北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终3866号上诉人（原审被告）：北京绿地京城置业有限公司，住所地北京市大兴区黄村镇清源路**黄村镇政府东配楼**。法定代表人：徐群，执行董事。委托诉讼代理人：李伟，北京市盈科律师事务所律师。委托诉讼代理人：王丽媛，北京市盈科律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘大卫，男，1970年11月6日出生，汉族，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：林鸿，北京贝邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：于艳玲，北京贝邦律师事务所律师。刘大卫因与北京绿地京城置业有限公司（以下简称绿地公司）商品房预售合同纠纷一案诉至北京市大兴区人民法院，该院审理后于2018年12月28日做出（2018）京0115民初2431号民事判决书。刘大卫不服该判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月26日作出（2019）京02民终3943号裁定，撤销原判，发回重审。一审法院重审后，做出(2019)京0115民初18488号民事判决，绿地公司不服向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。绿地公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项、第四项，改判驳回刘大卫全部诉讼请求或发回重审；2.案件受理费由刘大卫承担。事实和理由：1.本合同已于2012年7月24日解除，一审判决确认本合同于2020年7月20日解除无事实依据和法律依据。刘大卫未按照约定支付购房款，逾期超过60日，我公司已依据协议约定于2012年7月24日向刘大卫送达了《解除协议通知》。2.本案不存在一房二卖的情形。2019京02民终3943号裁定书认定我公司不存在一房二卖行为，案外人北京国瑞世贸投资有限公司（以下简称国瑞公司）网签合同显示的房屋坐落与刘大卫合同约定购买的房屋坐落并不一致，且本案全部证据材料均不能证明存在一房二卖。本案尚未查明刘大卫主张的7767平方米房屋的具体坐落，难以认定存在一房二卖。3.刘大卫主张的房屋差价损失没有法律依据和合同依据。我公司不存在一房二卖的行为，合同解除系刘大卫违约导致。鉴定评估程序存在严重问题。4.一审判决依据的法律规定已发生修正。最高人民法院已于2020年12月23日通过修改了《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，修改后删除原解释中第八条，且解释中已经明确规定尚在一审、二审阶段的，适用本解释。因此，本案适用修正后的司法解释。刘大卫辩称，同意一审判决，不同意绿地公司的上诉请求。事实和理由：我没有收到过绿地公司的解除通知，双方之间的协议没有解除；绿地公司存在一房二卖的违约行为；鉴定合法有效；一审判决适用法律正确。刘大卫向一审法院起诉请求：1.请求依法确认双方于2011年11月16日签订的《北京绿地大兴中央广场商铺买卖协议》合法、有效；2.确认双方签订的《北京绿地大兴中央广场商铺买卖协议》于2019年3月15日解除；3.绿地公司返还购房款2000万元及利息（以2000万元为基数，自2013年7月1日起至2019年8月19日止的利息，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至判决生效之日的利息，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；4.绿地公司给付赔偿金2000万元；5.绿地公司给付房屋涨价损失56466090元；6、绿地公司承担本案全部诉讼费用，评估费、保全费及保函费。一审法院认定事实：2011年11月16日，绿地公司（出卖人）与刘大卫（买受人）签订《北京绿地大兴中央广场商铺买卖协议》，合同约定：该商品房房屋坐落为北京市大兴区兴华大街19a地块C栋1-3层裙房商铺（具体位置见附件一），该商品房主体建筑结构为钢混，建筑层数为共16层，其中地上13层，地，地下**商品房的用途为商业，建筑面积约为7767平方米；按照暂定购买建筑面积计算，该商品房单价每平方米15500元，总价款12039万元整。最终购房款以双方签订的正式购房合同中所约定的面积为准计算，但购房单价不变。买受人采取分期付款方式付款，签订本购房协议后3日内支付首期款1000万元，2011年11月30日前再支付第二笔购房款1000万元整，剩余款项在购买房屋竣工备案前分期付清（支付方式、金额由双方协商确定）。买受人未按照约定的时间付款，逾期超过60日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人应当自解除合同通知送达之日起3日历天内，按照累计的逾期应付款的1%向出卖人支付违约金，并由出卖人退还买受人全部已付款。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意后，合同继续履行，自约定的应付款期限届满之次日起至实际支付应付款之日止，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之二的违约金，并于实际支付应付款之日起3日历天内向出卖人支付违约金。本条所称逾期应付款是指按照第三条约定的到期应付款与该期实际已付款的差额，采取分期付款的，按照相应的分期应付款与该期的实际已付款的差额确定。出卖人应当在2013年6月30日前向买受人交付该商品房；该商品房交付时应当符合下列条件：1.该商品房已取得规划验收批准文件和建筑工程竣工验收备案表；2.有资质的房产测绘机构出具的商品房面积实测技术报告书；3.满足供购买人正式使用的市政基础设施条件；4.出卖人已取得了该商品房所在楼栋的房屋权属证明。除不可抗力外，出卖人未按合同约定的期限和条件将该商品房交付买受人的，逾期超过60日的，买受人有权退房。买受人退房的，出卖人应当自退房通知送达之日起3日历天内退还全部已付款，并按照买受人全部已付款的1%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款的万分之二的违约金，并于该商品房实际交付之日起3日历天内向买受人支付违约金。本协议自双方签字（盖章）之日起生效。未尽事宜以双方最终签订的正式购房合同为准。本合同与最终购房合同有不一致或冲突之处在不实质性违背本购房协议约定的基础上，由双方协商确定。合同尾部盖有绿地公司合同专用章，刘大卫在买受人处签字。合同同时附有附件平面图三张，平面图上划有阴影部分，并盖有绿地公司合同专用章。2011年11月18日，刘大卫向绿地公司支付房款1000万元。2012年8月31日，刘大卫向绿地公司支付房款1000万元。另查，2010年8月11日，绿地公司取得《建设工程规划许可证》，许可证号为：2010规（大）建字第0080号，建设项目名称为a地块商业、办公及地下车库，建设规模为126288.2平方米，在附件中备注栏中载有：Q1为三层商业，地，地下**为车库，地下**为车库及部分商业，地下**为商业，A、B、C、D均为办公楼，**楼**，**楼**，**楼**，**楼**/div>2011年3月26日，绿地公司取得《北京市商品房预售许可证》，房地坐落为北京市大兴区黄村镇19号地，预售范围为A、B、C、D办公楼（扣除地下部分及101，车道，风道1、2、3，管井5、6，公共通道2、3、4），该证所载建设工程规划许可证为：2010规（大）建字0080号。2013年5月29日，绿地公司就a地块商业、办公及地下车库取得《北京市房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案表》，其对应的建设工程规划许可证为：2010规（大）建字0080号。2013年8月21日，北京市公安局大兴分局出具《北京市门牌、楼牌编号证明信》，经公安机关审核，建设工程规划许可证为2010规（大）建字0080号的门楼院编号为：金星西路5号及5号院1-5号楼，共5栋。2013年10月21日，北京市房地产勘察测绘所出具《房产测绘成果备案表》，楼栋坐落为大兴区金星西路5号及5号院、楼栋号为1号楼，地上/地下，地上/地下层数注中载明：地下车库2：地下车库**建筑面积39925.82平方米，建设工程规划许可证编号：2010规（大）建字0080号，本楼与2号楼、3号楼、4号楼、5号楼结构连通且交叉分摊。2013年11月5日，绿地公司出具楼号对照表，规证名称为a地块商业、办公及地下车库[2010规（大）建字0080号]，规证楼号为Q1，实测楼号为大兴区金星西路5号院1号楼，规证楼号为A#楼，实测楼号为大兴区金星西路5号院2号楼，规证楼号为B#楼，实测楼号为大兴区金星西路5号院3号楼，规证楼号为C#楼，实测楼号为大兴区金星西路5号院4号楼，规证楼号为D#楼，实测楼号为大兴区金星西路5号院5号楼。2013年11月18日，绿地公司领取大兴区金星西路5号及5号院1号楼的房屋初始登记产权证书，证书编号为X京房权证兴字第XXXX号。在本案原一审案件审理过程中，绿地公司认可案涉合同中所售房屋系该房屋初始登记产权证书中的一部分。2014年5月13日，绿地公司与国瑞公司签订《北京市商品房现房买卖合同》，约定国瑞公司购买大兴区金星西路5号及5号院1号楼-2至3层101房屋，房屋所有权证号：X京房权证兴字第**，绿地公司委托实测该商品房面积的房产测绘机构是北京市房地产勘察测绘所，其实测建筑面积共39925.82平方米，其中套内建筑面积38049.09平方米，共用部位与共用房屋分摊建筑面积1876.73平方米，按照套内建筑面积计算，该商品房单价每平方米13178.31元，总价款501422800元。该商品房建设工程规划许可证号为建字第110115201000141号2010规（大）建字0080号，现已通过规划验收并完成了竣工验收，2019年3月14日，绿地公司与国瑞公司至不动产登记部门申请将大兴区金星西路5号及5号院1号楼-2至3层101房屋转移登记至国瑞公司名下，不动产权证号：京（2019）大不动产权第XXXX号。在本案审理过程中，经刘大卫申请，一审法院向不动产登记部门调取的大兴区金星西路5号院4号楼房屋产权登记材料中，绿地公司出具的《a地块商业、办公及地下车库共有部分建筑面积分摊原则》载明，本项目位于大兴区黄村镇19号地，为商业、办公。项目结构为钢混，地上十八层，地上**、地下共**功能区分布为：1.车库：地下三层至地：地下**至地下**公：地上四层至地：地上**至地上**公：地上四层至地上：地上**至地上**：地上四层至地上十：地上**至地上**地上四层至地上十三：地上**至地上**至地上三层。：地下**至地上**地下车库共有部分建筑面积补充分摊原则》，载明，我公司开发建设的位于19＃a地块商业、办公及地下车库项目，现作如下补充：a地块商业、办公及地下车库预售楼盘名称为a地块商业、办公及地下车库，现公安局将此楼批复为金星西路5号及5号院1-5号楼，具体部位对照如下：预售部位名称地下三层至三层裙房，公安部门批复的楼号1号楼，预售部位名称1单元，公安部门批复的楼号2号楼，预售部位名称2单元，公安部门批复的楼号3号楼，预售部位名称3单元，公安部门批复的楼号4号楼，预售部位名称4单元，公安部门批复的楼号5号楼。庭审中，刘大卫申请对北京市大兴区金星西路5号院及5号院1号楼101房屋1-3层房屋（毛坯状态）于2020年7月22日的市场价格进行评估，经北京市高级人民法院随机确定，由北京建正合生房地产评估有限公司进行评估。北京建正合生房地产评估有限公司出具评估报告书，房地产评估单价：22770元/平方米；房地产评估总价：646088700元。刘大卫为此交纳评估费137109元。绿地公司对该评估报告不认可，称刘大卫主张的7767平方米房屋与评估对象没有关系，且未经过案涉房屋产权人国瑞公司同意，评估程序违法，评估对象所属楼栋为一整体不可分割评估，评估价格有失公允。另，刘大卫于2016年9月1日向一审法院提出诉讼，诉讼请求为要求解除合同并要求绿地公司赔偿损失等，后刘大卫变更诉讼请求，要求继续履行合同等，因其诉讼标的额超过1亿元，一审法院依职权将该案移送至北京市第二中级人民法院审理。北京市第二中级人民法院报请北京市高级人民法院，要求指定由一审法院进行管辖。后北京市高级人民法院裁定本案由一审法院进行审理。原一审庭审中，绿地公司提交《解除协议通知》，以证明其于2012年7月24日向刘大卫提出解除合同，解除合同的理由为刘大卫未按照协议约定于2011年11月30日前支付第二笔购房款1000万元，已经延迟付款超出60日。刘大卫对该份证据不予认可，称未收到该《解除协议通知》，且绿地公司于2012年8月31日还收取自己支付的购房款1000万元。2011年11月16日，绿地公司与胡金富签订《北京绿地大兴中央广场商铺买卖协议》，合同约定：该商品房房屋坐落为北京市大兴区兴华大街19a地块C栋1-3层裙房商铺（具体位置见附件一），该商品房的用途为商业，建筑面积约为2504平方米（合同面积最终以产证面积为准）。该合同亦附有附件，附件中亦存在阴影及盖章。该阴影及盖章与刘大卫、绿地公司之间签订的合同附件中的盖章位置不同。一审法院审理认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，绿地公司与刘大卫签订的《北京绿地大兴中央广场商铺买卖协议》系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的合同义务。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定：“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。”根据上述规定可知，商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人或又将该房屋出卖给第三人，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。本案中，根据双方的证据及陈述可以认定，绿地公司与刘大卫签订的买卖协议标的物系大兴区金星西路5号及5号院1号楼-2至3层101房屋的一部分，在双方买卖协议履行过程中，绿地公司又将案涉房屋出卖给案外人国瑞公司，绿地公司构成根本违约，刘大卫有权解除合同，但因刘大卫在解除条件具备后并未在2019年3月15日履行解除合同的通知义务，故刘大卫要求确认双方签订的《北京绿地大兴中央广场商铺买卖协议》于2019年3月15日解除的诉讼请求，无事实及法律依据，法院不予支持。同时，根据双方协议约定买受人未按照约定的时间付款，逾期超过60日后，出卖人有权解除合同。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意后，合同继续履行。首先，绿地公司未能提交证据证明2012年7月24日向刘大卫送达了《解除协议通知》或其他表明解除合同的相关文件且刘大卫不予认可；其次，绿地公司在未能提交证据证明双方买卖合同已经解除的情况下，于2012年8月31日实际收取了刘大卫支付的第二笔购房款1000万元的行为符合双方约定继续履行的情形。故关于绿地公司辩称因刘大卫未按照协议约定于2011年11月30日前支付第二笔购房款1000万元，合同已于2012年7月24日解除的意见，无事实及合同依据，法院不予采纳。因绿地公司于2020年7月20日已经收到刘大卫本案中的变更诉讼请求申请书，应确认双方合同已经解除，合同解除后，绿地公司应对已收取的购房款2000万元负有返还义务，对于刘大卫主张的惩罚性赔偿2000万元，有事实及法律依据，法院予以支持。刘大卫主张购房款利息，系合理主张，法院确定自2013年7月1日开始，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。因自2019年8月20日起，中国人民银行贷款利率这一标准已经取消，故刘大卫主张的利息自2019年8月20日起则应以全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算，至判决生效之日止。因绿地公司违约导致合同解除，刘大卫主张的案涉房屋差价损失问题，于法有据。关于具体赔偿数额，参考评估意见，结合合同履行情况及过错程度等实际情况，酌定差价损失为900万元。刘大卫主张的保函费，无合同及法律依据，法院不予支持。综上所述，一审法院于2020年12月判决如下：一、刘大卫与北京绿地京城置业有限公司签订的《北京绿地大兴中央广场商铺买卖协议》有效；二、于判决生效后十日内，北京绿地京城置业有限公司返还刘大卫购房款2000万元并支付利息（以2000万元为基数，自2013年7月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起则按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至判决生效之日止）；三、于判决生效后十日内，北京绿地京城置业有限公司赔偿刘大卫2000万元；四、于判决生效后十日内，北京绿地京城置业有限公司给付刘大卫房屋差价损失900万元；五、驳回刘大卫的其他诉讼请求。双方当事人在二审中未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，二审中双方当事人的争议焦点为：一、绿地公司是否存在与刘大卫订立商品房买卖合同后又将该房屋出卖给第三人的行为；二、双方当事人违约责任如何确定的问题；三、一审法院确定的赔偿数额是否适当的问题。关于绿地公司是否存在与刘大卫订立商品房买卖合同后又将该房屋出卖给第三人的行为问题。绿地公司上诉称其与案外人国瑞公司签订的网签合同显示之房屋坐落与刘大卫合同约定购买的房屋坐落并不一致。经查，2010年8月11日，绿地公司取得《建设工程规划许可证》，许可证号为：2010规（大）建字第0080号，建设项目名称为a地块商业、办公及地下车库，建设规模为126288.2平方米，在附件中备注栏中载有：Q1为三层商业，地下三层为车库，地下，地下**为车库，地下**为车库及部分商业，地下**为商业，A、B、C、D均为办公楼1为三层商业，地下二层为车库及部分，地下**为车库及部分商业，地下**为商业，其他均为办公楼，绿地公司出具楼号对照表，规证名称为a地块商业、办公及地下车库[2010规（大）建字0080号]，规证楼号为Q1，实测楼号为大兴区金星西路5号院1号楼。2013年10月21日，北京市房地产勘察测绘所出具《房产测绘成果备案表》，楼栋坐落为大兴区金星西路5号及5号院、楼栋号为1号楼，地上/地下层数：3/，地上/地下层数地下车库2套，商业1：地下车库**9925.82平方米。由此可知，Q1为大兴区金星西路5号院1号楼，该楼的商业建筑面积为39925.82平方米。2014年5月13日，绿地公司与国瑞公司签订《北京市商品房现房买卖合同》，约定国瑞公司购买大兴区金星西路5号及5号院1号楼-2至3层101房屋，用途为商业，实测建筑面积共39925.82平方米。国瑞公司购买了大兴区金星西路5号及5号院1号楼建筑面积39925.82平方米用途为商业的房屋。根据《建设工程规划许可证》、楼号对照表及《房产测绘成果备案表》的记载，涉案地块仅有Q1，即大兴区金星西路5号院1号楼的一部分为商业用房，建筑面积为39925.82平方米，与绿地公司向国瑞公司出售商业用房的坐落及建筑面积完全一致，可以认定，绿地公司将涉案地块所有商业用房全部出售给了国瑞公司。绿地公司作为出卖人，现表示对于出售给刘大卫之商铺的具体位置无法确定，亦未能提交证据证明涉案地块内还有其他商业用房。另，结合绿地公司与刘大卫签订商铺买卖协议早于该公司与国瑞公司签订《北京市商品房现房买卖合同》的事实，一审法院认定绿地公司存在与刘大卫签订买卖协议后，又将该房屋出卖给国瑞公司之行为是正确的。关于双方当事人违约责任如何确定的问题。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2003）第八条之规定：具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：……（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。一审法院据此判决解除双方所签《北京绿地大兴中央广场商铺买卖协议》，并判决绿地公司返还刘大卫购房款、支付利息并赔偿损失符合法律规定。因双方买卖协议签订在2011年11月，一审法院就双方纠纷于2020年12月审理完毕并做出判决，故绿地公司上诉主张本案应适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2020年修正）的意见不符合法律规定，本院不予采信。绿地公司主张双方之间的协议因刘大卫违约已于2012年7月24日解除。根据双方协议约定，买受人未按照约定的时间付款，逾期超过60日后，出卖人有权解除合同。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意后，合同继续履行。绿地公司未提交证据证明于2012年7月24日向刘大卫送达了《解除协议通知》或其他表明解除合同的相关文件，且绿地公司于2012年8月31日实际收取了刘大卫支付的第二笔购房款1000万元的行为符合双方约定继续履行的情形，故绿地公司关于因刘大卫未按照协议约定支付购房款，协议已于2012年7月24日解除的主张，缺乏事实依据，本院不予采信。关于一审法院确定的赔偿数额是否适当的问题。绿地公司与刘大卫订立商品房买卖合同后又将该房屋出卖给第三人，应解除双方所签买卖协议、返还已付购房款及利息。合同解除后，绿地公司应赔偿因其违约行为给刘大卫造成之损失，一审法院参考评估咨询报告，依据刘大卫已付购房款比例，酌情确定的房屋差价损失900万元数额适当，本院予以维持。关于“已付购房款一倍的赔偿责任”的问题，因该条款规定系惩罚性赔偿责任，在酌定比例时应当结合违约一方的过错程度、违约成本，在有效制裁违反诚实信用原则的交易行为、实现该条款之惩罚功能的同时也要考虑个案中合同履行情况及双方权利义务的平衡。本案中，一审法院按照刘大卫已付房款一倍的全额确定之赔偿数额畸高，本院予以调整，在综合考虑绿地公司主观故意程度、违约成本及涉案房屋性质、房屋总价、已付购房款比例等情形，本院认为该赔偿责任以刘大卫已付房款的30%即600万元为宜。综上所述，绿地公司的上诉请求部分成立，成立部分本院予以支持，不成立部分予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持北京市大兴区人民法院（2019）京0115民初18488号民事判决第一项、第二项、第四项；二、撤销北京市大兴区人民法院（2019）京0115民初18488号民事判决第五项；三、变更北京市大兴区人民法院（2019）京0115民初18488号民事判决第三项为：于本判决生效后十日内，北京绿地京城置业有限公司赔偿刘大卫6000000元；四、驳回刘大卫的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定费137109元（刘大卫已交纳至鉴定机构），由刘大卫负担68109元（已交纳），由北京绿地京城置业有限公司负担69000元（于本判决生效后七日内给付刘大卫）。一审案件受理费644250元及保全费5000元，由北京绿地京城置业有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。二审案件受理费186800元，由北京绿地京城置业有限公司负担96620元（已交纳），刘大卫负担90180元（于本判决生效后七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  宋 猛审 判 员  高宝钟审 判 员  陈雨菡二〇二一年三月三十一日法官助理  宋 佳书 记 员  孙 涵