山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终2510号上诉人（原审被告）：红旗渠建设集团有限公司，住所地河南省林州市国家红旗渠经济技术开发区综合办公楼，统一社会信用代码91410581790647377P。法定代表人：李强，经理。委托诉讼代理人：李建涛，河南向东律师事务所律师。委托诉讼代理人：索坤，河南向东律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：佟少元，男，1973年1月17日出生，满族，住山东省微山县。委托诉讼代理人：杜绍合，山东浩正律师事务所律师。原审被告：张合军，男，1978年2月21日出生，汉族，住山东省微山县。上诉人红旗渠建设集团有限公司（以下简称红旗渠公司）因与被上诉人佟少元及原审被告张合军建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省微山县人民法院（2019）鲁0826民初1134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。红旗渠公司上诉请求：1.依法撤销原审判决，并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院判决上诉人给付被上诉人工程款和利息依据的事实不清。1、在本案中，被上诉人没有提交任何有效的证据，来证明张合军是执行上诉人指派的任务。2、原审张合军已经将全部主体工程款4,504,280元以及砂石回填、土方外运、基础增加的工程款142,148元支付给被上诉人。3、一审法院根据被上诉人提交的上诉人与业主一微山县崔煤安居置业有限公司之间的《工程联系单》复印件，作为确定被上诉人砂石回填、土方外运、基础增加的工程款的依据，明显错误。首先、《工程联系单》是原审张合军与业主计算14号楼和19号楼增加的人工费、机械费以及回填材料费等费用的待审计材料；并不是张合军与被上诉人之间计算增加的人工费和机械费的依据。需要指出的是，回填材料都是原审张合军提供；因此，回填的材料款应属于张合军所有。另外，张合军提供的这些《工程联系单》只是报送给业主进行审计的材料；还没有得到业主的最终确认。其次、张合军报送业主审计的14号楼和19号楼，再加上其他8幢楼共10幢楼的《工程联系单》增加的人工费、机械费以及回填材料费等费用的总款数额是800余万元；但最终实际审计确定的10幢设]楼的工程增加款数额才只有540余万款，而这540余万还是税前工程款。第三、按照规定，被上诉人应当向原审张合军提交工程增加量的凭据，作为其与原审张合军之间结算增加的人工费和机械费的依据。第四、因为计算工程增加款与被上诉人根据内部施工合同计算主体工程款具有明显的不同之处：主体工程款的计算有明确的依据，而砂石回填、土方外运、基础增加的工程款并没有明确的、书面的材料，更没有业主认可增加的工程量的资料等；所以，要想确定14号楼和19号楼的工程增加量和价格只能根据业主认可的审计报告来进行确定。综上，一审法院直接根据张合军提交给业主进行审计的最初的《工程联系单》作为计算被上诉人砂石回填、土方外运、基础增加的工程增加款的依据明显错误。一审法院的做法对上诉人和原审张合军来说非常不公平。4、关于计算砂石回填、土方外运、基础增加的工程款的价格问题。一审法院未能依据有效合法的证据材料，而直接根据被上诉人提出的推定的价格标准计算增加的工程款，明显不当。5、即使上诉人应当向被上诉人支付增加的工程款，那么一审法院判决的利息也不合法。首先、张合军和被上诉人之间对砂石回填、土方外运、基础增加的工程款问题没有相关利息约定。其次、即便可以计算利息，也应该从业主确定增加的工程款数额后的日期开始计算利息。因此，一审法院判决上诉人向被上诉人支付从2015年1月27日计算至被上诉人起诉前一日按年利率6%计算得出的利息，没有事实和法律依据。由此可见，上诉人认为一审法院判决上诉人给付被上诉人工程款和利息依据的事实不清。二、被上诉人提交的证据无法支持其诉讼请求。1、被上诉人提交的证据，根本不能证明其实际增加的工程量和人工和机械费用价格。2、利息请求也没有法律和事实依据。综上所述，一审法院判决上诉人给付被上诉人工程款529,352元，利息132,874.6元，合计662,226.6元，没有法律和事实依据。佟少元辩称，一、关于张合军的身份及与红旗渠之间的关系；1.微山县人民法院(2015)微商初字第116号判决书第四页，对张合军与红旗渠签订的《工程项目管理合同》，张合军进行工程建设的行为，是代表红旗渠集团的职务行为。2.微山县人民法院审理的原告红旗渠建设集团有限公司与微山崔煤安居置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，2019年3月26号作出的(2017)鲁0826民初3052号第18页，对张合军为红旗渠公司承包微山县三孔桥滨湖花苑A3地块安置房部分工程的项目部经理，红旗渠公司对张合军的行为承担偿还责任，张合军不承担责任。二审对此一审判决予以维持，对张合军为红旗渠公司的项目经理的事实再次进行判决确认。因此，上诉人的第一条的第一项的上诉理由不成立。二、上诉人关于已支付全部主体工程款4504280元及工程增加项目的工程款142148元，与查明的事实不符。截止一审审结时，被上诉人支付4646428款项中，其中建筑主体工程款现金为196000元，用房抵款381028元，两项合计为2341028元。下余2305400元款项，含上诉人提供变更砂石料款180000元。因此，上诉人未提供证据证实所付款项全部为主体建筑款项。该项上诉理由不成立。三、关于《工程联系单》作为计算砂石回填、土方外运、基础增加的工程款的依据问题。1.《工程联系单》的问题。该证据是来源于张合军，在被上诉人实际施工中，张合军交于被上诉人的《工程联系单》，就是复印件，至于上诉人上诉认为《工程联系单》为复印件的问题。在一审庭审被上诉人申请调取了上诉人在微山县人民法院(2017)鲁0826民初第3052号案卷，上诉人在该案审理时，向法庭提交的《微山县三孔桥滨湖花苑三期A3地块安置房工程(地基部分)结算文件》，该结算文件案内含本案14#、19#楼房的通知、设计变更通知单、《工程联系单》等，均与本案被上诉人向法庭提交的证据为同一的证据。微山县人民法院(2017)鲁0826民初第3052号判决书第五页显示，上诉人在该案中向法院提交的证据：补充协议二份，证实增加的合同外工程量：基槽加深、付昂外运、基槽排水、砂石回填、堆放舱打堆等等证据，均是本案《工程联系单》证据证明案涉工程变更的事实。微山县人民法院(2017)鲁0826民初第3052号判决书第13页对于上诉人提交的上述证据予以采信，提交的结算文件，对其真是性予以认可。因此，被上诉人向一审法院提交的《工程联系单》，已经生效判决确认，并判决将其作为上诉人与崔煤公司结算工程增加量的结算依据。上诉人否认《工程联系单》效力，与法相悖。上诉人否认《工程联系单》的客观性和施工真实性，但上诉人并未就否认《工程联系单》提供证据，来否定是被上诉人进行的施工。2.《工程联系单》涉及的施工工程项目，是被上诉人根据《工程联系单》进行施工。因14#、19#楼房的全部施工项目，由被上诉人独自完成的施工，并作为结算工程施工及工程增加量的结算依据。被上诉人的施工款当然应当有上诉人承担付款义务。3.上诉人关于《工程联系单》而增加的工程量需经业主审计确认的问题。被上诉人认为，上诉人混淆了两个合同的法律关系，第一个合同关系为：上诉人与业主的建筑工程施工合同关系，第二个为：上诉人与被上诉人《建筑工程内部施工合同》关系。对此，涉及《工程联系单》而增加的工程量，应当按照各自的合同约定分别计算。上诉人认为需经业主审计确认的计算，与上诉人与被上诉人之间的《建筑工程内部施工合同》无关，且合同中没有将业主审计作为被上诉人工程款结算的约定。因此，上诉人对此上诉的理由不成立。四、关于计算涉及砂石回填、土方外运、基础增加的计算价格，符合2012年建筑市场计算价格，同上诉人在微山县人民法院(2017)鲁0826民初第3052号案件提交的《微山县三孔桥滨湖花苑三期A3地块安置房工程(地基部分)结算文件》审计价格一致。五、逾期付款利息，同一审判决书判决认定意见。综上述，被答辩人的上诉理由不能成立，依法应维持一审判决，驳回其上诉请求。张合军辩称，同意上诉人意见，我已经支付主体工程款，沙石回填，只有挖掘机是被上诉人的，运输车辆和机械、土方堆、运器械是我的，沙石回填运输、料款都是我支付的。被上诉人涉及的只是挖掘机费用和人工费。被上诉人提供的工程联系单上只有量，没有金额。佟少元向一审法院起诉请求：1.判决被告支付工程款本金661,072元，承担逾期付款利息166,046.79元，本息合计827,118.79元；2.诉讼费及其他费用被告承担。一审法院认定事实：2012年10月9日，原告佟少元（乙方）与被告张合军（甲方）签订《建筑工程内部施工合同》，约定甲方将微山县三孔桥社区A3建筑区的14号、19号楼工程交由乙方施工，工程造价为平方价880元（以图纸为准），其中甲方所能提供的材料，按实购价，业主付款时分期扣除，本工程定于2012年10月9日开工，于同年12月30日竣工，工程款结算方式为本工程基础开挖后预付10%，工程完成标二封顶时，支付至合同价款的30%，主体工程竣工验收后支付至合同价款的60%，竣工验收后支付合同价款的90%，余下的10%待保修期满后一次付清，保修期间按业主大合同有关规定为准。每次付款以业主付款时间为准，5日内完成。该合同还约定了其他条款。该合同的抬头为河南红旗渠建设集团有限公司微山工程处。该合同尾部有甲方处由被告张合军与李延亮签名。原告佟少元于其后组织施工。因为工程设计出现变更，增加了工程量。原告佟少元完成的增加的工程量为A3地块19号楼工程量增加项目为基槽土方外运工程量2861.96平方米，回填砂石工程量中砂石工程1062.05立方米、石子53.18立方米，2012年12月23日基槽淤泥开挖、外运工程量1211.25立方米、2012年12月23日基槽土方开挖工程量1334.45立方米、基槽土方外运工程量2547.58立方米，2012年11月9日基槽土方外运工程2547.58立方米；基槽超挖土方外运1211.25立方米，合计3758.83立方米、2012年11月9日回填砂石工程量1161.25立方米；石子为50立方米。该工程完工后交付被告张合军。依据合同约定，建筑面积为5200平方米，而依据图纸实际施工面积为5118.5平方米。截至2015年元月26日，被告张合军共支付原告佟少元工程款合计4646428元。另查明，2012年11月1日，微山崔煤安居置业有限公司与被告河南红旗渠建设集团有限公司签订了《建筑工程施工合同》，被告红旗渠公司承建微山三孔桥滨湖花苑工程三期A3片区建筑工程含14号、19号楼。2012年11月3日，河南红旗渠建设集团有限公司（即甲方）与被告张合军（即乙方）签订了《工程项目管理合同》。合同约定，工程名称：微山县三孔桥滨湖花苑三期A3地块安置房工程。建设单位：微山崔煤安居置业有限公司。甲方同意乙方使用甲方资质承接上述工程项目。又查明，本院审理的微山县舟正砼业有限公司诉张合军、红旗渠公司买卖合同纠纷一案，本院于2015年6月10日作出的（2015）微商初字第116号已生效的民事判决，认定张合军是红旗渠公司承包微山县滨湖花A3地块安置房部分工程的项目部经理，红旗渠公司对张合军的行为承担偿还责任，张合军不承担责任。一审法院认为，原告与被告张合军签订的《建筑工程内部施工合同》是双方之间的真实意思表示，且已实际履行，本院对原被告之间的合同关系予以确认。原告提交的证据能够证明被告张合军的行为是职务行为，原告主张与被告红旗渠公司之间存在合同关系予确认。被告红旗渠公司主张与原告不存在合同关系与事实不符，本院不予支持。原告主张的工程款分为两个部分，一部分为合同之内的工程款，另一部分为合同之外增加的工程产生的工程款。其中合同内的工程款，原告主张建筑面积为5200平方米，而按照图纸施工的建筑面积为5118.5平方米，庭审中原告对被告主张的5118.5平方米的建筑面积予以认可，本院依法确认工程价款为4504280元（880元/平方米×5118.5平方米）。关于合同之外增加的工程产生的工程款，原告提交了工程联系单作为其工程量的依据。被告对此不予认可。从上述的证据内容来看，是原告承建的14号、19号楼的所增加的工程量，虽然该证据没有显示施工人为原告，但是被告没有提交其他证据证明该部分工程是他人施工，故本院确认是该部分工程量是原告的工程量。被告张合军主张应扣除其提供材料的价款，从原告提交的证据来看，仅是二被告与业主结算认可的工程量并不包括材料价款，故可以依据增加的工程量计算原告的工程款。关于工程价款的计算方式，原被告没有约定，原告提交的计算工程价款的方式，被告不予认可，该计算方式符合当地市场价格，本院予以确认。原告主张增加的砂石回填、土方外运、基础增加的工程价款为671500元，本院予以确认。被告张合军部分工程没过保质期，从原告交付工程的时间及被告张合军主张的3年至5年的保修期来看，已过保修期，对被告张合军的该主张不予支持。原告主张增加门窗工程款6万元，其没有提交证据证明，本院不予支持。综上所述，原告的全部工程款为517580元（4504280元+671500元），扣除被告已支付的4646428元，被告还应支付原告工程款529352元。被告张合军主张已付清工程款，与事实不符，本院不予支持。被告逾期付款，原告主张被告支付因此给其造成的利息损失于法有据，本院予以支持。该利息损失自2015年1月27日计算至原告起诉之前一日（2019年4月3日）为132874.60元（529352元×6%×1527天÷365天）。对此，原告主张为166046.79元，在132874.60元范围内予以支持，超出部分不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，判决：一、被告红旗渠建设集团有限公司于判决生效之日起十日内给付原告佟少元工程款529352元，利息132874.60元，合计662226.60元；二、驳回原告佟少元的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12071元，减半收取计6035.5元，申请保全费4656元，由原告佟少元负担824.5元，被告红旗渠建设集团有限公司负担9867元。本院二审期间，佟少元就涉案工程造价向本院提出鉴定申请。本院依法委托进行了鉴定，山东鲁顺工程造价咨询有限公司出具鲁顺造价鉴（2021）001号意见书，鉴定微山滨湖花园三期1419基坑超挖及基础变更项目工程造价为450426.62元。本院组织当事人进行了证据质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：微山滨湖花园三期1419基坑超挖及基础变更项目工程造价为450426.62元。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，佟少元与张合军签订的《建筑工程内部施工合同》是双方真实意思表示，并已实际履行，且（2015）微商初字第116号生效民事判决认定张合军行为是职务行为,故一审认定佟少元与红旗渠公司之间存在合同关系,并无不当。关于涉案工程款，对合同之内的工程款，双方无争议，本院予以确认；对合同之外增加的工程产生的工程款，双方有争议。红旗渠公司主张其与微山县崔煤安居置业有限公司之间的《工程联系单》复印件不能作为佟少元主张合同之外工程款的依据，本院认为，该组证据反映的是佟少元承建的14号、19号楼所增加的工程量，虽然未显示施工人，但是红旗渠公司未提交其他证据证明该部分工程是他人施工，故一审将上述《工程联系单》复印件作为佟少元增加工程量的依据，并无不当。关于工程价款计算方式，经佟少元申请，本院依法委托，山东鲁顺工程造价咨询有限公司出具鉴定意见书，认定微山滨湖花园三期1419基坑超挖及基础变更项目工程造价为450426.62元。对该鉴定意见，本院予以采纳。综上，佟少元的全部工程款为4954706.62元（4504280元+450426.62元），佟少元起诉时认可红旗渠公司已支付4646428元(其中含红旗渠公司以滨湖花苑11号楼西单元10层01号商品房作价381028.9元代偿工程款)，故红旗渠公司还应支付佟少元工程款308278.62元。红旗渠公司主张张合军已付清工程款，与事实不符，本院不予支持。红旗渠公司逾期付款，佟少元主张红旗渠公司支付因此给其造成的利息损失于法有据，一审予以支持，并无不当。该利息损失自2015年1月27日计算至原告起诉之前一日（2019年4月3日）为77382.16元（308278.62元×6%×1527天÷365天）。二审审理中，佟少元增加诉讼请求，数额为381028.9元，承担违约金190514.45元（以381028.9元为基数，按约定违约金结算方法计算），以上合计为571543.35元。该诉求是佟少元在二审中增加的独立的诉讼请求，本院组织双方当事人进行了调解，但调解不成，故依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条之规定，本院对该诉求不予审理，佟少元可另行起诉。综上所述，上诉人红旗渠建设集团有限公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省微山县人民法院（2019）鲁0826民初1134号民事判决；二、红旗渠建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付佟少元工程款308278.62元，利息77382.16元，合计385660.8元；三、驳回佟少元的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6035.5元，申请保全费4656元，由佟少元负担3221.5元，被告红旗渠建设集团有限公司负担7470元。二审案件受理费12071元，由佟少元负担6443元，红旗渠建设集团有限公司负担5628元。本判决为终审判决。审判长  朱壮男审判员  史宝磊审判员  张 芳二〇二一年三月九日书记员  李梦琦