湖北省荆州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂10刑终336号原公诉机关荆州市沙市区人民检察院。上诉人（原审被告人）宋杰，男，1979年3月10日出生于吉林省长春市，汉族，初中文化程度，北京广盛强电商贸有限公司法定代表人，户籍住所地山西省侯马市晋都西路南一巷二运家属院7排53号，住北京市朝阳区。2018年11月22日被北京市公安机关抓获并临时羁押，同月27日被刑事拘留，同年12月28日因涉嫌犯开设赌场罪被依法逮捕。现羁押于荆州市沙市区看守所。指定辩护人陈程，湖北荆楚律师事务所律师。原审被告人曹凯，男，1986年12月9日出生于山西省蒲县，汉族，大学文化程度，国泰君安证券交易所金融分析师，户籍地及住址山西省蒲县。2019年1月22日投案，次日被取保候审，同年7月5日因涉嫌犯开设赌场罪被依法逮捕，2020年11月4日被取保候审。原审被告人白羽，男，1983年6月10日出生于北京市，蒙古族，中专文化程度，北京信维诺贸易有限公司法定代表人，户籍地及住址北京市东城区。2019年1月15日被北京市公安机关抓获并临时羁押，同月23日被取保候审，同年7月5日因涉嫌犯开设赌场罪被依法逮捕，2020年10月26日被取保候审。原审被告人刘迪，男，1981年3月1日出生于江苏省滨海县，汉族，高中文化程度，无固定职业，户籍地及住址江苏省滨海县。2019年1月21日投案并被临时羁押，同月24日被刑事拘留，同年2月1日被取保候审，2020年7月20日因涉嫌犯开设赌场罪被依法逮捕，2021年3月7日被取保候审。原审被告人任三小，男，1975年5月15日出生于山西省大同市，汉族，初中文化程度，个体经营户，户籍地山西省大同市南郊区，住山西省临汾市。2018年11月23日被北京市公安机关抓获并临时羁押，同月27日被刑事拘留，同年12月28日被取保候审，2020年7月20日因涉嫌犯开设赌场罪被依法逮捕，2020年11月13日被取保候审。荆州市沙市区人民法院审理荆州市沙市区人民检察院指控原审被告人宋杰、曹凯、白羽、刘迪、任三小犯开设赌场罪一案，于2020年10月31日作出（2020）鄂1002刑初189号刑事判决。原审被告人宋杰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖北省荆州市人民检察院指派检察员赵江、王蓓蓓出庭依法履行职务。上诉人宋杰及其辩护人陈程、原审被告人刘迪到庭参加诉讼。本案经合议庭评议并经审判委员会讨论决定，现已审理终结。一审认定，2017年8月，被告人宋杰利用“德扑圈”App建立“大家乐”（后改名金某）俱乐部，招揽玩家在俱乐部进行“德州扑克”赌博活动，通过向俱乐部玩家抽头渔利和贩卖“保险”（玩家在一定情况下赌输时对其进行补偿的收费项目）盈利。2017年10月至12月期间，“大家乐”俱乐部与“卓某”俱乐部进行合作，“大家乐”俱乐部共享“卓某”俱乐部玩家资源，并按每桌10元的标准向后者支付费用。期间，宋杰使用支付宝向“卓某”俱乐部“财务支付宝”、“莹”、“卓某客服”结算赌资215.2014万元。2018年4月，为共享更大规模的玩家资源，“大家乐”俱乐部加入“德扑圈”俱乐部联盟“热火联盟”，向后者缴纳5万元押金，按照每桌5元的标准，以及玩家赢钱部分的5％和“保险”5％向后者缴纳加盟费用，收取玩家输钱部分的5％作为利润。期间，被告人宋杰与被告人刘迪商定，宋杰将刘迪在俱乐部的身份从普通玩家升级成管理员，刘迪负责自己招揽玩家的赌资充值工作，抽取玩家赢钱部分的5％作为自己的提成，向宋杰上交玩家赢钱部分的3.5％并平摊上交联盟的“保险”。同时，宋杰招揽聂强（另案处理）和任三小作为俱乐部客服人员，负责俱乐部玩家的赌资充值工作，由后者向宋杰报告玩家充值和开桌情况，宋杰向聂强和任三小分别支付每月6000元和9000元工资。期间，被告人刘迪通过支付宝账号收取赌资162.359688万元，通过支付宝和银行卡向被告人宋杰转账99.7175万元。一审另认定，被告人曹凯、白羽与童某、付渊、王某1（均另案处理）等人合伙在“德扑圈”App建立“白公馆”俱乐部，招揽玩家在俱乐部内进行“德州扑克”赌博活动，并向玩家收取赢钱部分3％和贩卖“保险”盈利。为躲避检查，曹凯等人将俱乐部更名为“711”俱乐部并与宋杰的“大家乐”俱乐部展开合作，分摊上交联盟费用。其中被告人曹凯负责“711”俱乐部的财务工作，使用被告人宋杰给的管理员账号“扶摇”，为其俱乐部玩家进行赌资充值和结算，被告人曹凯使用户名为王某2的62×××46兴大银行银行卡和其本人77×××26浙江网商银行卡向其本人62×××38浦发银行卡转账“711”俱乐部所收赌资330余万元。除分红之外，被告人曹凯还领取财务工资。被告人白羽负责招揽玩家参与赌博，除分红之外还领取拉手提成。被告人宋杰获利9万元，曹凯获利17万元，白羽获利18万元，刘迪获利7万元，任三小获利9000元。案发后，被告人刘迪主动向公安机关投案，被告人曹凯经白羽劝说主动向公安机关投案。被告人宋杰、曹凯、白羽、刘迪、任三小到案后分别退缴12万元、70万元、20万元、8万元和3万元。上述事实，有下列经一审庭审举证、质证的证据证实：1.受案登记表、立案决定书、到案经过、被告人身份信息。证明：（1）2018年6月28日，民警发现一伙沙市籍人员通过网络聚众赌博，对本案立案侦查。（2）被告人宋杰于2018年11月22日被北京市公安民警抓获，2019年1月22日被告人曹凯向荆州市公安局沙市区分局投案，被告人任三小于2018年11月23日被北京市公安民警抓获，被告人刘迪于2019年1月21日向广西壮族自治区来宾市公安局投案，被告人白羽于2019年1月15日被北京市公安民警抓获。（3）五名被告人均具备完全刑事责任能力的事实。2.大家乐（金某）俱乐部首页截图。证明被告人组织网络赌博所使用的平台。3.被告人宋杰支付宝首页截图，被告人宋杰、曹凯、白羽支付宝交易截图，被告人任三小支付宝交易记录，银行流水。证明：被告人宋杰、曹凯、白羽、任三小利用支付宝进行赌资结算，以及资金流转情况。4.扣押清单、扣押决定书、湖北省暂扣款物票据、收据。证明：公安机关依法扣押被告人宋杰人民币5万元，手机2部；扣押被告人曹凯人民币70万元；扣押被告人任三小人民币3万元，手机1部；扣押被告人刘迪人民币8万元；扣押被告人白羽人民币20万元。被告人宋杰向荆州市沙市区人民检察院退缴违法所得7万元。5.证人徐应仙、胡某的证言。证明被告人宋杰在“德扑圈”建立俱乐部，招揽玩家进行网络赌博抽头渔利的事实。6.证人孙某的证言。证明其在被告人宋杰建立的“金某”（即“大家乐”）俱乐部和“白大炮”（即被告人白羽）的“711”俱乐部进行德州扑克赌博活动的事实。7.被告人宋杰、曹凯、白羽、刘迪、任三小的供述材料。证明五名被告人对指控的犯罪事实供认不讳。其中被告人宋杰的供述证明其实际获利9万元，尚欠任三小工资未发；被告人曹凯的供述证明其分红10万元左右，做客服领取工资7万元左右，白羽除分红8万元之外，做拉手分得10万元，并证明经白羽联系劝说后主动投案的经过；被告人白羽的供述证明其分红8万元，做拉手分得10万元；被告人刘迪的供述证明其获利7万元；被告人任三小的供述证明其领取9000元，宋杰还欠2个月工资未发。一审认为，被告人宋杰、曹凯、白羽利用赌博网站开设网络赌场抽头渔利，情节严重；被告人刘迪明知宋杰开设赌场仍为其担任代理，接受投注，情节严重；被告人任三小明知宋杰开设赌场而为其担任财务人员，五名被告人的行为均构成开设赌场罪。在共同犯罪中，被告人宋杰、曹凯、白羽起主要作用，系主犯；被告人刘迪、任三小在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻、从轻处罚。被告人曹凯、刘迪在案发后主动投案，如实供述自己的基本犯罪行为，是自首，依法可以从轻或减轻处罚。被告人宋杰到案后，如实供述犯罪事实，是坦白，依法可以从轻处罚。被告人白羽协助公安机关规劝同案被告人投案，是立功，依法可以从轻、减轻处罚。五名被告人均自愿认罪认罚，依法可以从宽处罚。五名被告人均退缴全部违法所得，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条、第二条、第三条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第五条、第六条的规定，判决如下：一、被告人宋杰犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十五万元。被告人曹凯犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币十万元。被告人白羽犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币十万元。（已预缴八万元）被告人刘迪犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五万元。被告人任三小犯开设赌场罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币二万五千元。二、没收被告人宋杰违法所得人民币九万元，没收被告人曹凯违法所得人民币十七万元，没收被告人白羽违法所得人民币十八万元，没收被告人刘迪违法所得人民币七万元，没收被告人任三小违法所得人民币九千元，由荆州市公安局沙市区分局、荆州市沙市区人民检察院以扣押的款项依法上缴国库。三、扣押被告人宋杰的2部手机、被告人任三小的1部手机等作案工具予以没收，由荆州市公安局沙市区分局依法处理。上诉人宋杰及其辩护人提出主要上诉理由和辩护意见如下：1.其接到北京市张家湾派出所传唤通知后和他们约定投案自首，到案后如实供述自己的罪行，应认定为自首；2.其配合公安机关规劝刘迪、曹凯、徐应仙投案自首，应当认定为立功。经审理查明，一审认定上诉人宋杰伙同原审被告人曹凯、白羽、刘迪、任三小共同开设赌场的事实和证据与本院审理查明的事实和证据一致，本院予以确认。另查明，2018年11月22日宋杰被抓获归案后，配合办案民警通过中间人陈某规劝同案犯罪嫌疑人刘迪投案，刘迪经劝说后于2019年1月21日主动向公安机关投案。上述事实有经庭审举证、质证的荆州市公安局沙市区分局治安大队的“工作说明”、原审被告人刘迪、宋杰的供述、江苏省来宾市公安局城中派出所出具的刘迪到案经过证实。关于上诉人宋杰及其辩护人提出其与公安干警约定投案自首，到案后如实供述自己的罪行，应认定为自首的上诉理由和辩护意见，经查，北京市公安局张家湾派出所出具的到案经过证实宋杰系被抓获归案，且其到案后的首次讯问笔录显示其并未如实供述自己开设赌场的犯罪事实，故其行为依法不能认定为自首。关于上诉人宋杰及其辩护人提出其配合公安机关规劝同案犯罪嫌疑人投案自首，应当认定为立功的上诉理由和辩护意见，经查，二审期间，荆州市公安局沙市区分局出具“工作说明”，证明2018年11月22日宋杰被抓获归案后，主动配合办案民警，规劝刘迪等人投案自首，该证明内容与刘迪的供述、证人陈某的证言和来宾市公安局关于刘迪投案自首的证明材料内容相互印证，故其告知中间人陈某，要求刘迪投案自首的事实成立，其行为依法可以认定为立功。本院认为，上诉人宋杰与原审被告人曹凯、白羽利用赌博网站开设网络赌场抽头渔利，情节严重；原审被告人刘迪明知宋杰开设赌场仍为其担任代理，接受投注，情节严重；原审被告人任三小明知宋杰开设赌场而为其担任财务人员，五名原审被告人的行为均构成开设赌场罪。关于对上诉人宋杰的量刑问题，经审查认为，虽然上诉人宋杰具有立功情节，但其涉案赌资数额达300余万元，已十倍于法律规定的开设赌场罪“情节严重”的标准，不宜对其减轻处罚，考虑一审已在法定刑幅度内对其从轻处以最低刑罚，故本院对其量刑不作变更。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 陈 静审判员 刘军平审判员 曹 磊二〇二一年三月二十四日书记员 田思思