山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终606号上诉人（原审原告）：刘玉美，女，1945年3月15日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：宋方圆，山东新亮律师事务所律师。委托诉讼代理人：王新亮，山东新亮律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：卜令香，女，1972年4月20日出生，汉族，住济南市。被上诉人（原审被告）：刘怡，女，1996年9月13日出生，汉族，住济南市。被上诉人（原审被告）：刘欣君，女，2003年8月16日出生，汉族，住济南市。以上三个被上诉人共同委托诉讼代理人：冷倩倩，山东华剑律师事务所律师。以上三个被上诉人共同委托诉讼代理人：李燕，济南市中正荣凯法律服务所法律工作者。上诉人刘玉美因与被上诉人卜令香、刘欣君、刘怡返还原物纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2020）鲁0112民初3230号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理了本案。本案现已审理终结。刘玉美上诉请求：1.撤销一审民事判决，依法改判或发回重审；2.一、二审的诉讼费用由卜令香、刘欣君、刘怡承担。事实和理由：一、原审判决事实认定不清，法律适用错误。（一）原审判决认定“该三套房屋为刘玉美、刘殿恩、卜令香两个家庭共有”属于事实认定不清，法律适用错误。1.涉案房屋只有两套，并非三套，原审法院超出了一审的诉讼请求进行了错误的认定。本案的诉讼请求是要求卜令香等人返还涉案的102室和202室两套房屋，并没有涉及到402室。但是原审法院在进行分析的时候，不仅仅错误的认定了102和202的房屋为共同共有的性质，甚至错误的认定402房屋的性质。402室房屋并非本案的诉讼标的，原审法院应根据一审的诉讼请求进行认定，其对402房屋的认定超出了一审的诉讼请求，一审法院事实认定错误。2.卜令香等人在原审过程中，并没有提出共同共有的答辩意见，原审法院自行认定共同共有，不符合法律规定。在原审过程中，卜令香等人的观点主要是：涉案房屋在选房时进行了分割，2017年的协议书是对分割的事实进行了确认。但是，选房时进行分割并没有证据证明，2017年的协议书因为没有刘玉美、刘殿恩的签名，一审法院也没有进行事实认定。原审庭审过程中，卜令香等人对拆迁后房屋的性质问题并没有进行答辩，其只主张分家，侧面反映了卜令香等人也认可拆迁后的房屋归刘玉美居住使用。原审法院主动认定共同共有的事实，不符合法律规定。3.根据农村“房地一体”的原则，拆迁的房屋在刘玉美的宅基地上，《拆迁协议书》也是刘玉美签署，拆迁后的房屋应该由刘玉美居住使用，刘玉美有权主张返还。《物权法》142条规定，建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人。国有土地上房屋权属规定一般情况下同样适用于农村房屋产权人认定，即农村房屋等宅基地上的附属物所有权属于宅基地使用权人。农村的宅基地实行“一户一宅”的规定，因刘柱成（卜令香的丈夫）的户口并不在村里，刘柱成顶替其父亲的名额成为工人，户口迁出本村，所以刘柱成无权从村里获得宅基地。但是在庭审过程中，卜令香却称其去村里审批宅基地，村领导说刘玉美的宅基地就是他们的，其明显涉嫌虚假陈述。根据“房地一体”的原则，应认定刘玉美宅基地上的房屋归刘玉美所有，拆迁后分的两套房屋也应由刘玉美居住使用。刘玉美据此主张返还原物，理应获得支持。（二）原审判决认定“共同居住生活期间，此期间刘玉美、刘殿恩产生的日常生活开支应自上述56000元工资收入中予以扣除”属于事实认定错误。上述工资确实是产生在共同居住生活期间，但是两家在共同生活的时候，并非是卜令香等人为刘玉美、刘殿恩支出，而是刘玉美、刘殿恩接济卜令香一家。刘殿恩为退休职工，每月有固定收入3000多元，卜令香和刘柱成没有固定收入，在共同居住的期间，一直是刘玉美、刘殿恩出资支付家里的基本生活开销。原审法院在没有对该部分事实进行法庭调查的情况下，直接认定是刘玉美、刘殿恩花费卜令香等人的钱，从而从工资中予以扣除生活开支，属于主观臆断，并没有事实依据。而且对该部分费用，卜令香等人并没有答辩为刘玉美、刘殿恩花费了，一审法院主观臆断，自行扣除，没有任何事实依据和法律依据。（三）原审法院认定“卜令香称不记得在刘玉美工资表上签字的事，对其上签名无法确认”，与事实不符，卜令香多次涉嫌虚假诉讼。卜令香在一审过程中，并非说的是“不记得在刘玉美工资表上签字的事”，而是直接否认该工资表是其签名。正是因为卜令香的直接否认，才导致刘玉美申请了司法鉴定。经过鉴定，最终确认是卜令香所写。此时，卜令香辩解即使是她签名，也不能代表钱就是她领了。通过卜令香的陈述，可知，这么明显的事情，其都不予以认可，其涉嫌在法庭上做虚假陈述。关于审批宅基地的问题，卜令香也做了虚假的陈述。原审法院应当对卜令香虚假诉讼的行为进行训诫或者处罚，但是一审法院并没有依法作出处罚。二、原审判决违反法定程序。（一）对第三套房屋的性质作出了认定，认定为共同共有、从工资中扣除生活开支，都超出了刘玉美的诉讼请求和卜令香、刘怡、刘欣君的答辩意见，属于程序违法。法院的审判应该紧紧的围绕着刘玉美的诉讼请求和卜令香、刘怡、刘欣君的答辩意见，法院应该是居中裁判的角色。但是本案原审过程中，关于第三套房屋的性质的认定超出了刘玉美的诉讼请求，认定房屋共同共有和从工资中扣除生活开支，都不是卜令香等人的答辩意见，一审法院的认定明显违法了法定程序。（二）本案一审中涉及鉴定费，对该费用一审法院没有进行处理。刘玉美因为鉴定，提前预先缴纳鉴定费3470元，但是原审法院遗漏该项。因鉴定签名确实是卜令香所写，鉴定费用应该由卜令香承担，一审遗漏该项费用，属于程序违法。卜令香、刘欣君、刘怡辩称，请求驳回刘玉美的上诉请求，维持一审判决。第一，位于宋刘小区xx号楼x单元l02室、宋刘小区xx楼x单元202室以及宋刘小区xx号楼x单元402室皆是拆除济南市的回迁安置房。卜令香与刘柱成自1995年结婚后即与刘玉美、刘殿恩共同居住在济南市的平房内，后卜令香与刘柱成生育两个女儿即刘怡和刘欣君。卜令香和刘怡、刘欣君的户口皆在26号房屋内。刘玉美的大儿刘柱林在村里有自己的宅基地。2003年，卜令香出资将房屋进行加盖，加盖了东屋四大间、小厨房拆后翻建，大门口及过道重新翻建，加盖以及翻建的面积约100多平方米。2005年上述院落拆迁，安置三套房屋，该三套房屋确实应为刘玉美、刘殿恩以及刘柱成、卜令香两个家庭所共有。但后来刘玉美、刘殿恩将三套房产进行了分配，其中宋刘小区xx号楼x单元402室给了刘柱林，因老房中有卜令香加盖的房屋面积，因此，归属于刘柱成和卜令香的是两套，即宋刘小区xx号楼x单元l02室、宋刘小区xx号楼x单元202室。2017年，在刘玉美、刘殿恩、刘柱林夫妇、刘柱成夫妇以及刘玉美女儿在场的情况下补签了协议，协议中也有见证人签字，协议中还约定刘玉美、刘殿恩在两个儿子家轮流居住。2017年之后，刘玉美夫妇搬到大儿刘柱林家居住，2018年小儿子刘柱成去世。在一审庭审中，因刘玉美对上述协议不认可，法院未认定该协议的效力。但根据实际情况，宋刘小区xx号楼x单元l02室、宋刘小区xx号楼x单元202室的安置协议由卜令香签订，宋刘小区xx号楼x单元402室的安置协议由刘柱林签订，这都说明三套房屋实际进行了分配和处理。但因当时签订的房产分配以及养老协议是各当事人在场自己制定，作为老百姓都没有很强的法律意识，协议中刘玉美和刘殿恩当时的签字是刘玉美夫妇的女儿代签，但其两人在场且同意认可，但现在刘玉美不予承认，而见证人又是刘玉美的亲戚，卜令香、刘怡、刘欣君故未提起上诉。第二，关于刘玉美和刘殿恩的工资，对于刘殿恩的工资，实际当时经卜令香和刘殿恩、刘玉美商量，用该笔工资抵扣了车库款，当时需向村委会缴纳5万多，经抵扣刘殿恩工资后，卜令香另缴纳3万元，该事实卜令香向法庭出示了缴纳3万元车库款的收据，同时村委会也可证实此事。关于刘玉美的工资，卜令香确实不记得签过字，虽然鉴定结果是卜令香签字，但是卜令香确实没有实际领取过该笔款项也没有使用过这笔钱。卜令香本着息事宁人的态度，虽然对法院判决返还刘玉美部分工资不服，但是考虑到这个钱给老人，也未提起上诉。第三，卜令香、刘柱成与刘玉美、刘殿恩共同生活20多年，一直尽心尽力照顾老人，负担家庭日常花销。刘柱成有固定工作，收入稳定，卜令香也在外打工，刘玉美称刘玉美、刘殿恩出资支付家里生活开销与事实不符。第四，关于鉴定费，刘玉美的一审诉讼请求中并没有涉及鉴定费，一审法院并没有遗漏诉讼请求。另该鉴定费用应由案件的败诉方来承担，刘玉美要求卜令香、刘怡、刘欣君承担没有法律依据。刘玉美向一审法院起诉请求：1.请求卜令香、刘怡、刘欣君返还刘玉美的宋刘小区xx-x-102（带储藏室）的房屋和宋刘小区xx-x-202（带储藏室）的房屋，并腾空房屋；2.请求卜令香返还刘玉美工资共计56000元；3.请求卜令香返还刘玉美宋刘小区xx-x-202（带储藏室）的房屋从2007至今的房屋出租费10万元；4.本案诉讼费由卜令香、刘怡、刘欣君承担。一审法院认定事实：刘玉美与刘殿恩系夫妻关系，生育子女三人：长子刘柱林、次子刘柱成，女儿刘柱利。1995年卜令香与刘柱成结婚，婚后生育两个女儿：长女刘怡、次女刘欣君。一、关于刘玉美要求返还涉案房屋的相关事实卜令香与刘柱成自1995年结婚后即与刘玉美、刘殿恩共同居住在刘玉美的宅基地房屋即济南市。2005年3月23日，刘玉美（乙方）与济南市历城区华山街道宋刘村委会（甲方）签订《拆迁协议书》1份，约定：“为加快旧村改造工作，甲方拟建小高层住宅楼一栋，需拆除七户村民的院落、房屋，经甲乙双方协商，拆迁补偿办法为村民以旧房换新房，比例为1：1，即1平方旧房换1平方楼房，村民旧房的平方米按村委会测量数为准；按户口本上长期在我村居住的人口数，每人不超过5平方米的范围内，按成本价收费，多出部分按销售价收费；此次拆除乙方房屋238.50平方米，拆换新楼房238.50平方米；乙方现有家庭成员7口；回迁后楼房的房产证村委统一办理，费用由乙方负担，地下室等配套设施另行收费”。卜令香主张冯家堂26号宅基地上原有四间北屋、四间西屋、一个南屋厨房及厕所一间，2003年其出资在上加盖了东屋四大间，小厨房拆后翻建，大门口及过道重新翻建，加盖及翻建的面积约100多平方米；刘玉美不予认可，认为原有西屋五间，东面还有两间仓库及一间厨房，2003年系其出资将东面的仓库以及一间厨房翻建成东屋四间。双方对各自主张的事实均未提交证据。双方当事人当庭对以下事实予以认可：济南市房屋被拆除后，置换房屋3套，分别为：宋刘小区xx号楼x单元102室、宋刘小区xx号楼x单元202室，宋刘小区xx号楼x单元402室。三套房屋的面积共计362.72平方米，超出被拆迁房屋面积88.22平方米，超出面积应当按1700元/平方米向村里交款购买，但至今未交款。三套房屋于2007年交房，102室由刘玉美夫妇与刘柱成、卜令香夫妇一家居住，202室房屋以卜令香的名义对外出租，402室由刘柱林（刘玉美的长子）一家居住。上述三套房屋尚未取得房屋产权证。2017年刘玉美夫妇搬到刘柱林家中居住至今。庭审中，卜令香提交协议1份，拟证明刘玉美夫妇已将上述安置房屋分给了大儿刘柱林、小儿刘柱成，协议载明：“村改旧宅由两儿平分，两家都有老两口的居住屋；现我两口已老，需要用人照顾，我想两儿平均照顾，每家住一年”，协议尾部有刘柱林及其妻子刘艳娥、刘柱成及卜令香的签名。经质证，刘玉美对该协议不予认可，认为其与刘殿恩对该协议均不知情，是子女们私自分配，协议无效。经审查，该协议对安置房屋的分配表述不明确，且无刘玉美及刘殿恩的签字，二人对此亦不予认可，因此一审法院对该证据拟证明的事实不予认定。二、关于刘玉美主张其与丈夫刘殿恩在村里从事环卫工作，村里发放工资共计56000元（刘玉美工资27300元，刘殿恩工资28700元）被卜令香领取要求返还的问题。其中：1、刘玉美的工资。刘玉美提交《工资计算（计时工资用表）》1份，载明：“村东看垃圾箱工资刘玉美月工资700元出勤月份39个月金额27300元（2012.7.1-2015.9.30）”，工资表上加盖济南市历城区华山街道宋刘庄村民委员会村务监督专用章，工资表的领款人签章处有卜令香的签字及押名指印。经质证，卜令香称不记得在刘玉美工资表上签字的事，对其上签名无法确认，为此刘玉美申请对该签名及指印进行鉴定，一审法院依法委托山东永鼎司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心做出鲁永司鉴中心（2020）文（痕）鉴字第250号司法鉴定意见书，鉴定结论为：“刘玉美工资表领款人处“卜令香”的签名与供检材样本卜令香字迹是同一人笔迹；刘玉美工资表上领款人处押名指印是供检材样本卜令香右手中指所留”。该鉴定意见书经质证，刘玉美及卜令香均无异议，但卜令香认为仅依据其签字的工资表不能证明工资由其领取，刘玉美还应继续举证证明转账记录及收到条予以证实。经审查，一审法院认为，刘玉美的工资表明确载明了出勤天数及应发放工资的金额，卜令香在工资表的领款人栏中签名摁指印的行为，应视为其已经代刘玉美领取工资27300元，一审法院对该证据的证据效力及证明事实予以认定。2、刘殿恩的工资。刘玉美主张其与刘殿恩系夫妻关系，刘殿恩的工资系夫妻共同财产，因此其有权主张返还，同时提交《工资计算（计时工资用表）》1份，载明：“看村内垃圾箱工资刘殿恩月工资700元出勤月份41个月金额28700元（2011.8.1-2014.12.31）”，表上加盖济南市历城区华山街道宋刘庄村民委员会民主理财专用章，工资表的领款人签章处有卜令香的签字及所押名指印。经质证，卜令香认为，2015年其与刘玉美、刘殿恩协商，因村里分配了安置房屋所配套的车库，需向村委会交纳5万元车库款，而村委会尚欠刘殿恩的工资2万余元未发放，经刘玉美夫妻同意，用该笔工资抵扣车库款，其在2015年11月25日向村委会交纳车库款3万元，后又于2015年12月到村委会在刘殿恩的工资计算表上签名，将28700元工资直接折抵了应交村委会的车库款。刘玉美对卜令香的陈述不予认可，称从未协商也没有同意用刘殿恩的工资抵车库款。经审查，一审法院认为，刘玉美提交的该份证据可以证实卜令香领取刘殿恩的工资28700元的事实，卜令香主张刘玉美、刘殿恩同意将此款抵车库款，因对方不认可，其亦未提交相应证据予以证实，故一审法院对其主张事实不予认定。一审法院认为，刘玉美主张宋刘小区xx号楼x单元102室、202室是村里分配给其的拆迁安置房，其享有两套房屋的所有权、使用权，据此向卜令香等主张返还，故本案案由应为返还原物纠纷。《中华人民共和国物权法》第三十四条规定：“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物”。刘玉美认为宋刘小区xx号楼x单元102室、202室系其单独所有，经查，涉案房屋系旧村改造拆除刘玉美宅基地上房屋后进行的安置分配，庭审中双方均认可自1995年至2005签订《拆迁协议书》期间，刘玉美、刘殿恩夫妇一家与刘柱成、卜令香夫妇一家共同生活居住在涉案宅基地房屋内，双方亦认可共同居住期间（2003年）对宅基地上房屋进行了翻建，增加了原有宅基地房屋的面积，《拆迁协议书》系基于翻建后的宅基地房屋面积按照“拆一还一”的方式安置了包括涉案房屋在内的三套房屋，因此该三套房屋为刘玉美、刘殿恩和刘柱成、卜令香两个家庭所共有，卜令香、刘欣君、刘怡有权居住使用涉案房屋，在未析产分割的情况下，刘玉美主张涉案两套房屋被卜令香、刘欣君、刘怡无权占有，要求返还房屋及租赁费的诉讼请求均不能成立，一审法院不予支持。关于刘玉美要求卜令香退还工资56000元的诉讼请求，经审查，卜令香所领取的工资中，27300元为刘玉美在2012年7月至2015年9月期间（3年零2个月）的工资收入，28700元系刘殿恩在2011年8月至2014年12月（3年零4个月）期间的工资收入，上述收入产生及领取的时间均发生在刘玉美、刘殿恩与刘柱成、卜令香共同居住生活期间，此期间刘玉美及刘殿恩产生的日常生活开支应自上述56000元工资收入中扣除。根据工资收入的产生时间、期间及居住地点，参照2011年至2015年期间山东省农村居民人均生活消费支出的平均值，一审法院酌情扣除39360元（6560元*2人*3年），余款16640元（56000元-39360元），卜令香应当返还刘玉美和刘殿恩。卜令香辩称刘殿恩的工资28700元经刘玉美和刘殿恩的同意已抵车库款，因无证据证实，对方亦不认可，故一审法院对此辩称不予采纳。综上，一审法院根据《中华人民共和国物权法》第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、卜令香于判决生效之日起十日内返还刘玉美工资16640元；二、驳回刘玉美的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19704元，由刘玉美负担19506元，由卜令香负担198元。二审中，当事人均未提交新的证据。经审查，一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国物权法》第三十四条规定，无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。根据本案查明的事实，自1995年至2005年刘玉美夫妇及卜令香夫妇共同居住在原宅基地房屋内，且在共同居住期间，原宅基地房屋被翻建面积有所增加。涉案房屋系旧村改造进行拆迁安置时由刘玉美宅基地上原有房屋置换所得，故涉案房屋由刘玉美夫妇及卜令香夫妇家庭共同所有，在尚未进行分家析产的情况下，卜令香、刘怡、刘欣君有权居住在涉案房屋内。刘玉美与刘殿恩系夫妻关系，且涉案房屋尚未办理产权登记手续，本案刘玉美独自主张涉案房屋归其所有，并要求卜令香、刘怡、刘欣君返还涉案房屋，无事实及法律依据，本院不予支持。卜令香领取的刘玉美、刘殿恩的工资均系刘玉美夫妇与卜令香夫妇共同生活期间，在此期间，刘玉美夫妇生活会产生日常开支，一审法院根据刘玉美夫妇居住的时间及地点，参照2011年至2015年山东农村居民人均生活消费支出的平均值，酌情扣减39360元，判令卜令香返还刘玉美工资16640元并无不当。刘玉美为举证证明其工资表领款人处的签名为卜令香本人所签，申请一审法院进行鉴定，并为此支付鉴定费，该项费用为其举证的合理开支，应由其自行负担，且刘玉美并未就此提出诉讼请求。故刘玉美主张一审法院遗漏该项，程序违法，于法无据。综上所述，刘玉美的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19704元，由刘玉美负担。本判决为终审判决。审 判 员 吴松成二〇二一年三月二日法官助理 王峥荣书 记 员 韩 璐