浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）浙01民终93号 上诉人（原审原告）：汪茂生，男，1972年3月1日出生，汉族，住安徽省舒城县。 委托诉讼代理人：张新生，安徽龙鼎律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广厦建设集团有限责任公司，住所地：浙江省东阳市白云街道望江北路****，统一社会信用代码：91330783142929050C。 法定代表人：杜忠潭，董事长。 委托诉讼代理人：张艳杰、刘静静，浙江学富律师事务所律师。 上诉人汪茂生因与被上诉人广厦建设集团有限责任公司（以下简称广厦公司）劳动争议一案，不服杭州市余杭区人民法院（2020）浙0110民初11433号民事判决，向本院提出上诉，本院于2021年1月11日受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员丁晔适用普通程序独任审理，于2021年2月25日公开开庭进行了审理。汪茂生及其委托诉讼代理人张新生，广厦公司及其委托诉讼代理人张艳杰、刘静静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院认定：汪茂生系广厦公司的员工，广厦公司未为汪茂生参加及缴纳养老、医疗保险。2017年10月22日，汪茂生在广厦公司承建的天韵苑Ｂ区项目部7＃楼一层从事夹层粉刷作业时摔伤，先后至杭州市余杭区××大学××附属邵逸夫医院住院治疗累计375天。2017年12月4日，汪茂生所受之伤经杭州市余杭区人力资源和社会保障局认定为工伤［余人社工伤认定（2017）第2846号］。2019年4月2日，经杭州市劳动能力鉴定委员会鉴定汪茂生劳动能力2级，生活自理程度大部分护理依赖。2019年，汪茂生以广厦公司为被申请人向杭州市余杭区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：确认汪茂生保留劳动关系、退出工作岗位；广厦公司支付汪茂生一次性伤残补助金157500元、住院伙食补助费18750元、医疗费2500元、营养费18750元、残疾辅助器具费37924元、交通费5000元合计240424元；广厦公司按月支付汪茂生伤残津贴5355元／月、生活护理费2196.60元；广厦公司为汪茂生补缴2017年5月开始的养老、医疗保险费。仲裁庭审中，汪茂生变更仲裁请求为：确认汪茂生与广厦公司劳动关系于2020年5月19日解除；广厦公司支付汪茂生一次性工伤长期待遇855386元、住院伙食补助费18750元、医疗费2500元、交通费5000元；广厦公司为汪茂生补缴2017年5月至2020年5月的养老、医疗保险费。2020年7月21日，杭州市余杭区劳动人事争议仲裁委员会作出浙杭余杭劳人仲案（2019）1375号仲裁裁决，裁决：确认汪茂生与广厦公司的劳动关系于2020年5月19日解除；广厦公司支付汪茂生住院伙食补助费8793.75元、一次性工伤保险待遇789390元；广厦公司为汪茂生向社会保险经办机构补缴2017年5月至2020年5月的基本养老保险费、基本医疗保险费，汪茂生应承担个人负担部分，并提供相关材料协助广厦公司办理补缴手续（具体标准以经办机构核算为准）；驳回汪茂生的其他仲裁请求。汪茂生、广厦公司均不服，诉至原审法院，汪茂生请求：一、请求判令解除双方劳动关系，解除时间是2020年5月19日；二、请求判令广厦公司支付一次性工伤保险待遇789390元、住院伙食补助费18750元、前期医疗费29141元、后续治疗费60万元、交通费5000元；三、请求判令广厦公司支付未签劳动合同双倍工资69300元（11个月＊30天／月＊210元／天）；四、请求判令广厦公司补缴自2017年5月至2020年5月的基本养老保险费、基本医疗保险费。审理中，汪茂生撤回要求支付前期医疗费29141元的诉请。广厦公司请求：一、判令广厦公司无需支付汪茂生住院伙食补助费8793.75元、一次性工伤保险待遇789390元（共计798183.75元）；二、判令广厦公司无需为汪茂生向社会保险经办机构补缴2017年5月至2020年5月的基本养老保险费、基本医疗保险费；三、案件受理费由汪茂生负担。 原审法院另查明，广厦公司为其承建的天韵苑B区1#-9#楼项目进行工伤保险参保登记。庭审中，广厦公司和汪茂生均确认汪茂生现无法享受工伤保险基金赔付。广厦公司对确认汪茂生与广厦公司的劳动关系于2020年5月19日解除无异议；对汪茂生的住院伙食补助费8793.75元、一次性工伤保险待遇789390元的金额无异议，但认为应当由工伤保险基金支付。2019年11月11日，杭州市余杭区劳动人事争议仲裁委员会作出浙杭余杭劳人仲案（2019）779号仲裁调解书，广厦公司同意支付汪茂生停工留薪期工资、住院护理费共计122000元。 原审法院认为：庭审中，汪茂生、广厦公司均确认双方之间的劳动关系于2020年5月19日解除，该院予以确认。《浙江省工伤保险条例》第二十四条规定，工伤职工住院进行治疗或者康复期间的伙食补助费，按照当地最低工资百分之三十五的标准，根据住院期间的实际天数计算确定。经医疗机构出具证明，报市、县社会保险经办机构同意，工伤职工到本市、县以外地区进行治疗或者康复的，其所需的交通、食宿费，按照当地机关单位一般工作人员差旅费标准执行。汪茂生受伤住院治疗375天，汪茂生应当享受的住院伙食费待遇应为8793.75元。汪茂生未提供其工伤治疗经医疗机构出具证明，报经办机构同意，到统筹地区以外就医的相关证明材料，故汪茂生要求享受交通费5000元的请求，该院不予支持。关于汪茂生主张的一次性工伤保险待遇789390元，广厦公司对该金额无异议，予以确认。关于汪茂生主张的后续治疗费60万元，该院认为该请求未经过仲裁前置且未实际发生，同时按照《关于调整杭州市建设工程项目农民工工伤保险待遇明细表的通知》（杭人社发〔2011〕304号）中的杭州市建设工程项目农民工工伤保险待遇明细表载明一次性享受的工伤保险长期待遇包括一次性伤残补助金、生活护理费、后期的医疗费和辅助器具费等，故对此请求，该院不予支持。庭审中，广厦公司与汪茂生均确认现汪茂生实际无法享受工伤保险基金赔付。故汪茂生有权要求广厦公司支付住院伙食补助费8793.75元、一次性工伤保险待遇789390元。广厦公司抗辩称应当扣除已支付的部分费用。该院认为，广厦公司已支付给汪茂生的费用并不涉及住院伙食补助费和一次性工伤保险待遇，故对其抗辩不予支持。广厦公司抗辩称上述费用应当由工伤保险基金支付，但庭审中广厦公司也确认汪茂生现实际无法享受工伤保险基金赔付，故对该抗辩不予支持。汪茂生要求广厦公司支付未签订劳动合同双倍工资未经过仲裁前置，该案不予处理。用人单位和劳动者在建立劳动关系后必须依法参加社会保险。对于汪茂生的入职时间，系由用人单位掌握管理的有关证据，应当由广厦公司提供，广厦公司在庭审中未提交证据证明汪茂生的入职时间，应承担不利后果，该院对汪茂生主张的于2017年5月4日入职予以采信。结合双方劳动关系解除时间，汪茂生要求广厦公司为其补缴2017年5月至2020年5月的养老、医疗保险的请求，该院予以支持。据此，依照《工伤保险条例》第三十条第四款，《浙江省工伤保险条例》第二十四条、第三十四条，《中华人民共和国社会保险法》第十条、第二十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2020年11月16日判决：一、确认汪茂生与广厦公司之间的劳动关系于2020年5月19日解除。二、广厦公司应于判决生效之日起十日内支付汪茂生住院伙食补助费8793.75元、一次性工伤保险待遇789390元，以上共计798183.75元。三、广厦公司应于判决生效之日起十日内为汪茂生向社会保险经办机构补缴2017年5月至2020年5月的基本养老保险费、基本医疗保险费。汪茂生应承担个人负担部分，并提供相关材料协助广厦公司办理补缴手续。（具体标准以经办机构核算为准）四、驳回汪茂生的其他诉讼请求。五、驳回广厦公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（2020）浙0110民初11433号案件受理费5元，由汪茂生负担；（2020）浙0110民初11837号案件受理费5元，由广厦公司负担。 宣判后，汪茂生不服，向本院提起上诉称：2017年10月22日，汪茂生在广厦公司承建的广厦建设天韵苑Ｂ区项目7＃楼一层从事夹层粉刷作业时摔伤。后分别被送往杭州市余杭区××人民医院、邵逸夫医院住院治疗375天，被诊断为胸椎骨折。2017年12月4日汪茂生的受伤被杭州市余杭区人力资源和社会保障局认定为工伤，2019年4月20日，经杭州市劳动能力鉴定委员会鉴定为劳动能力2级，生活自理程度大部分护理依赖。由于广厦公司未能依照劳动合同法的规定，与汪茂生签订劳动合同也未落实汪茂生的工伤保险，导致汪茂生无法享受工伤保险待遇，给汪茂生带来极大的伤害。一审法院虽然支持了汪茂生的部分诉请，但未判决广厦公司支付汪茂生双倍工资及后续治疗费用，明显错误。综上，请求：1、依法撤销（2020）浙0110民初11433号民事判决书第四项“驳回原告汪茂生的其他诉讼请求”，并判决广厦公司支付汪茂生后续治疗费60万元、未签劳动合同双倍工资69300元（11个月＊30天／月＊210元／天）。2、案件一审诉讼费、二审诉讼费由广厦公司承担。 针对汪茂生的上诉，广厦公司答辩称：汪茂生有关后续治疗费以及双倍工资的上诉请求没有经过仲裁前置程序，人民法院不应该予以处理。另外，依照（杭人社发【2011】304号）文件的规定，一次性享受的工伤保险长期待遇包括一次性伤残补助金、生活护理费、后期的医疗费等。原审法院判决已经支持一次性工伤保险长期待遇的情况下，其又主张后续治疗费，属于重复主张，没有依据。综上，请求驳回上诉。 二审期间，双方均未向本院提交新的证据。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”现汪茂生上诉要求广厦公司支付后续治疗费以及未签劳动合同的双倍工资，对此，本院认为，上述两项请求并未经过仲裁前置程序，且后续治疗费没有实际发生，故原审法院对于上述两项请求未予以支持并无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由汪茂生负担。 本判决为终审判决。 审判员 丁 晔 二〇二一年三月十五日 书记员 刘婧函