北京市高级人民法院民 事 判 决 书（2021）京民终6号上诉人（原审被告）：云南龙润投资有限公司，住所地云南省昆明市高新技术开发区海源北路**。法定代表人：焦家良，董事长。委托诉讼代理人：王嘉雄，北京倡衡（昆明）律师事务所律师。委托诉讼代理人：焦树华，男，1980年10月20日出生，汉族，云南龙润投资有限公司工作人员，住云南省昆明市五华区。上诉人（原审被告）：焦家良，男，1963年11月15日出生，汉族，住云南省昆明市西山区。委托诉讼代理人：王嘉雄，北京倡衡（昆明）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：郭金秀，女，1963年5月15日出生，汉族，住云南省昆明市西山区。委托诉讼代理人：王嘉雄，北京倡衡（昆明）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：焦少良，男，1974年3月14日出生，汉族，住云南省昆明市西山区。委托诉讼代理人：王嘉雄，北京倡衡（昆明）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：嘉兴保龙股权投资基金合伙企业（有限合伙），主要经营场所浙江省嘉兴市南湖区南江路1856号基金小镇1号楼114室-14。代表人：赵鹏利，嘉兴保龙股权投资基金合伙企业（有限合伙）执行事务合伙人保利（天津）股权投资基金管理有限公司委派代表。委托诉讼代理人：刘延文，北京市两高律师事务所律师。委托诉讼代理人：王奡，北京市两高律师事务所律师。上诉人云南龙润投资有限公司（以下简称云南龙润公司）、焦家良、郭金秀、焦少良与被上诉人嘉兴保龙股权投资基金合伙企业（有限合伙）（以下简称嘉兴保龙企业）合同纠纷一案，不服北京市第二中级人民法院（2020）京02民初151号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人云南龙润公司的委托诉讼代理人王嘉雄、焦树华，上诉人焦家良、郭金秀、焦少良的共同委托诉讼代理人王嘉雄，被上诉人嘉兴保龙企业的委托诉讼代理人刘延文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。云南龙润公司、焦家良、郭金秀、焦少良上诉请求：1.撤销一审判决书的第一项，改判为“云南龙润公司于本判决生效之日起三十日内向嘉兴保龙企业支付股份回购款（计算方式为：72000006元×（1+10%×投资期间/360），其中，投资期间指自2018年4月24日起计算至2019年8月14日止）”;2.撤销一审判决书的第二项；3.撤销一审判决书的第三项，改判为“嘉兴保龙企业就中国证券登记结算有限责任公司出具的质押登记编号为1909020001的证券质押登记证明项下云南龙润公司持有的云南龙发制药股份有限公司（以下简称云南龙发公司）30949282股股份予以折价、拍卖或变卖所得价款优先受偿后仍不能清偿本判决第一项所涉债务，由焦家良、郭金秀、焦少良承担连带清偿责任。焦家良、郭金秀、焦少良在承担责任后，在其承担责任的范围内，有权向云南龙润公司追偿。”4.本案的一审、二审全部诉讼费由嘉兴保龙企业承担。事实与理由：一、一审法院认定的被上诉人对上诉人的投资期间认定明显错误。在本案的判决中，一审法院判决“投资期间指自2018年4月24日起至股份回购款实际付清之日止的期间，以自然日为单位”，上诉人认为这明显是错误的。被上诉人于2019年7月31日发出《回购通知》，要求云南龙发公司大股东根据《协议书》完成股权回购，并在收到书面收购通知后10个工作日内按照书面收购通知的要求支付回购价款。上诉人焦家良在书面通知上签字确认收到《回购通知》，并积极筹款准备回购，只是由于上诉人的资金紧缺，无法筹集到全部回购款项。上诉人是同意回购的，并向被上诉人多次确认了回购的意向，因此上诉人认为，投资期间应该是自2018年4月24日起计算至2019年8月14日止，而并不是至股份回购款实际付清之日止的期间。二、一审法院判决支持上诉人向被上诉人支付日万分之二的违约金明显不当。在本案中，一审法院也确认了“具体到本案，嘉兴保龙企业未能依约收到股份回购款给嘉兴保龙企业造成的实际损失难以准确量化”“现行法律规范规定的违约金从性质上来说系以‘补偿性为主，惩罚性为辅’”，上诉人股权投资款10%的年收益已经远远高于中国人民银行同期贷款利率，现一审法院在支持被上诉人股权投资款10%的年收益的情况下，还支持以欠付股权回购款为基数按日万分之二要求上诉人承担自2019年8月14日起至基金数额清偿完毕的违约金，相当于年化利率7.2%，年收益、违约金二者年化率高达17.2%，远远超过中国人民银行同期贷款利率，带有“惩罚性色彩”，同时在被上诉人未能证明其实际损失情况下一审法院支持上述违约金，缺乏事实和法律依据，显然不应得到支持。三、在本案中既有物保又有上诉人提供的保证，作为保证人的上诉人依法只对用于质押的质押物实现质押权后不能偿还被上诉人债务以外的部分承担保证责任。一审法院判决“焦家良、郭金秀、焦少良对本判决第一项、第二项确定的债务承担连带清偿责任”是错误的，在本案中既有物保又有上诉人提供的保证，作为保证人的上诉人依法只对用于质押的质押物实现质押权后不能偿还被上诉人债务以外的部分承担保证责任。在本案中，涉案债权既有物的担保又有人的担保，根据《中华人民共和国担保法》第二十八条和《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十八条规定可知，上述条款包含了以下两层含义：一是债务人自己提供物的担保。同一债权既有保证又有债务人提供自己的物做担保的，保证人在承担保证责任时始终处于第二担保的地位，不能承担连带责任。此时，债权人只能先就债务人提供的担保物行使担保物权，担保物不足清偿部分，才可以向保证人主张清偿。二是第三人为债务人提供物的担保。在第三人提供担保物的情况下，物的担保和人的担保处于同等的地位，债权人有选择行使担保物权还是保证债权的权利，当事人没有特别约定的，两者都有清偿的责任。债权人放弃担保物权对保证人并无实际影响。《中华人民共和国物权法》（以下简称物权法）第一百七十六条对此做出了同样的规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。从上述法律规定可以看出，当同一债权上既有保证又有物的担保的时候，保证人对物的担保以外的债务承担保证责任。在本案中，既有上诉人云南龙润公司质押给嘉兴保龙企业30949282股股票，又有其他三位上诉人的连带清偿的保证责任，被上诉人应先就本案上诉人云南龙润公司提供的质押物行使优先受偿权，不足部分再由剩余三位上诉人承担连带清偿的保证责任。嘉兴保龙企业辩称，上诉人关于将股份回购款计算至2019年8月14日止，不予支付违约金及先物保后人保的上诉请求，没有事实及法律依据，依法应被驳回上诉请求，维持原判，具体理由如下：一、关于股份回购款中投资期间的截止日期应计算至收购价款实际支付至甲方（即被上诉人）指定账户之日止，而非上诉人关于股份回购款的应付未付之日（即2019年8月14日）。上诉人与被上诉人各方于2018年6月8日关于股份回购相关事项的《协议书》合法有效，协议约定内容对各方当事人均具有约束力，上诉人应依协议约定履行各自义务。《协议书》第二条“股份收购”第2款明确约定回购价款的计算方式为：收购价款=甲方投资金额×（1+10%×投资期间/360）-甲方已获得的分红款-甲方已经收到的现金补偿金额，其中，投资期间指甲方将投资金额足额缴付至云南龙发公司之日起至收购价款实际支付至甲方指定账户之日止的期间，以自然日为单位。本案中，自被上诉人支付标的股票认购款之日起至今，被上诉人未获得任何分红及现金补偿。另，自被上诉人向上诉人出具书面回购通知之日起至今，被上诉人亦未履行任何清偿回购价款义务。因此，上诉人于2019年7月31日收到被上诉人向其出具的《回购通知》后，虽多次向被上诉人确认回购意向，却未实际履行任何付款义务，其以应付未付之日（2019年8月14日）作为股份回购款投资期间的截止日没有事实和法律依据，股份收购价款应依协议约定计算至上诉人将收购价款实际支付至被上诉人指定账户之日止。二、各方当事人在《协议书》中明确约定股份回购款及违约金的计算方式，上诉人作为有完全民事行为能力的主体，其在收到被上诉人向其出具《回购通知》之日起，便应当预期到逾期付款带来的相应后果，其应当为自己的违约行为承担相应违约责任。1.《协议书》第二条“股份收购”第3款明确约定违约金的计算方式为“乙方应自逾期之日起按每日万分之五的比例就未能如期支付的款项向甲方支付相应的违约金”，一审法院在此基础上已将违约金收取标准降低至万分之二，完全在法律保护范围内。另，即便参照2021年1月1日施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十一条第二款之规定，本案一审阶段立案时间为2020年3月，立案时间在2020年8月之前，所受法律保护的最高利率依然适用年利率24%。此外，根据《协议书》第二条第3款违约金的计算基数应为“未能如期支付的款项”，即为尚未支付的股份回购款，而根据《协议书》第二条第2款规定可知，股份回购款依投资期间的不断增加而增长。对此，被上诉人已主动将违约金计算基数降低至上诉人应付未付款项之日，即以2019年8月14日计算所得股份回购款为违约金的计算基数。2.上诉人确实存在违约行为，且违约情节严重，云南龙发公司2018年净利润为141万元，远远低于《协议书》约定的不低于1400万元，触发上诉人回购条款，上诉人自被上诉人于2019年7月31日向其发送《回购通知》之日起至今长达一年半之久，未向被上诉人支付任何回购款项，严重违反协议约定及诚实信用原则，造成国有资产损失，应当以违约金形式对其进行相应惩罚。3.上诉人主张违约金过高，对此应承担举证责任，上诉人认为被上诉人仅产生利息损失，其按照年利率10%向被上诉人支付股份回购价款，远高于被上诉人产生的利息损失。但被上诉人投资由上诉人实际控制的云南龙发公司的根本目的是为了获取利润分红，根据《协议书》第一条约定，云南龙发公司2018年、2019年及2020年实际净利润应不低于2800万元、4500万元及7200万元，被上诉人作为云南龙发公司股东，依持股比例19.36%取得相应利润分红，若实际净利润低于上述金额，则被上诉人有权要求上诉人进行现金补偿。故，上诉人认为按照每日万分之二的标准计算违约金过高，但并未提供相应证据，对此应承担举证不能的不利后果。三、关于上诉人主张实现债权的清偿顺序应先物保后人保，没有事实与法律依据，被上诉人有权要求上诉人中的一方或多方支付股份回购价款及其他任何应付款项。根据物权法第一百七十六条之规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。本案中，《协议书》第八条明确约定，上诉人对协议书项下全部责任和义务承担连带清偿责任，被上诉人有权要求其任一方或多方支付收购价款及其他任何应付款项。即本案中，各方当事人明确约定被上诉人有权要求上诉人的一方或多方支付股份回购价款及其他任何应付款项，本案不适用先物保后人保的清偿顺序。此外，上诉人云南龙润公司于2019年8月28日签订股份质押合同，以其所持云南龙发公司股票提供质押担保系为履行《协议书》约定的还款义务而提供的担保措施，并非对《协议书》的变更，故上诉人主张清偿债权时应依先物保后人保的顺序没有事实和法律依据。嘉兴保龙企业向一审法院提出诉讼请求：1.判令云南龙润公司向嘉兴保龙企业一次性支付股票回购款，计算方式为：72000006元×（1+10%×投资期间/360），投资期间为2018年4月24日起（不含当日）至实际清偿完毕全部收购价款日止，其中，暂计至2020年2月20日的回购价款为85340007元；2.判令云南龙润公司向嘉兴保龙企业支付自2019年8月15日起（含当日）至云南龙润公司、焦家良、郭金秀、焦少良实际清偿完毕全部款项期间的违约金，计算方式为以截至2019年8月14日的股份回购款为基数、按照每日万分之五的利率为标准进行计算；3.判令焦家良、郭金秀、焦少良对上述债务承担连带清偿责任；4.判令嘉兴保龙企业在上述债务范围内，就云南龙润公司持有的云南龙发公司30949282股股票协议折价或拍卖、变卖所得价款优先受偿；5.本案诉讼费、财产保全费由云南龙润公司、焦家良、郭金秀、焦少良承担。一审法院认定事实：2017年11月8日，云南龙发公司与嘉兴保龙企业签订《股份认购协议》，主要约定嘉兴保龙企业以现金方式认购云南龙发公司发行的不超过7578948股普通股股票，发行价格为每股9.5元，嘉兴保龙企业认购上述股票的总对价不超过72000006元。2018年2月，云南龙发公司与嘉兴保龙企业签订《补充协议》，主要约定嘉兴保龙企业有权在《股份认购协议》生效后向云南龙发公司董事会及监事会分别委派一名董事及监事。2018年4月24日，嘉兴保龙企业向云南龙发公司缴纳投资款72000006元。2018年6月8日，嘉兴保龙企业与焦家良、郭金秀、焦少良、云南龙润公司签订《协议书》，主要约定：鉴于嘉兴保龙企业已向云南龙发公司投资72000006元，以每股9.5元的价格认购云南龙发公司的7578948股股份。截至本协议签署日，嘉兴保龙企业持有云南龙发公司7578948股股份。云南龙润公司是云南龙发公司控股股东，焦家良及焦少良为云南龙发公司的共同实际控制人。云南龙发公司发生如下情况之一，嘉兴保龙企业有权要求焦家良、郭金秀、焦少良、云南龙润公司全部或者其中任何一方收购嘉兴保龙企业持有云南龙发公司部分或全部股份：（1）嘉兴保龙企业向云南龙发公司实际缴纳投资款后，云南龙发公司于2017年实际净利润低于8000000元，或云南龙发公司2018年实际净利润低于14000000元，…。云南龙发公司各年度的实际净利润是指云南龙发公司当年经审计的扣除非经常性损益后归属于母公司所有者的净利润。收购价款的计算公式如下：收购价款=嘉兴保龙企业投资金额×（1+10%×投资期间/360）－嘉兴保龙企业已获得的分红款－嘉兴保龙企业已经收到的现金补偿金额。其中，“投资期间”是指嘉兴保龙企业将投资金额足额缴付至云南龙发公司之日起至收购价款实际支付至嘉兴保龙企业指定账户之日止的期间，以自然日为单位；嘉兴保龙企业已获得的分红款是指自嘉兴保龙企业成为云南龙发公司股东之日起至收购价款支付之日期间，嘉兴保龙企业从云南龙发公司获得的股息、现金红利的累计金额。焦家良、郭金秀、焦少良、云南龙润公司应在嘉兴保龙企业向其发出书面收购通知后10个工作日内按照书面收购通知的要求将收购价款支付至嘉兴保龙企业指定的银行账户。如焦家良、郭金秀、焦少良、云南龙润公司未在上述期限内将全部收购价款支付至嘉兴保龙企业指定的银行账户，焦家良、郭金秀、焦少良、云南龙润公司应自逾期之日起按每日万分之五的比例就未能如期支付的款项向嘉兴保龙企业支付相应的违约金。焦家良、郭金秀、焦少良、云南龙润公司各方对协议项下焦家良、郭金秀、焦少良、云南龙润公司的全部责任和义务相互承担连带清偿责任。嘉兴保龙企业有权要求焦家良、郭金秀、焦少良、云南龙润公司中任一方或多方向嘉兴保龙企业支付全部或者部分收购价款等应付款项。2019年7月26日，云南龙发公司在全国中小企业股份转让系统中披露2018年度报告。其中，2018年度合并利润表中“归属于母公司所有者的净利润”的本期金额为6998813.33元；2018年度非经常性损益金额为5588763.37元。2019年7月31日，嘉兴保龙企业向焦家良、郭金秀、焦少良、云南龙润公司发出《回购通知》，载明：云南龙发公司2018年年报披露如下：经众华会计师事务所（特殊普通合伙）审计，云南龙发公司2018年扣非后净利润为1539544元，低于14000000元，嘉兴保龙企业根据《协议书》要求焦家良、郭金秀、焦少良、云南龙润公司进行股权回购，回购价款=嘉兴保龙企业投资金额×（1+10%×投资期间/360）－嘉兴保龙企业已获得的分红款－嘉兴保龙企业已经收到的现金补偿金额=72000006元×（1+10%×457/360）=81140009元（此金额为截止2019年7月31日计算投资期间所得，具体金额应根据补偿款实际支付日计算投资期间）。云南龙发公司大股东请在发出书面收购通知后10个工作日内按照书面收购通知的要求将收购价款支付至嘉兴保龙企业，91010078801600000160，开户银行：浦发银行北京金融街支行。如未在上述期限内将全部收购价款支付至指定银行账户，则按每日万分之五的比例支付相应违约金。2019年8月8日，嘉兴保龙企业与云南龙润公司签订《股份质押合同》，主要约定：嘉兴保龙企业为质权人，云南龙润公司为出质人。鉴于嘉兴保龙企业与云南龙润公司、焦家良、郭金秀、焦少良签订了《协议书》，约定云南龙润公司、焦家良、郭金秀、焦少良应根据《协议书》约定向嘉兴保龙企业支付协议款项，为保障嘉兴保龙企业在《协议书》项下的相关债权的实现，云南龙润公司同意将其持有的云南龙发公司30949282股股份质押给嘉兴保龙企业。本合同项下的质权效力及于质权存续期间的质押标的及质押标的因分红、送股、公积金转增、拆分股权等形成的派生权益。质押担保范围包括：《协议书》规定的云南龙润公司、焦家良、郭金秀、焦少良应向嘉兴保龙企业支付的全部款项以及违约金等其他全部费用；嘉兴保龙企业实现质权所发生的费用和所有其他应付费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、律师费等）。云南龙润公司保证，无论嘉兴保龙企业对《协议书》项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用信用证等担保方式），不论上述其他担保何时成立、是否有效、嘉兴保龙企业是否向其他担保人提出权利主张，也不论是否有第三方同意承担《协议书》项下的全部或部分债务，云南龙润公司在本合同项下的担保责任均不因此减免，嘉兴保龙企业均可直接要求云南龙润公司依照本合同约定在其担保范围内承担担保责任，云南龙润公司将不提出任何异议，并且同意嘉兴保龙企业在各项担保中自主选择实现担保的顺序与额度。无论嘉兴保龙企业过去、现在或将来是否已经、将要或可能放弃（包括但不限于放弃抵押权或其他担保权利、放弃抵押权或其他担保权利的顺位）、变更（包括但不限于变更抵押权或其他担保权利的顺位、担保金额或范围）、减免任何第三方过去、现在或将来已经、将要或可能提供的任何抵押权、质权或保证或其他任何形式的担保，云南龙润公司的担保责任均不因此而减少或免除，云南龙润公司承诺仍然按照本合同的约定承担担保责任。2019年9月2日，中国证券登记结算有限责任公司出具编号为1909020001的《证券质押登记证明》，载明云南龙润公司将其持有的云南龙发公司的30949282股股权出质给嘉兴保龙企业，其中，无限售条件流通股10316427股；挂牌前机构类限售股20632855股。2019年9月4日，云南龙发公司发布股权质押公告，载明：云南龙发公司股东云南龙润公司质押30949282股，其中，20632855股为有限售条件股份，10316427股为无限售条件股份。质押期限为2019年9月2日起至无固定到期时间止。质押股份用于非融资类质押，质押权人为嘉兴保龙企业。对当事人有争议的证据和事实，一审法院认定如下：嘉兴保龙企业提交了云南龙发公司2018年度审计报告，以证明云南龙发公司2018年扣除非经常性损益后归属于母公司所有者的净利润为1410049.96元，未达到《协议书》关于2018年实际净利润应不低于14000000元的约定。云南龙润公司、焦家良、郭金秀、焦少良不认可该证据的真实性、合法性、关联性及证明目的。一审法院经审查认为，虽然云南龙润公司、焦家良、郭金秀、焦少良不认可该证据的真实性，但根据《协议书》记载，云南龙润公司是云南龙发公司的控股股东、焦家良是云南龙发公司的法定代表人、焦家良及焦少良是云南龙发公司的共同实际控制人，其均有能力提交云南龙发公司2018年度审计报告，而云南龙润公司、焦家良、郭金秀、焦少良并未提交云南龙发公司的2018年度审计报告，且嘉兴保龙企业提交的云南龙发公司2018年度审计报告所载明的云南龙发公司2018年财务报表，与云南龙发公司在全国中小企业股份转让系统中公告的2018年年度报告中的财务报表一致，综合上述情况，一审法院对该证据的真实性予以确认，并据此查明：众华会计师事务所（特殊普通合伙）审计了云南龙发公司的2018年财务报表，认为云南龙发公司2018年财务报表在所有重大方面按照企业会计准则的规定编制，公允反映了云南龙发公司2018年12月31日的合并及母公司财务状况以及2018年度的合并及母公司经营成果和现金流量。云南龙发公司经审计的2018年度合并利润表中“归属于母公司所有者的净利润”的本期金额为6998813.33元；2018年度非经常性损益金额为5588763.37元。嘉兴保龙企业据此主张云南龙发公司2018年经审计的扣除非经常性损益后归属于母公司所有者的净利润为6998813.33元-5588763.37元=1410049.96元。一审法院认为，本案中，嘉兴保龙企业向云南龙发公司投资，并与云南龙发公司的股东云南龙润公司、法定代表人焦家良及其亲属郭金秀、焦少良签订《协议书》，约定了包括股份回购在内的事宜。该《协议书》的内容是当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应属有效，当事人应当严格依照《协议书》的内容履行各自的义务。根据《协议书》的约定，如果云南龙发公司2018年经审计的扣除非经常性损益后归属于母公司所有者的净利润低于14000000元，嘉兴保龙企业有权要求云南龙润公司、焦家良、郭金秀、焦少良中全部或任何一方按照约定的价格回购嘉兴保龙企业持有的云南龙发公司的股份。而本案根据在案证据查明的事实，云南龙发公司2018年经审计的扣除非经常性损益后归属于母公司所有者的净利润低于14000000元，因此，嘉兴保龙企业要求云南龙润公司支付股份回购款，具有合同依据。本案争议的焦点问题是：股份回购款的金额是多少；云南龙润公司应当承担的违约责任是什么；焦家良、郭金秀、焦少良应当承担的责任是什么。本案根据各方当事人诉辩意见，依照相关法律规定，结合在案证据，就当事人上述争议的焦点问题分析认定如下：一、关于股份回购款的金额是多少的问题。本案中，嘉兴保龙企业主张股份回购款计算至实际清偿完毕全部回购价款日止，而云南龙润公司、焦家良、郭金秀、焦少良则主张计算股份回购款的期间应于2019年7月31日后的第十个工作日届满，即股份回购款应计算至2019年8月14日。对此，一审法院认为，《协议书》约定的投资期间为嘉兴保龙企业将投资金额足额缴付至云南龙发公司之日起至回购价款实际支付至嘉兴保龙企业指定账户之日止的期间，该约定内容对当事人具有约束力，嘉兴保龙企业的主张，具有合同依据，而云南龙润公司、焦家良、郭金秀、焦少良的主张则与合同约定不符，故股份回购款应计算至款项实际付清之日止。因本案中没有证据证明嘉兴保龙企业已取得分红、现金补偿，故云南龙润公司应当支付的股份回购款=72000006元×（1+10%×投资期间/360），其中，投资期间指自2018年4月24日起至股份回购款实际付清之日止的期间，以自然日为单位。此外，需要明确的是，本案中嘉兴保龙企业持有的云南龙发公司的股份，系通过认购云南龙发公司增发的股份取得，并非通过受让取得，且本案认定的负有支付股份回购款义务的主体并不唯一，在此情况下，嘉兴保龙企业持有的云南龙发公司的股份返还问题，当事人可另行解决。二、关于云南龙润公司应当承担的违约责任是什么的问题。本案中，嘉兴保龙企业依据《协议书》于2019年7月31日发出《回购通知》，据此，根据《协议书》的约定，云南龙润公司有义务在其后10个工作日内，即2019年8月14日前支付股份回购款，但云南龙润公司未依约履行付款义务，构成违约，嘉兴保龙企业主张云南龙润公司以截至2019年8月14日的股份回购款为基数，自2019年8月15日起计付违约金，具有合同依据，符合法律规定，一审法院予以支持。关于违约金计算标准问题，嘉兴保龙企业主张违约金以截至2019年8月14日的股份回购款为基数，按照日万分之五的标准计付，云南龙润公司则主张违约金过高，请求法院予以调整。对此，一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”据此，违约方可以请求对过高的违约金进行适当调整，而判断违约金是否过高，应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。具体到本案，嘉兴保龙企业未能依约收到股份回购款给嘉兴保龙企业造成的实际损失难以准确量化，而综合各方当事人签订的协议来看，嘉兴保龙企业向云南龙发公司投资，认购云南龙发公司增发的股份，并预先安排了退出渠道，约定在云南龙发公司的经营出现特定情形的情况下，由云南龙润公司等回购嘉兴保龙企业通过认购增资取得的云南龙发公司的股份，通过该种安排，使云南龙发公司取得融资，同时也为嘉兴保龙企业的投资、收益提供一定程度的保障。因云南龙发公司的经营情况未能达到各方当事人的预期，触发回购条款，包括嘉兴保龙企业、云南龙润公司在内的各方当事人的利益未能实现通过本次交易所期望的最大化。就云南龙润公司而言，其作为云南龙发公司的股东，在云南龙发公司的净利润未达到预期目标的情况下，既面临股东利益受到损失的问题，又要承担回购嘉兴保龙企业所持股份的责任，本案也没有证据证明云南龙润公司未依约支付股份回购款系恶意违约。就嘉兴保龙企业而言，其向云南龙发公司投资，期望获得可观的回报，但《协议书》的回购条款中约定的云南龙发公司的净利润目标及上市目标，均非合同当事人的义务，仅是触发股份回购的条件，该等目标未能实现，仅发生嘉兴保龙企业有权要求回购的法律后果，不能将该等目标作为嘉兴保龙企业主张逾期支付股份回购款的违约金时确定预期利益的依据。现行法律规范规定的违约金从性质上来说系以“补偿性为主，惩罚性为辅”，本案中嘉兴保龙企业主张的股份回购款按照投资款实际投出的期间计算，且该款项中已包含有10%的回报，而《协议书》并未约定逾期支付股份回购款的违约金的具体数额，而是约定了根据逾期天数，按照日万分之五的标准计算。按照该等方法计算的违约金结合已经包含在股份回购款中的10%的投资回报，使得云南龙润公司为云南龙发公司融资付出的成本过高，已超出违约金的“补偿性”功能，带有“惩罚性”色彩。因此一审法院综合本案情况，酌情调整云南龙润公司应当支付的违约金的计算标准为日万分之二。此外，根据物权法第二百一十九条第二款、第二百二十三条第（四）项、第二百二十六条第一款、第二百二十九条的规定，股权可以出质，质权自相关部门办理出质登记时设立，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人可以与出质人协议以质押财产折价、也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。本案根据查明的事实，嘉兴保龙企业与云南龙润公司签订《股份质押合同》，出质云南龙润公司持有的云南龙发公司30949282股股份，为云南龙润公司、焦家良、郭金秀、焦少良在《协议书》项下的债务提供担保，并在中国证券登记结算有限责任公司办理质押登记，因此，依照上述法律规定，在前述已认定云南龙润公司应当支付的股份回购款和违约金的情况下，嘉兴保龙企业有权就云南龙润公司出质的云南龙发公司30949282股股份优先受偿。三、关于焦家良、郭金秀、焦少良应当承担的责任是什么的问题。根据《协议书》的约定，焦家良、郭金秀、焦少良、云南龙润公司各方对协议项下焦家良、郭金秀、焦少良、云南龙润公司的全部责任和义务相互承担连带清偿责任。嘉兴保龙企业依据《协议书》要求云南龙润公司支付股份回购款及违约金，并要求焦家良、郭金秀、焦少良对云南龙润公司的前述债务承担连带清偿责任，具有合同依据。还需要明确的是，《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款规定：“连带责任，由法律规定或者当事人约定。”《中华人民共和国担保法》规定的连带责任保证，仅是确定连带责任的依据之一，本案《协议书》约定的支付股份回购款及违约金责任的履行主体包括焦家良、郭金秀、焦少良、云南龙润公司，根据《协议书》的约定，各义务主体之间对《协议书》项下的支付股份回购款及违约金义务相互承担连带清偿责任，但各义务主体之间并非连带责任保证关系。因此，焦家良、郭金秀、焦少良关于其仅应对质权实现之后仍然不能清偿的部分承担责任的主张，缺乏法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、《中华人民共和国物权法》第二百一十九条第二款、第二百二十三条第（四）项、第二百二十六条第一款、第二百二十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，判决如下：一、云南龙润公司于判决生效之日起十日内向嘉兴保龙企业支付股份回购款（计算方式为：72000006元×（1+10%×投资期间/360），其中，投资期间指自2018年4月24日起至股份回购款实际付清之日止的期间，以自然日为单位）；二、云南龙润公司于判决生效之日起十日内向嘉兴保龙企业支付违约金（以判决第一项确定的计算方式计算的截至2019年8月14日的股份回购款欠付金额为基数，按照日万分之二的标准，自2019年8月14日起计算至前述基数金额付清之日止）；三、焦家良、郭金秀、焦少良对判决第一项、第二项确定的债务承担连带清偿责任；四、在判决第一项、第二项、第三项确定的债务范围内，嘉兴保龙企业就中国证券登记结算有限责任公司出具的质押登记编号为1909020001的证券质押登记证明项下云南龙润公司持有的云南龙发公司30949282股股份，有权与云南龙润公司协议折价，也有权就拍卖、变卖所得的价款优先受偿；五、驳回嘉兴保龙企业其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点包括：一、股份回购款的金额；二、违约金的计算标准；三、焦家良、郭金秀、焦少良应当承担何种责任。第一，关于股份回购款的金额。《协议书》明确约定了股份回购款的计算公式，二审中，各方当事人对此的主要争议在于计算公式中“投资期间”的确定。对此，本院认为，《协议书》约定“投资期间”是指嘉兴保龙企业将投资金额足额缴付至云南龙发公司之日起至回购价款实际支付至嘉兴保龙企业指定账户之日止的期间，该约定具体、明确，对当事人具有约束力。嘉兴保龙企业发出《回购通知》要求云南龙发公司大股东在收到书面收购通知后10个工作日内支付回购价款，以及焦家良确认收到通知等事实，既不构成对上述条款的变更，亦不符合“回购价款实际支付至嘉兴保龙企业指定账户”的条件，故一审法院以款项实际付清之日作为“投资期间”的截止日，并据此计算的股份回购款金额正确。上诉人主张的投资期间缺乏依据，本院不予支持。第二，关于违约金的计算标准。根据《协议书》的约定，云南龙润公司有义务在嘉兴保龙企业向其发出书面收购通知后10个工作日内将收购价款支付至嘉兴保龙企业指定的银行账户，否则应自逾期之日起按每日万分之五的比例就未能如期支付的款项向嘉兴保龙企业支付违约金。云南龙润公司未依约履行付款义务，构成违约，故嘉兴保龙企业主张云南龙润公司以截至2019年8月14日的股份回购款为基数，自2019年8月15日起计付违约金，具有合同依据和法律依据。一审法院综合本案情况，酌情调整云南龙润公司应当支付的违约金的计算标准至日万分之二，已充分考虑违约金以“补偿性为主，惩罚性为辅”的性质，并无不当。上诉人主张的违约金计算标准缺乏依据，本院不予支持。第三，关于焦家良、郭金秀、焦少良应当承担何种责任。根据《协议书》的约定，焦家良、郭金秀、焦少良、云南龙润公司各方均有收购股份、支付股份收购款的义务，并对该协议中焦家良、郭金秀、焦少良、云南龙润公司的全部责任和义务相互承担连带清偿责任，可见，焦家良、郭金秀、焦少良在该协议中并非保证人，故其主张应先就云南龙润公司提供的质押物行使优先受偿权，不足部分再由其承担连带清偿的保证责任的主张，缺乏合同依据和法律依据。一审法院判决焦家良、郭金秀、焦少良就云南龙润公司向嘉兴保龙企业支付股份回购款及违约金之债务承担连带清偿责任并无不当。综上所述，云南龙润公司、焦家良、郭金秀、焦少良的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费480704元，由云南龙润投资有限公司、焦家良、郭金秀、焦少良共同负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 甘 琳审判员 夏林林审判员 魏 欣二〇二一年三月二十二日书记员 张秋实