河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终6581号上诉人（原审被告、反诉原告）：河南太行全利重工股份有限公司，住所地：河南省鹤壁市鹤山区北站路**。法定代表人：黄全利，任该公司董事长。委托诉讼代理人：师建国，男，汉族，系该公司员工。委托诉讼代理人：申长江，河南牧野律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：新乡新起机器设备有限公司，住所地：河南省长垣起重工业园区。诉讼代表人：新乡新起机器设备有限公司破产管理人。负责人：查勇。委托诉讼代理人：王晓磊，河南先利律师事务所律师。上诉人河南太行全利重工股份有限公司（以下简称太行公司）因与被上诉人新乡新起机器设备有限公司（以下简称新起公司）买卖合同纠纷一案，不服河南省长垣市人民法院（2020）豫0728民初2289号民事判决，向本院提起上诉。本院受理该案后依法组成合议庭于2021年1月21日公开开庭进行了审理。上诉人太行公司委托诉讼代理人师建国、申长江，被上诉人新起公司委托诉讼代理人王晓磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。太行公司上诉请求：撤销原审判决，改判新起公司返还设备安装调试款980000元整，支付违约金500000元整；由新起公司承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实和理由：原审判决认定事实严重错误，依法应当纠正。1、太行公司在与新起公司签订合同后，没有再与新起公司签订过《备忘录》，没有就新起公司在执行合同过程中的违约行为达成谅解，互不追究合同条款任何责任。新起公司没有提交《备忘录》原件，原审判决仅凭新起公司提交的《备忘录》复印件，以《备忘录》上有太行公司的印章及人员的签名为由，认为双方对之前存在的违约行为均达成谅解并放弃追究对方的责任，明显错误。2、双方从未对合同付款方式重新达成一致意见，事实是在太行公司付30％预付款，发货前40％货款后，新起公司不讲诚信，在发货时提出必须再支付980000元安装调试款，否则不予发货。因是涉外合同，太行公司无奈在2015年2月16日支付了980000元的安装调试款。但该款的支付并不代表双方对付款方式重新达成一致意见，更不能证明双方签订了《备忘录》。3、安装调试款（980000元）包含在合同总价款内，是合同内容（设计、制造、供货、安装调试、售后服务）的重要组成部分，安装调试工作是被上诉人必须履行的合同义务。新起公司没有进行安装调试工作，就不应当得到该费用，新起公司也没有证据证明其履行了安装调试工作。太行公司在2016年4月21日向新起公司发函，通知其设备已经符合安装条件，在接到通知函二日内将前往现场技术人员名单，护照寄往公司，以便安排行程。但新起公司未提供技术人员名单、护照，也未安排人员到现场安装调试。一审仅凭新起公司单方所称已安排人员去了现场，免除了新起公司的安装调试义务，不予支持返还安装调试费，错误至极。4、双方合同约定，新起公司收到预付款后，交货期限为65天。每迟延一天，每天按照合同总价款的0.3％支付违约金。新起公司应在2014年9月10日交货，而新起公司却在2015年2月26日交货，比合同约定的交货期限迟延交货169天。按照合同约定，其应支付违约金484300元（合同总价款4900000元＊169天＊0.3％）。太行公司在反诉中只要求了500000元。5、原审判决判令太行公司支付490000元质保金错误。新起公司未按照合同约定，履行设备安装调试，合同义务未履行完毕，根本就不存在质保金问题。新起公司答辩称：一审法院认定事实清楚，判决结果客观公正，应予维持。1、太行公司和新起公司签订起重设备供货合同后，在合同的履行中因为太行公司迟延支付货款，双方产生纠纷，又于2015年1月30日签订了备忘录。备忘录的第一条明确双方对合同之前执行过程中的违约行为确认不予追究合同的任何责任并且该备忘录的第四条明确说明作为新起公司不包括设备安装，且款项支付的方式也都发生了变化。2、一审提交的备忘录虽是复印件，但是可以通过备忘录签订之后太行公司的付款情况、2015年4月21通知函明确说明新起公司是免费指导安装调试工作，新起公司的主要职责是指导安装等证据能够印证备忘录的真实性。3、太行公司在2015年1月30日以后所支付的98万属于货款，而不是设备安装费。且太行公司在一审声称索要98万元安装费，但截止破产管理人起诉甚至到起诉之日，太行公司从来没有向新起公司索要98万元的安装费。4、新起公司严格按照双方的合同以及后来的备忘录履行合同义务。即使存在晚交付设备这种情况也是因为太行公司迟延支付货款所造成的。新起公司向一审法院起诉请求：1、要求判令太行公司支付剩余货款490000元；2、诉讼费由太行公司承担。太行公司向一审法院反诉请求：1、要求判决新起公司返还设备安装调试款980000元；2、要求判决新起公司给付违约金500000元；3、诉讼费、反诉费由新起公司承担。一审法院认定事实：2014年4月15日，太行公司作为买方，新起公司作为卖方，经协商签订《起重设备供货合同书》，约定太行公司购买新起公司的部分起重设备，合同价款共计490万元，合同签订后买方向卖方支付合同价款的30％作为预付款，即147万元，卖方收到预付款后开始计算交货期；设备全部制作完毕并具备交货条件，买方人员至卖方现场验货后卖方组织发货，发货前支付40％发货款，即196万元；设备到达伊朗使用现场并安装调试合格后，买方向卖方支付20％安装调试款，即98万元；余10％，即49万元作为合同质量保证金，质保期到期，如设备无重大质量问题和卖方未违反本合同约定时，买方一次付清。交货期约定为卖方收到买方预付款后的65天内，如卖方迟延交货，则每迟延交货1天，按合同总价款的0.3％对卖方进行处罚，罚金由买方直接从货款中扣除，但如卖方迟延交货时间累计超过20天，则买方有权单方解除合同，卖方除应归还全额预付款外，还应同时向买方支付本合同总价款30％的合同违约金。安装调试条款约定，设备交货后，卖方应于接到买方安装调试通知后2日内安排多名技术人员出发前往伊朗用户使用现场开展免费指导安装调试工作，卖方的主要职责是指导安装、并对安装后的设备进行调试。安装调试期限为40天。设备质保期为自设备安装调试验收合格之日起满一年或设备交货后满18个月。2014年7月7日，太行公司按照合同约定给付新起公司货款147万元。2015年1月30日，双方针对上述合同的履行又签订备忘录一份，约定双方对之前执行合同过程中的违约行为达成谅解，双方确认互不追究合同条款任何责任。确认所有设备经买方检查验收符合合同约定，具备发货条件。发货前买方付款至合同总额的70％后，再支付合同总额的20％，合同总额的10％为质保金，质保期满，买方按时支付给卖方。太行公司于2015年1月30日至2015年1月31日又支付新起公司货款2040500元。后在新起公司向太行公司指定的地点运输货物过程中，太行公司又给付新起公司货款980000元，剩余未给付的49万元货款的质保金。2016年4月21日，太行公司向新起公司发出通知函，告知设备已经符合安装条件，要求新起公司派人指导安装调试。但新起公司称已经派人前往设备现场指导安装调试，太行公司称没有按照合同派多人前往指导安装调试。一审法院于2018年9月26日作出（2018）豫0728破申4号民事裁定书，裁定受理新起公司的破产清算申请。一审法院认为，买受人应当按照合同约定给付全部货款。本案中，双方对太行公司购买新起公司价值490万元的设备的事实均无异议，应当认定双方之间存在买卖合同关系。新起公司认为太行公司未按照合同约定给付剩余质保金49万元，太行公司认为新起公司没有按照合同约定履行合同义务，且不认可新起公司提交的备忘录，虽然新起公司提交的备忘录系复印件，但该备忘录上有太行公司印章及人员的签名，备忘录对双方之前存在的违约行为均达成谅解并放弃追究对方的责任，对付款方式重新达成一致意见，且太行公司在备忘录达成后按照备忘录的内容向新起公司支付款项，应当认定备忘录系双方真实自愿的意思表示，双方应当按照备忘录的内容确定是否存在违约行为。在签订备忘录之前，双方的违约行为均不再作为本次纠纷的违约事实进行追究，备忘录签订后，太行公司按照备忘录给付新起公司货款，仅剩余49万元质保金未给付。新起公司向太行公司交付货物，但太行公司未提交证据证明新起公司按照备忘录的约定迟延交付货物，故对太行公司认为新起公司迟延交货，要求给付违约金的主张，一审法院不予支持。太行公司认为新起公司没有派人安装，应当返还安装费用98万元，但双方签订的合同约定安装工作及费用并非由新起公司承担，备忘录仍未约定由新起公司承担该工作及费用，仅约定新起公司派人指导安装，但又约定太行公司负责出国人员的往返路费，太行公司未提交证据证明已经向新起公司给付相关费用的证据，不能据此证明新起公司存在违约，故太行公司要求新起公司返还安装费用98万元的反诉请求，一审法院不予支持。太行公司于2016年4月份通知新起公司派人指导安装，质保金的给付时间为安装验收合格后18个月，新起公司于2018年9月份被法院裁定进行破产清算，新起公司于2020年5月份提起诉讼，故新起公司提起诉讼，不超诉讼时效。综上，新起公司要求太行公司给付质保金490000元的请求，应当予以支持。对太行公司的反诉请求，证据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十条之规定，判决如下：一、河南太行全利重工股份有限公司于判决生效后十日内给付新乡新起机器设备有限公司质保金490000元。二、驳回河南太行全利重工股份有限公司的反诉请求。案件受理费8650元，由河南太行全利重工股份有限公司负担。反诉费9060元，由河南太行全利重工股份有限公司负担。本院二审庭审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。本院二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为:本案二审争议焦点为新起公司要求太行公司支付其剩余货款49万元(质保金)有无依据?太行公司要求新起公司返还其安装调试款98万元并赔偿违约金50万元有无依据?该争议焦点的实质为新起公司是否系案涉机器设备的安装调试主体。关于新起公司要求太行公司支付其剩余货款(质保金)49万元有无依据的问题。双方合同中明确约定以剩余货款的10%即490000元为质保金，质保期满，太行公司需依约向新起公司支付剩余货款(质保金)。因太行公司并未提交有效证据证明其在质保期内对案涉设备质量问题提出异议，则其应当在质保期届满时按约支付该笔质保金(货款),故新起公司要求太行公司支付其剩余货款49万元的主张具有事实和法律依据,应予以支持。关于新起公司应否返还安装调试款98万元及赔付违约金50万元的问题。首先,判断新起公司是否具有安装调试义务是解决该争议的前提条件。双方之间于2014年4月15日签订的《起重设备供货合同书》第3.2款约定“……设备运达伊朗使用现场并安装调试合格后买方(太行公司)向卖方(新起公司)支付20%安装调试款，即98万元”，第6.1款约定“……卖方的主要职责是指导安装，并对安装后的设备进行调试”；该合同第6.5款约定“设备调试安装完毕，由卖方组织买方及用户参与共同进行设备试运行、检验及验收，合格后买方向卖方支付合同安装调试款”。随后双方于2015年1月30日签订的《备忘录》第4条约定“该项目发货时乙方提供产品合格证、使用说明书等设备自身所需资料（因本项目合同不包括设备安装，故乙方的安装施工资质资料除外）”，该备忘录第5条则约定“……该项目起重机全部装好车发出乙方大门前甲方必须支付98万元”。太行公司于2016年1月21日发出的《通知函》明确指出“卖方的主要职责是指导安装，并对安装后的设备进行调试”，从双方前述的协议（通知）来看，新起公司的主要职责是指导安装并调试。虽然案涉《备忘录》系复印件，太行公司亦不认可该材料的真实性，但该备忘录上太行公司人员签名及公司印章清晰明确，且太行公司的行为（太行公司确实在设备装车发货前支付了98万元）印证了该材料的真实性，故太行公司与新起公司以备忘录为基础对各自的违约行为达成了谅解并重新约定了付款方式及安装义务主体。虽然案涉备忘录第4条明确“本项目不包括设备安装”，但该备忘录并未免除新起公司指导安装和调试设备的义务，且《通知函》中太行公司亦再次强调卖方的主要职责是指导安装，并对安装后的设备进行调试，因此综合双方之间合同（函件）可以认定新起公司应担负案涉机器设备的现场指导安装和调试义务。新起公司以备忘录及通知函为由主张太行公司已经免除其全部安装调试义务的抗辩没有事实及法律依据，本院不予支持。其次，关于新起公司应退还费用数额问题。新起公司未向法院提交其按照双方约定选派赴伊朗开展指导安装工作技术人员的详细身份信息、护照信息、具体行程等能够佐证其完成了设备的指导安装及调试义务的有效证据，太行公司亦不认可其选派技术人员指导安装和调试，因此新起公司应就此项承担举证不能的不利后果。太行公司在二审庭审后向法院提交其与案外人河南圣起机械安装有限公司签订的设备安装调试协议、出国人员护照信息、支付凭据等材料予以证明其委托第三方进行了设备安装调试工作，新起公司对该材料的真实性、关联性均提出了异议，但并未提出任何相反证据（例如太行公司在伊朗并非只有案涉项目或并非仅仅采购案涉设备或出境人员并未实际从事安装工作等），根据本案实际情况，可以认定该事实(太行公司委托第三方公司进行了安装调试工作)存在高度盖然性。太行公司委托第三方公司安装调试总费用是30万元，太行公司在庭审中亦无法区分指导安装费、安装费、调试费的具体比例及数额,本院综合考虑合同履行情况、实际安装调试费总额，参考起重机行业中指导安装、调试工作在整个安装调试费用中所占比例等因素，综合认定新起公司承担的责任(指导安装、调试)不应超过整个安装费用的三分之一为宜，本院酌定新起公司应返还太行公司指导安装及调试款10万元。第三，本案中太行公司晚于约定的时间支付货款、新起公司晚于约定的时间交货，因双方在履行合同过程中均存在一定违约行为，且双方在备忘录中均表示对以往的违约行为互不追究，故本院对太行公司要求新起公司给付违约金50万的主张不予支持。综上所述，太行公司的上诉请求部分成立,本院予以部分支持;原审判决认定事实基本清楚，但判决结果不当，予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持河南省长垣市人民法院（2020）豫0728民初2289号民事判决第一项；二、变更河南省长垣市人民法院（2020）豫0728民初2289号民事判决第二项为：“新乡新起机器设备有限公司于本判决生效后十日内返还河南太行全利重工股份有限公司100000元”；三、驳回河南太行全利重工股份有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8650元，由河南太行全利重工股份有限公司负担；反诉费9060元，由河南太行全利重工股份有限公司负担6760元，由新乡新起机器设备有限公司负担2300元；二审案件受理费22530元，由河南太行全利重工股份有限公司负担20230元，由新乡新起机器设备有限公司负担2300元。本判决为终审判决。审判长  朱**民审判员  康建轶审判员  张金帅二〇二一年三月十九日法官助理杨冰书记员徐坤