山东省聊城市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）鲁15刑终83号 原公诉机关山东省东阿县人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘广锐，男，1986年1月26日出生于山东省东阿县，汉族，大专文化，住东阿县，无业。2013年3月12日因犯寻衅滋事罪被东阿县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。2013年2月21日因妨害公务被东阿县公安局行政拘留十日，2016年5月30日因故意伤害被东阿县公安局行政拘留三日。因涉嫌犯诈骗罪于2020年8月19日被刑事拘留（2020年8月18日被抓获），2020年9月22日被逮捕。现羁押于山东省聊城市看守所。 辩护人李泽峰，山东国曜律师事务所律师。 山东省东阿县人民法院审理东阿县人民检察院指控原审被告人刘广锐犯诈骗罪一案，于2021年2月10日作出（2020）鲁1524刑初184号刑事判决。宣判后，原审被告人刘广锐不服，在法定期限内向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审查辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定： 2018年，被告人刘广锐与被害人王某商量一起做抵押车放贷生意，约定由王某负责出资，刘广锐负责找车源和要账，利润平分。2018年10月至2019年3月，刘广锐因网络赌博缺钱，在没有抵押车生意的情况下虚构抵押放贷事实，陆续骗取王某1198600元，并将骗来的钱绝大部分直接投入到赌博网站进行网络赌博，赌博赢钱时也会归还王某部分钱。截至案发前，刘广锐通过银行转账、微信、支付宝、现金等方式共归还王某712520元，尚有486080元不能归还。刘广锐亲属于2020年8月30日归还王某30万元，2021年2月2日归还王某5万元，并与王某达成还款协议，王某对刘广锐表示谅解。 以上事实有下列证据予以证明： 1.书证 (1)发破案经过、抓获经过，证明2020年8月15日15时许，王某报案称，2018年10月份以来，刘广锐谎称与其一起做抵押车买卖诈骗王某70余万元。东阿县公安局于2020年8月17日对该案立案侦查，次日在东阿县保龄球馆内将刘广锐抓获。 (2)银行交易明细，证明王某和刘广锐之间的转账情况及刘广锐向鲁某、张某、李某等人的转账情况。2018年10月至2019年3月，王某通过齐鲁银行向刘广锐建设银行账户转账23次，共计1047400元；通过农村信用社向刘广锐农村信用社账户转账1次，金额4万元。刘广锐通过建设银行向王某齐鲁银行账户转账20次，共计355800元；向王某农村信用社账户转账1次，金额5万元，向王某支付宝转账1次，金额1万元。刘某通过工商银行账户向王某转账10万元。 (3)刑事判决书、行政处罚决定书，证明2013年3月12日，刘广锐因犯寻衅滋事罪被东阿县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。2013年2月、2016年5月，刘广锐因寻衅滋事、故意伤害两次被行政处罚。 (4)还款协议书、刑事谅解书、转账凭条，证明2020年8月30日，刘广锐亲属代其归还王某30万元，并签署还款协议，王某对刘广锐表示谅解。2021年2月2日，刘广锐亲属向王茹（王某之妻）工商银行账户转账5万元。 (5)户籍证明，证明刘广锐的身份情况。 2.电子数据 王某微信、支付宝交易记录，证明王某和刘广锐之间的微信、支付宝转账情况。2018年10月至2019年3月，王某通过微信向刘广锐转账3次，共计11200元。刘广锐通过微信向王某转账15次，共计73720元；通过支付宝向王某支付宝转账2次，共计13000元。 3.证人证言 (1)证人刘广锐的父亲刘某证明，其听刘广锐说过，刘广锐和王某关系不错，两个人一块干点买卖，刘广锐欠王某一些钱，具体欠多少不清楚。2019年6月16日，刘广锐说王某有一个10万元的贷款到期了，让其还上，其就通过自己的工商银行账户给王某转了10万元钱。 (2)证人胡某证明，刘广锐2019年年初离开的东阿县，2019年年底回来代理啤酒，期间在济南送外卖。2020年7月，在东阿县铜鱼路王某的钢球厂办公室，胡某也在场，刘广锐和王某商量过如何还欠款的事。在刘广锐离开东阿期间能通过手机通话与其联系。 (3)证人贺某证明，2017年初至2019年初，刘广锐以还账、倒信用卡等名义多次向贺某借款，贺某以微信、支付宝、银行转账等方式借钱给刘广锐，期间刘广锐也还过一部分，目前刘广锐应欠其100多万元。到2019年初，刘广锐说自己欠了很多账，欠贺某的钱还不了了，最后给其出具了几张欠条，欠条显示还欠其60多万元。 4.被害人陈述 被害人王某证明，2012年前后其和刘广锐都在东阿县水利局上班，最近几年联系较多，算是比较熟的朋友。2018年10月份，刘广锐找其做抵押车生意，约定王某负责投资，刘广锐负责联系抵押车客户，利润平分。2018年10月5日至2019年3月份，刘广锐以做抵押车生意为名骗王某转钱，刘广锐也转回来一部分，截至报案前尚欠596080元（不包括现金还款）。王某除通过银行、微信等方式向刘广锐转账外，还给过其10万元现金。刘广锐也还过王某两次现金，一次5万、一次6万。2019年初，刘广锐和其妻子一起找到王某，说没做抵押车生意，王某转给他的钱被他网上赌博了，想出去躲躲，但什么时候都承认欠王某钱。刘广锐离开东阿后，王某通过微信给其留言，但刘广锐不回微信，其尾号7777的电话也打不通了。王某通过朋友找到其另一个手机号联系上刘广锐，刘广锐说在济南送外卖，王某几次到济南要求与刘广锐见面，但刘广锐一直不见面。2020年春节刘广锐回到东阿后，王某要求刘广锐出具欠条未果。案发后刘广锐亲属替其偿还王某30万元，剩余欠款签了还款协议，王某对刘广锐出具了谅解书。 5.被告人供述和辩解 被告人刘广锐供述，2018年下半年的一天，刘广锐和王某商量一起做抵押车生意，王某出资刘广锐联系车源，赚的钱平均分。因为刘广锐当时在网上赌博输了钱，便想到用抵押车买卖来骗取王某的钱。从2018年10月份持续到2019年2、3月份，骗取的王某的钱绝大部分被直接用于网上赌博，转入赌博平台提供的张某、鲁某等人的收款账户，赌博赢的钱就给王某转一部分，骗他说是收回来的抵押车钱。2019年初，赌博输的比较多，给王某转的钱少了，王某按照刘广锐编造的抵押车到期期限向刘广锐催款，刘广锐就骗他说正在催账，当问到抵押车的情况，刘广锐就说自己正开着抵押车。其和王某资金往来大部分是通过其尾号2899的建行账户，也通过微信、支付宝和现金。其父亲帮其给王某还过一笔农村信用社10万元贷款，其还过王某两三次现金。辩解曾用自己的钱做过3单抵押车生意，案发前的欠款没有归还的原因是没有和王某对账，电话、微信都能和其联系，其与王某之间应为借贷关系。 原审法院认为，被告人刘广锐以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪。东阿县人民检察院的指控成立。被告人刘广锐如实供述犯罪事实，其对行为性质的辩解不影响其认罪态度。案发后，被告人刘广锐家属代其归还骗取款项，并与被害人达成还款协议，取得谅解，可对其从轻处罚。案发前被告人刘广锐已经归还的被骗款额及前科劣迹情况可以作为从重情节予以考虑。根据本案的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人刘广锐犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币二万元。二、对被告人刘广锐的违法所得136080元继续追缴，退赔被害人王某。 上诉人刘广锐提出以下上诉理由：1.其没有占有王某财物的主观故意，也没有通过逃匿等方式恶意逃避还款，其行为不符合诈骗罪的构成要件，其行为属于民事案件；2.现有证据无法证实其将涉案资金用于网络赌博，也无法证实多少涉案资金用于了网络赌博；3.其行为并未产生社会影响，对其认定无罪能够达到惩罚与警示相结合的作用。 辩护人提出了与上诉人刘广锐上诉理由相同的辩护意见。 经二审审理查明的事实和证据与原审相同，对原审判决认定的事实和经原审法院出示、质证、认证的上述证据，本院予以确认。 关于上诉人刘广锐所提“其没有占有王某财物的主观故意，也没有通过逃匿等方式恶意逃避还款，其行为不符合诈骗罪的构成要件，其行为属于民事案件”的上诉理由及其辩护人相应的辩护意见。审理认为，上诉人刘广锐在明知自己已经负有大量债务、且无正常还款能力的情况下，仍然虚构做抵押车的事实，骗取被害人王某向其交付资金，且将所得钱款用于网络赌博予以挥霍，导致案发前仍有大量资金未能归还，其行为明显具有非法占有王某财物的主观故意。至于刘广锐是否逃匿，不影响对其非法占有目的的认定。一审判决认定刘广锐主观上具有非法占有目的，客观上实施了骗取他人数额巨大的财物的行为，其行为构成诈骗罪并无不当。故上诉人刘广锐的该项上诉理由及其辩护人相应的辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人刘广锐所提“现有证据无法证实其将涉案资金用于网络赌博，也无法证实多少涉案资金用于了网络赌博”的上诉理由及其辩护人相应的辩护意见。经查，上诉人刘广锐将涉案资金大部分用于了网络赌博的事实，案发后刘广锐曾多次供述，其供述比较稳定，且其供述与书证银行交易明细、证人贺某的证言、被害人王某的陈述等在案证据相印证，足以认定。至于具体多少涉案资金用于了网络赌博，并不影响对上诉人刘广锐的定罪量刑，一审判决并无不当。故上诉人刘广锐的该项上诉理由及其辩护人相应的辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人刘广锐所提“其行为并未产生社会影响，对其认定无罪能够达到惩罚与警示相结合的作用”的上诉理由及其辩护人相应的辩护意见。审理认为，上诉人刘广锐的行为是否产生社会影响，不是否认刘广锐构成本案诈骗罪的正当事由。其行为依法已经构成诈骗罪，依法就应当追究其刑事责任。故上诉人刘广锐的该项上诉理由及其辩护人相应的辩护意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人刘广锐以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  王永前 审判员  闫 蕾 审判员  户凤英 二〇二一年三月二十四日 法官助理王相敬 书记员茹博