浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）浙03民终1056号上诉人（原审原告）：陈某，女，1975年11月23日出生，汉族，住浙江省瑞安市。上诉人（原审原告）：黄某，女，2011年9月7日出生，汉族，住浙江省瑞安市。法定代理人：陈某，女，系黄某之母，住址同上。共同委托诉讼代理人：郑郑，浙江南瑞律师事务所律师。上诉人（原审被告）：温州医科大学附属第二医院，住所地温州市学院西路**。法定代表人：褚茂平，该医院书记。委托诉讼代理人：章海燕，浙江六和（温州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：柯展，浙江六和（温州）律师事务所律师。上诉人陈某、黄某与上诉人温州医科大学附属第二医院（以下简称温州附二医）侵害患者知情同意权责任纠纷一案，均不服浙江省温州市鹿城区人民法院（2020）浙0302民初3932号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈某、黄某上诉请求：1、撤销一审第一项判决，改判被上诉人支付上诉人黄某医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、康复训练费、残疾赔偿金、交通住宿费、复印查阅费计2434797.2元、精神损害抚慰金40000元、鉴定费20500元，共2494797.2元。2、撤销一审判决第二项判决，改判支付上诉人陈某误工费16380.5元、医疗费7523.45元、精神损害抚慰金5万元，计73905元。3、本案一、二审受理费、鉴定费全部由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人从上诉人产前检查到分娩生产的整个诊疗活动存在诸多过错，一审判决仅仅认为被上诉人存在产前检查告知错误、不充分，系认定事实不清；仅确定被上诉人承担25%的过错责任，明显过轻。根据其过错，应当承担80%的责任。（一）被上诉人2011年7月11日误诊“治愈”，并安排陈某出院，直接导致治疗中断，错失黄金治疗时机，导致病情加重。“胎儿宫内生长受限”（ＦＧＲ）若未及早诊治或调治不当，会影响胎儿生长发育，直接影响新生儿质量。“胎儿宫内生长受限”治疗越早越好，妊娠32周前开始疗效佳，妊娠36周后疗效差，如果前期治疗未取得预期效果，应当考虑终止妊娠。但被上诉人误诊为治愈，错失了治疗良机并直接导致病情加重。（二）被上诉人发现误诊后，暗自修改病历、隐瞒事实、却不告知患者、不召回治疗，放任患者病情发展、严重侵害陈某知情权。（三）出院之后，后续产检中多次发现胎儿孕周差距明显且持续扩大加重、Ｓ／Ｄ值异常，被上诉人未予针对性治疗、未予终止妊娠、未向上诉人如实告知病情及风险，屡屡错失治疗机会。被上诉人无视胎儿出现的异常情况，始终未采取积极举措。（四）被上诉人违反诊疗规范，未进行产妇高危评分、产前诊断，侵害了产妇获得适当产前保健服务的合法权益，屡屡错失对胎儿采取规范治疗及处置的机会。（五）被上诉人采取错误分娩方式致黄某出生时窒息、加重黄某病情。ＦＧＲ胎儿多数不能耐受产程与官缩，故应采取剖宫产。综上，被上诉人从建立围产期保健卡到生产整个诊疗活动中存在诸多过错，应当承担主要责任。二、关于赔偿项目。1、上诉人陈某知情权、生育选择权、获得围产期正确产前保健服务的权益被侵害，致陈某产下脑发育不良的孩子，造成精神痛苦及额外的养育负担，人格权益和财产权益均受损，一审判决对上诉人陈某无任何赔偿，明显不当。陈某产前检查、诊疗医疗费用、生产费用、误工费、精神损害抚慰金，被上诉人均应予以赔偿。2．上诉人黄某营养费和护理费、精神损害抚慰金过低。1）法院未经评估，酌情确定上诉人黄某的营养费为54750元。按30元／天的标准计算，54750元营养费仅够五年的营养期。上诉人黄某系终身残疾，五年的营养期显然不够。2）上诉人黄某系三级伤残，按照司法实践，被上诉人应当赔偿40000元精神损害抚慰金。3）黄某系完全护理依赖，终其一生生活都完全不能自理。其24小时都需要护理，需要两名护工轮替，而且全护理依赖的护工工资明显高于其他护理等级护工的工资。一审判决明显偏低，上诉人主张按照浙江省上一年度职工平均工资标准计算护理费应予支持。温州附二医上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者直接改判上诉人不承担责任。事实与理由：一、被上诉人无正当理由启动第二次鉴定程序，属于程序违法。被上诉人曾以同一事实向一审法院提起诉讼，一审法院委托浙江省医学会鉴定上诉人诊疗行为是否存在过错；是否有因果关系。鉴定结论是上诉人不存在过错，诊疗行为与残疾出生不存在因果关系。但被上诉人在无任何正当理由的情况下，要求重新鉴定，一审法院准许了被上诉人的鉴定请求。二、重新委托鉴定的华政（2015）法医医鉴字第87号司法鉴定意见书的鉴定结论不能作为判决依据。上诉人在住院病案、医疗记录就多次书面告知过被上诉人胎儿偏小，存在胎儿宫内生长受限，且该鉴定文书也承认上诉人告知过被上诉人。如果将此鉴定文书作为定案依据的话，将来任何一份鉴定文书都可以以告知不够充分、不够清楚为由，让院方承担赔偿责任。三、一审随意加重上诉人的过错责任。浙江医鉴【2014】101号和华政【2015】法医医鉴字第87号两份鉴定文书均提到，本病例目前临床可用检测、检验方法，尚无法明确诊断本例胎儿宫内是否智力和运动障碍相关疾病。胎儿宫内发育偏小的原因是多方面的，胎儿偏小不等于就是残疾，残疾也不等于就是胎儿偏小。原审法院断定存在因果关系，属于越权非专业判断。四、在上述浙江医鉴【2014】101号和华政【2015】法医医鉴字第87号鉴定文书作出以后，原审法院又再次启动鉴定程序，并作出浙科咨中心(2019)鉴字第28号鉴定文书，属于程序错误。两次鉴定之前，被上诉人对病历资料的真实性没有异议，才会做出鉴定文书。而待该两份鉴定文书做出之后又质疑病历记录的真实性，由一家没有鉴定资质的机构浙江省科技咨询中心进行鉴定，属于程序违法。上诉人就住院电子病历在住院期间的修改符合《电子病历基本规范》的规定，不是篡改，没有对被上诉人产生实质性影响或损害了其合法权益。陈某、黄某向一审提出诉讼请求：1.判令被告赔偿原告医疗费53878.55元、住院伙食补贴8200元、营养费219000元、护理费1810272元、康复训练费156540元、残疾赔偿金798384元、误工费16380.5元、交通住宿费6518元、精神损害抚慰金10万元、鉴定费48300元、复印查阅费143元等共计3217616.05元；2.本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实如下：原告陈某于2010年12月怀孕，于2011年3月15日在被告温州附二医建立孕产妇围产期保健卡。3月15日自诉孕12Ｗ口周疱疹。5月4日超声提示：宫内单活胎，如孕21Ｗ，子宫肌瘤。6月29日超声提示：宫内单活胎，如孕27＋Ｗ，子宫肌瘤。2011年7月1日，原告陈某因“停经7月，Ｂ超发现胎儿偏小2天”入住被告温州附二医治疗，经检查初步诊断：Ｇ3Ｐ1孕30周＋2天ＬＳＡ待产，臀位，胎儿宫内发育受限。入院后予完善检查、检测胎儿、增强营养及补液支持等治疗。7月7日超声提示：宫儿发育迟缓情况好转，臀位已纠正，7月11日予出院。出院诊断：Ｇ3Ｐ1孕31周＋5天ＬＯＡ待产。出院疗效评定显示：治愈。7月27日超声提示：宫内单活胎，如孕34-Ｗ，胎儿脐动脉Ｓ／Ｄ偏高，母体子宫肌瘤。8月22日超声提示：宫内单活胎，如孕34＋Ｗ，胎儿脐动脉Ｓ／Ｄ偏高，母体子宫肌瘤。9月5日超声提示：宫内单活胎，如孕35Ｗ。9月6日原告因“停经9＋月，下腹痛4小时，阴道流液1＋小时”入住被告医院待产。初步诊断：Ｇ3Ｐ1孕39周＋6天ＬＯＡ，先兆临产，胎膜早破。9月7日9时22分分娩出一女婴（即原告黄某）。9月9日出院，出院诊断：Ｇ3Ｐ2孕40周ＬＯＡ顺产，胎膜早破，足月单胎活婴，足月小样儿，脐带绕颈壹周，新生儿轻度窒息。11月21日原告黄某在被告医院查单纯疱疹病毒1型ｌｇＧ阳性。2012年2月起，原告黄某因“运动发育迟缓”多次到该医院住院治疗。原告要求被告赔偿未果，曾于2013年8月29日向一审起诉。在审理中，法院委托浙江省医学会对被告对原告陈某的产前检查诊疗行为是否存在过错，被告对陈某的产前检查诊疗行为和黄某的残疾出生是否存在因果关系，黄某的伤残等级程度进行鉴定。浙江省医学会于2014年9月22日作出《医疗损害鉴定意见书》，鉴定意见为：1.温州附二医对陈某的产前检查诊疗行为不存在医疗过错；2.医方对陈某的产前检查诊疗行为和黄某的残疾出生之间不存在因果关系；3.本例黄某无医疗损害所致的伤残。原告支付鉴定费4800元。原告提出重新鉴定，经一审法院委托，华东政法大学司法鉴定中心于2015年9月17日作出《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：温州附二医对被鉴定人陈某围生期的产前检查中告知不够充分，解释不够清楚，医院的过错责任酌情为5-10%。原告支付鉴定费12000元。后经原告申请，一审法院委托绍兴文理学院司法鉴定中心对原告黄某的智能残疾等级及因智力障碍所需特别监护的护理依赖程度进行司法鉴定，绍兴文理学院司法鉴定中心于2019年2月25日作出《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.被鉴定人精神医学评定为重度精神发育迟滞；2.被鉴定人后遗症已构成二级乙等医疗事故（三级伤残）3.被鉴定人为完全护理依赖。原告支付鉴定费3700元。原告于2019年4月25日撤回起诉。原告又于同年5月13日再次起诉。在审理中，经原告申请，法院委托浙江省科技咨询中心对被告温州附二医在陈某出院后是否对陈某2011年7月1日至2011年7月11日期间的住院电子病历（病历号：2528844、住院号：00451616）进行实质性改动进行鉴定。浙江省科技咨询中心于2020年2月28日作出浙科咨中心〔2019〕鉴字第28号《司法鉴定报告》，鉴定意见：温州附二医住院电子病历（病历号：2528844、住院号：00451616）有修改记录，从ＸＧＳＪ（修改时间）看，部分在陈某住院期间修改，部分在其出院后修改，如：将宫内胎儿发育迟缓改为宫内胎儿发育迟缓可能；治愈改为好转等。一审另查明：原告陈某于2011年7月1日至2011年7月11日（住院10天）在被告温州附二医花费住院医疗费2183.46元。原告陈某于2011年9月6日至2011年9月9日（住院3天）在被告温州附二医花费住院医疗费2253.61元。原告陈某于2011年1月27日至2011年10月18日在被告温州附二医因产检等花费门诊医疗费3086.38元。原告黄某于2012年2月27日至2012年3月13日（住院15天）在被告温州附二医花费住院医疗费5562.2元。原告黄某于2012年4月2日至2012年4月10日（住院8天）在温州市鹿城区人民医院花费住院医疗费1930.25元。原告黄某于2012年7月6日至2012年7月18日（住院12天）在被告温州附二医花费住院医疗费4462.1元。原告黄某于2012年8月11日至2012年8月15日（住院4天）在被告温州附二医花费住院医疗费2802.76元。原告黄某于2013年7月23日至2013年7月27日（住院4天）在被告温州附二医花费住院医疗费3000.31元。原告黄某于2013年8月7日至2013年8月20日（住院13天）在被告温州附二医花费住院医疗费4729.2元。原告黄某于2014年6月2日至2014年6月7日（住院5天）在被告温州附二医花费住院医疗费2946.14元。原告黄某于2016年2月24日至2016年2月29日（住院5天）在被告温州附二医花费住院医疗费3230.65元。原告黄某于2016年3月15日至2016年3月18日（住院3天）在被告温州附二医花费住院医疗费1168.75元。原告黄某于2011年10月11日至2015年7月10日期间在被告温州附二医花费门诊医疗费15282.22元。原告黄某于2014年6月15日至2019年6月30日因康复花费的训练费用共计156540元。原告在被告处查阅资料支付复印查阅费143元。一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。原告陈某在围产期宫内胎儿发育迟缓，于2011年7月1日到被告医院住院治疗，经治疗后，胎儿发育迟缓情况好转，并于7月11日出院，在出院记录中显示疗效评定为治愈。在原告陈某出院后，被告将原告陈某电子病历中由治愈改为好转，但被告没有将该情况告知原告陈某。原告陈某出院后，其宫内胎儿发育迟缓没有得到有效的治疗。虽然胎儿发育迟缓并不一定会导致出生儿残疾，但原告出生后确存在运动发育迟缓及智力障碍，这与被告产前检查中告知错误及不够充分，存在一定因果关系。结合华东政法大学司法鉴定中心的《司法鉴定意见书》以及被告诊疗过错及出院后对电子病历的修改，酌情确认被告承担25%的过错责任。原告的赔偿项目包括：1.医疗费，原告黄某的住院医疗费为29832.36元，门诊医疗费15282.22元，共计45114.58元；本次医疗损害系造成原告黄某出生后的运动发育迟缓及智力障碍，原告陈某支付的产前检查及生产费用等，不属于赔偿范围，不予支持；2.住院伙食补助费，原告黄某住院69天，确认为6900元（100元／天×69天）；原告黄晓丽的住院伙食补助费不予支持；3.营养费，本案没有对营养费作出鉴定，酌情确定原告黄某的营养费为54750元；4.护理费，原告黄某定残前为7年3个月，定残后计算20年，按2019年居民服务、修理和其他服务业全社会单位就业人员年工资48599元的标准，确定为1324322.75元（48599元／年×27.25年）；5.康复训练费，按原告黄某的实际支出确定为156540元；6.残疾赔偿金，浙江省2019年度全体居民人均可支配收入49899元／年的标准，确定为798384元（49899元／年×20年×80%）；7.误工费，原告陈某的误工费不予支持；8.交通住宿费，按照原告提供的票据，确定为6518元；9.精神损害抚慰金，按照原告黄某损害程度及被告的过错责任，酌情确定为15000元，原告陈某的精神损害抚慰金不予支持；10.鉴定费，确定为20500元（不包括本次诉讼的鉴定费）；11.复印查阅费，按实际金额确定为143元。被告应向原告黄某赔偿的金额为618293.08元〔（45114.58元＋6900元＋54750元＋1324322.75元＋156540元＋798384元＋6518元＋20500元＋143元）×25%＋15000元〕。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、第五十四条、第五十五条、第五十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条的规定，判决如下：一、被告温州医科大学附属第二医院于判决生效之日起十日内赔偿原告黄某医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、康复训练费、残疾赔偿金、交通住宿费、精神损害抚慰金、鉴定费等共计618293.08元。二、驳回原告陈某、黄某的其他诉讼请求。案件受理费16188元，减半收取8094元，由原告陈某、黄某负担6498元，由被告温州医科大学附属第二医院负担1596元；鉴定费27800元，由被告温州医科大学附属第二医院负担。二审诉讼中，上诉人均没有提供新证据，经审查一审证据，本院对一审认定事实予以确认。本院认为，一、关于温州附二医的过错问题。上诉人陈某主张医院存在误诊，导致治疗中断，错失黄金治疗时机，导致病情加重。该主张无医学上的事实依据，本院不予采信。根据庭审查明事实，目前医学水平尚无法明确诊断本例胎儿宫内是否智力和运动障碍相关疾病。目前没有证据证明，胎儿宫内发育偏小与出生后智力障碍之间存在因果关系。陈某主张，医院放任患者病情发展、没有召回治疗，对胎儿出生智力障碍存在过错，该主张依据不足，不予采纳。陈某主张，医院未予针对性治疗、未予终止妊娠、未向上诉人如实告知病情及风险，存在过错。该主张与本例医疗常规不符，不予采纳。陈某主张，医院违反诊疗规范，未进行产妇高危评分、产前诊断，存在过错，无事实依据，不予采纳。陈某主张，医院存在错误分娩方式，对本例应采取剖宫产，无医学依据，不予采纳。温州附二医主张，被上诉人无正当理由启动第二次鉴定程序，属于程序违法。本院认为，华东政法大学司法鉴定中心主要针对患者知情权进行鉴定，而医学会主要针对诊疗行为是否存在过错进行鉴定，两者鉴定内容的侧重点存在不同。综上，根据华东政法大学司法鉴定中心的鉴定意见，本案存在告知不够充分，解释不够清楚，侵犯了患者知情权。同时电子病历存在修改记录，虽然修改结果与损害后果不必然存在因果关系，但修改结果并未告知患者，也未对患者进行解释，侵犯了患者知情权。根据以上情形，一审法院酌情判决医院方承担25%责任，二审予以维持。二、关于赔偿项目。根据本案实际情况，上诉人陈某主张的产前检查、诊疗医疗费用、生产费用、误工费、精神损害抚慰金等赔偿，无法律依据，本院不予支持。上诉人黄某营养费和护理费，系一审根据案情的合理裁量范畴，二审不予变动。根据本案案情以及医方过错承担，精神损害抚慰金金额，二审也不予变动。综上，双方上诉理由，均缺乏事实与法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16188元，由陈某、黄某负担8094元，由温州医科大学附属第二医院负担8094元。本判决为终审判决。审判长 陈 宇审判员 刘伟达审判员 郑文平二〇二一年三月二十三日书记员 董丽雅?附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。