四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川13民终862号 上诉人（原审被告）：南充经济开发区投资集团有限公司，住所地四川省南充市嘉陵区文峰大道企业服务中心**。 法定代表人：弋学强，董事长。 委托诉讼代理人：姜红（特别授权），女，公司员工。 委托诉讼代理人：苟敏宏，公司员工。 被上诉人（原审原告）：王宁，男，1971年5月6日出生，汉族，住四川省南充市顺庆区。 委托诉讼代理人：胡珊珊，四川绸都律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川万能建设集团有限公司，住所地四川省成都市西安中路******。 法定代表人：万正柏，总经理。 上诉人南充经济开发区投资集团有限公司（以下简称南充经投公司）因与被上诉人王宁、四川万能建设集团有限公司（以下简称万能建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省南充市嘉陵区人民法院（2020）川1304民初3911号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 南充经济开发区投资集团有限公司上诉请求：撤销一审判决第三项，在查清事实的基础上依法判决驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、一审法院将投资回报利润判决给无效合同的相对方王宁，混淆了合同有效与无效的法律责任边界，违背了对无效合同后续处理的法律规定，使得法律的禁止性规定在司法实践中变得毫无意义，客观上助长了建设工程领域里的违法转包行为。南充经投公司与万能建设公司签订《南充化学工业园河西片区项目用地七期场平土石方工程BT投资建设合同》后，万能建设公司与王宁又签订《项目承包经营责任合同书》，将案涉工程非法转包给了无资质的自然人王宁。生效判决认定《项目承包经营责任合同书》为无效施工合同，既然合同无效，就不应当按照有相应资质等级的建筑施工企业签订的有效合同来结算合同价款，也更不能按照南充经投公司与万能建设公司签订的合同结算投资回报。南充经投公司依据该无效合同取得的财产是项目工程本身，王宁的资金也已物化为项目工程成果，已不可能实物返还，但可以折价返还。最大限度只能按照有施工资质的万能建设公司确定的投入实际工程价款，即审计确认的建设工程价款本身。王宁作为自然人，其实际投入肯定会低于万能建设公司工程总承包一级资质的标准。所以，因无效合同的返还，工程价款也不应该超过审计认定的工程价款。然而一审法院不但认定了被上诉人的工程价款，而且还支持其当庭提出的投资回报利润。但这并不是原BT投资合同约定的投资范围，是合同外工程。对这一部分，并没有双方事先的投资约定，更没有投资回报率的约定，故一审法院属于认定事实错误。二、一审判决适用法律错误，导致判决严重不公。根据相关规定，对于建设工程施工合同无效的后续处理方式是返还“工程价款”。这里的“工程价款”，也仅限于承包人实际付出的“建设工程成本”。因此本案投资建设合同中约定的利润、投资回报等是针对合法有效的合同才能得到法律保护的合法利益，而对于王宁与万能建设公司签订的因违法而无效的非法利益不应得到支持。既然是“返还”，就不应当包含投资回报和利润。一审判决不仅未对王宁已取得的非法利益予以追缴，反而还判给王宁投资回报收益，且判决结果的金额还大大地超过了王宁起诉的诉讼请求，变相的支持建设工程施工领域违法分包的乱象，通过违法的行为还能够获得更大的利益。三、由于南充经投公司与万能建设公司签订的投资建设合同中约定了不得非法转包案涉项目工程，并约定违约责任。依据该合同约定，南充经投公司不但不欠万能建设公司的工程价款，万能建设公司还应当支付上诉人违约金1931981.28元，故南充经投公司不应当承担连带给付责任。依据合同约定，并根据非法转包的金额，万能建设公司应当向南充经投公司支付违约金3731916.83元。对此，南充经投公司已经向一审法院提起了诉讼。通过上诉人债务抵销后，万能建设公司还欠付上诉人违约金1931981.28元。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，判决明显不公，请求二审法院支持上诉人的上诉请，依法改判。 王宁辩称，本案的案涉工程合同范围内的工程量部分在2018年一审法院作出了（2018）川1304民初408号民事判决，现该判决早已经生效。本案的工程量就是该案的增加量部分，其施工部分已经明确查明，故南充经投公司的第一和第二点上诉理由均不能成立。关于南充经投公司的违约金主张，其在一审时并没有就违约金提出单独的诉请，应该视为其放弃诉权，不能以此作为上诉的理由。同时在（2018）川1304民初408号民事判决中，南充经投公司也提及违约金，所以其是知晓可以在本案一审提违约金的诉请的，即使违约金主张成立，也已经过了诉讼时效。 王宁向一审法院起诉请求：1.依法判令万能建设公司支付工程款合计1,799,935.55元，并自2017年5月4日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，南充经投公司在欠付万能建设公司工程款范围内对前述全部款项承担连带责任；2.诉讼费用由万能建设公司、南充经投公司承担。 一审法院认定的事实：2013年10月16日，南充经投公司（原南充化学工业园投资建设开发有限责任公司）发出《中标通知书》，由万能建设公司中标南充化学工业园河西片区项目用地七期场平土石方工程，嗣后，双方签订《南充化学工业园河西片区项目用地七期场平土石方工程BT投资建设合同》，约定万能建设公司承包的工程范围包括河西片区晟达物流仓储、硫酸、双氧水、合成氨等项目用地的场平，回购结算价款为投资结算成本＋投资收益＋利息，投资结算成本为经南充市审计局审核确认的建筑安装工程费结算金额（含按规定报批并获准的工程变更），其建安工程费结算方式见工程价款的结算原则。投资收益为投资结算成本乘以投资回报率（投资回报率为11.8%）。利息为竣工验收后未支付投资结算成本的资金利息，按1-3年期贷款基准利率（利息若有浮动，分段计算）；回购价款的支付及时间为本项目在全部工程竣工验收合格并经南充市审计局结算后方开始回购，回购期为三年。合同另对双方的权利义务、工程质量、管理及验收、工程移交、合同的转让、变更与解除、违约责任等内容作了约定。 嗣后，王宁（乙方）与万能建设公司（甲方）签订了一份《项目承包经营责任合同书》，双方就甲方承建的南充化学工业园河西片区项目用地七期场平土石方工程组建项目部事宜达成协议，约定：乙方按业主施工合同执行并承担业主施工合同中的一切内容及经济责任、法律责任；该工程由乙方自主经营，自行组织施工班组，实行独立核算，自负盈亏，乙方按规定向甲方交纳企业管理费，视工程总造价而定交纳管理费的比例按合同总价及结算价的1%交纳，交纳管理费方式为：分二次交纳，第一次肆万元，第二次按合同额1%交纳齐全。后期超出合同金额部分按审计计价进行结算交纳。 上述合同签订后，王宁向万能建设公司支付了管理费，由王宁自行组织人员进行涉案工程施工，并支付工程施工过程中的全部资金，也实际完成全部施工内容。2014年5月3日，涉案工程签章竣工验收合格。2016年10月28日，涉案工程经南充市审计局审计，作出《建筑安装工程（结）算审计认定书》，认定：原（结）算价值为19,284,759.00元，审计核实结算价款为16,690,146.84元，审计核减额为2,594,612.16元（此结算未含管廊区域增加工程量、增加沿由修建临时便道二项工程造价1,799,935.55元，请建设单位按程序办理）。 2018年4月26日，一审法院作出(2018)川1304民初408号生效民事判决书认定王宁作为案涉工程的实际施工人。 因万能建设公司未及时向王宁支付管廊区域增加工程量、增加沿由修建临时便道二项工程款1,799,935.55元，王宁起诉来院，提出上述诉讼请求。庭审中，王宁明确诉讼请求为要求万能建设公司工程款为2,012,327.94元。 另查明，1.2013年12月13日，四川万能建筑工程有限公司经四川省工商行政管理局批准，企业名称变更为四川万能建设集团有限公司。 2.2015年12月21日，南充化学工业园投资建设开发有限责任公司经南充市工商行政管理局批准，企业名称变更为南充经济开发区投资集团有限公司。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，王宁为案涉工程的实际施工人。现案涉工程增加的工程量已经过了审计认定，且案涉工程于2014年5月3日已经竣工并移交使用，王宁要求万能建设公司参照合同的约定给付工程款的诉请，符合事实和法律依据，依法应予支持，万能建设公司应向王宁支付工程款1,799,935.55元。根据《南充化学工业园河西片区项目用地七期场平土石方工程BT投资建设合同》约定，投资收益为投资结算成本乘以投资回报率（投资回报率为11.8%），案涉工程款为1,799,935.55元，投资收益为1,799,935.55*11.8%=212,392.39元，万能公司应按照约定向王宁支付工程款共计2,012,327.94元。 关于利息的支付问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付”之规定，欠付工程款利息从应付工程款之日计付，故万能建设公司应当按照约定在2017年5月3日前支付完工程回购款，现下欠工程款2,012,327.94元，王宁诉请万能建设公司支付利息，予以支持。（利息计算标准：从2017年5月4日起以2,012,327.94元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起以2,012,327.94基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算） 关于责任承担问题。根据《项目承包经营责任合同书》约定的内容，万能建设公司将“南充化学工业园河西片区项目用地七期场平土石方工程”的所有工程内容及施工过程中发生的变更文件等工程全部转包给王宁，应为违法转包，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，南充经投公司应在欠付万能建设公司工程价款范围内对作为实际施工人的王宁承担责任，王宁的该项诉请，有事实和法律依据，依法应予支持。 综上，为了保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、四川万能建设集团有限公司在判决生效后十日内给付王宁工程款2,012,327.94元;二、四川万能建设集团有限公司在判决生效后十日内给付王宁利息至款清之日为止（利息计算标准：从2017年5月4日起以2,012,327.94元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起以2,012,327.94基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、南充经济开发区投资集团有限公司在其欠付四川万能建设集团有限公司工程款2,012,327.94元范围内对上述给付事项承担连带责任；如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计15,000.00元，由四川万能建设集团有限公司负担。 二审查明的案件事实与一审认定的事实一致。 本院认为，南充经投公司与万能建设公司签订的《南充化学工业园河西片区项目用地七期场平土石方工程BT投资建设合同》属BT合同，南充经投公司是业主方，万能建设公司是案涉工程投资人与建设单位。此后，万能公司与王宁签订《项目承包经营责任合同书》，将案涉工程全部交由未取得资质的王宁个人承包，违反了法律禁止性规定，《项目承包经营责任合同书》属无效合同。王宁是该工程的实际施工人属实，但在BT合同模式中，南充经投公司并非处于发包人地位，本案王宁所承包工程的发包人为万能建设公司，南充经投公司依据BT合同约定应向万能公司支付合同款项，但王宁不能要求适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的相关规定，突破合同相对性要求南充经投公司在欠付万能公司合同款项的范围内承担连带责任。因此，一审对此适用法律错误，予以纠正。 万能公司与王宁签订《项目承包经营责任合同书》无效，但案涉工程已竣工验收，王宁可以主张参照合同约定要求万能建设公司支付工程款。投资回报率属于万能公司与王宁约定的工程价款范围，且投资回报率亦是万能建设公司与南充经投公司签订的BT合同约定的工程价款范围，王宁在一审诉讼中增加了该部分的诉讼请求，故一审判决万能建设公司向王宁支付投资回报利润是正确的，未超出王宁的诉讼请求范围。至于南充经投公司认为万能建设公司存在违约行为，与本案的处理没有法律上的利害关系，本案不予审查。 综上，南充经投公司上诉主张部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持四川省南充市嘉陵区人民法院（2020）川1304民初3911号民事判决第一项、第二项，即“被告四川万能建设集团有限公司在本判决生效后十日内给付原告王宁工程款2,012,327.94元”“被告四川万能建设集团有限公司在本判决生效后十日内给付原告王宁利息至款清之日为止（利息计算标准：从2017年5月4日起以2,012,327.94元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起以2,012,327.94基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）”； 二、撤销四川省南充市嘉陵区人民法院（2020）川1304民初3911号民事判决第三项，即撤销“被告南充经济开发区投资集团有限公司在其欠付被告四川万能建设集团有限公司工程款2,012,327.94元范围内对上述给付事项承担连带责任”； 三、驳回王宁的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审受理费减半收取计15,000.00元，由四川万能建设集团有限公司负担；二审案件受理费30000元，由四川万能建设集团有限公司负担负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长 龚 莉 审判员 熊 东 审判员 严钲棚 二〇二一年三月八日 书记员 张 佳