江西省景德镇市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣02民终193号上诉人（原审原告）：谭松桂，男，汉族，1951年12月14日出生，现住江西省景德镇市昌江区。委托诉讼代理人：夏松松，江西京天律师事务所律师。上诉人（原审被告）：郑金彪，男，汉族，1970年2月16日出生，现住江西省景德镇市昌江区。委托诉讼代理人：夏鹏飞，江西太阳岛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国建筑第三工程局有限公司，住所地：湖北省武汉市武昌区。法定代表人：陈文健，系该公司董事长。委托诉讼代理人：陈高镜，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：景德镇市景翔科技创新发展有限公司，住所地：江西省景德镇市高新区。法定代表人：胡森立，系该公司董事长。委托诉讼代理人：陈浩，系该公司员工。委托诉讼代理人：骆剑明，江西华镇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：景德镇市辉龙装饰有限公司，住所地：江西省景德镇市珠山区。法定代表人：江达锦，系该公司负责人。委托诉讼代理人：曹义初，系该公司总经理。上诉人谭松桂、上诉人郑金彪因与被上诉人中国建筑第三工程有限公司（以下简称三建公司）、景德镇市景翔科技创新发展有限公司（以下简称景翔公司）、景德镇市辉龙装饰有限公司（以下简称辉龙公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省景德镇市昌江区人民法院（2020）赣0202民初974号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。上诉人谭松桂的委托诉讼代理人夏松松，上诉人郑金彪及其委托诉讼代理人夏鹏飞，被上诉人三建公司委托诉讼代理人陈高镜，被上诉人景翔公司委托诉讼代理人陈浩、骆剑明，被上诉人辉龙公司委托诉讼代理人曹义初接受了本院的询问。本案现已审理终结。谭松桂上诉请求：1.恳请二审法院依法改判一审判决第一项，改判为：被告郑金彪于本判决生效之日起十五日内赔偿原告谭松桂8173**.086元；2.本案上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院酌定谭松桂承担30%的责任不合理，明显偏高。施工现场没有安装护栏是事故发生的最主要的原因，且该原因并非谭松桂所致。虽然谭松桂年纪客观上偏大，但其做事比较好，才会一直帮郑金彪做事。谭松桂最多承担10%的责任比较合理。二、一审就上诉人误工费、护理费、后续康复期间营养费认定标准、住院天数存在错误。1，误工费，应按住院期间进行计算，为434天；2，护理费，应按实际发生的200元每天计算；3，营养费，后续康复治疗也需要营养费；4，住院天数，一审认定184天错误，应为434天。上诉人在一审中提交的材料可以证实谭松桂的实际住院天数。综上，遗漏和少计算的费用（包含误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费）合计为58495.5元。综上，请二审法院予以纠正并改判支持上诉人的上诉请求。郑金彪辩称，1、关于责任比例问题，郑金彪是辉龙公司的员工，有承包合同、建筑工程造价员资格证书进行佐证，其不应当承担责任；2、上诉人谭松桂对事故的发生存在重大过错，隐瞒自身年龄，事发前拒绝参加安全培训，且谭松桂对事故现场十分了解，未尽到谨慎注意义务；3、谭松桂在未能确保自身安全的情况下，单独作业；4、对一审判决的误工费没有异议；5、谭松桂康复期间的营养费没有法律依据。三建公司辩称，与其公司无关，请求维持原判。景翔公司辩称，谭松桂的上诉与其公司无关，请求法院依法判决。辉龙公司辩称，同郑金彪的答辩意见，谭松桂隐瞒年龄，其自身存在重大过错，其公司出于人道主义在前期垫付了相关的款项。郑金彪上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.依法改判被上诉人谭松桂承担70%的责任和辉龙公司承担30%责任，上诉人郑金彪不承担赔偿责任或将本案发回重审；3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、郑金彪非案涉工程承包人，其被告身份不适格，一审法院认定事实不清。上诉人郑金彪是辉龙公司的员工，其招工、施工管理都属职务行为，谭松桂作为提供劳务者受伤，应由辉龙公司承担责任。2、被上诉人谭松桂存在重大过错，应承担事故的主要责任。一方面谭松桂故意隐瞒实际年龄，另一方面，谭松桂未尽安全注意义务，最终导致该事故的发生。3、一审法院遗漏处理相关垫付款。第一，郑金彪代辉龙公司垫付医疗费（景德镇市第一人民医院）79000元，但一审法院以未结清为由，未予以确认；第二，郑金彪代辉龙公司垫付（2020年2月2日至2020年7月25日）36200元，法院未予以判决。谭松桂辩称，一、谭松桂是由郑金彪雇佣到工地上来上班的，且谭松桂的报酬是由郑金彪支付。在一审中查明的事实中，辉龙公司叫谭松桂离开，谭松桂也表示其由郑金彪所雇佣，只有郑金彪才可以叫谭松桂离开，至于郑金彪其他的身份与本案没有关联；二、谭松桂没有隐瞒年龄，且与事实不符。谭松桂常年与郑金彪一起做事，他们很熟悉，不存在隐瞒的情况；三、谭松桂在工作中尽到了注意义务，只是工作环境很恶劣，公司没有提供相应的安全措施；四、谭松桂拒绝参加安全培训，也没有相关的证据予以证明；五、关于一审法院遗漏的垫付款，因为谭松桂相关的住院治疗费是没有做结算的，所以没有完全纳入进来，但是双方可以待费用实际发生后再进行扣减。三建公司辩称，没有答辩意见。景翔公司辩称，郑金彪的上诉与其公司无关，请求法院依法判决。辉龙公司辩称，郑金彪非涉案承包人，其是辉龙公司的员工，其不应承担相关的责任。谭松桂向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令四被告连带赔偿原告各项损失共计1161857.12元（其中5年后的后续护理费待5年后发生时另行起诉）；2、本案诉讼费由四被告承担。一审法院查明事实，2019年9月27日，原告谭松桂在被告景翔公司的航空科技园项目工地工作时不慎从楼上坠落，原告受伤后被送往景德镇市第一人民医院住院治疗140天，于2020年2月13日出院。部分医疗费由被告郑金彪垫付，尚未结清全部费用。2020年6月11日，原告再到景德镇市中医医院住院治疗44天，于2020年7月25日出院，被告郑金彪垫付部分费用，原告自负部分费用。2020年7月25日至2020年11月20日原告在景德镇市中医医院进行康复治疗，产生医疗费34486.9元，被告郑金彪垫付5000元，其余由原告垫付。2020年7月3日，原告向该院提起诉讼，望判如所请。本案审理过程中，原告申请对其伤残等级、后续治疗费、康复费、护理依赖等级、护理人数等进行司法鉴定，该院依法委托江西中正司法鉴定中心进行司法鉴定。该中心于2020年11月5日出具司法鉴定意见书，评定原告伤情构成一处二级伤残、两处十级伤残、后续治疗费15000元，瘫痪护理康复治疗费为1200元/月（两年内），原告需要完全护理依赖，护理人数为1人。鉴定费2700元由原告垫付。另查明，事发工地发包方为被告景翔公司，2019年9月2日，被告景翔公司与被告辉龙公司签订《工程承包合同》一份，约定由被告辉龙公司承包航空科技园18号、42号样板房工程装修，承包方式为包工包料，工程期限为40天，自2019年9月3日至2019年10月12日，辉龙公司指派被告郑金彪为驻工地代表，曹义初为项目经理，合同暂估价90万元，被告景翔公司已经向辉龙公司支付643500元，剩余款项尚未结算。一审法院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷，原告谭松桂在提供劳务中受到人身损害，接受劳务方应当根据过错承担相应责任。本案争议焦点在于实际接受劳务方为谁，哪些人应当对原告谭松桂的损失承担赔偿责任。根据庭审质证和该院查明的事实，被告辉龙公司将承包的被告景翔公司的涉案工程转包给郑金彪个人，郑金彪直接雇佣原告，被告郑金彪与原告谭松桂属于个人之间形成的劳务关系，原告受伤，被告郑金彪应承担赔偿责任。被告郑金彪主张原告自身过错为事故主要原因，但被告主张的原告隐瞒年龄和腿伤、拒不参加安全培训等并未提供充足证据佐证，且被告郑金彪在事故发生前几年就曾雇佣原告从事劳务工作，应当认为其对原告的情况比较了解，故对于被告郑金彪主张原告应承担事故主要责任，该院不予支持。事故现场没有安装护栏，原告清楚施工现场状况，原告自身年龄偏大，事故发生时单独从事施工作业，未能尽到谨慎注意义务，该院酌定原告应自负30%责任，被告郑金彪承担70%赔偿责任。另外，对雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。被告辉龙公司负责人曹义初认可通话记录中其自述的工程转包给被告郑金彪，被告辉龙公司应对被告郑金彪的上述赔偿承担连带责任。原告主张被告景翔公司承担连带赔偿责任，但并未提供证据证明被告景翔公司知道转包情况或该公司存在过错，故该院对该诉讼请求不予支持。原告还主张被告三建公司承担连带赔偿责任，但并未提供证据证明本次事故与被告三建公司有直接关联，故对该诉讼请求该院不予支持。被告郑金彪主张一并处理其垫付的医疗费和护理费182695.9元，并缴纳了该部分诉讼费用，原告亦认可有票据的费用为郑金彪垫付，该院对被告该主张予以支持，但具体费用以核算为准。因此次交通事故给原告造成的各项损失，该院核算如下：1.医疗费，除景德镇市第一人民医院住院费未结清不予计算外，共计65697.04元，其中被告郑金彪垫付34730.2元，原告垫付30966.84元。2.误工费，酌定参照江西省2019年全年城镇居民人均可支配收入36546元计算原告误工费为40451元。3.护理费，暂支持原告自受伤之日之日起五年即截止2024年9月26日的护理费为150元／天×365天×5年＝273750元。2024年9月26日后的护理费，原告可以在产生护理费后另行主张。4.营养费，本院支持住院期间60元／天×184天＝11040元。5.住院伙食补助费，该院支持住院期间60元／天×184天＝11040元。6.交通费，该院仅支持住院期间15元／天×184天＝2760元。7.后续治疗费15000元及康复治疗费两年为28800元，有鉴定意见佐证，本院予以支持。8.鉴定费2700元，有鉴定费票据佐证，予以支持。9.精神损害抚慰金，结合原告伤情酌定支持47000元。10.伤残赔偿金，原告主张36546元／年×13年×94%伤残系数＝446592.12元，由于原告定残之日已经年满68周岁（不到69周岁），故赔偿年限应当为12年，残疾赔偿金应当计算为412239元。综上，原告谭松桂医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、后续治疗费、康复费、鉴定费、精神损害抚慰金、残疾赔偿金等各项损失合计910477.04元，应当由原告谭松桂自负30%即273143元，由被告郑金彪负担70%即637334.04元，被告郑金彪已经垫付49730.2元，还应当赔偿587603.84元。被告辉龙公司对被告郑金彪赔偿承担连带责任。据此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、由被告郑金彪于本判决生效之日起十五日内赔偿原告谭松桂58×××**.84元；二、被告景德镇市辉龙公司对上述赔偿承担连带赔偿责任；三、驳回原告谭松桂其他诉讼请求。案件受理费19209元，由被告郑金彪与被告景德镇市辉龙装饰有限公司共同负担9730元，由原告谭松桂负担9479元。在二审期间，上诉人与被上诉人均未提交新的证据。二审认定的事实与一审查明的基本一致。本院认为，结合各方的诉辩情况，当事人在二审中争议焦点为，一、郑金彪应否承担责任，如若承担，一审判定其承担70%的责任是否妥当；二、一审法院认定谭松桂的误工费、护理费、后续康复期间营养费以及住院天数等是否恰当。关于争议焦点一，郑金彪认为其是辉龙公司的员工，不应承担责任。而根据一审法院查明的事实，谭松桂由郑金彪聘用，且服从郑金彪管理、指挥，工资由郑金彪发放，双方之间形成劳务关系。郑金彪认为谭松桂为辉龙公司员工没有事实依据。谭松桂自身年龄偏大，在施工作业时，未尽到谨慎注意义务，一审法院结合谭松桂年龄状况及其从事劳务时存在的过错，酌定其自负30%的责任，由郑金彪承担70%赔偿责任，并无不当，本院予以维持。关于争议焦点二，谭松桂认为其并没有出院，误工期应当按照住院期间进行计算。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。一审法院将谭松桂的误工时间计算至定残日前一天，符合法律规定。关于护理费，谭松桂认为其实际支付的为200元/天，一审法院按照150元/天，标准偏低。对此，本院认为，一审法院根据谭松桂的伤情按照150元/天的标准计算符合当地经济状况，并无不妥。关于谭松桂的住院天数，景德镇市第一人民医院出院记录显示谭松桂住院天数为140天，景德镇市中医医院出院记录显示谭松桂住院天数为44天，两者合计为184天，一审法院认定其住院天数为188天恰当。至于谭松桂认为其一直在住院，但并未举证证实。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14423元，由上诉人谭松桂负担4747元，由上诉人郑金彪负担9676元。本判决为终审判决。审判长 李 锋审判员 程丽君审判员 胡志勇二〇二一年三月三十日法官助理柴天永书记员邓瑶