新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）新01民终844号   上诉人（原审原告）：于霖，男，1974年4月4日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区。   委托诉讼代理人：王晓刚，上海段和段（乌鲁木齐）律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：宝钢集团新疆八一钢铁有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区八一路。   法定代表人：肖国栋，宝钢集团新疆八一钢铁有限公司董事长。   委托诉讼代理人：王晓萍，女，宝钢集团新疆八一钢铁有限公司人力资源部职员。   委托诉讼代理人：孙咏梅，女，宝钢集团新疆八一钢铁有限公司法务部职员。   上诉人于霖因与被上诉人宝钢集团新疆八一钢铁有限公司（以下简称宝钢集团八钢公司）劳动争议一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2020）新0106民初2950号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案后，依法组成合议庭，于2021年3月3日公开开庭进行了审理。上诉人于霖及其委托诉讼代理人王晓刚，被上诉人宝钢集团八钢公司委托诉讼代理人王晓萍、孙咏梅到庭参加诉讼，本案现已审理终结。   于霖上诉请求：撤销一审判决第五、六项，依法改判宝钢集团八钢公司支付2019年10月18日至2020年3月期间的工资14872.88元及违法解除劳动合同经济赔偿金177762元。事实和理由：宝钢集团八钢公司通知我到单位报到，并且安排我到乌鲁木齐互利康安保技术有限公司工作，我对此提出异议，并于2019年10月18日向宝钢集团八钢公司书面提出了不同意到新岗位工作，并要求继续恢复我病养待遇的申请，而宝钢集团八钢公司未予理会，亦未采取与我继续协商的方式解除，却以我连续旷工，严重违反企业规章制度为由，于2020年3月解除与我的劳动合同，宝钢集团八钢公司的该行为已构成违法解除，应当支付我违法解除劳动合同赔偿金，并支付我2019年10月18日至2020年3月期间的工资14872.88元。   宝钢集团八钢公司辩称，2019年7月，于霖收到生效的新劳人仲字（2019）64号裁决书后，即应当到公司报到，而于霖不来公司报到，也未履行请假手续，于霖在他案笔录中自述其在外从事工作，我公司有理由认为其已具备上岗工作能力，故于2019年10月15日电话通知其到岗报到，但于霖仅来两天学习完企业相关制度规定后拒绝上岗。我公司人力资源部职员明确告知其不来就按照公司制度按旷工处理，于霖置之不理，之后我公司又多次向其发送短信告知其旷工的天数和规章制度，于霖未提出任何异议，于霖不履行劳动合同义务，不遵守公司规章制度，既未履行请假手续，也不上岗报到，其旷工事实成立，我公司据此行使解除权合理合法。于霖的上诉请求不能成立。一审法院认定事实清楚，判决正确，请求二审法院维持一审法院判决。   于霖向一审法院起诉请求：1．请求依法确认宝钢集团八钢公司违法解除劳动关系，宝钢集团八钢公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金177762元；2．请求依法确认双方2019年3月至11月期间存在劳动关系，于霖当庭表示认可仲裁裁决；3．请求依法判令宝钢集团八钢公司支付2014年3月至2014年7月拖欠工资3677.04元，于霖当庭表示认可仲裁裁决；4．请求依法判令宝钢集团八钢公司支付2019年8月至2020年3月拖欠工资26095.92元，于霖当庭提出按14872.88元主张权利；5．请求依法判令宝钢集团八钢公司退还2014年8月至2019年2月期间重复扣缴个人应承担社会保险费20856.34元。   一审法院认定事实：于霖1994年11月入职宝钢集团八钢公司工作，2005年4月19日宝钢集团八钢公司签订无固定期限劳动合同。于霖自2007年起因病休养，宝钢集团八钢公司按病假工资标准为于霖发放工资。2013年6月19日于霖涉嫌犯罪被公安机关刑事拘留，宝钢集团八钢公司于2014年8月起停发工资，并停止为于霖缴纳社保。2016年11月17日新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市人民检察院决定对于霖不起诉。经（2019）新01民终4161号民事判决书判决，宝钢集团八钢公司按于霖2013年3月至2014年2月期间平均病假工资（实发）1044元标准补发2014年8月至2016年11月17日期间工资28812元。2016年11月18日至2019年7月期间于霖未向宝钢集团八钢公司提供劳动，（2019）新01民终4161号民事判决认定，宝钢集团八钢公司未举证证明为于霖安排工作或经单位通知于霖拒绝到岗的事实，故判决宝钢集团八钢公司按当年度最低工资标准（不含三险一金）向于霖发放2016年11月18日至2019年7月期间生活费38257元。2019年8月至10月15日期间于霖仍未向宝钢集团八钢公司提供劳动。2019年10月15日宝钢集团八钢公司人力资源部于浩然向于霖手机发送短信通知来单位报到，如未报到按旷工处理。于霖于2019年10月16日到岗报到，并于2020年10月17日在宝钢集团八钢公司出具的学习文件表中签到，显示学习文件为《八钢公司职工奖惩办法》《八钢公司职工考勤管理办法》《八钢公司薪酬考核发放管理办法》及《对违纪违规行为惩处实施细则》。其中《八钢公司职工奖惩管理办法》第4.5.1条规定，连续旷工15个工作日，或12个月以内累计旷工超过30个工作日的属于严重违反企业规章制度，应当解除劳动合同。《八钢公司薪酬考核发放管理办法》规定，旷工的按旷工日数扣减工资，当月扣完为止。2019年11月1日宝钢集团八钢公司人力资源部员工于浩然向于霖发送手机短信通知于霖自10月18日至今已旷工11天……连续旷工15天或12个月内累计旷工30个工作日的应解除劳动合同。2019年11月20日宝钢集团八钢公司出具到岗通知书，再次告知于霖已旷工24个工作日，及根据《八钢公司职工奖惩管理办法》中规定连续旷工15天或12个月内累计旷工30个工作日的应解除劳动合同的后果。以上通知书中的“20日”有涂改痕迹，于霖对日期提出异议，但对本人签名认可。2020年3月9日于霖向于浩然手机发送银行卡号信息的同时，于浩然向于霖再次发送手机短信，告知于霖旷工时间和解除劳动合同的规章制度规定。2020年3月12日宝钢集团八钢公司作出八钢人力（2020）2号关于解除于霖劳动合同的决定，以于霖连续旷工严重违反企业规章制度为由，给予解除劳动合同的处理。3月12日宝钢集团八钢公司向于霖出具解除劳动关系证明书。贾爱兰系和于霖一起涉嫌犯罪的宝钢集团八钢公司员工，经人民检察院决定不起诉后，由宝钢集团八钢公司安排至乌鲁木齐互利安康安保技术有限公司从事保安工作至退休。于霖提供与宝钢集团八钢公司人事主管谈话录音，显示双方就岗位安排、能否胜任及如何解除劳动合同进行交谈。2019年11月20日于霖向宝钢集团八钢公司出具白条，载明：同意以（2019）新0106民初1977号民事判决的判决补发工资来冲抵2014年8月至2019年2月期间养老保险的个人缴纳部分。2020年3月宝钢集团八钢公司人力资源部向经营财务部出具函，载明：……因2019年根据仲裁结果给予于霖补缴社会保险，于霖个人部分由八钢公司垫付21363.09元，于霖本人同意从判决金额冲抵个人缴费部分，因此需支付于霖45705.91元（补发工资及生活费共计67069元-垫付21363.09元）。于霖银行账户交易明细显示宝钢集团八钢公司于2020年3月11日向于霖转账支付了45705.91元，本案于霖按20856.34元主张权利。于霖还提供2014年1月至7月工资发放明细打印件，显示以上期间宝钢集团八钢公司从于霖每月工资中代扣代缴社保，宝钢集团八钢公司表示认可。2019年乌鲁木齐市最低工资标准为1241元（不含三险一金）。于霖以宝钢集团八钢公司违法解除劳动合同及欠发工资为由申请仲裁，2020年9月24日新疆维吾尔自治区劳动人事争议仲裁委员会作出新劳人仲字（2019）179号仲裁裁决书，裁决：一、于霖与宝钢集团八钢公司2019年3月至11月期间存在劳动关系；二、宝钢集团八钢公司支付于霖2014年5月至7月工资3677.04元；三、宝钢集团八钢公司支付于霖2019年8月至10月17日期间生活费2247.16元；四、驳回于霖其他仲裁请求。于霖不服以上仲裁裁决，向法院提起诉讼。一审法院认为，于霖认可仲裁裁决宝钢集团八钢公司支付2014年3月至2014年7月拖欠工资3677.04元，宝钢集团八钢公司未对仲裁裁决提起诉讼，视为认可仲裁裁决，应予以确认。本案中，于霖、宝钢集团八钢公司劳动关系自宝钢集团八钢公司2020年3月12日向于霖作出解除劳动合同关系证明书时解除，故于霖、宝钢集团八钢公司2019年3月至11月期间存在劳动关系，应予以确认。关于宝钢集团八钢公司是否支付违法解除劳动合同经济赔偿金，经查，2019年10月15日于霖接到到岗通知报道后，即应从10月16日起遵守单位规章制度，之后宝钢集团八钢公司安排于霖从事保安工作，于霖认可因身体原因无法从事保安工作要求恢复病养待遇及不同意变更用人主体的事实。一审法院认为，2019年10月16日于霖到岗报到后即便对宝钢集团八钢公司安排的保安岗位有异议或提出继续享受病养政策，于霖都有义务按单位考勤制度按时到岗根据劳动合同约定与宝钢集团八钢公司就病养或工作岗位的调整安排进行协商解决，但于霖自2019年10月18日起即未按时到岗。根据宝钢集团八钢公司提供的学习签到表显示，于霖到岗后宝钢集团八钢公司首先组织于霖学习相关规章制度，其中包括《八钢公司职工奖惩管理办法》，之后宝钢集团八钢公司11月1日又以手机短信方式通知于霖旷工11天的事实及连续旷工15天解除劳动合同的后果。于霖虽对2019年11月20日到岗通知书注明日期不认可，但该通知能客观反映宝钢集团八钢公司2019年11月期间又以书面形式告知于霖连续旷工24个工作日及解除劳动合同的后果。2020年3月9日宝钢集团八钢公司再次以手机短信形式向于霖履行告知义务，因此，于霖明知宝钢集团八钢公司规章制度及旷工产生解除劳动合同关系的后果仍拒绝到岗。关于于霖提供的贾爱兰退休证，一审法院认为，宝钢集团八钢公司安排于霖从事保安工作，于霖持有异议应与宝钢集团八钢公司进行协商，于霖无权无故不到岗，故对该证据与本案的关联性不予确认。关于于霖提供的谈话录音，仅显示双方就工作岗位的调整、适应及劳动合同是否解除、如何解除等交谈内容，无法证明于霖因正当原因连续不到岗的事实，对以上证据的真实性予以确认，有效性不予确认。综上，宝钢集团八钢公司以于霖连续旷工属严重违反企业规章制度，作出解除双方劳动合同关系的决定合法有据，不构成违法解除，对于霖要求宝钢集团八钢公司支付违法解除劳动关系经济赔偿金的诉讼请求不予支持。关于于霖要求支付2019年8月至2020年3月拖欠工资，经查明，于霖2019年8月至10月17日期间未向宝钢集团八钢公司提供劳动，宝钢集团八钢公司未举证证明为于霖安排工作或经通知于霖拒绝到岗的事实，故宝钢集团八钢公司应按2019年最低工资1241元标准向于霖补发2019年8月至10月17日期间生活费3166.6元（1241×2个月＋1241元÷21.75天×12个工作日）；于霖经宝钢集团八钢公司通知到岗后自2019年10月18日至3月12日解除劳动关系期间一直旷工，于霖要求宝钢集团八钢公司支付2019年10月18日至2020年3月12日期间工资的诉讼请求不予支持。2020年3月12日起双方劳动关系解除，于霖要求支付2020年3月12日之后工资的诉讼请求亦无事实依据，不予支持。关于于霖要求退还2014年8月至2019年2月期间重复扣减个人应承担社会保险费20856.34元，宝钢集团八钢公司根据仲裁裁决为于霖补缴了2014年8月至2019年2月期间的养老保险，社会保险法虽然规定了用人单位为劳动者缴纳的养老保险费用由单位与职工本人分担，但经查明，人民法院判决宝钢集团八钢公司补发于霖2014年8月至2019年2月期间工资及生活费时，分别按于霖2014年8月停发工资前12个月病养实发工资标准及当年度不含三险一金最低工资标准补发工资，故宝钢集团八钢公司为于霖补发2014年8月至2019年2月期间工资是按扣除代扣代缴保险费用后的实发工资标准予以发放，因此宝钢集团八钢公司为于霖补缴以上期间养老保险时并不存在垫付的事实，一审法院予以确认。因宝钢集团八钢公司以存在垫付21363.09元社保费的事实为依据要求于霖从补发工资中扣减，于霖基于错误认识虽作出同意扣减的表示，但本案中于霖提出重复扣减要求退回，一审法院认为，宝宝钢集团八钢公司重复扣减事实属实，于霖要求返还重复扣减费用合法有据，一审法院予以支持。本案中于霖按20856.34元主张权利，应予以确认。一审法院判决：一、于霖与宝钢集团新疆八一钢铁有限公司2019年3月至11月期间存在劳动关系；二、宝钢集团新疆八一钢铁有限公司于判决生效十日内支付于霖2014年3月至2014年7月期间拖欠工资3677.04元；三、宝钢集团新疆八一钢铁有限公司于判决生效十日内支付于霖2019年8月至10月17日期间生活费3166.6元（1241×2个月＋1241元÷21.75天×12个工作日）；四、宝钢集团新疆八一钢铁有限公司于判决生效十日内退还于霖重复扣缴社会保险费20856.34元；五、驳回于霖要求宝钢集团新疆八一钢铁有限公司支付2019年10月18日至2020年3月期间工资的诉讼请求；六、驳回于霖要求确认宝钢集团新疆八一钢铁有限公司违法解除劳动合同并要求宝钢集团新疆八一钢铁有限公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金177762元的诉讼请求。   本院二审期间，双方当事人未提交证据。经本院审理查明事实与一审法院认定事实相一致。   本院认为，本案争议焦点：1．宝钢集团八钢公司与于霖解除劳动关系是否是违法解除，应否支付其违法解除劳动合同赔偿金。本案中，于霖作为宝钢集团八钢公司的员工，有服从用人单位工作安排及遵守劳动纪律的义务。于霖于2019年10月15日接到宝钢集团八钢公司到岗通知报到后，宝钢集团八钢公司安排于霖从事保安工作，于霖以身体原因无法从事保安工作要求恢复病养待遇及不同意变更用人主体为由，不同意宝钢集团八钢公司的安排，本院认为，于霖如对安排的工作岗位有异议，应当先去报到上班，并采取与宝钢集团八钢公司协商的方式予以解决，亦可通过向劳动行政部门投诉等途径进行维权，而不是消极对抗，以违纪不到岗的方式处理，况且宝钢集团八钢公司也一再对于霖进行释明不到岗视为旷工的后果，于霖仍不前往新岗位工作，其行为构成连续旷工，严重违反了宝钢集团八钢公司的规章制度，宝钢集团八钢公司以此为由解除与于霖的劳动合同关系并无违法或不当。于霖要求宝钢集团八钢公司支付其违法解除劳动合同赔偿金的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。   2．宝钢集团八钢公司应否支付于霖2019年10月18日至2020年3月期间的工资14872.88元。2019年10月18日至2020年3月12日期间，于霖一直旷工，故其要求宝钢集团八钢公司支付此期间的工资无事实及法律依据，本院不予支持。2020年3月12日，宝钢集团八钢公司与于霖已解除劳动合同关系，于霖要求宝钢集团八钢公司支付解除劳动关系之后的工资的上诉请求无事实依据，本院不予支持。   综上，于霖的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费10元，由于霖负担（已付）。   本判决为终审判决。   审  判  长   王      宏   审  判  员   王      晴   审  判  员   胡      颖   二 〇 二 一 年 三 月 二 十 二 日   书  记  员   帕米拉·雪合来提