江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏09民终123号上诉人（原审被告）：上海市海丰水产养殖有限公司，住所地在江苏省盐城市大丰区海丰农场境内。法定代表人：戴建国，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈卫军，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：殷继山，男，1960年10月13日生，汉族，住江苏省盐城市大丰区。委托诉讼代理人：朱晓燕，盐城市大丰区盐丰法律服务所法律工作者。上诉人上海市海丰水产养殖有限公司（以下简称海丰公司）因与被上诉人殷继山买卖合同纠纷一案，不服江苏省盐城市大丰区人民法院（2019)苏0982民初3856号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。海丰公司上诉请求：1、撤销原审判决，驳回被上诉人的所有诉讼请求；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：本案系买卖合同纠纷，认定上诉人承担违约责任应当是建立在上诉人确有违约行为的基础上。在原审庭审及双方诉前的沟通中，上诉人仅认可在某一次打样中确实存在“27条中有一条鲤鲫”的事实。但上诉人从未认可该事实系因鱼苗质量问题造成。且被上诉人养殖水域内养殖数量庞大，仅一次打样根本不具有任何代表性，更不能作为原审判决认定对方损失的计算依据。即便被上诉人的养殖水域内确实存在一定数量的鲤鲫，但被上诉人未提供足够证据证明系因从上诉人处所购鱼种存在质量问题造成，上诉人也从未认定过鱼种存在质量瑕疵。原审判决在没有认定清楚被上诉人的损害是否系上诉人产品质量瑕疵造成的情况下，以结果为依据，倒推出上诉人方的过错，以此要求上诉人承担赔偿损失的违约责任，于法无据。请求二审法院查明事实，撤销一审判决。殷继山对海丰公司的上诉辩称：上诉人对出售鱼种是否合格有义务提供相关证据加以证实，但上诉人在出售鱼苗时没有附质量合格证，庭审中亦未提供产品合格的相关证据，所以不足以说明其所提供的鱼种合格。事实上，上诉人到塘口打样时，发现27条中有一条鲤鲫，明显是上诉人育种的问题。被上诉人的成鱼出售的价格明显低于市场价格，也明显证实是由于上诉人的鱼种所致。故上诉人的上诉理由不能成立。殷继山向一审法院起诉请求：1.判令海丰公司出售给殷继山的150万的鱼种在养殖过程中出现大量的鲤鱼和鲤鲫给殷继山造成了损失，损失暂定100万元，具体损失待鉴定后确定；2.判令海丰公司赔偿殷继山成鱼正常生长周期后至实际出售之前所造成的损失暂定30万元；3.诉讼费由海丰公司承担。一审法院认定的事实：2008年12月28日起，殷继山与海北公司签订《鱼塘养殖承包合同》，承包面积为280.08亩的鱼塘，长期进行淡水养殖。2017年6月16日，殷继山向海丰公司购买了规格为1800尾/斤、毛重832.4斤的银鲫夏花中科三号（以下简称中科三号银鲫）投放到该鱼塘养殖，同时该鱼塘还投放了15000条的白鲢，35000条的花鲢。2017年9月份，殷继山在鱼塘中发现有鲤鱼。2018年9月18日，殷继山出售鱼塘中的鱼时，取出的鱼中有鲤鱼、银鲫、鲤鲫等。因经纪人告知不收购鲤鲫，殷继山遂与海丰公司联系。2019年3月份，殷继山鱼塘中的鱼经孔海波全部售出。一审中，殷继山提交的2019年5月20日殷继山与海丰公司就案涉纠纷进行交涉的录像中，海丰公司认可在案涉鱼塘打样，27条鱼中有1条为鲤鲫。殷继山提交的中国水产科学研究院淡水渔业研究中心段金荣出具的《关于异育银鲫分化出现鲤鱼的情况分析》载明，在异育银鲫育种过程中出现鲤鱼的情况，可能是在繁育过程中由于操作的不规范，将作为异源父本的雄性鲤鱼混入了雌性鲤鱼，造成出现部分鲤鱼苗种的情况。殷继山提交的2019年11月18日与中国科学院水生生物研究所王忠卫的聊天录音中，王忠卫称如果第一代亲本全部是中科三号做的，带鲤鱼形状的个体有千分之五左右；如果亲本中混有鲤鲫，估计不会超过百分之几；一半以上，那就是亲本没有挑选干净；有一定的比例是正常的，但是比例太高那就可能是苗种繁育过程中的问题。一审中，一审法院依职权对吴某、蔡某、孔某等人作调查。吴某陈述其是销售鱼饲料的，其帮助殷继山记录的8份销鱼码单记录中，2份是鲤鱼、1份是花鲢、1份是鲤鲫；殷继山塘口出的鱼与异育银鲫不一样。蔡某陈述，其介绍殷继山卖鱼，2018年9月17日殷继山取出来的鱼是花鱼、银鲫和鲤鲫，次日收鱼的人不要，只卖了一部分，最后是由海丰公司介绍的孔海波帮殷继山卖掉的。孔某陈述，其帮殷继山销售了花鲢、白鲢、银鲫，银鲫一筐百十斤，每筐里面有五六条鲤鲫，比例不多，不影响销售，每条鱼大约八两，每斤四块二毛。一审庭审中，证人王某2陈述，其在海丰公司销售给殷继山的塘中及海丰公司另一个塘中拿了中科三号鱼种，其鱼塘中也出现了鲤鱼；2018年9月份，殷继山打电话给其说鱼有问题，其去殷继山塘口看了确实有鲤鱼；买鱼种时肉眼无法分辨是鲤鱼还是鲫鱼。证人李某,4陈述，殷继山2019年9月左右出鱼时其在现场，蔡某说不是正宗的银鲫，大多数都不一样。证人孙某,4陈述，其在殷继山旁边养鱼，2018年时其看了殷继山的鱼不是鲫鱼，是鲤鱼。一审审理中，殷继山提交海北公司于2020年6月3日出具情况说明一份，载明海北公司区域内进水渠道仅用于从大丰干河引水向区域内鱼塘供水，上述渠道内无养殖行为，未投放过水产品苗种，所有区域内养殖户的水源均由上述进水渠道提供。另，殷继山申请司法鉴定，一审法院委托鉴定机构对1.中科三号银鲫夏花在生产过程中或此后的养殖过程中是否会分化出鲤鱼或其他异于银鲫的鱼类，如果有，出现的比例为多少；2.中科三号银鲫夏花在不出现鲤鱼和鲤鲫的情况下，按照殷继山正常养殖水平，对照实际售鱼时间计算的产值应为多少进行鉴定。因双方在规定期限内未提交符合资质要求的机构，且殷继山已将鱼出售，无法进行鉴定而退鉴。一审法院向国家统计局大丰调查队调查，其出具的材料证明：2019年3月份鲫鱼，规格每条350克，价格为每公斤市场零售价14.08元。一审法院认为，殷继山与海丰公司间的买卖合同关系系当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效，对双方当事人均有约束力。殷继山主张其鱼塘中出现鲤鱼，但未能充分举证证明系与海丰公司的鱼苗存在因果关系，且鱼已出售而无法鉴定。殷继山所举的证据材料并不能排除出现鲤鱼为因鱼塘混养、水源等原因导致，故对殷继山主张赔偿鲤鱼损失的请求，不予支持。关于殷继山主张的鲤鲫损失，海丰公司确认取样时27条中有1条，虽然不具有代表性，或者是在允许值范围，但考虑殷继山鱼塘中确实出现了鲤鲫，故酌定予以赔偿。因殷继山出鱼时的规格为每条400克，一审法院调查的为每条350克的价格，故综合考虑在计算鱼的数量时不计算损耗，酌定赔偿数额为126080元[（832.4斤×1800尾/斤）÷27条×0.8斤/条×（7.04元/斤-4.2元/斤）]。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审判决：一、上海市海丰水产养殖有限公司于判决生效之日起30日内赔偿殷继山损失126080元。二、驳回殷继山的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，由殷继山负担12060元，上海市海丰水产养殖有限公司负担1740元。本案二审查明的事实与一审查明的无异，对一审查明的事实本院予以确认。另本案二审审理过程中，海丰公司陈述：中科三号银鲫鱼苗里面是有可能存在鲤鲫的鱼种的，这是繁殖技术中不可避免的。在出售这个鱼苗给殷继山时，不清楚是否向他说明所出售的这个鱼苗里面可能存在一定数量或一定比例的鲤鲫鱼苗。本案二审争议焦点：上诉人向被上诉人出售的中科三号是否符合合同约定，是否应承担相应赔偿责任。本院认为：当事人应当按照约定全面履行自己的合同义务。本案中，被上诉人殷继山向上诉人海丰公司购买中科三号银鲫鱼苗进行养殖，上诉人应当提供符合合同约定的鱼苗。但被上诉人在养殖后，发现打样的27条鱼中即有1条为鲤鲫，上诉人对此事实亦予认可。二审中，上诉人明确陈述中科三号银鲫鱼苗里面是有可能存在鲤鲫的鱼种的，这是繁殖技术中不可避免的。上诉人事实上也未能举证证明被上诉人鱼塘中的鲤鲫系被上诉人的原因所造成，故应认定上诉人出售给被上诉人的中科三号银鲫鱼苗中存在一定数量的鲤鲫鱼苗，且上诉人未将这一可能性如实告知被上诉人，上诉人对此应承担相应的违约赔偿责任。因鲤鲫的价格明显低于银鲫价格，一审根据上诉人认可的鲤鲫比例、市场调查的价格等因素综合酌定上诉人因出售的鱼苗不完全符合合同约定而给被上诉人造成的损失具有事实和法律依据。据此，上诉人的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处并无不当，依法应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由上诉人上海市海丰水产养殖有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈国华审判员  陈素娟审判员  胥 霞二〇二一年三月十五日书记员  王凌林