北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京01民终2634号上诉人（原审原告）：曲彦波，男，1972年5月4日出生，汉族，住黑龙江省木兰县。被上诉人（原审被告）：北京泰瑞嘉建筑劳务有限公司，住所地北京市门头沟区石龙经济开发区永安路20号3幢B1-2823室。法定代表人：冬敏，总经理。委托诉讼代理人：孙征，男，北京泰瑞嘉建筑劳务有限公司法务。上诉人曲彦波因与被上诉人北京泰瑞嘉建筑劳务有限公司（以下简称泰瑞嘉公司）劳动争议一案，不服北京市门头沟区人民法院（2020）京0109民初1345号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。曲彦波上诉请求：撤销一审判决，改判支持曲彦波的全部诉讼请求。事实和理由：1.一审法院认定事实错误，没有准确查明曲彦波工资支付、工资拖欠、代垫费用情况。曲彦波由王某招聘，由王某约定月薪2万元。曲彦波的工资经王某审核并向泰瑞嘉公司法定代表人冬敏夫妇汇报后，由冬敏以银行转账方式发到曲彦波银行卡中。曲彦波为带班人员，工资流水中有班组其他人员工资，一审法院未查明曲彦波每笔银行流水是否属于曲彦波本人工资及所对应的月份，存在错误。另外，曲彦波为泰瑞嘉公司垫付了护照体检费用3.8万元，一审法院未予支持存在错误。2.一审法院适用法律错误。一审法院认为相关工资支付记录已超过两年保管期限，应由曲彦波就其工资标准及泰瑞嘉公司拖欠工资事实举证，属适用法律错误。工资支付记录应保存至少两年以上的规定不能免除泰瑞嘉公司的举证责任。一审法院该项认定与类案认定矛盾。泰瑞嘉公司辩称，不同意曲彦波的上诉意见。曲彦波的请求超过劳动争议仲裁时效。曲彦波主张的事实没有证据佐证，不应予以支持。一审判决最大限度保护了曲彦波的合法权益，泰瑞嘉公司同意一审判决。曲彦波一审诉讼请求：1.确认双方于2012年3月8日至2019年11月8日期间存在劳动关系；2.泰瑞嘉公司支付违法解除劳动关系经济赔偿金32万元；3.泰瑞嘉公司支付2014年9月1日至2016年1月16日期间工资22.9万元；4.泰瑞嘉公司支付2012年3月8日至2019年11月8日期间未缴纳养老保险补偿金4万元；5.泰瑞嘉公司支付未缴纳失业保险一次性生活补助费4万元；6.泰瑞嘉公司支付2012年3月8日至2016年1月16日期间未休带薪年休假工资36781.61元；7.泰瑞嘉公司支付曲彦波垫付护照、体检费用3.8万元。一审法院认定事实：2012年3月8日，曲彦波由王某招聘入职泰瑞嘉公司，工作地点在安哥拉项目部，工作岗位为指廊工人。在安哥拉项目部期间主要受王某领导，王某偶尔回国时由总工宋德臣负责。2016年1月16日，曲彦波离开安哥拉项目部回国，后曲彦波于2018年11月前往北京瑞鑫隆国际建设工程有限公司位于克里米亚的机场项目，担任施工员。泰瑞嘉公司未给曲彦波缴纳社会保险。曲彦波系农村户口。2019年11月8日，曲彦波向北京市门头沟区劳动人事争议仲裁委员会（简称劳动仲裁委）申请仲裁。劳动仲裁委于2020年4月2日作出京门劳人仲字[2020]第91号裁决书，裁决确认泰瑞嘉公司与曲彦波于2012年3月8日至2016年1月16日期间存在劳动关系；并以超出申请仲裁时效为由驳回曲彦波的其他仲裁请求。曲彦波不服该裁决，于法定期限内向一审法院提起诉讼。泰瑞嘉公司同意仲裁结果。经审理，一审法院认为，本案争议焦点为曲彦波与泰瑞嘉公司之间劳动关系存续期间的认定。曲彦波陈述，其自2012年3月8日经王某招聘入职泰瑞嘉公司，在安哥拉项目部工作；于2016年1月16日回国，等待泰瑞嘉公司结算工资并安排新的工作；于2018年11月7日，经王某介绍前往北京瑞鑫隆国际建设工程有限公司承接的位于克里米亚机场项目，担任施工员。曲彦波称其与北京瑞鑫隆国际建设工程有限公司系临时劳务关系，不是劳动关系。曲彦波主张与泰瑞嘉公司的劳动关系至2019年11月8日提出劳动仲裁时终止。泰瑞嘉公司辩称，安哥拉项目由王某负责，该项目结束后，所有工人均已召回国内，且在回国前在王某安排下签署结算单，结清工资并解除了劳动关系。因安哥拉国内形势影响，人员撤离较为仓促，许多资料在交接回国的时候遗失。泰瑞嘉公司仅认可自2012年3月8日至2016年1月16日期间与曲彦波存在劳动关系。为证实劳动关系起止时间及泰瑞嘉公司欠付相应款项的事实，曲彦波向一审法院提交如下证据：1.曲彦波平安银行交易明细；2.柏长山银行交易明细及结算单、董福军银行交易明细、曲义芝银行交易明细；3.微信聊天记录截图；4.申请王某、宋某作为证人出庭作证。曲彦波平安银行交易明细载明泰瑞嘉公司法定代表人冬敏自2012年5月16日至2015年2月11日向曲彦波转账汇款43笔，具体情况如下：（1）2012年5月16日转账4620元，备注“2012年3月工资”；（2）2012年7月2日转账7000元，备注“机场项目2012年4月工资”；（3）2012年7月18日转账7000元，备注“项目2012年5月工资”；（4）2012年9月1日转账4039元，备注“2012年6月排水沟工资”；（5）2012年9月28日转账5922元，备注“安哥拉7月工资”；（6）2012年11月13日转账7000元，备注“2012年8月工资”；（7）2012年12月9日转账7000元，备注“2012年9月工资”；（8）2013年1月16日转账7000元，无备注；（9）2013年1月16日转账7000元，无备注；（10）2013年2月5日转账7000元，无备注；（11）2013年3月18日转账7000元，无备注；（12）2013年4月13日转账7000元，无备注；（13）2013年5月10日转账7000元，无备注；（14）2013年11月3日转账7000元，无备注；（15）2013年11月3日转账7000元，无备注；（16）2013年12月23日转账7000元，无备注；（17）2014年1月28日转账11218元，无备注；（18）2014年1月28日转账12646元，无备注；（19）2014年1月28日转账11403元，无备注；（20）2014年1月28日转账15835元，无备注；（21）2014年1月28日转账16300元，无备注；（22）2014年8月11日转账13408元，无备注；（23）2014年8月11日转账18799元，无备注；（24）2014年8月11日转账15286元，无备注；（25）2014年9月10日转账13832元，无备注；（26）2015年2月11日转账4800元，备注“2014年10月工资”；（27）2015年2月11日转账6000元，备注“2014年11月工资”；（28）2015年2月11日转账4800元，备注“2014年12月工资”；（29）2015年2月11日转账4600元，备注“2015年1月工资”；（30）2015年2月11日转账4600元，无备注；（31）2015年2月11日转账4800元，无备注；（32）2015年2月11日转账4600元，无备注；（33）2015年2月11日转账4600元，无备注；（34）2015年2月11日转账4600元，无备注；（35）2015年2月11日转账4600元，无备注；（36）2015年2月11日转账4600元，无备注；（37）2015年2月11日转账4600元，无备注；（38）2015年2月11日转账4600元，无备注；（39）2015年2月11日转账4600元，无备注；（40）2015年2月11日转账4600元，无备注；（41）2015年2月11日转账4600元，无备注；（42）2015年2月11日转账4600元，无备注；（43）2015年2月11日转账1651.7元，无备注。以上款项合计金额为316159.7元。经询问，曲彦波表示冬敏转账汇款中备注为工资的均为泰瑞嘉公司支付的工资，没有备注的转账汇款有些是泰瑞嘉公司支付工资，有些是泰瑞嘉公司转给曲彦波由其向其他工人代发的工资，但无法辨别具体哪些款项是泰瑞嘉支付曲彦波工资。另查，河北天海国际经济技术合作有限公司向曲彦波有多笔转账汇款，具体情况如下：（1）2014年12月27日转账4800元，备注“9月工资”；（2）2016年4月16日转账4600元，备注“曲彦波1月份工资”；（3）2016年2月6日转账18笔，金额从3800元至5800元不等，备注为其他人员工资。曲彦波主张河北天海国际经济技术合作有限公司前两笔转账系泰瑞嘉委托该公司支付的曲彦波工资，其他款项与本案无关。另经询问，双方均无证据证实曲彦波工资标准，亦无法说明冬敏转账汇款与曲彦波工资具体月份之间的对应关系。曲彦波称柏长山、董福军、曲义芝都是安哥拉项目的工友，交易明细显示2018年2月泰瑞嘉公司的法定代表人冬敏向柏长山转账1万元，附言为2016年6月前工资。柏长山与泰瑞嘉公司在2016年9月8日签署了《员工结算单》。2019年2月，张兰芬向董福军转账1万元，附言“北京泰瑞嘉劳务委托支付”。2019年2月，张兰芬向曲义芝转账1万元，附言“北京泰瑞嘉劳务委托支付”。微信群由王某、冬敏、李超三人组成，2018年底至2019年初，王某曾向李超发送工人未发工资统计表、收入支出汇总表，并说“河北建设那边的公寓和宾馆的劳务费结算单，还有这笔款什么时间付啊”，李超回复：“……我个人已经垫付很多钱，你也应该和我垫付一样的钱才对。”冬敏曾回复：“不上班不能给工资，上班有记工单……董福军是机修工，你的项目开始后，相关工资应该属于您自行负担……曲延波（曲彦波）我这里没有他的工资明细……提供合同在安哥拉工作时间的相关证据”。证人王某当庭陈述：2011年底，其和冬敏配偶李超一起承接了安哥拉项目，最早是以北京盛益嘉公司名义承接项目。2013年冬敏和李超注册了泰瑞嘉公司，项目便以泰瑞嘉公司的名义承接。双方当时是合作的方式，泰瑞嘉公司负责拉活、发工人工资，王某负责招工、施工、现场管理，王某不在项目现场时，由宋德臣负责项目管理。2013年至2016年期间，泰瑞嘉公司安哥拉项目部的印章由王某保管，2016年9月项目结束后其将印章交还泰瑞嘉公司。劳动者回国前的结算单基本由王某或者宋德臣签字或者盖章确认。2016年工程收尾，工人都回国等通知，因为甲方未付款，所以工人们的工资也没结。当时有些劳动者没有发放工资，但具体金额不太清楚，回国以后劳动者一直通过王某向泰瑞嘉公司索要工资。证人宋某当庭陈述：其与宋德臣、董福军、曲彦波、黄喜凤等人系同事，安哥拉项目结束后没有发放工资，几人一直互相联系沟通，每年都要求王某协助索要工资。经质证，泰瑞嘉公司对曲彦波平安银行交易明细无异议，认可其中冬敏的转账均系泰瑞嘉公司向曲彦波支付的工资，否认河北天海国际经济技术合作有限公司向曲彦波转账系替泰瑞嘉公司支付曲彦波工资；对柏长山银行交易明细及结算单、董福军银行交易明细、曲义芝银行交易明细的真实性无异议，但主张上述证据与本案无关，不认可其证明目的；泰瑞嘉公司表示对微信聊天记录截图的真实性不认可，称无法查证真实性，从聊天内容来看亦无法证明诉讼时效中断；泰瑞嘉公司对王某陈述的合作方式、合作过程以及2016年与工人进行结算的事实认可，对其他内容不认可；泰瑞嘉公司主张宋某正因劳动争议案件起诉泰瑞嘉公司，因其与本案曲彦波有共同利益，不认可其证言的真实性。证人王某在仲裁阶段出庭时，陈述其于2016年给曲彦波出具结算单，但具体日期记不清楚了。在本案审理过程中，王某明确陈述结算单系曲彦波回国前签署，结算单格式和内容与其他劳动者提交的结算单相似，但曲彦波的结算单除载明工资金额还记载了一些工人出国的国内费用。经询问，双方均表示曲彦波回国前签订了《员工结算单》，但现双方均无法找到该《员工结算单》。曲彦波主张其在劳动关系存续期间未休带薪年休假，泰瑞嘉公司表示已经支付相关未休带薪年休假工资，双方均未就其主张向该院提交证据。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼主张及所依据的事实理由，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。柏长山、董福军、曲义芝、宋某均系与曲彦波一同起诉泰瑞嘉公司，要求确认劳动关系并支付工资等款项的劳动争议案件当事人，与泰瑞嘉公司之间存在利害关系。并且柏长山银行交易明细及结算单、董福军银行交易明细、曲义芝银行交易明细与本案无关联性，该院对上述证据的证明目的不予确认；对宋某证人证言不予采纳。关于王某的证言，鉴于双方均认可曲彦波等工人系由王某招聘、在项目上受王某领导，王某表示曲彦波回国后一直向其讨要工资，曲彦波的行为可以视为其力所能及地向泰瑞嘉公司的讨要，构成因一方提出履行请求导致诉讼时效中断的情形，故泰瑞嘉公司辩称曲彦波相关诉讼请求已超时效的意见，该院不予采纳。本案中，双方对曲彦波与泰瑞嘉公司劳动关系起始时间无异议，该院予以确认。双方均认可曲彦波回国前签订了《员工结算单》，结合曲彦波回国后未在泰瑞嘉公司工作且于2018年11月前往另一家公司承接的克里米亚机场项目工作的情况，该院认定双方劳动关系于2016年1月16日终止。关于拖欠工资一节。双方劳动关系于2016年1月16日终止，相关工资支付记录已超过两年的保管期限，曲彦波应就其工资标准以及泰瑞嘉公司尚欠其工资的事实提交初步证据。本案中，曲彦波未能提交相关证据，其相关诉讼请求，缺乏事实及法律依据，该院不予支持。双方系协商一致解除劳动关系，不存在违法解除劳动关系的情形。曲彦波要求泰瑞嘉公司支付违法解除劳动关系经济赔偿金的诉讼请求，无事实及法律依据，该院不予支持。用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应向劳动者支付经济补偿。经济补偿按劳动者在本单位的工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。双方系协商一致解除劳动关系，泰瑞嘉公司应向曲彦波支付解除劳动关系经济补偿金。双方均无证据证实曲彦波在职期间的工资标准，亦无证据证实曲彦波离职前十二个月工资情况。双方对曲彦波平安银行交易明细真实性没有异议，该院对该证据的真实性亦不持异议。关于曲彦波平安银行交易明细中哪些款项属于泰瑞嘉公司支付工资，双方存在争议。曲彦波主张其中冬敏转账款项中无备注部分有一些款项系泰瑞嘉公司支付给曲彦波，再由曲彦波支付给其他工人的工资，但曲彦波无法说明具体哪些款项系其代收的其他工人工资；泰瑞嘉公司主张冬敏转账的全部款项均系支付曲彦波工资。该院认为，银行交易明细仅显示曲彦波收到冬敏转账后有取现行为，但无曲彦波向他人全额转账的记录，该院对曲彦波主张代收他人工资的陈述不予采信，确认相关银行交易明细中冬敏的转账均系泰瑞嘉公司支付曲彦波工资。关于曲彦波主张河北天海国际经济技术合作有限公司替泰瑞嘉公司向曲彦波支付工资一节，泰瑞嘉公司对此不予认可，曲彦波未提交证据证实该公司与泰瑞嘉公司之间存在受托代为支付工资的情形，该院对于曲彦波主张的河北天海国际经济技术合作有限公司替泰瑞嘉公司向曲彦波支付工资的事实不予确认。综上，该院确认相关银行交易明细中冬敏汇款总额316159.7元均系曲彦波取得的工资总额，该院按曲彦波取得的工资总额除以其劳动关系存续期间，计算其在职期间月平均工资为6828.5元，并以此为基数确认泰瑞嘉公司应向曲彦波支付的解除劳动关系经济补偿金金额为27314元。关于未休带薪年休假工资一节。职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。职工年休假天数根据职工累计工作时间确定。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。曲彦波在泰瑞嘉公司工作满一年后，经折算其于2013年应享受带薪年休假4天、2014年及2015年各应享受带薪年休假5天，泰瑞嘉公司应支付曲彦波未休带薪年休假工资8790.71元。关于曲彦波主张未缴纳养老保险补偿金、未缴纳失业保险一次性生活补助费的诉讼请求，曲彦波与泰瑞嘉公司的劳动关系起始时间为2012年3月8日，其上述诉求不属于法院劳动争议受理范围，该院不予处理。关于曲彦波要求泰瑞嘉公司返还其垫付的护照费、体检费的诉讼请求，曲彦波仅提交王某书面证言，而未能提供相关护照、体检费用支出凭证或办理护照、体检过程中的其他相关材料加以佐证。该院认为，曲彦波提交的证据不足以证实其主张，其应承担举证不能的法律后果，对该项诉讼请求，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：1.确认曲彦波与泰瑞嘉公司自2012年3月8日至2016年1月16日期间存在劳动关系；2.泰瑞嘉公司于判决生效之日起七日内支付曲彦波解除劳动关系经济补偿金27314元；3.泰瑞嘉公司于判决生效之日起七日内支付曲彦波未休带薪年休假工资8790.71元；4.驳回曲彦波的其他诉讼请求。二审中，当事人围绕上诉请求提交了新的证据。曲彦波提交了以下新证据：证据1.《员工结算单》复印件的照片，证明泰瑞嘉公司欠付曲彦波工资、垫付的费用；证据2.《扣款说明》复印件的照片，证明曲彦波代泰瑞嘉公司代发三名员工工资，每人3万元，泰瑞嘉公司向曲彦波支付的款项中包含这笔钱，该款不应作为曲彦波工资认定。就曲彦波为何一审期间未提交前述两份证据，曲彦波称这些证据保存在其一台损坏的手机里，二审中将这台手机维修好才导出里面的照片，导出照片后就将手机卖掉了，故无法提供证据原始载体，《员工结算单》《扣款说明》的原件也都不在曲彦波手中；证据3.王某的证言。王某出庭作证称：曲彦波的《员工结算单》《扣款说明》均是其2016年签字确认，文件内容属实；王某与泰瑞嘉公司就安哥拉项目是合作关系，王某负责安哥拉项目国外部分的管理，负责在国外核算员工工资，作出工资单传回国内的泰瑞嘉公司，泰瑞嘉公司按此向员工提供的银行卡发工资；因工人离职需要办理手续，王某签署《员工结算单》，所载“实发金额”就是应该发的钱，员工签字后需要在国内打款。泰瑞嘉公司未提交新的证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，泰瑞嘉公司对曲彦波提交的证据发表质证意见称：对证据1、证据2真实性均不认可，曲彦波一审时未提交该两份证据，在本次诉讼中也不能提供证据原件，仅凭图片打印件不能作为定案依据；对王某的证言不认可，王某多次出庭作证，其证言内容前后存在多次不同，王某在未见到《员工结算单》的情况下即表示上面的字是其所签，明显与事实不符，曲彦波是王某招聘使用，二人存在亲属或邻里关系，不应将王某证言作为定案依据。本院经审查认为，曲彦波提交的证据1、证据2均非二审新证据范畴，其一审未能提交，二审亦不能提交证据原件或原始载体，泰瑞嘉公司亦对证据真实性不予认可，虽王某认可证据1、证据2中签字系其所签，但其与涉诉双方均存在利害关系，在缺乏其他佐证的情况下，仅凭王某证言不足以证明证据1、证据2的真实性，故本院对这两份证据不予确认。对王某的证言，本院将结合在案证据予以综合认定。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，一审诉讼中，双方均认可曾签署《员工结算确认单》，后曲彦波于2016年1月16日回国，且曲彦波回国后于2018年11月前往另一家公司工作。一审法院结合这些情况，认定双方劳动关系存续期间为2012年3月8日至2016年1月16日，并无不当，本院予以确认。本案二审争议焦点为泰瑞嘉公司是否拖欠曲彦波工资、代垫费用。对此本院认为，当事人对自己提出的诉讼主张及所依据的事实理由，有责任提供证据。曲彦波2019年就本案纠纷向劳动仲裁委申请仲裁，主张泰瑞嘉公司欠付其工资、代垫费用，而其与泰瑞嘉公司劳动合同终止于2016年。泰瑞嘉公司辩称不存在欠付情形，并称相关工资支付记录已经超过两年的保存期间，无法对此举证，泰瑞嘉公司的主张并无违背法律规定之处。在此情况下，曲彦波应就其主张提交初步证据予以证明。一审法院举证责任分配并无不当。曲彦波主张其在泰瑞嘉公司月薪2万元，泰瑞嘉公司欠付其工资22.9万元，本院认为，其一，曲彦波所称月薪2万元，与其工资支付流水显示的内容并不相符，泰瑞嘉公司对曲彦波主张的工资标准不予认可，曲彦波未能就此提交充分证据佐证。其二，曲彦波称泰瑞嘉公司欠付其工资，而其未能说明所收取的款项与工资发放月份的对应关系，进而说明泰瑞嘉公司欠付工资的具体月份和数额。其三，如前所述，曲彦波二审期间提交的《员工结算单》《扣款说明》，证据真实性均难以确认，不足以作为定案依据。故此，曲彦波应承担举证不能的不利后果，本院对其该项上诉意见不予支持。曲彦波主张其为泰瑞嘉公司垫付护照费、体检费3.8万元，如前所述，《员工结算单》中内容及王某的证言不足以作为定案依据，曲彦波未能就该项主张提交款项支出凭证或其他相关材料予以佐证，应承担举证不能的不利后果，本院对其该项上诉意见亦不予支持。一审法院根据曲彦波与冬敏相关银行交易明细中的汇款总额，推算曲彦波在职期间的月平均工资，并以此为计算基数计算泰瑞嘉公司应向曲彦波支付的解除劳动关系经济补偿金、未休带薪年休假工资，并无不当，本院予以确认。曲彦波与泰瑞嘉公司建立劳动关系的时间为2012年3月8日，曲彦波关于未缴纳养老保险补偿金、未缴纳失业保险一次性生活补助费的诉讼请求，不属于人民法院劳动争议受案范围，一审法院不予处理正确，本院亦予确认。综上所述，曲彦波的上诉理由均不能成立，其请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由曲彦波负担。本判决为终审判决。审 判 长  金 莙审 判 员  刘 婷审 判 员  徐 冰二〇二一年三月二十二日法官助理  孙梦青书 记 员  姜 菲