江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏民终712号上诉人（原审原告）：谈富祥，男，汉族，1944年4月9日生，住江苏省宜兴市。被上诉人（原审被告）：上海振华重工（集团）股份有限公司，住所地：中国（上海）自由贸易试验区浦东南路3470号。法定代表人：朱连宇，该公司董事长。委托诉讼代理人：董传传，该公司工作人员。被上诉人（原审被告）：上海振华重工（集团）股份有限公司江阴分公司，住所地：江苏省江阴市澄江街道黄山村黄沙湾62号。代表人:陈文卫，该公司总经理。上诉人谈富祥因与被上诉人上海振华重工（集团）股份有限公司（以下简称振华股份公司）、上海振华重工（集团）股份有限公司江阴分公司（以下简称振华江阴分公司）通海水域工程建设合同纠纷一案，不服南京海事法院（2019）苏72民初58号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案后，依法组成合议庭，于2021年1月14日公开开庭进行了审理。上诉人谈富祥，被上诉人振华股份公司的委托诉讼代理人董传传，被上诉人振华江阴分公司的代表人陈文卫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谈富祥上诉请求：1、撤销一审判决，改判二被上诉人支付工程款1432400元以及相应的银行利息；2、本案一审、二审诉讼费由二被上诉人承担。事实与理由：1、本案未过诉讼时效。1997年8月18日，谈富祥经案外人范益民介绍到振华江阴分公司3号基地承包桩基工程施工，至1998年7月22日完工，共建造88根桩基。因振华江阴分公司始终对谈富祥要求签订建设工程施工合同的要求置之不理，且长期不履行拖欠谈富祥的工程款，故诉讼时效应从谈富祥要求振华江阴分公司履行给付责任起算。2、谈富祥作为案涉工程的实际施工人，有权对振华江阴分公司拖欠的工程款进行追偿。（1）案涉工程施工夯浇注班工人许伯华与后勤工人谈彩仙等工作人员的证词均能证明谈富祥在振华江阴分公司工地施工长达325天。（2）双方虽未签订建设工程施工合同，但谈富祥系以包工包料的形式完成案涉工程的施工。谈富祥为案涉工程垫付了大量黄沙、水泥、钢筋等基础材料的工程款，双方亦对部分工程款进行了结算。对于上述事实，请求法院责令振华江阴分公司出示案涉工程的审批材料、财务资料、验收资料等予以证明。（3）根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人可以将发包人作为被告，发包人在欠付工程款范围内承担责任。一审判决以振华江阴分公司不是建设工程施工合同的相对方为由未予支持谈富祥的诉请，系法律适用错误。被上诉人振华股份公司辩称，1、上诉人起诉之日已经超过诉讼时效。2、上诉人在本案中既没有对工程施工事实进行证明，也没有证明其交付工程的事实，在上述事实不清的情况下，对上诉人关于被上诉人恶意欠薪的主张不予认可。3、即使存在上诉人主张的事实，也是上诉人与振华江阴分公司之间的纠纷，振华股份公司不是适格主体。故请求驳回上诉，维持原判。被上诉人振华江阴分公司的答辩意见同振华股份公司。谈富祥向一审法院起诉请求：1、判令两被告向谈富祥支付工程款1432400元及利息（利息以1432400元为本金，按中国人民银行同期同类贷款基准利率自1999年1月1日起计算至2017年8月1日止）；2、判令两被告支付平台租金534万元；3.两被告承担本案诉讼费用。事实与理由：1997年8月18日，案外人范益民介绍谈富祥到振华江阴分公司3号基地承包桩基工程。谈富祥到江阴后，与案外人许玮见面，商定谈富祥带设备到振华江阴分公司3号基地进行施工。谈富祥自1997年9月5日进场开始施工，至1998年7月22日完工，共建造88根桩基。为抢工期进度，春节期间没有放假，多方领导到施工现场进行了慰问。工程完工后，因突发滑坡，部分桩被冲垮，谈富祥进行补桩后结束工程。施工期间谈富祥5次提出要订立合同，振华江阴分公司总经理陈华强和许玮总是不肯订立书面合同，许玮威胁说：“你干就干，不干就换别人来干，如果这样中途退出，损失是吃不消的。”谈富祥怕中途退出损失太大，职工不好安排，选择了继续施工。工程结束后，因振华江阴分公司和许玮没有支付工程款，谈富祥将机械设备放在钢排架平台上不撤下，僵持多天后，陈华强口头告知谈富祥，待公司账上有钱后支付工程款，先把设备撤下平台，不要影响后续的施工。谈富祥得到陈华强承诺后，方把机器设备撤下。然而10多年过去，谈富祥多次找振华江阴分公司和许玮结账，都空手而回。谈富祥认为其与振华江阴分公司成立事实上的合同关系，陈华强作为振华江阴分公司总经理，代表振华江阴分公司做出付款承诺后至今没有履行，应当由振华江阴分公司承担相应法律责任，向谈富祥支付工程款。工程完工后，振华江阴分公司已经实际使用桩基，故应当向谈富祥支付租赁费534万元。振华股份公司应当与振华江阴分公司共同承担付款责任。庭审中，谈富祥将诉状中申请司法鉴定的内容明确为申请对涉案工程是否系其进行施工进行司法鉴定。一审法院认定事实：谈富祥因主张其经范益民和许玮介绍于1997年9月至1998年7月承包并完成振华江阴分公司3号基地88根桩基工程，而分别于2018年7月3日、2018年7月16日、2018年10月31日、2018年12月19日到江阴向振华江阴分公司主张权利，于2018年5月15日、2018年12月26日、2019年1月22日到上海向振华股份公司主张权利。2018年7月6日，谈富祥向江阴市人民法院诉称：1997年8月18日，其到振华江阴分公司3号基地承包桩基工程，1998年7月22日完工，现88根桩矗立于长江水中，请求法院判决：1.振华江阴分公司归还工程欠款1432400元；2.拖欠工程款期间经济损失、银行利息由振华江阴分公司承担。江阴市人民法院裁定不予受理，谈富祥上诉至江苏省无锡市中级人民法院，江苏省无锡市中级人民法院于2018年10月8日裁定驳回上诉，维持原裁定。本案中，谈富祥陈述涉案打桩施工并没有签订书面合同，其系范益民介绍而到江阴，工程价格系与范益民进行商谈，约800元每立方，到江阴后，与案外人许玮见面，商定谈富祥带设备到振华江阴分公司3号基地进行施工，施工期间谈富祥分别与卢春平、许玮、陈华强商谈签订合同事宜，但均未签订书面合同。施工过程中，卢春平及其父亲给谈富祥下达施工指令，并由此二人验收工程质量。关于已付工程款，谈富祥陈述已收到325000元工程款系通过上海水电十三局许玮、卢春平以及范益民领取。关于未付工程款，谈富祥陈述陈华强作为振华江阴分公司总经理，代表振华江阴分公司做出付款承诺后至今没有履行。一审法院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第（一）项规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。本案中，原告谈富祥应当对其与振华江阴分公司之间存在合同关系的基本事实承担举证责任。关于订立合同的事实，谈富祥在诉状以及庭审中陈述，涉案打桩施工并没有签订书面合同，其系范益民介绍而到江阴，工程价格系与范益民进行商谈，约800元每立方，到江阴后，与案外人许玮见面，商定谈富祥带设备到振华江阴分公司3号基地进行施工，施工期间谈富祥分别与卢春平、许玮、陈华强商谈签订合同事宜，但均未签订合同，因此，从订立合同的角度看，谈富祥主张合同相对人系振华江阴分公司缺乏事实依据。关于合同履行的事实，第一，建设工程合同的特征是交付施工成果，而谈富祥提交的证据不足以证明其向振华江阴分公司交付了施工成果；第二，谈富祥在庭审中陈述卢春平及其父亲给谈富祥下达施工指令，并由该二人验收工程质量，但谈富祥并未举证证明此二人的身份系振华江阴分公司员工；第三，谈富祥在其提交的工程指挥部结构图中记载其施工队的上一级是项目经理卢春平，卢春平的上一级是上海水电十三局许玮，许玮的上一级是陈华强，谈富祥在诉状和庭审中均陈述已收到工程款325000元，工程款系通过上海水电十三局许玮、卢春平以及范益民领取；第四，谈富祥主张陈华强作为振华江阴分公司总经理，代表振华江阴分公司做出付款承诺后至今没有履行，但谈富祥仅仅提交了证人证言作为证据予以证明，如本院认证意见所述，相关证人与谈富祥有利害关系，且证言并无其他证据予以佐证，并不能达到上述证明目的。因此，从合同履行的角度看，谈富祥主张合同相对人系振华江阴分公司缺乏事实依据。结合上述分析，谈富祥提交的证据不足以证明其与振华江阴分公司之间存在合同关系。关于诉讼时效问题，原告谈富祥主张涉案工程于1998年7月22日完工，其诉讼时效期间应自完工之日起算，至迟也应从姚某,4所称的1998年10月10日竣工验收之日起算，谈富祥虽主张其十余年来一直积极主张权利，但提交的证据仅能证明谈富祥最早于2018年7月3日向振华江阴分公司主张权利，于2018年5月15日向振华股份公司主张权利，谈富祥在超过法律规定的诉讼时效期间后主张权利，依法不能产生诉讼时效中断的法律效果，两被告的诉讼时效抗辩成立。原告谈富祥关于工程款1432400元及利息的诉讼请求已过诉讼时效，本院不予支持。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。原告谈富祥提交的证据不足以证明其与振华江阴分公司之间存在合同关系以及诉讼请求未超过诉讼时效期间的事实，依法应当承担不利后果，其向两被告主张工程款1432400元及利息的诉讼请求缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。谈富祥主张**台租金534万元的诉讼请求，经本院释明后仍未及时交纳案件受理费，应按撤回该项诉讼请求处理，本院不予审理。谈富祥申请对涉案工程是否系其进行施工进行司法鉴定，因申请鉴定的事项与其和振华江阴分公司之间存在合同关系的待证事实无关联，对该待证事实也无意义，一审法院不予准许。综上所述，一审法院判决：驳回谈富祥的全部诉讼请求。案件受理费17692元，因适用简易程序，减半收取计8846元，由谈富祥负担。二审中，谈富祥申请证人姚某,4到庭作证，本院予以准许。姚某,4自述谈富祥承包振华江阴分公司3号基地桩基工程，请姚某,4作该工程的技术施工员。谈富祥于1997年9月5日进场施工，工程于1998年10月10日正式完工。当时没有施工监理单位，振华江阴分公司派基建科的卢春平到3号码头管理工程施工。振华股份公司质证认为卢春平并非其公司的工作人员，证人姚某,4的单方陈述不能证明谈富祥完成了打桩施工。本院对姚某,4证言形式的真实性予以确认，对其证明力将在裁判理由部分予以论述。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本案二审争议焦点为谈富祥向振华股份公司、振华江阴分公司主张工程欠款能否成立。1、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，谈富祥认为其虽未签订案涉工程施工合同，但其基于案涉工程实际施工人的身份有权向振华股份公司、振华江阴分公司主张工程款。振华股份公司、振华江阴分公司对此不予认可。经审理，振华股份公司、振华江阴分公司陈述：振华江阴分公司3号基地码头当年有过施工，包括桩基工程、码头安装和厂房建设。但因时隔二十余年，振华江阴分公司还搬迁过，现有人员不清楚情况，现存资料没有谈富祥施工内容的记载，《付出凭证》和《明细分类账》上记载相关工程承包方系江苏兴业建筑集团公司和江阴第三建筑安装工程公司。而且，应政府要求，3号基地码头已于2018年拆除。本院认为，谈富祥虽在二审中提供证人姚某,4出庭作证，亦在一审中提供了其单方制作的3号基地施工程序、工地职工名单、工程指挥部结构图、工程图，以及钢筋笼制作图、工程钻机组套图参数表的复印件等资料，但并没有经振华股份公司、振华江阴分公司当时工作人员认可的相关证据，上述证据并不足以支持其主张。其次，谈富祥陈述其已收到工程款325000元，主张尚有欠款1432400元，并向本院提交申请，要求对案涉工程进行工程量以及工程款的鉴定。本院认为，距离谈富祥自己主张的施工时间已过去二十余年，3号基地码头也已拆除，在欠缺经甲方或者施工监理方确认的工程量资料的情况下，无法启动建设工程施工造价鉴定。谈富祥虽称陈华强曾经代表振华江阴分公司做出付款承诺，结合目前现有证据看，不能达到其证明目的。因此谈富祥主张其系涉案3号基地码头桩基工程的实际施工人，证据并不充分，其向振华股份公司、振华江阴分公司主张工程欠款，碍难支持。2、根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条的规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为两年。2017年10月1日起施行的《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。2021年1月1日起施行的《中华人民共和国民法典》第一百八十八条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。本案中，谈富祥与振华股份公司、振华江阴分公司均未能提供证据证明案涉工程的竣工验收以及交付使用时间，但各方均认可3号基地码头于1998年开始使用。谈富祥若主张其完成桩基施工，工程结算条件已于1998年成就，诉讼时效应从此时起算。谈富祥于2018年提起本案诉讼已超过法律规定的诉讼时效期间，其虽称其十余年来一直未放弃主张，并无证据证明存在时效中断的法定事由。故振华股份公司、振华江阴分公司提出的诉讼时效抗辩理由成立，一审判决认定谈富祥提起本案诉讼已超过法定诉讼时效期间，并无不当。综上，谈富祥的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17692元，由上诉人谈富祥负担。本判决为终审判决。审 判 长 朱亚男审 判 员 徐美芬审 判 员 张文强二〇二一年三月二日法官助理 刘 颖书 记 员 江 悦