吉林省白山市中级人民法院   民事判决书   （2021）吉06民终13号   上诉人（一审原告）：娄某，住吉林省白山市浑江区。   上诉人（一审被告）：赵某，住吉林省白山市江源区。   委托诉讼代理人：李某，吉林闻轩律师事务所律师。   被上诉人（一审被告）：白山市江源区大石人镇红石村民委员会。   法定代表人：崔某。   委托诉讼代理人：王某，吉林审航律师事务所律师。   上诉人娄某、上诉人赵某因与被上诉人白山市江源区大石人镇红石村民委员会（以下简称红石村委会）侵权责任纠纷一案，不服白山市江源区人民法院（2020）吉0605民初637号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。   娄某上诉请求：一、判令赵某将私自拆毁大棚的南面圈舍恢复原貌或承担恢复费用。二、一审圈舍面积与实际不符，导致租金金额有误差，申请重新对圈舍面积测量。三、申请重新计算租金，直至赵某交付我方之日截止。四、由赵某承担诉讼费用。事实和理由：由于赵某侵占娄某朝阳沟养殖场养殖大棚，娄某于2020年3月31日起诉，并于10月28日取得判决书，判决书圈舍面积与参照物面积不符，申请重新测量实际面积，一审只测量娄某圈舍面积，未测量参照物圈舍面积，故计算有误。赵某私自将猪舍内南面墙体与围栏擅自拆除，造成娄某无法使用。一审庭审中，赵某说，南面用铁管钢丝网已经焊接简易圈舍，娄某同意保持现状，但判决书未体现这部分。事后赵某拒不交付棚舍，并要求拆除钢管铁丝网等固定资产。赵某曾于2020年10月30日微信通知娄某已经将棚交付娄某，但事后又要拆除棚内设施，故娄某不承认交付日期，租金应该重新计算到赵某交付之日截止。现诉至法院，请求支持娄某的诉讼请求。   赵某辩称，一、根据《民事诉讼法》第十三条第二款“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”的规定，娄某在一审时既然明确表示放弃其第三项诉讼请求（即上诉状中第一项请求），那么，其行为就已经产生了法律效力。现娄某又在二审中重新提出该请求，依据民事诉讼中禁止反言的法律精神，其言行有失诚实，违反了诚信原则，更违背弘扬社会主义核心价值观的法律宗旨，故该项上诉不应获得法庭支持。二、一审中案涉地的现场勘验，是在一审法院的主持下，双方当事人的见证下进行的，并且一审法院及当事人均在现场勘验笔录上签字确认。该现场勘验的程序及结果完全符合法律规定。但是，由于娄某已经多年未实际经营案涉地，也未向红石村缴纳案涉地的承包费，因此，我方认为娄某与红石村的租赁协议不能作为娄某主张实际损失的法律依据。三、一审法院宣判后，我方已经于2020年10月30日将案涉地实际交付给娄某，娄某又将案涉地另行租赁给他人使用。目前，案涉地已由他人占有使用，娄某的该项主张，没有事实和法律依据。   红石村委会辩称，一审法院认定事实清楚，认定法律正确。   赵某上诉请求：一、撤销白山市江源区人民法院作出的（2020）吉0605民初637号民事判决，并依法改判；二、一审、二审案件受理费由娄某承担。事实与理由：一审法院判决认定事实和法律适用均存在错误。具体如下：一、由娄某提起的（2019）吉0605民初904号案和本案诉讼的起因均是赵某占用案涉地3号养殖棚这一侵权行为，赵某在本案中并不存在新的侵权行为。虽然，娄某在本案立案时，通过增加红石村委会作为第一被告又增加诉讼请求，达到了另行起诉的目的，但是，其在本案庭审中又明确表示“放弃让红石村承担赔偿的责任”。娄某的行为是虚假增加被告，恶意规避重复起诉的行为。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十七条的规定，本案实质上与（2019）吉0605民初904号案在诉讼标的、诉讼请求、当事人三个方面均相同，娄某提起的本次诉讼已经构成了重复起诉。本案的裁判结果否定了前诉，但是，（2019）吉0605民初904号案的裁判结果却还依然合法有效，致使前后诉产生矛盾结果。因此，一审法院在审理本案时没有尽到审查责任，适用法律存在错误。二、通过赵某的陈述，证人宗树福、张建顺的证言，常兴权的询问笔录以及相关书证、照片等证据可以证实，2019年3月12日赵某是由宗树福、张建顺带领，并在常兴权的见证下查看的案涉地3号养殖棚现场。赵某使用3号养殖棚进行养殖的行为是经过红石村的同意。由此可见，赵某的行为并不是单独私自行为。退一步讲，该行为即使构成侵权也是红石村与赵某的共同侵权行为，应该由红石村承担全部责任或者主要责任。庭审中，本届的红石村村主任虽对相关事实不认可，并将责任推卸给赵某。但是娄某、红石村委会都不可否认，证人宗树福、张建顺当时分别担任红石村村主任和会计，常兴权还是娄某雇佣的雇工，对于2019年时的真实客观情况三人都是亲历者。另外，红石村委会成员换届并不影响本届村委会承接上届村委会的权利和义务。因此，证人宗树福、张建顺的证言及常兴权的询问笔录是真实可信的，证明力应高于本案的其他证据。一审法院枉顾案件事实，对证据使用不当致使本案认定事实错误。三、娄某所主张的赔偿数额没有事实和法律依据。庭审中，娄某自认因经营困难于2016年已经对案涉地停止经营，并且停止租赁红石村的1号棚和2号棚。可见，事实上娄某并没有产生任何经济损失。证据《租赁协议》中约定的标的物总体范围、面积、结构以及地理位置与案涉地3号养殖棚并不相同，该协议不具有参考意义。因此，娄某依据2011年与红石村签订租赁协议主张损失没有事实和法律依据。综上所述，一审法院判决认定事实和法律适用均存在错误。赵某为维护自身合法权益，现依据《民事诉讼法》之规定，向贵院提起上诉。望贵院依法纠正一审判决，支持赵某的上诉请求。   娄某辩称，赵某说村委会让他上去看护大棚，但是，他与村委会没有签订书面的协议。赵某举证的村委会公示说的是村委会的两个大棚，并不是我的两个大棚。   红石村委会辩称，一审法院认定事实清楚，认定法律正确。上诉人娄某诉称赵某已经于2019年2月就已经使用其大棚，所以，赵某私自使用娄某大棚与红石村委会没有关系，红石村委会也没有任何责任。   娄某一审时起诉称，白山市江源区大石人镇红石村朝阳沟养殖场由两部分组成，下面两个小的（1号、2号）是村里所有的两栋大棚。上面紧挨着还有一个大棚，系娄某从范金胜、范永强处购买取得。2011年12月，娄某租赁下面两个小的（1号、2号，面积1400平方米）和自己所有的上面那个大的大棚（3号，面积1400平方米）用于养牛，后来养猪。因经营困难，从2016年开始娄某停止经营，停止租赁红石村的1号和2号，自己所有的3号也空着，没有使用。   2019年2月，娄某发现赵某未经娄某同意，也没有签订租赁合同，私自占用了娄某所有的3号大棚，并将3号南侧扒掉用于养驴。娄某要求赵某立即退出娄某所有的3号大棚并恢复原状，赵某说是红石村委会同意其使用，拒不撤出。经娄某起诉，赵某提供红石村委会对外承包的公示，但村委会公示表明是“两栋大棚”对外承包，并没有说明是属于村委会的下面的两个小的大棚（1号和2号），还是紧挨着的上面娄某所有的一个大棚（3号）。赵某将属于娄某的上面那个大的大棚（3号）也占有使用，并对其南侧大棚内部设施进行了拆除。为维护娄某合法权益，特诉至法院，请求：1.确认白山市江源区大石镇红石村朝阳沟养殖场上面一个大的大棚归娄某所有；2.判令赵某迁出非法占有使用的娄某所有的红石村朝阳沟养殖场上面一个大的大棚即3号，并判令赵某、红石村委会从2019年3月1日起至返还之日止按每年4万元向娄某支付上面那个大棚使用费；3.判令赵某、红石村委会将私自拆毁的上面的那个大棚的南侧恢复原状，或承担恢复费用（以鉴定为准）；4.由赵某、红石村委会承担诉讼费用。   一审法院认定事实：本案案涉的3号大棚位于江源区大石人镇红石村朝阳沟养殖场，该棚由赵某自2019年3月12日起占有、使用，面积为590平方米。2018年白山市江源区同兴养殖有限责任公司向江源区国土资源局申请设施农业用地，2011年4月5日范永强、范金胜将白山市江源区同兴养殖有限责任公司资产其中包括3号棚以90万元转让给娄某。2011年7月25日，娄某购买后建设白山市江源区广源养殖场。2011年7月31日，红石村建设两栋牛舍（1、2号），娄某于2011年12月1日租赁红石村两栋牛舍（1号、2号，1400平方米）（同时注明：3号棚所属权归娄某所有，面积长70米，宽20米），每年租赁费4万元，租赁期限至2020年12月1日止。有照片一组，能证明赵某未经娄某同意，占有娄某所有的3号棚猪舍，并将其中一侧猪舍拆除。（2012）白山刑二终字第37号刑事裁定书，证明娄某起诉要求赵某迁出的3号棚猪舍系其购买范金胜所得，不是红石村资产。红石村委会也承认本案诉争的3号棚系娄某所有，村委会对该3号棚无所有权，也无权处分和对外出租，也没有同意让任何人使用，现被他人侵占、使用与村委会无关，村委会并没有实施侵害、妨碍行为。2019年3月6日，红石村委会公示对外承包的大棚系村委会所有的两栋大棚，并未注明是几号大棚。庭审中，娄某放弃让红石村委会承担赔偿的诉讼请求，同时放弃其第三项诉讼请求。   一审法院认为，娄某通过一定程序取得了涉案的3号大棚所有权（该大棚位于江源区大石人镇红石村朝阳沟养殖场），从赵某的证据来看，其并没有取得对该3号大棚的所有权或其他权利，因此其也就无权对该3号大棚进行占有、使用等，为此，赵某理应将其占有、使用的3号大棚腾出返还给娄某，同时给付娄某自其于2019年3月12日始至返还时止使用大棚的费用，费用可比照娄某于2011年12月1日租赁红石村两栋牛舍（1号、2号，1400平方米），每年租赁费4万元计算，即每月被告应给付娄某使用费1404.76元（40000元÷1400平方米×590平方米÷12个月）至赵某腾迁出案渉3号大棚时止。故依照《中华人民共和国物权法》第三十四条“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，判决如下：一、赵某于本判决生效后十五日内腾出位于江源区大石人镇红石村朝阳沟养殖场的案渉3号大棚；二、赵某给付娄某其于2019年3月12日起使用大棚的费用每月1404.76元（40000元÷1400平方米×590平方米÷12个月），至赵某腾迁出案渉3号大棚时止；三、原、被告的其他诉讼请求均不予支持。案件受理费800元减半收取400元，由赵某承担。   本院二审期间，赵某向法庭提供如下证据：   1.（2019）吉0605民初904号，（2020）吉06民终96号裁定书，证明娄某称于2019年以相同的诉讼当事人诉讼请求诉讼标地提起诉讼本案构成重复起诉，另外原一、二审法院均查明赵某到案涉地看护现场并进行养殖是由当时红石村委会同意。   2.娄某与赵某微信聊天记录截图2张，证明2020年10月30日赵某已经将案涉地交还给娄某。   3.赵某与案外人张某微信聊天截图两张，证明赵某已将案涉地交还给娄某。   4.照片三张，证明2020年10月30日赵某交还案涉地现场情况。   娄某质证认为，对证据的真实性没有异议，对证明的问题有异议，我不认可赵某将棚子交还给我。2020年11月4日我给赵某打电话，让他把钥匙交给我，说在常兴权手里，我把钥匙要了回来，把钥匙交给了买我大棚的人。2020年11月5日，赵某领人来拆圈舍里的钢丝网和铁管，针对这个问题一审法院开庭时，赵某口头与我协商说拆除我的圈舍不做恢复，用钢丝网和铁管作为赔偿，这是在一审法院开庭时说的。当我把圈舍卖了以后，他又去拆这个铁丝网和钢管，又不承认抵顶了。测量大棚面积的时候，只是测量了赵某的圈舍，没测量村里的圈舍面积，所以，我不认可。   红石村委会质证认为，对证据1的真实性没有异议，但该份证据与村委会没有关联性，对证明内容有异议，该证据并没有认定让赵某进行养殖。对证据2.3.4没有异议，与村委会无关。   本院认为，因娄某、红石村委会对赵某提供证据的真实性均无异议，故本院予以采信。   二审中查明，红石村原村委会主任宗树福于2019年3月29日不再担任村委会主任。   本院二审审理查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。   本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，本案为民事二审案件，本院依法只针对上诉人的上诉请求进行审理。该解释第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。   关于本案是否属于重复起诉的问题。娄某曾于2019年起诉赵某侵权责任纠纷一案时，红石村委会前主任宗树福证实管护养殖场不是赵某个人行为，是经过村三委会和村民代表通过的，白山市江源区大石人镇红石村朝阳沟养殖场承包是娄某和红石村之间的事情。故法院认为赵某不构成本案被告，而裁定驳回娄某的起诉。本案中，娄某以赵某、红石村委会为被告，要求赵某迁出3号大棚，赵某、红石村委会从2019年3月1日起至返还之日止按每年4万元向娄某支付3号大棚使用费，赵某、红石村委会将私自拆毁的3号大棚的南侧恢复原状。在法院审理过程中，红石村委会辩称3号大棚系娄某所有，红石村委会对3号大棚没有处分权，也无权处分和对外出租，没有同意让任何人使用，现被他人侵占、使用，与红石村委会无关。庭审中，红石村委会向法庭提供公示照片及村民代表大会会议记录各一份，证明2019年3月6日，经村民代表会议讨论对朝阳沟养牛场对外承包问题，同时对朝阳沟养殖场两栋大棚对外承包进行公示，两栋大棚指的是1号和2号大棚，也就是村委会所有的大棚，并不是本案诉争的3号牛棚。鉴于此，娄某庭审中撤回要求红石村委会与赵某共同承担责任的诉讼请求，只要求赵某承担责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”本案娄某的诉讼主张及事实理由与2019年起诉时的事实理由及当事人并不相同，故不属于重复起诉。   通过红石村委会与娄某签订的租赁协议可以看出，红石村委会对1号、2号大棚有所有权，娄某对3号大棚有所有权。2019年3月6日，红石村委会将其所有的两个大棚对外承包，亦即是对1号、2号大棚对外承包，而无权对3号大棚向对发包。虽然，赵某提供证人宗树福、张建顺出庭作证，以此证实是村委会安排赵某看护3号大棚，但村委会的会议记录中并未记载村委会同意赵某看护3号大棚，宗树福在离任时亦未向现任村委会交待相关事宜，红石村委会对宗树福、张建顺所述内容不予认可。现赵某提供的证据不能证明其对3号大棚有合法使用权，故其应将3号大棚腾出返还给娄某。   一审庭审过程中，娄某明确表示放弃第三项诉讼请求，即“判令赵某将私自拆毁的3号大棚的南侧恢复原状，或承担恢复费用（以鉴定为准）”，系其自由处分诉讼权利，应予准许。现娄某二审中提出，不予支持。   根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条“下列事实，当事人无须举证证明：……（六）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实；……”的规定，吉林省白山市中级人民法院于2012年12月20日作出的（2012）白山刑二终字第37号刑事裁定书业已生效，该判决事实部分中已认定评估部门对红石村所有的两栋牛舍面积进行了鉴定，各为700平方米。故娄某上诉要求对参照物面积重新进行测量的理由不予采纳。   娄某一审时提供租赁协议，证明其于2011年与红石村委会就1号、2号牛棚签订租赁协议时约定从2012年起每年租金4万元，赵某并未提出异议，亦未提出该租金过高，要求降低，故一审法院以此作为参照进行计算并无不当。   在一审法院宣判后，法律文书尚未生效时，赵某于2020年10月30日将3号大棚交付给娄某，娄某对此亦予以认可。故本院认为，双方当事人可在执行阶段时就给付款项问题再予以解决。   综上所述，娄某、赵某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费1600元，由娄某、赵某各自承担800元。   本判决为终审判决。   审判长 綦家通   审判员 朱济生   审判员 林 梅     二〇二一年三月二十四日   法官助理 顾百发   书记员 李佳玮