河南省洛阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）豫03刑终267号原公诉机关河南省洛阳市西工区人民检察院。上诉人（原审被告人）黄潇,曾用名黄**，男，汉族，1993年9月10日出生，高中肄业，无业，住四川省南充市仪陇县。2019年5月16日在四川省成都市青羊区被抓获，同年5月17日因涉嫌诈骗犯罪被成都市公安局青羊区分局刑事拘留，同日羁押于四川省成都市看守所。2019年5月18日因涉嫌诈骗犯罪被洛阳市公安局车站分局刑事拘留，同年6月19日被依法逮捕。辩护人张原芳、董华杰（实习），河南睿合瑞律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王攀，曾用名王攀登，男，汉族，1994年8月16日出生，高中毕业，无业，住四川省南充市仪陇县。2019年5月16日在四川省成都市青羊区被抓获，同年5月17日因涉嫌诈骗犯罪被成都市公安局青羊区分局刑事拘留，同日羁押于四川省成都市看守所。2019年5月18日因涉嫌诈骗犯罪被洛阳市公安局车站分局刑事拘留，同年6月19日被依法逮捕。辩护人张风杰，河南睿合瑞律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王杜元，曾用名王朝元，男，汉族，1992年9月16日出生，高中毕业，无业，住四川省南充市仪陇县。2019年5月16日在四川省成都市青羊区被抓获，同年5月17日因涉嫌诈骗犯罪被成都市公安局青羊区分局刑事拘留，同日羁押于四川省成都市看守所。2019年5月18日因涉嫌诈骗犯罪被洛阳市公安局车站分局刑事拘留，同年6月19日被依法逮捕。辩护人孙涛，河南睿合瑞律师事务所律师。河南省洛阳市西工区人民法院审理河南省洛阳市西工区人民检察院指控原审被告人黄潇、王攀、王杜元犯诈骗罪一案，于2020年12月29日作出（2020）豫0303刑初81号刑事判决，宣判后,原审被告人黄潇、王攀、王杜元不服，提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人黄潇、王攀、王杜元，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定以下事实：一、诈骗事实2018年9月至2019年3月期间，被告人王攀、黄潇、王杜元等将其制作的能够人为控制后台操作的虚假投资交易平台提供给他人从事诈骗活动，以抽成和收取固定费用等模式牟取非法利益。具体事实分述如下：(1)2018年9月份，被告人王攀、黄潇等人将其制作的能够人为控制后台操作的虚假投资交易平台“汇赢国际”，以对诈骗数额进行抽成的模式提供给满某(已判刑)。满某组织人员在网络上诱骗被害人在该平台上投资，王攀、黄潇等人在后台操控，以人为控制涨跌的方式实施诈骗，骗取121250元，其中满某团伙分得赃款97000元。(2)2018年12月份，被告人王攀、黄潇等人将其制作的能够人为控制后台操作的虚假投资交易平台“大宗国际”，以对诈骗数额进行抽成的模式提供给刘某(已判刑)。刘某组织人员在网络上诱骗被害人在该平台上投资，王攀、黄潇等人在后台操控，以人为控制涨跌的方式实施诈骗，骗取141861.59元，其中刘某团伙分得赃款106558元。(3)2018年12月份，被告人王攀、黄潇等人将其制作的能够人为控制后台操作的虚假投资交易平台“华夏国际”，以对诈骗数额进行抽成的模式提供给孙某1(已判刑)。孙某1等人在网络上诱骗被害人在该平台上投资，王攀、黄潇等人在后台操控，以人为控制涨跌的方式实施诈骗，骗取5250元。（4）2019年3月，被告人王攀、黄潇、王杜元等将其制作的能够人为控制后台操作的虚假投资交易平台“融胜汇投”，以收取固定费用和对入金流水数额进行抽成相结合的收费模式提供给杨某(已判刑)。后杨某等人利用该平台在网络上诱骗被害人投资，并控制后台，以人为控制涨跌的方式实施诈骗，骗取45808元，其中三被告人获取非法利益19940元。(5)2019年3月，被告人王攀、黄潇、王杜元等将其制作的能够人为控制后台操作的虚假投资交易平台“汇昌国际”，以收取固定费用和对入金流水数额进行抽成相结合的收费模式，将该平台提供给微信名“上世掌门人”。“上世掌门人”在网络上实施诈骗，骗取11000元，其中三被告人获取非法利益3320元。二、帮助信息网络犯罪活动事实2019年3月至4月期间，被告人王攀、黄潇、王杜元等将其制作的虚假投资交易平台出售给他人，以收取搭建费、维护费、服务器费等名义获取非法利益。具体事实分述如下：(1)2019年3月，被告人王攀、黄潇、王杜元等将其制作的虚假投资交易平台“潽浍国际”以买断方式出售给贺某(已判刑)，获取非法利益23970元。后贺某等人利用该平台在网络上实施诈骗，骗取20万元。(2)2019年3月，被告人王攀、黄潇、王杜元等将其制作的虚假投资交易平台“一点科股”以买断方式出售给孙志伟，获取非法利益18800元。(3)2019年4月，被告人王攀、黄潇、王杜元等将其制作的虚假投资交易平台“西里国际”以买断方式出售给他人，获取非法利益1000元。(4)2019年4月底，被告人王攀、黄潇、王杜元等将其制作的虚假投资交易平台“汇沣贵金属”以买断方式出售给柳子来(已判刑)，获取非法利益17500元。后柳子来等人利用该平台在网络上实施诈骗，骗取524421元。(5)2019年4月，被告人王攀、黄潇、王杜元将其制作的虚假投资交易平台“创汇环球”出售给他人，获取非法利益6200元。案发后，被告人王攀协助公安机关抓捕同案犯。被告人黄潇亲属退缴违法所得20000元，被告人王攀亲属退缴违法所得26000元，被告人王杜元亲属退缴违法所得20000元。上述犯罪事实，有下列证据证实：户籍及现实表现证明、立案登记表、到案经过、发破案经过、信息截图、微信聊天记录、支付宝交易记录、转账记录、情况说明、后台用户信息、交易记录、调取证据通知书、银行交易明细单、涉案手机数据恢复、取款监控、视频、光盘、刑事判决书、审计报告、转账凭证等，证人贺某、杨某、杜某等人证言，被害人孙某2、宋某、左某、王某等人陈述，被告人王攀、黄潇、王杜元供述与辩解等。一审法院认为，被告人王攀、黄潇、王杜元伙同他人以非法占有为目的，利用网络虚假投资交易平台，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人王攀、黄潇、王杜元明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供技术支持、帮助，情节严重，其行为均已构成帮助信息网络犯罪活动罪。关于起诉书对王攀、黄潇利用“汇赢国际”“大宗国际”“华夏国际”实施诈骗的指控，经查，证人满某、刘某、孙某1等人证言、转账记录、刑事判决书、被告人王攀、黄潇供述，相互印证，均证实王攀、黄潇等人制作虚假投资交易平台，提供给“下线”满某、刘某、孙某1等人实施诈骗，在诈骗过程中，由王攀、黄潇等操控后台，人为控制涨跌，然后双方按比例对诈骗数额分成。可见，王攀、黄潇存在诈骗的犯罪故意，故二被告人的上述行为构成诈骗罪。由此亦可看出，在实施诈骗过程中王攀、黄潇与“下线”只是分工不同，故不宜区分主从犯，辩护人认为被告人系从犯的意见不予采纳，但根据分赃情况在量刑时予以考虑。关于辩护人认为起诉书指控的2019年三被告人出售七个虚假投资交易平台的行为，应定性为帮助信息网络犯罪活动罪的辩护意见，经查，根据微信聊天记录、转账记录、证人杨某证言、三被告人供述等证据，证实三被告人是以收取固定费用和对入金流水数额进行抽成相结合的模式，将虚假投资交易平台“融胜汇投”“汇昌国际”提供给“下线”，每天王杜元在微信中告知“下线”当天的入金量及需抽成的数额。可见，三被告人与“下线”存在诈骗的共同故意，故三被告人在该两起犯罪事实中的行为符合诈骗罪的构成要件。三被告人出售“潽汇国际”、“一点科股”、“西里国际”、“汇沣贵金属”、“创汇环球”虚假投资交易平台的行为，在案证据仅能证明三被告人在明知他人利用信息网络实施诈骗犯罪的情况下，为该犯罪活动提供技术支持等，并不能证明三被告人针对涉及的诈骗犯罪与他人存在意思联络，也不能证明三被告人实施了诈骗行为，三被告人的行为系为他人实施信息网络犯罪活动提供了帮助，符合帮助信息网络犯罪活动罪的构成要件。故辩护人的该部分意见成立，予以支持。关于辩护人及黄潇认为犯罪数额有误的辩护意见，根据被告人供述、被害人刘红伟等人陈述、证人孙某1、满某、刘某等人证言、刑事判决书、转账记录、微信聊天记录等证据，已在查明事实部分对相关数额予以确认。辩护人认为黄潇在共同犯罪中系从犯的意见，经查，三被告人在共同犯罪只是分工不同，不宜区分主从犯，故该辩护意见不成立，不予采纳。三被告人自愿认罪，主动退赃，可以从轻处罚。王攀协助公安机关抓捕同案犯，系立功，可以从轻处罚王攀、黄潇、王杜元一人犯数罪，应数罪并罚。根据本案犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依法作出如下判决：一、被告人黄潇犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币15万元；犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年零九个月，并处罚金人民币2万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币17万元。二、被告人王攀犯诈骗罪，判处有期徒刑五年零九个月，并处罚金人民币15万元；犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币2万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑六年零六个月，并处罚金人民币17万元。三、被告人王杜元犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零三个月，并处罚金人民币3万元；犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年零九个月，并处罚金人民币2万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币5万元。四、退缴在案的违法所得依法发还给被害人或予以追缴，不足部分继续追缴。上诉人黄潇认为自己的行为属于帮助信息网络犯罪活动罪，不构成诈骗罪，且初犯、坦白、退赃的情节，一审判决量刑过重，请求二审改判较轻刑罚。黄潇的辩护人提出，判决认定的五起事实黄潇均不构成诈骗罪；十起案件中黄潇的行为应定性为帮助信息网络犯罪活动罪；判决认定的数额虚高，证据不足；3.对黄潇量刑畸重，未对其从轻减轻处罚。上诉人王攀上诉称，一审判决定性错误，自己的行为属于帮助信息网络犯罪活动，不构成诈骗罪，有坦白、退赃和立功情节，一审判决量刑过重，请求二审法院从轻量刑。王攀的辩护人提出，王攀采取买断、抽成、租盘模式销售微盘的行为应当认定为帮助信息网络犯罪活动罪，不构成诈骗罪；王攀有立功、退赃、坦白表现，又属初犯，建议对其从轻处罚。上诉人王杜元上诉称，一审判决认定事实不清，自己只实施了一种违法行为，不应当数罪并罚；属于从犯，应当从轻或者减轻处罚，一审量刑畸重，请求二审改判。王杜元的辩护人提出，一审判决定性错误，王杜元不构成诈骗罪，仅构成帮助信息网络犯罪活动罪，王杜元属于帮助犯、从犯，有诸多从宽情节，但原审判决量刑畸重，建议二审法院改判或者发回重审。本院审理查明的基本事实和证据与一审相同，且经一审当庭举证、质证，查明属实，本院予以确认。本院认为，上诉人黄潇、王攀、王杜元以非法占有为目的，伙同他人利用网络虚假投资交易平台，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪；黄潇、王攀、王杜元明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供技术支持、帮助，情节严重，其行为均已构成帮助信息网络犯罪活动罪；黄潇、王攀、王杜元一人犯数罪，应当实行数罪并罚；一审判决在量刑时已经对三上诉人的量刑情节予以考虑，量刑适当；三上诉人及其辩护人提出不构成诈骗罪、不应数罪并罚的上诉理由和辩护意见，与审理查明的事实不符，均不予支持。一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王小生审判员  谭跃林审判员  郑豫鲁二〇二一年三月十六日法官助理叶润芃书记员任利佳