陕西省安康市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)陕09民终228号 上诉人（一审原告）：旬阳县第二建筑公司。住所地陕西省旬阳县。 法定代表人：何在功，公司经理。 委托诉讼代理人：雷勇，男，公司职工。 委托诉讼代理人：常正堂，陕西护正律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：陈宏建，男，1985年5月14日生，汉族，住陕西省旬阳县。 上诉人旬阳县第二建筑公司（以下简称“二建司”）与上诉人陈宏建追偿权纠纷一案，因不服陕西省旬阳县人民法院(2020)陕0928民初1705号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 二建司上诉请求:1.撤销一审判决，改判陈宏建承担80%的赔偿责任；2.判令由陈宏建承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：一审判决认定事实不清，赔偿责任划分比例不当。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》中并没有规定按照过错责任进行追偿，亦未对追偿权利做限制，故应当为全额追偿。用工单位签订违法无效的转包合同，具有过错，基于过错已经承担垫付责任，二建司有权对陈宏建进行追偿。陈宏建挂靠二建司后，自行组织工人，自行提供设备进行施工，期间所有工人工资由陈宏建支付，陈宏建的法律地位是实际施工人，其为独立存在的法律主体。按照《最高人民法院关于统一建设工程施工合同纠纷中“实际施工人”的司法认定条件的建议的答复》，陈宏建的身份是事实存在的“实际施工人”，其雇佣了陈某某，并且在雇佣过程中发生了工伤事故，陈宏建应当承担雇主的主要赔偿责任。涉案合同明确约定各方的责任，陈宏建作为实际施工负责人，也是该工程的实际受益人，为了追求经济利益，明知自己没有用工主体资格，也无安全生产条件，对于施工工人没有进行安全技术教育，没有尽到提供安全防护的义务，存在重大过错，陈宏建对于陈某某的死亡应承担主要赔偿责任。综上所述，一审判决认定事实不清，陈宏建是主要过错方，应承担80%的赔偿责任，请求二审法院予以改判。 陈宏建辩称其答辩意见与上诉意见一致。 陈宏建上诉请求：撤销一审判决，改判驳回二建司的诉讼请求。事实与理由：1.一审已经认定陈宏建和二建司签订的《生产安全责任协议》无效，故陈某某的用工主体单位是二建司，并应由二建司承担工伤赔偿责任，即二建司无论在工伤事故发生时有无过错，均应承担工伤赔偿责任。2.陈宏建因管理不善导致陈某某发生事故死亡，但陈宏建只是作为第三人侵权导致了陈某某的死亡，陈宏建和二建司此时是两个独立的致害主体，是侵权损害赔偿责任和工伤保险补偿两种责任的结合，不能以二建司已经支付工伤赔偿来免除陈宏建的部分侵权责任，更不能以陈宏建的侵权赔偿来抵销二建司的工伤赔偿。陈宏建与二建司之间是没有任何关系的，唯一的联系就是陈某某不幸死亡，所以二建司向陈某某的家属支付工伤赔偿款后，无权向陈宏建主张追偿权。3.二建司在投标时向业主书面承诺“加强安全教育，安全员施工时在场监督，购买施工人员团体意外伤害保险”，但二建司在实际施工中未完全响应标书进行安全监控和合法转嫁风险，应承担全部过错责任。综上，二建司向陈某某的家属承担工伤赔偿款是其法定责任，不能通过向陈宏建主张追偿权，来让不具备用工主体的自然人承担工伤赔偿责任。 二建司辩称，1.根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定，案涉《生产安全责任协议》无效并不影响陈宏建应当承担赔偿义务。陈宏建挂靠二建司承包工程，陈宏建雇请陈某某施工，陈某某在施工中发生事故，属于工伤，二建司首先要对陈某某的死亡承担赔偿责任，其后再向陈宏建追偿。二建司与陈某某家属达成的赔偿协议是在陈宏建参与下，在调解委员会的主持下达成的，没有超过法律规定的赔偿标准。2.为施工人员购买团体意外伤害保险是陈宏建的义务。 二建司向一审法院起诉请求：1.判令陈宏建支付二建司代偿资金753000元及利息，利息自2020年3月30日起按照年利息6%计算至给付之日；2.判令陈宏建承担诉讼费。 一审法院认定事实：2019年9月19日，陕西省政府采购网发布旬阳县某某镇9个村移民搬迁宅基地腾退复垦项目公开招标公告，2019年10月9日，陈宏建向二建司汇款20000元。同日，二建司将20000元支付给上述工程的招标公司正大鹏安建设项目管理有限公司，进行投标。陈宏建在招投标过程中实际参与投标。2019年10月13日，某某镇人民政府与正大鹏安建设项目管理有限公司向二建司发出中标通知书，二建司中标上述工程，中标价格1182747.4元。2019年10月16日，二建司与某某镇人民政府签订《建设工程施工合同》，约定：二建司承包某某镇政府某某社区等9个村旧宅基地腾退工程，工期2019年10月16日至2019年12月14日，合同价款1182747.4元。……承包人不得将工程转包他人，也不得将其承包的工程以分包的名义转包给他人。2020年1月20日，二建司作为甲方与作为乙方的陈宏建签订《生产安全责任协议》，内容记载：二建司同意将中标的某某社区9个村旧宅基地腾退的施工任务交由陈宏建组织施工，协议第三条双方责任：二建司责任……3.监督乙方安全、文明施工，监督检查乙方的安全管理工作及责任制度的落实情况；5.承担安全事故的连带责任（但不包括经济责任）……。乙方责任：4.造成重大安全隐患或造成他人财产和人员伤害的安全事故，承担一切法律责任和经济赔偿责任。二建司代表签字加盖公司印章，陈宏建签字。2020年3月21日，陈宏建组织工人陈某某等在某某镇某某村五组进行旧房拆除，陈某某在拆旧房进行撬墙时，墙体倒塌，倒塌的墙体和撬棍打在陈某某身上，陈某某受伤，送医抢救无效死亡。事发时，陈某某佩戴安全帽。后某某镇政府多次组织陈某某家属、陈宏建等进行协商，协商未果。2020年3月29日，在某某镇人民调解委员会的组织下，二建司与陈某某的两子陈某甲、陈某乙达成人民调解协议，约定由二建司一次性支付陈某某意外伤亡各种费用753000元……。2020年3月30日二建司向约定的陈某乙账户汇款753000元。同日，陈某某两子向二建司出具领条，证明领取了二建司的753000元。陈某某1964年3月13日出生，某某镇某某村人，陈某某妻子杨某某，1968年9月出生，陈某某两子陈某甲、陈某乙均已成年独立生活。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、二建司支付陈某某家属赔偿款753000元是否合法有据；二、二建司在支付了陈某某家属赔偿款后是否享有对陈宏建的追偿权；三、二建司与陈宏建承担责任的比例。双方当事人签订《生产安全责任协议》，约定二建司将中标的某某社区旧宅腾退工程的施工任务交给陈宏建组织施工，二建司也认可陈宏建在工程招投标期间实际参与招投标，且投标初期陈宏建向二建司支付费用20000元，可以认定陈宏建与二建司是挂靠关系。二建司将其承包的工程交给不具备相应资质的陈宏建，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（一）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”，应认定双方签订的《生产安全责任协议》为无效协议。 关于争议焦点一，陈某某在涉案的某某镇旧宅腾退工程提供劳务中死亡，死者陈某某是陈宏建雇请的，被挂靠单位为二建司。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条的规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：…（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。……”之规定，二建司应为陈某某因工伤亡的工伤保险责任单位。事故发生后，通过某某镇人民调解委会组织协商调解，二建司赔偿受害人家属，及时保护了陈某某家属的合法权益，符合相关法律法规的规定，且二建司赔偿陈某某家属753000元没有超过陈某某工亡赔偿标准计算出来的数额，故陈宏建辩称陈某某死亡后没有经过工伤认定，应按照人身损害赔偿标准进行赔偿没有法律依据，不予支持。 关于争议焦点二、三，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条的规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。”因此，承担工伤保险责任的单位在实际承担工伤保险责任后，可以根据实际支出，向实际雇主行使追偿权。综上，本案二建司承担了工伤赔偿责任后，有权向陈宏建进行追偿。双方签订的《安全生产责任协议》无效，二建司与陈宏建违反法律规定将工程交给不具备资质的陈宏建，陈宏建忽视安全生产，对陈某某在涉案工程施工中死亡，二建司与陈宏建均有过错，酌定由二建司与陈宏建各承担50%的责任，即二建司可向陈宏建追偿赔偿款项的50%计376500元(753000元×50%)。二建司要求陈宏建自2020年3月30日起按照年息6%支付款项利息，没有事实和法律依据，陈宏建应自二建司起诉之日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付376500元的资金利息。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条、《工伤保险条例》第三十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条之规定，判决：一、陈宏建于判决生效之日起5日内给付二建司376500元，并自2020年8月11日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息。二、驳回二建司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11330元，减半收取5665元，由二建司负担2832.5元，由陈宏建负担2832.5元。 二审中，双方均未向本院提交新证据。经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，根据二建司与陈宏建的上诉请求及答辩意见，本案的争议焦点为：陈宏建应否向二建司支付案涉代偿资金及利息；若应支付，一审对双方应承担的责任比例划分是否适当？根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定，个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任后，有权向相关组织、单位和个人追偿。本案中，陈宏建挂靠二建司施工旬阳县某某镇9个村旧宅基地腾退工程，其雇请的工人陈某某因涉案工程施工死亡。根据上述法律规定，二建司系承担陈某某工伤保险责任的单位，且其承担责任后有权向陈宏建追偿。故陈宏建上诉主张二建司无权向其追偿的理由不能成立，本院不予支持。 二建司上诉主张应由陈宏建承担80%的责任。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定：“个人承包经营者违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”本案中，陈宏建不具备招用劳动者的资质，故对于陈某某的工亡损失应由二建司与陈宏建承担连带赔偿责任。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若规定》第一条第二款及《中华人民共和国侵权责任法》第十四条规定：“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。”结合本案情况，二建司明知陈宏建不具备施工资质仍将公司资质交予陈宏建去投标，并在中标后将工程交由陈宏建实际施工，陈宏建明知自己不具备招用劳动者的资质仍招用多名工人施工，且在工程施工中未尽到安全管理义务，导致案涉事故发生，一审根据双方的过错程度认定双方各自承担百分之五十的赔偿责任，符合本案实际情况。故二建司该上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，二建司与陈宏建的上诉请求均不能成立，依法予以驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11330元，由上诉人旬阳县第二建筑公司负担4688元，由上诉人陈宏建负担6642元。 本判决为终审判决。 审判长  程及海 审判员  刘慧琴 审判员  王 佳 二〇二一年三月二十四日 书记员  南亨莉