四川省广安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)川16民终384号 上诉人（原审被告）：四川省泰达建设工程有限公司，住所地四川省成都市武侯区逸都路**附********。 法定代表人：夏从文，董事长。 委托诉讼代理人：任卉，四川子归律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李素英，女，生于1968年5月25日，汉族，住四川省广安市广安区。 委托诉讼代理人：吴虎，四川众朗律师事务所律师。 委托诉讼代理人：兰海涛，四川众朗律师事务所（实习）律师。 上诉人四川省泰达建设工程有限公司（以下简称泰达建司）因与被上诉人李素英工伤保险待遇纠纷一案，不服四川省广安市广安区人民法院（2020）川1602民初5732号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 泰达建司上诉请求：撤销一审判决，发回重审。事实和理由：一审法院计算赔偿金额时，参考依据有错误。一审中双方当事人均对李素英的伤残等级鉴定为九级有异议，依据《工伤保险条例》第二十八条，自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或者其近亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定。故上诉人认为，应当重新鉴定李素英伤残等级，更有利于查清事实、依法判决。请求二审法院将本案发回重审。 李素英辩称，上诉人提及的申请重新鉴定，一审法院已对上诉人释明重新鉴定申请已过法定期限。被上诉人在上诉人处务工受伤经鉴定为九级伤残，被上诉人所受伤害产生的损失应当得到相应的赔偿，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。请求驳回上诉人的上诉请求。 李素英向一审法院起诉请求：1.解除李素英与泰达建司劳动关系；2.判令泰达建司向李素英支付一次性残疾补偿金等费用共计180,208.75元；3.案件受理费由泰达建司负担。 一审法院认定事实：2019年4月2日16时许，李素英在泰达建司承建的广安白云湖备用水源地治理工程（一期）项目铺设水管时，不慎被土方垮塌所埋导致受伤。李素英受伤后被送往广安市人民医院住院治疗，诊断为：1.胸5椎体压缩性骨折；2.胸椎（T3、T9-11）椎体股挫伤；3.双侧肋骨骨折；4.胸椎附件骨折（T5-7）；5.左侧肩胛骨骨折；6.胸骨骨折；7.头皮裂伤；8.多处软组织伤。李素英住院治疗93天，住院期间医疗费全部由泰达建司进行了支付。2019年12月23日，李素英的伤经广安市人力资源和社会保障局以广安人社工决（2019）10053号《工伤认定决定书》认定：李素英2019年4月2日所受伤害性质认定为工伤。李素英的伤后经广安市劳动能力鉴定委员会以广安劳鉴（2020）151号《广安市初次鉴定结论书》认定：伤残等级为玖级。花费鉴定费300元。泰达建司未在法定的时间内对该鉴定申请再次鉴定。 又查明，2020年8月14日，李素英向川渝合作示范区广安协兴生态文化旅游园区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2020年8月17日受理并下达广协劳人仲案（2020）25号受理通知书。该委于2020年10月29日向李素英送达了《告知书》，因受新冠肺炎疫情及疫情期间仲裁庭开庭条件的限制和前期未开庭案件积压过多影响，该委无法在受理仲裁申请书之日起四十五日内结案，根据《劳动争议调解仲裁法》第四十三条规定，可以就该劳动争议事项向有管辖权的人民法院起诉。 一审庭审中，李素英陈述其工作是干一天活有一天工资，工资标准为140元/天，泰达建司对李素英干活性质无异议但称李素英工资为120元/天。双方当事人对双方的劳动关系解除均无异议。 一审法院认为，李素英在泰达建司处务工，在务工过程中受伤，李素英、泰达建司对劳动关系的解除无异议，对此，予以认定。现李素英诉请解除与泰达建司之间的劳动关系，于法有据，予以支持。李素英的伤经广安市劳动能力鉴定委员会鉴定为为玖级伤残，故李素英相关的工伤保险待遇应当予以支持。 根据李素英受伤的伤残等级，应获得的赔偿为：一、一次性伤残补助金42,831元（4759元/月×9个月），李素英在泰达建司工作时间较短，无法确定其受伤前12个月平均工资，故按照受伤时上年度即2018年统筹地区职工月平均工资为基数计算；二、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金82,736元（5171元/月×16个月），因李素英作出伤残等级鉴定的时间为2020年，故按16个月统筹地区平均工资计算，标准参照2019年统筹地区即广安市城镇全部单位职工月平均工资；三、停工留薪期工资28,554元（4759元/月×6个月），李素英未提供受伤前12个月平均工资，故按照受伤时上年度即2018年统筹地区职工月平均工资为基数计算；四、住院伙食补助费1116元（12元/天×93天），按住院天数93天计算；五、护理费11,160元（120元/天×93天）；六、营养费，于法无据，不予支持；七、交通费，酌情认定为500元；八、劳动能力鉴定费300元；以上共计167,197元。由泰达建司向李素英支付。 据此，一审法院依照《工伤保险条例》第三十条第三款、第三十条第四款、第三十三条第一款、第三十三条第三款、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条的规定，判决：一、李素英与四川省泰达建设工程有限公司之间的劳动关系解除；二、李素英因工伤应获得的赔偿：一次性伤残补助金42,831元、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金82,736元、停工留薪期工资28,554元、住院伙食补助费1116元、护理费11,160元、交通费500元、鉴定费300元，以上共计167,197元。由四川省泰达建设工程有限公司向李素英支付；三、驳回李素英的其他诉讼请求。上述债务，如果义务人未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向一审法院申请执行。本案受理费10元，由四川省泰达建设工程有限公司负担，向广安市广安区人民法院交纳。 二审中，当事人未提交新证据。 二审审理查明的案件事实与一审审理查明的案件事实一致，本院予以确认。 本院认为，综合当事人的诉辩意见，本案二审争议的焦点为：本案中李素英的伤残等级是否应当重新鉴定。《工伤保险条例》第二十八条规定：“自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或者其近亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定。”，该条规定的复查鉴定是指工伤职工在前次劳动能力鉴定结论作出一年后，因为伤残情况发生了变化，特定的人可以再次申请复查鉴定，但该复查鉴定结论并不具有追溯力，即工伤职工在该鉴定结论之前应享受的工伤待遇标准应当按照当时的伤残等级鉴定结论执行。本案中，李素英与泰达建司建立劳动关系后，在工作中受伤被认定为工伤，后经广安市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残。双方当事人在收到该鉴定结论之日起15日内未向广安市劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，该鉴定结论即发生法律效力，一审法院按照九级伤残确定李素英的工伤待遇标准，符合法律规定。泰达建司依据《工伤保险条例》第二十八条之规定，主张李素英的工伤保险待遇须待复查结论作出后再予认定，显系对该法律条文的误读，本院不予支持。 综上所述，泰达建司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由四川省泰达建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长 罗乔军 审 判 员 陈 萱 审 判 员 王 敏 二〇二一年三月二十三日 法官助理 唐双霜 书 记 员 周甜甜