山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁15民终3763号 上诉人（原审原告）：东阿县新城建安有限公司，住所地：东阿县青年街北首路东（东阿纤化厂院内）。 法定代表人：雷加平，经理。 委托诉讼代理人：王秋英，女，1964年3月30日出生，汉族，该单位会计，住东阿县。 委托诉讼代理人：苏利丽，山东淼淼律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：张辉（曾用名张永辉），男，1981年8月30日出生，汉族，农民，住东阿县。 委托诉讼代理人：朱士训，山东雄迈律师事务所律师。 原审被告：东阿县陈集镇陈集村村民委员会，住所地：东阿县陈集镇陈集村。 法定代表人：陈长海，主任。 原审第三人：李新林，男，1982年9月8日出生，汉族，农民，住聊城市高新区。 原审第三人：姚仲云，男，汉族，现住址××明。 上诉人东阿县新城建安有限公司（以下简称新城建安公司）、和上诉人张辉因与原审被告东阿县陈集镇陈集村村民委员会（以下简称陈集村委会）、原审第三人李新林、姚仲云建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省东阿县人民法院（2019）鲁1524民初2160号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 上诉人新城建安公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第二项，改判张辉应承担违约金10万元、案件受理费13564元；2.本案一、二审诉讼费用由张辉承担。事实与理由：一审法院认定新城建安公司支付给恒建公司的违约金10万元、案件受理费13564元属于上诉人自身自行扩大的损失，未判决张辉承担系认定事实错误。一、新城建安公司被法院判决除承担恒建公司商混款外，还承担违约金、案件受理费，完全是因为张辉未履行2013年8月4日签订的《陈集社区3#、4#楼工程款结算协议》造成，而非新城建安公司自行扩大的损失。而且根据张辉的一审答辩：“2013年6月25日因为李新林欠商混款被停工，被告张辉支付了李新林30万元的商混款”，可见张辉对应当支付恒建公司商混款是明知的。聊城中级人民法院（2018）鲁15民终3003号民事判决认定自2013年7月2日应当支付恒建公司80%的商混款，从而认定新城建安公司应该承担违约责任。根据这一时间点，张辉如将商混款付给李新林，由李新林及时支付给恒建公司，就不会发生恒建公司起诉新城建安公司的纠纷，新城建安公司也不会被判承担违约金及案件受理费的后果。因此一审法院未按照以上事实判决张辉承担违约金、案件受理费错误。二、恒建公司从未向新城建安公司催要过商混款，2015年恒建公司将新城建安公司诉至法院，新城建安公司才知道张辉未及时支付恒建公司的商混款。此后该案历经四年的时间，最终才判决新城建安公司承担，法院也无法确定恒建公司的商混款应当由何方承担的事实，上诉人不可能辨别出是否应当承担恒建公司的付款义务。一审法院认定依据聊城市中级人民法院的民事判决，判定新城建安公司本身应负担恒建公司商混款义务，继而未按期支付造成诉讼所致的违约金、案件受理费属于自身自行扩大的损失，完全错误。 张辉辩称，一、一审认定新城建安公司支付给恒建公司违约金10万元、案件受理费13564元属于新城建安公司自身自行扩大的损失正确。恒建公司起诉新城建安公司拖欠商混款，是基于新城建安公司与恒建公司签订的买卖合同，该买卖合同对双方的权利义务约定的明确、具体，新城建安公司应当按合同约定全面履行义务。新城建安公司因没有全面履行义务而涉诉，所造成的违约金及案件受理费是自身自行扩大的损失，这部分损失依法应由新城建安公司承担。按照2013年8月4日签订的《陈集社区3#4#楼工程款结算协议》，张辉仅对下欠的材料费、租赁费、人工费担责，并且担责的前提是“以转账单据入账为凭”为准，没有转给张辉的，张辉概不负责。按照建设工程施工合同的约定，主体完工才支付首批工程款，2013年6月25日因李新林提出欠30万元商混款，商混无法运送工地面临停工，张辉为了不影响工期预付30万元工程款，以便让李新林归还所欠商混款，从而正常施工。这也是2013年8月4日签订《陈集社区3#4#楼工程款结算协议》时，丙方没有提出尚欠商混款的原因，更不存在张辉应承接该笔债务。二、案涉工程的基本事实是：新城建安公司通过招投标承建了案涉工程，项目经理为姚中云，新城建安公司将土建部分分转包给李新林，在施工过程中，因施工方资金不到位，危及施工进度，案涉商混款在2013年4月16日签订的协议中，明确约定了承担责任的主体，新城建安公司让张辉承担商混款，应举证证明有合同约定或法律规定，新城建安公司认为应由张辉承担没有事实根据和法律依据。 上诉人张辉上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判，驳回新城建安公司对张辉的诉讼请求或发回重审；2.一审、二审案件受理费由新城建安公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。1、一审法院认定“随后新城建安将该工程转包给第三人姚中云，姚中云以新城建安项目部的名义进行施工建设”与事实不符。事实上是新城建安公司进行了施工，从2013年8月4日和2014年4月30日的费用明细表予以证实，且新城建安公司从张辉处支取工程款的事实亦予以证实；李新林不管是从何处取得工程，都应该有合同；按照建筑行业的通例，假如挂靠的话，不管谁挂靠新城建安公司进行施工，都会有挂靠合同，并且被挂靠人都会收取一定比例的管理费，但一审对这一事实没有查清。2、一审法院查明的是案涉商混的买卖双方是新城建安公司与恒建公司，双方于2012年11月3日签订了书面合同，有双方盖章及代表人的签字，该合同双方的权利义务非常明确。3、一审查明施工过程中姚中云将土建部分转包给了李新林，而2013年4月16日三方协议明确载明：丙方负责工程所需方子、板子、人工费、配套设施和所有商用混凝土，即李新林作为转承包人系涉案商混的承担者。因李新林无力支付商混款致使停工，张辉为了不误工期于2013年6月25日预支了李新林30万元工程款用于支付所欠商混款。4、由于李新林不能支付人工费致使工程又停工，2013年8月4日各方签订了《陈集社区3#4#楼工程款结算协议》，第一条明确载明3#4#丙方下欠工程款（材料费、租赁费、人工费）由甲方承担（以转账单据入账为凭）。本协议签订之前是各方将下欠的材料费、租赁费、人工费明确说明看完单据后，将所欠的材料费、租赁费、人工费的人员通知来办公室，张辉在各方当事人在场的情况下更换欠据后签订了该协议。新城建安公司、张辉参加了整个结算过程，没有任何人说尚欠自己的商混款，也没有任何人提出尚欠商混款。在签订本协议一个月之前因欠商混款停过一次工，张辉已于2013年6月25日预支了李新林30万元工程款用于支付所欠商混款，李新林对收到该笔款项是认可的，但其辩称是支付的人工费但没有提交任何证据，事实上人工费是张辉支付的。如果这次结算再提出商混款，张辉不应该再支付86万元给李新林。结算协议第一条已经明确载明张辉所接收的债务范围是以转账单据入账为凭，而不是所有债务。一审开庭审理时已经查明结算时各方都没有提到案涉商混款，这说明张辉并没有承接涉案商混款。5、2018年12月4日新城建安公司在（2018）鲁15民终3003号案件中提交的书面答辩状，明确认可了“张辉结算的工程款中已经包含了所欠的商混款”、“实际使用原告的混凝土并欠其款项的并非是答辩人，而是一审认定的实际施工人李新林”。二、一审法院适用法律不当。1、李新林于2013年6月25日收到30万元是认可的，张辉预支工程款用于李新林偿还所欠的商混款，李新林辩称支付的是人工费，但李新林并没有提交证据。（2017）鲁1524民初262号案件中张辉提交证据证明人工费是张辉支付的，根据举证规则，应当由李新林举证，而不应由张辉举证。2、债务的承担是根据约定或法律规定，但涉案商混款在结算时没有约定由张辉承担，也没有法律规定应当由张辉承担。一审法院认定张辉是最终支付恒建公司303810元的主体，没有任何事实根据和法律依据。 新城建安公司辩称，一、张辉在上诉状中承认2013年6月25日预支李新林30万元工程款，这说明其已经认可李新林系涉案工程实际施工人的身份。二、新城建安公司虽然与恒建公司签订了买卖合同，但是涉案工程实际投资人及工程施工方均是张辉，涉案工程款未通过新城建安公司的银行账户支付过，故新城建安公司只是名义上陈集社区的施工人。根据2013年8月4日结算协议约定涉案工程的材料款由张辉承担，故恒建公司的商混款最终应由张辉承担。三、2015年5月21日（2015）东商初字第126号民事案件开庭审理前，新城建安公司法定代表人雷加平给张辉打电话要求张辉尽快归还恒建公司的商混款，张辉在电话中承诺尽快还款但后来一直久拖不还，造成新城建安公司与恒建公司的买卖合同纠纷审理了四年之久才最终判决由新城建安公司承担。故张辉本人已经承认恒建公司的商混款应由其承担，但因为其未及时还款造成了本案违约金及案件受理费的支付，该费用应由张辉承担。 新城建安公司向一审法院起诉请求：1.判令陈集村委会、张辉立即给付商混垫付款413564元及损失（其中以40万元为基数按中国人民银行同期贷款基准利率支付自2019年5月20日至付清之日的利息；另以13564元为基数按中国人民银行贷款基准利率支付自2019年6月4日至付清之日的利息）；2.本案诉讼费用由陈集村委会、张辉承担。 一审法院认定的事实：2012年9月7日陈集村委会（发包人）在陈集社区住宅楼工程招标过程中，新城建安公司（承包人）中标该社区的3#、4#住宅楼（二标段）工程。双方签订《建设工程施工合同》，承包范围为大包、图纸内的土建、安装及装饰工程，开工日期为2012年10月11日，竣工日期为2013年10月11日，合同价款为8210280元，双方并约定了工程款（进度款）支付的方式和时间。 随后新城建安公司将该工程转包给原审第三人姚中云，姚中云以新城建安项目部的名义进行施工建设。施工过程中姚中云又将土建部分转包给原审第三人李新林，案外人张彦成作为姚中云的助理参与现场施工和现场管理。 张辉因参与了陈集社区前期规划设计工作，陈集村委会便将整个工程建设和住房分配等事项交由张辉负责。 2012年10月17日张彦成以新城建安公司名义与恒建公司洽谈混凝土买卖事宜，当日恒建公司开始向陈集社区3#、4#住宅楼工地供应混凝土。2012年11月3日张彦成代表新城建安公司与恒建公司正式签订了“预拌（商品）混凝土买卖合同”，双方约定工程名称为东阿县陈集乡陈集村委陈集社区3#、4#住宅楼；新城建安公司委托张彦成、赵云光为需方报料和签收人；付款方式约定为按新城建安工程进度付款，3#、4#住宅楼±0及车库完工时付价款的80%，三层浇注完商混后付价款的80%，封顶后付总价款的80%，主体验收合格后付总价款的90%，余款在主体验收合格之日起90天内付清；如新城建安公司不能按合同约定及时支付砼款，逾期部分按每日3‰支付违约金。该合同后附件一份，注明混凝土强度等级和对应价格。合同及附件尾部均加盖恒建公司、新城建安公司印章，并有张彦成作为新城建安公司委托代理人签字。 自2012年10月17日至2013年7月2日，恒建公司共发货127车次，混凝土方量为1247立方，总价款362150元（其中注有张彦成、赵云光和张辉签字的发货单106张，计款303810元；另有刘德波、姜继帅签字的单据21张，计款58340元）。 施工过程中，因垫付工程款问题各方多次发生争议，并危及施工进度。2013年4月16日张辉（甲方）与新城建安公司法定代表人雷加平（乙方）、姚中云（丙方）订立“陈集社区3#4#居民楼甲乙丙三方协议”，约定甲方负责工程所需粘土砖、水泥和砂石料供应；乙方负责进购工程所需钢筋和顶子料；丙方负责工程所需方子、板子、人工和人工费、配套设施和所有商用混凝土。并约定该协议作为工程承包合同附件，工程款按工程承包合同执行。 为避免因工程款问题造成工程停工，张辉作为建设单位代表有时直接向施工人拨付工程款项。2013年6月25日和8月3日，张辉分别向第三人李新林支付现金30万元和1万元。 2013年8月4日，甲方张辉（陈集社区建设办公室）、乙方雷加平（新城建安公司）、丙方姚仲云（新城建安项目部）签订《陈集社区3#4#楼工程款结算协议》：东阿县陈集乡陈集村社区建设办公室负责开发的陈集社区3#4#楼由乙方新城建设施工建设，施工建设项目部由姚仲云负责承建（乙方新城建安公司转包给丙方施工建设），现甲方为丙方总结算款为86万元，经甲丙双方和平协商3#4#标准层以下一次性结清所有工程款，和平协商制定以下协议：1、3#4#丙方下欠工程款（材料费、租赁费、人工费）由甲方承担（以转账单据入账为凭证）；2、所有3#4#楼的一切设施包括楼外的地面以上所有设施，临时房屋及工程机械（塔吊、钢管除外），归甲方所有乙丙方无关。协议甲乙丙三方均签字，证明人：周玉国、吕吉山、李新林、张彦成、陈廷河。其后，张辉以4套楼房和部分现金折抵所欠第三人李新林工程款86万元，以1套楼房折抵所欠新城建安公司垫资款30万余元。通过收集更换欠据，张辉支付以往施工中所欠的材料费、租赁费、人工费约100万余元，但其中未有恒建公司的商混款。陈集社区3#、4#住宅楼未经竣工验收，于2014年7月6日该楼房居住使用。 因恒建公司索要商混款未果，致其于2015年将新城建安公司诉至法院，法院于2016年3月23日做出（2015）东商初字第126号民事判决书，该案双方均不服并提起上诉，2016年10月8日聊城市中级人民法院作出（2016）鲁15民终1440号民事裁定书撤销该判决，发回重审。法院另行组成合议庭后，先后追加张辉、李新林、张彦成为第三人参加诉讼，并于2018年7月30日作出（2017）鲁1524民初262号民事判决书，判决李新林于判决书生效后十五日内偿还恒建公司商混欠款303810元，并自2013年7月2日起至实际支付之日止，以243048元为基数，按年利率24%承付违约金；自2014年10月6日起至实际给付之日止，以60762元为基数，按年利率24%承付违约金。后恒建公司提起上诉，聊城市中级人民法院经审理，对一审认定的各方当事人无争议的事实予以确认，对于有争议的事实部分，根据李新林陈述，可以认定李新林为涉案工程实际施工人之一，负责部分工程施工。并于2019年2月19日做出（2018）鲁15民终3003号民事判决书，撤销山东省东阿县人民法院（2017）鲁1524民初262号民事判决；新城建安公司于判决书生效后十五日内偿还恒建公司商混欠款303810元，并自2013年7月2日起至实际支付之日止，以243048元为基数，按年利率24%承付违约金；自2014年10月6日起至实际给付之日止，以60762元为基数，按年利率24%承付违约金。一审案件受理费6782元、二审案件受理费6782元，由新城建安公司负担。 该判决书生效后，2019年5月18日，新城建安公司与恒建公司达成和解协议书，新城建安公司按以上判决给付恒建公司商混欠款及利息40万元，案件受理费13564元，新城建安公司于2019年5月20日向恒建公司汇入40万元“砼款”、6月4日汇入13564元诉讼费。后新城建安公司即提起本案诉讼。审理中并依张辉申请追加姚仲云为本案第三人参加诉讼，因无法查知姚仲云下落，法院在报纸刊发公告，向其公告送达法律文书，但其未到庭参加诉讼。 新城建安公司认为2013年8月4日签订的《陈集社区3#4#楼工程款结算协议》，款项已经包含恒建公司的商混款，张辉按协议应承担该款项但未支付，造成新城建安公司实际支付，继而该商混款30万元、违约金10万元、案件受理费13564元应由张辉及陈集村委会予以支付。张辉则称该协议并不包含恒建公司商混款，之前因李新林称尚欠商混款，故于2013年6月25日给付李新林30万元商混款，对此李新林予以否认，称此款并非是商混款，而系人工劳务费。 而对于姚仲云的地位，新城建安公司称涉案工程承包后，转包给姚仲云，但姚仲云并未实际施工，其是名义项目经理，双方之间并未签订合同，其并未经手任何金钱及物料，其将工程转包给李新林。张辉及陈集村委会认可姚仲云不经手金钱及物料，确实没来过工地，不清楚其与新城建安公司的关系。李新林则称是通过姚仲云承包的涉案工程，只是清包工，是与姚仲云结算劳务款和施工中使用的工具款，与张辉没有经济纠纷。 一审法院认为，聊城市中级人民法院作出的（2018）鲁15民终3003号民事判决书已经生效，其查明和认定的事实应直接作为证据。该判决认定恒建公司与新城建安公司2012年11月3日的签订的预拌混凝土买卖合同有效，认为新城建安公司应偿还恒建公司商混欠款303810元、承担违约金及一二审诉讼费用。对于本案而言，新城建安公司中标承建陈集村委会的3#4#住宅楼施工工程，但在后期履行中，作为新城建安公司的法定代表人雷加平与张辉、姚仲云签订《陈集社区3#4#楼工程款结算协议》，该协议已经变更了工程款的结算方式，双方均予认可，据此陈集村委会不再是承担与新城建安公司实际结算、支付工程款的主体，继而张辉接受此前工程所欠的材料费、租赁费、人工费。张辉辩称在此之前已经30万元商混款支付给第三人李新林，对此争议，李新林不予认可该款项的名义，而张辉并未主张出足够证据予以证明自己主张，从该陈述，应认定张辉认为其自身应支付该商混款的义务。而该商混是使用涉案工程之中，其亦未举证证明所称的30万元商混款与本案并非同一事实，据此，应认定张辉是最终支付恒建公司商混款303810元的主体。新城建安公司已支付的30万元商混款，其负有向新城建安公司支付义务。 其次，对于新城建安公司，其偿还恒建公司商混款30万元、违约金10万元、案件受理费13564元。其与张辉之间已就其余款项进行结算，并不包含以上款项。对于违约金及案件受理费，是在其与恒建公司之间基于二者之间的买卖合同产生，依据聊城市中级人民法院的民事判决书，已判定其本身应负支付恒建公司商混款义务，继而未按期支付，造成诉讼所致的违约金、案件受理费，属于其自身自行扩大的损失，其该损失与张辉之间并无约定，故该违约金、案件受理费法院不予支持。第三人姚仲云未到庭参加诉讼，视为对诉讼权利的放弃。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、张辉于判决书生效后十日内支付东阿县新城建安有限公司商混款30万元。二、驳回东阿县新城建安有限公司其他诉讼请求。案件受理费7504元，东阿县新城建安有限公司负担1704元，张辉负担5800元。诉讼保全费2588元，由张辉负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 本院审理查明的其他事实与一审认定的事实一致。 本院认为：根据已经生效的（2018）鲁15民终3003号民事判决，上诉人新城建安公司和东阿恒建商品混凝土有限公司之间存在直接的混凝土买卖合同关系。新城建安公司应当积极履行合同义务，支付所欠混凝土货款。因新城建安公司怠于履行义务，造成法院判决其承担违约责任及诉讼费用。上述损失属于新城建安公司自身的原因，一审对此不予支持是正确的。上诉人张辉与东阿恒建商品混凝土有限公司之间没有直接的合同关系，其合同相对方是新城建安公司。新城建安公司履行完支付义务后，可以基于与张辉之间的合同关系要求张辉履行义务。 根据2013年8月4日，新城建安公司法定代表人雷加平与张辉、姚仲云签订的《陈集社区3#4#楼工程款结算协议》，明确约定3#4#姚仲云下欠工程款（材料费、租赁费、人工费）由张辉承担，因此张辉应承担案涉30万元商混款的最终付款义务。张辉虽主张在此之前已支付给李新林30万元商混款，李新林并不认可，张辉也未提供有效证据证明已支付的30万元即为本案的商混款。一审判决张辉支付新城建安公司商混款30万元并无不当，本院予以支持。 综上所述，上诉人东阿县新城建安有限公司、张辉的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7503元，由上诉人东阿县新城建安有限公司负担2061元；上诉人张辉负担5443元。 本判决为终审判决。 审 判 长  黄 进 审 判 员  石 鑫 审 判 员  孙久强 二〇二一年三月二十三日 法官助理  崔欣欣 书 记 员  郑银银