广西壮族自治区南宁市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）桂01刑终25号 原公诉机关广西壮族自治区南宁市兴宁区人民检察院。 上诉人（原审被告人）朱北，男，1990年5月23日出生于广西壮族自治区博白县，汉族，小学文化，户籍所在地广西博白县。曾因犯贩卖毒品罪，于2009年6月16日被南宁市西乡塘区人民法院判处有期徒刑七个月，刑期至2009年7月3日止。现因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2020年7月1日被刑事拘留，同年8月8日被逮捕。现羁押于南宁市第三看守所。 辩护人凌剑哲、阳恒亮，广西南望律师事务所律师。 广西壮族自治区南宁市兴宁区人民法院审理南宁市兴宁区人民检察院指控原审被告人朱北犯贩卖毒品罪一案，于2020年12月15日作出（2020）桂0102刑初514号刑事判决。原审被告人朱北不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经查阅案卷，讯问上诉人朱北，听取及查阅南宁市人民检察院的书面检察意见、辩护人书面辩护意见，认为本案事实清楚，证据确实、充分，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第二款之规定，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2020年6月29日，被告人朱北向朱某贩卖了900元的毒品Ｋ粉。2020年6月30日3时许，被告人朱北向朱某 2 贩卖了1300元的毒品Ｋ粉；同日18时许，朱北又贩卖给朱某900元的毒品Ｋ粉。2020年7月1日凌晨，朱某又通过微信联系向朱北购买毒品，并通过支付宝向朱北支付毒资人民币900元。随后，被告人朱北前往南宁市兴宁区公园路6号陈二越南螃蟹脚店门前与朱某进行毒品交易时被公安民警当场抓获，朱北将其随身携带的分别净重0.84克、0.83克的两小包毒品疑似物丢弃在现场。经鉴定，从查获的毒品可疑物中均未检出氯胺酮。被告人朱北曾因犯贩卖毒品罪，于2009年6月16日被南宁市西乡塘区人民法院判处有期徒刑七个月，刑期至2009年7月3日止。 原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书，户籍证明，抓获经过，检查笔录、提取笔录、称量笔录、扣押笔录、扣押清单，提取笔录、微信聊天截图、支付宝账单、微信账单，刑事判决书，现场辨认笔录、指认照片，证人朱某的证言和辨认笔录，被告人朱北的供述，鉴定结论等。 原判认为，被告人朱北明知是毒品而多次向他人贩卖，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。关于被告人朱北提出其只在2020年7月1日向朱某贩卖毒品一次，不构成情节严重的辩护意见，经查，在案证据中，朱某的证言和微信聊天记录、支付宝转账记录能够相互印证，能够证实朱北于2020年6月29日贩卖900元毒品给朱某，于6月30日分别贩卖1300元、900元毒品给朱某，又于7月1日贩卖900元毒品给朱某。关于朱某和朱北于6月29日、30日之间的毒品交易，微信聊天内容能够客观反映出双方进行毒品交易的价格、方式和地点，支付宝转账记录能够证实朱某按照每个毒品450元的价格进行支付毒 3 资，足以证实起诉指控的事实。被告人朱北提出的辩解与事实不符，不予采纳。在贩卖毒品过程中，被告人朱北在不知道其所贩卖的毒品不含氯氨酮成分的情况下进行贩卖，是犯罪未遂，可比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人朱北因犯贩卖毒品罪受过刑罚，现又犯贩卖毒品罪，是毒品犯罪的再犯，从重处罚。原审法院根据被告人犯罪的事实、性质、情节以及对社会的危害性，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第三百五十六条、第二十三条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，作出如下判决：一、被告人朱北犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金二万元。二、公安机关扣押在案的作案工具苹果手机一台、毒品疑似物1.67克，依法予以没收。 原审被告人朱北上诉称，1.一审判决认定事实错误。一审仅依据朱某的证言以及与上诉人的微信聊天记录、微信转账记录、支付宝转账记录等即认定其于2020年6月29、30日向朱某贩卖毒品Ｋ粉证据不足，缺乏物证证据，朱某的转款实际系还款。2.公安机关在侦查中使用特情引诱上诉人进行毒品交易，并在公安机关的掌控下交付，毒品未流入社会，危害性小，且应当认定为犯罪未遂。综上，请求二审法院依法撤销原判并予以改判。 辩护人提出的辩护意见是：对一审定性无异议，但一审判决未充分考虑朱北具有的下列量刑情节：（1）本案属于特情侦查案件。购毒人员朱某因涉嫌毒品犯罪，为争取立功而举报朱北贩毒线索，随后在朱某的引诱和促成下，朱北才形成犯意并实施毒品犯罪。因此应认定本案系特情人员朱某引诱和公安机关 4 控制下交付的特情侦查。（2）一审判决认定朱北“多次贩卖毒品”的证据不足。一审判决在缺乏毒品物证、提取笔录、检验报告等证据的情况下，仅根据朱某的证言、微信聊天记录和支付账单，就认定朱北多次向朱某贩卖毒品“Ｋ粉”，是有罪推定。综上，建议对上诉人朱北改判有期徒刑一年至一年半的刑罚。 南宁市人民检察院认为，1.一审认定事实清楚，证据确实充分。现有证据能够证实朱北向朱某实施了四次贩卖毒品行为。尽管朱北仅承认第四次贩卖毒品行为，但另三起贩毒事实有朱某的证言、微信聊天内容、微信转账记录、扣押清单和辨认笔录等予以印证，足以认定。2.一审判决量刑适当，朱北的上诉意见不能成立。朱北主观上认为是毒品“Ｋ粉”而贩卖，客观上从查获的“Ｋ粉”中未检出毒品成分，属于犯罪未遂。一审法院已经充分考虑控制下交付，对朱北体现从轻和减轻处罚。朱北多次贩卖毒品，属“情节严重”，依法应处三年以上七年以下有期徒刑并处罚金；其是毒品再犯，依法应当从重处罚。综上，原审法院认定朱北贩卖毒品的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明的事实和证据与一审相同。在案证据经一审庭审举证、质证，均已查证属实，证实了上诉人朱北多次贩卖毒品的犯罪事实。二审审理期间，朱北及其辩护人均未向本院提交新证据，故本院对一审判决中认定本案事实的各项证据予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）朱北违反国家对毒品管理制度，多次向他人贩卖毒品，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款的规定，构成贩 5 卖毒品罪。朱北具有贩卖毒品的主观故意，客观上其贩卖的“K粉”中未检出毒品成分，是犯罪未遂，可比照既遂犯从轻或者减轻处罚。朱北曾因犯贩卖毒品罪被判过刑，现又犯贩卖毒品罪，是毒品再犯，依法从重处罚。 对于上诉人（原审被告人）朱北及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见，综合评判如下：1.关于朱北于6月29日、6月30日共贩卖三次毒品给朱某的事实，一审判决已经论证，虽然在案没有提取到相关毒品物证，但购毒人员朱某证言证实，其于6月29日、6月30日向朱北购买过三次毒品，均通过微信联系和支付宝转账，第四次即7月1日向朱北购买毒品时被公安人员抓获。朱某的证言与朱某手机内微信聊天记录、支付宝转账记录以及公安机关7月1日抓获朱北现场查获的两小包“Ｋ粉”可疑物等证据相印证，朱某手机转账记录的时间、数额与在朱北的手机内提取的支付宝转账记录也能对应。现朱北上诉仅承认在7月1日向朱某贩卖一次毒品，而否认在6月29日、6月30日向朱某贩卖毒品，认为朱某向其转钱系还款的意见，仅是其个人说辞，无其他证据佐证，且与二人微信聊天中提到“Ｋ粉”的内容相矛盾。现有证据已足以证实朱北多次向朱某出售“Ｋ粉”的犯罪事实。对朱北提出其没有在6月29日、6月30日贩卖毒品给朱某的意见，与查明事实不符，不予采纳。 2.对于朱北及辩护人提出本案存在特情引诱、一审判决量刑过重的意见，经查，本案不属于特情引诱犯罪的情形，且一审判决已经充分考虑本案线索来源于购毒人员朱某举报，并已认定上诉人朱北系贩卖毒品犯罪未遂，现朱北再提出相同上诉理由， 6 二审不予重复评判。朱北多次贩卖毒品，情节严重，依法应处三年以上七年以下有期徒刑并处罚金。一审判决综合考虑朱北的犯罪事实、情节、社会危害程度，以及其具有犯罪未遂、毒品再犯等情节，在法定刑幅度内对朱北判处有期徒刑四年并处罚金，量刑并无过重。故朱北及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见无事实和法律依据，不予采纳。 综上，原判认定上诉人朱北多次贩卖毒品的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。对南宁市人民检察院建议驳回上诉、维持原判的书面检察意见，予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 梁锦康 审 判 员 谢林伶 审 判 员 何 莉 二〇二一年三月十一日 法官助理 李 傲 书 记 员 林圣才