安徽省滁州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)皖11民终711号 上诉人（原审被告）：安徽英发睿能科技股份有限公司，住所地安徽省天长市经济开发区经六路、纬三路，统一社会信用代码91341100MA2MX45978。 法定代表人：张发玉，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨志泉，安徽天道律师事务所律师。 委托诉讼代理人：薛才纬，安徽天道律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：安徽东旭康图太阳能科技有限公司，住所地安徽省六安市金寨县现代产业园梅山湖路以东、人民路以北，统一社会信用代码91341524MA2MRQ797J。 法定代表人：吴国华，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：梁峰，北京市安理律师事务所律师。 上诉人安徽英发睿能科技股份有限公司（以下简称英发公司）因与被上诉人安徽东旭康图太阳能科技有限公司（以下简称东旭公司）建设工程合同纠纷一案，不服安徽省天长市人民法院(2020)皖1181民初3650号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 英发公司上诉请求：1.撤销一审判决,依法改判驳回东旭公司的一审全部诉讼请求或发回重审;2.由东旭公司承担本案一、二审诉讼等费用。事实和理由：一审法院认定事实错误,案涉重要事实即工程款及支付情况等没有进行调查等,导致一审判决错误,具体而言:一、一审法院认定事实错误如下:1.一审法院认定案涉工程完成主体工程施工时间是2019年12月20日错误。《主体工程工程量完工确认表》已经明确载明时间为2020年6月2日,英发公司与承包人即四川东旭公司共同确认的时间为2020年6月10日。并网申报表中填写的时间并不是主体工程完工的真实时间,2019年12月20日案涉工程尚在施工之中。《对东旭2020.1.1函件的回复》中明确载明“截止2020年1月2日,贵司逆变器、并网线等仍在施工。英发公司提交的当日施工现场照片,明显可以发现主体工程并未完工。另外,2019年12月15日、2019年12月25日，承包人即四川东旭电力工程有限公司（以下简称四川东旭公司）才陆续收到工程需要使用的组装材料,2019年12月20日根本不可能主体完工。东旭公司提交的《主体工程工程量完工确认表》除了记载主体工程完时间,也载明装机规模为4.5MW,但一审法院却认定装机容量为4999410W,对同一份证据一审法院采信不同的内容。2.2020年1月16日项目工程通过并网验收,2020年1月16日仅是将涉案工程接入国网,这只是整个项目的一部分、一个环节,对于整体工程并没有验收。《工程竣工验收报验申请表》可以明确看出,承包人四川东旭公司在2020年4月26日才向英发公司申请对整体工程进行组织验收,一审法院认定2020年1月16日为竣工验收时间是错误的,与客观事实严重不符。3.一审法院认定工程造价为22525298.25元错误。2020年6月10日,英发公司与四川东旭公司共同签字确认的主体工程工程量完工确认表,该表明确载明装机容量(瓦)在验收后决算时确认。但到目前为止,双方尚未对装机容量进行最后决算,所以本案合同总价尚未确定。同时，由于承包方四川东旭公司未能按照约定进行施工,根据双方于2020年5月16日签订的《甩项协议》,对于总工程中的2.8MW尚未完成整改,故工程最终的结算金额尚无法确定。既然EPC总包合同的主体对工程款结算有约定且该约定也不违法,应尊重当事人意思自治,而不应武断的予以简单认定。4.一审法院关于合同总造价金额为23445298.25元(工程造价22525298.25元+新增设备采购款92万元)的认定错误。首先，工程造价尚没有确定;其次，英发公司于2019年11月22日预付了46万元新增设备采购款。5.关于自攻螺丝安装方式的问题。英发公司自始自终都没有同意更改以自攻螺丝代替原设计方案(螺母螺栓安装)。一审法院仅仅以承包人四川东旭公司的《工作联系单》就认定英发公司同意更改安装方式是完全错误的。张荣礼签字仅仅是代表英发公司收悉四川东旭公司的通知,并不是认可该通知提出的方案。英发公司收到通知后第一时间向四川东旭公司进行了回函,从英发公司的回函可以看出英发公司对此问题的态度是非常明确的。二、案涉工程款付款条件尚未成就,由于四川东旭公司未履行先合同义务,故英发公司有权中止付款。1.涉案的工程总价款尚不确定;2.根据EPC总包合同第一部分“合同协议书”第十五条工程验收与试的运行中第一条第8项约定工程整体报验时承包方应向发包方提交资料,提供不全的,发包方有权对工程暂缓验收,中止付款。3.由于承包方四川东旭公司安装时供应的组件实际达不到其标注的容量,实际装机的容量并达不到4.99MW,具体装机容量双方尚未决算。同时,由于四川东旭公司未能按照约定进行施工,因此根据约定最终的结算也不能按照4.55元/瓦进行工程结算。4.尚有甩项没有验收,所以该部分工程款付款条件不成就。EP总包合同第三部分合同一般条款中第14.3条(P79/90)明确约定甩项协议的签订不影响已完工工程结算。2020年5月16日签订竣工验收协议,根据甩项协议的确定,甩项的装机容量约为2.8MW,甩项工程尚未整改到位,故此部分工程款付款条件尚不成就,该部分对应价款约为1274万元。5.案涉工程尚未全部竣工验收结束就出现了严重的质量问题,英发公司对剩余工程款享有不予支付的不安抗辩权。三、一审法院未就案涉工程款总价款进行审查,遗漏重要事实,直接按照东旭公司的单方陈述认定工程总价款错误。根据EPC总包合同第一部分“合同协议书”第四条第1项工程价款中的第3款约定:承包实际未完成约定的工程量(满足4.5MW容量),则发包方有权对未完成部分工程量对应的部分价款予以扣减,从而调减合同价款。2020年6月10日,主体工程工程量完工确认表载明装机容量(瓦)验收后决算时确认。到目前为止,双方尚未对装机容量进行最后决算,所以本案合同总价尚不能确定。四、一审法院认为英发公司交付电池片的行为属于债务抵消,该认定错误。这是当事人之间关于工程款履行方式的问题,工程款的结算,应以当事人约定为准。涉案工程款支付方式已经根据英发公司与承包方四川东旭公司的约定变更为以电池片货款冲抵工程款。一审期间,东旭公司还要求英发公司继续交付电池片。现一审法院直接将英发公司以交付电池片冲抵工程款的行为认定为“债务抵消”显然错误。五、一审法院认定英发公司逾期付款应承担违约责任,该认定错误。承包人四川东旭公司违约在先,英发公司并无违约行为。案涉工程的工期延误、并网延误等责任均在承包方四川东旭公司,其应履行先合同义务而未履行,已违约在先,应依约承担违约责任。一审法院颠倒事实,认定英发公司违约,显然偏袒东旭公司。综上，请求支持其上诉请求。 东旭公司辩称，1.涉案工程已经完成主体工程施工及并网发电，满足合同约定的支付工程进度款的条件，总包合同的协议书部分第4条第2款第2项进度款约定主体工程完工并网发电后分7个月付清，每月支付280万元直至付清工程款。涉案工程主体工程完工时间为2019年12月20日，并于2020年1月16日通过并网验收，2020年1月18日并网发电。根据总包合同约定的关于工程进度款支付条件的约定，以及案涉工程主体工程完工的时间和并网发电的时间，英发公司应自2020年1月18日起每月支付工程进度款280万元直至付清工程款。2.案涉工程按照总包合同承包范围计算的工程价款（含《补充协议一》、二次设备采购）为23667315.5元，案涉工程采用的固定单价计价方式，固定单价是4.55元/w，结算方式按实际装机容量结算。案涉工程项目备案的装机容量为4.5MW，后英发公司要求将装机容量从4.5MW变更为5.20056MW，东旭公司按照英发公司的要求进行了设计变更。根据《主体工程工程量完工确认表》，按照涉案工程安装的光伏组件的数量和功率，装机容量共计4999410瓦，按照4.55元/W的单价，共计22747315.5元，加上补充协议一增加的二次设备货款92万元，合计23667315.5元。3.东旭公司的诉讼请求是要求英发公司按照总包合同的约定支付工程进度款并非工程结算价款，案涉工程涉及到工程增项，工程量增加的工程价款及工程索赔款并未包含在东旭公司的诉讼请求中。4.案涉工程质量合格。案涉工程于2020年5月14日取得了《竣工验收报告》，并《签署甩项验收协议书》，除了《甩项验收协议书》约定的甩项外均验收合格。《甩项验收协议书》主要是光伏支架安装和光伏组件安装，《甩项验收协议书》约定对该部分的意见是整改或第三方检测试验。按照《甩项验收协议书》的要求和英发公司的指定第三方检测机构出具了检测报告，光伏支架和光伏组件安装方式合格。5.自攻螺丝的安装方式属于经英发公司同意的设计变更，在东旭公司采用自攻螺丝安装方式前已经向英发公司申请设计变更，并得到英发公司项目负责人张荣礼的同意。自攻螺丝安装方式还通过了设计院的荷载计算，所用自攻螺丝也有生产厂家的合格证。而且本项目一期也采用自攻螺丝安装方式。6.英发公司主张的92万元的设备货款中的46万元，东旭公司已认可且一审判决也已将该46万元计入已付款。7.英发公司在总包合同项下对东旭公司的工程款支付义务，东旭公司同意以其对英发公司采购电池片形成的货款支付义务相互抵消，该方式属于法律规定的债务抵消，不是以物抵债。 东旭公司向一审法院起诉请求：1.判令英发公司支付工程进度款12533005.9元及违约金（以12533005.9元为基数，按日万分之五的标准，自2019年8月19日起计算至工程进度款付清时止）；2.判令由英发公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2019年9月10日，英发公司与四川东旭公司签订总包合同，约定由四川东旭公司承建天长市英发睿能4.5MW光伏发电项目设计、物资采购、施工、竣工验收等全过程总承包建设（EPC），交钥匙工程。总包合同约定，总工期日历天数80天，计划完成主体工程建设日期为2019年11月30日，计划并网投运发电日期为2019年12月15日，工程价款为固定单价4.55元/W，按实际装机容量结算。在本合同签署生效后5个工作日内交付本项目工程预付款，预付款为合同总金额的20%；主体工程完工并网发电后，分7个月付清进度款，每月支付280万元直至付清工程款。发包方逾期支付工程价款的，每逾期一日，自逾期的第一日起，发包方除继续支付合同价款外，还应当按照逾期未付款的万分之五每日向承包方支付违约金，前述违约金上限不超过金额（4.55元/W×实际装机容量）的5%。 2019年12月11日，英发公司与四川东旭公司签订了补充协议一，增加了二次设备采购，增加合同金额92万元。补充协议一约定协议签订后支付预付款50%，剩余50%按照总包合同进度款付款方式执行。同日，英发公司与四川东旭公司签订了补充协议二，增加了300KW电站项目，付款条件与总包合同一致。 2019年12月20日，案涉工程完成主体工程施工，2020年1月16日项目工程通过并网验收，2020年1月18日项目工程并网发电，实际并网装机容量为4950615W，工程造价22525298.25元（4950615W×4.55元/W）。另补充协议一新增设备采购款为92万元，合计总造价金额为23445298.25元。 2020年3月25日，东旭公司、英发公司与四川东旭公司签订三方协议，约定将总包合同中四川东旭公司对英发公司的全部债权转移至东旭公司，由英发公司向东旭公司履行总包合同项下的全部付款义务。2020年5月14日，项目工程通过竣工验收。英发公司已支付工程款11134309.6元，剩余工程进度款12310988.65元尚未支付。 一审法院认为,四川东旭公司与英发公司签订的总包合同、补充协议及四川东旭公司与东旭公司、英发公司签订的三方协议，意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，合法有效，各方均应遵循诚实信用原则，全面履行各自的合同义务。因涉案工程已完成主体工程施工，并于2020年1月18日并网发电，满足了总包合同约定的支付工程进度款的条件，且英发公司已实际取得合同产生的收益，故应按合同约定自2020年1月19日起，7个月内每月支付280万元工程进度款，直至付清工程款。 涉案工程约定采用固定单价的计价方式，固定单价4.55元/W，结算方式按实际装机容量结算。英发公司辩称，案涉工程逆变系统及自攻螺丝安装方式不符合总包约定，本案不能按固定单价4.55元/W计算。关于逆变系统。根据涉案工程设计单位湖南动力源电力勘测设计有限公司出具的设计说明，该光伏电站实际设计装机容量为4.99941MW，逆变系统采用70KW组串式逆变器26台，66KW组串式逆变器35台，故承包方是按照设计单位的设计文件采购安装逆变器的，逆变器系统与设计相符，能满足4999410瓦装机容量要求。关于自攻螺丝安装方式。在承包方采用自攻螺丝安装方式前已经向发包人申请设计变更，并得到发包人同意，且承包人已经按照甩项验收协议书的要求，提供了由发包人的指定第三方检测机构出具了检测报告，证明光伏支架与光伏组件安装方式合格。因此，对东旭公司要求按固定单价4.55元/W计算工程价款，予以支持。按照主体工程量完工确认表载明的光伏组件的数量和功率计算，装机容量应为4999410W。因东旭公司同意将320W的光伏组件按315W计算装机容量，故本案的装机容量为4950615W，按固定单价4.55元/W计算，工程造价为22525298.25元。另加上二次设备货款92万元，案涉工程造价为23445298.25元。 涉案工程四川东旭公司与东旭公司、英发公司签订的三方协议，约定将四川东旭公司在总包合同项下对英发公司的全部债权转至东旭公司，由英发公司向东旭公司履行总包合同项下的全部付款义务。就英发公司在总包合同项下对东旭公司的工程款支付义务，东旭公司同意以其对英发公司采购电池片形成的货款支付义务相互抵销。该方式属于《合同法》“债务抵销”的规定，“债务抵销”的适用条件是：1.抵销人与被抵销人之间互负债务、互享债权；2.抵销的债务必须是同种类的给付；3．必须双方债务均已到清偿期；4．双方适用抵销的债务是能抵销的债务。因之前债务已经抵销，现东旭公司无采购电池片的需求，故双方之间没有互负债务、互享债权，不符合债务抵销的条件。综上所述，对英发公司要求继续以电池片货款冲抵工程款的抗辩意见，不予支持。 根据总包合同约定，发包方逾期支付工程价款的，每逾期一日，自逾期的第一日起，发包方除继续支付合同价款外，还应当按照逾期未付款的万分之五每日向承包方支付违约金，前述违约金上限不超过金额（4.55元/W×实际装机容量）的5%。根据上述合同约定，截至2020年8月19日，英发公司未付清工程进度款的行为，已经构成逾期付款，故英发公司应自2020年8月19日起，按12,310988.65元的日万分之五支付违约金，且违约金上限不得超过1126264.91元（22525298.25元×5%。）。 涉案工程实际开工日期为2019年10月1日，根据总包合同关于总工期日历天数、计划完成主体工程建设日期、计划并网投运发电日期的约定，案涉工程完成主体工程建设的日期应该顺延至2019年12月5日，并网投运发电日期应顺延为2019年12月20日，但涉案工程在2019年12月20日仅完成主体工程施工。导致工期延误的原因包括发包方未按计划开工日期开工、发包人设计变更、增购设备等事项。因英发公司提供的证据不足以证明工期延误的责任完全归于承包方，故英发公司抗辩东旭公司存在违约行为，不予采纳。 综上所述，东旭公司作为案涉工程款的受让人有权要求英发公司支付剩余工程款12310988.65元并承担相应违约金。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八十一条、第八十二条、第八十三条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、安徽英发睿能科技股份有限公司于本判决生效之日起九十日内一次性给付安徽东旭康图太阳能科技有限公司工程款12310988.65元及违约金（以12310988.65元为基数，按照日万分之五的标准,自2019年8月19日起计算至工程进度款付清时止，且违约金上限不得超过1126264.91元）；二、驳回安徽东旭康图太阳能科技有限公司其他诉讼请求。案件受理费101629元，由安徽东旭康图太阳能科技有限公司负担1949元，安徽英发睿能科技股份有限公司负担99680元；保全费5000元，由安徽英发睿能科技股份有限公司负担。 二审中，英发公司提供天长市公证处2021年1月13日的公证书、工程设计文件、天长市气象局气象证明以及风力等级测算表。证明：1.本案争议甩项工程在2021年1月6日下午已经发生了脱落现象。2.设计载荷是基本风压0.31kn/㎡，根据风力等级表计算抗9级风。3.在2021年1月1号到6号天长市最大风力为5级，所以公证处公证的脱落现象在风力达不到9级的情况下出现，证明施工单位更改施工方案给工程留下了安全隐患。东旭公司质证意见为，对公证书、工程设计文件的真实性认可，风力的等级表真实性不认可。公证书只是证明涉案工程的一个现状，它既不能证明脱落、脱位问题，也不能证明案涉工程的质量或安全问题。案涉工程采用自攻螺丝安装方式，是经过英发公司同意的设计变更，而且自攻螺丝安装方式也通过了设计单位的荷载计算及第三方专业鉴定机构的鉴定。案涉工程在交付投入使用后，东旭公司按照合同约定在质保期内负有质量保修义务。本院认证意见为，该组证据并不能证明涉案工程因更改方案存在安全隐患，故对其证明目的，不予确定。 当事人提供的其他证据与一审一致，对一审查明的事实，本院予以确认。 本院认为，根据双方当事人的诉辩意见、举证、质证，本案的二审争议焦点：东旭公司主张的工程价款、违约金数额如何确定及付款条件是否成就。 四川东旭公司与英发公司签订的总包合同、补充协议及四川东旭公司与东旭公司、英发公司签订的三方协议，系各方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方当事人均应按合同约定履行自己的义务。四川东旭公司已按合同约定履行了其施工义务，英发公司理应按照合同约定支付相应的工程价款。2020年3月25日，东旭公司、英发公司与四川东旭公司签订三方协议，约定将总包合同中四川东旭公司对英发公司的全部债权转移至东旭公司，由英发公司向东旭公司履行总包合同项下的全部付款义务。故英发公司应向东旭公司支付涉案工程价款。涉案总包合同约定，工程价款为固定单价4.55元/W，按实际装机容量结算。涉案工程的实际并网装机容量为4950615W，新增设备采购款为92万元，故涉案工程总造价应为23445298.25元（4950615W×4.55元/W＋92万元）。英发公司已支付工程款11134309.6元，东旭公司主张的工程款应为12310988.65元（23445298.25元－11134309.6元）。对东旭公司主张的违约金，因涉案合同约定，主体工程完工并网发电后，分7个月付清进度款，每月支付280万元直至付清工程款。发包方逾期支付工程价款的，每逾期一日，自逾期的第一日起，发包方除继续支付合同价款外，还应当按照逾期未付款的万分之五每日向承包方支付违约金，前述违约金上限不超过金额（4.55元/W×实际装机容量）的5%。因涉案主体工程完工时间为2019年12月20日，并网发电时间为2020年1月18日。依据涉案合同约定，英发公司应于2020年8月18日付清工程款，故东旭公司主张的违约金应自2020年8月19日按12310988.65元的日万分之五计算，但违约金不得超过1126264.91元（22525298.25元×5%）。 英发公司上诉认为一审认定的工程总造价23445298.25元错误。因双方签字确认的《主体工程工程量完工确认表》载明，装机容量为4999410W，东旭公司自认扣除320W中的5W，数量为9759，故应扣除48795W（9759×5W）。涉案工程价款为固定单价4.55元/W，新增设备采购款为92万元，故涉案工程总造价应为23445298.25元。虽然英发公司对涉案工程总造价不予认可，但其并未提供相应证据，故英发公司该上诉理由不能成立，对其该上诉主张，本院不予支持。英发公司上诉认为涉案主体工程完工时间并不是2019年12月20日。因东旭公司提供的《分布式电源项目并网验收意见单》明确载明，涉案主体工程完工时间为2019年12月20日，英发公司认为涉案主体工程完工时间为2020年6月10日，因2020年6月10日系双方确认涉案主体工程工程量的时间，该时间并不是涉案主体工程完工时间。故英发公司该上诉理由不能成立，对其该上诉主张，本院不予支持。英发公司上诉认为，新增设备采购款92万元，其已支付了46万元。因一审认定的已付款中已包含英发公司预付的46万元，故英发公司要求再扣除46万元预付款，无事实依据，对其该上诉请求，本院不予支持。英发公司上诉认为双方签订的《甩项协议》部分尚未完成整改，英发公司并没有同意以自攻螺丝代替原设计方案，涉案工程款付款条件尚未成就。因涉案合同约定的付款条件为主体完工及并网发电，现涉案工程主体已于2019年12月20日完工，且于2020年1月18日并网发电。故英发公司支付涉案工程款的条件已成就。即便涉案工程存在质量问题，因英发公司已使用涉案工程即并网发电，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。故英发公司该上诉理由亦不能成立。英发公司上诉认为涉案工程款的支付方式为以电池片货款冲抵工程款。因双方并没有达成以电池片货款冲抵全部工程款的协议，且东旭公司已购买英发公司的电池片货款冲抵了涉案工程款。英发公司上诉认为以电池片冲抵涉案工程全部款，无事实依据，对其该上诉请求，本院不予支持。英发公司上诉认为四川东旭公司违约在先，其并无违约行为。因涉案合同约定，主体工程完工并网发电后，分7个月付清进度款，每月支付280万元直至付清工程款。因涉案工程主体已于2019年12月20日完工，且于2020年1月18日并网发电，英发公司并未按合同约定支付相应的进度款，故英发公司存在迟延支付工程进度款的违约行为。英发公司以涉案工程总价款尚未确定及给付方式已变更为由拒绝支付涉案工程款的理由不能成立。 综上所述，英发公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定案件事实清楚，适用法律正确，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费101629元，由上诉人安徽英发睿能科技股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  孔德敬 审判员  李 刚 审判员  付广永 二〇二一年三月二十九日 书记员  贺 宸 二审附法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。