江苏省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）苏民终21号 上诉人（一审被告）：乐融致新电子科技（天津）有限公司，住所地天津市天津生态城动漫中路482号创智大厦2层217-218室。 法定代表人：毛丙龙，该公司经理。 委托诉讼代理人：蓝图，女，该公司员工，住北京市朝阳区。 委托诉讼代理人：陈浩，男，该公司员工，住北京市东城区。 被上诉人（一审原告）：江苏省消费者权益保护委员会，住所地江苏省南京市鼓楼区北京西路6号院内7楼。 法定代表人：陆惜春，该委员会秘书长。 委托诉讼代理人：张明明，江苏苏源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：庄生贵，江苏苏源律师事务所律师。 上诉人乐融致新电子科技（天津）有限公司（以下简称乐融致新公司）因与被上诉人江苏省消费者权益保护委员会（以下简称江苏省消保委）消费民事公益诉讼一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2020）苏01民初62号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依据《最高人民法院关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，于2021年1月15日将案件受理情况以书面形式告知了江苏省市场监督管理局、天津市滨海新区市场监督管理局，并于2021年3月8日公告了案件审理的有关情况。本院依法组成合议庭，于2021年3月17日公开开庭审理本案。上诉人乐融致新公司的委托诉讼代理人陈浩，被上诉人江苏省消保委法定代表人陆惜春，委托诉讼代理人张明明、庄生贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 乐融致新公司上诉称：1.乐融致新公司为消费者提供了可选择设置全家福、旅游照片等作为开机视频或观看电视广告的功能，且提供了一键关闭功能，已经充分保护了消费者的选择权，一审法院对此未予回应并以设置一键关闭功能的可行性为由认定乐融致新公司侵犯消费者权益错误；2.《中华人民共和国广告法》第四十三条明显落后于社会生活实际情况，一审法院无视智能电视产业的发展现状和客观情况，适用该规定处理本案对乐融致新公司过于苛刻，导致利益严重失衡，系适用法律错误；3.当前智能电视市场仍有很多其他厂商生产的智能电视存在开机广告且不能一键关闭，江苏省消保委仅起诉乐融致新公司有违公平，损害了乐融致新公司的竞争利益。综上，请求撤销一审判决，驳回被上诉人江苏省消保委的全部诉讼请求。 被上诉人江苏省消保委辩称：1.开机广告不是电视必须具备的功能，依据《中华人民法共和国广告法》第四十四条的规定，乐融致新公司有义务为其销售的智能电视在开机广告播放的同时提供一键关闭的功能，确保消费者选择观看或者不观看广告的权利；2.江苏省消保委的诉讼请求是乐融致新公司在其销售的电视机上设置一键关闭而非其他功能，一审法院对上传照片、视频功能问题无需进行调查和回应；3.设置一键关闭功能是为了保护消费者的选择权，并非不允许播放开机广告，也不损害乐融致新公司的经营利益。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回乐融致新公司的上诉，维持原判。 江苏省消保委向一审法院起诉请求：一、乐融致新公司在销售带有开机广告功能的智能电视时以显著的方式提示或告知消费者其产品存在开机广告；二、乐融致新公司为其销售的带有开机广告功能的智能电视提供一键关闭开机广告的功能；三、乐融致新公司承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：乐融致新公司是“乐视TV”“Letv”“Letv超级电视”等品牌智能电视的经营者。2019年3月16日，江苏省消保委接到南京市一名消费者的投诉，反映乐融致新公司销售的智能电视存在开机广告且不能关闭。 江苏省消保委收到消费者投诉后，履行了下列公益性职责：1.受理投诉并进行调查。调查中，江苏省消保委发现乐融致新公司销售的智能电视开机时会自动播放15秒左右的开机广告，未在销售时以显著的方式向消费者提示或告知存在开机广告，相关广告也不能关闭。针对消费者的投诉，江苏省消保委进行了问卷调查。消费者纷纷留言表示不能接受智能电视开机广告，智能电视开机广告侵害了消费者的权益。2.根据调查结果，江苏省消保委集中约谈了包括乐融致新公司在内的多家智能电视经营者，并向乐融致新公司发送了整改通知。2019年9月4日，江苏省消保委向包括乐融致新公司在内的智能电视经营者发送了《智能电视开机广告侵犯消费者权益问题的约谈函》。2019年10月10日，江苏省消保委集中约谈了包括乐融致新公司在内的七家市场占有率较高的品牌智能电视经营者，集中告知其智能电视开机广告侵害了消费者的知情权、选择权和公平交易权。同日，江苏省消保委向乐融致新公司发送了《企业告知书》，要求乐融致新公司在销售智能电视时向消费者告知其产品存在开机广告，并且为消费者提供一键关闭开机广告功能，履行保护消费者知情权、选择权、公平交易权、健全投诉处理机制等法律义务。3.提起本案公益诉讼。经过集中约谈，创维、长虹、海尔、小米、夏普、海信等智能电视生产厂商先后向江苏省消保委发送整改情况回复函，江苏省消保委认为上述厂商己经通过技术手段解决了一键关闭开机广告的问题。乐融致新公司于2019年9月20日致函江苏省消保委，对约谈函中提出的问题进行回复，于2019年10月21日再次致函江苏省消保委，对电视开机服务进行承诺及保障。江苏省消保委认为，多数智能电视经营者能够认真整改，但是乐融致新公司并未能积极整改。江苏省消保委作为依法成立的消费者权益保护组织，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十五条规定，提起公益诉讼，以维护众多不特定消费者的合法权益。 江苏省消保委为证明开机广告并非智能电视必须具备的功能，提交了《测试报告》，并申请有专门知识的人孙国梓出庭，以证明智能电视开机时，技术上可以在播放广告同时实现一键关闭。孙国梓出具《专家意见》并陈述：1.开机时播放广告不是智能电视开机的必要程序。通过将乐视品牌智能电视与三星品牌智能电视进行比较发现，三星智能电视在开机时(系统启动时)并未播放开机广告，由此可见，播放开机广告不是智能电视开机的必要程序。2.播放开机广告延长了开机时间，增加了消费者的等待时间。经过对乐视智能电视进行实物测试发现，同一台智能电视，在不播放开机广告情况下，其开机时间比播放广告情况下的开机时间更短。3.智能电视开机广告需要利用因特网下载更新内容。开机广告的播放是通过电视内的程序予以实现的，通过测试发现，虽然广告播放程序运行时不需要联网，但是广告内容的更新是利用因特网从服务器下载新的广告视频文件实现的。4.从技术可行性角度看，在播放开机广告同时可以提供一键关闭功能，消费者操作关闭广告的按键后，能够立即关闭广告。通过比对不同品牌智能电视的开机广告，可以发现小米、海信、海尔、长虹等品牌智能电视在播放开机广告后1秒内，右上角会出现“按返回键退到桌面”的相关提示，立即操作按返回键后，就可以提前中止广告播放。这说明，技术上是可以在播放开机广告的同时提供一键关闭功能，并且立即关闭开机广告。 关于提供一键关闭开机广告具体时间，乐融致新公司陈述其已经提供开机广告一键关闭功能，是在15秒开机广告剩余5秒的时候出现一键关闭窗口。江苏省消保委主张其诉讼请求是要求乐融致新公司在智能电视开机广告播放同时提供一键关闭广告功能，即在开机广告播放时可以立即关闭、随时关闭。 另查明，2017年9月13日江苏省消保委经江苏省人民政府批准成立，替代原“江苏省消费者协会”履行《中华人民共和国消费者权益保护法》赋予的公益性职责。 再查明，本案一审审理期间，乐融致新公司对其生产的智能电视的开机广告实施了整改，在外包装上就开机广告业务进行提示，增大提示字体。 一审法院认为，消费者享有自主选择商品或者服务的权利。消费者享有公平交易的权利。《中华人民共和国广告法》第四十三条第一款规定：“任何单位或者个人未经当事人同意或者请求，不得向其住宅、交通工具等发送广告，也不得以电子信息方式向其发送广告。”第四十四条规定：“利用互联网从事广告活动，适用本法的各项规定。利用互联网发布、发送广告，不得影响用户正常使用网络。在互联网页面以弹出等形式发布的广告，应当显著标明关闭标志，确保一键关闭。”本案中，江苏省消保委作为依法设立的组织，履行消费者协会的职责，开展对商品和服务的社会监督，受理消费者投诉，保护消费者合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十五条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十七条、《最高人民法院关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，有权提起本案诉讼。乐融致新公司生产和销售的“乐视TV”“Letv”“Letv超级电视”等品牌智能电视加载了开机广告，并通过互联网不断更新广告内容，消费者开机后会自动播放15秒左右的开机广告，且该广告直到播放最后5秒时才弹出一键关闭窗口，消费者才能选择关闭开机广告，降低了消费者观看电视的体验，侵害了众多不特定消费者的合法权益。而且，从技术角度看，智能电视在开机期间播放广告，完全可以做到播放广告同时提供一键关闭功能。乐融致新公司抗辩认为电视开机时需要热机等待，如不播放广告会出现黑屏，与事实不符，不予采信。江苏省消保委要求乐融致新公司为其销售的带有开机广告的智能电视在播放开机广告同时提供一键关闭广告功能，具有事实和法律依据，应予支持。考虑到乐融致新公司以前销售的老旧机型，受软硬件技术限制以及功能修改量大，对其已经出售的智能电视机不作整改时间限制。乐融致新公司应于本案判决生效之日起为其销售的带有开机广告功能的智能电视机在开机广告播放的同时提供一键关闭广告功能。 关于江苏省消保委要求乐融致新公司在销售智能电视时以显著方式提示或告知消费者其产品存在开机广告的诉讼请求，因乐融致新公司已经进行了整改，在产品销售页面、产品说明书、乐视商城网站的购买协议均有相应告知，且在外包装上就开机广告进行了提示，增大了提示字体。乐融致新公司在销售智能电视时对其存在开机广告事项基本履行了向消费者的告知义务，因此对江苏省消保委的此项诉讼请求，不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第九条、第十条、第四十七条、《中华人民共和国广告法》第四十三条第一款、第四十四条、《最高人民法院关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第一条、第四条、第十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十五条规定，判决：一、乐融致新公司于本判决生效之日起为其销售的带有开机广告的智能电视机在开机广告播放的同时提供一键关闭功能；二、驳回江苏省消保委的其他诉讼请求。案件受理费80元，由乐融致新公司负担。 本院二审查明事实与一审法院一致。 二审中，乐融致新公司提交两份新证据。 证据一：中国电子视像行业协会制定的《智能电视开机广告服务规范》，证明《智能电视开机广告服务规范》并未要求播放开机广告必须设置一键关闭功能。 证据二：2021年3月14日澎湃新闻所做的调查报告，证明根据调查显示市场上销售的绝大多数智能电视均具有开机广告且不可关闭，江苏省消保委所说的其他公司已完成整改与事实不符。 江苏省消保委质证认为，对证据一的真实性不持异议，但该服务规范系电视厂商组成的行业协会制订的行业规范，明显偏向生产商，且规范内容与广告法的规定冲突，不能以此证明乐融致新公司的行为具有合法性。对证据二的真实性和结论不予认可。这份证据仅能证明目前开机广告的侵权行为仍然非常普遍，消费维权工作任重道远，乐融致新公司不能以他人的违法行为作为免责事由。 本院认为，乐融致新公司提交的两份证据均系客观存在的规范性文件或调查结论，内容与本案具有关联性，对乐融致新公司提交的二份证据予以采信。 本案二审的争议焦点为：1.上诉人乐融致新公司销售的智能电视在播放开机广告时为消费者提供的可供选择的服务是否限制了消费者的选择权；2.上诉人乐融致新公司提供的一键关闭的功能是否符合《中华人民共和国广告法》等法律规定。 本院认为，开机广告是智能电视的生产者通过智能电视的内置程序，利用因特网下载更新内容，并在用户开机时自动播放的广告。智能电视生产者对开机广告内容、时长和播放模式享有决定权。因此，智能电视的生产者同时也是开机广告的经营者。本案系因消费者购买乐融致新公司生产的电视机出现开机广告问题引发的纠纷。消费者的自主选择权是指消费者有权根据自己的意愿自主选择或拒绝特定商品和服务的权利。鉴于乐融致新公司的双重身份，相较于传统消费纠纷，本案消费者的自主选择权具有更加丰富的内涵，自主选择权是否受到侵害应分为两个层面讨论。第一层面为乐融致新公司在消费者购买电视机时是否全面告知开机广告的有关情况，以此让消费者能够充分了解相关信息并自主选择购买或不购买电视机；第二层面为涉案电视机在播放开机广告时，是否按照法律规定设置了一键关闭功能，确保消费者享有拒绝接收开机广告的权利。 （一）关于乐融致新公司是否侵害消费者购买电视机的选择权问题。 本院认为，根据一审法院查明的事实，乐融致新公司整改后，在产品销售页面、产品说明书、乐视商城网站的购买协议和产品外包装上就开机广告进行了提示，增大了提示字体。从提示的内容来看，乐融致新公司已经表明开机时会出现开机广告，部分机型包装上还载明了可以通过设置照片、视频等方式替代开机广告。在一般情况下，尚不至于使消费者产生误解，从而可以保障消费者购买电视机的选择权。然而，需要指出的是，乐融致新公司在相关提示中关于消费者是否可一键关闭开机广告的表述还不够清晰，仍有继续改进的空间。综合考虑本案情况，一审法院认为乐融致新公司在销售智能电视时对其存在开机广告事项基本履行了向消费者的告知义务正确，本院予以支持。 （二）关于乐融致新公司是否侵害消费者观看开机广告的选择权问题。 本院认为，《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十九条第三款规定“经营者未经消费者同意或者请求，或者消费者明确表示拒绝的，不得向其发送商业性信息。”《中华人民共和国广告法》第四十四条第二款规定：“利用互联网发布、发送广告，不得影响用户正常使用网络。在互联网页面以弹出等形式发布的广告，应当显著标明关闭标志，确保一键关闭。”可见，法律并不禁止广告经营者通过互联网等方式向消费者推送广告或者其他商业信息，但应当保证消费者的拒绝权（选择权）。上述规定已经充分考虑互联网的特点，平衡了广告经营者的商业利益、信息流通利益和消费者权益。消费者是否接收商业信息的选择权是基于自身意愿产生的无需说明理由的权利，通过显著方式设置一键关闭窗口是保证该权利实现的法定形式，也是经营者应承担的无条件的法定义务。该法定义务应当是即时和彻底的，关闭窗口只有与互联网广告同时出现且能够彻底关闭广告才能充分保护消费者的选择权，才能实现法律规定的“确保一键关闭”“不影响用户正常使用网络”的规范目的。 本案中，乐融致新公司销售的智能电视为消费者提供了设置开机照片、视频的功能，但该功能只赋予了消费者选择看开机照片、视频或是开机广告的权利，并未赋予消费者拒绝观看开机广告或其它开机照片、视频的权利，不当限缩了消费者选择权的范围。因此该功能不能免除或替代经营者的法定义务。而江苏省消保委提交的《测试报告》和《专家意见》已经证明，播放开机广告延长了开机时间，增加了消费者的等待时间，且在播放开机广告的同时设置一键关闭功能在技术上并无障碍。因此，即使乐融致新公司所称基于技术原因，电视开机时需要热机等待，如不播放广告会出现黑屏的事实成立，也不能作为其拒绝设置一键关闭窗口的理由。乐融致新公司生产和销售的“乐视TV”“Letv”“Letv超级电视”等品牌智能电视加载的开机广告，在直到播放最后5秒时才弹出一键关闭窗口，消费者才能选择关闭开机广告，明显降低了消费者观看电视的体验，侵害了消费者的选择权。 二审庭审中，乐融致新公司辩称其销售的智能电视机设置开机广告符合行业规范的要求，设置的一键关闭功能也遵循广告法的规定，赋予了消费者选择权。对此，本院认为，《智能电视开机广告服务规范》未就开机广告应如何设置一键关闭功能以确保实现消费者的选择权作出明确规定，并不代表经营者可以自由设置一键关闭功能。行业协会对开机广告制定行业规范，非法律所禁止，但行业规范的内容不能违反法律规定，行业标准不能低于法定标准，经营行为符合行业规范并不当然意味着合法。现有证据表明，乐融致新公司设置的一键关闭不符合广告法的要求，不具有即时性和彻底性。乐融致新公司的抗辩系对广告法条文的错误解读，本院不予支持。一审法院认定乐融致新公司侵害了众多不特定消费者的合法权益，具有事实和法律依据，本院予以支持。 乐融致新公司自2019年10月21日致函江苏省消保委至本案二审开庭，已一年有余，其向江苏省消保委承诺改进开机广告，设置一键关闭窗口事实上并无实质性进展，足见乐融致新公司缺少履行承诺的诚意和动力。一审法院考虑到乐融致新公司以前销售的老旧机型，受软硬件技术限制以及功能修改量大等原因，对其已经出售的智能电视机不作整改时间限制，仅判令乐融致新公司于本判决生效之日起为其销售的带有开机广告的智能电视机在开机广告播放的同时提供一键关闭功能，已经充分考虑了乐融致新公司的利益，体现了司法对市场主体的尊重和宽容，本院亦予以支持。 本院注意到当前消费市场普遍存在低价销售智能电视并通过播放开机广告营利的现实状况。本院充分尊重企业的经营模式和商业选择，深知消费市场的繁荣稳定离不开消费者、经营者、投资者等各类市场主体的积极参与和共同努力，必须依法维护各方权益，不可偏废导致利益失衡，也完全理解乐融致新公司对己方整改后竞争力下降的担忧。但是，市场允许的竞争应当是正当和公平的竞争，任何商业营利模式的创新都不能以违反法律规定，扭曲市场竞争，损害消费者和其他经营者的合法权益为代价。市场普遍存在的违法现象更不能作为豁免特定经营者法律责任的理由。本案是全国第一起因开机广告提起的公益诉讼，不仅直接涉及众多不特定消费者权益，也间接影响数十家智能电视机生产企业的利益，还可能对未来智能电视行业的发展产生引导作用。本院高度重视各方关切，除严格依法公正审理案件，合理确定权利边界和行为界限，平衡利益冲突外，还将积极发挥司法职能，向有关部门和行业协会发送司法建议，跟踪受约谈经营者的整改进展，督促相关主管部门和行业自治组织进一步规范和惩处侵害消费者合法权益和市场公平竞争的违法经营行为，推动尽快制定智能电视开机广告强制标准，致力于与相关市场主体一起努力，构建健康和谐、充满活力的消费市场环境，服务保障“消费双循环”国家战略和消费市场持续稳定健康发展。 综上，上诉人乐融致新公司的上诉请求和理由均不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十九条第三款、《中华人民共和国广告法》第四十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费80元，二审案件受理费80元，公告费300元（江苏省消费者权益保护委员会预交），共计460元，由乐融致新电子科技（天津）有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 俞灌南 审 判 员 何 斐 审 判 员 潘 宾 二〇二一年三月二十三日 法官助理 杨 晓 书 记 员 肖桐安