湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂06民终641号上诉人（原审被告）：周芳，女，1968年12月25日出生，汉族，住襄阳市襄城区。委托诉讼代理人：曾勇，湖北三顾律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑宇飞，湖北三顾律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：林二，女，1979年5月11日出生，汉族，住襄阳市樊城区。被上诉人（原审原告）：林军卫，男，1984年8月1日出生，汉族，住襄阳市樊城区。上诉人周芳因与被上诉人林二、林军卫合同纠纷一案，不服襄阳市襄城区人民法院（2020）鄂0602民初2289号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人周芳及其委托诉讼代理人曾勇、郑宇飞，被上诉人林二、林军卫到庭接受询问。本案现已审理终结。周芳上诉请求：1.撤销襄阳市襄城区人民法院（2020）鄂0602民初2289号民事判决，发回重审或改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一审法院未依法送达，违法缺席判决，违反法定程序，剥夺了上诉人的答辩权及提起反诉的权利。上诉人根本没有收到一审法院送达的民事起诉状副本、传票，一审开完庭后上诉人才知自己被起诉了，事后，一审法院组织双方进行对账，上诉人遂要求被上诉人承担寝室空调损坏费3200元、寝室租金4500元、寝室上半年水电费1250元、寝室下半年水电费785元，电水壶损坏费199元、猛火灶损坏费380元、压面机4300元、燃气蒸饭柜7800元，承担设备折旧费32000元，同时，双方2019年2月有6102元货款未进行扣减。被上诉人不同意支付，双方未达成协议，一审法院却以上诉人未提出反诉为由，对上诉人主张的上述赔偿不予审理，损害了上诉人应有的反诉权。林二、林军卫辩称，上诉人上诉理由不成立。林二、林军卫向一审法院起诉请求：1.判令周芳支付74345元经营费；2.本案诉讼费用由周芳承担。一审法院认定事实：2018年7月1日，襄阳市第四中学（甲方）与武汉江岸区金钨青年餐厅(乙方)签订《食堂托管经营合同》，约定甲方在第一食堂提供二楼西窗口给乙方经营小笼包为主，托管金按本窗口当月营业额4%的比例上缴租金，托管期为一年，自2018年7月1日起至2019年6月30日止。该合同乙方指定代理人为周芳。2019年1月31日，周芳（甲方）与林军卫（乙方）签订《食堂托管经营合同》，周芳将其从襄阳市第四中学承接的第一食堂二楼窗口托管给乙方林军卫经营小笼包为主，托管金按本窗口当月营业额20%的比例上缴租金（营业到账20%）。乙方在经营前，应一次性向甲方交质保金1000元整，托管期满后退还给乙方（甲方不付利息）。托管期为一年，从2019年2月12日起至2020年2月12日止。甲方义务和责任中约定，甲方负责为乙方提供微机系统服务，每月必须给乙方进行营业财务结算一次，不得无故克扣乙方经营款，如有发生乙方有权要求甲方进行赔偿。合同签订后，周芳将食堂窗口交由林二、林军卫经营。周芳原有存货一并交付给林二、林军卫，经林二与周芳核算，周芳原有存货总价为3385.5元。襄阳市第四中学每月出具食堂窗口回款结算表给周芳，回款结算表上有营业额、扣折旧费、扣水电气、罚款、领粮油、实付款、窗口签名等内容构成。其中折旧费实际为周芳按营业额的4%向襄阳市第四中学支付的托管金金额，水电气费用由襄阳市第四中心统一划扣，领粮油款是从襄阳市第四中学领取粮油等原料的费用，实付款=营业额-折旧费-水电气费-罚款-粮油费。根据周芳提供的回款结算表，2019年2月周芳营业额18858元、扣折旧费754元、领粮油554元、实付款17550元；2019年12月周芳营业额81992元、扣折旧费3280元、扣水电气1587元、领粮油1165元、实付款75960元；2020年1月周芳营业额45586元、扣折旧费1823元、扣水电气910元、领粮油719元、实付款42134元。襄阳市第四中学每月根据回款结算表上“实付款”的金额返还周芳经营款。周芳根据与林军卫签订的《食堂托管经营合同》约定，每月与林二办理营收结算。根据林二与周芳微信聊天记录，在林二、林军卫营业期间，产生了若干笔代襄阳市第四中学的老师刷卡但未实际消费的金额：2019年12月产生5800元，2020年1月产生3500元。因该代刷卡金额直接返还给老师并未消费，不属于营业额，故代刷卡金额应从“营业额”中扣除。食堂窗口购买冷冻品等货品的费用应由林二、林军卫负担，林二主张2019年12月冷冻品等货款为14583元，2020年1月货款为9456.5元。周芳在“实付款”基础上减去代刷卡款后扣除营业额（扣掉代刷卡款）的20%林二、林军卫应向周芳支付的托管金、扣除冷冻品等货款成本费用后，余款作为林二、林军卫的经营款返还给林二、林军卫。周芳共计向林二支付了2019年3月至2020年11月共计9个月的经营款，2019年2月、2019年12月、2020年1月三个月的经营款林二、林军卫多次向周芳索要未果，遂诉至法院。一审法院认为，林军卫与周芳签订的《食堂托管经营合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为合法有效的合同。根据《中华人民共和国合同法》第四百零二条规定:“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”林军卫、林二军系姐弟关系，因林军卫与周芳更熟，所以由林军卫与周芳签订《食堂托管经营合同》，虽然林军卫与林二之间没有书面委托协议，但从林二提供的其与周芳的聊天记录及转账记录可以看出，经营食堂窗口并与周芳进行食堂经营费用结算的一直是林二，故林二是食堂窗口的实际经营者，是《食堂托管经营合同》的实际履行者。《食堂托管经营合同》虽然以林军卫的名义签订，但林军卫、林二以及周芳均认为林二是合同的实际履行人，故《食堂托管经营合同》应直接约束林二与周芳。林二是本案的适格原告，其有权向周芳主张拖欠的经营费用。林二按照合同约定经营食堂窗口，周芳负有将约定的经营费用支付给林二的义务。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”周芳仅向林二支付了2019年3月至2020年11月共计9个月的费用，尚有2019年2月、2019年12月、2020年1月三个月的费用未支付，故周芳应当按照与2019年3月至11月相同的核算方式核算林二的经营费用并支付。周芳应付襄阳市第四中学的托管金为：营业额×4%；林二应付周芳的托管金为：（营业额-折旧费-代刷卡金）×20%；食堂窗口的实际到账金额为：实付款-代刷卡金；周芳应付林二的经营费用计算方式为：实到账-（营业额-折旧费-代刷卡金）×20%-冷冻品货款。经庭后林二与周芳核对账目，双方之间的争议主要在于2020年1月的货款方面，林二以供货商提供的供货单底联为证主张2020年1月的货款为9456.5元，周芳以向供货商转账凭证为依据主张为11723元，双方对于货款的争议差额为2266.5元。其中“鑫悦食品”供货商的货款为3785元，“小朱鸡排”供货商的货款为1985元，双方存在争议的货款为“笑辰商贸”供货商2020年1月的冷冻品货款。林二向一审法院提供的“笑辰商贸”供货商出具的销售单显示，2020年1月，“笑辰商贸”供货商向林二供货合计3686.5元，周芳陈述向“笑辰商贸”供货商当月转款5953元，但林二称周芳多转的2266.5元为周芳之前欠“笑辰商贸”的货款，且周芳无销售单等其他证据证明“笑辰商贸”供货商还存在该2266.5元的冷冻品供货，因此林二2020年1月实际使用笑辰商贸冷冻品价值认定为3686.5元，故认定2020年1月的货款应为9456.5元。因此，2019年2月周芳应付林二的经营款为：实到账17550元-768元-（营业额18858元-折旧费754元）×20%-存货3385.5元-2400元=7375.7元。2019年12月周芳应付林二的经营款为：（四中实付款75960元-代刷卡5800元）-（营业额81992元-折旧费3280元-代刷卡金5800元）×20%-货款14583元=40994.6元。2020年1月周芳应付林二的营业费用为：（四中实付款42134元-代刷卡3500元）-（营业额45586元-折旧费1823元-代刷卡金3500元）×20%-货款9456.5元=21124.9元。综上，周芳应付林二拖欠的经营费总计为：7375.7元+40994.6元+21124.9元=69495.2元。周芳庭后另陈述林二应支付寝室空调损坏费、寝室租金、寝室水电费、电水壶损坏费、猛火灶损坏费、设备折旧费等费用，但并未提出上述费用的计算依据以及证据，林二亦不予认可，周芳未就此提起反诉，本案中对此不予处理。周芳经法院传票传唤未到庭参加诉讼，不影响本案的审理。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第四百零二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决：一、周芳于判决生效后十日内向林二支付经营费69495.2元。二、驳回林二的其他诉讼请求。三、驳回林军卫的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为829元，由林二承担59元，由周芳承担770元。二审期间，上诉人周芳提交微信转账记录及单据，用于证明上诉人支付了2019年2月的货款6102元，被上诉人林二同时提交了微信转账记录，用于证明该货款其已经转账支付给了上诉人周芳；因双方均提交了微信转账记录，故上诉人周芳主张双方2019年2月尚有6102元货款未结算证据不足。上诉人周芳另提交了当时购买燃气蒸饭柜、压面机等设备的销售单，用于证明损坏设备的价值，被上诉人林二的质证意见为设备没有损坏；因双方对于设备并未办理交接手续，仅有销售单不能证明设备已实际损坏，故上诉人周芳主张被上诉人林二承担相关设备损坏费用证据不足。综上，对于上诉人周芳提交的新证据，本院均不予采信。被上诉人林二提交了2020年10月11日与上诉人周芳的通话记录，用于证明当时双方并未提过设备折旧费和寝室水电费的问题；上诉人周芳的质证意见为，对于设备损坏赔偿双方合同有约定，寝室水电费系被上诉人实际使用产生应当支付，而上诉人在通话中所述的放弃折旧费属于双方协商调解时的说法，不能作为证据使用。因上诉人周芳对该录音证据的真实性不持异议，对被上诉人林二是否应当支付设备损坏费和折旧费，本院将结合其他证据予以综合评判。对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，上诉人周芳上诉称一审法院未依法送达，经查，一审法院2020年8月12日通过EMS中国邮政速递物流（单号1182329450379）向上诉人周芳邮寄送达了应诉通知书、举证通知书、开庭传票、民事起诉状副本等法律文书，该邮件2020年8月13日显示已签收，邮寄送达的地址和联系方式均与上诉人周芳本人在当事人送达地址确认书上所留的地址和联系方式一致。且在上诉人周芳缺席2020年9月8日一审庭审的情况下，一审法院另于2020年9月17日组织双方当事人进行了质证，上诉人周芳与被上诉人林二进行了对账并提出了要求被上诉人林二承担寝室水电费、设备折旧费的主张，因此上诉人周芳的诉讼权利并未被实际剥夺，其上诉称一审判决程序违法的理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人周芳主张的设备损坏费和折旧费，本院经审查认为，《食堂托管经营合同》中并未约定被上诉人需要承担设备折旧费，而上诉人周芳提交的证据亦不能证明在被上诉人经营期间造成了设备损坏，因此上诉人周芳的该项主张缺乏合同依据和相关证据，本院不予支持，一审法院对上诉人周芳的上述主张不予支持并无不当，本院予以支持。综上所述，周芳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1658元，由上诉人周芳负担。本判决为终审判决。审判长  王剑波审判员  刘茂强审判员  余以祥二〇二一年三月十五日法官助理熊秋月书记员张焕兰