山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终3600号 上诉人（原审原告）：平度市明宗五金加工厂，住所地山东省平度市崔家集镇。 经营者：纪明宗，1972年7月30日出生，汉族，住山东省平度市。 委托诉讼代理人：郭湃，山东勇华律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：张xx，女，1990年4月4日出生，汉族，住山东省平度市。 上诉人平度市明宗五金加工厂（以下简称明宗五金加工厂）与上诉人张xx因劳动争议一案，均不服山东省平度市人民法院（2020）鲁0283民初9434号民事判决，分别向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 明宗五金加工厂上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判明宗五金加工厂不支付张xx赔偿金、工资；2.上诉费用由张xx负担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律不当。一、一审中，张xx违反诚实信用原则拒不承认保密协议是其鉴定，明宗五金加工厂申请笔迹鉴定后，鉴定机构出具鉴定结论，充分证实保密协议是张xx签订。张xx在工作期间违反与青岛宗煜工贸有限公司（以下简称宗煜公司）签订的保密协议的约定，未经公司同意披露、使用商业秘密，利用公司的商业秘密谋取私利，给公司造成损失，宗煜公司有权按照保密协议约定解除与张xx的合同，要求其赔偿损失，无需支付赔偿金。停发张xx2020年2月份工资是为了补偿公司损失，实际上张xx给公司造成的损失远超其2月份工资。二、张xx在解除合同时应按照双方约定办理工作交接，但张xx至今未办理工作交接，至今张xx仍利用公司资源掌握公司的客户信息，都没有交接，且还将公司配备的手机里的公司客户信息、业务信息都删了，故不应支付张xx经济补偿。三、张xx是与宗煜公司的签订的劳动合同、保密协议，劳动合同的主体应当是宗煜公司，故即便承担责任，也不应由明宗五金加工厂承担。综上，请求二审法院依法予以改判。 张xx未答辩。 张xx上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判鉴定费用由明宗五金加工厂承担；2.上诉费由明宗五金加工厂负担。事实和理由：本案纠纷应事实清楚，明宗五金加工厂违法解除合同依法支付张xx工资及赔偿金。在诉讼中，明宗五金加工厂称保密协议系张xx签名，但该签名并非张xx签字。明宗五金加工厂进行笔迹鉴定，鉴定结论为极有可能，通过该结论可以看出鉴定结论是不确定的，根据法律规定，鉴定费应由败诉方承担，且鉴定结论根本没有确定张xx书写。综上两个方面，该鉴定费由张xx承担不合法也不合理，请求撤销一审判决第二项，改判鉴定费由明宗五金加工厂承担。 明宗五金加工厂未答辩。 明宗五金加工厂向一审法院提出诉讼请求：1.判决明宗五金加工厂不支付张xx赔偿金34148.8元、2020年2月份工资3000元，以上共计37148.8元；2.本案诉讼费用由张xx承担。 一审法院认定事实：张xx自2016年7月份至明宗五金加工厂工作，从事销售工作岗位工作。2020年3月5日明宗五金加工厂以解散公司的理由将张xx开除。明宗五金加工厂自2016年11月份为张xx缴纳社会保险费，直至2020年2月份。明宗五金加工厂属于个体工商户，经营者为纪明宗；宗煜公司属于自然人独资的有限责任公司，法定代表人为纪明宗。 2020年4月27日，张xx申请仲裁，要求明宗五金加工厂支付其工资、经济补偿金等相关待遇，仲裁庭审时，变更仲裁请求，要求明宗五金加工厂支付经济补偿金10500元变更为赔偿金38400元，同时明确所有的款项要求明宗五金加工厂予以支付。平度市劳动人事争议仲裁委员会于2020年8月17日作出平劳人仲案字[2020]第312号裁决书，裁决：1.明宗五金加工厂支付张xx赔偿金34148.8元、2020年2月份工资3000元，以上共计37148.8元；2.驳回张xx的其他仲裁请求。明宗五金加工厂不服该裁决，向一审法院提起民事诉讼。 对有争议的证据和事实，一审法院认定如下： 1、关于明宗五金加工厂、张xx之间是否签订劳动合同。仲裁中，明宗五金加工厂提供劳动合同一份，张xx认可该劳动合同上的字是其签字，合同签的是2019年10月份至12月份，是她跟另一名同事签的，合同是无效的。该合同在甲方处盖有宗煜公司字样，无公司的公章。 2、关于保密协议。明宗五金加工厂仲裁中提交了保密协议一份、电脑截图一份、微信截图一份，庭审中提交公司邮箱打印的公司文件证明张xx在公司上班期间违反双方签订的保密协议，利用公司的资源做自己的生意，离开公司后诽谤公司，离职后仍然以公司名义与公司客户洽谈业务，侵犯了公司的商业秘密。张xx称保密协议不是她的签字，明宗五金加工厂的证据不能证明其主张。庭审中，一审法院询问明宗五金加工厂是否申请鉴定，明宗五金加工厂称举证责任在张xx，在仲裁中张xx申请过鉴定后又自行撤回。一审法院当庭告知明宗五金加工厂提交证明自己主张的证据，张xx予以否认，明宗五金加工厂应当就其提供证据的真实性承担举证责任，明宗五金加工厂申请鉴定。一审法院委托的青岛万方司法鉴定所作出的司法鉴定意见为：《保密协议》第2页右下端“乙方（签字印鉴）：”处的黑色手写体“张xx”签名字迹（JC字迹）极有可能是张xx所写。鉴定机构对此进行了详细分析说明。明宗五金加工厂为此支出2600元的鉴定费。明宗五金加工厂对该鉴定意见没有异议，虽然结论是极有可能是张xx所写，但根据检验过程及分析说明，可以证实鉴定机构的意见实际是张xx所写，张xx没有如实陈述，应当承担相应的鉴定费用。张xx的质证意见为：保密协议上的“张xx”字迹并非张xx所写，鉴定机构没有出具该字迹就是张xx所写的鉴定意见，该鉴定意见充分说明鉴定机构也不确定该自己是张xx所写的事实，因此该费用不应当由张xx承担。 3、关于张xx的月平均工资。张xx主张2月份基本工资为3000元，但没有提交证据证明自己的主张。明宗五金加工厂提交的张xx2019年3月份至2020年1月份的工资为：5892.18元、7022.18元、1350元、6407.6元、3397.6元、3396.7元、4597.6元、5352.6元、3837.6元、2492元、4796元。张xx要求明宗五金加工厂支付2020年2月份工资3000元，明宗五金加工厂辩称张xx违反公司的保密协议，停发其2月份工资，但明宗五金加工厂提供的工资表中没有2月份的工资，结合明宗五金加工厂提交的张xx工资表和张xx主张的工资额，一审法院对张xx主张的2月份基本工资3000元予以认定。 关于张xx主张的提成4500元。明宗五金加工厂辩称张xx的订单一律没有成交，没有提成，张xx未提交其成交订单的证据，故对张xx主张的提供4500元，仲裁委没有认定，张xx未起诉亦未提出异议，一审法院认定张xx2月份工资为3000元。故张xx解除劳动合同前12个月的月平均工资为4295.17元。仲裁认定解除劳动合同前12个月的月平均工资为4268.6元，张xx未起诉也未提出异议，一审法院对仲裁认定张xx解除劳动合同前12个月的月平均工资4268.6元予以确认。 一审法院认为，本案争议的焦点是：明宗五金加工厂与张xx解除劳动合同是否违法。企业应当依法与劳动者解除劳动关系。明宗五金加工厂称张xx与宗煜公司签订劳动合同、保密协议，劳动合同的主体为宗煜公司。因明宗五金加工厂的经营者与宗煜公司的法定代表人均为纪明宗，两个企业均未提交证据分别独立经营核算，因此属于关联企业，且张xx的社会保险由明宗五金加工厂缴纳，张xx主张与明宗五金加工厂之间存在劳动关系，一审法院予以支持。明宗五金加工厂提交的保密协议上的签名字迹经鉴定机构鉴定为极有可能为张xx所写，在该保密协议中约定了张xx的保密义务及违反保密的违约责任，明宗五金加工厂仲裁中答辩称张xx利用公司资源做私活、谋取私利、不遵守规定，但明宗五金加工厂提交用以证明上述主张的电脑截图、微信截图张xx不予认可，明宗五金加工厂也无其他证据佐证其提交证据的真实性，明宗五金加工厂的该主张证据不足，不能证明张xx违反了该保密协议，其主张为避免矛盾激化给她留面子，以解散公司的理由将张xx开除，缺少充分证据支持，一审法院不予采信。明宗五金加工厂以上述理由与张xx解除劳动合同没有合法依据，故明宗五金加工厂与张xx解除劳动合同违法。张xx自2016年7月到明宗五金加工厂工作，明宗五金加工厂于2020年2月解除劳动合同，明宗五金加工厂应当按照解除劳动合同前12个月的月平均工资4268.6元向张xx支付4个月的赔偿金34148.8元（4268.6元×4个月×2倍）。明宗五金加工厂所称张xx违反公司的保密协议证据不足，其停发张xx2月份工资3000元违反法律规定，应当予以发放。明宗五金加工厂因鉴定支付的鉴定费2600元，按照鉴定机构作出的鉴定意见，应当认定由张xx负担，因明宗五金加工厂已经预交，张xx应当将该款项付给明宗五金加工厂。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审判决：一、平度市明宗五金加工厂于判决生效之日起10日内付给张xx赔偿金34148.8元、2020年2月份工资3000元，共计37148.8元；二、张xx付给平度市明宗五金加工厂鉴定费2600元；三、驳回平度市明宗五金加工厂的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由平度市明宗五金加工厂负担。 经审理查明，本院查明的事实与一审一致。 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，明宗五金加工厂主张系宗煜公司与张xx签订劳动合同，劳动合同的主体应当是宗煜公司，即便应当承当责任也不应由明宗五金加工厂承担，但明宗五金加工厂提交的劳动合同只有宗煜公司字样，未加盖宗煜公司公章，且系明宗五金加工厂为张xx发放工资、缴纳社会保险费，明宗五金加工厂亦具备用工主体资格，明宗五金加工厂与张xx之间符合建立劳动关系的法律特征，故一审认定明宗五金加工厂与张xx之间存在劳动关系，并无不当，本院予以确认。明宗五金加工厂主张宗煜公司与张xx存在劳动关系，依据不足，本院不予采纳。明宗五金加工厂拖欠张xx2020年2月份工资3000元，事实清楚，本院予以确认。明宗五金加工厂以公司解散为由解除与张xx的劳动合同，缺乏合法依据，系违法解除，一审据此判令明宗五金加工厂支付张xx相应的违法解除劳动合同赔偿金，并无不妥，本院予以确认。明宗五金加工厂以张xx违反保密协议约定给其公司造成损失、张xx未办理工作交接为由主张不应支付张xx违法解合赔偿金，缺乏法律依据，本院不予支持。 关于鉴定费分担问题。本院认为，经一审法院委托司法鉴定，鉴定结论为明宗五金加工厂提交的保密协议上“张xx”的签字极有可能是张xx所写，该鉴定结论并不明确，无法据此确定上述签字即为张xx本人所写，故一审判令由张xx承担本案鉴定费2600元，缺乏法律依据，本院依法予以纠正。由此产生的笔迹鉴定费2600元，应由上诉人明宗五金加工厂自行承担。 综上所述，上诉人明宗五金加工厂的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人张xx的上诉请求成立，本院依法予以支持。一审判决认定部分事实不当，关于鉴定费的分担处理欠妥，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、维持山东省平度市人民法院（2020）鲁0283民初9434号民事判决第一、三项； 二、撤销山东省平度市人民法院（2020）鲁0283民初9434号民事判决第二项。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5元，二审案件受理费20元，均由上诉人平度市明宗五金加工厂负担。 本判决为终审判决。 审判长 马 喆 审判员 孙向东 审判员 齐 新 二〇二一年三月二十六日  法官助理于遨洋  书记员贾 立