山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁14民终951号上诉人（原审被告）：张新福，男，1978年9月15日出生，汉族，住德州市德城区。被上诉人（原审原告）：刘春忠，男，1971年7月26日出生，汉族，住德州市经济开发区。上诉人张新福因与被上诉人刘春忠劳务合同纠纷一案，不服山东省德州市德城区人民法院（2020）鲁1402民初4481号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张新福上诉请求：1.请求撤销德城区人民法院作出的(2020)鲁1402民初4481号民事判决书第一项,并依法改判上诉人向被上诉人支付26610.6元(不服部分为66794.41元)；2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、案外人杨某已产生的3.8万元工程款已经由上诉人实际垫付,应在上诉人给付范围内予以扣除。首先,虽然上诉人与被上诉人签订的施工合同约定的承包范围为2号楼的全部工程,但在被上诉人接手之前,案外人杨某已就该工程部分施工,并产生了3.8万元的施工费用,被上诉人对此是知情的。其次,上诉人与被上诉人及案外人杨某就该3.8万元工程款达成合意,由被上诉人向案外人杨某支付3.8万元,但被上诉人并未履行该约定,上诉人无奈之下先行垫付3.8万元,应在本案上诉人对被上诉人的给付范围之内予以扣除。一审法院对该3.8万元垫款未予扣除,属事实认定不清,明显不当。二、一审判决认定工程单价过高,与事实明显不符。一方面,1号楼与2号楼的施工情况完全不同,因工程要求变更,1号楼把空调洞、空调板、女儿墙等改为使用乳胶漆,而乳胶漆与真石漆的施工工序不同,价格也不同,故当时约定的是真石漆每平方20元,涂料每平方15元,与2号楼只有真石漆施工的情况完全不同。另一方面,一审未实地进行考察,也没有分别计算单价,仅凭借2号楼中的价格就去确定了施工方式完全不同的1号楼的施工单价,属事实认定不清,造成了上诉人多向被上诉人支付28794.41元,应予以纠正。综上,一审判决事实认定错误,请求二审法院依法改判,以维护上诉人合法权益。刘春忠辩称，一、张新福说案外人杨某产生3.8万元工程款已由张新福实际垫付的事实是不存在的，整个工程是刘春忠干的。刘春忠签订合同约定的承包范围是2号楼全部工程，如果按张新福的理论，刘春忠是后干的工程，在签合同时应该在合同里面注明，而事实上在合同里没有注明这个事。至于张新福对杨某承诺了什么，跟刘春忠没有关系，刘春忠也不知道这个事。二、合同对单价有明确的约定，20.5元是双方签字认可的，1号楼的施工难度比2号楼还要大，当时张新福承诺过涨钱，其没有涨钱。2号楼的协议上有明确的写法，涂料和真石漆统一一个价格，不存在两个价格。因此，一审法院认定的事实是合法的，判决也是公正的。刘春忠向一审法院起诉请求：1.被告支付原告劳务费182371元及利息（以本金182371元为基数，自2015年5月起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际履行之日按全国银行业同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。）；2.本案诉讼费、保全费及其他费用由被告承担。一审法院认定事实：2013年11月2日，山东瑞能建材有限公司（以下简称瑞能公司）与被告签订《协议书》，被告承包该公司鲁班御景国际2#外墙基层找平、保温、真石漆工程。后双方发生分歧，被告诉至一审法院。2016年10月12日，瑞能公司申请对被告为其公司施工的鲁班御景国际1#以及2#楼外墙基层找平、保温、真石漆工程的实际施工面积进行现场实际测量。经一审法院委托德州中鼎工程造价咨询有限公司进行鉴定，2017年11月6日，该公司出具《鉴定报告》，其中认定1#楼真石漆12792.54平方米、外墙涂料2294.06平方米，2#楼真石漆18979.51平方米、外墙涂料295.11平方米。2014年3月2日，原、被告签订《真石漆包轻工施工合同》，工程名称：鲁班御景园国际2#楼外墙真石漆。工程总量：约18000平方米。承包范围：2#楼所有真石漆及涂料工程面。承包单价20.5元/平方米。结算与付款：真石漆完成50%后，付至完成工程量的80%，综合验收并达到约定标准后，经现场测量按实际面积付至总工程量的95%，余款一年后无质量问题一个月内付清。鲁班御景园国际1#楼外墙真石漆和涂料工程也是原告从被告处承包并施工的，原告主张1号楼真石漆和涂料与被告口头协商为20.5元/平方米；被告主张1号楼真石漆和涂料与原告口头协商为真石漆20元/平方米、涂料15元/平方米。原告提交从鲁班御景国际项目部取得的《1#楼外墙保温及涂料的工程量清单》、《2#楼外墙保温及涂料工程量清单计价表》、工程竣工报告，证明我已经完成1、2号楼的所有工程量并验收交付使用，被告应该支付我劳务费。原告依据以上证据主张其施工2#楼20258平方米，1#楼其施工16150平方米。被告质证认为，以上证据为复印件并不能证明真实性，内容不完整，也没有盖章，与我无关。原告主张被告给付其劳务费564,000元，被告主张已给付原告651,000元。被告提交原告收条及转账记录，原告质证认为，2014年4月27日11万元，是我给被告打了11万元收到条，但是被告只是分两笔各5万元给我转账，另外1万元我没收到，我们只收到了10万元；2014年7月9日收到8万元的条是我打的，但是被告只转账给我69,000元，2015年7月14日因真石漆施工碰坏石材，赔偿2000元，我不清楚，因为我们在2015年5月中旬已经撤场了。打条的这个人我不认识。扣除垫付给杨某38,000元我也不认可，除了以上几笔，其他我都收到了。被告提交原告收条记载，2014年4月27日，原告收到工程款11万元；2014年7月9日，原告收到人工费8万元。被告解释为，2014年4月27日我给原告转账了10万元，给了原告1万元的现金，原告打了一张收到条；2014年7月9日有工人找原告要工资，在转账的时候给原告取了1.1万元的现金，69,000元转的账。被告提交庞占强收到条一份证明2015年7月14日赔偿的2000元是因真石漆施工碰坏石材，造成的损坏，原告一直赖着不给，一直拖到7月14日人家甲方找到我，我给原告打的电话，我先垫付给庞占强的，并打了收条。原告对此质证认为，2015年7月14日因真石漆施工碰坏石材，赔偿2000元，我不清楚，因为我们在2015年5月中旬已经撤场了，打条的这个人我不认识。被告提交杨某证明并由证人纪某出庭作证证明2013年11月份，杨某就带了10多个工人用半个多月干的2号楼真石漆腻子工序，后因为天气原因停工了，在2014年2月底工人又干了几天，因为付款和工期没有谈好，被告又找的原告，让原告接手，当时原、被告和杨某三人在工地门口三方协商的，杨某已经完成的工程量算给原告，作价38,000元，由被告先行垫付，然后在2号楼结算的时候，扣除原告38,000元。原告质证认为，扣除垫付给杨某38,000元我不认可，证人所说的这些事没有可信度，因为证人和被告是雇佣关系，而且还是上下级关系，被告所说的2号楼腻子，证人不能够证明被告支付给了杨某多少钱，所以证人证言不予采信。一审法院认为，原告为被告施工鲁班御景国际1号楼、2号楼真石漆及外墙涂料工程，双方均无异议，其中2号楼工程双方签订有合同，1号楼工程系原告在被告手中承包。本案争执的焦点一、原、被告工程量和工程价格的认定问题。（1）工程量问题。原告主张依据鲁班御景国际项目部取得的《1#楼外墙保温及涂料的工程量清单》、《2#楼外墙保温及涂料工程量清单计价表》、工程竣工报告主张其施工2#楼20258平方米，1#楼其施工16150平方米。被告主张依据其与瑞能公司诉讼中瑞能公司申请的鉴定报告平方数为准。因原告认定工程量的依据并非系甲方或瑞能公司与原告或被告任何一方的结算工程量，与原告和被告均无关联性，不能作为原告认定涉案工程量的依据。涉案工程系被告承包瑞能公司的工程，原告又承包了被告所承包工程中的一部分，故瑞能公司与被告之间结算的工程量应作为被告与原告结算工程量的依据，故认定原告工程量为，1#楼真石漆12792.54平方米、外墙涂料2294.06平方米，2#楼真石漆18979.51平方米、外墙涂料295.11平方米。（2）工程价格问题。原、被告双方对1号楼工程价格争执不一，《中华人民共和国合同法》第六十一条规定：合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。结合本案，本案涉案的1#和2#工程为同时期工程，按交易习惯，应当工程价格同价。综上，原告完成的涉案工程量的工程款为704,405.01元[20.5元×（12792.54平方米+2294.06平方米+18979.51平方米+295.11平方米）]。双方争执焦点二、双方有争执的劳务费如何确定问题。（1）2014年4月27日，原告给被告打了11万元收到条，原告主张只收到了10万元，另外1万元未收到，原告作为完全民事行为能力人，应知道给被告出具打款11万元收到条的真实含义，原告又未提交反驳证据证明证据的主张，故认定原告收到被告工程款11万元。（2）同理，认定2014年7月9日原告收到被告工程款8万元。（3）被告提交庞占强收到条，因庞占强未到庭作证，原告又不予认可，故对被告提交的该证据，不予采信，对被告主张的该事实，不予认定。（4）双方签订的施工合同约定承包范围为，2号楼所有真石漆及涂料工作面。被告主张由杨某干了3.8万元的工程，原告不认可，原告证人纪某出庭作证证明其主张，证据不足，对该事实不予认定。综上，被告应支付给原告劳务费93,405.01元。原告诉求利息，因双方1号楼并没有签订合同，2号楼所签合同并未约定利息，原告诉求利息的计算标准不当，应在起诉之日2020年8月7日起按全国银行业同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至被告付款之日止。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第一百一十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告于本判决生效之日起十日内向原告支付劳务费93405.01及利息（自2020年8月7日起按全国银行业同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付款之日止。）；二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1974元，诉讼保全费1432元，由原告负担1662元，被告负担1744元。本院二审期间，上诉人张新福申请证人杨某出庭作证，以证明2号楼工程在刘春忠施工前杨某已经完成了东西南立面的腻子工序，经三方协商，由刘春忠补给杨某38000元人工费，但由张新福先行垫付，最终在总款中扣除。本院认定，上诉人张新福二审申请证人出庭作证，属于逾期举证，其欲证明的事实在双方签订的书面协议中并未约定，仅凭单个证人证言不足以否定基于双方签订的书面合同认定的基本事实，故本案未予采纳。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，当事人二审争议的焦点问题为：上诉人张新福关于改判上诉人向被上诉人支付26610.6元的上诉请求是否应予支持。本案中，关于争议的2号楼工程，上诉人张新福与被上诉人刘春忠签订有书面的《真石漆包轻工施工合同》，承包范围为2#楼所有真石漆及涂料工作面，对于上诉人张新福主张的杨某已施工部分费用3.8万元应予扣除的问题，合同并未有规定，上诉人张新福也不足以证明，故对其该项上诉主张不予支持。关于施工单价，双方签订的《真石漆包轻工施工合同》明确约定真石漆及涂料的单价统一为20.5元，虽然对于1号楼双方没有再签订书面的施工合同，但1号楼和2号楼系同期工程，发承包双方完全相同，施工项目也相同，在双方未签订新协议对工程单价另行约定的情况下，刘春忠的继续施工，即视为工程价格未有变化，若价格不一，双方另行签订协议予以明确反而更合常理，故刘春忠主张的价格相同存在高度可能性，一审判决按照交易习惯认定工程同价并无不当。因此，上诉人张新福关于改判上诉人向被上诉人支付26610.6元的上诉请求依据不足，不应支持。综上所述，张新福的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1470元，由上诉人张新福负担。本判决为终审判决。审判长  王善文审判员  郑卫华审判员  高世民二〇二一年三月三十日法官助理刘立琛书记员陈艳