上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪02民终2923号上诉人(原审被告)：赵翌宁，女，1997年8月15日生，汉族，住山东省安丘市。被上诉人(原审原告)：上海幕薏文化传媒有限公司，住所地上海市虹口区。法定代表人：李周洋，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李新，北京京都(上海)律师事务所律师。上诉人赵翌宁因与被上诉人上海幕薏文化传媒有限公司(以下简称幕薏公司)其他合同纠纷一案，不服上海市虹口区人民法院(2020)沪0109民初21716号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月10日立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人赵翌宁上诉请求：撤销一审判决第二项，改判赵翌宁无需承担违约责任、无需支付违约金。事实和理由：赵翌宁、幕薏公司签订的《艺人视频直播演艺经纪合同》(以下简称《经纪合同》)并未对需直播的时间、天数作出要求。赵翌宁因严重疾病无法直播，多次与幕薏公司工作人员沟通，待病情好转后继续直播，并得到幕薏公司的允许，幕薏公司也因此自2020年8月之后未再向赵翌宁发布直播任务。赵翌宁仍是幕薏公司的签约主播，双方的合同仍在持续履行。后在赵翌宁治疗期间，幕薏公司向其主张高额违约金显失公平，且赵翌宁非因故意原因而产生的身体健康问题属于合同第三条第9款约定的免责事由，因此赵翌宁不构成违约，不应支付违约金及赔偿幕薏公司实际损失，应继续履行合同。网络直播行业从业人员的收入受多种因素影响，具有不确定性，一审法院认定的违约金数额过分高于幕薏公司的损失，应予调整至1万元以下。请求二审法院查明事实，予以改判。被上诉人幕薏公司辩称，不同意赵翌宁的上诉请求。赵翌宁虽确患疾病，但病情并不严重，不足以导致其无法继续履行《经纪合同》，故赵翌宁擅自停播的行为确已构成违约。且赵翌宁未经幕薏公司许可参加青岛啤酒节活动违反《经纪合同》的约定，构成违约，故幕薏公司有权依约解除《经纪合同》。一审法院综合考量《经纪合同》实际履行情况以及赵翌宁过错程度等因素对幕薏公司主张的违约金予以调整，幕薏公司认为体现了法院认定事实与适用法律的统一性。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人幕薏公司向一审法院起诉请求：一、幕薏公司、赵翌宁于2020年2月3日签署的《艺人视频直播演艺经纪合同》于本案诉状副本送达之日解除；二、赵翌宁支付幕薏公司违约金96，158.40元；三、赵翌宁赔偿幕薏公司实际损失55，000元。一审法院认定事实：幕薏公司于2018年7月31日成立，经营范围包括演出经纪、文艺创作与表演、广播电视节目制作、电影制片等，在“来疯”直播平台注册机构名称为“ALISTAR星盟”。2020年2月3日，幕薏公司、赵翌宁签订《经纪合同》，约定甲方(幕薏公司)为乙方(赵翌宁)提供视频直播演艺业务有关的经纪服务、分享收益事宜。一、合同内容和形式：1、甲方作为乙方的全网视频直播平台服务唯一经纪人，为乙方提供参与互联网视频直播平台的经纪服务，双方分享收益。……2、甲方提供各平台视频直播频道，乙方按甲方的要求进行完全合法的才艺表演。乙方每天在甲方指定平台的在线直播时长累计必须达到规定的时间以上当天方为有效播出。乙方无条件认可甲方对上线直播时长的统计数据。二、定义：……15、断播是指乙方主播无正当理由连续七天没有直播。继续停播的，开始累计计算断播天数。恢复直播后，停止累计计算断播天数。……17、签约金是指乙方在加盟甲方时，为体现甲方之合作诚意及满足乙方需求，甲方根据本合同约定方式、条件支付给乙方的费用。18、主播转会费是指乙方从其他公会、公司或者平台转入甲方公会、公司并达成双方签约，甲方向其他公会、公司或者平台支付的费用。三、甲方的权利与义务：……2、甲方在合同期间独家拥有乙方全网视频直播平台表演及参与其他表演活动的授权，乙方不得私自与其他直播平台或同类型网站沟通、开展合作事宜，不得在其他直播平台、同类型网站、移动端应用程序上私自开播，或者以承接商业活动等形式开展线上或线下演出。若有上述资源直接联系乙方，乙方需立即告知甲方，并由甲方代表乙方与第三方进行合作事项的所有沟通及合同签署工作。4、甲方有权利监督并管理乙方直播的行为，并根据需要要求乙方调整直播内容。……6、甲方通过书面方式，委派经纪人对乙方分派直播任务，代表甲方对乙方的播出行为进行监督、管理。……7、乙方明确知晓，未经甲方法定代表人或指定的负责人以书面方式同意，乙方和包括经纪人在内的甲方其他任何员工、代表、代理人均不得有下列违规操作，已经实施的违规操作行为对甲方无效，乙方根据约定承担违约责任：……(2)擅自同意乙方从事本合同约定的视频直播之外的其他演出活动并获取收益；……8、双方之间不存在劳动关系。乙方无条件服从甲方针对乙方有关播出平台、播出时间、出勤和请假、绩效考核、培训、发展规划等问题而进行的一切管理活动。9、乙方在履行本合同过程中，非因其故意的原因而产生的健康问题，导致暂时不能履行合同的，若乙方出具三甲正规医院医疗病休证明、就诊记录，经甲方书面认可同意后，乙方可对上述责任免责。除此之外，如果乙方因健康或其他原因致使不能履行本合同的，对因此造成的一切后果、责任和相应的损失应由乙方承担违约责任。……四、乙方的权利与义务……4、乙方应向甲方提供有效且完整的身份信息和联系方式及紧急联系人的联系方式，包括但不限于手机、座机、地址、微信、QQ等，以便甲方及时与乙方取得联系。乙方应当在履行合同期间始终与甲方保持可联系的状态。前述材料和信息不真实、不完整，或者由于其自身原因导致失联而引起的法律责任均由乙方承担，因此造成甲方损失的，乙方应予以赔偿。5、乙方在合同期内，应根据甲方指定的直播时间、直播平台、直播频道积极进行直播演艺活动，并积极参加所在频道的线上活动。任何情形下，不得在未经甲方同意的情形下擅自停止直播活动。无论是甲方直接指示乙方进行表演，还是根据甲方代表乙方与第三人签订的合同进行表演，乙方均必须全力配合参与。6、乙方要参加其他非视频直播类的演出活动时必须第一时间通知甲方，并得到甲方书面允许后方能参加相关活动。……六、收入、税费：1、双方可约定适用底薪、提成、提成(有保底)或其他收入制度，详见本合同附件2《薪资标准》。3、若乙方认为当月收入的金额和计算方式有误的，应在收到后3天之内以书面形式向甲方提出异议；逾期未提出视为乙方确认无误。……七、违约责任：1、乙方违反本合同约定的任何义务(未达到底薪和承诺的保底收入除外)的，甲方除有权暂停乙方全部或部分演艺、宣传等活动外，还有权要求乙方按照如下方式之一承担违约金：(1)向甲方支付违约金300万元；(2)按乙方从甲方已经获取及能够获取的所有收益的10倍，向甲方支付违约金；(3)按乙方履行本合同期内最近12个月获得的月平均收入乘以12个月的总金额，向甲方支付违约金。乙方实际履行合同时间不足12个月的，以实际履行时间的月平均收入乘以12个月计算。3、未经甲方书面同意，乙方有下列情形的，甲方除可以要求承担违约金外，还有权直接书面通知乙方解除本合同；乙方需赔偿甲方由此遭受的全部损失：……(3)乙方擅自接受任何第三方的邀请参加线上或线下的任何形式的演艺事务或活动，或与该第三方签订相关合同；……4、本合同的变更或解除，必须采取书面协议、符合本合同的书面通知或法律诉讼的方式，口头或其他方式无效。八、纠纷解决方式：甲乙双方同意以本合同记载的联系地址或者联系邮件地址为双方接受送达的地址。九、其他：5、本合同有效期二年，自双方签章之日起生效；等等。合同的附件2“幕薏传媒秀场主播薪资标准”载明，乙方签约后第一、第二个自然月(自签约后的下一个自然月1日起算)当月播满26个有效天的，甲方额外奖励乙方全勤奖5，000元／月。甲方同意在与乙方签约后，向乙方支付签约费2.50万元。签约费为甲方给予乙方的奖励性质的前置支付的费用。后幕薏公司分别于2020年2月10日、4月22日通过案外人周某某向赵翌宁转账2万元、5，000元。2020年2月，赵翌宁在“来疯”平台幕薏公司旗下“ALLSTAR星盟”以主播ID为XXXXXXXXXX开展直播，主播昵称现为“换号了。”。后赵翌宁于2020年4月以主播IDXXXXXXXXXX，主播昵称“凉凉兽”陆续开展直播。其中，2020年6月2日至6月16日赵翌宁连续停播15天，2020年6月27日至7月8日赵翌宁连续停播12天，并自7月17日起完全停止播出。2020年9月14日，幕薏公司向赵翌宁发函，内容为“赵翌宁女士：经查，您在无正当理由的情况下，……于2020年6月2日至6月16日连续停播15日、6月27日至7月8日起连续停播12日、7月17日起停播至今，已经超出本公司的容忍限度。本公司认为，您的行为已构成擅自停止直播活动的违约行为。……请您于收到本函之日起10日内恢复正常播出。如您不予恢复的，本公司将视情追究您的违约责任，包括但不限于：扣发工资、支付违约金、解除合同等”。一审另查明，2020年3月16日、4月17日、5月19日、5月28日、6月16日、7月21日、8月19日，赵翌宁分别收到直播收入1，172元、2，736元、19，067元、3，000元(全勤)、11，410元、1，833元、848元，共计40，066元。期间，赵翌宁与幕薏公司员工施文晔(以下简称“施”)的微信聊天记录显示，2020年7月20日，赵翌宁称“来疯现在凉的没法播啊”“我开一两个小时几块钱”“这样我明天试试白天早点播”。施说“所以我之前不是给你出方案了嘛”……“之前换时段的几个都坚持不到半个月都有效果”。后赵翌宁又说“好吧，我每年7、8月都有啤酒节，过两天开幕了，我这两个月忙一点，也没办法，我看看白天早点起来播吧”。施问“有兼职在是吧”，赵翌宁答“是啊”，施说“可你是职业主播哦(呀)”“这事我也不会跟公司去说了”“你就告诉我，你兼职几时忙好”。赵翌宁答“8.22号闭幕就没事”。施说“行。那我就放你到22号”“完事儿后我们团队帮你研究方案作出调整，也希望你到时能最大限度的配合我”。赵翌宁答“没问题的。我本来想的就是忙完啤酒节好好播的。”赵翌宁与幕薏公司员工陈长俊(以下简称“陈”)的微信聊天记录显示，2020年8月22日，陈催赵翌宁开播，赵翌宁于当天16：50说“在忙，忙完和你说”。8月23日凌晨0：00，赵翌宁说“刚到家，我可能没法播了，我月初去医院做检查，刚拿到结果，宫颈癌前病变2级，也就是宫颈良性肿瘤，我忙完明天的活动，我爸妈就来接我回家做治疗了”，并将山东大学齐鲁医院(青岛)的病理诊断补充报告单发送给陈，陈问“严不严重啊”，赵翌宁答“不太知道，要回家里的医院再做病理切片”，此后陈表示“请假的话可能需要你出示下医院的病假单”，赵翌宁回复“嗯，等我回家的医院看看能不能弄到”。9月23日，赵翌宁表示自己收到了发函，并称“我过两天出院，把老家的房子收拾一下就播了”。一审审理中，赵翌宁提交了山东大学齐鲁医院(青岛)于2020年7月27日、28日分别作出的检测报告单，于8月10日、17日分别作出的《病理诊断报告单》《病理诊断补充报告单》。该院2020年8月19日的《门诊病历》显示“简要病史：3.5年前因CIN2于外院行CKC，术前HPV16＋。术后应用干扰素，复查HPV阴性。诊疗意见：与病人充分沟通病情，告知可有如下选择：1．宫颈1eep环切术，2．药物治疗”。赵翌宁另提交了潍坊市人民医院2020年8月31日的《门诊病历》，该病历亦显示了初步诊断结论及诊疗意见。赵翌宁还提交了青岛市市立医院2021年1月7日的《门诊病历》，病历显示“既往史：宫颈锥切术后；初步诊断：宫颈良性肿瘤”，赵翌宁还提交门诊收费票据若干(主要为检查项目)及其在阿里健康大药房医药连锁有限公司购买的金额为213.76元的药物发票。对此，幕薏公司认为，该病通过冷冻治疗的方法治愈率极高，并非需要长期休息休养的病症，不至于长期停播。一审另查明，本案诉状副本、证据材料等于2020年11月26日送达至赵翌宁处。一审审理中，幕薏公司提交幕薏公司、赵翌宁与案外人青岛庶恩文化传播有限公司(以下简称庶恩公司)共同签署的《权利义务一并转让协议书》(以下简称《协议书》)用以证明因与赵翌宁解除合同产生的实际损失，《协议书》载明庶恩公司与赵翌宁于2018年2月签署《经纪合同》，三方确认：自本协议签订之日起，庶恩公司将其在《经纪合同》中的全部权利义务转让给幕薏公司，由幕薏公司承接庶恩公司对赵翌宁的经纪关系。幕薏公司应向庶恩公司支付3万元转让费用。该协议落款处有幕薏公司、庶恩公司盖章，“赵翌宁”字样，签署日期记载为2020年2月3日。幕薏公司于2020年2月6日向庶恩公司转账3万元。对此，赵翌宁认为，其本人未在该份协议上签字，故不认可该协议的真实性。一审审理中，双方均确认，赵翌宁可自行上线参与案涉《经纪合同》项下的直播活动，不需要经过幕薏公司的同意。另，幕薏公司确认2020年青岛啤酒节共有三个会场，其中崂山会场的活动时间为2020年7月31日至8月23日，西海岸金沙滩会场为2020年7月31日至8月16日，即墨会场为7月31日至8月23日。赵翌宁陈述其本人未参加青岛啤酒节的活动。一审法院认为，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。双方签订《经纪合同》系真实意思表示，双方均应遵守合同约定履行合同义务。现赵翌宁对其断播停播情况予以认可，但认为其系健康原因无法进行直播，不符合解除合同的条件，一审法院认为，根据赵翌宁自行提交的病历材料，赵翌宁近年曾做过锥切手术，其应知晓相关病理。另，根据赵翌宁停播期间的门诊收费票据，未见手术费用及大量用药费用，赵翌宁亦未在幕薏公司明确要求提供病假单的情况下向就诊医院开具病假单，故赵翌宁辩称其因健康原因无法履行案涉合同的依据不足。此外，赵翌宁对其参加2020年7、8月青岛啤酒节活动予以否认，但未提供证据予以证明，根据赵翌宁与幕薏公司两名员工微信聊天记录并参考青岛啤酒节活动时间，赵翌宁参与该活动一节具有高度盖然性，幕薏公司依据以上两项违约行为要求解除案涉合同，符合约定解除的条件，一审法院予以支持。关于幕薏公司要求赵翌宁支付违约金并赔偿实际损失的诉讼请求，一审法院认为，违约金与赔偿损失均系违约责任的形式，违约金应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人过错等综合因素，根据公平和诚实信用原则予以衡量。幕薏公司现提交了其在此前支付给案外人庶恩公司的3万元转让费用及支付给赵翌宁的2.50万元，并认为上述5.50万元系幕薏公司的实际损失，一审法院认为，本案的解除行为系幕薏公司所主张，赵翌宁明确表示其希望也有能力继续履行合同，现赵翌宁虽有违约行为，但并未达到双方合同目的不能实现的程度。幕薏公司主张解除合同系行使解除权人的权利，故因该解除行为导致此前转会费用、签约费用的损失不应全部由赵翌宁来承担。一审法院综合考虑合同的实际履行情况、赵翌宁的过错程度以及幕薏公司为履行本合同的投入等因素，对幕薏公司主张的违约金金额予以调整。一审法院判决：一、上海幕薏文化传媒有限公司、赵翌宁于2020年2月3日签署的《艺人视频直播演艺经纪合同》于2020年11月26日解除；二、赵翌宁于一审判决生效之日起十日内向上海幕薏文化传媒有限公司支付违约金49，552.80元；三、驳回上海幕薏文化传媒有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费3，323.17元，由赵翌宁负担1，089.40元，上海幕慧文化传媒有限公司负担2，233.77元。本案二审期间，当事人没有提交新的证据，本院经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，赵翌宁提交的就诊记录日期最早系2020年7月27日，在此之前，赵翌宁已于2020年6月2日至6月16日连续停播15天，2020年6月27日至7月8日连续停播12天，并自7月17日起完全停止播出。赵翌宁按约未能提供医院出具的病假单，且没有充分证据显示赵翌宁所患疾病的严重程度已经达到需要长期停止履行案涉合同的程度。不仅如此，从赵翌宁7月份微信聊天记录的表述看，其可能还参加了青岛啤酒节的活动。综上考量，赵翌宁主张其身体健康原因构成免责事由，本院难以认同。赵翌宁主张其断播行为已经幕薏公司允许，但从幕薏公司的表态及赵翌宁与幕薏公司员工间的聊天记录来看，不能推知幕薏公司对赵翌宁断播行为予以豁免，赵翌宁也未能提供充分的证据证明其断播行为经幕薏公司允许，因此，对赵翌宁该上诉理由，本院不予采信。综合赵翌宁于2020年7月、8月参加青岛啤酒节这一情节，一审法院认定赵翌宁违约并无不妥，且赵翌宁确已给幕薏公司造成实际损失，依法应当承担违约责任。一审法院已经综合考量本案的具体情况，对幕薏公司主张的违约金数额进行了酌情调整，该金额尚属合理，本院予以认可。综上所述，赵翌宁的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币3，323.17元，由上诉人赵翌宁负担。本判决为终审判决。审判长 朱 川审判员 李非易审判员 岳 菁二〇二一年三月三十一日书记员 杜自强附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……