浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙民终1379号上诉人（原审原告）：宁波伊家宜家居用品有限公司，住所地浙江省宁波高新区翔云北路99号7号楼5-4。法定代表人：倪丹，总经理。委托诉讼代理人：陈晓雨，浙江和义观达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：朱恒，女，1981年10月5日出生，汉族，住浙江省。被上诉人（原审被告）：贺靖容，女，1995年6月15日出生，汉族，住浙江省舟山市定海区。被上诉人（原审被告）：宁波言禾家居用品有限公司，住所地浙江省宁波市镇海区庄市街道中官西路777号。法定代表人：吕秀娜，执行董事兼经理。三被上诉人共同委托诉讼代理人：袁芳，浙江浙杭（宁波）律师事务所律师。三被上诉人共同委托诉讼代理人：金利华，浙江浙杭（宁波）律师事务所律师。上诉人宁波伊家宜家居用品有限公司（以下简称伊家宜公司）因与被上诉人朱恒、贺靖容、宁波言禾家居用品有限公司（以下简称言禾公司）不正当竞争纠纷一案，不服浙江省宁波市中级人民法院（2020）浙02民初269号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。伊家宜公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审提出的全部诉讼请求或发回重审，并由三被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1.朱恒于2015年11月23日入职，2019年5月29日离职，担任伊家宜公司采购跟单员长达3年6个月，足以详细了解伊家宜公司与其岗位有关的一切信息，包括供应商信息、供应商报价、公司样品图、公司对客户报价等公司重大经营信息。2.朱恒与贺靖容于2018年10月10日即共同出资成立了与伊家宜公司经营范围一致的言禾公司，并开始经营与伊家宜公司同类产品，而朱恒直至2019年5月29日才离职，在此期间朱恒利用公司职位窃取并使用了伊家宜公司重要经营信息，有违公认的商业道德，构成不正当竞争。3.竞业限制只发生在解除劳动关系之后，不发生在在职期间，本案中朱恒在在职期间开设公司，其离职后继续经营新公司所使用的信息与优势，也来自于其离职前的不正当竞争行为，故即使伊家宜公司与朱恒之间没有约定竞业限制义务，但朱恒的行为仍具有不正当性和可责性。4.贺靖容、言禾公司与朱恒共同实施了本案侵权行为，应承担连带责任。三被上诉人辩称，伊家宜公司未提交任何证据证明三被上诉人存在不正当竞争行为，一审法院认定事实和适用法律正确，伊家宜公司上诉缺乏法律依据，请求驳回上诉，维持原判。伊家宜公司向一审法院起诉，请求判令三被上诉人：1.立即停止不正当竞争行为，将言禾公司展示在其网站上的与伊家宜公司相同或近似的产品全部下架；2.赔偿经济损失10万元；3.承担本案的诉讼费由。一审法院认定事实：2015年11月23日，伊家宜公司与朱恒签订劳动合同，约定朱恒从事采购跟单岗位工作，合同期从2015年11月23日至2018年11月22日，约定试用期为3个月。2016年1月20日，朱恒填写了入职登记表，职位为采购。2016年3月8日，朱恒成为伊家宜公司正式员工。2018年10月19日，伊家宜公司与朱恒签订劳动合同，约定朱恒从事采购跟单主管岗位工作，合同期从2018年11月23日至2021年11月22日。2019年5月29日，朱恒填写了《员工离职手续办理单》，显示离职日期为2019年5月29日，部门：供应链管理，岗位：经理，并注明：已完成工作交接，并确认与公司无任何劳动争议及纠纷。2017年3月20日，朱恒签订《员工保密协议》，其上注明职位为采购跟单，协议约定：一、保密的内容和范围：甲乙双方确认，乙方（朱恒）承担保密义务的甲方（伊家宜公司）商业秘密包括但不限于以下内容：技术信息、经营信息、甲方的交易秘密、甲方的管理秘密等。二、保密义务：对甲方的商业秘密，乙方承担以下义务：1.不得刺探与本职工作或本身业务无关的甲方商业秘密；2.不得向任何第三人披露甲方的商业秘密……三、保密期限：甲乙双方确认，乙方的保密义务自甲方盖章和乙方签字之日起开始，至上述商业秘密公开或被公众知悉时止。乙方的保密义务并不因劳动合同的解除而解除。四、违约责任：1.若乙方不履行本协议所规定的保密义务，应一次性向甲方支付违约金10万元……2017年7月18日，伊家宜公司与贺靖容（曾用名：贺佳倩）签订劳动合同，约定贺靖容从事外贸业务员岗位，合同期从2017年7月18日至2020年7月17日，约定试用期为3个月。2017年7月18日，贺靖容填写了入职登记表。2017年11月1日，贺靖容成为伊家宜公司正式员工。2018年8月15日，贺靖容填写了《员工离职手续办理单》。2017年8月1日，贺靖容签订《员工保密协议》，其上注明职位为外贸业务员，协议约定：一、保密的内容和范围：甲乙双方确认，乙方（贺靖容）承担保密义务的甲方（伊家宜公司）商业秘密包括但不限于以下内容：技术信息、经营信息、甲方的交易秘密、甲方的管理秘密等。二、保密义务：对甲方的商业秘密，乙方承担以下义务：1.不得刺探与本职工作或本身业务无关的甲方商业秘密；2.不得向任何第三人披露甲方的商业秘密……三、保密期限：甲乙双方确认，乙方的保密义务自甲方盖章和乙方签字之日起开始，至上述商业秘密公开或被公众知悉时止。乙方的保密义务并不因劳动合同的解除而解除。四、违约责任：1.若乙方不履行本协议所规定的保密义务，应一次性向甲方支付违约金人民币10万元……2019年7月23日，伊家宜公司委托其代理人谢佳忆到浙江省宁波市永欣公证处申请保全证据公证。在公证人员监督下，谢佳忆在公证处的电脑上进入网址“younghome.en.alibaba.com”，浏览并打印网页，网页显示言禾公司在网上公开销售多款水杯产品。浙江省宁波市永欣公证处为此出具了（2019）浙甬永证民字第4073号《公证书》。一审法院另查明，永康市格威塑料制品有限公司在阿里巴巴开设店铺公开销售杯子相关产品，伊家宜公司在阿里巴巴国际站亦开设有店铺公开销售水瓶产品，武义七月家居用品有限公司、义乌市泽优日用品厂亦在网上店铺中公开销售塑料酒杯、收纳盒等产品。伊家宜公司系私营有限责任公司，成立于2013年7月8日，经营范围为家居、家用电器、塑料制品、日用百货、日用品、五金交电、五金配件、玩具、摄影器材、工艺品、文体用品、床上用品、服装鞋帽、针纺织品的批发、零售等。言禾公司系有限责任公司，成立于2018年10月10日，原法定代表人为朱恒，原股东包括贺靖容、朱恒、吕秀娜，原公示登记信息中显示朱恒为执行董事、经理，吕秀娜为监事，原经营范围为家居用品、机械设备、电子产品、五金交电、五金配件、日用品、文化办公用品、玩具、文具、婴幼儿用品、纺织品、服装、鞋帽、钢材、建筑材料、消防器材、工艺品、汽车配件、摩托车配件、塑胶制品、化工原料及产品（除危险化学品）的销售；商务信息咨询等。言禾公司现法定代表人为吕秀娜，现为自然人独资（股东为吕秀娜），贺靖容、朱恒不再为言禾公司股东，现经营范围为一般项目：机械设备销售；电子产品销售；五金产品批发；金属制品批发；金属材料批发；建筑材料批发；日用百货批发等。一审法院认为，本案的争议焦点在于：一、三被上诉人的行为是否构成不正当竞争；二、如构成不正当竞争，三被上诉人应承担何种责任。关于争议焦点一，本案中，伊家宜公司明确主张三被上诉人行为构成不正当竞争的法条依据为《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条，并明确不依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条进行主张。另，伊家宜公司主张的三被上诉人不正当竞争行为具体为：朱恒、贺靖容在职或离职之后共同出资成立经营范围与伊家宜公司重合的言禾公司，三被上诉人利用伊家宜公司公司的客户、产品报价、展会报价等信息，同时运用伊家宜公司的产品设计进行了生产和销售。该院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二章对不正当竞争行为进行了列举式规定，对于那些没有在具体条文中规定的行为，法院可以适用《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条原则性规定予以判断和规范，但适用第二条认定构成不正当竞争应当同时具备以下条件：一是法律对该种竞争行为未作出特别规定；二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害；三是该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性。对于竞争行为尤其是不属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第二章列举规定的行为的正当性，应该以该行为是否违反了诚实信用原则和公认的商业道德作为基本判断标准。在规范市场竞争秩序的反不正当竞争法意义上，诚实信用原则更多的是以公认的商业道德的形式体现出来的。商业道德要按照特定商业领域中市场交易参与者即经济人的伦理标准来加以评判，它既不同于个人品德，也不能等同于一般的社会公德，所体现的是一种商业伦理。反不正当竞争法所要求的商业道德必须是公认的商业道德，是指特定商业领域普遍认知和接受的行为标准，具有公认性和一般性。即使在同一商业领域，由于是市场交易活动中的道德准则，公认的商业道德也应当是交易参与者共同和普遍认可的行为标准，不能仅从买方或者卖方、企业或者职工的单方立场来判断是否属于公认的商业道德。具体到个案中的公认的商业道德，应当结合案件具体情形来分析判定。关于伊家宜公司诉称朱恒、贺靖容在职或离职之后共同出资成立经营范围与伊家宜公司重合的言禾公司。该院认为，职工在职期间筹划设立新公司或为自己离职后的生涯作适当准备的行为并不当然具有不正当性，只有当职工的有关行为违反了法定或者约定的竞业限制义务的情况下，才能够认定该行为本身具有不正当性。本案中，伊家宜公司未明确以朱恒、贺靖容违反法定或者约定的竞业限制提出请求，同时本案现有证据也不能证明朱恒、贺靖容负有法定或约定的竞业限制义务。因此，基于现有证据难以认定朱恒、贺靖容在职期间或离职后筹划设立新公司的行为具有不正当性。关于伊家宜公司诉称朱恒、贺靖容、言禾公司利用伊家宜公司公司的客户、产品报价、展会报价等信息，同时运用伊家宜公司的产品设计进行了同样的生产和销售。该院认为，在没有法定的和约定的竞业限制以及不侵害商业秘密等特定民事权益的情况下，职工有权自由与企业开展合法竞争，但也仍然应当遵循诚实信用原则、遵守公认商业道德，不得采取不正当手段从事损害企业合法权益的行为。但伊家宜公司对自己提出的主张，有责任提供证据。该院注意到，首先，伊家宜公司在本案中并未明确相关客户、产品报价、展会报价信息的具体内容，亦未能明确诉讼请求第一项中下架产品具体包括哪些；其次，伊家宜公司产品亦在网上公开销售，且伊家宜公司未能证明相关客户、产品报价、展会报价等信息属于保密信息，伊家宜公司亦明确不依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条进行主张；再次，伊家宜公司亦未能举证证明三被上诉人通过非法途径取得并不当利用伊家宜公司相关信息。综上，该院认为，仅凭伊家宜公司现有证据难以认定三被上诉人违背了诚实信用原则或公认的商业道德，本案不宜适用《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条的规定，伊家宜公司关于三被上诉人的行为构成不正当竞争的主张，不能成立。由于三被上诉人行为不构成不正当竞争，该院对其他争议焦点不再进一步论述。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。伊家宜公司提交的现有证据未能证明三被上诉人行为构成不正当竞争，应当承担举证不能的法律后果。对于伊家宜公司的诉讼请求，该院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院于2020年9月8日判决：驳回伊家宜公司的诉讼请求。案件受理费2300元，由伊家宜公司负担。二审期间，各方当事人均无新证据向本院提交。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，综合伊家宜公司的上诉请求、理由和三被上诉人的答辩意见，本案二审的争议焦点在于：一、三被上诉人的被诉侵权行为是否构成不正当竞争；二、若构成不正当竞争，三被上诉人应当承担的民事责任。关于争议焦点一，伊家宜公司主张三被上诉人不正当竞争行为为：朱恒、贺靖容在职或离职之后共同出资成立经营范围与伊家宜公司重合的言禾公司，三被上诉人利用伊家宜公司的客户、产品报价、展会报价等信息，同时使用伊家宜公司的产品设计进行了生产和销售，并明确依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条进行主张。对此，本院认为，首先，根据谁主张谁举证原则，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明。本案中，伊家宜公司既未提交证据明确其所主张的公司客户、产品报价、展会报价、产品设计等相关信息的具体内容，也未提交证据证明三被上诉人实施了利用伊家宜公司的相关公司信息和产品设计的行为，故伊家宜公司提交的证据不足以证明三被上诉人存在其主张的上述被诉侵权行为，应当承担举证不利的法律后果。其次，关于朱恒、贺靖容在职或离职之后共同出资成立经营范围与伊家宜公司重合的言禾公司是否构成不正当竞争的问题。第一，竞业限制是指基于法定或约定的义务，企业的高级管理人员、技术人员以及可能掌握、接触企业商业秘密的职员在职期间，或者离开企业的一段时间内不得从事与企业存在竞争关系的相同或类似工作，故在职职工和离职职工均应基于法定或约定承担竞业限制义务。第二，在反不正当竞争法已对不正当竞争行为进行列举式规定的情况下，对第二条原则性规定条款的适用应当慎重，避免妨碍市场自由公平竞争。本案中，伊家宜公司未与朱恒、贺靖容约定竞业限制协议，朱恒、贺靖容也均非伊家宜公司的高级管理人员，两者并无法定或约定的竞业限制义务。第三，伊家宜公司亦未提交证据证明其因三被上诉人的被诉行为受到相应的损失。故一审法院认定朱恒、贺靖容在职或离职之后共同出资成立经营范围与伊家宜公司重合的言禾公司不构成不正当竞争并无不当。鉴于三被上诉人的被诉侵权行为不构成不正当竞争，故本院对争议焦点二不再予以评述。综上，伊家宜公司的上诉请求不能成立，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由宁波伊家宜家居用品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 臻审判员 陈 为审判员 郭剑霞书记员 王莉莉