福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）闽05刑终255号 原公诉机关福建省南安市人民检察院。 上诉人（原审被告人）石磊（曾用名石泉洪），男，1995年7月3日出生于重庆市酉阳土家族苗族自治县，苗族，初中文化，务工，住酉阳土家族苗族自治县。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2020年5月26日被刑事拘留，同年7月1日被逮捕。现羁押于南安市看守所。 福建省南安市人民法院审理福建省南安市人民检察院指控原审被告人石磊犯寻衅滋事罪一案，于2020年12月4日作出（2020）闽0583刑初1028号刑事判决。原审被告人石磊不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人石磊，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：1.2017年9月22日1时许，被告人石磊受吴春林召集帮人讨债后，携带匕首伙同吴春林、吴胜琪、石宇、“小强”（均另案处理）等人，窜至南安市巨凯酒店大厅内强行控制住朱某并带到事先停放在该酒店大门外的闽Ｃ×××××白色面包车，“小强”从车上拿出砍刀威胁欲靠近车辆的人，被告人石磊等人将朱某强行带上车后驶离现场，后在南安市字路口时放下朱某，并继续驾车至南安市水头镇嘉年华酒店后停车场，将车停在该处后逃离。2017年11月14日，经南安市公安局物证鉴定室鉴定，被害人朱某的右大腿有两处淤青、一处淤青破皮、右小腿有三处淤青、擦伤，损伤程度未达轻微伤。 2.陈某因与洪小军（另案处理）存在矛盾纠纷，于2018年2月16日晚饮酒后到洪碧云（洪小军的妹妹）位于南安市的金发超市闹事。次日，陈某的哥哥陈贤师代陈某向洪碧云、洪小军道歉。2018年2月18日19时许，在洪小军、郭建云（另案处理）的指使下，谢黎（另案处理）纠集并驾驶白色面包车载被告人石磊及吴春林、郑芳锡、黄某建（另案处理）到南安市（原“玉泉便利店”）门口，在郑芳锡指认确定殴打对象后，被告人石磊持木棍伙同吴春林持刀、黄某建持木棍进入南安市，对陈某进行殴打，致陈某左示中环小指指深浅屈肌腱断裂、左示中环小指双侧指固有动脉神经断裂、左拇指掌侧开放伤。2018年9月4日，经南安市公安局物证鉴定室鉴定，被害人陈某的损伤程度为轻伤二级。被告人石磊从中获利人民币3000元。 2020年5月26日10时许，南安市公安局民警前往福建省未成年犯管教所将刑满释放的被告人石磊带回审查。 另查明，被告人石磊因涉嫌朱某被寻衅滋事案，于2017年10月25日被抓获（其身上携带的作案工具匕首于同日被依法扣押），次日被刑事拘留，同年11月30日因不批准逮捕、需要继续侦查被取保候审；后被告人石磊因2017年12月14日伙同吴春林等人非法拘禁他人，于2019年1月27日被抓获，次日被刑事拘留，同年3月5日被逮捕，同年6月18日被晋江市人民法院以非法拘禁罪判处有期徒刑一年四个月，2020年5月26日刑满释放。 原判认定上述事实的证据: 1.被害人朱某的陈述及辨认笔录，证实2017年9月21日晚上，其到官桥巨凯酒店赌博。次日凌晨1时许，其下楼后被一伙男子挟持到一部面包车上，其中一名男子拿着砍刀、一名男子拿着关公刀进行威胁，其他男子推打其将其推上面包车，并在车上用手殴打其肚子，用刀柄戳其大腿，车辆行驶一段路后，对方就将其推下车；朱某指认出石磊是参与挟持其的男子之一等事实。 2.被害人陈某的陈述，证实2018年2月18日19时许，其和黄文革到玉泉超市，当时陈振飞和洪某1在泡茶，他们进来不到两分钟，突然进来几名戴遮脸帽的陌生男子，有的拿木棍、有的拿马刀，对方没说什么直接用木棍和拳头朝其乱打了几下，其一下子愣住了，等其反应过来时，对方已经跑出去准备上一部丰田车，其就拿一个矿泉水瓶追出去，其中一个人就用马刀朝其砍过来，其用左手挡了一下，手就被马刀砍伤了；并证实其只和洪小军、郭建云有过节等事实。 3.证人陆某的证言，证实朱某曾向其借款人民币13万元未归还，有人曾打电话威胁其让其承认有叫人打朱某等事实。 4.证人李某的证言，证实2017年9月22日凌晨，其在巨凯酒店大厅等朱某下楼时，看见一名男子用手臂锁住朱某的脖子，旁边还有一个拿关刀的男子及一个拿匕首的男子站在旁边，那三名男子叫他们走开，后强行将朱某拉上面包车，他们赶紧开车跟上面包车，跟了约两三公里，朱某就被放下车等事实。 5.证人许某的证言，证实2017年9月22日凌晨，其在巨凯酒店门口等朱某下楼时，看见一名男子用手臂锁住朱某的脖子，旁边有一个拿匕首的男子。其要上前劝架时，银色金杯车上下来几个人，其中一人拿着关公刀威胁他们不要过来，后这伙男子连拖带打将朱某带上车，他们开车跟着那部金杯车，后在霞光警务室附近发现朱某等事实。 6.证人洪某1的证言，证实2018年2月18日，其和陈振飞在玉泉超市内闲坐时，陈某和黄文革也进入超市一起喝茶。不久，突然进来三名蒙面的男子，一人拿马刀，二人拿木棍，三名男子进来直接拿木棍朝陈某乱打，拿马刀的男子叫他们不要乱动，打了几下，几个男子就出去了，陈某追了出去，几个蒙面男子就返回来追陈某，陈某退回超市时手一直在流血等事实。 7.证人洪某2的证言，证实2018年正月初，陈某不知道什么原因到其经营的超市闹事，后被她的朋友劝出去，后来洪小军有到其超市查看等事实。 8.辨认笔录，证实经被告人石磊及同案人吴春林辨认，确认南安市官桥酒店巨凯酒店大门系将被害人控制并带上车地点、南安市字路口系将被害人放下车的地点、南安市嘉年华酒店后停车场系停放作案车辆的地点；经被告人石磊辨认，确认南安市巨凯酒店后门楼梯系遇见陆某并答应帮其讨债的地点；经同案人石宇、吴胜琪辨认，确认南安市巨凯酒店二楼楼梯口系其等待的地点、南安市官桥酒店巨凯酒店大门系将被害人控制并带上车地点、南安市嘉年华酒店后停车场系停放作案车辆的地点；经被告人石磊及同案人谢黎、郑芳锡、吴春林、黄某建辨认，确认南安市金田街38号门口处系踩点处、南安市店铺（原玉泉便利店实施寻衅滋事）等事实。 9.扣押笔录及照片，证实2017年10月25日，侦查人员依法从被告人石磊处扣押作案工具黑色匕首一把及一张朱某欠陆某13万欠条复印件等事实。 10.监控视频及截图指认，证实朱某在巨凯酒店被挟持到面包车的经过。 11.人身检查笔录及照片，证实被害人朱某的伤情。 12.鉴定书，证实经鉴定，被害人朱某的损伤程度为未达轻微伤；被害人陈某的损伤程度为轻伤二级等事实。 13.抓获经过、拘留证、取保候审决定书，证实被告人石磊因朱某被寻衅滋事案于2017年10月25日抓获，次日被刑事拘留，2017年11月30日被取保候审等事实。 14.刑事判决书、罪犯档案资料，证实被告人石磊因2017年12月14日伙同吴春林等人非法拘禁被害人冷某，于2019年6月18日被判处有期徒刑一年四个月，2020年5月26日刑满释放等事实。 15.户籍证明，证实被告人石磊的身份信息。 16.归案经过，证实被告人石磊的归案情况。 17.同案人石宇的供述及辨认笔录，证实吴春林叫其帮一个叫陆某的女子讨钱，吴春林用手勒住被讨债男子的脖子拖往一辆金杯面包车，“小强”在旁边拿着一把关公刀，其也有上前帮忙将该男子推上车，车开了三分钟后，他们就将该男子放到路边等事实。 18.同案人吴胜琪的供述及辨认笔录，证实陆某让吴春林帮忙讨债，吴春林就约其一起去收账。案发时，吴春林和石磊去找欠债的人，其和石宇在楼梯等，一个多小时后，其下楼看见吴春林徒手将一男子夹住往金杯面包车上拖，吴春林旁边站着石磊及两名男子，其中一个叫“强哥”的男子拿着一把关公刀，后其和吴春林、石磊、石宇及一名不认识的男子一起将欠债男子拖上车。不久，因对方报警，他们就将欠债男子放下车等事实。 19.同案人吴春林的供述及辨认笔录，证实（1）2017年9月21日，陆某让其帮忙讨债，其答应后，在陆某的指认下，伙同石磊、“小强”找到该男子，其和石磊对该男子说：“我们老板叫你过去一下”，但该男子并不配合，其就用手控制他，石磊拿出匕首，“小强”从车上拿下一把大砍刀，对方的人都不敢围过来，吴胜琪和石宇就一起将该男子带到车上，他们开车在巨凯酒店绕一圈后就将该男子放下车等事实；（2）2018年正月初二，谢黎告知有人到他老板洪小军妹妹的超市辱骂，让其和石磊、黄某建准备收拾那个人（经辨认系陈某），他们都表示可以，到时候电话联系就可以，后于正月初三下午，谢黎电话通知其将那个人办了，其就和石磊过去金发公司与谢黎、黄某建会和，谢黎载他们三人到金发超市载郑芳锡，郑芳锡跟他们说：“一会儿我指认的那个人就是今天要教训的人。”他们一行五人在那个人的住处附近等候，后经郑芳锡指认后，其和石磊、黄某建三人就拿着刀、棍冲入小卖部，他们三个人围上去，用脚踹那名男子，该男子就拿货架上的东西砸他们，其拿刀砍对方，石磊和黄某建也拿刀、棍殴打，后他们就跑到车上，谢黎驾车载他们逃离现场，事后谢黎分给其和石磊每人人民币3000元等事实。 20.同案人郭建云的供述，证实2018年正月，因为陈某到洪小军妹妹的超市闹事，洪小军说要教训陈某，并让其联系谢黎把这事办了。其当场联系谢黎，问谢黎洪小军交代的事情准备好了没有，谢黎表示正在准备，其就交代谢黎简单教训一下陈某，过后其听说陈某被打等事实。 21.同案人谢黎的供述及辨认笔录，证实2018年过年期间，因有人到洪小军妹妹的超市闹事，洪小军带他们去超市找对方未果，洪小军就和对方在电话里发生争吵。次日，郭建云带其去洪小军的办公室，当时郭建云和洪小军说了这件事，说要教训对方。过了一两天，郭建云说洪小军让其带几个人去教训对方，其就约上吴春林、黄某建一起去教训对方，吴春林还带了石磊过来，其就驾车带上他们三人，并约上郑芳锡过去指认对方，他们在一家超市门口看到对方后，吴春林、黄某建、石磊三人戴上头套，吴春林拿刀，黄某建、石磊拿木棍下车进入超市殴打对方，不久吴春林等三人就返回车上，其就开车逃离现场，事后吴春林说他和石磊要换手机，其就支付给吴春林人民币6000元作为报酬等事实。 22.同案人郑芳锡的供述及辨认笔录，证实2018年春节的一天晚上凌晨1、2时许，陈某喝醉酒到洪小军妹妹的超市争吵，洪小军知道后，就打了十几个电话给陈某，但陈某没有接，后谢黎打电话说要教训陈某，让其过去帮忙认人，不然怕打错人，其同意了。不久谢黎就开一辆白色的丰田面包车到金发超市门口接其，其上车后发现车上还有三名年轻男子，其中一名是黄某建，车上有木棍、一把长刀，还有黑色面罩，他们开车到陈某家附近等待一个多小时，在陈某和他一个朋友走进对面的小超市，其就赶紧告诉谢黎那个短头发的是陈某，还用手指给谢黎看，谢黎停车后，车上的三名年轻人就戴上黑面罩，拿着木棍、刀冲进小超市内殴打陈某，其当时在车上看到其中一个人拿着木棍打到陈某的手，陈某要躲，三人就追上去，其就没有看到后面怎么打的，后来三人要跑出来，陈某还追出来朝他们扔东西，三人就转身追过去拿木棍、刀打陈某，打了一会儿，三人就上车逃跑了；事发当天晚上，洪小军有打电话问其陈某那边怎么样了，其告知洪小军谢黎叫了几个人去打陈某等事实。 23.同案人黄某建的供述及辨认笔录，证实2018年过年期间，谢黎打电话让其一起办点事，其答应后就从莆田回到安海。之后其和谢黎、吴春林、石磊乘坐一辆白色大面包车，由谢黎开车到金发酒店接郑芳锡上车，郑芳锡上车后就指路来到一处民房附近，郑芳锡指着那个房子说是目标人物的家，并且拿出手机给他们看目标人物的相片，还说今天要打这个人。他们在附近等了一两个小时后，于当日晚上20时许目标人物出现，其和吴春林、石磊就戴着头罩下车，吴春林拿着刀、石磊拿着棍冲上去打目标人物，一开始吴春林是用拳头打，但对方一直反抗，还用电脑砸吴春林，石磊就赶紧再上去用木棍打目标人物。打了一会儿，他们要出来时，目标人物还追出来打，并用矿泉水扔，他们就转身再次围上去殴打目标人物，其和石磊用木棍打，吴春林有拿刀，但是目标人物好像有用手去抓吴春林的手要抢刀，因为人追出来了，他们又打了一会儿就上车逃跑等事实。 24.被告人石磊的供述及辨认笔录，证实（1）2017年9月，吴春林召集其帮忙收账，后其就携带匕首与吴春林、石宇、吴胜琪等人到巨凯酒店将欠债男子挟持到车上，他们开车绕巨凯酒店一会儿后就将欠债男子放走；（2）2018年过年期间，吴春林接到谢黎的电话后称谢黎有点事要找他帮忙，约其一起去，其同意后，谢黎就驾驶一部面包车过去接他们，当时车上放着一把刀、几根木棍、还有几个黑色的头套，他们一行五人到达金发酒店后面一个路口的超市附近。等了半个小时左右，郑芳锡指着超市里的一个人说就是要教训那个人，后吴春林拿着刀、B男子拿着一把木棍冲到超市里，其随后也戴上帽子拿着木棍进入超市，对方拿着水瓶朝他们砸过来，还跟吴春林拉扯欲抢吴春林的刀，后来他们就跑了；事后其听吴春林说有拿刀划伤对方，后吴春林找谢黎拿人民币几千元，分给其人民币3000元等事实。 原判认为，被告人石磊公然藐视国家法纪和社会公德，伙同他人持凶器两次随意殴打被害人，致一人轻伤，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。被告人石磊系受他人召集参与犯罪，且被害人陈某的轻伤伤情主要系吴春林造成的，被告人石磊在共同犯罪中的作用相对较小，可酌情从轻处罚；被告人石磊在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应将前后两个判决所判处的刑罚予以并罚。据此，依法判决：一、被告人石磊犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年四个月,原犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年四个月,决定执行有期徒刑四年三个月;二、责令被告人石磊退出违法所得人民币3000元，予以没收，上缴国库；没收被告人石磊的作案工具匕首一把，由扣押机关南安市公安局依法处理。 上诉人石磊诉称，其在两起寻衅滋事犯罪中均是受他人召集，系从犯；其并非不认罪认罚，只是起诉书未区分主次作用，对其量刑过重。请求公正判决。 经审理查明，原判认定上诉人石磊犯寻衅滋事罪的事实清楚，据以认定该事实的证据，均经原审庭审举证、质证，查证属实，可作定案依据，本院予以确认。 本院认为，上诉人石磊公然藐视国家法纪和社会公德，伙同他人持凶器两次随意殴打被害人，致一人轻伤，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。上诉人石磊在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应将前后两个判决所判处的刑罚予以并罚。上诉人石磊系受他人召集参与犯罪，且被害人陈某的轻伤伤情主要系吴春林造成的，上诉人石磊在共同犯罪中的作用相对较小，但不足以区分主从犯。上诉人石磊诉称其在两起寻衅滋事犯罪中均是受他人召集，系从犯的理由不能成立，不予采纳。 原判鉴于上诉人石磊在共同犯罪中的作用相对较小，已予以酌情从轻处罚，上诉人石磊诉称原判对其量刑过重的意见不能成立，不予采纳。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十九条第一款、第七十条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  陈俊鸿 审判员  林 艳 审判员  蒋小勇 二〇二一年三月十五日 书记员  林超展 附：本案适用的法律条文和司法解释 《中华人民共和国刑法》 第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制： (一)随意殴打他人，情节恶劣的; (二)追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的; (三)强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的; (四)在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。 纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。