福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）闽05民终1283号 上诉人（原审被告、反诉原告）：泉州市富译环保科技有限公司，住所地福建省石狮市蚶江镇港口大道1900号海峡两岸科技孵化基地。 法定代表人：池春福，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：陈文杰，北京市京师（泉州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：石狮市德胜纺织漂染有限公司，住所地福建省石狮市鸿山镇东埔工业区。 法定代表人：王良德，该公司执行董事。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：刘以直，男，汉族，1960年7月12日出生，住福建省石狮市。 上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：郑平申，福建醒狮律师事务所律师。 上诉人泉州市富译环保科技有限公司（下称富译公司)因与被上诉人石狮市德胜纺织漂染有限公司(下称德胜公司）、刘以直建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省石狮市人民法院(2019)闽0581民初3320号民事判决，向本院提起上诉。本案于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 富译公司上诉请求：1.依法判决撤销（2019）闽0581民初3320号民事判决，改判驳回德胜公司、刘以直对富译公司的原审诉讼请求，并判决支持富译公司的原审反诉诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由德胜公司、刘以直承担。事实与理由:原审法院在审理时，德胜公司、刘以直申请对案涉工程质量问题及是否改装、费用等事项进行鉴定、后又撤回鉴定申请，没有相关证据证明案涉工程存在质量问题的情况下，径行以主观推测的方式认定案涉工程质量不达标，原审判决认定事实、适用法律存在重大错误，且在富译公司已经申请现场勘验后也未依法进行现场勘验，其审理程序违法，故原审判决错误，请求二审法院予以纠正。具体如下：一、德胜公司、刘以直于本诉中之主张不是事实，原审法院认定案涉工程质量不达标、德胜公司、刘以直合同目的不能实现是错误的，富译公司已经依照约定完成合同项下工程的施工、设备交付责任，及由德胜公司投入正常使用，富译公司合同义务已经履行完毕，既不存在解除合同之情形，也不存在违约需承担违约责任之情形。1.德胜公司、刘以直于本诉的民事起诉状第二页中所称的四个活性焦罐问题，但该问题已经于施工过程中进行及时处置，不存在质量问题，而其所称的其他问题等均无任何证据证明，相反的，根据本诉诉状之陈述，可以证明富译公司已经依约施工、完工及交付使用，否则相应设备是无法进行运作的。以上事实，德胜公司、刘以直均在一审庭审中明确，其已经使用、运作案涉工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”因此，德胜公司、刘以直已经实际使用、运作案涉工程，其之后又以质量不符合约定提出主张，依法应不予支持。2.值得一提的是，原审判决认定案涉工程不达标的唯一依据系证人袁某的证言，但证人已经明确案涉工程已经通过调试、要求进入质保期，且已经明确告知过德胜公司、刘以直；同时证人也明确其没有持有合格的工程施工资质证书、对案涉工程是否有相关质量问题，证人并非专业施工人员，其个人主观意见不具有合法性、专业性、权威性。最重要的是，原审法院在审理时，德胜公司、刘以直申请对案涉工程质量问题及是否改装、费用等事项进行鉴定、后又撤回鉴定申请，即没有相关证据证明案涉工程存在质量问题。因此，建设工程系高度专业的施工项目，非专业人士无法作出评判，德胜公司、刘以直也是由此才依法向原审法院申请司法专业鉴定的，故原审判决明显错误。3.根据双方合同第八条第2款的约定：“2、乙方在调试合格后，甲方与丙方应在1个月内组织验收，如甲方与丙方未组织视为验收通过。”而根据证人袁某的证言，案涉工程已经其调试合格，根据上述合同约定，德胜公司、刘以直应在1个月内组织验收，否则应视为验收合格。原审判决已经确认双方合同合法有效，即相关合同条款对双方均有法律约束力，故案涉工程应最迟在2019年5月份即为验收合格。4.至于德胜公司、刘以直未经富译公司同意，擅自对合同项下工程、设备予以改造或者违规操作、人为损坏等情况，均非富译公司责任，应由其自行承担相应后果。上述事实，德胜公司、刘以直在本诉中已经自认改装案涉工程，富译公司在一审中已经提供相应的《函》作为证据，且经过庭审举证、质证。因此，德胜公司、刘以直擅自改动设计、改动案涉工程施工，应自行承担相应后果，不得据此推卸责任于富译公司。5.按照双方合同第十四条之约定：“若丙方进水指标超过预定指标，则乙方不承担任何法律责任与赔偿责任”。富译公司在原审中已经提供证据《检测报告》，证明案涉工程已经完工及交付使用的事实，且因德胜公司、刘以直在使用案涉工程时，进水指标中的色度为320，超过预定指标中的色度为≦300，故根据述约定，富译公司不承担相应的法律责任与赔偿责任。同时，原审法院在作出判决时，以德胜公司、刘以直质证为准，径行否认该证据效力，明显违背民事诉讼法、司法解释及证据规定。根据富译公司提供的证据《检测报告》，来源真实，内容合法，且与案具有关联性，德胜公司、刘以直虽提出异议，但并无相反证据佐证，且其向原审法院提出的鉴定申请已经其自行撤回，故在证据认定上，应认定《检测报告》具有证据效力、作为案件定案依据。综上，案涉工程已经合格，且交付德胜公司、刘以直正常使用，本案中不存在合同解除的约定或者法定情形，富译公司也不存在违约行为。二、德胜公司、刘以直至今未依照约定支付全部工程款，富译公司已经多次与其联系处理，并以书面方式具函催告，但其至今未提出相应异议，也未予履行相应合同验收、结算等义务，且故意提起诉讼，既有违合同约定之契约精神，更违背民事诚信原则，其已经构成严重违约，侵害了富译公司的合法权益。按照双方合同实际履行情况，富译公司已经完成了相应义务，工程设备已经交付德胜公司使用，扣除已付款外，德胜公司、刘以直应共同承担向富译公司支付工程余款521000元及利息损失的法律责任。1.如第一部分意见所述，案涉工程已经合格，且已经德胜公司、刘以直实际使用，故其应向富译公司支付相应工程款。2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律题的解释》第二十条明确规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”富译公司已经多次与德胜公司、刘以直联系，并以书面方式具函催告，但其至今未提出相应异议，也未予履行相应合同验收、结算等义务，根据上述法律规定，富译公司在原审中提出的反诉请求即要求德胜公司、刘以直给付工程款的请求具有事实与法律依据，应予支持。三、原审法院认定富译公司应返还1945000元及加上3345000元，总计为2279000元，及赔偿利息按月利率2%计算，无相应事实与法律依据。双方合同总价为280万元，但刘以直仅支付1945000元，尚欠工程款855000元未付清，且案涉工程已经实际交付、使用，而按德胜公司、刘以直自行主张的相应的四个活性焦罐费用为334000元、并非原审判决所述的334500元，且富译公司已经在工程余款中抵扣，其无权主张返还已付款原审判决认定赔偿利息损失标准为月利率2%，也是远远超过法定利息标准，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，现有利率已经调整为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。其他理由同上，不再赘述。四、原审判决既未依法组织现场勘验，在认为应解除合同时未依法释明及处置已经实际履行、建造完毕的案涉工程及其价值，审理程序明显违法。1.原审中，富译公司已经依法提出申请现场勘验，但至原审判决时，未依法进行现场勘验，其审理程序明显违法。2.同时，退一步讲，若原审法院认为应解除合同，应予以释明，充分保障富译公司诉权，因案涉工程已经完工、调试合格，合同已经实际履行，应按照《合同法》第第九十七条“已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，原审法院应进一步就案涉工程鉴定其价值，要么抵扣款项，要么要求德胜公司、刘以直予以赔偿。 德胜公司、刘以直答辩称，富译公司的上诉事实与理由不能成立。一审认定的事实和判决结果是正确的，富译公司的上诉主张不能成立。根据一审查明的事实和证据，富译公司在施工过程中，不仅施工的工程达不到设计的指标要求，而且使用的设备存在严重的问题。富译公司主张的案涉工程已交付使用，且富译公司主张德胜公司、刘以直已使用涉案工程也是不能成立的。富译公司的请求不能成立，一审判决驳回其反诉请求完全正确。富译公司设计施工后未能达标，对方调试后依然无法达标，工程完全无法达到合同要求的指标，责任应由富译公司承担并退回工程款。综上，一审判决认定事实清楚，判决正确，请求二审驳回上诉，维持原判。 德胜公司、刘以直向一审法院起诉请求：1.解除2018年8月3日双方签订的3300m3/d印染废水处理工程及中水回用工程合同书；2.富译公司返还刘以直全部工程款人民币3065746元，并按约定支付自收款之日起至实际返还时止月利率2%的利息（其中：第一，84万元工程款从2018年8月7日起算；第二，34万元工程款从2018年9月28日起算；第三，20万元工程款从2018年10月8日起算；第四，30万元工程款从2018年10月15日起算；第五，10万元工程款从2018年12月10日起算；第六，10万元工程款从2018年12月31日起算；第七，1185746元工程款从2019年5月11日起算）；三、富译公司立即支付给德胜公司、刘以直财产保全责任保险费用6500元；四、本案受理费及保全费由富译公司承担。诉讼过程中，德胜公司、刘以直将诉讼请求第二项调整为：请求判令富译公司返还刘以直全部工程款人民币2279000元，并按约定支付自收款之日起至实际返还时止按月利率2%计算的利息（其中：第一，84万元工程款从2018年8月7日起算；第二，34万元工程款从2018年9月28日起算；第三，20万元工程款从2018年10月8日起算；第四，30万元工程款从2018年10月15日起算；第五，10万元工程款从2018年12月10日起算；第六，10万元工程款从2018年12月31日起算；第七，6.5万元工程款从2019年3月21日起算；第八，334000元活性焦罐垫付款从2019年5月11日起算）。 富译公司依法提起反诉请求：一、德胜公司、刘以直共同支付富译公司工程款521000元及相应利息损失（自起诉之日起至实际付款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、德胜公司、刘以直承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年8月3日，德胜公司、刘以直与富译公司签订一份《石狮市德胜纺织漂染有限公司3300ｍ3／ｄ印染废水处理工程及中水回用工程合同书》，约定由富译公司负责设计施工德胜公司3300ｍ3／日印染废水处理工程及中水回用工程，刘以直承担全部出资。工程设备及安装费用造价为280万元（含3%的工程税票）。富译公司保证按照设计要求施工、安装调试成功，若因技术问题导致工程调试、验收不合格或运行后达不到设计要求，富译公司负全部责任，应无条件退还全部工程款，并按收款之日其按月利率2%支付给刘以直。其中，案涉工程设备日处理印染废水指标为3300吨及中水回用指标为2000吨，同时约定其他废水处理指标。2019年大年初八富译公司指派调试人员袁某到案涉工程项目进行调试，调试过程中发生四个活性焦罐爆裂并进行更换，2019年4月案涉工程经调试除了进水量、回水量达不到设计要求外其他均能正常运转使用。2019年5月12日袁某离开讼争工程项目。至今案涉工程尚未组织验收合格。四个活性焦罐设备本身费用为334500元，该部分费用富译公司于2019年5月6日同意在工程款扣除。刘以直共支付给富译公司工程款总额为1945000元，其中2018年8月8日支付840000元；2018年9月28日支付340000元；2018年10月8日支付200000元；2018年10月15日支付300000元；2018年12月10日支付100000元；2019年1月2日支付100000元；2019年3月21日支付65000元。 另查明，2019年5月22日，德胜公司、刘以直向一审法院申请对富译公司名下的银行账号进行保全，保全金额以3300000元为限，并提供保险公司保函作为担保，支出相应费用为6500元，经法院审查后，依法裁定冻结富译公司开立在中国邮政储蓄银行股份有限公司石狮市支行账号为93×××93的银行账户存款，保全金额以3300000元为限。期限一年。 一审法院认为，德胜公司、刘以直与富译公司签订的《石狮市德胜纺织漂染有限公司3300m3/d印染废水处理工程及中水回用工程合同书》系各方当事人真实意识表示，内容没有违反法律的强制性规定，且富译公司具备相应施工资质，依法应当认定合法有效。各方均应按照合同约定履行各自义务。由于富译公司施工安装的讼争工程设备进水量及中水回水量均达不到合同约定的设计标准，并且未再进行调试并组织验收合格，德胜公司、刘以直的合同目的无法实现，富译公司的行为已构成根本违约，德胜公司、刘以直有权解除合同，并要求富译公司立即返还已支付的工程款1945000元及四个活性焦罐的费用334500元，并赔偿按照讼争合同约定的2%月利率计算的相应利息损失，即84万元工程款从2018年8月8日起算；34万元工程款从2018年9月28日起算；20万元工程款从2018年10月8日起算；30万元工程款从2018年10月15日起算；10万元工程款从2018年12月10日起算；10万元工程款从2019年1月2日起算；6.5万元工程款从2019年3月21日起算；334000元活性焦罐垫付款从2019年5月6日起算，均计算至实际付清款项之日止。由于334000元活性焦罐垫付款的利息起算点德胜公司、刘以直自愿以2019年5月11日作为起算点，系对其自身权利的处分，依法予以准许。基于本案讼争合同已经依法解除，富译公司无权要求德胜公司、刘以直支付剩余工程尾款。同时，虽然本案德胜公司、刘以直申请财产保全并实际支付开具保函的费用6500元，但该笔费用并非其保障权利所必须且唯一的必要费用，讼争合同也未对该部分费用的承担作出约定，因此，德胜公司、刘以直有关要求富译公司支付该部分诉讼保全所开具保函的费用6500元的主张，依法不予支持。综上，德胜公司、刘以直的诉讼请求部分可以成立，依法予以支持。富译公司的反诉主张缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决：一、解除石狮市德胜纺织漂染有限公司、刘以直与泉州市富译环保科技有限公司于2018年8月3日签订的《石狮市德胜纺织漂染有限公司3300m3/d印染废水处理工程及中水回用工程合同书》；二、泉州市富译环保科技有限公司应于判决生效之日起五日内返还刘以直已支付的工程款2279000元，并赔偿自收款之日起至实际返还时止按月利率2%计算的利息（其中：84万元工程款从2018年8月8日起算；34万元工程款从2018年9月28日起算；20万元工程款从2018年10月8日起算；30万元工程款从2018年10月15日起算；10万元工程款从2018年12月10日起算；10万元工程款从2019年1月2日起算；6.5万元工程款从2019年3月21日起算；334000元活性焦罐垫付款从2019年5月11日起算）；三、驳回石狮市德胜纺织漂染有限公司、刘以直的其他诉讼请求；四、驳回泉州市富译环保科技有限公司的反诉请求。案件本诉受理费25552元，由石狮市德胜纺织漂染有限公司、刘以直负担71元，由泉州市富译环保科技有限公司负担25481元。保全费5000元、反诉受理费4505元，均由泉州市富译环保科技有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 富译公司提供如下证据：1.排污许可证；2.排污许可证执行报告2018年第01季；3.排污许可证执行报告2018年第02季；3.排污许可证执行报告2018年第03季，予以证明2018年第1－9月份德胜公司未排放废水。4.排污许可证执行报告2018年第04季，予以证明2018年第10、11、12份在设备调试过程中，德胜公司通过诉争的废水处理系统排放废水，且化学需氧量等指标均符合合同书约定的验收标准及石狮市生态环境保护局许可的废水排放许可范围内；6.排污许可证执行报告2019年第01季，予以证明2019年第1.2.3月份在设备调试过程中，德胜公司通过诉争的废水处理系统排放废水，且化学需氧量等指标均符合合同书约定的验收标准及石狮市生态环境保护局许可的废水排放许可范围内；7.排污许可证执行报告2019年第02季，予以证明2019年第4.5.6月份德胜公司未排放废水。（因设备运行过程中，活性焦罐破裂，期间停产检修）；8.排污许可证执行报告2019年第03季；9.排污许可证执行报告2019年第04季；10.排污许可证执行报告2020年第01季；11.排污许可证执行报告2020年第02季；12.排污许可证执行报告2020年第03季；13.排污许可证执行报告2020年第04季，上述8－11，予以证明自2019年7月份至2020年12月份，德胜公司通过诉争的废水处理系统排放废水，且化学需氧量等指标均符合合同书约定的验收标准及石狮市生态环境保护局许可的废水排放许可范围内，证明德胜公司从2019年7月份至2020年12月份存在对上述系统工程实际使用。（上述证据材料来源于“企查查”APP德胜公司的公示材料。 德胜公司、刘以直质证称：上述证据没有原件，真实性由法院审查认定，附条件质证意见如下：证据1至5与本案无关，工程是2018年8月签订合同，调试是2019年，之前有关排污的许可报告等材料根本案无关，案涉的工程是其中一个车间，是刘以直个人承包，另外还有其他车间在生产排污，不是案涉车间，证据5证明目的也不认可，当时工程还在施工，不存在调试问题，调试是2019年春节后才进行调试的；证据6不认可，本案工程关键在于设计是否达标，是进水和回水；证据7认可；证据8至13证据的“三性”均有异议，当时为了诉讼，德胜公司有继续保养设备，但是并没有实际使用，同时工程交付时间也有异议，调试后还未达到设计要求，所以从未正式移交工程。 二审期间，富译公司除了对一审认定的“2019年4月案涉工程经调试除了进水量、回水量达不到设计要求”的一节事实上有异议外，双方对一审判决查明认定的其余事实均没有异议，本院予以确认。 本案双方当事人争议焦点为：1.案涉工程设备是否存在设计不达标的质量问题，德胜公司、刘以直请求解除本案讼争合同的主张能否支持？2.德胜公司、刘以直请求富译公司返还全部工程款人民币2279000元及相应利息，并支付财产保全责任保险费用6500元的主张能否成立？3.富译公司提供的《检测报告》是否可以作为定案依据？富译公司请求德胜公司、刘以直支付工程余款521000元的主张能否成立？ 双方当事人对本案争议焦点的意见与其上诉、答辩意见基本一致。 本院认为，德胜公司、刘以直与富译公司签订的《石狮市德胜纺织漂染有限公司3300m3/d印染废水处理工程及中水回用工程合同书》系各方当事人真实意思表示，内容没有违反法律的强制性规定，且富译公司具备相应施工资质，合法有效，双方当事人均应依约履行各自义务。 一、关于案涉工程设备是否存在设计不达标的质量问题，德胜公司、刘以直要求解除本案讼争合同的主张能否成立的问题。 本院认为，经查，2018年8月3日，双方共同签订石狮市德胜纺织漂染有限公司《3300ｍ3／ｄ印染废水处理工程及中水回用工程合同书》，约定本案的案涉工程设备每天处理印染废水3300吨及中水回用2000吨的设计指标，因此该标准系本案案涉设备的关键指标，一审中，证人袁某出庭作证，证明在调试过程中发现设备安装问题，整改过程中四个活性焦罐有发生爆炸的问题，袁某有让德胜公司去更换一些设备和配件等事实，证人证言经过质证，可以作为认定本案工程质量未达标的依据。二审中，富译公司申请现场勘验，因案涉证据已经证明工程不符合设计要求，所以工程质量未达标的事实已查明，是否对现场进行勘验并不影响本案的实体判决，故一审不予采纳是正确的。二审中，富译公司提供的证据材料并未能直接证明案涉工程已达标的事实。 二、关于德胜公司、刘以直请求富译公司返还全部工程款人民币2279000元及相应利息应否支持的问题。 本院认为，如前所述，在案涉工程设备存在设计指标不达标的情况下，根据案涉争合同第六条特别约定第三款的约定，乙方（富译公司）保证按照设计要求施工、安装调试成功，若因技术问题导致工程调试、验收不合格或运行后达不到设计要求，乙方负全部责任，应无条件退还全部工程款，并按收款之日其按月利率2%支付给丙方（刘以直）。因调试未能达标，德胜公司、刘以直的合同目的已无法实现，根据上述合同的约定，德胜公司、刘以直请求解除案涉合同并要求返还已支付的工程款及利息损失，具有事实和法律依据，应予支持。一审根据查明的事实判决解除合同，富译公司返还工程款及利息损失并无不妥。 三、关于富译公司提供的《检测报告》是否可以作为定案依据及富译公司的反诉请求能否成立的问题。 本院认为，富译公司提供的《检测报告》是单方制作的，未经德胜公司、刘以直的认可，故不能作为本案认定事实的依据。基于本案讼争合同履行过程中富译公司存在施工的案涉工程设备指标不达标的违约行为导致合同解除，富译公司应当返还已收取的相应工程款及赔偿利息，而其反诉请求德胜公司、刘以直支付剩余工程款缺乏事实依据，不予支持。故一审判决驳回富译公司的反诉请求并无不妥。 综上所述，富译公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审受理费30057元，由泉州市富译环保科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  郑丽阳 审判员  尹立新 审判员  刘志健 二〇二一年三月二十九日 书记员  赖俊杰 附本案主要法律条文及执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。