广东省珠海市金湾区人民法院 民 事 判 决 书 (2021)粤0404民初250号 原告：珠海德信科电子有限公司，住所：珠海市×××××××××××。 法定代表人：GEORGALWINGREPPMAIR,总经理。 委托诉讼代理人:多艳杰，广东文证律师事务所律师。 被告：曹建秀，女，汉族，住广东省珠海市××××××××××××××××，公民身份证号码：440××××××××××××。 委托诉讼代理人：周德文，广东常成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁海，系曹建秀的丈夫。 原告珠海德信科电子有限公司(以下简称原告德信科公司)诉被告曹建秀劳动合同纠纷一案，本院于2021年1月11日受理后，依法适用简易程序于2021年2月2日公开开庭进行了审理。原告德信科公司的委托诉讼代理人多艳杰、被告曹建秀的委托诉讼代理人周德文、梁海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告德信科公司提出以下诉讼请求：请求判令原告依法不需向被告支付违法解除劳动合同的赔偿金34,201.61元。事实理由：被告2009年6月17日入职原告处工作，职位是普工。2017年8月10日在搬运货物时不慎扭伤腰部，被认定为工伤。被告工伤治疗结束回到原告处工作，原告根据被告的身体状况，2020年1月将被告调职到一楼的工作岗位（套管、插排），该工作岗位比被告原告工作岗位工作简单、轻松，工作难度低，不用上下楼梯，更适合被告的身份状况。被告工作期间不认真，效率低，不能积极完成公司正常的基本工作任务，原告对被告进行了多次培训，要求被告逐步达到公司的基本工作任务，被告在明明有能力达到公司基本工作任务的情况下故意不完成，违反了员工手册规定，被处罚书面警告三次以上。被告在原告向其出具处罚时，被告对于处罚从未提出任何异议。同时被告在工作期间动手殴打主管，被处罚记大过一次。因此原告根据员工手册规定，就被告的上述行为作出解除劳动关系的决定，没有违反法律规定和公司规章制度，不属于违法解除，不应当向被告支付任何赔偿。仲裁委以“《劳动合同法》第四十条（二）规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或额外支付劳动者一个月工资，可以解除劳动合同。而被申请人并没有依照上述规定提前一个月通知申请人解除劳动关系，而是以严重违反规章制度予以辞退，因此应属违法解除的情形，应支付赔偿金。”原告认为仲裁裁决适用法律错误。原告认为被告并不是不能胜任工作，而是消极怠工不能完成工作任务，属于严重违反规章制度。如按仲裁裁决的陈述，也是认可原告可以方面解除劳动关系，因没有提前一个月通知，但原告可以额外支付一个月工资，应仲裁裁决支付一个月工资，不应当是认定原告是违法解除劳动关系的情形，应支付经济赔偿金。为此，原告提起诉讼，请求判如所请。 原告德信科公司提交以下证据：1.劳动合同书；2.员工手册（节选）、员工意见表、员工手册签收表；3.劳动能力鉴定（确认）结论书；4.解除劳动合同通知书及签收回执；5.通报批评（2020.2.26)、奖惩呈报表、公告照片、事情经过员工陈述；6.通报批评（2020.4.21)、奖惩呈报表、告示、告示照片；7.培训记录表（2020.4.24)；8.2020-1-2至2020-4-17的考核统计表；9.通报批评（2020.6.4)奖惩呈报表、公告照片；10.培训记录表（2020.6.1)；11.通报批评（2020.6.16)、奖惩呈报表、公告照片、回复曹建秀要求调回原岗位；12.作业指导书；13.工序产量统计表；14.珠海市金湾区劳动人事争议仲裁委员会珠金劳人仲案字[2020]418号仲裁裁决书及送达回证；15.通知函、关于回复解除劳动合同的函。 被告曹建秀辩称，一、珠海德信科电子有限公司单方解除劳动合同，属于违法解除。曹建秀提交的证据11珠海德信科电子有限公司《2019年度报告》，该报告是从国家企业信用信息公示系统(珠海)(http://ssgs.zhuhai.gov.cn/)下载取得，是企业作为经营主体每年向工商管理部门提交的年度报告，记载着公司每年最新的经营信息。当中“社保信息”一栏显示，珠海德信科电子有限公司参加社会保险职工人数是199人。可以看出，珠海德信科电子有限公司职工人数至少在参保人数199人以上。根据《中华人民共和国工会法》第十条规定，珠海德信科电子有限公司应当建立起基层工会委员会。本案争议焦点在于珠海德信科电子有限公司是否违法解除与曹建秀之间的劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方面解除劳动合同的，应当事先将理由通知工会。若用人单位是违法解除，工会有权要求用人单位纠正。退一步说，即使珠海德信科电子有限公司没有依法成立工会组织，但为了弥补劳动者的弱势地位，更有效地保障劳动者的合法权益，用人单位单方面解除劳动合同的，也应当将单方解除的理由通知当地工会或征求职工代表意见。珠海德信科电子有限公司以曹建秀违反公司的规章制度为由单方解除劳动合同，但未提前通知工会，剥夺了劳动者的合法权益，属于违法解除。珠海市中级人民法院的案例（2018粤04民终1715号），该案例与本案的纠纷情况极其相似，具有很好的参考价值，上述答辩意见均引述自该案例。 二、本案实际情况是曹建秀工伤后劳动能力受限，而且需要长期接受康复治疗，珠海德信科电子有限公司为了甩掉累赘，而恶意精心策划的解除行动。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动纪律、劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并且需要公示或者告知劳动者。珠海德信科电子有限公司既没有成立职工代表大会讨论或协商，也没有就《员工手册》F版作出公示或通知，确认曹建秀已经充分知道该《员工手册》F版的内容。曹建秀根本就不知道《员工手册》的内容，更不用说提出异议。很显然，珠海德信科电子有限公司所谓的《员工手册》F版不符合民主程序，亦未履行告知义务，是违法且无效的。事实上，曹建秀在2020年初复工后，并没有要求进行岗位调整，而是珠海德信科电子有限公司故意为难，把曹建秀调到装端子壳等难以胜任的岗位，并以生产效率不达标为由三次发出处罚警告，曹建秀亦多次口头提出异议。珠海德信科电子有限公司所谓的培训只是走过场形式，根本没有实际性的培训内容，也从来没有向曹建秀明确工作考核的标准，只是在工作中通过施压迫使曹建秀在培训和考核文件上签字。珠海德信科电子有限公司声称曹建秀工作期间殴打主管的行为，也是子虚乌有的。珠海德信科电子有限公司目的就是为单方解除劳动合同而准备的，并非真心为曹建秀提供工作便利的。 综上所述，曹建秀认为劳动仲裁裁决认定违法解除的事实清楚，适用法律正确，珠海德信科电子有限公司的请求缺乏事实和法律依据，依法应予以驳回。 被告曹建秀向本院提交以下证据：1.劳动合同；2.上岗证；3.社保缴纳记录；4.工伤认定决定书；5.延长医疗期（确认）结论书；6.劳动能力鉴定（确认）结论书；7.工伤保险伤残待遇核定单；8.2020年4月2日至2020年7月13日期间《疾病证明书》；9.通报批评、告示、奖惩呈报表；10.解除劳动合同通知书；11.珠海德信科电子有限公司2019年度报告；12.珠金劳人仲案字[2020]418号裁决书；13.《员工手册》2015年1月版本。 经审理查明，2009年6月17日,曹建秀入职德信科公司，岗位为普工。2016年4月19日，双方签订无固定期限劳动合同。 2017年8月10日，曹建秀工作时不慎扭伤腰部；2017年10月24日，珠海市金湾区人力资源和社会保障局作出《工伤认定决定书》，认定曹建秀受伤：1.腰部扭伤；2.腰椎滑脱；3.腰椎间盘突出症为工伤。2018年12月29日，珠海市劳动能力鉴定委员会鉴定曹建秀劳动功能障碍等级为伤残十级。 2020年1月，德信科公司变更曹建秀工作岗位，曹建秀申请调回原岗位被拒。2020年4月2日至2020年6月，曹建秀正常上班。2020年6月15日，曹建秀开始休病假一直到离职。 2020年7月27日，德信科公司向曹建秀发出《解除劳动合同通知书》，通知曹建秀因其：1.2020年2月26日记大过一次，2.2020年4月21日记书面警告一次，3.2020年5月28日记小过一次，4.2020年6月8日记书面警告一次，按照公司F版的《员工手册》第六章奖励和纪律处分（二）纪律处分8的8.1条，公司决定于即日起与其解除劳动关系。2020年7月29日，曹建秀签收该《解除劳动合同通知书》。德信科公司提交《关于解除曹建秀劳动合同通知函》和《关于回复解除曹建秀劳动合同的函》，证明2020年7月24日，工会同意其与曹建秀解除劳动合同。曹建秀不予认可，主张德信科公司在仲裁阶段未提交该材料。 曹建秀在2020年7月初向珠海市劳动能力鉴定委员会申请工伤复发鉴定，该委员会于2020年9月3日出具《劳动能力鉴定（确认）结论书》，确认曹建秀工伤复发期（延长治疗期）为2020年4月2日至2020年7月2日。 关于对曹建秀的四次处罚经过：1.2020年2月26日记大过一次：德信科公司提交《奖惩呈报表》《通报批评》以及员工梁x文、龙x梅、刘x容书写的事发经过，证明曹建秀于2020年2月25日与梁x文、刘x容发生冲突，并因曹建秀“出口谩骂，动手打人，不服从上司合理的工作安排，无理取闹的行为”，按《员工手册》F版中第六章（二）纪律处分7.大过的7.2中第a和b条款给予曹建秀记大过处分，扣除当月绩效100%。曹建秀则陈述事情经过为：组长梁x文在生产线针对工作量完成问题要求其签订书面文件，其不同意签；梁x文就找领导刘x容反映问题；刘x容在办公室批评了曹建秀，双方当时发生了言语上的冲突，但是曹建秀是没有动手打人和骂人的。2.2020年4月21日记书面警告一次：德信科公司于2020年4月21日作出的《通报批评》显示，因曹建秀签署了产能目标，但其2020年3月6日至2020年4月17日综合效率只有54.6%，其中最低效率只有37%，工作效率一直未能达到目标产能的要求，根据《员工手册》F版中第六章（二）纪律处分5.书面警告5.2中第n条：不能按时完成上级交办的任务者，给予曹建秀书面警告处罚，并因一直以来未曾达到每月要求的目标产能，故取消每月绩效考评的资格，待其完成每月目标产能的要求时，方可参与当月绩效考评。3.2020年5月28日记小过一次：德信科公司于2020年6月4日作出的《通报批评》显示，4月24日（即16周），经过车间主管培训，曹建秀未能在18-20周达到主管制定的效率目标，以上3周均未完成上级交办的生产任务，按《员工手册》F版中第六章第二项纪律处分中的“书面警告”，给予该员工记书面警告一次；按《员工手册》F版纪律处分6.2第q条规定：12个月内因相同事由受书面警告者，现转为小过处罚；并定于6月1日（即22周）车间主管再一次对其进行培训，且拟定22-25周各周的生产效率目标。4.2020年6月8日记书面警告一次：德信科公司于2020年6月8日作出的《奖惩通报表》显示，车间主管要求的曹建秀22周的生产效率为85%，但曹建秀实际生产效率为71.5%，属未完成上级交办的生产任务，按《员工手册》F版中第六章第二项纪律处分中的“书面警告”，给予该员工记书面警告一次。2020年6月9日，曹建秀在该《奖惩通报表》中注明：“本人要求调回原本岗位”。2020年6月16日，德信科公司作出不同意曹建秀调回原岗位的回复，主要理由为原岗位产能要求高、考虑曹建秀身体状况，一楼插端子是公司最轻松的岗位。 德信科公司未提交拟定曹建秀生产效能目标的依据。 《员工手册》载明：3.本公司纪律处分分为四种：书面警告、小过、大过、解雇，以上处分会直接影响当月和当年的绩效考评。4.职员工处分实行累计升级制。职员工在受到第一次处分后，12个月内如再有处分，则受到累计升级的处分，如：a.书面警告+书面警告——小过，b.小过+小过——大过，c.大过之后一一开除（解除劳动合同）。4.1.如果第一次处分与第二次处分间隔时间超过12个月，则不按累计升级计。4.2职员工可以将功抵过，如果在处分后12个月内获得一次奖励，则可酌情取消一次或数次处分。5.书面警告。5.1职员工行为非恶意损害公司或他人利益，但违反职员工职业搡守，对公司或他人造成了妨碍和影响，情节轻微者，警告示之，由主管以上和人事部人员执行，记录在案。5.2可给予书面警告用范围包括但不限于以下情形（适用于所有职员工）：a.下班后没有关好电脑，锁好柜子、物料柜及锡渣、锡条等贵重物料；b.本厂范围内从事与本职工作无关的事情；c.人为将厕所堵塞或涂鸦或随地吐痰或在禁烟区吸烟者；d.上班或加班时间内，做与工作无关的事项或未经批准擅自离开岗位或厂区者；e.在工作场所喧哗、吵闹，妨碍他人而不听劝吿者；f.穿工鞋离开工作厂区两次以上；g.不正确穿着工衣或佩戴厂证，头发染成鲜艳或多种颜色，在工作场所行为不雅，影响公司形象者；h.破坏公物、浪费公司资源及原材料，情节较轻者；i.违反公司食宿规定；j.拒绝签收公司《规章制度》、《奖惩通知》以及员工应签收的其它相关档案;k.无更当理由，参加会议迟到、早退或缺席会议的;l.无正当理由不参加公司组织的培训的;m.因个人过失致发生错误，造成经济损失在100元以下者;n.不服从上级合理工作安排，或不能按时完成上级交办的任务者。6.小过6.1对于明知其行为将造成经济损失，秩序混乱等不良后果，却故意为之，但尚未造成恶果或造成较大直接经济损失者，或被警告后屡教不改者，应以记小过贲令其改正，由主管级以上和人事部人员执行。6.2可给予记小过的适用范围包括但不限于以下情形（适用于所有职员工：)：a.上下班采用不正当方式代他人打卡或委托他人打卡或打卡后不上班;b.妨害公司业务协作者;c.将危险品与工作无关物品携入公司，未造成损害者;d.违反安全及消防规定，未造成损害者；e.不服从从主管人员合理指导，情节轻微者；f.对上指示或命令,无故未能如期按质完成，以致影响公司声益、利益或业务进展者;g.违反管理工作原则，给公司造成损失，情节较轻者;h.因疏忽大意导致设备、物品、材料损央或伤及他人，情节较轻者;i.违反业务、操作规范、标准和工作程序，给公司造成损失，情节轻微者;j.擅自挪用安全、消防设施或其他重要物资，未给公司造成损失或损失轻微者;k.隐瞒、包庇、纵容各类违反公司规定行为者;l.怠慢客户或协作方，给公司造成损失，情节较轻者;m.未经许可携带外人到生产和科研场所参观者;n.未到下班时间，提前将交通工具摆放厂大门阻碍通行等待下班者;o.故意毁坏公司张贴的宜传资料、通知7通告、管理制度者;p.12个月内受两次书面警告，未能按规定抵消的;q.12个月内因相同事由受书面警告者;7.大过7.1职员工的行为正在或已经给公司财产、生产秩序、工作安全、公司名誓、他人利益带来损害、危害，造成公司损失或带;来一定负面影响者，皆以记大过来惩戒其恶意行为;7.2可给予记大过的适用范围包括但不限于以下情形（适用于所有职员工）:a.在公司内无理取闹，严重影响工作秩序者;b.对上级或同事谩骂、威胁、恐吓、诬陷、诽谤、侮辱者;c.勒索者;d.发生重大贵任事故，给公司造成经济损失达1000元以上者，并视清况给予赂偿;e.道德行为不合社会规范，影响公司声誉者;f.12个月内被记两次小过，未能按规定抵消的;8.解除劳动关系8.1职员工自入职之日起开始絮计，若有严重违反公司纪律，受到一次大过者，或一次书面警告和一次小过者，或三次书面警告者，将会被解除劳动关系。8.2书面警告或小过、大过并无固定先后秩序之分，情况严重可直接处以大过或解除劳动关系。8.3可处以解除劳动关系的适用范围包括但不限于以下情形，且公司不予支付任何补偿，情节严重者送司法机关处理，适用于所有职员工：a.触犯刑法和治安管理处罚法，被国家司法机关采取强制措施、判处刑罚的；b.投机取巧或隐瞒、蒙蔽、谋取非法利益者；c.聚众要协、酗酒滋事，妨碍生产秩序，蓄意破坏公司财物者；d.造谣生事、泄露公司机密、散布谣言致使公司蒙受不利；e.侵占公司财物，贪污受贿、利用职权徇私舞弊或利用职权直接或间接收取任何利益者；f.强行携带公司物件外出且不能出示有效放行条；g.在公司内涉及到金钱赌博者；h.利用公司名义，在外招谣撞骗，致使公司名誉和财物蒙受损失者；i.伪造文书、张贴或散发熄动性文字图片等行为，足以破坏劳资感恃，使公司误信而失者；j.故意损耗机器、工具、原料等公司财产，或故意泄露技术上、管理上之机密使公司蒙受损失者；k.违反保密制度规定，为他人窃取、刺探、收买、或违章提供公司秘密者；l.不服从上级管理人负工作安排累计3次或一年内任意3个月不能达到工作和产能要求者，视为消极怠工者；m.在公司偷盗、打架、赌博、吸毒、藏有攻击性武器、酗酒者。德信科公司提交的《员工手册》与曹建秀提交的《员工手册》内容上并无差异。 另查明，曹建秀月基本工资为1850元，受伤前的月平均工资为2595.36元，离职前12个月的月平均工资为1602.38元。 庭审中，原告珠海德信科公司述称，公司一是出于好意，二是被告确实不能胜任三楼工作岗位，三楼工作岗位需要搬抬重物，公司基于这种情况给被告调岗。曹建秀辩称，调岗后的岗位与其原来的工作岗位的工作内容不同，插端子的工作复杂程度比被告原来的岗位的难度以及工作量有所提高；曹建秀认为最难以接受的实际上是调岗后的工作岗位是要求被告一直坐着工作，而其工伤的部位正好是腰部，是没办法长期坐着工作的。原来的岗位是允许曹建秀坐着或者站着工作的，当坐的累腰部不舒服的时候可以自由的站起来继续工作，而调岗后的岗位其站起来是没有办法完成工作量的。 2020年10月20日，被告曹建秀以原告德信科公司为被申请人向珠海市金湾区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求原告德信科公司支付:1.工伤停工留薪期（2020年4月2日至7月2日）的工资差额4384.41元;2.2020年7月份工资1850元；3.一次性伤残就业补助金20,176.8元；4.违法解除赔偿金34,201.69元（2009年6月17日至2020年7月27日）。2020年12月2日，珠海市金湾区劳动人事争议仲裁委员会作出珠金劳人仲案字[2020]418号仲裁裁决书，裁决：一、德信科公司应于本裁决书生效之日起七日内支付曹建秀2020年4月2日至7月2日停工留薪期工资差额2189.93元；二、德信科公司应于本裁决书生效之日起七日内支付曹建秀2020年7月3日至7月27日工资1093.36元；三、德信科公司应于本裁决书生效之日起七日内支付曹建秀一次性伤残就业补助金差额12,177元；四、德信科公司应于本裁决书生效之日起七日内支付曹建秀违法解除劳动合同的赔偿金34,201.69元;五、驳回曹建秀的其他仲裁请求。 本院认为，关于珠海市金湾区劳动人事争议仲裁委员珠金劳人仲案字[2020]418号仲裁裁决书中的第一至三项仲裁裁决，双方均未提起诉讼，视为认可。 关于违法解除劳动合同的赔偿金。对德信科公司是否构成违法解除劳动合同，第一，德信科公司主张曹建秀于2020年2月25日有“出口谩骂，动手打人，不服从上司合理的工作安排，无理取闹的行为”，仅提供事后其自行制作的《通报批评》《奖惩呈报表》以及其员工出具的事发经过说明为证；曹建秀确认当天因工作原因有与梁x文、刘x容发生言语上的争执，但否认有打人、骂人行为。因双方对事件经过的陈述不一，德信科公司提供的证言又系与其有利害关系的员工出具，故德信科公司关于曹建秀于2020年2月25日有“出口谩骂，动手打人，不服从上司合理的工作安排，无理取闹的行为”的举证未达到高度盖然性，本院不予采信。德信科公司在该事实基础上对曹建秀进行记大过的处罚，本院不予确认。第二，德信科公司三次以曹建秀经过培训仍未能达到产能目标，构成《员工手册》中的“不能按时完成上级交办的任务”为由，对曹建秀进行书面警告处罚而与之解除劳动合同。本院认为，德信科公司未提交证据证明曹建秀不能达到产能目标是曹建秀故意不作为、消极怠工而造成，在此情形下，德信科公司的上述处罚行为，实质上构成对不能胜任工作的劳动者进行解除劳动合同的处罚。而按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二款和第四十六条的规定，在劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的情形下，用人单位与之解除劳动合同，除了应提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资外，还应向劳动者支付经济补偿；按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二款和第四十二条第二款的规定，劳动者在本单位因工负伤并被确认为丧失或者部分丧失劳动能力的，即使劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位也不得提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后与劳动者解除劳动合同。姑且不论德信科公司对曹建秀产能目标的设置是否合理，在曹建秀在德信科公司所受工伤已被确认为劳动功能障碍伤残十级即部分丧失劳动能力的情形下，即使曹建秀确实不能胜任工作，德信科公司在提前三十日以书面形式通知曹建秀本人或者额外支付曹建秀一个月工资的前提下尚不能与曹建秀解除合同。举重以明轻，如果本院确认德信科公司仅因曹建秀未能完成产能目标而对其进行三次书面警告并解除劳动合同合法，那么相当于变相地支持德信科公司不用提前三十日以书面形式通知或者额外支付一个月工资、不用支付经济补偿就能与在本单位因工负伤并被确认为部分丧失劳动能力的劳动者解除劳动合同，这明显违反上述法律规定且对劳动者不公。综上，德信科公司主张因曹建秀严重违反公司规章制度而与其解除劳动合同，理据不足，本院不予采纳，德信科公司构成违法解除。德信科公司应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条的规定支付违法解除劳动合同的赔偿金。曹建秀在德信科公司工作11年1个多月，离职前12个月的平均工资为1602.38元，赔偿金应计算为1602.38元*11.5*2=36,854.74元，而曹建秀对该项的请求仅为34,201.69元，系其对自身权利的处分，不违反法律、行政法规的强制性规定，本院予以确认。故德信科公司主张不需要向曹建秀支付违法解除劳动合同的赔偿金34,201.69元，理据不足，本院不予支持。 综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十二条、第四十六条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定,判决如下： 原告珠海德信科电子有限公司于本判决生效之日起七日内向被告曹建秀支付违法解除劳动合同的赔偿金34,201.69元。 本案受理费5元，由原告珠海德信科电子有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省珠海市中级人民法院。 审 判 员 修瑞娟 二〇二一年三月五日 法官助理 吴佳红 书 记 员 王殊怡