山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终526号 上诉人（原审原告、反诉被告）：相振清，男，1966年5月17日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：王悦，山东昊政律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：青岛德良劳务有限公司，住所地青岛市城阳区，统一社会信用代码91xx23。 法定代表人：何德政，总经理。 委托诉讼代理人：肖升东，山东青凯律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵永，山东青凯律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛市房屋建设集团股份有限公司，住所地青岛市市**，统一社会信用代码91xx4R。 法定代表人：谭海雯，董事长。 委托诉讼代理人：刘同波，山东海利丰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛市城阳区流亭街道西后楼社区居民委员会，住所地青岛市城阳区，组织机构代码71xx-5。 法定代表人：王全合，主任。 委托诉讼代理人：韩刚，山东森嵘（城阳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：石雯君，山东森嵘（城阳）律师事务所律师。 上诉人相振清与上诉人青岛德良劳务有限公司（以下简称德良劳务公司）、被上诉人青岛市房屋建设集团股份有限公司（以下简称房屋建设集团公司）、被上诉人青岛市城阳区流亭街道西后楼社区居民委员会（以下简称西后楼居委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214民初3676号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 相振清上诉请求：1.依法撤销(2019)鲁0214民初3676号民事判决书第三项，改判支持相振清一审诉讼请求。二、本案上诉费由德良劳务公司、房屋建设集团公司、西后楼居委会承担。事实与理由：1.西后楼居委会将旧村改造工程发包给房屋建设集团公司，房屋建设集团公司违法转包给没有建设施工资质的德良劳务公司，德良劳务公司又与没有任何建设施工资质的相振清签订建设工程施工合同。根据《最高人民法院关于审理件数工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同有下列情形之一的，应当根据合同法第52条第五项的规定，认定无效。依据上述解释各方之间签订的施工合同系无效合同。2.依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理，实际施工人以发包人为被告主张权利的，“人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人发包人在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任”本案庭审中，西后楼居委会并没有举证证明已足额将工程款支付给房屋建设集团公司，故，依法应承担举证不能的法律后果，一审法院应依法判令房屋建设集团公司在欠付工程款的范围内向相振清承担给付责任。房屋建设集团公司系违法转包人，依据上述解释及相关法律规定，依法应对德良劳务公司的债务承担连带给付责任。综上，一审法院适用法律错误，请二审法院依法查清事实，支持上诉人的上诉请求，以维护上诉人的合法权益。 德良劳务公司答辩称，相振清主张连带责任无法律依据，一审判决认定部分事实清楚，请求驳回相振清的上诉请求，其他意见同我方上诉状。 房屋建设集团公司答辩称，同德良劳务意见。 西后楼居委会答辩称，同德良劳务意见。 德良劳务公司上诉请求：1、请求依法撤销(2019)鲁0214民初3676号民事判决书，依法改判或者发回重审，改判驳回相振清的诉讼请求、支持德良劳务公司的反诉请求。2、本案一审、二审诉讼费用由相振清承担。事实和理由：德良劳务公司为一审法院认定相振清对涉案工程包工包料系事实认定错误，判决德良劳务公司支付工程款及利息缺乏事实及法律依据，最终作出了错误的判决，具体理由如下：一、相振清施工的A7、A8、A9工程项目的建筑材料均由德良劳务公司购买并向其供应，相振清所主张的工程款实际系劳务费，相振清所诉无事实及法律依据，一审判决得出的相振清对涉案工程包工包料的结论无事实及法律依据。首先，相振清已经承认德良劳务公司有为其代付材料款的行为，而相振清一审提交的证据3《收条及现金付出单》，即便是真实的，但该些购买的建材只是辅助材料，远远不足以建设A7、A8、A9的楼房，而剩余材料已有充分的证据证明系由德良劳务公司购买；其次，退一步讲，即便德良劳务公司提交的建料均由德良劳务公司供应的证据存在瑕疵，但德良劳务公司已完成初步的反驳相振清包工包料的举证责任，在此情况下，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，相振清应当进一步举证证明剩余建材由其购买，否则，应当承担举证不能的法律后果。综上，合同的签订不代表合同的实际履行，虽然双方签署的《内部承包协议书》约定施工材料由相振清采购，但在合同履行过程中已发生实质变更，即相振清施工的A7、A8、A9工程项目上所需的建筑第2页共6页材料全部是由德良劳务公司购买并向其供应，相振清实际只是提供劳务。相振清主张包工包料的目的是为谋取非法利益，其所主张的包工包料的付依据也仅仅是与德良劳务公司签订的《内部承包协议》，相振清仅依据《内部承包协议》就证明其包工包料的主张不能成立，相振清还应提交其他证据证明涉案工程中的剩余材料由其供应，而非仅靠其单纯的苍白狡辩。 二、一审法院认定《内部承包协议》约定所有材料由相振清采购，包工包料进行施工，德良劳务公司提交的13号证据表明德良劳务公司代相振清支付多笔材料款，该说辞与德良劳务公司主张的相振清只是提供劳务存在矛盾，且认为德良劳务公司未提交证据证明双方履行中变更了上述约定，以上认定均错误。(一)相振清在施工中只是提供劳务与德良劳务公司代付材料款并不矛盾。1、《内部承包协议》签订前德良劳务公司与相振清约定，由相振清垫资以进行施工，即由相振清包工包料，但在实际履行过程中，因涉案工程所需建材巨大，相振清无法支付所需材料费，导致案涉项目停工。 2、为使项目顺利竣工，只能由德良劳务公司统一采购建材并统一供应，这也是为何相振清无法提交诸如采购合同、付款证明以及由德良劳务公司及监理批准其所采购材料进场的凭证等证明建材由被上诉人采购的证据的原因。3、德良劳务公司与相振清结算材料款的行为是因为要与《内部承包第3页共6页协议》相匹配，《内部承包协议》约定建料由相振清提供，但在施工过程中是由德良劳务公司提供，因此才有了“代付”之说，待双方结算时会相应扣除上诉人支付的材料款。因此，《内部承包协议》约定相振清包工包料，德良劳务公司通过“代付”的形式向相振清供应材料，这显然与被上诉人只施工劳务是一层含义，并不矛盾。(二)现有证据能够证明双方履行中变更了《内部承包协议》关于由相振清包工包料的约定。1、相振清自认德良劳务公司已向其支付5,584,200.91元，这其中包括代付的材料费、人工费、租赁费等。2、德良劳务公司提交的证据2、证据4，相振清也明确表示包括涉案工程在内的西后楼旧村改造工程中A1-A11、C1-C4号楼所用的钢筋、商品混凝土均是由德良劳务公司采购并供应。以上足以看出，相振清对涉案工程并非包工包料，案涉工程所需建材均由德良劳务公司提供，之所以出现德良劳务公司只能提供部分代付材料款的原因是德良劳务公司在双方对账时还拖欠材料商材料款，在没有支付剩余材料款的情况下德良公司也就无法向相振清主张先予扣除，这也是为何涉案工程剩余材料款没有在德良劳务公司提交的13号证据体现的原因。后，德良劳务公司在代相振清支付材料款后与相振清另行对账时，相振清又拒不配合。 三、山东汇鑫建安工程项目管理有限公司作出的《结算审计报告》是在房屋建设集团公司第4页共6页及西后楼居委会之间的结算报告基础上作出的，涉案工程合同当事人系德良劳务公司与相振清，一审法院直接援引山东汇鑫建安工程项目管理有限公司作出的《结算审计报告》无事实及法律依据，即便相振清系包工包料，本案应当由相振清提出工程量和工程造价鉴定申请，以所得结论作为本案的结算依据。退一步讲，即使山东汇鑫建安工程项目管理有限公司作出的《结算审计报告》可以作为结算的依据，该结算数额应当扣除青岛德良劳务公司的管理费、房屋租金、投标费、代付材料款、代付税金、审减值、甲供值(即西后楼社区代付款)以及非相振清所施工部分的工程款。 根据青岛德良劳务有限公司与相振清签署的《内部承包协议》中第七条第8款的约定“外墙涂料、内墙腻子、外墙保温、门窗、栏杆、室外配套的土建及安装、绿化工程、室外供水、电工程、电梯工程、消防工程、通风工程、智能化工程、土石方开挖等项目有甲方统一分包，乙方不计取任何费用，即不计入乙方工程款结算”，及该协议第二条约定的相振清的施工范围及工程内容为“土建工程未施工图纸的全部内容(除建设单位分包项目外)”，故相振清的实际施工范围并不包含《内部承包协议》第七条第8款约定的内容。同时该《内部承包协议》第十三条约定：工程结算由乙方向建设单位办理，甲方协助，甲方收取乙方工程造价5.5%的管理费，税金、定编费由总包单位代扣代缴，个人所得税由乙方承担。甲方为乙方提供的现有住房，乙方第5页共6页每年承担三万元租金，工程投标费按照建筑面积分担。因此，即使《工程造价司法鉴定报告书》可以作为青岛德良劳务有限公司与相振清之间结算的依据，原审判决依据《工程造价司法鉴定报告书》确定青岛德良劳务有限公司支付工程款时也应当扣除上述工程所涉款项。关于甲供值：A7、A8、A9三栋楼甲供值共计307,569.17元。三栋楼甲供值在西后楼社区与青岛房屋建设股份公司(德良劳务公司)结算时即已被扣除，而一审判决仍要求德良劳务公司继续支付相振清，属事实认定错误。关于审减值：A7楼：828,933.24元、A8楼：852,349.94元、A9楼：170,082.28元，以上共计1,851,365.46元。1,851,365.46元×5%==92,568.27元。 四、一审判决支付利息错误。德良劳务公司并不拖欠相振清工程款，反而德良劳务公司多支付相振清劳务费，因此就不存在德良劳务公司需要支付利息的情形。 相振清答辩称，一审法院认定相振清为涉案工程的实际施工人事实正确，德良劳务公司所称一审法院认定事实有误没有任何依据。德良劳务称山东汇鑫建安公司出具的结算审计报告不能作为定案依据，无事实和法律依据。另外，一审法院在上诉人德良劳务公司未付工程款及利息支付上认定正确，其他意见详见答辩状。一、一审法院认定相振清为涉案工程的实际施工人事实正确，德良劳务公司所称一审法院认定事实有误没有任何依据。德良劳务公司与相振清所签订的《内部承包协议书》明确约定，相振清施工的A7、A8、A9工程项目的所有建筑材均料由相振清采购，包工包料进行施工。且德良劳务公司在一审法院审理过程中认可并提交的13号证据（即明细分类账），明确载明了德良劳务公司代相振清支付多笔材料费，若相振清只是施工劳务，德良劳务公司却与相振清结算材料费显然矛盾，且德良劳务公司也不能提交证据证明，双方在履行过程中变更了上述约定，应承担举证不能的不利后果。因此，德良劳务公司称其所欠工程款实际系劳务费无事实及法律依据。二、德良劳务公司所称山东汇鑫建安工程项目管理有限公司出具的《结算审计报告》不能作为定案依据，无事实及法律依据。德良劳务公司与相振清所签订的《内部承包协议书》明确约定“工程结算，由乙方向建设单位办理，甲方协助”。因此，一审法院依照相振清申请依法委托山东汇鑫建安工程项目管理有限公司进行司法鉴定，该公司为此作出鲁建造字[2019]第1-243号《工程造价司法鉴定报告书》。由于本案案涉工程系相振清包工包料、具体进行施工，此鉴定报告能够准确、客观的反映出涉案工程的真实工程量及造价，加之山东汇鑫建安工程项目管理有限公司出具的《结算审计报告》系有资质的鉴定单位依鉴定程序依法出具，故此，该鉴定报告可以作为本案定案的依据。 三、一审法院在德良劳务公司未付工程款项及利息支付上的认定并无不当，德良劳务公司所称一审法院认定错误没有任何事实及法律依据。综上所述，原审人民法院认定事实清楚，判决合法、合理。请求二审人民法院依法驳回上诉人上诉，维持原判。 房屋建设集团陈述称，同意德良劳务公司的意见。 西后楼居委会陈述称，请求法院依法处理。 相振清向一审法院提出诉讼请求：1.判令房屋建设集团公司、德良劳务公司连带给付工程款1,767,454.94元及利息975,098.06元；2.判令西后楼居委会在欠付工程价款范围内承担责任；3.诉讼费由德良劳务公司、房屋建设集团公司、西后楼居委会承担。一审第一次庭审后，相振清变更第一项诉讼请求为判令房屋建设集团公司、德良劳务公司连带给付工程款2,079,396.34元及利息663156.66。2020年1月5日，相振清变更第一项诉讼请求为判令房屋建设集团公司、德良劳务公司连带给付工程款1,960,533.50元及利息782,019.50元。 德良劳务公司向一审法院提出反诉请求：1.判令相振清退还多支付的人工费1,583,120.18元；2.诉讼费由相振清承担。2020年1月2日，德良劳务公司变更反诉请求第一项为：判令相振清退还多支付的人工费413120.18元（具体数额待鉴定后变更）。 对有争议的证据，一审法院认定如下： 一、相振清提交的证据 1.德良劳务公司、房屋建设集团公司、西后楼居委会之间签订的补充协议复印件1份，证明西后楼居委会将其旧村改造工程承包给房屋建设集团公司，其中包括案涉工程，在房屋建设集团公司和西后楼居委会知道德良劳务公司不具备相应资质的情况下，房屋建设集团公司将所承包的所有工程非法转包给了德良劳务公司。 房屋建设集团公司质证：该证据系复印件，无法认定其真实性，且相振清不是该协议合同主体，与其无关。 德良劳务公司质证：该证据系复印件，不予质证。 西后楼居委会质证：该证据系复印件，不予质证。 一审法院认证：结合庭审查明的事实，一审法院对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认。 2.审计报告复印件1份，证明本案涉及的7、8、9号楼审定值分别为：3,423,190.68元、3,418,826.6元、753,114.22元，合计为7,595,131.45元。 房屋建设集团公司质证：该证据系复印件，无法认定其真实性，可以看出系我方与西后楼居委会委托青岛诚信工程造价有限公司出具该报告，该审计报告仅用于我方与西后楼居委会结算所用，并非德良劳务公司、房屋建设集团公司、西后楼居委会与相振清的结算依据，其证明目的不能支持。 德良劳务公司质证：对该证据的真实性有异议，系彩印件，即便是真实的，对合法性有异议，不应当由相振清持有，且该证据是房屋建设集团公司与西后楼居委会之间的结算，与相振清无关，与本案亦无关，不能达到相振清的证明目的。 西后楼居委会质证：该证据系复印件，真实性无法确认，即使是真实的，其依据房屋建设集团公司与我方签订的施工合同作出的，与相振清、德良劳务公司之间约定的结算方式不一致，不能作为本案相振清主张工程款的依据。 一审法院认证：在鉴定过程中，德良劳务公司已出具过该结算审计报告的原件，一审法院对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认。 3.收条4份、现金付出单1份，证明相振清包工包料进行施工，分别向供货商支付材料款的事实。 房屋建设集团公司质证：对该证据的真实性无法确认，不是我方出具，应由出具人出庭予以证明，证明事项与其无关。 德良劳务公司质证：对该证据的真实性无法确认，即便如相振清所述，向案涉工程供货，该供货建材远远不足以建设案涉工程，根据合同约定，相振清若供货，需经监理单位及我方确认后方可入场，以确保材料的质量，故该组证据与本案无关，可以证明案涉工程的材料均为我方购买提供，相振清只是提供了零星的辅助材料。其中砖款收条，与我方提交砖的购买合同及证明相印证。 西后楼居委会质证：对该证据的真实性无法确认，与其无关，且与本案无关，现金付出单也无领款人签字，不能证明相振清的主张。 一审法院认证：收条符合证据的法定形式要件，一审法院予以采信。现金付出单无相关人员签字，一审法院不予采信。 二、德良劳务公司提交的证据 1.沙石购销合同书1份、证明1份，证明西后楼社区旧村改造工程中A1-A11、C1-C4号楼所用的全部沙子均由德良劳务公司从城阳区秋建祥建材销售部付款购买。 相振清质证：该证据与相振清没有任何关系，相振清承建的案涉工程的沙子是相振清自行购买的。 房屋建设集团公司质证：对该证据无异议。 西后楼居委会质证：对该证据无异议。 一审法院认证：购销合同符合证据的法定形式要件，一审法院予以采信，但不能证明德良劳务公司的待证事项；证明载明的内容并无其他证据佐证，一审法院不予采信。 2.工矿产品购销合同1份、证明1份，证明西后楼社区旧村改造工程中A1-A11、C1-C4号楼所用的全部钢筋均由德良劳务公司从青岛海钰德经贸有限公司付款购买，至今尚欠货款55万元。 相振清质证：当时是相振清、赵焕良、德良劳务公司的法定代表人何德政一起到钢筋供货商处谈的型号和价格，后由德良劳务公司与该供货商签订了供销合同，案涉工程的钢筋也是由该供货商提供的，但德良劳务公司从应支付给相振清的工程款中予以代付了钢筋款。 房屋建设集团公司质证：对该证据无异议。 西后楼居委会质证：对该证据无异议。 一审法院认证：该组证据符合证据的法定形式要件，一审法院予以采信，对其证明事项应结合其他证据及本案事实加以认定。 3.购砖协议1份、水泥购销协议书1份、证明1份，证明青岛天竹建丽保温工程有限公司向西后楼社区旧村改造工程中A1-A11、C1-C4号楼供应水泥、砖，德良劳务公司向其支付货款。 相振清质证：该证据真实性相振清不清楚，案涉工程的砖、水泥都是相振清自行采购，相振清支付了部分采购款，后来德良劳务公司为了统一管理，从应支付给相振清的工程款中予以代付了砖、水泥款。 房屋建设集团公司质证：对该证据无异议。 西后楼居委会质证：对该证据无异议。 一审法院认证：同对1号证据的认证。 4.协议1份，证明西后楼社区旧村改造工程中A1-A11、C1-C4号楼所用的全部商品混凝土全部由德良劳务公司从瑞科尔建筑材料（青岛）有限公司购买，西后楼居委会代付的4,386,612.5元已从与房屋建设集团公司（德良劳务公司）结算工程款中扣除。 相振清质证：该证据与本案无关，案涉工程所用混凝土是西后楼居委会指定瑞科尔建筑材料（青岛）有限公司提供，货款由德良劳务公司从应支付给相振清的工程款中予以代付。 房屋建设集团公司质证：对该证据无异议。 西后楼居委会质证：对该证据无异议。 一审法院认证：同对2号证据的认证。 5.工矿产品购销合同1份、证明1份，证明为建设西后楼社区旧村改造工程A1-A11、C1-C4号楼，德良劳务公司于2009年4月20日向山东滨州恒迈尼龙化纤制品有限公司购买密目网、安全网、网绳。 相振清质证：与相振清无关，案涉工程的密目网、安全网、网绳系相振清自行购买。 房屋建设集团公司质证：对该证据无异议。 西后楼居委会质证：对该证据无异议。 一审法院认证：同对1号证据的认证。 6.购销协议1份、证明1份，证明西后楼社区旧村改造工程中A1-A11、C1-C4号楼所用的全部附材均由德良劳务公司从城阳帅鑫五金综合店付款购买。 相振清质证：与相振清无关，案涉工程所用五金系相振清自行购买。 房屋建设集团公司质证：对该证据无异议。 西后楼居委会质证：对该证据无异议。 一审法院认证：同对1号证据的认证。 7.购销协议1份、证明1份，证明西后楼社区旧村改造工程中A1-A11、C1-C4号楼所用的全部水电建筑安装材料均由德良劳务公司从城阳区新茂林建材经营部付款购买。 相振清质证：与相振清无关，案涉工程的水电、安装材料系西后楼居委会指定城阳区新茂林建材经营部由相振清自行购买使用。 房屋建设集团公司质证：对该证据无异议。 西后楼居委会质证：对该证据无异议。 一审法院认证：同对1号证据的认证。 8.工业产品购销合同1份，证明2009年3月17日德良劳务公司向青岛宝瑞德新型材料有限公司购买蒸压粉煤灰砖，用于西后楼社区旧村改造工程项目。 相振清质证：与相振清无关，案涉工程未用过粉煤灰砖。 房屋建设集团公司质证：对该证据无异议。 西后楼居委会质证：对该证据无异议。 一审法院认证：同对1号证据的认证。 9.塔吊安装拆卸协议书1份，证明2009年3月9日德良劳务公司与青岛九龙建设工程有限公司起重设备拆装队订立塔吊安拆协议，用于西后楼社区旧村改造工程项目。 相振清质证：与相振清无关，案涉工程的塔吊是相振清自己租的。 房屋建设集团公司质证：对该证据无异议。 西后楼居委会质证：对该证据无异议。 一审法院认证：同对1号证据的认证。 10.证明1份，证明西后楼社区旧村改造工程中A1-A11、C1-C4号楼屋面防水、保温、挂瓦工程的材料全部由青岛尼尔森工贸有限公司提供并完成施工，西后楼居委会支付该款。 相振清质证：与相振清无关，案涉工程的屋面防水、保温、挂瓦工程是西后楼居委会指定其他方施工的，相振清仅提供配套服务，提取配合费。 房屋建设集团公司质证：对该证据无异议。 西后楼居委会质证：对该证据无异议。 一审法院认证：同对1号证据的认证。 11.（2014）城民初字第3056号案庭审笔录1份，证明相振清虽然自认收到德良劳务公司支付款项5,584,200.91元，但德良劳务公司实际已经向相振清支付5,748,621.47元，其中包括代付材料款、人工费等，但不包含管理费、税金、个人所得税等。 相振清质证：德良劳务公司已支付给相振清的工程款包括其给相振清代付的钢筋款、混凝土款等包含税金和审计费用共计5,584,200.91元。 房屋建设集团公司质证：对该证据无异议。 西后楼居委会质证：对该证据无异议。 一审法院认证：同对2号证据的认证。 12.入库验收单、收款收据一宗，证明德良劳务公司在西后楼社区旧村改造工程中购买五金、安全网、建筑木材、水电建筑安装材料，与德良劳务公司提交的证据相对应。 相振清质证：与相振清无关。 房屋建设集团公司质证：对该证据无异议。 西后楼居委会质证：对该证据无异议。 一审法院认证：同对1号证据的认证。 13.（2014）城民初字第3056号案庭审中相振清提交的证据3德良劳务公司给相振清付款的明细分类账1份，现德良劳务公司对该证据真实性当庭确认，从该证据可以看出，该明细是德良劳务公司向相振清付款的部分明细，其中已向相振清支付部分人工费计1,726,000元、人工材料费117万元、部分材料费526,672元，其他458,624元；案涉工程在实际施工过程中，并未按照内部承包协议书的约定施工材料由相振清采购，实际上全部建材都由德良劳务公司供应。 相振清质证：对该证据真实性无异议，但相振清算账错误，其中28,970.8元应从相振清当时庭审中认可的3,881,296元中扣减，数额应为3,852,325.2元，该证据不能证明案涉工程的材料由德良劳务公司提供。 房屋建设集团公司质证：对该证据无异议。 西后楼居委会质证：对该证据无异议。 一审法院认证：该证据系相振清在（2014）城民初字第3056号案提交的证据，德良劳务公司对该证据真实性无异议，且与本案相关联，具有合法性，一审法院予以采信，但不能证明施工材料系德良劳务公司提供。 三、西后楼居委会提交的证据 1.付款凭证20份，证明其已付清案涉工程工程款，不拖欠房屋建设集团公司、德良劳务公司任何费用。 相振清质证：对该证据真实性无异议，但不能证明西后楼居委会的主张，其所付款项中包含二期工程的工程款。 房屋建设集团公司质证：无异议。 德良劳务公司质证：无异议。 一审法院认证：该组证据符合证据的法定形式要件，一审法院予以采信，相振清虽主张包含二期工程的工程款，但未提交证据证明，对其主张一审法院不予采信。 根据当事人陈述及经审查确认的证据，一审法院认定事实如下： 房屋建设集团公司原名称为青岛市一宅建设集团股份有限公司，于2014年3月25日变更为现名称。 2009年3月6日，西后楼居委会（发包方）与房屋建设集团公司（承包方）、德良劳务公司（分包人）签订《流亭街道西后楼社区旧村改造工程补充协议》，约定房屋建设集团公司中标了西后楼居委会开发建设的城阳流亭街道西后楼社区旧村改造工程，承包范围为：1.多层、小高层图纸范围包含的全部内容（除发包方分包的项目外）；2.水至室外第一个检查井、电至墙外1.5米；3.弱电部分：电话做完配管和配线、宽带只做配管、有线电视只做配管、楼寓对讲只做配管。结算方式：1.工程类别：各单体工程类别执行03汇编中的规定，多层住宅的阁楼不计算建筑面积也不计算建筑高度，高层住宅按实际计算，室外配套工程均按V类，设计图纸以外的内容均按V类；2.取费等级按甲级取费；3.人工费单价：土建、安装均按30元/工日、装饰为35元/工日。工程款支付各单体±0.000完成后，承包方报工作量，经发包方审核后，按工程造价的70%拨付工程款；±0.000以上部分，每月按各单体实际进度，承包方报工作量，经发包方审核后，按工程造价的70%拨付工程款，余款两年内付清（留5%保修金），竣工验收满一年后（14天内）返还保修金的30%，满两年后（14天内）返还保修金的30%，满五年后（14天内）返还保修金的40%。同时该补充协议约定，承包方应加强对分包方的管理，分包方承担履行本协议承包方应承担的本补充协议内容及责任，并按此协议执行；本协议如与《施工合同》不一致的，以本协议为准。 2009年3月10日，德良劳务公司（承包人）与房屋建设集团公司（发包人）签订《建设工程施工合同》，约定工程名称为青岛城阳流亭街道西后楼社区旧村改造工程，A4-A11、B4-B6、C1-C4共15东楼，承包范围详见三方补充协议，采用可调价格合同，合同价款调整方法详见三方补充协议，工程款（进度款）支付详见三方补充协议，47条补充条款约定：流亭街道西后楼社区旧村改造工程三方补充协议作为本合同附件，承包方应认真履行，本工程税金由发包方代扣代缴，建设单位拨款时，发包方扣除税费及发包方管理费后，其余工程款全部拨给承包方，本工程承包方给发包方上缴管理费按乙级取费并扣除材料差价后总造价的2%。质量保修金为总造价5%，质量保修金的返还详见三方补充协议。 2009年3月3日，相振清（乙方）与德良劳务公司（甲方）签订《内部承包协议书》，约定工程名称、内容为西后楼旧村改造A7、A8、A9号楼土建、安装工程施工，承包范围：1.土建工程为施工图纸的全部内容（除建设单位分包项目外）；2.安装给排水工程按图纸施工完成至室外第一个古力井、安装电气工程按图纸施工完成至墙外1.5米；3.安装弱电工程按图纸及下列要求施工：A.电话做完配管及配线；B.宽带只做配管；C.有线电视只做配管；D.楼寓对讲只做配管。开工日期2009年3月3日，竣工日期2009年9月10日。工程质量标准一次验收合格。合同价款800万元；结算依据及结算方式：取费等级按乙级取费；工程类别，各单体工程类别按2003年《青岛市工程结算资料汇编》中的规定执行，多层住宅的阁楼层不计算建筑面积也不计算建筑高度，室外配套工程均按V类，设计图纸以外的内容均按V类；人工工资单价：土建、安装均按30元/工日，装饰为35元/工日。施工材料：所有材料由乙方采购（含地材），经报建设单位审批，确定认可后方可采购，按照确认落地价格作为结算依据，不再计取材料的采购保管费；本工程使用商品砼，汽车泵送，单价由建设单位确认后进行结算，如钢筋外加工，运输费用由乙方负责。建设单位分包的项目：外墙涂料、内墙腻子、外墙保温、门窗、栏杆、室外配套的土建及安装、绿化工程、室外供水、电工程、电梯工程、消防工程、通风工程、智能化工程、土石方开挖等项目由甲方统一分包，乙方不计取任何费用，即不计入乙方工程款结算（部分项目可计取1%的工程协调费，设备安装应扣除设备自身的价值）。工程款支付：1.工程完工后，工程质量达到要求，办理结算，结算书必须由项目经理、预算员、施工员签字，并经领导审批后方为有效；2.各单体±0.000完成后，乙方报工程量，经建设方审核后，按工程造价的70%拨付工程款（必须提供人工工资表）；3.±0.000以上部分，每月按各单体实际进度，乙方报工程量，经建设方审核后，按工程造价的70%拨付工程款（必须提供人工工资表），余款两年内付清（留5%质量保修金）；质量保修金的返还：竣工验收满一年后（14天内）返还质量保修金的30%，满两年后（14天内）返还质量保修金的30%，满五年后（14天内）返还质量保修金的40%。工程结算，由乙方向建设单位办理，甲方协助，甲方收取乙方工程造价的5.5%管理费（税金、定编费由总包单位代扣代缴，个人所得税由乙方承担）。 案涉工程于2009年3月开工，关于竣工时间，相振清主张2009年12月底竣工，德良劳务公司主张2009年农历12月底竣工，但各方当事人均对案涉工程已交付使用的事实无异议。德良劳务公司已支付相振清工程款5,584,200.91元。 2012年1月18日，青岛诚信工程造价有限公司根据青岛市城阳区流亭街道办事处的委托，出具了青诚信所审字[2012]第102号《关于城阳区流亭街道西后楼社区旧村改造A7#、A8#、A9#、A11#、C3#楼及签证工程结算审计报告》（以下简称结算审计报告），载明该工程开工日期为2009年3月6日，竣工日期2009年9月30日，审定工程结算值11,649,345.31元，其中A7#楼审定值为3,423,190.63元，A8#楼审定值为3,418,826.60元，A9#楼审定值为753,114.22元，西后楼一期签证及采保费1,290,254.39元，所附A7#楼采保费10,916.97元、A8#楼采保费10,814.57元、A9#楼采保费2,517.48元，A7#、A8#、A9#楼签证136,235.18元。西后楼居委会、房屋建设集团公司均已在该份审计报告盖章确认。因当事人对该份审计报告按照甲级取费有争议，相振清提交书面评估申请书，一审法院依法委托山东汇鑫建安工程项目管理有限公司（以下简称鉴定单位）根据《结算审计报告》鉴定案涉工程按甲级取费与乙级取费的工程造价差额进行鉴定，相振清为此垫付司法鉴定费5000元，鉴定单位于2019年11月1日作出鲁建造字[2019]第1-243号《工程造价司法鉴定报告书》，鉴定结果为：案涉工程按照甲级取费总造价为7,731,366.62元，按照乙级取费总造价为7,565,568.39元，差额造价为165,798.23元；其中特别事项说明：原《结算审计报告》中的电费差价、外包协调费、采保费三项因为不牵扯取费差额，所以未计入此次鉴定报告总价。相振清对该鉴定报告无异议，认为该报告证明了案涉工程按照乙级取费总造价为7,565,568.39元。房屋建设集团公司对该报告真实性无异议，但认为该鉴定报告应当用来作为其与西后楼居委会之间的结算依据，相振清以此鉴定报告为取费标准，直接越过其与德良劳务公司之间的关系，没有事实和法律依据。德良劳务公司对该鉴定报告真实性无异议，但认为不应作为其与相振清之间的结算依据，应当抛开房屋建设集团公司与西后楼居委会之间的结算审计报告，进行鉴定案涉工程总造价；结算审计报告是对房屋建设集团公司与西后楼居委会之间的结算作出的，以此报告为定案依据，不能客观反映案涉工程的真实工程量与造价。西后楼居委会对该鉴定报告真实性无异议，但认为与其无关，相振清与德良劳务公司之间的结算应按照其双方约定进行，不应捆绑房屋建设集团公司与我方之间的结算审计报告。相振清及德良劳务公司、房屋建设集团公司、西后楼居委会未在一审法院指定期限内针对该鉴定报告提交书面异议。 一审法院认为，本案争议的焦点问题是：一、本案所涉及的《流亭街道西后楼社区旧村改造工程补充协议》、《建设工程施工合同》、《内部承包协议》效力的认定；二、德良劳务公司是否欠付相振清案涉工程款的认定；三、应付款时间及逾期付款利息的认定。 关于第一个焦点问题。本案中，房屋建设集团公司（承包方）进行投标并中标了西后楼居委会（发包方）社区旧村改造工程，后西后楼居委会与房屋建设集团公司、德良劳务公司签订了《流亭街道西后楼社区旧村改造工程补充协议》，约定房屋建设集团公司、西后楼居委会将全部工程转包给了德良劳务公司。房屋建设集团公司与德良劳务公司又签订了《建设工程施工合同》，约定由德良劳务公司承包施工西后楼社区旧村改造工程，房屋建设集团公司收取管理费，而德良劳务公司仅系劳务施工企业，并不具备建筑施工企业资质，因此应认定房屋建设集团公司与德良劳务公司系挂靠关系，故《流亭街道西后楼社区旧村改造工程补充协议》及《建设工程施工合同》均应属无效。基于上述无效合同基础上，相振清又与德良劳务公司签订了关于西后楼旧村改造A7、A8、A9号楼土建、安装工程的《内部承包协议书》，其实际是德良劳务公司将其自房屋建设集团公司处转包的案涉工程又转包给相振清进行施工，而相振清系个人，并不具备相应资质，故该《内部承包协议书》亦属无效。相振清与德良劳务公司、房屋建设集团公司、西后楼居委会之间的法律关系应为：西后楼居委会为发包人，房屋建设集团公司为被挂靠人，德良劳务公司为挂靠人，相振清为实际施工人。因相振清依约完成了案涉工程土建、安装工程，该工程已经竣工并投入使用，故相振清要求德良劳务公司支付工程款，一审法院予以支持。房屋建设集团公司主张西后楼居委会已向其付清了案涉工程款，德良劳务公司亦主张房屋建设集团公司已向其付清了案涉工程款，相振清要求西后楼居委会、房屋建设集团公司承担连带付款责任，一审法院不予支持。 关于第二个焦点问题。首先，案涉工程竣工后，已经青岛市城阳区流亭街道办事处委托青岛诚信工程造价有限公司对案涉工程进行了造价结算审计，经审计案涉工程造价审定值共计7,755,615.65元（3,423,190.63元+3,418,826.60元+753,114.22元+采保费24,249.02元+签证部分工程款136,235.18元），因该审计报告是按照甲级进行取费的，而《内部承包协议书》约定按照乙级进行取费，故一审法院依照相振清申请依法委托山东汇鑫建安工程项目管理有限公司进行司法鉴定，该公司为此作出鲁建造字[2019]第1-243号《工程造价司法鉴定报告书》。德良劳务公司主张“应当抛开被告房屋建设集团公司与西后楼居委会之间的结算审计报告，进行鉴定案涉工程总造价，结算审计报告是对房屋建设集团公司与西后楼居委会之间的结算作出的，以此报告为定案依据，不能客观反映案涉工程的真实工程量与造价”，对此一审法院认为，案涉工程系相振清具体进行施工，且《内部承包协议书》约定“工程结算，由乙方向建设单位办理，甲方协助”，故德良劳务公司的上述抗辩主张无事实和法律依据，一审法院不予采纳。该鉴定报告系有资质的鉴定单位依鉴定程序依法出具，可以作为本案定案的依据，一审法院依法予以采信。根据鉴定报告，案涉工程按乙级取费的工程造价（含签证）为7,565,568.39元。对于采保费24,249.02元，《内部承包协议书》约定“所有材料由乙方采购（含地材），经报建设单位审批，确定认可后方可采购，按照确认落地价格作为结算依据，不再计取材料的采购保管费”，现德良劳务公司同意与相振清各占50%的采保费，一审法院予以照准，其数额为12,124.51元。故案涉工程的工程造价总额为7,577,692.90元（7,565,568.39元+12,124.51元）。 其次，《结算审计报告》审定汇总表载明的电费差价26,112.45元、外包协调费127,153.28元，不仅包括案涉工程还包括非相振清施工的A11、C3号楼等，无法确定案涉工程的上述款项数额，相振清对此也未申请鉴定确定，故本案中不再一并处理，相振清可在证据充分后，另行主张。 第三，《内部承包协议书》约定德良劳务公司收取相振清工程造价的5.5%管理费，相振清计算欠付工程款时也对管理费进行了扣除，对此一审法院予以照准，其数额为416,773.11元。 第四，德良劳务公司抗辩案涉工程所用建材全部由其购买并供应，相振清只施工劳务，对此一审法院认为，《内部承包协议书》明确约定所有材料由相振清采购，包工包料进行施工，且德良劳务公司认可并提交的13号证据明细分类账，明确载明德良劳务公司代相振清支付多笔材料费，若相振清只施工劳务，德良劳务公司却与相振清结算材料费显然矛盾，且德良劳务公司也未提交证据证明双方在履行过程中变更了上述约定，应承担举证不能的不利后果，一审法院对德良劳务公司的上述抗辩主张不予采纳。 第五，关于税金，根据《内部承包协议书》约定，税金由总包单位代扣代缴，德良劳务公司未提交证据证明其实际为相振清代缴税金的数额，故对该项主张一审法院不予一并处理。 第六，对于德良劳务公司的付款数额，相振清在（2014）城民初字第3056号起诉德良劳务公司、房屋建设集团公司、西后楼居委会建设工程施工合同纠纷一案的庭审中，自认德良劳务公司已支付工程款5,584,200.91元，不包含税金，本案中针对德良劳务公司提交的（2014）城民初字第3056号案件的庭审笔录，又称5,584,200.91元包含税金和审计费用，自相矛盾，且无相关证据予以佐证，《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条规定“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”，故一审法院认定德良劳务公司的付款数额为5,584,200.91元。德良劳务公司还应支付相振清工程款的数额为1,576,718.88元，其计算方式为：（7,577,692.90元-管理费416,773.11元-已付工程款5,584,200.91元），一审法院对相振清要求过高部分不予支持。故德良劳务公司反诉主张多支付相振清人工费413,120.18元，无事实和法律依据，一审法院不予支持。 关于第三个焦点问题，《内部承包协议书》约定：“各单体±0.000完成后，相振清报工程量，经建设方审核后，按工程造价的70%拨付工程款；±0.000以上部分，每月按各单体实际进度，相振清报工程量，经建设方审核后，按工程造价的70%拨付工程款，余款两年内付清（留5%质量保修金）”，该约定未对“余款两年内付清（留5%质量保修金）”的付款时间起算点作出明确约定；同时，根据合同中关于质量保修金的返还的约定：竣工验收满一年后（14天内）返还质量保修金的30%，满两年后（14天内）返还质量保修金的30%，满五年后（14天内）返还质量保修金的40%，也无法确定上述“余款两年内付清（留5%质量保修金）”的付款时间起算点，故应视为双方对付款时间约定不明。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”，案涉工程相振清称于2009年12月底竣工并交付使用，德良劳务公司、西后楼居委会均称于2009年农历12月底竣工，青岛诚信工程造价有限公司对包括案涉工程在内的工程于2012年1月18日作出工程结算审计报告，审计报告载明案涉工程竣工日期为2009年9月30日，故相振清要求德良劳务公司以欠付工程款扣除40%的质量保修金后的数额即1,425,165.02元（1,576,718.88元－7,577,692.90元×5%×40%）为基数，承担自2012年1月1日起至2014年12月31日的利息损失，一审法院予以支持，但因双方对欠付工程价款利息计付标准没有约定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，该期间的利息应为283,063.15元；相振清要求德良劳务公司欠付工程款数额即1,576,718.88元为基数承担自2015年1月1日起至2020年1月31日的利息损失，一审法院予以支持，但自2019年8月20日起，应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，其数额为401,996.35元。上述利息共计685,059.50元，一审法院对相振清要求过高部分不予支持。 关于相振清垫付的司法鉴定费5000元，因相振清与德良劳务公司对案涉工程未能办理及时结算均有过错，故该司法鉴定费应由相振清与德良劳务公司共同承担。 综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、德良劳务公司于本判决书生效后10日内支付相振清工程款1,576,718.88元及利息685,059.50元；二、德良劳务公司于本判决生效后10日内支付相振清司法鉴定费2500元；三、驳回相振清的其他诉讼请求。案件受理费28,740元，由相振清承担3840元，德良劳务公司承担24,900元；反诉费3748元，由德良劳务公司承担。 本案二审期间，各方当事人均认可涉案项目发包人系西后楼居委会，均认可涉案项目承包人系房屋建设集团公司。房屋建设集团公司与德良劳务公司均认可双方系挂靠关系，西后楼居委会称不知晓房屋建设集团公司与德良劳务公司的挂靠关系。本院二审查明的事实与一审一致。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，根据各方当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点为：一、相振清、德良劳务公司、房屋建设集团公司、西后楼居委四方之间的法律关系；二、相振清请求房屋建设集团公司承担连带责任以及西后楼居委会在欠付工程款范围内承担责任的主张能否成立；三、德良劳务公司的上诉请求能否成立。 关于焦点问题一。根据本案查明事实，可认定西后楼居委会为涉案项目发包人，房屋建设集团公司为承包人，德良劳务公司为挂靠人。西后楼居委会虽称其不知晓房屋建设集团公司与德良劳务公司之间的挂靠关系，但根据2009年3月6日三方签订的《流亭街道西后楼社区旧村改造工程补充协议》内容来看，房屋建设集团公司3月5日中标，三方次日即签订补充协议约定各方责任义务，故应推定西后楼居委会对房屋建设集团与德良劳务公司之间的挂靠关系知晓。关于相振清与德良劳务公司之间的关系，相振清二审主张双方系挂靠关系，德良劳务公司主张相振清系其劳务班组。本院认为，双方虽签订《内部承包协议》，但相振清并非德良劳务公司工作人员，根据《内部承包协议》约定内容来看，双方应系转包关系。挂靠及转包行为均属法律法规明文禁止行为，故涉案相关协议均应属无效。 关于焦点问题二。民事连带责任应根据法定或合同明确约定确定。相振清称根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，发包人在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。”之规定，西后楼居委会未证明其足额支付工程款，应承担不利后果，房屋建设集团公司应承担连带给付责任。本院认为，首先，一审中西后楼居委会已提交证据证明其已足额支付工程款，且房屋建设集团、德良劳务公司对此均不持异议。相振清主张该工程款包含二期项目款项，但未提交有效证据证明，故应认定西后楼居委会已完成付款义务。其次，房屋建设集团公司并非涉案工程的发包人、建设单位，相振清以上述司法解释之规定，主张房屋建设集团公司承担连带责任无事实及法律依据，本院不予支持。另，相振清在代理词中称，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定：以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。房屋建设集团公司从挂靠关系中获得了利益，挂靠方的对外行为与被挂靠方为其提供便利之间存在因果关系，因此被挂靠方对合同债务应承担民事责任。本院认为，上述规定系在诉讼程序中，对挂靠人和被挂靠人诉讼地位的规定，相振清以诉讼程序中的相关规定作为请求连带的法律依据不成立，本院不予采信。综上，相振清关于房屋建设集团公司承担连带责任以及西后楼居委会在欠付工程款范围内承担付款责任的请求不成立，本院不予支持。 关于焦点问题三。首先，在相振清与德良劳务公司签订的《内部承包协议中》约定所有材料由相振清采购，包工包料进行施工，且提供了部分证据予以证明。而诉讼中，德良劳务公司称所有材料系由其购买，相振清只是提供劳务。本院认为，德良劳务公司应就其主张承担举证证明责任，证明双方以实际行动变更了合同约定内容。纵观本案，德良劳务公司虽提交了数份原材料采购合同，但涉案工程所在的一期工程共15栋楼，相振清负责施工3栋楼，故德良劳务公司提交的证据无法证明其采购的材料是否用于相振清负责的3栋楼，且根据一审查明事实，德良劳务公司存在代相振清支付材料款的行为，故德良劳务公司主张的合同变更证据不足，应承担不利后果。其次，本案3个楼座均由相振清负责施工，故一审法院在审计报告基础上委托专业审计机构按照乙级取费标准进行核算，符合诉讼经济原则，本院予以确认。再次，关于德良劳务公司主张的应扣除款项，德良公司未证明其具体数额，且德良公司一审中未明确主张，本院对此不予支持，其可待证据充分时另行主张。关于利息计算及鉴定费分担，一审法院认定并无不妥，本院予以确认。据前所述，德良劳务公司的上诉请求不成立，本院不予支持。 综上，上诉人相振清、上诉人青岛德良劳务有限公司的上诉请求均不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理57480元，由上诉人相振清负担28740元，由上诉人青岛德良劳务有限公司负担28740元。 本判决为终审判决。 审判长 王 楷 审判员 李 丽 审判员 潘红燕 二〇二一年三月十七日 法官助理 王 明 书记员孔 怡 书记员 庞连捷