辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽08民终392号上诉人（原审被告）：鞍钢房产建设有限公司，住所地辽宁省鞍山市立山区光明街**。法定代表人：苏德刚，经理。委托诉讼代理人：张建新，男，1984年4月27日出生，汉族，该公司员工，住辽宁省鞍山市铁**。委托诉讼代理人：翟超，辽宁卫尊律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙长虹，男，1965年9月8日出生，汉族，住辽宁省大石桥市。被上诉人（原审原告）：刁世钢，男，1967年12月17日出生，汉族，住辽宁省鞍山市千山区。二被上诉人委托诉讼代理人：王连峰，营口市西市区广通法律服务所法律工作者。原审被告：王哲，男，1983年3月18日出生，汉族，住辽宁省瓦房店市。委托诉讼代理人：牛昌江，辽宁同泽律师事务所律师。原审被告：肖殿贺，男，1961年11月20日出生，汉族，住辽宁省鞍山市立山区。委托诉讼代理人：陈耀东，男，1989年11月10日出生，汉族，住辽宁省鞍山市铁**。上诉人鞍钢房产建设有限公司因与被上诉人孙长虹、刁世钢，原审被告王哲、肖殿贺建设工程施工合同纠纷一案，不服大石桥市人民法院（2020）辽0882民初4089号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人鞍钢房产建设有限公司委托诉讼代理人张建新、翟超，被上诉人孙长虹及委托诉讼代理人王连峰，原审被告王哲委托诉讼代理人牛昌江，原审被告肖殿贺委托诉讼代理人陈耀东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鞍钢房产建设有限公司上诉请求：1.请求撤销大石桥市人民法院作出的（2020)辽0882民初4089号民事判决书，驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求(418700元）；2.本案一审、二审全部费用由被上诉人承担。事实与理由：原审认定事实不清、适用法律错误。一、原审法院仅以4份“入库单”及原审被告王哲个人签署的欠条认定被上诉人在案涉工程中进行了施工实属认定事实不清，且证据不足。第一，原审中，被上诉人提交的“入库单”上仅显示工作时间、金额等信息，但并未有任何被上诉人的姓名或字样，无法证明入库单上显示的工作时间及金额等指向的是被上诉人，被上诉人亦无其他证据将入库单与被上诉人自身进行关联；第二，“入库单”用途及原因部分为空白，无法证明与本案争议具有关联性；第三，“入库单”上肖殿贺的印章非备案章，无法核实真伪，无法据此认定相关事实；第四，“入库单”显示的总金额为351,023元，与本案被上诉人诉求金额不符，无法证明该证据的真实性及与本案的关联性；第五，王哲的签字处显示其为保管员，那么王哲无权对任何工程量进行确认，“入库单”上王哲签字认可的相应事实不应产生任何法律效力。此外，二被上诉人称其在案涉工程工作，但除上述“入库单”及借条外，无任何其他如设备、人员等的入场证件等证据证明其所述事实的真实性，故在原审中王哲本人未到庭的情况下，无法核实其二人是否在案涉工程提供现场施工，因此，原审对该事实认定不清。二、原审在认定二被上诉人受雇于王哲的情况下，又认定二被上诉人为案涉工程实际施工人明显存在矛盾。首先，原审事实认定部分认定被上诉人孙长虹、刁世钢受雇于王哲，但在本院认为部分认定孙长虹及刁世钢作为实际施工人承包上诉人承建的工程，两处认定存在本质的区别，且自相矛盾。上诉人认为，雇佣关系系独立的法律关系，属于合同法律关系，在民事诉讼案由中亦是独立的案由，依据合同相对性原理，合同当事人只能向合同相对方主张权利，那么基于原审认定事实部分的认定，二被上诉人仅能对雇佣其二人的王哲主张权利，依法无权向上诉人主张任何权利。其次，原审中，二被上诉人自认其收到的全部款项均由王哲向其支付，上诉人从未向二人支付过任何款项，由此也可见其二人与王哲之间形成了雇佣关系，依法应由王哲自行对其二人承担相应责任，且在雇佣合同法律关系项下，上诉人不应承担连带责任，再次，实际施工人的身份属于建设工程施工合同纠纷法律关系，也是独立的法律关系和案由，但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，实际施工人资格仅包含以下三类：第一，非法转包合同的承包人；第二，违法分包合同的承包人；第三，没有资质而借用资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的单位或个人。那么本案中，二被上诉人并非工程违法转包或分包的承包人，亦非借用他人资质签订建设工程施工合同的个人，故并不符合上述认定实际施工人身份的条件，原审判决对于二被上诉人符合实际施工人资格没有任何论述亦无任何法律依据及证据。因此，即便本案案由为建设工程施工合同纠纷案件，在二被上诉人不是案涉工程实际施工人的情况下，也无权突破合同相对性向上诉人主张任何权利。三、原审认定本案王哲与二被上诉人之间存在分包关系没有任何依据。王哲与二被上诉人之间除“入库单”及借条外无任何书面材料，亦无任何协议，王哲与上诉人之间的法律关系和二被上诉人与王哲之间存在分包关系无任何关联性，且结合王哲向二人支付劳务费的情况来看，双方之间的关系并非分包关系而是雇佣关系，此点在原审认定事实部分亦予认定。四、原审认定上诉人在欠付工程款范围内向二被上诉人承担连带责任错误。1.二被上诉人不符合法律规定的实际施工人资格，无权突破合同相对性向上诉人主张权利。2.上诉人与王哲之间并未进行最终结算，无法证明上诉人还拖欠王哲工程款，退一步讲，即便是拖欠，原审也未对欠付金额进行查明，无法证明上诉人拖欠工程款金额大于原审判决的连带给付的工程款金额，上诉人认为，在上诉人未与王哲进行最终结算且对欠付金额未予明确的情况下，无法认定上诉人必然拖欠王哲工程款并依据此判令上诉人承担连带给付责任。综上，上诉人认为，原审认定事实不清，证据不足，且自相矛盾，适用法律严重错误，恳请贵院依法查明案件事实，驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求，维护上诉人的合法权益，彰显法律公平正义。被上诉人孙长虹、刁世钢辩称，首先，上诉人关于本案案由的问题再三提出异议，根据被上诉人提供的由王哲出具的欠据中明显提到是土石方工程款，根据此项即可认定该案件案由为建设工程施工合同纠纷，而且在原发回裁定当中，营口市中级人民法院裁定也确定了案由为建设工程合同纠纷，对于该案由已无疑。第二，实际出具欠款欠条的人王哲在本案中并没有提出上诉，视为对欠工程款数额给予认可和确定。那么在本案当中关于欠款问题，被上诉人不再提出其他意见。第三，关于上诉人承担连带责任的问题，根据三次庭审调查可以确定的基本事实，上诉人将所承包的工程承包给了本案肖殿贺，后工程又到本案王哲手中，无论是肖殿贺还是王哲，均属于自然人，将工程发包给没有资质的自然人，属于违法行为，因此原审法院认定上诉人应承担连带责任于法有据。综上所述，被上诉人认为原审认定事实清楚，证据确凿，适用法律得当，望二审法院查明事实，驳回上诉人的上诉请求。原审被告王哲述称，不同意上诉人的上诉请求。本案的上诉人是工程的承包方，王哲在本案中无论是职务行为还是个人承包，对外都应该由本案的上诉人承担工程款的支付义务，因此他没有理由不承担任何责任。第二点，虽然一审法院查明了王哲在上诉人处借款或者有收据，但没有认定王哲是本案案涉工程的承包人，也没有认定是职务行为，现有的证据就是依据借款合同，实际承包人或者是应该承担本案的法律义务没有关联性。第三点，在发回重审的过程中，我已明确讲了这个案件是工程建设工程合同纠纷，虽然涉及到自然人，但是因为本案有上诉人参与，那就是标准的建设工程合同纠纷。所以原审法院是没有管辖权的。原审被告肖殿贺无陈述意见。孙长虹、刁世钢向一审法院起诉请求：1.请求判决被告给付所欠的工程款本金418700元及利息，合计628700元；2.被告人承担诉讼费、保全费等诉讼费用。一审法院查明事实：2007年10月案外人鞍山市粮食局粟邦粮业有限责任公司与本案被告鞍钢房产建设有限公司签订《协议书》，约定：将工程地点坐落在鞍山市汤岗子的“鞍山市粮食局第一、三、四粮库工业重组建设项目”发包给该被告，工程内容包括挂面库、机修车间、浴室、面粉成品库、器材库、米成品库、副产品库、厂区土方、临时道路等。2007年12月28日，鞍钢房产建设有限公司第一建筑工程分公司依据鞍钢公司与鞍钢房产建设有限公司签订的施工合同的相关规定，与本案被告肖殿贺签订《工程承包协议书》，鞍钢房产建设有限公司第一建筑工程分公司作为发包方将“鞍山市粮食局第一、三、四粮库工业重组土建工程”承包给被告肖殿贺，工程内容包括：挂面库、机修车间、浴室、面粉成品库、器材库、米成品库、副产品库、变电亭、土建工程。包工包料，合同价款：13617890元。发包方公司经理“回光顺”与被告肖殿贺分别在合同上签字。庭审中，被告肖殿贺陈述：这个工程是该公司的经理回光顺委托自己负责这个工程，一个月后回经理就不让我当项目经理了，自己就去干别的工程了。在工地时，被告王哲就在该工地干土方工程，其在担任项目经理时刻制了一枚印章，其走时将印章交给了被告王哲。另查，原告孙长虹、刁世钢受雇于被告王哲在案涉的工地利用自己的挖掘机、铲车、运输车等工程机械承揽土方工程，原告提交了四份“入库单”（证明完成土方工程量、铲车、挖掘机作业时间的单据），单据上加盖了“材料、房产一公司、肖殿贺”菱形印章，单据上有被告王哲签名和案外人（经手人）付志忍签名。2009年4月15日经被告王哲与二原告核账，被告王哲向二原告出具欠条一张，欠条载明：鞍钢房产一公司鞍山市一、三、四粮库工业重组工程项目部（大连）2007年土方工程欠孙长虹371000院（叁拾柒万壹仟元整）欠刁世钢47700元（肆万柒仟柒佰元整）共计418700元（肆拾壹万捌仟柒佰元整）欠款人：王哲。再查，在营口市中级人民法院二审期间，法院依法调取的“建国库资产清查核算调查表”记载：面粉成品库、挂面库、浴室等工程项目标注施工单位均为“鞍钢房产建设有限公司（王哲）”。本次诉讼中，被告鞍钢房产建设有限公司向本院提交了19份由被告王哲出具的借条或收条，借条或收条体现的借款人为“鞍山市粮食局大连项目”或“大连项目部”或“王哲”，借据或收条内容均体现为：“收到房产一公司”、“汤岗子粮库重组土建工程借”、“汤岗子一、三、四粮库重组土建工程大连项目部借”、“鞍山市粮食局第一、三、四粮库重组大连项目部”、“鞍山市粮食局大连项目部”、“粮库工程大连项目部”等内容，上述借条或收条，证明被告王哲从被告鞍钢房产建设有限公司共计借款1883440元。一审法院认为：原告孙长虹、刁世钢作为实际施工人承包鞍钢房产建设有限公司承包的案外人鞍山市粮食局粟邦粮业有限公司的鞍山市粮食局一、三、四粮库工业重组工程项目中的土方挖运工程,被告王哲出具的欠条内容亦为土方工程欠款,故本案应为建设工程施工合同纠纷。关于三被告在案涉工程中的分包、转包关系问题。鞍钢房产建设有限公司承包工程后，未明确说明工程的后续转包分包关系，按现有证据可以看出，其以下属的鞍钢房产建设有限公司第一建筑工程分公司的名义将案涉的建设工程转包给不具备施工资质的肖殿贺。在实际施工中，未提供证据证明肖殿贺实际施工或管理该工程。鞍钢房产建设有限公司提供的19份借据或收据可以证明被告王哲对外是以“鞍山市一、三、四粮库工业重组工程项目部大连项目部”参与并承包案涉工程的土建工程，王哲虽提出其系鞍钢房产建设有限公司员工，代表公司履行职务行为，但未能提供聘用证据和工资发放证明，且与19份借据或收据证明的事实不符，故案涉的建设工程应认定实际由王哲承包，王哲将其中一部分分包给二原告并完成施工。关于二原告施工工程价款问题。二原告用自己的挖掘机、铲车、运输车等工程机械工程共同承包土方工程，其提供的“入库单”以及被告王哲出具的“欠据”等证据，足以证明施工工程数额和应给付期限，故应认定二原告尚有418700元工程款未结算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，故原告主张按照中国人民银行同期贷款利率计算利息损失的主张予以支持。关于承担支付责任的主体问题。原告依据被告王哲出具的欠据向被告王哲主张工程款，本院予以支持。被告肖殿贺与二原告之间并不是真实的施工合同相对人，因此原告主张该被告承担给付责任，本院不予支持。被告鞍钢房产建设有限公司通过其下属“第一建筑工程分公司”将工程转包给被告肖殿贺，最后由被告王哲实际承包，二人均为不具备施工资质的个人，且鞍钢房产建设有限公司提供19份借据或收据证明与王哲之间未最终结算工程款，亦自认未与发包方结算，故鞍钢房产建设有限公司对原告工程款应承担连带给付责任。综上，一审法院判决：一、被告王哲给付原告孙长虹、刁世钢土方施工工程款418700元，并自2009年4月15日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率标准支付利息，自2019年8月20日至实际付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准支付利息；二、被告鞍钢房产建设有限公司在上述欠付的工程价款及利息范围内向原告孙长虹、刁世钢承担连带给付责任；上述给付义务，限二被告于本判决发生法律效力之日起10日内付清。如逾期履行，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费10087元，由被告王哲、鞍钢房产建设有限公司共同负担。二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，建设工程施工合同纠纷是指当事人就达成的为完成建设工程的建筑、安装等行为，双方明确相互权利义务的合同产生的纠纷。本案中，被上诉人孙长虹、刁世钢在案涉工地用自己的挖掘机、铲车、运输车等工程机械进行施工，其虽然与王哲未签订书面合同，但王哲在出具的欠条中，已经确认孙长虹、刁世钢在案涉工地施工的事实，并确认了工程欠款数额，故本案案由确定为建设工程施工合同纠纷并无不当。本案的争议焦点问题是上诉人鞍钢房产建设有限公司应否承担连带责任问题。2007年12月28日，鞍钢房产建设有限公司第一建筑工程分公司依据鞍钢公司与鞍钢房产建设有限公司签订的施工合同的相关规定，与不具备施工资质的自然人肖殿贺签订《工程承包协议书》，将鞍山市粮食局一、三、四粮库重组土建工程发包给不具备施工资质的自然人肖殿贺。在施工初期，肖殿贺即撤出案涉工程，肖殿贺并未将案涉工程转包给王哲，而依据上诉人鞍钢房产建设有限公司自认，案涉工地在肖殿贺撤出后，由原审被告王哲继续在案涉工地组织施工。依据被上诉人孙长虹、刁世钢一审期间提供的四张入库单（证明完成土方工程量、铲车、挖掘机作业时间的单据），在该四张入库单中有王哲签字，且依据上诉人一审提交的19份借条或收条，亦可以证明王哲在案涉工地继续施工，实际履行承包协议的事实。在王哲施工期间，将部分土方工程分包给本案被上诉人孙长虹、刁世钢，孙长虹、刁世钢已实际施工完毕，案涉工程也已投入使用。现因王哲并未依据其出具的欠条履行给付工程款义务，上诉人鞍钢房产建设有限公司亦自认与王哲之间并未最终结算，故孙长虹、刁世钢有权向王哲主张权利，并由鞍钢房产建设有限公司承担连带给付责任。综上，一审法院判决并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人鞍钢房产建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7581元，由上诉人鞍钢房产建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孟宪云审判员  徐 丹审判员  姚 望二〇二一年三月十七日法官助理孙**华书记员徐鹏媛