山东省济宁市中级人民法院民 事 裁 定 书(2020)鲁08民终6691号上诉人（原审被告）：仇全银，男，1961年4月10日出生，汉族，住邹城市。被上诉人（原审被告）：江苏来盈能源有限公司，住所地江苏省靖江经济开发区港城大厦康桥路2号，统一社会信用代码91321282596937995w。法定代表人：刘志来，执行董事。上诉人仇全银因与被上诉人江苏来盈能源有限公司（以下简称来盈公司）追索劳动报酬纠纷一案，不服山东省邹城市人民法院(2020)鲁0883民初2742号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年11月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。仇全银上诉请求：1、依法撤销原审裁定，改判支持上诉人一审全部诉讼请求；2、本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。上诉人和被上诉人之间属于事实劳动关系，而不是委托合同关系。根据法律规定：职工停薪留职，职工内退期间，虽然还是原单位职工，但均不在原单位上班报到，原单位只发生活费，所以上诉人完全有理由寻求第二职业。上诉人自2013年1月起在原单位停薪留职，为被上诉人从事销售工作；2014年1月10日，被上诉人正式聘用上诉人为其销售副总经理，为被上诉人继续从事销售工作，工作地点不固定，全国跑业务，不需要被上诉人考勤；双方口头约定月工资5000元，直至2018年7月上诉人第一次起诉，被上诉人没有支付上诉人任何工资报酬。1、被上诉人安排上诉人在上诉人所在地和其他地方开展业务工作，双方完全属于事实劳动关系，双方不是委托关系。2、上诉人与被上诉人法定代表人刘志来在业务中有同等的执行权力，从给被上诉人法定代表人刘志来儿子刘坚发的电子邮件，身份证复印件照片，上诉人与被上诉人法定代表人刘志来的微信谈话中，被上诉人已认可双方是劳动关系。给寿光巨能电厂出具的授权委托中授权上诉人与被上诉人同等的执行业务权利，更能证明双方是事实劳动关系，而不是委托关系。3、上诉人为被上诉人跑业务垫付住宿费1157元，招待费2309元，车票6425.70元，合计9891.70元，被上诉人至今未付支付上述费用；另外，被上诉人法定代表人刘志来借上诉人1500元，用于被上诉人购买车票，至今未还。根据《劳动合同法》第八十二条的规定：用工单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，用人单位违规不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。上诉人一审主张被上诉人支付上诉人工资，而没有主张两倍工资，是上诉人的诉讼权利。综上，原审裁定认定事实不清，适用法律错误。来盈公司未作答辩。仇全银向一审法院起诉请求：1、依法判令被告偿还劳务工资5年零9个月，计款371979元(依据山东省最低月薪工资5391元、被公司聘为副总经理职务)，借原告1500元差旅费，合计373479元；2、依法判令被告承担诉讼费及执行费。诉讼过程中，仇全银将第二项诉讼请求变更为：判令被告承担诉讼费。一审法院认定事实：原告仇全银原系兖州煤业股份有限公司安全培训中心职工，2015年4月内退，2020年4月7日正式退休。2013年4月21日，被告江苏来盈能源有限公司向原告出具《授权委托书》载明：“经公司董事会研究决定，授权仇全银先生开展兖矿集团公司运销部、贸易部、国有电厂、钢厂、江苏来盈能源有限公司三方合作业务，依托兖矿集团公司运销部、贸易部为平台，供应国有电厂电煤，钢厂喷吹煤业务一事，有仇全银先生负责当地兖矿贸易部的洽谈、合同签订、转账、人事接待等工作。特此授权委托”2014年元月10日，被告江苏来盈能源有限公司向原告出具《聘書》载明：“经董事会研究决定聘用仇全银为江苏来盈能源有限公司销售副总经理。”2013年1月21日，被告向山东黄岛大唐电厂出具的《供煤证明》，证明被告每月向山东黄岛大唐电厂供应煤炭情况。2013年4月21日，被告向山东华电莱芜电厂出具的《供煤证明》，证明被告向山东华电莱芜电厂供应煤炭情况。2016年9月1日、9月2日，被告江苏来盈能源有限公司分别向兖州煤业股份有限公司出具的《煤炭报价单》，证明喷吹煤的价格及联系人为仇全银。原告提供了被告江苏来盈能源有限公司与山东兖矿集团煤炭供应合同样本，欲证明被告2016年10月20日与鞍钢公司签订的煤炭供应合同因煤炭价格上涨未履行。原告提供了被告江苏来盈能源有限公司与山东寿光巨能热电发展有限公司煤炭买卖合同样本，欲证明被告2018年与山东寿光巨能热电发展有限公司签订的煤炭供应合同未履行。原告提供的辽宁鞍钢公司招标公告，欲证明兖矿集团招标入围。2018年9月9日，中国农业银行交易记录单，证明原告向被告法定代表人刘志来账户存入现金1500元。原告与被告法定代表人刘志来的微信聊天记录，证明刘志来向原告借款1500元。原告提起诉讼后，原告与被告法定代理人刘志来的微信聊天记录，证明双方因劳动争议所交谈的内容。被告未在邹城市区域范围内设立经营场所。原、被告未签订劳动合同，也未书面约定劳动报酬及劳动报酬的支付方式。原告主张，被告公司的法定代表人刘志来许诺每月最低工资5000元，年底再发红包，工资按月发放，但原告未提供证据证明。原告自认，2016年被告曾支付给原告工资3000元。原告为被告江苏来盈能源有限公司提供煤炭样品，介绍电厂业务、钢厂业务及兖矿集团销售平台服务。原告出差为被告跑业务，去辽宁、北京、秦皇岛等地，平时在自己位于邹城市的公司。原告不去被告公司上班。原、被告因劳动关系产生纠纷，原告2018年10月21日向邹城市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，原告的请求事项为：1、依法裁决被申请人偿还劳务工资5年零9个月，依据山东省邹城市最低月薪工资1730元，共计119370元，借申请人1500元作为差旅费，共计120870元；2、依法判令申请人仲裁费及执行费由被申请人承担。该仲裁委员会于2018年10月26日作出邹劳人仲案字[2018]第251号《不予受理通知书》，以申请人与被申请人之间建立的不是劳动关系、不属于劳动法律法规调整的范围为由，决定不予受理。原告在法定期限内向本院提起诉讼。一审法院认为，本案争议的焦点问题为：原、被告之间的纠纷是否属于劳动争议。原告根据被告的授权委托为被告洽谈业务、合同签订、转账、人事接待等工作，原告、被告之间未签订书面劳动合同，未约定劳动报酬如何发放，原告不参加被告公司的考勤等人事管理，因此，原、被告之间的争议不属于劳动合同纠纷，故原告请求被告按照劳动关系给付劳动报酬的起诉，应予驳回。原告主张与被告之间系劳动关系，因其未提供充分证据证明，故对原告的该项诉讼主张，不予支持。根据被告向原告出具的《授权委托书》，可以认定原、被告之间系委托代理合同关系，原告可依据授权委托提供的劳动，按照普通民事诉讼向被告主张劳动报酬。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院》第七条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条第二款规定，裁定：驳回原告仇全银的起诉。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：本案在二审阶段争议的焦点问题是仇全银与来盈公司之间是否存在劳动关系。劳动关系最基本的特征是接受用人单位管理，由用人单位发放劳动报酬，从事用人单位安排的工作。本案中，仇全银虽依据来盈公司的授权委托为其从事业务洽谈、合同签订、转账、人事接待等工作，但仇全银并不受来盈公司的管理和安排，亦未提供证据证明来盈公司与其约定如何发放劳动报酬，且根据来盈公司向仇全银出具的《授权委托书》，双方之间应系委托代理合同关系，故一审认定双方之间的争议不属于劳动合同纠纷，并无不当。仇全银上诉主张双方系事实劳动关系，证据不足，本院不予支持。综上，仇全银的上诉请求不能成立，应予驳回；一审裁定结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  朱壮男审判员  史宝磊审判员  张 芳二〇二一年三月二十二日书记员  李梦琦