上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终13914号上诉人（原审原告）：上海淮商实业发展有限公司，住所地上海市闵行区光中路**第**。法定代表人：樊西堂，执行董事。委托诉讼代理人：张顶，上海市海华永泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海正帆科技股份有限公司，住，住所地上海市闵行区春永路****/div>法定代表人：YUDONGLEI，董事长。委托诉讼代理人：沈轩羽，上海合勤律师事务所律师。上诉人上海淮商实业发展有限公司（以下简称淮商公司）因与被上诉人上海正帆科技股份有限公司（以下简称正帆公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2020）沪0112民初29895号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人淮商公司的上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审全部诉请。如系争租赁房屋因已交付他人使用等原因导致交付不能，则上诉人要求被上诉人予以折价赔偿。事实和理由：一、一审认定《备忘录》仅为意向性协议而非正式合同，系对该文件的法律性质认定错误。《债权确认及还款协议书》及《备忘录》是对原合作协议的变更及补充，原合作协议成立并生效，则新协议当然成立并有效。二、《备忘录》的内容对双方之间的权利义务有明确约定，房屋租赁合同已订立，租赁条款已完全具备租赁合同的实质要件。即便有“具体操作方式，双方另行协商"等约定，亦不影响合同的履行。三、《备忘录》是上诉人对原协议妥协让步后而作的变更，没有约定合同解除条件，被上诉人将涉案三楼层的使用权永久让渡于上诉人，正是被上诉人对上诉人建设投资所支付的对价之一。一审认定双方租赁合同未成立，显失公平，侵害了上诉人的财产权益，应予纠正。被上诉人正帆公司请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。淮商公司向一审法院提出诉讼请求：1、确认双方于2018年6月22日签订的《备忘录》有效；2、正帆公司按《备忘录》第一条约定向淮商公司交付上海市闵行区XX路XX号10、11、12楼层房屋。一审法院认定事实：2015年9月30日，正帆公司作为甲方、淮商公司作为乙方，双方签订一份《项目合作协议》，主要内容为：甲方已取得上海市闵行区莘庄工业区11,206.5平方米建筑用地使用权，投资建设总部大楼（简称项目）；乙方有意购买上述项目建成后的全部物业并同意按协议约定的方式进行项目合作，向甲方提供建设资金。双方确认，甲方对项目前期投资的当前价值为4,200万元。乙方同意通过借款方式（融资款）向甲方提供协议约定的项目所需后期建造资金。甲方无需就融资本金向乙方支付任何利息或费用。还款方式：从乙方购买项目物业产权应支付的转让价款抵冲。协议对其他事项亦作了约定。2016年4月7日，正帆公司作为甲方，淮商公司作为乙方，双方签订《项目合作协议补充协议》，约定：由乙方出资建造大楼，在甲方再收取4,200元前期价值后把大楼转让给乙方，并约定由乙方决定建造大楼的总承包商；甲方配合乙方与合同相对方签署相关合同；履行与建造大楼有关的一切合同所需费用，由乙方负责资金筹集，并按照与合同相对方约定按时支付。双方对其他事项亦作了约定。此后，淮商公司指定案外人江苏XX集团有限公司作为总承包人，正帆公司与该公司签订了《桩基工程合同》、《建设工程施工合同》。本案双方及江苏XX集团有限公司又签订了《关于〈建设工程施工合同〉款项支付的协议书》。上述建设工程竣工后，正帆公司与江苏XX集团有限公司于2018年6月20日签订了《结算协议书》。2018年6月22日，正帆公司作为甲方、淮商公司作为乙方，双方签订《债权确认及还款协议书》，约定：乙方向甲方提供借款用于建设工程事宜，双方一致同意以甲方向乙方支付1.4亿元费用的方案一揽子解决，包括乙方向甲方总打款12,575万元，以及其他包括利息、管理费、手续费等在内的因借款而产生的所有费用和成本合订1,425万元，该1,425万元费用由乙方向甲方开具发票。双方确认，本协议取代之前双方就建设工程达成的任何其他协议，为双方就建设工程事宜达成的唯一且最终的一揽子解决协议，除协议约定内容外，双方之间不再存在任何债权债务，无任何其他争议或纠纷。协议对于正帆公司向淮商公司支付协议约定的款项的期限也予以确认。同日，正帆公司作为甲方、淮商公司作为乙方，双方签订一份《备忘录》，约定：1、甲方同意将其位于上海市闵行区XX路XX号的正帆大楼(下称“大楼”)第[10、11、12]层(下称“使用楼层”,使用楼层总面积约为3,480平方米,最终面积以房地产权证登记数据为准),自2019年1月1日起按照0.3元/平方米/日的标准(2024年1月1日起,每个自然年度的费用标准较上一年度增加0.1元/平方米/日,该收费标准在10年后最高不超过当时市场价的6折,物业费另计)提供乙方使用(具体操作方式,双方另行协商),使用期限为甲方拥有大楼产权期间。使用期限内,乙方可以根据自身需求自费进行装修,但装修方案应当经甲方事先同意,且不得破坏大楼的建筑结构、外观,不得影响大楼安全或整体形象,不得在室外或墙面设置任何标识或招牌。同时,乙方只能在使用楼层中从事自身经营活动,不得以任何方式将使用楼层的任何部分或全部转给或授权任何第三方使用,更不得从事任何违法活动。2、如果甲方转让大楼产权,乙方有优先购买权。3、甲方同意促成叶某、樊某1、樊某2、樊某3四人中一人或多人以每股不高于13.7元的价格向甲方部分股东购买甲方股份不少于300万股,相关股份转让协议及转让手续乙方应当于本备忘录签署后60日内完成,逾期未完成的(甲方原因造成的,前述期限相应顺延),就该股份转让事宜,甲方不再承担任何义务及提供任何协助。4、甲乙双方承诺对本备忘录内容承担保密义务,未经相对方书面同意,任何一方不得将前述任何内容向第三方泄露。违反本条约定的,泄露方应赔偿相对方一切损失。之后，双方未签订关于房屋租赁的相关合同或协议，淮商公司未使用涉案房屋。淮商公司也未按《备忘录》第3条中关于股权转让进行协商或收购。2020年3月，正帆公司向淮商公司发出《解除〈备忘录〉的通知函》，表示双方签订《备忘录》后，淮商公司未与正帆公司签订正式的租赁合同，也未实际承租使用房屋，更未支付任何租金，故通知淮商公司解除《备忘录》。淮商公司收到正帆公司上述通知函后，于2020年3月25日向正帆公司回函，表示：《备忘录》并非意向协议，是正帆公司将三层楼房永久使用权转移给淮商公司，是一种具有财产补偿性质的承诺，是对淮商公司投资回报的一部分；《备忘录》约定“具体操作方式，双方另行协商”，但截止淮商公司收到解除函为止，正帆公司并未与淮商公司进行任何实质性洽谈与沟通，更未通知淮商公司移交房屋使用权。淮商公司至所以未对房屋行使使用权，是基于周边配套设施尚不完备。因双方对具体操作方式未进行洽谈，对象征性收取的租金支付方式更未进行任何约定，且正帆公司未以任何方式向淮商公司主张租金的支付，因此淮商公司对此并无过错；《备忘录》只约定了租金支付标准，双方未对支付方式、时间等进行过协商一致，《备忘录》更未赋予正帆公司在任何情况下对该《备忘录》有解除权，因此正帆公司无权以淮商公司未支付自2019年1月1日起的租金等为由解除《备忘录》。提请双方按《备忘录》履行各自权利义务。庭审中，淮商公司表示，《备忘录》中关于股权转让的相关事宜，淮商公司放弃了购买股权的权利。一审法院认为，双方于2018年6月22日签署的《备忘录》，主要内容分两部分，第一部分是关于涉案楼层的租赁事宜，第二部分是关于正帆公司同意促成案外人向淮商公司转让股权的事宜。对于股权转让，淮商公司已明确放弃受让股权。现双方争议的焦点在于《备忘录》中关于涉案的三层房屋租赁使用的约定是属于意向性的预约协议还是属于正式租赁合同的本约。《备忘录》第一部分对于租赁部位、面积的约定明确，起租日期为2019年1月1日，起租后租金标准及递增比例亦予以确定。在《备忘录》中双方未约定交房日期、租金支付方式和期限、物业管理费计算标准，欠缺租赁合同所应当具备的租赁条款。《备忘录》约定的起租日为2019年1月1日，因此在正常情况下，双方在2019年1月1日前应当就具体的租赁事项进行磋商并达成一致的租赁协议。《备忘录》约定“具体操作方式，双方另行协商”，但无证据证明双方在双方签订《备忘录》后就租赁细节进行了协商。《备忘录》于2018年6月22日签订，如果双方就涉案房屋建立了正式的租赁合同，则双方应当交接租赁标的物，且由淮商公司自2019年1月1日起向正帆公司支付租金。然而，自签署《备忘录》起至正帆公司发出解除函为止，双方没有根据《备忘录》的约定协议相关租赁细节，也未就涉案房屋进行交接，淮商公司也未向正帆公司支付任何租金。淮商公司在2020年3月25日发给正帆公司的回函中也确认双方仅在《备忘录》中约定的租金标准，但之后双方没有对支付方式、支付时间等具体操作方式进行协商，未进行任何实质性的洽谈与沟通，淮商公司也未对涉案房屋行使“使用权”。因此，双方签署的《备忘录》就涉案房屋的租赁，是双方达成的租赁意向，仅处于缔约磋商过程中的一个初步阶段，不能据此认定双方已建立了正式的租赁合同。双方之间的租赁合同尚未成立，因此淮商公司的诉讼请求，缺乏合同依据和法律依据，不予支持。一审法院审理后判决：驳回上海淮商实业发展有限公司的全部诉讼请求。案件受理费50元，减半收取计25元，由上海淮商实业发展有限公司负担。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。二审期间，上诉人淮商公司认为，系争大楼建成后，上诉人一直实际占有并使用涉案三楼层直至2020年7月底，并进行了装修，表明《备忘录》中关于房屋租赁内容不仅成立并生效，且自2019年1月1日起双方已经实际按约履行，被上诉人完全知情，其无权单方面解除租赁合同。为此，上诉人补充提交证据如下：一、涉案楼层现场照片，证明上诉人一直在使用系争办公楼层，相关办公柜、材料至今仍然放置在系争楼层内，表明上诉人从未放弃过系争楼层的使用权。二、电话录音（2020年3月3日之后），证明双方就涉案大楼的装修事项进行协商，进一步表明上诉人有明确使用涉案楼层的意思表示和实际行动。三、安徽省XX有限公司上海分公司及上诉人的企业信用报告，证明安徽省XX有限公司上海分公司的法定代表人与上诉人的大股东兼实际控制人、受益人为同一人叶某，表明该物业公司实际为上诉人控制。四、物业管理服务合同（2018）、物业管理服务合同（2019）、物业管理服务合同补充协议（2019年5月31日）、物业管理服务合同补充协议（2020年1月9日），证明案外人安徽省XX有限公司上海分公司与被上诉人连续两年签订物业管理服务合同及相关协议。五、表扬信，证明2020年2月18日被上诉人向安徽省XX有限公司上海分公司发出表扬信，感谢该物业公司的尽职尽责，表明上诉人关联公司一直实际管理涉案办公大楼的物业，并得到被上诉人的认可。六、2020年7月24日、25日、26日、27日，被上诉人对上诉人及关联公司强制清退现场的视频、照片，证明被上诉人强制清退上诉人相关人员和物品，遭到上诉人强烈抗议，警察到场维持秩序。经本院组织质证，被上诉人质证意见如下：一、对证据一，无法确认真实性，且与上诉人的证明内容无关联性，无法证明上诉人使用过涉案办公楼层。二、对证据二，无法确认真实性，且无法确认该录音的具体准确时间。录音中提到的“装修"，具体涉及哪里不明确，无法证明被上诉人同意上诉人使用大楼。三、对证据三、四、五的真实性确认，但均与本案无关联性。四、对证据六，真实性确认，但当时被上诉人清退的仅是安徽省XX有限公司上海分公司，不包含上诉人。该物业公司及上诉人从未使用过涉案三层办公楼，故不存在清退上诉人一说。本院认为，本案争议焦点：一、上诉人淮商公司与被上诉人正帆公司签订的《备忘录》中关于正帆大楼第10、11、12三层房屋租赁使用的约定系构成房屋租赁预约合同还是本约合同；二、双方是否已按预定条款履行了主要义务，预约合同是否已转化为本约合同。关于争议焦点一。根据法律规定，租赁合同的内容包括租赁物的名称、数量、用途，租赁期限、租金及其支付期限和方式，租赁物维修等条款。首先，双方签订《备忘录》时约定的租赁面积仅是暂定面积，最终面积以房地产权证登记为准。其次，双方未约定交房日期、租金支付方式和期限、物业管理费用计算标准及租赁物维修等条款。第三、双方明确约定“具体操作方式另行协商"，但双方并未另行进行过协商。因此，涉案《备忘录》中的租赁条款仅构成房屋租赁预约合同。上诉人认为是本约合同，本院难以采纳。关于争议焦点二。上诉人称《备忘录》签订后，其已实际使用涉案三层房屋，即双方已按《备忘录》的约定履行，并在二审中补充提供证据加以证明。但是：一、上诉人提供的照片，无法证明办公柜、材料放置的主体及放置地点；上诉人提供的电话录音，无法证明上诉人对涉案楼层房屋进行了装修并使用；上诉人提供的其关联公司安徽省XX有限公司上海分公司的信息、物业管理服务合同等，仅证明该公司与被上诉人之间存在物业服务关系，并非房屋租赁关系，且双方已终止了物业服务合同。故均不能证明上诉人己实际使用了涉案的三个楼层房屋。二、上诉人自认双方未办理房屋正式交付手续；上诉人在给被上诉人的回函中也确认没有实际使用涉案房屋，并解释了没有使用的原因系基于周边配套设施尚不完备。同时，上诉人还确认双方对具体操作方式未进行洽谈，未对租金支付方式、时间等进行过协商并达成一致。二审期间，上诉人称实际其并不需要支付租金，其享有涉案房屋永久使用权是被上诉人对其投资的回报。对此被上诉人并不认可，上诉人也无任何证据可以证明，本院难以采纳。因此，上诉人认为双方已实际履行了租赁合同，依据不足。一审基于双方之间尚未建立正式的租赁合同，判决不支持上诉人的诉请并无不当，本院予以维持。另，上诉人在上诉期间主张被上诉人不能交付则应赔偿的请求，超出了一审诉请范围，故二审不予处理。综上所述，上诉人淮商公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人上海淮商实业发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  严卫忠审判员  孔美君审判员  顾克强二〇二一年三月三日书记员  徐 凌附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……