黑龙江省七台河市中级人民法院刑 事 判 决 书（2021）黑09刑终6号原公诉机关七台河市茄子河区人民检察院。上诉人（一审被告人）郑仁杰，男，1986年11月25日出生，汉族，中专文化，无固定职业，住福建省泉州市丰泽区。2020年5月31日因本案被七台河市公安局茄子河分局刑事拘留，同年7月2日经七台河市茄子河区人民检察院批准逮捕，次日由七台河市公安局茄子河分局执行。现羁押于七台河市看守所。辩护人芦洪涛，黑龙江大为律师事务所律师。上诉人（一审被告人）林鸣，男，1972年3月10日出生，公民身份代码35050019720310001X，汉族，初中文化，无固定职业，住福建省泉州市丰泽区。2020年5月31日因本案被七台河市公安局茄子河分局刑事拘留，同年7月2日经七台河市茄子河区人民检察院批准逮捕，次日由七台河市公安局茄子河分局执行。现羁押于七台河市看守所。辩护人许新新，福建诺道律师事务所律师。一审被告人陈达馨，男，1971年5月28日出生，汉族，高中文化，中共党员，系泉州普一进出口贸易有限公司公司法人代表，住福建省泉州市鲤城区。2020年5月31日因涉嫌帮助信息网络犯罪活动被七台河市公安局茄子河分局刑事拘留，同年7月2日经七台河市茄子河区人民检察院以涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪批准逮捕，次日由七台河市公安局茄子河分局执行。现被取保候审。一审被告人李湘涛，男，1971年4月25日出生，公民身份代码110108197104259732，汉族，中专文化，无固定职业，住福建省泉州市丰泽区。2020年7月8日因涉嫌帮助信息网络犯罪活动被七台河市公安局茄子河分局刑事拘留，同年8月11日经七台河市茄子河区人民检察院以涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪批准逮捕，次日由七台河市公安局茄子河分局执行。现被取保候审。七台河市茄子河区人民法院审理七台河市茄子河区人民检察院指控被告人郑仁杰、陈达馨、李湘涛、林鸣等犯帮助信息网络犯罪活动罪，于2020年11月13日作出（2020）黑0904刑初76号刑事判决书。被告人郑仁杰、林鸣不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取七台河市人民检察院检察员、辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。一审判决认定：2017年4月至2019年2月，被告人郑仁杰、陈达馨、李湘涛、林鸣以非法营利为目的，先后组建迅付、捷达第四方支付平台，为“仁信支付”等平台提供赌资结算通道，从中收取0.7%的费用获利。郑仁杰负责平台运营系统开发及获取上游结算通道，李湘涛、陈达馨、林鸣负责对接仁信支付。经司法会计鉴定，迅付、捷达第四方平台结算赌资进款金额为人民币7,603,476,941.23元。郑仁杰非法所得人民币1000万元，陈达馨、李湘涛分别非法所得人民币100万元，林鸣非法所得人民币40万元。诉讼过程中，被告人陈达馨、李湘涛各自主动上缴非法所得人民币100万元。经侦查，被告人郑仁杰、陈达馨、李湘涛、林鸣于2020年5月15日被公安机关抓获。上述事实有经一审庭审举证、质证的下列证据证实：1.被告人郑仁杰等人的户籍信息；2.侦破经过；3.扣押清单、扣押决定书及上缴非法所得单据；4.财产通知书及银行流水；5.威尼斯人娱乐城赌博网站使用的王某磊、陈亮银行账单；6.苏清枝、尹文翔、陈亮、王某磊、李志艺、朱娜莉、许培月、李某萍、李洪峰等证人证言；7.被告人郑仁杰、陈达馨、李湘涛、林鸣的供述与辩解；8.黑龙江省电力科学研究院司法会计鉴定；9.辨认笔录。七台河市茄子河区人民法院认为，被告人郑仁杰、陈达馨、李湘涛、林鸣以非法营利为目的，明知他人利用信息网络实施犯罪，为其提供支付结算服务，情节严重，犯罪事实清楚，证据确实充分，构成帮助信息网络犯罪活动罪。检察机关的指控成立，予以支持。本案系共同犯罪，被告人郑仁杰、陈达馨、李湘涛系主犯，林鸣系从犯，对从犯应从轻处罚，其辩护人提出的系从犯应从轻处罚的辩护意见，予以采纳。被告人郑仁杰、林鸣拒不退赃，不符合认罪认罚条件，依法不能认定有认罪认罚情节。被告人陈达馨、李湘涛到案后积极退赃，积极缴纳罚金，认罪认罚，依法可从轻处罚。被告人郑仁杰、陈达馨、林鸣、李湘涛到案后如实供述，系坦白，依法应从轻处罚，各被告人及辩护人提出的具有坦白情节，应从轻处罚的意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条、第七十二条、第七十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，认定被告人郑仁杰犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币2000000.00元。违法所得人民币10000000.00元，由侦查机关继续追缴，上缴国库；（刑期从判决执行之日起开始计算。判决执行以前先行羁押一日折抵刑期一日。即自2020年5月15日起至2022年5月14日止。）；被告人陈达馨犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币200000.00元。违法所得人民币1000000.00元，依法没收。（上述款项，陈达馨在侦查机关已全部缴纳，由侦查机关依法上缴国库。）；被告人李湘涛犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币200000.00元。违法所得人民币1000000.00元，依法没收。（上述款项，李湘涛在侦查机关已全部缴纳，由侦查机关依法上缴国库。）；被告人林鸣犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币80000.00元。违法所得人民币400000.00元，由侦查机关继续追缴，上缴国库。（刑期从判决执行之日起开始计算。判决执行以前先行羁押一日折抵刑期一日。即自2020年5月15日起至2021年5月14日止。）宣判后，一审被告人郑仁杰、林鸣不服，提出上诉。上诉人郑仁杰上诉称，其与陈达馨、李湘涛、林鸣等人系共同犯罪，获利基本一致，一审判决对其认定的非法所得和其他三被告人计算标准不一样，明显过高。辩护人芦洪涛认为，对上诉人郑仁杰犯帮助网络信息犯罪活动罪没有异议，但一审判决认定的犯罪数额不准确。本案经鉴定第四方平台结算赌资进款额为人民币7,603,476,941.23元，这个数据是支撑本案计算违法所得的关键证据，按照郑仁杰等人供述收取万分之七到千分之一的获利来看，郑仁杰的获利情况应为760万元。另，因郑仁杰、陈达馨等人经营的平台出现系统漏洞给上家造成了600万元的经济损失，该损失由郑仁杰、陈达馨等人各分担300万元，在公安机关及原审法院认定陈达馨等人违法所得时将该笔款项扣除，为此，郑仁杰的违法所得扣除300万元后应为460万元。上诉人郑仁杰属于初犯，没有前科，同意返还违法所得，认罪认罚，郑仁杰可以适用缓刑。原审法院认定违法所得由公安机关继续追缴是错误的，应当由人民法院执行机关执行。建议法院对其从轻处罚，依法改判，并适用缓刑。上诉人林鸣上诉，一审判决对其量刑过重，请求法院撤销原审判决，从轻处罚。辩护人许新新认为，上诉人林鸣认罪认罚，只是因为上诉人林鸣家庭经济条件限制，无力退赃和缴纳罚金。上诉人林鸣系从犯，应比较主犯从轻处罚。七台河市人民检察院检察员认为，本案各被告人犯罪的事实清楚，证据确实充分，结合郑仁杰、林鸣等供述与辩解，本案部分犯罪数额存在异议，建议二审法院在查清证据的情况下依法予以改判。经审理查明，经司法会计鉴定，迅付、捷达第四方平台结算赌资进款金额为人民币7,603,476,941.23元，上诉人郑仁杰的获利计算标准按0.1%提成计算，扣除系统漏洞造成3000000.00元损失，获利数额应为4600000.00元，一审法院认定郑仁杰的违法所得1000万元，事实不清，证据不足。对一审判决认定的其他事实和一审判决中采信的证据，本院予以确认。二审期间上诉人郑仁杰缴纳违法所得4000000.00元。本院认为，上诉人郑仁杰、林鸣及一审被告人陈达馨、李湘涛，以非法营利为目的，明知他人利用信息网络实施犯罪，为其提供支付结算服务，情节严重，构成帮助信息网络犯罪活动罪。本案系共同犯罪，上诉人郑仁杰、一审被告人陈达馨、李湘涛系主犯，上诉人林鸣系从犯。一审判决定性准确。一审判决考虑被告人陈达馨、李湘涛到案后积极退赃，积极缴纳罚金，认罪认罚，被告人郑仁杰、陈达馨、李湘涛、林鸣到案后如实供述，系坦白等情节对上述被告人从轻处罚量刑适当。上诉人郑仁杰认罪认罚，缴纳大部分违法所得，具备社区矫正条件，依法可以适用缓刑，对其辩护人的辩护意见予以支持。上诉人林鸣系从犯，在整个犯罪过程中起到次要作用，可从轻处罚，对其辩护人的辩护意见予以支持。另，根据法律规定，违法所得和罚金应由人民法院执行，不应由侦查机关继续追缴。故依照《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条、第七十二条、第七十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持七台河市茄子河区人民法院（2020）黑0904刑初76号刑事判决书第二、三项即“被告人陈达馨犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币200000.00元。违法所得人民币1000000.00元，依法没收；被告人李湘涛犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币200000.00元。违法所得人民币1000000.00元，依法没收。”二、撤销七台河市茄子河区人民法院（2020）黑0904刑初76号刑事判决书第一、四项即“被告人郑仁杰犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币2000000.00元。违法所得人民币10000000.00元，由侦查机关继续追缴，上缴国库；被告人林鸣犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币80000.00元。违法所得人民币400000.00元，由侦查机关继续追缴，上缴国库。”三、上诉人郑仁杰犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币900000.00元。违法所得人民币4600000.00元（已缴纳4000000.00元），予以继续追缴，上缴国库。（缓刑的考验期限从判决确定之日起计算。）上诉人林鸣犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币80000.00元。违法所得人民币400000.00元，予以继续追缴，上缴国库。（刑期从判决执行之日起开始计算。判决执行以前先行羁押一日折抵刑期一日。即自2020年5月15日起至2021年3月14日止。）本判决为终审判决。审判长  王继忠审判员  关 勇审判员  潘 熙二〇二一年三月四日书记员  梁玲玲