天津市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）津01刑终81号原公诉机关天津市蓟州区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈其深，男，1993年6月5日出生于广东省广宁县，汉族，初中文化，农民，户籍地广东省广宁县，住广东省广州市从化市。因涉嫌犯诈骗罪于2018年10月16日被刑事拘留，同年11月22日被逮捕。现羁押于天津市蓟州区看守所。指定辩护人田伟，天津击水（南开）律师事务所律师。原审被告人梁杰灯，男，1980年12月25日出生于广东省佛山市，汉族，初中文化，农民，住广东省佛山市禅城区。2017年12月15日因犯信用卡诈骗罪被判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。因涉嫌犯诈骗罪于2018年10月23日被刑事拘留，同年11月30日被逮捕。现羁押于天津市蓟州区看守所。天津市蓟州区人民法院审理天津市蓟州区人民检察院指控原审被告人梁杰灯、陈其深犯诈骗罪一案，于2020年10月29日作出（2019）津0119刑初479号刑事判决。原审被告人陈其深不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人及天津市人民检察院第一分院的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院判决认定：2018年9月至10月间，天津市蓟州区的被害人李某、西安市的被害人刘某、南某的被害人颜某以及中山市的被害人韦某，分别被他人以办理贷款为名诈骗19000元、22300元、6900元、20495元。2018年9月15日，陈其深以借用手机、微信等为由将其表弟马某1及马某1同学马某2、武某带至广州市从化镇一宾馆内。梁杰灯到宾馆后，将马某1、马某2、武某的微信收款二维码提供给他人，同时使用该三人微信进行收款，并将所收钱款提现至微信绑定的银行卡内，后指使陈其深等人到银行取款。梁杰灯、陈其深通过使用马某1等人的微信收款二维码收取李某、刘某、颜某、韦某被骗钱款共计30295元。本案系被害人报案而案发，被告人梁杰灯、陈其深后被公安机关抓获归案。公安机关依法搜查并扣押手机15部、银行卡15张、取款凭条3张、网银优盾18个、电脑主机2台、身份证17张、现金人民币10300元。案发后，被告人梁杰灯已退赔了被害人李某的全部经济损失，并取得谅解。另查，被告人梁杰灯因涉嫌犯合同诈骗罪、信用卡诈骗罪于2016年2月2日被刑事拘留，同年2月25日被逮捕，2017年2月17日被取保候审，先行羁押一年零十六日。广东省佛山市顺德区人民法院作出（2016）粤0606刑初2277号刑事判决书，以信用卡诈骗罪判处被告人梁杰灯有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元，缓刑考验期限自2017年2月28日起至2019年2月27日止。上述事实，有案件来源及到案经过、居民信息表、刑事判决书、释放证明书、执行通知书、扣押决定书、扣押物品照片、搜查证、搜查笔录、扣押清单、扣押物品照片、公安电诈平台交易流水、微信交易流水数据光盘、中国工商银行卡账户历史明细清单、中国银行股份有限公司个人客户交易明细、牡丹灵通卡账户历史明细清单、取款录像及取款抓拍截图、电子证据检查工作记录、电子数据光盘，证实公安机关提取梁杰灯、陈其深、岑绍明、梁业明、霍铭乐手机内电子数据的情况、被害人李某等人的陈述、聊天记录及转账记录截图、银行流水、证人梁业明等人的证言，被告人供述等证据证明。原审法院认为，被告人梁杰灯、陈其深伙同他人以非法占有为目的，实施电信网络诈骗，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，应在相应的法定刑幅度内处罚。天津市蓟州区人民检察院指控罪名成立，但指控数额有误，予以更正。梁杰灯被宣告缓刑后，在缓刑考验期限内又犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚进行并罚。梁杰灯、陈其深多次实施电信网络诈骗，酌情予以从重处罚。陈其深属于共同犯罪中作用相对较小的主犯，酌情予以从轻处罚。梁杰灯退赔部分被害人经济损失，并取得谅解，酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第七十七条第一款、第六十九条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：一、撤销广东省佛山市顺德区人民法院（2016）粤0606刑初2277号刑事判决书中被告人梁杰灯犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元的缓刑部分；被告人梁杰灯犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元。与前罪判处的有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。被告人陈其深犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。二、扣押在案的现金人民币10300元，按比例依法发还被害人刘某4286元、颜某3374元、韦某2640元。责令被告人梁杰灯、陈其深退赔被害人刘某414元、颜某326元、韦某255元。宣判后，原审被告人陈其深不服，提出上诉。其上诉理由为：1、原判定罪不准，其行为不是诈骗罪，应是掩饰隐瞒犯罪所得罪。2、原判量刑过重。上诉人陈其深辩护人的意见为：1、现有证据不足以证明陈其深具有实施诈骗罪的故意。2、即使认为陈其深构成共犯，其在本案中的地位较低、仅起帮助作用，作用较小且分赃较少，应属从犯，依法应当从轻处罚。3、陈其深具有坦白情节，原判量刑过重。天津市人民检察院第一分院的意见为：原判认定上诉人陈其深、原审被告人梁杰灯犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，诉讼程序合法。天津市蓟州区人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。针对上诉人陈其深的上诉理由及其辩护人的辩护意见，结合本案的事实、证据及相关法律规定，本院综合评判如下：1、关于辩护人所提现有证据不足以证明陈其深具有实施诈骗罪故意，没有证据显示陈其深知道微信二维码用于接收诈骗所得的辩护意见。经查，证人马某1、马某2、武某的证言证实，梁杰灯、陈其深把其三人带到宾馆后，梁杰灯让其三人去银行多办几张银行卡，频繁使用其三人的手机微信收款二维码收款，然后多次款转到其三人的银行卡，或将款扫到其他人的二维码，或者通过其三人的微信转款，然后让陈其深拿着其三人的银行卡多次去银行取款，事后获得非正常报酬等情况，足以供陈其深判断所取款项的非法性及来源的不正当性。故辩护人所提上述辩护意见不符合本案的客观事实，不予采纳。2、关于上诉人陈其深所提原判定罪不准的上诉理由。经查，本案系电信诈骗团伙通过网络诈骗款项，上诉人陈其深帮助电信诈骗团伙取得赃款，其行为属电信诈骗中不可或缺的一环，故原判定罪准确，陈其深的上诉理由依据不足，不予采纳。3、关于辩护人所提上诉人陈其深系从犯的辩护意见。经查，上诉人陈其深为梁杰灯联系马某1等人提供手机微信收款二维码收取诈骗钱款，并多次帮助梁杰灯取得账款，其在共同犯罪中所起作用不宜认定为从犯。原判认为陈其深不属于从犯并无不当。4、关于上诉人陈其深所提原判量刑过重的上诉理由及其辩护人的相关意见。经查，原判量刑时已充分考虑上诉人陈其深在共同犯罪中的地位、作用，并结合全案的性质、情节及社会危害性对其依法从轻处罚，所作判罚并无不当。陈其深及其辩护人所提上述意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人陈其深、原审被告人梁杰灯伙同他人，以非法占有为目的，实施电信网络诈骗，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人陈其深所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，经查不能成立，本院不予采纳。天津市人民检察院第一分院的意见，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 张 颖审判员 李草原审判员 张善密二〇二一年三月二十九日法官助理张璇书记员杨府锋附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……