陕西省安康市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2021)陕09刑终73号原公诉机关陕西省平利县人民检察院。上诉人(原审被告人)刘有泉，男，1977年2月18日出生于陕西省平利县，汉族，初中文化，住平利县正阳镇。2015年9月12日因吸食毒品被汉中市西乡县公安局行政拘留15日。2017年6月21日，因吸食毒品被旬阳县公安局行政拘留15日。2017年6月30日，因吸毒成瘾严重被旬阳县公安局强制隔离戒毒两年。2019年6月19日至2020年1月9日被羁押于河北省唐山市第一看守所2020年1月9日被河北省唐山市路南区人民法院取保候审。同日因犯诈骗罪被河北省唐山市路南区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币5000元。2020年7月11日，因涉嫌诈骗罪被平利县公安局刑事拘留，同年7月20日被逮捕。现羁押于平利县看守所。指定辩护人秦波新，陕西持衡律师事务所律师。陕西省平利县人民法院审理的陕西省平利县人民检察院指控刘有泉犯诈骗罪一案，于2021年1月14日做出的（2020）陕0926刑初88号刑事判决。宣判后，原审被告人刘有泉不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉理由，听取上诉人及辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：1.2016年刘有泉使用微信号，微信昵称“AAAA国通8888靓号全国招代理”在微信朋友圈发布出售手机靓号的消息。2016年10月27日，被害人王某一添加刘有泉微信与其联系，商定从刘有泉处为自己及朋友张某一购买1888888XXXX及188XXXX1888两个手机号码。1888888XXXX号码购买价格12800元，188XXXX1888手机号码购买价格29800元，刘有泉承诺办理期限为15日，逾期退还全款，同时要求王某一支付2000元定金。当日，王某一让其公司财务出纳赵某一向刘有泉尾号3470的工商银行卡转账2000元。2016年10月31日，张某一安排马某一前往安康市区找刘有泉办理手机号码，并通过转账的方式向刘有泉尾号3470的工商银行卡转账办理两个手机号码余款40600元。刘有泉在收到全部费用后，未能将手机号码交付王某一和张某一，又提出预存话费的要求，张某一不同意，向刘有泉要回购买188XXXX1888手机号码的29800元。王某一为取得1888888XXXX的手机号码，于2016年11月24日再次安排财务出纳赵某一给刘有泉尾号3470的工商银行卡转账5000元用于预存话费。刘有泉在收到钱款后一直未能将电话号码交付给王某一使用。并将王某一给付的17800元用于个人消费,且经王某一多次催要，拒不返还。2.2017年，被害人袁某一在微信朋友圈看到微信昵称“AAAA国通8888靓号全国招代理”的好友（刘有泉）发布办理手机靓号的消息，遂于2017年4月7日通过微信与刘有泉取得联系并商定以3500元的价格购1589155XXXX的手机号码，并于当日分两次以微信转账的方式向刘有泉支付3500元，刘有泉收到款项后便找借口拖延，未能将手机号码交付给袁某一。后袁某一拨打1589155XXXX的手机号码，机主李某一表示未转卖手机号码。袁某一遂向刘有泉多次催要购买手机号码的钱款，刘有泉拒不返还，3500元用于个人消费。刘有泉两次诈骗金额21300元。案发后，经公安机关追缴，刘有泉退缴1089元。另查明，刘有泉因涉嫌诈骗罪于2019年6月19日被唐山市公安局路南分局刑事拘留，2019年7月3日经唐山市路南区人民检察院批准，次日被唐山市公安局路南分局执行逮捕，河北省唐山市路南区人民法院于2020年1月9日以诈骗罪判处刘有泉有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币5000元。刘有泉缓刑考验期自2020年1月20日起至2023年1月19日止。原审法院认为，刘有泉以非法占有为目的，以为被害人办理手机靓号为名，虚构事实、隐瞒真相，骗取被害人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。刘有泉于2020年1月9日因犯诈骗罪被河北省唐山市路南区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币5000元。在缓刑考验期内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，数罪并罚。刘有泉利用电信网络实施诈骗，依法从重处罚。经公安机关追缴，被告人退缴部分赃款，酌情从轻处罚。根据刘有泉的犯罪事实、性质、情节和犯罪对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第七十条、第七十七条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条之规定，判决：一、刘有泉犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币五千元；撤销河北省唐山市路南区人民法院（2019）冀0202刑初222号刑事判决书对刘有泉的缓刑部分，两罪并罚，决定执行有期徒刑三年零六个月。并处罚金人民币一万元。二、责令刘有泉退赔被害人王某一17800元，退赔被害人袁某一3500元，合计21300元。上诉人刘有泉提出,1.关于王某一一节事实,自己一直在做电话号码销售,当时也有能力给王某一退款，只是因故未及时退还,故其与王某一之间属于经济纠纷,不构成诈骗。2.关于袁某一一节事实,自己只是中间商,涉案号码是李某一让自己代为出售,后来也让袁某一到安康来找他退钱,但袁某一发信息骂他,所以未及时退还。综上，自己与被害人之间只是经济纠纷，不构成犯罪。刘有泉的辩护人提出辩护意见为，对原判认定刘有泉犯诈骗罪没有异议,但对于部分事实认定有异议。1.对于原判认定刘有泉诈骗王某一一节事实，根据双方协商，王某一和张某一向刘有泉购买手机号码并按约定付款，后因种种原因号码没办下来，刘有泉将张某一的29800元予以退还，王某一的17800元没有及时退还。虽王某一多次催要，但因刘有泉家中变故，未能及时退还。双方之间属于民事纠纷，不构成诈骗罪。2.对于原判认定刘有泉诈骗袁某一3500元的事实没有异议，但该部分事实构成坦白。综上，请求二审法院依法改判。经审理查明,原判认定上诉人刘有泉犯诈骗罪的事实清楚，有经原审开庭举证、质证并在原审判决中认定的受案登记表、立案决定书、在逃人员登记信息表、查（抓）获经过、情况说明、户籍证明、支付宝转账记录、手机银行转账截图、中国工商银行账户交易明细清单、手机通话记录、微信聊天记录截图、李某一正在使用的手机号码截图、行政处罚决定、强制隔离戒毒决定书、刑事判决书、释放通知书回执、取保候审决定书、执行通知书、扣押决定书及扣押清单、被害人王某一、袁某一的陈述、证人张某一、赵某一、马某一、李某一证言、刘有泉的供述与辩解等证据证实，证据来源合法，内容客观真实，且能相互印证，本院依法予以确认。二审审理期间，上诉人及辩护人均未提交新证据。本院认为，上诉人（原审被告人）刘有泉以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取被害人财物，数额较大，其行为构成诈骗罪。刘有泉于2020年1月9日因犯诈骗罪被河北省唐山市路南区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币5000元。其在缓刑考验期内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，数罪并罚。刘有泉利用电信网络实施诈骗，依法从重处罚。关于刘有泉及其辩护人认为刘有泉与王某一之间属于经济纠纷,不属于诈骗罪以及刘有泉认为其与袁某一之间属于经济纠纷,不属于诈骗罪的意见,经查,刘有泉承诺向王某一出售手机靓号并收取费用，但其并未实际支配其向王某一承诺出售的手机靓号，其承诺出售给袁某一的手机号的使用人并未委托刘有泉出售该号码,刘有泉在收取二被害人的费用后用于个人消费,且与被害人不再联系,其行为符合诈骗罪的构成要件，故对上诉人及辩护人该意见不予采纳，刘有泉归案后未如实供述自己的犯罪事实，故对辩护人提出刘有泉诈骗袁某一一节事实属坦白的意见不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  方仁和审判员  张 晔审判员  邝 希二〇二一年三月二十五日书记员  李 优