浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终6597号 上诉人（原审原告）李德兵，男，1978年12月22日出生，汉族，住湖南省娄底市娄星区。 被上诉人（原审被告）浙江宇浩电气有限公司，住所地浙江省建德市寿昌镇寿昌开发区。 法定代表人许卫峰，总经理。 委托代理人邵爱秀，浙江**泽律师事务所律师。 原审第三人上海汇祝电力工程有限公司建德分公司，住所地浙江省建德市寿昌镇寿昌开发区。 负责人陈秋林，总经理。 委托代理人邵爱秀，浙江**泽律师事务所律师。 上诉人李德兵因与被上诉人浙江宇浩电气有限公司（以下简称“宇浩电气”）、原审第三人上海汇祝电力工程有限公司建德分公司（以下简称“汇祝公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省建德市人民法院（2019）浙0182民初2624号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院认定，一、李德兵系具有特种作业操作证的高压电工，自2016年3月起，李德兵在更楼街道岩源村电网升级改造工程的工地上工作。2016年10月27日14时许，李德兵在电线杆上拆旧线时，因为电线杆老化断裂倾倒，李德兵从高处摔落致受伤。事故发生后，李德兵即被送往建德市××人民医院住院治疗，汇祝公司垫付了医疗费52771.83元。2018年10月18日，建德市人力资源和社会保障局向李德兵出具《工伤认定申请不予受理通知书》，对李德兵于2018年10月16日提交的工伤认定申请决定不予受理，理由系工伤认定申请时限不符合《工伤保险条例》第十七条规定。2019年11月28日，浙江商检司法鉴定所出具司法鉴定意见书，认定李德兵因故致其左股骨骨折，左锁骨骨折，腰2、3、4右侧横突骨折，目前遗留双下肢不等长、左侧较右侧长1.0ｃｍ的后遗症，评定为人体损伤十级伤残；评定误工期300日，护理期120日，营养期90日。二、李德兵的各项损失如下：1.医疗费14592.22元（其中2771.83元由汇祝公司垫付）＋50000元（由汇祝公司垫付）＝64592.22元。2.住院伙食补助费，50元／天×住院天数41天＝2050元。3.营养费，营养期限90天，90天×30元／天＝2700元。4.误工费，误工期限300天，参照浙江省2019年全社会在岗职工年平均工资72078元计算,197元／天×300天＝59100元。5.护理费，护理期限120天，住院期间参照当地护工工资150元／天，出院后按照李德兵主张的全社会在岗职工年平均工资66432元计算,150元／天×41天＋182元／天×79天＝20528元。6.残疾赔偿金120364元【20年×10%×城镇居民人均可支配收入60182元】。7.交通费，酌情确定为2200元。8.精神损害抚慰金5000元。合计276534.22元。三、李德兵向原审法院提交了人员信息卡及被保险人清单，该人员信息卡载明李德兵的工作单位为宇浩电气，有效期至2017年5月31日；该被保险人清单显示宇浩电气于2016年4月8日为包括李德兵在内的工作人员投保了团体意外伤害保险。宇浩电气向原审法院提交了工资结算单及承诺书，该2017年1月9日的工资结算单上有11名工人的签名及李德兵签字确认的“本班组2016年度所有员工工资已结清，与公司无关”的内容；该2017年1月11日的承诺书由李德兵出具，载明由汇祝公司将商定剩余款项266164元汇入指定账户，李德兵承诺“收到款项后就此事与公司无关”，若逾期未汇款，李德兵将从湖南来公司协讨款子，该承诺书上有工资结算单上载明的工人签名见证。汇祝公司与建德市龙源电力有限公司签订了多份《劳务分包合同》，合同工期自2016年4月1日起至2017年1月14日，工程项目包括110ＫＶ更楼变10ＫＶ配套工程，更楼地区零星消缺等工程，洋溪、更楼、新安江消缺、抢修工程，梅坪村和更街后段的低压改造工程，杭州10ＫＶ黄坑线新建工程等；汇祝公司在2017年1月17日前通过银行转账方式合计向李德兵支付了报酬138000元，以现金方式向李德兵支付了报酬50万元，合计638000元，另于2017年1月17日按照2017年1月11日的承诺书向李德兵的指定账户汇款支付了266164元。四、关于各方争议的李德兵、宇浩电气及汇祝公司之间的关系，原审法院认为，李德兵在庭审中陈述，是许卫峰找李德兵来工作的，李德兵最初曾与许卫峰协商过三七分成，但协商的结果是每月预发2000元，最终按照每日300元由许卫峰支付工资，施工班组是李德兵找的，李德兵支付加油费、吊车租赁费、房租、水电费等费用，自2016年3月至2017年1月，施工班组的工资有904164元，除工人工资外，其余款项均由李德兵享有，李德兵只认识许卫峰，对于许卫峰与宇浩电气或汇祝公司的关系并不清楚；李德兵提交的工资表，原审法院虽未予认定，但根据其自行认可的工资表可以计算出工人工资约70万余元（李德兵受伤后仍计算了工资），李德兵在工程中获利的事实清楚；李德兵提交的录音中许卫峰陈述李德兵是来赚钱的；综上，原审法院认为李德兵系承揽了工程而非受雇于人。汇祝公司主张其与李德兵之间系承揽关系，但本案中却有宇浩电气为李德兵制作人员信息卡并购买团体意外险的事实，与汇祝公司的主张相矛盾，故原审法院对其主张不予认可。宇浩电气在庭审中陈述，李德兵与宇浩电气的法定代表人许卫峰借用了宇浩电气的资质从汇祝公司处承揽了工程，李德兵系实际施工人，宇浩电气与汇祝公司并未签订转包合同，工程款直接由汇祝公司支付给李德兵，原审法院认为，即使宇浩电气与汇祝公司未签订转包合同，也不能排除宇浩电气承揽工程后再次转包的可能，故对于宇浩电气否认其公司行为的主张，原审法院不予认可。综上，李德兵主张其受雇于宇浩电气的事实，原审法院不予确认。五、关于当事人争议的损失数额：误工费，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算，因李德兵无固定收入，原审法院参照浙江省2019年全社会在岗职工年平均工资进行计算。护理费，住院期间的护理费用参照当地护工工资进行计算，出院期间护理费参照误工费的规定进行计算。残疾赔偿金，李德兵的户籍虽在农村，但李德兵远离家乡务工，主要收入来源于城镇，故原审法院认定其残疾赔偿金按照城镇标准计算。住宿费，因该费用并非因就医而产生的必要费用，故原审法院不予支持。鉴定费，因该鉴定由李德兵单方提出，对该费用原审法院不予认可。李德兵一审的诉讼请求为：1.判令宇浩电气赔偿李德兵人身损害各项损失262869.05元；2.本案诉讼费用由宇浩电气承担。 原审法院认为,当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，首先需要明确的是李德兵主张其受雇于宇浩电气的事实能否成立。根据当事人提交的证据及各方在庭审中的陈述，原审法院对李德兵主张其受雇于宇浩电气的事实不予认定，故李德兵据此主张损失由宇浩电气赔偿亦不能成立。综上，李德兵的诉讼请求，无事实和法律依据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回李德兵的诉讼请求。案件受理费5243元，由李德兵负担。 宣判后，李德兵不服，向本院提起上诉称：一审法院认为上诉人受雇于被上诉人的事实不成立，系认定事实错误。首先，上诉人在一审中提交的证据人员信息卡、特种作业操作证上均清楚载明了上诉人的用人单位系被上诉人宇浩电气，工种为高压电工。上诉人亦向一审法院出示了相应的原件予以核对，一审法院也对其真实性予以了认定。虽然被上诉人宇浩电气在一审中声称上诉人系挂靠在被上诉人处而办理了相关证件，但其未提供任何挂靠协议予以证明。其次，上诉人提交的证据工资表6张虽系复印件，不能单独认证，但该工资表计算出的金额138000元与上诉人提交的银行流水上计算出的工资数额138000元相符，说明上诉人的银行流水能够与该工资表相印证，该工资表应当予以认定。而且6张工资表的每一页都记载了包括上诉人在内的其他员工在被上诉人处领取工资的方式，并均有领取员工的签名。其中3-5月份的工资表上还有被上诉人公司法定代表人许卫峰及项目经理田永苗的签字确认，这些均不是上诉人可以伪造出来的。第三，上诉人在一审中还向法庭提交了被保险人清单一份及录音、文字整理材料各一份。在被保险人清单上载明了保险的投保人为宇浩电气，其中一被保险人为上诉人李德兵。保险类型包括国寿绿洲团体意外险、意外费用补偿团体医疗险及意外住院定额给付团体医疗险，保险期间为2016年4月8日至2017年4月7日。在上诉人与被上诉人的录音中，被上诉人也多次提及要求上诉人提供银行账号信息，以便向保险公司理赔。虽然被上诉人再次狡辩是因为挂靠关系才为上诉人投保保险，但仍无任何证据证明二者之间的挂靠关系。第四，上诉人在一审中提交了证据录音光盘一张，内有录音2份，被上诉人对该录音的真实性无异议。而且录音1中，被上诉人公司的法定代表人许卫峰说到“你把那个发票，你如果要把那一万块钱打到你的账上，你把发票拿来，然后我们保险公司会打到你的个人账上来，你要把卡号留到我们办公室里，就会打到你的账上来，因为保险是要打到你个人账上，不能打到我们公司账上，意外险就打到你的账上去了。”录音2中说到“现在工资谈好了，现在是谈医药费的事是吧。我医药费全部给你出掉了。”该份录音是上诉人与被上诉人法定代表人之间关于工资支付问题及工伤赔偿问题的商谈过程，根据许卫峰自己的说法，其支付了上诉人的医疗费，也能协助上诉人向保险公司理赔，至于赔偿多少的问题仲裁多少他就赔多少。被上诉人在一审中虽一直否认其与上诉人存在关系，但该份录音所指向的事实已经非常明确，假如上诉人与被上诉人之间不存在雇佣关系，那么被上诉人为何会与和上诉人商谈工资支付及工伤赔偿问题，为何会在录音中声称支付了上诉人的医疗费，以及能协助上诉人向保险公司理赔。被上诉人的说法自相矛盾，实则是为了逃避向上诉人承担赔偿责任。上诉人自2016年3月起在被上诉人处做工，经被上诉人指派，前往建德市更楼街道岩源村电网升级改造工程做拆除旧线的工作，其工资标准为每日300元。虽然其他工人的工资由被上诉人一并代领了，但上诉人只是代为领取，领取后均如数交给了其他工人并未扣留，上诉人的地位和其他工人是一样的，除了工资不存在其他获利的行为，更不存在与被上诉人的法定代表人许卫峰一起承揽工程的情况。第五、一审庭审中，审判长要求第三人核实清楚上诉人等员工的工资情况，第三人以公司未制作工资表而未提供。但本案案涉工人人数达数十人之多，工期近1年，工资总数近90余万元，第三人仅一句未制作工资表而拒绝提供未免太荒唐，难道财务人员仅凭口头计算就向数十人发放了整年的工资？第三人未能提供工资表的实际情况是，上诉人等员工的用人单位系被上诉人，工资表亦系被上诉人单位制作的，第三人当然无法提供只能谎称没有。且在庭审中，第三人又称其对上诉人工资表上的数额是认可的，称上诉人等人的工资大概就是这么多，这亦能说明上诉人提供的工资表系真实的。综上，一审判决认定事实不清，请求二审法院撤销一审判决，改判支持上诉人一审的诉讼请求。 被上诉人宇浩电气和原审第三人汇祝公司共同答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不成立，请求依法驳回上诉人的上诉请求。 二审中，上诉人李德兵向本院申请调取2017年1月9日其与宇浩电气法定代表人因工资及赔偿款支付问题发生纠纷时，建德市公安局寿昌派出所的出警记录、笔录及录音录像，用于证明李德兵系在宇浩电气工作，双方存在劳务关系。本院根据其申请依法调取了《110处警现场情况登记表》、《110处警现场处结备案单》，被上诉人宇浩电气和原审第三人汇祝公司对上述调取的证据共同质证称：对证据三性无异议，对证明对象有异议，不能证明宇浩电气与李德兵之间存在雇佣关系。本院对上述证据的三性予以认可，对于是否达到证明目的将在论理部分一并阐述。被上诉人和原审第三人均未向本院提交新的证据。 本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。 本院认为，本案二审的争议焦点为李德兵主张其与宇浩电气之间构成雇佣关系能否成立。 上诉人李德兵主张其人员信息卡中记载其工作单位为宇浩电气、宇浩电气为其购买了团体意外伤害保险，且许卫峰在与其商谈赔偿事宜时谈及工伤赔偿及工资支付，故其与宇浩电气之间成立雇佣关系。被上诉人及第三人对此则不予认可。本院认为，二审中，李德兵陈述施工班组的人员是其找来的，工人的工作由其安排，施工班组负责完成宇浩电气指定区域内的电杆的立杆、放线工作，对于放线部分需要由持有高压电工作业资质的班组人员操作。工作中所需的扒杆、绞磨机等设备均由李德兵提供，工地上使用的吊车费用由其承担，其余汽车油费、工人生活费、水电费、住宿费等也由其支付，最终与宇浩电气结算，结算时不提供相应票据，而是根据李德兵制作的工资表及其所主张的其他费用的报价予以结算。再结合一审中李德兵主张除工人工资之外，其余获得的款项均由其所有，及李德兵为自己计算了住院治疗期间的工资等事实，本院认为，李德兵系以自身的技术、设备和劳力完成工作，其在工作中具备一定独立性，与宇浩电气之间不存在较强的人身上的依附、支配关系，且李德兵在工作中存在赚取工资以外的差价的情形，故原审法院认定李德兵系承揽了工程而非受雇于人，并无不当。据此，李德兵要求宇浩电气作为其雇主赔偿其受伤所致损失的诉请，亦无相应的事实和法律依据，原审法院未予支持正确。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5243元，由李德兵负担。 本判决为终审判决。 审判长  石清荣 审判员  俞建明 审判员  孔文超 二〇二一年三月三日 书记员  毛胜淘