广东省中山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）粤20刑终77号原公诉机关广东省中山市第二市区人民检察院。上诉人（原审被告人）白庆仙，女，1978年2月22日出生于广东省高州市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地高州市×××××××××××。因本案于2019年4月29日被刑事拘留，同年5月21日被逮捕。现押于中山市看守所。辩护人李正春、张飚，广东国道律师事务所律师。原审被告人林武明，男，1975年1月3日出生于广西壮族自治区北流市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地北流市×××××××××××。因本案于2019年4月13日被刑事拘留，同年5月21日被逮捕。现押于中山市看守所。广东省中山市第二人民法院审理广东省中山市第二市区人民检察院指控原审被告人白庆仙、林武明犯非法经营罪一案，于2020年11月25日作出（2020）粤2072刑初290号刑事判决。原审被告人白庆仙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅案卷材料，讯问上诉人白庆仙，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：一、2018年1月至11月23日期间，被告人白庆仙在未取得成品油零售经营批准证书及危险化学品经营许可证的情况下，以惠州市博罗县龙溪镇为据点非法进行汽油销售活动，并雇佣李诗趣、许帝生及张远忠、“阿龙”（均另处理）为油罐车司机、押运员，雇佣“阿弟”（另处理）为财务人员，以桂E×××**号油罐车为运送汽油车辆，通过向广东新佳陆地石油化工有限公司韦某某、东莞市东洲国际石化仓储有限公司刘某等“油源”订购汽油后，通过桂E×××**号油罐车直接运送汽油至客户处销售，非法经营数额达人民币12707263元。二、2018年5月16日至6月28日期间，白超赞（另处理）在未取得成品油零售经营批准证书及危险化学品经营许可证的情况下，雇佣被告人林武明及张远忠、张运均（另处理）为油罐车司机，以桂E×××**号油罐车为运送汽油车辆，通过向广东陆地石油公司韦某某订购汽油后，通过桂E×××**号油罐车直接运送汽油至客户处销售的方式进行非法经营，非法销售汽油共计342.61吨，非法经营数额达人民币2135488.13元，其中被告人林武明参与运油3次，共计29.93吨，非法经营数额为人民币186553.7元。三、2018年6月29日至12月8日期间，被告人白庆仙在未取得成品油零售经营批准证书及危险化学品经营许可证的情况下，伙同白超赞、白晓凤及卢志强（均另处理）共同投资入股非法经营汽油（其中2018年7月至9月，白超赞、白庆仙各占股份50%；2018年10月，白超赞、白庆仙、白晓凤分别占股份40%、40％、20%；2018年11月，白超赞、白庆仙、白晓凤、卢志强、“公司”各占股份35%、30%、20%、10%、5%），由白超赞的妻子李彩珍（另处理）担任财务及管理人员，并雇佣被告人林武明及张远忠、许帝生、王军喜、杨洪志（均另处理）为油罐车司机，雇佣李诗趣、刘武林（均另处理）为油罐车押运员，以桂E×××**号、湘J×××**号油罐车为运送汽油车辆，期间亦多次借用惠州龙溪窝点的桂E×××**号油罐车运送汽油，向广东陆地石油公司韦某某、东莞东洲国际公司刘某、江门市亨源石油化工有限公司以及吴某明等“油源”订购汽油后，通过上述油罐车直接运送汽油至客户处销售，期间亦多次销售汽油至白超赞及白汉良、黄**汉（均另处理）共同投资的古镇镇东堤三路古二耕地成记花木场私油点。经统计，上述桂E×××**号、湘J×××**号油罐车到上述“油源”运出汽油共计2567.61吨，另借用桂E×××**号油罐车到“油源”运出汽油共计51.84吨，以上共计2619.45吨，非法经营数额为人民币17304685.14元，其中有被告人林武明签名的出仓单据的汽油数量共为944.89吨，非法经营数额为人民币6085622.64元。2018年12月4日，公安人员查获上述成记花木场私油点；同月9日，上述私油点发生爆炸。2019年4月13日，公安人员在广西北流市公园华府小区×口将被告人林武明抓获归案；同月29日，被告人白庆仙到公安机关接受调查。原判认定上述事实的证据有：抓获经过、搜查笔录、扣押清单、被扣押物品的照片、检验报告、电子数据检查笔录、微信聊天记录截图及电子资料、银行账户交易流水明细、货物出仓证明书、汽运出仓单、出库磅码单、相关书证、证人证言、同案人白超赞、李彩珍、白晓凤、李诗趣、许帝生、刘武林、王军喜、黄**汉的供述、被告人白庆仙、林武明的供述等。原判据此认为，被告人白庆仙、林武明无视国家法律，违反国家规定，结伙未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，应依法惩处。白庆仙在非法经营共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；林武明在非法经营共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。林武明如实供述其主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款之规定，判决如下：一、被告人白庆仙犯非法经营罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金六十万元；二、被告人林武明犯非法经营罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金四万元。上诉人白庆仙及其辩护人提出：1.原判认定第一宗犯罪事实不清，部分运输的是柴油，该宗涉案金额应为约500万元；2.白庆仙怀有身孕两次主动投案，其第二宗犯罪具有自首情节，体现良好的认罪悔罪态度；3.白庆仙在参与的共同犯罪中属从犯。综上，原判量刑过重，请求依法改判。经审理查明，原审判决认定上诉人白庆仙及原审被告人林武明非法经营犯罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。关于上诉人白庆仙及其辩护人所提上诉、辩护意见，经查：1.根据白庆仙以及同案人白超赞、李诗趣、李彩珍、许帝生的供述及微信聊天记录等证据可见，白庆仙惠州龙溪窝点进油渠道与白超赞进油渠道均为东莞、中山、江门油库，该窝点运油车为桂E×××**，司机为许帝生等人；白超赞、李诗趣、许帝生供述白庆仙龙溪窝点经营的是汽油；白超赞、李彩珍、李诗趣供述通过韦某某、刘某购买的均为汽油，何某某、张某某的账户均是“油源”的收款账户；而本案也无证据显示上述“油源”收款账户与白庆仙有其他经济来往。白庆仙非法经营时间长，根据出库磅码单等证据，白庆仙租用的桂E×××**号牌油罐车自2018年1月17日至11月23日，仅从中山嘉信仓储公司运出的汽油已达1997.47吨。原判综合本案现有证据，以查明的白庆仙自2018年5月16日至12月2日向“油源”收款账户转账的金额12707263元认定其该宗犯罪数额并无不当。2.白庆仙虽主动投案，但其归案后供述避重就轻，未能如实供述其全部罪行，不符合自首的构成要件。3.根据同案人白超赞、李彩珍、白晓凤的供述及相关笔记本内容、微信聊天记录等证据可见，白庆仙在与白超赞等人共同非法经营犯罪中，作为股东之一，参与实际经营和利润分成，并非起次要作用的从犯。4.白庆仙非法经营情节特别严重，参与非法经营犯罪数额超过3000万元，原判综合其犯罪数额及认罪态度等情节，判处其有期徒刑十一年，量刑并无不当。综上，上诉人白庆仙及其辩护人所提上诉、辩护意见均不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人白庆仙及原审被告人林武明无视国家法律，违反国家规定，结伙未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，应依法惩处。在非法经营共同犯罪中，白庆仙起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；林武明起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。林武明归案后如实供述其主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  萧志锋审判员  徐昶洁审判员  吴楚凡二〇二一年三月十一日书记员  杨海伦