河南省鹤壁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫06民再5号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：鹤壁宏翔置业有限公司，住所地鹤壁市淇滨区华山路（原鹤壁职业技术学院图书信息中心）。法定代表人：邓建政，该公司董事长。委托诉讼代理人：李凤霞，女，1973年7月26日出生，汉族，该公司员工，住鹤壁市淇滨区。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解、调解，代收法律文书。委托诉讼代理人：康备战，河南谦荣律师事务所律师。代理权限为一般代理。再审申请人（一审原告、二审上诉人）：关万众，男，1961年11月6日出生，汉族，住鹤壁市淇滨区。委托诉讼代理人：刘士华，河南明星律师事务所律师。代理权限为代为承认、变更、放弃诉讼请求，代收法律文书。一审第三人：河南天鹏建设工程有限公司，住所地鹤壁市淇滨区滨河大道东侧玉大厦**。法定代表人：黄超，该公司董事长。再审申请人鹤壁宏翔置业有限公司（以下简称宏翔公司）与再审申请人关万众、一审第三人河南天鹏建设工程有限公司（以下简称天鹏公司）建设工程施工合同纠纷一案，关万众于2017年10月9日向鹤壁市淇滨区人民法院（以下简称淇滨区法院）提起诉讼。淇滨区法院2019年8月8日作出（2017）豫0611民初4214号民事判决。宏翔公司、关万众均不服该判决，向本院提起上诉。本院2019年11月29日作出（2019）豫06民终1289号民事判决。该判决发生法律效力后，宏翔公司、关万众仍不服，向河南省高级人民法院（以下简称省法院）申请再审。省法院2020年12月28日作出（2020）豫民申3109号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2021年1月29日公开开庭审理了本案。再审申请人宏翔公司的委托诉讼代理人李凤霞、康备战，再审申请人关万众及其委托诉讼代理人刘士华到庭参加诉讼。一审第三人天鹏公司经本院传票合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宏翔公司申请再审请求：撤销一审判决第一项和二审判决，驳回关万众对宏翔公司的诉讼请求。理由如下：1.一、二审判决适用法律错误。（1）宏翔公司不应承担向关万众直接支付工程款的责任。（2）一、二审判决应当查明发包人与转包人之间的欠付工程款数额。（3）关万众无权突破合同相对性原则要求宏翔公司承担付款责任。（4）关万众无权依据《建设工程施工合同》的约定主张工程款。2.一、二审判决认定事实错误。3.中融金鼎工程咨询有限公司作出的鉴定意见书及两份补充鉴定意见书不能作为本案的定案证据。4.宏翔公司与天鹏公司尚未结算完毕，宏翔公司欠付天鹏公司工程款的数额尚不能确定，本案尚不具备判决条件。关万众辩称：宏翔公司的再审请求和理由均不能成立。1.宏翔公司将司法解释规定的欠付工程款范围理解为仅是工程款款额是不正确的，应根据合同法的相关规定承担相应的迟延支付工程款的违约责任。2.宏翔公司引述的司法解释明确规定了建设单位应对实际施工人承担欠付工程款的民事责任，实际上是最高人民法院在具体案件操作中结合司法实践突破了对合同法相关规定的理解和适用。3.鉴定意见不存在问题。首先，涉案的鉴定机构是经法院委托，也在省法院汇编的具有鉴定资质的鉴定机构名单中。其次，施工过程中的相关措施费鉴定是按照2008取费标准进行的，宏翔公司并没有证据证明涉案当事人在合同中排除了2008标准的鉴定项目和范畴。再次，奖励费用总计0.2不属于法定的安全文明施工措施费的范畴，是根据合同的明确约定，施工单位取得优质结构工程奖励0.5，未取得罚0.3，和取得省市级安全文明工地分别奖励1和0.5的约定相减后得出的总计费0.2的结论。4.宏翔公司关于由其代缴代扣税费的说法不正确。涉案工程名义上是由天鹏公司承包，是由天鹏公司代扣代缴相关税费，并向宏翔公司出具发票。5.涉案工程是2013年3月宏翔公司与关万众达成涉案建设工程施工的口头合意，并允许关万众在2013年3月进场施工，之后宏翔公司为了规避法律于2013年8月16日与天鹏公司签订了涉案工程的《建设工程施工合同》。天鹏公司实际上是应宏翔公司之邀，是名义的施工单位。因此涉案工程的实际结算应由宏翔公司依据宏翔公司与天鹏公司签订的《建设工程施工合同》进行结算。工程竣工验收后宏翔公司与关万众就涉案工程的结算问题也是依据宏翔公司与天鹏公司签订的《建设工程施工合同》进行结算的，故宏翔公司关于依据其与天鹏公司签订的《建设工程施工合同》进行结算不正确的主张不能成立。关万众申请再审请求：撤销一审判决第二项和二审判决，依法认定《建设工程施工合同》中让利9%无效。理由如下：涉案工程的招投标交易中没有让利9%的内容，备案的《建设工程施工合同》中也没有让利9%的约定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条的规定，涉案《建设工程施工合同》和《书香铭苑项目工程二标段施工合同》中关于让利9%的约定应为无效。原判决认定该约定有效，属适用法律错误。宏翔公司辩称：关万众不是涉案招投标文件和中标通知书的相对方，其主张让利无效的请求没有事实和法律依据。关万众向淇滨区法院起诉请求：要求宏翔公司支付工程款13559248.63元及利息，利息以13559248.63元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自2017年4月1日起计算至实际付款之日止。理由如下：2013年8月16日，天鹏公司与宏翔公司签订了位于鹤壁市淇滨区华山路原职业技术学院院内的书香铭苑小区的《建设工程施工合同》。2013年9月11日，经宏翔公司协调，天鹏公司同意关万众以实际施工人的身份具体实施“书香铭苑”小区10#、11#、12#、13#楼的建设施工并签订了《书香铭苑项目工程二标段施工合同》。合同签订后，关万众积极组织施工队伍施工，该工程于2015年12月竣工验收，达到合格工程。2016年1月，关万众向宏翔公司提交工程决算报告，宏翔公司拒收，拖至3月1日宏翔公司才接收涉案决算报告，但拒出接收手续，至今也未予任何回复，依约应视为宏翔公司认可了关万众的决算报告。按决算报告，关万众施工的四栋楼工程总造价为56847659.83元，扣除宏翔公司已付工程款43288411.2元，尚欠13559248.63元及利息未付，为此诉至法院。宏翔公司辩称：1.宏翔公司不认可关万众是实际施工人，即使天鹏公司与关万众存在承包合同，该合同也是无效的。宏翔公司只针对天鹏公司，具体关万众的身份情况请求法院认定。2.涉案工程10-13#楼于2016年11月15日完成验收备案。2017年4月5日，宏翔公司收到天鹏公司出具的结算书，当日就委托第三方智远工程管理有限公司（以下简称智远公司）对该四份决算书进行审核，天鹏公司委托核算员郭振参与审核工作。经庭前阅卷，了解到天鹏公司出具的四份决算书最迟生成日期为2017年3月6日，不存在关万众诉称的2016年3月1日就向宏翔公司提交结算书的情形。第三方智远公司出具的审核材料及证明也显示收到四份决算书的日期为2017年4月5日，因此关万众诉称不实。第三方智远公司初审结果做出后，天鹏公司向宏翔公司提出了33条异议，第三方智远公司予以答复，在最终审核结果做出前，天鹏公司即中断了审核，造成审核无法进行。截止目前，宏翔公司与天鹏公司尚未对工程款予以最终确认，不符合付款条件，因此无法支付工程款，也不存在支付利息的情况。天鹏公司辩称：书香铭苑小区10-13#楼实际上是关万众进行了施工，但天鹏公司委派了技术指导，工程技术质量都由天鹏公司把关，关万众向天鹏公司支付技术指导费，涉案工程款应由关万众实际享有。淇滨区法院一审认定：2013年8月16日，天鹏公司（乙方）与宏翔公司（甲方）签订《建设工程施工合同》，约定由天鹏公司承建宏翔公司位于鹤壁市鹤煤大道西段路北的书香铭苑5#、6#、9#、10#、11#、12#、13#、14#楼工程。合同价款为暂定价1000元/㎡，合同专用条款第15.1条付款方式约定，“以本工程进度分阶段付款，乙方将工程施工到三层顶、十层顶、十八层顶、主体完工，共四个阶段支付工程款，每个阶段经监理、甲方和质检部门验收合格后，甲方分别在五日内付乙方总价款的15%（主体完工后付工程款共计60%），并退还乙方履约保证金的60%（不计息）；工程施工到墙体粉刷完工、安装工程达到50%后，经验收合格后甲方付乙方工程总价款的10%；工程竣工验收合格后甲方付乙方工程总价款的10%，并退还乙方履约保证金的20%（不计息）；工程竣工验收备案并完成工程决算交给甲方后，甲方付乙方工程暂定总价款的5%，并将剩余的20%合同履约金退还乙方（不计息）。其余工程款按本合同第二十条规定，乙方两个月内做出决算并交付甲方，甲方两个月内审核决算完毕确认总价款后，两个月内甲方按发票支付至决算总价款的95%。剩余5%为工程质量保证金（土建工程部分保修一年，期满付2%；水、暖、电保修两年，期满付2%；有防水要求的部位保修五年，期满付1%），保修期满未出现任何质量问题，剩余款两月内无息一次结清。保修期内如出现质量问题，乙方在2天内无条件安排人员维修完毕，逾期甲方将直接安排人员进行维修，费用从保修金中加倍扣除。”第21条竣工结算约定，“乙方同意建设方委托财政审计，按照现行的《河南省建设工程量清单综合单价》2008版以实决算，材料调整依照鹤壁市定额站下发的《鹤壁建设工程造价信息》按施工日期进行结算；若《鹤壁建设工程造价信息》中没有的材料价格或出现的变更按甲方签认的市场价执行。乙方同意按工程决算总价款税前让利9%给建设方。甲方签认的市场价和同期《鹤壁建设工程造价信息》的材料价（施工期间平均价）与定额价相差部分不让利、不取费。”2013年9月11日，关万众（乙方）与天鹏公司（甲方）签订《书香铭苑项目工程二标段施工合同》，约定由关万众负责组织施工书香铭苑10#、11#、12#、13#楼工程。合同“第十一、工程价款和付款方式”条款约定“工程价款暂定按建筑面积1000元/㎡，总价款暂定为4462.422万元（此总价款仅为预付工程款的依据），实际工程总价款为：待工程竣工验收合格后，乙方作出决算后，由甲方委托有关单位对工程决算进行审核后认定的价款。乙方让利后为本工程最终总价款”；约定的付款方式与2013年8月16日天鹏公司与宏翔公司签订《建设工程施工合同》中的“第15.1条付款方式”的内容一致；合同第十二条约定的结算方式与2013年8月16日天鹏公司与宏翔公司签订《建设工程施工合同》中的第21条竣工结算内容一致。关万众组织人员进行了实际施工，书香铭苑10#、11#、12#、13#楼工程于2015年12月31日竣工验收，2016年11月15日取得竣工验收备案证书。2017年4月5日，关万众向宏翔公司提交书香铭苑10#、11#、12#、13#楼工程建筑工程决算书各1份，四栋楼的工程总价为56847659.83元。宏翔公司收到决算书后委托智远公司实施结算审核工作，2017年8月中旬完成初审，初审审核工程总价为46080414.87元。后因关万众、天鹏公司对初审结果提出异议，结算审核工作未实际完成。本案诉讼中，关万众申请对书香铭苑10#、11#、12#、13#楼工程造价进行司法鉴定，一审法院通过鹤壁市中级人民法院委托中融金鼎工程咨询有限公司对上述工程造价进行鉴定。2018年12月7日，该公司出具河南金鼎[2018]工程造价审字第498号工程造价鉴定意见书，鉴定结论意见为书香铭苑10#、11#、12#、13#楼已完工程的工程造价共计50050548.66元（其中社会保障费1360585.84元）。宏翔公司收到鉴定意见书后提出异议，2019年1月31日，中融金鼎工程咨询有限公司出具河南金鼎[2018]工程造价审字第498-1号工程造价补充鉴定意见书，结合异议内容对相关部分工程造价作出相关调整，调整部分造价-691109.66元，其中社会保障费-18849.61元，调整后总造价49359439元，其中社会保障费1341736.23元。关万众、宏翔公司收到上述补充鉴定意见书后均提出异议，2019年5月5日，中融金鼎工程咨询有限公司出具河南金鼎[2018]工程造价审字第498-2号工程造价补充鉴定意见书，结合双方异议内容对相关部分工程造价作出相关调整，调整部分造价-448815.87元，调整后总造价48912627.61元（该造价已扣除鉴证材料《建设工程施工合同》中约定的让利部分4448217.04元）。根据关万众、宏翔公司陈述及付款凭证记载内容，截止2017年1月底，宏翔公司已付涉案工程的工程款总额为43288411.2元。2018年2月7日、2018年2月9日，宏翔公司按照鹤壁市农民工工作领导小组办公室2018年2月2日会议纪要要求分别支付涉案工程的农民工工资538660元、461340元，共计1000000元。2019年2月27日，一审法院向宏翔公司送达（2019）豫0611执恢20号之一执行裁定书、（2019）豫0611执恢21号之一执行裁定书、（2019）豫0611执恢22号之一执行裁定书及协助执行通知书，分别要求宏翔公司协助提取被执行人关万众在宏翔公司的收入87597元、564734元、236141元，2019年4月26日宏翔公司履行了上述协助义务。淇滨区法院一审认为：承包人转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，天鹏公司承包书香铭苑5#、6#、9#、10#、11#、12#、13#、14#楼工程后，将其中的10#、11#、12#、13#楼工程分包给不具有建筑资质的关万众实际施工，天鹏公司与关万众之间的分包行为违法无效。因涉案书香铭苑10#、11#、12#、13#楼工程已于2015年12月31日竣工验收，关万众作为实际施工人有权请求参照施工合同支付工程价款。2013年8月16日《建设工程施工合同》与2013年9月11日《书香铭苑项目工程二标段施工合同》关于书香铭苑10#、11#、12#、13#楼工程的施工范围及结算方式内容一致，关万众的实际施工范围、工程量即是天鹏公司履行2013年8月16日《建设工程施工合同》中书香铭苑10#、11#、12#、13#楼工程的施工范围及工程量。关万众及天鹏公司向宏翔公司交付决算书后，宏翔公司未在合同约定的期限内审核结算完毕确认总价款，违反了《建设工程施工合同》第15.1条的约定。诉讼中，司法鉴定机构按照上述合同约定的结算方式作出鉴定意见及补充鉴定意见，最终鉴定结论意见认定的工程总造价48912627.61元，应当作为关万众、宏翔公司及天鹏公司之间的结算依据。根据上述法律规定以及本案查明的案件事实，宏翔公司尚欠天鹏公司的工程款金额与天鹏公司尚欠关万众工程款的金额一致，且宏翔公司对尚欠工程款亦应承担利息赔偿的责任。故关万众主张宏翔公司承担工程款本金及利息的请求于法有据，予以支持。关于本案应付工程款金额问题。鉴定结论意见认定的工程总造价为48912627.61元，扣除宏翔公司2017年1月底前已付工程款43288411.2元、支付农民工工资1000000元及法院提取的被执行人关万众的收入87597元、564734元、236141元外，宏翔公司仍下欠工程款3735744.41元未付。涉案工程2015年12月31日竣工验收，根据《建设工程施工合同》第15.1条的约定，除防水部分（保修五年）的工程质量保证金1%即489126.28元未到期外，其余工程款及质量保证金目前均已到期，故扣除该部分质保金后的工程款项3246618.13元（3735744.41元-489126.28元）已符合合同约定的支付条件，该工程款项3246618.13元应由发包人宏翔公司对实际施工人关万众承担付款责任。关万众主张工程款超出部分，不予支持。防水部分（保修五年）的工程质量保证金1%即489126.28元，关万众可在五年保修期到期后另行主张。关于工程款及质量保证金利息计算的问题。因关万众、宏翔公司及天鹏公司未对欠付工程价款利息作明确约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条关于“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，关万众主张的利息应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付。按照2013年8月16日《建设工程施工合同》与2013年9月11日《书香铭苑项目工程二标段施工合同》关于付款方式的约定，土建部分保修期2016年12月31日到期，土建部分质量保证金应予2017年3月1日前支付；关万众、天鹏公司交付决算书之日支付合同暂定价的85%；交付决算书后四个月内即2017年8月5日前支付工程总价款的95%；水、电、暖部分保修期2017年12月31日到期，水、电、暖部分质量保证金应予2018年3月1日前支付；结合本案宏翔公司实际付款情况，工程款及质量保证金利息应分段计算，具体为：自2017年8月5日起至2018年2月6日止的利息以4156837.58元为基数计付；自2018年2月7日起至2018年2月8日止的利息以3618177.58元为基数计付；自2018年2月9日起至2018年2月28日止的利息以3156837.58元为基数计付；自2018年3月1日起至2019年4月25日止的利息以4135090.13元为基数计付；自2019年4月26日起的利息以3246618.13元为基数计算止实际付款之日止（详见利息计算表），对此予以支持，关万众主张利息超出部分不予支持。关于关万众主张的合同让利9%应属违法无效的问题。因2013年8月16日《建设工程施工合同》与2013年9月11日《书香铭苑项目工程二标段施工合同》关于工程款让利的约定内容一致，关万众未提供证据证明上述合同约定的工程款让利背离中标合同实质性内容，故对其该项主张不予支持。淇滨区法院一审判决：一、鹤壁宏翔置业有限公司于判决生效之日起五日内支付关万众工程款3246618.13元并按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息，其中：自2017年8月5日起至2018年2月6日止的利息以4156837.58元为基数计付；自2018年2月7日起至2018年2月8日止的利息以3618177.58元为基数计付；自2018年2月9日起至2018年2月28日止的利息以3156837.58元为基数计付；自2018年3月1日起至2019年4月25日止的利息以4135090.13元为基数计付；自2019年4月26日起的利息以3246618.13元为基数计算止实际付款之日止；二、驳回关万众的其他诉讼请求。关万众、宏翔公司不服一审判决，上诉至本院。关万众上诉请求：撤销原审判决并依法改判。理由如下：1.原审判决对关万众关于合同让利9%属违法无效的主张不予支持，显属违法。2.一审时关万众提交的招投标文书、中标通知书中均无让利的要约承诺，所附建设工程施工合同亦无让利9%的约定。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件司法解释第一条第二款的规定，宏翔公司在招投标文书之外要求关万众让利9%明显违法，应系无效约定，原审判决对关万众的合法请求不予支持明显错误。3.原审判决对宏翔公司应付关万众施工的电梯、门窗、消防工程1%的配合费489120元未予支持，不符合建设工程施工合同的明确约定，是不正确的。宏翔公司辩称：关万众不是涉案招投标文件及中标通知书的相对方，不是涉案建设施工合同的当事人，其无权按照建设施工合同的约定，向宏翔公司主张工程款。天鹏公司述称：同意关万众的上诉意见。宏翔公司上诉请求：撤销原审判决第一项，诉讼费由关万众承担。理由如下：1.一审法院认定事实错误。宏翔公司与关万众之间不存在合同关系，关万众不享有建设工程施工合同的权利。2.关万众无权依据《建设工程施工合同》的约定主张工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款没有规定实际施工人有权请求参照合同约定支付工程款。3.《鉴定意见书》的计算依据是宏翔公司和天鹏公司签订的《建设工程施工合同》，关万众不是合同的当事人，不应当享有鉴定意见书确定工程价款的权利。鉴定应当参照的结算依据是《书香铭苑项目工程二标段施工合同》。该鉴定书内容和形式上不具有合法性。4.《鉴定意见书》计价不客观。鉴定意见书未对人工费、机械费进行调整没有合同依据，夜间施工措施费不应当计取。关于取土回填的问题，宏翔公司开工初期已将土方包给当地农民，不需要外购、外运。鉴定意见书在商砼价格加上运费计算商砼价格违背基本常识。安全文明奖重复计取。不应当计取利润和税金。5.宏翔公司与天鹏公司尚未结算，不能确定双方工程款数额，不具备判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。另外，涉案税金是由宏翔公司代缴代扣，该税金不应当计入工程价款。综上，请求二审法院支持其上诉请求。关万众辩称：关万众和宏翔公司有事实上的建设工程承包关系，宏翔公司与天鹏公司签订的施工合同，实际由关万众履行，相应的相关权利应由关万众享有。1.根据淇滨区法院（2017）豫0611民初3638号民事调解书确认的事实，在天鹏公司与宏翔公司于2013年8月22日签订施工合同之前，2013年3月宏翔公司已协调关万众实际入场施工，认可关万众是涉案工程实际承包人。2.关万众与天鹏公司签订的二标段施工合同系借用天鹏公司天鹏御景小区的内部承包合同。具体履行中实际是依照天鹏公司与宏翔公司签订的施工合同实际履行的。不存在涉案的三方当事人工程计价不一的问题。3.天鹏公司作为涉案工程的总包方，涉案工程税金应由天鹏公司向税务部门缴纳，并向宏翔公司出具相关发票，实务中税款的代扣代缴主体是天鹏公司而不是宏翔公司。4.欠付工程款范围的问题。原审根据施工合同，所认定的施工工程量以及依据双方明确约定的认定工程造价采用2008定额标准的约定，认定的工程造价是客观的，而且属于司法解释规定的欠付工程款的范畴。5.关于涉案工程鉴定意见。鉴定系关万众申请，由鹤壁市中级人民法院委托的鉴定机构，宏翔公司称鉴定形式不合法无依据。宏翔公司称鉴定计价不客观，其中人工费、机械费、夜间冬雨施工费、回填土取费、商砼运输费、安全文明措施费等计取错误，司法鉴定机构是按照2008定额规范对上述费用计取的，且对实地取土和存土的地方均进行了勘验，该司法鉴定意见不存在重复计取的问题，是正确的，宏翔公司的上诉理由不能成立。天鹏公司辩称：1.涉案工程实际由关万众施工，天鹏公司进行技术指导和质量把关。2.关万众与天鹏公司签订的施工合同使用的是公司内部合同。3.涉案工程的税费是由天鹏公司向宏翔公司出具发票，而非由宏翔公司代扣。本院二审确认一审认定的事实成立。本院二审认为：关于关万众所提出的合同让利9%属违法无效，应系无效约定，原审判决对关万众的合法请求不予支持明显错误的上诉理由。建设工程施工合同的承包方主体应当具备进行施工的资质，承包人在承揽工程后，应当按照约定的工程范围、质量和工期完成工程施工，交付发包人。禁止承包人将其承包的全部工程转包给他人，也禁止不具备资质的主体借用他人资质承揽建设工程施工，否则因此而签订的建设工程施工合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，宏翔公司作为发包人，将涉案工程发包给天鹏公司，天鹏公司将其承包书香铭苑工程中的10#、11#、12#、13#楼工程分包给不具有建筑施工资质的关万众实际施工，天鹏公司与关万众之间的分包行为违法无效。因涉案书香铭苑10#、11#、12#、13#楼工程已于2015年12月31日竣工验收，2016年11月15日取得竣工验收备案证书。关万众作为实际施工人有权请求参照施工合同支付工程价款。在关万众与天鹏公司所签订的《书香铭苑项目工程二标段施工合同》中已明确，实际工程总价款为：待工程竣工验收合格后，乙方作出决算后，由甲方委托有关单位对工程决算进行审核后认定的价款。乙方让利后为本工程最终总价款；约定的付款方式、结算方式均与天鹏公司、宏翔公司之间签订《建设工程施工合同》中的内容一致。一审法院依据司法鉴定意见和双方合同结算条款扣除9%让利并无不当，关万众的该项上诉理由不能成立，不予支持。关于关万众所提出的应对其施工的电梯、门窗、消防工程1%的配合费予以支持的上诉理由。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，天鹏公司与关万众签订的《书香铭苑项目工程二标段施工合同》已明确约定，天鹏公司补给关万众所甩项（防盗门、塑钢门窗、消防、外墙外保温及外墙涂料工程）工程总价的1%作为施工配合费。与宏翔公司和天鹏公司签订的《建设工程施工合同》30.4条的约定相一致。但关万众并未就其所请求的1%施工配合费提出具体的结算依据，没有提交充分有效的证据印证其上诉主张。关万众的该项上诉理由不能成立，不予支持。关于宏翔公司所提出的宏翔公司与关万众之间不存在合同关系，关万众不应当享有鉴定意见书确定工程价款的权利以及《鉴定意见书》计价不客观，不应作为定案依据的上诉理由。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，宏翔公司作为发包人将涉案工程发包给天鹏公司，天鹏公司将其承包书香铭苑工程中的10#～13#楼工程分包给不具有建筑施工资质的关万众实际施工，天鹏公司与关万众之间的分包行为违法无效，但关万众作为实际施工人可以向宏翔公司、天鹏公司主张权利。关于宏翔公司所提出的鉴定意见书计价不客观，不能作为定案依据的上诉理由。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定，人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。本案中，经当事人申请、选择鉴定机构，由人民法院委托，中融金鼎工程咨询有限公司对鹤壁市淇滨区书香铭苑小区10#、11#、12#、13#建筑工程的工程量及工程造价进行司法鉴定，作出工程造价鉴定意见及补充鉴定意见，且对各方当事人所提出的异议均作出了书面回复。中融金鼎工程咨询有限公司的鉴定人具有鉴定资格，鉴定程序合法，宏翔公司未能提出足以反驳的相反证据和理由，一审法院参照司法鉴定意见认定工程价款并无不当。宏翔公司的上诉理由不能成立，不予支持。本院二审判决：驳回上诉，维持原判。宏翔公司、关万众不服本院二审判决，向省法院申请再审。省法院2020年12月28日作出（2020）豫民申3109号民事裁定，指令本院再审本案。本院再审经公开开庭审理，认真审核当事人所举证据，充分听取当事人的诉辩意见，确认一、二审判决认定的事实成立。本院再审认为：本案为建设工程施工合同纠纷。宏翔公司与天鹏公司签订《建设工程施工合同》，将包括涉案工程在内的部分工程发包给天鹏公司承建。天鹏公司将涉案工程分包给没有施工资质的关万众进行施工，违反了法律强制性规定，应为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因涉案工程已经竣工验收并取得验收备案证书，关万众作为涉案工程的实际施工人，可以参照合同约定要求支付工程价款。关于关万众主张合同让利9%应属无效问题。关万众并非涉案工程的中标人，其作为实际施工人，可以参照合同约定要求支付工程款。关万众与天鹏公司所签合同和天鹏公司与宏翔公司所签合同约定的付款方式、结算方式一致，均有让利的约定内容，且关万众没有证据证明该约定背离中标合同实质性内容。一、二审判决依据司法鉴定意见和双方合同结算条款扣除9%让利并无不当。关万众的再审理由不能成立，本院不予支持。关于宏翔公司主张关万众不是合同相对方，一、二审没有查明发包人和转包人之间欠付工程款数额，关万众无权要求宏翔公司支付工程款问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据本案查明的事实，关万众与天鹏公司所签合同和天鹏公司与宏翔公司所签合同中，关于涉案工程约定的付款方式、结算方式内容一致，宏翔公司所欠天鹏公司的工程款金额与天鹏公司所欠关万众工程款金额一致，故关万众作为实际施工人主张宏翔公司支付所欠工程款于法有据，宏翔公司该项再审理由不能成立，本院不予支持。关于宏翔公司主张《鉴定意见书》及《补充鉴定意见书》计价不准确，不能作为本案的定案证据问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定，人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。本案的鉴定意见书是经当事人申请，由人民法院委托，依照法定程序对涉案工程进行的司法鉴定，鉴定程序合法，依法可以作为本案证据采信。宏翔公司该项再审理由不能成立，本院不予支持。关于涉案工程款的利息问题。利息属于法定孳息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。承担或者支付利息，作为法律和司法解释规定的一项附随义务，与当事人负有的付款责任同时产生。本案中，因关万众、宏翔公司及天鹏公司未对欠付工程价款利息作出明确约定，一、二审判决结合宏翔公司实际付款情况，对工程款利息分段计算并判令宏翔公司支付工程款利息并无不当。综上所述，宏翔公司和关万众的再审请求均不能成立。二审判决认定事实清楚，适用法律正确，裁判结果得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第一款之规定，判决如下：维持本院（2019）豫06民终1289号民事判决。本判决为终审判决。审判长  贾敬科审判员  李振亚审判员  骆慧杰二〇二一年三月十日书记员  赵学聪附：相关法条《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。