江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏09民终207号上诉人（原审被告）：孙德森，男，1987年11月29日生，汉族，住江苏省盐城市盐都区。委托诉讼代理人：杭凤，江苏法岭律师事务所律师。上诉人（原审原告）：仲庆中，男，1969年11月17日生，汉族，住江苏省盐城市亭湖区。委托诉讼代理人：余杰琼，江苏珠溪律师事务所律师。上诉人孙德森因与被上诉人仲庆中民间借贷纠纷一案，不服江苏省盐城市盐都区人民法院（2020）苏0903民初1645号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。孙德森的上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项,驳回被上诉人的诉讼请求；2.上诉人不承担案件受理费。事实与理由：一、一审法院认定事实错误；1.上诉人虽然于2019年2月23日向被上诉人出具了借条，借条中称今上诉人向被上诉人借款40万元；但当天上诉人并没有收到被上诉人一分钱。2.被上诉人称出具借条款项系2016年底四人散伙，经结算分得款为636900元，后出借给上诉人的，并确认借款为32万元左右，但上诉人也并没有从被上诉人或者孙某处收到过该款。为证明该事实，被上诉人向法庭提供证人孙某出庭作证。孙某称该款是上诉人直接用于投资亿铠公司，但孙某并不能向法庭提供任何事实依据，而且亿铠公司是2017年8月8日才成立，2016年底前还没有亿铠公司。孙某是仲庆中的嫡亲姨侄，被上诉人的钱是支付给孙某的，孙某应该向被上诉人承担还款责任。因此，孙某与本案有直接的利害关系，其证词依法不能采信。3.因孙某称与上诉人共同投资公司，并代上诉人投资30万元股份，要求上诉人2019年底向其偿还。2019年12月份，孙某说其欠姨父的钱，要求上诉人尽快还款以便其尽快还钱给其姨父。因此上诉人向孙某的250929元还款中，有20929元系根据孙某指示直接向被上诉人汇款，其余23万元直接偿还给孙某，而非被上诉人。在这里上诉人要说明的是，因孙某称共同投资中有30万元为上诉人向其借款，上诉人才向其偿还250929元。但经过这次诉讼，上诉人查询亿铠公司的工商信息，上诉人并没有股权，因此孙某应该向上诉人返还250929元，同时其中的20929元，被上诉人应该与孙某共同向上诉人返还。4.被上诉人在诉状中称2016年底四人散伙，经结算分得款为636900元，确认借款为32万元左右，具体金额已经记不得。第一次开庭时被上诉人陈述，“上诉人与孙某向我出具借条的数额为31.5万元”;后第二次开庭时才改变了陈述“确定借款金额为318500元”;该陈述与诉状中以及第一次开庭陈述都矛盾，也与被上诉人提供的证人证言相矛盾。因此，该数字显然是起诉后第一次开庭倒推计算出来一个非常简单的方程而已，当然会吻合，不能因此认定借款的事实。上诉人向被上诉人出具的借条是40万元，而非420929元。二、一审法院适用法律错误。根据《民间借贷司法解释》第十六条规定：“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”本案被上诉人并没有任何证据证明借款事实已经实际发生，故应该承担举证不能的法律后果。综上，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。仲庆中辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。事实和理由如下：第一，上诉人于2019年2月23日向答辩人出具了借条，借款金额为40万元，该款项并非当天支付，根据一审庭审中我方提交的多份证据能够证明该款是由合伙投资款结算后直接转化为借款，是双方对账后重新出具的借条，且借条上写的非常明确，计息时间从2018年12月1日开始，故上诉人的上诉理由不成立。第二，孙某作为本案的证人直接证明了上诉人孙德森是如何向仲庆中借款，我方在一审两次庭审中提供了借条、投资款70万元的转账记录，证人孙某和上诉人的微信聊天记录，仲庆中与上诉人三段通话记录以及聊天记录，以上证据能够形成完整的证据链，证明上诉人差欠答辩人借款的事实。另外，本案在一审诉讼过程中上诉人孙德森的父亲曾经打电话给答辩人商谈能否只还本金不给利息来解除查封以解决本案。第三，上诉人所偿还的23万元，是通过孙某还给仲庆中，2019年3月18日其所还的20929元不在借条约定的40万元范围内。我方在一审第二次庭审中提交一份上诉人与答辩人在2019年3月18日的微信聊天记录，当日答辩人问上诉人“20929元的借条方便给你”，实际上证明了这20929元是单独另外打的条子，不在借条40万元范围内，一审实际上是少给我方计算20929元，但我方为了息诉止争，节约宝贵司法资源没有提起上诉，既然我们没有上诉就接受一审结果，但是答辩人认为上诉人与答辩人之间存在借款关系是事实，上诉人不履行还款义务已违反基本诚实信用原则，且滥用上诉权，故意拖延还款时间，浪费司法资源。我们要补充的是，本案是民间借贷纠纷，一审法院审判长在开庭时一再要求被告即上诉人本人出庭应诉，但是上诉人从未出庭参加过诉讼，未正面接受法庭询问，若上诉人真的不差答辩人的钱，应当亲自出庭应诉，并说明情况，上诉人不出庭的行为明显是想逃避还款责任，将渺茫的希望诉诸代理人身上，想借他人之口赖账。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。仲庆中向一审起诉请求：1.请求法院依法判令孙德森归还借款本金人民币277829.80元，并承担自2020年1月17日起至实际履行还款义务之日止按月利率2%计算的利息；2.本案的诉讼费由孙德森负担。一审法院认定事实：2015年，仲庆中与孙德森、案外人孙某、李某合伙投资经营钢管生意，仲庆中分别于2015年5月26日向案外人孙某父亲汇款500000元、2015年6月23日向孙某汇款34000元、2016年3月3日向孙某汇款50000元、2016年4月2日向孙某汇款116000元，合计700000元。后因经营亏损散伙，于2016年12月孙德森、案外人孙某与仲庆中结账，结欠仲庆中637000元。孙德森与案外人孙某因仍需投资缺少资金，与仲庆中口头商定要求仲庆中将637000元中各一半出借给孙德森及案外人孙某，孙德森于2016年12月1日向仲庆中出具了借到了318500元的借条并约定月利息1%，一年还清，到期后，孙德森未还款，孙德森重新出具了借条，约定月息1.5%，一年还清，到期后，孙德森仍未还款。2019年2月23日，双方再次结账，孙德森尚欠仲庆中本息420929元，对零头20929元因孙德森认可马上就还，故孙德森向仲庆中出具了借到40万元的借条，该借条载明：今孙德森向仲庆中借到人民币400000元，时间从2018年12月1日开始，按月利率2%计算，借款人孙德森。嗣后，孙德森于2019年3月18日还款20929元，2019年12月14日还款80000元、2019年12月24日还款73900元、2020年1月11日还款40000元、2020年1月16日还款6100元，2020年1月17日还款30000元，上述合计已还款250929元。对其余款项及利息孙德森未予归还。为此，仲庆中诉至一审法院。一审法院认为，债务应当清偿。本案中，孙德森对其于2019年2月23日出具给仲庆中借到400000元的借条的真实性没有异议，但认为仲庆中未实际出借，而根据仲庆中提供的现有证据及当庭陈述，可以构成证据链认定仲庆中于2016年12月1日向孙德森出借的借款本金为318500元，第一年双方约定的利息为月利率1%，第二年双方约定的利息为月利率为1.5%，截止2018年11月30日利滚利本息恰好是420929元，与孙德森所出具的400000元借条及所还20929元，合计420929元完全吻合，并与孙德森出具的借条中利息从2018年12月1日开始计算亦相吻合。故一审法院认定本案实际借款本金为318500元，扣减孙德森已还250929元后，经一审法院计算，截止2020年1月17日，孙德森尚欠仲庆中本金248845元。对仲庆中主张的利息，一审法院支持自2020年1月18日起至实际履行还款义务之日止按月利率2%计算的利息。至于孙德森辩称仲庆中未实际出借借款，证据不足，一审法院不予采信。据此，一审法院判决如下：一、孙德森于本判决生效后十日内归还仲庆中借款本金人民币248845元，并承担自2020年1月18日起至实际履行还款义务之日止按月利率2%计算的利息。二、驳回仲庆中的其他诉讼请求。案件受理费5467元，财产保全费2020元，合计7487元，由仲庆中负担525元，孙德森负担6962元。二审审理过程中，孙德森提供四川亿铠金属制品有限公司工商登记资料，拟证明亿铠成立的时间是2017年8月8日，而非2017年初1月份，仲庆中称案涉款项系代孙德森转入亿铠公司与事实不符，孙德森并非亿铠公司登记股东。仲庆中对上述证据的质证意见为：孙德森想要通过证据证明的目的与本案无关联性，孙德森应当是亿铠公司股东，这个事实请法院传唤证人孙某出庭作证，因为证人孙某和上诉人一起投资亿铠公司。仲庆中申请证人孙某出庭，拟证明案涉借款形成过程。孙某出庭作证称：“我跟孙德森系同村同学，后来我们在四川德阳广汉合伙做钢材加工生意，工厂叫五星钢管厂但没在工商登记注册。当时我、孙德森、孙德森舅舅和我姨夫仲庆中每个人出资50万，投资到2016年10月份左右因为亏损结束。当时大家盘了现有资金、设备，设备按照折旧算的，每个人亏了六七万，孙德森舅舅把钱撤走，孙德森和我姨夫的钱准备进行下一次投资。第二次投资的公司开始叫四川华巨正标金属制品有限公司，后来又于2017年重新注册亿铠公司。在亿铠公司我做管理，孙德森是销售，我的股份比孙德森多一些。因为我们一起长大，又有合作关系，彼此比较信任，我们没有正式签合伙协议，跟亿铠公司协议是我跟公司签的，孙德森没有签。通过通话记录以及证人可以证明，包括岳云池也清楚我和孙德森合伙关系，这个过程中我姨夫也到亿铠公司去过，岳云池也清楚这个债务纠纷。公司虽然是用我个人名义参与管理，但实际孙德森有股份。公司利润分成的时候比如2018年利润，直接打给我账上，我转给孙德森。孙德森向我姨父出具的第一张借条在2016年，我姨父第一次投资后没有把钱收走，借给我们再进行投资，当时是我们两个人打的借条。2016年、2017年年底，我与我姨夫把借条中我的账结清了，2018年孙德森出具40万元借条的时候我在场。我们一起合伙亿铠公司到2019年打算清算，因为孙德森欠我姨夫的钱，我就对孙德森在公司应收账款比较关注，当时我跟亿铠公司老总岳云池查到孙德森把公司账款收到个人账户，我们就约了孙德森谈这个事情，他不愿意把公司的钱拿出来，说是他应得的，我说你不愿意拿出来，你就把这个50万作为你应得的股权收益，你在上面签个字，然后他就在上面签了字。当时我跟我姨夫说，孙德森已经把钱收到自己跟前，我姨夫也很着急，他工作的地方在四川郫县，我们在广汉，我让孙德森签了东西，作为我们公司内部解决的东西。我认为我跟亿铠公司结算完了，跟孙德森也结算过了。我们之间没有结算协议，都是口头结算。最后分成他应当分60万左右，他已经收了58万，还有3万元是我转给我姨夫作为孙德森的还款。我虽然认可与他进行结算，但是我认为结算是双方先就合伙账目盘账后再行支付，而不是他自行将公司货款回笼到自己账户。虽然他做了这种事情，我作为和他之间的个人合伙我认可现在已经结清合伙账目，他之前回笼到他个人账户的货款我也认可计算在他应得的合伙账目，但是他这种没有结算就将货款回笼到自己账户的行为，严格意义上应当是职务侵占，据我所知公司和他之间应该没有民事诉讼，但是公司对于他的这种行为是否向公安机关报案，我并不清楚。”二审庭审结束后，孙德森向本院补充提交如下意见：“1.对于录音我不予认可，同意一审代理人的意见；2.仲庆中陈述(见一审的第一次庭审笔录第4页11-16行)：‘到了2016年年底经结账平均每人投资亏损6万元，于是散伙。因李某是被告的舅舅，通过被告将他投资款63万元拿走了，就剩下我们三人没有拿，当时机械还没有卖，连着机器还没有卖，连着机器一起算，每个人可拿到手63万元，后来他们又想投资到另外一个企业名字叫亿铠继续做生意，让我63万元不要拿’。按照仲庆中的陈述，我投资到亿铠公司的金额应该为95万元左右。也就是说，我投资到亿铠公司的金额达到95万元，才有可能向仲庆中借款。而按照孙某的陈述(中院的庭审笔录第10页第8-16行):‘在亿铠公司还是有利润的，2018年分得12万元，最后他(即我)分得60万元左右’。因此，根据孙某的陈述，我在亿铠公司的投资是低于72万元的，而不是95万元。3.我与孙某合伙向孙某支付了70万元。亿铠公司我前前后后包括货款在内，根据孙某的说法也仅仅收到72万元左右;而孙某以在亿铠公司投资时代我垫资为由，已经让我还款25万元左右。现在仲庆中和孙某却要求我再支付40万元？也就是说我与孙某合作，投资了70万元，我虽然从亿铠公司拿了72万元左右，但同时却承担了65万元债务，请问这65万元的损失从何而来，我实在不懂。这次诉讼后律师告诉我亿铠公司我并没有股份，而且这次诉讼期间，孙某扬言说我侵占亿铠公司货款，亿铠公司将因此追究我的刑事责任。请问孙某的说法到底是什么意思？他能够代表亿铠公司吗？本人因为相信孙某，所以才与孙某合伙，并借款投资了70万元。经营期间的账务由孙某负责。而且我相信孙某肯定会将投资款账务及投资利润清清楚楚跟我算清楚的。我除了从亿铠公司收到70多万元外，并没有收到过仲庆中或孙某分钱。而孙某至今没有向我提供投资的账务情况，竟然还跟他姨父一起串通让我承担如此巨额债务，道理何在？我实在无法承受，恳求法官查明事实，还我公道。”本院经审理查明的事实与一审法院审理查明的事实无异，对一审法院查明的事实，本院予以确认。根据上诉人的诉称及被上诉人的辩称，本案二审的争议焦点为：一审法院认定案涉40万元条据系对双方以往真实债务的结算是否有事实和法律依据。本院认为，合法的民间借贷关系依法受法律保护。经查，结合仲庆中提供的孙德森出具的2019年2月23日借条、证人孙某出庭证言、孙某与孙德森的微信聊天记录、孙德森与仲庆中的通话录音以及孙德森与孙某、仲庆中的转账记录等综合证据，根据证据高度盖然性原则，可以认定仲庆中已就案涉额借款实际交付尽到初步的举证责任。孙德森虽主张案涉条据载明的借款并未实际交付，但该40万元条据出具时间在2019年2月23日，但条据上却载明利息从2018年12月1日开始计算，侧面印证该条据为结账条据而非新借款条据，另外孙德森在未收到借款情形下却通过孙某以及自行还款，在通话录音中未否认还款亦有悖常理。证人孙某和仲庆中之间虽然存在亲戚关系，但是其关于案涉借条形成过程以及还款情况的陈述与其他证据能够相印证，故可以作为证据采信。综上，孙德森对上述事实虽不予认可，但是并未提供充足的证据对于上述证据链认定的事实予以推翻，仅凭其对证据不能采信的抗辩理由不足以证明其主张，结合双方当事人提供的证据证明力程度，一审法院认定案涉40万元条据系对双方以往真实债务的结算并无不当。至于孙德森抗辩与案外人孙某之间的合伙问题，与本案借贷不属于同一法律关系，不属于本案审查范围。综上所述，孙德森的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5467元，由上诉人孙德森负担。本判决为终审判决。审判长  唐艳玲审判员  荀玉先审判员  张海静二〇二一年三月十七日书记员  吴珺蓝