陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)陕07民终134号上诉人（原审原告）：李秀玉，女，生于1951年7月22日，汉族，汉中市汉台区人，住汉中市汉台区。委托诉讼代理人：盛怀忠，男，生于1949年6月6日，汉族，汉中市汉台区人，住汉中市汉台区，农民，系李秀玉的丈夫。上诉人（原审第三人）：阳光财产保险股份有限公司汉中中心支公司，住所地汉中市汉台区。负责人：宋年年，该公司总经理。委托诉讼代理人：李阳，该公司员工。被上诉人（原审被告）汉中市人民医院，住所地汉中市汉台区。法定代表人：杨睿海，该院院长。委托诉讼代理人：刘哲，陕西锐博律师事务所律师。委托诉讼代理人：任露露，陕西锐博律师事务所实习律师。上诉人李秀玉与上诉人阳光财产保险股份有限公司汉中中心支公司（以下简称“阳光财险汉中支公司”）、被上诉人汉中市人民医院（以下简称“人民医院”）医疗损害责任纠纷一案，不服汉中市汉台区人民法院(2019)陕0702民初4307号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。李秀玉上诉请求：请求二审法院依法发回重审或者改判由被上诉人承担因上诉人髌骨骨折而产生的护理费及后期治疗费、生活费至死亡为止，上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审中对上诉人主张的因被上诉人错误诊疗行为所致的髌骨损伤后果并未裁判，上诉人的正当权益和诉求未得法律保障。上诉人在2018年6月8日住院治疗时诊断为“左股骨下段骨折”，入院时髌骨检查报告显示髌骨形态正常，不存在骨折情况。2018年7月25日，上诉人首次入住康复科治疗时，入院前检查显示上诉人髌骨仍然正常，直到8月13日上诉人因康复导致膝关节部位肿胀，在医生建议下进行影像检查，此时检查已经提示存在隐匿性骨折，但被上诉人并未及时向上诉人告知该情况，反而要求上诉人出院。出院后上诉人髌骨部位疼痛持续难忍，遂再次到被上诉人处找骨科医生就诊，后经检查显示上诉人左髌骨骨折。基于上述事实，上诉人认为是因为被上诉人错误、粗暴的诊疗行为导致的骨折，应由被上诉人人民医院承担全部责任。但在一审中并未对该损害后果作出明确的确认，导致上诉人应得的赔偿无法获得支持，如按一审判决，上诉人后半生的护理费及生活费均无着落，家庭生活将面临严重的困难，会漏掉本应由被上诉人承担的赔偿责任。二、一审法院按照同等责任属认定事实错误。基于以上事实，上诉人髌骨骨折并非自身造成的，手术以及康复科治疗前，所有的检查报告均显示上诉人髌骨形态完好，不存在骨折情形，之后出现髌骨骨折完全是因为医院错误行为所致，医院应当承担全部赔偿责任。陕西中金司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书未查明基本治疗事实，推定上诉人应承担同等责任，对髌骨后需治疗费并未鉴定，对股骨骨折的鉴定不属于上诉人申请事项，因此该鉴定意见不能成为定案依据。阳光财险汉中支公司上诉请求：请求对诉讼费、鉴定费改判按照双方过错责任承担，即各承担50%。事实和理由：鉴定意见确定人民医院对李秀玉的诊疗行为与其损害后果之间存在因果关系，原因力为同等责任。故对一审诉讼费和鉴定费应当按照责任比例承担，一审判决由上诉人全额承担不当。阳光财险汉中支公司针对李秀玉的上诉请求，答辩称李秀玉的上诉请求不能成立，鉴定机构的鉴定意见正确合法，应驳回其上诉请求。人民医院针对李秀玉的上诉请求，答辩称一审法院按照鉴定意见确定双方责任正确，一审判决诸多赔偿项超出了法律规定，但人民医院对此予以认可，应驳回李秀玉的上诉请求。李秀玉向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令被告赔偿原告医疗费4472.84元、住院伙食补助费3350元、营养费2700元、护理费25050元、伤残赔偿金86635.20元、误工费14400元、后续治疗费60000元、精神损害抚慰金80000元、交通费2000元等总损失278608.04元的50%，即139304.02元。2.诉讼费用全部由被告承担。一审法院认定事实：原告李秀玉以“外伤致左下肢疼痛并活动受限2小时”之主诉，于2018年6月8日到被告汉中市人民医院就诊，该院诊断原告为：1.左股骨下端粉碎性骨折。2.脑白质脱髓鞘，在该院骨外科二病区住院治疗，经于同年6月12日行切开复位钢板内固定术等治疗，住院17天，于2018年6月25日病情渐好转出院。出院医嘱：1.继续卧床下肢肌肉舒缩功能锻炼及康复，2.术后1月行膝关节屈曲功能锻炼；3.术后3月每月来院拍片复查明确骨折愈合情况；4.骨折骨性愈合1年后来院取除内固定装置，有异常随诊。2018年7月25日原告以“左下肢骨折术后左膝关节活动受限1月余”之主诉，再次入住被告康复科住院治疗，经诊断为：左股骨干骨折术后、营养不良，进行康复治疗50天，于2018年9月13日出院。康复治疗期间，原告左腿疼痛难忍，左膝肿胀等，2018年9月8日被告拍X片，发现原告为左髌骨分离骨折。同年10月12日再次拍X片复查显示左髌骨分离骨折。原告及其家属要求被告解决未果，原告向汉中市汉台区医疗纠纷调解委员会申请调解，经该委员会调解无效，原告遂于2019年9月17日向一审法院提起医疗损害责任纠纷。一审审理中原告李秀玉申请：1.对被告在对原告的诊疗过程中，诊疗行为与原告损害后果之间是否存在因果关系。2.如诊疗行为与原告损害后果之间存在因果关系，被告的诊疗行为过错参与度的比例大小。3.原告的伤残等级。4.原告的护理依赖程度及护理期。5.原告的误工期、营养期。6.原告的后续治疗范围及治疗费等进行司法鉴定，法院依法定程序对外委托鉴定，确定由陕西中金司法鉴定中心进行鉴定。鉴定中原告向该鉴定中心提出不做护理依赖程度鉴定，该中心于2020年7月23日作出陕中金司鉴中心[2019]临鉴字第1487号司法鉴定意见书，以汉中市人民医院对李秀玉诊疗行为中未及时发现左髌骨骨折，存在漏诊过错；且康复治疗中行肌力及关节功能康复训练致左髌骨隐匿性骨折转变为分离性骨折，分离骨折后亦未及时再行手术治疗，康复治疗不符合诊疗常规等为由，出具陕中金司鉴中心[2019]临鉴字第1487号司法鉴定意见书确定：1.汉中市人民医院对李秀玉的诊疗行为与其损害后果之间存在因果关系，原因力大小为同等责任。2.被鉴定人李秀玉左股骨下端骨折、左髌骨骨折，目前遗留左膝关节功能丧失70%，评定为九级伤残。3.被鉴定人李秀玉误工期限为240日，护理期限为100日，营养期限为90日。4.被鉴定人李秀玉后续需定期复查，择期行左股骨下段骨折内固定物取除术，其后续治疗费约需人民币壹万元（¥10000.00元），支出鉴定费9944元、会诊费及邮寄费3020元，共计12964元，被告已经垫付。一审另查明，被告汉中市人民医院在第三人阳光财险汉中支公司投保了医疗责任保险，每次事故赔偿限额50万元、每次事故每位患者赔偿限额为40万元、每次事故每位患者特别会诊费用赔偿限额2万元、每次事故每位患者精神损害抚慰金赔偿限额5万元，累计法律费用赔偿限额30万元，保险期间自2018年2月1日起至2019年1月31日止。该保险条款同时约定，被保险人被提起诉讼，必要的诉讼费、鉴定费、案件受理费，评估费及其他相关费用（简称“法律费用”），保险人按本保险合同约定负责赔偿。一审法院认为，公民的健康权受法律保护。原告李秀玉以“外伤致左下肢疼痛并活动受限2小时”、“左下肢骨折术后左膝关节活动受限2月余”之主诉，分别于2018年6月8日、2018年7月25日两次入住被告汉中市人民医院住院治疗。第二次住院期间，于2018年9月8日发现原告左髌骨骨折，被告让原告2018年9月13日出院。陕西中金司法鉴定中心经鉴定，出具陕中金司鉴中心[2019]临鉴字第1487号司法鉴定意见书，认为被告汉中市人民医院对原告李秀玉诊疗行为中未及时发现其左髌骨骨折，存在漏诊过错；康复治疗中行肌力及关节功能康复训练致髌骨隐匿性骨折转变为分离性骨折，分离骨折后亦未及时再行手术治疗，康复治疗不符合诊疗常规，因此汉中市人民医院对李秀玉的诊疗行为与其损害后果之间存在因果关系，原因力大小为同等责任。该司法鉴定意见系在双方当事人参与下，经法院依法定程序委托鉴定，检材亦经依法质证，鉴定程序合法。原告关于被告汉中市医院应该承担全部责任的主张，因原告没有提供确实有效的证据证明，依法不予采信。原告也没有提供证据证明陕中金司鉴中心[2019]临鉴字第1487号司法鉴定意见书确实存在不能作为证据使用的法定情形，故对陕中金司鉴中心[2019]临鉴字第1487号司法鉴定意见书予以采信。因此对原告因被告的诊疗行为所产生的医疗费、误工费等损失，被告汉中市人民医院依法应承担50%的赔偿责任。另外，被告在第三人阳光财险汉中支公司投保了医疗责任保险，本案发生在保险期内，因此对被告应承担的赔偿责任，应当由第三人按照保险合同约定承担相应的保险责任。对原告李秀玉合法合理的损失及请求，依法予以认定和支持。1.原告李秀玉在被告汉中市人民医院进行治疗，产生的医疗费经新农村合作医疗报销后原告自费的医疗费4472.84元，因有住院医疗费票据、报销结算表等为证，且与被告的诊疗行为有关，故对上述医疗费依法予以认定。故本案医疗费损失为4472.84元。2.住院伙食补助费：原告在被告处住院治疗共计67天，但原告主张按照50元/天确定其住院伙食补助费于法无据，依法应按照30元/天确定，从而计算的住院伙食补助费损失为67天×30元/天=2010元。3.营养费：经鉴定，原告营养期为90日，且原告主张按照30元/天确定其营养费，符合本案客观实际，依法予以采信，从而确定原告营养费损失为90天×30元/天=2700元。4.残疾赔偿金：原告因被告诊疗行为致残时为68周岁。原告为汉中市汉台区XX镇XX村XX组居民，以从事农业生产为收入来源，其要求按照城镇居民标准计算其残疾赔偿金于法无据，依法应按照农村居民标准，也即12326元/年计算。经鉴定，原告左股骨下端骨折、左髌骨骨折，为九级伤残，故原告残疾赔偿金为12326元/年×12年×20%=29582.40元。5.护理费：原告主张住院期间护理费按两人护理计算，但原告没有提供确实有效的证据证明，依法不予采信。原告主张按照150元/天确定其护理费，与当地同等级的护工工资标准相当，对原告该护理费标准予以采信。经鉴定，原告护理期为100日，从而计算的原告护理费为100天×150/天=15000元。6.误工费：原告以务农为收入来源，其主张按照60元/天确定其误工费，符合本案实际，依法予以认定。经鉴定原告误工期为240日，从而计算原告误工费为240天×60元/天=14400元。7.后续治疗费：经鉴定，原告后续需定期复查，择期行左股骨下段骨折内固定物取除术，其后续治疗费为10000元。而原告主张后续治疗费80000元证据证实，依法不予采信。故本案后续治疗费为10000元。8.交通费：原告为汉中市汉台区XX镇XX村XX组居民，其虽然没有提供治疗期间的交通费票据，但其到被告处进行治疗、复查等，必然产生交通费。根据经济合理原则，酌定本案交通费为500元。加上原告及其陪护人员等到西安参加鉴定听证会等产生的交通费800元，合计本案交通费损失为1300元。9.精神损害抚慰金：被告对原告进行诊疗中，存在漏诊过错及康复治疗不符合诊疗常规等，对造成原告伤残确实存在较大过错，但原告主张精神损害抚慰金80000元，与被告的侵害过错程度，以及当地平均生活水平等比较，明显偏高。根据本案实际，酌定精神损害抚慰金20000元。综上，原告因本次侵权产生的损失为99465.24元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第五十四条、第五十七条，《中华人民共和国保险法》第二条、第二十三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条之规定，判决：一、原告李秀玉因被告汉中市人民医院的诊疗行为所产生的医疗费4472.84元、住院伙食补助费2010元、营养费2700元、残疾赔偿金29582.40元、护理费15000元、误工费14400元、后续治疗费10000元、交通费1300元、精神损害抚慰金20000元等损失合计99465.24，由被告汉中市人民医院赔偿50%，也即49732.62元，第三人阳光财产保险股份有限公司汉中中心支公司在其承保的医疗责任保险限额范围内对上述应由被告赔偿的损失全部予以赔偿。二、驳回原告李秀玉其他诉讼请求。案件受理费1196元、鉴定费12964元，合计14160元，由第三人阳光财产保险股份有限公司汉中中心支公司负担。二审审理期间，双方当事人均未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审认定事实一致，本院予以确认。本院认为，《诉讼费用交纳办法》第四十三条规定，当事人不得单独对人民法院关于诉讼费用的决定提起上诉。当事人单独对人民法院关于诉讼费用的决定有异议的，可以向作出决定的人民法院院长申请复核。本案中，阳光财险汉中支公司就一审法院关于诉讼费用的决定提起的上诉与前述行政法规的规定相悖，本院对此不予审理，其可按照规定申请复核。故本案的争议焦点为：一、一审法院对上诉人李秀玉因医疗损害造成的损失认定是否正确；二、一审法院对本案医疗损害的责任划分是否正确。针对第一个争议焦点。按照《中华人民共和国侵权责任法》的规定，医疗损害赔偿中的医疗费是指医疗过错对患者造成的人身损害进行治疗所发生的医疗费用，不包括治疗原发病的医疗费用。一审时，上诉人李秀玉主张的医疗费4472.84元，系其治疗因股骨头骨折产生的费用，不属于法律规定的应当在医疗损害赔偿中认定的损失，一审法院对此作为案涉医疗损害的医疗费进行认定错误。本案中应当鉴定的后续治疗费是将来治疗左髌骨骨折可能产生的医疗费用金额，但鉴定机构鉴定意见确定的后续治疗费10000元系后期进行左股骨下段骨折内固定物取出术，后续治疗费用，该鉴定意见与委托鉴定事项不符，也与本案事实不符，一审法院对该项鉴定意见采信错误。但在本案一审判决后，人民医院作为侵权赔偿责任人对此并未提起上诉，在二审中明确表示虽然一审判决存在错误，但愿意服从一审判决；阳光财险汉中支公司作为赔偿义务人虽在法定期间行使了上诉权，但其并未针对一审认定的损失范围提出上诉请求。人民医院、阳光财险汉中支公司对其诉讼权利的放弃并不违法，故本院对一审判决错误认定的损失范围不再纠正。对于上诉人李秀玉提出的其因医疗过错导致的左髌骨骨折的医疗费未得到法院支持问题。本案损害后果发生以后，李秀玉并未针对其左髌骨骨折损伤进行治疗，相关的医疗费用并未实际发生，因鉴定机构未对此项损失作出鉴定意见，故李秀玉可在实际治疗后，就其实际产生的损失另案主张权利。针对第二个争议焦点。在一审诉讼中，上诉人李秀玉向一审法院申请对人民医院在对李秀玉的诊疗过程中，诊疗行为与李秀玉损害后果之间是否存在因果关系，如诊疗行为与李秀玉损害后果之间存在因果关系，人民医院的诊疗行为过错参与度的比例大小等进行司法鉴定。一审法院依法委托鉴定机构进行了司法鉴定并作出了司法鉴定意见书，该鉴定程序合法，上诉人李秀玉未举证证明该鉴定意见存在法定不应采信的情形，且其在二审中认为应由人民医院承担全部责任的上诉理由与其一审诉讼请求不符，本院依法不予支持。综上，上诉人李秀玉的上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条、第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1196元，由上诉人李秀玉负担；阳光财产保险股份有限公司汉中中心支公司预交的二审案件受理费154元持据予以退回。本判决为终审判决。审 判 长 陈耀斌审 判 员 李小艳审 判 员 李 晓二〇二一年三月五日法官助理 金 庆书 记 员 张译心