湖北省武汉市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鄂01民终633号 上诉人（原审原告）：宋世群，女，1958年12月21日出生，汉族，住河南省光山县， 委托诉讼代理人：唐琪利，上海市海华永泰（武汉）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：武汉鑫小城餐饮管理有限公司，住所地湖北省武汉市武昌区复兴路**海达广场****。 法定代表人：程胜军，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：武汉鑫小土成故事餐饮管理有限公司，住所地，住所地湖北省武汉市江岸区球场街**京汉花园**部分商网iv> 法定代表人：程胜军，该公司总经理。 两被上诉人共同的委托诉讼代理人：方密，湖北弘愿律师事务所律师。 上诉人宋世群因与被上诉人武汉鑫小城餐饮管理有限公司（下称鑫小城公司）、武汉鑫小土成故事餐饮管理有限公司（下称鑫小土成公司）之间提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2021年1月12日立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 宋世群上诉请求：撤销原判，依法改判或裁定发回重审。事实和理由：原判对双方责任比例划分错误，应由鑫小城公司承担全部赔偿责任。鑫小城公司从未对宋世群进行入职培训或安全培训，本案事故的发生是鑫小城公司疏于监督、管理，未提供安全保障措施导致的，鑫小城公司存在重大过错。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，明确了雇主责任的无过错责任原则，只有雇主举证证明雇员存在重大过错的，才能减轻雇主的赔偿责任。鑫小城公司未提交证据证明宋世群在拖地时存在重大过错，一审法院以宋世群未尽到注意义务为由，判令宋世群承担本案责任，存在错误。 鑫小城公司辩称：1、宋世群不按工作时间拖地，其在自己熟悉的工作地点和工作流程中摔倒，自身存在较大过错。2、鑫小城公司已垫付了4－5万元的医疗费用，并为宋世群投保。鑫小城公司因疫情原因而收入大幅下滑，目前经营状况才稍微好转，赔偿能力有限。3、原判认定双方在本案中应各承担一半的责任，处理正确。请求驳回上诉，维持原判。 鑫小土成公司同意鑫小城公司的意见。 宋世群向一审法院提出起诉请求：判令鑫小城公司赔偿140137元（医疗费1290元、住院护理费4200元、司法鉴定费2280元、后续医疗费18000元、误工费21600元、护理费16207元、住院伙食费1400元、营养费2250元、精神抚慰金3000元、残疾赔偿金68910元、交通费1000元，上述合计140137元）。 一审法院认定事实：2017年11月，宋世群通过鑫小土成公司招聘至鑫小城公司（海达店）从事保洁工作。宋世群与鑫小城公司、鑫小土成公司均未签订书面劳务合同。庭审中，各方当事人确认宋世群每个月固定工资2400元，由上述两公司的共同法定代表人程胜军通过个人银行账户向宋世群发放工资。 2018年5月13日早晨8点30分左右，宋世群在鑫小城公司（海达店）拖地时不慎摔倒受伤。10时35分许，宋世群被送往湖北省人民医院急诊治疗，主诉“外伤后左髋关节伴活动受限1h”，现病史：“患者1小时前摔倒后感左髋部疼痛伴活动受限，未见髋关节畸型，局部无皮肤破溃，无明显肿胀”。同日，宋世群在湖北省人民医院入院治疗，入院诊断：左股骨粗隆间骨折。宋世群住院治疗4天后，于同年5月17日出院，出院诊断同入院诊断。出院医嘱：继续骨科专科治疗。5月17日，宋世群转至武汉市第三医院住院治疗，入院诊断：左股骨粗隆间骨折。宋世群住院治疗23天后，于同年6月9日出院，出院诊断同入院诊断。出院医嘱：……2.卧床休息，加强营养，减少负重及剧烈运动；3.出院1周后骨科专家门诊复查，之后1月、3月、半年、1年复查。宋世群两次住院共计27天，花费住院医疗费合计43448.1元，该住院医疗费由程胜军先行垫付。2018年6月1日，宋世群在住院期间购买人血白蛋白花费医疗费1290元。 2018年9月7日，经宋世群委托，武汉普爱法医司法鉴定所作出武普[2018]临鉴字第1324号司法鉴定意见：被鉴定人宋世群人体损伤致残程度为十级；后续医疗费用为18000元（或以医院实际支出为准）；误工时间为270日，护理时间为150日，营养时间150日（从受伤之日起计算）。宋世群支付司法鉴定费2280元。本案在审理过程中，鑫小城公司申请对宋世群的伤残程度、后续治疗费、误工期、护理期、营养期进行重新司法鉴定，一审法院委托湖北中真司法鉴定所对上述事项进行重新鉴定。2020年4月20日，湖北中真司法鉴定所出具鄂中司鉴2020法鉴字第225号法医司法鉴定意见：被鉴定人宋世群的致残程度为十级；建议给予后续治疗费12000元或以实际发生为准，误工期270日、护理期150日、营养期150日（均自受伤之日起）。鑫小城公司支付重新司法鉴定费3500元。 一审法院另查明：自2016年9月至案涉事故发生时，宋世群一直居住于武汉市武昌区张之洞路198号。鑫小城公司与鑫小土成公司的法定代表人均为程胜军，鑫小土成公司负责劳务人员的招聘及管理，鑫小城公司从事餐饮经营。宋世群自2017年11月开始在鑫小城公司（海达店）从事保洁工作，事故发生地亦为鑫小城公司（海达店）。鑫小土成公司曾于2018年4月21日为宋世群购买“平安附加意外伤害团体医疗保险（A款）”和“平安团体意外伤害保险”，保险金额合计14万元。 一审法院认为，双方当事人对宋世群系由鑫小土成公司招聘至鑫小城公司从事保洁工作的事实不持异议，一审法院予以确认。双方当事人争议焦点是宋世群是与鑫小城公司存在雇佣关系还是与鑫小土成公司存在雇佣关系。一审法院认为，宋世群与鑫小城公司存在雇佣关系。庭审过程中，鑫小土成公司亦自认，鑫小土成公司只是负责人员招聘及管理，并不实际从事餐饮经营，鑫小城公司为宋世群的实际用工单位，且宋世群是在为鑫小城公司从事雇佣活动过程中自身遭受人身损害，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款“前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’”，及第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”的规定，一审法院认定宋世群与鑫小城公司之间存在雇佣关系，宋世群作为雇员在工作中受到伤害，鑫小城公司应当承担赔偿责任。同时，宋世群受雇从事保洁工作已半年有余，理应对该工作的注意事项有一定认识，并尽到谨慎注意义务，但其未尽到应尽的注意义务，致使其自身受伤，宋世群自身存在过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，结合本案实际情况，一审法院确定鑫小城公司与宋世群应各承担50%的责任。鑫小土成公司作为招聘单位并非雇主，且其不存在过错，在本案中不承担责任。 根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，一审法院对宋世群的损失进行如下分析认定： 1．医疗费：44738.1元。根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。宋世群两次住院共计27天，花费住院医疗费合计43448.1元，该住院医疗费由两被告的法定代表人程胜军先行垫付。2018年6月1日，宋世群在住院期间购买人血白蛋白花费医疗费1290元，并向一审法院提交人血白蛋白医疗费发票为据，结合宋世群的病情及临时医嘱单中关于“18-06-02白蛋白（自备）”的相关记载，一审法院支持宋世群的该项诉讼请求。 2．后续治疗费：12000元。宋世群主张按照法医鉴定意见一次性结算，一审法院按照法医鉴定意见确定为12000元。 3．住院伙食补助费：1350元。宋世群住院27天，一审法院按照50元/天计算为1350元（50元/天×27天）。 4．营养费：1000元。营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。宋世群所受损伤经鉴定构成十级伤残，且出院医嘱有“加强营养”的医嘱，一审法院酌定为1000元。 5．护理费：15985.07元。根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳动报酬标准计算。宋世群主张护理费，但未向一审法院提交护理协议或者护理费发票，一审法院参照鉴定意见护理期150天，并参照2019年度湖北省居民服务业在岗职工人均年平均工资收入标准，认定为15985.07元（38897元/年÷365天×150天）。 6．误工费：21600元。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。庭审中双方确认宋世群每个月固定工资2400元，一审法院结合鉴定意见确定的误工期270日，即9个月，确定误工费为21600元（2400元/月×9个月） 7．残疾赔偿金：68910元。根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。一审法院结合鉴定意见，宋世群伤残等级为十级，且案涉事故发生时，宋世群在武汉城镇务工居住满一年，认定其残疾赔偿金为68910元（34455元/年×20年×10%）。 8．精神损害抚慰金：1000元。宋世群因身体受到伤害致十级伤残，一审法院酌情认定其精神损害抚慰金为1000元。 9．交通费：300元。一审法院根据宋世群住院天数酌情认定为300元。 10.鉴定费：2280元。宋世群提交了鉴定费发票，一审法院予以支持。关于鑫小城公司因申请重新鉴定支出的重新鉴定费3500元，案涉重新鉴定费用因鑫小城公司申请重新鉴定而产生，且重新鉴定意见并未改变被鉴定人宋世群的伤残等级，故鑫小城公司应自行承担鉴定费用。 综上，一审法院确认宋世群的损失为：医疗费44738.1元、后续治疗费12000元、住院伙食补助费1350元、营养费1000元、护理费15985.07元、误工费21600元、残疾赔偿金68910元、精神损害抚慰金1000元、交通费300元、鉴定费2280元，以上共计169163.17元。上述损失由鑫小城公司承担50%的民事赔偿责任，即84581.59元（169163.17×50%），扣减程胜军代鑫小城公司先行支付的医疗费43448.1元，鑫小城公司还应赔付宋世群41133.49元；宋世群自行承担50%的损失，即84581.59元。 综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、鑫小城公司于判决生效之日起十五日内一次性赔偿宋世群41133.49元；二、驳回宋世群其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1001元，由鑫小城公司负担500.5元，宋世群自行负担500.5元。 二审中，双方当事人均未提交新的证据。 宋世群对原判认定事实无异议。鑫小城公司、鑫小土成公司认为宋世群每月所领取款项的性质是劳务费，而不是工资，一审法院认定为工资，存在错误。该两公司对原判认定其他事实无异议。本院对双方并无争议的事实予以确认。因各方当事人对宋世群与鑫小城公司之间形成劳务关系并无异议，故鑫小城公司、鑫小土成公司就宋世群每月所领取款项性质提出的异议，并不影响本案的处理。 本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，雇员在提供劳务过程中受伤的，按过错责任原则处理。宋世群上诉认为本案应当适用无过错责任原则，没有法律依据。 本案中，宋世群从事的拖地工作常见于家家户户，技术性和安全性要求都不太高，且其已从事保洁工作半年有余，应当知道工作中需要注意的事项。在宋世群没有证据证明是鑫小城公司的原因直接导致其摔倒的情况下，一审法院认定其应当承担本案50%的过错责任，处理正确。 综上，宋世群的上诉请求和理由不成立，本院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1001元，由宋世群负担。 本判决为终审判决。 审判长  何义林 审判员  张 剑 审判员  王丹红 二〇二一年三月二十六日 法官助理刘霞 书记员钟家鹏