浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙07民终5468号上诉人（原审被告反诉原告)：浙江义乌尊旺房地产开发有限公司，住所地义乌市佛堂镇义南工业园区。法定代表人：丁鼎桂，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：朱冰柯，浙江神美律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴艳红，浙江神美律师事务所律师。被上诉人（原审原告反诉被告）：义乌市第二建筑工程公司，住所地义乌市佛堂镇。法定代表人：王健。委托诉讼代理人：傅正翀，浙江红太阳律师事务所律师。上诉人浙江义乌尊旺房地产开发有限公司(以下简称尊旺公司)与被上诉人义乌市第二建筑工程公司（以下简称义乌二建）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2020）浙0782民初12749号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。尊旺公司上诉请求：1.请求撤销一审本诉判决部分并依法改判；2.本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院仅以双方签订的抵偿协议内容为裁判依据，刻意回避确定工程总造价的有效审计报告系工程款结算的基础的客观事实，且原审诉讼过程中，当上诉人发现本案双方持有的审计报告存在重大瑕疵，提出重新审计申请时，原审法院以审计报告系双方签字盖章确认为由不予准许，后又直接认定抵偿协议有效，以抵偿协议金额确定尚有305万工程款未付，并以所谓高度盖然性确认本案中另有的1%质量保修金应退还，不包含在该305万中，系认定事实错误和法律适用错误。二、工程类案件的结算，比如工程款的支付、违约责任的承担，应当以一份合法有效的审计报告为基础。1.本案的审计报告存在诸多虚假内容，无法作为结算依据。被上诉人认为本案抵偿协议是在该审计报告基础上作出，抵偿协议的真实性和有效性必然存疑。审计报告中体现的工期如期竣工奖励150万元，系子虚乌有，多项未施工内容、违约费用均计入审计报告。上诉人与被上诉人各自持有的审计报告内容存在分项内容、分项金额及总金额均无法一一对应，原审就该重要事实认定为笔误，认定错误。竣工验收备案中工程造价仅为8675.516265万元，与审计内容金额相差甚远。2.该份审计报告也不符合证据法定要求，该审计报告事实上未生效。审计报告的生效必须要有建设单位、施工单位、监理单位、审计单位均盖章后方可生效，而该审计报告中缺失了监理单位以及审计单位的盖章。对此，上诉人始终认为，本案的工程款结算应在有效的审计报告确定的工程总造价的基础上进行，而非依据一份存在造价和效力瑕疵的审计报告及在此基础上作出的抵偿协议内容笼统认定，应重新进行审计，以有效的审计报告作为工程款结算依据。三、未返还的1%质量保修金包含在本诉诉争的305万中。1.被上诉人在原审庭审中明确，在对被上诉人认为的最终工程款进行计算时，达到退还条件的质保金是包含在最终工程款结算中。可见，双方对于质保金的收取和发放均以暂扣工程款的形式进行，被上诉人并未实际缴纳过质保金，系双方处理质保金问题的习惯。且按照建设工程行业惯例，未支付或未缴纳的款项，将在工程款中暂扣，待最终审计结论得出后，按审计结果进行支付，本案尚未有有效的审计报告可以作为结算依据。2.法院认定剩余1%质保金在305万工程之外的理由是被上诉人的陈述更符合“高度盖然性”。但被上诉人事实上都未曾缴纳过质量保修金，何来退还一说。四、上诉人庭审中提出的305万中包含了100万元的工期履约保证金，系上诉人主张违约责任的表现形式，法院根本未深入审查其是否存在及合理性，仅以违约问题过诉讼时效及上诉人支付过所谓工期奖为理由驳回上诉人本诉的抗辩和反诉的违约责任承担请求。上诉人认为工期逾期的违约责任未过诉讼时效。1.如以审计报告为最终结算凭证，则审计报告已存在重大问题，且并未生效，需重新审计作为双方结算的依据。鉴于双方未进行最终结算，则不存在诉讼时效已过问题。如进行重新审计，则本案诉争的违约内容也要作为审计的范畴。2.如以双方的抵偿协议为最终结算，即结算时应当作为诉讼时效的起算点，也不存在诉讼时效已过问题。综上，请求支持上诉人的上诉请求。义乌二建答辩称，一、上诉人认为工程款的结算支付，必须以一份合法有效的审计报告为基础的观点，根本不能成立。审计报告是结算工程款的参考依据，不是必须依据。至于最终工程价款如何结算，如何支付，属于双方当事人意思自治的范畴，不属于审计报告的审计范围。涉案审计报告的内容不存在任何虚假内容，该审计结果已由上诉人与被上诉人共同签章确认，对双方均具有约束力，上诉人与被上诉人在该审计金额的基础上，就未付工程款的支付抵偿事宜达成一致，并签订了《房屋、地下车位（库）抵偿工程款协议书》，该协议书系双方当事人的真实意思表示，合法有效，上诉人已经根据该协议书的约定，将地下车位抵偿给了被上诉人。上诉人认为审计报告的内容虚假，在审计报告基础上所达成的抵偿协议书，其效力也存疑。被上诉人认为，该主张不仅逻辑混乱，而且前后矛盾。如上诉人认为抵偿协议书效力存疑，且被上诉人存在工期违约等事实，则上诉人应当立即终止办理将地下车位抵偿给被上诉人的手续，并在诉讼时效期间内及时向被上诉人主张逾期完工的违约责任，但本案中，上诉人的行为恰恰相反，在此之前上诉人不仅没有以任何形式向被上诉人主张过违约责任，而且还积极的将《抵偿协议书》中所涉的地下车位抵偿给被上诉人，上诉人抵偿车位的行为，同时恰恰证明了审计报告、抵偿协议书是真实、有效的，被上诉人也根本不存在逾期完工的事实。二、未返还的1%质量保修金根本不包括在讼争的305万元内。1.根据施工合同约定，工程款总额1%保修金，是在工程款中暂扣的，在上诉人尚欠被上诉人工程款未付的情况下，不需要被上诉人另行支付，上诉人只需要在应付被上诉人的工程款中予以暂扣即可。2.根据施工合同约定，双方签订《抵偿协议书》时，涉案工程的保修期尚未满5年，不符合返还剩余1%保修金的时间条件，既然不符合返还剩余1%保修金的时间条件，上诉人与被上诉人协商支付工程款时，根本不可能将不符合返还条件的保修金，列入双方协商支付的范畴。3.只有在上诉人认可涉案工程不存在质量问题，无需被上诉人履行后续保修义务的情况下，才能在抵偿协议书中约定返还剩余1%质量保修金，如抵偿协议书确实包含了1%质量保修金，则该协议书已经签订就等于上诉人认可工程没有质量问题，不需要被上诉人履行后续保修义务的事实，但本案中上诉人一方面认为305万元包含了1%的保修金，另一方面又诉请要求被上诉人承担保修责任，明显前后矛盾，而且上诉人要求被上诉人承担保修责任的诉请也足以证明剩余1%保修金是不包含在305万元的范围内。4.上诉人应当就剩余1%保修金包括在305万元的范围内的事实，承担相应的举证责任。如不能，则应承担举证不能的法律后果。三、被上诉人不存在违约的事实，无需承担任何违约责任，且上诉人要求被上诉人承担违约责任的诉请已经超过诉讼时效。1.上诉人一方面认为抵偿协议书的效力存疑，另一方面又依据其认为效力存疑的抵偿协议书提出了包含1%保修金，是上诉人主张违约责任的方式，明显前后矛盾。如上诉人确实认为被上诉人存在逾期完工的事实，则上诉人必定会在抵偿协议书中，对被上诉人的违约事实即所应承担的违约责任进行相应的陈述，并明确约定如何承担违约责任，但抵偿协议书根本没有任何关于工程逾期完工，应当承担违约责任的内容。2.上诉人已签章确认应当支付给被上诉人150万元工期奖的工程造价审定单，足以证明上诉人是认可被上诉人不存在逾期完工的事实，上诉人的签章行为，恰恰说明了根本不存在因被上诉人原因所造成的任何逾期完工的事实。3.如被上诉人确实存在逾期完工的事实，上诉人在竣工之日即2016年3月30日，就应当知晓逾期完工的事实。上诉人应当在诉讼时效期间内及时向被上诉人主张违约责任，但上诉人不仅从未提出，反而将车位用于抵偿应付被上诉人的工程款，只是在被上诉人起诉之后，为抗辩被上诉人的主张，于2020年9月14日才提出工程逾期完工，应当承担违约责任的主张，明显不符合常理，且该诉请也早已超过诉讼时效。综上，请求驳回上诉，维持原判。义乌二建向一审法院起诉请求：判令尊旺公司支付义乌二建工程款305万元，并自2018年9月27日始按照银行贷款基准利率计付利息损失计算至2019年8月19日止，之后的利息损失按全国银行业同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行完毕之日止。一审庭审中，义乌二建将诉讼请求变更为：判令尊旺公司支付义乌二建工程款305万元，并自2018年9月27日始按月利率1.5%计付利息损失至实际履行完毕之日止。原诉讼请求中暂算至起诉之日止的本息共计3271668元，现变更为暂算至2020年9月26日止，本息共计414.8万元。尊旺公司向一审法院反诉请求：1.请求依法判令尊旺公司没收义乌二建工期履约保证金100万元，义乌二建另外支付尊旺公司工期违约金554万元（工程三个阶段均未如期完成，罚金共计150万；迟延竣工182天，按2万/天计付违约金共计364万元；未完成工程暂估工期20天，具体工程量及施工时间以鉴定为准，按2万/天计付违约金暂计40万元），工期违约金优先在义乌二建起诉工程款75万元中（义乌二建起诉的305万元包含130万质量保修金、100万工期履约保证金，剩余75万元系工程款）抵扣；2.请求依法判令义乌二建依据双方于2013年6月8日订立的补充协议继续履行质量保修义务。一审法院认定：2013年6月8日，义乌二建、尊旺公司签订建设工程施工合同补充协议一份，约定义乌二建承建尊旺公司义乌市朝阳湖畔房产项目工程，合同暂定造价为13000万元，履约保证金为300万元，其中工期保证金为100万元；义乌二建在合同签订后2日内缴纳100万元，另200万元在第一次工程进度款支付时扣除，工程主体结构通过中间验收后30天内退还150万元，工程结构验收合格备案完成交付尊旺公司后30天内，扣除相应违约款结算后无息返还；项目总工期为770个日历天，计划从2013年10月1日开工至2015年9月30日竣工验收合格，备案时间40天完成竣工资料备案；地基及±0.000以下地下室工程、±0.000以上主体工程及全部主体通过结构中间验收三个阶段性目标未如期完成的，分别对义乌二建处50万元、50万元和30万元罚金；地基及±0.000以下地下室工程、主体结构工程及竣工验收合格备案三个阶段按期完成，分别给予义乌二建奖励50万元、50万元和30万元；工程获义乌市级、金华市及浙江省级建筑工程安全生产、文明施工标化样板工地，分别给予10万元、15万元和20万元奖励，以级别最高为准；土建及附属工程付款中约定完成阶段性工期10天内付款，逾期应支付本期应付工程款月利率1.5%的利息；审计报告确认后15天内付至结算价的97%，结算价的3%留作工程质量保修金，保修期自工程竣工验收合格完善验收意见并移交后计算，分别在保修期满一年、二年和五年后，无质量问题的不计息各返还1%；保修期内的房屋维修，由尊旺公司通知义乌二建维修，义乌二建在接到通知24小时内必须组织相应人员维修，如不按约定维修，尊旺公司有权委托他人维修，费用由义乌二建垫付，无需义乌二建签证，并向义乌二建收取10%管理费；维修费和管理费在保修金中扣除，不足的有权追索；合同还约定了双方其他权利义务事宜。合同附件一质量保修协议书中约定：基础设施工程、房屋建筑工程的基地基础和主体结构的保修期为设计文件规定的合理期限；屋面防水工程、卫生间、厨房、阳台、门窗和外墙面的防渗漏（包括台风、暴雨等自然条件下的影响）保修期为8年；供热及制冷系统为2个采暖期、供冷期；其他为2年。义乌二建组织完成施工，涉案工程实际于2013年11月20日开工，2016年3月30日竣工验收合格，该工程被评为浙江省建筑安全文明施工标准化工地。2018年9月28日，双方在工程造价审定单上签字盖章，确认的涉案工程审定造价为127909651元。2018年9月27日，在结算价基础上扣除尊旺公司已支付工程款及部分义乌二建应承担费用，双方签订房屋、地下车位抵偿工程款协议书一份，约定因尊旺公司资金紧张将涉案工程部分房源及地下车位（库）抵作义乌二建工程款，总款项为1452万元，其中编号1-3的商服房抵偿305万元。后尊旺公司将抵偿的车位实际交付义乌二建，该房屋未实际交付义乌二建，尊旺公司自述已转让给他人。庭审中双方均述称实际履行的保修金退还方式为竣工验收满一年、二年、五年各退1%。义乌二建确认结算价2%的保修金已退还，并表示对尚在保修期内的保修事项愿意继续承担保修义务。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、双方于2018年9月27日达成的抵偿协议中确定的1452万元是否包括涉案工程审定价1%的保修金？二、义乌二建是否需承担尊旺公司主张的工期违约金？关于争点一，尊旺公司述称抵偿金额系按审定价扣除已付义乌二建的款项和义乌二建应承担的款项计算得出，已包括全部保修金；义乌二建述称系按此时3%的保修金中2%付款条件已成就，1%尚未成就，故该款项系按审定价的99%扣除已付义乌二建的款项和义乌二建应承担的款项计算得出，未包括保修金。一审法院认为，双方签订的建设工程施工合同补充协议中约定保修金为工程结算价的3%，分别在保修期满一年、二年和五年后，无质量问题的不计息各返还1%。庭审中双方确认实际履行的保修金退还方式为竣工验收满一年、二年、五年各退1%，并确认2%的保修金已返还。按双方提供的证据体现的相互款项往来情况及涉案工程结算价，双方于2018年9月27日签订抵偿协议时双方之间款项往来的差额高于抵偿金额，再结合双方关于保修金的约定，剩余1%保修金应于竣工验收满五年即2021年3月30日后方能退还，而抵偿即系支付工程款的方式；在保修金支付条件尚未成就时尊旺公司即支付该款项与双方约定不符，亦明显违背建设工程行业习惯。综上，一审法院认定义乌二建的陈述更符合高度盖然性，抵偿协议确定的金额中未包括应在竣工验收满五年后退还的1%保修金，应予确认，该保修金双方应待条件成就依据约定后另行处理。关于争点二，双方合同中虽约定了工程工期及相应的违约金，涉案工程于2016年3月30日竣工验收，竣工时间迟于合同约定，若义乌二建确存在自身原因导致的工期延误，尊旺公司至迟在此时即应明确知晓。但在此后双方工程结算及2018年双方协商抵偿工程款时，尊旺公司均未主张工期违约金；相反，在工程结算时还给予了义乌二建相应的工期奖励，且义乌二建就此提出诉讼时效抗辩，尊旺公司在本案中主张的工期违约金与事实不符且已超过三年的诉讼时效，义乌二建无需承担。依据义乌二建、尊旺公司于2018年9月27日签订的抵偿协议及尊旺公司确认的之后未将价值305万元房屋交付义乌二建抵偿的事实，尊旺公司尚欠义乌二建工程款305万元的事实清楚、证据确凿。双方合同约定工程审定价确定后15日内付至结算价的97%，涉案工程于2018年9月28日确定审定价，故尊旺公司应在15日内即2018年10月13日之前支付上述工程款，逾期应支付相应的利息损失。义乌二建主张利息损失按月利率1.5%计付，但合同中该利率系对土建及附属工程完成阶段性工期目标后逾期付款的约定，并不当然适用于涉案工程全部工程款，对于义乌二建本案中主张的工程款应按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付至2019年8月19日止，之后利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计付。综上，义乌二建诉讼请求的合理部分，一审法院予以支持。尊旺公司要求义乌二建支付工期违约金无事实依据且已超过诉讼时效，该部分诉请一审法院不予支持。尊旺公司要求义乌二建继续履行质量保修义务，但涉案工程于2016年3月30日已竣工验收合格，2年保修期的保修事项保修期限已届满，尊旺公司未举证证明此期间内产生质量问题并产生保修费用，对尚在保修期内的保修事项义乌二建应继续按约定承担保修义务，对尊旺公司该部分诉请一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十三条、第二百六十三条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，一审法院判决如下：一、尊旺公司于一审判决生效后十日内支付义乌二建工程款305万元并赔偿利息损失（自2018年10月14日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付至2019年8月19日止，之后利息按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计付至实际履行完毕之日止）。二、义乌二建按双方于2013年6月8日签订的《建设工程施工合同补充协议》对义乌市佛堂镇朝阳××期及保修范围内的事项承担保修义务，具体为：基础设施工程、房屋建筑工程的基地基础和主体结构的保修期为设计文件规定的合理期限；屋面防水工程、卫生间、厨房、阳台、门窗和外墙面的防渗漏（包括台风、暴雨等自然条件下的影响）保修期为8年。三、驳回义乌二建的其他诉讼请求。四、驳回尊旺公司的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19992元，由义乌二建负担3600元，尊旺公司负担16392元；反诉案件受理费22560元，由尊旺公司负担22060元；由义乌二建负担500元。二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。经审理，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，结合双方诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1.一审认定的涉案尚欠工程款是否合理；2.剩余1%保修金是否包含在抵偿协议确定的应付工程款中；3.被上诉人是否应承担工期违约金。关于争议焦点1。涉案双方所持有的工程审定单经各方签字盖章确认，且上诉人在一审庭审中明确其持有的总审定单金额系依据被上诉人持有的分项审定单金额计算得出，上诉人亦明确抵偿协议系在审定价的基础上进行协商而来，且上诉人已依据抵偿协议将抵偿的车位予以交付，说明其对在审定价基础上协商确定的抵偿协议内容予以认可，该抵偿协议系双方真实意思的表示，依据抵偿协议约定，一审认定上诉人尚欠被上诉人工程款305万元符合客观事实，并无不当。上诉人认为审定单存在虚假并要求重新审计的请求，依据不足，其该上诉请求不能成立。关于争议焦点2。根据双方签订的建设工程施工合同补充协议的约定，保修金为工程结算价的3%，分别在保修期满一年、二年和五年后，无质量问题的不计息各返还1%。双方均确认2%的保修金已返还，剩余1%保修金应于竣工验收满五年后方能退还，而在双方签订抵偿协议时明显未达到返还该剩余1%保修金的条件，依上诉人主张抵偿协议中的款项包含该剩余1%保修金，则在返还条件尚未具备时就约定进行返还，明显不符常理。且如已包含该剩余1%保修金，则说明上诉人对被上诉人所做工程质量无异议，但本案中上诉人又主张被上诉人应承担维修义务，可见上诉人自身所提主张亦相互矛盾，且一般建设工程施工中保修金系采用暂扣的方式，并不需另行支付，上诉人认为被上诉人不曾交纳过保修金故不存在退还一说的理由不能成立。综合以上分析，上诉人主张抵偿协议确定的工程款中已包含剩余1%保修金的上诉理由不能成立。关于争议焦点3。涉案工程于2016年3月30日竣工验收，竣工时间迟于合同约定，上诉人主张系因被上诉人原因导致工期延误，但未就此提供充分证据予以证明。若确因被上诉人原因导致工期延误，上诉人在竣工验收时即已知晓该情况，但在此后的结算及协商抵偿协议时，上诉人并未就此提出异议，反而给予了被上诉人工期奖励，上诉人的主张与其实际行为不相符。且从诉讼时效看，上诉人所提工期违约金的诉请确已超过诉讼时效。上诉人主张未过诉讼时效的上诉理由不能成立。综上，上诉人尊旺公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31200元，由上诉人浙江义乌尊旺房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 周巧慧审 判 员 赵 娟审 判 员 唐 骥二〇二一年三月二十三日代书记员 陈海威