安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖08民终411号 上诉人（原审被告）：王汝炯，男，1965年11月20日出生，汉族，住安徽省安庆市宜秀区。 委托诉讼代理人：汪神香，安徽中皖律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：孙贵兵，男，1968年10月22日出生，汉族，住安徽省安庆市迎江区。 委托诉讼代理人：陈伟民，安徽益上律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱映川，安徽益上律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：胡仕友，男，1976年12月12日出生，汉族，住安徽省枞阳县。 委托诉讼代理人：姚兵，江苏衡鼎（安庆）律师事务所律师。 原审被告：金兰，女，971年4月14日出生，汉族，住安徽省安庆市宜秀区。 上诉人王汝炯因与被上诉人孙贵兵、胡仕友、原审被告金兰提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省安庆市大观区人民法院（2020）皖0803民初616号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，公开开庭进行了审理。上诉人王汝炯及委托诉讼代理人汪神香，被上诉人孙贵兵的委托诉讼代理人陈伟民，被上诉人胡仕友及其委托诉讼代理人姚兵到庭参加诉讼。原审被告金兰经本院传票传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。 王汝炯上诉请求：1.撤销原审判决第二项，并依法改判王汝炯不承担责任；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决认定“王汝炯将该项工程分包给胡仕友”，事实认定错误，王汝炯与胡仕友系承揽合同关系，并不是建设工程合同关系。2.因一审判决事实认定错误，并据此适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第2款的规定，认定王汝炯承担连带赔偿责任，适用法律错误。王汝炯将涉案消防水管损坏，只需对相应水管进行维修和更换，并不是需要资质才能施工的消防安装工程，因此，王汝炯在本案中并无过错，对孙贵兵无需承担责任。3.根据一审庭审举证、质证，孙贵兵的伤情明显够不上八级伤残，但一审法院仍将安徽安徽誉诚司法鉴定中心作出的孙贵兵八级伤残鉴定意见书作为认定案件事实的证据，无事实与法律依据。王汝炯申请二审法院对孙贵兵的伤残等级进行重新鉴定。4.孙贵兵拒绝手术治疗，导致伤情无法有效治愈，自身存在过错，应承担10%-20%的责任。 孙贵兵辩称，1.本案的法律关系是劳务关系，而不是王汝炯所称的承揽合同关系。王汝炯就在事发现场，对孙贵兵以及胡仕友的施工进行监督、管理、指挥，并对二人进行记工，相应的报酬也是根据他的记工来计算。2.原审法院的采信鉴定报告是正确的，一审法院依法进行委托，王汝炯虽然对该鉴定报告有异议，但是没有法定的事由，请求二审法院对王汝炯提出的重新鉴定申请予以驳回。关于保守治疗，孙贵兵不是专家，无法判断保守治疗是否跟孙贵兵的损失有因果关系，所以不同意关于减轻王汝炯的赔偿责任、增加孙贵兵的责任的上诉请求。综上，请求驳回上诉，维持原判。 胡仕友辩称，1.胡仕友与孙贵兵没有雇佣关系，消防水管维修工程师分包给孙贵兵和胡仕友，孙贵兵实际是直接为王汝炯提供劳务。2.胡仕友对王汝炯提出的根据孙贵兵的实际伤情所遗留后遗症够不上八级伤残的上诉，胡仕友予以认可。3、王汝炯上诉状陈述孙贵兵存在拒绝手术，导致伤情无法有效治愈，自身存在过错，应承担相应责任的上诉理由，胡仕友予以认可。 孙贵兵向一审法院起诉请求：1.胡仕友、王汝炯、金兰连带赔偿孙贵兵各项损失共计333872.18元；2.本案的诉讼费由三被告共同承担。 一审法院认定事实：2019年8月，因新华书店地下室泵房的消防水管被王汝炯损坏，需要维修、更换，王汝炯将该项工程分包给胡仕友。2019年8月23日，胡仕友雇佣孙贵兵一起在新华书店地下室泵房进行施工。在施工过程中，孙贵兵在人字梯上跌落至地面受伤，后孙贵兵被送至116医院进行救治，经该院诊断:1.颈髓损伤伴四肢不全瘫;2.左侧尺桡骨远端骨折:3.头部软组织挫裂伤;4.颈椎病。2019年9月21日，孙贵兵出院，住院29天，出院医嘱：1.休息1个月，加强营养；2.继续口服营养神经药物治疗；3.继续左上肢石膏固定半个月，四肢康复性功能锻炼；4.1个月后门诊复诊，不适随诊。孙贵兵住院期间，王汝炯垫付医药费13703.93元。2019年10月19日，孙贵兵复查支付医疗费617.18元。2020年3月30日，经安徽誉诚司法鉴定中心鉴定，孙贵兵因高坠致颈脊髓损伤，后遗左上肢单瘫（肌力4级），评定为八级伤残；孙贵兵因高坠左侧尺桡骨骨折，后遗左腕关节功能丧失25%以上，评定为十级伤残。孙贵兵因高坠致颈脊髓损伤，左尺桡骨远端骨折并移位，后续康复治疗费用约需2000元。误工期评定为伤后之日至评残前一日，护理期180日，营养期90日。孙贵兵支付鉴定费1900元。 一审法院认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。胡仕友雇佣孙贵兵维修、更换消防水管，在施工过程中，孙贵兵从人字梯上摔至地面受伤，胡仕友作为雇主，应当承担赔偿责任。但孙贵兵作为完全民事行为能力人，在施工过程中未尽到安全注意义务，对事故的发生负有过错。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，王汝炯将案涉工程发包给没有资质的个人胡仕友，应当与胡仕友承担连带赔偿责任，故对王汝炯辩称其与胡仕友之间系承揽合同关系，其作为定作人不承担赔偿责任的辩护意见不予采纳。根据胡仕友的陈述，涉案工程系王汝炯发包，而孙贵兵亦未提供证据证明涉案工程系王汝炯、金兰共同发包，故对孙贵兵要求金兰承担赔偿责任的诉讼请求不予支持。王汝炯辩称，孙贵兵不构成八级伤残，但王汝炯提供的专家意见不足以证明其主张，故对王汝炯的该项辩护意见不予采纳。经庭审调查，结合孙贵兵的诉讼请求，法院对孙贵兵的损失作如下确认：医疗费14321.11元（13703.93+617.18）、后续医疗费2000元、伙食补助费29天*40元/天=1160元、营养费90天*40元/天=3600元、护理费180天*133元/天=23940元、误工费217天*166.53元/天=36137元、残疾赔偿金37540元*20年*31%=232748元、精神损害抚慰金酌定为25000元、交通费为29天*10元/天=290元，合计339196.11元。经综合认定，胡仕友承担60%的责任，孙贵兵承担40%的责任。因王汝炯已为孙贵兵垫付医药费13703.93元，故胡仕友应当向孙贵兵赔偿189814元（339196.11*0.6-13703.93元）。王汝炯对胡仕友的上述给付义务承担连带赔偿责任。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一、二款、第十七条第一、二款、第十八条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：（一）被告胡仕友于本判决生效之日起十日内赔偿原告孙贵兵189814元；（二）被告王汝炯对上述第一项给付义务承担连带赔偿责任；（三）驳回原告孙贵兵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6008元，保全费2189元，鉴定费1900元，合计10097元，由被告胡仕友、王汝炯负担6500元，由原告负担3597元。 王汝炯在二审期间申请对孙贵兵的伤残等级、营养期、护理期、误工期进行重新鉴定。因安徽誉诚司法鉴定中心做出的鉴定结论系一审法院依据孙贵兵的申请依法委托有资质的鉴定机构做出，程序合法，且鉴定人出庭接受质询，而王汝炯又未能提交有关鉴定结论依据不足的证据，因此，该申请不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条所规定的应当准许重新鉴定的法定情形，不予准许。王汝炯申请复核孙贵兵的出院记录，以证明医院建议手术治疗，但患者及其家属拒绝手术，导致损失扩大，孙贵兵应自行承担一定的责任。对于王汝炯的复核意见，孙贵兵述称，出院记录上面虽然建议患者手术治疗，但是医生同时告知孙贵兵手术风险非常大，可能出现瘫痪，所以没有选择手术，不能达到其复核目的。胡仕友质证认为，同意王汝炯的复核意见。对当事人二审争议的事实，本院认定如下，该出院记录中虽有“患者颈髓损伤建议手术治疗，患者及家属拒绝手术”的记载，但是否因拒绝手术治疗而加重伤残等级，并无相关内容，因此，不能达到其复核的证明目的。 二审经审理查明的事实与原判查明的事实一致，本院对原判查明的事实予以确认。 本院认为，综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.原判采信安徽誉诚司法鉴定中心作出的鉴定意见，进而认定孙贵兵构成八级伤残，认定事实是否错误；2.王汝炯上诉主张孙贵兵拒绝手术治疗扩大损失，应减轻10%-20%的赔偿责任，该上诉理由能否成立；3.王汝炯主张其与胡仕友系承揽关系，不承担赔偿责任，该上诉理由能否成立。 围绕二审争议焦点，第一，关于是否构成八级伤残。一审期间，孙贵兵向法院申请对其伤残等级进行司法鉴定，一审法院依法委托具有鉴定资质的安徽誉诚司法鉴定中心进行司法鉴定。如前所述，该鉴定程序合法，且鉴定人在一审出庭接受质询，王汝炯虽对该鉴定结论提出异议，但未能提供足以反驳的相反证据，因此，原判采信该鉴定结论，进而依据鉴定结论认定孙贵兵因本次事故构成八级伤残，事实依据充分。上诉人的该点上诉理由不能成立，本院不予采纳。 第二，关于孙贵兵自行承担的责任比例。孙贵兵受雇于胡仕友在新华书店地下室泵房进行施工中从人字梯上跌落至地面受伤。孙贵兵因未尽到安全注意义务，原判确定其自行承担40%的责任，并无明显不当。王汝炯上诉主张因孙贵兵拒绝手术治疗扩大损失，应再减轻10%-20%的赔偿责任。对此，如前所述，孙贵兵的出院记录中虽有拒绝手术的记录，但在现有医疗费、误工费、护理费等损失额不变的情况下，没有证据证明拒绝手术会导致伤残等级加重。上诉人的该点上诉理由不能成立，本院不予采纳。 第三，关于赔偿责任。从事建筑消防设施维修的消防技术服务机构及其执业人员，应当具备相应的从业条件、资格。王汝炯将地下室泵房的消防水管交由胡仕友维修，而对其从业资格未做审查。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款明确规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。因此，原审判令王汝炯与胡仕友承担连带赔偿责任，并无不当。《中华人民共和国侵权责任法》第十四条第一款规定，连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。原判对王汝炯与胡仕友之间的责任比例未予明确，确有不当，二审予以纠正。王汝炯对胡仕友的从业资格未做审查，存在过错；胡仕友不具备相应的从业资格，而承接地下室泵房消防水管的维修，且未能采取相应的施工安全措施，存在过错。根据各自的过错大小，二审确定胡仕友承担40%的责任，即赔偿339196.11元×40%=135678.44元；王汝炯承担20%的责任，即赔偿339196.11元×20%=67839.22元，扣除王汝炯已为孙贵兵垫付医药费13703.93元，王汝炯还应赔偿孙贵兵54135.29元；王汝炯与胡仕友互付连带赔偿责任。 综上所述，王汝炯的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十四条第一款、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一、二款、第十七条第一、二款、第十八条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省安庆市大观区人民法院（2020）皖0803民初616号民事判决； 二、上诉人王汝炯于本判决生效后十五日内赔偿被上诉人孙贵兵各项损失共计54135.29元； 三、被上诉人胡仕友于本判决生效后十五日内赔偿被上诉人孙贵兵各项损失共计135678.44元； 四、上诉人王汝炯、被上诉人胡仕友对上述第二、三项给付义务互为连带责任； 五、驳回孙贵兵的其他诉讼请求； 六、驳回上诉人王汝炯的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费6008元，保全费2189元，鉴定费1900元，合计10097元，由胡仕友、王汝炯各负担3250元，由孙贵兵负担3597元。二审案件受理费4096元，由上诉人王汝炯负担2048元，被上诉人胡仕友负担2048元。 本判决为终审判决。 审判长 潘 红 审判员 周大庆 审判员 陈铜林 二〇二一年三月二十九日 法官助理吴海燕 书记员王丹红 附相关法律条文： 《中华人民共和国侵权责任法》 第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。 根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。 第十四条第一款连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。 第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。 第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。 第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第十一条第一、二款雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。 雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。 第十七条第一、二款受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。 受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。 第十八条第一款受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。 《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》 第十一条受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；