浙江省温州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）浙03刑终102号原公诉机关浙江省文成县人民检察院。上诉人（原审被告人）吴江峰，男，1991年2月14日出生于湖南省新化县，汉族，高中肄业，务工，住新化县。因本案于2020年3月31日被取保候审，同年10月18日被逮捕。现羁押于文成县看守所。辩护人李志军，浙江九州大众律师事务所律师。原审被告人刘兆品，男，1991年6月11日出生于湖南省新化县，汉族，大学本科，务工，住新化县。因本案于2020年2月26日被取保候审，同年10月18日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。原审被告人刘兆北，男，1992年6月1日出生于湖南省新化县，汉族，中专肄业，务工，住湖南省新化县。因吸毒于2016年9月8日被行政拘留15日。因本案于2020年2月7日被刑事拘留，同年3月8日被取保候审，同年10月18日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。原审被告人吴奎阳，男，1996年3月11日出生于湖南省涟源市，汉族，初中文化，务工，住湖南省涟源市。因本案于2020年1月31日被取保候审，同年10月18日被逮捕，现羁押于文成县看守所。浙江省文成县人民法院审理文成县人民检察院指控原审被告人吴江峰犯诈骗罪、偷越国（边）境罪、买卖身份证件罪，被告人刘兆品、刘兆北犯诈骗罪、偷越国（边）境罪，被告人吴奎阳犯诈骗罪一案，于2021年1月27日作出（2020）浙0328刑初142号刑事判决。原审被告人吴江峰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：（一）诈骗事实2019年3月至6月期间，吴有良（刑拘在逃）组织被告人刘兆品、刘兆北、吴奎阳等人通过非法出境的方式至缅甸联邦共和国佤邦勐波县“小红楼”内预谋开展网络诈骗活动。被告人吴江峰在明知吴有良准备实施网络诈骗后，提供专门用于诈骗的“ＭｅｔａＴｒａｄｅｒ4”软件平台，供该诈骗团伙使用，并与吴有良约定等诈骗成功后再进行分成。在吴有良、刘兆品的组织管理及培训下，由刘兆品在微信群内负责扮演“股票大师”，刘兆北、吴奎阳等人负责扮演“普通股民”，相互配合，通过复制吹捧话术，烘托群内气氛、转发虚假交易截图、添加好友培养感情等方式，吹捧“股票大师”，骗取被害人信任，进而诱导被害人到“ＭｅｔａＴｒａｄｅｒ4”诈骗软件上充值进行虚假“投资”外汇。后刘兆品等人带领被害人在“ＭｅｔａＴｒａｄｅｒ4”软件上进行“投资”，通过网银转账等方式，骗取被害人陈某、范某、呼浩、钟某、冷某、田某、刘某、王某、付某、魏某、赵某等人2225087.53元（以下皆为人民币）。吴江峰于2020年3月31日赔偿被害人陈某170000元，并取得谅解。另查明，刘兆品、刘兆北、吴奎阳的违法所得分别为15000元、75500元、79000元。2021年1月25日，刘兆品向一审法院退赔65000元；同月27日，吴奎阳向一审法院退赔79000元。（二）偷越国（边）境事实2018年9月至2020年3月期间，被告人吴江峰、刘兆品、刘兆北单独或伙同他人多次通过非法出入境的方式往返偷渡于云南省与境外缅甸联邦共和国。其中，吴江峰非法偷渡6次，刘兆品非法偷渡3次，刘兆北非法偷渡1次。具体事实如下：1.2018年9月左右，吴江峰以非法出境的方式偷越国境线至缅甸联邦共和国；2018年11月21日左右，吴江峰以非法入境的方式从缅甸联邦共和国偷越国境线至云南省；2019年2月26日左右，吴江峰以非法出境的方式偷越国境线至缅甸联邦共和国；2019年4月28日左右，吴江峰以非法入境的方式从缅甸联邦共和国偷越国境线至云南省；2019年6月5日左右，吴江峰以非法出境的方式偷越国境线至缅甸联邦共和国；2020年3月左右，吴江峰以非法入境的方式从缅甸联邦共和国偷越国境线至云南省。2.2019年6月22日左右，刘兆品以非法入境的方式从缅甸联邦共和国偷越国境线至云南省；2019年6月26日左右，刘兆品以非法出境的方式偷越国境线至缅甸联邦共和国；2019年12月份或2020年1月份左右，刘兆品伙同刘泽波、吴密（另案处理）以非法入境的方式从缅甸联邦共和国偷越国境线至云南省。3.2019年6月1日左右，刘兆北伙同谭文东、吴付业（另案处理）以非法入境的方式从缅甸联邦共和国偷越国境线至云南省。（三）买卖身份证件事实2018年9月左右，吴江峰从他人处以5万元的价格购买了一张身份信息为“吴江”的居民身份证件。后于2018年11月至2019年6月期间多次使用该证件乘坐航班。吴江峰、刘兆品、吴奎阳分别于2020年3月30日、2020年2月25日、2020年1月30日主动到公安机关投案，其中吴江峰如实供述主要犯罪事实，刘兆品、吴奎阳均如实供述自己的罪行。吴奎阳在投案前后积极规劝刘泽波、吴成明投案。原审法院认定：（1）被告人吴江峰犯诈骗罪，判处有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币100000元；犯偷越国（边）境罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币1000元；犯买卖身份证件罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币1000元，决定执行有期徒刑十年四个月，并处罚金人民币102000元。（2）被告人刘兆品犯诈骗罪，判处有期徒刑七年八个月，并处罚金人民币80000元；犯偷越国（边）境罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币1000元，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币81000元。（3）被告人刘兆北犯诈骗罪，判处有期徒刑五年五个月，并处罚金人民币50000元；犯偷越国（边）境罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币1000元，决定执行有期徒刑五年五个月，并处罚金人民币51000元。（4）被告人吴奎阳犯诈骗罪，判处有期徒刑四年四个月，并处罚金人民币40000元。（5）追缴被告人刘兆品、刘兆北、吴奎阳违法所得人民币15000元、75500元、79000元，予以没收，上缴国库，并责令被告人吴江峰、刘兆品、刘兆北、吴奎阳与同案犯共同退赔各被害人损失（其中被告人刘兆品、吴奎阳已分别退出人民币65000元、79000元，上述被告人先退赔被害人损失，剩余部分予以没收，上缴国库）。原审被告人吴江峰上诉及辩护人意见认为，（1）吴江峰仅是知道吴有良准备实施网络诈骗，受他所托向他人购买专用于诈骗的软件平台，没有实际参与后续诈骗活动或经手、控制涉案款项、约定分红，且同案犯刘兆品等人关于吴江峰的作用、地位的供述充满推测、传来的内容，并非本案主要受益者，应认定为从犯。（2）吴江峰有自首、积极退赔被害人损失并取得谅解的情节，原判部分诈骗事实不清，证据不足，量刑畸重，要求从轻改判。经二审审理查明的事实和证据与原审判决所认定的一致，本院予以确认。认定上述事实的证据有：被害人陈某、范某、呼浩、钟某、冷某、田某、刘某、王某、付某、魏某、赵某的陈述及其等提供的手机聊天截图、微信账户截图、微信支付账单明细、银行卡交易明细、账户主体查询详情单、明细查询反馈单，被告人吴江峰、刘兆品、刘兆北、吴奎阳以及同案犯吴付业、刘泽波、吴成明、吴密、陈琳、谭文东、吴建红、吴晶锋、吴品阳、吴配的供述和辩解、辨认笔录、ＱＱ群聊天记录截图，航班出行离港记录，包拉温都派出所出具的“吴江”户籍信息的注销证明、吴江峰使用“吴江”身份证乘坐航班的往来记录，无犯罪记录证明、行政处罚决定书，归案经过、情况说明，谅解书，户籍资料等。本院认为，上诉人吴江峰、原审被告人刘兆品、刘兆北、吴奎阳以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，伙同他人在境外利用电信网络技术手段实施诈骗，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。原审被告人吴江峰、刘兆品、刘兆北违反国（边）境管理法规，偷越国（边）境线，情节严重，其行为均已构成偷越国（边）境罪；原审被告人吴江峰买卖居民身份证，其行为已构成买卖身份证件罪。吴江峰、刘兆品、刘兆北犯数罪，应予数罪并罚。原判鉴于刘兆北、吴奎阳系诈骗罪从犯，吴江峰、刘兆品有自首情节，吴奎阳有自首、立功情节，吴江峰、刘兆品、吴奎阳退赔部分款项，刘兆品、刘兆北、吴奎阳自愿认罪认罚，均已予减轻处罚。吴江峰为电信诈骗集团购买犯罪专用软件，并参与管理业务员，在共同犯罪中行为积极、作用大，应认定为主犯，吴江峰及辩护人关于应认定为从犯的意见与事实、法律不符，不予采纳。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百二十二条、第二百八十条第三款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款和第三款、第六十八条、第六十九条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  杨国智审判员  方彬微审判员  涂凌芳二〇二一年三月三十日书记员  周丽丽7-