广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终2183号上诉人（原审原告）：广州讴简装饰材料有限公司，住所地广东省广州市番禺区。法定代表人：梁懿贞。被上诉人（原审被告）：华月威，男，1994年8月24日出生，汉族，户籍地广东省韶关市曲江区，现住广东省广州市番禺区。上诉人广州讴简装饰材料有限公司（以下简称“讴简公司”）因与被上诉人华月威劳动争议一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2020）粤0113民初17546号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月28日立案后，依法组成合议庭并经双方当事人同意不开庭进行了审理。上诉人讴简公司的法定代表人梁懿贞，被上诉人华月威到庭参加诉讼。本案现已审理终结。讴简公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.诉讼费由华月威承担。事实和理由：一、仲裁裁决认定双方劳动关系自讴简公司登记营业执照之日起，认定事实错误。讴简公司于2019年7月9日办理工商登记，但2019年8月9日与五洲城国际建材中心签订涉案商铺的租赁合同，此时才接手商铺经营，才与华月威建立劳动关系。双方劳动关系不可能早于2019年8月建立。二、华月威拒签劳动合同恶意索赔，讴简公司无需支付未签订劳动合同二倍工资差额。华月威是原门店员工移交入职的，不是讴简公司招聘的员工。其入职后讴简公司才发现其未与之前商家签订劳动合同，讴简公司将劳动合同交给华月威要求其尽快签订，但华月威一直借故拖延不签。华月威与同事的谈话、与讴简公司的微信聊天记录均可以证明讴简公司一直要求华月威签订劳动合同，且至少在2020年4月讴简公司不应承担未签订劳动合同的责任。三、一审法院计算未签订劳动合同二倍工资差额的标准有误。1.疫情期间，讴简公司承担社会责任向华月威支付的是生活费，不是劳动报酬，不应作为工资计算未签订劳动合同的二倍工资差额。2.华月威2020年4月的工资计算错误。周六日是华月威正常的工作日，周一至周五中的其中一天是休息日，但仲裁裁决计算4月的周日工资按照2倍的标准计算，未考虑到行业的特殊性，且华月威对此没有主张，一审法院对此认可仲裁裁决，明显错误。3.华月威的收入中应缴纳个人所得税的部分不应计算入二倍工资差额中。四、讴简公司因华月威拒绝签订劳动合同而向其发出解除劳动关系的通知，双方并未协商一致解除劳动关系，讴简公司行使法律赋予的权利，无需向华月威支付经济补偿金。华月威答辩称，不同意讴简公司的上诉请求，同意一审判决。2020年9月24日，讴简公司向一审法院起诉请求：1.判令讴简公司无需支付华月威双倍工资差额37798.13元和经济补偿4300元；2.讴简公司应向华月威支付2020年2月4日至4月工资4708.13元；3.诉讼费由华月威承担。一审法院认定事实：1.华月威入职及岗位情况。华月威入职后担任设计师，入职时未办理入职登记手续。2.工资约定及发放情况。底薪3300元/月+提成（按参与销售额的1%计发），每周工作6天，每月工作26日可以领取约定的底薪；每月15日发放上月工资；2019年8月至2020年1月华月威的工资支付情况为：2019年8月5286元、9月3650元、10月5998元、11月6282元、12月6413元，2020年1月2394.8元。3.劳动仲裁情况。2020年4月27日，华月威以确认劳动关系、工资、经济补偿等纠纷为由，以讴简公司为被申请人向广州市番禺区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委员会于2020年7月13日作出穗番劳人仲案〔2020〕3530号仲裁裁决书，非终局裁决：一、确认华月威与讴简公司于2019年7月9日至2020年4月26日期间存在劳动关系；二、讴简公司支付华月威2020年2月1日至2020年4月26日期间工资共9138.46元；三、讴简公司支付华月威2019年8月9日至2020年4月26日期间未签订劳动合同二倍工资差额37798.13元；四、讴简公司支付华月威解除劳动关系经济补偿4300元；五、驳回华月威的其它仲裁请求。讴简公司不服裁决，诉至一审法院。华月威未就仲裁裁决提起诉讼。4.关于华月威2020年2月至4月的工资。双方确认讴简公司尚未支付华月威2020年2月至4月的工资。对于华月威2020年2月至4月的工资数额，双方存在争议。华月威主张其2020年2月至4月均有出勤，4月出勤至26日，同意仲裁裁决认定的相应工资数额，并提交2020年2月、3月的考勤记录证实。根据考勤记录，华月威2020年2月出勤2天、3月出勤20天（其中正常工作时间12天，周六日8天）。讴简公司对华月威2020年2月、3月的考勤记录予以确认，但表示2020年2月公司并未经营，3月有响应号召部分经营，对华月威3月是否出勤不清楚，确认华月威2020年4月7日的出勤情况，但4月7日之后华月威并未出勤；根据公司与员工协商的疫情期间生活费发放情况，主张华月威2020年2月和3月的工资均应按3300元的50%支付，4月份的工资仅需支付1408.13元，暂无计算依据，讴简公司对其上述主张仅提供了《关于疫情期间员工轮岗半休生活费发放的意见》（落款日期为2020年3月2日，有公司公章及林先富字样的签名）予以证实，并无其他证据提交。华月威表示并未收到上述意见，不清楚相关情况。另，在仲裁庭审笔录中，讴简公司确认华月威3月份是轮岗。5.劳动合同签订情况。双方没有签订劳动合同。关于未签订劳动合同的原因，双方存在争议。讴简公司主张公司于2020年3月已经提出与华月威签订劳动合同，因华月威拒签，公司曾多次催签，但仍遭华月威拒绝，导致双方未签订书面劳动合同。为此，讴简公司提供华月威的劳动合同、其他员工的劳动合同、微信聊天记录（显示2020年4月双方沟通签订劳动合同事宜）、告知函证实其主张。华月威确认讴简公司曾在2020年4月初提出签订劳动合同，但因其对劳动合同中的入职时间有异议，故没有签订。6.劳动关系解除情况。双方劳动关系已经解除。关于劳动关系的解除原因，双方存在争议。讴简公司主张因华月威拒绝与公司签订书面劳动合同，公司被迫于2020年4月26日向华月威发出《告知函》，再次催签合同，根据华月威一审庭审陈述，是其自行提出解除劳动关系，双方劳动关系解除的原因及责任在华月威，公司无需向其支付经济补偿；即使支付经济补偿，计算标准也应按华月威的底薪每月3300元计算。华月威主张因讴简公司向其提供的劳动合同中的入职时间与其实际的入职时间不一致，以及讴简公司未按时足额发放其工资，故其在收到公司发出的《告知函》后，以书面回复的方式提出解除劳动关系。一审法院认为：本案属劳动争议。鉴于讴简公司未就仲裁裁决确认华月威与讴简公司于2019年7月9日至2020年4月26日期间存在劳动关系的仲裁裁决项提起诉讼，华月威对此也未提出异议，故一审法院对上述裁决项予以确认。关于工资。华月威就其2020年2月、3月的出勤情况已提供考勤记录予以证实，且讴简公司对此无异议，一审法院予以确认。关于华月威2020年4月的出勤情况，讴简公司并未提交相关证据材料反驳华月威的主张，故一审法院采信华月威关于4月出勤情况的主张。根据《广东省工资支付条例》第三十九条规定，非因劳动者原因造成用人单位停工、停产，未超过一个工资支付周期（最长三十日）的，用人单位应当按照正常工作时间支付工资，超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资。2020年2月，讴简公司未复工，参照上述停工停产期间工资支付规定，结合双方约定的底薪3300元/月，讴简公司应向华月威支付工资3300元。2020年3月，讴简公司确认公司已部分经营，结合华月威的考勤记录，以及讴简公司在仲裁庭审笔录中的陈述，足以证实华月威在2020年3月及4月均有出勤提供劳动，讴简公司理应支付相应工资。讴简公司主张根据《关于疫情期间员工轮岗半休生活费发放的意见》，公司已经与员工协商疫情期间的生活费发放事宜，但该份意见并无华月威的签名确认，讴简公司并无证据证明该意见内容已经双方协商一致，且华月威对此不予确认，故一审法院对讴简公司的该主张不予采信。经核算，仲裁认定的华月威2020年3月、4月的工资数额3300元、2538.46元符合法律规定，未超过讴简公司依法应当支付的数额，一审法院予以确认。因此，讴简公司应向华月威支付2020年2月至2020年4月26日期间的工资共计9138.46元。讴简公司主张仅向华月威支付该期间工资4708.13元，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。关于未签订书面劳动合同问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。因此，与劳动者签订书面劳动合同是用人单位的法定义务。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。本案中，讴简公司主张于2020年3月提出与华月威签订劳动合同，但并无证据证实，华月威对此也未予确认，现有证据显示双方于4月沟通签订劳动合同事宜，但直至双方劳动关系解除时仍未签订书面劳动合同，因此，讴简公司依法应当承担支付双倍工资的法律责任，支付时间为2019年8月9日至2020年4月26日，结合华月威在该期间的工资支付情况，经核算，仲裁认定讴简公司向华月威支付未签订书面劳动合同的两倍工资差额37798.13元，并未超过讴简公司依法应当支付的数额，一审法院予以确认。关于解除劳动关系的经济补偿问题。因华月威与讴简公司均没有提供充分有效的证据证明解除劳动关系的原因，可视为双方协商一致解除劳动关系，讴简公司应向华月威支付解除劳动关系经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。根据双方确认的华月威2019年8月至2020年1月的工资发放情况及一审法院认定的华月威2020年2月、3月的工资数额，经核算，华月威解除劳动关系前月平均工资为4577.98元，另根据华月威与讴简公司的劳动关系存续期间，讴简公司应向华月威支付解除劳动关系经济补偿4577.98元，因华月威在劳动仲裁中仅主张经济补偿4300元，且对仲裁认定的该数额未提出异议，一审法院予以确认，依法认定讴简公司向华月威支付解除劳动关系经济补偿4300元。讴简公司主张无需向华月威支付经济补偿，理据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《全国人民大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，并参照《广东省工资支付条例》第三十九条规定，一审法院作出如下判决：一、确认广州讴简装饰材料有限公司与华月威于2019年7月9日至2020年4月26日期间存在劳动关系；二、广州讴简装饰材料有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内向华月威支付2020年2月1日至2020年4月26日期间的工资9138.46元；三、广州讴简装饰材料有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内向华月威支付未签订劳动合同两倍工资差额37798.13元；四、广州讴简装饰材料有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内向华月威支付经济补偿4300元；五、驳回广州讴简装饰材料有限公司的其余诉讼请求。当事人如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件一审受理费10元，由广州讴简装饰材料有限公司负担。二审中，双方当事人没有提交新证据且对一审法院审理查明的事实均无异议，本院予以确认。二审期间，讴简公司确认华月威是原专卖店的员工，其与该专卖店合作时，华月威并未与专卖店签订劳动合同。华月威对此予以确认。讴简公司于2019年7月9日接收该专卖店并进行工商登记，8月与五洲城国际建材中心签订租赁合同，此时才与华月威建立劳动关系；双方约定华月威底薪3300元。二审另查，对于双方劳动关系的解除原因，讴简公司主张其司于2020年4月要求华月威签订劳动合同，但其借故拖延不签劳动合同。华月威主张其对讴简公司不按其入职时间签订劳动合同有异议才未签。同月26日，在讴简公司向其发出《告知函》后第二天，其申请劳动仲裁要求解除双方的劳动关系。双方均确认2020年2月因疫情未正常开业，3月采取轮值上班的方式。本院认为，结合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点一是华月威主张讴简公司支付未签订劳动合同的二倍工资差额是否成立；二是华月威主张解除劳动合同的经济补偿金是否成立；三是华月威主张讴简公司支付2020年2月至4月的工资9138.46元是否成立。一、关于讴简公司是否应当支付未签订劳动合同二倍工资差额的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”与劳动者签订书面劳动合同是用人单位应尽的法定义务。本案中，讴简公司主张其早已要求与华月威签订劳动合同，但遭到拒绝，双方未签订劳动合同的责任不在其。华月威予以否认并主张讴简公司提供劳动合同的入职时间与实际不一致，其要求讴简公司更改未果才不签订劳动合同的。对此，讴简公司提交了其于2020年4月催促华月威签订劳动合同的微信聊天记录，讴简公司出具的劳动合同显示劳动合同期限从2020年1月1日开始。由于双方均确认华月威在讴简公司接收专卖店前就已入职，按照讴简公司工商登记的时间为2019年7月9日，华月威此时已与讴简公司建立劳动关系。因此，华月威拒绝按此时间签订劳动合同有理，本院应予采纳。鉴于讴简公司未提供证据证明其在双方劳动关系建立的一个月内与华月威签订劳动合同，依法应承担相应的责任。故一审法院判决讴简公司向华月威支付未签订劳动合同的二倍工资差额依法有据，本院予以维持。二、关于华月威要求讴简公司支付解除劳动合同的经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；”因讴简公司于2020年4月26日向华月威发出《告知函》，明确华月威拒绝签订劳动合同，即日起不得再到店里。华月威收到《告知函》后，书面回复解除劳动关系，且于第二日申请劳动仲裁，要求解除双方的劳动关系。据此可见，双方的劳动关系是由讴简公司提出而华月威同意解除而达成合意，故依据上述规定，讴简公司应支付经济补偿金给华月威。至于讴简公司主张计算未签订劳动合同二倍工资差额与经济补偿金的基数应当扣减个人所得税，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。”之规定，讴简公司主张以扣减个人所得税的实发工资计算经济补偿金及未签订劳动合同二倍工资差额，缺乏依据，本院不予采纳。三、关于讴简公司是否应当支付2020年2月至4月的工资9138.46元的问题。《广东省工资支付条例》第三十九条规定：“非因劳动者原因造成用人单位停工、停产，未超过一个工资支付周期（最长三十日）的，用人单位应当按照正常工作时间支付工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费，生活费发放至企业复工、复产或者解除劳动关系。”本案中，讴简公司确认华月威2020年2月至3月的考勤情况，并主张按照其司发出的《关于疫情期间员工轮岗半休生活费发放的意见》，按一半的标准工资发放员工的生活费。对此，华月威表示没有收到该通知，仅是店长口头告知其2月至3月期间发放底薪3300元。根据讴简公司确认华月威的考勤，可知2020年2月，华月威上班2天，讴简公司因疫情原因并未复工复产，华月威未提供正常的劳动。3月的考勤显示及双方确认轮班的事实，华月威上班20天，基本符合双方约定正常上班的26天。根据《广东省工资支付条例》第三十九条规定，非因劳动者原因造成用人单位停工、停产，未超过一个工资支付周期（最长三十日）的，用人单位应当按照正常工作时间支付工资，超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资。因疫情导致讴简公司停产停业并未超过一个工资支付周期，且双方对停工停产期间工资支付的标准有争议。故依照上述规定，讴简公司应按华月威正常工作的工资核发3300元给华月威。讴简公司主张按照一半的工资标准发放生活费，缺乏充分的事实依据，本院不予采信。对于华月威2020年4月的工资，华月威主张其4月正常上班，讴简公司不确认，但又未能提供证据予以证实。讴简公司作为用人单位，对劳动者应当负有管理的责任，在其未能提供证据证明的前提下，应当承担举证不能的不利后果。一审法院采信华月威的主张核算其2020年4月的工资，并无不当，本院予以维持。综上所述，讴简公司所持上诉理由不成立，本院不予采纳。一审法院判决认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人广州讴简装饰材料有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈冬梅审判员  康玉衡审判员  杨玉芬二〇二一年三月三十一日书记员  唐亚玲谢兵