陕 西 省 高 级 人 民 法 院     民 事 判 决 书     （2021）陕民终93号     上诉人（一审被告）：西安市碑林区XX店，住所地:西安市碑林区XX村XX街XX号楼XX号。   经营者：雒梦婷，女，汉族，住西安市碑林区XX街XX号XX号楼XX号。   委托诉讼代理人：贺玉峰，男，，广为（西安）知识产权服务有限公司监事。   委托诉讼代理人：郑戈，陕西轩举律师事务所律师。   被上诉人（一审原告）：万达儿童文化发展有限公司，住所地:北京市朝阳区。   法定代表人：张春远，该公司执行董事。   委托诉讼代理人：任建晓，广东卓建（西安）律师事务所律师。   上诉人西安市碑林区XX店（以下简称：XX店）因与被上诉人万达儿童文化发展有限公司（以下简称：万达儿童公司）侵害作品复制权、发行权纠纷一案，不服陕西省西安市中级人民法院（2020）陕01知民初1122号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭，对本案公开开庭进行了审理。上诉人XX店委托诉讼代理人郑戈到庭参加了诉讼。万达儿童公司经本院合法传唤未到庭，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。   上诉人XX店上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，依法驳回万达儿童公司的全部诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费由万达儿童公司承担。事实和理由：1.一审法院关于XX店构成对万达儿童公司著作权中复制权侵犯的认定，属于事实认定错误和法律适用错误。XX店仅是一家制作面包和蛋糕等食品的店铺，根本不具备生产和复制涉案玩具的能力；2.一审法院关于“XX店向万达文化公司交付配有涉案卡通玩具蛋糕是基于买卖合同关系，而非基于承揽合同关系”的认定，属于事实认定错误和法律适用错误。上诉人认为其根据被上诉人的要求，利用自己的生产工艺对原材料进行加工制作，然后将成果交付给被上诉人方并收取劳动报酬。故本案中其与被上诉人方之间的法律关系应为承揽合同关系；3.一审法院对XX店合法来源举证的要求过高，对于“被告未能提供充足证据证明被控侵权产品具有合法来源”的认定属于事实认定错误和法律适用错误。XX店通过淘宝平台购买了被控侵权产品，并提交相应证据予以证明，应认定其具有合法来源。    被上诉人万达儿童公司未发表答辩意见。   万达儿童公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令XX店立即停止侵犯万达儿童公司作品著作权的行为；2、判令XX店赔偿万达儿童公司经济损失5万元（包含万达儿童公司调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；3、判令XX店承担本案诉讼费用。   一审法院查明事实：2015年2月5日，美术作品《呱唧》、《海底小纵队标识》、《皮医生》在国家版权局进行著作权登记，著作权人为Vampire Squid Productions Limited（英国），登记号分别为：国作登字-2015-F-00122968、国作登字-2015-F-00122966、国作登字-2015-F-00122967，其中美术作品《呱唧》主要形象为头型为椭球形的橘色猫咪，耳蜗、胡须与腹部为黄色，右眼遮有黑色海盗眼罩，面部有雀斑，右耳有一小缺口，头戴蓝色帽子；美术作品《海底小纵队标识》主要形象为上方为红底白色的圆形小章鱼，下方为英文OCTONAUTS的组合图像；美术作品《皮医生》的主要形象为拥有扁椭球头型的黑色企鹅，面部与腹部为白色，其中面部白色为扁心形，上面有两只黑色圆眼睛与黄色嘴巴，头戴蓝色帽子。2015年2月11日，美术作品《巴克队长》在国家版权局进行著作权登记，著作权人为Vampire Squid Productions Limited（英国），登记号为：国作登字-2015-F-00122989，其主要形象为头型为椭球形白色北极熊，两只黑色眼睛，耳蜗与葫芦状胡须部分为浅蓝色，头戴蓝色帽子。上述美术作品《呱唧》、《皮医生》、《巴克队长》形象均带有蓝色帽子与蓝色领结，且帽子上有圆形章鱼标识。   2017年10月16日，Vampire Squid Productions Limited出具《授权书》，授权万达儿童公司独占享有类似摄制电影方法创作的作品《海底小纵队》第一部、第二部、第三部、第四部、第五部及将来的所有部集，包括所有独立的特别篇，美术作品：巴克队长、呱唧、皮医生、海底小纵队标识，以及由万达儿童公司根据前述作品自行或委托创作的新作品在中国境内（除台湾、香港、澳门外）的复制权、发行权、展览权、表演权、放映权、广播权、改编权、翻译权、汇编权、信息网络传播权，授权期限自2017年10月16日至2053年1月31日止。   2019年11月16日，万达儿童公司的委托代理人广东卓建（西安）律师事务所向西安市汉唐公证处申请保全行为公证。同日，公证人员与广东卓建（西安）律师事务所的委托代理人来到西安市碑林区XX村XX街南区一门头标有“原麦烘焙”的店铺外，广东卓建（西安）律师事务所委托代理人对该店铺外观进行拍照。三人进入该店铺内，广东卓建（西安）律师事务所委托代理人在店员提供的图片中选择了其中一款蛋糕，使用手机支付169元后对付款页面进行截图，并对店内情况及取得的票据进行拍照。同日数小时后，上述三人再次来到该店，XX店XX沟通领取了订购的蛋糕。三人离开店铺后，广东卓建（西安）律师事务所委托代理人对购买的蛋糕进行拍照，并将所取得的蛋糕上的装饰品及其他物品交由公证员保管。2019年11月20日，在公证人员的监督下，广东卓建（西安）律师事务所委托代理人对所取得的蛋糕上的装饰品及其他物品进行拍照，后公证员进行封存，并将封存后的物品由广东卓建（西安）律师事务所委托代理人带回保管。2020年1月8日，西安市汉唐公证处就上述购买过程出具（2020）陕证民字第000330号《公证书》。另查明，XX店成立时间为2019年6月3日，XX店认可涉案店铺由其经营，涉案款项由其收取。庭审中,万达儿童公司明确请求法院保护的美术作品为《巴克队长》、《呱唧》、《皮医生》。当庭拆封被诉侵权产品，经对比，其使用的卡通形象与万达儿童公司享有美术作品著作权的《巴克队长》、《呱唧》、《皮医生》卡通形象整体形象、视觉效果基本一致。   一审法院认为，本案涉及的主要问题是：1、万达儿童公司诉讼主体是否适格；2、XX店是否实施了侵害万达儿童公司著作权的行为；3、如果构成侵权，本案的民事责任应如何承担。   一、关于万达儿童公司诉讼主体是否适格的问题   作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。本案中，根据涉案卡通形象的著作权登记证书及《授权书》，可以确认万达儿童公司经授权取得了涉案《巴克队长》、《呱唧》、《皮医生》卡通形象美术作品的专有使用权，其有权使用并对侵害上述作品著作权之行为提起诉讼，故本案中万达儿童公司诉讼主体适格。   二、关于XX店是否实施了侵害万达儿童公司著作权的行为问题   万达儿童公司为证明XX店销售了涉案被控侵权产品，提交了西安市汉唐公证处就购买过程出具的《公证书》，公证书载明被控侵权产品自XX店经营的店铺购买，XX店亦认可其销售行为，故可以认定被控侵权的商品系XX店销售。XX店辩称其与万达儿童公司之间系基于承揽合同关系而向万达儿童公司交付工作成果，但其未能提供充足证据予以证明，一审法院不予采信。被控侵权产品上使用的卡通形象与涉案《巴克队长》、《呱唧》、《皮医生》美术作品相比高度形似，二者在视觉上基本无差别，构成实质性相似。虽然XX店并非专门出售涉案侵权卡通玩具制品，但其在销售的蛋糕上使用上述卡通形象，目的是为了吸引顾客，提高销量，利用万达儿童公司享有著作权的美术作品的知名度为自己谋取利益，XX店亦未能提供充足证据证明被控侵权产品具有合法来源，故XX店销售上述产品的行为已经构成了对万达儿童公司著作权中复制权、发行权的侵犯。   三、关于本案民事责任的承担问题   《中华人民共和国著作权法》第四十八条规定：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外；…。”本案中，XX店存在侵犯万达儿童公司著作权的行为，故对万达儿童公司请求其停止侵权的诉讼请求，一审法院依法予以支持。对于本案损失赔偿额的计算，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十九条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定”、第二十六条“著作权法第四十九条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内”之规定，因万达儿童公司未能举证证明其因涉案侵权行为造成的损失，也未能举证证明XX店的侵权获利，考虑到本案万达儿童公司在调查时，采取批量取证方式，未能就个案提供具体合理开支凭证，故结合涉案美术作品的知名度、XX店的主观过错程度、侵权方式、侵权情节、涉案侵权商品的价格、社会经济发展的影响等因素，一审法院酌情确定包括万达儿童公司为制止侵权行为所支出的合理开支在内的赔偿数额为3500元。综上，依照《中华人民共和国著作权法》第十条、第二十四条、第四十八条第（一）项、第四十九条，最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条之规定，判决：一、西安市碑林区XX店于本判决生效之日起立即停止侵害万达儿童文化发展有限公司美术作品《巴克队长》、《呱唧》、《皮医生》著作权的行为；二、西安市碑林区XX店于本判决生效后十日内赔偿万达儿童文化发展有限公司损失3500元；三、驳回万达儿童文化发展有限公司其余诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元（万达儿童文化发展有限公司已预交），由万达儿童文化发展有限公司负担950元、西安市碑林区XX店负担100元。   本院二审审理中，XX店提交一份可信时间戳认证证书及嘉旺烘焙馆的信息,拟证明被控侵权产品系从淘宝的嘉旺烘焙馆所购,有合法来源。万达儿童公司认为可信时间戳不能证明XX店所买的具体产品,无法与被控侵权产品对应,关联性不认可。另，被控侵权产品售价过低,涉案店铺信息的关联性、证明目的不认可。经审查，因万达儿童公司对XX店所提供证据的真实性不持异议，本院予以确认。   另查明，XX店于2019年6月17日在淘宝网嘉旺烘焙馆处购买了“生日蛋糕装饰海底小纵队巴”5个，共付款8.3元。淘宝网回复的电子邮件中披露了嘉旺烘焙馆的经营者信息,并称平台均已对经营者的主体身份进行公示,可在店铺首页查看该店铺营业执照信息,对符合电商法的自然人入驻，则无营业执照信息。经审理查明，一审法院查明的其余事实清楚，本院予以确认。          本院认为，本案的争议焦点为XX店的合法来源抗辩能否成立。XX店提交的淘宝店铺信息中无店铺营业执照，且其所购的海底小纵队玩具单价不足2元。因此，XX店未尽到相应的注意义务，不能证明被控侵权产品的来源合法。至于XX店认为本案的合同性质是承揽合同而非买卖合同的主张，本案系著作权侵权纠纷，且根据涉案公证书的记载，所购蛋糕是根据原麦蛋糕店提供的图片所订做，被控侵权产品应系XX店所销售。XX店与万达儿童公司购买蛋糕的合同性质不影响本案侵权事实的认定，本院对其主张不予支持。   综上所述，XX店的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   一审案件受理费，按照一审判决执行。二审案件受理费550元，由西安市碑林区XX店负担。   本判决为终审判决。          审判长  常宝堂    审 判 员  黄宸瑞   审判员  吴娜       二〇二一年三月二十三日     法 官 助 理  卢建莉   书记员  李竹青      1