河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终3531号上诉人（原审原告）：任磊,1978年4月15日出生,汉族,住河南省郑州市金水区。委托诉讼代理人：罗小磊,河南红达律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖南青果软件有限公司,住所地湖南省长沙市芙蓉区万家丽中路一段176号旺德府国际大厦16层。统一社会信用代码91430102772258108B。法定代表人：张光铎,董事长。委托诉讼代理人：唐翱，系该公司员工。委托诉讼代理人：陈福利，系该公司员工。原审被告：湖南青果软件有限公司郑州分公司,住所地河南省郑州市市辖区郑东新区博学路277号1号楼12层1205,统一社会信用代码:91410100MA44DPLD7D。负责人：张光铎,董事长兼总经理。委托诉讼代理人：陈福利，系该公司员工。上诉人任磊、上诉人湖南青果软件有限公司（以下简称青果软件公司）因与原审被告湖南青果软件有限公司郑州分公司(以下简称青果软件公司郑州分公司)劳动争议纠纷一案，不服郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初15849号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月3日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。任磊上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.本案的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定上诉人的工资数额是完全错误的。根据（2019）年销售目标责任书，任磊选择的是第四档即基本工资7000元及相应的绩效工资、业绩提成，并提供了和青果软件公司郑州分公司负责人陈金欣的微信聊天记录予以确认，但从2019年2月一2020年6月，被上诉人只支付任磊部分工资，其余部分皆拖欠。一审法院根据2018年9月至2019年1月期间任磊的平均工资5536.81元计算拖欠的工资是完全错误的，任磊的工资应当为7000元。二、一审法院认定被上诉人不欠付年休假工资是错误的。年休假为国家法定，为强制性休假，任磊参加工作时间满10年不满20年，每年休假期为10天，被上诉人从未给任磊年休假的权利，也从未支付过3倍工资。任磊从未放弃过休年休假的权利，一审法院认定不欠付年休假是完全错误的。三、一审法院认定被上诉人合法解除劳动合同完全错误。被上诉人称任磊违法劳动合同及公司制度，开办公司与其业务相近，并担任法定代表人，售卖其他公司的产品，实属不实。任磊自2009年入职公司后，被上诉人只给长沙本地的员工办理社保，工作地在长沙之外的，可以挂靠其他单位缴纳社保。任磊开办公司主要是为了免除挂靠费，该公司并未对外实际经营，被上诉人也是知情并默许的。另劳动合同中的签字并非任磊本人所签，任磊和青果软件公司签订的正式劳动合同并没有敬业限制这一条，任磊并没有违反公司规定的情况，故被上诉人解除与任磊的劳动合同，属于违法解除。四、被上诉人应当支付拖欠的业务提成。依据任磊签订合同的标的额均已超过公司规定的业绩蓝线，被上诉人应当支付业务提成。一审法院认定事实错误，请求二审法院查明事实，支持上诉请求。青果软件公司辩称，一、答辩人每月给被答辩人的工资都是足额发放的，不存在拖欠的情况，更不存在按照被答辩人2018年9月至2019年1月合计5个月的平均工资向被答辩人补发2019年2月至2020年1月的工资16945.5元的情形。一审法院判决答辩人向被答辩人支付拖欠2019年2月至2020年2月期间的工资，明显属于事实认定错误。二、法定节假日答辩人都是按照国家规定放假的，不存在被答辩人所说的弥补法定节假日的换休，况且被答辩人的销售对象是高校，法定节假日高校都是放假的。三、被答辩人一直隐瞒开办革之新公司的事实，直到答辩人发现之后被解除劳动关系。答辩人对被答辩人开办公司并不知情，更不存在默许之说。关于社保问题，被答辩人向答辩人亲自签字申请在郑州本地缴纳社保后由公司进行报销，被答辩人提供革之新公司开具的发票进行报销，但是一直隐瞒开办公司的事实。四、答辩人与被答辩人在一审起诉时提供的证据，现在又称不是被答辩人本人签字。五、答辩人与被答辩人解除劳动关系是合法解除，不存在支付赔偿金的情况，一审法院认定完全正确。六、答辩人不存在拖欠被答辩人业绩提成的情况。七、青果软件公司郑州分公司不具有法人资格，其民事责任由青果软件公司承担，请求法院依法驳回任磊对青果软件公司郑州分公司的诉讼请求。青果软件公司郑州分公司辩称，同意青果软件公司答辩意见。青果软件公司上诉请求：1.请求贵院依法改判上诉人不需要向被上诉人支付拖欠的工资。事实与理由：原审法院认定事实错误，适用法律错误。一、上诉人已按时足额发放被上诉人2019年2月至2020年1月期间每个月的工资，不存在拖欠被上诉人工资的情形，更不存在按照被上诉人2018年9月至2019年1月合计5个月的平均工资向被上诉人补发2019年2月至2020年1月的工资16945.05元情形。2020年2月，被上诉人上班天数为1天（2020年2月7日），加上2020年春节法定节假日三天，上诉人向被上诉人发放四天的工资1018.18元。因此，不存在按照被上诉人2018年9月至2019年1月合计5个月的平均工资向被上诉人不发2020年2月工资4518.63元的情形。一审法院明显属于事实认定错误。二、一审法院并未明确适用的法律依据，实际上没有任何法律条文规定可以用一年之前5个月的平均工资为标准补发这一年的工资，明显属于适用法律错误。任磊辩称，一、工资补偿问题。根据提供的新证据，可以证明任磊在业绩蓝线都有绩效奖励。根据公司签订的销售目标责任书上的规定，只有过了业绩蓝线才有绩效工资、绩效奖，并且过了业绩蓝线全额发放工资，所以公司应补发任磊相关月份的工资。二、绩效问题。根据新证据，青果软件公司认可任磊有绩效奖励，所以证明任磊在2018年、2019年分别过了业绩蓝线，应补发任磊相关奖励。三、是否非法解除劳动合同问题。首先劳动合同上面的签字不是任磊本人的签字。有一张借支单是青果软件公司员工代签的任磊名字。所以说那份劳动合同完全是青果软件公司伪造的。任磊承认和青果软件公司劳动关系存在，但是劳动合同里的竞业限制任磊是不承认的，另外在一审的时候，青果软件公司所有的规章制度都在青果在线上实时发布。但是在2020年5月8日，青果软件公司通知任磊停止的时候，任磊用自己的账号登录过青果在线。青果软件公司属于非法解除劳动关系。青果软件公司郑州分公司述称，同意青果软件公司意见。任磊向一审法院起诉请求：1.被告向原告支付拖欠工资99400元；2.被告向原告支付未休年休假工资19310元；3.被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金161000元；4.被告向原告支付拖欠业绩提成158600元，以上总计438310元。一审法院认定事实：原告于2009年4月到被告青果软件公司工作，双方签订有劳动合同，为无固定期限劳动合同，自2015年3月24日起至该合同第七条的终止情形出现时即行终止；被告青果软件公司聘用原告任磊在华东（部门）高级客户经理岗位工作；原告任磊的工作地点通常为河南省；未经被告青果软件公司许可，原告任磊不得在其他单位兼职。2020年6月16日，被告青果软件公司作出《关于处理严重侵害公司利益的员工的公告》，载明被告青果软件公司河南客户经理任磊在职期间隐瞒公司，于2017年3月24日注册成立了郑州革之新电子科技有限公司，长期以来利用青果软件公司庞大的用户资源，私下售卖其他公司的同类软件给青果软件公司用户，涉及金额数百万元，从中牟取巨大利益；。鉴于任磊的以上行为，公司研究决定：1.即日起解除任磊和青果软件公司的劳动关系。被告青果软件公司分别于2018年10月10日、2018年11月14日、2018年12月10日、2019年1月10日、2019年2月14日、2019年3月14日、2019年4月10日、2019年5月10日、2019年6月13日、2019年7月10日、2019年8月13日、2019年9月12日、2019年10月12日、2019年11月11日、2019年12月12日、2020年1月10日、2020年3月7日、2020年3月16日，向原告发放了2018年9月至2020年2月的工资，分别为4800.77元、5584.91元、6342.48元、7880.9元、3075元、4800元、4486元、1800元、3532元、3362元、3294元、3410元、3367元、3321元、3260元、10598元、4266.67元、1018.18元。2018年9月至2019年1月期间的月平均工资为5536.81元。郑州革之新电子科技有限公司于2017年3月24日成立，任磊股权为100%；2019年6月20日负责人（法定代表人、负责人、首席代表、合伙事务执行人等变更）由任磊变更为王小霞。2020年7月9日，原告任磊向郑州市郑东新区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，当日仲裁委以不符合《劳动人事争议仲裁办案规则》第二条规定的争议范围为由，不符合受理条件，决定不予受理其仲裁申请。被告青果软件公司2018年、2019年春节放假安排为阴历二十四至正月初七和正月十五，分别共计14天。以上事实由原告提交的劳动合同、关于处理严重侵害公司利益的员工的公告、银行流水、企业信用信息公示报告、劳动仲裁申请书、不予受理通知书、送达回证及庭审笔录在案佐证。一审法院认为，合法的劳动关系受法律保护。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，根据原告提交的《关于处理严重侵害公司利益的员工的公告》显示，被告青果软件公司于2020年6月16日与原告解除劳动关系，故原审法院认定双方于2020年6月16日解除劳动关系。关于原告主张被告支付2019年2月至2020年1月的工资问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条的规定：“用人单位应当按照劳动合同的约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬……。”本案中，根据庭审查明及原告提交的银行流水显示，在2019年2月至2020年1月期间的工资应为66441.72元（5536.81元×12个月），扣除被告在此期间已支付的49496.67元，剩余16945.05元应向原告支付；××感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》第三条之规定：“企业因受疫情影响导致生产经营困难的，可以通过与职工协商一致采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位，尽量不裁员或者少裁员。符合条件的企业，可按规定享受稳岗补贴。企业停工停产在一个工资支付周期内的，企业应按劳动合同规定的标准支付职工工资。超过一个工资支付周期的，若职工提供了正常劳动，企业支付给职工的工资不得低于当地最低工资标准。职工没有提供正常劳动的，企业应当发放生活费，生活费标准按各省、自治区、直辖市规定的办法执行。”故2020年2月份期间的工资应为5536.81元，扣除被告在此期间已支付的1018.18元，剩余4518.63元应向原告支付；对于2020年3月至2020年6月的工资，经庭审查证，原告在此期间未正常提供劳动，根据《工资支付暂行规定》第十二条之规定：“若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。”因此被告应按2019年郑州市最低工资标准1900元／月的80%支付原告2020年3月1日至2020年6月16日期间的工资即5258.85元（1900元×80%×3个月+1900元×80%÷21.75×10天），以上共计26722.53元（16945.05元+4518.63元+5258.85元），故对原告的该项主张，原审法院予以部分支持；关于原告主张被告支付未休年休假工资19310元的诉讼请求，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”又考虑年休假可以集中或分段安排的特点，200%的年休假工资报酬应当在每年年底支付，即具有明确的给付时限，故未休年休假工资报酬应适用一般时效。根据《职工带薪年休假条例》第二条之规定：“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入”。第三条之规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天”。第五条第三款之规定：“对职工应休未休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”。本案中，原告于2009年4月入职被告青果软件公司工作，据此原告2018年、2019年未休年休假天数均为5天，而庭审中原告认可被告在2018年、2019年春节放假安排了调休，故对原告该项主张，原审法院不予支持。对于2020年的休假，考虑到疫情原因有停工，原审法院不再支持；对于2018年以前的休假与否双方均未举证，且已超过原告申请仲裁时效，故原审法院不予支持；关于原告主张被告支付违法解除劳动合同的赔偿金161000元的诉讼请求，本案中，原告在被告青果软件公司任职期间，于2017年3月24日注册成立了郑州革之新电子科技有限公司，违反双方签订的《劳动合同书》第二条第4项的规定：“未经被告青果软件公司允许，原告任磊不得在其他单位兼职”，因此，被告青果软件公司不存在违法解除劳动合同的法定情形，故对原告该项主张，原审法院不予支持。关于原告主张被告支付拖欠业绩提成158600元的诉讼请求，但原告提交的证据不足以证明，故对该项主张，本院不予支持；原告主张被告青果软件郑州分公司承担责任，没有事实及法律依据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，××感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》第三条之规定，判决:一、被告湖南青果软件有限公司于本判决生效后十日内支付原告任磊拖欠工资26722.53元；二、驳回原告任磊的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告湖南青果软件有限公司负担。本院二审期间，任磊提交证据如下：证据一，借支单。拟证明任磊认为对劳动合同内容不知情。所签劳动合同合同是经过软件公司的员工所代签。证据二，与艾丹丹微信聊天记录。拟证明2018年、2019年任磊已经完成了业绩蓝线，青果公司应当向其发放绩效工资及全额发放工资，任磊的工资是7000元档，应当补发工资。并且2019年第四季度，任磊签订的合同已经完成了蓝线应当补发绩效工资21000元。证据三，青果在线截屏，拟证明青果软件并未将相关的公司规章制度向员工公示，也从未及时进行更新，上边并没有竞业限制的条款，故任磊并不适用于竞业限制条款。青果软件公司提交证据如下：郑州革之新电子科技有限公司的著作权详情。拟证明任磊开办的郑州革之新电子科技有限公司在2017年12月20日发布第一个产品的软件著作权，一直到2018年5月6日发布另外四个产品的软件著作权，证明他自成立之日起就属于实际经营，而且与湖南青果软件有限公司软件产品同类型，涉嫌侵犯青果软件知识产权。长沙公安机关现在正在侦查所以这个也显然任磊为了缴纳社保而开办购置新的公司纯属谎言。本院组织双方对证据进行了质证与交换。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，当事人对自己的主张，有举证责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。任磊提交的关于处理严重侵害公司利益的员工的公告足以证明双方于2020年6月16日解除劳动关系。根据任磊提交的银行流水显示，在2019年2月至2020年1月期间的工资应为66441.72元，扣除青果软件公司在此期间已支付的49496.67元，剩余16945.05元应向任磊支付；××感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知规定，任磊2020年2月份期间的工资应为5536.81元，扣除青果软件公司在此期间已支付的1018.18元，剩余4518.63元应向任磊支付；对于2020年3月至2020年6月的工资，因任磊在此期间未正常提供劳动，青果软件公司应按2019年郑州市最低工资标准1900元／月的80%支付任磊2020年3月1日至2020年6月16日期间的工资即5258.85元，以上共计拖欠工资总额26722.53元。关于任磊主张的青果软件公司支付未休年休假工资，一审庭审中任磊认可青果软件公司在2018年、2019年春节放假安排了调休，对于2020年的休假因疫情原因停工，2018年以前的休假已超过任磊申请仲裁时效，故对任磊该项主张本院不予支持；任磊主张青果软件公司支付拖欠业绩提成但未提交充分证据本院不予支持，任磊在青果软件公司青果软件公司任职期间，于2017年3月24日注册成立了郑州革之新电子科技有限公司，违反双方签订的劳动合同书之约定，故本院认定青果软件公司青果软件公司不存在违法解除劳动合同的法定情形。任磊、青果软件公司上诉均未提交有力证据证明，对其上诉主张本院均不予支持。综上所述，任磊、湖南青果软件有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费计20元，由任磊负担10元，湖南青果软件有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判员  朱梅二〇二一年三月二十四日书记员  卫佳