河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀04民终345号 上诉人（原审被告）：河南博胜建设集团有限公司。地址：河南省鹤壁市淇滨区卫河路与大伾路交叉口。 法定代表人：陈江风，男，该公司经理。 委托诉讼代理人：王冬，河北维民权律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张某，男，1982年5月17日出生，汉族，住大名县。 委托诉讼代理人：杜英峰，北京中盾（天津）律师事务所律师。 原审被告：魏县城投集团有限公司，住所地魏县东壁东路**。 法定代表人：李富强，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张众拥，河北昌宁律师事务所律师。 上诉人河南博胜建设集团有限公司（以下简称河南博胜公司）因与被上诉人张某、魏县城投集团有限公司（以下简称魏县城投公司）确认合同效力纠纷一案，不服河北省魏县人民法院（2020）冀0434民初939号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人河南博胜公司的代理人王冬、被上诉人张某的代理人杜英峰、原审被告魏县城投公司的代理人张众拥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 河南博胜建设集团有限公司上诉请求：一、请求二审法院依法撤销魏县人民法院2020年9月29日作出的（2020）冀0434民初939号民事判决书，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或发回重审；二、本案一、二审诉讼费、保全申请费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。审判决认定被上诉人依据《工程项目承包任务责任书》向上诉人支付了1624659.23元履约保证金，然而，上诉人与被上诉人签订的《工程项目承包任务责任书》并未约定需要被上诉人向被上诉人支付该笔履约保证金，被上诉人也未能举证证明上诉人在该合同外要求过被上诉人支付该笔保证金，而现有证据只能证明被上诉人向肖某转过该笔款项，至于被上诉人一审法院在辩论终结后，违背居中裁判的中立立场，依职权调取证据（转账记录和向上诉人要求出具情况说明），该程序违反《民事诉讼法》第64条、《最高人民法院关于适用的解释》第96条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第20条的规定。一审法院调取的该证据均不属于《最高人民法院关于适用的解释》第96条规定依职权调取的“（一）涉及可能损害国家利益、社会公共利益的：（二）涉及身份关系的：（三）对环境污染、侵害众多消费者合法权益等损害公共利益的行为；（四）当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的：（五）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼，回避等程序事项的。这五种情形。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，程序违法。请求二审法院依法查清案件事实予以改判或发回重审。 魏县城投集团有限公司答辩称，河南博胜建设集团有限公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 张某答辩称，河南博胜建设集团有限公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 张某向一审法院起诉请求：1、确认二被告签订的建设工程合同无效；2、依法判令二被告共同退还原告履约保证金1624659.23元并按照全国银行同业贷款市场报价利率支付自2018年3月23日至实际支付日止的占用资金损失；3、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2018年原告作为乙方，被告河南博胜公司作为甲方，双方签订了《工程项目承包任务责任书》。该责任书主要约定：“1、甲方授权乙方在魏县2017年易地扶贫搬迁工程XX社区建设项目九标段项目工程中从事项目部负责人岗位，全权负责该项目的管理等工作；2、本合同期限为2018年2月10日--2018年6月10日；3、乙方应按照甲方要求按时保质完成工作任务，还需向甲方一次性足额支付经营管理费用；4、乙方责任工作项目中的所有参与人员均由乙方自行聘任；5、甲方工程款必须打到乙方指定账户．．．等相关权利义务”。2018年2月24日魏县城投公司向河南博胜公司发出《中标通知书》，2018年3月22日双方签订了《建设工程施工合同》。原告按照被告河南博胜公司指示，于2018年3月23日向肖某个人（账号：62×××14）转账1624659.23，用途为XX社区九标段履约保证金。同日被告河南博胜公司向被告魏县城投公司（账号：05×××18）汇款1624659.23元，用途为魏县2017年易地扶贫搬迁工程XX社区建设项目第九标段履约保证金。因原告长期未施工，被告河南博胜公司于2019年5月10日向原告发出《解约告知函》，解除与原告签订的《工程项目承包任务责任书》的一切条款。 另查明，肖某于2018年3月23日向被告河南博胜公司转账1624659.23元，用途为魏县易地扶贫搬迁九标段履约保证金，并于当日汇入被告魏县城投公司账户。 一审法院认为，本案争议焦点之一：本案所涉建设工程施工合同效力问题。被告河南博胜公司曾与原告张某签订《工程项目承包任务责任书》，授权原告张某全权负责魏县2017年易地扶贫搬迁工程XX社区建设项目九标段项目的管理工作，并约定合同期限为2018年2月10日至2018年6月10日，同时张某按照工程总报价的1%向被告河南博胜公司缴纳经营管理费，故应认定双方系挂靠关系。本案中，原告未提供其是该工程所涉事项实际施工人，亦未提供其他证据佐证其为实际履行人。因该工程长时间处于停滞状态，被告河南博胜公司解除原告的挂靠协议，效力恢复至双方未订立合同前状态。河南博胜公司通过正规途径的招投标后，作为涉案建设工程的实际施工人，与魏县城投公司签订的《建设工程施工合同》是双方的真实意思表示，不存在违反法律、行政法规强制性规定的内容，应合法有效。本案争议焦点之二：关于履约保证金退还问题。原告提供的证据能够证明其已向被告河南博胜公司汇入履约保证金1624659.23元。现双方签订的《工程项目承包任务责任书》已被取消，被告河南博胜公司将原告缴纳的履约保证金退还原告张某，亦应是恢复双方未订立合同状态前的状态。故原告要求被告河南博胜公司返还履约保证金符合法律规定，本院予以支持。因原告也存在一定过错，履约保证金被占用利息不再支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第二百六十九条之规定，判决如下：一、被告河南博胜建设集团有限公司于本判决生效后十日内退还原告张某履约保证金1624659.23元；二、驳回原告张某其他诉讼请求。案件受理费19422元、保全费5000元，由被告河南博胜建设集团有限公司负担。 二审期间，双方未提交新的证据。本院查明事实与一审法院查明事实基本一致，本院对一审法院查明事实予以确认。 本院认为，上诉人河南博胜公司上诉所提履约保证金不应返还，经查，上诉人与原审被告魏县城投公司签订的《建设工程施工合同》以及与被上诉人签订的《工程项目承包任务责任书》均未约定履约保证金，但三方对给付履约保证金的事实均予认可，被上诉人通过肖某向上诉人先行给付该款后，上诉人将该款给付与原审被告，后上诉人解除与被上诉人签订的《工程项目承包任务责任书》，上诉人未提交证据证明所收到的履约保证金系肖某支付的其他款项，该保证金应予返还，上诉人该上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉所提遗漏必要共同诉讼当事人，经查，该案依据三方分别签订的协议并未涉及肖某，肖某并非本案必要诉讼参与人，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，河南博胜建设集团有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19420元，应由上诉人河南博胜建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  江志刚 审判员  白 燕 审判员  陈德树 二〇二一年三月二十四日 书记员  曹泽芳