辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终1257号上诉人（原审原告）：曲静波，男，1963年1月19日生，汉族，住辽宁省大连市沙河口区。委托诉讼代理人：刘岭，辽宁社和律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘美汐，辽宁社和律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：大连运腾房地产开发有限公司，住所地：辽宁省大连市甘井子区华东路213号。法定代表人：马振宝，董事长。委托诉讼代理人：王本海，辽宁千江律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连钜丰建筑工程有限公司，住所地：辽宁省大连市西岗区东北路148号。法定代表人：曲连浩，执行董事。委托诉讼代理人：马男，辽宁中霖律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘广元，辽宁中霖律师事务所律师。上诉人曲静波因与被上诉人大连运腾房地产开发有限公司（以下简称运腾公司）、大连钜丰建筑工程有限公司（以下简称钜丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2020）辽0211民初10119号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。曲静波上诉请求：一、撤销原判，依法发回原审法院重审或改判支持曲静波一审第二项诉讼请求；二、本案上诉费由二被上诉人承担。事实与理由：一、原审认定事实错误或遗漏本案重要事实。1.案涉D1区17号楼为小区规划内配套地下车库和车位，而非住宅。根据庭审查明的事实，D1区17号楼是为小区业主在建筑区划内配套的地下车库和车位，其中人防面积为3490平方米，车位面积为9586.83平方米，除人防面积外，给小区全体业主配套车位是该9586.83平方米，具体停车位为539个。原审中，双方对此面积和车位数量没有争议，以及对此建筑的性质没有争议，但一审中查明事实部分并没有将此节事实列明。2.没有查明该规划内配套车位不得转让、出租、抵押等情况。曲静波在一审中已举出证据，该证据为大连市政府于2019年下发的《大政发（2019）73号》文件，此文件是专门针对大连市小区规划内配套给业主的地下车库、车位如何处置的文件，该文件中明确规定：“未缴纳土地出让金的遗留配建地下停车场不得转让、出租、抵押”，本案案涉的9586.83平方米地下车位即属于该种情况，庭审中，运腾公司也承认，案涉的9586.83平方米车位根本就没有缴纳土地出让金，也应在《大政发(2019)73号》文件的调整范围之内，不允许转让、出租、抵押。3.曲静波已向运腾公司开具了每平方米2050元的工程款发票，但实际上运腾公司并没有给付曲静波该地下车位9586.83平方米的工程款。4.案涉9586.83平方米的地下车位使用权应在履行中，而非履行完毕。案涉的地下车位539个虽然已交付给曲静波，但因为双方确定的是“永久使用权”，没有期限限制，属双方约定不明。二、原审判决适用法律错误。1.一审判决既然认定《承包合同》无效，就应该以无效合同的法律规定原则来处理，一审法院以双方已“实际履行(实际为交付完毕)”完毕而不予处理是错误的。2.原审判决没有评价《承包合同》第二条“以规划内配套给业主的车位使用权抵顶工程款”条款的法律效力，该条实际上还进一步违反了《中华人民共和国物权法》第七十四条的强制性规定而无效，一审判决严重规避了法律适用原则，是严重错误的。3.一审法院援引“当事人在诉讼前已经对建筑工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”，是对该条法律错误的理解和适用，从而导致下发了错误的判决。三、“以规划内配套给业主的车位使用权抵顶工程款”条款既然无效，应属双方价款约定不明，应依据《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定，按交易习惯进行造价鉴定后予以支持。综上所述，一审判决已确定《承包合同》无效，就应依无效的法律规定来处理，同时，该《承包合同》第二条“以规划内配套给全体小区业主的车库、车位使用权抵顶工程款”也侵犯了全体小区业主的权益而进一步无效，一审法院没有依据协议无效的法律原则处理，明显错误，二审法院理应在查明整个事实的基础上，正确适用法律，依法撤销一审判决，并支持上诉人的第二项诉讼请求。运腾公司辩称，不同意曲静波的上诉请求，认为其上诉请求缺乏事实及法律依据，请求驳回上诉，维持原判。第一、按照《承包合同》第二条的约定，曲静波自己投资建设案涉的地下车库并享有使用权。曲静波在签订该承包合同的时候应当知道该地下车库是作为规划区域内的配套车库，应当首先满足小区内业主的需求。因此曲静波接受该地下车库后应当依法使用该车库并满足首先满足小区业主的使用。第二、曲静波取得的案涉车库只是车库的使用权，按照大连市政府的相关规定，只有在交付土地出让金后才能出售产权因此曲静波取得的使用权和其提交相关判决案例是不同的，相关的判决案例是关于所有权的转让。在这种情况下，所有权的受让人，就有可能会在使用车库时损害业主的利益。本案曲静波是自己投资建设取得使用。因此不存在侵害小区业主权益的问题。第三，案涉车库在2003年5月份就有曲静波和运腾公司以及第三方签订物业管理协议，案涉车库交给第三方物业管理公司管理使用，并且已使用多年，曲静波也无权将案涉车库退还给运腾公司。最后，曲静波取得案涉车库的使用权，除了其投资建设之外，还有其他的条件。曲静波建设了整个小区，同时还无偿取得了地下人防工程的使用权，这些都是曲静波取得地下车库使用权的条件和对价，因此也无法单都处置该地下车库使用权问题。由于本案是建设工程施工合同纠纷，不涉及案涉车库是否损害业主权益的问题。因此原审判决未对案涉车库的使用是否损害业主权益进行分析，不影响本案实体判决。综上所述，运腾公司请求驳回曲静波的上诉请求。钜丰公司辩称，不同意曲静波的上诉请求，同意运腾公司的答辩意见。曲静波的诉讼请求与钜丰公司无关，理由有三：第一，钜丰公司与运腾公司签订的建设工程施工合同，以及曲静波与运腾公司、钜丰公司之间签订的承包合同，签订日期是同一天，也就是说各方在签订合同时明知该建设工程施工合同是建立在曲静波与运腾公司之间，各方签订的建设工程施工合同和承包合同不是各方真实意思表示，各方的真实意思表示是由曲静波直接承包运腾公司的案涉工程进行施工，故本案与钜丰公司无关。第二，现案涉争议的《承包合同》第二条约定的内容是直接约束曲静波与运腾公司，该条款内容与钜丰公司无关。第三，曲静波在上诉状中自认与其建立合同关系的相对方以及付款义务人均是运腾公司，因此综合以上三点，钜丰公司认为本案与其无关。曲静波向一审法院起诉请求：一、确认原告与二被告于2011年3月21日签定的《承包合同》无效；二、将锦泉源五期D1区17地下室13,381.25平方米永久使用权返还给被告运腾公司，并判令二被告支付工程价款总计24,446,416.50元。一审法院查明，2011年3月21日，被告运腾公司（发包人、甲方）与被告钜丰公司（承包人、乙方）签订《建设工程施工合同》约定，工程名称锦泉源五期D1区2号、3号、8号至13号楼及17号楼地下人防工程。2011年3月21日，原告曲静波（乙方）与被告运腾公司（丙方）及被告钜丰公司（甲方）签订《承包合同》约定，甲方承揽丙方开发建设的锦泉源五期D1区2号、3号、8号至13号楼及17号楼地下人防工程，并签订了《建设工程施工合同》。甲方将施工合同中约定的该工程发包给乙方施工，乙方同意按施工合同中约定的承包范围施工。本工程建筑面积38990平方米。17#楼地下室工程建筑面积13250平方米，其中3490平方米地下人防工程，由被告运腾公司投资，工程完工后交给大连市人防办公室管理，其余部分的地下室由是被告运腾公司完成地下车库指标，由原告投资并施工。考虑原告与被告运腾公司的长期合作关系及对原告的施工费用补偿，原告和被告运腾公司约定，无论双方投资建设的地下人防工程还是地下车库，工程建设后均由原告享有永久使用权（建筑面积13250平方米），但人防工程地下室部分的使用，原告需按人防办公室的管理要求使用和协调。无论施工合同中的承包方式，综合单价，合同价款如何，同本合同及乙方没有任何关系。本合同的综合单价作为施工合同的实际结算依据。依据施工合同约定的承包范围，双方本着合理、自愿的原则，最终确定结算综合单价。由于甲方按施工合同的约定向丙方承担全部法律责任，因此乙方必须对该工程向甲方承担施工合同的全部法律责任。甲方与丙方签订的施工合同中的部分条款作为本合同的附件，附件中承包人应履行的全部权利义务全部适合本合同乙方，附件作为确定乙方在该合同施工中应享有的合同权利和应承担合同义务的依据。施工合同综合单价与本合同不同之处一份合同解释为准。2013年5月1日，工程竣工验收报告记载，锦泉源五期D区D1-17号楼，工程竣工验收合格。庭审中，原告曲静波与被告运腾公司均确认，2013年5月案涉工程竣工验收合格后，被告运腾公司即将地下车库和地下人防工程（合计建筑面积13381.25平方米）交付给原告使用和协调。一审法院认为，关于原告请求确认原告与二被告于2011年3月21日签订的《承包合同》无效的诉讼请求。《承包合同》中约定，被告钜丰公司将《建设工程施工合同》中约定的锦泉源五期D1区2号、3号、8号至13号楼及17号楼地下人防工程发包给原告曲静波施工，系承包人非法转包给没有资质的实际施工人，该行为应为无效，因此，原告该节诉讼请求，本院予以支持。关于原告要求将锦泉源五期D1区17地下室13,381.25平方米永久使用权返还给被告运腾公司，并判令二被告支付工程价款24,446,416.50元的诉讼请求。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。案涉《承包合同》对工程对价作出了明确约定，虽然该《承包合同》无效，但案涉建设工程经竣工验收合格后，原告曲静波可要求被告运腾公司按照《承包合同》的约定给付工程对价。原告与被告运腾公司均确认，2013年5月1日案涉工程竣工验收合格后，被告运腾公司即于2013年5月按照三方签订的《承包合同》中的约定，将案涉地下车库和地下人防工程（合计建筑面积13381.25平方米）交付原告使用和协调，原告也实际接收并使用了案涉地下车库和地下人防工程。由此可见，原告与被告运腾公司就案涉《承包合同》的工程对价已于2013年5月结算并实际履行完毕。现原告诉请要求对工程造价鉴定并变更当事人之间约定的工程对价给付方式，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条之规定，判决如下：一、确认原告曲静波、被告大连运腾房地产开发有限公司及被告大连钜丰建筑工程有限公司于2011年3月21日签订的《承包合同》无效；二、驳回原告曲静波的其他诉讼请求。案件受理费164032元（原告曲静波已预付），由原告曲静波负担163832元，被告大连运腾房地产开发有限公司负担100元，被告大连钜丰建筑工程有限公司负担100元；保全费5000元（原告曲静波已预付），由原告曲静波负担。本案二审期间，曲静波提交以下证据：（2016）川0115民初3874号、（2015）金磐民初字518号、（2016）闽01民终4321号三份民事判决，拟证明关于非小区业主，其购买车位行为被法院确定为无效；开发商转让车位时应当取得业主同意，没有业主明示和默示的同意转让行为无效，并且举证责任在于开发商，其应当证明其转让时是经过全体业主同意可以转让，否则该转让行为包括使用权行为是无效的。运腾公司发表质证意见称，三份异地法院判决无论案由，还是诉讼当事人的地位和权利，与本案都是完全不相同的，不具有参照和指导意义。本案所涉及的是车库如何正确使用问题而非车位是否可以转让问题。曲静波提供的三份判决均不是最高院的指导性案例，均不具有参照意义。钜丰公司发表质证意见称，质证意见同意运腾公司的质证意见。另补充：根据法律规定，只有生效法律文书查明的事实可以作为证据，并无法律规定生效法律文书中的裁判理由可以作为证据。曲静波提供的三份民事判决均是异地法院五年前的法律文书，并不能适用于本案。曲静波二审提供的异地法院判决并非最高人民法院发布的指导性案例，且与本案案情亦不相同，与本案不具有关联性，故本院不予采信。运腾公司、钜丰公司二审未提供新证据。经二审审查，本院对原审已查明的案件事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条第一款规定，“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”，结合双方当事人的诉辩主张，本案二审期间争议的焦点问题是曲静波是否有权请求将锦泉源五期D1区17地下室13,381.25平方米永久使用权返还给运腾公司及运腾公司、钜丰公司是否应向曲静波支付工程款。案涉工程已经竣工验收合格，故案涉《承包合同》虽被确认无效，但曲静波仍可参照合同约定请求支付工程价款。本案三方当事人已明确约定结算方式，并按合同约定实际履行完毕，曲静波通过取得案涉地下车库、车位使用权，完成与运腾公司之间的工程款结算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第二十九条规定“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”。根据以上司法解释规定，本案原审判决对曲静波提出的对案涉工程造价进行鉴定的申请未予准许，并无不当。《中华人民共和国物权法》第七十四条规定“建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。”上述法律规定并非效力性强制性规定，且根据上述法律规定，曲静波可将其享有使用权的地下车位、车库通过出售、出租等方式，满足案涉小区业主的需要。曲静波在二审中陈述，其接受案涉小区地下车库、车位后未用于经营停车业务，因改变了地下车库、车位的用途而被相关行政机关所禁止。案涉小区内业主需要租赁地下车位时，曲静波却以“停车业务不赚钱”为由加以拒绝。曲静波接受案涉地下车库、车位后，本应根据地下车库、车位设计用途面向小区业主经营停车业务，但其却对此明确表示拒绝。曲静波无法经营案涉地下车库、车位系其自身主观原因所致，由此产生的不利后果亦应由其承担。曲静波一方面以“停车业务不赚钱”为由拒绝满足小区业主的正常停车需求，同时又以小区业主无处停车为由主张推翻其与运腾公司、钜丰公司之间达成对案涉工程款结算方式的约定，其该项上诉理由不仅自相矛盾，而且有悖诚实信用原则，本院不予采纳。大连市人民政府办公室文件《大连市人民政府办公室关于完善历史遗留居住用途房地产开发项目配建地下（半地下）停车场土地使用手续的通知》（大政办发[2019]73号，以下简称《通知》）于2019年10月18日印发，该文件第六条规定“本通知自印发之日起施行”。案涉《承包合同》签订于2011年3月21日，早于上述文件施行之日，故曲静波关于根据《通知》规定，案涉车位不允许转让、出租、抵押的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。综上，曲静波的上诉请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费164032元，由曲静波负担。本判决为终审判决。审判长 王 欢审判员 王迎春审判员 陈 伟二〇二一年三月二十六日书记员 任建芳相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。