辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽08民终188号上诉人（原审被告）：王钦锋，男，1955年7月8日出生，汉族，住盖州市。委托诉讼代理人：胡金泽，辽宁辰州律师事务所律师。上诉人（原审被告）：盖州市暖泉建筑工程有限责任公司，住所地：盖州市暖泉镇镇政府2楼204/205房间。法定代表人：李维库，该公司经理。被上诉人（原审原告）：迟海丰，男，1964年12月26日出生，汉族，住盖州市。委托诉讼代理人：孙大为，盖州市兴辰法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：中国人民人寿保险股份有限公司营口中心支公司，住所地：营口市站前区光华南路27号三层东侧。负责人：王继勇，该公司经理。委托诉讼代理人：陈司，公司职员。委托诉讼代理人：张一明，辽宁恒生律师事务所律师。上诉人王钦锋、盖州市暖泉建筑工程有限公司与被上诉人迟海丰、中国人民人寿财产保险股份有限公司营口中心支公司提供劳务者致害责任纠纷一案，不服辽宁省盖州市人民法院人民法院（2020）辽0881民初592号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王钦锋上诉请求：一、请求撤销（2020)辽0881民初592号民事判决，改判驳回被上诉人迟海丰对上诉人原审诉请或发回重审。二、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定判决结果有违案件客观事实及法律，认定各项损失标准过高，并非依法能够适用最新标准，请求二审法院依法予以纠正，理由如下：首先，被上诉人迟海丰实际并不是从事高空作业的雇员，其职责范围系地面辅助工作。而其受伤时曾处于饮酒后醉酒状态，现场其他人员均能证实此点，且在场人员见被上诉人迟海丰想酒后高空作业时均加以劝阻，可其不听劝阻执意危险作业，最终才导致其自己受伤。可见被上诉人迟海丰的不当行为才是引起其自身受伤的罪魁祸首，其依法应承担主要甚至是全部责任。故而，一审法院判决上诉人承担如此巨大责任有违客观事实。另，本案中法院已经明确了存在可以适用及赔偿被上诉人迟海丰的保险关系存在。即，在被上诉人中国人民人寿保险股份有限公司营口中心支公司处投保了团体人身意外险，保险限额为30万元，足够支付本案被上诉人迟海丰主张的各项损失。而，一审法院判决的保险赔付方式，系记录于被上诉人保险公司后期提供给法院的所谓保险合同。该部分限制保险相对人权利的内容根本并未向各当事人依法示明，依照我国《保险法》及其司法解释相关规定应属无效条款，不得据此限制与降低当事人能够取得赔偿的额度。故，一审判决未按保险整体30万限额判令被上诉人保险公司给付本案损失，适用法律上存在偏差。也请二审法院依法予以纠正。综上，请求二审法院依法秉公详查本案，支持上诉人上诉请求，维护上诉人合法权益不受侵害。迟海丰辩称，本案应依法驳回上诉，维持原判，理由如下：迟海丰系受雇于王钦锋，从事建筑相关行业工作，在工作期间在工作场所因工受伤，依法应当得到赔偿。一审判决中，已经明确迟海丰疏忽大意，适当减少了上诉人的赔偿责任，符合法律相关规定。对于上诉人提出的酒后劝阻行为，并无直接证据证明，依据相关规定当事人对自己主张的事实只有本人陈述而无其他证据佐证的不能作为定案依据，所以在没有医疗机构认定迟海丰酒后作业的情况下上诉人所陈述的事实不能被二审法院采信。对于保险理赔，该保险投保人系暖泉公司，缴纳保险费系实际施工人王钦锋，如保险公司未尽告知义务，保险条款约定的免赔及减免赔偿方式应属于无效。盖州市暖泉建筑工程有限责任公司辩称，一、迟海丰是否喝酒我不知道，因为工程与我公司没有关系。该工程不是我公司施工，所有工程由营口祥峰旅游开发区发包，此工程是用我公司招投标，我公司不知道王钦锋是怎么跟他签订的合同。二、保险，我公司根本不知道谁给上的保险，是祥峰亲自上的，我要原件保险公司也没有拿出来。赔偿数额我不理解我也不知道，保多少我没有意见。关于保险问题，同意上诉人的意见。中国人民人寿保险股份有限公司营口中心支公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，暖泉公司向我公司投保了建工险，保险责任理赔方式均已在保险合同中进行了说明，我司履行了法律规定的说明义务，且伤残保险金应按照伤残比例计算保险金额，是保险行业的通用做法，也是人保监会的规定，我司应按照十级伤残计算伤残保险金为2.8万。上诉人主张没有事实和法律依据。喝酒的事情我方不知情。盖州市暖泉建筑工程有限公司上诉请求：一、撤销辽宁省盖州市人民法院（2020)辽0881民初592号民事判决第四项。二、改判上诉人不承担连带赔偿责任及不承担诉讼费，驳回被上诉人迟海丰对上诉人的起诉。三、上诉费用由被上诉人迟海丰负担。事实和理由：一、原审判决认定的事实不清，上诉人当初对仙人岛旅游度假村一期和二期工程的招投标是应营口仙人岛祥烽旅游开发有限公司已经和实际施工人在招投标前签订好施工协议，并己经开始施工了。在检查时发现此工程规模大，没有投标手续，经人介绍恳请盖州市暖泉建筑工程有限责任公司代理招投标手续。建设方只是用盖州市暖泉建筑工程有限责任公司进行招投标（2015年9月），所有工程全部由营口仙人岛祥烽旅游开发有限公司承包给赵玉刚和王钦峰等人，并签订了合同（2015年6月23日）。和我盖州市暖泉建筑工程有限责任公司没有任何施工合同、工程的安全及质量、工期、工程款拨付等问题从未有过往来。发包方根本没有与上诉人签订其它任何合同，是营口仙人岛祥烽旅游开发有限公司将部分工程分包给了被上诉人王钦锋的，上诉人从未将自己的资质出借给营口仙人岛祥烽旅游开发有限公司，更没有出借给被上诉人王钦锋，因为实际施工人从未跟上诉人签订挂靠合同，更没有将工程款走上诉人的账户，并且没有交纳分文管理费，我公司也没有给营口仙人岛祥烽旅游开发有限公司和王钦锋出过任何票据，何来实质上的挂靠关系，是不是挂靠关系是一个初审法官随便臆想认定的吗？连营口仙人岛祥烽旅游开发有限公司和王钦锋都不敢承认是挂靠，一审法官凭着“想当然”的判断又如何能站住脚。发包方不与上诉人签订施工合同而与实际施工人签订，说明该工程并没有让上诉人实际承包，实际施工人的被上诉人王钦锋自己雇佣的被上诉人迟海丰在雇佣活动中受到了伤害，完全是雇主与雇员之间各自承担相应的民事责任，上诉人既不是接受发包的承包人，又不是将该工程分包给被上诉人王钦锋的总承包人，被上诉人所受的伤害与上诉人无任何关系，让上诉人承担连带赔偿责任没有任何法律依据。二、原审判决缺乏法律依据，依照法律的相关判定，一个合同的成立需要要约承诺的过程，并且需签订书面协议，而被上诉人王钦锋从未与上诉人签订什么挂靠协议，也没有交纳分文管理费，其工程结算款也不走上诉人公司账户，因此，从形式上双方没有挂靠协议，己经挂靠不成立，从实质上，既不缴纳管理费又不打款进公司账户，其内签挂靠还是不成立，原审竟称构成实质挂靠关系，上诉人不知原审称的构成要件是什么，违约出借资质，不是说说的事，是需要证据支持的，上诉人是如何出借给被上诉人资质的，原审并没有论述清楚就草草下结论，如何不造成错判。关于投保人身保险问题，上诉人并没有为被上诉人迟海丰等人投过保，更不知道此事，现己查清投保人身保险是建设方营口仙人岛祥烽旅游开发有限公司出面办理的，如果有上诉人单位的公章出现，完全是营口仙人岛祥烽旅游开发有限公司私刻的，可以询问保险公司是谁去办理的，是否有上诉人公司的员工，如果上诉人没投过保，是营口仙人岛祥烽旅游开发有限公司自己造假，被上诉人迟海丰的伤害与上诉人没有任何关系。建设方早在2015年9月份已经给上诉人承诺在先，详见承诺书。综上所述，原审判决事实不清，缺乏法律依据，因该工程发生的案件己达数十起，均与上诉人公司无关，而此案的法官用推断的方法办案，不用证据就可以下判，竟判上诉人承担连带责任，实在令人费解。为使上诉人的合法权益受法律保护，特上诉至二审法院，望支持上诉请求。迟海丰辩称，应依法驳回上诉请求，在上诉状中建筑公司认可了在办理招投标手续时暖泉进行盖章，从该行为可以证明案涉工程能够依法施工，进行开展建筑工程活动是因暖泉公司同意营口仙人岛祥烽旅游开发有限公司使用该公司进行招投标行为进行建筑备案，所以王钦锋能够在该工程中实际施工，与暖泉公司的行为存在法定关系，依据保险公司向一审法院提供的保单及保险合同，均可证明投保人系暖泉公司，以上上诉人的认可和书证均证明了案涉工程是利用暖泉公司名义发包施工，依据最高院关于审理建筑施工合同若干问题解释此种行为属于挂靠施工行为，至于双方是否签订书面合同，挂靠行为不属于要式法律合同，只要实际发生了利用其资质施工的行为认定挂靠就具备事实和法律依据，所以上诉人的上诉理由和事实恰恰证明了法定挂靠行为的客观存在，一审法院的连带赔偿符合相关规定。王钦锋辩称，就本案涉及建设工程相关问题具体细节我方不了解，而暖泉公司上诉状中能明确被上诉人保险公司并未向其及其他任何当事人方在本案发生前提供过保险合同其没有尽到法定的严格告知义务。其辩称的保险行业惯例，据此代替法定责任不能成为合法有效的抗辩理由，故答辩人认为本案的实际赔偿责任应在全部整体30万保险限额内，由保险公司予以依法承担。具体指的是保险公司以其行业惯例，即各保险公司间内部约定俗成的，未对外公示的习惯性行为对抗其法定的应就限制保险人受益人权利的条款。在投保时对其明确告知的法律义务。中国人民人寿保险股份有限公司营口中心支公司辩称，暖泉公司与王钦锋、仙人岛祥烽公司之间的关系我方并不知情。关于暖泉公司所述的保险问题。投保时我方审核了暖泉公司的投保资料，履行了审核义务，并送达了保险合同。暖泉公司在相关资料上加盖了公章，如果暖泉公司所称其营业执照公章被他人冒用，导致建立了本案案涉的保险合同。那么我司在承保环节是没有可能发现这个事实的。我司认为来投保的相关人员，持有该公司的营业执照、公章等相关资料，且已经完全按照合同缴纳了保险费用，应当认为我司已经履行了全部的审核义务。另外我司已经送达了保险合同，若我司没有向来投保的人员送达保险合同。本案的原告是如何知晓要起诉我方保险公司的？怎么没有起诉别的保险公司，或者没有起诉更高额的保险额度。所以各方无论保险合同是在暖泉公司，还是在王钦锋手里，还是在仙人岛祥烽公司手里。我方对于其之间的关系并不知情。合同具体事由是具体人员来办理的。被谁领取走了？我方目前并不知情，但合同一定向相关主体送达了。在保险合同中有这样几种保险条款，第一是保险责任条款，意思是对何种内容承担保险责任。第二种是限定和免除保险责任的条款，还有其他的保险条款。刚才上诉人王钦锋一方称限定和免除保险责任的条款未经明确说明，不发生法律效力。但实际上按照伤残比例计算保险金的条款，并不属于限定和免除保险责任的条款的范围里，按比例计算保险金的条款，是保险责任条款这个范围里了。上诉人搞混了这两个概念。所以本案一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉请求。他搞混了什么是保险责任条款和免除和限定保险责任的条款。免除和限定的责任的条款是说什么样的情况不赔，比如说酒驾的、刑事犯罪的这样的情况，保险公司不赔的，那上面会写着这是一个免除责任条款，或者是一个限定保险责任条款。迟海丰向一审法院起诉请求：1.判令被告承担原告各项经济损失共计158340.17元；2.被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2017年，盖州市暖泉建筑工程有限责任公司通过招投标从营口祥烽海滨温泉度假有限公司处承包了仙人岛旅游度假村酒店工程。中标后，双方并未签订书面的工程施工合同，盖州市暖泉建筑工程有限责任公司对中标工程也未实际施工。而后营口祥烽海滨温泉度假有限公司将该工程包由王钦锋实际施工，双方亦未签订书面合同。2017年5月24日，王钦锋雇佣的工人迟海丰在该工地进行施工时，从高处不慎跌落摔伤。迟海丰受伤后，被送往盖州正骨医院住院治疗57天，诊断为：右髌骨开放粉碎性骨折、右尺桡骨骨折、头部右侧硬膜外血肿、蛛网膜下腔出血。2018年3月5日，迟海丰在盖州正骨医院住院治疗4天进行二次手术，经诊断：右髌骨骨折术后。先后共计住院61天，花医疗费16084.53元。2020年4月27日，经营口市中级人民法院委托营口经济技术开发区中心医院法医司法鉴定所对迟海丰的伤残等级进行司法鉴定。该所于2020年5月18日出具[2020]临鉴字第062号司法鉴定意见书，其鉴定意见为：迟海丰伤残鉴定等级为：右尺桡骨远端骨折致右腕关节功能障碍为十级伤残。迟海丰支付鉴定费1000元。在诉前，王钦锋为迟海丰垫付医疗费2500元。另查，迟海丰为非农业家庭户口。盖州市暖泉建工程有限责任公司为迟海丰在中国人民人寿保险股份有限公司营口中心支公司投保建筑工程团体人身保险，其中意外伤害医疗保险20000元（免赔100元、赔付比例80%）、意外伤残保险28万元（按伤残等级对应的比例给付保险金）。本起事故，发生在保险期限内。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。迟海丰作为王钦锋的雇员，在从事雇佣活动中受到人身损害，应当由王钦锋承担赔偿责任。盖州市暖泉建工程有限责任公司在履行招投标手续后，虽未与营口祥烽海滨温泉度假有限公司、王钦锋签订书面协议，也未对该工程进行实际施工，但其违法出借资质，已构成实质上的挂靠关系。根据《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，盖州市暖泉建工程有限责任公司对王钦锋的赔偿责任应承担连带赔偿责任。鉴于盖州市暖泉建工程有限责任公司为该工程在中国人民人寿保险股份有限公司营口中心支公司投保团体人身保险，迟海丰因本起事故造成的各项经济损失，应由中国人民人寿保险股份有限公司营口中心支公司在保险限额内进行赔偿，不足部分由王钦锋进行赔偿，营口祥烽海滨温泉度假有限公司对王钦锋应承担的赔偿责任承担连带赔偿责任，但迟海丰作为完全民事行为能力人，疏忽大意，未确保自身安全，应适当减轻赔偿人的赔偿责任。因此，迟海丰因该事故造成的各项经济损失扣除保险公司理赔后，应当由王钦锋按70%的责任比例予以赔偿，营口祥烽海滨温泉度假有限公司对王钦锋应承担的赔偿责任承担连带赔偿责任。本案迟海丰的伤残等级为十级伤残，中国人民人寿保险股份有限公司营口中心支公司意外伤残保险赔偿限额为28万元×10%，即28000元；意外伤害医疗保险赔偿金额为（16084.53元－100元）×80%，即12787.62元。对迟海丰要求的交通费600元，结合其实际伤情及住院天数，本院予以支持；对迟海丰要求的误工费，考虑到因本起事故发生确会造成误工损失，根据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》，本院综合确认其误工天数为150天，赔偿标准应为建筑业标准153.96元/天，即23094元。对中国人民人寿保险股份有限公司营口中心支公司提出的未按保险合同约定办理保险事宜不予赔偿的抗辩理由，因其向本院提供的证据不足以证明在投保时已经尽到明确的告知义务，本院不予支持。鉴于迟海丰因该事故致残受到一定的精神痛苦，应当由赔偿义务人适当赔偿其精神损害抚慰金。综上所述，对迟海丰符合法律规定的诉讼请求部分，本院予以支持。根据《中华人民共和国侵权法》第三十五条、《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，判决如下：一、被告中国人民人寿保险股份有限公司营口中心支公司于判决生效后十日内在意外伤害医疗保险限额内赔偿原告迟海丰医疗费12787.62元；二、被告中国人民人寿保险股份有限公司营口中心支公司于判决生效后十日内在意外伤残保险赔偿限额内赔偿原告迟海丰各项经济损失28000元；三、被告王钦锋于判决生效后十日内赔偿原告迟海丰各项经济损失74251.31元的70%，即51975.92元，已支付2500元，尚应支付49475.92元；四、被告盖州市暖泉建工程有限责任公司对王钦锋的上述赔偿责任承担连带赔偿责任。如逾期未按判决书指定的期间履行金钱给付义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2057元，由被告王钦锋、盖州市暖泉建筑工程有限责任公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。盖州市暖泉建筑工程有限责任公司提交如下证据：一、2015年9月18日祥烽公司出具的承诺书，证明此承诺书他完全不用我公司资质进行施工，所有工程款无需打到我公司，不和我公司签订任何协议，招标前此工程就已经施工了。承诺的原因祥峰不需要暖泉公司参与两项该工程的施工管理和一切法定责任，上的保险跟我公司没有关系。迟海丰对该份证据质证意见：对于该证据系上诉人公司与旅游公司之间所发生的行为，是上诉人公司在履行赔偿责任后行使追偿权的主要证据与本案无实质性关联性，故不予质证。并且通过这份证据进一步可以证明发生事故的工程，就是挂靠和使用了暖泉建筑工程公司。王钦锋对该份证据质证意见：对该组证据的真实性我方于庭后3日内向法庭补充陈述。关于该承诺书的内容能够明确的证实被上诉人保险公司既未尽告知义务，也未尽出示义务。其所述称的保险合同已交付给投保人该部分事实根本不成立。中国人民人寿保险股份有限公司营口中心支公司对该份证据质证意见：对该承诺书的真实性无法确认。真实性以法庭最终审核结果为准。时间是2015年9月18日，该时间点案涉的保单尚未签署，这里所说的没有给保单盖过公章，法人也未签过字，是在2015年9月18日之前，对这个情况进行了说明。但案涉的保单是2017年的，也就是说该承诺书不能涵盖本案案涉的保险合同，我方在今日开庭之前并不知晓，暖泉公司已经上诉了，未收到暖泉公司的上诉状。我方认为暖泉公司未上诉，已经认可了一审的判决，所以今日未携带暖泉公司盖章的投保单，庭后向法庭补充。证据二：2019年11月14日大石桥市人民法院（2019）辽0882民初1642号判决、2018年8月13日营口市中级人民法院（2018）辽08民终2436号判决、2019年10月18日营口市中级人民法院（2019）辽08民终2740号民事裁定书，证明祥烽1号、2-9号楼的工程上诉达十几起，没有一起法院判过我公司有连带责任，我公司不承担任何责任。迟海丰对该份证据质证意见：2019年2740号民事裁定书，系要求返还多付工程款与本案无任何关联性。2018年2436号，系依据工程承包合同支付承包费，与本案无任何关联性。2019年1642号判决书支付材料款纠纷与本案无任何关联性。以上三个判决书均不是建设工程施工合同纠纷，也不是人身损害赔偿纠纷，与本案不存在任何关联性，无任何参考价值，该三份证据不能作为证据使用。王钦锋对该份证据质证意见：真实性无异议。对判决内容无异议。对证明观点不发表意见。中国人民人寿保险股份有限公司营口中心支公司对该份证据质证意见：我方意见同迟海丰。证据三、合同一份，证明没有进行招投标施工合同就签订完毕，证明该工程的实际施工和主体施工与我公司没有任何关系。迟海丰对该份证据质证意见：该份证实只能证明暖泉建筑工程公司不是实际施工人，但是通过其他证据已经可以证明案涉工程是利用了暖泉建筑工程公司的资质进行了施工，就属于一种资质的挂靠行为。王钦锋对该份证据质证意见关于该份协议的真实性我方无法核实。协议内容中关于资质的使用问题与具体细节我方也不清楚。中国人民人寿保险股份有限公司营口中心支公司称：该证据与我方无关，不发表质证意见。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，被上诉人迟海丰作为上诉人王钦峰的雇员，其在雇佣活动中受到人身损害，应由雇主上诉人王钦峰承担赔偿责任。上诉人王钦峰上诉称被上诉人迟海丰醉酒后高空作业受伤，但其未提供证据予以证明，其该项上诉理由不成立。一审法院认为被上诉人迟海丰疏忽大意未确保自身安全，应适当减轻赔偿人的赔偿责任，判决迟海丰因该事故造成的各项经济损失扣除保险公司理赔后，由上诉人王钦锋按70%的责任比例予以赔偿并无不当。盖州市暖泉建工程有限责任公司在被上诉人中国人民人寿保险股份有限公司营口中心支公司投保建筑工程团体人身保险，其中意外伤害医疗保险20000元（免赔100元、赔付比例80%）、意外伤残保险28万元（按伤残等级对应的比例给付保险金）。本案中，被上诉人迟海丰的伤残等级为十级伤残，中国人民人寿保险股份有限公司营口中心支公司意外伤残保险赔偿限额为28万元×10%，即28000元，意外伤害医疗保险赔偿金额为（16084.53元－100元）×80%，即12787.62元。上诉人王钦峰主张应由中国人民人寿保险股份有限公司营口中心支公司承担全部赔偿责任，无法律依据。一审法院判决中国人民人寿保险股份有限公司营口中心支公司赔偿被上诉人医疗费12787.62元，并在意外伤残保险赔偿限额内赔偿被上诉人迟海丰各项经济损失28000元并无不当。2017年，上诉人盖州市暖泉建筑工程有限责任公司通过招投标从营口祥烽海滨温泉度假有限公司处承包了仙人岛旅游度假村酒店工程。上诉人盖州市暖泉建工程有限责任公司在履行招投标手续后，虽未与营口祥烽海滨温泉度假有限公司、王钦锋签订书面协议，也未对该工程进行实际施工，但其违法出借资质，已构成实质上的挂靠关系。且上诉人盖州市暖泉建筑工程有限责任公司在被上诉人中国人民人寿保险股份有限公司营口中心支公司投保建筑工程团体人身保险，其称未与王钦峰形成挂靠关系的上诉理由不成立，一审法院判决上诉人盖州市暖泉建筑工程有限责任公司对王钦峰的赔偿责任承担连带赔偿责任并无不当。综上所述，王钦锋、盖州市暖泉建筑工程有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3156元，由王钦锋负担2057元、盖州市暖泉建筑工程有限公司负担1099元。本判决为终审判决。审判长  赵洪骥审判员  秦振敏审判员  关春秋二〇二一年三月二十九日法官助理张弘书记员郎爽