江苏省常州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）苏04刑终99号原公诉机关常州市武进区人民检察院。上诉人（原审被告人）何城橙（曾用名何成），男，1980年11月29日出生，汉族，硕士研究生文化，户籍所在地常州市天宁区。因涉嫌非法吸收公众存款，于2019年7月5日被常州市公安局武进分局刑事拘留，2019年8月9日被该局取保候审，2020年4月20日被常州市武进区人民检察院取保候审，2021年2月1日被常州市武进区人民法院取保候审。辩护人刁明强，江苏博爱星律师事务所律师。原审被告人成永芳，女，1955年11月20日出生，汉族，高中文化，常州智仁科投资发展有限公司，户籍所在地常州市天宁区。因涉嫌非法吸收公众存款，于2019年4月19日被常州市公安局武进分局取保候审，2020年4月16日被常州市武进区人民检察院取保候审，2021年2月1日被常州市武进区人民法院取保候审。常州市武进区人民法院审理常州市武进区人民检察院指控原审被告人成永芳、何城橙犯集资诈骗罪一案，于2021年2月1日作出(2020)苏0412刑初283号刑事判决。在法定期限内，原审被告人何城橙对刑事判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审法院认定：2015年6月，被告人成永芳在自己的巨额债务无法偿还、债权人上门逼债的情况下，将其经营的常州市何凯琳商贸有限公司更名为常州智仁科投资发展有限公司，办公场所设在常州市武进区湖塘镇世贸大厦，由被告人成永芳担任法定代表人，其子被告人何城橙担任运营主管，以搭建网站、建立投资ＱＱ群、开办客户见面会等方式公开宣称智仁科公司和二手车商合作，专业从事二手车众筹交易，投资人可以对公司众筹网站平台上发布的二手车标的进行投资，智仁科公司将众筹资金用于二手车交易，以赚取差价，鼓吹月利润可达2%，如果车辆不能卖出或者出现亏损，智仁科公司保底年化收益达12%。2016年6月至2019年4月期间，被告人成永芳、何城橙以零星的二手车交易为幌子，在其众筹平台上发布虚假的二手车众筹标的，累计吸收500余名投资者人民币22127万余元，其中人民币16987万余元被用于支付投资者本金及利润，其余资金的大部分被用于偿还债务和维持公司运营。至案发时，造成105名投资者损失人民币7329万余元。另查明，被告人成永芳经公安机关电话通知后主动至常州市公安局武进分局鸣凰派出所投案，并如实供述了自己的罪行。上述事实，有经庭审举证、质证的被害人任某、彭某、黄某、杨某1、吴某、张某1、宾某、梁某、马某、孙某、傅某1等人的陈述及提供的相关书证、被告人成永芳、何城橙的供述、证人蒋某、王某1、张某2、何某、徐某、张某3、阮某1、陈某1、褚某、庞某、汤某、陶某、王某2、王某3、顾某1、陈某2、林某、顾某2、曹某、杨某2、周某、羊某、赵某、董某、傅某2、蒋旭的证言、天衡会计师事务所常州分所出具的专项审计报告、常州市公安局武进分局出具的协助查封通知书、扣押清单及照片等证据，足以认定。原审法院认为，被告人成永芳、何城橙以非法占有为目的，使用诈骗的方法非法集资，其行为均已构成集资诈骗罪，系共同犯罪。被告人成永芳能自动投案，并如实供述自己的罪行，属自首，依法可从轻处罚。被告人何城橙在共同犯罪中作用相对较小，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，以集资诈骗罪判处被告人成永芳犯有期徒刑十二年，并处罚金人民币一百万元。被告人何城橙犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五十万元。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见如下：1.没有充分证据证明上诉人何城橙的行为构成集资诈骗罪，应当认定为非法吸收公众存款罪。理由为上诉人并非二手车众筹模式及平台的开发者和设计者；二手车众筹平台的模式并非不能盈利；上诉人基本不具体参与二手车信息收集和照片真实性核实；没有证据证明上诉人明知二手车辆没有实际交易的情况以及数量，所以无法从零星的车辆交易来推定上诉人一定知情。2.上诉人对于资金去向不明知。理由为上诉人不负责财务管理，不了解涉案集资款的去向，在案证据无法推定上诉人担任运营主管就一定知情公司财务运转和去向。3.上诉人对于成永芳的个人债权债务不完全知情，不能仅凭其与成永芳的母子关系推定上诉人知情。4.上诉人即使构成集资诈骗罪，也是在共同犯罪中起次要、辅助作用，应当认定为从犯，依法可减轻处罚。5.上诉人具有自首情节，依法可从宽处罚。6.《刑法修正案（十一）》已经生效施行，应坚持从旧兼从轻原则综合考量上诉人量刑，予以从轻处罚。本院经审理查明的事实和证据与原判决认定的事实和证据一致，且上列证据均经原审庭审质证，各证据来源合法，客观真实，与本案相关联，具有证明效力，本院对此予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。二审期间,上诉人及辩护人未提交新的证据。本院认为，上诉人何城橙、原审被告人成永芳以非法占有为目的，使用诈骗的方法非法集资，其行为均已构成集资诈骗罪，系共同犯罪。原审被告人成永芳能自动投案，并如实供述自己的罪行，属自首，依法可从轻处罚。上诉人何城橙在共同犯罪中作用相对较小，可酌情从轻处罚。关于上诉人及辩护人所提第1、2、3点上诉理由及辩护意见，本院概括为对其行为性质的辩解辩护，即：上诉人在主观上不完全知情有巨额债务在先，二手车众筹过程中不明知资金使用及去向、不明知二手车真实交易情况的前提下，认定上诉人主观上具有非法占有的故意从而构成集资诈骗罪而非非法吸收公众存款罪的证据不足，应根据在案证据认定上诉人构成非法吸收公众存款罪。经查，集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪在犯罪构成要件上的差异是行为人的主观故意。本院就上诉人是否具有非法占有的故意综合答辩如下：1.上诉人就从事常州智仁科投资发展有限公司二手车众筹之前主观上不明知成永芳有巨额债务且债权难以实现的辩解，经查，上诉人及原审被告人均供述2015年即涉案公司成立之前，有很多债权人上门讨债，上诉人在成永芳的授意下对债务提供了担保，证人张某3的证言证实上诉人曾告诉他以前做资金生意亏损千万。上诉人作为心智成熟的成年人，在知悉成永芳有债务的情况下为其提供担保，应当知道其行为的法律意义和后果，其辩解与事实不符。2.在案证据表明，上诉人在二手车众筹项目的实施过程中所谓的客服维护工作，实质是二手车行沟通联络、获取汽车照片用于众筹、众筹项目万元收益率的确定、投资者回款的时间等全方位的运营，故其对二手车照片与真实销售的情况应当知情。本院从以下方面论证上诉人明知众筹标的虚假、销售情况虚假从而欺骗投资者投资：（1）证人蒋某、王某1、褚某的证言均证实，上诉人在众筹车辆尚未卖出的情况下，已将客户万元收益率直接报给制作投资表格的人员，通过万元收益情况倒算二手车售出价格，经上诉人同意后发送至ＱＱ群，其行为不符合交易逻辑，且证人言丹证实员工工资表需要上诉人签字确认。2018年上半年，上诉人交代涉及钱款问题以后由成永芳负责签字发放，该细节与上诉人供述的当年4月公司发生兑付危机的时间点高度重合，其辩解不参与公司财务、对公司资产情况不知情，与事实不符。（2）证人张某2、何某、阮某2、汤某等人的证言证实，二手车照片经拍摄整理上传微信群后由客服发布至众筹网，上诉人作为客服主管且身在群组中，需要根据车辆总价值确定万元收益率，应当知晓二手车照片的数量情况以及众筹平台二手车销售情况，其辩解与事实不符。（3）证人王某2、郭某、陈某1、王某3等人证言证实，常州智仁科投资发展有限公司二手车众筹项目中真正成交的车辆较少，金额较小，即使众筹二手车业务存在盈利的情况，但与在案认定的犯罪金额显失比例，其辩解与事实不符。上诉人的主观心态是通过上诉人客观行为表现推定而来，上诉人通过虚假的众筹标的欺骗投资人，且事后确有用于个人消费的情况，其主观上具有非法占有的故意，故上诉人及辩护人对其主观故意的上诉理由及辩护意见，不能成立，本院不予采纳。关于上诉人及辩护人所提其构成从犯的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人何城橙作为常州智仁科投资发展有限公司的运营主管，在公司二手车众筹投资过程中，就众筹平台的客服的维护、万元收益率的确定、客户投资表及回款时间的确定起到了积极的作用，其在共同犯罪中与原审被告人成永芳作用相当，在非法集资行为中属于重要的参与者及推动者，不宜区分主从犯，故该上诉理由及辩护意见，不能成立，本院不予采纳。关于上诉人及辩护人所提其具有自首情节的上诉理由及辩护意见，经查，成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。上诉人自侦查阶段起均未能如实供述自己的罪行，其所作的供述不仅是针对行为性质的辩解，更是对于主观故意及主要犯罪事实的辩解，故该上诉理由及辩护意见，不能成立，本院不予采纳。关于上诉人及辩护人所提关于《刑法修正案（十一）》的溯及力的上诉理由和辩护意见，经查，集资诈骗罪由原来的三档刑罚结构调整为两档刑罚结构。在《中华人民共和国刑法》修订之前，该罪数额巨大或者有其他严重情节时，法定最高刑为十年有期徒刑，而修订后将第三档与第二档进行合并评价，法定最高刑可达无期徒刑。通过新旧法的对比可知，修订后的刑罚设置明显较重。结合上诉人的犯罪数额，适用修订前的法律规定符合从旧兼从轻的刑法基本原则，故该上诉理由及辩护意见，不能成立，本院不予采纳。综上，原审法院认定事实清楚，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  王 宏审 判 员  戴明慧审 判 员  林 青二〇二一年三月二十五日法官助理  于军辉书 记 员  谈 燕