山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终3063号 上诉人（原审被告）：青岛金宏顺房地产开发有限责任公司，住所地：青岛市市南区。 主要负责人：王希伟，总经理。 委托诉讼代理人：张风军，山东颐衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：白永明，山东颐衡律师事务所律师 被上诉人（原审原告）：卢荣荣，女，1984年11月26日出生，汉族，住山东省沂南县。 原审被告：青岛金宏顺房地产开发有限责任公司，住所地青岛市市南区。 法定代表人：王希伟，总经理。 原审被告：青岛金元泰酒店管理有限公司，住所地青岛市市南区。 法定代表人：王希伟，总经理。 原审被告：青岛金元泰酒店管理有限公司金宏海景假日酒店，住所地青岛市市南区。 主要负责人：王希伟，总经理。 上诉人青岛金宏顺房地产开发有限责任公司（以下简称金宏顺公司）因与被上诉人卢荣荣、原审被告青岛金宏顺房地产开发有限责任公司金宏酒店（以下简称金宏酒店）、青岛金元泰酒店管理有限公司（以下简称金元泰公司）、青岛金元泰酒店管理有限公司金宏海景假日酒店（以下简称金宏海景假日酒店）劳动合同纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院（2020）鲁0202民初135号民事判决，本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 金宏顺公司上诉请求：1.撤销一审判决一、二、五项，改判支持上诉人诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院在案件审理中，事实认定错误，适用法律错误。一、卢荣荣与青岛金宏顺房地产开发有限责任公司2012年5月25日至2013年1月23日间不存在劳动关系。一审法院仅仅依据卢荣荣提交《金宏海景假日酒店订房优惠合同书》，认定本院确认卢荣荣与金宏顺公司自2012年5月25日至2019年6月26日期间存在劳动关系，没有任何事实和法律依据，属于部分事实认定错误。1.该证据不符合法定证据的形式，不能单独作为认定案件事的依据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条：“下列证据不能单独作为认定案件事实的根据：（五）无法与原件、原物核对的复制件、复制品。”本案中，卢荣荣提供的合同为复印件，无法证明其与原件是否一致或者原件是否真实存在。2.该合同中显示的主体与金宏顺公司无关。该组证据中甲方处均加盖为“金宏海景假日酒店业务专用章”。该主体显然与金宏顺公司并非同一主体。一审中另查明的事实为：金宏海景假日酒店工商登记成立日期为2018年11月27日，且其与金宏顺公司分别为独立登记的法人。而卢荣荣提供的合同时间显示为2012年，假设该合同中显示的“金宏海景假日酒店”存在，其与本案中的金宏海景假日酒店并非同一主体。与金宏顺公司更是没有任何关系，更无法以此认定卢荣荣与金宏顺公司之间存在劳动合同关系。二、一审认定卢荣荣2017年6月至2019年6月期间加班113天错误。在庭审中，宏顺公司提交了2017年6月至2019年6月期间的考勤记录。卢荣荣对该考勤记录的真实性予以认可。该考勤记录显示，卢荣荣2017年6月至2019年6月期间未正常打卡总天数为210天，证明卢荣荣并不存在实际加班的情形。从证据来源看，金宏顺公司提供的工资发放记录中记录的出勤天数是工作人员在制表过程中人为添加，而考勤打卡记录为考勤机根据出勤打卡的实际情况客观生成。显然考勤机记录的实际出勤天数更具有客观性和真实性。庭审中，卢荣荣自认其工作为弹性工作制，无固定休息时间，休息时间可以根据工作自主调整，不打卡上班不需要填报任何单子。工资主要依据业绩考核发放。卢荣荣的自认客观验证了考勤记录的真实性。对于金宏顺公司工资发放记录中记录的出勤天数并非实际出勤天数，而是根据卢荣荣的实际业绩考核合格后，为了给其全额发工资进行必要的账目处理，按照双方合同形式上填写成26天。庭审中，金宏顺公司提供的卢荣荣签署的销售提成方案中，第五条、第六条，双方明确约定卢荣荣所在营销部的工资构成为基本工资、全勤、工龄、提成、保险，没有加班费。庭审中卢荣荣也认可其工作的性质为销售人员，工资计量主要是靠销售提成，而并非依据上班时间。综上，卢荣荣工资发放明细中记录的出勤天数不能作为认定卢荣荣时间加班的依据。三、一审法院应当对金宏顺公司增加的诉讼请求进行审理，并查清事实，依法作出裁判。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”庭审中，金宏顺公司申请增加诉讼请求：1.判令卢荣荣返还其在金宏顺公司任职期间以金宏顺公司名义与第三方签订的所有合同及相关材料；2.判令卢荣荣向金宏顺公司交接其经手的所有公司业务的账目清单，对所有过往账目进行交接清算；3.判令卢荣荣未与金宏顺公司进行如实交接清算，但以公司名义对外从事的任何法律行为对金宏顺公司造成的不利后果和损失由卢荣荣个人承担；4.判令卢荣荣因其超过职权范围对外进行的业务活动给金宏顺公司造成的不利后果和经济损失由卢荣荣个人承担。对于上述请求，一审法院以未经仲裁程序处理为由，不予处理。上述请求和事实发生卢荣荣在金宏顺公司工作期间，与讼争的劳动争议具有不可分割性，一审法院作出上述处理显然违反法律规定。 卢荣荣未答辩。 卢荣荣向原审法院提出诉讼请求：1.判令卢荣荣与金宏顺公司自2012年5月5日至2019年6月26日存在劳动关系；2.判令金宏顺公司、金宏酒店、金元泰公司、金宏海景假日酒店支付卢荣荣2012年5月至2013年11月期间的工资64063元；3.判令金宏顺公司、金宏酒店、金元泰公司、金宏海景假日酒店支付卢荣荣2017年6月至2019年6月期间的休息日加班费78607.36元；4.判令金宏顺公司、金宏酒店、金元泰公司、金宏海景假日酒店支付卢荣荣违法解除劳动合同赔偿金123296.25元。 金宏顺公司向原审法院提出诉讼请求：1.确认卢荣荣与金宏顺公司2012年5月5日至2013年1月22日期间不存在劳动合同关系；2.判令金宏顺公司无需向卢荣荣支付2017年6月至2019年6月期间休息日加班费78607.36元；3.判令金宏顺公司无需向卢荣荣支付解除合同赔偿金123296.25元；4.本案诉讼费用由卢荣荣承担。 原审法院认定如下： 金宏顺公司、金宏酒店、金元泰公司、金宏海景假日酒店工商登记成立日期分别为2007年6月29日、2014年5月4日、2003年9月5日、2018年11月27日。金宏酒店系金宏顺公司的分公司，金宏海景假日酒店系金元泰公司的分公司，金宏顺公司和金元泰公司系独立登记的企业法人。金宏顺公司、金宏酒店、金元泰公司、金宏海景假日酒店的登记住所地均为青岛市市南区xx，法定代表人或负责人均为王希伟。 卢荣荣在青岛市市南区xx金宏海景假日酒店负责销售工作，包括对接客户、客房预订、酒店入住、入住期间的服务以及客人离店后的维护。金宏顺公司（甲方、用人单位）与卢荣荣（乙方、劳动者）先后签订的三份书面劳动合同，分别为2013年1月23日至2015年11月22日、2015年11月22日至2018年11月21日的固定期限劳动合同以及自2018年11月21日起的无固定期限劳动合同，该三份劳动合同均约定执行标准工时制。其中，自2018年11月21日起的无固定期限劳动合同补充协议第4条约定“根据岗位要求，双方约定乙方每周工作陆天，其中壹天为加班”。后金宏顺公司出具解除/终止劳动合同报告书，记载：录用时间为2013年1月1日，解除合同时间为2019年6月26日，解除合同原因为个人申请解除劳动合同。 2018年6月至2019年5月期间，金宏顺公司通过银行转账支付卢荣荣8015.54元、11916.87元、16486.73元、10147.14元、10309.6元、7984.75元、7178.48元、4619.16元、2038.04元、1874.92元、6192.82元、5633.10元。金宏顺公司为卢荣荣缴纳了2013年12月至2019年6月期间的社会保险费。卢荣荣2018年社会保险个人缴纳金额为318.05元、2019年社会保险个人缴纳金额为802.20元。 卢荣荣向青岛市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1.确认其与金宏顺公司2012年5月5日至2019年6月28日期间存在劳动关系；2.支付2012年5月至2013年11月期间工资64063元；3.支付2017年6月至2019年6月期间休息日加班费78607.36元；4.支付违法解除劳动合同赔偿金123296.25元。2019年9月27日，该仲裁委作出青劳人仲案字[2019]第1004号裁决书，裁决：一、确认卢荣荣与金宏顺公司2012年5月5日至2019年6月26日期间存在劳动关系；二、金宏顺公司支付卢荣荣2017年6月至2019年6月期间休息日加班费78607.36元；三、金宏顺公司支付卢荣荣解除劳动合同赔偿金123296.25元；四、驳回卢荣荣的其他仲裁请求。现卢荣荣、金宏顺公司均不服此裁决，诉至原审法院。 对双方有争议的证据及事实，原审法院认定如下： 1.关于卢荣荣与金宏顺公司建立劳动关系的时间。 卢荣荣主张双方建立劳动关系的时间为2012年5月5日，金宏顺公司主张双方建立劳动关系的时间为2013年1月。 对此，卢荣荣提交《金宏海景假日酒店订房优惠合同书》十二份，该组证据中甲方处均加盖“金宏海景假日酒店业务专用章”，记载酒店地址为青岛市xx路xx号，签署人为卢荣荣，联系电话为xxxx，协议期限最早日期为2012年5月25日。金宏顺公司、金宏酒店共同质证称，对该证据真实性及证明内容不认可，不认可证据中显示的金宏海景假日酒店与金宏顺公司、金宏酒店存在关联性。金元泰公司、金宏海景假日酒店共同质证称，金宏海景假日酒店的成立时间为2018年11月27日，该证据与其无关。 原审法院经审查认为，金宏顺公司、金宏酒店、金元泰公司、金宏海景假日酒店虽对该证据的真实性不认可，但未能举证反驳，对该证据的真实性，原审法院予以确认。卢荣荣主张建立劳动关系的时间为2012年5月5日，但上述合同书记载的最早日期为2012年5月25日，对于2012年5月5日至2012年5月24日期间双方存在劳动关系的主张，卢荣荣未能举证证明，原审法院不予采信，故原审法院认定卢荣荣与金宏顺公司建立劳动关系的时间为2012年5月25日，对金宏顺公司的主张不予采信。 2.关于卢荣荣与金宏顺公司解除劳动合同的时间及原因。 卢荣荣主张双方解除劳动合同时间为2019年6月26日，解除原因为金宏顺公司单方违法解除。金宏顺公司主张双方解除劳动合同时间为2019年5月30日，解除原因为卢荣荣提出辞职，金宏顺公司于2019年6月26日正式同意卢荣荣辞职，并办理了解除劳动合同手续。 另，青劳人仲案字[2019]第1004号裁决书第7页记载“被申请人金宏顺公司和被申请人金宏酒店为证明其主张，提交以下证据：1.卢荣荣辞退赔偿明细。证明申请人于2019年5月递交辞职申请，之后因仍存在客户需联系，故一直到公司打卡考勤，但已不再是正常工作，申请人多次提出无理要求，并于2019年5月30日向其主张辞退赔偿，其无奈之下，同意申请人的辞职申请，申请人为达到赔偿目的，与人事部门工作人员串通销毁辞职报告。双方劳动合同的解除系申请人单方提出。申请人对该证据的真实性无异议，否认曾向被申请人递交过辞职申请，称上述证据系在被申请人作出解除劳动合同决定后，其提出的主张……”。 对此，金宏顺公司、金宏酒店提交《辞职申请》《辞退赔偿明细》各一份。《辞职申请》记载“尊敬的酒店领导：……现由于我自身的经验不足，近期的工作让我觉得力不从心，为此，我进行了长时间的思考，现向酒店提出辞职……卢荣荣7.2”。《辞退赔偿明细》包括未签订劳动合同二倍工资差额、赔偿金、社会保险、公积金共计339040元，落款处载明“卢荣荣2019.5.30请在2个工作日内解决”。 卢荣荣质证称，《辞职申请》的手写内容均是卢荣荣本人书写，但对落款日期有异议；对《辞退赔偿明细》真实性无异议。2019年12月12日庭审时，卢荣荣称该《辞职申请》是其于2019年5月30日和金宏顺公司法定代表人协商赔偿时一并出具的，金宏顺公司的法定代表人同意在两个工作日内解决赔偿问题，但此后未能解决，卢荣荣找金宏顺公司的法定代表人要回《辞职申请》，金宏顺公司的法定代表人称已经销毁，金宏顺公司在仲裁阶段已经明确表明销毁《辞职申请》，故该份《辞职申请》不是卢荣荣的真实意思表示，是和《辞退赔偿明细》一起的；且金宏顺公司作为纯国有出资企业，其法定代表人明确表示只有自己辞职才能取得赔偿。2020年1月7日庭审时，卢荣荣发表补充意见称，该份《辞职申请》是卢荣荣2014年、2015年左右申请辞职时提交的，并非书写于2019年。金元泰公司、金宏海景假日酒店共同质证称，对该《辞职申请》《辞退赔偿明细》的真实性无异议。 依卢荣荣申请，原审法院委托西南政法大学司法鉴定中心对《辞职申请》上手写字迹的形成时间进行鉴定，该鉴定中心于2020年5月25日出具西政司法鉴定中心[2020]鉴字第0393号《终止鉴定告知书》，载明“经审查送检的《辞职申请》上标题、正文及落款签名字迹均为蓝色签字笔墨水书写，与送检的《劳动合同》上手写字迹使用的笔的种类不同，不适用本中心形成时间化学检验方法。送检的《辞职申请》上落款日期字迹‘7.2’字迹笔画量少，不满足本中心形成时间化学检验方法取样量……我鉴定中心决定终止此次鉴定工作，一并退还鉴定材料。” 原审法院经审查认为，结合各方的质证意见，对《辞职申请》《辞退赔偿明细》的真实性，原审法院予以确认。对于《辞职申请》的形成时间，因卢荣荣两次庭审陈述存在出入，故应由卢荣荣承担证明责任；卢荣荣申请进行司法鉴定，后西南政法大学司法鉴定中心出具《终止鉴定告知书》，卢荣荣亦未能提供其他比对样本，相应不利后果应由卢荣荣承担；卢荣荣主张因其与金宏顺公司法定代表人未就赔偿事宜协商一致，其欲将该辞职申请要回的事宜，因其未能举证证明，原审法院无法采信；故原审法院采信金宏顺公司的主张，系卢荣荣提出辞职、金宏顺公司于2019年6月26日正式同意并办理了解除劳动合同手续。 3.关于卢荣荣工资发放以及解除劳动合同前12个月的平均应发工资。 卢荣荣主张2012年5月至2013年12月期间是现金发放工资，其解除劳动合同前12个月的平均应发工资8219.75元。金宏顺公司、金宏酒店主张卢荣荣解除劳动合同前12个月的平均应发工资应为8000元，虽银行转账显示2018年8月转账发放了16486.73元，但实际工资金额为11916.87元，其余是卢荣荣代缴、代退的款项。 对此，金宏顺公司提交2017年6月至2019年6月期间工资发放表，并当庭出示原始记账凭证进行核对。该证据载明：1.卢荣荣2017年6月至2019年6月期间出勤天数分别为26天、26天、27天、27天、22天、26天、26天、26天、26天、26天、16天、26天、26天、26天、26天、26天、26天、26天、26天、26天、26天、26天、26天、26天、26天；2.卢荣荣每月工资构成包括基本工资1000元、岗位工资1000元、职务工资1400元、全勤奖220元以及绩效奖金；3.卢荣荣2018年6月至2019年5月期间应发工资分别为8888.68元、13701元、19794.14元、11433.68元、10984.72元、8401.56元、7564.36元、5421.36元、2840.24元、2677.12元、6995.02元、6435.30元。 卢荣荣质证称，对该证据的真实性、证明事项均不认可，对除2018年8月之外的其他月份的实发工资数额无异议。金元泰公司、金宏海景假日酒店共同质证称，对该证据的真实性无异议。 原审法院经审查认为，卢荣荣虽对该证据的真实性提出异议，但并未举证予以反驳，故对该证据的真实性，原审法院予以确认，卢荣荣主张其解除劳动合同前12个月的平均应发工资8219.75元并未超出其应发数额，原审法院予以采信。 4.关于卢荣荣加班情况以及加班费计算基数。 卢荣荣主张其工作时间为早8点至晚5点，每月休息4天，休息时间根据工作调整，无固定休息时间；上班需要打卡，若未打卡不需要填报任何单子；工资主要依据业绩考核发放，但也会根据打卡记录，如果休多了，也会扣工资；金宏顺公司提交的2017年至2019年期间工资发放表中明确认可卢荣荣每月出勤天数为26天；加班费计算基数为5000元。金宏顺公司主张虽双方签订的劳动合同约定每周工作六天，但卢荣荣并非每月仅休息4天，在实际操作过程中系弹性工作制，卢荣荣根据自己的工作情况自行安排调休，根据考勤记录显示，卢荣荣2017年6月至2019年6月期间未正常打卡总天数为210天；卢荣荣所在营销部的工资构成为基本工资、全勤、工龄、提成等，提成方案第五条、第六条明确约定了每月销售指标、根据完成指标的情况计算提成数额，并约定没有加班费，且卢荣荣已经自认工资按照业绩考核发放；从卢荣荣的工资来看，其前三项固定工资为3400元，该金额在长达两年的时间内未发生变化，且劳动合同约定每月工资2000元，超出部分为加班费；因劳动合同约定每周加班1天，故财务在计算考勤时依据26天进行了账目的处理，但26天并非卢荣荣的实际出勤天数，只是一种计算方式；加班费计算基数为3400元。 对此金宏顺公司、金宏酒店提供2017年6月至2019年6月期间的考勤记录打印件、金宏酒店销售提成方案复印件予以证明。 卢荣荣质证称，对2017年6月至2019年6月期间的考勤记录的真实性没有异议，因卢荣荣在销售部门，为了完成工作业绩，未按照要求打卡，但工资是按照全勤发放的，这与卢荣荣的工作性质相符合；对销售提成方案的真实性、证明事项均不认可，卢荣荣的工资确实存在绩效考核但不存在提成工资。金元泰酒店、金宏海景假日酒店共同质证称，对该两份证据的真实性无异议。 原审法院经审查认为，根据各方的质证意见，对2017年6月至2019年6月期间的考勤记录的真实性，原审法院予以确认。虽该考勤记录显示卢荣荣存在未正常打卡情形，但结合金宏顺公司提交2017年6月至2019年5月期间工资发放表载明卢荣荣2017年6月至2019年5月期间出勤天数并发放全勤奖的情况，原审法院确认卢荣荣2017年6月至2019年5月出勤天数共计612天（26天+26天+27天+27天+22天+26天+26天+26天+16天+26天+26天+26天+26天+26天+26天+26天），因该期间工作日共计499天，故该期间卢荣荣加班共计113天。金宏酒店销售提成方案系复印件，金宏顺公司、金宏酒店未能提交原件予以核对，且卢荣荣对此有异议，故对该证据的真实性，原审法院不予确认。结合卢荣荣每月工资构成包括基本工资1000元、岗位工资1000元、职务工资1400元以及卢荣荣从事销售工作岗位特点，原审法院酌定加班费计算基数为3400元。 5.金宏顺公司提交卢荣荣所负责的相关业务单位签订合同的列表打印件一宗。金宏顺公司主张卢荣荣在履职过程中私自保存并处理金宏顺公司所涉及的业务单位之间的合同、结算，致使公司利益受到损害，公司曾就上述业务要求卢荣荣如实上交业务原件及账目情况，卢荣荣拒不配合，致使金宏顺公司至今无法与上述单位进行结算。卢荣荣质证称，对该证据的真实性不认可，证明事项与本案无关，不予质证。金元泰公司、金宏海景假日酒店共同质证称，对该证据的真实性无异议。 原审法院经审查认为，上述证据与金宏顺公司2020年1月7日增加的四项诉讼请求相关，但其增加的诉讼请求均未经仲裁程序处理，本案不予处理，故原审法院对上述证据不予评定。 原审法院认为，卢荣荣与金宏顺公司建立劳动关系的时间为2012年5月25日，双方先后签订2013年1月23日至2015年11月22日、2015年11月22日至2018年11月21日的固定期限劳动合同以及自2018年11月21日起的无固定期限劳动合同三份书面劳动合同，后卢荣荣提出辞职，金宏顺公司于2019年6月26日正式同意并办理了解除劳动合同手续。综上，原审法院确认卢荣荣与金宏顺公司自2012年5月25日至2019年6月26日期间存在劳动关系。对卢荣荣主张判令其与金宏顺公司自2012年5月5日至2019年6月26日期间存在劳动关系的诉讼请求，原审法院予以部分支持。对金宏顺公司主张确认双方自2012年5月5日至2013年1月22日期间不存在劳动关系的诉讼请求，原审法院予以部分支持。 关于卢荣荣主张金宏顺公司支付其2012年5月至2013年11月期间的工资的诉讼请求。卢荣荣于庭审中主张2012年5月至2013年12月期间的工资通过现金形式发放，同时，根据《青岛市企业工资支付规定》第十条第二款“用人单位工资清单至少保存2年备查”之规定，对于该期间工资发放情况的举证责任应由卢荣荣承担，因其未能举证证明该期间工资存在欠发的情形，应承担举证不能的法律后果，故对该项诉讼请求，原审法院不予支持。 关于加班费。如前所述，卢荣荣加班113天、加班费计算基数为3400元，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”之规定，金宏顺公司应支付卢荣荣休息日加班费35328.74元（3400元/月÷21.75天/月×113天×200%）。故对卢荣荣主张金宏顺公司支付此期间休息日加班费78607.36元的诉讼请求，原审法院予以部分支持。对金宏顺公司主张无需向卢荣荣支付2017年6月至2019年6月期间休息日加班费78607.36元的诉讼请求，原审法院予以部分支持。 关于应否支付解除劳动合同赔偿金的问题。如前对双方解除劳动合同原因的认定，系卢荣荣提出辞职、金宏顺公司于2019年6月26日正式同意并办理了解除劳动合同手续，现卢荣荣主张金宏顺公司支付其违法解除劳动合同赔偿金123296.25元的诉讼请求，无事实和法律依据，原审法院不予支持。对金宏顺公司主张无需向卢荣荣支付解除劳动合同赔偿金123296.25元的诉讼请求，原审法院予以支持。 因卢荣荣与金宏酒店、金元泰公司、金宏海景假日酒店之间并不存在劳动关系，卢荣荣要求金宏酒店、金元泰公司、金宏海景假日酒店支付相关待遇的诉讼请求，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。 对于金宏顺公司主张判令卢荣荣返还其在金宏顺公司任职期间以金宏顺公司名义与第三方签订的所有合同及相关材料；判令卢荣荣向金宏顺公司交接其经手的所有公司业务的账目清单，对所有过往账目进行交接清算；判令卢荣荣未与金宏顺公司进行如实交接清算，但以公司名义对外从事的任何法律行为对金宏顺公司造成的不利后果和损失由卢荣荣个人承担；判令卢荣荣因其超过职权范围对外进行的业务活动给金宏顺公司造成的不利后果和经济损失由卢荣荣个人承担的诉讼请求，均未经仲裁程序处理，本案不予处理。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，判决：一、确认卢荣荣与金宏顺公司2012年5月25日至2019年6月26日期间存在劳动关系；二、金宏顺公司于判决生效之日起十日内支付卢荣荣休息日加班费35328.74元；三、驳回卢荣荣要求金宏顺公司支付解除劳动合同赔偿金123296.25元的请求；四、驳回卢荣荣的其他诉讼请求；五、驳回金宏顺公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由卢荣荣、金宏顺公司各负担10元。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是：金宏顺公司与卢荣荣2012年5月25日至2013年1月23日间是否存在劳动关系，以及应否支付卢荣荣加班费的问题。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，金宏顺公司主张双方建立劳动关系的时间为2013年1月，但其未提交证据予以证明，卢荣荣提交《金宏海景假日酒店订房优惠合同书》载明的最早形成日期为2012年5月25日，故原审据此确认双方劳动合同起始时间并无不当，本院予以确认。金宏顺公司虽对该证据的真实性不认可，但未能举证反驳，故其该项抗辩不成立，本院不予采信。 《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，金宏顺公司提交2017年6月至2019年5月期间工资发放表载明，2017年6月至2019年5月期间卢荣荣加班时间113天。金宏顺公司以卢荣荣未打卡为由，主张不支付加班费与事实不符，本院不予支持。 《中华人民共和国劳动法》第七十九条规定，劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。本案系劳动争议纠纷，金宏顺公司关于要求卢荣荣返还其在金宏顺公司任职期间以金宏顺公司名义与第三方签订的所有合同及相关材料；判令卢荣荣向金宏顺公司交接其经手的所有公司业务的账目清单，对所有过往账目进行交接清算；判令卢荣荣未与金宏顺公司进行如实交接清算，但以公司名义对外从事的任何法律行为对金宏顺公司造成的不利后果和损失由卢荣荣个人承担；判令卢荣荣因其超过职权范围对外进行的业务活动给金宏顺公司造成的不利后果和经济损失由卢荣荣个人承担的诉讼请求与本案诉请具有可分性，故在上述请求未经仲裁前置程序情况下，本院不予审理。 综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人青岛金宏顺房地产开发有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  林伟光 审判员  刘昭阳 二〇二一年三月二十二日 书记员  翟国媛