山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁05民终1780号 上诉人（原审被告）：东营市龙马报废汽车回收拆解有限公司,住所地东营市东营区西四路**，统一社会信用代码91370500789267772H。 法定代表人：徐建武，董事长。 委托诉讼代理人：刘率，山东平正大律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈明皓，山东平正大律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：谭春峰，男，1979年1月23日出生，汉族，住东营市东营区。 委托诉讼代理人：孙北京，山东汇研律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吕雅洁，山东汇研律师事务所实习律师。 原审第三人：张曙平，男，1975年4月10日出生，汉族，住东营市东营区。 上诉人东营市龙马报废汽车回收拆解有限公司（以下简称龙马公司）因与被上诉人谭春峰、原审第三人张曙平企业承包经营合同纠纷一案，不服东营市东营区人民法院(2020)鲁0502民初2465号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 龙马公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回谭春峰的全部诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由谭春峰承担。事实和理由：一审判决适用法律错误，认定事实不清，应当依法予以纠正。一、一审判决适用法律错误，谭春峰的起诉违反一事不再理原则，应当依法予以驳回。本案中，谭春峰诉请的1918963.26元“厂区环保升级改造”的工程款项，已经过一审法院审理，并于2019年4月8日作出(2019)鲁0502民初419号民事判决书。后龙马公司提起上诉，东营市中级人民法院于2019年11月4日作出(2019)鲁05民终1010号民事判决，上述判决证明法院己对谭春峰诉请的此笔款项进行了审理，由于谭春峰举证不能导致败诉后果。(2019)鲁05民终1010号民事判决内容中“谭春峰可待上述费用实际支付后，另行主张”的论述，从法律上看，同样是以证据不足为由驳回了谭春峰的诉讼请求。根据民事诉讼法第一百二十四条第五款规定：“对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审。”以及《最高人民法院关于适用的解释》第247条规定的重复起诉认定标准，谭春峰的行为已经构成重复起诉，一审法院应当依法不予受理，故一审法院受理谭春峰的起诉，属于对同一诉讼标的再次审理，不符合法律对人民法院受理案件的规定。二、一审法院应当接受当事人的申请，依法委托鉴定机构对案涉工程进行造价鉴定。1.《东营市龙马报废汽车回收拆解车间及配套工程施工合同》是谭春峰借龙马公司的名义与张曙平签订的，东营市开创工程造价有限责任公司出具的审核报告是后来由谭春峰单方委托的，虽然施工合同和审计报告上都用了龙马公司的公章，但是不论签订合同还是工程审核，均是谭春峰在承包经营期间作出的，是其作为实际经营者借用龙马公司的身份作出的，并非龙马公司的真实意思表示，龙马公司从未认可过上述两个合同，所以上述合同的法律效果不能及于龙马公司。2.本案诉讼标的额与谭春峰支付的118万的差额为73万，这恰好是本案工程的实际工程造价。3.从公平正义的角度出发，在诉讼中，不能以谭春峰单方委托作出的工程审计报告为结算依据，应当在法院公平公正的主持下，由第三方司法鉴定机构对工程实际造价进行鉴定。三、本案应当作为一个独立的案件接受法院的审理，所有用以定案的证据均应经过质证。就程序而言，本案即便受理，也是一个独立的案件，与之前的诉讼无关，本案用以定案的证据材料，包括聘用合同、施工合同、审计报告等，都是核心证据，所以在谭春峰没有提供证据材料、没有经过双方质证的情况下，不能径行认定谭春峰与张曙平之间转账的钱款就是本案谭春峰诉请的工程款，更不能认定这些款项与龙马公司有关，没有合同关系，自然没有法律关系。四、一审认定事实有误，谭春峰诉请的1918963.26元“厂区环保升级改造”的工程款项，依法不应由龙马公司承担。1.该笔款项属于谭春峰与龙马公司订立《聘用合同》后维持厂区生产经营所支出的必要费用，应由其自行承担。2.涉案《东营市龙马报废汽车回收拆解车间及配套工程施工合同》的签订未经龙马公司同意，该合同违反法律规定，且是否完全履行尚未确定，不应以此作为工程费用认定依据。3.谭春峰诉请的款项与实际情况严重不符，其付款时间、数额均不符合约定，谭春峰与张曙平对此不能合理解释，本案仍存在虚假诉讼可能。4.谭春峰作为承包经营者，同时也是维持资质的受益者，维持承包企业的资质是其应尽的合同义务，一审判令全部工程款由龙马公司承担缺乏事实和法律依据，依法应当予以纠正。五、本案一审中谭春峰提交的多份汇款凭证，都不是谭春峰支付给张曙平的工程款，而是与本案无关的案外人的汇款。在没有其他证据的情况下，用案外人的汇款凭证认定为谭春峰支付的工程款，属于严重的事实认定错误。一审判决对于一审过程中的举证、质证情况一字不提，未能反映庭审实际情况，未能反映出谭春峰提交的多份汇款凭证与本案无关，甚至一审判决对此就没有任何表述，相当于没有进行举证质证环节，不能反映案件事实。 谭春峰辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，龙马公司的上诉理由与一审中其主张的意见一致，一审判决中已明确作出充足认定，其上诉理由不能成立。恳请二审法院驳回上诉。 张曙平未作答辩。 谭春峰向一审法院起诉请求：1.龙马公司一次性支付谭春峰为其垫付的工程款1918963.26元及利息(以1918963.26元为基数，按年利率6%计算自2020年1月1日至实际支付日止的利息)；2.龙马公司承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2019年1月16日，谭春峰因与龙马公司企业承包经营合同纠纷向一审法院提起诉讼，一审法院经审理后，于2019年4月8日作出(2019)鲁0502民初419号民事判决书，判决解除谭春峰与龙马公司于2013年12月5日签订的《聘用合同书》；判决龙马公司于判决生效之日起五日内一次性支付谭春峰各项费用共计4498750.33元。该4498750.33元项目包括：谭春峰代龙马公司支付的2013年5月-12月工资515700元；谭春峰为龙马公司垫付的车款、货款以及偿还的借款492257.54元；谭春峰为龙马公司垫付的2013年1月-12月社保费用547867.07；谭春峰代龙马公司支付欠职工工资及欠款101862.5元；谭春峰支付的2018年度职工全年工资及1月份社会保险534500元；谭春峰因龙马公司北厂区升级改造垫付的相关费用2306563.26元。龙马公司不服该判决，向东营市中级人民法院提起上诉。东营市中级人民法院经审理作为(2019)鲁05民终1010号民事判决，认为《聘用合同书》约定谭春峰应出资修缮公司的基础设施，合同履行完毕后，修缮的设备由龙马公司接管。但修缮是指公司的基础设施发生损坏，在承包期内谭春峰负责修理。本案中，谭春峰对北厂区车间及设备进行的升级改造，不属于修缮范畴，龙马公司主张上述费用系修缮费用，不应其承担，不应予以支持。2017年8月9日，山东省商务厅要求对尚未通过环保评价的报废汽车回收拆借企业立即停止开展业务。2017年9月1日，东营市商务局对龙马公司下达了《关于立即停止报废汽车回收拆解业务的通知》。东营市商务局等八部门确定的龙马公司改造升级方案记载，同意龙马公司意见在企业现地址上进行升级改造。顺昌公司和再生公司分别升级改造、分别进行验收，未通过验收者，停止经营报废汽车回收拆解业务。顺昌公司也出具证明，证实2017年11月16日龙马公司业务一科召开股东大会，决议不能因环保问题失去经营资格，要保留业务一科回收拆解资质，同意由谭春峰垫资在业务一科现经营地址即顺昌公司院内进行升级改造，龙马公司法定代表人徐建武参加了该次会议。谭春峰对龙马公司北厂区进行升级改造，龙马公司是明知并同意的。后谭春峰垫资为龙马公司北厂区进行升级改造，通过环保验收，使龙马公司北厂区拆解资质得以存续，龙马公司应支付谭春峰为北厂区升级改造垫付的费用。谭春峰提交的证据证实已支出除尘设备款96000元、污水设备款32000元、拆解设备款81000元，支付环评费68000元、应急预案和安装双体系编制费12600元、环境检测费35000元，监控安装费63000元，共计387600元，上述费用龙马公司应支付给谭春峰。关于回收拆解车间及配套施工工程费用1918963.26元，该工程施工合同系谭春峰以龙马公司的名义与张曙平签订，虽然谭春峰主张张曙平出具承诺书承诺不向龙马公司主张工程款，但张曙平未到庭，无法核实张曙平出具的承诺书的真实性，且谭春峰并未提供证据证明1918963.26元工程款已经实际支付。因此，本案中谭春峰主张龙马公司支付其工程款1918963.26元，不予支持。谭春峰可待上述费用实际支付后，另行主张。 谭春峰遂提起本案诉讼，主张回收拆解车间及配套工程工程款1918963.26元已向施工人张曙平实际支付，龙马公司应当返还上述款项。 一审中，龙马公司于2020年7月27日申请对“回收拆解车间及配套工程”工程造价进行司法鉴定。 一审法院就争议焦点问题综合分析认定如下： 一、本案是否违反一事不再理原则。一审法院(2019)鲁0502民初419号民事案件中，谭春峰主张龙马公司支付垫付的环保改造工程款1918963.26元，一审法院予以支持。但是二审生效判决载明“张曙平未到庭，本院无法核实承诺书的真实性，且谭春峰并未提供证据证明1918963.26元工程款已经实际支付。因此，本案中谭春峰主张龙马公司支付其该1918963.26元，本院不予支持。谭春峰可待上述费用实际支付后，另行主张。”故现在谭春峰以上述工程款已全部向张曙平支付完毕，龙马公司应依法一次性支付给谭春峰为由主张权利，并未违反一事不再理原则。 二、涉案工程应否进行司法鉴定。(2019)鲁05民终1010号生效民事判决已经明确谭春峰对于龙马公司北厂区进行升级改造，龙马公司是明知并同意的。后谭春峰垫资为龙马公司北厂区进行升级改造，通过环保验收，使龙马公司北厂区拆解资质得以存续，龙马公司应支付谭春峰为北厂区升级改造垫付的费用。且在(2019)鲁0502民初419号民事案件中，谭春峰提交东营市开创工程造价有限公司出具的“关于东营市龙马报废汽车回收拆解车间及配套工程结算”审核报告，报告中明确记载原送审工程造价为：2241990.45元，审定工程造价为：1918963.26元，审减323027.19元，工程造价咨询核定总表中有龙马公司盖章与张曙平签字，故涉案工程已经施工合同双方认可的第三方审计部们审核，工程款已经进行核定，且张曙平陈述1918963.26元工程款已全部支付完毕。根据(2019)鲁05民终1010号民事判决中“谭春峰可待上述费用实际支付后，另行主张。”的认定，无需对涉案工程另行进行司法造价鉴定。 三、本案是否属于虚假诉讼。谭春峰及张曙平对付款金额及时间与合同约定不符的问题作出了合理解释，并已经提供支付1918963.26元的汇款凭证。且即便付款时间与合同约定时间不一致，也不影响谭春峰已将该工程款全部支付给张曙平的事实。龙马公司也未提供谭春峰与张曙平之间存在虚假诉讼的证据，故关于龙马公司的该项抗辩，一审法院依法不予采纳。 四、涉案工程价款的承担主体是应由龙马公司全部负担还是由谭春峰进行分担。谭春峰、龙马公司签订的《聘用合同书》中，并未对涉及升级改造的费用负担作出约定。同时，(2019)鲁05民终1010号生效判决对升级改造费用的承担问题作出如下认定：“......龙马公司应支付谭春峰为北厂区升级改造垫付的费用。”所以，升级改造的主要目的是龙马公司北厂区拆解资质得以存续。龙马公司关于涉案升级改造费用应由谭春峰进行分担的主张，一审法院不予采纳。 关于谭春峰主张利息以1918963.26元为基数，按年利率6%自2020年1月1日计算的请求。一审法院认为，虽谭春峰主张已于2019年12月31日前向张曙平支付完毕全部工程款，但谭春峰未提供证据证明已将该支付情况告知龙马公司，并向龙马公司提出支付请求。所以，一审法院支持以1918963.26元为基数，自谭春峰提起诉讼日2020年6月3日至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。 综上所述，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用 二审中，当事人均未提交新证据。 二审查明，就涉案工程款，谭春峰在2018年11月前共向张曙平支付73.2万元，谭春峰在2019年12月31日向张曙平工商银行账户转款1186963.26元。 二审中，龙马公司向本院提出鉴定申请，要求对涉案工程造价进行评估。本院认为，虽然谭春峰在另案中提交了东营市开创工程造价有限公司于2017年11月27日出具的“关于东营市龙马报废汽车回收拆解车间及配套工程结算”审核报告，审核报告中加盖了龙马公司印章，并有张曙平签名。但是该份审核报告系在谭春峰承包龙马公司期间，龙马公司印章由谭春峰实际控制使用的情况下，由谭春峰委托东营市开创工程造价有限公司作出。在龙马公司不认可该份审核报告的情况下，该份审核报告不能单独作为认定涉案工程价款的证据。谭春峰还主张其已经按照审核报告确定的金额向施工方张曙平实际支付了工程款，对此张曙平在一审庭审中予以认可。二审过程中，本院多次联系张曙平，要求其到庭说明案件情况，但张曙平拒不到庭。为进一步查清案件事实，本院依法调取了张曙平及案外人陈士侠的银行流水，两人的银行流水显示，2020年1月2日，张曙平向案外人陈士侠的账户转款120万元，2020年1月3日至1月20日，案外人陈士侠向谭春峰账户转款共计120万元。距离谭春峰向张曙平账户转账支付工程款1186963.26元仅20天。对此谭春峰并未进行合理说明。鉴于此，本院同意龙马公司提出的鉴定申请。 经本院委托评估，山东华审工程咨询有限公司出具了华审咨字JSPS[2021]015号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为拆解车间及配套工程造价1232253.05元，围墙工程造价152303.01元。 龙马公司对鉴定意见书质证认为，谭春峰在本案的诉请为拆解车间及配套工程的工程款，不包括围墙工程。所以围墙工程的造价152303.01元不是本案的诉讼请求范围。并提出重新鉴定的申请，理由为谭春峰与张曙平在涉案工程中偷工减料，私自变更质量要求及技术数据，评估价格过高，不符合市场行情。 谭春峰对鉴定意见书质证认为，对鉴定意见书的真实性无异议，但评估造价过低，其中谭春峰在工程施工中所填土以及建筑垃圾的项目并没有进行鉴定。谭春峰已按照之前的审计报告支付了工程款，应以谭春峰实际支付的数额为准。围墙工程系包含在配套工程之内，所以围墙工程应计算在该工程款造价中。既然龙马公司提出重新鉴定申请，那么说明龙马公司对法院委托的工程造价结论不予认可，则仍然应当以之前的审计报告为准。 本院审查认为，本次鉴定系根据龙马公司的申请进行的司法鉴定，程序合法，鉴定意见书理由充分，不存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定的重新鉴定的情形，鉴定意见书依法应作为认定案件事实的有效证据。 二审查明的其他事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于龙马公司提出的以下两点上诉主张：本案违反一事不再理原则、龙马公司不应当承担涉案工程款，一审判决已经进行分析，本院同意一审判决进行的认定，在此不再赘述。根据二审委托鉴定的结果，涉案工程造价为1384556.06元，龙马公司应当根据该金额向谭春峰支付工程款。关于龙马公司提出的围墙工程不属于谭春峰起诉范围的主张，不能成立。鉴定意见书中之所以把围墙工程单独列项进行评估，并非围墙工程不包含在回收拆解车间及配套工程范围内，而是因为在评估过程中，龙马公司与谭春峰对围墙工程是否由谭春峰进行施工存在争议，经征询双方当事人的意见，评估机构对围墙工程进行单独列项评估。在对鉴定意见书进行质证时，龙马公司明确认可围墙工程系由谭春峰进行建造，故围墙工程造价款属于龙马公司应当支付的款项。 综上所述，因二审出现新证据，龙马公司的部分上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销东营市东营区人民法院(2020)鲁0502民初2465号民事判决; 二、上诉人东营市龙马报废汽车回收拆解有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付被上诉人谭春峰为其垫付的工程款1384556.06元及利息(以1384556.06元为基数，自2020年6月3日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)； 三、驳回被上诉人谭春峰的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费11035元，由上诉人东营市龙马报废汽车回收拆解有限公司负担7962元，被上诉人谭春峰负担3073元。二审案件受理费22070元，由上诉人东营市龙马报废汽车回收拆解有限公司负担15924元，被上诉人谭春峰负担6146元。 本判决为终审判决。 审 判 长 乔良艳 审 判 员 张世柱 审 判 员 李 宁 二〇二一年三月二十六日 法官助理 王玉凤 书 记 员 赵丹荑