江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏09民终325号上诉人（原审被告）：深圳市建设（集团）有限公司，住所地在深圳市罗湖区红岭中路**建设集团大厦。法定代表人：汪清波，该公司董事长。委托诉讼代理人：李燕，江苏天哲律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏中璺建筑劳务有限公司，住所，住所地在盐城市城南新区新都街道国际创投中心****div>法定代表人：郑中和，该公司经理。委托诉讼代理人：刘学祝，盐城建军法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：王金华，男，该公司项目负责人。被上诉人（原审被告）：徐永祥，男，1960年12月8日出生，汉族，居民，住盐城市亭湖区。上诉人深圳市建设（集团）有限公司（以下简称深圳建设公司）与被上诉人江苏中璺建筑劳务有限公司（以下简称中璺公司）、徐永祥建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盐城市盐都区人民法院（2019）苏0903民初6695号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。深圳建设公司上诉请求：撤销一审法院判决，发回重审或改判驳回中璺公司对深圳建设公司的诉讼请求；一、二审诉讼费用由中璺公司、徐永祥负担。事实和理由：1.一审认定事实错误，深圳建设公司并未将一、二期工程转包给徐永祥，两者不存在转包关系。案涉劳务分包合同指向商务中心二期工程，但二期工程自始不存在，也从未开工。既然深圳建设公司没有承包二期工程，又如何进行转包。江苏月恒置业有限公司（以下简称月恒公司）作为发包人曾于2015年起诉深圳建设公司要求解除双方的建设工程施工合同。如果月恒公司与深圳建设公司之间曾签订过二期工程必定会诉请一并解除。徐永祥与中璺公司签订的二期工程劳务分包的行为属于典型的民事欺诈或合同诈骗行为，徐永祥无论是何种身份，都无权以深圳建设公司的名义对外签订关于二期工程的任何合同。深圳建设公司曾将商务中心一期工程劳务分包给江苏悦和建设工程有限公司，并签订了一期劳务分包合同。该份合同签订流程是符合深圳建设公司合同签订规范的，先是进行了立项报告，后经过深圳建设公司部门负责人、主管领导和公司负责人的层层签字，最后才在签章处盖了深圳建设公司的章印。而徐永祥和深圳建设公司之间的合同签字处是徐永祥的名字，合同加盖的也是徐永祥私刻的项目部印章。且该二期合同签订时，一期劳务分包合同才刚刚签订了一个多月，常理不可能在这么短的时间内着手签订二期劳务分包合同。2.一审判决适用法律错误，徐永祥私刻深圳建设公司项目部印章，收取中璺公司履约保证金50万元的行为效力应仅及于徐永祥个人，由徐永祥个人承担返还责任，一审法院判决深圳建设公司承担连带责任无法律依据。3.徐永祥通过私刻深圳建设公司项目部印章与中璺公司进行了二期劳务分包合同的签订，50万元履约保证金的收取方式为现金，徐永祥自称该50万元由其个人收取，且从未进入深圳建设公司的账户。徐永祥声称50万元现金用于工地不仅没有相关证据，也不符合履约保证金作为保障履约、具有担保功能、不得随间使用的特点。徐永祥债台高筑，经查询徐永祥为失信被执行人，其诉讼案件多达16件。因此，结合本案相关证据，可以认定本案实际上是徐永祥为偿还个人债务，侵占中璺公司50万元的经济纠纷乃至刑事案件。中璺公司辩称，1.一审法院认定事实不清，深圳建设公司授权深圳建设公司盐城项目部对外签订购销合同、建设工程施工合同分包合同应当对深圳建设公司都有效。2.中璺公司的一审诉讼请求并没有超过法律规定也没有违反法律规定，一审法院在适用法律上也存在错误，请求二审依法处理。徐永祥辩称，深圳建设公司是开发商也是发包人，二期工程人防已经施工完毕，深圳建设公司的项目由徐永祥签订，合同总共有38份，当时由政府和深圳建设公司兑现完毕，徐永祥不应当承担责任，请求法院依法处理。中璺公司向一审法院起诉请求：1.判令解除中璺公司与深圳建设公司之间签订的劳务合同；2.深圳建设公司、徐永祥返还定金50万元；支付违约金570万元；3、本案诉讼费用、保全费、律师费由中璺公司、徐永祥负担。一审法院认定的事实：2014年3月21日，深圳建设公司与月恒公司签订了一份商务中心一期办公楼及二期桩基工程合同，之后，深圳建设公司的经办人杜某将该工程转包给被告徐永祥实际施工。2015年1月28日，徐永祥以深圳建设公司盐城项目部的名义与原告中璺公司签订了一份建筑工程劳务合同，合同约定了劳务总包价暂定5700万元，原告需缴纳履行合同保证金50万元，同时约定合同签订后20个月进场施工，违约责任为违约方支付守约方以本合同暂定价的10%承担违约赔偿责任。合同签订后，2015年2月1日原告向徐永祥缴纳了50万元订金，徐永祥出具了收据，并加盖了深圳建设公司盐城项目部的章印，后因商务中心二期工程未能开工，签订的建筑工程劳务合同亦未能履行。为此，中璺公司诉至法院。另，一、中璺公司提供了一份深圳建设公司与月恒公司于2014年3月21日签订的商务中心二期工程合同，该合同工程内容包括人防工程和土建工程，但深圳建设公司对该合同不予认可，认为商务中心二期工程包含在商务中心一、二期工程合同当中，无独立的合同，且二期工程内容仅是桩基。二、深圳建设公司提供了2014年12月6日将一期工程中的劳务分包给悦和公司施工的合同，认为在一期工程刚开始的不到两个月，涉案工程就转包给原告与事实不符，且截止目前二期工程都未施工。一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包，建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。本案中，深圳建设公司将其承建的商务中心一、二期工程转包给徐永祥个人承建，后徐永祥又将二期工程中的劳务分包给中璺公司施工，之间所形成的事实上的和书面的劳务分包合同，违反国家的法律规定，其行为无效。民事法律行为无效的，因该行为取得的财产，应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失。中璺公司缴纳的履约保证金系徐永祥收取，故该履约保证金50万元应由徐永祥予以返还。因徐永祥与中璺公司签订的劳务合同为无效，中璺公司要求按该合同的约定主张违约责任，不支持，但在签订合同过程中，徐永祥在没有得到深圳建设公司的认可即以盐城项目部的名义与原告签订了劳务合同，自身存在一定的过错，故徐永祥应当赔偿中璺公司因此受到的损失；由于深圳建设公司与徐永祥之间无书面的转包合同，深圳建设公司依据与月恒公司签订商务中心一、二期工程的合同，后又将该工程转给徐永祥实际施工，故应当视为深圳建设公司将商务中心一、二期工程概括性转包给徐永祥。同于深圳建设公司与徐永祥之间的转包行为无效，故深圳建设公司对徐永祥的对外责任应承担连带赔偿责任。综合考量案件中中璺公司的实际情况，一审法院酌情支持徐永祥赔偿中璺公司50万元的损失。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、徐永祥返还中璺公司履约保证金人民币50万元。二、徐永祥赔偿中璺公司损失人民币50万元。三、深圳建设公司对徐永祥的上述债务承担连带偿还责任。上述一、二、三项于判决生效后十日内履行完毕。如未按上述判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费55200元，由徐永祥、深圳建设公司负担。本院二审查明，原审法院查明的事实有相应证据证实，应予确认。本院认为，表见代理是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后仍以代理人名义订立合同，而善意相对人客观上有充分的理由相信代理人具有代理权，该代理行为方有效。工程项目部是建设工程施工合同中承包人通常存在的普遍现象，但工程项目部是否可以代表该承包人，合同相对人也应有普遍的常识认知和识别能力。本案中，2015年1月28日，徐永祥虽然是以深圳建设公司盐城项目部的名义与中璺公司签订了二期工程的建筑工程劳务合同，但本案案涉二期工程尚未实际施工，在二期工程中徐永祥与深圳建设公司之间是否会存在挂靠或转包行为尚无从证据予以证明，徐永祥虽在一期工程中曾有施工行为，但并不能代表徐永祥在二期工程中必然可以以工程项目部的名义对外签订合同，中璺公司对徐永祥是否有权代表深圳建设公司并未尽到审慎审查的义务，且该合同中约定合同签订后20个月进场施工，这明显与正常的建设工程施工合同中约定进场施工的时间相离甚远。在二期工程开工时间并不明确的情况下，中璺公司仍与徐永祥代表的深圳建设公司约定于2015年2月1日向徐永祥缴纳50万元订金，并且是以现金方式向徐永祥交纳，而并未向深圳建设公司账户汇入，徐永祥也未将该订金转入深圳建设公司账户，故在深圳建设公司否认存在二期工程施工合同及二期工程并未实际施工的情况下，难以认定徐永祥的行为可以代表深圳建设公司，该合同对深圳建设公司并无约束力，徐永祥的行为后果应由其个人承担。徐永祥根据与中璺公司的协议收取了50万元订金后，因合同未实际履行，其徐永祥应承担向中璺公司返还订金并赔偿损失的责任，中璺公司在本案中要求深圳建设公司承担责任缺乏事实依据和法律依据。综上，深圳建设公司的上诉请求成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持江苏省盐城市盐都区人民法院（2019）苏0903民初6695号民事判决第一项、第二项，即“徐永祥返还江苏中璺建筑劳务有限公司履约保证金人民币50万元”、“徐永祥赔偿江苏中璺建筑劳务有限公司损失人民币50万元”；二、撤销江苏省盐城市盐都区人民法院（2019）苏0903民初6695号民事判决第三项；三、驳回江苏中璺建筑劳务有限公司的其他一审诉讼请求。上述第一项于本判决生效后十日内履行完毕。如未按上述判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费55200元，二审案件受理费55200元，均由徐永祥负担。本判决为终审判决。审判长 郑 治审判员 张晨阳审判员 谢超亮二〇二一年三月十日书记员 陈 娟