北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终2805号上诉人（原审原告）：北京博业伟业建筑装饰工程有限公司，住所地北京市密云区西大桥路67号十里堡镇政府办公楼407室-1497。法定代表人：任学军，总经理。委托诉讼代理人：张瑞宝，男，北京博业伟业建筑装饰工程有限公司员工。被上诉人（原审被告）：张希芬，男，1970年4月2日出生，汉族，农民，住北京市密云区。委托诉讼代理人：张玉玲（张希芬之姐），1959年9月6日出生，汉族，住北京市密云区。上诉人北京博业伟业建筑装饰工程有限公司（以下简称博业建筑公司）因与被上诉人张希芬劳动争议一案，不服北京市密云区人民法院（2020）京0118民初7205号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日受理后，依法由审判员张清波独任审判，公开开庭进行了审理。上诉人博业建筑公司的委托诉讼代理人张瑞宝，被上诉人张希芬的委托诉讼代理人张玉玲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。博业建筑公司上诉请求：1．撤销一审法院判决，依法改判双方不存在劳动关系或发回重审；2．一、二审诉讼费由张希芬承担。主要事实及理由：1．博业建筑公司与张希芬之间不具有劳动法意义上的主体资格，任学军系以其个人名义对外承揽农村建房，并且任学军从事农村建房多年，从未以博业建筑公司的名义对外签署过任何协议和文件。任学军本人与房主达成建房协议后，再与包工头崔明海联系，由崔明海指派张希芬到具体工地干活，上述主体均是自然人。2．从劳动者的工作内容及工作形式上看，双方不具备长期稳定的用工关系，张希芬是包工头崔明海的下属劳务人员，其工作受包工头崔明海的指派，控制，工资也由崔明海确定及发放。包工头崔明海与任学军系平等的合同关系，当任学军有活时就直接与崔明海联系，协商确定工作内容后确定工作报酬，并由崔明海指派劳务人员到任学军的工地从事事先协商好的工作内容，这种工作具有零散性，工作内容、工作地点、工作报酬等均不具有稳定性。3．现有证据表明张希芬与任学军及博业建筑公司均不存在任何关系，任学军承揽农村建房工程后，已经将劳务用工的业务转包给了包工头崔明海，张希芬的工作受崔明海控制，劳动报酬系崔明海与任学军商议后由崔明海确定并发放。另外，崔明海为了规避劳务人员在工作中受伤增加花费的风险，为张希芬及其名下的劳务人员均缴纳了人身意外保险，张希芬在仲裁庭及一审开庭时认可此事实。张希芬辩称，同意一审判决，请求维持一审法院判决。博业建筑公司向一审法院提出诉讼请求：1．请求撤销北京市密云区劳动人事争议仲裁委员会京密劳人仲字[2020]第1999号裁决书；2．请求确认张希芬与博业建筑公司不存在劳动关系；3．诉讼费由张希芬承担。一审法院认定事实：张希芬称2020年5月1日通过崔明海介绍入职博业建筑公司，工作岗位为小工（零散工），工作地点不固定，由博业建筑公司法定代表人任学军的弟弟任红军指派工作。工作期间，双方未签订过劳动合同，博业建筑公司未为其缴纳过社会保险，工资由博业建筑公司张友和以现金形式发放，并由张友和记录考勤。2020年5月31日，其在工作中受伤，由任学军、张友和带其去医院救治，并由任学军为其支付了住院期间的医疗费。博业建筑公司认可张希芬的入职时间，但不认可系入职其公司，主张张希芬由崔明海雇佣，崔明海与任学军个人存在合同关系。2020年7月31日，张希芬向北京市密云区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称密云仲裁委）申请仲裁，要求确认2020年5月1日至2020年7月31日其与博业建筑公司存在劳动关系。2020年9月18日，密云仲裁委作出京密劳人仲字[2020]第1999号裁决书，裁决：确认2020年5月1日至2020年7月31日张希芬与博业建筑公司存在劳动关系。博业建筑公司不服仲裁裁决，诉至一审法院。一审法院认为：本案的争议焦点为张希芬与博业建筑公司是否存在劳动关系。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案系确认劳动关系，按照谁主张、谁举证的一般原则，应当由主张存在劳动关系的一方承担举证责任。为此，张希芬提交了录音、考勤表、工资发放单、证人国瑞军的证言等证据，博业建筑公司对录音的真实性认可，对其他证据的真实性不认可。其中，录音系2020年8月6日的谈话录音，在场人员有张希芬、张希芬之姐张玉玲、博业建筑公司法定代表人任学军、张友和等人，谈话主要内容为张玉玲与任学军就张希芬受伤一事进行协商，但未达成一致意见。张希芬称考勤表上的老七即为张希芬，工资发放单记载有5月张友合大工7000、崔明海大工4255、庞显山大工4255（庞显山在其后签字）、张老七小工4200（张希芬在其后签字）等。证人证言记载有我叫国瑞军，我和张希芬都是今年5月1日在任学军单位干活，5月31张希芬被派到巨各庄镇霍各庄村任学军工地干活，下午2点钟左右在水泥罐车上挑电线时被水泥罐车挤了右手受伤，我当时也在这个工地，看到他受伤后，任学军赶紧开车送医院等内容。博业建筑公司不认可与张希芬存在劳动关系，主张张希芬系崔明海雇佣，其受伤是为自家盖房，为此，提交了住院病历，张希芬对该证据的真实性认可，证明目的不认可。对此，一审法院认为，从张希芬提交的证据看，博业建筑公司虽不认可考勤表及工资发放单的真实性，但并未提交证据予以证明，且工资发放单有领取工资人员的签字，录音中记载有调解人张友和认可系其记录工资表，故一审法院对张希芬提交的考勤表、工资发放单予以采信。同时录音中记载有任学军认可张希芬系在其工地干活并受伤，庭审中，博业建筑公司亦认可张希芬受伤后由任学军将其送往医院救治并由任学军为其支付医疗费，任学军系博业建筑公司的法定代表人。综合上述证据及陈述，已经能够认定张希芬与博业建筑公司存在劳动关系。博业建筑公司主张张希芬系由崔明海雇佣，崔明海与任学军个人存在合同关系，张友和向张希芬支付工资系受崔明海的指示，然就此未能提交证据予以证明，对其主张一审法院不予采纳。博业建筑公司还主张张希芬系在自家建房受伤，但结合录音的内容以及博业建筑公司认可系任学军将张希芬送往医院治疗并支付医疗费，对其此主张一审法院亦不予采纳。因此，博业建筑公司提交的证据不足以证明其与张希芬不存在劳动关系，应承担举证不能的不利后果。因博业建筑公司认可张希芬的入职时间，故一审法院认定博业建筑公司与张希芬2020年5月1日至2020年7月31日存在劳动关系。博业建筑公司要求确认双方不存在劳动关系，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：北京博业伟业建筑装饰工程有限公司与张希芬二○二○年五月一日至二○二○年七月三十一日存在劳动关系。二审期间，张希芬向本院提交其从任学军的微信朋友圈中获取的6个博业建筑公司工人在施工现场干活的视频，拟证明任学军对外以博业建筑公司的名义进行宣传，工人以博业建筑公司的名义进行施工建设，张希芬与博业建筑公司存在劳动关系。博业建筑公司的质证意见为：不认可真实性、关联性、证明目的，不是任学军的微信朋友圈。经询，任学军称其与崔明海没有书面分包协议，只是口头约定分包。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，综合双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：张希芬与博业建筑公司是否存在劳动关系。张希芬在一审中提交的录音、考勤表、工资发放单能够相互印证，应予采纳。因任学军在录音中认可张希芬系在其工地干活并受伤，并称张希芬受伤期间没干活也记了工，一审庭审中博业建筑公司亦认可张希芬受伤后由任学军将其送往医院救治并由任学军为其支付医疗费，根据上述证据及陈述，能够认定张希芬为任学军干活。结合任学军具有博业建筑公司的法定代表人的身份，张希芬提供的劳动是博业建筑公司业务的组成部分，一审法院认定张希芬与博业建筑公司存在劳动关系并无不当。博业建筑公司上诉主张张希芬系由崔明海雇佣，崔明海与任学军个人存在分包协议，但未就此提供证据，故本院不予采信。本院对一审法院认定的双方存在劳动关系的期间予以确认。综上所述，博业建筑公司的上诉请求及理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京博业伟业建筑装饰工程有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 张清波二〇二一年三月三十日法官助理 王 菲书 记 员 张旭燃书 记 员 高明晓