北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京01民终2384号上诉人（原审原告）：阜阳益航建筑劳务有限责任公司，住所地安徽省阜阳市颍州区颍州南路**科技大楼****。法定代表人：黎宝国，总经理。委托诉讼代理人：梁志宏，男，阜阳益航建筑劳务有限责任公司经理。委托诉讼代理人：刘芳，北京市致尚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国建筑第四工程局有限公司，住所，住所地广州市天河区科韵路**自编****div>法定代表人：易文权，董事长。委托诉讼代理人：郭晓晖，女，中国建筑第四工程局有限公司法务人员。委托诉讼代理人：王振花，北京中银律师事务所律师。原审被告：北京市门头沟区采空棚户区改造建设中心，住所地，住所地北京市门头沟区滨河路**iv>法定代表人：张冉，主任。委托诉讼代理人：刘结，北京市乾坤律师事务所律师。委托诉讼代理人：王银卓，北京市乾坤律师事务所律师。上诉人北京市阜阳益航建筑劳务有限责任公司（以下简称阜阳公司）因与被上诉人中国建筑第四工程局有限公司（以下简称中建四局），原审被告北京市门头沟区采空棚户区改造建设中心（以下简称棚改中心）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市门头沟区人民法院（2019）京0109民初527号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。阜阳公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判支持阜阳公司一审全部诉讼请求或者发回重审；2.一、二审案件受理费、保全费、鉴定费由棚改中心、中建四局承担。事实与理由：1.涉案工程早已交付并投入使用，合同约定的付款时间早已到期，中建四局构成根本违约，棚改中心作为总发包方对中建四局所欠的款项负有连带给付义务。经计算，二次结构工程款剩余13678247.73元及其他款项至今未付。2.工程款项的争议部分为我公司施工的工程，一审法院在总的工程中予以扣减，损害了我公司的合法权益。一审法院对扣减有关被上诉人代扣混凝土的涉及金额认定错误。我公司对6-9号楼外墙厨房防风阀、7-9号楼卫生间防水二次贴砖、7-9号卫生间二次防水、增加冷凝管、不同材质交界处挂网格布项目、二次结构砌体墙植筋均系我公司实际施工，一审法院以我公司没有提交证据加以否定错误。3.由于被上诉人的错误行为，给我公司造成了严重的窝工、怠工及人工费用等损失，一审法院依据2018年2月我公司出具的《协议书》《承诺书》否认我公司的实际损失错误。被上诉人多次以承兑汇票方式支付工程款，给我公司造成贴息损失58.8万元，一审法院未予考虑。本案税金应由被上诉人承担。4.一审法院应依据13清单12定额的标准判决本案的工程款项，虽然合同中约定了按照01定额的标准计算，但施工开始时间为2014年，所有的人工、材料及各项标准都已经不适宜本案施工的工程计价标准。5.一审程序违法，判决结果不是出自审判人员之笔。二审中，阜阳公司表示棚改中心已经提交证据证明棚改中心向中建四局支付了工程款，二审不再要求棚改中心承担责任。中建四局辩称，同意一审判决，不同意阜阳公司的上诉请求及理由。阜阳公司所述内容不属实，不存在无人管理导致工期延期的发生。涉案工程并非只有阜阳公司一家分包单位，其他施工维修等从未间断过。我公司都是按照合同时间节点安置师傅，不存在拖欠，之所以没支付是阜阳公司的原因。阜阳公司出具的承诺书已经明确，我方已经支付完涉案项目全部人工费用，一审没有支持劳务费是正确的。双方对支付工程价款方式并没有明确约定，阜阳公司分别多次接收承兑汇票，且对此并未提出异议，可视为同意以该方式接收。关于门窗同步修补楼层清理等都是事务性工作，无法加在主体结构中计量，不属于施工范围。一审法院依据鉴定机构出具的鉴定报告作为分包合同工程款支付标准是正确的。棚改中心辩称，棚改中心并非分包合同当事人，不承担给付分包工程款的义务，应裁定驳回阜阳公司起诉。本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定。棚改中心作为《总承包合同》及补充协议的发包方，已按合同约定比例支付了工程款，不存在拖欠工程款的情况，中建四局对此认可无异议。一审判决认为我方是适格主体，我方不同意，但认可一审判决结果。阜阳公司向一审法院起诉请求：1.判令棚改中心、中建四局给付拖欠阜阳公司工程款13678247.73元及利息，利息以13678247.73元为基数，自2018年3月13日至实际付清之日止，按照《九民会议纪要》中规定的标准计算；2.判令棚改中心、中建四局支付因违约导致阜阳公司管理人员工资1800000元、门窗重新修补增加费用300000元、怠工增加费用650000元、墙砖反复修补人工材料损失680000元、楼层清理增加费用50000元，共计3480000元；3.判令棚改中心、中建四局给付阜阳公司1479万元承兑汇票贴息损失，按照4%计算，共计588000元；4.本案案件受理费、保全费、鉴定费均由棚改中心、中建四局承担。一审法院认定事实：一、关于阜阳公司名称变更安徽阜阳军建建筑劳务有限责任公司（以下简称军建公司）作为原告提起诉讼，法院于2019年1月8日立案后，棚改中心于2019年1月22日提交书面答辩意见，对原告主体资格提出异议。经查，军建公司已经于2018年12月3日经阜阳市工商行政管理局核准，将名称变更为阜阳公司。变更前后的法定代表人均为黎宝国，变更后注册资本由200万元增加至1000万元。2019年2月18日，阜阳公司向法院提交书面说明，认可军建公司的相关权利义务均由阜阳公司继受和承担，且对军建公司在本案中委托诉讼代理人的各项权限进行了追加授权。二、关于合同签订1.《北京市房屋建筑和市政基础设施工程施工总承包合同》（以下简称总包合同）。2012年8月27日，棚改中心作为总包方与中建四局签订总包合同，约定由中建四局承包位于门头沟区石门营小园地块的定向安置房项目（3#地块1标段），合同总造价为287835303.98元，计划开工日期为2012年8月30日，计划竣工日期为2014年12月26日。中标通知书记载计划开工日期为2012年7月15日，计划竣工日期为2014年11月10日。该合同为固定单价合同。关于工程进度款的支付方式，约定：工程进度款支付比例：当期完成工程量60%的工程款，已确定的变更洽商费用随当期工程款进度一起支付。工程款支付到合同价款总额（或已审定合同调整价款总额）的80%时，停止支付。工程竣工取得竣工备案表并完成工程移交后，双方办理结算，并根据结算结果付至工程结算款的95%，留5%款额为质量保证金，不计利息。工程进度款支付时限：监理工程师在收到承包人提交的进度款请款报告后7日内给予审核并报发包人，发包人在收到监理工程师的审核意见后14日内给予确认。后棚改中心与中建四局于2018年2月6日和2018年12月17日，分别签订了《补充协议》和《补充协议Ⅱ》，将总包合同中的约定调整为“工程款支付到合同价款总额（或已审定合同调整价款总额）的90%时，停止支付”。关于保修期和缺陷责任期，约定：（1）地基基础）地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定该工程合理使用年限面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；（3）装修工程为2年；（4）电器管线、给排水管道、设备安装工程为2年；（5）供暖与供冷系统为2个采暖期、供冷期；（6）住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为2年。本工程的缺陷责任期为24个月，本标段以最后一个单项工程的竣工之后的日期算起。2.《北京市门头沟棚户区改造小园安置房3-6#、3-7#、3-8#、3-9#楼及配套公建二次结构分包合同》（以下简称分包合同）。2014年11月16日，中建四局作为发包方与军建公司签订分包合同。约定承包方式（分包合同第一条）为包工包料，承包范围为3-6#、3-7#、3-8#、3-9#楼及配套公建1#、配套公建2#二次结构及粗装修工程施工，（屋面防水系统、室内外门窗、楼梯扶手、铁艺栏杆、防火门、入户门等由发包方单独发包，不在承包范围内，外墙保温、外墙涂料及屋面保温由承包方施工，但必须满足发包方专业分包管控要求）的全部内容。承包范围（分包合同第二条）包括但不限于下列内容：砌体工程、烟道及排风道安装、粉刷（抹灰）工程、楼地面工程、屋面工程、公用部位装修工程、精装修部分（如有）、外立面施工、其他（承包人应承担每建筑平米人民币1.5元的垃圾清运费用）。合同暂估总价（分包合同第三条）为900万，其中人工费占40%，材料费等占60%。关于结算方式（分包合同第四条），二次结构及粗装修工程结算方式采用发包方与业主方签订的建设工程合同相一致，合同结算价在业主与发包方结算的对应本合同范围内工程价款的基础上再税前总让利10%，工程税金由发包方代扣代缴，承包方领取工程款时应当提供相应的劳务发票、材料发票给发包方。关于二次结构及粗装修套用的定额子目以发包方与业主最终结算清单为准。关于付款方式（分包合同第六条），双方约定为按施工进度节点分期付款，具体参照发包方与建设单位签订的总承包合同约定的付款节点及付款方式执行。关于工程进度款，约定：工程完工后1个月内按结算产值的80%支付工程款，竣工验收合格后6个月内按结算产值的85%支付工程款；其余工程款在全部决算完成并收到建设单位的工程款后1个月内支付至决算总价的95%，余款在工程竣工保修结束，扣除保修费用后一次性付清，保修期参照发包方与业主方签订的总包合同执行。双方约定，在工程竣工决算前，承包方应按合同约定的质量标准及承诺的各项工作内容，自费检查、修复工程缺陷，确保工程顺利验收。如发包方、业主或监理代表对此质量或竣工资料、或成品保护等工作产生疑义，承包方应按发包方、业主及监理代表指令作出整改，直至符合发包方、业主及监理代表的要求。承包方借故对工程施工缺陷不予整改的，发包方有权另派他人予以修复，并将修复费用另加20%管理费用从承包方工程尾款中扣除；同时，发包方将按承包方承诺的结算下浮比例及罚款额度予以处罚。关于保证金（分包合同第七条），约定：承包方向发包方交纳各种保证金共计50万元（签约保证金5万元，履约保证金10万元，质量保证金10万元，农民工工资发放保证金25万元），因承包方责任造成合同违约，或因承包方责任发生质量、安全责任事故，或因承包方行为过失引致的各种罚款，发包方有权在安全质量保证金中扣除，余款待工程价款结算后10日内无息退还承包方。阜阳公司未向中建四局交纳安全质量保证金。关于工期（分包合同第十一条），约定：工期为日进场至结束，如因承包方原因造成工期延误，所有损失均由承包方承担。由于业主或发包方原因造成承包方窝工，在三天以内，承包方不予计算，超过三天的由承包人配合发包人向业主方索赔，索赔金额计入结算总价。三、关于合同履行（一）关于总包合同的履行棚改中心表示，在施工单位完成图纸范围内土建及各专业安装工程全部内容后，经审计部门审核通过后，其再按进度拨付工程款项。截至2019年1月29日，棚改中心已经向中建四局支付工程价款247576048.57元，支付比例达工程价款总额的90.25%，中建四局对此予以认可。涉案安置房项目现已交付业主使用。（二）关于分包合同的履行1.关于工程施工情况。阜阳公司于2014年开始二次结构施工，在主体结构施工最后阶段和二次结构施工交叉进行。2016年，中建四局未办理涉案工程的开工证。2018年2月12日，为解决拖欠农民工工资问题，在门头沟区住建委见证下，阜阳公司与中建四局对涉案工程进行了交接，将钥匙等交付中建四局，其全部施工人员从施工场地撤出。梁志宏代表军建公司向中建四局出具《承诺书》，《承诺书》载明：“贵司于2018年2月12日代我司向我司雇佣的农民工发放了120万元工资后，视为贵公司已向我司支付完门头沟区采空棚户区改造石门营定向安置房项目（3#地1标段）（以下简称为“门头沟项目”）的全部人工费。我司保证在门头沟项目的全部农民工工资已经由贵司代我司支付完毕，上述工资发放完毕后，视为贵司已向我司支付完门头沟项目的全部人工费。如我司就门头沟项目再有其他工人工资，贵司再无支付义务。一并包含在后续司法机关认定剩余工程款总额中。”2.关于工程结算情况。阜阳公司认可自2013年春节至2018年2月期间，收到中建四局给付33次款项共计3393万元（含工程款和农民工工资），其中以承兑汇票的方式收到的款项为10次共计1470万元。阜阳公司和中建四局已就涉案主体工程达成结算协议，该笔款项扣除主体部分工程款，剩余部分为已付二次结构工程款。3.关于鉴定情况。经阜阳公司申请，法院委托北京东方华太工程咨询有限公司（以下简称东方华太公司）对本案所涉位于门头沟区石门营小园北京市门头沟棚户区改造小园安置房项目二次结构工程量及工程造价进行鉴定，东方华太公司于9月28日作出鉴定报告，鉴定结论为：涉案二次结构合同所涉工程款确定金额为19118313.75元（合同+变更）、因合同施工范围不明确、计价原则不一致等事项，涉及争议金额6916728.62元（合同+变更+洽商）。其中，异议项分为三类，分别为：（一）合同内异议项包括：钢爬梯、排水管、冷凝水管、水舌、6#楼采光顶、6#电梯井道墙面隔声板、房心回填、地下室外、地下室外墙防水保护层60厚模塑聚苯板、地下**棚3B门窗后塞口、公建1#现场施工、公建2#使用方后期改造、混凝土代扣-合同内、重新组价、配合服务费、税金、税前让利，共计4014975.66元。（二）变更洽商异议项包括：外墙保温变为60厚挤塑聚苯板价格争议、3-6～9#楼变更洽商-卧室等取消面砖、3-6～9#楼变更洽商-公区增加地砖、3-6～9#楼走廊、楼电梯合用前室增加砖踢脚、8-9#玻璃砖、7-9#地下通道、税金、税前让利，共计1409095.75元。（三）阜阳公司增项包括：二次结构砌体墙植筋、6～9#楼外墙厨房防风阀、7-9#楼卫生间防水二次贴砖、7-9#卫生间二次防水、增加冷凝水管、不同材质交界处挂网格布、税金、税前让利，共计1495659.60元。为此，阜阳公司支付鉴定费247349元。上述无争议事实及当事人无异议的证据，法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，法院认定如下：（一）关于二次结构施工范围1.关于合同内异议项关于钢爬梯、排水管、冷凝水管、水舌、6#楼采光顶、6#电梯井道墙面隔声板的工程，为合同内工程，因上述工程均为隐蔽工程，鉴定机构现场勘验时无法核实具体工程量，故将上述项目列为争议项。中建四局称上述工程并非阜阳公司实际施工，但未提供相应的证据予以证明。关于房心回填、地下室外、地下室外墙防水保护层60厚模塑聚苯板、地下**棚3B门窗后塞口、公建1#现场施工、公建2#使用方后期改造工程。中建四局认为，阜阳公司未进行房心回填施工，地下室外，地下室外墙防水保护层60厚模塑聚苯板款项已经在主体结构工程中进行结算，地下**棚3B门窗后塞口、公建1#现场施工、公建2#使用方后期改造工程不是阜阳公司施工，但中建四局并未就其主张提供相应的证据。关于混凝土代扣-合同内一项，涉及款项780353.62元。中建四局认为混凝土、轻集料混凝土由其提供，应当在工程款中进行扣减。为证明其主张，中建四局提交《混凝土代购协议》及委托书，证明中建四局在2015年为阜阳公司代购涉案工程二次结构用的混凝土，并为此支付相应款项。阜阳公司在法院2019年3月5日召开的庭前会议中，明确表示认可中建四局提交的《混凝土代购协议》及授权委托书的真实性，认可阜阳公司与中建四局约定在涉案工程款中扣除该笔款项，并同意在本案中一并扣除，但在第二次庭审时主张二次结构的混凝土、轻集料混凝土由阜阳公司自行购买。为证明其主张，阜阳公司提交了2015年4月到5月期间的《入库单》四张，入库单载明：阜阳军建、陶粒块（球）、保管员朱某等字样，四张入库单共载金额24834元。中建四局认可《入库单》的真实性，不认可《入库单》的证明目的及与本案的关联性。关于重新组价差额，中建四局认为应当按照合同约定的01定额进行组价。阜阳公司主张按照13清单12定额以及新的人材机价格重新组价，但并未就其主张提交相应的证据。关于配合服务费，阜阳公司认为在涉案二次结构施工过程中进行了水、电等各项工程的施工配合，中建四局应当按照合同约定支付配合服务费。中建四局主张阜阳公司并未实施配合工作，故不应当支付相应的款项。但中建四局并未就其主张提供相应的证据。棚改中心对上述争议内容不发表质证意见，认为与其无关。一审法院认为，当事人在履行合同过程中，当事人协商一致，可以变更合同。当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。本案中，关于合同内异议项中的钢爬梯、排水管、冷凝水管、水舌、6#楼采光顶、6#电梯井道墙面隔声板、房心回填、地下室外、地下室外墙防水保护层60厚模塑聚苯板、地下**棚3B门窗后塞口、公建1#现场施工、公建2#使用方后期改造、配合服务费均系合同内约定的施工项目，中建四局虽主张该部分工程非阜阳公司施工，即主张双方就合同内容进行变更，但并未提供相应的证据予以证明。故法院认定，上述工程系阜阳公司实际施工，具体金额将结合鉴定机构出具的意见综合予以认定。关于混凝土代扣-合同内一项，阜阳公司在庭前会议中认可中建四局关于混凝土代购事宜的意见，其之后提交的《入库单》上载明的信息无法显示与本案的关联性，不足以推翻阜阳公司先前的陈述，故法院对混凝土代扣-合同内一项予以确认。关于重新组价，双方签订的分包合同明确约定套用的定额（即01定额）子目以发包方与业主最终结算清单为准，该约定真实有效，法院予以确认。对阜阳公司关于用13清单12定额以及新的人材机价格重新组价的主张，不予采信。2.关于变更洽商异议项阜阳公司与中建四局均认可变更洽商项目，对各项目计价方式有争议。关于外墙保温变为60厚挤塑聚苯板价格争议，阜阳公司主张60厚挤塑聚苯板按照950/立方米单价进行计算；中建四局认可该变更项，但认为仍按照合同约定的变更前的80厚泡沫玻璃板价格进行计算。双方均未就其主张提交相应的证据。关于3-6～9#楼变更洽商-卧室等取消面砖、3-6～9#楼变更洽商-公区增加地砖、3-6～9#楼走廊、楼电梯合用前室增加砖踢脚、8-9#玻璃砖、7-9#地下通道的计价方式，阜阳公司主张按照12定额组价，中建四局认为应当按照01定额进行组价。一审法院认为，关于外墙保温变为60厚挤塑聚苯板价格，中建四局关于按照变更前的80厚泡沫玻璃板价格进行计算的主张，没有合同依据，不予采纳，法院将参照相关市场价格酌情予以确认。关于3-6～9#楼变更洽商-卧室等取消面砖、3-6～9#楼变更洽商-公区增加地砖、3-6～9#楼走廊、楼电梯合用前室增加砖踢脚、8-9#玻璃砖、7-9#地下通道的计价方式，阜阳公司与中建四局在分包合同中的明确约定，分包合同套用的定额（即01定额）子目以发包方与业主最终结算清单为准，该约定真实有效，法院予以确认，关于上述项目中的人材机价格法院将参照相关市场价格酌情予以认定。3.关于阜阳公司增项中建四局对6～9#楼外墙厨房防风阀、7-9#楼卫生间防水二次贴砖、7-9#卫生间二次防水、增加冷凝水管、不同材质交界处挂网格布项目均认可，法院不持异议。阜阳公司主张的二次结构砌体墙植筋系其施工，其并未提交相应的证据予以证明，故法院对其主张不予采信。4.关于税金和税前让利阜阳公司主张税前让利以中建四局与棚改中心结算为凭证下浮10%，现中建四局未提供计算清单，故不应存在下浮的情况，且不应当在工程款中扣除税金。中建四局认为该部分金额按照分包合同约定不应当记取。法院认为，截止法院第二次开庭之日，棚改中心向中建四局结算金额已经超过总包合同工程款总额的90%，税金部分按照合同约定由发包方代扣代缴，故阜阳公司的该项主张没有合同依据，法院不予确认。棚改中心对上述争议内容不发表质证意见，认为与其无关。（二）关于工程质量阜阳公司主张2017年春节前二次结构工程完工，完工后与中建四局进行了交接和验收，但没有第三方在场，没有形成书面验收材料，验收合格后中建四局已经对工程进行了接收。2018年2月，在门头沟区住建委主持参与下，阜阳公司将钥匙等所有东西交接后，中建四局支付了部分工程款，工人全部撤场，中建四局并未提出工程质量异议。中建四局主张，阜阳公司在2018年2月将钥匙等交付给其后，才进场发现工程存在质量问题，而且还有部分未完成的合同项目。其曾多次向阜阳公司致电，并于2018年4月10日以特快专递形式向阜阳公司提出要求外墙维修等事宜，但在收件人处未显示有人签收。在无法联系到阜阳公司的情况下，为确保安置房及时交付，其另行委托北涂建工集团有限公司（195437元）、沈阳中建防水工程有限公司（172660元）、吉林市路宝建筑工程有限公司（314280元）、北京昆达世纪建筑工程有限公司（294516元）、河南省建安防水防腐工程有限公司（2910元）对阜阳公司施工出现质量问题部分以及阜阳公司未施工部分收尾工程进行施工，因此产生额外费用979803元，该部分款项应从与阜阳公司工程结算款中扣除。为证明上述事实，中建四局提交了部分施工现场照片、五份《分包工程结算书》，并申请证人张某、刘某出庭作证。证人张某当庭陈述：我挂靠在北涂公司，2018年在小园安置房小区6号楼干保温层翻修，大概2018年6、7月份进场，入场时有大面积保温层空鼓或脱落。北涂公司维修的除了6号楼2000多平方米，还有9号楼100多平方米，总共结算了19万多。我们每个工人每天350元，高峰期会有十六七个人，少的时候有八九个人，干了将近三个月，现在工资均已发放。证人刘某当庭陈述：中建四局的凌总（音）叫我到小园过来干活，我是油工，挂靠在昆达公司下面。入场时6、7、8、9号楼，包括地下室的腻子都刮得毛毛糙糙，中建四局说没有办法交工，让我们重新做。我们翻工的工作量很多，车库的三个通道是我们原始做的，以前没做。我们做了所有卫生间的避水、7、8、9号楼地下通道的打灰、1号公建首层的地面和散水等。4、5、6、7、8、9号楼，1、2号公建和车库的活我们都干了，2018年春天开始做的，2017年冬天也干了点修补的零工。2017年主要干4、5号楼的活儿，与6、7、8、9号楼无关。我干的活儿不止这几栋楼，对总共工作量的预算是110多万元，现在中建四局已经给我现金结算了70多万元。阜阳公司表示，从未接到过中建四局的口头或书面质量异议，照片中显示的施工现场是5号楼，不是阜阳公司承包的范围，对证人证言的质证意见如下：根据张某陈述的进场时间、施工人数、人工费的发生等情况，初步估算为40多万元，与分包工程结算书中的19万多差距很大，证人明显是在虚假陈述，同时也说明阜阳公司方在施工中没有任何质量问题。此外，中建四局作为国有企业对外分包不签订合同，也不符合常理。证人刘某不仅为涉案工程提供维修工作，而且在我方追问时才认可还做其他工作。对于有关工程结算问题，证人回答相互矛盾，且结算书中列明的项目，证人陈述没有做过，说明证人没有如实陈述。故对两位证人证言均不认可。中建四局认为关于结算价款问题，其没有与上述几家公司实际结算完，需要最终审计。而且，没有合同并不代表没有实际发生。证人非专业法律人士，陈述难免有遗漏，并不能因此而否定证人陈述的真实性。棚改中心对证人证言未发表质证意见。一审法院认为，根据分包合同的约定，在工程竣工决算前，如发包方对工程质量等产生疑义，承包方应按发包方指令作出整改，直至符合要求。承包方借故不予整改的，发包方有权另派他人予以修复。本案中，中建四局主张其在2018年2月后才发现工程存在质量问题，并以电话和特快专递的形式向阜阳公司提出异议，但现有证据未能证明质量异议通知已送达至阜阳公司。且从证人刘某的陈述可以看出，中建四局委托其开始修复施工的时间早于2018年4月10日其向阜阳公司发出书面质量异议的时间。故可以推定中建四局未以通知承包方且其借故不予整改为前提，径行委托第三方对涉案工程进行修复，不符合合同约定。虽然阜阳公司方否认证人证言的真实性，但从两位证人陈述的内容来看，可以确认在2018年2月阜阳公司方工人撤场后，确实有第三方进行了部分补充施工工作，涉案工程在施工完毕后才具备向业主交付的条件。现阜阳公司未能举证证明交付工程时达到验收合格标准，亦未能证明证人陈述第三方施工的内容由其实施，故对工程交付后发现的质量问题应当承担质量保修责任，相关维修和施工费用应从安全质量保证金中扣除。（三）关于工期延长时间和原因阜阳公司主张主体工程于2013年农历正月十六进场施工，后与中建四局于2014年11月补充签订分包合同。二次结构怠工期是2015年1月和2月，2016、2017全年，2018年2月左右二次结构工程完工。由于中建四局2016年没有办理开工证，直到2017年才补办，但却一直承诺很快就能办下来了，所以阜阳公司一直在等待复工通知，期间只能偷偷摸摸施工，进而导致怠工时间较长，直至2018年2月撤场。2017年8月16日，曾向中建四局发送书面申请报告，表明由于甲方不收房，工期一拖再拖，项目施工成本大为增加，希望中建四局领导给予解决。为证明其主张，阜阳公司提供以下证据：（1）增加管理人员工资表3张。其中，2015年元月-2月涉及16人，共计17.2万元；2016年全年，涉及16人，共计108万元；2017年全年，涉及10人，共计55万元。以上总计180万元。（2）门窗边反复修补损失费用班组结算单8张，共计30万元。注明原因为：因门窗反复改装，长期反复维修，造成门窗边多次损坏。上有阜阳公司方负责人、经理签字，领款人处有签字和捺印。落款日期7张为2016年12月，1张为2017年12月。（3）现场施工班组怠工费用结算单7张。共计65万元，原因注明为：因2016年工地没有开工证，造成停工怠工严重，经双方协调解决，补给班组损失费用。上有阜阳公司方负责人、经理签字，领款人处有签字和捺印。落款日期均为2016年12月。（4）管道线路二次施工破坏墙地砖费用（不在阜阳公司承包范围内）班组结算单5张。注明结算内容为小园村工地厨卫公共部位墙地砖二次清理贴砖，包材料，共计68万元。上有阜阳公司方负责人、经理签字，领款人处有签字和捺印。落款日期为2016年8月至10月。（5）楼层多次清理费用零工结算单3张。注明工作内容为小园村工地楼层二次清理，共计5万元。上有阜阳公司方负责人、经理签字，领款人处有签字和捺印。落款日期均为2017年12月。中建四局认为上述证据系阜阳公司单方制作，签字主体无法核实，对证据真实性均不予认可，并主张阜阳公司方并未证明因中建四局的原因上述工人一直在施工现场处于闲置状态，且入场施工与是否有施工证没有必然关系，且阜阳公司自认主体工程和二次结构工程交叉施工作业，所以不存在没有开工证导致窝工的事实。楼层清理等事务性劳动，不应在工程款中计量，亦不能将实际工程量和窝工损失重复计价。分包合同中对材料费和人工费的比例做了明确约定，对人工费的比例超过40%的部分不予认可，且阜阳公司于2018年2月出具《协议书》及《承诺书》承诺中建四局已支付完全部的人工费用。一审法院认为，虽然中建四局认为入场施工与是否有施工证之间没有必然关系，且阜阳公司事实上也进行了施工。但不可否认，没有合法开工许可，对阜阳公司施工范围、施工时间以及日常人员管理造成了严重妨碍，是导致工期延长的主要原因。阜阳公司主张因工期太长导致的人工费用损失，在阜阳公司出具的《承诺书》中已明确中建四局已支付完涉案项目的全部人工费用，阜阳公司提交的上述证据不能证明其证明目的，法院不予采信。根据各方当事人的诉辩意见，本案争议焦点归纳如下：一、阜阳公司和棚改中心是否是本案适格主体；二、本案欠付工程款的数额及其利息；三、棚改中心是否应当承担连带给付工程款的义务；四、阜阳公司主张因工期延长导致的各项损失是否应当补偿；五、阜阳公司主张的贴息损失是否应当赔偿。针对本案各方争议的焦点问题，法院将分项作如下论述：一、阜阳公司和棚改中心是否是本案适格主体军建公司起诉之前已经将名称变更为阜阳公司，但变更公司名称后，军建公司未注销，变更名称后的阜阳公司法定代表人并未变更，公司注册资本亦未减少，且向法院提交书面说明，明确表示军建公司的相关权利义务均由阜阳公司继受和承担，对军建公司在本案中委托诉讼代理人的各项权限进行了追加授权，故阜阳公司在继受军建公司权利义务后，具有作为原告继续参加本案诉讼的主体资格，既未损害第三方利益，又符合诉讼经济原则。对棚改中心、中建四局以阜阳公司不具备原告诉讼主体资格，请求法院裁定驳回起诉的意见，法院不予采纳。关于棚改中心提出的其并非本案适格被告的答辩意见，法院认为，虽然分包合同是阜阳公司与中建四局之间签订的，棚改中心并非合同缔约主体，该合同对棚改中心不具有约束力。但是依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建工解释》）第二十六条规定，为了查清案件事实，方便案件审理，实际施工人可以以发包人和转包人作为共同被告提起诉讼。是否存在转包或违法分包的情形以及发包人是否应当在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，并非阜阳公司依法行使诉权的前提，而是最终判定承担实体责任的事实及法律依据。故对棚改中心认为其主体不适格的答辩意见，法院不予采纳。二、关于二次分包合同欠付的工程款及利息关于欠付工程款及利息。分包合同的工程款总额，以鉴定意见为准，加上增项和洽商变更的部分，扣除中建四局代购混凝土780353.62元，共计21041542.07元。现阜阳公司与中建四局认可已付工程款总额为3393万元，扣除主体结构工程款后，剩余为二次结构已付工程款，经核算，二次结构已付工程款19926000元，剩余应付工程款为63464.97元（不含质保金），故法院确认欠付工程款总额为63464.97元（不含质保金）。对阜阳公司主张超出部分，法院不予支持。关于中建四局支付工程款的条件是否成就。根据已查明确认的事实，阜阳公司已经于2018年2月12日将涉案工程交付中建四局，虽然双方没有书面竣工验收确认书，但依据涉案安置房已经向业主交付的事实，可以视为涉案工程已经完工。工程完工后，中建四局未按分包合同约定及时竣工验收，导致涉案工程未及时决算，阜阳公司未提交充分证据证明其在涉案工程交付后及时与中建四局进行结算，对工程款延期支付亦有一定的过错。截至2019年1月29日，棚改中心向中建四局支付总包合同工程款已超过90%，故中建四局应按分包合同约定，在收到该工程款后1个月内向阜阳公司支付工程款至决算总价的95%。故法院根据分包合同关于付款进度的约定，结合阜阳公司提起本案诉讼的时间、棚改中心向中建四局付款超过90%的时间，法院认定中建四局应付工程款的时间为2019年3月1日。阜阳公司关于中建四局支付工程款的主张，有事实及法律依据，法院予以支持。对中建四局付款条件尚未成就的答辩意见，法院不予采纳。关于欠付工程款的利息。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”、第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。”本案中，应付工程款的时间为2019年3月1日，故以欠付工程款63464.97元为基数，利息起算点应为2019年3月1日。对阜阳公司主张超出部分，法院不予支持。关于涉案工程的质量保证金是否应当扣除。法院认为，工程保修阶段包括缺陷责任期与工程保修期。缺陷责任期内，由承包人原因造成的缺陷，承包人负责维修，并承担鉴定及维修费用。缺陷责任期届满，发包人应当返还工程质量保证金，发包人不能以保修期未届满为由拒绝向承包人返还工程质量保证金。本案中，涉案工程的交付时间为2018年2月12日，以此为起算点，涉案工程的24个月缺陷责任期已满，故中建四局以保修期未届满为由主张扣除质保金的意见，没有事实及法律依据，法院不予采纳。另，保修期内，阜阳公司仍应承担分包合同中约定的维修义务。关于质保金数额，本案中，分包合同工程款中有5%的质量保证金即1052077.1元（工程造价21041542.07元的5%），应于2020年2月12日支付，阜阳公司主张超出部分，法院不予支持。关于质量保证的利息，分包合同明确约定无息退还，故阜阳公司主张质量保证金利息，无合同依据，法院不予支持。关于缺陷责任期内的维修费用。因阜阳公司并未向中建四局实际缴纳安全质量保证金，为促进纠纷一次性解决，考虑中建四局在通知阜阳公司履行维修义务时具有一定过错，对已发生的必要合理费用，法院综合考虑中建四局自身存在的过错，根据已经查明认定的事实，酌情确认应扣除的维修费用为20万元，对中建四局要求按合同约定将修复费用另加20%管理费用从承包方工程尾款中扣除的意见，不予采纳。三、棚改中心是否应当承担连带给付工程款的义务棚改中心并非分包合同的缔约方，且已经按照总包合同的约定，及时向中建四局履行了支付工程款的义务，本案中亦不存在转包及违法分包的情形，故棚改中心无须对阜阳公司承担给付工程款的义务。故对阜阳公司主张棚改中心一并承担连带给付工程款的诉讼请求，法院不予支持。四、阜阳公司主张因工期延长导致的各项损失是否应当补偿关于工期延长造成损失情况。法院认为，关于楼层清理等事务性劳动支出，不属于工程施工范畴，且在其控制涉案工程期间，理应对施工现场予以保护和清理，故该项请求法院不予认定。关于管理人员工资及现场施工班组怠工费用，根据阜阳公司出具的《承诺书》，中建四局已向军建公司支付完门头沟项目的全部人工费。故阜阳公司关于管理人员工资及现场施工班组怠工费用的主张，没有事实依据，法院不予支持。关于门窗反复修补费用一节，如果门窗改装是在分包合同约定范围内，则维修系阜阳公司合同义务；如果门窗修补不在分包合同约定范围内，阜阳公司亦未能证明反复修补系受中建四局委托的增项工作，故对阜阳公司主张的该项损失，法院不予认定。关于管道线路二次施工破坏墙地砖费用一节，虽然不在阜阳公司承包范围内，但阜阳公司在工程增项第七项中对同样施工内容已经主张计入应结算工程款，故不能重复主张，法院对该项损失，不予认定。五、关于贴息损失阜阳公司主张中建四局在给付工程款过程中，其中有1470万元是通过承兑汇票方式给付，导致贴息损失58.8万元。中建四局认为，阜阳公司上述主张与第一项主张相矛盾，计算违约损失的方式出现了两种，分包合同中没约定补偿汇票损失，阜阳公司可以选择其他方式，且在多次通过承兑方式给付工程款时，阜阳公司均没有提出异议，表明其认可和接受此种付款方式。棚改中心对此未发表意见。法院认为，阜阳公司和中建四局在分包合同中并没有关于工程款支付方式的明确约定，阜阳公司提交的承兑汇票亦无法证明与涉案工程款的关联性，且在中建四局多次通过承兑方式给付工程款时，阜阳公司均未提出异议，故阜阳公司主张的贴息损失的诉讼请求，没有事实依据，法院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、第十四条、第十六条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、中国建筑第四工程局有限公司于本判决生效之日起七日内支付阜阳益航建筑劳务有限责任公司《北京市门头沟棚户区改造小园安置房3-6#、3-7#、3-8#、3-9#楼及配套公建二次结构分包合同》剩余工程款总额63464.97元（不含质量保证金）及利息；利息以此为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自二〇一九年三月一日起计算至实际付清之日止；二、中国建筑第四工程局有限公司于本判决生效之日起七日内，扣除维修费用后向阜阳益航建筑劳务有限责任公司返还《北京市门头沟棚户区改造小园安置房3-6#、3-7#、3-8#、3-9#楼及配套公建二次结构分包合同》质量保证金852077.1元；三、驳回阜阳益航建筑劳务有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院对一审查明的事实予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，2012年8月27日，棚改中心作为总包方与中建四局签订的总包合同，以及2014年11月16日，中建四局作为发包方与阜阳公司签订的分包合同，均系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。就双方争议问题本院归纳如下争议焦点：一、二次分包合同欠付工程款数额及利息；二、中建四局应否赔偿阜阳公司贴息损失以及因工期延长导致的各项损失。一、二次分包合同欠付工程款数额及利息关于二次分包合同欠付工程款数额及利息，本院分析如下：首先，阜阳公司实际施工范围及工程量的确定。一审中法院委托东方华太公司对涉案二次结构工程量及工程造价进行鉴定，涉案二次结构合同所涉工程款确定金额为19118313.75元（合同+变更）、因合同施工范围不明确、计价原则不一致等事项，涉及争议金额6916728.62元（合同+变更+洽商）。其一，关于混凝土代扣-合同内一项，该项系合同内工程，中建四局提交了《混凝土代购协议》及授权委托书，阜阳公司在一审庭前会议中明确表示认可该份证据的真实性，并同意在本案中一并扣除，其在之后的庭审中予以否认不应采纳。且其提交的《入库单》与本案不具有关联性，亦不能推翻该事实，故混凝土代扣-合同内一项涉及款项应在欠付工程款中扣除。其二，关于合同内异议项和变更洽商异议项的计价方式组价问题。阜阳公司主张按照13清单12定额以及新的人材机价格重新组价，对此本院认为，中建四局与阜阳公司签订的分包合同明确约定套用的定额（即01定额）子目以发包方与业主最终结算清单为准，上述项目非合同增项，阜阳公司未能提交证据证明双方就计价方式达成变更，故对其主张本院不予采纳。关于变更洽商异议项中的人材机价格一审法院参照相关市场价格进行酌定并无不当，本院予以确认。其三，关于增项中的二次结构砌体墙植筋，阜阳公司主张系其施工缺乏证据支持，其他增项内容中建四局予以认可，本院不持异议。综上，一审法院以鉴定意见为准，加上增项和洽商变更的部分，扣除中建四局代购混凝土780353.62元，确定分包合同的工程款总额为21041542.07元正确，本院予以确认。其次，中建四局欠付剩余工程款数额（不含质保金）及利息。如前所述，分包合同的工程款总额为21041542.07元，减去二次结构已付工程款19926000元，一审法院确认中建四局应支付剩余工程款为63464.97元（不含质保金），以及应支付自2019年3月1日起至实际付清之日止的利息，具有事实及法律依据，本院予以维持。再次，中建四局应返还涉案工程的质量保证金数额。分包合同工程款总额21041542.07元的5%，即1052077.1元为质量保证金。现涉案工程的缺陷责任期已届满，中建四局应将质保金返还阜阳公司。关于返还的具体数额，由于阜阳公司未能举证证明交付工程时达到验收合格标准，亦未能证明对交付后发现的质量问题由其施工维修，故应扣除缺陷责任期内的维修费用。一审法院综合考虑中建四局自身存在的过错，酌情确认应扣除维修费用20万元并无不当，本院予以确认。二、中建四局应否赔偿阜阳公司贴息损失以及因工期延长导致的各项损失关于阜阳公司主张的贴息损失，中建四局与阜阳公司的分包合同中没有关于工程款支付方式的明确约定，亦未有承兑汇票贴息损失承担的相关约定。在合同履行中，中建四局多次通过承兑汇票方式给付工程款，阜阳公司均予以接收而未提出异议。因此，一审法院驳回阜阳公司要求赔偿贴息损失的诉讼请求正确，本院予以维持。关于阜阳公司主张的因工期延长导致的各项损失，包括管理人员工资、怠工增加费用、门窗重新修补增加费用、墙砖反复修补人工材料损失、楼层清理增加费用。其中，为证明管理人员工资、怠工增加费用损失，阜阳公司虽提交了增加管理人员工资表、现场施工班组怠工费用结算单，但根据阜阳公司向中建四局出具的《承诺书》，2018年2月12日中建四局代阜阳公司支付农民工工资120万元后，视为中建四局已向阜阳公司支付完门头沟项目的全部人工费。如阜阳公司就门头沟项目再有其他工人工资，中建四局再无支付义务。故对其相关主张本院不予采纳。阜阳公司关于门窗反复修补费用的主张亦依据不足，一审法院不予认定正确。关于管道线路二次施工破坏墙地砖费用，该费用涉及的施工内容阜阳公司已经主张计入工程增项应付工程款，存在重复主张，一审法院不予认定亦无不当。关于楼层清理等事务性劳务支出，不属于工程施工范围，且在其控制涉案工程期间，对施工现场予以保护和清理亦为合理。阜阳公司的该项损失主张缺乏依据，本院不予采纳。综上所述，阜阳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费128278元，由阜阳益航建筑劳务有限责任公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  赵 蕾审 判 员  刘秋燕审 判 员  朱文君二〇二一年三月三十日法官助理  李 想书 记 员  罗娇杨