山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终1219号 上诉人（原审被告）：李晓，女，1981年7月22日出生，汉族，住胶州市。 委托诉讼代理人：张立夫，山东辰乾律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张建英，山东辰乾律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：祝鹏，男，1974年11月22日出生，汉族，住河南省信阳市浉河区。 委托诉讼代理人：王岭，山东琴岛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：崔若雨，山东琴岛律师事务所实习律师。 原审被告：郑国军，男，1964年10月18日出生，汉族，住青岛市市**。 委托诉讼代理人：张建英，山东辰乾律师事务所律师。 原审被告：青岛坤元节能科技有限公司，住所地青岛市市**宁夏路**智立方****513C。 法定代表人：谭大伟，总经理。 委托诉讼代理人：徐强，1988年9月11日出生，汉族，该公司员工。 上诉人李晓因与被上诉人祝鹏、原审被告郑国军、原审被告青岛坤元节能科技有限公司（以下简称坤元节能公司）建设工程合同纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2020）鲁0202民初470号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李晓的委托诉讼代理人张立夫、张建英，被上诉人祝鹏的委托诉讼代理人王岭、崔若雨，原审被告坤元节能公司委托诉讼代理人徐强到庭参加诉讼。经本院依法传唤，原审被告郑国军无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李晓上诉请求：1．撤销原审判决，改判驳回被上诉人祝鹏的诉讼请求；2．一、二审诉讼费由被上诉人祝鹏负担。事实与理由：一审认定事实不清，适用法律错误。1．被上诉人祝鹏承接的是的工程，因政府不让开工，临时承接涉案工程，具体交接的是祝鹏与郑国军，与上诉人无关。2．据上诉人了解，因被上诉人祝鹏带领工人到涉案搞得甲方上访，甲方已将工程款以及相关费用全部支付给祝鹏。3．被上诉人祝鹏转给上诉人的材料款与涉案工程无关，系被上诉人祝鹏施工的高新区幼儿园消防工程的材料款，幼儿园总造价470万元，祝鹏当时承包工程后发现没有办法施工，故幼儿园工程没有施工完毕就撤场了。因此，被上诉人祝鹏主张没有事实和法律依据，请求二审法院查明事实，依法改判。 被上诉人祝鹏答辩称，上诉人称该款项系高新区幼儿园消防工程材料款及其他项目工程款与事实不符，上诉人收取的材料款并未用于其他任何项目，事实上也并不存在上诉人所说的其他工程。祝鹏要求上诉人返还材料款理由正当，一审判决就此问题的认定清楚，适用法律正确，原审判决应予以维持。 原审被告坤元节能公司陈述：上诉人所提到的北仲工程与幼儿园工程都不是我方所承包的，与我方无关。 原审被告郑国军未到庭陈述。 祝鹏一审中提出诉讼请求：1．李晓、郑国军、坤元节能公司向祝鹏支付涉案工程价款60万元及利息（自2018年1月1日起计算至实际支付之日止，按照年利率6%计算）；2．李晓、郑国军向祝鹏返还材料款69万元及利息（自2018年1月1日起至实际支付之日止，按照年利率6%计算）。 原审查明，2017年10月21日、23日，祝鹏向郑国军账户转账共计40万元。2017年10月30日、11月7日，祝鹏委托案外人张纪向李晓账户转账共计44万元（其中10月30日汇款业务回单记载为伏龙路材料款）。 祝鹏称，上述转账共计84万元，系祝鹏承包施工的青岛市市南区伏龙路和齐东路交叉口45号楼、54号楼、56号楼、56号楼甲乙共四栋楼的外墙保温工程。祝鹏按照郑国军、李晓要求转款84万元，该款项系工程材料款，但郑国军、李晓仅实际提供15万余元的材料，其余69万元款项应向祝鹏返还。 李晓称，其收到的款项系祝鹏支付的工程的材料款及消防工程的材料款。郑国军称，其收到祝鹏支付的40万元款项不仅包括涉案工程材料款，还包括其他工程材料款。 祝鹏提交与李晓之间的微信聊天记录一宗，其内容载明：祝鹏于2017年10月20日添加李晓的微信；10月20日晚上20：32分，李晓称：“明天上午材料款一定要打，我好和厂家签了合同…”；10月21日中午12：50分，李晓称：“还有也要存上的！”，祝鹏表示：“星期一存上可以不。这礼拜天银行办的最难”；10月23日下午13：00，李晓称：“直接存甲方账上吧，注明芙隆路材料款，把小票给郑总”；12月26日，祝鹏称“伏龙路工程已结束，材料款已核实152839元；现在急等用钱…望你把剩下的材料款给我们”；2018年2月6日，祝鹏称“你把我打给你的钱退给我”，李晓称“结算完，你来公司找我，叫着架子工，我们一起算算”。 祝鹏提交2017年12月21日的借款单及结算单一份，载明：伏龙路56#甲乙外墙保温工人工资45000元；伏龙路56号甲乙号楼保温面积1265平方米，每平方40元，共计50600元，应支付5万元扣除5000元质保金计45000元整，同意直接支付给工人。祝鹏及郑国军在该结算单上签字。 祝鹏提交材料明细表一份，证明祝鹏完成涉案工程后，郑国军、李晓向祝鹏出具材料使用明细，涉案工程材料价值153700元，郑国军、李晓尚欠祝鹏材料款69万元未返还。郑国军、李晓质证称，对证据的真实性不予认可，系祝鹏单方出具。 郑国军提交《施工合同》一份，载明：甲方为张文立，乙方为郑国军，乙方承包青岛市市北区江苏路街道办片区既有建筑节能改造施工、包工包料、各种验收、成品保护、售后服务和质保工作；按建筑面积钢管架65元/平方米，吊篮57元/平方米；施工期间自2017年10月19日至12月20日；材料采购…保温材料聚苯板及外墙漆，由乙方向甲方提出材料用量计划，乙方直接向材料厂商支付材料费，乙方提货；本工程无预付款、进度款，工程全部完工验收合格并待甲方收到政府拨付的改造资金后5个工作日内，付至已完成工程量总造价的70%，余款在第一个采暖季结束后，6月30日前，市政府节能审计完成后付至已竣工验收工程量总造价的90%，2019年1月22日前付至总造价的5%，余5%作为质保金，工程竣工验收合格二年期内支付完毕；甲乙双方结算方式和结算量以青岛坤元节能科技有限公司为准。 祝鹏称，1、祝鹏与郑国军、李晓达成口头协议，祝鹏施工内容为青岛市市南区伏龙路和齐东路交叉口45号楼、54号楼、56号楼、56号楼甲乙，共四栋楼的外墙保温工程，工程单价为88元/平方米，按照外墙的建筑面积计算；祝鹏自2017年10月份至2017年12月份施工，共计施工12494平方米；坤元节能公司曾支付45000元款项付至工人账户，郑国军签字确认。2、祝鹏自李晓处直接承揽工程，材料款由祝鹏垫付，祝鹏自郑国军、李晓处购买材料，向李晓打款44万元，向郑国军打款40万元，郑国军、李晓向祝鹏提供材料共计15万元，因此郑国军、李晓应向祝鹏返还材料款69万元，涉案工程已经交付。祝鹏与郑国军、李晓系第一次合作，通过中间人介绍，郑国军、李晓提供的施工合同中张文立系坤元节能公司的职工。祝鹏就涉案四栋楼座的施工资料无其他证据提供。 2020年8月7日，一审法院对李晓本人进行询问。李晓称，1、祝鹏当时接承接的是66座楼的工地，系建筑综合节能改造工程，因政府不让开工，祝鹏又临时承接涉案工程，涉案工程的工地在伏龙路和齐东路。祝鹏与郑国军交接的工地，祝鹏带来的工人很多，当时并没有谈好价格。2、祝鹏又承接一个高新区幼儿园的消防工程施工，当时与郑国军、李晓约定好工人开工时间，工人却没有来。后来联系祝鹏对涉案工程结算付款，但祝鹏却自行与坤元节能公司进行结算。祝鹏带领工人去坤元节能公司处上访，坤元节能公司就把钱付给他们。祝鹏没有实际施工涉案工程，祝鹏只是一个中介，把工程转包给别人从中赚差价。3、涉案工程系郑国军承包，李晓与郑国军是同一个公司即上海隆振建筑工程股份有限公司的朋友关系。工程甲方系黑龙江的一个公司，向政府承包的涉案工程。祝鹏是中间人王总介绍来的，工程是旧楼改造由李晓负责进材料、进行结算；涉案工程是由郑国军负责，李晓不了解。4、祝鹏提交的微信聊天记录里，Linda是李晓的微信；双方当时谈的是工地88元/平方米，最后因政府不让开工，祝鹏没有到施工过，后李晓找其他人施工完毕。祝鹏打给李晓共计44万元，是祝鹏施工的高新区幼儿园消防工程的材料款，幼儿园总造价470多万元，祝鹏当时没有施工完毕就退场了。该消防工程已经施工完毕，未进行结算，因当时施工资质是祝鹏提供的，现在甲方尚欠工程款180万元。祝鹏施工后发现没有办法干这个活，称妻子生病，后自行退出。 原审认为，1、当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，祝鹏主张李晓、郑国军、坤元节能公司向其支付青岛市市南区伏龙路和齐东路交叉口45号楼、54号楼、56号楼、56号楼甲乙外墙保温工程的工程款60万元的请求，原审认为，双方对此既无合同约定，祝鹏提交的证据亦未证明其施工的工程量、工程价款，在庭审过程中，祝鹏未提交详细的施工资料以证明其施工的具体范围和内容，综上，祝鹏提交的证据不能证明其要求李晓、郑国军、坤元节能公司给付工程款60万元的主张，相应法律后果应自行承担，对此，一审法院不予支持。祝鹏可待证据确实充分后另行主张。 2、依据查明的事实，祝鹏于2017年10月份、11月份分别向李晓转账44万元，向郑国军转账40万元。祝鹏主张上述款项系材料款，祝鹏提交材料款明细，表明涉案工程使用材料共计153700元，主张李晓、郑国军尚欠祝鹏材料款686300元。原审认为，综合祝鹏提交的转账记录、微信聊天记录可知，祝鹏向李晓、郑国军支付材料款共计84万元，李晓、郑国军称其收到的款项包括祝鹏支付的其他工程的材料款，但对此未提交证据证明，一审法院对此不予采信。祝鹏将已经花费的材料款153700元自84万元中扣除，一审法院予以认可，综上，李晓应向祝鹏返还材料款363150元，郑国军应向祝鹏返还材料款323150元。祝鹏要求李晓、郑国军、坤元节能公司支付材料款利息的请求，因双方并未约定材料款利息，一审法院对此不予支持。 故，判决：一、李晓于判决生效之日起十日内返还祝鹏材料款363150元。二、郑国军于判决生效之日起十日内返还祝鹏材料款323150元。三、驳回祝鹏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16410元，由祝鹏负担7680元，由李晓、郑国军负担8730元。李晓、郑国军于判决生效之日起十日内给付祝鹏。 二审查明的事实同一审。 本院认为，被上诉人祝鹏从上诉人李晓处承揽案涉青岛市市南区伏龙路和齐东路交叉口四栋楼的外墙保温工程，双方未签订书面合同。上诉人李晓要求预缴材料款并进场施工，祝鹏依约将84万元材料款存入上诉人李晓指定的账户，并已实际完成案涉工程的施工。祝鹏提交的转账记录、微信聊天记录、情况说明等以及李晓的陈述庭审笔录等能够证实上述事实存在。 祝鹏向上诉人李晓以及原审被告郑国军预缴了共计84万元材料款，上诉人仅给付了祝鹏15万元的材料，剩余材料款上诉人理应返还。根据有关法律规定，上诉人李晓对其提出的反驳主张负有相应的举证义务，鉴于其未能提供有效证据，上诉人所称“涉案款项系高新区幼儿园消防工程材料款及其他项目工程款”之理由不能成立，本院不予采信。被上诉人依据相关事实，主张权利，符合有关法律规定，本院予以支持。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16410元，由上诉人李晓负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 明 审判员 李晓波 审判员 王昌民 二〇二一年三月十七日 法官助理张琪 书记员王繁