山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁16民终89号上诉人(原审原告)：北海海昌建设工程有限公司，住所地：广西壮族自治区北海市富贵路富贵公寓3栋604室，现住所地：山东省滨州市滨城区黄河十六路渤海三路东南角。法定代表人：李海珍，总经理。委托诉讼代理人：徐铁勤，北京市京翰（济南）律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：滨州瑞德商贸有限公司，住所地：山东省滨州市滨城区渤海九路525号。法定代表人：张帅，总经理。委托诉讼代理人：张苗，女，1985年6月12日出生，汉族，住山东省高青县，系公司实际控制人。被上诉人（原审被告）：张帅，男，1982年12月20日出生，汉族，住高青县。上诉人北海海昌建设工程有限公司（以下简称海昌公司）因与被上诉人滨州瑞德商贸有限公司（以下简称瑞德公司）、张帅买卖合同纠纷一案，不服山东省滨州市滨城区人民法院（2019）鲁1602民初5470号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。海昌公司上诉请求：1.请求撤销山东省滨州市滨城区人民法院(2019)鲁1602民初5470号民事判决书，并依法改判支持上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：第一，被上诉人存在多处重大违约事实，一审未查明，具体如下：1.被上诉人违反工期约定，未在约定期间完工。涉案合同第3.1.1条明确约定了工期。但被上诉人至今未安装完毕，违反了工期的约定。2.被上诉人违反合同标的约定。合同第4.1条约定：本工程所供设备为海信中央空调单元机、北京环都中央新风。但被上诉人在合同履行中，擅自将设备更换为海尔品牌。3.被上诉人在安装了40台空调后，擅自中止履行合同。因为海尔空调厂家调整政策，要求现金提货，被上诉人无现金能力取货，便擅自中止履行合同。其在停工8个多月后，才于2019年5月继续施工，但截至目前，依然有5台空调未安装完毕。4.被上诉人安装的空调遥控器至今未全部交付。被上诉人在施工期间，仅仅交付了十余件空调遥控器，剩余的遥控器至今未交付，导致使用方无法使用。5.被上诉人安装完毕的空调未正常调试运行。合同第5.3.2条约定，乙方根据合同规定的工程范围，按质如期精心安装调试运行正常。截止目前，被上诉人未为空调进行运行调试。使用方因没有遥控器也无法自行调试。6.被上诉人空调安装不合格，将无法通过验收。合同6.1条约定机组调试运行正常后乙方(即被上诉人)应以书面通知甲方验收，五日内甲方不参与验收，可视为通过验收。因被上诉人至今未完工，所以没有通知上诉人验收。第二，在上诉人的诉讼请求第3项系要求被上诉人赔偿违约行为导致的其他工程施工的误工损失。在庭审中，上诉人所言这部分的误工损失的工人系上诉人的工人。但一审却将这里的工人误认为空调安装工人了。上诉人的工人干的是装饰装修的活，不具有安装空调的技术。上述三张证明签字人员全部都是被上诉人的工人，并非是上诉人的工人。合同第5.1.2乙方(即被上诉人)任命尹建明为本工程的现场代表。上面所述三张证明其中一张就是被上诉人的该现场代表所签足以证实这一事实。第三，上诉人认可空调品牌的更改是有前提的，必须是被上诉人将合同继续履行完毕，并承担相应违约金之后。即使上诉人认可被上诉人的更改品牌行为，并不是放弃了向被上诉人主张违约责任。瑞德公司辩称，第一次合同签署确实签署了一份海信中央空调合同，但在次日就和上诉人沟通了，因为海尔的比海信的价格高，甲方同意更换，并且口头承诺给加10万元，海信中央空调的原合同已经返还给上诉人，双方签订了关于海尔空调的书面合同。上诉人的资金不到位，上诉人违约在先，合同有付款进度的约定，当时约定合同签订后两日内付合同款的20%，是298000元整，乙方收到款项后3日内安装。上诉人第一次就违约了，仅支付了20万元，第二次付款的时候上诉人以各种说辞拖延付款，工地上有工人闹事也经常停电，影响了我们的施工。施工过程中因为上诉人拖延付款以及停水停电原因有所延迟，所以不算我方违约。5台空调室外机未安装我方承认，是因为上诉人的款项未到位。遥控器确实给了一部分，还有一部分在我方这里，也是因为工程款未到位。张帅未到庭答辩，亦未提交书面答辩意见。海昌公司向一审法院起诉请求：1.判决被告瑞德公司继续履行2018年9月1日签订的供货安装合同书；2.判决被告瑞德公司向原告支付违约金（自2018年9月28日起，按每日5000元，计算至涉案合同履行完毕之日止）；3.判决被告瑞德公司支付引起违约行为导致的其他工程施工误工损失64750元；4.判决被告张帅在未出资范围内对被告瑞德公司不能清偿的部分承担补充赔偿责任；5.判决两被告承担本案诉讼费用。诉讼过程中，原告明确诉讼请求第一项为要求被告将剩余五台空调继续安装完毕。一审法院认定事实：2018年9月1日，海昌公司（甲方、总包方）与瑞德公司（乙方、供应方）、山东紫海文博苑有限公司（丙方、使用方）签订《供货安装合同书》，约定工程范围为紫海集团空调、新风项目设备的供货、安装、系统调试。工程所供设备为海信中央空调单元机、北京环都中央新风。甲方任命陈江涛工程师为工程现场代表，乙方任命尹建明为工程的现场代表。违约责任中约定因乙方原因造成工期拖延，造成的经济损失乙方承担每延误一天（5000元）的处罚。合同履行过程中，原告向被告付部分空调款。庭审中，原告海昌公司对被告的违约行为陈述为“被告方较合同约定的空调品牌，由海信全部调整为海尔空调。至今尚有五台空调没有安装完毕，一共是一百多台。全部都是海尔的。并且所有空调的遥控器也没有交付，导致空调无法正常使用，其空调安装也无法通过正常验收，现在使用方正在对空调进行完善性改造”。一审法院认为，根据原告海昌公司提供的《供货安装合同书》，可以认定原告海昌公司与被告瑞德公司存在买卖合同关系。对于原告海昌公司要求继续履行合同的请求，庭审中，原告海昌公司明确该项请求为因为海尔空调使用方表示认可，要求被告将剩余的五台空调继续安装完毕。原告海昌公司提交三张证明，证明剩余五台空调未安装，一审法院经审查认为，原告提交的三张证明签字人员均为原告方工人，三份证明无其他有效证据印证的情况下，无法判断三张证明真实性、合法性，对上述证据一审法院不予确认，对原告请求，一审法院不予支持。庭审中，原告明确表示空调使用方对海尔空调认可，且原告仅请求对剩余五台空调继续履行合同，原告的请求及明确表示系对合同中更改空调品牌的认可，现原告以被告更换空调品牌为由请求被告支付违约金及因被告违约行为导致误工损失，无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，原告海昌公司的请求，依据不足，一审法院不予支持。被告滨州瑞德商贸有限公司、张帅未按一审法院指定的时间到庭参加诉讼，视为其对答辩权、质证权的自动放弃，一审法院可依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十二条、第一百四十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定判决：驳回原告北海海昌建设工程有限公司的诉讼请求。案件受理费18792.75元，由原告北海海昌建设工程有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交证据一：空调整修协议书原件、复印件各一份。拟证明被上诉人安装的空调质量不合格，且拒不承担约定的整修调试义务，上诉人委托他人进行整修调试的事实。证据二：收到条原件、复印件各一份，手机微信转账记录两张。拟证明：上诉人委托他人整修空调后，支付施工款3200元。证据三：照片七张。拟证明：被上诉人擅自更改合同约定的空调品牌的事实。被上诉人瑞德公司质证称，除了5台空调外都有上诉人负责人的签字。证据与本案无关，微信聊天和协议书、打款证明都可以伪造。如果空调没有验收，上诉人的现场负责人不会签字的。被上诉人瑞德公司提供供货安装合同书一份、验收确认单一张、中国农业银行凭证五张，拟证实合同变更情况及验收情况。上诉人质证称，是签了两次合同。打款凭证无异议，当时验收单不是找我方签的，我们没有出面，这个验收我们不知道。被上诉人提交的证据超过了举证期限，应当承担举证不能的法律后果。本院认为，上诉人的诉讼请求并未涉及涉案空调质量问题的索赔，故上诉人的证据一、证据二与本案没有关联性，本院不予采信。证据三能够证实空调品牌情况，本院予以确认。被上诉人提交的供货安装合同书与本案具有关联性，本院予以采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：本案中，上诉人海昌公司主张被上诉人瑞德公司在涉案空调安装中存在违约行为，自行将空调品牌更换，未按期完成空调安装而导致其他工程延误。首先，关于瑞德公司是否存在工期违约的问题。本院认为，上诉人虽主张瑞德公司未按照合同约定的时间进度安装空调，但瑞德公司辩称系因为上诉人未按照合同约定的时间打款，双方说法不一致，且上诉人未提供有效证据证明瑞德公司违约在先，故上诉人的该项主张本院不予支持。其次，关于涉案空调设备由海信品牌更换为海尔品牌是否系瑞德公司违约的问题。本院认为，二审庭审中，上诉人提交的《供货安装合同书》的明细表中，明确载明“海尔”字样，此合同有上诉人及瑞德公司的签字盖章，且上诉人在庭审中承认关于空调设备签过两次合同，故上诉人知晓涉案空调设备品牌的变更，瑞德公司并未违约。最后，关于瑞德公司应否继续完成5台空调设备的安装的问题。本院认为，二审庭审中，瑞德公司认可5台空调未完成安装，故在涉案买卖合同合法有效的情况下，瑞德公司应当继续完成5台空调的安装，瑞德公司关于上诉人未按时支付工程款的抗辩不能成立，关于合同履行的其他问题，双方均可待有证据后另行起诉。另，瑞德公司认可涉案空调设备的部分遥控器没有交付，为保障上诉人对涉案空调设备的正常使用，瑞德公司应当交付剩余部分的遥控器。因出现新证据导致一审认定事实部分有误，本院予以纠正。综上所述，海昌公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销滨州市滨城区人民法院(2019)鲁1602民初5470号民事判决；二、被上诉人滨州瑞德商贸有限公司于本判决生效之日起二十日内完成5台空调设备的安装并按照交接记录将剩余的空调遥控器交付给上诉人北海海昌建设工程有限公司；三、驳回上诉人北海海昌建设工程有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费18792.75元，二审案件受理费18793元，由上诉人北海海昌建设工程有限公司负担36000元，由被上诉人滨州瑞德商贸有限公司负担1585.75元。本判决为终审判决。审 判 长 景晨光审 判 员 王 杰审 判 员 邵佳宁二〇二一年三月四日法官助理 高玉静书 记 员 王 哲