湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘07民终22号上诉人（原审被告）：易大明，男，1953年10月21日出生，汉族，居民，住湖南省南县。委托诉讼代理人：刘明，湖南宏声律师事务所律师。上诉人（原审被告）：杨锡柱，男，1964年9月18日出生，土家族，居民，住湖南省石门县。委托诉讼代理人：龙谦章，湖南湘声律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：石门县城建房地产开发有限公司，住所地湖南省石门县楚江镇观山居委会澧阳中路98号。法定代表人：刘自儒，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘倩宇，湖南联合创业律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘岸达，男，1996年8月28日出生，土家族，居民，住湖南省石门县，系刘自儒之孙。原审被告：石门大民置业有限公司，住所地湖南省石门县楚江街道渫阳社区西溶路盛世家园二楼。法定代表人：杨锡柱。原审第三人：邓文年，男，1970年1月1日出生，土家族，居民，住湖南省石门县。上诉人易大明、杨锡柱因与被上诉人石门县城建房地产开发有限公司（以下简称城建公司）、原审被告石门大民置业有限公司（以下简称大民置业公司）、原审第三人邓文年追偿权纠纷一案，不服湖南省石门县人民法院（2020）湘0726民初1546号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。易大明、杨锡柱共同上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判驳回城建公司的一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由城建公司承担。事实和理由：1、一审判决对城建公司是否有可向易大明、杨锡柱行使追偿权的基本事实没有查清。一审法院将易大明、杨锡柱仅限于执行中的承诺确定为承担追偿权的定案证据不当；一审将本案案由确定为“追偿权纠纷”不当。2、一审判决对城建公司与易大明、杨锡柱之间的实际债权债务基本事实没有查清。3、城建公司与原审第三人邓文年相互配合，损害易大明、杨锡柱合法利益的事实没有查清。4、本案适用简易程序审理属程序严重违法。请求二审法院判如所请。城建公司辩称，城建公司有权向易大明、杨锡柱追偿垫付款，一审判决认定事实清楚，适用法律正确；城建公司未实施任何损害易大明、杨锡柱权益的行为；一审适用简易程序合法，且其二人在一审中对适用简易程序审理并未提出异议。请求驳回上诉，维持原判。大民置业公司辩称，认可并同意易大明、杨锡柱的上诉请求及所持事实与理由。邓文年未予述称。城建公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令杨锡柱、易大明偿还城建公司为其垫付的工程款、履约保证金、利息、案件受理费、鉴定费、执行费共计5824635元并支付城建公司垫付款利息（其中64084元利息自2016年3月10日起按中国人民银行规定的同期贷款利率计算至实际支付之日止；3104000元利息自2018年2月11日起按中国人民银行规定的同期贷款利率计算至实际支付之日止；2656552元利息自2018年10月24日起按中国人民银行规定的同期贷款利率至实际支付之日止）；2、判令大民置业公司对上述款项承担连带保证责任；3、本案诉讼费用由杨锡柱、易大明承担。一审法院认定事实，2010年4月2日，杨锡柱以5850000元竞得石门县××镇××社区居委会石储2010-02号地块国有建设用地使用权。2010年4月5日，易大明与杨锡柱签订《合伙协议》，约定两人合伙共同出资购买石门县××镇××社区居委会石储2010-02号地块，共同对该地块进行房地产开发建设，经营中所得利润共享，风险共担。因杨锡柱、易大明不具备房地产开发资质，2010年4月4日，杨锡柱、易大明作为乙方与甲方城建公司、石门县第五建筑工程有限公司、石门县齐天建筑劳务有限公司签订《石门县渫阳社区居委会石储2010-02号地块》协议书，约定：城建公司按销售总价收取1.5％的管理费，石门县第五建筑工程有限公司按施工环节预算总造价收取3%的管理费，石门县齐天建筑劳务有限公司按劳务施工工资总额收取150000元的劳务管理费，公司负责三块牌子的资质，施工过程中安全、伤亡事故、债权债务由杨锡柱、易大明负责。2010年4月5日，杨锡柱作为甲方与乙方城建公司签订《土地过户协议书》，将其竞得的石门县××镇××社区居委会石储2010-02号地块过户至城建公司名下。2010年4月10日，城建公司给易大明、杨锡柱出具了委托书，全权委托易大明、杨锡柱任城建公司盛世家园项目部负责人，负责处理盛世家园一切开发事宜直至开发项目结束。2010年6月30日，易大明、杨锡柱以发包方城建公司（甲方）的委托代理人身份与承包方邓文年（乙方）签订《建设工程施工合同补充协议》，对案涉工程的施工承包有关事项进行了约定。2010年11月22日，石门县发展改革物价局向城建公司发出了《关于核准盛世家园商住楼建设工程招标事项的批复》的文件，核准了城建公司申请对盛世家园商住楼建设工程招标的相关事项，并同意城建公司对盛世家园商住楼建设工程采用邀请招标方式。因邓文年个人无建设工程的施工资质以及为完备合法手续的需要，邓文年以石门县第五建筑工程有限公司的名义参与本案所涉工程的投标。2011年1月10日，城建公司委托的招标代理机构向石门县第五建筑工程有限公司发出中标通知书。2011年1月16日，城建公司与石门县第五建筑工程有限公司签订了《建设工程施工合同》，约定石门县第五建筑工程有限公司承建石门县盛世家园商住楼建设工程，合同价款为14160593.86元，该合同在石门县建设局进行了备案登记。2011年1月8日前后，邓文年组织人员，开始对盛世家园1#楼、2#楼及物业管理办公室工程进行施工。施工过程中，城建公司对邓文年所承建的盛世家园1#、2#楼施工规模进行了变更，原1#、2#楼均由原地上8层变更为地上12层，超出了最初设计图纸及备案的范围。2013年5月23日，案涉工程即盛世家园1#、2#楼及办公楼经各单位竣工验收合格并交付城建公司。2014年，邓文年因其所承建的盛世家园1#、2#楼在施工过程中，城建公司将该工程由最初设计并备案的地上9层变更施工规模为地上12层，物业管理办公楼由7层变更施工规模为9层，导致邓文年承建的工程工程量等发生重大变更，且双方未就变更后的事宜达成一致协议的原因，向湖南省常德市中级人民法院提起诉讼。该案审理过程中，邓文年申请对其所承建的盛世家园1#、2#楼及物业管理办公楼新建工程造价进行鉴定，在城建公司和石门县第五建筑工程有限公司均表示同意的情形下，法院组织双方当事人选定了湖南省天平项目管理有限公司作为鉴定机构。湖南省天平项目管理有限公司于2015年7月6日作出了（2015）第263号《关于石门县盛世家园1#楼、2#楼及物业管理办公室新建工程造价的鉴定报告》，认定案涉工程按实计算的总价款为18510233元。湖南省常德市中级人民法院经审理认为，城建公司在施工过程中变更施工规模的行为系对工程的实质性变更，故对邓文年要求对案涉工程的工程价款据实进行结算的请求予以支持，从而认定案涉工程的工程价款据实结算金额为18510233元，加上城建公司认可的应向邓文年支付的地下室施工损失补偿款20000元，暂扣工程总价款的5%即925511.65元作为质量保修金，并扣除城建公司已向邓文年支付的工程款14231580元，城建公司还应向邓文年支付工程款3373141.35元。此外，湖南省常德市中级人民法院对邓文年向城建公司缴纳履约保证金700000元进行了认定。2016年1月14日，湖南省常德市中级人民法院对该案作出（2014）常民一初字第15号民事判决，判决城建公司于本判决生效之日起十五日内向邓文年支付工程款3373141.35元及利息（利息以3373141.35元为基数，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率自2013年9月28日起计算至3373141.35元付清之日为止）；石门县城建房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向邓文年返还工程履约保证金700000元及利息（利息以700000元为基数，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率自2013年5月23日起计算到700000元付清之日止）。城建公司不服该判决，上诉至湖南省高级人民法院，湖南省高级人民法院于2016年11月21日作出（2016）湘民终293号民事判决，驳回了城建公司的上诉。城建公司对二审判决不服，向最高人民法院申请再审，最高人民法院于2017年5月23日作出（2017）最高法民申1352号民事裁定，驳回城建公司的再审申请，并告知城建公司，如确有证据证明与杨锡柱、易大明因涉案工程建设存在其他利害关系，可以依法另行主张。2016年3月10日，城建公司支付了邓文年诉城建公司等建设施工合同纠纷案的上诉费64084元。2018年2月11日，湖南省常德市中级人民法院作出（2016）湘07执224号之四执行裁定，将城建公司名下位于石门县××街××市场××期××栋的八套住房作价3104000元抵偿给第三人邓文年。2018年10月24日，湖南省常德市中级人民法院作出（2016）湘07执224号之七执行裁定，将城建公司名下位于石门县××街××市场××期××栋的七套住房作价2703420元抵偿给第三人邓文年，超出的90000元债权，湖南省常德市中级人民法院在扣除执行费43131.41元之后，将剩余46868.59元返还给了城建公司。另查明，自案涉工程施工至今，杨锡柱、易大明分别对城建公司、湖南省常德市中级人民法院执行局、湖南省高级人民法院终审庭等出具了多份《承诺书》，并在《承诺书》中表明杨锡柱、易大明系石门县盛世家园1号楼、2号楼项目的实际投资人、开发人身份，石门县城建房地产开发有限公司系案涉项目的挂靠单位，盛世家园所欠工程款、债务应由杨锡柱、易大明承担并支付，与城建公司无关。《建设工程施工合同补充协议》系两人以城建公司名义与邓文年签订。其中，易大明在邓文年诉城建公司、石门县第五建筑工程有限公司建设工程合同纠纷一案诉讼过程中，于2016年1月29日向城建公司出具《承诺书》，承诺承担因法院就该案判决产生的债务、诉讼费用和案涉项目开发环节产生的债权、债务及相关法律责任。2017年7月5日，杨锡柱、易大明作为实际投资人向湖南省常德市中级人民法院执行局出具《承诺书》，载明：“易大明和杨锡柱是石门县盛世家园1号楼、2号楼的实际投资人，该项目所有借款及下欠工程款由易大明、杨锡柱偿还，建设工程施工合同系邓文年与易大明、杨锡柱签订，在修建过程中，邓文年已在易大明、杨锡柱中领取了工程款14500000元，并记载如盛世家园欠工程款和抵押物不够偿还，可以在大民置业公司开发的保尔山莊项目中落实找补余款”，大民置业公司在该承诺书上盖章。一审庭审过程中，杨锡柱对与易大明共同开发案涉项目表示认可，易大明承认出售案涉项目房屋的销售款仅是通过城建公司银行账户，后全部由易大明领取，并由杨锡柱、易大明实际支配。一审法院认为，关于城建公司是否有权向杨锡柱、易大明追偿的问题。本案中，案涉工程项目地块实际由杨锡柱、易大明共同购买并由其开发，因没有房地产开发资质，杨锡柱、易大明即与城建公司约定，将盛世家园项目挂靠在城建公司名下，城建公司仅收取相应的管理费，不参与实际开发经营，由杨锡柱、易大明负责盛世家园项目的施工管理，施工产生的债权债务由杨锡柱、易大明承担。同时，在杨锡柱、易大明出具的多份《承诺书》中自认两人为盛世家园项目的实际开发人，《建设工程施工合同补充协议》系两人以城建公司名义与邓文年签订，且出售案涉项目房屋的销售款均由杨锡柱、易大明实际支配。因此，足以认定案涉盛世家园项目的实际发包人应是杨锡柱、易大明，城建公司仅是盛世家园项目名义上的发包人以及《建设工程施工合同补充协议》相对方，故因盛世家园项目所欠工程款等债务应由杨锡柱、易大明承担。另外，在邓文年诉城建公司等建设工程施工合同纠纷案中，易大明向城建公司出具《承诺书》，承诺由杨锡柱、易大明两人承担该案的判决结果及诉讼费，故按照合伙协议约定，杨锡柱作为与易大明共同开发经营盛世家园项目、共享利润、共担风险的合伙人，应与易大明共同就盛世家园项目所欠债务承担责任，城建公司有权就其代杨锡柱、易大明垫付的款项行使追偿权。因城建公司向本院提交的证据证明，城建公司已就其起诉的工程款、履约保证金等各项费用共计5824635元实际垫付完毕，故对城建公司要求杨锡柱、易大明偿还5824635元的诉讼请求，予以支持。关于利息问题。因城建公司并非实际发包人，其代替杨锡柱、易大明偿还，给城建公司造成了资金占用损失，故对于城建公司主张按照中国人民银行规定的同期贷款利率的标准计算利息的请求，予以支持。关于大民置业是否应当承担连带责任问题。本案中，杨锡柱、易大明于2017年7月5日出具的《承诺书》上虽盖有石门大民置业有限公司公章，但该份《承诺书》系他案执行程序中提供的执行担保，权利人为执行申请人，不能视为大民置业公司承诺为杨锡柱、易大明就盛世家园项目欠付的款项承担连带保证责任；本案城建公司作为被执行人，在履行相关判决确定的执行义务后，对大民置业公司不享有追偿权，故城建公司要求大民置业承担连带责任的诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。一审法院据此判决：一、易大明、杨锡柱于本判决生效之日起十五内向城建公司偿还其垫付的各项费用共计5824635元并支付城建公司垫付款利息（其中64084元利息自2016年3月10日起按中国人民银行规定的同期贷款利率计算至实际支付之日止；3104000元利息自2018年2月11日起按中国人民银行规定的同期贷款利率计算至实际支付之日止；2656552元利息自2018年10月24日起按中国人民银行规定的同期贷款利率至实际支付之日止）；二、驳回城建公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费52572元，减半收取计26286元，由易大明、杨锡柱负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明，原判认定的事实属实，予以确认。本院认为，结合双方诉辩主张，归纳二审本案争议焦点有二：一是关于城建公司是否有权向杨锡柱、易大明追偿的问题；二是一审程序是否违法的问题。关于焦点一，案涉工程项目地块由杨锡柱竞得后，易大明与杨锡柱签订《合伙协议》，双方约定两人合伙共同出资购买该地块，共同对该地块进行房地产开发建设，故案涉工程项目地块实际由杨锡柱、易大明共同购买并由其开发。后因杨锡柱、易大明无房地产开发资质，其与城建公司约定将房产开发项目挂靠在城建公司名下，城建公司仅收取相应的管理费，不参与实际开发经营，由杨锡柱、易大明负责盛世家园项目的施工管理，施工产生的债权债务由杨锡柱、易大明承担。在城建公司已就邓文年起诉所涉工程款、履约保证金等各项费用实际垫付完毕后，如不按照《石门县渫阳社区居委会石储2010-02号地块》协议书的约定判由杨锡柱、易大明承担责任，则有悖民事活动公平原则。并且，在杨锡柱、易大明出具多份《承诺书》，自认二人为盛世家园项目的实际开发人，《建设工程施工合同补充协议》系两人以城建公司名义与邓文年签订，且出售案涉项目房屋的销售款均由杨锡柱、易大明实际支配，故因盛世家园项目所欠工程款等债务由杨锡柱、易大明承担，于法亦有据，杨锡柱、易大明上诉否认多份《承诺书》所载明的承诺内容，有悖民事活动诚实信用原则。因此，城建公司依法享有追偿权，其要求杨锡柱、易大明偿还其所垫付的款项，应予支持，一审法院据此判决属处理正确。杨锡柱、易大明上诉所持“一审认定基本事实不清”的理由，经查不能成立，不予支持。关于焦点二，邓文年起诉所涉工程款、履约保证金等各项费用的具体数额，已经生效判决确认，城建公司在该案执行中已实际垫付完毕，本案不涉及其垫付数额争议的问题，双方权利义务关系明确，一审法院适用简易程序进行审理并无不当，二审审查未发现一审法院存在剥夺当事人辩论权等严重程序违法的情形。易大明、杨锡柱上诉所持“一审程序严重违法”的理由，经查不能成立，亦不予支持。综上所述，易大明、杨锡柱的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费52572元，由易大明、杨锡柱共同负担。本判决为终审判决。审判长 李 浚审判员 朱梅安审判员 詹险峰二〇二一年三月十二日书记员 曾 群附：相关法律规定：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。