河北省邯郸市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）冀04刑终31号 原公诉机关邯郸市永年区人民检察院。 上诉人（原审被告人）徐满仓，男，1973年4月1日出生，汉族，小学文化，户籍所在地邯郸市丛台区。2004年2月24日因犯抢劫罪被判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，并处罚金一万元。2020年4月6日因涉嫌犯走私、贩卖、运输、制造毒品罪被抓获，同年4月8日被指定居所监视居住，同年5月8日被刑事拘留，同年6月13日被逮捕。现羁押于邯郸市永年区看守所。 原审被告人高一颜，男，1974年5月8日出生，汉族，高中文化，户籍所在地邯郸市邯山区。2020年4月28日因涉嫌犯走私、贩卖、运输、制造毒品罪被抓获，同年4月29日被指定居所监视居住，同年5月8日被刑事拘留，同年6月13日被逮捕。现羁押于邯郸市永年区看守所。 原审被告人刘振永，男，1989年2月3日出生，汉族，初中文化，户籍所在地邯郸市峰峰矿区。2018年4月18日因贩卖毒品罪被判处有期徒刑一年一个月，并处罚金二千元。2020年5月29日因涉嫌犯走私、贩卖、运输、制造毒品罪被抓获，同年5月30日被指定居所监视居住，同年6月12日被刑事拘留，同年6月25日被逮捕。现羁押于邯郸市永年区看守所。 邯郸市永年区人民法院审理邯郸市永年区人民检察院指控原审被告人徐满仓、高一颜、刘振永犯走私、贩卖、运输、制造毒品罪一案，于2020年12月8日作出（2020）冀0408刑初373号刑事判决。原审被告人徐满仓不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 原判决认定： 一、2019年至2020年4月，被告人徐满仓向被告人高一颜贩卖毒品（冰毒）8次，其中7次每次出售3000元冰毒，1次出售3200元冰毒，每次交易地点在永年区门口，由徐满仓将冰毒放到指定地点，高一颜到指定地点取走。每次克数约为2.8克，徐满仓共计向高一颜贩卖毒品（冰毒）约22.4克。 2019年6月至2020年3月，被告人徐满仓向申某2贩卖4000元毒品（冰毒），每次徐满仓将毒品放到大张村一个超市门前的一棵树下，通知申某2取走。 2019年6月至11月，被告人徐满仓向申某1贩卖毒品（冰毒）26次共计44100元，约38.5克，交易地点在对面拉面馆门前的中间电线杆，每次由徐满仓告知申某1地点，申某1到指定地点取走。 认定上述事实的证据有： 1、高一颜与徐满仓的转账记录记载，2019年2月至2020年4月高一颜向徐满仓转账41笔共计102600元，其中有7笔转账金额为3000元，1笔转账金额为3200元。 2、申某2与徐满仓的转账记录记载，2019年6月至2020年3月，申某2向徐满仓转账9笔共计18000元。 3、申某1与徐满仓的转账记录记载，2019年6月至11月申某1向徐满仓转账26笔共计44100元。 4、被告人高一颜供述，我与徐满仓是战友关系。2019年初，徐满仓告诉我他手里有好东西（指冰毒），他知道我朋友圈有吸毒人员，说谁要可以找他，后我陆续联系他购买冰毒，每次交易地点都在永年门口对面的电线杆处，用一个塑料袋装着。我向徐满仓的微信转账记录中金额为3200元或3000元都是购买毒品的款项，其他转账记录均是徐满仓借我的款。我一共从徐满仓处购买过8次冰毒，除一次是3200元外，其余均是3000元。每次购买说是给4克,但都不足数，少的时候一次大概2.8克，多的时候3克多点，一共从徐满仓处购买了大概30多克。我从未借过徐满仓款。 5、证人申某1证明，2018年年底我听说徐满仓在南沿村附近卖毒品，我给他联系并通过微信转给他2000元，一小时后他联系我让去对面拉面馆门前的中间电线杆处拿冰毒，说在电线杆下面用砖头压着，我取回冰毒并吸食。我每次购买冰毒都是通过微信转账给他，交易地点都一样。有一次我联系他买冰毒他说在广东，我给他转钱后他让等电话，一小时后他给我打电话说冰毒还在指定地点，我就去取回了。每克冰毒700元至800元，具体一次给多少克不清楚。微信转账记录都是购买冰毒的钱，没有其他经济来往。 我从未从徐满仓手中借过钱，给徐满仓打的欠条是他当时跟我说，以后公安机关如果抓住他，让我说微信转账的钱是欠他的钱，让给他写了个欠条，实际上我不欠他钱。 6、证人申某2证明，2019年10月份，我听别人说徐满仓在卖毒品，我跟他联系购买，他让加上他微信并把钱转过去，他把毒品放到小龙马乡大张村超市门前的树下让我去拿。我到后看见在树下放了点卫生纸，我打开看是白色呈颗粒状的东西，我取回吸食了。我购买过几次记不清了，每次都在超市附近，他把冰毒放到指定地点，然后通知我去拿，都是微信转账2000元，我和徐满仓之间的转账记录都是购买冰毒的钱，没有其他经济来往。 7、天津迪安司法鉴定中心司法鉴定意见书记载，徐满仓、申某2毛发中检出甲基苯丙胺、高一颜尿样检测结果为甲基苯丙胺检测结果呈阳性。 8、申某1、申某2、高一颜对徐满仓的辨认笔录。 9、申某1、申某2、高一颜对徐满仓放置毒品地点的辨认笔录及照片。 10、被告人徐满仓户籍证明及前科判决书。 关于公诉机关指控刘某驱车到永年徐满仓放置冰毒的地点将冰毒取走，从被告人徐满仓处购买两次冰毒共计7克的事实，从公诉机关提交的证人刘某证言，刘某给徐满仓的微信转账记录，司法鉴定意见书分析，指控的事实与刘某所陈述相互矛盾，且刘某的毛发中未检出甲基苯丙胺，故指控刘某从徐满仓处购买毒品证据不足，不予认定。辩护人的相关辩护意见，予以采纳。 辩护人提交的申某1书写的“2018年12月19日欠到徐满仓现金伍万元整”的欠条，用于证明申某1向徐满仓转账的款项是偿还债务，不是购买毒品的款，对此，申某1已在公安机关明确证明之所以给徐满仓出具欠条，是因为当时徐满仓为了逃避公安机关打击让其出具的虚假欠条，自己与徐满仓之间除购买毒品款项外没有其他经济往来，故对该欠条的真实性、合法性不予确认。 二、2019年2月至2019年9月，被告人高一颜共向赵某龙4次贩卖毒品（冰毒），每次贩卖800元冰毒，约0.6克，共2.4克。2020年4月3日，高一颜向张某英贩卖1000元毒品（冰毒），约0.6克。2020年4月2日，高一颜向张某某贩卖1000元毒品（冰毒），约0.6克。 认定上述事实的证据有： 1、被告人高一颜供述，我从徐满仓处购买的冰毒大部分是我吸食了，还有部分卖给他人，其中卖给赵某龙两次，每次800元，约0.6克，还有两次是赵某龙给我转800元后我给他冰毒并一起吸食。张某英给我转1000元是购买冰毒，约0.6克。张某某我记不清了。 2、赵某龙证明，我从高一颜处购买过四次冰毒，一克800元，都是微信转账，每次转800元，购买后都是我自己吸食了。 3、张某英证明，2020年3月份，我从高一颜处购买了1000元冰毒，具体多少克不清楚，我通过微信转给他1000元。 4、张某某证明，2020年4月2日，我从高一颜处购买过一次冰毒，我通过微信转给他1000元，然后他让我到滏园新村5号楼南门门口西面墙上小洞里找蓝利群烟盒，冰毒就在烟盒里，每克1000元，但不够一克。 5、张某英向高一颜的微信转账记录记载，2020年4月3日张某英转给高一颜1000元。 6、赵某龙向高一颜的微信转账记录记载，2019年2月至2019年9月赵某龙向高一颜共转账4笔，每笔800元。 7、张某某向高一颜的微信转账记录记载，2020年4月2日张某某转给高一颜1000元，以及二人微信聊天记录。 8、张某某、张某英、赵某龙辨认购买冰毒地点的辨认笔录及照片。 9、天津迪安司法鉴定中心司法鉴定意见书记载，张某某、赵某龙、张某英毛发中检出甲基苯丙胺。 三、2020年3月至2020年5月，被告人刘振永向李某贩卖毒品（冰毒）共3000元约1.8克。刘振永向梁某某贩卖两次毒品（冰毒），分别是2020年5月20日贩卖800元冰毒，2020年5月22日贩卖1000元冰毒0.6克，贩卖后和梁某某等人一起吸食。 认定上述事实的证据有： 1、李某证明，2019年12月至今，我一直从张小永（指刘振永）处购买毒品，800块钱一克，都是微信、支付宝转账， 2、梁某某证明，2020年4月份，我从刘振永处购买1000元冰毒，后和刘振永在车上一起吸食；2020年5月份，我从刘振永处购买800元冰毒，通过微信转账支付，和刘振永、孙琪、田赛、周阳一起吸食了。有时候800元一克，有时候1000元一克，价格不等。 3、被告人刘振永供述，李某让我帮他买冰毒，买冰毒的钱没有退给他，3000元是李某威胁我让购买冰毒，他把钱转给我后我转给“亮亮”，当时联系的是1000元大概给0.6克。梁某某给我转的1000元是我们一人500元凑钱买的冰毒，买了0.6克，后一起吸食。 4、李某向刘振永的微信转账记录记载，2020年3月至2020年5月李某共向刘振永转款11次共计8700元，其中有三次转账金额是1000元。 5、梁某某向刘振永的微信转账记录记载，2020年5月20日转800元，2020年5月22日转1000元。 6、2020年5月14日，邯郸市永年区公安局对李某的行政处罚决定书及对李某进行甲基安非他明检测，结果呈阳性；对梁某某因吸毒的行政处罚决定书。 7、梁某某、李某对刘振永的辨认笔录。 另有被告人的户籍证明、到案经过及前科判决书等证据。 原审法院认为，被告人徐满仓、高一颜、刘振永向他人贩卖毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪。关于本案涉案毒品数量认定问题，在本案的毒品交易中，徐满仓为高一颜及申某1、申某2的上家，高一颜为赵某龙、张某英、张某某的上家，刘振永为李某、梁某某的上家，本案交易的毒品已被吸食不复存在，且毒品是零包贩卖的，各被告人也不能确定每次交易的数量，但相关微信转账信息可以证实毒资金额，故可以按照其购买毒品支付的金额或收取的毒资来推算确定毒品数量。 公诉机关指控被告人高一颜从被告人徐满仓处共计购买冰毒103.25克，是按照转账记录82600元以每克800元计算得出，高一颜认可转账记录中只有8笔款项是用于购买毒品，公诉机关未提供其他证据证明其他转账记录是毒资，故按照有利于被告人的原则予以认定，即转账记录中8笔是毒资；关于克数，高一颜供述每克800元，但数量不足一克，每次购买4克但拿到的克数不一样，约2.8克或2.9克或3克多，公诉机关未提供其他证据用于证明实际每次贩卖的毒品克数，故按照有利于被告人的原则予以认定，即每次约2.8克，共计约22.4克。关于公诉机关指控申某1从徐满仓处共计购买冰毒55.125克，是按照转账记录44100元以每克800元计算得出，申某1供述每克冰毒700元或800元，但具体每次给多少不清楚，公诉机关未提供其他证据予以证实，因同样是从徐满仓处购买，通过高一颜的供述，每克大约实际给付0.7克，故按照有利于被告人的原则推算申某1从徐满仓处购买毒品（冰毒，甲基苯丙胺）共计约38.5克。综上，徐满仓共贩卖毒品（冰毒，甲基苯丙胺）约60.9克。从微信转账记录及申某2的证言，申某2从徐满仓处购买毒品9次共计18000元，但由于公诉机关只指控4000元，故认定徐满仓向申某2贩卖4000元冰毒，公诉机关所举证据不能证实具体的克数，故对该事实作为量刑情节予以考虑。 公诉机关指控被告人高一颜贩卖毒品的克数，是根据800元一克计算，被告人高一颜供述不足一克，约0.6克，公诉机关未提交其他证据予以证实，故按照有利于被告人的原则认定800元约0.6克。高一颜向三人共贩卖毒品（冰毒，甲基苯丙胺）约3.6克。 公诉机关指控李某从被告人刘振永处购买毒品8.7克，是以转账8700元每克1000元计算，刘振永供述1000元购买约0.6克，公诉机关未提交其他证据予以证实，故按照有利于被告人的原则予以认定，即1000元约0.6克；且刘振永辩称转账记录中3000元是购买毒品的毒资，共帮李某购买约1.8克，公诉机关未举证证明李某每笔的款项是否是用来购买毒品以及毒品的克数、交易情况等，故按照有利于被告人的原则认定，即李某共从刘振永处购买毒品3000元约1.8克。梁某某从刘振永处一次购买1000元冰毒0.6克，一次购买800元冰毒，关于购买的800元冰毒公诉机关提举的证据无法查清具体的克数，故对该事实作为量刑情节予以考虑。 关于被告人徐满仓提出的其未贩卖过毒品，高一颜、申延领、申某2转给其的款项均是偿还借款的辩解意见，经查，高一颜与申某1、申某2均不认识，高一颜、申某1、申某2三人均称从徐满仓处购买毒品（冰毒），且高一颜、申某1均不认可从徐满仓处借款，申某2、申某1称与徐满仓的转账记录全部是购买毒品的款项，故对徐满仓的辩解意见不予采纳。 关于辩护人提出被告人徐满仓的微信转账记录不是金融机构或腾讯公司出具的，不应作为有罪证据予以认定的意见，经查，公诉机关提举的微信转账记录是公安机关通过公安部电信诈骗案件侦办平台调取于深圳市腾讯计算机系统有限公司，且高一颜、申某2、申某1对此无异议，该证据来源合法且真实有效，予以认定，对该辩护意见不予采纳。关于辩护人所提出的毒品性质不能确定的问题，对此，公诉机关提举了对相关人员检测含有甲基苯丙胺的鉴定意见，结合被告人及吸毒人员的供述，可以确定该案贩卖毒品的性质为冰毒（甲基苯丙胺）。 关于被告人高一颜辩护人提出的高一颜其中两次帮助赵某龙购买后与赵某龙一起吸食，对这两次数额应从贩卖毒品数量中扣除的意见，高一颜帮助他人买卖毒品后取得一定的毒品吸食作为报酬，已构成贩卖毒品罪，故对该辩护意见不予采纳，提出的应当按照有利于被告人原则认定高一颜贩卖的毒品克数，予以采纳。 被告人徐满仓贩卖毒品（甲基苯丙胺）约60.9克，对其应在十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产量刑幅度内予以处罚；被告人高一颜向三人贩卖毒品（甲基苯丙胺）共约3.6克，属于情节严重，应对其应在三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金量刑幅度内予以处罚；被告人刘振永贩卖毒品（甲基苯丙胺）约2.4克，对其应在“三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金”的量刑幅度内予以处罚。高一颜自愿认罪，依法可从轻处罚。刘振永自愿认罪，对主要犯罪事实予以供认，可从轻处罚。徐满仓、高一颜、刘振永为吸毒人员在量刑时予以考虑。徐满仓曾因犯罪被刑事处罚，在量刑时予以考虑。刘振永曾因贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再次故意犯罪，系累犯，依法应从重处罚，且前后罪为同种犯罪，应当确定较高的从重幅度。综上，综合考虑各被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，决定对各被告人应当判处的刑罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第五十五条、第五十六条、第六十五条第一款之规定，认定被告人徐满仓犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收个人全部财产；被告人高一颜犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元；被告人刘振永犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。 上诉人（原审被告人）徐满仓主要提出，其本人不吸毒，毛发鉴定有严重瑕疵；其不是被抓获到案的，没有进行毒品交易，原判决认定其贩卖毒品的事实不清，证据不足，其不构成贩卖毒品罪。 经审理查明，上诉人徐满仓和原审被告人高一颜、刘振永贩卖毒品的主要事实、证据与原判决认定的一致。认定事实的相关证据已经一审庭审质证，本院予以确认。 对于上诉人徐满仓所提其本人不吸毒，毛发鉴定有严重瑕疵；其不是被抓获到案的，没有进行毒品交易，原判决认定其贩卖毒品的事实不清，证据不足的理由，经查，侦查机关委托对徐满仓毛发进行鉴定的天津迪安司法鉴定中心和鉴定人资质及程序合法，鉴定依据明确，该中心司法鉴定意见书载明徐满仓毛发中检出甲基苯丙胺，可认定其本人有吸毒情节；永年区公安局广府刑警队出具的犯罪嫌疑人徐满仓到案经过载明2020年4月6日徐满仓被该局抓获归案；被告人高一颜供述、证人申某1等证言，高一颜、申某1等与徐满仓的转账记录，高一颜、申某1等对徐满仓及其放置毒品地点的辨认笔录及照片等证据，可以认定徐满仓在永年区门口、对面拉面馆门前的中间电线杆等处向高一颜和申某1等人贩卖毒品的事实，且原审法院对公诉机关指控的犯罪事实已从有利于被告人的原则作出了认定。徐满仓所提前述上诉理由，无事实依据，不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人徐满仓和原审被告人高一颜、刘振永违反国家毒品管理法规，向他人非法出售毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪。徐满仓上诉所提其不构成贩卖毒品罪的理由，无法律依据，不能成立，本院不予采纳。徐满仓贩卖甲基苯丙胺五十克以上，依法应予严惩；高一颜向多人贩卖毒品，情节严重。徐满仓有犯罪前科，可酌定从重处罚。刘振永系毒品犯罪的再犯，构成累犯，依法应从重处罚。高一颜、刘振永自愿认罪，依法均可从轻处罚。徐满仓、高一颜、刘振永系有吸毒情节的贩毒人员，量刑予以酌定考虑。原判决根据原审被告人高一颜、刘振永犯罪的事实、犯罪的性质和对于社会的危害程度，考虑影响量刑的情节，所处刑罚罪责刑较相适应，依法应予维持。但根据上诉人徐满仓贩卖毒品犯罪的情节和认定的毒资金额，原审法院判处的附加刑没收个人全部财产显重，应予调整。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第五十五条、第五十六条、第五十九条、第六十一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）（二）项、第二百四十四条之规定，判决如下： 一、维持邯郸市永年区人民法院（2020）冀0408刑初373号刑事判决对被告人高一颜、刘振永的定罪量刑部分； 二、撤销邯郸市永年区人民法院（2020）冀0408刑初373号刑事判决对被告人徐满仓的定罪量刑部分； 三、上诉人徐满仓犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收财产六万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，指定居所监视居住二日折抵刑期一日，即自2020年5月8日起至2035年4月20日止）。 本判决为终审判决。 审 判 长 王建民 审 判 员 张耀旗 审 判 员 闫 艳 二〇二一年三月一日 法官助理 冯 帅 书 记 员 彭紫阳