江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏13民终501号上诉人（原审原告）：江苏浦华沭源自来水有限公司，统一社会信用代码91321322753238830T，住所地江苏省沭阳县南湖街道湾河村。法定代表人：章杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈小杰，江苏通达声远律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汤春玲，女，1974年7月5日出生，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：周丁业，江苏青炜律师事务所律师。上诉人江苏浦华沭源自来水有限公司（以下简称浦华沭源公司）因与被上诉人汤春玲劳动合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2020）苏1322民初9014号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人浦华沭源公司的委托诉讼代理人陈小杰，被上诉人汤春玲及其委托诉讼代理人周丁业均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。浦华沭源公司向本院上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持浦华沭源公司的一审诉讼请求。理由如下：1.一审法院认定事实错误。汤春玲自2019年1月被停发工资至2019年4月11日收到解除劳动合同通知书期间及之后，从未要求到公司上班。浦华沭源公司自2019年2月起停止为汤春玲缴纳社会保险，汤春玲自行缴纳了社会保险。2.在2018年之前，公司出于人道主义未对汤春玲护理张某某期间按照旷工处理。2018年，因公司结构调整，无法按照之前方式予以照顾，公司与汤春玲谈话后，汤春玲正常进行打卡。2018年7月，公司为张某某办理了病退手续，张某某可以正常从社保机构领取退休金。2018年12月，汤春玲又不进行打卡且拒绝正常工作，公司综合管理部和财务管理部负责人对其进行谈话，要求汤春玲返岗工作，但其一直未参加考勤也未履行请假手续。2019年1月，公司停发汤春玲工资；同年2月通知其办理离职手续被拒；同年3月7日，公司召开工会会议决定对其辞退处理；同年3月9日，召开工会会议通报解除与汤春玲劳动关系事宜并取得工会同意。同年3月25日，公司将相关材料一并邮寄汤春玲。公司系按照正常的法定程序，按部就班的进行合同解除事宜。汤春玲辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。事实和理由：浦华沭源公司上诉的大部分理由和证据都是编造和伪造的，如“通知汤春玲上班，找汤春玲谈话，汤春玲拒绝上班，以及汤春玲不愿意上班”这些均没有事实依据。浦华沭源公司提到的处理决定书、会议签到表、会议纪要以及旷工通知书都是在汤春玲申请劳动仲裁后伪造的证据。浦华沭源公司向一审法院起诉请求：1.判令浦华沭源公司不支付汤春玲工资8712元；2.判令浦华沭源公司不支付汤春玲经济补偿金70567.2元。一审法院认定事实：1994年3月，汤春玲进入沭阳县自来水公司工作。2003年该公司破产，经县政府安排，包括汤春玲在内的员工享受失业保险金、经济补偿金和顺延缴纳5年养老保险费的待遇。2003年9月5日，浦华沭源公司成立。2005年12月4日，汤春玲到浦华沭源公司工作。2006年3月1日，双方签订期限至2007年3月1日的劳动合同，并分别于2007年3月1日、2010年3月1日、2016年2月26日续签了劳动合同，最后一份劳动合同期限至2019年3月1日。汤春玲工资由浦华沭源公司委托县农业银行代发。2015年11月25日，同为浦华沭源公司管理人员的汤春玲丈夫张某某突发脑溢血昏迷，经多家医院治疗，至今仍处于植物人状态。张某某住院期间由汤春玲护理，汤春玲未办理请假手续，浦华沭源公司正常发放其工资和缴纳养老保险费。张某某患病后，汤春玲为其申报工伤未果，为此多次上访，经县领导和有关部门协调，浦华沭源公司给予申请人现金补助和员工捐助计百万元。2018年1月-8月期间，汤春玲应公司要求在手机“钉钉APP”上打卡考勤，2018年9月、10月打卡设备出现故障，2018年10月至2018年12月，汤春玲应公司要求在目标考勤责任书上签字，期间浦华沭源公司正常向汤春玲发放工资及缴纳社保。2019年1月，浦华沭源公司以汤春玲未在手机APP打卡为由认定汤春玲旷工并停发汤春玲工资，2月起停缴养老保险。2019年3月7日，浦华沭源公司作出“处理决定”，内容为：“各部门：经查实，财务管理员工汤春玲通知于2019年1月4日至3月7日期间，在没有办理任何请假手续的情况下，无故旷工42天（不含周末）。此员工的行为已严重违反了公司管理制度之《考勤管理办法》第四章第十条规定，在此期间，曾多次约谈劝说但仍然无故旷工至今，该员工的行为属于严重违规违纪、严重违反公司规章制服，给公司的正常工作带来了影响。为严肃纪律，为维护正常的工作秩序，确保公司规章管理制度顺利实施，根据我公司规章制度及《考勤管理办法》和《劳动合同法》相关规定，并经研究决定，对汤春玲通知从即日起给予辞退处理。”2019年3月25日，浦华沭源公司作出“劳动合同终止通知书”，内容为：“汤春玲，我公司于2016年2月21日与你签订的劳动截止2019年3月1日已经到期。鉴于你自2019年1月4日至今没有办理任何请假手续无故旷工，不仅违反了劳动合同的约定，更严重违反了我公司的规章制度。现我公司正式通知你，你与公司于2016年2月21日签订的劳动合同终止，请你于2019年4月20日前办理离职手续。”2019年4月10日，浦华沭源公司向汤春玲邮寄了该通知书，在邮寄终止劳动合同通知书的同时还向汤春玲邮寄了“告知书”，告知书内容为“汤春玲：你自2019年1月4日至今日未办理任何请假手续无故旷工34日，严重违反了公司规章制度。现特告知你收到告知书后立即回公司工作或办理相关请假手续，否则公司将按规章制度与你解除劳动合同关系。落款时间：2019年2月25日”。汤春玲于2019年4月11日收到通知书及告知书后至单位要求上班遭拒。2020年7月2日，汤春玲向沭阳县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，沭阳县劳动人事争议仲裁委员会于2020年8月24日作出沭劳人仲案字（2020）第330号仲裁裁决书，裁决：一、自本裁决生效之日起10日内，被申请人（浦华沭源公司）一次性支付申请人（汤春玲）赔偿金70567.2元（2005年12月至2019年4月10日按经济补偿13.5个月的二倍和月工资2613.6元计发27个月）、2019年1月至4月10日工资8712元（按月工资2613.6元计发），共计79279.2元。二、对申请人主张代通知金的仲裁请求不予支持。汤春玲对上述裁决内容无异议，浦华沭源公司不服上述仲裁裁决内容，在法律规定期限内向一审法院提起诉讼。一审法院另查明，汤春玲月均工资数额为2613.6元。一审法院认为，用人单位有权根据生产经营需要，合理地调整安排劳动者工作内容，该权利系用人单位自主用工行为，但其应当以明示的形式明确具体向劳动者告知工作的具体内容。本案中，汤春玲在仲裁时提供的证人周某的庭审证言及银行流水清单，可以证明汤春玲丈夫张某某在工作岗位突发疾病住院治疗期间，浦华沭源公司默认并允许汤春玲在上班期间照顾张某某的生活起居，无需实际提供劳动，浦华沭源公司依然按月向汤春玲发放工资及缴纳社保。2018年1月起，浦华沭源公司要求汤春玲在手机APP设备上打卡考勤，汤春玲在此期间按要求在手机APP打卡考勤，因考勤设备出现故障，在2018年10月-12月期间，汤春玲又按浦华沭源公司要求在目标考勤责任书上签名。此后浦华沭源公司称打卡设备已修复并称打卡即为汤春玲的工作内容之一，因汤春玲未按要求打卡亦未在考勤目标责任书上签名，其称于2019年2月25日向汤春玲发出告知书要求履行请假手续，因汤春玲未打卡也未履行请假手续，其以汤春玲构成旷工为由于2019年3月7日作出解除劳动合同的处理决定并于2019年3月25日作出解除劳动合同通知书。一审法院认为，汤春玲按要求在手机打卡设备上打卡，后因设备故障无法打卡，浦华沭源公司在打卡设备修复后应当履行告知义务，目前浦华沭源公司并未提供证据证实其向汤春玲告知考勤设备已修复的情况，也未提供证据证实汤春玲存在拒绝在目标考核责任书上签字的情形，其于2019年3月7日作出的处理决定对汤春玲并不产生约束力。其虽提供落款时间为2019年2月25日的告知书证实其在解除劳动合同前已要求汤春玲返回岗位工作或履行请假手续，但该告知书系与解除劳动合同通知书同时送达汤春玲，程序明显错误，其主张在邮寄送达前以口头形式告知过汤春玲，汤春玲不予认可，浦华沭源公司也未能提供证据证明其主张，应当承担举证不能的法律后果。综上，汤春玲自2018年1月起一直按浦华沭源公司要求在考勤设备上打卡，因考勤设备故障，其按浦华沭源公司要求在目标考勤责任书上签名，此后其并不知晓考勤设备已修复，在收到解除劳动合同前也未收到浦华沭源公司要求返岗工作或履行请假手续的通知，浦华沭源公司以旷工为由解除双方之间的劳动合同，明显依据不足，应属违法解除，其应当依法向汤春玲支付违法解除劳动合同赔偿金。浦华沭源公司、汤春玲之间三次签订固定期限劳动合同，合同到期后双方均未再签订书面合同，应当认定双方之间成立无固定期限劳动合同，故汤春玲工作年限应当计算至2019年4月11日汤春玲收到解除劳动合同通知书的时间。汤春玲自2005年12月4日到浦华沭源公司工作，至2019年4月11日双方解除劳动合同，汤春玲工作年限为13年4个月，依据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，按照汤春玲月平均工资2613.6元计算，违法解除劳动合同赔偿金为70567.2元。因目前并不存在浦华沭源公司主张的旷工事实，此期间双方之间仍然存在劳动关系，浦华沭源公司应当按约向汤春玲支付2019年1月至4月11日期间的工资，按照双方一致确认的月均工资2613.6元计算，金额为8712元。浦华沭源公司在仲裁阶段并未提出仲裁时效抗辩，对其本庭中主张超过仲裁时效的请求依法不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十二条、第四十八条规定，一审判决：浦华沭源公司于判决生效后十日内支付汤春玲赔偿金70567.2元及2019年1月至4月11日期间工资8712元，共计79279.2元。案件受理费减半收取计5元，由浦华沭源公司负担。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，依法予以确认。根据诉辩双方的主张，本案二审的争议焦点为：1.浦华沭源公司解除与汤春玲的劳动合同是否违法，应否支付经济赔偿金；2、浦华沭源公司是否应当向汤春玲支付2019年1月至4月11日期间的工资。关于第一争议焦点。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”根据该条第（二）项的规定，只有劳动者严重违反劳动纪律和规章制度，用人单位才有权依法解除劳动合同。从本院查明的事实看，自汤春玲的丈夫张某某于2015年11月在工作岗位突发疾病住院治疗开始，浦华沭源公司默认并允许汤春玲在上班期间照顾张某某，无需实际提供劳动，浦华沭源公司仍按月向汤春玲发放工资并缴纳保险。2018年1月起，浦华沭源公司仍不要求汤春玲实际提供劳动，但要求汤春玲在手机APP上打卡考勤，后因考勤设备出现故障，在2018年10月-12月期间，浦华沭源公司又要求汤春玲在公司提供的目标考勤责任书上签字，汤春玲均按照公司要求完成相应的考勤，公司仍按月支付工资并缴纳保险。因是否需要考勤以及如何考勤属于浦华沭源公司的内部管理制度，浦华沭源公司应当将该制度公开、公示或者向劳动者明确告知该制度，尤其是汤春玲，其不实际提供劳动，如果公司不向其明确告知考勤制度，其根本无从知晓。但自2019年1月开始，浦华沭源公司并未提供证据证明其告知汤春玲打卡设备已修复并要求汤春玲在手机上打卡考勤，也未举证证明其要求汤春玲在目标考核责任书上签字的情形，更未举证证明其要求汤春玲正常上班提供劳动，故其主张汤春玲自2019年1月4日起没有办理任何请假手续无故旷工明显与事实不符，其于2019年3月7日作出的处理决定也对汤春玲不产生约束力。因汤春玲不存在无故旷工的事实，浦华沭源公司以汤春玲旷工违反公司规章制度为由解除与汤春玲的劳动合同应属违法解除。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”浦华沭源公司违法解除与汤春玲的劳动合同，因汤春玲提起仲裁后不要求继续履行劳动合同，浦华沭源公司应当依照规定，按照汤春玲月平均工资2613.6元计算支付汤春玲经济赔偿金70567.2元。关于第二争议焦点。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”因汤春玲不存在无故旷工的事实，故浦华沭源公司应当向自2019年1月起向汤春玲支付工资至合同解除之日。汤春玲于2019年4月11日收到浦华沭源公司的解除合同通知书，虽然该解除系违法解除，但汤春玲同意劳动合同于2019年4月11日解除，故浦华沭源公司应当支付工资至2019年4月11日。一审法院据此计算的工资数额为8712元并无不当。综上所述，浦华沭源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由江苏浦华沭源自来水有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  覃卫东审判员  朱 海审判员  赵迎娣二〇二一年三月二十五日书记员  袁 满