河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫17民终546号上诉人（原审原告、反诉被告）：张五征，男，1978年3月19日出生，汉族，住河南省上蔡县。委托诉讼代理人：于杨、曾庆鸿，河南周晓华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南天桥建设有限公司。住所地漯河市召陵区解放路中段**。法定代表人：江河，总经理。委托诉讼代理人：徐志华，男，1982年1月28日出生，汉族，系该公司员工，住河南省驻马店市驿城区。被上诉人（原审被告、反诉原告）：王星武，男，1966年11月10日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区。委托诉讼代理人：黄东亮，河南一帆律师事务所律师。上诉人张五征因与被上诉人河南天桥建设有限公司、王星武劳务合同纠纷一案，不服河南省驻马店市驿城区人民法院（2020）豫1702民初1248号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张五征的委托诉讼代理人曾庆鸿，被上诉人河南天桥建设有限公司的委托诉讼代理人徐志华，被上诉人王星武及其委托诉讼代理人黄东亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张五征上诉请求：撤销驿城区人民法院（2020）豫1702民初1248号民事判决书,依法改判或发回重审。事实和理由：原判认定事实错误，本案是建设工程施工合同纠纷，并非劳务合同纠纷，应当依法追加驻马店市春城置业有限公司为共同被告；二被上诉人应当依法承担连带责任；涉案项目已经竣工验收合格，不具备质量鉴定条件。河南天桥建设有限公司辩称意见与一审一致，即：其与张五征没有合同关系，也没有与张五征签订过任何合同，其不是适格的被告。王星武辩称：根据签订的《建筑安装施工协议》，王星武只是将5#、7#、8#楼的水电安装工程中的劳务部分交由张五征施工，双方系劳务合同关系，上诉人主张本案是建设工程施工合同纠纷，并主张追加驻马店市春城置业有限公司为共同被告，河南天桥建设有限公司承担连带责任，无事实和法律依据。张五征的施工存在严重质量问题，是不争的客观事实，且经鉴定机构认定。请求二审法院依法驳回上诉，维持一审判决。张五征向一审法院起诉请求：1、二被告向原告支付工程款暂定450000元及利息（利息，从起诉之日即2020年1月20日起计算至支付完毕之日止，按中国人民银行公布的同期贷款利率计算，工程款数额以鉴定为准）。2、本案诉讼费用由二被告承担。诉讼中，原告明确第1项诉讼请求为：二被告向原告支付工程款15万元及利息（利息，从起诉之日即2020年1月20日起计算至支付完毕之日止，按中国人民银行公布的同期贷款利率计算）。一审法院认定事实：2015年年后，被告王星武将其承包的建业西湖庄园5#、7#、8#楼的水电安装工程的劳务部分交由原告张五征施工，原告张五征组织人员为王星武西湖庄园的5、7、8号楼提供水、电安装等劳务，2015年10月份停工，2018年年后重新开工。2019年3月22日，原告张五征（乙方）与被告王星武（甲方）补签《建筑安装施工协议》一份，约定：经过甲乙双方充分协商，本着互惠、互利、自愿、平等、公正、诚信的原则，就驻马店市建业西湖庄园5#、7#、8#楼的水电安装工程协商一致，签订本合同。一、工程概况。1、工程名称为驻马店市建业西湖庄园5#、7#、8#楼。2、工程地址为驻马店市置地大道与盘古山路交叉口西北角。二、工程承包范围为驻马店市建业西湖庄园5#、7#、8#楼施工蓝图中所包含的雨水、冷凝水、水电安装工程和消防、暖通、人防的前期预留洞的留设（以建业西湖庄园总承包合同的施工范围为依据）。三、工程承包方式及价款。依据实际建筑面积，27元/㎡，乙方包清工的承包方式。总工资款暂定壹佰万元。四、工程款支付方式。1、主体封顶甲方拨付至乙方总工程款的25%；2、二次配管结束甲方付至乙方总工程款的47%；3、给排水安装完毕甲方验收合格后，付至乙方总工程款的69%；4、强电安装完毕甲方验收合格后，付至乙方总工程款的97%；5、竣工验收合格后甲方付至乙方总工程款暂定外的余款结清。6、交工2年后甲方付至乙方总工程款的100%等条款。2019年9月份，原告张五征停止施工，并退场。被告王星武已向原告支付工程款合计为596000元。2020年1月20日，原告以诉称理由起诉来院，酿成纠纷。另查明，2014年4月1日，被告天桥公司（承包人）与案外人驻马店市春城置业有限公司（发包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定：天桥公司承包建业西湖庄园总包工程等内容。一、庭审中，被告王星武提交：①2019年4月16日的《监理通知》一份（复印件），显示：“……工程部、监理部、项目部联合排查发现5#7#8#楼水电班组存在如下问题：7#楼机房顶排水督促多次仍未整改……8#楼排水支管报验不合格、不复验，已完成整栋楼施工。5#7#楼防火门模块不符合规范要求，有些线管预留在外未整改……5#、7#楼水电二次预埋进度赶不上土建施工要求，多次通知但仍未有赶工……”；②驻马店市春城置业有限公司工程部于2019年8月16日出具的《工程联系单》一份，写明：“水电安装王星武班组长期存在以下问题，……施工进度比工程部总体进度严重滞后。施工质量达不到国家标准、规范，出现大量的返工现象”；③河南天桥建设有限公司建业西湖庄园项目部于2019年8月16日出具的《工作联系函》一份，写明：“王星武水电安装施工班组：……施工进度严重滞后且不按项目部要求进行调整。施工质量与国家标准、规范严重偏差且返工不及时……”；④河南天桥建设有限公司建业西湖庄园项目部于2019年9月5日出具的《关于建业西湖庄园水电班组解除合同的通知》一份，显示：“建业西湖庄园5#7#8#楼水电负责人（王星武）：依据河南天桥建设有限公司建业西湖庄园项目部与王星武双方签订的施工合同，王星武在水电安装施工过程中，没有按甲方项目部制定的工期、质量等要求施工，现施工人员数量较少，质量达不到规范要求，工期严重滞后……现项目部与王星武无条件解除合同，并限王星武收到本通知后三天内退场”。⑤2019年8月19日《5#7#8#楼水电施工合同的补充协议》一份（复印件），显示：甲方为王星武，乙方为张五征，内容为：……张五征加班加点，把前段时间滞后的工程量保质保量的按项目部提出的计划要求按时完成……”。被告王星武用以证明：1、张五征水电施工班组在施工过程中存在施工进度严重滞后且不按要求进行调整、施工质量严重不合格且不及时返工、不服从管理等问题，建设单位、施工单位、监理单位均多次发出过书面整改通知或罚款通知，张五征拒不整改。2、2019年8月19日，王星武与张五征签订补充协议，对张五征提出整改要求，但张五征依然没有做出任何改变。3、2019年9月5日，天桥公司向水电施工班组负责人王星武发出解除合同通知。因为张五征是从王星武手中接的活，所以张五征的合同也被解除了。原告张五征的质证意见为：1、对该组证据的真实性均有异议，不予认可。2、《监理通知》、《工程联系单》、《工作联系函》均没有经过王星武及张五征的签字确认，不能证明已送达二人。3、对解除通知，不能证明已经向王星武、张五征送达，没有经二人签字确认。4、对补充协议，系复印件，不符合法律规定，该补充协议实质上是天桥公司对施工班组的管理行为，且天桥公司陈述其与张五征没有关系，依据天桥公司的陈述，其无权对原告张五征进行管理。5、被告王星武在2019年9月将其赶走，致使无法继续施工。二、诉讼中，原告张五征申请对张五征完成的涉案工程5#、7#、8#楼的水电安装工程（清包）工程造价进行鉴定，本院依法委托河南众惠工程咨询有限公司进行鉴定。河南众惠工程咨询有限公司于2020年8月19日出具河南众惠［2020］建造鉴字第90号建筑工程造价鉴定意见书，写明：“……双方对以下工程项目是否为申请人施工存在争议：⑴给水部分：5#楼二层的给水支管；7#楼二、三层的给水支管；8#楼一、二、三层的给水支管；三栋楼的给水管试压及水井预留洞。⑵排水部分：地：地下室排水干管#楼四层以下排水支管；8#楼阻火圈、1-3层排水支管；三栋楼的排水管灌水通球实验。⑶雨水部分：5#楼1-31层的三道雨水管。⑷强电部分：三栋楼四角的接地测试点；三栋楼样板间的穿线；8#楼应急照明的强启电源线、地、地下室桥架弱电部分：5#楼3-31层的管内穿钢丝引线；7#楼2-3层的管内穿钢丝引线；8#楼全楼的管内穿钢丝引线。⑹消防电部分。5#楼三分之二的消防线管预埋。⑺暖通部分：三栋楼地下室的通风预留洞”；鉴定结论为：1、张五征完成的西湖庄园5#、7#、8#楼的水电安装工程（清包）工程无争议部分的造价为642343.2元。2、张五征完成的西湖庄园5#、7#、8#楼的水电安装工程（清包）工程有争议部分的造价为64451.44元。原告张五征因鉴定而支出鉴定费30000元。三、诉讼中，原告张五征称，建筑工程造价鉴定意见书中的有争议部分⑴至⑺项均是由其施工；被告王星武对此有异议，并称该有争议部分均不是张五征施工的，被告庭审中提供的照片、视频证明后续班组对争议部分进行了施工。其中给水管试压这一项也是张五征离场后做的，阻火圈也是在张五征退场后由被告购买另找他人安装的，另外管内穿钢丝引线至今没有做。被告王星武并提交了：①案外人李小六、李建平、仝俊禄等分别出具的收条、证明一组；②2019年10月21日、2019年10月18日、2019年11月1日、2019年11月7日的110阻火圈销货清单各一份；③2019年10月2日的5#楼2-31层自来水暖气隐蔽工程强度试验工序交接记录一份（复印件）、2019年10月2日的7#楼自来水及暖气管道隐蔽工程强度试验工序交接记录一份（复印件）。原告张五征的质证意见为：1、对收条真实性有异议，维修行为是否存在没有充分证据予以证明，被告王星武没有提供维修合同，也没有提供付款凭证及付款方式是现金还是转款，均没有相应证据。2、对于销货清单，与本案无关，不能证明清单所载物品，且不能确定是用在涉案的5#7#8#楼。3、对两份交接记录，系复印件，该记录有涂改，且显示工程验收合格且符合要求。四、庭审中，被告王星武提交：①河南天桥建设有限公司建业西湖庄园项目部、驻马店市春城置业有限公司分别于2020年5月25日出具的《证明》各一份，内容均为：“兹证明西湖庄园5#、7#、8#楼水电张五征施工班组在施工过程中存在以下现象：施工进度严重滞后且不按要求进行调整、施工质量严重不合格且不及时返工……建设单位、施工单位、监理单位均多次发出书面整改通知或罚款通知，其拒不整改，河南天桥建设有限公司于2019年9月5日向其负责人王星武发出解除合同通知。截止2019年9月5日，张五征施工班组未完工及存在的质量问题与王星武统计的状况相符”。②王星武统计的5#、7#、8#楼未做工程清单各一份、照片一组、视频光盘一组。被告王星武用以证明：张五征所施工的5#、7#、8#楼所存在的具体问题。原告张五征的质证意见为：1、对王星武统计的清单、照片、视频光盘均有异议，系被告单方制作，没有原告确认，按照双方协议约定，即使存在质量或返修问题，被告应按照协议约定履行通知义务，被告所谓的质量存在问题及返工维修没有经过法定鉴定机构鉴定，到底是质量问题、人为因素或者是管理不善造成，没有作出最终认定，被告王星武制作的清单没有任何证据效力。2、对两份证明真实性有异议，原告与天桥公司、驻马店市春城置业有限公司没有任何合同关系，之前被告提交的《工程联系单》等是针对王星武出具的，而该两份证明显示张五征施工质量存在问题明显与事实不符。五、庭审后，原告张五征提交：住宅工程质量分户验收合格证一份，显示：“建业西湖庄园**楼，**楼**，验收日期为2020年5月20日，分户验收结论为合格”，该合格证上加盖有“驻马店市春城置业有限公司”印章。原告张五征用以证明：案涉工程合格，不存在质量问题。被告王星武的质证意见为：这是建设单位驻马店市春城置业有限公司对5号楼2702户的分户验收，仅能证明该户由驻马店市春城置业有限公司验收合格，而项目的总体正式验收是不能由驻马店市春城置业有限公司单独进行的；该证据不能证明张五征的施工范围和施工质量，张五征活没干完，已完工的部分也存在质量不合格的现状，由王星武找后续班组进行了继续施工和翻修，最终使案涉项目符合验收标准，并不代表张五征施工质量合格。被告天桥公司质证意见为：该验收合格证应由建设单位、监理单位、施工单位同时盖章认可，但该验收合格证中仅有甲方盖章，并且分户验收只是针对2072室的，并不能证明整个工程质量合格，其余同王星武的质证意见。六、诉讼中，被告王星武申请对张五征施工的西湖庄园5#、7#、8#楼水电安装工程（清包）的工程质量是否合格进行鉴定，如质量不合格，出具修复方案，并对产生的返工整改费用进行鉴定，本院依法委托河南众惠工程咨询有限公司进行鉴定。①2020年8月19日，河南众惠工程咨询有限公司出具河南众惠［2020］质鉴字第203-1号建筑工程质量鉴定意见书，鉴定结论为：被申请人施工的5#楼水电安装工程存在未按照设计图纸施工项，不符合相关规范的规定，评定被申请人张五征施工的西湖庄园5#楼水电安装工程质量不合格。②2020年8月19日，河南众惠工程咨询有限公司出具河南众惠［2020］建造鉴字第203-1-1号修复工程造价鉴定意见书，鉴定结论为：西湖庄园5#楼水电安装工程修复造价为19998.08元。③2020年8月19日，河南众惠工程咨询有限公司出具河南众惠［2020］质鉴字第203-2号建筑工程质量鉴定意见书，鉴定结论为：被申请人施工的7#楼水电安装工程存在未按照设计图纸施工项，不符合相关规范的规定，评定被申请人张五征施工的西湖庄园7#楼水电安装工程质量不合格。④2020年8月19日，河南众惠工程咨询有限公司出具河南众惠［2020］建造鉴字第203-2-1号修复工程造价鉴定意见书，鉴定结论为：西湖庄园7#楼水电安装工程修复造价为36058.04元。⑤2020年8月19日，河南众惠工程咨询有限公司出具河南众惠［2020］质鉴字第203-3号建筑工程质量鉴定意见书，鉴定结论为：被申请人施工的8#楼水电安装工程存在未按照设计图纸施工项，不符合相关规范的规定，评定被申请人张五征施工的西湖庄园8#楼水电安装工程质量不合格。⑥2020年8月19日，河南众惠工程咨询有限公司出具河南众惠［2020］建造鉴字第203-3-1号修复工程造价鉴定意见书，鉴定结论为：西湖庄园8#楼水电安装工程修复造价为25704.43元。被告王星武因鉴定而支出鉴定费100000元。七、诉讼中，原告张五征以驻马店市春城置业有限公司是发包人，应当在欠付工程款范围内承担连带责任为由，申请追加驻马店市春城置业有限公司为被告。一审法院认为，被告王星武将其承包的建业西湖庄园5#、7#、8#楼的水电安装工程的劳务部分交由原告张五征施工，双方并签订《建筑安装施工协议》一份，原、被告之间系劳务合同关系。合同双方意思表示真实，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。一、关于本诉。本案中，原告张五征已组织人员进行了部分施工，后2019年9月停止施工，并退场。河南众惠工程咨询有限公司于2020年8月19日出具河南众惠［2020］建造鉴字第90号建筑工程造价鉴定意见书，鉴定结论为：1、张五征完成的西湖庄园5#、7#、8#楼的水电安装工程（清包）工程无争议部分的造价为642343.2元。2、张五征完成的西湖庄园5#、7#、8#楼的水电安装工程（清包）工程有争议部分的造价为64451.44元。①诉讼中，原告张五征主张其退场是王星武将其赶走，致使无法继续施工；被告王星武对此不予认可，并称因张五征水电施工班组在施工过程中施工质量严重不合格等问题，天桥公司向王星武发出解除通知，张五征是从王星武手中接的活，所以张五征的合同也被解除了。因被告王星武提交了《监理通知》、《工程联系单》、《工作联系函》及河南天桥建设有限公司建业西湖庄园项目部、驻马店市春城置业有限公司出具的《证明》各一份为证，故被告王星武主张的是因张五征水电施工班组在施工过程中施工质量存在问题而解除合同，予以采信。同理，原告张五征主张是王星武将其赶走，致使无法继续施工，事实依据不足，不予采信。②诉讼中，原告张五征主张鉴定意见书中的有争议部分的工程造价为64451.44元的工程均是由其施工的，未提交相关证据加以证明，且被告王星武对此不予认可，故原告的该项主张，事实依据不足，不予采信。综上，原告张五征施工的总劳务费数额为642343.2元。扣除已支付的劳务费596000元，被告尚欠原告的劳务费数额为46343.2元（642343.2元-596000元）。故原告请求被告向其支付劳务费46343.2元，予以支持。原告请求超出该部分的数额，无事实和法律依据，不予支持。又因原告于2019年9月已停止施工，并退场，且被告又另行找他人施工，故原告请求被告从起诉之日即2020年1月20日起向其支付利息，予以支持。利息，从2020年1月20日起计至支付完毕之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。因被告天桥公司不是劳务合同的相对方，故原告张五征以天桥公司为被告并请求其承担责任，无事实和法律依据，不予支持。诉讼中，原告以驻马店市春城置业有限公司是发包人，应当在欠付工程款范围内承担连带责任为由，申请追加驻马店市春城置业有限公司为被告，因驻马店市春城置业有限公司不是本案诉争劳务合同的相对方，故原告提出的追加驻马店市春城置业有限公司为被告的申请，不予准许。二、关于反诉。①2020年8月19日，河南众惠工程咨询有限公司出具河南众惠［2020］质鉴字第203-1号建筑工程质量鉴定意见书，鉴定结论为：被申请人施工的5#楼水电安装工程存在未按照设计图纸施工项，不符合相关规范的规定，评定被申请人张五征施工的西湖庄园5#楼水电安装工程质量不合格。②2020年8月19日，河南众惠工程咨询有限公司出具河南众惠［2020］建造鉴字第203-1-1号修复工程造价鉴定意见书，鉴定结论为：西湖庄园5#楼水电安装工程修复造价为19998.08元。③2020年8月19日，河南众惠工程咨询有限公司出具河南众惠［2020］质鉴字第203-2号建筑工程质量鉴定意见书，鉴定结论为：被申请人施工的7#楼水电安装工程存在未按照设计图纸施工项，不符合相关规范的规定，评定被申请人张五征施工的西湖庄园7#楼水电安装工程质量不合格。④2020年8月19日，河南众惠工程咨询有限公司出具河南众惠［2020］建造鉴字第203-2-1号修复工程造价鉴定意见书，鉴定结论为：西湖庄园7#楼水电安装工程修复造价为36058.04元。⑤2020年8月19日，河南众惠工程咨询有限公司出具河南众惠［2020］质鉴字第203-3号建筑工程质量鉴定意见书，鉴定结论为：被申请人施工的8#楼水电安装工程存在未按照设计图纸施工项，不符合相关规范的规定，评定被申请人张五征施工的西湖庄园8#楼水电安装工程质量不合格。⑥2020年8月19日，河南众惠工程咨询有限公司出具河南众惠［2020］建造鉴字第203-3-1号修复工程造价鉴定意见书，鉴定结论为：西湖庄园8#楼水电安装工程修复造价为25704.43元。综上，反诉被告张五征应向反诉原告王星武支付维修费用81760.55元（19998.08元+36058.04元+25704.43元）。反诉原告反诉请求超出该部分的数额，无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院判决：一、限被告王星武于本判决生效后十日内向原告张五征支付劳务费46343.2元并赔偿该款的利息损失（利息损失，从2020年1月20日起计至支付完毕之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、限反诉被告张五征于本判决生效后十日内向反诉原告王星武支付维修费用81760.55元。三、驳回原告张五征的其他诉讼请求。四、驳回反诉原告王星武的其他反诉诉讼请求。如未在判决指定期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费3300元，由原告负担2280元，由被告负担1020元，本诉鉴定费30000元（原告张五征已垫付），由被告王星武负担。反诉案件受理费1150元，由反诉原告王星武负担210元，由反诉被告张五征负担940元，反诉鉴定费100000元（反诉原告王星武已垫付），由反诉被告张五征负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，所谓劳务合同，指双方当事人约定，在确定或不确定期间内，一方向他方提供劳务，他方给付报酬的合同。本案被上诉人王星武将其承包工程的水电安装劳务交由上诉人张五征施工，由王星武支付劳务报酬，双方确系劳务合同关系，原判认定本案案由正确，上诉人主张本案属建设工程施工合同纠纷依据不足，上诉人并请求追加发包人为本案共同被告以及主张河南天桥建设有限公司承担连带责任的理由，有违合同相对性规则，且事实和证据依据不足，一审法院对此处理亦无不妥。至于上诉人提出项目已经竣工验收合格不具备质量鉴定条件的上诉意见，其一，上诉人提供的现有证据尚不足以证明已经竣工验收合格，其二，是否竣工验收合格与本案质量鉴定并无直接关联性，一审法院准许鉴定并无不当。综上所述，张五征的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由张五征负担。本判决为终审判决。审判长  张雪奎审判员  郑志宏审判员  刘 涛二〇二一年三月二十五日书记员  陈淑丽