新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新01民终3525号   上诉人（原审原告）：乌鲁木齐市德全盛和建筑劳务有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区鲤鱼山南路1080号鲁达国际商住小区写字间2号楼7层706室。   法定代表人：陈浩南，该公司总经理。   委托诉讼代理人：闫勤，新疆井然律师事务所律师。   委托诉讼代理人：董国福，新疆公论律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：安徽建工集团股份有限公司（原安徽水利开发股份有限公司），住所地安徽省蚌埠市东海大道5183号。   法定代表人：张晓林，该公司总经理。   委托诉讼代理人：周淑琴，女，该公司工作人员。   委托诉讼代理人：吴亮，安徽径桥律师事务所律师。   上诉人乌鲁木齐市德全盛和建筑劳务有限公司（以下简称德全盛和公司）因与被上诉人安徽建工集团股份有限公司（以下简称安徽建工公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2019）新0106民初1965号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月30日立案后，依法组成合议庭，于2020年11月18日开庭进行了审理。上诉人德全盛和公司的委托诉讼代理人闫勤、董国福，被上诉人安徽建工公司的委托诉讼代理人周淑琴、吴亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   德全盛和公司上诉请求：依法撤销（2019）新0106民初1965号民事判决，发回重审或依法改判。事实和理由：1．一审判决仅以名称认定双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》（以下简称合同）为劳务合同，属于性质认定错误，且忽略本案实际施工人陈军在双方签订合同之前挂靠我公司并已进场施工及双方之间争议标的是工程款而非劳务费的事实，确认合同有效，不符合法律规定的；2．我公司在一审中提交的《地基验槽记录》《基底标高抄测图》《验收申请》均可证明施工过程中工程量增加的事实；3．一审法院认定安徽建工公司向我公司支付的16,834,652.35元劳务费中包含以人工工资方式退还的我公司交纳的履约保证金900,000元是错误的。因该履约保证金本就是我公司自己的财产，不应当计算为安徽建工公司支付的工程款，扣除此项后，安徽建工公司已付工程款未达合同约定的扣除质保金5%后的比例；4．合同约定内容显示，交工需决算的工程，但并未约定与总体工程一起决算，本案双方决算的工程量仅限于我公司施工的工程；5．一审中陈军作为涉案工程的实际施工人，申请参加一审诉讼，未被准许，属程序错误；6．一审判决举证责任分配错误，本案涉及的诸多施工资料，全部在安徽建工公司处，安徽建工公司拒不提供其保管的证据材料，一审法院未依举证责任规则，将举证责任强加在我公司身上，属程序违法。   安徽建工公司辩称，1．一审判决对双方签订的合同性质及效力认定正确，依据双方签订的合同中关于工程量计算的约定，德全盛和公司对劳务报酬的主张不能成立；2．一审判决不存在任何程序违法的错误，德全盛和公司没有证据证明与陈军之间是挂靠关系，一审判决不予准许陈军参加庭审是正确的；3．德全盛和公司在一审起诉状的事实与理由部分，并未对合同性质、合同效力、陈军是实际施工人及履约保证金退还提出过独立的诉讼请求，其上诉状中关于该部分的上诉理由超出一审的范围，二审法院不应审理，依法应当另行诉讼；4．一审判决严格按照谁主张谁举证的基本原则，合理分配本案举证责任，对德全盛和公司无理的举证责任分担要求不予支持，并无不当。   德全盛和公司向一审法院起诉请求：1．判令安徽建工公司支付工程款2,007,783.88元（其中合同约定工程款740,000元，经济签证、图纸变更及合同增项工程款1,267,783.88元）；2．判令安徽建工公司支付2018年12月6日至2019年5月5日利息50,194.6元（2,007,783.88元×年利率6％÷12月×5个月），并承担2019年5月6日至判决生效期间的利息；3．判令安徽建工公司支付保全费。诉讼过程中，德全盛和公司以本案未进行保全为由撤回了该项诉讼请求，并明确其主张人防工程款中不含车库部分。   一审法院认定事实：2016年9月，安徽建工公司通过招标方式发包乌鲁木齐经济技术开发区桃源·九点阳光二期B地块人防工程的土建和安装劳务，根据项目施工需要，人防土建和安装劳务招标拟分为1个标段，拟选择1个中标人，人防工程招标建筑面积数量为20291㎡。其中招标文件载明：投标单位自行查明并在报价时考虑相关费用，现场的地形地貌和特征，水文和气候条件，本工程及缺陷修复所需的材料采购和加工，进场道路和水、电、食宿条件，当地的乡规和风俗习惯，当地施工地方环境的协调费用，此次分包工程的所有税金均已包括在综合单价报价中。投标单位报价时要综合考虑以下工作所需费用，环境保护，降低或控制施工噪音，控制扬尘（施工粉尘），施工临时排水，排污费用，施工和生活垃圾处理。2016年9月19日，德全盛和公司向安徽建工公司投标，2016年10月11日，德全盛和公司经过招标程序中标桃源·九点阳光二期B地块人防土建及安装劳务，中标价为17,912,219元。   2016年11月2日，安徽建工公司（甲方，工程承包人）与德全盛和公司（乙方，劳务分包人）签订《建设工程劳务分包合同》1份，合同主文约定，安徽建工公司将位于乌鲁木齐经济技术开发区桃源·九点阳光二期B地块工程分包给德全盛和公司，提供分包劳务内容见附件劳务分包工程量清单。第3条，分包工作期限：2016年10月13日至2017年12月13日，工期总日历工作天数为425天，具体开工时间以甲方下发的进场通知为准；第5.2条，劳务分包人提供履约担保的形式、金额及期限：劳务分包人于签订合同前以转账的形式向工程承包人提供900,000元的履约保证金。返还时间：分2次返还，工程产值完成过半返还履约保证金的50％，另50％待工程完工后返还（无息返还）；第6条，合同文件及解释顺序：组成本合同的文件及优先解释顺序如下：（1）本合同；（2）本合同附件；（3）工程承包人的招标文件；（4）劳务分包人的投标文件；（5）总（分）包合同；第18条，劳务报酬：18.1本工程劳务报酬采取固定单价方式计算；18.2物价波动引起的价格调整方式：在本合同实施期间，劳务报酬综合单价为一次性包死，不再进行任何单价调整；第19条，工程量的确认：19.1工程量计量规则，按照2013《全国统一建筑工程预算工程量计算规则》进行工程量的计量，只要不发生建筑面积的增减，无论其结构构件的难易与数量变化与否，取费单价和结算办法不变。19.2劳务分包人按月将完成的工程量报工程承包人，由工程承包人确认。19.3对劳务分包人未经工程承包人认可，超出设计图纸范围和因劳务分包人原因造成返工的工程量，工程承包人不予计量；第20条，劳务报酬的支付：20.1本工程无预付款。20.2进度付款，乙方接受承兑付款，每月按审核后工作量（财务入账）支付70％，完工并决算支付至决算工程款的85％，决算审计后付至95％，留5％质保金，质保期满后一个月内无息付清。完工结算具备条件：（1）该工程经交工验收合格；（2）签订退场协议；（3）移交与工程相关的工程资料；（4）项目发布清偿当地债务公告。20.3劳务分包人全部工作完成，经工程承包人认可后14天内，劳务分包人向工程承包人递交完整的结算资料，双方按照本合同约定的计价方式，进行劳务报酬的最终结算。工程承包人确认结算资料后向劳务分包人支付劳务报酬至最终结算价的95％，剩余款项为本工程质量保证金，质保期满后30天内无息付清。20.4工程承包人在向劳务分包人支付合同价款前，劳务分包人应向工程承包人开具税率为3.5％的增值税普通发票，否则，工程承包人有权拒绝付款并顺延付款时间；第21条，施工变更：21.1施工中如发生对原工作内容进行变更，工程承包人项目经理应提前7天以书面形式向劳务分包人发出变更通知，并提供变更的相应图纸和说明。劳务分包人按照工程承包人（项目经理）发出的变更通知及有关要求，进行下列需要的变更：（1）更改工程有关部分的标高、基线、位置和尺寸；（2）增减合同中约定的工程量；（3）改变有关的施工时间和顺序；（4）其他有关工程变更需要的附加工作。21.2因变更导致增加工程量（建筑面积增加），劳务报酬应相应增加，工期相应顺延；因变更减少工程量（建筑面积减少），劳务报酬应相应减少，工期相应缩短。21.3施工中劳务分包人不得对原工程设计进行变更。因劳务分包人擅自变更设计发生的费用和由此导致工程承包人的损失，由劳务分包人承担，延误的工期不予顺延。21.4因劳务分包人自身原因导致的工程变更，劳务分包人无权要求追加劳务报酬；第23条，施工配合：劳务分包人应配合工程承包人对其工作进行的初步验收，以及工程承包人按发包人或建设行政主管部门要求进行的涉及劳务分包人工作内容、施工场地的检查、隐蔽工程验收及工程竣工验收；工程承包人或施工场地内第三方的工作必须劳务分包人配合时，劳务分包人应按工程承包人的指令予以配合；第24条，违约责任：24.1当发生下列情况之一时，劳务分包人应承担违约责任：（1）劳务分包人延期交工的，每延误一日，应向工程承包人支付合同价款万分之五的违约金……；第28条，工程质量保修，保修期从工程移交证书中指明的完工日期算起两年；第30条，补充条款：30.1在施工过程中若投标人进度满足不了招标人要求，招标人有权更换队伍。30.2在施工过程中，如中标人中途退场，招标人按中标人实际完成工程量结算，同时有权没收中标人履约保证金并给予中标人合同总价款10％的违约金处罚。合同附件五，工程量清单及报价表：人防主体土建工程量20291㎡，单价767.25元，合计15,568,269.75元；人防主体安装工程量20291㎡，单价77.22元，合计1,566,871.02元；安全文明施工费为人防主体土建、人防主体安装劳务报酬之和的1％，即17,306,492.18元（税前），采用报账制；税金为人防主体土建、人防主体安装劳务报酬及安全文明施工费之和的3.5％，即605,727.23元（税率暂定为3.5％，投标人按国家正常向招标人缴纳税金，招标人根据投标人实际缴纳额进行结算），以上合计17,912,219元。其中土建施工内容为：自基础砼垫层开始（包括所有放线的配合放线、配合基础清槽等）所有钢筋、模板、砼、脚手架、模板支撑、砌体等主体结构施工；人防顶板（找平层、保温层、保护层、陶粒层等）施工、所有室内外粉刷、腻子、油漆、涂料、图纸中所有的地面（包括素土夯实）、踢脚线、楼梯粉刷、地下室防水保护层（底板及外墙）、扶手栏杆等二次结构的所有土建施工内容，雨水箅子制作及安装、钢爬梯的制作安装；柱面，包防撞、警示护脚柱面，柱面四阳角自楼、地面起1.2㎡高包20厚成品防撞、警示橡胶垫护脚，结构胶粘贴包括所有临设施工，二级箱以外的所有电线、电缆、电箱，施工用水甲方接至人防施工区域，其余由乙方负责，包括（安装防护用品、植筋和二次结构和地面所用砂、石子、水泥、预制块等）试验检测、阶段验收的配合用工及现场文明施工用工；包所有的机械设备、副材和辅材等。安装施工内容：现场临水、临电管理维护、给排水、电气等所有安装施工内容，包括弱电、消防、暖通、电梯等其他安装施工的所有的预埋工作内容；包括安装施工所有的机械设备、所有安装施工必需的副材和辅材；包括所有的开关、插座、预埋线盒、套管等材料。不包括施工内容为：土方开挖、外墙保温与外装饰、防水、门窗、电梯、消防、高低压配电、弱电等。安全文明施工包括所有施工现场及宿舍区域安全防护用工，用料，宣传标语等，文明施工及降尘降噪的用工，用料和配合用工，应付各种检查的用工以及特殊情况下的用工等内容。备注：1．报价中除土方开挖工程、防水、门窗、消防、地暖、高低压配电、弱电系统、电梯外所有土建和安装施工内容。2．乙方承包内容包括：现场临建搭设、塔吊基础、塔吊施工升降机基础、施工升降机、现场临时道路、临时配电、所有钢筋、模板、砼施工机具、二次结构所有施工机械、所有脚手架、模板支撑、方木、多层板等材料、所有施工现场安全防护材料和钢筋、模板、砼所需要的辅助材料，所有进出场材料装卸堆码整齐，现场所有材料可能发生的二次倒运、竣工后的维修、保修有关的杂项，包括临设、试验检测、阶段验收的配合用工及文明施工用工。3．报价包括施工设备费、调遣费、劳务费、投标人人员食宿费、管理费、维护、利润、安全文明施工措施费、及竣工后的维修、税金（正规建安发票或劳务发票）及政策性文件规定等各项应有费用。4．最终结算按照实际完成有效建筑面积结算。6．报价中包括除甲供材料外的所有材料，具体有：土建方面有二次结构、地面中的砂子、水泥、石子、油漆、涂料、扶手栏杆材料、保温板（防水保护层）雨水篦子等；安装方面有所有开关、插座、预埋铁件、套管等。合同附件六，甲供材料清单：一、土建部分，钢筋，混凝土（不包括二次结构的砼）、人防顶板材料（陶粒、保温板）、粘土砖、陶粒砖；二、安装部分，线管、桥架、电线电缆、配电柜（不包括弱电箱和预留箱）、灯具（不包括房间内灯具）、镀锌扁铁（不包括屋面防雷圆钢）、给排水管材、管道配件、阀门（不包括水龙头）、水表、水泵、暖气主管、散热器、过滤器、暖气配件。合同甲方处有安徽建工公司合同专用章及法定代表人张晓林私章，合同乙方处有德全盛和公司印章及法定代表人陈浩南及委托代理人陈军的签字。2016年10月13日，德全盛和公司已组织工人对桃源·九点阳光二期B地块人防工程进场施工。2016年4月至2017年10月期间，安徽建工公司与德全盛和公司分六次进行月结算，确认德全盛和公司已完成人防工程面积为20139.25㎡（不含车库），应支付劳务费17,778,259.55元，安徽建工公司已支付德全盛和公司劳务费16,834,652.35元（该款项包括以人工工资方式退还的德全盛和公司交纳的履约保证金90万元）。一审法院认为，案件的争议焦点为：一、德全盛和公司与安徽建工公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》是否有效；二、德全盛和公司要求安徽建工公司支付工程款2,007,783.88元及2018年12月6日至2019年5月5日利息50,194.6元（按年利率6％计算5个月），并承担自2019年5月6日至判决生效期间利息的请求有无事实及法律依据；三、安徽建工公司提出应在德全盛和公司增量工程款中抵扣5,593,860.44元的意见能否成立。一、德全盛和公司、安徽建工公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》是否有效的问题。德全盛和公司主张案涉工程施工在先，招标完成在后，合同签订在后，违反了招标程序，且存在借用资质签订合同的违法行为，故该合同无效。安徽建工公司对此不予认可，辩称，德全盛和公司以个人挂靠在公司名下为由主张合同无效不能成立，德全盛和公司无证据证明其与陈军之间是挂靠关系，如德全盛和公司陈述系真实，德全盛和公司则不具备本案诉讼主体资格。一审法院认为，德全盛和公司与安徽建工公司提供的《建设施工劳务分包合同》及安徽建工公司提供的《招标文件》《投标文件》《中标通知书》能证实，案涉桃源·九点阳光二期B地块人防工程经招标，于2016年10月11日发出中标通知书，后双方于2016年11月2日签订《建设工程劳务分包合同》，德全盛和公司于2016年10月13日进场施工的事实。案涉合同存在先施工，后签合同的情况，但此并不影响合同效力；且德全盛和公司未提供陈军与其公司存在挂靠关系的证据，故一审法院对德全盛和公司该陈述，不予采信。德全盛和公司与安徽建工公司签订的《建设工程劳务分包合同》属有效合同，双方均应按照合同约定履行各自的义务。二、德全盛和公司要求安徽建工公司支付工程款2,007,783.88元及2018年12月6日至2019年5月5日利息50,194.6元（按年利率6％计算5个月），并承担自2019年5月6日至判决生效期间利息的请求有无事实及法律依据的问题。安徽建工公司辩称，涉案项目工程尚未验收合格，依据合同约定现阶段不具备完工决算条件，德全盛和公司诉请要求安徽建工公司支付工程款不符合合同约定；且在合同履行过程中，安徽建工公司已支付德全盛和公司劳务费合计16,834,652.35元（不包含车库），根据合同约定的支付比例，安徽建工公司已超付；另外，案涉工程在施工中存在原定工程量减少及其他应抵扣款问题，综上，请求法院依法驳回德全盛和公司该项诉讼请求。一审法院认为，首先，关于德全盛和公司要求安徽建工公司支付合同约定工程款740,000元的请求，根据案涉合同第20条：“劳务报酬的支付：20.1本工程无预付款。20.2进度付款，乙方接受承兑付款，每月按审核后工作量（财务入账）支付70％，完工并决算支付至决算工程款的85％，决算审计后付至95％，留5％质保金，质保期满后一个月内无息付清。完工结算具备条件：（1）该工程经交工验收合格；（2）签订退场协议；（3）移交与工程相关的工程资料；（4）项目发布清偿当地债务公告；20.3劳务分包人全部工作完成，经工程承包人认可后14天内，劳务分包人向工程承包人递交完整的结算资料，双方按照本合同约定的计价方式，进行劳务报酬的最终结算。工程承包人确认结算资料后向劳务分包人支付劳务报酬至最终结算价的95％，剩余款项为本工程质量保证金，质保期满后30天内无息付清。”的规定，结合安徽建工公司对德全盛和公司自开工累计完成工程量20139.25㎡（不含车库）、预结算金额17,778,259.55元（不含车库）及安徽建工公司已支付德全盛和公司工程款16,834,652.35元的事实认可，现有证据不足以证明案涉工程已通过验收并进行决算，故，安徽建工公司应按照完工并决算支付至决算工程款的85％的约定计算安徽建工公司应支付工程款数额，现安徽建工公司支付金额已超过预结算金额的85％，故安徽建工公司不存在支付合同约定工程款的情况，德全盛和公司该项请求，一审法院不予支持。其次，关于德全盛和公司要求安徽建工公司支付经济签证、图纸变更及合同增项工程款1,267,783.88元的主张，因案涉合同约定德全盛和公司的施工内容及工程劳务报酬采取固定单价，过程中不做调整，只要不发生建筑面积的增减，无论其结构构件的难易与数量变化与否，取费单价和结算办法不变。德全盛和公司主张存在合同增量的工程主要属于合同内约定由德全盛和公司施工的项目，但德全盛和公司提供的证据不足以证明施工条件、设计变更导致建筑面积增加或安徽建工公司予以确认为增加工程量；且德全盛和公司提交的证据多为单方制作、复印件、间接证据，安徽建工公司又不予认可，一审法院委托鉴定机构对德全盛和公司主张的增量或增项工程进行造价评估鉴定却被退案，故德全盛和公司要求安徽建工公司支付合同增量或增项工程款1,267,783.88元的主张，因证据不足，一审法院不予支持。因德全盛和公司主张安徽建工公司支付工程款的请求，一审法院不予支持，德全盛和公司主张支付工程款所产生的利息的请求，一审法院亦不予支持。关于德全盛和公司提出已缴纳履约保证金，不应扣留质量保证金5％的意见，因德全盛和公司、安徽建工公司均认可安徽建工公司已通过支付工人工资的形式将履约保证金退还德全盛和公司，故不存在收取两笔费用的问题，故，德全盛和公司该陈述意见，一审法院不予采纳。三、安徽建工公司提出应在德全盛和公司增量工程款中抵扣5,593,860.44元的意见能否成立的问题。因未支持德全盛和公司主张的增量工程款，且安徽建工公司提出抵扣工程款的部分内容属于其应提起反诉的内容，故安徽建工公司提出应在德全盛和公司增量工程款中抵扣5,593,860.44元的意见，本案不作处理，安徽建工公司可另行诉讼。德全盛和公司撤回安徽建工公司支付德全盛和公司保全费的请求，符合法律规定，一审法院予以准许。一审法院判决如下：驳回德全盛和公司的全部诉讼请求。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。德全盛和公司提交以下证据：第一组，《地基验槽记录》16张、《基底标高抄测图》29张、《地基验槽报审、报验表》2张、《地基验槽记录》5张；《经济技术签证审批单》9张。用于证明双方合同约定的土建施工内容是自基础砼垫层开始施工的，合同签订时是以二类土进行报价，而实际施工是风化基岩和强风化基岩，在《标高抄测图》上显示实际位置存在垫层超深，增加了人工工时，混凝土方量，模板、材料、清理地基、清运岩石、土方等工程量。安徽建工公司对《地基验槽记录》16张、《地基验槽报审、报验表》2张、《地基验槽记录》5张的真实性认可，同时认为德全盛和公司是在对地质情况知情的情况下投标保报价的，且未能显示出存在超挖的事实，对《经济技术签证审批单》9张、《基底标高抄测图》29张、真实性、关联性不予认可。本院对该组证据分析认为，从《地基验槽记录》16张、《地基验槽报审、报验表》2张、《地基验槽记录》5张载明的验收时间结合双方签订合同的时间可看出德全盛和公司对施工的地质岩石的事实是知晓的，且超深并未引起建筑面积的增加，另《经济技术签证审批单》中明确注明“此资料数据均不作为结算的依据”。故本院对该组证据的真实性予以确认，关联性不予确认；第二组证据，《隐蔽工程报审、报验表》9张、《隐蔽工程检查验收记录表》8张、《图纸会审记录》25张。用于证明，存在合同外增加的零星工程，工程材料部分变更，使得应由安徽建工公司提供的材料，实际由德全盛和公司承担。安徽建工公司对该组证据的真实性认可，但认为土方开挖和回填工程是由建设单位指定分包，不在德全盛和劳务分包的施工范围，当然不引起德全盛和公司劳务工程量变化。本院对该组证据分析认为，《隐蔽工程报审、报验表》《隐蔽工程检查验收记录表》《图纸会审记录》是安徽建工公司与发包方、监理方之间的验收及会审记录，与德全盛和公司并无关系，故本院对该组证据的真实性予以确认，关联性不予确认；第三组证据，《地基验槽记录》16张、《基底标高抄测图》29张、《经济技术签证审批单》9张、《土建监理实施细则》60张、《工程造价咨询报告书》14张、《钢筋隐蔽工程报审、报验表》36张、《钢筋隐蔽工程检查验收记录表》36张、《工程项目总价表》38张，用于证明钢筋与钢筋连接、焊接属于单独的一个主控项目，焊接钢管DN50的材料量和价款也进行了单独计价，故该项属于增项工程。安徽建工公司对该组证据的真实性认可，关联性不予认可。本院对该组证据分析认为，该组证据均是安徽建工公司与发包方、监理方之间关于涉案工程的验收及报审凭据，与德全盛和公司无关，且在《基底标高抄测图》《经济技术签证审批单》中明确载明了“此资料数据均不作为结算依据”。故，本院对该组证据的真实性予以确认，关联性不予确认；第四组证据，《工程造价咨询报告书》用于证明人防车库的建筑面积为20327.87㎡。安徽建工公司对该组证据的真实性认可，同时认为双方之间就已完成的建筑面积进行过书面确认，故对关联性不予认可。因该组证据中只涉及了价格，数量及人工费用等内容，并无建筑面积的相关内容，本院对该组证据的真实性确认，关联性不予确认；第五组证据，《收据》3张，用于证明德全盛和公司已向安徽建工公司支付了620,000元履约保证金。安徽建工公司对该组证据的真实性，关联性予以认可，同时认为履约保证金已经退还，在一审时已提交了相关证据。本院对该组证据的真实性、合法性、关联性均予以确认。   安徽建工公司二审期间未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。   本院认为，本案二审期间的争议焦点为：1．德全盛和公司要求安徽建工公司支付合同中的劳务费740,000元有无事实和法律依据；2．德全盛和公司要求安徽建工公司支付经济签证、图纸变更及合同增项劳务费1,267,783.88元有无事实和法律依据；3．德全盛和公司要求安徽建工公司支付欠付劳务费利息有无事实和法律依据。本院根据查明的事实及德全盛和公司上诉意见和安徽建工公司的答辩意见，针对争议焦点问题，认定如下：   一、关于德全盛和公司要求安徽建工公司支付合同内的劳务费740,000元有无事实和法律依据的问题。本案中双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》是经安徽建工公司招标，德全盛和公司投标并中标后所签订，德全盛和公司具有相关劳务作业的相关资质，双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》不违反法律法规，合法有效。德全盛和公司上诉主张，涉案工程系陈军挂靠其名下实际施工，但未能提供证据证明其与陈军之间存在挂靠关系的事实，对德全盛和公司关于双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》无效的主张本院不予采信。依据双方签订《建设工程施工劳务分包合同》第19.2条：“劳务分包人按月将完成的工程量报承包人由承包人确认。”及第20.2条：“进度付款，乙方接受承兑付款，每月按审核后工作量（财务入账）支付70%，完工并决算支付至决算工程款的85%，决算审计后付至95%，留5%质保金，质保期满后一个月内无息付清。完工结算具备条件：（1）该工程经交工验收合格；（2）签订退场协议；（3）移交与工程相关的工程资料；（4）项目发布清偿当地债务公告。”、第20.3条：“劳务分包人全部工作完成，经工程承包人认可后14天内，劳务分包人向工程承包人递交完整的结算资料，双方按照本合同约定的计价方式，进行劳务报酬的最终结算。工程承包人确认结算资料后向劳务分包人支付劳务报酬至最终结算价的95％，剩余款项为本工程质量保证金，质保期满后30天内无息付清。”的约定，结合双方月审核所完成的工程量为20139.25㎡和预结算劳务费为17,778,259.55元及双方认可的因德全盛和公司未在完工后向安徽建工公司移交与工程相关的工程资料并递交完整的结算资料等原因未对涉案工程进行最终的决算审计的事实，可得出现安徽建工公司按合同约定只应向德全盛和公司支付85%预结算劳务费。德全盛和公司亦称其主张的合同内劳务费740,000元系依据施工过程中双方月审核所完成的工程量及预结算劳务费预估出的数额。现安徽建工公司已向德全盛和公司支付了16,834,652.35元，占预结算劳务费17,778,259.55元的94.7%，安徽建工公司不存在欠付预结算劳务费的情形。现因剩余劳务费不具备支付条件，故，德全盛和公司要求安徽建工公司支付合同内劳务费740,000元的上诉请求不能成立，本院不予支持；   二、关于德全盛和公司要求安徽建工公司支付经济签证、图纸变更及合同增项劳务费1,267,783.88元有无事实和法律依据的问题。德全盛和公司上诉称在施工过程中存在工程量的增加，并主张要求安徽建工公司支付增加工程量的劳务费，同时在二审期间，德全盛和公司再次申请对增量工程进行鉴定，但该主张与双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》第18.1条：“本工程劳务报酬采取固定单价方式计算。”、第18.2条：“在本合同实施期间，劳务报酬综合单价为一次性包死，不再进行任何单价调整，”、19.1条：“按照2013《全国统一建筑工程预算工程量计算规则》进行工程量的计量，只要不发生建筑面积的增减，无论其结构构件的难易与数量变化与否，取费单价和结算办法不变。”的约定不符，且从上述合同的约定可看出双方之间对涉案工程的价款约定的是固定价，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》【法释[2004]14号】第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”且一审法院已委托鉴定机构对案涉工程进行鉴定，鉴定机构以案涉工程鉴定部分为隐蔽工程且已全部完工无法根据现场实际情况进行工程量的核算，因德全盛和公司提供的资料只有工程量没有双方签字认可的签证单为由予以退案。故对德全盛和公司在二审期间的鉴定申请本院不予准许。另，双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》第21.1条约定：“施工中如发生对原工作内容进行变更，工程承包人项目经理应提前7天以书面形式向劳务分包人发出变更通知，并提供变更的相应图纸和说明。劳务分包人按照工程承包人（项目经理）发出的变更通知及有关要求，进行下列需要的变更：（1）更改工程有关部分的标高、基线、位置和尺寸；（2）增减合同中约定的工程量；（3）改变有关的施工时间和顺序；（4）其他有关工程变更需要的附加工作。”二审庭审中德全盛和公司亦陈述在施工过程双方没有履行过上述关于工程变更的相关手续。综上，德全盛和公司要求安徽建工公司支付经济签证、图纸变更及合同增项劳务费1,267,783.88元的上诉主张不能成立，本院不予支持；   三、关于德全盛和公司要求安徽建工公司支付欠付劳务费利息有无事实和法律依据的问题。因本案中德全盛和公司是基于存在欠付劳务费及工程增量劳务费的前提下提出的利息请求，现上述请求不能成立，故德全盛和公司要求安徽水利支付欠付劳务费利息的请求亦不能成立，本院不予支持；   四、德全盛和公司上诉称，涉案工程是案外人陈军挂靠其公司进行施工，在一审庭审中陈军多次当庭要求以第三人身份参加诉讼，但一审法院未做处理属程序违法，对此本院认为，德全盛和公司和陈军均未能提交充分有效的证据证实双方之间系挂靠关系的事实，且一审的庭审笔录中未反映出陈军参与了一审的庭审活动，故本院对德全盛和公司该上诉理由不予采信。   综上所述，乌鲁木齐市德全盛和建筑劳务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费23,263.83元，由乌鲁木齐市德全盛和建筑劳务有限公司负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   曾敏   审  判  员   姚雷   审  判  员   王辉   二 〇 二 一 年 三 月 二 十 四 日   书  记  员   马婷