江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏06民终2962号上诉人（原审原告）：朱先苏，女，1982年9月10日生，××族，住南通市通州区。委托诉讼代理人：张沁，北京市盈科（南通）律师事务所律师。委托诉讼代理人：施想，北京市盈科（南通）律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：南通茂发房地产开发有限公司，住所地南通市港闸区永兴佳园****。法定代表人：严术新，董事长。委托诉讼代理人：顾海华，南通市崇川区中兴法律服务所法律工作者。上诉人朱先苏与上诉人南通茂发房地产开发有限公司（以下简称茂发公司）因房屋买卖合同纠纷一案，不服南通市港闸区人民法院（2019）苏0611民初3170号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人朱先苏上诉请求：请求二审法院撤销原判，依法改判支持朱先苏的一审诉讼请求或者发回重审，上诉费用由茂发公司负担。理由如下：一、一审法院认定交房时间为2019年11月12日是错误的。虽然在庭审中茂发公司同意交房，但未有交付行为，也未通知朱先苏。二、一审法院计算违约金的方式错误。案涉合同约定茂发公司逾期交房在180天内须按照已付房款的日万分之五支付违约金，交房时间是2017年12月28日。茂发公司至今未交付房屋。案涉合同未对逾期交房超过180天的违约金计算方式作出约定，但是自2017年12月28日至今，茂发公司的违约状态没有发生改变，均应按照日万分之五的标准计算违约金。根据合同法第六十一条规定，对合同没有约定或者约定不明，不能达成补充协议的，应当按照合同条款或者交易习惯确定。合同约定了180天内的违约金，未约定超过180天的违约金，显然超过180天的违约行为更严重。朱先苏根据日万分之五的标准主张违约金，已是就低追究。根据整体解释以及权利义务对等原则，茂发公司支付超过180天的逾期交房违约金不应低于日万分之五的标准。从茂发公司提供格式条款的角度，该条款对超过180天的逾期交房违约金未作约定，显然免除其主要义务，依法应当按照朱先苏的主张计算。三、一审法院适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条并参照其他案件的《房产评估报告》，酌定按照每月2000元的标准判决茂发公司支付逾期交房违约金是错误的。该司法解释第十七条的规定是参照适用，不是强制适用。一审法院仅以有明确规定为由排除合同法第六十一条及其他规则的适用，没有任何法律依据。一审法院酌定每月2000元的标准严重违反公平原则。180天内按照日万分之五计算，而180天外按照每月3000元，仅为日万分之二，利益严重失衡，不符法律逻辑。而且，一审法院参照的是另一房屋的评估价，该房屋的面积仅比本案房屋的面积大十平方米左右，参照计算的租金损失明显偏低。四、茂发公司是专门从事房屋开发的主体，如果纵容其订立规避自身责任的合同侵害买房人的合法权益，市场秩序将被严重破坏。茂发公司答辩称，对超过180天的违约金合同已有明确的约定。买受人可以解除合同，享受银行活期存款利息。所以，本案既不应适用评估报告，也不应适用日万分之五的赔偿标准。请求驳回朱先苏的上诉请求。上诉人茂发公司上诉请求：撤销原判，依法改判或者发回重审。事实和理由：一、案涉房屋的交付时间是2019年5月12日。2019年5月11日，茂发公司通过邮件方式通知交房，朱先苏签收邮件。茂发公司未拒绝交房。房屋未能交付的责任在于朱先苏，故应推定房屋交付时间是2019年5月12日。一审法院直接认定为2019年11月8日不符合实际情况。二、一审法院计算违约金的方式错误。根据合同约定，双方对逾期交房责任分成两种处理方式。在180天内的，双方合同继续履行，出卖人按日万分之五的标准支付违约金。逾期超过180天的，合同赋予买受人解除合同的权利，出卖人全额退款，按银行活期存款利率支付利息。合同未对超过180天的违约金是否承担以及如何承担作出约定。朱先苏放弃解除合同的权利，已享受房屋增值利益，茂发公司最多支付银行活期存款利息即可。双方的约定是明确的，就是银行活期存款利息。三、合同约定的逾期交房180日内的违约金计算方式，过分高于实际损失，应予调整。该利率标准已超过银行同期贷款利率的数倍，朱先苏也未举证证明逾期交房损失的存在。房屋逾期交付的过错不在茂发公司，且已给茂发公司造成较大的损失。请求二审法院对违约金予以调整。朱先苏答辩称，逾期交房180日内的违约金计算方式不应调减。合同由茂发公司提供，茂发公司签订合同时充分了解并可预见违约责任。基于合同严守原则，该违约条款应受法律保护。茂发公司承担较高违约金的原因不是因为约定的赔偿标准过高，而是其长时间违约的行为。违约金虽以填平损失为主，但亦具备惩罚性功能，同时兼顾社会公共利益，法院不应当对逾期交房的违约金予以调减。对于交房的时间，一审法院认定错误，朱先苏至今未取得房屋。朱先苏向一审法院提出诉讼请求：1.判令茂发公司向朱先苏支付逾期交房违约金77609元（以255295元为基数，自2017年12月29日起至实际交房之日止，按日万分之五的标准计算）；2.本案诉讼费由茂发公司承担。一审法院查明事实如下：2016年10月31日，朱先苏（买受人）与茂发公司（出卖人）签订了《商品房买卖合同（预售）》一份，约定由朱先苏购买茂发公司开发的南通市港闸区××大厦××幢××号房屋（规划用途办公，预测建筑面积68.78平方米），合同总价257900元。出卖人应当在2017年12月28日前向买受人交付该商品房；出卖人应当在交付日期届满前（不少于十日）将查验房屋的时间、办理交付手续的时间地点以及应当携带的证件资料的通知书面送达买受人；出卖人未按约定的时间将该商品房交付买受人的，逾期不超过180日，自本合同规定的最后交付期限第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房款万分之五的违约金，合同继续履行；逾期超过180日后，买受人有权解除合同，出卖人应当自买受人解除合同的通知到达之日180日内退还全部付款并按银行同期利率结算活期存款。合同签订后，朱先苏支付了购房款255295元。2019年4月26日，案涉房屋经茂发公司组织竣工验收合格，并于同月29日向相关单位申请备案。2019年5月11日，茂发公司向朱先苏发出了交房通知一份，通知朱先苏在接到通知后5日内进行交房结算。朱先苏于次日签收了该通知。嗣后，因朱先苏不同意茂发公提出的逾期交房补偿方案，未与茂发公司办理房屋交接手续，并向法院提起诉讼。另查明，案外人刁福泉因茂发公司逾期交付南通市港闸区××大厦××幢××号房屋（预测建筑面积79.11平方米）而诉至本院[该案案号为（2019）苏0611民初3183号]，要求被告支付逾期交房违约金。该案审理过程中，刁福泉就上述房屋2018年9月至2019年11月期间同地段同类房屋租金标准向本院申请评估，经江苏金土地房地产评估测绘咨询有限公司估价，上述房屋在上述期间毛坯状态租金为22000-23000元，投入装修改造费用约120000元后的租金为52000-54000元。诉讼过程中，法院在2019年11月7日庭审过程中询问茂发公司是否同意交付房屋，茂发公司表示同意交付，嗣后朱先苏以目前在诉讼为由拒绝收房。此外，法院就逾期交房超过180日后的违约金计算问题与朱先苏进行释明，朱先苏先是表示同意就案涉房屋同地段同类房屋租金标准申请评估，后因其未交纳评估费而致评估未果。此后，朱先苏表示愿意以刁福泉与茂发公司一案所涉房屋的租金损失作为参考。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.如何确定茂发公司逾期交房的时间？2.如何计算逾期交房180日内和超过180日外的违约金。关于争议焦点1，《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定：买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案当事人签订的《商品房买卖合同（预售）》系真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行。关于茂发公司逾期交房的时间问题，茂发公司曾在2019年5月11日通知朱先苏在五日内办理交房手续，但朱先苏在接到通知后因不同意茂发公司的补偿方案而拒绝收房。判断朱先苏拒收房屋是否合理的关键在于茂发公司是否在合同约定之外附条件交房，茂发公司自认在交房时要求就逾期交房违约金一并结算，因朱先苏不同意其提出的补偿标准便拒绝收房，朱先苏在拒绝茂发公司提出的上述交房条件后，作为卖方的茂发公司完全可以先交付房屋再就逾期交房违约金的问题进行处理，但其此后并未向朱先苏表达先交房的意愿，可以视为附条件交房。诉讼过程中，法院曾就房屋的交付问题于2019年11月7日征询了双方当事人意见，茂发公司表示同意交付房屋，但朱先苏此后仍拒绝接收房屋，因其自身原因拒绝接收房屋所产生的损失应由其自行承担，法院根据茂发公司此前发出的交房通知书所给出的交房期限，认定茂发公司交房时间为2019年11月12日。关于争议焦点2，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二款规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中，茂发公司本应按照合同约定在2017年12月28日前交付房屋，但迟迟未交房，已构成违约，应承担相应的违约责任。案涉合同约定逾期交付不超过180日的，自最后交付期限第二天起至实际交付之日止，茂发公司按日向朱先苏支付已交付房款万分之五的违约金，合同继续履行。朱先苏要求茂发公司按已付房款万分之五/日的标准向其支付逾期交房180日内的违约金的诉请于法有据，应予支持。茂发公司关于案涉合同约定的违约金标准过高，要求予以调减的抗辩意见，因茂发公司系格式合同的提供方，且逾期交房180日内的损失赔偿额的计算方法在当事人的合理预期范围内，故对该抗辩意见不予采纳。对于合同继续履行情形下，逾期交付超过180日的违约金当如何计算的问题，朱先苏主张按已付房款万分之五/日的标准计算；茂发公司抗辩认为合同对此并未作出明确约定，朱先苏无权要求按照上述标准计算违约金。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，“商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。”案涉《商品房买卖合同（预售）》对于合同继续履行的情形下逾期交付超过180日的违约金或损失赔偿额问题并未作出约定，应按有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。朱先苏主张逾期交房超过180日的违约金按已付购房款万分之五/日的标准计算，既不符合合同约定，且与法相悖，故不予支持。虽然朱先苏在经法院释明后申请司法鉴定，但因未交纳评估费而致房屋租金损失评估未果，本应承担举证不能的法律后果，鉴于其同意参照案外人刁福泉位于南通市港闸区××大厦××幢××号房屋2018年9月至2019年11月期间同地段同类房屋租金标准计算租金损失，法院照准。经评估机构测算刁福泉的上述房屋在2018年9月至2019年11月期间毛坯状态租金为22000-23000元，即租金为1600元/月左右，投入装修改造费用约120000元后的租金为52000-54000元，即租金为3800元/月左右。朱先苏虽未对案涉房屋投入装修，但其享有投入装修改造费用获取更高投资回报的选择权，法院结合刁福泉案的《房地产估价报告》、房屋面积及本市租赁市场装修折旧一般行情，酌定茂发公司按2000元/月的标准支付逾期交房超过180日的违约金。茂发公司关于评估报告中确定的租金标准明显偏高的抗辩意见缺乏证据证实，故不予采纳。因此，茂发公司应向朱先苏支付逾期交房违约金56577元（180×255295×0.0005+504÷30×2000）。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，判决南通茂发房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内向朱先苏支付逾期交房违约金56577元。案件受理费1740元，减半收取计870元，由朱先苏负担236元，南通茂发房地产开发有限公司负担634元。二审，双方当事人均未提交新证据。经审理查明，一审查明事实正确，本院予以确认。本院认为，双方签订的商品房买卖合同合法有效。合同对逾期交房在180日内的违约责任约定按日万分之五计算，对逾期交房在180日外的违约责任未作约定。按照合同法第六十一条规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同的有关条款或者交易习惯确定。按此条规定仍不能确定当事人遗漏的条款，方可适用任意性条款的规定，即《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条。茂发公司逾期交房是持续状态，逾期180日内与180日外对买房人而言并无本质区别，况且，迟延违约时间越长对买房人的损害越严重。同等情况应同等对待，既然合同约定了逾期交房180日内的违约损失计算方式，对逾期180日外的时间可参照适用，按已付房款的日万分之五计算买房人的损失。但朱先苏在一审法院征求其意见时，同意比照刁福泉案的鉴定意见计算损失，系对自身权利的处分，本院不置异议。一审法院据此计算损失，合法有据，计算标准也在合理裁量范围之内。朱先苏在二审中主张按照已付房款的日万分之五计算超过180天的逾期交房违约金，实系增加非独立诉讼请求。因当事人在一审中实施的诉讼行为，在二审程序中对该当事人仍有拘束力，朱苏先在一审中已对诉讼请求的计算方式予以明确，在二审中要求变更增加，无合法正当的理由，本院不予支持。茂发公司上诉称，双方明确约定逾期交房超过180天按照活期存款利率计算违约金，明显违背事实，本院不予采纳。对合同约定的逾期交房180日内根据已付房款支付日万分之五的违约金条款，该违约条款是茂发公司提供的格式条款，其要求予以调整，有违诚信，亦缺乏充分的事实依据，本院难以采纳。茂发公司在房屋符合交房条件后，以接受其提出的赔偿协议为交房条件，遭买房人的拒绝。由此造成的延期交房，仍应由茂发公司承担违约责任。一审诉讼期间，经一审法院询问，茂发公司同意交房，可视为茂发公司通知交房。此后已有购房户办理了交房手续。但朱先苏仍拒绝收房，一审法院确定自2019年11月12日起茂发公司不再承担逾期交房违约责任，本院予以支持。一审法院将此时间点描述为“交房时间”，不符事实，本院予以纠正。据此，朱先苏、茂发公司的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1740元，由朱先苏、茂发公司各半负担。本判决为终审判决。审判长  季建波审判员  吕 敏审判员  胡 皓二〇二一年三月一日书记员  汤婷婷