河南省新乡市中级人民法院行 政 判 决 书（2021）豫07行终29号上诉人（原审原告）张同海，男，汉族，1982年3月13日出生，住河南省封丘县。委托代理人王玉敏，女，汉族，1983年10月4日出生，住河南省封丘县。被上诉人（原审被告）封丘县公安局，住所地封丘县东风路，统一社会信用代码11410727005550677L。法定代表人张永胜，该局局长。出庭负责人朱凤娟，该局党委委员，分管法制大队、控申科工作。委托代理人王长青，该局法制大队民警。委托代理人丁峰，封丘县公安局潘店镇派出所民警。被上诉人（原审被告）新乡市公安局，住所地新乡市新飞大道**，统一社会信用代码11410700005512048X。法定代表人杨俊杰，该局局长。委托代理人高政，该局法制室科员。原审第三人张同善，男，汉族，1966年11月12日出生，住河南省封丘县。上诉人张同海因诉被上诉人封丘县公安局、新乡市公安局，原审第三人张同善行政拘留及行政复议一案，不服河南省封丘县人民法院（2020）豫0727行初37号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。封丘县公安局于2020年4月17日作出封公（潘）行罚决字[2020]444号行政处罚决定书,内容如下：“……现查明2020年1月15日下午16时许，在潘店镇大黑岗村，张同善与张同海因琐事发生纠纷，后引起打架，张同海对张同善进行了殴打……现决定对张同海以殴打他人行政拘留五日……”。张同海不服，向新乡市公安局申请行政复议。新乡市公安局于2020年9月1日作出新公复决字[2020]82号行政复议决定书，决定维持封公（潘）行罚决字[2020]444号行政处罚决定书。原审原告张同海的一审诉讼请求：1、依法撤销封丘县公安局作出的封公（潘）行罚决字[2020]444号行政处罚决定书以及新乡市公安局作出的新公复决字[2020]82号行政复议决定书；2、本案诉讼费由被告承担。原审查明，2020年1月15日下午16时许，在潘店镇大黑岗村，张同善与张同海因琐事发生纠纷，后引起打架，张同海对张同善进行了殴打。2020年4月17日，封丘县公安局作出封公（潘）行罚决字（2020）444号行政处罚决定书。2020年6月3日张同海向新乡市公安局申请复议。新乡市公安局于2020年9月1日作出新公复决字（2020）82号行政复议决定书，维持封丘县公安局作出的封公（潘）行罚决字（2020）444号行政处罚决定书。张同海不服，向原审法院提起行政诉讼。原审法院认为，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》的有关规定，封丘县公安局对本辖区发生的治安案件有进行处理的职责。封丘县公安局认定张同海打伤的违法事实有违法行为人陈述与申辩、被侵害人陈述、证人证言等证据证实。被告在对本案的处理过程中按照受理、询问、调查取证、鉴定、告知、审批裁决、送达等法定程序进行了办理，根据《公安机关办理行政案件程序规定》第168条之规定对张同海进行了公示公告进行了告知，程序合法。新乡市公安局受理张同海的复议申请，程序合法。张同海称封丘县公安局送达行政处罚决定书前没有进行告知程序违法，没有法律依据和事实依据，张同海请求撤销封丘县公安局作出的封公（潘）行罚决字（2020）444号行政处罚决定书和新乡市公安局作出的新公复决字（2020）82号行政复议决定书的证据、理由不足，原审法院不予支持。原审依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回张同海的诉讼请求。案件受理费50元，由张同海负担。上诉人张同海不服原审判决，向本院提起上诉称，一、一审法院认定事实错误。封丘县公安局作出的行政处罚决定事实不清，证据不足，该处罚决定认定上诉人对张同善进行殴打不尊重真实情况。上诉人和张同善系邻居，上诉人家院墙因年久失修导致塌落，上诉人在老墙基础上进行整建，张同善非说院墙占他家地方了，事发当天，因宅基纠纷潘店司法所叫上诉人去调解，因调解不成，双方各自回家。到家后，上诉人在家外面院墙交界处查看院墙，张同善看到上诉人，声称还会拆除上诉人家的墙，上诉人不同意，张同善就从地上捡起一块砖突然对着上诉人头部拍了一下，将上诉人拍晕在地，上诉人清醒后及时报警。后来听上诉人13岁的儿子陈述上诉人儿子在事发时从屋里出来发现上诉人被打晕在地，就去拉上诉人，随后遭到张同善、张思庆父子二人的殴打，后经鉴定上诉人父子二人所受伤均属于轻微伤。派出所仅凭第三人的口供就认定上诉人殴打张同善系认定事实错误，另新乡市公安局认定上诉人和张同善属于互殴亦是认定事实错误。上诉人主观上没有殴打的故意，客观上也没有实施殴打行为，而是张同善蓄意报复；根据当时的情况以及两人的身体情况，如果上诉人殴打张同善，他根本不会有还手之力，况且受伤的是上诉人和其儿子，张同善父子二人并未受伤。退一步来说，即使上诉人当时还手了，也是出于正当防卫，根据两高一部《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》的通知第9条的规定可以准确界分防卫行为与相互斗殴。本案中，上诉人之前被张同善用砖拍晕在地，根本就没有进行还手，完全出于被动挨打之中，故认定互殴不属实。另封丘县公安局提供的张思庆的证言不应作为证据使用，其本身系违法嫌疑人又与第三人有直接利害关系，上诉人从未说过相互厮打，笔录属于诱供，不属实。依据《治安管理处罚法》第79条规定，该证据不得作为证据使用。二、封丘县公安局的处罚程序违法，依据《公安机关办理行政案件程序规定》第167条规定，被上诉人立案后在未提前告知的情况下就作出处罚决定，违反了程序，依据《行政处罚法》第四十一条之规定，该处罚决定依法应予以撤销，但新乡市公安局忽视该情节，维持了封丘县公安局的处罚决定。另上诉人与第三人之间系因邻里纠纷引起，依据相关法律规定，应先调解，调解不成再进行处罚，但封丘县公安局受理后在未告知未调解的情况下就直接作出处罚决定，明显属于程序违法。封丘县公安局一审时称上诉人不在家是以公示公告方式告知不属实，上诉人认为其以公告方式告知明显属于处罚决定作出后补充的，首先上诉人在事发后就明确向封丘县公安局的工作人员询问过是否有啥事，是否需要配合公安，但其干净回复没有事了，上诉人才外出打工；其次，上诉人的手机一直属于畅通状态，被上诉人并没有联系说告知处罚的事，并且上诉人家中一直有人，被上诉人也没有去送达过；再次，复议期间，封丘县公安局并没有拿出一审时的行政处罚告知笔录及公告告知情况，而是在一审时才提供，这明显违背常理，因此上诉人认为封丘县公安局在一审时提交的行政处罚告知笔录及公告告知情况系事后补充的，程序违法，应予撤销。综上，一审认定事实不清、证据不足。请求：一、依法撤销封丘县人民法院作出的（2020）豫0727行初37号行政判决书并依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；二、本案诉讼费由被上诉人承担。被上诉人封丘县公安局辩称，一、本案事实清楚，证据确凿。2020年1月15日下午16时许,在潘店镇大黑岗村,张同善与张同海因琐事发生纠纷,后引起打架,张同海对张同善进行了殴打。以上事实有违法行为人陈述和申辩、被侵害人陈述、证人证言等证据证实。二、本案程序合法,处罚适当。该局依照法定程序依法进行了受理、询问、调查取证、鉴定、告知、审批裁决、送达，并于2020年4月17日依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款之规定对张同海以殴打他人作出了行政拘留五日的处罚。三、针对上诉人提出的诉讼理由给予以下答辩：1、本案中,张同海于2020年1月16日笔录中承认与张同善相互用手朝对方身上撕打,与张同善、张思庆指认一致,同时证人证言、法医鉴定等证据相互形成了证据链条,张同海说仅凭对方供述认定其殴打是逃避法律的追究。况且在打架过程中,双方都承认是相互撕打,并不是一方为了避免发生打斗一再躲让忍无可忍的情况下,无奈进行的反击，因此本案不属于“正当防卫”,而是典型的互殴行为；2、对张同海的处罚,在处罚前依据《中华人民共和国治安管理处罚法》予以处罚前告知,但因张同海不在家,根据《公安机关办理行政案件程序规定》第168条之规定进行了公示告知，不存在程序错误。综上，本案事实清楚,证据确凿，程序合法，处罚适当。请求依法维持一审判决。被上诉人新乡市公安局辩称，一、上诉人坚称自己是正当防卫，根据相关解释，该局认为上诉人和原审第三人系邻居关系，因宅基地矛盾发生打架，双方都有殴打他人的故意和行为，因此不构成正当防卫；二、封丘县公安局对上诉人采取了公告的方式进行告知，卷宗中有相关照片佐证，封丘县公安局对上诉人的处罚事实清楚，证据充分，程序合法，新乡市公安局依法维持原处罚决定。请求驳回上诉，维持原判。原审第三人述称，是上诉人到第三人的家里殴打第三人，并将第三人的母亲碰倒在地，摔成骨折，上诉人不构成正当防卫，第三人应该是正当防卫。请求依法判决。本院经审理查明，本案诉讼过程中，封丘县公安局提交其于2020年3月30日制作的公安行政处罚告知公告，该公告载明被告知人为张同海，告知内容为拟作出行政处罚决定的事实、理由及依据。其他事实与一审查明的一致。本院认为，《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十四条规定,“公安机关作出治安管理处罚决定前，应当告知违反治安管理行为人作出治安管理处罚的事实、理由及依据，并告知违反治安管理行为人依法享有的权利。违反治安管理行为人有权陈述和申辩。公安机关必须充分听取违反治安管理行为人的意见，对违反治安管理行为人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；违反治安管理行为人提出的事实、理由或者证据成立的，公安机关应当采纳。”《公安机关办理行政案件程序规定》第一百六十七条规定,“在作出行政处罚决定前,应当告知违法嫌疑人拟作出行政处罚决定的事实、理由及依据,并告知违法嫌疑人依法享有陈述权和申辩权。单位违法的,应当告知其法定代表人、主要负责人或者其授权的人员。适用一般程序作出行政处罚决定的,采用书面形式或者笔录形式告知。”依据上述规定,基于正当程序和充分保护当事人陈述申辩权利的原则,公安机关应当依法履行告知义务。本案中，虽然被上诉人封丘县公安局提交的证据显示其在作出被诉行政处罚决定前进行了告知，但其告知内容仅为拟作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并未告知上诉人张同海依法享有陈述权和申辩权，该告知行为明显违反上述规定，实质性损害了张同海的陈述申辩权利。据此，张同海主张封丘县公安局作出被诉行政处罚决定程序违法，并请求撤销该行政处罚决定的理由成立，本院予以支持。《中华人民共和国行政复议法》第二十八条规定,“行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查,提出意见,经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后,按照下列规定作出行政复议决定：……(三)具体行政行为有下列情形之一的,决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法;决定撤销或者确认该具体行政行为违法的,可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为:……3、违反法定程序的;……”本案中,被上诉人新乡市公安局在受理行政复议申请后,于法定期限内作出被诉行政复议决定,复议程序合法,但其认定被诉行政处罚决定程序合法缺乏事实依据,依法亦应当予以撤销。综上，一审认定事实不清，适用法律错误。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第三项、第八十六条、第八十九条第一款第二项、第八十九条第三款,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百三十五条第一款、第一百三十六条第一款之规定，判决如下：一、撤销河南省封丘县人民法院(2020)豫0727行初37号行政判决;二、撤销被上诉人新乡市公安局于2020年9月1日作出的新公复决字[2020]82号行政复议决定;三、撤销被上诉人封丘县公安局于2020年4月17日作出的封公（潘）行罚决字[2020]444号行政处罚决定;四、被上诉人封丘县公安局于本判决生效之日起三十日内重新作出行政行为。一、二审案件受理费各50元，均由被上诉人封丘县公安局承担。本判决为终审判决。审判长  夏智勇审判员  张彩霞审判员  谢田霞二〇二一年三月二十六日法官助理仝晖书记员宋怡恬