江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏08民终910号上诉人（原审原告）：江苏中淮建设集团有限公司，住所地淮安市清江浦区枚乘西路**。法定代表人：钱增德，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨沫，江苏冠誉律师事务所律师。上诉人(原审被告)：南京城开集团（淮安）投资有限公司，住，住所地淮安经济技术开发区科教产业园科技路******/div>法定代表人：祝刚，该公司总经理。委托诉讼代理人：王建交，江苏引航律师事务所律师。上诉人江苏中淮建设集团有限公司（以下简称中淮公司）因与上诉人南京城开集团（淮安）投资有限公司（以下简称城开公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安经济技术开发区人民法院（2019）苏0891民初4813号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中淮公司上诉请求：改判城开公司支付中淮公司的工程款利息自2019年10月1日起算；被上诉人承担本案上诉费用。事实和理由：上诉人就城开公司提出的迟开发票问题，在一审庭审中通过电话确认最后一张开票时间为2019年9月，故城开公司应当自上诉人交付全部票据后承担逾期利息。城开公司辩称，发票开具时间虽然为2019年9月，但中淮公司直到2019年底才给付城开公司用于财务做账。由于城开公司现已不欠中淮公司工程款，不存在利息起算问题。城开公司上诉请求：1.一审法院对本案争议焦点不予理涉，严重违反法定程序。双方对于除债权转让抵扣工程款以外的其他工程款支付情况均无异议，如果对工程款抵扣问题不予理涉，本案诉讼将毫无意义。2.中淮公司辩称债权转让已经因清偿而不存在的理由无证据证明，城开公司受让的债权可以抵扣本案工程款。淮安恒远建设工程有限公司（以下简称恒远公司）于2018年8月13日替中淮公司向城开公司支付300万元履约保证金，中淮公司应向恒远公司支付该款。2018年11月24日，恒远公司将该债权转让给城开公司，故城开公司对享有中淮公司300万元本息债权，恒远公司提供的《确认函》称已经全部归还与债权转让行为矛盾，不能作为定案依据。3.一审辩论终结后，因中淮公司欠付实际施工人工程款致使城开公司被法院划扣342771元，该款应在城开公司应付工程款中予以扣除。中淮公司辩称，恒远公司受中淮公司委托交付300万元保证金给城开公司，该行为应认定为指定交付，不能因为恒远公司汇款就认定双方存在债权债务关系。且通过一审查明的内容，恒远公司与中淮公司之间已经平账，中淮公司不欠恒远公司300万元。802号结案通知书扣划金额案款、执行费合计261518元，1723号执行通知书扣划57745元为案件受理费、保全费、鉴定费，不含判决本数，同时扣划执行费766元。上述款项扣划城开公司合计320029元，但该事实系在一审庭审后发生，城开公司故意不提交该证据，在本案中应当认定该证据失权，不影响本案判决。中淮公司向一审法院起诉请求：城开公司支付工程款3988215.76元及利息（以3170062.97元为基数从2016年11月15日起按年息4.35%计算至2017年11月15日，以3988215.76元为基数从2017年11月15日起按年息4.35%计算至实际给付之日），并承担本案诉讼费和保全费。一审法院认定事实：2013年7月，城开公司和中淮公司签订《建设工程施工合同》，城开公司将城开御园二期4#、5#、7#、10#、7-1#楼住宅土建、安装工程发包给中淮公司施工。合同约定工期560日历天；合同价款5481.17万元，付款基数为3542.83万元；工程款（进度款）支付为：签订合同前，中淮公司向城开公司交纳合同付款基数10%的履约保证金；工程预付款为签订合同进场后一周内付合同付款基数15%以内，主体完成六层时再付合同付款基数的15%，主体1/2时再付合同付款基数的10%以内，主体封顶时再付合同付款基数的10%以内，装修1/2时再付合同付款基数的10%以内，整个工程竣工验收后再付合同付款基数的10%以内，同时退还履约保证金，工程竣工结算审计完成、财务决算完成且开具全额发票后付至结算价的85%以内，单位工程竣工后一年付至结算价的95%以内，5%尾款待两年期满后付一半，其余在5年保修期满后付清。2013年8月13日，恒远公司通过江苏银行网上银行向城开公司汇款300万元履约保证金。同日，城开公司向中淮公司出具收据，收到中淮公司交纳的300万元履约保证金。2018年11月21日的工程结算审定单载明涉案工程审定价为32726111.76元，中淮公司、城开公司均在该审定单中加盖印章。2018年11月30日，江苏金永诚建设投资管理咨询有限公司出具《关于对城开御园二期4#、5#、7#、10#、7-1#楼住宅工程结算的审核报告》，载明涉案工程开竣工日期为2013年8月2日至2015年11月15日，审定价为32726111.76元。2018年11月24日，恒远公司（甲方、转让人）和城开公司（乙方、受让人）签订债权转让协议，主要内容为：一、甲方系钱孟海持股100%的个人独资公司。二、钱孟海因伪造中淮公司印章，虚构事实，骗取乙方信任，将城开御园3幢05号房屋、3幢01号房屋两套价值827万元的房子通过以房抵款方式过户至案外人钱丽君、王建明名下，致使乙方遭受巨大损失。三、乙方将城开御园项目发包给中淮公司时，中淮公司应交350万元履约保证金，其中300万元系甲方于2013年8月13日通过江苏银行汇给乙方代中淮公司垫付的履约保证金。四、根据（2017）苏0891民初1624号民事判决书查明的事实，城开公司已退还全部的350万元履约保证金。甲乙双方经友好协商，达成如下债权转让协议：1、双方一致同意，甲方将对中淮公司垫付的履约保证金所确定的债权本金300万元及相应利息（以300万元为基数，按照同期银行贷款利率计算，从2013年8月13日到实际给付之日止的利息）全部转让给乙方，乙方可按照本协议直接向中淮公司主张相关权利。2、如在实际过程中，乙方在与中淮公司最终决算时抵销了上述款项，乙方同意在钱孟海对乙方承担法律责任的范围内扣除相应的金额。3、甲方保证本协议第一项债权的真实性和合法性，有权实施本协议项下的债权转让并能够独立承担民事责任，在签订本协议后不再对该债权享有任何权利，不得再接受债务人及其他第三人的清偿行为，不得存在与债务人签订和解协议等侵害甲方诉权的行为，否则乙方将追究甲方及钱孟海的法律责任。4、甲方在签订本协议后当日就债权转让的行为向中淮公司进行书面告知。5、双方就本协议产生争议，应当先友好协商，协商不成的，向乙方所在地的法院提起诉讼。上述债权转让协议签订后，恒远公司向中淮公司发出债权转让通知书，主要内容为：根据我方（转让方）与城开公司于2018年11月24日签订的《债权转让协议》，我司已于2013年8月13日通过江苏银行代贵司垫付履约保证金300万元及相应利息（以300万元为基数，按照同期银行贷款利率计算，从2013年8月13日到实际给付之日止的利息）全部转让给城开公司。根据（2017）苏0891民初1624号民事判决书查明的事实，城开公司已退还全部履约保证金。请贵司尽快向城开公司履行还款责任。2019年3月4日，恒远公司向城开公司出具确认函，主要内容为：鉴于我司内部审查确认如下事实：1、我司曾于2013年8月13日就城开御园项目通过江苏银行汇款给贵司300万元，用以代为支付中淮公司的履约保证金，贵司收到款项后向中淮公司出具了相关收据；2、我司已于2013年9月17日指令中淮公司汇款至指定账户，经中淮公司授权人员经手操作，上述300万元已经全部归还。综上，我司曾与贵司签述《债权转让协议》，基于上述事实，我司并不享有对中淮公司的300万元债权，所以该债权转让的基础条件不具备，债权受让不成立。2019年5月24日，中淮公司通过EMS向城开公司翁杰邮寄该确认函。中淮公司提供钱孟海出具的落款时间为2013年9月10日的收条，载明：收到中淮公司还恒远公司代为支付给城开公司履约保证金300万元（其中260万元支付给雨田公司账户，40万元支付到本人和女儿钱丽君账户）。以上内容恒远公司及本人予以确认。一审法院依职权调查了钱孟海，其陈述：我独资设立了恒远公司，原来我是恒远公司的法定代表人，2013年、2014年左右变更为钱登海，但他只是挂名，恒远公司相关事务还是由我处理。2013年9月10日的收条和2019年3月4日的确认函是事实，但债权转让情况不是我经办的。我和中淮公司是挂靠关系，但承包协议是陈**和中淮公司签订的，他和中淮公司也是挂靠关系，城开御园二期工程实际是我投资并实际施工的，但法院没有认定。中淮公司承接涉案工程后，需向城开公司交纳履约保证金350万元，后由恒远公司代中淮公司向城开公司交纳了350万元保证金，其中有50万元是投标保证金转为履约保证金，之后中淮公司在2013年9月10日将恒远公司代为支付的300万元退还给我了，其中260万元付到雨田公司账户，另40万元付到我本人及我女儿账户，也就是由恒远公司代中淮公司缴纳的保证金350万元，中淮公司之后已经向我退还了300万元，雨田公司和恒远公司有往来，转给雨田公司的260万元，我是认可的。关于债权转让的事情我不知情，当时我在服刑，因为中淮公司已经将我及恒远公司代为缴纳的履约保证金偿还给我300万元，所以债权转让实际上是不存在或是不生效的。恒远公司印章一直放在家中，据我推测，在我服刑期间，城开公司找到我家小孩，表示要把保证金问题处理了，所以就按照他们意思写了债权转让的相关材料，但是我不知情也不认可。当初交了300万元履约保证金，投标保证金50万元也转给城开公司了，合计350万元，城开公司还开了350万元收据给中淮公司。另查明:2017年3月31日，中淮公司向一审法院提起诉讼，要求城开公司给付工程款963万元及利息。法院经审理查明：城开公司提供的账面反映已支付中淮公司工程款24076281元，退回履约保证金350万元（其中经公安机关协调农民工工资265万元，协助法院执行扣划85万元），并认为中淮公司主张城开公司应当按照合同付款基数95%支付工程款，而合同中约定“工程竣工结算审计完成、财务决算完成且开具全额发票后付至结算价的85%以内，单价工程竣工后一年付至结算价的95%以内”，现双方就竣工资料交接尚存矛盾，讼争的工程尚未结算审计，且存在中淮公司延期竣工验收的客观事实，鉴于城开公司已经按照合同约定支付工程款2400万余元，故中淮公司主张按照合同付款基数95%支付工程款的依据不足。故作出（2017）苏0891民初1624号民事判决书，判决驳回中淮公司的诉讼请求。该判决已生效。（2017）苏0812刑初37号刑事判决书认定，2013年7月至2015年6月间，钱孟海通过陈**与中淮公司签订《经济责任承包合同》，挂靠中淮公司承接了城开御园二期住宅工程。施工过程中，钱孟海未经中淮公司许可，擅自刻制中淮公司印章一枚并加盖在两份申请书上，以中淮公司名义向城开公司申请用城开御园房产冲抵工程款，后城开公司依据两份申请将城开御园3幢01室、3幢05室两套房屋交付给钱孟海用于冲抵827万元工程款，经鉴定，申请书上加盖的中淮公司的印章印文与中淮公司提供的印文不一致。故判决钱孟海犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金一万元，撤销（2015）淮开刑初字第0206号刑事判决书中缓刑部分，执行有期徒刑一年六个月，并处罚金三万元，两罪并罚，决定执行有期徒刑一年九个月，并处罚金四万元。刑期自2017年4月21日起至2019年1月20日止。该判决发生法律效力后，江苏省淮安市人民检察院提起抗诉。淮安市中级人民法院经审理作出（2019）苏08刑再3号刑事判决书，确认一审查明的事实，并判决：一、维持（2017）苏0812刑初37号刑事判决对钱孟海定罪部分；二、撤销（2017）苏0812刑初37号刑事判决对钱孟海量刑部分；三、钱孟海犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑六个月；撤销（2015）淮开刑初字第0206号刑事判决中缓刑部分，执行有期徒刑一年六个月，并处罚金三万元；两罪并罚，决定执行有期徒刑一年九个月，并处罚金三万元。一审法院认为，城开公司和中淮公司签订的《建设工程施工合同》不违反法律法规的强制性规定，且系双方当事人的真实意思表示，应为合法有效。双方对城开公司应付31907958.97元（32726111.76元×97.5%）、城开公司已付28036281元（19913900元+4212381元+391000元）没有异议。双方争议的问题是恒远公司转让给城开公司的300万元本息债权能否在中淮公司主张城开公司应付的工程款中抵销。因本案审理的是中淮公司向城开公司主张的欠付工程款纠纷，城开公司主张的300万元债权抵销涉及恒远公司，而恒远公司并非本案当事人，双方也未申请追加恒远公司参加诉讼，故对城开公司主张的抵销问题，本案不予理涉。如城开公司认为其从恒远公司受让的300万元本息债权成立，其可另案向中淮公司、恒远公司主张。故城开公司应支付中淮公司工程款3871677.97元（31907958.97元-28036281元）。关于利息。中淮公司主张根据合同专用条款第26.2条的约定，工程竣工后一年付至结算价的95%以内，竣工满二年付至结算价的97.5%，涉案工程于2015年11月15日竣工，城开公司应于2016年11月15日、2017年11月15日分别支付至结算价的95%和97.5%，而城开公司只支付28036281元，故应承担逾期付款利息。城开公司认为，根据该条约定，中淮公司开具全额发票后才具备85%的付款条件，中淮公司直到2019年底才开具全额发票，且因中淮公司与他人纠纷，从2016年4月8日起城开公司陆续收到法院协助执行通知书，要求停止向中淮公司支付工程款。故城开公司不应承担逾期付款责任。一审法院认为，根据合同专用条款第26.2条的约定，涉案工程竣工结算审计完成、财务决算完成且中淮公司开具全额发票后才付至结算价的85%，而涉案工程于2018年11月完成结算审计、中淮公司自认其于2019年9月开具全部发票，故中淮公司主张城开公司应于2016年11月15日支付至结算价的95%、2017年11月15日支付至结算价的97.5%，与合同约定不符，法院不予支持。因城开公司认可2019年底中淮公司开具全部发票，故法院酌定城开公司从2020年1月1日起支付欠付工程款的利息。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、城开公司给付中淮公司工程款3871677.97元及利息（自2020年1月1起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止）；二、驳回中淮公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费41197元、保全费5000元，合计46197元，由中淮公司负担6197元，城开公司负担40000元。本案二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人城开公司提交证据1.（2020）苏08民终1980号民事判决书、（2020）苏0891执1723号结案通知书、扣划回单，证明因中淮公司欠付实际施工人工程款，城开公司作为发包人被列为被告，因中淮公司无力支付工程款，城开公司被一审法院扣划58511元，缴纳诉讼费17745元；证据2.（2020）苏08民终603号民事判决书、（2020）苏0891执802号结案通知书，证明目的同证据1，在该案中城开公司被法院扣划261518元，缴纳诉讼费为4997元。上述费用合计342771元应由中淮公司承担，计入已付中淮公司工程款。中淮公司对该证据真实性不表异议，但划扣数额应为320029元，同时认为该证据系形成于一审最后一次庭审辩论终结后，应当认定该证据在本案中失权，可以不予理涉。中淮公司提交增值税发票一份，证明中淮公司于2019年9月2日开具8747984.76元发票，并于当日送至城开公司。城开公司对该票据真实性不表异议，但认为其收到以及抵扣税款时间是2019年底。经本院审查，对上述证据的真实性予以确认。本院经审理确认一审查明的事实。本院认为，城开公司作为发包人与承包人中淮公司之间系建设工程施工合同法律关系，中淮公司在本案中起诉城开公司请求支付工程款及利息，现双方对城开公司应付31907958.97元、已付28036281元的事实没有异议，故城开公司应支付中淮公司工程款3871677.97元。因城开公司主张抵销的300万元本息债权受让于恒远公司，而之后恒远公司又向城开公司发函称在该债权转让之前，中淮公司已将300万元全部归还，其已不享有对中淮公司的300万元债权，债权受让不成立。鉴于中淮公司辩称其与恒远公司之间现已不存在300万元的债权债务关系，恒远公司先后出具的债权转让协议及撤回债权转让确认函表明案涉300万元债权存在争议，而恒远公司并非本案当事人，如在本案中一并处理将损害恒远公司诉讼权利和实体利益，故一审法院对城开公司主张的受让债权抵销不予理涉并无不当。如城开公司认为其从恒远公司受让的300万元本息债权成立，可另案主张。故对上诉人所提一审法院严重违反法定程序的上诉理由，本院不予采纳。二审中，城开公司主张因中淮公司未履行生效判决，致使城开公司被法院划扣的342771元应在本案欠付工程款中予以扣除，经查，本院（2020）苏08民终603号民事判决确认城开公司、中淮公司对陈**欠付朱增文工程款246476元承担连带责任，诉讼费、保全费、鉴定费由陈**、城开公司、中淮公司共同负担11276元。因城开公司、中淮公司、陈**在判决生效后均未履行给付责任，朱增文向一审法院申请强制执行，城开公司被法院扣划257752元，城开公司缴纳执行费3766元。（2020）苏08民终1980号民事判决认定中淮公司对韩庆元所主张的工程款承担连带责任，并未判决城开公司承担给付责任，故（2020）苏0891执1723号结案通知书所划扣城开公司案件受理费、保全费、鉴定费合计57745万元以及执行费766元应由中淮公司承担，城开公司要求对上述款项在欠付工程款中予以抵扣的上诉理由成立，本院予以支持。对于城开公司支出的上诉费用，（2020）苏08民终603号、（2020）苏08民终1980号生效判决均确认二审案件受理费4997元、17745元由城开公司负担，故城开公司主张应在其欠付中淮公司工程款中予以扣除的上诉理由不能成。综上，城开公司还应支付中淮公司工程款3551648.97元（3871677.97元-320029元）。根据双方合同约定，涉案工程竣工结算审计完成、财务决算完成且中淮公司开具全额发票后才付至结算价的85%，而涉案工程于2018年11月完成结算审计，现上诉人中淮公司未能提供其于2019年9月开具全部发票并予以交付的事实。故一审法院对中淮公司所提应自2019年10月1日起支付欠付工程款利息的上诉理由不予采纳。综上所述，一审法院认定事实清楚，证据确实充分。鉴于二审出现新的证据，致使城开公司欠付工程款数额发生变化，上诉人城开公司的上诉请求部分成立。本院予以支持。鉴于城开公司被划扣工程款及诉讼费用的事实发生于一审期间，城开公司无正当理由未提交一审法院，导致二审工程款数额发生变化，故其所预交的诉讼费用应由其自行承担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销江苏省淮安经济技术开发区人民法院（2019）苏0891民初4813号民事判决；二、上诉人南京城开集团（淮安）投资有限公司给付上诉人江苏中淮建设集团有限公司工程款3551648.97元及利息（自2020年1月1起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止）；三、驳回江苏中淮建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费41197元、保全费5000元，合计46197元，由中淮公司负担6197元，城开公司负担40000元。南京城开集团（淮安）投资有限公司预交的二审案件受理费37773元，由其自行负担；江苏中淮建设集团有限公司预交的二审案件受理费732元，由其自行负担。本判决为终审判决。审 判 长 江东新审 判 员 陶 锐审 判 员 马玉宝二〇二一年三月二十六日法官助理 何 倩书 记 员 胡薇薇