文书内容辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽民终37号上诉人（原审被告）：康平县卧龙湖开发区管理委员会，住所地康平县中心街376号。法定代表人：庄占祥，该委员会主任。委托诉讼代理人：韩维信，北京天驰君泰（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘爽，北京天驰君泰（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沈阳双兴建设集团有限公司，住所地沈阳市和平区文化路45号。法定代表人：王振飞，该公司董事长。委托诉讼代理人：韩振毅，辽宁法信律师事务所律师。委托诉讼代理人：王曾昱，该公司员工。上诉人康平县卧龙湖开发区管理委员会(下称“卧龙湖管委会”)与被上诉人沈阳双兴建设集团有限公司(下称“双兴公司”)建设工程合同纠纷一案，沈阳市中级人民法院于2020年9月10日作出了（2019）辽01民初1025号民事判决。卧龙湖管委会不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开进行了审理，卧龙湖管委会的委托诉讼代理人韩维信、刘爽，双兴公司的委托诉讼代理人韩振毅、王曾昱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。卧龙湖管委会上诉请求及理由：依法判令撤销沈阳市中级人民法院（2019）辽01民初1025号《民事判决书》，并依法改判或发回重审；判令由被上诉人承担本案的案件受理费、鉴定费等全部诉讼费用。事实与理由：上诉人康平县卧龙湖开发区管理委员会因与被上诉人沈阳双兴建设集团有限公司（以下简称“双兴公司”）建设工程合同纠纷一案已由一审法院审理完毕，但上诉人认为一审判决事实认定不清、法律适用错误且程序违法。一审法院对于案涉争议焦点归纳错误，焦点之一归纳为“案涉工程工程量及工程造价如何认定”，对于案涉工程合同范围内的工程价款已经明确，该部分工程量和工程造价没有任何争议，不应将该案涉工程范围内工程量及其造价归纳为本案的争议焦点，而应当将“案涉工程是否有新增工程量作为本案的争议焦点。由此可见，一审判决计算可能存在欠付工程款的公式即案涉工程总造价-已付工程款是不准确的，而应当是案涉合同约定的固定价款+增量部分的工程价款-已付工程款。一审法院的委托鉴定项目超出双兴公司的鉴定申请范围，程序严重违法。案涉工程涉及到新增工程量及对应的工程造价的问题，属于应当依当事人的申请进行的鉴定。但在本案中，根据双兴公司于2019年12月24日提交的《鉴定申请书》可知，双兴公司申请鉴定范围为“填岛土方增量，冬季施工措施费、签证记录的零星工程费用”；基于双兴公司的申请，沈阳市中级人民法院2019年12月25日出具的《司法鉴定委托书》中却载明委托鉴定项目为“康平县内湖建设土方工程增量：填岛土方增量，冬季施工措施费以及签证记录的其他工程费”，可以明显看出一审法院的《司法鉴定委托书》的委托鉴定项目至少有两项超出一审原告双兴公司的鉴定申请范围，一是增加了“康平县内湖建设土方工程增量”；二是将双兴公司申请的“签证记录的零星工程费用”擅自改为“签证记录的其他工程费”。由此可见，一审法院的委托鉴定项目超出双兴公司的鉴定申请范围，程序严重违法。辽宁天泓工程项目管理有限公司（简称“鉴定机构”）出具的案涉鉴定报告程序严重违法，鉴定机构及鉴定人员不具备鉴定资格，故该鉴定报告不能作为定案依据。案涉鉴定机构出具的鉴定报告严重超出人民法院委托鉴定项目范围，程序严重违法。上诉人在一审阶段已经明确提出对案涉工程重新鉴定的申请，故一审法院应当准许上诉人的重新鉴定申请，且不应将原鉴定报告作为本案的定案依据。案涉鉴定报告结论违反法律规定，不能作为定案依据。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（法释[2004]14号）第二十二条的规定，对于案涉工程合同范围内的工程价款因是固定价款，无须进行鉴定，但案涉鉴定报告对擅自对案涉工程所有工程造价进行鉴定，明显违反上述法律规定，故该鉴定报告不能作为定案依据。鉴定机构不具备鉴定“土方增量”的资格且鉴定人员亦不具有相关的鉴定资格，该鉴定报告不能作为定案依据。案涉鉴定报告所依据的鉴定材料明显错误，故该鉴定报告不能作为鉴定依据。根据案涉鉴定报告记载，其鉴定的土方工程造价所依据的材料是“康平县卧龙湖生物多样性二期土方测绘工程工作总结报告书”、“康平县生物多样性二期土石方测量报告”，但这两份报告均明确记载“本次任务为摸清康平县卧龙湖生物多样性二期场地人工回填所用土石方进行实地测绘工程。本次任务由康平县新城区建设管理委员会委托辽宁地矿测绘院进行现场实测”。由此可知，这两份报告针对的是“康平县卧龙湖生物多样性二期”工程，而并非是本案涉及的“康平县内湖挖方”工程，事实上康平县卧龙湖生物多样性二期工程与康平县内湖挖方工程是完全不同的两个工程，这两个工程对应的测绘报告所测绘的范围及测绘依据也不一样，对此上诉人将提供新证据予以证实；这说明案涉鉴定报告所依据的鉴定材料明显错误，依据错误的鉴定材料得出的鉴定结论自然也是错误的，故案涉鉴定报告不能作为定案依据。案涉鉴定报告的鉴定意见明显依据不足，土方工程造价所依据的材料是“康平县卧龙湖生物多样性二期土方测绘工程工作总结报告书”、“康平县生物多样性二期土石方测量报告”，并非案涉工程的土方测绘报告书，鉴定所依据的材料明显错误。案涉土方工程造价不应将案涉合同价款内的工程包含在内，其所依据的鉴定材料无法区分案涉合同内的工程量与新增的工程量，在鉴定材料都区分不清楚的情况下，鉴定机构作出的土方工程造价势必依据不足。案涉鉴定报告冬季施工部分明显依据不足。冬季施工部分的工程造价并不是一审法院的委托鉴定项目，鉴定机构无权对此进行鉴定。案涉鉴定报告中冬季施工部分所依据的鉴定材料均是为了报送工程档案而后补的，该鉴定材料仅仅能够证明案涉土方工程完成的质量情况，不能证明当时的实际施工量，故鉴定报告的依据明显不足。结合本案的庭审情况，鉴定机构的工作人员亦明确表示其不能界定是否为冻土（详见2020年8月17日询问笔录第10页第7行），这说明冬季施工部分没有鉴定材料，故该冬季施工部分依据明显不足。鉴定报告中关于冬季施工部分造价明显是错误的，根据双兴公司提供的（2014）康民初字第1441号《民事判决书》以及张姓人员签订的《康平内湖土方劳务分包协议》来看，在冬季施工期间，双兴公司私自对外分包案涉工程挖土及往岛上运土的单价为每立方米8元，也就说在冬季施工双兴公司的成本价为每立方米8元。但是根据鉴定报告上的冬季施工部分来看，工程量为36万立方米，造价总额为25023449.79元，可以计算出鉴定报告确定的冬季施工费用高达每立方米69.5元，这明显不符合实际情况，故该鉴定报告中关于冬季施工部分造价明显是错误的。双兴公司的诉讼已过诉讼时效，根据本案的工程款付款情况来看，上诉人给付最后一笔工程款的时间为2016年2月6日，此后双兴公司并未向上诉人主张工程款，直至双兴公司于2019年9月10日提起本次诉讼。根据《民法总则》第一百八十八条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。”的规定可知，双兴公司的诉讼已经明显超过法律规定的诉讼时效，故法院应依法驳回双兴公司的诉讼请求。补充意见：一审判决所采纳的鉴定报告所依据的主要鉴定材料明显错误，故该鉴定报告不能作为判决依据。根据案涉鉴定报告记载，其鉴定的土方工程造价所依据的主要材料是“康平县卧龙湖生物多样性二期土方测绘工程工作总结报告书”、“康平县生物多样性二期土石方测量报告”。但是，辽宁地矿测绘院出具的“康平县卧龙湖生物多样性二期土方测绘工程工作总结报告书”、“康平县生物多样性二期土石方测量报告”，并非是针对本案的“康平县内湖土方”工程进行的测量，而是针对“康平县卧龙湖生物多样性二期”工程进行的测量。“康平县内湖建设土方工程”与“康平县生物多样性二期工程”是两个不同的工程，二者的主要区别如下：            工程名称      分类               康平县内湖建设土方工程              康平县生物多样性二期工程                  发包人              康平县卧龙湖开发区管理委员会              康平恒誉投资管理有限公司                  承包人              沈阳双兴建设集团有限公司              北京东方园林股份有限公司                              工程内容              在康平县内湖（南蟹池）范围内，通过围堰、排水等措施，按照施工图纸进行作业，填岛土方73.09平方米、土方外运160万平方米              康平县湖心岛生物多样性建设工程二期施工，包括回填土方、种植植物、草地恢复等                  项目资金来源              财政拨款              中央专项资金                              合同工期              开工日期：2012年6月1日      竣工日期：2012年9月30日      合同工期：120天              开工日期：2013年12月1日      竣工日期：2014年5月30日      合同工期：183天                  合同价款              18496555.56元              27880146.29元                  合同价格条款              固定价，包工包料              固定综合单价                  工程结算情况              未结算              已结算      依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第三项“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许:（三）鉴定意见明显依据不足的；”的规定，鉴于案涉鉴定报告采用其他工程的测量结果作为鉴定依据，鉴定依据明显不足。如本案确实需要鉴定，也应重新进行鉴定。一审法院将“涉案工程工程量及工程造价如何认定”归纳为本案土方工程部分的争议焦点明显错误（一审判决第10页下数第三行），本案土方工程部分的争议焦点应为“案涉工程是否有新增工程量？若有，新增工程造价如何认定”。案涉工程是固定价合同，合同范围内的工程量和工程价款无需鉴定。案涉工程是否有新增工程量主要集中在填岛土方部分是否存在增量问题，而现有证据证明填岛土方部分无新增工程量。鉴于本案双方当事人对于土方外运部分的工程量造价无争议，故不存在对外运土方部分是否有增量及如何认定造价的问题，只需要查实填岛土方部分是否存在增量问题即可。依据合同专用条款47条约定，案涉合同工程量可以调整的因素包括：图纸设计变更、工程签证。所以，填岛土方工程部分有无新增关键是看该部分是否存在图纸设计变更及有效签证。本案不存在图纸设计变更。不存在4个岛变6个岛的设计变更。4个岛是在2012年4月项目可研阶段在发改局的文件里提及过，但同时在该审批文件里也提及到项目的总投资为5000万（本项目财政实际审批为2000多万），该部分内容其实为建设使用总投资及方向性文件。在本案招标文件31页的“技术标准和要求”中明确写着“要求投标人不能只看文字描述，要看图纸，招标的工程量以图纸为准”。上诉人招标时所用的图纸及2012年6月份向被上诉人提交的施工图纸上均明确显示本工程是6个岛。因此，本案不存在设计变更问题。被上诉人没有提供关于增加0.5米高程的相关签证与设计变更手续。被上诉人称：上诉人要求6个岛在原设计基础上均再增加0.5米高程的说法与事实不符，且合同第九条也明确约定：设计变更必须由发包人书面确认。被上诉人没有提供此处的相关签证与设计变更手续，故其说法也不应得到支持。本案填岛土方工程部分涉及到的第002号、008号以及47.9万立方米土方倒运等三张签证均不能做为增加工程量变更价款的依据。002号签证单签证内容为被上诉人合同内义务，不能做为存在增量的依据。008号签证单的内容为亦属于被上诉人合同内义务，不应在合同固定价范围外格外计价。47.9万立方米土方倒运签证单，各方在签署该签证单时签证内容并没有实际发生，未实际发生的签证不能作为变更工程价款的证据。综上，由于填岛土方工程部分不存在设计变更及有效签证，故一审法院委托鉴定机构对填岛土方工程部分的增量进行鉴定是没必要的。且一审的鉴定机构并未按照法院的委托对土方工程部分的增量进行鉴定，而是直接对固定价合同进行了土方工程总价鉴定，明显超出一审法院委托范围，严重违反法律规定。一审法院以“由于双方合同中仅约定了填岛土方量，并未约定土方范围”为由，认定鉴定机构对被上诉人施工的全部土方工程量进行鉴定的行为合法，属于明显认定事实不清、法律适用错误。施工图纸中明确标明土方范围，故如需要对土方增量进行测量，完全具备鉴定案涉工程增量的条件。施工图纸中对具体挖土方范围做了明确规定，不存在鉴定机构所述的“未确定土方范围”问题。在2012年6月上诉人委托设计单位制作的施工图纸就已经形成并交付给被上诉人，并且在一审阶段也已经作为证据向法院提交。在被上诉人提交的多份开工申请中，均明确注明其已经对施工图纸进行审查。施工图纸中对具体挖土方范围做了明确规定，不存在鉴定机构所述的“未确定土方范围”问题。案涉工程保持较为完整，如果确实有增量完全具备鉴定条件。依据被上诉人正式交付给被上诉人的施工图纸，再结合案涉工程的客观现状，可以通过测绘的方式确认被上诉人实际的实际施工量，通过测绘出的结果减去案涉合同范围内的工程量，就完全能确定是否有新增工程量及新增工程量是多少。在新增工程量确定的基础下，根据案涉合同和招投标文件确定的计价标准，通过工程造价的方式完全可以确认新增工程量所对应的工程价款。一审法院对造成冬季施工的原因这一重要事实审查错误，案涉工程即使进入冬季施工，过错也完全在被上诉人，即使产生相关费用也应由其自行承担。一审法院将冬季施工是否发生、如发生，施工量是多少及如何计价作为本案冬季施工造价部分的争议焦点，但却将造成冬季施工的原因这一重要事实审查错误。关于冬季施工部分，一审法院查证的焦点直接归纳成：“冬季施工是否发生；二是，如发生，冬季施工量是多少；三是，冬季施工如何计价”（一审判决第13页下数第8行）。实际上，一审法院对“发生冬季施工的原因是什么？”这一根本前提审查错误。如果证实发生冬季施工的原因在被上诉人，那对冬季施工量及造价的认定包括一审鉴定机构对冬季施工费的鉴定均变得没有意义，被上诉人直接应该对自己的行为负责。案涉工程进入冬季施工过错完全在被上诉人而并非上诉人，即使产生相关费用，也应由被上诉人自行承担。上诉人在招标文件中明确案涉工程的计划工期为2012年5月25日到2012年9月30日，作为投标人的被上诉人对于工程将在汛期施工明知无疑。招标文件第4页1.9.1也明确写明，投标人需要自行踏勘现场。而且，被上诉人在投标之前已经到现场进行踏勘，对于内湖的水量早有清楚了解，其在投标文件中也有相关的排水设计。且被上诉人在投标文件第23页中被上诉人也承诺会提供多种方案，择优选取。但是，被上诉人中标并进场后，发现工程所在内湖由于水量太大，其也曾与上诉人商讨例如采用采砂船等施工工艺来进行施工，但由于这样的施工工艺成本过高，被上诉人放弃上述施工工艺，并向上诉人提出采取自然排水的处理措施来降低水位的请求。在上诉人的协调下，从2012年7月份开始排水，一直到9月份湖水无法自然排出。由此可见，由于被上诉人为了降低自身的施工成本，未按投标承诺择优选取方案，浪费了大量的工期用于排水，导致案涉工程没有在合同约定的工期内完工，由此可能产生了冬季施工的事实，故如冬季施工确实存在，也应由被上诉人承担全部责任。一审法院关于冬季施工的工程量认定存在明显错误。一审法院据以认定冬季施工量的010号签证单存在诸多明显问题，不应作为定案依据。从第010号《签证单》内容本身来看，与本案无争议的事实互相矛盾，该《签证单》所记载内容明显不属实。根据一审法院查明的事实认定“2012年7月1日，经监理公司沈阳宏邦监理咨询有限公司（简称宏邦公司）批准，1#-4#岛开工建设。2012年9月20日，5#、6#岛开工建设，同日，1#-4#岛复工”，但是签署时间为2013年3月28日的《签证单》上却记载“只能等汛期后8月26日才开始排水，到10月15日后才能进行施工”。这前后矛盾的情况，恰恰反映了第010号《签证单》明显不属实。该《签证单》中关于开始排水时间的相关表述与事实严重不符。该签证单记载“由于现场积水严重，土方承载力不够，无法形成施工便道，只有排水后才能进行施工………致使内湖水无处可排，只能等汛期结束后8月26日才开始排水”。事实上，经上诉人核实确认，在2012年夏季并不存在该《签证单》所记载的情况，实际情况反而是在2012年7月份开始，案涉工程所在的内湖就一直通过南闸门以自然流出的方式向外排水，排水一直持续到2012年9月份。第010号《签证单》显示的冬季堆岛土方量为89.6万立方米与事实不符。第一，涉案的6个岛，按合同计算总填岛量为73.09万立方米，如本意见第二点所述，填岛土方工程中不存在增量部分，而被上诉人所主张的仅冬季堆岛施工量就比整个合同的堆岛工程量还多，明显不符常理；第二，涉案工程施工图中有明确约定，三座风情岛不宜在负温下施工；如具备保温措施时，允许在气温不低于零下10℃的情况下施工。按本意见第10页第一段所述，三座风情岛不存在冬季施工的问题。也就是说除三座风情岛外，即使剩下另三座岛全在冬季施工，按现有的证据冬季堆岛土方量也达不到第010号《签证单》显示的89.6万立方米。由此可见，第010号《签证单》明显与事实不符，不能作为定案依据。第010号《签证单》完全是事后补签的。第一，经核实，代表监理方签字的并非是监理工程师；第二，在发包方处签字的李奎山在签证单签署之时（2013年3月28日）已经调离上诉人单位，故其在签证单上的签字明显系事后补签。鉴定机构以《工程质量评定表》来认定冻土的工程量为36万立方米，依据明显错误。《工程质量评定表》只是监理单位复核单元工程质量定级标准的依据，不能作为确认土方工程量的依据，每张评定表1万方的工程量是评定单位，不是实际每天完成开挖的工程量；《工程质量评定表》中的日期是评定日期，而不是实际施工的日期。更重要的是，仅凭《工程质量评定表》无法确认是否存在冻土施工的事实，故鉴定机构的鉴定依据明显错误。如上所述，三座风情岛（各岛编号位置详见施工图）按施工图纸的要求绝对不允许在低于零下十度的冬季进行施工，一审法院在对冬季工程量进行认证时没有考虑该因素，对冬季工程量的认定不准确。依据施工图要求：“填筑风情岛不宜在负温下施工；如具备保温措施时，允许在气温不低于零下10℃的情况下施工”（第4页上数第三行）。被上诉人主张的其冬季施工期在2012年12月-2013年1月间，按其一审提供的证据显示，其主张的冬季施工时段施工地的全天平均气温低于零下十度。因此，三座风情岛按此推断不存在冬季施工的问题。一审法院忽略此点，是导致对冬季工程量认定错误的一个重要因素。冬季施工方案未经上诉人同意，被上诉人按合同约定无权进场施工，应自行承担相应后果。依据合同第十条约定，“施工方案必须经发包人同意，承包人方可进场施工”被上诉人一直强调其向监理报送了冬季施工方案，但上诉人根本就不知道有此方案，更没有书面同意过该方案,涉案工程是财政拨款，招标前就定下来财政只给拨2000多万，从常理来说，上诉人也不可能去同意实施这种远超预算的方案。一审法院关于冬季施工措施费的认定错误。上诉人没有提供实质性证据来证明冬季施工措施费实际发生。被上诉人所提供的2012年6月9日机械设备进场报审单中并没有挖土的相关机械设备，在所谓的2012年9月30日的冬季施工方案报审后，也没有其他相关机械设备进场的报审，更无“挖冻土”的相关设备进场。从施工单位提供的具体实施过程中所有施工现场记录、签证单、设计变更、质量检验记录等设施技术材料中均未体现“挖冻土”这一施工工序。一审法院对冬季措施费的认定明显错误。康财审（2012）25号文件提到，关于康平县内湖工程的原报价23362196.94元，经审核后定为招标最高限价21268965.68元。增减理由为：冬季施工费及市政干扰费均未执行。由此可见，本工程冬季施工费及市政干扰费即使存在，加在一起也就200多万，与鉴定机构按被上诉人提供的材料审核出来的2000多万相差太多，而且财政未支持该费用，正是因为就本案工程，冬季与夏秋季施工在工程价款上相差不大，不需要另拨冬季施工费。冬季施工与夏季施工相比是一种成本更低、更经济的施工工艺，案涉工程进入冬季施工是被上诉人为了减少施工成本的商业自主选择。从案涉工程本身来看，被上诉人为了减少成本而采取自然排水的方式，并因此导致案涉工程涉及冬季施工。在这种情况下，被上诉人没有向监理公司或者上诉人递交工程价款变更的报告，这一行为足以说明是被上诉人在夏季施工与冬季施工之间选择了成本更低的冬季施工，且根据被上诉人通过其挂靠人李章圣将案涉3#岛屿的工程以8元/立方米的价格转包出去的事实及被上诉人在2014康民初字1441号判决中关于“8元/立方米就包括了人工机械等全部费用”的陈述（1441号判决中所涉工程工期跨越冬季）可知，冬季施工要比夏季施工成本更低。）依据合同及招标文件相关约定，冬季施工措施费即使存在也应该由被上诉人自行承担。依据合同专用条款第八条约定“工程变更：执行通用条款”以及通用条款31.1“承包人在工程变更确定后14天内，提出变更工程价款的报告，经工程师确认后调整合同价款”、31.2“承包人在双方确定变更后14天内不向工程师提出变更工程价款报告时，视为该项变更不涉及合同价款的变更。在案涉工程涉及冬季施工时，被上诉人从未与监理公司或者上诉人就冬季施工这一事实有过沟通，更是从未提交过变更工程价款的报告。根据上述合同约定，冬季施工措施费即使产生，也视为该项变更不涉及合同价款的变更，自然也就无需由上诉人承担相关费用。依据招标文件第24页第九条中约定，“投标时选用的材料如不符合工程规范和设计要求，施工时必须无条件予以更换，材料价格及所涉的其他费用均不做调整”。如果被上诉人投标时选用的进场设备如不能满足施工要求，应无条件予以更换，且费用不做调整。从此角度看，被上诉人也无权主张冬季施工费。被上诉人关于冬季施工费用的说法自相矛盾。按照被上诉人在康平县内湖建设土方工程档案第一分册中提供的“康平县内湖建设土方工程竣工验收工作报告”，中显示：在2013年9月30日时其自己报的工程总投资是4000多万，而且说此时已经施工完成了，可到同年12月16日，其自提的竣工结算文件“建设项目竣工结算造价汇总表”中显示：仅冬季施工费一项就多出来4000多万，因此，关于冬季施工费的真实性问题也显而易见。依据上诉人二审提供的新证据“2014康民初字1441号判决2015年1月26日庭审笔录”中显示：被上诉人自认截止至2015年1月26日上诉人已付其三分之一的工程款，还欠三分之二。另从被上诉人一审提供的上诉人付款凭证可知，截止至2015年1月26日之前，上诉人共支付过952万元工程款。从而可以推出：被上诉人自认的本案实际工程款数额远低于其在本案中主张的5000多万。一审法院对合同的效力认定错误，恳请贵院予以查证或发回重审。一审判决第10页下数第二段，一审法院认为：上诉人与被上诉人所签署的《建设工程施工合同》是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规禁止性规定，合法有效。上诉人认为一审法院的判决实际上是对“黑合同”之确认，违反《招投标法》；另外，按有关证据，一审法院对合同的效力认定错误，希望贵院予以查证或发回重审。一审法院的判决结果实际上是对“黑合同”之确认，违反法律的相关规定。如果按被上诉人的陈述，案涉工程最终的工程价款比招标时的价款增加一倍还多。其实在招投标时，因已进行过专业的发招标公告，投标人编制投标文件等程序，工程价款不至于出现本项目中的大起大落。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条、第四条也有相关规定（《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条也有相关规定）及《招投标法》第四十六条的规定，如果作为实质性条款的变化大就必须重新招标备案，招标人和中标人不得再另行订立背离合同实质性内容的其他协议，否则被上诉人主张的合同价款也会被认定为与备案合同因实质性条款不同而无效，上诉人是有权请求按中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。一审法院的此种判决方式实际上是对“黑合同”之确认，恳请贵院予以更正或发回重审。案涉建设工程施工合同涉及被上诉人低于成本价投标及挂靠情形，应属无效。被上诉人在2020年4月22日向一审法院提交的“对鉴定部门工程造价鉴定报告书的回复意见”中提到:远低于实际成本价。鉴于被上诉人以远低于成本的价投标，该行为违反《招投标法》第33条的规定，导致合同无效。经有关证据显示：挂靠人李章圣不具备建设工程施工资质，其以具有资质的被上诉人的内部承包人名义实际施工，符合建设工程施工合同解释的关于认定合同无效的相关规定（法释〔2004〕14号）第一条、第四条；法释〔2020〕25号）第一条），合同应认定为无效。一审法院忽略了对于合同效力问题的审查，直接导致案件的基本前提错误，进而使得鉴定依据的合同基础及案件裁判的基础均错误，从此角度，也建议贵院查清此事或发回重审。被上诉人应就合同的无效及其过错承担相应不利后果。由于合同因被上诉人原因而无效，故被上诉人只能以其报的价之成本结算。一方面，不能让无效合同完全等同于有效合同，不能模糊有效合同与无效合同的界限，让两者在结算上无限等同，这不利于对无效合同的规避；另一方面，被上诉人无权以其报的价过低为由，而要求按对其更有利更高的价来结算，因为这样不仅会导致投标者先以低于成本的价中标后再要求调价的违法行为增加，更不利于招投标市场大环境的管制与净化。被上诉人因其过错给上诉人造成的损失，上诉人仅参考合同中的相关规定暂按最终结算额的20%计要求扣除。上诉人保留增加损失赔偿额及申请启动鉴定程序的权利。综合上诉状及本补充意见，鉴于本案一审判决存在主要鉴定材料错误，争议焦点归纳错误，对合同效力、合同是否约定土方范围、冬季施工原因、冬季施工量及措施费等重要事实认定错误，以及超范围鉴定、鉴定机构及鉴定人员不具备鉴定资格等严重程序违法事项，且已经超过诉讼时效，故请求贵院依法判令撤销一审判决发回重审，或依法改判。双兴公司辩称：本案2019年9月提起诉讼，一审法院2020年9月作出判决，在一年时间里，沈阳市中法先后9次开庭，两次聘请专家辅助人出庭答疑、作证，又依法委托辽宁天泓工程项目管理有限公司进行司法鉴定，主审法官亲自到康平县自然资源局档案室调取监理公司在康平县其他工程的施工档案，核实监理公司公章的真伪。原被告双方充分发表了意见，法庭极其负责，事实已经全部查清，判决适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。上诉书提出的计算方式是错误的。案涉工程“康平县内湖建设项目”，答辩人沈阳双兴建设集团有限公司是通过招投标方式取得施工承包权。辽宁金建招标有限责任公司的《招标文件》表明，案涉工程工期129天，是夏季施工，不包括冬季施工。建设4个湖心岛，不是6个湖心岛。标书确定的工程造价是按照夏季施工和4个湖心岛计算的。案涉工程施工过程中，因为副省长赵华明提出汛期不能施工，工期推迟到2012年9月开工，2013年4月才竣工，增加了冬季施工。又因为康平卧龙湖开发区管理委员会将修建4个湖心岛变更为6个湖心岛，康平县县长又提出6个岛屿均加高半米，致使填岛土方量大大增加，从原来招标文件计算的73.09万立方米变更为146万立方米（见辽宁地矿测绘院2013年12月6日《康平县卧龙湖生物多样性二期土方测绘工程工作总结报告书》第4施测方法）。上述事实表明，招标文件确定的施工工期、施工内容已经发生了重大变更，特别是增加了冬季施工，而冬季施工造价的计算和夏季施工造价的计算完全不同，招标文件确定的填岛73.09万立方米土方量的施工造价必然发生重大变化，按照标书确定的价款计算显然已经不符合实际发生的价款。上诉书提出的计算方式要求对“增量部分的工程价款”单独计算，这种方法只对增量部分土方量按照冬季施工计算，而不对标书确定部分的土方量按照冬季施工计算，显然不符合施工的实际情况，计算结果必然错误，上诉书提出的计算方式是错误的。价格调整符合《建设工程施工合同》（GF--1999--0201)约定合同约定了价款调整方式,《建设工程施工合同》23.3条约定：“双方约定合同价款的其他调整因素：法律法规和国家有关政策变化影响；设计变更、工程洽商签证等。”案涉工程因为增加两个岛屿，设计已经发生重大变更；工程监理单位也已经出具了大量现场签证，价格调整符合《建设工程施工合同》（GF--1999--0201）23.3条之约定。案涉工程工程范围在招标书中已经明确说明为“填岛土方量73.09万立方米，外运土方量228.08万立方米，以及围堰、排水、修筑临时道路等措施”；判决书所依据的辽宁地矿测绘院2013年12月6日《康平县卧龙湖生物多样性二期土方测绘工程工作总结报告书》认定的1460508.01立方米土方量是六个岛填岛土方量的总计土方量；辽宁天泓工程项目管理有限公司司法鉴定依据的也是辽宁地矿测绘院的报告书。施工以及委托、鉴定、取证均没有超出招标书确定的工程范围。法院将申请事项规范化，表述的更准确，有利于查清事实，根本谈不到严重违法问题。上诉人挑剔委托书文字表述，纯属歪曲事实，玩文字游戏。此外，法院委托鉴定是通过公开摇号进行的，摇号时上诉人并没有提出异议，至于其是否到场或提出意见，是上诉人的权利，应由其承担责任。关于鉴定机构是否违法问题。案涉《建设工程施工合同》22.2条约定了“采用固定价格合同”。但23.3条约定了调整因素，施工中工期和工程内容均作了调整，约定的调整因素情况已经出现，因而对工程造价进行调整并不违反合同规定。辽宁天泓工程项目管理有限公司是辽宁省司法厅依法批准登记设立的司法鉴定机构，是沈阳市中级人民法院经过遴选批准入围的司法鉴定机构。该公司具有工程建设项目价格鉴定资质，当然可以鉴定“土方增量”等工程建设项目中涉及价格、工程量一类事项。鉴定报告的土方量数额是依据辽宁地矿测绘院2013年12月6日《康平县卧龙湖生物多样性二期土方测绘工程工作总结报告书》做出的。上诉书提出“康平县卧龙湖生物多样性二期工程与康平县内湖挖方工程是完全不同的两个工程，”进而提出鉴定报告依据的鉴定材料错误，但没有举出证据证明。答辩人认为，《康平县卧龙湖生物多样性二期土方测绘工程工作总结报告书》是上诉人康平县卧龙湖开发区管理委员会送达给答辩人的，该报告书内容只是六个岛屿填土方量的合计数量，并不包括任何其他内容，因此无论是一个还是两个工程，都不影响鉴定结果的正确性。鉴定报告依据的材料包括《康平县卧龙湖生物多样性二期土方测绘工程工作总结报告书》，上诉书提出该报告书并非案涉的土方测绘报告书，该说法与事实不符。《康平县卧龙湖生物多样性二期土方测绘工程工作总结报告书》内容是六个岛屿填土方量的合计数量，而答辩人施工的即是这六个岛屿。报告书记载施测方法是“首先作业人员在实地通过踏勘及业主实地指界，根据所填的范围和形状在现场用RTK把六个岛屿填土后现有地貌测绘出来，再根据甲方提供的原始数据进行计算。”上述事实证明，上诉人是测绘的委托人，也参加了现场实地指界，对报告的形成完全知情，因而该报告书形成程序合法，内容真实。上诉人提出不能作为证据与事实不符。涉案鉴定报告冬季施工部分结论合法有据一审法院鉴定委托书包括冬季施工措施费。上诉书提出“鉴定材料是为了报送工程档案而后补的”没有证据证明，该说法系歪曲事实。鉴定报告计算的冬季施工时间是12月1日至1月底。该计算时间符合《关于印发的通知》（辽建价发【2010】年16号）精神。鉴定报告中冬季施工部分造价是正确的。上诉书依据（2014）康民初字第1441号民事判决提出冬季施工造价错误，该判决并没有表明该施工人是否是冬季施工，只是靠简单的分析，并没有证据证明。诉讼没有超过时效。一审庭审中原告已经说明，工程竣工后，原告向康平县卧龙湖开发区管理委员会提交了两份施工档案，提交了结算书，管委会由于领导人变动，一直不予结算，原告人年年几乎不间断地去要求结算工程款。由于农民工多人多次上访，并在康平县法院起诉原告人，原告人每次都到被告处要求给付工程款，所以上诉书提出超过诉讼时效根本不尊重事实。补充意见：鉴定报告将辽宁地矿测绘院《康平县卧龙湖生物多样性二期土方测绘工程总结报告书》以下简称《多样性报告书》作为依据完全正确。康平县新城区管理委员会2018年6月要求测绘院人为修改鉴定报告并且不许改动鉴定时间。关于案涉工程名称，现有资料证明，卧龙湖和康平县内湖是两个湖，卧龙湖水面面积67平方公里，蓄水1.3亿立方米。内湖3.8平方公里，蓄水500万立方米，实际是卧龙湖的一部分，因靠近县城，所以叫内湖，内湖又分成两个湖，分别叫康湖、平湖，康湖占地2、71平方公里，平湖占地1.09平方公里，案涉工程在康湖范围内。2012年5月以前，案涉工程名称叫康平县内湖建设项目，2013年3月以后，项目对外名称统称为辽宁省康平县卧龙湖湖心岛湿地生物多样性（鸟类栖息、繁衍地）建设工程，简称卧龙湖生物多样性工程，并且分出一期、二期。工程内容：区域规划300公顷，建设湖心岛，湖体清淤，环湖绿化，沿湖景观建设，鸟类栖息、繁衍基地。原告双兴公司建设的只是卧龙湖湿地生物多样性工程中的土方工程，只是全部工程的一小部分，《招标文件》项目名称是《康平县内湖建设土方工程项目招标文件》，这里明确标明“土方”二字，双兴公司投标书名称是《康平县内湖建设土方工程项目投标文件》，也是就“土方”工程进行投标。辽宁地矿测绘院出具的《康平县卧龙湖生物多样性二期土方测绘工程工作总结报告书》名称明确标明“土方”二字，内容就是六个岛屿填岛土方测绘量图，报告标明用方格网法，以5米×5米测点用CAD2004软件计算出的结果，也就是双兴公司施工的填岛工程。至于上诉补充意见提出的《康平县生物多样性二期工程》（即北京东方园林公司施工的项目），并不是填岛工程，内容主要是种树种草、草地恢复等，这与双兴公司承包内容根本不同，该工程开工时间是2013年12月1日，竣工时间是2014年5月30日，辽宁地矿院出具报告时间是2013年12月6日。北京东方园林公司工程刚刚开工，还没结束就能出报告吗？两个工程范围相同，但一个是填岛，一个是种树种草，与本案毫无关系，上诉补充意见混淆事实，故意张冠李戴。补充意见否定上诉人自己在一审时的意见，自相矛盾。上诉人2019年12月20日向一审法庭提交六份证据，第一份证据就是辽宁地矿设计院2013年12月6日出具的《康平县卧龙湖生物多样性二期土方测绘工程总结报告书》，第二份是标明为2017年1月12日辽宁地矿设计院出具的《康平县生物多样性二期土石方测量报告》，证明目的是证明填土方分别为1460508.1立方米和1034023立方米，原告自己提供的测绘报告，鉴定机构根据上诉人提供的报告作出鉴定，在上诉补充意见中却说报告“并非是针对本案的康平县内湖土方工程进行测量”，甚至提出重新鉴定的申请，那么请问上诉人，你们一审举的证是否还坚持作为证据提交法庭？你们一、二审中自行矛盾的意见以哪个为准？案涉工程合同是经招投标方式确定的，招标公告提出的工程是2012年5月25日开工，9月30日竣工，工期129天，原告投标是按此计算后报价中标的，合同书约定了开工是2012年6月1日，竣工期2012年9月30日，施工过程中是因上诉人方原因，变为部分冬季施工，根据辽宁省建设工程造价管理总站辽建价第（2010）16号文件第5条规定，冻土层厚度超过300mm时，执行2008年《市政工程计价定额》D.0土石方工程中的1-334机械破碎松石子目，破碎后冻土层工程量是执行相应定额的机械挖土定额子目。本案由于合同内的挖土项目也已进入冬季施工，属合同23.3条约定的调整因素规定的情况，因此合同内的挖土工程也因施工条件变化应予鉴定。案涉工程有增量工程，图纸存在变更，4个岛是招标文件提出的，2012年5月公布的标书第31页标明“建设4个湖心岛。”2012年5月31日康平县卧龙湖开发区管理委员会、辽宁金建招标有限公司、康平政府工程招标管理办公室三家联合发布的《中标通知书》明确标明“建设4个湖心岛”，标书和中标通知书是证明工程内容的唯一合法文件，招投标阶段约定建设4个湖心岛，实际建设6个湖心岛这本身就是设计变更。担任测绘工作的辽宁测绘院，是上诉人自己聘请的，工程量变更结论是测绘院实际测量后得出的，工程延期也是因为上诉人原因造成的，由于施工条件改变，工程造价重新认定是正当的。补充意见书说：“上诉人招标时所用的图纸及2012年6月份向被上诉人提交的施工图上均明确显示本工程是6个岛”，该说法是上诉人随意编的。上诉人在一审期间向法庭提交的辽宁江河水利水电新技术设计研究院有限公司2019年12月17日出具的《康湖蓄水工程设计情况说明》记载：“2012年7月16日完成施工图设计工作，”该事实证明，设计院2012年7月16日才完成施工图设计，补充意见书却说2012年6月将施工图提交双兴公司，那么一个月以后才设计完图纸，你凭什么能提前提交图纸？这不明明是瞎编的吗！堆岛增高0.5米没有出具设计变更手续责任在上诉人双兴公司在起诉书和庭审中已经说明：在本案工程开工后，当时县长李晓航和政府办副主任陈巍到工地检查，当了解堆岛的高程情况时，认为岛的设计高程与路面一样高，水大了就把岛淹没了，就算机械压实，多年后也有沉降，应该提高0.5米。李晓航县长当即指示陪同检查的监理工程师和管委会甲方施工代表，岛的标高提高0.5米。双兴公司要求出具变更手续，卧龙湖管委会的负责人员说：“不用变更设计手续，增项工程内容是县里意见，等工程结束后一并进入结算。”该事实，上诉人在一审中并没有就此提出反驳意见，已经默认此事实。002号，008号签证单及47.9万立方米倒运签证合法有效，证明增加了工程量关于002号签证单：该签证单形成于2012年7月10日，补充意见提出按照合同第一条约定，按照施工图纸要求拆除围堰等工程，由此认为签证内容是合同内义务，不能作为存在增量的依据，上述说法不符合事实。上诉人一审提供的辽宁汇河水利水电的技术设计研究院有限公司2019年12月17日出具《康湖蓄水工程设计情况说明》证实，该设计院2012年7月16日完成施工图设计工作。这就说明双兴公司进行五官营子主干道围堵和蟠龙山与卧龙湖交界进行围堵时，施工图还没有设计出来，双兴公司怎么能按照施工图要求施工？这是管委会安排的工程以外的项目，为配合抗洪防汛的需要，在湖区外侧临时修建一条道路，所用的山皮石，都是从方家屯外地买的。上诉人的说法和自己举的证据自相矛盾，还请上诉人弄清情况再说明意见为好。这里还需说明一下，施工图和初步设计图、方案图是不同的，只有施工图才是施工和备案的依据，初步设计图不是施工依据。本案施工图交付前，双兴公司执行依据是招标书和合同，应以招标书为准。《民法典》第472条、473条规定，招标公告属要约邀请，要约内容应具体确定，本案招标文件中工程概况一栏明确记载建设4个湖心岛，2012年7月16日以后出具的施工图变为6个湖心岛，这就是设计变更，无论上诉人怎样否认，都改变不了这一事实。关于008号签证单：008号签证单排水，是为了配合县里防汛需要而产生的增加施工内容。2012年6月28日双方签订了施工合同后，当时辽宁省副省长赵化明在康平县视察防汛时明确指示：“为了加强安全，防汛期间下游三台子水库要空库运行，卧龙湖不能防水”。致使本案工程推迟到9月20日之后才进行堆岛前的排水和其他准备工作。9月末开工和6月进场时施工的水位条件及施工现场条件是大不一样的，9月末进入枯水期，和汛期和丰水期有较大的差别。该签证单已经得到管理部门的认可，上诉人开发区管委会、监理公司已经盖章，负责人已经签字，该证据合法有效。关于47.9万立方米倒运签证：本案工程所堆的岛子，长宽都超百米，挖掘机臂长有限，并且岛顶标高与河道底标高相差很大，在岛边缘送到位的只能是极少部分，堆岛必须用自卸卡车二次倒运、上岛才能完成。招标清单只是挖土价格，运土签证是甲方、监理方和施工单位共同确认的。该签证单是施工过程中向监理方和甲方递交的，没有签署日期，监理方和甲方也没有马上给签署，过了好长时间，是岛将近成型后，刨除边缘钩机甩土量后，三方经测量和计算得出的结果。签证单返回我公司时就没有签日期。上诉人置事实于不顾，否定监理和甲方代表天天在场，通过咬文嚼字来否定实际情况发生，实属不该。2020年7月鉴定书向上诉人送达以后，上诉人于2020年7月8日、9日两次对鉴定书提出异议，内容主要是对冬季施工条件、造价提出意见，并没有对土方范围和是否存在增量提出意见，鉴定机构也作出了回复，鉴定书已经规定提出异议时间为15天，现在上诉人对鉴定书提出异议，程序上无权提出异议。案涉工程造成冬季施工，直接原因就是防汛需要，当时辽宁省副省长赵化明在康平县视察防汛时明确指示：“为了加强安全，防汛期间下游三台子水库要空库运行，卧龙湖不能放水”。致使本案工程推迟到9月20日之后才进行复工，该事实在第010号签证单中已经记载，上诉人卧龙湖管委会、监理公司都对该事实确认签字盖章，现在上诉补充意见否认该事实，实属自相矛盾。补充意见书中说2012年7月份开始就一直通过南闸门的自然流出方式放水问题，辽宁省副省长赵化明明确指示：“为了加强安全，防汛期间下游三台子水库要空库运行，卧龙湖不能放水”。任何人都没有胆量公开违抗赵副省长指示，所以不可能存在放水一事。补充意见书中说：“由于被上诉人为了降低自身的施工成本。导致案涉工程没有在合同约定的工期内完工，由此可能产生了冬季施工的事实”，这些根本没有事实证明，是任意编造。法庭认定的冬季施工工作量认定正确。010号签证单上诉人卧龙湖管委会已经盖章签字确认，监理公司也已签字盖章，该签证单合法有效。在沈阳中院一审开庭时，监理单位、管委会的签证人等都已经到庭，二审中在没有提供相反证据的情况下，不应得到法庭支持。上诉人随意编造事实，如，第3点提出“涉案合同6个岛，按合同计算总填岛量为73.07万立方米。”涉案合同注明是4个岛，中标通知书也注明4个岛，补充意见书硬说6个岛，完全是编造事实。第3点还提出“填岛土方工程中不存在增量部分，”上诉人在一审中举出两份辽宁地矿测绘院出具的测绘报告书，一份测绘结果是146.0508万立方米土方，一份是103.4023万立方米，上诉人一直主张按103.4023万立方米计算土方，即使按103.4023万立方米计算土方，也比合同中约定的73.09万立方米多30.3123万立方米，上诉人对自己在一审中坚持要求按103.4023万立方米计算是什么意思？自相矛盾，请上诉人作出解释。上诉人以李魁山调离卧龙湖管委会为由不承认李魁山签字的有效性，在签证单上，李魁山签字处确实没有签署时间；2013.03.28是监理工程师返还给我公司签证单时候填写的。工程签证单是施工单位在施工过程中向监理方和甲方递交的，当时都没有签署日期，因为你不知道监理方和甲方哪天给签定确认，监理方和甲方也得等所签署的工程量完成差不多时再给你签、也可能签完了等你完成任务再给你，之所以等，是人家自己也觉得责任重大，不能随意。而且这张单子是在2012年9月20日复工前三方就说好了的，肯定遇到冬季施工，上诉方并让我们出冬季施工方案，监理工程师审批；工程量也是经过三方经测量和计算得出的结果，而且上诉方是开过会研究后确定的。关于三座风情岛不允许零下10℃施工问题。《施工图设计说明》3.3.4第2条提出“填筑风情岛不宜在负温下施工，如具备保温设施时，允许在气温不低于-10℃的情况下施工。”关于在负温下施工问题，双兴公司专门制作了《冬季施工组织设计方案》，对堆土、碾压、修边整型均作了实施方案，沈阳宏邦监理有限公司批复意见是：“该方案审批手续齐全，内容完整，具有针对性，能满足施工要求，同意实施。”风情岛不宜在负温下施工，是指种植、养殖、游乐设施等后期附属施工，堆岛是基础性工作，不受影响。管委会也没有人告诉我们不允许在-10℃的情况下施工，相反，上诉方管委会周周开会，让我们加快进度。六座岛屿完工后，卧龙湖开发区已经接收使用，在上面种树种草修建游乐设施，根据法律相关规定，上诉人的主张不应给予支持。监理公司是代表委托人处理委托人事务。2012年5月31日康平县卧龙湖开发区管理委员会、辽宁金建招标有限公司、康平政府工程招标管理办公室三家联合发布的《中标通知书》，明确标明沈阳宏邦监理咨询有限公司是中标单位，依据法律规定，宏邦监理咨询有限公司代表卧龙湖管委会，至于管委会对冬季施工方案是否知情，并不影响监理公司批复的有效性，补充意见书提出不承认监理公司意见违反法律规定。冬季施工措施费计算依据合法、计算结果正确。鉴定机构作出鉴定和法院判决依据的法律法规是辽宁省建筑工程造价管理总站、辽宁省财政厅经济建设处辽建价第（2010）16号文件，标题是关于印发《2010年辽宁省建设工程结算工作会议纪要》的通知，该文件是辽宁省计算工程造价的基本行政法规，该文件第五条规定；“冻土层厚度超过300mm时，冻土层破碎工程（全部冻土体积）执行2008年《市政工程计价定额》D.1土石方工程中的1-334机械破碎松石子目，破碎后冻土层的工程量执行相应定额的机械挖土定额子目。”根据上述规定，鉴定机关的鉴定依据合法有效。2020年8月17日，一审法庭依法聘请专家吴宏伟出庭作证，该人是辽宁省原建设工程造价管理总站总工程师，是辽建价第（2010）16号文件起草人之一，他在作证时说（笔录19页）：“我认为是存在挖冻土的问题，不存在300毫米以上冻土的观点是不客观的不科学的，康平地区地处北部冬季的12、1月份最低气温零下26度，冻层厚度达到了1.35米（依据是辽宁省气象台的气象资料），这种气温下无论是池水、淤泥均可以形成冻土，随着温度的降低，冻土层厚度逐渐加深是常识，我认为鉴定报告中对12、1月份施工的工程量按照挖冻土进行工程计价是正确的，被告方听过定额项目的机械产能推算实际施工的工程量是不正确的，定额中价格的确定是根据一般通常的施工工艺和机械配备来确定的，它和每一个工程都不能完全一致，被告方引用的结算文件中挖冻土的项目执行市政定额碎石的工程定额项目，是借用这个项目的破碎费用来计算破碎冻土的费用，而不是实际发生的机械费和定额项目机械配备完全一致，因此被告方通过定额中的机械产能推断实际破碎冻土产不足没有道理。”康财审（2012）25号文件和本案无关。补充意见书提到的康财审（2012）25号文件，是上诉人2019年11月14日提交的第四份证据，内容是康平县财政投资审核中心对卧龙湖开发区管委会报批的康平县内湖项目工程预算的审核批复，是康平县政府机关的内部行文，发生时间是2012年4月20日，此时康平县内湖项目工程还没有招标，处于政府机关协商阶段，该批复时没有发生副省长推迟施工批示，没有发生县长要求堆岛增高半米，没有发生增加两个岛屿，冬季施工更没有列入日程，所以该文件只是确定招标标底，内部掌控价格标准，对本案所涉内容毫无关系。认为“冬季施工比夏季施工成本更低”无法律依据；认为“减少成本而采取自然排水导致冬季施工”属编造事实。从事实上看，冬季施工机械费、燃料费、人工费、劳动保护费大量增加，认为冬季施工比夏季施工成本低只是主观猜想，补充意见书凭空编造事实，毫无道理。关于冬季施工措施费承担问题。双兴公司2012年9月30日向卧龙湖管委会提交冬季施工组织设计方案，沈阳宏邦监理咨询有限公司当日作出批复，认为“该方案手续齐全、内容完整、具有针对性和可操作性，能满足施工要求，同意实施。”冬季施工方案第5.2条提出6点费用增加因素，对价款变更做了明确说明，监理单位和卧龙湖管委会完全清楚，现在提出没向管委会提出，没有沟通，无事实依据。招标文件第24页9条的约定是对选用材料和设备的规定，双兴公司在冬季施工方案中对设备的投入均作了说明，并不存在不符合工程规范和设计要求的问题。关于冬季施工费说法问题。关于验收报告中提出的“工程投资是4000多万元”问题。验收报告是沈阳宏邦监管公司起草的，原话是“工程规定总投资4172.9666976万元”这是说工程总投资，是康平县对该项目的投资，并不是双兴公司的投资，双兴公司挣的是工程费，即使投入也只是垫付的施工费，补充意见书对竣工报告的表述没有弄清。康平县人民法院2014年1441号判决书与本案无关，我国并不适用判例法，上诉人提出的推导方式与本案无可参照性，应该以结算和鉴定结论为准。关于合同效力问题。本节提出了“黑合同”问题，并且据此要求二审发回重审，请上诉人对“黑合同”这一提法作出解释。本节还提出了合同无效问题，上诉人在前面叙述中大量引用合同条款，结尾又说合同无效，也请上诉人作出解释。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第一条是关于认定合同无效的规定，第四条是承包人违法转包，违法分包的规定。《招投标法》第46条是规定：“按照投标文件订立书面合同后，不得再行订立背离合同实质性内容的其他文件”双兴公司均没有违反或符合以上法律规定的行为，根本不存在“黑合同”的问题。补充意见要求据此发回重审，请上诉人说明理由。本案不存在低于成本价投标问题。本案卧龙湖开发区管委会和县财政投资审核中心确定的项目招标最高报价为21268965.68元，双兴公司投标报价为18496555.65元，标书中对工程费、机械费、安全措施费、税费、规费，包括社保、养老保险都分别列出，并没有恶意投标行为，怎么成了黑合同，请举证证明。李章圣确实在工地干过活，他和双兴公司关系是劳务分包关系，他是劳务包工头之一，组织工程机械挖土、运土、填岛，这些行为不属于违法分包或非法转包，不属于最高法关于施工合同司法解释所规定的情况。关于就合同无效承担不利后果问题。上诉人并没有举出有效证据证明合同无效，且合同约定的施工内容已履行完毕，按照合同约定填造的岛屿上诉人已经接收、使用，因而提出合同无效不符合法律规定，其请求不应得到支持。此外，补充意见书提出保留增加损失赔偿额及申请启动鉴定程序的权利，双兴公司认为，卧龙湖管委会长期拖欠施工费，拒绝结算，已构成违约，应承担违约责任，其无权提出赔偿申请。在天泓公司鉴定报告送达以后，卧龙湖管委会提交了复议申请书，天泓公司也做了相应回复，卧龙湖管委会并没有书面提出新的鉴定申请，现在案件进入二审，其无权提出重新鉴定审请。双兴公司向一审法院提出诉讼请求：被告给付拖欠工程款41846668.5元。给付以41846668.5元为本金，自2014年12月31日起至起诉之日止按中国人民银行同期贷款利率计算利息9441654.5元，合计51288323元；被告承担诉讼费。一审法院认定事实：2012年5月31日，双兴公司中标卧龙湖管委会招标的康平县内湖建设项目，中标金额18496555.56元。2012年6月，卧龙湖管委会与双兴公司签订《建设工程施工合同》，卧龙湖管委会将康平县内湖建设项目发包给双兴公司。工程内容：在康平县内湖(南蟹池)范围内，通过围堰、排水及修建临时道路等措施，按照施工图纸要求，拆除蟹池、内外坝体、上水线、下水线、作业道及池埂等，填岛土方73.09万立方米，并将160万立方米的土方运输至康平新城区中心公园内。承包范围：包工包料。开工日期：2012年6月1日。竣工日期：2012年9月30日。合同价款：18496555.56元。合同专用条款中约定第23.2条约定，本合同价款采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：一般市场行情。23.3条双方约定合同价款的其他调整因素1、法律法规和国家政策变化影响；2、设计变更、工程洽商签证等。47条补充条款2、工程量：依据图纸、设计变更、工程签证按实结算；发包人下发的会议纪要作为本补充条款的组成部分，与本条款具有同等的法律效力。合同签订后，原告进场施工，2012年7月1日，经监理公司沈阳宏邦监理咨询有限公司(简称宏邦公司)、批准，1#-4#岛开工建设。2012年9月20日，5#、6#岛开工建设，同日，1#-4#岛复工。2012年9月30日，监理公司宏邦公司批准双兴公司上报的《冬季施工组织设计方案》。2012年6月-2013年8月20日期间，监理公司宏邦公司、卧龙湖管委会、双兴公司共同确认签证单10份。其中，第010号签证单内容是：分部工程名称冬季堆岛土方。根据招标文件要求，工程开工日期为2012年6月1日，由于现场积水严重，土方承载力不够，无法形成施工便道，只有排水后才能进行施工，但是由于三台子水库为病险库，根据赵化名副省长的批示要求三太子水库只能空库运行，致使内湖水无处可排，只能等汛期后8月26日才开始排水，到10月15日后才能进行施工。施工跨过整个冬季，由于冬季白天施工时间短，机械费用，人工费用和燃油费用都增大，我方施工成本增大。工程量：冬季堆岛土方量为896000立方米。该签证单由施工单位双方公司盖章及工作人员签字、监理公司宏邦公司盖章及监理人员签字、业主单位卧龙湖管委会盖章及工作人员签字。2013年7月29日，监理公司出具《关于康平县内湖建设土方工程土方外运单项工程完成工程量情况说明》：双兴公司已完成合同内全部内容，原合同清单工程量为15965250立方米，实际完成16030450立方米，施工日期为2012年7月1日，完工日为2013年6月30日。外运土方总合计16030405立方米(与前文“实际完成16030450立方米”不同，应当是笔误)。2013年9月30日，监理公司宏邦公司、双兴公司共同盖章确认《康平县内湖建设土方工程竣工验收工作报告》，报告称：双兴公司完成建设内容1#-6#岛的土方填筑及外运土方等。经康平县卧龙湖开发区管理委员会组织有关人员验收，工程竣工达到合格要求。同日，监理公司宏邦公司、双兴公司及设计单位共同盖章确认《竣工验收证书》。卧龙湖管委会未在上述报告或者证书中盖章确认。2013年12月6日，辽宁地矿测绘院接受卧龙湖管委会的委托对康平县卧龙湖生物多样性二期场地人工回填所用土石方进行实地测绘，并出具《康平县卧龙湖生物多样性二期土方测绘工程总结报告书》。报告指出：经现场实地测量，生物多样性二期工程面积为0.353平方公里。总填方为1460508.1立方米。报告后附6个岛屿测绘图纸。2017年辽宁地矿测绘院第二次出具测量报告，总填方为103.4023万立方米。2019年12月16日，辽宁地矿测绘院出具《情况说明》：受卧龙湖管委会的委托，生物多样性土方测绘任务已于2013年12月全部完成。我院的任务是测量甲方指定地块区域内的现有地貌高程，第一次计算甲方没有提供原始地貌图，我院按照每个地块最外围的一圈高程作为原始地貌起算高程，计算两期间的土方计算得填方146.0508万立方米，面积为0.353平方公里。后来，崔健主任于2017年1月12日提供一版原地貌图，经第二次计算得填方103.4023万立方米，面积为0.353平方公里。两次报告公章颜色不同是因为第一次出报告时间为2013年12月，第二次打印报告时间为2018年6月，第二次打印报告时按照甲方意思日期不能改动，报告上还是写的2013年12月。施工完成后，双方未能达成一致的结算意见，双兴公司诉讼中向一审法院申请造价鉴定，鉴定范围为合同外增量及冬季施工费用等。经一审法院技术处摇号，确定鉴定机构为辽宁天泓工程项目管理有限公司。经鉴定，工程造价为50597446.79元。其中：土方工程(填方量按146.05081万立方米考虑)24110585.85元；冬季施工部分(机械挖冻土按2012年12月和2013年1月发生的土方量考虑)25023449.79元；签证单部分1463411.15元。双兴公司对上述鉴定结果无异议。卧龙湖管委会提出异议。鉴定机构对当事人提出的异议进行了书面回复，对鉴定意见未进行修改，并出庭接受当事人质询。龙湖管委会已付双兴公司工程款数额为17122096元。另查明，案件审理期间，被告卧龙湖管委会提出监理公司宏邦公司的公章为“带五角星的公章”，监理公司现工作人员亦出庭表示其单位公章系带五角星的公章，签证单上的公章没有五角星，不是其单位公章。为查明该事实，一审法院依据原告申请到康平县自然资源保护与行政执法中心调取核实沈阳宏邦监理咨询有限公司负责的乡村河道改造工程等多个项目工程档案中所使用的公章情况，经核实监理公司使用的公章亦没有五角星。关于是否冬季施工挖冻土问题，一审法院根据被告申请，组织双方的专家证人与鉴定机构工作人员就该问题进行专家论证。论证后，鉴定机构仍坚持“正常情况下，冬季施工存在冻土。”另查明，鉴定结构辽宁天泓工程项目管理有限公司收取鉴定费用361,100元。上述事实，有《中标通知书》、《建设工程施工合同》、进场通知、开工批复、康平县内湖建设土方工程竣工验收工作报告》、《竣工验收证书》、《关于康平县内湖建设土方工程土方外运单项工程完成工程量情况说明》、《康平县卧龙湖生物多样性二期土方测绘工程总结报告书》、《情况说明》、签证单、司法鉴定报告书、变更诉讼请求起诉书等证据材料，在卷佐证，一审法院予以确认。一审法院认为，双兴公司与卧龙湖管委会经法定招标程序后，签订《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规禁止性规定，合法有效。双兴公司按照约定完成案涉工程施工，卧龙湖管委会应当给付相应工程款。本案的争议焦点主要是：1、案涉工程工程量及工程造价如何认定；2、双兴公司主张的利息如何计算。一、工程量及造价的认定庭审中，卧龙湖管委会对发生工程增量的事实认可，但是对双兴公司主张的工程量存在异议。双兴公司与卧龙湖管委会签订的《建设工程施工合同》中约定填岛土方量为73.09万立方米，后因施工量增加，双方对工程增量及工程结算价款未能达成一致，一审法院依双兴公司申请委托鉴定机构对案涉工程增量及冬季施工费用等进行工程造价鉴定。但是，由于双方合同中仅约定了填岛土方量，并未确定土方范围，因此，鉴定机构对双兴公司施工的全部土方工程量进行鉴定，经鉴定，工程造价50597446.79元。其中：土方工程(填方量按146.05081万立方米考虑)24110585.85元；冬季施工部分(机械挖冻土按2012年12月和2013年1月发生的土方量考虑)25023449.79元；签证单部分1463411.15元。(一)关于土方工程量。土方量是土方工程造价的关键，辽宁地矿测绘院曾出具过两版不同的测绘报告：第一版为2013年12月出具，土方工程量为146.05081万立方米，第二版为2017年1月12日出具，土方工程量为103.4023万立方米。鉴定机构作出的土方量造价依据的是第一版测绘报告146.05081万立方米，造价24110585.85元。对于两版报告不同的原因，被告提供的辽宁地矿测绘院的《情况说明》中称，第一次测绘完成后，卧龙湖管委会提供了“原始地貌图”，故测绘院修改了测绘基础数据，进而形成了第二版的报告。对此，一审法院认为，首先，第一次测绘报告系由卧龙湖管委会委托，辽宁地矿测绘院完成，双兴公司及监理公司共同盖章确认，是各方一致确认的。而第二版报告，系被告卧龙湖管委会单方提供“原始地貌图”后，辽宁地矿测绘院修改完成，双兴公司与监理公司均未参与，在施工方双兴公司不认可卧龙湖单方重新委托的情况下，一审法院认为应以第一版测绘报告为准。其次，本案中相比较两个测绘报告出具的依据，一审法院认为亦应该以第一版测绘报告为准。理由如下：1、第二版报告依据是被告在第二次测绘时提供了“原始地貌图”。2、第一版测绘报告施测方法依据的是：“首先作业人员在实地通过踏勘及业主指界，根据所填的范围和形状在现场用RTK把六个岛填土后现有地貌测绘出来。再根据甲方提供的原始数据进行计算”。根据以上表述，第一次测绘大体是先对现有地貌进行测绘，之后根据甲方也就是本案被告提供的原始数据进行计算。3、被告提供了测绘院于2019年12月16日的《情况说明》，该说明拟解释两版测绘报告不同的原因。其中提到：“第一次计算甲方没有提供原始地貌图，我院按照每个地块最外围的一圈高程作为原始地貌起算高程…”那么，据该解释，上述“原始数据”应当是“每个地块最外围的一圈高程”。“原始地貌图”与“原始数据”或者“每个地块最外围一圈高程”有何区别以及在测绘中究竟应当使用哪个作为测绘基础，应当是专业测绘需要解决的问题。但是，本案中，即便是第一次使用的“原始数据”或者“每个地块最外围一圈高程”，也是委托方在测绘中提供的基础数据，现委托方即本案被告仅以《情况说明》否认之前提出的测绘基础，依据不足。综上，第一次测绘报告与第二次测绘报告相比较，第一次测绘报告较具有优势，应作为计算土方量的依据。本院对鉴定机构认定的土方工程填方量按146.05081万立方米计算，工程造价为24110585.85元予以确认。(二)冬季施工部分(机械挖冻土按2012年12月和2013年1月发生的土方量考虑)25023449.79元；双兴公司主张案涉工程因工期延后，发生冬季施工费用，鉴定机构对此的鉴定意见为25023449.79元。卧龙湖管委会则主张，案涉工程并未发生冬季施工费用，360000立方米没有计算依据，监理也没有确认。即便发生冬季施工费，冬季土层微冻，应当更加适合堆岛工程，施工成本应当比其他季节施工更少，原告主张费用过高。因该部分双方争议较大，一审法院在开庭后组织双方及各自推荐的专家辅助人对冬季施工问题进行专门性的论证，鉴定机构对各方提出的问题逐一回复。该部分争议焦点为三：一是冬季施工是否发生；二是，如发生冬季施工，冬季施工量是多少；三是冬季施工部分的如何计价。第一个问题，冬季施工是否发生。依据监理公司批准的开、复工申请，2012年9月20日，1#-4#岛复工建设，同日，5#、6#岛开工建设；2012年9月30日，监理公司批复同意实施双兴公司向上报《冬季施工方案》。从上述事实看，在2012年9月30日《冬季施工方案》获批后，6个岛应当均处于建设中。另外，在监理公司确认的签证单中，2012年10月、12月、2013年1月均有签证事项发生。2013年3月28日形成第010号签证亦记载了施工跨过整个冬季，冬季堆岛土方量等情况，该签证有施工单位、监理公司、业主单位共同签字盖章确认。虽被告对冬季施工实施予以否认，但并未提出证据予以反驳，因此，对双兴公司上述证据予以采纳，双兴公司主张的冬季施工事实予以支持。第二个问题，如发生冬季施工，冬季施工量是多少。根据鉴定意见，冬季施工的土方量是依据原告提供的施工档案第三册、第四册，对2012年12月到2013年1月发生的单元工程量汇总相加得出360000立方米的结论，其中每一份单元工程量评定表均有施工单位和监理单位签章确认。监理单位在其出具的《情况说明》中对签章认可，以上可以证明2012年12月到2013年1月施工360000立方米的事实，被告虽对其不予认可，亦未提出证据加以反驳。故，一审法院认为应该以鉴定部门确定的冬季施工土方量360000立方米为依据。第三个问题，冬季施工部分如何计价。换言之，上述360000立方米是否应以冻土计价，鉴定机构计价是否过高。原告主张，2012年12月到2013年1月该期间我辽宁地区已经进入冬季，进入冬季后冻土厚度可达90-134厘米，冻土破碎需要增加相关费用，鉴定机构将360000立方米按照冻土计算正确。被告则认为，2012年12月至2013年1月施工期间，内湖土方为连续施工，冻土为瞬间冻土，每日冻结厚度有限，采用挖掘机可正常挖出，不需要破碎设备。关于冻融期气温与土壤冻融过程的研究报告显示，冻结期单日土壤冻结速度仅为1-2厘米，本案中内湖水分较大，冻结速度应该更慢。故，原告主张的土方不应当是冻土，计价不应当套用“破碎松石135合金钎头”。鉴定机构回复称，平均气温连续5天低于10摄氏度为进入冬季标准，按正常情况考虑，工期2012年12月至2013年1月所挖土方为冻土，依据《关于印发的通知》辽建价发[2010]16号第5条将360000立方米挖掘土方计算为冻土层破碎工程量。一审法院认为，被告主张360000立方米不应当为冻土主要是从己方对施工过程的理解佐以专家意见及研究报告的观点，并未提出其他证据加以证明；而原告则是依据辽宁省冬季温度的客观事实、现场施工照片、经各方确认的现场签证单以及相关计价文件。二者相较，原告主张较具优势，故对原告的主张予以采纳，对鉴定部门的鉴定意见予以采纳。综上，一审法院对鉴定部门出具的冬季施工部分造价25023449.79元予以确认，被告应该支付给原告。(三)签证单部分1463411.15元。双兴公司施工期间发生合同外签证事项，全部签证均有施工单位双兴公司、业主卧龙湖管委会及监理公司盖章，鉴定机构依据签证单计算出相应造价，一审法院予确认，故签证单部分涉及的1463411.15元工程款被告应该支付给原告。综上，案涉工程造价为50597446.79元(土方工程24110585.85元+冬季施工部分25023449.79元+签证单部分1463411.15元)扣除卧龙湖管委会已付款17122096元，卧龙湖管委会应当支付工程款数额33475350.79元(50597446.79元-17122096元)。(四)关于监理公司盖章及监理工作人员签字效力问题。被告卧龙湖管委会提出监理公司盖章不真实问题。因签证上除了有监理公司盖章，还有监理公司工作人员签字，被告对监理公司工作人员签字未提出异议，并且经法院核实，在康平县水利档案馆的资料上显示其他工程上，监理公司使用过“没有五角星”的印章。由此表明被告提出监理公司印章不真实的主张依据不足。退一步讲，无论监理公司印章效力如何，因签证上均有监理公司工作人员签字，能够表明签证经监理公司确认，故，对被告提出签证效力问题无法支持。二、关于双兴公司主张的工程款利息双兴公司主张依据合同第九条利息自2014年12月31日起计算。《建设工程施工合同》第九条约定：“工程竣工合格后2012年12月31日前付至工程结算金额的60%，2013年12月30日前付至工程结算金额的20%，2014年12月31日前支付工程结算金额的20%”。根据上述约定，双兴公司主张的2014年12月31日是依据约定的竣工日期计算的最后一笔工程款的支付日期。但是，竣工验收证书未有卧龙湖管委会盖章确认，且双方未能进入结算，因此，原告主张的利息起算时间一审法院不予采纳。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日起计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，双方当事人对工程是否交付存在争议，双兴公司亦未能举证证明向卧龙湖管委会报送结算资料的具体日期，根据上述规定，双兴公司主张的利息应当自起诉之日2019年9月12日起计算。另外，双兴公司在庭审中申请减少部分诉请金额，双兴公司的诉请符合法律规定，予以准许。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院的解释》第十八条的规定，判决如下：一、康平县卧龙湖开发区管理委员会在本判决生效十日内一次性支付沈阳双兴建设集团有限公司工程款33475350.79元；二、康平县卧龙湖开发区管理委员会在本判决生效十日内一次性支付沈阳双兴建设集团有限公司工程款33475350.79元的利息(从2019年9月12日起至实际给付之日止，利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；)三、驳回原告沈阳双兴建设集团有限公司其他诉讼请求。案件受理费246941元，由被告康平县卧龙湖管理委员会负担；鉴定费361100元，由康平县卧龙湖管理委员会负担。沈阳双兴建设集团有限公司多交的51301元，予以退回原告。本院经审理查明，原审认定事实基本属实。二审期间，康平县卧龙湖管理委员会提出证据：《康平县生物多样性二期工程的中标通知书》、2014康民初字1441号判决书、关于内湖排水情况的出庭的证人证言，经审查该新证据并不能推翻原有的鉴定结论，也不能改变一审法院对合同的效力认定。本院认为，双兴公司与卧龙湖管委会经法定招标程序后，签订《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规禁止性规定，卧龙湖管委会在一审期间并未对合同效力提出异议，二审期间经查，其并没有充分的证据证明合同无效，故本院认为案涉招标合同合法有效。关于工程造价的问题。上诉人认为鉴定机构鉴定资质不够，后二审当庭表示，经鉴定机构解释，不再提出异议。认为鉴定机构鉴定方法、鉴定依据的材料有问题，申请重新鉴定。在二审期间，本院再次邀请鉴定机构出庭查明情况。本院认为，第一次测绘报告系由康平县政府相关职能部门委托，经过三方现场踏勘，辽宁地矿测绘院完成，双兴公司及监理公司共同盖章确认，是各方一致确认的。而第二版报告，系卧龙湖管委会单方提供“原始地貌图”后，辽宁地矿测绘院修改完成，双兴公司与监理公司均未参与。第一版测绘报告施测方法依据的是：“首先作业人员在实地通过踏勘及业主指界，根据所填的范围和形状在现场用RTK把六个岛填土后现有地貌测绘出来。再根据甲方提供的原始数据进行计算”。根据以上表述，第一次测绘是先对现有地貌进行测绘，之后根据甲方提供的原始数据进行计算。故第一次测绘也是考虑了原始地貌情况。一审法院以第一次测绘结果为依据，正确、客观。上诉人要求重新鉴定的请求，本院不予支持。关于工程是否有增量的问题。2012年5月31日康平县卧龙湖开发区管理委员会、辽宁金建招标有限公司、康平政府工程招标管理办公室三家联合发布的《中标通知书》明确标明“建设4个湖心岛”，标书和中标通知书是证明工程内容的合法文件，故案涉工程存在增量。且在一审过程中，上诉人主张按第二次测绘报告结果计算“实际填埋高程应该是扣减被告原始地貌后得出的工程量即103.4023万立方米，0.353平方公里”。该结果与第一次146万立方米虽有差距，但仍能证明案涉工程存在增量。招标文件也未附施工地图，该栏目为空页。上诉人提出给付招标文件时，同时给付的施工图纸，但相关证据不足，本院不予支持。关于冬季施工的相关问题。一审法官多次查证，请专家论证，鉴定机构也给了回复，上诉人没有提出充分的证据推翻关于冬季施工的鉴定结果。故对该项上诉请求本院不予支持，维持鉴定结论不变。综上，关于案涉工程造价的相关上诉请求，本院不予支持。关于时效问题。上诉人一审期间未提时效问题。案涉工程并未最后结算，上诉人也未予以验收盖章确认，上诉人还在2017年因工程量的确认进行了二次测绘，且关于案涉工程因其他纠纷又经过了法院判决，故对上诉人该项上诉请求不予支持。上诉人的主张缺乏事实与法律依据，一审判决并无不当。综上所述，卧龙湖管委会的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费246,941.00元，由康平县卧龙湖管理委员会负担。本判决为终审判决。审判长  孙维良审判员  黄海洋审判员  李江红二〇二一年三月十六日法官助理张敏书记员周明静