予认可。天天渔港公司向法院提交了2019年1月30日杨水英（乙方）与天天渔港公司（甲方）签订的结工程款协议，该协议内容载明：甲乙双方同意，1号别墅应于2018年7月31日完工，实际2018年11月6日完工，工期晚98天，按工程协议每天扣工程款500元，共扣工程款49000元；甲乙双方同意，因乙方在1号别墅木质墙面改贴塑模，贴塑模费27000元，此费用由乙方承担，由甲方支付乙方的工程款中扣除；1号别墅木质墙面油漆有严重质量问题，木墙面鼓包，1号、3号别墅排烟道不畅烟排不出、地下室地面雨季冒水，甲乙双方同意由乙方2019年春节后修理，地下室地面冒水等到雨季找原因进行修理，1号、2号、3号别墅水电图纸，以上工程项目虽然完工，但存在诸多严重质量问题，乙方同意甲方从支付乙方工程款中扣留80000元修理保证金；1号、2号别墅工程款总额的5%，金额25806元作为质保金，由甲方留存，1年后无质量问题甲方再给付乙方。关于合同的增项工程，杨水英申请了证人姜某、邵某、杨某、周某等四人出庭作证，以证明施工过程中有增项工程。天天渔港公司的质证意见为对证人证言不予认可，理由为：第一，四个证人与杨水英有利害关系，三个是老乡，杨水英均欠四个证人劳务费，四个证人证言不足以证明涉案的事实；第二，四个证人并不知道杨水英与天天渔港公司签署合同的份数及施工内容、对应的金额，但却在证言中表明哪些是增项，哪些不是增项，明显不符合常理，同时，有两位证人明确表示增项是杨水英告诉的；第三，通过证人的表述，证人和天天渔港公司没有直接联系，证人听取杨水英的指示施工，证人对工程进度除了自己所做的具体工作外，对于杨水英与天天渔港公司的结算事项一无所知。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重做、减少报酬、赔偿损失等违约责任。本案中，双方所签订的装饰装修合同属于小型建筑工程的装饰装修，系双方当事人真实意思表示，合法有效，法院予以确认。根据杨水英签署的2019年1月30日结算工程款协议，结合杨水英同意其所装饰装修的1号别墅、2号别墅、3号别墅扣留80000元（每栋别墅平均26666.67元），杨水英同意天天渔港公司1号别墅扣款数额共计为128472.67元。对于杨水英以其自行制作的轻包工结算单主张天天渔港公司给付其增项工程款191200元，因其并未提供证据证明双方就增项工程达成了合意，亦未提供证据证明其所谓的增项工程具体为哪些工程及是否存在，致使工程量鉴定的基础不存在，故对于杨水英的诉讼请求，法院不予支持；根据天天渔港公司认可的部分，法院认定天天渔港公司仍拖欠杨水英工程款92000元。本案中杨水英与天天渔港公司之间双方认可的工程款数额共计244200元，杨水英同意天天渔港公司扣除的工期延误费、赔偿损失费（改贴塑模）、修理保证金和质保金累计128472.67元，所扣留款项过半数，不符合常理，但因杨水英同意且并未对上述协议提出撤销，法院不持异议，但考虑到天天渔港公司已经实际给付工程款152200元，超出了其按照协议应扣除部分，视为天天渔港公司放弃了该部分的扣除权。综上，对于杨水英要求天天渔港公司给付工程款191200元的诉讼请求，因其已经在结算协议中同意天天渔港公司在工程款中扣除，且不能证明增项部分工程款，缺乏事实依据，法院不予支持；对于天天渔港公司要求杨水英支付工期延误费49000元、改贴塑膜费27000元、工程质量保证金80000元及装修质保金25806元的诉讼请求，因与未付的工程款相互折抵，考虑到总工程款数额及所扣工程款数额的比例，结合合同约定为在工程款中自行扣除，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，一审法院判决如下：一、驳回杨水英的全部诉讼请求。二、驳回北京垡上天天渔港养殖有限公司的全部反诉请求。二审中，杨水英提交1号别墅装修平面图，陈述该图纸是为了做水电设计由天天渔港公司提供给其的，拟证明杨水英实际装修别墅的面积大于合同约定面积。天天渔港公司对此不予认可，认为杨水英提交的图纸并非涉案别墅的图纸，与本案无关，且图纸存在明显的拼凑痕迹。天天渔港公司没有提交新证据。经询问，关于施工依据，杨水英陈述系按照天天渔港公司的指示进行施工，没有具体施工图纸。经查，杨水英提交的别墅装修平面图上不涉及其装修内容，仅为建筑结构图。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，杨水英主张其在双方签订的合同之外，依照天天渔港公司的指示另行施工了增项工程，并要求结算增项工程的工程款。天天渔港公司对此不予认可。依照相关法律规定，杨水英应首先证明增项工程的存在以及增项工程的具体项目。诉讼中，杨水英提交照片、证人证言、结算单等证据拟证明其实际施工了增项工程。依据杨水英与天天渔港公司所签合同，双方就约定的施工范围未列举相应的工程项目清单或具体施工内容，杨水英即使能证明实际施工了该部分工程，本院亦无法对照合同直接认定其为合同外增项。杨水英虽陈述在实际施工过程中因天天渔港公司的指示发生变化而产生了增项工程，但就该指示变化其未提交充分证据予以证明，本院根据现有证据无法判断原合同约定的施工范围具体包括哪些项目，亦无法判断在实际施工中天天渔港公司的指示内容发生了何种变化，产生了什么增项项目。因此，杨水英提交的证据不足以证明增项工程的存在以及增项工程的具体项目，应承担举证不能的不利后果。因增项具体项目无法确定，一审法院未对增项予以工程量鉴定并无不当。本案中，双方均签字认可的工程款数额为244200元，根据2019年1月30日结工程款协议，1号别墅共扣除工期延误费49000元、改贴塑膜费27000元、工程质量保证金80000元（每栋别墅平均26666.67元）及装修质保金25806元，共计128472.67元，该结工程款协议系杨水英签字，其应依约履行。关于工程质量保证金和装修质保金，因双方确认工程质量确存在问题，且杨水英没有证据证明其已经完成了修复义务，故该款项暂不具备返还条件。综上，杨水英的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院无法支持。综上所述，杨水英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4360元，由杨水英负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 琨审 判 员  霍翠玲审 判 员  李 淼二〇二一年三月三十日法官助理  刘 佳书 记 员  林晓天