山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁16民终455号上诉人（原审被告）：牛业永，男，1984年2月25日生，汉族，住惠民县。委托诉讼代理人：刘德波，惠民天虹法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：柳彦丽，女，1986年3月29日生，汉族，住滨州市滨城区。委托诉讼代理人：赵冰，山东雍徽律师事务所律师。委托诉讼代理人：张洛晴，山东雍徽律师事务所实习律师。上诉人牛业永因与被上诉人柳彦丽共有物分割纠纷一案，不服山东省惠民县人民法院(2020)鲁1621民初3466号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。牛业永上诉请求:1.依法撤销一审判决，发回重审或依法改判为驳回被上诉人的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决认定“被上诉人与上诉人于2018年8月21日签订的两份执行和解协议有关涉案土地使用权及房屋归牛睿卓所有的约定，实际为双方分别将自己的财产份额对牛睿卓的赠与，因未转移变更登记于牛睿卓名下，不发生物权变更效力，被上诉人可主张撤销赠与”，属于认定事实错误；被上诉人在一审的诉讼请求中及在一审的诉讼过程中从未向一审法院有过撤销以上执行和解协议中对涉案争议财产赠与双方儿子牛睿卓的主张，一审法院认定被上诉人撤销赠与无事实和法律依据，违反了当事人对自己诉求的处分权。二、一审判决适用法律不当。1、《中华人民共和国合同法》第186条，即现行《中华人民共和国民法典》第658条规定：赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。经过公证的赠与合同或者依法不得撤销的具有救灾、扶贫、助残等公益、道德义务性质的赠与合同，不适用前款规定。2、一审法院适用公平原则处理本案属适用法律错误。公平原则的适用应是在无具体法律规则适用的前提下才适用的法律原则；三、一审法院对本案争议定性错误。本案中被上诉人一审诉求为返还出资款30万元；一审法院定性为共有物分割纠纷错误。事实上被上诉人一审主张的出资30万元购买的土地使用权及房屋早已不存在，缺乏了共有物分割的事实基础。综上，一审判决在认定事实错误，适用法律不当，且对案件定性有误，请求二审法院查清事实，依法撤销一审判决，发回重审或依法改判为驳回被上诉人的一审诉讼请求。柳彦丽辩称，一、一审判决认定事实清楚，表述完整，上诉人选取部分内容提出异议，是对一审判决认定事实的曲解。一审判决第4-第5页事实认定表述时，是从两份执行和解协议实际履行和未实际履行两个方面分别阐述，以此来完整地论证涉案土地使用权和房屋实际占有使用以及使用权、所有权问题。1、如果两份执行和解协议得到实际履行，那么根据协议约定，涉案土地使用权和房屋归牛睿卓所有，事实上是上诉人与答辩人对儿子牛睿卓的赠与，一审判决对该事实和法律定性也予以认定并且上诉人在一审中对该事实并未提出异议。根据《民法典》第209条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。因此案涉土地使用权、房屋所有权的取得需要进行登记，牛睿卓并没有取得上述权利，在此之前，上诉人仅仅在履行执行和解协议的基础上有使用权。结合现行《民法典》658条规定：赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与，答辩人有主张撤销赠与的权利，但这是在执行和解协议得到完整履行的情况下才应当适用的法律规定。一审判决对这一部分的表述是对这第一种情形下答辩人权利的表述，因此上诉人用来提出答辩人并没有提起撤销主张的上诉意见是对判决的断章取义，严重曲解。答辩人不可能主张撤销一个已经失去法律效力的协议。2、一审判决就上述这一没有发生的情形作了表述之后，又对本案实际发生的事实情形作了论述。因上诉人在签订执行和解协议后，没有履行任何协议约定的义务，其根本违约行为导致答辩人申请恢复强制执行，执行和解协议失去法律效力，赠与行为在办理产权登记、所有权转移之前已经失去效力，牛睿卓并没有取得土地使用权和房屋所有权。3、上诉人不但没有履行自己的合同义务，反而擅自对案涉土地和房屋进行扩建，并办理了国有土地登记手续，将上述土地使用权和房屋完全变为其单独所有的财产，这一行为不但违背答辩人与上诉人签订执行和解协议的初衷，同时也严重损害了答辩人和牛睿卓的合法权益。二、一审判决对本案共有物分割纠纷的定性准确，适用法律正确。因上诉人的违约行为导致的执行和解协议失去法律效力，牛睿卓也没有取得赠与财产的所有权，此时，双方共同分别出资购买的财产处于双方按份共有的状态。上诉人的违约行为和擅自改扩建、办理国有土地登记手续，将共有物置于其个人所有的行为严重损害答辩人的合法权益，双方签订执行和解协议的目的不能实现，该协议基于恢复强制执行而不再发生法律效力后，一审法院认定本案系共有物分割纠纷并适用相应法律对本案进行判决，适用法律正确。三、公平原则是民法的基本原则和人民法院审理民事纠纷的基本裁判准则，人民法院在审理每一个民事案件时均要秉承公平原则依法、合理的处理纠纷，不存在上诉人所述公平原则“是在无具体法律规定适用的前提下才适用的法律原则”。任何具体法律的规定与实施都要在遵循公平原则的前提下进行，所有司法机关都要将公平原则作为审理民事案件的裁判规范和裁判依据。在本案中，答辩人出资30万元的事实清楚，答辩人履行了出资的义务。自2013年出资至今，答辩人与上诉人共同出资购买的涉案财产一直由被上诉人单方占有使用并获取收益，并且办理相关登记将财产完全占为己有，严重损害答辩人的合法权益，这也严重违反民法的公平原则。答辩人在一审中认可仅要求上诉人返还出资30万元，并未主张财产的升值利益，同时放弃对涉案土地使用权及房屋所有权的主张权利；并且在本案中，从始至终是上诉人未履行和解协议约定的义务，存在根本违约情形，上诉人本应向答辩人同时承担违约责任，现答辩人放弃部分权利，已经作出极大牺牲与让步。在上诉人与答辩人同意对涉案财产进行分割的前提下，一审法院判决上诉人仅返还答辩人30万元出资款，是在尊重当事人意愿的前提下作出的公平、公正、合理的判决。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，请求二审法院查明案件事实，依法驳回上诉人的上诉请求。柳彦丽向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告返还原告因受让惠民县姜楼镇邓家村邓玉福220国道南侧土地一宗及房屋八间、承包姜楼镇华兴村委会土地的出资款共30万元；2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：柳彦丽与牛业永原系夫妻关系，于2013年1月9日在惠民县民政局协议离婚，离婚协议书约定，婚生子牛睿卓、婚生女牛孝优均由柳彦丽抚养，牛业永不支付孩子抚养费。本案审理过程中，牛业永请求变更牛睿卓的抚养关系，诉至一审法院，一审法院于2020年11月18日作出（2020）鲁1621民初3759号民事判决书，将牛睿卓的抚养关系变更为由牛业永抚养，以上判决书已经生效。原、被告于2013年1月9日协议离婚后，仍旧共同经营绳网生意期间，于2013年1月18日共同投资自邓玉福处购买220国道南土地一宗（东至东牛村土地、西至地中间小路、南至邓连信土地、北至220国道）及房屋八间，购买款30万元已经全部付清；于2013年10月8日共同投资自惠民县华兴村三队承包土地22.44亩，承包期限50年，自2013年10月8日至2063年10月8日，承包费共计336600元，已于2014年1月20日一次性付清。以上投资款共计636600元，由柳彦丽出资30万元。以上事实由与邓玉福签订的土地房屋转让合同书，与华兴村委会签订的土地承包使用合同书，原、被告于2015年1月5日签订的协议书第二条中有关双方各出资30万元受让以上财产的内容为证，均认定为有效证据。现以上土地及房屋由牛业永自行办证并扩建后自行使用。2018年8月21日，在惠民县人民法院执行（2015）惠民初字第349号离婚后财产纠纷案件判决内容中第二项有关220国道北侧受让于牛业辉的房产院落的过程中，柳彦丽与牛业永达成执行和解协议两份，其中第二份执行和解协议第一条有涉及本案以上所共同投资购买财产的内容，约定“双方离婚后分别出资30万元共同购买的220国道南侧邓玉福院落一处，共同租赁邓家村土地，归牛睿卓所有，柳彦丽不作争议，至牛睿卓自己能够独立使用前无偿由牛业永使用”。两份执行和解协议的内容双方均未实际履行，后柳彦丽申请恢复了对（2015）惠民初字第349号民事判决书的执行，执行案件已经执行完毕。柳彦丽请求判令牛业永返还本案以上涉案财产的出资款30万元，诉至一审法院，并在庭审过程中主张如实现以上诉讼请求后，本案涉案双方共同出资购买的邓玉福220国道南侧土地使用权及房屋八间所有权、承包姜楼镇华兴村的土地使用权以后全部归牛业永所有。一审法院认为，柳彦丽与牛业永均是完全民事行为能力人，双方于2015年1月5日签订的协议书中及第二份执行和解协议中有关双方分别出资30万元购买本案涉案土地使用权和房屋的内容，具体明确，均是双方的真实意思表示，对柳彦丽有关在购买本案涉案土地使用权和房屋时出资30万元的主张，予以认定。《中华人民共和国合同法》第186条规定，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。第187条规定，赠与的财产依法需要办理登记等手续的，应当办理有关手续。依照以上规定，本案中原、被告于2018年8月21日签订的两份执行和解协议书有关本案涉案土地使用权和房屋归牛睿卓所有的约定，实际为双方分别将自己的财产份额对牛睿卓的赠与，即使两份执行和解协议实际履行，本案涉案土地使用权及房屋所有权，未转移变更登记于被告牛睿卓名下，不发生物权转移变更效力，柳彦丽可主张撤销赠与。而且事实上，两份执行和解协议均未实际履行，本案涉案土地使用权和房屋现实际由牛业永扩建使用并自行办理了国有土地登记手续。综上，牛业永主张涉案土地使用权及房屋已归牛睿卓所有的主张，不予支持。公平原则是民法的一项基本原则，要求当事人在民事活动中应以社会正义、公平的观念指导自己的行为，平衡各方的利益，要求以社会正义、公平的观念来处理当事人之间的纠纷。本案中，原、被告在庭审过程中均认可本案系共有物分割纠纷，即同意一审法院对双方共同出资购买的本案涉案财产进行分割，且柳彦丽出资30万元的本案涉案土地使用权及房屋由牛业永长期使用、收益，柳彦丽无任何收益，对柳彦丽显失公平，有违民法的公平原则。因此柳彦丽在不主张涉案财产升值利益的情况下，仅主张要求牛业永返还出资款30万元，并主张牛业永返还出资款30万元后，本案涉案土地使用权及房屋全部归牛业永所有，应予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第六条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百八十六条、第一百八十七条之规定，判决：一、被告牛业永返还原告柳彦丽出资款300000元，于本判决生效后五日内一次性付清；二、被告牛业永返还原告柳彦丽出资款300000元后，本案涉案的原、被告共同出资的位于220国道南侧受让于邓玉福的土地使用权及房屋所有权、承包的姜楼镇华兴村的土地使用权、被告牛业永对以上财产扩建及增值部分全部归被告牛业永所有。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费5800元，减半收取2900元，由原、被告各负担1450元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，首先，从和解协议签订的背景看，本案协议名称为执行和解协议，是因双方执行另案判决所涉财产，在执行法官在场的情况下签订的，是本案双方当事人对于离婚前后所涉共同财产进行处分的协议，并非仅是一份赠与合意。因上诉人未履行和解协议的义务，导致被上诉人申请恢复了判决书的执行，该和解协议涉及到本案财产的处分已经对双方不再有约束力。其次，从协议约定的内容看，其中涉及到本案争议的财产，是离婚后双方仍共同经营期间共同出资购买，约定归牛睿卓所有，并由上诉人无偿使用。但上诉人并没有遵守协议的约定，仅仅占有使用涉案财产，而是将涉案财产进行了登记，虽然上诉人没有明确说清是登记在其名下还是其公司名下，但确定的是涉案财产并未登记为本案双方共同共有，也未登记在牛睿卓名下。据此，上诉人已经先前背离双方的约定，其再依据该和解协议的约定抗辩被上诉人的权利主张，亦有违诚信。综上，双方虽然签订有和解协议，但上诉人并没有如约履行，据此被上诉人诉求返还其对于涉案财产的出资款，并不以撤销和解协议为前提，一审法院据此判决上诉人返还，并无不当。共有物分割不仅仅指对于共有实物的分割，还包括对于共有物之价值在共有人之间的分配。上诉人称其对涉案土地上之房屋进行了扩建，原房屋已不存在，即使争议房屋不存在，但土地使用权仍存在。被上诉人要求返还的是出资款，而非对于实体物进行分割，房屋是否仍存在不影响被上诉人权利的主张和实现，上诉人所述争议房屋不存在、缺乏共有物分割基础的主张不能成立。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人牛业永负担。本判决为终审判决。审 判 长 郑乃群审 判 员 王忠民审 判 员 高立俊二〇二一年三月二十九日法官助理 刘亚茹书 记 员 李文竹