湖南省衡阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)湘04民终301号 上诉人（原审原告）：冯金美，女，1975年11月8日出生。 委托诉讼代理人：王湘林、李振荣，衡阳市雁峰区衡州法律事务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：衡阳雅士林物业管理有限公司。 法定代表人：陈第瑄，该公司总经理。 委托诉讼代理人：肖锴，湖南弘一（衡阳）律师事务所律师。 上诉人冯金美因与被上诉人衡阳雅士林物业管理有限公司（以下简称雅士林公司）劳动争议一案，不服衡阳市石鼓区人民法院（2020）湘0407民初1018号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后,依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 冯金美上诉请求：依法撤销（2020）湘0407民初1018号民事判决第三项、第六项，改判被上诉人支付上诉人加班工资81260元、经济补偿金35000元。事实和理由：1、原审判决对上诉人加班时间认定错误。原审判决仅认定2019年12月至2020年3月的加班时间，上诉人自2010年10月10日起就进入被上诉人公司，上班十年，加班情况与2019年12月至2020年3月一致，应当参照2019年12月至2020年3月的加班情况，确定十年来的总加班时间，并以此计算加班费。2、被上诉人属于单方面解除劳动合同，被上诉人应当支付上诉人经济补偿金。被上诉人采用调岗的方式，以上诉人不能接受的条件，变相迫使上诉人不履行或不能履行公司内部管理的行为，达成其解除劳动合同的非法目的。 雅士林公司辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决公正合理，请求二审法院依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。 冯金美向一审法院提出诉讼请求：1、判决雅士林公司向冯金美支付2019年12月扣发的工资1,800元、2020年5月未发工资3,500元，共计5,300元；2、判决雅士林公司向冯金美支付违法解除劳动合同的经济补偿金70,000元；3、判决雅士林公司向冯金美支付工作日加班工资315,000元、周末加班工资154,483元；4、判决雅士林公司向冯金美支付年休假工资24,137元；5、判决雅士林公司为冯金美补缴2010年10月10日至2020年6月2日期间的医疗保险，并按1,088元每月计算18个月失业保险待遇共计19,584元。 一审法院认定事实：2010年10月10日，冯金美进入雅士林公司，从事监控秩序员工作，工作地点为衡阳市石鼓区华源支路雅士林欣城小区。2013年8月1日，双方补签了书面《劳动合同书》，约定合同为固定期限：自2010年10月10日至2015年10月9日止，共60个月，合同期满后，双方同意继续履行的，合同自动顺延；达到无固定期限合同条件的，自动转为无固定期限合同。合同对工作时间与休息时间、规章制作与劳动纪律、劳动报酬、社会保险和福利待遇等进行了约定。2015年9月18日，双方续签了《劳动合同》，约定合同为固定期限，自2015年10月28日起至2016年10月27日止；约定的劳动报酬为：“乙方（即冯金美）所在岗位月基本工资为人民币1,100元，岗位工资为人民币400元，效益工资部分随用工单位效益情况及薪酬计发标准进行调整”，“甲方（即雅士林公司）于每月30日以人民币形式支付乙方上月工资”。2016年10月28日，双方再次签订固定期限劳动合同，约定的期限为2016年10月28日起至2017年10月27日止。2018年10月28日，双方再次签订固定期限劳动合同，约定的期限为2018年10月28日起至2019年10月27日止。2019年10月28日，双方再次签订固定期限劳动合同，约定的期限为2019年10月28日起至2020年10月27日止，岗位为秩序员，工作地点为长沙，公司因经营需要，对办公地址进行搬迁的，乙方应服从工作地点的变动；月基本工资为1,380元，绩效奖金根据甲方制度发放。2019年7月2日，冯金美收到工资2,923元，7月31日3,101元，9月2日3,125元，9月30日3,084元，11月6日2,827.3元，11月29日3,287.3元，12月27日1,409.3元。2020年5月23日，雅士林公司书面通知冯金美于5月25日到位于本市蒸湘区蒸阳路雅士林御苑项目报到，冯金美于5月24日书面回复恳请不调动工作岗位，雅士林公司于5月25日以冯金美不服从公司安排，决定给冯金美记过处分；5月29日，雅士林公司再次通知冯金美到雅士林御苑项目报到，冯金美于5月30日书面回复恳请不调动工作岗位，雅士林公司于6月1日以冯金美不服从公司安排，决定给冯金美记过处分；6月2日，雅士林公司以冯金美三个月内连续两次记过为由，解除与冯金美的劳动合同关系。 一审法院认为：一、关于2019年12月扣发工资的问题。本院认为，根据双方约定“乙方（即冯金美）所在岗位月基本工资为人民币1,100元，岗位工资为人民币400元，效益工资部分随用工单位效益情况及薪酬计发标准进行调整”、“月基本工资为1,380元，绩效奖金根据甲方制度发放”及冯金美2019年12月之前6个月工资平均数（2,923元+3,101元+3,125元+3,084元+2,827.3元+3,287.3元）/6=3,057.9元的事实，雅士林公司于2019年12月27日向冯金美发放的工资为1,409.3元，显著低于前期平均工资；根据《工资支付暂行规定》第六条“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查”的规定，用人单位应当就发放工资的具体明细进行举证，本案中，雅士林公司仅辩称没有扣发冯金美工资，但未提供当月发放明细，故一审法院不予采信；一审法院酌情认定由雅士林公司按前6个月平均工资额补偿冯金美3,057.9元-1,409.3元=1,648.6元。二、雅士林公司是否违法解除劳动合同。雅士林公司以冯金美三个月内两次记过处分为由，解除与冯金美的劳动合同。两次记过处分是否属于劳动合同法规定的“严重违反用人单位的规章制度”，是认定雅士林公司是否违法解除劳动合同的关键。一审法院认为，在劳动关系存续期间，劳动者与用人单位存在隶属关系，劳动者应当在合理的范畴内服从用人单位的管理与工作安排；本案中，雅士林公司按合同约定及生产需要决定调动冯金美工作地点，调动后的工作地点仍在衡阳市区，工作岗位、工资待遇不变，该调动行为并无明显违法之处，属于用人单位内部管理行为，冯金美两次拒绝到岗，形成不履行或不正确履行自己工作职责的事实，雅士林公司依据内部管理规定予以处分并解除劳动关系的行为，并无不当，故一审法院认为雅士林公司不属于违法解除劳动合同。三、雅士林公司应否支付经济补偿金。根据上述第二点分析，雅士林公司不属于违法解除劳动合同，不属于劳动合同法规定应当支付经济补偿金的情形，故对于冯金美诉请要求由雅士林公司支付经济补偿金的诉请，一审法院不予支持。四、关于加班工资的问题。根据冯金美提供的证据庭审查明的事实，冯金美存在加班情形；雅士林公司辩称“冯金美入职时，有相关的工资安排，冯金美诉请的加班工资没有事实依据”，一审法院认为，在冯金美提供的证据足以证明加班事实存在的情况下，雅士林公司仅辩称冯金美诉请无依据但未提供相反证据证明、亦未提供证据证实已支付加班工资，故一审法院根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条的规定）劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。从冯金美提供的值班记录可知，冯金美2019年12月6日、12月9日-10日、12月16日、12月23日-27日、12月30日-31日、2020年1月27日-29日、1月31日、2月3日-6日、2月10日-13日、2月24日、3月2日-3日、3月5日-6日、3月9日-10日每天均加班4小时共计120小时。根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度”及第四十四条“安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬”的规定，一审法院对上述日期的加班工资的请求予以支持并按冯金美主张的工资数额计算冯金美加班工资为3500÷(21.75×8)120×150％=3620.69元。此外，冯金美2019年12月7日-8日、12月14日、12月15日、12月22日、12月29日、2020年1月26日、2月1日、2月22日-23日、2月29日、3月1日、3月7日-8日，共计14个休息日加班。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二款“休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬”规定。雅士林公司应当支付冯金美休息日加班工资3500÷21.75×14×200%=4505.75元。综上，雅士林公司应当支付冯金美加班工资共计8126.44元。五、关于年休假工资问题。冯金美主张未休年假并应当由雅士林公司支付相应工资，雅士林公司辩称“公司员工每年都有休假安排，冯金美诉请的休假工资没有事实依据”但未提供确实、充分的证据证实，一审法院认为，根据《工资支付暂行条例》第六条第三款的相关规定雅士林公司作为用人单位，其有义务书面记录支付冯金美工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。因此雅士林公司应当提交证据证明冯金美近两年年休假已修完或者已按规定支付未休年假工资的事实。雅士林公司未予举证，故应当承担举证不能的不利后果。根据《职工带薪年休假条例》第二条“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的享受带薪年休假(以下简称年休假)。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入”、第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天;已满10年不满20年的，年休假10天;已满20年的年休假15天”规定，冯金美在雅士林公司处上班时间已满1年不满10年(冯金美与雅士林公司劳动关系存续期间为2010年10月-2020年6月)冯金美共计有5天年休假未休，被申请人应当向冯金美支付200％的未休年休假工资3500÷21.75×5×200％=1609元。六、关于补缴医保及失业保险金的问题。依据《中华人民共和国劳动法》第一百条的规定：“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金”。基本医疗保险是属于社会保险的征缴范围，属于行政机关的行政职责，由此引发的争议不属于民事案件的受案范围；冯金美是否符合领取失业保险金条件，也需社保管理部门依职权进行审查，不宜纳入人民法院民事审判范围。故一审法院对此不予处理。但基于在仲裁裁决后，雅士林公司认可该项裁决结果，雅士林公司应支付冯金美的失业保险金赔偿19584元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十六条、第八十七条，《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条、第一百条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认冯金美与衡阳雅士林物业管理有限公司之间的劳动关系于2020年6月2日解除；二、衡阳雅士林物业管理有限公司支付冯金美2019年12月扣发工资1648.6元；三、衡阳雅士林物业管理有限公司支付冯金美加班工资共计8126.44元；四、衡阳雅士林物业管理有限公司支付冯金美未休年休假工资1609元；五、衡阳雅士林物业管理有限公司支付冯金美失业保险金赔偿19584元；六、驳回冯金美的其他诉讼请求。上述二、三、四、五项确定的给付内容共计30968.04元，衡阳雅士林物业管理有限公司应于本判决生效后五日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收案件受理费。 本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。 本院查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为：1、上诉人冯金美的加班时间如何认定的问题；2、被上诉人雅士林公司是否单方面解除与上诉人冯金美的劳动合同，是否应当向上诉人冯金美支付经济补偿金。现就上述争议焦点具体评析如下： 关于争议焦点一，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。一审法院根据上诉人冯金美提供的证据，确定冯金美的加班时间，符合相关法律规定。上诉人冯金美的此项上诉理由没有事实及法律依据，本院依法不予支持。 关于争议焦点二，被上诉人雅士林公司于2020年5月23日调动上诉人冯金美的工作地点，调动后的工作地点在衡阳市区，工作岗位、工资待遇不变，并无明显违法之处。上诉人冯金美两次以上班地点路途太远不安全为由，拒绝到岗，形成不履行或者不能履行工作职责的事实，被上诉人雅士林公司依据内部管理规定予以处分并解除与上诉人冯金美的劳动关系并无不当，故上诉人冯金美主张雅士林公司单方面解除劳动合同的上诉理由不能成立，本院依法不予采信。 综上所述，冯金美的上诉理由不能成立，应予驳回；原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定,判决如下: 驳回上诉,维持原判。 二审案件受理费予以免收。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘文斌 审 判 员 周文慧 审 判 员 邱翼龙 二〇二一年三月四日 法官助理 彭 娜 书 记 员 常家荣