湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂01民终1626号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司，营业场所武汉市汉阳区鹦鹉大道136号。主要负责人：夏学东，总经理。委托诉讼代理人：邓兴旺，湖北斯洋律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐光华，湖北斯洋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周森，男，1990年12月20日出生，汉族，住武汉市江夏区，委托诉讼代理人：寇娇，湖北道博律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周毅，男，1989年1月9日出生，汉族，住武汉市江夏区，上诉人中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司（以下简称财保武汉分公司）因与被上诉人周森、周毅机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省武汉市江夏区人民法院（2020）鄂0115民初2293号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员叶钧独任审理。本案现已审理终结。财保武汉分公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判上诉人承担107902.13元赔偿责任（不服金额28772元）；2、本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定周森误工损失29762元属于事实认定不清，适用法律不当。首先，根据周森提供的银行流水等证据证明，其发生交通事故后用工单位并未停发其工资，该证据与周森提供的误工证明中载明的“……2019年9月20日发生交通事故受伤住院，一直未到单位上班，处于请假期间，我单位按照规定停发其请假期间工资……”前后矛盾，该事实处于真伪不明，一审法院应当认定周森承担举证不能的不利风险。再者，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。周森提供劳动合同等证据，说明其主张有固定收入，其主张的误工费应以其受到的误工损失为依据；结合上述，其请假期间并未停发工资，表明其工资未受到实际损失。最后，对于周森主张的误工损失这一主张，其提供的证据显然达不到民事诉讼中“高度盖然性”的证明标准，所以一审法院应当认定周森承担举证不能的不利后果，对于其主张的误工损失应当不予认定。故一审法院认定周森误工损失29762元属于事实认定不清，适用法律不当。周森辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。周毅未到庭答辩。周森向一审法院起诉请求：1、判令财保武汉分公司在交强险及商业三者险限额赔偿周森各项损失147180.10元；2、判令周毅对保险限额不足部分承担赔偿责任；3、本案诉讼费用由周毅、财保武汉分公司承担。一审法院查明事实如下，2019年9月20日8时10分，周毅驾驶鄂Ａ×××××小型汽车行驶至武汉市江夏区谭鑫培路普安塘路口时，与周森驾驶的电动自行车发生碰撞，造成周森受伤的交通事故。周森在武汉市第三医院门诊及住院治疗2天，并在武汉市江夏区第一人民医院等医院门诊治疗，用去医疗费4772.71元。2019年9月26日，武汉市公安局江夏区交通大队作出道路交通事故认定书，认定周毅负此次事故主要责任，周森负次要责任。2020年5月11日，武汉平安法医司法鉴定所就周森伤情作出武平安法[2020]临字第379号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人周森的损伤评定为十级残疾；建议给予后续医疗费1000元；自受伤之日起，误工时间120日，护理时间40日，营养时间60日。周森支付法医鉴定费2300元。财保武汉分公司对该司法鉴定意见中伤残等级部分有异议，申请重新鉴定，法院准许。受法院委托，武汉荆楚法医司法鉴定所于2020年10月15日作出武汉荆楚[2020]临鉴字第862号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人周森所受损伤评定为十级伤残。财保武汉分公司支付法医鉴定费3800元。周森系城镇居民户口，自2014年1月起在中铁科工集团轨道交通装备有限公司工作，事故发生前六个月月平均工资7193元。周森与徐静于2020年1月3日生育一女周诗然。鄂Ａ×××××小型汽车行登记在周毅名下，在财保武汉分公司投保了交强险和赔偿限额50万元不计免赔的商业三者险，事故发生在保险期间内。一审法院认为，武汉市公安局江夏区交通大队就此次事故作出的道路交通事故认定书定责准确，各方当事人均无异议，法院对该事故认定依法予以采信，并据此确认主次责任比例为70%和30%。武汉荆楚法医司法鉴定所作出的武汉荆楚[2020]临鉴字第862号司法鉴定意见书及武汉平安法医司法鉴定所作出的武平安法[2020]临字第379号司法鉴定意见书中后期治疗费、护理期、误工期、营养期部分符合证据真实性、合法性、关联性的要求，各方当事人均无异议，法院对上述司法鉴定意见依法予以采信。周森非医保用药系遵从医嘱所需必要合理费用，国家基本医疗保险是具有福利性质的社会保险制度，对用药范围有一定限制，而保险合同是商业性质，收取的商业性保费金额远高于国家基本医疗保险，投保人对于参保的利益期待远高于国家基本医疗保险，故法院对财保武汉分公司应扣减非医保用药的辩称意见不予采纳。周森主张的医疗费4772.71元、后期治疗费1000元、残疾赔偿金75202元、交通费1000元合法有据，法院依法予以支持。其主张的住院伙食补助费200元过高，法院按照其住院2天及每天50元核定支持100元。其主张的营养费6000元过高，法院按照其营养期60日及每日50元核定支持3000元。其主张的被扶养人生活费24835.90元过高，法院按照湖北省城镇居民人均生活消费性支出核定支持23779.80元。其主张的误工费35616元过高，法院参照其事故发生前六个月月平均工资7193元及误工120日核定支持28772元。其主张的护理费4902.10元过高，法院参照湖北省居民服务业日平均工资116.92元及护理期40日核定支持4676.80元。其主张的精神损害抚慰金3000元过高，法院参照其伤残等级酌定支持2000元。法医鉴定费纳入诉讼费用中依法承担。周森经依法核定的损失，应先由财保武汉分公司在交强险限额内予以赔偿，不足部分由该公司在商业三者险限额内按责赔偿。因此次事故损失总额未超过保险赔偿限额，故周毅在本案中不承担赔偿责任。周毅经法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，法院视为其对抗辩权的放弃。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条的规定，缺席判决如下：一、中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司于判决生效之日起十日内赔偿周森各项损失136774.13元；二、驳回周森其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费1236元，减半收取计618元，法医鉴定费6100元，共计6718元，由周森负担875元，周毅负担2043元，中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司负担3800元。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”一审审理中，周森提交了中铁科工集团轨道交通装备有限公司出具的误工证明、劳动合同书、周森的中国建设银行个人活期账户交易明细表、个人所得税纳税记录等证据，从上述证据来看，周森因本案的交通事故存在误工损失。财保武汉分公司上诉主张不应支持周森的误工损失，未提交相应的证据予以证明，本院依法不予支持。一审判决依据鉴定意见确定的误工时间和周森在事故发生前六个月的月平均工资状况计算周森的误工损失，该计算方式并无不当，本院依法予以维持。综上所述，财保武汉分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费206元，由中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司负担。本判决为终审判决。审判员  叶钧二〇二一年三月四日法官助理陈成书记员周雅悠