重庆市第二中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）渝02刑终68号 原公诉机关重庆市万州区人民检察院。 上诉人（原审被告人）王体江，曾用名“王体焕”，别名“王华江”，男，1969年12月4日出生于重庆市万州区，汉族，初中文化，从事建筑业，户籍地为万州区，住万州区。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年7月3日被万州区公安局抓获，同日被刑事拘留，同月28日被逮捕。现羁押于重庆市万州区看守所。 辩护人胡义松、陈强生，重庆金牧锦扬（万州）律师事务所律师。 重庆市万州区人民法院审理重庆市万州区人民检察院指控被告人王体江犯诈骗罪一案，于2020年11月17日作出（2020）渝0101刑初960号刑事判决。原审被告人王体江不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第二分院指派检察长刘晴、检察官助理刘浩出庭履行职务，被害人谭某甲、张某甲，上诉人王体江及辩护人胡义松、陈强生到庭参加诉讼。现已审理终结。 重庆市万州区人民法院认定，2017年10月至2018年8月期间，被告人王体江向谭某甲谎称自己认识重庆市万州区房管局某局长的儿子，可以在收取部分公租房办理费用后，帮助其申请公租房，余款在交房时给付。谭某甲信以为真，遂将自己及其亲友共计18人办理公租房的预付款及部分尾款共计40400元交给被告人王体江。2018年8月至12月期间，被告人王体江又以相同方式向张某甲行骗，张某甲将其亲友11人的办理公租房款项共计132000元交给被告人王体江。 认定上述事实的证据有户籍信息、受案登记表、立案决定书、抓获经过说明、银行卡交易记录、微信聊天记录截图、微信转账记录截图、认罪认罚具结书，被害人谭某甲、张某甲的陈述，证人谭某乙、魏某甲、冉某甲、王某甲、曹某甲、邓某甲的证言，被告人王体江的供述。 重庆市万州区人民法院认为，被告人王体江以非法占有为目的，采用虚构事实的方法骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。王体江如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，且系初犯，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，判决：一、被告人王体江犯诈骗罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币40000元。二、责令被告人王体江向被害人谭某甲退赔经济损失人民币40400元，向被害人张某甲退赔经济损失人民币132000元。 上诉人王体江及其辩护人提出如下意见：1.王体江诈骗的犯罪情节较轻，社会危害性不大。2.2020年7月2日王体江给万州区公安局五桥派出所打过电话表示投案，应当视为自动投案，归案后如实供述犯罪事实，应当认定自首情节。3.王体江在二审期间积极退赔被害人经济损失并取得被害人谅解，家庭特殊困难。辩护人当庭举示了电子转账凭证、收条、谅解书、通话记录、社区证明等证据，请求对王体江从轻处罚并适用缓刑。 出庭履行职务的检察官认为，一审认定上诉人王体江犯诈骗罪的事实清楚，定性准确，但对王体江适用认罪认罚从宽制度不当；王体江辩解有自首情节的理由没有证据证明，不能成立；王体江在二审阶段退赔赃款并取得被害人谅解，可以酌情从轻处罚。检察人员当庭举示了被害人谭某甲等人的陈述、王体江的庭前供述、通话记录、重庆市万州区公安局特警支队和五桥派出所的《情况说明》等证据，建议二审依法裁判。 经二审审理查明上诉人王体江诈骗谭某甲、张某甲等人172400元的事实和证据与一审判决认定的相同。 另查明，在二审审理期间，上诉人王体江女儿代王体江退赔张某甲等人的经济损失132000元、退赔谭某甲的经济损失20000元，谭某甲代王体江退赔其余被害人经济损失20400元，王体江取得被害人的谅解。该事实，有经二审辩护人和出庭检察人员当庭举示并质证的被害人陈述、收条、谅解书、电子转账凭证等证据证实，被害人谭某甲、张某甲亦当庭对王体江表示谅解。上列证据收集程序合法，证明内容客观真实，本院予以确认。 针对出庭检察人员、上诉人及辩护人二审开庭争议的焦点问题，本院分析评判如下： 关于一审对王体江适用认罪认罚从宽制度的问题 经查，王体江在侦查、起诉阶段均自愿认罪认罚，虽然在一审程序中其认罪有一定反复，但在法庭辩论阶段又表示自愿认罪认罚，一审控辩双方对王体江最终的认罪认罚态度予以认可，王体江亦在一审庭审笔录中签字确认其当庭自愿认罪认罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》、两高三部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》、最高人民法院《关于适用刑事诉讼法若干问题的解释》的相关规定，认罪认罚从宽制度贯穿刑事诉讼全过程，适用于侦查、起诉、审判各个阶段；被告人当庭认罪、愿意接受处罚的，人民法院应当根据审理查明的事实，就定罪和量刑听取控辩双方意见，依法作出裁判。一审法院根据王体江的犯罪性质、情节，综合考量王体江在不同诉讼阶段的认罪认罚情况，采纳原公诉机关提出对王体江认罪认罚予以从宽处罚的意见并无不当。一审宣判后，王体江以愿意退赔经济损失、二审有新证据等为由向本院提出上诉，是其上诉权和辩护权的依法行使，与认罪认罚制度并不冲突。故一审判决适用认罪认罚从宽制度符合法律规定。 关于上诉人王体江是否具有自首情节的问题 经查，虽然通话记录证实王体江于2020年7月2日与万州区公安局五桥派出所有过电话联系，但是万州区公安局五桥派出所《情况说明》证明王体江在通话时既未向派出所值班人员表明身份，也未表达其投案自首的意愿，与王体江庭前供述自己打电话到派出所是询问关于张某甲的情况，没有在电话里说过投案自首相印证，证明王体江并没有主动投案的意思表示。万州区公安局特警支队《情况说明》证实特警支队通过侦查活动掌握了王体江的信息，设卡抓获王体江，现亦无证据证实王体江有主动投案的行为。因此，辩护人提出王体江有自首情节的辩护意见不能成立，出庭检察官认为王体江不构成自首的意见本院予以采纳。 关于对上诉人王体江具体量刑的问题 辩护人提出王体江犯罪情节较轻，主动退赔被害人经济损失并取得谅解，家庭特殊困难，请求对王体江从轻处罚并适用缓刑。出庭检察官认为王体江在二审阶段退赔并取得谅解，可以酌情从轻处罚。经查，二审期间王体江亲友代王体江积极退赔被害人谭某甲、张某甲等人的经济损失并取得被害人谅解，在一定程度上弥补和修复了犯罪行为所造成的损失，可以做为新的量刑情节对王体江从轻处罚。王体江的家庭状况与本案量刑没有关联性。王体江诈骗数额巨大，不属于犯罪情节较轻的情形，不符合缓刑适用的条件。上诉人王体江及辩护人、出庭检察官提出从轻处罚的理由成立，对上诉人王体江及辩护人提出适用缓刑的意见本院不予采纳。 本院认为，上诉人王体江以非法占有为目的，采用虚构事实隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。鉴于二审出现王体江亲友代王体江退赔被害人经济损失以及王体江取得谅解的新证据，结合王体江认罪悔罪的实际表现，按照罪责刑相适应的刑罚原则，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、第十五条的规定，判决如下： 一、维持重庆市万州区人民法院（2020）渝0101刑初960号刑事判决第一项中对被告人王体江的定罪部分和第二项，即被告人王体江犯诈骗罪；责令被告人王体江向被害人谭某甲退赔经济损失人民币40400元，向被害人张某甲退赔经济损失人民币132000元； 二、撤销重庆市万州区人民法院（2020）渝0101刑初960号刑事判决第一项中对被告人王体江的量刑部分，即对王体江判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币40000元； 三、上诉人（原审被告人）王体江犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币40000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年7月3日起至2023年7月2日止。罚金自本判决发生法律效力后的第二日起十日内缴纳。） 本判决为终审判决。 审 判 长  唐 艳 审 判 员  谭卫华 审 判 员  薛 梅 二〇二一年三月十七日 法官助理  刘枳君 书 记 员  牟其凤