河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫04民终210号上诉人(原审被告)：河南省金汤山温泉滑雪旅游度假有限公司，住所地：平顶山市鲁山县瓦屋乡马停村。统一社会信用代码：91410400587091326E。法定代表人：王陆南，经理。委托诉讼代理人：李春雷，河南煜瑭律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：南阳澳瑞得新型建材有限公司鲁山分公司，住所地：河南省平顶山市鲁山县董周乡大元庄村北。统一社会信用代码：91410423MA3X8R2026。负责人：刘刚权。委托诉讼代理人：徐文献，平顶山市鲁山县天健法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：邢宪松，平顶山市鲁山县天健法律服务所法律工作者。被上诉人(原审被告)：汝州市茂霖实业有限公司，住所地：汝州市物丰街**，注册号：410482000022763。法定代表人：方青山。被上诉人(原审被告)：侯安柱，男，1966年12月12日出生，汉族，住江苏省宝应县。被上诉人(原审被告)：李顺，男，1979年12月25日出生，回族，住河南省项城市。上诉人河南省金汤山温泉滑雪旅游度假有限公司（以下简称金汤山公司）因与被上诉人南阳澳瑞得新型建材有限公司鲁山分公司（以下简称澳瑞得公司）、汝州市茂霖实业有限公司（以下简称茂霖公司）、侯安柱、李顺买卖合同纠纷一案，不服河南省鲁山县人民法院（2020）豫0423民初1572号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人金汤山公司的法定代表人王陆南及委托诉讼代理人李春雷，被上诉人澳瑞得公司的委托诉讼代理人徐文献、邢宪松，被上诉人侯安柱到庭参加诉讼，茂霖公司、李顺经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金汤山公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销(2020)豫0423民初1572号判决第二项“被告河南省金汤山温泉滑雪旅游度假有限公司于本判决生效之日起15日内向原告南阳澳瑞得新型建材有限公司鲁山分公司清偿砖款117962元”,即不服一审判决117962元;2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：2014年5月15日,金汤山公司作为发包人与茂霖公司(承包人)签订了一份《河南金汤山温泉滑雪旅游景区移民新村工程施工合同》,双方主要约定了工程名称为移民新村,工程地点为鲁山县瓦屋乡马停村东山坡,承包内容及范围为移民新村施工图设计范围内土建、安装出墙1.5米范围内全部工程,工程承包方式为包工包料、包工期、包安全、包质量,合同工期为开工日期2014年5月15日,竣工日期2014年9月15日,工期共120日。由于茂霖公司严重违约,不能按期施工,在2015年初,双方终止了承包关系,由金汤山公司另行委托其他人施工,于是,在2015年2月份,双方结算,支付茂霖公司方青山75万元,于2015年2月17日,方青山向金汤山公司出具一份收据,载明:“收据2015年2月17日今收到河南省金汤山温泉滑雪旅游度假有限公司交来新村工程款人民币拾伍万圆整￥750000收款人方青山(签名并按指印)”。随后,金汤山公司就找人另行施工,并于澳瑞得公司协商,由金汤山公司直接购砖,用于后续工程的施工,并与2015年3月23日向澳瑞得公司支付预付款20万元,随后开始购砖施工,后又陆续支付22万元,共计42万元,但是澳瑞得公司供应的砖还远远没有达到42万元。茂霖公司与金汤山公司之间的合同约定是包工包料,也就包含砖,金汤山公司也没有义务供应砖。所以在2015年2月份与茂霖公司结算后,金汤山公司另行施工,自2015年3月23日以后,才是金汤山公司购买砖,金汤山公司2015年3月23支付的预付款砖钱。一审法院在查明上述基本情况下,认为金汤山公司支付的不是预付款,显然是对事实认定的错误。澳瑞得公司辩称，金汤山公司与马停新村移民工程系该公司自行开发承建的。关于金汤山公司与茂霖公司于2014年5月15日签订的施工合同的效力问题是金汤山公司与茂霖公司之间发包与承包关系，与澳瑞得公司不发生直接的法律关系。马停新村移民工程选用我厂新型砖，是金汤山公司时任项目经理侯安柱、茂霖公司方青山等相关人员多次到澳瑞得公司处考察产品，协商供货，并指定李顺及现任金汤山公司法定代表人王陆南为收料员，澳瑞得公司的发货票据、收到条、欠条足以证明马停新村移民工程使用了澳瑞得公司的新型砖，澳瑞得公司与金汤山公司买卖关系成立，该欠款事实清楚。在澳瑞得公司多次找金汤山公司项目经理候安柱讨要欠款的情况下，该公司于2015年3月23日支付前期欠款20万元，2015年4月24日及2015年5月26日该公司分二次支付欠款20万元，为赶工程进度，该公司多次找砖厂协商承诺，并于2015年6月23日签订购销协议，后因该公司付款不及时，砖厂拒绝供货。又经多次协商，并于2016年7月26日又签订购销协议，澳瑞得公司继续供货，2016年9月3日金汤山公司再支付砖厂20000元砖款后，至今再无支付剩余欠款。自马停新村移民工程开始施工至今，金汤山公司共计下欠澳瑞得公司砖款356378元，经计算欠款违约金达238650元，以上共计595028元。澳瑞得公司的发货票据、收到条、欠条均能证明该欠款事实真实。金汤山公司理应清偿欠款。澳瑞得公司向一审法院起诉请求：1.判令四被告支付原告砖款356378元及违约金238650元，两项合计595028元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：1、2014年5月15日，金汤山公司（发包人）与茂霖公司（承包人）签订了一份《河南金汤山温泉滑雪旅游景区移民新村工程施工合同》，双方主要约定了工程名称为移民新村，工程地点为鲁山县瓦屋乡马停村东山坡，承包内容及范围为移民新村施工图设计范围内土建、安装出墙1.5米范围内全部工程，工程承包方式为包工包料、包工期、包安全、包质量，合同工期为开工日期2014年5月15日，竣工日期2014年9月15日，工期共120日。双方未约定合同价款。2、2015年2月17日，方青山向金汤山公司出具一份收据，载明：“收据2015年2月17日今收到河南省金汤山温泉滑雪旅游度假有限公司交来新村工程款人民币柒拾伍万圆整￥750000收款人方青山（签名并按指印）”。3、原、被告购砖付款记录：2014年8月16日至2014年11月21日；由李顺向澳瑞得公司出具欠条一份，载明：欠条截止至2014年11月21日共计收到澳瑞得建材公司多孔砖853300块（0.48元／块）合计人民币共计￥409584元。大写：肆拾萬玖仟伍佰捌拾肆圆整李顺2014.11.21加盖鲁山县瓦屋镇马停新村工程专用章”；2015年3月23日澳瑞得公司收到金汤山公司20万元，出存根一份；2015年5月4日，李顺向澳瑞得公司出具一份欠条，载明：欠条自2015年4月12日至2015年5月4日，共计收到澳瑞得砖厂多孔砖219000块，合计人民币款项共计壹拾萬玖仟伍佰圆整，￥109500.00李顺2015年5月4日加盖有鲁山县瓦屋镇马停新村工程专用章；2015年4月24日澳瑞得出存根一份，收到10万元；2015年5月5号-5月31号，共计送砖145600块，价值72800元；2015年5月26日，澳瑞得公司收到金汤山公司交马停新村砖款10万元，2015年6月1号到6月22日共计送砖73900块，价值36950元。2015年7月，澳瑞得公司给需方金汤山公司供砖138500块，价值66480元；2015年8月供砖给需方金汤山公司44650块，价值22532元；2016年7月份至9月份中，7月份供砖给需方金汤山公司12000块，价值6000元；8月份供砖给需方金汤山公司54050块，价值25375元；9月份送砖给需方金汤山公司34450块，价值17575元，其中9月3号金汤山公司向澳瑞得公司付款两万元，2016年尚有28950元砖款未支付。4、2015年6月23日，澳瑞得公司作为供方，马停新村作为需方（其中需方代表人处由侯安柱签字）共同签订了一份《购销协议书》，双方约定了由供方向需方提供煤矸石烧结砖，单价为0.5元／块（包含运费、装卸费），交货地点瓦屋马停新村，付款方法为供货方每运到10万元，需方必须结一次货款，超过三日未付款的视为违约，违约责任为需方不按约定期限付款，按货款总金额的日万分之五向供方支付违约金。5、2016年7月26日，澳瑞得公司作为卖方，金汤山公司作为买方，签订了一份《买卖合同》，约定卖方向买方提供煤矸石烧结砖，单价为0.5元／块（包含运费），交货地点瓦屋马停新村，付款方法为卖方每运到50000块，买方必须结一次货款，最后一批不足上述约定块数的，自买方收到货后三日内付清尾款，买方指定王陆南为买方收货人，收货人在发货单上签字即表示交货完成，违约责任为买方不按约定期限付款，按货款总金额的日万分之五向卖方支付违约金。侯安柱系金汤山公司项目负责人，李顺系茂霖公司职工。一审法院认为，本案系买卖合同纠纷，综合本案查明的事实，本案争议的主要焦点为：澳瑞得公司系与谁形成的买卖合同关系？经审理查明，对金汤山公司的辩称，法院认为：第一、金汤山公司在销售发货清单上签字确认收货工作中，并未严格在收货人处签字，与其所言的“只有在收货人处签字才代表收货行为”相矛盾，法院不予认可；第二，对于42万元的支付款性质，金汤山公司并没有证据证明部分款项是预付款，法院不予认可。侯安柱和李顺在本案中均履行的职务行为，对该两被告关于职务行为的答辩意见予以采纳，不应当承担本案给付货款的责任。对于茂霖公司主张其与金汤山公司的发包、承包合同是无效的，并没有提出相应有效的证据予以支持，法院不予认可；对于茂霖公司认为并没有与澳瑞得公司签订书面买卖协议、也未约定违约条款，法院认为：茂霖公司与澳瑞得公司之间虽未签订书面协议，但已经形成事实上的买卖合同关系，法院对于茂霖公司与澳瑞得公司形成事实上的买卖合同关系予以认定；同时澳瑞得公司无相关的证据证明存在违约条款，故法院对该买卖合同中无违约条款的事实也予以认定。综上，澳瑞得公司在不同时间分别与金汤山公司、茂霖公司达成供砖买卖合同关系，金汤山公司、茂霖公司应该分别向澳瑞得公司支付各自的剩余砖款：2015年6月23号之前，澳瑞得公司与茂霖公司达成买卖关系，现已支付货款40万元，剩余未支付货款231534元，故对澳瑞得公司要求茂霖公司支付其砖款231534元，法院予以支持；2015年6月23日至2016年9月，澳瑞得公司与金汤山公司达成两次买卖合同协议，澳瑞得公司认可金汤山公司以现金方式已经支付2万元，尚有117962元并未支付，金汤山公司应当继续履行支付义务。关于违约金问题，在2015年6月23号之前的债务，因为澳瑞得公司并未提供相关证据证明存在违约金条款，故法院对此不予支持；对2015年6月23日后所发生的债务，虽双方存在关于违约金的约定，但是澳瑞得公司在明知金汤山公司存在多次违约的情况下，仍然继续供砖，系澳瑞得公司应当采取适当措施防止损失扩大而未采取，根据《合同法》的规定，不得就扩大的损失要求赔偿，故澳瑞得公司要求金汤山公司支付违约金的诉讼请求，法院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十九条、第一百三十条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告汝州市茂霖实业有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告南阳澳瑞得新型建材有限公司鲁山分公司清偿砖款231534元。二、被告河南省金汤山温泉滑雪旅游度假有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告南阳澳瑞得新型建材有限公司鲁山分公司清偿砖款117962元。三、驳回原告南阳澳瑞得新型建材有限公司鲁山分公司的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9751元，由被告河南省金汤山温泉滑雪旅游度假有限公司承担1933元，被告汝州市茂霖实业有限公司承担3794元，原告南阳澳瑞得新型建材有限公司鲁山分公司承担4024元。二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实相一致。本院认为，根据金汤山公司与茂霖公司签订的案涉《河南金汤山温泉滑雪旅游景区移民新村工程施工合同》，结合茂霖公司法定代表人方青山于2015年2月17日向金汤山公司出具的新村工程款75万元收据等证据，能够认定金汤山公司将案涉新村工程承包给茂霖公司。澳瑞得公司在茂霖公司施工期间向该工地供应材料砖，茂霖公司拖欠澳瑞得公司砖款。后因工程进度及工程款支付等问题，茂霖公司停止施工，金汤山公司另行组织人员施工。茂霖公司否认其施工工程已经进行了结算，而金汤山公司提供的证据也不足以证实与茂霖公司进行了工程结算，金汤山公司应承担不利后果，因此，本院认定金汤山公司与茂霖公司对案涉工程并未结算。2015年6月23日、2016年7月26日金汤山公司先后与澳瑞得公司签订材料砖购销协议和买卖合同。茂霖公司承包该工程系包工包料，澳瑞得公司确实一直向该施工工地供砖，金汤山公司与茂霖公司关于案涉工程未结算，且在2015年6月23日购销协议签订之前，金汤山公司与澳瑞得公司之间并无材料砖的供货关系，另外，金汤山公司与澳瑞得公司签订的材料砖购销协议和买卖合同约定的履行顺序也是先供货后付款，均没有约定预付款的问题，因此，金汤山公司在2015年6月23日之前以侯安柱名义支付给澳瑞得公司的案涉40万元砖款应认定为代替茂霖公司直接支付供应商的材料款，而非金汤山公司预付的砖款。金汤山公司2016年9月3日支付给澳瑞得公司的2万元砖款，属于合同履行期限内支付的款项，一审已经在应支付款项内予以了扣除。因此，一审认定金汤山公司应支付澳瑞得公司的砖款数额，具有合同依据和事实依据，本院予以确认，故金汤山公司认为其不应当承担本案欠付砖款支付责任的上诉理由不能成立。综上所述，金汤山公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2659元，由河南省金汤山温泉滑雪旅游度假有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈国锋审判员  李 洁审判员  石天旭二〇二一年三月十八日书记员  张丹阳主要法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条，第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(1原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(1原判、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(1原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(1原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。