山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终695号 上诉人（原审原告）：吴为，男，1967年8月5日出生，汉族，住山东省菏泽市牡丹区。 委托诉讼代理人：宗树杰，山东君诚仁和（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛海买网海洋科技有限公司，住所地山东省青岛市崂山区。统一社会信用代码：91xx7H。 法定代表人：张志刚，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：刘艳刚，山东文康律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宋云飞，山东文康律师事务所实习律师。 上诉人吴为因与被上诉人青岛海买网海洋科技有限公司（以下简称海买网公司）分期付款买卖合同纠纷一案，不服山东省青岛市崂山区人民法院（2019）鲁0212民初7539号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 吴为上诉请求：1.依法改判海买网公司返还吴为履约保证金并赔偿损失及资金占用期间的利息或将本案依法发回重审；2.一、二审诉讼费用由海买网公司承担。事实和理由：一、原审对案件定性错误。本案不是分期付款买卖合同纠纷，而是特许经营合同纠纷。根据双方合同约定，海买网公司授权吴为为菏泽市牡丹区“海买”品牌专卖店单店经销商，并按其统一标准建立专卖店。无论是根据上述约定，还是“行政区专卖店单店经销商”的字面含义，抑或是行政区专卖店的行业习惯，均应是区域独占经营，不然加盟毫无意义。事实上，海买网公司在菏泽市牡丹区已有专卖店，对此海买网公司当庭予以认可，却辩称新开专卖店与原有专卖店相距3公里（这实际是指一个行政区经销商开多家专卖店的要求）即可，但其也没能提供证明原有专卖店与吴为开店选址相距3公里的任何证据。海买网公司的行为违背特许经营规定和约定，不仅构成欺诈，还为掩盖其欺诈行为继续恶意违约，构成根本违约。而且，吴为与海买网公司之间签订的《经销合同》相关内容符合《商业特许经营管理条例》规定的关于特许经营的相关法律特征，属于特许经营合同，应当遵守《商业特许经营条例》的相关规定。《商业特许经营管理条例》第12条规定，特许人和被特许人应当在特许经营合同中约定，被特许人在特许经营合同订立后一定期限内，可以单方解除合同。该规定赋予了被特许人单方解除权，即使双方当事人订立合同中没有相关约定，被特许人也依法享有合理期限内单方解除合同的权利，该规定目的是为了缓冲被特许人的投资冲动。因此，在合同签订的合理期限内，即使未约定该条款，被特许人仍可单方解除合同。该条例是赋予被特许人的法定解除权，无须承担违约责任。事实是2019年6月15日签订合同后，吴为于2019年6月18日明确要求解除合同，该条例规定海买网公司收取的相关费用应予以退还。二、原审片面认定案件事实，将吴为要求协商解除合同行为认定为违约行为，属认定事实、适用法律错误。1、吴为向对方“做出想解除合同的意思表示”（判决书查明部分第4页第10行）是要求协商解除合同，而非“明确表示不履行主要义务”。吴为要求协商解除合同，首先有合同依据：合同第九条约定：“双方关于本合同应通过友好协商解决。”其次有法律依据：合同法第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。”再次有事实根据：海买网公司提交的翟春阳电话录音证实，双方之前对合同解除进行了多次协商，并将可以退还履约保证金的时间限定在了五日内解除，故吴为于五日内主叫了翟春阳，言明了因时间仓促洽谈合作方未予答复只能先退的情况，翟春阳表示：“我们领导那边可能会联系你，跟你说怎么操作，怎么联系”，对此吴为表示：“谢谢你哈”，翟春阳：“不用客气，不用客气”，可见双方非常友好，处于协商解除合同阶段。如此友好氛围的协商，若以此认定吴为单方违约不符合经验法则。如对方不同意退还履约保证金，吴为也不会表示“谢谢你哈”!如已明确拒绝退还履约保证金，此时到合同约定的开店时间尚有近三个月，吴为也不会眼看着自己损失6万元，并就此罢休，一定会继续想方设法自营、洽谈寻求合作或转让。2、一审法院片面认定案件事实。海买网公司提交的录音即一审认定的“我们领导那边可能会联系你”还有“跟你说怎么操作，怎么联系”，据此双方应就此进一步协商。事实上，双方的通话海买网公司均有录音，吴为提交的与翟经理、袁经理、杨部长通话详单能够证实协商情况，海买网公司持有相关证据而拒不提交。海买网公司当庭也认可合同处于合法有效状态，但其并未提交证据证明履行提供开店支持、物料支持、宣传支持等义务，现有证据能够证明海买网公司拒接电话，不履行合同义务，构成违约。而一审无视全案事实，对上述证据随意取舍，只认定“我们领导那边可能会联系你”，不认定“跟你说怎么操作，怎么联系”，片面认定吴为违约，违背事实和法律。三、原审适用法律错误。吴为是根据合同法第九十三条规定协商解除合同，一审判决认定吴为“做出想解除合同的意思表示”，却适用合同法第九十四条认为吴为“明确表示不履行主要义务”，属适用法律错误。请问，海买网公司时至今日履行了什么可以说得出口的义务？四、原审审判程序违法。1、严重超审限。2019年9月3日立案到2020年9月9日判决，期间未有调解等扣除期间，审限已超12个月基层法院的最长审限。2、原审未开庭审理，剥夺了吴为的辩论权和回避权。一审简易程序只是进行了质证，未宣布开庭，未进行法庭辩论，剥夺了辩论权；转为普通程序后所有审判人员包括孙未均未出庭，仅由书记员告知了合议庭人员情况即休庭，更无庭审之实，剥夺了吴为的回避权，吴为对未进行法庭辩论当庭提出了异议；当日判决并未当庭宣判，后宣判亦未再开庭。3.违反合议原则，未审先判。2020年9月9日进行了所谓转普通程序开庭，而却于2020年9月4日（此时正好不超12个月）将判决书交付邮寄，邮寄详情单，铁证如山。4.违反管辖原则。特许经营合同纠纷系知识产权与竞争纠纷范畴，应由负责审理知识产权案件的法院或法庭审理。综上，吴为履行了交纳保证金、门店选址等义务并无违约行为，海买网公司没有履行任何合同义务，且在合同签订前有欺诈行为，在合同履行中有根本违约行为，应当根据合同第十条第4项规定返还保证金并赔偿吴为损失。 海买网公司辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回吴为的上诉请求。退一步讲，即便按照《商业特许经营管理条例》，“冷静期”的判定以被特许人未实际使用特许人的经营资源为限，而本案中吴为已实际收到海买网公司的运营手册（见一审吴为提交证据四），该手册详细描述了开店及运营的各种规则及指导意见，属于海买网公司的核心机密，吴为已实际使用海买网公司的经营资源，其不具备“冷静期”解除权。再退一步讲，即便适用“冷静期”解除权，但《商业特许经营管理条例》并未规定解除的法律后果，而应适用民法典关于合同解除后合同结算和清理条款，而本案中双方在合同中约定“因吴为原因导致合同解除的，保证金不予退还”。 吴为向一审法院提出诉讼请求：1、依法判决海买网公司返还履约保证金并赔偿损失共计61937元，并自起诉之日起按月利率6%支付资金占用期间的利息；2、诉讼费用等由海买网公司承担。事实与理由：2019年6月15日，吴为与海买网公司签订了海鲜经销合同，并向海买网公司交纳了履约保证金6万元，后对其中的46120元办理了信用卡分期还款，支付手续费1937元。合同签订后到2019年8月6日之前，双方保持通话畅通，对合同有关事宜进行了协商。但自2019年8月6日11时38分之后，海买网公司工作人员却采用多次拒接吴为电话的方式，不为吴为提供相应开店准备和咨询服务，违反诚实信用原则，违背职业道德，蓄意违约，意欲造成吴为违约。特依法起诉维权，请求人民法院依法判决海买网公司返还履约保证金6万元，赔偿信用卡分期还款手续费损失1937元，并自起诉之日起按月利率6%支付资金占用期间的利息和承担诉讼费用。 海买网公司在一审辩称：一、双方合同处于有效状态，吴为不具备要求退还履约保证金并赔偿损失的条件。本案中，吴为仅要求退还其履约保证金并赔偿损失，但未要求解除双方于2019年6月15日签订的《海买品牌产品经销合同》（以下简称“经销合同”）。在经销合同未解除的情况下，该合同尚处于有效状态，吴为的诉请不符合经销合同约定及法律规定的退还条件，其诉请没有依据。此外，海买网公司为一家“重合同，守信用”的企业，从未有过吴为所称的多次拒绝其电话、不为其提供相应的开店准备和咨询服务的行为；相反，吴为从未向海买网公司提出其开店选址的任何线索和想法，反而在合同签订后向海买网公司表示因其自身原因不能履行合同，肆意违约；并且，时至今日，海买网公司仍然欢迎并积极支持吴为开设合同约定的专卖店，以达到合同约定的目的。二、吴为未如约开设专卖店的行为，已给海买网公司造成了严重损失。截至今日，经销合同签订已有5个月时间，吴为仍未建立专卖店，给海买网公司造成了包括招商费、品鉴费、会务费、交通费、律师费等在内的严重损失，该损失应由吴为承担。 一审法院认定事实如下：2019年6月15日，吴为（乙方）与海买网公司（甲方）签订《海买品牌产品经销合同》（以下简称“经销合同”），约定“就乙方经销甲方的‘海买’品牌系列产品在本合同有效期间连续发生货物买卖行为特订立本合同，甲方同意并授权乙方为山东省菏泽市牡丹区的专卖店单店经销商，乙方承诺于2019年9月15日前按甲方统一标准位于菏泽牡丹区建立‘海买’品牌产品专卖店。……合同有效期暂定为三年，自2019年6月15日至2022年6月14日止。本合同签订时，乙方向甲方交付履约保证金人民币陆万元整，作为乙方履行本合同项下义务及与本合同的订货合同的担保。……自本合同签订之日起三个月内，乙方在其经销区域按甲方统一标准建立‘海买’品牌产品专卖店。经甲方验收合格后，向甲方支付首次订货合同的全部价款陆万元整。如乙方不能按合同规定时间、标准建立专卖店并向甲方支付全额订货款项，视为解除本合同，甲方则不予退还乙方前述条款约定的履约保证金及首次订货合同所约定的定金，全部损失由乙方承担。……如果乙方解约，或者合同期内损害海买品牌市场形象或有其他损害甲方利益的行为，甲方有权解除合同并不予退还履约保证金……”，合同还约定“甲方负责提供产品培训和运营培训。甲方可根据乙方当地市场情况提供系列产品宣传资料及推广用的样品，提供甲方工商、税务、食药等行政部门所需的有关资料复印件，并及时提供销售指导、咨询解答，指导和服务市场销售。乙方承诺2019年6月15日至2022年6月14日，每年完成甲方系列产品进货任务为捌拾万元（含税）”。合同还约定了双方的其他权利、业务。合同落款处有双方分别签名、盖章确认。 上述合同签订后，吴为于2019年6月15日当日向海买网公司支付保证金6万元，海买网公司向吴为出具等额收款收据。同年6月18日、6月21日，吴为向海买网公司工作人员翟春阳做出想解除合同的意思表示，翟春阳知晓并表示“我跟我们领导说一声，我们领导那边可能会联系你”。后双方就合同未继续履行。 一审法院认为，双方签订的《海买品牌产品经销合同》是双方当事人的真实意思表示，该合同合法、有效，双方当事人均应及时、全面履行各自义务，任何一方未履行其合同义务，应按约承担相应的违约责任。根据当事人的诉讼请求、答辩意见以及举证、质证情况，双方争议的焦点在于：一、涉案合同实际履行过程中违约方的确认；二、履约保证金的性质以及是否应予退还。 第一，违约方的确认。本案中，吴为主张海买网公司不为其提供相应开店准备和咨询服务，违反诚实信用原则，意欲造成吴为违约，而根据在案的证据显示，双方于2019年6月15日签订合同后，吴为于第三日即2019年6月18日即向海买网公司表达了解除合同的意愿，之后亦未按合同约定履行在三个月内完成开店等义务，该属吴为在履行期限届满前明确表示不履行主要债务，由此可见，案涉合同不能履行的原因亦在于吴为先行提出解除合同的要求，而海买网公司获知吴为解除合同的意愿后，亦无再行向吴为提供开店准备咨询服务之必要，而吴为提供的与海买网公司工作人员的通话详单、截屏等证据，均不足以证明海买网公司拒绝向吴为履行提供开店咨询服务之义务，更无法证明海买网公司在吴为做出解除合同意思表示前即怠于履行咨询服务等合同义务，故吴为主张海买网公司违约没有事实依据，案涉合同违约方应为吴为。 第二，履约保证金的性质以及是否应予退还。关于履约保证金，双方合同约定为“作为乙方履行本合同项下义务及与本合同的订货合同的担保”，由此可见，该履约保证金是为担保吴为履行经销合同项下义务及订货所设定，具有担保合同履行和预估违约损失的作用，其兼具担保和损失补偿的双重性质，结合双方合同中海买网公司每年完成吴为产品进货任务80万元（含税）的约定，该6万元的履约保证金数额设定并未显著失衡，故双方关于履约保证金的约定系双方的真实意思表示，亦不违反法律、行政法规的禁止性规定，对其效力原审予以确认，双方作为独立、谨慎的商事行为主体应予遵守。本案中，即使海买网公司对吴为解除合同的意愿予以同意，海买网公司亦未做出退还吴为交纳的履约保证金的意思表示，故该履约保证金遵照双方“如果乙方解约，甲方有权解除合同并不予退还履约保证金”之约定，吴为无权要求退还，故对吴为要求海买网公司退还履约保证金并赔偿损失、利息等主张，原审不予支持。 综上所述，原审依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第九十四条、第九十八条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回吴为的诉讼请求。案件受理1348元，由吴为负担。 二审期间，双方均未提交新的证据。 本院二审查明，根据一审开庭笔录，原审法院于2019年11月13日适用简易程序开庭审理本案后，询问双方是否同意调解，双方均答：“同意。”原审法院遂告知双方：“调解时间不计入审限，一方不同意调解书面递交申请书，法庭不再组织调解，告知双方当事人。”当事人均答：“知道了。”后因案情复杂，原审法院决定于2020年9月9日将本案由一审简易程序转为普通程序并公开开庭进行审理。在原审该次庭审中，先由审判长核对当事人、宣布案由、宣布审判人员及书记员名单、告知当事人有关的诉讼权利义务并询问当事人是否提出回避申请，在双方当事人均回答听清有关的诉讼权利义务并明确表示不申请回避后，原审法院经过法庭调查、法庭辩论程序并征询双方最后意见后，询问双方是否同意调解，双方均答：“同意。”原审法院遂告知双方：“调解时间不计入审限，一方不同意调解书面递交申请书，法庭不再组织调解，告知双方当事人。”当事人均答：“知道了。” 二审查明的其他事实与原审法院查明一致。 本院认为，综合双方的诉辩主张，本案的焦点问题是：1、双方签订的《海买品牌产品经销合同》的性质如何认定；2、吴为主张退还履约保证金及其利息并要求赔偿损失应否支持。现根据本案查明的事实，评判如下： 一、关于涉案《海买品牌产品经销合同》的性质认定问题。本案双方当事人于2019年6月15日签订《海买品牌产品经销合同》，约定：“就乙方（吴为）经销甲方（海买网公司）的‘海买’品牌系列产品在本合同有效期间连续发生货物买卖行为特订立本合同”。根据该约定，吴为与海买网公司之间订立的上述《海买品牌产品经销合同》应为买卖合同。因此，吴为上诉称双方《海买品牌产品经销合同》为特许经营合同故本案系特许经营合同纠纷，因无事实及法律依据，本院不予采纳。 二、关于吴为主张退还履约保证金及其利息并要求赔偿损失应否支持的问题。因双方《海买品牌产品经销合同》意思表示真实，内容合法有效，对当事人均具有法律约束力，双方均应按照约定全面履行其合同义务，违约一方应向对方承担相应的违约责任。从本案事实看，双方合同于2019年6月15日签订后，吴为于2019年6月18日即向海买网公司工作人员翟春阳作出欲解除合同的意思表示，翟春阳对此虽表示“我跟我们领导说一声，我们领导那边可能会联系你”，但海买网公司并未同意解除双方合同。在双方合同未解除的情况下，当事人仍应依约履行其合同义务。因吴为并未按照约定自合同签订之日起三个月内完成选址开店等义务，其行为构成违约，根据双方合同关于“如乙方（吴为）不能按合同规定时间、标准建立专卖店并向甲方（海买网公司）支付全额订货款项，视为解除本合同，甲方则不予退还乙方前述条款约定的履约保证金及首次订货合同所约定的定金，全部损失由乙方承担”之约定，海买网公司有权不予退还吴为交纳的履约保证金6万元。因此，原审对吴为要求海买网公司退还履约保证金及利息并要求赔偿损失等主张不予支持是正确的。虽然双方合同约定：“甲方（海买网公司）同意并授权乙方（吴为）为山东省菏泽市牡丹区的专卖店单店经销商”，但并未约定吴为系区域独占经营，故吴为上诉称海买网公司授权其为区域独占经营，因与双方合同约定不符，本院不予采纳。吴为上诉称海买网公司的行为构成根本违约且原审程序违法，因均无证据证明且与事实不符，本院亦不予采纳。 综上所述，吴为的上诉请求不能成立，应予驳回；原审认定事实清楚，判决结果并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1348元，由上诉人吴为负担。 本判决为终审判决。 审判长   唐明光 审判员   安太欣 审判员   卞冬冬 二〇二一年三月二日 法官助理 赵洪发 书记员 张雨薇