上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪02民终549号上诉人(原审原告)：上海理想护理院有限公司，住所地上海市虹口区。法定代表人：苏善延，董事长。委托诉讼代理人：张建，男。被上诉人(原审被告)：熊英，男，1983年12月21日出生，汉族，户籍地河南省。委托诉讼代理人：吴灿华，北京市京师(上海)律师事务所律师。上诉人上海理想护理院有限公司(以下简称“理想护理院”)因与被上诉人熊英劳动合同纠纷一案，不服上海市虹口区人民法院(2020)沪0109民初17545号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。理想护理院上诉请求：撤销原判第二项，依法改判或发回重审；本案一审、二审诉讼费由熊英负担。事实及理由：理想护理院于2019年6月21日依法成立，于2019年9月1日与熊英根据实际工作内容沟通确定以非全日制形式用工，双方签订了《非全日制劳动合同》。理想护理院因原有经营场所内部结构和基础装修不符合相关行业经营监管规定要求，决定自2019年11月10日起进行全面改造，故决定与相关岗位员工(包括熊英和李兴鲁)于2019年12月31日正式解除劳动关系，并提前出具了劳动合同解除的通知。《非全日制劳动合同》系双方经平等协商和沟通一致达成。熊英提交的过往工作经历，也能证明其本人以非全日制用工形式开展工作的意愿，理想护理院主观上并不存在故意违规。从相关施工合同可见，理想护理院因内部结构和基础装修不符合规定不得不进行全面改造，理想护理院基于上述情况解除劳动合同，属于合法解除。本案涉及的相关法律主体不存在任何关联关系和混同关系，一审依据的虹劳人仲(2020)办字第135号笔录中的相关事实是虚假、不真实的。熊英和李兴鲁没有在上海复大医院有限公司工作和任职经历，李兴鲁入职理想护理院后，负责行政管理工作，直至离职，其不负责人力资源管理工作，理想护理院也从未委托授权其从事人力资源管理工作。李兴鲁代表上海复大医院有限公司参加仲裁时，已与理想护理院解除劳动合同，其陈述的涉及理想护理院的相关内容，事前没有获得理想护理院授权，事后也没有取得追认。一审对于相关事实进行主观推定错失，原上海复大医院法定代表人林珍发、院长助理李兴鲁系理想护理院正常招聘录用的人员，并非转至理想护理院。一审对于工作岗位、微信内容的认定亦违背社会常识。关于相关电子证据，熊英应提供原件。对于相关事实，熊英亦未提供证据加以证明。熊英不存在非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位的情形，工作年限不应连续计算。综上，原判认定事实不清，适用法律不当，请求撤销原判，依法改判如其诉请。熊英辩称，不同意理想护理院的上诉请求，理想护理院与上海复大医院、上海复大医院有限公司及上海复大医疗集团有限公司等的关联关系真实客观存在，不仅登记的主要人员上具有重合，实际日常运作更是高度混同，比如办公场所、工作人员、组织架构关系。理想护理院成立时间至多影响劳动关系的起始时间，而不会影响工作年限的计算。理想护理院提交的材料，可反映出其在本案中存在虚假陈述。理想护理院在一审起诉状中称，在2019年9月1日之前，其与李兴鲁没有法律和事实上的任何工作关系、管理关系、委托和代理关系。然而，在熊英证实李兴鲁曾在入职前就代理想护理院办理过工商登记之后，理想护理院又推翻之前的陈述，自相矛盾。理想护理院在上诉时提交了上海复大医疗集团有限公司的印刷版及网上发布的员工手册相关照片或截图、文件管理系统中的通知截图等。假设这些材料为真，根据常识，员工手册和文件管理系统均属于公司内部资料，尤其是文件管理系统可能还需要内部账号和密码权限，理想护理院能够掌握这些材料，恰恰印证其与上海复大医疗集团有限公司等单位的密切关系。综上，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。理想护理院向一审法院提出诉讼请求，请求判令：1、理想护理院无需支付熊英违法解除劳动合同赔偿金人民币(币种下同)78，400元；2、诉讼费用由熊英负担。同意仲裁其余裁决。一审法院经审理认定事实如下：1、熊英于2019年9月1日入职理想护理院，担任网管，双方曾签订《非全日制劳动合同》一份，约定：合同期限至2022年8月31日止；熊英每周工作5天，每天工作6小时，每小时工资报酬为24元，各种津贴根据医院岗位职责发放，奖金根据医院的经济效益酌情发放；解除劳动合同的任何一方均无需向对方支付经济补偿金(第7条第4款)；合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原合同无法履行，经双方协议不能就变更合同达成一致的，理想护理院可以解除劳动合同，应当提前3天以书面形式通知熊英(第9条第2项)。2019年11月30日理想护理院以“内部装修原因无法正常营业”为由，通知于2019年12月31日双方解除劳动合同。2020年5月20日熊英向上海市虹口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求理想护理院：1、确认2019年9月1日至2020年1月13日期间存在劳动关系；2、支付2019年12月1日至2020年1月13日期间工资10，305元；3、支付违法解除劳动合同赔偿金101，800元。同年7月8日仲裁委作出裁决：1、熊英要求确认2019年9月1日至2019年12月31日期间与理想护理院存在劳动关系的请求予以支持；2、理想护理院于本裁决书生效之日起7日内支付熊英2019年12月1日至2019年12月31日期间工资4，900元；3、理想护理院于本裁决书生效之日起7日内支付熊英解除劳动合同赔偿金78，400元；4、对熊英其余仲裁请求不予支持。现理想护理院不服该委裁决遂诉至法院。2、熊英诉上海复大医院有限公司［虹劳人仲(2020)办字第135号］确认劳动关系一案的仲裁庭审中，上海复大医院有限公司委托代理人李兴鲁表示“当时其是代表理想护理院与熊英谈的，…曾告知熊英上海复大医院无法经营要注销，故劳动关系转至理想护理院，薪资、岗位等均不变”。3、上海复大医院于2001年12月5日登记成立，登记住所为上海市虹口区场中路XXX-XXX号一层、658号，2020年3月25日被注销。理想护理院于2019年6月21日依法成立，登记地址为上海市虹口区场中路XXX号、XXX号。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1、对于熊英辩称其于2012年6月25日入职上海复大医院，并于2019年9月1日非因本人原因被安排至理想护理院工作一节，其对此提供了上海复大医院的入职证明(记载的入职时间为2012年6月)、复大新员工办入职／宿舍流程、钉钉企业组织架构截图、工牌(显示单位为上海复大医疗集团行政部网管)、2016年度网络部主流员工名单(显示熊英为网管，入职时间为2012年6月25日)、2019年9月职工工资表、2016年3月的荣誉证书(加盖公章单位为上海复大肿瘤医院管理股份有限公司)、熊英与李兴鲁2019年6月至12月的聊天记录、熊英与上海复大医疗集团有限公司由若玺2019年5月24日至2019年8月的聊天记录、银行交易记录(其中记载2014年12月至2016年5月期间上海复大医院曾支付熊英工资)、理想护理院与上海复大医院等单位的登记信息与部分年检报告、熊英诉上海复大医院有限公司［虹劳人仲(2020)办字第135号］确认劳动关系一案的仲裁庭审笔录予以佐证。理想护理院对于上述证据中的2019年9月职工工资表、理想护理院的工商信息无异议，对上海复大医院等单位的登记信息与部分年检报告认为与本护理院并无关联，对于其它证据均持有异议。法院认为，理想护理院提供的上述证据可以证明熊英入职上海复大医院的日期为2012年6月，此后熊英一直为该医院与关联单位工作，现熊英在上海复大医院的岗位与在理想护理院工作岗位相同，两家单位经营场所基本相同，理想护理院提供的证据也显示原上海复大医院的法定代表人林珍发、院长助理李兴鲁于2019年9月均转至理想护理院分别担任副院长、行政主管，故根据最高人民法院的司法解释，熊英属于仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位的，属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”，计算经济补偿金时工作年限应当从2012年6月25日起算。2、对于熊英在理想护理院的最后工作日期，熊英认可理想护理院曾口头通知2019年12月月底后不用上班，此后熊英未提供为理想护理院工作的任何证据，法院据此认定双方关系的解除日期为2019年12月31日。3、对于熊英辩称其月工资为6，450元(其中银行转账4，900元，现金1，550元)一节，理想护理院否认曾支付现金部分工资。法院认为，熊英对其辩称并未提供充足证据予以佐证，故法院对此不予采信，确认其月工资为4，900元。上述事实，另由仲裁裁决书、《非全日制劳动合同》、解除决定等证据与双方当事人的陈述予以佐证。一审法院认为，公民和法人的合法权益应受法律保护。劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时的用工形式，属于非全日制用工。现熊英在理想护理院每周工作时间已超过上述法定时间，因此理想护理院与熊英并不属于非全日制用工关系，双方合同中涉及到非全日制用工形式的特殊条款应为无效。理想护理院与熊英自2019年9月1日至2019年12月31日存在劳动关系。现理想护理院诉称熊英入职时理想护理院已经在装修，现因理想护理院仍在装修无法正常经营而与熊英解除劳动关系，由于双方劳动合同订立时所依据的客观情况并未发生变化，且理想护理院无证据证明曾与熊英就变更合同进行协商，故理想护理院与熊英解除劳动关系已经构成违法解除，应当支付熊英违法解除劳动合同赔偿金共计78，400元(4，900元×8×2)。对于其余仲裁裁决双方并无异议，法院予以确认。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第四十条第三项、第六十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条之规定，一审法院判决如下：一、上海理想护理院有限公司与熊英自2019年9月1日至2019年12月31日期间存在劳动关系；二、自本判决生效之日起7日内，上海理想护理院有限公司支付熊英违法解除劳动合同赔偿金78，400元；三、自本判决生效之日起7日内，上海理想护理院有限公司支付熊英2019年12月1日至2019年12月31日期间的工资4，900元；四、熊英其余仲裁请求不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由上海理想护理院有限公司负担。本院经审理查明，一审法院认定之事实无误，本院予以确认。本院审理中，理想护理院提供如下材料：1．装修合同复印件两份，拟证明理想护理院在诉争期间进行装修改造，其系合法解除劳动合同；熊英表示真实性无法确认，即使为真亦不能达到证明目的，客观情况并未发生重大变化，未出现劳动合同无法履行的情形。2．上海复大医院章程及上海复大医院有限公司等的企业信用信息公示材料若干，拟证明理想护理院与其他法人主体不存在关联和混同关系；熊英不认可证明目的，表示已对理想护理院与上海复大医院等在主要成员、员工、场所及组织架构等方面存在的混同关系进行充分举证。3．上海复大医疗集团有限公司印刷版和网上版的员工手册的相关照片、截图以及该公司网上发布的相关工作调整及人事任命通知截图，拟证明理想护理院与上海复大医疗集团有限公司等不存在对熊英、林珍发及李兴鲁的工作调动、人员任免和劳动关系转移情形。熊英不认可证明目的，并表示上述材料系公司内部资料，理想护理院能够掌握恰恰印证了其与这些单位的混同关系。本院认为，上述材料不属于二审新证据，亦不能达到理想护理院的证明目的，本院不予采信。本院认为，根据法律规定，非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。故对于本案涉及的劳动合同解除是否合法之争，应先审查本案中双方是否适用非全日制劳动关系。本案中，首先，双方所签合同约定，熊英每周工作5天，每天工作6小时，这与法律规定的非全日用工的劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时的规定不符，其次，从一审中理想护理院认可的工资表可见，熊英的薪酬按月结算，亦与法律规定的非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过15日的规定不符。综上，本案中熊英与理想护理院不构成非全日制用工关系，一审对此认定正确。理想护理院以熊英自愿签署合同进行抗辩，缺乏法律依据，本院不予支持。鉴于双方于诉争时间段存在劳动关系，用人单位若单方解除劳动合同，应对劳动合同解除的合法性予以举证，未能举证证明的，应承担违法解除的法律后果。根据劳动合同法相关规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，理想护理院以进行内部装修改造无法正常经营为由解除劳动合同，然，内部装修改造并不属于客观情况发展重大变化致劳动合同无法履行的情形，理想护理院亦未能证明双方曾就变更合同进行协商。故而，理想护理院未能对解雇行为的合法性予以证明，构成违法解除劳动合同。对于计算违法解除劳动合同赔偿金的工作年限，理想护理院主张与上海复大医院等不存在关联和混同关系，熊英的工作年限不应该连续计算。对此，本院认为，首先，熊英提供的入职证明、考勤情况、微信聊天等可以证明其入职上海复大医院且一直为该医院及关联单位工作，理想护理院虽不予认可，但未能提供证明予以反驳。其次，一审法院调取的上海复大医院注销材料和理想护理院提供的股东会决议、企业信用信息公示材料显示，上海复大医院理事会成员方东、曾霞亦担任过理想护理院的监事、执行董事等公司高管。再次，上海复大医院有限公司的委托诉讼代理人李兴鲁在［虹劳人仲(2020)办字第135号］仲裁庭审中称其曾告知熊英上海复大医院要注销，故劳动关系转至理想护理院，薪资、岗位不变，工龄工资继续发。最后，理想护理院提供的材料显示原上海复大医院院长林珍发、院长助理李兴鲁在上海复大医院决议注销后于2019年9月转至理想护理院。一审法院基于高级管理人员混同等情形，结合上海复大医院与理想护理院经营场所相同以及熊英工作岗位相同等事实，认定熊英属于非因劳动者本人原因从原用人单位安排到新用人单位的情形，并无不当。同时，鉴于理想护理院亦未能证明上海复大医院曾向熊英支付了相应期间的经济补偿金，故而一审认定计算熊英违法解除赔偿金的工作年限从2012年6月25日起算正确，本院予以认同。综上，理想护理院系违法解除，应支付违法解除劳动合同赔偿金，一审对此金额计算正确，本院予以维持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。理想护理院的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院均不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人上海理想护理院有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 樱审 判 员  姜 婷审 判 员  武之歌二〇二一年三月十七日法官助理  张 曦书 记 员  张 曦附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……