河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终3131号上诉人（原审原告）：弘正建设集团有限公司，住所地北京市平谷区兴古工业开发区。法定代表人：刘会，该公司董事长。委托诉讼代理人：艾连庆，河北隆业律师事务所律师。上诉人（原审被告）：登封市交通运输局，住所地河南省登封市嵩阳路152号。法定代表人：吴建伟，该局局长。委托诉讼代理人：屈超男，河南中诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：王霄力，河南中诺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：登封市财政局，住所地河南省登封市天中路中禾商务广场A座。法定代表人：冯颖灿，该局局长。上诉人弘正建设集团有限公司（以下简称弘正建设公司）、上诉人登封市交通运输局因与被上诉人登封市财政局建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省登封市人民法院（2020）豫0185民初5214号民事判决，向本院提起上诉。本院2021年2月25日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年3月9日开庭审理了本案。上诉人弘正建设公司委托诉讼代理人艾连庆、上诉人登封市交通运输局委托诉讼代理人屈超男、王霄力到庭参加诉讼，被上诉人登封市财政局经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。弘正建设公司上诉请求：1、依法撤销登封市人民法院（2020）豫0185民初5214号民事判决；2、改判登封市财政局、登封市交通运输局共同支付上诉人BT项目建设工程款利息及违约金共计13844119.73元；3、判令登封市交通运输局、登封市财政局承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、案件事实部分。2010年10月，登封市人民政府为招商引资进行基础设施建设，以登封市龙腾大道开发建设指挥部名义与太平洋建设集团签订了《登封市基础设施项目BT建设框架协议书》（以下简称“框架协议”)，协议第二条、第三条约定：登封市负责提供基础设施项目计划，太平洋建设集团负责项目出资70%，并负责总承包施工，且选定的施工企业必须具备国家规定的相关资质，双方在不违背框架协议前提下签订单项施工合同。2011年3月30日，根据登封市人民政府的安排，被上诉人登封市财政局、登封市交通运输局与太平洋建设集团签订《登封市产业集聚区发展区东部三条道路新建工程投资建设施工承包合同》（以下简称“施工合同”）作为框架协议约定的单项合同，具体确定了太平洋建设集团投资建设单项工程项目为登封市产业集聚区发展区东部三条道路（龙泉路、北环路、建设路）的建设；太平洋建设集团负责投资70%，并选定有施工资质和施工能力的施工企业施工；被上诉人登封市财政局负责项目建设期内工程投资款30％和采购期内70％资金的筹措、支付和资金监管，被上诉人登封市交通运输局负责项目用地的征地拆迁、施工的监督管理和工程款的支付，太平洋建设集团享有该项目的投资权、建设权；约定开工时间和竣工时间分别为2011年3月31日和2011年9月26日。同时，三方还签订了《投资建设施工合同补充合同》（以下简称“补充合同”)，约定了工程投资款及利息的支付比例和时间。上述框架协议和施工合同、补充合同签订后，太平洋建设集团成立了“郑州太平洋建设集团登封市产业区道路工程项目部”具体负责项目管理，并根据框架协议第五条约定选定了具有道路施工资质和能力的上诉人进场施工。在施工过程中，由于出现因征地拆迁问题出现当地村民阻工、军事光缆的处理影响施工以及其他原因导致工期一再延误，施工合同约定的竣工时间未能实现。2012年5月，经被上诉人登封市交通运输局多次协调，太平洋建设集团和上诉人同意变更原施工合同，由登封市公路工程处负责后续施工。2012年5月23日，太平洋建设集团和登封市交通运输局、登封市财政局以及公路工程处签订施工合同，6月1日公路工程处进场，上诉人方退出施工。该合同主要约定公路工程处施工部分单独核算工程量，直接与财政局、交通局结算工程款。本案工程项目已于2013年7月25日竣工验收。根据施工合同第三条的约定，登封市审计局对本案道路工程投资款（不含利息）进行了审计，审定产业集聚区东部三条道路建设工程投资款为84600317.09元，其中1-3期即太平洋建设集团投资部分为36155227.55元。2013年8月20日，太平洋建设集团向被上诉人出具收款委托书，指定本案道路工程结算款由上诉人直接受领。截至2015年12月25日，上诉人共收到太平洋建设集团和被上诉人登封市财政局支付工程款共计36155227.55元。根据框架协议第五条和补充合同第3条、第4条的约定，被上诉人方在项目建设期内应按完成工程量的30％支付工程款，在项目完工后即投资款采购期内分四年将剩余70％的工程出资款偿还给太平洋建设集团，并按银行同期贷款利率的50％计算利息（利息起算点为工程开工之日起至竣工之日的中间日），利息与工程款同时支付，依先后每年各偿还工程总价款的25%、2O%、15%、10%，每年分四次（每次间隔3个月）平均支付，第一次付款时间为项目完工后的第一个月，此后每三个月付款一次。框架协议书第八条第4款约定：“甲方未按时向乙方支付工程款，甲方每拖延一天按单项工程总价款的千分之一向乙方支付违约赔偿金。”因被上诉人认可太平洋建设集团退出施工由登封市公路工程处施工，事实上对施工合同约定的太平洋建设集团竣工时间变更为实际退出时间为2012年5月30日。因此，被上诉人支付项目工程款时间应以2012年6月1日为起算时间，按照补充协议约定的付款计划和时间支付工程款及利息。但被上诉人实际付款并未按照一年四次共十六次方式支付，至2015年12月25日付清工程款36155227.55元，仅付款五次，且约定利息未付，逾期付款违约金未付。鉴于本案建设施工项目系BT模式，需要太平洋建设集团及施工企业垫付大量资金，因此，被上诉人的原因造成停工和逾期付款给施工方造成了极大的资金压力和损失。为解决投资方及施工方损失问题，2017年5月11日，太平洋建设集团委托上诉人负责与被上诉人解决本案项目涉及的利息、违约金和停工造成的损失处理问题。2019年5月20日，太平洋建设集团与上诉人签订债权转让协议，将登封市产业集聚区东部三条道路项目享有的对登封市交通运输局、登封市财政局的全部权利转让给上诉人，并出具债权转让通知。债权转让通知现已送达登封市交通运输局、登封市财政局。在与被上诉人登封市交通运输局多次协商未果情况下，2017年5月24日，双方共同委托辽宁东联工程造价咨询事务所有限责任公司、中准会计师事务所（特殊普通合伙）辽宁分所，对2012年5月前双方履约情况及由此产生的利息、停工损失、违约金等问题进行审计咨询，并签订了《登封道路工程合同履约审计咨询委托合同》。在委托合同中双方承诺遵守并履行最终审计咨询结论。2018年8月28日，上述审计咨询机构出具了“登封市产业集聚区发展区东部三条道路新建工程停工损失费用审计咨询报告”，确定被上诉人应付利息及违约金为13844119.73元。由于被上诉人登封市交通运输局对上述结论中违约金计算数额不认可，且我公司认为该报告逾期付款违约金与工期延误违约金均应按照单项工程总价的日千分之一计算，且工期延误应适用顺延规则，经多次协商均未达成一致意见。上诉人无奈之下诉至一审法院。二、一审判决不公及错误部分。（一）关于登封市交通运输局、登封市财政局应付利息部分。一审判决认定登封市交通运输局、登封市财政局应支付上诉人利息数额为2679834.06元，依据主要为：第一按照进场时间2010年10月28日和竣工时间2013年7月25日的中间日，即2012年3月11日作为支付利息的起算时间，第三扣除上诉人原因停工时间。第二，以当期未付工程款数额为基数，按照中国人民银行3-5年同期贷款利率的50％计算利息。一审判决不公的理由为：上诉人实际退场时间为2012年5月30日，之后的工程。（二）关于违约金部分。一审判决仅以上述利息2679834.06元的百分之三十判决登封市交通运输局、登封市财政局应付上诉人违约金803950.22元，明显与实际不符也与法律规定不符。首先，案涉项目合同约定按照“单项工程价款日千分之一”计算逾期付款违约金，如以双方实际完成工程款36155227.55元作为基数计算，日逾期付款违约金就达36155.22元，每月就达近110万元。按照合同约定付款时间和节点与实际付款时间对照，被上诉人逾期付款时间累计1593天，被上诉人应付违约金5759万多元。但双方审计机构确定的违约金数额仅为1119万多元，仅占合同约定违约金数额的19.43%。可见，弘正集团主张的违约金数额并不高。因此，上诉人主张按照审计机构确定的违约金数额，属于已经合理调整后的数额。其次，双方共同委托辽宁东联工程造价咨询事务所有限责任公司、中准会计师事务所（特殊普通合伙）辽宁分所，对2012年5月前双方履约情况及由此产生的利息、停工损失、违约金等问题进行审计咨询，并签订了《登封道路工程合同履约审计咨询委托合同》。在委托合同第六条“审计咨询报告的使用及效力”的第3款明确约定：“该审计咨询报告为登封市产业集聚区发展区东部龙泉路、建设路、北环路工程合同履约情况下最终审计意见。甲方各委托人之间相互承诺严格遵守和履行该最终审计意见。”2018年8月28日，上述审计咨询机构出具了“登封市产业集聚区发展区东部三条道路新建工程停工损失费用审计咨询报告”，确定被上诉人应付利息及违约金为13844119.73元，其中违约金数额为11192126.35元。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释【2020】25号，2021年1月1日实施）第三十条的规定：“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。”该条司法解释充分尊重和认可了当事人的意思自治和权利自治，也即没有违反法律行政法规效力性禁止性规定即为有效原则的体现。本案双方在审计咨询委托合同中的明确约定即属于该条规定的情形，应作为本案的定案依据。一审判决未依据上述规定，明显不当。再次，上诉人投资建设施工的登封道路工程，登封市政府及登封市交通运输局、登封市财政局并未提前投入资金，虽约定了付款批次和时间，但并未按照约定履行，而上诉人所投入资金并非无成本投入，尽管约定了资金利息，但利息的约定较同期央行贷款利率已经下调50%，较登封市地方金融机构或上诉人所在地北京市地方金融机构的同期贷款利率更低，几乎仅占30%。因此，一审法院按照央行同期贷款利率的50％计算上诉人损失不公平，再按照该数额的30％计算违约金，则明显低于原告上诉人的实际损失，违约金的惩罚性不能真实体现，该认定明显不公。综上，上诉人认为一审判决明显不公，也违反了最高院相关司法解释的规定，请予撤销并改判。另补充上诉内容：如二审不能认定第三方审计机构确定的利息和违约金，请二审合议庭就因被上诉人原因导致窝工停工，给上诉人造成的损失进行审理或发回重审。补充的主要有原上诉状第五页第二部分，关于登封市交通运输局、登封市财政局应付利息部分做以下调整和补充。一审判决认定登封市交通运输局、登封市财政局应支付上诉人利息数额为2679834.06元。依据主要为第一按照进场时间，2010年10月28日和竣工时间2013年7月25日的中间日即2012年3月11日作为支付利息的起算时间，扣除上诉人原因停工时间。第二，以当期未付工程款数额为基数，按照中国人民银行3到5年同期贷款利率的50%计算。一审判决与事实不符且不公的理由为，首先上诉人实际退场时间为2012年5月30日，之后的工程由登封市公路工程处进场施工，并由登封市交通运输局、登封市财政局直接与登封市公路工程处进行中期计量付款和竣工结算，之后的工程质量由登封市公路工程处负责，与太平洋集团无关。因此2012年6月1日以后，事实上属于原施工合同，双方终止施工合同关系。在登封市交通运输局、登封市财政局同意且认可的情况下，将后续工程另行承包给了登封市公路工程处，一审法院未对后续工程是否另行成立施工合同关系，与上诉人有没有事实的施工延续关系的情况下，以登封市公路工程处竣工时间作为上诉人的竣工时间，明显与事实不符，更不公平。其次关于计算上诉人利息起算时间的问题。上诉人与登封市交通运输局已经达成一致并书面约定，在双方与第三方审计咨询机构签订的委托合同中，已经明确约定，对2012年5月前双方履约情况及由此产生的至2015年12月24日，包括利息、各方违约金额，因停工造成的损失等进行审计咨询。由此可见，一审判决对利息起算时间的认定已经超出了双方认可的事实范围。上诉人与登封市交通运输局共同委托第三方进行鉴定的范围中，包括了因停工造成的损失，该停工实际上主要原因是被上诉人未能及时完成征地拆迁，未能及时处理村民阻工，未能妥善处理军事光缆，由此导致作为建设方的登封市交通运输局也未能依法办理施工许可手续。这一事实见一审原告证据五登封市审计局审计报告第四部分，即发现的主要问题，仅因被上诉人一方导致的停工，就给上诉人造成经济损失12173049元。上述停工损失并未在第三方审计机构最终审计报告中真实体现。本案如不能以第三方审计机构的结论认定，即推翻双方认可的损失和违约金计算方法，那么就应该重新确定上诉人的各项损失，即应增加案件事实审理范围，对此问题应属于一审法院认定事实不全面。登封市交通运输局辩称：一、一审判决认定利息的起算时间为2012年3月11日符合案件事实，弘正建设公司的此项上诉理由不成立。双方均认可2010年10月28日为弘正建设公司进场时间，涉案工程是2013年7月25日竣工验收。根据双方合同约定，按照中间日作为支付利息的起算日期，中间日应为2012年3月11日。《登封市基础设施项目BT建设框架协议书》、《登封市产业集聚区发展区东部三条道路新建工程投资建设施工承包合同》及《投资建设施工承包合同补充合同》是登封市交通运输局与太平洋建设集团有限公司签订的，而不是与弘正建设公司签订的，即使在2012年5月30日由弘正建设公司变更为登封市公路工程处实际施工，但总包单位一直是太平洋公司，直至合同履行完毕。弘正建设公司之所以作为原告起诉，是因为与太平洋公司签订了债权转让合同，受让了太平洋公司对登封市交通运输局的债权，故，弘正建设公司也应遵从合同的约定，按整个工程竣工日期为计算中间日作为计息日期。二、关于一审判决认定的违约金，登封市交通运输局认为因太平洋公司将施工合同非法转包给了没有施工资质的弘正建设公司施工，双方签订的合同是应属于无效合同，一审判决认定双方签订的合同有效，从而判定登封市交通运输局承担违约金是错误的，登封市交通运输局不应当支付弘正建设公司违约金，弘正建设公司应支付违约金的上诉理由不成立。登封市交通运输局与太平洋公司之间的签订的《登封市基础设施项目BT建设框架协议书》第三条约定“甲方项目由乙方总承包施工”，是明确约定了太平洋公司总承包施工。但从弘正建设公司的起诉状及上诉状可以看出，太平洋公司将工程非法转包给了弘正建设公司，弘正建设公司实际施工了2012年5月30日其退场前的工程，在一审庭审时，弘正建设公司也明确认可其没有市政施工资质，所以弘正建设公司与太平洋公司之间并不是真实的债权转让关系，工程款本身就属于弘正建设公司。太平洋公司与弘正建设公司之间应属的非法转包，故登封市交通运输局与太平洋公司之间签订的施工合同是无效合同，一审判决认定有效是错误的，并据此判定登封市交通运输局支付违约金没有合法依据。三、弘正建设公司应以辽宁东联工程造价咨询事务所有限责任公司中准会计师事务所（特殊普通合伙）辽宁分所出具的《登封市产业集聚区发展区东部三条道路新建工程停工损失费用审计咨询报告》认定的违约金金额作为登封市交通运输局应支付的违约金的上诉理由不能成立。该咨询报告不是具有司法鉴定资格的鉴定机构出具，登封市交通运输局也明确表明不认可该咨询报告，咨询报告存在多处事实认定错误，且该咨询报告不是对工程造价的鉴定。一审判决没有采纳是正确的。综上，因太平洋公司非法转包，弘正建设公司没有施工资质，施工资金、技术等严重不足，造成前期施工质量不符合约定，全部停工返修，后期违章作业造成安全施工等等自身原因使其施工严重逾期，登封市交通运输局已提前一年多的时间支付全部工程款，经登封市交通运输局对利息计算且经审计机构审计后经政府批准利息数额，弘正建设公司不同意接受，至今不宜领取，请法院查明事实，驳回弘正建设公司的上诉。登封市交通运输局上诉请求：1、依法撤销河南省登封市人民法院（2020）豫0185民初5214号民事判决第一项中上诉人承担违约金803950.22元的判决，改判上诉人无须承担违约金；2、本案一、二审诉讼费由弘正建设公司负担。事实与理由：一、一审法院认定上诉人登封市交通运输局与弘正建设集团有限公司、一审被告登封市财政局签订的《登封市产业集聚区发展区东部三条道路新建工程投资建设施工承包合同》（以下简称《施工承包合同》）属有效合同明显缺乏法律依据与事实依据，系认定错误。《施工承包合同》因总承包人太平洋建设集团有限公司非法转包给被上诉人、且弘正建设公司并不具备相应建筑资质而无效。1、在涉案BT项目建设期，上诉人是将合同约定的30％工程款支付给总承包人太平洋公司而并非直接支付给弘正建设公司的（弘正建设公司提供的证据7)。2、在涉案工程回购期内上诉人向弘正建设公司支付工程款，是基于太平洋公司出具的授权委托书从而向弘正建设公司支付，该授权委托书（弘正建设公司提供的证据6）内容仅系太平洋公司委托弘正建设公司受领工程款，并没有对工程转包进行授权。以上两点均无法证明上诉人对工程非法转包以及被上诉人不具备相应建筑资质知情并认可。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条之规定，应认定为无效合同，上诉人不应承担违约金。二、弘正建设公司无法基于无效合同获取违约金利益，且根据施工实际情况双方均存在违约行为，但弘正建设公司因施工中出现安全事故直至退场系合同无法履行的根本原因，且施工中多次因质量问题被要求返工。即使弘正建设公司存在损失也与其违约行为具有直接因果关系，且一审判决的2679834.06元工程款利息也已经足以弥补其损失。一审法院判决酌定803950.22元违约金缺乏事实依据与法律依据。弘正建设公司虽然在未签订施工合同前先进场施工，但因弘正建设公司施工质量达不到施工要求，被监理单位多次要求停工返修。上诉人登封市交通运输局与太平洋公司合同约定的工期是180天，即从2011年3月30日至2011年9月26日。但弘正建设公司直到2012年5月30日因出现安全事故退场时，也仅完成了路基的一部分，路面均没有施工。工期逾期严重，造成工程款的支付达不到合同约定的条件。且弘正建设公司的最终工程款3615.522755万元是包含税金、管理费、利润及各种取费得来的，并不是弘正建设公司实际投入的资金。弘正建设公司的损失仅为利息损失。综上，一审法院认定登封市交通运输局应支付803950.22元违约金，认定事实不清，缺乏法律依据。根据《民事诉讼法》第164条之规定，特提出上诉，请求二审法院依法查清案件事实，支持登封市交通运输局上诉请求。弘正建设公司辩称：一、关于案涉合同效力问题。登封市交通运输局以非法转包为由认为案涉合同无效，该理由不能成立。首先案涉合同签订后，合同乙方太平洋建设集团成立了“登封市产业集聚区道路工程项目部”，指派了项目管理人员和技术人员，安排了施工机械，并负责施工所需砂石、沥青等材料的采购，弘正集团仅负责提供施工中的劳务人员，并未全面承接案涉工程的全部道路施工内容。其次，弘正集团作为弘正建设公司是基于太平洋集团的债权转让，该转让的事实各方均予认可，否则就不会出现共同委托第三方机构进行损失和违约金鉴定的情况。二、关于违约金利益和损失问题。登封市交通运输局以停工系弘正集团原因为由认为不应支持违约金和停工损失，该理由与事实不符。该部分有本次补充提交的证据证实。登封市财政局未到庭、未陈述意见。原告弘正建设公司向一审法院起诉请求：1．依法判令被告登封市财政局、登封市交通运输局共同支付原告BT项目建设工程款利息及违约金共计13844119.73元；2．诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：2010年10月，登封市人民政府为招商引资进行基础建设，以登封市龙腾大道开发建设指挥部（甲方）名义与太平洋建设集团有限公司（乙方）签订了《登封市基础设施项目BT建设框架协议书》，约定：登封市基础设施工程建设项目由甲方提供计划，乙方总承包施工，即甲方负责图纸设计和监理，乙方负责出资70%，按照设计图纸施工，各分项工程由甲乙双方在不违背本协议条款前提下签订单项施工合同，乙方的施工企业必须具备国家规定的相关资质。关于违约金的约定为：甲方未按时向乙方支付工程款,甲方每拖延一天按单项工程总价款的千分之一向乙方支付违约赔偿金。协议签订后，原告于2010年10月28日进场施工，原告与太平洋建设集团有限公司之间未签订合同。2011年3月30日，被告登封市财政局（甲方）、登封市交通运输局（乙方）与太平洋建设集团有限公司（丙方）签订《登封市产业集聚区发展区东部三条道路新建工程投资建设施工承包合同》作为上述框架协议约定的单项合同，约定：由太平洋建设集团有限公司投资建设单项工程项目为登封市产业集聚区发展区东部三条道路（龙泉路、北环路、建设路）的建设；太平洋建设集团有限公司负责投资70%；被告登封市财政局负责项目建设期内工程投资款30%和采购期内70%资金的筹措、支付和资金监管，被告登封市交通运输局负责项目用地的征地拆迁、施工的监督管理和工程款的支付，太平洋建设集团有限公司享有该项目的投资权、建设权；开工时间和竣工时间分别为2011年3月31日和2011年9月26日。同时，三方还签订了《登封市产业集聚区发展区东部三条道路新建工程投资建设施工合同补充合同》，约定：被告登封市交通运输局按太平洋建设集团有限公司每月20日上报核准后的工程计量的30%支付工程款，在项目采购期内，每年依先后支付经有关部门审核后工程竣工结算款的25%、20%、15%、10%，每年分四次(每次间隔3个月)平均支付，第一次付款时间为项目完工后的第一个月，此后每三个月付款一次。由太平洋建设集团有限公司出资的工程款按中国人民银行同期贷款利率的50%计算利息，利息起算点为工程开工之日起至竣工之日的中间日，利息与工程款同时支付。上述框架协议和施工合同、补充合同签订后，太平洋建设集团有限公司成立了“郑州太平洋建设集团登封产业区道路工程项目部”具体负责项目管理，但实际由原告施工。原告在施工过程中,因双方原因导致两次停工共计134天，工期一再延误,施工合同约定的竣工时间未能实现。后经被告登封市交通运输局多次协调，2012年5月23日，在登封市产业集聚区筹建设委员会、登封市财政局、登封市交通运输局的共同鉴证下，太平洋建设集团有限公司与登封市公路工程处签订《工程施工承包合同》，约定太平洋建设集团有限公司将所承建工程中的道路工程、交通工程、照明工程及前期尾工承包给登封市公路工程处，2012年6月1日，登封市公路工程处进场，原告方退出施工。该合同还约定登封市公路工程处施工部分单独核算工程量，直接与被告登封市财政局、登封市交通运输局结算工程款。本案工程项目已于2013年7月25日竣工验收。根据《施工合同》第三条的约定，登封市审计局对本案道路工程投资款(不含利息)进行了审计，审定产业集聚区东部三条道路建设工程投资款为84600317.09元，其中1-3期即太平洋建设集团有限公司投资部分为36155227.55元。2013年8月20日,太平洋建设集团有限公司向被告出具收款委托书,指定本案道路工程结算款由原告直接受领。截止2015年12月25日，原告已收到太平洋建设集团有限公司和被告登封市财政局支付的全部工程款共计36155227.55元（其中2014年1月27日之前的款项为太平洋建设集团有限公司向原告支付）。但二被告未按照协议约定的付款计划和时间支付工程款及利息，即二被告实际付款并未按照一年四次共十六次方式支付，至2015年12月25日付清工程款36155227.55元，仅付款五次，且约定利息未付。因涉案建设施工项目系BT模式，需要太平洋建设集团有限公司及原告垫付大量资金，为解决投资方及施工方损失问题，2017年5月11日，太平洋建设集团有限公司委托原告负责与被告登封市交通运输局协商解决本案项目涉及的利息、违约金和停工造成的损失处理问题。2017年5月20日，太平洋建设集团有限公司与原告签订《债权转让协议书》，约定：太平洋建设集团有限公司将其对登封市财政局、登封市交通运输局享有的债权全部转让给原告，原告按照本协议书直接向登封市财政局、登封市交通运输局主张债权。2017年5月24日，原告与被告登封市交通运输局及辽宁东联工程造价咨询事务所有限责任公司、中准会计师事务所(特殊普通合伙)辽宁分所签订《登封道路工程合同履约审计咨询委托合同》，原告与被告登封市交通运输局共同委托辽宁东联工程造价咨询事务所有限责任公司、中准会计师事务所(特殊普通合伙)辽宁分所对2012年5月前双方履约情况及由此产生的利息、停工损失、违约金等问题进行审计咨询。2018年8月28日，上述审计咨询机构出具了“登封市产业集聚区发展区东部三条道路新建工程停工损失费用审计咨询报告”，确定被告应付利息3179343.90元，违约金为16666543.60元。由于二被告对上述结论中的利息和违约金计算数额不认可，且经双方多次协商均未达成一致意见，原告因此诉至该院。另查明，原告在2010年实际施工时未取得相应的施工资质。又查明，二被告应向太平洋建设集团有限公司及原告支付的70%回购款为25308659.29元，2012年6月6日，原告退出时，二被告尚欠太平洋建设集团有限公司及原告工程款346568.26元。2014年1月27日，二被告向太平洋建设集团有限公司及原告支付工程款120万元；2015年2月15日，二被告向原告支付工程款300万元；2015年9月17日，二被告向原告支付工程款220万元；2015年12月22日，二被告向原告支付工程款1292万元；2015年12月25日，二被告向原告支付工程款6335227.55元。一审法院认为，本案所涉工程系太平洋建设集团有限公司投资建设的登封市基础设施（BT）建设项目的单项工程，在BT项目下，太平洋建设集团有限公司与登封市龙腾大道开发建设指挥部签订的《登封市基础设施项目BT建设框架协议书》及太平洋建设集团有限公司与被告登封市财政局、登封市交通运输局签订的《登封市产业集聚区发展区东部三条道路新建工程投资建设施工承包合同》和《登封市产业集聚区发展区东部三条道路新建工程投资建设施工合同补充合同》构成BT项目的合同体系，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，应为合法有效，各方均应全面履行。原告在对涉案工程施工时，虽尚未取得相应的施工资质，但原告在BT项目案涉工程中履行了投资和建设义务，系案涉工程的投资人和实际施工人。且太平洋建设集团有限公司委托原告直接受领涉案工程款项，后太平洋建设集团有限公司又将其对二被告的债权转让给原告，而二被告向原告付款的行为可以证明二被告对太平洋建设集团有限公司将债权转让给原告是明知且认可的。因此，原告有权向二被告主张权利。根据该院查明的事实，二被告虽然已于2015年12月25日将全部工程款36155227.55元向原告支付完毕，但二被告并未按《登封市基础设施项目BT建设框架协议书》和《登封市产业集聚区发展区东部三条道路新建工程投资建设施工合同补充合同》的约定按时向原告支付工程款及利息，因此，二被告的行为构成违约。故原告要求二被告向其支付利息和违约金理由正当，应予支持。关于二被告向原告支付利息的数额问题，该院认为，根据太平洋建设集团有限公司与二被告签订的《登封市产业集聚区发展区东部三条道路新建工程投资建设施工合同补充合同》约定：由太平洋建设集团有限公司出资的70%工程款按中国人民银行同期贷款利率的50%计算利息，利息起算点为工程开工之日起至竣工之日的中间日，利息与工程款同时支付。因此，利息的计算首先应确定涉案工程的竣工时间。根据该院查明的事实，原告进场施工的日期为2010年10月28日，竣工日期为2013年7月25日。虽然原告于2012年5月30日退出施工，但太平洋建设集团有限公司并未退出施工，而是将涉案工程承包给了登封市公路工程处，因此，可以认定，涉案工程的竣工日期为2013年7月25日，共计1002天。工程开工之日起至竣工之日的中间日为2012年3月11日，利息应从2012年3月11日起分段计算。因整个工程付息期间在3年以上5年以下，因此，利息应按3年以上5年以下中国人民银行同期贷款利率的50%进行计算。因截止2012年6月6日，二被告尚欠太平洋建设集团有限公司及原告前期工程款346568.26元，因此，该款项应自2012年6月6日计算利息。因原告在施工期间两次停工共计134天是双方的原因造成的，因此，停工天数按67天计算，且停工期间的利息应从二被告支付的利息总额中扣除。综上，二被告应向原告支付的利息为：2679834.06元（详见判决书后附表）。关于违约金的数额问题，该院认为，最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。如果当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，一般可以认定为《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，《登封市基础设施项目BT建设框架协议书》关于违约金的约定为：甲方未按时向乙方支付工程款,甲方每拖延一天按单项工程总价款的千分之一向乙方支付违约赔偿金。根据该约定，原告要求二被告向其支付违约金的数额明显过高，且根据该院查明的事实，双方均存在违约行为。而原告的损失实际为二被告欠付其工程款期间的利息，因此，该院酌定二被告向原告支付的违约金为上述利息上浮30%，即2679834.06元×30%=803950.22元。因此，二被告应向原告支付的利息及违约金共计3483784.28元。故原告要求二被告共同向其支付利息及违约金共计13844119.73元，该院支持3483784.28元，对多出的部分该院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告登封市财政局、登封市交通运输局应于判决生效之日起十五日内共同向原告弘正建设集团有限公司支付BT项目建设工程款利息2679834.06元及违约金803950.22元，两项共计3483784.28元；二、驳回原告弘正建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费104864元，减半收取计52432元，由原告弘正建设集团有限公司负担39238元，被告登封市财政局、登封市交通运输局共同负担13194元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院二审经审理确认的事实同一审法院认定的事实。本院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，涉案《登封市基础设施项目BT建设框架协议》、《登封市产业集聚区发展区东部三条道路新建工程投资建设施工承包合同》及《登封市产业集聚区发展区东部三条道路新建工程投资建设施工承包合同补充合同》系合同各方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，各方当事人均应依约全面履行自己的义务。在涉案BT项目工程建设中，弘正建设公司参与了施工，太平洋建设集团有限公司委托弘正建设公司直接受领涉案工程款，此后太平洋建设集团有限公司将其对登封市交通运输局、登封市财政局的债权转让给弘正建设公司，根据弘正建设公司提供的证据可以证明登封市交通运输局、登封市财政局对于该债权转让行为是明知和认可的，弘正建设公司可以依据上述合同约定向登封市交通运输局、登封市财政局主张权利。弘正建设公司在2010年实际施工时未取得相应的施工资质，太平洋建设集团有限公司将涉案工程转包给弘正建设公司施工，该转包行为应属无效，但弘正建设公司与登封市交通运输局、登封市财政局之间签订的上述合同仍属有效合同，故登封市交通运输局主张其不应承担违约金的上诉理由不成立，本院不予采纳。弘正建设公司于2010年10月28日进场施工，于2012年5月30日退出施工，后太平洋建设集团有限公司将涉案工程承包给了登封市公路工程处施工，涉案工程于2013年7月25日竣工。涉案《登封市产业集聚区发展区东部三条道路新建工程投资建设施工承包合同补充合同》的约定，由太平洋建设集团有限公司出资的70%工程款按中国人民银行同期贷款利率的50%计算利息，利息起算点为工程开工之日起至竣工之日的中间日，利息与工程款同时支付。一审法院根据合同约定，结合涉案工程款的实际支付情况，自2012年3月11日起分段结算利息的数额为2679834.06元正确，本院予以维持。太平洋建设集团有限公司将涉案工程转包给当时无相应施工资质的弘正建设公司进行施工，其存在过错，一审法院结合当事人的过错程度，合同的实际履行情况等因素，酌情认定违约金为上述利息上浮30%，处理并无不当。一审中，弘正建设公司诉请登封市财政局、登封市交通运输局向其支付利息及违约金，二审中其要求对其窝工停工损失进行审理的上诉补充意见不成立，本院不予支持。综上所述，弘正建设公司、登封市交通运输局的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费90316元，由弘正建设集团有限公司负担78476元，登封市交通运输局负担11840元。本判决为终审判决。审判员 周 金二〇二一年三月十九日书记员 田宇恒