重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2021）渝05民终1149号上诉人（原审被告）：北京磊鑫建筑工程有限公司，住所地北京市西城区宣武门外大街**办公12B01，统一社会信用代码91110102722677814K。法定代表人：蒋清林，该公司董事长。委托诉讼代理人：蒋文阳，重庆昂正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱李炀，男，1986年1月29日出生，汉族，住安徽省巢湖市。委托诉讼代理人：刘维，重庆新隆基维祯律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆大渡口万达实业有限公司，，住所地重庆市大渡口区跳磴镇石林大道****小区配套**统一社会信用代码91500104MA5U8GXB0D。法定代表人：肖广瑞，该公司执行董事。被上诉人（原审第三人）：中国建筑一局（集团）有限公司，住，住所地北京市丰台区西四环南路**一社会信用代码91110000101107173B。法定代表人：罗世威，该公司董事长。委托诉讼代理人：杜敏，男，1993年7月13日出生，住四川省南江县，该公司员工。上诉人北京磊鑫建筑工程有限公司（以下简称磊鑫建司）因与被上诉人朱李炀、重庆大渡口万达实业有限公司（以下简称万达公司）、中国建筑一局（集团）有限公司（中建一局）建设工程合同纠纷一案，不服重庆市大渡口区人民法院（2020）渝0104民初934号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月22日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。磊鑫建司上诉请求：1.原判决适用法律错误，请求依法改判；2.本案一、二审诉讼费由朱李炀承担。事实及理由：一、中建一局未向法庭出具情况说明，中建一局亦未在施工现场进行管理，故无法证明朱李炀的实际施工人身份。二、李海洋、罗飞并非磊鑫建司员工，二人在相关单据上的签名不能视为磊鑫建司的行为。三、朱李炀陈述其承包的方式是包工包料，但其并未举示采购合同等证据来证明其已向相关材料商采购涉案工程项目材料的事实，也没有举示其向材料商垫付支付材料款的事实。故朱李炀并未举示充分证据证明其以包工包料的方式承包了案涉装修工程，故请求二审法院依法予以改判。朱李炀辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。万达公司未答辩。中建一局辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。朱李炀向一审法院起诉请求：1.依法判决磊鑫建司立即向朱李炀支付工程款569324.71元及利息（利息以尚欠工程款569324.71元为基数，自建设工程交付之日2019年6月21日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至清偿全部工程款之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，现暂计算至2020年3月30日的工程款利息为18862.83元）；2.万达公司、中建一局在欠付工程款范围内对前述工程款及利息直接向朱李炀承担支付责任；3.本案诉讼费、保全费等由磊鑫建司、万达公司、中建一局共同承担。一审法院认定事实：2017年5月，万达公司与第三人中建一局签订《重庆大渡口万达广场总承包合同》，约定由中建一局作为重庆大渡口万达广场项目工程的总承包人，负责该工程施工。2018年9月29日，第三人中建一局与磊鑫建司签订《重庆大渡口万达广场项目室内步行街精装修工程施工合同》，约定中建一局将重庆大渡口万达广场室内步行街室内精装修工程分包给磊鑫建司。此后，磊鑫建司将其承包工程中的美陈（58项）及增项（B3111101-006铝合金型材线条）交由朱李炀施工。磊鑫建司与朱李炀未签订书面施工合同，仅口头约定包工包料的合作方式。此后，朱李炀按约组织人员进场施工，并完成了约定的施工项目。2019年5月24日，重庆大渡口万达广场工程完成竣工验收备案登记。2019年6月21日，重庆大渡口万达广场开业。2019年9月20日，朱李炀与磊鑫建司现场负责人李海洋完成工程结算，工程款共计569324.71元。一审另查明，万达公司（建设单位）与第三人中建一局（总包单位）、磊鑫建司（分包商）签订《工程结算造价确认书》，共同结算确认重庆大渡口万达广场室内步行街室内装修工程施工合同总金额为42772754.09元。万达公司已向中建一局支付总包合同项下工程款共计37069705.82元。一审再查明，2019年12月24日，重庆大渡口万达广场置业有限公司的名称变更为重庆大渡口区万达实业有限公司。案外人骆飞、李海洋系磊鑫建司的员工。李海洋曾两次以施工单位经办人的名义在磊鑫建司盖章确认的“设计变更确认单”上签名。骆飞曾于2019年3月26日、2019年4月2日以磊鑫建司项目经理的名义参加了重庆大渡口万达广场质量监理例会。前述会议有该项目的建设单位万达公司、施工单位中建一局、监理单位四川省兴恒信项目管理咨询有限公司参加。一审法院认为，万达公司（原重庆大渡口万达广场置业有限公司）系重庆大渡口万达广场项目的建设单位，中建一局系该项目的总包单位，磊鑫建司系重庆大渡口万达广场室内步行街室内精装修工程的分包单位。朱李炀从磊鑫建司处承接了美陈（58项）以及增项（B3111101-006铝合金型材线条）工程，双方未签订书面合同。磊鑫建司将其承接的部分装修工程再次分包给朱李炀，应属违法分包。朱李炀与磊鑫建司之间达成的分包协议应属无效。朱李炀按双方的口头约定进场进行了施工，并完成了约定工程。因此朱李炀系重庆大渡口万达广场室内步行街室内精装修工程(部分工程)的实际施工人。案涉项目重庆大渡口万达广场工程于2019年5月24日完成了竣工验收备案登记。2019年6月21日，重庆大渡口万达广场开业。因此足以认定朱李炀所承接实际施工的工程应属验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因此，朱李炀有权参照双方口头约定向磊鑫建司主张工程款。朱李炀主张其与磊鑫建司现场负责人李海洋共同确认的工程款金额为磊鑫建司欠付的工程款金额。磊鑫建司辩称李海洋虽系其员工，但没有公司签章确认，因而对朱李炀主张的计算依据不予认可。一审法院认为，案外人李海洋曾多次在报送万达公司的“设计变更确认单”上以磊鑫建司施工单位经办人的名义签名。因此足以认定李海洋系磊鑫建司在案涉项目的现场负责人。李海洋作为磊鑫建司的现场负责人与朱李炀进行的工程款结算，应视为磊鑫建司与朱李炀进行的工程款结算，结算金额共计为569324.71元，因此对朱李炀诉请判令磊鑫建司支付工程款569324.71元的请求，一审法院应予支持。朱李炀主张磊鑫建司支付工程款利息（利息以尚欠工程款569324.71元为基数，自建设工程交付之日2019年6月21日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至清偿全部工程款之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。案涉的重庆大渡口万达广场于2019年6月21日开业，因此足见案涉工程已经于2019年6月21日已经交付，朱李炀主张以尚欠工程款569324.71元为基数，自2019年6月21日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至清偿全部工程款之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，符合法律规定，一审法院予以支持。万达公司与中建一局、磊鑫建司共同结算确认重庆大渡口万达广场室内步行街室内装修工程施工合同总金额为42772754.09元。万达公司已向中建一局支付总包合同项下工程款共计37069705.82元，尚欠工程款共计5703048.27元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”因此，万达公司应在欠付的中建一局工程款范围内向朱李炀承担给付工程款的责任。朱李炀主张中建一局在欠付工程款即5703048.27元范围内对所欠朱李炀主张的工程款及利息承担支付责任，并无法律依据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第（五）项、第六十条第一款、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条第(一)项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第一百三十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：“一、被告北京磊鑫建筑工程有限公司于本判决生效之日起三日内支付原告朱李炀重庆大渡口万达广场室内步行街室内装修工程款569324.71元及工程款利息（利息以569324.71元为基数自2019年6月21日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至清偿全部工程款之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告重庆大渡口万达实业有限公司在欠付工程款5703048.27元范围内就被告北京磊鑫建筑工程有限公司应承担的上述债务向原告朱李炀承担给付责任；三、驳回原告朱李炀的其他诉讼请求。本案案件受理费4841元、保全费3461元，共计8302元（已由原告预交），由被告北京磊鑫建筑工程有限公司与被告重庆大渡口万达实业有限公司共同承担。”二审中，磊鑫公司举示加盖有磊鑫公司公章的《情况说明》，该说明载明“李海洋、骆飞均不系本说明人公司员工”，拟证明李海洋、骆飞并非磊鑫公司员工。朱李炀、中建一局均质证认为，对该证据的三性不予认可，《情况说明》与磊鑫公司在一审庭审中关于李海洋、骆飞系其员工的自认自相矛盾，不能达到其证明目的。二审中，朱李炀举示四组证据。第一组是中建一局与磊鑫公司签订的《重庆大渡口万达广场室内精装修工程施工合同补充协议》一份，拟证明中建一局将室内精装修工程交由磊鑫公司施工，磊鑫公司又将其中的美陈部分交由朱李炀施工。第二组是《行政处罚决定书》和《责任状》，拟证明骆飞为磊鑫公司的项目经理。第三组是现场施工照片，拟证明案涉工程美陈部分由朱李炀施工完成。第四组是大渡口万达主题街区部分照片及付款记录，拟证明朱李炀因案涉工程施工对外支付了材料款。磊鑫公司质证认为：1.对补充协议的三性均无异议，补充协议合法有效，补充协议约定结算总价的5%作为质保金，现磊鑫公司并未收到质保金，如果朱李炀是实际施工人，不能仅按照李海洋与朱李炀结算的金额来支付工程款，也应当扣除总结算款5%的质保金，扣除金额为28466.23元（569324.71×0.05=28466.23），磊鑫公司将美陈部分分包给朱李炀系违法分包而无效，磊鑫公司不应当支付工程款利息；2.对《行政处罚决定书》的三性均无异议、对《责任状》的三性不予认可，均不能证明骆飞系磊鑫公司项目经理；3.对第三组现场施工照片的三性均不予认可，不能证明朱李炀施工了案涉工程；4.对第四组大渡口万达主题街区部分照片及付款记录的三性均不予认可。中建一局质证认为，对朱李炀举示的四组证据的三性均无异议，朱李炀系案涉工程的实际施工人。二审中，中建一局与磊鑫公司均认可：1.双方就大渡口万达广场室内步行街室内精装修工程已完成结算，结算金额为42772754.09元。2.中建一局就大渡口万达广场室内步行街室内精装修工程欠付磊鑫公司工程款的金额大于朱李炀主张的工程款金额。磊鑫公司对李海洋签字确认的《设计变更确认单》的真实性予以认可。朱李炀明确其是以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二十六条规定提起本案诉讼。二审另查明，因磊鑫公司在承建大渡口区万达广场项目的过程中，存在施工现场多人临边作业未系安全带的事实，违反《重庆市建设工程安全生产管理办法》的相关规定，重庆市大渡口区住房和城乡建设委员会于2018年4月11日向磊鑫公司作出罚款1000元的处罚决定，并向磊鑫公司送达大渡口建简罚字（2019）第04-003号《行政处罚决定书》。当日，骆飞在决定书签收人处签名予以签收。二审查明的其他事实与一审查明事实一致，本院依法予以确认。本院认为，根据上诉人磊鑫公司的上诉请求、事实理由及被上诉人朱李炀、中建一局的答辩，本案的争议焦点为：1.朱李炀是否是案涉美陈（58项）以及增项（B3111101-006铝合金型材线条）工程的实际施工人；2.磊鑫公司是否应当向朱李炀支付工程款569324.71元及利息。本院就前述争议焦点评述如下：1.关于朱李炀是否是案涉美陈（58项）以及增项（B3111101-006铝合金型材线条）工程的实际施工人的问题《最高人民法院关于修改的决定》（法释[2019]19号）第五条规定：“当事人委托诉讼代理人参加诉讼的，除授权委托书明确排除的事项外，诉讼代理人的自认视为当事人的自认。当事人在场对诉讼代理人的自认明确否认的，不视为自认。”从上述条款可知，无论一般授权还是特别授权的委托诉讼代理人，均可在庭审辩论过程中对不利于被代理人的事实明确承认，其效力直接归属于被代理人，可视为被代理人的自认，但当事人在授权委托书中明确记载排除的事项除外。本案中，总包单位中建一局从发包人万达公司处承接大渡口万达广场项目后，将该项目的室内步行街室内精装修工程分包给磊鑫公司施工。磊鑫公司的代理人在一审庭审中自认李海洋、骆飞系公司工作人员。经查，该代理人自认的内容在授权委托书中并未明确予以排除，故代理人的自认对磊鑫公司发生法律效力。磊鑫公司在二审中举示《情况说明》拟证明李海洋、骆飞并非其工作人员。本院认为，该《情况说明》由磊鑫公司自行打印制作，“李海洋、骆飞均不系本说明人公司员工”的内容在法律性质上仅属于当事人陈述，不能推翻磊鑫公司在一审中的自认内容，故本院对磊鑫公司举示的《情况说明》不予采信。二审中，磊鑫公司对李海洋签字确认的《设计变更确认单》的真实性以及朱李炀举示的《行政处罚决定书》的真实性予以认可，上述两份证据有李海洋及骆飞代表磊鑫公司签字，故本院认定朱李炀举示的证据足以证明李海洋及骆飞系磊鑫公司工作人员，磊鑫公司认为二人并非公司员工的理由不成立，本院不予采信。二审中，经本院释明，作为大渡口万达广场项目室内步行街室内精装修工程分包单位的磊鑫公司未举证证明美陈（58项）以及增项（B3111101-006铝合金型材线条）工程由磊鑫公司自行施工完成，亦未举证证明由案外人施工完成，磊鑫公司应当承担举证不能的不利后果。综上，磊鑫公司上诉称朱李炀并非案涉工程实际施工人的理由并无事实和法律依据，本院依法不予采信。至于朱李炀举示的现场施工照片及万达主题街区部分照片及付款记录拟证明其是实际施工人，本院认为，上述照片仅能展示某个画面，照片中人员的身份、拍摄时间、地点、地点均无法核实记录亦为截图复印件，无原始载体予以印证，在无其他证据予以佐证的情况下不足以证明照片和付款记录内容真实，故本院对照片及付款记录不予采信。2.关于磊鑫公司是否应当向朱李炀支付工程款569324.71元及利息的问题《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，虽然磊鑫公司与朱李炀未签订书面建设工程分包合同，但从双方实际履行情况来看，朱李炀已实际完成了美陈（58项）以及增项（B3111101-006铝合金型材线条）工程的施工内容，双方在事实上建立了口头建设工程分包合同，因朱李炀系不具有施工资质的自然人，该口头分包合同因违反法律效力性强制性规定而无效，但朱李炀已实际完成工程并交付业主使用，磊鑫公司的工作人员李海洋亦与朱李炀完成结算，结算金额为569324.71元，故磊鑫公司应当向朱李炀支付工程款569324.71元以及从工程实际交付之日起的利息。二审中，朱李炀明确其是依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二十六条主张权利，本院依法予以确认。本院认为，朱李炀作为案涉工程的实际施工人，在发包人万达公司与总承包单位中建一局完成结算、总包单位中建一局与分包单位磊鑫公司完成结算、违法分包人磊鑫公司与实际施工人朱李炀已完成结算的情况下，朱李炀有权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二十六条要求合同相对方磊鑫公司支付工程款，发包人万达公司在欠付工程款范围内承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十四条系关于发包人向实际施工人承担责任的规定，一审法院适用该条规定，判决违法分包人及发包人均向实际施工人承担责任系适用法律错误，本院依法予以纠正。至于磊鑫公司在二审庭审中称其与中建一局签订的分包合同约定了项目结算款5%质保金，现项目仍在质保期内，磊鑫公司未收到5%的质保金，该金额应当在应付工程款中扣除。经查，中建一局与磊鑫公司均自认中建一局欠付磊鑫公司的工程款大于朱李炀应得的工程款。本院认为，由于磊鑫公司与朱李炀并无关于扣留质保金的约定，且磊鑫公司自认中建一局欠付的工程款大于朱李炀应得的工程款，故磊鑫公司主张在朱李炀应得工程款中扣除质保金的理由不成立，本院依法不予采信。综上所述，上诉人磊鑫建司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律错误，但判决结果正确，本院依法予以维持。因本案系《中华人民共和国民法典》施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，故依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第（五）项、第六十条第一款、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条、第十七条、第十八条第(一)项、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》（2017修正）第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9682元，由上诉人北京磊鑫建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张雪方审 判 员 张泽兵审 判 员 邓方彬二〇二一年三月十二日法官助理 王晓静书 记 员 汪腊梅