北京市第三中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）京03民终4480号上诉人（原审被告）：北京壹食一餐饮管理有限公司，住所地北京市通州区榆西一街**院**楼**101。法定代表人：李跃，经理。委托诉讼代理人：张冬光，北京市京师律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯颖，北京市京师律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：李荣久，男，1975年11月16日出生，住江苏省泗阳县。委托诉讼代理人：李诗茵，北京梓榆律师事务所律师。上诉人北京壹食一餐饮管理有限公司（以下简称壹食一公司）因与被上诉人李荣久合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2020）京0112民初24234号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月7日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年2月22日公开开庭审理了本案。上诉人壹食一公司之委托诉讼代理人冯颖、张冬光，被上诉人李荣久之委托诉讼代理人李诗茵到庭参加诉讼。壹食一公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判驳回李荣久的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由李荣久承担。事实和理由：一、一审判决事实认定不清，壹食一公司提供过选址相关的服务，但一审法院未对此事实进行认定，应发回重审或依法改判。双方于2019年8月24日签订涉案《合作协议书》后，壹食一公司曾向李荣久提供过几处开店的选址，并且已派遣员工订购完高铁票准备前往杭州地区（合同约定的开店区域），但李荣久当时拒绝壹食一公司前往，还因此依据合同第五条第17款“甲方派遣人员去乙方选址……，交通和食宿费用由乙方负责”之约定，向壹食一公司员工支付了高铁票退票差价108元，壹食一公司在一审庭审中亦提交了李荣久向壹食一公司员工微信转账的证据，一审法院亦就该证据组织了质证，但在判决主文中却未对相关事实作出认定。虽然壹食一公司因该员工离职，已删除与李荣久当时的聊天记录，而无法就上述事实提供进一步的证据，但根据《民事诉讼法》证据采纳高度盖然性之原则，应对上述事实予以确认。即便李荣久不承认上述款项为高铁退票差价款，但在壹食一公司举证后，也应由李荣久就该转账为何名目进行举证，否则应承担举证不能的后果，支持壹食一公司的主张，进行相应的事实认定。二、一审判决适用法律错误，判令壹食一公司返还合作经营费无事实和法律依据，应发回重审或依法改判。1.一审判决在认定李荣久违反诚信原则、存在违约情形，而壹食一公司无任何违约情形的情况下，仅以“李荣久未开店，但壹食一公司收取了费用”为由判令壹食一公司返还合作经营费，缺乏法律依据。一审判决已经认定李荣久违反诚实信用原则，存在未依约选定经营场所、未办理营业执照及税务登记、未依约装修等违约行为，且未认定壹食一公司有任何违约行为。在此基础上，一审法院只以“考虑到李荣久并未依据《合作协议书》以壹食一公司壹食一品牌进行开店，但却收取了李荣久的50000元合作经营费”为由，判令壹食一公司予以退还，显然缺乏事实和法律依据。具体而言：其一，依据《合同法》第六十条第一款之合同全面履行原则，在合同合法有效的前提下，当事人应全面履行合同义务，即支付五万元合作经营费系李荣久应当作出的履约行为，壹食一公司有正当理由收取该费用。其二，2020年8月23日涉案合同到期终止后，合同债权、债务关系归于消灭，双方权利义务终止，在壹食一公司不存在违约情形下，李荣久起诉请求返还财产是违反诚信原则的行为，一审判决无违约行为的壹食一公司返还合作款再次违背诚信原则。其三，一审法院以“李荣久未能开店，但壹食一公司了收取费用”为由判令返还合作经营费，可能是出于实质公平的角度考虑，认为壹食一公司未履行合同约定的“经营指导、技术支持、业务培训、配送物料”等义务但却收取了费用，所以判决返还合作费。但这种考虑有失偏颇：一方面，公平责任是指双方当事人对于损害的发生均无过错，且法律又未规定适用无过错的情形下，基于公平的观念，分担损失。本案中，一审判决已经正确认定李荣久存在违约行为，壹食一公司无违约行为，即本案不具备公平原则“双方均无过错”的适用前提。另一方面，壹食一公司负有的“经营指导、技术支持、业务培训、配送物料”等义务须以店铺开业为前提，李荣久未先选址开店，壹食一公司客观上必然无法提供相应物品和服务。而一审法院在已经认定“选址义务系李荣久所负有的”基础上，未依据壹食一公司享有的先履行抗辩权裁判，而以“公平”思想，判令返还合作费，有悖契约精神，损害了壹食一公司的合理信赖利益。综上，在李荣久违约、壹食一公司没有任何违约行为的前提下，一审判决壹食一公司返还款项毫无事实和法律依据。2.一审法院未采纳壹食一公司在一审庭审中提出的商业风险自担意见，造成一审判决结果错误，导致出现同案不同判现象。壹食一公司与其他合作伙伴与本案相同的纠纷已在北京市东城区人民法院作出多起判决，上述判决均认定从事经营活动，无论对于从业者还是其合作方而言，都存在一定的市场经营风险。而正因经营活动的风险性，要求经营活动的从业者应充分认识并承受此种风险，而非不恰当地将这种市场风险转嫁给包括对方当事人在内的任何人。涉案《合作协议书》除个别补充条款可能与上述判决所涉案件的协议不同外，基本条款均相同。李荣久作为一个诚信善意的人，无论在合同签订过程中，还是开展经营活动过程中，均应尽可能地对其所要从事的经营活动进行全面考察以合理评估经营风险，对经营活动中可能出现的商业风险自行承担。李荣久在2019年8月签订合同后，一直不开店，拖到新冠肺炎疫情出现，系其自身恶意不积极履约所致。且杭州一直并非疫情高风险地区，2020年3、4月便已恢复餐饮经济，其在疫情后仍有长时间的合同履行期，是其自身怠于行使合同权利义务致合同终止。壹食一公司提出免费延期一年，遭其拒绝。未能开店系李荣久自身原因所致，在其有重大过错的情形下，应当自行承担有可能出现的商业风险。综上，一审判决认定事实不清，未就壹食一公司提供过选址服务的事实进行认定；且适用法律错误，在认定李荣久违约的基础上，忽略壹食一公司的先履行抗辩权，错误适用公平原则、违反诚信原则，违反商业风险自担原则，损害了壹食一公司的合法权益，应发回重审或改判驳回李荣久的全部诉讼请求。李荣久辩称，同意一审判决，不同意壹食一公司的上诉请求，请求驳回壹食一公司的上诉请求，维持一审判决。李荣久向一审法院起诉请求：1.请求判令壹食一公司退还李荣久合作经营费50000元；2.请求判令壹食一公司赔偿李荣久违约金15000元；3.本案诉讼费由壹食一公司承担。一审法院认定事实：2019年8月24日李荣久与壹食一公司签订《合作协议书》，该协议约定的主要内容如下：1.在乙方认同并接受甲方的经营管理统一规范的基础上，甲方授权乙方在浙江省杭州市经营“壹食一”品牌产品并使用甲方经营技术，乙方确认准经营门店详细地址后须通报甲方，审核通过后方可准备经营；2.乙方签订本协议需一次性支付给甲方合作经营费50000元（包括品牌使用费20%、技术指导费20%、培训指导费20%、资料费10%、咨询服务费20%、商业秘密使用费5%、工程咨询费5%）；3.在本协议签订后，甲方为乙方提供经营指导、技术支持、业务培训等服务内容，甲方为乙方安排系统的经营、管理规范培训和技术培训，为乙方提供两人次的专业培训并经考试合格颁发结业证书，甲方应向乙方提供开业、经营、培训等所需产品以及技术培训、产品质量，以保证乙方顺利开展约定的经营活动，甲方向乙方免费提供标准平面图（注：涉及的设计图纸不包含消防审批图和水电气工程图）；4.乙方应在本协议签订之后至开业前依法办理经营所需的营业执照及税务登记等相关手续、根据协议要求选定经营场所并根据甲方要求进行装修、招用符合数量和专业技能要求的人员并经甲方培训且考核合格、提前三天向甲方提出书面开业申请并经甲方验收合格后方可开业，乙方作为独立的法律主体进行经营活动采取独立核算、自担风险、自负盈亏的运营模式，在协议签订之日起六个月内必须开业，否则按违约处理，甲方派遣人员去乙方选址、设计量房、开店支持等，交通费和食宿费由乙方负责；5.协议有效期自2019年8月24日至2020年8月23日止；6.本协议任何一方违约的，守约方可以按照本协议约定的合作经营费的30%向违约方追究违约责任，除此以外不再计算其他损失，也不得提出其他要求。该《合作协议书》还约定了其他内容。《合作协议书》签订后，李荣久向壹食一公司支付了合作经营费50000元，壹食一公司对此表示认可。经一审法院核实，李荣久直至合同到期时未实际开店。在《合作协议书》签订后，李荣久未确认经营门店的详细地址并向壹食一公司通报、未依法办理经营所需的营业执照及税务登记等相关手续、未根据协议要求选定经营场所、未向壹食一公司提出书面开业申请。一审法院认为，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。李荣久、壹食一公司双方签订《合作协议书》由李荣久加盟壹食一公司壹食一餐饮品牌并在浙江省杭州市开店进行经营，根据《合作协议书》的约定，李荣久应在该《合作协议书》签订之后至开业前依法办理经营所需的营业执照及税务登记等相关手续、根据协议要求选定经营场所并根据甲方要求进行装修，因此选定经营场所应当系李荣久的义务，但是在2019年8月24日至2020年8月23日的合同有效期内，李荣久并未进行选址，故李荣久对《合作协议书》无法继续履行存在违约情形。同时，一审法院考虑到李荣久并未依据《合作协议书》以壹食一公司的壹食一品牌进行开店，但壹食一公司却收取了李荣久50000元合作经营费，壹食一公司应当予以退还，关于壹食一公司应当退还的具体金额，一审法院认为李荣久直至合同到期时未实际开店，也未根据协议要求选定经营场所，更未向壹食一公司提出书面开业申请，壹食一公司履行自身合同义务前提便系李荣久首先履行选址等义务，故李荣久的一系列行为已构成违约，根据《合作协议书》的约定，李荣久应当承担15000元（合作经营费的30%）的违约责任，一审法院认为壹食一公司应退还李荣久合作经营费为35000元。关于李荣久主张壹食一公司向其支付违约金的诉讼请求于法无据，一审法院不予支持。判决：一、北京壹食一餐饮管理有限公司退还李荣久合作经营费共计35000元，于判决生效之日起七日内执行清；二、驳回李荣久的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院经审查认为：《商业特许经营管理条例》第三条第一款规定，本条例所称的商业特许经营，是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。本案系因壹食一公司（甲方）与李荣久（乙方）签订的《合作协议书》产生的纠纷，该合同约定：在乙方认同并接受甲方的经营管理统一规范的基础上，甲方授权乙方在浙江省杭州市经营“壹食一”品牌产品并使用甲方经营技术……根据该合同约定的内容与性质，该合同符合《商业特许经营管理条例》中特许经营合同的特征，属于特许经营合同，故本案案由应为特许经营合同纠纷。一审法院根据李荣久的起诉，将本案认定为合同纠纷有误，本院予以纠正。本院认为，由于特许经营合同涉及相关知识产权的许可，故特许经营合同纠纷兼具合同纠纷和知识产权纠纷的双重属性，在确定管辖时应同时符合相关法律规定中关于合同纠纷和知识产权民事纠纷的管辖规定。《合作协议书》约定双方发生争议由甲方所在地有管辖权的人民法院管辖，该合同签订时甲方住所地位于北京市通州区。根据《最高人民法院关于同意北京市高级人民法院调整北京市基层人民法院知识产权案件管辖权的批复》，《北京市高级人民法院关于北京市基层人民法院知识产权民事案件管辖调整的规定》第一条第（一）项规定，北京市东城区人民法院管辖本辖区并跨区域管辖北京市通州区、顺义区、怀柔区、平谷区、密云区人民法院辖区内的第一审知识产权民事案件。因此，一审法院对本案无管辖权，本案应由北京市东城区人民法院管辖。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十六条之规定，裁定如下：一、撤销北京市通州区人民法院（2020）京0112民初24234号民事判决；二、本案移送北京市东城区人民法院处理。上诉人北京壹食一餐饮管理有限公司预交的二审案件受理费675元予以退还。本裁定一经作出即生效。审 判 员  贾 旭二〇二一年三月二十六日法官助理  徐军军书 记 员  陈 玥