江苏省常州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2021)苏04刑终82号原公诉机关江苏省常州市金坛区人民检察院。上诉人（原审被告人）林明，男，1995年12月29日生，福建福清，汉族，初中文化，无业，住福建省福清市。曾因吸毒，于2016年2月被福建省福清市公安局行政拘留十日。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年3月30日被刑事拘留，同年4月30日被取保候审，同年12月23日被逮捕。现羁押于常州市金坛区看守所。辩护人任万洲，山东淄明律师事务所律师。原审被告人刘奕泽，男，1997年2月1日生，山西，汉族，大专文化，无业，住山西省临汾市尧都区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年10月25日被刑事拘留，同年11月21日被取保候审。江苏省常州市金坛区人民法院审理江苏省常州市金坛区人民检察院指控原审被告人林明、刘奕泽犯诈骗罪一案，于2020年12月25日作出（2020）苏0413刑初529号刑事判决。原审被告人林明不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，查阅了本案的全部卷宗，提审了上诉人林明，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审人民法院认定，2019年8月至10月间，被告人林明、刘奕泽分别伙同郑某1、郑某2等人（均另案处理）通过打电话、加微信方式联系被害人，虚构中介身份向被害人推荐“闪宝”ＡＰＰ（后更名为“芝麻小钱”ＡＰＰ），并谎称该ＡＰＰ能百分之百成功贷款，诱骗被害人下载注册该ＡＰＰ，后以缴纳会员费等名义骗得被害人殷某、朱某等人共计人民币58093元，其中被告人林明诈骗金额为人民币为43789元，被告人刘奕泽诈骗金额为人民币14304元。被告人林明、刘奕泽归案后均能如实供述自己的犯罪事实。案发后，被告人刘奕泽退出违法所得人民币9500元。另查明，2020年2月18日，被告人林明被福建省福清市公安局音西派出所民警抓获，并羁押于福清市看守所，直至2020年3月14日被带回金坛，因新冠疫情防控需要，于常州市金坛区西城街道定点隔离点橙子酒店（东环一路店）强制隔离，直至3月30日解除隔离，后被执行刑事拘留并羁押于常州市金坛区看守所。2020年7月15日，江苏省公安厅将林明等人诈骗案指定由常州市公安局金坛分局管辖。在本案审理期间，被告人林明退出违法所得人民币43789元，被告人刘奕泽退出违法所得人民币4804元。被告人林明、刘奕泽自愿认罪，承认公诉机关指控的犯罪事实，并愿意接受处罚。上述事实有经原审庭审质证、确认的被告人林明、刘奕泽的供述，被害人殷某、朱某等人的陈述笔录，证人郑某1、郑某2等人的证言笔录，辨认笔录，转账记录，扣押决定书及清单，常州市公安局金坛分局西城派出所民警出具的发破案经过等证据证实，被告人林明、刘奕泽在开庭审理过程中对上述证据亦无异议。原审人民法院认为，被告人林明、刘奕泽以非法占有为目的，分别伙同他人利用电信网络技术手段，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，其中被告人林明诈骗数额巨大，被告人刘奕泽诈骗数额较大，其行为均构成诈骗罪，分别与他人共同实施诈骗的部分属共同犯罪。在被告人林明与郑某1共同犯罪中，由郑某1提供诈骗方法、设备及场所等，并负责管理、分配诈骗所得，虽然被告人林明参与分配诈骗所得，但其在共同犯罪中的作用小于郑某1，起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人刘奕泽在与郑某1、郑某2等人共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人林明、刘奕泽多次诈骗，均应酌情从重处罚。被告人林明、刘奕泽归案后能如实供述自己的罪行，是坦白，依法均可从轻处罚。在本案审理期间，被告人林明、刘奕泽退出违法所得并积极预缴罚金，有悔罪表现，均可酌情从轻处罚。被告人林明、刘奕泽自愿认罪认罚，依法均可从宽处理。根据被告人刘奕泽的犯罪情节、认罪态度和悔罪表现，对其可宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，作出如下判决：一、被告人林明犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万五千元；二、被告人刘奕泽犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币六千元；三、被告人林明、刘奕泽退出的违法所得共计人民币58093元发还各被害人。上诉人林明及其辩护人提出如下上诉理由和辩护意见：1、一审判决对上诉人诈骗数额认定事实不清、证据不足；2、对上诉人量刑畸重，可以适用缓刑；3、本案管辖不合法。本院经审理查明的事实和证据与原判决认定的事实和证据一致，且上述证据均经原审当庭质证、认证，本院对此予以确认。二审期间，上诉人和原审被告人均未提交新的证据。本院认为，上诉人林明、原审被告人刘奕泽以非法占有为目的，分别伙同他人利用电信网络技术手段，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，其中上诉人林明诈骗数额巨大，原审被告人刘奕泽诈骗数额较大，其行为均构成诈骗罪，分别与他人共同实施诈骗的部分属共同犯罪。在上诉人林明与郑某1共同犯罪中，由郑某1提供诈骗方法、设备及场所等，并负责管理、分配诈骗所得，虽然上诉人林明参与分配诈骗所得，但其在共同犯罪中的作用小于郑某1，起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。原审被告人刘奕泽在与郑某1、郑某2等人共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。上诉人林明、原审被告人刘奕泽多次诈骗，均应酌情从重处罚。上诉人林明、原审被告人刘奕泽归案后能如实供述自己的罪行，是坦白，依法均可从轻处罚。在本案审理期间，上诉人林明、原审被告人刘奕泽退出违法所得并积极预缴罚金，有悔罪表现，均可酌情从轻处罚。上诉人林明、原审被告人刘奕泽自愿认罪认罚，依法均可从宽处理。关于上诉人和辩护人所提“一审判决对上诉人诈骗数额认定事实不清、证据不足”的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人林明的供述与证人郑某1的证言均证实，上诉人林明诈骗所得金额由郑某1扣除抽成后，通过支付宝转账给林明，相关转账记录亦经林明、郑某1确认。两人之间的其他经济往来，已经从有利于上诉人林明的角度，予以了扣除。转账金额与抽成金额均是林明诈骗所得，应认定为其诈骗金额。上述事实亦有证人郑某2、郑某3、王某的证言，以及被害人陈述、电子数据等证据予以佐证。故，该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人和辩护人所提“对上诉人量刑畸重，可以适用缓刑”的上诉理由和辩护意见，经查，在案证据证实，上诉人林明虽使用郑某1提供的诈骗方法、设备及场所，但其主要单独实施诈骗，包括拨打诈骗电话、扮演客服等，其骗取的被害人钱款的过程均由其个人主导。诈骗所得款项大部分由林明占有。一审法院已经从全案角度考虑，上诉人林明在共同犯罪中所起的作用小于郑某1，认定其为从犯，量刑并无不当。上诉人林明伙同他人向社会不特定人实施电信网络诈骗，诈骗数额巨大，根据相关规定，不宜适用缓刑。故，该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人和辩护人所提“本案管辖不合法”的上诉理由和辩护意见，经查，郑某1电信诈骗一案由常州市公安局金坛分局立案侦查，上诉人林明与郑某1系共同犯罪，但系后期抓捕归案。根据相关规定，已确定管辖的电信诈骗共同犯罪案件，在逃的犯罪嫌疑人归案后，一般由原管辖的公安机关、人民检察院、人民法院管辖。上诉人林明归案后，江苏省公安厅又指定常州市公安局金坛分局立案侦查。根据相关规定，上级公安机关指定立案侦查的案件，由该公安机关所在地的人民检察院、人民法院受理。故，该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上，原审人民法院判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 蒋继业审 判 员 王 伟审 判 员 陆一君二〇二一年三月二十五日法官助理 谢雨青书 记 员 姚淑娜