江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏08民终811号上诉人（原审被告）：周启林，男，1970年1月10日出生，汉族，住安徽省芜湖市南陵县。委托诉讼代理人：刘娟，江苏良筑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江阴一建建设有限公司淮安分公司，住所地江苏省淮安市淮安区竹巷街南8号楼由西向东1-3间第二层。法定代表人：朱鹏奇，该分公司总经理。委托诉讼代理人：戴晓民，江苏常辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘汉娇，江苏常辉律师事务所律师。上诉人周启林因与被上诉人江阴一建建设有限公司淮安分公司（以下除判决主文外简称江阴一建淮安分公司）追偿权纠纷一案，不服淮安市淮安区人民法院（2020）苏0803民初481号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。周启林上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判；被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：1.一审认定事实错误。涉案租赁合同相对方就是被上诉人，被上诉人有履约义务，被上诉人拖欠货款、未及时归还租赁物，由此产生的违约责任及诉讼后逾期责任均是其自行扩大的损失，应由其自行承担。《租赁合同》相对方是淮安市淮阴区苏欣钢管租赁站(以下简称苏欣租赁站)和被上诉人，被上诉人在合同乙方处加盖公司印章及负责人朱鹏奇个人印章，被上诉人才是合同相对方，而上诉人只是在经办人处签名。租赁物送到案涉工程使用，租赁物使用工程也由被上诉人承建，足以证明苏欣租赁站是向被上诉人供货。且案涉合同签订于2011年9月6日，上诉人于2011年11月7日才得到江苏京合利建设发展有限公司（以下简称京合利公司）授权，成为实际施工人，可以证明租赁物不是向上诉人供货。2.一审法院适用法律错误。周启林不是本案适格被告，应当驳回被上诉人起诉。周启林虽是案涉工程实际施工人，但对外是以京合利公司名义，其行为属于职务行为。工程款也是由被上诉人付给京合利公司，追偿对象应该是京合利公司。3.被上诉人拖欠工程款至今，在1133号案件中被上诉人总公司江阴建工集团有限公司已将房屋折价支付给苏欣租赁站，折价款456000元作为已付款在未付工程款中予以扣除。但在本次诉讼中，被上诉人称以房抵租金额为451595元，有违诚实信用和禁反言原则。故被上诉人追偿金额仅限于187170.89元（累计租金983170.89元-付款340000元-45600元）。江阴一建淮安分公司辩称：一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉请求，维持原判。江阴一建淮安分公司向一审法院起诉请求：一、判令周启林向江阴一建淮安分公司支付垫付的款项273950元并承担自起诉之日起至实际付清之日止按照年利率6%计算的利息损失；二、判令周启林承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：1.江苏省淮安市中级人民法院（2017）苏08民终1133号上诉人周启林与上诉人江阴一建建设有限公司（以下简称江阴一建公司）、被上诉人京合利公司、被上诉人淮安市天恒房屋建设开发有限责任公司（以下简称天恒房屋开发公司）建设工程施工合同纠纷一案民事判决书确认下列事实：2011年9月19日，江阴一建公司淮安分公司与京合利公司签订《建设工程联合承包协议》，协议约定的主要内容：被告江阴一建公司淮安分公司将其承包的锦绣山阳小区工程11#、17#、8#及地下车库公建工程分包给被告京合利公司施工,承包方式为包工包料。京合利公司向江阴一建公司淮安分公司缴纳履约保证金50万元等内容…。2011年10月19日，江阴一建公司中标承建天恒房屋开发公司开发的锦绣山阳3-1—3-5商铺、8#、11#、17#楼及D-2#车库工程。2011年11月7日，京合利公司出具授权委托书，授权周启林为锦绣山阳工程项目负责人，参加天恒·锦绣山阳11#、17#楼、D-2地下车库施工建设活动。对周启林在此活动进程中签署的文件及处理与此有关的事务，均予以承认。周启林按约定向被告京合利公司缴纳了履约保证金50万元。原告周启林实为挂靠京合利公司没有取得建筑施工资质的实际施工人。周启林以京合利公司名义从事涉案工程施工，2013年9月30日，涉案工程通过竣工验收。后周启林为工程款与江阴一建公司等发生纠纷，周启林向淮安区人民法院提起诉讼，请求：1.判决被告江阴一建公司支付原告工程款500万元（其中含缴纳的履约保证金50万元）；2．判决被告京合利公司对被告江阴一建公司所欠工程款项承担连带责任；3．判决被告天恒房屋开发公司在欠付工程款项范围内承担连带责任；4．案件受理费、保全费、鉴定费，由被告负担。一审法院根据查明事实确定周启林涉案工程总价款为32673461.94元，江阴一建公司共支付原告涉案工程款项为32437545.10元，尚欠周启林涉案工程款235916.84元，涉案工程尚在质量保修期内。涉案工程已于2013年9月30日竣工验收，京合利公司和江阴一建公司均应当将履约保证金返还相对方。涉案的《租赁合同》系周启林以江阴一建淮安分公司名义与苏欣租赁站签订，承租人处有分公司印章及负责个人印章，周启林在承租方经办人签字，租赁物在涉案工程中使用，认定周启林是履行该租赁合同的当事人。一审认为，法律规定禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包。司法解释规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业的名义签订合同应认定无效。合同确认无效后，但建设工程竣工验收合格，承包人请求按照合同约定支付工程价款的，应予支持。周启林作为没有资质的实际施工人，其借用京合利公司的名义对外承揽工程，而京合利公司也只具有从事市政工程的施工资质，因周启林与京合利公司不具有从事涉案工程的施工资质，违反了相关法律及司法解释的规定，故京合利建设公司与江阴一建公司签订的《建设工程联合承包协议》确定为无效。但周启林作为实际施工人所完成的涉案工程量，并经验收合格，江阴一建公司应当支付给周启林相应的工程款。江阴一建公司欠周启林涉案工程款235916.84元，涉案工程尚在质量保修期内，该款项应系涉案工程质量保证金，江阴一建公司待涉案工程质量保修期满后再支付给周启林。一审判决：一、被告江阴一建公司在判决生效后十日内返还被告京合利公司履约保证金50万元；二、被告京合利公司在本判决生效后十日内返还原告周启林履约保证金50万元；三、驳回原告周启林的其他诉讼请求。周启林与江阴一建公司均不服提起上诉。二审经审查，对一审法院查明的事实予以确认。根据查明事实确定涉案工程总价款应为37927208.36元，江阴一建公司尚欠周启林工程款（含案外人涂永亮分包工程）1317670.34元（37927208.36元-32437545.10元-4171992.92元）。涉案工程质量保修金为工程价款5%即1896360.42元（37927208.36元×5%），因涉案工程尚在质量保修期内，故剩余工程款项不应支付。一审法院对于工程价款的确定虽有不妥，但判决结果并无不当。判决如下：驳回上诉，维持原判。江阴一建淮安分公司主张周启林已取得涉案工程款，因周启林向案外人苏欣租赁站租赁钢管等，江阴一建淮安分公司为周启林向苏欣租赁站支付租金156307.89元及违约金、赔偿款34509元等共计270000元，承担执行费3950元。江阴一建淮安分公司提供江苏省淮安市淮阴区人民法院（2018）苏0804民初2729号民事判决书、（2018）苏0804执2469号结案通知书和执行和解协议。周启林对证据真实性无异议，但认为其没有钢管租赁在结算单确认，对该案判决书中本金、违约金不予认可，认为江阴一建淮安分公司与苏欣租赁站结算270000元无依据不认可。一审确认下列事实：2011年9月6日，周启林在承建涉案工程时，以江阴一建淮安分公司经办人身份与苏欣租赁站签订《租赁合同》（朱光红系实际承租人周启林指定的签收和退还租赁物人员之一），租赁物为钢管等，江阴一建淮安分公司在合同在盖章。2013年9月25日双方结算，租金费用结算表累计租费943188.39元，下方朱光江在承租方签字处签名，租金费用计算单上注明未还钢管1416.9米，扣件4870只，套管215只，下方承租人未签字。江阴一建淮安分公司及周启林付款34万元，2015年江阴一建淮安分公司以房屋抵款451595元，尚余156359.97元未付。苏欣租赁站于2018年4月28日向淮安市淮阴区人民法院起诉江阴一建淮安分公司和江阴建工集团有限公司租赁合同纠纷，苏欣公司要求给付租金156307.89元及违约金、赔偿款等。该案当事人一致认可如赔偿，钢管按每米10元计算，扣件及套管按每只4元计算。2018年7月3日，淮安市淮阴区人民法院作出（2018）苏0804民初2729号民事判决：一、解除原告苏欣租赁站与被告江阴一建淮安分公司于2011年9月6日签订的《租赁合同》；二、被告江阴一建淮安分公司于判决生效后十日内给付原告苏欣租赁站租金156307.89元及违约金（以156307.89元为本金，从2014年11月1日起至实际给付之日止，按日万分之五计算）；三、被告江阴一建淮安分公司于判决生效后十日内赔偿原告苏欣租赁站34509元；四、被告江阴建工集团有限公司对上述第二、三项承担补充清偿责任；五、驳回原告苏欣租赁站的其他诉讼请求。案件受理费4727元，减半收取2363.5元，财产保全费1770元，合计4133.5元，原告负担132.5元，两被告共同负担4001元。该判决生效后，江阴一建淮安分公司未履行，苏欣钢管站申请执行，经淮安市淮阴区人民法院执行，江阴一建淮安分公司根据判决书与苏欣钢管站达成和解协议，给付苏欣钢管站租金、违约金、赔偿款共计270000元，承担执行费3950元。一审法院认为，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业的名义签订合同应认定无效。合同确认无效后，但建设工程竣工验收合格，承包人请求按照合同约定支付工程价款的，应予支持。周启林与江阴一建公司涉案建筑工程施工合同工程款纠纷的二审民事判决已生效，周启林未提供证据证明江阴一建公司尚欠其到期工程款。周启林以经办人身份在江阴一建淮安分公司与苏欣租赁站签订租赁合同，周启林是涉案工程实际施工人即该合同实际履行承租人一方当事人，租赁费用属于周启林承建涉案工程的费用，租赁费用应由周启林承担，江阴一建淮安分公司承担该合同租赁费用后，有权要求周启林返还。周启林未按约定给付苏欣租赁站租金和归还租赁物，致使苏欣租赁站向法院起诉江阴一建淮安分公司等租赁合同纠纷，该案判决生效后，周启林仍未履行给付苏欣租赁站租金和返还租赁物义务，江阴一建淮安分公司在执行过程中与苏欣租赁站达成和解协议给付苏欣租赁站270000元和承担执行费3950元，符合法律规定，低于民事判决书确定的各项费用数额，没有损害周启林利益。江阴一建淮安分公司要求周启林返还租赁费用270000元和承担执行费3950元，予以支持。周启林辩称，江阴一建淮安分公司和案外人苏欣租赁站结算的273950元没有依据，钢管租赁在结算单没有周启签字确认，对租赁合同案件的2729号判决书中本金、违约金不予认可；因周启林以江阴一建淮安分公司经办人身份与苏欣租赁站签订钢管租赁，在淮安市淮阴区人民法院（2018）苏0804民初2729号民事判决书中，租金费用结算表承租方有朱光红签名确认，朱光红系租赁合同承租方即实际承租人周启林指定的签收和退还租赁物人员之一，周启林辩称无其签字不认可租赁合同纠纷案民事判决书本金、违约金无事实和法律依据；江阴一建淮安分公司与苏欣租赁站在执行中达成和解协议并给付苏欣租赁站270000元，低于（2018）苏0804民初2729号民事判决确定租金及违约金、赔偿款总数额，江阴一建淮安分公司缴纳执行费3950元，周启林辩称不认可江阴一建给付租金等各项费用270000元、承担执行费3950元，无事实和法律依据，不予采信。周启林辩称其有工程款在江阴一建淮安分公司处一直未支付，所以江阴一建淮安分公司有义务向租赁站支付租赁费，不存在有违约金，因周启林未提供证据在租赁合同纠纷一案审理时，江阴一建公司尚欠其到期工程款，故周启林辩称不成立。周启林辩称在钢管租赁合同上签字系职务行为，应由京合利公司承受，追偿也应向京合利公司追偿，因周启林系涉案工程实际施工人，租赁合同亦是其以江阴一建淮安分公司经办人身份签订，其与京合利公司系借用资质挂靠关系，其辩称无事实和法律依据，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百一十二条之规定，一审法院判决：周启林于判决生效之日起十日内给付江阴一建建设有限公司淮安分公司273950元。如未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5409.25元（原告已预交），由周启林负担。二审中，双方当事人均未提供新证据。经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。另查明：（2017）苏08民终1133号民事判决书中查明，被告江阴一建公司主张以42#楼1205室房屋折价款456000元为原告支付欠淮安市淮阴区苏欣钢管租赁站钢管租金，提供了原告周启林与淮安市淮阴区苏欣钢管租赁站签订的《租赁合同》及转账付款凭证。原告对此则不予认可，其认为所欠钢管租金是事实，但对数额有异议。因原告没有就其所欠钢管租金的具体数额提供相关证据，故对被告江阴一建公司所主张的为原告代为支付钢管租金456000元的事实予以认定。（2018）苏0804民初2729号民事判决书认定以房屋抵款金额451595元。被上诉人陈述上述两份判决认定以房抵租金的差额4405元系因房屋面积差所形成，同意从本案追偿金额中扣除4405元。本案二审的争议焦点为：1.上诉人作为被告的主体是否适格，其行为是否属于履行职务行为；2.被上诉人对上诉人是否享有追偿权，以及追偿的金额为多少。本院认为，关于争议焦点1，周启林虽以经办人身份在江阴一建淮安分公司与苏欣租赁站签订租赁合同，但经生效判决认定，周启林实为挂靠京合利公司没有取得建筑施工资质的实际施工人，江阴一建淮安分公司代周启林支付钢管租金456000元，在无相反证据的情况下，可以认定周启林系实际承租人，租赁费用应由周启林承担。江阴一建淮安分公司代为支付租赁费等费用后，有权向周启林追偿，故周启林作为本案被告主体适格。周启林还主张其系代表京合利公司履行的职务行为，仅以工程款由江阴一建淮安分公司付给京合利公司不能证明其主张，京合利公司出具的授权委托书亦不影响其作为实际施工人应承担的责任，对其主张本院不予支持。关于争议焦点2，关于租金数额，涉案租赁合同周启林作为经办人签名，结算单经租赁合同指定的签收人朱光红签字确认，可以作为结算依据。人民法院根据租赁合同约定，结合已付款，判决欠付苏欣租赁站租金156307.89元及违约金（以156307.89元为本金，从2014年11月1日起至实际给付之日止，按日万分之五计算），在无相反证据推翻的情况下，对于生效判决认定的金额本院予以确认。江阴一建淮安分公司在执行过程中与苏欣租赁站达成和解协议给付苏欣租赁站270000元和承担执行费3950元，低于民事判决书确定的各项费用数额，没有损害周启林利益，江阴一建淮安分公司已经实际支付上述和解协议款项，可以要求周启林返还。在前述案件中认定江阴一建淮安分公司以房屋抵付租金451595元，江阴一建淮安分公司二审中同意以房抵付租金按照（2017）苏08民终1133号民事判决中认定的456000元计算，在一审认定的基础上扣减二者的差额4405元后作为向周启林追偿的金额，系其自由处分权利，亦不损害周启林合法权益，本院照准。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。一审判决认定事实清楚，因二审出现新情况，本院相应予以改判。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：一、撤销淮安市淮安区人民法院（2020）苏0803民初481号民事判决；二、周启林于本判决生效之日起十日内给付江阴一建建设有限公司淮安分公司269545元。如未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5409.25元（原告已预交），由江阴一建建设有限公司淮安分公司负担87.25元，周启林负担5322元；二审案件受理费5409元，由江阴一建建设有限公司淮安分公司负担87元，周启林负担5322元。本判决为终审判决。审判长 徐 炜审判员 马作彪审判员 朱 佩二〇二一年三月二十五日书记员 屠婷婷