江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏06民终4256号 上诉人（原审原告）：吴鸿辉，男，1963年4月7日出生，××族，住江西省上饶市信州区。 委托诉讼代理人：张顺意，上海市亚太长城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张倬，上海市亚太长城律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：南通银洲房地产开发有限公司，住所地江苏省启东市金融中心5幢26层。 法定代表人：沈琦博，该公司总经理。 委托诉讼代理人：郁建彬，上海福湾律师事务所律师。 上诉人吴鸿辉与被上诉人南通银洲房地产开发有限公司（以下简称银洲公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，2016年9月12日，吴鸿辉以合资、合作开发房地产合同纠纷为由将银洲公司诉至一审法院,一审法院作出（2016）苏0681民初6286号民事判决，双方均不服该判决，上诉至本院。2017年11月28日，本院经审理作出（2017）苏06民终2308号民事裁定书，撤销一审判决，将本案发回重审。一审法院重审后作出（2018）苏0681民初111号民事判决，吴鸿辉不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 吴鸿辉上诉请求：撤销原判，依法改判：1.银洲公司赔偿其在二期房地产开发中可得利益损失38794881元；2.银洲公司赔偿其自2009年2月7日起至2015年9月10日止的租金收益损失16409722元，并至2015年9月11日起至实际给付之日止，以55204603元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息损失。事实和理由：1.一审法院认定双方合作协议购买的一期“新花园菜馆”的土地性质为划拨土地并以此评估价值作为损失赔偿的计算依据错误。该地块在过户时土地性质已经变更为出让的国有土地，且土地出让金是减免的，银洲公司并未交该笔土地出让金。已经生效的（2008）通中民一初字第0054号民事判决书确认银洲公司将案涉国有土地使用权设定抵押构成违约，也充分证明该土地使用权系双方共有。同时新花园菜馆截至2006年的租金收益也是按照四分之一投资比例分割给吴鸿辉的。2.一审认定银洲公司因在二期的银洲百老汇房地产开发过程中受让原农业银行启东支行地块而导致案涉开发项目的范围已不同于双方协议中的约定，并据此否定其对于二期的银洲百老汇开发项目中的违约损失赔偿的主张，明显错误。银洲公司是在2008年1月1日拆除新花园菜馆，启动并开工建设二期的银洲百老汇项目的。二期的银洲百老汇项目是作为一个整体开发的，即该项目包含了原农业银行启东支行地块。原农业银行启东支行地块的部分国有土地使用权出让时间是2008年5月29日，银洲公司是在项目建设过程中补办的土地出让手续，而非在其受让后再开发。且该地块的受让是建立在新花园菜馆地块的基础上，因银洲公司在登记时未声明该房地产系其公司与吴鸿辉共有，才导致政府批文中未提及共有人吴鸿辉。对于原农业银行启东支行地块，银洲公司只缴纳了170万元土地出让金，且在银洲百老汇房地产司法拍卖时，并未将其中缴纳土地出让金的“广场及其灯光、绿化工程”纳入评估范围。在合同履行过程中，吴鸿辉从未表示不愿意投资，也未怠于履行自己的投资义务。一期新花园菜馆的租金收益、抵押贷款融资以及原房屋拆除成本均构成二期银洲百老汇的建设成本和资金来源。3.一审将银洲公司在二期银洲百老汇房地产开发过程中的违约赔偿，限于一期新花园菜馆的评估价值范围，酌定区区180万元的投资机会损失，是错误的。双方合作的目的是进行二次开发，银洲公司在合同履行过程中存在违约，应当赔偿其在二次开发中遭受的损失。根据司法评估结论，二期银洲百老汇项目在2015年9月10日的市场价值19980.01万元，吴鸿辉在本案中损失是客观存在的现实损失，而不是投资机会损失。4.一审法院酌定2009年2月17日至2015年9月10日期间的租金收益损失35万元也完全错误。二期银洲百老汇存在巨额租金收益，评估机构对租金未能评估的原因是银洲公司拒不提供相关材料。5.一审法院对于《合同法》第一百一十三条的理解错误，吴鸿辉因银洲公司违约所产生的损失并非投资机会损失，而是银洲百老汇开发项目的履行利益损失，这与吴鸿辉是否支付对价无关。一审法院适用《合同法》第一百二十条作为裁判依据错误。一审法院对于证据审核违法，吴鸿辉在合同履行中不存在怠于履约行为。银洲百老汇2009年2月17日至2015年9月10日期间的全部房屋租赁合同和租金收益情况的证据材料系银洲公司持有，其能够提供而无正当理由拒不提供，应当推定吴鸿辉主张随后1000万元的年租金收益成立。 银洲公司辩称，关于新花园菜馆所在地块的性质，虽然后来划拨土地的性质变更为出让，但是吴鸿辉未就出让费用进行出资；关于损失的范围，根据生效判决的认定，百老汇项目地块已经超出原合作范围，吴鸿辉也没有履行投资义务，不能超出原约定范围主张利益；关于投资机会损失180万元等上诉理由也是不能成立的。 吴鸿辉向一审法院起诉请求：判令银洲公司赔偿吴鸿辉因该公司在合资、合作开发房地产合同中的违约行为所蒙受的损失55204603元，并以55204603元为基数，偿付吴鸿辉自2015年9月11日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息损失。具体构成为：1.吴鸿辉因二期房地产“银洲百老汇”在2015年9月10日被生效民事判决确定全部归银洲公司单独享有而蒙受的可得利益损失为38794881元。计算方法为“银洲百老汇”在2015年9月10日的市场价值扣除“银洲百老汇”的工程造价后，再按照双方合作开发协议中约定的吴鸿辉享有25%份额确定可得利益损失，具体计算式为：[199800100-（35362886+9257689.5）]×25%=38794881元。2.吴鸿辉对于二期房地产“银洲百老汇”自2009年2月17日竣工之日起至2015年9月10日被生效民事判决确定全部归银洲公司单独享有之日止的租金收益损失为16409722元。计算方法为按照税后1000万元的年租金标准计算租金收益总额后，再按照双方合作开发协议中约定的吴鸿辉享有25%份额确定可得租金收益损失为16409722元，具体计算式为：10000000元×[（360×6+30×6+23）÷360]×25%=16409722元。3.银洲公司应赔偿吴鸿辉的上述损失55204603元自2015年9月11日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息损失。 一审法院认定事实如下：1998年12月8日，启东信用联社与启东市东珠宾馆、饮服公司订立最高额抵押担保借款合同，启东信用联社向东珠宾馆发放230万元贷款，饮服公司以相应房产作为抵押物为东珠宾馆提供担保。后因东珠宾馆未能还款，由饮服公司以抵押财产承担清偿责任，并依法进入执行程序。启东市银洲房地产公司（以下简称银洲公司）与本案吴鸿辉获悉启东信用联社欲处置饮服公司抵偿给该社的启东市新花园菜馆房地产，遂协商共同投资购买。2000年8月15日，银洲公司作为甲方与吴鸿辉作为乙方达成了共同购买启东市饮食服务总公司所有的启东市新花园菜馆房产及其全部土地使用权的协议一份，主要内容为：1.双方共同投资购买。其中，甲方占投资总额的75%，乙方占投资总额的25%，投资总额包括二期，首期为取得房产证及土地使用权证所需的全部受让金额及费用，第二期为该房产、地产改造所需的全部投资成本。2.投资方式及支付办法：双方均须以现款方式支付。双方根据出让方的要求，分别按份投资。乙方将应由其支付的资金打入甲方，然后直接以甲方的名义，打入出让方帐户。3.首期投入后，为便于该房地产的改造，该房地产权证统一以甲方为所有权（使用权）人，但双方须在办理权证时向发证部门声明该房地产系共有，并将本协议存入该房地产档案，同时办理好该房地产不得抵押的手续。4.第二期投资改造，以甲方确定的时间及方案为主，乙方仅提供参考意见。5.鉴于乙方系投资自用为目的，改造后，双方同意将该地每层四分之一的建筑面积由上至下划归乙方所有，如二层以上部分必须整体出售，乙方须服从全局。土地使用权证上未有建筑物的土地面积双方按份共有。6.双方投资后，该房地产在明晰双方各自产权前所取得的收益或支出由双方按份收取或承担。2000年8月17日，银洲公司与饮服公司就饮服公司抵押资产新花园菜馆过户事宜达成协议，协议约定新花园菜馆产权直接过户给银洲公司，银洲公司支付补偿金150万元，并负责处理饮服公司欠启东信用联社的贷款等费用合计266.8万元。后银洲公司向饮服公司支付了协议约定的150万元补偿金，并替饮服公司向启东信用联社还贷100万元。吴鸿辉按照双方协议约定的投资比例，于2000年9月15日将投资款40万元汇给银洲公司在启东信用联社的60×××77账户内，2001年1月5日吴鸿辉再次向该账户汇入投资款22.5万元。 启东市银洲房地产公司于1993年成立，工商登记的股东为启东市金穗房地产开发公司和香港洪纺实业有限公司，法定代表人为沈辉。1998年4月21日，启东信用联社以启信联（1998）33号文件向南通市人民银行请示：启东市银洲公司系启东信用联社所属的经营实体，启东银洲公司中外合资企业中方股份隶属于信用联社金穗房地产公司，分门后由沈辉实行承包。1999年12月10日，启东市银洲房地产公司向启东市工商局申请：我们银洲公司原隶属于启东农村信用合作联社，现根据中国人民银行有关银行不准办企业的规定，故把该企业转制，因银洲房地产公司是中外合资企业，现申请办理南通银洲房地产开发有限公司，把原银洲房地产公司的房地产开发及建筑资质转入南通银洲房地产开发有限公司。1999年12月20日，启东市建委同意该申请。南通银洲房地产开发有限公司于1999年12月21日成立，法定代表人同为沈辉。启东市银洲房地产公司于2000年11月15日吊销。 2000年12月28日，启东市国土规划管理局与银洲公司签订国有土地使用权出让合同，同意将新花园菜馆地块（汇龙镇人民中路513号，土地使用面积907.5平方米）出让给银洲公司，土地使用权出让金总额为1445375元。2001年4月，银洲公司取得了国有土地使用权证，后将该土地使用权抵押。2007年8月22日，启东市发展和改革委员会作出了启发改投（2007）193号文件，核准了南通银洲房地产开发有限公司、江苏省启东市新华书店银洲百老汇、新华书店建设项目立项，立项总用地面积为4237平方米，其中包含新花园菜馆地块的土地使用面积907.5平方米。 2008年1月1日，银洲公司开始“银洲百老汇”项目的开发。吴鸿辉发现银洲公司单独开发建设“银洲百老汇”后，于2008年4月14日向本院提起诉讼，请求确认吴鸿辉与银洲公司于2000年8月15日所签订的协议合法有效、确认吴鸿辉享有启国用（2001）第10×××54号国有土地使用证和××1字第0×××6号房屋所有权证项下四分之一的国有土地使用权和房屋所有权等多项诉讼请求。本院于2009年5月24日作出（2008）通中民一初字第0054号民事判决，确认2000年8月15日双方签订的协议合法有效，银洲公司对启国用（2001）第10×××54号国有土地使用证项上的国有土地使用权设定抵押权构成违约，驳回了吴鸿辉的其他诉讼请求。吴鸿辉与银洲公司均不服该判决，向江苏省高级人民法院提起上诉，后均撤回了上诉。 一审另查明，2008年4月16日，启东市建筑工程总指挥部08年第一次财务专题办公会纪要就银洲百老汇受让原农行土地及补缴出让金问题形成如下一致意见，根据城市建设的需求，需要对启东市人民路建新路口地块（包括新华书店、花园菜馆、原农行地块，其中农行地块已被政府收回）进行整体规划改造，在该地块建造一座塔楼，并在塔楼西侧建设一个市民广场，使之成为市中心的标志性建筑，由于拟建塔楼位置东侧土地（原花园菜馆）已出让给银洲公司，剩余部分由于面积太小不宜单独出让开发。会议同意将原农行地块582平方米出让给银洲公司。 2008年6月18日，银洲公司取得建设工程规划许可证，同年8月11日取得建筑工程施工许可证。2009年2月17日，案涉百老汇工程竣工，并部分出租。2012年5月，吴鸿辉再次向本院起诉，要求银洲公司继续履行合同，要求确认吴鸿辉在百老汇项目建筑面积9408.48平方米的房地产中享有25%的共有份额，并要求给付吴鸿辉主张截止判决确定之日的房屋租金。诉讼过程中，本院委托中国建设银行南通分行对百老汇工程的建设项目造价进行鉴定，结论为涉案工程的建安工程造价为35362886元，其他费用统计为9257689.50元，合计44620575.50元（未包含装修费用）。诉讼过程中，本院向吴鸿辉释明，合同已经实际无法继续履行，吴鸿辉可以变更诉请主张违约损失，吴鸿辉坚持不肯变更。2014年6月11日，本院作出一审判决，判令银洲公司支付吴鸿辉第一期房租收益288800元，驳回其他诉讼请求，但在判决书中明确银洲公司构成违约，吴鸿辉可另行主张赔偿损失。双方当事人对判决均不服，向江苏省高级人民法院提起上诉。2015年9月10日，江苏省高级人民法院作出终审判决，维持原判。 一审另查明，银洲公司曾于2008年9月28日将案涉百老汇以44975000元出售给案外人银海公司，又于2010年4月8日将案涉百老汇以47042400元出售给沈辉之子沈琦博（现为银洲公司法定代表人），沈琦博取得了案涉房产的所有权证。2010年7月，吴鸿辉向一审法院起诉银洲公司及沈琦博，要求确认银洲公司与沈琦博之间的买卖协议无效，一审法院判决银洲公司与沈琦博恶意串通，损害吴鸿辉利益，故确认双方之间的买卖合同无效。沈琦博上诉，后撤诉。同年9月30日，银海公司向一审法院起诉要求确认其与银洲公司之间的买卖合同有效。启东市人民法院移送本院审理。2013年6月17日，本院作出（2012）通中民初0033号民事判决书，认为双方之间的买卖合同存在众多疑点，且可能损害吴鸿辉的利益，判决驳回银海公司的诉请。银海公司不服，提起上诉。2013年11月21日，江苏省高级人民法院作出（2013）苏民终第0241号判决书，驳回上诉，维持原判。银海公司不服，向最高人民法院申请再审。2014年9月20日，最高人民法院指令江苏省高级人民法院再审本案。2015年9月23日，江苏省高级人民法院作出（2014）苏民再终字00013号民事裁定书，认为判决书事实不清，裁定撤销两审判决书，发回本院重审。2016年7月28日，在本院重审过程中，银海公司撤诉。 2016年9月12日，吴鸿辉以合资、合作开发房地产合同纠纷为由将银洲公司诉至法院，并提出如下诉讼请求：“1.要求判决银洲公司赔偿吴鸿辉因其在合资、合作开发房地产合同中的违约行为所蒙受的可得利益损失暂估1000万元（具体待司法评估后予以调整），并以该项可得利益为本金，自2015年9月11日起，按中国人民银行同期基准贷款利率赔付吴鸿辉上述收益的利息损失；2.本案的诉讼费由银洲公司承担。”一审法院经审理后认为，根据已发生法律效力的（2012）通中民初字第0029号民事判决书所查明和认定的事实，双方签订的合同有效，双方应按照合同履行，只有当合同履行不能或者继续履行已不必要时才可以确认合同不再履行。双方对第二期改造投入即实际重新开发投入未在协议中明确如何履行，银洲公司作为房地产项目的实际开发者，理应通知吴鸿辉履行相关义务，而吴鸿辉作为合作开发主体，亦应及时关注二期开发进程，而不是消极等待通知。双方在履行合同中均存在怠于履约行为，特别是银洲公司作为项目的具体开发者，明知该项目尚有其他合作者的情况下，未尽通知义务，擅自独立开发，其违约行为明显，应当确认银洲公司的行为构成违约。（2015）苏民终字第00058号民事判决书也对银洲公司在二期开发过程中存在违约行为的事实予以确认，认为案涉协议中双方约定了开发内容、分期投资的步骤、双方投资的比例、合作开发收益的分配等合同主要条款，合资合作开发房地产合同所需的必备条件已经具备，并非如银州公司所称二期开发只是一种设想。对于银洲公司在二期项目开发部分存在违约行为的事实，予以确认。关于吴鸿辉方因银洲公司的违约行为导致的违约损失确定问题。一审法院认为，双方之间的协议分为两期，第一期购买启东市新花园菜馆房产及其全部土地使用权的协议双方已履行完毕，尽管银洲公司后来在开发“银洲百老汇”项目中所有土地包含了原新花园菜馆地块和农行地块，与吴鸿辉共同拥有所有权的新花园地块仅为其中的一部分，但对新花园菜馆项目改造是双方共同购买该房地产的初衷，是双方约定的合作项目。因此，银洲公司单独开发“银洲百老汇”项目，使吴鸿辉丧失了参与合作并获利的机会。银洲公司的违约行为给吴鸿辉造成的是一种投资机会损失，其损失数额难以确定，吴鸿辉主张可得利益损失，要求案涉房地产的市场评估价值扣减土建成本之后的价值的25%，并要求合作开发期间的房屋租金收益部分的25%，实际上是在假设对该项目所有投入的25%作了完全投资的基础上来计算可得利益，而本案中吴鸿辉在第二期开发项目中并未进行投资。双方签订的系双务合同，双方均负有履行义务，虽然南通银洲公司存在违约行为，但吴鸿辉作为合作开发主体，在知晓银洲公司已经开始着手开发二期项目后，也应采取积极姿态参与项目投入，积极履行合作协议，在起诉要求确认协议有效及银洲公司违法施工等事项后，吴鸿辉对于自己应负的投资义务始终没有积极履行，直至二期项目竣工，双方之间的合作协议无法实际履行。另外，由于银洲公司在2008年受让了原农业银行启东支行地块，案涉开发项目的实际范围已不同于双方在协议中的约定，加之项目已经开发完成且项目竣工以后二次装修所形成的添附等因素，吴鸿辉要求其享有案涉开发项目25%的共有份额并要求银洲公司赔偿案涉开发项目25%的收益没有事实依据。吴鸿辉申请法院对案涉百老汇房地产在2015年9月10日时点的市场价值进行评估，一审法院认为案涉开发项目的实际范围已不同于双方在协议中的约定，吴鸿辉对于案涉房地产的二期改造开发并未实际投资，也不享有实际权益，评估结果亦无法作为其损失衡量的依据，基于司法成本和司法效率的考量，一审法院不予启动评估程序。吴鸿辉因为银洲公司违约丧失了投资机会，但每一次投资机会都有投资风险，吴鸿辉在未对二期工程进行投资和风险承担的前提下主张完全的利润，不符合市场经济的规律和权利义务相称原则，也易导致双方当事人之间利益的失衡。但银洲公司违约在先，最终导致吴鸿辉投资机会的丧失，是一种不诚信的行为，理应对吴鸿辉进行赔偿。由于机会丧失导致的损失具体数额无法预见也无法确定，为了更好的平衡双方当事人的利益，考虑到案涉“银洲百老汇”工程的现实情况以及双方实际履约情况等多方面因素，一审法院酌定由银洲公司向吴鸿辉赔偿违约损失100万元。判决后，双方均不服该判决，并上诉至本院。2017年11月28日，本院作出（2017）苏06民终2308号民事裁定书，认为一审法院认定银洲公司违约行为造成吴鸿辉损失100万元缺乏依据，吴鸿辉的损失属于案件基本事实，法院未能正确查明，故撤销一审法院作出的（2016）苏0681民初6286号民事判决，并将本案发回重审。 在本案审理过程中，吴鸿辉向一审法院申请就案涉“银洲百老汇”房地产（含9408.48平方米的商业房产、1489.5平方米国有土地使用权及地下室）按2015年9月10日时点评估市场价值，并评估“银洲百老汇”房地产自2009年2月17日竣工起至2015年9月10日期间的房屋市租金收益；银洲公司向一审法院申请就双方共同投资购买的启东市新花园菜馆房产按2015年9月10日为基准时点进行评估。2019年2月20日，一审法院委托江苏海正土地房地产评估有限公司（以下简称评估公司）就双方提出的上述事项进行鉴定。2019年3月7日，南通皋审资产评估事务所向一审法院司法鉴定中心发出通皋审鉴函[2019]02号函，认为法院委托的2009年2月17日竣工起至2015年9月10日期间的案涉房屋市租金收益，由于出租房产自竣工、招商、入驻、发展成熟需要有一定过程，且不同层次、不同位置、不同结构的出租房产由于其个体差异在出租时间、出租对象、租金标准等方面存在较大差异，而本次委托评估的出租收益时间跨度较大，通过现有条件无法取得足够的证据来准确评估该处出租房产在申请时段的出租收益。鉴于上述原因，无法完成本次委托。 2019年11月1日，评估公司分别作出苏海估F字[2019]03001-1号（以下简称1号报告）、苏海估F字[2019]03001-2号（以下简称2号报告）房地产评估报告。其中1号报告载明，按价值时点2015年9月10日评估，“银洲百老汇”房地产市场价值为19980.01万元，并在备注中载明：1.本次“房地产评估总价”时包含房产和土地的“房地合一”价值，包含估价对象室内的装修装潢价值；2.本报告假设该房产批建手续完备，都能领取《不动产权证书》，房产用途与本报告中所述用途相同。如与实际情况不符，须提请本机构对估价结果做相应的调整；3.地下室（-1层）、1层各间面积、9、10、11层的建筑面积系估价人员结合现场情况按图纸测量而得，当事人如认为有不可忍受的重大误差，须提供有资质的测绘机构的测绘报告来让本机构修改和更正评估报告的相关内容；4.2019年4月1日本机构向委托方法院发函后，相关当事人仍未能提供“银洲百老汇”2015年9月10日之后的全部出租资料，租赁期间的租金情况、租赁期的长短、租约的其他限制情况等可能对报告的结果产生影响。全部租约情况可能对估价结果造成影响的责任不由估价方承担。2号报告载明，估价对象为原启东市新花园菜馆（包含1357.6㎡的房屋、其占用的划拨国有土地使用权）；估价结果：出让土地房产价值2203.29万元，划拨土地房产价值2019.68万元。1、2号评估报告的第十四条“特别提示”处均载明，委托方或者相关当事人如对本报告内容和结果有异议的，须收到本报告至之日起5日内通过法定程序书面向本机构提出，逾期视同接受本报告的所有内容。为此，吴鸿辉支出评估费186770元；银洲公司支出评估费82850元。 吴鸿辉对苏海估F字[2019]03001-1号报告发表质证意见认为：对该评估报告的真实性、合法性、关联性，没有异议。但对其估价结果，即“估价对象房地产于价值时点2015年9月10日在满足各项假设限制条件下的市场价值19980.01万元”有异议，吴鸿辉认为：由于启东市人民路的商业门面属于稀缺资料，特别是案涉房地产处于启东城市中心，因而依常识判断，其市场价值远远超过该评估价格。鉴于该评估价格远低于其实际市场价格，因此，法庭在实际运用该评估结论和裁判时，应予以适当调高。吴鸿辉对苏海估F字[2019]03001-2号报告发表质证意见认为：对该评估报告的真实性、合法性、关联性以及证明力，均有异议。首先，双方共同购买的新花园菜馆在2007年下半年即已被拆除，由于2015年9月10日仅是江苏省高级人民法院下达民事裁定的时间，其法律后果是从该时间点开始，银洲百老汇的房地产由银洲公司所有，而由其向吴鸿辉承担违约赔偿责任的时间起算点。因而银洲公司申请以该时间点作为评估的基准日，不具有合法性，也没有任何的法律意义。其次，本案中讼争的焦点是银洲公司在双方共同合作开发二期房地产过程中应承担的违约赔偿，双方共同购置的一期房地产充其量构成二期房地产的建设成本，因而无论评估基准日为2015年9月10日的按照出让土地评估的新花园菜馆的估价报告，还是按照划拨土地评估的新花园菜馆的估价报告（实际上，案涉新花园菜馆系出让土地）与本案均没有任何的关联性，对案涉争议焦点也不具有任何证明力。 银洲公司对苏海估F字[2019]03001-1号报告发表质证意见认为：该份估价报告与本案不具有关联性，对本案也没有任何证明力。该份估价报告的估价对象并非双方合作的项目和标的。银洲公司对吴鸿辉的鉴定申请一直不予认可，因为该大楼并非双方任何一方的财产，吴鸿辉在百老汇项目中未作任何投入，不具有任何权益。该估价项目由三地块组成，也均不是双方合作协议的范围，与吴鸿辉无任何关联。估价报告明显不合理，不符合市场价值，评估的价格偏高。银洲公司对苏海估F字[2019]03001-2号报告发表质证意见认为：对估价项目“原新花园菜馆”的评估报告的真实性、关联性和合法性均无异议。原新花园菜馆为划拨土地，房屋应按划拨土地价值确定。 吴鸿辉发表辩论意见认为：一、银洲公司在合作开发房地产合同履行过程中，擅自单独开发应由双方共同开发的二期“银洲百老汇”房地产已构成违约，当是一个不争的事实，且为多份生效的民事判决所确认。 首先，双方之间合作开发的房地产包括了二期“银洲百老汇”房地产，当是不争的事实。就本案而言，双方在2000年8月15日签订的协议第一条中即明确约定合作开发的投资总额包括了“首期为取得房产证及土地使用权证所需原全部受让金额及费用；第二期为该房产、地产改造所需的全部投资成本”，并在第五条中约定了改造后的二期房地产的分配方式为“双方同意该地每层四分之一的建筑面积由上而下划归乙方所有。如二层以上部分必须整体出售，乙方须服从全局。土地使用证上未有建筑物的土地面积双方按份共有”，同时还在第六条中约定了“双方投资后，该房地产在明晰双方各自产权前所取得的收益或支出由双方按份收取或承担”。因此，双方合作开发的房地产包括了二期“银洲百老汇”房地产，当是不争的事实。 其次，银洲公司在合同履行过程中，擅自单独开发应由双方共同开发的二期房地产构成违约，同样是不争的事实，且多份生效的民事判决所认定。本案中，诚如江苏省高级人民法院(2015)苏民终字第00058号民事判决书所认定的“银洲公司明知协议约定的项目系双方共同投资合作开发，但却未通知合作方，擅自独立进行开发，已构成违约”。需要强调的是：南通市中级人民法院(2008)通中民一初字第0054号及启东市人民法院(2010)启民初字第2144号等两份生效的民事判决也均已作出银洲公司在二期开发中构成违约的相同认定。需要指出的是：本案中，银洲公司为独吞二期开发成果，不但借口“与吴鸿辉签署合作开发协议的是启东银洲，不是南通银洲，而否认双方的合作开发房地产合同关系”，并且将二期项目设计成整体不可分割而排除了吴鸿辉依“每层四分之一的建筑面积由上而下划归乙方所有”约定要求分割的可能性。可见，银洲公司完全是处心积虑的恶意违约。因此，银洲公司在二期房地产的开发中构成违约，同样是不争的事实。 二、吴鸿辉因银洲公司在二期房地产开发中的违约行为而遭受可得利益的巨大损失，同样是不争的事实。吴鸿辉要求银洲公司予以违约赔偿，有充分的事实与法律根据，应当得到依法支持。 首先，吴鸿辉因银洲公司在二期房地产开发中的违约行为而遭受可得利益的巨大损失，是不争的事实。就本案而言，吴鸿辉当初与银洲公司共同出资购买一期“新花园菜馆”的房地产，就是为了二期投资改造，且吴鸿辉是以“投资自用”为目的的。本来按照合同约定，二期房地产“银洲百老汇”建成后的“每层四分之一的建筑面积由上而下划归吴鸿辉所有”。由于双方合作开发的二期房地产位于启东市中心的人民中路，其商业用房的稀缺性将使吴鸿辉享有极高的租金收益。即使“二层以上必须整体出售”，吴鸿辉也同样能够享有25%的房地产开发利润。但由于银洲公司的违约行为，不但使得吴鸿辉“投资自用”的合同目的不能实现，而且更使吴鸿辉蒙受了二期房地产“银洲百老汇”的建设成本与实际市场价值之间巨大的可得利益损失、二期房地产“银洲百老汇”自竣工之日起至2015年9月10日(2015)苏民终字第00058号民事判决作出之日止的租金收益（在2015年9月10日，江苏省高级人民法院的终审判决才明确不支持吴鸿辉享有二期开发项目25%的共有份额，而另行主张赔偿损失）以及自2015年9月11日起至银洲公司实际给付上述损失赔偿之日止按照中国人民银行同期基准贷款利率计算的利息损失。需要指出的是：仅上述第一项和第二项的损失，吴鸿辉的损失即高达55204603元。因此，吴鸿辉因银洲公司在二期房地产开发中的违约行为而遭受巨大的可得利益损失，是不争的事实。 其次，吴鸿辉要求银洲公司赔偿上述各项损失，有充分的事实与法律根据，应当得到依法支持。我国《合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。《合同法》第一百一十三条则规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。因此，吴鸿辉要求银洲公司银洲公司赔偿上述各项损失，有充分的事实与法律根据，应当得到依法支持。需要指出的是：吴鸿辉是依江苏省高级人民法院和南通市中级人民法院生效的民事判决的指引，才提起本案违约赔偿之诉。就吴鸿辉而言，选择要求银洲公司违约赔偿，完全是在人民法院未支持自己“要求按协议的约定享有二期开发项目25%的共有份额的诉请”后的无奈之举。 三、银洲公司在本案中提出的抗辩意见，毫无事实与法律根据，其理由根本不能成立。 首先，银洲公司提出的“双方对于二期开发只是意向、吴鸿辉因害怕投资风险违约不愿开发而非银洲公司不让吴鸿辉参与开发、银洲公司是在自己单独所有的土地上进行开发而与吴鸿辉无涉”等抗辩，完全与客观事实相悖，并且生效民事判决已有明确认定，因而其理由不能成立。就本案而言，应当说，双方在合作开发协议中对于共同开发二期房地产的意思十分清楚，并不存在任何理解上的歧义，也不存在银洲公司所抗辩的仅是“表达双方合作开发的一种意向”。对此，江苏省高级人民法院在(2015)苏民终字第00058号民事判决中已经明确认定“涉案协议中双方约定了开发内容、分期投资的步骤、双方投资比例、合作开发收益的分配等合同主要条款，并非如银洲公司所称二期开发只是一种设想。”同样，吴鸿辉自始至终坚持并要求合作开发二期项目，从未表示过不愿意投资。相反，银洲公司未与吴鸿辉协商即擅自单独启动二期项目开发，并且恶意否认与吴鸿辉之间的合作开发房地产合同关系。诚然，吴鸿辉在二期项目建设过程中，曾经起诉要求银洲公司停止建设二期项目，但这是针对银洲公司启动二期项目开发时尚未取得建设工程规划许可证和建筑工程施工许可证的特定情形。对此，江苏省高级人民法院在(2015)苏民终字第00058号民事判决中已经明确“并不能认定吴鸿辉害怕投资风险而不愿意投资”。需要强调的是：对银洲公司在庭审中一再强调的吴鸿辉委托诉讼代理人对施某调查笔录所反映的情况问题。该份调查笔录所反映的一个基本事实是：银洲公司通过施某做吴鸿辉的工作，要求吴鸿辉退出合作开发，而并非要求吴鸿辉按约履行合作开发协议。而银洲公司提出吴鸿辉退出合作开发的补偿对价是“投资成本+银行利息”。这一无理要求，当然遭到吴鸿辉的严词拒绝。我国《合同法》第三条规定：合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。难道吴鸿辉不接受银洲公司排斥自己享有的参与合作开发的权利，不接受由银洲公司违约单独开发，变成了吴鸿辉违约，真是天理何在。更何况，吴鸿辉根本没有怠于履行自己的权利，第二期房地产在2008年1月1日开始施工，吴鸿辉在2008年3月即委托律师进行诉前准备，在2008年4月14日即提起民事诉讼主张权利，何来违约之说。至于在案涉房地产合作开发过程中，相关的土地出让和不动产权属登记在银洲公司名下，或者相关的开发手续以银洲公司的名义办理，是协议第三条中的明确约定，即“首期投入后，为便于该房地产的改造，该房地产权证统一以甲方为所有权（使用权人）人，但双方须在办理权证时向发证部门声明该房地产系共有，并将本协议存入该房地产档案，同时，办理好该房地产不得抵押、转让的手续”。需要指出的是：虽然现在实际开发的二期项目，比原一期的新花园菜馆增加了582平方米土地面积（其中，356平方米塔楼占地免交出让金，其余的226平方米缴纳了170万元出让金），但二期“银洲百老汇”项目从开始建设之初即包含了“新花园菜馆”土地和原“老农行”地块的部分土地，是作为一个整体项目开发的。启东市城市建设工程总指挥部《关于银洲百老汇受让原农行土地及补缴出让金问题》的2008年第一次财务专题办公会议纪要中明确是基于双方共同受让的新花园菜馆土地登记在银洲公司名下以及第二期项目已经开发建设的事实，才同意将原“老农行”地块的部分土地出让给银洲公司的。因而即便在二期开发中有新受让的土地面积，是出让给二期项目的，而不是单独出让给银洲公司的。因此，银洲公司提出的上述抗辩，显与客观事实相悖，其理由不能成立。 其次，银洲公司借口其已将二期房地产“银洲百老汇”出售给案外人，主张吴鸿辉不能对案外人的房地产通过司法评估后计算可得利益损失的抗辩，没有任何的法律根据，其理由同样不能成立。这是因为：吴鸿辉在本案中主张的可得利益损失，是按照合作开发协议本应分享得到25%份额的二期房地产，由于银洲公司违约行为而实际未能分得。应当说，吴鸿辉应得而未得二期房地产的相应份额，并不仅是一种投资机会损失，而是一种实实在在的合同履行利益损失。因而依2015年9月10日这一时点的二期房地产的市场价值，吴鸿辉因失去相应份额的二期房地产而蒙受了可得利益损失，是显而易见的。需要强调的是：不论银洲公司是否已经将二期房地产出售给案外人，也不论银洲公司将二期房地产出售给案外人的商品房预售合同的效力如何，对于案涉二期房地产“银洲百老汇”在2015年9月10日这一时点的市场价格进行司法评估，是作为银洲公司赔偿吴鸿辉可得利益损失的计算依据，仅限于双方之间，并不涉及案外人的相关权益。需要指出的是：银洲公司将经司法评估的直接建设成本达4462万余元（其中还未包含第一期新花园菜馆房地产中的907.5平方米土地使用权和1357.64平方米房屋的拆迁成本）、市场价值高达19980万余元的案涉二期房地产，以4704万余元的价格分别出售给银洲公司的法定代表人沈琦博和启东银海建筑安装工程有限公司，明显是银洲公司与案外人恶意串通后，转移二期房地产开发成果之举。退一步讲，即便银洲公司按照上述价格低价转让双方应共同开发的二期房地产，其法律后果也应当由银洲公司自行承担，而与吴鸿辉无涉，更不妨碍吴鸿辉向其主张合作开发房地产合同项下的违约赔偿。因此，银洲公司的这一抗辩理由，同样不能成立。 再次，银洲公司借口吴鸿辉要求分配二期房地产的诉讼请求未获法院支持，提出吴鸿辉不能主张二期房地产的租金收益损失的抗辩，也是不能成立的。这是因为：在吴鸿辉要求确认享有二期房地产25%份额的民事诉讼中，南通市中级人民法院和江苏省高级人民法院未予支持吴鸿辉的诉讼请求，是基于“已不具有履行的客观基础”，而明示吴鸿辉“可根据银洲公司的违约行为，另行主张赔偿损失”。因此，吴鸿辉要求分配二期房地产的诉请未获支持，并不妨碍吴鸿辉主张二期房地产的租金收益损失。对此，已经生效的(2012)通中民初字第0029号民事判决也明确认定“至于银洲公司开发‘百老汇'项目以后的租金收益，应列入吴鸿辉的损失审查范围，故在本案中不予处理”。需要强调的是：双方在合作开发协议第六条中明确约定“双方投资后，该房地产在明晰双方各自产权前所取得的收益或支出由双方按份收取或承担”。案涉的二期房地产“银洲百老汇”在2009年2月17日竣工后即全部出租，因而吴鸿辉主张自2009年2月17日起，至2015年9月10日江苏省高级人民法院终审确认吴鸿辉可主张违约赔偿时止的这一时间段内的租金收益损失，有充分的事实与法律根据。需要指出的是：无论在之前的(2012)通中民初字第0029号案件诉讼中，还是在本案的诉讼中，银洲公司均拒不提供案涉二期房地产自竣工后的全部房屋租赁合同以及租金收益明细，而吴鸿辉根据从房屋租赁备案机关和公司登记机关调查取得的部分房屋租赁合同所估算的年租金纯收益将不低于1000万元/年。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条明确规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”。因而吴鸿辉按照1000万元/年租金标准计算上述期间内的租金收益损失，符合法律规定，并无不当。因此，银洲公司银洲公司的这一抗辩理由，也是不能成立的。 还有，银洲公司借口吴鸿辉未在二期项目中有实际投资，提出吴鸿辉要求赔偿二期房地产的可得利益损失有违“谁投资，谁受益”的公平原则的抗辩理由，也不能成立。诚然，“谁投资，谁受益”作为一个基本的投资原则，房地产合作开发也不例外。对此，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定“合作开发房地产合同约定仅以投资数额确定利润分配比例，当事人未足额交纳出资的，按照当事人的实际投资比例分配利润。”。但本案之情形，是银洲公司为独吞二期巨大的开发利润擅自违约单独开发，不让吴鸿辉共同参与开发，而不是吴鸿辉违约不交纳二期投资。试问：银洲公司从来没有通知吴鸿辉交纳二期项目开发投资，甚至连其同吴鸿辉的合作开发房地产合同关系在诉讼中均矢口否认，又何来吴鸿辉违约未足额交纳二期项目投资的问题。更何况，二期项目的开发建设成本中包含了第一期新花园菜馆的拆迁成本，而并非银洲公司所称的完全由其单独投入。需要强调的是：不能够让违约者获益，是基本的法理。因而银洲公司在二期项目中的投资，充其量只能在计算吴鸿辉蒙受的二期项目的可得利益损失时，可以作为二期项目的建设成本予以扣除。如果银洲公司因其违约单独开发二期项目而获益，而作为守约方的吴鸿辉反而因无权主张二期项目权益而受损的话，则是对“谁投资，谁受益”原则的亵渎，才是最大的不公平。因此，银洲公司的这一抗辩，也是不成立的。 最后，银洲公司提出的本案只能适用其申请评估的原新花园菜馆的评估报告，且应明确税收缴纳的主体和扣除金额的抗辩，也是根本不能成立的。这是因为：本案所涉的是银洲公司在二期项目开发中的违约责任承担问题。由于对原一期新花园菜馆的投资，双方已严格按照投资比例实际出资，因而无论是否将一期新花园菜馆计入二期的投资开发成本，均不影响吴鸿辉在二期房地产中的可得利益损失的计算。由于吴鸿辉与银洲公司合作开发房地产的目的是“投资自用”，因而不存在税收的问题。退一步讲，即使吴鸿辉所获得的违约赔偿涉及依法缴纳税金的问题，也应当由吴鸿辉自行缴纳，而与银洲公司无关。因此，银洲公司的这一抗辩理由，也是根本不能成立的。 银洲公司发表辩论意见认为：一、关于本案双方的合作范围。2000年8月15日，双方所签《协议》的内容仅是合作购买原新花园菜馆。对二期开发双方根本未作任何约定，协议中根本没有具体的开发规模、开发时间和开发面积，也没有相关开发投入比例、投入资金和开发后盈亏分担的约定，所谓的二期开发只是一种设想和意向。事实上直至2007年年底，在长达7年时间里双方也没有达成任何二期合作开发的意思和内容。所以吴鸿辉提出的案涉百老汇项目是双方合作开发的二期项目，这一理由根本不成立。直至今日，吴鸿辉在百老汇项目的建设中没有作任何投入，吴鸿辉在该项目中根本不具有任何权益，这已由相关多份生效判决加以确认。 二、本案不存在银洲公司违约，不让吴鸿辉开发的事实。 1.鉴于双方就二期开发没有作任何约定，所以根本谈不上银洲公司在履行合同中存在违约的问题。 2.南通市中级人民法院（2012）通终民初第29号民事判决中提到银洲公司应履行通知义务，且认为银洲公司未能提供证据证明曾电话告知过吴鸿辉，吴鸿辉不愿意投巨资开发。但南通市中级人民法院在该判决中明确认定，吴鸿辉方在二期开发中没有作任何投入，也没有积极参与，而是存在消极和怠于履约的行为。 根据本案庭审查明的事实，以及银洲公司方提出的证人施某（该证言由吴鸿辉在以往的庭审中向法庭提供，施某系吴鸿辉同学）的证言，银洲公司认为，施某的证言完全可以证明南通市中级人民法院（2012）通终民初第29号判决认定银洲公司未履行通知义务是不正确的。实际情况是吴鸿辉看到2008年初全国房地产市场不景气，不愿冒风险投资开发建设，自己表达了不愿投入的意思，所以本案银洲公司根本不存在违约不让吴鸿辉开发的问题，也根本不存在吴鸿辉所称的银洲公司恶意单独开发问题。 2007年年初启东市政府为旧城改造，打造城市亮点，要求银洲公司对于处于市中心的破旧房屋抓紧进行开发改造，但由于当时房地产市场极为低迷，开发风险很大，银洲公司电话告知吴鸿辉后，吴鸿辉明确表示不愿意投巨资进行开发改造。吴鸿辉抵赖银洲公司未通知他，未尽告知义务，这完全是在狡辩，理由是： ①2007年8月22日“百老汇”项目经启东市发改委批准就已经立项【批文号：启发改投（2007）193号】，政府的立项批文都向社会公开，吴鸿辉不可能不知道。 ②2007年年底银洲公司进行项目开发建设，工程现场处于市中心，工程脚手架和塔吊等施工设备十分明显，吴鸿辉也不可能不知。 ③吴鸿辉知道项目开发建设以后，根本未要求投资，也未实际进行投资。这一行为充分表明吴鸿辉害怕投资风险，而不愿意投资。 ④2008年3月31日吴鸿辉向法院起诉，明确要求立即停止项目开工建设，吴鸿辉这一请求，也进一步表明其不愿投资开发。2012年4月25日，吴鸿辉看到项目已竣工，风险已基本不存在，这时吴鸿辉才向法院起诉要求进行投资，要求享受投资收益，吴鸿辉的这种投机心理，这种不投资分文、不承担任何风险想不劳而获的想法是绝对不可能得逞的。 银洲公司认为，吴鸿辉如果想进行二期投资开发，其完全可以主动向银洲公司提出或向项目主动投资，因为作为吴鸿辉是知晓银洲公司账号，先期的投资款62.5万元是吴鸿辉自己打入银洲公司账上的。吴鸿辉的消极行为实际是一种不愿进行投资开发的具体表现。本案中是吴鸿辉怕市场风险，怕自己没有投资能力和投资资金，从而不愿意投资开发，而并不是银洲公司不让其投资，所以银洲公司在本案中不存在任何违约情形。 三、关于吴鸿辉方提出的百老汇项目土地问题。 百老汇地块规划总用地面积为2630.8平方米（907.5+582.3+1141=2630.8平方米），其中:（1）原新花园菜馆907.5平方米，由银洲公司于2000年12月29日受让取得。启东市新花园菜馆的土地性质原属国有划拨土地，2000年12月19日，启东市国土规划管理局收回该土地后重新出让给了银洲公司。所以这907.5平方米土地使用权不属于原、银洲公司合作购买的范围，也并非合作协议的内容，该907.5平方米土地与吴鸿辉无关。（2）原老农行启东支行地块1723.3平方米，该地块中582.3平方米为出让面积，由银洲公司于2008年5月29日受让取得。（3）原老农行启东支行地块中1141平方米是“银洲百老汇”项目场地面积。该地块虽未出让，但该场地原属农行土地，南通银洲房地产开发有限公司为了建造百老汇项目，在与农行“农银大楼”合作中对农行进行了较大的经济补偿，这样农行才同意拆除原五层农行大楼及两幢二层楼房（总建筑面积2097.84+289.89+261.34=2649.07平方米）。另外，从该场地实际的使用情况来看，该场地面积上有百老汇大楼的部分建筑设施，即大楼西侧的石级台阶及自动扶梯等，该场地是整幢百老汇大楼不可分割和缺少的部份。如果场地面积不存在，这势必会减少百老汇整幢大楼的建筑面积。所以该场地也是银洲公司在百老汇项目中的投入。所以百老汇大楼土地使用权均由银洲公司依法受让独立取得，与吴鸿辉无关。 四、关于吴鸿辉方提出的银洲公司方使用原新花园菜馆房屋抵押贷款用于二期百老汇项目投资开发问题。 吴鸿辉的说法根本没有事实依据，根据相关生效判决查明的事实，吴鸿辉提出的所谓原新花园菜馆房屋抵押问题，早在2005年就已不存在，抵押权早就撤销，根本不存在2008年银洲公司使用抵押贷款投资开发的事实。 五、关于吴鸿辉方提出的租金损失问题。 江苏省高级人民法院（2015）苏民终字第58号民事判决书及南通市中级人民法院（2012）通中民初字第29号民事判决均认定，吴鸿辉方要求享有百老汇项目共有份额不成立，所以吴鸿辉方第二项诉请中再要求享有所谓的租金收益根本没有依据。 六、关于吴鸿辉方第一项诉请中计算的可得利益损失问题。 1.银洲公司再次强调，在本案中银洲公司不存在违约，不应承担任何违约赔偿责任。本案审理法院在银洲公司提供施某证言证明吴鸿辉方不愿投资这一事实的情况下，不能根据（2012）通中民初字第29号民事判决认定本案银洲公司有违约情形。2.另外，吴鸿辉第一项请求中提出要求按银洲百老汇在2015年9月10日市场价值，扣除银洲百老汇工程造价后按双方2000年8月15日合作协议约定，享有25%份额可得利益损失。吴鸿辉方的这一请求纯属荒谬。依照《合同法》第113条的规定，银洲公司方认为即使银洲公司未通知其投入，吴鸿辉也仅是丧失了一次合作的机会，但投入有风险，既可能有盈利，也可能存在亏损。吴鸿辉分文未投入，却假设按照完全投入的方式来计算所谓的可得利益，这显然是不成立的，也不符合法律的规定。试问吴鸿辉方，如果项目最终出现亏损，你愿意补交投资、承担亏损吗？况且，银洲公司在上述辩论意见中已向法庭充分阐明百老汇项目的开发范围，根本不是吴鸿辉所称的双方协议范围，其除了原新花园菜馆占地907.5平方米之外，还有原老农行土地1723.3平方米，而且百老汇大楼还存在二次装修形成的添附等因素，所以吴鸿辉的请求根本不成立。3.庭审中，银洲公司向法庭提供了相关生效判决，证明案涉百老汇大楼在2008年9月就与他人签订了《商品房买卖合同》，已将房屋销售他人，销售价格4497.5万元，所以依照本案吴鸿辉提出的银洲百老汇审计成本4462万元，案涉百老汇大楼根本不存在可得利益问题，而且吴鸿辉以他人的房屋作为鉴定评估标的，也根本没有任何意义。据此可以说明吴鸿辉的请求及计算方式也不成立。 七、关于税费问题。 本案是重审案件，因为（2016）苏0681民初6286号民事判决酌定给予吴鸿辉投资机会丧失违约损失100万元，但该判决没有提到税费的负担问题。银洲公司认为这样的处理方式是不妥的，如法院酌定损失，应当将相应税收扣减。 一审法院认为，双方于2000年8月15日签订的合资合作开发房地产合同系双方当事人真实意思表示，且合同效力已经法院生效判决确认，该合同合法有效，双方应按照合同约定履行合同义务、享有合同权利，违反合同约定的，应当承担违约责任。虽然该协议的甲方是启东市银洲房地产公司，但由于南通银洲房地产开发有限公司与启东市银洲房地产公司存在人格混同，共同履行着合作开发协议，且启东市银洲房地产公司已经吊销，相应的房地产开发及建筑资质均已转入南通银洲房地产开发有限公司，故相应的对外责任应由南通银洲房地产开发有限公司承担。 本案的争议焦点为：一、银洲公司在履行涉案合资合作开发房地产协议中是否存在违约情形；二、如构成违约，吴鸿辉的诉讼请求能否得到支持或其违约损失如何确定。 关于争议焦点一，根据已发生法律效力的（2012）通中民初字第0029号民事判决书所查明和认定的事实，双方签订的合同有效，双方应按照合同履行，只有当合同履行不能或者继续履行已不必要时才可以确认合同不再履行。双方按约履行了合同中关于第一期购买新花园菜馆的出资义务，并就后续开发内容、分期投资的步骤、合作开发收益的分配等内容进行了约定。银洲公司作为房地产项目的实际开发者，理应通知吴鸿辉履行相关义务，而吴鸿辉作为合作开发主体，亦应及时关注二期开发进程，应当确认银洲公司的行为构成违约。另在（2015）苏民终字第00058号民事判决书中亦对银洲公司在二期开发过程中存在违约行为的事实予以确认，并认为涉案协议中双方约定了开发内容、分期投资的步骤、双方投资的比例、合作开发收益的分配等合同主要条款，合资合作开发房地产合同所需的必备条件已经具备。本案中，银洲公司虽辩称其未构成违约，但未能提供相应的反驳证据予以推翻上述判决认定的事实，故对该抗辩意见不予采纳，但对于银洲公司购买原农行地块以及整体开发建造百老汇事宜，双方在签订协议时不知道是否购买原农行地块，亦未协商整体开发，故不属于在签订合作开发协议时双方约定的二期开发事项。 关于争议焦点二，吴鸿辉的诉讼请求能否得到支持或其违约损失如何确定。本案中，吴鸿辉主张可得利益损失，要求案涉房地产的市场评估价值扣减土建成本之后价值的25%，并要求合作开发期间的房屋租金收益部分的25%，实际上是在假设对该项目所有投入的25%作了完全投资的基础上来计算可得利益，而本案中银洲公司擅自拆除新花园地块后双方未实际进行二期开发，吴鸿辉亦未进行投资。而且吴鸿辉通过起诉要求确认协议有效及银洲公司违法施工等事项，怠于行使自己的投资义务。另外，由于银洲公司在2008年受让了原农业银行启东支行地块，案涉开发项目的实际范围已不同于双方在协议中的约定，加之项目已经开发完成且项目竣工以后二次装修所形成的添附等因素，吴鸿辉要求其享有案涉“百老汇”开发项目25%的共有份额并要求银洲公司赔偿案涉开发项目25%的收益没有事实依据。但银洲公司违约在先，理应对吴鸿辉进行赔偿。 关于吴鸿辉的损失认定问题，一审法院认为，根据《合同法》第一百一十三条之规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，关于吴鸿辉出资房产的增值事宜。吴鸿辉按协议实际进行第一期出资，双方出资购买启东市新花园菜馆房产及其全部土地使用权，根据权利义务相对等原则，吴鸿辉应对该部分房产及其升值收益享有相应权益。因涉案百老汇房产于2015年9月10日由生效的法院判决确定归银洲公司所有，并确认了银洲公司存在违约的事实，故该时间节点可以作为吴鸿辉主张违约损害赔偿的时间计算依据，因银洲公司获得启东市新花园菜馆所占地块国有土地使用权的方式为划拨，后虽由银洲公司出资144.5375万元转为出让方式，但吴鸿辉并未就购买该土地使用权进行出资，故应按照划拨方式认定原启东市新花园菜馆的房产及土地价值。因原启东市新花园菜馆（包含1357.6㎡的房屋、其占用的划拨国有土地使用权）经江苏海正土地房地产评估有限公司基于上述时间节点评估的划拨土地房产价值为2019.68万元，根据双方的投资比例，吴鸿辉应享有其中25%的份额，即为504.92万元。关于银洲公司违约损失数额。首先，吴鸿辉因为银洲公司违约丧失了对新花园菜馆地块的二期投资机会，双方在签订协议时应预知到二期新花园菜馆开发的成本及可能利润，但对受让原农行地块后的开发项目不属于双方签订合作协议时的预知范围。其次，每次投资都有投资风险，而且吴鸿辉亦未进行后期投资，在此情况下在酌定违约损失时仅对如果开发改造新花园菜馆地块予以考量，否则将不符合市场经济规律和权利义务对等原则。再次，违约金的性质即有补偿性，也有赔偿性，吴鸿辉在主张违约金的同时，其再另行主张利息损失，因两者均属于损害赔偿范畴，法院在考虑违约金时，已经对守约方的各项损失予以考虑，故吴鸿辉就本案主张的利息损失不予支持。综上，银洲公司违约在先，最终导致吴鸿辉方投资机会的丧失，理应对吴鸿辉进行赔偿。由于机会丧失导致的损失具体数额无法预见也无法确定，一审法院结合上述因素等综合考量酌定由银洲公司向吴鸿辉赔偿违约损失180万元。关于银洲公司提出税费扣减问题，一审法院认为对于当事人纳税的方式及数额，属于税务机关的职能范围，对其该抗辩意见，不予采纳。 关于吴鸿辉主张的双方合资、合作期间房屋租金收益损失，一审法院认为，因吴鸿辉已经对第一期的投资到位，故应享有该租金收益，现因银洲公司的违约行为致使其租金收益遭受到损失。对于租金数额。首先，吴鸿辉对“银洲百老汇”房地产自2009年2月17日竣工起至2015年9月10日期间的房屋租金收益申请评估，法院委托后，评估机构认为由于出租房产自竣工、招商、入驻、发展成熟需要有一定过程，且不同层次、不同位置、不同结构的出租房产由于其个体差异在出租时间、出租对象、租金标准等方面存在较大差异，而本次委托评估的出租收益时间跨度较大，通过现有条件无法取得足够的证据来准确评估该处出租房产在申请时段的出租收益，故未能完成委托评估，而且百老汇项目亦不属于双方协议的二期范围。其次，参照（2012）通中民初字第0029号民事判决中确定的吴鸿辉应享有的原启东市新花园菜馆的房产因对外出租享有的租金数额及该房屋租金对应的租期，结合经济发展，房屋租金相应增加的客观实际，酌定因银洲公司违约而给吴鸿辉造成的一期投资租金损失为35万元。综上，对吴鸿辉要求对于二期房地产“银洲百老汇”自2009年2月17日竣工之日起至2015年9月10日止的租金收益损失16409722元，不予支持。 综上，一审法院依据《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百二十条规定，判决：一、南通银洲房地产开发有限公司于判决发生法律效力之日起二十日内赔偿吴鸿辉损失719.92万元；二、驳回吴鸿辉的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费236023元（吴鸿辉已预交），由吴鸿辉负担206526元，南通银洲房地产开发有限公司负担29497元；评估费269620元（吴鸿辉已预交186770元、银洲公司已预交82850元），由吴鸿辉负担186770元，南通银洲房地产开发有限公司负担82850元。 二审中,吴鸿辉向本院提交以下证据：1.其从启东市自然资源和规划局调取的启东市国土规划管理局于2000年12月29日向银洲公司作出的《关于同意南通银洲房地产开发有限公司受让土地的通知》（启土建出（2008）第138号）、《有偿使用土地费用联系单》、《征(拨、使)用土地费用结算单》、《建设用地申请表》、《关于请求减免房产过户费用的报告》、《建设用地项目供地方案》、《国有土地使用权出让合同》各一份，证明新花园菜馆房产登记在银洲公司名下是基于双方约定，方便二期开发，案涉土地出让到银洲公司名下的税费、规费都是减免的，吴鸿辉并未出资,一审按照划拨方式认定原新花园菜馆的房产及土地价值是错误的。2.《市发改委关于核准南通银洲房地产开发有限公司等单位锦绣华庭等基建项目的通知》等，证明2007年8月22日银洲公司在二期改造之初确定的改造方案即包括了农行地块，基于新花园菜馆房产登记在银洲公司名下，才把老农行地块出让给银洲公司。银洲公司质证认为，上述证据不属于二审中的新证据不予认可。原划拨土地是由政府土地管理部门收回后再重新出让给银洲公司，该地块和后来受让的老农行地块都与吴鸿辉无关。本院经审查认为，第一组证据系吴鸿辉从启东市自然资源和规划局调取，对其真实性本院予以确认，能够证明案涉地块出让的相关事实，故对第一组证据本院予以采信。证据2真实性可以确认，但是不能实现吴鸿辉的证明目的，本院不予采信。 经审理查明，除新花园地块出让的相关事实外，一审查明的其他案件事实属实，本院予以确认。 另查明，2000年12月28日，启东市国土规划管理局与银洲公司签订国有土地使用权出让合同，同意将新花园菜馆地块（汇龙镇人民中路513号，土地使用面积907.5平方米）出让给银洲公司，土地使用权出让金总额为1445375元。该土地出让金经审批予以免交。 本院认为，本案二审中的主要争议焦点为：吴鸿辉因银洲公司违约产生的损失如何认定。 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。根据上述法律规定，银洲公司对于其在二期开发过程中违约行为给吴鸿辉造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，承担赔偿责任。本案中，双方于2000年8月15日签订的合作协议的内容包括两块：一是购买新花园菜馆的房屋和土地使用权;二是该房产、地产的投资、改造。因此双方在订立合同时能够预见到或者应当预见到的损失范围，只限于新花园菜馆改造后的房产及土地。吴鸿辉二审上诉主张的房地增值损失、租金损失、投资机会损失，均以整个百老汇项目为范围，超出合同约定，且与生效判决认定的投资范围相矛盾，本院不予支持。吴鸿辉主张其在新花园菜馆的投资视为对新的开发项目的投资，缺乏依据，不能成立。吴鸿辉作为合作开发主体，在银洲公司违约的情况下，应积极、合理地主张权利，其选择起诉请求确认协议有效以及银洲公司违法施工等，不利于其自身权利的实现，一审法院据此认为吴鸿辉未积极履行投资义务并无不当。 关于新花园菜馆损失评估，本院认为,应当按照出让方式认定房产和土地价值。理由如下：一、从双方订立协议的内容看，包含取得房产证和土地使用权证、房产和地产改造，说明办理土地出让手续在双方的意思表示之中；二、根据二审查明的事实，土地出让金1445375元银洲公司也经审批予以减免，且减免审批时间为2000年12月28日，在2001年1月15日吴鸿辉向银洲公司汇第二笔投资款之前，此时协议处于正常履行阶段。经评估，新花园菜馆（包含1357.6㎡的房屋、其占用的划拨国有土地使用权）估价结果：出让土地房产价值2203.29万元，根据吴鸿辉的投资比例，本院认定吴鸿辉因新花园菜馆被拆除产生的损失为5508225元。综上，银洲公司应当赔偿吴鸿辉损失共计7658225元（5508225+180万+35万）。吴鸿辉一审中未及时提供相应证据，导致一审法院查明事实有误，本院虽依法予以纠正，但相应诉讼费用仍应当由吴鸿辉负担，因此本院对一审诉讼费负担部分不作调整。 综上，吴鸿辉部分上诉理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销江苏省启东市人民法院（2018）苏0681民初111号民事判决； 二、南通银洲房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起二十日内赔偿吴鸿辉损失7658225元； 三、驳回吴鸿辉的其他诉讼请求。 如南通银洲房地产开发有限公司未按判决指定的期间履行金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费236023元（吴鸿辉已预交），由吴鸿辉负担206526元，南通银洲房地产开发有限公司负担29497元；评估费269620元（吴鸿辉已预交186770元、银洲公司已预交82850元），由吴鸿辉负担186770元，南通银洲房地产开发有限公司负担82850元。二审案件受理费236023元，由吴鸿辉负担233766元，南通银洲房地产开发有限公司负担2257元。 本判决为终审判决。 审判长 吕 敏 审判员 季建波 审判员 胡 皓 二〇二一年三月八日 书记员 汤婷婷