辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终4184号上诉人（原审原告）：于亚坤，女，1945年1月2日出生，汉族，住沈阳市铁西区。委托诉讼代理人：陈晶，上海市海华永泰（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司沈阳沈河支行，住所地辽宁省沈阳市沈河区朝阳街21号。负责人：张连双，该支行行长。委托诉讼代理人：曹勇，辽宁东拓律师事务所律师。委托诉讼代理人：许亚新，辽宁东拓律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州银联网络支付有限公司，住所地广州市高新技术产业开发区工业园建中路61号。法定代表人：罗元昌，该公司总裁。委托诉讼代理人：王志卫，广东义法律师事务所律师。原审第三人：齐刚，男，1982年10月1日出生，汉族，住沈阳市浑南区。上诉人于亚坤因与被上诉人中国工商银行股份有限公司沈阳沈河支行（以下简称工商银行沈河支行）、广州银联网络支付有限公司（以下简称广州银联）及原审第三人齐刚金融委托理财合同纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院作出的（2018）辽0103民初14852号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。于亚坤上诉请求：1.请求撤销沈阳市沈河区人民法院作出的（2018）辽0103民初14852号民事判决书，依法改判支持上诉人诉请；2.本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人交易对象为工商银行，上诉人与工商银行间存在理财合同关系。1.工商银行通过对外公示的方式，表明本案第三人齐刚是行内专门办理理财业务的工作人员。一审庭审中上诉人向法庭出具了经工商银行统一印制的第三人齐刚的名片，上面明确标注“专业提供个人综合理财服务”，齐刚的名片在工商银行的营业场所向不特定的主体发放，是银行对不特定客户的一种公示行为，能够证明齐刚销售理财产品的行为是职务行为，该员工代表银行对外进行交易，对上诉人进行开卡、付款等理财办理流程的指导，上诉人有充足的理由认定交易对手为工商银行。且上诉人在本案中与齐刚并不相识，案涉理财行为的发生完全出于对工商银行的信任，按照银行的指示在银行的窗口办理了理财，上诉人与工商银行建立的是理财合同关系。《中华人民共和国商业银行法》第六条规定：“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。”银行对储户存款具有安全保障的法定义务。在信息化、电子化、科技化时代背景下，社会公众对专业化的依赖程度越来越高，对于银行能够保证资金安全的信任度最高，客户对银行的注意义务也会降低。本案上诉人在办理业务时已逾70岁，其办理业务时完全依赖信任银行，因此没有对银行产生过任何的怀疑及疑问，同时我们生活常理也能够知道银行办理业务有着繁琐的流程、大量的专业化术语、复杂的科技化服务，另外在我们身后还有许多客户在等待办理业务的情形下，普通客户想尽到最大的注意义务，客观条件也难以允许。上诉人到银行办理业务，按照银行工作人员指示的业务办理流程办理业务，上诉人已经尽到了自身合理的注意义务，上诉人不存在任何的责任。2.本案上诉人是到银行大堂、柜台办理理财业务，《商业银行理财产品销售管理办法》第二十八条规定“商业银行应当在客户首次购买理财产品前在本行网点进行风险承受能力评估。风险承受能力评估依据至少应当包括客户年龄、财务状况、投资经验、投资目的、收益预期、风险偏好、流动性要求、风险认识以及风险损失承受程度等。商业银行对超过65岁(含)的客户进行风险承受能力评估时，应当充分考虑客户年龄、相关投资经验等因素。商业银行完成客户风险承受能力评估后应当将风险承受能力评估结果告知客户，由客户签名确认后留存”。第二十九条规定“商业银行应当定期或不定期地采用当面或网上银行方式对客户进行风险承受能力持续评估。超过一年未进行风险承受能力评估或发生可能影响自身风险承受能力情况的客户，再次购买理财产品时，应当在商业银行网点或其网上银行完成风险承受能力评估，评估结果应当由客户签名确认;未进行评估，商业银行不得再次向其销售理财产品”。对于超过65岁的客户，应该进行风险承受能力评估，向客户告知评估结果，并留存书面评估结果。银行不按规定办理业务，事后也不按照规定审查，造成了上诉人银行存款被转走，该责任是银行内部管理漏洞造成的，上诉人作为注意义务低于普通客户的老人，在被上诉人大堂听客户经理齐刚介绍理财，在银行窗口办理业务，已经尽到了自己的注意义务，上诉人并没有任何的责任，故被上诉人应该偿还偿本付息的义务。二、上诉人在不知情的情况下办理了U盾，被上诉人工作人员将钱转出，作为被上诉人应该承担赔偿义务。几次庭审中法院均已确认，上诉人到被上诉人工商银行处调取银行对账单及2014年2月办理业务的凭证时，才发现凭证上记载其办理过U盾，但上诉人对此即不知情也未收到过任何实体材料，甚至不知道网上银行的交易密码。庭审中上诉人也提出让工商银行提供U盾交易时IP地址，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2008）》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”，及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019新修）》第九十五条“一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立”。被上诉人持有但拒不提供U盾交易时的IP地址，应该承担举证不能的后果。且本案发生时上诉人已逾70岁，根据《商业银行理财产品销售管理办法》第二十八条的规定，对于超过65岁的客户，工商银行应进行风险承受能力评估，向客户告知并留存书面评估结果。上诉人已经在其能力范围内极大限度的尽到了注意义务，而工商银行违反操作规则，未经风险评估就对上诉人开通了U盾这种高风险的支付途径，违反了金融机构的“适当性”原则。根据《2015年12月全国法院第八次民事商事审判工作会议》提出的“金融市场上的信息不对称加上投资者自身的知识和能力局限，使得投资者在购买投资性金融产品或接受相关服务时往往无法真正理解其中的风险和收益，其主要依赖产品销售者和服务提供者的推介和说明。一般情况下交易双方缔约能力处于不对等地位，因此，必须依法确定卖方机构“适当性”义务，确保金融消费者在充分了解投资标的及其风险的基础上作出自主决定，实现契约正义。该规定进一步要求，法院在审理适当性诉讼案件中可以适用限制卖方机构权利或增加卖方机构义务的监管部门规范性文件，并适用举证责任倒置规则，由卖方机构承担其是否履行了“适当性”义务的举证责任。”即法院不应单纯坚持“买者风险自担”原则，应在要求金融机构承担实质性的适当性义务，确保其推荐的金融产品符合投资者的风险承受能力，金融机构仅凭完备的书面文件及投资者的签名确认，已不足以排除民事责任。工商银行还应对其已完全履行了适当性原则承担举证责任。根据《2019年全国民商事审判工作会议纪要》第72条，适当性义务是指卖方机构在向金融消费者推介、销售银行理财产品……等高风险等级金融产品，必须履行的了解客户、了解产品、将适当的产品(或者服务)销售(或者提供)给适合的金融消费者等义务。卖方机构承担适当性义务的目的是为了确保金融消费者能够在充分了解相关金融产品、投资活动的性质及风险的基础上作出自主决定，并承受由此产生的收益和风险。在推介、销售高风险等级金融产品和提供高风险等级金融服务领域，适当性义务的履行是“卖者尽责”的主要内容，也是“买者自负”的前提和基础。即金融服务提供者未尽适当性义务，导致金融消费者在接受金融服务或参与高风险等级投资活动遭受损失的，金融消费者可以请求金融服务提供者承担赔偿责任。三、上诉人与工商银行间的理财合同关系受民法调整而非刑事纠纷，法定救济途径为民事诉讼而非刑事追偿。2014年，上诉人在被上诉人工商银行处与其达成理财协议，并依工商银行的指示在其柜台办理银行卡，开办了专门的理财账户。上诉人依约将理财款共计190万元全部存入卡内，此时理财协议中关于我方的付款义务已完成。根据上诉人在庭审出具的未签字的《出资咨询与服务协议》及几次庭审笔录显示，在190万理财款到账后，工商银行的员工即本案第三人，违反职业规范使用U盾将190万转出至案外第三方，即此时工商银行自行与案外第三方建立了债权债务关系，上诉人并非该债务关系的合同相对方。该笔款项的流向与余额也与我方无关。工商银行员工的违规操作我方并不知情，上诉人从未基于案涉理财问题报过警，也未就本案相关的任何问题至任何侦查机关做过笔录。本案的诉讼过程中，法院已经将本案移送经侦后发回，已明确了本案中上诉人作为民事维权主体而非刑事受害者身份。工商银行的该项操作致使上诉人信赖利益受损，现上诉人办理的理财账户内已完全清零。至此，上诉人投入的190万元全部损失，法院应将此笔款项整体作为上诉人基于此次理财合同产生的信赖利益损失判赔。至于工商银行后续是否追究其工作人员的刑事责任、是否向第三方理财账户追回余额，即非本案必查项目也与上诉人无关。综上，为维护上诉人的合法权益，请求贵院撤销一审判决，依法改判支持上诉人诉请。工商银行沈河支行辩称，一、上诉人于亚坤与被上诉人工商银行沈河支行无任何理财关系，也不存在任何理财合同纠纷，具体从以下几点说明：1、上诉人从未与工商银行沈河支行签订过任何理财合同。2、上诉人从未购买任何工商银行经营的理财产品。3、在原一审阶段，被上诉人工商银行沈河支行即提供了上诉人于亚坤在工商银行申请网银并签字确认领取网银工具U盾，且在开立网银时有书面告知该U盾需本人特别注意保管。上诉人的钱从网银转入其他账户，是上诉人个人行为与工商银行无关。并且工商银行以短信的形式在每笔钱转出时告知上诉人于亚坤。4、上诉人于亚坤仅凭一张工商银行客户经理的名片就要求确认其与工商银行之问存在理财合同关系是极其荒谬的，不符合法律规定，也不符合常理。5、上诉人没有证据证明其当时是在工商银行与齐刚见面并委托齐刚进行理财，也没有任何证据证明齐刚为上诉人于亚坤做过理财。二、上诉人进行理财及其它交易或委托他人进行，均是其自身行为，应由其承担全部后果。现上诉人的损失已经由长春市法院判决由其他人进行赔偿。上诉人与理财公司之间的合同关系已经由刑事案件认定，而该理财公司与工商银行无任何关系，工商银行从未代理过该理财产品，因此上诉人的损失与工商银行无关。其向工商银行主张权利无任何事实依据。三、上诉人对其自称“不知情的理财业务”发生5年后才立案起诉，并且工商银行已经提供其该银行卡的交易明细证明其曾收取过红利。上诉人在其转款当时即已收到工商银行的短信提示，并且上诉人申请开设网银及领取U盾都是其本人到窗口签字办理的。现在全部说成不知情，明显是不真实的，也不是客观事实，其据此作出的推论就更不合法，根本不应得到支持。综上，恳请法庭维持原判，依法驳回其诉讼请求。广州银联辩称，一、沈阳市沈河区人民法院（下称沈河区法院）2019年11月8日作出的（2018）辽0103民初14852号民事判决“驳回于亚坤于亚坤的诉讼请求”是正确的。一审法院根据当事人陈述和经审查确认的证据，认定事实如下：2013年9月28日，于亚坤在中国工商银行股份有限公司沈阳经济技术开发区支行开立了卡号62×××944的个人结算帐户，开户当日于亚坤存入人民币170万元。2013年10月10日，于亚坤将该人民币170万元人民币在中国工商银行股份有限公司沈阳经济开发区支行网点进行理财买。2013年11月21日，理财到期后，卡内本息合计1,709,356.99元，同日于亚坤又将人民币170万元分两笔（一笔80万元、一笔90万元）在中国工商银行股份有限公司沈阳经济技术开发区支行网点向冠群公司投资理财产品，2014年2月20日，于亚坤卡内收到本息合计人民币1,734,000元。2014年2月22日，于亚坤到中国工商银行股份有限公司沈阳市府大路支行申请开通网上银行业务，开通对外支付……。2014年2月24日，于亚坤卡号62×××944的银行卡通过网上银行预约汇款方式向帐号11×××622的北京德洋宏隆投资管理中心转款人民币180万元，当日于亚坤又通过网点柜面交易方式存款人民币10万元，随后又通过网上银行跨行汇款方式向帐号为110060973018010090062的北京德洋宏隆投资管理中心转款10万元，合计转款190万元。2015年3月6日，李多星通过62×××600银行账户向于亚坤银行卡先后转款80万元，22.88万元。2015年3月10日，于亚坤卡号62×××944的银行卡通过广州银联网络支付有限公司的支付平台向北京博创兴业投资公司分五次转款20万元，合计转款100万元。……再查明，第三人齐刚原系中国工商银行股份有限公司沈阳河支行员工，现已离职。2017年12月25日，北京博创兴业投资管理有限公司负责人王成等非法吸收公众存款罪，经长春市朝阳区人民法院判处有期徒刑七年。于亚坤被确定为王成等非法吸收公众存款刑事犯罪案件的被害人之一。”必须指出，涉案的190万元人民币与广州银联支付公司没有关联性。根据于亚坤在2017年10月26日庭审时的陈述，确认其涉案的190万元人民币是由2014年2月24日的180万元人民币和10万元人民币两笔资金构成的，于亚坤在向法院提供的证据2《涉案银行卡历史交易明细》中，于亚坤也是在这180万人民币和10万元人民币交易中打“√”。根据《涉案银行卡历史交易明细》记载上述两笔交易的注释是“预约汇款”和“跨行汇款”，对方帐户是北京德洋宏隆投资管理中心的“110060973018010090062”帐号，交易网点号是“辽宁省分行营业部财务中心”。由此可见，涉案的2014年2月24日的190万元人民币（分为180万元和10万元两笔）是“预约汇款”及“跨行汇款”业务而不是第三方的支付业务，110060973018610090062账户与广州银联支付公司无关。二、依照最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合下发的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条关于“人民法院在审理民事案件或执行过程中，发现有非法集资犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉或者中止执行，并及时将有关材料移送公安机关或者检察机关”的规定，本案涉及到北京博创兴业投资管理有限公司非法集资单位刑事犯罪，已不属于人民法院受理民事诉讼案件的范围，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第四项、第一百五十四条第一款第三项之规定，应当驳回于亚坤的起诉。长春市朝阳区人民法院于2017年12月25日作出（2016）吉0104刑初1040号刑事判决书认为：“被告人王承、顾珈源、曹现金、顾娜非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，应予惩处，公诉机关指控的罪名及犯罪事实成立，予以支持。被告人王承系北京博创投资管理有限公司实际控制人，北京博创兴业投资管理有限公司在单位犯罪活动中非法吸收的全部公众存款均系赃款。被告人王承、顾珈源、曹现金、顾娜吸收所有公众存款均系赃款。”依照法律之规定（2016）吉0104刑初1040号刑事判决书判决被告人王承、顾珈源、曹现金、顾娜犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年至八年，并处罚金；责令被告人王承、顾珈源、曹现金、顾娜退赔投资人经济损失；判决所有涉案赃款及产生债权、股权、物权和投资及其所产生的收益，均应予以依法处理，用于执行判决上述第五项之判罚；在案查封、冻结、扣押之款物依法予以处理，用于执行判决上述第五项之判罚。（2016）吉0104刑初1040号刑事判决书已发生法律效力。[详见证据（2016）吉0104刑初1040号刑事判决书]，必须指出，北京博创兴业投资管理有限公司非法集资参与人为1773人（包括于亚坤在内）、涉案金额为933,287,843.71元人民币。三、于亚坤在2017年10月26日一审庭审中，确认除2014年2月24日的190万元人民币（分为180万元和10万元两笔）的交易外，其余2013年10月10日的170万元人民币的“理财购买”，2013年11月21日的80万元和90万元的购买“冠群”理财产品，2015年3月10日的100万元人民币（分5笔、每笔20万元）购买“博创”理财产品，均是于亚坤在工商银行营业网点现场操作交易的，于亚坤对上述交易没有异议。于亚坤是知道涉案资金是用于购买理财产品的，理应承担全部法律责任和过错责任。于亚坤在《起诉状》称：“2015年3月理财到期，收到228000元的利息，客户经理问于亚坤理财到期了是否续存，于亚坤同意续存一年。”同时，于亚坤在2015年3月6日收到62×××600帐号“网转”的102.8万元人民币（分80万元和22.8万元二笔）资金后还到银行卡取2.86万元人民币的现金。这充分说明于亚坤是知情的。据了解，齐刚于2018年12月已被沈阳市公安局刑事拘留。齐刚未到庭陈述意见。于亚坤向一审法院起诉请求：1.请求被告偿还原告人民币190万元及相应利息。2.被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2013年9月28日，于亚坤在中国工商银行股份有限公司沈阳经济技术开发区支行开立了卡号62×××944的个人结算账户，开户当日于亚坤存入人民币170万元。2013年10月10日，于亚坤将该人民币170万元在中国工商银行股份有限公司沈阳经济技术开发区支行网点进行理财购买。2013年11月21日，理财到期后，卡内本息合计余额为人民币1709356.99元，同日于亚坤又将人民币170万元分两笔（一笔80万元、一笔90万元）在中国工商银行股份有限公司沈阳经济技术开发区支行网点向冠群公司投资理财产品;2014年2月20日，于亚坤卡内收到本息合计人民币1734000元。2014年2月22日，于亚坤到中国工商银行股份有限公司沈阳市府大路支行申请开通网上银行业务，开通对外支付，身份确认工具为U盾，不开通短信认证，工商银行个人客户业务申请书上载明“特别提示：您已开通电子银行并领取身份确认工具（U盾），凭身份确认工具可办理电子银行渠道转账、汇款等业务。请您妥善保管，切勿交给他人，并牢记身份确认工具密码，切勿泄露”，“致U盾客户的特别风险提示：您的网上银行已经开通，U盾是您保护网上银行和账号资金安全的重要工具。在网上银行使用您的银行卡号（或存折账号）和U盾及相应密码，即可将您的账户资金转出，不需要使用银行卡或存折本身。因此，为了保护您的账户资金安全，请您务必本人妥善保管U盾，切勿将U盾及密码交给他人”。在中国工商银行个人客户业务申请书开通电子银行并领取身份确认工具U盾，在检查无误并读知悉息以上注意事项后，在签字确认一栏中留有“于亚坤”签字。2014年2月24日，于亚坤卡号62×××944的银行卡通过网上银行预约汇款方式向账号为110060973018010090062的北京德洋宏隆投资管理中心转款人民币180万元，当日于亚坤又通过网点柜面交易方式存款人民币10万元，随后又通过网上银行跨行汇款方式向账号为110060973018010090062的北京德洋宏隆投资管理中心转款10万元，合计转款190万元。2015年3月6日，李多星通过62×××600银行账户向于亚坤银行卡内先后转款80万元、22.88万元。2015年3月10日，于亚坤卡号62×××944的银行卡通过广州银联的支付平台向北京博创兴业投资公司分五次转款20万元，合计转款100万元。后该卡未再存有转汇款等交易。于亚坤认为广州银联有责任、其投资的款项存在损失，与广州银联因投资理财赔偿问题发生纠纷，于亚坤诉至本院。另查明，2010年8月20日，中国工商银行股份有限公司广州高新技术开发区支行与广州银联网络支付有限公司签订《银企直联收付业务协议》，中国工商银行股份有限公司广州高新技术开发区支行作为甲方，广州银联网络支付有限公司作为乙方，约定乙方委托甲方利用其服务网络为合作商户收付客户的相关费用，甲方为乙方提供可选择的代收付账户包括：个人账户和对公账户，双方视技术和业务发展而开发的、方便客户的其他账户。再查明，原审第三人齐刚原系工商银行沈河支行员工，现已离职。2017年12月25日，北京博创兴业投资管理有限公司负责人王成等因非法吸收公众存款罪，经长春市朝阳区人民法院判处有期徒刑七年。于亚坤被确定为王成等非法吸收公众存款刑事犯罪案件的被害人之一。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据证据加以证明。于亚坤要求工商银行沈河支行、广州银联偿还投资款项190万元及相应利息，其前提应以其理财款项最终剩余本息数额为基础。于亚坤投资的款项分别流向北京博创兴业投资管理公司和北京德洋宏隆投资管理中心，于亚坤无法向一审法院提供充分证据证明该理财款项是否全部赎回以及该理财款项剩余本金的数额；且北京博创兴业投资管理有限公司负责人王成等因非法吸收公众存款罪已经法院判处有期徒刑，于亚坤被确定为受害人之一，是否返赃以及返赃的数额本院无法确认，故一审法院无法确认于亚坤是否存在损失以及损失的具体数额,因此于亚坤应当承担不利的后果。对于于亚坤要求工商银行沈河支行、广州银联偿还190万元的主张，因缺乏事实和法律依据，一审法院无法支持。如于亚坤有新的证据，可另行主张权利。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下:驳回于亚坤的诉讼请求。案件受理费21900元，由于亚坤负担。本院二审审理期间，上诉人于亚坤请求工商银行沈河支行出具其案涉银行转款设备的IP地址资料，工商银行沈河支行向本院出具了案涉款项银行转款设备的IP地址资料。于亚坤将该证据用于证明：案涉款项进行交易时银行转款设备的IP地址不是民用的C类地址，案涉款项交易时于亚坤并非U盾的持有使用者。工商银行没有提交新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。具体认定如下：工商银行沈河支行向本院出具的案涉款项银行转款设备的IP地址资料载明：案涉款项交易的服务器IP为80.21.17.14和80.21.1.202；客户IP均为：90.22.192.18。从公开的IP地址分类看，案涉款项交易的服务器IP地址均属于A类IP地址，A类IP地址是分配给政府机构的，不属于个人民用的C类IP地址。应认定案涉款项交易的服务器处，该证据能够证明案涉款项交易是在工商银行沈河支行内的设备上完成的。本院另查明，于亚坤在一审审理期间提交了其与工商银行沈河支行原理财经理齐刚的录音证据，工商银行沈河支行承认齐刚为其大堂经理。从录音的内容看，于亚坤在和齐刚沟通交流关于案涉理财的问题，齐刚先是告知于亚坤案涉理财公司的经营状况，后要求于亚坤将案涉款项银行交易的明细打印出来，以证明于亚坤将案涉款项实际投资到北京德洋宏隆投资管理中心并耐心等待。于亚坤请齐刚打印银行交易明细，最后齐刚同意其找人帮助于亚坤打印案涉款项的银行交易明细。工商银行沈河支行亦承认，齐刚自述向于亚坤介绍过业务。2018年2月2日，中国工商银行股份有限公司辽宁省分行营业部人力资源部向沈阳市沈河区人民法院出具情况说明，载明：原中国工商银行股份有限公司沈阳市府大路支行（以下简称工商银行市府大路支行）的相关权利和义务由管辖单位工商银行沈河支行承担，由工商银行沈河支行出庭应诉。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案争议焦点问题为：工商银行沈河支行是否应当承担赔偿责任及承担责任比例认定问题。对于一般的普通客户而言，到银行办理理财业务，能够让缺乏金融知识的普通客户获得了安全感和信赖感。而且普通客户在大量专业化术语、复杂科技化服务面前，想要尽到最大的注意义务，客观条件也难以允许，更多时候只能是被动地听从银行工作人员安排，按照银行工作人员指示的流程办理业务。尤其是投资者在购买投资性金融产品或接受相关服务时，往往无法真正理解其中的风险和收益，其主要依赖产品销售者和服务提供者的推介和说明。工商银行作为吸收公众存款、发放贷款、办理结算、理财等业务的企业法人，专门的金融机构，在普通的社会公众中享有极高的信赖度和诚信度。尤其是在本案中，对于已经年届70岁的于亚坤老人而言，到工商银行市府大路支行办理投资理财业务，极度信赖亦只能信赖工商银行市府大路支行的推介、引导及其提供的严谨的、审慎的、专业化理财服务。对于工商银行市府大路支行是否向于亚坤推介了案涉理财业务和产品问题。本案中，工商银行市府大路支行承认齐刚系其客户经理，齐刚向于亚坤出具的名片载明齐刚系工商银行市府大路支行的客户经理，专业提供个人综合理财服务，上述事实能够证明齐刚系代表工商银行市府大路支行向客户提供专业个人综合理财服务的客户经理。于亚坤在一审审理期间提交了其与工商银行市府大路支行原理财经理齐刚的录音证据，从录音的内容看，于亚坤在和齐刚沟通交流关于案涉投资理财的问题，齐刚先是告知于亚坤案涉理财公司的经营状况，后要求于亚坤将案涉款项银行交易的明细打印出来，以证明于亚坤将案涉款项实际投资到北京德洋宏隆投资管理中心并耐心等待。于亚坤请齐刚帮助打印银行交易明细，最后齐刚同意其找人帮助于亚坤打印案涉款项的银行交易明细。如果不是齐刚向于亚坤推介并引导购买了案涉理财业务和产品，于亚坤不可能与齐刚讨论案涉理财业务和产品；齐刚亦不可能就案涉理财业务和产品及北京德洋宏隆投资管理中心的详细内容向于亚坤进行说明，并要求于亚坤将案涉款项银行交易的明细打印出来，以证明于亚坤将案涉款项实际投资到北京德洋宏隆投资管理中心并耐心等待；齐刚更不可能违规承诺帮助于亚坤将于亚坤的银行交易明细自行打印出来。且，工商银行市府大路支行亦承认，齐刚自述向于亚坤介绍过业务。基于工商银行市府大路支行承认及齐刚自述事实的佐证，该录音证据能够证明是工商银行市府大路支行负责理财业务的客户经理齐刚向于亚坤推介并引导购买了案涉理财业务和产品，基于投资购买案涉理财业务和产品，于亚坤才将案涉1900000元汇入北京德洋宏隆投资管理中心。前文已述，齐刚系代表工商银行市府大路支行向客户提供专业个人综合理财服务的客户经理，故齐刚在工商银行市府大路支行的办公场所内向已经年届70岁的于亚坤老人推介并引导购买案涉理财业务和产品，应视为工商银行市府大路支行推介并引导已经年届70岁的于亚坤老人购买了案涉理财业务和产品。对于工商银行市府大路支行向于亚坤推介并引导购买案涉理财业务和产品过程中是否存在过错。按照《商业银行理财产品销售管理办法》的规定，工商银行市府大路支行向客户销售理财产品时应当遵守诚实守信、勤勉尽责、如实告知等原则。应当进行合规性审查，信息充分披露，禁止误导客户购买与其风险承受能力不相符的产品，应当加强客户风险提示和投资者教育，对宣传销售文本进行管理，对理财产品风险进行评级，对客户风险承受能力进行评估，对理财产品销售进行管理，对销售人员进行管理。尤其是工商银行市府大路支行应当在本行网点对于亚坤进行风险承受能力评估。风险承受能力评估依据至少应当包括客户年龄、财务状况、投资经验、投资目的、收益预期、风险偏好、流动性要求、风险认识以及风险损失承受程度等。工商银行市府大路支行对超过65岁(含)的于亚坤进行风险承受能力评估时，应当充分考虑客户年龄、相关投资经验等因素。商业银行完成客户风险承受能力评估后应当将风险承受能力评估结果告知客户，由客户签名确认后留存。一言之，工商银行市府大路支行向于亚坤推介并引导购买案涉理财业务和产品时必须履行了解客户、了解产品、将适当的产品（或者服务）销售（或者提供）给适合的金融消费者等义务。工商银行市府大路支行向于亚坤推介并引导购买的案涉理财业务和产品并非其银行自有的理财产品，事后生效的法律文书亦确认被投资人已经犯罪。工商银行市府大路支行亦没有提供有效证据证明其履行了如实告知、对于亚坤进行风险提示和投资者教育，对于亚坤进行风险承受能力进行评估，对理财产品销售进行管理，对销售人员齐刚进行管理等义务，其应承担举证不能的不利后果。工商银行市府大路支行存在不履行其适当性义务，向于亚坤推介并引导购买非其银行自有理财产品等过错。另，于亚坤主张其没有收到U盾，案涉款项并非其本人汇入北京德洋宏隆投资管理中心等事实。本案中，工商银行市府大路支行向本院出具的案涉款项银行转款设备的IP地址资料能够证明案涉款项交易是在工商银行市府大路支行内的设备上完成的。按照银行交易的相应操作规程及一般人的认知，打印有银行盖章的纸质版任何人的账户交易明细，均需要本人去银行柜台办理，需要出示身份证、银行卡等证件，并输入个人交易密码。即便是在其他自助设备上查看账户交易明细，亦均需要输入个人交易密码。故基于齐刚在录音中明确承诺不需要于亚坤而由其自行找人帮助打印于亚坤案涉转账交易明细的事实，应当认定齐刚完全掌握了于亚坤案涉账户的交易密码。在以网银方式进行转账交易时需要U盾，而以其他方式转账交易并不是必须U盾。故，有理由认定除了以网银方式进行账户交易外，齐刚掌握了于亚坤案涉账户的交易。工商银行市府大路支行对此亦存在相应过错。故，工商银行市府大路支行应承担赔偿责任。对于承担责任比例认定问题。前文已述，工商银行市府大路支行推介并引导已经年届70岁的于亚坤老人购买了案涉理财业务和产品，基于投资购买案涉理财业务和产品，于亚坤才将案涉1900000元汇入北京德洋宏隆投资管理中心。现北京德洋宏隆投资管理中心的实际经营人已被判决犯非法吸收公众存款罪，案涉款项至今未能返还，存在损失。对于该损失，工商银行市府大路支行作为办理金融业务的专业机构，未对员工尤其是担任一定职务的员工进行必要的监管，导致齐刚并未遵守工作流程和业务操作规范办理理财业务，并未尽到最大的注意义务；尤其对于年纪较大的客户，未尽到充分的如实告知和风险提示义务，即未尽到法律法规规定的适当性义务。适当性义务的履行是卖者尽责的主要内容，也是买者自负的前提和基础，故工商银行市府大路支行对损失应当承担主要责任。于亚坤作为具有完全民事行为能力的自然人，且既往办理过理财产品。但是单方听信齐刚的言辞，在开通网上银行、领取U盾过程中，缺乏审慎意识，不安全管理个人银行账户交易密码，未尽到相应的、合理的、谨慎的注意义务，亦具有一定过错，应当承担一定的责任。综合考虑双方的过错程度，应认定于亚坤自行承担资金损失人民币190万元的30%即57万元，工商银行市府大路支行应承担资金损失人民币190万元的70%即133万元的赔偿责任，现中国工商银行股份有限公司辽宁省分行出具情况说明，载明：工商银行市府大路支行的相关权利和义务由管辖单位工商银行沈河支行承担，故工商银行市府大路支行应承担的133万元赔偿责任应由工商银行沈河支行承担。对于于亚坤主张利息损失的诉讼请求，工商银行沈河支行未尽适当性义务导致金融消费者于亚坤产生损失，应当赔偿于亚坤所受的实际损失，实际损失为损失的本金和利息，利息按照中国人民银行发布的同期同类存款基准利率计算。关于广州银联是否应当承担责任问题，广州银联系第三方支付平台，对于一般转款主体、转款事由均不具有审查义务，对于案涉财产损失没有无过错，不应承担赔偿责任。本院对于亚坤的该项诉讼请求不予支持。综上所述，于亚坤的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国合同法》第四十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销沈阳市沈河区人民法院作出的（2018）辽0103民初14852号民事判决；二、中国工商银行股份有限公司沈阳沈河支行于本判决发生法律效力之日起10日内赔偿于亚坤人民币1330000元；三、中国工商银行股份有限公司沈阳沈河支行于本判决发生法律效力之日起10日内赔偿于亚坤人民币1330000元的利息（以1330000元为基数，自2014年2月24日起至本判决确定的给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类存款基准利率计算）；四、驳回于亚坤其他诉讼请求；五、驳回于亚坤其他上诉请求。如果中国工商银行股份有限公司沈阳沈河支行未按本判决指定期限履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费21900元，其中6570元由于亚坤负担，15330元由中国工商银行股份有限公司沈阳沈河支行负担。二审案件受理费21900元，其中6570元由于亚坤负担，15330元由中国工商银行股份有限公司沈阳沈河支行负担。本判决为终审判决。审判长 李 涛审判员 赵春玲审判员 朱闻天二〇二一年三月二十四日书记员 白欣鹭