贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔03民终285号上诉人（一审被告）：遵义恒大黔贵房地产开发有限公司。住所地贵州省遵义市红花岗区忠庄街道办事处永生庭瑞苑永诚楼负****，统一社会信用代码91520302MA6DLULBX8。法定代表人：刘长波，公司总经理。委托诉讼代理人：黄祖兴，公司员工。被上诉人（一审原告）：张朝红，女，1984年12月6日出生，汉族，住贵州省瓮安县。委托诉讼代理人：李国政，贵州佳信律师事务所律师。上诉人遵义恒大黔贵房地产开发有限公司因与被上诉人张朝红商品房预售合同纠纷一案，不服遵义市红花岗区人民法院(2020)黔0302民初4742号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。遵义恒大黔贵房地产开发有限公司上诉请求：1、请求判决撤销（2020）黔0302民初4742号民事判决书第二项判决，改判我司返还223,642元房款或将本案发回重审。2、本案一、二审上诉费用由被上诉人承担。事实及理由：一审判决认定事实错误导致判决错误，应当依法改判或者将本案发回重审，理由如下：一、本案被上诉人违约是事实，导致合同目的不是实现也正是因为被上诉人的违约行为所导致，故依照定金罚则，定金2万元不应当退还。首先，《商品房认购书》是双方在自愿平等的基础上签订，合法有效，双方均应依法遵守。该认购书就双方付款的形式已经作出明确即：分期付款，支付第三期款项的时间也在《认购书》中予以明确。但本案的被上诉人并未按时付款，由此说明了被上诉人违约的事实，该事实也正是导致合同不能继续履行的根本原因，那么依照《认购书》的约定，所付款项是不应当予以退还的。其次，即便按照被上诉人所称，因情况困难导致不能按照分期付款的方式继续支付欠款要求更改成按揭付款，这一情况是在已经违约的基础上向上诉人提出的请求，至于是否同意按照被上诉人的要求更改是需要经过上诉人同意的，但并不能因为被上诉人提出了该请求就可以否定被上诉人违约不应承担违约责任的事实。所以，本案导致合同不能履行的原因在于被上诉人，即便法院认定所付款项不予退还过重，那么也应当依照定金罚则判决所付定金不予退还。二、依照谁主张谁举证的原则，被上诉人认为是我司不与其签订商品房买卖合同应当提供证据来证实。首先，本案被上诉人一再主张是上诉人不与其签订合同，但又并未提交相应证据来支撑该观点，应当承担举证不能的法律后果。其次，本案上诉人已提交证据证实在被上诉人违约后已经向其发出了催款通知书、敦促签约通知书及解除通知书，以上证据足以证实是被上诉人的原因导致合同不能签订。再次，经上诉人再次核实案件情况后发现，本案的被上诉人在签订合同时就已经向我司提出申请，申请迟延签订商品房合同，故此，不存在上诉人不愿意与被上诉人签订合同的说法。三、本案一审单从被上诉人的所谓的微信聊天记录来认定被上诉人对逾期付款不存在主观过错存在严重的错误。被上诉人提供了所谓的微信聊天记录不能作为本案审理的依据，理由如下：该聊天双方人员的信息不能直接从该记录上证实，且该聊天记录是否完整，是否被篡改删减，单纯从该记录上也无法证实。故该材料并不具有证据效力，不能作为审理依据。综上所述，本案一审判决错误，应当依法改判或者发回重审。张朝红辩称，本案被上诉人不存在违约情形，双方签订商品房认购书后被上诉人按照该认购书的约定已经分三期共计向上诉人预付购房款25万余元，包括房屋维修基金和定金，该认购书约定在支付第二期购房预付款时就应当签订商品房买卖合同，但我方在交付第二期购房预付款146,185元后，上诉人并未与我方签订商品房买卖合同，也没有通知我方前往公司办理签订商品房买卖合同相关事宜，在此情况下，被上诉人没有支付第三期购房预付款是对不安抗辩权的行使，也就是说在本应签订合同时上诉人拒绝与我方签订合同，我方再支付第三期购房预付款并不清楚款项支付后是否能与其签订商品房买卖合同，约定的商品房是否已经销售，我方是否能够买该商品房，所以被上诉人没有向其支付第三期购房预付款，后自2020年元月到4月由于新冠疫情爆发，被上诉人经济上受到一定影响，加之其家人患病需要医治，此时暂无能力支付第三期购房预付款，而在此时上诉人向被上诉人发出敦促签约通知书和催款通知书，上诉人明知此时被上诉人暂无能力履行而故意在此时发出上述两份文书，紧接着于两天后发出解除认购书的通知，明显可以看出上诉人的行为并非善意。综上，我方认为被上诉人在本案中没有违约情形，即使违约也没有主观上的过错。所以，在解除合同的同时上诉人除应当退还被上诉人支付的购房预付款外还应当全额返还被上诉人支付的定金，我方对一审法院判决只支持退还一万元定金，考虑到想尽快退还款项，所以没有上诉。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。张朝红向一审法院起诉请求：1、判令被告返还原告支付的购房预付款243,642元、维修基金9,350元；2、本案诉讼费由被告承担。审理中，原告增加诉讼请求为：要求解除原被告之间于2019年9月5日签订的《遵义恒大翡翠华庭商品房认购书》。一审法院认定事实：2019年9月1日，原告张朝红拟向被告恒大黔贵公司购买遵义市红花岗区遵义恒大翡翠华庭34幢502号住房，并向被告出具了《分期付款承诺书》，支付了购房定金20000元。2019年9月5日，被告恒大黔贵公司（甲方、出卖人）与原告张朝红（乙方、买受人）签订了《遵义恒大翡翠华庭商品房认购书》，在分期付款承诺书的基础上，对相关事宜进行了约定，该认购书载明所购房屋建筑面积129.86平方米，总价款974566元，乙方同意签署本认购书时支付20000元作为定金；采取分期付款方式：“乙方须于2019年9月5日前支付首期房款77457元，并签署《商品房买卖合同》；于2019年12月1日前付清146185元；于2020年3月1日前付清146185元；于2020年9月1日前付清438545元。如乙方未能按约定日期支付剩余房款，则每天按未交房款的万分之一向甲方支付违约金。”合同第三条约定“乙方需在签署《商品房买卖合同》之前缴纳房屋维修资金，并将已缴款凭证在签署《商品房买卖合同》时交予甲方。”第五条约定“乙方必须在约定的付款方式和期限内到贵州省遵义市红花岗区遵义恒大翡翠华庭营销中心支付首期款及签署《商品房买卖合同》，否则视为乙方放弃购买该房屋，所付款项不予退还，甲方无须通知乙方，可另行销售该房屋。”认购合同签订当日，原告向被告支付了购房款77457元，被告向原告出具了收到首期款97457元的《收据》一张。2019年11月28日，原告向被告支付了第二期购房款后，被告向原告出具收到房款146,185元的《收据》一张。之后，因原告未按照认购书约定的时间向被告支付第三期房款（2020年3月1日前的146,185元），被告于2020年4月1日向原告出具了《催款通知书》要求原告在2020年4月5日前支付该期房款，并向原告出具了《敦促签约通知书》，要求原告于2020年4月5日前与被告签署《商品房买卖合同》并支付房款等；因原告仍然未支付房款，被告于2020年4月7日向原告出具一份《解除认购书的通知》，以原告逾期多日未与其签订《商品房买卖合同》并未按认购书约定支付房款为由，致函原告：我方将按认购书的约定，另行处理该房屋，且阁下所付款项不予退还。原告收到以上通知书后，先后多次与被告恒大黔贵公司工作人员微信联系，原告以生病致经济困难等为由，要求以银行按揭方式支付房款，被告工作人员回复需要呈批公司走流程等，双方未达成一致意见，原告要求被告返还购房款未果，诉至本院。另查明：原、被告双方至今未签订《商品房买卖合同》，原告就该房屋另行缴纳了住宅专项维修资金9,350元，遵义市住房和城乡建设局向原告出具了专用收据。一审法院认为，原告张朝红与被告恒大黔贵公司于2019年9月5日签订的《遵义恒大翡翠华庭商品房认购书》，系当事人之间的真实意思表示，该认购书并未违反法律、行政法规的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条的规定，合法有效。原告要求解除双方签订的《遵义恒大翡翠华庭商品房认购书》，被告无异议，符合《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款“当事人协商一致，可以解除合同”的规定，本院予以支持。原告要求被告退还购房预付款243,642元，被告以原告违约为由认为应当扣除定金20,000元。首先，原、被告之间签订的《遵义恒大翡翠华庭商品房认购书》中对于被告的付款方式进行了约定，按照该认购书的约定，双方应当在原告支付首期款后签订《商品房买卖合同》，双方对于未能签订《商品房买卖合同》均存在一定的过错；在没有签订《商品房买卖合同》之前，被告就应当按照认购书约定的时间履行付款义务，原告未按照约定支付房款，存在违约。其次，众所周知，新型冠状病毒疫情于2020年左右在全世界大爆发，我国经济受到极大冲击，原告受此影响导致经济困难，无法按照认购书的约定支付房款，客观上存在不可抗力因素；被告向原告出具《催款通知书》、《解除认购书的通知》之后，原告都还在与被告工作人员协商以银行按揭贷款的方式支付尾款，说明原告主观上并非有意违约。因此，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”以及第一百一十五条“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”的规定，被告收取的房款243,642元以内，包含20,000元定金，本院酌情扣除原告10,000元作为被告不予返还原告的定金，即被告应当返还原告购房款共计233,642元。原告要求被告退还维修基金9,350元，即维修资金。该款系由遵义市住房和城乡建设局收取，并非由被告收取，原告要求被告退还无事实依据，本院不予支持。综上，为保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十三条第一款、第九十七条、第一百一十五条的规定，判决：一、解除原告张朝红与被告遵义恒大黔贵房地产开发有限公司之间于2019年9月5日签订的《遵义恒大翡翠华庭商品房认购书》；二、被告遵义恒大黔贵房地产开发有限公司于本判决生效后十日内返还原告张朝红购房款233,642元；三、驳回原告张朝红的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费（已减半收取）2,550元，由原告张朝红承担150元，由被告遵义恒大黔贵房地产开发有限公司承担2,400元。二审期间，当事人未提交新的证据，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点是：遵义恒大黔贵房地产开发有限公司对于张朝红交付的20,000元定金应否返还。经查，案涉《遵义恒大翡翠华庭商品房认购书》约定：张朝红须于2019年9月5日前支付首期房款77,457元，并签署《商品房买卖合同》。事实上，张朝红确实在2019年9月5日支付了首期房款77,457元，但是，遵义恒大黔贵房地产开发有限公司并未在当日与张朝红签订《商品房买卖合同》，对此，遵义恒大黔贵房地产开发有限公司并未作出合理解释。因此，双方未能在2019年9月5日前签署《商品房买卖合同》，并不能归咎于张朝红。直到2020年4月1日，遵义恒大黔贵房地产开发有限公司才向张朝红出具《敦促签约通知书》，要求张朝红于2020年4月5日前签署《商品房买卖合同》，在张朝红未作明示以前，遵义恒大黔贵房地产开发有限公司于2020年4月7日向张朝红出具《解除认购书的通知》，决定解除双方签订的“认购书”。以上事实表明，张朝红并非故意不与遵义恒大黔贵房地产开发有限公司签订正式《商品房买卖合同》，因此，张朝红并不构成违约，在双方合同解除后，遵义恒大黔贵房地产开发有限公司应返还张朝红交纳的20,000元定金。一审法院判决遵义恒大黔贵房地产开发有限公司返还张朝红10,000元定金，对此，张朝红服判不上诉。视为接受一审判决。综上，对于遵义恒大黔贵房地产开发有限公司认为张朝红还应返还10,000元定金的请求，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律虽有不当，但张朝红服判不上诉，应驳回遵义恒大黔贵房地产开发有限公司上诉，维持原判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人遵义恒大黔贵房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 吴 雨审判员 喻 茜审判员 李成波二〇二一年三月十七日法官助理徐星星书记员王艳莉