山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁08民终1492号上诉人（原审被告）：汶上县贵客商贸有限公司，经营场所：山东省济宁市汶上县杨店镇汶上农商行杨店支行附近（门头为“贵客购物广场”）。法定代表人：季先哲，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：刘增江，山东苏润律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曹娟，女，1986年10月1日出生，汉族，住重庆市渝北区。委托诉讼代理人：方祚磊，山东全悦律师事务所律师。上诉人汶上县贵客商贸有限公司（以下简称贵客公司）因与被上诉人曹娟著作权权属、侵权纠纷一案，不服山东省嘉祥县人民法院（2020）鲁0829民初3599号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日立案后，依法组成合议庭行了审理。本案现已审理终结。上诉人贵客公司上诉请求：1.撤销山东省嘉祥县人民法院(2020)鲁(0829)民初3599号民事判决第二项，改判贵客商贸不承担赔偿责任；2.本案一、二审案件受理费由曹娟承担。事实与理由：首先，原审判决认为贵客商贸提供的供货清单等证据不能证明销售产品来源的合法性属于认定事实错误。贵客商贸作为零散商品的销售者，根据行业习惯采购商品并非都要与供应商签订书面购货合同，也并不需要供应商开具销售发票，只要有供应商的销售货物清单等就足以证明超市提供的商品来源合法即可。其次，贵客商贸无法知道销售的食品外包装袋上有侵犯著作权的图案，且已提供商品来源，原审判决赔偿5000元损失没有法律依据。根据食品法及行业习惯，贵客商贸采购商品只需要检查生产厂家的营业执照、生产许可证、商品的合格证、食品检测报告以及包装袋标注事项是否合规即可，无法检验食品外包装上的图案是否著作权，主观上既不存在过失，更不存在故意，贵客商贸已经尽到审慎的注意义务。根据薪作权法的规定，贵客商贸销售商品的行为不属于发行、复制.也没有规定超市销售此类商品的行为属于违法，因此不应承担赔偿责任。《中华人民共和回商标法》(2019修正)第六十四条第二款规定销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。著作权法与商标权法同属于知识产权法，贵客商贸不知道销售了侵犯著作权的食品，提供了所销售食品的合法来源，原审法院完全可以参照商标法第六十四条第二款的规定判决贵客商贸不承担赔偿责任。综上，请二审法院撤销山东省嘉祥县人民法院(2020)鲁0829民初3599号民事判决第二项，支持上诉请求。被上诉人曹娟未作答辩。曹娟向一审法院起诉请求：1、判令贵客公司立即停止侵犯著作权的行为；2、判令贵客公司赔偿曹娟经济损失及合理支出2万元；3、判令贵客公司在《济宁日报》上公开消除影响，刊登面积均不小于24cm×12cm；4、判令贵客公司依法承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2019年1月10日，山东省莱芜市钢都公证处出具的（2018）鲁莱芜钢都证民字第3376号公证书证明：曹娟以“小希与阿树”系列作品向重庆市版权局申请版权作品登记，重庆市版权局依据曹娟申请版权作品登记出具以下作品登记证书:1、登记号:渝作登字-2013-F-00044104,作品名称:小希与阿树十一月可爱系列,作品类别:美术,作者:曹娟,著作权人:曹娟,首次发表日期:2012年8月8日,首次出版/制作日期:2012年7月22日,登记日期:2013年11月14日；2、登记号:渝作登字-2013-F-00046316,作品名称:小希与阿树十二月可爱系列2,作品类别:美术,作者:曹娟,著作权人:曹娟,首次发表日期:2013年6月24日,首次出版/制作日期:2012年11月10日,登记日期:2013年12月31日；3、登记号:渝作登字-2014-F-00048406,作品名称:小希与阿树爱系列,作品类别:美术,作者:曹娟,著作权人:曹娟,首次发表日期:2012年11月19日,首次出版/制作日期:2012年11月16日,登记日期:2014年1月17日；4、登记号:渝作登字-2014-F-00052389,作品名称:小希与阿树可爱情侣系列,作品类别:美术,作者:曹娟,著作权人:曹娟,首次发表日期:2013年1月22日,首次出版/制作日期:2012年11月29日,登记日期:2014年11月14日；5、登记号:渝作登字-2014-F-00072238,作品名称:小希与阿树浪漫小希系列,作品类别:美术,作者:曹娟,著作权人:曹娟,首次发表日期:2012年1月12日,首次出版/制作日期:2011年12月2日,登记日期:2014年10月14日。6、登记号:渝作登字-2015-F-00084623,作品名称:小希与阿树甜蜜系列,作品类别:美术,作者:曹娟,著作权人:曹娟,首次发表日期:2015年1月31日,首次出版/制作日期:2015年1月15日,登记日期:2015年3月25日；7、登记号:渝作登字-2015-F-00095009,作品名称:小希与阿树头像系列,作品类别:美术,作者:曹娟,著作权人:曹娟,首次发表日期:2015年6月16日,首次出版/制作日期:2015年3月26日,登记日期:2015年7月21日。曹娟官方“微博”于2013年9月27日发表了相关涉案著作权作品。2019年11月19日，聊城君隆知识产权代理有限公司委托代理人刁义川向聊城市鲁信公证处申请办理保全证据公证。2019年11月27日，山东省聊城市鲁信公证处的公证员任某与公证人员韩某1随聊城君隆知识产权代理有限公司的委托代理人刁义川来到山东省济宁市汶上县杨店镇的一家营业网点（该经营场所门头招牌展示有“贵客购物广场”等信息），该经营场所内展示的营业执照显示有如下信息：名称为“汶上县贵客商贸有限公司”。刁义川以普通消费者名义分别在该店内购买散称零食一袋（商品上展示有“米多汇”等信息）及其他商品两宗。刁义川通过手机微信付款方式分别支付13.5元（交易单号：4200000450201911275575139266）、9.9元（交易单号：4200000431201911273875390261），刁义川现场取得该经营场所出具的购物小票两张。购物结束后，刁义川对经营场所的外部门面进行了拍照，后公证人员任某、韩某2上述所购物品加盖封条予以封存。公证处据此出具（2020）鲁聊城鲁信证民字第413号公证书。经庭审拆封公证封存产品，涉案产品共计6袋“米多汇鸡蛋烤馍片”，涉案产品左下角和右上角印有小女孩卡通形象，经与曹娟的著作权作品进行比对都有浓密的头发、齐刘海、扁圆的头，头部形状与身体相比较显著较大，其中左上角的小女孩卡通形象带有帽子及粉红色的彩妆脸颊、大眼睛，右下角的小女孩卡通形象身穿黄色连衣裙，无粉红色的彩妆脸颊，整体形象与曹娟的著作权作品构成实质性相似。另查明，贵客公司是2018年2月22日成立的有限责任公司，经营范围为食品、日用百货等，法定代表人为季先哲。一审法院认为，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第(一)款规定:当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等,可以作为证据。根据涉案美术作品的著作权登记证书以及曹娟在其官方“微博”对相关作品的发布,在无相反证据情况下,可以认定曹娟拥有“小希与阿树”系列作品的著作权,其有权对侵犯上述作品著作权的行为提起诉讼。《中华人民共和国著作权法》第四十八条第(一)项规定:未经著作权人许可,复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的,应当根据情况,承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。本案中，“小希与阿树”系列作品的形象通过著作权人“微博”发布，在相关公众中传播并取得了一定的知名度。公证机构是依法设立，不以营利为目的，依法独立行使公证职能，承担民事责任的证明机构，其所出具的公证文书具有特定的法律效力，曹娟所提交的（2020）鲁聊城鲁信证民字第411号公证书，能够证明贵客公司销售了涉案产品，贵客公司对该公证书所提的抗辩意见，于法无据，本院不予采纳。被控侵权产品上的动画形象与涉案的美术作品,在整体形象、人物眼睛、鼻子、身材比例等特征均构成实质性相似。贵客公司向本院提交证据进货清单一张，但没有提供与进货清单相佐证的进货合同、发票等证据，不足以证明其货物来源的合法性，其作为涉案产品的销售者，应注意审查义务，规范经营，其销售行为侵犯了曹娟的著作权,应当承担停止侵权并赔偿损失的责任。曹娟要求贵客公司停止侵权、赔偿损失的诉讼请求,理由成立,本院予以支持。关于曹娟要求贵客公司赔偿经济损失及合理开支2万元的主张,因曹娟未向本院证明其因贵客公司侵权所遭受的实际损失,也无证据证明贵客公司因侵权违法所得的情况,依据《中华人民共和国著作权法》第四十九条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定,本院在综合考虑作品类型、侵权行为性质和后果、贵客公司经营时间、本地经济发展水平、为维权所支出的合理费用等因素的基础上,酌情确定贵客公司的赔偿数额为4000元。对于曹娟诉请判令贵客公司在《济宁日报》上公开消除影响，考虑到侵害著作权行为的财产权利属性更加明显,裁判文书的社会公开亦足以消除侵权行为所造成的影响,故本院对曹娟提出的登报消除影响的诉讼请求不予支持。综上,依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条第(一)项、第四十九条,《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定,判决：一、汶上县贵客商贸有限公司立即停止侵犯曹娟“小希与阿树”系列美术作品著作权的行为；二、汶上县贵客商贸有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿曹娟经济损失及合理开支4000元；三、驳回曹娟的其他诉讼请求。如汶上县贵客商贸有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取150元，由曹娟负担120元，由汶上县贵客商贸有限公司负担30元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实，与一审法院认定事实一致。本院认为，本案的焦点问题为上诉人贵客公司销售的涉案商品是否具有自己合法取得的情形。被上诉人曹娟系涉案“小希与阿树”系列作品著作权人，其著作权依法应予保护。贵客公司销售涉案侵害曹娟“小希与阿树”系列作品著作权的商品，应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。根据相关规定，下列情形属于能证明该商品是自己合法取得的情形：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。贵客公司提交证据购货清单一份，该购货清单中无法识别供货商加盖的公章也无验收人签字，且贵客公司没有提供与购货清单相对应的供货商所开具的发票等，无法证明所售产品来源的合法性。故，贵客公司主张其销售的涉案商品具有合法来源、不应承担赔偿责任的上诉请求，证据不足，本院不予支持。综上所述，汶上县贵客商贸有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人汶上县贵客商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  高鲁军审判员  席建霞审判员  陈茂华二〇二一年三月二十九日书记员  韩 霞