山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁14民终266号上诉人（原审被告）：孙照保，男，1968年6月24日出生，汉族，住安徽省合肥市庐江县。委托诉讼代理人：许从才，安徽省庐江县白山镇法律服务所。上诉人（原审被告）：山东聊建第一建设有限公司，住所地山东省聊城市东昌府区花园北路**。法定代表人：陈培杰，总经理。委托诉讼代理人：任建粟，山东万航律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张**忠，男，1969年9月11日出生，汉族，住山东省齐河县。委托诉讼代理人：张树秋，山东兴齐律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安徽建宁建设工程有限公司，住，住所地安徽省合肥市庐江县白山镇白山社区上街/div>法定代表人：谈建明，董事长。被上诉人（原审被告）：德州荣耀房地产开发有限公司，住，住所地山东省德州市齐河县经济开发区国道308路北/div>法定代表人：张建涛，董事长。委托书代理人：李倩倩，该公司员工。上诉人孙照保、上诉人山东聊建第一建设有限公司（以下简称聊建公司）因与被上诉人张**忠、安徽建宁建设工程有限公司（以下简称建宁公司）、德州荣耀房地产开发有限公司（以下简称荣耀房地产）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省齐河县人民法院（2020）鲁1425民初2108号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人聊建公司的上诉请求：1.二审撤销一审判决并依法改判驳回张**忠的诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清,适用法律错误。一、孙照保是建宁公司的职工,其与被上诉人张**忠签订的合同系职务行为,孙照保的行为所产生的法律后果应当由建宁公司承担。根据齐河县公安局刑侦大队对孙照保所作的询问笔录可以证明,孙照保系建宁公司具有二级注册建造师资质的员工。建宁公司与张**忠在2019年5月签订的补充协议上加盖有该公司的印章,该印章经建宁公司法定代表人认可,具有法律效力,其法律后果应由建宁公司来承担。另,张**忠在诉状中陈述其与建宁公司签订的补充协议,该事实应视为张**忠的自述,但孙照保、建宁公司在收到诉状和开庭传票后,拒不到庭,且在一审审理过程中没有对该事实进行答辩,应视为孙照保、建宁公司认可该事实。二、一审法院认定建宁公司没有承建涉案工程,印章并非建宁公司对外使用的备案的公章而认定孙照保不具有代理权限,属于认定事实错误。合同具有相对性,建宁公司、孙照保与张**忠签订的补充协议对聊建公司没有约束力，聊建公司没有在该份补充协议中有签字盖章,对补充协议也不知情，而且该补充协议达成的19万元的款项不属于涉案工程的工程款项,而是建宁公司、孙照保对张**忠的单方承诺,该承诺对聊建公司不产生任何约束力,一审判令聊建公司对建宁公司、孙照保承诺的款项承担连带责任,没有事实和法律依据。即使14万元属于工程款的范围,依据山东省法院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答第八条,在多层转包或者违法分包情况下,实际施工人仅可以要求与其有直接合同关系的转包人或者违法分包人对工程欠款承担付款责任。三、聊建公司与建宁公司、孙照保已经就涉案工程达成了结算协议书并实际履行完毕。聊建公司按照该结算协议书向建宁公司、孙照保支付了全部工程款项,截至目前,聊建公司案涉工程款项已经付超。再要求我方支付孙照保单方承诺的款项有违公平原则，一审法院判令聊建公司承担连带责任没有事实依据和法律依据。上诉人孙照保的上诉请求：依法驳回被上诉人张**忠的诉讼或发回重审。一、二审诉讼费用由张**忠承担。事实与理由:一、一审程序违法,原审齐河县人民法院,从未向上诉人孙照保送达张**忠的民事起诉状,也未告知孙照保开庭时间和地址及审判人员,至今没有向孙照保送达一审判决书。2020年11月11日,孙照保才由被上诉人建宁公司告知判决情况。原审审判程序违法,剥夺了孙照保的应诉权和抗辨权。二、案由不当。被上诉人张**忠诉讼主张为:建设工程施工合同纠纷,一审也予确认,而本案中将工人所发生的3次工伤事故总费用认定支付,明显不是同一法律关系。混合审判,不符法律规定。三、事实错误。原审认定:“原、被告又签订补充协议,约定被告孙照保补偿原告年前抢预售100000元,对张**忠工人所发生的3次工伤事故总费用90000元予以承担,之后,被告孙照保的工作人员张真扣向其转账50000元。”对此孙照保认为:1.从未与张**忠签订补充协议,如果抢预售应当由发包方承担,也与孙照保无关。如果有协议,张**忠有伪造证据之嫌,是犯罪行为。2.孙照保从未签订赔偿协议。3.三次工伤事故,具体情况孙照保不知情。4.张**忠与孙照保均是自然人(无承包工程资质),该工程建设有《建设项目从业人员工伤保险》,无需个人承担，即使个人赔偿工伤款,张**忠也是承包人,有承担给付义务,无需上诉人孙照保承担。5.张**忠不是受害人,无权主张,应由受害人另案主张。6.张真扣转账50000元,是属于借支款项,如果在没有转账款说明的情况下,原审认定与被上诉人张**忠主张190000元有关联,是错误的。原审认定事实错误,未认真查证证据真伪,判决错误。四、适法错误。1.原审判决支付工程款140000元,同时聊建公司代替孙照保支付张**忠工资，也证明孙照保不欠工程款。2.工伤赔偿款明显不属工程款而判决，适用法律错误。孙照保与张**忠无任何补充“抢预售”100000元的协议，工伤赔偿与事实不符,孙照保没有赔偿义务。张**忠答辩称，就聊建公司的上诉理由作如下答辩：一、一审判决事实认定清楚。1.孙照保虽系建宁公司员工，持有二级建造师证书，但签订劳务分包协议时，建宁公司已明确不在承包案涉工程。孙照保以自然人的身份不具备工程承包资质，聊建公司作为专业建筑承包企业，明知孙照保个人不具备劳务工程承包资质，却于2018年10月17日将该工程分包给孙照保并与其签订的工程承包合同，违反了建筑法等法律法规的禁止性规定，属于违法分包，应对孙照保的工程债务承担连带责任。2.聊建公司是与孙照保签订的分包合同，答辩人一审中提交的证据中聊建公司工作人员孟召登的对话录音能够证实聊建公司对本案中三次工伤事故是知情的。一审判决其承担连带付款义务并无不当。二、一审判决适用法律正确，张**忠与聊建公司之间虽无直接合同关系，但因聊建公司将工程违法分包给张**忠的合同相对人孙照保，具有严重过错，根据合同法、建筑法等法律法规及最高人民法院相关司法解释的规定，答辩人作为实际施工人可以突破合同相对性原则直接起诉聊建公司，请求违法分包人承担连带付款义务。原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第26条即为实际施工人的起诉提供了法律依据。就孙照保的上诉作如下答辩，一、一审判决程序合法。一审法院按照公安机关出具的户籍证明载明的通讯地址向被答辩人孙照保邮寄送达了开庭传票，被答辩人收到开庭传票后不按期出庭应诉是其自愿放弃了诉讼权利，一审法院并未剥夺其应诉权利。孙照保称其至今未收到一审判决书，实属虚假陈述。孙照保为本案建宁公司的员工，建宁公司收到开庭传票，即可推定孙照保早已收到一审判决书，知悉开庭时间及判决内容。一审法院在送达回执显示其拒收、收到开庭传票后如期开庭并作出缺席判决，符合民事诉讼法的规定。二、一审中张**忠是基于孙照保尚欠其工程款的事实，以建设工程施工合同纠纷为由起诉的。工伤事故的赔偿费用系施工中发生，且张**忠已经垫付，并与本案具有密切联系，一审法院予以合并审理，既符合法律规定，也节省了司法资源，减少了当事人诉累，并无不当。三、一审判决事实认定清楚。2015年5月中旬孙照保亲手书写了补充协议，其中第一条约定向张**忠因年前抢预售补偿人民币100000元，第二条承诺承担90000元工伤费用。3次工伤事故费用，还有孙照保的员工张真扣支付了50000元。该协议系孙亲笔书写，无法否认。赔偿协议中赔偿内容及三次工伤事故，孙照保在前述补充协议中已经认可，并实际履行，属于自愿承担，上诉中又予以否认，违反了诚实信用原则，二审法院应不予支持。四、签署补充协议系答辩人与被答辩人自愿达成，并已经部分实际履行的合同，符合民法的当事人意思自治原则，一经成立合法有效。被答辩人对答辩人所负债务系约定的合同之债，答辩人向被答辩人主张垫付的工程工伤赔偿款，系依合同约定追究被答辩人违约行为。五、一审判决适用法律正确。工伤赔偿款虽不属于工程款，就合同债权适用建设工程施工合同的系列法律法规并无不当。被上诉人荣耀房地产答辩称：荣耀房地产将涉案工程承包给总包公司聊建公司，荣耀房地产与张**忠、孙照保等主体之间无任何合同关系，基于合同相对性的原则，张**忠应向与其签订合同的主体主张权利。张**忠向我司主张权利无任何合同及法律依据。我司对总包单位聊建公司不存在欠付工程款的情形，且已经要求总包单位在施工过程中进行安全文明施工，不应当向张**忠承担连带责任。要求维持一审判决中荣耀房地产不承担连带责任的判项。孙照保对聊建公司的上诉作如下答辩意见：1.建宁公司、孙照保从未与被上诉人张**忠签订补充协议，聊建公司上诉陈述的事实理由不正确。2.公司向被上诉人张**忠支付工程款均不是孙照保承包的范围。3.聊建公司也未实际支付工程款和工伤赔偿款。4.一审庭审当中虽然孙照保没有到庭，但是聊建公司已经充分阐述了该证据的真实性与合法性的问题。聊建公司对孙照保的上诉作如下答辩意见：聊建公司对孙照保在上诉中所述的一审送达情况不清楚。认同孙照保所述的案由不符。对于孙照保与张**忠是否达成补充协议，我方不清楚也不知情，但对孙照保所称的赔偿工伤款应由张**忠承担。工伤赔偿应当是工伤受害人向工伤主管部门及公司申请，不应由我方来支付。建宁公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未作答辩。张**忠向一审法院起诉请求：1.判令建宁公司、孙照保向原告支付欠款160985元，荣耀房地产、聊建公司承担连带付款义务；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年10月17日，被告聊建公司与孙照保签订工程承包合同，被告聊建公司将其承建的被告荣耀房地产开发的阿尔卡迪亚温泉城项目三期的部分工程承包给孙照保，2018年10月19日，孙照保与张**忠签订《劳务分包合同》，将上述工程中7-11#住宅楼、S3-S6#商业楼及附属人防车库工程分包给了张**忠，孙照保在合同落款处签订并加盖名称为“安徽建宁建设工程有限公司齐河荣盛温泉城项目部”的印章，2018年12月13日，孙照保与张**忠签订《补充协议》，协议中约定“主楼部分正负零以上按建筑面积每平方米5元的单价补给乙方（张**忠），地，地下车库部分正负零以下按每平方米20元防部分按每平方米30元的单价补给乙方”。后张**忠与孙照保又签订补充协议，约定孙照保补偿张**忠年前抢预售100,000元，对张**忠工人所发生的3次工伤事故总费用90,000元予以承担。之后，孙照保的工作人员张真扣向张**忠转账50,000元。因工作期间工人的人工费问题，张**忠及其他分包人王飞、王吉镇、王光雨、董献玲与被告聊建公司项目部经理孟召登在齐河县的调解下达成协议，其中约定聊建公司一次性支付张**忠人工费36,000元，双方之间的纠纷处理完毕。2019年5月31日，孟召登代表被告聊建公司与张**忠签订协议书一份，约定：一、聊建公司代替包工头孙照保于2019年5月31日一次性支付钢筋工班组张**忠人工费共计497,235元。二、张**忠保证将所有工人工资结清，保证以后再与聊建无任何经济纠纷，如果张**忠班组中任何一个人再次出现恶意讨薪等上访行为，由张**忠承担一切民事、刑事责任，以后不得再以任何理由和渠道到各级信访工作机构及网上反映该问题。三、签订协议后48小时之内，张**忠负责将自己所有的钢筋机械设备撤出荣盛阿尔卡迪亚温泉城聊建工地。另外，根据建宁公司法定代表人谈建明及孙照保在齐河县公安局刑侦大队的询问笔录及讯问笔录显示：孙照保系建宁公司的员工，2018年10月，孙照保和聊建公司洽谈涉案工程项目，在初步达成合作意愿后，为了便于之后签合同，孙照保向建宁公司法定代表人谈建明请示后刻了一个名称为“安徽建宁建设工程有限公司齐河荣盛温泉城项目部”的印章，之后孙照保带聊建公司的项目经理孟召登去建宁公司考察，两公司因税点的问题未达成一致，没有签订合同，孙照保表示可以以个人名义承包这个项目，谈建明和聊建公司均没有提出异议，故2018年10月17日，孙照保以个人名义与聊建公司签订了工程承包合同。一审法院认为，发包人在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任，本案中荣耀房地产作为发包方已经与聊建公司结算完毕，不存在欠付情形，故荣耀房地产不承担责任；涉案工程的承包合同系孙照保以个人名义与聊建公司所签，聊建公司虽辩称签订合同时孙照保表明了建宁公司的员工身份，但没有任何建宁公司出具的授权委托书等证据证明孙照保系代理行为，故合同的相对方为孙照保与聊建公司，在孙照保与原告张**忠签订的分包合同中虽然加盖了“安徽建宁建设工程有限公司齐河荣盛温泉城项目部”的印章，但建宁公司并未承建涉案工程，该枚印章也并非建宁公司对外使用的备案的公章，而且张**忠没有证据证明建宁公司在其他场合使用过该枚印章或者建宁公司给张**忠支付过款项等情形，张**忠仅凭被告出具的项目部印章就认为孙照保有代理权限理由不充分，按照常理应当要求孙照保出具公司授权委托书或者要求查看上级承包合同，张**忠方存在过失，不足以认定孙照保构成表见代理，建宁公司不承担责任；孙照保作为合同相对方应按约定履行合同义务，其出具的协议书约定补偿张**忠年前抢预售100,000元，对张**忠工人所发生的3次工伤事故总费用90,000元予以承担，并通过其负责人员支付给张**忠50,000元，剩余140,000元至今未支付，构成违约，聊建公司作为涉案工程的承包方将工程分包给没有资质的个人，应对孙照保的行为承担连带责任，故孙照保、聊建公司应连带偿还原告工程款140,000元。除上述的140,000元外，张**忠提交了张真扣书写的证明四份及借条一份，张真扣未出庭进行作证，其中2019年5月10日的借款与本案不属于同一法律关系，原告可另行主张，对其他四张关于人工费、补助等的证明，出具时间为2019年4月22日、2019年2月25日，而张**忠与聊建公司签订人工费支付协议书的时间为2019年5月31日，协议书中载明聊建公司代替孙照保支付张**忠人工费497,235元，由张**忠结清所有工人的工资。在此情形下，张**忠应举证证明张真扣书写的证明条中所记载的费用不包括在497,235元之中，张**忠没有提供证据证明，应承担举证不能的后果。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第一百四十四条、第一百五十二条规定，判决：一、被告孙照保于本判决生效之日起七日内一次性支付原告张**忠工程款140,000元；二、被告山东聊建第一建设有限公司对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回原告张**忠的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1760元，由原告张**忠承担230元，由被告孙照保、山东聊建第一建设有限公司连带承担1530元。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。聊建公司提交以下证据：证据一、“收到条”一张，张真扣代孙照保领款的收据，拟证明2019年5月15日已经就抢预售等事项向孙照保支付了10万元抢预售款项。证据二、提交结算协议书（2019年6月20日，孟广敬、孙照保、吴建伟签名）、收到条（2019年6月20日，40万元，吴建伟、孙照保出具）各一份、银行转账（2019年6月24日，聊建公司付款，吴建伟收款，共计40万元）两份。拟证明孙照保与张**忠及其下属班组如何达成协议，聊建公司不清楚，已全部结清孙照保工程款，不欠孙照保的涉案工程工程款。聊建公司对于在一审没有提交上述两份证据的理由说明：一审的代理人不是二审诉讼的代理人，对于当事人为什么一审中没有提交不清楚。张**忠的质证意见：对证据一的真实性予以认可，这份证据也能印证孙照保与张**忠签订的补充协议中的第一条年前抢预售补偿人民币100000元这一客观事实，证明孙照保和张**忠签订的补充协议合法有效，孙照保收到聊建公司支付款项而未向张**忠交付的事实；对证据二的质证意见为，聊建公司违法分包具有重大过错，应承担过错责任，对付款承担连带责任。该证据只能说明聊建公司与孙照保之间款项往来，并不能证明涉及的款项已经支付给张**忠，聊建公司不能以此证明不承担连带责任。聊建公司系逾期提交证据，请法院依法核实其真实性，并对其逾期提供证据予以训诫、罚款。孙照保的质证意见：不认可聊建公司提交的证据一，没有显示双方达成的合约，张真扣是现场负责施工的人员，对张真扣书写的收据不知情，聊建公司对该份证据认为是抢预售付款，没有说明就是抢预售的，收据上记载100000元是工程款，如果聊建公司认为是预付款，应当支付给张**忠，并非支付给孙照保，张真扣是在不知情的情况下所书写的收据，其与张**忠主张的没有关联性，收据上的100000数额与协议约定的140000也不一致。聊建公司提交的证据与本案没有关联性。对证据二的真实性、合法性予以认可，但聊建公司没有支付张**忠所说的抢预售工程款和工伤保险金，通过聊建公司当庭举证，双方的工程款已经结算完毕，不存在张**忠主张的事实。聊建公司与孙照保的协议充分说明违约涵盖张**忠主张的诉求款。张**忠主张诉求款项应当由聊建公司承担。荣耀房地产的质证意见：证据一是对聊建公司与孙照保等人之间的工程款支付事项，不知情，不发表质证意见。对证据二的真实性及证明目的无异议。各方当事人均未提交新证据。二审查明事实与一审查明事实一致，本院依法予以认可。本院认为，本案争议焦点问题为：一、一审程序是否合法，一审是否剥夺孙照保的诉讼权利；二、孙照保是否欠付张**忠工程款和工伤赔偿款140000元；三、聊建公司是否应当对孙照保欠付张**忠的款项承担连带偿付责任。关于第一个争议焦点问题，公安机关出具的户籍证明载明孙照保的通讯地址：安徽省合肥市庐江县白山镇白山社区白山街道上街。2020年1月17日，齐河县公安局对孙照保的询问笔录上记载，孙照保的现住址：安徽省合肥市庐江县白山镇白山社区白山街道上街，联系电话153××******。2020年7月10日，齐河县人民法院通过邮政特快专递（单号：1056497887593）的方式将起诉状、应诉通知书、答辩状副本、举证通知书、开庭传票各一份，按照上述地址及联系方式，即安徽省合肥市庐江县白山镇白山社区白山街道上街，电话153××******，向孙照保邮寄，EMS的投递情况显示：2020年7月11日,[庐江白山邮政支局]投递结果反馈未投妥，备注（未联系上收件人安排再投），2020年7月12日该邮件由“本人签收”。《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第二条：以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的，其送达与人民法院送达具有同等法律效力。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条规定：人民法院审理民事案件，应当在开庭三日前通知当事人和其他诉讼参与人。公开审理的，应当公告当事人姓名、案由和开庭的时间、地、地点审法院的开庭时间是2020年8月6日，孙照保收到开庭传票的时间是2020年7月12日，一审法院已在开庭三日前通知了孙照保参加诉讼。一审法院向孙照保的送达程序合法有效，本院依法予以认可。孙照保上诉称一审法院未向其送达开庭传票通知其开庭，无据可查，孙照保的一审程序违法剥夺其诉讼权利的上诉理由不能成立。关于第二个争议焦点问题，张**忠与孙照保签订补充协议，约定孙照保补偿张**忠年前抢预售100000元，对张**忠工人所发生的3次工伤事故总费用90000元予以承担。之后，孙照保的工作人员张真扣（微信名：张哥）通过微信向张**忠转账50000元。该补充协议系孙照保书写，孙照保虽然没有签名，但是其真实意思的表达，是对涉案工程的工程款事宜对张**忠作出的承诺，该补充协议由张**忠持有，并据此向孙照保主张此协议中约定的140000元。该140000元虽然不是涉案工程的直接工程款，但此款性质与涉案工程紧密相连不可分割。如果张**忠未履行涉案工程施工义务，则不会出现孙照保向其书写补充协议，也不会出现抢预售款和工人工伤事故赔偿费用。故一审判决认定孙照保按照该协议的约定，尚欠张**忠140000元的工程款，一审法院对该事实的认定正确，有充足的事实和法律依据，本院依法予以认可。张**忠上诉称未在补充协议上签名，不存在抢预售款和工伤事故补偿费用，但是又不能提供推翻该补充协议的证据，亦不能对其工作人员张真扣向张**忠微信转账50000元的事实作出合理的解释。孙照保的不欠张**忠工程款140000的上诉理由，证据不足，其该上诉理由不能成立。关于第三个争议焦点问题，聊建公司与孙照保均认可聊建公司已与孙照保结清涉案工程的全部工程款。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条规定了“举证期限及逾期后果”：“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款”。聊建公司所提交的两份证据，系逾期提交，对逾期提交证据的理由说明亦是不合理的。聊建公司在二审中提交的两份证据，对争议焦点问题不具有证明效力，本院不予认定为有效证据，本院不予采纳。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。违反法律、行政法规的强制性规定所签订的的合同是无效的。聊建公司与孙照保所签订的工程承包合同、孙照保与张**忠签订的劳务分包合同均是无效的。聊建公司与孙照保通过订立无效合同而达到获利的目的，聊建公司应对孙照保欠付张**忠工程款承担连带偿付责任。聊建公司以已与孙照保结清工程款为由，不予对孙照保欠付张**忠的工程款承担连带担责任，缺乏法律依据。聊建公司的该上诉理由不能成立，对其该项上诉请求，本院依法不予支持。综上所述，孙照保的上诉请求不能成立，应予驳回；山东聊建第一建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6200元，由上诉人孙照保负担3100元，上诉人山东聊建第一建设有限公司负担3100元。本判决为终审判决。审判长 杨 敏审判员 单仕东审判员 王玉敏二〇二一年三月十七日法官助理齐鑫卉书书记员郭园