山东省滨州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）鲁16民申107号再审申请人（一审被告、二审上诉人）:刘薛超，男,1997年4月4日出生，住山东省滨州市滨城区。委托诉讼代理人:侯正全，山东守护律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）:谢志剑，男,1997年10月20日出生，住山东省滨州市滨城区。再审申请人刘薛超因与被申请人谢志剑健康权纠纷一案，不服本院(2020)鲁16民终3700号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。刘薛超申请再审称，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、四、六项之规定,1.请求撤销滨州市中级人民法院(2020)鲁16民终3700号民事判决书;2.改判申请人不承担侵权赔偿义务;3.本案一、二审诉讼费用由被申请人承担。事实和理由:一、本案的损害发生并非申请人造成，事发后由市西派出所的询问笔录足以反映客观情况，但一、二审判决并未结合派出所询问的笔录进行综合认定案件事实及责任，并未对派出所询问笔录做出任何法律评价，严重忽略了本案事件的连贯性，导致认定事实不清。二审判决认定：“刘薛超对于婚闹过程中互相搂抱、纠缠的行为并不否认”明显忽略了前期过程而只看到了结果、混淆了客观事实。首先，刘薛超承认的是“双方搂抱在一起”，这是客观事实。其次，申请人认为，本案应当查明的是“双方是如何搂抱在一起的、谁先搂抱的谁、双方的具体行为和语言都有什么”等等客观事实。并且“不否认双方搂抱在一起”并不是承认构成侵权的要件。本案在事发后形成的派出所询问笔录中共有9人的询问，除两位当事人外，其中有4位当事者明确陈述本案系谢志剑主动去搂抱的刘薛超，刘薛超想挣脱开，但一直未挣脱开而最终本案两当事人跌落沟渠双双受伤，期间持续时间并不长。其余3位分别为摄像孟祥琴明确陈述未录到视频，李泽通明确陈述没看见，李宏图陈述仅看到两人抱在一块而跌落沟渠受伤。该7位现场目击者除摄像外都是谢志剑的亲朋，其询问笔录的陈述具有客观真实性且能够与刘薛超的陈述相吻合。派出所的询问笔录足以反映本案事件客观事实系由谢志剑去主动搂抱刘薛超，从而导致损害发生。通过派出所询问笔录可知，本案中刘薛超一直处于被动状态，积极参与的应是谢志剑。整个事件刘薛超并未参与喷酱油、扔鸡蛋的打闹，一直站在距离打闹地点五六米远的地方，是谢志剑主动跑过去找刘薛超打闹，刘薛超一直往旁边跑不想被谢志剑抓住并向谢志剑喊“我没闹、别和我闹”的话语，明确表明不想和谢志剑打闹;最终谢志剑将刘薛超搂抱住，刘薛超想挣脱出谢志剑的搂抱明显属于正常反应行为。对于跌落沟渠受伤，刘薛超并无过错，不存在主观故意。二审判决认定“刘薛超虽不是故意致伤谢志剑，但在打闹过程中动作过火，没有把握好尺度”明显缺乏事实依据。正常来讲，一个人被他人搂抱住，试图挣脱搂抱属于正常反应，并不存在二审判决所谓的“动作过火、没有把握好尺度”。申请人在一审中当庭展示了一份现场录像，从录像中明显有“刘薛超为了不和谢志剑打闹、不被谢志剑抓住并向谢志剑喊“我没闹、别和我闹”的话语”，从录像中也明显体现出刘薛超并未参与婚闹。该两点与市西派出所对各当事人的询问笔录完全吻合，足以表明刘薛超并未参与婚闹，系谢志剑主动和刘薛超打闹从而导致双方受伤，谢志剑应当承担全部责任。一审判决认定的“刘薛超从后面抱住谢志剑”的情节并无事实依据，并且本事件持续时间极短，不超过一分钟时间，不应刻意分割成“前期”“后期”来认定本案事实，谢志剑应当为整个事件承担全部责任。一审判决仅依据跌落沟渠的有刘薛超而认定其存在过错，并未査明事件的起因及过程，一审判决认定事实无事实及法律依据，应予纠正。另一审法院依双方当事人申请调取了市西派出所询问笔录作为案件证据，庭审中双方对于其真实性皆是无异议的。但一、二审判决并未对“派出所询问笔录”做出任何事实及法律评价，导致认定事实错误、分配责任比例失当，应予纠正。二、本案《司法鉴定意见书》适用评定标准明显有误，与谢志剑伤情不符，导致谢志剑的误工期重复认定，误工期护理期适用了较高标准，应予纠正。根据一审判决查明及谢志剑的住院病案以及《司法鉴定意见书》四、五部分明确载明，谢志剑受伤部位为右腰背部裂伤留有19.1cm瘢痕，此为客观事实。但《司法鉴定意见书》的鉴定意见明显违背了该事实，从而做出了极为错误的评定结论。首先，本案《司法鉴定意见书》鉴定所适用的《人体损害误工期、护理期、营养期评定规范》中,8.1.3为“腹部软组织损伤”的相关标准,10.1.3为“肢体软组织损伤”的相关标准;二者为同一类别的相关标准。《司法鉴定意见书》使用该两个标准对谢志剑的损伤进行评定，系明显的重复评价，鉴定意见书对鉴定标准适用不当予以纠正。其次，《司法鉴定意见书》四、五部分明确载明，谢志剑的瘢痕长度为19.1cm。但《人体损害误工期、护理期、营养期评定规范》中,8.1.3及10.1.3条款标准均为“长度大于20cm”，属于明显的适用条款错误。对于谢志剑的损伤应当依规定适用8.1.2或10.1.2其中一条标准，即“皮肤创长度小于或等于20cm”方为恰当。《司法鉴定意见书》采用了较高标准认定谢志剑误工护理期，明显与客观情况不符。申请人认为鉴于谢志剑受伤部位为右腰背部，应当适用《人体损害误工期、护理期、营养期评定规范》10.1.2为“腹部软组织损伤”相关标准予以评价其误工期、护理期。因此，谢志剑的误工期不应超过20天，护理期不应超过7天。一、二审判决采信证据有误，应予纠正。申请人在一、二审庭审中皆对《司法鉴定意见书》的评定结论提出以上异议，依据是公安部颁布的《人体损害误工期、护理期、营养期评定规范》，并非二审判决所认定的“无相反证据足以反驳鉴定意见”。需要明确的是《司法鉴定意见书》所依据的也系该《人体损害误工期、护理期、营养期评定规范》并非其他评定规范，更能反映出《司法鉴定意见书》的错误之处且证据充分。但因该《司法鉴定意见书》系法院委托所做出的，客观上我方提出重新鉴定也未得到准许。本案中，《司法鉴定意见书》仅应是作为一种证据，依据民事诉讼证据规定及民诉讼之规定，证据存在瑕疵或错误的应当予以综合认定，而非仅因系法院委托而全盘认可。本案中《司法鉴定意见书》鉴定结论错误明显，作出了与客观事实明确不符的结论，应当依法予以否定，以尊重客观事实。三、本案中，依据谢志剑伤情及《人体损害误工期、护理期、营养期评定规范》规定，谢志剑的医疗费、精神抚慰金、旅游费、鉴定费数额及承担责任方明显有误。依据谢志剑伤情及《人体损害误工期、护理期、营养期评定规范》可知，谢志剑的误工期不应超过20天，护理期不应超过7天。从谢志剑的住院记录可看出，谢志剑存在明显的“挂床”现象，该时间至少存在7天，在挂床期间谢志剑仅有极少药物医疗花费，大部分数额为床位费。对于其挂床期间所产生的医疗费用约2000元，应当在医疗费总额中剔除，以确定最终医疗费数额。二审判决仅以未申请鉴定审查为由而忽略本案客观存在的事实，明显系事实不清。本案中造成损害后果的原因系谢志剑所导致，依据民事法律原则，谢志剑不应因其不法行为而获益，依据《最高院关于民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条、第十条之规定及本案事实，谢志剑积极参与打闹进而搂抱刘薛超而导致双方受伤，并且谢志剑并未构成伤残，一、二审判决刘薛超承担精神抚慰金无事实及法律依据。旅游费系间接损失，无论本案责任承担比例是多少，均不应在本案中处理该项费用。本案系由谢志剑的过错行为而导致，并且结合鉴定报告，谢志剑所鉴定的项目并非全部得到支持，本案所产生的鉴定费应当由谢志剑一人承担。刘薛超行为并不符合侵权责任的因果关系及过错原则等构成要件，刘薛超并不构成侵权。判决刘薛超承担70%的主要责任，明显无事实及法律依据。本院经审查认为，本案中，申请人刘薛超从背后紧抱被申请人谢志剑，两人试图极力控制或摆脱对方身体，最终导致身体失去重心跌入路边沟渠之内，使谢志剑身体倒地时失控，并且缺乏支撑，没有形成有效防护姿态，被马桶扎伤的事实清楚。谢志剑与刘薛超在闹婚嘻戏的过程中，行为人谢志剑、刘薛超应当预见或者意识到其行为可能发生抑或是潜在的风险，刘薛超的行为对损害发生具有直接的原因力，对损害发生其应当承担侵权责任。谢志剑明知进行挣脱和反挣脱具有一定程度的危险性，仍然积极为之，对损害发生亦具有一定程度的过失，应当依法减轻侵权人刘薛超的侵权责任。故，一审法院结合案件的事实，依照法律规定判决刘薛超承担70%的赔偿责任，并无不当。刘薛超不服提起上诉，二审依法予以维持正确。申请人刘薛超关于其无过错不应承担赔偿责任的主张依据不足，不能成立。刘薛超的再审申请不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项、第六项规定的再审事由。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回刘薛超的再审申请。审判员  常维华审判员  于国俊审判员  刘 伟二〇二一年三月一日书记员  高龙杰