北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京03民终3840号上诉人（原审原告）：北京念念分享科技发展有限公司，住所地北京市朝阳区建国门外郎家园10号49号楼6层648。法定代表人：祁萌，董事长。委托诉讼代理人：史湘岚，北京桓标律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕硕，北京桓标律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：李冰，男，1979年10月31日出生，汉族，住北京市丰台区。上诉人北京念念分享科技发展有限公司（以下简称念念公司）因与被上诉人李冰劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初64022号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法由法官杜丽霞独任审判并公开开庭进行了审理，上诉人念念公司的委托诉讼代理人史湘岚，被上诉人李冰均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。念念公司上诉请求：1．撤销一审判决第一、二项，改判无需支付李冰2019年11月26日至2019年12月31日期间的税后工资27738．14元，念念公司无需支付解除劳动合同经济补偿金38250元；2．本案诉讼费由李冰负担。主要事实和理由：一、一审法院对李冰正常工作截止日期认定错误。李冰最后工作至2019年11月22日，念念公司不应向其支付2019年11月23日至2019年12月31日期间的工资。念念公司施行上五休二制度，2019年11月22日为周五，当天工作结束后公司员工进入休息日。再到2019年11月25日念念公司发现里并没有出勤也没有请假，念念公司多次致电李冰，但都联系不到。二、一审法院认定的劳动关系解除理由有误，念念公司不应支付补偿金。1．双方解除劳动关系的理由是李冰主动离职，而不是李冰主张的因念念公司欠发工资而被迫解除。2劳动者以欠付工资为由主张解除劳动关系应当履行法律规定的形式要件，李冰从未以任何形式通知念念公司解除劳动关系，对念念公司不发生法律效力。李冰答辩称，同意一审判决，不同意念念公司的上诉请求、事实理由。念念公司向一审法院起诉请求：1．无需支付李冰2019年9月1日至2019年12月31日期间税后工资93717．2元；2．无需支付解除劳动合同经济补偿金41250元。一审法院认定事实：李冰于2018年9月3入职念念公司，双方签订了劳动合同。念念公司正常支付李冰工资至2019年8月31日。李冰主张2019年11月底，念念公司法定代表人祁萌已无法联系，且因念念公司拖欠办公场所租金，其无法进入办公地址，但其此后仍然为念念公司提供劳动，直至2019年12月31日。李冰主张因念念公司拖欠工资，经营情况不好于2020年1月向其领导刘剑（与念念公司亦存在劳动争议纠纷）提出解除与念念公司的劳动关系。念念公司不认可，主张李冰正常工作至2019年11月25日，此后未再出勤，属于自动离职。念念公司称李冰未出勤后，其公司曾联系过李冰，但无法与李冰取得联系。关于工资标准，李冰主张为27500元/月。念念公司不认可，主张李冰的工资标准为25500元/月，并提交：1．招商银行账户历史交易明细表（李冰在仲裁阶段提供），显示2019年5月-2019年8月，李冰实际收到的工资数额分别为：23429．30元、23429．30元、23429．30元、23249．70元；2．社会保险缴费记录，显示2019年12月念念公司为李冰缴纳社会保险费的情况，其中个人承担部分为1023元。念念公司为李冰缴纳社会保险费至2019年12月31日，其中社会保险费个人承担部分为1023元/月，公积金个人承担部分为500元/月。2020年1月6日，李冰向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称朝阳仲裁委）申请仲裁，称因念念公司未发放工资，其于2019年12月31日解除双方劳动关系。2020年6月4日，朝阳仲裁委作出京朝劳人仲字[2020]第11685号裁决书，裁决：一、念念公司支付李冰2019年9月1日至2019年12月31日期间税后工资93717．2元；二、念念公司支付李冰解除劳动合同经济补偿金41250元；三、驳回李冰的其他仲裁请求。念念公司不服，诉至一审法院。双方在仲裁阶段均认可税后工资为23429．3元。一审法院认为：用人单位应对劳动者的出勤情况承担举证责任，念念公司主张李冰正常出勤至2019年11月25日，但未就李冰的出勤情况提交证据，故一审法院对念念公司的主张不予采信，并采信李冰关于其正常出勤至2019年12月31日的主张。用人单位应按时足额支付劳动者劳动报酬，念念公司认可未支付李冰2019年9月1日之后的工资，故应当支付，朝阳仲裁委裁决数额不高于法律规定，一审法院予以确认。关于劳动关系解除情况，念念公司虽主张李冰自动离职，但未提交证据证明此后曾联系过李冰，不符合用人单位对劳动者进行管理的常理，一审法院对该主张不予采信。念念公司确拖欠李冰工资，故李冰以此为由解除双方劳动关系并要求支付经济补偿金，符合法律规定。根据实发工资数额以及社会保险费、公积金的缴纳情况，一审法院认可念念公司主张的工资标准，并以此计算经济补偿的数额，经核算为38250元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条之规定，判决：一、北京念念分享科技发展有限公司于判决生效后7日内支付李冰2019年9月1日至2019年12月31日期间税后工资93717．2元；二、北京念念分享科技发展有限公司于判决生效后7日内支付李冰解除劳动关系经济补偿金38250元；三、驳回北京念念分享科技发展有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方均未提交新证据。本院对一审法院经审理查明的事实予以确认。本院认为，双方对一审法院计算的2019年9月1日至2019年11月25日期间的工资均未提出异议，本院对此予以确认结合双方诉辩意见，本案二审期间的争议焦点为：一、念念公司应否支付李冰2019年11月26日至2019年12月31日期间的工资；二、念念公司应否支付李冰解除劳动关系经济补偿金。关于争议焦点一，念念公司主张李冰2019年11月25日之后未提供劳动，李冰则主张2019年11月25日后因念念公司欠付物业费导致李冰无法进入办公场所只能居家办公。本院认为，劳动者的出勤情况属于用人单位掌握的证据，应当由用人单位承担举证责任。念念公司主张李冰2019年11月25日后未出勤提供劳动，念念公司称对李冰进行考勤，但其并未提交李冰签字的考勤记录，亦未能提交催促李冰返岗通知等证据。结合念念公司为李冰缴纳社保至2019年12月31日的情形，一审法院采信李冰关于提供劳动至2019年12月31日的主张并无不当，一审法院核算的2019年11月26日至2019年12月31日的工资数额正确，本院予以确认。关于争议焦点二，念念公司主张李冰系主动离职，故不应支付经济补偿金。本院认为，念念公司主张李冰出勤到2019年11月22日，经过周末休息日后未到岗即为主动离职，但其并未向李冰发送返岗通知书，其虽然称曾经电话联系李冰，但亦未能提交相应证据，且念念公司为李冰缴纳社保至2019年12月31日，故对念念公司关于李冰系主动离职的主张本院不予采信。李冰以念念公司欠付工资为由提起仲裁要求解除劳动关系，符合劳动合同法关于支付用人单位支付解除劳动关系经济补偿金的规定，一审法院对此处理并无不当，本院予以维持。念念公司的相关上诉意见均缺乏依据，本院不予采信。综上所述，念念公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京念念分享科技发展有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 杜丽霞二〇二一年三月十一日法官助理 苗振跃书 记 员 刘 波