新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）新23刑终29号 原公诉机关新疆维吾尔自治区昌吉市人民检察院。 上诉人（原审被告人）高杨，男，1988年12月28日出生，户籍地新疆维吾尔自治区昌吉市。捕前住新疆昌吉市。2017年2月5日因犯诈骗罪被新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州分院判处有期徒刑一年，缓刑二年；2017年6月8日因无证开采砂石料被新疆维吾尔自治区昌吉市国土资源局行政处罚；2019年9月3日因涉嫌犯非法采矿罪被新疆维吾尔自治区昌吉市公安局刑事拘留，同年10月8日被依法逮捕。现羁押于新疆维吾尔自治区昌吉市看守所。 指定辩护人罗旭琴，新疆金诚信律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）肖云，男，1980年9月15日出生，户籍地新疆维吾尔自治区昌吉市，捕前住新疆昌吉市。2019年9月3日因涉嫌犯非法采矿罪被新疆维吾尔自治区昌吉市公安局刑事拘留，同年10月8日被依法逮捕。现羁押于新疆维吾尔自治区昌吉市看守所。 辩护人曾晖，新疆同创律师事务所律师。 新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院审理昌吉市人民检察院指控原审被告人高杨、肖云犯非法采矿罪一案，于2020年11月17日作出(2020)新2301刑初155号刑事判决，宣判后，原审被告人高杨、肖云不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。昌吉州人民检察院指派检察员杨永强出庭履行职务，上诉人高杨及其辩护人罗旭琴、上诉人肖云及其辩护人曾晖到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，1、2017年8月至11月期间，被告人高杨、肖云在未取得采矿许可证的情况下，擅自在昌吉市乌伊西路糖厂东侧附近非法采挖砂石料，并以每车170元的价格向唐某、陈某出售3757方砂石料。后唐某、陈某以每方砂石料21元的价格，将3757方砂石料出售至新疆泰兴工程建设有限公司的施工工地。经鉴定，3757方砂石料原料价值为48，841元。 2.2017年7月至9月期间，被告人高杨、肖云在未取得采矿许可证的情况下，擅自在昌吉市乌伊西路糖厂东侧附近非法采挖砂石料，并以每车170元的价格向唐某、陈某出售21720方砂石料。后唐某、陈某以每方19-20元的价格，将21720方砂石料出售至昌吉市天开建设有限公司位于昌吉市乌伊西路海联四季鲜西北侧附近的施工工地。经鉴定，21720方砂石料价值为271，500元。 3.2017年8月至11月期间，被告人高杨、肖云在未取得采矿许可证的情况下，擅自在昌吉市乌伊西路糖厂东侧附近非法采挖砂石料，并以每车170元的价格向张某出售20000方砂石料。后张某将20000方砂石料出售至昌吉市北京北路反恐基地的地基回填工程。经鉴定，20000方砂石料价值为250，000元。 被告人高杨于2019年9月3日被昌吉市公安局电话通知到案；被告人肖云于2019年9月3日被昌吉市公安局抓获。 根据以上事实，原审认为原审被告人高杨、肖云违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，二被告人的行为构成非法采矿罪，且系共同犯罪。对于二被告人及辩护人提出的第一起、第二起事实中采挖砂石料的数量认定问题。根据庭审查明的事实，被告人高杨、肖云采挖的砂石料全部出售给唐某、陈某和张某，此与唐某、陈某的证言相互印证。对于二被告人提出的唐某、陈某还从其他地方购买砂石料的辩解意见，经查证并不存在上述情形，一审法院不予采信。关于第一起事实，根据证人温某、王某1的证言以及泰兴公司向唐某结账的付款凭证能够证实该公司曾使用张某、潘某以及泰兴公司的账户向唐某共支付273，569.5元砂石料款，但结算凭证中仅有78，900元的票据能够证实运送起止地点以及用途，其他支付金额未调取相关票据，仅有银行交易流水，无法认定。按照有利于被告人的原则，依据二被告人的供述及证人唐某、陈某、王某1的证言，唐某、陈某向泰兴工地运送的砂石料每车为420元，每车为20方，经计算78，900元为188车，3757方。关于第二起事实，由于高杨、肖云向唐某、陈某非法出售砂石料中现金及油卡抵账的金额无证据证实，银行流水中的金额仅能够证实部分金额。而唐某、陈某向海联四季鲜工地出售砂石料有收据能够证实具体的车数和方数，且与唐某、陈某供述也相互印证，送往海联四季鲜的砂石料均是从高杨、肖云位于糖厂东侧采坑处采挖的，未从其他处购买，并且唐某、陈某向海联四季鲜送砂石料也是由高杨介绍。非法采矿的数量应当以调取的海联四季鲜工地记载的方数认定较为客观，即913车21720方。鉴于二被告人及辩护人对第三起事实中的采挖的1000车，20000方无异议，故对三起犯罪事实的非法采矿方数应分别认定为：3757方、21720方、20000方，共计45477方。 二被告人非法开采砂石料不仅给国家矿产资源造成了破坏，同时需要投入大量资金进行环境整治，二被告人将非法采挖的砂石料以每车170元的价格对外出售，以销赃数额认定非法开采的矿产品价值明显不合理。昌吉市价格认证中心根据非法开采的矿产品数量，考虑标的的规格型号、市场供求情况等因素，并参考采挖当年的价格水平认定的矿产品价值客观真实，一审法院予以采信。二被告人擅自采矿45477方，价值现金人民币570，341元，情节特别严重。 被告人高杨经电话传唤到案，到案后能如实供述自己的罪行，属自首，可对其从轻处罚。被告人高杨具有前科劣迹，可酌情从重处罚。根据二被告人的供述，采挖砂石料系二人共同协商，又因肖云认识大车司机和装载机司机，所以二被告人分工时由肖云负责联系大车、装载机司机和出售装车票，按照肖云在共同犯罪中所起的作用，故本院对辩护人提出的肖云系从犯的辩解意见不予采信。被告人肖云被抓获到案，到案后能如实供述自己的罪行，属坦白，可对其从轻处罚。被告人高杨因犯诈骗罪于2017年2月5日被伊犁哈萨克自治州分院改判为有期徒刑一年，缓刑二年。缓刑考验期的起算，是自判决确定之日起即自终审判决书宣判之日，伊犁哈萨克自治州分院对被告人高杨宣判之日为2017年2月20日，故被告人高杨的缓刑考验期应从2017年2月20日起算，被告人高杨在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，把前罪和新罪所判处的刑罚，依照刑法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。×××白色尼桑途乐越野车系被告人高杨以于某的名义以零首付按揭贷款方式购买的，根据证人王某2、马某1的证言，结合被告人高杨的辩解，一审法院对公诉机关认定的该车系高杨全部用违法所得购买的意见不予采信。判决：一、被告人高杨犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金110，000元。撤销新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院（2016）新40刑终372号刑事判决书中对被告人高杨以诈骗罪判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金2，000元的缓刑部分，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年七个月，并处罚金112，000元。（被告人高杨已缴纳因犯诈骗罪判处的罚金2，000元）。二、被告人肖云犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金110，000元。三、依法对二被告人的违法所得357，170元予以追缴。 上诉人高杨上诉称，一审法院认定事实错误，其和唐某的戈壁料交易数量是300车，这与唐某、陈某在初期所做的陈述是一致的，也与唐某给高杨的转款50000元到80000元相对应。没有直接证据证实唐某、陈某卖给泰兴、海联四季鲜两工地的戈壁料都是从上诉人处购买的。唐某说他手里有油卡，兑换不掉，让其帮他把油卡处理掉，其就找了张某，把钱兑换出来给了唐某和陈某。除了砂石料的交易外，其和唐某还有其他经济往来，2017年10月去三亚旅游时，唐某给其转过钱，作为其垫付的旅游费用，具体数额记不清了，大概在3万元左右。对价格中心做的价格有异议，所挖的坑已经回填了，应该按照已经回填过的价格计算，请求二审法院予以改判，对其从轻处罚。 其辩护人除以上意见外还认为，上诉人高杨的非法采矿行为是2019年9月3日，发现之日已经过了缓刑考验期，不应当撤销上诉人高杨的缓刑。本案中上诉人高杨犯罪后有自首、坦白情节，可以从轻或减轻处罚。 上诉人肖云上诉称，对指控的犯罪事实第一、二起的砂石料数量不认可，一审对此认定事实不清。另一审认定其向张某出售250张装车票与其所说不符，是高杨让其给张某的，其也没有收过钱，张某拉了多少其不知道，和其没有关系。请求二审法院予以改判，对其从轻处罚。 其辩护人除以上意见外还认为，本案中除了第三起出售给张某的砂石料数量较为清楚外，第一起和第二起指控均与事实不符；一审法院以唐某、陈某卖给海联、泰兴的砂石料数量来确定高杨和肖云非法开采的数量，显然是错误的。一审据以定案的唐某、陈某卖给海联、泰兴的砂石料的结算单，不能必然证明上诉人的非法开采量；唐某和陈某的笔录反反复复，前后不一，相互矛盾。本案中，据以定案的事实即上诉人到底卖给唐某、陈某多少车，没有证据证实，对于唐某和陈某供应给泰兴和海联的砂石料是否全部是从上诉人处拉运和购买，也不能排除合理怀疑。故一审认定事实证据不确实、不充分，一审认定的非法采矿数量错误，基于该数量所确定的涉案价值就是错误的。希望二审法院对上诉人从轻或减轻处罚。 昌吉州人民检察院出庭意见认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。 经审理查明，原审认定上诉人高杨、肖云犯非法采矿罪的事实正确，且有经原审庭审举证、质证，查证属实的在案扣押的OPPO手机1部、SIM卡2个、装车票146张、印章两个（长方形塑料印章，印有“高杨155XXXX****”字样）、印章一个（圆形塑料印章写有“新疆金祥嘉成建筑安装工程有限公司”）、尼桑途乐越野车一辆（白色、×××、车架号JNXXXXXXXXXXX）、手机（黑色翻盖手机SUMSUNG）、SIM卡，户籍证明，张某交易转账清单，营业执照（附接收证据材料清单），下巴湖监狱公路改建施工合同，大西渠镇思源村村路建设工程合同、新疆增值税发票、网上银行回单、对账单、网上银行回单，新疆增值税发票、对账单、记账凭证、新疆增值税发票，中标通知书、建设工程施工合同、领款单、收款单、支付凭证，东风日产汽车金融有限公司汽车消费抵押贷款合同，海某、唐某、高杨、肖云、马某2、张某的开户信息及交易明细，通讯录截屏，情况说明、营业执照，昌吉市大西渠镇东（K1）采坑环境整治实施方案，证人王某3、唐某、陈某、张某等人的证言，高杨、肖云的供述与辩解，现场勘验笔录、照片、平面图，辨认笔录、现场辨认笔录及现场照片，涉案物品估价鉴定结论书（附鉴定聘请书），鉴定意见通知书、国家发展和改革委员会价格认证中心文件，电子证物检查工作记录、照片、光盘，昌吉市监察委员会线索移交函、立案决定书、传唤证、拘留证、拘留通知书、变更羁押期限通知书、逮捕证、逮捕通知书，受案登记表、关于高杨涉嫌违法犯罪问题线索移交函，昌吉市六工镇西五工村取料点土石方量测量技术报告、询问笔录、行政处罚决定书，刑事判决书、执行通知书、送达回证等证据证实，本院对原审查明事实予以确认。 另查明，二审期间，昌吉州人民检察院提交昌吉市公安局分别于2021年3月13日、3月15日对证人唐某、陈某所做的3份询问笔录，唐某证实，2017年国庆期间，其与高杨确实曾到海南旅游，在出发前曾给高杨10000元现金，旅游回来后再未向高杨支付过旅游费用，2017年10月15日向高杨转账27200元肯定不是旅游的花费。唐某、陈某另证实在2017年8、9月左右，二人在昌吉市乌伊西路先锋路口汽车城东风4S店东侧附近的建筑工地购买的300车戈壁料不是从高杨、肖云处购买的，这300车戈壁料送到了泰兴公司的工地。其余送往昌吉市二六工民族公墓旁的建筑工地、昌吉市大西渠思源村内的建筑工地、昌吉市海联四季鲜后建筑工地的戈壁料都是联系高杨、肖云在昌吉市糖厂东侧的大坑里购买的，大部分支付的现金，少部分是转账和油卡。经质证，本院对以上证据予以确认。由此，对于一审认定的唐某、陈某从高杨、肖云处购买的砂石料应相应减去300车，每车按照23.7897方，每方12.5413元，减去7137方，金额减去89498元，方数为38340方，金额为480843元。 还查明，上诉人高杨因犯诈骗罪于2017年2月5日被伊犁哈萨克自治州分院改判为有期徒刑一年，缓刑二年，期间2016年5月9日至5月17日被刑事拘留。 本院认为，上诉人高杨、肖云违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自开采，非法开采的矿产品价值共计480833元，情节严重，二人的行为均已构成非法采矿罪，且属共同犯罪。原判定性正确。关于高杨、肖云对指控的第一、二起犯罪事实中砂石料数量不认可的问题，二审中，证人唐某、陈某承认送往泰兴公司工地上的砂石料中有300车不是从高杨、肖云处购买的，由于出现新的证据，本院对二上诉人及其辩护人的该项诉辩主张部分予以支持，对一审认定的高杨、肖云擅自采矿的数量及销赃数额予以扣减，认定为38340方，价值人民币480833元。高杨在侦查机关供述向唐某、陈某销售砂石料除转账和收取现金外，曾收取唐某、陈某五、六万元油卡顶砂石料款，称肖云也收取了一万多元的油卡，与唐某、陈某的证言能够相互印证，且唐某、陈某证实，三种支付方式中，现金给付的最多，结合证人温某、马某2、王某4等人证言、相关企业记账凭证、银行交易明细等证据，可以认定本案中非法采挖的砂石料的销售数量和销赃数额。另在案的银行转账记录反映，唐某向两上诉人三次转账78200元，根据每车170元计算，就交易了460车砂石料，故对高杨、肖云及其辩护人关于销售给唐某、陈某的砂石料仅有300车的诉辩意见本院不予采纳。对于高杨辩称2017年10月15日唐某向其转账27200元系归还垫付旅游款的辩解意见，唐某不予认可，从既往的转账记录及双方认可的交易金额看，应是支付160车砂石料的款项，对高杨该辩解意见亦不予支持。高杨在二审庭审中提出收取的油卡是帮助唐某、陈某兑换现金，并非是收取砂石料款的意见，与其本人在侦查、起诉及一审阶段的供述相悖，亦与唐某、陈某的在案证言不符，本院不予支持。对高杨辩护人提出高杨案发是2019年9月3日，已经过了缓刑考验期，不应当撤销缓刑实行数罪并罚的意见，由于高杨系在缓刑考验期内又犯新罪，不论是考验期间还是考验期满发现的，均应撤销缓刑进行并罚，故对辩护人该辩护意见本院不予采纳。对于肖云提出向张某交付250张装车票系受高杨委托，不应认定为犯罪数额的意见，其在侦查阶段供述多次反复，也曾供述“记得给张某200多张装车票，张某给我结了200多车的戈壁料费用”，由于肖云和高杨在非法采挖砂石料的犯罪活动中相互勾结、分工协作，已构成共同犯罪，该起犯罪不论受高杨所托，还是自行销售，并不影响肖云共犯事实的成立，故对肖云该辩解意见不予支持。对高杨有关鉴定问题等其他上诉理由，一审判决已进行评价，本院不再重复评价。二审期间，由于出现新的证据，本院对高杨、肖云犯罪数额的认定较之一审有所减少，决定对二上诉人的量刑进行调整，结合高杨具有自首情节，肖云具有坦白情节，并充分考虑高杨、肖云的犯罪性质、情节及高杨在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，对其数罪并罚。对高杨、肖云的违法所得，按照销售1801车，每车170元，合计为306170元，予以追缴。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第五十二条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条第一款、第三款、第七十一条、第七十七条第一款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（一）项、第三条第一款第（一）项、第十二条、第十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持昌吉市人民法院(2020)新2301刑初155号刑事判决第一项、第二项对被告人高杨、肖云的定罪部分及第一项对被告人高杨撤销缓刑部分，即：“被告人高杨犯非法采矿罪”；“被告人肖云犯非法采矿罪”；“撤销新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院（2016）新40刑终372号刑事判决书中对被告人高杨以诈骗罪判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金2，000元的缓刑部分”。 二、撤销昌吉市人民法院(2020)新2301刑初155号刑事判决第一项、第二项及对被告人高杨、肖云的量刑、罚金刑及第一项对高杨的数罪并罚、第三项追缴违法所得部分，即“判处有期徒刑三年，并处罚金110，000元”；“判处有期徒刑三年二个月，并处罚金110，000元”；“数罪并罚，决定执行有期徒刑三年七个月，并处罚金112，000元”；“依法对二被告人的违法所得357，170元予以追缴”。 三、上诉人高杨犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币100，000元。撤销新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院（2016）新40刑终372号刑事判决书中对被告人高杨以诈骗罪判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币2，000元的缓刑部分，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币102，000元。（已缴纳因犯诈骗罪判处的罚金人民币2，000元）。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即上诉人高杨的刑期自2019年9月3日起至2022年8月24日止。罚金须于本判决生效后十日内缴纳。） 四、上诉人肖云犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币100，000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即上诉人肖云的刑期自2019年9月3日起至2022年5月2日止。罚金须于本判决生效后十日内缴纳。） 五、依法对上诉人高杨、肖云的违法所得人民币306170元予以追缴。 本判决为终审判决。 审判长 李 平 审判员 刘艳蓉 审判员 吴洁文 二〇二一年三月二十九日 书记员 马文洁