山西省晋中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）晋07民终346号 上诉人（原审被告）：郭建明，男，1967年1月22日出生，汉族，平遥县村民。 上诉人（原审被告）：米富平，男，1962年2月2日出生，汉族，平遥县居民，住平遥县。 上诉人（原审被告）：宋云飞，男，1968年7月2日出生，汉族，平遥县村民。 三上诉人共同委托诉讼代理人：巩文婕，山西显耀律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：武学良，男，1961年11月9日出生，汉族，平遥县村民。 被上诉人（原审被告）：刘振康，男，1994年5月27日出生，汉族，平遥县村民。 被上诉人（原审第三人）：王小明，男，1968年8月9日出生，汉族，平遥县居民。 委托诉讼代理人：郝晓俊，平遥县法律服务援助中心法律工作者。 上诉人郭建明、米富平、宋云飞因与被上诉人武学良、刘振康、王小明合同纠纷一案，不服平遥县人民法院（2020）晋0728民初1033号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人郭建明、米富平、宋云飞共同委托诉讼代理人巩文捷，被上诉人武学良、被上诉人刘振康、被上诉人王小明委托诉讼代理人郝晓俊到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 郭建明、米富平、宋云飞上诉请求：一、撤销原审判决，发回重审或查清事实后依法改判三上诉人不承担责任;二、一、二审案件受理费由三被上诉人承担。事实和理由:一、因为三上诉人既非合伙人，也非公棚设立人,所以不是责任承担主体。三上诉人均受雇于被上诉人王小明，为其设立的公棚提供劳务,若是合伙，应当以合伙协议为成立前提，且须共同出资，共同劳动、共享利润。然上诉人仅仅提供的是劳务，既无合伙协议，又无投资更谈不上享受利润。可见，主张合伙不仅不具备合伙的构成条件，又无两个以上无利害关系人证明存在口头合伙协议,虽在庭审中被上诉人王小明提供了相关证人，但均存在利害关系，不是与王小明存在雇佣关系，就是参赛人员。原审法院在被上诉人举证不能的情况之下，适用证据高度盖然性归责纯属主观臆断。什么是高度盖然性？《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》明确规定了“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判”，规定如果一方提供证据的证明力“明显大于”另一方提供证据的证明力，就可确认证明力较大的证据，最高人民法院的这一规定，即是盖然性规则标准!由此可见,适用盖然性规则的前提条件必须是举证义务人提供的证据足以证明案件事实!提供的证据足以达到“明显优势”的程度!试问原审被上诉人的证据效力在哪里？“明显优势”体现在何处？被上诉人提供的证据均是可变性证据,然上诉人与原审第三人提供的证据恰恰证实了赛事章程发布的是公棚,收取费用支配费用的是刘文娥、刘振康,法律是赋予法官自由裁量权去解决私权纷争，但不是随意滥用权力!二、原审判决遗漏了应当参加诉讼的当事人刘文娥!导致案件基本事实认定不清。公棚由被上诉人王小明设立,所有参赛报名费用由其妻刘文娥收取，公棚由刘文娥侄儿刘振康负责经营，这就是完整的经营模式。既然原审法院认定了“大奖赛规程”即为合同，那么在该规程发布后参赛人员将参赛费用交付给刘文娥时合同已成立,而且该规程载明的公棚账户全是刘文娥的个人账户，且所有参赛款项均由刘文娥收取，且在因参赛奖金发生争执后才产生了刘文娥与刘振康之间的转账记录，并且两者之间还存在其他经济往来，如何能认定为是代收？原审对于案件中如此重要角色仅一句合不合情理一笔带过。被上诉人王小明提供了其与赵某于2019年3月2日签订的借用公棚协议，赵某予以认可，由此可见，应当将王小明、刘文娥、赵某均列为被告参与诉讼。 被上诉人均答辩称：一审判决认定事实清楚，请求维持原判。 武学良向一审法院起诉请求：1、判令四被告给付原告奖金41208元及利息。2、本案诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，武学良放弃利息的诉讼请求。 原审查明：2014年，第三人在平遥县成立修建山西平遥峰岩赛鸽公棚，但未经相关部门批准登记。第三人从2014年经营至2018年。四被告原系第三人的雇员，被告刘振康又是第三人之妻刘文娥的侄儿。 2019年2月底，被告郭建明找到赵某，称计划由郭建明、米富平、宋云飞、刘振康、赵某、郝永光六人合伙举办2019年第六届平遥峰岩赛鸽公棚秋季双关大奖赛，赵某当时表示同意。当日，赵某告知第三人由上述六人合伙举办2019年的比赛，并借用山西平遥峰岩赛鸽公棚的意图，第三人表示自己不再举办2019年的比赛，并同意出借山西平遥峰岩赛鸽公棚。次日，郭建明、米富平、宋云飞、刘振康、赵某、郝永光在山西平遥峰岩赛鸽公棚办公室开会，协商分工问题，并商定上述六人每人先出资10万元，再购买一辆汽车供日常事务使用。同日上午，上述六人一起到汽车市场察看了汽车。不久，郝永光、赵某先后退伙，由四被告继续合伙。 之后，四被告以山西平遥峰岩赛鸽公棚的名义向社会印发2019年第六届平遥峰岩赛鸽公棚秋季双关大奖赛宣传单、规程。宣传单载明：“主办单位：山西省平遥县峰岩赛鸽公棚。监赛单位：山西省信鸽协会、平遥信鸽协会、平遥县朝文赛鸽俱乐部。承诺：无论集鸽多少，奖金照发，杜绝协议鸽、不搞虚假训放。全部实行实名制登记。幸运奖说明：凡是5月15日前预交1500元保证金的均有获奖资格（保证金收费时抵参赛费）。奖金分配：……。500公里501-600名各获幸运奖5000元”。规程载明：“一、参赛条件：……。二、参赛费、交鸽时间、地点、缴费时间：1.每羽参赛费人民币1500元（含饲养费200元）。2.交鸽时间：2019年3月1日至2019年6月20日。3.交鸽地点：平遥县峰岩赛鸽公棚。4.100公里训放结束后，鸽友来公棚探视。按清棚羽数交清同一鸽主名下的参赛费，方可上手探视。未来探视者按网上公布羽数七日内交清参赛费，本公棚为了保障对每位鸽友的公正公平性坚决杜绝协议鸽，望广大鸽友理解。5.鸽友参赛费可直接存入以下指定账号，汇款后将汇款凭证注明鸽主姓名赛鸽羽数传真至本公棚。公棚账号：农业银行：6228××××8218，户名：刘文娥。建设银行：4340××××4400，户名：刘文娥。信合通：6230513580000151900，户名：刘文娥。三、比赛时间和地点：……。四、奖励办法及录取名次：1.热身赛200公里录取前100名（10.23万）。冠军2000，亚军1800，季军1500,4-100名1000。2.预赛300公里录取前100名，前10名奖杯各一樽（16.85万），冠军1万，亚军8000，季军5000,4-100名1500。3.决赛510公里录取前500名，前10名奖杯（534万）。冠军15万，亚军10万，季军5万。4-10名2万，11-500名1万。4.小团体录取50名，前10名奖杯各一樽（37.8万）。同一参赛鸽主名下每交足6羽即具备团体资格，100公里收费站结束后，7日内按存鹏羽数请鸽主自行编组，鸽主未分组的公棚以电脑自动排序分组。不同参赛鸽主名下的赛鸽不可合并分组。分组结束后上网公布分组名单，任何人不得更改。小团体录取前50名以510公里决赛前500名内入围羽数多者为优胜者，羽数相同以第一羽名次靠前者为胜，以此排序（小团体成绩以入围2羽为底限）。冠军：五菱双排车一辆，亚军：五菱双排车一辆，季军：五菱双排车一辆，4-50名：6000。5.大团体录取前10名，奖杯各一樽（16.6万）。同一参赛鸽主名下交足18羽（包括18羽）为一组，大团体均在510公里决赛前500名内产生。按羽数多少排序（大团体成绩以入围2羽为底限），若羽数相同按首羽名次靠前者为胜。冠军：五菱双排车一辆，亚军：五菱双排车一辆，季军：五菱双排车一辆，4-10名1万。6.双关鸽王录取前10名，奖杯各一樽（6.5万），以双关比赛名次相加名次先者为胜，名次相同以决赛名次先者为胜。冠军：1.2万，亚军：10000元，季军：8000元，4-10名：5000元。五、竞赛办法：……。六、获奖鸽及归巢鸽的处理办法：1.获奖鸽主凭缴费收据及银行汇款单领取奖金。2.决赛前400名由公棚组织拍卖，拍卖收入60%归鸽主，40%归公棚，留拍鸽、401-500名获奖鸽按拍卖底价40%领回。501名-600名获幸运奖鸽交200元领回。3.迟归鸽在拍卖后10日内凭公棚收鸽凭据免费领回，过期未领者视为鸽主放弃参赛鸽所有权，公棚有权做任何处理。七、诚信保证及其他：……。5.鸽友参赛费交付本公棚后，即为双方合同生效，双方必须自觉遵守规程比赛规则。……。8.如竞赛规程与竞赛规则发生矛盾，以竞赛规程为准。9、本规程已经山西省信鸽协会审核批准。10、本规程最终解释权归平遥峰岩赛鸽公棚所有。集鸽电话：刘康151××××3678（微信同号），云云187××××3853（微信同号），平遥峰岩赛鸽公棚。2019.1.4”。刘康为本案被告刘振康，云云为本案被告宋云飞。 在四被告合伙期间，被告郭建明、米富平曾召集鸽友吃饭，并参与收鸽、接鸽等事宜。被告宋云飞也参与收、接鸽等事宜。刘振康负责收费、财务等事宜。四被告均在被告刘振康处报销过赛事的相关费用。被告刘振康为了提取现金，以微信方式向第三人之妻刘文娥转账。2019年11月20日，刘文娥通过中国农业银行的银行卡账户将其收取的935950元全部支付给被告刘振康。 2019年10月3日，原告以“浩发+武学良”的名义交纳被告郭建明4羽的参赛费6000元（每羽为1500元）。被告郭建明给原告出具平遥峰岩赛鸽公棚参赛卡。2019年11月10日，原告的赛鸽参加了“2019年第六届平遥峰岩赛鸽公棚秋季双关大奖赛”510公里的比赛，其中环号为2019-32-0817844参赛鸽获得510公里决赛第127名，应得奖金10000元;环号2019-32-0817843参赛鸽获得510公里决赛第18名，应得奖金10000元;原告获得本次比赛小团体第23名，应得奖金6000元。根据上述奖金分配方案,原告应得奖金合计44608元。在赛事公棚举行拍卖的时候，原告将上述获奖第127名、第18名参赛鸽分别以1500元、7000元的价格自行拍下。根据拍卖分配方案，原告应给付四被告40%的款项，分别为600元、2800元,合计3400元。原告应得奖金与拍卖应付款项折抵后，四被告应给付原告41208元。对于该奖金41208元，四被告至今未付原告分文为本案事实。 上述事实，有原被告及第三人当庭陈述；原告提供的2019年第六届平遥峰岩赛鸽公棚秋季双关大奖赛规程、平遥峰岩赛鸽公棚参赛卡、获奖鸽名单；被告刘振康提供的其与被告郭建明协商时的对话录音、其与被告宋云飞之妻赵华元的对话录音、被告米富平的报账收据、被告宋云飞之妻赵华元领取报账款的收据、刘振康给被告郭建明的微信转账记录；第三人提供的其妻刘文娥的银行卡账单明细、微信收费及转账截屏、证人赵某、李某、任某、梁某的当庭证言等证据证实。 原审认为，本案原、被告及第三人讼争的焦点是：一、2019年第六届平遥峰岩赛鸽公棚秋季双关大奖赛的举办方是四被告，还是第三人；二、四被告是否负有支付原告奖金的义务。 对于2019年第六届平遥峰岩赛鸽公棚秋季双关大奖赛是四被告合伙举办的，还是第三人举办的问题。被告刘振康提供的其与被告郭建明协商时的对话录音中，郭建明对刘振康说：“我还能说逼话，说不是人的话，我是峰岩公棚一年三十万雇下的，我还可以问你要钱，你看到跟前是你吃亏还是我吃亏，咱们和你米大爷这儿把这事担起来，咱们继续往前走，你要好像说咱四人合伙的，和你签的合同呢，还是写的什呢，你想想人家谁知道是四人合作呢？打官司是白纸黑字，写的合同呢，和你签的合同呢，我和你米大爷一联合，或者说联合俺三人告峰岩公棚钱还没给呢？”。被告郭建明的上述话语，直接或间接地承认2019年第六届平遥峰岩赛鸽公棚秋季双关大奖赛由四被告合伙举办，与山西平遥峰岩赛鸽公棚无关。刘振康提供的其与被告宋云飞之妻赵华元的对话录音中，赵华元也间接认可四被告合伙举办2019年第六届平遥峰岩赛鸽公棚秋季双关大奖赛。被告刘振康自认的报账、提供的被告米富平和被告宋云飞之妻赵华元领取报账的收据、给被告郭建明的微信转账记录能够证明四被告均参与了2019年第六届平遥峰岩赛鸽公棚秋季双关大奖赛的相关事宜。第三人提供的证人赵某作为前期的合伙参与者证明了当时六人合伙及其退伙的情况；证人李某、任某作为2019年第六届平遥峰岩赛鸽公棚秋季双关大奖赛监督单位的负责人证明被告郭建明、米富平、宋云飞三人在不同场合表明其四人合伙的情况；证人梁某作为被告的雇员证明2019年第六届平遥峰岩赛鸽公棚秋季双关大奖赛系由四被告合伙组织举办。2019年第六届平遥峰岩赛鸽公棚秋季双关大奖赛规程公布的公棚账号，虽为第三人之妻刘文娥的账号，刘文娥确也参与过收款活动，但刘文娥于2019年11月20日将收取的款项全部转给了被告刘振康。若2019年第六届平遥峰岩赛鸽公棚秋季双关大奖赛系由第三人举办，那么刘文娥作为第三人的妻子将收取的款项转付给被告刘振康的行为不合情理。以上证据已形成证据锁链，并相互印证，对待证事实基本达到了高度盖然性的证明标准，足以证实2019年第六届平遥峰岩赛鸽公棚秋季双关大奖赛系由四被告合伙举办。被告郭建明、米富平、宋云飞否认四被告合伙举办2019年第六届平遥峰岩赛鸽公棚秋季双关大奖赛的事实，主张2019年第六届平遥峰岩赛鸽公棚秋季双关大奖赛系第三人举办，其三人系受第三人雇佣，因其不能提供足以反驳的相反证据，故对被告郭建明、米富平、宋云飞辩解理由，原审法院不予采纳。 对于四被告是否负有支付原告奖金的义务的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第六十条规定：“在诉讼中，未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的，应在法律文书中注明登记的字号。全体合伙人可以推选代表人；被推选的代表人，应由全体合伙人出具推选书。”本案四被告虽以“山西平遥峰岩赛鸽公棚”的名义举办“2019年第六届平遥峰岩赛鸽公棚秋季双关大奖赛”，但“山西平遥峰岩赛鸽公棚”并未在相关部门登记，不具有合法的权利能力，故原告实际是与四被告形成合同关系，在原告向被告郭建明交纳参赛费后，双方合同关系成立并生效，2019年第六届平遥峰岩赛鸽公棚秋季双关大奖赛规程即成为双方的合同内容，且该合同内容不违反法律和行政法规的强制性规定，属有效合同，应受法律保护。该合同对双方均具有法律约束力，双方均应依约履行。原告按照规程的规定交纳了费用、参加了比赛，并取得了获奖名次，四被告理应按照合同约定支付原告奖金，但四被告不仅不支付原告奖金，而且被告郭建明、米富平、宋云飞否认与原告存在合同关系，四被告之行为严重违背了诚实信用基本民事活动原则，属违约行为，四被告应当依法承担相应的违约责任。对原告要求四被告支付奖金款的诉讼请求，原审法院予以支持。《中华人民共和国民法通则》第三十五条规定“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿”。四被告应当支付原告的奖金属于四被告的合伙债务，故四被告应当相互承担连带清偿责任。 综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，原审判决：一、由被告郭建明、米富平、宋云飞、刘振康在判决生效后五日内共同给付原告武学良赛鸽参赛奖金41208元。二、由被告郭建明、米富平、宋云飞、刘振康对上述第一条所确定的金额相互承担连带责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费415元，由被告郭建明、米富平、宋云飞、刘振康共同负担。 二审中，各方当事人未提交新证据，本院查明事实与原审查明一致。 本院认为，本案的争议焦点为：一、三上诉人是否系案涉事务的合伙人，应否承担共同给付武学良赛鸽参赛奖金41208元的责任；二、原审应否追加王小明、刘文娥、赵某为被告参与诉讼。 关于第一个争议焦点：三上诉人认为系受雇于被上诉人王小明，但证据《借用协议》显示：案外人赵某与被上诉人王小明签订了协议，约定由赵某接承公棚继续运作，且从本案一审的相关证人证言、刘振康提供的《现金日记账》及刘振康与郭建明等的通话录音来看，均无法体现被上诉人王小明参与了2019年第六届平遥峰岩赛鸽公棚秋季双关大奖赛，也无法证明三上诉人在该大奖赛的行为是受雇于被上诉人王小明，故对该上诉意见本院不予采纳。 尽管郭建明、米富平、宋云飞、刘振康对于2019年第六届平遥峰岩赛鸽公棚秋季双关大奖赛的承办事项没有书面约定，但是从被上诉人刘振康一审提供的现金日记账上显示，郭建明、米富平、宋云飞、刘振康均从刘振康处报销过承办赛事的相关费用，且从本案的证人证言和刘振康与郭建明等的通话录音内容来看，能够认定郭建明、米富平、宋云飞、刘振康共同参与了2019年第六届平遥峰岩赛鸽公棚秋季双关大奖赛的运作，最后因该赛事未盈利而未分配利润，故原审认定该四人系案涉事务的合伙人无误，三上诉人应与被上诉人刘振康承担共同给付武学良赛鸽参赛奖金41208元的责任。 关于第二个争议焦点：被上诉人王小明与赵某签订了《借用协议》，约定由赵某接承公棚继续运作，之后赵某退出了公棚继续运作，上述事实有证人证言予以证实，且考察2019年第六届平遥峰岩赛鸽公棚秋季双关大奖赛的运作的相关证据，无法证实王小明和赵某实际参与了该大奖赛的运作，故王小明和赵某均不应作为一审被告参与诉讼。关于刘文娥收款的事项，其在收到款后把全部款项都移交了刘振康，无证据证明其参与了该大奖赛的运作，因此刘文娥也不应作为一审被告参与诉讼，故对该上诉意见本院不予采信。 综上，三上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费830元，由郭建明、米富平、宋云飞共同负担。 本判决为终审判决。 审判长  胡晓明 审判员  韩 敏 审判员  张 媛 二〇二一年三月八日 书记员  李 婷