湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘民终824号上诉人（一审原告、反诉被告）：福建省闽南建筑工程有限公司，住所地福建省惠安县净峰镇湖街。法定代表人：邱仅生，董事长。委托诉讼代理人：伍昭，湖南爱法堂律师事务所律师。上诉人（一审被告、反诉原告）：开源置业集团有限公司，住所地湖南省长沙经济技术开发区开元路**湘商·世纪鑫城**。法定代表人：罗可大，董事长。委托诉讼代理人：邹鹏，湖南如金律师事务所律师。一审第三人：叶金煌，男，1953年1月8日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。委托诉讼代理人：谭晨明，湖南畅元律师事务所律师。一审第三人：黄团福，男，1968年10月21日出生，汉族，住福建省南安市。委托诉讼代理人：伍昭，湖南爱法堂律师事务所律师。福建省闽南建筑工程有限公司（以下简称闽南公司）与开源置业集团有限公司（以下简称开源公司）建设工程施工合同纠纷一案，湖南省长沙市中级人民法院于2018年3月19日作出（2016）湘01民初566号民事判决，闽南公司与开源公司均不服，上诉至本院。本院作出（2018）湘民终222号民事裁定发回重审。湖南省长沙市中级人民法院重审中，根据开源公司申请追加第三人叶金煌、黄团福参加诉讼。该院重审后作出（2018）湘01民初3356号民事判决。闽南公司、开源公司均不服，上诉至本院。本院受理后，依法组成合议庭，对本案公开开庭进行了审理。各方当事人的委托诉讼代理人及叶金煌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。闽南公司上诉称：1.《湘商·鑫贸大楼主体建安工程施工合同书》第18．5条约定“结算审计后，同意用工程款购买本工程写字楼两层，购买价格为甲方开盘价……”，该项约定内容不明确，无楼层，无具体价格，且开源公司在工程完工后不结算，不申报优质工程，故该条对双方不具有约束力。叶金煌签订的认购协议中31、32层每平方米价格均在1万元以上，实际价格仅6000元左右，且无人认购，一审法院认定开源公司有权要求履行的表述错误；2.代付的外墙工程款1973591元及开源公司自行给付的裙楼装修人员工程款16万元不应折抵上诉人工程款；3.依据湖南大学司法鉴定中心作出的意见书扣除修复整改费727916.72元没有道理；4.多增加工程款应认定为714254.11元。请求：1.删除判决书第33页第十行“在本案执行中，开源公司仍有权以开源鑫贸大楼的两层写字楼按开盘价折抵欠付闽南公司的工程款”，否则，判令开源公司承担没有按时付款所应当承担的违约责任；2.在一审判决基础上增加应付工程款3015831.3元。开源公司辩称：1.开源公司与叶金煌签订的认购协议及三层楼抵付工程款应予认定，案涉工程系叶金煌、黄团福挂靠闽南公司完成，闽南公司及闽南公司长沙分公司向叶金煌出具了全权授权委托书，明确叶金煌在工程中的行为全权代表闽南公司，叶金煌无论是实际施工人还是闽南公司全权代表人，其依据施工合同认购三层写字楼抵扣工程款的行为合法有效；2.关于代付外墙工程款，该争议来源于开源公司2015年9月25日支付给黄团福的300万元，并无证据证明该300万元系代付外墙款，故应当认定为已付工程款；3.关于质保金的扣除，鉴定机构出具的鉴定意见明确开源公司在涉案修复整改费需72万余元；4.关于增加工程量的问题，闽南公司称有工程签证，但签证并无开源公司签字或盖章，根据施工合同约定，签证需开源公司董事长罗可大的签字或盖章才有效。开源公司上诉称：1.涉案项目为挂靠项目，叶金煌、黄团福为本案工程实际承包人、投资者、管理者和施工人。涉案工程由叶金煌、黄团福自担风险、自负盈亏、自筹资金、自组人员和设备、自行组织施工管理，由叶金煌、黄团福交纳保证金、参与协调会，对涉案施工文件及备案资料的盖章签字均由叶金煌、黄团福完成；2.施工合同第18、19条约定用工程款购买涉案工程写字楼抵扣工程款等内容，闽南公司及其分公司于2013年11月22日、23日分别向开源公司出具了委托函，明确了叶金煌的全权代理权限并已经由叶金煌签订《认购协议书》，应视为双方达成一致意见，三层写字楼的购房款44371758.52元应当从开源公司第一次支付闽南公司总工程进度款开始，按等比例的形式予以抵扣工程款，开源公司不应支付购房款利息；3.《关于撤销叶金煌同志授权代理权及授权林锦峰同志的函》开源公司从未收到，且涉案工程仍然由叶金煌、黄团福负责施工合同管理，林锦峰从未参与施工管理；4.一审判决认定叶金煌收付、借款、支出、水电费及消费款签单属叶金煌表见代理权，但却否定叶金煌签订的认购协议，自相矛盾；5.一审判决对开源公司主张的应从工程款中代扣税金不予支持不当；对闽南公司未完工程量未予认定不当；对2015年10月28日之后开源公司代扣代缴的水电费未予支持不当。请求：1.驳回闽南公司的诉讼请求；2.由闽南公司支付因不配合办理相关证照而造成的违约金1807332.8元；3.由闽南公司承担因施工安全事故而发生的违约金4518332元；4.由闽南公司支付因非法转包导致的违约金250000元；5.由闽南公司支付因拖欠、克扣工人劳动报酬导致的违约金1807332.8元；6.由闽南公司支付不履行保修义务及工程质量问题产生的违约金100万元；7.请求判决叶金煌、黄团福向开源公司提出“将项目工程尚未结清的工程款全部用来购买开源鑫贸大楼写字楼”的申请有效；8.请求没收闽南公司非法转包产生的违法所得并纠正一审错误认定的事实。由闽南公司承担诉讼费。闽南公司辩称：1.开源公司要求闽南公司支付各种违约金，一审法院已将施工合同认定为无效合同，因此违约金条款无效；2.对方要求认定涉案工程为挂靠工程违背客观事实，叶金煌提出其是实际施工人，为什么不以自己的名义主张涉案工程款，黄团福并未主张其是实际施工人，而是认可其仅为项目负责人；3.叶金煌主张其认购两层楼抵付工程款，但施工合同中关于该部分系空白条文，开源公司提交的两份认购协议，均为叶金煌所签，我方申请法院鉴定，对方拒不提交原件，导致鉴定无法进行，因此一审法院认定认购协议为倒签正确；4.关于授权问题，2014年7月4日，叶金煌亲笔签字，已撤销了对其的授权。叶金煌述称：叶金煌、黄团福系涉案工程实际施工人，挂靠闽南公司名下，但未与闽南公司签订挂靠合同、劳动合同。涉案工程由叶金煌和黄团福负责融资建设、共同投资，前后投了1000余万元。叶金煌为涉案工程施工合同的实际相对人，工程款应当由叶金煌、黄团福所有。黄团福述称：合同载明我为项目负责人。闽南公司诉讼请求：1.确认开源公司应支付工程本金（包括奖励）94361749.31元和欠付进度款利息601978.21元、竣工验收后工程款及质保金利息10814041元（截止到2019年5月28日）；2.开源公司退还履约保证金200万元及占用保证金的利息286750元（截止到2017年11月28日）；3.开源公司支付违约金6278173.78元（截止到2017年11月28日）；以上三项合计114342692.6元减去已付33620067.59元，实际支付闽南公司款项80722625.01元；4.确认闽南公司可就建设的湘商·鑫贸大楼拍卖或折价款行使优先受偿权，受偿范围为80722625.01元。开源公司反诉请求：1.闽南公司支付拒不配合办理相关证照而造成的违约金1807332.8元（99304㎡×910元/㎡×2%）；2.闽南公司承担施工安全事故违约金4518332元（99304㎡×910元/㎡×5%）；3.闽南公司支付非法转包违约金25万元（500万元×5%）；4.闽南公司支付拖欠、克扣工人劳动报酬行为违约金1807332.8元（99304㎡×910元/㎡×2%）；5.闽南公司支付工程质量违约金100万元，并从工程款中扣除质量修复费用727916.72元；6.没收闽南公司非法转包的违法所得；7.由闽南公司支付反诉费用。一审法院查明：开源公司开发建设位于长沙经济技术开发区××路××号××大楼（即湘商·鑫贸大楼）。2013年8月20日，开源公司（甲方）与闽南公司（乙方）未经招投标即签订了《湘商·鑫贸大楼主体建安工程施工合同书》，约定由闽南公司承建湘商·鑫贸大楼主体建安工程，按建筑面积（按《湖南省建筑装饰装修工程消耗量标准》“建筑面积计算规范”规定计算）进行综合单价包干，即按910元／㎡进行综合单价包干。开工日期（暂定）2013年9月10日，竣工日期2015年9月10日，总日历天数720天。质量标准为：主体验收和竣工验收合格。质量未达标，乙方支付给甲方本工程结算总价10%作为违约金。若由于乙方原因使甲方未能及时办理相关证件，则按结算价之10%扣除乙方本工程总价款。合同第三部分专用条款第二条：甲方项目负责人（派驻工程师）为谢勇（职权：……审批修改施工方案；签认过程签证、索赔与各类往来函件；所有现场签证、变更通知、涉及增减工程量指令，须加盖甲方项目指挥部公章方能生效）；工程监理单位为湖南正茂建设监理有限公司（以下简称正茂公司）；乙方项目经理为曾章平。第10.1条第11项约定：乙方委托黄团福为该项工程合同责任人，同时作为乙方责任的连带责任担保人，禁止乙方将工程转包给第三方，或者出现黄团福以外的其他合作方。第14.7条约定：乙方如果获得“湖南省安全文明工地”，甲方一次性给予乙方奖励10万元。第15条约定：增加工程及减少合同承包范围内的工程项目、设计变更、工程联系函、技术核定单、工程签证、费用的补偿与核减等：采用定额计价结算。所有设计变更及签证，乙方要统一编号后全部按甲方认可为准，按本合同约定标准计价。第18条工程款（进度款）支付的时间和方式：（1）五层裙楼以下工程款：待主体工程施工至六层楼面砼浇筑完后7日内支付75%，主体封顶7日内支付85%（含乙方等比例购房款和消费款）；（2）五层裙楼以上工程款：从主体工程完成第六层楼面砼浇筑完成时间开始计算，次月5日前支付78%；（3）工程竣工验收后14日内付至合同总价（含过程设计变更和签证索赔价款）的85%（含扣除已付款、乙方全部购房款和消费款）；（4）结算审计后14日内付至工程结算总造价的95%；（5）结算审计后14日内付至工程结算总造价的95%；乙方同意用工程款购买本工程写字楼两层，购买价格为甲方的开盘价；（6）本工程合同结算总价的5%作为质保金。工程竣工验收满1年后10日内，如无质量问题，甲方将剩余质保金的30%无息返还乙方；满2年后10天内，如无质量问题，甲方扣留结算总价的3%作为防水工程保证金后，将剩余质保金无息返还乙方；满3年后，如无其他质量问题，10天内无息返还全部质保金。第25条约定：工程变更应按以下程序办理，并同工程师提前14天向乙方发出变更指令：（1）甲方提出变更建议，经工程师审核，必要时应经设计人同意并提交相应变更设计；（2）设计人提出变更建议，应提交相应变更设计，经工程师审核并报甲方同意；（3）工程师提出变更建议，必要时应经设计人同意并提交相应变更设计，报甲方同意；（4）乙方提出变更建议，必要时应经设计人同意并提交相应变更设计，经工程师审核并报甲方同意。第28.3条约定：乙方工程竣工验收合格后在45天内向甲方报送工程结算书，甲方组织对乙方的竣工决算进行初审和复审，复审由甲方指定的外部有资格的中介机构进行，在竣工决算的复审结果经甲乙双方签字确认后7个月内付至工程总结算金额的95%。第28.4条约定：所有工程变更和现场签证由监理工程师审核后签署书面意见并经甲方共同书面签证同意后方为有效。第29条违约责任：（1）甲方违约责任：②甲方未按约定支付工程进度款在1个月内时，乙方不对此进行违约索赔，但1个月以上的，甲方应按拖欠款额的当期银行贷款利率向乙方支付违约金。（2）乙方违约责任：乙方如转包工程，甲方可立即解除合同，并向甲方支付500万元的5%的违约金。第33.1条约定：乙方自合同签订后7日内向甲方提交履约保证金500万元，履约保证金的返还时间为±0.00砼浇注完成后7天内无息返还300万元，主体封顶后无息退还200万元。合同通用条款部分第33条竣工验收与结算约定：3.竣工验收报告经甲方认可后28天内，乙方向甲方提交竣工结算报告和完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。4.甲方收到乙方递交的结算报告及结算资料后应及时进行核实，同时进行送审，支付乙方工程结审送审金额的85%工程款（含已付款、购房款、消费款），乙方在5日内将竣工工程交付甲方。合同签订后，闽南公司向开源公司交纳了履约保证金500万元（200万元未退还）。同时，闽南公司于2013年9月5日向开源公司递交了投标文件，开源公司则于9月9日向闽南公司出具了中标通知书。2013年9月10日，开源公司与闽南公司又签订了一份《湖南省建设工程施工合同》，在长沙县建设工程造价管理站进行了备案。涉案工程于2013年10月28日开工，于2015年1月17日主体完工，于10月15日竣工，于10月28日竣工验收合格。该工程被评为2015年度“长沙市优质结构工程”；该工程安全管理被长沙县建设工程安全监督站评定为“优秀”等级。开源公司工作人员为办理竣工验收备案，伪造了闽南公司行政公章，于2015年11月3日在《建设工程造价编审确认表》的施工单位处盖章并签名。闽南公司发现上述情况后控告，长沙县公安局于2015年12月7日对开源公司两名工作人员作出了行政拘留的处罚。2015年11月17日，闽南公司向开源公司移交了工程竣工验收备案资料。11月20日，闽南公司向开源公司邮寄了《开源鑫贸大楼主体建安工程结算书》《要求竣工验收备案的回复函》，但被拒收。此后，闽南公司以开源公司未依约支付进度款、私刻其印章、拒收结算报告为由不配合开源公司办理竣工备案手续，并多次向相关行政主管部门发函控告，长沙县城乡规划建设局多次协调未果。2016年5月4日，开源公司向长沙县城乡建设档案馆移交了涉案工程的建设工程档案（含图纸48卷）。7月4日，开源公司向闽南公司出具《开源鑫贸大楼主体建安工程工程总款初审结果汇总表》，确认工程总款为88553421.53元，其中设计变更增加部分559930.53元、合同内未做施工项目扣减450000元、现场质量问题部分扣减900000元、其他未按施工规范的要求施工及未施工项目扣减123149元。中科高盛咨询集团有限公司根据一审法院委托于2017年2月21日作出湘中科高盛咨询[2017]第47号《关于鉴定湘商·鑫贸大楼建筑面积及增加施工工程量造价的咨询报告》（以下简称中科咨询报告），载明：工程造价93244928.71元，其中主体建安工程的建筑面积为101682.06㎡，按照合同单价910元/㎡计算，工程款为92530674.6元，签证增加的工程量造价为714254.11元。开源公司自行委托长沙联泰房地产信息咨询有限责任公司对开源·鑫贸大楼的建筑面积进行测量，其测量结果为总面积99993.69㎡。开源公司在本案原一审审理过程中申请对施工合同中的未完成项目、工程质量及损失进行司法鉴定，一审法院委托湖南大学司法鉴定中心对湘商·鑫贸大楼主体建安工程质量问题及修复费用进行鉴定。2017年11月3日，湖南大学司法鉴定中心作出湖大司鉴中心[2017]建鉴字第67号《司法鉴定意见书》：湘商·鑫贸大楼存在地下室底板渗水、底板和剪力墙开裂、伸缩缝渗水等缺陷；负三层非开裂的墙面潮湿、发霉与通风换气有关。修复费用为：（1））地下室底板防水处理方案一费用9657936元；（2））地下室底板防水处理方案二费用26421625元；（3）其他缺陷处理费用463700.47元。施工过程中，闽南公司与开源公司共同确认的《开源鑫贸大楼项目指挥部工程（材料）进度款支付程序表》显示，开源公司审核确认应支付的十期进度款为：2014年6月25日13327156.37元；2014年8月16日3207861.27元；2014年9月29日2230803.64元；2014年10月23日2264505.64元；2014年11月18日2581084.59元；2014年11月30日3426184.14元；2015年1月5日2997300.18元；2015年1月7日938352.59元；2015年1月26日3474192.11元（2606989.27元+867202.84元）；2015年1月27日3029931.55元（2134116.14元+373256.43元+522558.98元）。闽南公司认可开源公司在施工过程中的付款情况：一、收到的现金支付款项：2014年5月29日400万元、7月2日400万元、7月30日200万元、9月2日150万元、10月8日150万元、11月7日200万元、12月10日360万元，2015年1月12日3535652元、5月11日2067006.59元、6月23日161万元、11月17日2万元。共计25832658.59元。二、开源公司代付的款项：2015年2月12日代付给王寿辉260万元、代付给邵贤中120万元、代付给黄文尖20元、代付给唐爱平50万，共450万元；2015年7月5日代付给黄文尖35.1万元、代付给郑世发12万元、代付给邓建锋40万元、代付给李鑫10万元，共97.1万元；2015年8月10日代付给邵贤中、王寿辉各25万元，共50万元；2015年10月24日代付水电表货款15万元。共计612.1万元。三、消费抵扣款：2014年10月29日530844元（400000元+130844元）。闽南公司对开源公司的主张有异议的款项：1.2013年11月18日的消费卡107104元已包含在2014年10月29日的130844元中，不应另行计算。2.开源公司于2015年9月25日代付给黄团福的300万元，闽南公司只认可其中的1026409元，主张剩余的1973591元系代付外墙工程款。3.开源公司于2016年2月6日代付给向丽梅的100万元，闽南公司只认可其中的84万元，主张剩余的16万元系代付外墙工程款。4.开源公司于2015年1月27日向闽南公司支付的155946元和于2015年6月23日向闽南公司支付的512190.96元，闽南公司只认可其中92924元和99600元的消费款，主张剩余的63022元和412590.96元消费款系叶金煌个人的消费支出。5.开源公司主张闽南公司于2015年11月4日统计的消费款538943.04元、2016年4月20日统计的消费款20万元、2016年5月30日的消费款8800元，闽南公司认为不属于公司消费款不予认可。6.开源公司主张代扣代缴了水电费886150.6元，闽南公司只认可其中的666825.1元。7.开源公司主张闽南公司应支付其各项罚款40500元，闽南公司不予认可。8.开源公司主张代付的混凝土、泵车款项及物业费共计153902.94元，闽南公司不予认可。另查明，2013年11月22日，闽南公司及其长沙分公司分别向开源公司发函，授权委任叶金煌同志为公司代理人，全权监督、处理开源·鑫贸大楼工程项目的一切事宜，代理人在该工程项目中所签署的一切文件与处理有关的一切事物一律有效。第三人叶金煌和第三人黄团福均代表闽南公司实际参与了涉案工程的管理，也在施工过程中垫付了部分款项。2014年7月4日，闽南公司作出《关于撤销叶金煌同志授权代理权及授权林锦峰同志的函》，撤销叶金煌同志在‘开源·鑫贸大楼主体建安’工程项目的授权代理权；同时授权该公司长沙分公司经理林锦峰同志为公司代理人，全权监督、处理‘开源·鑫贸大楼主体建安’工程项目中的相关事宜。但闽南公司并未提交该函件已送达开源公司的相关证据，仅有叶金煌在该函件上签名。开源公司（甲方）与叶金煌（乙方）签订了《认购协议书》两份，其中一份认购鑫贸大楼商品房（写字楼）两层：31层面积约1382.23㎡，单价为10428元/㎡，32层面积约为1382.23㎡，单价为10498元/㎡，总房款为28924544.98元。另一份认购该楼34层，面积约为1381.93㎡，单价为11178元/㎡，总房价为15447213.54元。上述认购协议约定乙方以主体建安工程款认购甲方写字楼，认购协议书实行实名制，即乙方与《开源·鑫贸大楼主体建安工程合同》的签署人和《开源·鑫贸大楼商品房买卖合同》签署人保持一致，且乙方在购买后不能向甲方更改本协议签署人的姓名（公司名）。上述两份认购协议书显示的签订日期均为2014年6月15日，但其中关于第34层的认购协议书的签订时间明显存在涂改痕迹，即将“2015年”涂改成“2014年”。后开源公司（出卖人）与叶金煌（买受人）签订了8份《长沙县商品房买卖合同》，31层单价均为10428元/㎡，32层单价均为10498元/㎡。上述8份合同均未注明签订日期，长沙县不动产登记中心证明31楼4套办公用房于2015年11月15日办理网签，32楼4套办公用房于2015年11月16日办理网签，但至今尚未上传及办理预告登记。重审过程中，闽南公司怀疑开源公司与叶金煌倒签认购协议书，并申请对两份认购协议书的签订时间进行鉴定，开源公司和叶金煌表示同意鉴定，但均不提供认购协议书原件，导致本案无法委托鉴定。再查明，闽南公司因拖欠钢筋班组唐爱平、模板外架班组王友赵、水电班组黄文尖、泥水班组邵贤中的工程款而于2016年被诉至长沙县人民法院，开源公司被判令在欠付闽南公司工程款范围内承担支付责任。木工王大强、钢筋工唐小会在涉案工程施工过程中受伤，被长沙县人力资源和社会保障局认定为工伤。又查明，2014年8月27日，叶金煌代表北京磊鑫建筑工程有限公司（以下简称北京磊鑫公司）与开源公司签订了《开源鑫贸大楼裙楼外墙（石材干挂及铝合金玻璃窗）装饰工程设计、施工合同书》，合同中明确叶金煌为北京磊鑫公司在该项目中的负责人。一审法院认为，案涉项目属于必须进行招标的项目，《湘商·鑫贸大楼主体建安工程施工合同书》未经招投标签订，系无效合同。《湖南省建设工程施工合同》是为了进行备案、规避法律规定而签订，以合法形式掩盖非法目的，亦为无效。闽南公司已按《湘商·鑫贸大楼主体建安工程施工合同书》约定完成施工并竣工验收合格，闽南公司有权参照该实际履行的施工合同的约定请求支付工程价款。双方争议的开源公司应付工程价款数额、已付工程价款数额、两份《认购协议书》约定的金额能否抵扣闽南公司工程款、开源公司应付的延期付款利息、开源公司应退还的履约保证金及利息及闽南公司优先受偿权等焦点问题，一审法院作如下判别：一、应付工程款数额。（一）涉案工程造价的确定：（1）合同内的工程款价款。《湘商·鑫贸大楼主体建安工程施工合同书》第一部分第五条约定结算总价按实际施工面积乘以单价计算。虽然根据中科咨询报告，施工图纸确定的面积为101682.06㎡，但经各方当事人确认，闽南公司实际施工的建筑面积应为99993.69㎡，故闽南公司完成的合同内的工程款价款为90994257.9元（99993.69㎡×910元/㎡）。（2）增加部分的工程价款。中科咨询报告确认闽南公司提交的签证增加的工程造价为714254.11元。经审查，闽南公司提交的工程量签证单并无开源公司的签章，与双方在《湘商·鑫贸大楼主体建安工程施工合同书》约定的签证变更流程不符，不应计入工程造价。因无法具体区分设计变更和签证变更所增加的工程造价，一审法院根据开源公司于2016年7月4日向闽南公司出具的《开源鑫贸大楼主体建安工程工程总款初审结果汇总表》，认定设计变更增加部分的工程造价为559930.53元。（3）开源公司主张闽南公司尚有部分工程项目未完成，但其鉴定申请因缺少鉴定所需的关键证据资料以及未交纳鉴定费用被鉴定机构退回，且开源公司已对闽南公司完成的工程验收合格并实际投入使用，说明开源公司已认可闽南公司已按合同约定完成各项工程，开源公司现再次申请鉴定及要求从总造价中扣除未完成工程量660148.1元的主张，不予支持。（二）闽南公司主张其依约履行合同应得奖励1122870.7元。因涉案工程的安全管理仅被长沙县建设工程安全监督站评定为“优秀”，并未获得“湖南省安全文明工地”；且涉案工程经鉴定亦存在施工缺陷，故闽南公司要求开源公司支付奖励的主张不能成立。综上，开源公司应付闽南公司的工程价款共计91554188.43元（90994257.9元+559930.53元）。二、已付工程款数额。（1）闽南公司认可开源公司向其支付的工程款25832658.59元、代其支付的款项612.1万元，以及消费扣款530844元，共计32484502.59元，应予以确认。（2）开源公司2015年9月25日付给黄团福的300万元，因闽南公司长沙分公司出具了该300万元的收据，且并无证据显示黄团福须代付外墙工程款及代付的款项为该300万元中的款项，故应认定该300万元系开源公司已付款。（3）开源公司2016年2月6日付给向丽梅的100万元，因闽南公司下属的开源鑫贸大楼项目部在2016年2月6日向开源公司出具了100万元的借条，并请求开源公司将该款支付给向丽梅，故该100万元应认定为开源公司已付款。（4）开源公司于2015年1月27日向闽南公司支付的155946元和于2015年6月23日向闽南公司支付的512190.96元，因上述款项系开源公司转账，闽南公司未提供反驳证据，故上述款项应认定为开源公司已付款。（5）闽南公司2013年11月的消费款107104元，因双方工作人员签字确认的对账记录已将该款包含在开源公司于2014年10月29日转账给闽南公司的530844元中，不应另行计算；开源公司主张其另行向浏阳河农业产业集团同等金额的款项，但未提供充分证据证实，不予采信。（6）2015年11月4日统计的闽南公司消费款538943.04元，经审核，有叶金煌或黄团福签字的消费凭证予以佐证；开源公司于2016年4月20日统计的闽南公司消费款20万元，有叶金煌于2015年11月10日签署的消费卡申请表予以佐证，且因上述消费款属于授权委托函中明确的“工程管理需要”范畴，而闽南公司未提供充分证据证明开源公司已收到了《关于撤销叶金煌同志授权代理权及授权林锦峰同志的函》，故叶金煌的消费签单行为属于表见代理，其后果应由闽南公司承担，上述消费款应计入已付工程款。（6）叶金煌2016年5月30日的签单消费款8800元，因发生于开源公司与闽南公司发生纠纷及闽南公司提起本案诉讼之后，开源公司应当知晓叶金煌已无权代表闽南公司签单，且开源公司并未实际支付给浏阳河农业产业集团，不予采信。（7）开源公司主张代扣代缴水电费886150.6元，但其中有219325.5元系产生于2015年10月28日涉案工程竣工验收合格之后，且开源公司未提供证据证明竣工验收合格后闽南公司又产生了水电费，故认定开源公司代扣代缴水电费666825.1元。（8）开源公司主张闽南公司应支付其各项罚款40500元，因其中40000元有闽南公司项目部于2016年1月23日向开源公司出具的欠条予以佐证，故应计入开源公司的已付款；但其中的500元系闽南公司对其下属塔吊班组的罚款，不能认定系闽南公司应向开源公司交纳的罚款。（9）开源公司主张应由闽南公司承担代付的混凝土、泵车款项及物业费共计153902.94元，开源公司未提交代付款凭据，且商品砼不属于综合单价大包干范围，并无证据显示闽南公司有交纳物业费的义务，该主张不能成立。（10）开源公司主张应在工程款中扣除5.03%的税金4198027.87元。合同约定，按国家规定应由闽南公司缴纳的各种税费由闽南公司负责缴纳，开源公司未证明其已代闽南公司缴纳，该主张不予支持。三、两份《认购协议书》约定的款项能否抵扣工程款。（一）关于第34层认购协议书。该认购书的性质属于预约合同，双方并未签署正式商品房买卖合同，即使叶金煌有权代表闽南公司与开源公司签订认购协议书，也未实际进行抵扣，故第34层的购房款并未抵扣工程款，不应计入开源公司已付工程款数额。（二）关于第31层、32层的认购协议书。（1）虽然认购协议书上的落款时间为2014年6月15日，但其中一份协议书的落款时间存在明显涂改痕迹，且商品房买卖合同的网签备案时间为2015年11月15日、16日，明显与正常交易习惯不符，闽南公司要求对认购协议书的签订时间进行司法鉴定的申请应予准许。但开源公司和叶金煌均无正当理由拒不提供认购协议书的原件进行鉴定，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十二条第二款“对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实”之规定，应认定闽南公司所称开源公司与叶金煌存在倒签认购协议书时间的主张成立。（2）闽南公司在叶金煌实际签署认购协议书之前的2014年7月4日即撤销叶金煌的代理权，叶金煌也签收了函件，因此叶金煌签订认购协议书的行为属无权代理。（3）由于开源公司无法合理解释倒签认购协议书时间的原因，故有理由相信开源公司应当知晓了闽南公司撤销了对叶金煌的授权；即使开源公司不明知叶金煌无权代理的事实，因闽南公司向叶金煌出具的授权委托函是基于“工程管理需要”，而根据通常理解，签订以房抵款的行为难以理解为是出于“工程管理需要”，且开源公司与闽南公司签订的《湘商·鑫贸大楼主体建安工程施工合同书》明确了“发包方必须将所有工程款汇入承包法人账户”，加之合同关于以房抵款内容的约定系在结算审计后，而本案中开源公司与闽南公司并未进行结算，因此开源公司在未严格审查叶金煌该明显与《湘商·鑫贸大楼主体建安工程施工合同书》的约定相悖且对闽南公司有重大影响的以房抵款行为的情况下，甚至可能是在其与闽南公司发生纠纷之后，与叶金煌个人签订认购协议书及商品房买卖合同，明显未尽到审慎义务，存在过错，故叶金煌签订认购协议书及商品房买卖合同的行为不构成表见代理，不能认定开源公司以开源·鑫贸大楼第31层、32层的购房款抵扣了闽南公司的工程款。综上，开源公司已付工程款共计38598407.69元（32484502.59元+3000000元+1000000元+155946元+512190.96元+538943.04元+200000元+666825.1元+40000元）。在本案执行中，开源公司仍有权以开源·鑫贸大楼的两层写字楼按开盘价折抵欠付闽南公司的工程款。现涉案工程已经竣工验收满3年，根据合同约定开源公司应向闽南公司支付剩余全部工程款。但因涉案工程存在施工缺陷，整改费用鉴定为727916.72元，故应付工程款中应扣除该费用。故开源公司还应支付闽南公司工程款52227864.02元（91554188.43元-727916.72元-38598407.69元）。四、关于延期付款利息。（一）关于延期支付进度款的利息，根据双方共同确认的《开源鑫贸大楼项目部指挥部工程（材料）进度款支付程序表》中载明的付款金额，以及开源公司在施工过程中的付款（含代付款、消费款），以中国人民银行同期同类贷款利率计付利息。（二）关于涉案工程竣工验收后的利息，根据《湘商·鑫贸大楼主体建安工程施工合同书》第三部分专用条款第18条的约定，工程竣工验收后14日内（即2015年11月11日前）付至合同总价（含过程设计变更和签证索赔价款）的85%；结算审计后14日内付至工程结算总造价的95%。虽然闽南公司与开源公司未达成结算合意，但闽南公司于2015年11月20日向开源公司邮寄了工程结算书后，开源公司拒绝签收存在过错，应视为付款条件已成就，一审法院酌情确定从2016年1月1日起计算开源公司延期支付95%工程款的利息。（三）关于质保金的利息，根据合同约定，工程竣工验收满1年后10日内（即2016年11月7日前）付至工程款的96.5%；满2年后10天内（即2017年11月7日前）付至工程款的97%；满3年后（即2018年11月7日前）付清全部工程款。一审法院根据上述付款节点、应付款金额和已付款金额，闽南公司主张开源公司未依约支付工程款，中国人民银行同期同类贷款利率计付开源公司延期付款利息。五、关于履约保证金及利息。根据合同约定，闽南公司向开源公司缴纳的履约保证金500万元应在±0.00砼浇注完成后7天内无息返还300万元，主体封顶后无息退还200万元。因涉案工程主体已于2015年1月17日完工，且经竣工验收合格，开源公司并未因工程质量问题解除合同，故开源公司应向闽南公司退还尚欠的履约保证金200万元及2015年1月18日后按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。六、关于闽南公司主张的优先受偿权是否成立。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，闽南公司于2015年11月20日向开源公司邮寄了工程结算书后，双方并未进行结算，闽南公司于2016年4月28日提起诉讼，并未超过法律规定的主张建设工程价款优先受偿权期限，其主张享有优先受偿权应予支持。另，关于闽南公司要求开源公司支付违约金2368819.18元，以及开源公司反诉要求闽南公司支付拒不配合办理相关证照违约金、施工安全事故违约金、非法转包违约金、拖欠劳动报酬违约金、不履行保修义务及工程质量违约金的主张，因《湘商·鑫贸大楼主体建安工程施工合同书》无效导致违约金条款亦无效，故对闽南公司和开源公司的上述违约金主张，均不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百八十六条，《中华人民共和国招标投标》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十二条第二款规定，判决：一、开源公司于判决生效后15日内返还闽南公司履约保证金200万元并支付利息（以200万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2015年1月18日计算至还清之日止）；二、开源公司于判决生效后15日内支付闽南公司工程款52227864.02元及截至2018年11月6日止的逾期付款利息7500575.75元（2018年11月7日后的利息以52227864.02元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算至工程款偿清之日止）；三、闽南公司对开源公司的开源·鑫贸大楼享有52227864.02元的优先受偿权；四、驳回闽南公司的其他诉讼请求；五、驳回开源公司的其他反诉请求。本诉案件受理费445413元，财产保全费5000元，鉴定费340000元，共计790413元，由闽南公司负担230000元，开源公司负担560413元；反诉案件受理费38740元，由开源公司负担。二审中，闽南公司、开源公司、叶金煌均提交了证据，本院组织质证并记录在卷。根据当事人提交的证据及陈述，本院二审补充查明：闽南公司长沙分公司账户显示，2013年8月16日，长沙市雨花区湘豪盛海味干货商行名下账户转入150万元、林锦峰（闽南公司长沙分公司负责人）名下账户转入250万元，2013年8月19日，许小飞名下账户转入100万元。上述500万元由闽南公司长沙分公司转入开源公司支付案涉工程保证金。根据《建筑工程安全防护文明施工措施费核实表》记载，案涉项目安全文明费233.1万元，2013年11月19日闽南公司安全文明费专用账户入账文明费1165500元。根据《长沙市建设领域农民工工资保障金核实表》记载，2013年10月30日闽南公司汇入农民工工资保障金288.6万元。根据长沙县建设工程质量监督站编制的《建设工程质量监督管理台账》记载，案涉工程施工单位为闽南公司，闽南公司于2013年9月8日组建案涉工程项目部，其中项目经理为曾章平，其他包含技术负责人（邱振祥）、施工员（康振海、邱汉双、曾培灿）、安全员（陈惠平、康锦彬、李清桂）、质量员（骆杰河、张伟海）、资料员（曾煌芳）、机械员（出志云、严进勇）、标准员（李娟）、材料员（李志远）等。该管理台账中涉及的图纸会审记录、主体分部工程质量验收情况监督记录表、建筑节能分部工程质量验收表、工程竣工初步验收意见、、地下室工程施工质量验收申请报告单位工程竣工验收监督记录表等记载的施工单位处、项目经理处均由曾章平签名。整改回复报告均由邱仅生签名并加盖闽南公司长沙分公司公章。同时，根据《建设工程质量监督记录本》中的多份《施工项目部关键岗位人员到岗履职情况抽查记录表》记载，抽查项目部人员时大部分系到岗状态。根据2013年1月至2015年12月闽南公司职工保险养老缴费明细表显示，项目部组成人员中除严进勇与李娟之外，其他人员均由闽南公司缴纳了养老保险。根据闽南公司工资单记载，项目部人员中除严进勇与李娟外工资均由闽南公司发放。2011年10月10日，黄团福与王友赵签订了案涉工程《外脚手架施工承包合同》。2013年9、10月间，黄团福与王友赵签订了《模板工程经济及责任承包协议书》，与黄文尖签订了《水电工程施工承包合同》，与唐爱平签订了《分项工程劳务合同》（合同中注明钢筋班唐爱平），与邵贤中签订了《泥水班组工程经济及承包责任协议书》。2015年11月至2016年1月份期间，黄团福分别与各班组签订工程款结算书，结算书均载明：开源置业集团有限公司、开源集团湘商鑫贸大楼由闽南公司承建，结算主体均标注闽南公司，未加盖公章。其中：泥水班组邵贤中结算合计8431900元，已付506万元，尚欠农民工工资3371900元；模板班组王友赵结算扣除已付工程款10290000元，尚欠民工工资2669705元；水电安装组黄文尖合计金额8962018元，扣除已付4561000元，尚欠4401018元；钢筋班唐爱平合计4401500元，已付338万元，尚欠1021500元。生效的（2016）湘0121民初1658号民事判决确认：王友赵和闽南公司签订了《外脚手架合同》、《模板合同》，闽南公司与王友赵确认，两份合同的报酬总额为17584705元，尚欠4614705元。闽南公司因案涉项目引发纠纷，王友赵、邵贤中、黄文尖、唐爱平五大班组均于2016年2月至4月间起诉闽南公司、开源公司、黄团福，要求三被告承担支付拖欠的工程款责任。湖南省长沙县人民法院作出判决，认定开源公司系案涉工程发包方，闽南公司为承包方，判令由闽南公司承担支付工程款的责任，开源公司在欠付闽南公司工程款范围内向原告担责，黄团福属于项目经理，不承担付款责任。上述五大班组所涉欠付工程款总额为12172818.1元（不包含判决所涉欠付利息），上述款项已从闽南公司划款执行。此外，根据长沙市仲裁委员会（2019）长仲调字第1497号调解书认定，闽南公司与长沙华能供水设备有限公司合同款共计38万元，尚欠15万元，因开源公司总承包款未完全给付，闽南公司承诺在2022年12月30日前将该款支付给长沙华能供水设备有限公司。另，长沙雄宇机械设备租赁有限公司起诉闽南公司，要求其承担因承建湘商鑫贸大楼租赁的塔式起重机及升降机租赁费。长沙市芙蓉区恒基建筑器材租赁服务部起诉闽南公司及长沙分公司，要求其承担案涉工程租赁钢架管、扣件等建筑器材费等。《湘商·鑫贸大楼主体建安工程施工合同书》第三部分专用条款第19.6条“乙方委派黄团福同志为本项目的项目负责人”。2015年3月23日、5月8日，增加的工程量签证单系黄团福、曾章平签名盖章。一审中，开源公司提供了2015年11月5日以叶金煌、黄团福名义向闽南公司出具的《承诺书》，主要内容：由我（叶金煌、黄团福）承建的开源鑫贸大楼项目部建设，已完工交付建设方，目前正在配合建设方办理项目的竣工手续，为了项目和配合总公司建档事宜，故向总公司承诺项目独立核算、自负盈亏，如因开源鑫贸大楼项目承建中产生的债权、债务，均由我（叶金煌、黄团福）承担责任，与总公司无关，并自愿以开源鑫贸大楼31、32楼进行担保。有叶金煌、黄团福签名。闽南公司质证对该证据真实性、合法性、关联性均提出异议，提出如系黄团福向闽南公司写的函，为什么在开源公司手中，还由开源公司提交给法庭，且没有原件，无法核实真假。经查，目前没有证据证明该《承诺书》送达给闽南公司。一审中，开源公司提交了2016年3月19日黄团福、叶金煌向其出具的《申请报告》，主要内容：由我司承建的开源鑫贸大楼主体建安工程，今已交付使用。为了尽快解决各大班组工资及材料款问题。经我方协商达成一致共识，向贵方提出申请：将该项目工程尚未结清的工程款全部用来购买开源鑫贸大楼写字楼，向银行申请办理按揭贷款事宜。同时，恳请贵司给予适当折扣优惠购房。另如有施工班组及材料商愿意认购，请贵方给予提供方便办理其本人购房合同书。该申请报告有黄团福、叶金煌签名，无公章。闽南公司质证认为对黄团福的签字予以认可，叶金煌怎么签名的不知情。并提出《申请报告》是应开源公司调解要求所写，但申请后开源公司没有同意和办理结算，不具法律效力。一审中，开源公司提交了2016年4月25日出具的《长沙县建设工程竣工结算备案表》，承包单位、造价编制单位处均有叶金煌签名，并加盖了开源鑫贸大楼及地下室工程内业资料专用章，无闽南公司公章。闽南公司质证提出该表明确规定承包单位要加盖行政公章，造价办证单位要加盖执业章，且材料专用章也不是其公司加盖的。一审中，叶金煌提交了2014年至2015年的会议纪要若干（闽南公司质证提出无原件，同时明显存在伪造，第14页林锦峰的签名系伪造），工程进度计划表若干（闽南公司质证提出未见提交原件，真实性无法确认，对所有二次装修工程其只负责主体）。叶金煌在2019年5月21日一审庭前会议中陈述，会议纪要、工程进度表只有一份原件，均保留在开源公司处。上述会议纪要、工程进度计划表从时间上看，在撤销对叶金煌的授权后仍有叶金煌的签名。二审庭审中，闽南公司提交了2018年9月1日，叶金煌、金广与刘平春签订的一份《房屋买卖合同》复印件，约定案涉开源鑫贸大楼3002房409.1平方米，总售价为328万元。叶金煌提出“这是为了解决农民工工资不得已而为之，且这个定价是我的决定，即使我送给别人也与对方无关。”2018年12月7日，叶金煌向开源公司出具《承诺书》，内容：本人叶金煌，为闽南公司承建的开源鑫贸大楼项目，闽南公司全权授权委托人和实际投资人、实际施工人。现因全权授权于本人的闽南公司违背本人意愿起诉开源公司。为维护本人合法权益和保护本人经济利益，本人迫切向开源公司提出申请，请贵司支持本人在闽南公司与贵公司的诉讼案件中作为第三人积极主张维护属于本人的权利。本人在此承诺，本人保证不做任何损害开源公司的任何行为，并且，本人自愿以本人在开源鑫贸大楼所购买的2004房，面积121.92平方米，总房款812962元，作为担保。如有违反，贵公司可以不给本人办理权证，同时该处房屋任凭开源公司处置，该房屋产权办理时间由贵司最后确认，以弥补开源公司的损失。2019年1月15日，叶金煌在一审法院组织的第三次庭前会议中陈述：1、项目除了闽南公司挂靠外，还有挂靠北京磊鑫公司；2、开源项目我投资了200万元左右，现在还有110万没有收回，除了我的投资外，起初我知道黄团福也投了200万元，许梅山投了400万元，但是后来我不知道了；3、我与闽南公司的挂靠是黄团福去签的，我不知情，是黄说自己去签的；4、没有合伙协议；5、签的《认购协议书》是我个人代合伙人签订，我签之前咨询了投资人黄团福；6、没有与闽南公司签过合同，没有拿过工资。2019年1月24日，一审法院庭前会议中，对于闽南公司申请对两份认购协议形成时间进行鉴定的问题，开源公司、叶金煌同意是否鉴定由法院依职权认定。2019年2月26日，一审法院组织各方对两份认购协议原件提供事宜发表意见，开源公司提出鉴定没有必要，原件应当由原告及第三人提交，其没有义务提供原件。叶金煌提出原件在签完合同后交给了黄团福，其没有原件，但同时表示无证据证明认购协议原件在黄团福处。黄团福提出其对认购一事不知情，也无原件。2019年11月13日，黄团福在本院组织的听证中陈述：涉案项目是叶金煌联系我过来看，我看过后向闽南公司汇报，闽南公司经过招投标后中标承建涉案项目，指派我为现场负责人，允许我在项目中投一点股份，我投了250万元左右，没有说占股多少。2020年8月4日，黄团福在本院组织的询问中陈述：我投资三、四百万，算股份，500万是30%的样子。开源公司、叶金煌均未提交证据证明涉案楼盘开盘价。开源公司提交了《自愿认购协议书》及《长沙县商品房买卖合同》若干份，拟证明涉案项目其他挂靠施工方依据合同约定“以房抵款”在鑫贸大楼认购房屋，价格在9968元-11818.62元每平方米之间。叶金煌在二审中还向本院提交了一份《调查令申请书》，申请调取闽南公司长沙分公司在交通银行湖南省分行长沙窑岭支行4316××××4751账户2013年1月至2014年12月期间的银行流水。后因叶金煌已自行调取该证据并提交，故本院对该申请不再准许。还查明：两份《认购协议书》序号均为001。本院确认一审法院查明的其他事实。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，虽然各方对案涉合同效力并未提出上诉，但合同效力属人民法院应当依职权审查的范畴，故本案应当对案涉《湘商·鑫贸大楼主体建安工程施工合同书》《湖南省建设工程施工合同》的效力进行评判。根据《中华人民共和国招投标法》第三条第一项“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”及中华人民共和国国家发展和改革委员会第16号令《必须招标的工程项目规定》第四条“不属于本规定第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制订，报国务院批准”。2018年3月8日，国务院《关于的批复》指出，《必须招标的工程项目规定》施行之日，2000年4月4日国务院批准、2000年5月1日原国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》同时废止。2018年6月6日，国家发改委发布并实施《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（发改法规【2018】843号）第二条明确规定：“不属于《必须招标的工程项目规定》第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围包括：（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目；（二）铁路、公路、管道、水运，以及公共航空和A1级通用机场等交通运输基础设施项目；（三）电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目；（四）防洪、灌溉、排涝引（供）水等水利基础设施项目；（五）城市轨道交通等城建项目。”上述规定已经将原《工程建设项目招标范围和规模标准规定》中规定的12大类必须招标的基础设施和公用事业项目压缩到能源、交通、通信、水利、城建等五大类，大幅放宽对市场主体特别是民营企业选择发包方式的限制，删除了民间资本投资较多的商品住宅项目等。《必须招标的工程项目规定》《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》分别自2018年6月1日、2018年6月6日起实施，故对于涉案工程是否属于必须招标的建设工程应当适用此规定。即案涉工程项目不属于必须进行招投标的项目，一审法院对双方自愿签订并实际履行的《湘商·鑫贸大楼主体建安工程施工合同书》认定为无效合同没有法律依据，本院予以纠正，该份合同合法有效。至于《湖南省建设工程施工合同》，系双方为规避法律规定而为的虚假意思表示，符合以合法形式掩盖非法目的的特征，一审认定为无效合同恰当，本院予以确认。本案争议焦点为：一、涉案工程是否系叶金煌、黄团福挂靠闽南公司施工，闽南公司是否有权向开源公司主张工程款；二、如闽南公司有权主张工程款，涉案工程应付工程款及整改费应如何认定；三、叶金煌与开源公司签订的两份《认购协议书》的效力应如何认定，开源公司应否承担欠付工程款利息；四、闽南公司应否向开源公司承担违约责任。一、关于涉案工程是否系叶金煌、黄团福挂靠闽南公司施工的问题。开源公司、叶金煌均提出涉案工程系叶金煌与黄团福挂靠闽南公司进行施工。闽南公司、黄团福对此不予认可。本院认为，叶金煌、黄团福挂靠闽南公司施工的证据不足，理由如下：1、不具备挂靠施工的形式。经查，各方认可的案涉工程项目书面合同仅有开源公司与闽南公司于2013年8月20日签订的《湘商·鑫贸大楼主体建安工程施工合同书》，该合同书甲方系开源公司，有开源公司加盖公章及开源公司法定代表人罗可大签名；乙方系闽南公司，有闽南公司加盖公章及闽南公司法定代表人邱仅生签名。开源公司、叶金煌虽提出叶金煌系实际施工人，但始终不能提交叶金煌或黄团福与闽南公司签订的挂靠协议。开源公司、叶金煌还提出涉案项目还有黄团福、案外人许梅山共同投资，但也不能提交叶金煌与黄团福、许梅山签订的合伙（合作）协议。叶金煌主张其与黄团福共同出资挂靠闽南公司，但黄团福对此亦不予认可，且如为挂靠合同，叶金煌也未提供其约定或实际缴纳挂靠费的依据。鉴于开源公司、叶金煌所称挂靠既无书面合同，又无法证明其有口头约定，故，本院认为从形式上看叶金煌、黄团福不具备挂靠闽南公司施工的特征。2、不具备挂靠施工的实质。（1）从项目管理情况看。第一，案涉工程项目部由闽南公司组建，项目部管理人员包含项目经理曾章平、技术负责人（邱振祥）、施工员（康振海、邱汉双、曾培灿）、安全员（陈惠平、康锦彬、李清桂）、质量员（骆杰河、张伟海）、资料员（曾煌芳）、机械员（出志云、严进勇）、标准员（李娟）、材料员（李志远），上述人员除严进勇、李娟外，其他人员均由闽南公司缴纳养老保险、支付工资等，在施工过程中，相关部门对上述人员的到岗情况的抽查记录也能认定到岗状态基本正常。第二，案涉工程系劳务工程，与各施工班组的施工合同、结算合同均由黄团福负责签订，黄团福系《湘商·鑫贸大楼主体建安工程施工合同书》约定的项目负责人，其在诉讼中也承认案涉工程系闽南公司施工，此后，亦由闽南公司对各大施工班组承担了全部付款责任。第三，案涉项目财务往来、原始凭据、记账凭据等均在闽南公司处，由闽南公司制作账簿并管理。第四，案涉工程竣工验收备案资料均由闽南公司保管并移交给开源公司。第五，根据长沙雄宇机械设备租赁有限公司、长沙市芙蓉区恒基建筑器材租赁服务部起诉闽南公司的情况看，修建湘商鑫贸大楼租赁的塔式起重机及升降机、钢架管、扣件等建筑器材费租赁费的承担主体也系闽南公司。而叶金煌虽主张其挂靠闽南公司，并提供了其衔接项目、组织施工、参与结算、申请拨付工程款、参与会议等证据，但因闽南公司在案涉项目开工（2013年10月28日）之初（2013年11月22日）即向开源公司出具了《关于授权委任公司代理人的函》，授权叶金煌为公司代理人，全权监督、处理涉案项目一切事宜等，叶金煌作为闽南公司在涉案项目的代理人，也有权实施上述行为，故叶金煌实施的与案涉工程施工、管理有关的行为无法甄别系其代理行为还是自身挂靠行为，该部分举证责任仍在于叶金煌，而叶金煌不能提供证据区分上述行为的性质，故应当视为系其接受闽南公司委托的代理行为。相反，闽南公司为案涉项目实施了对人、财、物的管理，项目完工交付后，还继续对外承担支付拖欠的工程款及其他费用的责任，故应认定系闽南公司负责管理案涉项目。（2）从案涉项目投资情况看。第一，保证金500万元系从闽南公司长沙分公司账户转入开源公司账户。叶金煌陈述涉案项目系其本人与黄团福、许梅山三人投资，但根据其提供的闽南公司长沙分公司银行流水，2013年8月16日闽南公司长沙分公司负责人林锦峰名下账户转入闽南公司长沙分公司250万元，即便认定2013年8月16日、19日另外转入闽南公司长沙分公司账户的250万元系黄团福或许梅山的投资，此处也未见叶金煌缴纳保证金的证据。第二，根据《建筑工程安全防护文明施工措施费核实表》及《长沙市建设领域农民工工资保障金核实表》的记载，2013年10月30日闽南公司汇入农民工工资保障金288.6万元，2013年11月闽南公司缴纳安全文明费1165500元。第三，案涉工程于2013年10月28日开工，开源公司第一次转账向闽南公司长沙分公司支付400万元工程款的时间为2014年5月29日，第二次转款支付工程款的时间为2014年7月2日，而根据闽南公司与开源公司共同确认的《开源鑫贸大楼项目部指挥部工程（材料）进度款支付程序表》的记载，2014年6月25日，开源公司应付工程进度款为13327156.37元，在工程进度款未足额支付的情况下，叶金煌、开源公司没有提供证据证明建设案涉项目的周转资金全部系叶金煌等人实际投入。第四，叶金煌为证明其投资情况，提交了2014年1月2日许梅山向其出具的收到叶金煌现金100万元收条，2014年1月22日向唐爱平、王寿灰各转账50万元的转款凭据，2014年6月10日王友赵出具的50万元收条及其他零星收条、支出凭证等，闽南公司对上述证据均不予认可。且即使这些资金可以认定是叶金煌个人投入，但也与案涉工程所需资金相差甚远。第五，叶金煌陈述的其他投资人黄团福对其与叶金煌共同投资案涉项目的事实不予认可，叶金煌陈述还有其他投资人许梅山，但迄今为止未见许梅山的证言或其他直接投资证据。结合上述五点意见，即便叶金煌等人在该项目工程中有部分投资，但也不能否定闽南公司自始至终对案涉项目出资建设的事实。故此，从实质上看，也应认定闽南公司系案涉工程施工方。综合上述情况，本院认为叶金煌在项目施工过程中处理开源·鑫贸大楼工程项目事项的行为系代理行为，不能据此认定其为实际施工人，其提出的挂靠关系从形式上及实质上审查均不能成立。根据叶金煌2019年1月15日在一审中陈述“我投资200万元左右，现在还有110万元没有收回，除了我的投资外，起初我知道黄团福也投了200万元，许梅山投了400万元，但是后来我不知道了”，可以认定叶金煌除认可黄团福系投资人外，另还有许梅山也有投资。故即使如叶金煌所称其为投资人，但涉案项目也存在多名投资人，叶金煌并非唯一的投资方，涉案项目的相关权益不能单独归其所有。开源公司、叶金煌提出涉案项目权利人系叶金煌，与自述事实和其他证据证明的事实不符，本院不予支持。闽南公司作为本案施工合同相对方，其有权以自己的名义向开源公司主张工程款。二、应付工程款及整改费的认定。闽南公司异议部分：1.代付外墙款。闽南公司提出黄团福将开源公司支付的300万元工程款中的2133591元代付叶金煌应付的外墙工程款及装修人员工程款，应从已付工程款中扣除。本院认为，开源公司支付的300万元有闽南公司长沙分公司出具的收据，开源公司的给付义务已履行完毕，黄团福收款后将款项付给外墙施工人员系另外的法律关系，应另行处理，对闽南公司该主张不予支持。2.整改费（质保金）。闽南公司提出多扣质保金727916.72元，因《司法鉴定意见书》确定的涉案工程整改费用为727916.72元，闽南公司虽提出质量问题有开源公司自身的原因及部分系其他施工单位范围，但闽南公司并未提供充分的证据予以证实，故对其该主张也不予支持。但，该工程整改费用系开源公司反诉之主张，应单独作为判项处理。一审判决未在判项中列明不当，应予纠正。3.多增加工程量问题。闽南公司提出一审未依据鉴定意见确定多增加工程量，少计154323.58元工程款，本院认为，因闽南公司提供的2015年3月23日、5月8日增加工程量签证单等证据虽有施工方黄团福、曾章平签字，但无开源公司书面签章，不属合同约定的有效签证，故不予认定。开源公司异议部分：1.代扣税金问题。开源公司提出闽南公司未向其开具税票，闽南公司未履行纳税义务，应由其代扣税金4198027.87元。本院认为，收税主体为国家税务机关，施工合同专用条款15.7约定“按国家规定应由乙方缴纳的各种税费已包含在本工程造价内，由乙方负责缴纳”，而没有约定代扣代缴，开源公司也并未提供证据证明其代闽南公司缴纳了上述税款，故开源公司该上诉观点不能成立，不予支持。2.未完成工程费660148.1元。开源公司上诉提出监理公司审定的《工程造价咨询》已认定闽南公司未完成及未规范完成工程费660148.1元，应予以扣除。本院认为，监理公司虽代表甲方对现场施工工程量和质量完成情况进行监督，但监理方正茂公司与开源公司共同出具的《开源·鑫贸大楼主体建安工程未按规范完成工程量》标注的日期系2016年11月16日，正茂公司签具意见的日期为2016年11月17日，此时，案涉工程早已完成竣工验收并由开源公司实际使用，且在重审前的一审程序中，对未完工程的鉴定因缺少关键证据资料及未缴纳鉴定费用被鉴定机构退回，故对该部分未完工程应不予认定，开源公司该上诉理由应不予支持。3.代扣代缴水电费的问题。开源公司提出一审判决对竣工之后的219326.1元水电费不予支持不当。本院认为，开源公司并未提供证据证明该部分水电费应当由闽南公司承担，故对其主张不予支持。三、关于两份《认购协议书》的效力问题。开源公司上诉提出应依照《认购协议书》约定的价格以三层写字楼抵扣工程款。闽南公司上诉提出其已撤销对叶金煌的授权，《认购协议书》注明的时间存在倒签情形，不能约束闽南公司。本院认为，处理该项争议的关键在于叶金煌与开源公司签订的《认购协议书》的效力能否及于闽南公司。对此本院评析如下：1.关于第31、32层《认购协议书》的效力。如前述，叶金煌并非本案实际施工人，也非挂靠施工，涉案施工项目的收益不能由其单独享有，叶金煌对涉案项目及应收工程款项不享有当然的处分权。第31、32层《认购协议书》的效力应根据合同的真实性、合法性来审查。（1）从《湘商·鑫贸大楼主体建安工程施工合同书》的约定看，双方实际履行的该合同第18条约定，乙方（闽南公司）同意用工程款购买本工程写字楼两层，购买价格为甲方（开源公司）的开盘价。闽南公司对该证据的真实性无异议，故应认定双方在订立施工合同时即达成了以案涉工程两层楼的开盘价抵扣开源公司应付工程款之共识。（2）从闽南公司对叶金煌的授权看，2013年11月，闽南公司及其长沙分公司向开源公司出具函件，授权叶金煌为公司代理人，以公司名义全权监督、处理案涉项目的一切事宜等，直至2014年7月4日，闽南公司又发函，撤销叶金煌在案涉项目的授权代理权，叶金煌本人签收了该撤销授权函。故，在闽南公司委托叶金煌的授权期限内，叶金煌根据闽南公司与开源公司订立的《湘商·鑫贸大楼主体建安工程施工合同书》，与开源公司签订的第31、32层《认购协议书》并未超出原合同约定的关于两层楼抵扣工程款的合同范围。（3）该31、32层《认购协议书》签订日期无涂改痕迹，从证据表面形式上看无瑕疵。闽南公司辩称该31、32层《认购协议书》系倒签并提出对签订日期进行鉴定的申请，虽然因开源公司、叶金煌拒不提供原件导致无法鉴定，但该份证据不具有明显瑕疵，且主要内容与闽南公司认可的施工合同约定的两层楼抵扣工程款相对应，故本院对其辩称该份协议系虚假的理由不予采信。闽南公司还提出该份协议中约定的写字楼价格远高于市场价，且并非施工合同约定的“开盘价”，严重损害其利益。对此，本院认为，虽然开源公司经本院通知后仍不能提供案涉楼盘“开盘价”，但闽南公司在给开源公司的授权委托函明确授权叶金煌“全权监督、处理开源·鑫贸大楼工程项目的一切事宜”“所签署的一切文件与处理有关的一切事物一律有效”，故该31、32层《认购协议书》系叶金煌在代理期限内行使代理权所签，且闽南公司并未将撤销委托函送达开源公司，闽南公司自身管理亦不规范，如其认为叶金煌超越代理权签订该份认购协议书造成其损失，其可另行主张权利，而不能以此否定该协议书的效力。根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条第一、二款“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”的规定，叶金煌根据闽南公司的授权在撤销授权前所从事的民事活动的效力及于闽南公司。综上，该31、32层《认购协议书》真实合法有效，该协议中所涉房款共计28924544.98元应予以抵扣开源公司的应付工程款。（4）开源公司以出卖人身份与买受人叶金煌另行签订8份《长沙县商品房买卖合同》，对涉案31、32层房产单价及面积进行约定，而上述8份《长沙县商品房买卖合同》均未注明签订日期，现长沙县不动产登记中心证明31楼4套办公用房于2015年11月15日办理网签，32楼4套办公用房于2015年11月16日办理网签，但至今尚未上传及办理预告登记。根据前述焦点一的分析及叶金煌与开源公司签订的第31、32层《认购协议书》“乙方以主体建安工程款认购开源公司写字楼，认购协议书实行实名制，即乙方与《开源·鑫贸大楼主体建安工程合同》的签署人和《开源·鑫贸大楼商品房买卖合同》签署人须保持一致，且乙方在购买后不能向甲方更改本协议签署人的姓名（公司名）”的约定，开源公司违背《湘商·鑫贸大楼主体建安工程施工合同书》及《认购协议书》的约定与叶金煌签订《商品房买卖合同》明显损害了闽南公司的权益，鉴于涉案房产已网签至叶金煌名下，闽南公司的诉讼主张实为工程款结算，其虽要求开源公司支付工程价款，但因31、32层房产本院已认定抵付开源公司应付工程款，故应判令开源公司将31、32层写字楼房屋产权证、国土使用证办理至闽南公司名下，以实现闽南公司主张结算之根本目的，办证的相关费用由开源公司承担。2.第34层《认购协议书》的效力。（1）该份《认购协议书》明显存在涂改，其真实性不能认定。经查，该34层认购协议中的签订时间“2014年6月15日”中的“2014年”明显系“2015年”涂改而成，一审过程中，闽南公司质疑开源公司与叶金煌倒签了《认购协议书》，申请对该《认购协议书》的签订时间进行鉴定，开源公司和叶金煌表示是否鉴定由法院依职权认定，但此后提出不需鉴定的意见且无正当理由不提供《认购协议书》原件，导致一审法院无法委托鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十二条“私文书证的真实性，由主张以私文书证证明案件事实的当事人承担举证责任。……私文书证上有删除、涂改、增添或者其他形式瑕疵的，人民法院应当综合案件的具体情况判断其证明力”的规定，对34层《认购协议书》签订的日期应作出不利于开源公司的解释，应认定该协议“2014年”的签订时间系叶金煌、开源公司涂改倒签形成。（2）《湘商·鑫贸大楼主体建安工程施工合同书》只约定认购两层楼抵偿工程款，叶金煌增加一层楼抵偿工程款，超出原闽南公司、开源公司签订的施工合同约定的范围，属于对原合同的重大变更，叶金煌作为闽南公司履行合同的代理人应在施工合同约定范围内合理实施代理行为行使代理权。（3）闽南公司于2014年7月4日撤销叶金煌的代理权，叶金煌本人签收并未提出异议。显然，叶金煌的代理权已被终止。此后其再以闽南公司名义实施民事行为均系无权代理。（4）开源公司就施工合同的重大变更完全有条件取得闽南公司项目部负责人黄团福等其他闽南公司管理人员同意后再另行签订第34层《认购协议书》，但其未征求闽南公司其他人员同意。尽管开源公司述称叶金煌在代理权被撤销后仍然代表闽南公司参加各种会议、参与工程竣工验收等，但叶金煌提交的会议记录（纪要）、工程进度计划表均未提交原件，根据叶金煌的陈述，原件仅一份，且均在开源公司处。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条第一款“书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条规定：“下列证据不能单独作为认定案件事实的根据……（五）无法与原件、原物核对的复制件、复制品。”叶金煌提交的会议记录（纪要）、工程进度表等证据复印件，本院不予采信。退一步讲，即使叶金煌在代理权终止后仍然参与工程项目管理活动，但如前所述，以第34层楼抵付工程款明显超出原合同约定，系对原合同条款的重大变更，而叶金煌并非原合同签订人和合同约定的项目负责人，开源公司对于叶金煌是否有权代表闽南公司签订超出原合同约定内容的新协议应当尽到审慎的注意义务。开源公司提交的2016年4月25日的《长沙县建设工程竣工结算备案表》上虽有叶金煌签名，但加盖的公章系闽南公司技术章，此不符合规定，且案涉各方至迟在2015年11月已经发生矛盾且开源公司应知悉叶金煌已无代理权，故该证据也不能证明闽南公司在撤销对叶金煌的授权后仍允许其代表公司参加案涉工程事务。故此，叶金煌签订第34层《认购协议书》的行为不构成表见代理，其效力不能及于闽南公司，该34层房款15447213.54元不能抵扣开源公司的应付工程款。综上，第31、32层写字楼价款28924544.98元应抵扣应付工程款，该部分款项从应付工程款中扣除，即开源公司还应支付的工程款数额为24031235.76元（91554188.43元-38598407.69元-28924544.98元），该款与闽南公司应承担的修复费用727916.72元相抵消后，开源公司实际应支付的工程款为23303319.04元。至于工程款利息，施工合同约定工程竣工验收后14日内（即2015年11月11日前）付至合同总价的85%，结算审计后14日内付至工程结算总造价的95%，现闽南公司于2015年11月20日向开源公司邮寄了工程结算书，但开源公司拒绝签收，鉴于开源公司已实际接收并使用涉案工程项目，故案涉工程付款期限已至，开源公司应承担迟延支付工程款的利息。考虑二审对应付工程款数额有所变动，根据一审判决附表中认定的计算至2018年11月6日止的应付工程款利息数额为7500575.75元，二审根据应付款核减比例同比下调，即计算至2018年11月6日止的应付工程款利息为3346648.6元。此后2018年11月7日至2019年8月19日的利息按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，2019年8月20日起利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止。四、闽南公司应否向开源公司承担违约责任的问题。开源公司向闽南公司主张多项违约金，但根据现已查明事实，开源公司未按合同约定支付工程进度款，违约在先，故对开源公司上诉主张的违约金应不予支持。开源公司上诉还主张没收闽南公司非法转包所产生的违法所得，如前所述，现有证据不足以证明闽南公司出借资质给叶金煌等人挂靠施工，故对该上诉请求也不予支持。开源公司上诉还提出请求判决叶金煌、黄团福向开源公司提出“将项目工程尚未结清的工程款全部用来购买开源鑫贸大楼写字楼”的申请有效，因该请求超出其一审反诉范围，且从2016年3月19日的《申请报告》内容上看，对房屋面积、价格等主要合同内容并不明确，属要约邀请，后续闽南公司、开源公司并未签订正式合同，故开源公司请求确认该《申请报告》有效的理由不能成立，本院不予支持。另，因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日起（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准自此取消，故本案中开源公司应退还的保证金利息自此日开始计算标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率。综上，一审判决认定事实部分不清，处理部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条第一款，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国招投标法》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第一项、第十七条、第二十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙市中级人民法院（2018）湘01民初3356号民事判决；二、开源置业集团有限公司于本判决生效后15日内返还福建省闽南建筑工程有限公司履约保证金200万元并支付利息（以200万元为基数，2015年1月18日至2019年8月19日的利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）；三、开源置业集团有限公司于本判决生效后15日内支付福建省闽南建筑工程有限公司工程款24031235.76元；四、福建省闽南建筑工程有限公司于本判决生效后15日内支付开源置业集团有限公司工程修复费用727916.72元；五、上述第三、四项相抵后，开源置业集团有限公司于本判决生效后15日内支付福建省闽南建筑工程有限公司工程款23303319.04元及截至2018年11月6日止的逾期付款利息3346648.6元（2018年11月7日至2019年8月19日的利息以23303319.04元为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，2019年8月20日起利息以23303319.04元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程款付清之日止）；六、福建省闽南建筑工程有限公司对开源置业集团有限公司的开源·鑫贸大楼享有23303319.04元的建设工程价款优先受偿权；七、开源置业集团有限公司在本判决生效后30日内将开源·鑫贸大楼第31层（面积约为1382.23㎡，以实测为准）及第32层（面积约为1382.23㎡，以实测为准）写字楼产权登记至福建省闽南建筑工程有限公司名下，相关办证费用由开源置业集团有限公司负担；八、驳回福建省闽南建筑工程有限公司的其他诉讼请求；九、驳回开源置业集团有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉案件受理费445413元，财产保全费5000元，鉴定费340000元，共计790413元，由福建省闽南建筑工程有限公司负担320413元，由开源置业集团有限公司负担470000元。反诉案件受理费38740元，由开源置业集团有限公司负担。本案二审案件受理费515079元，由福建省闽南建筑工程有限公司负担205079元，由开源置业集团有限公司负担310000元。本判决为终审判决。审判长  谭智崇审判员  李金霞审判员  唐雨松二〇二一年三月十九日法官助理侯超书记员刘思伊