湖南省株洲市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）湘02刑终35号 原公诉机关（暨附带民事公益诉讼起诉人）湖南省株洲市荷塘区人民检察院。 上诉人（原审被告人暨原附带民事公益诉讼被告）唐拥军，1972年1月29日出生于湖南省株洲市，汉族，初中文化，务工，户籍地湖南省株洲市荷塘区。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2020年6月18日被株洲市公安局荷塘分局取保候审，株洲市荷塘区人民检察院于2020年8月13日对其重新取保候审，经株洲市荷塘区人民法院决定，2020年10月9日被取保候审，2020年12月4日被逮捕。现羁押于株洲市第一看守所。 辩护人史军平，湖南银光律师事务所律师。 湖南省株洲市荷塘区人民法院审理湖南省株洲市荷塘区人民检察院指控被告人唐拥军犯生产、销售有毒、有害食品罪暨附带民事公益诉讼一案，于2020年12月3日作出（2020）湘0202刑初294号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人唐拥军对刑事部分不服，提出上诉。原审附带民事部分的判决已发生法律效力。本院受理后，认为本案符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第一款（一）项规定的情形，决定开庭审理。本院于2021年1月26日通知株洲市人民检察院阅卷，该院于2021年2月26日阅卷完毕。本院依法组成合议庭，于2021年3月9日公开开庭进行了审理。株洲市人民检察院指派检察员李蓉芬、检察官助理方泉出庭履行职务，上诉人唐拥军及其辩护人史军平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原审判决认定：被告人唐拥军在未办理工商营业执照、食品小作坊生产许可证、健康证等情况下从事猪头收购脱毛处理后销售生意。2018年底，被告人唐拥军从株洲市区某化工厂购进100公斤工业松香，自2020年3月8日至2020年6月1日，其在株洲市荷塘区明照街道办东园村兴旺4号的一处民房内用熬煮的工业松香对其从龙某处购入的3798公斤的猪头进行脱毛处理后再销售到株洲市荷塘区中南蔬菜市场的都粱卤菜店、浏阳市××市场××和株洲市荷塘区××镇××村的卤菜生鲜超市等地，通过微信统计出其销售的猪头肉金额共计56646元。2020年6月1日，唐拥军在私房内使用工业松香加工猪头时被株洲市荷塘区市场监督管理局当场查获。经洛阳黎明检测服务有限公司检测，从唐拥军作坊内查获的松香经检测系工业松香，从查获的猪头皮上检测出工业松香成分。到案后，被告人唐拥军能如实供述自己的犯罪事实。上述事实有微信聊天及转账记录、查扣决定书、证人证言、检测报告、被告人唐拥军的供述等证据证明。 株洲市荷塘区人民法院认为，被告人唐拥军使用有毒、有害的非食品原料加工食品，其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪。案发后，被告人唐拥军能如实供述自己的犯罪事实，且当庭自愿认罪认罚，依法可以从轻、从宽处罚。被告人唐拥军的犯罪行为，侵害了不特定消费者的合法权益，损害了社会公共利益，附带民事公益诉讼起诉人请求被告唐拥军在市级媒体上公开赔礼道歉，符合法律规定。据此，判决如下：一、被告人唐拥军犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十二万元；二、附带民事公益诉讼被告唐拥军在本判决生效后十日内在市级新闻媒体就生产、销售不符合安全标准食品行为公开赔礼道歉；三、驳回被告唐拥军承担惩罚性赔偿金人民币169938元的诉讼请求。 上诉人唐拥军上诉提出销售金额57000元是事实，但57000元这个销售金额不完全是有毒有害食品，卖出去新鲜猪头骨无毒无害，一审判处罚金过高，请求从轻处罚。 唐拥军的辩护人提出的辩护意见是：（一）原审判决认定唐拥军用工业松香加工的猪头肉达到56646元错误，证据不足。1.刘某、肖某、宋某的证言证明唐拥军销售给刘某27430元不需要用工业松香脱毛加工；2.一审仅凭被告人唐拥军的供述和微信支付记录以及查获的尚未销售猪头皮中含有工业松香即认定唐拥军实际销售了用工业松香加工猪头肉证据不足；（二）被告人唐拥军具有自首等法定和酌定从轻处罚情节，社会危害性较小，本案应对唐拥军免于刑事处罚或在6个月以下有期徒刑或拘役量刑并宣告缓刑；（三）检察机关适用认罪认罚，量刑建议为9个月，一审法院在量刑时增加了3个月，但并未说明理由和依据。 二审审理过程中，辩护人向法庭提交了宋增良、肖某、刘某书面《证明》，拟证明上述三人从唐拥军处购买的猪头骨、削骨肉不需要松香加工。法庭将上述三份书面《证明》交由株洲市人民检察院核实，株洲市人民检察院将核实的宋增良、肖某、刘某的证人证言提交法庭举证质证。综合出庭检察员、上诉人唐拥军及其辩护人发布的质证意见，结合本案其他证据，本庭综合评议如下：（1）证人刘某的证言证明她没有看到唐拥军用工业松香加工猪头的过程，不清楚是否需要松香加工，她从唐拥军处购买了带皮的熟的削骨肉27000元左右，刘某在侦查阶段亦做了相同的证言。其还证实书面《证明》不是她写的，是唐拥军的老婆写好了后交由她签字的。综上，对辩护人提交刘某的《证明》不予采信，对刘某从唐拥军处购买猪头肉金额应认定为销售金额，不予剔除；（2）证人宋某、肖某系二审新出现的证人，宋某、肖某的证言均证明他们从唐拥军处购买的是新鲜的猪头骨，不需要用工业松香加工。宋某微信名“乡里老头”实际上就是“乡里老光细毛”。结合唐拥军的供述，对宋某、肖某的证言应予以采信。 庭审中，辩护人还向法庭提交了《疾病诊断书》、《户口本》和《身份证复印件》，拟证明唐拥军妻子患有严重的糖尿病，希望可以酌情减轻处罚；唐拥军妻子到湘潭屠宰场对猪头骨和削骨肉的制作过程制作了《视频资料》，拟证明在没有用松香之前猪头骨的皮肉就已经分离了，制作猪头骨和削骨肉是无需用松香脱毛的。出庭检察员认为，上述两份证据均与本案无关联性，家人的情况与其本人的犯罪行为和情节没有关联，视频资料只能证明别人的加工过程，不能证明唐拥军对猪头加工过程。出庭检察员的意见于法有据，本院予以支持。出庭检察员向法庭提交了一份荷塘分局治安大队出具的《办案说明》，拟证明唐拥军系2020年6月17日经电话传唤到案，到案后如实供述。上诉人唐拥军及辩护人均没有异议，予以采信。 株洲市人民检察院出庭检察员认为：1.唐拥军上诉称其实际销售了一万多元，应当剔除猪头骨的销售金额，该上诉理由不能成立；2.唐拥军应当认定为自首。一审判决未认定自首错误，应当予以纠正；3.唐拥军上诉称刑期和罚金均过重的理由不能成立。综上，一审判决认定事实准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明：上诉人（原审被告人）唐拥军在未办理工商营业执照、食品小作坊生产许可证、健康证等情况下从事猪头收购脱毛处理后销售生意。2018年底，唐拥军从株洲市区某化工厂购进100公斤工业松香，自2020年3月8日至2020年6月1日，其在株洲市荷塘区明照街道办东园村兴旺4号的一处民房内用熬煮的工业松香对其从龙某处购入的3798公斤的猪头进行脱毛处理后再销售到株洲市荷塘区中南蔬菜市场的都粱卤菜店、浏阳市××市场××和株洲市荷塘区××镇××村的卤菜生鲜超市等地，通过微信统计并核减向宋某、肖某销售新鲜猪头骨部分，唐拥军销售的猪头肉金额共计49855元。2020年6月1日，唐拥军在私房内使用工业松香加工猪头时被株洲市荷塘区市场监督管理局当场查获，当场查获猪头11个共52.62千克，猪头皮9个，附着松香31.2千克。经检测，从唐拥军作坊内查获的松香经检测系工业松香，从查获的猪头皮上检测出工业松香成分。 另查明，2020年6月17日，公安民警通过电话方式口头传唤唐拥军到案接受调查，唐拥军主动到案并如实供述了自己犯罪事实。 上述事实，有下列经过庭审查证属实的证据予以证明： 1.立案决定书，证明株洲市公安局荷塘分局于2020年6月16日对被告人唐拥军涉嫌生产、销售有毒有害食品案立案侦查的事实。 2.唐拥军签字按印的微信聊天及转账记录，证明在2020年3月6日至6月1日，被告人唐拥军从龙某处（微信“龙少、一”）购买猪头共计金额为59079元，卖出金额共计56646元，其中“乡里老光细毛”（宋某）844元计入销售金额、“凡，，”（肖某）5947元计入了销售金额，1551元没有计入销售金额。 3.株洲市荷塘区市场监督管理局案件移送材料及照片，证明株洲市荷塘区市场监督管理局以株荷市监封字〔2020〕29号强制行政强制措施决定书对唐拥军实施查封的行政强制措施，共查封猪脚250Kg、猪头100Kg、猪板油15Kg、牛脚15Kg、猪头皮50Kg。以株荷市监封字〔2020〕29号强制行政强制措施决定书对唐拥军实施扣押的强制措施，扣押猪头52.62Kg（11个），猪头皮31.2Kg的事实。 4.提取笔录，证明民警依法对被告人唐拥军处扣押的松香和猪头肉进行提取的事实。 5.松香检测报告，证明样品主体成分为松香酸（工业松香），被告人唐拥军处查获的松香为工业松香的事实。 6.猪头皮检测报告，证明被告人唐拥军处查获的猪头皮上有工业松香的事实。 7.证人周某（被告人唐拥军妻子）的证言，证明被告人唐拥军从2020年3月开始用松香对猪头进行加工的事实。 8.证人丁某（松本林化有限公司销售总监）的证言，证明松本林化有限公司自2018年从石峰区搬至攸县，厂子已停产已将剩余的松香处理掉给经销商故不可能直接销售给唐拥军的事实。 9.证人龙某（猪肉批发商）的证言，证明被告人唐拥军从2020年3月份开始从龙某处购买猪头3797千克，共计63725元的事实。 10.证人凌某（唐拥军房东）的证言，证明2020年3月被告人唐拥军租用了凌某位于荷塘区××村××组散户的房子用于加工猪头肉，唐拥军使用湘Ｂ7××××面包车拖运猪头肉的事实。 11.证人易某（易记卤味店老板）的证言，证明易某从2020年5月中旬开始从被告人唐拥军处购买猪耳朵共计3000元左右的事实。 12、证人刘某（都梁卤菜店的老板）的证言，证明刘某从被告人唐拥军处购买27430元猪头肉的事实。 13.证人欧某（卤菜店老板）的证言，证明欧某在2020年3月23日从被告人唐拥军处购买猪头肉1000元的事实。 14.证人宋某、肖某的证言，证明他们从唐拥军处购买的是新鲜猪头骨，是不需要工业松香加工的。 15.被告人唐拥军的供述和辩解，证明被告人唐拥军明知工业松香有害仍将其用于加工猪头肉并销售，销售金额57,000元左右的事实。 16.现场笔录，证明执法人员在位于荷塘区××街道××村××组××号××房内进行检查时现场情况的事实。 17.到案经过，证明被告人唐拥军接到电话传唤后主动到公安机关接受调查并自愿认罪认罚的事实。 18.户籍资料，证明被告人唐拥军在案发时已年满18周岁，负完全刑事责任的事实。 本院认为，上诉人（原审被告人）唐拥军违反国家食品卫生管理法规，使用工业松香加热方式对生猪头进行脱毛，并将加工后的猪头肉、猪耳朵等进行对外销售，其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪。唐拥军经公安机关电话通知后到案，应视为自动投案，到案后如实供述自己的犯罪事实，应构成自首，且在一审庭审中自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。上诉人唐拥军及其辩护人提出57000元这个销售金额不完全是有毒有害食品，卖出去新鲜猪头骨无毒无害及其辩护人提出原审判决认定唐拥军用工业松香加工的猪头肉达到56646元错误、证据不足的辩护意见。经查，（1）认定唐拥军使用工业松香加工猪头的证据有证人凌某的证言、微信聊天及交易记录、现场查获的猪头、工业松香、检测报告、被告人唐拥军的供述等证据证明，足以认定；（2）关于销售金额认定问题。宋某、肖某的证言均证明他们从唐拥军处购买的是新鲜的猪头骨，不需要用工业松香加工，结合唐拥军的供述，对唐拥军微信转账记录中收取的宋某844元和肖某5947元从销售金额中予以剔除。综上，上诉人唐拥军的上诉理由及辩护意见部分属实。上诉人唐拥军提出罚金过重及辩护人提出唐拥军具有自首等法定和酌定从轻处罚情节，社会危害性较小，应对唐拥军免于刑事处罚或在6个月以下有期徒刑或拘役量刑并宣告缓刑的上诉理由及辩护意见。经查，根据《中华人民共和国刑法》第一百四十四条规定，生产、销售有毒有害食品罪的法定刑为五年以下有期徒刑，并处罚金。根据本案查明的事实，自2020年3月8日至2020年6月1日，唐拥军在未办理工商营业执照和食品生产许可证的情况下，使用国家禁止使用的工业松香加工猪头并销售猪头肉的金额为四万九千余元，根据唐拥军使用工业松香加工猪头持续时间、销售金额和认罪悔罪程度等量刑情节，结合当前社会食品安全的严峻形势，一审对其判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十二万元的量刑适当。该上诉理由及辩护意见不能成立，不予支持。辩护人提出检察机关适用认罪认罚，量刑建议为9个月，一审法院在量刑时增加了3个月，但并未说明理由和依据的辩护意见。经查，一审法院在调整量刑建议时并未说明理由和依据，确有不妥，但一审判决量刑并无不当。故该辩护意见部分成立，株洲市人民检察院出庭检察员建议驳回上诉、维持原判的意见成立，予以支持。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法、量刑适当。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第六十七条第三款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十七条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  谭加云 审判员  万自力 审判员  包 佶 二〇二一年三月十九日 书记员  杨玫健 附：法律条文 《中华人民共和国刑法》 第一百四十四条在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》 第九条在食品加工、销售、运输、贮存等过程中，掺入有毒、有害的非食品原料，或者使用有毒、有害的非食品原料加工食品的，依照刑法第一百四十四条的规定以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。 在食用农产品种植、养殖、销售、运输、贮存等过程中，使用禁用农药、兽药等禁用物质或者其他有毒、有害物质的，适用前款的规定定罪处罚。 在保健食品或者其他食品中非法添加国家禁用药物等有毒、有害物质的，适用第一款的规定定罪处罚。 第十七条犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。