重庆市第四中级人民法院刑 事 裁 定 书(2021)渝04刑终5号原公诉机关重庆市酉阳土家族苗族自治县(以下简称酉阳县）人民检察院。上诉人（原审被告人）代志强，男，土家族，1988年2月16日出生，大学本科文化，无业，住重庆市酉阳县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年4月26日被刑事拘留，同年5月23日被取保候审，2020年1月9日被逮捕。现羁押于重庆市酉阳县看守所。指定辩护人蔡智，重庆汇润律师事务所律师。重庆市酉阳县人民法院审理重庆市酉阳县人民检察院指控原审被告人代志强犯诈骗罪一案，于2020年11月3日作出（2020）渝0242刑初20号刑事判决。原审被告人代志强不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2021年2月3日通过跨域庭审方式对本案公开开庭进行了审理，重庆市人民检察院第四分院指派检察官阮能文出庭履行职务，上诉人代志强及其辩护人蔡智到庭参加诉讼。本案现已审理终结。重庆市酉阳县人民法院审理查明，1.2018年6月27日，被告人代志强以可将陈某之女陈某1介绍到重庆高速公路上工作，并成为正式职工对陈某实施诈骗，诈骗陈某180000元。2019年3月10日，被告人代志强又以介绍工作需要学历，以为陈某1代办学历为由对陈某1实施诈骗，骗取陈某112000元。2.2018年7月9日，被告人代志强以可以将王某2之子王某3介绍到重庆高速公路上工作，并成为正式职工对王某2实施诈骗，诈骗王某2160000元。2019年3月15日，被告人代志强又以介绍工作需要学历，以为王某3代办学历为由对王某3实施诈骗，骗取王某312000元。3.2018年8月17日，被告人代志强以可以将陈某2的妻弟张佳愿介绍到重庆高速公路上工作，并成为正式职工对陈某2实施诈骗，骗取陈某2160000元。另查明，2019年4月25日，被告人代志强被公安机关民警抓获到案，到案后如实供述其犯罪事实。案发后，被告人及其亲属已退还被害人陈某、陈某1共计被诈骗192000元，退还被害人王某2及王某3共计被诈骗的172000元，退还陈某2被诈骗的160000元，并取得被害人陈某2和王某2的谅解。上述事实，有以下证据予以证明：1.受案登记表、立案决定书、拘留证、拘留通知书、取保候审决定书、逮捕决定书、逮捕证、释放证明、到案经过、户籍信息、指认照片、收条、代志强中信银行明细、人事档案、银行卡交易记录、微信聊天记录及转账记录、重庆高速公路人员招聘流程与管理办法、谅解书等书证；2.辨认笔录；3.证人毛某、王某、邹某、郝某、代某、王某1、罗某、崔某、郎某、黄某等人的证言；4.被害人陈某、陈某1、王某2、王某3、陈某2的陈述5.被告人代志强的供述与辩解。重庆市酉阳县人民法院认为，被告人代志强非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法追究其刑事责任。代志强到案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，且全部退还被害人损失，并取得而被害人的谅解，依法对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条和《最高人民法院最高人民检察院》第一条之规定，判决：被告人代志强犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币50000元。上诉人代志强提出：1.一审判决采信的证人证都不真实。邹某的证言系虚假证言，邹某和上诉人的前妻王某1没有借款关系，代志强带陈某1与邹某见面之前，曾多次与邹某为介绍工作的事情沟通，因此邹某在侦查机关的证言均不属实。证人王某1的证言也是虚假证言，代志强的转账记录证明王某1占有、使用了很大部分赃款。证人崔某的证言也是虚假证言，崔某的工作是代志强通过郝某为其提供的帮助。证人郝某的证言也是虚假证言，郝某在崔某工作的事情上起了决定性作用。2.上诉人在公安机关的供述系在办案人员诱供的情况下做出，不应当予以采信。3.代志强与王某2等人分别达成口头协议，在4月底之前做个了结，如不能安排工作就退钱，代志强尚在履约之中，因为王某2心急而报案，便认定代志强系诈骗错误。4.代志强没有诈骗的主观意识和想法，没有非法占有他人财物的主观目的。辩护人提出：1.上诉人代志强基于错误认知，认为其姐夫在重庆高速工作，可以安排人员进入重庆高速工作，进而收取了他人财物，主观上不具有非法占有他人财物的直接故意，不构成诈骗罪。2.代志强即使构成犯罪，其行为符合侵占罪的构成要件，应当以侵占罪追究其刑事责任。3.代志强的主观恶性较小，系初犯、偶犯，并已赔偿了被害人的损失并取得被害人的谅解，请求对其在法定刑以下处罚。出庭检察官提出：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，应当维持原判，驳回上诉人代志强的上诉。二审查明事实和证据与一审相同，本院予以确认。本院认为，上诉人代志强以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。代志强到案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，且其家属代为退还了被害人的全部损失，取得被害人的谅解，依法对其从轻处罚。关于上诉人代志强提出证人邹某、郝某、王某1、崔某的证言均不真实，代志强在公安机关的供述系诱供取得，一审判决采信证人证言和代志强的供述错误的理由。经查，证人邹某、郝某、王某1、崔某的证言均系公安机关依法搜集，证人证言、被害人陈述、代志强的供述相互印证，没有证据证明证人、被害人相互串通，向公安机关提供虚假证言和不实陈述。代志强系本科文化程度，具有较强的认知和理解能力，其在公安机关的供述均系公安机关依法取得。代志强对其供述中的错别字、与其回答内容不符之处均进行修改后捺印，证明代志强的供述内容经其本人认真阅读后签字确认，没有证据证明公安机关在讯问时对代志强进行了诱供。故代志强提出证人证言不实、其供述系公安机关诱供取得的理由不成立，本院不予采纳。关于上诉人代志强提出已经与王某2等人达成协议在4月份之前不能安排工作便退钱，因为王某2心急，尚未到协议履行时间便报案的理由。经查，根据被害人王某2、陈某、陈某2等人的陈述，代志强分别向被害人承诺2019年春节前后即可安排被害人的亲属去上班，但直到2019年的3、4月份被害人的亲属仍未得到代志强允诺安排的工作，被害人亦联系不到代志强。同时，没有证据证明被害人与代志强之间就安排工作、还款等问题达成了协议。王某2的报案时间为2019年4月21日，已经是4月下旬，被害人亲属的工作未得到实际性解决，且代志强也根本没有能力为被害人家属安排所承诺的工作，收取的被害人的财物也已经被消费。本案所涉的被害人陈某、王某2、陈某2等人均系一般普通家庭，为给家人寻找一份工作而凑钱近20万元交给代志强。代志强正是利用了被害人的急切心理，虚构事实、隐瞒真相，骗取被害人财物用于个人开销。被害人在工作长期未得解决，代志强又避而不见无法拿回被骗财物的情况下报警符合常情。故代志强提出系被害人心急报案的理由不成立，本院不予采纳。关于上诉人代志强及其辩护人提出代志强不具有非法占有他人财物的主观目的的理由。经查，被害人王某2、陈某等人的陈述、证人毛某的证言等证据证明代志强向被害人宣称交钱即保证将王某3、陈某1、张佳愿安排到重庆高速公路上班。前述证据与代志强的供述相印证。代志强在侦查机关的六次供述中均供认其根本没有能力为被害人解决工作事宜，收取被害人钱财是因为经营的公司需要资金周转，所收取的财物已经被用于个人和公司的日常开销。当被害人追问工作情况时，代志强因无钱偿还，便采取不接电话、不回信息等方式拖延、逃避。因此，代志强在明知自己没有能力为他人安排工作的情况下，宣称自己有能力为他人安排工作，隐瞒事实真相，骗取财物。代志强不仅有非法占有他人财物的主观目的，亦实施了相应的诈骗行为，构成诈骗罪，上诉人及其辩护人提出的前述理由不成立，本院不予采纳。关于上诉人代志强的辩护人提出代志强构成侵占罪而非诈骗罪的理由。经查，侵占罪是指以非法占有为目的，将代为保管的他人财物或者他人的遗忘物、埋藏物占为己有，数额较大且拒不退还或者拒不交出的行为。代志强隐瞒真相，以虚构的事实骗取被害人的信任，从而获取财物，并非是为他人保管财物而拒不退还，故其行为构成诈骗罪，辩护人提出代志强构成侵占罪的理由不成立，本院不予采纳。关于上诉人代志强的辩护人提出代志强的主观恶性较小，系初犯、偶犯，已赔偿了被害人的损失并取得被害人的谅解，请求对其在法定刑以下处罚。经查，代志强隐瞒真相，虚构自己能够为被害人安排介绍工作，骗取被害人的钱财达五十余万元，数额特别巨大。代志强欺骗多名被害人，以拖延、拒接电话等方式逃避被害人的询问，并非系初犯、偶犯。案发后，代志强的亲属代为赔偿被害人全部损失，一审判决已经对其予以从轻处罚，量刑适当。代志强的行为不具备法定减刑处罚的情形，故辩护人提出的前述理由不成立，本院不予采纳。综上，一审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 侯 迅审判员 万永福审判员 段成一二〇二一年三月二十二日书记员 陈桂华