浙江省高级人民法院行 政 裁 定 书（2021）浙行终98号上诉人（原审原告）茹国铭，男，1959年5月2日出生，汉族，住绍兴市柯桥区。被上诉人（原审被告）绍兴市柯桥区人民政府。住所地绍兴市柯桥区柯桥街道群贤路**。法定代表人陈豪，区长。委托代理人韩燕华，浙江鉴湖律师事务所律师。茹国铭诉绍兴市柯桥区人民政府（以下简称柯桥区政府）不履行房屋征收补偿职责一案，绍兴市中级人民法院于2020年11月2日作出（2020）浙06行初89号行政裁定，驳回原告茹国铭的起诉。茹国铭不服，向本院提出上诉。本院于2021年1月19日立案受理后，依法组成合议庭审理本案。案经阅卷审查，现已审理终结。原审经审理查明，2016年2月4日，绍兴市柯桥区城中村改造和拆迁工作领导小组向兰亭镇人民政府下发《杭绍台高速公路兰亭段房屋拆迁工作任务书》，项目拆迁范围为兰亭镇任家畈村、里木栅村部分住宅和涉及高速公路征迁红线内的企业所属的部分房屋、临时建筑。原告茹国铭在任家畈村集体土地上有住宅，证载用地面积为61.1平方米，在上述拆迁规划红线内。2016年7月28日，因杭绍台高速公路工程建设需要，被告发布征收土地公告，公告内容载明：“2016年6月9日，浙江省人民政府根据《中华人民共和国土地管理法》第46条、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第25条和《浙江省土地管理实施办法》的有关规定以绍市土资函(2016)293号批准征收集体土地201.9405公顷，现将经国土资源部批准的《征收土地方案》内容和有关事项公告如下：......征收兰亭镇任家畈村0.8120公顷，其中耕地0.7926公顷，水域及水利设施用地0.0194公顷......”上述被征收的集体土地并未包括原告房屋项下的集体土地。2019年9月10日，因原告与拆迁实施单位就房屋拆迁补偿无法达成一致意见，绍兴市柯桥区兰亭街道办事处向杭绍台高速公路柯桥区段工程建设指挥部(镜水路南延工程)报告，认为经现场踏勘确认该处住宅位于改河红线内且可作调整，为不影响工程进度，要求对原告住宅不予拆除。该指挥部盖章同意。后河流改道，原告房屋保留至今。原审法院经审理认为，本案原告以《中华人民共和国土地管理法》第四十六条的规定为依据，提起本案诉讼，要求被告履行法定征收补偿安置职责。但从被告公告的经国土资源部批准的《征收土地方案》及相应红线图显示，原告房屋项下土地并未列入杭绍台高速公路工程征收土地范围。故原告以此为由提起诉讼明显缺乏法律依据。被告虽然在2016年2月4日以工作任务书的形式将部分集体土地上的房屋纳入拆迁范围，但该工作任务书系内部文件，并未对外公示。且根据当时的法律法规规定，在集体土地未被依法征收为国有之前，被告不具有强制征收集体土地上的房屋的法定职权。在原告与被告对涉案房屋安置补偿事项未达成一致的情况下，被告变更相关规划，已经决定不再征收原告房屋。鉴于目前原告房屋及原告房屋项下土地并未被依法征收，涉案房屋仍属于原告所有，土地权属亦未有任何改变。原告要求被告履行的补偿职责明显不在被告权限范围之内，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第二款之规定，原告起诉应当予以驳回。至于原告主张杭绍台高速公路工程的建设影响原告对房屋的使用，与本案所涉房屋征收行政补偿行为系不同的法律关系，不在本案审查范围之内。但在公路建设的过程中，职能部门仍应当保证原告作为房屋所有权人正常使用房屋的权利，原告如认为高速公路的建设侵犯其相邻权或其他合法权益，可以另行主张。综上，依照《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款第(十)项之规定，裁定驳回原告茹国铭的起诉。茹国铭上诉称：2016年，因杭绍台高速公路工程项目建设，上诉人所有的兰亭镇任家畈村杨树下20号房屋和老平房被纳入征收拆迁范围，但上诉人至今都未获得任何补偿安置。上诉人的20号房屋为此次征收红线范围内的最后一处房屋，该20号房屋周边的房屋均已被拆除。而且上诉人的20号房屋毗邻杭绍台高速与镜水南延路，房屋的水电和周边道路均遭到破坏，目前已经不适合居住。为维护自身合法权益，上诉人依法向被上诉人申请拆迁补偿安置，然而被上诉人在法定期限内迟迟不履职。为维护自身权益，上诉人依法向原审法院提起行政诉讼，请求判令被上诉人依法履行补偿安置职责。原审裁定驳回了上诉人的起诉，理由是认为“案涉房屋及土地并不位于杭绍台高速公路工程征收土地范围，仅仅位于房屋拆迁范围。现被上诉人变更相关规划，确定不再征收案涉房屋，故被上诉人不再负有履行补偿安置的职责。且，原审法院认为上诉人主张的杭绍台高速公路工程建设会影响房屋使用的观点，与请求履行补偿安置职责是不同的法律关系。”上诉人认为原审法院事实认定不清，证据不足，适用法律法规错误。1.上诉人的案涉房屋在房屋拆迁范围，上诉人依法享有案涉房屋拆迁的补偿安置合法权利。上诉人的案涉房屋是集体土地上的房屋，对于集体土地上房屋的征收，浙江省绍兴市人民政府发布了《绍兴市区征收集体所有土地房屋补偿办法(试行)》（绍政办发[2017]1号）予以规范。第九条规定：集体所有土地征收方案经依法批准并公告后，房屋征收部门应当根据城乡规划部门出具的规划用地红线划定并公布征收范围。第十二条规定：房屋征收部门应当根据调查结果、权属认定和本办法的规定，拟定《征地房屋补偿实施方案》。《征地房屋补偿实施方案》应当包括：征收范围、补偿安置的对象和条件、补偿安置的方式和标准、补偿资金的预算和落实、安置用房的安排、过渡方式和过渡期限、签约及搬迁期限、奖励及补助标准，以及办理房屋补偿登记手续的地点及期限等事项。根据上述两条规定，上诉人的案涉房屋在房屋征收范围，原审庭审中，被上诉人也承认上诉人的案涉房屋在房屋征收的拆迁红线范围内。这一点上诉人与被上诉人均无异议，且原审查明事实部分也予以确认了。《绍兴市区征收集体所有土地房屋补偿办法(试行)》第十五条规定：被征收人应当在《征地房屋补偿实施方案》公告规定的期限内，凭不动产权证（房屋所有权证、集体土地使用权证）或建房审批资料、户口簿、房屋租赁和抵押典当等相关材料到公告指定的地点办理房屋补偿登记手续。另外，《绍兴市区征收集体所有土地房屋补偿办法(试行)》第三章详细的规定了对集体土地上房屋的征收补偿安置程序和办法。根据上述规定，上诉人持集体土地使用权证办理了补偿登记手续，且房屋征收部门对上诉人案涉房屋作出了登记，并按照法定程序作出了案涉房屋补偿安置结算表，对上诉人案涉房屋的计算面积、补偿标准、补偿款金额等都有明确的数据。上诉人也从未对案涉房屋的补偿金额有异议。现被上诉人不按照结算表确定的补偿金额对上诉人进行安置补偿没有法律依据。尤其是所有在拆迁红线范围的村民的房屋均被依法征收补偿安置的情况下，独独只有上诉人的案涉房屋未依法保障拆迁补偿安置的合法权利。原审认为对在拆迁红线范围内的案涉房屋，被上诉人可以不征收的裁判，不仅没有房屋拆迁方面的法律依据，也与公正公平的社会基本原则违背。2.即使案涉房屋及土地不位于征地范围，但在拆迁规划未经法定程序变更的情况下，案涉房屋依旧处于拆迁范围，依法享有补偿安置的权利。《中华人民共和国城乡规划法》第五十条经依法审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图不得随意修改；确需修改的，城乡规划主管部门应当采取听证会等形式，听取利害关系人的意见；因修改给利害关系人合法权益造成损失的，应当依法给予补偿。由此可知，建设工程修建规划确需修改的，城乡规划主管部门应当采取听证会等形式，听取利害关系人的意见。本案中，被上诉人在2016年以工作任务书的形式将案涉房屋及土地纳入公路建设的拆迁范围。如今，被上诉人仅仅通过举证杭绍台高速公路柯桥区段工程建设指挥部盖章同意河道改道，不予拆除案涉房屋，主张拆迁规划已经修改，该主张并不能成立。3.除了未经法定程序变更外，现实情况也不具备将案涉房屋排除在杭绍台高速公路工程建设拆迁范围之外的条件。规划的变更应考虑上诉人的实际情况。本案中，案涉房屋为此次拆迁红线内的最后一处房屋，该20号房屋周边的房屋已全部征迁拆除，包括拆迁红线以外的其余十余户住宅，也就是整个自然村都全部按政策征迁拆除，只剩下孤零零的案涉房屋。而且上诉人的案涉房又是紧紧毗邻杭绍台高速与镜水南延路，相距不足2米，路栏上可以一脚跨上案涉房屋的屋顶，房屋的水电和周边道路均遭到破坏，公路建设完成后，即有杭绍台高速与镜水南延两条公路位于案涉房屋的上方几米的位置，根本不适宜继续居住，房屋的使用价值将不复存在。因此现实情况也不具备将案涉房屋排除在杭绍高速公路工程建设拆迁范围之外的条件。综上，请求撤销原审裁定，依法改判确认被上诉人不履行房屋征收补偿职责行为违法，并责令其依法履责。案件受理费由被上诉人承担。柯桥区政府答辩称：1.讼争房屋位于土地征收范围以外的事实清楚。为证明讼争房屋的具体位置，答辩人在原审举证期限内提交了红线图、公路用地图、拆迁红线图、土地征收明细表等证据，足以证明讼争房屋位于土地征收红线范围之外的事实，讼争房屋及所涉土地不属于答辩人（2016）单2号征收土地方案公告内的征收对象。2.上诉人混淆了征收和拆迁的区别。（1）杭绍台高速公路的建设，沿途既有将集体土地征收为国有的情况，也有为配套高速公路建设在不征收土地的情况下对集体土地上房屋进行拆迁的情况，前者属于《土地管理法》所规定的土地征收行为，具有强制性；而后者则属于拆迁主体与房屋权属方平等协商的范畴，不具有强制性。因此，对于后者，房屋能否拆迁取决于双方对拆迁是否达成一致意见，该拆迁因需双方协议而不具有强制性，双方始终处于平等地位，属于平等主体间的民事关系。（2）上诉人所引用的《绍兴市区征收集体所有土地房屋补偿办法(试行)》所适用的对象是集体土地被征收为国有的房屋补偿方案，而本案所谓的拆迁并未征收房屋所属土地，土地仍属集体所有性质，故本案不能适用该办法。（3）上诉人诉称拆迁范围内其他房屋被安置补偿而独有上诉人的房屋未能拆迁安置，恰恰说明讼争房屋的拆迁不具有强制性。如果答辩人对上诉人的房屋拆迁具有强制力，无须征得上诉人同意即可实施拆迁，那么答辩人根本无须在未能与上诉人达成补偿协议的情况下，花费更大的代价进行改河道。正是因为拆迁以协商为前提，所以其他房屋因达成了补偿协议均进行了拆除，上诉人的房屋因未能达成补偿协议才被迫改河道，这更充分地说明了对本案房屋的拆迁并不具有强制力。3.本案答辩人无法定履职义务。（1）行政机关履职的义务来自于法律、行政法规的规定。上诉人无论是向答辩人提出履职申请，还是向人民法院提起履职诉讼，其要求答辩人履职的法律依据为《土地管理法》关于国家征收土地的相关规定，而本案讼争的房屋并非位于征收红线范围以内，房屋所在土地国家也未予以征收，故本案不适用《土地管理法》关于国家征收土地的规定，上诉人主张的履职依据不能成立。（2）关于河道改道问题。上诉人认为2016年以工作任务书的形式将讼争房屋纳于拆迁范围，仅通过指挥部同意河道改道主张规划修改的主张不能成立。对此，答辩人认为：工作任务书仅涉及杭绍台高速公路建设中需拆迁的范围以及要求完成的时间，属于内部的工作目标和要求，并不表示工作任务书所涉及的拆迁具有强制力。事实上，在具体落实征迁工作时根据不同对象是有区分的，对属于征地红线以外的拆迁对象，只能通过协商达成一致意见后才能进行拆除，对该部分房屋的拆迁不具有强制力，也不产生法定补偿安置职责。此外，原审法院所表述的“规划”并非指城乡规划法中的规划，而是指与高速公路配套的改河方案，这从答辩人原审提交的证据可以确定，即使改河方案的变动需要经过专家、各部门讨论等流程，也非本案答辩人必须举证的范畴，本案争议的是答辩人是否需履行法定补偿安置职责，而非讨论改河的程序是否符合规定。（3）本案实际涉及的是集体土地上的房屋拆迁问题，现有的法律规定了集体土地征收为国有土地，国有土地上房屋征收过程中政府具有法定补偿安置职责，对于集体土地上房屋征收并无相关规定。因此，实践中涉及对集体土地上房屋的拆迁，都是通过拆迁单位与拆迁对象协商一致而解决，这个过程并不具有强制性。如果一方拒绝，另一方并无法律上的依据可以实施强制拆迁。同样，在双方无法达成一致意见的情况下，行政机关也无必须履行的法定补偿安置职。4.上诉人认为讼争房屋毗邻高速公路，不适宜居住，现实情况也不具备将案涉房屋排除在拆迁范围之外。对此，答辩人认为：（1）本案属履职诉讼，审查的是行政机关是否存在履职的义务，而讼争房屋的现有状况如何，并非行政机关负有或产生履职义务的情形之一。即使因为高速公路的建造影响了上诉人房屋的正常使用，也属民事上的相邻权纠纷等民事关系范畴，与本案所涉的征收行政补偿行为系不同法律关系，且原审裁定也作了相应释明。（2）本案讼争房屋系应拆未拆房屋。2005年8月23日，上诉人为新建住房叁间，向村委出具承诺，同意拆除本案讼争房屋，并承诺于新房建好后拾个月内拆除。上诉人的新房早已建成多年，但承诺拆除的本案讼争房屋却一直未予拆除。答辩人认为，本案讼争房屋属于应拆未拆的房屋，上诉人至今未按承诺拆除房屋本身就违反了“一户一宅”的规定。对于讼争房屋上诉人不应享有属于正常权利人所享有的各种权利，因为在新房建造后，本案讼争房屋实际应予拆除，集体土地使用权证进行注销，所涉集体土地应由所在集体另作安排。因此，即使现高速公路的建造影响到讼争房屋，也不应认定侵犯上诉人的权益。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院依法驳回上诉，维持原裁定。原审期间双方当事人提交的全部证据材料，均由原审法院移送至本院。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据材料。经审理，本院对原审裁定认定的事实，予以确认。本院认为，根据原审法院确认的事实，本案上诉人茹国铭是以《中华人民共和国土地管理法》第四十六条的规定为依据，要求被上诉人柯桥区政府履行法定征收补偿安置职责。但从被上诉人公告的经国土资源部批准的《征收土地方案》及相应红线图显示，上诉人案涉房屋项下土地并未列入杭绍台高速公路工程征收土地范围。故上诉人以此为由提起要求被上诉人履行法定征收补偿职责的诉讼明显缺乏法律依据。上诉人还提出被上诉人在2016年2月4日以工作任务书的形式将部分集体土地上的房屋纳入拆迁范围，案涉房屋位于该拆迁范围内，被上诉人就具有征收补偿职责。但综合上诉理由、答辩意见，该拆迁范围内的集体土地并没有列入征收范围，在案涉房屋项下的集体土地未被依法征收为国有之前，被上诉人不具有强制征收集体土地上的房屋的法定职权。在上诉人与被上诉人对案涉房屋安置补偿事项未达成一致、案涉房屋无法按期拆迁的情况下，被上诉人对原改河红线进行调整，并决定不再拆迁案涉上诉人房屋。在上诉人案涉房屋及项下的集体土地没有改变现状的情况下，上诉人要求被上诉人履行征收补偿职责，缺乏事实和法律依据。至于上诉人主张杭绍台高速公路工程的建设影响其对房屋的使用，这与本案诉请的履职诉讼系不同法律关系，不属于本案审查范围，上诉人可另行主张。据此，原审法院依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第二款的规定，裁定驳回上诉人的起诉并无不当。综上，原审裁定认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人茹国铭的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  马国贤审判员  刘家库审判员  徐亮亮二〇二一年三月二十六日书记员  刘 芳1·9·