安徽省阜阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖12民终427号 上诉人（原审原告）：刘全，男，1962年1月21日出生，汉族，住安徽省界首市。 委托诉讼代理人：刘军，河南恪信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：金继发，男，1962年4月12日出生，汉族，住安徽省界首市。 委托诉讼代理人：周祎，安徽泉河律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：褚得林，男，1977年6月4日出生，汉族，住安徽省界首市。 被上诉人（原审被告）：张颖，女，1973年1月25日出生，汉族，住安徽省界首市。 上诉人刘全因与被上诉人褚得林、张颖、金继发追偿权纠纷一案，不服安徽省界首市人民法院(2020)皖1282民初5329号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘全上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持刘全的诉讼请求。事实和理由：一审法院以刘全与褚得林、轩勇、张颖、金继发经营期间的债权债务未经结算和审计为由驳回刘全的诉讼请求错误，刘全多次要求结算和审计，因张颍不同意，金继发、轩勇不愿意承担费用，导致五人无法结算；刘全承担了张金福的债务，承担的债务超过了刘全应承担的份额，有权向褚得林、轩勇、张颖、金继发追偿；刘全与褚得林、轩勇、张颖、金继发承包界首市三宝博达建材有限公司，未注册成立企业。 金继发辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。刘全的上诉理由不能成立，应予驳回。刘全无证据证明涉案款项是合伙债务，合伙企业未经清算也不能行使追偿权。 刘全向一审法院起诉请求：1.依法判令褚得林偿还刘全垫付款17743元并按年利率6%支付利息（从2020年9月22日至还清欠款之日止）;2.依法判令张颖偿还刘全垫付款4435.8元并按年利率6%支付利息（从2020年9月22日至还清欠款之日止）;3.依法判令金继发偿还刘全垫付款4435.8元并按年利率6%支付利息（从2020年9月22日至还清欠款之日止）。 一审法院认定事实：2017年3月26日，界首市三宝博达建材有限公司（甲方）与褚得林、轩勇、张颖、金继发、刘全（乙方）签订《合作协议》双方约定：1、股权变更：（1）对界首市三宝博达建材有限公司（简称三宝博达）100%的股权，（含经营资质，预拌混凝土经营资质及相关手续）。甲方周惠平将三宝博达公司的100%股权份额转让给乙方褚得林40%、轩勇30%、张颖10%、刘全10%、金继发10%。公司所有股权由以上全部股东经营管理。2、管理原则：总经理：周惠平负责三宝博达全盘经营；褚得林、轩勇、张颖、金继发、刘全负责三宝博达全盘经营。三宝博达应做到日清月结，往来账目、费用等报表交现任所有股东签字认可，方可入账，每一季度进行全盘清算、对账、分红等实体经营业务。3、经营权限：（1）公司设日常业务往来资金账号，由褚得林、轩勇、金继发、刘全共同管理。（2）三宝博达全部业务由全体股东达成一致协议，方可承接经营。┅合作协议签订后，褚得林、轩勇、张颖、金继发、刘全合伙经营界首市三宝博达建材有限公司。在经营过程中，2019年11月12日，褚得林、轩勇、金继发、刘全签订《协议书》约定“经褚得林、轩勇、张颖、金继发、刘全五人一致协议同意对五人合伙经营界首市三宝博达建材有限公司共同的（2016年11月9日-2017年10月20日）的债权债务进行审计。目前所有起诉或判决生效的案件均为公司债务、债权核实后，按股东出资比例分享和承担。”当日，在该份《协议书》上，褚得林、轩勇、金继发、刘全签署“以上五人一致同意委托郭伟群、苏朋才、苗军三人代理委托审计、诉讼等。一切费用由五人按股份承担。”2017年7月22日，张金福以刘全、陈磊为被告提起诉讼，主张判令刘全、陈磊偿还沙子款43909.20元。2019年9月16日，一审法院作出(2019)皖1282民初3271号民事判决，判令刘全偿还张金福沙子款43909.20元及利息。该判决生效后，刘全于2020年9月22日支付张金福款项44358.20元。为此，刘全提起诉讼。 一审法院认为，刘全主张依法判令褚得林偿还刘全垫付款17743元、轩勇偿还垫付款13307元、张颖偿还垫付款4435.8元、金继发偿还垫付款4435.8元并承担按年利率6%支付利息（从2020年9月22日至还清欠款之日止）。庭审前，刘全称轩勇已经偿还垫付款并申请撤回对轩勇的起诉，均系当事人真实意思的表示，予以尊重。本案中，刘全提供的《合作协议》及《协议书》能够证明其与褚得林、轩勇、张颖、金继发之间合伙共同经营界首市三宝博达建材有限公司混凝土业务和涉案五人达成协议对合伙经营界首市三宝博达建材有限公司期间的债权债务进行审计的事实。虽然，刘全提供的判决书及偿还证明，能够证明经法院判决刘全偿还了张金福的沙子款44358.20元。但是，刘全与褚得林、轩勇、张颖、金继发之间合伙共同经营期间的债权债务并没有进行结算，也没有相应的审计结果，根据《中华人民共和国合伙企业法》第四十条“合伙人由于承担无限连带责任，清偿数额超过本法第三十三条第一款规定的其亏损分担比例的，有权向其他合伙人追偿。”的规定，在每个合伙人所应承担的债权及债务没有相应的审计结论给予确认的情况下，刘全主张褚得林、张颖、金继发给付其垫付款，没有相应的法律依据，因此，对刘全的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合伙企业法》第四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：驳回刘全的诉讼请求。案件受理费399元（已减半收取），由刘全负担。 二审中，当事人没有提交新的证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，刘全提供的《合作协议》及《协议书》能够证明其与褚得林、轩勇、张颖、金继发之间合伙共同经营界首市三宝博达建材有限公司混凝土业务。刘全向张金福购买沙子发生在五人合伙经营界首市三宝博达建材有限公司期间，故其五人应当共同偿还张金福的沙子款。刘全已经偿还张金福的沙子款44358.20元，承担的债务超过了刘全应承担的份额，故其主张向褚得林、张颖、金继发追偿，本院予以支持。褚得林、张颖、金继发应分别按照其在合伙协议中约定的份额承担相应款项，即褚得林偿还刘全垫付款17743元、张颖偿还刘全垫付款4435.8元、金继发偿还刘全垫付款4435.8元。刘全主张褚得林、张颖、金继发还应承担垫付款利息，无事实和法律依据，本院不予支持。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省界首市人民法院(2020)皖1282民初5329民事判决； 二、褚得林于本判决发生法律效力之日起七日内偿还刘全垫付款17743元； 三、张颖于本判决发生法律效力之日起七日内偿还刘全垫付款4435.8元； 四、金继发于本判决发生法律效力之日起七日内偿还刘全垫付款4435.8元； 五、驳回刘全的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费399元（已减半收取），由刘全负担133元，褚得林负担178元，张颖负担44元，金继发负担44元。二审案件受理费465元，由被上诉人褚得林负担310元，张颖负担77.5元，金继发负担77.5元。 本判决为终审判决。 审判长  周海龙 审判员  刘 媛 审判员  马 林 二〇二一年三月二十五日 法官助理于飞虎 书记员吴荣昊 附：本判决适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。