四川省资阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川20民终66号 上诉人（原审原告）：王兵，男，1969年10月8日出生，汉族，住四川省金堂县。 上诉人（原审原告）：杨跃光，男，1969年12月27日出生，汉族，住四川省金堂县。 二上诉人共同委托诉讼代理人：胡贤国，系四川寸心律师事务所律师。 二上诉人共同委托诉讼代理人：唐栎，系四川寸心律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘钢，男，1972年8月7日出生，汉族，住四川省成都市青羊区。 被上诉人（原审被告）：吴建红，男，1967年3月1日出生，汉族，住四川省成都市武侯区。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：杨宗果，系乐至县童家法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：罗科平，男，1971年6月17日出生，汉族，住四川省金堂县。 被上诉人（原审被告）：梁鸿，男，1970年10月30日出生，汉族，住四川省成都市武侯区。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：余黎刚，系四川瀛领禾石律师事务所律师。 上诉人王兵、杨跃光与被上诉人刘钢、吴建红、罗科平、梁鸿合伙协议纠纷一案，不服四川省乐至县人民法院（2020）川2022民初1883号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王兵、杨跃光上诉请求：一、请求依法撤销乐至县人民法院（2020）川2022民初1883号民事判决。二、请求依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。三、请求判令被上诉人承担本案一审、二审的案件受理费和本案保全费。事实与理由：一、一审采信证据错误。（一）一审判决对被上诉人脱离监管、私自处里项目固定资产等证据不予来信，属于证据认定错误。（二）一审判决对被上诉人刘钢擅自对外转让股权的《协议书》的证明目的认定错误。本案，被上诉人吴建鸿、罗科平逃避项目资金监管、私自处里项目资产、擅自对外转让合伙股权，违反合伙的人合性原则含已经构成根本性违约，致使上诉人签定《合作协议》的目的不能够实现。为此，上诉人依据《合同法》《合作协议》的相关规定行使合同的解除权。二、一审判决认定事实错误。（一）一审判决认定上诉人与被上诉人吴建鸿、刘钢签订的《合作协议》的法律性质为单纯的合伙协议，属于认定事实错误。（二）一审判决错误认定上诉人2019年3月收回的投资回报54万元为分红款，属于认定事实错误。（三）一审判决错误认定上诉人王兵监管全部项目资金帐户，属于认定事实错误。（四）一审判决认定上诉人参与了一定的项目管理，进而推定上诉人全程参与了项目的管理，属于认定事实错误。（五）一审判决以未清算为由，认定退伙条件未成就，属于认定事实错误。三、一审判决适用法律错误、裁决结果错误。因此产一审判决认定事实错误，适用法律错误，判决结果错误。综上所述，为维护上诉人的合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，特向贵院提起上诉，请求判如所请。 刘钢、吴建红、罗科平、梁鸿答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 王兵、杨跃光向本院提出的诉讼请求：1.解除原告王兵、杨跃光和被告刘钢、吴建红于2015年7月18日签订的《合作协议》；2.被告刘钢、吴建红、罗科平、梁鸿连带向原告退还投资本金200万元及支付违约金100万元；3.被告刘钢、吴建红、罗科平、梁鸿连带向原告支付投资回报款（以200万为基数，按照年利率20%计算至本金付清时止）；4.由被告承担本案的诉讼费用、保全费。 一审法院认定事实如下：2014年10月22日，被告吴建红与被告刘钢签订《项目合作协议书》，约定被告吴建红与被告刘钢共同合作开发乐至县凉水乡车站及乐至县翻水（永安）乡市场内聚集点项目。协议签订后，被告吴建红与被告刘钢按照约定对该项目进行合作开发。在开发过程中，由于欠缺资金，被告吴建红、刘钢作为甲方与原告杨跃光、王兵作为乙方，于2015年7月18日签订《合作协议》，约定：甲方用乐至县凉水乡汽车站改造项目凉水乡永安街道新建市场土地约12亩、永安××市场××路××市场××市场土地约3亩（已付报建费、己付工程款90万元除外）折价400万元作为甲方的投入合作款项，投入的上述资产属于甲乙双方共有；资金由甲乙双方共同监管，支付款项须经甲乙双方签字认可方能生效；乙方一次性投入人民币200万元整，占合作工程项目的30%，甲方占70%；乙方投入200万元后，不再投入资金，若需投入，甲方自行解决，与乙方无关，但乙方本次的合作股份比例不变。若因甲方资金原因未落实解决，所造成的损失由甲方全部承担，并赔偿乙方损失（不低于50万元）；甲方承诺，乐至县凉水乡汽车站项目工程没有额外出售住房、门面，但列举出来已售房屋除外，若有私自出售，甲方自愿承担相应法律责任，赔偿乙方违约金100万元，并在一个星期内退还原告的投资本金和违约金；为保证乙方的正常收入，甲方承诺，保证乙方投入资金不得低于20%的年回报率，若超过20%，按乙方所在的股份正常分配。 《合作协议》签订后，原告分五次将200万元投资款转入案涉项目实际施工人陈德彬账户内，履行了合伙出资义务。且协议双方当事人根据协议共同合伙经营该项目，确定共同的资金监管账户，并由原告王兵负责监管。在合伙经营过程中，双方于2019年3月按各自的股份进行了收益分配，二原告分得54万元，被告刘钢分得63万元，被告吴建红分得63万元，但双方未对合伙项目进行全面结算。 另查明，吴建红、刘钢与罗科平、梁鸿于2016年3月25日签订《协议书》，约定刘钢将其占有的35%的股份，以130万元价格转让给罗科平、梁鸿。协议签订后，梁鸿、罗科平于2016年3月28日将转让款130万元给付刘钢。刘钢向梁鸿、罗科平转让股份的行为，未征得其他合伙人王兵、杨跃光的同意。 一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。个人合伙的特点为共同投资，共同经营，共负盈亏，共担风险。合伙协议中约定的内容要符合合伙的特征，否则应认定无效。原告与被告吴建红、刘钢签订的《合作协议》约定，原告投入200万元后，不再投入资金，若需投入，被告吴建红、刘钢自行解决，与原告无关，但原告本次的合作股份比例不变。若因被告吴建红、刘钢资金原因未落实解决，所造成的损失由被告吴建红、刘钢全部承担，并赔偿原告损失（不低于50万元）；保证原告投入的财产不受损失的同时，被告吴建红、刘钢保证原告每年收取不低于20%的固定回报。该约定属于保底条款。根据《中华人民共和国合同法》第五条“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”的规定，《合作协议》所确定的双方的权利义务是不对等的，也损害了个人合伙的债权人的利益，也不利于规范相应的市场风险，因保底条款的约定损害了第三人的利益，故个人合伙中的保底条款不能遵循当事人意思自治原则，应认定为无效。原告若与被告吴建红、刘钢存在合伙事实的情况下，双方按照合伙纠纷处理双方权利与义务，不能按无效的保底条款解决双方的纠纷。原告若与被告吴建红、刘钢不存在合伙的事实的情况下，协议的双方实际存在的是借贷关系，原告亦不能按合伙协议的约定获取固定利润，而应按借贷关系计收本金及利息。如何区分本案原被告之间是合伙关系还是民间借贷关系，不仅根据双方签订《合作协议》约定作为认定依据，而更主要的是根据原告是否参与了合伙事务并领取了分红款的事实作为认定依据。 本案原告与被告吴建红、刘钢存在合伙的事实，因此双方应以合伙关系处理双方的纠纷。首先，原告的诉讼中陈述其与被告吴建红、刘钢之间系合伙关系；其次，协议中明确了双方共同的资金监管账户，并在实际履行合伙事务中，由原告王兵负责监管共同的资金账户；最后，原告参与一定的管理工作，并领取了分红款项，双方之间形成的是合伙关系。原告主张解除与被告吴建红、刘钢签订的《合作协议》，以达到退伙之目的。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第54条规定：“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予以退还，一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。”根据该规定，合伙人退伙的，合伙人之间应进行清算，否则无法确定合伙财产的分配和退还。现原告与被告吴建红、刘钢未进行清算，因此原告退伙的条件未成就。故原告主张解除原告王兵、杨跃光和被告刘钢、吴建红于2015年7月18日签订的《合作协议》诉讼请求不符合法律规定，本院不予支持。原告与被告吴建红、刘钢存在合伙的事实的情况下，《合作协议》第七、八、九条系保底条款，不符合合伙的特征，应认定为无效，原告不能根据该无效的条款主张被告吴建红、刘钢承担责任。故原告主张被告吴建红、刘钢原告退还投资本金200万元，支付违约金100万元和投资回报款的诉讼请求不符合法律规定，本院不予支持。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》51条规定：“在合伙经营过程中增加合伙人，书面协议有约定的，按照协议处理；书面协议未约定的，须经全体合伙人同意，未经全体合伙人同意的，应当认定入伙无效。”本案合伙人对增加合伙人无书面协议的约定，故罗科平、梁鸿入伙须经全体合伙人同意。现无证据证明原告同意该二人入伙，且在诉讼中陈述其未同意该二人入伙，因此罗科平、梁鸿的入伙无效。原告若退伙，应与合伙人刘钢、吴建红进行退伙结算，原告主张非合伙人的罗科平、梁鸿承担责任无事实和法律根据。 综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、三十一条《中华人民共和国合同法》第五条、第五十二条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第51条、第54条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告王兵、杨跃光的诉讼请求。 二审审理查明的事实与一审认定的事实相同。 本院认为，本案当事人双方之间的法律关系是合伙关系,上诉人作为合伙人也实际参与了经营管理。合伙人对合伙期间因合伙事务所产生的债务应当承担无限责任，因此，合伙人要退出合伙协议，就必须对合伙期间的债权债务进行清理。现在上诉人要求退伙，因当事人之间并没有对合伙期间的债权债务进行清理结算，因此，其退伙条件不具备，其要求退伙的请求不应当支持。一审法院判决并无不当，上诉人的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费42480元，由上诉人王兵、杨跃光负担。 本判决为终审判决。 审判长 敬 红 审判员 苏振宇 审判员 张 慧 二〇二一年三月二十四日 书记员 李听原