湖南省湘潭市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）湘03刑终19号原公诉机关湖南省湘乡市人民检察院。上诉人（原审被告人）曾湘娟，女，1985年8月6日出生，汉族，湖南省娄底市人，初中文化，无业，住娄底市娄星区。因涉嫌犯诈骗罪于2020年6月28日被抓，次日被湘乡市公安局刑事拘留，同年8月4日被依法逮捕。现羁押于湘潭市看守所。上诉人（原审被告人）曾婷，女，1985年6月15日出生，汉族，湖南省娄底市人，初中文化，无业，住娄底市娄星区。因涉嫌犯诈骗罪于2020年6月28日被抓，次日被湘乡市公安局刑事拘留，同年8月4日被依法逮捕。现羁押于湘潭市看守所。辩护人李毅，湖南瀛启律师事务所律师。原审被告人徐妙揆，曾用名徐秒癸，男，1990年5月16日出生，汉族，湖南省湘潭县人，初中文化，无业，住湘潭县。因涉嫌犯诈骗罪于2020年6月28日被抓，次日被湘乡市公安局刑事拘留，同年8月4日被依法逮捕。现羁押于湘乡市看守所。原审被告人欧阳涛，曾用名欧阳滔，男，1990年3月4日出生，汉族，湖南省湘潭县人，初中文化，无业，住湘潭县。因涉嫌犯诈骗罪于2020年6月28日被抓，次日被湘乡市公安局刑事拘留，同年8月4日被依法逮捕。现羁押于湘乡市看守所。原审被告人王桢，女，1982年4月18日出生，汉族，湖南省涟源市人，初中文化，无业，住涟源市。因涉嫌犯诈骗罪于2020年6月28日被抓，次日被湘乡市公安局刑事拘留，同年8月4日被依法逮捕。现羁押于湘潭市看守所。原审被告人曾世民，男，1983年2月5日出生，汉族，湖南省娄底市人，初中文化，无业，住娄底市娄星区。2009年9月28日，因犯非法拘禁罪被湖南省娄底市娄星区人民法院判处有期徒刑六个月。2016年6月21日，因犯非法持有枪支罪被湖南省娄底市娄星区人民法院判处有期徒刑十一个月。因涉嫌犯诈骗罪于2020年6月28日被抓，次日被湘乡市公安局刑事拘留，同年8月4日被依法逮捕。现羁押于湘乡市看守所。原审被告人曾光，男，1989年11月9日出生，汉族，湖南省娄底市人，大专文化，无业，住娄底市娄星区。因涉嫌犯诈骗罪于2020年6月28日被抓，次日被湘乡市公安局刑事拘留，同年8月4日被依法逮捕。现羁押于湘乡市看守所。湖南省湘乡市人民法院审理湖南省湘乡市人民检察院指控原审被告人徐妙揆、欧阳涛、曾湘娟、曾婷、王桢、曾世民、曾光犯诈骗罪一案，于二〇二〇年十二月十日作出（2020）湘0381刑初378号刑事判决。被告人曾湘娟、曾婷均不服，分别提出上诉。本院2021年1月11日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审认定：2020年5月初至6月28日，谢建伟（在逃）提供作案手机和网络诈骗平台等，招募被告人徐妙揆、欧阳涛、曾湘娟、曾婷、王桢、曾世民、曾光，辗转娄底市娄星区、邵阳市隆回县、湘乡市棋梓镇，利用“中国体彩网ＡＰＰ”的虚假投资网络平台，通过“刷流水赠彩金”的虚假宣传，吸引被害人在“开盘”期间到平台充值，以小额回报及提现骗取被害人信任，诱使被害人继续充值更大金额后，便“收盘”不再返现并拉黑客户，以此骗取被害人巨额财产。被告人徐妙揆、曾湘娟、曾婷、王桢、曾世民、曾光担任业务员，负责用购买的微信号与被害人聊天，取得被害人信任后进一步介绍“中国体彩网ＡＰＰ”，将有意向投资的被害人拉进“建明团队会员报单群”;被告人欧阳涛负责担任“建明团队会员报单群”的“老师”，以“周老师”的虚假名义在群内讲解充值规则宣传“稳赚不赔”购买方案，进一步提高信任度，与业务员在群内相互配合，诱使、指导和督促群内被害人向“中国体彩网ＡＰＰ”进行充值;被告人徐妙揆除担任业务员以外，还负责操控平台数据、管理银行账户（户名马伟佳的中国农业银行账户6230********，户名刘国强的中国农业银行账户6228********）的充值和返现业务。该平台自2020年6月24日至6月27日，各被害人向“中国体彩网APP”进行充值，但在该“开盘”期间均得到返利和返现。2020年6月28日9时许，湘乡市公安局民警在湘乡市棋梓镇水府村民宅内，将正在实施信息网络诈骗的被告人徐妙揆、欧阳涛、曾湘娟、曾婷、王桢、曾世民、曾光抓获归案。当天查获该诈骗平台所绑定马伟佳银行卡内有江志春、池宝明、唐焕德、马旭峰等二十余名被害人投资，诈骗金额共计人民币259845.82元。2020年6月28日，湘乡市公安局冻结户名为马伟佳的中国农业银行账户人民币280547.91元。上述事实有立案决定书、银行卡明细、微信聊天记录，被害人李某1、李某2、徐某等人的陈述，现场勘验笔录及照片，扣押决定书、搜查笔录及照片，（2016）湘1302刑初108号刑事判决书，常住人口基本信息等书证，被告人徐妙揆、欧阳涛、曾湘娟、曾婷、王桢、曾世民、曾光的供述等证据予以证实。原审认为，被告人徐妙揆、欧阳涛、曾湘娟、曾婷、王桢、曾世民、曾光以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，利用网络手段骗取他人财物，数额巨大，其行为均构成诈骗罪。曾世民曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。七被告人受他人邀集，其作案工具由他人分发，获利比例和“收盘时间”均由他人定夺，在共同犯罪中均起辅助作用，系从犯，徐妙揆、欧阳涛应当从轻处罚，其他五被告人应当减轻处罚。七被告人犯罪后如实供述其犯罪事实，系坦白，徐妙揆、欧阳涛、曾世民、王桢、曾湘娟、曾婷均认罪认罚，均可以从轻处罚；曾光在庭审时表示认罪认罚，可酌情从轻处罚。被骗财物已由公安机关扣押，酌情对七被告人从轻处罚。被告人的违法所得，依法应予追缴。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十五条第一款，第四十五条，第四十七条，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条及《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十九条之规定，遂判决：一、被告人徐妙揆犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金三万元；被告人欧阳涛犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金三万元；被告人王桢犯诈骗罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金二万元；被告人曾光犯诈骗罪，判处有期徒刑二年一个月，并处罚金二万元；被告人曾湘娟犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金二万元；被告人曾婷犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金二万元；被告人曾世民犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金二万元。二、没收公安机关扣押马伟佳中国农业银行账户6230********内的资金二十八万零五百四十七元九角一分，上缴国库。宣判后，原审被告人曾湘娟上诉提出“初犯；没有分赃；量刑过重”，请求从轻处罚。原审被告人曾婷上诉提出“应当按照受害人已确定的190200元定诈骗数额，受害人返利7213元不属于受害人的实际损失，返利应当在诈骗数额中予以核减，实际诈骗金额为182987元；认定犯罪既遂错误，应当定未遂；自愿认罪认罚，积极主动缴纳罚金；量刑过重”，请求判处缓刑。原审被告人曾婷的辩护人提出的辩护意见与上诉意见相同。经审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，足以认定,本院予以确认。本院认为：上诉人（原审被告人）曾湘娟、曾婷，原审被告人徐妙揆、欧阳涛、王桢、曾世民、曾光以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，利用网络手段骗取他人财物，数额巨大，其行为均构成诈骗罪。曾世民曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。徐妙揆、欧阳涛、王桢、曾世民、曾光、曾湘娟、曾婷等七人受他人邀集，其作案工具由他人分发，获利比例和“收盘时间”均由他人定夺，在共同犯罪中均起辅助作用，系从犯，徐妙揆、欧阳涛应当从轻处罚，其他五人应当减轻处罚。七人犯罪后如实供述其犯罪事实，系坦白，徐妙揆、欧阳涛、曾世民、王桢、曾湘娟、曾婷均认罪认罚，均可以从轻处罚；曾光在庭审时表示认罪认罚，酌情从轻处罚。被骗财物已由公安机关扣押，酌情从轻处罚。七人的违法所得，依法应予追缴。上诉人曾湘娟上诉提出“初犯；没有分赃；量刑过重”的理由，经查，初犯，没有分赃，原审已查实；原审根据其自愿认罪认罚予以从轻处罚，量刑并无不当。因此，其上诉理由不成立，本院不予采纳。上诉人曾婷及其辩护人辩解、辩护称“应当按照受害人已确定的190200元定诈骗数额，受害人返利7213元不属于受害人的实际损失，返利应当在诈骗数额中予以核减，实际诈骗金额为182987元；认定犯罪既遂错误，应当定未遂；自愿认罪认罚，积极主动缴纳罚金；量刑过重”的理由，经查，自愿认罪认罚，积极主动缴纳罚金，原审已查实。曾婷等七人系共同犯罪，曾婷辅助了该犯罪团伙共同完成诈骗被害人280547.91元，该犯罪数额是公安机关冻结该犯罪团伙诈骗被害人钱款汇集到银行的最后钱款数额，该钱款包含了已知的被害人，也包括未查实的被害人；该数额剔除了已返利给受害人的钱款。本案被害人已将钱款打入曾婷等人指定的银行账户，是犯罪的既遂，不是犯罪未遂。原审根据其自愿认罪认罚予以从轻处罚，量刑并无不当。因此，其辩解、辩护理由不成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  周孚林审 判 员  徐 辉审 判 员  夏文成二〇二一年三月二十五日代理书记员  李 望附：本案适用法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;……