终稿广东省广州市荔湾区人民法院刑 事 附 带 民 事 判 决 书(2021)粤0103刑初113号公诉机关暨附带民事公益诉讼人广州市荔湾区人民检察院。被告人梁锦集，男，1995年12月11日出生，汉族，文化程度中专，住广东省汕尾市城区。因本案于2020年8月5日被羁押，次日被刑事拘留，2020年9月3日被逮捕。现押于广州市荔湾区看守所。辩护人（诉讼代理人）温胜财，广东合邦律师事务所律师。公诉机关以穗荔检二部刑诉[2021]Z2号起诉书指控被告人梁锦集犯销售有毒、有害食品罪，附带民事公益诉讼人以穗荔检五部民公诉[2021]Z1号刑事附带民事公益诉讼起诉书起诉被告梁锦集侵害消费者合法权益，于2021年1月20日向本院提起公诉及附带民事公益诉讼。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了合并审理。公诉机关暨附带民事公益诉讼人广州市荔湾区人民检察院指派检察员孔春燕出庭履行职务，被告人梁锦集及其辩护人温胜财到庭参加诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控：2018年1月开始，被告人梁锦集在淘宝网向“兴隆台区益某养生馆”网店，以及微信昵称为“诚信营天下”的微店卖家购买了“非洲动力源必邦牌必邦胶囊”。2018年6月开始，被告人梁锦集在其微信以及淘宝网店“大顺养生”以每盒98元至128元的价格销售该保健食品。2019年11月12日，被害人肖某某在广州市荔湾区海南村赤岗东约500号703房内通过淘宝网店“大顺养生”以118元的价格购买“非洲动力源必邦牌必邦胶囊”一盒。经广东省测试分析研究所检测，检出西地那非7.84×104mg/kg，O-去乙基西地那非9.07mg/kg,西地那非N-氧化物103mg/kg,双去碳西地那非4.88mg/kg，去甲基哌嗪基洗涤南方磺酸10.7mg/kg。公诉机关提供了相关证据证实指控的事实，认为被告人梁锦集无视国家法律，销售有毒、有害食品，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十四条之规定，应当以销售有毒、有害食品罪追究其刑事责任。被告人梁锦集犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。建议对被告人判处有期徒刑十个月并处罚金。提请法院依法判处。附带民事公益诉讼人诉称：2018年1月开始，梁锦集在淘宝网向“兴隆台区益某养生馆”网店，以及微信昵称为“诚信营天下”的微店卖家购买了“非洲动力源必邦牌必邦胶囊”。2018年6月开始，梁锦集在其微信以及淘宝网店“大顺养生”以每盒98元至128元的价格销售该保健食品。2019年11月12日，被害人肖某某在广州市荔湾区海南村赤岗东约500号703房内通过淘宝网店“大顺养生”以118元的价格购买“非洲动力源必邦牌必邦胶囊”一盒。经广东省测试分析研究所检测，检出西地那非7.84×104mg/kg，O-去乙基西地那非9.07mg/kg,西地那非N-氧化物103mg/kg,双去碳西地那非4.88mg/kg，去甲基哌嗪基洗涤南方磺酸10.7mg/kg。经统计，2019年1月1日至2020年7月20日期间，梁锦集通过淘宝网店“大顺养生”销售“非洲动力源必邦牌必邦胶囊”共计人民币117367元。被告梁锦集销售有毒、有害食品的行为同时侵害了众多不特定消费者的合法权益，严重危及消费者人身安全并损害社会公共利益，应依法承担民事侵权法律责任，应要求被告梁锦集支付销售价款十倍的赔偿金，即人民币1173670元；并在广东省以上电视台及全国发行的报纸公开道歉。被告人梁锦集对公诉机关指控的事实及罪名均没有异议，表示认罪认罚，请求从轻处罚。但对附带民事公益诉讼人提出的赔偿金有异议，称销售金额应剔除刷单的金额，其实际销售金额为96436元。其表示愿意公开道歉。被告人梁锦集的辩护人对刑事方面提出了以下辩护意见：一、辩护人就本案被告人是否构成犯罪的实际情况进行说明，供法院依法查明本案的事实。1.被告人销售的胶囊有上游厂家邮寄、提供营业执照、食品流通许可证、产品合格检测报告等材料，提供的材料足以使被告人确信涉案保健品属于合格产品。被告人不可能对厂家提供证照的真实性、保健品的合格性作出认定，主观上没有销售不合格产品的故意，也不可能判断是否属于有毒、有害食品。2.被告人从兴隆台区益康源养生馆购买的产品与送检的产品并非同一供货商家，因证据不足不应被认定为犯罪，且不应被认定为犯罪数额。3.公诉机关指控犯罪数额的主要依据来源于淘宝的销售记录，该金额系被告人支付宝交易记录总额，以此不足以认定被告人的销售金额，亦不足以认定被告人销售有毒、有害食品的金额。综上，被告人虽然已经认罪认罚，但辩护人请求法院依法查明本案的事实作出公正的判决。二、如果认定被告人构成犯罪或部分构成犯罪，有以下量刑情节：被告人有自首、自愿认罪认罚、系初犯偶犯、积极配合侦查等量刑情节，且应剔除来源于益康源养生馆产品的销售金额后认定犯罪数额，请求对其从轻处罚。诉讼代理人的代理意见如下：1.附带民事公益诉讼人根据现有证据不能确认被告明知是不符合食品安全标准的食品，不应由被告承担赔偿责任。2.本案裁量被告的侵权行为造成的实际损失以及能够承担惩罚性赔偿金的经济能力，适当降低惩罚性赔偿金的数额，也就是被告销售上游商家“诚信营天下”提供的产品是三箱共180盒，销售金额为17640元至19440元（每盒售价98-108元不等），根据被告销售给被害人118元一盒的价格，销售金额最多19440元。3.综合被告家庭的经济情况，建议法院依据《食品安全法》也可以向生产者要求赔偿损失，由上游商家承担赔偿责任。经审理查明：2018年1月开始，被告人梁锦集在淘宝网向微信昵称为“诚信营天下”的微店卖家购买了“非洲动力源必邦牌必邦胶囊”。2018年6月开始，被告人梁锦集在其微信以及淘宝网店“大顺养生”以每盒98元至118元的价格销售该保健食品。2019年11月12日，被害人肖某某在广州市荔湾区海南村赤岗东约500号703房内通过淘宝网店“大顺养生”以118元的价格购买“非洲动力源必邦牌必邦胶囊”一盒。经广东省测试分析研究所检测，检出西地那非7.84×104mg/kg，O-去乙基西地那非9.07mg/kg,西地那非N-氧化物103mg/kg,双去碳西地那非4.88mg/kg，去甲基哌嗪基洗涤南方磺酸10.7mg/kg。直至案发，被告人梁锦集在淘宝网销售上述“非洲动力源必邦牌必邦胶囊”共计180盒，销售金额为21240元。2020年8月5日，被告人梁锦集向公安机关自动投案。另查明，2020年9月3日，附带民事公益诉讼人广州市荔湾区人民检察院在正义网进行公告，督促有权提起诉讼的机关或者有关组织提起民事公益诉讼，但至今无任何有权机关或者社会组织提起诉讼。上述事实，有公诉机关暨附带民事公益诉讼人当庭举证，经法庭质证、查证属实并予以采纳的证据证实：1.受案登记表、立案决定书、抓获经过、破案经过、情况说明，证实本案受案立案以及被告人梁锦集的到案情况。2.韵达快递单、涉案胶囊照片、支付宝转账记录，证实被害人肖某于2019年11月12日通过淘宝网店“大顺养生”以118元的价格购买“非洲动力源必邦牌必邦胶囊”一盒。3.被告人梁锦集淘宝网店资料、支付宝调取材料，证实被告人梁锦集淘宝网店“大顺养生”的注册信息、登录日志、交易记录、账户明细、转账明细等情况。4.物流信息、交易信息，证实被告人梁锦集在淘宝网向微信昵称为“诚信营天下”的微店卖家购买了“非洲动力源必邦牌必邦胶囊”的进货情况。5.公安机关出具的搜查证、搜查笔录，证实公安机关在被告人梁锦集的住所没有查到涉案的物品。6.被害人肖某的陈述：2019年11月12日我在淘宝网上的“大顺养生”店铺看到有售卖非洲动力源必邦牌必邦胶囊，出于个人需要我就下单购买了一盒试试，当时我通过支付宝支付了118元给商家，过了两天后我就收到了一盒非洲动力源必邦牌必邦胶囊并按照上面的使用说明服用。我连续服用了十天，服用后发现我身体出现异常，并有全身乏力、焦虑等不良反应。于是我通过百度找到西安瑞托药业公司的联系方式，公司客服得知我现在的情况和我购买的非洲动力源必邦牌必邦胶囊情况后明确告诉我其公司没有生产非洲动力源必邦牌必邦胶囊，也没有在淘宝网上售卖非洲动力源必邦牌必邦胶囊。建议我拿着购买的产品去广东壹健康公司健康科技有限公司总公司进行检测。我于2020年4月25日把我购买的产品送到广东壹健康公司健康科技有限公司并把我的情况跟工作人员说明，后来广东壹健康公司健康科技有限公司工作人员看过后跟我解释我购买的产品是假冒产品并提取了四小盒样品进行检测。到了5月27日壹健康公司电话联系我说我购买的非洲动力源必邦牌必邦胶囊是有毒有害的产品，我就报警了。7.证人吴某的证言：2020年4月，我司总经销的“必邦牌必邦胶囊”的厂家（西安瑞托药业科技有限公司）向我司反馈一名消费者肖某在淘宝网上买了“非洲动力源必邦牌必邦胶囊”服用后产生了副作用，消费者打电话向厂家反馈，厂家经过比对后判断不是他们生产的产品。厂家让我们接收消费者手上的剩余产品，并协助他们送检看看是否有非法添加。2020年5月将该产品快递给了广东省测试分析研究所进行检测，该检测机构于2020年5月19日出具的检测报告显示该产品添加了西地那非、O-去乙基西地那非、西地那非N-氧化物、双去碳西地那非、去甲基哌嗪基洗涤南方磺酸五项有毒有害物质。我司的“必邦牌必邦胶囊”与假冒者销售的“必邦牌必邦胶囊”在名称、外包装、封条设计、规格以及使用的商标等方面都不同。8.西安瑞托药业科技有限公司提供的营业执照、食品经营许可证、食品生产许可证、食品生产许可证品种明细表、国产保健批准证书、必邦牌必邦胶囊产品说明书、保健食品产品技术要求、保健食品委托加工合同，证实西安瑞托药业科技有限公司的情况以及“必邦牌必邦胶囊”委托加工的情况。9.检测报告，证实被害人肖某购买的非洲动力源必邦牌必邦胶囊经广东省测试分析研究所检测，检出西地那非7.84×104mg/kg，O-去乙基西地那非9.07mg/kg,西地那非N-氧化物103mg/kg,双去碳西地那非4.88mg/kg，去甲基哌嗪基洗涤南方磺酸10.7mg/kg。10.产品资质真伪对比分析，证实涉案的“必邦牌必邦胶囊”经西安瑞托药业科技有限公司检测“在名称、外包装、封条设计、规格以及使用的商标等方面不同，并不属于其公司生产的产品。11.现场勘验检查笔录，证实公安机关对广州市荔湾区海南村赤岗东约500号703房进行现场勘验的情况。12.被告人梁锦集的供述：我在2018年6月开始在淘宝网上注册了一家网店叫“大顺养生”开始销售非洲动力源必邦牌必邦胶囊保健品。非洲动力源必邦牌必邦胶囊是我在网上联系网店“兴隆台区益某养生馆”和微信商家“诚信营天下”的店家购买的，当时“诚信营天下”的店家曾经记过一些合格证明等一套复印件给我，那套复印件只盖了公章，没有任何签名和日期等资料。我销售了非洲动力源必邦牌必邦胶囊5箱左右，向网店“兴隆台区益某养生馆”购买过2次，每次一箱，向微信商家“诚信营天下”购买过3次，每次都是一箱，每一箱是60盒，我进货价是50元一盒，销售价格是98元至118元不等，我每销售一盒平均赚50元以上，获取的利润约15000多元。经过我和民警一起对我网店的交易记录进行统计，我确认刷单记录共139条刷单金额为20931元，剔除刷单金额后实际交易金额为96436元。我记得向我购买过非洲动力源必邦牌必邦胶囊的消费者有100多人，经过我的确认其中就有2019年11月12日销售给肖生，而销售给肖生就是由微信商家“诚信营天下”的店家进货的。13.现场勘验检查笔录，证实公安机关对广州市荔湾区海南村赤岗东约500号703房进行现场勘验的情况。14.正义网公告，证实附带民事公益诉讼人广州市荔湾区人民检察院于2020年9月3日在该网站进行了公告，督促有权提起诉讼的机关或者有关组织提起民事公益诉讼。15.被告人的户籍材料，证实被告人梁锦集的身份情况。上述事实清楚，证据确实充分，足以认定。针对公诉机关的指控以及辩护人的辩护意见，本院分析、评判如下：经审查，判断被告人对销售有毒、有害食品的主观故意，包括知道和应当知道两种情形。现有被告人梁锦集的供述、被害人的陈述、交易记录、检测报告等证据证实被告人梁锦集在2019年10月收到消费者投诉后仍继续销售涉案的“非洲动力源必邦牌必邦胶囊”，且从被告人提供其收到微信商家“诚信营天下”关于涉案“非洲动力源必邦牌必邦胶囊”的合格材料中可以看出，委托书、购销合同等材料均是空白，并没有正规的授权许可和产品合格证书，被告人梁锦集作为食品经营者应当对其经营销售的食品进行核实及保证厂家具有资质，而其为牟利而无视食品的安全，在没有正规合法授权的情况下仍销售涉案的“非洲动力源必邦牌必邦胶囊”，其主观故意属于“应当知道”情形，现有证据足以推断梁锦集主观上对自己销售有毒、有害食品具有概括认识，故对辩护人提出的被告人主观上没有销售不合格产品的故意的辩护意见，本院不予采纳。关于销售涉案保健食品金额的认定，经查，在案的现有证据证实被告人梁锦集有在淘宝网向“兴隆台区益某养生馆”网店以及微信昵称为“诚信营天下”的微店卖家购买了“非洲动力源必邦牌必邦胶囊”并在其微信以及淘宝网店“大顺养生”销售的事实，但现有证据不足以证实向“兴隆台区益某养生馆”网店卖家进货并销售的保健食品属于有毒、有害食品，现有证据仅能证实从微信商家“诚信营天下”进货并销售的“非洲动力源必邦牌必邦胶囊”属于有毒、有害食品，被告人梁锦集销售的“非洲动力源必邦牌必邦胶囊”应为180盒，按照其实际销售每一盒118元的价格计算，其销售金额应为21240元。辩护人关于此方面的辩护意见有理，本院予以采纳。本院认为，被告人梁锦集无视国家法律，销售有毒、有害食品，其行为已构成销售有毒、有害食品罪，依法应予以惩处。公诉机关指控被告人梁锦集犯销售有毒、有害食品罪的证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以支持。被告人梁锦集犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法予以从轻处罚。辩护人关于此方面的辩护意见有理，本院予以采纳。被告梁锦集销售有毒、有害食品的行为侵害了众多不特定的消费者的合法权益和社会公共利益，附带民事公益诉讼人广州市荔湾区人民检察院提起刑事附带民事公益诉讼，要求被告梁锦集处以赔偿金并赔礼道歉的请求有理，本院予以支持，但赔偿金的数额应以查明的事实及法律、法规规定为准。经查，附带民事公益诉讼人诉称被告梁锦集销售有毒、有害食品“非洲动力源必邦牌必邦胶囊”共计117367元的证据不足。根据前述查明的事实，被告梁锦集销售的“非洲动力源必邦牌必邦胶囊”中，现有证据证实被告梁锦集销售有毒、有害食品的数量共180盒销售金额为21240元，被告梁锦集依法需承担销售金额十倍的惩罚性赔偿金212400元。诉讼代理人关于赔偿金额的异议有理，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十八条、第五十五条，《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条以及《最高人民法院、最高人民检察院＜关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释＞》第九条、第十七条、《最高人民法院＜关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释＞》第十三条、《最高人民法院、最高人民检察院＜关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释＞》第二十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第五十五条第二款之规定，判决如下：一、被告人梁锦集犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年8月5日起至2021年5月4日止。罚金自本判决发生法律效力第二日起十日内一次性向本院缴纳，上缴国库。）二、被告梁锦集自本判决发生法律效力之日起十日内向本院支付惩罚性赔偿金人民币212400元。三、被告梁锦集自本判决发生法律效力之日起三十日内，在广州日报、南方日报或者全国公开发行的报纸上刊登经本院认可的赔礼道歉声明。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  陈 枫人民陪审员  梁玉婵人民陪审员  魏志坚二〇二一年三月五日法官助理钟健涛书记员司徒晓君