陕西省西安市中级人民法院   民 事 判 决 书    （2021）陕01民终1162号   上诉人（原审被告）：申明，男，1981年2月7日出生，汉族，住陕西省泾阳县。   委托诉讼代理人：梁军，陕西赛高律师事务所律师。   委托诉讼代理人：张欢，陕西赛高律师事务所实习律师。   被上诉人（原审原告）：陈腊梅，女，1989年12月11日出生，汉族，住陕西省安康市汉滨区。   委托诉讼代理人：毋红强，陕西泽诚律师事务所律师。   上诉人申明因与被上诉人陈腊梅合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2020）陕0112民初11555号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。   申明上诉请求：1．撤销一审判决，改判申明向陈腊梅支付佣金24345元；2．一审诉讼费按比例负担，本案上诉费由陈腊梅负担。事实与理由：一审判决申明向陈腊梅支付佣金94320元错误，申明应向陈腊梅支付佣金24345元。1.陈腊梅提供微信聊天记录、通话录音及律师函不能证明申明欠付94320元佣金的事实，根据双方微信聊天记录及通话录音，仅能证明申明尚欠陈腊梅佣金，申明对佣金金额并未确认，需双方核实方能确定，经核对付款记录，申明实际欠付佣金并非94320元，即于陈腊梅联系更换欠条，律师函仅为陈腊梅单方意见形成，无法证明欠付金额，一审认定事实错误。2.一审庭审中，陈腊梅提交代售房屋数量及佣金数额，申明亦认可出售房屋数量及计算标准，但根据陈腊梅提供证据，申明应向陈腊梅支付佣金195004元，根据申明提供证据，申明已向陈腊梅支付170659元，故申明欠付24345元，虽陈腊梅称其另有代申明出售三套其他房屋佣金为69975元，但并未提供证据，虽陈腊梅在一审法庭调查中通过微信联系两名微信好友，其好友声称系陈腊梅带领并销售房屋，但该微信好友并未出庭佐证，且其所称另一买房人无法联系无法核实真实性，一审在未确认陈腊梅微信通话对象身份且证人未出庭的情况下，认定陈腊梅确为申明出售过三套其他房屋及陈腊梅主张佣金金额与证据基本相符，违反证据规定。   陈腊梅辩称，二审应驳回上诉，维持原判。陈腊梅一审提供微信聊天记录、通话录音、视频及律师函等证据，形成完整的证据链，足以证明申明欠付陈腊梅94320元佣金的事实。双方通话可以确认申明认可欠付陈腊梅九万余元佣金，只是具体数额双方在电话中未明确，陈腊梅向申明微信发送内容亦与双方通话内容吻合，一审认定申明欠付陈腊梅94320元佣金准确无误。申明所称其应付陈腊梅佣金195004元与事实不符，双方之间除涉案未结算佣金以外，陈腊梅代申明销售有其他商品房，如马国安、张娜、梁慧杰等业主购买房屋，该部分合作佣金已结清与本案无关，故申明所述已付170659元佣金包含其他所售房屋佣金，申明提交销售清单及付款情况说明等系单方制作，并无陈腊梅签字确认，不能证明待证事实，陈腊梅提供通话录音系双方结算过程，足以证明本案欠付佣金的数额，故申明欠付佣金数额应为94320元。   陈腊梅向一审法院起诉请求：1.申明向其支付佣金94320元（以未付佣金为基数，年息6%支付自立案之日起至实际付清之日的资金占用期间利息）；2.本案诉讼费用由申明负担。   一审法院认定事实如下：2019年，陈腊梅和申明就福星惠誉美术城云玺、滨江翡翠城、隆基泰和万和郡的部分房屋销售达成委托协议，约定由陈腊梅销售商品房，成交后被告支付佣金。合作过程中，申明向陈腊梅支付部分佣金，剩余部分佣金未支付。2020年5月28日，陈腊梅向申明邮寄律师函一份，其中载明“经双方核对，截止发函之日，你方尚欠陈腊梅佣金101771元，经查开发商已将佣金全部支付完毕，但你方未及时向陈腊梅支付，且陈腊梅多次催要上述佣金未果……”2020年5月29日，申明收到上述律师函。2020年5月31日，陈腊梅和申明就剩余未支付佣金进行协商,其中申明称：“你现在所有加在一起才八九万块钱，我给你打（欠条）十多万了，对不对？……陈腊梅：我在算一下，然后我给你发微信上，你再核实，可以吧？申明：你算完我下来给你多打了一两万块钱，这账都在这放着”陈腊梅：你给我打的条子，你给我转了多少就是多少，然后我再核实一下，然后给你发微信上，你觉得哪不对，你在发过来，然后我也再核实一下。申明：行，好” 。2020年5月31日，陈腊梅通过微信向申明发出“你现在在哪儿呢？陈总我过来找你吧，我把条子改一下吧，我多了多少我重新给你打一个吧，好吧，多了吧，好像是应该是不是几千元就是一万多吧，咱们对下帐行么”申明回复：嗯嗯。随后陈腊梅向申明发出万和郡13470＋7800等于21270，滨江税后58050，福星15000元，合计94320元，申明未予回复。审理中，陈腊梅称申明在2020年5月31日双方见面协商时当场将原来向其出具的两张共计十万余元的欠条撕毁，申明称其确实向陈腊梅出具过欠条，但因欠条记载金额与事实不符，其将欠条收回。一审庭审中，申明提供清单证明陈腊梅代其销售的房屋为八套，按照约定佣金总额为195004元，其实际支付170659元，剩余未结佣金为24345元。陈腊梅不予认可，称除了该八套房屋外，其还帮申明销售其他房屋，如2019年5月滨江翡翠城2套，客户分别为马国安以及张娜和梁慧杰。另申明提供清单中2019年8月19日支付的46410元就是其销售滨江翡翠城客户张娜、马安国两套房的佣金。法庭当庭通过电话核实，马国安以及梁慧杰认可是林娜（原告销售时使用的名字）带领其购买了滨江翡翠城的房屋。申明不予认可，称除了清单中的八套房屋外没有和陈腊梅有其他合作，不记得有马国安和梁慧杰这两笔销售业务。   一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，陈腊梅、申明就商品房销售形成委托合同，陈腊梅按照约定完成了销售，申明应当支付佣金。根据本案已查明的事实，以及双方就未支付佣金协商的过程、内容等，陈腊梅主张申明未支付佣金数额为隆基泰和万和郡21270元+滨江翡翠城58050元+福星惠誉美术城云玺15000元，共计94320元的诉讼请求，与其陈述及提供的证据基本相符，予以支持。关于申明辩解其欠付陈腊梅佣金应为24345元，与其同陈腊梅协商及查明的事实不符，故对申明的辩解意见不予采纳。关于陈腊梅主张资金占用期间利息，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告申明于本判决生效之日起十五日内支付原告陈腊梅欠付佣金94320元；二、驳回原告陈腊梅其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2158元（陈腊梅已预交），现由申明负担，于上述款项支付时一并履行。   二审经询，各方当事人对一审查明事实均无异议，本院依法予以确认。另，二审审理中陈腊梅主张申明欠付其佣金94320元，明确其销售房屋佣金的具体情况为：1.滨江翡翠城项目：（1）梁慧玲、马国安购买9-1-1604房屋（128.37㎡），应付佣金25500元；（2）张娜、梁慧杰购买9-1-1704房屋（128.37㎡），应付佣金25500元；（3）刘文武购买9-1-2304房屋（128.37㎡），应付佣金25500元；（4）邓楠、苏童购买房屋（110㎡），申明应付佣金21000元；（5）王苗苗、温红亮购买61-1-12304房屋（114.56㎡），应付佣金21000元；（6）巨博龙购买3-1-11702房屋（90.33㎡），应付佣金18000元。2.福星惠誉美术城云玺项目：（1）翟冲购买房屋，应付佣金40000元；（2）段钦购买房屋，应付佣金40000元。3.万和郡项目：（1）黄金珍购买房屋（总价737161元），应付佣金25801元；（2）刘颜梅购买房屋（总价870581元），应付佣金30470元；（3）王艳云购买房屋（总价841591元），应付佣金19000元。二审经询，申明对前述滨江翡翠城项目中（1）、（2）、（4）信息不予认可，否认存在该销售信息，对（3）、（5）、（6）销售信息认可，但认为佣金计算应扣除10%提成；对福星惠誉美术城云玺项目销售信息认可，但认为佣金计算应为每户扣除谈客费2000元后再扣减申明提成9%，即该两户每户应付为34580元；对万和郡项目销售信息认可，但认为佣金应按照每户总房款的3.3%计算同时扣减2000元谈客费后再扣除10%申明提成。双方均认可申明向陈腊梅已付佣金170659元。再查明，陈腊梅与申明2019年5月25日微信聊天记录显示“陈腊梅：申总，滨江我今天卖了两套，你那边要统计么”，申明语音回复陈腊梅发送协议照片其进行统计，随后陈腊梅向申明发送照片。2019年10月16日微信聊天记录显示“陈腊梅：总共80000，你抽4000然后是76000。扣9%后是69160.上次你给结了30000.还有39160元”。   本院认为，陈腊梅与申明就委托销售房屋事宜形成合同关系，陈腊梅依照约定销售房屋，申明应向陈腊梅支付佣金。结合二审查明双方关于佣金计算的相关意见，双方争议内容主要是：1. 滨江翡翠城项目：（1）、（2）、（4）陈腊梅销售房屋信息是否属实；滨江翡翠城项目佣金计算标准。2. 福星惠誉美术城云玺项目佣金计算标准。3.万和郡项目佣金计算标准。   1.关于滨江翡翠城项目。陈腊梅主张其销售房屋信息（1）、（2）、（4），其中2019年5月25日销售的（1）、（2）与陈腊梅、申明微信聊天记录相符合，且一审庭审中亦对该两户的销售情况进行了核实，故本院对陈腊梅主张其销售房屋信息（1）、（2）予以采纳，（4）因陈腊梅未有充分证据予以佐证，不予采纳。关于滨江翡翠城项目佣金计算标准，二审审理中，双方均确认为128平方米以上房屋按照每套25500元扣减10%申明提成计算，100至128平方米按照每套21500元扣减10%申明提成计算，100平方米以下按照每套18000元扣减10%申明提成计算。据此计算，滨江翡翠城项目申明应支付陈腊梅佣金（1）25500×90%；（2）25500×90%；（3）25500×90%；（5）21500×90%；（6）18000×90%，合计104400元。   2.关于福星惠誉美术城云玺项目。双方对该项目销售房屋信息无异议，但关于项目佣金计算标准意见不一，陈腊梅二审中陈述该项目佣金计算为每套40000元扣减申明提成2000元，申明则称应为每套40000元扣减2000元谈客费再扣除9%申明提成，结合双方2019年10月16日微信聊天记录，本院对申明主张的佣金计算方式予以采纳，据此计算，福星惠誉美术城云玺项目申明应支付陈腊梅佣金（80000-4000）×91%，即69160元。   3.关于万和郡项目。双方对该项目销售房屋信息无异议，但关于项目佣金计算标准意见不一，陈腊梅二审中陈述该项目佣金计算为房屋总价×3.5%扣减2000元谈客费再扣减10%申明提成，申明则称应为房屋总价×3.3%扣减2000元谈客费再扣减10%申明提成，本案中双方均未有充分证据佐证其各自主张的佣金计算标准，陈腊梅本案对其诉请所依据的计算标准应负有举证责任，而其对此未有充分证据佐证理应承担举证不利的法律后果，故本院采纳申明自认的房屋总价×3.3%扣减2000元谈客费再扣减10%申明提成计算标准，据此计算，万和郡项目申明应支付陈腊梅佣金（1）（737161×3.3%-2000）×90%；（2）（870581×3.3%-2000）×90%；（3）（841591×3.3%-2000）×90%，合计67345元。   结合以上分析意见，申明就前述三项目房屋销售应向陈腊梅支付佣金240905元，本案中双方均认可申明已支付170659元，据此计算，申明仍欠付陈腊梅佣金70246元。综上所述，一审判决第二项应予撤销，第一项应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、撤销西安市未央区人民法院（2020）陕0112民初11555号民事判决第二项；   二、变更西安市未央区人民法院（2020）陕0112民初11555号民事判决第一项为：申明于本判决生效之日起十五日内支付陈腊梅佣金70246元；   三、驳回陈腊梅其余诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费2158元（陈腊梅已预交），由陈腊梅负担551元，申明负担1607元；二审案件受理费1549元（申明已预交），由申明负担1016元，陈腊梅负担533元。   本判决为终审判决。       审判长  刘    琪   审判员  师    婷   审判员  卫婉莹     二○二一年二月二十五日   书记员  崔    旋         2021011162198102070561042319810207491319891211302612401198912112567202001121155520210112   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