河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫14民终901号上诉人（原审被告）：永煤集团总医院，住所地：永城市。法定代表人：田宗皎，董事长。委托诉讼代理人：毛红庄、周藏藏，河南旺达律师事务所律师。上诉人（原审原告）：杨风，女，1972年5月30日出生，汉族，住河南省永城市。上诉人（原审原告）：董xx，男，2008年8月7日出生，汉族，住河南省永城市。法定代理人：杨风（系董XX之母），女，1972年5月30日出生，汉族，住河南省永城市。上诉人（原审原告）：董新喜，女，2000年2月17日出生，汉族，住河南省永城市。上诉人（原审原告）：董明堂，男，1932年2月1日出生，汉族，住河南省焦作市马村区。上诉人（原审原告）：宋玉兰，女，1939年1月9日出生，汉族，住河南省焦作市马村区。五上诉人共同委托诉讼代理人：吴信珍、魏芳，河南正剑律师事务所律师。上诉人永煤集团总医院因与上诉人杨风、董XX、董新喜、董明堂、宋玉兰医疗损害赔偿责任纠纷一案，双方均不服河南省永城市人民法院（2020）豫1481民初7502号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日受理本案后，依法组成合议庭于2021年3月4日公开开庭审理了本案。上诉人永煤集团总医院的委托诉讼代理人毛红庄、周藏藏，上诉人杨风及其与董XX、董新喜、董明堂、宋玉兰的共同委托诉讼代理人吴信珍、魏芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人永煤集团总医院上诉请求：改判上诉人承担被上诉人损失的20%。事实及理由：首先，上诉人在对被上诉人董战胜救治前，进行了高风险手术谈话及录像，针对手术风险、术前必要检查及替代方案进行了充分的告知，患者家属理解并签字，患者死亡的原因是疾病本身的自然转归，上诉人没有对董战胜的真个诊疗行为没有违规之处。一审法院根据鉴定意见认定上诉人对被上诉人董战胜的医疗行为存在过错，并认定上诉人对被上诉人董战胜的损失承担35%的责任比例不当，上诉人应当承担被上诉人损失的20%。其次，一是法院认定的医疗费、护理费、误工费等由上诉人承担，缺乏相应的事实及法律依据。对董战胜治疗过程中产生的医疗费是患者的原发性疾病产生的费用，如果上诉人在本案中有过错，也不应当赔偿医疗费、护理费、误工费等。上诉人杨风等上诉请求：改判上诉人永煤集团总医院承担40%的赔偿责任（增加赔偿数额48719.24元），诉讼费用由被告负担。事实及理由：由于被上诉人的行为造成患者董战胜的死亡，存在一定的因果关系，被上诉人的行为导致患者死亡、后果严重，给上诉人及其家人造成巨大的心里创伤及人生变故，请求依法判决上诉人永煤集团总医院承担40%的赔偿责任。上诉人杨风等在一审中的诉讼请求为：一、判令被告赔偿原告各项损失共计385936元；二、诉讼费用由被告负担。一审法院查明：2019年1月18日，原告之亲属董战胜在被告永煤集团总医院住院治疗，经诊断为：后交通动脉瘤破裂伴蛛网膜下腔出血；梗阻性脑积水；××3级，住院3天，于2019年1月21日7:00经抢救无效死亡，经医保报销后，个人支付医疗费69137.82元。2020年9月2日，经司法鉴定科学研究院出具法医临床司法鉴定意见：董战胜的死亡原因符合左侧后交通动脉瘤破裂、出血，致中枢神经功能障碍，永煤集团总医院在对董战胜的医疗行为中存在一定过错，过错与董战胜死亡之间存在一定的因果关系，属次要因素，建议参与度为20%～40%。原告支出鉴定费12900元。另查明：董战胜之子董XX于2008年8月7日出生，被抚养年限为8年，其父亲董明堂于1932年2月1日出生，被扶养年限为5年，其母亲宋玉兰于1939年1月9日出生，被扶养年限为5年，其父母共有6个成年子女。2019年河南省城镇居民人均可支配收入为34200.97元/年，2019年河南省城镇居民人均消费支出为21971.57元/年，2019年河南省居民服务业和其他服务业为45677元/年（128.28元/天），2019年河南省城镇在岗职工年平均工资为68305元/年。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：××患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”，第五十五条规定：××患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；××患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”。本案经司法鉴定科学研究院鉴定：被告永煤集团总医院在对患者董战胜的医疗行为中存在术前有关替代方案的告知不充分和术中欠谨慎的过错，过错与董战胜死亡之间存在一定的因果关系，属次要因素，建议参与度为20%～40%。根据被告永煤集团总医院的过错程度及给原告造成的心里创伤程度，原审酌情认由被告永煤集团总医院承担35%的赔偿责任为宜。经核算，原告杨风、董XX、董新喜、董明堂、宋玉兰因董战胜死亡产生如下合理损失：医疗费69137.82元、营养费60元（3天×20元/天）、住院伙食补助费150元（3天×50元/天）、护理费385.14元（3天×128.38元/天）、死亡赔偿金797539.35元【684019.4元（34200.97元/年×20年）+被扶养人生活费113519.78元（21971.57元×5年÷6人×2人+21971.57元×7年÷2人，注:系原告请求）】、丧葬费34152.5元、鉴定费12900元、精神损害抚慰金60000元、交通费60元（3天×20元/天），以上合计974384.81元，应由被告永煤集团总医院赔偿341034.68元（974384.81元×35%）。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条、第五十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审判决：一、被告永煤集团总医院赔偿原告杨风、董XX、董新喜、董明堂、宋玉兰因董战胜死亡产生的医疗费、营养费、护理费、死亡赔偿金（含被扶养人生活费）、丧葬费、鉴定费、精神损害抚慰金、交通费等费用合计341034.68元，于原审判决生效后十日内履行完毕；二、驳回原告杨风、董XX、董新喜、董明堂、宋玉兰的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3545元（已减半），由原告杨风、董XX、董新喜、董明堂、宋玉兰负担677元，被告永煤集团总医院负担2868元。二审中，双方均未提供新的证据。本院经审理查明的事实与原审查明的事实相一致。本院认为，上诉人杨风之亲属董战胜的死亡是否与上诉人永煤集团总医院的治疗行为存在因果关系，经司法鉴定科学研究院出具法医临床司法鉴定，认定永煤集团总医院对董战胜的治疗行为存在一定过错，过错与董战胜的死亡之间存在一定的因果关系，建议参与度为20%至40%。原审根据该鉴定结论，酌定上诉人永煤集团总医院的参与度为35%并无不当。是否能够将对同一个体的同一治疗行为区分为原发性和非原发性治疗行为，因医疗过错是造成非原发性疾病需要治疗的主要原因，而该医疗过错便发生在治疗原发性疾病的阶段，即正是因为在治疗原发性疾病的过程中，医院一方存在过错，××的产生。如在治疗原发性疾病的过程中，医院一方不存在误诊漏诊误治等情节，就不会造成死亡结果的发生，上诉人永煤集团总医院称应当区分原发性疾病的治疗费用，不应当赔偿医疗费、护理费、误工费的理由不能成立。综上，双方当事人的上诉理由均不能成立，依法予以驳回；原审判决认定事实清楚，证据充分，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费上诉人杨风交纳的1018元，上诉人永煤集团总医院交纳的3223元，分别由其各自负担。本判决为终审判决。审判长  代恭伟审判员  高纪平审判员  宁传正二〇二一年三月十一日法官助理王颖书记员许小凡