安徽省马鞍山市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2021）皖05行终41号 上诉人（一审原告）韦成月，男，1946年4月6日出生，汉族，住安徽省含山县。 委托代理人黄贤柏，安徽皖大律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）含山县公安局，住所地含山县环峰镇褒禅山路，统一社会信用代码11340522003276205A。 法定代表人张建民，该局局长。 出庭负责人司家胜，该局副局长。 委托代理人张静，该局工作人员。 被上诉人（一审被告）含山县人民政府，住所地安徽省含山县褒禅山路行政中心大楼，统一社会信用代码11340522723315372E。 法定代表人钱俊，该县县长。 委托代理人周巧凤，含山县司法局工作人员。 上诉人韦成月诉被上诉人含山县公安局、含山县人民政府行政拘留及行政复议一案，不服安徽省含山县人民法院（2020）皖0522行初13号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日受理后，依法组成合议庭，于2021年3月18日公开开庭审理本案。上诉人韦成月及委托代理人黄贤柏，被上诉人含山县公安局的出庭负责人司家胜及委托代理人张静，被上诉人含山县人民政府的委托代理人周巧凤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 韦成月向一审法院起诉称，2020年2月9日晚，因同村村民韦之财和韦国胜发生口角后打架，韦成月在旁边劝架，2月10日，韦成月次子去村委会办事，在途中受到韦之财的兄弟韦之胜的威胁，后韦之胜被人劝离，因预感到有事发生，2月11日早晨韦成月赶到含山县公安局铜闸派出所报案并向塔岗村委会书记张红兵汇报，2月12日傍晚，韦之财的父亲韦某1带着儿子、儿媳、孙子等共13人来到韦成月家中，韦之财的妻子张修霞进门就骂，抓住韦成月的衣服就打，并抓住韦成月之妻汤宗英头发往门外拖，韦之财的嫂子吕达姐也上前共同殴打汤宗英，汤宗英随手拿起手中的锅铲还击，韦某1举起板凳砸汤宗英，韦成月阻止时遭到张修霞和吕达姐共同殴打，张修霞连续踢韦成月的下身，韦成月疼痛难忍，拿起门边的钢筋准备还击，被张修霞抓住阻挡，后在铜闸派出所出警制止后，要求双方各自去医院。含山县公安局在基本事实较为清楚的情况下，未能对上述事实进行正确判断，错误定性韦成月的行为性质，认定韦成月故意伤害他人，作出行政拘留十日并罚款二百元的行政处罚决定，含山县公安局的认定及处罚明显缺乏事实依据，适用法律明显错误，处罚程序不符合法律规定。韦成月依法向含山县人民政府申请行政复议，含山县人民政府错误认定案件性质，维持含山县公安局作出的错误行政处罚行为。现诉至法院，请求：1.撤销含山县公安局于2020年4月17日作出的含公（铜）行罚决字（2020）第741号行政处罚决定书及含山县人民政府含政复决字（2020）第5号行政复议决定书。2.本案的诉讼费用由对方承担。 一审审理查明，2020年2月12日17时许，含山县铜闸镇塔岗行政村韦咀村村民张修霞因不满韦成月在几日前的拉架行为，前往韦成月家中为拉偏架一事找其理论，与韦成月夫妇产生口角，后张修霞和韦成月妻子汤宗英互相撕扯头发，三人发生厮打、撕拉行为，撕扯中，汤宗英用锅铲进行还击，韦成月从门边拿了一根长约80厘米，直径约1.5厘米的钢筋（螺纹钢）击打与汤宗英撕扯头发的张修霞的头部，张修霞用右手护挡时右手大拇指受伤，经医院检查，造成张修霞的头部裂口伤，右侧大拇指远节骨折。随后张修霞的侄子韦某2和公公韦某1赶到现场，参与殴打汤宗英。后含山县公安局铜闸派出所民警出警至现场予以制止。含山县公安局于2020年4月17日作出含公（铜）行罚决字（2020）第741号行政处罚决定书，以故意伤害对韦成月作出行政拘留十日并处罚款二百元的行政处罚，决定对钢筋一根进行收缴，因被处罚人已年满七十周岁以上，不执行行政拘留处罚。韦成月不服，向含山县人民政府申请行政复议，含山县人民政府于2020年7月7日作出的含政复决字（2020）第5号行政复议决定，维持含公（铜）行罚决字（2020）第741号行政处罚决定。 另查明，本案中参与打架的张修霞、韦某1、韦某2分别被含山县公安局作出行政拘留六日并处罚款五百元的行政处罚；对韦某1和韦某2分别作出行政拘留七日并处罚款五百元的行政处罚。 上述事实，有含山县公安局提交的行政处罚决定书、收缴物品清单、调查报告、受案登记表、受案回执、接处警情况登记表、传唤证、当事人陈述、证人证言、人体损伤程度意见书、户籍信息及查询证明、行政处罚告知笔录、缴款通知单、销毁清单、调解记录、暂缓执行拘留情况说明、被侵害人张修霞的病历及出院记录、视频光盘和庭审笔录予以佐证，本院予以确认。 一审法院认为，县级以上地方各级人民政府公安机关负责本行政区域内的治安管理工作。含山县公安局具有治安管理的行政职权。相对人对治安行政处罚不服，可以向本级人民政府申请复议。因此，含山县人民政府具有履行行政复议的职责职权。本案中，含山县公安局对韦成月涉嫌违法进行了调查核实询问，对韦成月的违法事实和理由及依据通过告知笔录的方式告知其依法享有陈述权和申辩权。符合《公安机关办理行政案件程序规定》第一百四十三条“在作出行政处罚决定前，应当告知违法嫌疑人拟作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知违法嫌疑人依法享有陈述权和申辩权。单位违法的，应当告知其法定代表人、主要负责人或者其授权的人员。适用一般程序作出行政处罚决定的，采用书面形式或者笔录形式告知。”因此，含山县公安局作出处罚前履行了告知程序。本案中，通过含山县公安局调查的证据材料，可以认定韦成月对张修霞实施致害的事实有充足的证据予以佐证。关于韦成月是否构成正当防卫的问题。一、起因上张修霞系由于认为韦成月有拉偏架而一人前往韦成月家中找其理论，并非属于无事生非，挑衅滋事。冲突的发生有着先是口角后至厮打的演变过程。二、从双方的对抗强度和避免受侵害的选择上。张修霞与汤宗英发生口角撕扯中，汤宗英用锅铲进行击打张修霞，虽张修霞与韦成月之间有撕拉等肢体冲突行为，是否踢韦成月的下身，尚无充足的证据证实，但韦成月在张修霞与汤宗英撕扯中用钢筋，韦成月夫妇虽与张修霞存在着年龄上的差距，此时的韦成月从客观条件上可以采取劝拉阻止张修霞的不法侵害行为；三、从使用的工具和击打的部位上。韦成月选择具有杀伤性的钢筋作为工具，对人体具有较大的伤害性的头部进行击打，显然不相当；从张修霞的伤情上看，也造成了头部裂口伤，右手指远节骨折，并为此在县医院住院治疗18天。 根据《最高人民法院最高人民检察院公安部关于依法适用正当防卫制度的指导意见》第十条规定：防止将滥用防卫权的行为认定为防卫行为。对于显著轻微的不法侵害，行为人在可以辨识的情况下，直接使用足以致人重伤或者死亡的方式进行制止的，不应认定为防卫行为。不法侵害系因行为人的重大过错引发，行为人在可以使用其他手段避免侵害的情况下，仍故意使用足以致人重伤或者死亡的方式还击的，不应认定为防卫行为。本案中，张修霞虽有与汤宗英互相撕扯头发和厮打中存在不法侵害行为，但韦成月在双方撕扯过程中，使用钢筋对张修霞的头顶部和右手进行侵害，张以右手对头部进行护挡，致张修霞的头部裂口伤，右侧大拇指远节骨折，可能产生足以使人重伤的后果。 综上，对韦成月在其选择的工具、击打的部位、所造成的后果及韦成月在侵害时间点对方实际参与的人数，公安机关对相关违法侵权人的处理、韦成月的行为与后期事态的升级关联度等因素上进行综合考量，韦成月的行为主观上不存在制止双方冲突的意图,客观上亦起不到制止冲突的效果，对照两院一部的指导意见，韦成月并不构成正当防卫的必备条件。因此，含山县公安局作出的具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。含山县人民政府受理复议申请后,依法进行审查，在查明事实的前提下,认定含山县公安局作出含公（铜）行罚决字（2020）第741号行政处罚决定的行政行为符合法律规定，并作出（2020）第5号行政复议决定,维持前述处罚决定。该复议程序合法,认定事实清楚,适用法律正确,韦成月诉请撤销含山县人民政府作出的(2020)第5号行政复议决定,不予支持。一审法院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条，第七十九条的规定，判决驳回韦成月的诉讼请求。案件受理费50元，由韦成月负担。 韦成月上诉称,含山县公安局作出的治安管理行政处罚认定上诉人违法的事实错误、对上诉人行为性质认定错误、适用法律错误、处罚程序错误。含山县人民政府作出的行政复议决定认定事实、适用法律错误。1.含山县公安局认定上诉人与张修霞之间的纠纷及受伤的事实，主要由其调查的言词证据组成。在张修霞非法侵入上诉人家中后，双方发生的言语和肢体冲突主要在上诉人家中，能证明此阶段关键事实的主要是上诉人及其亲属、张修霞本人的陈述，后来参与实施违法行为的张修霞的亲属对开始阶段的情况并不知情，而张修霞言语证据存在明显虚假内容。行政处罚决定及一审判决只认定张修霞受到上诉人用钢筋击打，对上诉人身体要害部位先遭到张修霞攻击的证据却不予认定，明显偏袒张修霞一方。2.张修霞因不满上诉人制止劝阻其与家人共同围殴案外人韦国胜，而上门寻衅报复。张修霞非法侵入上诉人住宅，对74岁高龄的上诉人实施不法侵害，上诉人在身体要害部位被攻击后被迫拿起器械自卫反击，反击的程度与上诉人遭受侵害的程度基本相当，张修霞的伤情仅仅是轻微伤。上诉人在制止张修霞侵害行为过程中，行为没有超过必要程度，符合两高一部《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》的规定，两被上诉人的行政决定对上诉人防卫行为进行错误定性，将上诉人的防卫意图错误认定为伤害意图，不能弘扬社会正气，一审判决支持两被上诉人的决定，亦属于认定事实和行为性质错误。3.含山县公安局行政处罚程序违法。告知笔录程序严重违法，没有告知上诉人依法享有的陈述、申辩权，将案件调查中陈述事实的询问笔录与处罚程序的陈述申辩混淆，没有记录上诉人提出的陈述、申辩意见，未履行处罚前的告知义务，剥夺上诉人的陈述、申辩权。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，撤销含山县公安局作出的含公（铜）行罚决字（2020)第741号行政处罚决定书，撤销含山县人民政府含政复决字（2020）第5号行政复议决定书，改判支持上诉人的诉讼请求。 含山县公安局答辩称：1.从本案发生的起因及现场事态的演变来看，张修霞案发当天至韦成月家中系事出有因。并非上诉人陈述的报复寻衅滋事、非法入侵住宅行为。上诉人韦成月伤害张修霞行为不构成正当防卫。2020年2月9日18时许，韦国胜、李贤梅夫妇与韦之财、张修霞夫妇因琐事发生互殴，韦成月等人劝阻过程中，未能本着息事宁人的中立立场，致使双方矛盾未能化解，又导致自身卷入双方的矛盾之中。张修霞因此心生委屈，于2月12日17时许独自至韦成月家中质问，双方因而发生厮打，汤宗英与张修霞厮打过程中，韦成月加入，此时汤宗英手持锅铲，韦成月手持钢筋，互殴现场并无正当防卫的现实紧迫危险性，且造成张修霞伤势较重的后果。从事发起因及事态演变过程分析，韦成月的行为不构成正当防卫，含山县公安局对韦成月的行政处罚认定事实清楚，处罚适当。2.含山县公安局处罚程序合法。案件办理中，含山县公安局对韦成月违法事实、理由及依据通过告知笔录的方式告知其依法享有的陈述、申辩权，且在一审庭审后向法院提交了相应的告知现场视频资料。综上，含山县公安局作出的案涉处罚决定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求依法驳回上诉人的全部上诉请求。 含山县人民政府答辩称，上诉人正当防卫的主张不成立，在双方厮打过程中，上诉人并没有避免发生更为严重后果，没有制止冲突的主观意识，而是采用钢筋实施还击，击打张修霞的头部，导致张修霞发生伤害的后果，其行为导致事态升级，不构成正当防卫。请求依法维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。 韦成月向一审法院提交了以下证据材料复印件： 1.韦成月身份证，证明诉讼主体身份； 2.含山县公安局含公（铜）行罚决字〔2020〕第741号行政处罚决定书、含政复决字（2020）第5号行政复议决定书、行政文书送达回证：证明1.含山县公安局于2020年4月17日向韦成月下达行政处罚决定书，韦成月依法提出复议申请，含山县人民政府于2020年7月7日作出复议决定，维持含山县公安局的错误处罚决定，韦成月起诉符合法定条件；2.含山县公安局认定韦成月违法事实不清，认定案件互殴性质错误，不法侵害人张修霞寻衅滋事、非法侵入韦成月住宅、实施故意伤害行为及意图明显，韦成月制止不法侵害行为，具有防卫意图，没有故意伤害意图，含山县人民政府含政复决字（2020）第5号行政复议决定维持错误的行政处罚。 3.含山县公安局行政处罚告知笔录，证明①含山县公安局违反《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十四条、违反《行政处罚法》第三十一条；②该告知笔录严重程序违法，没有告知韦成月依法享有的权利，将韦成月在案件调查中陈述事实的询问笔录与处罚程序的陈述和申辩相混淆，没有记录韦成月提出的陈述和申辩意见，无论是否实际向韦成月宣读，作出的《行政处罚决定书》都没有履行对韦成月处罚前的告知义务，剥夺了韦成月依法享有的陈述权、申辩权；③该告知笔录系单方制作、无见证人、无全程录音录像，无法确定是否履行了告知程序，无法确定韦成月知晓； 4.①含山县公安局行政处罚决定书一组（739、740、717、743号）；②含山县公安局行政处罚决定书一组（706、707、708、709号）。证明1.2020年2月12日发生以张修霞为主的众多家族成员暴力伤害韦成月夫妻的事实，其中涉嫌参与故意伤害韦成月夫妻而受到传唤的多达十余人，实际受到违法处罚4人，屡次对包括韦成月夫妻及案外人在内的受害人实施寻衅滋事、暴力伤害的违法行为，受到治安违法处罚共计8人次，上述众多不法侵害人基本都受到过治安违法处罚和全部受到多次涉嫌违法调查，在本案及2020年2月9日发生的与本案有关联的案外人韦国胜被伤害一案中，均积极参与或直接实施暴力伤害韦成月和案外人，其中张修霞两次都受到治安违法处罚，韦成月夫妻案发前和案发后均报警求保护，均不能阻止张修霞等人实施的不法侵害。 含山县公安局向一审法院提交了以下证据材料复印件及法律依据：1.行政处罚决定书，证明该局依据调查的事实，依法对韦成月作出行政处罚决定；2.收缴物品清单，证明该局依法对韦成月持有的作案工具钢筋一根予以收缴；3.调查报告，证明本案的违法事实及处罚情况；4.受案登记表、受案回执、接处警情况登记表，证明2020年2月12日，该局对韦成月等人涉嫌殴打他人一案依法予以受理；5.对韦成月的传唤证，证明该局铜闸派出所依法对韦成月予以传唤询问；6.韦成月的到案经过，证明韦成月的归案情况；7.韦成月的二次陈述材料，证明韦成月用钢筋将张修霞的头部及右手大拇指打伤；8.汤宗英的陈述材料，证明韦成月用钢筋将张修霞的头部及右手大拇指打伤；9.张修霞的三次陈述材料，证明韦成月用钢筋将张修霞的头部打破；10.证人马某陈述材料，证明韦成月用钢筋将张修霞的头部打破；11.证人韦某2的陈述材料，证明韦成月用钢筋将张修霞的头部打破；12.证人韦某1的陈述材料，证明韦成月用钢筋将张修霞的头部打破；13.证人周某的陈述材料，证明韦成月用钢筋将张修霞的头部打破；14.证人韦某3的陈述材料，证明韦成月用钢筋将张修霞的头部打破；15.勘验笔录、现场照片、证据保全决定书、证据保全清单，证明该局依法对韦成月殴打他人的现场予以勘查并予以拍照、扣押作案工具钢筋一根；16.张修霞的人体损伤程度意见书，证明张修霞的右手大拇指及头顶部的损伤程度属轻微伤；17.韦成月的户籍信息及查询证明，证明其身份及前科情况；18.行政处罚告知笔录，证明该局对韦成月作出行政处罚决定之前，依法履行了告知程序；19.缴款通知单，证明该局依法将韦成月的罚款上缴财政；20.销毁清单，证明该局依法将收缴韦成月的作案工具钢筋一根并予以销毁；21.调解记录，证明依法对该案予以调解未果；22.送达回执，证明依法履行了文书送达手续；23.暂缓执行拘留情况说明，证明因疫情，对该案的被拘留人依法暂缓执行拘留；24.张修霞的病历及出院记录，证明张修霞的受伤情况；25、审批表，证明该局铜闸派出所在办案过程中严格履行了审批手续；26.视频光盘（①证人周某现场拍摄打架的视频资料；②含山县铜闸镇派出所办案人员由于相关证人外出或者不愿做书面证言侯马林的电话录音资料），证明韦成月用钢筋将张修霞的头部打破。 法律依据：《中华人民共和国治安管理处罚法》第十一条、第十七条、第二十一条、第四十三条、第九十四条、第九十七条等法律条款。 含山县人民政府向一审法院提交了以下证据材料复印件：1.行政复议受理通知书、提出书面答复通知书，证明复议机关依法予以受理并送达被申请人；2.复议决定书及送达回证，证明复议机关依法作出复议决定，依据办理程序进行送达，行政复议程序正当、合法；3.统一社会信用代码证书、法定代表人身份证明，证明主体资格；4.授权委托书、职务证明，证明受委托人身份及权限。 以上证据随案移送本院。二审中，各方当事人均未提交新证据。经审查，一审法院对证据的审核认定符合法律规定，对一审法院认定的案件事实，本院依法予以确认。 本院认为，本案争议焦点是：韦成月在事发时的行为性质应如何认定，含山县公安局作出的处罚决定有无事实和法律依据，处罚程序是否合法，含山县人民政府作出的行政复议决定是否符合法律规定。 依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条的规定，对殴打他人的，或者故意伤害他人身体的行为，可以作出拘留和罚款的行政处罚。含山县公安局认定韦成月故意伤害他人身体，决定对其拘留十日并处罚款二百元整。韦成月不服该处罚决定，认为其行为应认定为正当防卫，不应当给予行政处罚。对此，本院认为，正当防卫是刑法上的概念，其本质在于制止不法侵害，保护合法权益，防卫行为必须在合理必要的限度内进行。本案是乡邻之间因琐事发生矛盾，矛盾发生后各方均未能冷静克制处理，导致矛盾升级而引发的治安行政处罚案件。含山县公安局作为负责治安管理工作的行政机关，在接到当事人报警后，有职权也有职责对事件经过及各方责任进行调查认定。根据其调查过程中双方的陈述及在场证人证言可知，张修霞事发当天一个人到韦成月家中，在现场与韦成月、汤宗英夫妇对峙，后双方言语不合发生厮打。汤宗英手持锅铲与张修霞撕扯头发，在此过程中，韦成月手持钢筋将张修霞打伤。韦成月主张其行为属于正当防卫的主要理由是张修霞主动上门挑衅，双方年龄悬殊，且张修霞先攻击其身体要害部位，故其反击行为不应认定故意伤害。综合分析事件经过，张修霞主动上门是引发后续殴打的起因，但双方发生殴打的前段，仅有张修霞一个人在韦成月家中，尽管双方存在较大的年龄差，但此时张修霞与汤宗英的互殴仍在相互撕扯头发状态，并无严重威胁人身安全的情形，此时，韦成月应当可以辨识事态的程度，但其主动参与二人撕扯之中，并使用钢筋击打张修霞，造成人身伤害的后果，已超过防卫张修霞正在进行的撕扯头发行为的必要程度。正当防卫的要义在于正当性，当行为明显超过一般认知的正当和必要时，则不能认定为正当防卫。韦成月称其反击行为和张修霞攻击行为两相伤害程度相当，该主张仅有韦成月陈述，无伤情诊断认定等其他证据佐证，在案证据不能证明其身体要害部位遭受伤害以及伤害的严重程度。故对上诉人主张其正当防卫的理由，本院不予支持。再则，虽张修霞在互殴中受伤，含山县公安局亦进行相应行政处罚，决定对其拘留六日并处罚款五百元，已考虑到张修霞在殴打中挑起事端及年龄等因素。 含山县公安局办理案件中，依法履行了调查、询问等职责，基于互殴现场仅有双方当事人及亲属在场，公安机关在综合所有在场人陈述及证言的基础上，结合人体伤情结论，认定韦成月具有故意伤害的违法行为，事实清楚。含山县公安局对本起因琐事引起的违反治安管理案件处理过程中，对参与打架的双方家庭成员按照在共同违法行为中的作用分别作出了相应处罚。在查明事实、分清责任的基础上，依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款的规定，对韦成月作出拘留十日并处罚款二百元的处罚决定，处罚符合法律规定幅度适当。含山县公安局在作出行政处罚前，履行了相应的告知义务，一审中含山县公安局提交了书面的事先告知书，因韦成月庭审中对事先告知存有疑义，庭后又向一审法院补充了事先告知的录像资料，并在二审庭审中当庭进行了播放，据此可以认定含山县公安局履行了事先告知义务。据上，含山县公安局作出案涉行政处罚认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。依法应予维持。 含山县人民政府受理韦成月行政复议申请后，依法进行审查，并在法定期限内作出行政复议决定，程序合法。 综上，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人韦成月负担。 本判决为终审判决。 审判长 花 卉 审判员 袁国庆 审判员 焦明君 二〇二一年三月二十六日 书记员 夏 丽 附：法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。