山西省高级人民法院   民事判决书   （2021）晋民终18号   上诉人（原审被告）：张某，现住山西省阳泉市南煤棚户区。   委托诉讼代理人：武某，1957年3月15日出生，汉族，《政府法制》杂志社法律工作者，住太原市小店区。   被上诉人（原审原告）：阳泉康海龙轩视光技术有限公司。   法定代表人：闫某。   委托诉讼代理人：董某，山西智阳律师事务所律师。   原审第三人：山西中视瞳视光生物科技有限公司。   法定代表人：孟某。   委托诉讼代理人：张某，男。   上诉人张某因与被上诉人阳泉康海龙轩视光技术有限公司、原审第三人山西中视瞳视光生物科技有限公司侵害商业秘密纠纷一案，不服山西省阳泉市中级人民法院（2020）晋03民初279号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月28日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人张某及委托诉讼代理人武某、被上诉人阳泉康海龙轩视光技术有限公司委托诉讼代理人董某、第三人山西中视瞳视光生物科技有限公司委托诉讼代理人张某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   张某上诉请求：1.请求依法撤销（2020）晋03民初279号民事判决；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。   事实与理由：1.原判决认定事实错误。上诉人不存在侵害被上诉人商业秘密事实。   （1）商业秘密是指不为公众所知悉技术信息和经营信息。《关于禁止商业秘密的若干规定》第2条规定，不为公众所知悉，是指该信息不能从公开渠道直接获得。公开渠道“不仅包括网络、电台、电视台、报刊杂志等传播媒体，而且还应包括其他一切无保密义务的人所进行的信息传递，即任何一种口头的、书面的传递。另外，很容易被模仿的产品的公开销售和展示、反向工程、行业内部出版物上刊载的商业信息等也被视为公开渠道。如果权利人所持有的商业秘密能从上述几种途径取得，就不再是商业秘密，也不能再作为商业秘密来进行保护。   （2）被上诉人所谓的商业秘密是其公司为了举办《降度明星大赛》（目的是通过赠送礼品，让顾客拉顾客，增加客源）活动，由上诉人提供给山西资海网络科技有限公司制作，网上公开的资料，根本不是什么商业秘密。   （3）第三人制作的广告、网站也是山西资海网络科技有限公司制作的。资海网络科技公司利用自己网上的资料制作广告宣传，本身其信息当时就是在网络、微信、朋友圈公开宣传（在原制作单位没有约定不准转载的情况下）根本不存在侵犯被上诉人商业秘密的问题。   2.被上诉人没有与上诉人签订《保密协议》，不需要承担保密义务。被上诉人违反《劳动合同法》第十条”建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”的规定，几年都没有与上诉人签订《劳动合同》，更谈不上按照《劳动合同法》第二十四条“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定”签订《保密协议》。被上诉人没有给上诉人支付保密经济补偿，因此要求答辩人给予赔偿于法无据。   3.被上诉人的所谓损失是自己经营不善造成的。（1）被上诉人公司在上诉人离开后，其收入明显减少，证明原来的高收入是上诉人高超业务能力和服务态度赢得的。被上诉人注册阳泉康海龙轩视光技术有限公司，就是利用上诉人的名字和高超的技术、良好的服务态度来吸引顾客。因为双方是亲戚关系，所以上诉人离开被上诉人，也没有要求其停止使用被告名字。上诉人离开被上诉人，公司营业收入明显下降，正好证明，公司的营业收入不是其所为的商业秘密带来的，而是因上诉人离开被上诉人业务能力和服务态度明显降低所致。   （2）被上诉人经营地址和范围在阳泉市，上诉人的经营地址在晋中市，相距一百公里，两个公司客户不是同一个群体，硬要说被告侵犯其商业秘密影响其营业收入涉嫌恶意诉讼。   以上足以证明上诉人不存侵犯被上诉人商业秘密事实。因被上诉人没有给上诉人支付保密经济补偿，被上诉人要求上诉人赔偿也于法无据。请求贵院驳回原告的诉讼请求。   阳泉康海龙轩视光技术有限公司答辩称，第一，我公司通过降度明星大赛取得的顾客视力矫正信息，符合商业秘密的法律特征，是我公司合法拥有的商业秘密。第二，康海公司从未通过山西兹海网络科技有限公司制作任何广告网站，康海公司只通过北京之海科技有限责任公司山西分公司制作过微信传播的小程序也就是说通过普通的网站广告是无法合理取得我公司的商业秘密。在一审当中，上诉人张某提交的证据当中也显示其获得我公司的客户矫正信息是通过与网络公司个人的个人邮件及其信息交流的。第三，无论我公司与张某是否构成劳动合同关系，都不能成为其非法向第三人披露我公司商业秘密的原因。尤其原审第三人又是张某与其亲戚自行设立的一个公司。商业模式、经营手法完全是仿造或者说模仿我公司的一个经营模式。第四，上诉人所称康海公司用其姓名和高超的技术，良好的服务来吸引顾客与事实不符。康海公司的名称是通过在北京的一家横山书院，起了17页的名字，从17页的起名的名录库当中，选择了现在的公司名称，康海公司的营业收入下滑。是由于相对期限之内，张某非法侵害我公司的商业秘密所造成的营业收入下滑。   阳泉康海龙轩视光技术有限公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告及第三人立即停止在其公司、官网上对原告商业秘密非法使用的行为；2.判令被告及第三人消除侵权影响，在地市级权威媒体上向原告赔礼道歉；3.判令被告赔偿原告名誉受损造成的经济损失116589.05元，第三人对此承担连带责任；4.由被告承担诉讼费用。   一审法院查明，原告阳泉康海龙轩视光技术有限公司成立于2016年3月4日，经营范围包括：视力矫正技术咨询、技术服务、验光配镜服务；销售眼镜、医疗器械、保健食品、电子产品、视力保健器材。2015年10月起，被告张某受聘于原告从事眼镜配制、店面服务等工作。2018年2月，原告开展阳泉永康智能降度镜第三季“降度明星”大赛评选活动，通过此次活动，原告收集整理了包括顾客姓名、性别、矫正前左右眼度数、矫正后左右眼度数、合计矫正度数和照片等经营信息。原告将上述信息存储于公司电脑，电脑存放于专门办公室并上锁，对存储信息的电脑做了开机密码保护，除原告法定代表人及任红霞外，只有被告得知电脑密码。2019年5月，被告从原告处离职。2019年5月20日，被告与孟某成立了第三人山西中视瞳视光生物科技有限公司，该公司经营范围包括：生物技术开发、技术咨询、技术服务；验光配镜；经销：眼镜、电子产品、普通机械设备、五金交电、办公用品、文化用品；食品经营：保健食品。随后，第三人在其官网的案例展示版面展示了原告收集整理的包括顾客姓名、性别、矫正前左右眼度数、矫正后左右眼度数、合计矫正度数和照片等经营信息。被告认可第三人并未为上述顾客服务，但指出上述顾客信息属公开信息，其所提供的原告朋友圈及微信公众号就阳泉永康智能降度镜第三季“降度明星”大赛的截图，仅有顾客照片及姓名，并无矫正前左右眼度数、矫正后左右眼度数、合计矫正度数等经营信息。   一审法院认为，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。本案中，原告收集整理的包括顾客姓名、性别、矫正前左右眼度数、矫正后左右眼度数、合计矫正度数和照片等经营信息，除姓名、性别、照片为原告公开外，其余信息不为公众所知悉、能为原告带来经济利益、具有实用性并经原告采取保密措施，应当认定为商业秘密。第三人网站上载明的信息与原告上述经营信息内容相同，被告不能提供证据证明上述信息公开的事实，可以认定被告利用其在原告处工作，可以接触上述秘密的便利条件获取上述商业秘密。第三人与原告经营范围有重合，两者存在竞争关系。张某违反法定的保守商业秘密的义务，允许第三人使用其所掌握的商业秘密，第三人在明知的前提下，使用了上述商业秘密，均属于侵犯商业秘密的行为。张某辩称未签保密协议，不应担责的理由不能成立。第三人应当立即停止上述侵权行为，在涉案商业秘密不为公众知悉期间，不得擅自披露、使用、允许他人使用该商业秘密。第三人使用涉案商业秘密获得商业利益，给原告造成了经济损失，应当依法予以赔偿。鉴于无法确定原告因涉案侵权行为造成的实际损失或被告、第三人的实际获利，该院综合考虑案涉经营信息的商业价值、侵权人的主观过错程度、侵权范围、侵权时间及维权费用等因素，酌情确定赔偿数额为10000元。第三人利用原告商业秘密牟利具有共同故意，应对原告因此遭受的损害承担连带赔偿责任。第三人使用该商业秘密，并未对原告的商誉造成影响，原告请求判令被告及第三人消除影响、赔礼道歉，该院不予支持。   综上所述，原告诉讼请求部分成立，该院予以支持。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条、第十七条、第三十二条、《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第十五条第一款第（一）项、第（六）项，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条、第十四条、第十六条第一款、第十七条第二款规定，判决：一、被告张某及第三人山西中视瞳视光生物科技有限公司在案涉商业秘密不为公众知悉期间，不得擅自披露、使用、允许他人使用该商业秘密；二、被告张某于本判决生效之日起十日内赔偿原告阳泉康海龙轩视光技术有限公司10000元；三、第三人山西中视瞳视光生物科技有限公司对上述第二项判决内容承担连带赔偿责任；四、驳回原告阳泉康海龙轩视光技术有限公司的其他诉讼请求。案件受理费2631.8元，由阳泉康海龙轩视光技术有限公司负担2581.8元，由张某及第三人山西中视瞳视光生物科技有限公司负担50元。   上诉人张某在二审中向本院提交了询问笔录（阳泉市劳保局行政诉讼案中调取的），予以证明张某系临时辅助性工作人员，不可能接触到商业秘密。被上诉人认为上诉人提供的是一份复印件，不予质证。本院认为，该证据并不能证明上诉人没有侵犯商业秘密。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。   本院认为，本案二审的争议焦点为上诉人是否侵犯了被上诉人的商业秘密。被上诉人收集整理的包括顾客姓名、性别、矫正前左右眼度数、矫正后左右眼度数、合计矫正度数和照片等经营信息，除姓名、性别、照片为被上诉人公开外，其余信息不为公众所知悉、能为被上诉人带来经济利益、具有实用性并经被上诉人采取保密措施，一审法院将除姓名、性别、照片以外的信息认定为商业秘密，并无不当。第三人网站上载明的信息与被上诉人上述经营信息内容相同，上诉人不能提供证据证明上述信息的合法来源，一审法院认定上诉人利用其在被上诉人处工作，可以接触上述秘密的便利条件获取了上述商业秘密，并无不当。上诉人张某上诉称，该信息可能通过微信小程序获取，但其并未提供证据予以支持。二审庭审后，上诉人张某向本院提交了申请书，申请法院调取山西资海网络有限公司技术信息管理库，予以证明涉案关键证据“降度明星投票活动”曾经是公开透明的信息内容，不涉及商业秘密。本院认为，涉案商业秘密为顾客矫正前左右眼度数、矫正后左右眼度数、合计矫正度数，而“降度明星投票活动”并不是涉案的商业秘密，上诉人申请法院调取的证据与涉案的商业秘密不具有关联性。再者，上诉人认为涉案信息为公开透明的话，也无需申请法院调取。   上诉人与被上诉人是否构成劳动合同关系，不能成为其不当向第三人披露被上诉人商业秘密的理由。上诉人所称被上诉人用其姓名和高超的技术，良好的服务来吸引顾客，并未提供证据予以支持。本院对其上诉理由不予支持。   综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费50元，由上诉人张某负担（已缴纳）。   本判决为终审判决。   审判长 宋 霞   审判员 张 烁   审判员 文 劼     二○二一年三月二十九日   法官助理 雷杨华   书记员 王宇飞