湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂11民终496号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司黄冈市分公司，住所地：湖北省黄冈市黄州大道33号。统一社会信用代码：914211008803183907。负责人：夏学东，该公司总经理。委托诉讼代理人：王凡，湖北坤正律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：卢杰，男，1993年9月6日出生，汉族，务工，住湖北省武穴市。委托诉讼代理人：刘凯，武穴市大金法律服务所法律工作者。代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：余东明，男，1991年11月23日出生，汉族，务工，住湖北省蕲春县。被上诉人（原审被告）：黄冈市中福汽车销售服务有限公司，住所地：湖北省黄冈市黄州区明珠大道98号。统一社会信用代码：914211000770173376。法定代表人：蔡金红，该公司经理。上诉人中国人民财产保险股份有限公司黄冈市分公司（以下简称“人民财保黄冈分公司”）因与被上诉人卢杰、余东明、黄冈市中福汽车销售服务有限公司（以下简称“中福汽车销售公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省武穴市人民法院（2020）鄂1182民初1529号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月23日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。人民财保黄冈分公司上诉请求:1.原审适用法律不当，判决人民财保黄冈分公司承担被扶养人生活费、误工费数额过高，请求二审法院依法改判；2.上诉费由卢杰、余东明、中福公司承担。事实与理由：一、被扶养人生活费不应当支持。受害人的残疾程度被评定为9-10级，因已支持其残疾偿金，在未提交丧失劳动能力鉴定意见的情况下，原则上认定为不影响劳动能力，被扶养人生活费一般不应支持。结合本案，湖北同济法医司法鉴定中心依据《湖北省人体损伤致残程度鉴定指引(试行)鄂司鉴协[2019]2号》第1.6之规定，依据伤残等级级别确定劳动能力丧失程度，可按照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》(GB/T16180-2014)的规定，划分劳动能力丧失等级，一、二、三、四级残为劳动能力完全丧失，五、六级为大部分劳动能力丧失，七、八、九、十级为部分劳动能力丧失，但其本身并不具丧失劳动能力鉴定的相关资质，也没有对卢杰是否丧失劳动能力进行鉴定，只是其参考相关意见加以推断，因此，该鉴定意见不能作为定案依据。二、误工费标准及天数过高。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算，受害人应当提供的劳动合同、单位证明、工资发放凭证、银行流水等证明有固定收入的证据，达到纳税标准额的还应提供纳税凭证，同时，受害人还要提供收入减少的证明。结合本案，卢杰仅提供微信转账记录，且没有记载发放工资等字样，一审认定月收入7000元依据不足。误工的时间根据受害人接受治疗医疗机构出具的证明确定，即:误工时间=住院时间+遗嘱休息时间或计算受害人定残之日，两者计算方式按“就短不就长”的原则确定。本案中卢杰住院治疗共计54天，出院后休息5个月，其误工时间应计算201天。综上所述，一审法院判决人民财保黄冈分公司承担赔偿数额过高，请求依法改判。卢杰辩称，1.人民财保黄冈分公司的上诉理由中关于劳动能力丧失程度，我方已提供鉴定意见证明，人民财保黄冈分公司该项上诉所称不属实，与事实不符。2.一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。余东明辩称，要求依法裁决。中福汽车销售公司未作答辩。卢杰向一审法院起诉请求:1、要求余东明、中福汽车销售公司赔偿卢杰因交通事故所致的损失共计436265.72元，人民财保黄冈分公司在机动车交通事故责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业险（以下简称“商业三者险”）责任限额内先行赔付；2、本案的诉讼费用和鉴定费由余东明、中福汽车销售公司承担。一审法院认定事实：2017年2月25日，余东明的姐夫胡勋高与中福汽车销售公司签订《车辆服务合同书》，约定胡勋高将其自购的鄂Ｊ×××××重型自卸货车登记并挂靠在中福汽车销售公司名下从事公路货物运输业务。2019年5月8日，中福汽车销售公司为鄂Ｊ×××××重型自卸货车在人民财保黄冈分公司投保了交强险和不计免赔率的商业三者险，商业三者险责任限额100万元。保险期间均自2019年5月17日0时起至2020年5月16日24时止。余东明已于2011年3月4日取得B2驾照。2019年8月27日15时20分，余东明驾驶鄂Ｊ×××××重型自卸货车在武穴市××线××至××线××环城路Ｔ字路口梅武驾校路段，与卢杰驾驶的鄂Ｊ×××××小型轿车发生碰撞，造成卢杰受伤及两车受损的道路交通事故。2019年9月17日，武穴市公安局交通警察大队作出第421182120190000477号《道路交通事故认定书》，认定余东明负本次事故的主要责任，卢杰负本次事故的次要责任。卢杰受伤后，当即被送到武穴市第二人民医院住院治疗。2019年8月30日，卢杰从武穴市第二人民医院出院转入华中科技大学同济医学院附属同济医院住院治疗。卢杰在武穴市第二人民医院住院治疗了3天，支付了医疗费7231.87元。卢杰在华中科技大学同济医学院附属同济医院住院期间行左桡神经探查+左桡神经吻合+左肱骨骨折切开复位内固定术+左股骨近端骨折切开复位内固定术和左肘关节骨折脱位切开复位内固定术。2019年9月23日，卢杰从华中科技大学同济医学院附属同济医院出院。出院医嘱：1.注意休息，加强营养，休息3个月；2.回当地医院继续治疗；3.定期换药，加强护理，避免负重；4.定期复查。卢杰在华中科技大学同济医学院附属同济医院住院治疗了24天，支付了住院医疗费108248.59元、门诊医疗费1265.76元。卢杰支付了从武穴来武汉的救护车费1600元及从武汉回武穴的救护车费2000元。2019年9月25日，卢杰到武穴市第二人民医院住院治疗。2019年9月30日，卢杰从武穴市第二人民医院出院。卢杰在武穴市第二人民住院治疗了6天，支付了医疗费2493.81元。2019年10月4日，卢杰到武穴市第二人民医院住院治疗。2019年10月22日，卢杰从武穴市第二人民医院出院。卢杰在武穴市第二人民住院治疗了18天，支付了医疗费7229.56元。2019年11月7日，卢杰到武穴市第二人民医院门诊，支付了门诊医疗费313.50元。武穴市第二人民医院建议卢杰休息5个月，继续行左侧肢体功能康复锻炼，定期复诊进行康复评估，不适随诊。2019年11月12日，卢杰到华中科技大学同济医学院附属同济医院门诊，支付了门诊医疗费543.50元。2020年5月20日，卢杰到武穴市第二人民医院门诊，支付了门诊医疗费545.70元。2020年5月22日，卢杰到武穴市第二人民医院门诊，支付了门诊医疗费292.60元。2020年6月8日，湖北同济法医学司法鉴定中心作出同济司鉴中心[2020]临鉴字第0135号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：卢杰所受损伤，评为九级伤残，建议多等级伤残赔偿指数为0.22；属部分劳动能力丧失；给予后期治疗费30000元或据实赔付；自受伤之日起给予误工期365日，护理期180日、营养期180日。卢杰支付了鉴定费3500元。卢杰，非农业户口，挖掘机操作工程师。2018年5月18日，卢杰与李晶结婚。2019年12月17日，卢杰、李晶生育女儿卢小希。事故发生时，卢杰系湖北宏晟宇昇建筑劳务有限公司职工，月平均工资7000元。2020年7月10日，卢杰诉至法院，要求余东明、中福汽车销售公司、人民财保黄冈分公司赔偿其：1、医疗费127326.59元；2、后期治疗费30000元；3、住院伙食补助费2550元（51天×50元/天）；4、营养费5400元（180天×30元/天）；5、误工费85166.67元（7000元/月÷30天/月×365天）；6、护理费21046.19元；7、残疾赔偿金165444.40元（37601元/年×22%×20年）；8、精神损害抚慰金7000元；9、被抚养人生活费52315.56元（26422元/年×22%×18年÷2）；10、住宿费218元；11、交通费4800元；12、法医鉴定费及费用4884元（3500+292.60元+1091.40元）；13、车辆损失费140100元等共计646251.41元，减去被告已支付的款项及原告按责自负的部分，被告还应赔偿原告373074.11元。事故发生后，余东明垫付了卢杰的医疗费7231.87元。人民财保黄冈分公司对卢杰受损的车辆进行专业定损，并对车辆损失进行了理赔。人民财保黄冈分公司垫付了医疗费10000元。一审法院认为，一、本案所涉交通事故经交警部门认定，余东明负本次事故的主要责任，卢杰在本次事故中负次要责任，故卢杰因本次交通事故所致的损失应当由余东明负责赔偿70%，卢杰自负30%。二、人民财保黄冈分公司承保了事故车辆鄂Ｊ×××××重型自卸货车的交强险和不计免赔率的商业三者险，且本次事故发生在保险期间内，卢杰因交通事故所致的损失依法首先由人民财保黄冈分公司在其承保的交强险责任限额范围内予以赔偿，仍有不足的，由余东明和卢杰按责分担。三、作为本案事故车辆鄂Ｊ×××××重型自卸货车的被挂靠人，中福汽车销售公司对该事故车辆在交通事故中致人损害与挂靠人承担连带责任。四、卢杰系非农业户口，事故发生时，卢杰系湖北宏晟宇昇建筑劳务有限公司职工，应按当地城镇居民标准计算其伤残赔偿金。五、卢杰因伤残持续误工的误工时间，可从受伤之日起至定残日前一日止，其误工时间为285天；卢杰定残后的误工损失已通过残疾赔偿金得到了弥补，其主张的定残后的误工费损失部分，不应再予支持。六、经法医司法鉴定，卢杰因损伤致残，导致其部分劳动能力丧失，故对其提出的赔偿被抚养人卢小希生活费的请求，可予支持。七、卢杰因本次交通事故所致的各项损失为：1、医疗费128164.89元；2、后期治疗费30000元；3、营养费酌定2000元；4、住院伙食补助费2550元（51天×50元/天）；5、护理费21046.19元（180天×42677元/年÷365天/年）；6、误工费66500元（285天×7000元/月÷30天/月）；7、残疾赔偿金165444.40元（37601元/年×20年×22%）；8、精神损害抚慰金6600元；9、被抚养人卢小希的生活费47559.60元（26422元/年×18年×20%÷2）；10、交通费4110元（含救护车费在内）；共计473975.08元。其中，医疗费用限额部分损失162714.89元，由人民财保黄冈分公司在交强险责任限额内承担10000元，余额152714.89元由余东明赔偿70%即106900.42元，卢杰自负30%即45814.47元。伤残死亡赔偿部分的损失311260.19元，由人民财保黄冈分公司在交强险责任限额内承担110000元，余额201260.19元由余东明赔偿70%即140882.13元，卢杰自负30%即60378.06元。超出交强险责任限额由余东明负担的部分，依照商业保险合同的约定，应由人民财保黄冈分公司在商业三者险责任限额内赔偿。八、人民财保黄冈分公司已赔付的1万元可冲减其应支付的赔偿总额。余东明垫付的7231.87元可从卢杰所获得的赔偿款中扣返。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。……。”第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”第四十九条“因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。”《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”之规定，判决：一、限人民财保黄冈分公司于本判决生效之日起七日内赔偿卢杰357782.55元，其中的7231.87元直接支付给余东明；二、驳回卢杰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费2481元，减半收取1240.50元，由余东明负担。鉴定费3500元，由卢杰负担1050元，余东明负担2450元。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。卢杰提交证据一组，挖掘机操作证，拟证明卢杰从事挖掘机工作。经当庭质证，人民财保黄冈分公司发表质证意见：对该证据的真实性无异议，对证明目的有异议，证明误工损失应提供相关的证明。余东明发表质证意见：无异议。中福汽车销售公司未到庭发表质证意见。本院认为，卢杰提交的证据一组具有真实性、合法性，与本案有关联性，本院予以采纳。人民财保黄冈分公司、余东明、中福汽车销售公司均未提交新证据。本院经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为以下二点：一、是否应赔偿卢杰的被扶养人生活费。人民财保黄冈分公司上诉主张卢杰九级伤残不应赔偿被扶养人生活费。对此，本院认为，湖北同济法医学司法鉴定中心于2020年6月8日作出同济司鉴中心[2020]临鉴字第0135号《司法鉴定意见书》合法有效，该鉴定意见“卢杰属部分劳动能力丧失”，一审据此认定卢杰劳动能力丧失20%，并判决赔偿被扶养人卢小希生活费47559.60元，并无不当，本院予以维持。人民财保黄冈分公司的该项上诉主张理由不成立，本院不予支持。二、关于卢杰误工费计算标准及误工时间。人民财保黄冈分公司上诉主张一审按月收入7000元计算误工费依据不足，误工时间应计算为201天。对此，本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，卢杰一审提交了诊断证明书、司法鉴定意见书、挖掘机操作合格证、湖北宏晟宇昇建筑劳务有限公司出具的营业执照和证明、微信转账、银行转账及证人徐某当庭证言，相互印证，说明卢杰事故前从事挖掘机工作，月收入7000元，因交通事故受到损伤无法继续工作，持续误工。一审按7000元/月计算卢杰误工收入，按计算至定残前一天即285天确定卢杰误工时间，符合上述法律规定。一审认定卢杰误工费66500元正确，本院予以维持。人民财保黄冈分公司该项上诉主张理由不成立，本院不予支持。综上所述，人民财保黄冈分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2481元，由中国人民财产保险股份有限公司黄冈市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘小成审判员  易树龙审判员  姚 彬二〇二一年三月二十六日书记员  严锦霞