河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫11民终400号上诉人（原审原告）：董琨鹏，男，1983年2月22日出生，汉族，住漯河市源汇区。被上诉人（原审被告）：白永坤，男，1978年9月25日出生，汉族，住漯河市召陵区。上诉人董琨鹏因与被上诉人白永坤民间借贷纠纷一案，不服漯河市召陵区人民法院（2020）豫1104民初3695号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。董琨鹏上诉请求：1、撤销原审判决，驳回白永坤全部诉讼请求，改判被上诉人赔偿上诉人58000元并支付利息；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审判决因上诉人提供证据不足，判定被上诉人偿还金额有误。因为时间太长中间借还次数过多，况且被上诉人2019年出具借条是两人共同计算结果，借款事实清楚，现重新整理证据：2018年1月1日被上诉人向上诉人借款16000元，通过支付宝转账，并约定利息一分八八，每月连本带息还款，分期一年，事实上一期没还。2018年1月4日又借12000元，通过微信出具借条，并通过上诉人工商银行卡转被上诉人尾号7380工商银行卡上。1月27日通过微信分两次转3000元，2月1日通过微信分两次转1700元，2月5日通过微信转1100元，4月9日向被上诉人银行卡转账2500元，5月5日向被上诉人尾号1277农行卡转账20000元，具体金额不清楚，可以查被上诉人银行卡到账记录，5月18日转被上诉人尾号1277农行卡5000元，6月1日转6000元，1月27日现金10000元，借条为证，4月10日现金10000元，借条为证，被上诉人共向上诉人借款80100元，其中转账60100元，现金20000元借条为证，2019年4月向上诉人出具58000元借条并不为过。白永坤辩称，一、被答辩人所述与事实不符，答辩人不必承担任何还款责任。2019年3月份所签借条是被答辩人事前准备好的借条，供答辩人照抄，并在非正常状态下录音，与事实不符，答辩人当日未收到任何现金。二、被答辩人提供借款应认定为无效。被答辩人2017年是恒昌公司漯河分公司的一名信贷员，和答辩人素不相识。被答辩人从网络上了解到答辩人的信息后，通过电话和答辩人联系贷款事宜。被答辩人是未依法取得放贷资格的出借人，以营利为目的向社会不特定对象提供借款，应认定无效。2020年8月20日，最高人民法院发布《关于修改的决定》，第十四条第三项“未依法取得放贷资格的出借人，以营利为目的向社会不特定对象提供借款的”应当认定无效。套取金融机构贷款转贷，该交易不属于民间借贷。三、被答辩人在一定时间内多次参加借贷诉讼。被答辩人对借贷事实陈述不清，没有说明每次借贷的具体情况，需要严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实，综合判断属于虚假民事诉讼。四、针对一审判决书提出异议：(一)民间借贷关系不成立。原告为信贷公司员工，被告为社会不特定一公民。信贷公司代表和社会公民业务不属于民间借贷。如资金来源于银行贷款、信贷公司贷款，再次转贷则民间借贷关系不成立。(二)职业放贷的认定如果按照判决每次借贷关系成立，则原告放贷次数远远高于10次，且多次参加诉讼，需要再次进行认定。(三)本金的认定存在异议，38900元本金认定不准确。望按照非民间借贷关系重新审理，针对虚增的本金予以减免。原告提供的转账记录中有一万元不是原告转账。五、虚假诉讼证据。原告民事上诉状中的事实和理由“5月5日，向被告尾号1277转账两万元”。实际查银行记录，只有8000元，虚增12000元。六、还款金额汇总。(一)微信还款证据。1、查询《微信支付交易明细证明》2018年1月29日还3030元，2018年2月13日还800元，2018年2月25日还1200元，2018年2月26日还500元，2018年3月5日还1000+4000=5000元，2018年3月28日还2000元，2018年4月28日还2000元，2018年5月4日还1000元，合计20035元。2、账单证据2020年1月24日还200元，2020年2月18日还600元，2020年2月19日还200元，2020年3月24日还150元，2020年4月14日还850元，2020年5月19日还300元，2020年6月17日还50+650=700元，合计3000元。(二)支付宝还款记录2018年7月23日还款1000元，2019年2月2日还款500元，2019年3月19日还款1000元，合计2500元。以上总计25535元。该金额不包括现金存入原告银行卡和现金还款部分。综上所述，被答辩人向答辩人主张还款无事实与法律依据，请求查明本案事实，驳回被答辩人的诉讼请求，一、二审诉讼费由上诉人承担。董琨鹏向一审法院起诉请求：1、依法判决被告共偿还原告的借款58000元，并自2019年4月15日起按年利率24%向原告支付资金占用期间的利息至偿本付息完毕之日止；2、本案诉讼费用由被告承担。原审法院查明：被告白永坤曾在网上注册进行网络贷款，原告董琨鹏曾在一家贷款公司从事贷款业务，原告通过电话和被告联系贷款事宜，双方因此认识。原告称被告于2017年12月向其借款16000元，并约定月息一分八，每月连本带息还款，分期一年。关于该16000元借款，原告向法庭提供被告出具的借条一份，该借条载明：“借条，今借董琨鹏现金壹万陆仟圆整（16000），月息一分八八（1.88%），月还壹仟陆佰叁拾肆圆。每月月还款。借还期限一年。二〇一九年二月五日前还清。借款人，白永坤。”该借条由被告白永坤签字并捺印，但没有落款日期。另原告还向法庭提供了被告于2018年1月27日出具的金额为10000元的借条及收据各一份、被告于2018年4月10日出具的金额为10000元的借据一份。原告称被告多次向其借款，“被告急用钱时就借一点，也会还一点，中间发生多次，也比较乱”，“由于借还的次数过多，有时候没有出具借条”，后来双方一起结算，被告于2019年3月向原告出具了一份总借条，该借条载明：“借条，今借到董琨鹏（411102198302222015）现金5万8千元整（伍万捌仟圆整），月息3分，自2019年3月15日起至2022年3月14日，每月还1740元（壹仟柒佰肆拾圆）。备注，此借款时（是）董琨鹏（411102198302222015）自2017年12月至2018年12月借给我的所有借款总和，之前借条作废。借款人：白永坤，身份证号：。”该借条由被告白永坤签字并捺印，但没有落款日期。被告对其向原告出具该份总借条的真实性予以认可，但辩称该份总借条是原告事前准备好的借条供被告抄写，被告当日未收到任何现金，不应当承担任何还款责任，并向法庭提供了其从网上查询打印的原告参与诉讼的民间借贷案件裁判文书五份，用以证明原告在一定期限内多次参加民间借贷诉讼，原告是未依法取得放贷资格的出借人，以营利为目的向社会不特定对象提供借款，应认定借款无效。庭审中，原告向法庭提供了其向被告提供借款的转账记录，共计38900元；被告也向法庭提供了其向原告的还款记录，共计8500元。双方均称自己提供的只是部分借款、还款记录，亦均称因借贷次数发生较多，实际借款、还款数额记不清楚了。另查明，2020年11月全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率为3.85%。原审法院认为，庭审中原、被告均认可双方之间多次发生借贷关系，被告需要用钱就向原告借一点，也会还一点，原、被告均称因双方借贷次数发生较多，实际借款、还款数额记不清楚了。根据庭审调查情况，虽然原、被告双方对实际借款、还款数额存在争议，但对双方之间多次发生借贷关系的事实均不持异议，故确认原、被告之间存在民间借贷关系。庭审中被告向法庭提供了其从网上查询打印的原告参与诉讼的民间借贷案件裁判文书五份，虽然能够证明原告在一定期限内多次参加民间借贷诉讼，但尚未达到河南省高级人民法院关于办理涉“职业放贷”案件有关问题的纪要认定被告为职业放贷人的标准，故本案双方之间的借款合同应为有效合同。关于原告向被告提供借款本金的数额，原告向法庭提供了被告于2019年3月出具的总借条一份，称双方经结算后确认被告向原告借款总金额为58000元；被告不予认可，辩称该份总借条是原告事前准备好的借条供被告抄写，被告当日未收到任何现金，不应当承担任何还款责任。一审法院认为，借款合同系实践性合同、非要式合同，即借款合同成立后，贷款人必须实际出借资金，才会发生借款合同生效的法律后果，同时，借款合同并不是借贷关系成立的必备要件，只要双方形成借贷合意，且贷款人出借资金的行为实际发生，双方借贷关系即成立且生效。故本案原告向被告提供借款本金的数额，应当以原告实际向被告出借的数额为准。根据原告向法庭举证其向被告提供借款的转账记录，确认原告向被告提供借款本金的数额共计为38900元。虽然被告向原告出具的总借条约定还款方式为分期还款，“自2019年3月15日起至2022年3月14日，每月还1740元”，但被告一直未如期还款，被告的行为已经构成根本违约，原告有权请求被告一次性偿还全部债务，故支持被告偿还原告借款本金38900元。关于借款利息，被告向原告出具的总借条约定为月息3分，该利息约定过高，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十二条规定：“借贷行为发生在2019年8月20日之前的，可参照原告起诉时一年期贷款市场报价利率四倍确定受保护的利率上限”，故支持被告按照原告起诉时2020年11月全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率四倍即15.4%支付借款利息。原告要求利息从2019年4月15日开始计算，予以支持，从2019年4月15日起支付至债务实际清偿完毕之日止。庭审中被告也向法庭提供了其向原告的还款记录，共计8500元，但并未注明偿还的是本金还是利息，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序冲抵：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”，故本院认定该8500元为偿还的利息。综上，支持被告偿还原告借款本金38900元及利息，利息按照年息15.4%计算，从2019年4月15日起支付至债务实际清偿完毕之日止，被告已经偿还的8500元，从应支付的利息中予以扣除。关于庭审中双方均称自己提供的只是部分借款、还款记录，因双方借贷次数发生较多，其余部分借款、还款凭证无法提供的情况，根据民事诉讼“谁主张、谁举证”的原则，本案只对双方能够提供确切证据证明的借款、还款事实予以处理，对于双方各自主张而没有提供证据予以证明的情况，由原、被告各自承担举证不能的后果。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十二条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告白永坤于本判决生效后十日内偿还原告董琨鹏借款本金38900元及利息，利息按照年息15.4%计算，从2019年4月15日起支付至债务实际清偿完毕之日止（已支付利息8500元）。二、驳回原告董琨鹏的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取630元，由被告白永坤负担。二审上诉人董琨鹏另提供转账记录欲证明转账金额远超借条金额，被上诉人白永坤质证称汇总与明细不一致，5月5日的2万元实际只转了8000元，其他的现金以被上诉人的为准，另提供转账记录欲证明其转给上诉人的款项共25535元，上诉人董琨鹏质证称转给上诉人的就认。二审经审理查明的其他事实与一审查明的事实相同。本院认为，根据董琨鹏、白永坤一、二审提供的证据，董琨鹏从2018年1月到5月向白永坤出借款项中有转账有现金，约定有利息，白永坤也向董琨鹏偿还部分款项，双方互相有转账，根据白永坤向董琨鹏出具的58600元借条载明：“借条，今借到董琨鹏（411102198302222015）现金5万8千元整（伍万捌仟圆整），月息3分，自2019年3月15日起至2022年3月14日，每月还1740元（壹仟柒佰肆拾圆）。备注，此借款时（是）董琨鹏（411102198302222015）自2017年12月至2018年12月借给我的所有借款总和，之前借条作废。借款人：白永坤，身份证号：。”综上，应当认定白永坤向董琨鹏出具的58000元借条，是双方对前期借款还款情况汇总后出具，白永坤作为完全民事行为能力人，应当知道出具借条的法律后果，且不存在胁迫等情形，且其在出具借条后，已经分10笔共偿还了3000元，该款项应当作为利息。该借条约定“自2019年3月15日起至2022年3月14日，每月还1740元”，但白永坤在偿还了上述3000元利息后一直未再还款，白永坤的行为已经构成根本违约，董琨鹏请求白永坤偿还该58000元依法应予支持。关于利息的计算方式，该借条约定月息3分过高，本院认定2019年3月15日至2020年8月19日按照年利率24％计算，2020年8月20日以后应当按照同期全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率四倍计算。另外，关于白永坤辩称的职业放贷人问题，白永坤提供了2018年至2020年3年间的5份关于董琨鹏的裁判文书，尚不构成职业放贷。综上所述，董琨鹏的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：一、撤销漯河市召陵区人民法院（2020）豫1104民初3695号民事判决；二、白永坤于本判决生效后十日内偿还董琨鹏58000元及利息（利息以58000元为基数，2019年3月15日至2020年8月19日按照年利率24％计算，2020年8月20日至实际履行完毕之日按照同期全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率四倍计算，履行或执行时扣除已支付的3000元）；三、驳回董琨鹏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费630元、二审案件受理费278元，均由白永坤负担。本判决为终审判决。审判长 吕琪审判员王跃民审判员缑兵伟二〇二一年三月二十三日法官助理裴蓉书记员张鹏