重庆市第一中级人民法院行 政 判 决 书（2021）渝01行终75号上诉人（一审原告）石静，女，汉族，1972年12月25日出生，住重庆市垫江县。被上诉人（一审被告）重庆两江新区司法局，住所地重庆市渝北区金渝大道66号金山大厦422室。法定代表人梁应霞，局长。委托代理人吴昊，该局工作人员。上诉人石静因诉被上诉人重庆两江新区司法局（简称两江新区司法局）行政处罚一案，不服重庆市渝北区人民法院作出的（2020）渝0112行初704号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。一审法院经审理查明以下事实，石静系重庆市垫江县市政园林管理局公职律师。2018年3月，石静经他人介绍认识了案外人董顺成。2018年3月18日，石静约董顺成在北京市京师（重庆）律师事务所（简称重庆京师所）办公场地内见面，并通知该所律师杨鹏、唐永胜一同会见。当日见面期间，石静、董顺成、杨鹏等人一同洽谈了法律事务，并签订了以董顺成为委托人、重庆京师所为受托人的（2018）京师渝民字第216号《民事法律事务合同》，约定：董顺成委托重庆京师所（指派律师杨鹏、唐永胜）代理其与六安骏宇房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷一案的一审、二审、执行程序。此后，石静再次与董顺成签订了以董顺成为委托人（甲方）、重庆京师所为受托人（乙方），落款时间为2018年4月7日的《专项法律事务合同》。石静在该合同文末乙方授权代表处签字并捺印。该合同文本有“京师”字样底纹。该合同第一条载明“甲方将与六安华源制药即台湾康友制药的股权纠纷委托乙方代为收集证据、报警、起诉等一切相关事项”。第三条第2款载明“乙方指派石静律师为甲方委托代理人，甲方同意乙方的指派”。第十六条载明“委托人委托石静代为处理与六安华源制药股权纠纷，共付柒佰万元人民币作为前期差旅费用，签好之日给付贰佰伍拾万元整。剩余肆佰伍拾万在与六安俊锦豪庭房地产公司之间的纠纷执行到位之日，或者是委托方与六安制药的纠纷立案三日之内给付给受托方”。2018年5月29日，石静向董顺成出具《收据》载明“石静共收到董顺成汇的关于LONGTERMLISTALIMTED的5个纠纷案以及投资的王命亮公司的六百万新币纠纷案的叁佰伍拾万元人民币（¥3500000）的前期差旅费和协调费并且此费用不需开具发票，收到这笔的时间和分别的具体数额是：2018年4月9日收到¥1045000元；2018年4月16日收到¥1263600元；2018年5月4日收到¥721458元；2018年5月5日收到¥469942元。总计人民币¥3500000元整”。后双方发生争议，石静退回董顺成50万元。2019年8月7日，董顺成向重庆市司法局提交投诉材料，投诉石静、杨鹏、唐永胜、重庆京师所违法违规执业。2019年8月9日，重庆市司法局将董顺成投诉原告等违规执业案转给两江新区司法局调查处理。两江新区司法局于同月12日收到投诉材料并受理，于同月22日告知董顺成：你反映的重庆京师所及其律师杨鹏、唐永胜涉嫌违法违规，我局已按程序受理；你反映的垫江县市政园林管理局公职律师石静违规执业问题，不属于我局管辖范围，依法不予受理。2019年10月21日，两江新区司法局向董顺成及其代理人陈素健进行调查询问，董顺成认为石静违法违规行为应由被告并案处理有利于查明案件事实。两江新区司法局将该情况于同月29日汇报给重庆市司法局，并请示是否并案处理。重庆市司法局于次月1日函复两江新区司法局，依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十条之规定，决定将石静违规执业案件指定由两江新区司法局负责处理，垫江县司法局协助办理。2019年11月12日，两江新区司法局向石静发出调查通知书，通知石静到两江新区司法局处接受调查，该邮件被退回。同月19日，两江新区司法局决定对石静涉嫌违反《中华人民共和国律师法》（简称《律师法》）第五十五条进行立案调查。2019年12月3日，两江新区司法局对石静进行调查询问，石静在询问过程中对前述事实予以认可，但认为其没有实际收到《收条》载明的全部款项。两江新区司法局要求石静提交董顺成汇款涉及的石静银行卡交易明细。石静于同月30日向两江新区司法局提交了其银行卡交易明细。该银行卡交易明细与董顺成提交的投诉材料中的《汇款申请书》载明内容基本吻合。2020年2月18日，两江新区司法局经审批，以案情复杂为由，决定延期作出行政处罚决定。次月18日，两江新区司法局作出《行政处罚事先告知书》和《听证告知书》，告知石静：拟对你作出以下行政处罚：1.没收违法所得300万元；2.处罚款300万元。并告知其享有听证权利。石静收到后不服，认为其未以律师名义执业，未实际收到董顺成300万元款项，并申请听证。两江新区司法局于2020年3月30日通知石静于2020年4月10日上午10时在重庆两江新区管委会213会议室对其涉嫌非法以律师名义从事法律服务一案公开举行听证会，并于次月7日在两江新区政务网站发布听证公告。2020年4月10日，两江新区司法局举行公开听证，听取了石静的申辩和陈述。2020年4月20日，两江新区司法局作出《案件调查终结报告》，并于同日作出渝两江司罚决[2019]第06号《行政处罚决定书》，认为石静未取得律师执业证书以律师名义向董顺成提供法律服务的行为构成《律师法》第五十五条所规定的“没有取得律师执业证书的人员以律师名义从事法律服务业务”之情形，并依照该条法律规定，责令石静停止非法执业，并处没收违法所得300万元的行政处罚，并于同月24日邮寄送达石静。石静收到该处罚决定后不服，诉至法院，请求予以撤销。一审法院经审理认为，《律师法》第二条第一款规定：“本法所称律师，是指依法取得律师执业证书，接受委托或者指定，为当事人提供法律服务的执业人员。”该法第五十五条规定：“没有取得律师执业证书的人员以律师名义从事法律服务业务的，由所在地的县级以上地方人民政府司法行政部门责令停止非法执业，没收违法所得，处违法所得一倍以上五倍以下的罚款。”本案中，石静虽为公职律师，但两江新区司法局作为属地司法行政机关，对其辖区内所发生的违反《律师法》第五十五条的行为进行行政处罚是其法定职责。再者，根据已查明事实，石静在未取得律师执业证书情况下，在律师事务所内接见董顺成并洽谈法律事务，后用律师事务所格式合同与董顺成签订涉及法律服务内容的《专项法律事务合同》，该合同又约定“指派石静律师”足以认定石静是在以律师名义从事法律服务业务，且其行为足以使董顺成产生石静是律师这一认知错误。故，两江新区司法局适用《律师法》五十五条的规定对石静进行行政处罚并无不当。关于石静提出两江新区司法局用于证明其违法所得300万元的证据不合法的意见。一审法院认为，两江新区司法局收到其上级行政机关转办投诉材料后，在调查过程中已依法核实董顺成身份信息。两江新区司法局在对董顺成、石静进行询问时，二人均已认可石静在2018年5月29日所出具的《收据》的真实性。结合两江新区司法局所举示的其他证据，足以证实石静收到董顺成因委托其开展法律事务所支付的费用350万元，石静事后退还了董顺成50万元。尽管该笔费用约定为“差旅费”，但石静未取得律师执业证书而以律师名义从事法律服务的行为已是违法行为，其因该违法行为所获取的财物当然应计入其违法所得，且不应扣除其因实施违法行为所产生的支出。综上，两江新区司法局认定石静未取得律师执业证书而以律师名义从事法律服务，违法所得为300万元的事实清楚.证据充分。两江新区司法局依据《律师法》第五十五条的规定对石静进行行政处罚，适用法律正确。两江新区司法局在收到其上级行政机关转办的投诉材料后，经其上级行政机关指定管辖，对石静违法行为进行立案调查；并在作出正式行政处罚决定前，告知石静拟对其作出行政处罚决定的事实、理由、依据及其享有的听证权利，并根据石静的要求组织听证；两江新区司法局在法定期限内作出行政处罚决定并依法送达。两江新区司法局行政程序合法。据此，一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回石静的诉讼请求。上诉人石静不服一审判决，向本院提出上诉称，一审法院认定事实错误，理由如下：1.一审判决对被上诉人举示的全部证据均予以认定，未经与原件核对即全部采信是错误的，且有部分证据明显有虚假嫌疑。2.被上诉人举示的证据不能证明上诉人收到董顺成350万元款项，因为没有董顺成的转账记录。3.一审判决仅以上诉人使用了京师律师事务所的办公场地和格式文本合同，就认定上诉人以律师身份从事法律服务是错误的。4.即使上诉人收到董顺成的350万元，上诉人也为董顺成的事务进行了工作，应当扣除支出部分。一审判决认定人上诉人收取的费用，不应扣除指出是错误的。综上，一审法院认定的事实错误，请求二审法院撤销一审判决书，依法改判撤销被上诉人作出的《行政处罚决定书》，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。被上诉人两江新区司法局答辩称，一、被上诉人举示证据合法得当：被上诉人在调查中获取的投诉人提交的证据均与原件核对无误后留存复印件，在调查中形成的其他证据及相关文书均留存原件，全部证据均按法庭要求举示并经质证。上诉人认为有虚假嫌疑，但未提出充分证据证明。二、被上诉关于上诉人收取350万元的额认定无误：有石静向董顺成出具的《收据》《汉生快速汇款公司汇款申请书》及石静的银行卡交易明细等证据为证。同时，因石静退还董顺成50万元，故认定上诉人违法收取350万元，最终违法所得300万元。三、对认定石静以律师名义从事法律服务的认定无误：上诉人系公职律师，未取得律师执业证书，于2018年4月7日以京师律师事务所格式合同文本并以该所律师名义与董顺成签订《专项法律事务合同》，合同约定了代办事物及费用，符合上述认定。四、上诉人要求扣除支出于法无据。综上所述，被上诉人对上诉人违法行为认定事实清楚、证据充分、适用法律无误，请求二审法院依法驳回上诉人的诉讼请求。一审中，两江新区司法局据实以下证据和依据：第一组证据：1.《投诉》（董顺成，2019年8月7日）；2.董顺成身份证明信息及护照复印件；3.收据及汉生快速汇款公司申请书6张；4.2018京师渝民字第309号《民事法律事务合同》；5.《专项法律事务合同》；6.六安市金安区人民法院退款审批表及收据；7.情况说明（六安市金安区人民法院2019年10月16日）；8.2018年5月27日开会记录；9.授权委托书2份（2019年8月7日、2019年10月20日）；10.受托人陈素健执业证复印件；11.EMS快递签收单（NO.1154620388792）；12.重庆京师所针对被董顺成投诉的申辩意见（2019年8月29日）；13.杨鹏关于董顺成投诉一案申辩意见（2019年8月26日）；14.唐永胜关于董顺成投诉事项的申辩意见（2019年8月28日）；15.发票20张；16.重庆京师所执业许可证及法人身份证复印件；17.重庆京师所授权委托书及杨刚强身份证复印件、执业证复印件；18.2018京师渝民字第216号《民事法律事务合同》；19.2018京师渝民字第1092号《民事法律事务合同》；20.授权委托书（2018年10月8日）；21.《致北京市京师（重庆）律师事务所》（董顺成，2018年11月19日）；22.2018京师渝民字第310号《民事法律事务合同》；23.董顺成案件分析及思路调查材料。第二组证据：1.重庆两江新区司法局投诉调查询问笔录（杨鹏，2019年10月10日）；2.杨刚强投诉调查询问笔录（2019年10月12日）；3.唐永胜投诉调查询问笔录（2019年10月14日）；4.董顺成投诉调查询问笔录（2019年10月21日）；5.石静投诉调查询问笔录（2019年12月3日）；6.石静投诉调查询问笔录（2020年1月7日）；7.石静身份证复印件；8.石静中国建设银行卡（6217003760110915105）交易明细（2018年3月1日至2018年5月31日）；9.石静中国工商银行卡（6222033100022111747）交易明细（2018年10月1日至2018年10月24日）；10.《专项法律事务合同》。第三组证据：1.投诉转办通知书；2.中国邮政挂号信封及签收单；3.投诉受理登记表；4.投诉受理告知书；5.ＥＭＳ签收单（单号102438455××××）；6.关于董顺成投诉案办理情况的请示；7.关于董顺成投诉案调查办理情况的回复；8.调查通知书（渝两江司调[2019]29-4号）；9.EMS快递单及退改批条（1045971053634）；10.关于董顺成投诉重庆京师所、杨鹏、唐永胜律师及石静的回复；11.立案审批表；12.调查通知书（渝两江司行罚[2019]第6号）；13.ＥＭＳ签收单（单号114444530××××）；14.对两江新区2019年12月19日问题答复及“收条”复印件；15.渝两江司行罚[2019]第6-1号《调查通知书》；16.ＥＭＳ签收单（单号114444533××××）；17.行政处罚有关事项审批表（延期处罚决定）；18.集体讨论记录；19.行政处罚有关事项审批表（事先处罚告知书.听证告知书）；20.《行政处罚事先告知书》；21.《听证告知书》；22.邮政ＥＭＳ签收单（单号115890850××××）及文件送达回执单；23.听证申请；24.听证通知书；25.邮政ＥＭＳ签收单（单号116228212××××）；26.听证公告；27.听证申请人授权委托书及书面意见；28.石静公职律师查询截图；29.听证笔录；30.案件调查终结报告；31.案件处理呈报表；32.《行政处罚决定书》；33.邮政EMS签收单三张（单号分别为：1162282142925、1170463144325、1170463145725）；34.关于移送石静违法执业案相关线索的函。一审中，上诉人石静未举示证据。一审法院对被上诉人举示的证据认证如下：两江新区司法局所举示的证据，收集程序合法，内容客观真实，与本案具有关联性，且证据之间能够相互印证，依法予以确认。本案二审审理期间，各方当事人均未向本院提交新证据。当事人向一审法院提交的证据已依法随案移送本院。经审查，本院对证据的认定意见与一审法院相同。本院所认定的其他事实与一审法院认定无异。本院认为，根据《律师法》第四条“国务院司法行政部门依照本法对律师、律师事务所和律师协会进行监督、指导”以及第五十五条“没有取得律师执业证书的人员以律师名义从事法律服务业务的，由所在地的县级以上地方人民政府司法行政部门责令停止非法执业，没收违法所得，处违法所得一倍以上五倍以下的罚款”的规定，被上诉人两江新区司法局接受上级机关的指派，具有作出本案被诉《行政处罚决定书》的法定职权。《公职律师管理办法》第十四条第二款规定：“公职律师应当接受所在单位的管理、监督，根据委托或者指派办理法律事务，不得从事有偿法律服务，不得在律师事务所等法律服务机构兼职，不得以律师身份办理所在单位以外的诉讼或者非诉讼法律事务。”；《律师法》第十三条规定：“没有取得律师执业证书的人员，不得以律师名义从事法律服务；除法律另有规定外，不得从事诉讼或者代理业务。”本案中，根据查明的事实，石静系重庆市垫江县市政园林管理局公职律师，未取得律师执业资格证书。石静与董顺成于2018年4月7日使用重庆京师所格式合同签订《专项法律事务合同》，董顺成为委托人（甲方）、重庆京师所为受托人（乙方），该合同对委托事项、委托权限、承办律师、服务费和费用的支付、甲乙双方的权利义务、违约责任等事项进行了约定，同时在第十六条“特别约定”中载明：“委托人委托石静代为处理与六安华源制药股权纠纷，共付柒佰万元人民币作为前期差旅费用，签好之日给付贰佰伍拾万元整。剩余肆佰伍拾万在与六安俊锦豪庭房地产公司之间的纠纷执行到位之日，或者是委托方与刘安制药的纠纷立案三日之内给付给受托方……”。该合同文本有“京师”字样底纹，石静亦在该合同文末“乙方授权代表”处签字并捺印。《专项法律事务合同》足以表明：石静作为重庆京师所律师，全权代理委托人董顺成与六安华源制药股权纠纷，且上诉人未提供证据证明重庆京师所及石静本人已明确告知委托人石静不是该所的执业律师，未取得律师执业资格证书。因此，上诉人认为“一审判决仅以上诉人使用了京师律师事务所的办公场地和格式文本合同，就认定上诉人以律师身份从事法律服务是错误的”上诉理由不能成立，本院不予支持。被上诉人举示的由石静出具的《收条》《收据》、石静的银行卡交易明细、董顺成提交的《汉生快速汇款公司汇款申请书》以及两江新区司法局对石静和董顺成的调查笔录，相互印证，形成证据链，能够证明石静收到董顺成委托其开展法律事务所支付的费用350万元，石静事后退还了董顺成50万元的事实。因此，上诉人认为被上诉人举示的证据不能证明其收到董顺成350万元款项的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人的行为构成“没有取得律师执业证书的人员以律师名义从事法律服务业务”，被上诉人依照《律师法》第五十五条的规定对石静作出《行政处罚决定书》，认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确。上诉人认为被上诉人举示的证据有虚假嫌疑，但未提出相应证据予以佐证，故其上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人的违法所得系其未取得律师执业证书而以律师名义从事法律服务的违法行为，违法所得依法均应没收，且《律师法》第五十五条“没收违法所得”并未规定需扣除支出部分。故，上诉人认为违法所得中应扣除支出的上诉理由于法无据，本院不予支持。《重庆市规范行政处罚裁量权办法》第三十四条规定：“除法律、法规和规章另有规定外，行政处罚适用一般程序的，应当自立案之日起60个工作日内作出决定；案件重大或者复杂的，经行政处罚实施机关负责人批准可以延长30个工作日。行政处罚实施机关确需通过检验、检测、鉴定等技术手段调查取证和依法组织听证的，所需时间不计入前款规定的办案期限。”重庆市司法局于2019年11月1日决定将石静违规执业案件指定由两江新区司法局负责处理，该局于同月19日决定对石静涉嫌违反《律师法》第五十五条进行立案调查。因案情复杂，经负责人批准延期30个工作日。在作出行政处罚决定前，被上诉人依法告知石静拟对其作出行政处罚决定的事实、理由、依据及其享有的听证权利，并根据石静的要求组织了听证。经行政机关负责人集体讨论后，被上诉人在法定期限内对上诉人作出《行政处罚决定书》并依法送达，符合《行政处罚法》第三十八条和《重庆市规范行政处罚裁量权办法》第三十条的规定，程序合法。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。上诉人的上诉请求没有事实根据和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案案件受理费50元，由上诉人石静负担。本判决为终审判决。审 判 长  罗 红审 判 员  李 宜审 判 员  李雪莲二〇二一年三月十一日法官助理  杜咏霞书 记 员  姜 涵