江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏07民终108号上诉人（原审原告、申请执行人）：南京环强建筑安装工程有限公司，住所地南京市建邺区。法定代表人：王继兵，董事长。委托诉讼代理人：方昉，江苏联创伟业律师事务所律师。被上诉人（原审被告、案外人）：汤淼，男，汉族，1987年2月27日生，住连云港市连云区。委托诉讼代理人：孔繁华，女，汉族，1963年4月6日生，住连云港市连云区。系汤淼母亲。被上诉人（原审被告、被执行人）：连云港宏业房地产开发有限公司，住所地连云港市连云区。法定代表人：陈**，董事长。委托诉讼代理人：吴家新,该公司总经理。上诉人南京环强建筑安装工程有限公司（以下简称环强公司）因与被上诉人汤淼、连云港宏业房地产开发有限公司（以下简称宏业公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服连云港市连云区人民法院（以下简称连云区法院）（2020）苏0703民初192号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。环强公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判准许对涉案房屋依法强制执行，由被上诉人承担一、二审所有诉讼费用。事实与理由：一审判决枉顾事实，对法律明确规定置之不理，一、在本次诉讼及相关诉讼、强制执行过程中，发现大量违法犯罪行为。宏业公司通过虚假注册的犯罪行为，骗取开发资质、预售许可证；房屋预售款不进入法定监管账户，股东及相关人员涉嫌职务侵占、挪用公司资金罪、偷税罪、高利转贷罪；明知预售许可证失效仍签订协议并交付房屋，将未竣工验收及消防验收的房屋交付购房人造成安全隐患；已预售房屋190套，约有8000万资金去向不明，涉嫌拒不执行判决裁定罪等等。二、一审法院组织调解，上诉人同意先行支付600万元（包括18名购房人未付的200多万元购房款，宏业公司再付300多万元）情况下调解，宏业公司断然拒绝。三、涉及18套房产诉讼，为同一类型同一性质，同一法院同一主审人员应以同一标准适用法律，案涉18套房产诉讼分别适用了《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定，《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条。而且严格根据上述规定，涉案房屋仍不能排除强制执行。1.一审法院查明，预售许可证到期后宏业公司到房产部门办理换证手续，但由于种种原因未能得到批准。再查明，案外人与宏业公司至今未能签订正式《商品房买卖合同》。上诉人认为本案《认购书》不等同于房产买卖合同，《认购书》不具备《商品房销售管理办法》第十六条的主要内容，不具有房产买卖合同性质。《预售许可证》不存在“逾期”，是因为不具备法定预售条件无法行政核准，没有《预售许可证》，《认购书》如等同于房产买卖合同，必定无效，不能排除强制执行。《认购书》是在山东法院查封期间签订，在查封期间是不可对涉案房产的进行买卖。2.案涉购房款未在查封之前全部交付，至今没有全部支付，款项是个人收取并涉嫌犯罪，己查明18套房产己收约400万元款项被个人收取，不能认定购房人己支付购房款。如认定支付，个人收取款项也没有50%或接近50%。18套房产诉讼中存在套取银行款进行转贷的行为，涉嫌犯罪，借款合同无效，利息不能冲抵购房款。购房人至今没有将剩余价款支付给申请执行人，也没有照人民法院的要求交付执行，一审判决判定购房人未将购房余款交付法院执行前，法院可以查封案涉房产，明显违法。3.“实际占有”指的是合法占有，因未通过竣工验收、查封期间，不存在合法占有，解除查封不能导致违法行为合法化。一审判决查明环强公司至今未向宏业公司交付竣工资料，该工程至今未能进行竣工验收。4.本案只存在合同签署过错问题，不存在未办理过户的过错问题，“非因买受人自身原因”是建立在不动产己经具备登记过户登记条件下，才能成立。因未通过竣工验收，至今不能办理登记过户。一审判决认为案涉房屋未登记过户系由于开发商宏业公司与承建单位环强公司之间产生矛盾，环强公司未交付验收相关资料，致使购房人不能按照《认购书》与宏业公司按期签订《房产买卖合同》、交付购房余款并办理房屋过户手续，其责任不能归责于购房人。该表述有误导之嫌，宏业公司一系列违法犯罪行为是导致目前状况的根本原因，上诉人采取不交付工程资料措施保护自己合法权益，有明确法律依据，属合法行为。汤淼答辩称，一审判决正确，请求二审法院维持。宏业公司答辩称，一、本院已对其申请撤销执行依据案件开庭审理，原执行依据的案件是有实际施工人孔某兵欠环强公司款项，然后强加于宏业公司，现在又要强加于购房人。宏业公司相信人民法院会依法查清事实真相，宏业公司实际不欠施工方的工程款。二、2014年12月，宏业公司与上诉方签署了交付协议，约定上诉方一个月以内应交付施工资料组织竣工验收，后上诉方直至现在都没有实施，从而导致宏业公司人员于15年6月被遣散。交付使用、房屋的维修等至今都有宏业公司在进行。因没有竣工验收所以导致宏业公司与涉案房屋业主无法签订网签合同。总之，都是因为施工方就是上诉方不交付施工资料，不组织竣工验收而导致的。三、2015年6月当时公司人员全部撤走，只剩吴家新一人留守，一人既是总经理也是其他全部工作人员，包括维修售后、后期办理房产证等公司就剩吴家新一人，购房款有的交给吴家新个人账户。四、因为现在环强公司申请查封不能办理相关手续，只要是解除查封，现在可以办理房产证。请求驳回上诉，维持原判。经审理查明，2018年12月10日，连云区法院对环强公司与宏业公司、张某、李某建设工程施工合同纠纷一案作出（2018）苏0703民初1351号民事判决：“一、被告连云港宏业房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告南京环强建筑安装工程有限公司工程款18928365元及利息（利息以16438365元为本金，自2015年1月16日至实际给付之日；以2490000元为本金，自2018年1月1日至实际给付之日，均按中国人民银行公布的同期同类贷款利率标准计算）。二、驳回原告南京环强建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。”该判决认定：“涉案房屋多数已交付业主实际使用”。2018年7月11日，连云区法院根据环强公司的申请，作出（2018）苏0703民初1351号民事裁定：“对被告连云港宏业房地产开发有限公司、张某、李某名下的银行存款在30000000元范围内予以冻结或保全其他等值财产”。同年7月23日，作出《协助执行通知书》，请求连云港市房屋产权交易中心协助执行：“查封连云港宏业房地产开发有限公司名下位于连云区产。”根据环强公司的申请，连云区法院于2019年2月28日立案强制执行，案号为（2019）苏0703执306号。在本案执行过程中，连云区法院于2019年8月21日制作《公告》，将对查封的房产进行拍卖或变卖等强制措施，责令如有单位（个人）有异议请在2019年9月5日前书面提出。案外人汤淼认为××座××号房屋已出卖给其，遂向连云区法院提出异议。连云区法院于2019年12月17日作出(2019)苏0703执异94号执行裁定：一、解除对位于连云区××路××号宏业大厦××座××号房屋的查封。二、驳回案外人汤淼的其它异议请求。环强公司不服该裁定，向连云区法院提起执行异议之诉。连云区法院另查明：1、2012年9月22日汤淼（出卖人）与宏业公司（买受人）签订《商品房买卖合同》，汤淼购买宏业公司宏业大厦第××幢××单元××室房屋，建筑面积44.68平方米，总价款263612元。汤淼于2013年1月17日前给付宏业公司上述房屋的全部购房款263612元。2016年2月27日双方签订《换房协议书》，约定：“一、甲方同意乙方购买的××单元××号调换至××单元××号楼。二、相关网签手续（即有关房地产买卖合同）待本幢楼可办理房产证时再予以办理。三、原××单元××号楼总价为263612元，现××单元××号房总价为459000元（102*4500)，两房的差价为195388元。四、因甲方责任逾期交房应支付违约金给乙方为73811.36元，该款冲抵应补的房款。五、余款121567.64元待各类手续补齐后一次性付清。六、办理房产证逾期违约金到时按实计算（可以冲抵房款）。七、本协议签订后，甲方即为乙方办理××单元××号的上房手续，该房的使用及支配权归乙方所有。××单元××号房的使用及支配权归甲方所有。八、本协议一式四份，各执两份，未尽事宜双方协商解决。”汤淼于2017年9月20日给付宏业公司购房款70000元，尚有51576.64元未付。提出异议前汤淼已实际占有案涉房屋。由于承建单位环强公司与开发商宏业公司之间产生矛盾，造成汤淼与宏业公司至今未能签订正式《商品房买卖合同》。庭审中，汤淼表示愿意将购房余款交付法院执行。2、宏业公司开发建设的宏业观天厦工程，地下**，地上**，由环强公司于2008年9月25日承建，该工程实际于2012年施工完毕，因环强公司与宏业公司之间产生矛盾，环强公司至今未向宏业公司交付竣工资料，该工程至今未能进行竣工验收。2014年6月13日宏业公司取得《商品房预（售）许可证》，有效期至2015年6月12日。预售许可证到期后宏业公司到房产部门办理换证手续，但由于种种原因未能得到批准。连云区法院认为，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定：被执行人将其财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。本案《换房协议书》系双方真实意思表示，宏业公司取得预售许可证明具备预售资格，不能因为预售许可证的过期而当然导致案涉《换房协议书》的无效，另外，虽然《换房协议书》是在淄博法院查封案涉房屋之后签订，但法院查封案涉房屋只是限制不能过户等处置行为的效力，并不影响本案《换房协议书》的合同效力，故案涉《换房协议书》未违反法律强制性规定，且已经实际履行，合法有效。同时，汤淼已按照双方约定支付大部分价款，且表示愿意将购房余款交付法院执行。结合本案证据，可以证实汤淼购房后已实际占有案涉房产。案涉房屋未登记过户系由于开发商宏业公司与承建单位环强公司之间产生矛盾，环强公司未交付验收相关资料，致使汤淼不能按照《换房协议书》与宏业公司按期签订《商品房买卖合同》、交付购房余款并办理房屋过户手续，其责任不能归责于汤淼。环强公司虽对交付款项数额以及案涉房屋的房价有异议，主张汤淼与宏业公司恶意串通侵害其合法权益，但未提供相关证据证明。综上所述，连云区法院对环强公司提出的要求准许对宏业大厦××座××号房屋依法强制执行的诉讼请求依法不予支持。但在汤淼未将购房余款交付法院执行前，连云区法院可以查封案涉房产。据此，连云区法院于2020年9月30日作出（2020）苏0703民初192号民事判决，驳回环强公司的诉讼请求。案件受理费8185元，由宏业公司负担。本院二审中，上诉人环强公司提供新证据本院（2020）苏07民终925号民事判决书一份，证明目的：该判决认定涉案房屋至今没有通过竣工验收，2020年9月3日，涉案房屋没有通过消防验收。涉案房屋不可能办理相关交付手续，也不可能存在房屋被占有使用的问题，就是发生相关事实，在法律上也不能抵御。宏业公司质证称，真实性无异议，房屋交付在2016年以前，与房屋交付、竣工验收无关联。本院对环强公司提交的上述判决的真实性及该判决认定的事实予以认可，对该证据的证明力，本院将结合案件其他事实在本院认为部分予以认定。被上诉人宏业公司提供如下证据：本院（2020）苏07民申222号案件立案受理通知书、再审申请书、项目结算交付协议。证明目的：本案的执行依据（2018）苏0703民初1351号民事判决已提起再审。汤淼质证称，提交的证据与其没有关系。上诉人环强公司质证称，对受理通知书真实性无异议，但是不能证明案件已经正式立案，只是处于受理阶段。再审申请书和本案无关联性，再审期间也不能中止案件执行。被上诉人汤淼认可宏业公司的举证意见。本院对宏业公司提交的证据认定如下，本院对宏业公司针对执行依据提出的再审申请正在审查处理中，但受理再审申请并不等于提起再审，故宏业公司提交的证据不能达到其证明目的。经二审审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。本院另查明，2021年2月5日，汤淼将剩余购房款51576.64元以执行款名义交付一审法院。山东省淄博市中级人民法院对案涉房产于2016年1月27日进行了查封，后未办理延期手续。本院认为，本案的争议焦点问题是案外人汤淼对案涉房屋是否享有足以排除执行的民事权益。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定，被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。参照以上法律规定，金钱债权执行中,案外人作为商品房的买受人举证证明其请求符合上述《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条或《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条中任意一条规定的情形即可排除对作为执行标的的商品房的强制执行，故一审法院根据当事人的举证情况分别适用上述规定并无不当，上诉人认为相关案件应以同一标准适用法律，不应分别适用，没有法律依据。本院认为，参照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条或《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，案外人汤淼对案涉房屋享有足以排除执行的权利。理由如下：第一，根据查明的事实，在案涉房屋被一审法院查封之前，案外人汤淼即与宏业公司签订了关于案涉房屋买卖的《协议书》，《协议书》载明了双方当事人名称、房屋的房号、面积、总价等条款，具备商品房买卖合同主要内容，并且已经按照约定支付购房款，该协议应当认定为商品房买卖合同。宏业公司并非自始未取得商品房预售许可证，虽然预售许可证到期后宏业公司到房产部门办理换证手续，因种种原因未能得到批准，但并不能因此否定商品房买卖合同的效力。另外，上诉人提出的其他法院的查封行为发生在案涉《协议书》签订之前主张，本院认为，本案审查的并非是案外人汤淼能否对抗其他法院在先的查封，且经查其他法院在先的查封已经失效，因此，上诉人环强公司以其他法院相关查封情况否定合同效力无事实和法律依据。故上诉人环强公司关于案涉《协议书》无效的相关上诉理由不能成立。第二，上诉人环强公司虽提供本院（2020）苏07民终925号民事判决书等证据证明该商品房所属建设工程未通过竣工验收，但根据在案证据，案涉房屋在被一审法院查封之前已实际交付使用，上诉人环强公司以案涉房屋所属建设工程未通过相关验收为由主张案外人汤淼不可能占有，即便占有也不具有合法性，无事实和法律依据，本院不予支持。第三，案外人汤淼按约定支付了部分价款，在本院二审期间其又将剩余价款按照人民法院的要求交付了执行。第四，案涉房屋买卖的《协议书》签订后因案涉商品房所属建筑工程未竣工验收，故客观上无法办理过户登记，而后案涉房屋被其他法院查封，在其他法院在先查封期间，一审法院又进行了轮候查封，在先的查封失效后，一审法院轮候查封自动生效。因这些客观障碍的存在，导致案外人汤淼无法在一审法院查封生效前办理过户登记。故，案外人汤淼对案涉房屋享有足以排除执行的民事权益，一审法院对案涉房屋不准许执行并无不当。关于上诉人环强公司提出的宏业公司及其股东等人员涉嫌犯罪等上诉理由，因与本案处理结果无关，本案不予理涉。综上所述，环强公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8185元，由南京环强建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 杜兴淼审 判 员 胡海涛审 判 员 李红梅二〇二一年三月二十四日法官助理 于学金书 记 员 王 坤法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。