广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终21713号上诉人（原审原告、互诉被告）：曾志东，男，汉族，1973年12月28日出生，身份证住址江西省吉安市泰和县。委托诉讼代理人：龚红萍，广东国迅律师事务所律师。上诉人（原审被告、互诉原告）：深圳市西部公共汽车有限公司，住所地深圳市宝安区西乡街道**宝安客运中心**。法定代表人：赵俊峰。委托诉讼代理人：张亚舟，广东中熙律师事务所律师。委托诉讼代理人：林敏聪，广东中熙律师事务所实习律师。上诉人曾志东因与上诉人深圳市西部公共汽车有限公司（以下简称西部公汽公司）劳动争议一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2020）粤0306民初4241号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。曾志东上诉请求：1.请求依法撒销（2020)粵0306民初4241号民事判决第一、二、三、五、六、七项判决，依法予以改判，支持曾志东的全部诉讼请求。2.本案一审、二审的诉讼费用由西部公汽公司承担。事实与理由：一、曾志东已提交证据（证据24)证明西部公汽公司在2012年制定规章制度的民主程序中伪造了曾志东签名，证明西部公汽公司的规章制度及薪酬制度均不具有法律效力，但一审法院未依法予以确认，仍违法采纳西部公汽公司不具有法律效力的规章制度、薪酬制度并依据该制度按照每天102元的标准计算曾志东2019年6月21日至2019年7月5日期间被停班的工资。二、西部公汽公司出具《解除劳动合同通知书》落款日虽为2019年8月28日，但有效送达给曾志东的时间为2019年9月10日，因此双方实际解除劳动合同的时间为2019年9月10日，且应由西部公汽公司承担消极送达解除通知而产生的不利后果，西部公汽公司须依法按照曾志东正常上班的收入水平向曾志东支付工资至2019年9月10日，应支付的过节福利、年终奖亦应核算至2019年9月10日。三、一审法院未依法分配举证责任，未要求西部公汽公司提供考勤记录，仅凭西部公汽公司无效的规章制度及工资表、行车趟次记录表等判决认定西部公汽公司已足额支付加班工资，属于事实认定错误。四、一审法院核算经济赔偿金错误，本案在劳动仲裁阶段（仲裁裁决书第3页）已经查明曾志东在2019年6月、7月被停班前12个月的平均月实际收入为9319.9元，而在本案中却核算出西部公汽公司离职前12个月平均月收入仅为8008.9元，该数额计算错误。西部公汽公司上诉请求：1.依法撤销深圳市宝安区人民法院（2020)粵0306民初4241号判决，依法支持西部公汽公司原审所有诉讼请求，依法驳回曾志东原审所有诉讼请求。2.判令本案一审、二审诉讼费用由曾志东承担。事实与理由：一、曾志东签字确认的《驾驶员岗位责任书》明确规定发生有责任事故并发生财产损失的，停班培训15-20天，且西部公汽公司已经支付了曾志东停班期间的工资。故原审判决西部公汽公司支付曾志东2019年6月21日至2019年7月5日停班工资1530元，属于严重的事实认定错误。二、原审判决西部公汽公司支付曾志东2019年8月1日至2019年8月28日期间的工资6022.1元，事实认定错误。三、原审判决西部公汽公司支付曾志东2019年已休年假和未休年假工资差额，认定事实错误、适用法律不当，依法应予以纠正。四、曾志东2011年3月8日填写的《一线驾乘求职申请表》，虚假承诺其有7年任职司机的工作经历，并且其当时系因与西部公汽公司建立劳动关系而填写该工作经历信息的。曾志东入职后的表现与其在《一线驾乘求职申请表》中表述曾有有7年任职司机的工作经历不一致，且于2019年3月7日在出勤过程中发生交通事故，并且在该次交通事故中负全部过错责任。曾志东的行为有违诚信原则，且虚构、隐瞒驾驶经验，因此西部公汽公司有权依法解除合同，不予支付任何经济补偿或赔偿。五、根据《驾乘人员工资分配指导办法》第四条第二款第五项规定，年终奖在次年一季度内考核发放。曾志东与西部公汽公司的劳动关系与2019年8月解除，不符合2019年度年终奖发放标准的规定，西部公汽公司无须向曾志东支付2019年度年终奖。六、曾志东请求律师费缺乏法律依据，且属于重复主张。曾志东答辩称,西部公汽公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回，并支持曾志东的全部诉讼请求。西部公汽公司答辩称,请求依法驳回曾志东的全部诉讼请求。曾志东向一审法院起诉请求：曾志东请求西部公汽公司：1.支付2019年6月工资差额3466.47元、2019年7月工资差额2980.54元，本项计6447.01元。2.支付2019年8月工资9315.32元、2019年9月1日-9月10日工资3023.4元，2019年中秋节过节费800元，本项计13138.72元。3.支付2019年已休5天年假工资差额1468.7元、未休5天年假工资2166.35元，本项计3635.05元。4.支付2017年9月至2019年8月超出综合工时工作制时长的加班工资183633.12元、法定节假日加班工资差额26862.74元，本项计210495.86元。5.支付违法解除劳动合同赔偿金288434.07元；6.支付2019年度年终奖3150元；7.支付本案律师费5000元。以上共计：530300.71元。西部公汽公司向一审法院反诉请求：西部公汽公司请求无需支付曾志东：1.2019年6月21日至2019年7月5日的停班工资1530元；2.2019年8月1日至8月28日期间的工资6022.1元；3.违法解除劳动合同赔偿金136151.3元；4.2019年已休和未休年休假工资差额6667元；5.2019年1月1日至2019年8月28日期间的年终奖2066元；6.律师费2299.6元。一审法院查明并认为，本案相关情况：一、入职时间：2011年3月22日。二、工作岗位：驾驶员。三、签订劳动合同的情况：已签订，最后一份劳动合同为2017年4月1日起的无固定期限劳动合同。四、双方解除劳动关系时间：2019年8月28日。五、双方解除劳动关系原因：西部公汽公司以曾志东提供的求职简历存在不实的情况，违背诚实信用原则，严重违反公司制度，故西部公汽公司解除与曾志东之间的劳动合同关系。六、申请仲裁的时间：2019年9月25日。七、仲裁请求：曾志东请求西部公汽公司：1.支付2019年6月工资差额3466.47元、2019年7月工资差额2980.54元，本项计6447.01元。2.支付2019年8月工资9315.32元、2019年9月1日-9月10日工资3023.4元，2019年中秋节过节费800元，本项计13138.72元。3.支付2019年已休5天年假工资差额1468.7元、未休5天年假工资2166.35元，本项计3635.05元。4.支付2017年9月至2019年8月超出综合工时工作制时长的加班工资183633.12元、法定节假日加班工资差额37219.35元，本项计220852.47元。5.支付违法解除劳动合同赔偿金288434.07元；6.支付2019年度年终奖3150元；7.支付本案律师费5000元。八、仲裁结果：西部公汽公司于裁决书生效之日起五日内一次性支付曾志东以下款项：1.2019年6月21日至2019年7月5日的停班工资1530元；2、2019年8月1日至8月28日期间的工资6022.1元；3.违法解除劳动合同赔偿金136151.3元；4.2019年已休和未休年休假工资差额6667元；5.2019年1月1日至2019年8月28日期间的年终奖2066元；6.律师费2299.6元。九、曾志东的诉讼请求：曾志东请求西部公汽公司：1.支付2019年6月工资差额3466.47元、2019年7月工资差额2980.54元，本项计6447.01元。2.支付2019年8月工资9315.32元、2019年9月1日-9月10日工资3023.4元，2019年中秋节过节费800元，本项计13138.72元。3.支付2019年已休5天年假工资差额1468.7元、未休5天年假工资2166.35元，本项计3635.05元。4.支付2017年9月至2019年8月超出综合工时工作制时长的加班工资183633.12元、法定节假日加班工资差额26862.74元，本项计210495.86元。5.支付违法解除劳动合同赔偿金288434.07元；6.支付2019年度年终奖3150元；7.支付本案律师费5000元。以上共计：530300.71元。十、西部公汽公司的诉讼请求：西部公汽公司请求无需支付曾志东：1.2019年6月21日至2019年7月5日的停班工资1530元；2.2019年8月1日至8月28日期间的工资6022.1元；3.违法解除劳动合同赔偿金136151.3元；4.2019年已休和未休年休假工资差额6667元；5.2019年1月1日至2019年8月28日期间的年终奖2066元；6.律师费2299.6元。十一、2019年6月21日至2019年7月5日期间的停班工资：根据劳动仲裁部门查明，西部公汽公司未支付曾志东上述期间的停班工资，应当按照102元/天的标准予以发放，故西部公汽公司应支付曾志东2019年6月21日至2019年7月5日期间的停班工资1530元。十二、2019年8月1日至8月28日期间的工资：经查，西部公汽公司未向曾志东发放2019年8月份工资，2019年8月28日西部公汽公司在微信群里发出解除劳动合同通知书并通知曾志东办理离职手续。故西部公汽公司应当向曾志东支付上述期间应发工资6022.1元。十三、2019年9月1日至9月10日期间的工资、2019年中秋节过节费：经查，曾志东、西部公汽公司已经于2019年8月28日解除劳动关系，曾志东已经从公司离职，2019年9月13日为中秋节，其请求西部公汽公司支付2019年9月份工资及过节费理据不足，一审法院不予支持。十四、关于违法解除劳动合同赔偿金：结合本案已查明的事实，一审法院对于仲裁阶段认定的曾志东离职前12个月正常工作时间的平均工资8008.9元予以认可，故西部公汽公司应支付曾志东违法解除劳动合同赔偿金136151.3元。十五、2019年已休和未休年休假工资差额：根据仲裁阶段查明的情况，原告2019年未休年休假天数为5天，因曾志东主张的该项请求金额为3635.05元，未超出法律允许的范围，一审法院予以采信。十六、关于2019年度年终奖。双方均确认2019年度全年年终奖为3150元，因西部公汽公司违法解除劳动关系双方于2019年8月28日解除劳动合同，西部公汽公司应按照实际工作时间折算计发2019年度年终奖2066元。十七、关于2017年9月1日至2019年8月31日超出综合工时制时长的加班工资、法定节假日加班工资差额：劳动仲裁部门认定西部公汽公司支付给曾志东的上述期间的工资中已经足额支付超出综合工时制时长的加班工资、法定节假日加班工资有事实及法律依据，一审法院予以认可。故曾志东的该项诉讼请求，一审法院不予采纳。十八、律师费：4057元。曾志东已支付律师费14400元，按照曾志东获得支持的数额与其请求的比例计算，西部公汽公司应当支付曾志东律师费人民币4057元。判决结果：依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、《深圳市员工工资支付条例》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、深圳市西部公共汽车有限公司应于判决生效之日起十日内向曾志东支付2019年6月21日至2019年7月5日的停班工资1530元；二、深圳市西部公共汽车有限公司应于判决生效之日起十日内向曾志东支付2019年8月1日至8月28日期间的工资6022.1元；三、深圳市西部公共汽车有限公司应于判决生效之日起十日内向曾志东支付违法解除劳动合同赔偿金136151.3元；四、深圳市西部公共汽车有限公司应于判决生效之日起十日内向曾志东支付2019年已休和未休年休假工资差额3635.05元；五、深圳市西部公共汽车有限公司应于判决生效之日起十日内向曾志东支付2019年1月1日至2019年8月28日期间的年终奖2066元；六、深圳市西部公共汽车有限公司应于判决生效之日起十日内向曾志东支付律师费人民币4057元；七、驳回曾志东的其他诉讼请求；八、驳回深圳市西部公共汽车有限公司的其他诉讼请求。若上述付款义务人未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币5元，由深圳市西部公共汽车有限公司负担。本院二审查明的事实与一审一致。另查，西部公汽公司与曾志东另有（2020）粤03民终27647号劳动争议纠纷，该案由广东省深圳市宝安区人民法院作出(2019)粤0306民初27865号民事判决，判决：一、西部公汽公司于判决生效之日起十日内向曾志东支付2018年10月15日至2018年11月21日、2019年5月3日至2019年5月7日、2019年5月21日期间的工资差额11275.67元；二、西部公汽公司于判决生效之日起十日内向曾志东支付2017年度、2018年度应休未休年休假工资差额2574.71元；三、西部公汽公司于判决生效之日起十日内向曾志东支付律师费1561.61元；四、驳回曾志东的全部诉讼请求。本院二审驳回上诉，维持原判。该案中认定曾志东停班前12个月平均工资为9769.05元。再查，西部公汽公司一审提交了补缴曾志东2016年12月至2018年9月社会保险差额的缴费清单、补缴曾志东2018年12月至2019年8月的社会保险差额的缴费清单和转账记录以及曾志东2019年1月25日提交的申请书，拟证明曾志东剩余未扣代缴社保金额2864.66元以及2018年12月到2019年7月社保代缴金额个人部分640元，合计3504.66元，应当在曾志东工资中予以扣除。曾志东对上述证据的真实性予以确认，但认为其并没有放弃要求补发加班工资以及法定节假日加班工资的权利。本院认为，对于双方争议的焦点问题，本院分析认定如下：一、关于2019年6月21日至2019年7月5日期间曾志东停班11天的工资，西部公汽公司称按照102元/天的标准支付了工资1122元，扣除综合考核奖1250元，实扣128元，但是，西部公汽公司不能证明上述工资支付所依据的规章制度经民主程序制定，故西部公汽公司所述该期间已经向曾志东支付了工资，依据不足，本院不予采信。一审认定在上述期间曾志东未提供正常劳动，按照102元/天的标准计算，西部公汽公司应支付给曾志东2019年6月21日至2019年7月5日期间的停班工资1530元，本院予以认可；二、关于2019年8月1日至8月28日期间的工资，西部公汽公司未向曾志东发放，2019年8月28日西部公汽公司已经在微信群里发出解除劳动合同通知书，并通知曾志东办理离职手续，故其应当向曾志东支付2019年8月1日至8月28日的工资6022.12元。曾志东上诉主张其2019年9月10日为双方实际解除劳动合同的时间，本院不予采信。西部公汽公司所述曾志东剩余未扣代缴社保金额2864.66元以及2018年12月到2019年7月社保代缴金额个人部分640元合计3504.66元，上述金额曾志东未提出异议，西部公汽公司主张在曾志东离职前一个月的工资中予以扣除合理，本院予以支持，扣除后西部公汽公司应支付曾志东2019年8月工资2517.46元；三、关于2019年9月1日至9月10日期间的工资和2019年中秋节过节费，鉴于双方已经于2019年8月28日解除劳动关系，曾志东要求该期间的工资及过节费理据不足，本院不予支持；四、关于违法解除劳动合同的赔偿金，本案系西部公汽公司违法解除与曾志东的劳动合同，西部公汽公司应当向曾志东支付违法解除劳动合同的赔偿金。（2020）粤03民终27647号劳动争议一案中认定曾志东停班前12个月平均工资为9769.05元，故曾志东主张其被违法解除劳动合同前12个月的平均月收入为9315.32元，本院予以采信，以此计算违法解除劳动合同赔偿金为158360.44元，原审此项计算有误，本院予以纠正；五、关于未休年休假工资，曾志东2019年应休年休假10天，已休5天，至2019年8月28日未休年休假天数不足2天，按照2天以及未休年休假工资的计算标准3000元/月计算，其未休年休假工资为551.7元（3000元÷21.75天×2倍×2天），原审此项计算有误，本院予以纠正；六、关于2019年度年终奖，2019年度全年年终奖为3150元，西部公汽公司违法解除劳动合同的时间为2019年8月28日，原审计得曾志东应得2019年度年终奖2066元正确，本院予以认可；曾志东的加班工资，西部公汽公司已经足额向其支付，其要求西部公汽公司支付加班工资的诉讼请求，本院不予支持。曾志东为本案诉讼已经支付了律师费用14400元，按照5000元的律师费标准以及曾志东胜诉的比例计得西部公汽公司应向曾志东支付律师费4481元，本院对此予以支持。综上，上诉人深圳市西部公共汽车有限公司和上诉人曾志东均有部分上诉理由成立，本院予以采纳。一审判决部分事实认定有误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省深圳市宝安区人民法院（2020）粤0306民初4241号民事判决第一项、第五项；二、撤销广东省深圳市宝安区人民法院（2020）粤0306民初4241号民事判决第七项和第八项；三、变更广东省深圳市宝安区人民法院（2020）粤0306民初4241号民事判决第二项为：深圳市西部公共汽车有限公司应于本判决生效之日起十日内向曾志东支付2019年8月1日至8月28日期间的工资2517.46元；四、变更广东省深圳市宝安区人民法院（2020）粤0306民初4241号民事判决第三项为：深圳市西部公共汽车有限公司应于本判决生效之日起十日内向曾志东支付违法解除劳动合同赔偿金158360.44元；五、变更广东省深圳市宝安区人民法院（2020）粤0306民初4241号民事判决第四项为：深圳市西部公共汽车有限公司应于本判决生效之日起十日内向曾志东支付2019年未休年休假工资差额551.7元；六、变更广东省深圳市宝安区人民法院（2020）粤0306民初4241号民事判决第六项为：深圳市西部公共汽车有限公司应予判决生效之日起十日内向曾志东支付律师费4481元。七、驳回曾志东和深圳市西部公共汽车有限公司的其他诉讼请求。如深圳市西部公共汽车有限公司未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由深圳市西部公共汽车有限公司负担；二审案件受理费20元，由深圳市西部公共汽车有限公司负担10元，曾志东负担10元。本判决为终审判决。审判长  王雅媛审判员  伍 芹审判员  陈 亮二〇二一年三月十六日书记员  陈 娃附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。