湖南省郴州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）湘10刑终78号 抗诉机关湖南省汝城县人民检察院。 上诉人（原审被告人）祝凯雄（绰号凯牛）,男，1986年2月24日出生，汉族，小学文化,务农，湖南省汝城县人，户籍地湖南省汝城县。现住湖南省汝城县。因犯抢劫罪，于2005年12月23日被汝城县人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金5000元；因犯贩卖毒品罪，于2011年1月7日被汝城县人民法院判处有期徒刑三年八个月，并处罚金10000元；因犯盗窃罪、开设赌场罪，于2016年8月4日被汝城县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金20000元。因涉嫌犯故意伤害罪，于2020年9月10日被汝城县公安局刑事拘留，2020年9月23日经汝城县人民检察院批准，次日被汝城县公安局执行逮捕。现羁押在汝城县看守所。 湖南省汝城县人民法院审理湖南省汝城县人民检察院指控原审被告人祝凯雄犯故意伤害罪一案，于二〇二〇年十二月三日作出（2020）湘1026刑初186号刑事判决。宣判后，原审被告人祝凯雄不服，提出上诉，原公诉机关湖南省汝城县人民检察院因祝凯雄上诉而提出抗诉。湖南省汝城县人民法院于2021年1月27日将该案全部卷宗材料移送本院。本院依法组成合议庭，于2021年3月5日公开开庭审理了本案。湖南省郴州市人民检察院指派检察员李忠卫出庭履行职务，上诉人祝凯雄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原判认定：2020年5月22日22时许，被告人祝凯雄因其儿子祝某与谭某1、谭某2等人发生纠纷，在汝城县大坪镇附近用手脚对被害人谭某1等人进行踢打，致使被害人谭某1等人受伤。经鉴定，被害人谭某1的损伤程度为轻伤二级。2020年9月9日，被告人祝凯雄被抓获到案，到案后如实供述了上述犯罪事实。 另查明，被告人祝凯雄曾因犯罪三次被判刑，最后一次因犯盗窃罪、开设赌场罪，于2016年8月4日被汝城县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币20000元。 本案在审理过程中，被告人祝凯雄的家属与被害人谭某1就民事赔偿部分达成了调解协议，赔偿了被害人谭某1医疗费、护理费、营养费、后续治疗费等损失16000元，取得了被害人谭某1及其家属的书面谅解。 上述事实，被告人祝凯雄在开庭审理过程中无异议，且有受案登记表、立案决定书、抓获经过、医疗诊断书、刑事判决书、调解协议、收条、谅解书、户籍证明等书证，证人谭某3、夏某、谭某2、谭某4的证人证言，被害人谭某1的陈述，被告人祝凯雄的供述与辩解，鉴定书，辨认笔录等证据证实，足以认定。 原判认为，被告人祝凯雄故意非法损害他人身体，致人轻伤二级，其行为构成故意伤害罪。被告人祝凯雄在刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人祝凯雄认罪认罚，依法可以从宽处理。被告人祝凯雄到案后如实供述自己的犯罪行为，有坦白情节，依法可以从轻处罚。被告人祝凯雄的家属代被告人祝凯雄赔偿了被害人经济损失，取得了被害人的书面谅解，可酌情从轻处罚。公诉机关的上述指控成立。公诉机关建议对被告人祝凯雄判处有期徒刑十个月的量刑意见，予以采纳。适用《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款，第六十五条，第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（一）项之规定，判决：被告人祝凯雄犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年9月10日起至2021年7月9日止）。 湖南省汝城县人民检察院抗诉提出：原审被告人祝凯雄在审查起诉阶段签署了认罪认罚具结书，一审宣判后，在本案事实和证据没有任何变化的情况下，以一审判决过重为由提起上诉，属于以认罪认罚形式换取较轻刑罚，再利用上诉不加刑原则提起上诉，认罪认罚动机不纯，认罪认罚从宽处理不应再适用，应对其处以更重的刑罚，建议判处其有期徒刑一年以上。 郴州市人民检察院支持汝城县人民检察院的抗诉意见，同时提出，祝凯雄故意伤害未成年人，情节恶劣，同时祝凯雄是累犯，且有多次犯罪前科，依法应从重处罚。一审判决仅认定祝凯雄是累犯的事实，对其还有其他犯罪前科、伤害未成年人，应从重处罚的事实没有评价，一审判决祝凯雄有期徒刑十个月，量刑畸轻，请二审依法改判。 上诉人祝凯雄上诉提出：上诉人祝凯雄12岁的儿子与谭某1发生纠纷，上诉人祝凯雄了解到自己的儿子没有过错，便与谭某1发生理论，后两人争吵直至动手，失手伤了对方，事后上诉人认罪认罚并赔偿了对方损失，取得了被害人谅解，一审判决量刑过重，请求二审依法改判。 经审理查明，湖南省汝城县人民法院认定本案事实的证据已在一审开庭时当庭宣读、出示并质证。抗诉机关上诉人在本院二审期间均未提供新证据。支持抗诉机关在二审期间提供被害人谭某1的户籍证明，拟证明谭某1出生于2003年7月3日，被伤害时未满十八周岁。本院对原判认定的事实和证据予以确认。 另查明，2020年5月20日下午，谭某1骑摩托车在大坪中学附近撞了祝某的摩托车，谭某1认为祝某停车不规范，导致其撞上祝某的摩托车并受伤。2020年5月22日晚，谭某1在天海饮食店遇到祝某，要祝某向其道歉，祝某不同意道歉并打电话将其父亲祝某2到现场，引发本案。 另本案二审审理期间，上诉人祝凯雄于2021年2月5日以服从一审判决为由，申请撤回上诉。 本院认为，上诉人祝凯雄故意非法损害他人身体，致人轻伤二级，其行为构成故意伤害罪。上诉人祝凯雄因犯盗窃罪、开设赌场罪被判处有期徒刑一年，该刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，且之前有多次犯罪前科,伤害的又是未成年人，依法应从重处罚。上诉人祝凯雄到案后如实供述自己的犯罪事实，是坦白，依法可以从轻处罚;上诉人祝凯雄自愿认罪认罚，其家属代上诉人祝凯雄赔偿了被害人经济损失，取得了被害人及其家属的谅解，依法可从宽处罚。 关于抗诉机关抗诉提出的“原审被告人祝凯雄在审查起诉阶段签署了认罪认罚具结书，一审宣判后，在本案事实和证据没有任何变化的情况下，以一审判决过重为由提起上诉，属于以认罪认罚刑事换取较轻刑罚，再利用上诉不加刑原则提起上诉，认罪认罚动机不纯，认罪认罚从宽处理不应再适用，应对其处以更重的刑罚”的理由。经查，上诉人祝凯雄在一审时认罪认罚并签署了认罪认罚具结书，却在没有任何新事实、新证据的情况下提起上诉。上诉人祝凯雄上诉提出因其“12岁的儿子与谭某1发生纠纷，其了解到自己的儿子没有过错，便与谭某1发生理论，后两人争吵直至动手，失手伤了对方”，与法院查明的事实不符。上诉人祝凯雄的供述及其证人谭某2、谭某3等证言均证实，上诉人祝凯雄接到其子祝某的电话赶到现场后，问是谁要打他儿子，得知是谭某1后，上诉人祝凯雄就把谭某1打倒在地，并对倒在地上的谭某1拳打脚踢，致谭某1轻伤二级，并非上诉人祝凯雄上诉所说的两人争吵直至动手，上诉人祝凯雄失手伤人，上诉人祝凯雄的上诉理由不成立，本院不予采纳。上诉人祝凯雄上诉对部分事实和情节予以否认，是对其认罪认罚的翻悔，故对抗诉机关汝城县人民检察院的该抗诉意见，本院予以采纳，对一审依据认罪认罚从宽制度给予上诉人祝凯雄从宽处罚减少的量刑幅度，依法予以取消。 关于支持抗诉机关提出“一审判决仅认定祝凯雄是累犯的事实，对其还有其他犯罪前科、伤害未成年人，应从重处罚的事实没有评价”抗诉意见。经查，上诉人祝凯雄在本次犯罪之前曾有三次犯罪记录，其中因犯盗窃罪、开设赌场罪，于2016年8月4日被汝城县人民法院判处有期徒刑一年，于2016年9月29日刑满释放，是累犯，同时在2005年、2011年还有两次犯罪前科，同时其伤害的对象谭某1系未成年人，对以上从重量刑情节，一审判决没有考虑。故，对郴州市人民检察院该支持抗诉意见，本院予以采纳。 上诉人祝凯雄在二审审理期间申请撤回上诉，不符合法律规定，依法不予准许。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，但量刑畸轻。适用《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款，第六十五条第一款，第六十七条第三款，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、不准许上诉人祝凯雄撤回上诉； 二、维持湖南省汝城县人民法院（2020）湘1026刑初186号刑事判决对上诉人祝凯雄的定罪部分； 三、撤销湖南省汝城县人民法院（2020）湘1026刑初186号刑事判决对上诉人祝凯雄的量刑部分； 四、被告人祝凯雄犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年二个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年9月10日起至2021年11月9日止）。 本判决为终审判决。 审 判 长 欧阳萍 审 判 员 何双高 审 判 员 袁 勇 二〇二一年三月二十九日 法官助理 唐俊宇 法官助理 邓泓帅 书 记 员 曹佳琪 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。 犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。