山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁04民终3792号上诉人（原审被告）：贾永刚，男，1976年12月29日出生，汉族，住山东省枣庄市市中区。委托诉讼代理人：田丰，山东诺诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：枣庄市安居国际旅行社有限公司，住所地山东省枣庄市市中区青檀路清华园沿街综合楼北侧****门市，统一社会信用代码：31282349-5。法定代表人：张敏，经理。上诉人贾永刚因与被上诉人枣庄市安居国际旅行社有限公司（以下简称安居旅行社）确认劳动关系纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2020）鲁0402民初5596号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。贾永刚上诉请求：1.撤销枣庄市市中区区人民法院（2020）鲁0402民初5596号民事判决书；2.依法改判确认上诉人与被上诉人安居旅行社存在劳动关系及由安居旅行社支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额30800元、支付带薪年休假工资1544.82元或者依法发回重审；3.一审、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：2018年7月，上诉人通过网上招聘入职被上诉人安居旅行社，从事驾驶员工作，每月工资2800元，上诉人在职期间，一切工作事项接受被上诉人的安排，遵守其规章制度，周六、周日必须值班一天，调休或者有事必须向单位请假。同时还必须参加单位日常学习及其它集体活动。2020年4月，因疫情期间用车较少，被上诉人将上诉人无故辞退。一审中被上诉人提交的考勤表是其手工自行编制，与事实不符。其两名证人是被上诉人的内部员工，与被上诉人有利害关系，在没有其他证据佐证的情形下，其证言不应采信。被上诉人一审中称其招聘小时工驾驶员，但其招聘广告职位描述为“招聘A1证司机”，并非小时工，被上诉人称其根据上诉人提供的劳务情况支付劳务费用，但根据银行账户对账单证实，上诉人在职22个月，每月工资均为2800元，并非按劳务小时计酬，一审判决支持了其主张，明显属于认定事实错误。综上，枣庄市劳动人事争议仲裁委员会认定劳动关系及各项赔偿均符合事实和法律规定，一审判决认定事实和适用法律明显错误，请求二审法院依法予以改判，支持上诉人的上诉请求。被上诉人安居旅行社辩称，不认可上诉人的上诉请求，当时去的时候是有两种选择，一个是底薪+提成，一个固定2800元，但是根据当时A证的市场行情，每个月应该是五千到六千。底薪+提成中的提成是根据路程远近，核算每天出车薪酬。上诉人也没有参加过集体活动。我们的考勤都是根据实际情况进行考勤的，没有对上诉人进行考勤过。上诉人也不需要遵守我们的规章制度，我们需要用车就联系上诉人，平时的一些集体活动，如学习等，均不要求上诉人参加。安居旅行社向一审法院起诉请求：1.依法确认原被告双方之间不存在劳动关系；2.原告终止与被告劳务关系的行为合法有效，依法不应向被告承担任何民法或劳动法上的赔偿或补偿责任；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告自2018年7月至2020年4月在原告处从事驾驶员工作，原告按月向被告支付报酬，双方未签订劳动合同，亦未在社保部门给被告交纳社会保险。原告给被告发放工资至2020年4月，每月工资2800元。2020年6月22日，被告作为申请人以原告为被申请人向枣庄市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请：1、确认申请人与安居旅行社2018年7月至2020年4月存在劳动关系；2、被申请人向申请人支付经济赔偿金11200元；3、被申请人向申请人支付未签订劳动合同二倍工资30800元；4、被申请人向申请人支付年休假工资2059.84元；5、被申请人为申请人缴纳劳动关系存续期间的各项社会保险。枣庄市劳动人事争议仲裁委员会于2020年8月19日作出枣劳人仲案字[2020]第223号仲裁裁决书，裁决：一、确认申请人与枣庄市安居国际旅行社有限公司2018年7月至2020年4月存在劳动关系；二、安居旅行社自裁决书生效后十日内支付申请人未签书面合同的二倍工资剩余部分30800元；三、安居旅行社自裁决书生效后十日内支付申请人未休年休假的带薪年休假工资1544.82元；四、驳回申请人的其他仲裁请求。原告对该裁决书不服，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，根据原告、被告提交的证据，能够确定被告自2018年7月至2020年4月在原告处从事驾驶员工作的事实，本案的争议焦点在于，原、被告之间的关系是否构成劳动关系。劳动和社会保障部《关于确认劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条的规定，劳动关系的主体之间具有隶属性，劳动者需遵守单位的规章制度并服从单位的工作安排，且劳动者提供的劳动系用人单位业务的组成部分，用人单位应为劳动者提供劳动报酬。其特征是劳动力与用人单位的生产资料相结合，劳动者与用人单位之间具有明显的从属关系，本质上存在一种人身依附关系。用人单位与劳动者之间是否存在人身依附关系是确认双方是否存在劳动关系的实质标准。该通知第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各种社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。本案中，因原告与被告未签订书面劳动合同，被告提交的证据既不足以证明其在提供劳动服务的过程中，接受了原告如存在上班签到、请假休假等情形的考勤管理，亦不能提供证据证明其受原告统一的规章制度和考核管理体系，结合原告提交的考勤表、证人出庭作证的证言，可以证明被告虽在原告处从事驾驶员工作，领取固定报酬，但其劳动时间不固定，也不连续，双方当事人之间不存在劳动关系的人身依附性，亦未建立持续或固定的劳动关系，原告与被告之间不存在劳动关系。被告称其虽不在原告处工作但其在车辆停放处的安居物业公司上班，被告对此未提供相关证据，原告亦不认可安排其在物业公司上班，对其主张一审法院不予支持。关于被告要求缴纳社会保险费的请求，不属于法院审理范围，一审法院不予审理。原、被告之间不存在劳动关系，故被告要求经济补偿金、未签订劳动合同二倍工资及年休假工资的请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，依照劳动和社会保障部《关于确认劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：原告枣庄市安居国际旅行社有限公司与被告贾永刚之间不存在劳动关系，原告枣庄市安居国际旅行社有限公司不应向被告贾永刚支付经济补偿金、未签订劳动合同二倍工资及年休假工资。案件受理费10元，减半收取5元，由被告贾永刚负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人贾永刚提交如下证据：证据一，58同城招聘信息，证明被上诉人是招聘旅行社人员及A1司机，而不是被上诉人一审所称的招聘“小时工驾驶员”；证据二，2018年7月15日上诉人与被上诉人的微信聊天记录，证明被上诉人安排上诉人周末上班一天休息一天，“歇个班”要向领导请假，而不是被上诉人一审所称的“不出车的时候时间自由支配”；证据三，2018年9月26日上诉人与被上诉人聊天记录，证明上诉人上班签到、下班签退，因感冒，领导安排免签退，而不是被上诉人一审所称“不需要到单位坐班”；证据四，2018年10月22日、11月17日上诉人与被上诉人聊天记录，证明上诉人有事休息，要向领导请假，参加单位值班，因事轮换一下值班时间，也要经过领导同意；证据五，2018年11月19日、2019年6月12日微信信息及照片一张，证明上诉人与单位其他员工一样必须参加单位日常学习及活动；证据六，一审判决后上诉人与单位考勤人员黄玉梅电话录音，证明上诉人的考勤记录，都在办公室电脑内。被上诉人安居旅行社质证称，对于证据一的真实性有异议，根本没有显示是安居旅行社的招聘，证明目的有异议；对于证据二的真实性有异议，18年7月15日距今时间太长，确定不了真实性；对于证据三、四、五的真实性有异议，证明目的有异议；对证据六的真实性有异议，电话录音不能作为证据使用，需要录音中的证人出庭作证。被上诉人安居旅行社提交证据：被上诉人处开会学习的照片，证明照片中没有上诉人，上诉人没有参加过学习。上诉人贾永刚质证称，对证据的真实性没有异议，证明目的有异议，每周周五下午都安排学习，其在出车的时候不需要参加学习，所以没有他的照片，照片中的人大部分贾永刚都认识。本院二审查明的事实与一审查明的事实相一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，贾永刚提供的与安居旅行社负责人有关微信聊天记录等证据能够证明贾永刚2018年7月份歇班需要经过批准，2018年11月不去值班需要有关负责人同意，2018年9月，有关负责人微信中告知“感冒不舒服不要过来签退了”，且贾永刚曾参加过安居旅行社有关集体活动。贾永刚提供的证据能够证实双方之间存在管理与被管理等人身依附关系；双方当事人皆认可贾永刚在安居旅行社处从事驾驶员工作，有关车辆系由安居旅行社提供，贾永刚从事的工作是安居旅行社的业务组成部分，且安居旅行社按月向贾永刚发放报酬。因此，根据劳动和社会保障部《关于确认劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条之规定，贾永刚与安居旅行社虽未签订劳动合同，但应当认定贾永刚与安居旅行社之间存在劳动关系，贾永刚有关双方存在劳动关系的上诉主张，本院予以支持，安居旅行社有关双方系“小时工”劳务关系的抗辩，因未提供有关证据证明且有关抗辩与事实不符，本院不予采信。因安居旅行社与贾永刚未签订劳动合同，依据《劳动合同法》第八十二条第一款之规定，安居旅行社应向贾永刚支付未签订劳动合同双倍工资280011=30800元。因安居旅行社未提供证据证明贾永刚已休过带薪年休假工资，对贾永刚有关要求支付未休年休假工资的主张，本院予以支持，故安居旅行社应支付贾永刚2019年、2020年未休年休假工资（280021.756200%=1544.82元）。综上所述，上诉人贾永刚的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《职工带薪休假条例》第三条、原劳动和社会保障部《关于确认劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省枣庄市市中区人民法院（2020）鲁0402民初5596号民事判决；二、确认上诉人贾永刚与被上诉人枣庄市安居国际旅行社有限公司于2018年7月至2020年4月存在劳动关系；三、被上诉人枣庄市安居国际旅行社有限公司自本判决书生效后十日内支付上诉人贾永刚未签书面合同的二倍工资剩余部分30800元；四、被上诉人枣庄市安居国际旅行社有限公司自本判决书生效后十日内支付上诉人贾永刚未休年休假的带薪年休假工资1544.82元；五、驳回被上诉人枣庄市安居国际旅行社有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由被上诉人枣庄市安居国际旅行社有限公司负担，二审案件受理费10元，由上诉人贾永刚负担。本判决为终审判决。审判长  周永恒审判员  赵 慧审判员  李 帅二〇二一年三月八日书记员  张晓宇