青海省海东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）青02民终92号 上诉人（原审原告、反诉被告）：民和占恩工程维修有限公司。 法定代表人：朱某，该公司经理。 委托诉讼代理人：朱某辉，民和县诚信法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告、反诉原告）：青海安泰建筑有限公司。 法定代表人：曹某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：马某，男，该公司副经理。 委托诉讼代理人：白某，泰和泰（西宁）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：西安华曦园林绿化工程有限公司（现变更为西安华曦园林市政建设有限公司）。 法定代表人：葛某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：汝某，女，该公司总经理。 上诉人民和占恩工程维修有限公司因与上诉人青海安泰建筑有限公司、被上诉人西安华曦园林绿化工程有限公司劳务合同纠纷一案，不服青海省海东市乐都区人民法院（2020）青0202民初2323号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人民和占恩工程维修有限公司的法定代表人朱某及其委托诉讼代理人朱某辉，上诉人青海安泰建筑有限公司的委托诉讼代理人马某、白某，被上诉人西安华曦园林绿化工程有限公司的委托诉讼代理人汝某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 民和占恩工程维修有限公司上诉请求：1.依法撤销或改判乐都区人民法院（2020）青0202民初2323号民事判决书中关于被上诉人以所谓“损失”843126元为由扣减上诉人劳务工程款的错误判决，并将843126元本属于上诉人的劳务工程款判归上诉人所有；2.依法判令被上诉人承担本案一、二审及所有诉讼费用。事实与理由：1.本案一审判决认定的事实与已生效的乐都区人民法院（2019）青0202民初351号民事判决书和海东市中级人民法院（2019）青02民终340号民事判决书认定的事实完全背道而驰。上述两份生效判决对本案一审判决据以认定843126元损失事实的证据已作了否定性的结论，一审判决对以上事实认定的严重错误导致同案不同判；2.一审判决无视证据规则，认定事实错误，导致适用法律错误。（1）当事人提供的由单位出具的证明仅加盖了该单位印章，单位负责人及制作证明材料的人员未在证明上签名或者盖章，该证据不符合《民诉法解释》第一百一十五条第一款规定，对该证据不应予采信。（2）不安抗辩权的实质就是上诉人已无履行双方之间合同约定的义务之必要。即2018年11月21日双方权利义务已终止。一审判决将上诉人行使正当的不安抗辩权视而不见充耳不闻。综上，上诉人认为一审判决将本属于上诉人工程款不可分割的一部分843126元以所谓“损失”为由被肢解扣减，显属不当，请予纠正。 青海安泰建筑有限公司辩称，1.占恩公司的上诉理由与本案没有关联性，乐都区法院及海东法院民事判决解决的纠纷与本案是两个事实，不能以此对抗本案原审判决认定的事实。2.2018年11月21日的结算单中并没有解除协议的条款，该结算单不能免除占恩公司在合同当中的义务，且这与双方2016年签订的合同相违背。2016年签订合同的主体是安泰公司和占恩维修公司，而且约定的单价24元，对24元的组成也很明确，履行完3年管护义务之后才能拿到单价24元的工程款，未完成就不应该以24元的单价计算工程款；乐都法院判决和本案解决的事情是不一样的，所以351号判决当中认定的基本事实与我公司无关，两个案子虽然是一个合同引起的纠纷，但是351号判决解决的是59万工程款的问题，没有解决114万工程款的问题，如果占恩公司认为同案同判，就不应该再启动本案。 西安华曦园林绿化工程有限公司辩称，同意青海安泰建筑有限公司的答辩意见。 青海安泰建筑有限公司上诉请求：1.依法撤销青海省海东市乐都区人民法院（2020）青0202民初2323号民事判决；2.依法驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求；3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1.一审庭审中，上诉人向法庭提交的2016年2月15日签订的《平安南山绿化二区协议书》证据证实，双方约定了案涉标的的履行期限为三年，且约定了第三年工程竣工验收后支付完成工程量的25%工程款，同时对质量标准约定了三年后验收时苗木成活率必须达到95%以上，这是上诉人与被上诉人的双方真实意思表示。通过上诉人在一审中提交的工业园区南山绿化二标段中期检查报告及验收清单汇总表证据证实，被上诉人在履行合同义务时，完成的涉案树苗初验成活率只有75.8%，未达到合同约定成活率95%的质量标准。同时在2018年11月份，栽完树苗后，被上诉人离开了施工现场，未履行合同约定的三年管护义务。依据双方签订的合同单价可以看出，被上诉人在完成挖坑、栽树、支护、施肥、浇水等合同义务时，上诉人向其支付每株24元。但是被上诉人对2017年栽的树管护了2年，2018年栽的树没有管护1天的事实下，被上诉人按每株24元主张与事实不符。2.一审中上诉人提交的工程款计算明细以及双方签字的工程量确认单证实，被上诉人所栽的总量双方是不持异议。根据总量被上诉人应得到的工程款为2925476.09元，事实上上诉人以及中标单位向被上诉人已经支付的工程款为350余万元，上诉人向被上诉人已超额支付了59万余元。综上所述，一审判决认定基本事实错误，恳请二审法院发回重审或查清事实后依法改判，支持上诉人的上诉请求为盼。 民和占恩工程维修有限公司辩称，1.在一审提起反诉是不成立的，因为本诉和反诉不属于同一法律关系。2.上诉人所述的很多事实跟客观事实完全不符。由于上诉人拖欠工资，故我方在2018年11月21日与安泰公司负责人达成结算协议，双方都有签字认可，从2000年到现在已经起诉了四次了，2020年年底时我方主张2018年所剩的乐都法院确认的114万元工程款时，才导致上诉人以反诉的手段迫使一审判决从114万元工程款中无故扣除84万元多。2018年11月21日达成结算协议以后，我方无需承担管护等其他合同义务。 西安华曦园林绿化工程有限公司辩称，我公司同意青海安泰建筑有限公司的上述答辩意见。本案是上诉人占恩工程维修公司与安泰建筑公司之间的劳务合同纠纷，我公司不是合同的主体，依法不应当对安泰建筑公司的债务承担连带付款责任。 民和占恩工程维修有限公司向一审法院起诉请求：1．判令二被告及时支付拖欠原告劳务工程款1142538.00元；2．依法判令二被告承担本案一切诉讼费用。 一审法院认定事实：2016年被告（反诉原告）青海安泰建筑有限公司从被告西安华曦园林市政建设有限公司承包的平安南山绿化二区项目转包给原告（反诉被告）民和占恩工程维修有限公司。2016年2月15日原告（反诉被告）民和占恩工程维修有限公司与被告（反诉原告）青海安泰建筑有限公司签订《平安南山绿化二区协议书》，协议约定乙方原告（反诉被告）民和占恩工程维修有限公司履行海东市平安县2014年南山造林绿化项目（二区）工程的挖树坑、栽树苗、支护、施肥等义务，同时，协议书第二条约定计划竣工日期为2018年12月30日，本项目管护终止日期为已竣工验收合格日为准，第七条约定第一年支付完成工程量的50％，第二年支付完成工程量的25％，第三年（工程竣工验收后）支付完成工程量的25％。2018年11月21日经原告民和占恩工程维修有限公司与被告青海安泰建筑有限公司结算，完成栽树190423株，每株24元，即劳务费为4570152元。同日起原告民和占恩工程维修有限公司停止实施支护、除草、枯树换栽等管护义务。2019年6月13日海东市乐都区人民法院（2019）青0202民初351号民事判决书判决支持原告（反诉被告）民和占恩工程维修有限公司与被告（反诉原告）青海安泰建筑有限公司协议约定的第一、二年支付完成工程量4570152元（190423株×24元）75％的劳务费3427614元及测量费18000元、破坏树坑损失费45230元、生活用水费10800元、垫付用工工资5320元，扣除被告已支付的2850000元，共计656964元，该款项已履行到账。另查明，2019年3月1日甲方青海安泰建筑有限公司与乙方曹小庆签订《平安南山绿化二区协议书》，协议约定乙方曹小庆履行海东市平安县2014年南山造林绿化项目（二区）工程的挖树坑、栽树苗、支护、施肥等义务，双方并于2020年1月22日进行了结算，曹小庆种树为52838株，每株12元，共计634056元，养护民和占恩种植成活104535株，每株2元，共计209070元，以上合计843126元。该工程项目至今未进行竣工验收。 一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。本案中，1．关于被告（反诉原告）青海安泰建筑有限公司及被告西安华曦园林市政建设有限公司是否应该给付原告（反诉被告）民和占恩工程维修有限公司第三年（工程竣工验收后）工程量（劳务费4570152元）25％的劳务费1142538元（4570152元×25％）的问题。2018年11月21日原告（反诉被告）民和占恩工程维修有限公司停止履行协议约定的支护、除草、枯树换栽等管护义务，存在一定的违约行为，被告（反诉原告）青海安泰建筑有限公司与案外人曹小庆就涉案工程项目签订平安南山绿化二区协议，来继续履行原告（反诉被告）民和占恩工程维修有限公司未完成的义务。因此，原告（反诉被告）民和占恩工程维修有限公司请求支付工程量的25％的劳务费1142538元中应扣除案外人已经实际履行所生产的费用843126元，即1142538-843126元=299412元。在已生效的判决中，被告西安华曦园林市政建设有限公司对共同承担给付义务不持异议，且被告（反诉原告）青海安泰建筑有限公司与被告西安华曦园林市政建设有限公司就涉案工程款未做结算，结合同案同判的原则，二被告应对原告（反诉被告）民和占恩工程维修有限公司的劳务费承担共同给付义务。2．关于被告（反诉原告）青海安泰建筑有限公司要求原告（反诉被告）民和占恩工程维修有限公司返还多支付工程款591427.91元的问题。综合本案证据，均不能充分证明反诉原告的反诉请求，故对于其反诉请求，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第一百一十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告（反诉原告）青海安泰建筑有限公司、被告西安华曦园林市政建设有限公司给付原告（反诉被告）民和占恩工程维修有限公司劳务费299412元，限于判决生效之日起十日内给付；二、驳回被告（反诉原告）青海安泰建筑有限公司的反诉请求。案件受理费15083元，由原告（反诉被告）民和占恩工程维修有限公司负担11131元，由被告（反诉原告）青海安泰建筑有限公司、西安华曦园林市政建设有限公司负担3952元；反诉费4857元，由被告（反诉原告）青海安泰建筑有限公司负担。 二审期间各方当事人均未提交新证据。 经本院审理查明：2016年原审被告青海安泰建筑有限公司将从原审被告西安华曦园林市政建设有限公司承包的平安南山绿化二区项目转包给原审原告民和占恩工程维修有限公司。2016年2月15日原审原告民和占恩工程维修有限公司与原审被告青海安泰建筑有限公司签订了《平安南山绿化二区协议书》，协议约定乙方即原审原告民和占恩工程维修有限公司履行海东市平安县2014年南山造林绿化项目（二区）工程的挖树坑、栽树苗、支护、施肥等义务。协议书第二条约定计划竣工日期为2018年12月30日，本项目管护终止日期为以竣工验收合格日为准；第三条约定，绿化工程三年保活期，三年后总体验收时苗木成活率必须达到95%以上；第四条约定，单价分包为：挖坑5元/个，栽树19元/株（含支护、施肥、铺膜、除草、浇水养护、枯树换栽等人工费用）。同时，第七条约定，第一年支付完成工程量的50%，第二年支付完成工程量的25%，第三年（工程竣工验收后）支付完成工程量的25%。2018年7月16日经工业园区管委会、平安县林业局、青海青大工程监理工程有限公司、西安华曦园林绿化工程有限公司共同出具工业园区南山绿化二标段中期检查报告，该报告显示，案涉工程作业区面积总体成活率75.8%。2018年11月21日经原审原告民和占恩工程维修有限公司与原审被告青海安泰建筑有限公司结算，完成栽树190423株，每株24元，即劳务费为4570152元。同日起原审原告民和占恩工程维修有限公司停止实施支护、除草、枯树换栽等管护义务。 2019年，民和占恩工程维修有限公司以青海安泰建筑有限公司、西安华曦园林绿化工程有限公司为被告提起民事诉讼，请求二被告给付拖欠的劳务费。海东市乐都区人民法院作出（2019）青0202民初351民事判决，该判决在扣减已经给付的款项后，判令青海安泰建筑有限公司、西安华曦园林绿化工程有限公司给付民和占恩工程维修有限公司工程总价款的75%劳务费及其他费用656964元（包括测量费18000元、破坏树坑损失费45230元、生活用水费10800元、垫付用工工资5320元）。后青海安泰建筑有限公司、西安华曦园林绿化工程有限公司不服，提起上诉，海东市中级人民法院作出（2019）青02民终340号民事判决，驳回上诉，维持原判。而对于剩余工程总价款25%的劳务费1142538元，上述判决以工程项目未进行竣工验收，双方应在工程竣工验收后另行进行结算为由，未予支持。 综合诉辩双方的主张，本案在二审中的争议焦点是：第一，上诉人民和占恩工程维修有限公司关于一审扣减其劳务工程款843126元错误的主张，是否合理合法；第二，上诉人青海安泰建筑有限公司关于应当给付的工程款总额为2925476.09元的主张是否合理合法。 本院认为，第一，青海安泰建筑有限公司与民和占恩工程维修有限公司于2016年2月15日签订的《平安南山绿化二区协议书》系双方真实意思表示，合法有效。双方应当按照约定全面履行自己的义务。协议书约定：栽植苗木管护期三年（含栽植当年一个生长季）；工程承包范围包括：挖树坑、栽树苗、支护、施肥、铺膜、除草、浇水养护、枯树换栽等；单价分包：挖坑5元/个，栽树19元/株（含支护、施肥、铺膜、除草、浇水养护、枯树换栽等人工费用）。2018年7月16日经中期检查，案涉工程作业区面积总体成活率75.8%，成活率未达到合同约定的95%的质量标准；2018年11月21日民和占恩工程维修有限公司停止实施支护、除草、枯树换栽等管护义务，并未履行三年的管护义务。因此，青海安泰建筑有限公司提出民和占恩工程维修有限公司未完成三年的管护义务不应当按24元/株计算，2017年所栽树木完成了两年的管护义务，2018年所栽树木完成了一年的管护义务，所以19元/株的管护费用应做相应扣减的主张成立，本院予以采纳。关于相应扣减的数额，因双方对2017年栽41518株及2018年栽71823株均无异议，本院考虑绿化造林的主要劳务费支出为挖树坑、栽树费用，但后期养护对确保树木成活率至关重要，并考虑2017年、2018年民和占恩公司栽种的树苗需要青海安泰建筑有限公司花费相应人力进行养护以及项目面积总体成活率未达到95%的实际，同时考虑上诉人青海安泰建筑有限公司提供的证据《平安南山绿化造林工程计算明细》对未完成管护期限而扣减相关劳务费用的计算方法具有一定的合理性，本院酌定施肥、铺膜、除草、浇水养护、枯树换栽等养护费用每年为3元/株，经计算，上诉人民和占恩工程维修有限公司应承担的树木管护费用为555492元（41518×3＋71823×6），由此，青海安泰建筑有限公司向民和占恩工程维修有限公司应当给付的劳务费为587046元（1142538－555492）。一审中，关于青海安泰建筑有限公司举证其与曹小庆签订的协议及种树，产生劳务费用843126元，应当从给付民和占恩工程维修有限公司的劳务费中扣减的主张，因其与曹小庆之间的合同关系与本案无直接关联性，且其未提供证据证实已经向曹小庆给付该款项，亦未提供证据证明青海安泰建筑有限公司与曹小庆签订的协议涉及的绿化项目范围是否与上诉人民和占恩工程维修有限公司未实施及完成养护的绿化项目范围一致，因此一审对青海安泰建筑有限公司的上述主张予以采信不当，本院予以纠正。 第二，关于上诉人民和占恩工程维修有限公司提出其2018年11月21日停止实施支护、除草、枯树换栽等管护义务，是行使不安抗辩权的主张，本院认为，根据法律规定，享有不安抗辩权的一方可以主张解除合同，民和占恩工程维修有限公司虽与青海安泰建筑有限公司在2018年11月21日进行了结算，但未行使合同解除权，即终止履行合同，其不能免除应当承担的合同义务，故其上诉理由不能成立；关于上诉人青海安泰建筑有限公司提出的根据双方不持异议的项目总量上诉人民和占恩工程维修有限公司应得到的工程款为2925476.09元的主张，系自行计算，上诉人民和占恩工程维修有限公司不予认可，且其计算依据无明确合同依据，故本院不予采信。 综上，一审认定基本事实部分不清，判决不当，本院予以纠正。上诉人民和占恩工程维修有限公司的上诉请求部分成立，本院予以支持；青海安泰建筑有限公司的上诉请求不能成立，应予以驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销海东市乐都区人民法院（2020）青0202民初2323号民事判决； 二、青海安泰建筑有限公司、西安华曦园林市政建设有限公司给付民和占恩工程维修有限公司劳务费587046元，自判决生效之日起十日内给付； 三、驳回青海安泰建筑有限公司的上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费15083元，由上诉人民和占恩工程维修有限公司负担7541元，上诉人青海安泰建筑有限公司负担7542元；反诉费4857元，由青海安泰建筑有限公司负担。二审案件受理费15083元，由上诉人民和占恩工程维修有限公司负担7541元，上诉人青海安泰建筑有限公司负担7542元。 本判决为终审判决。 审 判 长 霍成伯 审 判 员 李延萍 审 判 员 徐玲玲 二〇二一年三月二十六日 法官助理 朱万菊 书 记 员 马海军