新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新23民终331号 上诉人（原审原告）：赵宪伟，男，1957年4月12日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市。 委托诉讼代理人：赵学启（系赵宪伟儿子），住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市。 上诉人（原审被告）：马古白，男，1996年4月18日出生，回族，现羁押于新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市看守所。 上诉人（原审被告）：黄国军，男，1993年5月10日出生，回族，住新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州库尔勒市尉犁县。 上诉人赵宪伟、马古白、黄国军因生命权、身体权、健康权纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2020）新2301民初3988号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月7日立案后，依法组成合议庭，于2021年3月25日公开开庭进行了审理。上诉人赵宪伟的委托诉讼代理人赵学启，上诉人马古白，上诉人黄国军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 赵宪伟上诉请求：1．撤销新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2020）新2301民初3988号民事判决；2．判令黄国军、马古白承担残疾赔偿金58,975.2元；3．判令黄国军、马古白承担赵宪伟医疗费等八项损失共计63,582.95元。事实和理由：1．原审适用《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第155条属适用法律错误。赵宪伟针对黄国军、马古白实施的侵权损害行为提起的是民事赔偿诉讼，原审法院在认定赵宪伟伤残事实和精神损害事实的前提下，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》已确认了相关的赔偿金额，但在分担责任上错误地适用法律，产生黄国军、马古白担责不公，尤其是马古白担责缺失，从而使赵宪伟大部分伤残赔偿和精神损害赔偿的民事权益得不到法律的保护。2．原审认定事实有偏差。原审认定赵宪伟出生于1957年4月12日，本案的伤残鉴定日期是2019年10月30日，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，赵宪伟的残疾赔偿金应计算为18年，而不是17年。 黄国军辩称，赵宪伟上诉请求中主张的费用过高，我不同意赵宪伟的上诉请求。 马古白辩称，对赵宪伟提出的伤残赔偿金，我不同意赔偿，我已经受到刑事处罚，不应再赔偿伤残赔偿金，对于赵宪伟上诉的其他费用我也不同意，请求二审法院驳回赵宪伟的全部上诉请求。 黄国军上诉请求：1．撤销新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2020）新2301民初3988号民事判决第二项，改判黄国军不承担赔偿责任。事实和理由：2019年4月3日0时许，马古白与赵宪伟发生冲突，双方殴打起来，黄国军看到情况立即上前制止，在拉扯双方的过程中，由于局面混乱不小心踢到黄国军的屁股，除此之外再无其他殴打行为。在黄国军出具的（2019）新天诚临鉴字第437号司法鉴定意见书表明因外伤致右肱骨大结节压缩性骨折、右肩关节脱落、右侧肩袖损伤，而黄国军踢出去的几脚均没有碰到上述部位，故对赵宪伟的身体损害不承担责任。在一审过程中，马古白对赵宪伟造成的伤害并无异议，这更加证明黄国军并未对赵宪伟身体造成实质性的伤害，故请求二审法院改判驳回赵宪伟对黄国军的诉讼请求。 赵宪伟辩称，黄国军的上诉请求不能成立，黄国军实施了殴打行为，有行政处罚决定书为证，黄国军应当承担赔偿责任。 马古白辩称，我不清楚黄国军是否殴打赵宪伟，是赵宪伟陈述黄国军打了他，我不同意黄国军的上诉请求。 马古白上诉请求：撤销新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2020）新2301民初3988号民事判决第一项，改判赵宪伟承担30%-40%的责任，黄国军承担20%的责任。事实和理由：1．赵宪伟是事件争执的发动者，是他先动手打人，我是被动还手，赵宪伟应承担30%-40%的责任和经济损失；2．一审认定的误工费及护理费过高，超过本地平均水平；3．我已负刑事责任，刑期一年，且家庭条件不好，服刑期间无法按期赔偿经济损失，待服刑期满后赔偿。 赵宪伟辩称，不是赵宪伟先动手的，不同意马古白的上诉请求，赵宪伟没有过错，不应承担责任。 黄国军辩称，不同意马古白的上诉请求。 赵宪伟向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告医药费13,683.95元，住院伙食补助费250元（10天×25元/天），营养费2,250元（90天×25元/天），伤残赔偿金65,528元（32,764元×20×10%），误工费37,829.09元（180天×76,709元/365天），护理费18,914.54元（90天×76,709元/365天），交通费1,000元，鉴定费1,580元，精神赔偿金10,000元。以上合计151,035.58元。 一审法院认定事实：2019年4月3日00时许，被告马古白酒后因琐事在昌吉市元丰三队八工路口巷道内与原告赵宪伟发生纠纷，在马古白殴打原告时，琐伟与被告黄国军过来拉架，在此过程中黄国军参与打架并踢了原告。事发后，原告于2019年3月6日入住昌吉回族自治州人民医院进行住院治疗，于2019年3月15日出院，实际住院9天，支出医疗费用共计13,683.95元。出院医嘱：继续卧床休息1个月，1个月后复查；住院期间1人陪护，出院后1个月仍需1人陪护。住院期间及出院后原告护理人员为其妻子与其儿子。另查，原告与其妻子二人常年经营一家小餐厅。原告于2019年10月18日委托新疆天诚司法鉴定所进行伤残鉴定，该所于2019年10月30日出具（2019）新天诚临鉴字第437号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人赵宪伟因外伤致右肱骨大结节压缩性骨折、右肩关节脱位、右侧肩袖损伤，目前遗留右肩关节活动功能丧失38.68%，属十级伤残；从受伤之日起，误工期评定为180日，护理期评定为90日，营养期评定为90日。为此支出鉴定费用1,580元。又查，被告马古白因殴打他人，犯故意伤害罪，经新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院于2020年6月2日出具（2020）新2301刑初94号刑事判决书，判处有期徒刑一年，在刑事案件审理过程中马古白表示愿意赔偿并预交赔偿款10,000元。另原告赵宪伟于2020年4月29日撤回刑事附带民事诉讼。一审法院认为，公民的健康权受法律保护，公民由于过错侵害他人财产、生命的，依法承担民事责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条规定“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”被告马古白、黄国军分别实施的侵权行为，造成原告受伤所引起的经济损失，依法应当合理赔偿，因原告对本案发生存在一定过错，应自担10%的经济损失。关于原告主张的各项损失，原审法院认定如下：原告主张的医疗费13,683.95元，两被告无异议，应予以确认。原告主张的住院伙食补助费，原审法院确认为225元。关于原告主张按司法鉴定意见书评定的误工期限180日、护理期限为90日、营养期限90日计算相应损失，原审法院结合原告受伤情形及治疗情况，司法鉴定书评定的误工期限、护理期限及营养期限符合原告伤情，应予以确认；关于误工费的标准，被告马古白认为原告已达退休年龄，不应产生误工损失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定……受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。”误工费赔偿的是受害人因侵权行为受到伤害而就医治疗或休养期间，无法进行正常劳动所产生的实际损失。所以，产生误工费的前提条件应该是受害人必须有劳动能力且造成了收入损失；再者，劳动能力与年龄没有绝对的必然的联系，超过退休年龄并不意味着必然丧失劳动能力，在确定已达退休年龄的人员是否有权要求支付误工费时，应首先确定其是否有实际劳动能力，是否因受伤而导致收入减少这一事实。本案中，原告虽然已经超过法定的退休年龄，但并没有证据证明其已丧失劳动能力，因此其索要治疗和休养期间误工费的诉讼请求应当获得支持；鉴于原告与其妻子一直从事餐饮业，参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算，2019年度新疆维吾尔自治区住宿和餐饮业平均工资51,595元，原审法院确认原告的误工费为25,444元。关于护理费的标准，护理人员为其爱人与其儿子，按在岗职工平均工资每日210元计算，确认为18,900元。关于营养费参照住院伙食补助费标准计算，原审法院确认为2,250元。关于原告主张的交通费，根据就医及复查次数，原审法院酌定为500元。关于原告要求伤残赔偿金65,528元及精神损害抚慰金10,000元是否应予赔偿，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”原告伤残赔偿金原审法院确认为55,698.8元（32,764元×17年×10%）；精神损害抚慰金根据原告伤残程度确认为1,000元。本案中被告黄国军并未被追究刑事责任，黄国军作为侵权人对原告的此项损失承担相应的赔偿责任。本案是因被告马古白故意伤害犯罪行为所引发的民事纠纷，系在刑事案件判决生效后另行提起的民事诉讼，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条规定“对附带民事诉讼作出判决，应当根据犯罪行为造成的物质损失，结合案件具体情况，确定被告人应当赔偿的数额。犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用．．．．．．”根据上述规定，原告向被告马古白主张的残疾赔偿金、精神抚慰金，不属于原告因马古白的犯罪行为而遭受的物质损失范畴，因此应不予支持。综上，原告的损失有：医疗费13,683.95元、住院伙食补助费225元、营养费2,250元、残疾赔偿金55,698.8元、误工费为25,444元、护理费18,900元、司法鉴定费1,580元、交通费500元、精神抚慰金1,000元，合计119,281.75元；以上损失由被告黄国军承担20%的赔偿责任即23,856.35元，由被告马古白对原告除残疾赔偿金、精神抚慰金以外的其他各项损失承担70%的赔偿责任即43,808.07元，扣除马古白已预交的赔偿款10,000元，本案中被告马古白实际给付原告各项损失33,808.07元。遂判决：一、被告马古白于判决生效后二十日内赔偿原告赵宪伟各项经济损失33,808.07元；二、被告黄国军于判决生效后二十日内赔偿原告赵宪伟各项经济损失23,856.35元；三、驳回原告赵宪伟的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 赵宪伟向本院提交：昌吉市公安局作出的昌公（建）行罚决字【2019】号行政处罚决定书一份，证实昌吉市公安局对黄国军做出拘留十日，罚款五百元的行政处罚。黄国军经质证，对该证据的真实性认可，认可确实因本案打架事件受到行政处罚。马古白经质证，对该行政处罚决定书认可。本院对该证据的真实性、合法性、关联性均予以确认。 黄国军、马古白未向本院提交新证据。 二审查明事实与一审一致，本院对一审法院查明事实予以确认。 本案争议焦点：1．原审法院对误工费、护理费、伤残赔偿金的认定是否符合法律规定；2．对双方当事人在本案中的过错比例应如何划分。 本院认为，关于争议焦点1，赵宪伟上诉认为原审法院对残疾赔偿金的年限计算错误，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按照二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”本案中，赵宪伟受伤时间是2019年4月3日，定残之日是2019年10月30日，此时赵宪伟未满63岁，依据上述法律规定，对赵宪伟的残疾赔偿金应计算18年，原审法院计算17年属计算错误，应予以纠正，赵宪伟残疾赔偿金应确认为58,975.2元（32,764元×18年×10%）。对于赵宪伟主张的误工费和护理费，因此次事故造成赵宪伟右肱骨大结节压缩性骨折、右肩关节脱位、右侧肩袖损伤，确有需要全休和护理的必要，原审法院依据鉴定报告，结合赵宪伟的年龄、受伤部位认定误工期和护理期正确。关于误工费和护理费的标准问题，因赵宪伟受伤前从事餐饮业，原审法院依据2019年度新疆维吾尔自治区住宿和餐饮业平均工资计算误工费符合客观事实。同时根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算，故一审法院认定误工费和护理费标准正确，本院对此予以维持。 关于争议焦点2，马古白认为本案纠纷是因赵宪伟先殴打马古白，赵宪伟应承担30%-40%的责任。对其该项上诉理由，经查阅（2020）新2301刑初94号案件庭审笔录，公诉人提交了辅警马磊于2019年3月4日、12月20日在昌吉市公安局建国路派出所做的两份笔录，证实2019年3月4日凌晨1时许，辅警马磊和几个同事在夜间巡逻时发现，在元丰三队一巷有一个年轻人骑在一个老年人身上正在殴打老年人，并上前阻止的事实经过。辅警龚超于2019年9月1日在昌吉市公安局建国路派出所做的询问笔录，证实2019年3月4日凌晨1时许，辅警龚超和同事一同在昌吉市元丰三队巡逻时发现，有个醉酒的年轻男子骑在一个老年人身上，对老年人进行殴打，龚超等人发现后上前将他们拉开，并询问情况后让老人去医院看伤，将年轻男子带回派出所的事实。上述证据均可以证实马古白喝酒后对赵宪伟实施殴打，现马古白认为系赵宪伟先殴打马古白，对此并未提交相应的证据，对其该项上诉理由本院不予支持。同时根据一、二审提交的证据，并不能证实赵宪伟在本案中存在过错，一审法院认定赵宪伟自行承担10%的责任无事实依据。关于黄国军上诉认为其不应承担责任的问题，根据赵宪伟二审提交的行政处罚决定书，明确载明“2019年3月4日00时许，在昌吉市元丰三队八工路巷道内，马古白与赵宪伟因琐事发生纠纷，并互相撕打，后黄国军赶到后又对赵宪伟实施殴打，致使赵宪伟右肩脱臼，脸部受伤。”昌吉市公安局依据该事实对黄国军做出行政拘留十日，罚款五百元的行政处罚。黄国军对此无异议，且根据黄国军于2019年3月4日、7月23日在昌吉市公安局建国路派出所做的询问笔录，也可以证实其踹了赵宪伟一脚的事实，故黄国军在本案中存在过错，应当承担与其过错相应的赔偿责任。本院综合双方当事人的过错程度及主观恶意，认定马古白承担80%的责任，黄国军承担20%的责任，赵宪伟在本案中无责任。关于赵宪伟认为对马古白赔偿部分不应扣除伤残赔偿金和精神抚慰金的上诉理由，因本案系因马古白故意伤害犯罪引发的民事赔偿案件，且马古白已被追究刑事责任，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百五十五条的规定，在马古白已经负刑事责任的情况下，其承担的民事赔偿范围中不再包含伤残赔偿金和精神抚慰金，故原审法院判决马古白承担责任时将这两部分损失扣除正确。经本院二审确认赵宪伟的损失为：医疗费13,683.95元、住院伙食补助费225元、营养费2,250元、残疾赔偿金58,975.2元、误工费为25,444元、护理费18,900元、司法鉴定费1,580元、交通费500元、精神抚慰金1,000元，合计122,558.15元。由马古白对赵宪伟除残疾赔偿金、精神抚慰金以外的其他各项损失承担80%的赔偿责任即50,066.36元，扣除马古白已预交的赔偿款10,000元，实际还需赔偿赵宪伟各项损失40,066.36元，黄国军承担全部损失20%的赔偿责任即24,511.63元。 综上所述，赵宪伟的上诉理由部分成立，对其成立部分的上诉请求本院予以支持。马古白、黄国军的上诉请求均不能成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第四条、第六条、第十二条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2020）新2301民初3988号民事判决； 二、上诉人马古白赔偿上诉人赵宪伟各项损失40,066.36元，于接到本判决之日起十日内支付； 三、上诉人黄国军赔偿上诉人赵宪伟各项损失24,511.63元，于接到本判决之日起十日内支付； 四、驳回上诉人赵宪伟一审其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理1,660元（减半收取），由赵宪伟负担600元，马古白负担660元，黄国军负担400元；二审案件受理费3,793元，由赵宪伟负担2,251元，马古白负担995元，黄国军负担547元。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长 宋晓蕾 审 判 员 赵 丽 审 判 员 彭 涛 二〇二一年三月二十九日 法官助理 马睿昱 书 记 员 于 慧