山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁08民终403号上诉人（原审原告、反诉被告）：曲阜某甲建筑工程有限公司。法定代表人：孟某，总经理。委托诉讼代理人：姚静，曲阜鲁兴法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告、反诉原告）：曲阜市某乙房地产开发有限公司。法定代表人：孔德志，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：付洪斌，山东众立律师事务所律师。委托诉讼代理人：李亚鲁，山东众立律师事务所律师。上诉人曲阜某甲建筑工程有限公司（以下简称某甲公司）因与被上诉人曲阜市某乙房地产开发有限公司（以下简称某乙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省曲阜市人民法院（2020）鲁0881民初2143号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，于2021年2月1日公开开庭进行了审理。上诉人某甲公司的委托诉讼代理人姚静、被上诉人某乙公司的委托诉讼代理人付洪斌、李亚鲁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。某甲公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、一、二审诉讼费用由某乙公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1、双方于2018年5月18日签订的《扩大劳务承包协议书》第一条第五款约定：建筑面积19154.36㎡。工程完工后双方一直未结算，更没有实际测量施工面积。一审按18419.94㎡结算，与事实不符，与合同不符。委托人张玉宝的委托权限仅是办理合同内的相关事宜，并没有结算工程面积的授权，即使是张玉宝越权代理，也仅是某乙公司在单方核定面积中签字，且建筑面积核定表格式不符合凡涉及工程量、工程款核算必须要建设方、施工方、监理方三方签字盖章的要求，因此建筑面积核定表不具有结算的法律效力。事实上某甲公司的委托人签字也是为了平复农民工上访，没有实际核算面积。一审法院不能推断张玉宝在核定的面积中签字就视为对工程款的认可。就以此作为计算工程款的依据。该建筑面积核定表是2019年6月16日，工程实际完工时间为2019年6月30日。一审法院认定某乙公司2019年6月26日确认涉案工程面积为18419.94m㎡与事实不符。某乙公司提供49#50#53#54#建筑面积核定表上某乙公司签字时间实际是2019年5月16日后改为6月16日有明显的更改痕迹，更能证明某乙公司提供的49#50#53#54#建筑面积核定表是只工程未完工前单方提前制定，后拿给张玉宝签的字。该面积核定表上的双方的委托人签字不是同一时间，没有某甲公司公章，也没有监理方签字盖章，不符合结算的要求，不具有法律效力，不能作为最终结算依据。2、该工程款是某乙公司单方结算的，没有某甲公司的签字。法院不能仅凭某乙公司单方核算的工程款冲减后所得数额认定为超出519792元工程款，某甲公司予以返还。3、一审认定对于某甲公司追加起诉的数额没有法律依据，也没有合同依据及事实依据属于认定事实错误。一审法院根本没有调查某甲公司一审增加诉讼请求的事实，直接武断做出认定。某甲公司增加的诉讼请求为某乙公司甩项工程塔吊使用费、甩项工程施工配合费、临建设施费。与本案有直接的关联应在结算时一并结算。4、某甲公司一直主张按合同面积和更改后的单价计算工程款。某甲公司一审提供的证据《扩大劳务承包协议书》明确约定了合同的面积为19154.36m㎡，提供的张玉宝发放工人工资2018年6月发放工人工资是合同变更前的单价发放的工资。2019年4月份工人工资由某乙公司发放每月发放工资是按上涨后的工资发放的，视为对变更合同单价的认可。张玉宝于2019年6月16日仅在49#50#53#54#建筑面积核定表上签字，当时在某乙公司单方提供的建筑面积核算单表上签字，是为了平复农民工上访，签字时没有进行实际核算，也没有工程量和工程款结算单(工程竣工后工程量结算单应由建设方、施工方及监理方三方签字盖章，只有竣工前的不具有法律效力的面积核定表是不能推定双方已经进行了竣工结算的)。某乙公司一审提供的项目部结算，是某乙公司单方结算，某甲公司从未见过，也不知情。一审法院不能推定在核算面积上签字视为认可按照原单价核算。该建筑面积核定表是在工程未完工的时候某乙公司单方提供，当时工程并没竣工，该建筑面积核定表不能作为最终结算依据。双方争议的焦点是涉案工程面积和单价。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十四条当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。本案签订的《扩大劳务承包协议书》中未约定面积结算及工程造价结算的条款。委托人张玉宝结委托权限是办理合同内的相关事宜，因此张玉宝的签字属于越权代理。而且合同约定了面积为19154.3m㎡，某乙公司举证未完工的核定面积，某甲公司不认可。一审法院不能推定张玉宝在未完工的核定面积上签字视为对单价的认可。一审法院应当释明由负有举证责任的当事人对工程造价予以鉴定。5、一审根据某乙公司单方计算的结果做出的错误判决。综上请求二审法院应查清事实依法改判。二、一审判决适用法律错误。一审判决事实认定不清的情况下，明显缺乏事实依据，且适用法律错误。一审判决依据某乙公司提供的未完工的某甲公司委托人签字的面积核定表推定某甲公司对工程单价的认可，对工程款计算方式的认可毫无事实依据。更无法律依据。一审法院在未查清案件事实的情况下判决支持某乙公司一审的反诉请求，给某甲公司造成了巨大的损失。一审法院适用法律错误。综上，肯定上级人民法院依法查明事实，驳回某乙公司的诉讼请求，支持某甲公司的诉讼请求。某乙公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当依法驳回上诉，维持原判。一、一审法院根据合同约定的单价及双方核定的建筑面积计算涉案工程承包总价，认定事实清楚、适用法律正确。双方于2018年5月18日签订的《扩大考务承包协议书》中约定承包单价框剪结构为465元/㎡，砖混结构为365元/㎡，建筑面积19154.36㎡（最终以规范设计为准）等内容。双方于2019年6月16日、2019年6月26日在《49#、50#、53#、54#建筑面积核定表》上对四栋楼房的建筑面积进行确定。首先，就单价部分，某甲公司主张双方对单价进行了变更，但其变更为单方意愿，某乙公司并未就变更进行确认，双方并未就变更单价形成合意，计算工程承包总价仍需按照合同约定。其次，就涉案工程建筑面积双方于2019年6月16日、2019年6月26日进行了核定确认。某甲公司上诉认为张玉宝在建筑面积核算表上的签字的行为属于越权代理，张玉宝对于面积确认不是某甲公司的意思表示，该上诉理由不成立。一审时，某甲公司提交了其向张玉宝出具的授权委托书，并加盖曲阜某甲建筑工程有限公司公章。同时，双方签订的《扩大劳务承包协议书》载明“授权委托代理人（签字）：张玉宝”。首先，对工程量进行确认，属于涉案《扩大劳务承包协议书》履行过程中合同范围内的事宜，张玉宝并未越权代理。其次，结合双方在合同履行过程中相关收款收条等证据均为张玉宝签字的情况，能够证实张玉宝的签字能够代表某甲公司的意思表示。所以某甲公司该上诉理由不成立。二、某乙公司按照某甲公司给出的应付工人数额向工人支付工资，不能依此推定某乙公司同意了某甲公司的单价变更申请。因某甲公司未能按时向其工人支付工资，在劳动监查部门的参与下，由某乙公司先行垫付，垫付给工人的数额由某甲公司代理人张玉宝签字确认后向某乙公司提供。某甲公司与其工人的工资数额由某甲公司与工人确定，与某乙公司无关，与某乙公司与某甲公司之间的约定单价也无关系。三、某甲公司增加甩项工程施工塔吊使用费、甩项工程施工配合费、临建设施费等诉讼请求，其未提供证据证实该部分费用真实存在且应由某乙公司承担，一审法院对于其诉讼请求未予支持。综上，某甲公司上诉理由不成立，应当驳回上诉，维持原判。某甲公司向一审法院起诉请求：1、判令某乙公司支付劳务工程款663745元及利息；2、案件受理费及其他费用由某乙公司承担。诉讼过程中，某甲公司变更其诉讼请求为要求某乙公司支付劳务工程款951060.4元及利息。一审法院认定事实：2018年5月18日，某甲公司与某乙公司分别作为承包单位、发包方签订《扩大劳务承包协议书》，双方约定扩大劳务承包范围及工作内容、施工内容、安全施工、甲乙双方的权利与义务等内容，双方在扩大劳务承包范围及工作内容中约定工程名称为裕馨花园E区49、50、53、54号住宅楼，承包单价框剪结构为465元/㎡，砖混结构为365元/㎡，建筑面积19154.36㎡（最终以规范计算为准）等。2018年5月18日，某甲公司向某乙公司出具《授权委托书》，载明“授权委托书致曲阜市某乙房地产开发有限公司：现我公司全权委托张玉宝（性别：男身份证号：）为我公司的委托代理人，以我公司名义并代表我公司与贵公司就裕馨花园项目事宜，代理权限如下：1.全权代理我公司与贵公司签订裕馨花园项目扩大劳务施工合同，并在合同履行期间代为公司处理合同范围内的事宜。委托人：曲阜某甲建筑工程有限公司2018年5月18日”并加盖曲阜某甲建筑工程有限公司公章。某甲公司与某乙公司分别作为乙方、甲方，分别于2019年6月16日、2019年6月26日在《49﹟、50﹟、53﹟、54﹟建筑面积核定表》上签字，核定49﹟面积为6184.9㎡、50﹟面积为6184.9㎡、53﹟面积为3455.73㎡、54﹟面积为2594.41㎡，合计18419.94㎡，核定表上标注49#、50#为框，53#、54#为砖。2018年7月26日至2020年5月4日，某乙公司向某甲公司支付工程款共计7958652元，张玉宝在收到条等收款人处签字，具体为：收到条时间2018年7月26日，收到条及收款金额800000元，收款人签字张玉宝，收款账户张玉宝；收到条时间2018年8月14日，收到条及收款金额235869元，收款人签字张玉宝，收款账户张玉宝；收到条时间2018年9月4日，收到条及收款金额1100,000元，收款人签字张玉宝，收款账户张玉宝；收到条时间2018年9月20日，收到条及收款金额950000元，收款人签字张玉宝，收款账户张玉宝；收到条时间2018年10月11日，收到条及收款金额300000元，收款人签字张玉宝，收款账户张玉宝；收到条时间2018年10月23日，收到条及收款金额300000元，收款人签字张玉宝，收款账户张玉宝；收到条时间2018年12月14日，收到条及收款金额300000元，收款人签字张玉宝，收款账户欧阳盛龙（80000元）、王传强（80000元）、魏建军（30000元）、张玉宝（110000元）；收到条时间2019年元月31日，收到条及收款金额400000元，收款人签字张玉宝，收款账户欧阳盛龙（215000元）、魏建军（145000元）、张玉宝（20000元）、李**（20000元），收款时间为2019年2月1日；收到条时间2019年2月2日，收到条及收款金额100000元，收款人签字张玉宝，收款账户张玉宝；收到条时间2019年3月14日，收到条及收款金额200000元，收款人签字张玉宝，收款账户张玉宝；收到条时间2019年4月10日，收到条金额1510093元，收款人签字张玉宝，收款账户张景国（33510元）、冯宁（44,389元）、葛西峰（12,429元）、季永秀（2940元）、张伟（26040元）、孔猛（5460元）、张国旭（40000元）、欧阳盛龙（480000元）、张士敬（200000元）、李玉杰（160000元）、魏建军（140000元）、宋华龙（42716元）、路遥（225380元）、李**（60000元）；收到条时间2019年4月10日，收到条及收款金额54080元，收款人签字张玉宝，收款账户山东涵基建筑有限公司农民工工资预储金；收到条时间2019年4月22日，收到条及收款金额60000元，收款人签字张玉宝，收款账户张玉宝（40000元）、李**（20000元）；收到条时间2019年6月16日，收到条及收款金额54800元，收款人签字张玉宝，收款人魏建军；收到条时间2019年6月25日，收到条及收款金额475310元，收款人签字张玉宝，收款账户葛西峰（24300元）、孔庆国（21900元）、张景国（25510元）、朱明礼（12000元）、宋华龙（42900元）、冯宁（25900元）、孔猛（7140元）、刘延廷（7000元）、丛秀梅（23680元）、丁志江（34980元）、欧阳盛龙（200000元）、李**（20000元）、吴伟（20000元）、苗金常（10000元）；收到条时间2019年8月25日，收到条及收款金额49000元，收款人签字张玉宝，收款账户丁志江（3100元）、丛秀梅（31300元）、张景国（6300元）、葛西峰（8300元）；收到条时间2019年12月12日，收到条及收款金额300000元，收款人签字张玉宝，收款账户王传强；收到条时间2019年12月12日，收到条及收款金额200000元，收款人签字张玉宝，收款账户欧阳盛龙；收到条时间2019年12月12日，收到条及收款金额55000元，收款人签字张玉宝，收款账户路遥；收到条时间2019年12月12日，收到条及收款金额235,000元，收款人签字张玉宝，收款人魏长龙；收到条时间2019年12月13日，收到条及收款金额194000元，收款人签字张玉宝，收款账户葛西峰（12000元）、张景国（8000元）、吴伟（70000元）、李**（15000元）、张士敬（50000元）、张国旭（20000元）、苗金常（19000元）；收到条时间2020年5月4日，收到条及收款金额80000元，收款人签字张玉宝，收款账户欧阳盛龙；2019年4月7日拨付塔吊起节换绳费用4700元、2019年5月11日拨付塔吊维修费800元。另查明，某乙公司另行安排人员施工，垫付劳务工程款502467元，当事人双方对此均无异议。后双方就工程款支付问题产生纠纷。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、涉案工程承包总价问题；二、某乙公司已支付涉案工程工程款问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”关于第一个争议焦点，某甲公司与某乙公司于2018年5月18日签订的《扩大劳务承包协议书》中约定承包单价框剪结构为465元/㎡，砖混结构为365元/㎡，建筑面积19154.36㎡（最终以规范计算为准）等。2019年6月16日、2019年6月26日，某甲公司与某乙公司分别作为乙方、甲方在《49﹟、50﹟、53﹟、54﹟建筑面积核定表》上签字，核定49﹟面积为6184.9㎡、50﹟面积为6184.9㎡、53﹟面积为3455.73㎡、54﹟面积为2594.41㎡，核定表上标注49#、50#为框，53#、54#为砖，故涉案工程承包总价为（6184.9+6184.9）平方米×465元/平方米+（3455.73+2594.41）平方米×365元/平方米=5751957元+2208301.1元=7960258.1元。关于某甲公司主张应按照变更后的单价计算，其提供的合同变更申请报告未有某乙公司的签字认可，且合同变更申请报告的日期为2019年4月8日，某甲公司在《49﹟、50﹟、53﹟、54﹟建筑面积核定表》上签字日期为2019年6月16日，应视为其在核算建筑面积时认可按照原单价核算，故对某甲公司的该主张，一审法院不予支持。关于某甲公司主张核算单不是其意思表示，是被委托人的单方行为，未经过某甲公司同意私自签的字，不认可某乙公司提供的核算单，但某甲公司提交的《扩大劳务承包协议书》载明“授权委托代理人（签字）：张玉宝”、《授权委托书》载明“授权委托书致曲阜市某乙房地产开发有限公司：现我公司全权委托张玉宝（性别：男身份证号：）为我公司的委托代理人，以我公司名义并代表我公司与贵公司就裕馨花园项目事宜，代理权限如下：全权代理我公司与贵公司签订裕馨花园项目扩大劳务施工合同，并在合同履行期间代为公司处理合同范围内的事宜。委托人：曲阜某甲建筑工程有限公司2018年5月18日”并加盖曲阜某甲建筑工程有限公司公章，且双方提供的收到条等证据中均为张玉宝签字，上述证据能够证明张玉宝在涉案工程中签字代表某甲公司的意思表示，一审法院对此予以确认，故对某甲公司该主张不予采信。关于第二个争议焦点，某乙公司提供的建筑面积核算表、工程款凭证、收到条等证据能够证明，2018年7月26日至2020年5月11日，某乙公司向某甲公司支付工程款共计7958652元的事实；此外，某乙公司另行安排人员施工，垫付劳务工程款502467元，双方对此均予以认可，一审法院予以确认。关于某乙公司主张的苗金常19000元，因该款已经包含在2019年12月13日的工程款194000元中，该19000元系重复计算，故对19000元不予支持。综上，某乙公司共计支付涉案工程款数额为8461119元（7958652元+502467元=8461,119元），应付工程款数额为7960258.1元，超出500860.9元。综上所述，某甲建筑工程有限公司要求某乙公司支付劳务工程款663745元及利息，主张应按照变更后的单价计算，但其提供的证据不能证明其主张的工程单价标准，某甲公司增加的诉讼请求某乙公司甩项工程施工塔吊使用费153234.88元、甩项工程施工配合费95771.8元、临建设施费38308.72元等共计287315.4元，其并未提供相关证据予以证明，故某甲公司的诉讼请求缺乏事实依据及法律依据，故一审法院不予支持。某乙公司要求返还多付劳务工程款519792元，经庭审查明，某乙公司共计支付涉案工程款数额为8461119元，应付工程款数额为7960258.1元，超出应付工程款数额为500860.9元（8461119元-7960258.1元=500860.9元），故某甲公司应返还工程款数额为500860.9元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、驳回曲阜某甲建筑工程有限公司的诉讼请求；二、由曲阜某甲建筑工程有限公司返还曲阜市某乙房地产开发有限公司工程款500860.9元，于本判决生效后十日内付清；三、驳回曲阜市某乙房地产开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费6655元，由曲阜某甲建筑工程有限公司负担；反诉受理费4499元，由曲阜市某乙房地产开发有限公司负担94.69元，由曲阜某甲建筑工程有限公司负担4404.31元。二审法院查明事实与一审法院认定事实相一致。本院认为，本案的争议焦点为：1、案涉工程款总额应当如何确定。2、某甲公司主张的甩项工程塔吊使用费、配合费和临建设施费用是否有事实和法律依据，是否应予支持。关于焦点1，案涉工程款总额应当如何认定的问题。虽然双方签订的《扩大劳务承包协议书》中约定的建筑面积为19154.36㎡，但同时标注以最终以规范计算为准，故双方结算面积应当据实结算。某甲公司出具的《授权委托书》明确载明授权张玉宝以公司名义并代表公司全权代理与某乙公司就裕馨花园项目事宜，包括合同签订及在合同履行期间代为公司处理合同范围内的事宜。某甲公司的授权委托书以及张玉宝在合同履行过程中全权代理某甲公司处理相关事务的行为均为某甲公司的行为。故张玉宝于2019年6月26日在《49﹟、50﹟、53﹟、54﹟建筑面积核定表》上签字，核定49﹟面积为6184.9㎡、50﹟面积为6184.9㎡、53﹟面积为3455.73㎡、54﹟面积为2594.41㎡，核定表上标注49#、50#为框，53#、54#为砖，代表某甲公司的行为，系某甲公司对涉案工程建筑面积的认可。某甲公司抗辩称张玉宝无权进行工程量的核算，但是在授权委托书为全权代理的情况下，某甲公司未明确表明张玉宝没有核算工程量结算工程款的情况下，某乙公司有理由相信张玉宝具有代表某甲公司进行结算的权利。故张玉宝签字核准的面积为涉案工程的结算面积。尽管张玉宝签字确认的日期2019年6月16日，早于涉案工程竣工验收时间即2019年6月30日，但是涉案工程于2018年10月份封顶，自主体封顶之日起，主体工程的面积不会再发生变化。故一审认定张玉宝签字认可的核算面积为最终面积认定事实清楚，适用法律正确，本院予以认定。关于焦点2，某甲公司主张的甩项工程塔吊使用费、配合费和临建设施费用是否有事实和法律依据，是否应予支持的问题。首先双方对于该甩项工程并未有明确的合同约定以及补充约定，某甲公司主张按照2016年山东省建筑定额取费标准记取上述费用没有事实和法律依据。其次，某甲公司亦未提交证据证明某乙公司甩项工程租用其塔吊或者增加其费用的其他证据。某乙公司认为某甲公司应当支付甩项工程塔吊使用费、配合费及临建设施费用，对于该项主张，某甲公司应当对自己提出的诉讼请求所依据的事实提供证据加以证明，但直至二审庭审结束，某甲公司尚未提供证据证明其事实主张的，应由其承担不利的后果。故一审法院以其证据不足未予支持，于法有据，本院予以认定。综上所述，曲阜某甲建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13311元，由上诉人曲阜某甲建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何艳真审判员  杨 艳审判员  张 杰二〇二一年三月二日法官助理谷满满书记员孙晨鹤