山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁08民终712号上诉人（原审被告）：甲公司，住所地：山东淄博市周村区。法定代表人：王某，总经理。委托诉讼代理人：李颖新，男，该公司员工。委托诉讼代理人：张志杰，北京润文律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：乙公司，住所地：上海市金沙江路。法定代表人：张挥笔，总经理。委托诉讼代理人：王丰华，男，该公司法务。上诉人甲公司因与被上诉人乙公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省邹城市人民法院（2020）鲁0883民初4958号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。甲公司委托诉讼代理人李颖新、张志杰，乙公司委托诉讼代理人王丰华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。甲公司上诉请求：1.依法撒销一审判决，发回重审或者直接改判，驳回乙公司的诉讼请求。2.一、二审诉讼费由乙公司承担。事实及理由：一、一审法院认定事实不清。(一)依据合同约定，一审法院没有管辖权。在2017年5月20日，本案双方签订的《施工安装合同》的8.8条约定，协议约定淄博市高新区人民法院具有管辖权。因此一审法院邹城市人民法院没有管辖权。(二)依据合同约定，上诉人支付款项条件不成就。(施工安装合同》3.8条约定，付款采取背靠背方式付款。即工程业主与上诉人结清工程款后，上诉人再支付给被上诉人。但是现在业主没有给予验收，也没有结清工程款，所以上诉人无法支付合同约定的款项。二、一审法院审判程序违法。在该案纠纷发生后，合同双方进行了协商和解，被上诉人同意在一审法院撤诉处理，因此上诉人没有出庭应诉。但根据一审判决可知，乙公司一审提交了《施工安装合同》，一审法院明知没有管辖权，仍进行实体审判，明显属于程序违法。综上所述，上诉人恳请二审法院依法查明事实，维护法律尊严，支持上诉人的上诉请求。补充：被上诉人的施工质量存在问题，导致上诉人的工程款也没有被工程方支付完毕。乙公司辩答称，本案是建筑工程施工合同纠纷，属于专属管辖，管辖权不存在争议。关于支付条件的问题，合同约定的背靠背条款没有效力。按照上诉人的解释，我方认为背靠背条款突破合同的相对性，发包人是否付款不能成为承包方拒付工程款的理由，背靠背条款有违公平原则。合同中的收款一方与约定的第三方无直接关联，该第三方何时付款、如何付款、付款比例等与我方无关。我方完全不参与，完全是付款一方与上诉人方自行约定，但是是否付款直接影响到被上诉人一方的利益，风险的转嫁是建立在被上诉人不知情的情形下，被上诉人认为这样的约定明显违反公平原则，因此无效。由于无法确定承包方履行义务的实现，客观上将导致工程款的支付无限期的拖延，明显违反合同的平等与公平原则。该背靠背条款各方对其解释会有歧义，没有一个具体的解释，我方认为该条款具有多重含义，我们不认为该条款是有效的，如果法院默认该条款有效，我们认为约定不明，产生歧义。按照我国相关的司法解释，未经验收合格的工程擅自使用视为合格，该项目2017年完工且早已投入使用，现在早已经过质保期，现在才说我方施工有质量问题，我方不认可。乙公司向一审法院起诉请求：被告向原告支付拖欠的工程款人民币105万元；2、诉讼费由被告承担；3、被告承担自2017年9月1日至判决时的利息（按贷款市场报价利率计算）。一审法院认定事实：2017年5月20日，原告乙公司（乙方）与被告派力迪订立《山东太阳宏河纸业有限公司污水站异味废气处理项目膜施工安装合同》，合同约定1.3按合同附件《膜加盖方案图》进行的膜结构及钢结构深化设计、制作及安装；3.2合同价款为固定总价（包干价）565万元；3.4合同签订后三日内，支付30%工程预付款；3.5材料进场后，凭项目经理签字单支付30%材料进场款，乙方同时开具17%全额增值税发票；3.6工程完工并由业主及甲方三方验收合格后，支付至合同金额的90%；3.7质保期一年，期满后7日内一次性付清剩余价款。合同订立后，原告开始施工，工程于2017年9月10日完工并投入使用。被告在向原告支付了460万元后，尚欠105万元工程款，原告诉至一审法院。一审法院认为，被告拒不到庭应诉，视为放弃答辩、质证及举证的权利，一审法院依法缺席判决。原、被告双方订立的《山东太阳宏河纸业有限公司污水站异味废气处理项目膜施工安装合同》未违反法律、行政法规的规定，合法有效。原告已按合同约定完成了施工，被告未按约定履行付款义务构成违约，故原告请求被告支付105万元工程款一审法院依法予以支持，关于请求支付的利息亦不违反法律规定，一审法院依法予以支持，但起算点不当，原告陈述完工投入使用时间为2017年9月10日，原告主张的起算点为2017年9月1日，一审法院确认利息的起算点为2017年9月10日；且双方合同约定了质保金及一年的质保期，故计算基数亦应作调整，自2017年9月10日起计算至判决确定的履行期届满之日止的基数为48.5万元（合同价565万元-已付460万元-质保金565万元的10%）；质保金的利息自2018年9月10日起计算至判决确定的履行期届满之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告甲公司于本判决生效后十日内向原告乙公司支付工程款105万元；二、被告甲公司于本判决生效后十日内向原告乙公司支付利息（其中以48.5万元为基数的利息计算期间系自2017年9月10日起计算至判决确定的履行期届满之日止；以质保金56.5万元为基数的利息计算期间系自2018年9月10日起计算至判决确定的履行期届满之日止；上述利息的计算标准2019年8月19日前均参照中国人民银行公布的同期同类贷款利率标准计算；自2019年8月20日起至判决确定的履行期届满之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。案件受理费7125元由被告甲公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。甲公司提交其向展翼公司发的邮件，共有5份截图，欲证明工程质量存在问题，导致发包方有20%左右的工程款未支付上诉人，所以我方也无法支付给被上诉人。展翼公司质证称，甲公司提交的2018年9月19日发送的附件标题为“太阳宏河纸业膜结构通知函”的邮件发送截图，由于该证据为复印件，现无法确定其真实性。第二份截图附件文档标题为“太阳宏河纸业膜结构通知函”，但是文档内容显示打印件标题却是“太阳宏河纸业初沉池加罩工程有关问题的通知函”，乙公司无法确定该文档内容是否和实际发送的邮件附件中的文档内容一致。对于2018年8月1日发送的标题为“太阳从动轮轴承套”的邮件发送截图，为复印件，无法确定真实性。假设邮件是真实的，邮件内容表达的是项目运行过程中相关易损件损坏，甲公司通知我方维修的事宜，从邮件发送时间上看属于工程完工后质保期内的正常报修。标题为“太阳宏河纸业初沉池加罩工程有关问题的通知函”打印件为复印件，且甲公司也没有提供邮件发送截图，我方无法确定真实性。本院认为，甲公司提交的上述证据不能证明因乙公司施工的工程存在质量问题，且因该质量问题造成相应的工程款业主未支付，对上述证据的关联性本院不予认定。展翼公司提交发包方与上诉人2020年8月10日达成的一份项目补充协议，该协议明确约定发包方还需在收到承包方的发票后15日内一次性支付发包方该工程余款156.88万元，该协议签订完以后发包方有找过该合同的签订人沟通，但是因为最终双方没有就付款金额达成一致被上诉人才向法院起诉。欲证明总包方说由于我方质量问题导致业主方有20%左右的工程款没有支付是不存在的，业主已经把剩余的工程款结算给了承包方。甲公司质证称，该证据为复印件且来源不合法。乙公司并非该合同的一方当事人，不应持有。即使该证据真实，其内容也证实因为质量问题，工程方扣除了246万元，即扣除了合同总额的24%没有支付给甲公司。依据合同约定的背靠背付款协议的内容，因乙公司施工的工程质量不合格，工程款下浮，甲公司有权不再支付剩余款项。合同约定的156万元工程方也没有实际支付给我方。本院认为，该证据为复印件，不符合证据的形式要件，在无其他证据佐证的情况下，对该证据的真实性本院不予确认。本院认为，本案争议的焦点问题为：1、一审法院对本案是否有管辖权？一审程序是否合法？2、案涉工程付款条件是否已成就？关于焦点问题一，本院认为，根据《民事诉讼法》第三十三条、第三十四条规定，合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。不动产纠纷由不动产所在地人民法院专属管辖。《民事诉讼法司法解释》第二十八条第二款规定，建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖。本案当事人虽然在合同中约定双方协调不成在淄博市法院起诉，但该约定违反专属管辖的规定，导致约定无效。案涉工程位于邹城，故一审法院对本案具有管辖权，程序合法。关于焦点问题二，本院认为，甲公司与乙公司就案涉工程所签订的施工合同中明确约定“……以上付款采取背靠背付款。”经审查，本院认为，该条约定不违反法律、行政法规的强制性规定，亦不涉及社会公共利益，因此该条约定应当认定有效。但从该条内容的文义理解上来说，该条款约定不明，无法确定具体的付款时间及步骤，不能据此认定甲公司可以依照该条款约定拒绝付款。退一步讲，即使该条约定的内容如甲公司所述，如业主方未向其付款，其亦可不向乙公司付款。但从双方提交的证据及一审认定的事实可知，案涉工程早在2017年9月10日就已完工并投入使用，甲公司未提交充分证据证明自己在工程完工后就案涉工程款向业主方积极行使过索要工程款的权利，无法认定甲公司不存在怠于行使自己权利的情形，故即使该条款约定的内容明确，亦不能免除甲公司的付款义务。甲公司主张因工程质量存在问题，导致发包方有20%左右的工程款未支付，所以无法支付给乙公司，但是甲公司未提交充分证据证明自己的主张，亦未提交其在工程质保期内就质量问题曾要求乙公司进行维修而乙公司拒绝维修的证据，也未提交工程交付时经各方确认的存在质量问题的证据。现案涉工程早已交付业主适用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条之规定，甲公司理应支付下欠的工程款。综上所述，甲公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14250元，由上诉人甲公司负担。本判决为终审判决。审判长  何艳真审判员  杨 艳审判员  张 杰二〇二一年三月二日书记员  魏晓瞳