北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终4479号上诉人（原审被告、反诉原告）：宋荣伟，男，1981年9月19日出生，住北京市顺义区。委托诉讼代理人：贾兴鹏，北京市中银律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：赵华民，男，1977年8月22日出生，住北京市丰台区。委托诉讼代理人：江洪林，北京市顺新律师事务所律师。上诉人宋荣伟因与被上诉人赵华民建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2019）京0113民初6207号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月7日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。宋荣伟上诉请求：撤销一审判决第一项，改判不计算7%利润、不支持合同外增项款、并合理扣减旧砖造价25301.35元；撤销一审判决第二项，改判支持我方一审全部反诉请求。事实与理由：关于增项工程，本案涉及的室外给排水、锅炉房和水房砌墙、外墙涂料均非增项，该部分内容系赵华民与我洽谈工程时已经商定的合同内项目。否则双方不可能对增项部分的施工、工程款没有任何约定。关于旧砖并未实质扣减，根据鉴定报告新砖造价为116701.85元，实际上涉案工程均使用旧砖，当时赵华民未举证，鉴定机构也未鉴定，我之所以同意由一审法院酌定系为加快诉讼进程、节省司法资源，一审仅酌减几千元旧砖款有失公正，应酌定减半。关于利润，鉴定机构在不顾我反对的情况下，采用了市价对本案大量采用低廉原料并雇佣低成本农民工施工的工程进行造价鉴定，这种鉴定标准本身就使得材料费、人工费中包含了大量利润，在此基础上再计算7%利润，系重复计算。关于我反诉的逾期完工损失，现有采购单所映完工时间与我主张相符，且本案中不存在增项，应依我的主张进行计算。赵华民辩称，同意一审判决，不同意对方的上诉请求，请求法院维持原判。赵华民向一审法院起诉请求：1.判令宋荣伟支付我工程款782633.79元；2.判令本案诉讼费、鉴定费由宋荣伟承担。宋荣伟向一审法院提出反诉请求：1.判令赵华民赔偿我工期延误导致的租金损失811500元；2.判令赵华民承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2016年11月1日，宋荣伟（甲方）与赵华民（乙方）签订《施工合同》，约定甲方将位于顺义西海洪村内的公寓楼工程发包给乙方。该合同第二条工程期限约定：2016.10.22至2017.2.22（南北两库2016年底完工）。第四条建筑面积约定：约5000平米（按实际工程量计算），工程总造价约2300000元。第五条承包范围约定：甲方承包给乙方施工项目：1.主体部分，包括一层红砖砌墙，一层小楼板，二层加气块砌墙；2.装修部分，包括内外墙抹灰，内墙刮二遍腻子，室内卫生间墙砖（地板砖价格每平24元），每间塑钢窗户、卫生间门，防盗门（700元以内），建筑面积内的上下水安装，明线安装、开关、插板、灯泡，浴霸每间房马桶脸盆安装在200元以内，暖气每间房360元内，乙方承包以上所有劳务及材料。第六条承包价格约定不含税金。第七条付款方式约定：1.乙方进场，甲方付乙方总造价的20%给乙方；2.一层楼板进场，付到工程款总造价的50%给乙方；3.二层楼板进场，付到工程款总造价的70%给乙方；4.装修做完付到总造价的90%，工程完工6个月内全部结清工程余款。第八条甲方的责任及义务约定：2.甲方负责土地征用、政府部门的审报和批复，如有相关部门阻止建设，停缓建，损失由甲方负责。乙方责任约定：1.乙方负责该项目的图纸、设计及所有费用。2.乙方负责该项目的建设施工到工程竣工交付。3.室外工程水、电、弱电、地下管网检查井、连接井、绿地、树木种植等工作，费用另行计算。4.乙方按合同要求进行施工，保证工程质量及进度。第九条补充条款约定：2.工程款按工程实际进度结算，甲乙双方可协商进行。双方认可该合同所涉建设工程未取得建设工程规划许可证等规划审批手续。赵华民主张双方约定的230万元包括材料费和人工费。宋荣伟先主张双方约定的230万元包含材料费、人工费和利润，但后不同意给付赵华民利润。赵华民主张施工中存在化粪池，室外上下水管线，锅炉房、水房砌墙，外墙涂料为增项。宋荣伟认可上述项目均在室外，但只认可化粪池为增项，称其余项目均为合同内施工内容，且要求扣除化粪池维修费7000元。宋荣伟未提交证据证明该维修系赵华民原因导致，其通知赵华民维修化粪池且赵华民拒绝维修。宋荣伟主张其已经给付赵华民工程款185万元，并就此提交收条予以证明。赵华民认可该收条的真实性，不认可证明目的，称其仅收到180万元。赵华民表示收条中载明的185万元中的5万元由宋荣伟直接给了安装暖气的人，赵华民认可暖气是宋荣伟找他人安装的，但因其为总包故没收到款也打条了。赵华民认可宋荣伟代付了部分材料款，且认可暖气项目其未施工，认可宋荣伟支付了部分开关、插板、灯泡的人工费和材料费。诉讼中，赵华民先同意扣除宋荣伟支付的BV线款14020元，后表示不同意扣款。诉讼中，赵华民申请对其合同内完工部分及增项工程造价鉴定，经双方同意，一审法院委托北京中润达工程咨询有限公司（以下简称中润达公司）进行鉴定，赵华民为此交纳鉴定费63000元。中润达公司出具《工程造价鉴定意见书》，后双方对此提出异议，中润达公司对异议予以回复并调整鉴定结论。在不计取安全文明施工费、企业管理费、规费、税金的情况下，中润达公司认定：1.对施工范围无争议、价格有争议部分按照赵华民所述的施工内容计算赵华民完成的合同内工程价款为2106316.77元（含BV线款8810.56元、新红机砖款116701.85元），过梁款为6944.9元；对施工范围无争议、价格有争议部分按照宋荣伟所述的施工内容计算赵华民完成的合同内工程价款为2103855.46元。2.室外给排水、锅炉房和水房砌墙、化粪池工程价款为25707.97元（直接费加利润）。3.外墙涂料价款为18559.75元（直接费加利润）。宋荣伟同意给付赵华民过梁款6944.9元。赵华民认可宋荣伟支付外墙涂料工程款11700元。在计取安全文明施工费、企业管理费、规费、税金的情况下，中润达公司认定：室外给排水、锅炉房和水房砌墙、化粪池工程价款为35642.74元、外墙涂料价款为25565.22元。赵华民称其诉请中主张的增项款为室外给排水、锅炉房和水房砌墙、化粪池工程价款35642.74元加上外墙涂料价款25565.22元的一半。宋荣伟称施工时赵华民全部用的是五六成新的旧红机砖，但就此未提交证据证明。赵华民称其大部分用的是新红机砖，旧砖占全部用砖比例不足10%，且旧砖用的是九成新的。赵华民曾以本案相同的事实及理由起诉过宋荣伟，该案案号为（2018）京0113民初27801号，后赵华民撤诉。该案中，赵华民称双方商谈的是合同完成263间房，按每间房8745.25元结算工程款，263间房全部完成的总价为230万元，宋荣伟称263间房全部完成的总价为210万元。本案中，赵华民先陈述的双方合同约定的计价方式与（2018）京0113民初27801号案件相同，并明确诉讼请求为要求宋荣伟给付工程款375293元（计算方式为2300000元加上自行估算的增项款123500元减去已付款1850000元、宋荣伟代付材料费103527元、未完成暖气费94680元），后变更陈述为双方约定的计价方式为依据施工面积，按照每平方米460元计算，并变更诉讼请求为要求宋荣伟给付工程款782633.79元。诉讼中，宋荣伟先表示北、南两库分别是2017年3月20日完工、2017年4月20日完工，C库是2017年5月20日完工，后变更陈述南库亦是2017年5月20日完工。赵华民表示南北两库于2017年2月22日完工，C库于2017年3月底完工，但赵华民就其所述完工时间未提交证据证明。宋荣伟表示一层楼板进场时其只支付到工程款总造价的40%多，二层楼板进场时只支付到工程款总造价的60%多。诉讼中，宋荣伟提交收据、房屋租赁合同、付款凭证一组，证明赵华民逾期完工导致三栋楼逾期出租，存在租金收益损失，且宋荣伟需要支付出租方房租，存在租金给付损失。赵华民仅认可其中两张收据的真实性，不认可该组证据其余部分的真实性，不认可证明目的，并称施工期间由于是冬季冷且宋荣伟没有按期支付工程款，双方协商同意赵华民延误工期。一审法院认为，赵华民与宋荣伟签订的《施工合同》虽系双方当事人的真实意思表示，但涉诉建设工程未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，故双方所签订之该合同应属无效。涉诉工程宋荣伟曾经实际投入使用，赵华民有权参照合同约定要求宋荣伟给付工程款。关于合同中约定的工程款计算方式，根据赵华民在此前案件以及本案诉讼初期的阐述，双方实际约定的是完成263间房屋总价为230万元，据此《施工合同》应属于固定总价合同。后赵华民虽主张变更工程款计价方式，但其就此并未提交证据予以证明，且宋荣伟对此亦不予认可，故一审法院对其要求按照460元每平方米乘以施工面积的方式计算工程款的主张不予采信。《施工合同》中约定了赵华民系包工包料，根据赵华民的自认其部分工程未完成且部分材料款系宋荣伟支付，在双方就已完工部分价款无法达成一致意见的情形下，赵华民有权申请工程造价鉴定。鉴定机构依据赵华民完工部分的比例计算其应得工程款，并不违反相关法律规定，一审法院对鉴定机构出具的回复予以采信。赵华民主张双方约定的造价中不包含利润，显然不符合一般常理，而宋荣伟在诉讼过程中曾认可双方约定的造价中包含利润，故一审法院认定合同约定的造价230万元包含利润。由于赵华民系个人，不存在安全文明施工费、企业管理费、规费的支出，且双方在合同中明确约定价款不包含税金，故一审法院认定双方约定的价款中并不包含安全文明施工费、企业管理费、规费、税金，据此一审法院将根据鉴定机构在未计取该部分费用的情况下得出的鉴定结论裁判赵华民应得工程款。《施工合同》第八条约定属于室外的相关工程系单独计价的工程，现宋荣伟认可赵华民主张的增项均在室外，但表示室外给排水、锅炉房和水房砌墙、外墙涂料属于合同内项目，依据不足，法院不予采信。故对于合同内施工内容，一审法院采纳赵华民所述的施工内容。赵华民认可扣除BV线款后又反悔，但对此并未提交反驳证据，一审法院仍从其应得工程款中扣除该部分相关费用。鉴定结论中的新红机砖款系按照新砖计算，由于赵华民自认使用了部分旧砖，对此一审法院酌情扣减部分工程款。综上所述，一审法院认定赵华民应得合同内工程价款为2098451.11元。关于增项部分，双方就计价方式并未达成一致，故该部分不能按比例计价，一审法院参考鉴定机构出具的直接费加利润的方式计算赵华民应得工程款。宋荣伟主张其对化粪池维修需要扣款7000元，但宋荣伟并未提交证据证明该维修系赵华民原因导致，其通知赵华民维修化粪池且赵华民拒绝维修，故一审法院对宋荣伟的该意见不予采信。关于外墙涂料款，赵华民认可宋荣伟支付了11700元，故一审法院从鉴定结论中扣除该部分费用。根据上述意见，一审法院认定赵华民应得增项工程款为32567.72元。关于宋荣伟已付工程款，赵华民已经出具了收条证明其收到185万元，赵华民后予以否认，但赵华民并未提交反驳证据，且其对此的解释亦没有说服力，一审法院不予采信，仍认定宋荣伟已付工程款185万元。赵华民所提诉讼请求过高部分，一审法院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。本案中，赵华民并未举证证明其完工时间，且根据赵华民自认的完工时间，亦存在逾期完工的情形，考虑到涉诉工程存在增项，且宋荣伟亦自认存在未按合同约定支付工程款的情形，一审法院对宋荣伟主张的工期延误损失酌情支持5万元，宋荣伟反诉请求过高部分，一审法院不予支持。判决：一、宋荣伟于判决生效之日起七日内给付赵华民工程款二十八万一千零一十八元八角三分；二、赵华民于判决生效之日起七日内赔偿宋荣伟延误工期损失五万元；三、驳回赵华民的其他诉讼请求；四、驳回宋荣伟的其他反诉请求。一审本诉案件受理费一万一千六百二十六元，由赵华民负担六千一百一十一元（已交纳），由宋荣伟负担五千五百一十五元，于本判决生效之日起七日内交纳；反诉案件受理费五千九百五十八元，由宋荣伟负担五千四百三十三元（已交纳），由赵华民负担五百二十五元，于判决生效之日起七日内交纳。鉴定费六万三千元，由赵华民负担三万一千五百元（已交纳），由宋荣伟负担三万一千五百元，于判决生效之日起七日内交纳。本院二审期间，双方均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院一致，本院予以确认。本院认为，涉案《施工合同》所涉建设工程未取得建设工程规划许可等规划审批手续，赵华民作为个人亦不具有相应的施工资质，故上述《施工合同》应属无效。但涉案工程宋荣伟曾投入使用，应参照上述合同约定向赵华民支付工程款。依据双方当事人的诉辩主张以及本院查明的事实，本案二审争议焦点在于：一、室外给排水、锅炉房及水房砌墙、外墙涂料是否属工程增项，进而应否另行支付工程款；使用旧砖应扣减工程款的数额；在计算应付工程款时是否应计入利润；赵华民延误工期应赔偿损失的数额。关于增项一节，涉案《施工合同》约定属于室外的相关工程系单独计价的工程，而本案双方当事人均认可诉争室外给排水、锅炉房及水房砌墙、外墙涂料等施工项目均在室外，宋荣伟虽主张上述项目系由双方口头约定包含在合同固定总价范围内，但赵华民对此不予认可，宋荣伟亦未提供证据佐证，本院不予采信，一审认定上述诉争项目属工程增项，并依据鉴定机构出具的直接费加利润的方式另行计算相关工程款正确，本院予以维持。关于旧砖扣减工程款问题，双方对于使用旧砖的比例各执一词，均未提供充分证据佐证，一审经双方同意酌情确定扣减数额，属合理裁量范畴，本院不再予以变更。关于利润问题，涉案《施工合同》为固定总价合同，但因赵华民自认涉案部分工程未完工，且部分材料款系宋荣伟支付，一审委托鉴定机构对工程造价进行鉴定，鉴定机构依据赵华民完工部分的比例计算工程款均无不当。因赵华民系个人且双方约定价款不含税金，一审判决在计算工程款时已将安全文明施工费、企业管理费、规费及税金等扣除，宋荣伟以鉴定机构采用市场价格确定材料费及人工费，低于赵华民实际成本，赵华民已经由此取得利润为由，拒绝支付工程造价中所含正常利润，缺乏法律依据，本院不予采纳。关于延误工期损失一节，本案中赵华民确存在未按约定工期完工的情形，但因本院认定涉案工程存在工程增项，且宋荣伟亦存在逾期支付工程款的情况，一审判决综合本案上述具体情形，酌情判令赵华民支付宋荣伟延误工期损失5万元并无明显不当，本院予以维持。综上所述，宋荣伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实、适用法律均无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13955元，由宋荣伟负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 林存义审 判 员 赵 霞审 判 员 薛 妍二〇二一年三月二十四日法官助理 杨俊逸书 记 员 王 艳