湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂01民终1850号上诉人（原审原告）：汪国强，男，1956年6月18日出生，汉族，住武汉市江岸区，被上诉人（原审被告）：袁波，男，1978年6月17日出生，汉族，住武汉市江汉区，委托诉讼代理人：李姗姗，湖北得伟君尚律师事务所律师。上诉人汪国强与被上诉人袁波抵押权纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2020）鄂0103民初3393号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员何义林独任审理，于2021年2月26日公开开庭审理了本案。上诉人汪国强，被上诉人袁波及其委托诉讼代理人李姗姗，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汪国强上诉请求：撤销原判，改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：一、程序违法。1、滥用简易程序。本案一审于2019年12月12日立案，于2020年11月5日送达判决书，远远超过法定3个月审理期限。2、拒不依申请转换为普通程序，且对复议申请不作处理，违反《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十一条、第一百六十三条规定。3、立案诉状存在涂改，一审按抵押权纠纷进行审理，偏离了诉讼标的。4、汪国强在起诉状中未写明“当面交给原告”字样，而是写明“出让人要约希望他人出钱任意处置房屋和承诺人查看该房屋犹豫承诺的具体情节”。承诺人根本不会在意对方当面书写，只在意价款收到的凭据及房契。5、未依汪国强补正诉状载明，通知第三人张国威参加诉讼。6、审判员代理对方当事人进行辩论，与对方当事人的代理律师有不当交流并进行不当暗示，存在可能影响公正审理情形而拒不回避。7、拒绝汪国强明确溢价出让并增加侵权诉请，有违中立。8、承办法官隐藏汪国强复议回避及变更普通程序申请和一方代理人书面意见，审判委员会和法庭拒不依申请回避、不对回避复议申请进行处理。二、案由错误、偏离诉讼标的。借贷引起出让纠纷，汪国强当庭辩论法律关系性质应当确定为“溢价出让缔约过错与侵权”，书面补正诉状笔误确定案由“实现房屋溢价出让、赔偿借款损失”，溢价出让与答辩借条真假和虚假诉讼都不是抵押权纠纷。汪国强起诉的主要证据房契为争议标的物，该房契未办理抵押登记就不是抵押，20年未还款从而赎回抵押物，也不是抵押贷款还款，就不是借钱，只能是出让房屋的价款。三、袁波辩称“…根据物权法相关规定，本案双方根本不存在借贷关系，…从未把诉争房屋抵押给汪国强，更未办理抵押登记手续…请求人民法院将其违法犯罪行为移送公安机关处理”，其依物权法进行答辩，表明本案应属出让争议。一审法院脱离诉辩双方的诉讼意思，拒不依照双方请求移送公安调查“虚假诉讼与报假警家庭被盗”，拒不依汪国强书面申请调查公安机关接待报警失踪、家中被盗报案调解事实，及邻居知情人、经手人等回忆袁波抵押房屋招摇撞骗四处借钱和躲债等证据，有违审判职责。四、遗漏了诉请“实现房屋溢价出让、赔偿贷款损失”和关键证据，对报案借债人失踪、家中假被盗报案二件录音及二份文书整理内容只字不提。汪国强提出书面申请，要求对袁波因要命债务抵押房屋贷款掩盖溢价出让事实调查取证，并举证了借款人失踪报警、假报案被盗的录音证据线索，一审法院不予调查取证而迳行判决驳回汪国强的诉请，与袁波承认汪国强所持房契原件相矛盾，无法解释袁波的不动产凭证（房契原件）不翼而飞。房产机关签发的不动产交易契约的效力远大于民间借款手书凭据的效力，汪国强所持不动产凭据真实，是溢价出让的根本证据，袁波躲债20年而拒不完成房屋过户登记，存在缔约过错，其20年未挂失、未报案被盗、无意赎回且承认房契真实，是默认接收钱款出让房屋契约，且该房屋产权已出让而无力赎回，以及不是借钱还钱而应溢价出让的事实。汪国强损失了选购价格相当房产的机会，理应得到房屋过户和相应赔偿。汪国强提交的录音证据足以证明上述事实。另外，张国威父子出具的金额2.36万元的借条，足以推翻袁波所申请的笔迹鉴定结论。五、本案不是民间借贷纠纷，应当适用我国合同法、物权法相关规定。借条是溢价出让证据链的一环，袁波招摇撞骗，其可能故意交付不真实的借条。袁波辩称：1、经鉴定，汪国强所持借条并非袁波本人书写，袁波也未收到汪国强提供的借款，双方之间不存在借贷关系，更未办理住房抵押担保。2、汪国强关于取得借条和案涉房契过程的陈述，与事实不符，涉嫌虚假诉讼。（1）汪国强称袁波于2000年10月23日向其借款用于房屋装修，但袁波在其奶奶于2003年10月去世前，一直住在涉案房屋内，并未进行装修。（2）经鉴定，借条非袁波所写。（3）至2019年8月23日有关部门颁布征收决定及双方发生争议止，袁波并不认识汪国强，也未见过汪国强。（4）汪国强一审中称借条通过案外人张国威转交，但袁波并不认识该案外人，且该案外人并未参与案件审理，无法证实汪国强所述内容。3、案涉房屋系袁波之父袁汉宝所有，未发生房屋权属变更、转让、抵押担保等事宜，袁波与汪国强之间不存在借贷关系，更未办理房屋抵押担保，一审法院驳回汪国强的诉讼请求，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。汪国强向一审法院起诉请求：判令袁波抵押房屋过户给汪国强，并赔偿汪国强1万元借款损失。一审法院认定事实：汪国强向一审法院提交借款人署名“袁波”、签署时间为2000年10月23日的借条一份。该借条载明“今借汪国强人民币2.4万元，用于核销佘购装修材料款。以大董家巷53号房屋买卖契纸原件保证三个还清，如超期不能还清，以上房屋由汪国强任意处置。特立此据，决不反悔。”汪国强向一审法院提交《武汉市房地产管理局印发规定买卖契纸》原件一份。该契纸载明，由袁波之父袁汉宝向胡永海于1988年11月30日以9000元的价格购得大董家巷53号平房一栋，占地面积32.34平方米，建筑面积32.34平方米。汪国强提交上述证据拟证明双方存在借贷关系，并用上述房产抵偿借款的事实。袁波质证认为，借条系汪国强伪造，其在诉讼前并不认识汪国强，从未书写过借条，借条上不是其字迹，也未向汪国强借款；对《武汉市房地产管理局印发规定买卖契纸》的真实性不持异议，但其父亲去世后，该契纸属袁波所有，与汪国强无关，其家中被盗，该契纸遗失，现保留要求汪国强返还原件的权利。一审中，袁波申请笔迹鉴定，拟证明案涉借条上的签名不是其书写。经一审法院委托，湖北中真司法鉴定所于2020年8月31日出具鄂中司鉴字第141号文书司法鉴定意见：检材与样本上书写的“袁波”签名字迹不是出自同一人书写。汪国强质证认为，鉴定意见与本案争议焦点无关。袁波对鉴定意见的真实性、合法性、关联性均无异议。汪国强在诉状及庭审中，先陈述借条由袁波书写并当面交给汪国强，后在庭审调查中又陈述借条由案外人张国威转交，出借款项也不是汪国强亲手交给袁波，而是通过案外人张国威转交。汪国强要求追加张国威为本案第三人参加诉讼，但没有提供相应的证据证实张国威与本案有直接利害关系，一审法院决定不追加张国威为本案第三人。一审法院认为，汪国强举证的借条上有署名“袁波”名字，经鉴定借条上的“袁波”不是袁波书写，袁波也否认其向汪国强借款2.4万元事实，汪国强也未提供其他证据证明双方借款关系成立，汪国强应承担举证不利的法律后果，故一审法院对汪国强主张有借贷和房屋抵押事实不予采信。汪国强主张的房屋抵押权是基于双方存在借款关系为基础，现双方的借款关系不成立，其因借贷关系设置房屋抵押权也无事实和法律依据，一审法院对汪国强的主张不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，一审法院判决：驳回汪国强的诉讼请求。减半收取案件受理费25元，鉴定费2000元，由汪国强负担。二审中，汪国强提交借款人“张绪东”借条和借款人“张国威”借条各一份，拟证明张国威父子与本案有利害关系，应当参与本案诉讼。袁波提交：1、不动产登记查询结果，拟证明诉争房屋未办理所有权证和抵押登记，2、注销户口证明，拟证明其父母、奶奶去世的时间，3、有关部门征收决定公告，拟证明涉案房屋所在区域已被决定征收。经质证，袁波对汪国强提交证据不予认可。汪国强对袁波提交证据的真实性未提出异议，但认为证据1可以证明袁波逃避责任。本院审核认为，汪国强提交的两张借条，无两借条出具人员到庭作证，无法证明与本案之间的关联性，故本院不予采信。汪国强对袁波提交证据的真实性未提出异议，本院对证据的真实性予以认定。原判认定事实属实，本院予以确认。二审中，汪国强陈述其所主张的1万元赔偿是指房屋不足抵偿债务的差额。本院认为，从汪国强一审起诉和二审上诉的理由看，其实际是认为袁波多年前向其借款并以房屋作押，袁波拒不还款赎回房屋，应当为汪国强办理房屋过户手续，并赔偿房屋价值不足债务的差额。首先，汪国强为证明其与袁波之间借款关系成立所提交证据中，“袁波”书写的借条经鉴定不是袁波所写，无法据此认定两人之间借款关系成立。其次，当时现行有效的《中华人民共和国担保法》规定，抵押、质押等是指债权人可就担保物处置所得款项优先受偿，抵押权、质押权人可以行使优先受偿权，但不能径行要求抵押物、质押物归其所有，或在债权债务形成时就约定抵押物、质押物归债权人所有。本案中，即使汪国强提交的借条真实，根据该法上述关于禁止流质、流押的规定，依借条中关于“房屋由汪国强任意处置”的约定，也只能认定借贷双方形成抵押或质押等担保关系，而不能认定双方形成房屋买卖关系或以房抵债关系。因此，汪国强要求袁波为其办理房屋过户（转移登记）手续，没有事实和法律依据。汪国强二审中明确其所主张的1万元赔偿是指房屋不足抵偿债务的差额，该赔偿请求以袁波应向汪国强转移房屋所有权为前提，现该前提不成立，汪国强的该项赔偿请求相应也不成立。汪国强所述报警等事宜，以及其提交的“张绪东”、“张国威”签字的借条，都不影响本案处理。“张国威”不是本案必须参加诉讼的当事人，一审法院未予追加当事人，并无不当。汪国强关于一审法院遗漏当事人的上诉理由没有法律依据。经汪国强申请，一审法院作出书面决定，驳回汪国强关于审判人员回避的申请，并告知可以申请复议一次。经查，一审案卷中并无汪国强申请复议的材料，汪国强亦无证据证明其曾向一审法院申请复议，故其上诉称一审法院对其回避复议的申请未予处理，没有事实依据。综上，汪国强的上诉请求和理由不成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25元，由汪国强负担。本判决为终审判决。审判员  何义林二〇二一年三月二十六日法官助理刘霞书记员钟家鹏