河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终3582号上诉人（原审原告）：梁跃进，男，1958年2月4日生，汉族。委托诉讼代理人：韩海涛，河南裕禄律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南圆方物业管理有限公司，住所地：郑州市金岱产业集聚区文治路东、鼎盛街北D区D2栋6层8号，统一社会信用代码：914101047295990467。法定代表人：李娴莉，任该公司总经理。委托诉讼代理人：赵国强，河南平民律师事务所律师。委托诉讼代理人：张祎，公司员工。上诉人梁跃进因与被上诉人河南圆方物业管理有限公司劳动合同纠纷一案，不服河南省郑州市管城回族区人民法院（2020）豫0104民初8945号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月3日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年3月8日审理了本案。本案现已审理终结。梁跃进上诉请求：依法撤销郑州市管城回族区人民法院(2020)豫0104民初8945号民事判决,发回重审或者依法改判,判决支持上诉人的诉讼请求。事实与理由：原审判决认定事实部分错误,适用证据不足,适用法律错误。一、双方一直存在劳动关系。上诉人于2011年3月18日入职被上诉人单位工作,被上诉人提交书面《劳务合同》均系公司伪造,上诉人的工作岗位的保安,不是保洁,被上诉人提交订立《劳务合同》的时间,上诉人的年龄为超过60周岁,双方应当订立《劳动合同》,双方一直存在事实劳动关系,2020年3月31日因被上诉人不交纳养老保险和基本医疗保险提出辞职。被上诉人提交的《劳务合同》除空白处外均是格式内容,况且,该格式内容与其所有保安签订的《劳动合同》明显的是管理与被管理、支配与被支配的人身依附隶属关系,上诉人接受管理,服从其安排。遵守其规章制度,工作内容、工资地点、工资发放形式没有任何改变,是典型的劳动合同和劳动关系。直到上诉人于2020年3月31日辞职前都是按照劳动关系接受被上诉人管理的。二、原审认为上诉人的诉求请求已经超过诉讼时效错误。最让上诉人不服,也最不理解的就是原审法院认定上诉人的诉讼请求超过诉讼时效问题。首先,根据郑州市管城区人民法院(2020)豫0104民初4026号民事判决书及郑州市中级人民法院认定的事实,齐双玉于2017年10月份享受了基本养老保险待遇,2020年4月17日辞职,法院判决支持齐双玉白2012年7月22日至2020年4月双休日和法定节假日加班工资。根据对比:上诉人自2011年3月18日入职公司,2018年2月4日才达到退休年龄,后领取退休金,2020年3月31日辞职,按道理来说齐双玉比上诉人领取养老金还早一年,为何贵院一点都没有支持上诉人的双休日和法定节假日加班工资,上诉人要求同样的保安、同样的待遇应当按照同样的判决标准对待。其次,上诉人的起诉根本不超过诉讼时效,被上诉人实行的是全年无休假制度,一年365天全年无休,根本没有双休日和法定节假日,加班不发加班工资,不缴纳养老保险和保险,被上诉人的上述违法行为自上诉人入职开始一直持续到现在,从来不缴纳社会保险,上诉人是用自己省吃俭用的钱缴纳的社会保险,上诉人自己到郑州市社保中心办手续缴纳养老保险,自己领取退休金,被上诉人从来就没有口头或者书面告知过劳动关系已经终止或者解除。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第一条第(二)项规定:因解除或者终止劳动关系产生的争议,用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的,劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。另外,被上诉人至今就加班费等费用也没有给任何结算。上诉人于2020年3月31日因公司严重违反劳动法提出辞职,双方开始发生争议,于2020年10月19日向郑州市管城回族区劳动争议仲裁委员会提起仲裁,根本没有超过诉讼时效。三、原审判决没有支持上诉人的诉讼请求是错误的,应当予以纠正。上诉人认为:被上诉人人应当按照上诉人辞职前近一年月平均工资3454元计算标准支付下列赔偿项日:1、应当支付三天试用期工资为476.41元。自2011年3月18日进入被上诉人单位工作,应当发放三天试用期工资(3454元÷21.75天×3天=476.41元)。2、应当支付未签订书面劳动合同的双倍工资26608元。被上诉人自用工之日起超过一个月不满一年位未与劳动者订立书面劳动合同,应当支付两倍的工资,2011年3月18日至2012年4月底为:990元(2011年5月26日发第一次3月份和4月份工资)、1020元、1020元、1020元、1020元、1020元、1080元、1400元、1400元、1526元、1398元、1400元(2012年4月25日发3月份工资),(11个月工资13304元×2倍=26608元)。3、应当支付双休日加班工资297282元。自2011年3月18日至2020年3月31日止共有双休日936天,按照200%的标准支付(3454元÷21.75天×200%×936天=297282元)。4、应当支付法定节假日工资47164元。自2011年3月18日至2020年3月31日止共有法定节假日99天,按照300%的标准支付工资(3454元÷21.75天×300%×99天=47164元)。5、应当支付延长工作时间工资113793元。自2017年7月1日至2020年3月31日止每天有8小时工作时间延长到12小时,每天延长4个小时,让上诉人共计延长加班时间4000小时(3454元÷21.75天:8小时×4000小时×1.5倍=119103元)6、应当支付未休年休假工资21438元及加倍赔偿金21438元共计42876元。未安排休年休假,根据《职工带薪休假条例》第三条职工累计工作已满1年不满10年的,年休假5天;上诉人辞职前一年多月平均工资为3454元,自2011年3月18日至2020年3月31日止应当安排休年休假45天,然而,被上诉人拒绝安排休年休假,应当支付45天未休年休假工资报酬21438元及加倍赔偿金21438元共计42876元(未安排法定年休假报酬21438元-前12个月剔除加班费的月均工资3454÷21.75×300%×应休天数45天)×2倍=21438元。7、应当支付解除劳动合同的经济补偿金31086元。自2011年3月18日至2020年3月31日止连续工作9年多,应当支付9个月的工资作为经济补偿金(3454元×9年=31086元)。8、应当支付给自2011年3月18日至2020年3月31日期间的养老保险、医疗保险、失业保险共计108000元。被上诉人从未给员工缴纳养老保险、医疗保险、失业保险社会综合保险,上诉人要求自2011年3月18日至2020年3月31日期间按照每月1000元的标准支付共计108000元。以上被上诉人应当支付上诉人667285.11元。综上所述,上诉人已经完成了基本举证义务,被上诉人没有向法庭提交其掌握的考勤表,应承担举证不能的法律责任,原审法院判决错误,应当予以纠正,上诉人现提起上诉,请求贵院依法判决。河南圆方物业管理有限公司辩称，原审判决事实清楚。关于在一审阶段被上诉人代理人已经就本案的超过诉讼时效明确进行表述。本案存在一个超时效的问题。同时我们结合上诉人杨跃进出生年月日是1958年2月4日，该同志于2018年2月4日已经达到法定退休年龄，根据劳动争议一年期的期限规定，上诉人超出主张权利的时间，其权利主张不应受到法律保护，关于2018年2月4日是上诉人起诉之前的法律关系，应当属于劳务关系，而不应该属于劳动关系。梁跃进向一审法院起诉请求：1、请求判决被告河南圆方物业管理有限公司支付给原告梁跃进自2011年3月18日至2011年3月20日止期间的三天试用期工资476.41元、未签订书面《劳动合同》的双倍工资26，608元、自2011年3月18日至2020年3月31日止期间的双休日加班工资297，282元、法定节假日加班工资47，164元、自2017年7月1日至2020年3月31日延长工作时间工资113，793元、未休年休假工资21，438元及加倍赔偿金21，438元共计42，876元、解除劳动合同关系的经济补偿金31，086元共计559，285.41元。2、请求就被告支付给原告自2011年3月18日至2020年3月31日期间的养老保险和医疗保险共计108，000元。以上第1、2项共计667，285.11元。一审法院认定事实：1、被告系从事物业管理的有限责任公司，原告自2011年3月18日入职至2020年3月31日离职期间由被告派遣至郑州大学第一附属医院从事保安工作。原告于2020年3月31日提出辞职申请，原告称因被告不让原告休息、休假，不交纳养老保险和医疗保险，因被告严重违反《劳动合同法》原告于2020年3月31日提出辞职。2、2020年10月19日，梁跃进向郑州市管城回族区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求为：1．请求裁决圆方物业支付梁跃进2011年3月18日至3月20日3天试用期工资476.41元、未签订书面《劳动合同》的双倍工资26，608元、自2011年3月18日至2020年3月31日双休日加班工资297，282元、法定节假日加班工资47，164元、未休年休假工资21，438元、加倍赔偿金21，438元共计42，876元、解除劳动合同关系的经济补偿金31，086元共计559，285.41元。2．请求裁决圆方物业支付梁跃进自2011年3月18日至2020年3月31日期间的养老保险和医疗保险、失业保险共计108，000元。以上第1、2项共计667，285.11元。2020年10月19日，郑州市管城回族区劳动人事争议仲裁委员会以梁跃进已超过法定年龄为由作出（2020）管劳人仲不字第460号不予受理案件通知书。原告不服该仲裁委员会的处理意见，向原审法院提起诉讼。3、原、被告双方签订了劳动期限自2011年3月20日至2012年3月20日《劳动合同书》一份，2014年11月1日至2017年11月2日的《劳务合同》一份。原告入职被告公司期间，被告未为原告缴纳社会保险。4、原告认可，其于2018年2月办理退休手续。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。关于原告主张的2011年3月18日至3月20日3天试用期工资，因原告直至2020年10月19日才申请仲裁，已超出仲裁时效，故原审法院不予支持。关于原告主张的未签订《劳动合同》的双倍工资，因被告提交自2011年3月20日至2012年3月20日《劳动合同书》一份，2014年11月1日至2017年11月2日的《劳务合同》一份，且原告对其签名的真实性均予以认可，故原告的该项诉讼请求无事实及法律依据，原审法院不予支持。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按照劳务关系处理”。第八条规定：“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。”本案原告于2011年3月入职被告处，2018年2月4日达到法定退休年龄，且办理退休手续开始领取退休金，依据上述规定，原审法院认定原告与被告自2018年2月4日起原告与被告之间应为劳务关系，故原告2020年3月31日从被告处离职时双方属于劳务关系，原告要求被告支付经济补偿金31086元的诉讼请求不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的情形，故对该项诉讼请求，原审法院不予以支持。关于原告主张2011年3月18日至2020年3月31日止期间的双休日加班工资297282元、法定节假日加班工资47164元、未休年休假工资21438元及加倍赔偿金21438元，原告提交的证据对加班事实完成了其基本的举证义务，被告对原告加班的事实不予认可，但被告提交的证据不足以否认加班事实的存在，故原审法院对原告所称双休日加班及法定节假日加班的事实予以认可，但原告直至2020年10月19日才向郑州市管城回族区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，被超出仲裁时效，故原告主张的2018年2月4日之前双休日加班工资及法定节假日加班工资及未休年休假工资及加倍赔偿金等诉讼请求，原审法院不予支持。而原告自2018年2月5日起与被告之间即为劳务关系，原告主张劳务期间的上述费用，没有依据，应予驳回。关于延长工作时间工资，原告提交的证据不足以证明具体延长工作的时间，再结合原告作为保安岗位的工作性质和岗位工资支付的行规惯例，故该项诉讼请求，原审法院不予支持。关于原告主张被告支付其自2011年3月18日至2020年3月31日期间的养老保险和医疗保险共计108000元。因征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理民事案件的范围，故对该项诉请原审法院不予支持，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条、第八条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：驳回原告梁跃进的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告梁跃进负担。本院二审期间，当事人无新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，关于梁跃进主张的2011年3月18日至3月20日3天试用期工资、2011年3月18日至2020年3月31日止期间的双休日加班工资297282元、法定节假日加班工资47164元、未休年休假工资21438元及加倍赔偿金21438元，因梁跃进直至2020年10月19日才申请仲裁，已超出仲裁时效，原审法院不予支持，并无不当。梁跃进要求河南圆方物业管理有限公司支付经济补偿金31086元的诉讼请求不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的情形，原审法院对该项诉讼请求不予以支持正确。综上所述，梁跃进的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由梁跃进负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判员  袁斌二〇二一年三月十二日法官助理邹靖书记员宋兵