广东省佛山市中级人民法院行 政 判 决 书（2021）粤06行终174号上诉人（原审原告）陈勉，男，汉族，住佛山市禅城区江湾一路18号南区。委托代理人黄彪，广东红棉律师事务所律师。委托代理人陈非，广东红棉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）佛山市高明区城市管理和综合执法局，住所地广东省佛山市高明区。法定代表人蔡子强，局长。委托代理人黄文军，该局工作人员。委托代理人许李产，广东佛明律师事务所律师。上诉人陈勉因与被上诉人佛山市高明区城市管理和综合执法局（以下简称高明区城管局）责令限期拆除一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2020）粤0606行初1133号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。一审法院经审理查明，2002年10月27日，陈勉与龙山果园公司签订《销售合同书》，合同约定陈勉购买编号为2303B号的龙山果园5亩，售价为22000元/亩，总价为110000元；每三亩果园内陈勉根据龙山果园公司的规划（建筑密度4%以内，楼高两层半以内）兴建工作房一间，做管理果园和旅游度假之用，龙山果园公司协助办理房屋证，费用由陈勉承担。2002年11月27日，陈勉取得明国用（2002）字第329号《国有土地使用证》，证载显示地类用途为果园用地，使用权类型为出让，使用权面积为3333平方米。2020年1月19日，佛山市自然资源部门作出佛自然资明（认定）〔2020〕28号《关于陈勉在杨和镇龙山私家果园内违法建设行为的认定》（以下简称《认定》），认为陈勉未办理农用地转建设用地审批手续，擅自在龙山果园148号地块进行非农建设，已建成房屋1幢，占地面积约为403平方米，建筑面积约为1007.5平方米，违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十四条的规定，属于非法占用土地的行为。同时上述土地上建设的建（构）筑物没有办理合法的建设工程规划许可证，违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，应认定为违法建（构）筑物，且属于无法采取改正措施的情形。依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，应予限期拆除。2020年2月6日，高明区城管局工作人员对陈勉建设的房屋进行勘查拍照并制作现场检查笔录，笔录中未有陈勉的签名，仅有执法人员和见证人签名。2020年2月10日，高明区城管局向陈勉作出《责令限期改正（停止）违法行为通知书》，认为陈勉在佛山市高明区×××××××××××××××××块未取得建设工程规划许可证或未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条、《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，责令陈勉于2020年2月13日前自行整改，逾期不改正的，高明区城管局将依法予以处理。同时，高明区城管局还向陈勉发出了《询问调查通知书》，要求陈勉于2020年2月12日到高明区城管局杨和分局接受询问调查及听取处理意见。上述材料，高明区城管局均张贴至148号土地的建筑物上。2020年3月9日，高明区城管局向陈勉作出《行政处罚意见告知书》，告知陈勉违法的事项、拟处罚的事项及陈述申辩的权利。同年3月10日，陈勉收到该《行政处罚意见告知书》。2020年3月13日，陈勉向高明区城管局提交《行政处罚申辩书》认为高明区城管局认定事实有误，程序违法等。2020年4月3日，高明区城管局向陈勉作出明管（和）罚〔2020〕字第25号《限期拆除决定书》（以下简称《限期拆除决定书》），次日高明区城管局将该决定书送达给陈勉。再查，国法函[2001]200号《关于在广东省佛山市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》规定，广东省人民政府可以在佛山市开展相对集中行政处罚权试点工作，其中包括行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权。广东省人民政府作出的粤府函[2003]381号《关于在佛山市三水、高明两区同时开展相对集中行政处罚权工作的批复》，同意三水、高明两区开展相对集中行政处罚权工作。广东省人民政府作出的粤府[2004]17号《关于在佛山市开展相对集中行政处罚权工作的公告》，公告载明佛山市城市管理行政执法局以及禅城、三水、高明区城市管理行政执行局自2004年3月3日起实施执法工作。佛山市人民政府作出的第9号令《佛山市实施相对集中行政处罚权暂行规定》，该规定适用于佛山市行政区域内的城市管理行政执法工作，佛山市城市管理行政执法局是佛山市人民政府相对集体行使行政处罚权的工作部门。又查，1998年7月31日，广东省国土厅作出粤地政[1998]252号《关于高明市杨梅龙山私家果园有限公司开发山地建私家果园用地的批复》，同意高明市国土房管局征用位于杨梅镇座各、上巷管理区位于“龙山园”土地作农业果园用地。2013年8月15日，原高明区国土城建和水务局作出明建发〔2013〕72号《关于进一步严格规范私家果园附属设施用地行为的通知》，杨和镇辖区内的杨梅私家果园和龙山私家果园范围内的土地属于农用地，必须严格按照农用地管理，严禁在农用地上进行非农建设，对已取得国用农用地（果园用地）使用权证的土地使用权人，可以在其土地使用权范围内，建设简易工具房、生产用房和工人住房等附属设施，其规模不得超过原土地使用权出让合同条款约定的标准，如有必要突破用地规模，可以视具体情况适当放宽，但附属设施用地总规模最大限度不能超过该宗地土地证面积的5%；无论宗地面积大小，单一设施占地面积必须严格控制在200平方米以下，设施建筑物不得超过两层。一审法院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十八条、国法函[2001]200号《关于在广东省佛山市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》、粤府函[2003]381号《关于在佛山市三水、高明两区同时开展相对集中行政处罚权工作的批复》、粤府[2004]17号《关于在佛山市开展相对集中行政处罚权工作的公告》《佛山市实施相对集中行政处罚权暂行规定》以及《中华人民共和国行政强制法》第十七条第二款：“依据《中华人民共和国行政处罚法》的规定行使相对集中行政处罚权的行政机关，可以实施法律、法规规定的与行政处罚权有关的行政强制措施”之规定，高明区城管局作为高明区城市管理的行政执法部门，对其管辖范围内涉嫌违反规划管理的行为具有处理的法定职权。陈勉认为高明区城管局没有职权依据一审法院不予支持。案件中，因高明区城管局收到自然资源部门的认定函，确认陈勉在龙山私家果园内地块上所建的房屋未办理建设工程规划许可证且属于无法采取改正措施消除对规划实施的影响。为此高明区城管局工作人员对现场进行了勘查，认定案涉建筑物的建造人为陈勉。后高明区城管局向陈勉发出《行政处罚意见告知书》，表示其案涉建筑物涉嫌违法建设，要求陈勉自行拆除，并告知了陈勉享有的陈述、申辩权。在收到陈勉的陈述申辩及提交的相关证据材料后，高明区城管局认定陈勉的陈述不能成立，故作出并向陈勉送达了《限期拆除决定书》，高明区城管局作出案涉决定书程序符合程序正当原则，予以确认。陈勉认为高明区城管局未组织听证因此程序违法。一审法院认为，《中华人民共和国行政强制法》第二条第二款规定：“行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。”由此可见被诉的《限期拆除决定书》不是对违法建筑的暂时性控制的中间行为，而是可以发生强制执行的终局性行政行为，不符合行政强制措施的法律特征。《中华人民共和国行政强制法》第二条第三款规定，行政强制执行，是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。由于《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定的强制拆除违法建筑针对的是当事人在法定期限内不申请复议或者提起行政诉讼又不拆除的情况，因此，强制拆除行为对应的基础行为应当是责令限期拆除决定，强制执行决定必须依据行政决定作出，所以责令限期拆除与强制执行之间是基础行政行为与执行行为的关系，责令限期拆除决定不是行政强制执行。其次，责令限期拆除也不是行政处罚，惩罚性是行政处罚的典型特点之一，是通过给违法相对人合法的权利或者权益造成损害来达到惩罚的目的。但责令限期拆除是限期恢复到违法前的状态，本身并不具有惩戒性。行政机关责令当事人限期拆除违法建筑物或者构筑物,目的是恢复城市规划管理至原有的合法状态，行政相对人并未在人身或者财产方面受到任何制裁，该责任形式属于公法上的恢复原状，不具有行政处罚惩罚性的特征，故责令限期拆除不属于行政处罚。综上，被诉的《限期拆除决定书》既不是行政强制亦非行政处罚，因此听证并非高明区城管局作出命令的法定程序，且《中华人民共和国行政强制法》第十八条也并非案涉命令的所必须遵循的程序，高明区城管局只要遵循程序正当原则即可，故对陈勉的上述意见不予支持。关于事实认定和法律适用是否正确的问题。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”根据以上规定，在城市、镇规划区内进行建筑物和其他工程建设的，建设单位或者个人应当申请办理建设工程规划许可证。案件中，陈勉至今未提供任何证据予以证明案涉建筑物进行了报建，且根据佛山市自然资源局作出的《认定》来看，案涉建筑物属于“违法建筑物，且属于无法消除对城乡规划实施造成的影响”，故高明区城管局认定案涉建筑物并未取得《建设工程规划许可证》并无不当。因陈勉所建设的建筑物系违章建筑，高明区城管局依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定对其作出案涉行政行为具有法律依据。案件中，陈勉认为其已依法受让案涉土地使用权，取得《国有土地使用证》，并依法建造案涉房屋，因此高明区城管局认定事实有误。诚然，1997年开始龙山果园公司开始销售龙山果园土地使用权，并将土地使用权陆续出售给各业主，但无论在广东省国土厅的批复还是销售合同，甚至陈勉持有的《国有土地使用证》，均明确载明陈勉等业主所购土地属于果园用地，换言之陈勉等业主使用该土地应按地类的标准进行合法使用，且陈勉提供的所有证据中并未显示政府承诺陈勉所建别墅可不经任何部门的审批报建。案件中，陈勉还提交了一份原高明区国土城建和水务局作出明建发〔2013〕72号《关于进一步严格规范私家果园附属设施用地行为的通知》拟证明案涉建筑物合法，一审法院认为建设房屋存在用地审批和规划建设审批，陈勉提供的该通知并不能证明案涉房屋经过了规划报建。因此陈勉认为案涉建筑物为合法建设的意见不予支持。陈勉还认为案涉房屋无需办理农用地转用手续及建设工程工程规划许可证。国土资发〔2014〕127号《国土资源部、农业部关于进一步支持设施农业健康发展的通知》第一条第（一）项明确了生产设施用地的范围和标准即简易的生产看护房（单层，小于15平方米）。虽然该通知现已失效，在未有新的规范性文件对简易生产看护房规定的情况下，可参照该通知的标准进行判断。从高明区城管局提供的照片来看，陈勉所修建的是别墅，面积几百平方米，其建筑规模远大于普通的简易生产看护房，因此并不能将陈勉所建别墅认定为简易生产看护房，故陈勉认为案涉房屋无需办理农用地转用手续及建设工程规划许可证的意见不予支持。综上，陈勉要求撤销高明区城管局作出的《限期拆除决定书》理由不成立，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决:驳回陈勉的诉讼请求。一审案件受理费50元，由陈勉负担。上诉人陈勉上诉称：一、一审法院把被诉行政行为定性为行政命令不当，被诉行政行为应属行政处罚行为。1.被上诉人高明区城管局依据《中华人民共和国行政处罚法》的相关规定作出《责令限期改正（停止）违法行为通知书》《询问调查通知书》《行政处罚意见告知书》，其中，上述文书均明确载明“根据《中华人民共和国行政处罚法》……的规定，……”即被上诉人完全依照《中华人民共和国行政处罚法》的规定履行对案涉房屋查处的行政执法职能。且在《行政处罚意见告知书》中明确告知即将对上诉人作出行政处罚，因此被上诉人作出被诉限期拆除决定的行为属于行政处罚行为。2.行政处罚是对行政相对人最为严格的行政措施，包括罚款、责令停产停业、暂扣或吊销许可证或执照、行政拘留等。虽然我国现行法律没有明确规定《限期拆除决定书》属于行政处罚，但从立法精神上看，法律将对行政相对人利益造成影响最大的几种措施列入《中华人民共和国行政处罚法》，其目的旨在规范和约束行政机关的执法行为，保护行政相对人的利益。对上诉人来说，被上诉人作出限期拆除决定将给案涉建筑物带来不可逆转的毁灭性结果，其更应该纳入行政处罚的规范范围。二、被上诉人作出《限期拆除决定书》程序违法。1.根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条第一款和《广东省行政处罚听证程序实施办法》第五条的规定，行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、处以5000元以上的罚款，当事人有权申请听证。案涉房屋所涉及的利益远远大于5000元，更有听证的必要性。此外，被上诉人对二十多年前当地政府的扶贫和招商引资项目龙山私家果园和杨梅私家果园共计二百多栋建筑予以拆除，涉及人数多、范围广、影响大，故被上诉人也应当进行听证。2.被上诉人的送达程序违法。被上诉人将《责令限期改正（停止）违法行为通知书》和《询问调查通知书》张贴在门口的送达方式违反了法律规定，上诉人对《行政处罚意见告知书》进行陈述申辩，只是对自己权利的积极行使，并不产生确认送达行为的后果，也不能改变行政行为违法的性质。3.2019年12月27日，佛山市自然资源局作出《关于限期改正杨和镇杨梅私家果园和龙山私家果园内非法占用土地进行违法建设行为的通知》，认定龙山私家果园和杨梅私家果园内所有建筑属于违法建筑。2020年1月4日，佛山市自然资源局才对龙山私家果园内建筑进行现场勘测并作出认定函，属于先作出认定，后进行勘测。且现场勘测图没有勘测人员名字和亲笔签名，且龙山私家果园一百多栋建筑现场勘测图署名的勘测时间全部为2020年1月4日下午14时30分，显然不合常理。所以《认定》在程序上存在严重违法。4.被上诉人并未真正进行现场调查，现场调查笔录存在伪造嫌疑。被上诉人对龙山私家果园一百多栋建筑物进行现场调查的笔录，没有任何一名被检查人在笔录上签名，且被上诉人没有提供摄像或照片等证据证明其调查过程。被上诉人未经现场调查，却在笔录中称“经了解，被检查人未能提供上述地块内所有建（构）筑物的相关规划报建审批材料”，该证据存在极大的伪造嫌疑。三、被诉《限期拆除决定书》认定事实错误。根据《中华人民共和国土地管理法》第十三条第二款之规定，国家所有依法用于农业的土地只能由单位或个人承包经营，我国现行法律并未对国有农用地使用权的出让及转让作出规定。根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，进入流通领域的土地使用权只能是国有建设用地。上诉人通过受让方式取得案涉土地使用权，高明区的土地行政管理部门也分别在合同上鉴证，税务机关也按国有建设用地使用权转让的税率收取税费，这说明案涉土地是按建设用地进行交易的。上诉人依照龙山私家果园《销售合同书》的约定和招商宣传手册的规定修建房屋，案涉房屋为合法建筑。四、被上诉人作出《限期拆除决定书》违背诚信，明显不当。龙山私家果园属于当时政府的脱贫试点项目，案涉房屋的建设符合扶贫政策及历史，在长达二十多年的时间里，政府都是允许建设的。上诉人基于对政府的信赖投资购买土地和房屋，并缴纳相关的费用，现被上诉人作出《限期拆除决定书》，否定了以前的行政行为，明显违背诚信政府的要求。故上诉请求：1.撤销原审判决；2.确认被上诉人作出的《限期拆除决定书》违法；3.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。被上诉人高明区城管局辩称：一、被诉行政行为的程序合法。1.在没有法律明文规定行政机关作出被诉限期拆除决定要听证的情况下，被上诉人的行为并不违反听证程序。2.本案有关法律文书送达方式虽然存在瑕疵，但上诉人陈勉已经收到《行政处罚意见告知书》《限期拆除决定书》，即被上诉人在作出限期拆除决定前，已经告知作出决定的理由和依据，保证了上诉人陈述申辩的权利，遵循了正当程序原则，对被上诉人作出限期拆除决定没有产生实际的影响。二、被诉限期拆除决定适用法律正确。1.违法建设行为在新法生效之后仍然持续，属于新法生效以后的行为，应适用新法的规定作出处罚。且新法与旧法的规定一致，都认定案涉房屋的建设是违法行为且要求限期拆除，故被上诉人根据《中华人民共和国城乡规划法》的规定作出处理，适用法律正确。2.《中华人民共和国城市规划法》第三条规定，本法所称城市是指国家按行政建制设立的直辖市、市、镇，案涉土地已经被征用为国有土地，不属于农村集体土地，因此属于城市规划区，而非农村规划区，即使适用《中华人民共和国城市规划法》，也不影响认定结果。3.佛山市自然资源局是认定违反城市规划的职能部门，被上诉人行使的是处罚职责，被上诉人作出处罚时，依据处罚作出时的法律并无不当。三、本案认定事实清楚正确。1.由于案涉建筑没有取得建设工程规划许可证，违法事实清楚，被上诉人根据佛山市自然资源局的认定，经过调查取证，在上诉人不能提交办理建设规划许可证据的情况下，作出限期拆除决定，认定事实清楚。2.案涉建筑没有取得建设工程规划许可证，也没有进行合法的农业设施建设备案，属于违法建筑。根据《关于完善设施农用地管理有关问题的通知》《关于进一步支持设施农业健康发展的通知》《自然资源部农业农村部关于设施农业用地管理有关问题的通知》以及《关于进一步严格规范私家果园附属设施用地行为的通知》等规定，案涉房屋均不符合上述文件规定的农业附属设施建设的条件和标准，也没有办理合法的农业设施用地审批备案手续。上诉人提交的证据，只能证明高明区政府和杨和镇政府推介发展果园经济，并没有证据证明县级政府的规划或者国土、农业等职权部门批准上诉人在果园内进行不动产建设。四、上诉人的行为不适用信赖保护原则。高明区人民政府及杨和镇人民政府推介发展果园经济，并没有鼓励房屋建设。上诉人明知土地用途为果园用地，不能改变土地用途，不能用于非农建设，即上诉人建设案涉房屋的行为是明知违法而为之，不适用信赖保护原则。五、案涉房屋已经被拆除，不具有可撤销的内容，上诉人诉请撤销被诉限期拆除决定没有实际意义。综上，原审判决认定事实清楚、证据充分，适用法律正确。恳请二审法院驳回上诉，维持原判。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，被上诉人高明区城管局针对上诉人陈勉“未取得建设工程规划许可证进行建设，无法采取改正措施消除影响的”行为作出本案被诉之限期拆除决定，此为本案审查范围。被上诉人在答辩中提到上诉人改变土地用途、案涉房屋不符合农业附属设施建设的条件等内容，不属于本案审查范围，本院不予置评。对于本案被诉之限期拆除决定的合法性，本院评析如下：关于限期拆除决定的性质。对于《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定的限期拆除的性质，理论界和实务界存在争议，有的认为属于行政强制，有的认为属于行政处罚，也有认为属于行政命令，不同的观点各有自己的依据和理由，尚未达成一致意见。因此，在国家立法机关和最高司法机关对该问题作出明确规定之前，一审法院认定限期拆除为行政命令并无不当。《国务院法制办公室对陕西省人民政府法制办公室的复函》（国法秘研函〔2012〕665号）明确：根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条关于“行政机关实施行政处罚时，应当责令改正或者限期改正违法行为”的规定，责令改正或者限期改正违法行为与行政处罚是不同的行政行为。因此，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定的“限期拆除”，第六十八条规定的“责令限期拆除”不应当理解为行政处罚行为。上诉人陈勉关于限期拆除决定属于行政处罚的上诉意见虽有一定道理，但是理据并不充分，本院不予支持。当然，不论限期拆除的属性是什么，作出限期拆除决定的行政行为都必须同样坚持正当程序原则，切实保障行政相对人的知情权，尊重行政相对人的陈述、申辩权利。关于职权依据。根据《关于在广东省佛山市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》（国法函[2001]200号）、《关于在佛山市三水、高明两区同时开展相对集中行政处罚权工作的批复》（粤府函[2003]381号）、《关于在佛山市开展相对集中行政处罚权工作的公告》（粤府[2004]17号）、《佛山市实施相对集中行政处罚权暂行规定》等文件，被上诉人高明区城管局作为相对集中行使行政处罚权的行政机关，对辖区内违反规划管理的行为具有行政处罚的法定职权，又根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条的规定，具有行政处罚权的行政机关亦有作出责令改正或者限期改正决定的行政职权，即被上诉人也具有对违反规划管理的行为作出责令改正或者限期改正命令的职权。故被上诉人作出本案被诉之限期拆除决定的职权依据合法。关于程序。1.听证。《中华人民共和国城乡规划法》对于限期拆除是否可申请听证没有作出规定，故听证不是作出限期拆除决定的必经程序。上诉人陈勉关于其有权依法要求听证的上诉意见没有法律依据，本院不予支持。2.送达。根据被上诉人高明区城管局提交的证据，被上诉人于2020年2月10日将《责令限期改正（停止）违法行为通知书》《询问调查通知书》张贴于案涉建筑物外墙，并在留存的上述两份文书底部注明“留置现场”并由两名执法人员签名。被上诉人提供上诉人的《广东公安人口信息查询资料》显示上诉人的住所地在佛山市顺德区，没有证据证明案涉房屋所在地为上诉人住所，也没有证据显示送达时存在上诉人或者其同住成年家属拒绝接受文书的情形，被上诉人留置送达《责令限期改正（停止）违法行为通知书》《询问调查通知书》不符合相关法律规定，但被上诉人其后邮寄送达《行政处罚意见告知书》和《限期拆除决定书》的送达方式合法。即虽然被上诉人送达《责令限期改正（停止）违法行为通知书》《询问调查通知书》的方式不合法，但被上诉人已合法送达《行政处罚意见告知书》和《限期拆除决定书》，没有损害上诉人的陈述、申辩等权利。且责令限期改正不是限期拆除行政决定的必经程序，被上诉人之后合法送达《行政处罚意见告知书》，实质上已弥补了送达《询问调查通知书》的不足。因此，被上诉人送达《责令限期改正（停止）违法行为通知书》《询问调查通知书》不合法，尚不足以据此认定其作出限期拆除决定的程序违法。3.现场勘验程序。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十五条规定：“根据行政诉讼法第三十一条第一款第（七）项的规定，被告向人民法院提供的现场笔录，应当载明时间、地点和事件等内容，并由执法人员和当事人签名。当事人拒绝签名或者不能签名的，应当注明原因。有其他人在现场的，可由其他人签名。法律、法规和规章对现场笔录的制作形式另有规定的，从其规定。”《中华人民共和国民事诉讼法》第八十条第一款规定：“勘验物证或者现场，勘验人必须出示人民法院的证件，并邀请当地基层组织或者当事人所在单位派人参加。当事人或者当事人的成年家属应当到场，拒不到场的，不影响勘验的进行。”本案中，被上诉人提供的现场检查笔录载明了检查时间、检查地点和检查内容，也注明了“被检查人不在现场”的情况，且河西社区党群服务中心工作人员陆伟禧、冯惠勇到场见证。上述现场检查笔录的制作符合上述法律规定，并无不当。故上诉人对该份现场检查笔录的质疑，理据不足，本院不予支持。关于事实认定和证据依据。被上诉人高明区城管局认定案涉房屋建设没有取得建设工程规划许可证且无法采取改正措施的主要证据是佛山市自然资源局出具的《认定》，该认定属于独立的行政行为，根据行政行为确定力、拘束力的原理，该认定在依法被确认无效或者被撤销之前，具有法律效力。该认定文件在本案中属于证据，本案不宜对该认定行为的合法性进行全面的审查，只能对该认定文件的证据属性进行审查，只要该认定没有明显违法的情形，即可采信。该文件由规划行政主管部门作出，不存在超越职权、显失公正等明显违法情形，可以作为认定案件事实的依据。另外，佛山市自然资源局于2020年1月19日作出《认定》之前，于2020年1月4日对案涉房屋进行现场勘测并制作《现场勘测图》，且载明“案涉房屋结构、层数、建基面积信息通过有关部门提供的地形图和采集的三维实景模型综合分析得出，仅供内部参考。如作为相关争议处理依据，需按照要求实地入户调查并测量。”即《现场勘测图》仅作为上述认定的附件内容以释明上诉人案涉违法房屋的具体位置和面积，其并没有在佛山市自然资源局作出认定之前作出，即使没有相关勘测人员的签名也不能说明其违法性。故上诉人陈勉关于该认定函在程序上存在严重违法的质疑意见，尚不足以否定该认定函的效力。综上，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”本案中，根据被上诉人高明区城管局提供的现场检查笔录、视听资料证据和《认定》等证据，足以认定上诉人陈勉在高明区杨和镇河西居委会龙山果园148号地块上建设的房屋没有办理合法的建设工程规划许可证。根据上述法律规定，被上诉人高明区城管局作出被诉《限期拆除决定书》证据充分，法律适用正确。上诉人认为案涉房屋已经办理了国有建设用地使用权转让手续，并按国有建设用地使用权转让的税率缴纳相关税费，案涉房屋应属于合法建筑。但是办理用地审批手续不能代替办理建设工程规划许可，本院对此项主张不予支持。上诉人陈勉上诉还称案涉建筑物所在龙山果园项目系政府合法招商项目，故其对案涉建筑物的合法性已形成信赖基础。经查，项目建设均需依法进行，建设房屋不仅要获得用地审批，还要取得规划许可。广东省国土厅《关于高明市杨梅龙山私家果园有限公司开发山地建私家果园用地的批复》第四条明确：“该土地只能用于发展三高农业开发，不得用于房地产开发，如须改变用途，须到国土部门重新办理用地手续。”故不能以龙山果园项目合法倒推龙山果园之内建筑物的建设合法。本院对上诉人的此项上诉意见不予支持。综上所述，被上诉人高明区城管局作出案涉行政决定职权依据合法，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人陈勉负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈智扬审 判 员 何丽容审 判 员 王 慧二〇二一年三月十八日法官助理 谢 童书 记 员 黄 妍