山西省太原市中级人民法院刑事裁定书（2021）晋01刑终80号原公诉机关太原市万柏林区人民检察院。上诉人（原审被告人）赵某，出生于山西省太原市，户籍地太原市。2020年4月26日因涉嫌犯合同诈骗罪被刑事拘留，同年5月25日被取保候审。辩护人李某、薛某，山西弘韬律师事务所律师。原审被告人陈某，出生于山西省太原市，户籍地太原市，暂住太原市。2020年4月26日因涉嫌犯合同诈骗罪被刑事拘留，同年6月3日被逮捕。现羁押于太原市第一看守所。太原市万柏林区人民法院审理万柏林区人民检察院指控被告人陈某、赵某犯合同诈骗罪一案，于2020年11月30日作出（2020）晋0109刑初488号刑事判决。原审被告人赵某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查证据材料，讯问上诉人赵某，审阅辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，被告人陈某与陈金荣于2015年5月14日协议离婚，离婚协议中约定二人名下位于太原市××路房屋归陈金荣所有，房产证由陈金荣持有，陈金荣未办理房屋产权变更登记。陈某登报声明上述房屋的房产证丢失，并于2015年12月3日在房管局骗领了新的房屋产权证书。2016年3月左右，被告人陈某在太原市××区附近伪造离婚协议书。后在闫丽娜（在逃）的介绍下将骗领的房产证和伪造的离婚协议书等手续抵押给赵某，赵某以其经营的山西九亿达商贸有限公司与陈某签订了抵押贷款合同，出借陈某19万元款项。被告人赵某在获知上述房产实际所有人为陈金荣后，为收回该19万元款项，伙同被告人陈某将该房产过户给刘某。后隐瞒该房产的权属情况，将该房产抵押给被害人臧晓龙借款，并以刘某名义与臧晓龙签订了房屋买卖合同、抵押垫资协议，于2016年6月2日在太原市××区骗取臧晓龙26．6万元，赵某将其中的25万元据为己有。案发后，被告人赵某将退还被害人臧晓龙25万元，并取得谅解。上述事实，有公诉机关提供并经庭审举证、质证的下列证据予以证实：（一）书证1．抓获经过，证实2020年4月25日，太原市公安局万柏林分局长风责任区刑警队民警在太原市××区写字楼将被告人陈某抓获，经审查，被告人陈某对犯罪事实供认不讳；当天电话传唤被告人赵某到该刑警队接受调查，被告人赵某到案后拒不交代犯罪事实。2．离婚登记审查处理表与离婚协议书，证实被告人陈某与陈金荣于2015年5月14日登记离婚，双方名下的一套房子归陈金荣。3．房屋不动产信息，证实位于太原市××路的房屋所有权人为陈金荣，不动产权证书号为晋（2018）太原市不动产权第XXXX号。4．被告人陈某伪造的离婚协议书，内容为：被告人陈某与陈金荣于2015年5月14日协议离婚，双方名下的一套房子及债务归被告人陈某；两名子女归陈金荣。5．被告人陈某骗领房产证手续，证实2015年9月14日，被告人陈某登报声明位于太原市××路房屋的房屋产权证丢失，并于2015年11月16日向太原市房产产权登记中心申请补证。2015年12月3日，房产产权登记中心向被告人陈某发放晋房权证并致第XX**房屋所有权证，现该房屋登记在被告人陈某名下。6．借款人承诺书及担保协议，证实2016年4月1日，陈某与赵某签订抵押贷款协议，陈某以太原市和平南路414号28幢3单元1层32号房屋作抵押，向山西九亿达商贸有限公司借款20万元，闫丽娜提供连带责任保证。7．刘某婚姻状况材料，证实刘某与唐永淑于2000年5月12日登记结婚，太原市万柏林档案局未查询到该二人的离婚档案资料。8．伪造的借条与刘某离婚证复印件。9．房屋买卖合同及过户登记材料，证实2016年5月27日，被告人陈某与刘某签订房屋买卖合同，将位于太原市××路的房屋出卖给刘某，并于当天在太原市房产管理局申请办理过户。10．太原市城西公证处2016年度并西证民字第6109号委托公证材料，证实2016年4月5日，陈某委托崔文泽就出售位于太原市××路的房屋事项进行了公证，并向公证处提供了骗领的房屋产权证书及伪造的离婚协议。2016年6月2日，刘某委托卫鹏飞就出售其名下位于太原市××路的房屋事项进行了公证，向公证处提供了伪造的离婚证。11．垫资协议等相关材料，证实2016年6月2日，被害人臧晓龙与刘某签订垫资协议，被害人臧晓龙向刘某出借28万元购房资金，2016年7月2日还清，月利息5分。12．银联有限公司山西分公司出具的材料及银行卡交易明细，证实2016年6月2日，臧晓龙转入刘某尾号为5253的建设银行卡25万元；同日，义旭虎给臧晓龙出具3万元的收据，为臧晓龙替刘某办理公积金贷款的手续费。13．申请公积金贷款手续。14．民事诉讼相关材料，证实2016年10月19日，经太原市杏花岭区人民法院判决太原市房产管理局为陈某补办的房房权证并字第XX**房屋所有权证》并颁发00508541号补《房屋所有权证》的行为违法，2017年5月15日，太原市中级人民法院判决维持了太原市杏花岭区人民法院的判决；2017年9月12日，太原市万柏林区人民法院，判决确认位于太原市××路的房屋归陈金荣所有。15．谅解书，2020年5月14日，被告人赵某退还被害人臧晓龙25万元，并取得谅解。16．户籍证明，证实二被告人身份。（二）被害人陈述被害人臧晓龙的询问笔录，证实赵某、义旭虎（义虎虎）带着刘某找到我，赵某说刘某欠他25万元，现刘某正在办理公积金贷款，一个月内能办下30万元的贷款，让刘某用其位于××路的房产在我这里抵押贷款28万元，并说可以到公证处公证，如到期不还，我可以拿着公证书直接到房管局办理过户。我当时到房管局进行过核实，该房屋确实登记在刘某名下，就同意了房屋抵押借款。公证时，赵某向公证处提供了刘某的户口本、身份证、房产证等材料，我的材料是我自己提供的。办理完公证后，我给刘某建设银行卡转了25万元，赵某当场用PS机将25万元全部刷走，约定给义旭虎3万元手续费，因为义旭虎还欠我钱，所以给了他1．6万元。后来刘某还不了钱，房屋出现纠纷，我诉至法院，在法院审理过程中我才了解到刘某办理公证时出具的离婚证是假的，而且该房屋原属于陈某和陈金荣共有，二人离婚后陈某私自办理了房产证将房屋过户给刘某。（三）证人证言1．证人刘某的证言，证实太原市和平南路414号28幢3单元1层32号房屋是怎么过户到我名下的，我不清楚。当时是曹学武找到我给我介绍了陈某，曹学武说让我拿上身份证和户口本帮个忙，事成之后给我5000元好处费，但具体办什么事没有说。那段时间，他们每天管我吃饭、喝酒，每天早上喝酒后，他们带着我到处办事，当时我身体不好，头脑不太清醒，他们让我在什么文件上签字，我就在什么文件上签字，具体经过记不清了。我不认识卫鹏飞，也不认识臧晓龙，关于委托协议、上述房屋过户手续以及垫资协议的事我不清楚。尾号为7755253的建设银行卡是以我的名义开的户，但我没有办过这张卡，也没有使用过该银行卡。我也没有办理过离婚证，我帮他们办完事情后，他们没有给我承诺的5000元好处费。2．证人曹学武的证言，证实2015年左右，我通过朋友介绍认识了刘某。我和陈某认识有十来年了，因陈某欠我5万元，我找他要钱的时候，他让我找一个有资质能在银行贷款的人，他名下有一套房产过户给能办理贷款的人，办下贷款优先归还我的借款。因为刘某常年酗酒，脑子不清醒，好办理业务，我就将刘某介绍给了陈某认识。我和陈某答应刘某帮忙办理房产过户后给他5000元好处费，办理房产抵押贷款的事是在我们后面要用到刘某的户口本和身份证时才跟他说的。过户手续是我和陈某带着刘某办理的。办理过户时，陈某向房管局提供了刘某的离婚证，并当面给我看过刘某的离婚证。将房子过户到刘某名下后，房产证由陈某拿着，后来赵某将刘某的房产证、户口本等材料全部拿走。办理贷款时我没有去。后来该房屋只办理了过户，公积金贷款没有办成。3．证人陈金荣的证言，证实陈某是我前夫，我们于1988年结婚，2015年5月14日登记离婚。离婚协议约定位于××路房屋归我所有，房产证由我持有。我不清楚陈某补办该房屋房产证和过户给刘某并抵押贷款的事情。2016年左右，有两个人找到我家说陈某将上述房屋抵押给他们了，我就将陈某和房管局起诉至太原市杏花岭区人民法院，法院判决该房屋归我所有。4．证人义虎虎的证言，证实我的曾用名为义旭虎。2016年的时候，我在玛雅房屋中介公司工作，赵某带着陈某委托我办理过位于太原市××路房屋的过户手续和公积金贷款。卖方是陈某，买方是刘某。陈某说刘某无法一次性支付全部房款，提出找担保公司先行垫资，陈某收到垫资方的全额房款后再给刘某过户，之后刘某再用房产证办理公积金贷款，贷款后再还给垫资方。垫资方是我出面协商的，垫资方要求收取垫资额千分之三的费用，由我收取后给垫资方，该费用最终由刘某承担。我见到刘某时，他满身酒气，但头脑还算清醒，同意让我办理。办理房屋过户手续时，陈某提供了房产证、身份证、户口本、离婚证和离婚协议，刘某提供了身份证和户口本，我没有见过刘某的离婚证。办理完房产过户后，我、刘某、赵某、“武子”一起去垫资公司办理了垫资的流程。刘某和垫资方臧晓龙签订房屋买卖垫资协议后，臧晓龙于当天转给刘某25万元，赵某现场用POS机将该笔钱转走，我给臧晓龙出具了3万元的收据，但我实际收到16000元，多出来的14000元是臧晓龙收取的千分之三的垫资费。后来，住房公积金没有办成。5．证人卫鹏飞的证言，证实我和臧晓龙是朋友关系。2016年6月1日，臧晓龙给我打电话，说刘某向他抵押房产借钱，因刘某经常喝酒，担心借给他钱后身体不好突然过世，让我作为刘某的受托人办理房产过户的所有手续，配合他在公证处办理公证，只要在委托书上签字就行。第二天，我在公证处签署了两份公证书，其中一份是委托书，另一份我不知道是什么内容。我签字后就离开了。后来我和臧晓龙、刘某一起去房地局查该套房屋的权属时，在臧晓龙和刘某签的房屋买卖垫资协议上签了字。之后我代表刘某将他名下的位于太原市××路的位于太原市××路房屋过户到臧晓龙名下。其余事情我不清楚了。（四）被告人供述和辩解1．被告人陈某的供述，称2015年我离婚的时候将名下位于太原市××路的时候将名下位于太原市××路的房屋协议分给我前妻陈金荣，房产证在陈金荣手里。2016年初，我急需用钱，就登报声明上述房产证丢失，然后拿着登报声明和身份证到房产局重新补办了房产证。之后通过朋友找到专门办高利贷的闫丽娜。闫丽娜了解我的情况后，让我做一份假的离婚协议，在协议中写明房产归我。之后我在千峰北路兴华北街附近花100元找办假证人员伪造了一份离婚协议。后闫丽娜带我找到赵某，我将补办的房产证、伪造的离婚协议、身份证、房门钥匙等资料给了赵某，以闫丽娜作为担保人向赵某抵押房产贷款20万元，期限3个月，月利息3分。赵某放款时预先扣除一个月的利息1万元，通过银行转账给了我19万元，我拿到钱后给了闫丽娜好处费8000元。后赵某从我前妻处得知房子实际归我前妻，就找到我和闫丽娜。赵某和闫丽娜商量后提出，找一个能用公积金贷款的人，将房子过户给对方，让对方用公积金贷款，带下款后归还赵某。我让曹学武帮我物色一个合适的人，曹学武物色到刘某，答应给刘某8000元好处费，刘某同意帮忙。我们将该情况告诉赵某，赵某说给刘某的8000元由他出。在办理过户时因手续不全，赵某找关系办理了公证，我、赵某、刘某、曹学武还有赵某的员工“虎子”一起去房管局办理了过户手续。过户后，赵某就不再联系我，直接带着刘某办理贷款手续。我怕赵某拿着房产手续再去办理其他贷款，就找刘某要房产证，刘某说房产证被赵某拿走了。我前妻知道我将房子抵押、过户的事，就去法院将我和房产局都起诉了。2．被告人赵某的供述，称我是山西九亿达商贸有限公司法定代表人。2016年4月份，陈某以太原市和平南路414号28幢3单元1层32号房屋作抵押，闫丽娜作担保向我借款20万元，借期三个月。陈某向我提供了房产证、离婚证、离婚协议书、房产证明等手续。我以自己经营的山西九亿达商贸有限公司与陈某签订了借款协议，扣除利息后给付其19万元。后我得知该房屋实际所有人为陈某前妻，要求陈某和闫丽娜提前还钱。陈某和闫丽娜商量后决定将房子过户给陈某的朋友刘某，刘某再用房子贷款还我。我当时同意，但提出用房子先行垫资后还我。为了让陈某早点还钱，我找了中介义旭虎，和义旭虎带着陈某、刘某办理了房屋过户手续。之后义旭虎又找了臧晓龙，将房子抵押给臧晓龙垫资，我和义旭虎、臧晓龙、刘某等人去房管局、公证处办理了公证后，签订了垫资协议。我又陪刘某去银行办理了一张建设银行卡，臧晓龙将钱打到刘某的建设银行卡上，闫丽娜将卡内的钱转走后给我转了19万元，后又给了我3万元现金。当时在办理房屋公证时，必须证明房屋是刘某单独所有，但刘某未离婚，陈某和闫丽娜就提出办一个假的离婚证，我当时也同意，后来就用伪造的离婚证做了公证。原判认为，被告人陈某、赵某以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，二被告人的行为已构成合同诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立。关于被告人陈某提出，公诉机关指控的第二起诈骗其未参与，找臧晓龙抵押垫资的事其不知情的辩解意见。经查，陈某、赵某与闫丽娜共同预谋通过将涉案房屋抵押贷款的方式实施诈骗，陈某用伪造的刘某的离婚证将涉案房屋过户给刘某后又将房屋手续提供给赵某用于实施诈骗；同时，根据赵某的供述，其准备将房屋抵押给臧晓龙骗取钱款时告知过陈某，在案证据亦可证实被害人将钱款打给与陈某共同实施诈骗的闫丽娜后，由闫丽娜转给赵某，上述证据可形成完整的证据链，证实陈某参与实施了第二起诈骗事实，故陈某的辩解意见不成立，不予采纳。但陈某在该起犯罪中，作用相对于赵某较小，可酌情从轻处罚。关于被告人赵某的辩护人提出，赵某构成自首，应从轻、减轻处罚的辩护意见。经查，赵某虽系电话传唤到案，但其在到案后的第一次讯问中未能如实供述犯罪事实，依法不构成自首，故对该辩护意见，不予采纳。但赵某当庭自愿认罪，如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。关于被告人赵某的辩护人提出，赵某在本案中起次要、辅助作用，系从犯，应从轻处罚的辩护意见。经查，赵某参与了本起诈骗的预谋，具体实施了诈骗行为，并非法占有全部诈骗款，在本起犯罪中起主导作用，系主犯，故该辩护意见不成立，不予采纳。被告人陈某如实供述部分犯罪事实，对该部分犯罪可以从轻处罚。对被告人及辩护人的其他合理辩护意见，予以采纳。根据被告人陈某、赵某的犯罪性质、犯罪情节、犯罪后果及认罪、悔罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第六十一条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款的规定，判决：一、被告人陈某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币50000元。二、被告人赵某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30000元。三、依法继续追缴被告人陈某犯罪所得19万元，发还赵某。上诉人赵某上诉辩解称，原审被告人陈某用房子抵押向其借钱时，其不知道房子不是陈某的，且其也去房地局核实过，房屋的房产证是陈某的，到陈金荣提起诉讼时其才知道房屋不是陈某的。过户到刘某名下办公积金贷款还其借款系陈某提出、策划的，其不是主犯。因房产证在其手中，其只是提供了房产证。其有自首情节，原判量刑过重，请求二审改判缓刑。其辩护人的辩护意见：1．上诉人赵某主观上没有合同诈骗的故意，原判认定其构成合同诈骗的事实不清，证据不充分。涉案房屋的房产证登记在陈某名下，赵某对房屋的所有权人不是陈某并不明知。后陈某将房屋过户给刘某是为了办理公积金贷款以向赵某偿还借款，在房屋抵押给臧晓龙后，赵某才知道刘某无法办理公积金贷款，故赵某不存在诈骗他人的故意。2．即使认定赵某构成合同诈骗罪，但原审的量刑过重，赵某存在以下从轻或减轻情节：（1）赵某构成自首。赵某在案发后主动到公安机关，虽在第一次讯问中存在部分隐瞒，但如实供述了基本犯罪事实，依法应认定为自首。（2）赵某已将诈骗所得25万元退赔给被害人，并取得谅解。（3）赵某只是在为了弥补自己的损失情形下，才实施了诈骗他人的行为，主观恶性较小。（4）赵某认罪认罚，签署了认罪认罚具结书。赵某符合适用缓刑的法定条件，请求二审法院予以改判或发回重审。经审理查明，原判认定上诉人赵某、原审被告人陈某犯合同诈骗罪的犯罪事实，有经原审法院庭审举证、质证并已在原审判决书中认证的各证据证实。证据来源合法，内容客观、真实，且能相互印证，本院予以确认。针对上诉人赵某的上诉辩解意见及其辩护人的辩护意见，依照相关法律规定，综合评判如下：关于上诉人赵某犯合同诈骗罪的认定。经查，在案证据证实，原审被告人陈某以不属于其个人的房屋（房产证登记在其名下）做抵押向赵某借款19万元，在赵某发现涉案房屋非陈某所有后，为收回借款，与陈某等人将该房产过户给刘某，后隐瞒该房产的权属情况，将该房产抵押给被害人臧晓龙，签订房屋买卖合同、抵押垫资协议，骗取臧晓龙26．6万元，赵某得款25万元。对于上述事实，赵某、陈某在原审庭审中均予以供认，且与经原审当庭举证、质证的涉案房屋不动产信息、民事诉讼相关材料，房屋买卖合同及过户登记材料，太原市城西公证处的公证材料，垫资协议相关材料，银行卡交易明细，申请公积金贷款手续等书证，被害人臧晓龙的陈述，证人刘某、曹学武、陈金荣、义虎虎等人的证言，赵某、陈某的以往供述等证据能够相印证。赵某的上述行为符合我国刑法规定的合同诈骗罪构成要件，且其在共同犯罪中起主要作用，原判认定其系主犯正确。其所提“在臧晓龙与陈金荣诉讼时其才知道房屋不是陈某的，其不是主犯”的上诉意见及辩护人所提赵某没有合同诈骗故意的辩护意见与本院审理查明的事实不符，不予支持。关于上诉人赵某自首问题的认定。经查，在案证据证实，赵某被公安人员口头传唤到案后，在第一次讯问过程中未如实供犯罪事实，依法不能认定其构成自首。赵某所提其有自首情节的上诉意见及辩护人所提相关辩护意见与本院审理查明的事实不符，不予支持。本院认为，上诉人赵某、原审被告人陈某以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人的财物，数额巨大，其行为均已构成合同诈骗罪。上诉人赵某、原审被告人陈某在原公诉机关审查起诉阶段自愿认罪认罚，并签署了认罪认罚具结书，可予从宽处罚。赵某能够将诈骗款项全部退还，并取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。原判根据陈某、赵某的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，所作量刑符合法律规定，赵某及其辩护人所提原判量刑过重的意见不能成立，不予支持。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 侯宝柱审判员 韩旭霞审判员 李 杰 二〇二一年三月八日法官助理 毋思宇书记员 贾 超