新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新23民终415号 上诉人（原审原告）：刘文新，男，1973年4月17日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市。 被上诉人（原审被告）：马晓龙，男，1975年2月16日出生，回族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州玛纳斯县。 被上诉人（原审被告）：马全周，男，1962年12月24日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州玛纳斯县。 被上诉人（原审被告）：刘英，女，1964年10月30日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州玛纳斯县。 三被上诉人共同委托诉讼代理人：丁辞，新疆翘首律师事务所律师。 上诉人刘文新因与被上诉人马晓龙、刘英、马全周抵押权纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区玛纳斯县人民法院（2020）新2324民初928号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日立案后，依法组成合议庭，于2021年3月8日公开开庭进行了审理。上诉人刘文新，被上诉人马晓龙、马全周及其委托诉讼代理人丁辞，被上诉人刘英的委托诉讼代理人丁辞，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘文新上诉请求：1.撤销一审判决，改判准许拍卖、变卖、折价被上诉人已经抵押给上诉人的房产；2.判令上诉人对已抵押的房产在拍卖、变卖后所得的价款350,000元范围内享有优先受偿权。3.三被上诉人共同承担二审签名字迹鉴定和指纹鉴定费用。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，导致一审判决错误。一审法院依据鉴定《意见书》作出判决，但上诉人庭审时对该《意见书》提出书面异议并申请重新鉴定、补充鉴定。二、《借条》中的样本不充分，导致《意见书》鉴定意见错误。《意见书》的检材为上诉人提交的《借款合同》，被上诉人申请以公证书借款合同中王光杰的签名、指纹比对进行鉴定。鉴定人员没有调取笔迹与《借条》中“王光杰”字迹高度相似的签名字迹作为样本，并在发现材料不完整、不充分时没有通知上诉人进行样本补充，也没有将此案退回，导致意见书鉴定意见错误。三、（2020）新23民终128号案调解时被上诉人称只能给付不超过200,000元。（2020）新2324民初928号案2020年10月21日庭审最后审判法官询问双方能否调解，被上诉人失口否认并认可愿意给付30000-50,000元。四、（2019）新2324民初1734号，（2019）新2324民初1735号，（2019）新23民终2110号民事判决书中，被上诉人对借条的真实性认可。五、（2016）新昌证决书第10号不予签发执行证书的决定书，昌吉市公证处于2016年10月左右，电话联系三位被上诉人核实借款本金及利息给付情况，三位被上诉人电话答复为不了解借款本金及利息给付情况，三位被上诉人收到邮寄送达的债务核实通知书，也未向昌吉市公证处答复借款本金及利息给付情况。 马晓龙、马全周、刘英辩称，一审法院认定事实清楚，应当驳回上诉人的上诉请求，维持原判。1.2016年1月、2月王光杰告知被上诉人借款已经还清，借条已经收回；2.2017年5月8日，上诉人向昌吉市人民法院起诉，在开庭前被上诉人申请追加王光杰的继承人，为本案当事人参加诉讼，在2017年5月16日开庭当天，上诉人申请撤回上诉，所以不能排除王光杰继承人手上有王光杰借款的相关资料；3.在本案发回重审，上诉人变更诉讼请求，只请求偿还借款本金350,000元，本案属于重复起诉，应当驳回上诉人的起诉；4.在一审中因借款已经还清，原件收回，特申请鉴定，经鉴定指纹不能鉴定，因为指纹太强，鉴定资料不全，退回鉴定，王光杰的签名，与公证书上的签名不一致，那么就是借条上的签名不是王光杰的签名。在本案的一审、原审、二审以及发回重审的一审当中，刘文新始终认为向法庭提交的借条是王光杰向其提交的借条原件，那么这就排除了王光杰向刘文新出具的借条原件丢失的可能性，故只存在王光杰偿还完借款以后上诉人收回了借条原件借贷关系消灭的可能。合同第四条第二款、第三款明确约定，借款还清时收回借条，没有借条原件就意味着借款已经还清，所以一审根据鉴定意见和借款合同的约定认定借款已经还清符合客观事实，也符合证据规则的相关规定。故应当驳回刘文新的上诉请求，维持一审判决。 刘文新向一审法院起诉请求：1．判令准许拍卖、变卖、折价被告已抵押给原告的房产；2．判令原告对已抵押的房产在拍卖、变卖后所得价款350,000元的范围内享有优先受偿权。 一审法院认定事实：2015年1月20日，原告刘文新与王光杰以及被告马晓龙、马全周、刘英在昌吉市公证处签订借款合同一份，约定王光杰因资金周转向原告刘文新借款350,000元，借款期限为三个月，如王光杰严格按合同约定期限或经原告认可延期后的期限届满前（含届满当日）及时足额清偿借款，则借款不计利息，否则王光杰应自借款发放之日起按18‰的月利率向原告支付利息。合同还约定，此借款由丙方马晓龙、马全周、刘英以其自有财产提供抵押担保，即被告马晓龙以其位于玛纳斯县Ｃ1区440幢中华路中华苑商住楼3－501号、房屋所有权证号为玛房权证玛字第XXXX号、国XXXX号为玛国用（2011）字第10137006号房产作为抵押，被告马全周、刘英以登记在马全周名下位于玛纳斯县团结路印刷厂1号商住楼2－201号、Ｂ３丘112幢201号、房屋所有权证号为玛房权证玛字第XXXX号、国XXXX号为玛国用（2005）字第XXXX号房产作为抵押，合同各方均认可抵押物的现有价值约为50万元。合同同时约定丙方应当积极办理抵押登记，抵押权自办理完抵押登记之日发生效力，抵押担保范围包括本金、利息、违约金以及王光杰在本合同中的所有其他义务及责任。该合同还约定原告向王光杰实际提供借款的同时，王光杰向原告出具借条，如王光杰一次性偿还借款，则王光杰在偿还借款的同时收回借条，如王光杰不能一次性偿还借款，则王光杰在向原告偿还借款或者按照合同约定支付利息、违约金时，由原告在借条上作出备注说明，借条仍由原告保管。双方签订上述借款合同后，在昌吉市公证处对借款合同办理了公证，赋予借款合同强制执行效力。办理完公证后，原告刘文新于当日通过中国农业银行昌吉市支行向王光杰的账户内转账350,000元。被告马晓龙、马全周、刘英于2015年1月20日对上述约定抵押的房产在玛纳斯县房地产管理所办理了抵押权登记，抵押权人为原告刘文新，房屋他项权证号分别为玛房他证玛字第9435号、玛房他证玛字第9436号。2016年9月8日，原告刘文新向昌吉市公证处申请对公证的借款合同签发执行证书。2016年11月18日，昌吉市公证处以借款人王光杰已经死亡不可作为被执行人为由，作出（2016）新昌证决字第10号不予签发执行证书的决定。2017年3月21日，原告刘文新在昌吉市法院提起诉讼向被告马晓龙、马全周、刘英主张权利，该院以原告诉讼请求不明确为由裁定驳回原告的起诉。案件审理过程中，经被告马晓龙、马全周、刘英申请，一审法院依法委托新疆恒正司法鉴定中心对借条中“王光杰”的签名字迹与经过公证的借款合同上的三处“王光杰”签名字迹进行同一性鉴定。新疆恒正司法鉴定中心于2020年9月23日向一审法院出具恒正司鉴［2020］文检鉴字第134号司法鉴定意见书一份，鉴定意见为：2015年1月20日的借条上借款人处“王光杰”签名字迹与公证文书中借款合同上的三处“王光杰”签名字迹不是同一人书写形成。被告马晓龙为此支出鉴定费3500元。2020年9月25日，新疆恒正司法鉴定中心向一审法院出具恒正中心函［2020］第254号不予受理告知书一份，以检材指纹特征较少无法鉴定为由，将指纹鉴定退回一审法院。原告自认从2015年4月20日起借款人王光杰每月向其支付利息8750元至2015年12月26日，共支付利息70,000元。本案争议的焦点：原告要求对抵押房产享有优先受偿权能否得到支持？一审法院认为，原告刘文新与借款人王光杰以及被告马晓龙、马全周、刘英签订的借款合同经过昌吉市公证处的公证，该合同系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。签订合同当日，原告通过中国农业银行转账向借款人王光杰交付借款350,000元，原告与王光杰之间的借贷关系成立。该借款合同约定被告马晓龙、马全周、刘英以其自有的房屋为该笔借款提供抵押担保，并于当日办理了抵押登记，原告的抵押权成立。现原告主张王光杰不履行到期债务且已死亡，请求一审法院允许拍卖、变卖、折价三被告抵押给其的房产，确认其对抵押的房产享有优先受偿权，并向一审法院提供借条、借款合同、转账凭证证实自己的主张。三被告抗辩称借款已还完借条已经收回，并申请对借条上“王光杰”的签名进行笔迹鉴定，经一审法院委托新疆恒正司法鉴定中心进行笔迹鉴定，原告提供的借条上借款人处“王光杰”签名字迹与经过公证的借款合同上的三处“王光杰”签名字迹不是同一人书写，由此可证明原告提供的借条并非王光杰本人出具。根据双方签订的借款合同第四条约定：“如王光杰一次性偿还借款，则王光杰在偿还借款的同时收回借条，如王光杰不能一次性偿还借款，则王光杰在向原告偿还借款或者按照合同约定支付利息、违约金时，由原告在借条上作出备注说明，借条仍由原告保管”，被告的抗辩理由成立。现原告持非王光杰本人签字的借条提起民事诉讼，主张借款人王光杰未履行偿还借款本金350,000元的义务，请求一审法院允许拍卖、折价、变卖三被告抵押给其的房产，并确认其对抵押房产在拍卖、变卖后所得价款350,000元范围内享有优先受偿权，原告的诉讼请求证据不足，一审法院不予支持。判决：驳回原告刘文新的诉讼请求。 本院二审期间，上诉人刘文新围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。 证据一、判决书四份，拟证明被上诉人对一审判决中认为王光杰书写的借条是假的，但从四份已经生效的判决书中可以看出，在双方质证过程中被上诉人是认可借条的真实性，在一审、二审法院也确认借条的真实性。 经质证，被上诉人对（2019）新2324民初1734号和（2019）新23民终2108号两份民事判决书的借条的真实性认可，认为王光杰确实借过钱，借款是否返还不清楚，本案是以上诉人重复起诉作为焦点，对借条的真实性没有进行严格的审查和鉴定，尽管两份判决认定借条存在，但根据证据规则的规定生效判决在没有新证据的情况下，认定的事实以后的案件当中是可以认定，但本案当中申请对借条签名的真实性进行鉴定，根据民间借贷的习惯结合鉴定意见足以认定上诉人在本案中向法庭提交的借条不是王光杰向刘文新出具的原始借条。对（2019）新2324民初1735号和（2019）新23民终2110号民事判决的质证意见与上两份的判决书的质证意见一致。 本院对该证据的真实性予以确认，但因该组证据与本案缺乏关联性，故本院对该组证据的关联性不予确认。 证据二、公证书三份，借条一份，拟证实作为借条签字人王光杰在公证处有其他签字，同时申请法院去公证处进行调取，可以证明本案的借条是王光杰所签。 经质证，被上诉人认为公证书、借条与本案没有关联性，不予质证，是否是王光杰签名无法确认，本案的公证书是本案被上诉人亲眼所见王光杰签字，能够确认本案公证书上的签名是其本人所签。在一审鉴定前，法庭征求双方意见的时候，双方同意以公证书上王光杰的签名为准，本案借条上的签名也是以本案的公证书签名为标准，来确认借条上的签名是否是王光杰本人签名。 因该组证据与本案缺乏关联性，故本院对该证据的关联性不予确认。 被上诉人马晓龙、马全周、刘英未提交新证据。 二审查明事实与一审法院查明事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：1.上诉人要求拍卖变卖被上诉人房产等抵押物是否有依据；2.上诉人要求以抵押房产享有优先受偿权是否有依据。 《借款合同》约定，如王光杰一次性偿还借款，则王光杰在偿还借款的同时收回《借条》，如王光杰不能一次性偿还借款，则王光杰在向刘文新偿还借款或者按照合同约定支付利息、违约金时，由刘文新在《借条》上作出备注说明，《借条》仍由刘文新保管。但本案中，刘文新提供的《借条》上并未有王光杰已向其偿还借款利息70,000元事实的备注。同时经鉴定该《借条》上“王光杰”的签名字迹同涉案《公证书》中《借款合同》中“王光杰”的字迹不一致。虽然在另案中，被上诉人认可该《借条》的真实性，但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第三款的规定：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定。自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认”，故一审法院认定《借条》并非王光杰本人出具并无不当。刘文新主张应选取字迹相似的其他公证书、法律文书中王光杰的签字进行鉴定，并申请调取其他《公证书》等证据。本案中，检材和样本均是上诉人提供，也已经过双方当事人质证，鉴定机构鉴定过程中亦无违反法律规定的情形。故本院对刘文新申请调取其他《公证书》补充鉴定的理由不予采纳。综上所述，刘文新并不能提供充分证据证实对王光杰的债权还存在，其要求拍卖、变卖被上诉人抵押房产所得价款确认其享有优先受偿权的上诉请求不能成立。 综上所述，刘文新的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6550元，由上诉人刘文新负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 孙青莲 审 判 员 李 娟 审 判 员 刘 维 二〇二一年三月十六日 法官助理 孟 颖 书 记 员 陈晓静