江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏13民终280号上诉人（原审被告）：泗阳县直属粮库，住所地江苏省泗阳县。法定代表人：潘龙生，该公司总经理。委托诉讼代理人：李前浩，泗阳县直属粮库副主任。委托诉讼代理人：许强风，江苏八面锋律师事务所律师。上诉人（原审被告）：泗阳县粮食购销总公司，住所地江苏省泗阳县众兴镇众兴中路159号。法定代表人：潘龙生，该公司总经理。委托诉讼代理人：李金才，该公司职工。委托诉讼代理人：李光明，江苏中领律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈宏胜，1946年9月8日出生，住江苏省泗阳县。委托诉讼代理人：庄寒，泗阳县振兴法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：谷士军，男，1956年3月28日出生，住江苏省泗阳县。委托诉讼代理人：王禄，江苏民卫律师事务所律师。上诉人泗阳县直属粮库、泗阳县粮食购销总公司因与被上诉人陈宏胜、谷士军提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省泗阳县人民法院（2020）苏1323民初3818号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人泗阳县直属粮库的委托诉讼代理人李前浩、许强风，上诉人泗阳县粮食购销总公司的委托诉讼代理人李金才、李光明，被上诉人陈宏胜的委托诉讼代理人庄寒，被上诉人谷士军的委托诉讼代理人王禄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。泗阳县直属粮库上诉请求：撤销一审判决，依法改判，本案一、二审诉讼费由陈宏胜、谷士军承担。事实和理由：一、本案一审中，鉴定机构出具鉴定报告认定陈宏胜构成一级伤残，该认定存在错误。一级伤残的第一种情形是植物人，第二种情形是智障，第三种情形是四肢或者三肢瘫痪。鉴定报告以陈宏胜截瘫重度排尿排便障碍，双下肢肌力0级认定构成一级伤残有失偏颇。据泗阳县粮食购销总公司陈述，陈宏胜所受的伤并没有导致其生活不能自理，达到需要完全依赖护理。陈宏胜还可以去打麻将，日常生活完全可以自理，陈宏胜所受的伤并未到达一级伤残的地步。而且，陈宏胜在本次受伤中最多导致下肢瘫痪，最多属于双肢瘫痪，不符合四肢或者三肢瘫痪的条件。所以鉴定报告认定陈宏胜所受的伤构成一级伤残错误。二、一审法院不应当支持陈宏胜要求支付误工费的诉讼请求。陈宏胜在受伤时已经年满70周岁，根据国务院有关退休年龄的规定，男性从事工人工作的，年满60周岁符合退休年龄，可以办理退休手续。劳动者退休后，自然无法再参加劳动，获得收入。故即使本次事故导致陈宏胜受伤，但并不会影响其收入，因其退休后已没有收入。陈宏胜本来就是农民，没有工作，也没有稳定的收入，其丧失劳动能力之后，不应该再有误工问题，故一审法院不应当支持陈宏胜误工费的诉讼请求。三、陈宏胜未尽审慎义务，应当承担部分责任。一审法院判决泗阳县直属粮库、泗阳县粮食购销总公司承担全部赔偿费用错误。陈宏胜是通过谷士军去干活的，泗阳县直属粮库、泗阳县粮食购销总公司不知情，根本就不知道有这个人的存在，在一审中陈宏胜也是将谷士军作为第一被告的。本次事故发生原因是陈宏胜自己爬梯子上去关门，操作不当导致从梯子上跌落受伤。陈宏胜作为七十多岁的老人，不应该去从事这种与自己的身体状况、年龄不相符合的动作，所以陈宏胜自己的过失行为与本次事故的发生也存在因果关系，一审法院判决泗阳县直属粮库、泗阳县粮食购销总公司承担全部赔偿责任错误。四、谷士军一审中陈述为陈宏胜垫付3万元医疗费，该款是谷士军从泗阳县直属粮库借款，一审对此未作处理，要求对该款在本案中一并处理。泗阳县粮食购销总公司上诉请求：撤销一审判决，改判由谷士军承担责任，驳回陈宏胜对泗阳县粮食购销总公司的诉讼请求。事实和理由：泗阳县粮食购销总公司因收购托市小麦，与谷士军等十人签订协议书，此协议应认定为承揽协议。泗阳县粮食购销总公司将小麦装卸工作交给谷士军等十人，按照每吨4元支付费用，协议约定乙方严格遵守安全规定，否则造成人员伤亡或安全事故一切责任均由乙方自行承担。事发前，谷士军等十人并没有告知泗阳县粮食购销总公司他们还找了陈宏胜为他们工作。并且泗阳县粮食购销总公司只是将装卸工作包给谷士军等十人，并不包括陈宏胜。陈宏胜系谷士军自己找来为其十人工作。陈宏胜与谷士军之间成立劳务关系，与泗阳县粮食购销总公司无关。即使陈宏胜系为泗阳县粮食购销总公司工作，一审鉴定报告认定错误，陈宏胜要求赔偿误工费的诉讼请求也不应得到支持。陈宏胜未尽审慎注意义务，应当承担部分责任。陈宏胜答辩称：一、泗阳县直属粮库、泗阳县粮食购销总公司主张陈宏胜的损伤不构成一级伤残没有事实及法律依据。一审鉴定程序、标准的适用均符合法律规定。陈宏胜是下半身全身瘫痪，大小便失禁，符合一级伤残的标准。二、陈宏胜受伤前在家中务农，身体强壮，因此才到上诉人单位工作。陈宏生虽然达到退休年龄，但仍然正常工作有收入。一审法院支持误工费符合法律规定。三、陈宏胜对本案事故的发生没有过错，是按照上诉人的要求工作。谷士军也是在上诉人单位工作，谷士军不是承包人。刚开始陈宏胜误以为谷士军是承包人。对泗阳县粮食购销总公司关于陈宏胜是为谷士军提供劳务的主张不予认可。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。对谷士军代为支付的3万元同意从赔偿金额中扣除。谷士军答辩称：一、谷士军与陈宏胜没有任何法律关系。谷士军与上诉人之间存在用工关系，双方有用工协议书。本案事故发生时，陈宏胜不是在谷士军一组干活，而是在张某一组干活。本案事故与谷士军不存在任何关系。二、上诉人提到的3万元，是谷士军从上诉人处借支为陈宏胜支付抢救费用。陈宏胜向一审法院起诉请求：一、判决谷士军赔偿陈宏胜医疗费用92131.8元、住院伙食补助费1000元、营养费3600元、护理费367220元、误工费50400元、残疾赔偿金367220元、精神抚慰金50000元、交通费3000元、鉴定费36422.2元，共计956213.28元；泗阳县直属粮库和泗阳县粮食购销总公司承担连带赔偿责任。一审法院认定事实：2019年9月4日，泗阳县粮食购销总公司新袁粮库（甲方）因收购小麦，需临时用工，与谷士军等人（乙方）签订2019年收购临时用工协议，约定，甲方为乙方提供装卸所用机械，并处于良好状态；乙方服从甲方安排，听众指挥，在操作中严格遵守各项安全制度和相关规定；甲方按每吨4元下力费付于乙方，粮食收购结束一次性付清；用工时间从2019年9月4日起至本次收购结束止。协议第一页乙方处有谷士军和张某签名，第二页乙方处有谷士军、张某等十人签名，无陈宏胜签名。2019年9月5日起，陈宏胜到位于裴某镇的泗阳县粮食购销总公司新袁粮库参与劳动。工作期间分成两组，由谷士军和张某分别记工，陈宏胜在。陈宏胜等人共同负责粮食输送期间清扫工作。2019年9月13日上午，陈宏胜站在梯子上关闭仓库门时，操作不慎，从梯子上坠落，受伤。陈宏胜受伤后，被送至泗阳县中医院救治，花费医疗费4421.26元。于当日转至淮安市第一人民医院住院治疗，于2019年9月26日出院，住院13天，花费医疗费49377.33元。2019年10月4日在泗阳县裴某医院花费医疗费470.9元；2019年10月7日在泗阳县人民医院花费医疗费135元；2019年10月7日至2019年10月18日，陈宏胜在淮安市第一人民医院住院治疗，住院11天，花费医疗费29275.13元。2019年10月22日在泗阳县人民医院花费医疗费65元；2020年1月14日、8月26日在泗阳县中医院花费医疗费242.7元；2020年7月7日、7月8日、8月20日、8月21日在淮安市第一人民医院花费医疗费1732.08元；2020年6月5日在泗阳县花费医疗费18.4元；2020年5月3日、5月4日、5月6日、5月8日、7月10日、8月22日、8月23日、8月25日、8月26日在泗阳县裴某医院花费医疗费845.61元。上述医疗费共计86583.41元。诉讼过程中，陈宏胜申请对其伤残等级、误工、护理、营养期限及护理人数进行鉴定。一审法院依法委托沭阳县中医院司法鉴定所进行鉴定，沭阳县中医院司法鉴定所于2020年8月28日作出沭中医司鉴所[2020]临鉴字第275号鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人陈宏胜因意外事故致腰1椎体爆裂性骨折伴截瘫，经治疗后遗留截瘫，双下肢肌力0级伴重度排便、排尿功能障碍已构成人体损伤一级伤残；损伤后误工期限为自受伤之日起至评残前一天，护理期限为长期，护理人数为一人，营养期限为120日为宜。陈宏胜支出鉴定费等2425元。本案一审争议焦点为：一、陈宏胜与谷士军、泗阳县直属粮库、泗阳县粮食购销总公司之间的法律关系；二、陈宏胜是否构成一级伤残。关于第一个争议焦点，陈宏胜与谷士军、泗阳县直属粮库、泗阳县粮食购销总公司之间的法律关系问题。陈宏胜主张受雇于谷士军；泗阳县直属粮库和泗阳县粮食购销总公司将事务发包给没有资质的谷士军；陈宏胜在泗阳县直属粮库和泗阳县粮食购销总公司处工作时受伤。谷士军称，谷士军没有雇佣陈宏胜；是陈宏胜自己来做活的；工钱没有谈，按粮食的吨数算工钱，然后大家平均分。泗阳县直属粮库和泗阳县粮食购销总公司称，清扫洒落的粮食，不需要技术和体力；泗阳县直属粮库和泗阳县粮食购销总公司没有将活包给谷士军；大家自然分组做活，结束后按粮食吨数计算劳务费，然后由组长分下去。一审法院认为，根据泗阳县直属粮库和泗阳县粮食购销总公司提供的《2019收购临时用工协议书》，泗阳县粮食购销总公司新袁粮库系与谷士军、张某等人直接签订合同，由泗阳县粮食购销总公司新袁粮库提供工具设备、谷士军及其他人受泗阳县粮食购销总公司新袁粮库指挥、管理，双方之间形成雇佣关系，陈宏胜虽未在协议上签字，但是陈宏胜实际为泗阳县直属粮库和泗阳县粮食购销总公司提供劳务，泗阳县直属粮库和泗阳县粮食购销总公司接受陈宏胜提供的劳务并支付相应报酬，陈宏胜与泗阳县直属粮库和泗阳县粮食购销总公司形成事实劳务关系。陈宏胜主张受雇于谷士军，未提供证据证明，依法不予采信。关于第二个争议焦点，陈宏胜是否构成一级伤残。泗阳县直属粮库、泗阳县粮食购销总公司对鉴定意见提出异议，认为鉴定机构适用标准错误，陈宏胜上肢具有活动能力、生活能够自理，不构成一级伤残。一审法院认为，根据《鉴定意见》分析说明部分，陈宏胜经治疗后遗留截瘫，双下肢肌力0级，大小便功能障碍，经测量检查，达重度排尿、排便工程障碍，参照《人体损伤致残程度分级》标准5.1.1.4条规定即截瘫（肌力2级以下）伴重度排便功能障碍与重度排尿功能障碍，已构成人体一级伤残。泗阳县直属粮库、泗阳县粮食购销总公司虽对该鉴定意见不予认可，但未对陈宏胜下半身具有活动能力等提出证据予以反驳，故对鉴定意见予以采信。陈宏胜的赔偿项目为：1、医疗费86583.41元；2、住院伙食补助费960元（40元/天×24天）；3、营养费3600元（120天×30元/天）；4、护理费102112元（51056×2年×1人），陈宏胜未提供证据证明护理人员收入减少的相关证据，按照2019年城镇常住居民人均可支配收入酌定，暂支持2年，后期仍需护理，陈宏胜可另行主张；5、误工费50400元（144元/天×350天）；6、残疾赔偿金367221.12元【（23836+5636）×1.78×7×1】。残疾赔偿金根据上一年度江苏省居民人均可支配收入中工资性收入与经营净收入之和乘以全省平均负担系数的标准，按照受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，自定残之日起按7年计算，陈宏胜构成一级伤残，伤残系数为1；7、精神损害抚慰金酌定支持30000元；8、交通费500元，结合陈宏胜治疗过程、就诊地点，酌定500元；以上费用共计641376.53元。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。泗阳县直属粮库和泗阳县粮食购销总公司辩称两被告实际属于同一单位。综上，泗阳县直属粮库和泗阳县粮食购销总公司应赔偿陈宏胜各项损失641376.53元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、泗阳县直属粮库和泗阳县粮食购销总公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿陈宏胜641376.53元；二、驳回陈宏胜的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5180元，减半收取计2590元、鉴定费2425元，合计5015元，由泗阳县直属粮库和泗阳县粮食购销总公司负担。二审中，当事人未提交新的证据。各方当事人对一审判决查明事实部分的内容均没有异议，本院予以确认。本案二审争议焦点为：一、陈宏胜是否是为泗阳县直属粮库和泗阳县粮食购销总公司提供劳务；二、鉴定机构关于陈宏胜的损伤构成一级伤残的鉴定意见是否正确；三、陈宏胜要求赔偿误工损失是否应当予以支持；四、陈宏胜本人是否应当承担部分损失。本院认为，关于争议焦点一。泗阳县粮食购销总公司与谷士军等人签订的协议为《2019年收购临时用工协议书》，协议约定泗阳县粮食购销总公司为谷士军等人提供装卸所用机械，谷士军等人需服从泗阳县粮食购销总公司安排，听从指挥，劳务报酬按每吨4元计算。据此，本案事务中的劳动工具由泗阳县直属粮库和泗阳县粮食购销总公司提供，谷士军等人仅是为泗阳县直属粮库和泗阳县粮食购销总公司提供劳务，并获取劳务报酬。谷士军等人需服从泗阳县直属粮库和泗阳县粮食购销总公司安排并听从指挥，双方之间的关系符合劳务合同的特征。谷士军等人与泗阳县直属粮库和泗阳县粮食购销总公司之间为提供劳务关系，而非承揽合同关系。虽然陈宏胜未在协议上签名，但陈宏胜实际为泗阳县直属粮库和泗阳县粮食购销总公司提供劳务，并与谷士军等人从泗阳县直属粮库和泗阳县粮食购销总公司获取等额的劳务报酬，故陈宏胜与泗阳县直属粮库和泗阳县粮食购销总公司成立了劳务合同关系。泗阳县直属粮库和泗阳县粮食购销总公司一审陈述，其未将活包给谷士军，做活自然分组，结束后按粮食吨数计算劳务费，然后由组长分下去。谷士军、张某只是从泗阳县直属粮库和泗阳县粮食购销总公司领款后代为分发。综上，泗阳县粮食购销总公司关于其与谷士军等十人之间为承揽关系、陈宏胜系为谷士军提供劳务的主张，与事实不符，依法不予采信。关于争议焦点二。根据《人体损伤致残程度分级》标准第5.1.1.4条规定，截瘫（肌力2级以下）伴重度排便功能障碍与重度排尿功能障碍，构成一级伤残。陈宏胜因本案事故致腰椎爆裂性骨折伴截瘫，经治疗后遗留截瘫，双下肢肌力0级伴重度排便障碍和排尿障碍，鉴定机构认定陈宏胜伤残等级为一级正确。泗阳县直属粮库和泗阳县粮食购销总公司主张鉴定机构的鉴定意见错误，没有事实和法律依据。关于争议焦点三。虽然陈宏胜受伤时已年满70周岁，但陈宏胜系农村居民，未享受养老保险待遇或领取退休金，陈宏胜受伤前仍在为泗阳县直属粮库和泗阳县粮食购销总公司提供劳务，具有劳动能力，陈宏胜受伤后实际存在误工损失，故一审判决支持陈宏胜要求赔偿误工费的诉讼请求，并无不当。关于争议焦点四。陈宏胜与泗阳县直属粮库和泗阳县粮食购销总公司之间为雇佣关系。泗阳县直属粮库和泗阳县粮食购销总公司并未提供证据证明陈宏胜存在不服从安排、听从指挥的情形，也未提供证据证明陈宏胜受伤是因其违反操作规定所导致。陈宏胜对本案事故的发生不存在故意或者重大过失，依法不应减轻泗阳县直属粮库和泗阳县粮食购销总公司的赔偿责任。泗阳县直属粮库和泗阳县粮食购销总公司关于陈宏胜本人应承担部分损失的主张没有事实和法律依据，不能成立。综上所述，上诉人泗阳县直属粮库和泗阳县粮食购销总公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。关于谷士军从泗阳县直属粮库借支为陈宏胜支付的3万元抢救费用，陈宏胜同意从赔偿款项中扣除，可在支付本案赔偿款时扣除。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费5180元，由泗阳县直属粮库和泗阳县粮食购销总公司负担。本判决为终审判决。审判长  覃卫东审判员  朱 海审判员  沈 阳二〇二一年三月二十二日书记员  许小璇