江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏04民终1484号上诉人（原审被告、反诉原告）：刘稼轩，男，1968年4月28日生，汉族，住江苏省常州市新北区。委托诉讼代理人：李姝儀，江苏常武律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：卞卫南，男，1964年4月24日生，汉族，住江苏省江阴市。上诉人刘稼轩因与被上诉人卞卫南买卖合同纠纷一案，不服江苏省常州市新北区人民法院（2020）苏0411民初1803号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。刘稼轩上诉请求：1.依法改判卞卫南继续履行与刘稼轩签订之协议，且判令卞卫南限期提取N95口罩机（内置）1台及压边机5台；2.判令卞卫南向刘稼轩支付剩余货款72万元及相应利息（该利息自2020年4月21日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止）；3.本案一、二审诉讼费均由卞卫南承担。事实与理由：一、一审法院认定“鉴于双方于2020年4月14日签订的协议没有继续履行的可能性”有误。卞卫南购买的机器至今仍存放在刘稼轩的仓库中，双方的协议完全可以继续履行，继续履行没有任何障碍。在一审第一次庭审中，一审法院询问“机器设备是否还在？”刘稼轩陈述“还在我的仓库里”。故一审法院在没有任何说理的情况下，即得出“协议没有继续履行可能性”的结论没有事实与法律依据。二、一审法院已认定刘稼轩不存在违约行为，卞卫南存在违约行为，但一审法院如此判决，反而让不存在违约行为的刘稼轩遭受了巨大损失。众所周知，在2020年4月，新冠肺炎疫情还处于较严重状态，口罩市场供不应求，故卞卫南向刘稼轩购买口罩机等。刘稼轩与卞卫南签订协议后，刘稼轩即向第三方购买案涉机器，为此花费了几十万元。新冠肺炎疫情期间，口罩设备价格瞬息万变，卞卫南违约未提取案涉机器时至一审起诉时口罩市场早已发生巨大变化，且据悉卞卫南系至浙江购买了价格较低的机器，故导致本案的违约。现案涉机器市场价值仅为几千元，如此一来，一审判决表面是认定卞卫南违约，但结果导致刘稼轩承担了比卞卫南更巨大的损失。补充：根据一审的判决，一审法院认为应由卞卫南承担赔偿损失等违约责任，因此其支付给刘稼轩的定金无权要求返还。刘稼轩认为一审法院在没有向刘稼轩释明有可能判决解除合同的情况下，即自行适用了定金罚则，判决卞卫南支付给刘稼轩的定金不予返还没有法律依据。综上，刘稼轩据此上诉，要求判如所请。卞卫南二审答辩称：刘稼轩过错在先，本来是2020年4月16日一定要给我，我考虑到朋友关系耽搁几天没事。刘稼轩就发了一个牌子给我，之前2020年4月13日姓潘的说领我去厂里看，姓潘的是合伙人，她说不做了，卖一台机器给我，当时我就去厂里看了，她说是现货，我考虑是现货才出价到82万元，如果要等的话四十几万元就买到了。案涉这台机器是股东之间闹矛盾不做了才卖给我，2020年4月14日下午姓潘的领我去一间办公室，谈好价格，定金收条10万元也写了，我和刘稼轩说16日无论如何要给我机器，条子上也写的很清楚，他强调是现货，他之前自用现在不做了，如果16日不给我他双倍定金奉还给我，这样约定好了后刘稼轩15日打电话给我说拿不出来机器，我说18日行不行，他说20日12点以后，我说12点以前行不行，当时约定好要保证质量，产品合格证、证书、说明书还有发票都要的。到了19日刘稼轩打我电话，我说我出差在外，我让他发个定位给我，是到厂里还是到刘稼轩公司，他就发了一个牌匾给我，没有交货，货都没给我看。刘稼轩要求继续履行合同是不合法的，一是刘稼轩没有销售许可证，他是倒爷、中间商，属于非法高价倒卖，我不会再要他的货；二是10万元定金我也认了，一审法院判决很明确，解除我们双方的协议。卞卫南一审本诉请求：1.解除双方于2020年4月14日签订的协议；2、刘稼轩双倍返还定金20万元，本案诉讼费、财产保全费、反诉费由刘稼轩承担。刘稼轩一审反诉请求：1.继续履行双方于2020年4月14日签订的协议；2.卞卫南支付剩余货款72万元，并承担逾期付款利息(以72万元为基数，自2020年4月21日起至实际付清之日止，利率按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)。本案诉讼费、财产保全费、反诉费由卞卫南承担。一审查明案件事实：2020年4月14日，经证人潘某介绍，卞卫南与刘稼轩在刘稼轩公司签订一份协议，协议约定卞卫南向刘稼轩采购Ｎ95口罩机1台、压边机5台，共计货款82万元，并约定2020年4月16日晚上10点交货。协议签订当日卞卫南支付刘稼轩定金10万元。后双方约定将交货时间延期至2020年4月20日晚上12点之前。后刘稼轩于2020年4月19日与卞卫南通过电话，证人潘某于2020年4月19日通过微信通知卞卫南提货。2020年4月20日，卞卫南要求刘稼轩发定位并询问哪里提货，刘稼轩将公司办公地址的照片发给了卞卫南。证人潘某也曾于2020年4月14日发过定位给卞卫南。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金，收受定金的一方不履行约定债务的，应当双倍返还定金。本案中卞卫南与刘稼轩之间签订的协议不违反我国法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。卞卫南以刘稼轩未发定位为由，认为刘稼轩不作为行为已明确表示其拒绝履行协议，该院认为没有事实和法律依据。事实上卞卫南签订协议时就到过刘稼轩公司，在卞卫南要求刘稼轩发定位并询问哪里提货后，刘稼轩将公司办公地址的照片发给了卞卫南，且证人潘某也曾于2020年4月14日发过定位给卞卫南，因此，卞卫南想找到公司地址并提货是没有任何问题的，且协议中也没有刘稼轩必须发送定位给卞卫南，故该院认为卞卫南在本案中存在违约情形，鉴于双方于2020年4月14日签订的协议没有继续履行的可能性，故应由卞卫南承担赔偿损失等违约责任，因此，其支付给刘稼轩的定金无权要求返还。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第八十九条、第一百零七条的规定，一审遂判决：一、解除卞卫南与刘稼轩于2020年4月14日签订的协议。二、卞卫南支付给刘稼轩的定金10万元不予返还。三、驳回卞卫南、刘稼轩的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。一审本诉案件受理费4300元，财产保全费1520元，一审反诉案件受理费5650元，合计11470元，由卞卫南承担6470元，刘稼轩承担5000元。（此款已由卞卫南预交5820元，刘稼轩预交5650元，刘稼轩同意由卞卫南于判决生效之日起十日内直接支付650元给刘稼轩，该院不再退还）。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院经审理，对一审查明的案件事实予以确认。本案二审的争议焦点：刘稼轩要求卞卫南继续履行案涉协议的主张能否成立。本院认为，一审认定案涉协议没有继续履行的可能性并无不当，刘稼轩要求卞卫南继续履行案涉协议的主张不能成立。理由：首先，案涉协议签订于2020年4月14日，当时正处于疫情期间，口罩需求量大，市场上物价哄抬，口罩机设备价格高企，该协议明确约定刘稼轩应在2020年4月16日交货，但实际履行过程中，刘稼轩并未按此约定时间交付，2020年4月26日卫卞南即向一审法院提起诉讼要求解除案涉协议，随着诉讼的进程，设备价格回落，诚如刘稼轩上诉所言，现在设备的价格仅几千元，若案涉协议继续履行，对卞卫南显失公平；其次，虽然一审认定卞卫南未去刘稼轩处提货构成违约，其无权要求刘稼轩返还定金，卞卫南对该认定也无异议，但是作为出卖方，刘稼轩知晓卞卫南未提货且于2020年4月26日即向法院起诉要求解除案涉协议，双方已经形成僵局，其理应及时止损，而非继续等待卞卫南履行后续付款、提货义务；最后，从2020年4月14日案涉协议签订至协议约定4月16日交货、双方约定延后至2020年4月20日提货、再至2020年4月26日卞卫南一审起诉，时间跨度总共12天，本案中并无充分证据证明刘稼轩在该时间段内已将协议约定的设备准备完毕并直接催告卞卫南提货，因此，本案也无充分证据证明卞卫南解约存在明显恶意。综上所述，刘稼轩的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5650元，由上诉人刘稼轩负担。本判决为终审判决。审判长  邹玉星审判员  刘岳庆审判员  王 浩二〇二一年三月二十九日书记员  宋 琪