安徽省安庆市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）皖08刑终104号 原公诉机关安徽省桐城市人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘林先，男，汉族，1974年5月18日出生，安徽省临泉县人，初中文化，系安徽领先工程机械租赁有限公司法定代表人，住临泉县，案发前租住安徽省阜阳市颍州区。因涉嫌犯合同诈骗罪于2019年3月4日被抓获并临时羁押于阜阳市看守所，次日被刑事拘留，同年4月10日经批准逮捕，次日被执行逮捕。现羁押于安庆市看守所。 辩护人陶安平，安徽皖宜律师事务所律师。 原审被告人陈侠义，男，汉族，1961年7月11日出生，安徽省阜阳市人，初中文化，系阜阳和盛建筑劳务有限公司法定代表人，住阜阳市颍州区。因涉嫌犯合同诈骗罪于2019年4月17日被刑事拘留，同年5月24日经批准逮捕，同日被执行逮捕，2021年3月16日被取保候审。 安徽省桐城市人民检察院指控原审被告人刘林先、陈侠义犯合同诈骗罪一案，桐城市人民法院于2020年6月18日作出(2019)皖0881刑初287号刑事判决。原审被告人刘林先、陈侠义不服，提出上诉。本院于2020年10月13日作出（2020）皖08刑终191号刑事裁定，撤销原判，发回重审。桐城市人民法院重新组成合议庭审理，于2021年2月4日作出(2020)皖0881刑初235号刑事判决。原审被告人刘林先不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定：2017年10月份左右，徐某通过季某与被告人陈侠义相识，后经陈侠义同意，徐某（其陈述是委托姜某1，姜某1未到案）以陈侠义注册的阜阳和盛建筑劳务有限公司的名义与安徽省阜阳市建筑工程有限公司（以下简称“阜阳十一建”）签订了一份关于阜阳三区污水处理池的劳务分包合同，陈侠义以公司需要备案为由将该合同拿走。后徐某发现该合同的项目系虚构，遂找陈侠义要回此合同予以销毁。2017年12月份，桐城的张某欲做污水处理池工程，通过其朋友疏某1的介绍认识了阜阳的被告人刘林先，刘林先告诉其阜阳有污水池项目，让其去阜阳市面谈。后张某带领胡某、李某等人到达阜阳市与刘林先见面，刘林先谎称其有阜阳市颖州区的污水处理池建设工程，是自己从“阜阳十一建”分包的，并出示了一份承包人位置处盖有“阜阳十一建”公章、分包人是姜某1（上面盖有武汉勤劳致富劳务有限公司公章）的分包合同给张某一行人看，取得张某、胡某信任，并与其签订了阜阳市颖州区污水处理池建设工程承包协议书。刘林先用同样手段，出示一份虚假的其与陈侠义签订的关于涡阳县污水处理池合同给胡某、黄某等人看，以取得胡某、黄某、张某等人信任，并与其签订了涡阳县污水处理池建设工程承包协议书。刘林先共骗取上述被害人70万元工程保证金。2018年1月底，刘林先告诉张某，陈侠义手中还有淮南市寿县的污水处理池建设工程要进行分包，后张某、胡某等人与刘林先、陈侠义见面时，陈侠义将以其公司名义与阜阳十一建签订的阜阳三区的污水处理池劳务分包合同出示给对方看并取得其信任，诱使对方与其签订了寿县污水处理池建设工程协议书，骗取胡某20万元工程保证金。同年3月份，刘林先联系张某等人并告诉他们与陈侠义签订的寿县污水处理池工程现由其全权负责，骗取胡某10万元工程保证金及50万元好处费。后刘林先以同样手段骗取黄某所在的桐城市兴皖劳务有限公司50万元工程保证金。具体犯罪事实如下： 1.被告人刘林先虚构其从阜阳十一建分包了阜阳市颖州区污水处理池建设工程，同时出示一份阜阳十一建与武汉勤劳致富劳务有限公司签订的阜阳市各社区污水处理池劳务承包合同给被害人张某、胡某看，骗取二人的信任，并于2018年1月2日以其注册的安徽领先工程机械租赁有限公司名义与胡某、张某签订了阜阳市颖州区污水处理池建设工程承包协议书（工程量为3200个，工程总的保证金90万元）。后胡某于2018年1月12日支付10万元现金作为该工程的保证金给刘林先。 2.2018年1月11日，被告人刘林先对张某、胡某谎称其从陈侠义处承包了亳州市涡阳县污水处理池建设工程，且出示一份上面有陈侠义与其签字的虚假的涡阳县污水处理池合同给胡某和张某看，取得二人信任，并以其注册的安徽领先工程机械租赁有限公司名义与二人签订了阜阳市涡阳县污水处理池建设工程承包协议书（工程量为2000个，工程总保证金为40万元），骗取该工程保证金30万元。 3.2018年1月16日，桐城兴皖劳务有限公司的实际经营人黄某通过张某与被告人刘林先相识，刘林先以同样欺骗手段取得黄某信任，并于2018年1月16日以其注册的安徽领先工程机械租赁有限公司名义与桐城兴皖劳务公司签订了亳州市涡阳县污水处理池建设工程承包协议书（工程量5000个，工程总保证金100万元），骗取桐城兴皖劳务有限公司30万元工程保证金。 4.2018年1月底，被告人刘林先对张某等人谎称被告人陈侠义在淮南市寿县承包的污水处理池建设工程要进行分包，并安排张某、胡某、李某等人与陈侠义见面，双方见面后，陈侠义将自己的阜阳和盛建筑劳务有限公司与阜阳十一建签订的污水处理池劳务分包合同出示给胡某等人看，骗取胡某等人信任，后于2018年2月1日以其的阜阳和盛建筑劳务有限公司名义与胡某、张某签订了淮南市寿县污水处理池建设工程（工程量为20000个，工程保证金50万元），同时在该合同甲方签了自己名字。后胡某将20万元工程保证金汇到陈侠义的账户。同年3月份，刘林先电话联系张某等人，谎称寿县的污水处理池建设工程现在由其全权负责，让胡某、张某等人支付10万元工程保证金和50万元好处费给其。胡某遂支付了10万元现金作为保证金给了刘林先。期间，胡某、张某、李某邀约黄某2、万某合伙做该工程，且双方也签订了工程承包合作协议书，后黄某2和万某转账50万元至刘林先账户作为好处费。刘林先在之前胡某、张某与陈侠义签订的寿县污水处理池建设工程承包书上甲方处补签了自己名字和身份证号码，并于2018年3月21日出具了一张30万元收条给胡某，收条上备注：其中20万元2018年春节前已转入陈侠义账号。 5.2018年3月份，被告人刘林先对桐城兴皖劳务有限公司的实际经营人黄某谎称其在寿县也有污水处理池工程项目，并于2018年3月19日以其注册的安徽领先工程机械租赁有限公司名义同桐城兴皖劳务有限公司签订了淮南市寿县污水处理池建设工程承包协议书（工程量为5000个，工程保证金50万元）。同月22日，桐城兴皖劳务有限公司将50万元保证金转入至刘林先账户。 另查明：被告人刘林先、陈侠义收取工程保证金后，一直未提供工程相关信息和按照合同约定的期限开工，也未退还工程保证金且失联。2018年5月30日，桐城市兴皖劳务有限公司负责人黄某报案至桐城市公安局，公安机关审查后于同年7月24日立案侦查。2018年6月4日，涡阳县住房和城乡建设委员会出具了一份《关于涡阳县污水处理厂ＰＰＰ项目采购的说明》，表示涡阳县污水处理厂ＰＰＰ项目分别于2018年5月9日和2018年6月4日两次项目招标流拍，截至目前未采购完成。同日，寿县公共资源交易中心出具的说明一份，表示寿县堰口镇7个沿瓦埠湖乡镇污水处理站、配套管网项目建设及托管运维项目（项目编号：ＪＳＧＣ-2018-011）于2018年3月5日开标，中标单位为安徽亚泰环境工程技术有限公司；寿县农村生活污水ＰＰＰ项目（项目编号：2018-ＣＧ-061）截至2018年6月19日尚未确定中标单位，安徽领先工程机械租赁有限公司未曾中标“淮南市寿县污水处理池建设工程项目”。2019年4月25日，阜阳市第十一建筑工程有限公司出具建设工程施工专业分包合同及说明一份，表示阜阳市各社区污水处理池项目协议书系与徐某3签订的，该公司与武汉勤劳致富劳务有限公司签订的合同是姜某1拿到其公司签订的，且该合同仅一份，其公司未存档，徐某、陈侠义、刘林先没有交给该公司污水处理池履约合同保证金。 被告人刘林先于2019年3月4日在阜阳市颍州区被阜阳市三岔路口派出所民警抓获，后临时羁押于阜阳市看守所，并于次日移交桐城市公安局。被告人陈侠义于2019年4月17日自行到桐城市就其和胡某等人签订工程承包协议书，收取保证金的事情向公安局说明情况。被告人刘林先于2018年6月23日退还了20万元给桐城兴皖劳务有限公司，归案后其亲属又代其退还了30万元给桐城市兴皖劳务有限公司，该公司于2019年3月27日出具谅解书一份，表示对被告人刘林先的行为予以谅解。被告人陈侠义在案发后退还了20万元给被害人胡某。 上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实： 一、书证 1.受案登记表、立案决定书、起诉意见书等法律文书，证实本案办案程序合法。 2.户籍信息、违法犯罪记录查询证明、抓获情况说明、到案经过，证实本案被告人刘林先、陈侠义均无前科，被告人刘林先系抓获归案，被告人陈侠义系主动投案。 3.桐城市兴皖劳务有限公司与安徽领先工程机械租赁有限公司分别于2018年1月16日、2018年3月19日签订亳州市涡阳县、淮南市寿县污水处理池项目有关合同及支付给被告人刘林先共计80万元人民币保证金的相关凭证、刘林先于2018年6月23日退还20万元给兴皖公司的凭证。证实该合同上载明的安徽领先工程机械租赁有限公司是涡阳县、寿县污水处理池建设工程项目中标人系虚构事实，且刘林先利用该虚构的合同骗取60万元工程保证金情况。 4.安徽领先工程机械租赁有限公司与被害人胡某、张某就阜阳市颍州区污水处理池工程于2018年1月2日签订的合同、就涡阳县污水处理池工程于2018年1月11日签订的合同，证实合同载明安徽领先工程机械租赁有限公司是涡阳县、寿县污水处理池建设工程项目中标人系虚假事实。 5.被告人陈侠义、刘林先与被害人张某、胡某就淮南市寿县污水处理池工程于2018年2月1日签订的合同，证实合同载明陈侠义、刘林先是寿县污水处理池建设工程项目中标人系虚假事实。 6.被告人刘林先出具的收条。证实其利用与桐城兴皖劳务公司及胡某等人签订的污水处理池合同分别于2018年1月12日就颍州区项目收取工程保证金10万元、于2018年2月21日就涡阳项目收取工程保证金30万元、于2018年3月21日就寿县项目收取工程保证金10万元和“好处费”50万元的事实。 7.银行业务客户回单、储蓄对账单，证实被害人胡某汇给被告人陈侠义工程保证金20万元的事实。 8.胡某拍摄的在其与刘林先签订涡阳县污水处理池建设合同时，由刘林先出示给其看证明他有污水池工程分包权的一份合同的尾页；张某拍摄的在其和胡某与刘林先签订阜阳市颖州区污水处理池建设合同时，由刘林先出示给他看证实其污水池工程分包权的一份合同尾页。证实刘林先出示给被害人看的合同均是虚假的，且亦不是其与陈侠义之间签订的关于阜阳市颍州区、涡阳县、寿县污水处理项目承包合同。 9.被害人万某提供的其与被害人胡某、张某等人签订的寿县污水处理工程协议书，证实四人被骗后准备合作承建寿县污水处理池工程。 10.被告人刘林先与被害人张某部分聊天记录，证实双方商谈工程分包的经过。 11.涡阳县住建委出具的《关于涡阳县污水处理厂PPP项目采购的说明》，证实该项目截止2018年6月4日未采购完成。 12.寿县公共资源交易中心出具的说明，证实寿县污水处理站项目（编号：JSGC-2018-011）于2018年3月5日开标，中标单位为安徽亚泰环境工程技术有限公司；淮南寿县农村生活污水PPP项目（编号：2018-CG-061）截至2018年6月19日未确定中标单位。 13.2019年4月25日阜阳市第十一建筑工程有限公司出具的建设工程施工专业分包合同及说明，证实阜阳市各社区污水处理池项目协议书系与徐某3签订的，徐某、陈侠义、刘林先没有交给该公司污水处理池履约合同保证金。 14.2019年4月25日，阜阳市公共资源交易监督管理局出具的说明，证实本案中的“阜阳市各社区污水处理池项目”与“阜阳市污水处理池建设工程项目”系虚假项目。 15.2018年1月3日，阜阳市公共资源交易网中标结果公示，证实阜阳市颍州区乡镇污水处理厂工程PPP项目中标单位为广西博世科环保科技有限公司。 16.桐城市兴皖劳务有限公司出具的谅解书、撤销报案申请书，证实被告人刘林先退还保证金共50万元人民币，约定继续退还剩余的30万元，桐城市兴皖劳务有限公司对其合同诈骗表示谅解并请求撤案。 17.安徽领先工程机械租赁有限公司营业执照及企业信用信息公示报告、阜阳和盛建筑劳务有限公司企业信用信息公示报告，证实安徽领先工程机械租赁有限公司和阜阳和盛建筑劳务有限公司分别成立于2017年7月10日和同年8月28日及公司的相关注册信息情况。 18.被告人刘林先、陈侠义银行账户交易明细，证实胡某于2018年1月17日通过转账支付给刘林先30万元；桐城兴皖劳务有限公司分别于2018年1月18日、3月22日通过转账支付给刘林先30万元、50万元；黄某2于2018年3月21日通过转账支付给刘林先50万元；胡某分别于2018年2月2日、2月7日通过转账支付给陈侠义10万元。 19.陈侠义同刘林先微信转账记录，证实自2018年1月26日至2018年3月25日共计转给陈侠义9.54万元，双方之间并无大额的转账交易记录。刘林先陈述将收取的保证金等款交给陈侠义与现能查明的事实不符。 20.陈侠义于2018年6月23日退还20万元保证金给胡某的事实。 二、辨认笔录 1.黄某的辨认笔录，证实骗取与其签订合同的人是被告人刘林先。 2.胡某的辨认笔录，证实骗取与其签订合同的人是被告人陈侠义。 三、被害人陈述 1.黄某的陈述，证实李某电话联系自己称他老乡张某认识阜阳的一个建筑老板刘林先，刘林先在亳州涡阳中标了一个大的污水处理池工程项目准备对外发包，自己就派公司的人和李某、张某一起去阜阳和该刘见面洽谈该项目，刘林先告诉张某、兴皖公司等人该工程是他从葛洲坝公司找人承接下来的污水处理池工程，刘林先在阜阳为该污水处理池工程注册了安徽领先工程机械租赁有限公司。在2018年1月18日，自己就到阜阳和刘林先见面，商讨工程保证金的事情，刘林先让其支付30万元工程保证金，其后通过公司账户将30万元保证金汇到刘林先的个人账户上，然后刘林先在工程承包协议书上签字和加盖了安徽领先工程机械租赁有限公司的公章，同时自己也要求刘林先在自己的汇款凭证上和刘林先出具的收条上签字和加盖安徽领先工程机械租赁有限公司的公章。当时这个工程承包协议书约定2018年4月30日开工。后来在过年的时候，其又通过李某和张某了解到刘林先在寿县还有一个污水处理池工程项目，其就问是否有该工程，刘林先说有这个工程，并说这个污水处理池工程项目的部分工程李某、张某已经交了100万元左右的工程保证金承接，于是其于2018年3月19日就淮南市寿县污水处理池建设工程项目和刘林先签订了工程承包协议书，并按照协议上的要求，其通知公司财务在桐城将50万元保证金通过公司账户汇到刘林先的个人账户上。然后其将工程承包协议书和汇款凭证带到阜阳让刘林先加盖了安徽领先工程机械租赁有限公司的公章。刘林先也给其出具了收条。这个工程约定的开工时间是2018年4月26日。2018年5月初的时候，其到阜阳找到刘林先，刘林先当时保证如果工程不能在5月15号开工，就将80万元保证金退还给其。2018年5月15日的时候，其打电话给刘林先，刘林先称自己在上海给母亲看病，25号回阜阳退钱给其，如果不回阜阳就让其去上海找他退钱。到了5月25号，其打刘林先电话，刘林先就一直不接电话了。也不回信息，一直到现在都不接其的电话。在这期间，其也派人到涡阳和寿县了解到当地都没有这两个污水处理池工程项目。 2.胡某的陈述，证实2017年10月份的时候，李某介绍自己和其老乡张某认识，张某称认识阜阳的一个建筑老板刘林先在承包阜阳、涡阳还有周边污水处理池工程。张某安排李某和自己一起到阜阳和刘林先见面了解该项目，刘林先说他是从葛洲坝公司找人承接下来的，他中标了污水处理池工程项目的施工工程，还为此注册了安徽领先工程机械租赁有限公司。当时刘林先还给其等人看了和阜阳十一建签订的承包合同，但不让其等人拍照和复印，其当时就相信刘林先有这个工程，其就和刘林先谈能不能承包一部分工程给其做，刘林先说可以，但要先打一部分工程保证金。2018年1月2日其和刘林先就阜阳颍州区的污水处理池建设工程签订了工程承包协议书，当时未支付工程保证金。同月11日，刘林先称还有涡阳的项目，这次自己不太相信他，让他拿出相关合同给其看看，然后他很快就拿过来了他跟陈侠义之间签订的关于涡阳县污水处理池的合同给其看，（其趁刘林先当时不注意，用自己的手机偷拍了这份协议的部分，在报案时已提交给公安机关了）自己就相信他了，就又与刘林先签订了涡阳县2000个污水处理池工程的合同，第二天其就给了刘林先10万元现金作为阜阳颍州区的污水处理池建设工程保证金，另转账30万元保证金到刘林先个人账户上作为涡阳县工程保证金。2018年1月底，刘林先说陈侠义在寿县还有污水处理池工程可以分包，其与张某、李某和刘林先约定在阜阳市与陈侠义见面，陈侠义出示了一份其公司与阜阳十一建签订的污水处理池合同给其等人看，其就寿县污水池处理池工程与陈侠义签订了工程承包协议书（工程量是20000），协议签订后，其没有支付工程保证金，后来刘林先不停催张某汇保证金，张某就让其汇20万元到陈侠义账户上，接着张某、李某又拉来舒城的黄某2、万某一起合伙来分包寿县污水处理池工程，当时刘林先又让其支付10万元工程保证金和50万元“好处费”，自己支付10万元保证金给刘林先，黄某2、万某支付50万元“好处费”给刘林先。后来一直没有通知其开工，其等人就到阜阳找刘林先和陈侠义，他们一直骗其说马上开工，后来其一直催，刘林先和陈侠义就关机了，一直没有还其等人钱。在这期间，自己等人到阜阳、涡阳、寿县了解当地都没有污水处理池工程项目，还有些工程在招标，还未有任何公司中标。 3.万某的陈述，证实2018年2月份的时候，其家亲戚李某联系其，说他和张某、胡某分包了阜阳市颍州区、涡阳县还有寿县的污水处理池工程，工程较多，他们准备分包给其做。自己就到桐城和李某、胡某见面谈了做工程的这个事情。当时谈的是做寿县的3000个污水处理池工程，约定3月底开工，其付了15万工程保证金给胡某。3月中旬的时候，李某说寿县的工程量增加了，拉其一起做。自己想看看大合同，就在2018年3月20日与黄某2、李某、胡某、张某一起去了阜阳与刘林先见面，看到了他们签订的淮南市寿县污水处理池建设工程的协议书，当时看到上面签字是陈侠义的名字，刘林先说陈侠义是和他合伙承包的人，但工程是他刘林先在负责，自己那时也没有看到刘林先、陈侠义承包工程的大合同。刘林先说寿县的污水处理池工程前期已经收了20万的保证金，现在再交10万元就行了，不过还要另外支付50万元作为给上面领导的“好处费”。其合计了一下，就觉得可以给这个钱。胡某给了刘林先10万元现金，其和黄某2转账50万元给刘林先，当时约定是2018年5月15日开工。后来工期已经到了还没有通知开工，其就联系刘林先说要退保证金和“好处费”，刘林先一开始还说退，后面就失联了。 4.张某的陈述，证实大概2017年12月份的时候，自己听朋友疏某1说刘林先有污水处理池工程，遂电话联系刘林先，刘林先让其去阜阳面谈，其就同李某、胡某三人一同到阜阳与刘林先面谈。其等人跟刘林先说想做化粪池建筑工程。当时刘林先就说他从阜阳十一建手上分包了颍州区污水处理池的建筑工程，并将阜阳十一建的分包协议书拿给他们看了，不让其复印和拍照（其只拍到分包协议书最后一张图片，将这个照片提供给公安机关），还查看了刘林先经营的安徽领先工程机械租赁有限公司的营业执照，后便相信他有这个污水处理池的建筑工程，刘林先以36500元一个价格分包给其3000个化粪池，还有200个化粪池按照38500元一个分包给其，且刘林先以安徽领先工程机械租赁有限公司名义和胡某以及其就阜阳市颍州区的污水处理池建设工程签订了工程承包协议书。当时没有支付工程保证金。第一次签订合同后的4、5天，刘林先打电话和发微信给其说他在涡阳县和蒙城县还有污水处理池（化粪池）建设工程，价格还是和上次的差不多，问其可有关系好的朋友愿意做，他介绍说这些工程都是葛洲坝公司中标的，是他从陈侠义手上分包下来的，他当时将他和陈侠义签订的分包协议拿给自己看了，其时就相信了，然后自己就安排李某、胡某还有桐城兴皖劳务有限公司的人和其一起到阜阳去找刘林先，并签订了工程承包协议书，这些协议书是三方在一起谈的，当时刘林先说他的律师说了，签订合同必须要交保证金，不交保证金合同无效。为了分包这个工程，自己就同意支付工程保证金。刘林先叫其和胡某就签订的阜阳颍州区和涡阳县的污水处理池工程交40万元的保证金，当时胡某就支付了10万元现金给了刘林先。后来回到家里，过了几天胡某就通过银行转账将30万元转账到协议书上刘林先提供的账户上。桐城兴皖劳务有限公司也在同时将30万元的保证金打到刘林先的账户上。大概在2018年1月底，马上要过春节的时候，刘林先又打电话给其说，寿县还有6万个污水处理池（化粪池）工程，也是陈侠义从葛洲坝公司转包下来的，刘林先将这个工程介绍给其，他拿500元一个的介绍费。自己就和李某、胡某等人一起赶到刘林先约定的位于阜阳市好朋友量贩式ＫＴＶ边的一家担保公司，在担保公司的二楼他们和刘林先、陈侠义见面了，当时陈侠义在车子里将他从葛洲坝公司分包的关于寿县的污水处理池工程内部劳务转包文本合同拿给他、李某、胡某，还有胡某弟弟看了，当时胡某弟弟拍照，陈侠义不让拍。他们看了这个内部劳务转包文本合同后就与陈侠义就淮南市寿县的污水处理池建设工程商谈工程承包协议书，当时协议约定在签订合同10日内支付工程保证金50万元，这个合同的一开始签订的甲方是陈侠义和他的阜阳和盛建筑劳务有限公司，乙方是其和胡某，当时陈侠义在签订的工程承包协议书时注明：本工程不能分包给任何个人，如甲方发现本合同作废，保证金不退还乙方。他们和陈侠义双方都同意后在修改后的工程承包协议书上签字，陈侠义将他的名字身份证号码签在甲方的位置，并加盖了他的阜阳和盛建筑劳务有限公司的公章，自己和胡某在乙方处签了字。当时这个协议书也是他们谈好后发给刘林先，刘林先发给陈侠义看了，双方认可后在协议书上签字了。后刘林先就不停的催他们汇这个寿县污水处理池（化粪池）工程的50万元保证金，并说如果不支付这个保证金，这个寿县的工程承包协议书就作废了，并将陈侠义的银行账号通过微信发给了其，自己就将这个账号发给胡某了，胡某通过银行转了20万元保证金到刘林先提供的陈侠义账户上。公安机关出示刘林先家属提供的阜阳和盛建筑劳务有限公司与安徽领先工程机械有限公司签订的、上面有刘林先和陈侠义签字的关于涡阳县、寿县和阜阳市颍州区污水处理池项目承包合同给胡某看，胡某表示自己从未看到该份合同，当时刘林先出示给他看的其与陈侠签订的承包合同，自己趁刘林先不注意，用手机偷拍了，当时报案时已提供给公安机关了。 四、证人证言 1.赵某2（系刘林先的妻子）的证言，证实陈侠义是刘林先工程上联系的朋友，以前曾经说过给刘林先弄污水处理工程，并提交陈侠义和刘林先于2017年10月23日所签订的涡阳、颍州、寿县各1万个污水处理池项目合同。 2.李某的证言，证实2017年12月份的时候，其老乡张某告诉其阜阳有污水处理池项目，问其可有人搞，并将污水处理池的图纸发给了其，其将该发给搞预算的人，经预算后觉得能搞，就告诉了邻居胡某，后来张某带着其和胡某同刘林先谈阜阳颍州区项目，谈好价格后，双方就签订了协议书，这份协议书当时没有支付工程保证金。过了几天，张某打其电话说涡阳那边还有污水处理工程，问其可能联系到其他人，其就联系了桐城兴皖劳务公司黄某，黄某安排人和其、张某、胡某一起到阜阳见刘林先，张某和刘林先谈好后，胡某、桐城兴皖劳务有限公司和刘林先就涡阳的污水处理池项目签订工程承包协议书，因刘林先称其律师说签这个合同要收保证金，否则就不能做工程，后胡某给了10万元现金给刘林先、转账30万元到刘林先个人账户作为工程保证金。桐城兴皖劳务有限公司支付30万元保证金给刘林先。2018年1月底，张某电话联系其称刘林先谈下寿县6万个污水处理池工程，他谈下其中1万个，其就把家里亲戚万某、黄某2拉进来做这个项目，见到刘林先后，刘林先说这个项目是陈侠义接的，具体让他们和陈侠义谈，过了个把小时，陈侠义来了，他们当时提出要看寿县污水处理池的分包合同，陈侠义从车内将寿县的分包合同拿过来给他们看，但不让他们复印和拍照，合同上是陈侠义公司和阜阳十一建签的分包合同，上面有双方公司的公章和签字，他们当时就相信有这个工程，就和陈侠义公司签订了该合同，当时陈侠义让他们支付200万元保证金，当时刘林先就在里面谈让他们年前先支付50万元保证金和50万元工程介绍好处费，剩余的工程进场后支付，当时签订合同后他们没有直接支付保证金，后来刘林先不停催张某支付保证金，并将陈侠义账户发给张某，张某就通知胡某将20万元保证金汇给陈侠义账户。年后刘林先打他们电话讲上面领导不相信陈侠义了，这个寿县项目由他全权负责，并让再支付10万元保证金和50万元好处费。胡某就支付了10万元现金作为保证金给刘林先，黄某2转账50万元到刘林先账户，刘林先出具一张50万元收条，上面载明“此款系淮南市寿县污水池项目好处费，并备注约定淮南市寿县污水处理池项目于2018年5月15日开工，并约定若项目不能按期开工，刘林先将50万元好处费和30万元合同保证金全额退还。”并且在之前陈侠义与他们签订的寿县才污水处理池工程协议书上甲方位置补签了自己的名字和身份证号码。后工程一直未开工，他们就找刘林先退还保证金，开始刘林先推脱说工程马上下来，后来不接电话和信息了。 3.徐某的证言，证实大概2017年10月份的时候，阜阳这边都在传阜阳十一建手里有污水处理池工程，自己也想搞点工程做，经季某介绍，用陈侠义公司名义同阜阳十一建签订了一份劳务分包合同，合同是姜某1的人拿到阜阳十一建签好后给其的。2018年春节的时候，陈侠义说要拿这个合同去公司备案，就将合同交给他，大概过了半个月，自己发现根本没有这个工程，就跟陈侠义要回合同销毁了。 4.疏某1的证言，证实2017年10月份在饭桌上认识一个叫刘伟（真名叫刘林先）的人，他说在做污水处理池工程。后来其朋友张某问可能帮忙联系一下做污水处理池项目的人，自己就打电话给刘伟说有个朋友想了解污水处理池项目，经刘伟同意将刘伟电话发给张某，后面就是他们在联系了，具体他们后面的事情其就不知道了。 五、被告人的供述与辩解 1.被告人刘林先的供述与辩解，证实大概在2017年10月份的时候，桐城的胡某、张某通过熟人介绍电话联系自己并问其可有污水处理池工程项目，其得知其朋友陈侠义有污水处理池工程项目，其当时就告诉陈侠义有桐城朋友愿意做这个项目，因陈侠义说不认识对方，就将这个工程承包给其，然后让其分包给其他人，让其在这中间赚取差价，自己当时就同意了，并与陈侠义签订了污水处理池工程项目，一个污水处理池给的工程承包价38500元。接着其就让胡某等人过来看看陈侠义和自己签订的污水处理池工程项目合同，并以其以自己注册的安徽领先工程机械租赁有限公司名义与胡某、张某签订了阜阳颍州区和涡阳县的污水处理池工程项目承包协议书，共收到胡某等人120万元的工程保证金，有90万元转账到其个人账户上，还有20万元转账到陈侠义的账户上，还有10万元胡某是付现金给其的。桐城的黄某听说其在涡阳还有污水处理池工程项目，就派人来阜阳看了这边的项目，问其可还有污水处理池工程项目，自己当时说还有，并将自己和陈侠义签订的合同拿出来给黄某看，其说这个污水处理池工程是38000元一个接过来的，转包给他是36500元一个，后来自己就亳州市涡阳县、淮南市寿县的污水处理池工程与黄某签订了工程承包协议书，黄某经营的桐城市兴皖劳务有限公司将80万元工程保证金转账到其个人账户，其给对方出具相应收款收条。其共计收到180万元保证金，通过现金形式最少给了陈侠义150万元。自己现在愿意将收到的180万元保证金还给被害人，已经还了50万元给桐城市兴皖劳务有限公司。另供述其与陈侠义就签订了一份污水处理池项目承包合同，就是由其家属赵某2提交给公安机关的合同。 2.被告人陈侠义的供述与辩解，证实大概在2017年10月份的时候，自己一个叫徐某的朋友找其并用其的阜阳和盛建筑劳务有限公司的名义与阜阳十一建签订了关于阜阳3区的污水处理池工程的劳务分包合同，具体合同的内容自己记得不是很清楚，刘林先知道其签了污水处理池的工程，就叫其分包一部分给他做，其当时说开工的时候可以分一部分给他做，当时是口头约定，当时刘林先一直催自己与他签分包合同，但没有签分包合同。后来刘林先就问其可有阜阳周边县市的污水处理池工程，其说周边有相关污水处理池工程，不过都没有开工。如果开工了可以安排一起做，后来刘林先说搞一部分周边县市的污水处理池分包工程给他朋友做，其当时说淮南寿县那边有污水处理池方面的建设工程，不过现在还没有开工。等工程开工的时候再分包给你朋友做。不过当时刘林先说没事，他可以介绍他的朋友和自己先签关于寿县的污水处理池的建设工程承包协议书，让对方先支付一部分保证金给其，因为当时在年底，自己的工程款也一直未结，自己当时也找刘林先拆借资金，刘林先说他的朋友可靠，可以在签订工程承包协议书后，先支付一部分保证金给其，自己当时想想也就同意了，这个具体的关于寿县的工程承包协议书是刘林先和对方协商好的，协议书的内容也是打好后拿给其看的，关于上面的建设项目和污水处理池的价格也是他们商量好的，关于这个寿县的污水处理池工程在签订工程承包协议书后先支付50万元的工程保证金情况也是他们谈好后写在协议书上的。当时对方还让其把其公司和阜阳十一建签订了关于阜阳3区的污水处理池工程的劳务分包合同拿给对方看了，对方也就相信其公司是淮南寿县污水处理池建设工程的劳务分包公司。自己就以其阜阳和盛建筑劳务有限公司的名义和胡某、张某就淮南寿县的污水处理池建设工程签订了工程承包协议书，其在协议书的甲方处签了自己的名字，并盖了阜阳和盛建筑劳务有限公司的公章。当时协议书上约定污水处理池的建设数量和工程承包价格。并约定了在协议书签订后十日内乙方支付50万元的保证金。实际在协议书签订后，其只收到胡某20万元的保证金的转账，后期其他人的转账情况其就不知道了，并将该资金用掉了。后来因为阜阳、寿县等地的污水处理池3Ｐ工程全部取消，自己也没有做了，当时也没有将20万元退还给胡某。现在已经将20万元全部退还给胡某了。至于刘林先就污水处理池建设工程和别人签订的工程承包协议书，收取别人保证金的情况其也不知道，如果自己知道，其就不会在2018年夏天7、8月份的时候与刘林先补签了关于阜阳、涡阳、寿县的污水处理池分包合同，刘林先也没有给其任何工程保证金。其和刘林先之间都是通过银行转账和微信支付方式进行资金往来，但没有大额资金往来。 六、视听资料、电子数据 1.电子数据光盘2张，证实被告人与被害人微信交易情况等。 2.刘林先、陈侠义讯问光盘，证实公安机关讯问二被告人时无刑讯逼供等违法行为。 原判认为，被告人刘林先、陈侠义以非法占有为目的，虚构污水处理池建设工程中标项目，与他人签订合同，骗取他人钱财，其行为均已构成了合同诈骗罪，其中被告人刘林先合同诈骗金额为180万元，属数额特别巨大，被告人陈侠义合同诈骗金额为20万元，属数额巨大，且二被告人部分犯罪属共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立。陈侠义主动归案，如实供述，系自首，依法可以从轻处罚。案发后被告人刘林先的亲属代其退缴了部分赃款并取得了被害人的谅解，被告人陈侠义在案发后主动退缴了全部赃款，均可酌定对其从轻处罚。案经审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人刘林先犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年八个月，并处罚金人民币四十万元；二、被告人陈侠义犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年十一个月，并处罚金人民币十万元；三、继续追缴被告人刘林先违法所得人民币一百三十万元，发还给相关被害人（桐城市兴皖公司三十万元，胡某五十万元，黄某2和万某五十万元）。 宣判后，原审被告人刘林先提出上诉。 上诉人刘林先提出其主观上不存在诈骗故意，不知道涉案工程是假的，其只负责提供工程票据，是正常的业务往来，保证金都已交给陈侠义，并且其中20万元是对方直接打给陈侠义的。同时提出如果构成犯罪，也应属于单位犯罪。一审事实不清、证据不足，请求二审依法改判。其辩护人提出：1.原判认定刘林先合同诈骗事实不清。涉案工程是否实际存在刘林先并不明确知晓，主观上不存在诈骗的故意；刘林先收取的保证金去向以及是否支付给陈侠义未查清；刘林先以公司名义签订合同，应当按公司犯罪认定。2.刘林先归案后如实交代案件事实，在审查起诉前退还被害人保证金50万元并取得谅解，应当从轻处罚。3.刘林先是初犯、偶犯，请二审查明事实对其从轻处罚。 经审理查明：原判认定上诉人刘林先、原审被告人陈侠义合同诈骗的事实，有一审判决列举的相关证据予以证实，所列证据均经一审庭审举证、质证并查证属实。二审中上诉人刘林先及其辩护人没有提出新的证据，故本院对原判认定的事实和证据予以确认。 对于上诉人刘林先及其辩护人提出刘林先对涉案工程是否实际存在并不明知，主观上不存在诈骗故意的上诉理由和辩护意见。经查，刘林先在公安机关供述其未见过涉案污水处理池工程，截至约定的开工时间仍不能向被害人提供工程信息，后在被害人追讨保证金时拒不归还且拒不接听电话，足以证明其主观上存在诈骗的故意。故该项上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。 对于上诉人刘林先提出收取的保证金均交给陈侠义的上诉理由。经查，刘林先关于将保证金交给陈侠义的方式和数额的供述前后矛盾，也不能提供转账凭证、收条等凭证，陈侠义自始至终均交代自己对刘林先收取的保证金不知情，且公安机关调取双方转账记录显示双方转账数额不足10万元。故该项上诉理由不能成立，不予采纳。 对于上诉人刘林先提出其不应对陈侠义单独收取的20万元承担法律责任的上诉理由。经查，胡某、张某的陈述、陈侠义的供述均证实该起事实是经刘林先介绍胡某与陈侠义签订，约定保证金50万元，后刘林先催促支付保证金并提供陈侠义账号，要求胡某向陈侠义支付20万元保证金，足以证明刘林先参与实施该起合同诈骗行为，应对该20万元承担法律责任。故该项上诉理由不能成立，不予采纳。 对于上诉人刘林先及其辩护人提出本案属单位犯罪的上诉理由和辩护意见。经查，刘林先、陈侠义在实施合同诈骗时仅仅是利用了公司之名，不涉及公司决策及经营管理，资金未进入公司账户，违法所得归个人所有，不属于单位犯罪。故该项上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人刘林先、原审被告人陈侠义以非法占有为目的，虚构中标项目承包工程，与他人签订分包合同骗取他人财物，其行为均已构成合同诈骗罪，且部分系共同犯罪。刘林先犯罪金额为180万元，属数额特别巨大；陈侠义犯罪金额为20万元，属数额巨大。陈侠义系自首，依法可以从轻处罚；案发后刘林先退缴部分赃款、陈侠义退缴全部赃款，均可酌情从轻处罚。原判定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人刘林先及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  朱祖琴 审判员  江石平 审判员  王 涛 二〇二一年三月二十四日 法官助理吴文慧 书记员刘琳璘 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。 （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。