四川省雅安市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）川18刑终11号 原公诉机关四川省芦山县人民检察院。 上诉人（原审被告人）高才宏，男，1974年12月8日出生，汉族，文化程度大学，四川省芦山县人，留置前系中国电信股份有限公司雅安分公司职工，住四川省雅安市雨城区。2O20年4月8日，因涉嫌职务犯罪被芦山县监察委员会采取留置措施；2020年10月7日，因涉嫌犯职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪被刑事拘留，同年10月15日被执行逮捕。现羁押于宝兴县看守所。 辩护人汪建国，四川民欣律师事务所律师。 辩护人乐大海，四川民欣律师事务所律师。 四川省芦山县人民法院审理四川省芦山县人民检察院指控原审被告人高才宏犯职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪一案，于2020年12月22日作出（2020）川1826刑初55号刑事判决。原审被告人高才宏不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，审查了全部案卷材料，讯问了上诉人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：高才宏系中国电信股份有限公司雅安分公司（简称：电信雅安分公司）工作人员。2010年8月至2016年底，高才宏利用管理工程项目发起物资采购职务之便，伙同他人采取虚假供货、虚假收货、虚假入库的手段骗取公司货款予以侵占，并利用职务之便，为他人谋取利益，非法收受他人财物。 一、职务侵占事实 2015年4月至2016年9月，高才宏负责电信雅安分公司采购泛华厂上里机房变迁材料、雨城区周河、泛华厂机房搬迁领料两个成本类和15年雅安全市6县2区OLT三期扩容工程、15年雅安雨城区和名山区IPRAN设备扩容工程等13个工程建设项目的管理工作，负责申请发起项目物资采购需求。在向成都千博通通信技术有限公司（简称“千博通公司”）、四川奥凯机电设备工厂有限公司（简称“奥凯公司”）发起上述工程项目物资采购需求过程中，高才宏分别向千博通公司业务经理黄某1、奥凯公司法定代表人杨某1提出采取部分虚假发货，伪造虚假收货验收单、入库清单的手段，骗取未实际发货的货款进行分配，与黄某1按65%、35%，与杨某1按五五比例分配。黄某1、杨某1同意后，高才宏便虚列大量走线架、尾纤槽等物资申请对千博通公司发起物资采购需求，虚列大量防雷箱、防雷模块等物资申请对奥凯公司发起物资采购需求。电信雅安分公司先后多次向千博通公司、奥凯公司采购尾纤槽、走线架和防雷箱、防雷模块等物资，向千博通公司支付含税价款142.9506万元，向奥凯公司支付含税价款89.598518万元，共支付含税价款232.549118万元。其中：向千博通公司支付实际未供货的物资含税价款131.0868万元；向奥凯公司支付实际未供货的物资含税价款63.117873万元。共计侵占公司资金194.204673万元。 2016年4月至11月，按照约定，黄某1先后三次将未实际发货骗取的货款分给高才宏85万元；杨某1先后两次将未实际发货骗取的货款分给高才宏25.9万元。 二、非国家工作人员受贿事实 2011年至2014年，高才宏在负责电信雅安分公司实施的2011年雅安全市IP城域网（心网七期）扩容工程和2014年汉源河西、马托机房搬迁使用等工程建设项目的发起物资采购需求。其中：走线架、尾纤槽等物资由千博通公司负责供应，防雷箱、防雷模块等物资由奥凯公司负责供应。事后，千博通公司业务经理黄某1、奥凯公司法定代表人杨某1为感谢高才宏在前述工程项目发起物资采购需求上提供的关心、帮助，黄某1于2014年2月10日，通过千博通公司对公账户，按照高才宏提供的工商银行卡转款10万元，高才宏予以收受；杨某1于2014年底2015年初，在成都市富临城南国际小区旁给予高才宏现金人民币3万元，高才宏予以收受。 原判另查明：高才宏与同案人黄某1、杨某1在案发前已共同退赔电信雅安分公司差异物资109.3448万元，价税金额127.933416万元。案发后，高才宏向办案机关退缴全部违法所得。本院审理期间，预缴没收财产40万元。 原判认定上述案件事实的证据：有立案决定书、留置决定书、归案情况说明、常住人口信息表、电信雅安分公司营业执照、劳动合同、劳动合同续订书、电信雅安分公司合同审批表、购销框架协议价目表、采购（四类）物资的调取证据通知书、采购设备申请单、订单信息、入库单、情况说明、采购四类物资汇总表、工程建设项目资料及物资采购资料、退库移交、盘点汇总表及附件、缴款书等书证，有证人黄某1、杨某2、杨某1、刘某、李某1、李某2、张某1、李某3、李某4、李某5、桑某、杜某、钱某、姚某1、杨某3、罗某、黄某2、彭某1、曹某、张某2、杨某4、田某、唐某1、涂某、冷某、彭某2、张某3、王某、姚某2、孙某、李某6、邵某、雷某、曾某、唐某2、梁某、廖某、陈某的证言，有被告人高才宏的供述和辩解等。 原判认为，高才宏利用职务之便，伙同他人侵占公司资金，数额巨大，构成职务侵占罪；为他人谋取利益，非法收受他人财物，数额较大，构成非国家工作人员受贿罪。其犯数罪，应当数罪并罚。高才宏在职务侵占共同犯罪中起主要作用，系主犯；其到案后如实供述自己的罪行，属坦白；其自愿认罪认罚并退缴违法所得，应当酌情从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第一百六十三条、第二十五条、第二十六条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，判决：一、被告人高才宏犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产四十万元；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑十个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑五年六个月，并处没收财产四十万元。二、责令被告人高才宏退赔电信雅安分公司职务侵占违法所得110.9万元；对被告人高才宏非国家工作人员受贿违法所得13万元予以追缴（均已退缴）。 上诉人高才宏及其辩护人提出：1.原判认定职务侵占罪的犯罪金额不当。根据竣工结算报告和审计决算报告等资料，供应商未发货的金额应为160余万元，原判认定194.204673万元错误；电信雅安分公司支付货款中包含的税金不应计入犯罪金额。2.原判确定的退赔责任不当。高才宏已经向电信雅安分公司实物退缴127万余元物质，并向供应商退还违法所得80余万元，已退赔金额不应计入犯罪金额；家属在监察机关调查过程又代为退缴123.9万元，已经超额退赔和重复退赔，故原审法院判决还要退赔110.9万元不当。3.没有收受杨某13万元感谢费；收受黄某1的10万元属违纪款，不应作为犯罪处理。4.原判主刑过重，罚金刑过高。5.新修订的《刑法修正案（十一）》对职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪的量刑档次和幅度均作出修改，故本案应根据从旧兼从轻的原则对高才宏重新量刑。6.高才宏主动到案接受调查，并如实供述了犯罪事实，具有自首的情节，认罪认罚，系初犯、偶犯，情节轻微，请求对其从轻减轻处罚。 二审经审理查明的案件事实及认定事实的证据与一审相一致，本院予以确认。 二审经审理另查明：高才宏的亲属于2020年9月11日代其向芦山县监察委员会退缴80万元，于2020年9月25日代其退缴43.9万元。2020年7月8日、9月4日，芦山县监察委员会分别扣押杨某1资金28.0469万元、23.9531万元；8月17日、9月11日，芦山县监察委员会分别扣押黄某1资金27.04万元、1.6194万元。 本院认为，上诉人（原审被告人）高才宏利用职务之便，伙同他人侵占公司资金，数额巨大，构成职务侵占罪；为他人谋取利益，非法收受他人财物，数额较大，构成非国家工作人员受贿罪。其犯数罪，应当数罪并罚。高才宏在职务侵占共同犯罪中起主要作用，系主犯；其到案后如实供述自己的主要犯罪事实，属坦白；其自愿退缴违法所得，可酌情从轻处罚。 关于高才宏职务侵占犯罪数额的认定问题。经查，在案电信雅安分公司采购设备申请单、订单信息、入库单、情况说明、采购四类物质汇总表等与证人黄某1、杨某2、杨某1等人的证言相互印证，证实高才宏在电信雅安分公司从事相关工程建设项目管理中，向千博通公司、奥凯公司发起采购含税价值232.549118万元的四类物质，但电信雅安分公司实际仅收到含税价值38.344445万元的物质，即电信雅安分公司已付款194.204673万元但未实际收到对应物质的客观事实存在。对于电信雅安分公司所付款项中包含的税金，因所付款项对应的物质并未实际发生交易，本不应该产生相应的税金，但由于高才宏等人的欺骗和侵占行为，造成电信雅安分公司将税金连同物质价款一并进行了支付，即涉案物质价款的税金属于高才宏等人实侵占的对象，并造成了电信雅安分公司实际财产损失。至于同案供应商在开具发票的过程中是否将税金上缴税务机关，属于高才宏等人对所侵占财产事后处置行为或所付出的犯罪成本，不影响对犯罪金额的认定；至于电信雅安分公司对发票税额是否进行抵扣或如何后续处理，属于其依法履行国家税收义务的事项，亦不影响对本案犯罪金额的认定。据此，高才宏伙同他人采用部分虚假发货、伪造虚假收货单及入库单的手段，非法侵占电信雅安分公司货款194.204673万元，依法应予确认。上诉人高才宏所提“原判认定犯罪数额不当”的辩解意见不能成立，本院不予支持。 关于高才宏应如何承担退赔责任的问题。首先需要明确的是，无论是在案发前还是案件调查期间，高才宏向受害单位退赔的物质或向办案单位退缴的款项，均是在其犯罪行为实施完毕后的退赃退赔行为，不影响对高才宏行为性质及犯罪数额的认定，但可以在量刑时予以考虑。经查，在案退库移交、盘点汇总表及附件、情况说明、缴款书等证据相互印证，证实高才宏于2017年3月向电信雅安分公司退赔含税价值127.933416万元的物质，即高才宏需要向受害单位继续承担66.271257万元的退赔责任。故，原审判决中“责令被告人高才宏退赔电信雅安分公司职务侵占违法所得110.9万元”的表述不当，应依法予以纠正。 关于高才宏受贿事实是否成立的问题。经查，对于高才宏非法收受杨某13万元的事实，有高才宏在调查阶段的多次供认和证人杨某1的证词相互印证，且双方对送钱的时间、地点、金额、事由及经过情况均能相互印证，依法应予确认。另经查，千博通公司业务经理黄某1为感谢高才宏在物资采购方面提供的帮助，通过银行转账送给高才宏10万元，该事实有高才宏本人的供述和证人黄某1、陈某的证言予以佐证，高才宏作为公司工作人员利用职务上的便利，为他人谋取利益后非法收受他人数额较大的财物，其行为依法构成非国家工作人员受贿罪。据此，高才宏所提“没有收受杨某13万元感谢费；收受黄某1的10万元属违纪款”的辩解理由不能成立，本院不予支持。 关于高才宏自首是否成立的问题。经查，在案初步核实审批表、初核情况报告、立案决定书等证据证实，芦山县监察委员会在2019年1月已经掌握高才宏的基本犯罪事实，并于2019年1月22日决定对其立案调查。根据归案情况说明等证据证实，办案人员于2020年4月8日将高才宏从电信雅安分公司雨城区销售中心带至雅安市监察委留置中心进行调查，即高才宏并非主动投案。此外，高才宏归案后并未及时如实供述其犯罪事实，而是在调查的中后期才陆续如实供述犯罪事实。据此，高才宏不符合自首的构成要件，其与辩护人所提“主动到案接受调查，并如实供述了犯罪事实，具有自首的情节”的辩解辩护意见不能成立，本院不予支持。 关于本案的法律适用问题。2021年3月1日正式实施的《中华人民共和国刑法修正案（十一）》对职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪的法律条文均作出修正。对于职务侵占罪“数额巨大”之情形，新法将原法律条文“处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产”修正为“处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”，修正后的主刑起点刑和最高刑期均轻于旧法条文的规定，虽然高才宏的犯罪行为发生在《中华人民共和国刑法修正案（十一）》实施之前，但根据从旧兼从轻的法律适用原则，本罪应当适用修正后的《中华人民共和国刑法》进行处罚。对于非国家工作人员受贿罪“数额较大”之情形，新法将原法律条文“处五年以下有期徒刑或者拘役”修正为“处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”，修正后的主刑明显轻于旧法条文的规定，虽然新法中增加判处罚金的规定，但根据从旧兼从轻及整体适用法律的原则，本罪应当整体适用修正后的《中华人民共和国刑法》进行处罚。 综上，原判认定事实清楚，定性准确，审理程序合法，但由于国家法律作出修正，导致本案适用法律发生变化，本院依法予以改判。据此,依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第一百六十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项，《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条第二款之规定，判决如下： 一、撤销四川省芦山县人民法院（2020）川1826刑初55号刑事判决。 二、上诉人（原审被告人）高才宏犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金三十万元；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金十万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金四十万元。 （刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前被留置、羁押的，留置、羁押一日折抵刑期一日，即自2020年4月8日起至2023年10月7日止。罚金已缴纳。） 三、责令上诉人高才宏继续退赔中国电信股份有限公司雅安分公司66.271257万元；对上诉人高才宏非国家工作人员受贿违法所得13万元予以追缴，由扣押机关上缴国库。高才宏亲属代为退缴并扣押在案的款项用于履行前述退赔、退缴责任后，剩余款项及扣押在案的其他款项，由扣押机关依法处置。 本判决为终审判决。 审 判 长 李开江 审 判 员 梅 雪 审 判 员 周恒旭 二〇二一年三月五日 法官助理 晏 乾 书 记 员 李双池 附：《中华人民共和国刑法》 第二百七十一条第一款公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。 第一百六十三条第一款公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 第三款数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第二项原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。 《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》 第十一条第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。 第十九条第二款对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。