宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）宁01民终201号 上诉人（原审原告）：刘弛，男，1992年5月13日出生，回族，住宁夏回族自治区银川市。 委托诉讼代理人：韩瑞喜，宁夏黄河志律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨晓婧，宁夏黄河志律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：银川荣城房地产开发有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区庆丰街**。 法定代表人：李勇，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张志刚，男，1979年5月10日出生，汉族，该公司销售负责人。 委托诉讼代理人：李爱春，宁夏朔方律师事务所律师。 原审第三人：宁夏荣城鸿嘉实业有限公司，，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区丽景北街惠园小区**商住楼**营业房 法定代表人：李斌，该公司总经理。 上诉人刘弛因与被上诉人银川荣城房地产开发有限公司（以下简称荣城公司）、原审第三人宁夏荣城鸿嘉实业有限公司（以下简称荣城鸿嘉公司）商品房销售合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2020）宁0104民初7923号民事判决民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年2月4日公开开庭审理了本案。上诉人刘弛的委托诉讼代理人韩瑞喜、杨晓婧，被上诉人荣城公司的委托诉讼代理人李爱春、张志刚到庭参加诉讼，原审第三人荣城鸿嘉公司经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘弛上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求或将本案发回重审；2.请求依法判令一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决大量引用上诉人与第三人签订的《委托经营管理合同》中的约定没有依据。本案中上诉人诉请解除的是上诉人与被上诉人上签订的《银川市商品房买卖合同（预售）》，并非《委托经营管理合同》，本案中上诉人与被上诉人之间的房屋买卖关系是受《银川市商品房买卖合同（预售）》所调整而非《委托经营管理合同》。二、一审对案涉房屋是否具备交付条件、延迟交付是否违约的认定未依据《银川市商品房买卖合同（预售）》约定的内容。被上诉人应依据合同约定按时将相关交付手续和证件材料的通知书书面送达上诉人，上诉人亦有权对房屋进行查验，并签署商品房交接单，上述义务均有详细的合同条款约定，被上诉人至今均未依约履行。一审法院仅依据合同中“出卖人不再向买受人进行形式上的交付”这一句话就认定“出卖人不再向买受人进行任何方式的交付”，实属偏袒被上诉人一方。三、一审将被上诉人逾期交付的损失通过上诉人的租金收益进行弥补，实属错误。上诉人诉请解除商品房买卖合同，并非要求弥补逾期交付的损失。同时，一审对逾期交付此类违约行为的处理方式，在现实生活中会导致大多数当事人解除权形同虚设、大多数合同面临提前预知违约而无法被解除的不良现状。四、被上诉人一审提交的竣工验收表能够证明被上诉人存在根本违约，该证据能充分证明被上诉人已逾期一年交付房屋的事实，根据房屋买卖合同的约定，逾期远远超过60日，上诉人依据合同约定完全有权解除合同。五、上诉人无法买到真实存在的商铺，被上诉人也无法为上诉人办理产权证书。在签订《银川市商品房买卖合同（预售）》之前，被上诉人并未告知上诉人房屋公摊面积高达67%，而是欺骗上诉人签订了《银川市商品房买卖合同（预售）》，事实上根据上诉人一审提交的图纸和测绘报告，广场二层、三层的建筑面积和出售面积存在巨大的差额，上诉人根本无法买到具有隔断的房屋。 荣城公司辩称，1、原审对涉案商铺交付问题所作的认定符合客观事实。上诉人和被上诉人签订的《银川市商品房买卖合同（预售）》及补充协议（以下简称预售合同）、上诉人与第三人签订的《委托经营管理合同》，均系双方真实意思表示，不违反国家法律、法规的强制性规定，内容合法、有效，当事人应当遵照履行。涉案商铺在交付问题上不仅有预售合同的约定，还有《委托经营管理合同》的约定，事关同一商铺的买卖和经营管理两个方面，存在一定程度的联系，一审综合考虑涉案商铺的客观情况作出全面认定，最终驳回上诉人要求解除预售合同的诉请，并无不当。2、上诉人同意不参与商铺的交付，商铺可以直接交由第三人经营管理，一审认定有合同依据。预售合同附件十一“补充协议”第三条约定，鉴于上诉人需将商铺委托第三人经营管理，被上诉人不再向上诉人进行形式上的交付。《委托经营管理合同》第五条1.1款约定，上诉人全权委托第三人代为收房，上诉人无需参与。上诉人签署了两份合同，是对不再参与交房以及由第三人经营管理10年的认可，上诉人所提出的亲自查验、交房的程序没有实际意义，也违背了其亲自签署的合同约定。而上诉人依据《委托经营管理合同》约定，享受了以三年收益金抵扣购房款的优惠政策是不争事实。一审依据客观事实以及合同约定作出的认定并未失却公平。3、上诉人没有履行先合同义务，被上诉人不存在逾期交付的情形。先行违约的是上诉人而非被上诉人，在双方互负义务时，上诉人没有履行先行义务，此时也不宜认定被上诉人存在逾期交房的事实。4、商铺所属项目工程通过竣工验收并已依法备案，完全可以交付。在上诉人至今仍然没有交纳全部购房款的情况下，预售合同明确约定被上诉人有权顺延交房日期而不承担违约责任，被上诉人也不可能存在逾期交付和根本违约的事实。而竣工验收备案表则更进一步证明涉案商铺交付使用完全可以实现，预售合同完全能够继续履行，上诉人所述被上诉人根本违约的事实不成立。而上诉人早在商铺交付之前就已依据《委托经营管理合同》收取收益金并抵顶了购房款，如果解除预售合同才有违公平原则。5、涉案商铺客观存在，上诉人的主观臆测不能成立。被上诉人开发建设的“荣城鸿嘉商业广场”项目具有合法的预售许可手续，上诉人购买的商铺根据其使用属性，从设计、规划之初就必然考虑各种因素而存在公摊面积，且公摊面积在预售合同上明确写明，上诉人签字认可，后来反悔当属违反诚信的行为。广场二层和三层的建筑面积多少与上诉人的购买商铺行为没有任何关联性，上诉人所购商铺的位置在预售合同附件一中能够充分体现，面积最终由房管局下属的房地产测绘中心按照国家标准和规范进行实测，被上诉人按照测绘中心的测绘结果依法销售。现商铺已经备案在上诉人名下，预售合同的效力被行政部门认可，商铺并没有要求一定是四周封闭，如果加隔断的话，材质也并无特别要求，但位置和面积非常确定，是实际存在的独立空间而非虚拟商铺，且商铺的水暖电、通信、网络等设施齐备，不影响交付使用，不影响办理产权证，上诉人的陈述均来自于不切实际的推测，根本不能成立。综上，恳请依法驳回上诉人的全部上诉请求。 荣城鸿嘉公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。 刘弛向一审法院起诉请求：1.判令解除原、被告订立的《银川市商品房买卖合同（预售）》；2.判令被告返还购房款65890元、服务费15000元、利息损失5347元；3.判令被告承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年11月18日，原告与被告荣城公司签订《商品房定购单》一份，约定原告购买被告荣城公司销售的位于银川市丽景湖公园西北50米，2层135号商铺，原告于订购单签署之日交付定金5000元，该部分定金在双方按约定时间签署《商品房买卖合同》时自动转为购房款；销售建筑面积（暂定）10.05平方米（该商品房最终计价建筑面积以政府有关部门核定为准），商品房销售按建筑面积计算，单价每平方米24263元。同日，原告向被告荣城公司支付购房定金5000元，被告荣城公司向原告出具收据一张。2018年11月26日，原告与第三人荣城鸿嘉公司签订《委托经营管理合同》一份，约定，由第三人对原告购买的上述商铺进行统一经营管理，统一规划；委托期限为十年，委托期限自原告交清全款次月1日开始，即2019年6月1日至2029年5月30日，收益金自2022年6月1日起算，委托经营前三年租金已抵扣房款，金额为41614元，第三人无需再向原告支付任何收益金，委托经营第四、五、六年的收益金分别为合同款的10%、12%、14%，第七年到第十年的年收益金为第三人实收租金的90%，合同期限内，经营风险由第三人承担，并自行负责经营盈亏，本合同签署后，原告不可撤销赋予第三人单独以第三人或第三人委托的商业管理公司的名义出租、经营、管理该商铺的权利，原告按照购买房屋时与公司签订《商品房买卖合同》约定支付了全部购房款时，出卖人不再向买受人进行形式上的交付，房屋交付时，原告全权委托第三人代为收房，原告无需参与；在第三人经营管理过程中，根据第三人所确定的业种、业态的经营特点而产生的该商铺拆除、加装隔断、内部装修、装饰、增减附属设施等行为，原告予以认可，经费由第三人承担；在本合同约定期限内，原告不得提前解除本合同，如原告提前解除或撤销本合同，或因原告原因致使本合同无法正常履行的，视为原告违约，原告应返还第三人所有已支付的收益回报，同时，原告应排除其他障碍，继续履行本合同……该合同签订当日，原告向被告荣城公司支付了涉案商铺购房款25000元，后于2018年11月28日支付购房款35890元，被告荣城公司针对付款分别向原告出具了收据，原告共计向被告荣城公司支付购房款65890元（包含2018年11月18日支付的定金5000元）。2019年2月23日，原告与被告荣城公司就涉案商铺的购买又签订了《银川市商品房买卖合同（预售）》一份，约定，原告购买被告荣城公司开发建设的银川市××区西侧、湖滨东街荣城鸿嘉商业广场20号酒店式公寓2层135商业房，该房屋的房产测绘机构为银川市房地产测绘中心，其预测建筑面积共10.05平方米，其中套内建筑面积3.76平方米，分摊共有建筑面积6.29平方米，该商品房共用部位见附件二；该商品房单价为每平方米13112.34元，总价款为131779元，采用分期付款，在2018年11月28日前支付65890元，2019年5月30日前支付剩余65889元；商品房交付应取得建设工程竣工验收备案证明文件及房屋测绘报告；被告荣城公司应在2019年8月30日前交付房屋，逾期交付超过60日的，买受人有权解除合同，出卖人应当自解除合同通知送达之日起15日内退还买受人已付全部房款，并自买受人付款之日起按照不低于中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算利息，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之三的违约金；合同附件十一补充协议第二条约定，如买受人在房屋交付前仍有到期应付房款或其他费用（含契税、采暖费、物业专项维修资金等税费）尚未付清，出卖人可据实顺延交房日期，无需承担违约责任；合同附件十一补充协议第三条约定，鉴于买受人需将该商品房委托第三方经营管理，故出卖人不再向买受人进行形式上的交付。另查明，被告荣城公司整体开发的荣城鸿嘉商业广场20#酒店式公寓于2020年8月25日竣工。原告在签订合同过程中，向包头市广泽房地产经纪有限公司支付服务费15000元。 一审法院认为，原告与被告荣城公司签订的《银川市商品房买卖合同（预售）》及补充协议，原告与第三人荣城鸿嘉公司签订的《委托经营管理合同》均系双方真实意思表示，不违反国家法律、法规的强制性规定，内容合法有效，予以确认。《银川市商品房买卖合同（预售）》约定被告荣城公司应于2019年8月30日前将案涉房屋交付原告，并因原告需将该房屋委托第三人经营管理，故被告荣城公司不再向原告进行形式上的交付。案涉房屋所在工程项目于2020年8月25日办理竣工验收，在此之前荣城公司无法完成向第三人的交付。在被告荣城公司不能向第三人交付房屋的情况下，原告理应不能取得委托经营收益。但根据《委托经营管理合同》中的约定，2019年6月1日至2022年5月30日期间的租金已抵扣房款，原告实际已经以抵扣房款的形式享有了相关收益。《委托经营管理合同》约定，原告自2019年6月1日将案涉房屋委托给荣城鸿嘉公司经营管理，该委托经营的起始日与商品房买卖合同中约定的最后交房日存在时间差，即原告在委托荣城鸿嘉公司经营管理时已存在房屋尚未交付而委托却已开始的可能情形，原告对该可能情形的认可视为其接受以租金形式弥补逾期交房的违约损失。比照商品房买卖合同中约定的逾期交房违约金标准和委托经营管理合同中约定的租金标准，原告因被告荣城公司逾期交房遭受的损失可以从抵扣的房款中得到弥补。现因案涉房屋现已办理了竣工验收，已满足向第三人交付的客观条件，同时原告因逾期交房产生的损失已通过租金收益可以进行弥补的前提下，对原告要求解除《银川市商品房买卖合同（预售）》的诉讼请求，不予支持。因原告要求返还购房款、支付服务费及利息损失的诉讼请求均以合同解除为前提，在合同未能解除的情形下，对原告的该项主张亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：驳回原告刘弛的诉讼请求。案件受理费1956元，减半收取计978元，由原告刘弛负担。 本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。 二审查明的事实与一审审理查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为案涉《银川市商品房买卖合同（预售）》是否存在法定或约定的解除情形。上诉人与被上诉人荣城公司签订《银川市商品房买卖合同（预售）》及补充协议，同时上诉人与原审第三人荣城鸿嘉公司签订《委托经营管理合同》，上诉人在购买涉案商铺的同时将商铺委托由荣城鸿嘉公司经营管理。根据《委托经营管理合同》约定，案涉商铺2019年6月1日至2022年5月30日期间的租金已抵扣部分购房款，上诉人实际已经以抵扣房款的形式享有了相关收益。《委托经营管理合同》约定出卖人荣城公司不再向上诉人进行形式上的交付，上诉人全权委托原审第三人代为收房，该约定与《银川市商品房买卖合同（预售）》附件十一补充协议第三条约定的内容一致，视为对房屋交付义务的变更。结合《银川市商品房买卖合同（预售）》附件十一补充协议第二条约定，如买受人在房屋交付前仍有到期应付房款或其他费用（含契税、采暖费、物业专项维修资金等税费）尚未付清，出卖人可据实顺延交房日期，无需承担违约责任，上诉人未付清购房款的情形下主张以逾期交房为由行使解除权的理由不能成立，一审法院认定正确，本院予以确认。关于上诉人主张不能购买到真实存在的商铺，不能实现合同目的，经查，荣城公司整体开发的荣城鸿嘉商业广场酒店式公寓于2020年8月25日竣工，涉案合同具有实际履行基础。综上，上诉人刘弛的上诉请求及理由均不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1956元，由上诉人刘弛负担。 本判决为终审判决。 审 判 员 张旭霞 二〇二一年三月十日 法官助理 马银辉 书 记 员 胡萌萌 附本案适用的相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； …… 第一百七十五条第二审人民法院判决、裁定，是终审的判决、裁定。