河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫知民终61号上诉人（一审被告）：滑县九代文盛食品商贸有限公司，住所地河南省滑县道口镇五星村道康路中段路北。法定代表人：郑利红。委托诉讼代理人：郭保江，河南卓誉律师事务所律师。委托诉讼代理人：王楠，河南卓誉律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：陈彪，男，1979年5月11日出生，汉族，住浙江省宁海县。上诉人滑县九代文盛食品商贸有限公司（以下简称九代文盛公司）因与被上诉人陈彪著作权权属、侵权纠纷一案，不服河南省安阳市中级人民法院（2020）豫05知民初39号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人九代文盛公司的委托诉讼代理人王楠，被上诉人陈彪参加诉讼。本案现已审理终结。九代文盛公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回陈彪的诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：一、案外人王洪标于2016年12月27日经国家商标局授权取得第17215161号“羊头图和九代文盛”商标，依法享有注册商标权，并且该商标系王守真于2007年申报河南老字号时已在先使用。王洪标系在先使用，不侵犯在后的陈彪美术作品著作权。王洪标的羊头图设计灵感来源于家藏羊首铜器、羊头图腾、双首羊尊等，确系独立完成，不存在抄剽，王洪标作为非遗传人也不可能获取陈彪的作品或与陈彪作品实质接触。因此，王洪标的注册商标不构成对陈彪美术作品著作权的侵犯。且王洪标商标标识与陈彪美术图案在图形和构成方面差距较大，不构成实质相似。二、一审法院判令九代文盛公司承担侵权责任主体错误。涉案图标是商标权人王洪标授权九代文盛公司使用，九代文盛公司不构成侵权，应驳回陈彪对九代文盛公司的起诉。一审法院判令九代文盛公司在无主观侵权故意的情况下赔偿损失2万元明显违法。三、九代文盛公司的产品是非遗产品，非遗产品的价值和知名度关键在于非遗性质，与商标几乎没有关系。九代文盛公司并非主动宣传，而是国家依照政策和法律为非遗项目免费宣传，而且宣传的主要是产品之非遗性，而非商标。九代文盛公司的产品销量少，仅用于自营小餐馆。一审法院在没有任何证据证实获利情况或实际损失的情况下，即判决九代文盛公司赔偿2万元没有依据。陈彪辩称：一、九代文盛公司提出其于2007年在先使用该涉案图形的说法是虚假的，九代文盛公司提供的相关证据系伪造。九代文盛公司只是将该涉案图形打印出来重新装订在一份之前的所谓材料中，该证据不具有证明效力，并且属于伪造证据。二、本案侵权责任主体没有错误。涉案的官方网站、产品包装、门店、淘宝专卖店、微信公众号、宣传广告、视频、贺卡等所有侵权证据都显示侵权人为九代文盛公司，涉案的第17215161号、第17215566号商标的名称也是“九代文盛”，九代文盛公司是本案适格被告。三、目前，陈彪作品单个商标类别的授权费用是3万元左右。九代文盛公司剽窃陈彪作品申请注册了两个类别商标并大量使用，无论是产品销量还是品牌影响都非常巨大，对陈彪的声誉和业务造成损害，一审法院判决九代文盛公司赔偿2万元并无不当。陈彪向一审法院起诉请求：1.判令九代文盛公司立即停止侵犯陈彪享有著作权的《羊头图形》美术作品的修改权、保护作品完整权、复制权、发行权和信息网络传播权；2.赔偿陈彪经济损失5万元；3.赔偿陈彪为制止侵权而花费的包括交通费、住宿费、误工费等在内的全部费用2000元；4.在《安阳日报》刊登声明赔礼道歉，消除影响；5.承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：陈彪系杭州七久八艺广告设计有限公司（以下简称七久八艺设计公司）的股东及艺术总监。2008年8月，陈彪创作设计了《羊头图形》美术作品，该作品采用连笔线条和飘带结合的方式及前后交叉重叠的手法展现羊头的基本抽象轮廓。七久八艺设计公司出具证明，申明上述《羊头图形》美术作品是陈彪设计创作，著作权归陈彪所有。2008年8月28日，陈彪将其《羊头图形》美术作品在深圳数字作品备案中心进行了备案，该中心向陈彪出具了备案号为A20080828100748《原创作品备案证书》，该备案证书载明，作品的备案日期为2008年8月28日。陈彪将其《羊头图形》美术作品发表在七久八艺设计公司的官方网站上进行广告宣传，开展授权（注册商标）或转让合作业务。2010年6月13日，陈彪将其《羊头图形》美术作品以七久八艺设计公司的名义向国家工商行政总局商标局申请第25类8393860号商标注册。2011年4月17日，陈彪在思缘设计论坛发表了包括《羊头图形》在内的多幅美术作品。2009年6月，“万古文盛馆羊肉卤制作技艺”被河南省人民政府、河南省文化厅列入河南省非物质文化遗产保护名录。案外人王洪标系“万古文盛馆羊肉卤”第十一代传人，并分别被河南省文化厅、安阳市文化广电新闻出版局命名为河南省省级非物质文化遗产项目“万古文盛馆羊肉卤制作技艺”代表性传承人、安阳市市级非物质文化遗产项目“文盛馆羊肉卤”代表性传承人。2015年6月16日，案外人王洪标将“羊头图形+九代文盛”标识向国家工商行政管理总局商标局申请17215161号第29类、17215566第43类商标注册。2015年8月10日，王洪标注册成立了九代文盛公司，类型为有限责任公司（自然人独资），经营范围为销售（预包装食品兼散装食品）。2016年11月28日，经国家工商行政管理总局商标局核准，王洪标取得第17215161号“羊头图形+九代文盛”商标注册证，有效期限至2026年11月27日，核定使用商品为第29类，包括肉罐头。2016年12月27日，王洪标授权九代文盛公司使用其第17215161号“羊头图形+九代文盛”注册商标。九代文盛公司在其官方网站及微信公众号、数款产品包装、门店招牌、淘宝专卖店、贺卡、宣传广告等经营和宣传活动中大量使用了“羊头图形+九代文盛”标识，并在腾讯视频、爱奇艺、新浪视频、好看视频、搜狐视频、美篇网、大众点评网、百度网、搜狐网、淘宝网、中国西藏网、携程网等网络平台、中央电视台Ｃ×××××《乡土》、河南电视台《老家的味道》、河南电视台民生频道《香香美食》、滑县电视台《滑州传奇》等栏目大量发布含有“羊头图形+九代文盛”标识的信息。以下为陈彪的《羊头图形》美术作品与九代文盛公司的“羊头图形+九代文盛”标识对比：一审法院认为，本案的争议的焦点，一是陈彪是否享有案涉《羊头图形》美术作品的著作权；二是九代文盛公司的被控侵权行为是否构成著作权侵权；三是责任承担及赔偿问题。关于陈彪是否享有案涉《羊头图形》美术作品的著作权问题。《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、第四条第八项规定，著作权法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种形式复制的智力成果；美术作品是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。《中华人民共和国著作权法》第二条第（一）款规定，中国公民、法人或者其他组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权。本案中，陈彪创作的《羊头图形》采用连笔线条和飘带结合的方式及前后交叉重叠的手法展现羊头的基本抽象轮廓，具有一定的独创性，且具备可复制性，属于受著作权法保护的美术作品。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明等可以作为证据。根据深圳数字作品备案中心对陈彪的《羊头图形》出具的《原创作品备案证书》、作品发表、刊载情况及七久八艺设计公司出具的证明等证据，结合陈彪提供的《羊头图形》的创作背景及过程，可以确认陈彪系案涉《羊头图形》美术作品的著作权人，对该美术作品依法享有著作权。关于九代文盛公司是否侵犯了陈彪《羊头图形》美术作品著作权问题。陈彪《羊头图形》美术作品创作完成后于2008年8月28日在深圳数字作品备案中心进行了备案，并于2010年开始公开发表在公共网络平台等媒体，而九代文盛公司于2015年6月16日就其“羊头图形+九代文盛”标识向国家工商行政管理总局商标局申请商标注册，晚于陈彪《羊头图形》美术作品的创作时间，九代文盛公司辩称其“羊头图形+九代文盛”标识在2007年第十代传人王守真将“文盛馆羊肉卤”申报河南老字号时就已使用，其权利明显在先，对此，九代文盛公司并未提供相关部门接收的该申报材料中包括该“羊头图形+九代文盛”标识的相关证据，其抗辩主张其在先使用的理由不能成立；其次，对比陈彪的《羊头图形》美术作品和九代文盛公司注册商标中的“羊头图形”标识，两者整体上视觉效果相差无几，九代文盛公司的“羊头图形”在创意构思、长宽比例、飘带的造型、粗细变化及重叠交叉的位置、弧度处理等方面都与陈彪的《羊头图形》相同，大部分的细节是完全重合的，九代文盛公司仅是在陈彪的《羊头图形》上进行了略微修改，两者已构成了实质性的相似；第三，《中华人民共和国商标法》第三十二条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标，九代文盛公司的“羊头图形+九代文盛”标识虽进行了商标注册，但其依法享有的注册商标专用权不得侵犯陈彪依法享有的《羊头图形》在先著作权，对九代文盛公司抗辩主张其“羊头图形+九代文盛”标识已被国家工商总局商标局核准注册具有合法的权利的意见，不予采纳，综上，可以认定九代文盛公司使用的“羊头图形+九代文盛”标识抄袭了陈彪的《羊头图形》美术作品，且在未经陈彪许可、未支付相应的使用费的情况下以盈利为目的在其产品上及企业宣传中大量使用，其行为侵犯了陈彪对《羊头图形》美术作品享有的发表权、修改权、保护作品完整权、复制权和信息网络传播权。关于民事责任的承担及赔偿的数额问题。《中华人民共和国著作权法》第四十七条第一项、第七项、第四十八条第一款规定，未经著作权人许可，发表其作品的；剽窃其作品的；使用他人作品，应当支付报酬而未支付的；复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，均属于侵权行为，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。基于上述理由，对陈彪要求九代文盛公司立即停止侵犯其享有著作权的《羊头图形》美术作品的修改权、保护作品完整权、复制权、发行权和信息网络传播权并赔偿损失的诉讼请求，依法予以支持。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿，实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿，赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支；权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。因陈彪未能举证证明其因九代文盛公司的侵权所造成的实际损失或者九代文盛公司因侵权所得的获利数额，一审法院综合涉案作品的类型、知名度、用途、被控侵权行为的性质、九代文盛公司的生产规模及陈彪为制止侵权行为所支付的合理开支费用等因素，同时，考虑到非物质文化遗产项目的传承与发展，酌情确定九代文盛公司赔偿陈彪经济损失及维权合理费用共计20000元。对于陈彪要求九代文盛公司在《安阳日报》刊登声明赔礼道歉，消除影响的诉讼请求，九代文盛公司未经陈彪许可，在其产品上及企业宣传中大量使了陈彪享有著作权的《羊头图形》美术作品，且未署名，使公众误以为该“羊头图形”的作者并非陈彪，不仅侵犯了陈彪对涉案《羊头图形》美术作品的财产权利，还构成对其人身权利的侵犯，故陈彪的该项诉请，依法应予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第二条第（一）款、第十条第一款、第四十七条、第四十八条、第四十九条、《中华人民共和国商标法》第三十二条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、九代文盛公司立即停止侵害陈彪享有著作权的《羊头图形》美术作品的行为；二、九代文盛公司于判决生效后十日内赔偿陈彪经济损失及维权合理费用共计20000元；三、九代文盛公司于判决生效后三十日内在《安阳日报》上刊登致歉声明，公开向陈彪赔礼道歉，内容需经一审法院审定，若逾期不履行，将在相关媒体上公布判决内容，费用由九代文盛公司负担；四、驳回陈彪的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1100元，由陈彪负担550元，九代文盛公司负担550元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，九代文盛公司在一审时提供的2007年申遗的相关材料，没有加盖骑缝章。二审庭审中，九代文盛公司称相关申遗材料，其于2020年12月本案上诉期间，加盖了安阳市民间文艺家协会的骑缝章。根据双方当事人上诉、答辩情况，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点为：九代文盛公司是否对陈彪构成著作权侵权；如果构成侵权，赔偿数额应如何计算。本院认为，关于陈彪是否享有涉案作品著作权问题。《中华人民共和国著作权法》第十一条第四款规定：如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。本案中，陈彪提供的《原创作品备案证书》、作品发表的论坛帖、七久八艺公司出具的证明及该公司网站信息、作品创作背景和过程等证据，可以认定陈彪对《羊头图形》美术作品享有著作权。关于九代文盛公司是否侵犯陈彪《羊头图形》作品著作权的问题。首先，根据深圳数字作品备案中心的《原创作品备案证书》，陈彪《羊头图形》作品创作完成于2008年8月28日。九代文盛公司成立时间为2015年8月10日，晚于陈彪《羊头图形》作品创作完成时间。九代文盛公司使用的被诉侵权图案系第17215161号、第17215566号注册商标，商标申请注册时间为2015年6月16日，晚于陈彪《羊头图形》作品创作完成时间。九代文盛公司主张其商标授权人王洪标自2007年即使用被诉侵权的羊头图案，并提交王守真申报《河南省民间文化遗产抢救工程河南“老字号”普查、认定和命名申报表》以证明其主张。但是，九代文盛公司提供的河南老字号申报材料显示申遗项目为“文盛馆万古羊肉卤”，而非“九代文盛”，申报材料却在“文盛馆万古羊肉卤”历史渊源附件后面增加了“九代文盛”、“羊头图形”等与“文盛馆万古羊肉卤”名称不符、内容不匹配的附件，于常理相悖。并且，九代文盛公司在一审期间提供的河南老字号申报材料无骑缝章，其在二审期间提供的相同材料却加盖有安阳市民间文艺家协会骑缝章，申报材料的真实性存疑。加之九代文盛公司未提供证据证明其于2007年至2015年期间使用被诉侵权图案的证据，故九代文盛公司主张第17215161号、第17215566号注册商标图案系在先使用的上诉理由不能成立，本院不予支持。其次，对比陈彪《羊头图形》作品与九代文盛公司第17215161号、第17215566号注册商标图案，二者整体上差异不大，羊头大部分细节重合，属于近似标识。九代文盛公司关于其使用的标识与陈彪《羊头图形》作品不构成近似的上诉理由亦不能成立。第三，《中华人民共和国商标法》第三十二条规定：申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。九代文盛公司第17215161号、第17215566号商标的注册商标专用权不得侵犯陈彪依法享有的《羊头图形》作品在先著作权。虽然九代文盛公司使用第17215161号、第17215566号商标系经商标权人授权，但是九代文盛公司在未经陈彪许可、未支付相应使用费的情况下，以盈利为目的在其产品上及企业宣传中大量使用被诉侵权标识，并因此获利。九代文盛公司的行为侵犯了陈彪对《羊头图形》作品的著作权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。九代文盛公司关于其行为不构成侵权、其不是适格被告的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于一审判决赔偿数额是否适当问题。《中华人民共和国著作权法》第四十九条的规定：侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，因陈彪的实际损失及九代文盛公司的违法所得无法确定，一审法院综合考虑陈彪《羊头图形》作品的类型、知名度、用途，九代文盛公司侵权行为的性质、生产规模，以及陈彪为制止侵权行为所支付的合理开支费用等因素，并考虑到非物质文化遗产项目的传承与发展，确定九代文盛公司赔偿陈彪经济损失及维权合理费用共计20000元并无不当。九代文盛公司关于一审判决赔偿数额违背事实与法律的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，九代文盛公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由滑县九代文盛食品商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  谷彩霞审判员  赵玉香审判员  庞 敏二〇二一年三月三十日法官助理江辉书记员王慧君