天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津02民终3569号上诉人(原审原告、反诉被告）：北京世纪华腾彩钢钢结构工程有限公司，住所地北京市大兴区魏善庄镇前苑上村村委会东500米。法定代表人:于长城，总经理。委托诉讼代理人：闫富有，天津平实律师事务所律师。委托诉讼代理人：王小刚，天津平实律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：南京芬钢环保科技有限公司，住所地江苏省南京市江北新区中山科技园科创大道9号D1栋3070室。法定代表人：王严，执行董事。委托诉讼代理人：管健，天津世杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：马琳，天津世杰律师事务所实习律师。上诉人北京世纪华腾彩钢钢结构工程有限公司（以下简称华腾公司）因与上诉人南京芬钢环保科技有限公司（以下简称芬钢公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市津南区人民法院（2019）津0112民初5234号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月11日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。华腾公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持华腾公司一审全部诉讼请求；2、驳回芬钢公司一审全部反诉请求；3、本案一、二审诉讼费、鉴定费、保全费由芬钢公司负担。事实和理由：1、原审法院认定华腾公司与芬钢公司之间的施工合同内容包含防火涂料及通廊属于严重事实错误。一审法院据此委托鉴定更属典型的程序错误。2、原审法院仅以涉案施工合同中约定了“包含所有油漆”，就认定防火涂料属于油漆种类，此类逻辑认定属于明显缺乏常识、违背常理的错误认定。芬钢公司辩称，不同意华腾公司的上诉请求。芬钢公司上诉请求：1、维持一审判决第一项；2、撤销一审判决第二项，依法改判华腾公司返还芬钢公司工程款674843元；3、撤销一审判决第三项，依法改判华腾公司给付芬钢公司违约金（计算方式：以674843元为基数，自2019年1月1日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至款项实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；4、撤销一审判决第四项；5、本案一、二审诉讼费用、鉴定费及保全费用由华腾公司承担。事实和理由：一审法院以芬钢公司实际自行施工通廊所产生的费用核减华腾公司应返还给芬钢公司的工程款属于事实认定错误，因通廊经过鉴定后，在涉案合同中占376710元，故华腾公司应当按照该款项返还给芬钢公司，一审判决认定事实确有错误，应当予以改判。华腾公司辩称，不同意芬钢公司的上诉请求。华腾公司向一审法院起诉请求:1.依法判令芬钢公司支付华腾公司拖欠的工程款300000元；2.判令芬钢公司以300000元为本金，按照银行同期贷款利率向华腾公司支付违约金（自2018年12月31日起支付至实际给付之日止）；3.本案的诉讼费、保全费由芬钢公司承担。芬钢公司向一审法院提出反诉请求:1.依法判令华腾公司与芬钢公司于2018年8月24日签订的《北京市建设工程施工合同》解除；2.判令华腾公司返还芬钢公司工程款625048元；3.判令华腾公司赔偿芬钢公司违约金400000元；4.本案的全部诉讼费用均由华腾公司承担。诉讼过程中，芬钢公司变更反诉请求如下：1.判令华腾公司与芬钢公司于2018年8月24日签订的《北京市建设工程施工合同》解除；2.判令华腾公司返还芬钢公司工程款808988元；3.判令华腾公司给付芬钢公司违约金（计算方式为：以808988元为基数，自2019年1月1日至2019年8月19日，按照中国人民银行同期贷款利率二倍计算；以808988元为基数，自2019年8月20日至款项实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的二倍计算）；4.本案的全部诉讼费用、鉴定费由华腾公司承担。一审法院认定事实：2018年8月24日，芬钢公司（发包方）与华腾公司（承包方）签订一份北京市建设工程施工合同，该合同封面载明工程名称为芬钢NFS天津荣程钢铁集团炼钢50万吨/年闷渣、钢渣加工项目，建筑面积：5302（不含通廊）平方米，承包范围：钢结构、彩钢板加工及安装，承包方式：一次性承包，工程承包造价：3480000元；合同约定工期自2018年8月28日至2018年11月15日，共计75天；发包方工程师姓名为刘俊昌，项目经理姓名为倪国君；工程价款支付方式为合同签订完毕，支付合同承包价的30%，全部钢结构加工完，进场前，支付合同承包价的20%，钢结构主体安装完毕彩钢板进场前支付合同承包价的40%，工程完毕支付合同承包价6%，质量保证金为一年，占合同承包价的4%；合同第13条约定补充条款如下：工程含全部油漆涂层，全部工程款根据付款进度逐一开具含16%点的增值税专用发票，承包工程含通廊，工程验收合格后，加付100000元作为工程奖励；合同还约了其他相关事宜。合同签订后，华腾公司开始进场施工。2018年11月13日，双方签订一份合同补充协议，对原合同中的工程价款支付方式进行了更改，其中工程完毕后支付300000元，质量保证金的金额变更为180000元。2018年12月3日，华腾公司向芬钢公司回函，载明自2018年11月16日钢结构主体框架基体完成后至此回函日，我司（华腾公司）因施工过程负责人的资金管理问题导致现进度延迟，对此产生的违约责任按照贵我双方的合同负全责；先请贵司继续支付合同进度款200000元，用于资金周转，我司保证资金落实到项目使用，如再次出现违约我司愿承担双倍的违约责任，现保证履约如下：所有通廊框架及彩板、采光板于2018年12月31日前完工；目前收到芬钢公司共计2800000元，已开发票1650000元，剩余1150000元未开，我司保证这部分发票中的650000元于2018年12月25日前开出，500000元于2018年12月31日开出，否则，芬钢公司有权拒付合同的任何其余款项；现场拖欠的吊车费、机械费保证负责，如有延期按违约赔偿。2018年12月4日，芬钢公司依回函约定向华腾公司支付工程款200000元。华腾公司陆续施工至2018年12月29日撤场，除通廊、防火涂料、门窗外，其他工程均已施工完毕，芬钢公司陆续付款至3000000元。另查明，因华腾公司未施工涉案工程的通廊、防火涂料及门窗，芬钢公司另行委托第三方对通廊部分进行了施工，并支出材料费191968元，人工费80000元。再查明，在施工期间，华腾公司租用天津市津南区建国机械设备租赁站的吊车，并由该租赁站提供相关设备和司机，华腾公司因此欠付该租赁站租金36000元。经租赁站向华腾公司催要未果，租赁站要求芬钢公司垫付该笔款项。2019年1月10日，芬钢公司向租赁站实际支付该笔款项。一审法院认为，华腾公司与芬钢公司签订的建设工程施工合同，系双方当事人真实意思表示，且内容不违反法律、法规的效力性强制性规定，应为有效。双方均应严格履行合同约定的义务。1、关于华腾公司的施工范围是否包含通廊、大门、防火涂料的问题。华腾公司认为该合同封面载明“建筑面积：5302（不含通廊）平方米”，故施工范围不含通廊。芬钢公司认为合同第13条约定，“工程含全部油漆涂层，承包工程含通廊”，故施工范围应包含通廊及全部油漆（包括防火涂料）。并且华腾公司向芬钢公司出具的回函亦载明“所有通廊框架及彩板、采光板2018年12月31日前完工”，故一审法院综合以上证据认为，华腾公司承建芬钢公司的工程范围包括通廊。同时，芬钢公司提交一份《施工方案》，认为该方案中包含了防火涂料的生产及制作过程，第24页是关于防火涂料施工的内容，因此防火涂料属于华腾公司的施工范围。且芬钢公司提交项目的总平图及分项的施工图原件25份，用以证实涉案项目华腾公司的施工范围包括门、通廊、防火涂料，但不包含窗户。一审法院认为，芬钢公司提供的建设工程施工合同、施工方案及施工图纸可以证实华腾公司的施工范围包括通廊及防火涂料。关于涉案工程中的门，因施工合同中并未约定施工范围包括门，施工方案中未载明关于门的施工内容，施工图纸中亦未载明门属于华腾公司的施工范围，故华腾公司的施工范围不包括门。华腾公司虽主张施工范围不包括通廊及防火涂料，但仅提供了施工图纸复印件，不予采信。2、关于华腾公司要求芬钢公司支付拖欠的工程款300000元一节，一审法院认为，双方合同约定工程总造价为3480000元，芬钢公司已支付工程款3000000元，剩余的480000元，其中300000元应在工程完毕后支付，其中的180000元为质保金，质保期为一年。因华腾公司未完成对合同项下的通廊及防火涂料的施工，该部分工程的鉴定造价已超过剩余工程款480000元，该部分工程款应在结算价中予以扣除，故华腾公司要求芬钢公司支付拖欠工程款的诉讼请求，无事实及法律依据，不予支持；同理，华腾公司要求芬钢公司支付拖欠工程款的违约金的诉讼请求，亦不予支持。3、关于芬钢公司要求解除双方于2018年8月24日签订的北京市建设工程施工合同一节，一审法院认为，双方已实际履行该合同，现该涉案工程已投入使用，且芬钢公司已实际付款至合同约定总价款的86.21%，故对于芬钢公司的该项诉讼请求，不予支持。4、关于芬钢公司要求华腾公司返还工程款808988元，一审法院认为，合同约定总价款为3480000元，扣除质保金180000元，剩余3300000元，因芬钢公司已支付工程款3000000元，故剩余300000元工程款未付。因华腾公司未将涉案合同项下的工程全部施工完毕，芬钢公司自行购买原材料并且委托第三方对通廊部分进行施工，共计支出271968元，该数额低于鉴定金额，故一审法院对芬钢公司的实际支出271968元予以确认。经鉴定，合同项下的防火涂料造价为562133元，加上通廊部分的支出271968元，共计834101元，应在合同总价款中予以扣除，故芬钢公司已超付534101元（834101元-300000元），该部分款项华腾公司应返还芬钢公司。在施工期间，华腾公司欠付天津市津南区建国机械设备租赁站租金36000元，芬钢公司进行垫付，华腾公司应将该部分款项返还芬钢公司。综上，华腾公司应返还芬钢公司工程款共计570101元（534101元+36000元）；芬钢公司主张的超过570101元的部分，无事实及法律依据，不予支持。5、关于芬钢公司要求华腾公司赔偿违约金一节，根据华腾公司向芬钢公司出具的回函记载，华腾公司请求芬钢公司继续支付合同进度款200000元，用于资金周转，华腾公司保证资金落实到项目使用，如再次出现违约，华腾公司愿承担双倍的违约责任。但芬钢公司向华腾公司支付进度款200000元后，华腾公司仍未依约对合同项下的全部工程施工完毕，已构成违约，故应当承担相应的违约责任。因芬钢公司未举证证明其实际损失数额，故一审法院酌情按照以下方式计算的利息作为违约金：以570101元为基数，自2019年1月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至款项实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。6、关于鉴定费42920元的负担问题，一审法院认为，因合同项下的部分工程华腾公司未施工，故芬钢公司申请对该部分工程进行造价鉴定，鉴定意见为9个大门和3个小门鉴定造价为134145元，通廊鉴定造价为376710元，钢结构（不含通廊）防火涂料鉴定造价为562133元，以上共计1072988元，其中关于9个大门和3个小门的施工部分一审法院未认定为合同项下华腾公司应施工的工程，故该部分的鉴定费用应由芬钢公司负担，剩余鉴定项目的鉴定费应由华腾公司负担。综上，华腾公司应负担鉴定费37554元（42920*（376710+562133）/1072988），芬钢公司应负担鉴定费5366元（42920*134145/1072988）。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：“一、驳回原告（反诉被告）北京世纪华腾彩钢钢结构工程有限公司的全部诉讼请求；二、原告（反诉被告）北京世纪华腾彩钢钢结构工程有限公司于判决生效之日起十日内返还被告（反诉原告）南京芬钢环保科技有限公司工程款570101元；三、原告（反诉被告）北京世纪华腾彩钢钢结构工程有限公司于判决生效之日起十日内给付被告（反诉原告）南京芬钢环保科技有限公司违约金（计算方式：以570101元为基数，自2019年1月1日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至款项实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回被告（反诉原告）南京芬钢环保科技有限公司的其他反诉请求。如原告（反诉被告）未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费5800元，减半收取计2900元，保全费2270元，共计5170元，由北京世纪华腾彩钢钢结构工程有限公司负担；反诉费7013元，保全费5000元，共计12013元，由北京世纪华腾彩钢钢结构工程有限公司负担8467元，由南京芬钢环保科技有限公司负担3546元；鉴定费42920元，由北京世纪华腾彩钢钢结构工程有限公司负担37554元（此款南京芬钢环保科技有限公司已给付鉴定单位，北京世纪华腾彩钢钢结构工程有限公司应给付南京芬钢环保科技有限公司），南京芬钢环保科技有限公司负担5366元。”二审中，当事人未提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，民事主体的合法权益受法律保护。华腾公司与芬钢公司签订的《北京市建设工程施工合同》系当事人真实意思表示，内容合法，应属有效。依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。关于华腾公司主张其施工范围不包括通廊及防火涂料能否成立一节，本院经审查，双方签订的施工合同虽在第一页的建筑面积一项载明“不含通廊”，但在该合同第13条约定承包工程含通廊、含全部油漆涂层。同时结合华腾公司向芬钢公司出具的回函及《施工方案》，应认定华腾公司的施工范围包括通廊及防火涂料。华腾公司主张其施工范围不包括通廊及防火涂料，依据不足。因华腾公司未对通廊及防火涂料进行施工，且该部分工程的鉴定造价已经超过华腾公司主张的工程价款，故华腾公司要求支付工程款的上诉请求不能成立，本院不予支持。关于芬钢公司主张华腾公司返还工程款674843元并要求华腾公司按674843元为基数支付违约金一节，华腾公司未能按照施工合同约定对通廊及防火涂料进行施工，应承担相应的违约责任。经原审法院委托鉴定单位对通廊及防火涂料的造价进行鉴定，鉴定意见为通廊部分的造价为376710元，防火涂料部分造价为562133元。因芬钢公司自行购买原材料并委托第三方对通廊部分进行施工，总计支出271968元，原审法院根据芬钢公司实际支出确定通廊部分的工程价款为271968元并无不当。芬钢公司主张按鉴定意见确定通廊部分的工程价款及违约责任，依据不足，本院不予支持。原审法院认定华腾公司应返还工程款共计570101元，并判决华腾公司以该数额为基数支付相应的违约金并无不当。华腾公司不同意返还工程款并承担违约责任的上诉请求不能成立，本院不予支持。另，原审法院根据华腾公司的施工范围及鉴定意见，确定本案双方所负担的鉴定费的数额并无不当。综上所述，华腾公司、芬钢公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共计14896元，由北京世纪华腾彩钢钢结构工程有限公司负担12501元、由南京芬钢环保科技有限公司负担2395元。本判决为终审判决。审判长  吴文琦审判员  李 静审判员  李 亚二〇二一年三月十日书记员  宫慧雪