甘肃省天水市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）甘05民终37号上诉人（原审被告，反诉原告）：高某某，男，1977年12月22日出生，汉族，住甘肃省天水市。上诉人（原审被告，反诉原告）：巨某某，女，1979年3月20日出生，汉族，住甘肃天水市。二上诉人共同委托诉讼代理人：刘某，甘肃康台律师事务所律师。被上诉人（原审原告，反诉被告）：陇南市盛泰置业有限责任公司，住所地甘肃省陇南市宕昌县城关镇山水雅园会所。法定代表人：王某，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄某某，甘肃通融律师事务所律师。委托诉讼代理人：张某某，甘肃通融律师事务所律师。上诉人高某某、巨某某因与被上诉人陇南市盛泰置业有限责任公司（以下简称盛泰公司）商品房销售合同纠纷一案，不服甘肃省天水市麦积区人民法院（2020）甘0503民初2378号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人高某某、巨某某及二上诉人共同委托诉讼代理人刘某，被上诉人盛泰公司的委托诉讼代理人黄某某、张某某到庭参加诉讼。高某某、巨某某上诉请求：1.撤销甘肃省天水市麦积区人民法院（2020）甘0503民初2378号民事判决第二项，依法改判支持高某某、巨某某一审反诉请求；2.诉讼费用由盛泰公司承担。事实和理由：1.一审判决部分事实认定错误。一审判决引用麦积景园城商铺定购协议书（以下简称定购协议书）部分内容错误，这种错误引用后体现出的内容无形中加大了高某某、巨某某的合同责任，导致一审判决结果不当。且办理按揭贷款是盛泰公司的责任，在办理涉案商铺按揭贷款时，高某某、巨某某及时完善了相关资料，是盛泰公司没有网签和办理按揭贷款。2.一审判决适用法律错误。高某某、巨某某购买涉案商铺的重要原因系盛泰公司承诺二人的农民身份也能办理银行按揭贷款，而在实际过程中却因该原因无法办理按揭贷款，最终导致合同不能客观履行，该过错应归结于盛泰公司，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条的规定，本案符合商品房买卖合同的法定解除条件，该条件不因当事人有其他约定而排除。3.高某某、巨某某一审提交的相关证据能够综合证明本案情形特殊，高某某、巨某某如约提供了办理银行按揭贷款所需资料，却因农民身份无法办理。4.双方合同约定涉案商铺面积为15.36平方米，实际商铺面积14.07平方米，减小了8.4%，面积误差比绝对值超出3%，高某某、巨某某有权依法解除合同，且定购协议书约定房号为1-127B，盛泰公司擅自变更为1-089，是否为同一房屋尚不明确。5.盛泰公司在销售广告和宣传资料承诺商铺是有实体分隔墙的商铺实则没有的行为涉嫌欺诈和违约。盛泰公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，盛泰公司不存在违约行为。另外高某某、巨某某当庭对上诉请求进行了变更，其现在的请求为撤销一审判决第二项，支持高某某、巨某某一审的反诉请求。因一审的本诉与反诉是相互对立的，如果高某某、巨某某只要求撤销一审判决第二项而支持其反诉请求的话，那么一审判决的第一项就与其反诉请求相互矛盾。综上所述，请求驳回高某某、巨某某的上诉请求，维持原判。盛泰公司向一审法院起诉请求：1.依法判令高某某、巨某某履行剩余房款170000元的支付义务；2.依法判令本案的诉讼费用由高某某、巨某某承担。高某某、巨某某向一审法院反诉请求：1.判决解除双方2016年12月30日签订的定购协议书；2.盛泰公司返还高某某、巨某某购房款189950元、返还定金10000元、赔偿损失42434.31元、共计242384.31元。3.诉讼费由盛泰公司承担。一审法院认定事实：高某某、巨某某通过盛泰公司发放的麦积景园城宣传广告欲购买位于天水市××区交汇处的景园城项目商铺一间。2016年12月6日高某某、巨某某向盛泰公司交纳了定金10000元。同年12月13日，盛泰公司作为甲方，高某某、巨某某作为乙方签订了定购协议书一份。主要内容为：“一、定购房产情况：乙方对甲方开发建设的麦积景园城项目已认可并自愿定购该项目1层D127B商铺，建筑面积约15.36平方米。二、定购商铺价格为每平方米25968.8元，总房款398881元。三、定购有效期间：甲、乙双方确定双方签订正式商品房买卖（预售）合同时应遵守本定购协议约定事项效力（双方协商一致书面更改除外），乙方认可甲方制作合同内容，商品房买卖（预售）合同生效时本协议废止。四、付款方式和优惠：1.……。2.按揭付款及支付约定：（1）乙方因资金不足，需按揭贷款者，甲方给予乙方房屋总价款4%折的优惠，优惠额为15955元。（2）其他支抵为22976元。最终房屋总价为359950元，乙方已交10000元，在签订本协议7日内付款额达到总房款50%，即189950元首付款；剩余房款170000元，乙方申请银行按揭贷款，并及时完善银行按揭贷款的相关手续，于签订本协议之日起60日内完成按揭贷款到达甲方账户。不论何种因素导致按揭贷款在60日内未能到甲方账户的，在签订本协议之日起120日内乙方无条件自筹资金将剩余房款全部付清。3.分期付款：……。五、……。六、……。七、解除协议和违约责任：1.本协议签订后乙方要求解除此协议时应书面向甲方提出申请，在甲方接到乙方书面解约书时且甲方同意解约的，甲方可将乙方认购房屋另行出售，同时乙方需承担总房款10%的违约金，可在给甲方所交定金或房款中扣除，其余部分在甲方将该房屋出售后三个月内退还乙方，房款不足以支付违约金时乙方应补足。2.乙方违约不能按时支付房款未超过30日时，每日应承担应付房款5‰的违约金，超过30日时除应承担日5‰的违约金外，甲方有权单方解除协议并将房产另行出售，……。”合同签订当日，高某某、巨某某交纳了房款179950元。2016年12月13日，甲方高某某、巨某某与乙方天水宏源房屋营销策划有限公司（以下简称宏源公司）签订了麦积景园城商铺租赁协议书，将高某某、巨某某所购涉案商铺出租给宏源公司，协议书约定该商铺建筑面积约15.36平方米（最终以房屋管理部门实测面积为准）。租期定为10年，租金按三个标准逐年支付；租赁期限届满前6个月经双方协商一致时双方可续租。2.前十年租赁期1-3年乙方每年以优惠后总款382926元的6%即22976元支付当年租金；4-7年乙方每年以优惠后总房款382926元的7%即26805元支付当年租金；第8-10年乙方每年以优惠后总房款382926元的8%即30634元支付当年租金。甲方同意该商铺由乙方自2017年4月1日-2027年3月30日进行经营。该商铺第一年租金22976元，在双方签订的定购协议书约定以“其他支抵”折抵高某某、巨某某应交房款。2019年3月4日至2020年5月13日，盛泰公司曾多次向高某某发送手机短信，要求其交纳完善银行按揭资料并进行合同网签，但高某某、巨某某并未进行合同网签，也未交纳剩余房款。2019年4月15日，天水金鉴房地产测绘队对涉案商铺所在项目盛泰商城房（麦积景园城）屋作出房屋测绘成果报告书，涉案商铺实测面积为14.07平方米，房号为盛泰商城1-089号，该号商铺与双方签订的定购协议书中约定的麦积景园城项目1层D127B商铺系同一商铺。一审法院认为，依法成立的合同，应受法律保护。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定，“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”高某某、巨某某与盛泰公司签订的定购协议书虽然名为定购协议书，但在该协议书的约定具备了商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人即陇南盛泰公司已经按照约定收受买受人即高某某、巨某某购房款，因此，该协议书应当认定为商品房买卖合同。本案当事人之间的法律关系应为商品房销售合同，本案案由应为商品房销售合同纠纷，双方当事人的权利义务均依合同确定，合同对双方均具有约束力。关于盛泰公司请求依法判令高某某、巨某某履行支付剩余房款170000元的诉讼请求能否成立的问题。盛泰公司、高某某、巨某某对付款方式在定购协议书中有明确约定，对剩余房款170000元由高某某、巨某某申请银行按揭贷款，并及时完善银行按揭贷款的相关手续，于签订定购协议之日起60日内完成按揭贷款到达盛泰公司账户。不论何种因素导致按揭贷款在60日内未能到盛泰公司账户的，在签订本协议之日起120日内高某某、巨某某无条件自筹资金将剩余房款全部付清。合同约定付款期限已届满，故盛泰公司要求高某某、巨某某支付剩余房款的请求于法有据，应予支持。关于高某某、巨某某主张其根据定购协议享有单方解除权，但根据定购协议书第七条第一项规定，“本协议签订后，乙方要求解除协议并退还已付定购款时应书面向甲方提出。在甲方接到乙方书面要求后甲方同意解约的，甲方可将乙方定购商铺另行出售，并于三个月内退还除乙方总房款10%的违约金及基于资产权益取得的收益（如租金等）外的乙方定购款；定购款不足以支付违约金时乙方还应补足。”根据该合同约定，高某某、巨某某欲解除合同，应向盛泰公司提交书面材料并应当由盛泰公司同意。本案中，高某某、巨某某未提交证据向盛泰公司提交书面解除申请，且盛泰公司未表示同意解除合同。故高某某、巨某某辩称单方解除的事由并不成立。关于高某某、巨某某辩称，盛泰公司出售商铺面积误差超过法律规定的3%可以依法解除的意见。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定，“出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理；合同没有约定或者约定不明确的，按照以下原则处理：……”商铺定购协议书第五条，《商品房买卖（预售）合同》的签订和房产移交：“……如房屋管理部门核定面积后，与本协议约定面积不符时，以本协议单价核定最终房款，多退少补：多出房款甲方与核定面积后10日无息退还乙方；若核定面积后乙方应补缴房款，乙方应在10日内补交，任何一方如超出10日视为违约。”双方已将面积核定做了明确约定，未违反法律规定。故对高某某、巨某某该辩论意见不予采纳。关于高某某、巨某某认为盛泰公司出售房屋存在欺诈，应依法解除的辩论意见，一审法院认为，商铺定购协议书中，约定了按揭贷款的义务人为乙方购买者，且商铺客观存在，且可以办理房产证。故盛泰公司不存在欺诈行为，高某某、巨某某认为定购协议书中约定的商铺编号与房管部门测绘编号不同不是同一标的物的辩解意见，无证据支持，不予采信。故高某某、巨某某所购买的1-D127B商铺即为房管部门测绘编号为1-089号商铺。综上，该定购协议书不存在违反法律和行政法规的强制性规定，为依法成立的合同，对双方当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。故盛泰公司要求高某某、巨某某支付剩余房款的诉讼请求于法有据，应予支持。对于高某某、巨某某尚欠的剩余房款的金额，应当以房屋测绘成果报告书确定的商铺面积为14.07平方米计算，单价为每平方米25968.8元，总房价为365381.02元，按照合同约定以银行按揭方式付款者总价款4%折优惠即350765.78元。而双方签订的定购协议书约定其他支抵为22976元，对于折抵款项的计算依据，根据高某某、巨某某与宏源公司签订的麦积景园城商铺租赁协议书约定的“前十年租赁期1-3年乙方每年以优惠后总款382926元的6%即22976元支付当年租金”，可以确认是以定购协议中约定的优惠后（总价款4%折优惠）总房款的6%计算而来，该折抵款项与案外人宏源公司应支付高某某、巨某某第一年租金金额相同。一审法院认为，双方当事人对其他支抵房款的计算依据无异议，协议书约定总房款最终以房屋管理部门实测面积为准，多退少补，故合同约定的其他支抵金额也应当以重新核定总房款350765.78元的6%即21045.95元计算并折抵高某某、巨某某应付房款较为合理。综上，高某某、巨某某应付总房款为350765.78元，高某某、巨某某已付房款为179950元，故高某某、巨某某尚未支付房款为139769.83元。对于因定购协议约定商铺面积与房屋测绘成果报告书确定的商铺面积差额而造成的麦积景园城商铺租赁协议书相关合同内容的变更，权利人可另行主张权利。关于高某某、巨某某要求解除定购协议书的诉讼请求。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”本案中，双方当事人在定购协议书中约定解除协议时，高某某、巨某某应书面向盛泰公司提出申请，在盛泰公司接到高某某、巨某某书面解约书时且盛泰公司同意解约的，甲方（盛泰公司）可将乙方（高某某、巨某某）认购房屋另行出售，高某某、巨某某需承担总房款10%的违约金。审理中，高某某、巨某某未提交证据证明向盛泰公司提出解除涉案协议的请求，诉讼中双方当事人对定购协议书的解除亦未达成一致意见。本案既不具备双方签订的定购协议约定的合同解除条件，也不具备法定的合同解除条件。故高某某、巨某某反诉要求解除双方签订的定购协议书、返还购房款189950元、返还定金10000元、赔偿损失42434.31元、共计242384.31元的请求均不能成立，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十四条、第一百零九条、第一百一十条，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，判决：一、由高某某、巨某某支付陇南市盛泰置业有限责任公司购房款139769.83元，于判决生效后30日内付清；二、驳回高某某、巨某某的反诉诉讼请求。本诉案件受理费3700元，适用简易程序减半收取1850元；反诉案件受理费6700元，因适用简易程序减半收取3350元，合计5200元，由高某某、巨某某负担。二审中，当事人为了证明其上诉主张，向本院提交了新证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。高某某、巨某某提交了2020年8月19日巨某、冯某和盛泰公司工作人员的对话录音光盘一份，拟证明巨某某、高某某已经按照约定提交了办理按揭的资料，未办理按揭贷款是因农民身份无法办理银行按揭贷款。高某某、巨某某申请的证人巨某陈述：刚开始签定购协议书的时候，盛泰公司的人告诉我们只需交纳首付，剩余款项由他们办理按揭，后来盛泰公司又让我们提供收入证明或者流水，银行流水我们没有，大队也因为我们没有固定收入不给我们出具收入证明，因此按揭办不下来。证人冯某陈述：当时盛泰公司催我们办理按揭，但是大队的人不开收入证明，银行流水也打不出来，因为我们是农民，没有固定收入，无法出具，所以购买的商铺办不下来银行按揭。盛泰公司认为上述证据不属于新证据，一审法院已经做出认定，高某某、巨某某重复举证，盛泰公司的质证意见和一审质证意见一致。本院认为，巨某、冯某并非本案当事人，录音内容及证人证言与本案没有关联性，对证明目的不予采纳。二审另查明，高某某、巨某某与盛泰公司签订的定购协议书第四条内容为：“四、付款方式和优惠：1.……。2.按揭付款及支付约定：（1）乙方选择银行按揭方式付款者，甲方给予乙方商铺总价款4%折的优惠。（2）乙方已参加甲方前期活动，甲方给予乙方优惠额为15955元（见附件）。（3）其他支抵为22976元。最终商铺总价为359950元（大写叁拾伍万玖仟玖佰伍拾元）。乙方已交10000元，在签订本协议7日内付款额达到总房款50%，即189950元（壹拾捌万玖仟玖佰伍拾元）首付款；剩余房款170000元（大写壹拾柒万元）乙方申请银行按揭贷款，并及时完善银行按揭贷款的相关手续，在60日内完成按揭贷款到达甲方账户。60日内按揭贷款未能到甲方账户的，在签订本协议之日起120日内，乙方自筹资金将剩余房款全部付清”。对一审查明的其余事实本院予以确认。本院认为，高某某、巨某某与盛泰公司签订的定购协议书系双方真实意思表示，且不违反法律规定，依法成立并生效，定购协议书符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，应视为商品房买卖合同，双方均应按照合同的约定全面履行自己的义务。根据双方的诉辩主张，本案的争议焦点为：高某某、巨某某与盛泰公司签订的定购协议书是否构成解除条件应予解除，高某某、巨某某一审的反诉请求能否成立。首先，高某某、巨某某主张因盛泰公司的过错导致无法办理按揭贷款，致使合同不能继续履行，符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定的法定解除条件。本院认为，高某某、巨某某提供的证据不能证明按揭贷款无法办理系盛泰公司的原因，且双方签订的定购协议书已明确约定“剩余房款170000元（大写壹拾柒万元）乙方申请银行按揭贷款，并及时完善银行按揭贷款的相关手续，在60日内完成按揭贷款到达甲方账户。60日内按揭贷款未能到甲方账户的，在签订本协议之日起120日内，乙方自筹资金将剩余房款全部付清”，并不存在定购协议书不能继续履行的情形，高某某、巨某某据此主张解除合同不能成立；其次，高某某、巨某某上诉认为双方签订的定购协议中约定诉争商铺的面积为15.36平方米，而实际测定面积为14.07平方米，面积误差比为8.4%，超过了《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定的面积误差比绝对值超出3%，符合法定解除条件的主张。本院认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条的规定已被最高人民法院法释〔2020〕17号决定修正删除，双方签订的定购协议书第一条约定建筑面积以房屋管理部门实测面积为准，第五条对核定面积后，如存在与协议约定面积不符的情形已做了明确约定，该约定不违反法律规定，亦不存在约定不明的情形，故关于面积误差比为8.4%的问题应依据定购协议书的约定多退少补，并不构成双方解除定购协议的法定事由；第三，《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”高某某、巨某某以盛泰公司所售房屋位置不明确、并非独立商铺，致使合同目的无法实现为由主张解除合同，均不符合上述法律规定的解除合同的法定情形。故一审法院判决继续履行合同并由高某某、巨某某支付盛泰公司剩余购房款139769.83元并无不当。因高某某、巨某某的上诉请求建立在定购协议书解除的基础上，因该定购协议书继续履行，故高某某、巨某某要求解除房产定购协议书，并由盛泰公司返还购房款189950元、返还定金10000元、赔偿损失42434.31元、共计242384.31元的请求不能成立。综上所述，高某某、巨某某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6700元，由高某某、巨某某负担。本判决为终审判决。审 判 长 丁建文审 判 员 石 岚审 判 员 张碧霞二〇二一年三月十五日法官助理 徐瑞杰书 记 员 张海闻