浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）浙03民终1112号上诉人（原审被告）：浙江新绿洲景观工程有限公司，住所地杭州市下城区华电弄76号一楼1396室，统一社会信用代码91330103751700307D。法定代表人：黄德生，该公司董事长。委托诉讼代理人：丰志发，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：杭州尚步建筑装饰工程有限公司，住所地杭州市拱墅区祥符镇三墩路66弄18号，统一社会信用代码91330105694552642F。法定代表人：胡立志，该公司总经理。委托诉讼代理人：邱秀平，浙江龙剑律师事务所律师。上诉人浙江新绿洲景观工程有限公司（以下简称新绿洲公司）因与被上诉人杭州尚步建筑装饰工程有限公司（以下简称尚步公司）建设工程合同纠纷一案，不服浙江省乐清市人民法院（2020）浙0382民初6807号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。新绿洲公司上诉请求：1.撤销原判，改判驳回尚步公司的全部诉请；2.本案诉讼费用由尚步公司承担。事实和理由：温州乐清Ｂ-ｃ1-1ａ地块展示区园林景观工程开工前，项目经理丰志发与尚步公司法定代表人胡立志明确涉案项目为全垫资工程，并有新绿洲公司工程部邢某和肖某在场协调涉案钢结构工程施工事宜，最终双方在没有签订书面协议的情况下，达成以下共识：1.钢结构部分根据合同清单，全部由胡立志施工；2.税金为合同额11%，管理费为合同额10%，由胡立志自理；3.付款方式根据合同要求，到款数额按照比例支付；4.因胡立志资金短缺，由丰志发牵头向公司借款，借款及利息由胡立志承担；5.结算总价以甲方审计为准。而尚步公司于本案提供的施工合同，新绿洲公司既不知情也未签字，且所盖印章不属于公司公章。综上，决算金额1376184.47元包括了税金及管理费，故要求尚步公司退回税金151380.29元（1376184.47元（15%），管理费137618.45元（1376184.47元（10%），借款利息342356元。尚步公司辩称，双方签章确认的《钢结构施工合同》真实合法，新绿洲公司认为其公章系偷盖的陈述并不属实。且双方就案涉项目并未达成所谓税金、管理费的约定，尚步公司也不存在借款行为，现新绿洲公司亦未提交证据证明上述费用真实存在，故其要求尚步公司退还税金、管理费及利息缺乏依据。尚步公司向一审法院起诉请求：1、新绿洲公司支付施工价款267507.16元；2、诉讼费由新绿洲公司承担。一审法院认定事实：2017年间，双方当事人协议新绿洲公司将其承建的乐清富力中央公园景观工程中的钢结构安装工程交由尚步公司施工，并签订《钢结构施工合同》，约定合同价款采用施工图纸范围内固定单价合同，总价为1504244元，不含税费票，如需开票增加11%税费（单价组成明细详见投标价）。合同单价组成包括不限于钢构二次深化设计、原材料采购、制作加工、安装、保修、成品保护费、安全、文明施工措施费、资料归档、规费及施工管理费、利润等所有的工作内容所需的费用，尚步公司不得以任何理由在任何时候向发包方提出任何调整费用的要求，也不得以任何理由要求增加任何费用。本合同为固定单价合同，除设计变更之外的原因所造成工程量增减而影响造价的情形一律不做调整。付款方式为材料进场支付合同总价款的30%，工程完工支付合同总价款的80%，验收合格后支付到结算总价款的95%，预留结算总价款5%的质保金，于竣工验收合格满一年付清（不计利息）。新绿洲公司就案涉项目支付尚步公司工程款如下：2017年12月14日支付30000元、250000元，2017年12月23日支付80000元、20000元，2017年12月25日支付30000元，2017年12月26日支付500000元，2018年2月15日支付100000元，2018年3月20日支付98677.31元，合计1108677.31元。一审法院认为，尚步公司提供了有双方签章的《钢结构施工合同》，虽然新绿洲公司称双方间仅有口头约定，未签订书面合同，但其陈述及证据不能证明新绿洲公司在该合同上加盖公章非其真实意思表示，该院对新绿洲公司提出双方未签订书面合同的主张不予采信，对双方已经加盖公章确认的《钢结构施工合同》的真实性予以确认。尚步公司已经完成案涉项目的钢结构安装工程，新绿洲公司应当依约付款。尚步公司提供了其完成的案涉项目的《分部分项工程量清单计价表》，新绿洲公司对该计价表的真实性予以确认，并表示该计价表系新绿洲公司与发包人的合同中的约定，其又表示双方口头约定以“甲方审计为准”，故对尚步公司主张以新绿洲公司与发包人计算的《分部分项工程量清单计价表》中体现的1376184.47元作为尚步公司已完成工程造价的主张，予以采信。新绿洲公司提出应在该“甲方审计”金额1376184.47元的基础上扣减21%税费和管理费，但其提供的证据不能证明双方曾就税费、管理费等另有约定，对新绿洲公司该项主张不予采信。据双方签订的《钢结构施工合同》中有关“工程完工支付合同总价款的80%，验收合格后支付到结算总价款的95%，预留结算总价款5%的质保金，于竣工验收合格满一年付清（不计利息）”的约定，尚步公司现有证据不足以证明质保金5%的支付条件已成就，故新绿洲公司现应付款至造价的95%即1307375.25元（1376184.47元×95%）。双方对新绿洲公司已付工程款存在争议，尚步公司主张新绿洲公司已付工程款为1108677.31元，新绿洲公司认为除此之外，其还曾于2017年9月10日支付50000元、9月22日支付50000元、12月7日支付100000元，根据尚步公司在（2019）浙0105民初9471号民事案件中主张新绿洲公司针对安徽阜阳沙河路116号一道河路转盘恒华天地小区配套项目景观工程曾于2017年9月10日、9月22日各支付50000元，于2017年12月7日支付100000元的事实，认为尚步公司已自认前述时间收到新绿洲公司款项合计200000元系作为安徽阜阳项目工程款并在（2019）浙0105民初9471号民事案件中扣减，而新绿洲公司提供的证据不足以证明其于相同时间点还另外支付过相同金额的款项给尚步公司，故对新绿洲公司要求该三笔款项在本案中再次扣减的主张，不予支持，新绿洲公司现应付尚步公司工程款应为198697.94元（1307375.25元-1108677.31元）。新绿洲公司还提出其为尚步公司代付部分费用，因其未提供证据予以证明，故不予采信。新绿洲公司提出尚步公司曾向其借款，亦未提供证据予以证明，且与本案分属不同法律关系，应由新绿洲公司另案主张。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、浙江新绿洲景观工程有限公司应于判决生效后十日内支付杭州尚步建筑装饰工程有限公司工程款198697.94元，款交浙江省乐清市人民法院民事审判一庭转付。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。二、驳回杭州尚步建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。本案受理费5313元，减半收取计2656.5元，由杭州尚步建筑装饰工程有限公司负担519.5元，浙江新绿洲景观工程有限公司负担2137元。二审期间，尚步公司未提供新的证据。新绿洲公司提供了：证据1.邢某和肖某出具的《证明》，以证明案涉钢结构安装工程的税金、公司管理费用由尚步公司自行支付，因尚步公司资金缺口产生的借款利息亦由其负担；证据2.富力温州乐清Ｂ-ｃ1-1ａ地块展示区园林景观工程《汇总表》，以证明案涉项目的《分部分项工程量清单计价表》已包含税金与管理费。尚步公司质证认为，证据1三性均有异议，不符合证人证言的形式要件，且无法确认证人的身份；证据2真实性、关联性有异议，《汇总表》系新绿洲公司单方制作，未经尚步公司的确认。本院认为，新绿洲公司提供的《证明》属于证人证言，且证人邢某和肖某与新绿洲公司存在利害关系，因证人未依法出庭作证接受询问，《证明》所载的内容真实性无法核实，故本院不作认定；《汇总表》系新绿洲公司与发包人就公园景观工程所达成的结算价款，无法体现涉案钢结构安装分包工程的造价构成，故本院不予采信。本院经审核双方当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。本院认为，新绿洲公司虽然主张其与尚步公司就涉案钢结构安装工程仅达成口头约定并未订立书面合同，但尚步公司提供的《钢结构施工合同》已由双方共同签章确认，新绿洲公司亦于二审庭审中认可其公章的真实性，且其未能提供证据证明该合同的订立系违背其真实意思或存在其他可撤销之情形，故《钢结构施工合同》对于双方均具有法律约束力，双方应当依约履行合同义务。新绿洲公司辩称依据其与发包人核定的《分部分项工程量清单计价表》，应在“甲方审计”金额1376184.47元的基础上扣减21%税费和管理费，然而计价表关于成本单价组成一栏已备注系“除税价”，其陈述亦与合同价款不含税费票的约定相悖，在未有证据证明双方曾就税费、管理费另有约定的情形下，新绿洲公司该项主张理据不足。至于新绿洲公司提出尚步公司还应归还其借款利息342356元，一审法院认定属于另一法律关系未予处理，并无不当。综上，新绿洲公司的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4274元，由浙江新绿洲景观工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘伟达审 判 员 郑文平审 判 员 黄百隆二〇二一年三月十九日法官助理 章亦诗代书记员 陈思文附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。10-7-