江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣11民撤2号原告：董福生，男，1971年8月4日出生，汉族，江西省婺源县人，个体户，住江西省婺源县。原告：董华乐，男，1975年10月10日出生，汉族，江西省婺源县人，个体户，住江西省婺源县。原告：潘红珍，女，1971年6月5日出生，汉族，江西省婺源县人，企业员工，住江西省婺源县。三原告共同委托诉讼代理人：程水生，江西瀛赣律师事务所律师。被告：江西省婺源县农村商业银行股份有限公司，住所地江西省上饶市婺源县天佑东路**，统一社会信用代码：91361100161893815X。法定代表人：胡秋生，该公司董事长。委托诉讼代理人：张茂林，江西华箭律师事务所律师。委托诉讼代理人：李霞，江西华箭律师事务所律师。被告：婺源县林瑞实业有限公司，，住所地江西省婺源县工业园区统一社会信用代码：913611300839435480。法定代表人：王瑞森，该公司执行董事。委托诉讼代理人：曹金龙，男，1955年12月18日出生，汉族，住上海市静安区，系该公司股东。原告董福生、董华乐、潘红珍与被告江西省婺源县农村商业银行股份有限公司（以下简称婺源农商行）、婺源县林瑞实业有限公司（以下简称林瑞公司）第三人撤销之诉纠纷一案，本院于2021年1月5日立案后，依法进适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告董福生、董华乐及其委托诉讼代理人程水生，被告婺源农商行委托诉讼代理人李霞，被告林瑞公司委托诉讼代理人曹金龙等均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告董福生、董华乐、潘红珍向本院提出诉讼请求：1．撤销本院作出的（2019）赣11民初398号民事调解书第四项中涉及三原告共同所有的婺源国际汽车城10幢（婺房权证县工业园区字**）10-Ａ05、10-Ａ06、10-Ａ07、10-Ａ08、10-Ａ09五间商铺的抵押优先受偿权；2．本案诉讼费由两被告负担。事实与理由：第一，本案三原告是本案适格的第三人。本院（2019）赣11民初398号民事调解书（以下简称398号案件）确定婺源农商行对林瑞公司提供的婺房房权证县工业园区字第××、1××86号房产享有优先受偿权，但是该房产证下的其中五间商铺系三原告购买所得，且占有在先，抵押登记在后，398号调解书第四项部分内容与三原告存在法律上的利害关系。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第一、二款的规定，三原告有权参与398号案件的诉讼；第二，三原告未参与398号案件的诉讼不能归责于其，三原告对于398号案件的审理经过并不知情，故未能参加诉讼不能归责于三原告；第三，398号案件的调解书部分内容确有错误，侵害了三原告的民事权益。三原告购买的五间商铺是2015年9月15日向林瑞公司购买所得，且足额支付了价款，同年12月31日前林瑞公司也将案涉五间商铺交付三原告适用，林瑞公司亦承诺在2017年12月底前将所有证件办至三原告名下，后因林瑞公司怠于履行办证义务，三原告于2018年8月23日向婺源县人民法院（以下简称婺源法院）提起诉讼，后经调解结案；第四，三原告自知道民事权益受到侵害之日起六个月内提出了第三人撤销之诉，林瑞公司因未能履行婺源法院的调解书，三原告申请执行，2020年5月12日婺源法院正式告知三原告存在398号案件，并要求将其案件移送本院，此时三原告才知道民事权益受到侵害，故其提起诉讼并未超过六个月，因此，请求依法支持三原告的诉讼请求。被告婺源县农商行答辩称：三原告不是第三人撤销之诉的适格原告，根据九民会纪要的精神，第三人撤销之诉仅限于民诉法第五十六规定的第三人，而这里的第三人不包括一般债权人，三原告对林瑞公司享有的是一般债权，其主体不适格；398号案件的调解书内容正确，并未侵害三原告的合法权益，案涉商铺已经依法设立了抵押权，婺源农商行享有优先受偿权并未侵害三原告的债权，三原告可以依据合同约定向合同相对方主张权利；三原告的起诉也超过了法律规定的六个月期限，原告作为被告林瑞公司的股东，对案涉商铺的抵押事宜系明知的，银行作为抵押权人已经尽到了审慎的审查义务，前往抵押物现场查验并到房管部门进行查实，并无登记或者出售的情形，三原告自身存在过错，其仅与林瑞公司签订认购协议并未签订正式的商品房买卖合同，也未办理备案登记，怠于行使其权利，婺源农商行根本无法得知案涉商铺出售的事宜；三原告主张其于2015年就实际占有案涉商铺与客观事实不符，2016年婺源农商行办理抵押贷款时银行现场调查以及评估公司对案涉房屋进行评估，当时的照片可以证实案涉房产并未完全建成，还搭着外架；原告主张依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定，主张其作为房屋买受人的权益优先于抵押权是错误的，该规定已经废止，且原告并未与林瑞公司签订商品房买卖合同，而是签订认购协议，该协议是预约合同，原告仅享有一般债权，不享有物权或者物权期待权。故请求驳回原告的诉讼请求。被告林瑞公司答辩称，原告诉称其支付了案涉商铺的全部房款不是事实，其是以股东出资款加50%的红利冲抵房款，根据股东协议风险共担的原则，目前林瑞公司处于严重亏损状态，故林瑞公司目前正在申请撤销与三原告之间的调解书；2016年5月林瑞公司向婺源农商行贷款，股东是知道的，2017年1月15日才将案涉商铺通过签订协议的方式抵给原告，所以案涉商铺在银行抵押贷款在先，且原告对此是知情的，林瑞公司与原告达成调解协议时是因为林瑞公司认为如果公司经营顺利的话，在2019年之前会把银行的贷款还清，还清贷款后解除抵押登记再办证给原告，所以原告对案涉商铺不享有物权，其现在仅有一个认购协议，没有优先受偿权。董福生、董华乐、潘红珍为证明其主张，向本院提交了如下证据材料：第一组证据：三原告的身份证复印件，证明三原告的身份信息；第二组证据：婺源县市场和质量监督管理信息中心出具的林瑞公司企业信息复印件，证实林瑞公司系从事房地产开发经营业务；第三组证据：《合伙投资入股协议》复印件、林瑞公司股东会决议复印件、《婺源国际汽车城商铺（住宅）内部股东认购协议》复印件、婺源法院（2018）赣1130民初1241号民事调解书复印件，证明三原告全资认购了婺源国际汽车城10幢10—A05、06、07、08、09号五间商铺的经过；第四组证据：婺源法院（2019）赣1130财保6号民事裁定书、（2019）赣1130执580号受理案件通知书、（2019）赣1130执139号受理案件通知书、（2019）赣1130执139号民事裁定书，证实为督促林瑞公司将案涉五间商铺登记到三原告名下，三原告就（2018）赣1130民初1241号民事调解书申请法院强制执行；第五组证据：本院（2019）赣11民初398号民事调解书、（2020）赣11执44号《商请移送执行函》、2020年5月12日婺源法院执行笔录，证实林瑞公司没有履行398号案件确定的义务，婺源农商行申请强制执行，本院决定对林瑞公司的房产（包含案涉五间商铺）进行评估、拍卖；第六组证据：房屋租赁合同六份，证实原告于2015年11月20日将案涉5、6、7号商铺出租给胡顺利，2016年12月13日将8号商铺出租给叶志敏，2016年2月22日将9号商铺出租给李剑云；第七组证据：房屋面积测绘成果报告，证实林瑞公司为了办理过户手续进行了前期准备工作；第八组证据：现场照片4张，证实案涉商铺处于闹市区，婺源农商行抵押贷款时可以发现该商铺已经出租。被告婺源县农商行向本院提供了如下证据材料：第一组证据：《贷款合同》《抵押合同》、不动产登记证明及评估报告中抵押物的现场照片，证实案涉房产于2016年5月20日起林瑞公司向婺源农商行贷款提供抵押担保，最初抵押时案涉商铺并未有人占有使用；第二组证据：《婺源国际汽车城商铺（住宅）内部股东认购协议》，证明案涉房产原告只是内部认购，并未签订正式的商品房买卖合同，从认购协议上看也是以物抵债，并非真正意义上的商品房消费者，原告享有的是债权而非物权期待权，其权利不能优先于婺源农商行的抵押权。林瑞公司向本院提交了如下证据材料：第一组证据：收条一张，证实原告于2017年1月15日才和林瑞公司结清商铺认购款，从该时间节点开始才能认定双方之间由认购转为买卖；第二组证据：物业费的收款收据两份，证实原告从2019年开始才把房子租出去并交纳了物业费；第三组证据：照片两张，证明原告7号、9号商铺关着门并未出租。婺源农商行对原告提交的第一、二组证据没有异议，对第三组证据中该合伙投资入股协议真实性有异议，认为原告提供的2013年12月27日的两份投资入股协议中占股比例存在矛盾，且未提供款项交付的依据，对林瑞公司股东会决议真实性由林瑞公司核实，但是该证据不能证明原告取得了案涉商铺，对于内部认购协议属于预约合同，不能证明原告取得了案涉商铺的所有权，该协议仅约束协议双方当事人，双方之间系一般的债权债务关系，对于原告与林瑞公司的调解书有异议，该调解书侵犯了婺源农商行的抵押权，且从调解书中可以看出原告对商铺已经抵押的事实是明知的，调解书并未限定办理产权过户的时间；对于第四组证据与本案没有关联性；对第五组证据中调解书的真实性没有异议，但是认为申请执行函、执行笔录应当加盖保管部门的印章，也不能证明案涉商铺在设立抵押前原告已经占有的事实；对第六组证据的真实性有异议，案涉商铺在2015年并未完全建成，不可能交付出租，且从2015年和2019年原告与胡顺利签订的租赁合同在合同条款以及纸张的新旧程度上都是完全相同的，并给原告在第一次起诉时并未提供该租赁合同，存在为了诉讼而伪造的可能；对第七组证据真实性没有异议，但是与本案无关，该测绘报告是因为林瑞公司为了办证所使用的，与原告无关；对第八组证据有异议，该照片的拍摄时间不明，不能达到原告的证明目的，也无法看出存在先买后贷的情形，更不能证明婺源农商行未尽到调查义务的目的。林瑞公司对于原告提交的证据材料质证后认为，对于原告提交的第一、二、四组证据没有异议，对于第三组证据的证明目的有异议，认为原告不是全款认购，并未取得案涉房屋的产权证，对于原告与林瑞公司的调解书认为约定2019年6月30日将产权办至原告名下，但是林瑞公司抵押贷款的时间是2015年；对第六组证据同意婺源农商行的质证意见，同时补充认为原告的出租是无效的，案涉房产产权登记在林瑞公司名下；对第八组证据照片有异议，2020年拍摄的照片与2015-2016年的情形并不相符。对于婺源农商行提供的证据材料，原告质证后认为对第一组证据的真实性没有异议，评估报告中2015年11月份测绘报告已经出来，说明房屋已经建好，同时评估报告中的照片和测绘图显示的时间是2015年2月12日，办理抵押登记的时间是2016年5月份，说明办理抵押登记时银行工作人员并未到过现场，案涉五间商铺2015年9月15日已经出售给原告，至于未办理产权登记责任在于林瑞公司；对第二组证据真实性无异议，婺源农商行将该份证据向法庭提交说明其认可该份证据的真实性，该协议并非以物抵债协议，协议约定的内容也已经履行。林瑞公司对婺源农商行提交的证据无异议。对于林瑞公司提交的证据原告质证后认为，对证据一的真实性没有异议，该收条系林瑞公司履行认购协议的结果，对证据二不能证明租赁时间，案涉商铺之前并未成立物业公司，所以该收款收据与本案没有关联性；对证据三的证明目的有异议，7号9号商铺目前空置并不代表之前没有出租过。婺源农商行对林瑞公司提交的证据质证后认为，对证据一的真实性无异议，但是对证明目的有异议，2017年1月5日原告与林瑞公司之间仍未签订房屋买卖合同，双方之间还是属于认购的关系，认购协议属于一种让与担保的性质，对第二、三组证据无异议。根据各方当事人的举证、质证，本院对此认证如下：对于原告提交的证据一、二，其他当事人没有异议，本院予以确认，对于原告提交的证据三、四、五，因部分系法院文书，对其真实性予以确认，对于合伙投资入股协议，股东会决议和婺源国际汽车城商铺内部股东认购协议因林瑞公司对其真实性未提出异议，故本院对其真实性予以确认；对证据六的六份租赁合同只能证明三原告与他人签订了租赁合同，但是不能证明其已经将案涉房屋交付给承租人使用，对于证据七的真实性予以确认，对于证据八因该照片没有拍摄时间，本院对其不予确认。对于婺源农商行提供的证据一的真实性予以确认，但是办理抵押时案涉房屋是否被占有使用不得而知，对于证据二因原告对其真实性没有异议，本院对其真实性予以确认。对于林瑞公司提交的证据一，原告对其真实性没有异议，本院对其真实性予以确认，对于证据二因原告对其真实性没有异议，本院予以确认，是否能够证明案涉商铺2019年才出租出去，本院将结合其他证据材料予以综合认定，对于证据三的照片因7号9号商铺现在关门并不能真没之前就没有出租过，故对其证明目的本院不予采信。经审理认定事实如下：2013年12月27日，董福生、董华乐、潘红珍以董梦静的名义与王瑞森签订合伙投资入股协议，约定董梦静投资416万元至王瑞森名下，用于开发婺源县汽车城建设项目。2015年7月29日林瑞公司召开股东会，决定内部股东认购公司开发的商铺，可以按照投资款加分红（投资款50%）的金额优先选购。2015年9月15日三原告与林瑞公司签订《婺源国际汽车城商铺（住宅）内部股东认购协议》，约定三原告认购林瑞公司开发的10号楼10-A05、10-A06、10-A07、10-A08、10-A09五间商铺，建筑面积为372.1平方米（最后以房产测绘部门实测面积为准），单价为9,200元每平方米，总价为3,423,320元，支付方式以三原告投资款加分红的方式抵付，差额部分56,680元由林瑞公司在2016年9月15日归还三原告，2017年12月底之前林瑞公司应当将所有证件办至三原告名下。2017年1月15日三原告收到了林瑞公司退回的56,680元。2015年11月20日三原告与胡顺利签订《商铺（住宅）租赁合同》，约定三原告将案涉商铺中的5号、6号、7号三个商铺出租给承租人胡顺利，租期三年，从2015年11月29日至2018年11月28日止；2019年7月1日，三原告与胡顺利再次签订租赁合同，将案涉商铺中的5号、6号两间商铺出租给胡顺利；2016年12月13日三原告将案涉商铺中的8号商铺出租给叶志敏，租期从2017年1月1日至2019年年底；2020年12月28日董福生、董华乐与段传伟签订租赁合同，将8号商铺出租给段传伟，租期为2019年12月30日至2020年12月29日，2021年1月1日再次续签租赁合同一年至2021年12月29日；2016年2月21日三原告与李剑云签订租赁合同，将案涉商铺中的9号商铺出租给李剑云租期为2016年4月1日至2019年3月底。2016年5月20日，林瑞公司与婺源农商行签订《固定资产借款合同》，约定林瑞公司向婺源农商行借款2000万元，借款期限为12个月，同日双方还签订了《抵押合同》，约定林瑞公司将其开发的婺源国际汽车城10幢和11幢产权证号为婺房房权证工业园字第××、1××86号的房屋抵押给婺源农商行，为上述借款提供抵押担保，并于2016年5月24日办理不动产抵押登记。之后在2017年5月12日和2018年5月9日再次签订《固定资产借款合同》及《抵押合同》对借款2000万元进行续贷，并再次办理抵押登记手续。2018年8月23日，三原告将林瑞公司诉至婺源法院，要求该院确认其与林瑞公司签订的《股东内部认购协议》有效，并要求林瑞公司履行将案涉五间商铺登记至三原告名下的义务，后双方达成协议，该院出具了（2018）赣1130民初1241号民事调解书，调解书主要内容为林瑞公司认可案涉五间商铺归三原告共同所有，并同意于2019年6月30日之前过户至三原告名下，办理过户之前林瑞公司支付三原告2018年每间商铺1万元，2019年每间商铺2万元。2019年3月25日三原告向婺源法院提出财产保全申请，要求查封案涉五间商铺，该院于2019年3月26日作出（2019）赣1130财保6号裁定书，裁定查封案涉五间商铺，2019年7月1日婺源法院作出（2019）赣1130执580号受理案件通知书，对1241号民事调解书立案执行。2019年9月29日，婺源农商行将林瑞公司诉至本院，经本院支持调解，2019年10月24日本院出具（2019）赣11民初398号民事调解书，确认林瑞公司尚欠婺源农商行借款本金2000万元及其利息，同时调解书第四条约定婺源农商行对于林瑞公司名下的产权证号为婺房房权证县工业园字第××、1××86号的房产享有优先受偿权。2020年5月9日本院向婺源法院发出商请移送执行函，要求婺源法院将16××86号房产移送本院处置，同年5月12日婺源法院执行局工作人员与三原告代理人制作了执行笔录，告知了本院商请移送执行函的内容。2020年6月9日，三原告向本院提出第三人撤销之诉，要求撤销本院398号民事调解书关于婺源农商行对案涉商铺享有优先受偿权的内容。本院认为，本案系第三人撤销之诉纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条及《最高人民法院关于适用的解释》第二百九十二条的规定，当事人提起第三人撤销之诉应当符合以下几个要件：1．起诉的主体必须是前诉生效判决的第三人；2．起诉的前提是第三人因不能归责于自己的事由未参加诉讼；3．起诉的事由是前诉生效裁判部分或全部错误；4．起诉的原因是前诉生效裁判错误内容损害其民事权益；5．起诉的期限是第三人自知道或应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，结合本案本院对上述要件逐一分析评判如下：1，关于原告是否属于398号案件的第三人问题。398号案件中系婺源农商行起诉林瑞公司，其诉讼标的系金融借款合同纠纷，该纠纷基于双方当事人之间签订的借款合同及担保合同，故参与诉讼的主体为合同当事人，三原告对398号案件的诉讼标的并无独立的请求权，故其不属于有独立请求权的第三人。但是该案件中涉及对本案涉及的五间商铺行使抵押权，而原告认为其已经购买了案涉的五间商铺，其对该商铺具有相应的权益，398号案件对五间商铺的处理与其有法律上的利害关系，故其对398号案件的处理有法律上的利害关系，属于无独立请求权的第三人。故其有权参加398号案件的诉讼。2，关于原告未能参加398号案件诉讼是否具有正当事由的问题。398号案件在诉讼过程中，当事人既没有告知三原告，也没有在诉讼过程中向法院提出存在案涉商铺已经出卖给三原告的情形，所以法院亦未能通知第三人参与诉讼，该责任与本案三原告无关，非因三原告的原因而未能参加，故三原告对此没有责任。3,关于398号案件的调解书是否错误的问题。398号案件系金融借款合同纠纷，合同主体是婺源农商行和林瑞公司，婺源农商行依据借款合同及抵押担保合同将林瑞公司诉至本院，本院在审理过程中因双方当事人协商达成了调解协议，据此制作了调解书，该调解书第四项约定婺源农商行对林瑞公司所有的抵押房产享有优先受偿权系基于抵押担保合同的约定，根据《中华人民共和国物权法》第一百九十五条的规定，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得价款优先受偿。结合本案情况，首先，婺源农商行作为抵押权人，其与抵押人林瑞公司签订了抵押合同并办理了抵押登记，其对案涉商铺享有抵押权；其次，林瑞公司作为债务人在债务到期后未依约履行还款义务，婺源农商行可以依法实现其抵押权，在此过程中婺源农商行与林瑞公司协议将抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得价款中由婺源农商行优先受偿符合上述法律的规定，故398号案件的调解书并无错误。4，关于398号案件的调解书有无侵害三原告合法权益的问题。首先，398号案件的调解书仅是确定婺源农商行对于林瑞公司抵押的房产在折价、变卖或者拍卖后享有优先受偿权，但是至于三原告对案涉房屋所享有的权利是否能够对抗婺源农商行的抵押权并未作出认定，如果三原告认为其对案涉房屋享有足以对抗婺源农商行的抵押权，其可以在该案执行过程中提出主张，而398号案件的调解书并不会导致三原告该权利的丧失；其次，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定，其作为案涉房屋买受人的权益优先于婺源农商行的抵押权，该批复第二条是规定商品房消费者的优先权，结合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”。本案中三原告虽然与林瑞公司签订了认购协议并支付了房屋价款，本案中三原告所购买的是商铺，并非用于居住，故其不是上述批复中规定的消费者，其依据该批复的规定主张其权利优于抵押权没有法律依据。三原告还提出婺源农商行在办理抵押登记时没有到实地进行勘查，存在过错，本院认为抵押权人在办理抵押登记时只需要到有关部门查询抵押物的所有权是否归属于抵押人即可，至于抵押物是否已经出租并不影响抵押的办理，而现场实际勘查也不能查明抵押财产是否已经出售的情况，根据《中华人民共和国物权法》的规定，物权的变动应当以登记为准，故婺源农商行在办理抵押登记时只需要到有关部门查询案涉房屋的权利归属，到现场勘查并了解案涉房产的实际权利主体并非其义务范围，故其并无过错。综上所述，原告董福生、董华乐、潘红珍的诉请没有事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国物权法》第六条，第一百九十五条，《中华人民共和国担保法》第五十三条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下：驳回原告董福生、董华乐、潘红珍的诉讼请求。案件受理费34,187元，由董福生、董华乐、潘红珍共同负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江西省高级人民法院。审判长  范全敏审判员  付 强审判员  聂晓红二〇二一年三月十六日书记员  程 梦