河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫15民终860号上诉人（原审原告、反诉被告）：傅丽丹，女，1971年4月7日出生，汉族，住广州市天河区。委托诉讼代理人：周献武，国浩律师（武汉）事务所律师。委托诉讼代理人：李胜霞，河南豫申律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：谢祥修，男，1964年10月3日出生，汉族，住河南省信阳市浉河区。委托诉讼代理人：田朝霞，河南朝霞律师事务所律师。上诉人傅丽丹因与被上诉人谢祥修合同纠纷一案，不服河南省信阳市浉河区人民法院（2020）豫1502民初5310号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人傅丽丹的委托诉讼代理人周献武、李胜霞，被上诉人谢祥修及其委托诉讼代理人田朝霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。傅丽丹上诉请求：1、依法撤销信阳市浉河区人民法院作出的（2020）豫1502民初5310号民事判决，并依法发回重审或改判支持上诉人一审全部诉讼请求、驳回被上诉人一审全部反诉请求；2、本案一审、二审诉讼费全部由被上诉人谢祥修承担。事实和理由：一、一审法院认定被上诉人谢祥修不构成违约缺乏证据证明，属于严重的认定事实错误。原审法院认定被告谢祥修与案外人戴建新签订《协议》解除了双方于2019年6月17日签订的《加油站租赁协议》权利义务关系，谢祥修在签订、履行《协议书》时不存在欺诈、不构成违约，缺乏证据，属于认定事实严重错误。（一）被上诉人谢祥修在签订、履行《协议书》时故意隐瞒了将案涉加油站租赁给案外人戴建新的重大事实，存在欺诈行为，有违诚信原则。直至2020年10月16日上诉人提起本案诉讼，被上诉人仍未告知其已解除与戴建新的《加油站租赁合同》并全部了结了与戴建新之间的租赁合同关系，被上诉人在签订、履行合同过程中严重违反了诚实信用原则。（二）被上诉人谢祥修并未提出充分的证据证明其与案外人戴建新之间的《加油站租赁合同》权利义务关系在与上诉人签订《协议书》之前已经解除且全部了结、并在上诉人提起本案诉讼前已经履行了充分的告知和说明义务，上诉人始终有理由相信被上诉人缺乏商业信誉、丧失履行合同的能力。一审法院在未查明案件事实的情况下，径行采信不能排除合理怀疑的证据，属于认定事实错误。直至2020年10月16日原告提起本案诉讼，被告均未向原告告知其已与戴建新解除了《加油站租赁合同》、且双方租赁合同权利义务已经终止。被上诉人在一审庭审中才提出上述证据明显不符合常理，被上诉人谢祥修提交的《协议》、《收条》证据明显系与案外人戴建新事后补签，双方存在串通做伪证的嫌疑。被上诉人谢祥修在一审中提交的2020年9月15日银行流水，付款人为郭柯宇，收款人为潘建兵，并非为谢祥修、戴建新之间的流水，与本案无关。即使《协议》、《收条》是真实的，被上诉人一审庭审中才提出上述证据，明显不符合常理，严重违反诚实信用原则。二、一审法院认定上诉人构成违约，判决上诉人向被上诉人支付的100万元定金不予返还、并由上诉人向被上诉人承担80万元违约金，属于严重的认定事实错误和适用法律错误。（一）被上诉人违约在先，上诉人依法享有不安抗辩权，上诉人有权在被告恢复履约能力前拒绝支付合同款，并不构成违约。《协议书》签订后，上诉人按照合同约定履行了付款义务，不存在违约行为；被上诉人违约在先，其违约行为导致上诉人依法享有不安抗辩权，上诉人有权在被告恢复履约能力前拒绝支付合同款。被上诉人在上诉人提出异议后的合理期限内，仍未告知其与案外人戴建新解除合同并了结了双方的《加油站租赁合同》权利义务关系，其行为已表明其无法履行合同义务，上诉人的合同目的已无法实现，被上诉人已构成根本违约，上诉人依法享有合同解除权。（二）定金罚则与违约责任只能择一适用，一审法院适用《合同法》第一百一十三条等法律规定，判决上诉人既承担定金责任又承担违约责任，属于认定事实和适用法律错误。一审法院一方面认定被上诉人谢祥修与戴建新签订的《加油站租赁合同》在上诉人与被上诉人之间的《协议书》签订前已解除，一方面又认定因上诉人拒绝支付剩余合同款导致谢祥修将案涉土地转租给戴建新可获得的期待利益损失，纯属荒谬、自相矛盾。另外，一审法院适用根本不存在的法律规定《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（三）》第三八条判决上诉人承担违约责任，严重损害了司法权威，应予纠正。三、一审法院存在严重违反法定程序的情形，严重损害了上诉人的诉讼权利，依法应予纠正。（一）一审法院在当事人未约定适用简易程序的情形下，且未依法通知上诉人的情况下，径行将审理程序由普通程序变更为简易程序审理本案，严重违反了法定程序。本案中，上诉人于2020年10月16日立案，并按照普通程序缴纳诉讼费，被上诉人于2020年11月23日提起反诉，但本案庭审中却适用简易程序进行审理，适用程序不当。经上诉人查询得知，本案于2020年12月9日裁定变更为简易程序进行审理，但一审法院并未及时通知上诉人，且当事人双方并未约定适用简易程序。（二）一审法院未依法对足以影响本案判决的重要事实予以查明，径行采信不能排除合理怀疑的证据，属于认定事实错误、程序违法，严重损害了上诉人的诉讼权利。一审法院在未传唤案外人戴建新到庭作证质证，且未对上述两证据真实性进行调查核实的情况下，即予以采信，违反了民事诉讼的相关规定，严重损害了上诉人的诉讼权利。四、案涉《协议书》的合同标的为加油站经营项目，属于国家行政许可范围，民事主体无权转让，《协议书》事实上根本无法履行；且截止至原告起诉之日，被告对案涉加油站并无处分权，原告有权解除合同并要求本上诉人返还定金。谢祥修辩称，一、关于答辩人谢祥修是否存在违约行为的问题，即答辩人谢祥修是否隐瞒了加油站租赁给案外人戴建新的事实。1、谢祥修与傅丽丹签订转让协议是在2020年5月16日，在谢祥修与傅丽丹签订转让协议之前的2020年4月28日，谢祥修就与戴建新签订了解除加油站租赁合同的协议，当天支付给戴建新10万元的违约金，并约定在6个月内返还100万定金。2、谢祥修所收戴建新的100万定金在2020年9月15日返还给了戴建新（经其儿媳郭柯宇的账户返还）；3、谢祥修为了能诚信地履行与傅丽丹的合同，不惜损失10万元的违约金与戴建新解除了租赁合同，此经过傅丽丹始终知悉；4、谢祥修与傅丽丹的微信聊天记录中也可证实傅丽丹知悉与戴建新解除租赁合同的全过程。因此，傅丽丹称谢祥修的违约行为是不存在的。二、关于傅丽丹是否构成违约、100万定金是否应当返还、傅丽丹是否应当支付80万违约金的问题。1、傅丽丹在协议签订后没有在约定期限内给付剩余500万元的转让费，已经构成根本违约，这是不争的事实，因此傅丽丹应承担违约责任，赔偿谢祥修的经济损失；2、关于谢祥修的损失，从租赁角度讲，在未与傅丽丹签订转让协议之前，谢祥修与戴建新签订的租赁合同年租金为300万元，为了与傅丽丹达成协议，谢祥修放弃了租赁费的收入，还为此支出了10万元的违约金，因傅丽丹的违约行为导致谢祥修一年的损失最少也为300万元；从利息角度讲，答辩人与被答辩人签订的《协议书》第二条约定“…在与甲方正式签订合同当日预付谢祥修300万人民币，签订三个月内将余款付清”，2020年6月10日，在谢祥修的努力下，傅丽丹与红星三组签订了《场地租赁合同》，即从该日起，傅丽丹应当支付300万元人民币，2020年8月16日前，应支付完毕所有价款，即600万人民币。因傅丽丹迟迟不给付500万元尾款，致使谢祥修仅利息一年就损失约60万元。谢祥修因傅丽丹违约造成了共计约360万元的损失；另外在此期间，还有其他加油站的经营者，多次来找谢祥修洽谈项目转让的事宜，因与傅丽丹的协议尚未完结，导致加油站项目一直停滞不前。所以即便一审判决谢祥修不予返还100万元预付金、傅丽丹支付给谢祥修80万元违约金，仍不足以弥补谢祥修的实际损失。答辩人认为，所谓定金与违约金不能同时使用并不是唯一的排他性的绝对性的条款，违约金罚则的主要目的就是为了约束合同双方履行合同义务，惩罚违约行为。根据《合同法》第一百一十三条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。”第一百一十四条规定“……．约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”2012年3月31日由最高人民法院审判委员会第1545次会议通过的《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条明确规定“买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。”事实上，因傅丽丹的违约行为，给谢祥修造成的实际损失远远大于合同约定的定金和违约金，因此原审法院这样判决是相对公平公正的。三、关于一审法院是否存在程序错误的问题。本案事实清楚、权利义务关系明确、争议不大，傅丽丹不履行付款义务且提出解除合同的诉讼请求已经构成根本违约是无可争议的事实。法院基于此情况适用简易程序并无不当，被答辩人在一审庭审过程中也从未对审理程序提出异议，且被答辩人2020年11月23日收到反诉状，该案于2020年12月21日开庭审理，被答辩人有足够的举证时间，不存在诉讼权利受到损害的情况。四、关于答辩人与被答辩人签订的《协议书》是否能够履行的问题。谢祥修与傅丽丹签订的转让协议是转让加油站项目，并不是已经办理完毕行政许可的加油站本身。傅丽丹多年来从事加油站经营项目，对加油站的各项办证程序知晓且悉知，如果谢祥修转让的是已经办理完毕行政许可的加油站，那么转让费绝不仅仅为600万元。同时，傅丽丹与红星三组签订的《信阳红星加油站土地使用权租赁合同》中第一条也明确提到“……同时甲方（红星三组）配合乙方（傅丽丹）将原加油站营业执照协调过户至乙方名下，费用由乙方承担”。由此可知，傅丽丹在签订协议时明知该加油站项目不包含相关的行政许可手续。且傅丽丹是与红星三组签订的《土地使用权租赁合同》，谢祥修与傅丽丹签订的协议书中约定义务是促成傅丽丹与红星三组达成协议。谢祥修若促成傅丽丹与红星三组签约，其合同义务即已全部履行完毕，至于该加油站行政许可是否可以顺利办理、傅丽丹最终能否取得经营许可证，皆属于傅丽丹在取得该项目后自行办理的事项，与谢祥修无关。傅丽丹现以谢祥修在签订协议时未取得相关经营许可为由，请求解除合同并要求谢祥修承担违约责任与事实不符，于法无据。综上，应当驳回上诉，维持原判。傅丽丹向一审法院起诉请求：1、解除原、被告双方在2020年5月16日签订的《协议书》；2、判令被告立即向原告返还定金100万元；3、判令被告向原告支付违约金80万元；4、判令被告向原告赔偿资金占用期间的利息损失（利息以100万元为基数，自2020年10月15日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，计算至定金全部返还之日止）；5、本案诉讼费、保全费由被告承担。一审案件审理期间，谢祥修反诉请求：1、请求法院依法判决被反诉人履行定金条款，向反诉人支付100万元定金（已支付的不予返还）；2、依法判决被反诉人向反诉人支付违约金80万元，且先期支付给反诉人的预付款70万元依约不予返还；3、依法判决被反诉人承担与反诉有关的诉讼费用。一审法院认定事实：2020年5月16日，原告傅丽丹与被告谢祥修签订《协议书》，双方约定：“甲方（谢祥修）；乙方（傅丽丹），兹傅丽丹与谢祥修就红星三组加油站，双方本着友好协商，共同达成如下协议：一、谢祥修将位于红星三组加油站的项目以人民币600万估值转让给傅丽丹，双方一经签字，此项目将按协议转让给傅丽丹。二、甲方责任和义务，在协议签订后，乙方自愿先预付定金人民币100万，在与甲方正式签订合同当日预付谢祥修300万人民币，签订三个月内将余款付清。三、义务责任，与村里达成协议签定7-10年合约，与傅丽丹完成签约的签订者单方违约，谢祥修自愿赔偿傅丽丹80万元人民币的损失。如傅丽丹未如期履行合约支付余款也自愿赔偿谢祥修80万元人民币损失，预付金概不退还”。2020年6月10日，原告傅丽丹与案外人信阳市浉河区五星办事处红星社区三组签订《信阳红星加油站土地使用权租赁合同》，合同约定：“甲方（出租方信阳市浉河区五星办事处红星社区三组）；乙方（傅丽丹）。根据我国《合同法》及相关法律、法规的规定，双方本着平等、自愿、有偿的原则经协商一致订立本合同。第一条：甲方依据本合同出租土地的使用权，土地所有权属五星办事处红星社区三组，由于甲方地上建筑物由原租赁方投资建设，不在本土地使用权出租范围之内，地上建筑物及相关经营手续的具体赔偿事宜由乙方和原租赁方协商解决，费用由乙方承担，甲方积极配合。同时甲方配合乙方将原加油站营业证照协调过户至乙方名下，费用由乙方承担。第二条：乙方在承租土地使用权范围内进行的利用土地的各项行为，均应遵守中华人民共和国法律、法规及有关规定，不得破坏土地和损害社会公共利益。第三条：甲方出租给乙方的地块位于河南省××国道××北侧××大队北侧，土地总面积为24642平方米（约3.7亩）其位置与范围依据现有围墙及边界线为准。第四条：租赁期限：为七年，自2019年7月30日起至2026年7月30日止。第五条：租金：为每年人民币：柒拾万元整（小写：700000元）甲方收款后应提供收款凭证，开具发票的税费由乙方承担。第六条租金支付方式：先付款后使用，一年一付。本合同经双方签字或盖章后十五日，乙方ー次性向甲方支付第一年（2019年度）的全部租金，计款柒拾万元（不含税收）支付方式为转账，至甲方指定帐户，户名黄玉刚，开户行谭山包信用社，帐号00×××88。此后，每年的6月25日之前乙方应当付清当年租金。乙方超过20天不能付清当年租金，视为乙方违约，甲方有权单方解除合同，并有权收回土地使用权，另行对外出租。第七条：租期内乙方不得将本合同项下的土地使用权用于任何抵押担保，乙方自主经营，有和第三方合作的权益，甲方无权干涉。第八条：乙方为经营管理需要对租赁土地上的建筑物进行改造、重修扩建之前，乙方须取得甲方书面同意并自己办理相关审批手续后方可对租赁土地上的建筑物进行改造、重建、扩建。所有费用及责任均由乙方承担。第九条：租赁期限届满，甲乙双方可重新协商租赁事宜。乙方如需继续承租该土地使用权最迟须在期满之日前三个月向甲方提交续租申请书，如非城市规划拆迁等特殊原因，同等条件下，乙方可优先续租，双方另行签订续租合同，若乙方到期或租赁期间提出不再租赁甲方土地，乙方在租赁期内所投资建设的地面建筑物产权归乙方所有，由乙方在60日内拆除运走，清理场地，并承担相关全部费用，恢复租赁时的土地原状将土地交给甲方。逾期拆除或退场视为乙方放弃地上物的所有权，该地上物所有权及处置权归甲方，甲方无需对乙方任何补偿。第十条：双方权利、义务。1、合同履行期间，甲方不得干涉乙方对该地的正常经营使用，如若干扰乙方对该土地正常经营使用造成停业的，甲方应当承担违约责任。违约金最高为当年租金的20％，租赁期相应顺延。2、甲方若无正当理由单方面解除合同，除退还相应期限的租金外，还应当承担违约责任，违约金最高为当年租金的20％。3、合同履行期间，如乙方违反上述约定，视为违约，除补交应当预付相应期限租金外还应当承担违约责任，按照当年租金20％向甲方支付违约金。4、合同履行期间，如遇国家政策变化、政府征收、拆迁或意外事件（出现不可抗拒的原因），导致合同无法履行时，本合同终止，双方互不承担违约责任。乙方在租赁期内所投资建设的地面建筑物的补偿费用归乙方所有，土地及相关补偿和费用归甲方所有。5、乙方经营期间，必须按照相关规定作好安全防范措施，购买相关责任保险，乙方经营期间发生任何安全责任事故，造成任何人身伤害、财产损失均由乙方负责并承担全部责任和相关费用，甲方不承担任何法律及经济赔偿。6、合同履行期间，甲方不得以任何理由向乙方提出增加租金。第十一条：本合同未尽事宜，可由双方另行协商签订补充合同。补充同经双方签字盖章确认后与本合同具有同等法律效力。第十二条：本合同一式四份，经甲、乙双方签字或盖章起生效”。合同签订以后，原告傅丽丹向被告谢祥修支付定金1000000元和预付给案外人红星三组租赁费700000元。另查明，2019年6月17日，被告谢祥修与案外人戴建新就涉案土地签订《加油站租赁合同》，2020年4月28日，被告谢祥修与案外人戴建新签订协议，双方一致同意解除2019年6月17日签订的《加油站租赁合同》。一审法院认为，本案争议焦点为：第一、原、被告双方之间签订的协议是否有效的问题；第二、原、被告双方之间签订的协议是否解除的问题；第三、关于原、被告双方如何承担违约责任及违约金、定金如何适用的问题；第四、被告是否应当返还原告缴纳的预付款70万元的问题；第五、被告是否应当赔偿原告资金占用期间的利息问题。针对第一个争议焦点原、被告双方之间签订的协议是否有效的问题。本案中，原、被告双方之间签订的《协议书》，系双方真实意思的表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，法院予以确认。原告反诉辩称，第一，涉案土地系集体所有的土地，未经法定程序，擅自处分集体所有的土地应属无效行为。第二，被告在与原告签订该份协议的过程中，刻意隐瞒了其与第三人就该块涉案土地已经签订租赁合同的事实，存在欺诈，故被告应当承担相应的违约责任。法院认为，根据信阳市浉河区五星办事处红星社区三组提供的会议纪要显示，2019年6月3日，该组组长高金海组织，由红星三组相关组员代表参与下，该组就涉案土地使用权的出租问题进行了讨论研究，经过少数服从多数的民主表决程序，一致同意将所属红星社区三组的土地使用权用于对外出租。根据2019年8月4日《关于红星加油站升级改造专项会议纪要》及2019年8月10日《关于红星三组加油站原址改造的请示》中，均能体现出该涉案土地使用权是经过组员讨论研究决定的。同时，虽然被告谢祥修与案外人戴建新就涉案土地使用权签订了《加油站租赁合同》，但双方已于2020年4月28日同意解除该合同，而原告傅丽丹与被告谢祥修签订协议的时间为2020年5月16日，此时，被告谢祥修作为涉案土地使用权的适格使用主体，其有权与他人在法律允许的范围内签订任何转让协议，故原告傅丽丹以被告谢祥修存在欺诈及涉案土地对外出租存在程序违法为由，认为协议无效的抗辩理由，法院不予采纳。针对第二个争议焦点原、被告双方之间签订的协议是否解除的问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条之规定：“当事人协商一致，可以解除合同”。本案中，因原、被告一致同意解除2020年5月16日双方签订的《协议书》，故法院对原告诉请、被告反诉请求要求解除该份《协议书》的请求，依法予以支持。针对第三个争议焦点关于原、被告双方如何承担违约责任及违约金、定金如何适用的问题。所谓违约金罚则指合同各方可以在合同中约定一方或各方违约时，违约方要支付给守约方一定数额的货币，以弥补守约方的损失，违约金同时兼有遏制和惩罚违约行为的作用。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。所谓定金罚则指给付定金的一方不履行约定的债务，无权要求返还定金，收受定金的一方不履行约定的债务，应当双倍返还定金。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条之规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”、第一百一十六条之规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（三）第二十八条：“买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失”。根据上述法律规定，违约损害赔偿的目的在于填补受害人因对方违约所受损害。我国合同法规定的定金具有违约定金性质，属于当事人预先约定的违约赔偿金，但如果适用定金罚则后不能弥补守约方损失的，守约方仍有权就超出部分损失主张权利。违约损失赔偿包括因违约产生的直接损失及可得利益损失。本案中，根据双方签订的《协议书》第二条：“甲方（谢祥修）责任和义务，在协议签订后，乙方（傅丽丹）自愿先预付定金人民币100万，在与甲方正式签订合同当日预付谢祥修300万人民币，签订三个月内将余款付清”、第三条：“义务责任，与村里达成协议签订7-10年合约，与傅丽丹完成签约的签订者单方违约，谢祥修自愿赔偿傅丽丹80万元人民币的损失。如傅丽丹未如期履行合约支付余款也自愿赔偿谢祥修80万元人民币损失，预付金概不退还”。根据上述约定，被告谢祥修的合同义务就是履行原告傅丽丹与案外人红星三组就涉案土地使用权签订为期7-10年的合约，而原告傅丽丹的合同义务时在协议签订后，先预付100万元定金，在与甲方正式签订合同当日预付谢祥修300万元人民币，签订三个月内将余款付清。2020年6月10日，原告傅丽丹与案外人信阳市浉河区五星办事处红星社区三组就涉案土地使用权签订了《信阳红星加油站土地使用权租赁合同》，被告谢祥修依约履行了自己的合同义务，而原告傅丽丹则未按照协议约定履行自己的付款义务，其行为存在违约，故原告傅丽丹诉请要求被告谢祥修返还定金100万元及支付违约金80万元的诉讼请求，于法无据，法院不予支持，因被告谢祥修按照协议履行了自己的合同义务，故原告傅丽丹前期支付的100万元定金，被告谢祥修可不予返还，但是被告谢祥修反诉要求原告傅丽丹再行支付定金100万元的诉请，于法无据，法院不予支持。被告谢祥修反诉要求原告傅丽丹支付违约金80万元的诉请。法院认为，原告傅丽丹前期缴纳的预付定金100万元具有定金的性质和功能，该定金属于违约定金，在原告傅丽丹存在根本违约的情况下，被告谢祥修可以主张适用定金罚则来赔偿其损失，对于超出部分的损失，被告谢祥修应当举证证明。根据已经查明的事实，被告谢祥修将涉案土地转租给案外人戴建新可获得的期待利益为租金300万元／年，上述损失即已超过适用定金罚则后赔偿的100万元，除此之外，被告谢祥修的损失还应包括前期支付给案外人信阳市浉河区五星办事处红星社区三组的土地租赁费700000元，对涉案土地附着物的升级改造等费用，可见，适用定金罚则后尚不足以弥补被告谢祥修的损失，故被告谢祥修主张适用定金罚则外，还应根据合同约定要求原告傅丽丹支付违约金800000元的反诉请求，有事实依据，法院予以支持。原告傅丽丹辩称，经营加油站系国家特许行业，被告谢祥修在未取得加油站相关经营许可证的前提下，与原告傅丽丹签订协议书，造成合同履行不能，被告谢祥修违约在先应当承担相应的违约责任。法院认为，根据原、被告双方之间签订的《协议书》第一项内容：“谢祥修将位于红星三组加油站的项目以人民币600万元估值转让给傅丽丹，双方一经签字，此项目将按协议转让给傅丽丹”。2020年6月10日，原告傅丽丹与案外人信阳市浉河区五星办事处红星社区三组签订的《信阳红星加油站土地使用权租赁合同》第一条之约定：“甲方（信阳市浉河区五星办事处红星社区三组）依据本合同出租土地的使用权，土地所有权属五星办事处红星社区三组，由于甲方地上建筑物由原租赁方投资建设，不在本土地使用权出租范围之内，地上建筑物及相关经营手续的具体赔偿事宜由乙方（傅丽丹）和原租赁方协商解决，费用由乙方承担，甲方积极配合。同时甲方配合乙方将原加油站营业证照协调过户至乙方名下，费用由乙方承担”。通过上述两份合同可以得知，原告傅丽丹与被告谢祥修签订的《协议书》的合同标的物为涉案土地的使用权转让，而非原告傅丽丹诉称的加油站经营权的转让。同时，如果按照原告傅丽丹辩称的被告谢祥修转让标的为加油站的经营权，那么原告傅丽丹在与被告谢祥修签订转让协议以后，就没有必要再与案外人信阳市浉河区五星办事处红星社区三组就涉案土地另行签订土地使用权租赁合同，此种做法既不符合常理，也不符合日常交易习惯及规则，故原告傅丽丹以被告谢祥修未取得加油站特许经营许可为由认为被告谢祥修存在违约行为的辩解理由，法院不予采纳。针对第四个争议焦点被告是否应当返还原告缴纳的预付款70万元的问题。因该笔预付款70万元系原告傅丽丹与案外人信阳市浉河区五星办事处红星社区三组就涉案土地使用权签订的《信阳红星加油站土地使用权租赁合同》产生，该笔费用的支付主体为原告傅丽丹，收受主体为信阳市浉河区五星办事处红星社区三组，关于该笔费用是否应当返还及如何返还的问题，被告（反诉原告）谢祥修既非合同相对方，也与该笔费用无法律上的利害关系，故法院对被告（反诉原告）谢祥修的该项反诉请求，依法不予支持。针对第五个争议焦点被告是否应当赔偿原告资金占用期间的利息问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第一百一十三条之规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（三）第二十四条第三款之规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”。本案中，因原告傅丽丹存在违约行为，故其诉请要求被告谢祥修支付资金占用期间的利息于法无据，故法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十四条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、解除原告（反诉被告）傅丽丹与被告（反诉原告）谢祥修于2020年5月16日签订的《协议书》；二、原告（反诉被告）傅丽丹于判决生效后十日内一次性支付被告（反诉原告）谢祥修违约金800000元。三、驳回（反诉被告）傅丽丹的其他诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）谢祥修的其他反诉请求。如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费42000元、减半收取21000元，由原告（反诉被告）傅丽丹负担，反诉费10500元，由原告（反诉被告）傅丽丹负担6900元，由被告（反诉原告）谢祥修负担3600元。本院二审期间，当事人未提交新的证据。二审查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为一、原审事实认定是否正确，一审对案涉《协议书》合同标的的理解是否正确，被上诉人谢祥修与案外人戴建新的加油站租赁合同及解除合同是否真实；二、上诉人傅丽丹、被上诉人谢祥修是否构成违约；三、一审同时判处定金和违约金是否有误；四、一审程序是否严重违法。一、关于原审事实认定是否正确。1、关于一审对案涉《协议书》合同标的的理解是否正确。合同的解释应当结合双方当事人约定的具体内容与案件的实际情况综合认定。本案中，上诉人傅丽丹与被上诉人谢祥修签订的《协议书》第一条为，谢祥修将位于红星三组加油站的项目以600万估值转让给傅丽丹。第三条的义务责任为，与村里达成协议签订7-10年合约……双方对于加油站项目具体包括的内容、加油站营业执照、成品油经营许可证如何办理等事项均未作出约定，合同主要内容为谢祥修协助傅丽丹与村民组签订协议。傅丽丹在签订合同时明知案涉加油站的成品油零售经营批准证书未在谢祥修名下，仍与其签订案涉《协议书》，且在该《协议书》中仅就谢祥修协助其与村民组签订协议的相关事项作出约定，说明其明知该《协议书》中所称的加油站项目不涉及相关经营证件。并且，傅丽丹在与村民组签订《信阳红星加油站土地使用权租赁合同》时，与村民组约定，地上建筑物及相关经营手续的具体赔偿事宜由傅丽丹和原租赁方协商解决……村民组配合傅丽丹将原加油站营业证照协调过户至傅丽丹名下，费用由傅丽丹承担。经上诉人与被上诉人二审庭审时确认，该合同中所指的原租赁方为中国石化。综上，一审认定案涉《协议书》不涉及加油相关经营证件正确。2、被上诉人谢祥修与案外人戴建新的加油站租赁合同及解除合同是否真实。被上诉人谢祥修于2019年6月17日与案外人戴建新签订加油站租赁合同，于2020年4月28日解除合同，有被上诉人提交的合同及转款凭证予以证明，两份合同内容与转款凭证能够互相印证。上诉人称上述两份合同真实性存疑，但未提交任何相反证据予以证明。一审认定该租赁合同已经解除正确。二、关于上诉人傅丽丹、被上诉人谢祥修是否构成违约。上诉人傅丽丹与被上诉人谢祥修签订《协议书》后，谢祥修即履行合同，协助傅丽丹与村民组签订了7年的租赁协议，履行了合同的主要义务。随后双方应就加油站项目转让的具体事项进一步磋商，根据约定按时支付款项、接收加油站场地等，但傅丽丹单方终止合同的履行，未按时支付相关款项，构成违约。被上诉人谢祥修按照《协议书》约定，协助傅丽丹与村民组签订了土地使用权租赁合同，且为履行其与傅丽丹签订的《协议书》，解除了之前已签订好的租赁合同，并将定金返还给了原租赁方戴建新，其确有履行合同的诚意，上诉人所称的不安抗辩不能成立，上诉人傅丽丹关于谢祥修违约的理由不能成立。三、关于一审同时判处定金和违约金是否有误。本案《协议书》同时约定了定金和违约金，一审法院判决依据是最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（三）第二十八条：“买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失”。该司法解释名称错误，实际上是《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2012〕8号），该司法解释已于2020年12月23日被修正，该条在新买卖合同司法解释（法释〔2020〕17号）中被删除，同时，民法典对此做了类似规定。但该案民事行为发生时民法典尚未实施，只能适用《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2012〕8号）的该项规定。但即使依据该项规定，一审法院对谢祥修因傅丽丹违约造成损失的认定也没有事实依据。本案中，被上诉人谢祥修为履行其与傅丽丹的合同，解除了其与戴建新的租赁合同，一审法院据此将加油站的一年租赁费300万元、谢祥修支付给村民组的70万元租赁费以及升级改造费用均计算为谢祥修的损失。但实际上，谢祥修的向案外人戴建新租赁加油站时，根据双方合同约定，应当以谢祥修将加油站经营的相关证照办理在其名下为前提，本案无证据显示案涉加油站在谢祥修名下，该租赁合同实际上尚未具备履行条件；关于谢祥修支付给村民组的租赁费、升级改造费用，谢祥修并非为与傅丽丹达成协议而支付，且这些费用在与傅丽丹达成协议前就已经产生，一审将其均认定为谢祥修的损失并不妥当。综上，被上诉人谢祥修无证据证明100万元定金不足以弥补违约方造成的损失，一审法院同时判处定金和违约金不当，应予纠正。四、关于一审程序是否严重违法。上诉人称，本案立案时为普通程序，于2020年12月9日裁定转为简易程序，违反法律规定，但未提交证据证明。本案一审系适用简易程序审理，一审庭审时，由法官独任审判，双方律师均参加庭审，且均未提出异议，本案不属于不得适用简易程序的案件，一审法院适用简易程序审理不属于严重违法行为。但一审诉讼费用核算有误，本案标的额约180万元，一审案件受理费应当为21000元，减半收取10500元。另根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百零六条规定，人民法院决定减半收取案件受理费的，只能减半一次。一审案件反诉费减半收取，应为10500元。综上所述，傅丽丹的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持河南省信阳市浉河区人民法院（2020）豫1502民初5310号民事判决第一、三、四项；二、撤销河南省信阳市浉河区人民法院（2020）豫1502民初5310号民事判决第二项。一审案件受理费21000元，减半收取10500元，由上诉人傅丽丹负担，一审案件反诉费10500元，由被上诉人谢祥修负担；二审案件受理费21000元，由上诉人傅丽丹承担11000元，被上诉人谢祥修负担10000元。本判决为终审判决。审判长  简立存审判员  吴孔玉审判员  张 伟二〇二一年三月十八日法官助理段雅娴书记员段凤娇