天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津01民终784号上诉人（原审原告）：北京大旺食品有限公司天津分公司，住所地天津市南开区宾水西道与凌宾路交口西南侧奥城商业广场C4-610。主要负责人：郑文琦，经理。委托诉讼代理人：时潇，女，该公司职员。被上诉人（原审被告）：赵琦，男，1989年7月1日出生，汉族，住河北省唐山市丰南区。委托诉讼代理人：韩立新，天津雅论律师事务所律师。上诉人北京大旺食品有限公司天津分公司（以下称大旺食品天津公司）因与被上诉人赵琦劳动争议一案，不服天津市南开区人民法院（2020）津0104民初10337号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。大旺食品天津公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求或发回重审，两审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：赵琦2016年8月8日同上诉人签订劳动合同，合同期限为2016年8月8日至2019年8月31日。2019年9月1日至2025年8月31日，岗位为业务员。2019年3月1日，经赵琦申请调整产品销售线别由散装变更为数字平台，在其签署的岗位描述中，业绩每月不得低于15%，连续两个月低于15%给予相应惩处。括号包括并不限于降职、解除劳动关系等即数字运营业绩达成责任书约定，若目标责任人当月目标业绩达成率低于50%，分公司有权给予目标责任人员调岗，括号，包括降职、降薪或解除双方劳动关系（视为本人自请处理）。赵琦2019年12月业绩达成为9%，2020年1月2月业绩达成率为1%，各项考核数据均不理想。开发客户数量自2019年10月开始全部为零，客户拜访率门槛首单下单客户总客户下单数量均处于停滞状态，无任何工作绩效，表现为仅出工不出力的状态，给团队带来了很多负面影响。赵琦在事前已经完全知悉首先业务奖惩规范，奖惩管理办法是经北京大旺食品有限公司工会委员会通过的业务奖惩规范最末处已经授权了各个事业部，实际情况制定自己的考核标准。上诉人所有的规章制度以及涉及员工切身利益之公文文件均公布于旺旺集团DC平台，员工可以通过自己的工号密码自由的登陆查阅，因此制定程序、民主程序及公示要求均符合法律规定。其次，依据业务奖惩规范的授权，赵琦所在事业部制定了本事业部的考核需求标准，即未达标的处理。这个可以详见数位运营业绩达成责任书。结合被上诉人申请调岗时所签署的岗位描述，这个岗位描述是事业部对于这个岗位的应聘人员的一个最基本的要求。需要强调的一点，被上诉人系本人申请要求有散装事业部，调岗至数字平台处数为运营部岗位描述，被上诉人已经阅读并签署，在岗位描述内有业绩不得低于15%，连续两个月低于15%的给予相应惩处，包括并不限于降职、解除劳动关系等，因此上诉人解除被上诉人的劳动合同关系于法有据。再次，上诉人作为用人单位也是知名大公司，会定期组织员工学习相应的规章制度，每名员工的培训签收记录会通过通知及回执体现，参训签收记录会存档于员工的个人档案内，在通知及回执单上会公布。最后，被上诉人2016年8月8日入职上诉人公司，双方共计签订了两次劳动合同，充分体现了民主程序和公示要求。被上诉人系2016年入职的员工，也是因个人的申请，2019年才调岗至现在的部门。如果被上诉人认为自己无法达到这个部门的作业要求及业绩要求，可以不去签署相应的承诺。在新冠疫情特殊时期，上诉人的确无法安排被上诉人从河北省唐山市来京进行不适当的培训。2020年3月18日，被上诉人所在部门提出了给予其解除劳动关系的惩处，后经请示工会，工会于3月19日作出决定并书面回复同意。被上诉人的处理决定。合同解除终止通知函已通过电话、电子邮件、EMS快递、发函等多种形式通知到被上诉人本人。综上，无论实体，还是程序上，上诉人均不存在违法情形。规章制度及考核标准的制定程序、民主程序公示要求均符合法律规定。另恳请人民法院考虑疫情特殊时期的情况，尊重企业用工自主权，维护上诉人的合法权益。判决上诉人向被上诉人一次性支付2019年冬季取暖补贴335元，于法无据，且缺乏事实根据。首先，上诉人企业性质为外商投资企业分支机构，而非关于提高职工冬季取暖补贴标准的通知的调整对象，该文件明确调整的是各区县人民政府、各委局、各直属单位，而上诉人并不属于上述文件的调整对象。上诉人对于从未接到过对此从未接到过相关行政机关的通知，要求上诉人依该文执行。其次，从民事领域意思自治优先原则，依据劳动合同法，在劳动合同内对于该项没有规定或约定。被上诉人2016年入职上诉人企业工作直至2020年3月被解除劳动关系。在职期间，被上诉人均未向上诉人提出或主张过该费用，因此表明被上诉人认可上诉人企业不发放冬季取暖补贴的情形。最后，上诉人公司均没有该项费用，而非差别对待被上诉人。如果被上诉人认为上诉人企业需要发放冬季取暖补贴，可以通过员工办公系统表达自己的主张，提出诉求，发表个人观点，若该项提议被采纳并实施，不但利于企业福利制度的改革，而且对于相应提议的员工会有一定的物质奖励。赵琦辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人在上诉状中所列理由缺乏事实与法律依据，依法应予驳回。大旺食品天津公司向一审法院起诉请求：1．原告无须向被告支付2019年冬季取暖补贴335元；2．原告无须向被告支付违法解除劳动合同赔偿金45287.28元；3．本案诉讼费用由被告承担，并直接向原告支付。一审法院认定事实：赵琦于2016年8月8日入职大旺食品天津公司处，双方签订书面劳动合同，合同期限为2016年8月8日至2019年8月31日。后，双方订立第二份劳动合同，合同期限为2019年9月1日至2025年8月31日。另查，2019年3月1日，赵琦岗位变更为平台拓展专员。2019年11月30日，赵琦填写申请书一份，自愿向大旺食品天津公司申请调整工作岗位。赵琦签字的《岗位描述》中其他要求一栏记载：业绩每月不低于15%，连续两个月低于15%，给予相应惩处（包括并不限于降职、解除劳动关系等）。赵琦签字的《数位运营业绩达成责任书》记载：1．目标责任人员应保证每月目标业绩达成率高于或等于70%。2．目标责任人应保证每月KPI评分高于或等于30分。3．若目标责任人当月目标业绩达成率低于50%，公司有权选择给予目标责任人员调岗（包括降职降薪）或解除双方劳动关系（视为本人自请离职）处理。依据大旺食品天津公司提交的《业绩月报》显示，赵琦2019年10月至2020年2月业绩均未达到上述标准。2020年3月19日，大旺食品天津公司就与赵琦解除劳动合同通知工会，因赵琦业绩连续三个月低于15%，各项指标均不达标，对天津业务团队造成不良影响，与其解除劳动关系处理。大旺食品天津公司工会委员会回函同意该决定。同日，大旺食品天津公司作出《合同解除/终止通知函》，主要内容为：由于赵琦存在《劳动合同法》第三十九条情形，故大旺食品天津公司于2020年3月20日与赵琦解除劳动关系。再查，庭审中，赵琦提出大旺食品天津公司解除被申请人的规章制度未经过民主程序。大旺食品天津公司主张其《业务奖惩规范》文件备注中记载：业绩衰退及专案执行推广类惩处，事业部可视情节轻重酌情考量惩处力度，惩处方案以事业部最终发文为准。该《业务奖惩规范》经民主程序制定，也已向赵琦公示。其中文件备注授权赵琦所在部门发布《数位运营业绩达成责任书》，故应视为《数位运营业绩达成责任书》已经民主程序并依法公示。又查，赵琦离职前12个月应发平均工资为5660.91元，原、被告对此均无异议。又查，大旺食品天津公司未向赵琦支付过2019年度冬季取暖补贴335元。又查，2020年4月22日，赵琦以大旺食品天津公司为被申请人向天津市南开区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2020年8月28日，该委作出津南开劳人仲裁字【2020】第444-1号仲裁裁决书，裁决：“一、自本仲裁裁决书生效之日起十五日内，由被申请人一次性支付申请人2020年3月工资1024.33元；二、驳回申请人第二项申请请求。”原、被告对该份裁决均未起诉，大旺食品天津公司也已履行该裁决书确定的给付义务。同日，该委作出津南开劳人仲裁字【2020】第444-2号仲裁裁决书，裁决：“一、自本仲裁裁决书生效之日起十五日内，由被申请人一次性支付申请人2019年冬季取暖补贴335元；二、自本仲裁裁决书生效之日起十五日内，由被申请人一次性支付申请人违法解除劳动合同赔偿金45287.28元；三、驳回申请人第三项申请请求。”大旺食品天津公司不服上述裁决提起诉讼。一审法院认为，关于赵琦在劳动仲裁阶段主张的违法解除劳动合同赔偿金问题，大旺食品天津公司主张赵琦业绩未达标故以赵琦严重违反公司规章制度为由与劳动者解除劳动合同。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四条之规定，用人单位在制动劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。从《大旺食品天津公司工会委员会备案回执单》反映的内容上看，大旺食品天津公司与赵琦解除劳动合同的依据为《岗位描述》中其他要求：业绩每月不低于15%，连续两个月低于15%，给予相应惩处（包括并不限于降职、解除劳动关系等），大旺食品天津公司未提交证据证明前述规章制度已经法定程序制定，应承担举证不能的法律后果。大旺食品天津公司主张其《业务奖惩规范》文件备注中记载：业绩衰退及专案执行推广类惩处，事业部可视情节轻重酌情考量惩处力度，惩处方案以事业部最终发文为准。该《业务奖惩规范》经民主程序制定，也已向赵琦公示。其中文件备注授权赵琦所在部门发布《数位运营业绩达成责任书》，故应视为《数位运营业绩达成责任书》已经民主程序并依法公示，大旺食品天津公司该主张依据不足，一审法院亦不予采纳。应当指出，大旺食品天津公司实际上是以赵琦工作业绩不达标而与赵琦解除劳动关系。对此种情形《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。而《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条为劳动者过失性辞退，大旺食品天津公司未经过培训或者调整工作岗位，径行以赵琦严重违反公司规章制度为由解除劳动合同，构成违法解除，大旺食品天津公司应向赵琦依法支付违法解除劳动合同赔偿金45287.28元。关于赵琦在劳动仲裁阶段主张的2019年度冬季取暖补贴335元一节，冬季取暖补贴是劳动者依法应享受的福利待遇，大旺食品天津公司应依法向赵琦补发。判决：一、驳回原告北京大旺食品有限公司天津分公司的诉讼请求；二、本判决生效后十五日内，原告北京大旺食品有限公司天津分公司向被告赵琦支付违法解除劳动合同赔偿金45287.28元；三、本判决生效后十五日内，原告北京大旺食品有限公司天津分公司向被告赵琦支付2019年冬季取暖补贴335元。案件受理费5元，由原告北京大旺食品有限公司天津分公司负担。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于违法解除劳动合同赔偿金问题，大旺食品天津公司主张赵琦业绩未达标故以赵琦严重违反公司规章制度为由与劳动者解除劳动合同。用人单位在制动劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。从《大旺食品天津公司工会委员会备案回执单》反映的内容上看，大旺食品天津公司与赵琦解除劳动合同的依据为《岗位描述》中其他要求：业绩每月不低于15%，连续两个月低于15%，给予相应惩处（包括并不限于降职、解除劳动关系等），大旺食品天津公司未提交证据证明前述规章制度已经法定程序制定，应承担举证不能的法律后果。大旺食品天津公司主张其《业务奖惩规范》文件备注中记载：业绩衰退及专案执行推广类惩处，事业部可视情节轻重酌情考量惩处力度，惩处方案以事业部最终发文为准。该《业务奖惩规范》经民主程序制定，也已向赵琦公示。其中文件备注授权赵琦所在部门发布《数位运营业绩达成责任书》，故应视为《数位运营业绩达成责任书》已经民主程序并依法公示，大旺食品天津公司该主张依据不足，一审法院亦不予采纳。应当指出，大旺食品天津公司实际上是以赵琦工作业绩不达标而与赵琦解除劳动关系。劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。大旺食品天津公司未经过培训或者调整工作岗位，径行以赵琦严重违反公司规章制度为由解除劳动合同，构成违法解除，大旺食品天津公司应向赵琦依法支付违法解除劳动合同赔偿金。关于冬季取暖补贴问题，冬季取暖补贴是劳动者依法应享受的福利待遇，大旺食品天津公司应依法向赵琦补发。综上所述，大旺食品天津公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人北京大旺食品有限公司天津分公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘宝莉审判员  刘洪雨审判员  邵 丹二〇二一年三月十五日书记员  张钧然附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……