山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁04民终368号上诉人（原审被告）：朱志国，男，1975年8月2日出生，汉族，住山东省滕州市。委托诉讼代理人：李永祥，山东信投律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：申志成，男，1965年2月5日出生，汉族，住山东省滕州市。委托诉讼代理人：段巨法，山东赞国律师事务所律师。原审被告：山东天润方园建筑工程有限公司，住所地山东省济宁市北湖省级旅游度假区新城发展大厦****。法定代表人：王康，经理。委托诉讼代理人：李福生，山东圣和律师事务所律师。委托诉讼代理人：张桂香，山东圣和律师事务所律师。上诉人朱志国因与被上诉人申志成、原审被告山东天润方园建筑工程有限公司（以下简称天润方园公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院（2020）鲁0403民初3887号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。朱志国上诉请求：依法撤销(2020)鲁0403民初3887号民事判决书，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院以“结账清单、通话录音、律师函以及张某的证词”来认定被上诉人为涉案工程水电暖项目的实际施工人的身份和上诉人拖欠工程款的事实是错误的。因为事实上不存在承包分包关系，被上诉人不是实际施工人，四份证据不具备真实性、合法性、关联性：1、所谓的结账清单仅仅是上诉人在工作建设中自己进行的工程量统计，用于向兴仁街道办进行结算工程款所用，并非是与被上诉人之间的对账单，并且其中很多内容都不全面，比如电线款为631111.60元，建设工程施工合同约定甲方供材(兴仁街道办)，因此电揽款应当扣除，而通过山东兴安工程咨询有限公司出具审计报告中证明涉案圣元中学教学楼电缆实际价值为1121627.28元，如果是上诉人和被上诉人的对账单就应当按照1121627.28来扣除。被上诉人在总工程款中增加两个2%即164217.4元(81295.74+82921.66)来计算工程款也没有任何依据，该增加两个的2%是天润方园公司与兴仁街道办之间的约定，属于奖励性约定，并非实际施工量，而且是关于整个工程造价的约定，该增加两个2%也与被上诉人无关，如果被上诉人认为和上诉人存在分包关系，那就应当扣除这增加部分即164217.4元。退一步来讲，如果被上诉人真是实际施工人，上诉人支付的水电暖维修费13.5万也应当扣除，即789733.08元应当从欠款中扣除。因此一审法院依据此来证明双方之间存在分包对账明显是错误的。2、对于通话录音，是被上诉人在上诉人未知情的情况下偷录，不具备证据效力；并且通话录音中上诉人也未能证明上诉人和被上诉人之间存在分包关系和欠被上诉人工程款这一事实。3、关于律师函仅仅能够被上诉人单方意思表示，双方之间并未存在承包和拖欠工程款事实，因此不存在和被上诉人进行结算，对不存在的事实上诉人当然人不应理睬他，而一审法院却以上诉人未回复认定为默认是错误。因此该证据不具有法律的合法性和真实性。4、关于证人张某的证言，明被上诉人为实际施工人应当提供其与上诉人之间的分包合同，证明双方如何分包、利润如何分配如果结算的相关证据，对此被上诉人在一审庭审过程中始终未提供相关证据来证实。三、被上诉人如果是实际施工人应提供证据来证实其具体施工范围、施工日志、监理鉴证文件、工程阶段验收证据、工程量预决算单、工程竣工验收清单、相关施工图纸等证据来证实其是实际施工人的身份和具体工程量，但是一审庭审中被上诉人始终未提供相关证据来证实这一事实。综上所述，被上诉人和上诉人之间不存在承包分包关系，被上诉人也未提供证据证实双方之间存在承包关系，因此二审法院应依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。申志成答辩称，对上诉人陈述的事实不予认可，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。一、被上诉人为圣园中学建设项目的水电暖分项工程的实际施工人，该分项工程是由朱志国指定让申志成施工，其工程款是由朱志国给付的，2016年5月20日上诉人与被上诉人之间的结算，说明了这一事实。该结算是双方真实意思表示，在结算时有证人张某在场，该结算单不仅能证明上诉人应付给被上诉人拖欠的工程款，还证明具体事件，如应交纳利润、税收、审计费、材料款等，虽然没有书面的施工合同，该结算单就主要事项已表述清楚，因此，上诉人陈述的结算清单为工程量统计并向兴仁街道办事处进行结算工程所用不能成立，案涉工程是2013年全部竣工交付，2014年完成全部工程审计，上诉人与被上诉人于2016年5月结算，距完工交付达三年之久，距审计完成达两年之久，不存在再报送工程量的事实，因此，被上诉人是薛城区兴仁街道办事处发包的圣园中学校区建设工程中水电暖分项工程的实际施工人。二、关于电缆款631111.60元，上诉人主张错误。在审计报告中电线电缆的审结值为1121627.28元并不矛盾，甲方实际供给被上诉人的电线电缆价值631111.60元，其余部分是被上诉人在施工中自行购买的。三、关于13.5万元水电暖维修费的问题，上诉人没有任何证据证明真伪，被上诉人不予认可，即便真有检修的事实存在，被上诉人也从未接到过甲方或者是上诉人需要进行维修的任何通知，从工程交付到上诉人与被上诉人结算长达五年的时间，结算时上诉人也未提及有维修的事，因此，是否有维修与被上诉人无关。四、关于工程款增加两个2%的问题，是甲方对前期工程造价的补偿，在审计报告中已经注明，是分项计算的，如土建、装饰工程分别增加了606313.83元、618440.11元，安装工程增加了81295.74元、82921.66元，并非是上诉人主张的奖励性约定，是被上诉人应得到的，上诉人与被上诉人在结算时双方均予认可。五、被上诉人一审中提交的通话录音、律师函、证人证言等证据，一审判决已经认定了其合法有效性，一审法院的认定是正确的。六、上诉人提到各种施工资料，在工程验收交付时已经全部交给了甲方。被上诉人作为实际施工人，追索拖欠的工程款是正当的，请求二审法院驳回上诉，维持原判。天润方园公司答辩称，一、一审判决天润公司不承担付款义务是依据合同相对性，一审判决正确。二、一审认定事实错误，由于一审原告向法庭提交了仲裁裁决书，该裁决书已生效，裁决书裁定该工程水电暖工程总量，及所涉电缆款项为112万余元，一审法院未表述和采纳该事实，导致原被告之间2016年5月20日的结算清单上面的电线款63万余元计算错误，二审法院应查明事实依法改判。三、关于两个2%的让利，是发包方与承包方间的权利义务关系，该让利无法给予水电暖的班组申志成，朱志国也无法将该让利让给他人，因此，该结算清单的两个2%应扣减。申志成向一审法院起诉请求：1.依法追讨工程款980,377.61元及延期付款利息（以980,377.61元为基数，从工程审计结束2014年8月25日起算至付清为止，按同期银行贷款利率计算）；2.诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实如下：原告提交2016年5月20日被告朱志国出具的“薛城圣园中学水电暖结账清单”一份，内容为：暖气片款224004.50、电线款631111.60、审计费4万、项目部支出工程款约115万、应交治国利润税金款803510.86、总数为2808627.01元，余数为4229004.57-2808627.01=1420377.60，总工程款4064787.17+81295.74+82921.66=4229004.57。在该结账清单的下方注有“朱志国2016年5月20日对账”的字样。原告陈述称之后又从被告天润方圆公司领取40万元的转账支票，现还剩980,377.61元未付。对该结账清单，被告天润方园公司持有异议，认为该结账清单并非原告和被告朱志国之间的对账清单，而是被告朱志国自己按照进度向甲方（兴仁办事处）索要工程款进行的自行核算，放在工作台上；原告作为被告朱志国的班组长，替被告朱志国在工地对工地的工作人员及部分辅助材料进行管理，对主材料电缆线进行签收，以及其他工地上的工人工资发放及考勤、后勤事务，具有近距离接触拿到该工程款结算单的有利条件；其公司不能确定是原告经过朱志国同意拿到的还是未经其同意私自取得的；原告拿到这个单子具有合理性，但不能作为双方之间结算的依据，并且双方之间没有施工关系。原告还提交2020年1月23日其与被告朱志国的通话录音资料，该录音资料能够反映出原告要求与被告朱志国算账并向其催要工程款的交涉过程，被告朱志国对欠款并未予否认只是强调“给不了，现在官司还没完，咱也没见他的钱，你想算账，过了这个时”、“你该不该人家的钱是你的事，我该你的是我该你的，你找我，现在说这个没意思，过了十六定个时间找个地方咱俩算就是”。原告还提交2020年6月28日其委托山东赞国律师事务所（经办人为该所律师段巨法）向被告朱志国发送律师函一份，内容如下:“2010年你与申志成共同在枣庄高新技术产业开发区建设工程中施工,其中经你手将水电暖、强电、弱电等分项交给申志成施工，该工程于2014年下半年进行了审计，已交付使用，但你尚拖欠申志成的工程款尚未全部给付，自审计后，申志成每年都多次找你就拖欠的工程款进行结算催要，你却一拖再拖，申志成依据审计结果计算,你尚欠其工程款980,377.61元，望你接到该函后于两周内尽快与申志成进行结算，否则即视为你对上述欠款的默认，为此,望你能实事求是的处理好,不然申志成将依法办理”。被告朱志国妥收后，并未在原告建议的期限内做出否认的意思表示。被告朱志国向一审法院出具情况说明，主要内容如下：1、对于薛城圣园中学水电暖结账清单上的“朱志国2016年5月20日对账”字样，因时间太久了,是不是他本人签的记不清了;2、该单子是在工程中自己为统计工程进度自己进行的预算,用于向甲方(兴仁街道办)结算工程款用，并不是和原告之间的对账,双方之间不存在承包分包关系，没有和原告对账的必要，上面也没有说是原告对账，当时这种类似的单子写了好几份,自己手里还有好几份,但是并未交给原告本人;3、圣元中学校区已经交付使用了，但是工程的竣工时间和具体交付都记不清了。证人张某证明朱志国的薛城圣园中学水电暖工程是其介绍申志成去干的，二人是承包关系，2016年5月20日他们二人算账是其开车拉着申志成去找的朱志国，申志成和朱志国算账的全过程其均在场，其见到朱志国在结账清单上签字，但是具体欠款数额其不清楚。对该证人证言，被告朱志国、天润方园公司均不予认可。一审法院认为，对原告持有并提交法庭的2016年5月20日结账清单、通话录音、律师函以及证人张某的证词，二被告虽然不予认可，但并未能提交证据加以证明，也未申请司法鉴定，二被告的抗辩观点不能成立；原告提交的上述证据彼此间能够相互印证，形成了完整的证据链，可以认定2016年5月20日结账清单的证据效力；2016年5月20日结账清单内容明确，计算得当，系被告朱志国真实的意思表示，可以认定原告为案涉工程水电暖项目实际施工人的身份及被告朱志国拖欠其工程款的事实。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的相关规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的和没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义所签订的建设工程施工合同应认定无效；第二条又规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。本案原告虽然没有相应施工资质，但其所承建的工程项目已竣工并投入使用，且被告朱志国已对其所施工的工程账目进行了结算，故原告有权向被告朱志国主张剩余工程款980,377.61元；对原告主张的利息，其起算时间（从工程审计结束2014年8月25日起算）并无有效证据加以证明，其主张的利率也应予以调整，应以980,377.61元为基数，从2016年5月20日（被告朱志国结账清单记载之日）起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月20日，2019年8月20日之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止。原告要求被告天润方园公司亦承担付款义务，没有事实依据及法律依据，其该项诉请不予支持。综上所述，原告的诉讼请求部分成立，部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条、第六十四条、第一百四十二条、第一百四十八条、第一百六十四条之规定，判决：一、被告朱志国于判决生效之日起十日内支付原告申志成工程欠款980,377.61元及利息（以980,377.61元为基数，从2016年5月20日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月20日，2019年8月20日之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；二、驳回原告申志成的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13,604元，减半收取6,802元，由被告朱志国负担，于判决生效之日起七日内交纳。二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，天润方园公司将其承包的圣园中学教学楼工程转包给朱志国施工，朱志国又将其中的水电暖安装工程分包给申志成，该劳务分包合同应为无效。申志成施工完成后于2016年5月20日向朱志国出具结账清单，清单中明确工程总价款、应扣的工程款，以及余欠的工程款，朱志国在结账清单中注明“2016年5月20日对账”并签名，该结算协议应是双方真实意思表示，对双方均有法律约束力。关于结算清单中电线款631111.60元是否为甲方供材问题。朱志国虽提交山东兴安工程咨询有限公司出具审计报告，主张涉案教学楼电缆甲供材实际价值为1121627.28元，但该审计报告是天润方园公司与建设方兴仁办事处之间委托审计的工程造价，该审计报告中的电缆甲供材是否为申志成收料，用于涉案水电暖安装工程，朱志国并未提交证据证明，所提交的仲裁裁决书是天润方园公司与兴仁办事处之间的纠纷，并不能以此用来认定本案的事实，故一审法院采信结算清单中电线款为631111.60元，依据充分。关于工程款应否增加两个2%的问题。天润方园公司与兴仁街道办签订承包合同约定了增加两个2%，但天润方园公司并未施工，而是将工程转包朱志国。朱志国按照总承包增加2%结算，对朱志国为施工的部分工程，申志成有权主张增加2%，而且朱志国在结算清单中亦签字认可，故朱志国主张必应增加2%，本院不予支持。关于应否扣除水电暖维修费13.5万。因朱志国在一、二审中未提交水电暖维修费13.5万支付的相关证据，申志成对此不予认可，因此对于朱志国扣除水电暖维修费的主张，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费200元，由上诉人朱志国负担。本判决为终审判决。审判长 邹 枫审判员 王 锋审判员 邵明伟二〇二一年三月二十三日书记员 吴 凡