湖北省荆门市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）鄂08民终451号上诉人（原审原告）：彭红苹，女，1970年9月2日出生，汉族，住沙洋县。委托诉讼代理人：姚涛，湖北双燕律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汪龙，男，1970年1月14日出生，汉族，住荆门市东宝区。委托诉讼代理人：张剑，湖北斯洋律师事务所律师。上诉人彭红苹因与被上诉人汪龙合同纠纷一案，不服湖北省荆门市东宝区人民法院（2020）鄂0802民初1811号之二民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。彭红苹上诉请求：撤销（2020）鄂0802民初1811号之二民事裁定，指令一审法院以民间借贷纠纷案由审理本案。事实和理由：1、一审认为本案属合伙纠纷，没有事实依据。虽然汪龙一审辩称双方之间是合伙关系，但未举证证明双方之间有合伙协议。汪龙又辩称彭红苹支付的52.5万元系支付给汪应平的工程转包费，也不能依此推定双方是合伙关系，因汪龙未向涉案工程投入资金，也不分担工程转包费，汪龙与彭红苹形成合伙关系无从谈起。2、一审认定彭红苹认可支出的52.5万元系支付给汪应平的转包款属主观臆断，没有事实依据。汪应平与彭红苹未签订工程转包合同，彭红苹亦未向汪应平直接支付转包费，汪应平也不认可收取彭红苹的转包费，彭红苹一直向汪龙主张返还借款52.5万元，根本未认可该款项是支付的转包费。3、双方签订借款协议之初，汪龙实施了向彭红苹介绍工程的居间行为，而经汪龙介绍的工程量并未达到其承诺的2亿价款工程量，于此情形下，汪龙与彭红苹重新达成协议，约定对彭红苹所付的52.5万元按借款处理，汪龙也出具了借条，因此，双方就52.5万元最终形成民间借贷关系，本案应按民间借贷纠纷审理。4、一审以彭红苹不同意变更案由为由驳回其起诉，既无法律依据，也不合理。《最高人民法院关于适用的解释》（以下简称《民诉法解释》）第二百零八条规定了驳回起诉的情形，本案不属于该条所规定的情形之一，一审裁定驳回起诉不符合法律规定。彭红苹向汪龙主张借款，有客观事实和确凿证据为据，一审认为本案属合伙纠纷，可根据查明的事实变更案由后作出判决，而不是裁定驳回起诉。汪龙辩称，其与彭红苹之间不成立借贷关系,一审法院据此驳回彭红苹的起诉，符合法律规定。彭红苹的上诉理由不能成立，应予驳回。汪龙与彭红苹签订的借款协议是附生效条件的借款合同，因汪龙介绍的工程已由彭红苹实际承包，彭红苹向汪龙支付的40万元及向汪应平直接支付的9万余元也已作为工程转包费支付给汪应平，即所附条件已不具备，双方借贷关系未成立。彭红苹因实际承包的工程与汪龙所说的有差距，遂向汪龙索要已付的工程转包费，并强行汪龙出具借条，这就是案涉借条的由来。据此，借条显然不是汪龙的真实意思表示，且与借款协议相关联，在借款协议未成立的情形下，借条也是无效的。因此，彭红苹不能仅依据借条就主张其与汪龙之间形成民间借贷关系。彭红苹向一审法院起诉请求：1.判令汪龙偿还彭红苹借款52.5万元；2.本案诉讼费由汪龙承担。一审法院认定：宜城市襄大建筑工程有限公司（以下简称襄大建筑公司）与汪应平签订《农村土地流转合同》，合同约定汪应平将其承包经营的胡集镇泉口村二组270亩土地的承包经营权转让给襄大建筑公司从事种猪繁育生产经营。汪应平陈述，襄大建筑公司与其协商，襄大农牧（钟祥）有限公司（胡集泉口猪场）（以下简称襄大农牧胡集猪场）项目工程全部由其承建，总工程造价约几千万元。汪龙知晓此事后，主动与汪应平协商，双方一致同意汪应平以50万元的价格将上述工程转包至汪龙。因汪龙无项目启动资金，遂与彭志新（彭红苹丈夫）协商共同承包上述襄大建筑公司发包的工程，转包费由彭志新承担。因彭志新担心支付转包费后无法承接上述工程，2019年5月6日，彭红苹与汪龙签订《借款协议》，协议约定：“借款人汪龙今借到彭红苹（彭志新爱人）人民币肆拾万元整（￥400000.00元）。此款用于承包钟祥市胡集镇泉口村养猪场工程（襄大在此地新建养猪场）。借款时间为5个月之内，若不能承建该养猪场工程，应及时还本付息（月息1分2厘，此款有转账凭证。此协议待施工合同签订后，重新拟定协议）。”次日，彭红苹向汪龙银行账户汇款40万元，汪龙将该款项给付至汪应平，汪应平向汪龙出具收条。2019年7月8日，汪应平找王大林借用钟祥市胡集建筑工程公司名义与襄大建筑公司签订《建设工程施工合同》，合同约定：襄大建筑公司以包工包料的形式将襄大农牧胡集猪场场内外道路、围墙工程以及襄大建筑公司委托的其他工程（以现场签证为准）发包给钟祥市胡集建筑工程公司承建。2019年8月10日，经汪应平介绍，彭红苹借“钟祥市胡集建筑工程公司”（合同所盖钟祥市胡集建筑工程公司印章，系王大林私刻）名义与襄大建筑公司签订《建筑工程施工合同》，合同约定：襄大建筑公司以包工包料的形式将襄大农牧胡集猪场新建定位栏2#、定位栏4#、定位栏9#、定位栏10#猪舍工程以及襄大建筑公司委托的其他工程（以现场签证为准）发包给钟祥市胡集建筑工程公司承建。2019年10月10日，汪应平以相同的方式与襄大建筑公司签订《钢构工程承包合同》，合同约定：襄大建筑公司以包工包料的形式将襄大农牧胡集猪场新建定位栏2#、4#、9#、10#猪舍钢构工程制安以及襄大建筑公司委托的其他工程（以现场签证为准）发包给钟祥市胡集建筑工程公司承建。上述襄大农牧胡集猪场场内外道路、围墙工程及四栋猪舍定位栏、钢构工程均实际由彭红苹出资承建，汪龙参与实际施工建设。施工队进场后，汪应平陈述彭红苹以微信转账方式向其支付转包费尾款10万元（实际差6000元）。因实际承包项目不确定，待彭红苹实际承包的工程项目基本完工后，彭红苹发现工程款总额为两百多万元，与汪龙所说的总工程量差异巨大，继而双方引发纠纷。2020年1月22日，汪龙向彭红苹出具借条，借条载：今借到彭红苹人民币伍拾贰万伍仟元（525000元）。备注：其中5月6日转肆拾万元，后期转壹拾贰万伍仟元，还款时间2020年6月30日。一审法院认为，民间借贷关系的成立，需要借款人与出借人之间具有真实的民间借贷合意。本案中，虽然汪龙向彭红苹出具了52.5万元的借条，但根据彭红苹向汪龙支付其中40万元款项时双方签订的《借款协议》看，双方当事人的真实意思表示系：如果彭红苹可以实现承包汪应平拟承包的襄大农牧胡集猪场工程项目之目的，则该款项不用偿还；若不能承包该项目，则汪龙应向彭红苹还本付息。因此，彭红苹与汪龙之间成立的系附生效条件的民间借贷法律关系。汪龙向汪应平支付40万元工程转包费后，彭红苹实际承包了汪应平转包的涉案项目，工程开工后，彭红苹另行向汪应平支付了工程转包费尾款。上述行为表明，彭红苹已认可前期向汪龙汇付的40万元及后期径行向汪应平支付的款项，均系支付给汪应平的转包款而非出借给汪龙的借款，即彭红苹与汪龙之间的民间借贷法律关系因不具备生效要件而未成立。本案中，彭红苹提起民间借贷诉讼，汪龙抗辩称本案属于合伙或工程结算纠纷，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第一款规定：“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。”以及审查认定的上述事实，一审认为彭红苹与汪龙约定的民间借贷关系生效条件未成就，彭红苹向汪龙所汇款项及其向汪应平所转款项均转为工程承包的居间费，该款项性质应属于彭红苹与汪龙之间的合伙投资款，因此本案应属于合伙纠纷，而非民间借贷纠纷。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条第一款规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题已经当事人充分辩论的除外。”由于彭红苹主张的法律关系与法院根据案件事实认定的法律关系不一致，经一审当庭向彭红苹释明后，彭红苹坚持认为本案属于民间借贷法律关系，拒不变更诉讼请求，故应当作出程序性处理，驳回彭红苹的起诉。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十四条第一款第（三）项之规定，裁定：驳回彭红苹的起诉。案件受理费9050元，在该裁定生效后退还彭红苹。一审查明的事实属实，予以确认。本院认为，本案中，彭红苹以借条为依据提起民间借贷诉讼，汪龙抗辩称双方是合伙的基础法律关系，并提供证据证明债权纠纷不是其借贷行为引起的。对二者间的法律关系性质，双方主张不一。就彭红苹支付的款项，汪龙称是彭红苹为从汪应平处转包工程而支付的转包费。而对经汪龙介绍实际承接襄大农牧胡集猪场内的工程，彭红苹认可。结合汪应平收取汪龙40万元（彭红苹提供）及彭红苹直接向汪应平付款的事实看，可认定并不是汪龙向彭红苹借款用于自己承接工程支付转包费，而是为彭红苹或二人合伙承接到工程而支付的，因此，双方之间并非民间借贷的基础法律关系。一审根据查明的案件事实认定本案争议不属于民间借贷纠纷，而彭红苹经释明坚持主张民间借贷法律关系不变更，于此情形下，一审法院裁定驳回彭红苹的起诉是否适当，系本案争议的焦点问题。关于驳回起诉，《民诉法解释》第二百零八条第三款规定：“立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。”《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：“起诉必须符合下列条件：(一)原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；(二)有明确的被告；(三)有具体的诉讼请求和事实、理由；(四)属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”该条规定的起诉要件为诉讼成立要件，是判断当事人提起诉讼能否成立的形式要件；民事诉讼法第一百二十四条是对特殊情形起诉处理的规定。据此，人民法院裁定驳回起诉，是对立案后发现不符合起诉条件或法定的特殊情形等处理所适用的方式。而本案中，彭红苹起诉符合诉讼成立要件，且不属于法定不予受理的特殊情形，故对其起诉，处理上不能适用驳回起诉。关于彭红苹经释明不变更法律关系性质之主张，一审能否裁定驳回起诉。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条第一款规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题已经当事人充分辩论的除外。”据此，在一审法院根据案件事实作出本案非民间借贷纠纷的认定后，彭红苹仍坚持按照民间借贷法律关系主张的，一审法院应当将法律关系性质作为焦点问题进行审理。于此，一审法院已作实体审理，则不得再以彭红苹之诉不成立而驳回起诉。因此，无论彭红苹按民间借贷纠纷起诉是否正确，一审法院裁定驳回彭红苹的起诉，处理上都是错误的。《民诉法解释》第三百三十二条规定：“第二审人民法院查明第一审人民法院作出的不予受理裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院立案受理；查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院审理。”据此，二审应撤销原裁定，指令一审法院审理。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销湖北省荆门市东宝区人民法院（2020）鄂0802民初1811号之二民事裁定；二、本案指令湖北省荆门市东宝区人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长 刘 俊审判员 王小云审判员 马晶晶二〇二一年三月二十六日法官助理孙亚芬书记员孔德庆