北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京01民终300号上诉人（原审被告）：南京众鼎网络科技有限公司，住所地南京市雨花台区软件大道******。法定代表人：谢舟，总经理。委托诉讼代理人：李霖，北京市两高律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：薛一丹，女，1993年2月6日出生，汉族，无业，住北京市昌平区。委托诉讼代理人：于鲲，北京市中闻律师事务所律师。委托诉讼代理人：熊闯，北京市中闻律师事务所律师。原审第三人：骆琛，男，1990年2月1日出生，汉族，南京蕴淅网络科技有限公司法人，住江苏省南京市江宁区。上诉人南京众鼎网络科技有限公司（以下简称众鼎公司）因与被上诉人薛一丹、原审第三人骆琛民间借贷纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2020）京0114民初1099号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。众鼎公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回薛一丹的诉讼请求或将本案发回重审；2.本案诉讼费由薛一丹负担。事实和理由：一、薛一丹不应列众鼎公司为被告。1.《垫资协议书》非众鼎公司与薛一丹签订。垫资协议书系薛一丹与第三人落琛所签，垫资协议书上无公司法定代表人谢舟的签字；众鼎公司对与薛一丹签署该《垫资协议书》的事项毫不知情，众鼎公司从未与薛一丹签过任何协议，也未授权任何人与薛一丹签署任何协议。2.《垫资协议书》的垫资款项并非打入众鼎公司账户。根据薛一丹出示的打款凭证记录可知，薛一丹分别于5月18日、5月19日、5月20日、5月21日，以银行转账的方式将垫资款项打入第三人骆琛的个人账户。根据合同的相对性，薛一丹将款项打入骆琛个人账户的行为是其与骆琛的债权债务关系，与众鼎公司无关。二、本案并不构成表见代理，该《垫资协议书》对众鼎公司不产生效力。众鼎公司与薛一丹之前素不相识，无业务往来。薛一丹签署的《垫资协议书》本身存在明显、重大瑕疵，协议书中约定的法定代表人、公司地址均、公司地址均与实际情况不符有公章而无法定代表人（或）行为人的签字；薛一丹在签署《垫资协议书》时既不看众鼎公司的基本企业信息、也不看行为人骆琛是否是众鼎公司的法定代表人及是否有公司的授权，而与其签署《垫资协议书》，薛一丹没有尽到形式审查义务，主观上存在明显过错。同时薛一丹并将垫资款项直接打入骆琛的个人账户，不属于表见代理。本协议并未经众鼎公司追认，因此该《垫资协议书》对众鼎公司不产生效力。三、法院并未审查资金去向。本案根据打款凭证可知，薛一丹并没有将垫资款项打入众鼎公司账户，即使《垫资协议书》上有众鼎公司的公章，但是公司自始至终都没有收到薛一丹的打款款项，故该《垫资协议书》不对众鼎公司产生法律效力。四、《垫资协议书》中并没有约定将垫资款打入骆琛的个人账户，《垫资协议书》是双方签订的合同，因此本案应当是合同纠纷，双方约定的违约金过高，一审法院不应该按照民间借贷的利率来裁判，属于适用法律错误。薛一丹辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。众鼎公司知晓与薛一丹签订《垫资协议书》一事，并且众鼎公司认可经内部审核流程加盖公司公章、合同成立并生效。第三人骆琛作为众鼎公司的业务主管负责此项业务，在与薛一丹签订协议期间，骆琛代表众鼎公司也与其他企业签订了合作协议并且履行，众鼎公司在签定协议之前与薛一丹有过沟通且对薛一丹公司进行了考察，众鼎公司原法人谢舟、骆琛均一同参加，知晓此事并共同商定此事，薛一丹有理由相信骆琛代表公司签订协议，且一审庭审中众鼎公司也认可双方签订协议过程真实，协议最终由众鼎公司确定。协议中明确约定了支付违约金的标准、指定的收款账户。薛一丹按照该信息支付了相应的款项，款项均汇入众鼎公司账号，或者直接向第三方支付了众鼎公司应支付的项目款。骆琛述称，同意一审判决。薛一丹向一审法院起诉请求：1．判令众鼎公司归还薛一丹借款75万元整；2．判令众鼎公司向薛一丹支付违约金至实际支付之日止（按借款75万元，违约金0.1％／天，自2019年6月22日计算至2019年10月21日为91500元整）；3．判令众鼎公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：众鼎公司法定代表人为谢舟，南京蕴淅网络科技有限公司（以下简称蕴淅公司）的法定代表人为骆琛。薛一丹与案外人郝立爽系夫妻关系。2019年5月17日，薛一丹与众鼎公司签订一份《垫资协议书》，协议书主要内容为：甲方（垫资方）薛一丹，乙方（借资方）众鼎公司。乙方（借资方）为大眼象商城促销活动向垫资方申请借款。乙方向甲方的借资用于乙方支付采购甲方需要的商品和快递费用支付的作用，不得挪作他用，不得进行违法活动，更不能随意侵占甲方的所贷款项。乙方可按实际消耗情况跟甲方进行沟通资金使用情况，如发现乙方未按本协议约定的用途使用借资，甲方有权要求乙方提前还款并承担相应的违约责任。乙方向甲方借资相当于750000元，借资期限为一个月（自5月18日到6月21日）。乙方如逾期则每天按垫资额的0.1％交纳违约金。逾期不得超过15天。乙方账户姓名骆琛，开户银行为招商银行南京珠江路支行，银行账户7244（注：后四位）。双方还约定了其他条款。薛一丹、众鼎公司分别在协议书文本上签字、盖章。经询，众鼎公司对此公章真实性无异议。《垫资协议书》签订后，薛一丹自5月18日至5月21日通过银行转账给该协议书上载明的骆琛账户7244（注：后四位）75万元。后众鼎公司未如约偿还上述款项，故薛一丹提起本案诉讼。一审庭审中，骆琛称，其与薛一丹丈夫郝立爽、众鼎公司行政主管同在一个微信群，郝立爽将上述《垫资协议书》电子版发至群中，众鼎公司行政主管将该协议书打印纸质版后，交由众鼎公司财务主管加盖众鼎公司公章，后将该协议书纸质版寄给薛一丹，薛一丹签字后将该协议书纸质版寄回。众鼎公司对骆琛所述签订协议书过程无异议，但其认为众鼎公司行政主管及财务主管也代表蕴淅公司。一审庭审中，薛一丹提交了《采购协议》、发票及转账记录，以此证明其已知众鼎公司在同一时期与北京紫诚电子商务有限公司签订的合同中骆琛也是联系人，且协议已履行完毕。众鼎公司质证称，其公司与其他公司之间的业务往来并不能认定其公司与薛一丹有法律上的关系。骆琛对该证据无异议。一审庭审中，众鼎公司提交了如下证据：1.谢舟自5月16日至21日的飞机票和火车票行程记录，以证明在此期间谢舟不在南京，谢舟对《垫资协议书》签订并不知情。薛一丹质证称，5月10日之前其与谢舟见面商讨过此事。骆琛质证称，谢舟在这个期间不在南京，但他们和郝立爽见面是在5月初，不能证明谢舟没有见过郝立爽；2.2019年6月5日骆琛与孙昀浅聊天记录，以证明骆琛自述其垫资75万元经营纸巾业务。薛一丹质证称与其无关。骆琛质证称谢舟是众鼎公司法定代表人，他和他老婆孙昀浅一起创业，孙昀浅经常问公司有什么业务，骆琛当时和她说骆琛负责这个业务，并不是骆琛自己掏钱去经营这个业务；3.郝立爽与谢舟的聊天记录，以证明郝立爽认可众鼎公司和谢舟对签订垫资协议毫不知情，该协议书并非谢舟、郝立爽、骆琛协商签署，且经营此业务，郝立爽承认骆琛已经向其发放了部分货物。薛一丹质证称与其无关。骆琛质证称，郝立爽当时不知道其与这个事情具体关系，当时郝立爽误认其挪走了这个钱，实际骆琛一分钱也没有动；4.借调合同和借款合同，以证明众鼎公司与蕴淅公司有频繁的业务及资金往来。蕴淅公司为一人有限公司，骆琛对众鼎公司的打款即视为蕴淅公司对众鼎公司的打款。薛一丹质证称与其无关。骆琛质证称，当时两个公司合在一起办公，蕴淅公司公章在众鼎公司处保管，它私自盖了两份合同，所以该两份合同不具有法律效力；5.聊天记录，以证明众鼎公司员工外调至骆琛公司工作，依据借调合同，员工社保及工资由骆琛负担。薛一丹质证称与其无关。骆琛质证称，不存在这种情况，合同本身就是虚假的，更不存在借调员工的事情，就是商业欺诈；6.打款记录，以证明众鼎公司与蕴淅公司存在多笔资金债权，因此骆琛对众鼎公司的打款视为支付蕴淅公司日常运营支出、人力成本支出及借款还款。薛一丹质证称与其无关。骆琛质证称，本身不存在债权，打款记录就是做纸巾生意的记录，给员工的打款记录与本案无关。骆琛在一审庭审中提交如下证据：1.情况说明，以证明其当时是在众鼎公司任职业务主管，纸巾项目所有款项汇入众鼎账户，其余的快递费等都有支付记录。薛一丹质证称本案借款事项，众鼎公司及谢舟知情。众鼎公司质证称，真实性、合法性认可，关联性、证明目的不认可，只是其陈述；2.任职证明、钉钉记录、社保证明、报销记录，以证明其在众鼎公司任职的情况。薛一丹质证称，真实性和证明目的都认可。众鼎公司质证称，纯粹是社保挂靠，双方之间没有合同关系，钉钉不能看出双方有劳动合同关系，关联性、证明目的不认可；3.材料证明，以证明谢舟知晓众鼎公司借款事情。薛一丹质证称认可。众鼎公司质证称，真实性没有异议，证明目的及关联性不认可。谢舟只发了两个信息，一个是笑脸表情，一个是必须的，如果谢舟真的是老板，不能在群聊中不发表任何言论，谢舟在此业务中没有发表过任何言论，骆琛也没有任何请示，和谢舟没有任何关系，谢舟在群里是因为其出于朋友帮忙；4.聊天记录、打款记录，以证明纸巾采购过程。王小琴是阳阳纸业的负责人，171800元是打给众鼎公司的，众鼎再打给阳阳公司，13万元也可以找到对应的打款时间。薛一丹不发表质证意见。众鼎公司质证称，对所有转到众鼎公司账户的款项是认可的，但对这些款项要证明的目的、关联性不认可；5.聊天记录，以证明纸巾采购过程，紫诚公司销售纸巾和厂家发货。薛一丹不发表质证意见。众鼎公司质证称，对增值税发票真实性没有异议，关联性、证明目的不认可。紫城群聊中众鼎公司和谢舟都没有在这个群内，不发表质证意见；6.转账证明，以证明工资发放款项等。薛一丹不发表质证意见。众鼎公司质证称，真实性、合法性认可，关联性、证明目的不认可；7.判决书，以证明众鼎公司提交的上述证据4至6，是虚假的，众鼎公司和蕴淅公司借调和派遣都是伪造的。薛一丹不发表质证意见。众鼎公司质证称，判决书还没有生效，无法否认借款合同和借调合同的真实性。本案在审理过程中，根据当事人陈述及相关证据，一审法院依法追加骆琛为本案第三人，驳回对众鼎公司要求追加骆琛为本案被告的申请。另查，本案受理后，众鼎公司在答辩期内提出管辖权异议。一审法院作出（2020）京0114民初1099号民事裁定，驳回众鼎公司对本案管辖权提起的异议。众鼎公司未提出上诉。一审法院认为，本案争议焦点是众鼎公司是否应当承担归还借款的民事责任。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”本案中，根据当事人陈述及相关证据，一审法院认定骆琛的行为构成表见代理。理由为：一、现有证据无法证明骆琛有代理权。虽骆琛提交的聊天记录能证明谢舟知晓，但不等同于众鼎公司的授权行为。庭审中，众鼎公司否认事先授权，亦否认事后追认。经查，因骆琛成立的蕴淅公司与众鼎公司尚有纠纷，且两公司正在诉讼过程中，为此，现有证据无法证明骆琛有代理权；二、薛一丹有理由相信行为人有代理权且系善意。1．从薛一丹陈述可知，其在签订《垫资协议书》前，其丈夫郝立爽即前往南京实地调研，其知晓骆琛系众鼎公司员工。2．骆琛作为众鼎公司联系人还与北京紫诚电子商务有限公司联系人郝立爽签订了《采购协议》。3．众鼎公司在《垫资协议书》文本上加盖了公司公章，且众鼎公司认可该公章的真实性。4．薛一丹转款账户是根据《垫资协议书》载明的骆琛个人账户，其不存在恶意。综上，骆琛虽无代理权，但薛一丹有理由相信骆琛的行为有代理权且不存在恶意，为此，一审法院认定骆琛的行为构成表见代理，众鼎公司应承担相应的民事责任。薛一丹与众鼎公司所签订的《垫资协议书》，虽名为垫资但实质为借贷，该协议书系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，协议书有效。薛一丹依约履行了出借款项的义务，众鼎公司理应依约履行本方义务。薛一丹现要求众鼎公司归还借款75万元的诉讼请求，理由正当，一审法院予以支持。关于违约金问题。本案中，薛一丹与众鼎公司在《垫资协议书》中约定了违约金的计算方法，但因该约定高于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中的最高年利率24％，过高部分，一审法院不予支持。众鼎公司所称其不应为被告、应向骆琛主张还款等观点，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第一百九十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：1.众鼎公司于判决生效后10日内归还薛一丹借款75万元；2.众鼎公司于判决生效后10日内支付薛一丹违约金（以75万元为基数，从2019年6月22日起至实际支付之日止，按年利率24％计算）；3.驳回薛一丹其他诉讼请求。本院二审期间，骆琛向本院提交了以下新证据：证据1.骆琛与众鼎公司劳动争议的终审判决，证明骆琛与众鼎公司之间不是表见代理关系，而是基于劳动合同有代理权。证据2.众鼎公司诉成都阳阳纸业买卖合同纠纷中双方律师沟通的信息截图及撤诉裁定，证明众鼎公司有虚假陈述，众鼎公司实际已经收到了成都阳阳纸业发货的纸巾，并在与北京紫诚的合同中实际销售了这些纸巾并获得了款项。本院组织当事人进行了证据交换和质证。众鼎公司对证据1真实性认可，关联性、证明目的均不认可，认为这是关于劳务借调合同纠纷，即使骆琛是公司的员工，他也无权代表公司对外签署合同；对证据2真实性认可，关联性、证明目的均不认可，认为从裁定书中无法看出众鼎公司有虚假陈述，骆琛作为众鼎公司的员工曾经让众鼎公司给阳阳纸业公司开过发票，这笔业务是骆琛以个人名义进行的业务，众鼎公司只是代开了30万元左右的发票。薛一丹对证据1、2的真实性均认可，但是涉及企业的内部管理，上述证据的关联性、证明目的由法庭依法裁判，不发表其他的质证意见。本院经审查认为，因众鼎公司、薛一丹对骆琛提交证据的真实性无异议，故本院对上述证据的真实性予以确认，其证明力将结合本案案情予以综合判断。众鼎公司和薛一丹均未向本院提交新证据。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，众鼎公司上诉主张《垫资协议书》系薛一丹与第三人落琛所签，且垫资款项并非打入众鼎公司账户，本案并不构成表见代理，该《垫资协议书》对众鼎公司不产生效力。对此，本院认为，本案构成表见代理。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”首先，二审中骆琛提供的其与众鼎公司劳动争议纠纷的生效判决虽可印证其与众鼎公司确实存在劳动关系，但本案中，未有证据显示骆琛签订合同的行为得到众鼎公司的事先授权或事后追认，故骆琛不具有代理权；其次，薛一丹有理由相信行为人有代理权且系善意，结合薛一丹丈夫郝立爽前往南京实地调研时知晓骆琛系众鼎公司员工，骆琛作为众鼎公司联系人与北京紫诚电子商务有限公司联系人郝立爽签订《采购协议》，众鼎公司在《垫资协议书》文本上加盖了公司公章并认可该公章真实性，薛一丹根据《垫资协议书》向骆琛个人账户转款等因素，可以认定薛一丹不存在恶意。虽众鼎公司主张《垫资协议书》中约定的法定代表人、公司地址均、公司地址均与实际情况不符有公章而无法定代表人的签字，但结合前述事实，能够认定薛一丹不存在主观过错且已尽到形式审查义务。综上，骆琛的行为构成表见代理，《垫资协议书》对众鼎公司产生法律效力。《垫资协议书》虽名为垫资但实质为借贷，该协议书系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，应为合法有效。薛一丹依约履行了出借款项的义务，众鼎公司理应依约履行本方义务。故一审法院支持薛一丹要求众鼎公司归还借款75万元的诉讼请求，并无不当，本院予以确认。众鼎公司上诉主张本案为合同纠纷，违约金过高，不应该按照民间借贷的利率计算违约金。本院认为，本案中《垫资协议书》虽名为垫资但实质为借贷，薛一丹与众鼎公司在《垫资协议书》中约定了违约金的计算方法，但因该约定高于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中的最高年利率24％，故一审法院按照年利率24％计算违约金并无不当，本院予以支持。综上所述，众鼎公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11902元，由南京众鼎网络科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 利审 判 员  陈 实审 判 员  杨 力二〇二一年三月二十九日法官助理  李晓桐书 记 员  李连漪