天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津01民终178号上诉人（原审原告）：曹式路，男，1966年12月12日生，汉族，住天津市武清区。上诉人（原审被告）：天津长城速冻食品有限公司，住所地天津市武清区汊沽港镇六道口村南。法定代表人：付爱军，该公司经理。委托诉讼代理人：赵如林，武清区泉州法律服务所法律工作者。上诉人曹式路因与上诉人天津长城速冻食品有限公司（以下简称长城公司）劳动争议一案，不服天津市武清区人民法院（2020）津0114民初9389号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。曹式路上诉请求：1．维持原审判决第一、二项，撤销原审判决第三项，改判长城公司支付曹式路2017年12月26日至2019年9月26日延时加班费33500元；2．本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：曹式路在长城公司工作了一年零九个月，不存在工作期间替岗串岗、脱岗等违反管理规章制度的行为，但长城公司于2016年9月26日无故把曹式路开除。长城公司未与曹式路签订书面劳动合同，拒付加班费，严重违反劳动法的规定，故长城公司应支付2017年12月26日至2019年9月26日期间延时加班费。针对曹式路的上诉请求，长城公司辩称，不同意曹式路的上诉请求。事实与理由：关于曹式路主张的延时加班费，双方均在门卫制度中有明确约定，其主张不能成立。请求依法驳回上诉。长城公司上诉请求：1．撤销原审判决，发回重审或依法改判驳回曹式路一审全部诉讼请求；2．一、二审诉讼费用由曹式路承担。事实和理由：1．一审法院认定事实错误。一审法院认定长城公司没有证据证明曹式路在工作期间空岗、替岗、串岗、脱岗等违反规章制度的事实是错误的。2．一审法院判决认定长城公司在仲裁时没有就曹式路主张的双倍工资提出时效抗辩、仲裁机构主动适用诉讼时效制度违反法律规定的事实认定是错误的。3．一审法院判决主文缺乏依据。第一，关于经济赔偿金，本案中长城公司根本不存在违法开除或违法解除劳动合同的事实。开除曹式路是基于曹式路严重违反规章制度及门卫制度，长城公司依据法律规定有权解除劳动合同，故不存在赔偿金问题。第二，关于双倍工资问题，无论是时效问题还是法律规定，曹式路均已丧失该权利。针对长城公司的上诉请求，曹式路辩称，不同意长城公司的上诉请求。事实与理由：曹式路在职期间，认真工作，没有违反规章制度。曹式路向一审法院起诉请求：⒈长城公司给付其解除劳动合同经济赔偿金8800元；⒉长城公司给付其2017年12月26日至2019年9月26日未订立劳动合同双倍工资24200元；⒊长城公司给付其2017年12月26日至2019年9月26日延时加班工资33500元；⒋诉讼费由长城公司负担。一审法院认定事实：一、劳动者入职时间：曹式路于2017年12月26日入职长城公司。二、劳动者离职时间及工作年限：曹式路于2019年9月26日离职；其在长城公司工作1年9个月。三、离职原因：长城公司以曹式路在工作期间，屡次不遵守工厂的规章制度，而且屡教不改；不能胜任及完成本职工作，不服从领导的管理安排，并在经理室大吵大闹，辱骂上级领导，造成极度不好的影响，予以开除。对此长城公司提交了考勤表、员工开除通知、说明等，因考勤表未经曹式路确认，员工开除通知、说明为其自行制作，均不能证明曹式路存在长城公司主张的上述行为。四、劳动合同订立情况：曹式路在长城公司工作期间，双方未订立书面劳动合同。仲裁阶段，长城公司未对曹式路主张的未订立书面劳动合同双倍工资提出超过仲裁时效抗辩。天津市武清区劳动人事争议仲裁委员会对曹式路该项仲裁请求，以超过仲裁时效为由未予支持。五、加班情况：长城公司主张加班工资双方作了约定，并提供了门卫管理制度；曹式路对签字认可，对内容不认可，未提交相关证据证明。六、劳动者工资：曹式路主张2018年1月至2018年11月月平均工资2200元、离职前12个月月平均工资2200元，长城公司未提出异议，一审法院予以确认。七、仲裁情况：天津市武清区劳动人事争议仲裁委员会于2020年6月15日受理了曹式路与长城公司劳动争议案；曹式路仲裁请求：⒈解除劳动合同经济赔偿金8800元；⒉2017年12月26日至2019年9月26日未订立劳动合同双倍工资24200元；⒊2017年12月26日至2019年9月26日延时加班工资33500元；该仲裁委员会作出了津武劳人仲裁字［2020］第477号仲裁裁决书，裁决：一、长城公司在接到本裁决书生效之日起7日内给付曹式路解除劳动合同经济赔偿金8800元；二、驳回曹式路的其他仲裁请求。曹式路不服该仲裁裁决，在法定期间内向一审法院提起诉讼。长城公司向天津市第一中级人民法院申请撤销津武劳人仲裁字［2020］第477号仲裁裁决，该院作出（2020）津01民特135号民事裁定书，驳回长城公司的申请。一审法院认为，本案的争议焦点为曹式路的诉讼请求应否支持。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。关于解除劳动合同赔偿金。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，长城公司应对其解除与曹式路劳动合同合法性提供证据，该公司未能提交有效证据证明，故其解除与曹式路劳动合同违法，应当支付经济赔偿金。曹式路在长城公司工作1年9月，离职前12个月月平均工资2200元，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条规定，长城公司应当按2个月、离职前12个月月平均工资2200元的二倍向曹式路支付违法解除劳动合同赔偿金8800元。二、关于未订立劳动合同双倍工资。曹式路在长城公司工作期间，该公司未与其订立书面劳动合同。仲裁阶段，长城公司未对曹式路主张的未订立书面劳动合同双倍工资提出超过仲裁时效抗辩，应视为放弃时效利益。天津市人力资源和社会保障局津人社局发（2017）87号通知第二条载明，仲裁机构在审理仲裁案件时，如当事人未提出仲裁时效抗辩，仲裁机构不能主动适用仲裁时效的规定进行裁决。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资”的规定，并参照《天津法院劳动争议案件审理指南》第12条“用人单位自实际用工之日起超过一个月不满一年，因用人单位原因未签订书面劳动合同的，应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付二倍工资，最长不超过十一个月”的规定，长城公司应向曹式路支付2018年1月至2018年11月未订立书面劳动合同双倍工资差额24200元。三、关于加班工资。曹式路虽然否认长城公司提交的门卫管理制度，但是未提交证据证明；参照《天津法院劳动争议案件审理指南》第34条“用人单位与劳动者约定了正常工作时间工资标准，且约定应发工资中包含加班费的，从其约定”的规定，故对曹式路主张的延时加班工资不予支持。一审法院判决：一、被告天津长城速冻食品有限公司于本判决生效后3日内支付原告曹式路解除劳动合同经济赔偿金8800元；二、被告天津长城速冻食品有限公司于本判决生效后3日内支付原告曹式路未订立书面劳动合同双倍工资差额24200元。三、驳回原告曹式路的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告天津长城速冻食品有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人长城公司提交两组证据：证据一，2020年11月30日天津食品进出口股份有限公司出具的书面证明及该公司营业执照复印件各一份，证明天津食品进出口股份有限公司作为长城公司开办单位，在2019年对下属的长城公司进行工作检查、卫生检查中，发现门卫工作人员曹式路由他人替岗空岗问题，要求长城公司对曹式路进行教育并按规定进行处理。证据二，长城公司委托诉讼代理人与本村另一个工作人员刘玉芹，对长城公司的副总、曹式路的叔叔曹某做的笔录，证明曹式路在工作期间有替岗、空岗、串岗的问题及曹式路是通过曹某介绍到长城公司工作。曹式路质证称，对上述证据不予认可，曹某未出庭作证，对其证言的真实性不予认可。曹式路未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1．长城公司解除与曹式路的劳动关系是否属于违法解除，是否应支付其违法解除劳动合同赔偿金；2．长城公司是否应支付曹式路未签订劳动合同双倍工资；3．长城公司是否应支付曹式路延时加班工资。关于争点一，长城公司主张曹式路经常空岗、脱岗、串岗、替岗，屡教不改并辱骂领导，严重违反公司的规章制度，其解除与曹式路的劳动合同属于合法解除，但长城公司一审中提交的考勤表未经曹式路确认，员工开除通知、说明系其自行制作，二审中提交的天津食品进出口股份有限公司证明系其上级单位自行制作，委托诉讼代理人调查笔录中证人曹某未出庭作证，无法核实其真实性，长城公司提交的上述证据不足以证实其主张，故一审法院认定长城公司解除与曹式路的劳动合同系违法解除，应支付违法解除劳动合同赔偿金，并无不当，本院予以确认。关于争点二，一审法院认定长城公司在仲裁阶段未对曹式路主张的未订立书面劳动合同双倍工资提出明确的超过仲裁时效的抗辩，仲裁机构不能主动适用，长城公司应支付曹式路未签订劳动合同双倍工资差额，并无不当，本院予以确认。就曹式路主张的未订立书面劳动合同双倍工资的诉讼请求，长城公司在一审诉讼期间未提出明确的超过仲裁时效的抗辩，其主张仲裁阶段已提出超过仲裁时效的抗辩，未提供证据证实，故对于其不支付曹式路未签订劳动合同双倍工资的诉讼请求，本院不予支持。关于争点三，一审法院结合经曹式路签字确认的门卫管理制度上对于加班工资的约定及长城公司实际支付的曹式路工资等证据，认定长城公司已足额支付曹式路延时加班工资，并无不当，本院予以确认。曹式路虽对门卫管理制度不予认可，但未提交证据证实，亦未就长城公司应支付其延时加班工资提供证据证实，故本院对于曹式路要求支付延时加班工资的主张，不予支持。综上所述，长城公司、曹式路的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由天津长城速冻食品有限公司负担10元，曹式路负担10元。本判决为终审判决。审判长  姜海宽审判员  纪曼丽审判员  李 芳二〇二一年三月二十三日书记员  宋丽娜附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……