河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀05民终252号 上诉人（原审被告）：邢台佳诺房地产经纪有限公司，住所地河北省邢台市建设路秀兰水榭城南区15号楼1单1503楼下160号。 法定代表人：张洁，该公司总经理。 委托诉讼代理人：孟健，河北齐心律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司邢台中心支公司，住所地河北省邢台市桥东区新兴东大街261号巨业大厦B座15层。 负责人：尚俊峰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘瑞明，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：平乡县强久房地产开发有限公司，住所地河北省平乡县城文明路。 法定代表人：师现功，该公司经理。 委托诉讼代理人：郭家营。 委托诉讼代理人：孙国华，河北绍飞律师事务所律师。 上诉人邢台佳诺房地产经纪有限公司（以下简称佳诺公司）、上诉人阳光财产保险股份有限公司邢台中心支公司（以下简称阳光财险邢台公司）因与被上诉人平乡县强久房地产开发有限公司（以下简称强久公司）申请诉前保全损害责任纠纷一案，不服河北省平乡县人民法院（2020）冀0532民初572号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人佳诺公司的法定代表人张洁、委托诉讼代理人孟健、上诉人阳光财险邢台公司的委托诉讼代理人刘瑞明、被上诉人强久公司的委托诉讼代理人郭家营、孙国华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 佳诺公司上诉请求：改判驳回强久公司的一审诉讼请求；本案一、二审诉讼费由强久公司承担。事实和理由：一审判决认定事实错误。一审认定我方财产保全行为存在过错错误。一审判决认定我方构成侵权并和保险公司共同赔偿强久公司因财产超额保全损失共计165616元错误。一审判决适用法律错误。一审适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条错误。一审判决判令佳诺公司判令我方对强久公司支付其与案外人之间产生的费用错误。一审判决判令我方为强久公司开具发票，违反了一事不再理的原则。 阳光财险邢台公司辩称，对佳诺公司的上诉请求没有异议。 强久公司辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，故应驳回上诉维持原判。 阳光财险邢台公司上诉请求：撤销原审民事判决第二项并改判我方不承担赔偿责任；本案诉讼费用由强久公司与佳诺公司承担。一审判决支持了佳诺公司的部分请求，说明佳诺公司提起诉讼不存在恶意。一审判决认定佳诺公司存在过错不正确。一审判决认定被上诉人的损失证据不足。 强久公司向一审法院起诉请求：1.依法判决被告赔偿原告各项经济损失815113元；2.本案诉讼费等由被告承担。 一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，2018年12月4日，申请人佳诺公司向平乡县人民法院申请诉前保全，被申请人为强久公司，保全金额为2680000元。平乡县人民法院于2018年12月4日出具了（2018）冀0532财保210号民事裁定书，2018年12月6日被申请人强久公司名下银行存款2680000元被冻结。 2019年1月2日，佳诺公司对强久公司向平乡县人民法院提起诉讼。平乡县人民法院于2019年11月5日出具了（2019）冀0532民初20号民事判决书，该判决书判决强久公司支付佳诺公司代理费1221090元。佳诺公司申请诉前保全的金额2680000元与法院判决的支付金额1221090元之差为1458910元。 2020年1月21日，佳诺公司与强久公司达成和解协议，强久公司除同意支付1221090元外，再给付佳诺公司相关费用15000元，即强久公司合计给付佳诺公司1236090元，超额保全金额为1443910元，保全时间为412天。 当事人有争议的事实的质证和认定情况： 1.佳诺公司对于保全金额2680000元与生效判决确定的1221090元及协商给付的15000元的差额部分1443910元是否属于申请保全错误。对于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定的“申请有错误”如何理解，法律、司法解释没有更为明确的规定，实践中也有不同意见。本案中，在佳诺公司起诉强久公司商品房委托代理销售合同纠纷案中，佳诺公司主张房产销售代理费及违约金2680000元，（2019）冀0532民初20号民事判决书判决强久公司支付给佳诺公司代理费1221090元，与佳诺公司主张的金额相差1458910元。该案的生效判决并未全部支持佳诺公司的诉讼请求，该案中佳诺公司并未败诉，但判决确定的金额远远小于佳诺公司申请保全的金额。对此，本院认为佳诺公司作为楼房的销售单位，应当对自己销售楼房的数量以及应收的代理费有一定的了解，即便其计算的价款与法院判决的价款存在合理出入属于正常现象，但不应相差一半以上，本院依据事实推定及生效判决确定的金额，推定佳诺公司在申请诉前财产保全时未周全考虑保全金额超过给付金额时造成损失需要承担责任的诉讼风险，本院认定佳诺公司存在过错，应当承担因其超额申请诉前财产保全给强久公司造成的损失。 2.强久公司损失的计算基数及计算方法。前述第一点认定佳诺公司在申请诉前财产保全时存在过错，故佳诺公司应当承担因超额申请诉前保全的行为给强久公司造成的损失。2020年1月21日，佳诺公司与强久公司达成和解协议时，强久公司除判决的1221090元，再给付佳诺公司15000元相关费用，合计1236090元。强久公司的账号于2018年12月6日被保全，于2020年1月21日解除保全，共计412天。强久公司诉称，佳诺公司坚持要求冻结它公司名下的银行账户，导致它公司资金链断裂，已经给它公司造成了直接经济损失600000元，并提供了施工合同、发票、转款记录、付款回单。被告佳诺公司辩称，首先原告主张依据的600000元业务回单，该回单上明确记载着支付用途：工程款，并非违约金。其次，原告与邢台永腾签订施工合同就内容看仅有延期付款违约一项是明确的，其关于合同施工部分的基本条款一概不涉及，在实践中此合同根本不具有可履行性，此合同签订目的不是为了施工为目的。在此原告提供的六份发票，其中五份发票编号并不连续，从编号看缺少了12份，一般开票单位领取的一批发票都是连号，开票单位在同一天因同一事针对同一单位开具的发票也都是连续的，而本案中原告提供的发票前三个有连号、后两个有连号，唯独中间缺少12份，也就是说原告提供的6份发票仅是永腾公司开具发票的一部分，也证明了施工合同不具有真实性。法律规定：一方当事人提出的书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力。故原告强久公司提供的施工合同、发票、转款记录、付款回单的证明力予以确认，然强久公司因拖欠邢台市永腾建筑工程有限公司工程款5231057元而赔偿该公司600000元，被告佳诺公司超标的保全金额为1443910元，因此被告佳诺公司应赔偿原告强久公司的损失为600000元÷5231057元×1443910元=165616元。 3.关于后续给员工发放销售提成175113.24元问题。原告为支持自己的该项诉讼请求提供了邢台佳诺房地产经纪有限公司欠员工工资、提成明细、2018年11月销售提成明细表、欠销售提成证明、2018年11月1日至2019年2月28日欠销售提成明细、中国农业银行股份有限公司平乡文明路分理处转账记录、微信聊天记录等，并诉称一审法院并没有处理它公司和被告2018年10月份以后的工资以及员工的销售提成，原一审时它公司并没有将以后所垫付的工资款和员工提成向被告佳诺公司提起主张，所以不会存在一事不再理的问题。被告佳诺公司辩称，对原告工资表及提成真实性、关联性有异议，从证据形式看以上证据均是由原告方以格式形式自行编制，该部分内容没有被告签字或盖章，被告也从未授权过原告替被告处理过原告自身的事情，而且该组证据中有关的人员李卜，从没跟被告发生过任何雇佣关系，他是原告法人的外甥，原告与其举证员工工资的提成被告不知情，也与被告没有任何法律关系。同时，举的工资、销售提成已在贵院2019冀0532民初20号案件中提交并审理过，该事实在判决第11、12页8-12行有显现。孟思远的工资打款记录原审时都提交过，而且他的金额和付款记录也都不一致。原、被告双方于2018年5月22日签订房地产销售全案代理合同，约定由被告全部独家代理原告开发的平乡县津利华城小区项目1号楼、2号楼及3号楼未售房源销售代理；合同期限为2018年5月22日至2018年10月31日；被告负责组建销售团队进行销售并承担合同期内所有营销费用，包括人员工资、提成、暖场活动、单页、室内外广告费用等；……。河北省平乡县人民法院（2019）冀0532民初20号民事判决书判决强久公司给付佳诺公司2018年11月份至2019年2月份的代理费609836元。法律规定：一方当事人提出的书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力。被告佳诺公司仅对原告强久公司提供的上述证据提出异议但没有足以反驳的相反证据，故人民法院应当对原告提供的上述证据的证明力予以确认。因此，强久公司替佳诺公司垫付的2018年11月份员工连晓丹、豆丽晓、张林改、米何方、史艳玲、徐云红、徐圆圆的工资15000元和2018年11月1日至2019年2月28日员工李卜、连晓丹、豆丽晓、张林改、米何方、史艳玲、徐云红、徐圆圆、孟思远的销售提成160113.24元，虽佳诺公司不予认可，但实际上已经免除了佳诺公司的付款义务，故原告强久公司请求被告佳诺公司给付垫付的工资、销售提成款175113.24元，本院予以支持。然强久公司于2018年12月份支付给销售员工的销售提成36391元在本院（2019）冀0532民初20号民事判决中已从佳诺公司的佣金中进行了扣除，因此在本案中该36391元销售提成部分应从总销售提成160113.24元中予以剔除，即剩余123722.24元销售提成未给付。 4.关于税票款40000元问题。原告诉称，平乡县法院于2020年1月21日以司法扣划方式将它公司1249190元直接划走，依据双方所签订的全案代理协议以及平乡县法院作出的（2019）冀0532民初20号民事判决书，被告佳诺公司有义务向它公司出具正规的发票。如果被告不向它公司出具发票，将导致它公司发票损失大约40000元，应予以赔偿。被告佳诺公司辩称，它公司与原告在2020年1月21日就判决进行和解时已经就有关合同履行金额及税票问题进行了协商，当时协商结果原告除了要按判决书确定的给付金额向它公司履行以外，其还要额外支付它公司15000元费用，它公司不负责给原告开具发票。如需开发票其应另支付税金，否则就会不同意与原告和解。2020年1月21日，甲方佳诺公司与乙方强久公司达成和解协议，内容如下：“一、甲乙双方均不再提起上诉，自愿按原判决执行，之前所提交的上诉状自愿撤回。二、除判决书内容外，乙方再给付甲方相关费用15000元，壹万伍仟元整。三、甲、乙双方均同意由法院从冻结乙方账户存款中直接扣划本协议第二条及判决书中应当由乙方支付给甲方的款项”。法律规定：收取销售代理费开具代理费发票是销售方税法上的义务，无论是否在合同中明确约定，要求销售方收到代理费后开具相应数额的代理费发票也是委托方的合同权利。负有开具发票义务的一方当事人未按法律规定开具发票的，相对方可以请求人民法院判决其开具发票或请求对方赔偿因未开票造成的不能抵扣税款所产生的损失。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。被告在作出判决前提供的证据不足以证明它公司不负责给原告开具发票，且原告明确要求它公司开具发票，故被告的辩解理由不能成立。原告诉称平乡县法院于2020年1月21日以司法扣划方式将它公司1249190元直接划走，故请求佳诺公司给开具1249190元的发票，因其中13100元是案件受理费，故应从1249190元中予以扣除，即佳诺公司应开具1236090元的发票。 5.关于阳光财险邢台公司应否承担保险责任问题。被告阳光财险邢台公司辩称：被告佳诺公司申请对象准确无误，不存在申请错误的情况，因此不属于它司的保险责任，它司不负责赔偿；特别约定中，本保险单签订时间2018年12月4日，应在2019年1月4日前诉讼申请，它司才赔偿，而本案早已过了此时间，故它司不负责赔偿责任；原告强久公司因资金链断裂造成的损失明显属于间接损失，因此它公司不负责赔偿；本保险合同载明的民事诉讼案件经被保险人和被申请人和解、调解结案，但本保险合同所涉及的财产保全给被申请人造成的损失，它司不负责赔偿。本案已经通过一审后调解结案，因此它司不赔偿。被告佳诺公司辩称：双方约定保险合同到期日为2020年12月3日。被告阳光财险邢台公司向法院出具的保单中明确约定了保函的有效期为自被保险人向法院提出财产保全申请日至保全损害之债诉讼时效届满；同时前诉并非双方直接调解结案，系一审判决后双方和解。被告阳光财险邢台公司提供的诉讼财产保全保险保险单明细表载明：保险期间自2018年12月4日0时起至2020年12月3日24时止。河北省人民法院诉讼费专用发票（预收）显示：（2018）冀0532财保210号案件交款人佳诺公司的缴费时间为2018年12月4日。综上，被告阳光财险邢台公司不承担保险责任的辩解理由，不能成立。诉讼财产保全责任保险是指对于保险期间内被保险人向法院提起的诉讼财产保全申请，如被保险人诉讼财产保全错误致使被申请人遭受损失的，经法院判决生效后由被告保险人承担经济赔偿责任，保险人按照保险合同约定赔偿。佳诺公司和阳光财险邢台公司于2018年12月3日签订了诉讼财产保全责任保险保险合同，该保险合同约定保险期间自2018年12月4日至2019年12月3日，每次事故责任限额为2680000元，免赔额1000元或免赔率为损失金额的10%，二者以高者为准。佳诺公司按约于2018年12月3日缴纳了保费，阳光财险邢台公司应根据合同约定承担保险责任。被告阳光财险邢台公司辩称的佳诺公司申请对象准确无误，不存在申请错误的情况，不属于它司的保险责任，它司不负责赔偿；本案超过了诉讼申请时间；强久公司因资金链断裂造成的损失明显属于间接损失，它公司不负责赔偿；本案已经通过一审后调解结案，它司不赔偿等辩解理由与本案查明的事实相悖，也不符合保险合同的约定，故其辩解理由不能成立。综上，被告阳光财险邢台公司应承担165616元-165616元×10%=149054.4元的赔偿责任。 一审法院认为，被告承认原告的诉讼请求部分，不违反法律规定，本院予以支持。法律规定：申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。保险合同成立后，投保人按照约定交付保险费，保险人按照约定的时间开始承担保险责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国保险法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条的规定，判决：一、被告邢台佳诺房地产经纪有限公司于本判决生效之日起10日内赔偿原告平乡县强久房地产开发有限公司经济损失16561.6元。二、被告阳光财产保险股份有限公司邢台中心支公司于本判决生效之日起10日内赔偿原告平乡县强久房地产开发有限公司经济损失149054.4元。三、被告邢台佳诺房地产经纪有限公司于本判决生效之日起10日内给付原告平乡县强久房地产开发有限公司为其垫付的工资、销售提成款138722.24元。四、被告邢台佳诺房地产经纪有限公司于本判决生效之日起10日内给原告平乡县强久房地产开发有限公司开具销售款为1236090元的增值税专项发票。五、驳回原告平乡县强久房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5975元，原告平乡县强久房地产开发有限公司负担3450元，被告邢台佳诺房地产经纪有限公司负担2525元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明事实与一审查明事实一致。 本院认为，佳诺公司作为楼房的销售单位，应当对自己销售楼房的数量以及应收的代理费有清楚的认知，即便其计算的价款与法院判决的价款存在合理出入属于正常现象，但不应相差一半以上。本院依据客观事实及生效判决确定的金额，认定佳诺公司在申请诉前财产保全时未注意到保全金额超过给付金额时造成损失需要承担责任的诉讼风险。本院认定佳诺公司存在过错，其应当承担因其超额申请诉前财产保全给强久公司造成的损失。 强久公司因拖欠邢台市永腾建筑工程有限公司工程款5231057元而赔偿该公司600000元。佳诺公司超标的保全金额为1443910元。因此佳诺公司应赔偿强久公司的损失为600000元÷5231057元×1443910元=165616元。 强久公司替佳诺公司垫付2018年11月份员工连晓丹、豆丽晓、张林改、米何方、史艳玲、徐云红、徐圆圆的工资15000元和2018年11月1日至2019年2月28日员工李卜、连晓丹、豆丽晓、张林改、米何方、史艳玲、徐云红、徐圆圆、孟思远的销售提成160113.24元。虽佳诺公司不认可，但实际上已经免除了佳诺公司的付款义务。强久公司请求佳诺公司给付垫付的工资、销售提成款175113.24元，本院予以支持。强久公司于2018年12月份支付给销售员工的销售提成36391元在河北省平乡县人民法院（2019）冀0532民初20号民事判决中已从佳诺公司的佣金中进行了扣除，因此在本案中该36391元销售提成部分应从总销售提成160113.24元中予以剔除，即剩余123722.24元销售提成未给付。 收取销售代理费开具代理费发票是销售方税法上的义务，无论是否在合同中明确约定，要求销售方收到代理费后开具相应数额的代理费发票也是委托方的合同权利。负有开具发票义务的一方当事人未按法律规定开具发票的，相对方可以请求人民法院判决其开具发票或请求对方赔偿因未开票造成的不能抵扣税款所产生的损失。原审判令佳诺公司为强久公司出具销售款增值税发票正确。 阳光财险邢台公司提供的诉讼财产保全保险保险单明细表载明：保险期间自2018年12月4日0时起至2020年12月3日24时止。河北省人民法院诉讼费专用发票（预收）显示：（2018）冀0532财保210号案件交款人佳诺公司的缴费时间为2018年12月4日。阳光财险邢台公司不承担保险责任的辩解理由，不能成立。诉讼财产保全责任保险是指对于保险期间内被保险人向法院提起的诉讼财产保全申请，如被保险人诉讼财产保全错误致使被申请人遭受损失的，经法院判决生效后由保险人承担经济赔偿责任，保险人按照保险合同约定赔偿。佳诺公司和阳光财险邢台公司于2018年12月3日签订了诉讼财产保全责任保险合同，该保险合同约定保险期间自2018年12月4日至2019年12月3日，每次事故责任限额为2680000元，免赔额1000元或免赔率为损失金额的10%，二者以高者为准。佳诺公司按约于2018年12月3日缴纳了保费，阳光财险邢台公司应根据合同约定承担保险责任。阳光财险邢台公司应承担165616元-165616元×10%=149054.4元的赔偿责任。 一审适用民事诉讼证据规则判断证据效力符合程序法的本意，正确无误。 综上所述，佳诺公司、阳光财险邢台公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11950元，由上诉人邢台佳诺房地产经纪有限公司负担8665元，由上诉人阳光财产保险股份有限公司邢台中心支公司负担3285元。 本判决为终审判决。 审判长 梁 兵 审判员 杨拥军 审判员 张庆安 二〇二一年三月二十九日 书记员 尹 乐