江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣08民终478号上诉人（原审被告）：胡会龙，男，1988年3月17日生，汉族，住吉安市青原区。委托诉讼代理人：孙秋萍，江西求正沃德（吉安）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘开华，男，1968年2月8日生，汉族，住吉安市万安县。委托诉讼代理人：刘凯锋，江西祥昀律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：万安县吉顺建筑安装工程有限公司，住所地：吉安市万安县影视城********。统一社会信用代码：9136082877589816X3。负责人：徐安庆，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：胡仁汉，男，1976年3月18日生，汉族，住吉安市青原区。上诉人胡会龙因与被上诉人刘开华、万安县吉顺建筑安装工程有限公司（以下简称吉顺公司）、胡仁汉提供劳务者受害责任纠纷一案，不服万安县人民法院（2020）赣0828民初1614号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人胡会龙的委托诉讼代理人孙秋萍、被上诉人刘开华的委托诉讼代理人刘凯锋、被上诉人胡仁汉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。胡会龙上诉请求：1．撤销原判，改判驳回刘开华的诉讼请求。2．一、二审案件受理费由相对方承担。事实与理由：原审判决程序违法，且判决认定事实、适用法律错误，故判决结果应予撤销。一、程序违法。1．刘开华提交的医疗费发票未经质证，原审就认定刘开华医疗费为26,126.76元，剥夺了当事人对证据提出疑问的权利，程序违法。2．胡会龙多次对刘开华的护理依赖程度提出异议，并要求进行鉴定，但原审未予理会，程序违法。二、认定事实错误。1．胡会龙与刘开华就事故赔偿事宜已达成和解协议，且已履行完毕。即使刘开华不承认与胡会龙达成的和解协议，起诉重新认定损失和责任，原审也应据实认定。（1）损失部分。医疗费26,126.76元，刘开华未提供原件质证，该损失不予认可。误工费110元/天标准过高，刘开华系农村户口，有农村耕地，应按2019年年度江西省城镇私营农业工资88元/天计算（年收入31,095元）。护理费按136元/天标准计算过高，应按2019年度江西省城镇私营居民服务业工资115元/天计算（年收入41,444元），且应按出院后50%的护理依赖程度计算。住院伙食补助费每日30元过高，应按司法实践20元/天计算。（2）责任划分。刘开华至少承担本次事故损失50%责任。刘开华作为成年人，应知电锯锯木头的风险，且长期从事木工行业，按照胡会龙的要求佩戴了手套。受伤主要原因在于刘开华自己疏忽大意，原审认定刘开华承担30%的责任错误。刘开华的损失合计49,267元。胡会龙与吉顺公司、胡仁汉连带承担50%的赔偿责任，则赔偿损失金额为24,633.5元。因胡会龙已支付26,000余元，超过应赔偿金额。故应驳回刘开华的诉讼请求。吉顺公司、胡仁汉应承担连带责任。吉顺公司将万安县凤凰城I标段建筑工程（包工、包部分材料）分包给没有资质的胡仁汉并签订了《建筑工程劳务承包施工合同》。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项规定，该合同无效，且该合同第四条关于安全责任承担的约定无效。且刘开华如果按照工伤程序理赔，则其损失全部由吉顺公司承担。因吉顺公司违法转包、胡仁汉违法分包，均具有过错，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，应承担连带赔偿责任。三、适用法律错误。因原审认定前述事实错误，故判决所适用的法律错误。综上，请驳回刘开华的起诉。刘开华辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，不存在程序违法的情况。刘开华的医疗费提供了依据，且确实发生。胡会龙和刘开华并没有达成调解协议，费用是依据法律规定计算。本案刘开华已经承担了30%的责任，责任划分比较公平，连带责任是基于违法分包承担。请求维持一审判决。胡仁汉辩称，没有异议。吉顺公司未作答辩。刘开华向一审法院起诉请求：判令胡会龙、胡仁汉、吉顺公司支付医疗费、伤残赔偿金、精神抚慰金、护理费、营养费、住院伙食补助费、鉴定费、交通费合计人民币44,401.6元，并负担案件受理费。一审法院认定事实：2019年6月28日，吉顺公司与胡仁汉签订《建筑工程劳务承包施工合同》，合同约定内容如下：……由胡仁汉承包凤凰新城第一标段建筑工程的劳务施工，即1＃楼（地上25（地上**约24246.53平方米，地下室建筑，地下室建筑面积约3016（含地下储藏室698平方米）；5＃楼（地上9＋1（地上9＋1.5平方米。工程地点：万安县光明加油站东侧宗地号ＤＤ××08地块。工程内容：施工图内所有的工作项目包工，包部分材料。承包范围：土方开挖至设计标高破桩头清理后，桩头以上（含基础和室内土方找平、水电避雷安装工程），模板二次结构，地下室施工，地下室施工图内所有工作项目（除外墙瓷砖或涂料面层防水、自来水公司承包内容，供电公司承包内容、门窗、消防外）及设计围纸施工要求的全部内容（不含土方开挖，不含室内及四周土方机械回填但乙方负责人工平整，合同约定的除外）；所有花架和增加花架项目不计算费用。其中，第四条安全要求还约定“承包方必须对进场施工人员进行安全教育，时刻保持警钟长鸣，必须做好安全生产文明施工。无论是在场内还是场外，若出现安全事故均由承包方负全部的法律责任和经济责任，发包方不承担任何责任。意外伤害险由发包方缴纳（乙方人员在本项目中的增、减应随时办理手续，即先办理保险手续后再上岗，否则出现的一切法律责任和经济责任全由承包方负责）……。”上述协议签订后，胡仁汉即开始组织施工，胡仁汉又将木工施工作业分包给胡会龙。刘开华受雇于胡会龙进行木工施工作业。2019年11月11日，刘开华在工地作业过程中，刘开华的左手被电锯弄伤，当即被送往医院救治，经吉安市第二人民医院诊断：左中指末节完全离断伤；左环指开放性骨折伴血管神经肌腱损伤；左食指皮肤撕脱伤。住院天数为9天，共花去医疗费26126.76元，已由胡会龙支付。出院后，刘开华经万安县阳光法医学司法鉴定所鉴定误工期90天，营养期60天，伤残等级为十级。刘开华的损失经审查核定为：医疗费按票据核定为26126.76元，伤残赔偿金31592元（15796元×20年×10%），精神损害抚慰金酌定为3000元，误工费9900元（110元／天×90天），护理费12240元（136元／天×90天），营养费1200元（20元／天×60天），住院伙食补助费270元（30元／天×9天），交通费酌定为200元。综上，刘开华的损失合计为84528.76元。胡会龙已支付刘开华医疗费26126.76元。双方就赔偿事宜无法达成一致意见，刘开华遂诉至法院。一审法院认为，本案争议的焦点为：各方当事人之间的法律关系及过错责任。吉顺公司将工程的部分以劳务分包方式分包给胡仁汉，双方形成了劳务分包关系，胡仁汉又将其中的木工施工作业部分分包给胡会龙。因此，吉顺公司与胡仁汉关于不承担责任的辩称及其《建筑工程劳务承包施工合同》约定出现的一切法律责任和经济责任全由承包方负责，一审法院依法不予采信。一审法院结合庭审陈述，胡会龙认可是其雇请刘开华作业并支付工资，故可认定胡会龙系刘开华的直接雇主，双方形成了雇佣关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。刘开华在工地作业时受伤，胡会龙未对工地进行有效的安全管理，是导致案涉事故发生的主要原因，对事故的发生存有主要责任，而刘开华在作业过程中未注意自身安全，疏于防范，对事故的发生亦存有一定的过错，可以减轻侵权人的侵权责任，故一审法院确定由胡会龙对刘开华的损失承担70%的责任（即承担84,528.76元×70%=59,170.13元）为宜，核减其已支付刘开华医疗费26,126.76元，尚应赔偿刘开华损失33,043.37元。刘开华自己承担30%的责任。吉顺公司作为案涉工程的总承包人，胡仁汉作为转承包人，将案涉工程通过层层转包方式，随后通过胡会龙承包了木工施工作业，并雇请刘开华作业，虽然并未实际管理、支配刘开华，但三者均负有对施工场地以及施工人员安全防护的注意义务。现无证据证实其提供了必要的安全保障措施及相应的安全生产条件，且在施工过程中缺乏有效的监督管理，故吉顺公司、胡仁汉对本案事故的发生均存在过错，应就刘开华的损失承担连带赔偿责任。本案系受害人刘开华提起的侵权之诉，胡会龙、吉顺公司、胡仁汉之间的责任比例应另行处理。综上，刘开华的诉讼请求，一审法院予以支持，但金额应变更为33,043.37元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、胡会龙于判决生效后十日内赔偿刘开华伤残赔偿金、精神抚慰金、护理费、营养费、住院伙食补助费、鉴定费、交通费等各项损失计33,043.37元；二、万安县吉顺建筑安装工程有限公司、胡仁汉对上述款项负连带赔偿责任。案件受理费455元，由刘开华负担137元，由胡会龙负担318元，万安县吉顺建筑安装工程有限公司、胡仁汉负连带责任。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，综合诉辩双方意见，本案争议焦点为：1．一审审理程序是否违法。2．刘开华的误工费、护理费、住院伙食补助费的计算标准认定问题。3．本案责任划分问题。关于焦点1，胡会龙提出刘开华的医疗费发票未经质证，程序违法，但在一审庭审中胡会龙陈述其支付了刘开华医疗费26,126.76元。根据法律规定，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。刘开华庭后提交医疗费发票未经胡会龙质证，不影响一审法院认定刘开华的医疗费损失为26,126.76元。胡会龙提出其多次对刘开华的护理依赖程度提出异议，并要求进行鉴定，一审法院未予理会。经查，胡会龙在一审质证时对刘开华的鉴定结论提出没有护理依赖程度鉴定的意见，在法庭辩论时提出护理依赖其可能申请重新鉴定，但至一审辩论结束其未提交对刘开华护理依赖程度鉴定的书面申请。一审法院未对刘开华的护理依赖程度进行鉴定，并无不当。关于焦点2，刘开华长期从事木工行业，刘开华主张的110元/天误工费未超过2019年度江西省非私营单位建筑业工资标准。故胡会龙提出刘开华系农村户口，其误工费应按2019年度江西省城镇私营农业工资88元/天计算无事实和法律依据。刘开华主张的护理费和住院伙食补助费符合法律规定，胡会龙提出护理费按2019年度江西省城镇私营居民服务业工资115元/天和住院伙食补助费按20元/天计算的理由不能成立，本院不予支持。胡会龙未提供证据证明刘开华出院后护理费按50%计算，故对其该意见不予采信。关于焦点3，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。胡会龙雇请刘开华进行木工施工作业，刘开华在作业过程中受伤，胡会龙应当承担赔偿责任。刘开华长期从事木工行业，由于疏于安全防范，对事故发生亦存在一定过错，可以减轻侵权人的责任。一审法院根据过失比例、原因力大小认定胡会龙承担70%责任，刘开华承担30%的责任并无不当。胡会龙提出其与刘开华就事故赔偿事宜已达成和解协议，且已履行完毕。该意见除其本人陈述外，无其他证据佐证，本院不予采信。法律规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。吉顺公司将工程转包给没有资质的胡仁汉，胡仁汉又将木工施工作业转包给胡会龙，故吉顺公司作为总承包人、胡仁汉作为转承包人应就刘开华的损失承担连带责任。综上所述，上诉人胡会龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费626元，由上诉人胡会龙负担。本判决为终审判决。审判长 陈 麒审判员 胡文君审判员 刘 娟二〇二一年三月二日书记员 李 丹