江西省上饶市中级人民法院刑 事 判 决 书（2021）赣11刑终26号原公诉机关江西省铅山县人民检察院。上诉人（原审被告人）董刚，男，1975年6月25日出生，汉族，江西省上饶市信州区人，大学文化，原江西金汇环保科技有限公司副总经理，住江西省上饶市信州区。因涉嫌犯职务侵占罪，于2019年12月20日被铅山县公安局刑事拘留，2020年1月21日经铅山县人民检察院批准逮捕，同日由铅山县公安局执行逮捕。现羁押于铅山县看守所。辩护人许志强，北京大成（南昌）律师事务所律师。江西省铅山县人民法院审理江西省铅山县人民检察院指控原审被告人董刚犯职务侵占罪一案，于2020年11月19日作出（2020）赣1124刑初88号刑事判决。原审被告人董刚不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2021年3月4日公开开庭审理了本案，江西省上饶市人民检察院指派检察员程林出庭履行职务。上诉人董刚及其辩护人许志强律师均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判决认定，2012年10月至2019年9月期间，被告人董刚利用担任江西金汇环保科技有限公司（以下简称“金汇公司”）财务部门负责人、财务总监等职务便利，以支付李军峰货款和支付中运公司（董刚本人注册成立）监管费为由，伪造金汇公司总经理刘某1、裘某等人的签名，先后28次从金汇公司财务账上套取648.6万元人民币，并将钱款转账到其本人及妻子刘某2账户，用于个人购房及其他消费。被告人董刚已退缴赃款20万元。原判认为，被告人董刚作为公司、企业人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已触犯刑法，构成职务侵占罪。公诉机关指控被告人董刚的罪名成立，予以支持。证人刘某1、罗某、裘某的证言相互印证，均证明没有安排过董刚垫付资金用于公司慰问等开支，被告人董刚及其辩护人辩称从江西金汇环保科技有限公司转出648.6万元中有部分用于公司开支的辩护意见，本院不予采纳。被告人董刚部分退赃，可酌情从轻处罚。被告人董刚自愿认罪，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人董刚犯职务侵占罪，判处有期徒刑十年。二、被告人董刚退缴的赃款人民币20万元，依法返还被害人；继续追缴被告人董刚赃款人民币628.6万元，依法返还被害人。上诉人董刚提出，上诉人认为原审判决对证据采信不当，认定的事实有误；关于罪名定性错误，适用法律不当，量刑畸重。一、原审判决认定上诉人“利用职务便利套取648.6万元人民币，用于个人购房及其他消费”的事实相关证据不足，没有达到刑事诉讼法要求的证据确实、充分，从而导致认定的事实有误。上诉人的供述与辩解中多次提到确实有将230万元左右的款项用于公司开支，并提供了相应的证据（春节、中秋慰问送礼清单），上诉人确实将230万余元款项用于了公司开支，恳请二审法院依法查明相关事实，或根据刑事诉讼法的证据规则，依法核减犯罪金额。二、原审判决关于罪名定性错误，适用法律不当，本案不构成职务侵占罪，宜定性为挪用资金罪。从犯罪动机来看，上诉人董刚之所以挪用公司的巨额资金，犯罪动机是基于心理不平衡而挪用资金。董刚主观上没有非法占有的目的，董刚表示其有积极退还财产的意愿。上诉人董刚的辩护人提出：一、犯罪事实方面，关于犯罪金额，其中有230万元左右用于了公司开销，不应该认定为董刚的犯罪金额，恳请二审法院依法核减犯罪金额。二、关于本案定罪，上诉人董刚不具有职务侵占的非法占有目的，应定性为挪用资金罪。董刚确实存在挪用公司资金的行为，其犯罪动机是心理不平衡，也有计划以后再归还，并不是说要侵占公司财产。三、《刑法修正案（十一）》的实施，对本案法定量刑幅度发生变动，根据“从旧兼从轻”原则，应该适用《刑法修正案（十一）》相关规定。如果认定构成职务侵占罪，本案法定量刑为处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；如果认定为构成挪用资金罪，本案法定量刑为处三年以上七年以下有期徒刑。四、关于量刑，犯罪嫌疑人董刚属于初犯、偶犯，具有坦白情节，能够如实供述。董刚一直都有积极退赃的意愿。董刚存在检举揭发、有立功行为。本院经审理查明，上诉人董刚于2014年8月13日成立自然人独资公司上饶市中运投资管理有限公司（以下简称“中运公司”），投资人、法定代表人为董刚。2017年3月14日，江西金汇铜业有限公司更名为江西金汇环保科技有限公司（以下统称“金汇公司”）。2012年10月至2019年9月期间，上诉人董刚利用担任金汇公司财务部门负责人、财务总监等职务便利，伪造金汇公司总经理刘某1、裘某等人的签名，先后28次从金汇公司财务账上套取648.6万元人民币。其中，2014年8月29日至2019年4月26日，董刚以监管费名义将金汇公司资金分26笔转给中运公司账户共计603.8万元；2012年10月26日和2013年1月8日，董刚以支付供应商李某应付款名义将金汇公司资金分2笔转入其妻子刘某2个人账户44.8元，共计648.6万元。上诉人董刚将前述钱款转账到其本人及妻子刘某2账户，用于购房及其他消费等。上诉人董刚已退缴赃款20万元。以上事实有下述证据证实：1、归案情况说明、前科证明、董刚户籍信息、结婚证复印件，证明上诉人董刚具备完全刑事责任年龄，无犯罪前科，系抓获归案，2009年7月3日与刘某2登记结婚。2、任职文件、《公司变更通知书》，证明2017年3月14日，江西金汇铜业有限公司更名为江西金汇环保科技有限公司。董刚2011年10月任江西金汇铜业有限公司财务科科长，2015年7月任财务副总监兼财务科科长，2016年7月任财务总监，2017年10月兼任江西金汇环保科技有限公司办公室主任，2018年8月任副总经理。3、上饶市中运投资管理公司企业信息、投资方信息、董监事信息、变更信息，证明上饶市中运投资管理有限公司成立于2014年8月13日，为自然人独资公司，投资人、法定代表人为董刚，认缴资本10万元，认缴比例100%。4、浙江富冶集团有限公司营业执照复印件，证明浙江富冶集团有限公司成立于2001年2月13日，法定代表人为罗某。5、江西金汇环保科技有限公司出具的与上饶市中运投资管理公司的账款明细、付款凭证、工商银行转账凭证，证明2014年8月至2019年4月间，江西金汇铜业有限公司向上饶市中运投资管理公司分26笔共支付监管费603.8万元及明细情况。6、浙江富冶集团有限公司出具的情况说明、上饶永鑫联合会计师事务所、江西天翔会计师事务所出具的审计报告，证明集团公司为加强管理，不定期会对各子公司进行内审，内审不涉及往来账款及其他账面情况。董刚的28笔资金均挂往来账款，因此集团公司一直未发现董刚的侵占行为。金汇公司自2012年至2019年的年度财务审计均由董刚负责聘请第三方审计公司进行审计，从未对涉案的款项进行披露。集团公司于2019年10月聘会计师事务所对金汇公司总经理刘某1进行离任审计，才发现董刚的违法行为，因此报案。7、上饶市中运投资管理公司、董刚、刘某2的银行卡2014年至今的流水情况、董刚尾号为0010的农业银行账号流水及电子光盘，证明董刚尾号1898的农村商业银行，尾号为8553、7806的上饶银行，尾号为5933的工商银行，尾号为0010的农业银行的银行流水情况；刘某2尾号6961的浦发银行，尾号2577、6674的上饶银行，尾号2775的交通银行，尾号2461的光大银行的银行流水情况；陈某3尾号6384的工商银行卡流水情况。刘某2的农业银行卡2012年10月至2020年5月的流水情况，刘某22012年10月26日收到业务费18万，2013年1月8日收到业务费26.8万元。8、浙江正信永浩联合会计师事务所出具的问题汇报，证明经浙江正信永浩联合会计师事务所审计，发现金汇公司与上饶市中运投资管理公司往来款项存在异常。2014年8月至2019年4月间，金汇公司分26笔共支付上饶市中运投资管理公司监管费603.8万元，付款申请书中，领票人、财务批准人均为董刚，总经理签字2014年至2015年为裘某，2016年至2019年为刘某1。9、扣押决定书、扣押清单、机动车查询通知单，证明从上诉人董刚处扣押了奥迪Ａ6轿车一辆、四张银行卡，查封董刚、刘某2的房产情况，从刘某2处扣押两张银行卡，刘某2退还赃款20万元。10、铅山县不动产登记中心出具的信息，证明董刚名下的2012年自建的位于河口顺达家园的自建房情况（包括四套商品房、三间商铺）。11、房屋买卖合同，证明刘某22017年7月24日从陈兴兵处购买了坐落于信州区（紫阳华庭）商品房一套，总价47.5万元，2016年10月26日从江西金诚投资有限公司购买坐落于信州区，总价83.45万元，2018年7月17日从上饶高运房地产有限公司购买商品房（碧桂园）一套，总价111.474万元。12、铅山县公安局出具的书面情况，证明董刚、刘雪珍名下的银行卡情况，上饶市中运投资管理有限公司资金明细。金汇公司资金转入上饶中运公司后，均转入董刚及刘某2个人账户内，然后均被用于取现、信用卡还款、贷款还款、购房等用途。13、证人刘某1的证言，证明我2016年3月份至2019年4月份在金汇环保公司任总经理，2016年9月12日江西金汇铜业有限公司付款申请书，金汇环保（金汇铜业）向上饶市中运投资管理有限公司支付监管费186000元，总经理签名一栏写的是我的名字，这个签名不是我本人签的，是有人模仿我的笔迹签的。这个签名的笔迹不流畅，而且写“刘”字的时候带有一点翘头，我签名不会这样写。金汇环保与上饶市中运投资管理有限公司没有签订过商业合同，我任江西金汇环保科技有限公司总经理期间，与上饶市中运投资管理有限公司没有业务往来，也没有听说过这家公司。任金汇环保总经理期间，向上饶市中运投资管理有限公司的18笔出款申请书，里面的总经理签名都是其他人伪造我的笔迹签的。我是2019年4月4日离职的，伪造我签名的人2019年4月8日还在伪造我的签名出账。2016年9月12日至2019年4月8日期间，查询金汇环保向上饶市中运投资管理有限公司的出款申请书，共计有18笔，总共汇款446.7万元，出账的项目是支付监管费。我完全不知情。公司不需要其他公司监管，也就没有监管费的出账项目。在我之前总经理是裘某，他是2011年4月份开始任总经理，到2016年3月14日我来铅山，他就调回浙江总公司。2014年8月31日至2015年11月26日（裘某任总经理期间），金汇环保总共向上饶市中运投资管理有限公司支付监管费共计8笔，总共汇款157.1万元。裘某没有向我说过向上饶市中运投资管理有限公司支付监管费一事。2016年裘某离职时没有审计出金汇环保上饶市中运投资管理有限公司支付监管费一事。在我离职审计之前，我完全不知道金汇环保向上饶市中运投资管理有限公司支付了603.8万元监管费一事。2016年公司购买茶叶是在其他地方购买的，2017年至2018年公司是在铅山县武夷山“矮子王”那里购买，每次都是购买三四斤金骏眉，单价约5000元一斤，“矮子王”会开发票，然后公司正常走财务报销程序。每次购买茶叶我都会带董刚一起去，因为他是负责财务的，购买茶叶的款项是董刚经手的，董刚按公司按正常财务报销程序进行了报销，不可能是董刚个人付钱，2019年的时候我调到公司总部，就没有购买茶叶。在我任职期间，我没有安排董刚个人出资为公司走访、送礼。2017年春节期间，公司准备对相关的部分单位进行慰问，公司列了一个慰问金计划使用说明，落款时间是2016年12月30日，里面涉及的总金额是278300元，我自己在报告上签字，之后自己把“金汇铜业2017年春节慰问金计划使用说明”报告从铅山带到富冶公司，向集团公司总经理罗中平汇报，罗中平看了没有异议就签字同意了，回到公司我把罗中平签好字的报告书交给财务总监董刚做账，交代董刚这笔钱从公司的食堂报账，董刚按照我说的从公司食堂做好账，从公司财务报账后一次性把278300元现金拿给我。报告书中的278300元钱在公司是以食堂开支的名义，在公司的财务已经报销了，这笔钱也是直接到我手上，具体怎么使用也由我负责。为了把这笔钱报出来，我把这张“金汇铜业2017年春节慰问金计划使用说明”的原件交给财务总监董刚，按照正常情况从公司食堂报账，正常情况财务报账后应该把这份报告销毁，董刚是销毁了、还是私自留存了我不清楚。14、证人罗某的证言，证明我是浙江富冶集团有限公司董事长兼总经理，江西金汇环保科技有限公司系浙江富冶集团有限公司的子公司。董刚刚到公司的时候就知道董刚这个人，但工作中没有接触，直到2017年10月24日，董刚兼任江西金汇环保科技有限公司办公室主任的时候，我到金汇公司检查工作，董刚安排接待，所以从这以后，我和董刚就慢慢熟悉了。我没有指示董刚每年两节（中秋、春节）为公司开销。2017年之前，我和董刚不熟悉。2017年之后，浙江富冶集团有限公司要购买一些红茶，会叫江西金汇环保科技有限公司在铅山县武夷山购买一些，但购买红茶的费用都是通过公司正常财务支出，我不可能叫董刚个人出钱购买茶叶。从2012年1月至2016年12月金汇公司春节、中秋的慰问相关部门情况说明复印件共计12份，复印件上看，每份申请书里的字都是我本人签的。2012年1月至2016年12月，金汇公司春节、中秋的慰问相关部门12份情况说明，都是时任总经理裘某和刘某1直接找我签字，在金汇公司报账，具体怎么从金汇公司报账我不清楚。2012年1月份至2019年12月，我没有安排过董刚在春节和中秋为相关部门进行慰问、送礼。15、证人裘某的证言，证明我2010年3月份至2016年3月6日在江西金汇铜业有限公司任总经理。董刚2012年来金汇公司上班，是公司的财务，我离开金汇的时候，董刚已经是金汇公司的财务总监。付款申请书的总经理签名不是我签名，是有人模仿我的签名，这些支出的监管费我也不清楚，金汇公司与上饶市中运投资管理有限公司没有业务往来。富冶公司董事长罗某不可能叫董刚个人拿钱用于公司送礼和个人消费。公司有足够的招待经费，我作为公司的总经理，罗总都没有叫我个人垫过钱用于公司的招待，公司的正常接待消费支出，公司都可以正常报销的。我从来没有让董刚用自己的钱代表公司在春节、中秋期间对相关部门送礼、慰问等行为。16、证人陈某1的证言，证明2010年开始我在江西金汇环保科技有限公司工作，一直在财务科，2014年至2019年9月，我公司的财务总监是董刚，在董刚任财务总监期间，公司的出账流程第一是出账申请部门填写出款申请书，第二是出账申请部门负责人审批签字，第三是部门的分管领导审核，第四总经理签字，最后公司的财务总监董刚签字。有些没有分管领导的部门就不用分管领导签字，申请出账的部门负责人、总经理、和董刚三个人是必须要签字才能出账，签字后出纳拿着付款申请书到银行转账，之后将转账凭证交给会计做账。2014年8月至2019年4月的26笔向上饶市中运投资管理有限公司的转账凭证中，2014年8月31日至2016年9月15日期间的9笔转账是我办理的。这9笔出款申请书是董刚给我的，他让我去转账，每次转账都要审核出款申请书，要审核部门负责人签字、总经理裘某签字、还有董刚签字，只要有这三个人签字就可以出账，这9笔出款申请书我审核了，都有以上三个人的签字，我就按照出款申请书上的账户，从公司的对公账户上转过去了。9笔出款申请书，总经理签名一栏，全部是签总经理裘某的名字，是否真假我不能分辨出。钱转到一家叫上饶中运投资管理公司的账户上，是建设银行的账户，支付监管费，上饶中运投资管理公司与我公司是否有业务往来我不清楚，从2014年开始我公司一直向这个公司支付监管费，是谁的公司我不清楚。两笔江西金汇铜业公司1512216009022向农业银行62×××16的转账凭证，2012年10月26日转账18万，2013年1月8日转账26.8万元，总共44.8万元，这两笔转账是我操作的。这两笔钱是公司财务科长董刚给我付款申请书，让我去银行转账。收款账户上的刘某2我不认识，不知道刘某2和董刚是什么关系。转账之前作为出纳，财务科负责人给我付款申请书，只要付款申请书是原件，有领导的签字，我就按照付款申请书的账户转账。17、证人鄢某的证言，2016年9月至今，我在江西金汇环保科技有限公司（以下简称“金汇公司”）财务部门做出纳，平时我主要负责拿公司的付款申请书到银行打款转账。“金汇公司”的资金转账首先是由需要资金转账的部门开具付款申请书，并由该部门领导先签字审核，然后再由财务总监董刚审核签字，再给“金汇公司”当时的总经理刘某1签字，之后再将付款申请书拿到我们财务部门审核并记录作账，再付款转账。我记得“金汇公司”有跟上饶市中运投资管理有限公司的资金转账记录，具体的次数我不记得了，具体“金汇公司”和上饶市中运投资管理有限公司有什么业务往来，我就不清楚了。我一般下午会到银行去办理“金汇公司”的财务转账，下午拿来的付款申请书一般就放在我办公室桌子上，我回公司会向财务总监董刚汇报核实这些付款申请书，董刚确认后我就会办理这些付款转账业务。2014年8月至2019年4月，金汇公司共向中运公司支付监管费26笔，总金额603.8万元。2016年9月13日我到金汇公司报道，2016年9月14日至今的17笔资金转账都是我到银行办理的，2016年9月13日之前的9笔资金是由陈某1到银行办理的。当时我们财务部门收到这些付款申请书，主要就是看申请书上面财务总监董刚和总经理刘某1的签名，因为付款申请书上总经理刘某1签名和其他付款申请书基本一样，真假我们就分辨不出来了，并且我们财务部门都会跟财务总监董刚核实这些付款申请书，董刚确认后，我们就会办理转账业务。18、证人叶某的证言，证明我查询往年的账册发现有两笔董刚过去通过江西金汇铜业有限公司的工行账户，向他的妻子刘某2的单据。因为所有向客户转账一般都有具体的业务和合同，而这两笔没有。两笔钱都是通过江西金汇铜业有限公司的工行账户，通过柜台用转账支票转给刘某2的农行账户。第一笔是2012年1月26日，金额为18万。第二笔是在2013年1月8日，金额为26.8万。总计金额为44.8万。转账的票据上写的是业务费，当时实际并没有相关的业务往来，也没有相应的合同。19、证人徐某的证言，证明我2011年4月份通过招聘进入江西金汇铜业有限公司（曾用名）工作，在财务科做会计，在金汇铜业财务科做会计一直到2017年9月份。我在江系金汇环保科技有限公司上班期间，公司的财务负责人一直是董刚。公司有付款需要，出纳根据申请部门要求制作付款申请书，申请部门领导签字，财务科长董刚审批签字，总经理签字审批，出纳根据付款申请书的收款人和账户，到银行从公司账户转账，出纳转账完成后把转账业务委托书和回单联拿回公司给会计做账。（江西金汇铜业有限公司向刘某2农业银行卡号62×××16两笔转账业务委托书：（1）2012年10月26日，转账18万元；（2）2013年1月8日，转账26.8万元），这两笔钱有银行业务委托书，是我在公司财务系统做账，这两笔账单我做在公司的应付账款内，登记的时候是写收款人刘某2的名字。现在江西金汇环保科技有限公司打印出的银行付款凭证和供应商明细账都是李某的名字，一定是有人在财务系统中将银行付款凭证和供应商明细账中把刘某2更改为李某。20、证人李某的证言，证明2011年12月至2013年10月期间，我把自己的银行卡给浙江富冶集团使用，在浙江富冶集团的子公司江西金汇铜业有限公司挂了一个投售人，我银行卡里的资金流转都是浙江富冶集团的人操作，密码和卡号我自己都不清楚。江西金汇铜业有限公司向刘某2农业银行卡号62×××16两笔转账业务委托书：（1）2012年10月26日，转账18万元；（2）2013年1月8日，转账26.8万元，这两笔财务账单我不清楚，我不认识刘某2，和刘某2也没有资金、业务上的往来。我不认识董刚，和董刚没有资金、业务上的往来。21、证人王某的证言，证明我是2008年12月到金汇上班，2010年4月之后调到采购部门做结算员，现在一直在结算员岗位，金汇与供应商的货款是我负责的。2010年至2013年，李某是我们公司的一个废铜投售人，与李某的货款结算也是我负责。金汇向大量个人购买废铜，涉及人太多，财务无法一一对应开具发票，所以公司有几个这样的投售人，李某把银行卡给我们公司使用，我们收购个人废铜统一归集到李某等几位投售人名下，由结算员做好结算，并按结算金额填写付款申请书，领导审批后从金汇公司支付到李某等人银行卡，再从李某等人银行卡将钱支付给卖废铜的个人。李某只是把银行卡给我们公司用，他本人不参与我们公司的业务和资金上的事。我不认识刘某2，结算的客户也没有刘某2。2012年10月26日、2013年1月8日金汇公司账上显示是转给李某，实际上转给刘某2的两笔付款，都不是我经手的，李某卡里也没有收到过这两笔钱。2010年4月以后，李某等几位投售人结算和付款申请，都是我一手经办的，从来没有将李某的货款用刘某2的名字做结算，公司需要支付给李某的货款，必须支付到李某的银行卡上。22、证人刘某2的证言，证明我与董刚是夫妻关系，2009年我和董刚登记结婚。2014年的时候，董刚让我帮他注册一家叫“上饶市中运投资管理有限公司”。2014年至2019年期间，董刚多次用“上饶市中运投资管理有限公司”的账户转钱给我。“上饶市中运投资管理有限公司”的钱怎么来的我不清楚。（2016年9月至2019年6月，“上饶市中运投资管理有限公司”转到刘某2账户上的建设银行尾号是4462和6589两个账户的16笔汇款）属实。（2012年10月26日、2013年1月8日江西金汇铜业有限公司共向刘某2尾号0416的农行卡里转账44.8万元）属实，但是这两笔钱我不知道怎么来的。23、证人官某、陈某2、刘某3的证言，证明上诉人董刚与官某、陈某2、刘某3等人的资金来往情况。24、证人陈某3，证明2016年到2019年期间，董刚从我手上借卡和身份证，每年差不多有二三次，总共的流水差不多有200多万元转到我的卡里，再从我的卡转出去和取现，我偶尔也看下资金的转账记录，根据记录显示，大部分钱又转到董刚自己卡上去了。转入卡里总共有200万元，取现了100.0045万元，剩下的99.9955万元钱都被董刚转回自己的银行卡。25、证人姜某的证言，证明我绰号“矮子王”，大概七八年前开始董刚开始到我公司买茶业，每年差不多有四五次，大部分购买的是红茶，少量的绿茶，有些时候带客人来购买茶业就购买一些中档的茶业，有时候也买一些高档的茶业，他购买的高档茶业有“云豪”“河红贡茶”这两种是八千多一斤，中档的有“河红茶”这种是两千多一斤，他每年差不多要买五万至十万元钱的茶业，具体的金额我也没有记录，有时候他让我在河口的店开发票到金汇铜业公司报账，金汇公司再把钱转账给我，有时购买茶业也直接付现金给我。董刚每年差不多会拿一万至两万元现金，到我店里购买茶业，从2013年至2019年间拿现金到我手上购买茶业差不多有十万元。董刚有支付了现金购买茶业，之后再到我店里开票拿回公司报账的情况，具体什么时候我记不清楚了，具体的数额有多少我也记不清楚了。26、证人周某的证言，证明我现在是江西天翔会计师事务所有限公司任注册会计师，也是股东之一。2016年至2019年期间，江西金汇环保科技有限公司的审计聘用江西天翔会计师事务所有限公司做2015年至2018年度的会计报表审计，我是审计团队的负责人，我代表公司在审计报告上签字。每年的2至3月份，金汇公司的财务负责人董刚联系我，说公司需要做会计报表审计，聘请我所对金汇公司的会计报表进行审计。金汇公司对上饶市中运投资管理有限公司的这几笔预付款，都有管理层正常的审批付款手续（付款申请书），我们认为在账上列示是正常发生的。27、上诉人董刚的供述和辩解，证明2013年，我成立了一家上饶中运投资管理有限公司，是属于个人独资公司，我是法人代表。该公司与江西金汇环保科技有限公司没有业务往来。大概2013年我成立了上饶中运投资管理有限公司之后，就以监管费的名义，陆陆续续从江西金汇环保科技有限公司向上饶中运投资管理有限公司转账，转账的金额大概600多万。2014年8月至2019年4月30日共计转账26笔的出款申请书是我填写的，付款申请书的总经理签名也是我模仿裘某和刘某1的笔迹签的。从2013年开始我替罗中平送礼，跑江西这边的关系，每年的中秋节（10万元）和春节（20万元）给领导送礼，一直到2019年中秋节，六年时间总共送了大概180多万；每年替罗中平购买茶叶、采购年货要大概10万元一年，从2014年开始至2019年，五年时间差不多是50万元；这两项加起来大概有230万元。我总共从江西金汇环保科技有限公司转了大概600多万元到上饶市中运投资管理有限公司，除了替罗中平使用的230万元，剩余大概370万元，这些钱都被我用完了。替罗中平使用的230万元是这个事情只有我和罗中平知道，要使用钱送礼、购物，我就写一份礼金明细申请书，传真给罗中平签字，他签好字就用信封装好让人带给我或者传真给我，大部分单据我都保存了，总共的金额大概80万元。我向上饶市中运投资管理有限公司转账约600多万元，我认为罗中平他是知道的，因为每年的财务审计肯定会审计出来，但公司没有任何提出这个事情，我认为他是默认我的行为的，除了替罗中平办事用掉的230万元，其他的转账就是为了个人消费使用。我从江西金汇环保科技有限公司从向上饶市中运投资管理有限公司转账总经理裘某和刘某1应该不知情。28、上饶华信联合会计师事务所出具的赣饶华信专审字［2020］第88号专项审计报告，证明经上饶华信联合会计师事务所审计，根据金汇公司财务账册中涉及的资金交易相关凭据，自2012年10月至2019年12月，董刚以监管费名义将金汇公司资金通过工商银行铅山支行转给中运公司账户共计603.8万元，以支付供应商李某应付款名义转入其妻子刘某2个人账户44.8元，共计648.6万元。29、金汇公司出具的现金付款单、报销单、序时账，证明金汇公司的慰问金及购买茶叶费用等均在金汇公司食堂予以报销。上述证据均经原审、二审庭审质证，证据来源合法，证据间相互印证，能证明本案的事实，本院予以确认和采信。本院认为，上诉人董刚作为公司、企业人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已触犯刑法，构成职务侵占罪。上诉人董刚部分退赃，可酌情从轻处罚。上诉人董刚及辩护人提出，上诉人垫付230万元左右的款项用于公司开支，应依法核减犯罪金额。经查，本案并无证据证明上诉人垫付了金汇公司慰问等开支款项，且在案证据证人刘某1、罗某、裘某的证言相互印证，均证明金汇公司没有安排过董刚垫付资金用于公司慰问等开支，二审审理阶段调取的现金付款单、报销单等证据证明金汇公司对慰问等相关费用已经进行了报销。其次，根据上诉人的稳定供述，上诉人垫付的慰问等开支，均为其个人或帮他人的支出，并非用于金汇公司的支出。综上，上诉人及辩护人的该上诉、辩护意见与查明的事实及法律规定不符，本院不予支持。关于上诉人及辩护人所提原审判决定性错误，适用法律不当，本案宜定性为挪用资金罪的意见。经查，上诉人董刚自2012年10月至2019年9月，伪造金汇公司总经理的签名、虚构转账名目，先后28次从金汇公司财务账上套取648.6万元，时间跨度长，侵占的行为隐蔽，上诉人非法占有的目的明确，上诉人依法构成职务侵占罪。该上诉、辩护意见与查明的事实及法律规定不符，本院不予支持。上诉人的辩护人提出，《刑法修正案（十一）》的实施，本案法定量刑幅度发生变动，根据“从旧兼从轻”原则，本案法定量刑为三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。经查，《刑法修正案（十一）》实施后，关于职务侵占罪规定为“公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金”。职务侵占罪增加了“数额特别巨大的”的法律规定，本院依法对上诉人的量刑进行调整。上诉人及辩护人所提的其他上诉、辩护意见与查明的事实及法律规定不符，本院均不予支持。综上，依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持江西省铅山县人民法院（2020）赣1124刑初88号刑事判决的第二项，即：二、被告人董刚退缴的赃款人民币20万元，依法返还被害人；继续追缴被告人董刚赃款人民币628.6万元，依法返还被害人。二、撤销江西省铅山县人民法院（2020）赣1124刑初88号刑事判决的第一项，即：一、被告人董刚犯职务侵占罪，判处有期徒刑十年。三、上诉人董刚犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三十万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月20日起至2026年12月19日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳。）本判决为终审判决。审判长  赵凌云审判员  甘美英审判员  林上庆二〇二一年三月二十九日书记员  郑轶琳