山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁08民终1052号上诉人（原审被告）：潍坊某1市政工程有限公司。法定代表人：王某,执行董事兼经理。委托诉讼代理人：鲁延兵，山东祥城律师事务所律师。上诉人（原审被告）：王某，男，汉族。委托诉讼代理人：鲁延兵，山东祥城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：枣庄市某市政工程有限公司。法定代表人：张某，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：夏某，男，该公司员工。委托诉讼代理人：李辉，山东齐鲁（枣庄）律师事务所律师原审被告：某环境科技控股有限公司。法定代表人：赵某，执行董事兼经理。原审被告：鱼台县某建设开发有限公司。法定代表人：赵某，董事长兼总经理。上诉人王某、潍坊某1市政工程有限公司（以下简称某1公司）因与被上诉人枣庄市某市政工程有限公司（以下简称某公司）及原审被告某环境科技控股有限公司（以下简称某公司）、鱼台县某建设开发有限公司（以下简称鑫兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省鱼台县人民法院（2020）鲁0827民初2839号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，于2021年3月19日公开进行了审理。某1公司的委托诉讼代理人鲁延兵、王某的委托诉讼代理人鲁延兵，某公司的委托诉讼代理人夏宏伟、李辉到庭参加诉讼。海绵公司及鑫兴公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，现已审理终结。王某、某1公司上诉请求：1.发回重审或依法改判王某、某1公司只需再支付给工程款124682元及不支付违约金;2.诉讼费由某公司承担。事实和理由：一、一审判决王某、某1公司支付某公司工程款320528元及违约金，属认定事实错误，适用法律不当，应依法改判或发回重审。1、一审法院笼统的认定工程款合计为905819.09元，既不合约也不合理。工程结算应当以双方合同约定的结算方式、单价及实际工程量进行精确计算，而不应以某1公司表述错误的回函作为双方工程结算的依据。按照合同约定单价及某公司的实际工程量，总工程款应为752296.84元。首先，某1公司发出的回函，并不是专业人员书写，其对结算概念理解错误，书写错了用词，其真实意思表示是工程结算应以项目方提供的“实际工程量”为准。若某1公司以某公司给某1公司的实际结算额，某1公司直接以同等的结算额支付给某公司的话，某1公司在涉案工程中提供着人力、物力、财力承接的工程，全给某公司不合常理。一审法院直接以某1公司回函中的一次表述错误作为双方的工程结算依据，实属不当。而且在一审庭审中(开庭笔录第12页第7行)，某公司明确表示认可合同中的施工单价。因此，工程结算应当由双方按照合同约定的单价结合实际工程量，精确计算出总工程款才合理合法。其次，某1公司在一审中提交的证据9中出具了某公司的总工程量结算单，该结算单是按照双方合同中约定单价，结合某公司实际施工的工程量，结算单据中的全部工程量及某公司给上诉人出具的环湖路道路面层工程款为48386.50元的(工程量结算单)单据中的工程量：但不包括：某公司给上诉人出具的环湖路修补工程款61094.20元的《工程量结算单)单据中的工程量，因该次维修是案外人施工维修，不是某公司施工维修的，计算出某公司的总工程款应为752296.84元。2、一审法院不应将环湖路修补工程款61094.20元，计算给某公司。其二、某公司只给某1公司结算了55万元，某公司没有先行支付给某公司余款的义务，不应承担违约金。二、一审法院在认定事实中(一审判决书的第6页第1行)认定：剩余5%的质保金于一年后无息返还给被上诉人，但在双方签订的合同中约定的质保金返还时间是在无工程质量问题情况下2年后无息返还，一审却认定1年后返还，实属事实审查不清，请二审依法更改一审认定的错误事实。三、一审法院适用法律程序错误，剥夺了法律赋予给上诉人的法定答辩期、举证期，应依法发回重审。上诉人先是在2020年11月底收到书面的一审传票，一审原定开庭日期是2020年12月28日开庭。在2020年12月3日，一审法院突然又通知开庭日期变更为2020年12月7日，上诉人才开始仓促的委托一审代理人，收取有关证据。某1公司的一审代理人也因答辩期只有4天，导致一审开庭准备不充分。一审法院的审理程序严重违反了《民事诉讼法》及司法解释的有关规定，应依法发回重审。综上，一审认定事实不清，适用法律错误、运用程序违法，应当依法改判或发回重审。某公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。1、涉案工程已经于2020年1月1日投入使用，视为验收合格。应当支付工程款。2、某1公司在汇款中明确表示以项目方提供的实际结算额为准，一审法院据此根据某公司提供的证据予以裁判正确无误。3、某公司认为61094.20元的环湖路修复工程款系某公司组织工人维修的，并非某1公司在一审中提供相应证据对应的工程款。4、某1公司支付案外人的5万元，与本案没有关联性。5、关于违约金，合同对违约金有明确约定，某1公司存在逾期付款的事实，应承担违约责任。6、王某未提供证据证明财产独立，应承担连带责任。海绵公司未答辩，亦未提交书面答辩意见。鑫兴公司未答辩，亦未提交书面答辩意见。某公司向一审法院起诉请求：1.依法判决某1公司支付工程款465819.09元及违约金（以本金465819.09元为基数，自2020年1月1日起按照日千分之三支付至实际计付日）；2.王某、某公司对上述债务承担连带赔偿责任；3.鑫兴公司在欠付工程款范围内对上述债务承担连带赔偿责任；4.诉讼费用由王某、某1公司承担。一审法院认定事实：2019年7月13日，某公司与某1公司签订《济宁市鱼台县堂邑公园彩色透水混凝土道路施工合同书》，合同约定了工程量明细及工程款数额，并注明最后按竣工实际施工面积工程量结算。其中，厚级配碎垫层前面加有手写的“100”字样。工程款支付于工程竣工验收合格并经双方现场实测实量确认工程量后，付总工程价款的95%，剩余5%为工程质量保证金，在无工程质量问题的情况下，某1公司于一年后无息返还某公司。某1公司应按合同支付规定及时付款，逾期付款，某1公司应就逾期付款部分按每天3‰的标准支付违约金。本工程保修期为12个月，保修期自工程验收合格之日起算。之后，某公司进行施工，某1公司根据工程进度向某公司汇总工程量并结算。2020年1月1日，鱼台县堂邑公园投入使用。2019年7月20日，某1公司与某公司结算工程(量)款为299812.5元；2020年1月16日，结算款为796338.39元(含299812.5元)；2020年8月25日，结算款为61094.2元。以上合计857432.59元。2020年9月12日，某公司向某1公司发出律师函，称其计算的工程价款为866137.3元。某1公司于2020年9月13日回函称“应以项目方提供的实际结算额为准”。2020年10月9日，某1公司与某公司结算款为48386.5元。后，某公司与某1公司对工程结算发生争议。截止至2020年9月2日，某1公司共向某公司支付工程款540000元。另查明，鱼台县堂邑公园项目由鑫兴公司发包给某公司，某公司将部分工程转包给某1公司，某1公司将案涉工程转包给某公司。某1公司为一人有限责任公司。一审法院认为，某公司与某1公司对签订《济宁市鱼台县堂邑公园彩色透水混凝土道路施工合同书》及施工无异议，一审法院予以确认。某公司进驻施工后，鱼台县堂邑公园于2020年1月1日投入使用，根据《济宁市鱼台县堂邑公园彩色透水混凝土道路施工合同书》第六条第1款之约定，某1公司应当支付某公司相应的工程款。某公司与某1公司在履行《济宁市鱼台县堂邑公园彩色透水混凝土道路施工合同书》过程中，对于超出合同约定范围的工程量及工程计价方式，双方没有补充书面合同。某公司在向某1公司发出的律师函中主张866137.3元，但某1公司在回函中称“应以项目方提供的实际结算额为准”，此时工程款应为857432.59元，加上2020年10月9日的结算款48386.5元，工程款合计为905819.09元。扣除合同约定的质保金：905819.09元×5%=45290.95元，及已经支付的工程款540000元，尚余工程款320528元（取整数）。故某公司主张某1公司支付工程款465819.09元，一审法院支持320528元。某公司主张的违约金过高，一审法院下调为按照全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款基准利率的四倍计付，违约金计付日期自2020年10月10日起计算。某1公司辩解，案外人王鲁蓬与某公司系合伙关系，主要证据不足，一审法院不予采信。某1公司与案外人王鲁蓬之纠纷，建议某1公司另行主张权利。对案涉工程质量维修问题，某1公司可根据某公司的结算要求从质保金中扣除，仍不足的，另行主张权利。《中华人民共和国公司法》第六十三条规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。故王某应当对其个人财产独立于公司财产承担举证责任，王某没有履行上述举证义务，应对某1公司上述债务承担连带责任。某公司主张某公司、鑫兴公司承担连带责任无依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十二条之规定，判决：一、潍坊某1市政工程有限公司于本判决生效后三日内支付枣庄市某市政工程有限公司工程款320528元及违约金（按照全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款基准利率的四倍计付，以320528元为基数，自2020年10月10日起至款项付清日止）；二、王某对本判决第一项给付义务承担连带责任；三、驳回枣庄市某市政工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4144元、保全费2920元，两项合计7064元，由枣庄市某市政工程有限公司负担1858元，潍坊某1市政工程有限公司、王某负担5206元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：某1公司提交了工程量结算单2份，说明1份及某公司的法定代表人张永宽与王某、张旭的电话录音，证明价值61094.2元的环湖路修补工程并非某公司施工。本院认为该组证据能够相互印证补强，本院予以采信。虽然某公司不认可，但是并未提交其施工环湖路修补工程的相关证据，本院予以认定。二审查明其他事实与一审法院认定事实相一致。本院认为，本案二审的争议焦点为：1、一审法院在审理本案程序中是否存在剥夺某1公司抗辩权利等严重违反法定程序的情形？2、案涉工程的总价款应当如何认定？某1公司下欠某公司工程款的数额是多少？是否应向某公司承担逾期付款违约金？3、王某作为某1公司的法定代表人是否应当对下欠工程款承担连带责任？关于焦点1，一审程序是否剥夺某1公司抗辩权利等违反法定程序的问题。虽然一审第一次送达开庭传票通知开庭时间为2020年12月28日，但是某1公司在2020年11月26日签收了相关文书。本案一审法院适用简易程序审理本案，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十九条规定，基层人民法院和它派出的法庭审理简单的民事案件，可以用简便方式传唤当事人和证人、送达诉讼文书、审理案件，但应当保障当事人陈述意见的权利。从某1公司签收相关文书之日起至第二次收到开庭传票时，享有充分的准备答辩的时间。虽然一审法院第二次开庭传票变更开庭时间为2020年12月7日，但是某1公司系在开庭前三日收到的开庭传票，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条规定，人民法院审理民事案件，应当在开庭三日前通知当事人和其他诉讼参与人。一审法院程序合法，并未侵害某1公司的抗辩权利。关于焦点2，案涉工程的总价款应当如何认定？某1公司下欠某公司工程款的数额是多少？是否应向某公司承担逾期付款违约金问题？根据2020年1月16日某1公司与某公司的《工程量结算单》可知，某1公司与某公司的结算款为796338.39元；而2020年8月25日结算的环湖路修补工程的工程款款61094.2元已有某1公司提交的工程量结算单、说明及某公司的法定代表人张永宽与王某、张旭的电话录音等证据证明价值61094.2元的环湖路修补工程并非某公司施工，不应记为某公司施工工程款，本院予以采信。对于案外人王鲁蓬收取的50000元，某1公司的证据不能证实系代收的涉案工程的工程款，本院不予认定。对于某公司2020年10月9日的结算款48386.5元各方均无异议，故某公司施工的工程款总额为796338.39+48386.5=844724.89元。扣除双方均无异议的已付款540000元以及5%的质保金844724.89×5%=42236.25元，某1公司下欠工程款数额为844724.89-540000-42236.25=262488.24元。关于某1公司是否应向某公司承担逾期付款违约金问题，根据某公司与某1公司签订的《济宁市鱼台县堂邑公园彩色透水混凝土道路施工合同书》约定，某1公司应按合同支付规定及时付款，逾期付款，某1公司应就逾期付款部分按每天3‰的标准支付违约金。即双方在签订合同时已经对违约方的责任进行了明确约定。某1公司逾期付款，按照合同约定应当支付逾期违约金。一审因约定利息过高应某1公司的申请，下调违约金数额于法有据，本院予以认定。关于焦点3，王某作为某1公司的法定代表人是否应当对下欠工程款承担连带责任？依据查明事实，王某系某1公司的唯一股东。根据《中华人民共和国公司法》第六十三条规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。一审法院因王某未履行证实其个人财产独立于公司财产的举证责任，判令王某对某1公司的债务承担连带责任，于法有据，本院予以支持。综上，某1公司的合理的上诉请求本院予以认定，对其不合理主张依法驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持山东省鱼台县人民法院（2020）鲁0827民初2839号民事判决第二、三项；二、变更山东省鱼台县人民法院（2020）鲁0827民初2839号民事判决第一项为：潍坊某1市政工程有限公司于本判决生效后三日内支付枣庄市某市政工程有限公司工程款262488.24元及违约金（按照全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款基准利率的四倍计付，以262488.24元为基数，自2020年10月10日起至款项付清日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4144元、保全费2920元，两项合计7064元，由枣庄市某市政工程有限公司负担3083元，潍坊某1市政工程有限公司、王某负担3981元。二审案件受理费4217元，枣庄市某市政工程有限公司负担2066元，潍坊某1市政工程有限公司、王某负担2151元。本判决为终审判决。审判长  何艳真审判员  杨 艳审判员  张 杰二〇二一年三月三十日法官助理谷满满书记员孙晨鹤