河南省洛阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2021）豫03刑终265号原公诉机关河南省洛阳市西工区人民检察院。上诉人（原审被告人）候延光，男，1989年5月11日出生，汉族，高中毕业，洛阳万仟网络科技有限公司股东，户籍所在地河南省汝州市，租住河南省洛阳市西工区。2020年7月3日因涉嫌诈骗犯罪被洛阳市公安局金谷分局刑事拘留，同年8月7日被依法逮捕。辩护人蒋宪凯、张成堃（实习），河南宇法律师事务所律师。上诉人（原审被告人）朱晓辉，男，1988年1月3日出生，汉族，中专毕业，洛阳万仟网络科技有限公司股东，户籍所在地河南省汝州市，租住洛阳市西工区。2020年7月3日因涉嫌诈骗犯罪被洛阳市公安局金谷分局刑事拘留，同年8月7日被依法逮捕。辩护人范雪玲，河南开为律师事务所律师。上诉人（原审被告人）姚志强，男，1988年3月21日出生，汉族，小学毕业，洛阳万仟网络科技有限公司法人，户籍所在地河南省汝州市，租住河南省洛阳市西工区。2006年9月5日因盗窃被广东省深圳市公安局龙岗分局行政拘留七日。2020年7月3日因涉嫌诈骗犯罪被洛阳市公安局金谷分局刑事拘留，同年8月7日被依法逮捕。上诉人（原审被告人）孙双东，男，1998年2月14日出生，汉族，大专毕业，洛阳万仟网络科技有限公司员工，住河南省汝阳县。2020年7月3日因涉嫌诈骗犯罪被洛阳市公安局金谷分局刑事拘留，同年8月7日被依法逮捕。辩护人孙鹏，河南开物律师事务所律师。上诉人（原审被告人）黄鸿伟，男，1997年5月28日出生，汉族，大专毕业，洛阳万仟网络科技有限公司员工，户籍所在地四川省江安县，住江西省赣州市。2020年7月3日因涉嫌诈骗犯罪被洛阳市公安局金谷分局刑事拘留，同年8月7日被取保候审。2021年1月6日经洛阳市西工区人民法院决定，同日被洛阳市公安局金谷分局依法逮捕。辩护人闫何鹏，河南开物律师事务所律师。原审被告人庞仕铭，女，1998年6月30日出生，汉族，大专毕业，洛阳万仟网络科技有限公司员工，户籍所在地河南省洛阳市瀍河回族区，住河南省洛阳市西工区。2020年7月3日因涉嫌诈骗犯罪被洛阳市公安局金谷分局刑事拘留，同年8月7日被依法逮捕。2020年12月28日被取保候审。原审被告人苏洪源，男，2001年9月12日出生，汉族，初中毕业，洛阳万仟网络科技有限公司员工，住河南省偃师市。2020年7月3日因涉嫌诈骗犯罪被洛阳市公安局金谷分局刑事拘留,2020年8月7日被取保候审。原审被告人马亚婕，女，2000年2月13日出生，汉族，中专毕业，洛阳万仟网络科技有限公司员工，户籍所在地河南省宜阳县，住河南省洛阳市西工区。2020年7月3日因涉嫌诈骗犯罪被洛阳市公安局金谷分局刑事拘留,2020年8月7日被取保候审。原审被告人马莹莹，女，1997年3月24日出生，汉族，大专毕业，洛阳万仟网络科技有限公司员工，户籍所在地河南省宜阳县，住河南省洛阳市西工区。2020年7月3日因涉嫌诈骗犯罪被洛阳市公安局金谷分局刑事拘留,2020年8月7日被取保候审。原审被告人郭梦瑶，女，1997年9月17日出生，汉族，大专毕业，洛阳万仟网络科技有限公司员工，住河南省洛阳市涧**。2020年7月3日因涉嫌诈骗犯罪被洛阳市公安局金谷分局刑事拘留,2020年8月7日被取保候审。原审被告人王俊亮，男，2001年5月3日出生，汉族，初中肄业，洛阳万仟网络科技有限公司员工，住河南省伊川县。2020年7月3日因涉嫌诈骗犯罪被洛阳市公安局金谷分局刑事拘留,2020年8月7日被取保候审。河南省洛阳市西工区人民法院审理河南省洛阳市西工区人民检察院指控原审被告人候延光、朱晓辉、姚志强、孙双东、庞仕铭、黄鸿伟、苏洪源、马莹莹、马亚婕、郭梦瑶、王俊亮犯诈骗罪一案，于2021年1月18日作出（2020）豫0303刑初323号刑事判决。宣判后，原审被告人候延光、朱晓辉、姚志强、孙双东、黄鸿伟均不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2020年3月至7月，被告人候延光、朱晓辉在河南省洛阳市西工区王城大道升龙广场E区第三幢汇金中心1-1212室成立洛阳万仟网络科技有限公司，且系公司实际控制人；被告人姚志强担任公司挂名法定代表人。公司成立后先后招聘被告人孙双东、庞仕铭、黄鸿伟、苏洪源、马亚婕、马莹莹、王俊亮、郭梦瑶等人为业务员、售后服务人员，该公司业务员通过千牛、旺旺、微信等方式搜索、联系开业不久及营业额较低淘宝店铺店主，通过专业话术以为网点提供优质货源、上货、店面装修等服务为由，并承诺每月可使网络盈利达1-2万元，年营业额可达10-30万元，由售后人员通过网上筛图，朱晓辉采取找人在淘宝店铺刷单的方式，获取网店店主的信任，收取每位网店店主1000至6980元的店铺代运营费，先后骗取被害人李某1、苏某、邰某、杨某1、杨某2、张某2、曹某、熊某、夏某50余人629390元。其中，姚志强骗取57280元；孙双东骗取65560元；庞仕铭骗取41200元；黄鸿伟骗取34840元；苏洪源骗取27240元；马亚婕骗取14460元；马莹莹骗取12980元；郭梦瑶骗取7175元；王俊亮骗取3500元。案发后，被告人庞仕铭退款41200元；被告人苏洪源退款27240元；被告人马亚婕退款14460元；被告人马莹莹退款12980元；被告人郭梦瑶退款7175元；被告人王俊亮退款3500元。公安机关扣押被告人朱晓辉赃款85600元，扣押姚志强赃款500元，扣押候延光等被告人手机、电脑等物。原判认定上述事实，有以下证据予以证实：各被告人户籍证明及无犯罪记录证明、发破案报告、到案经过；聊天记录、转账记录、微信名片；接受证据材料清单、交易明细、提取笔录、照片；银行流水、截图、情况说明、证明；调取证据通知书、交易明细、合同、营业执照、入职登记表、工资及业务表、收支明细、话术清单；行政处罚决定书、扣押清单、发还清单；证人尹某、张某1、范某等人证言；被害人李某2、杨某1、巫某等人的陈述；被告人候延光、朱晓辉、姚志强、孙双东、庞仕铭、黄鸿伟、苏洪源、马莹莹、马亚婕、郭梦瑶、王俊亮的供述与辩解；审计报告、光盘等证据。根据上述事实和证据，洛阳市西工区人民法院认定被告人候延光犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币10万元。被告人朱晓辉犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币10万元。被告人姚志强犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币5万元。被告人孙双东犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币2万元。被告人庞仕铭犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币16000元。被告人黄鸿伟犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币15000元。被告人苏洪源犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币14000元。被告人马亚婕犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币11000元。被告人马莹莹犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币11000元。被告人郭梦瑶犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币8000元。被告人王俊亮犯诈骗罪，判处罚金人民币5000元。责令各被告人于本判决生效后十日内赔偿被害人经济损失645652元，由各被告人在其犯罪数额范围内承担赔偿责任（可从各被告人退款中予以退赔，不足部分继续追退）。公安机关扣押的其他物品由扣押机关依法处理。上诉人候延光上诉称，其行为不构成诈骗罪，应定性为合同诈骗罪；原判认定其犯罪金额629390元与事实不符；其当庭表示认罪、悔罪，无犯罪前科，系初犯，原判对其量刑过重。其辩护人与其持相同意见。上诉人朱晓辉上诉称，原判认定其犯诈骗罪定性不当，其行为应认定为合同诈骗罪；原判对其量刑过重、罚金过高。其辩护人辩称，本案应以合同诈骗罪定罪量刑；原判认定犯罪金额为645652元依据不足；朱晓辉自愿认罪认罚，签订《认罪认罚具结书》，认罪态度较好，系初犯、偶犯，原判对朱晓辉量刑过重。上诉人姚志强上诉称，原判认定其犯罪金额57280元与事实不符，应认定其犯罪金额为52000元；原判对其量刑过重，请求从轻处罚。上诉人孙双东上诉称，原判对其量刑过重；原判改变检察机关的量刑建议没有法律依据。其辩护人辩称，原判对孙双东量刑过重；孙双东当庭自愿认罪，系初犯，且主动退赔65560元，并缴纳全部罚金20000元，属从犯，依法可以从轻或减轻处罚，建议采纳检察员量刑建议，判三缓五；原判改变检察机关的量刑建议没有法律依据。上诉人黄鸿伟上诉称，原判对其量刑过重；原判改变检察机关的量刑建议没有法律依据。其辩护人辩称，黄鸿伟系初犯，并主动认罪，其亲属主动退赔，且属从犯，依法可以从轻或减轻处罚，建议采纳检察员量刑建议，对黄鸿伟适用缓刑，或在有期徒刑一年以下量刑。经二审审理，查明的事实和证据与一审相同，且经一审法院当庭举证、质证，二审核实无误，足以确认。在二审审理期间，上诉人孙双东委托其亲属主动退赔赃款人民币65560元、缴纳罚金人民币20000元；黄鸿伟委托其亲属主动退赔赃款人民币34840元、缴纳罚金人民币15000元。针对上诉人及辩护人所提的上诉理由和辩护意见，综合评判如下：关于上诉人候延光及其辩护人所提其行为不构成诈骗罪，应定性为合同诈骗罪；朱晓辉及其辩护人所提原判认定其犯诈骗罪定性不当，其行为应认定为合同诈骗罪的上诉理由和辩护意见，经查，候延光、朱晓辉以非法占有为目的，以洛阳万仟网络科技有限公司的名义与各被害人签订淘宝店铺托管合同，后擅自将被害人的淘宝店铺交他人管理，并通过话术、虚拟获取店铺数据、承诺帮助客户的淘宝店铺营业额提升的手段骗取各被害人的信任，骗取各被害人的财物，符合诈骗罪的构成要件，二被告人的行为已构成诈骗罪，故候延光及其辩护人、朱晓辉及其辩护人的该上诉理由和辩护意见均理由不足，不予支持。关于上诉人候延光及其辩护人所提原判认定其犯罪金额629390元与事实不符；上诉人朱晓辉的辩护人所提原判认定犯罪金额为645652元依据不足的上诉理由和辩护意见，经查，河南德尚会计师事务所接受洛阳市公安局金谷分局委托，对洛阳万仟网络科技有限公司朱晓辉等人涉嫌电信诈骗案的相关资料进行审计。根据万仟网络科技有限公司收支账目，以收款方式：付呗、企业支付宝、公户建行卡、朱晓辉等涉案人员微信、姚志强银行卡、朱晓辉支付宝及其他收款方式组合等进行审计，账目金额为645652.00元，审计调整金额为2978.00元，审计确认金额为629390.00元，无法确认金额为19240.00元。河南德尚会计师事务所严格按照《中国注册会计师审计准则》的规定，严格遵守职业道德规范，作出证实、公正的审计报告，原判认定候延光、朱晓辉犯罪金额629390.00元，事实清楚，证据充分，本院予以采纳，故候延光及其辩护人、朱晓辉的辩护人的该上诉理由和辩护意见理由不足，不予支持。上诉人候延光及其辩护人所提其当庭表示认罪、悔罪，无犯罪前科，系初犯，原判对其量刑过重；上诉人朱晓辉所提原判对其量刑过重、罚金过高及其辩护人所提朱晓辉自愿认罪认罚，签订《认罪认罚具结书》，认罪态度较好，系初犯、偶犯，原判对朱晓辉量刑过重的上诉理由和辩护意见，经查，原判根据候延光、朱晓辉的犯罪事实，犯罪性质情节和对社会的危害程度，量刑时，已考虑二上诉人的认罪态度等量刑情节，对二上诉人量刑适当，故候延光及其辩护人、朱晓辉及其辩护人的该上诉理由和辩护意见理由不足，不予支持。上诉人姚志强所提原判认定其犯罪金额57280元与事实不符，应认定其犯罪金额为52000元；原判对其量刑过重，请求从轻处罚的上诉理由，经查，原判认定其犯罪金额57280元，根据河南德尚会计师事务所专业审计报告确认各销售人员涉案金额，足以认定；根据姚志强的犯罪事实，犯罪性质情节和对社会的危害程度，对其量刑适当，故姚志强的上诉理由不足，不予支持。关于上诉人孙双东及其辩护人、上诉人黄鸿伟所提原判改变检察机关的量刑建议没有法律依据的上诉理由和辩护意见，经查，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条第二款之规定，原判改变检察机关的量刑建议，依法有据，故孙双东及其辩护人、黄鸿伟的该上诉理由和辩护意见理由不足，不予支持。本院认为，上诉人候延光、朱晓辉、姚志强、孙双东、黄鸿伟，原审被告人庞仕铭、苏洪源、马亚婕、马莹莹、郭梦瑶、王俊亮以非法占有为目的，采取隐瞒真相手段，骗取他人财物，其中候延光、朱晓辉犯罪数额特别巨大；姚志强、孙双东、庞仕铭、黄鸿伟犯罪数额巨大；苏洪源、马莹莹、马亚婕、郭梦瑶、王俊亮犯罪数额较大，其行为均已构成诈骗罪，属共同犯罪。在共同犯罪中，候延光、朱晓辉起主要作用，系主犯；姚志强、孙双东、庞仕铭、黄鸿伟、苏洪源、马亚婕、马莹莹、郭梦瑶、王俊亮起次要作用，系从犯，依法应从轻或减轻处罚。关于上诉人孙双东及其辩护人、上诉人黄鸿伟所提原判对其量刑过重的上诉理由和辩护意见，以及孙双东的辩护人所提孙双东当庭自愿认罪，系初犯，且主动退赔65560元，并缴纳全部罚金20000元，属从犯，依法可以从轻或减轻处罚，建议采纳检察员量刑建议，判三缓五的辩护意见；黄鸿伟的辩护人所提黄鸿伟系初犯，并主动认罪，其亲属主动退赔，且属从犯，依法可以从轻或减轻处罚，建议采纳检察员量刑建议，对黄鸿伟适用缓刑，或在有期徒刑一年以下量刑的辩护意见，经查，在二审审理期间，孙双东、黄鸿伟委托其亲属代为全部退赔赃款和缴纳罚金，为被害人挽回部分损失，可酌情对二人从轻处罚，且二人均系从犯，依法可从轻或减轻处罚，根据二人的犯罪事实，犯罪性质情节和对社会的危害程度，不宜对二人适用缓刑，故二辩护人建议对孙双东、黄鸿伟适用缓刑的辩护意见不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，对候延光、朱晓辉、姚志强、庞仕铭、苏洪源、马亚婕、马莹莹、郭梦瑶、王俊亮量刑适当，但对孙双东、黄鸿伟的量刑不当，本院予以纠正，原判责令各被告人赔偿被害人经济损失645652元数额不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持河南省洛阳市西工区人民法院（2020）豫0303刑初323号刑事判决书第一、二、三、五、七、八、九、十、十一项定，以及第四、六项的定罪部分；二、撤销河南省洛阳市西工区人民法院（2020）豫0303刑初323号刑事判决书第四、六项的刑罚部分，以及第十二项；三、上诉人孙双东犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20000元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年7月3日起至2023年7月2日止）四、上诉人黄鸿伟犯诈骗罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币15000元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除先行羁押的36日，即自2021年1月6日起至2023年5月30日止）五、责令各被告人于本判决生效后十日内赔偿被害人损失629390元，有各被告人在其犯罪数额范围内承担赔偿责任（可从各被告人退款中予以退赔，不足部分继续追缴）。公安机关扣押的其他物品有扣押机关依法处理。本判决为终审判决。审判长  李俊峰审判员  郑豫鲁审判员  谭跃林二〇二一年三月二十五日书记员  张立辰