山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终13977号 上诉人（原审原告、反诉被告）：青岛永新华文化发展有限公司，住所地青岛平度市凤台街道办事处杭州南路88号永新华26府13号楼。 法定代表人：贾永强，执行董事。 委托诉讼代理人：赵振雪，男，1976年6月23日出生，汉族，系该公司职员，住山东省青岛市市北区。 上诉人（原审被告、反诉原告）：天元建设集团有限公司，住所地临沂市银雀山路63号。 法定代表人：王士坤，董事。 委托诉讼代理人：宋康康，男，1987年3月21日出生，汉族，系该公司职员，住山东省临沂市罗庄区。 委托诉讼代理人：张海林，男，1988年4月21日出生，汉族，系该公司职员，住山东省沂源县。 原审被告：天元建设集团有限公司青岛分公司，住所地青岛市崂山区泉岭路8号中商国际大厦23F。 负责人：张德平，行政负责人。 委托诉讼代理人：宋康康，男，1987年3月21日出生，汉族，系该公司职员，住山东省临沂市罗庄区。 委托诉讼代理人：张海林，男，1988年4月21日出生，汉族，系该公司职员，住山东省沂源县。 上诉人青岛永新华文化发展有限公司（以下简称永新华公司）与上诉人天元建设集团有限公司（以下简称天元公司）、原审被告天元建设集团有限公司青岛分公司（以下简称天元青岛分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2018）鲁0283民初8053号之一民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 永新华公司上诉请求：1.请求撤销一审判决第一项，依法改判为天元公司向永新华公司支付违约金29999990元(与一审判决结果12614068.53元相差17385921.47元)；2.请求撤销一审判决第二项，依法改判天元公司向永新华公司支付律师费损失54万元(与一审判决结果32.4万元相差216000元)；3.请求撤销一审判决第五、六、七项，依法改判驳回天元公司的诉请；4.本案一、二审案件受理费、保全费、律师费、反诉费由天元公司承担。事实和理由：一、一审判决认定永新华公司构成逾期付款违约证据不足。一审判决认定永新华公司支付工程款逾期，因此构成违约，该认定缺乏证据支持。按照施工合同约定，永新华公司应当按照形象进度付款，对此，天元公司负有举证义务，本案中，天元公司提供的于2018年7月18日和8月1日的支付申请表，所列其单方提出的工程进度款分别为9750694元和6254335元，并要求按照约定分别支付70%的进度款即6825486元和4378,034元，但该进度款仅是其单方计算，并没有永新华公司认可，永新华公司按照审计值分别于8月27日、28日已经支付了8115431元，低于天元公司的申请值，原因是双方对数额存在争议，且是对天元公司已经未按照约定节点施工的合理抗辩，并不能证明永新华公司存在恶意逾期付款的事实。在永新华公司支付工程款后，天元公司于9月1日向永新华公司发函，恶意索要人工费等赔偿款，并陆续开始停工。2018年9月7日，永新华公司通过平度市公证处公证施工现场，工程已经停工，天元公司无故不进场施工，必然导致工期拖期。此时双方发生纠纷，永新华公司为不耽误工期，经多次交涉催告未果，无奈于2018年9月10日向法院提起了诉讼，并于10月16日邮寄了解除合同通知，解除了本案所涉施工合同。综上，永新华公司不存在明显违约行为，本案即便认定双方均存在违约行为，天元公司的违约过错也远大于永新华公司。二、一审判决酌定判决天元公司按照已完工工程价款的30%向永新华公司支付违约金，既没有法律依据，也违反了合同约定。按照施工合同专用条款第三节第10.4条款约定，因承包人原因超过30日仍不赶工的，永新华公司有权解除合同，且承包人应按照合同总价款的30%向永新华公司支付违约金，如违约金不足以弥补损失的，还应继续赔偿。据此，在天元公司经永新华公司及监理多次催告仍不进场施工的情况下，为避免损失扩大，尽快完工，永新华公司依法依约解除合同，并要求天元公司支付合同总价款的30%的违约金合法有据，法院应当予以支持。按照总价款的30%支付违约金并不足以弥补永新华公司的损失。一审中，永新华公司提供了大量证据证明永新华公司的损失情况。永新华公司为房地产开发企业，开发项目逾期必然会导致财务成本、人工成本及其他成本增加，还会产生逾期交房等潜在损失，更为重要的是还会导致公司信誉下降，这都对一个房地产开发企业构成致命影响。客观上，从永新华公司提起诉讼到法院判决确认解除，双方于2019年5月份进行交接，再到重新委托第三方施工，工期又拖期长达9个月，永新华公司提交的证据能够证明的损失已经高达近8000万元，永新华公司的损失根本不是一审判决确认的12614,068元所能弥补的。因此，双方约定按照总价款的30%支付逾期违约金是符合客观事实的，也是公平合理的。一审判决还考虑上合峰会影响等因素，认为影响到天元公司履行合同，该认定亦于法无据。众所周知，上合峰会在青岛市市南区召开，不能作为天元公司提高人工费和拒绝进场施工的理由。退一步讲，即使因上合峰会影响停工一两个月，也不会导致人工费巨额调增。显然，2018年9月1日，天元公司以此为由要求增加人工费，停止施工，实际是为其不想继续履行合同而寻找的借口。一审判决未按照合同约定的总价款为计算违约金的依据本身也违反了同明确约定，没有尊重当事人意思自治原则，属于适用法律错误。综上，一审判决酌定按照天元公司已完工价款的30%判决违约金，没有充分考虑永新华公司的前述损失情况，且违背合同约定，错误适用法律，应依法予以纠正。三、一审判决支持天元公司的部分反诉请求，于法无据，应予改判。1.一审判决认定，1.1期自2018年9月7日至2019年5月20日期间的租赁费损失为974327.81元，并按永新华公司承担40%的责任比例，判决永新华公司承担租赁费损失389731.12元。永新华公司认为，（1）一审认定的该租赁费损失数额错误。1.1期有塔吊6部，分别为1A、1B、6#、7#、10#、16#塔吊，其中，6#、7#塔吊的租赁价格均为190元/部/天，其余的1A、1B、10#、16#四部塔吊的租赁价格均为420元/部/天，均为225天（扣除春节报停期间的30天），6部塔吊的租赁费共计463500元，而非一审判决认定的974327.81元。（2）另外，永新华公司亦不认可一审判决关于永新华公司应当承担40%的过错责任的认定，永新华公司在本案中无过错责任，因此该两部塔吊的租赁费均应当由天元公司自行承担。2.一审判决认定永新华公司应承担1.1期2018年9月7日至2019年1月23日期间现场周转材料的租赁费损失206187.33元；认定永新华公司应承担1.1期2019年1月23日至2019年5月31日期间现场周转材料的租赁费损失189868.48元。永新华公司自2018年9月7日提起解除合同之日起，天元公司对于现场周转材料应自行处理或另做处理，非永新华公司原因造成此期间的损失。此部分索赔永新华公司不予认可，且永新华公司认为在造成双方的总承包合同解除中没有过错责任，一审判决的该认定均没有事实和法律依据。四、一审认定的塔吊费用已由永新华公司垫付，一审法院判决永新华公司向对方支付塔吊费用错误。 天元公司答辩称，同我方上诉意见。 天元青岛分公司答辩称，同天元公司意见。 天元公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一、二项判决，发回重审或者依法改判为驳回永新华公司的诉讼请求。2.依法撤销一审判决第五、六、七、八项判决，发回重审或者依法改判为支持天元公司在一审的反诉请求。3.本案一、二审诉讼费用由永新华公司承担。事实和理由：一、一审法院认定“2018年9月7日，原告向平度市公证处申请证据保全，公证处工作人员当日对永新华府1.1期、1.2期项目工程施工现场状况进行了录像，并出具公证书，录像显示，当日涉案工程处于停工状态。”与实际情况不符，系认定事实错误，涉案工程在2018年10月6日还在施工，天元公司完全是按照施工合同约定履行施工义务。1.公证书的公证事项是保全证据，录像公证的内容是对工程现场状况予以公证，并未公证施工现场处于停工状态。并且本公证书拍摄时间是十八时至十八时三十五分，这本来就是下班时间，该录像不能证明涉案工程处于停工状态。2.永新华公司提交该份公证书证明事项也是对施工现场进行了证据保全，并没有称涉案工程处于停工状态，且一审判决书中认定永新华公司自认涉案工程于2018年10月1日左右停工，也说明在2018年9月7日涉案工程没有停工。3.青佳鉴字(2019)第50号工程造价司法鉴定报告第10页第九项，天元公司主张28-1#车库于2018年10月6日最后一次浇筑车库顶板。证明天元公司在2018年10月6日涉案工程仍在施工中，这与天元公司自认2018年10月6日被迫停工相互认证，这也说明涉案工程在2018年9月7日没有处于停工状态。综上，公证书中的录像显示不能证明当日涉案工程处于停工状态，永新华公司也无其他任何证据证明涉案工程2018年9月7日处于停工状态，天元公司在2018年10月6日还在施工中。因此，一审法院认定涉案工程2018年9月7日处于停工状态，系认定事实错误。二、一审法院认定天元公司采取停止施工的极端方式导致涉案工程施工合同解除，天元公司对涉案工程合同的解除承担60%的责任，系认定事实错误。1.根据2018年10月18日平度市城乡建设局出具的建设责令停止违法行为通知书以及监理单位出具的现场情况证明，可以看出在天元公司与永新华公司施工合同未解除的情况下，永新华公司暴力阻止天元公司进场施工，私自让北京京西建设集团公司进场进行施工的违法行为，说明天元公司一直按合同约定进行施工，永新华公司私自派第三方京西公司进场施工，强行接管施工现场，导致天元公司无法施工。2.根据天元公司提供的自2018年9月20日至2018年10月3日的多次视频资料及多张照片，可以看出自2018年9月20日，永新华公司强行接管施工现场，私自派第三方京西公司进场施工，并且将天元公司的电箱、材料库贴封条，贴告示告知施工方不是天元公司，一直到2018年10月3日，永新华公司带领施工队伍及安保人员近二百余人，强行用推土机破坏天元公司钢筋加工防护棚并破坏天元公司的料场钢筋、方木、模板等施工材料，说明涉案工程天元公司一直正常施工中，是永新华公司暴力阻止天元公司进场施工，私自派第三方京西公司进场施工，最终导致施工合同无法继续履行，并非是天元公司停工导致合同解除。3.根据2020年9月8日平度市公安局香店派出所出具的报警记录及录像资料，证明2018年9月21日永新华公司强行接管施工现场，不让天元公司进场施工，2018年10月2日、3日又再次报警，证明永新华公司带领施工队伍及安保人员200多人，暴力强行拆除天元公司钢筋加工防护棚并破坏天元公司的料场钢筋、方木、模板等施工材料。这与天元公司提供的录像资料及照片可以相互认证，是永新华公司暴力阻止施工的违约行为导致天元公司被迫停工，天元公司自始没有停工的违法行为。综上，通过以上证据可以充分证明，永新华公司暴力阻止施工的违约行为事实清楚，并直接导致天元公司于2018年10月6日被迫停工，天元公司自始没有停工的违法行为，一审法院认定天元公司采取停止施工的极端方式导致涉案工程施工合同解除，对涉案工程合同的解除承担60%的责任，是认定事实错误。三、永新华公司未按时足额支付工程款，是导致合同目的无法实现并最终解除的根本原因，其应当承担合同解除的全部责任，一审判决对此事实认定错误。1.从进度款支付时间上，永新华公司拖延支付工程款，已经构成根本违约。根据天元公司提供的2018年6月5日的工程形象进度报审表及2#六层混凝土检测报告，2018年7月18日的工程形象进度报审表及3#六层、6#八层混凝土检测报告，2018年8月30日的会议纪要及7#八层混凝土检测报告，2018年7月18日、8月1日两份付款申请表，2018年10月1日工作联系单等证据，工程自2018年6月起连续达到付款节点，永新华公司均没有按时支付工程款，直到2018年8月27日、28日才支付少量工程款，足以证实永新华自始至终没有按照合同约定按时支付工程款的事实，构成合同根本违约。2.从付款比例上，永新华公司实际付款比例极低，完全没有达到合同约定的70%支付比例，已经构成根本违约。根据青岛市中级人民法院(2018)鲁02民初1906号民事判决书，天元公司在1.1期工程已完成的总造价为42046895.1元，永新华公司仅支付8115431.4元，付款比例仅为19.3%，远远达不到施工合同约定的70%，足以证实永新华公司没有足额支付工程款的事实，已经构成根本违约。3.从付款和诉讼时间安排上，永新华公司明显具有恶意诉讼的目的。在多个付款节点到期后，永新华公司均未按时支付，但为提起本案诉讼，永新华公司才临时支付少量工程款，且两次付款的具体金额与实际应付款的金额完全不一致，明显是在资金不足的情况下，应急式的、减轻付款违约为目的的，然后再提起诉讼，而实质上是为恶意诉讼作准备和安排的。综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条之规定，发包人未按约定支付工程价款，是承包人解除建设工程施工合同的法定情形，本案中，永新公司的严重付款违约行为导致工程施工困难，合同目的无法实现，已经完全达到合同解除的条件，永新华公司应当承担合同解除的全部责任。四、一审法院认定的违约责任比例、违约金计算方式、数额及损失依据均存在错误，缺乏事实和法律根据。1.从违约责任划分上，永新华公司应当承担全部违约责任。从已完成的工程造价42046895.1元及工程持续施工的资料看，天元公司在后期才收到19.3%比例工程款的情况下，一直在垫资施工，已经尽最大努力履行合同义务。而从工程支付严重违约、恶意破坏和阻止施工等情况看，永新华公司的任意一项违约行为，均已经达到合同解除的条件。因此，永新华公司应当承担全部违约责任。2.在违约金的计算方式上，一审判决没有体现双方承担的责任比例。虽然一审判决认定对合同解除分别承担60%和40%的责任，但在实际的违约金计算中，仅以工程造价×30%作为违约金，而未再乘以划分60%和40%的责任比例，实质上是天元公司承担了100%的违约责任。因此，一审判决的违约金计算方式，根本没有充分体现双方的过错程度，一审判决划分的责任比例也就没有任何意义。3.从违约金数额上，合同约定违约责任显失公平，一审判决的违约金明显过高。根据青岛市中级人民法院(2018)鲁02民初1906号民事判决书，永新华公司承担逾期付款的违约责任是按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息，实际为4.75%，而本案按照30%计算违约金，明显显失公平，违约责任不对等。另外，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第26条之规定，民间借贷约定的利率超过一年期贷款市场报价利率四倍的，人民法院不予支持，以2020年8月为准为15.4%(3.85%×4)。因此，一审判决的违约金明显过高。4.从实际损失上，永新华公司未能证明实际损失，应当承担举证不能的法律后果，违约金没有依据。永新华公司提交的损失的相关证据，均系其单方制作，且与本案无关联性，无法确认存在损失及具体数额，一审判决也未予认定。并且，天元公司在一审中已明确提出违约金过高，应当以实际损失为依据，永新华公司未能举证证明实际损失，应当承担不利后果。因此，永新华公司在本案中并未发生实际损失，天元公司不应承担违约金。五、一审法院判决天元公司赔偿永新华公司律师费损失32.4万元，无任何事实和法律依据。一审法院认定永新华公司未按照合同约定支付合同价款的违约在先，也无任何证据证明天元公司恶意停工，导致涉案工程的施工合同解除，为此，永新华公司的律师费损失由天元公司承担，无任何事实和法律依据。六、一审法院按永新华公司承担合同解除的40%的责任，判决永新华公司仅赔偿天元公司反诉索赔的部分损失，属认定事实错误，请求二审法院依法改判，永新华公司赔偿天元公司全部的索赔损失。涉案工程在永新华公司未按照合同约定支付合同价款的违约行为后，又暴力阻止天元公司施工，最终导致涉案工程的施工合同解除，天元公司在该案中不存在任何违约行为，一审法院认定，天元公司承担合同解除的60%的责任，判决永新华公司赔偿天元公司40%的损失，且预期利润损失不予支持，明显认定事实错误，为此，请求二审法院查明事实，依法改判，永新华公司赔偿天元公司全部的索赔损失。综上所述，通过天元公司提交的证据，可以充分证明永新华公司存在严重付款违约行为，暴力阻止施工的违约行为，导致合同无法继续履行并最终解除，永新华公司应当承担全部责任，一审法院明显认定事实错误，请求二审法院查明事实，依法改判，支持天元公司的上诉请求。 永新华公司答辩称，永新华公司对一审法院判决的天元公司支付违约金的事实认定没有异议，仅仅对一审法院对违约金的计算基数和付款分担比例有异议。 天元青岛分公司答辩称，同意天元公司的上诉意见。 永新华公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令天元公司及天元青岛分公司支付违约金29999990元；2.判令天元公司及天元青岛分公司承担全部诉讼费用和律师费用。 天元公司向一审法院提出反诉请求：1.请求依法判决永新华公司赔偿经济损失及可得预期利润损失11348963.14元；2.本案反诉费由永新华公司承担。 一审中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。 一、本诉证据及质证意见 （一）永新华公司提供的证据 1.双方签订的《永新华府1.1期住宅项目施工总承包工程合同》1份。证明：天元公司承包了永新华公司永新华府1.1期工程施工建设，合同总价款为100128794.7元，2017年9月1日开工，计划竣工时间2018年12月30日。合同签订后，永新华公司已按约定履行付款义务，天元公司却多次采取停工、停电等方式要挟永新华公司，意图提高付款比例、人工费、总包服务费等，天元公司的行为已经严重违反了合同约定，给永新华公司造成巨大经济损失，应承担违约及赔偿责任。 2.《工程类损失汇总表》1份。证明：因天元公司的违约行为导致永新华公司不得不更换总包，更换总包导致成本大量增加，其中，以三级钢直径8为例，2017年10月《青岛材价》平度地区单价为每吨4400元，2019年为每吨4650元。更换总包期间，山东实行新的定额体系，整体造价水平上涨约4.5%。 3.永新华府1.1期项目前期投入明细1份、合同8份、银行转账凭证68份。证明：永新华公司为开发1.1期工程项目，前期投入的土地出让金、环评费、设计费、规划费、服务费等各项费用累计5446.79万元，该前期投入费用皆已支付。因天元公司的违约行为，导致永新华公司前期投入的资金难以实现合同目的，甚至构成合同违约，给永新华公司造成了巨大经济损失。 4.永新华公司与北京京西建设集团有限公司（以下简称京西公司）签订的《平度永新华府1.1期总承包工程施工合同》1份。证明：因天元公司违约致使项目工程停工，为使工程能够继续进行，永新华公司与案外人京西公司签订1.1期总承包施工合同，由京西公司负责工程的后续施工，合同暂定金额为56254641元。 5.永新华公司与青岛商业建设监理有限公司（以下简称商业监理公司）签订的《建设工程委托监理合同》1份。证明：永新华公司与商业监理公司于2017年11月10日签订《建设工程委托监理合同》，就1.1期项目委托商业监理公司进行监管。该合同第三十二条约定“由于委托人或承包人的原因使监理工作受到阻碍或延误，以致发生了附加工作或延长了持续时间，则监理人应当将此情况可能产生的影响及时通知委托人。完成监理业务的时间相应延长，并得到附加工作的报酬”。现因天元公司的原因导致涉案工程无法按期完工，因此永新华公司不得不按照监理合同的约定向监理公司支付监理业务延长的附加工作报酬，该延期报酬亦属于因天元公司违约给永新华公司造成的损失，应由天元公司进行赔偿。 6.永新华公司2018年8月23日至2020年1月31日开发间接费用明细及管理费费用明细各1份。证明：因天元公司的违约行为，永新华公司为保证工程的顺利进行，在2018年8月23日至2020年1月31日期间，额外支出大量开发间接费用和管理费用。 7.永新华公司赔付涉案工程业主违约损失明细及补充协议、转账记录各1套。证明：因天元公司违反合同约定停工，致使项目工程不能如期完成，永新华公司无法按照与业主之间的合同按时交房，永新华公司需承担向业主逾期交房的违约责任，现永新华公司已将2019年11月至2020年2月期间4个月的违约金支付给业主，后续也将向全体业主支付延期交房所产生的全部违约金。 8.永新华公司2018年8月2日至2020年1月31日销售费用明细账及2018年8月至2019年12月部门工资明细各1份。证明：因天元公司的违约行为，导致永新华公司不得不额外付出人力物力来保证工程的顺利进行，在2018年8月2日至2020年1月31日期间，永新华公司的损失持续扩大，额外支出的广告费、招待费、社保及公积金等各项费用累计11461462.29元，额外支出的员工工资累计7761476.54元。 9.平度市人民法院诉讼费、保全费发票、锦天城（青岛）律师事务所律师费发票各1份。证明：因天元公司的违约行为，永新华公司向平度市人民法院起诉所产生的诉讼费、保全费、律师费，皆应由天元公司承担。 10.青岛市中级人民法院（2018）鲁02民初1906号民事裁定书1份。证明：基于双方之间的纠纷，天元公司已在另一案中向青岛市中级人民法院申请查封永新华公司6450万元存款或同等价值的其他财产，给永新华公司造成了巨大损失。 天元公司、天元青岛分公司的质证意见：对证据1的真实性没有异议，对永新华公司主张的证明内容不予认可。证据2系永新华公司单方制作，不能作为有效证据使用，对其真实性、合法性和关联性均不认可。永新华公司主张的成本增加系自身应当承担的市场波动和经营风险，与本案没有关联性，建筑定额的调整属于政府行为，建筑材料价格的调整属于市场波动，是永新华公司需要面临的正常经营风险，且相关材料是否由永新华公司单方供应及材料的使用数量均影响材料价格，因此并不能归责于天元公司。证据3系永新华公司单方制作，不能作为有效证据使用，对其真实性、合法性和关联性均不认可，且永新华公司前期投入是其工程开发理应发生的费用，并不因我方的原因而增加或减少，与我方没有任何关系。证据4、5系永新华公司与第三方签订，我方不知情，对其真实性、合法性和关联性均不认可，并且从内容上也没有体现永新华公司主张的损失，同时因永新华公司违约导致本案诉讼纠纷及后续问题应由其自己承担。证据6系永新华公司单方制作，不能作为有效证据使用，对其真实性、合法性和关联性均不认可，同时该部分费用是永新华公司日常经营必然发生的费用，与本案涉及的工程没有任何关联，且本案的合同解除和工期拖延完全是永新华公司原因造成，我方不存在任何违约责任。证据7系永新华公司自行制作并与第三人之间确定，我方不知情，对其真实性、合法性和关联性均不认可，且永新华公司所称的损失仅是其单方提出的主张，对其实际的发生原因和具体的操作过程无法确定，其与业主的纠纷是其买卖合同问题导致的，与本案的施工合同没有关联性。证据8系永新华公司单方制作，不能作为有效证据使用，对其真实性、合法性和关联性均不认可，同时该部分费用是永新华公司日常经营必然发生的费用，与本案涉及的工程没有任何关联，且本案的合同解除和工期拖延完全是永新华公司原因造成，我方不存在任何违约责任。对证据9的证明目的不认可，本案是永新华公司违约导致发生诉讼纠纷，应由其自行承担所有费用，对证据10的证明目的不认可，根据青岛中院的判决，永新华公司拖欠我方工程款数额巨大，我方提起的诉讼符合法律规定，反而永新华公司应当承担拖欠工程款的违约责任及给我方造成的重大损失。 （二）天元公司提供的证据 青岛市中级人民法院（2018）鲁02民初1906号民事判决书、山东省高级人民法院（2020）鲁民终668号民事判决书。证明：永新华公司在永新华府1.1期、1.2期工程项目中共拖欠天元公司工程款45231895.11元，存在工程款支付违约行为，且违约数额巨大，永新华公司拖欠工程款的事实明确，应当承担违约责任。 永新华公司的质证意见：对证据的真实性没有异议，对证明事项有异议，该两份判决的作出是基于永新华公司起诉天元公司解除合同的判决已经先行作出，因此才对涉案已施工工程进行结算，上述两份判决中并没有对任何一方违约的问题进行论述，在本案中永新华公司已出示大量证据证明天元公司恶意拒不施工，天元公司违约的事实清楚，其违约的事实与天元公司出示的判决永新华公司支付已完工工程款是两个不同的法律关系，天元公司的证明目的不能成立。 二、反诉证据及质证意见 ㈠天元公司提供的证据 1.青佳鉴字（2019）第50号工程造价司法鉴定报告1份。证明：1.1期已施工部位模板的索赔费用1894262.75元，根据青佳鉴字（2019）第50号工程造价司法鉴定报告第11页“双方对工程量已核对确认”，且我方按照单体工程施工图配置三套模板，是满足单体工程主体封顶及二次结构需要，因本工程由于永新华公司解除合同导致工程停工，已施工部位的模板不能用于未施工部位的周转使用，且本工程的模板加工尺寸也不能用于下一工程周转使用。因此永新华公司应承担该部分索赔费用。 2.青佳鉴字（2019）第50号工程造价司法鉴定报告1份、塔吊租赁合同5份、计费证明5份、退租证明3份、施工现场交接协议1份。证明：1.1期自甲方起诉日至塔吊双方协商租赁截止日期（2019.5.20）的索赔租赁费用为974327.81元，根据青佳鉴字（2019）第50号工程造价司法鉴定报告第12页“经勘查，现场塔吊均存在”，根据塔吊租赁合同、计费证明、退租证明以及施工现场交接协议，证实塔吊至2019年5月20日退场，因永新华公司解除合同导致工程停工，造成的损失理应由永新华公司承担，因此永新华公司应承担该索赔费用。 3.青佳鉴字（2019）第50号工程造价司法鉴定报告1份、视频影像1个、照片2张。证明：该机械的事实存在，且永新华公司起诉到平度法院后，法院要求维持现状，因此，天元公司直到2019年1月27日收到平度法院的一审判决后，为了减少损失的扩大，将该机械运出涉案工地。且现实中只要承建工程必然要使用该小型机械。1.1期自甲方起诉之日至合同实际解除日（2019.1.27）现场所使用机械的租赁索赔费用为28794.7元，永新华公司应承担该索赔费用。 4.青佳鉴字（2019）第50号工程造价司法鉴定报告1份、租赁合同1份、进出场清单1宗、现场照片18张。证明：周转材料的使用及进场情况，且永新华公司起诉到平度法院后，法院要求维持现状，天元公司直到2019年1月27日收到平度法院的一审判决后，为了减少损失的扩大，将部分周转材料运出涉案工地。根据青佳鉴字（2019）第50号工程造价司法鉴定报告第12页“经现场勘查，各楼座的外墙脚手架及部分内架存在”，因此，1.1期、1.2期自甲方起诉日至合同实际解除日（一审平度法院判决收到日期2019.1.27），周转材料的租赁索赔费用为1846334.94元，永新华公司应承担该索赔费用。 5.青佳鉴字（2019）第50号工程造价司法鉴定报告1份。证明：1.1期合同解除后至实际退场日（暂定2019.5.31）周转材料租赁索赔费用为474671.20元。根据青佳鉴字（2019）第50号工程造价司法鉴定报告第13页“此项经勘查，以上各楼座的外墙脚手架及部分内架未拆除，现场存在，且双方对以上数量已盘点确认”。因此永新华公司应承担该索赔费用。 6.项目部人员名单及索赔费用明细2份、1.1期劳务人员名单及遣散费用1份。证明：停工期间项目部人员工资索赔费用为1134948.36元，1.1期劳务人员遣散费用984570元，因永新华公司起诉平度法院后，平度法院要求维持工地现状，天元公司项目部组织管理人员、后勤、机电、门卫等进行工程收尾，资料完善，现场安全保卫，并对现场工人遣散、安抚等工作，且天元公司已实际支出该费用，因此永新华公司应承担该索赔费用。 7.停工报告1份、天元公司停工索赔联系函1份、永新华公司复函1份、峰会期间塔吊及其他机械租赁费用明细表1份、周转材料租赁费用明细表1份、项目部人员窝工费用明细表1份，劳务人员的窝工费用明细表1份。证明：峰会期间因政府原因导致工程停工，且双方及监理单位均已认可停工时间，1.1期峰会期间塔吊及其他机械租赁费用99559.97元、周转材料租赁费用129607.59元、项目部人员窝工费用215713.5元、劳务人员的窝工费用为921477.60元，因此造成的停工损失理应由永新华公司承担。 8.1.1期未施工项目预期利润索赔费用明细表。根据双方签订施工合同附件计价文件中明确载明的利润率，且因本工程由于永新华公司解除合同导致工程停工，因此，永新华应承担1.1期未施工项目的预期利润1981824.78元。 9.青佳鉴字（2019）第50号工程造价司法鉴定报告1份、钢筋购销合同2份、照片1张、进出场清单1份。证明：1.1期现场盘点已制作未绑扎的钢筋造价为403435.65元，根据青佳鉴字（2019）第50号工程造价司法鉴定报告第8页“此项经勘查，现场证据存在，双方对工程量已进行盘点确认”。该钢筋未使用，是因为永新华公司在天元公司正常施工过程中，擅自派人进驻，强行毁坏永新华公司施工设施，并强行接管施工现场，导致工程停工，因此，该损失应由永新华公司承担。 10.青佳鉴字（2019）第50号工程造价司法鉴定报告1份、临设照片2张。证明：1.1期住宅项目的临时设施费还应计取662869.94元，根据青佳鉴字（2019）第50号工程造价司法鉴定报告第9页“双方当事人对以上造价已核对”，因该现场搭建的临时设施是为整个工程使用，由于永新华公司解除合同导致工程停工，因此，该临时设施费应由永新华公司全部承担，而不应只承担已施工部分的临设费用。 永新华公司的质证意见：关于在青岛中院案件中鉴定报告作出的相关结论，如果天元公司对青岛中院判决认定事实不服应当依法提起上诉，事实上天元公司并没有提起上诉，反是永新华公司提起上诉，青岛中院判决已经生效，天元公司再次提起反诉于法无据，属于法院不应当受理的范围，否则违反一事不再理原则。证据1、2、3、4、5、9、10都来自于青岛中院委托的司法鉴定，青岛中院判决已经予以处理，且没有任何证据证明是永新华公司的原因导致工程停工，相反，永新华公司提供的证据证明是天元公司原因导致工程停工，即使青岛中院没有进行裁判，该费用也应由天元公司自行承担。对证据6的真实性、关联性不认可，这是天元公司应当产生的费用，与永新华公司无关，在本案中永新华公司已提供大量证据证明是天元公司恶意违约，该费用应该由天元公司自行承担。对证据7中的停工报告、天元公司停工索赔联系函、永新华公司复函的真实性予以认可，但是不认可证明目的，从永新华公司复函中可以看出，根据合同约定停工时间的工期顺延不能成立，索赔问题更不符合合同约定，永新华公司在复函中就拒绝了顺延工期并提出索赔。对证据7中的峰会期间塔吊及其他机械租赁费用明细表、周转材料租赁费用明细表、项目部人员窝工费用明细表、劳务人员的窝工费用明细表的真实性不予认可，涉案工程是包死价工程，该证据与永新华公司无关。对证据8不认可。首先，关于预期利益，天元公司在青岛中院诉讼中已经提出，青岛中院判决没有支持，天元公司就青岛中院的判决没有提起上诉，因此在本案中提出预期可得利益违反一事不再理原则；其次，本案永新华公司已经提出大量证据证明是天元公司恶意违约，天元公司应当承担违约责任，天元公司依法不应当从其不当行为中获利，因此，天元公司主张可得利益没有事实依据和法律依据；最后，商业行为本身具有风险性，抛开任何一方的主观状态，天元公司主张可得利益也不符合市场规律，在目前的情况下，如果天元公司按照合同约定的包死价工程施工，结合去年今年国家疫情以及整个建筑业市场，天元公司在履行之前订立的合同时极有可能亏损，因此天元公司主张可得利益与近期的行业规律相悖，不应该支持。 根据已生效的（2018）鲁0283民初8053号民事判决书以及双方的陈述和经审查确认的证据，一审法院认定如下事实： 永新华公司具有房地产开发经营资质，其通过出让方式取得平度市区苏州南路9号60741平方米土地建设用地使用权，2013年6月25日进行房地产权登记，2017年12月13日，办理永新华府1.1期工程的建设工程规划许可证，2018年1月25日办理1.1期住宅工程1-A、1-B、2、3、6、7、10、16号楼的建筑工程施工许可证。天元公司具有建筑工程施工总承包特级资质，其先后承包了永新华公司投资开发的永新华府1.1期和1.2期住宅项目施工工程。天元青岛分公司是天元公司在青岛设立的分公司，不具有法人资格。 2017年11月9日，永新华公司与天元公司签订《平度永新华府1.1期工程施工总承包工程合同》，合同约定：天元公司承包永新华公司开发的平度永新华府1.1期住宅工程施工，楼号为：多层1、2、3、6、7号、高层10、16号，共7栋，建筑面积约5.1万平方米。资金来源：企业自筹。承包方式：按合同承包范围包人工、包材料、包工期、包质量、包安全、包施工全部风险。计划开工日期：2017年9月1日，计划竣工日期：2018年12月30日，工期总日历天数486天，自监理人发出的开工通知中载明的开工日期起算。工程质量标准：达到国家建筑工程施工质量验收规范的合格标准。采用固定总价合同形式。合同金额100128794.7元。合同通用条款第2.2.6约定“发包人应按合同约定向承包人及时支付合同价款”。22.1.1约定“在履行合同过程中发生的下列情况属承包人违约：……⑹承包人无法继续履行或明确表示不履行或实质上已停止履行合同；……”。第22.2.1约定“在履行合同过程中发生的下列情况属发包人违约：⑴发包人未能按合同约定支付预付款或合同价款，或拖延、拒绝批准付款申请和支付凭证，导致付款延误的；……”。第23.1约定“根据合同约定，承包人认为有权得到追加付款（或）延长工期的，应按以下程序向发包人提出索赔：⑴承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由。承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款（或）延长工期的权利”。合同专用条款第10.3条约定“多层住宅、高层住宅的总包进场计工期时间均为2017年9月1日，多层住宅的结构封顶时间为2017年11月20日，高层住宅的结构封顶时间为2018年1月31日，竣工备案时间均为2018年12月30日，备注：本工程工期节点为暂定节点，实际开工日期以发包方和监理单位共同下达的开工令为准，以上分段主要节点完成后由承包人提出验收申请，由发包人、监理单位共同验收确认”。第10.4约定“因承包人原因造成工程目标节点工期延误，每拖延一天按该延期的节点工程产值的万分之三向发包人支付违约金，承包人逾期超过30天仍无赶工措施的，发包人有权解除合同，发包人解除合同的，承包人除承担工期延误的违约责任外，还应承担合同总价款30%的违约金，如果违约金不足以弥补发包人的损失，还应按实际损失承担赔偿责任；……”。第12.1条约定“因承包人原因造成3-14天停工，承包人每逾期1天承担2万元赔偿损失。因承包人自身原因造成工程停工或逾期完工14天以上，发包人有权单方终止合同”。第17.2.2⑵约定“发包人未按约定的期限支付承包人依合同约定应得到的款项，应当从应付之日起向承包人支付逾期付款违约金。承包人应当按通用合同条款23.1⑴目的约定，在终付款期限到期后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，说明有权得到按本款约定的下列标准和方法计算的逾期付款违约金。逾期付款违约金的计算标准为：按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”。第17.2.2（5）约定“本工程付款按多层单体和高层单体分别付款：付款节点：1.多层：1）主体封顶按期完成，经建设单位及监理单位验收合格；2）二次结构按期完成，经建设单位及监理单位验收合格；3）粗装修及安装工程按期完成，经建设单位及监理单位验收合格；2.高层：1）8层主体一次结构按期完成，经建设单位及监理单位验收合格；2）主体一次结构封顶且经建设单位及监理单位验收合格；3）二次结构按期完成，经建设单位及监理单位验收合格；4）粗装修及安装工程按期完成，经建设单位及监理单位验收合格；付款比例：1.达到付款节点后一个月内付至该节点产值的70%。2.工程项目整体完成并验收后一个月内付至完成额的85%；3.结算完毕一个月内付至结算值的95%。4。钢筋。混凝土、电缆价格调差费用、变更签证费用、总包服务费、计日工及零星用工费用待结算后随结算款一同支付，过程中不支付”。第22.（c）约定“因承包人原因导致发包人提前解除合同、终止合同的，承包人必须在发包人解除、终止合同之日起10日内撤出施工现场的所有机械、材料、人员，并向发包人转交施工资料，同时承包人应按合同总价的10%向发包人支付违约金。因此给发包人造成损失的，赔偿损失，该损失包括但不限于承包人的行为给发包人造成的直接损失，发包人另行发包增加的费用及成本等”。补充条款11)条约定“若一方违约，必须承担由此而产生的律师费以及追索债务所产生的业务费、交通费、差旅费等所有费用”。 2018年3月23日，天元公司收到1.1期工程开工令，开工日期为2018年3月23日。 2018年6月9日至10日，上海合作组织峰会在青岛召开。因中高考及上合峰会影响，涉案1.1期工程在2018年5月27日至同年6月19日期间停工。 2018年7月18日，天元青岛分公司向永新华公司递交1.1期工程款002号支付申请表及付款申请，内容为“至2018年7月份3、6号楼主体封顶安装和土建合计完成产值9750694.74元，根据合同约定应支付进度款的70%，本月应支付进度款6825486.32元，申请付款”。监理公司及永新华公司均盖章审核同意。 2018年8月1日，天元青岛分公司向永新华公司递交1.1期工程款003号支付申请表，内容为“至2018年8月份7号楼主体封顶安装和土建合计完成产值6254335.29元，根据合同约定应支付进度款的70%，本月应支付进度款4378034.7元，申请付款”。监理公司盖章审核同意，永新华公司未盖章。 2018年8月22日，永新华公司收到天元公司函，内容如下：贵司委托我司施工的平度永新华府1.1期住宅公司，得益于贵司的大力支持，工程开工至今一直健康、平稳的有序进行。合同履行期间因上合峰会的召开造成人工费、材料费均有大幅上涨，给我司施工工期、工程成本带来了严重影响且后续影响至今仍未消除，具体情况如下：1.停产。结合杭州G20峰会经验和考虑到社会影响，青岛市政府直接或间接地采取一系列措施：质检、安监部门多次进行隐患检查，环保、交通部门提前一月关停污染严重企业、禁止大型货车入青，此阶段建管部门虽未明文要求工地停工，但因建筑主要材料的短缺无法正常施工。后期为确保上合峰会的安全进行，峰会前期建管部门正式下发停工令，工地实际停工状态近两月之久。2.停运。为确保峰会期间道路交通安全、有序、畅通，青岛市政府采取了一系列临时道路交通管制措施，具体详见《青岛市人民政府关于采取临时交通管理措施的通告》（青政发[2018]21号）。我司自获悉上合峰会将导致停工消息以来，公司层面召开多次专题会议并采取了一系列措施（提前现金采购大量主材囤货、停工期间正常给工人发工资避免人工流失等）减少停工对工期、成本造成的影响。峰会结束后我司积极协调相关部门进行复工，调配资金进行材料采购和人工费付款，使工地第一时间达到复工状态。虽已提前预判到停工影响并采取了一系列措施，但峰会停工仍给我司正常施工带来巨大影响，且后续影响至今仍未结束，具体有以下几个方面：1.工期延误24天（2018年5月28日至2018年6月20日）。2.停工期间各种周材机械租赁费、劳务人员窝工、管理人员工资。3.因建筑材料限产、运输车辆限行，导致材料价格大幅上涨，材料价格需按照青岛材价进行调差。4.因工地实际停工状态远远超出停工令时间，甚至2018年春节之前得到停工消息后大批劳务工人节后选择不来青工作，工地停工期间劳务工人大量外出工作，导致复工后出现严重用工荒，人工费出现大幅上涨且有价无市，预计春节前仍将长期处于人工短缺状态。5.1.2期价格调整，待工程量核定后，出具体费用调整。此事件为政府干预且在合同签订期间无法正常预估（停工影响已远远超出预估），贵我双方合作至今我司一直积极配合贵司的各项要求和工作，但此事件对我司全面经营工作带来的影响巨大，或将导致我司无法继续经营，为帮助我司继续保有履约能力，顺利推进本工程后续工作，望本着合作共赢、风险共担的原则，能够分担部分损失以便协助我司可以维持正常施工，具体损失情况如下：1.工期顺延24天。2.费用损失约8781256.66元。望批准为盼。 2018年8月27日、28日，永新华公司分别支付给天元公司1.1期工程款2447258.33元、5668173.11元，合计8115431.44元。永新华公司在青岛中院（2018）鲁02民初1906号天元公司起诉永新华公司工程款案件判决生效前再未支付过天元公司1.1期工程款。 2018年9月1日，天元公司收到永新华公司的复函，内容如下：一、关于工程停工时间、索赔事项：1、根据2018年5月25日贵我双方和监理三方共同向平度市建筑安全监督站提交的《停工报告》记载，贵司实际停工24天，2018年6月19日复工。贵司在函中说明“工地实际停工状态近两个月之久”与事实不符。2.关于贵司提出的“工期顺延24天”的问题。根据合同23.1条规定“承包人认为有权得到追加付款（或）延长工期的，应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔理由。承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，将丧失要求追加付款（或）延长工期的权利”。贵司2018年8月22日才发函要求对工期和费用损失索赔，已超出了合同约定的索赔期限，索赔无效。3.双方在合同第16条中明确约定，人工费遇任何政策性调整都不得进行调整。贵司提出对停工期间机械、材料、人工费用索赔不在合同应该调整的范围内，我司不认可。4.我司认为，贵司提出索赔与正常履行施工义务没有必然的联系，贵司不能以索赔作为不施工的理由拖延工期。二、由于贵司故意拖延施工，导致工程重大节点滞后：1、1＃楼自2018年8月7日完成±0.00混凝土浇筑后处于停工状态。2.2＃。3＃、6＃、7＃楼分别于2018年6月20日（2＃楼）、2018年7月10日（3＃、6＃楼）、7月23日(7＃楼）具备二次结构进场施工条件，至今仅完成部分植筋工作，砌块、砂浆等未进场，处于半停工状态。3.10＃、16＃楼基础底板施工期间，因贵司钢材供应不及时，2018年7月8日才完成±0.00以下主体结构施工，延误39天。主体结构封顶日期应为2018年8月29日，但至今才施工至5层。4.我司已于2018年8月23日、27日支付贵司2＃、3＃、6＃楼主体封顶款810余万元，但贵司1.1期工程现场至今仍处于半停工状态。5.贵司的工期拖延使我公司1.1期工程5月底全面开盘、1.2期6月底开盘的计划完全落空，严重影响了项目的资金回流。贵司拖延工期给我司造成了巨大损失，尽管如此，我司仍本着合作共赢的态度，积极调拨款项，严格按照合同要求支付工程进度款。三、为确保工程顺利推进，特按照合同约定对贵司提出如下要求：1.2018年9月1日前要在现场全面开展工作，2＃、3＃、6＃、7＃楼砌筑班组进场，大工不少于20人，砌块、砂浆等材料全部进场。2.2018年9月3日前完成1＃楼基础回填，2018年10月2日前主体结构封顶。3.2018年10月20日前，10＃、16＃楼主体结构封顶。若贵司能按时完成上述工程节点任务，我司将酌情考虑减免贵司部分合同违约责任，否则，我司将依法追究贵司的违约责任。2018年9月3日，永新华公司再次给天元公司邮寄上述复函，并对邮寄过程进行了公证。天元公司拒收。 2018年9月7日，永新华公司向平度市公证处申请证据保全，公证处工作人员当日对永新华府1.1期、1.2期项目工程施工现场状况进行了录像，并出具公证书，录像显示，当日涉案工程处于停工状态。 2018年9月10日，永新华公司就永新华府1.1期、1.2期工程分别向一审法院提起诉讼，要求天元公司分别支付1.1期、1.2期违约金并赔偿损失1800万元、承担诉讼费及律师费。一审法院立案案号分别为（2018）鲁0283民初8053、8054号。 永新华公司起诉前，永新华府1.1期工程中的2＃、3＃、6＃、7＃楼主体已经封顶。永新华公司称因天元公司违约导致工程于2018年10月1日左右停工。天元公司称因永新华公司存在多次付款违约行为，其无奈之下才于2018年10月6日停工。 2018年10月1日，永新华公司及监理公司工作人员收到天元公司青岛分公司的工作联系单，内容为：1.1期2＃楼、3＃楼、6＃楼永新华公司均未按合同约定的付款节点付款，7＃楼及1.2期CFG桩基已到付款节点，天元公司仍未收到进度款。由于贵公司进度款支付的延期，7＃楼至今未支付，导致我项目支付劳务的人工费和材料费、机械费的支付压力，并造成延期。打乱我项目部对劳务的人工费和材料费、机械费支付计划。为保证工程顺利进行，我司对永新华府工程垫付了大部分资金。现我司对贵公司的付款能力产生很大怀疑。由于贵公司的违约，现与我项目合作的劳务施工队伍、材料及机械的供应商与本项目签署的合同付款节点均已超期，导致部分工人流失、工人索要工资、断电、堵门、上访等现象频频出现。材料供应商停止供材，机械供应商不予配合。现所有的相关人员对我项目、我司及贵公司的信誉均产生很大怀疑，并处以观望态度。以上内容均反映我项目现状，上合峰会后，青岛的建筑市场工人大量流失、人工费、材料费、机械租赁费等均大幅度上涨。现阶段工人组织困难，材料供应不足，我司以合作共赢的角度考虑，积极组织人员、筹备资金、安抚劳务情绪，为确保工程继续进行。 2018年10月16日，永新华公司向天元公司邮寄了《关于解除平度永新华府1.1期住宅项目工程总承包合同的通知》，通知天元公司解除双方签订的1.1期住宅项目总承包合同。2018年10月17日天元公司收到该解除通知。 2018年11月8日，永新华公司变更并增加诉讼请求，要求天元公司支付违约金、赔偿损失共计2900万元，请求确认涉案合同已于2018年10月17日解除。 2018年10月12日，永新华公司与上海锦天城（青岛）律师事务所签订委托代理协议，约定由上海锦天城（青岛）律师事务所指派律师孙蕾、任晓芳为本案永新华公司的一审代理人，代理费54万元，合同签订之日起3日内永新华公司支付代理费的90%，共计486000元，收到一审法院的裁判文书后3日内支付剩余的10%，共计54000元。2018年10月25日，永新华公司通过银行转账方式付给上海锦天城（青岛）律师事务所律师费486000元。 2019年1月14日一审法院作出（2018）鲁0283民初8053、8054号民事判决书，判决永新华公司与天元公司签订的永新华府1.1期施工总承包合同已于2018年10月17日解除、1.2期施工总承包合同已于2018年9月17日解除。天元公司不服判决提起上诉，青岛市中级人民法院于2019年3月22日作出二审判决，均判决驳回上诉、维持原判。 2019年5月20日，永新华公司（甲方）与天元公司（乙方）签订《施工现场交接协议》，主要内容如下：“一、关于塔吊问题：在项目现场共有塔吊8台，分别是1.1期的1A、1B、6＃、7＃、10＃、16＃，1.2期的4＃、5＃。其中1.1期的1A、1B已由甲方拆除，1.2期的4＃、5＃已由甲方降节。1.双方同意，本协议签订后3日内乙方提供1.1期的1A、1B和1.2期的4＃、5＃四台塔吊的拆除手续，并负责协调相关部门办好拆除手续，甲方予以配合。甲方先行向上述四台塔吊的产权单位垫付自租用之日起至拆除之日的租赁费用，其中上述四台塔吊租用之日起至甲方提起诉讼之日（2018年9月7日）前一天的租赁费由乙方承担，从法院判决确认的甲方应付乙方的工程款中扣除。自甲方提起诉讼之日（2018年9月7日）至拆除之日的租赁费根据法院的裁决，由责任方负担。2.1.1期的6＃、7＃、10＃、16＃共四台塔吊自乙方完成全部脚手架拆除和外运工作前按照本协议履行。甲方先行向该四台塔吊的产权单位垫付自租用之日起至拆除之日的租赁费用，该四台塔吊租用之日起至甲方提起诉讼之日（2018年9月7日）前一天的租赁费由乙方承担，从法院判决确认的甲方应付乙方的工程款中扣减。自甲方提起诉讼之日（2018年9月7日）至拆除之日的租赁费根据法院的裁决，由责任方负担。……”。协议签订后，天元公司在同年6月20日前按约定完成撤场。 2019年5月6日，永新华公司重新办理了施工单位为京西公司的永新华府1.1期项目的建筑工程施工许可证，当日京西公司进场施工，永新华公司称1.1期正式复工时间为2019年7月1日。 2018年11月1日，青岛市中级人民法院受理天元公司起诉永新华公司建设工程施工合同纠纷一案，在该案中，天元公司要求永新华公司支付1.1期、1.2期工程款54501747.84元及利息、确认天元公司对涉案工程款享有优先受偿权、要求永新华公司赔偿解除合同后的可得利益损失1000万元。2019年10月30日，青岛中院作出（2018）鲁02民初1906号民事判决书，认定1.1期、1.2期天元公司施工的总造价为53347326.55元，判决：永新华公司支付天元公司工程款45231895.11元及利息、天元公司在上述价款范围内享有工程款优先受偿权、永新华公司支付天元公司鉴定费40万元，驳回天元公司的其他诉讼请求。永新华公司不服判决提起上诉，2020年4月20日，山东省高级人民法院作出（2020）鲁民终668号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。上述判决现已执行完毕。 永新华公司与天元公司确认天元公司施工的1.2期工程总造价为11300431.45元，根据青岛中院（2018）鲁02民初1906号民事判决书，天元公司施工的1.1期工程款总造价为42046895.1元（青岛中院判决认定的1.1期、1.2期的总造价53347326.55元-1.2期总造价11300431.45元），永新华公司在向一审法院起诉前已付款8115431.44元，未付工程款为33931463.66元。 天元公司在本案中提供的反诉证据在青岛中院（2018）鲁02民初1906号案件中均已提供过。在该案审理过程中，天元公司申请对其已施工的永新华府1.1期、1.2期工程造价进行鉴定，青岛中院依法委托青岛佳恒工程造价咨询有限公司进行了鉴定，青岛佳恒工程造价咨询有限公司于2019年4月19日组织双方当事人对涉案1.1期工程进行了现场勘查，2019年6月10日该咨询公司作出青佳鉴字﹝2019﹞第50号《工程造价司法鉴定报告》。鉴定结论为：一、平度永新华府1.1期、1.2期住宅项目工程造价为52596694.51元。二、未包含在鉴定结论中的争议工程造价为4327086.19元，双方对此有争议，其中涉及本案天元公司反诉的1.1期工程项目的有:⑷双方争议1.1期现场盘点已制作未绑扎的钢筋造价：天元公司主张本工程因永新华公司原因导致工程停工，造成现场已制作的钢筋未进行绑扎，要求计取以上现场已制作钢筋的费用，此项涉及金额403435.65元（双方当事人已核对，反诉索赔明细第13项）；永新华公司认为钢筋非甲供，对于未安装使用在本工程的钢筋不应计取费用。此项经勘查，现场证据存在，双方对工程量已进行盘点确认，请法庭质证确认。⑻双方争议的1.1期、1.2期住宅项目天元公司还应计取的临时设施费造价：天元公司主张现场搭建的临设是为整个工程使用，不应只计取已施工部分临设费用，而应计取整个工程的临设费用，以上天元公司主张还应计取的临设费用为3021439.54元（双方当事人对以上造价已核对，天元公司在本案中称1.1期还应计取的临设费用为662869.94元，反诉索赔明细第14项）；永新华公司认为只应计取已施工部分的临设费用（鉴定报告内已计取已施工部分的临设费用），请法庭质证确认。三、未包含在鉴定结论中的索赔费用造价为15085835.35元，双方对以上索赔费用存在争议，其中涉及本案天元公司反诉的1.1期工程的项目有:⑴双方争议1.1期住宅项目已施工部位模板的索赔费用：天元公司主张本工程是未完工工程，已施工部分的模板不能用于未施工部位周转使用，且本工程的模板加工尺寸也不能用于下一工程周转使用，要求计取以上已加工模板的周转索赔费用，该项索赔费用为1894262.75元（双方当事人对以上造价已核对，反诉索赔明细第1项）；永新华公司不认可以上费用。请法庭质证确认。⑵双方争议1.1期住宅项目自甲方起诉之日至塔吊租赁截止日期的索赔费用：天元公司主张计取1.1期自甲方起诉日至双方协商天元公司租赁塔吊截止日期（5月20日）的租赁费用，此项租赁费为974327.81元（反诉索赔明细第2项）；永新华公司对以上租赁费不予认可。经勘查，现场塔吊均存在，请法庭质证确认。⑶双方争议1.1期住宅项目自甲方起诉日至解除日（2019.1.23）现场所使用机械的租赁索赔费用：天元公司主张计取1.1期自甲方起诉日至合同解除日现场所使用机械的租赁费用，此项租赁费28794.7元（反诉索赔明细第3项）；永新华公司对以上租赁费不予认可。经勘查，以上机械现场不存在，请天元公司向法庭提交相关证据，请法庭质证确认。⑷双方争议1.1期、1.2期住宅项目自甲方起诉之日至合同解除日（2019.1.23）周转材料的租赁索赔费用：天元公司主张1.1期自甲方起诉日至合同解除日的周转材料为工地使用的所有周转材料，要求计取以上周转材料的租赁费用，此项租赁费用为1846334.94元（反诉索赔明细第4项）；永新华公司对以上租赁费不予认可。此项经现场勘查，只有各楼座的外墙脚手架及部分内架存在，其余部位使用的周转材料已拆除，证据灭失，请天元公司向法庭提交相关证据，请法庭质证确认。⑺双方争议1.1期住宅项目合同解除后至现场周转材料退场日周转材料租赁索赔费用：天元公司主张1.1期自合同解除日至现场周转材料退场日的周转材料为工地目前未拆除的周转材料，要求计取以上周转材料的租赁费用，同时，天元公司主张现场周转材料的退场日暂定为5月31日，该项租赁费用为474671.2元（双方当事人对以上造价已核对，反诉索赔明细第5项），另开庭时需追加自5月31日至实际周转材料退场日的租赁费用。此项经勘查，以上各楼座的外墙脚手架及部分内架未拆除，现场存在，以上数量双方已盘点确认，但永新华公司对以上租赁费不予确认，我公司将其列入争议造价，请永新华公司向法庭提交不予计取的证据，请法庭质证确认。⑻双方争议停工期间项目部人员工资索赔费用：天元公司主张停工期间自2018年9月7日开始，要求计取停工期（截止日期详见明细表）内的人员工资，此项涉及人员工资1134948.36元（反诉索赔明细第6项）；永新华公司不予认可。请天元公司向法庭提交相关证据，请法庭质证确认。⑼双方争议1.1期劳务人员遣散费用：天元公司主张1.1期有145名劳务人员施工，主张计取以上人员的遣散费用，此项主张的费用为984570元（反诉索赔明细第7项）；永新华公司不予认可。请天元公司向法庭提交相关证据，请法庭质证确认。⑾双方争议1.1期住宅项目峰会期间塔吊及其他机械租赁费用：天元公司主张峰会期间因政府部门要求停工，造成现场塔吊及机械租赁时间延长，要求计取以上租赁费用，此项租赁费99559.97元（反诉索赔明细第8项）；永新华公司不予认可。请天元公司向法庭提交相关证据，请法庭质证确认。⑿双方争议1.1期住宅项目峰会期间周转材料租赁费用：天元公司主张峰会期间因政府部门要求停工，造成现场周转材料租赁时间延长，要求计取以上周转材料的租赁费用，此项租赁费为129607.59元（反诉索赔明细第9项）；永新华公司不予认可。请天元公司向法庭提交相关证据，请法庭质证确认。⒀双方争议1.1期住宅项目峰会期间项目部人员窝工费用：天元公司主张峰会期间因政府部门要求停工，造成现场人员窝工，要求计取以上人员的窝工费用，此项涉及窝工费215713.5元（反诉索赔明细第10项）；永新华公司不予认可。请天元公司向法庭提交相关证据，请法庭质证确认。⒁双方争议1.1期住宅项目峰会期间劳务人员窝工费用：天元公司主张峰会期间因政府部门要求停工，造成现场劳务人员窝工，要求计取以上劳务人员的窝工费，此项涉及窝工费为921477.6元（反诉索赔明细第11项）；永新华公司不予认可。请天元公司向法庭提交相关证据，请法庭质证确认。⒂双方争议1.1期、1.2期未施工项目预期利润索赔费用：天元公司主张计取1.1期、1.2期未施工项目的预期利润，此项预期利润为5261032.95元（天元公司在本案中主张1.1期预期利润为1981824.78元，反诉索赔明细第12项）；永新华公司不予认可。请天元公司向法庭提交相关证据，请法庭质证确认。青岛中院（2018）鲁02民初1906号民事判决书对上述涉及本案反诉的有争议的造价认定如下：1.1.1期现场已制作未绑扎的钢筋造价403435.65元（反诉索赔明细第13项）。因上述钢筋并未用于涉案工程，且根据现有证据不能确认双方合同解除原因系永新华公司造成，故对该部分造价不予认定。2.临时设施费造价3021439.54元（反诉索赔明细第14项，天元公司在本案中主张662869.94元），因前述工程总价款中已计取天元公司已施工部分的临设费用，且根据现有证据不能确认双方合同解除原因系由永新华公司造成，故天元公司要求还应计取上述费用于法无据，不予支持。故上述两部分费用均不应计入工程总价款。对索赔费用造价问题，青岛中院判决认定：平度法院（2018）鲁0283民初8053、8054号生效民事判决书虽确认双方合同已解除，但并未就双方在合同履行中的过错程度及解除原因进一步予以确认。而双方在合同履行过程中是否具有过错及解除原因的确认直接关系到天元公司能否要求永新华公司赔偿其预期利益损失，换言之，如上述两案认定天元公司在合同履行中具有过错并造成合同解除，天元公司则无权要求永新华公司赔偿其预期利益损失。另，即使合同解除的原因系由永新华公司造成，天元公司主张的预期利益损失也应结合建筑市场有关规律及常理予以分析认定，综上，青岛中院对天元公司要求永新华公司赔偿1000万元可得利益损失的主张不予支持。 2020年1月17日，永新华公司再次变更诉讼请求，将诉状第1项诉讼请求变更为“请求判令天元公司、天元青岛分公司向永新华公司支付违约金29999990元”。 2020年3月17日，天元公司提起反诉，要求永新华公司赔偿经济损失及可得预期利润损失11089528.85元。同年3月27日，天元公司变更反诉请求，要求永新华公司赔偿经济损失及可得预期利润损失11348963.14元。 一审法院认为，本案争议的焦点有：一、永新华公司与天元公司在涉案1.1期合同履行过程中是否存在违约行为，合同解除的原因及双方的过错程度。二、永新华公司主张的违约金应否支持，数额如何确定。三、永新华公司主张的律师费应否支持，数额如何确定。四、天元青岛分公司应否承担付款责任。五、天元公司的反诉请求是否违反一事不再理原则，其反诉请求应否支持，索赔数额如何确定。 关于焦点一，永新华公司与天元公司签订的涉案1.1期施工总承包合同已被一审法院及青岛中院的生效民事判决书认定为有效合同，双方均应按合同约定全面履行各自义务。涉案1.1期合同签订后，天元公司即进场施工，经鉴定机构评估，天元公司1.1期已完成施工总造价为42046895.1元，永新华公司在省高院判决生效前仅支付天元公司1.1期工程款8115431.44元，永新华公司存在未按合同约定支付合同价款的违约行为，属于合同约定的发包人违约。天元公司提供的视频光盘，无其他证据佐证，从内容看不能证明永新华公司存在暴力阻止施工的违约行为，一审法院不予认定。2018年6月份上合峰会在青岛召开，由于政府行为导致涉案1.1期工程在峰会期间出现停工、停运、人工费材料费上涨等影响施工的情形，天元公司要求永新华公司按合同约定支付1.1期的合同价款并要求工期顺延24天、增加损失费用878万余元，永新华公司不同意，双方发生纠纷，天元公司停工，后永新华公司按照合同约定向天元公司发出解除合同通知书，1.1期施工合同于2018年10月17日解除。天元公司在永新华公司欠付合同价款及因上合峰会导致1.1期工期延误、费用增加的情况下，未按合同约定的程序向监理人递交索赔意向书解决纠纷，而是采取停止施工的极端方式寻求解决，以致涉案1.1期施工合同解除，天元公司存在合同约定的承包人明确表示不履行或实质上已停止履行合同的违约行为。本案中，永新华公司与天元公司均存在违约行为，天元公司的违约行为是导致合同解除的主要原因，永新华公司的违约行为是导致合同解除的次要原因，根据双方的过错程度，一审法院认定天元公司对于涉案1.1期合同的解除应承担60%的责任，永新华公司应承担40%的责任。 关于焦点二，永新华公司提供的工程类损失汇总表、前期投入费用明细表、2018年8月23日至2020年1月31日开发间接费用及管理费费用明细、2018年8月2日至2020年1月31日销售费用明细账、2018年8月至2019年12月部门工资明细等证据，均系其单方制作，且部分费用与本案无关联性，天元公司不认可，一审法院亦不予认定。天元公司的违约行为是导致涉案合同解除的主要原因，永新华公司作为房地产开发商，施工合同的解除必然给其造成较大损失，如更换总包导致的成本增加、因工期延误多支出的监理费用、管理费用、支付业主的逾期交房违约金等，永新华公司要求天元公司支付违约金，符合法律规定，一审法院予以支持。涉案1.1期合同专用条款10.4条约定“承包人逾期超过30天仍无赶工措施，发包人解除合同的，承包人应承担合同总价款30%的违约金”。第22.（c）约定“因承包人原因导致发包人提前解除合同的，承包人应按合同总价的10%向发包人支付违约金”。涉案合同解除之前天元公司已完成造价4200余万元的1.1期工程施工、造价1130万余元的1.2期桩基基础施工，在永新华公司仅支付1.1期工程款810多万元、1.2期工程款分文未付的情况下，涉案工程又遭遇上合峰会期间由于政府行为造成的停工、停运、人工费材料费上涨等影响合同履行的诸多问题，天元公司停止施工致合同解除。在永新华公司违约在先且涉案工程遭遇政府行为影响合同履行的情况下，若仍按合同约定支付违约金，对天元公司显失公平。故永新华公司要求天元公司承担违约金29999990元，一审法院不予全额支持。一审法院结合永新华公司的实际损失情况、1.1期天元公司已施工的工程总造价、永新华公司的付款情况、上合峰会的召开对涉案1.1期合同履行的影响、双方的过错程度及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，酌情将涉案违约金调整为天元公司已施工工程总造价的30%。故天元公司应当支付永新华公司的违约金为12614068.53元（42046895.1元×30%）。 关于焦点三，涉案合同约定“若一方违约，必须承担由此而产生的律师费以及追索债务所产生的业务费、交通费、差旅费等所有费用”。永新华公司提供的委托代理合同及支付凭证，证实其为本案诉讼应支付律师费54万元，并已支付48.6万元，余款5.4万元尚未到支付期限，但系必然支出的费用。故天元公司应按过错赔偿永新华公司律师费损失32.4万元（54万元×60%）。 关于焦点四，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”。天元青岛分公司是天元公司在青岛设立的分公司，不具有法人资格，其民事责任应由天元公司承担，永新华公司要求天元公司天元青岛分公司承担付款责任，于法无据，一审法院不予支持。 关于焦点五，天元公司反诉的第13、14项费用，即1.1期现场制作未绑扎的钢筋造价403435.65元、1.1期未计取的临时设施费用662869.94元，青岛中院（2018）鲁02民初1906号生效民事判决书已对上述费用作出处理，均不予支持，天元公司在本案中就上述费用再次提起反诉，违反了一事不再理原则，应予驳回。 天元公司反诉的第1至12项费用，青岛中院的生效判决书以“（2018）鲁0283民初8053号生效民事判决书未就双方在合同履行过程中的过错程度及合同解除的原因进一步确认”为由未作处理。故天元公司1至12项反诉请求，不违反一事不再理原则，一审法院应予审理。 关于反诉索赔明细第1项，即1.1期已施工部位模板的索赔费用1894262.75元。该费用属于天元公司的正常施工支出，涉案合同中没有约定该费用应由永新华公司负担，天元公司也未向一审法院提供该部分费用应由永新华公司承担的证据，一审法院不予支持。 关于反诉索赔明细第2项，即1.1期自永新华公司起诉之日（2018年9月7日）至塔吊协商租赁截止日期（2019年5月20日）的租赁费损失974327.81元。鉴定书第12页载明，2019年4月19日鉴定机构组织勘查现场时，现场塔吊均存在。双方在2019年5月20日签订的《施工现场交接协议》约定1.1期塔吊此期间的租赁费损失根据法院的裁决，由责任方负担。故永新华公司应按其过错赔偿天元公司1.1期自2018年9月7日至2019年5月20日期间的塔吊租赁费损失389731.12元（974327.81元×40%）。 关于反诉索赔明细第3项，即自永新华公司起诉日（2018年9月7日） 至1.1期合同解除日（2019年1月23日）期间的现场所使用机械的租赁费损失28794.7元。鉴定书第12页载明，2019年4月19日鉴定机构组织勘查现场时，经勘查，以上机械现场不存在。天元公司提供的视频光盘及照片，不能证明其鉴定时所列1.1期的机械在2018年9月7日至2019年1月23日期间一直存放在1.1期施工现场，天元公司也未提供上述机械的租赁合同及此期间实际支出租赁费的证据，故天元公司要求永新华公司赔偿该部分损失，一审法院不予支持。 关于反诉索赔明细第4项，即1.1期、1.2期自永新华公司起诉日（2018年9月7日）至合同解除日（2019.1.23）工地使用的所有周转材料的租赁索赔费用1846334.94元。鉴定书第12页载明，2019年4月19日鉴定机构组织勘查现场时，经现场勘查，只有各楼座的外墙脚手架及部分内架存在，其余部位使用的周转材料已拆除，证据灭失。天元公司提供的周转材料内部租赁合同、进出场清单及照片等证据，不能证明其所列1.1期、1.2期的周转材料在2018年9月7日至2019年1月23日期间一直存放在施工现场。故天元公司要求永新华公司赔偿此期间1.1期、1.2期工地使用的所有周转材料的租赁费1846334.94元，一审法院不予支持。但其要求赔偿此期间现场周转材料的租赁费损失，一审法院予以支持。根据鉴定书第703页双方已盘点确认的现场周转材料明细载明的周转材料名称、数量及第700页所确定的价格计算，天元公司2018年9月7日至2019年1月23日期间现场周转材料的租赁费为515468.33元（详见附表），永新华公司应按其过错赔偿天元公司1.1期自2018年9月7日至2019年1月23日期间的现场周转材料的租赁费损失206187.33元（515468.33元×40%）。                                                          序号                       楼座                       周转材料名称                       甲方起诉日                       解除合同日期                       单位                       数量                       时间（天）                       租赁价格（元/天）                       金额（元）                               1                       2#楼                       钢管                       2018/9/7                       2019/1/23                       米                       19840                       139                       0.015                       41366.40                               扣件                       2018/9/7                       2019/1/23                       个                       9503                       139                       0.011                       14530.09                               2                       3#楼                       钢管                       2018/9/7                       2019/1/23                       米                       19840                       139                       0.015                       41366.40                               扣件                       2018/9/7                       2019/1/23                       个                       9503                       139                       0.011                       14530.09                               3                       6#、7#楼                       钢管                       2018/9/7                       2019/1/23                       米                       46169                       139                       0.015                       96262.37                               扣件                       2018/9/7                       2019/1/23                       个                       26248                       139                       0.011                       40133.19                               4                       10#、16#楼                       钢管                       2018/9/7                       2019/1/23                       米                       41950                       139                       0.015                       87465.75                               扣件                       2018/9/7                       2019/1/23                       个                       12998                       139                       0.011                       19873.94                               顶托                       2018/9/7                       2019/1/23                       个                       712                       139                       0.036                       3562.85                               5                       2#、3#、6#、7#楼车库                       钢管                       2018/9/7                       2019/1/23                       米                       5453                       139                       0.015                       11369.51                               扣件                       2018/9/7                       2019/1/23                       个                       1400                       139                       0.011                       2140.60                               顶托                       2018/9/7                       2019/1/23                       个                       854                       139                       0.036                       4273.42                               6                                               工字钢                       2018/9/7                       2019/1/23                       m                       1642.4                       139                       0.300                       68488.08                               钢板                       2018/9/7                       2019/1/23                       T                       15.84                       139                       8.640                       19023.21                                                       小计                                                                                                                                                                       464385.88                               7                       税金                                                                                               11%                                                                       51082.45                                                       合计                                                                                                                                                                       515468.33                关于反诉索赔明细第5项，即1.1期合同解除后至实际退场日（2019.5.31）现场周转材料的租赁索赔费用474671.2元。鉴定书第13页载明，2019年4月19日鉴定机构组织勘查现场时，此项经勘查，以上各楼座的外墙脚手架及部分内架未拆除，现场存在，以上数量双方已盘点确认，结合双方于2019年5月20日签订的《施工现场交接协议》，天元公司要求永新华公司赔偿该部分损失，一审法院予以支持。永新华公司应按其过错赔偿天元公司1.1期自2019年1月23日至2019年5月31日期间的现场周转材料的租赁费损失189868.48元（474671.2元×40%）。 关于反诉索赔明细第6项，即1.1期停工期间项目部人员工资索赔1134948.36元；反诉索赔明细第7项，即1.1期停工期间劳务人员遣散费用984570元。天元公司向一审法院提供的项目部人员名单及索赔费用明细表，均系其单方制作，其向一审法院提供的劳务人员名单，仅有劳务人员签字及手印，无遣散费用记载，真实性无法确定，不能证明其已向上述人员支付过上述费用，一审法院均不予认定，故天元公司要求永新华公司赔偿该两部分损失，一审法院不予支持。 关于反诉索赔明细第8项，即1.1期峰会期间塔吊及其他机械租赁费用99559.97元；反诉索赔明细第9项，即1.1期峰会期间周转材料费用129607.59元；反诉索赔明细第10项，即1.1期峰会期间项目部人员窝工费用215713.5元；反诉索赔明细第11项，即1.1期峰会期间劳务人员窝工费用921477.6元。天元公司提供的停工报告、其要求顺延工期的函、永新华公司的复函等证据，能够认定涉案1.1期工程因中高考、峰会影响确实停工24天（2018年5月27日至同年6月19日）。但天元公司未提供此期间塔吊及其他机械、周转材料的租赁合同及已支付此期间上述机械租赁费的证据，鉴定书第717页载明“经勘查，峰会期间的现场证据已灭失”，天元公司提供的项目部人员、劳务人员名单及费用明细表，有费用的表无人员签字，有人员签字的表没有费用记载，真实性无法确定，一审法院均不予认定，故天元公司要求永新华公司赔偿上述4项费用，一审法院不予支持。 关于反诉索赔明细第12项，即1.1期预期利润索赔费用1981824.78元。青岛中院的生效判决对此已作阐述，天元公司在合同履行中负有主要过错并造成合同解除，无权要求永新华公司赔偿其预期利益损失，故对其该索赔请求，一审法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、天元公司付给永新华公司违约金12614068.53元，于判决生效后10日内付清。二、天元公司赔偿永新华公司律师费损失32.4万元，于判决生效后10日内付清。三、驳回永新华公司对天元青岛分公司的诉讼请求。四、驳回永新华公司的其他诉讼请求。五、永新华公司赔偿天元公司1.1期自2018年9月7日至2019年5月20日期间的塔吊租赁费损失389731.12元，于判决生效后10日内付清。六、永新华公司赔偿天元公司1.1期2018年9月7日至2019年1月23日期间现场周转材料的租赁费损失206187.33元，于判决生效后10日内付清。七、永新华公司赔偿天元公司1.1期自2019年1月23日至2019年5月31日期间的现场周转材料的租赁费损失189868.48元，于判决生效后10日内付清。八、驳回天元公司的其他反诉请求。案件受理费191800元，保全费5000元，反诉费89116元，共计285916元，由永新华公司负担117324元，由天元公司负担168592元。 二审期间，当事人提交以下证据： 永新华公司提交：证据1、《施工现场交接协议》复印件。证明双方对施工现场的8部塔吊拆除，以及永新华公司代天元公司先行垫付塔吊拆除以及租赁费用，以及塔吊租赁费用如何分担。备注：一审时，该协议原件已提交。 证据2、《约谈纪要》原件。其中第2条证明永新华公司、天元公司与塔吊的产权单位青岛林苑机械设备租赁有限公司、青岛宇鑫建筑设备租赁有限公司对塔吊租赁费用的付款方式进行约定，由永新华公司给天元公司开具支票的同时，天元给塔吊产权单位开具发票。备注：2019年5月27日，由平度市城乡建设局召集，永新华公司、天元公司以及塔吊的两产权单位青岛林苑公司和青岛宇金公司五方，就塔吊拆除、租赁费用的付款方式等问题进行商定。 证据3、收款收据、银行付款凭证等，原件。证明永新华公司已向天元公司支付塔吊拆除、租赁费用共计1156450元。该费用由永新华公司垫付，支付给天元公司后，天元公司根据约谈纪要的约定，再向两家塔吊产权单位分别支付。备注：天元公司2019年5月28日开具的1156450元收款收据一张；永新华公司向天元公司付款1156450元的银行付款凭证两张。 证据4、《建筑机械租赁合同》1份，《机械设备租赁合同》2份，均为原件。证明天元公司与塔吊的两产权单位青岛宇鑫公司签订机械设备租赁合同1份，租赁塔吊3台（1#B、16#2台，420元/每天每台，7#1台190元/每天每台），与青岛林苑公司签订租赁合同两份，租赁塔吊5台（1#A和10#各一台，420元/天/台，6#1台，190元/天/台；4#和5#各1台，530元/天/台）。 证据5、塔吊租赁费用及拆除等费用计算明细一份，证明永新华公司代天元公司支付的塔吊两产权单位的塔吊拆除、租赁费用等1156450元的计算明细。备注：其中，青岛宇鑫公司为449030元，青岛林苑公司为707420元。 天元公司质证称，对证据1、2、4的真实性没有异议，对证据3、5的真实性有异议，需要庭后落实，对上述证据的证明事项均不认可。天元公司补充质证意见：1.对本案在2018年9月7日诉讼之前的塔吊租赁费用，与本案无任何关联性，本案中不涉及工程款的问题，为此，永新华公司无权在本案中主张扣除。2.对于本案在2018年9月7日诉讼之后的塔吊租赁费用。首先，一审法院根据双方签订的《施工现场交接协议》的约定，“自提起诉讼（2018年9月7日）至拆除之日的租赁费根据法院的裁决，由责任方负担。”一审法院按照责任判决由永新华公司承担完全正确。3.该组证据显示截至时间为2019年5月28日，但该案一审法院在2020年8月才做出民事判决书，永新华公司在一审庭审中从未提交，为此，该组证据不是新证据，二审法院不应对该组证据采纳。 天元青岛分公司质证称，意见同天元公司。 天元公司提交平度市公安局香店派出所出具的报警记录一份、平度市城乡建设局出具的建设责令停止违法行为通知书及现场情况证明一份、视频及照片资料整理一份。证明永新华公司采取暴力手段阻止天元公司正常工程施工，导致合同无法履行，并且在天元公司施工过程中私自允许北京京西建设集团有限公司进场施工，后遭到平度建设部门违规处罚，证明永新华公司存在严重的合同违约行为，是涉案工程合同解除的主要原因，有双方现场视频及相关资料予以佐证。 永新华公司质证称，对真实性无法确认，上述证据均发生在工程停工后，我们在2018年9月7日已经起诉天元公司要求解除1.1和1.2期的合同，不能证明是我们违约造成。 天元青岛分公司质证称，对上述证据均无异议。 本院二审查明事实与一审一致。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，根据各方当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点为：一、一审法院关于涉案合同解除的违约责任归属认定是否得当。二、一审法院对永新华公司主张的违约金裁量是否得当。三、一审法院对永新华公司诉请的律师费损失处理是否正确。四、一审法院对天元公司的反诉请求处理是否得当。 关于焦点问题一。永新华公司上诉称其并不存在逾期付款的违约情形。本院认为，根据本案查明事实以及生效裁判文书查明事实，天元公司1.1期工程完成施工总造价为42046895.1元，而永新华公司在山东省高级人民法院判决生效前仅支付工程款8115431.44元，欠付80%以上的工程款，不到合同价款的10%，存在明显的逾期付款行为，对于合同的解除，过错较大。天元公司称停工系受永新华公司暴力阻止导致，但其提交的证据尚不足以证明其主张，其擅自停工，直接导致合同不能继续履行，也应承担一定责任。结合涉案工程施工情况、付款情况、停工情况，本院认为双方对于合同的解除均存在过错，永新华公司负主要责任，承担60%责任，天元公司负次要责任，承担40%责任。一审法院对合同解除的过错责任认定不当，本院依法予以纠正。 关于焦点问题二。一审在认定了双方责任分担比例的情况下，在违约金裁量分担上却未采用该比例，实属不当，且对违约金的调整于法于约均无据，应依法予以纠正。涉案合同专用条款第10.4条约定“因承包人原因造成工程目标节点工期延误，每拖延一天按该延期的节点工程产值的万分之三向发包人支付违约金，承包人逾期超过30天仍无赶工措施的，发包人有权解除合同，发包人解除合同的，承包人除承担工期延误的违约责任外，还应承担合同总价款30%的违约金，如果违约金不足以弥补发包人的损失，还应按实际损失承担赔偿责任；……”。第22.（c）约定“因承包人原因导致发包人提前解除合同、终止合同的，承包人必须在发包人解除、终止合同之日起10日内撤出施工现场的所有机械、材料、人员，并向发包人转交施工资料，同时承包人应按合同总价的10%向发包人支付违约金。”。因涉案合同属于提前解除，应参照合同第22.（c）条之约定计算违约金数额为宜，故天元公司应承担违约金数额为4005151.79元（100128794.7元×10%×40%）。 关于焦点问题三。涉案合同中对发生违约行为时律师费的承担做出了明确约定。结合对第一个焦点问题的分析，天元公司应按过错赔偿永新华公司律师费21.6万元（54万×40%）。 关于焦点问题四。永新华公司上诉称一审法院认定2018年9月7日至2019年5月20日间的租赁费损失计算错误，且二审期间提交相关证据证明其已将塔吊租赁费、拆除费等1156450元支付给天元公司。本院认为，永新华公司二审中提交的证据相互印证，足以证明其已向天元公司支付了塔吊租赁费、拆除费等合计1156450元，故一审法院对此认定错误，本院予以纠正，天元公司该项请求应予驳回。关于天元公司主张的2018年9月7日至2019年1月23日期间的现场周转材料租赁费损失，永新华公司应承担309281元（515468.33元×60%）。2019年1月23日至2019年5月31日期间的周转材料租赁费损失，永新华公司应承担284802.84元（474671.4元×60%）。关于天元公司主张的其他损失，一审法院处置妥当，本院不再赘述并予以确认。 综上所述，上诉人青岛永新华文化发展有限公司、天元建设集团有限公司的上诉请求均部分成立，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持山东省平度市人民法院（2018）鲁0283民初8053号之一判决第三项； 二、撤销山东省平度市人民法院（2018）鲁0283民初8053号之一判决第一项、第二项、第四项、第五项、第六项、第七项、第八项； 三、天元建设集团有限公司于本判决生效之日起10日内支付青岛永新华文化发展有限公司违约金4005151.79元； 四、天元建设集团有限公司于本判决生效10日内支付青岛永新华文化发展有限公司律师费损失21.6万元； 五、驳回青岛永新华文化发展有限公司的其他诉讼请求； 六、青岛永新华文化发展有限公司于本判决生效之日起10日内支付天元建设集团有限公司1.1期工程2018年9月7日至2019年1月23日期间现场周转材料租赁费损失309281元； 七、青岛永新华文化发展有限公司于本判决生效之日起10日内支付天元建设集团有限公司1.1期工程2019年1月23日至2019年5月31日期间现场周转材料租赁费损失284802.84元； 八、驳回天元建设集团有限公司的其他反诉请求。 一审案件受理费191800元，保全费5000元，反诉费89116元，共计285916元，由青岛永新华文化发展有限公司负担173772元，由天元建设集团有限公司负担114144元。二审案件受理费青岛永新华文化发展有限公司缴纳132126元，由青岛永新华文化发展有限公司负担129326元，由天元建设集团有限公司负担2800元。天元建设集团有限公司缴纳159306元，由青岛永新华文化发展有限公司负担60387元，天元建设集团有限公司负担98919元。                                                                 本判决为终审判决。 审判长 王 楷 审判员 高中日 审判员 潘红燕 二〇二一年三月一日    法官助理 王 明 书记员 孔 怡 书记员 庞连捷