安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖16民终127号 上诉人（原审被告）：安徽省阜阳市汽车运输集团有限公司，住所地安徽省阜阳市颍泉区颍河西路**，统一社会信用代码913412007050833795(1-1)。 法定代表人：尚丙启，董事长。 委托诉讼代理人：高恒，安徽众豪律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘少英，男，1976年9月9日出生，汉族，住安徽省涡阳县。 被上诉人（原审第三人）：安徽万达建设工程有限公司，住，住所地安徽省阜阳市颍州区淮河路**海亮华府**办公楼**一社会信用代码91341200682083965C（1-6）。 法定代表人：丁年永，公司董事长。 委托诉讼代理人：余家燕，安徽华汉众赢律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑雪纯，安徽华汉众赢律师事务所律师。 上诉人安徽省阜阳市汽车运输集团有限公司（以下简称阜汽集团）因与被上诉人刘少英、安徽万达建设工程有限公司（以下简称万达公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省涡阳县人民法院（2020）皖1621民初5538号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开进行审理。上诉人阜汽集团的委托诉讼代理人高恒，被上诉人刘少英，被上诉人万达公司的委托诉讼代理人余家燕、张雪纯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 阜汽集团上诉请求为：1、撤销安徽省涡阳县人民法院（2020）皖1621民初5538号民事判决，改判驳回刘少英的全部诉讼请求或发回重审；2、刘少英承担诉讼费用。事实与理由:一、刘少英主张所谓的涉案工程增加的工程量、增加的工程价款2374884元,均未经上诉人认可，且涉案工程尚未竣工验收合格。同时,刘少英、万达公司至令今均未向上诉人提供合法有效的发票。故原审判决判上诉人支付所谓的涉案工程款237.4884元,缺乏事实和法律依据。二、原审判决认定上诉人已经认可原审原告的工程量、和增加的工程价款2374884元缺乏事实依据,显然存在错误。1、本案不属于举证责任倒置的案件,本案应当按照“谁主张谁举证”的原则,分配举证责任并处理本案。2、亳州市(阜汽集团)汽车运输有限公司涡阳长途汽车站(以下简称涡阳县汽车站)在工程联系单上的印章及相关人员的签字,并无上诉人的任何授权。上诉人从未授权涡阳汽车站及相关人员的签字对于涉案工程的工程量、程款进行确认和结算。刘少英也没有举证证明上述涡阳县汽车站及相关人员对于涉案工程的增加工程量、工程款具有进行确认和结算的授权。3、工程联系单上载明:工程量以建设单位的实际验收测量为准。但至今为止,刘少英并没有提供任何上诉人已经对于工程量进行测量的证据。显然其主张的工程量缺乏事实依据。4、针对上述工程联系单、请示均没有上诉人的任何答复，不能证明上诉人对于上述工程量和工程款已予认可或者批复，显然其主张的工程量、工程款均缺乏事实依据。5、上诉人委托涡阳县汽车站支付工程款的行为,不能扩大得出涡阳县汽车站具有对于工程量和工程款具有确认和结算的权利。同时,涡阳县汽车站并不是上诉人设立的分公司,而是亳州市(阜汽集团)汽车运输有限公司的分公司。涡阳县汽车站的行为并不必然由上诉人承担。三、原审判决认定对于涉案增加的工程是上诉人与刘少英形成施工合同关系,认定事实存在错误。原审原告提供的上述工程联系单中施工单位栏目上载明有万达公司的印章,这充分说明涉案增加的工程合同施工主体是万达公司。 刘少英答辩称，一、答辩人一审提供的工程联系单载明新增工程价款237万元是正确的,上面有涡阳县汽车站当时具体施工负责人及车站总经理签字盖章,包括增加工程量的审批单页有上述几人签字,上诉人现在提供的工程联系单是作废的工程联系单。对上诉人提出工程联系单中记载的工程量,答辩人已和涡阳县汽车站的施工负责人及现任办公室主任进行现场测量且已经签字认可。工程联系单现有建设主体单位涡阳县汽车站经理和分管领导进行签字认可，是真实有效的。二、涡阳县汽车站是上诉人的分公司，一审中原涡阳县汽车站办公室主任陈兴科出庭作证，已经证实涡阳县汽车站是上诉人的分公司，且上诉人委托涡阳汽车站代发工程款，涡阳县的财务和人事安排均由上诉人负责，与亳州汽车站无关。所以涡阳汽车站领导在工程联系单的签字具有法律效力，上述情况均能证实涡阳县汽车站是上诉人的分公司。 万达公司答辩称，刘少英一审撤回对我方起诉，但一审法院为查明案件事实，仍列为答辩人为第三人。对于是否提供发票并非是拒不支付工程款的理由，答辩人与上诉人之间签订的合同早已履行完毕，后期增加的工程答辩人并未参与，是刘少英与阜汽集团自行协商，且答辩人并未收到一分钱工程款。上诉人提到的工程联系单加盖的印章与公司出具给代理人的授权委托书中所盖印章不一致。 刘少英向一审法院起诉请求：1、判决被告向原告支付工程款883384.58元及利息；2、案件受理费及其他费用由被告承担。 一审法院查明：2014年3月3日，阜汽集团与万达公司签订《涡阳县通园区硬化地坪及排水工程项目施工合同》，由万达公司承建涡阳交通园区硬化地坪及排水工程，双方约定合同价款为350.85万元及双方权利和义务等条款。2014年3月31日，万达公司与刘少英签订了《工程内部承包合同》，万达公司就其承建的涡阳交通园区硬化地坪及排水工程转包给刘少英进行施工，双方约定施工地点在涡阳县，建筑面积2200平方，工程造价350万元，施工范围及内容为地面硬化及排水工程，开竣工日期为2014年3月6日至2014年6月6日，以及约定了税费的交纳、资金的管理和使用等条款。 上述合同签订后，刘少英组织人员进行了施工。在施工过程中，需要增加工程，就工程量的增加阜汽集团委托工作人员与刘少英达成协议，2017年7月28日，涡阳县汽车站就增加的工程量向阜汽集团进行请示，1.原招标地坪的工程量是施工围墙以内，施工围墙拆除后，现增加的是施工围墙以外3米多属于车站用地的范围内做的水泥地坪约7200元平方米，有水稳增加2800平方左右；2.三七灰土，增加的是出站口与202线地坪相差90公分左右，三七灰土每层约2400平方左右，三层共计增加三七灰土约7200平方左右；3.强弱电管网，因综合楼、站房需从配电房连接强弱电缆预埋管网约38根，全长约9200米。4、下水道管道300mm，增加77米，110mm增加370米，雨水井增加14个，污水井60*60增加3个，150*150增加4个，收水井增加5个单井，强电井16座，弱电井13座。以上所增加的工程量约需资金237万元，为此特向集团公司请示。请示报告加盖亳州市（阜汽集团）汽车运输有限公司涡阳汽车站公章，并由涡阳汽车站部分负责人签字。2017年6月18日向阜汽集团请示的《工程经济联系单》中载明：1.地坪原工程量有水稳增加2790.2平方，无水稳增加7225.8平方；2.下水道增加管径300mm，77米，管径110mm增加370米；3.雨水井增加14个，污水井3个60*60，4个150*150，收水井增加5个单井；4.三七灰土层增加7260平方米；5.外管网管径150mm、4082米，管径110mm、5200米，强电井16座，弱电井13座等工程量；6.增加工程总金额2374884.58元。万达公司、监理单位加盖印章，涡阳汽车站部分负责人签名。 另查明，刘少英系实际施工人，其借用万达公司资质进行施工。涉案工程2017年10月完工并交付，2018年1月投入使用。阜汽集团已支付刘少英工程款500万元。 一审法院认为，万达公司与刘少英签订的《工程内部承包合同》，因刘少英不具备建设工程施工企业资质，因此双方签订的合同为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。双方就上述合同已履行完毕，现刘少英主张阜汽集团就增加的工程结算下余工程款，本院经审查认为，就增加的工程量系阜汽集团和刘少英直接协商，对于协商过程万达公司并未参与，因此就该增加的工程应为阜汽集团直接发包给刘少英施工，阜汽集团与刘少英形成施工合同关系，应履行相应义务。涉案工程于2018年1月投入使用，《中华人民共和国建筑法》第六十一条规定，“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。涉案工程已投入使用，因此应视工程质量合格，阜汽集团应予支付工程款。对工程量及工程款的确认，本院认为，阜汽集团与刘少英口头达成增加工程量的协议，涡阳汽车站系阜汽集团下属单位，对于增加的工程量工程款涡阳汽车站在请示报告中加盖公章及部分项目负责人签名，表明被告对于该工程量及工程款认可，且阜汽集团对于新增工程支付了150万元（500万元已付工程款-350万元《工程内部承包合同》工程款）工程款，因此请示报告及工程经济联系单构成双方口头协议的补充，刘少英依据此结算增加工程量工程款符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，故阜汽集团应予支付刘少英工程款874884.58元（3500000元+2374884.58元-5000000元）。刘少英要求欠付工程款利息的请求，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程款之日计付，建设工程已实际交付的，为交付之日，因此刘少英此项诉讼请求本院予以支持，计算利息时间从其工程交付之日即2017年11月1日计算。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、安徽省阜阳市汽车运输集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付刘少英工程款874884.58元及利息（利率自2017年11月1日至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日至款付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算）。二、驳回刘少英其他诉讼请求。案件受理费12634元，减半收取6317元，由安徽省阜阳市汽车运输集团有限公司负担。 二审中，阜汽集团提供三组证据： 1、营业执照，证明亳州市（阜汽集团）汽车运输有限公司涡阳长途汽车站不是该公司的分公司，而是亳州市（阜汽集团）汽车运输有限公司的分公司； 2、2017年10月8日工程联系单，证明案涉工程增加工程金额为1610631.37元； 3、涡阳交通园区硬化地坪及排水工程项目施工合同书，证明合同约定工程款支付条件为案涉工程进行验收、审计。 刘少英质证意见为：证据1，亳州阜汽集团只是管理涡阳汽车站的运营线路，涡阳汽车站的人事、财务均由上诉人进行管理。证据2，2017年6月增加工程经现场测量形成2017年6月18日经济联系单，后涡阳汽车站又向上诉人出具案涉工程增加工程量的请示，该两份材料在我处保管。后因为建设及管理原因，涡阳汽车站称2017年6月18日的工程联系单找不到了，后涡阳汽车站又出具了2017年10月8日工程联系单，但没有附相应的请示及公司具体负责人的签字。3、原合同要求以审计为准，但是该工程已经于2017年12月份已交工投入使用，现已使用3年多，按照施工合同相关的法律规定已无需审计即应支付工程款。 万达公司质证意见为：证据1、2，同刘少英的质证意见，但工程联系单所加盖我公司印章，与向代理人授权印章不一致。证据3，刘少英系案涉工程的实际施工人，该合同已履行完毕，工程款也已支付完毕，至于上诉人与刘少英所争议的案涉工程是否需验收及审计，与我方无实际关系，因增加的工程量并非该合同约定的工程。 刘少英提供三组证据： 1、中共亳州市委办公室就刘少英反映情况的网络回复复印件，证明涡阳县汽车站是阜汽集团的分公司，亳州市委办公室回复与阜汽集团涡阳县汽车站协商解决； 2、涡阳县长途汽车中心站的服务价格登记证及汽车站现状照片18张，证明涡阳县汽车站已投入使用3年，上诉人所述的该车站未验收合格、审计的情形不存在； 3、案涉涡阳县汽车站施工图纸1份，设计单位安徽金江建筑规划设计有限公司出具的工程联系单1份，刘少英绘制的涡阳县汽车站地坪施工测量图1份，证明案涉施工存在新增加工程量，且记载新增工程量与2017年6月18日工程联系单记载内容相符。 阜汽集团质证意见为：证据1，三性及证明目的不认可。证据2，证明目的有异议，涉案工程并未验收和审计。对证据3，施工图纸和工程联系单未有上诉人单位的确认印章，对证明目的和关联性均不认可。对现场测量图的三性均不认可，该图纸上签字的戚建东、姬亚东并不是上诉人单位授权的案涉工程的验收人员。 万达公司质证意见为：证据1、2，无意见。证据3，施工图纸的来源不明，真实性请求法庭核实。工程联系单与我方无任何联系，并不知该工程联系单的存在。现场测量图来源不明，图纸上的签字人员，我方均不认识，请求法庭核实。 本院对二审证据认定如下：阜汽集团证据1真实性、合法性予以认定，一审认定涡阳汽车站系阜汽集团下属单位，并未认定涡阳汽车站是阜汽集团的分公司，且案涉合同是以阜汽集团名义签订，一审认定由阜汽集团公司承担相应责任并无不当，故对证明目的不予认定；证据2，对于落款时间分别为2017年6月18日、2017年10月8日两份工程联系单的认定问题，本院将在裁判理由部分予以论述；证据3，真实性予以认定，因涡阳汽车站已于2017年12月份投入使用，在至2020年9月7日刘少英起诉，案涉工程未验收但阜汽集团对此未有合理解释，在双方合同无效的情况下，继续参照合同约定明显对刘少英有失公平，故对其证明目的不予认定。 刘少英所举证据1，与本案查明事实相符的部分予以认定，证据2，因各方对涡阳县汽车站已投入使用无异议，对该组证据予以认定，证据3，在本院裁判理由部分详细论述。 本院认为，根据诉辩双方意见，本案争议焦点为：一、一审认定案涉工程价款及欠付工程价款是否正确；二、上诉人是否应向刘少英给付欠付工程款。 一、阜汽集团二审举证落款时间为2017年10月8日的工程联系单记载新增工程价款为1610631.67元，阜汽集团据此认定案涉工程新增工程价款为1610631.67元，而非2374884.58元。本院二审询问阜汽集团关于案涉涡阳县汽车站项目建设施工管理、工程量审核是否由涡阳县汽车站负责，阜汽集团予以否认，但对其称委托涡阳县汽车站支付工程款的依据来源，不能给予明确答复，也未提供证据证明上诉人直接对案涉工程进行管理、审核工程量等。本院于2021年3月4日到涡阳县汽车站实地勘查现场，并对涡阳县汽车站经理程广志，副经理戚建东，办公室主任姬亚东及阜汽集团的代理人高恒，刘少英进行询问，戚建东认可在2017年6月18日工程联系单出具时已分管涡阳县汽车站建设，在此之前是由燕翔负责，燕翔退休后由其分管，具体施工管理由该汽车站工作人员陈兴科负责。对于刘少英于2019年10月份绘制涡阳汽车站地坪面积测量图纸，戚建东、姬亚东认可是在现场勘查后由刘少英绘制并签字确认的事实。通过对涡阳县汽车站相关工作人员的询问、阜汽集团以盖有涡阳汽车站印章的工程联系单作为新增工程价款的依据等情况，本院认定涡阳县汽车站的施工管理应由该站负责，阜汽集团主张未授权涡阳汽车站审核确认工程量，但却不能举证该公司直接负责施工管理，明显与正常施工活动不符，且有违诚实信用原则。 在认定涡阳汽车站施工管理由该站负责施工管理的情况下，关于两份记载新增工程价款数额不同的工程联系单如何认定的问题。根据由涡阳汽车站戚建东、姬亚东与刘少英共同确认的现场测量图纸显示，有水稳层施工面积为15356.2㎡，无水稳层施工面积为16772.4㎡，结合案涉工程设计单位安徽金江建筑规划设计有限公司于2014年4月2日向阜汽集团出具的记载内容为“设计图纸尺寸与现场不符，经实际测量有水稳施工面积14366.7㎡，无水稳施工面积为9878.8㎡，与图纸给出的有水稳施工面积12650㎡无水稳施工面积9640㎡”，回复意见为工程量有建设单位按实际确定。刘少英称当时安徽金江建筑规划设计有限公司实地测量面积为施工围挡内的面积，在围挡拆除后又对围挡至道路之间的部位进行施工。根据刘少英绘制的测量图纸，实测水稳施工面积15356.2㎡，减去图纸设计面积12650㎡，新增有水稳施工面积2715.2㎡，实测无水稳施工面积16772.4㎡，减去图纸设计面积9640㎡，新增无水稳施工面积7132.4㎡，与落款时间为2017年6月18日的工程联系单记载面积相近，且该日期的工程联系单附有涡阳县汽车站报送阜汽集团“关于涡阳新站硬化地坪增加工程量的请示”，在2021年3月4日询问中涡阳汽车站工作人员亦称在施工过程中如向阜汽集团报送材料，需制作相关请示并由单位负责人签字才可报送至阜汽集团，故本院认为与涡阳县汽车站工作人员现场勘查的测量图相符的2017年6月18日的工程联系单更符合施工实际，对该日期的工程联系单所记载的新增工程价款2374884.58元予以认定。 根据2017年6月18日工程联系单记载新增工程价款2374884.58元，合同内工程价款为3500000元，阜汽集团已付款5000000元，故一审据此认定阜汽集团欠付刘少英工程款874884.58元（5000000元-3500000元-2374884.58元）并无不当，本院予以维持。 二、关于案涉工程款是否达成支付条件的问题。案涉合同因刘少英挂靠万达公司施工而无效，对于合同结算条款可参照适用。根据案涉合同第二十条第三款约定，工程款至案涉工程验收合格审计后支付至总工程价款的95％。因涡阳县汽车站已于2017年12月份投入使用，在至刘少英2020年9月1日提起诉讼时，阜汽集团并未提供案涉工程未通过验收及未能审计的正当理由，也未举证案涉项目未验收与刘少英施工部分有直接关系。在案涉项目涡阳县汽车站已实际投入使用且该项目验收时间无法确定的情况下，再继续参照上述合同约定实质对刘少英不公平，可视为付款条件已成就，故对于阜汽集团的该项上诉理由不予支持。 关于一审认定阜汽集团与刘少英形成合同关系的认定是否正确的问题。一审查明刘少英系挂靠万达公司施工，施工过程中刘少英接受该项目施工管理人的管理并与其进行工程量核算，工程款也直接汇至刘少英账户，阜汽集团也未举证万达公司参与实际施工并进行工程确认、结算，其也未向万达公司支付案涉工程款，故一审认定阜汽集团与刘少英存在建设工程合同关系并无不当，本院予以维持，阜汽集团应对工程欠付款向刘少英承担给付责任。 综上所述，安徽省阜阳市汽车运输集团有限公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12549元，由安徽省阜阳市汽车运输集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 怀 峰 审判员 孙 曼 审判员 沙启峰 二〇二一年三月二十四日 法官助理高辛冉 书记员刘明明