新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新23民终431号 上诉人（原审原告）：法斯特电梯有限公司，住所地浙江省湖州市南浔区练市镇工业园区内。 法定代表人：施云秋，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘晓炜，男，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：新疆亿门房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市健康东路海棠天街南街29区2丘45栋4层1号楼办公室401-9、401-10。 法定代表人：马金贵，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：新疆亿门房地产开发有限公司昌吉市分公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市健康东路海棠天街南街29区2丘45栋4层1号401-11。 负责人：刘春民，该公司总经理。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：魏连花，新疆金诚信律师事务所律师。 上诉人法斯特电梯有限公司（以下简称法斯特公司）因与被上诉人新疆亿门房地产开发有限公司（以下简称亿门公司）、新疆亿门房地产开发有限公司昌吉市分公司（以下简称亿门昌吉分公司）承揽合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2020）新2301民初3502号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月23日立案后，依法组成合议庭，于2021年3月8日公开开庭进行了审理。上诉人法斯特公司的委托诉讼代理人刘晓炜到庭参加诉讼，被上诉人亿门公司、亿门昌吉分公司经传票合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 法斯特公司上诉请求：维持一审判决第一项、第二项、第四项，撤销一审判决第三项、第五项，发回重审或改判被上诉人亿门公司、亿门昌吉分公司向上诉人法斯特公司支付违约金1458000元。事实和理由：一、一审法院认定事实有误且认定事实不清。1．本案所涉合同合法有效，因被上诉人亿门昌吉分公司违约导致合同无法履行，不存在一审法院认定的“结合原、被告的过错程度”问题；2．上诉人法斯特公司主张的违约金数额为1458000元，一审仅酌定8500元，数额差距巨大，属认定事实不清。3．商事合同是以利益为前提签订的合同，现行法律也未将可得利益损失排除在实际损失之外，一审法院在认定违约金数额时应将本案所涉合同中的可得利益进行裁判。二、一审法院适用法律不当。一审法院适用《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，但未就本案所涉合同的可得利益进行认定，适用法律与判决结果相悖。三、一审法院审理程序违法。一审法院未审理上诉人法斯特公司主张的逾期付款利息损失的诉讼请求。庭审中，上诉人法斯特公司撤回第三项关于一审法院审理程序违法的上诉理由。 亿门公司、亿门昌吉分公司经传票合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。 法斯特公司一审法院起诉请求：1．解除原、被告于2017年6月1日签订的《电梯承揽合同》；2．判令被告支付电梯款38240元；3．判令被告支付违约金1458000元。 一审法院认定事实：2017年6月1日，原告法斯特公司（乙方、承揽方）与被告亿门昌吉分公司（甲方、定作方）签订《电梯承揽合同》一份，合同总价包括电梯设备、安装，运输含税价，共计25台电梯，共计4860000元，其中型号为TKJ1000／1.75－JXW（VVVF），设备单价13640元，安装单价34120元，合计170600元。本合同签订之日起7日内，甲方需办妥确认所订电梯的土建图纸，同时甲方应向乙方支付本合同总价的30％作为定金，计人民币1458000元，直接汇入乙方指定账户，乙方收到定金即安排生产。乙方生产完毕发货前7天内后通知甲方，甲方在接到乙方通知后7天内支付本合同总价的30％作为货款，人民币1458000元，直接汇入乙方指定账户。剩余的尾款40％则甲方抵押房作为货款计1944000元，给乙方作为本合同的金额。乙方对承揽电梯承担非人为损坏的保修，期限为自电梯验收合格之日超11个月，或货到甲方之日起18个月（以先到为准）。除不可抗力外，甲、乙双方中任何一方单方废止合同的，须向另一方支付违约金，违约金为合同总金额30％。2017年6月6日，原告法斯特公司（乙方、承揽方）与被告亿门昌吉分公司（甲方、定作方）签订《电梯承揽合同》一份，合同约定乙方为甲方定作小机房乘客电梯一台，总价102360元，其中设备单价64360元，安装单价38000元，本合同总价包括电梯设备、安装、运输含价。现场的配套费、搭电费、起吊费用由甲方自理。在本合同签订之日起7天内，甲方需办妥确认所订电梯的土建图纸，同时甲方应向乙方支付本合同总价的30％作为定金，30000元，直接汇入乙方指定账户。乙方生产完毕发货前7天内后通知甲方，甲方在接到乙方通知后7天内支付本合同总价的70％作为货款，72360元直接汇入乙方指定账户。以上为总合同单台的60％货款。除不可抗力外，甲、乙双方中任何一方单方废止合同的，须向另一方支付违约金，违约金为合同总金额30％。被告认可2017年7月原告已经将此台电梯安装完毕。2017年6月22日、2017年7月17日，被告亿门昌吉分公司分别向原告汇款30000元、72360元。2019年2月15日，被告亿门昌吉分公司向原告财务总监沈娟娟账户转款30000元。被告亿门昌吉分公司是被告亿门公司设立的分公司。一审法院认为，原、被告签订《电梯承揽合同》两份，是当事人真实的意思表示，且未违反法律、行政法规禁止性规定，该两份合同均合法、有效。原告要求解除2017年6月1日其与被告新疆亿门昌吉分公司签订的《电梯承揽合同》，被告表示同意解除，一审法院对于原告主张解除2017年6月1日其与被告亿门昌吉分公司签订的《电梯承揽合同》的诉讼请求予以支持。原告按照合同约定向被告安装并交付了其中一台电梯，被告应当按照合同约定向原告支付相应的报酬，扣除已支付部分，170600元－30000元－72360元－30000元＝38240元，一审法院对于原告要求被告支付电梯款38240元的诉讼请求予以支持。关于原告主张被告支付违约金的诉讼请求，根据合同约定违约金为合同总金额30％，被告认为约定的违约金过高，请求减少，一审法院结合原、被告的过错程度及本案的实际履行情况，对违约金酌定为8500元，一审法院对于原告主张被告支付违约金中合理的部分予以支持。被告亿门昌吉分公司是被告亿门公司设立的分公司，被告亿门公司在亿门昌吉分公司不能清偿的范围内承担补充责任。判决：一、解除2017年6月1日，原告法斯特电梯有限公司与被告新疆亿门房地产开发有限公司昌吉市分公司签订的《电梯承揽合同》；二、被告新疆亿门房地产开发有限公司昌吉市分公司于本判决生效之日起十日内向原告法斯特电梯有限公司支付报酬38240元；三、被告新疆亿门房地产开发有限公司昌吉市分公司于本判决生效之日起十日内向原告法斯特电梯有限公司支付违约金8500元；四、被告新疆亿门房地产开发有限公司对上述一、二、三项，在被告新疆亿门房地产开发有限公司昌吉市分公司不能清偿的范围内承担补充责任；五、驳回原告法斯特电梯有限公司的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人法斯特公司提交审计报告一份，拟证实：2017年法斯特公司利润情况以及2017年后法斯特公司可得利益的计算方法。 被上诉人亿门公司、亿门昌吉分公司经传票合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃质证权利。因该证据系复印件，无原件予以核对，故本院对该证据的真实性不予以确认。 亿门公司、亿门昌吉分公司未提交新证据。 二审查明事实与一审查明事实一致，对一审查明事实本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：被上诉人亿门公司、亿门昌吉分公司应承担的违约金数额如何确定。本案中，上诉人法斯特公司与被上诉人亿门昌吉分公司于2017年6月1日签订的《电梯承揽合同》第2条第1款约定：“在本合同签订之日起7天内，甲方需办妥确认所订电梯的土建图纸，同时甲方应向乙方支付本合同总价的30％作为定金，计人民币1458000元，直接汇入乙方指定账户，乙方收到定金即安排生产。甲方延期确认图纸或者延期给付定金的，则交货期顺延和乙方保留调整价格的权利。”该合同第2条第4款约定：“款未付清前，乙方仍拥有电梯所有权。甲方如未按本合同规定期限付款的，则乙方有权停止甲方电梯使用，且乙方不承担停用电梯的保管责任。”从上述约定内容看，合同中虽对被上诉人亿门昌吉分公司支付定金的时间进行了约定，但对被上诉人亿门昌吉分公司迟延支付定金，合同约定上诉人法斯特公司有权顺延交货期和调整价格。同时，该合同对货款和尾款的支付进行了约定，但也并未约定被上诉人亿门昌吉分公司未按约定付款需向上诉人法斯特公司承担违约金，仅约定了上诉人法斯特公司保留电梯所有权以及有权停止电梯使用等。该合同第8条第3款约定：“除不可抗力外，甲乙双方中任何一方单方废止合同的，须向另一方支付违约金，违约金为合同总金额30%。”本案中，上诉人法斯特公司并未提供其催告被上诉人亿门昌吉分公司按照合同约定付款及履行合同的证据，上诉人法斯特公司请求解除其与被上诉人亿门昌吉分公司于2017年6月1日签订的《电梯承揽合同》，被上诉人亿门昌吉分公司表示同意，一审法院因此判决解除该份合同，并非因法定的合同解除事由导致涉案合同解除，不应认定被上诉人亿门昌吉分公司单方废止合同。另外，上诉人法斯特公司在本案中并未提供遭受实际损失的证据，关于上诉人法斯特公司提出的可得利益损失问题，因上诉人法斯特公司称所生产的电梯已经转卖，其也未提出可得利益未得到弥补。故，上诉人法斯特公司主张由被上诉人亿门昌吉分公司按照合同约定向其支付违约金1458000元，无事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人法斯特电梯有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17846元，由上诉人法斯特电梯有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长 郑洪彪 审 判 员 毛春艳 审 判 员 马翔馨 二〇二一年三月二十三日 法官助理 王 新 书 记 员 俞 波