广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终1005号上诉人（原审原告）：张虎，男，1975年11月10日出生，汉族，住广东省佛山市南海区。委托诉讼代理人：孔祥忠，广东卓权律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李石胜，男，1982年12月25日出生，汉族，住广东省廉江市。委托诉讼代理人：陈健辉，广东都汇律师事务所律师。原审被告：令狐荣桂，男，1982年5月18日出生，汉族，住贵州省遵义县。原审被告：游正伟，男，1968年7月13日出生，汉族，住贵州省遵义市播州区。原审被告：张树人，男，1964年10月24日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。原审被告：陈开荣，男，1971年8月15日出生，汉族，住广东省汕头市潮阳区。原审被告：陈伟昌，男，1976年4月6日出生，汉族，住广东省广州市海珠区。原审被告：麦瑞松，女，1944年9月8日出生，汉族，住广东省佛山市南海区。原审被告：杨程如（曾用名杨庭玮），女，1992年1月17日出生，汉族，住广东省佛山市禅城区。原审被告：高隆健，男，1966年4月26日出生，汉族，住四川省绵竹市。上诉人张虎因与被上诉人李石胜及原审被告游正伟、张树人、陈开荣、陈伟昌、麦瑞松、杨程如、高隆健、令狐荣桂承揽合同纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2019）粤0105民初35747号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张虎委托诉讼代理人孔祥忠、被上诉人李石胜委托诉讼代理人陈健辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张虎上诉请求：1.撤销一审民事判决，并依法改判。事实和理由：（一）本案中，澳昌利西餐厅全权委托令狐荣桂负责装修事宜，令狐荣桂与李石胜既没有签订书面装修合同，也没有书面的结算依据。李石胜与徐俊的聊天记录中虽然有徐俊回复“一起22万了”“整数了，22”等字样，但是徐俊只是由令狐荣桂安排在施工现场负责看管工地现场，其并没有权力代替令狐荣桂和澳昌利西餐厅与李石胜进行工程结算等重大事项。通过本案全部证据材料来看，徐俊从未得到过令狐荣桂及澳昌利西餐厅的授权去进行工程结算，况且李石胜自始至终一直与令狐荣桂商谈工程事宜，如果双方对工程款结算没有异议的话，应当由令狐荣桂进行确认才对，不能仅凭徐俊的聊天记录就推断认定具体的工程款数额。在李石胜向徐俊发送上述的对账单后，2019年3月12日，令狐荣桂向李石胜表示“这个你问一下徐静吧，他都说支付你38000清盘吗”，李石胜回复“好！”此处的“清盘”就应当是结清工程款的意思，因此截止到2019年3月12日尚未支付的工程款应当是38000元，令狐荣桂于2019年3月25日又向李石胜支付了30000元，实际欠款数额应当是8000元，这与澳昌利西餐厅财务记载的欠款20000元比较接近。（二）根据谁主张谁举证的原则，本案的李石胜应当自行提供证据证明张虎等人欠款的事实，但李石胜只是提供了其单方面制作的结算数据，该证据并不能证明其主张的欠款事实。李石胜在多处陈述中数额均不一致，存在相互矛盾。李石胜在2019年6月19日下午与令狐荣桂的聊天记录中称“公司欠我80000元，你可以先给工人工资50000元嘛，余下慢点都可以，谢谢你了”，在其与徐俊的聊天记录又声称“徐总：那工程款，你们老板怎么说，还差110000万”。因此，对李石胜的陈述不应予以采信。张虎认可尚欠少部分应付工程款，并愿意按照财务记载的20000元向其支付。（三）关于徐俊与李石胜聊天所述结算款228000元，李石胜于2019年1月10日下午向徐俊发送自行制作的结算书，徐俊在短短20多分钟内与其聊天回复结算款为220000元不存在可能性。李石胜辩称，不同意张虎的上诉请求，令狐荣桂的代理律师在一审已经确认了徐俊是令狐荣桂派驻案涉工地的全面管理的一个工作人员。根据一审查明的事实，令狐荣桂是案涉经营主体，也是餐厅的经营者及股东，故李石胜认为徐俊有代理权限。关于对账的问题，李石胜跟徐俊通过微信、电话，就案涉工程的工程量进行了结算的对账。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回张虎的全部诉请，维持原判。游正伟、张树人、陈开荣、陈伟昌、麦瑞松、杨程如、高隆健、令狐荣桂经本院合法传唤未到庭，亦未提交书面意见。李石胜向一审法院起诉请求：1.令狐荣桂、游正伟、张树人、陈开荣、陈伟昌、麦瑞松、杨程如、张虎、高隆健向李石胜支付工程款118347元及从起诉之日起至付清本金之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息；2.令狐荣桂、游正伟、张树人、陈开荣、陈伟昌、麦瑞松、杨程如、张虎、高隆健承担本案的所有诉讼费用。案件审理过程中，李石胜确认收到案涉工程款140000元，故调整第一项诉讼请求为要求令狐荣桂、游正伟、张树人、陈开荣、陈伟昌、麦瑞松、杨程如、张虎、高隆健向李石胜支付工程款88347元及从起诉之日起至付清本金之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。一审法院认定事实：2018年11月，令狐荣桂与李石胜协商，由李石胜负责位于广州市海珠区保利广场六楼的澳昌利西餐厅的不锈钢、玻璃方面的装修事宜。后李石胜因未收到全部装修款项，于2019年10月21日提起本案诉讼，要求令狐荣桂和澳昌利西餐厅支付余下工程款及利息。2019年12月19日第一次庭审过程中，李石胜表示之前为令狐荣桂装修过其他连锁西餐厅，双方通过微信约定了合同的单价，但并未谈定总价，约定工期为2018年12月8日至2018年12月29日。令狐荣桂表示，工程原本应在2018年12月25日完工，但实际完工时间为2019年1月10日左右，且存在多处质量问题需要整改，工期问题与李石胜沟通过。澳昌利西餐厅的委托代理人孔祥忠在庭审时表示全权委托令狐荣桂负责装修事宜，并已向令狐荣桂支付了全部装修款430余万元。李石胜、令狐荣桂和澳昌利西餐厅三方均认为，合同的相对方为澳昌利西餐厅，装修相关事宜由令狐荣桂及其指定人员徐俊与李石胜对接。令狐荣桂名下银行账号于2018年12月8日向李石胜支付20000元，于2018年12月20日向李石胜支付30000元，于2019年1月26日分两笔分别向李石胜支付50000元和10000元，于2019年3月25日向李石胜支付30000元，令狐荣桂表示该账号实际为澳昌利西餐厅使用，款项由其审批后交财务人员负责转账，李石胜确认收到上述共计140000元。李石胜提交的微信聊天记录中，李石胜于2018年11月23日晚向令狐荣桂报价23000元，令狐荣桂回复“OK”；2019年3月12日，令狐荣桂向李石胜表示“这个你问一下徐静吧，他都说支付你38000清盘吗”，李石胜回复“好！”；2019年6月19日，令狐荣桂向李石胜表示“……我说广州电子有账上只有2万块，我都不知道现在怎么整，还在说2万块钱都支付给你”。李石胜与徐俊的聊天记录显示，李石胜曾经在回复徐俊“整数多少钱”时，回复“58432元”，徐俊要求报整数后李石胜回复“58000元”；2018年12月6日，徐俊向李石胜表示：“……你先开个1万块钱的定金给我，我打给你了……”、“你先做了……既然叫你打钱给你呢，是不是还怕什么不给钱呢……先做先做”，李石胜则表示“那1万块钱，我上次你的材料费多少钱啦”、“上批58000元”，徐俊回复“……争取15号左右全部完工了，我们20号要开业”；2018年12月20日，李石胜与徐俊的聊天记录中，李石胜告诉徐俊“总数3张单总数180787元”，徐俊回复“好的”；2019年1月10日，李石胜向徐俊发送了手写的对账单，总款为228347元，徐俊问李石胜“一共22万吗”李石胜回复“228347块钱啊”，后徐俊表示“一起22万了”，李石胜表示“228000”，徐俊回复“整数了，22”、“所有的所有的，搞工程的，我都会讲价的”，李石胜最后表示“要时间就228000元”、“又要减钱，又要时间，不行”、“不到账，还是这个价”；2019年1月26日，李石胜问徐俊“徐总，安排今天应该到帐了吧！”，徐俊表示“在打款，一起先打6万”、“过完年15后再找我……”；2019年4月18日，徐俊对李石胜表示“……我们账上还显示，还有2万块钱，没有付给你，好像其他多少款项的你可以跟老板谈啊”。令狐荣桂确认聊天记录中令狐荣桂及徐俊的微信号，并确认其安排徐俊负责装修方面与李石胜的对接工作。令狐荣桂提交了2019年4月26日由令狐荣桂、张虎等人签订的《股权确认书》，约定：澳昌利西餐厅设立时的股权人为令狐荣桂、张树人、陈开荣、陈伟昌、麦瑞松、杨程如；令狐荣桂占有36%的股权，每股资金为38000元，即对应的入股款为1368000元（大写壹佰叁拾陆万捌仟元整），该款项以货币资金形式支付入股；各方均在西餐厅设立时入股款项合计3800000元（大写叁佰捌拾万元整），均已将各自入股款项汇至甲方令狐荣桂银行账号（注：张树人将其应入股款项1444000元中部分款项10000元于2019年3月8日汇至合作餐厅登记经营者游正伟名下银行账户），至本确认书签订时该入股款余额为124331.84元（拾贰万肆仟叁佰叁拾壹元零捌角肆分），归餐厅所有；令狐荣桂将其持有的澳昌利西餐厅的36%股权置换或转让给张树人1.15%，置换或转让给张虎33.3%，置换或转让给高隆健1.55%，至此，令狐荣桂持股比例为0%，退出澳昌利西餐厅的管理经营，不再承担股东责任；自本确认书签订之日起，令狐荣桂退出餐厅的合作经营，不得干涉餐厅的经营，不再对餐厅在合作经营期间产生的债权、债务承担责任，并且其他各方在确认的股权份额内享受权利、承担义务，与令狐荣桂互不追究餐厅合作期间的相关责任。李石胜表示该证据的三性无法认定。令狐荣桂还提交了游正伟于2019年11月12日出具的《声明》，内容为澳昌利西餐厅的管理控股人为张虎。经查，澳昌利西餐厅为个体工商户，经营者为游正伟。本案诉讼过程中，澳昌利西餐厅于2019年12月23日注销，故李石胜申请追加游正伟、张树人、陈开荣、陈伟昌、麦瑞松、杨程如、张虎和高隆健为被告。一审法院认为，本案为承揽合同纠纷。李石胜与澳昌利西餐厅之间的承揽合同关系，有当事人陈述、微信聊天记录、转账记录等证据证明，一审法院予以确认。根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条的规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人”。游正伟作为登记经营者，在实际经营者与登记经营者不符时没有向登记机关申请变更登记事项，违反了《个体工商户条例》的规定，应对实际经营者的行为承担连带责任。虽然澳昌利西餐厅登记为个体工商户，但从令狐荣桂提交的《股权确认书》来看，该餐厅在2019年4月26日前实际由令狐荣桂、张树人、陈开荣、陈伟昌、麦瑞松、杨程如共同出资经营，在2019年4月26日至2019年12月23日注销期间由张树人、陈开荣、陈伟昌、麦瑞松、杨程如、张虎、高隆健共同经营，各被告在共同经营期间实为合伙关系，依法应当对合伙体在经营生产过程中的行为承担相应责任。现澳昌利西餐厅已注销，张树人、陈开荣、陈伟昌、麦瑞松、杨程如作为该西餐厅的合伙人，应当对该西餐厅的债务承担连带责任；张虎、高隆健对入伙前合伙体的债务也应承担连带责任；令狐荣桂答辩称其已退出餐厅的经营，但本案债务发生于其退出经营前，其与其他合伙人之间的协议不足以对抗李石胜，一审法院对其答辩意见不予采纳，令狐荣桂应与其他合伙人共同对本案债务承担连带责任。令狐荣桂确认其安排徐俊与李石胜对接装修工作，而李石胜提交的微信聊天记录显示，李石胜与徐俊于2019年1月10日对账，双方对于应付工程款总价进行讨价还价，李石胜也明确表示如不能尽快到账则坚持按照原价228347元结算。令狐荣桂不确认李石胜主张的工程款金额，但也不能明确其主张的金额，虽然令狐荣桂根据聊天记录答辩称李石胜已于2019年3月12日同意再付38000元即结清全部款项，但未能合理解释为何在2019年3月25日支付30000元后，其与徐俊均曾向李石胜表示还有20000元可以或者应该支付，一审法院对其答辩意见不予采纳。李石胜要求各被告支付余下的工程款228347元-140000元＝88347元，并主张按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算资金占用期间的利息损失，合理合法，一审法院予以支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条的规定，判决：令狐荣桂、游正伟、张树人、陈开荣、陈伟昌、麦瑞松、杨程如、张虎、高隆健在本判决生效之日起10日内向李石胜支付工程款88347元及利息（利息以88347元为基数，从2019年10月21日起至实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2009元，由令狐荣桂、游正伟、张树人、陈开荣、陈伟昌、麦瑞松、杨程如、张虎、高隆健负担。经审查，本院对于一审判决查明的事实予以确认。二审期间，各方当事人均未提交新证据。二审查明以下事实：二审庭审中，张虎表示根据澳昌利西餐厅的财会记账案涉工程款未付金额为仅20000元，已付金额为140000元，故案涉工程的总工程款为160000元。但由于案涉工程一直是令狐荣桂负责，故张虎除了财会记账，对于其他具体情况不清楚。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合各方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：案涉工程款的尚欠金额是多少。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下：张虎对于案涉承揽关系及承责主体均未提出上诉，上诉主张案涉工程款的总金额为160000元，已经支付140000元，只需支付尚欠的20000元。对此，本院认为，张虎确认令狐荣桂负责案涉工程，而令狐荣桂一审期间确认徐俊是令狐荣桂指定与李石胜对接的工作人员。令狐荣桂确认李石胜提交的微信记录的真实性，徐俊在微信中确认案涉工程款的总金额为228347元。一审法院认定案涉工程款的总金额为228347元及案涉工程尚欠的款项金额为88347元并无不当，本院予以维持。张虎主张徐俊无权确认工程款金额以及李石胜未提交证据证明张虎存在欠款事实，缺乏事实依据，本院不予采纳。张虎上诉主张2019年3月12日令狐荣桂的微信记录表明实际欠款金额为8000元，与徐俊的微信记录内容相矛盾，且与其二审期间确认澳昌利西餐厅的财会记账记载尚欠金额为20000元相矛盾，本院不予采纳。综上所述，张虎的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2009元，由上诉人张虎负担。本判决为终审判决。审判长  陈珊彬审判员  崔利平审判员  曹 玲二〇二一年三月三十日书记员  张佳乐谢灵霞