重庆市第四中级人民法院刑 事 裁 定 书(2021)渝04刑终6号原公诉机关重庆市酉阳土家族苗族自治县人民检察院。上诉人（原审被告人）刘东，男，土家族，1988年1月21日出生于重庆市酉阳土家族苗族自治县（以下简称酉阳县），初中文化，无业，住酉阳县。因犯赌博罪，于2017年6月26日被酉阳县人民法院判处管制六个月，并处罚金2000元；因犯合同诈骗罪，于2020年6月29日被酉阳县人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金8000元。因涉嫌犯贩卖、运输毒品罪，于2020年6月13日被刑事拘留，于同年7月17日被逮捕。现羁押于酉阳县看守所。指定辩护人倪伟珂，重庆渝鑫律师事务所律师。上诉人（原审被告人）周草，绰号肥子毛，男，土家族，1993年6月10日出生于重庆市酉阳县，初中文化，无业，住酉阳县。因涉嫌犯贩卖、运输毒品罪，于2020年6月13日被刑事拘留，于同年7月17日被逮捕。现羁押于酉阳县看守所。指定辩护人崔田田，重庆渝鑫律师事务所律师。重庆市酉阳县人民法院审理重庆市酉阳县人民检察院指控原审被告人刘东犯运输毒品罪，周草犯贩卖、运输毒品罪一案，于2020年11月20日作出（2020)渝0242刑初207号刑事判决。原审被告人刘东、周草不服，提出上诉。本院于2021年1月4日受理后，依法组成合议庭，于2021年3月3日公开开庭进行了审理。重庆市人民检察院第四分院指派检察官肖恩、检察官助理马淘出庭履行职务，上诉人刘东、周草及其辩护人倪伟珂、崔田田到庭参加诉讼。本案现已审理终结。酉阳县人民法院判决认定：一、刘东、周草运输毒品的事实2020年6月12日，被告人刘东与重庆市大足区贩毒人员联系购买毒品甲基苯丙胺（冰毒），后刘东联系周草与其一同前往重庆市主城区，到达主城区后二人又乘车前往大足区完成毒品交易。在此过程中，在被告人周草明知刘东欲购买毒品且会将毒品运回酉阳县的情况下，仍然协助刘东，通过乘坐网约车、出租车等交通工具，将毒品从重庆市大足区运输至酉阳县。同日16时许，刘东、周草在G65高速公路酉阳县桃花源收费站被酉阳县公安局民警抓获，民警当场从刘东携带的深蓝色挎包内查获两包疑似毒品，分别净重38.35克、5.05克。2020年6月24日，经重庆市公安局物证鉴定中心鉴定，被查获的两包疑似毒品均含甲基苯丙胺成分。上述事实，有受案登记表、立案决定书、到案经过说明、户籍信息、刘东与周草所搭乘车辆的相关信息及照片、重庆高速公路通行费专用发票、（2017）渝0242刑初75号刑事判决书、（2020）渝0242刑初21号刑事判决书、通话清单、刘东、周草尿检材料、手机转账等交易记录，作案手机、深蓝色挎包，大足区龙水加油站出口视频资料、抓捕、现场搜查视频、照片、装有疑似毒品的深蓝色挎包被查获位置照片、检查照片、挎包及包内物品照片，提取笔录、扣押笔录、封存笔录、称量笔录、取样笔录及照片、辨认笔录、血样采集说明（附采集光盘），鉴定意见、DNA鉴定文书、电子数据检查记录，证人冉某甲、张某某、冉某乙、冉某丙、彭某某、吴某某、白某某、范某某、石某某的证言，被告人刘东、周草的供述与辩解等证据予以证实。二、周草贩卖毒品的犯罪事实2020年6月3日，被告人周草在酉阳县酉州天城地下车库以300元的价格向黄某某贩卖约0.3克甲基苯丙胺；2020年6月4日，周草在酉阳县酉州天城附近以200元的价格向黄某某贩卖0.2克甲基苯丙胺；2020年6月6日，周草在酉阳县“橘子网吧”以150元的价格向黄某某贩卖约0.2克甲基苯丙胺。上述事实，有受案登记表、立案决定书、交易记录及照片、吸毒人员信息资料及处理情况资料、通话清单、手机内容截图、尿样检测资料，辨认笔录及照片，证人黄某某的证言，被告人周草的供述与辩解等证据予以证实。酉阳县人民法院认为，被告人刘东运输毒品甲基苯丙胺43.4克，其行为构成运输毒品罪。被告人周草协助刘东运输毒品甲基苯丙胺43.4克，且以营利为目的多次有偿转让毒品甲基苯丙胺共计约0.7克，构成贩卖、运输毒品罪。在运输毒品的共同犯罪中，刘东起主要作用，系主犯。周草起次要作用，系从犯，依法减轻处罚。刘东在判决宣告后，刑罚执行完毕前，被发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚予以并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款、第七款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第七十条、第六十九条、第六十四条和《最高人民法院》第四条之规定，判决：一、被告人刘东犯运输毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币20000元，与犯合同诈骗罪，被判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币8000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币28000元；二、被告人周草犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币10000元；三、对扣押在案的涉案毒品甲基苯丙胺予以没收，对扣押在案的作案手机二部予以没收，对周草违法所得赃款650元予以追缴。上诉人刘东提出，一审法院因周草不真实的供述导致认定事实不清，责任划分不当，刑期差距过大，量刑过重。主要理由：1.周草事先跟他商量过，诱骗他不认罪。周草指使他为其购买毒品，周草应是主犯，他应当是从犯或不分主从。周草供述是他叫周草到重庆，到大足后又听见他和朋友谈毒品生意不属实。事实是他欠周草1万元，周草多次让他用这钱陪周草去买毒品。他都拒绝了周草。2020年6月10日，他在租房内吸毒后意识不清的情况下，周草再次让他陪着去重庆购买毒品。他当时说不去，怕出事。周草说出事后不关他的事，他不承认就是了，不会咬出他。他才跟着周草一起去。到大足有点晚了，没有去处，他就联系了朋友到朋友家休息。大约凌晨四点，周草拿了一包毒品，叫醒他并让他试下东西如何。他试了说可以。周草就找东西包毒品，他顺手捡了一个袖套给周草。周草包好后放到挎包内，挎包一直在周草手中，毒品是周草的。2.查获的5.05克小包毒品是假毒品。因为他在离开酉阳上重庆时拿过挎包，发现挎包内已经有查获的5.05克小包毒品。他问周草有毒品为什么还要去重庆拿，周草说这包毒品是假的，用于充量混合使用。在这小包中检出甲基苯丙胺成分，应该是周草之前用过袋子装毒品。3.他现在愿意认罪悔罪，检举他人犯罪线索，争取立功表现。刘东的辩护人提出：1.刘东、周草在运输毒品过程中作用相当，应不分主从。2.从刘东、周草被查获的经过来看，本案存在特情侦查，应从轻处罚。上诉人周草提出：1.2020年6月3日，他与黄某某在酉州天城地下车库见面时还有黄某某的朋友，黄某某转账给他时明确说的是让他帮忙购买毒品，之后一起吸食。2.2020年6月6日，黄某某转给他的钱是归还之前的欠款，而不是购买毒品。3.2020年6月11日，他和刘东在大足与“七哥”、“二哥”见面后，在吸食毒品过程中，明确阻止刘东购买毒品，“二哥”将毒品带走了。在离开时，他看过挎包里面没有毒品。周草的辩护人提出：1.在共同运输毒品犯罪中，刘东是主犯，周草是从犯，可对周草减轻处罚。2.周草无犯罪前科，到案后如实供述自己的罪行，有坦白情节，可从轻处罚。出庭检察官提出，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，建议维持原判。二审庭审中，周草举示了刘东、周草在被抓获后侦查羁押期间，刘东写给周草、让人藏匿带给周草的信件。在信件中，刘东要求周草个人承担到大足购买、运输毒品的责任，并许诺给予周草好处，为周草寻求立功表现减刑。刘东对信件无异议，刘东的辩护人对信件真实性无异议，但认为周草取得信件违反了法律规定。周草的辩护人质证认为，信件反映出刘东对于购买毒品是知情的。出庭检察官质证认为，信件证实刘东在侦查阶段就有串供行为，试图将罪行推给周草。一审认定刘东系主犯、周草为从犯符合案件事实。本院经审查认为，刘东让人藏匿带信给周草进行串供的行为是违法的，但该信件是由上诉人周草自己举示，提交法庭，被收集到案证明案件事实的获取程序并不违法，且控辩双方对信件内容的真实性无异议，与本案具有关联性，本院予以采信。出庭检察官举示了提取刘东、周草血样的情况说明及同步录音录像。经审查，该情况说明及同步录音录像已在一审中予以出示、认定，不再重复采信。二审查明的其他事实和证据与一审相同。本院认为，上诉人刘东违反国家毒品管理规定，运输甲基苯丙胺43.4克，其行为构成运输毒品罪；上诉人周草违反国家毒品管理规定，协助刘东运输甲基苯丙胺43.4克，且多次贩卖甲基苯丙胺，其行为构成贩卖、运输毒品罪。一审判决认定的刘东、周草量刑情节正确，本院予以确认。关于上诉人刘东及其辩护人提出他是受周草的指使为周草购买毒品，不是主犯，不应区分主从的上诉理由。经查，同案犯周草供述，他是受刘东的邀约与刘东一起到大足购买了毒品，被查获的毒品是刘东的。刘东的微信转账记录证实，在刘东、周草出发到重庆市大足区的前一天，刘东即已将购买毒品的毒资支付给了大足区的上家。在到达大足区的当天，也是刘东联系了上家。刘东的上述转账毒资、联系上家的行为能够与周草的供述相印证，且周草二审中举示的信件也能证实，刘东在本案运输毒品中所起的主导作用。同时在案没有证据显示刘东的上述行为是受周草指使而为。故刘东及其辩护人辩称刘东系受周草的指使购买毒品，不是主犯的理由与查明的事实不符，本院不予采纳。关于上诉人刘东提出5.05克小包毒品是假毒品的上诉理由。经查，涉案大小两包毒品被查获后，侦查人员在刘东、周草在场的情况下分别提取了样本送检。经有资质的机构和人员鉴定，送检的样本中均检出甲基苯丙胺成分。刘东提出小包毒品是假毒品的上诉理由与事实不符。且在一般毒品案件中，毒品含量不是定罪量刑的依据，没有进行含量鉴定的必要。故刘东的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人刘东提出其具有立功表现的上诉理由。经查，刘东的检举尚未查证属实，不能构成立功。刘东的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于刘东的辩护人提出特情侦查的辩护意见。经查，从本案的侦破过程来看，本案不存在特情人员介入的问题。故辩护人的该辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人周草提出2020年6月3日、2020年6月6日，他没有贩卖毒品给黄某某的上诉理由。经查，周草首次供述贩卖毒品给黄某某的事实系在看守所作出，其现在翻供不能作出合理解释，且证人黄某某的证言、辨认笔录以及微信转账记录、尿检报告等证据能够印证周草贩卖毒品给黄某某的供述，足以认定周草贩卖毒品给黄某某的事实。故周草的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人周草提出他不知道被查获的挎包里面有毒品的上诉意见。经查，周草在侦查阶段多次供述刘东邀约其到大足购买毒品，在大足对购买的毒品共同进行试吃，并根据刘东的安排将部分毒资转付给毒品上家。刘东二审中也供认周草知道到大足购买毒品带回酉阳。因此，周草对刘东到大足是为购买毒品，并实际购买到40余克毒品，要将毒品带回酉阳是明知的。至于刘东将毒品放在何处带回酉阳，不影响对周草、刘东共同运输毒品行为的认定。此外，周草在二审中既供认其在侦查阶段的供述属实，又提出其阻止了刘东购买毒品，上家将毒品带走了。周草的供述前后矛盾，不能作出合理解释，其二审关于没有运输毒品的辩解也无其他证据佐证，与被实际查获毒品的事实不符。故周草的该上诉意见不能成立，本院不予采纳。关于周草的辩护人提出周草无犯罪前科，系从犯，有坦白情节，可从轻、减轻处罚的辩护意见。经查，一审判决对周草的前述量刑情节已予以认定，并在量刑时予以了充分考虑，二审不再重复评价。关于出庭检察官建议维持原判的意见，经查成立，本院予以采纳。综上，一审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  万永福审判员  陈明生审判员  段成一二〇二一年三月三日书记员  陈桂华