湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂10民终2072号上诉人（一审被告）：中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司，住所地：荆州市荆州区荆东路**。负责人：周英强，该分公司总经理。委托诉讼代理人：杨颖，湖北昭信律师事务所律师。委托诉讼代理人：瞿兆艺，湖北昭信律师事务所律师。被上诉人：王力，男，1968年11月13日出生，汉族，住松滋市。被上诉人：王贤梅，女，1966年6月14日出生，汉族，住松滋市。被上诉人：王贤桃，男,1971年5月29日出生，汉族，住松滋市。上列被上诉人共同委托诉讼代理人：王华，北京盈科（荆州）律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：张宏星，男，1967年12月20日出生，汉族，住松滋市。上诉人中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司因与被上诉人蔡某、张宏星机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省松滋市人民法院(2020)鄂1087民初925号民事判决,向本院提出上诉。本院于2020年11月25日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案在审理过程中，因被上诉人蔡某于2020年9月17日去世，其继承人王力、王贤梅、王贤桃申请参加本案诉讼，王力、王贤梅、王贤桃的申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条之规定，变更王力、王贤梅、王贤桃为本案被上诉人。本案现已审理终结。上诉人中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，依法予以改判，对蔡某的误工费不予支持，对其精神抚慰金按4000元支持；2、请求判决被上诉人承担本案二审诉讼费用。事实和理由：1、蔡某于本案交通事故发生时已年满76周岁，一审以其无退休养老保险待遇、生活需要自食其力为由，按居民服务业在岗职位年平均工资的60%酌定其误工损失证据不足。我国居民的平均年龄为75周岁，蔡某已超过了平均年龄，显然已经完全丧失了劳动能力，属于需要子女赡养的年龄。赡养年老的父母是子女的法定义务，张宏星仅对蔡某负有侵权损害赔偿的义务，不能将法定的赡养义务转嫁给侵权人；2、一审判决按司法鉴定意见计算误工费不符合法律规定。如果蔡某误工的主张成立，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，其误工期也只能计算至定残日前一日。受害人定残后的误工损失已经以残疾赔偿金的方式进行了赔偿，定残之后仍然计算误工期，存在重复计算。被上诉人王力、王贤梅、王贤桃辩称：1、超过法定退休年龄的人因交通事故造成人身损害，其主张误工费依法应得到支持；2、一审法院按照司法鉴定意见计算误工费符合法律规定，恳请二审法院依法驳回上诉，维持原判；3、蔡某伤残等级被评定为九级伤残，一审法院将精神损害抚慰金酌定为7000元合情合理。被上诉人张宏星未向本院提交答辩意见。一审原告蔡某向一审法院提出诉讼请求：一、判令被告张宏星赔偿原告各项费用共计146641.07元，其中包括：1.医疗费：2.5元+330元+160元+30633.12元+1188.45+3元+2508.24元+542.52元+3076.17元+255元+145.53元=38844.53元；2.后续治疗费：15000元；3.误工费：亲属照顾误工57477÷365×10=1574.71元；原告误工42677元÷365×180天=21046.19元；4.残疾赔偿金：5年×37601元/年×20%=37601元；5.精神抚慰金：10000元；6.护理费：4800元+42677元÷365×（120-24）天=16024.64元；7.住院伙食补助费：50元/天×49天=2450元；8.营养费：30元/天×120天=3600元；9.交通费：500元；二、判令被告中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司对被告张宏星上述赔偿责任在保险责任限额内向原告承担连带赔偿责任；三、判令两被告共同承担本案全部诉讼费。一审法院认定事实：2020年2月21日17时20分，张宏星驾驶鄂Ｄ×××**号小车在红东线94公里+50米路段倒车时，不慎将后方行人蔡某撞倒，造成导致蔡某受伤的道路交通事故。事故发生后，蔡某即被送往松滋市中医医院住院治疗，经诊断病情为：左肱骨近端粉碎性骨折、左桡骨远端骨折等。经手术治疗后于2020年3月16日出院，花费门诊费2.5元、放射费160元、CT费330元，合计492.5元，住院治疗费30633.12元。出院一天后，蔡某因“腹痛、腹胀伴头昏半月”，于2020年3月18日到松滋市中心卫生院住院治疗，被诊断为慢性糜烂性胃炎，冠状动脉粥样硬化性心脏病，脑梗塞后遗症，高血压2级、颈椎病、胆管炎、左肱骨内固定术后等疾病，经住院治疗后于2020年3月28日出院，住院治疗费用7194.82元，其中医保报销6006.37元，自费1188.45元。2020年4月4日，蔡某又因“反复剑突下疼痛1月，加重10小时”到松滋市人民医院心内科就诊，被诊断为胃炎、高血压3级、房颤、类风湿关节炎、左侧肱骨骨折内固定术后、冠脉钙化、轻度贫血、肝内胆管结石、脂肪肝等疾病，经住院治疗后于2020年4月12日出院，门诊费3元，住院治疗费用6606.4元，其中医保报销4098.16元，自费2508.24元。2020年4月14日，蔡某提交的住院收费医疗发票复印件显示，因疾病（未提交住院医疗诊断记录）在松滋市卫生院住院治疗7天，住院治疗费用2303.19元，其中医保报销1759.67元，自费542.52元。2020年5月7日，蔡某提交的住院收费医疗发票复印件显示，因疾病（未提交住院医疗诊断记录）在松滋市人民医院呼吸消化内科住院治疗7天，住院治疗费用8184元，其中医保报销5107.83元，自费3076.17元。2020年5月28日，蔡某在松滋市中医医院就诊，花费医药费145.53元，2020年6月1日，蔡某在松滋市卫生院检查，花费放射费240元（票面金额255元，扣减医保报销15元）。2020年6月10日，蔡某经松滋立德法医司法鉴定所鉴定：1.蔡某左肱骨外科颈粉碎性骨折术后遗左肩关节功能活动明显丧失评为九级伤残。2.蔡某的损伤建议自受伤之日起给予误工时间为180日，护理时间为120日、营养时间为120日。事故发生后，经松滋市公安局交通警察大队道路交通事故认定：张宏星负此事故的全部责任，蔡某无责任。另认定：张宏星所有的鄂Ｄ×××**号小型越野客车在中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司投保了交强险和100万元商业三者险，事故发生在保险期间。还认定：蔡某，1943年出生，现年77周岁。其因交通事故受伤住院治疗期间，张宏星为其支付医疗费31125.62元、护理费4800元，共计35925.62元。蔡某的损失：1、医疗费：2.5元+330元+160元+30663.12元=31155.62元；2、后续治疗费：15000元；3、营养费：30元/天×120天=3600元；4、住院伙食补助费：50元/天×24天=1200元；5、误工费：12627.7元（180天×42677元÷365天×60%）；6、残疾赔偿金：5年×37601元/年×20%=37601元；7、精神损害抚慰金酌定7000元；8、护理费：4800元+42677元÷365×（120-24）天=16024.64元；9、交通费因无票据酌定300元，合计124508.96元。一审法院认为：本案的案由为机动车交通事故责任纠纷。根据《中华人民共和国道路交通安全法》和《机动车交通事故责任强制保险条例》的相关规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险限额范围内予以赔偿，不足部分由当事人按各自过错的比例分担责任。本案交通事故经交警部门认定，张宏星负事故全部责任，蔡某无责任。因张宏星驾驶的肇事车辆在中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司投保了交强险及商业三者险，故蔡某的损失首先在交强险限额内赔偿，不足的部分，在商业险范围内承担，商业险不足部分，由张宏星负担。蔡某的损失124508.96元，中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司在交强险医疗限额内承担10000元，在交强险伤残限额内赔偿73553.34元，余额40955.62元，由该保险公司投保在商业三者险范围内承担。张宏星垫付的35925.62元，为节约司法资源一并处理，由中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司向蔡某支付赔偿款88583.34元（124508.96-35925.62），返还张宏星垫付款35925.62元。对双方当事人争议的赔偿数额作以下评析：一、关于医疗费用。蔡某诉请已发生的金额为38844.53元，两被告辩称该费用包含了治疗其他疾病的费用，应予以扣除。一审法院认为，蔡某提交的治疗费票据及出院记录显示，其因交通事故受伤在松滋市中医医院治疗出院以后，又依次在街河市镇卫生院、松滋市人民医院、杨林市镇卫生院、松滋市人民医院住院治疗。其中街河市镇卫生院的出院记录显示其因“腹痛、腹胀伴头昏半月”入院，被诊断为慢性糜烂性胃炎，冠状动脉粥样硬化性心脏病，脑梗塞后遗症，高血压2级、颈椎病、胆管炎、左肱骨内固定术后等疾病。第一次松滋市人民医院出院记录显示其因“反复剑突下疼痛1月，加重10小时”，被诊断为胃炎、高血压3级、房颤、类风湿关节炎、左侧肱骨骨折内固定术后、冠脉钙化、轻度贫血、肝内胆管结石、脂肪肝等疾病。结合蔡某提交的2019年8月14日街河市镇卫生院的出院记录，载明其被诊断脑动脉硬化、慢性胃炎、高血压2级等疾病，可以确认其在交通事故受伤前，已患有脑动脉硬化、胃炎、高血压等疾病，现有证据并不能证实上述疾病与本案交通事故导致其受伤存在必然关联，故对其该两次住院治疗费用不予支持。关于后两次在杨林市镇卫生院、松滋市人民医院住院治疗，因蔡某只提交了医院结算发票复印件，未提供医院医疗诊断记录，不知其因何原因入院及医院治疗内容，故不能证明该两次住院治疗与本案交通事故受伤有联系，对此医疗费用不予支持。二、关于住院伙食补助费。蔡某诉请住院伙食补助费2450元（50元/天×49天），两被告辩称蔡某因交通事故住院时间为24天，计算时间过长。一审法院认为，根据上文论述得知，蔡某的证据不能证明后几次住院治疗与本次交通事故存在必然关联，故对其住院伙食补助费按24天予以计算。三、关于误工费。原告诉请亲属照顾误工57477÷365×10=1574.71元、蔡某误工42677元÷365×180天=21046.19元。两被告辩称发生交通事故时，蔡某已年满76周岁，丧失劳动能力，未举证其受伤前的收入来源、收入标准，不应计算误工费，误工时间应计算至鉴定前一天为109天。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。”从以上规定可以得知，对于误工费的计算主要从受害人的误工时间与收入状况两个方面进行考虑，并没有从年龄上来限制误工费的相关规定，即能否主张误工费，关键要看受害人有无收入来源，在事故发生前，是否具备劳动能力，能否通过自己劳动获得收入，而不是以年龄作为判断标准。现实生活中，很多年满60岁以上老人仍旧依靠自己劳动取得收入维持生活，本案交通事故发生时，蔡某已年满76周岁，无退休养老保险待遇，生活需要自食其力，但相比普通青壮年劳动力，会有一定差距，故酌定按照2020年居民服务业在岗职工年均工资42677元的60%计算其误工损失，即12627.7元（180天×42677元÷365天×60%）。关于误工期限，因司法鉴定意见书中有明确意见180天，故对两被告辩称误工时间为109天不予支持。关于亲属误工损失，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定的是受害人自己的误工损失计算标准，亲属照顾而产生的误工费，上述该司法解释第二十一规定，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算。本案中，蔡某未提交亲属照顾而导致误工及收入减少的证明，且张宏星在蔡某受伤住院期间，已支付了雇请护工护理费4800元，故对其该项诉请不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、由中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司在保险限额内赔偿原告蔡某损失88583.34元，应于本判决生效后十日内履行；二、由中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司返还被告张宏星35925.62元，应于本判决生效后十日内履行；三、驳回原告蔡某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3233元，减半收取计1616.5元，由原告蔡某负担316.5元，由被告张宏星负担1300元。二审审理中，被上诉人王力、王贤梅、王贤桃向本院提交如下二审新证据：证据一：松滋市人民医院死亡记录、死亡医学证明书，拟证明蔡某已于2020年9月17日死亡。证据二：松滋市杨林市镇杨林市社区居民委员会、松滋市公安局杨林市派出所出具的证明，王力、王贤梅、王贤桃的身份证复印件，拟证明王力、王贤梅、王贤桃系蔡某的继承人。上诉人中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司质证意见：对上述证据无异议。被上诉人张宏星未发表质证意见。上诉人中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司、被上诉人张宏星均未向本院提交二审新证据。本院认为，被上诉人王力、王贤梅、王贤桃提交的上述证据具备证据的客观性、合法性和关联性，且双方当事人均无异议，应予采信。二审查明的事实与一审判决认定的一致。本院认为，本案二审争议的焦点为：1、蔡某是否因本案交通事故造成误工损失，一审支持其误工损失是否适当；2、一审认定的误工时间是否适当；3、一审酌定的精神损害抚慰金是否得当。关于蔡某是否因本案交通事故造成其误工损失，一审支持其误工损失是否适当。误工费是指赔偿义务人应当向赔偿权利人支付的从遭受伤害到完全治愈这一期间内，因无法从事正常工作而实际减少的收入。蔡某于本案交通事故发生时已年满76周岁，其主张误工损失，应当对其受伤前是否能够正常工作获得报酬的事实和因本案交通事故造成的其该报酬实际减少的事实负举证责任。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，蔡某就其误工损失未向一审法院提供证据予以证明，至二审法庭辩论终结前仍未提供，且被上诉人王力、王贤梅、王贤桃在二审中陈述，蔡某于交通事故发生前在家种菜，除自给自足外还有出卖蔬菜的收入，但其不能明确该收入的具体数额，故应由其承担举证不能的法律后果。蔡某不能提供证据证明其误工损失，故对其误工费不应支持。一审按2020年居民服务业在岗职工年均工资42677元的60%计算其误工损失缺乏事实和法律依据，应予改判。关于一审认定的误工时间是否适当。如前述，蔡某的误工费不应支持，评价本案误工时间已无意义，故不作评析。关于一审认定的精神损害抚慰金是否得当。《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定：侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。本案中，蔡某因本案交通事故受伤致其九级伤残，且对事故无责任，一审根据本案实际情况酌定其精神损害抚慰金为7000元并无不当，应予维持。上诉人主张其精神损害抚慰金为4000元无法律依据，本院不予支持。综上，蔡某的损失：1、医疗费31155.62元；2、后续治疗费15000元；3、营养费3600元；4、住院伙食补助费1200元；5、残疾赔偿金37601元；6、精神损害抚慰金7000元；7、护理费16024.64元；8、交通费300元，合计111881.26元。由中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司在交强险医疗限额内承担10000元，在交强险伤残限额内赔偿60925.64元，余额40955.62元，由该保险公司在商业三者险范围内承担。一审判决上诉人直接返还张宏星35925.62元，双方当事人均未提出上诉，应予维持。一审认定蔡某误工费不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持松滋市人民法院(2020)鄂1087民初925号民事判决第二项（即：二、由中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司返还被告张宏星35925.62元，应于本判决生效后十日内履行；）；二、撤销松滋市人民法院(2020)鄂1087民初925号民事判决第一项、第三项（即：一、由中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司在保险限额内赔偿原告蔡永玉损失88583.34元，应于本判决生效后十日内履行；三、驳回原告蔡永玉的其他诉讼请求。）；三、上诉人中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司在交强险和商业三者险责任限额内赔偿被上诉人王力、王贤梅、王贤桃75955.64元；四、驳回被上诉人王力、王贤梅、王贤桃的其他诉讼请求。上述金钱给付义务，在本判决书生效后十日内履行。逾期履行的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费1616.5元，二审案件受理费191元，合计1807.5元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司负担191元，被上诉人张宏星负担1300元，被上诉人王力、王贤梅、王贤桃负担316.5元。本判决为终审判决。审判长  王传益审判员  殷 芳审判员  杨叶玲二〇二一年三月五日书记员  余月琴