河北省唐山市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）冀02刑终152号 原公诉机关河北省迁西县人民检察院。 上诉人（原审被告人）马银，男，1957年2月26日出生于河北省迁西县，汉族，小学文化，农民，捕前住迁西县水峪岭村。因本案于2020年4月9日被迁西县公安局刑事拘留，同日被取保候审，同年5月9日被迁西县公安局刑事拘留，同年5月22日被逮捕。现羁押于迁西县看守所。 辩护人王思秋，河北三汇律师事务所律师。 辩护人张文静，河北三汇律师事务所实习律师。 河北省迁西县人民法院审理河北省迁西县人民检察院指控原审被告人马银犯职务侵占罪、诈骗罪一案，于2020年12月30日作出（2020）冀0227刑初149号刑事判决。判后，原审被告人马银不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 原判经审理查明，一、职务侵占罪的事实 2013年1月6日，被告人马银利用其担任迁西县水峪岭村第六村民小组长的职务便利，以第六村民小组名义与迁西安鑫铁选厂经理陈某（受实际投资人李某1委托）签订转让协议，将该组集体所有的柳树沟（小地名）荒山一次性转让给迁西安鑫铁选厂，补偿款30万元。被告人马银与陈某签订了两份转让协议，协议其他内容一致，补偿款金额一份协议为10万元，另一份为20万元。协议签订后，陈某以现金形式给付马银补偿款30万元。2013年1月29日，被告人马银告知六组村民柳树沟荒山承包一事，承包款为10万元，并按每人1350元的标准，向**全体村民（共15户，67人）发放补偿款90450元（其中含有马银1户，5人共分得0.675万元），剩余的209550元补偿款被马银非法占用，2015年前后，购买丰田卡罗拉二手轿车一辆，其它用于家庭开支。 二、诈骗罪的事实 被告人马银以村民小组长身份代表六组与陈某签订转让协议，并将其中10万元补偿款分配给六组村民一个多月后，即2013年3月21日，被告人马银拿着一份承包协议找到六组村民代表马某1，称自己承包了柳树沟荒山，并将8000元承包费交给马某1，个人单方面制作了2012年2月16日自己承包柳树沟荒山的协议。2017年11月9日、2018年9月27日，被告人马银利用其个人单面制作的承包柳树沟荒山承包协议，与河北金厂峪矿业有限责任公司签订2份《荒山征用协议》，分别取得征用补偿款26.56万元和65.31372万元。 上述事实，有公诉机关及被告人、辩护人提供并经法庭质证、认证的下列证据予以证实： 1.迁西县监察委员会立案决定书，证实迁西县监察委员会于2020年3月20日对马银的违法问题予以立案调查。 2.迁西县纪监委线索移送函、关于长马银有关问题的初查情况报告、承包协议，证实2020年1月6日，迁西县纪委监委将迁西县水峪岭村马银涉嫌合同诈骗的问题线索移交给迁西县公安局。 3.证人证言 （1）证人陈某的证言，证实其系迁西安鑫铁选厂经理，该公司投资人为李某1。2013年1月6日，其受实际投资人李某1委托与迁西县水峪岭村第六村民小组组长马银协商征用该组柳树沟（小地名）荒山事宜，经多次协商，其以三十万的价格一次性征用柳树沟（小地名）荒山，马银准备好了内容相同，征用补偿款未写数额、甲方处已有马银、马某1签字、日期为2013年1月6日的转让协议书两份，马银让其在协议上签字。协议签订后，陈某给付马银补偿款现金30万元。马银为其出具两份收条，一份是十万元，一份是二十万元。收条有“马艮”字样。 （2）证人李某1的证言，证实其系迁西安鑫铁选厂投资人，其委托该公司经理陈某征用迁西县水峪岭村第六村民组的柳树沟荒山。陈某与该组组长马银多次协商，最后以三十万的价格一次性征用该组柳树沟荒山。2013年1月6日，陈某与马银签订两份协议，一份协议征用补偿款为十万元，甲方签字为马艮、马某1；一份协议征用补偿款为二十万元，甲方签字为马艮、马某1、方某。两份协议都有迁西县水峪岭村民委员会公章。 （3）证人刘某1的证言,证实其姐夫李某1经营的迁西安鑫铁选厂雇佣陈某在该选厂任厂长。李某1委托陈某承包迁西县水峪岭村六组柳树沟荒山，2013年1月份，陈某叫其到李某1办公室，李某1与该小组组长马银签订协议，他们已经商量好，马银拿出打印好的协议书，双方在协议上签字。陈某给付马银30万元现金。 （4）证人刘某2的证言，证实本人自2013年至今担任水峪岭村党支部书记，2013年，自己任村支部书记时，第六小组代表就是马银和马某1，从啥时间开始的不清楚。2013年1月6日，陈某与马银签订两份协议及2017年11月、2018年9月，马银与河北金厂峪矿业责任有限公司签订协议的情况，自己不知情。 （5）证人刘某3的证言，证实本人2009年至2013年3、4月份任水峪岭村党支部书记。2009年，其任村干部时马银就是村第六组村民代表。2012年2月16日马银与第六组村民代表马某1签订的承包柳树沟荒山和耕地协议的情况，自己不知情，协议上马某1、刘某2签名也不是他两本人签名；2013年1月6日，陈某与马银等签订两份征地补偿协议的情况，自己不知情。 （6）证人方某的证言,证实其系迁西县水峪岭村委会党支部副书记。关于2013年年初，水峪岭村六组柳树沟荒山承包给陈某，马银、马某1找方某、刘某4在镇里盖章的事自己清楚，合同是一式三份，方某只签过一次字，10万元的合同方某知道，但没签字。20万元的合同，方某不知道，但有方某签字，钱怎么分配的方某不清楚。当时马银说是10万元荒山承包给了陈某。 （7）证人刘某4的证言,证实其系迁西县水峪岭村委会会计。2012年-2013年本村第六组村民代表是马某1和马银，2012年2月16日马银与第六组村民代表马某1签订的承包柳树沟荒山和耕地协议及2017年11月、2018年9月，马银与河北金厂峪矿业责任有限公司签订的协议情况，自己不知情。2013年1月6日，马某1、马银与陈某签订柳树沟荒山协议，补偿款为十万元的协议，盖章的事是其与马银、马某1、方某到镇里盖的；但另一份征用补偿款为贰拾万元协议，自己不清楚。 （8）证人马某1的证言,证实本人2009年至今担任水峪岭村六组村民代表，当时村民代表好像还有马银。2013年1月6日，马某1、马银与陈某签订柳树沟荒山协议，第一份协议征用补偿款为十万元，甲方签字是马某1本人签的字；另一份协议征用补偿款为贰拾万元，甲方签字是马某1本人签的字，但该协议上贰拾万的贰字是后填上去的。2012年2月16日，没有与马银签订过柳树沟荒山承包协议。大约是2013年3、4月份左右一天，马银找到马某1说组下柳树沟荒山让他承包了，他拿出一份打印的承包协议让马某1看，在协议上有马某1的签名。马银承认是他替马某1签的字。他给了马某18000元承包费，马某1就收下了，给他打了收条。这件事没有和组员说过，他们不知情，关于此事的手写协议，马某1没有看见过。 （9）证人张某的证言，证实2017年、2018年金厂峪金矿两次与马银签订协议征用柳树沟荒山的情况。 （10）证人李某2的证言,证实其系迁西县水峪岭村第六小组村民。村民小组组长是马银，马银给第六组村民分了一部分钱，马银称此款是柳树沟荒山被别人占用，给了10万元占用费。具体情况不清楚，没和村民商量过。 （11）证人李某3、马某2、李某4、韦某、孙某1、马某3、马某4、马某5、李某5、孙某2、刘某5、齐某的证言，证实内容同李某2证明内容基本一致。 （12）证人马某6的证言，其系被告人马银之子。大概在2012年或2013年马银承包迁西县水峪岭村第六小组柳树沟荒山。具体情况不清楚。 （13）证人刘某6的证言，证实金厂峪司法所于2018年出具关于荒山的所有权调解意见的情况。 （14）证人李某6的证言，证实本人在金厂峪、太平寨法律服务所工作过，具体时间记不清了，受马银委托对水峪岭村和金厂峪村土地纠纷进行过调查，调查过陈某，最后将材料给马银了。 4.书证 （1）迁西安鑫铁选厂营业执照、尾矿堆场安全运行安全生产备案证、取水许可证、授权委托书、转让协议两份、收条两份（10万元协议为原件，20万元协议为复印件），证实迁西县安鑫铁选厂承包迁西县水峪岭村第六小组柳树沟荒山的事实。 （2）2018年9月2日王自才等人证明一份，证实迁西县金厂峪柳树沟卖山给大伙分了10万元。 （3）发放10万元补偿款记录一份，证实马银将迁西安鑫铁选厂承包迁西县水峪岭村第六小组柳树沟荒山给付补偿款30万元中的10万元分给该组村民的事实。 （4）2015年3月9日调查笔录一份，证实陈某代表李某1于2013年与马银达成使用水峪岭村第六生产组柳树沟荒山协议，使用了部分堆毛料，后来矿山不干了，土地山场所有权是谁的归谁处理。 （5）2018年7月5日金厂峪司法所关于水峪岭村与金厂峪村土地山场纠纷的调解意见一份，证实迁西县水峪岭村与金厂峪村争议土地山场归属情况。 （6）2019年3月13日水峪岭村第六组村民证明复印件一份，内容为迁西县水峪岭村第六组村民同意马银承包本组柳树沟荒山，以2012年2月16日至2072年承包60年合同为准。 （7）2013年3月21日马某1出具的收条一份，证实马某1收到马银交来柳树沟承包荒山款8000元。 （8）2012年2月16日手写承包协议复印一份、打印承包协议一份、收据一张，系马银提供，日期为2012年2月16日，内容为马银承包迁西县村第六小组柳树沟荒山及日期为2013年3月21日，内容为马某1收取马银给付承包费8000元。 （9）迁西县人民法院民事裁定书一份，证实陈某诉马银、金厂峪矿业有限责任公司确认合同无效纠纷一案，于2018年4月17日撤诉。 （10）河北金厂峪矿业责任有限公司征用迁西县水峪岭村委会第六小组小岭荒山协议一份，证实2017年11月9日，河北金厂峪矿业责任有限公司征用迁西县水峪岭村委会第六小组小岭荒山。 （11）2018年9月27日荒山征用协议一份、2018年9月21日金矿总经理办公会议纪要一份、2012年1月6日手写版承包协议一份、水峪岭村关于第六组地块的情况说明一份，证实2018年9月27日，河北金厂峪矿业责任有限公司征用迁西县水峪岭村委会第六小组小岭荒山与村民马银签订协议的事实。 （12）记账凭证、转账凭证、付款审批单、收条等，证实河北金厂峪矿业责任有限公司将补偿款918737.2元已支付给马银，马银已收到。 （13）2020年4月24日民政所出具的证明一份、2019年11月28日水峪岭村村民委员会出具的第九届、第十届和第十一届村民代表名单、村民小组长名单、主体身份证明和村民代表、小组长的产生方式及村民小组长职责各一份，证实2012年至今，马银系迁西县水峪岭村第六组村民小组组长及组长的职责。 （14）2019年11月28日迁西县委员会出具的证明二份，证实迁西县水峪岭村柳树沟荒山归第六村民小组所有。 （15）在农经管理站调取的柳树沟荒山转让协议一份、水峪岭村委会公章使用登记表一份，证实被告人马银转让柳树沟荒山及马银使用水峪岭村委会公章情况。 （16）2019年11月27日在农经管理站调取的迁西县村委会公章委托管理和使用办法，证实村委会使用公章相关规定。 （17）人民政府出具的证明一份，证实2013年2月至今，刘某2任迁西县水峪岭村党支部书记。 （18）2020年4月23日迁西县公安局在迁西县自然资源和规划局调取关于土地性质的说明、宗地示意图和土地证各一份，证实迁西县村委会第六小组柳树沟荒山的性质及归属。 （19）迁西县公安局金厂峪派出所出具的无违法犯罪记录证明一份，证实被告人马银无犯罪记录。 （20）户籍证明信一份，证实被告人马银已达到刑事责任年龄。 （21）查封扣押清单，证实扣押被告人马银黑色丰田卡罗拉轿车一辆。 5.勘验、检查、辨认等笔录 （1）2020年3月10日张某对柳树沟荒山辨认笔录一份，证实位于河北金厂峪矿业责任有限公司主坑口西北侧山顶第二条沟西南方向的荒山即为金矿承包的柳树沟荒山。 （2）2020年3月19日刘某1对柳树沟荒山辨认笔录一份，证实位于河北金厂峪矿业责任有限公司主坑口西北侧山顶第二条沟西南方向的荒山即为李某1承包的柳树沟荒山。 （3）2020.5.25现场勘验笔录一份，附现场图10张。 6.鉴定结论 （1）迁西县发展和改革局价格认定结论书，证实被告人马银所有的冀Ｂ×××××黑色丰田卡罗拉轿车一辆价值人民币三万元。 （2）唐山市公安局物证鉴定所冀唐公物鉴文字（2020）32号鉴定书，证实2018年9月27日荒山征用协议，2012年2月16日承包协议（手写）中“刘某2”、“马某1”签名与本人书写的签名不同一。 （3）唐山市公安局物证鉴定所冀唐公物鉴文字（2020）30号鉴定书，证实2012年2月16日承包协议（手写）中迁西县水峪岭村村民委员会印章与该村委会使用的印章不同一。 （4）唐山市公安局物证鉴定所冀唐公物鉴文字（2020）31号鉴定书，证实2012年2月16日承包协议（手写）中“马银”签名与马银本人签名同一，2018年9月2日荒山征用协议中“马银”签名与马银本人书写同一、“刘某2”与马银书写“刘某2”同一，2013年1月6日转让协议中“马某1”、“马银”签名与马某1书写“马某1”、“马银”同一。 （5）唐山市物证鉴定所2020年5月27日情况说明一份，证实其它委托事项无法鉴定。 综合上述证据，评判如下：被告人马银自2012年至2018年长期担任迁西县水峪岭村六组组长。被告人马银提供的2012年2月16日承包协议（手写）中“马某1”签名与本人书写签名不同一、“马银”签名与本人书写签名同一、“迁西县水峪岭村民委员会印章”与该村民委员会使用的印章不同一，被告人马银提供的马某12013年3月21日出具的收条，落款日期是马银交纳8000元承包费的日期。结合马某1的证言、水峪岭村村干部证言、六组村民的证言等证据，能够认定该承包协议并不是2012年2月16日签订，且是马银个人单方行为，不具有真实性、合法性。2013年1月6日，马银、马某1与陈某签订转让协议是履行村民小组长的职务行为，代表水峪岭村六组村民对外承包荒山获得承包款应属六组全体村民所有，其将30万元承包费向村民公开称承包费10万元发放90450元，将209550元占为己有，其行为完全符合职务侵占的条件，侵占数额较大，应构成职务侵占罪。 被告人马银与陈某于2013年1月6日签订转让协议，表述为“没有年限控制，属于一次性转让”，在土地权属发生争议后，陈某在2015年3月9日调查笔录中明确表示，“土地山场所有权是谁的，归谁处理。”，就该项合同权益向迁西县人民法院提出诉讼主张后，于2018年4月17日撤诉至今尚没有结论，水峪岭村柳树沟荒山的处分权处于待定状态。被告人马银使用个人单方制作的承包协议，虚构个人承包本村柳树沟荒山的事实，隐瞒陈某曾承包柳树沟荒山的真相，致使河北金厂峪矿业责任有限公司产生错误认识，误认为马银具有柳树沟荒山的处分权，分别于2017年、2018年与马银签订两份荒山征用协议。骗取河北金厂峪矿业责任有限公司征用补偿款918737.2元，其行为符合诈骗罪的条件，构成诈骗罪。 河北省迁西县人民法院认为，被告人马银担任村民小组长期间利用职务是上的便利，将村民小组集体财产非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪；以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取河北金厂峪矿业责任有限公司补偿款，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控被告人犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人马银犯数罪，应数罪并罚。被告人马银拒不认罪，酌情从重处罚。被告人马银违法所得，予以追缴，公安机关扣押的被告人马银使用赃款购买的汽车，予以收缴，并退还被害单位。被告人及辩护人关于不构成犯罪的意见，理据不足，不予采纳。为保护公私财产所有权不受侵犯，打击犯罪。依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二百六十六条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十九条之规定，认定被告人马银犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，犯诈骗罪判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币壹拾伍万元，数罪并罚，决定合并执行有期徒刑十一年零六个月，并处罚金人民币壹拾伍万元；被告人马银黑色丰田卡罗拉轿车一辆，予以收缴；违法所得1128287.2元，予以追缴，并退还被害单位。 原审被告人马银上诉主要提出，一审对整个案件事实认定错误，证据不足，应该判其无罪。一审认定其单方面制作了2012年2月16日的承包协议、虚构个人承包本村柳树沟荒山的事实，认定错误，证据不足，相关证言不能证明其单方制作承包协议，相关物证鉴定不能证明承包协议上村委会公章印文系马银个人伪造；一审法院认定其隐瞒陈某曾承包柳树沟荒山的真相，致使河北金厂峪矿业责任有限公司产生错误认识，认定错误。 其辩护人提出与其上诉理由基本一致的辩护意见。 经二审审理查明的事实与证据与一审一致，且所依据的证据已经原审庭审举证、质证，本院予以确认。 本院认为，河北省迁西县人民法院认定原审被告人马银犯职务侵占罪、诈骗罪一案的事实清楚，证据确实、充分，定罪、量刑及适用法律并无不当。审判程序合法。关于上诉人马银及其辩护人所提上诉理由及辩护意见，经查，现有证人证言、相关书证等证据能够证实2012年至今，马银系迁西县水峪岭村第六组村民小组组长，2013年1月6日，马银、马某1与陈某签订转让协议是履行村民小组长的职务行为，代表水峪岭村六组村民对外承包柳树沟荒山获得30万元承包费，但向村民称承包费10万元发放90450元，将209550元占为己有，其行为依法构成职务侵占罪；现有证据无法证实其在2012年2月16日签订了承包柳树沟荒山的事实，根据证人马某1等人的证言等证据，能够认定该承包协议是马银个人单方行为，不具有真实性、合法性，其使用该承包协议，虚构其承包本村柳树沟荒山的事实，隐瞒陈某曾承包柳树沟荒山的真相，致使河北金厂峪矿业责任有限公司产生错误认识，误认为其具有柳树沟荒山的处分权，分别于2017年、2018年与其签订两份荒山征用协议，并向其支付征用补偿款918737.2元，故其行为依法构成诈骗罪，综上，其上诉理由及其辩护人所提辩护意见，理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  曹留柱 审判员  程兰芳 审判员  孙霞琳 二〇二一年三月九日 书记员  刘丽叶