山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终2927号 上诉人（原审原告）：青岛九联集团股份有限公司，住所地山东省莱西市。 法定代表人：王振江，董事长。 委托诉讼代理人：姜玉波，男，该公司工作人员。 被上诉人（原审被告）：李伟，男，1987年6月18日出生，汉族，住山东省莱西市。 委托诉讼代理人：石成佐，平度顺民意法律服务所法律工作者。 上诉人青岛九联集团股份有限公司（以下简称九联集团）因与被上诉人李伟劳动争议纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2020）鲁0283民初8046号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 九联集团上诉请求：1.撤销（2020）鲁0283民初8046号民事判决书第三项，改判不予支付被上诉人经济补偿金20737.5元；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。（一）上诉人在被上诉人等人于6月12日下午罢工后已经采取合理措施积极与罢工职工进行了协调，在协商不成的情况下，上诉人依照公司规章制度规定与被上诉人解除劳动合同关系，符合法律规定，不存在过错。被上诉人等九人系因个人原因，认为莱西公司的工资高于平度公司而心怀不满联合起来故意罢工，在上诉人公司采取积极措施多次进行约谈解释的情况下，仍要求提高报酬，并以不上班为由要挟公司满足其不合理要求。公司先安排班长王大林在被上诉人离开公司当天中午找到被上诉人九人进行劝解，劝解不成后又于6月14日下午安排集团人事部刘经理到公司为罢工职工当面释明工资构成情况，并要求他们上班，之后，有4名职工返岗工作，被上诉人九人仍明确表明不涨工资就不上班。上诉人公司已经尽到了通知催告义务，在被上诉人九人要挟公司不涨工资不上班的情况下，为了严明厂纪厂规，按照公司规章制度与被上诉人解除劳动合同关系符合法律规定。（二）上诉人认定被上诉人旷工三日以上符合事实和法律规定。1.上诉人公司从事的是鸡产品屠宰加工业务，根据公司的行业生产特点，职工周六、周日不正常休班，公司根据生产任务需要安排调休，不能调休的情况下支付加班费。公司的做法完全符合劳动法的相关规定。从公司提供的考勤记录中也可以证明公司职工周六周日都是正常上班。所以在上诉人将周六周日（6月15日、6月16日）作为正常上班时间进行考勤完全符合法律规定和公司实际情况。2.即使按照一审判决所说周六、周日不作为上班时间考勤，被上诉人在6月12日下午、6月13日全天，6月14日全天，6月17日全天未上班，也符合旷工三日以上的事实。上诉人在6月16日向工会请示工会同意，是基于被上诉人等人已经明确表明公司不涨工资不回来上班，公司按照规章制度解除劳动关系的一个内部审批流程，认定公司解除通知书的时间，应以公司最终向被上诉人发送通知的时间为准。公司最终做出正式的解除劳动合同的通知书是在6月17日下班后做出，并于6月17日下午6：44分邮寄出去。一审判决仲裁裁决认定的也是双方之间至2019年6月17日期间存在劳动关系。这充分证明被上诉人等人在6月17日当天也存在旷工事实。二、一审判决适用法律错误。被上诉人等人在仲裁期间明确表示变更仲裁请求，要求公司支付违法解除的经济赔偿金，并且得到仲裁的支持，其在一审中又将该诉讼请求变更为要求公司支付其经济补偿金，该变更又得到了一审的支持。被上诉人陈述的解除劳动关系的事实与原因也根据自己变更的诉求不断的变更。一审判决对其请求直接予以支持显然违背法律规定。综上，被上诉人等九名职工为了达到自己的不合理要求采取罢工的方式要挟公司，其旷工行为也严重违反公司的规章制度，给公司管理带来了严重的危害后果。 李伟未提交书面答辩意见。 九联集团向一审法院起诉请求：1.判决九联集团不予支付李伟2019年6月份工资1600元；2.判决九联集团不予支付李伟赔偿金41475元；3.本案诉讼费用由李伟承担。 一审法院认定事实：自2012年5月28日-2019年6月17日期间青岛九联集团股份有限公司与李伟之间存在劳动关系。《九联集团职工告知书》第二条第2款规定：“有事必须请假，请假必须有请假条，严格执行各产业部、部门请假制度。……无请假条不上班的记为旷工，因旷工给公司生产造成损失，按各产业部、部门制度进行追究，连续旷工3天的，属于严重违反公司规章制度，视为本人主动向公司提交了辞职，双方的劳动关系自然解除，公司无需再另行履行解除的通知程序，即产生劳动合同解除的法律后果”。《九联集团规章制度》第十四章第65条规定：“员工有下列情形之一，经查证属实，视为严重违反劳动纪律与公司规章制度，公司立即与之解除劳动合同并予以辞退，并依据本守则第19条之规定，不予支付经济补偿。……（22）旷工三天以上（含三天）的；……”。李伟入职当日已签字确认学习了上述《职工告知书》及《规章制度》，并在《员工入职登记表》中确认身份证上登记的地址为邮寄送达地址，九联集团向其该通信地址送达文件或物品，如果发生收件人拒收或其他无法送达的情形的，李伟同意从公司寄出之日起视为已经送达。因九联集团拖欠李伟等工人2019年4、5月份工资，且李伟等工人认为自己每天工作十三四个小时，与九联莱西公司同工种工人相比每天比他们少挣30元钱，2019年6月12日上午，李伟等13人以此为由找到九联集团处经理苏良良，口头提出要求涨工资并支付拖欠工资，苏经理答复他们“工资就这样，干不着就不干”，李伟等人遂拒绝进车间工作，当日中午班长王大林找到李伟等人要求他们回去上班，李伟等人表示不涨工资、不支付拖欠的工资就不回去。2019年6月12日下午、6月13日、6月14日李伟未到九联集团处上班。2019年6月14日下午，九联集团人事部门组织李伟等人到公司会议室协调解决工资争议问题，李伟没有参加，九联集团工作人员向其他工人解释了他们的工资构成并要求他们回去上班，其中4名工人返岗，包括李伟在内的9名工人仍然坚持不涨工资、不支付拖欠的工资就不回去。2019年6月15、16日为周末休息日。2019年6月17日，青岛平度九联食品有限公司通过顺丰快递给李伟邮寄了《通知书》,同年6月30日快递被退回。《通知书》内容为:“李伟，你已旷工三日以上（含三日），根据公司《规章制度》第十四章第65条第（22）款，《九联集团职工告知书》第二条第2款之规定，视你为自由离职，公司与你终止劳动关系并解除劳动合同。请你及时回单位办理相关手续及结算工资”。2019年6月19日，李伟得知了《通知书》内容。2019年6月19日，李伟向平度市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认其与青岛九联集团股份有限公司、青岛平度九联食品有限公司存在劳动关系，并要求对方支付工资、经济补偿金、防暑降温费、带薪年休假工资。仲裁时，李伟变更仲裁请求为：1.确认双方自2009年6月至今存在劳动关系；2.支付2018年奖金和2019年4、5、6月工资合计9564元；3.支付经济补偿金39899.31元；4.支付带薪年休假工资差额6670.73元；5.支付赔偿金79798.62元。2020年4月20日，平度市劳动人事争议仲裁委员会作出平劳人仲案字[2019]第468号裁决书，裁决：1.李伟与青岛九联集团股份有限公司自2012年5月28日至2019年6月17日期间存在劳动关系；2.青岛九联集团股份有限公司支付李伟2019年6月份工资1600元、赔偿金41475元，共计43075元；3.驳回李伟对青岛九联集团股份有限公司的其他仲裁请求；4.驳回李伟对青岛平度九联食品有限公司的全部仲裁请求。九联集团不服该裁决，向法院提起诉讼。诉讼过程中，李伟明确其要求九联集团支付经济补偿金，放弃主张赔偿金。李伟2019年6月份实际出勤天数为11.5天。离职前12个月平均工资为2765元。 九联集团、李伟双方对于李伟2019年6月份工资数额问题存有争议，法院认定如下：九联集团主张该项工资为722元，李伟主张为1600元。九联集团针对其主张，向法院提交李伟2019.6月份工资表1份，证明：李伟6月份工资是722元。李伟针对九联集团提交的该证据真实性不予认可，认为该证据没有李伟签字确认。李伟针对其主张，并未提交证据予以证明。九联集团提交的工资表，系其单方出具，李伟并未签字予以确认。因此，对于该工资表中记载的李伟工资数额，法院不予采信。法院根据李伟2019年6月份实际出勤天数以及离职前12个月平均工资，认定李伟2019年6月份工资为1059.92元（2765元÷30天×11.5天）。 一审法院认为，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。九联集团未及时向李伟支付2019年6月份工资，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第三十条的规定，故九联集团应向李伟支付2019年6月份工资1059.92元。因此，对于九联集团主张其不予支付李伟2019年6月份工资的请求，法院不予支持。李伟在诉讼过程中已明确放弃要求九联集团支付补偿金,是对其诉讼权利的行使,不违反法律法规的强制行规定,法院予以确认。因此，九联集团要求不予支付李伟赔偿金的请求，法院予以支持。本案双方争议的焦点为九联集团应否向李伟经济补偿金问题。九联集团、李伟因工资问题发生争议，双方均应采取妥善措施合理合法解决，九联集团作为用人单位对李伟等人的诉求应及时给予答复，并按劳动合同法规定及时给李伟等人发放拖欠的工资、按时足额缴纳社会保险费、若李伟加班则应及时支付其加班费或合理调整其工资，在李伟等人以不上班等不当方式维权情况下，九联集团应尽到通知或催告其上班的义务。李伟作为劳动者，在对九联集团关于工资问题的答复不满意的情况下，可以通过工会、劳动行政部门、仲裁等途径寻求解决，不能直接以不上班等影响企业正常经营管理的过激行为表达诉求。本案中，九联集团、李伟对劳动关系的解除均存在过错。2019年6月12日下午、6月13日、6月14日李伟不上班也未履行正当的请假手续，应视为其旷工两天半；2019年6月15、16日两天为周末休息时间，该两天不应认定为李伟旷工。李伟实际旷工时间为两天半，九联集团2019年6月17日以李伟旷工3天严重违反规章制度而解除与李伟的劳动关系，与事实不符，法院不予认定，李伟要求九联集团支付经济补偿金，法院予以支持。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条和第四十六条的规定，劳动者因用人单位未及时足额支付劳动报酬而要求解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。九联集团未及时向李伟发放工资，九联集团应向李伟支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。李伟于2012年5月28日起开始在九联集团处工作，截至2019年6月17日，已工作满7年零19天。因此，九联集团应向李伟支付7个半月工资标准的经济补偿金。故九联集团应向李伟支付经济补偿金20737.5元（2765元/月×7.5月）。 一审判决：一、青岛九联集团股份有限公司于判决生效之日起十日内支付李伟2019年6月份工资1059.92元。二、青岛九联集团股份有限公司不予支付李伟赔偿金41475元。三、青岛九联集团股份有限公司于判决生效之日起十日内支付李伟经济补偿金20737.5元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由青岛九联集团股份有限公司负担。 二审中，当事人未提交新证据。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题为九联集团应否支付李伟解除劳动合同经济补偿金。对此，本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，九联集团以李伟旷工为由单方解除与李伟之间的劳动合同。根据本案查明事实，李伟于2019年6月12日下午、6月13日、6月14日无正当理由未提供劳动，旷工两天半。而九联集团的规章制度规定，职工旷工三天以上（含三天）的，九联集团有权与其解除劳动合同。九联集团提交的证据显示，九联集团工会于2019年6月16日（星期日）同意九联集团解除与李伟劳动合同的决定。但九联集团在本案中提交的证据不足以证明在2019年6月16日（休息日）工会相关人员正常上班，亦无法证明包括李伟在内的一线职工在休息日均正常工作。故九联集团于2019年6月17日解除与李伟之间劳动合同的决定依据不足，且其在未达到公司规章制度规定的解除劳动合同情形的情况下即提前报经工会同意解除劳动合同，程序存在较大瑕疵，其行为构成违法解除劳动合同。李伟申请仲裁主张违法解合赔偿金，在一审中变更为解除劳动关系的经济补偿金，降低了请求数额，系对自己民事权利的处分，且九联集团亦存在拖欠李伟劳动报酬的违反劳动合同法相关规定的事实，一审综合本案实际情况判令九联集团支付李伟相应的解除劳动合同经济补偿金，有利于实现案结事了，处理结果并无不妥，本院予以确认。九联集团以李伟旷工为由解除劳动合同并以此主张不应支付李伟解除劳动合同经济补偿金，依据不足，本院不予支持。 综上所述，九联集团的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人青岛九联集团股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长   孙向东 审判员   马 喆 审判员   齐 新 二〇二一年三月十七日 法官助理杨志昌 书记员张 旭 书记员 于国英