北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终2219号上诉人（原审被告）：北京都市佳美装饰工程有限公司，住所地北京市平谷区林荫北街13号信息大厦802室。法定代表人：杨志国，总经理。委托诉讼代理人：李辰，北京京师律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨磊，男，1977年6月9日出生，汉族，住北京市通州区。上诉人北京都市佳美装饰工程有限公司（以下简称都市佳美公司）因与被上诉人杨磊建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初4446号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。都市佳美公司上诉请求：1．撤销一审判决，改判驳回杨磊全部诉讼请求；2．一、二审案件受理费、鉴定费由杨磊承担。事实和理由：诉争焦点在于杨磊实际工程量的计量。一审法院认定上述争议焦点所涉事实的主要依据为北京中林资产评估有限公司所出具的《咨询报告书》（中林咨字【2020】13号），但该《咨询报告书》在调查方式、调查程序和调查结果方面均存在重大错误，导致法院依据该《咨询报告书》所认定事实严重失实，所做判决严重错误。（一）调查方式错误。根据《咨询报告书》第五条第二款第二项“资产实际状态的调查”显示，鉴定机构以“设计楼栋及户数较多”为由，拒绝采用现场勘查测量的方式对工程量进行精确测量，而是采用“抽查测量”的方式，做出与事实存在极大差异的结论。其所谓“抽查测量”，即由测量人员在楼宇外，通过远距离观察的方式，判定所观测楼宇的外窗是否具有显著“变化”。此种观测方式存在很多缺点，首先，因为观测视角及观测方式的不同，将导致观测人员产生误判；其次，由于本次工程内容为更换外窗玻璃和纱窗，且都市佳美公司在具体操作时，存在依据业主要求仅更换玻璃等情况，鉴定人单纯依据视觉判定，明显存在误差。（二）调查程序错误。《咨询报告书》第九条第二款显示，鉴定人认为其咨询结果系在都市佳美公司、杨磊等相关当事人一致同意配合下，经鉴定所得出的结果。但事实并非如此，都市佳美公司在陪同鉴定人进行调查的过程中，曾明确质疑其调查结果，并且直接通过询问部分具体业主是否更换了窗户的方式，当场找到了鉴定人漏认的工程量并告知鉴定人。但鉴定人并未对都市佳美公司的质疑提出解释和说明，未进行记录和反馈，亦未在调查报告中进行说明。据此，都市佳美公司认为鉴定程序存在较大错误，影响鉴定公平性。（三）调查结果错误。《咨询报告书》第八条咨询结论显示实际工程量为4838．1平方米，该结果与都市佳美公司实际工作量差距过大，此外其鉴定结论甚至无法根据法院审理需求区分明确“上墙”、“单换玻璃”、“单换纱窗”等工项的具体工作量，鉴于此并结合上述两点情况，无法认定《咨询报告书》中所得结论符合“真实、客观、准确、完整、清晰”的基本要求，因此其结论不应作为案件审理依据，一审法院单独依据该调查结果所认定的事实明显错误，因此应当予以撤销。除上述情况外，杨磊为证明工程量提交了居民信息调查表，该调查表显示了系争工程中的实际需求工程量，可以间接证明本案实际工程量，但一审法院并未重视，并未要求鉴定机构依据该材料采用勘察方式进一步查实实际工程量，直接导致一审法院认定事实错误。综上，咨询报告书鉴定的范围严重的失实，认定程序不合法，认定数据有错误，因此不应当予以采用，工作量分布图，不应当作为认定本案实际工作量的证据，即便认可真实性，因其统计方式及勘测方式无法查知其数据的合理性，杨磊未就实际工程量进行举证，杨磊应就其行为所造成不利后果承担相应责任，都市佳美公司认为一审判决认定事实存在较大错误。杨磊辩称，不同意都市佳美公司的上诉请求与理由，请求二审法院维持一审法院判决。杨磊向一审法院起诉请求：判令都市佳美公司返还杨磊多支付工程款587933．98元。一审法院认定事实：2012年10月12日，杨磊（甲方）与都市佳美公司（乙方）签订《工程承包协议书》，约定：工程名称为南沙滩和谐小区民居改造工程（以下简称涉案工程），承包方式为大包，承包价格为门窗制安工程均302元/平米，承包面积以最后实施施工面积为准；付款方式第一次付给乙方30万元，以后付款以验收单实际发生平米数为准，尾款多退少补形式；自打款日起工期一个月，2012年10月15日至2012年11月15日。合同签订后，都市佳美公司进场施工，期间杨磊共支付都市佳美公司工程款225万元，此后都市佳美公司向杨磊退还6．1万元。本案审理过程中，杨磊申请对涉案工程的工程量进行鉴定。2020年4月3日，本案鉴定机构北京中林资产评估有限公司出具中林咨字【2020】13号《咨询报告书》，记载：由于涉及楼栋及户数较多，现场进行勘查测量时每家每户进行勘查测量不具备可操作性，故我公司咨询人员在委托方负责人、原告及被告等相关当事人的一致同意配合下现场就抽查测量具有代表性且能方面测量地方的门窗；咨询结论：咨询人员采取实地抽查测量的方式，计算得出涉及位于北京市朝阳区南沙滩和谐小区1/2/3/4/5/22/23/24/25/26号楼的门窗保温工程实际工程量为4838．1平方米。杨磊支付评估费3万元。都市佳美公司对于咨询报告书不予认可，并提交书面异议，认为在咨询报告书中没有其已做好的成品窗户的数量，计算数量与实际发生数量不符。北京中林资产评估有限公司针对都市佳美公司的书面异议进行了回复。杨磊对咨询报告书予以认可。庭审中，一审法院对涉案工程的实际施工类型和工程量向当事人双方进行核实。杨磊称实际上墙（完整施工，既安装玻璃又安装纱窗）的只有4619．66平方米，单换纱窗的共466个（每个0．6平方米），每个70元，单换玻璃共49．5平方米，每平方米65元，返厂的部分共750．38平方米，返厂的部分我的甲方是按照每平方米240元进行结算的，我没有和都市佳美公司进行单独结算，此外没有留在住户家中的部分。都市佳美公司称实际上墙的有5613．5平方米，单换纱窗的共466个（每个0．6平方米），每个70元，单换玻璃共49．5平方米，每平方米应该按302元计算，返厂的共750．38平方米，杨磊说按每平米240元结算，我方没同意，应该按照每平方米302元计算，双方对于这一部分也没有总结账，此外还有一部分是留在住户家中的，就是我方把材料拉到住户家，住户不愿意装，说留在家里就行了，该部分我方没有证据提交，没有统计。杨磊向一审法院提交结算材料，证明其计算的工程量，签字处的王顺杰是住总项目部负责人，蒋大龙是龙胜祥公司负责人，何月强是杨磊的合伙人。该材料其中的《南沙滩和谐小区窗户安装结算单》显示：总共为三个部分，其中给住户安装好的共3455．91平方米，楼道为244．73平方米，给住户留家为919．02平方米，共4619．66平方米。落款处为王顺杰、蒋大龙、何月强签字；《北京住四南沙滩和谐小区门窗改造工程结算单》显示：返厂：750．38㎡*240=180091．2元，落款处为蒋大龙、何月强签字。都市佳美公司不予认可，称没有见过。都市佳美公司向一审法院提交门窗安装验收单复印件（总面积1120．04平方米，包含已安装部分和做好不装部分）及居民信息调查表，证明其实际施工量。杨磊不予认可，称该证据都是都市佳美公司对整个小区摸底的单子，不是实际安装的单子。另查，在2015年朝民初字第41924号案件笔录中，都市佳美公司认可单换玻璃每平方米65元。上述事实，有当事人陈述及相关书证等相关证据在案佐证。一审法院认为：杨磊与都市佳美公司签订的《工程承包协议书》系双方真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照约定履行各自义务。本案争议焦点为都市佳美公司针对涉案工程的实际施工量。根据本案查明事实及当事人所述，实际施工包含实际上墙部分、单换纱窗部分、单换玻璃部分、返厂部分、留住户家中部分，一审法院结合当事人所述及在案证据予以认定。单换纱窗部分，当事人双方对施工面积和单价达成一致意见；单换玻璃部分，双方对施工面积达成一致意见，关于单价，都市佳美公司称应该按每平米302元计算，但并未提交相应证据，且都市佳美公司在2015年朝民初字第41924号案件笔录中认可每平米价格为65元，因此单换玻璃部分每平米应按照65元计算；返厂部分，双方对返厂面积达成一致意见，关于单价双方并未进行结算或约定，都市佳美公司亦未提交相关证据，根据杨磊提交的《北京住四南沙滩和谐小区门窗改造工程结算单》记载，返厂部分面积与杨磊、都市佳美公司所述一致，因此一审法院以每平方米240元价格进行计算；留住户家中部分，都市佳美公司未提交证据证明该部分面积，杨磊虽否认该部分的存在，但在其提交的《南沙滩和谐小区窗户安装结算单》中记载，给住户留家共919．02平方米，一审法院对此数量予以确认。关于该部分单价，因该部分材料情况与返厂部分情况相似，一审法院参照已返厂部分单价予以确认；实际上墙部分，都市佳美公司不认可《咨询报告书》，提交门窗安装验收单及居民信息调查表证明实际工程量，但根据验收单计算的施工共面积仅为1120．04平方米，且该面积中包含做好不装即留在住户家中的部分，与都市佳美公司主张实际工程量相较数额差距过大，北京中林资产评估有限公司针对都市佳美公司的书面异议亦进行了回复，因此一审法院对都市佳美公司的异议不予采纳，一审法院认可《咨询报告书》。根据《咨询报告书》普遍采样抽查的咨询方式，其咨询结果应为全部上墙情况下的面积，但根据杨磊、都市佳美公司的陈述，部分住户采取单换纱窗、玻璃的方式，因此实际全部上墙部分的面积，应为咨询结果减去单换纱窗和窗户的差额，即4509平方米，该部分单价根据双方约定为每平方米302元。综上所述，都市佳美公司实际工程款为1798211．5元，扣除其已返还杨磊的6．1万元，根据《工程承包协议书》的约定，都市佳美公司应当返还杨磊390788．5元。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、北京都市佳美装饰工程有限公司于判决生效之日起七日内退还杨磊工程款三十九万零七百八十八元五角；二、驳回杨磊的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审鉴定费3万元，由北京都市佳美装饰工程有限公司负担（于判决生效之日起七日内支付杨磊）。一审案件受理费9679元，由杨磊负担2529元（已交纳），由北京都市佳美装饰工程有限公司负担7150元（于判决生效之日起七日内支付杨磊）。本院审理期间，杨磊未提交新的证据材料，都市佳美公司提交的新的证据材料为：1、产品质量信息调查表，证明鉴定报告中统计的工程量缺失，严重不足，鉴定结论不应当作为法院判决的依据。2、居民信息调查统计表，证明质量调查表和居民信息调查统计表是相辅相成的，相对应的证明工程鉴定报告统计缺失。杨磊对都市佳美公司提交新的证据材料的意见为：关于证据1，对疫情期间去入户调查不认可，因为当时在做南沙滩项目的时候，是城建四公司承包，然后由荣盛翔公司来分包，都市佳美这个名字根本就不存在这个项目当中，写承认不承认都是实质性的错误；关于证据2，调查数据也是当时法院委托，都市佳美公司也已经认可，当时在法庭的时候，都市佳美公司对这个数据认可。本院经审查认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形”的规定，由于都市佳美公司提交的上述新证据材料不能证明北京中林资产评估有限公司出具的《咨询报告书》具有上述重新鉴定的情形，故本院对都市佳美公司的新证据材料不作为新证据予以确认。本院认为，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。都市佳美公司目前提供的证据不能证明《咨询报告书》具有鉴定人不具备相应资格的、鉴定程序严重违法的、鉴定意见明显依据不足等情形，涉案鉴定意见应作为证据使用并具有证明力，故本院对都市佳美公司有关“《咨询报告书》在调查方式、调查程序和调查结果方面均存在重大错误，导致法院依据该《咨询报告书》所认定事实严重失实，所做判决严重错误；咨询报告书鉴定的范围严重的失实，认定程序不合法，认定数据有错误，因此不应当予以采用，工作量分布图，不应当作为认定本案实际工作量的证据，即便认可真实性，因其统计方式及勘测方式无法查知其数据的合理性，杨磊未就实际工程量进行举证，杨磊应就其行为所造成不利后果承担相应责任，都市佳美公司认为一审判决认定事实存在较大错误”的上诉理由和请求不予采纳。根据现有证据表明的单换纱窗、玻璃面积及单价、返厂部分的面积、返厂部分单价、住户留家面积及单价、以及《咨询报告书》中全部上墙情况下的面积，一审法院经核算后认定实际工程款1798211．5元的意见并无不妥，结合都市佳美公司实际收到工程款和退还工程款的情况，一审法院判决都市佳美公司应向杨磊退还工程款390788．50元的处理意见并无不妥，故本院对都市佳美公司有关“改判驳回杨磊全部诉讼请求”的上诉理由和请求不予采纳。综上，都市佳美公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9679元，由北京都市佳美装饰工程有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 张印龙审 判 员 何灵灵审 判 员 周艳雯二〇二一年三月二十二日法官助理 陈文文书 记 员 任 宇