辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终2061号上诉人（一审原告、并案被告）：王晓丽，女，1981年9月24日出生，汉族，住辽宁省葫芦岛市连山区。委托诉讼代理人：罗玉德，辽宁基源律师事务所律师。上诉人（一审被告、并案原告）：沈阳永辰商贸有限公司，住所地沈阳市沈河区沈洲路****。法定代表人：寇育岱，该公司总经理。委托诉讼代理人：王秀宏，辽宁成功金盟律师事务所律师。上诉人王晓丽因与上诉人沈阳永辰商贸有限公司劳动争议一案，不服沈阳市沈河区人民法院(2019)辽0103民初11718号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。王晓丽上诉请求：撤销一审判决，改判沈阳永辰商贸有限公司支付经济赔偿金47679元、加班费41076元。案件诉讼费由沈阳永辰商贸有限公司承担。事实与理由：王晓丽于2010年3月2日到沈阳永辰商贸有限公司工作，担任销售指导，在2013年3月8日工作岗位调整为内勤文员。每月工资3420元。工作期间沈阳永辰商贸有限公司并没有与王晓丽签订劳动合同也没有给王晓丽办理和缴纳养老、医疗、事业等各项社会保险。加班期间没有支付加班费用。请求依法改判。沈阳永辰商贸有限公司辩称：同我方上诉意见。沈阳永辰商贸有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回王晓丽的全部诉请；一、二审诉讼费用由王晓丽承担。事实及理由：一、上诉人与被上诉人之间根本不存在事实劳动关系，上诉人不是本案适格主体，不应由上诉人承担任何责任：1、上诉人提交的案外人群星公司的“销售单”属于有利的书面证据。上面清晰记载了单位名头、销售内容(皮皮狗等)、且每一张都是被上诉人的名字；提供的被上诉人与客户的工作通话记录中：被上诉人的开头都是自报“我是群星的、、”。2、仲裁虽没有裁决上诉人承担任何责任，但认定存在事实劳动关系。上诉人很不服，因此才诉到中院撤裁，也进行了开庭，但庭审中法庭获知被上诉人因不服仲裁已经起诉到基层法院，因此中院才驳回上诉人裁定，即给了上诉人的诉权，也作为原告起诉。而非裁定驳回就意味着存在事实劳动关系。二、有关判决给付经济补偿金是错误的，事实及适用法律均错误：首先应主体不适格就不应由上诉人承担任何责任；其次，被上诉人是自愿离职的，非协商解除。被上诉人的主张事实与理由中也从没提过是因为协商未成而解除。一审适用《劳动合同法》第40条(三)属于适用法律错误。三、有关加班费，判决错误。首先应主体不适格就不应由上诉人承担任何责任；其次，上诉人公司根本不存在加班的问题，上诉人提供的考勤表来源不合法，不真实，不能推定存在加班的事实。且即便存在加班，被上诉也从没主张过加班费的问题，说明被上诉人对加班是认可的或者工资中就已经包含了加班费。王晓丽辩称：同我方上诉意见。王晓丽向一审法院起诉：1、请求法院判决被告因非法解除劳动关系支付原告经济赔偿金47679元；2、请求法院判决被告支付原告加班费41076元（2013年8月至2016年9月期间每周六加班）；3、请求法院判决被告因未与原告签订劳动合同支付原告双倍工资差额37203元。沈阳永辰商贸有限公司向一审法院起诉：1、请求判决原告与被告不存在事实劳动关系；2、请求判决原告不应支付被告解除劳动关系经济补偿金47679元；3、请求判决原告不应支付被告主张的2013年8月至2016年9月期间周六加班费；4、请求判决原告不应支付被告2010年3月至2016年9月末签订劳动合同的双倍工资差额37203元；5、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告于2010年3月到被告单位工作，任销售指导，后工作岗位调整为内勤文员。被告未与原告签订劳动合同，也未给原告办理和缴纳各项社会保险。2014年原告周六共加班22天，日平均工资126.08元；2015年原告周六共加班30.5天，日平均工资146.97元；2016年原告周六共加班26天，日平均工资156.39元。根据原被告提交的微信聊天记录显示，2016年9月9日，原告向被告法定代表人表示要请几天假，张经理让我去门市上班，终端这有人替代我，我也放心了；被告法定代表人回复需要你带人熟悉几天，希望尽快回来。2016年9月24日，被告法定代表人询问原告为什么没来上班，原告回复不理解公司无理由不用我了，让我去群星工作，可这是两家公司，工作时间有差距。2016年10月8日，被告法定代表人询问原告还来不来上班，原告未予回复。2017年1月27日，被告法定代表人邀请原告加入群星员工微信群，原告并未回复。2017年8月26日，原告询问被告法定代表人我今天回来了，明天是否有时间。原告于2017年7月份申请劳动仲裁，要求被告支付因非法解除劳动关系经济补偿金47679元；支付原告2013年8月至2016年9月期间加班费19060.8元；支付原告2013年8月至2016年9月未签订劳动合同双倍工资差额37203元。沈阳市沈河区劳动人事争议仲裁委员会于2017年9月29日作出沈河劳人仲字[2017]181号仲裁裁决书，认定原、被告存在事实劳动关系，但认为原告提供的证据不足及部分诉求超过仲裁时效，驳回了原告的仲裁请求。原告对该仲裁裁决不服，向我院提起诉讼。被告对仲裁裁决不服，认为双方不存在事实劳动关系，向沈阳市中级人民法院提起诉讼，要求撤销沈河劳人仲字[2017]181号仲裁裁决书中认定的存在事实劳动关系。沈阳市中级人民法院作出（2017）辽01民特185号民事裁定书，裁定驳回被告沈阳市永辰商贸有限公司撤销沈阳市沈河区劳动人事争议仲裁委员会沈河劳人仲字[2017]181号仲裁裁决的申请。后被告诉至法院。一审法院认为：当事人的合法权益受法律保护。关于原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金的问题，本案中被告法定代表人每月向原告银行账户进行规律性的转账，同时根据原被告的微信记录可以看出，原告接受被告法定代表人的工作安排和管理，且原告从事的化妆品销售工作也属于被告的经营范围，故原被告之间存在劳动关系。2016年9月被告法定代表人要求原告前往沈阳市新群星化妆品批发部工作，双方就此未达成一致，双方解除劳动关系的情况符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条(三)项的情形,即劳动合同订立时的客观情况发生重大变化的,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的,在此种情况下用人单位与劳动者解除劳动合同的,按《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定,用人单位应向劳动者支付解除劳动合同经济补偿金。经计算，被告应向原告支付解除劳动合同经济补偿金23666.3元(3380.9元×7个月)。关于加班费的问题。虽然原告的仲裁申请中加班费计算为19060.8元，但在原一审中，原告诉请的加班费已变为41076元，且加班费属于可增加项。原告提供的证据可以证明2014年原告周六共加班22天，日平均工资126.08元；2015年原告周六共加班30.5天，日平均工资146.97元；2016年原告周六共加班26天，日平均工资156.39元，经计算，被告应当给付原告加班费22644.97元（126.08元×22天×2+146.97元×30.5天×2+156.39元×26天×2）。关于原告主张被告支付因未与原告签订劳动合同支付原告双倍工资差额37203元的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条、第八十二条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同；另依据《中华人民共和国调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。本案原告于2010年3月入职，至2011年3月被告未与原告签订劳动合同已满一年，根据上述法律规定，自2011年4月起开始计算时效一年，而原告直至2017年7月申请仲裁，已超过一年的仲裁时效，故对原告的该诉求，该院不予支持。一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条、第三十一条、第四十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，判决如下：“一、被告沈阳市永辰商贸有限公司于本判决生效后十日内给付原告王晓丽经济补偿金23666.3元；二、被告沈阳市永辰商贸有限公司于本判决生效后十日内给付原告王晓丽加班费22644.97元；三、驳回原告王晓丽的其他诉讼请求；四、驳回并案原告沈阳市永辰商贸有限公司的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由被告沈阳市永辰商贸有限公司负担”。本院二审期间，当事人并未提举新证据。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于双方是否构成劳动关系的问题。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。经查，本案中，根据王晓丽的工资明细表显示，沈阳市永辰商贸有限公司的法定代表人寇育岱的名下账号向王晓丽的银行卡上支付工资；另根据双方电话记录及微信记录，可以看出沈阳市永辰商贸有限公司的法定代表人寇育岱对王晓丽的工作进行安排和管理；且王晓丽从事的化妆品销售工作也属于沈阳市永辰商贸有限公司的经营范围。综上，可以认定王晓丽从事沈阳市永辰商贸有限公司安排的属于该公司经营范围内的劳动，由沈阳市永辰商贸有限公司发放劳动报酬并接受沈阳市永辰商贸有限公司管理，故一审认定双方存在劳动关系并无不当。关于是否应当支付经济赔偿金或补偿金的问题。经查，根据本案中沈阳市永辰商贸有限公司提供的销售单及双方当事人提供的微信聊天记录等证据，可以看出沈阳市永辰商贸有限公司与群星化妆品批发部之间的经营活动多有交叉，且沈阳市永辰商贸有限公司诉讼代理人自认沈阳市永辰商贸有限公司的法人寇育岱与群星化妆品批发部的经营者张秀玲系夫妻关系。另，本案中，双方聊天记录显示沈阳市永辰商贸有限公司欲将王晓丽调至群星化妆品批发部工作，王晓丽不接受故而在被通知调岗后开始请假，后回到沈阳市永辰商贸有限公司交接工作后离职。综上，本案可以认定为客观情况发生重大变化，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的情况。上述情况符合《中华人民劳动合同法》第四十六条规定之用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的法定条件，故一审判定沈阳市永辰商贸有限公司支付经济补偿金并无不当，本院予以维持。关于加班费的计算问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条之规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，王晓丽提供的考勤表和考勤记录能够证实单位对其存在考勤，现沈阳市永辰商贸有限公司并未提供王晓丽不存在加班的证据，应当承担举证不能之责任。故一审支持王晓丽关于加班费之主张并无不当。另，关于加班费的数额问题。本案中，王晓丽在仲裁申请中要求的加班费用为19060.8元，显然低于根据王晓丽的工资数额和加班天数计算出的2013年8月至2016年9月期间的每周六的加班费数额，故本院对王晓丽仲裁申请中关于加班费19060.8元的诉请予以支持。一审超过王晓丽关于加班费的仲裁申请数额判决加班费，属于超诉请判决，确有不当，本院予以纠正。综上所述，上诉人的上诉请求合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定，判决如下：依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持沈阳市沈河区人民法院(2019)辽0103民初11718号民事判决第一项；二、变更沈阳市沈河区人民法院(2019)辽0103民初11718号民事判决第二项为“沈阳市永辰商贸有限公司于本判决生效后十日内给付王晓丽加班费19060.8元”；三、驳回双方当事人的其他诉讼请求及上诉请求。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20元、二审案件受理费20元，均由沈阳市永辰商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙晓芳审判员  孙 卓审判员  李 娜二〇二一年三月十二日法官助理刘畅书记员席红跃