山东省青岛市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）鲁02刑终48号 原公诉机关山东省青岛市黄岛区人民检察院。 上诉人（原审被告人）赵伟，男，1982年8月30日出生于山东省青岛市，汉族，初中文化，系个体工商户。因涉嫌犯诈骗罪于2018年12月6日被青岛市公安局黄岛分局刑事拘留，同年12月19日被取保候审，2019年被青岛市黄岛区人民检察院取保候审，2020年4月27日被青岛市黄岛区人民检察院决定逮捕（未执行），2020年5月15日被青岛市黄岛区人民法院取保候审，2020年11月27日被青岛市黄岛区人民法院决定逮捕，同年12月6日被青岛市公安局黄岛分局执行逮捕。现羁押于青岛市黄岛看守所。 辩护人于勇，山东海澜律师事务所律师。 辩护人郑新源，山东海澜律师事务所律师。 山东省青岛市黄岛区人民法院审理山东省青岛市黄岛区人民检察院指控原审被告人赵伟犯诈骗罪一案，于二〇二〇年十一月二十六日作出（2020）鲁0211刑初512号刑事判决。原审被告人赵伟不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2014年，薛某1想在日照岚山渔轮修造厂建造铁壳渔船，2014年9月12日至2014年12月27日期间，薛某1陆续共给船厂方支付144万人民币用于建造船舶，其中2014年12月15日支付给船厂的32万元是薛某1向被告人赵伟借的。2014年12月15日，赵伟借给了薛某132.6万元，当天薛某1与赵伟签订了40万的借款借据，借款期限4个月，并口头约定每月利息6分，未约定违约责任，赵伟扣除了第一个月的利息2.4万后给了薛某132.6万，同时给薛某1打了一张5万的欠条。赵伟借给薛某1的钱来自于王某1，王某1借给赵伟的钱来自于朱某。同日，薛某1及其妻子张某2给赵伟出具房屋买卖合同（将位于黄岛区xx小区xx号楼xx单元xx室的房屋以四十万的价格出卖给乙方，合同乙方处未签名）作为借款的抵押。 薛某1给被告人赵伟支付了几个月的利息（不含第一笔2.4万元的利息共计46820元）后无能力继续支付，赵伟多次讨要钱款未果，遂于2015年5月上旬将薛某1起诉。在双方在法院门口见面时，赵伟打了薛某1。后在协商过程中，赵伟以违约金、利息为由向薛某1索要70万元还款金额，薛某1不同意说最多出50万元。朱某从中调解60万元。朱某当时已经知道薛某1在日照造船，薛某1提出让朱某继续投资造船才接受调解。朱某承诺给薛某1投资造船后，薛某1同意了60万元的调解金额。后为了凑出60万元的金额，赵伟让薛某1写了一张15万元的借条。2015年6月16日，法院依据该15万元借条和前期的40万借条出具调解书，由薛某1偿还给赵伟60万元（该15万元借条加前期的40万元借条加5万元的利息），约定偿还日期为2015年6月19日。 2015年8、9月份，朱某、王某1借给薛某1部分钱款用于支付造船尾款，并投资用于购买渔船网批手续（该手续现登记在朱某名下）。 2015年9月22日，被告人赵伟转给薛某19900元。 2015年9月24日，为约束薛某1还钱，由朱某起草，被告人赵伟及朱某、王某1与薛某1签订一份《造船协议》，该协议约定把60万借款转为船的股份，如果2016年12月30日薛某1还不了钱，赵伟等人有权处理船且与薛某1无关。 2016年1月3日，被告人赵伟让薛某1偿还借款，薛某1将自己的面包车抵押后，偿还给赵伟0.6万元。 2016年5月底，该船从日照岚山渔轮修造厂下水，2016年9月20日左右，该船开始出海作业，期间一直是由薛某1负责该船的运营。2016年12月11日，该船停靠在积米崖码头冰桥下时，被告人赵伟找人住在船上把船扣了。2016年12月18日上午，赵伟雇来船长把该船从积米崖码头开到琅琊码头，并将在岸边看船的薛某1等人赶走。 2016年12月底，被告人赵伟通过中介徐某1出售该船，将船开到河北黄骅。2016年12月28日，在未通知薛某1、朱某、王某1的情况下，将船在河北黄骅卖掉，除去中介等费用后所得卖船款78.6万元均被赵伟独占，用于赵伟自己消费及偿还债务。经鉴定，基准日鲁崂渔xxxx渔船价值1396667元人民币。 2018年4月份，薛某1想让被告人赵伟赎回船，赵伟以想把船赎回需要一定中介费用、跑腿费用为借口陆续向薛某1要钱。薛某1遂通过任某陆续将6.5万元转给赵伟当做赎船费用，赵伟收到钱后并未实际开展赎船工作。 2018年5月9日，被告人赵伟在遇见薛某1，赵伟通过法院执行庭工作人员将薛某1带至执行局继续以之前法院认定的60万借款索要债务。因害怕被司法拘留，薛某1向任某借了2万元偿还给赵伟，后薛某1被释放。 2018年5月24日，赵伟在珠海街道办事处王家楼附近时遇到薛某1，赵伟通过法院执行庭工作人员将薛某1带至执行局继续索要债务。经协商，薛某1与赵伟未达成协议。后薛某1被拘留并被送至黄岛拘留所执行拘留。 2018年5月25日，执行庭工作人员将薛某1带到执行局进行提审，经过调解，薛某1与被告人赵伟达成和解协议。当天薛某1通过任某偿还给赵伟1万元，后薛某1被提前解除行政拘留。根据和解协议，2018年5月26日薛某1又转账0.5万元给赵伟。 综上，被告人赵伟以“虚高债务”、“利息”、“违约金”、“占有并变卖船只”、“赎船费用”等方式诈骗被害人薛某1财物，共计人民币1166767元。 另查明，2018年12月6日，经办案民警电话通知，被告人赵伟自行到公安机关接受调查，后被依法采取强制措施。 原审判决认定上述事实的证据有：报警记录、受案登记表、抓获经过，被告人基本情况，拘留决定书、提前解除拘留决定书、证明、执行裁定书、起诉状、委托协议书、借条、借款借据、收条、收到条、房屋买卖合同、民事调解书、和解协议、账户交易明细，造船协议书，日照市岚山渔轮修造厂出具的船舶建造合同、造船补充协议、造船补充协议（二）、转账回单，渔业船网工具指标批准书、渔业船网工具指标批准书转让合同、渔业船网工具指标批准书转让协议、渔业捕捞许可证、渔业船舶国籍证书、渔业船舶所有权登记证书、出海船舶户口簿、船用柴油机证书、渔业船舶检验证书、渔船安全救助信息系统船用终端设备变更证明、银行卡取卡业务回单、船舶照片，借条、转账凭证，张茂力银行账户交易，赵伟银行账户情况及交易明细清单，张某3、刘某银行卡交易明细，渔船买卖协议，张某3农行卡交易明细，白某、徐某1、刘某的身份信息，冀黄渔xxxx渔船手续，证人任某、王某1、朱某、张某1、张某2、薛某2、薛某3、肖某、白某、徐某1、刘某、龚某、徐某2的证言，被害人薛某1的陈述，被告人赵伟的供述及辨认笔录，青岛市黄岛区价格认证中心出具的关于薛某1被诈骗案涉及的渔船的价格认定结论书及鉴定意见通知书等。 原审法院认为，上诉人赵伟以非法占有为目的，通过虚增借贷金额等方式形成虚假的债权债务关系，并且借助诉讼、执行及占有并出卖被害人薛某1船只等手段骗取被害人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，且符合套路贷的特征，应追究刑事责任。公诉机关的指控成立。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条之规定，以被告人赵伟犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五十万元。责令被告人赵伟退赔被害人薛某1人民币1166767元。 上诉人赵伟的上诉理由是：其与朱某、王某1、薛某1之间是一种民间借贷和合伙投资造船的民事关系，在薛某1出现严重违约的情况下，其通过向法院起诉和自行卖船等自力救济方式维护权利方的合法权利完全合法。其中间某些行为和方式存在一些不当，以至于在其与薛某1之间、其与朱某、王某1之间产生了矛盾和纠纷，但这些矛盾、纠纷均属于民事争议的范畴，不构成诈骗犯罪。原一审判决认定事实不清，对部分事实的认定存在明显的倾向性，且适用法律错误，请求改判其无罪。 赵伟辩护人的辩护意见是：上诉人赵伟不具有非法占有目的，没有采取虚构事实、隐瞒真相的方式骗取薛某1的财产，不符合以“套路贷”手段和方式实施诈骗的规定；赵伟与朱某、王某1、薛某1之间存在民间借贷和合伙投资造船等民事关系，其通过向法院起诉和卖船等自力救济的方式维护权利方的合法权利属于民事纠纷范畴，并不触犯刑事法律；因此一审判决认定赵伟犯诈骗罪错误，请求改判赵伟无罪。辩护人在二审期间提交证明一份，欲证实:赵伟卖渔船是为了朱某、王某1三人的共同利益，赵伟没有想个人独吞，没有非法占有目的；卖船后赵伟与王某1、朱某曾一起协商过，只是与朱某协商没有形成书面文字材料。 经二审审理查明的事实和证据与一审一致。 本院认为，关于上诉人赵伟及其辩护人所提“赵伟实施的行为均是民事行为，不具有非法占有的目的，没有采取虚构事实、隐瞒真相的方式骗取薛某1的财产，不符合套路贷的特征，其与薛某1等人的纠纷应属于民事纠纷，一审判决认定事实不清，对部分事实的认定存在明显的倾向性，且适用法律错误，请求改判赵伟无罪”的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人赵伟与被害人薛某1签订借贷协议，后因薛某1无力还款，赵伟以利息、违约金的名义，借助诉讼手段及以继续向被害人借贷、帮助被害人解决资金困难为诱惑，迫使并诱使被害人签订虚假借条及违背真实意愿签订民事调解协议、《造船协议书》，通过虚增借贷金额的方式形成虚假债权债务，后其又通过强行占有涉案渔船、私自出卖渔船、隐瞒真实卖船价格、侵吞全部卖船款及利用法院执行程序强制执行民事调解书等手段占有被害人财物，其上述行为足以证实其主观上具有非法占有的目的，并采取虚构事实、隐瞒真相的方式骗取了被害人的财产，因此赵伟的行为构成诈骗罪，且符合套路贷的特征，故本院对上诉人赵伟的该上诉理由及其辩护人的该项辩护意见不予采纳。针对赵伟的辩护人在二审期间所提交的证明，本院依法向被害人薛某1、证人王某1进行了核实。薛某1证实：该证明除签名、日期以外的内容系其本人书写，但是谁让其书写、什么时间书写、为何书写等其均记不清了；赵伟在卖船以前没有和任何人商量；2017年其向赵伟要船时，赵伟称其将渔船卖了，共卖了50万元；其要求将船赎回来，并与赵伟、王某1等人商议赎船事宜时，赵伟提出让其再出50万把船买回来，此后还向其索要了6.5万元的赎船中介费，但赵伟从没有表示过要用其卖船的钱把船赎回来；其还听王某1说过，赵伟要把卖船的50万给他，之后赵伟就不管了，但实际上卖船的钱没有分配，都被赵伟花了。王某1证实：该证明上的签名和日期系其本人书写，是赵伟让其签的，但何时何地为何签字其都记不清了，证明内容不是其本人意愿；赵伟扣船、卖船以前均没有与其商量过，卖船以后赵伟曾告诉其卖了50万，其向赵伟要卖船款，赵伟曾答应给其和朱某共40万，相当于归还了朱某最初出借给薛某1的40万，后朱某找赵伟要钱，赵伟推脱没给，卖船的钱让赵伟花了；赵伟、薛某1等人没有与其商议过赎回渔船的事宜，后期赵伟、薛某1才告诉其要让薛某1拿钱把船赎回来，其本人没有表示过出钱赎船，赵伟也没有与其商议过要用卖船款赎船。综上所述，本院认为，被害人薛某1的陈述、证人王某1、朱某的证言与上诉人赵伟的供述相互印证，均证实赵伟在未告知他人的情况下私自扣押、出卖涉案渔船，此后虽然曾与朱某、王某1协商过卖船款分配问题，也与薛某1协商过赎回渔船问题，但其故意隐瞒卖船的实际价格，且在朱某、王某1等人向其索要卖船款时将卖船款全部占为己有，并未实际分配给他人，也未用于赎回涉案渔船；因此，赵伟对卖船款具有非法占有目的，辩护人所提交的该证明不足以否定赵伟对卖船款具有非法占有目的，且与在案其他证据相互矛盾，故本院对辩护人提交的该证明不予质证。原审判决认定上诉人赵伟犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  付春雷 审判员  李 政 审判员  安 诚 二〇二一年三月十六日 书记员  李权泰