河南省洛阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）豫03刑终198号原公诉机关洛阳市老城区人民检察院。上诉人(原审被告人)师某，曾用名师某某，男，1959年10月24日出生，汉族，高中毕业，中共党员，无业，户籍地陕西省榆林市榆阳区，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。因涉嫌盗窃犯罪于2019年5月16日被临时寄押于鄂托克旗看守所，同年5月17日被临时寄押于榆林市榆阳区看守所，同年5月22日被刑事拘留，同年6月26日被依法逮捕。辩护人张缙，北京周泰律师事务所律师。上诉人(原审被告人)李某某，男，1951年8月6日出生，汉族，小学毕业，无业，户籍地河南省偃师市，现住偃师市。因涉嫌盗窃罪于2019年3月28日被刑事拘留，同年4月30日被依法逮捕。辩护人远利杰、王晓鹏，河南大鑫（郑州）律师事务所律师。上诉人(原审被告人)张某某，男，1982年4月3日出生，汉族，初中毕业，洛阳畅流矿业有限公司员工，户籍地河南省偃师市，现住偃师市。1999年7月12日因犯故意伤害罪被河南省偃师市人民法院判处有期徒刑四年。因涉嫌盗窃罪于2019年4月9日被刑事拘留，同年4月30日被依法逮捕。上诉人(原审被告人)王某某，男，1979年8月19日出生，汉族，初中毕业，洛阳畅流矿业有限公司员工，户籍地河南省商丘市睢县，现住河南省偃师市。因涉嫌盗窃罪于2019年3月28日被刑事拘留，同年4月30日被依法逮捕。辩护人武黎明，河南大鑫律师事务所律师。上诉人(原审被告人)张某某，男，1985年1月26日出生，汉族，大专毕业，无业，户籍地及现住址陕西省西安市未央区。因涉嫌盗窃罪于2019年5月16日被临时寄押于西安铁路公安处看守所，同年5月22日被刑事拘留，同年6月26日被依法逮捕。辩护人付金、倪琛，陕西长华律师事务所律师。原审被告人冉某某，男，1969年2月1日出生，汉族，高中毕业，无业，户籍地及现住址河南省郑州市。因涉嫌盗窃罪于2019年3月25日被刑事拘留，同年4月30日被依法逮捕。洛阳市老城区人民法院审理洛阳市老城区人民检察院指控原审被告人师某、王占宪、李某某、张某某、王某某、张某某、冉某某犯盗窃罪一案，于2020年12月15日作出（2019）豫0302刑初301号刑事判决。宣判后，原审被告人师某、李某某、张某某、王某某、张某某均不服，分别向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。洛阳市老城区人民法院认定：2013年左右，洛阳香江万基铝业有限公司（以下简称香江万基公司）就其具有开采权的偃师市焦村铝土矿西采区的采矿工程与洛阳畅流矿业有限公司（以下简称畅流公司）形成合意，香江万基公司将该铝土矿采区内的开采工程交由畅流公司施工，畅流公司开采出的铝土矿石应全部交付香江万基公司，香江万基公司按吨向畅流公司支付开采费。2013年5月左右，张某1、王占宪分别与畅流公司约定，与畅流公司合作经营该铝土矿采区的采矿工程，该采区分为两个区域，较大采区由张某1指派被告人师某负责，小采区由王占宪负责。工程开工矿石出产后，在畅流公司股东、法人李向辉(另案处理)的安排下，师某、王占宪等人开始盗卖该采矿区出产的铝土矿石，用以回收前期投资和支付畅流公司及其人员费用。畅流公司指派的被告人张某某、王某某负责收买香江万基公司在该采矿区护矿队人员，为师某、王占宪两方偷拉铝土矿石提供便利，铝土矿石被偷拉出后，存放在师某、王占宪两方分别在偃师市高龙镇和缑氏镇私设的料场内。被告人李某某作为李向辉的岳父，主要负责该两处私设料场存放铝土矿石的销售等工作，联系买家定价且从中收取提成和好处费。被告人张某某作为师某一方的财务人员，被告人冉某某作为王占宪一方的财务人员，二人负责向张某某、王某某提供资金用于收买香江万基公司在该采矿区的护矿队员并在矿石被盗卖后接收赃款，被告人王占宪也接收部分赃款。到2016年底，该铝土矿采区产出的铝土矿石除部分交付香江万基公司外，其余矿石均被盗卖。经河南信明联合会计师事务所审计，畅流公司、师某、王占宪盗卖香江万基公司铝土矿石共计获赃款8023519元（矿石买受人贺某在支付张某某矿石货款20万元后又退货，货款当时已返还），其中师某、张某某一方盗卖铝土矿石获赃款5817140元，王占宪、冉某某一方盗卖铝土矿石获赃款2206379元。另查明，被告人张某某于2019年4月9日到洛阳市公安局邙山分局投案。案发后，师某一方的主要投资人张某1退回赃款50万元。原判认定上述事实的证据有户籍证明、前科证明、情况说明、刑事判决书、到案经过、归案情况说明、被告人冉某某制作的2015年1月至2月记账凭证、出库单、报销单、报案材料、移交证明、丁某书写的举报材料、王某6与李某6分别提交的偃师焦村铝土矿西采矿区采矿工程合同复印件、合作协议、扣押清单、香江万基公司提供的偃师焦村铝土矿西采区采矿工程合同、收货过磅单查询、香江万基公司提供的偃师焦村铝土矿董村西采区铝土矿开发合同、采矿许可证、调取证据通知书、调取证据清单、情况说明、香江万基公司偃师矿区焦村护矿队值班人员名单、王占宪、冉某某、张某某及矿石买受人杜某、薛某1、张某2、牛某、刘某1、张某1、陈某等人的银行交易流水、接受证据材料清单、香江万基公司焦村西采区采矿工程会议纪要、2019年9月18日香江万基公司出具情况说明、铝土矿运输合同、香江万基公司矿区管理规定、护矿大队工作管理规定、护矿大队巡查值班管理规定；鉴定聘请书、专项审计约定书、王占宪等盗卖铝矿石非法所得专项审计报告；证人介某、杨某1、王某1、吴某、李某1、张某1、李某2、李某3、刘某1、王某2、王某3、李某4、张某2、陈某、高某、董某、程某、马某1、杨某2、范某、刘某2、薛某1、杜某、牛某、武某、乔某1、贺某、韦某、宋某1、薛某2、薛某3、乔某2、袁某、姚某、李某5、秦某、裴某、乔某3、马某2、王某4、雷某、王某5、王某6、丁某、李某6、宋某2、康某、王某7、李某7、李某8、罗某、王某8、王某9、马某3、刘某3的证言；被害人香江万基公司的孙本科、冯晓彬的陈述；被告人师某、王占宪、李某某、张某某、王某某、张某某、冉某某的供述；辨认笔录、提取笔录等在案资证。洛阳市老城区人民法院根据上述事实和证据认为，被告人师某、李某某、张某某、王某某、张某某、冉某某以非法占有为目的，盗窃他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成盗窃罪。公诉机关指控罪名成立。被告人师某、李某某、张某某、王某某、张某某、冉某某系共同犯罪，根据在共同犯罪中的地位和作用，被告人师某系主犯，被告人李某某、张某某、王某某、张某某、冉某某系从犯，应减轻处罚。被告人师某、李某某、王某某、张某某、冉某某系初犯，可酌情从轻处罚。被告人张某某犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可减轻处罚。被告人师某、冉某某到案后如实供述自己的罪行，可从轻处罚。被告人张某某有前科，可酌情从重处罚。根据本案的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条之规定，分别以盗窃罪判处被告人师某有期徒刑十一年零三个月，并处罚金100000元；李某某有期徒刑七年，并处罚金50000元；被告人张某某有期徒刑六年，并处罚金30000元；被告人王某某有期徒刑六年，并处罚金30000元；被告人张某某有期徒刑六年，并处罚金30000元；被告人冉某某有期徒刑四年，并处罚金20000元；随案移送的赃款50万元发还被害单位洛阳香江万基铝业有限公司，剩余赃款继续追缴后，发还被害单位洛阳香江万基铝业有限公司。上诉人师某上诉及其辩护人辩护称：一审认定其构成盗窃罪的事实不清、证据不足；师某等人对涉案铝矿石已经形成有控制力的合法占有权和控制权，且师某没有非法占有涉案铝矿石的主观目的，依法不符合盗窃罪的构成要件，本案应按民事纠纷处理。本案被告人转卖矿石是香江万基公司明知且默许的。本案即使认定构成犯罪，师某亦应认定为从犯；香江万基公司未向畅流公司支付开采费，存在严重过错；一审据以作出犯罪数额认定的审计报告的主体无鉴定资质，依法不应采信该审计意见；即使认定为犯罪，也应认定为职务侵占罪。师某在本案事实中起次要作用，应认定为从犯，且其积极退赔退赃，系初犯和偶犯，到案后能够如实供述，应对其适用缓刑。上诉人李某某上诉称：香江万基公司对畅流公司售卖矿石是明知且认可的；其没有参与实施盗窃涉案矿石，其行为不构成盗窃罪；一审判决认定的盗窃犯罪数额，事实不清，证据不足。上诉人李某某的辩护人辩护称：李某某不存在盗窃的主观故意，请求改判其无罪。上诉人张某某上诉称：关于其涉嫌盗窃的金额无法确认；其系从犯、认罪悔罪、有自首情节，应对其从轻或减轻处罚。上诉人王某某上诉称：其没有盗窃的主观故意，认定其犯罪的证据不足，应改判其无罪。上诉人王某某的辩护人辩护称：上诉人王某某主观上没有非法占有矿石的目的，也没有参与共谋盗窃，其行为均是根据领导授意的职务行为，一审认定其犯盗窃罪错误。上诉人张某某上诉称：其主观上没有非法占有的故意，客观上也没有窃取公私财物的行为，其行为不构成盗窃罪；一审适用法律错误，本案犯罪行为系洛阳畅流公司所为，应认定为单位犯罪。上诉人张某某的辩护人辩护称：本案系典型的民事纠纷，不应按刑事案件处理。一审认定张某某等人的行为构成盗窃罪，事实不清，证据不足，张某某没有参与销售矿石的具体过程，没有实施盗窃他人的财物，其行为不构成盗窃罪。经二审审理，查明的事实和证据与一审一致，且经一审当庭举证、质证，本院审核无误，予以确认。关于上诉人师某及其辩护人、上诉人李某某分别所提本案被告人出售矿石是香江万基公司明知且默许的的意见缺乏来自香江万基公司一方的证据的印证，该意见不能成立。关于上诉人师某及其辩护人所提一审据以作出犯罪数额认定的审计报告的主体无鉴定资质，依法不应采信该审计意见的意见，经查，该审计意见依据的材料客观真实，审计程序合法，应依法应予采信。关于上诉人师某及其辩护人所提师某等人对所开采出的矿石已经形成有控制力的合法占有权和控制权；上诉人师某及其辩护人、上诉人李某某及其辩护人、上诉人王某某、上诉人张某某及其辩护人分别所提师某、李某某、王某某、张某某等人没有非法占有的目的，没有实施盗窃他人财物的行为，师某、李某某、王某某、张某某的不构成盗窃罪；上诉人师某及其辩护人、上诉人张某某的辩护人分别所提本案系民事纠纷，不应按刑事案件处理；上诉人师某及其辩护人、上诉人李某某分别所提一审判决认定的盗窃犯罪数额，事实不清，证据不足；上诉人师某及其辩护人所提本案即使构成犯罪，亦应认定为职务侵占罪的意见，经查，1.根据本案中偃师焦村铝土矿西采矿区采矿工程合同复印件、证人王某6、丁某的证言、被害单位工作人员孙本科、冯晓彬的陈述以及被告人的供述来看，香江万基公司和畅流公司之间系开采矿石的劳务合同关系，畅流公司一方向香江万基公司提供开采矿石的劳务，香江万基公司支付相应的开采（劳务）费，且在畅流公司开采的过程中，香江万基公司派驻的有护矿人员和现场调度员，全部矿石包括伴生矿开采出即由香江万基公司一方的运输队将矿石运走，香江万基公司对所开采出的矿石仍享有控制权，畅流公司等开采方对所开采出的矿石的控制和占有是有限的。2.根据我国刑法规定，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。本案中被非法占有的矿石是香江万基公司的，各被告人仅与香江万基公司之间依据合同建立了劳务关系，均非香江万基公司的人员，不具备职务侵占罪的特殊主体资格，同时，其出售矿石时所利用的系依据劳务关系形成的便利，并非“职务上的便利”，非法占有的亦非“本单位财物”。故本案各被告人的行为不构成职务侵占罪。3.本案中偃师焦村铝土矿西采矿区采矿工程合同复印件、证人王某6、丁某、介某、杨某1等的证言以及被告人师某、王占宪、张某某、王某某、张某某等的供述能够证实，涉案矿石开采出后，应全部交给香江万基公司，禁止开采者出售，本案各被告人明知涉案矿石不能私自出售，仍瞒着香江万基公司一方，私下联系买主，出售矿石获利达820余万元。据此能够认定，各被告人具有非占有他人财物的目的；在矿石所有者香江万基公司不知情的情况下，私下销售的矿石，属于我国刑法所规定的“窃取公私财物”的情形，符合盗窃罪的构成要件，应以盗窃罪定罪处罚。4.一审法院根据从被告人处购买矿石的证人的证言及其支付矿石款的银行移交明细、审计意见、被告人供述等证据认定本案的盗窃数额，事实清楚，证据确实、充分。关于上诉人师某及其辩护人所提香江万基公司未向畅流公司支付开采费，存在严重过错的意见，经查，香江万基公司和畅流公司之间的交付矿石和支付开采费系依据双方之间的合意形成的民事合同关系，如果香江万基公司存在违约情形，畅流公司一方可通过合法途径维护其权益，但不应以此为理由去私自出售对方的矿石。关于上诉人张某某所提一审适用法律错误，本案犯罪行为系洛阳畅流公司所为，应认定为单位犯罪的上诉意见，经查，根据本案证据能够认定，本案犯罪系各自然人之间各有分工、相互配合而共同实施的盗窃犯罪行为，应以盗窃罪追究各自然人，也即各被告人的刑事责任，不应按单位犯罪处理。关于上诉人师某及其辩护人所提师某在本案事实中起次要作用，应认定为从犯，且其积极退赔退赃，系初犯和偶犯，到案后能够如实供述，应对其适用缓刑的意见，经查，师某在本案共同犯罪中所起的系主要作用，应认定为主犯，且犯罪数额特别巨大，一审审理过程中无悔罪表现，不符合缓刑的适用条件。关于上诉人张某某所提关于其涉嫌盗窃的金额无法确认，其系从犯、认罪悔罪、有自首情节，应对其从轻或减轻处罚的上诉意见，经查，张某某在离开畅流公司时，原审被告人盗窃的矿石价值的金额已超过盗窃罪所要求的“数额特别巨大”的标准，依照我国刑法关于盗窃罪的规定应在十年有期徒刑以上的刑罚，一审法院判处其有期徒刑六年，已经根据其具有的从犯、自首减轻处罚情节对其进行减轻处罚。本院认为，上诉人师某、李某某、张某某、王某某、张某某、原审被告人冉某某伙同他人以非法占有为目的，盗窃他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成盗窃罪，系共同犯罪。师某、李某某、张某某、王某某、张某某的上诉理由以及辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王小生审判员  郑豫鲁审判员  孔海建二〇二一年三月十七日书记员  周开元