山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁15民终192号 上诉人（原审原告）：刘明丽，女，1990年2月7日出生，汉族，居民，住上海浦东新区。 委托诉讼代理人：由振飞，男，1990年9月15日出生，汉族，现役军人，住址同上，系刘明丽之夫。 委托诉讼代理人：王庆亮，山东智祥律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东中奕旺程房地产开发有限公司，住所地：山东省高唐县金城东路355号。 委托诉讼代理人：李伟，山东金城法苑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李宁，山东金城法苑律师事务所实习律师。 上诉人刘明丽因与被上诉人山东中奕旺程房地产开发有限公司（以下简称中奕旺程公司）商品房预约合同纠纷一案，不服山东省高唐县人民法院（2020）鲁1526民初2174号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 刘明丽上诉请求：1.撤销一审民事判决，依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误，本案应认定上诉人和被上诉人之间签订了房屋买卖合同，买卖合同应当依约履行。上诉人与被上诉人签订的《团购选房协议书》从性质上属于商品房买卖合同性质，一审人民法院认定属于商品房预售合同是错误的。《团购选房协议书》是双方自愿签订的，并约定了定金、房号、单价、平方、总价、付款方式、减免优惠等协议条款。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”此选房协议书从内容来看，根据《商品房销售管理办法》第十六条之规定，商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：当事人名称或者姓名和住所、商品房基本状况、商品房的销售方式、商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间、办理产权登记有关事宜、解决争议的方法等，涉案选房协议性质上属于商品房买卖合同。一审人民法院认定属于商品房预约合同属于认定事实不清，定性错误，被上诉人后期存在恶意违约、单方涨价等的行为，被上诉人也没有打算与上诉人进一步签订买卖合同，而已以选房协议讲涉案房屋出售，本案涉案房屋已经约定好价格后合法进行了买卖，也不存在其他影响继续履行的因素，查封已经解除，本案房屋买卖合同具有继续履行的现实条件。二、涉案协议《舜华园选房协议书》第五条第一款系格式条款，此条款无效。根据《中华人民共和国合同法》第四十条：格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十六条：经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定，不得利用格式条款并借助技术手段强制交易。格式条款、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。《中华人民共和国合同法》第三条规定：合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。第八条：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第七十七条:当事人协商一致，可以变更合同。此协议书第五条第一款对上诉人不具有约束力，其他条款应继续履行，不影响整体的房屋买卖合同效力。三、上诉人已经支付了大部分的购房款，涉案房屋买卖合同已经实际履行，不属于预约合同性质。上诉人向被上诉人支付了部分购房款共计11万元，除了合同中显示的已交纳的5000元外，又交付了105000元购房款（含5000元团购优惠费），履行了支付房款义务。从现实推断，如果不是签订了买卖合同，上诉人怎么可能支付这么多购房款。另外，上诉人还领取了被上诉人发放的幸福基金卡，优惠房价壹仟元。被上诉人后期单方随意及恶意涨价的行为违反购房协议约定及法律法规的规定，引起了包含上诉人在内的大量业主的强烈反对，被上诉人的不诚信行为不具有任何法律效力，被上诉人应按照购房协议书履行合同义务，诚实信用的继续履行合同，请二审法院依法支持上诉人的诉求。 被上诉人中奕旺程公司辩称：一、双方签订的舜华园团购选房协议书约定的内容不符合商品房销售管理办法第16条规定的13项主要内容，不属于商品房销售合同。二、涉案房产已被枣庄市中级人民法院和聊城市中级人民法院查封，现已进入执行阶段，涉案房产已不具备销售条件。一审法院认定事实清楚、适用法律正确，应当驳回上诉人的诉讼请求。 刘明丽向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令中奕旺程公司继续履行《舜华园团购选房协议书》协议内容；2.诉讼费用由中奕旺程公司承担。 一审法院认定事实：2016年12月17日，原告刘明丽作为乙方、被告中奕旺程公司作为甲方签订《舜华园团购选房协议书》，协议书载明：“一、甲方自愿向乙方出售舜华园项目2号楼1单元1102号房，建筑面积约118平方米，本商品房的编号及建筑面积、交房标准以正式的《商品房买卖合同》及政府最终批文、测绘实绘报告为准”；二、房产价款计算方式，其中商品房按建筑面积计算，单价为人民币4521元/平方米，总金额共计533478元；三、选房订金：签订本团购选房协议书当日交付选定房屋订金20000元，客户选定房源后，该订金及团购服务费不予退还；四、付款方式及优惠政策：1.乙方选择（?一次性付款?银行按揭公积金贷款?房票）的付款方式，2.乙方在舜华园项目团购选房当日按以下顺序享受优惠（1）交5000元立减20000元（2）交5000元立减10000元（3）幸福基金减1000元；五、非使用房票乙方需在签订完本选房协议后，按照售楼处通知在规定时间内补齐应缴款项，若逾期未缴款，则视为自动放弃选房结果，所选房源甲方有权继续销售，选房订金不予退还等；使用房票乙方需在签订完本协议后，按照售楼处通知在规定时间内至高唐县房地产管理局结算，并向舜华园营销中心提交结算证件。如超过时间未至高唐县房地产管理局结算，并未向舜华园营销中心提交结算证件，则视为自动放弃选房结果，所选房源甲方有权继续销售，选房订金不予退还；若本商品房为必选车位商品房，乙方按照售楼处通知在规定时间内选择车位，若逾期未选车位，则视为自动放弃选房结果，所选房源甲方有权继续销售，选房订金不予退还。六、签订《商品房买卖合同》时，乙方购房者所缴纳的房款仅为所购房屋的主房和配房（储藏室或车库、车位）价款，因购房所产生的契税、公共维修基金、天然气开户费、权证代理费、有限电视入网费、宽带接入费、物业管理费等政府有关部门收取的相关费用，由乙方自行缴纳，甲方不承担此类费用；七、本选房协议书在履行过程中发生纠纷时，由甲乙双方协商解决，协商不成的，循法律途径解决；八、本选房协议书一式叁份，甲方贰份，乙方壹份，双方签字或盖章后生效”。被告中奕旺程公司在上述协议上加盖了公章，原告刘明丽在协议书上进行了签名并按手印。原告刘明丽持有舜华园幸福基金房款优惠劵（1000元），并缴纳团购优惠券5000元，团购服务费5000元，按照上述协议第四条第3项规定，原告享有交5000元立减10000元、幸福基金减1000元的优惠政策，优惠后房款为502478元。协议签订当日，原告自述向被告支付了购房订金20000元，次日交纳购房款80000元，但被告为其出具的发票显示为购房订金100000元。双方还对车位号、建筑面积、价款进行了确认。 中奕旺程公司于2017年9月15日取得商品房预（销）售许可，2017年9月20日刘明丽收到中奕旺程公司短信通知，9月21日前往售楼处咨询情况，中奕旺程公司告知刘明丽应交齐60%或全部的购房款，刘明丽明确表示不同意。2018年10月，被告再次短信通知刘明丽等购房者到舜华园售楼处交款，内容为：“......现通知您于2018年10月7日18:00之前携带您的认购协议到位于政通路北烟草大厦西侧的售楼处缴60%或全部的购房款，若逾期未缴纳，则视为自动放弃选房结果，订金不退”。原告刘明丽未在上述期限内按中奕旺程公司要求交纳购房款。2018年10月30日，包括原告刘明丽在内的22名购房者向中奕旺程公司发出书面通知，内容为：“我们业主回复你2017年9月以及2018年10月的通知，关于你方提出的现价（2018年10月价格）首付30%或者全款购房的要求，我方明确表示不同意，所以你方要求无效。我方愿意按照双方签订的协议执行。现请你按照当初我们双方签订的购房协议履行你们职责”。 本案在审理中向原告刘明丽释明，若案涉协议书不能继续履行，是否主张中奕旺程公司返还购楼款及违约责任，刘明丽明确表明不要求中奕旺程公司返还购楼款及承担违约责任，坚持继续履行《舜华园团购选房协议书》的诉讼请求。 一审法院认为，一、关于案涉《舜华园团购选房协议书》的性质。案涉《舜华园团购选房协议书》约定了当事人基本信息、商品房坐落位置、面积、价款及计算方式、订金支付等内容，但对首付款的数额及付款时间、楼房交付使用条件及交房时间、装饰、设备标准承诺、办理产权登记事宜等均未做出明确约定，不符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，对于协议书不完善的内容尚需双方当事人进一步协商，并且依据双方该协议中第一条约定：“本商品房的编号及建筑面积、交房标准以正式的《商品房买卖合同》及政府最终批文、测绘实绘报告为准”，结合案涉协议书第六条，可见，当事人一致认为要在将来订立一个新的合同，以最终明确双方之间的房屋买卖法律关系的具体内容。因此，从该协议签订的过程、目的及双方的意思表示来看，该协议是为将来订立商品房买卖合同而订立，符合预约合同的法律特征，为商品房预约合同，本案案由应为商品房预约合同纠纷。二、案涉《舜华园团购选房协议书》能否能够继续履行的问题。案涉《舜华园团购选房协议书》系双方当事人自愿订立，且不违反法律、行政法规的强制性规定，双方均应遵照执行。协议履行过程中，双方对交款数额无法达成一致意见，致使协议无法继续履行。对于案涉协议书未约定的内容，双方又无法协商，无法再签订正式的商品房买卖合同予以补充，现行法律法规亦无强制当事人签订合同之规定。另根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行”之规定，案涉协议的标的也不适于强制履行。综上，《舜华园团购选房协议书》内容并不完善，双方对剩余的内容也无法达成一致意见，且协议的标的也不适于强制履行，因此刘明丽要求中奕旺程公司继续履行的诉讼请求，法院不予支持。刘明丽可要求中奕旺程公司返还已付购房款并承担预约合同违约责任、赔偿其损失。本案中，经法院释明后，刘明丽明确表示不主张中奕旺程公司返还购房款并承担违约责任，坚持要求履行案涉协议，因法院对其诉讼权利无权予以干涉，对其诉讼请求，依法应予驳回。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四条、第六十条、第一百一十条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，判决：驳回原告刘明丽的诉讼请求。案件受理费100元，减半收取计50元，由原告刘明丽负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，关于案涉《舜华园团购选房协议书》是否应认定为商品房买卖合同的问题。选房协议书是商品房买卖合同双方当事人在签署商品房买卖合同前所签订的文书，是对双方交易房屋有关事宜的初步确认。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”。因此，将认购书认定为商品房买卖合同，应具备两个条件：一是具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容；二是出卖人已按约定收取购房款。《商品房销售管理办法》第十六条第二款规定：“商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。”案涉《舜华园团购选房协议书》虽然约定了当事人基本信息、商品房坐落位置、面积、价款及计算方式、订金支付等内容，但对首付款的数额及付款时间、楼房交付使用条件及交房时间、装饰、设备标准承诺、办理产权登记事宜等均未做出明确约定。因此，根据上述法律规定选房协议书不能认定为商品房买卖合同，而只能认定系为磋商购买商品房而签订的预约合同；双方仅负有就合同具体内容继续磋商，并在将来的一定期限内订立正式商品房买卖合同，将预约推进到本约的义务，并无必须缔约的义务；至于能否订立商品房买卖合同，应该视双方之后具体的协商结果而定。据此，上诉人刘明丽在总房款502478元、其仅支付了其中10万元，双方协商未果的情况下，主张双方已存在事实上的商品房买卖合同关系，依据不足，本院不予采信。 关于案涉《舜华园团购选房协议书》第五条第一款效力问题。本院认为，上诉人刘明丽一审请求继续履行《舜华园团购选房协议书》，未提及上述条款；二审中主张上述条款无效，且一审判决未涉及该条款效力问题，故本院对该项上诉请求不予审查。 综上所述，刘明丽的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人刘明丽负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  石 鑫 审 判 员  郭召勇 审 判 员  孔繁奎 二〇二一年三月二十九日 法官助理  李志新 书 记 员  王倩倩