重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）渝01民终572号上诉人（原审原告）：周平，男，1964年1月29日出生，汉族，住重庆市长寿区。委托诉讼代理人：余国林。被上诉人（原审被告）：刘锡兵，男，1976年9月29日出生，汉族，住重庆市长寿区。被上诉人（原审被告）：朱小燕，女，1978年5月22日出生，汉族，住重庆市长寿区。原审被告：重庆三峡建筑安装工程有限公司，住所地重庆市巴南区鱼洞巴县大道67号，统一社会信用代码91500113203420355X。法定代表人：吴伟，执行董事。原审被告：重庆鑫友建筑劳务有限公司，住所地重庆市渝北区龙溪街道新牌坊三路270号，统一社会信用代码91500112790724774J。法定代表人：赵华秀，董事。委托诉讼代理人：谭勇，该司员工。上诉人周平因与被上诉人刘锡兵、朱小燕，原审被告重庆三峡建筑安装工程有限公司（以下简称三峡公司）、重庆鑫友建筑劳务有限公司（以下简称鑫友公司）合伙合同纠纷一案，不服重庆市长寿区人民法院（2020）渝0115民初4601号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭，并于2021年2月3日组织双方当事人进行了调查询问。周平及其委托诉讼代理人余国林、刘锡兵、朱小燕，鑫友公司的委托诉讼代理人谭勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周平上诉请求：1.撤销原判，发回重审或改判刘锡兵支付合伙承包涉案工程中周平应分得的工程承包利润款15万元及其逾期付款利息[利润15万元是预估数据，以依法结算或者在双方无法算清的情况下，以依法审计出的利润数为准；逾期付款利息以银行同期贷款利息计算，从（2017）黔0625民初757号民事判决书生效之日起计算至付清时止]，朱小燕对前述刘锡兵的支付义务承担连带责任；2.本案一、二审诉讼费由刘锡兵承担。由于上诉请求与一审诉讼请求不同，周平二审明确“诉讼请求确认亦上诉请求为准”。主要事实和理由：1.一审法院在收到周平的撤诉申请后，在未作出是否准许撤诉的裁定时就作出判决，本案程序违法。随后周平虽收到了撤诉裁定书，但该裁定书表明征求了刘锡兵、朱小燕的意见，一审法院明显偏袒对方。2.一审审理中，刘锡兵并未否认证人周某称的周平出钱20000元购买机器发往案涉工地的事实，刘锡兵也在一审审理中述称由周平介绍其一起做案涉工程，当时说的是一人出资一半的钱并共同管理，周平2013年11月的时候来过一次工地，后来因为周平觉得这个工程做不走就退出了。因此，周平举示的证据足以证明刘锡兵认可其与周平存在合伙的事实。3.一审法院对周平提出的鉴定申请并未说明不准许鉴定的理由，本案一审判决实际也查明朱小燕、何中华共同参与诬陷周平借款27000元的虚假诉讼事实，该款本是朱小燕打到周平卡上的购机款，这也充分印证了（2016）渝0115民初5228号民事判决书中所判的27000元是虚假的。刘锡兵辩称，最初和项目部签合同是我和周平去签的，后来签了补充协议，最初我和周平是说的合伙，后来周平不出资，也不来现场管理，后来周平就退伙了。双方并没有签订退伙协议，不认可分配合伙利润。朱小燕辩称，周平在合伙中没有出钱也没有出力，后来周平退出了，刘锡兵才与项目部签订了补充协议，不认可分配合伙利润。鑫友公司述称，刘锡兵与周平之间的关系与我司无关，我司不承担责任。最初是由周平与我司接洽，周平带刘锡兵过来与我司签订合同，当时我司要求周平与刘锡兵二人在合同上签名。周平向一审法院起诉请求：1.判令刘锡兵、朱小燕立即支付周平合伙利润款150000元及逾期付款利息，该利息以150000元为基数从2017年10月29日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至付清日止；2.判令三峡公司、鑫友公司对前述款项承担连带支付责任；3.诉讼费由刘锡兵承担。一审法院认定事实：三峡公司因承建位于贵州省印江土家族苗族自治县“和达·幸福家园”建筑工程，将该工程的1、2、3、6号楼工程的劳务分包给了鑫友公司施工。鑫友公司就该劳务工程成立了重庆三峡建筑安装工程有限公司印江县项目部，案外人谭勇系该项目部的负责人。2013年8月19日，重庆三峡建筑安装工程有限公司印江县项目部作为甲方，周平、刘锡兵共同作为乙方，双方签订了《钢筋分项工程劳务承包协议书》，约定由乙方承建三峡公司承建的印江和达幸福家园项目的钢筋分项工程劳务。2014年5月21日，重庆三峡建筑安装工程有限公司印江县项目部作为甲方，刘锡兵作为乙方，双方签订了《钢筋分项工程劳务承包补充协议书》，约定对部分施工项目的单价进行了调整。2017年6月7日，刘锡兵向贵州省印江土家族苗族自治县人民法院起诉，请求三峡公司、鑫友公司向其支付工程款440300元。贵州省印江土家族苗族自治县人民法院于2017年8月29日作出（2017）黔0625民初757号民事判决书，该院在经审理查明事实中认定：“钢筋劳务完工后，刘锡兵与鑫友公司的人员汪木林、高牧原进行了结算，谭勇最后签字确认。经结算，工程款为404.9万元，加上保证金10万元及额外补偿的11万元，总工程款为425.9万元，现尚欠工程款43.83万元”，遂判决：鑫友公司支付刘锡兵工程款438300元，三峡公司在欠付工程款范围内承担支付责任。现该民事判决书已生效。周平认为其与刘锡兵系合伙关系，但刘锡兵领取前述工程款未予分配，遂向法院起诉。一审庭审中，周平自认其对案涉工程未投入资金，未直接参与现场管理，仅出资购买、租用机器设备。刘锡兵认可周平经手购买一台调直机，但购买调直机的费用系由朱小燕转款，并非周平出资。另查明，刘锡兵、朱小燕系夫妻。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据证明。本案的争议焦点在于周平与刘锡兵是否系合伙关系。周平主张其与刘锡兵系合伙关系，其应当有能力举示合伙人签订的书面合伙协议、合伙出资、合伙事务的执行、合伙财产的财务管理和盈余分配、合伙债务承担、入伙、退伙、合伙终止等能够证明合伙事实存在的证据。周平仅举证证明其参与《钢筋分项工程劳务承包协议书》的签订事项，并自认并未实际参与工程管理以及实际投入资金，该情况明显不符合合伙关系的客观情形。刘锡兵陈述周平在签订《钢筋分项工程劳务承包协议书》后中途退伙，结合刘锡兵以个人名义在工程施工过程中与三峡公司工程项目部签订《钢筋分项工程劳务承包补充协议书》，在劳务工程施工完毕后进行结算，并向贵州省印江土家族苗族自治县起诉的情况，而周平在整个过程中并未参与或以合伙人的身份提出异议，故对刘锡兵的陈述予以采信。即便刘锡兵认可周平经手购买一台调直机的事实，但该事实不足以认定周平与刘锡兵合伙承建案涉工程。综上所述，周平举示的证据不足以证明其与刘锡兵合伙承建案涉工程的事实，应承担举证不利的法律后果，故对周平要求刘锡兵、朱小燕支付合伙利润款150000元，不予支持。本案系合伙纠纷，周平认为三峡公司、鑫友公司基于侵权事实承担连带支付责任，与本案不是同一法律关系，且无事实和法律依据，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条、第五条规定，判决：驳回周平的诉讼请求。案件受理费1650元，由周平负担。二审中，周平向本院提交了如下证据：证据1：周平、刘锡兵于2013年10月14日出具的承诺书复印件，拟证明双方存在合伙关系。证据2：周平在璧山工地购买机器设备运送至贵州印江的托运单、发票原件6张，拟证明朱小燕打款2.7万元给周平，周平用此款购买机器并办理了托运。对周平举示的证据，刘锡兵的质证意见如下：对前述证据的真实性不认可，我没有在承诺书中签名，我只收到一台调直机，但在送货单上没有调直机。朱小燕的质证意见如下：对前述证据的真实性不认可，2万元是我借给周平用于发工资，7000元是刘锡兵让我打给周平购买调直机的。鑫友公司的质证意见如下：对证据1的真实性无异议，当时因为项目进度和质量都达不到要求，所以才要求签承诺书，刘锡兵的签名是刘锡兵的管理人员叶洪斌代签的，当时叶洪斌与刘锡兵电话沟通了签名的事情。对证据2的真实性不确认，对相关情况也不清楚。对周平举示的证据，本院认为，证据1系复印件，刘锡兵、朱小燕不认可真实性，鑫友公司亦称该承诺书中刘锡兵的签名并非其本人所签，不能说明承诺书系刘锡兵的真实意思表示。关于证据2，刘锡兵亦认可收到了调直机，且周平、朱小燕均认可周平购买调直机的钱来源于朱小燕转账，故该证据不能证明二人系合伙关系，因此，对周平举示的前述证据，本院均不予采信。二审中，周平申请证人聂某、廖某出庭作证，拟证明周平与刘锡兵是合作关系。证人聂某述称，我是周平请的管理人员，周平接洽了印江工地，刘锡兵拿的垫资，因为都是合作。周平时不时还是到现场去了，但其不是长期在工地的某一个地方。最初说的是周平给我工资，后来干了两月就走了，现在都没有得到工资。当时周平让我发货，包括锻钢机、弯曲机等8台机器是我从璧山发送的，其中两台设备时刘锡兵的。两人是合伙，没有听说退伙。对证人聂某的证人证言，周平的质证意见如下：对证人证言的真实性、合法性、关联性予以确认，证人证实工程由周平承包接洽，并要求刘锡兵合伙，刘锡兵垫资前期费用也符合情理。刘锡兵、朱小燕的质证意见如下：对证人证言的真实性不认可，聂某在一审审理中旁听过庭审，其也没有在工地呆2个月。鑫友公司的质证意见如下：对证人证言的真实性不清楚。证人廖某述称，周平与刘锡兵具体如何合伙不清楚，周平喊我去做钢筋加工，当时是周方勇买了调直机。对该证人证言，周平的质证意见如下：证人证言符合情理，真实可信。刘锡兵、朱小燕的质证意见如下：对证人证言的真实性无异议。鑫友公司的质证意见如下：对证人陈述的情况不清楚。就前述证人证言，本院认为，证人的陈述关于周平与刘锡兵的合伙细节或表示不清楚或表述不具体明确，且证言系孤证，缺乏其他证据佐证，难以达到其证明目的，故对前述两位证人的证言本院不予采信。二审中，刘锡兵向本院提交如下证据：托运合同、收据等单据原件三份，拟证明除周平购买的调直机外，其余机器设备均为刘锡兵自行购买。对该证据周平的质证意见如下：对证据真实性无异议，但不能就此否定周平没有购买设备。鑫友公司质证认为，对证据真实性无法确认，亦与我司无关。对刘锡兵举示的证据，本院认为，该证据与本案双方是否存在合伙关系的争议焦点缺乏直接关联性，亦无法确认与案涉工程的关联性。故对刘锡兵举示的证据，本院亦不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，首先，《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十八条第二款规定“法庭辩论终结后原告申请撤诉，被告不同意的，人民法院可以不予准许。”据此，鉴于周平于一审法庭辩论终结后申请撤诉，一审法院就此征求刘锡兵、朱小燕的意见并无不当，同时鉴于刘锡兵、朱小燕不同意周平撤诉，一审裁定不准许周平撤诉符合法律规定，亦无不当。其次，周平主张其为合伙人的主要依据为购买了相关设备，但周平与朱小燕均认可购买案涉调直机的款项系由朱小燕转账给周平，亦即该设备款并非由周平承担，不能就此说明周平存在以机器设备出资的事实。审理中，周平自认对案涉工程未投入资金，未直接参与现场管理，仅出资购买、租用机器设备，该自认与合伙人需共同出资、共同管理及共担风险的特点明显不符。结合仅有刘锡兵与项目部签订补充协议，仅有刘锡兵起诉主张合伙债权，周平未参与亦未证明提出明确异议，故本院认为，周平举示的证据不足以证明其在案涉工程中与刘锡兵存在合伙关系的事实，故对其要求刘锡兵支付合伙利润款项等诉讼请求，本院不予支持。因合伙关系无法认定，对周平关于对本案工程进行鉴定的申请已无必要。至于另案借款纠纷是否存在虚假诉讼的行为，则不属于本案的审查范围，对此，周平可另寻其他途径解决。综上，周平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3700元，由上诉人周平负担。本判决为终审判决。审 判 长  汪 骞审 判 员  章兴东审 判 员  向 川二〇二一年三月五日法官助理  张 迁书 记 员  文 苑