湖南省长沙市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）湘01民终8518号上诉人（原审原告）：谭卓越，男，1957年1月25日出生，汉族，住湖南省长沙市天心区。委托诉讼代理人：喻朋，湖南司康律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄凯，男，1973年4月23日出生，汉族，住湖南省长沙市岳麓区。委托诉讼代理人：曹锴，湖南湘军麓和律师事务所律师。委托诉讼代理人：邵帅，湖南湘军麓和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南省教育建筑工程有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区学堂坡D栋203号。法定代表人：杨志敏，经理。委托诉讼代理人：汪时利，湖南君见律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖昕，湖南君见律师事务所律师。原审第三人：李德良，男，1969年1月7日出生，汉族，住湖南省望城县。上诉人谭卓越因与被上诉人黄凯、湖南省教育建筑有限公司（以下简称教育建筑公司）建筑工程分包合同纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104民初8775号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人谭卓越上诉请求：撤销一审判决，依法改判；并由被上诉人承担本案上诉费用。事实和理由：一、上诉人与被上诉人之间就上诉人是否是实际施工人、被上诉人承担何种责任、被上诉人拖欠工程款的金额等都存在巨大分歧，对争议的事实陈述各不相同，不符合简易程序的适用条件。同时，一审判决对上诉人提交的证据以及被上诉人自认的事实，没有依照法定程序全面、客观地审核，没有对证据之间的关联和印证进行综合分析。二、一审判决对实际施工人的理解有误，以致错误否定了上诉人实际施工人的身份。即便一审法院认为上诉人所举证据不能证明其为实际施工人，此种情况下也应当是裁定驳回起诉，而不是判决驳回诉讼请求。三、一审法院认定谭卓越并非涉案工程的实际施工人的事实认定错误。谭卓越与黄凯、湖南省教育建筑公司之间虽然没有签订任何关于“挂靠”、“转包”、“分包”等形式的书面协议和合同，但上诉人所举的证据以及被上诉人自认的事实都可以共同反映出上诉人谭卓越与被上诉人黄凯之间存在口头的建筑工程分包协议，谭卓越对其分包项目独立负责、独立结算。黄凯辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，谭卓越主张分包应当有义务证明其与黄凯之间的法律关系，并且履行了何种义务，但是上诉人并未提交与黄凯签订的任何协议，根据法律规定，建筑工程合同应当采取书面的形式，上诉人也未提供任何投入资金材料、人工的证据，无法证明该工程是独立施工和独立结算，请求维持。教育建筑公司辩称，一审判决认定事实清楚，上诉人没有证据证明上诉人与我方之间形成了分包合同关系，也从未与我方就涉案工程有任何的结算或经济往来。同时我方并不是涉案工程的发包人，不应当适用司法解释的规定，请求驳回上诉，维持原判。原审第三人李德良述称，本案与我无关，不发表意见。谭卓越向一审法院起诉请求：1、判令黄凯、教育建筑公司共同向谭卓越支付工程款869,421.76元；2、判令黄凯、教育建筑公司共同向谭卓越支付工程款占用期间的利息损失213,892.9元（暂计算至2019年6月30日，此后的利息损失继续计算至黄凯、教育建筑公司向谭卓越实际付清工程款之日止）；3、判令本案诉讼费用由黄凯、教育建筑公司共同承担。一审法院认定事实：2013年12月26日，中南大学后勤管理处向教育建筑公司出具一份《中标通知书》，主要内容为：经中南大学学生宿舍安装空调栋内线路改造工程评标委员会评定，确定贵单位项目经理黄凯为中南大学学生宿舍安装空调栋内线路改造工程的中标人。中标人收到中标通知书后，请于2013年12月29日16时前到中南大学后勤管理处与招标人签订承发包合同。2013年12月29日，中南大学（发包方、甲方）与教育建筑公司（承包方、乙方）签订《中南大学学生宿舍栋内空调线路改造工程施工合同（合同编号2013-192）》（以下简称《施工合同》）。《施工合同》第一章工程概况中约定工程名称：中南大学学生宿舍公寓栋内空调线路改造工程；工程地址：中南大学校内；施工工期：工期为50个日历天，工程开工日期：2013年12月30日，竣工日期：2014年2月20日。《施工合同》第二章双方责任中第七条约定，乙方驻施工现场代表（建造师）：黄凯，现场代表必须常驻工地负责施工。2016年1月18日，经中南大学委托，湖南恒信工程造价咨询有限责任公司就涉案工程出具了《关于中南大学学生宿舍公寓栋内空调线路改造工程结算审核报告》，对包括中南大学学生公寓加空调改造南校区3-13栋、17-19栋，学生宿舍室外空调排水管安装工程，19栋（未改线路）学生宿舍配电屏改造工程等32项工程的竣工结算进行审核，共计审定金额为18,195,107.67元。在该结算审核报告后附的《工程造价审核定案表》的“建造师姓名”一栏中，第1至24、29、30项工程建造师注明为黄凯，第26、27项工程建造师注明为夏森林，第28项湘雅老校区学生宿舍空调线路安装及配套施工改造工程项目的建造师注明为谭卓越，第31、32项工程建造师注明为邓建文。其中第28项工程的审定金额为925,195.45元。该《工程造价审核定案表》尾部“施工单位”栏有黄凯、夏森林、章波、谭卓越等人签名。经查，1、黄凯曾于2014年1月29日、2014年4月11日分别向谭卓越支付工程款327,000元、49,500元，共计376,500元。2、经教育建筑公司和黄凯确认，教育建筑公司尚欠黄凯工程款1,511,937.39元。3、根据教育建筑公司提交的《记账凭证》显示，教育建筑公司付给黄凯的工程款均注明为“升华学生公寓空调线路改造工程”，另外，根据日期为2014年1月19日的一份《记账凭证》显示，教育建筑公司曾向李德良支付一笔款项1,400,000元，注明项目为“铁道学生宿舍空调线路改造工程”。4、涉案工程已于2014年4月竣工验收合格并交付使用。5、教育建筑公司确认中南大学已经就涉案工程的工程款结算并支付完毕。6、教育建筑公司及黄凯均确认黄凯系与教育建筑公司有劳动关系的项目经理。7、教育建筑公司确认涉案工程施工期间，谭卓越的项目经理证所挂单位为教育建筑公司。一审法院认为，本案的关键性争议焦点为谭卓越是否系涉案工程的实际施工人的问题。根据《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等相关法律规定，实际施工人一般是指借用他人资质、挂靠他人以及违法转包和违法分包等无效合同中的施工人，其是否直接与发包方签订合同、独立施工、独立结算是判断其是否为实际施工人的关键。本案中，首先，谭卓越与黄凯、教育建筑公司均未签订任何关于“挂靠”、“转包”、“分包”等形式的书面协议或合同；其次，谭卓越未提交证据证明其就其主张的施工工程进行了独立投资、独立组织施工等，且其所提交的证据亦不足以证明其在涉案工程中为独立结算单位；第三，谭卓越自认其为教育建筑公司的项目经理，教育建筑公司亦确认涉案工程施工期间，谭卓越的项目经理证所挂单位为教育建筑公司。综上，一审法院对谭卓越主张其为涉案工程的实际施工人，并据此提出的本案全部诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决驳回谭卓越的全部诉讼请求。本案受理费7,275元，由谭卓越负担。二审中，上诉人谭卓越提交了以下新证据：证据1、一审法院庭审录音录像，拟证明在一审法院审理过程中，黄凯已经自认还欠谭卓越等6位项目经理的钱；自认剩余应付谭卓越的款项应当按照谭卓越向一审法院提交的证据四《会议纪要》中所附的第二张表格即标题为“根据6位通知反映统计，目前项目经理黄凯欠班组负责款？万元”的表格中“黄凯欠款”一栏中的金额，扣除掉黄凯已经支付给教育建筑公司的管理费和税金。证据2、申请证人李某、郑某、甘某、谭某出庭作证，拟证明谭卓越对涉案工程项目进行了实际投资和组织施工。黄凯对证据１发表质意见：对证据三性不予认可，该份证据不能证明黄凯与谭卓越存在债权债务关系，以及该债权债务关系的内容金额没有完整的意思表达。教育建筑公司证据发表质证意见：三性均有异议，应当以庭审当事人签字确认的笔录作为庭审过程的反映，对于庭审的发言应当整体理解，不应当截取其中的片段，根据证据来看，黄凯主要表达会议纪要表格内容失实不予认可，而不是上诉人理解的表格中的款项扣除相应税费等于应付款项。李德良没有发表质证意见。黄凯对证据2的质证意见：所有证人证言的三性均有异议，证人所述证词与实际施工的具体细节都有较大陈述上的差异，不能达到其证明目的；教育建筑公司对证据2发表质证意见：对证人证言三性均有异议；李德良没有发表质证意见。本院认为，谭卓越二审提交的证据均不能达到其证明目的。本院二审查明的其他事实与原审法院认定的事实一致。本院另查明，2019年12月18日，湖南省教育建筑工程有限公司名称变更为湖南三湘和建设有限公司。本院认为，本案争议焦点问题是：谭卓越是否为案涉工程实际施工人，一审判决驳回其全部诉讼请求是否正确。谭卓越在本案审理中未提供有效证据证明其作为实际施工人的身份。实际施工人应当是采取投入资金、材料及劳动力的方式，对建设工程实际进行了施工或者组织施工的一方。从谭卓越在本案中提交的证据看，其并未提交任何与案涉工程施工有关的合同、现场签证、工程验收单证等实际施工或者组织施工的有效证据。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。一审法院认定谭卓越未提供证据证明其系案涉工程的实际施工人正确但处理不当，本案应当驳回谭卓越的起诉。另外，本案基本事实清楚，一审适用简易程序审理本案并无不当。据此，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销湖南省长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104民初8775号民事判决；二、驳回谭卓越的起诉。一审案件受理费7,275元，退还谭卓越；谭卓越预交的二审案件受理费14,550元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  柳江**审判员  符建华审判员  刘 刚二〇二一年三月十七日法官助理范璐书记员叶慧灵