安徽省蚌埠市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖03民终808号 上诉人（原审被告）：倪少飞，男，1987年11月9日出生，汉族，居民，住安徽省肥西县。 委托诉讼代理人：张来林，安徽徽商律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：付乐，男，1984年11月15日出生，汉族，居民，住安徽省霍邱县。 委托诉讼代理人：屠昌飞，安徽皖成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韦中利，安徽皖成律师事务所律师。 原审被告：江苏华实市政建设集团有限公司，住所地江苏省盐城市滨海县海滨大道碧水绿都商办公楼**，统一社会信用代码91320922731159330L。 法定代表人：张高峰，系该公司董事长兼总经理。 上诉人倪少飞因与被上诉人付乐、原审被告江苏华实市政建设集团有限公司（以下简称华实公司）建设工程合同纠纷一案，不服安徽省怀远县人民法院（2020）皖0321民初4939号民事判决，向本院提出上诉，本院于2021年2月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 倪少飞上诉请求：1．撤销一审判决第一项，改判驳回付乐诉讼请求；2．诉讼费用及鉴定费用由付乐承担。事实和理由：一、一审认定付乐支付案涉工程保证金数额900000元错误。1．倪少飞与付乐于2018年5月28日签署案涉项目《工程项目专项分包合同书》，合同签署后，倪少飞持续催促付乐支付款项，付乐仅于2018年6月2日收到案外人屠某付款500000元，于2018年6月7日支付50000元，合计550000元，除前述款项外并未实际收到过任何款项。2．一审法院认定倪少飞分别于2018年6月7日出具收条350000元，于2019年1月17日出具收条550000元并未实际支付。合同签署后，倪少飞持续催促付乐付款，付乐也多次承诺付款，并于2018年6月7日向倪少飞承诺近期可以付款350000元，因双方合同已约定收款银行账户，倪少飞应付乐要求先行向其出具350000元收条，但该款项始终未实际支付。一审法院关于350000元认定内容明显错误，不符合事实，也不符合生活常识。如此大额款项不能仅凭一张单据、生活常识及被倪少飞申请的证人认定为实际付款。首先，双方合同明确约定收款银行账户，且案外人屠某支付550000元款项均是通过合同约定的收款账户，付乐知道合同约定指定收款银行账户；付乐与倪少飞之前没有合作，也不相识，双方案涉项目系经朋友介绍认识，双方在之前不相识、后期不熟悉的条件下不可能支付350000元现金；其次，一审法院采纳的证言出具人屠某、罗某系付乐合伙人（或现场负责人）及驾驶员，屠某通过转账支付550000元款项，该款项的实际所有权人为屠某，屠某作为证人出庭的目的是要回该款，该案判决结果与其存在利害关系，其身份及经济利害关系决定其证言完全有利于付乐，罗某系付乐驾驶员，其证言完全受付乐安排，前述两位证人证言不具备客观真实性，不能作为认定事实的依据；最后，从条据的出据时间分析，一审法院认定2018年6月7日，付乐向倪少飞支付350000元现金后出具相应数额收条，两名证人均陈述其在2018年6月7日当日与付乐一同到达倪少飞办公室，既然付乐付款后要求倪少飞出具350000元收条，为何不在当日将前期（2018年6月2日）屠某支付的500000元一并出具条据或单独向屠某出具条据，为何不将当日（2018年6月7日）屠某银行转账支付50000元一并出具条据或单独向屠某出具条据？却在屠某付款6个多月后（2019年1月17日）才出具550000元收据。3．倪少飞与付乐签署案涉工程承包合同后，倪少飞一直未能支付应付款项，付乐多次承诺付款但实际并未支付，付乐提供的2018年6月7日的350000元收条、2019年1月17日的550000元收条所载款项均未支付，其中350000元收条并没有通过现金支付，550000元收条也没有通过银行转账或其他方式支付，倪少飞于350000元收条出具后多次催促付乐付款，在持续催款过程中，付乐承诺于2019年1月17日后可以支付550000元，要求倪少飞重新出具550000元条据，为了付乐能及时付款，故按付乐要求向其出具2019年1月17日单据，倪少飞出具550000元收据时，要求付乐归还350000元收据，但付乐称前期350000元单据丢失，无法归还，故倪少飞担心550000元单据出具后又不付款又不归还单据，在该550000元单据中注明“银行转账”，如果该550000元单据对应款项系屠某之前付款550000元，则该单据的形成时间不可能在2019年1月17日，应在实际付款日，最迟不会出现在屠某等人陈述的2018年6月7日。该550000元收条中也未载明某年某月某日通过具体银行账户转账，该收条550000元数额系应付乐要求且与前期屠某付款550000元数额碰巧一致，该收条所载的550000元并未实际支付，一审法院将该收条所载款项认定为屠某支付的550000元属于认定基本事实错误。二、一审判决倪少飞向付乐返还保证金900000元无事实及法律依据。付乐承包的案涉工程已由倪少飞向建设单位支付3773803.5元履约保证金，案涉项目在倪少飞耗费大量人力、物力、财力后才取得施工权利，付乐承包工程后违反约定支付款项，经倪少飞及建设单位多次催促进场拒不履约，付乐无力施工涉案工程又不提前协商解约，给倪少飞造成巨额资金成本及可得收益损失，付乐在履行承包协议过程中，存在明显过错，无权要求返还900000元款项。三、付乐存在涉嫌私刻印章、伪造证据、虚假诉讼的行为，已涉嫌犯罪，依法应移交公安机关追究刑事责任。一审庭审过程中，倪少飞针对付乐提供合同中加盖的印章，申请司法鉴定，经一审法院委托鉴定机构鉴定付乐作为证据使用的合同印章与检材印章不一致，故付乐涉嫌“私刻印章、伪造证据、虚假诉讼”行为，前述行为已涉嫌犯罪，依法应移送公机关追究刑事责任。四、一审法院漏判鉴定费用。一审审理过程中，倪少飞申请印章真实性鉴定，倪少飞依据一审法院按排向指定账户转账预付鉴定费用9200元，鉴定意见表明付乐持有合同中的印章与检材印章不一致，一审法院依据鉴定意见驳回付乐对华实公司的诉请，该鉴定费用是因付乐提供虚假合同所致，故由倪少飞预交的鉴定费用应由付乐承担。 付乐辩称，一审认定事实清楚，倪少飞的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。一、收款后出具“今收到350000元”的收条，符合常理。2018年6月7日，付乐交付现金后，倪少飞出具收条载明“今收到350000元”。一般人只有在实际收到350000元的情况下，才会出具收条，这种方式符合一般的交易习惯。并且一审已经有两名证人出庭证实现金交付的时间、地点。因银、地点凭证随时可查，所以倪少飞在后期出具收条的时候，为了与收取的现金区分，倪少飞在550000元收条上特别注明是银行转账。倪少飞上诉所称的“担心、碰巧”明显不符合常理。二、合同无效，收取的保证金应当返还。倪少飞将工程转包给付乐，属于违法转包，且付乐没有资质，涉案合同属于无效合同。无论该合同是否实际履行，因无效合同而收取的保证金均应当全额返还。三、印章是倪少飞加盖，印章是否虚假，均不影响倪少飞返还保证金。1．倪少飞在一审中申请司法鉴定，但是在一审中第二次开庭时直至判决，华实公司始终没有明确是否只有一枚印章，倪少飞为了鉴定而提供比对样本，在与案涉合同上的印章都是真实的情况下，因不是同一枚印章所盖，鉴定意见为两枚印章不一致，也属于正常现象。是虚假诉讼、还是虚假陈述，请求法庭查明事实依法处理。2．即使因印章问题导致本案构成刑事案件，倪少飞实际收取90万元保证金，也应当予以返还。四、鉴定费属于举证费用，并非诉讼请求，不属于漏判。《诉讼费缴纳办法》第十二条规定，诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。本案中，倪少飞为了承担举证责任，如果支付鉴定费，也应该自行承担。且在一审中，倪少飞既没有提交票据也没有主张权利。3．华实公司对印章的真实性应承担举证责任，对本应由华实公司申请的鉴定，倪少飞在没有举证责任的情况下，申请鉴定，支付鉴定费，所产生的费用应该自行承担。 华实公司未向本院陈述意见。 付乐向一审法院起诉请求：1．判令被告返还900000元及违约金54000元（暂计算至2020年6月7日，之后违约金以900000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2020年6月8日起计算至还清之日止）；2．诉讼费用由被告承担。庭审中，付乐诉讼请求变更为：1．要求被告返还900000元及赔偿损失54000元（以900000元为基数，从2019年6月7日起计算至实际还清之日止，按照LPR一年期利率计算）；2．诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2017年3月7日，作为发包人的怀远县龙亢新型城镇化建设有限公司与作为承包人的华实公司签订《建设工程施工合同》一份，主要约定如下：工程名称：怀远龙亢经济开发区（白莲坡食品科技产业园）二期道路及排水工程二标段。工程地点：蚌埠市怀远县白莲坡食品科技产业园。工程内容：道路及排水工程。工程承包范围：（1）H1路起于Z4路，路线自西向东布设，与现状Z6路相交，终点位于Z7路，道路全长978.557米。红线宽度35米；（2）H11路起于Z4路，路线自西向东布设，终点位于Z6路，道路全长476.214米，红线宽度15米；（3）Z7路（北段）起于307省道，路线自南向北布设，终点位于H0路，道路全长1081.83，红线宽度45米等内容。2017年5月17日，华实公司将上述工程分包给倪少飞进行施工，由赵军与倪少飞签订了《怀远龙亢经济开发区（白莲坡食品科技产业园）二期道路及排水工程二标段内部承包合同》。2018年5月28日，倪少飞将怀远龙亢经济开发区（白莲坡食品科技产业园）二期道路及排水工程二标段H11和Z7路的工程分包给付乐施工，双方签订了《怀远龙亢经济开发区（白莲坡食品科技产业园）二期道路及排水工程二标段内部承包合同》。该合同一式两份，付乐持有的上述合同载明了倪少飞的银行账户信息、并加盖“江苏华实市政建设集团有限公司怀远龙亢经济开发区（白莲坡食品科技产业园）二期道路及排水工程（二标段）”印章。倪少飞持有的上述合同并无以上内容。 2018年6月2日、2018年6月7日，付乐通过屠某的中国建设银行账户（账号：62×××80）分别向倪少飞银行账户（账号：62×××76）转账500000元、50000元。以上转款记录均在附言处备注为龙亢工程保证金。2018年6月7日，付乐向倪少飞现金交付350000元，同日，倪少飞向付乐出具收条一张，载明：“收条今收到付乐叁拾伍万元正（￥：350000.00）倪少飞2018.6.7”。2019年1月17日，倪少飞向付乐出具收条一张，载明：“收条今收到付乐伍拾伍万元正（￥：550000.00）银行转账倪少飞2019.1.17”。付乐交付上述工程款保证金后并未实际施工。案件审理过程中，倪少飞要求对付乐持有的合同中加盖的“江苏华实市政建设集团有限公司怀远龙亢经济开发区（白莲坡食品科技产业园）二期道路及排水工程（二标段）”印章与其提供的“江苏华实市政建设集团有限公司怀远龙亢经济开发区（白莲坡食品科技产业园）二期道路及排水工程（二标段）”印章进行鉴定，该院委托安徽龙图司法鉴定中心进行鉴定，2020年10月26日安徽龙图司法鉴定中心出具皖龙图司鉴【2020】文书鉴字第721号鉴定意见书，鉴定结果为《怀远龙亢经济开发区（白莲坡食品科技产业园）二期道路及排水工程二标段内部承包合同》落款处“江苏华实市政建设集团有限公司怀远龙亢经济开发区（白莲坡食品科技产业园）二期道路及排水工程（二标段）”印文与样本上“江苏华实市政建设集团有限公司怀远龙亢经济开发区（白莲坡食品科技产业园）二期道路及排水工程（二标段）”印文不是同一印章盖印形成。 一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：…（五）违反法律、行政法规的强制性规定”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条作出“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的…”的规定。本案中，付乐作为自然人，并未提交其能够承包道路及排水工程的相应资质，故其与倪少飞签订的《怀远龙亢经济开发区（白莲坡食品科技产业园）二期道路及排水工程二标段内部承包合同》应属无效合同。合同无效，对于因该合同取得的财产，即付乐诉求的900000元保证金，倪少飞应当予以返还。倪少飞虽辩称未收到付乐现金交付的350000元工程保证金，但其向付乐出具的收条，时间跨度较长，依生活常识及完全民事行为能力人的一般认知标准判断，收款凭证的出具应系在完成收款行为后形成，故在无相反证据足以推翻的情况下，上述收条应作为付乐支付保证金的依据，并有证人屠某、罗某证人证言予以佐证。对于付乐要求华实公司返还其保证金及赔偿损失的诉讼请求，因付乐未提交证据证明倪少飞与付乐签订合同并收取付乐保证金是倪少飞代表华实公司所从事的职务行为或委托代理行为，同时付乐也未提交证据证明其向倪少飞交付的900000元保证金已汇入华实公司的帐户，虽付乐持有的合同加盖“江苏华实市政建设集团有限公司怀远龙亢经济开发区（白莲坡食品科技产业园）二期道路及排水工程（二标段）”印章，但经鉴定该印文与倪少飞提供的“江苏华实市政建设集团有限公司怀远龙亢经济开发区（白莲坡食品科技产业园）二期道路及排水工程（二标段）”印章形成的印文不是同一印章盖印形成。另因付乐也未履行合同义务，该院综合上述因素，对付乐要求华实公司返还保证金的诉讼请求不予支持。对于付乐要求两被告赔偿损失的诉讼请求，因合同中未约定且双方均有过错，故该院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百四十四条之规定，判决：一、倪少飞于本判决生效后十日内返还付乐保证金900000元；二、驳回付乐的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13340元，减半收取计6670元，由付乐负担270元，倪少飞负担6400元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了质证。倪少飞提交了以下证据：证据一、鉴定费转款记录，证明倪少飞针对付乐一审提供的案涉合同印章申请司法鉴定，支付的鉴定费用9200元，结合鉴定结论该费用应由付乐承担；证据二、2019年3月6日付乐出具的承诺书，证明案涉施工合同签署后，倪少飞持续催促付乐支付应付款，但付乐多次承诺均未实际履行，结合倪少飞一审提供的微信聊天记录，表明付乐在倪少飞出具收条后，并未实际支付相应款项。付乐质证意见：对证据一的真实性无异议，但鉴定费用应以正式发票为准；对证据二的真实性无异议，但达不到倪少飞证明目的，在支付90万元保证金之后，倪少飞要求付乐增加保证金50万元，因为我方对项目不信任，现场不具备施工条件，50万元没有交。 付乐提交了2019年8月17日倪少飞与付乐的通话录音并附光盘、文字整理记录，证明倪少飞收到付乐的350000元现金。倪少飞质证意见：对该证据的真实性无异议，对证明目的、关联性均有异议，从整个的通话记录里来看，倪少飞并没有明确收到付乐所支付的350000元现金，该份录音是付乐为达到其不法的目的，特意制作。从该通话录音文字内容来看，付乐在通话中多次提及350000元现金，带有明显的目的性。倪少飞在与其通话中从未明确收到350000元现金，特别是文字内容第倒数第六行，倪少飞讲这个事情真的假不了。从通话录音内容上来看，是屠某向付乐转款，也就是我们案涉的6月2日、6月7日转账的这两笔款项，因为这两笔款项的转款人虽然是屠某，但是倪少飞与屠某没有直接的关系，所以倪少飞并没有配合付乐要求倪少飞打电话的请求，该份通话录音并不能达到倪少飞收取了付乐350000元现金的证明目的。 本院认证意见：对倪少飞提交的证据一、二，付乐提交的通话录音均予以确认，至于能否达到当事人各自的证明目的，将在下文结合全案证据予以综合分析评判。 经审查，倪少飞对一审法院查明事实中的“2018年6月7日，付乐向倪少飞现金交付350000元”、“付乐交付上述工程款保证金后并未实际施工”有异议，认为付乐仅向倪少飞支付55万元，付乐已进场，但并未实际施工，对一审查明其余事实无异议；付乐对一审法院查明事实中的“由赵军与倪少飞签订了《怀远龙亢经济开发区（白莲坡食品科技产业园）二期道路及排水工程二标段内部承包合同》”有异议，因为上述合同是赵军与倪少飞签订，而赵军不是当事人，也不是证人，故对合同真实性不予认可，对一审查明其余事实无异议。对双方当事人均无异议的事实，本院予以确认。 另查明：一审在案证据显示，安徽龙图司法鉴定中心向倪少飞出具了9200元的鉴定费发票，结合倪少飞二审提交的转款凭证，能够证明鉴定费9200元已由倪少飞预交。 本院认为，根据二审查明的事实，能够确认2018年6月2日、2018年6月7日，屠某通过中国建设银行账户（账号：62×××80）分别向倪少飞银行账户（账号：62×××76）转账500000元、50000元就是2019年1月17日倪少飞向付乐出具的收条（该收条载明：“收条今收到付乐伍拾伍万元正（￥：550000.00）银行转账倪少飞2019.1.17”）中所载款项，倪少飞当庭陈述屠某与付乐是合伙关系，屠某向倪少飞转账55万元就是案涉项目的工程保证金，却辩称屠某向倪少飞转账55万元与2019年1月17日倪少飞向付乐出具的55万元收条无关，倪少飞的辩称与其当庭陈述不符，且与屠某的陈述相悖，屠某同意付乐向倪少飞主张上述55万元转账债权，倪少飞的上述辩称于法无据，本院不予支持。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十一条规定，人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。第一百零八条规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。本案中，能够认定双方之间存在350000元的债权债务关系，理由是：1.2018年6月7日，倪少飞向付乐出具收条一张，载明“收条今收到付乐叁拾伍万元正（￥：350000.00）倪少飞2018.6.7”，从收条的文义内容分析，并非债权凭证，而是付款凭证。2.2019年8月17日，倪少飞与付乐之间的通话录音显示，付乐四次提到350000元现金一事，倪少飞均没有明确予以否定，特别是付乐第一次提到350000元现金时陈述“他讲我们两个在做结子，他的意思是讲，我不是给你350000元现金吗？”，倪少飞回答“嗯，你讲”，倪少飞在通话录音中对于付乐主张350000元的事实未予辩驳，亦未对此作出合理说明，不符合生活常理。3．倪少飞上诉主张其向付乐持续催款并要求付乐归还350000元收据，但倪少飞提交的微信聊天记录缺少2018年6月4日至6月11日期间的微信聊天信息，且微信聊天记录的内容显示的一笔7万元和另一笔500000元的款项往来均与催讨案涉350000元无关，故倪少飞不能证明其曾向付乐持续催款并要求付乐归还350000元收条，有悖常理。4.350000元现金收条是2018年6月7日出具，550000元转账收条是2019年1月17日出具，若倪少飞未收到付乐350000元现金，通常情况下，其在出具第二张收条时会对此前出具的350000元收条的效力问题作出说明，但本案没有证据显示其当时对350000元收条的效力提出任何异议。5．按照倪少飞的辩解，其在第一次向付乐出具收条未实际收款的情况下，又第二次向付乐出具收条依然未实际收款，然而倪少飞在建设工程发承包关系中相较于付乐具有发包人的优势地位和便利条件，倪少飞对于付乐的违约失信行为未采取任何救济措施，反而允许付乐进场，该辩解不符合常理。综上，本院认为付乐向倪少飞支付350000元的事实足以认定，因案涉建设工程合同无效，倪少飞依法负有返还付乐350000元保证金的民事义务。 关于一审法院未处理鉴定费如何负担的问题。基于当事人诉权平等保护和诉讼经济原则，被告倪少飞预交的鉴定费亦应在本案中作出处理。《诉讼费用交纳办法》第十二条规定，诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。此条款并没有说明鉴定费最终应由谁来承担。本案中，在华实公司撤回印章鉴定申请、倪少飞提出印章鉴定申请的情况下，相当于倪少飞代华实公司预交，鉴定费是为查明付乐提交的案涉合同上加盖的华实公司印章真伪这一事实的必要支出，倪少飞申请印章鉴定的证明目的是欲证明案涉承包合同上加盖的“江苏华实市政建设集团有限公司怀远龙亢经济开发区（白莲坡食品科技产业园）二期道路及排水工程（二标段）”印章并非华实公司印章，鉴定机构的鉴定意见支持了倪少飞的主张，反驳了付乐请求华实公司承担责任的主张，综合考虑引起鉴定费发生的原因、鉴定机构出具的鉴定意见与当事人事实主张是否相符等因素，被告倪少飞预交的鉴定费9200元应由对鉴定意见承担不利后果的原告付乐承担。 综上，一审法院对倪少飞预交的鉴定费9200元的负担问题未予处理欠当，本院予以纠正，但不影响一审裁判结果的正确性，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13340元，由倪少飞负担（已交纳）。倪少飞预交的鉴定费9200元由付乐负担，该款在倪少飞返还付乐保证金时予以同步抵扣。 本判决为终审判决。 审判长 张 凯 审判员 王宇堂 审判员 罗正环 二〇二一年三月二十四日 法官助理毛婉月 书记员陈冉 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。