福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）闽06民终313号 上诉人（原审被告）：漳州福农房地产有限公司，住所地福建省漳州市常山开发区常山新侨村124号，统一社会信用代码91350622569297224B。 法定代表人：孙振淋，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李欣。 被上诉人（原审被告）：董炎国，男，1964年10月30日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 委托诉讼代理人：吴文德，福建法益律师事务所律师。 上诉人漳州福农房地产有限公司（以下简称“福农公司”）因与被上诉人董炎国商品房预售合同纠纷一案，不服福建省云霄县人民法院（2020）闽0622民初1150号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭开庭审理了本案，福农公司的委托诉讼代理人李欣、被上诉人董炎国的委托诉讼代理人吴文德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 福农公司上诉请求：改判一审判决第一项为违约金计算期间为自2017年6月1日起至2019年6月1日止；本案二审诉讼费由董炎国负担。事实和理由：1、今年发生疫情，施工及验收工作停滞了大半年，按情势变更原则，能够给予免责。2、一审判决尺度不一，造成福农公司代理人没有参加诉讼庭审，没有行使抗辩权利，属程序违法。 董炎国辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。福农公司的上诉没有法律依据，应驳回上诉，维持原判。福农公司诉求变更违约金没有事实依据，购房款收了之后，房子至今没建，董炎国的目的是要求催建，并不只是违约金，千分之零点一是很低的，福农公司认为违约金低所以就无所谓。本案福农公司违约是客观的，董炎国要求违约金是合法合理的；2、我们认为福农公司为了怠慢诉讼，在一审的时候，故意未办理委托手续，开庭时间从九点拖延到十点半，后来称有其他事情没有及时出庭，过错在于福农公司，并不是原审法院违法法定程序。依法应驳回福农公司的上诉请求，维持原判。 董炎国向一审法院提出请求：1.判令福农公司继续履行合同，将该商品房建设至符合约定的交房条件，并将董炎国购买的址在云霄县云漳路（原环保局）尚书江畔2#楼703号商品房交付给董炎国使用;2.判令福农公司支付自逾期交房日起至交房之日止，按全部购房款94220元的日万分之三计算逾期交房违约金,暂计至2020年4月30日为10034元。 一审法院查明：2016年5月10日，董炎国与福农公司签订《商品房买卖合同（预售）》（合同编号1420010016050620316113），约定董炎国向福农公司购买址在云霄县云漳路（原环保局）尚书江畔2#楼703号房屋，采取一次性付款方式付款，董炎国应在2016年5月12日前支付全部购房款94220元，福农公司应于2017年5月30日前交付该房屋。若逾期交付，则福农公司应自逾期之日起，按日计算，每日向董炎国支付全部购房款价格万分之一的违约金。2016年5月13日董炎国向福农公司支付全部购房款94220元。至今涉案工程未竣工验收，福农公司没有向董炎国交付房屋。 一审法院认为，董炎国与福农公司签订的《商品房买卖合同（预售）》（合同编号1420010016050620316113），系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规强制性规定。该合同合法有效，双方应全面履行合同义务。现房屋交付期限届满，福农公司没有按《商品房买卖合同（预售）》约定的时间交付房屋，已构成违约，应当承担相应的违约责任。根据《商品房买卖合同（预售）》约定，逾期交付房屋的，买受人可解除合同或要求继续履行合同。现董炎国主张继续履行合同，福农公司应履行继续建设案涉工程并履行交付房屋的义务，但案涉房屋所在工程项目至今未竣工验收，也无法确定该项目质量等是否合格，即房屋依法未达到交付使用条件。根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”。《中华人民共和国合同法》第一百一十条第（一）项“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行”的规定，对董炎国主张立即交房的诉讼请求，依法不予支持。董炎国可待交房条件符合相关标准后，另行主张。福农公司抗辩本案涉及刑事案件应中止审理，福农公司现无力继续履行合同，要求解除合同。该抗辩意见无事实与法律依据，依法不予采纳。根据《商品房买卖合同（预售）》约定，逾期交付房屋，福农公司应当承担逾期交付房屋的违约责任，但因案涉工程尚未竣工验收，交房时间具有不确定性，酌定福农公司应自逾期交付房屋之日起暂计至2020年4月30日，以全部购房款94220元为基数，按日万分之一的标准计算，向董炎国支付违约金，其余部分，董炎国可待福农公司实际交房时另行主张。因双方在《商品房买卖合同（预售）》约定逾期交付房屋违约金按日万分之一的计算。故董炎国主张违约金按日万分之三的计算，依法不予支持。福农公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国建筑法》第六十一条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、漳州福农房地产有限公司应于本判决生效之日起十日内向董炎国支付违约金。违约金自2017年6月1日起至2020年4月30日止，以购房款94220元为基数按日万分之一计算；二、驳回董炎国其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2385元，减半收取计1192.5元，由漳州福农房地产有限公司负担。 二审中，双方当事人对一审查明的事实没有异议，本院予以确认。 福农公司二审提交一份漳州市住建局关于疫情的指导意见，拟证明疫情对施工期有影响。经质证，董炎国对该份证据真实性没有异议，认为因福农公司逾期交房已经三年多了，至今都没有动工，该证据内容不能对抗违约。本院认为，漳州市住建局关于疫情的指导意见系2020年2月20日下发，福农公司停止施工时间是2018年初，福农公司以此主张疫情影响施工的理由不能成立。 本院认为，董炎国与福农公司签订的《商品房买卖合同（预售）》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规强制性规定。该合同合法有效。双方应全面履行合同义务。现房屋交付期限届满，福农公司没有按《商品房买卖合同（预售）》约定的时间交付房屋，已构成违约，应当承担相应的违约责任。一审根据讼争房屋所在工程至今未竣工验收，未达到交付条件的情况，酌情将逾期违约金计算至2020年4月30日并无不当。福农公司上诉提出今年发生疫情，施工及验收工作停滞了大半年，按情势变更原则，能够给予免责的理由，根据所查明的事实，福农公司自己承认在建工程自2018年年初就开始停工至今未开工，以疫情原由来主张免除逾期责任，缺乏事实依据，不予支持。福农公司提出一审裁判尺度不一造成其代理人未参加庭审，属违反程序的理由，根据福农公司的上诉陈述因代理人未提交完整代理手续而分别处理结果不同，这涉及到代理手续是否完整问题，且属福农公司自己造成的，以此主张程序违法不当，不予采纳。 综上所述，漳州福农房地产有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2385元，由漳州福农房地产有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  林 健 审 判 员  叶小铭 审 判 员  陈育生 二〇二一年三月二十日 法官助理  杨国栋 书 记 员  吴茵婷