辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽04民终99号上诉人（原审原告）：抚顺市罕王集团美术广告有限公司，住所地：抚顺市新抚区千金路25号。法定代表人：孔凡凯，该公司总经理。委托诉讼代理人：邱宏，该公司员工。委托诉讼代理人：杨航，辽宁马淑玲律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：聂明双，男，1977年7月28日出生，汉族，住黑龙江省双城市。委托诉讼代理人：胡秀芬，被上诉人单位推荐。委托诉讼代理人：宋晓娜，被上诉人单位推荐。上诉人抚顺市罕王集团美术广告有限公司（简称罕王广告公司）因与被上诉人聂明双合同纠纷一案，不服抚顺市新抚区人民法院（2020）辽0402民初2276号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人罕王广告公司的委托诉讼代理人邱宏、杨航，被上诉人聂明双的委托诉讼代理人胡秀芬、宋晓娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。罕王广告公司上诉请求：一、依法撤销抚顺市新抚区人民法院（2020）辽0402民初2276号民事判决，依法改判或发回抚顺市新抚区人民法院重审；二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审程序严重违法。《民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。2020年11月3日本案在第二次开庭时，费继春作为证人出庭作证。在法庭上费继春向主审法官提供了营业执照、授权委托书（复印件）等两份材料。其后，主审法官以法院出示的形式要求上诉人对营业执照、授权委托书进行质证，上诉人提出此两份材料系证人向某提交的，不是当事人提供的，不同意质证。主审法官又与被上诉人协商后，以被上诉人提供的证据为由，强行要求上诉人质证，上诉人坚持不是当事人提供的证据不同意质证。一审法院在判决书中认定，“另查明，被告向本院提交授权委托书一份，内容为本授权委托书声明，我公司孔凡凯系抚顺市罕王集团美术广告有限公司的法定代表人，现授权委托抚顺市腾艺广告传媒有限公司为我公司合法代理公司，代理本公司一切事宜。费继春系抚顺市腾艺广告传媒有限公司法定代表人”。当庭出示的材料并非本案的上诉人向法院提交，亦没有说明证明的目的，即作为定案的证据，一审法院严重违反了诉讼法规定的“谁主张，谁举证”的原则，程序严重违法。二、认定事实错误。上诉人与被上诉人签订的合同预期履行期间是2019年3月12日至2020年3月11日，合同于2019年3月14日正式履行。其中前十个月每月广告费为1.5万元，后两个月是上诉人赠送给被上诉人的，不收取广告费。被上诉人应于2019年12月14日给付最后一笔广告费，对此一审判决未在判决书中表述，致使在判决主文中错误的判决被上诉人从2020年3月12日起计算逾期给付广告费的利息。三、适用法律错误。双方在合同中约定的付款方式是“现金，甲方于每月12日前付款到乙方账户”。在履行本次合同中，被上诉人共向上诉人的负责人邱宏的5699号建行卡转账六次，以及此前给付三次广告费，均系向邱宏的5699号建行卡转账，该行为符合双方的交易习惯，对此上诉人是认可的。2020年5月被上诉人给付费继春1万元，及此后被上诉人按费继春的“指定”向王凤菲的银行账户两次转款2万元，是不符合双方的约定，系违约行为，应当承担违约责任。一审法院认定被上诉人“相信向费继春指定账户内付款系得到原告授权的行为”，并适用《合同法》第四十九条的规定表见代理予以判决，完全错误理解了《合同法》对表见代理的规定。法律规定的表见代理要求相对人善意且无过失，从被上诉人的行为上看，被上诉人并非善意，且是与费继春恶意串通的故意行为。综上，一审法院的判决存在程序违法、认定事实错误、适用法律错误，请求二审法院依法判决被上诉人给付上诉人广告费4万元及利息，或发回一审法院重审。聂明双辩称，我们是和上诉人公司正常合作，在2019年3月12日签订的《公交车语音报站器合同》，在2019年3月12日起至2020年3月11日止在公交广告上播川小昧的广告，原合同的广告费总共是15万元，15万元我们已经给上诉人13万了，其中有2万元是分两次转的费钰程爱人王凤菲的卡上了，这都有转帐记录，都是通过银行转帐的。罕王广告公司向一审法院起诉请求：1、请求人民法院判令被告给付原告广告费40000元及利息损失1433.77元。2、被告承担诉讼费用。一审法院经审理查明：2019年3月12日，原告与被告聂明双签订《公交车语音报站器合同》，约定原告自2019年3月12日至2020年3月11日期间在总计150台公交车播放相关广告，广告费15万元。付款方式：现金，甲方于每月12日付款到乙方账户，累计壹拾伍万另送两个月。聂明双在合同甲方处签字，抚顺市罕王集团美术广告有限公司在乙方加盖合同专用章并有“费钰程”字样签字。原告按照合同约定履行了广告发布义务。2019年3月14日至2019年9月11日期间，被告聂明双通过建设银行向邱宏转账4次共计7万元。2019年11月1日至2019年12月2日，被告通过秦雷账户向邱宏转账2次共计3万元。原告自述费钰程原系该公司业务员，已于2019年11月离职；邱宏系该公司实际负责人；除以上10万元外，另于2020年5月30日从费继春处收取广告费1万元。证人费继春述称，“费钰程”系费继春对外使用化名，原、被告签订合同后一直由其与被告对接案涉合同的相关业务，被告向邱宏卡内汇款系经证人指示。2020年7月2日及8月4日，证人指示被告将广告款2万元转账至王凤菲银行卡内（附言：公交广告），由于证人与原告尚有纠纷未予解决故尚未向原告给付。证人吴某述称，2020年6月其曾向聂明双主张广告款，聂明双表示其仅与合同签订人费继春对接。吴某述称其找到聂明双时并未携带加盖原告公司印章的相关证件。另查明，被告向本院提交“授权委托书”一份，内容为“本授权委托书声明。我公司孔凡凯系抚顺市罕王集团美术广告有限公司的法定代表人，现授权委托抚顺市腾艺广告传媒有限公司为我公司合法代理公司，代理本公司一切事宜”。费继春系抚顺腾艺广告传媒有限公司法定代表人。一审法院认为，被告承认原告的诉讼请求部分，不违反法律规定，本院予以支持。本案争议焦点为被告于2020年7月2日、8月4日经费继春指示向王凤菲转账人民币2万元是否能够认定为已经履行了向原告给付广告款的义务。行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案中，原告及被告证人吴某均认可费继春即“费钰程”。被告费继春以原告公司工作人员名义与被告签订合同，合同签订后被告按照费继春指示向“邱宏”账户内给付合同款，而非按照合同约定向原告公司账户内付款，原告亦未就此事向被告提出异议。该行为使被告对费继春系原告公司工作人员的身份予以确认，并足以使被告相信向费继春指定账户内付款系得到原告授权的行为。原告自述费继春已于2019年11月离职，且2020年5月30日广告款系其直接从费继春处收取。原告明知被告在向费继春直接给付广告款的情况下，仍未向被告出具费继春已经离职的正式通知。证人吴某的微信记录亦未显示其已经向聂明远释明费继春已经离职的相关信息。且被告按照费继春指示转账时亦备注该转账系给付广告款的目的。以上情节均能够认定被告于2020年7月2日、8月4日经费继春指示向王凤菲转账人民币2万元时系善意且无过失的相信行为人具有代理权。关于已经由费继春收取的人民币2万元，原告可另行主张。案涉合同约定合同款为人民币15万元，故应当认定被告除上述已经给付的广告款外尚有2万元应当向原告给付。关于原告主张被告按照LPR计算利息损失，原、被告于合同约定每月12日前付款，截止2020年3月12日合同履行完毕之日，被告仍有2万元未按照合同约定给付，就此产生利息损失被告应予承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十九条、第一百零七条之规定，判决：一、被告聂明双于本判决生效之日起十日内给付原告罕王广告公司人民币2万元，并以人民币2万元为基数给付自2020年3月12日起至实际清偿之日止的利息（利息按照贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费836元，减半收取418元，由原、被告各承担209元。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。罕王广告公司提交证据：1、一审庭审录像，拟证明：一审庭审程序违法。聂明双质证意见：对证据没有异议，是一审庭审的录像，但是我方认为证明不了一审程序违法。2、聂明双、林静微信聊天记录，拟证明：聂明双与邱宏互有微信电话，在客观上也具备随时沟通的可能，根据《合同法》第六十条规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”根据此规定聂明双也负有通知协助上诉人的义务，而被上诉人在已经形成付款交易习惯的基础上不与上诉人核实，擅自改变原有付款帐户，向公司以外人员付款的行为，既不符合双方约定也不符合法律规定，因此聂明双没有尽到法定义务和善良注意义务，不能认定为向公司履行了付款义务，不能构成善意相对人。聂明双没有按照合同约定及时付款，上诉人跟负责聂明双财务的林总催要剩余广告费的事实，该份证据从另一方面表明我们没有要求被上诉人改变付款方式的任何意愿。聂明双质证意见：这些聊天记录中聂明双没有回复，没有交流，证明联系是中断的。林静早就已经离职了。二审庭审中，罕王广告公司对一审证人提供的营业执照以及授权委托书发表质证意见：不认可证据的真实性、合法性、关联性，因为我们公司从来没有出具过这份证据。授权委托书显示的落款时间是2018年1月1日，是本案涉案合同签订之前，如果作为授权使用，应当在签订合同时向对方出示来证明签订合同是对公司的一种代表，该份证据在一审第二次开庭出示，与其制作的时间是存在着巨大的不一致，证人出示这份证据也无法证明他改变被上诉人付款方式是经过上诉人授权的，被上诉人承认是其申请证人出庭并要求证人提供相应证据，证人在诉讼过程中有独立的地位，也有配合法庭审理案件的义务，不应受任何一方当事人左右，才能保证案件审理的公平性，结合上诉人从未出示该证据以及证人出示的时间可以说明证人就是想通过证明的方式说自己改变付款方式是具有代理权的，这一点和客观事实不符。一审法院认定的事实有相关证据佐证，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：1、一审程序是否违法；2、逾期给付广告费利息的起算时间；3、被上诉人向费继春以及按费继春指示向王凤菲付款是否系违约行为。关于争议焦点1、本案中，费继春作为被上诉人申请出庭作证的证人，其所提交的营业执照、授权委托书系依据被上诉人的申请，用以证明被上诉人的主张，一审法院当庭出示该证据，并组织双方当事人质证，上诉人对上述证据不予质证系其对自身诉讼权利的放弃，一审法院对上述证据予以采信并据以认定案件事实，不违反法定程序，故对上诉人该上诉主张，本院不予支持。关于争议焦点2、双方当事人于2019年3月12日签订的《公交车语音报站器合同》中约定，广告预期发布日期：2019年3月12日至2020年3月11日，付款方式：甲方于每月12日前付款到乙方账户，累计壹拾伍万另送两个月。根据双方合同约定，广告发布日期截止日期为2020年3月11日，但被上诉人应于2019年12月12日前履行付款义务，现被上诉人逾期支付广告费，应当从被上诉人应当支付广告费而未支付的时间计算逾期付款的利息，即2019年12月12日。故对上诉人该上诉请求，本院予以支持。关于争议焦点3、本案中，费继春（化名费钰程）代表上诉人公司与被上诉人签订案涉合同，案涉广告的发布、广告费的支付等合同履行事宜均系由费继春与被上诉人沟通、实施，被上诉人按照费继春的指定账户支付部分广告费，现上诉人主张费继春已经离职，被上诉人向费继春指定账户付款系违约，并提交微信聊天记录欲证明其主张。从上诉人提交的现有证据来看，无法认定上诉人向被上诉人明确告知费继春已经离职一事，亦无法体现上诉人明确告知被上诉人不应继续按照费继春指示方式付款，被上诉人按照以往交易惯例依照费继春指示向指定账户付款的行为并未违反案涉合同的约定，故对上诉人该上诉主张，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持抚顺市新抚区人民法院（2020）辽0402民初2276号民事判决第二项及诉讼费的负担；二、变更抚顺市新抚区人民法院（2020）辽0402民初2276号民事判决第一项为：被上诉人聂明双于本判决生效之日起十日内给付上诉人抚顺市罕王集团美术广告有限公司人民币2万元，并以人民币2万元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2019年12月12日起至实际清偿之日止的利息；三、驳回上诉人抚顺市罕王集团美术广告有限公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费336元，由上诉人抚顺市罕王集团美术广告有限公司负担320元，由被上诉人聂明双负担16元。本判决为终审判决。审 判 长  宫 颖审 判 员  李 艳审 判 员  李依桐二〇二一年三月二十四日法官助理李耀南代书记员  刘鑫明