新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新42民终24号 上诉人（原审原告）：浙江金华恒光建设工程有限公司，住所地浙江省金华市金**二环北路**。 法定代表人：刘博中，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：赵兴录，男，1969年6月18日出生，住甘肃省山丹县。 上诉人浙江金华恒光建设工程有限公司（以下简称恒光公司）因与被上诉人赵兴录建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区沙湾县人民法院（2017）新4223民初383号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭，因当事人没有提出新的事实、证据和理由，经过阅卷、询问当事人，不开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 恒光公司上诉请求：1．维持一审判决第一项；2．撤销一审判决第二项，依法改判赵兴录返还多支付的工程款978,624元及支付违约金20万元；3．一、二审诉讼费用由赵兴录承担。事实和理由：1．一审判决认定案涉已完成工程量价款为4,237,581.61元有误。依据公证书测量的数据，出水口隧道平洞石方开挖300M-600M工程价款应为232.6米×2,464元（未清底扣20%）＝458,501元；支洞主洞上游石方开挖价款应为202.7米×2,310元（未清底扣20%）＝374,589元，支洞主洞下游石方开挖为202.5米×2,310元（未清底扣20%）＝374,220元；支洞平洞石方开挖工程量应为354.4米×2,310元（未清底扣20%）＝654,931元，以上合计1,862,241元。赵兴录已经完成的工程量价款合计为3,613,646元。2．一审判决认定恒光公司向赵兴录支付的工程款及垫付款数额为3,493,497.08元有误。恒光公司垫付的库房管理费、门岗工资、电费、火工品、部分钢材款以及其他费用，有合同约定、会议纪要、文件、票据等证据证明，还有一部分是赵兴录违约造成，一审判决未予支持错误。恒光公司已经支付和垫付的款项合计4,592,270元。3．一审判决未认定赵兴录违约错误。恒光公司按照约定支付工程款且超额支付，也不认可赵兴录提供的报告。根据鉴定意见，赵兴录施工的工程质量不符合规范和设计要求，需要修复，这是赵兴录违约的直接证据，且其从2016年5月13日开始停工至恒光公司起诉已经有10个月时间，故赵兴录违约是客观事实。 赵兴录未作答辩。 恒光公司向一审法院起诉请求：1．判令解除恒光公司与赵兴录签订的《隧洞开挖工程施工内部承包协议》；2．判令赵兴录向恒光公司返还多支付的工程款1,263,072元，及支付工程延期违约金20万元；3．判令赵兴录承担维修和返工损失804,793.03元；4．本案诉讼费及相关费用由赵兴录承担。 一审法院认定事实：2014年7月20日，恒光公司沙湾县金沟河以及水电站枢纽工程项目部（甲方）与赵兴录（乙方）签订《隧洞开挖工程内部承包协议》，约定恒光公司将其总承包的金沟河一级水电站枢纽工程隧洞工程中的隧洞开挖工程分包给赵兴录，工程内容为主洞为有压引水隧洞，由竖井式进水口、调压井、隧洞等组成。主洞总长约4.89公里，设计纵坡约8%，圆形横断面（允许马蹄形，但综合单价不增加），直径4.4米，光面爆破，不欠挖（衬砌段超挖量不超过25厘米），调压井开挖直径约5.75-7.1米，井深约130米，暂设2条支洞（其中一条以明沟代替），主洞单向掘进最长长度约1.5公里，并交叉有调压井或闸门井，主洞洞底高程一般高于主河道4.5米，双方以施工图为准。工程承包方式为包工包料。主动、支洞按单位进尺（米）承包，调压井、闸门井按单位方量（立方米）承包。承包工程范围为整个引水系统，不分割，包括：主洞进出口段、闸门井、调压井、主洞、支洞、进水口明挖、洞或井口明挖等，以及5t配5000发的移动火工材料仓库的建筑安装及安全设施。承包单价（开挖）：主洞（有压引水洞）承包价格为每米3,080元；支洞与主洞承包价格相同；调压井承包价格为每立方米224元；闸门井承包价格为每立方米448元；集石坑承包价格为每立方米215元；进水口和洞口洞脸开挖单价为每立方米38元，其他石方挖运单价为每立方米35元，土方开挖单价为每立方米8元。以上单价为工程施工承包综合单价，主要包括内容详见协议书第五条。付款方式：洞、井每个掘进工作面按进尺、成井深度情况分段付款，洞进尺10-含300米，井深5-含50米部分，工程款付至75%，洞进尺300-含600米、井深50-含100米部分，工程款付至80%；洞进尺600-含1000米、井深5100米以上部分，工程款付至90%，主洞、两井全线贯通，洞体、地面、地面清理及清洗并验收合格后十天内付清全部工程款方垫付的电费、火工材料费、爆破公司管理人员费用，乙方与甲方月结月清，甲方与发包方同时月结月清（工程结束按定额量测算）。工程开工预付款：乙方人员设备进场施工时付开工款20万元（在隧洞进度款中分两次扣回，每次扣回10万元）。开工日期为2014年9月16日，竣工日期按主洞每个掘进工作面进尺平均每月不少于108米计算。合同签订后，赵兴录对工程进行了施工，后双方在施工过程中因施工进度及工程款支付问题双方发生分歧，工程于2016年5月13日停工，恒光公司起诉赵兴录要求退还多支付的工程款，支付因质量不合格早产生的修复费用及违约金。庭审中，恒光公司申请对赵兴录已完工部分的工程质量及修复费用进行鉴定，经人民法院依法委托新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对涉案工程已完工部分的质量以及涉案工程隧洞口明挖土石方量进行鉴定，意见为：案涉工程存在洞轴线超实测偏差（-0.1m～3.34m超出规范允许偏差），不符合设计及规范要求；底部标高实测偏差（-0.942m～6.224m超出规范允许偏差），不符合设计及规范要求；超、欠挖实测偏差（-3.36m～3.5m超出合同允许偏差），不符合设计及合同要求；建议有资质的设计单位依据检测数据出具修复方案。案涉工程隧洞明挖土方量：（1）挖方：30697.38立方米，其中路3781.5立方米（1#路2602.6立方米、2#路102.3立方米、3#路1076.6立方米）；（2）填方：193.38立方米，其中3#路2.3立方米。后一审法院又依法委托新疆玖一建设项目管理咨询有限公司对修复费用进行鉴定，鉴定意见为：新疆沙湾县金沟河一级水电站枢纽工程发电引水隧洞修整工程造价为804,793.03元。庭审中恒光公司对质量鉴定意见无异议，对修复费用意见为鉴定意见未计算火工品，其余部分无异议。赵兴录经一审法院依法传唤未到庭应诉，未对鉴定意见发表质证意见。恒光公司为此鉴定支出鉴定费108,000元。 一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。赵兴录为自然人，不具备施工资质，恒光公司以内部承包形式将涉案工程的隧洞开挖工程分包给赵兴录，违反法律规定，为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 一、关于赵兴录已完成的工程量及价款问题。庭审中恒光公司提供《浙江金华恒光建设工程有限公司金沟河一级水电站项目部赵兴录工队承包项目结算清单》。赵兴录对其中无异议的部分为：1．出水口隧道平洞石方开挖300米内：300米×2,310元（未清底扣工程量25%）=693,000元；2.2013-2015人工及材料费前期费用206,545元；3．火工品库房建筑安装20万元；4．上坝道路抢险奖金9,600元；履约保证金10万元，以上合计1,209,145元。赵兴录有异议的部分：1．第一项出水口隧道平洞石方开挖第2小项300m以上～600内的工程量；2．第二项第1小项支洞主洞上游侧平洞石方开挖、第2小项支洞主洞下游侧平洞石方开挖、第3小项支洞平洞石方开挖的工程量；3．第三项洞口明挖石方开挖；4．第四项土方开挖；5．第五项锚杆；6．第六项喷射砼；7．第七项钢筋网片；8．第八项钢筋制作安装；9．第十二项钢筋加工半成品。对以上1至2项，赵兴录主张按照2016年5月23日工程量和价款验收确认单中记载的数据计算，恒光公司对确认单真实性、合法性无异议，但认为该确认单是各方预算的工程量，应以公证书核实公证的数据为准。赵兴录提供的确认单是由工程发包方沙湾绿能水电开发有限责任公司（以下简称绿能公司）法定代表人凌龙，恒光公司的工作人员夏斌全及赵兴录签字确认，恒光公司提供的公证书虽经过公证，但该公证是由绿能公司申请，赵兴录未参与公证过程，故对2016年5月23日工程量和价款验收确认单予以确认，即：1．出水口隧道平洞石方开挖300m以上～600内的工程量：240米×2,464元（未清底扣工程量20%）=591,360元；2．支洞主洞上游侧平洞石方开挖：204米×2,464元（未清底扣工程量20%）=502,656元、支洞主洞下游侧平洞石方开挖：205米×2,464元（未清底扣工程量20%）=505,120元、支洞平洞石方开挖的工程量360米×2,464元（未清底扣工程量20%）=887,040元。1至2项合计2,486,176元。对第3至4项，第三项洞口明挖石方开挖及第四项土方开挖。赵兴录提出异议，鉴定意见中关于案涉工程隧洞口明挖土石方量的鉴定，未区分石方与土方，而双方在合同中约定进水口和洞口洞脸开挖单价为每立方米38元，其他石方挖运单价为每立方米35元，土方挖运单价为每立方米8元，故一审法院对鉴定意见不予采信。对于土方开挖中的出洞口土方开挖与支洞口土方开挖，赵兴录对此提供的预支清单中虽载明了预估的土方量，但因存在差额，注明“具体以双方实测方量再行结算”，因此赵兴录主张的出洞口土方开挖量无证据印证。支洞口土方开挖赵兴录提供的计算依据无恒光公司确认，一审法院亦不予确认。故，一审法院依据恒光公司提供的结算单计算洞口明挖石方开挖及土方开挖的工程量，即第三项洞口明挖石方开挖370,548.83元，第四项土方开挖98,576.83元，以上3-4项合计价款469,125.66元。对第5至9项，赵兴录虽提出异议但未提供证据予以反驳，故一审法院予以采信。第五项锚杆28,567.80元、第六项喷射砼1,984.55元、第七项钢筋网片1,890元、第八项钢筋制作安装34,777.60元、第十二项钢筋加工半成品5,915元。第5至9项合计73,134.95元。赵兴录已完成的工程量价款，一审法院确认4,237,581.61元。 二、关于恒光公司向赵兴录支付的工程款及垫付款的数额问题。赵兴录对截至2016年5月30日，赵兴录向恒光公司预支工程款2,751,811元无异议，对发包方垫付炸药、导爆管、雷管、四通共计590,650元无异议，对于预结垫付的电费169,875元，赵兴录认可实际电费为42,028.95元。以上赵兴录无异议的已付款为3,384,489.95元。赵兴录提出异议的部分：对恒光公司垫付的钢材款，赵兴录真实性认可，但辩解是用在合同之外的工程中，对此赵兴录未提供证据印证，对恒光公司的该主张一审法院予以采信，钢材款即109,007.13元。对于恒光公司主张垫付的其他费用，赵兴录不予认可，恒光公司除提交应扣款清单外，未提供其他证据加以印证，一审法院不予采信，故恒光公司主张超付工程款要求赵兴录返还的诉讼请求依据不足，一审法院不予支持。 三、赵兴录是否存在违约行为，是否应当承担违约金20万元的问题。庭审中赵兴录辩解停工是因工程款未按时拨付，赵兴录提供由项目部工作人员张振升签署“请绿能公司即时落实资金，维持正常施工的意见”报告，双方在合同中约定的付款方式及付款期限为：洞、井每个掘进工作面按进尺、成井深度情况分段付款，洞进尺10-含300米，井深5-含50米部分，工程款付至75%，洞进尺300-含600米、井深50-含100米部分，工程款付至80%；洞进尺600-含1000米、井深5100米以上部分，工程款付至90%，主洞、两井全线贯通，洞体、地面、地面清理及清洗并验收合格后十天内付清全部工程款中，恒光公司未向法庭提供向赵兴录付款时间是否按照合同约定，根据恒光公司、赵兴录提供的证据，赵兴录施工的工程洞进尺在300-含600米之间，按约定工程款应支付至80%，恒光公司主张赵兴录无故停工构成违约的证据不足，一审法院不予支持。 四、赵兴录施工的工程是否存在质量问题及修复费用的问题。经恒光公司申请，一审法院依法委托鉴定机构鉴定，赵兴录的施工存在质量问题，需进行维修，维修费用经鉴定为804,793.03元，对此恒光公司未提出异议，赵兴录经一审法院依法传唤未到庭质证，故一审法院对鉴定意见予以采信，恒光公司主张的修复费用，一审法院予以支持。对于恒光公司对修复费用鉴定意见书中漏算火工品费用的意见，因维修过程中所需的火工品数量无计算依据，因此对该部分恒光公司如有证据可另行主张。判决：一、赵兴录于判决生效之日起三十日内支付恒光公司工程修复费用804,793.03元；二、驳回恒光公司其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。 经二审审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本案的争议焦点：1．恒光公司是否超付工程款，赵兴录应否向恒光公司返还超付工程款978,624元；2．赵兴录应否向恒光公司支付工程延期违约金20万元。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 关于赵兴录已完成的工程量价款。恒光公司主张按照其提交的公证书测量数据计算出水口隧道平洞石方开挖、支洞主洞上游石方开挖、支洞主洞下游石方开挖、支洞平洞石方开挖的工程量，且对前述部分工程单价有异议。依据查明事实，2016年5月23日的工程量和价款确认单系绿能公司法定代表人凌龙、恒光公司的工作人员夏赋全及赵兴录共同签字确认，恒光公司对该确认单的真实性、合法性均无异议。恒光公司提交的绿能公司申请所作的公证书，赵兴录未参与公证过程，且对公证书的测量数据不予认可。故，一审判决依据2016年5月23日的确认单认定出水口隧道平洞石方开挖、支洞主洞上游石方开挖、支洞主洞下游石方开挖、支洞平洞石方开挖的工程量和工程价款并无不当，恒光公司该上诉理由不成立，本院不予采信。对其余工程量及价款，一审判决以赵兴录虽提出异议，但未提交证明印证，而依据恒光公司提交的结算单为依据予以确认，赵兴录对此亦未上诉。据此，一审判决认定赵兴录已完成的工程量价款为4,237,581.61元亦无不当。 关于已付款及垫付款问题。赵兴录对已预支工程款2,751,811元无异议。关于垫付款。恒光公司上诉主张其垫付了库房管理费、门岗工资、电费、火工品、部分钢材款以及其他费用应予支持。对于电费，恒光公司提交的垫付材料费清单上注明“与其他施工方有交叉”，电费一栏备注说明为“暂（预）结”，恒光公司未提交赵兴录实际使用电费的证据，一审判决根据赵兴录的自认认定恒光公司垫付电费的数额为42,028.95元并无不当。对于火工品，恒光公司仅提交了垫付材料费清单，赵兴录对该清单所涉垫付炸药、导爆管、雷管、四通共计590,650元无异议，故一审判决据此认定恒光公司垫付的火工品费用并无不当。对于钢材款，赵兴录对真实性认可，一审判决依据恒光公司提交的销售清单及发票认定恒光公司垫付的钢材款109,007.13元亦无不当。对于恒光公司上诉主张的其他垫付费用，其在一审、二审中均未提交相关证据予以证明，一审判决未予支持并无不当。综上，恒光公司已付款及垫付款数额总计3,493,497.08元（已预支工程款2,751,811元﹢垫付电费42,028.95元﹢垫付炸药、导爆管、雷管、四通590,650元﹢垫付钢材款109,007.13元）。赵兴录已完成的工程量价款为4,237,581.61元，故恒光公司主张其超付工程款，要求赵兴录向其返还超付工程款978,624元无事实及依据，本院对恒光公司该项上诉请求不予支持。 关于违约金问题。恒光公司主张赵兴录无故停工，造成工程进度延误应承担违约金。赵兴录在一审中称因恒光公司未按期支付工程款造成停工。因恒光公司未提交证据证明其按照合同约定支付工程款，故恒光公司认为赵兴录无故停工构成违约依据不足。另，恒光公司主张的20万元违约金系工程延期违约金，恒光公司认为赵兴录施工的工程质量不合格应承担违约金的上诉理由无合同及法律依据。因此，恒光公司该上诉请求不成立，本院不予支持。 综上所述，恒光公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15,408元，由上诉人浙江金华恒光建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘  琳 审判员  古丽格娜 审判员  张  玲 二〇二一年三月二十九日 书记员  刘 楚 妍