福福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)闽05民终1309号 上诉人（原审原告）：泉州鼎冠财税有限公司，住所地福建省惠安县螺阳镇霞光村时代城16号。 法定代表人：王清安，该公司董事长。 被上诉人（原审被告）：刘小琼，女，1983年7月5日出生，汉族，住福建省惠安县。 上诉人泉州鼎冠财税有限公司（以下简称鼎冠财税公司）因与被上诉人刘小琼劳动争议一案，不服福建省惠安县人民法院（2020）闽0521民初9278号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 鼎冠财税公司上诉请求：撤销一审判决，改判确认鼎冠财税公司与刘小琼不存在劳动关系，鼎冠财税公司无须支付刘小琼工资25600元。事实和理由：一、刘小琼是鼎冠财税公司的股东，挂名总经理，但实际并未建立劳动关系，属于股东与公司的人格混同，不应认定双方存在劳动关系。刘小琼作为公司挂名总经理及股东，实际上拥有公司经营管理的完全控制权，无论是人事还是财务管理都是刘小琼自行负责，且日常经营收付款中均使用其个人账户，早已无视鼎冠财税公司在法律上的独立人格，已违背股东与公司财产分离的原则，并挪用挥霍公司日常生产经营款项，用于个人花销，对外以鼎冠财税公司老板身份侵吞公司应收款项。因此，鼎冠财税公司与刘小琼之间没有形成劳动合同法范畴上的聘用单位与受聘员工服从协作关系，仅仅是名义上的总经理高管人员，双方根本不存在劳动关系。二、刘小琼在鼎冠财税公司没有遵守公司规章制度，也没有考勤记录。鼎冠财税公司在仲裁中提交的劳动合同系刘小琼单方制作，鼎冠财税公司及其他股东是在进行社保查询时才发现有该份劳动合同。故即使要认定刘小琼有入职鼎冠财税公司，也应是从2020年6月1日开始。双方约定的年薪制其性质应属于股东的分红权，而不是领取劳动报酬，鼎冠财税公司由于刘小琼的种种违法经营行为，已负债累累，是由其他股东代为垫资借款辛苦支撑，刘小琼早已在签订合同后，不再参与经营，离开公司，因此都没有上班出勤记录，没有付出劳动，不存在拖欠工资的情况。 刘小琼辩称，其与鼎冠财税公司确实存在事实劳动关系，当时约定月薪5000元，因自己也是公司股东，所以工资偏低，也有工资发放记录。当时鼎冠财税公司也与员工确认尚欠刘小琼几个月工资未支付。 鼎冠财税公司向一审法院起诉请求：判决撤销泉惠劳人仲案〔2020〕197号裁决，确认鼎冠财税公司与刘小琼不存在劳动关系，鼎冠财税公司无须支付刘小琼工资25600元。 一审法院认定事实：刘小琼于2019年4月30日与鼎冠财税公司签订入股协议，占公司30%股权。刘小琼主张其于2019年5月1日起入职鼎冠财税公司处担任总经理一职；鼎冠财税公司则主张刘小琼于2020年6月1日入职担任总经理，为证明其主张，鼎冠财税公司在仲裁时提供一份劳动合同，刘小琼否认该合同系由其本人签署，但表示不申请笔迹鉴定。刘小琼主张其月工资5000元，扣除已发放工资及代收客户代理费49400元，鼎冠财税公司尚拖欠其工资25600元；鼎冠财税公司则主张刘小琼实行的是年薪制，刘小琼只入职两个月，因双方有争议，未折算成月薪支付。鼎冠财税公司于2020年6月份开始为刘小琼交社保。2020年8月2日，鼎冠财税公司解除刘小琼总经理职务。刘小琼于2020年8月31日向惠安县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.鼎冠财税公司支付其截止2020年7月31日尚欠工资25600元（15个月×5000元/月-已发放工资及代收客户代理费49400元）；2.鼎冠财税公司支付刘小琼2020年3月1日至2020年7月31日拖欠工资经济补偿金12500元；3.鼎冠财税公司支付刘小琼2019年5月至2020年8月期间未签订劳动合同11个月双倍工资补偿金55000元。2020年11月6日，该仲裁委员会作出泉惠劳人仲案〔2020〕197号裁决书，裁决：一、鼎冠财税公司应支付刘小琼工资25600元；二、驳回刘小琼的其他申请请求。鼎冠财税公司于2020年11月23日收到该裁决书。鼎冠财税公司于2020年12月4日提起本案诉讼。 一审法院认为，刘小琼虽然是鼎冠财税公司股东，但其仍可与鼎冠财税公司建立劳动关系。首先，现行法律法规并没有禁止存在投资关系的，不可以同时存在劳动关系。本案刘小琼与鼎冠财税公司存在投资关系，刘小琼是公司的股东，但同时刘小琼与鼎冠财税公司存在劳动关系，是双层法律关系并存，是合法的。其次，从对刘小琼提供的证据分析，结合刘小琼仲裁及一审庭审的陈述，鼎冠财税公司自2020年6月起为刘小琼交社保，以及鼎冠财税公司在仲裁中辩称“被申请人不承认拖欠申请人工资，与其劳动关系是以年薪为主，和公司的规章制度和考勤为主，年薪按照一年制付清工资”和一审庭审中陈述刘小琼担任总经理一职的工作职责是“拥有公司的人事、财务和经营管理权，管理公司的日常运营”，足以证明双方存在劳动关系。鼎冠财税公司在民事起诉状中陈述“双方约定的年薪制其性质应属于股东的分红权，而不是领取劳动报酬”，该辩解理由显然不能成立，属于混淆概念。第三，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条的规定，本案鼎冠财税公司与刘小琼均符合法律法规规定的主体资格，刘小琼在鼎冠财税公司处担任总经理，管理公司的日常运营工作领取劳动报酬，接受鼎冠财税公司的管理，从事的劳动属于鼎冠财税公司的业务范围，双方符合上述规定的劳动关系成立要件，自用工之日起建立劳动关系。刘小琼系鼎冠财税公司员工，双方形成劳动关系，应遵守劳动法律法规的相关规定。关于刘小琼在鼎冠财税公司处工作的时间。刘小琼主张其于2019年5月1日开始在鼎冠财税公司处工作，结合刘小琼提供的证据，又根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条的规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”鼎冠财税公司否认与刘小琼存在劳动关系，应承担举证不能的不利后果，对刘小琼主张的于2019年5月1日入职鼎冠财税公司处工作，予以认定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款规定，鼎冠财税公司未能举证证明已支付刘小琼全部应付工资，对刘小琼主张鼎冠财税公司尚拖欠其工资25600元（自2019年5月1日起至2020年7月31日止计15个月×5000元/月－已发放工资及代收客户代理费49400元），应予支持，故鼎冠财税公司应支付刘小琼拖欠的工资25600元。鼎冠财税公司的诉讼请求，没有事实与法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、鼎冠财税公司应于判决生效之日起十日内支付刘小琼工资25600元；二、驳回鼎冠财税公司的全部诉讼请求。案件受理费10元，减半收取为5元，由鼎冠财税公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。经审查，一审判决认定的事实清楚，本院予以确认。 本院认为，刘小琼虽然是鼎冠财税公司的股东，但法律法规并未禁止公司股东不能与公司建立劳动关系。劳动合同关系是否建立主要是受《中华人民共和国劳动合同法》《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》等法律法规的规制，故鼎冠财税公司关于公司股东不能与公司建立劳动关系的主张缺乏依据，不予采纳。关于刘小琼是否与鼎冠财税公司建立劳动合同关系以及入职时间、月工资多少的问题。经审查，刘小琼作为劳动者已提供了每日现金账、微信聊天记录等相关证据予以证明，鼎冠财税公司作为掌握员工花名册、工资发放情况、员工入职材料等材料的用人单位，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条关于“……与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”的规定，鼎冠财税公司对刘小琼的主张虽持有异议，但却未能提供具有证明力的证据予以反驳或推翻，故应自行承担举证不能的后果。 综上所述，鼎冠财税公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由泉州鼎冠财税有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈志杰 审判员  王 帆 审判员  肖森华 二〇二一年三月二十六日 书记员  林静燕 附注本案适用的主要法条及执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。