陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)陕07民终43号上诉人（一审被告）：城固县安居房地产开发有限公司，住所地：城固县，社会统一信用代码：XXXXXXXXXXXXXX2137。法定代表人：王浩光，系该公司总经理。委托诉讼代理人：王海波，系该公司副总经理委托诉讼代理人：刘超，系陕西时代潮律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：高世能，男，生于1958年8月8日，住陕西省汉中市城固县，公民身份号码：61232XXXX********。委托诉讼代理人：王蛟，城固县博望法律服务所法律工作者。一审第三人：城固县建筑工程总公司，地址：陕西省城固县**，社会统一信用代码：XXXXXXXXXXXXXX7679。法定代表人：苏永庆。上诉人城固县安居房地产开发有限公司因与被上诉人高世能、一审第三人城固县建筑工程总公司建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省城固县人民法院(2020)陕0722民初1766号民事判决书，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。城固县安居房地产开发有限公司上诉请求：1、请求依法撤销城固县人民法院（2020）陕0722民初1766号民事判决，判定本案涉诉合同有效，并驳回被上诉人一审请求；2、一、二审诉讼费费由被上诉人承担。主要事实和理由：一审认定事实错误，2011年8月24日高世能以第三人城固县建筑工程总公司代表的身份与城固县安居房地产开发有限公司签订了《建设工程施工协议书》。此后所有该工程的建设均是以城固县建筑工程总公司名义与城固县安居房地产开发有限公司合作完成，被上诉人只是楼栋的负责人，不属于该工程的承包者。2014年1月16日签订新的建设工程《补充协议》前，城固县安居房地产开发有限公司与城固县建筑工程总公司双方所有的建设工程资料及来往文书均是以城固县建筑工程总公司项目部的名义组织实施。本案第三人以书面形式通知介绍被上诉人到上诉人处，该被上诉人以第三人承包工程代表身份签名签订合同，第三人就以自己的名义负责管理、组织该工程，并结算验收该工程，同时其还参加了招标中标该工程的程序，拿得了中标通知书，明显上诉人与第三人在该工程合作上系承包关系，被上诉人仅仅只是第三人承包该工程项目上的施工负责人，双方前期合同签订的代表。2011年8月24日签订的《建设工程施工协议书》第三人虽没有盖章确认，但从2011年9月9日第三人以自己名义提交的申请书，及相关工程资料的盖章确认、2014年1月16日上诉人与第三人的《补充协议》，第三人该工程的结算、施工、竣工验收等，均可以认定第三人对该协议追认同意的事实，因此合同有效。一审程序错误，被上诉人在一审请求中仅仅只是请求确认2011年8月24日签订的《建设工程施工协议书》无效，对上诉人与第三人2014年1月16日双方签订的《补充协议》并没有提出诉讼请求，庭审中其也没有增加变更任何诉请求，而原审在审理本案中却对上诉人与第三人2014年1月16日双方签订的《补充协议》进行了审理认定和判处，审判程序违法。原审认定假若上诉人一审辩解理由成立，本案涉案2011年8月24日签订的《建设工程施工协议书》，也属于违反《招标法》强制规定中预先内定中标人的情形，也属于无效的合同，那么假若是这样，本案被上诉人就无权作为原审原告对合同提出主张，否则，该诉讼主体就错误。被上诉人高世能辩称：一审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，判决公正。城固县安居房地产开发有限公司与城固县建筑工程总公司于2011年8月18日签订的《城固县经济适用房住宅小区委托施工管理协议书》和2014年12月12日签订的《管理补充协议》明确约定，城固县建筑工程总公司履行的是管理职责，不是具体楼栋的施工承包人，工程款项的结算也是高世能同城固县安居房地产开发有限公司直接结算。就城固县建筑工程总公司在施工《补充协议》等证据上盖章的行为，一审中城固县建筑工程总公司自认不具有承包工程施工的意思，且也未进行工程施工。城固县安居房地产开发有限公司签订合同将案涉工程发包给高世能个人施工，高世能是独立的自然人，既不是城固县建筑工程总公司的职工，也不是其项目部工作人员，其以个人身份起诉合同无效主体资格适格。一审第三人城固县建筑工程总公司述称：本公司一审陈述存在着不实和不当的问题，一切以本次答辩为准。城固县民乐家苑小区工程的签约和履行过程有多份协议，不管是公司盖章或是公司组建的民乐家苑项目部盖章，或是委托他人代为签订协议，都是由本公司履行协议，本公司是这个项目唯一的履行主体。2011年8月24日签订的《建设工程施工协议书》系高世能以本公司代理人名义签订的协议，高世能系公司项目部工作人员。本公司系工程的签约人和承包人，也是工程的验收人和工程款结算人，2011年8月18日本公司与城固县安居房地产开发有限公司签订的《城固县经济适用房委托管理协议》和2011年8月24日高世能以本公司为承包主体签订的施工协议书都是准备阶段的前期协议。当时项目施工对承包价格即工程造价必须先作市场调查，在巿场调查的基础上确定招标价格，为招投标奠定基础。原议定的初步价不是投标价，更不是预先内定中标人就投标价、投标方案等实质性内容进行谈判，项目招投标过程符合招投标管理规定。因此一审判决认为项目工程预先内定中标人违反招投标法的强制性规定明显错误。高世能向一审法院起诉请求：1、依法确认高世能与城固县安居房地产开发有限公司签订的《建筑工程施工协议书》及《补充协议》均为无效合同。2、本案诉讼费由城固县安居房地产开发有限公司承担。一审法院认定事实：高世能系无施工资质的个体建筑承包商。城固县安居房地产开发公司系城固县保障性住房民乐家苑小区的建设单位。2011年8月18日，城固县安居房地产开发公司与城固县建筑工程总公司签订了《城固县经济适用房住宅小区委托施工管理协议书》（以下简称：《管理协议书》），约定城固县安居房地产开发公司将城固县民乐家苑保障房住宅小区所有房屋项目的施工管理全部委托城固县建筑工程总公司负责，城固县安居房地产开发公司按工程建筑面积每平方米8元向城固县建筑工程总公司支付管理费，《管理协议书》对双方的权利义务进行了详细的约定（详见：《管理协议书》）。2011年8月15日，城固县建筑工程总公司向城固住房产管理局出具了《审查通知书》，载明：“经审查高世能同志具备项目施工承包能力，请接洽”。2011年8月24日，城固县安居房地产开发公司与高世能签订了《建筑工程施工协议书》（以下简称：《施工协议书》），约定城固县安居房地产开发公司将城固县民乐家苑保障房小区Ａ区XX号楼工程发包给高世能承建，《施工协议书》对双方的权利义务进行了详细的约定（详见：《施工协议书》）。《施工协议书》签订后，高世能按约组织人员进行施工。因城固县保障性住房民乐家苑小区工程系省、市、县财政投资城固县的重点民生工程，属于依法必须公开招投标项目。城固县安居房地产开发公司委托陕西华城建设项目管理有限公司对城固县保障性住房民乐家苑小区一期工程办理招投标事宜，并于2011年11月3日对外发布了招标公告。2011年11月24日，共有城固县建筑工程总公司等七家具有二级资质等级公司进行了公开投标，城固县建筑工程总公司以4434.98万元的价格中标。2011年12月6日，陕西XX建设项目管理有限公司向城固县建筑工程总公司颁发了《汉中市建设工程中标通知书》（编号：城固2011042）。2011年12月9日，城固县安居房地产开发公司与城固县建筑工程总公司签订了《陕西省建设工程施工合同》，将城固县保障性住房民乐家苑小区一期工程承包给城固县建筑工程总公司承建，该合同包含有高世能承建的Ａ区XX号楼工程。城固县建筑工程总公司成立了“城固县建筑工程总公司民乐家苑A区项目部”（以下简称：项目部），项目部经理为陈XX。2014年1月16日，高世能以项目部负责人的身份、城固县建筑工程总公司的名义与城固县安居房地产开发公司又在原《施工协议书》基础上签订了《补充协议》，对合同价款、工期、工程款拨付等内容进行了补充，并加盖了项目部印章（详见：《补充协议》）。自此以后，高世能、城固县安居房地产开发公司之间关于涉案工程项目的相关文书上均加盖有城固县建筑工程总公司及其项目部的印章。2014年12月2日，高世能承建的城固县民乐家苑保障房小区Ａ区XX号楼工程竣工。2014年12月12日，城固县安居房地产开发公司与城固县建筑工程总公司在原《管理协议书》的基础上又签订了《补充协议》，对管理费等内容进行了补充（详见：《补充协议》）。2020年7月3日，高世能向城固县人民法院提起诉讼，要求：1、依法确认高世能、城固县安居房地产开发公司签订的《建筑工程施工协议书》及《补充协议》均为无效合同。2、本案诉讼费由城固县安居房地产开发公司承担。另查明：城固县安居房地产开发公司与城固县建筑工程总公司虽然签订了《陕西省建设工程施工合同》，但城固县建筑工程总公司并未实际履行该合同内容，既没有将该合同承包的工程进行转包、分包，也没有安排或委托施工单位进行承建施工，城固县建筑工程总公司成立的项目部履行的是《管理协议书》约定的管理责任，并按约收取城固县安居房地产开发公司的管理费用。再查明：城固县建筑工程总公司没有委托或授权高世能与城固县安居房地产开发公司签订任何合同，高世能既不是城固县建筑工程总公司单位职工，也不是项目部的工作人员。一审法院认为，任何民事主体订立民事合同都不得违反法律、行政法规的强制性规定，违反法律、行政法规强制性规定而订立的合同无效。无效合同自始无效，合同中有关当事人权利义务的内客也不具有约束当事人的法律效力，任何一方当事人均不得依无效合同的条款向对方主张民事权利。本案中，高世能作为无相应资质的个人，其与城固县安居房地产开发公司签订的《施工协议书》，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定，属于合同主体不符合法律要求的无效合同。其次，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条之规定，城固县保障性住房民乐家苑小区一期工程系民生工程，必须进行招投标，但城固县安居房地产开发公司在与高世能签订《施工协议书》前未履行招投标程序，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，案涉《施工协议书》应当确认无效，主合同无效，其《补充协议》亦应确认无效。故高世能要求确认其与城固县安居房地产开发公司签订的《施工协议书》及《补充协议》无效的诉讼请求，城固县人民法院依法予以支持。虽然《施工协议书》签订后，城固县安居房地产开发公司委托陕西华城建设项目管理有限公司对案涉工程履行了招投标程序，中标人为城固县建筑工程总公司，但《汉中市建设工程中标通知书》仅对招标人和投标人具有法律约束力。因高世能非案涉工程投标人，故《汉中市建设工程中标通知书》对高世能不发生法律效力。城固县安居房地产开发公司辩称，2011年8月15日城固县建筑工程总公司出具通知书，介绍委派高世能与城固县安居房地产开发公司联系项目工程承包事宜，2011年11月24日，高世能以城固县建筑工程总公司承包方代表的身份与城固县安居房地产开发公司签订了《施工协议书》，以城固县建筑工程总公司的名义组织该工程基础性建设施工。2011年12月6日，城固县建筑工程总公司中标获得该工程的承包权，2011年12月9日，城固县安居房地产开发公司与城固县建筑工程总公司签订了《陕西省建设工程施工合同》后，城固县建筑工程总公司就继续委派高世能到该承包工程中****楼工程担任项目负责人，并以城固县建筑工程总公司的名义组织该工程施工，故高世能的诉讼主体资格不适格。但2011年8月15日城固县建筑工程总公司出具通知书，实际上是高世能的项目施工承包能力审查通知书，不是城固县建筑工程总公司的授权或委托通知书，而2011年8月24日，高世能与城固县安居房地产开发公司签订的《施工协议书》，清楚的体现出是高世能个人签订的《施工协议书》，城固县建筑工程总公司对此并不知情，也没有授权或委托过高世能与城固县安居房地产开发公司签订合同，城固县建筑工程总公司中标后与城固县安居房地产开发公司虽然签订了《陕西省建设工程施工合同》，但城固县建筑工程总公司并未履行该合同内容，所成立的项目部履行的也是与城固县安居房地产开发公司签订的《管理协议书》约定的管理责任，故城固县安居房地产开发公司的辩称理由不能成立。反之，既就是城固县安居房地产开发公司的辩称理由能够成立，高世能是受城固县建筑工程总公司授权或委托，于2011年8月24日以城固县建筑工程总公司的名义与城固县安居房地产开发公司签订了《施工协议书》，确定合同的实质性内容后，城固县建筑工程总公司经过招标投标程序，于2011年12月9日与城固县安居房地产开发公司又签订《陕西省建设工程施工合同》。该行为亦属于招标人预先内定中标人的情形，违反了《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定，所签合同亦属无效。故依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国招标投标法》第三条、第四十三条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决：高世能与城固县安居房地产开发有限责任公司签订的《建筑工程施工协议书》及《补充协议》无效。二审期间，上诉人城固县安居房地产开发有限公司提交证据：1、承诺书一份，用于证明该项目的承建单位是城固县建筑工程总公司。2、案涉民乐家苑A区XX号楼工程款拨付的相关证据，证明工程项目的施工主体是城固县建筑工程总公司，且工程款已拨付完毕。被上诉人高世能质证对证据1的真实性予以认可，就其证明目的认为该承诺书系后期为支付工程款，掩盖工程违法承包的事实而签署，并不是实际情况。对证据2的真实性认可，就其证明目的认为收款账号系高世能个人账户，并没有拨给城固县建筑公司，后来为了平账才交给城固县建筑公司，都是表面上的手续。第三人城固县建筑工程总公司质证对证据1、2予以认可。本院认为，证据1内容并不是施工合同的具体条款，并不能证明城固县建筑工程总公司作为承包人实际履行施工合同的情况。就证据2，工程款汇入高世能个人账户，也不能证明城固县建筑工程总公司作为承包人履行施工合同的情况，并且上述两份证据也不是二审新证据，因此本院对该两份证据不予采信。本院经审理查明，一审庭审笔录显示，高世能一审庭审追加了诉讼请求，要求确认施工《补充协议》无效。本院经审理查明的其余案件事实与一审一致，本院在此予以确认。本院认为，无效合同是指合同虽然已经成立，但因其严重欠缺有效要件，在法律上不能按当事人之间的合意赋予其法律效力。《合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”因此任何民事主体订立民事合同都不得违反法律、行政法规的强制性规定，违反法律、行政法规强制性规定而订立的合同无效。《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，高世能作为无相应资质的个人，其与城固县安居房地产开发有限公司签订了《施工协议书》，城固县建筑工程总公司虽辩称高世能的行为系代理行为，但是从本案工程的实际履行来看，城固县建筑工程总公司一审自认未组织实施案涉工程，二审也未提交证据推翻其自认。现有证据也能证明城固县建筑工程总公司并未实际组织实施案涉工程，仅是依据与城固县安居房地产开发公司签订的《管理协议书》履行了监督管理责任并收取了管理费。案涉工程系高世能依据与城固县安居房地产开发有限公司签订的《施工协议书》实际施工，故该《施工协议书》因城固县安居房地产开发有限公司将工程发包给不具有资质的个人而无效，相应的作为从合同的2014年1月16日，高世能以项目部负责人的身份、城固县建筑工程总公司的名义与城固县安居房地产开发公司在原《施工协议书》基础上对合同价款、工期、工程款拨付等内容进行了补充约定《补充协议》亦无效综上所述，城固县安居房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费负担不变，二审案件受理费100元由城固县安居房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 郭润余审 判 员 王潇浴审 判 员 舒 胜二〇二一年三月十九日法官助理 高 峰书 记 员 张昕怡1