湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终1004号上诉人（原审原告）：双峰县江南饮料食品厂，经营场所湖南省双峰县永丰镇城东开发区。经营者：曾旭林。委托诉讼代理人：方第岳，湖南锐杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹涛，湖南锐杰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：平江县凯祥食品有限公司，住所地湖南省岳阳市平江县安定镇花塘村。法定代表人：陈淑媛。被上诉人（原审被告）：长沙县泉塘乐恰食品经营部，经营场所湖南省长沙市长沙县泉塘街道向阳路**金科时代中心****。经营者：容利。两被上诉人共同委托诉讼代理人：陈君维，湖南淇凭律师事务所律师。两被上诉人告共同委托诉讼代理人：贺婕，湖南淇凭律师事务所实习律师。上诉人双峰县江南饮料食品厂(以下简称江南食品厂）因与被上诉人平江县凯祥食品有限公司（以下简称凯祥公司）、被上诉人长沙县泉塘乐恰食品经营部（以下简称乐恰经营部）侵害商标权纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院（以下称一审法院）作出的（2020）湘0121民初2320号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。江南食品厂的上诉请求为：1、请求依法判令撤销一审判决，并依法改判或者发回重审；2、本案一、二审诉讼费由两被上诉人承担。事实及理由：一、凯祥公司的“新东旭”商标与江南食品厂的“湘旭东”商标在文字的字形、读音、含义以及各要素组合后整体结构相似，侵犯了江南食品厂的注册商标专用权，依法应当承担法律责任。一审法院认定凯祥公司不构成近似商标侵权，属于事实认定错误。二、“湘旭东”品牌的辣片产品经过江南食品厂多年的运营与积累，得到了消费者的高度认可，属于爆款热销产品，“湘旭东”商标在辣片产品这个细分领域具备高度知名度和显著性。一审法院对此项事实不予认定，属于事实认定错误。三、凯祥公司通过可以模仿江南食品厂具有知名度的“湘旭东”牌辣片产品，生产“新东旭”牌同类型辣片产品，攀附意图明显，通过这种方式来使消费者混淆，达到以假乱真的目的，从而误导消费者，影响消费者的交易决策，并牟取不正当利益。凯祥公司生产的“新东旭”产品存在明显的“搭便车”和“傍名牌”的故意，严重违反诚实信用原则和商业道德，给江南食品厂造成了经济与商誉的损失，依法应当认定为商标侵权行为。四、乐恰经营部在其开设的淘宝店铺中销售凯祥公司生产的上述侵权商品，与凯祥公司共同侵害了江南食品厂的合法权益，且不满足法定免责的条件，依法应当承担侵权赔偿责任。凯祥公司辩称：一、被诉侵权商标“新东旭”与权利商标“湘旭东”具有显著区别，两者不构成近似商标。（一）被控侵权商标与权利商标在文字构成、整体外观、含义及呼叫方面均存在显著区别，不构成《商标法》第三十条所指的近似商标。（二）根据商标局的《商标部分驳回通知书》在商标授权确权行政阶段亦未认定权利商标“湘旭东”和被诉侵权商标“新东旭”属于近似商标，基于《商标部分驳回通知书》这一生效的具体行政行为亦可认定两者不属于近似商标。（三）根据商标授权、确权的行政审查标准及实践，被诉侵权商标与权利商标不构成近似商标。认定商标是否近似需要考虑商标的显著性和知名度，江南食品厂提交的证据无法证明“湘旭东”商标具有一定知名度。二、凯祥公司此前并不知晓“湘旭东”商标，不存在“搭便车”的行为。凯祥公司处于辣条发源地湖南平江，没有必要攀附其他地区的不知名品牌。（一）由于江南食品厂的商标知名度低，其也非行业内知名企业，因此凯祥公司不知江南食品厂且无需依傍其商标声誉，主观上不具有攀附注册商标声誉的动机。（二）“新东旭”商标经过凯祥公司的使用，已经形成稳定的市场，与凯祥公司形成了唯一对应关系。（三）不存在江南食品厂声称的凯祥公司刻意模仿其产品，攀附其商誉的情况。2、对比双方的产品包装及市场上其他辣条产品，亦可知不存在凯祥公司对江南食品厂的刻意模仿。第一，辣条行业的包装特点较为单一。第二，凯祥公司的产品包装样式，是与包装厂签订了包装设计生产合同，经包装厂设计完工的。第三，首先，产品包装上的商标标志具有产品标识的特点，可以看到江南食品厂的标志是菱形中有太阳光线的图形，而凯祥公司的标志是旋转对称的三道弯曲线条；其次，凯祥公司产品包装上镶有金色边，江南食品厂不具有此特点；再次，两者包装上的卡通形象不一样，江南食品厂为男孩拿辣片产品的卡通人物形象，凯祥公司为标注了“新东旭”的女孩卡通形象；再者，双方的印刷字体均不相同。最重要的是，凯祥公司在包装袋的前面及后面都显著突出标注了产品的来源，明确制造商为凯祥公司。四、江南食品厂的真正目的很明显是为了非法炒作，抢占市场和排挤竞争对手，以图获取更多的利益，此种行为不应该得到法院的支持，否则与国家当前鼓励劳动者自行创业的精神相悖。综上，一审判决认定事实清楚，适应法律正确，江南食品厂的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。乐恰经营部辩称：一、对于涉案商标是否构成侵权的问题，乐恰经营部同意凯祥公司的答辩意见。二、乐恰经营部在一审中提交了产品的销售单、转账明细以及上游经销商的营业执照和食品经营许可证等证据证明乐恰经营部销售的涉案产品有合法来源，无需承担侵权赔偿责任。乐恰经营部作为一个小规模的个体工商户，并不具有直接判断商标侵权的能力，在销售的产品具有合法来源情况下，已经尽到合理注意义务。综上，一审判决认定事实清楚，适应法律正确，江南食品厂的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。江南食品厂向一审法院起诉请求：1、凯祥公司、乐恰经营部立即停止对江南食品厂第7671765号“湘旭东”商标的侵权行为；2、凯祥公司立即销毁被控侵权的产品上的被控侵权标识，销毁带有被控侵权标识的产品合格证、授权书、宣传资料、外包装等，删除带有被控侵权标识的任何形式的宣传包括但不限于二维码链接；3、乐恰经营部立即停止销售侵权产品；4、凯祥公司、乐恰经营部在《潇湘晨报》、《中国知识产权报》广告版刊登道歉声明以消除侵权行为所造成的不良影响；5、凯祥公司赔偿原告经济损失人民币300000元；6、乐恰经营部赔偿江南食品厂经济损失人民币100000元；7、凯祥公司、乐恰经营部支付江南食品厂维权合理开支50000元；8、凯祥公司、乐恰经营部承担本案所有的诉讼费用。一审法院认定，双方当事人无争议的事实如下：1、江南食品厂2019年7月25日登记的营业执照载明其注册日期为2011年3月3日，类型为个体工商户，经营者为曾旭林，经营场，经营场所为湖南省双峰县永丰镇城东开发区围为糕点加工、销售。双峰县工商行政管理局于2008年6月12日颁发的个体工商户营业执照载明江南食品厂2004年3月19日至2010年12月20日期间经营者为曾凡伏，经营范围及方式为麻辣食品加工、销售，经营场，经营场所为湖南省双峰县永丰镇城东开发区7671765号注册商标“湘旭东”的注册人为曾凡伏，核定使用商品为第30类，包括以谷物为主的零食小吃、以米为主的零食小吃、谷类制品、面粉制品、地瓜粉、食用面筋、含淀粉食品、豆粉、含淀粉食物、调味品（截止），注册有效期为2010年11月20日至2020年11月20日。3、“湘旭东”产品由江南食品厂生产，“新东旭”产品由凯祥公司生产，两款产品均为挤压糕点。4、2018年6月13日，凯祥公司向国家工商行政管理总局商标局申请注册国际分类为第30类的“新东旭”商标，申请号为31588909，该申请于2019年2月22日被驳回，2019年3月21日凯祥公司申请复审。凯祥公司提交的发文编号为ＴＭＺＣ31588909ＢＦＢＨ01《商标部分驳回通知书》显示，申请号31588909的商标注册申请驳回理由为在类似商品上与第6663871号“东旭”商标（已注册）及第29898683号“新塘东旭”商标（初步审定并公告）近似。5、湖南省长沙市华湘公证处（2019）湘长华证内字第4479号《公证书》记载：2019年10月25日，江南食品厂委托代理人邹涛在公证员郑某、公证人员田某的监督下，使用湖南省长沙市华湘公证处已连接互联网的电脑，登录淘宝网（×××.ｃｏｍ），搜索“新旭东辣片”，将由乐恰经营部经营的“恰乐食品”店铺销售的搜索结果商品“新东旭麻辣片135克＊5大袋湖南平江特产没甜味包邮湘味辣条新旭东”添加购物车后，使用支付宝结算购买了该商品，商品后以快递方式寄送至长沙市雨花区韶山××路上海城19栋，收货人为公证员郑某。2019年10月28日，公证员郑某与公证人员田某前往长沙市雨花区韶山××路上海城19栋喜洋洋便利店，凭取件码取出快递单号为77301027026××××的包裹后将包裹带回公证处保存。2019年10月29日，公证员郑某、公证人员田某、江南食品厂委托代理人邹涛一同将前述包裹拆开并取出包裹物品进行了拍照，之后将包裹物品放回包裹并将包裹封存。上述过程，使用了电脑进行截屏，并由公证人员田某拍照。6、湖南省长沙市华湘公证处（2019）湘长华证内字第4480号《公证书》记载：2019年10月25日，江南食品厂委托代理人邹涛在公证员郑某、公证人员田某的监督下，使用湖南省长沙市华湘公证处已连接互联网的电脑，登录京东网（×××.ＣＯＭ），搜索“新东旭”，将搜索结果商品“新东旭麻辣片148克＊5大袋湖南平江特产没甜味包邮湘味辣条非旭东包邮3大包”加入购物车，使用京东白条功能付款后购买了该商品，商品后以快递方式寄送至长沙市雨花区韶山××路上海城19栋，收货人为公证员郑某。2019年10月28日，公证员郑某与公证人员田某前往长沙市雨花区韶山××路上海城19栋喜洋洋便利店，凭取件码取出快递单号为77301046538××××的包裹后将包裹带回公证处保存。2019年10月29日，公证员郑某、公证人员田某、江南食品厂委托代理人邹涛一同将前述包裹拆开并取出包裹物品进行了拍照，之后将包裹物品放回包裹并将包裹封存。上述过程，使用了电脑进行截屏，并由公证人员田某拍照。7、2019年10月10日，江南食品厂与湖南锐杰律师事务所签订《委托代理协议（民商诉讼）》，曾凡伏于同日向湖南锐杰律师事务所支付30000元律师代理费，湖南锐杰律师事务所于2019年10月12日向江南食品厂开具金额为30000元的发票。2019年11月7日，湖南省长沙市华湘公证处向原告开具金额为4800元的发票，注明为公证费。双方当事人有争议的事实如下：被控侵权标识“新东旭”是否与注册商标“湘旭东”构成近似，凯祥公司、乐恰经营部是否构成对江南食品厂注册商标专用权的侵犯。江南食品厂主张两者构成近似，对消费者进行诱导、误导，使消费者对产品的来源产生误认，侵犯了江南食品厂的商标专用权；凯祥公司及乐恰经营部认为商品标识“新东旭”与注册商标“湘旭东”不构成近似，不构成对“湘旭东”注册商标权的侵犯。一审法院认为，首先，第7671765号注册商标“湘旭东”的注册人为曾凡伏，江南食品厂于2011年4月1日与曾凡伏签订了《商标使用许可协议》，该协议约定曾凡伏将第7671765号注册商标“湘旭东”许可江南食品厂在其产品上独家经营使用，使用期限为2011年4月1日起至2030年4月1日止。凯祥公司、乐恰经营部虽对《商标使用许可协议》真实性提出异议，但未提交证据证明，一审法院不予采信，故对江南食品厂拥有第7671765号注册商标“湘旭东”专用权的事实予以认定。其次，该案的被诉侵权产品为凯祥公司生产的标识为“新东旭”商品，与江南食品厂“湘旭东”注册商标核准使用的商品均为挤压糕点，即俗称的“辣片”或“辣条”，属同一类商品。而被诉侵权产品是否侵害了江南食品厂的注册商标专用权，需要判断被诉侵权产品上使用的“新东旭”标识与江南食品厂“湘旭东”注册商标是否构成侵犯商标专用权意义上的近似商标。根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题》第九条第二款以及第十条的规定，判断是否构成侵犯注册商标专用权意义上的商标近似，不仅要比较相关商标在字形、读音、含义等构成要素上的近似性，还要以一般公众的一般注意力为标准，既要进行对商标的整体对比，也要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行，同时应考虑请求保护注册商标的显著性和知名度，以及被诉侵权标识是否达到足以造成市场混淆的程度。根据一般消费习惯，汉字是商标中易于呼叫、识别、记忆的部分。该案中，涉案注册商标由中文“湘旭东”组合而成，被诉侵权标识由中文“新东旭”组合而成，比较两者，虽均有中文“东”字和“旭”字，但两字的顺序完全不同，组合的首字分别为中文的“湘”和“新”，字形、读音区别明显，含义也完全不同。进一步比对“湘旭东”与“新东旭”两个组合整体，其发音及含义上亦存在明显差异，相关公众易于区分。比对两个产品包装印刷所使用的显著标识，虽然凯祥公司生产的挤压糕点包装上“新东旭”标识与江南食品厂生产的熟食包装上“湘旭东”商标均位于包装上部显著位置，但使用的是不同的美术字体，而两款产品包装上虽然均在包装的左下侧印刷了卡通图形标识，但“湘旭东”产品使用的卡通图形为男孩形象，“新东旭”产品使用的卡通图形为女孩形象，视觉差异明显，且两款产品分别在包装下方标注了生产厂家，能明显区分产品各自的来源。关于注册商标“湘旭东”的知名度问题，一审法院认为江南食品厂提供的证据不足以证明该注册商标具有较高知名度。综上，一审法院认为，在隔离观察的状态下，相关公众施以一般注意力即可以将被控侵权商品上使用的文字标识“新东旭”与注册商标“湘旭东”加以区分，不易产生对二者的混淆。易言之，被控侵权商品所使用的标识与涉案注册商标并不构成近似商标，被控侵权商品并不属于侵犯江南食品厂商标权的商品。一审法院认为：注册商标专用权受法律保护，未经商标注册人的许可，在同一商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似的商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。销售侵犯注册商标专用权商品的，亦构成对注册商标专用权的侵犯。该案中，江南食品厂虽依《商标使用许可协议》取得了注册商标“湘旭东”的专用权，且凯祥公司生产的“新东旭”挤压糕点与江南食品厂注册商标“湘旭东”核定使用的商品属同一类商品，但因其在商品上标注的“新东旭”文字标识与注册商标“湘旭东”不构成近似，故凯祥公司在其生产的商品上使用“新东旭”标识的行为不构成对第7671765号注册商标“湘旭东”的注册商标专用权的侵犯，因此乐恰经营部销售“新东旭”产品亦不构成对第7671765号注册商标“湘旭东”的注册商标专用权的侵犯。关于江南食品厂要求凯祥公司、乐恰经营部停止侵权、赔偿经济损失及维权合理费用等诉讼请求没有事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条之规定，判决：驳回江南食品厂的全部诉讼请求。该案受理费6550元，减半收取3275元，由江南食品厂负担。本院二审中，凯祥公司提交了一组证据：湘鑫辉辣片包装、拳王辣片包装、拳王网红馋嘴辣片包装、印度飞饼辣片包装、哈哈嘴辣片包装的图片截图以及湘鑫辉辣片、拳王辣片实物。证明辣条行业的包装特点单一，市场上同类辣片产品使用的包装具有共性，该种包装非江南食品厂独创。本院认为，凯祥公司提供的证据只能证明湘鑫辉辣片、拳王辣片的包装情况，与本案无关，故本院不予采信。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据本案案情及双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：凯祥公司使用“新东旭”是否侵害江南食品厂的商标专用权，现评析如下：依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款的规定，商标近似是指被控侵权商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图、颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。认定商标近似的原则是以相关公众的一般注意力为标准，既要进行商标的整体比对，又要进行商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下进行，并应当考虑请求保护的注册商标的显著性和知名度。本案中，将注册商标“湘旭东”与被诉侵权标识“新东旭”进行比对，虽然二者都有中文“东”字和“旭”字，但两者的艺术字体、文字排列、字体颜色均不相同；“湘”和“新”在文字、读音、含义等方面更存在差异，故从整体上看，二者在文字、读音、字体、含义、颜色上均有明显区别，不构成近似。江南食品厂提供的证据亦不足以证明其注册商标“湘旭东”具有较高的知名度。相关公众基于一般的消费习惯和认知能力不致产生二者出自同一系列来源的联想，不足以导致混淆。综上所述，凯祥公司使用“新东旭”标识并不构成对注册商标“湘旭东”商标专用权的侵犯。江南食品厂据此主张凯祥公司、乐恰经营部承担相应的侵权责任缺乏依据。江南食品厂的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6550元，由双峰县江南饮料食品厂承担。本判决为终审判决。审判长  杨文滔审判员  谢 晋审判员  黄红萍二〇二一年三月十日书记员  刘 超附该案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。