山西省太原市中级人民法院刑事判决书（2020）晋01刑再1号原公诉机关：太原市尖草坪区人民检察院。上诉人（原审被告人）王某1，出生于山西省太原市，个体经营，捕前住太原市万柏林区西华苑24号楼4单元501号。2004年因犯抢劫罪被太原市万柏林区人民法院判处有期徒刑12年，2012年4月23日刑满释放；2015年12月31日因涉嫌犯诈骗罪被太原市公安局尖草坪分局刑事拘留，经太原市尖草坪区人民检察院批准于2016年2月3日被依法逮捕。现在山西省曲沃监狱服刑。辩护人：段某、彭某，山西得天利律师事务所律师。原审被告人杨某，出生于山西省太原市，捕前住太原市尖草坪区南上庄村西街小区4号楼1单元4层东户。2015年12月28日因涉嫌犯诈骗罪被太原市公安局尖草坪分局刑事拘留，经太原市尖草坪区人民检察院批准于2016年2月3日被依法逮捕。现在山西省女子监狱服刑。辩护人：边某、南某，山西隆诚律师事务所律师。原审被告人杨某、王某1犯诈骗罪一案，太原市尖草坪区人民法院于2017年12月25日作出(2016)晋0108刑初231号刑事判决，被告人杨某、王某1不服，向本院提出上诉。本院于2018年3月29日作出(2018)晋01刑终293号刑事裁定，裁定撤销原判，发回太原市尖草坪区人民法院重审。太原市尖草坪区人民法院于2019年5月16日作出（2018）晋0108刑初161号刑事判决。宣判后，太原市尖草坪区人民检察院不服，提出抗诉，被告人王某1不服，提出上诉。本院于2019年11月13日作出（2019）晋01刑终862号刑事判决，已经发生法律效力。经本院院长提交审判委员会讨论决定，本院于2019年12月26日作出（2019）晋01刑监4号再审决定书，决定本案由本院另行组成合议庭进行再审。本院依法另行组成合议庭，对本案公开开庭进行了审理，山西省太原市人民检察院检察员王某2、侯某出庭履行职务，上诉人王某1及其辩护人段某到庭参加诉讼。本院依法对原审被告人杨某进行了提讯。本案现已审理终结。一审法院查明，2014年10月至2015年7月期间，被告人杨某以完成银行业务为名，并提供虚假房产证做抵押，诈骗被害人王伟人民币84万元。2014年10月至2015年6月期间，被告人杨某以完成银行业务为名，并提供虚假房产证做抵押，诈骗被害人王兴人民币230万元。2015年5月至2015年12月期间，被告人杨某以完成银行存款任务需要资金周转为由，向被害人刘金鑫提供1600万元的虚假银行存单，谎称假存单到期后可以偿还欠款，诈骗被害人刘金鑫人民币260万元。2015年12月5日，被告人杨某、王某1以完成银行存款任务，并在当天归还为由，诈骗被害人焦某人民币160万元，诈骗被害人刘金鑫人民币40万元,其中156万元由被告人王某1拿走。另查明，2018年5月4日，公安机关接到太原市第一看守所提供的关于被告人王某1举报犯罪嫌疑人曹**兵试图转移赃物的相关材料。经公安机关核实调查，于2018年5月5日在山西介休查获疑似青铜器四件，相关涉嫌犯罪嫌疑人已抓获归案。上述事实有经一审法院庭审质证、认证的下列证据予以证实：1、侦查终结报告，证实杨某、王某1涉嫌诈骗罪一案，经反复讯问和调查，犯罪事实情节清楚，证据确实充分，法律手续完备。拟将此案移送太原市尖草坪区人民检察院审查起诉，追究犯罪嫌疑人杨某、王某1的刑事责任的事实。2、被害人焦某的询问笔录及报案材料，证实2015年12月4日晚，其丈夫郭嘉称赵科和杨某要借其人民币160万元完成银行存款任务，这些钱最多使用三个小时就能还。第二日9时许，其从家中带着45万元的现金与杨某见面后，杨某告知其要在当天13时将人民币160万元存到她的账户内。随后其在晋商银行桥西支行取出了10万元现金，在下元附近的晋商银行取出60万元现金，在南寒附近的晋商银行取出25万元现金。因银行取现额度限制，其通过晋商银行的ATM机给杨某提供的账户转账20万元，随后杨某在迎泽西大街辰景家园附近的工商银行和芙蓉酒楼附近的工商银行将该20万元提现并交给了其。当天14时30分许，其乘坐杨某驾驶的汽车到达了迎新街工商银行门口，杨某为防止其进入银行，告知其，她和银行的内部人员进行操作，不想被外人看见。随后杨某带着其交给杨某的160万元现金进入了工商银行，其也尾随进入了银行，看见银行VIP区门口站着一名男子，随后，其收到了杨某的微信小视频，视频显示银行柜员正在点钱并告知其外面有人看着，不要进入银行，随后其又回到了车上。当日16时许，杨某从银行出来后告知其钱都存到了她的账户内，随后她就将钱用网银转到其的账户内。在其与杨某、王鸾开车至三给村附近时，杨某的手机收到了一条代码为3340的短信，提示当日存款超过限额。随后杨某前往柴村附近的工商银行内，其看到了一个陌生男子开车过来找杨某。当日17时许，杨某从银行出来后告知其银行限额，不能网上转账，只能通过柜台操作，并告知其卡被锁了，银行的人还在操作。当日21时许，杨某又告知其要等到第二天才能偿还其人民币160万元。第二日，其就无法联系到杨某的事实。3、被害人刘金鑫的询问笔录、报案材料及其提供的银行存单照片，证实2013年3、4月份，杨某对其妹妹刘金燕称她在银行做业务可以赚钱，于是其妹妹先后多次从其处拿款人民币50万元，并通过转账、现金支付的方式将该款项交给了杨某；2015年5月、6月、8月、9月，杨某又找到其，以借款办理银行业务周转用为由，骗取其人民币210万元。2015年10月的一天，其要求杨某还款，于是杨某向其出示了一张工商银行迎泽支行1600万元的存单，并对其称存单存期未满暂时不能还款，如果其再帮助她完成50万元的银行业务，她就能提前支取该存单用以还款。2015年12月4日，其通过手机银行向杨某转账人民币40万元，当天晚上，杨某将该款项退还并称需向其借款10万元，随后其将10万元转给了杨某。第二日中午，杨某称其再借给她人民币30万元完成了银行任务，就可以将之前的40万元全部退还，并给其出具了一张工商银行西客站支行的500万元的存单。次日，其发现该存单没有工商银行西客站支行的印章并且存单上的日期是经过改动的,才发现被骗的事实。4、被害人王伟的询问笔录、报案材料及其出具的借据、房屋所有权证、储蓄存单，证实杨某以完成银行业务为名，向其提供了太原市西矿街130号中铁十二局宿舍的假房产证作抵押，于2014年10月14日、2015年2月10日、2015年6月份至7月份，分三次向其借款共计人民币84万元，期间杨某共向其支付利息人民币153000元的事实。5、被害人王兴的询问笔录、报案材料及其出具的借据、房屋所有权证，证实杨某以完成银行业务为名，向其提供了太原市旭兴花园5-2-1402室及太原市和平南路139号十二院城122幢1单元601室的假房产证作抵押，于2014年10月、2015年4月、2015年5月分三次向其借款共计人民币230万元，期间杨某向其支付了利息共计100余万元的事实。6、被告人杨某的供述，证实2015年12月4日，其联系到被害人焦某的丈夫郭嘉，称需要人民币160万完成银行存款任务，随后其给了郭嘉人民币10万元作为利息。第二日，其带着向被害人焦某借到的人民币160万元现金以及其之前借到的30万元现金进入了工商银行，王某1拿该款在柜台上使用其身份证办理了业务，随后其收到了存款164万元的银行短信，当天下午，其将人民币150万元转到了王某1提供的银行卡内，后王某1先后三次给其转账共计人民币30万元的事实；其自2014年至2015年，使用伪造的房产证作抵押，向被害人王兴借款人民币200余万元，向被害人王伟借款包含利息共计人民币100余万元；2015年5月至12月，其使用银行存单骗取被害人刘金鑫信任，并以完成银行任务需要资金为由，向被害人刘金鑫借款人民币200余万元。其将上述借款全部转给了王某1用于银行业务的事实。7、被告人王某1的供述及交代材料，证实其是山西艾瑞思广告传媒有限公司的实际经营者，李玲是该公司的法定代表人。2015年12月5日，其在工商银行内使用其弟弟王涛的银行卡帮助杨某进行流水转账，因其与杨某有债务纠纷，便将杨某转来的150万元予以截留的事实。8、证人王涛的询问笔录，证实其是王某1的弟弟，其曾多次使用自己的身份证为王某1办理过招商银行、工商银行的借记卡。2015年12月的一天，王某1告知其办一张工商银行的储蓄卡，办好后，其就将该银行卡给了王某1。当天下午，王某1使用杨某的身份证在工商银行的柜台上存钱的事实。9、证人习丽雯的询问笔录，证实其是杨某的助理。杨某每月给其1万元工资。2015年12月5日，其登录杨某的工商银行网银内发现账户内有164万元，随后，杨某让其将其中的160万元转给王某1，因网银被限额，其无法完成转账。随后，其再次登录网银发现该银行账户转出160万元，又收到150万元，之后又转出150万元。另外，杨某的日常开销很大，经常从别人手里借钱的事实。10、证人王鸾的询问笔录，证实2015年12月5日，杨某分两次给其工商银行卡内转入人民币10万元，随后其将该款项取现交给了杨某，杨某将该款项给了焦某并清点出现金人民币190万元，随后杨某、王某1带着现金进入迎新街工商银行内的事实。11、证人赵科的询问笔录，证实其是杨某的丈夫。2015年12月4日，杨某让其向被害人焦某的丈夫郭嘉借款，当天杨某给了郭嘉利息人民币10万元。第二日，其陪同杨某以及被害人焦某前往晋商银行取款的事实。12、证人刘文莉的询问笔录，证实其是工商银行迎泽支行的大堂经理。2014年9月，王某1以其的身份办理了银行分期购车业务，购买了一辆凯迪拉克轿车。2015年10月，该车辆以人民币10万元的价格抵押。2015年12月，王某1在将该车辆赎回时，才发现该车辆已经不在太原的事实。13、太原市房产产权登记中心出具的证明，证实杨某向被害人王伟抵押的位于太原市××街房屋的房产证以及向被害人王兴抵押的位于太原市××园房屋、太原市和平南路139号十二院城122幢1单元601号房屋的房产证均系伪造的事实。14、太原市公安局尖草坪分局出具的开户明细及交易明细查询单、个人账户对账单，证实2015年12月5日，杨某的工商银行卡内转入人民币164万元，之后有160万元被转出至王涛的银行卡内，随后又从王涛的银行卡内转入了人民币150万元，之后又转出人民币150万元到王涛银行卡内；李玲的工商银行卡内曾多次从王涛、刘文莉以及杨某处转入资金的事实。15、太原市公安局尖草坪分局出具的协助冻结通知书，证实王涛账号为×××的招商银行卡被冻结资金人民币11213.89元；李玲账号为×××的民生银行卡被冻结资金人民币222471.66元；山西艾瑞思广告传媒有限公司账号为×××的工商银行卡被冻结资金人民币79000元的事实。16、太原市公安局尖草坪分局南寨责任区刑警队出具的情况说明，证实杨某向被害人刘金鑫、王伟、王兴提供的人民币1600万元银行存单（共两笔，一笔为人民币950万元，另一笔为人民币650万元）均系伪造的事实。17、太原市公安局尖草坪分局南寨责任区刑警队出具的归案证明，证实2015年12月28日被告人杨某被公安机关抓获归案；同年12月31日被告人王某1被公安机关抓获归案的事实。18、户籍证明、常住人口基本信息、违法犯罪嫌疑人基本情况调查表、出所人员信息、刑事判决书、释放证明书，证实被告人杨某、王某1作案时均为完全刑事责任能力人；经调查，被告人杨某无犯罪记录，被告人王某1于2004年因犯抢劫罪被太原市万柏林区人民法院判处有期徒刑12年，2012年4月23日刑满释放的事实。19、太原市第一看守所出具的检举揭发线索登记表、被告人王某1书写的事情经过、太原市公安局迎泽分局刑事侦查大队出具的书面材料，证实被告人王某1被公安机关抓获后，主动向公安机关提供重要线索，检举他人的犯罪事实，使案件得以侦破的事实。一审法院认为，被告人杨某、王某1以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，且为共同犯罪，公诉机关指控罪名及适用法律的意见符合事实，本院予以支持。依法追缴被告人杨某、王某1的违法所得返还各被害人；被告人王某1被公安机关抓获后，主动向公安机关提供重要线索，检举他人的犯罪事实，使案件得以侦破，构成立功，可以从轻处罚；被告人王某1在共同犯罪过程中起次要或辅助作用，系从犯，可减轻处罚。被告人王某1在刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人杨某庭审中认罪态度较好，可酌情从轻处罚。根据现有证据证明被告人杨某、王某1的犯罪事实，综合考虑本案的犯罪性质及其社会危害性以及被告人的认罪态度和从犯、累犯等情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十七条、第六十四条、第六十五条、第六十七条第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人杨某犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币500000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月28日起至2029年12月27日止。罚金在判决生效后一个月内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。）；二、被告人王某1犯诈骗罪，判处有期徒刑八年二个月，并处罚金人民币100000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月31日起至2024年2月28日止。罚金在判决生效后一个月内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。）；三、本案冻结的涉案赃款人民币312685.55元返还各被害人；四、继续追缴被告人杨某、王某1的违法犯罪所得返还各被害人。一审判决后，山西省太原市人民检察院向本院提出抗诉，意见为：被告人杨某始终指认被告人王某1指使其以完成银行存款任务为名骗取他人钱款，且涉案最后一起诈骗犯罪的200万元中有156万元被王某1实际控制，原判认定被告人王某1的行为构成从犯适用法律错误，王某1系累犯，且归案后未认罪、悔罪、退赃，主观恶性较深，原判对其适用减轻处罚量刑畸轻。上诉人王某1不服一审判决向本院提出上诉，认为一审认定其涉案的156万元是杨某还其的债务，其对杨某诈骗该款的情况并不知情，其不构成诈骗罪，请求改判无罪。本院二审审理认定的犯罪事实和证据与一审查明一致。本院二审认为，上诉人王某1与原审被告人杨某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人数额特别巨大的钱款，其行为确已构成诈骗罪，应当承担相应的刑事法律责任。关于抗诉机关所提原判认定被告人王某1的行为构成从犯适用法律错误，原判对其适用减轻处罚量刑畸轻，以及上诉人王某1所提其对杨某诈骗钱款的情况并不知情，原审认定其拿走的156万元是杨某还其的债务，其不构成诈骗罪的上诉意见，经查，在案证据能够证实王某1、杨某以完成银行存款任务并短期归还为由骗取他人钱款的事实，不仅杨某对王某1明知并指使其实施诈骗能够始终稳定予以指认，被害人王兴能够证实杨某多次在银行对其实施诈骗活动并使用伪造的巨额银行存单时王某1均在现场；王某1将杨某诈骗焦某、刘金鑫共计200万元中的156万元转入其提供的银行卡实际占有，直至案亦未退还，该犯罪活动系在二人紧密配合下共同完成，且王某1实际占有大部分诈骗罪，其对该起共同犯罪的侵害后果作用较大，不属于从犯，结合其各项量刑情节及在共同犯罪的具体作用，原判对其减轻处罚并在十年以下有期徒刑判处刑罚，量刑畸轻，应予纠正。本院对抗诉机关所提抗诉意见予以采纳，对上诉人王某1的上诉意见不予支持。综上，原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，定性准确，但认定王某1系从犯并对其减轻处罚不当，应予纠正。上诉人王某1归案后检举他人犯罪查证属实，构成立功，依法对其从轻处罚；王某1在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法对其从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十五条、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、第（二）项之规定，判决：一、维持太原市尖草坪区人民法院（2018）晋0108刑初161号刑事判决第一项、第三项、第四项，即“被告人杨某犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币500000元”，“本案冻结的涉案赃款人民币312685.55元返还各被害人”，“继续追缴被告人杨某、王某1的违法犯罪所得返还被害人。”；二、撤销太原市尖草坪区人民法院（2018）晋0108刑初161号刑事判决第二项，即“被告人王某1犯诈骗罪，判处有期徒刑八年二个月，并处罚金人民币100000元。”；三、上诉人（原审被告人）王某1犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币150000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月31日起至2027年12月30日止。罚金在判决生效后一个月内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳）。再审中，被告人王某1意见为：一是对王某1犯诈骗罪的认定有异议，其认为杨某一共欠他160万元，其拿走杨某156万元是杨某还他的欠款，其也不知道杨某的钱是骗来的，其认为自己没有犯诈骗罪，即使犯罪也是犯了帮助杨某掩饰犯罪所得罪。二是对于王某1立功的认定有异议，认为其检举的是政府督办的“2.12”重大文物专案，为国家追回四件国家重点保护文物，其中一件是彩绘青铜雁鱼灯，在1984年就被列为一级文物保护，其应属于重大立功。三是对二审加重其刑罚有异议，认为根据最高人民法院2014年2月24日对上海市高级人民法院作出的《关于上诉发回重审案件重审判决后确需改判的应当通过何种程序进行的答复》，二审不应对其加重刑罚。被告人杨某意见为：认为涉案156万元是其借朋友的钱，被王某1拿走了。杨某对王某1156万元是杨某还他的欠款说法不认可，认为其与王某1之间没有债务关系，其不欠王某1的钱。杨某并陈述其拿其他被害人的钱也都被王某1拿走了。山西省太原市人民检察院再审意见为：原审的书证、证人证言与被害人陈述均真实有效，被告人王某1和杨某共同配合、共同合作，从被害人处以银行刷流水为名骗取被害人财物并非法占有，造成被害人巨额财产损失。且王某1又系累犯，请法庭综合再审证据作出裁判。再审中，本院于2021年1月18日到太原市公安局迎泽分局桥东责任区刑警队就一审中王某1检举揭发犯罪线索的情况进行了核实，当时2.12专案组成员对上述太原市公安局迎泽分局刑事侦查大队出具《关于在押人员王某1提供的犯罪线索材料调查反馈情况》及2.12专案组接到王某1举报曹**兵试图转移赃物的相关线索材料后，于2018年5月5日在山西介休查获青铜器4件的事实予以认可。经再审查明，太原市迎泽区人民法院于2019年11月21日作出（2019）晋0106刑初115号刑事判决，查明被告人曹**兵倒卖一级文物4件，二级文物7件，三级文物18件，以被告人曹**兵犯倒卖文物罪判处有期徒刑十年。该一审判决结果经本院2020年4月30日作出的（2020）晋01刑终59号判决维持，已经发生法律效力。本院再审认为，现有证据显示，2015年12月5日被告人杨某、王某1以完成银行存款任务，并在当天归还为由，诈骗被害人焦某现金160万元，诈骗被害人刘金鑫40万元。王某1将上述200万元中的156万元转入其提供的银行卡实际占有，至今亦未退还。2015年5月至2015年12月期间，被告人杨某以完成银行存款任务需要资金周转为由，诈骗刘金鑫260万元，诈骗被害人王伟84万元，诈骗被害人王兴230万元。故一审法院判决认定被告人杨某与王某1以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人数额特别巨大的钱款，其行为构成诈骗罪并无不当。王某1再审中辩称其对杨某有160万元的债权，其拿走杨某156万元是杨某还他的欠款，但杨某对此并不认可，王某1也未能提交证据证明其与杨某之间存在巨额借贷关系，本院对其抗辩不予采信。原判认定二被告犯诈骗罪的罪名准确，被告人杨某、王某1应当承担相应的刑事法律责任。一、关于对被告人王某1立功的认定问题。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条规定“根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现”。第七条规定“根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子有检举、揭发他人重大犯罪行为，经查证属实；提供侦破其他重大案件的重要线索，经查证属实；阻止他人重大犯罪活动；协助司法机关抓捕其他重大犯罪嫌疑人（包括同案犯）；对国家和社会有其他重大贡献等表现的，应当认定为有重大立功表现”。前款所称“重大犯罪”、“重大案件”、“重大犯罪嫌疑人”的标准，一般是指犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响等情形。本案中，王某1在关押期间举报提供曹**兵试图转移赃物的相关线索材料，2.12专案组据此于2018年5月5日在山西介休查获青铜器4件，属于上述法律规定的提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实的情形，一审判决认定王某1构成立功并无不当。对于再审中王某1及其辩护人认为其构成重大立功的抗辩，本院认为，已发生法律效力的（2019）晋0106刑初115号刑事判决认定曹**兵倒卖一级文物4件，二级文物7件，三级文物18件，以犯倒卖文物罪判处曹**兵有期徒刑十年。根据刑法第三百二十六条规定，以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。而曹**兵倒卖二级以上文物已属于上述规定的“情节特别严重的”情形，并不符合《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第七条所规定的“被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚”的标准，也未有证据显示曹**兵倒卖文物案件符合“在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响等情形”。故在现有证据情况下，不足以认定王某1构成重大立功。对王某1提出的其构成重大立功的抗辩，本院不予采信。二、关于本院二审对王某1加重刑罚的问题。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条规定，第二审人民法院审理被告人或者其他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。最高人民法院研究室《关于上诉发回重审案件重审判决后确需改判的应当通过何种程序进行的答复》法研[2014]26号也指出，“根据刑事诉讼法第二百二十六条第一款规定，对被告人上诉、人民检察院未提出抗诉的案件，第二审人民法院发回原审法院重新审判的，只要人民检察院没有补充起诉新的犯罪事实，原审人民法院不得加重被告人的刑罚。原审人民法院对上诉发回重新审判的案件依法作出维持原判的判决后，人民检察院抗诉的，第二审人民法院也不得改判加重被告人的刑罚”。本案中，一审法院在2017年12月25日以(2016)晋0108刑初231号刑事判决判决“被告人王某1犯诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币100000元”，被告人不服上诉时，人民检察院未提出抗诉。本院发回原审法院重审后，原审法院经重审作出“被告人王某1犯诈骗罪，判处有期徒刑八年二个月，并处罚金人民币100000元”的判决未加重被告人王某1的刑罚。虽然人民检察院提出了抗诉，但抗诉机关并未补充起诉新的犯罪事实。根据上述法律规定，人民检察院抗诉的，第二审人民法院也不得改判加重被告人的刑罚。故本院以二审程序直接改判“被告人王某1犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币150000元”，加重了被告人王某1的刑罚，处理不当，本院再审予以纠正。三、关于对被告人杨某、王某1的量刑问题。被告人杨某、王某1以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，且为共同犯罪，公诉机关指控罪名及适用法律的意见符合事实，一审判决被告人杨某犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币500000元并无不当，且被告人杨某也未提出上诉，本院再审予以确认。对于被告人王某1，抗诉机关认为一审判决认定被告人王某1的行为构成从犯适用法律错误，认为原判对其适用减轻处罚量刑畸轻。经本院再审查明，在案证据能够证实王某1、杨某以完成银行存款任务并短期归还为由骗取他人钱款的事实，王某1将诈骗焦某、刘金鑫共计200万元中的156万元转入其提供的银行卡实际占有，至今亦未退还。不仅杨某对被告人王某1明知并指使其实施诈骗能够始终稳定予以指认，而且被害人王兴也证实杨某多次在银行对其实施诈骗活动并使用伪造的巨额银行存单时王某1均在现场。可见上述犯罪活动系在二人紧密配合下共同完成。且王某1实际占有诈骗焦某、刘金鑫共计200万元中的156万元赃款，其对该起共同犯罪的侵害后果作用较大，不应认定为从犯。本院对抗诉机关所提抗诉意见予以采纳。综合被告人王某1各项量刑情节及在共同犯罪中的具体作用，并结合其在归案后至今未认罪、悔罪、退赃，主观恶性较深，一审判决对其减轻处罚并在十年以下有期徒刑判处刑罚，量刑畸轻，本院再审予以纠正。综上，一审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实充分，但认定被告人王某1系从犯并对其减轻处罚不当，依法应予以纠正；本院二审判决改判加重了被告人王某1的刑罚，处理不当，本院再审亦予以纠正。同时，本院对王某1归案后检举他人犯罪查证属实，构成立功予以认定，依法对其从轻处罚；王某1在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法对其从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十五条、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条、第二百五十六条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条、第七条，《最高人民法院关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条，《关于适用的解释》第三百八十三条、第三百八十九条之规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：一、撤销本院（2019）晋01刑终862号刑事判决及太原市尖草坪区人民法院（2018）晋0108刑初161号刑事判决；二、被告人杨某犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币500000元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月28日起至2029年12月27日止。罚金在判决生效后一个月内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。）三、被告人王某1犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币150000元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月31日起至2027年12月30日止。罚金在判决生效后一个月内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。）四、本案冻结的涉案赃款人民币312685.55元返还各被害人；五、继续追缴被告人杨某、王某1的违法犯罪所得返还各被害人。本判决为终审判决。审判长 康翻身审判员 郭晓军审判员 张永明 二O二一年三月五日书记员 傅 雪