江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终191号上诉人（原审被告）：江苏城置物业服务有限公司绿地世纪城分公司，住所地徐州市云龙区和平大道绿地城市广场瀛海写字楼B座1-112室。负责人：武锐，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵津津，该公司员工。被上诉人（原审原告）:李兴保，男，1963年6月1日生，汉族，住徐州市云龙区。委托诉讼代理人：蒋春林，江苏彭邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵罡，江苏彭邦律师事务所律师。原审被告：江苏城置物业服务有限公司，住所地徐州市徐州经济技术开发区杨山路8号302室。法定代表人：冯存存，该公司执行董事兼总经理。上诉人江苏城置物业服务有限公司绿地世纪城分公司（以下简称城置物业绿地分公司）因与被上诉人李兴保、原审被告江苏城置物业服务有限公司(以下简称城置物业公司)劳动争议纠纷一案，不服江苏省徐州市云龙区人民法院(2020)苏0303民初311号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人城置物业绿地分公司的委托诉讼代理人赵津津、被上诉人李兴保及其委托诉讼代理人蒋春林、赵罡到庭参加诉讼。原审被告城置物业公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。城置物业绿地分公司上诉请求：一、依法撤销一审判决，并依法改判；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人不存在违法解除的事实，一审法院判决上诉人给付经济赔偿金没有依据。一、首先，被上诉人在民事诉状中的事实与理由部分称“现原告要求解除与被告城置物业绿地分公司的事实劳动关系”，即客观上被上诉人起诉时认为，双方事实劳动关系并未解除，当然也就不存在上诉人违法解除的事实。其次，一审法院认定“2019年8月31日被告城置物业绿地分公司的项目经理组织全体保安开会，通知保安服务外包，要将原告劳动关系转移至保安公司，月工资调整为1800元，原告不同意，被告城置物业绿地分公司口头通知原告不用再来上班”，系认定事实错误。是被上诉人在2019年8月31日之后就未到上诉人处工作，系其主动离职，不存在上诉人口头通知被上诉人不要来上班的事实。再次，被上诉人对上诉人是否违法解除负有举证责任，被上诉人一审中并未向法庭提供相关证据。二、一审法院判决上诉人给付双倍工资，即还应给付被上诉人工资17600元，无事实和法律依据。第一，本案双方未签订书面劳动合同，不应将责任归结于上诉人，被上诉人是过错方；第二，一审法院判决上诉人支付8个月的工资金额17600元，计算有误，一审法院应查证被上诉人具体的入司时间，来认定工资金额。综上，应依法支持上诉人的上诉请求。李兴保辩称，一、被上诉人是在城置物业绿地分公司从事保安工作，城置物业绿地分公司一直未与被上诉人签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》规定，城置物业绿地分公司应当支付被上诉人未签订劳动合同的双倍工资。二、根据一审中提交的证据以及城置物业绿地分公司在庭审中自认的事实，城置物业绿地分公司以自己管理不善为由，欲将被上诉人的劳动关系转到保安公司，由保安公司管理并发放工资，在被拒绝后，公司项目经理口头通知被上诉人不要上班了，城置物业绿地分公司的行为已经构成违法解除，应当支付经济赔偿金。综上，请求二审法院驳回城置物业绿地分公司的上诉请求。城置物业公司未到庭，亦未向本院提交书面意见。李兴保向一审法院提出诉讼请求：1.判决城置物业绿地分公司支付李兴保未签订劳动合同的双倍工资17600元(2200元每月×8个月)；2.判决城置物业绿地分公司支付李兴保违法解除劳动合同的经济赔偿金4400元(2200元每月x2倍)；3.判决城置物业公司对城置物业绿地分公司应承担的责任承担共同清偿责任；4.诉讼费用由城置物业绿地分公司、城置物业公司承担。一审法院认定事实：李兴保于2018年12月到城置物业绿地分公司从事保安工作，双方未签订书面劳动合同。双方口头约定：月工资2200元。李兴保入职后，城置物业绿地分公司向李兴保发放了工作胸牌。2019年8月31日，城置物业绿地分公司的项目经理组织全体保安开会，通知保安服务外包，要将李兴保劳动关系转移至保安公司，月工资调整为1800元，李兴保不同意，城置物业绿地分公司口头通知李兴保不用再来上班。2019年10月11日，李兴保向徐州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，本案审理过程中，李兴保撤回仲裁请求中要求解除与城置物业绿地分公司的事实劳动关系。同年10月18日，该委员会作出劳人仲不字〔2019〕第185号不予受理通知书并于同年10月21日送达李兴保。李兴保于同年10月23日到一审法院诉讼，一审法院予以诉前调解立案处理。一审法院另查明，城置物业公司设立于2008年3月，企业类型有限责任公司；城置物业绿地分公司设立于2012年12月，企业类型有限责任公司分公司，该公司为城置物业公司设立的分公司。一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违法解除或终止劳动合同的，应当依法向劳动者支付经济赔偿金。关于城置物业绿地分公司应否支付给李兴保未签订劳动合同二倍工资。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定：用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。根据上述规定，李兴保于2018年12月入职城置物业绿地分公司，城置物业绿地分公司未与李兴保签订书面劳动合同，应自2019年1月至2019年8月每月向李兴保支付二倍工资，即城置物业绿地分公司还应向李兴保支付工资2200元/月x8个月=17600元。城置物业绿地分公司认为李兴保的该项诉讼请求已超过仲裁时效，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：当事人知道或者知道其权利被侵害之日起计算。李兴保该项诉讼请求申请仲裁的时效期间应从其工作一年届满之次日起计算一年，李兴保于2019年10月11日申请劳动争议仲裁，未超过仲裁时效，对城置物业绿地分公司的该抗辩意见一审法院不予采信。城置物业绿地分公司又称李兴保入职时未要求和其签订书面劳动合同，一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》规定，用人单位有与劳动者签订书面劳动合同的义务，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》同时规定，劳动者不与用人单位签订书面劳动合同的，用人单位应当予以辞退。据此，用人单位的选择只有两种，即要么签约，要么辞退。用人单位需要对自己在没有和劳动者签订书面劳动合同上没有过错而劳动者本身存有过错承担举证责任。城置物业绿地分公司未举证证明李兴保有过错，其该辩称理由亦不予采信。关于城置物业绿地分公司应否支付李兴保经济赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。第八十七条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。城置物业绿地分公司违反法律规定解除劳动合同，李兴保有权要求城置物业绿地分公司支付经济赔偿金。李兴保2018年12月到城置物业绿地分公司处工作，2019年8月双方解除劳动合同，李兴保工作9个月，李兴保主张经济赔偿金4400元一审法院予以支持。关于城置物业公司应否承担责任问题。《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款规定：分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。对本案城置物业绿地分公司的债务，先以该分公司管理的财产承担，不足以承担的，由城置物业公司承担。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第四十七条第一款、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审法院判决：一、城置物业绿地分公司应于判决生效之日起十日内，在其管理的财产范围内给付李兴保工资17600元、经济赔偿金4400元；二、本判决第一项确定的城置物业绿地分公司应给付李兴保的款项，不能给付的部分由城置物业公司承担补充清偿责任。二审中，双方当事人均未提供新的证据。本院二审审查认定的事实与一审审查认定的事实一致。本院认为，一、关于涉案劳动关系解除及诉争经济赔偿金问题。被上诉人在城置物业绿地分公司从事保安工作期间，受城置物业绿地分公司工作管理，并获取劳动报酬，双方虽未签订书面劳动合同，但符合劳动关系成立的主体要素和提供劳动的实质性要素，应当认定双方形成事实上的劳动关系。在双方劳动关系存续期间，用人单位解除劳动关系的，应当依法具备解除劳动关系的合法性与合理性事由，并履行法定解除程序。本案中，被上诉人陈述系上诉人将物业保安业务外包产生劳动争议而被口头辞退，这与另案中该公司同日未到岗员工冯俊杰、马文喜、王公廷、权计连、高立新的陈述一致。上诉人在庭审中认可自2019年9月起其将案涉物业保安业务外包，但陈述系被上诉人等人因争议而自行离职，因上诉人对自行离职未能举证证明，本院不予采信。结合本案证据，本院认为，双方在劳动关系存续期间，因上诉人将其保安业务外包导致争议，上诉人在未就双方劳动合同履行协商一致的情况下，决定员工全部由外包公司接收，实质系对劳动者单方作出解除劳动关系的意思表示，且未履行通知工会等法定解除程序，构成违法解除劳动合同，依法应当向被上诉人支付违法解除劳动合同经济赔偿金。二、关于涉案诉争未签书面劳动合同二倍工资差额问题。李兴保于2018年12月入职城置物业绿地分公司，于2019年10月11日申请劳动争议仲裁，未超过仲裁时效。上诉人对李兴保入职时间提出异议，但未举证，本院不予采纳。《中华人民共和国劳动合同法》规定，上诉人在未与劳动者签订书面劳动合同的情况下，未能举证存在未签书面劳动合同的正当理由，依法应当承担未签订劳动合同二倍工资差额。一审对此予以认定，并无不当，本院予以维持。综上，上诉人城置物业绿地分公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长 史善军审 判 员 王素芳审 判 员 汤孙宁二〇二一年三月二十九日法官助理 张 静书 记 员 倪 蒙