河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终4005号上诉人（原审原告）：田高山，男，1966年10月5日出生，汉族。委托诉讼代理人：曹荣荣，河南华融律师事务所律师。委托诉讼代理人：葛少博，河南华融律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：河南瑞祥建筑工程有限公司。法定代表人：邵光，该公司总经理。委托诉讼代理人：许超，河南嵩华律师事务所律师。委托诉讼代理人：张文慧，河南嵩华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南康桥美景房地产开发有限责任公司。法定代表人：朱荣梅，该公司执行董事。委托诉讼代理人：曹代鑫，男，该公司员工。上诉人田高山因与被上诉人河南瑞祥建筑工程有限公司（以下简称瑞祥公司）、河南康桥美景房地产开发有限责任公司（以下简称康桥公司）劳务合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初22124号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月17日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年3月23日公开开庭审理了本案。上诉人田高山及其委托诉讼代理人曹荣荣，被上诉人瑞祥公司的委托诉讼代理人许超，康桥公司的委托诉讼代理人曹代鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。田高山上诉请求：1.依法撤销一审判决，将本案发回重审或改判；2.一、二审诉讼费、保全费、保函费均由瑞祥公司、康桥公司承担。事实和理由：一、原审法院认定事实不清。1.案涉样板间工程存在工程量变更、签证的事实。工程变更、签证不应当仅以盖章为生效条件，发包方现场监理人员或者现场负责人签字确认也应当认定为有效。田高山一审提供的工程变更通知单、变更设计单、图纸等证据均有建设单位康桥公司现场负责人的签字，瑞祥公司与康桥公司签订的《康桥悦溪园一号院样板间装饰工程合同》及祥瑞公交公司与田高山《内部转包合同》均未对工程现场监理或者现场负责人签字行为作出明确约定，故现场负责人签字应当认定为有效，对发包方康桥公司具有约束力。合同内工程及变更、签证工程均已竣工验收合格，且已交付使用，可证实瑞祥公司、康桥公司认可变更、签证工程存在的事实。一审中田高山提供《工程量清单》以及连霍北签证资料一套，两份清单均是瑞祥公司、康桥公司向田高山提供的，通过两份证据对比可知，案涉工程存在变更、签证工程，且合同内工程及签证工程均是田高山实际施工。一审法院要求田高山提供由公章的签证资料才能认定案涉工程存在变更、签证，系认定事实不清。2.田高山未将变更、签证工程款与合同内固定工程款一并诉讼的理由充分，一审法院关于该事实认定不清。另案是针对工程合同内的固定工程价款提起的事实，起诉时尚不知道签证工程应得工程款的具体数额，故无法一并起诉。二、原审法院程序违法。田高山在举证期限内，多次提出鉴定申请，法院不予准许，程序违法。一审承办法官未全程参与庭审过程，程序也违法。瑞祥公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当维持原判，驳回上诉。田高山没有任何证据证明其对案涉工程进行了增项工程施工，而且田高山在提起另案诉讼时，瑞祥公司与康桥公司也未进行结算，因此其说因未结算而未提起增项工程款的起诉与事实不符。其在开庭时如果存在真实的签证变更则有权进行变更，但是田高山也没有履行自己的权利，因此其起诉违反了一事不再理的原则，田高山也没有证据证明有存在增项工程以及对这项工程进行了施工。康桥公司辩称，一审判决认定事实清楚，法律适用正确，程序正确，田高山上诉理由没有事实与法律依据，应当依法驳回。康桥公司与田高山不存在任何法律关系，康桥公司也未向任何一方包括瑞祥公司及田高山发出过任何书面的符合合同约定的变更签证，也未与任何一方作出过就田高山所说的结算，田高山没有任何证据证明存在本案中的工程。田高山向一审法院起诉请求：一、瑞祥公司向田高山支付欠付工程款135723.77元及利息（利息以欠付工程款为基数，自2019年5月1日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，暂计至止为9772元），并要求利息继续支付至实际偿清之日止；二、康桥公司在欠付工程款范围内对田高山承担责任；三、瑞祥公司、康桥公司支付本案所有诉讼费、保全费、保全保函费等费用。一审法院认定事实：瑞祥公司与康桥公司签订《连霍北项目售楼部装饰工程合同》，主要约定：工程名称为康桥公司连霍北项目售楼部，工程内容为售楼部图纸范围内的装饰工程、水电安装工程等。承包方式为包工包料，固定总价包干。合同总价款为317万元。2018年12月26日，瑞祥公司与康桥公司签订《康桥悦溪园一号院样板间装饰工程合同》，主要约定：瑞祥公司承包康桥公司位于河南康桥美景房地产开发有限公司连霍北项目售楼部的样板间工程，承包方式为包工包料，固定总价包干，合同总价款为含税价48万元。施工中康桥公司对原工程设计进行变更，应提前以书面形式向瑞祥公司发出变更通知，如有特殊情况的需要瑞祥公司立即执行的，瑞祥公司需要立即执行。瑞祥公司在工程变更、签证实施完成后7天内（特殊情况在瑞祥公司接到变更通知之日起3日内双方另行协商所需天数），提出变更、签证工程价款的报告，经监理工程师和康桥公司确认后调整合同价款。变更、签证价款按下列方法进行调整，逾期不提出调整报告，视为瑞祥公司放弃此部分费用，变更减少除外。变更签证内容与双方确认的中标预算中项目相同的，按中标预算中综合单价执行。变更签证内容与双方确认的中标预算中项目相似的，按中标预算中综合单价合理调整。变更签证内容与中标预算中不相同的，中标人投标报价中没有适用也没有类似于变更工程项目的，双方按《河南省房屋建设与装饰工程预算定额》（HA01-31-2016）、《河南省通用安装工程预算定额》（HA02-31-2016）及相关配套文件组价。其中措施费用的二次搬运费、夜间施工措施费、冬雨季施工措施费、地下室非夜间施工照明费不计取材料价格按2018年第3季度信息价执行，若主材单价表或信息价中没有该种材料，则该主材应在施工前经康桥公司认质认价后确定，施工方施工前未经康桥公司认价的结算时以康桥公司任价为准。人工费执行豫建标定【2018】40号文，按照双方确认的价格计入结算。所有项目签证必须加盖康桥公司项目签证专用章方视为生效，所有结算书必须加盖康桥公司结算专用章方视为生效，否则任何人签字均不作为结算依据。第5.7条约定：变更、签证造价不随过程中工程款支付，办理结算后支付。之后，瑞祥公司与田高山签订《劳务合同》《内部劳务分包合同》及补充协议，瑞祥公司将上述样板间工程转包给田高山实际施工，工程承包方式为包工包料，工程期限以发包方合同为准，工程款支付方式为详见发包方合同。施工过程中，总包方提出变更图纸、停止施工或增减项目，应以书面形式通知田高山与瑞祥公司，列明停止施工或增减项目的理由、工程部位、时间、材料等。上述工程于2018年12月竣工验收合格并交付使用，田高山为项目实际施工人。田高山称本案诉请的工程款尚未结算。双方就上述合同外的签证工程款未达成一致意见，故引起本诉。另查明，田高山在（2020）豫0191民初2182号案件中诉请判令瑞祥公司向其支付欠付工程款2308875.5元及利息（利息以欠付工程款为基数，自2019年5月1日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息，暂计至止为85813.21元）；判令康桥公司在欠付工程款范围内对其承担责任。依据四份合同及交易明细、转账记录、结算单等，该院于2020年5月25日作出判决：瑞祥公司支付田高山工程款1442500元及利息（以1442500元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率自2019年5月1日计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起至实际履行之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；康桥公司在未支付的85万元工程款范围内承担还款责任。该案件瑞祥公司、康桥公司已经履行完毕。田高山提交康桥悦溪园1#、2#样板间装修工程报价汇总表及工程签证单，欲证明案涉样板间工程价款为48万元，该价款不包含签证工程款，但在施工过程中，瑞祥公司、康桥公司对案涉量进行了增加，增加的工程量均是田高山实际施工，签证工程量的工程款为135723.77元，瑞祥公司、康桥公司应当支付。瑞祥公司、康桥公司质证称，对上述证据的真实性、关联性及证明目的均有异议，系田高山单方制作，不能证明与案涉工程存在关联性。该院认为，上述证据未加盖瑞祥公司、康桥公司任何一方印章或有瑞祥公司、康桥公司工作人员签字，且瑞祥公司、康桥公司对内容不予认可，故该院对上述证据不予采信。田高山提交2018年8月13日变更设计单、2018年8月14日工程变更通知单、变更设计图纸、2018年9月28日工程变更通知单、图纸修改通知单、2018年10月9日变更设计单、2018年10月15日变更设计单（变更编号01）及图纸、变更设计单（变更编号02）及图纸、郑州大学综合设计研究院有限公司图纸修改通知单、2019年4月1日设计变更通知单及图纸，欲证明上述证据中有瑞祥公司、康桥公司工作人员签字，可以证实签证事实存在，案涉工程是由田高山施工的。瑞祥公司、康桥公司质证称，签字人员不是其工作人员，且未加盖其印章，对证据不予认可。经该院审查，上述证据未加盖瑞祥公司、康桥公司印章，且瑞祥公司、康桥公司对证据中签字人员系其工作人员不予认可，故该院对上述证据不予采信。田高山提交微信聊天记录截图一份，欲证明2020年4月10日瑞祥公司结算部的工作人员王云静向田高山技术员陈应真发送连霍北样板间变更签证单资料一套即工程签证单，该证据系在（2020）豫0191民初2182号案件之后发生，足以证实（2020）豫0191民初2182号案件田高山起诉的工程款并不包含本案起诉的样板间签证工程款，本案的样板间签证工程款至今未支付瑞祥公司、康桥公司质证称对该证据的真实性、关联性及证明目的均有异议，该证据系截屏打印件，无法核实聊天双方的真实性身份，不能证明王云静的真实性，且王云静与瑞祥公司无任何关系，该证据形式不合法，不能作为认定事实的证据。该院经审查认为，现无证据证明微信聊天双方身份的真实性，且瑞祥公司称王云静与其无关系，故该院对上述证据不予采信。田高山、瑞祥公司、康桥公司提交的其他证据不影响本案裁判结果，该院不予赘述。一审法院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案田高山与瑞祥公司存在债务关系，双方基于本案相同的基础合同就工程款项在2020年已进行过诉讼，本案田高山现所举有关工程变更、签证的证据形成时间为2018年或2019年，田高山称未在2020年一并诉讼的原因系瑞祥公司、康桥公司未对变更、签证工程与田高山进行结算，该理由并不充分。且田高山作为实际施工人，对发包方合同应系明知。根据合同约定，所有项目签证必须加盖康桥公司项目签证专用章方视为生效，所有结算书必须加盖康桥公司结算专用章方式为生效，否则任何人签字均不作为结算依据，并约定了工程变更、签证价款相关流程及施工结算的方式。现无证据证明本案有加盖康桥公司的项目签证或瑞祥公司项目签证专用章的结算依据及变更、签证工程价款的调整报告，亦无证据证明施工方已履行了上述合同变更所约定的流程，故田高山的诉讼请求，证据不足，该院不予支持。本案在审理过程中，田高山于庭后申请对其施工的“康桥九溪天悦样板间装饰工程”的工程量及是否包含变更、签证工程进行鉴定，对其施工的“康桥九溪天悦样板间装饰工程合同外变更、签证工程”工程造价进行鉴定，超过举证期限，田高山所提交的关于工程变更、签证价款的相关证据，瑞祥公司、康桥公司亦均不予认可，且不符合合同约定的形式要件，故该院对其上述鉴定申请不予准许。依照《中华人民共和国民法典》第五百七十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回田高山的诉讼请求。案件受理费3210元，减半收取1605元，由田高山负担。本院二审期间，田高山提交以下证据：与一审承办人书记员的电话录音及相应书面整理材料各一份，拟证明：田高山在一审的举证期限内，向一审法院申请过对案涉工程是否进行过变更签证以及具体的变更签证的工程量工程款进行鉴定，并未超过举证期限，因此一审法院关于该事实认定错误，一审法院不同意田高山的申请鉴定系程序违法。瑞祥公司质证认为，对真实性不予认可，不能证明被录音人的真实身份，该录音不符合法律规定的取证方式，其录音是违法的，不能作为认定案件事实的依据。一审法官在庭审中让田高山庭后提交书面鉴定申请，但一审法官明确表示是否需要鉴定，根据案件的具体情况由法官进行作出裁决。康桥公司质证认为，对于该录音文件的真实性、合法性和关联性不予认可，录音内容中所提到的瑞祥、康桥、田高山等核心词来看并不能指向是本案，因为三主体也存在其他案件，其他质证意见，同瑞祥公司。本院认为，该录音材料未能显示真实身份，且系在未经对方同意的情况下所做录音，故本院对该证据不予采信。本院经审理查明事实除与一审认定事实相一致外，另查明：1.二审中，田高山向本院申请律师调查令，调取瑞祥公司与康桥公司为公司员工缴纳社保的情况。调查情况为：康桥公司在郑州未为员工缴纳社保，瑞祥公司在郑州为员工缴纳社保的人员中并未包含田高山申请调取的王云静。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案事实均发生在《中华人民共和国民法典》施行之前，故依照前述司法解释的规定，本案仍应适用《中华人民共和国民法典》施行前法律、司法解释的规定。本案中，田高山向法院诉请要求瑞祥公司与康桥公司向其支付案涉样板间变更、签证部分的工程款。关于工程变更、签证的流程，田高山主张其与瑞祥公司签订的《内部劳务分包合同》的具体事项是参照瑞祥公司与康桥公司签订的《连霍北项目售楼部装饰工程合同》。该合同约定，所有项目签证必须加盖康桥公司签证专用章方视为生效，所有结算书必须加盖康桥公司结算专用章方视为生效，否则任何人签字均不作为结算依据。而本案中田高山用以证明其诉请的汇总表及工程签证单不符合上述形式。另对田高山称瑞祥公司通过员工王云静向其发送的工程签证单，因证据不足，一审对该证据及其拟证明目的未予采信，并无不当。关于田高山称一审存在的程序问题。本案一审对田高山提起的鉴定申请未予准许原因已在文书中予以说明，本院不再赘述。田高山对其主张的其他程序问题未能举证佐证，本院不予支持。综上所述，田高山的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3210元，由上诉人田高山负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判员  赵俊丽二〇二一年三月二十九日书记员  佟欣玮