贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔03民终379号上诉人（原审原告）：道真自治县嘉馨超市，住所地：贵州省道真自治县上坝乡八一社区下石枧组。经营者：冉孟霞，女，1977年12月18日出生，土家族，住贵州省道真自治县上坝乡八一社区下石枧组。委托诉讼代理人：谢国昌，贵州悠南律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：道真仡佬族苗族自治县松竹建筑工程有限公司，住所地：贵州省遵义市道真仡佬族苗族自治县玉溪镇东街社区河滨路65栋。法定代表人：祝梅松，该公司总经理。委托诉讼代理人：张明东，该公司员工。被上诉人（原审被告）：周恒，男，1970年6月15日出生，汉族，住贵州省道真自治县。被上诉人（原审被告）：道真自治县兴园投资经营有限公司，住所地：贵州省遵义市道真仡佬族苗族自治县上坝乡上玉工业园区管委会办公楼。法定代表人：黄建，该公司董事长。委托诉讼代理人：严亚萍，重庆华升（道真）律师事务所律师。上诉人道真自治县嘉馨超市因与被上诉人道真仡佬族苗族自治县松竹建筑工程有限公司（以下简称道真松竹建筑公司）、周恒、道真自治县兴园投资经营有限公司（以下简称道真兴园投资公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服贵州省道真仡佬族苗族自治县人民法院（2020）黔0325民初2226号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。道真自治县嘉馨超市上诉请求：1.撤销原判，改判支持道真自治县嘉馨超市一审全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由道真松竹建筑公司、道真兴园投资公司、周恒承担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。道真自治县嘉馨超市被水淹受灾是由于道真松竹建筑公司的施工行为破坏了原有堡坎上侧的旧路面，造成施工面土石层密实度下降，暴雨形成的地表径流改变了原有路径，大量的地表水避开了原来主坡路面和阻水带，导致水流从堡坎侧直接涌漏到超市内导致此次侵权结果的发生，道真松竹建筑公司的施工行为与道真自治县嘉馨超市被水淹存在因果联系。一审法院片面的以上坝乡八一社区居委会出具的书面证明与道真自治县嘉馨超市在庭审中的陈述不符，未采信上述书面证明不当。2.道真松竹建筑公司申请鉴定的时间是在一审开庭结束之后，不符合法律规定。同时，道真松竹建筑公司在侵权行为发生后至提出鉴定期间，已经突击施工改变了案发地的情况，鉴定的客观基础已经不存在。另外，道真自治县嘉馨超市已经充分举证证明了道真松竹建筑公司的施工行为与侵权结果之间的因果关系，通过八一社区书面证明、现场视频、照片等客观证据，可以直接得出两者存在因果关系的结论。一审法院同意道真松竹建筑公司在一审庭审后提出的鉴定申请，并要求道真自治县嘉馨超市选择鉴定机构，缺乏法律依据，道真自治县嘉馨超市拒绝鉴定是合情合理的。3.一审法院适用法律错误。道真自治县嘉馨超市已就因果关系、侵权行为及损害后果充分举证，但一审法院仍认为因果关系需要“专业鉴定”，并罔故现场已改变的实际，认为道真自治县嘉馨超市拒绝鉴定是举证不能，适用法律错误。道真松竹建筑公司辩称，一审认定事实清楚，道真自治县嘉馨超市的损害后果与道真松竹建筑公司的施工行为不存在因果关系，判决书采信证据真实客观，一审对本案是否存在因果关系的鉴定程序合法，道真自治县嘉馨超市拒绝鉴定，举证不利的后果应由其承担，请求驳回上诉，维持原判。道真兴园投资公司辩称，首先，认可道真松竹建筑公司的答辩意见。其次，即便道真自治县嘉馨超市的损失是施工行为导致，但道真兴园投资公司与本案并无任何关联，道真松竹建筑公司不应当对该损失承担任何赔偿责任，请求驳回道真自治县嘉馨超市的上诉请求。周恒在二审期间未答辩。道真自治县嘉馨超市向一审法院起诉请求：1.判决道真松竹建筑公司、道真兴园投资公司、周恒赔偿道真自治县嘉馨超市遭受的货物价值76649元；2.道真松竹建筑公司、道真兴园投资公司、周恒承担本案诉讼费。一审法院认定事实，道真自治县嘉馨超市所处位置在主体房屋的负一层，超市大门在房屋的左侧，超市大门前方系水泥硬化的斜坡，该斜坡从超市门口向外上坡倾斜约15度，斜坡外缘有一条公路，公路与超市门口的距离为6.5m，超市门右侧为一面石头彻的墙（当地称为“堡坎”），该堡坎一直连到超市门口前方的公路，堡坎上方为一条泥石路，也是与超市门面为一体的房屋的正面，泥石路低于房屋一楼台阶，超市门口屋檐下方有一条排水沟，深15cm,宽25cm，水沟末端连接排水管道直径110cm。2020年6月，道真松竹建筑公司基于与道真兴园投资公司建立的承包合同，对该泥石路进行施工，开挖了该泥石路的上层泥土并运走，将路面平整。2020年7月2日凌晨，道真自治县全县范围内下大暴雨，道真自治县嘉馨超市被水淹，造成部分货物受损。当日，道真自治县嘉馨超市对现场进行录像和拍照，录像上能够看到超市门口右侧堡坎墙身有渗水现象，超市内部分货物被水淹的事实。当天白天，道真自治县嘉馨超市找到周恒，对道真自治县嘉馨超市受损货物进行了清点，道真自治县嘉馨超市将受损货物清单列于笔记本内，周恒在受损货物清单后面进行了签名。之后，道真自治县嘉馨超市自行运沙对道真松竹建筑公司开挖的与超市相邻的路面部分进行了回填。一审审理过程中，道真松竹建筑公司于2020年8月31日向一审法院申请追加道真兴园投资公司为本案的共同被告，一审法院审查后，同意追加道真兴园投资公司为本案的共同被告。一审法院认为，本案的争执焦点是道真松竹建筑公司施工开挖、平整路面行为与道真自治县嘉馨超市相邻的堡坎因下大暴雨发生渗水之间是否存在因果关系。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”的规定，本案所涉及是否存在因果关系应由道真自治县嘉馨超市承担举证责任，道真自治县嘉馨超市为证明存在因果关系，提供了2020年7月2日的录像和照片，该组证据能够看到堡坎有渗水现象和超市被水淹的事实，但该证据无法证明堡坎渗水系道真松竹建筑公司开挖路面所致；道真自治县嘉馨超市提供的上坝乡八一社区居委会的证明，证明中所述2020年7月2日下暴雨和嘉馨超市被水淹的事实与庭审查明一致，可以确认，证明中所述道真松竹建筑公司施工改变地表径流路径，造成大量积水导致超市被水淹的内容与道真自治县嘉馨超市庭审中陈述被水淹的原因不一致，道真自治县嘉馨超市在庭审中陈述超市被水淹的原因的是道真松竹建筑公司开挖路面将上层较硬的土石开挖运走后，下层土石结构松弛，积水从松弛的土石中向下渗透，再从堡坎渗漏出来流向超市，从道真自治县嘉馨超市提供的录像中也能看出部分洪水从堡坎缝隙渗漏出来顺着斜坡流向超市，并无改变洪水流向的相关内容，故八一社区证明超市被水淹的原因部分，与查明的事实不符，该证据不能作为认定因果关系的依据，故不予认定；道真自治县嘉馨超市提供的周恒签名的货损清单，可以作为道真自治县嘉馨超市受到损失的参照，但不能作为周恒、道真松竹建筑公司承认超市被水淹系道真松竹建筑公司开挖路面所致的依据。针对道真松竹建筑公司开挖、平整路面与超市被水淹之间是否存在因果关系，道真松竹建筑公司向本院提起鉴定申请，经审查认为是否存在因果关系的认定涉及专业技术论证，为查清案件事实应当进行鉴定，故通知各方当事人共同完善鉴定相关事宜，联系道真自治县嘉馨超市时，道真自治县嘉馨超市明确不同意鉴定，并拒绝到法院来完善选择鉴定机构的相关事宜，故鉴定程序无法起动。道真自治县嘉馨超市本身对待证事实应承担举证责任，在道真松竹建筑公司提出鉴定申请后拒不同意鉴定，参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条第二款“对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果”的规定，道真自治县嘉馨超市应承担举证不能的法律后果。道真自治县嘉馨超市要求道真松竹建筑公司、道真兴园投资公司、周恒承担损害赔偿责任的诉讼请求，因证据不充分，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，不予支持。为此，参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条第二款,根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条第（一）项规定，判决如下：驳回道真自治县嘉馨超市的诉讼请求。案件受理费1716元，减半收取858元，由道真自治县嘉馨超市负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院另查明，2021年3月22日，道真松竹建筑公司向本院出具一份申请，表明愿意从实质化解本案纠纷的角度，给予道真自治县嘉馨超市5000元作为补偿。本院对一审查明的事实予以认定。本院认为，财产损害赔偿纠纷适用过错责任原则，道真自治县嘉馨超市应举证证明被上诉人存在侵权行为、损害结果以及侵权行为和损害后果之间存在因果关系。一审庭审中，道真自治县嘉馨超市主张流进超市的积水是从堡坎渗透进去的。根据照片和视频可以看出堡坎有渗水现象但超市被水淹系由紧贴堡坎放置花瓶的水泥平台大量涌水造成的，现有证据无法得出堡坎渗水、平台涌水系道真松竹建筑公司的施工行为所致。八一社区居委会虽提交了证明，但系孤证，居委会不具有工程管理职责，且其与道真自治县嘉馨超市对渗水原因的陈述并不一致，不足以成为定案证据。结合本案实际，一审法院在道真松竹建筑公司的申请下拟对超市被淹与道真松竹建筑公司的施工行为进行因果关系鉴定，以利查清本案事实，但道真自治县嘉馨超市以案涉现场已被破坏，无法进行鉴定为由拒绝鉴定，导致本案因果关系是否成立无法查清，道真自治县嘉馨超市应自行承担举证不能的法律后果。但二审中，道真松竹建筑公司为切实解决本案纠纷，自愿给予道真自治县嘉馨超市5000元作为补偿，本院予以认同。综上所述，道真自治县嘉馨超市的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。但基于道真松竹建筑公司的自愿补偿，本院二审予以改判，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款之规定，判决如下：一、撤销贵州省道真仡佬族苗族自治县人民法院（2020）黔0325民初2226号民事判决；二、道真仡佬族苗族自治县松竹建筑工程有限公司于本判决生效之日起十五日内补偿道真自治县嘉馨超市5000元；三、驳回道真自治县嘉馨超市的其余诉讼请求。二审案件受理费1716元，由道真自治县嘉馨超市负担。本判决为终审判决。审判长  李玉振审判员  唐 妍审判员  张瑛娟二〇二一年三月二十九日法官助理潘晓书记员张群斌