新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州阿勒泰地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新43民终105号 上诉人（原审被告）：江苏帝都建设工程有限公司，住所地江苏省连云港市东海县牛山镇花园路与富华路交叉处。 法定代表人：唐金利，该公司经理。 委托诉讼代理人：常军，男，该公司职工。 被上诉人（原审原告）：孙海生，男，1973年1月1日出生，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 原审被告：新疆禾木喀纳斯文化旅游开发有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区布尔津县。 法定代表人：邱明路，该公司经理。 委托诉讼代理人：王贝，男，该公司员工。 上诉人江苏帝都建设工程有限公司（以下简称江苏帝都公司）与被上诉人孙海生、原审被告新疆禾木喀纳斯文化旅游开发有限责任公司（以下简称喀纳斯文旅公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区布尔津县人民法院（2019）新4321民初843号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人江苏帝都公司的委托诉讼代理人常军、原审被告喀纳斯文旅公司的委托诉讼代理人王贝到庭参加诉讼，被上诉人孙海生经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 江苏帝都公司上诉请求：1．撤销一审判决；2．改判江苏帝都公司支付孙海生工程款350,000元或发回重审。事实和理由：一审认定事实错误。《采暖工程合同书》约定地暖安装工程量是暂定价，双方对工程量发生争议，应委托审计机构现场测量，进行审价，不能依据备案平面图面积计算。实际施工中存在工程量增加或减少的情况，图纸不能反映实际工程量。一审中，孙海生申请鉴定，已交纳鉴定费，鉴定机构已组织双方进行现场测量，一审再次开庭时，却回避不提正在进行的鉴定程序，在没有告知江苏帝都公司的情况下，直接出示调取的图纸，据此计算工程量，审判程序违法。根据合同约定，江苏帝都公司按实际施工面积测算，认可孙海生实际施工量约为720,000元，已付370,000元，剩余工程款350,000元，江苏帝都公司愿意尽快支付该款项。 喀纳斯文旅公司述称，本公司通过合法招投标，与施工单位签订施工合同，与孙海生没有合同关系。江苏帝都公司的工程款已经结算并付清。请求驳回孙海生一审诉讼请求。 孙海生未作答辩。 孙海生向一审法院起诉请求：1、判令江苏帝都公司支付工程款520,000元及利息损失104,000元，并支付利息至款项付完为止（利息分段计算，自2014年9月28日至2018年1月19日期间，按年利率6％计算，以870,000元为本金的利息14,000元，超出部分自愿放弃；以520,000元为本金，按照年利率6％计算，自2018年1月20日起计付至欠款实际给付之日止）；2、喀纳斯文旅公司承担连带给付责任。 一审法院认定事实：2013年8月1日，喀纳斯文旅公司（新疆喀纳斯房地产开发有限责任公司）与江苏帝都公司签订《建筑工程施工合同》，江苏帝都公司在合同上加盖公司印章，并由雷建军在委托代理人处签字，合同约定工程名称为布尔津县XX步行街。2013年11月6日，雷建军与孙海生签订《采暖工程合同书》，合同书载明：甲方为江苏帝都建设工程有限公司，乙方为孙海生。1．工程范围：XX步行街2#地暖安装工程；2．工程价款：按双方洽谈工程总价暂定60元/m×14500m=870,000元；3．开工日期：2014年4月20日至2014年6月19日；4．工程价款支付和期限：工程完工验收合格后支付至总价的95％，留工程总造价的5％作为质保金，在2个采暖期结束后，甲方在15日内付清质保金。2018年1月19日，喀纳斯文旅公司与江苏帝都公司、孙海生、陈金柱签订《解决工资纠纷协议》，协议载明：“2018年1月19日，三方就孙海生工人工资问题达成以下协议：由新疆喀纳斯房地产开发有限公司提供于2014年期间向布尔津县城建局缴纳的50万元劳保费的票据，江苏帝都公司负责尽快办理退款手续，办理退款手续时，新疆喀纳斯房地产开发有限责任公司和农民工代表全力配合，而解决农民工工资。江苏帝都公司领取退款后，监督孙海生将以上款项全部发放到农民工手中”。孙海生、陈金柱及喀纳斯文旅公司（新疆喀纳斯房地产开发有限责任公司）的法定代表人王华在该协议上签字捺印，江苏帝都公司亦在该协议上加盖公章，并由李银龙在加盖的公章处签名。孙海生及江苏帝都公司对江苏帝都公司已向孙海生支付涉案工程款350,000元均无异议。另查明，新疆喀纳斯房地产开发有限责任公司于2020年9月16日更名为新疆禾木喀纳斯文化旅游开发有限责任公司。江苏帝都公司在布尔津县住房和城乡建设局备案XX步行街2#地暖平面图中载明总建筑面积为13786.45m；XX步行街2#在布尔津县不动产登记中心登记的建筑面积为14302.59m。一审法院认为，争议焦点一，孙海生与江苏帝都公司签订的《采暖工程合同书》是否成立。本案中，孙海生提交的《采暖工程合同书》中只有雷建军在甲方委托代理人处签字，未加盖江苏帝都公司印章，江苏帝都公司亦对该合同书不认可。但在2018年1月19日，就孙海生工人工资问题进行协商时，江苏帝都公司派人参与协商，并在协议书中签字加盖公司印章。江苏帝都公司领取了喀纳斯文旅公司在布尔津县城建局缴纳的劳保费后，向孙海生支付了工程款350,000元。在喀纳斯文旅公司与江苏帝都公司签订的建筑工程施工合同中，亦由雷建军代表江苏帝都公司签字，综上，可以确认雷建军代表江苏帝都公司与孙海生签订合同，雷建军的签字行为是其履行职务行为，虽未在合同书中加盖公司印章，但江苏帝都公司以实际行为认可并已部分履行了该合同及协议约定的内容，故双方签订的采暖工程合同成立。江苏帝都公司称雷建军已于2013年10月离开公司，未与孙海生签订涉案合同，但该陈述与喀纳斯文旅公司提交的2013年11月21日的江苏帝都公司出具的委托雷建军办理布尔津县XX步行街2#楼工程款发放给农民工等事宜的委托书内容相矛盾，故对江苏帝都公司的该辩驳意见不予采信。关于涉案合同的效力认定问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，本案中，江苏帝都公司将采暖工程分包给无施工资质的自然人孙海生施工，违反法律强制性、效力性规定，应认定为无效合同。争议焦点二，江苏帝都公司欠付孙海生工程款金额的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，涉案工程由孙海生实际施工完毕，已被喀纳斯文旅公司投入使用，江苏帝都公司应当参照合同约定支付相应工程款。因双方签订的采暖工程合同书中约定采暖工程单价60元/m，暂定面积14500m系依据图纸建筑面积确定的。江苏帝都公司在布尔津县住房和城乡建设局备案的地暖平面图中列明的总建筑面积为13786.45m，该数据小于布尔津县不动产登记中心提供的建筑面积数据，故孙海生主张按照13786.45m计算工程款，予以采信。涉案工程价款827,187元（13786.45m×60元/m）扣除江苏帝都公司已支付的350,000元，江苏帝都公司应当继续向孙海生支付工程款477,187元。关于江苏帝都公司欠付孙海生工程款的利息计算问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定。本案中，孙海生主张涉案工程已于2014年完成施工并由江苏帝都公司验收，但孙海生未提供有效证据证实已将涉案工程交工并移交江苏帝都公司管理，经审理查明，涉案地暖工程于2015年底投入使用，故自2016年1月1日起计算利息损失较为合适。2018年1月29日，喀纳斯文旅公司与江苏帝都公司、孙海生、陈金柱签订《解决工资纠纷协议》后，江苏帝都公司向孙海生支付了工程款350,000元，孙海生自认该笔工程款支付时间为2018年1月19日，予以采信。江苏帝都公司应支付孙海生利息损失计算如下：1.自2016年1月1日至2018年1月29日，以785,827.60元（总工程款827,187元-5％质保金41,359.40元）为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计付；2.自2018年1月30日至2019年8月19日，利息以欠付的工程款477,187元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计付；3.自2019年8月20日起，中国人民银行取消贷款基准利率这一标准的规定，故自2019年8月20日起，利息以欠付的工程款477,187元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算至欠付工程款实际清偿之日止。孙海生主张的超出部分的利息及按年利率6％计付利息的诉讼请求，于法无据，不予支持。关于争议焦点三，喀纳斯文旅公司是否应当承担给付责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，本案中，江苏帝都公司将其承包的工程违法分包给没有相应资质的自然人孙海生，孙海生将喀纳斯文旅公司作为本案共同被告起诉，喀纳斯文旅公司辩称已与江苏帝都公司就涉案工程结算并支付完毕，但江苏帝都公司予以否认，喀纳斯文旅公司未提供有效证据加以证实，故喀纳斯文旅公司应在欠付江苏帝都公司工程价款范围内对孙海生承担连带给付承担责任。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，本案中，江苏帝都公司辩称涉案暖气工程存在质量问题，应扣除质量不合格部分的价款，且孙海生欠付江苏帝都公司20,000元，应从工程款中扣除该款项，但江苏帝都公司对上述辩驳意见均未提供有效证据予以证实，故对江苏帝都公司的以上辩驳意见不予采信。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、江苏帝都建设工程有限公司于本判决生效十日内支付孙海生工程款477,187元及利息（利息分段计算如下：1.自2016年1月1日至2018年1月29日，以785,827.6元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计付；2.自2018年1月30日至2019年8月19日，以477,187元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计付；3.自2019年8月20日，以477,187元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付至欠付工程款实际清偿之日止）；二、新疆禾木喀纳斯文化旅游开发有限责任公司在欠付江苏帝都建设工程有限公司工程款范围内承担连带给付责任。案件受理费10,040元，减半收取5,020元，由江苏帝都建设工程有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本案争议焦点，案涉工程量如何确定。 本院认为，江苏帝都公司中标布尔津县XX步行街2#楼项目，并将其中的地暖安装工程分包给孙海生施工。双方签订的《采暖工程合同书》约定暂定14500m，单价60元，合计870,000元。一审按照向布尔津县住建部门调取备案图纸案涉工程总建筑面积13786.45m，该备案图纸是案涉工程竣工图，以此确定本案地暖安装工程量，符合合同约定，客观真实。江苏帝都公司认为施工中存在变更工程量，未提供相应的证据，该公司认为应当按实测工程量确定的上诉意见不予采纳。一审中，孙海生申请鉴定，鉴定过程中，孙海生以有证据证实工程量为由撤回鉴定申请，不违反法律规定，江苏帝都公司认为一审程序违法的意见不予采纳。一审确认已付款数额350,000元，江苏帝都公司上诉认为已付款为370,000元，对其中20,000元没有提供相应的证据，该上诉意见不予采纳。 综上所述，江苏帝都公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2,844元，由上诉人江苏帝都建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 郝  建  军 审判员 胥  彩  霞 审判员 王    琦 二〇二一年三月十六日 书记员 米拉马斯库特