浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）浙03民终1149号上诉人（原审原告）：王进华，男，1966年8月14日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。委托诉讼代理人：徐莉莉，浙江嘉瑞成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：温州百嘉乐餐饮娱乐投资管理有限公司。住所地：浙江省温州市鹿城区人民西路温州大厦****。法定代表人：肖红雨，执行董事。委托诉讼代理人：胡亮，男，1983年12月10日出生，汉族，住浙江省永嘉县。上诉人王进华因与被上诉人温州百嘉乐餐饮娱乐投资管理有限公司房屋租赁合同纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院（2020）浙0302民初8893号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。王进华上诉请求：1.撤销原判，改判支持王进华的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由温州百嘉乐餐饮娱乐投资管理有限公司承担。事实和理由：一、一审举证责任分配错误。温州百嘉乐餐饮娱乐投资管理有限公司书面答辩称租金应按口头变更后的约定履行，但其未出庭、亦未举证，应承担举证不能的不利后果。王进华主张租金应按合同约定支付并已提供书证，一审不要求温州百嘉乐餐饮娱乐投资管理有限公司承担未就合同变更举证的不利后果，却要求王进华承担合同未变更的举证责任，错误。二、一审认定王进华与温州百嘉乐餐饮娱乐投资管理有限公司就年租金减免90000元达成了口头约定，明显不能成立。1、该认定不符合双方的交易习惯。王进华与温州百嘉乐餐饮娱乐投资管理有限公司有签订书面合同的交易习惯，双方分别于2011年7月11日、2015年8月25日签订《房屋租赁协议书》和《房屋租赁补充协议书》，其中《房屋租赁补充协议书》仅减免了当年15163.4元的租金，王进华不可能在仅有口头约定的情况同意减少90000元租金。2、一审认为王进华继续出租案涉标的的行为可视为同意温州百嘉乐餐饮娱乐投资管理有限公司少付租金，不能成立。首先，王进华未直接解除合同是因为温州百嘉乐餐饮娱乐投资管理有限公司承租了多户业主的房屋并进行了整体装修，王进华作为其中一户无法直接解除租赁合同。温州百嘉乐餐饮娱乐投资管理有限公司正是利用这一点才肆意违约少付租金。且温州百嘉乐餐饮娱乐投资管理有限公司未举证证明其曾向王进华要求少付租金，亦未举证证明王进华以作为表达同意，故王进华不存在作为的默示意思表示。其次，王进华年逾五旬，平时无使用电子产品的习惯，一直通过面谈和电话的方式主张权利，王进华无法举证不等于没有异议。王进华未将银行卡销户只能视为不作为的默示，即沉默，而沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。本案双方对于租金变更存在签订书面协议的交易习惯，且双方并未约定收取少付租金即视为同意变更，亦无法律规定收取少付的租金即视为同意变更。再次，温州百嘉乐餐饮娱乐投资管理有限公司不只对王进华一户少付租金，在（2020）浙0302民初9259号案件中，其存在同样的违约行为。在案涉租赁合同正常履行的情况下，王进华有理由相信温州百嘉乐餐饮娱乐投资管理有限公司会依约支付租金，王进华未在当期租金履行期限界满时立即主张租金，与其说是放弃该期间的租金，毋宁说是基于维护双方的友好合作关系和对温州百嘉乐餐饮娱乐投资管理有限公司的信任和谅解，不应被认定为怠于行使权利，更不能被认定为同意减免租金。最后，第七年、第八年租金温州百嘉乐餐饮娱乐投资管理有限公司均支付210000元只能说明其违约，不能说明王进华同意减免租金。三、一审关于违约金诉讼时效起算点及违约金计算基数的认定错误。1、一审认定王进华第6年违约金的诉讼请求已过时效不能成立。最高人民法院（2011）民提字第304号判决认为，存在长期房屋租赁合同关系的双方当事人因租金支付发生纠纷的，诉讼时效应从最后一期租金履行期限届满之日起开始计算。根据《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》的要求，在租金诉讼时效的起算没有明确法律规定的情况下，应参考最高人民法院（2011）民提字第304号判决，认定本案租金诉讼时效从最后一期租金履行届满之日即2018年7月31日开始计算。一审从2017年8月23日起算并认定王进华的诉讼请求已过时效，不能成立。2、温州百嘉乐餐饮娱乐投资管理有限公司应支付的年租金为300000元，一审以210000元作为违约金计算基数，明显错误。综上，请求支持王进华的上诉请求。温州百嘉乐餐饮娱乐投资管理有限公司辩称：一、一审认定双方对案涉合同已达成年租金减免90000元的变更，正确。1、自第六年起温州百嘉乐餐饮娱乐投资管理有限公司有规律地分期支付租金，王进华从未提出异议。租期届满后，双方口头达成了续租半年的约定，温州百嘉乐餐饮娱乐投资管理有限公司继续按照210000元／年的标准支付租金。若双方在此前未达成减免租金的约定，王进华显然不会继续出租给温州百嘉乐餐饮娱乐投资管理有限公司，且会在温州百嘉乐餐饮娱乐投资管理有限公司支付续租期间的租金105000元后提出异议。2、王进华称口头约定不符合双方的交易习惯，显然错误。首先，双方在原《房屋租赁协议书》、《房屋租赁补充协议书》的基础上达成续约半年的口头约定，一审中王进华承认口头约定的效力，此时却又称不符合交易习惯，前后说法自相矛盾。其次，温州百嘉乐餐饮娱乐投资管理有限公司交付租金长达3年之久，王进华明知合同约定的租金数额与温州百嘉乐餐饮娱乐投资管理有限公司实际缴纳的租金数额不同，仍予以接受且一直未提出异议，说明其认可温州百嘉乐餐饮娱乐投资管理有限公司支付的租金数额。再次，该合同口头变更成立，且未违反合同及法律法规的强制性规定，不存在其他应当认定无效的情形，应认定为有效。最后，王进华未能提供证据证明其对租金金额及延迟支付提出过异议。3、一审认为王进华继续租赁涉案房屋视为同意温州百嘉乐餐饮娱乐投资管理有限公司少付租金，正确。由于经营压力巨大，温州百嘉乐餐饮娱乐投资管理有限公司早在2016年、2017年就多次与温州大厦36户房东商谈房租减免事宜，并达成一致意见，温州百嘉乐餐饮娱乐投资管理有限公司并未肆意违约少付租金。王进华未举证证明其对温州百嘉乐餐饮娱乐投资管理有限公司缴纳的租金数额提出过异议，是由于双方早已口头达成租金减免的约定，且温州百嘉乐餐饮娱乐投资管理有限公司也按照更改后的约定支付了租金。王进华在温州百嘉乐餐饮娱乐投资管理有限公司支付第七年、第八年租金后未对租金金额提出异议，却在温州百嘉乐餐饮娱乐投资管理有限公司于2020年3月初向其告知不再租赁涉案房屋后提出异议，系为了弥补其在2020年3月31日后无人租赁涉案房屋的损失。二、一审关于诉讼时效及违约金计算基数的认定正确。1、王进华在租赁期限内未对租金支付提出异议，其在租赁期限届满后主张温州百嘉乐餐饮娱乐投资管理有限公司逾期支付第六年租金的违约金，已超过三年的诉讼时效。2、双方已达成年租金减免90000元的口头约定，故本案中第七年、第八年的违约金理应按照210000元的基数进行计算。王进华主张的违约金存在重复计算的问题。综上，请求驳回王进华的上诉请求。王进华向一审法院起诉请求：判令温州百嘉乐餐饮娱乐投资管理有限公司支付王进华租金240000元及违约金（违约金以每年未付租金为基数，按月利率1%，自每年7月30日起计算至实际履行完毕之日止，暂计至2020年9月1日为120790元）。一审法院认定事实：王进华与案外人陈素贞系夫妻关系，坐落于温州市人民西路温州大厦××层××号房屋系两夫妻共同共有。2011年7月11日，陈素贞代表两夫妻作为出租人（甲方），与温州百嘉乐餐饮娱乐投资管理有限公司（乙方）签订《房屋租赁协议书》，约定：甲方将其自己所有的坐落于温州大厦东区1楼16号营业房出租给乙方用于ＫＴＶ室、茶室、餐饮娱乐等营业使用；租期为八年，自2011年10月1日起至2019年9月30日止；租金按每平方米200元计，月租金为22688元，年租金为272250元，租金一年一付，先付后用，第一年租金在签订合同后七日内支付，第二年及以后的租金在每个租赁年的7月30日前支付；租赁期内，租金第三年起每年递增5%；如乙方未按本协议规定支付租金的，应按应付未付部分租金以每月壹分利息标准支付甲方违约金，超过三个月未付的，视为乙方严重违约，甲方有权单方解除本协议。《房屋租赁协议书》签订后，温州百嘉乐餐饮娱乐投资管理有限公司按约支付租金。2015年8月25日，原温州百嘉乐餐饮娱乐投资管理有限公司签订《房屋租赁补充协议书》，补充约定2015年10月1日至2019年9月30日的租金价格每年按300000元支付，租金4年不变。《房屋租赁补充协议书》后，温州百嘉乐餐饮娱乐投资管理有限公司依约支付2015年10月至2016年9月的租金。2016年10月至2017年9月的租金分四期支付合计285000元（2016年8月25日75000元、2016年10月25日75000元、2017年3月6日75000元、2017年8月23日60000元）。2017年10月至2018年9月的租金分三期支付合计210000元（2017年12月1日90000元、2018年3月14日90000元、2018年3月28日30000元）。2018年10月至2019年9月的租金分两期支付合计210000元（2018年7月24日105000元、2019年1月30日105000元）。双方在协议约定的租赁期届满后，口头达成续租半年的约定，温州百嘉乐餐饮娱乐投资管理有限公司于2019年9月26日支付半年租金105000元。因王进华认为温州百嘉乐餐饮娱乐投资管理有限公司延期及少付支付租金，故提起本案诉讼。另查明，陈素贞在庭审结束后到庭，表示对王进华的起诉无异议，由王进华单独主张涉案房屋的相关权利。一审法院认为，本案的争议焦点为：租赁期内，原温州百嘉乐餐饮娱乐投资管理有限公司是否达成减免租金的约定，温州百嘉乐餐饮娱乐投资管理有限公司迟延支付租金是否应承担违约责任，王进华提起本案诉讼是否超过诉讼时效。原温州百嘉乐餐饮娱乐投资管理有限公司就涉案房屋建立八年的长期租赁关系，前五年的租金支付情况双方均无异议。从第六年（2016年10月至2017年9月）起，温州百嘉乐餐饮娱乐投资管理有限公司支付租金的方式与合同约定不符。其中，第六年，分四期支付，少支付15000元；第七年，分三期支付，少支付90000元；第八年，份两期支付，少支付90000元。温州百嘉乐餐饮娱乐投资管理有限公司有规律地支付上述租金后，王进华从未提出异议直至本次诉讼，可以说明双方自第六年租赁期开始，达成了减免部分租金的约定，并于第七年租赁期开始明确按照210000元/年的标准计算租金。更重要的是，在双方约定的租赁期限届满后，双方口头达成了续租半年的租金，温州百嘉乐餐饮娱乐投资管理有限公司继续按照210000元/年的标准支付租金。如果双方在此前未达成减免租金的约定，王进华显然不会继续将房屋租赁给温州百嘉乐餐饮娱乐投资管理有限公司，且会在温州百嘉乐餐饮娱乐投资管理有限公司支付续租期间的租金105000元后提出异议。但是，王进华对此并无异议，直至2020年9月7日向一审法院提出主张。因此，温州百嘉乐餐饮娱乐投资管理有限公司辩称在租赁期内与王进华达成了减免租金的约定，予以采信。王进华要求温州百嘉乐餐饮娱乐投资管理有限公司支付未付租金，缺乏依据，其请求不予支持。关于温州百嘉乐餐饮娱乐投资管理有限公司迟延支付租金的情形，其行为已经违反协议有关租金支付时间的约定，温州百嘉乐餐饮娱乐投资管理有限公司辩称该支付方式是王进华默认的，但未提供证据予以证明。虽然如此，温州百嘉乐餐饮娱乐投资管理有限公司支付第六年租金的最迟时间为2017年8月23日，至起诉已超三年的诉讼时效，王进华无法举证证明在此期间有向温州百嘉乐餐饮娱乐投资管理有限公司提出过主张，故温州百嘉乐餐饮娱乐投资管理有限公司对该年违约金提出的诉讼时效抗辩成立，本院予以采纳。第七年、第八年，温州百嘉乐餐饮娱乐投资管理有限公司均应在合同约定的当年7月30日之前，但温州百嘉乐餐饮娱乐投资管理有限公司迟延支付，故应支付违约金，且未超过诉讼时效。根据温州百嘉乐餐饮娱乐投资管理有限公司的具体支付时间计算，第七年应付违约金为12940元（2017年7月31日至2017年12月1日期间以210000元为基数计算124天，2017年12月2日至2018年3月14日期间以120000元为基数计算103天，2018年3月15日至2018年3月28日期间以30000元为基数计算14天，利率均为月利率1%），第八年应付违约金为6440元（2018年7月31日至2019年1月30日以105000元为基数计算184天，月利率为1%），合计19380元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百二十六条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、温州百嘉乐餐饮娱乐投资管理有限公司于判决生效之日起十五日内支付王进华违约金19380元；二、驳回王进华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6712元，减半收取3356元，由王进华负担3213.50元，由温州百嘉乐餐饮娱乐投资管理有限公司负担142.50元。二审期间，温州百嘉乐餐饮娱乐投资管理有限公司未提供新的证据。王进华提供了以下证据：1、温州市鹿城区人民法院（2020）浙0302民初9259号民事判决书、浙江省温州市中级人民法院（2020）浙03民终7218号民事判决书，证明温州百嘉乐餐饮娱乐投资管理有限公司除了对王进华恶意违约外，对其他出租人也存在拖欠租金、少付租金的违约行为；2、最高人民法院（2011）民提字第304号民事判决书，证明王进华的诉讼请求并未超出诉讼时效；3、温州百嘉乐餐饮娱乐投资管理有限公司向中国银行股份有限公司温州经济技术开发区分行出具的承租人声明，证明2019年8月7日温州百嘉乐餐饮娱乐投资管理有限公司确认与王进华之间的租赁关系仍以2011年10月1日签订的《房屋租赁合同》为准，并不存在合同变更的事实。温州百嘉乐餐饮娱乐投资管理有限公司对上述证据的质证意见是：对证据1的真实性无异议，但该证据与本案无关；不清楚证据2是否真实，温州百嘉乐餐饮娱乐投资管理有限公司已经按约支付全部租金，本案不存在约定分期支付租金的情形，故该判例对本案不具有参考意义；对证据3的真实性、合法性无异议，该声明系应银行的要求出具，不能证明王进华主张的待证事实。经审查本院认为，王进华提供的证据1与本案缺乏关联性，本院不予确认；证据2系生效判例，不符合证据的法定形式，本院不予确认；证据3不足以证明王进华主张的待证事实，本院不予确认。本院审核了当事人向一审法院提供的证据后，依法对一审认定的事实予以确认。本院另认定，二审中，温州百嘉乐餐饮娱乐投资管理有限公司陈述，2017年7月，其通知全体出租人到场就租金减免事宜进行协商，全体出租人均同意减免租金，其与部分出租人签订了减免租金的协议，王进华当时口头答应减免租金，但未签订书面协议。本院认为，涉案《房屋租赁协议书》及《房屋租赁补充协议书》均系当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法、有效。上述补充协议书约定2015年10月1日至2019年9月30日租金为每年300000元，温州百嘉乐餐饮娱乐投资管理有限公司主张其于2017年7月与王进华达成了减免租金的协议，但未提供任何证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。且每年减免租金90000元系重大事项，据温州百嘉乐餐饮娱乐投资管理有限公司陈述，2017年7月其与部分出租人签订减免租金的协议，但仅与王进华达成减免租金的口头协议，不符合常理。尤其是在涉案房屋系以众多出租人的房屋作为整体出租给温州百嘉乐餐饮娱乐投资管理有限公司的情况下，王进华无法单独行使合同解除权，仅根据其接收租金的行为不足以认定其同意按照温州百嘉乐餐饮娱乐投资管理有限公司实际支付的租金数额履行合同。另外，本案虽然没有证据显示王进华收到租金后曾对租金数额提出异议，但亦不足以据此认定其同意减免租金。综上，一审认定双方达成了减免租金的合意，依据不足，本院予以纠正。根据温州百嘉乐餐饮娱乐投资管理有限公司实际支付租金的情况，温州百嘉乐餐饮娱乐投资管理有限公司尚欠2016年10月1日至2017年9月30日的租金15000元、2017年10月1日至2018年9月30日的租金90000元、2018年10月1日至2019年9月30日的租金90000元。此外，王进华还主张温州百嘉乐餐饮娱乐投资管理有限公司尚欠2019年10月1日至2020年3月31日期间的租金45000元，对此本院认为，由于涉案《房屋租赁协议书》及《房屋租赁补充协议书》约定的租期届满后双方未签订书面合同，王进华亦未举证证明双方口头约定上述期间的租金仍为300000元/年，故王进华上述主张依据不足，本院不予采纳。双方约定第二年及以后的租金在每个租赁年的7月30日支付，先付后用，故2016年10月1日至2017年9月30日的租金15000元应于2016年7月30日前支付，2017年10月1日至2018年9月30日的租金90000元应于2017年7月30日前支付，王进华系于2020年9月7日提起本案诉讼，且本案没有证据显示存在诉讼时效中断或中止的情形，故上述期间的租金及迟延支付租金的违约金均已超出诉讼时效。王进华主张本案租金诉讼时效应自最后一期租金履行期限届满之日计算，依据不足，本院不予采纳。基于以上分析，温州百嘉乐餐饮娱乐投资管理有限公司应支付2018年10月1日至2019年9月30日的租金90000元及2018年7月31日至2019年1月30日期间195000元为基数、按月利率1%计算的逾期支付租金的违约金共计11700元以及2019年1月31日至实际履行之日止以90000元为基数、按月利率1%计算的逾期支付租金的违约金。综上，王进华的上诉理由部分成立，对该部分上诉请求本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销浙江省温州市鹿城区人民法院（2020）浙0302民初8893号民事判决；二、温州百嘉乐餐饮娱乐投资管理有限公司于本判决生效之日起十五日内支付王进华租金90000元及违约金（2018年7月31日至2019年1月30日期间违约金共计11700元，此后的违约金以90000元为基数按月利率1%自2019年1月31日计算至实际履行完毕之日止）；三、驳回王进华的其他原审诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6712元，减半收取3356元，由王进华负担2189元，温州百嘉乐餐饮娱乐投资管理有限公司负担1167元。二审案件受理费6427元，由王进华负担4093元，温州百嘉乐餐饮娱乐投资管理有限公司负担2334元。本判决为终审判决。审 判 长  余 萌审 判 员  蔡蓓蓓审 判 员  曾 慧二〇二一年三月二十五日法官助理  周婷婷代书记员  徐彬妮14-15-