山西省晋城市中级人民法院民事判决书（2021）晋05民终214号上诉人（原审被告）：泽州县金亿源工贸有限公司，住所地山西省泽州县高都镇东顿村。法定代表人：张某1，任执行董事。委托诉讼代理人：吴某，山西瀛润律师事务所律师。委托诉讼代理人：李某，山西瀛润律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：晋城市中小企业信用担保有限公司，现更名为晋城市融资担保有限公司，住所地山西省晋城市泽州县金村镇霍秀村（山西兰花国际物流园区置业开发有限公司办公楼**）。法定代表人：张某2，任总经理。委托诉讼代理人:赵某，山西昌和律师事务所律师。委托诉讼代理人:郭某，山西昌和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：泽州县瑞泽达新型建材有限公司，住，住所地泽州县大东沟镇贾泉村/div>法定代表人：关某。被上诉人（原审被告）：关某，男，1973年5月13日生，汉族，山西省泽州人，住晋城市。被上诉人（原审被告）：原某，女，1976年6月25日生，汉族，晋城市人，住晋城市。上诉人泽州县金亿源工贸有限公司（以下简称金亿源公司）因与被上诉人晋城市融资担保有限公司（以下简称融资担保公司）、泽州县瑞泽达新型建材有限公司（以下简称瑞泽达公司）、关某、原某追偿权纠纷一案，晋城市城区人民法院曾于2019年1月11日作出（2018）晋0502民初1466号民事判决，判后金亿源公司不服向本院提起上诉，本院于2020年6月12日以原审程序违反法定程序为由将该案发回重审，晋城市城区人民法院于2020年12月11日作出(2020)晋0502民初2598号民事判决，判后金亿源公司不服，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金亿源公司的委托诉讼代理人吴某、被上诉人融资担保公司的委托诉讼代理人赵某、郭某到庭参加诉讼。被上诉人瑞泽达公司、关某、原某经本庭传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理，现已审理终结。金亿源公司的上诉请求：1、依法撤销原审判决第一项，改判上诉人不承担保证责任；2、本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一审判决认定事实错误。理由如下：一、被上诉人融资担保公司未在保证期内要求上诉人承担保证责任，上诉人的保证责任免除。原判认定“原告曾于2016年2月3日将被告诉至本院，可视为向被告金亿源公司主张保证责任”，该认定错误。理由：1、城区法院（2016）晋0502民初218号民事裁定书载明：本案中原告起诉的被告，未有真实有效的明确联系方式及住所，应视为被告主体不明确，不符合起诉条件。故应驳回原告的起诉。融资担保公司在保证期内并未要求上诉人承担保证责任，而是要求错误的案外主体承担保证责任，不应视为向上诉人主张了保证责任。2、上诉人签订保证反担保合同时即向融资担保公司提供了真实有效的信息，且法定代表人电话一直保持畅通。但在本次诉讼前却未收到人民法院的应诉手续，其对于2016的起诉毫不知情。原告的起诉不能作为向上诉人主张保证责任的证据。融资担保公司向上诉人主张保证责任的期间应为2015年12月28日（偿还兴业银行贷款之日）至2017年12月27日。在此期间，其从未要求上诉人承担保证责任，上诉人保证责任依法予以免除。二、原判上诉人对全部债务承担连带保证责任错误。融资担保公司作为甲方和原某作为乙方签订的《抵押反担保合同二》中约定借款人或乙方发生债务危机或生产经营出现不正常情形时，甲方有权提前处分抵押物，并将处分所得价款提存。瑞泽达公司未按约向兴业银行还款，而融资担保公司未及时按合同约定处分抵押物。融资担保公司应当先就抵押房屋实现债权，其他保证人承担抵押房屋之外的债务保证。三、融资担保公司偿还兴业银行2015年1月22日之后的利息属于扩大的损失，应由其自行承担。融资担保公司作为银行债务的保证人，在债务人不能按期偿还债务后应尽快还款，并行使追偿权，但其未及时还款，导致不应当发生的利息、罚息产生，该部分损失系其自行扩大的损失，应由其自行承担。四、原判要求按日万分之五的标准支付违约金过高，该标准远高于借款市场报价利率，融资担保公司亦未证明其存在利息之外的损失，万分之五的标准支付违约金明显过分高于实际损失，违反公平原则和诚信原则。五、担保费用应另行起诉。担保费不属于担保公司追偿范围，应按照合同纠纷另行起诉。融资担保公司辩称，1、被上诉人要求上诉人承担的保证责任并未超过保期间。上诉人称其未收到法院的诉讼通知不是其不承担保证责任的理由，债权人行使权力方式包括向债权人主张或者向法院起诉，上诉人的上诉理由不成立。2、上诉人应当承担全部保证责任，根据双方签订的保证反担保合同的约定，上诉人应当对主合同、委托保证合同所有款项承担保证责任。上诉人要求实现抵押权违反法律规定，债权人可以自由选择由第三人物保或者人保承担保证责任，没有先后的受偿顺序。3、2015年1月22日之后的利息应该由上诉人承担，根据一审提供的证据，上诉人第一次收到兴业银行的督促履行保证责任通知书时间为2015年11月10日，被上诉人没有怠于履行保证责任。4、被上诉人诉讼请求要求的费用是按照合同约定计算的，日万分之五的违约金没有超过当时关于民间借贷解释规定的最高限额。5、在上诉人与被上诉人签订的保证反担保合同第3条约定担保费是上诉人承担的。瑞泽达公司未答辩。关某未答辩。原某未答辩。融资担保公司向一审法院起诉请求：1、判令被告瑞泽达公司偿还原告代偿款3289881.66元；2、判令被告瑞泽达公司承担违约金直至还清所有款项为止（3297881.66元的违约金从2015年12月28日计算至2015年12月31日为6595.76元，3289881.66元的违约金从2016年1月1日计算至2018年4月30日为1398199.71元，共计1404795.47元）；3、判令被告瑞泽达公司对借款本息余额按原约定担保费率双倍支付担保费共计72000元；4、判令被告瑞泽达公司承担担保债权总额5%的违约金15万元；5、判令被告金亿源公司、关某、原某对上述款项承担连带偿还责任；6、依法拍卖被告关某、原某位于铭基凤凰城9幢1单元1层102室房产偿还原告债务；7、判令被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2019年12月，原告晋城市中小企业信用担保有限公司更名为晋城市融资担保有限公司。2014年1月23日，被告瑞泽达公司与原告签订《委托保证合同》，约定：被告瑞泽达公司拟向兴业银行申请流动资金借款并签订《流动资金借款合同》（主合同），原告同意为被告瑞泽达公司向兴业银行以保证的方式提供借款担保；保证的主债权300万元，保证范围为借款本息、贷款人的损失和费用；保证期间为主合同中约定的主债务履行期届满之日起两年；保证方式为连带责任保证；被告瑞泽达公司按照规定的收费标准向原告交纳担保费43200元；原告履行了保证义务代被告瑞泽达公司清偿债务后，即取代债权人的地位，有权要求被告瑞泽达公司归还原告代偿的全部款项和自付款之日起的利息以及为实现债权的费用，被告瑞泽达公司在接到原告书面通知后七日内向原告清偿以上款项；被告瑞泽达公司未履行或未完全履行向原告支付款项义务的，除应继续履行外，还应按日万分之五向原告支付违约金；被告瑞泽达公司未履行或未完全履行贷款合同约定的还款义务，造成原告不能解除担保责任的，除应继续履行外，从到期之日起，对借款本息余额按原约定担保费率加倍支付担保费；被告瑞泽达公司未履行或未完全履行本合同约定的其他义务的，应按原告担保的债权总额的5%支付违约金，违约金低于造成的损失的，原告有权要求增加。2014年1月23日，原告与被告金亿源公司签订了《保证反担保合同（一）》，与被告关某、原某签订了《保证反担保合同（二）》，约定：被告金亿源公司、关某、原某自愿向原告提供保证反担保；保证范围包括原告履行保证义务所代借款人偿还的全部款项和自付款之日起的利息及其他损失、费用以及主合同中约定的借款人应向原告支付的担保费、违约金、赔偿金、损失、费用以及利息等和原告实现追偿权的费用；保证期间为借款人对原告负清偿或给付义务之日起两年；保证方式为连带责任保证。原告还与被告原某签订了《抵押反担保合同（二）》，被告原某以其所有的位于晋城市城区泽州南路铭基凤凰城9幢1单元1层102室房屋向原告提供抵押反担保，被告关某作为原某的配偶，在共有人同意抵押处签字。2014年1月28日，双方就抵押财产办理了抵押登记。2014年1月23日，被告瑞泽达公司与兴业银行签订《基本额度授信合同》，约定：兴业银行向瑞泽达公司提供最高本金300万元的授信额度；授信期间为2014年1月23日至2015年1月22日止。同日，原告与兴业银行签订《保证合同》，合同约定：原告为瑞泽达公司向兴业银行的贷款提供连带责任保证；保证范围为主合同项下的主债权本金、利息（含罚息、复利）等。2014年2月10日，被告瑞泽达公司与兴业银行签订《流动资金借款合同》，约定：瑞泽达公司向兴业银行借款300万元；借款期限为1年，自2014年2月25日至2015年2月24日；贷款采用浮动利率，年利率为同期同档次国家基准利率上浮40%；借款逾期的，贷款人有权对逾期的借款计收罚息，罚息利率为借款利率上浮100%，对未按时支付的利息，贷款人有权按本合同约定的借款逾期罚息利率计收复利；贷款按月结息，每月20日为结息日；借款到期日一次性偿还全部借款本金。上述合同签订后，兴业银行于2014年2月25日向被告瑞泽达公司发放了贷款300万元。贷款到期后，被告瑞泽达公司未能还清贷款本息。2015年11月25日，原告收到兴业银行向其发出的《督促履行保证责任通知书》。2015年12月28日，原告代被告瑞泽达公司向兴业银行偿还贷款本金300万元，利息、罚息297881.66元，共计3297881.66元。2015年12月31日，被告瑞泽达公司向原告归还8000元，原告主张代偿额仍欠3289881.66元。2016年2月3日，原告将被告瑞泽达公司、金亿源公司、关某、原某诉至本院，要求：被告瑞泽达公司偿还代偿款并承担违约金；被告金亿源公司、关某、原某承担连带保证责任；拍卖关某、原某抵押的房产偿还原告债务。本院于2017年12月7日作出（2016）晋0502民初218号民事裁定，以被告主体不明确，不符合起诉条件为由，驳回了原告的起诉。一审法院认为，原告与被告瑞泽达公司签订的《委托保证合同》、与被告金亿源公司签订的《保证反担保合同（一）》、与被告关某、原某签订的《保证反担保合同（二）》和《抵押反担保合同（二）》，均系当事人的真实意思表示，应认定为合法有效，各方均应按约履行义务。被告瑞泽达公司在兴业银行所贷借款到期后，未按时归还借款本息，原告遂按约定承担保证责任，代被告瑞泽达公司偿还了借款本息，被告瑞泽达公司应按《委托保证合同》的约定向原告支付代偿款3289881.66元，双倍支付自贷款到期之日（2015年2月24日）至款项清偿之日（2015年12月28日）期间共10个月的担保费72000元，并从2015年12月28日起以代偿金额为基数按日万分之五承担违约金直至还清所有款项为止（2015年12月28日至2015年12月31日期间的违约金为6595.76元，2016年1月1日起以剩余代偿款3289881.66元为基数计算违约金）。被告金亿源公司、关某、原某作为保证人应按照保证反担保合同的约定，对上述债务承担连带保证责任。被告关某、原某以其所有的位于晋城市城区泽州南路铭基凤凰城9幢1单元1层102室房屋作为上述债务的抵押，并办理了抵押登记，原告对该房屋享有优先受偿权。关于原告要求被告支付担保债权总额5%的违约金15万元的主张。《委托保证合同》第六条第三项约定，被告瑞泽达公司未履行或未完全履行该合同约定的其他义务，给原告造成损失的，应按担保债权总额5%支付违约金。但原告未提交证据证明被告瑞泽达公司有未履行或未完全履行合同约定的“其他义务”的行为，故对其该项诉讼请求，本院不予支持。关于被告金亿源公司所称已超出保证期间，其不应承担保证责任的抗辩，因原告曾于2016年2月3日将被告金亿源公司诉至本院，应视为原告已在保证期间届满前向被告金亿源公司主张了保证责任，故对其该项抗辩，本院不予采纳。关于被告金亿源公司所称应先就物的担保实现债权的抗辩，由于被告原某提供的抵押属于第三人提供的物的担保，原告作为债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任，其该项抗辩不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告泽州县瑞泽达新型建材有限公司于本判决生效之日起十五日内一次性支付原告晋城市融资担保有限公司代偿款3289881.66元、担保费72000元、截止2015年12月31日的违约金6595.76元，并自2016年1月1日起以3289881.66元为基数按每日万分之五的标准支付违约金直至还清所有款项之日止；二、被告泽州县金亿源工贸有限公司、关某、原某对上述债务承担连带保证责任。被告泽州县金亿源工贸有限公司、关某、原某承担保证责任后，有权向被告泽州县瑞泽达新型建材有限公司追偿；三、原告晋城市融资担保有限公司对被告关某、原某所有的位于晋城市城区泽州南路铭基凤凰城9幢1单元1层102室房屋拍卖或变卖所得价款在本判决第一项的范围内享有优先受偿权；四、驳回原告晋城市融资担保有限公司的其它诉讼请求。案件受理费46135元，由原告晋城市融资担保有限公司负担1408元，被告泽州县瑞泽达新型建材有限公司、泽州县金亿源工贸有限公司、关某、原某共同负担44727元。各方当事人对一审查明事实均无异议，本院对一审查明事实予以确认。二审中，各方当事人均未提供新的证据，二审查明事实与一审一致。针对上诉人的上诉理由，本院评判如下：上诉人主张融资担保公司向上诉人主张保证责任的期间应为2015年12月28日（偿还兴业银行贷款之日）至2017年12月27日，但在此期间，融资担保公司从未要求上诉人承担保证责任，上诉人保证责任依法予以免除。本院认为，融资担保公司主张权利的方式既可以直接向上诉人主张，也可以通过诉讼的方式进行。融资担保公司（原晋城市中小企业信用担保有限公司）曾于2016年2月3日将金亿源公司诉至晋城市城区人民法院，要求金亿源公司对涉案债务承担连带保证责任，且当时向城区人民法院提供的上诉人的地址与此次诉讼提供的一致。城区人民法院虽以被告主体不明确，不符合起诉条件为由作出驳回起诉的裁定，但人民法院的处理结果如何并不影响融资担保公司曾在保证期间内向金亿源公司主张过权利的事实，上诉人该上诉理由不能成立。上诉人主张融资担保公司应当先就抵押房屋实现债权，其他保证人承担抵押房屋之外的债务保证。本院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十八条规定，同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。本案中，融资担保公司作为债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任，上诉人主张融资担保公司应当先就抵押房屋实现债权无法律依据，本院不予支持。上诉人主张融资担保公司偿还兴业银行2015年1月22日之后的利息属于扩大的损失，应由其自行承担。本院认为，融资担保公司作为保证人与兴业银行签订的保证合同中约定：保证人在本保证合同下的债务为见索即付，即只要债权人向保证人提交列明保证合同号与主债务金额的债务催收通知文书，保证人应当在收到之日立即履行清偿责任。虽然瑞泽达公司向兴业银行贷款的到期日为2015年1月22日，但兴业银行系于2015年11月向融资担保公司送达《督促履行保证责任通知书》，并于2015年12月从融资担保公司账户扣划资金用于代偿该笔担保贷款本息。上诉人主张2015年1月22日之后的利息属于融资担保公司扩大的损失无事实依据，本院不予支持。上诉人主张原判其承担日万分之五的违约金过高，应予调整。本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：约定的违约金低于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，瑞泽达公司与融资担保公司签订的《委托保证合同》约定，瑞泽达公司未履行或未完全履行向融资担保公司支付款项义务的，除应继续履行外，还应按日万分之五向融资担保公司支付违约金。现瑞泽达公司未按约向融资担保公司支付款项，其已构成违约，应当承担违约责任。上诉人虽非约定违约金的当事人，但其作为保证人对违约金承担连带保证责任，其上诉主张违约金过高应当调整，本院依法进行审查。融资担保公司未能对瑞泽达公司违约行为造成的实际损失举证证明，可认定瑞泽达公司违约给融资担保公司造成的损失为应付未付款项所产生的利息损失。本案《委托保证合同》约定按照欠款金额日万分之五的标准支付违约金，日万分之五的违约金计算标准相当于年利率18%，远超同期同类贷款利率，属于违约金的约定过分高于造成的损失。至于被上诉人所提并未超过民间借贷司法解释的规定，但本案是买卖合同纠纷，应适用合同法的相关规定。依照前述法律规定，结合瑞泽达公司的违约行为给融资担保公司造成的实际损失、合同的履行情况、当事人的过错程度等因素，酌情按照同期中国人民银行五年期贷款基准利率的1.3倍、全国银行间同业拆借中心公布的五年期贷款市场报价利率的1.3倍计算违约金。2015年12月28日至2015年12月31日应付未付款项数额为3297881.66元，违约金计为2334.17元（3297881.66元×4.9%×1.3÷360天×4天）；2016年1月1日至2019年8月19日应付未付款项数额为3289881.66元，违约金计为771899.45元（3289881.66元×4.9%×1.3÷360天×1326天）；2019年8月20日起的违约金以3289881.66元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的五年期贷款市场报价利率的1.3倍计算至付清全部款项之日止。上诉人主张担保费应另行起诉。本院认为，金亿源公司与融资担保公司签订的《保证反担保合同》中就担保费进行了约定，原审一并解决并无不当。综上，金亿源公司的上诉请求部分成立。一审判决认定事实清楚，但违约金部分适用法律有误，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下:一、维持晋城市城区人民法院(2020)晋0502民初2598号民事判决的第二项、第三项；二、变更晋城市城区人民法院于(2020)晋0502民初2598号民事判决的第一项为：泽州县瑞泽达新型建材有限公司于本判决生效之日起十五日内一次性支付晋城市融资担保有限公司代偿款3289881.66元、担保费72000元及违约金（截止2015年12月31日的违约金2334.17元、2016年1月1日至2019年8月19日的违约金771899.45元、2019年8月20日起的违约金以3289881.66元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的五年期贷款市场报价利率的1.3倍计算至付清全部款项之日止。）三、驳回晋城市融资担保有限公司的其它诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费46135元，由原告晋城市融资担保有限公司负担2307元，被告泽州县瑞泽达新型建材有限公司、泽州县金亿源工贸有限公司、关某、原某共同负担43828元。二审案件受理费33747元（泽州县金亿源工贸有限公司已预交），由泽州县金亿源工贸有限公司负担23623元，晋城市融资担保有限公司负担2531元，泽州县瑞泽达新型建材有限公司、关某、原某共同负担7593元。本判决为终审判决。审判长 周秋萍审判员 李海霞审判员 李 然 二〇二一年三月二十三日书记员 刘艳妮