辽宁省朝阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽13民终263号上诉人（原审原告）：尹玉彦，男，汉族，1967年3月12日出生，农民，住址辽宁省朝阳市龙城区。委托诉讼代理人：李通，辽宁翰林律师事务所律师。上诉人（原审被告）：朝阳四通重型设备制造有限公司，住所地喀左县公营子镇冶金铸造工业园区土城子村。法定代表人：史然，经理。委托诉讼代理人：丁亮，男，1987年10月21日出生，汉族，公司法务，住址辽宁省朝阳市双塔区。被上诉人（原审被告）：史文平，男，汉族，1965年5月16日出生，员工，住址辽宁省朝阳市双塔区。被上诉人（原审被告）：史然，男，汉族，1990年3月13日出生，公司经理，住址辽宁省朝阳市双塔区。上诉人尹玉彦因与上诉人朝阳四通重型设备制造有限公司（以下简称朝阳四通重型设备公司），被上诉人史文平、史然建设工程施工合同纠纷一案，不服喀喇沁左翼蒙古族自治县人民法院（2020）辽1324民初407号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人尹玉彦委托诉讼代理人李通，上诉人朝阳四通重型设备公司委托诉讼代理人丁亮到庭参加诉讼。被上诉人史文平、史然经本院依法传唤无正当理由，拒不到庭应诉。本案现已审理终结。尹玉彦的上诉请求：撤销一审法院判决依法改判，诉讼费由被上诉人承担。事实和理由是：一审法院重审时，对“协议书”和“补充协议书”约定的工程款之外的签证变更工程383,342.61元,未予审查认定，尹玉彦在原审中已提交21项签证单，原件均在原审卷宗中保存，案涉“协议书”和“补充协议书”约定的工程价款不包括签证工程价款，根据工程规则，合同之内的工程不用签证单，合同之外增加或减少的工程项目，才通过签证单双方给予确认，21项签证单是在原设计图纸基础上对工程进行了增加或减少，进而能够证明是对原设计进行了变更，从而工程量也发生变化，重审期间，未按已完成工程的司法鉴定结论进行判决认定，显失公平。朝阳四通重型设备公司的上诉请求：撤销一审法院判决依法改判，诉讼费由被上诉人承担。事实和理由是：一审法院以尹玉彦自认未完工程价款102,898元，来推定工程总价款，没有任何证据支持；既然尹玉彦未完成工程，就不应索取工程款，要求上诉人利息错误；一审法院认定已给付工程款金额10,151,312.4元，上诉人实际支付工程款金额10,251,312.4元。尹玉彦辩称，利息计算节点有误，应从2019年9月6日立案日期起算，本案应按照工程造价鉴定结论给付工程款，因为在合同约定之外存在增减项。朝阳四通重型设备公司辩称，除对未完工程价款、承担利息、给付金额确定上存在错误外，其他认定事实清楚，适用法律正确。被上诉人史文平、史然未到庭应诉、未提交答辩意见。尹玉彦向一审法院的起诉请求：判令被告给付工程价款4,251,454.47元及利息（自2017年9月6日起诉之日起至全部付清之日止）；请求判令原告对其承建工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；诉讼费、保全费、保全保险费、鉴定费由被告承担。一审法院认定事实：2014年3月10日，被告朝阳四通重型设备公司与龙盛公司签订《建设工程施工合同》（示范文本）六份，合同涉办公楼、一、二、三、四、五车间建筑工程。原告尹玉彦称系借用龙盛公司资质与朝阳四通重型设备公司所签，但不承认合同上的个人签名，不清楚合同的签订过程，签合同时本人不在场。上述合同未进行招投标，未到建委备案。2014年3月28日，原告尹玉彦（乙方、承包方）与被告朝阳四通重型设备公司（甲方、发包方）签订《协议书》，协议书载明：一、工程项目1、工程名称：办公楼、一车间、四车间、五车间。2、工程地点：公营子。3、结构：办公楼、为框架，车间为钢结构。4、层数：办公楼五层、车间单层。5、建筑面积：办公楼4351.3㎡、一车间1179.38㎡、四车间5537.57㎡、五车间5526.53㎡（以上面积结算时按实结算）。6、承包范围和内容：（1）、办公楼：土建、卫生、给排水采暖、电气。（2）车间：+1.2m以下的土建工程。（铁件、门窗、钢结构、安装工程甲方负责）（以施工设计图纸及设计变更等有效文件为准）。二、质量标准：质量等级：合格。工期：2014年3月15日开工2014年10月30日竣工。四、工程造价、付款、结算1、造价：单位造价：办公楼总价5,000,000元、一车间总价340,000元、四车间总价1,400,000元、五车间总价1,400,000元、总价8,140,000元（以结算为准）。2、工程款支付：人员、机械进入现场后预付500,000元，每日核实完成工程量，按进度付款。3、结算（1）、工程经监督部门验收合格竣工30日内进行结算，按相关规定扣留质量维修保证金，其余付清。（2）、该工程造价一次包死，并作为竣工后的结算价格，其中已考虑材料价格变动；定额调整；施工中不可预见等因素，不再调整造价。（3）、调整造价项目：如发生设计变更则按实际发生按实调整造价，执行2008定额以变更单及签订为依据。五、甲方责任1、提供施工图纸。2、施工现场达到三通一平。3、及时组织图纸会审及工程验收。4、发生设计变更提前通知乙方。5、因甲方责任、不可抗力影响施工顺延工期。六、乙方责任1、要达到安全，文明施工的标准。施工后要达到场地规定标高，整洁平整，及时清理影响室外工程的施工垃圾。2、乙方必须按施工质量验收规范及相关规定施工，保证工程质量。3、乙方必须按图施工，不得私自改变设计。发生技术问题及时提出，按处理方案施工。4、要服从甲方、监理等相关部门的检查、积极配合，发生问题及时整改。5、竣工后工程保修执行相关规定。6、乙方发生安全、质量等事故引起的损失自行负责，并要负责由此引起甲方的一切损失。7、乙方对甲方委托项目的进度质量及时管理积极配合施工。8、工程各阶段验收乙方及时通知甲方，组织相关人员验收。9、项目班子人员必须具备相应素质，认证相符。七、其它1、该协议为投标前签订，签定正式合同后该协议为附页，内容有效。2、未尽事宜协商办理。协议签订后原告尹玉彦对协议所涉工程进行施工，至2015年原告对协议以外的专家公寓等工程亦进行施工，2016年7月10日,原告尹玉彦（乙方、承包方）与被告朝阳四通重型设备公司（甲方、发包方）签订《办公楼、专家公寓、厂房等工程施工补充协议书》，补充协议载明：第一条工程项目：一、工程名称：朝阳四通重型设备公司二、工程地点：喀左县公营子镇工业园区三、工程内容：补充合同（见工程造价一览表1、2）四、承包形式：总包（包公、包料）第二条工程期限：1、合同工期总日历天数129天开工日期：2016年7月10日竣工日期：2016年11月15日二、如遇下列情况，经甲方现场代表签证后，工期可相应顺延：1、在施工中如因停电、停水8小时以上或连续间歇性停水、停电3天以上（每次连续4小时以上），影响正常施工；停水停电2天以上；2、因台风暴雨飓风等不可抗力的因素；3、因人力不可抗拒的其它因素而延误工期。三、因乙方原因造成施工延迟的，不得请求顺延工期。第三条工程价款、结算及付款方式：双方同意按下述第一种方式支付本合同价款，甲方付款前，乙方应提供正式发票。第一种方式：本合同实行固定总价、经甲乙双方核定按本工程合同包干价为1310.59万元人民币（见附表1），任何政策性因素和市场因素均不调整包干价。本次补签协议中所有工程材料甲方不予支付。经甲方和相关部门验收合格后，同时乙方开具相同工程价格的正式发票，余款一次性付清，同时扣留总价3%作为质量保证金，待保修期满后十五个工作日内无息支付。第二种方式：本合同实行按实计算……第四条：建筑材料、设备的供应和采购1、工程材料、设备由乙方采购。2、乙方采购的材料、设备必须附有产品合格证和试验报告才能用于工程，甲方认为乙方提供的材料需要复验的，乙方应按要求提供复验报告。经复验符合质量要求的，方可用于工程；复验不符合质量要求的，应退货处理，其复验费和退货损失由乙方承担。第五条：施工与设计变更1、甲方签订认定交付的设计图纸、说明和有关技术资料、作为施工的有效依据，乙方不得擅自修改。2、甲方因使用功能提出的变更内容，为不影响施工进度，乙方应先行实施，并及时做好现场签订。3、设计变更增减数应以甲方代表签证单的依据，工程采用包干价，对增减部分的工程款由甲乙双方协商确认。4、施工期间工程如有相关变动，甲乙双方协商按实际结算。5、若减项工程甲方继续施工，同等条件下由乙方按原减项造价继续施工。第六条：工程质量管理及验收1、工程具备隐蔽条件，乙方先进行自检，并在隐蔽验收前48小时以书面形式通知甲方验收。验收合格，甲方现场代表在验收记录上签字后，承包人可进行隐蔽和继续施工，验收不合格，乙方予以整改后再交由甲方重新验收。2、工程具备竣工验收条件，乙方按国家工程竣工验收有关规定向甲方提供完整竣工资料及竣工验收报告（含竣工图隐蔽工程签证和现场签证单及保修书等）。验收合格的，双方进行交接，验收不合格的，乙方应及时进行返工，费用由乙方自行承担，返工导致工期延误的，乙方承担相应的违约责任。3、工程质量应符合国家及行业规定的建筑工程质量检验评定的“合格”标准。4、乙方负责办理施工档案的整理和验收。第七条：安全施工……第八条：质量保修：1、本工程保修期限为两年、自工程竣工验收合格起算。2、在免费保修期内，乙方应保证通讯畅通，令甲方能够随时同乙方取得联系，乙方在接到甲方维修通知书24小时内到达现场并及时处理，如乙方更换保修人员或联系电话，应及时通知甲方，若因乙方通讯不畅或故意不接，拖延推诿，甲方将视为乙方放弃保修责任，有权自行解决，由乙方承担所有费用并加收10%劳务费。乙方保修联系电话134××××3794、乙方保修联系人尹玉彦。第九条：违约责任（乙方摘自修改图纸的违约责任，甲方延迟付款的违约责任均无）1、乙方未能按时竣工的，每延期一日应按工程总价款的10%向甲方支付违约金（从工程款中直接扣除）；无故延期15日以上视为根本性违约，甲方有权解除本合同，乙方除应全额退还甲方已支付的工程款外，还应向甲方支付违约金人民币元。2、工程出现质量问题视为乙方严重违约，视情节轻重乙方应按工程款的10——30%向甲方支付违约金（可以工程款中直接扣除），此外应赔偿因此给甲方造成的损失（可否作为解除合同条件）3、协议一方擅自解除或终止本合同的，违约方应按工程款的20%向守约方支付违约金。第十条：纠纷解决办法……第十一条：附则：1、甲方代表为史文平，乙方代表为尹玉彦。2、……。补充协议附有“工程造价一览表（附表1）”、“减项工程明细（附表2）”。“工程造价一览表（附表1）”载明：第1项至第4项工程名称依次为办公楼、一车间、四车间、五车间，预算造价（万元）分别为500、34、140、140,、小计814万元，备注为已签协议；第5项至第22项工程名称依次为二车间、三车间、专家公寓、设备基础、门卫、浴池、锅炉房、室外地面、围墙返工加固、室外采暖管道、办公楼室外排水、变配电所、旱厕、厂区给排水、明沟排水、理石找差、应对检查费用、恢复现场费用、土方外运，预算造价小计786万元，未单项列出每项造价，备注为补签协议；第23项至第27项减项工程名称依次为一车间、二车间、三车间、四车间、五车间，减项造价（万元）分别为12.6、133.45、32.96、55.2、55.2，小计289.41万元。工程合计总造价：1310.59万元。“减项工程明细（附表2）”是对附表1中的第23项至第27项减项工程的具体各项及其价款的分项说明。原告尹玉彦对上述协议、补充协议确定的工程进行了施工，至2016年11月施工结束，但未验收、未交工。2017年9月19日。本案第一次庭审时原告陈述承认未完工程价款为102，898元。2018年11月29日，本案原审第三次庭审时被告朝阳四通重型设备公司坚持涉案工程并未完工，但在一审法院指定期限内没有提交未完工程清单，对此不能具体说明。自2014年3月工程开工之日始至2017年9月，本案立案之日止，被告朝阳四通重型设备公司陆续以银行承兑、现金、以物折抵价款的形式给付原告工程款10,151,312.4元。本案一审过程中，经法庭释明原告坚持申请对补充协议（附表1）中的5-22项工程进行造价评估，后又在造价评估过程中变更申请对补充协议（附表1）中的1-22项已完工部分进行造价评估。2018年6月11日,辽宁诚隆工程造价咨询有限公司出具工程造价鉴定报告书（辽隆朝鉴字《2018》第005号），报告书鉴定结论：根据鉴定依据确定本次造价鉴定结果为14,402,766.87元。原告就此支付鉴定费75,000元。关于涉案工程质量，庭审时原告出示办公楼、专家公寓、五个车间的质量检测报告，其中朝阳开元工程质量检测有限公司2014年8月24日,出具的办公楼主体检测报告（委托单位系兴河公司），结论：1、混凝土强度：一层柱至四层柱、一层板至四层板、一层梁至四层梁的混凝土强度满足设计要求。2、保护层厚度：依据中华人民共和国国家标准《混凝土结构工程施工质量验收规范》，GB50204-2002规范要求：一层板55%、二层板53%、三层板61%不满足规范规定。四层板100%满足规范规定。钢筋保护层检测报告：根据主体检测报告ZT2014-0214，钢筋保护层检测报告的板保护层平均值验算满足安全使用要求。辽宁省建设科学研究院有限责任公司、辽宁省工程质量检测中心2018年10月29日,出具的专家公寓梁、板、柱混凝土强度检测检验报告（委托单位系兴河公司），检验结论：1、该工程楼板混凝土现龄期抗压强度推定值为21.6mpa，满足设计强度等级C20强度标准值的要求。2、该工程框架柱、梁混凝土现龄期抗压强度推定值分别为31.0mpa、31.8mpa，满足设计强度等级C30强度标准值的要求。检测结论：1、该工程楼板混凝土现龄抗压强度推定值为21.6mpa，满足设计强度等级C20强度标准值的要求。2、该工程框架柱、梁混凝土现龄期抗压强度推定值分别为31.0mpa、31.8mpa，满足设计强度等级C30强度标准值的要求。另五个车间的质量检测报告，事实上只有“单桩（复合地基）试验委托单”而无检测报告。其他工程无质量检测报告。被告朝阳四通重型设备公司于2018年1月,整体（含涉案工程）转让给朝阳通美晶体科技有限公司，现朝阳通美晶体科技有限公司已入驻。另查明，一、被告朝阳四通重型设备公司系一家2014年1月8日成立的有限责任公司，注册资本300万元，两个自然人股东为史文平、史然，持股比例分别为66.6667%、33.3333%，两股东系父子关系。二、原告尹玉彦不具有建筑资质。2014年3月，工程施工之初原告挂靠龙盛公司建筑资质，2014年10月之后挂靠兴河公司建筑资质。原告尹玉彦系涉案工程实际施工人。三、本案诉讼期间原告申请对被告朝阳四通重型设备公司财产进行诉讼保全，为此支付保全担保保险费2700元。四、原告重审中提交的工程签证单为复印件，此为2016年补充协议签订之前的事项，被告对此不予认可。证人陈某未到庭。五、原告提交的工程造价与完成情况一览表被告不予认可，除备注部分原告签字说明外，其他部分无相关人员的签名。六、关于施工部分原告无其他相关证据证明履行合同过程中存在原施工图纸设计变更的情况。上述事实，有原、被告庭审时的陈述，原告提交的朝阳四通重型设备公司的机读档案和工商注册档案、龙盛公司的机读档案、龙盛公司的声明、喀左县劳动保障监察大队所作询问笔录三份（李秀文、孔令富、史文平）、喀左县住房和城乡建设局给喀左县人力资源和社会保障局出具的证明、2014年3月10日四通公司与龙盛公司签订的六份《建设工程施工合同》、2014年3月28日四通公司与原告签订的《协议书》、2016年7月10日朝阳四通重型设备公司与原告签订的《办公楼、专家公寓、厂房等工程施工补充协议书》（含附表1、附表2）、喀左尹玉彦工程付款结算明细表、2016年4月6日原告与史文平签订的工程款项确认书、质量检测报告（办公楼、专家公寓、五个车间）、鉴定费收据、保全担保保险费收据、工程签证单、工程造价与完成情况一览表、证明、说明等，被告四通公司提交的2014年3月10日朝阳四通重型设备公司与龙盛公司签订的四份《建设工程施工合同》、龙盛公司授权委托书、2014年3月28日《协议书》、2016年7月10日《办公楼、专家公寓、厂房等工程施工补充协议书》（含附表1、附表2），现场勘查照片、喀左经济开发区管理委员会证明及评估机构的造价鉴定报告在卷证实，并经庭审质证及本院审查，对上述事实具有证明力，一审法院予以采信。一审法院判决认为，2014年3月10日龙盛公司与朝阳四通重型设备公司签订的有关办公楼等六份《建设工程施工合同》，系原告借用有资质的建筑施工企业即龙盛公司的名义与朝阳四通重型设备公司所签，且未经招投标及备案，应属无效合同。2014年3月28日、2016年7月10日原告与朝阳四通重型设备公司先后签订的《协议书》、《办公楼、专家公寓、厂房等工程补充协议书》，系未取得建筑施工企业资质的原告与朝阳四通重型设备公司所签，亦属无效合同。从签订合同、实际施工、朝阳四通重型设备公司给付原告部分工程款等诸环节可以认定，原告为涉案工程的实际施工人。双方实际履行的合同系协议书、补充协议书，对此原告及被告朝阳四通重型设备公司亦无异议。本案争议的焦点有五：一、是否应按固定价结算工程价款；二、工程是否完工；三、已完工程质量是否合格；四、工程能否继续施工；五、原告对其承建工程折价或拍卖的价款是否享有优先受偿权。针对焦点一，根据双方协议书第四条结算部分、补充协议第三条工程价款、结算及付款方式部分的约定，涉案工程采用固定价，各项工程逐一列出，范围明确。原告在诉状中称，至2016年7月10日，原告和被告补签补充协议书时原告对增加的十八项工程已经完成了80%以上，属于倒签合同。为此，按照常理，应理解为对上述已经完成部分的施工范围及具体项目等双方应该已达成一致意见，从而进一步达成了补充协议的具体内容，约定按固定价款结算，原告所谓补充协议中增加的十八项工程中，每项工程没有约定固定总价，也没有在面积固定的情况下约定每平方米单价，进而推定增加的十八项工程没有约定工程范围，补签协议小计786万元只是一种估算，而非双方约定固定总价的理由不能成立。有关原告补充协议违背公平原则，不是原告真实意思表示的意见，因其没有证据支持，一审不院不予采纳。关于施工图纸存在变更与设计的情况，原告提交的证据不足以证明其主张。至于工程未完工、未验收不能作为否定双方约定按固定价结算工程价款的理由。原告在诉讼过程中坚持对已完工程进行造价评估，为此支付的相关费用，作为诉讼风险应由其自负。针对焦点二，原告在庭审时自认未完工程价款为102,898元，对此被告朝阳四通重型设备公司在指定期限内没有提出未完工程清单、不能具体说明、重审中亦明确对此不提交鉴定评估申请，基于此，以原告自认确定未完工程价款为合理。针对焦点三，庭审时原告提交了办公楼、专家公寓相关的检测报告，被告朝阳四通重型设备公司对办公楼保护层的厚度提出质疑，但联系到2018年1月被告朝阳四通重型设备公司在诉讼期间已将涉案工程整体转让给朝阳通美晶体科技有限公司的实际情况，该转让行为可视同其擅自使用，再以质量不合格作为抗辩，一审法院不予采纳。针对焦点四，原告诉请被告给付工程款、被告在诉讼期间转让涉案工程，双方以各自行为表明工程再继续施工已无可能，故原告已完成的建设工程，作为发包人的朝阳四通重型设备公司应按照约定支付相应的工程价款（固定价款13,105,900元-已给付10,151,312.40元-未完工价款102,898元=2,851,689.60元），并自2018年2月1日起给付相应的利息。针对焦点五，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。根据本案的实际情况，原告最迟应自2018年2月1日起六个月内主张建设工程价款优先受偿权。本案自2017年9月6日立案至发回重审后原告才主张建设工程价款优先受偿权，已经超过了法律规定的期限，对该请求一审法院不予支持。另查明，一、被告史然、史文平在协议书、补充协议书上签字系作为公司法定代表人、股东代表朝阳四通重型设备公司履行职务的行为，原告据此要求史然、史文平与朝阳四通重型设备公司共同承担给付工程款的责任，无法律依据，一审法院不予支持。二、原告在诉讼过程中因申请财产保全而发生的保全保险费，该项费用作为原告实现债权产生的费用应属合理，主张由被告负担并无不妥。一审法院判决如下：一、被告朝阳四通重型设备公司于本判决生效后十日内，给付原告尹玉彦工程款2,851,689.60元及利息，利息自2018年2月1日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算给付利息，自2019年8月20日起至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算给付利息；二、被告朝阳四通重型设备公司于本判决生效后十日内，给付原告尹玉彦保全保险费2700元；三、驳回原告尹玉彦对被告史文平、史然的诉讼请求；四、驳回原告尹玉彦的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费43,015元，由原告尹玉彦负担13,401元，由被告朝阳四通重型设备公司负担29,614元；诉讼保全费5000元，由被告朝阳四通重型设备公司负担；鉴定费75,000元由原告尹玉彦负担。二审期间，上诉人尹玉彦提交案涉21张工程变更签证单原件，同时又提交19张工程变更签证单，以证明在合同约定之外，存在设计变更和增加工程量的情形；朝阳四通重型设备公司的质证意见是，所提交的签证单大部分为“洽商记录”并非工程量增加项目，依据合同约定对工程量变更是需要双方核算才能最终确定。尹玉彦又申请证人陈某出庭作证，其证人证言表明，其参与了案涉合同签订过程，案涉工程在履行《协议书》和《补充协议书》过程中，发生设计变更，案涉工程变更签证单和技术联系单中“陈某”签字是其本人所签，工程变更签证单项目不包括在《协议书》和《补充协议书》之中；朝阳四通重型设备公司的质证意见是，该证人证言大部分是真实的，《补充协议书》是案涉工程收尾阶段双方对现场工程量进行核算，合同项目已包括尹玉彦施工项目，不存在增加工程量问题，故工程变更签证单项目不应另行计算。上诉人朝阳四通重型设备公司提交尹玉彦出具的《收款收据》一枚、《建设工程监理合同》和《未完工程统计表》1份，以证明尹玉彦曾收到朝阳四通重型设备公司支付的工程款10万元，提交的《建设工程监理合同》和《未完工程统计表》证明，尹玉彦撤场后现场工程量情况，其未完成工程造价为2,701,997元。尹玉彦的质证意见是，《收款收据》上注明的“10万元工程款”是尹玉彦与第三人发生的债务关系，与本案无关联性，尹玉彦还有其他纠纷案件，对该《收款收据》不予认可；监理公司不具备工程造价的鉴定资质，其做出的工程造价不具备法律效力。双方围绕本案诉争焦点提交证据后当庭进行质证，合议庭经研究评议认定如下：尹玉彦提交案涉21张工程变更签证单和技术联系单的原件，以及新提交的19张工程变更签证单和技术联系单，均属于施工期间由朝阳四通重型设备公司现场工程师陈某签字确认的，对该证据真实性双方无异议，但是否属于变更设计后增加的实际工程量需核准确认；对证人陈某为朝阳四通重型设备公司派驻案涉工程现场工程师身份以及其证言的真实性，双方均无异议，本院予以采信；朝阳四通重型设备公司提交尹玉彦出具的《收款收据》双方对其真实性无异议，但证明的问题需核准确认；朝阳四通重型设备公司提交的《建设工程监理合同》和《未完工程统计表》属于复印件，其中未载明总监理工程师或监理工程师、也无签字，且监理公司未出具工程造价资质、也未经授权，没有提供相关证据佐证，该证据来源的真实性不能确认，本院不予采信。本院认为，本案诉争主要焦点是：一、尹玉彦主张案涉《协议书》和《补充协议书》约定之外，其工程设计变更的21项《签证单》载明的变更工程价款383,342.61元，以及新提交的19张工程设计变更《签证单》的工程量是否应予支持；二、朝阳四通重型设备公司抗辩实际支付工程款为10,251,312.40元，而非10,151,312.40元，是否应予支持。尹玉彦作为实际施工人虽与朝阳四通重型设备公司签订的《协议书》和《补充协议书》在合同效力方面存在瑕疵，但其实际已完成约定的大部分工程量，且建设单位也已接收使用，故尹玉彦主张所完成工程量价款，并无不当，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定的情形，于法有据，应予支持。关于尹玉彦主张案涉《协议书》和《补充协议书》约定之外，其工程设计变更的21项《签证单》载明的变更工程价款383,342.61元，是否应予支持问题。经查明，案涉《协议书》和《补充协议书》双方除约定合同价款“一次包死”外，还约定了案涉工程“发生设计变更按实增减造价”、“设计增减变更数以甲方代表签证单为依据”，案涉合同在法定代表人或委托代理人处签字的陈某，属朝阳四通重型设备公司派驻案涉工程施工现场的工程师，其职权为“监督工程质量、验收、签证、处理技术问题”，发包方这一授权已在案涉合同中注明并盖章确认。因此，朝阳四通重型设备公司派驻案涉工程施工现场的工程师陈某，具有核准确认工程量，检查验收工程质量，代表发包方签发工程《签证单》的授权。二审期间，陈某作为证人出庭作证，其证人证言表明，案涉工程存在设计变更情形，21张《工程签证单》、《技术核定联系单》是其履行职务期间签字确认的，双方未予否认。2021年3月23日，本院依职权专程去原辽宁诚隆工程造价有限公司查证，调取审阅了案涉鉴定档案资料，对原鉴定造价工程师张玉华进行询问核实，特别对尹玉彦提交的21项工程变更签证单和技术联系单的原件，以及二审期间尹玉彦新提交的19项工程变更签证单和技术联系单进行逐一核对审查，通过查证表明，案涉鉴定工程造价已经包含了21项工程变更签证单和技术联系单的项目内容，在鉴定工程造价过程中，鉴定人员是根据签证单内容结合现场工程量变更情况出具工程造价鉴定，没有区分及单独鉴定合同约定部分和设计变更部分的工程造价，21项《签证单》变更工程量价款383,342.61元是施工单位测算的，尹玉彦新提交的19项工程变更签证单和技术联系单的项目内容与21项《签证单》项目内容重复混同。据此，结合本案实际情况，基于上述事实可以认定，辽宁诚隆工程造价咨询有限公司出具的《工程造价鉴定报告书》载明案涉工程总造价14,402,766.87元，已经包含案涉工程设计变更的21项《签证单》施工内容，虽然21项《签证单》工程价款383,342.61元不属鉴定结论，但其设计变更工程量已包含在总造价工程量之中，且双方合同已约定发生设计变更，按实际增减造价并单独核算，故尹玉彦主张案涉21项工程变更设计造价383,342.61元，符合案涉合同履行情况和双方实际约定，有陈某签字确认的《签证单》佐证，本院予以支持。尹玉彦此后提交的19项工程变更签证单和技术联系单，经原鉴定造价工程师张玉华核实审查确认，其与上述21项《签证单》项目内容重复混同，且无实际工程量和造价测算，本院不予支持。二审期间，朝阳四通重型设备公司未举证否认其派驻施工现场的工程师陈某身份及签字的真实性，也未否认案涉合同确认对陈某的授权范围，故其称不存在增加工程量问题的抗辩理由，证据不足，本院不予支持。关于朝阳四通重型设备公司抗辩实际支付工程款为10,251,312.40元，是否应予确认的问题。二审期间，朝阳四通重型设备公司提交尹玉彦出具的《收款收据》属于原始书证，是其本人出具的收款凭证，双方质证过程均未否认属伪造，应认定该《收款收据》是尹玉彦本人签字确认的，但该《收款收据》未注明工程款用途及项目内容，不能确认尹玉彦收到的属于何笔款项，而其本人也未到庭核实确认，又无其他证据佐证，故对该《收款收据》暂不予采信，朝阳四通重型设备公司可待证据充分后，另行主张权利或经双方核实确认后自行和解予以扣减。朝阳四通重型设备公司二审期间提交的《建设工程监理合同》和《未完工程统计表》均属复印件，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》法释(2019)19号第九十条第(五)项规定，无法与原件、原物核对的复制、复制品，不能单独作为认定案件事实的根据。从现有证据分析，其证据材料来源的真实性不能确认。一审期间，朝阳四通重型设备公司在指定期限内没有提交未完工程清单等证据，且未能具体说明实际情况，重审期间也未申请评估鉴定，故一审法院以尹玉彦自认确定未完工程，并无不当；朝阳四通重型设备公司已于2018年1月,将案涉工程项目整体转让给朝阳通美晶体科技有限公司，现该公司已实际入驻使用，应视为朝阳四通重型设备公司对案涉工程项目整体现状的认同，且案涉合同事实上已终止，朝阳四通重型设备公司怠于结算案涉工程余款，属违约行为，应承担违约责任，应依法支付相应工程款利息，符合《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定的情形。按照上述认定的事实，朝阳四通重型设备公司应给付尹玉彦工程款为：2,851,689.60+383,342.61=3,235,032.21元。一审法院认定事实有误，应予纠正。综上，尹玉彦的上诉人请求部分成立，应予支持；朝阳四通重型设备公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审认定部分事实有误，应予以纠正，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(二)项的规定，判决如下：一、维持喀喇沁左翼蒙古族自治县人民法院（2020）辽1324民初407号民事判决的第二、三项；二、撤销喀喇沁左翼蒙古族自治县人民法院（2020）辽1324民初407号民事判决的第一、四项；三、上诉人朝阳四通重型设备公司于本判决生效后十五日内，给付上诉人尹玉彦工程款人民币3,235,032.21元，自2018年2月1日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息，自2019年8月20日起至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息；四、驳回上诉人朝阳四通重型设备公司的其他诉讼请求；五、驳回上诉人尹玉彦的其他诉讼请求；一审案件受理费43,015元、二审案件受理费70,426元，共计113,441元。其中，27,226元由上诉人尹玉彦，86,215元由朝阳四通重型设备公司负担;诉讼保全费5000元由上诉人朝阳四通重型设备公司负担；鉴定费75,000元由上诉人尹玉彦负担。本判决为终审判决。审判长  刘玉华审判员  汪 江审判员  姜永涛二〇二一年三月三十日书记员  毕 雪