宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）宁03民终194号上诉人（原审原告）：彭晓红，女，1966年9月4日出生，汉族，住宁夏回族自治区吴忠市。委托诉讼代理人：哈丽芳，北京市泽元（银川）律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：韩辉，北京市泽元（银川）律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：吴忠市金积镇少武蔬菜配送超市，住所地宁夏回族自治区吴忠市利通区金积镇小广场恒通塑料制品有限公司营业房。经营者：丁少武，该超市经营者。被上诉人（原审被告）：丁少武，男，1966年8月31日出生，回族，住宁夏回族自治区吴忠市。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：蔡丽娟，吴忠市利通区金星法律服务所法律工作者。特别授权代理。上诉人彭晓红因与被上诉人吴忠市金积镇少武蔬菜配送超市（以下简称少武超市）、丁少武提供劳务者受害责任纠纷一案，不服宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院（2019）宁0302民初6527号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人彭晓红及其委托诉讼代理人哈丽芳、被上诉人少武超市、丁少武的共同委托诉讼代理人蔡丽娟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。彭晓红的上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，证据不足，适用法律错误。一、一审判决适用《侵权责任法》第二十八条之规定定性和划分责任与本案客观事实、法律关系不符，属适用法律错误。《侵权责任法》第二十八条“损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。”是关于“第三人过错”的规定，而本案案由是提供劳务者受害责任纠纷，根据雇员因工作发生损害的纠纷，则应按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定的归责原则处理。《侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，…提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定是个人之间形成的劳务关系，并不适用上诉人彭晓红与被上诉人少武超市之间的雇佣关系，而应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。”之规定。二、一审法院认定事实错误。一审判决认定：“案外人郑兵兵、大地保险公司吴忠中心支公司已对原告的损失进行了赔偿，且本案中被告少武超市和丁少武不存在过错，故被告少武超市、丁少武在本案中不应承担赔偿责任，故原告要求二被告赔偿损失323742.39元的诉求不成立，本院不予支持。”的事实认定是错误的。首先，一审认为“本案中被告少武超市和丁少武不存在过错”的认定是错误的。本案上诉人彭小红在被上诉人少武超市从事蔬菜运送工作，2018年11月21日，驾驶被上诉人少武超市提供的三轮车运送蔬菜时发生交通事故，是不争的事实。本案中，上诉人所使用的运输工具是由被上诉人少武超市提供的，上诉人在雇佣过程中交通事故的发生与被上诉人提供给上诉人使用的劳动工具三轮车和被上诉人未合理雇佣适当人员驾驶三轮车有很大的关系，被上诉人少武超市应承担相应赔偿责任。一审法院在未查清被上诉人少武超市是否为上诉人彭晓红配备符合安全标准的劳动工具、是否告知了劳动工具的正确操作方法、是否尽到了监督管理义务、是否存在选任不当、监督和指挥不力等原因，作出的判决错误。其次“案外人郑兵兵、大地保险公司吴忠中心支公司已对原告的损失进行了赔偿”是案外人郑兵兵、大地保险公司吴忠中心支公司基于机动车交通事故责任的赔偿，案外人的赔偿责任并不能免除被上诉人少武超市作为雇主的责任，而本案提供劳务者受害责任纠纷，是指在个人之间存在劳务关系的前提下，提供劳务的一方因劳务活动自身受到伤害的，在提供劳务一方向接受劳务一方主张损害赔偿时，由双方根据各自的过错程度承担相应的民事责任。本案中，一审法院未查清上诉人与被上诉人的过错以案外人对原告的损失进行了赔偿而免除了被上诉人作为雇主对上诉人在履职过程中发生的损害应当承担的赔偿。再次，从证据分配责任来看，从雇佣关系归责原则来看，上诉人作为提供劳务受害者，只有存在有过错才能减轻接受劳务者的赔偿责任，一审法院错误将“2018年11月21日，原告驾驶被告提供的三轮车运送蔬菜时发生交通事故，吴忠市公安局利通区分局交警大队认定原告彭晓红与案外人郑兵兵负同等责任”的认定，认为在雇员关系中上诉人存在过错，交通事故责任认定书只能证明上诉人在交通事故中是负同等责任，而非在提供劳务过程中存在过错，况且退一步讲法律规定即使提供劳务者存在过错也仅是减轻接受劳务者的赔偿责任，而非免除责任。综上所述，请求二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。少武超市、丁少武共同辩称，一、上诉人的上诉请求不应得到支持，一审法院适用法律正确。上诉人认为应适用最高人民法院《审理人身损害赔偿纠纷若干问题的解释》第十一条已经被《侵权责任法》第三十五条所修改，适用的案由就是“提供劳务者受害责任纠纷”，该条规定提供劳务一方因劳务受到损害，根据双方各自过错承担相应的责任。而本案上诉人受害是其驾驶电动三轮车逆向行驶与第三人发生碰撞造成的，被上诉人对其受害行为没有过错，并且该损失由第三人足额向其支付了赔偿款，故上诉人不应再适用最高人民法院人身损害赔偿司法解释的规定向被上诉人主张权利。二、即便能够适用人身损害解释第十一条，但该条是选择性条款，既然上诉人已经选择了请求第三人承担过错赔偿责任，就不能再选择雇主承担无过错赔偿责任。综上，上诉人上诉请求不应得到支持。彭晓红向一审法院提起的诉讼请求：1.判令二被告向原告支付各项费用合计323742.39元（详见赔偿清单）；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院查明事实如下：原告在被告少武超市从事蔬菜运送工作。2018年11月21日，原告驾驶被告提供的三轮车运送蔬菜时发生交通事故，吴忠市公安局利通区分局交警大队认定原告彭晓红与案外人郑兵兵负同等责任。后2019年6月12日，双方在中国大地财产保险股份有限公司吴忠中心支公司签订赔偿协议书，后大地保险公司吴忠中心支公司给原告履行了赔偿义务。2019年10月8日，原告又将案外人郑兵兵、大地保险公司吴忠中心支公司诉至吴忠市利通区人民法院，要求赔偿交通事故各项经济损失323742.39元。一审法院认为，根据《侵权责任法》第二十八条规定，损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。本案中原告因自身原因违反交通规则，与案外人郑兵兵在交通事故中负同等责任，原告所受损害应由案外人郑兵兵进行赔偿，因原告另案起诉案外人郑兵兵、大地保险公司吴忠中心支公司，所诉标的金额与本案所诉金额一致均为323742.39元，案外人郑兵兵、大地保险公司吴忠中心支公司已对原告的损失进行了赔偿，且本案中被告少武超市和丁少武不存在过错，故被告少武超市、丁少武在本案中不应承担赔偿责任，故原告要求二被告赔偿损失323742.39元的诉求不成立，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十八条之规定，判决：驳回原告彭晓红的诉讼请求。案件受理费1918元，由原告彭晓红承担。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点是:上诉人在提供劳务活动中因交通事故造成损害向侵权人主张权利，侵权人承担责任后，上诉人根据雇佣法律关系向被上诉人主张损害赔偿应否支持？《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定:雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。从该法律规定看，属于选择性条款，赔偿权利人不享有主张双重赔偿的权利。本案中，上诉人彭晓红分两案同时起诉第三人和雇主，而其向第三人请求承担赔偿责任已经生效法律文书进行了判决确认，其再要求雇主承担赔偿责任，明显与上述法律规定相悖，故一审法院对其在一审的主张不予支持，符合法律规定。另，上诉人彭晓红在二审中称，因上诉人彭晓红在雇佣关系中没有过错，故（2019）宁0302民初6528号判决中确定由上诉人彭晓红承担50%的责任应由本案被上诉人承担。经核，吴忠市利通区分局交警大队道路交通事故责任认定书认定彭晓红驾驶非机动车上道路行驶，未让所借道路内行驶的车辆优先通行，是造成此事故的一定原因，对此事故负同等责任。由此看出，上诉人彭晓红在提供劳务过程中，驾驶非机动车上道路行驶，未让所借道路内行驶的车辆优先通行，是违反法律规定的行为，对造成的损失其具有明显过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条关于“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，上诉人彭晓红对造成的损失本身具有明显过错，交警部门也认定其对交通事故负同等责任，生效的判决书也认定其对造成的损失应承担50%的民事责任。退一步讲，即使按照上诉人所称，被上诉人在雇佣法律关系中提供的三轮车存在一定的安全问题，有一定过错，也不能因此否定上诉人彭晓红在提供劳务过程中因其过错造成的损失依法应承担相应责任的义务。故上诉人彭晓红在二审中认为其在雇佣关系中没有过错，（2019）宁0302民初6528号判决中确定由其承担50%的责任应由本案被上诉人承担的理由，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人彭晓红的上诉请求不能成立，应予以驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1918元，由上诉人彭晓红负担。本判决为终审判决。审判长  陈秀霞审判员  王 平审判员  刘 磊二〇二一年三月四日书记员  马 瑾附：本案引用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。