广西壮族自治区来宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂13民终173号 上诉人（原审被告）：广西锦淞源农业科技发展有限公司，住所地：来宾市滨江北路裕达新天地2#号楼第7层703号写字楼，统一社会信用代码：91451302MA5N5BXL6Q。 法定代表人：韦统项，经理。 委托诉讼代理人：卢彪，广西万益（来宾）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：来宾市三达贸易有限公司，住所地：来宾市兴宾区西山路古三安置小区一区五巷30号，统一社会信用代码：914513003226022311。 法定代表人：罗祥想，总经理。 委托诉讼代理人：黄振，广西明桂律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄繁平，广西明桂律师事务所律师。 上诉人广西锦淞源农业科技发展有限公司因与被上诉人来宾市三达贸易有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区来宾市兴宾区人民法院（2019）桂1302民初5105号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，案件事实基本清楚，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 广西锦淞源农业科技发展有限公司上诉请求：1.请求依法撤销来宾市兴宾区人民法院(2019)桂1302民初5105号民事判决书，并依法改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求；2.请求判决被上诉人承担本案一审、二审的诉讼费用。事实和理由：一、上诉人已将被上诉人应得款项支付完毕，原审判决上诉人支付被上诉人款项无事实和法律依据。经双方协商一致，双方于2018年8月解除了双方签订的合同，上诉人已经将被上诉人应得款项15000元、20万保证金已退还给被上诉人，上诉人已不拖欠被上诉人任何款项。另根据评估公司鉴定本案的工程造价为25306.11元，与15000元差距并不大，而被上诉人并非具有专业资质的施工队，鉴定意见中的部分款项实际并未支付，施工图纸也未经过上诉人方确认，且涉案工程是因客观原因无法继续履行，并不是任一方过错导致，因此双方根据实际情况协商按15000计算本案被上诉人应得款项，也符合法理及情理。二、退而言之，即使应按鉴定的工程造价25306.11元计算被上诉人应得款项，也应扣除上诉人已支付的15000元。但一审并未扣除上诉人已支付的款项，存在重复计算。三、原审法院认定上诉人承担5000元的鉴定费，无事实和法律依据，请贵院予以纠正。综上所述，原审法院认定事实部分不清，适用法律错误，为维护上诉人的合法权益，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。 来宾市三达贸易有限公司答辩称，上诉人的上诉事实和理由，没有任何法律依据，希望驳回上诉人的全部上诉请求。 来宾市三达贸易有限公司向一审法院起诉请求：1．判决被告支付原告工程承包费85618元及利息（本金按85618元，利率按银行同期同类贷款利率，利息自2018年10月19日起计算至被告付清承包费之日止）；2．本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：被告与原告于2018年7月23日签订《来宾市兴宾区零甲醛板材、重组木、水杨苷厂房项目钢结构厂房工程承包合同》，合同载明：甲方：广西锦淞源农业科技发展有限公司，乙方：来宾市三达贸易有限公司。甲方将本公司承建的来宾市兴宾区零甲醛板材、重组木、水杨苷厂房项目，承包给乙方施工。一、工程名称：来宾市兴宾区零甲醛板材、重组木、水杨苷厂房项目。二、业主方是：广西锦淞源农业科技发展有限公司。三、工程地点：来宾市兴宾区三五镇陶马明兴砖厂内。四、工程量及造价：暂定：人民币叁佰伍拾贰万玖仟零叁拾伍元整（¥3529035.00元）；结算以实际工程量为准。五、总承包方式：按甲方签章认可提供给乙方的施工图纸范围内，包工、包料、包质量、包安全。六、开工日期：2018年7月27日开工。以甲方正式通知书为准。七、竣工日期：总承包工期：主框架45天，围墙及地板30天。自然灾害、甲方原因及政府原因造成停工的，工期顺延。八、根据甲、乙双方约定，合同签订后，乙方3天内以转账方式转如甲方指定的公司账户人民币贰拾万元整给甲方作为该工程的劳动保证金，主厂房立柱安装完成屋架及屋面檀条安装完毕后，甲方即退保证金壹拾万元整给乙方，余下壹拾万元整待工程验收合格后10天内退回给乙方。九、结算方式：1.乙方完成土建部分的独立柱及地圈梁，钢结构、主框架制作过半后甲方支付总工程量的30％给乙方。2.主厂房立柱安装完成，屋架檀条安装完成后甲方支付总工程量的30％给乙方。3.乙方盖完瓦及地板硬化，围墙，料场平整、门窗、水电、安装完毕并具备初验条件后，甲方支付总工程量的20％给乙方。4.待该工程全部完成图纸内的施工范围的工程，甲、乙双方对该工程进行整体验收，工程验收合格后，60天内甲方支付工程竣工计算价款的95％，预留5％作为质量保证金，待工程质量保修期（保修期壹年）满后15天内一次性付清工程余款。5.甲方在支付每笔工程款时，乙方必须开具相应的材料税务普通发票。6.甲方支付的工程款必须转入乙方指定的公司账户。十、整个施工期间，如果甲方和他方发生所有的经济纠纷，都与乙方无关，损害到乙方利益的，甲方要赔偿乙方的所有损失。十一、甲方的责任：（5）甲方指定工地代表韦某都对该工程的质量及工程量的增加签证，作为结算依据。合同还对其他事项进行了约定。合同落款处分别加盖甲方、乙方印章及签注法人代表名字，甲方项目负责人韦某都签名并加盖手印，乙方项目负责人覃善良签名并加盖手印。原告认为其全部履行了合同义务，被告没有按合同约定履行支付工程款义务，被告的行为侵害了原告的合法权益，遂提起本案民事诉讼。 诉讼中，原告提供《来宾市兴宾区零甲醛板材、重组木、水杨苷厂房项目钢结构厂房工程承包合同》、《钢结构厂房基础现场工程量确认单》支持其诉讼主张，被告抗辩主张《来宾市兴宾区零甲醛板材、重组木、水杨苷厂房项目钢结构厂房工程承包合同》于2018年8月10日解除，合同解除前，被告并未进行施工建设，不存在完工的情况，被告没有与原告签订过《钢结构厂房基础现场工程量确认单》。原告提供了2018年8月18日的《钢结构厂房基础现场工程量确认单》确认被上诉人总的款项为100618元。因被告对原告提交的《钢结构厂房基础现场工程量确认单》不予确认，结合证人韦某都的证人证言，上述却认定有可能不能作为本案的最终的工程量确认及结算的依据，经本院进行法律释明，原告申请本院委托有资质机构对完成的工程量及工程造价进行鉴定，被告亦同意对完成的工程量及工程造价进行鉴定。 另查明，庭审中，原告陈述合同在对已完工的工程量确认之后解除，被告陈述合同大概在8月中旬解除。被告通过其法定代表人韦统项银行账户于2018年8月20日向原告指定的项目负责人覃善良转账支付返还20万元履约保证金。2019年2月2日，被告向原告指定的项目负责人覃善良支付15000元，覃善良向原告出具《收据》，收据载明：今收到三五陶马砖厂建厂重组木工基欠建材料费壹万伍仟元整（15000元整）。鉴定机构广西德胜工程项目管理有限公司于2020年10月12日出具的《〈来宾市兴宾区零甲醛板材、重组木、水杨苷厂房项目钢结构厂房工程承包合同〉涉案工程工程造价鉴定意见书》，记载：四、鉴定方法承包人提供的代理词，现场完成了26个基础的开挖，其中有15个为超深基础，超深基础己经完成铺垫层工作；经现场勘察，现场经二次回填改变原地貌，经过抽查2个基础L轴交G轴、L轴交G轴,重新开挖土方，测量两个混凝土基础，L轴交G轴尺寸为3米×2.2米×0.7米，L轴交G轴尺寸为2米2米×0.2米。1.挖基坑土方工程量计算：①根据现有的相关资料及施工图纸，没有挖土方的深度，现场经二次回填改变原地貌，无法计算挖土方的工程量。②挖土方工程量可计算毛石混凝土超深基础部分。2.毛石混凝土超深基础工程量计算：根据现场随机抽查测量两个超深毛石混凝土基础的数据，取平均值乘以15个计算。3.工程造价计算：证据材料中未约定有工程的计价方式;计价方式采用2018年8月当期由自治区建设主管部门颁发最新的相关定额及计价规定;信息价参照《来宾建设工程造价信息》2018年8月期计取。六、鉴定意见据鉴定，《来宾市兴宾区零甲醛板材、重组木、水杨苷厂房项目钢结构厂房工程承包合同》涉案工程的工程造价司法鉴定意见为:实际完成工程量的工程造价为：25306.11元。七、特殊情况说明在《工程造价鉴定意见书》（征求意见稿）征求意见阶段，来宾市三达贸易有限公司提出了异议，我司均给予了作答，详见如下：一、鉴定初稿没有对26个开挖基础的土方量及价格进行鉴定；回复：根据现有的相关资料及施工图纸,没有标识挖土方的深度，现场被二次回填改变了原地貌，无法计算挖土方的工程量。二、鉴定初稿没有对26个开挖基础的清理及修整工作量及费用进行鉴定；回复：根据现有的相关资料及施工图纸，没有标识挖土方的深度，现场被二次回填改变了原地貌，无法计算挖土方的工程量。三、鉴定初稿没有对运至现场未使用而浪费的水泥、中沙、沙头、片石、碎石的数量及金额进行鉴定；回复：材料价是参考《来宾市建设工程造价信息》2018年第8期，信息期刊的材料信息均为到达工地价格,已综合考虑了材料运杂费、运输损耗费、釆购保管费。四、鉴定初稿没有对项目部及施工人员临时住房搭建临时彩瓦棚的面积及价格进行鉴定；回复：根据2016广西建设工程费用定额中安全文明施工费已包含临时设施费。五、鉴定初稿没有对制作施工图及效果图的价格进行鉴定；回复：委托书中没有对制作施工图及效果图的价格委托鉴定。回复：委托书中没有对制作施工图及效果图的价格委托鉴定。六、鉴定初稿里没有提到项目施工管理人员的工资。回复：根据2016广西建设工程费用定额中企业管理费己包含管理人员工资。原告于2020年10月28日向本院提交《要求说明有关问题的申请书》，要求广西德胜工程项目管理有限公司对鉴定人资格问题及现场勘查情况作出说明。广西德胜工程项目管理有限公司于2020年10月29日出具《〈来宾市兴宾区零甲醛板材、重组木、水杨苷厂房项目钢结构厂房工程承包合同〉涉案工程工程造价鉴定意见书补充说明》并附现场勘验笔录及鉴定人资格证，补充说明记载：对于《来宾市兴宾区零甲醛板材、重组木、水杨苷厂房项目钢结构厂房工程承包合同》涉案工程的《工程造价鉴定意见书》，我司做如下补充：该项案工程中涉及的基础土方工程造价原告意见：原告提供的证据《工程量确认单》中列为：“①基础开挖钩机台班：20小时×200元/小时=4000元”。并主张按此结算价款。被告意见：被告并未在《工程量确认单》中签名确认，不认可该份证据，即不同意按此结算价款。鉴定机构意见：据现有的相关资料及施工图纸，没有标识挖土方的深度，现场被二次回填改变了原地貌，无法计算挖土方的工程量及价款，交由法院根据案件的审理情况裁决。再查明，原告在鉴定机构对其就鉴定意见初稿提出的异议进行回复后没有进行过证据补充。原告的经营范围包括建筑工程、土石方工程、水电安装工程等。本院委托广西诚华工程造价咨询有限公司进行司法鉴定的费用为10000元，已由原告预先缴纳。 一审法院认为，依法成立的合同对双方当事人具有法律约束力。本案中，原告与被告签订的《来宾市兴宾区零甲醛板材、重组木、水杨苷厂房项目钢结构厂房工程承包合同》系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，各方依约享有合同权利并履行义务。合同签订后，原告作为项目工程的承包方进场进行了部分施工，因出现客观情形，经原被告协商一致终止合同的履行，对于原告已经施工完成的工程量及工程造价，双方当事人没有到现场进行核实确认，被告对原告提交的《钢结构厂房基础现场工程量确认单》不予认可，结合证人韦某都到庭所作的陈述及当事人的陈述，综合当事人的举证和查明的案件事实分析，不足以证明原告提交的《钢结构厂房基础现场工程量确认单》能够作为本案的最终的工程量确认及结算的依据，经法院进行法律释明，原告申请法院委托有资质机构对完成的工程量及工程造价进行鉴定，被告亦同意对完成的工程量及工程造价进行鉴定。鉴定机构的鉴定符合鉴定规程操作规范要求，鉴定材料客观真实，程序合法，进行了现场勘查，鉴定结论可以作为认定完成的工程量及工程造价的依据采信。原告对鉴定结论提出异议意见，但未能提供相应的工程签证等施工资料进行佐证，缺乏事实依据，不足以采信。同时，原告提交的《钢结构厂房基础现场工程量确认单》亦没有涉及土方工程量，被告已经支付了建材料费15000元。因此，法院确认被告应当支付原告的工程款为25306.11元。鉴于前述理由，涉案工程结算价款为原告提起诉讼后在本案中委托鉴定机构进行鉴定后才最终确定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，兼顾公平原则，法院确定从原告于2019年11月12日向法院提起诉讼时开始计算逾期付款利息，同时，根据中国人民银行于2019年8月16日发布的2019年第15号公告的要求，自2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，法院确认计算逾期付款利息的方式为以25306.11为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。本案因工程造价进行鉴定而发生的鉴定费用10000元，根据公平、合理原则，法院确认由原被告各负担5000元，原告已经缴纳，被告应当向原告支付鉴定费用5000元。被告的抗辩意见理由充分的部分，法院予以采纳，理由不充分的部分，法院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》［法释（2015）5号］第九十条之规定，判决如下：一、被告广西锦淞源农业科技发展有限公司向原告来宾市三达贸易有限公司支付工程款25306.11元；二、被告广西锦淞源农业科技发展有限公司向原告来宾市三达贸易有限公司支付逾期支付工程款利息（利息以25306.11元为基数，从2019年11月12日起至实际付清全部款项之日止按照按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；三、驳回原告来宾市三达贸易有限公司的其他诉讼请求。本案受理费1940元由被告广西锦淞源农业科技发展有限公司负担537元（于判决生效后七日内交纳），原告来宾市三达贸易有限公司负担1403元（已交纳）。本案鉴定费10000元，由原告来宾市三达贸易有限公司负担5000元（已交纳），被告广西锦淞源农业科技发展有限公司负担5000元（于判决生效后七日内交纳）。 本院二审期间，双方当事人未提交新证据。 一审认定事实清楚，本院予以确认。 本院认为，关于被上诉人已施工涉案工程的工程造价应为多少的问题。上诉人与被上诉人因故于2018年8月18日解除了双方签订的《来宾市兴宾区零甲醛板材、重组木、水杨苷厂房项目钢结构厂房工程承包合同》。上诉人认为解除合同时，双方已经就合同解除后的清算问题达成口头协议，即退还被上诉人的20万元保证金以及支付被上诉人在施工期间所产生的费用1.5万。被上诉人认为合同解除时，双方没有达成清算协议，上诉人支付的1.5万元是对被上诉人尚未物化到在建工程中的建材（砂子、水泥等）费用而造成差价的补偿，而不是支付已施工工程的的价款；至于20万元的保证金，则是上诉人不能履约，故退还被上诉人向其交纳的履约保证金。本院认为，从上诉人提交《收据》所载明的内容即“今收到三五陶马砖厂重组木厂基欠建材料费壹万伍仟元正（15000元整）。”来看，并结合建筑行业中工程终止后的惯常做法，可以确定被上诉人的上述主张具有合理性，对其主张应予采信。简而言之，解除涉案工程合同后，双方未就被上诉人已施工工程进行结算。一审法院根据被上诉人的申请，委托鉴定机构对被上诉人已施工工程的工程造价进行鉴定。鉴定机构根据现场具体情况，采取抽样方法，并结合施工设计图纸等资料，确定被上诉人已施工工程的工程造价为25306.11元。鉴定机构具备相应资质，鉴定行为符合法律规定及行业规范，鉴定程序合法，因此，一审法院采信25306.11元作为被上诉人已施工工程的工程造价并无不当，本院予以确认。 至于上诉人提出应从工程价款25306.11元中扣减其已付的1.5万元的主张，从上述分析可知，1.5万元是对被上诉人尚未物化到在建工程中的建材费用差价的补偿，不是上诉人支付给被上诉人已施工工程的工程款，故，上诉人的该主张不予支持。一审判决上诉人支付被上诉人尚欠的工程款25306.11元及利息并无不当，予以维持。 上诉人还提出不服一审判决其承担一半的鉴定费用5000元的主张，因在双方解除合同后，上诉人不积极对被上诉人已实际完成的工程量进行确认并及时进行结算，才导致本案启动工程造价鉴定，一审根据鉴定的实际情况，酌情确定上诉人承担一半的鉴定费用5000元并无不当，予以维持。 综上，广西锦淞源农业科技发展有限公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费433.00元，由上诉人广西锦淞源农业科技发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 罗永森 审 判 员 田宁芳 审 判 员 张 祥 二〇二一年三月十九日 法官助理 张 茜 书 记 员 李 璐