河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀01民终800号 上诉人：石家庄金诺担保有限公司，住所地河北省石家庄市新华区北大街19号蓝钻名座1-A-527。 法定代表人：高志军，该公司经理。 委托诉讼代理人：韩君涛，河北盛润律师事务所律师。 被上诉人：刘瑞从，女，1963年1月23日出生，汉族，住河北省石家庄市晋州市。 委托诉讼代理人：赵薇。 委托诉讼代理人：王清凯、赵薇，河北九州之星律师事务所律师。 原审第三人：张建平，男，1954年4月20日出生，住河北省石家庄市晋州市。 原审第三人：张冲，男，1983年5月5日出生，住河北省石家庄市晋州市。 原审第三人：河北东云建材有限公司，住所地河北省石家庄市晋州市东宿乡宿村村北。 法定代表人：张冲，该公司经理。 上诉人石家庄金诺担保有限公司因与被上诉人刘瑞从确认合同无效纠纷一案，不服河北省晋州市人民法院（2020）冀0183民初4064号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 石家庄金诺担保有限公司上诉请求：一、依法撤销河北省晋州市人民法院作出的（2020）冀0183民初4064号民事判决书,依法改判驳回被上诉人原审的诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人认为一审判决认定事实不清,适用法律错误。一、本案违反“一事不再理”原则,应当依法驳回被上诉人原审的诉讼请求。骆健与上诉人、高明、高瑶、吴健波民间借贷纠纷一案,经石家庄市中级人民法院于2017年7月17日作出（2017）冀01民终6628号民事判决书,判决书内容为上诉人于判决书生效之日起十日内给付骆健借款本金2805270元及利息（利息自2016年3月16日起至判决书确定的履行之日止按约定利率月息2%计算）并且给付骆健自借款之日起至2016年3月15日的利息1288840.20元。上述判决生效后,骆健向晋州市人民法院申请强制执行。上诉人根据赋予强制执行效力的（2014）冀石国证经字第2813号公证书向石家庄市国信公证处申请出具执行证书,2015年3月20日石家庄市国信公证处作出（2015）冀石国证执字第7号执行证书,后上诉人持该证书向晋州市人民法院申请强制执行。2020年6月26日晋州法院向被上诉人刘瑞从、张建平、张冲、河北东云建材有限公司发出（2020）冀0183执恢162号履行到期债务通知书,通知其收到本通知之日起十五日内直接向骆健履行其对上诉人所负的到期债务99.985644万元及利息,或将款项交晋州法院执行局,由晋州法院执行局转交骆健,并不得向金诺公司清偿。被上诉人于2020年7月14日对上述通知书提出执行异议之诉,后晋州市人民法院作出（2020）冀0183执异70号执行裁定书,裁定书认定（2014）冀石国证经字第2813号公证书和（2015）冀石国证执字第7号执行证书合法有效,裁定驳回被上诉人刘瑞从的异议请求,后被上诉人不服上述裁定书依法向石家庄市中级人民法院申请复议。2020年11月11日,石家庄市中级人民法院作出（2020）冀01执复408号执行裁定书,裁定书仍然认定（2014）冀石国证经字第2813号公证书和（2015）冀石国证执字第7号执行证书合法有效,依法裁定驳回被上诉人刘瑞从的复议申请,维持河北省晋州市人民法院（2020）冀0183执异70号异议裁定。上诉人认为本诉与前诉的案由都是执行异议之诉,本诉与前诉的当事人相同,本诉和前诉的诉讼请求和诉讼标的都是相同的,本案件应当构成重复起诉,法院应当依法驳回被上诉人原审的诉讼请求。二、上诉人与被上诉人及第三人于2014年10月30日所签订的《石家庄金诺担保有限公司还款合同》（合同编号:2013年金信还字第015号、2013年金信还字第017号）合法有效;河北省石家庄市国信公证处出具的（2015）冀石国证执字第6号执行证书和（2015）冀石国证执字第7号执行证书应当依法执行2014年10月30日,上诉人与债务人张建平、保证人河北东云建材有限公司、张冲、被答辩人签订合同编号:2013年金信还字第015号《石家庄金诺担保有限公司还款合同;当日上诉人与债务人张冲、保证人河北东云建材有限公司、张建平、被上诉人签订合同编号:2013年金信还字第017号《石家庄金诺担保有限公司还款合同》合同编号为2013年金信还字第015号合同内容为:根据上诉人与张建平签订的合同编号为金诺担保（2013）年卡第（015）号的《委托担保合同》以及上诉人与河北银行股份有限公司签订的《信用卡担保合作协议》的有关约定,上诉人作为保证人为张建平向河北银行股份有限公司申请办理信用卡现金分期业务提供了担保,担保额度以河北银行为张建平核定的信用卡现金分期付款业务额度为准。该合同第一条约定:在上诉人按照《委托担保协议》中的约定履行了担保义务,代债务人张建平向河北银行股份有限公司支付了全部费用后,张建平即应履行对答辩人的还款义务。合同第二条约定:还款金额为上诉人代张建平向河北银行股份有限公司支付的全部费用。合同第三条约定:自上诉人承担担保责任之日起（以河北银行股份有限公司出具的上诉人为张建平支付费用的凭证日期为准）三日内,张建平应将上述全部款项一次性给付上诉人。合同第四条违约责任条款第一款约定:若张建平未按约定如期偿还全部债务,应向上诉人支付上诉人履行保证义务所代张建平支付的全部款项和自付款之日起的利息至上述款项全部还清之日止（利率按照中国人民银行公布的同期银行贷款利率的四倍,利息按月结算并计算复利）。合同第二部分约定:被上诉人刘瑞从、第三人河北东云建材有限公司、张冲作为丙方,愿意为上诉人履行保证义务所代张建平支付的全部款项及其他损失、费用等提供连带责任保证。合同第十六条约定了赋予本合同强制执行效力的强制执行条款。合同编号为2013金信还字第017号还款合同内容为:上诉人为债权人（甲方）,张冲为债务人（乙方）,被上诉人刘瑞从、第三人河北东云建材有限公司、张建平均为保证人（丙方）,本合同作为格式合同其他内容与上述合同基本一致。河北省石家庄市国信公证处为以上两份合同分别出具了（2014）冀石国证经字第2812号公证书和（2014）冀石国证经字第2813号公证书并赋予强制执行效力。债务人张建平截止2015年2月27日共支付了分期手续费人民币6万元整并还款人民币143.56元,尚欠河北银行股份有限公司人民币999856.44元,河北银行股份有限公司于2015年2月28日向上诉人送达《代偿通知书》要求其承担担保责任,上诉人按约定于2015年2月28日向河北银行股份有限公司偿还了张建平所欠的人民币999856.44元。根据《还款合同》的约定,在上诉人履行了担保义务,代张建平支付了所欠全部费用后,张建平即应履行还款义务,在3日内向答辩人支付人民币999856.44元,但截至2015年3月11日,张建平并未支付所欠的费用。债务人张冲截止2015年2月27日共支付了分期手续费人民币6万元整并还款人民币142.56元,尚欠河北银行股份有限公司人民币999857.44元,河北银行股份有限公司于205年2月28日向上诉人送达《代偿通知书》要求其承担担保责任,上诉人按约定于2015年2月28日向河北银行股份有限公司偿还了张冲所欠的人民币99957.4元。根据《还款合同》的约定,在上诉人履行了担保义务,代张冲支付了所欠全部费用后,张冲即应履行还款义务,在3日内向答辩人支付人民币999857.44元,但截至2015年3月11日,张冲并未支付所欠的费用。根据《还款合同》第十六条的约定:本合同各方当事人一致同意公证机构采用信函方式核实债务人和担保人未履行或未适当履行债务的事实。如债务人超过还款期限未履行债务,石家庄金诺担保有限公司应当向公证机构提交《申请书》及相关材料,由公证处向债务人、保证人寄送核实函件。各方一致确认前款约定的函件寄送均应当采用中国邮政的特快专递方式,寄送的地址为债务人和保证人所留通讯地址为信函寄送地址,具体地址略:债务人、保证人如变更上述信函寄送地址,应书面通知石家庄金诺担保有限公司和公证机构。如未将变更的通讯地址及时通知公证机构,致使公证机构以本条所约定的信函寄送地址寄送核实函件的,不论债务人、保证人是否收悉,均视为认可核实函件。如公证机构以本条约定信函寄送地址寄送核实函件,债务人、保证人拒绝接受核实函件或接受核实函件后未进行回复的,则视为认可核实函件。该约定不违反法律、行政法规的强制性规定,应当合法有效。公证处于2015年3月12日通过特快专递的方式向债务人及保证人寄送《核实函》,但快递被退回,邮政快递的改退批条显示的原因是电话停机,此单位已换人。一审被上诉人提供其手机133××××0898自2020年6月至2020年11月的电话费用清单,并不能证明被上诉人的号码在2015年邮寄核实函的时候正常使用,邮递员当时打电话被上诉人的电话是停机状态是客观存在的,另外物业开具的证明根本不能证明被上诉人自2013年7月至今一直在朝阳路9号楼一单元1904室居住至今,邮政快递工作人员是在被上诉人电话停机并且在其约定的居所找不见人的情况下才退回函件的,国信公证处已进行有效的妥投,尽到了勤勉尽责的谨慎义务,至于被上诉人电话停机和约定的住处找不见人的情况属于其个人的放弃权利的行为,不利的后果应当由其自己承担。根据《还款合同》第十六条的约定,债务人及保证人的未予以答复的行为视为对核实函件债权债务情况的认可。因此,公证处根据赋予强制执行效力的《公证书》出具的执行证书是合法、合理的。一审法院根据最高人民法院《关于公证债权文书执行若干问题的规定》第二十二条的规定确立了实体审查原则,该规定的实施时间是2018年10月1日,而两份赋予强制执行效力的涉案公证书出具的时间为2014年12月8日,两份涉案执行证书的出具时间为2015年3月20日,根据法不溯及既往原则,即法律只能适用于它颁布生效以后发生的行为和事件,不能适用于它颁布以前所发生的行为和事件,上述规定只能适用于其实施后发生的行为和事件,所以涉案的赋予强制执行效力的两份公证书和两份执行证书不能适用上述规定。2014年12月9日国信公证处送达回证流水号2014120121的送达回证显示,在国信公证处作出案涉的（204）冀石国证经字第2812号、第2813号公证书后,国信公证处向上诉人进行了送达,其他受送达人的公证书都是上诉人的工作人员代为送达的。一审法院根据中国公证协会《办理具有强制执行效力债权文书公证及出具执行证书的指导意见》第十六条“公证机构出具执行证书后,应当将核实债权文书履行状况的过程和结果制作成询问笔录、工作记录等书面材料归档保存。”认定国信公证处的案涉档案卷宗,没有上述相关记录是错误的,首先该条是档案管理规定不影响执行证书的效力,其次,国信公证处的卷宗包括债权文书履行状况的过程和结果,如清偿证明、邮政的邮寄单子等是合法有效的,并不违反上述规定。1991年7月2日实施的最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条只是规定了民间借贷的利率,而还款合同第四条违约责任条款第一款约定:若张建平未按约定如期偿还全部债务,应向上诉人支付上诉人履行保证义务所代张建平支付的全部款项和自付款之日起的利息至上述款项全部还清之日止（利率按照中国人民银行公布的同期银行贷款利率的四倍,利息按月结算并计算复利）该条款约定的是惩罚性违约金;该条第四款约定:若乙方未按约定如期偿还全部债务,每迟延一天,应另向甲方增加支付违约金,金额为未偿还本金总额的0.5%,该款只是增加违约金的规定。还款合同第四条的约定的违约金条款并不违反强制性法律法规,是合法有效的,并且该违约金约定与1991年7月2日实施的最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条关于利率的规定没有任何关系,一审法院根据1991年7月2日实施的最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》认定还款合同部分无效是错误的。后经上诉人申请,2015年3月20日,河北省石家庄市国信公证处出具了（2015）冀石国证执字第6号执行证书和（2015）冀石国证执字第7号执行证书。现上述两案件均在强制执行阶段。上诉人认为:根据中国公证协会《办理具有强制执行效力债权文书公证及出具执行证书的指导意见》第五条第二款之规定,当事人互为给付、债权文书附条件或者附期限,以及债权债务的数额（包括违约金、利息、滞纳金）、期限不固定的情形不属于债权债务关系不明确。《还款合同》约定的还款金额为上诉人代张建平、张冲向河北银行股份有限公司支付的全部费用,包括但不限于:1、代为偿还张建平、张冲信用卡违约的全部债务,包括未偿还的信用卡现金分期本金、手续费、超限费、滞纳金及罚息等;2、支付河北银行为实现债权的全部费用:3、上诉人为张建平、张冲支付的其他各项费用。信用卡的本金、手续费、滞纳金、罚息等本来就不是固定的,是在不断变化的,但上述费用都是明确的,2015年2月28日上诉人作为担保人向河北银行股份有限公司履行了担保义务,有河北银行股份有限公司晋州支行出具的清偿证明为证,债务人张建平、张冲应当在代偿后3日内履行还款义务。《还款合同》是各方当事人真实意思表示,其内容合法有效,并不违反强制性法律规定,该两份《还款合同》经河北省石家庄市国信公证处公证并赋予强制执行效力,两份公证书合法有效河北省石家庄市国信公证处根据河北银行股份有限公司晋州支行出具的清偿证明和通过特快专递的方式向债务人及保证人寄送《核实函》对执行证书所涉及的债权债务进行了核查,才出具了两份执行证书,两份执行证书出具的根据和程序合理合法。综上,本案违反“一事不再理”原则,河北省石家庄市国信公证处出具的两份《还款合同》的赋予强制执行效力的公证书合法有效,据此出具的两份执行证书合法有效。为了维护上诉人的合法权益,特向贵院提起上诉,望贵院依法驳回被上诉人原审的诉讼请求。 刘瑞从辩称，被上诉人认为本案属于确认合同无效和不予执行公证债权文书之诉,这是两个,我们一审提起的是两个上诉,于执行程序中的执行异议申请不同,不构成重复起诉。第二点是公证处在快递人员反馈,电话停机,找不到人的情况下,没有打电话核实,未尽到勤勉义务,违反了法定程序,而且根据还款合同约定,债务人和保证人拒收或收到核实函后未回复,才构成当事人认可核实函。第三点是还款合同当中计算复利的约定,违反了法律规定,因为金诺公司它不属于金融公司。第四点是法律适用的问题,以前法律对公证债权文书的执行没有明确规定,现在审判当中适用该规定不违反法律规定。被上诉人认为公证处作为国家的准司法机关没有认真审核双方的还款合同内容是否合法,其出具的法律文书,应当不予执行。 刘瑞从向一审法院起诉请求：一、要求确认原、被告以及第三人于2014年10月30日所签订的《石家庄金诺担保有限公司还款合同》（合同编号：2013年金信还字第015号）无效；二、要求确认原、被告以及第三人于2014年10月30日所签订的《石家庄金诺担保有限公司还款合同》（合同编号：2013年金信还字第017号）无效；三、要求不予执行河北省石家庄市国信公证处（以下简称国信公证处）出具的（2014）冀石国证经字第2812号公证债权文书；四、要求不予执行国信公证处出具的（2014）冀石国证经字第2813号公证债权文书。 一审法院认定事实：经查国信公证处档案卷宗，金诺担保公司委托担保合同，金诺担保（2013年）卡第017号，受托人（甲方）金诺担保公司，委托人（乙方）张冲，甲方根据乙方申请就乙方委托甲方在河北银行申领的信用卡授信额度内以保证方式提供担保有关事宜，为明确双方权利义务，订立本合同，第一条，甲方担保范围1.甲方与河北银行签订的信用卡担保合作协议，协议有效期2013年10月28日至2014年10月27日，担保总额1亿元，甲方为乙方提供的担保额度为＿元，2.乙方向河北银行申请信用卡名称：＿卡号＿授信额度＿元，甲方自愿为乙方上述信用额度及乙方向河北银行申请信用卡现金分期付款业务时所产生的本息，向河北银行提供担保，具体以甲方为乙方向河北银行出具的担保函为准；第二条保证期间，乙方向河北银行申领上述信用卡到期后两年；第三条担保方式连带责任保证；第四条1.为保证甲方担保权益，甲乙双方约定在本合同项下乙方或乙方指定的第三人向甲方提供如下反担保方式，并签订相应反担保合同：张建平和刘瑞从向金诺担保公司提供个人保证反担保，承担个人无限连带责任。第六条收费标准担保费计费方法，信用卡授信额度＿%，一次性收取，2.授信额度＿元；3.担保费＿元。双方并约定了其他事宜，在合同的尾页，甲方加盖了金诺担保公司及高志军手章，乙方张冲签名并按手印。落款无日期。 金诺担保公司委托担保合同，金诺担保（2013年）卡第015号，受托人（甲方）金诺担保公司，委托人（乙方）张建平，其他内容除第四条反担保1、张冲和刘瑞从向金诺担保公司提供个人保证反担保，承担个人无限连带责任，其余与上一份担保合同相同。尾页加盖了金诺担保公司及高志军手章，乙方张建平签名并按手印。落款无日期。 2014年10月30日甲方（债权人）金诺担保公司、乙方（债务人）张建平、丙方（保证人）东云建材公司、张冲、刘瑞从，签订合同编号为2013年金信还字第015号《石家庄金诺担保有限公司还款合同》，合同主要内容如下：根据甲方与乙方签订的合同编号为金诺担保2013年卡第（015）号的《委托担保合同》以及甲方与河北银行签订的《信用卡担保合作协议》有关约定，甲方作为保证人为乙方向河北银行申请办理信用卡现金分期业务提供了担保，担保额度以河北银行为乙方核定的信用卡现金分期付款业务额度为准，为保障各方权益，经甲乙丙三方协商，订立如下条款：第一部分还款约定第一条还款履行条件，在甲方按照《委托担保协议》中的约定履行了担保义务，代乙方向河北银行支付全部费用后，乙方即应履行对甲方的还款义务；第二条还款金额还款金额为甲方代乙方向河北银行支付的全部费用，包括但不限于：1、代为偿还乙方信用卡违约的全部债务，分期本金、手续费等；2、支付河北银行为实现债权的全部费用；3、甲方代乙方支付的其他各项费用。第三条还款期限自甲方承担担保责任之日起三日内乙方应将上述全部款项一次性给付甲方。第四条违约责任1、若乙方未按约定如期偿还全部债务，应向甲方支付甲方履行保证义务所代乙方支付的全部款项和自付款之日起的利息，至上述款项全部还清之日止（利率按照中国人民银行公布的同期银行贷款利率的四倍，利息按月结息并计算复利）。2、因乙方未按约定如期偿还全部债务而给甲方造成的损失由乙方承担。3、甲方为实现债权所产生的费用，由乙方承担。4、若乙方未按约定如期偿还全部债务，每迟延一天，应另向甲方增加支付违约金，金额为未偿还金额总额的0.5%。第二部分还款保证为确保还款履行，丙方愿意为上述债务提供保证担保，甲方同意接收丙方所提供的担保。第五条保证方式为无条件、不可撤销的连带责任保证。第六条保证范围1、甲方履行保证义务所代乙方支付的全部款项及其他损失、费用等。2、乙方应向甲方支付的违约赔偿金等损失。3、甲方行使追偿权的费用。4、甲方支付的其他各项费用。第七条保证期间丙方承担保证责任的期间为两年，自甲方为乙方承担保证责任之日起计算。第三部分权利义务第四部分其他约定。本合同第十六条强制执行合同各方当事人均自愿同意通过公证程序赋予本合同强制执行效力。并承诺如乙方未按约定还款，则债权人有权凭此公证债权文书，向公证机构申请执行证书，债权人凭公证机构出具的执行证书可以直接向有管辖权的人民法院申请强制执行。乙方和丙方自愿接收强制执行，办理合同公证的费用由乙方承担，本合同各方当事人一致同意公证机构采用信函方式，核实债务人和担保人未履行或未适当履行债务的事实。如乙方超过还款期限未履行债务，甲方应当向公证机构提交申请书，及相关材料，由公证机构向乙方丙方寄送核实函件。各方一致确认前款约定的函件寄送均应当采用中国邮政特快专递方式，寄送的地址以如下乙方和丙方所留通讯地址为信函寄送地址。乙方通讯地址晋州市宿村村北东云建材公司电话136××××2787，联系人张建平，丙方东云建材公司通讯地址河北省晋州市宿村村北136××××3202，联系人张冲。丙方张冲通讯地址晋州市宿村村北东云建材公司电话136××××3202，联系人张冲。丙方刘瑞从通讯地址晋州市朝阳南区9号1单元1904，电话133××××0898，联系人刘瑞从。乙方丙方如变更上述信函地址，应书面通知甲方和和公证机构，如未将变更通信地址及时通知公证机构，致使公证机构以本条所约定的信函寄送地址，寄送核实函件的，不论乙丙方是否收取，均视为认可核实函件。乙丙方拒绝接受核实函件或接收后未进行回复视为认可核实函件，在合同末页甲方加盖金诺担保公司公章，高志军手章，乙方张建平签名按手印，丙方加盖东云建材公司公章，张冲手章，张冲签名并按手印。保证人张冲、保证人刘瑞从签名并按手印。落款日期2014年10月30日。 2014年10月30日甲方（债权人）金诺担保公司、乙方（债务人）张冲、丙方（保证人）东云建材公司、张建平、刘瑞从，签订合同编号为2013年金信还字第017号《石家庄金诺担保有限公司还款合同》，内容同2013年金信还字第015号《石家庄金诺担保有限公司还款合同》，只是债务人张建平换为张冲，保证人张冲换为张建平。落款日期2014年10月30日。 2014年10月30日国信公证处对金诺担保公司高志军作谈话笔录，询问公证书赋予强制执行效力有关事宜；同日对张冲、张建平、刘瑞从作与上面相同的谈话笔录。 2014年12月8日国信公证处作出（2014）冀石国证经字第2812号公证书，公证书主要内容，申请人：甲方（债权人）金诺担保公司、乙方（债务人）张建平、丙方（保证人）东云建材公司、张冲、刘瑞从。公证事项：还款合同并赋予其强制执行效力。申请人于2014年10月30日向我处申请对前面的还款合同进行公证，并赋予强制执行效力。经查，申请人经协商一致订立了《还款合同》，还款合同意思表示真实，合同内容具体明确，申请人对还款合同具有强制执行效力认可，无异议。兹证明当事人于2014年10月30日签订了前面的还款合同，当事人签约行为符合《中华人民共和国民法通则》第五十五条的规定，合同上当事人签名、手印及印章均属实。根据《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国公证法》和《最高人民法院司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》的有关规定，自前面的《还款合同》生效之日起，本公证书具有强制执行效力。 2014年12月8日国信公证处作出（2014）冀石国证经字第2813号公证书，内容（2014）冀石国证经字第2812号公证书，只是债务人张建平换为张冲，保证人张冲换为张建平。 2014年12月9日国信公证处向收件人或者收件单位张冲、张建平、刘瑞从、河北东云建材有限公司（张冲）送达（2014）冀石国证经字第2812-2813号公证书四份，收件人为吴健波，无张冲、张建平、刘瑞从、河北东云建材有限公司（张冲）的签收证明，送达回证流水号：2014120121。 2015年3月12日国信公证处向刘瑞从寄发了核实函，EMS单号1020716995614、1020716994214注明了寄件内容核实函，通信地址河北省晋州市朝阳南区9号楼4单元1904；同日向张建平用EMS单号1020716999514，1020717000014；同日向张冲寄发了核实函，单号1020716997314、1020716996014。同日向东云建材公司寄送快递单号1020716993914、1020716998714。2015年3月18日所有函件均被邮政系统退回，退回原因均为“电话停机，已换人”，改退批条中均加盖了河北晋州速递部2公章。 2015年3月11日国信公证处对张冲出具的核实函内容：金诺担保公司委托代理人吴健波于2015年3月11日到我处称，张冲在河北银行办理了现金分期信用卡业务，额度为100万元，金诺担保公司为本业务提供担保。张冲于2014年8月29日通过申请支取了100万元，分期手续费6万元，到期日为2015年2月26日。金诺担保公司为维护自身权益，于2014年10月30日与张冲、张建平、刘瑞从、东云建材公司签订了《还款合同》约定，在金诺担保公司代张冲向河北银行支付了张冲所欠全部费用后，张冲即应履行对金诺担保公司的还款义务，还款期限为金诺担保公司承担担保责任之日起3日内全部还清，保证人张建平、刘瑞从、东云建材公司为本债务提供无限连带保证。《还款合同》第十六条约定：本合同各方当事人均自愿同意通过公证程序赋予强制执行效力。现金诺担保公司代理人吴健波向我处称张冲截至2015年2月27日共支付了分期手续费6万元整并还款142.56元，尚欠河北银行999857.44元，河北银行于2015年2月28日向金诺担保公司送达《代偿通知书》要求其承担担保责任，金诺担保公司按约定于2015年2月28日向河北银行偿还了张冲所欠的人民币999857.44元。根据《还款合同》的约定，在金诺担保公司代张冲支付了所欠全部费用后，张冲即应履行还款义务，在3日内向金诺担保公司支付999857.44元，截至2015年3月11日，张冲并未支付所欠的费用。金诺公司向我处申请强制执行证书，对张冲及保证人张建平、刘瑞从、东云建材公司予以强制执行，以保证债权人金诺担保公司的合法权益，申请执行金额为999857.44元及利息、违约金。根据金诺担保公司的申请，我处向你核实以上情况是否属实，如有异议，请在本核实函发出后五日内以书面形式向我处给予答复并提供相应的证据，如在规定内未予以回复，我处将视为你对上述事实的认可、无异议，我处将根据相关规定出具强制执行证书。下方盖有国信公证处公章。对张建平、刘瑞从、东云建材公司出具的核实函内容与以上相同。 2015年3月11日国信公证处对张建平出具的核实函内容：与对张冲出具的核实函的内容相同，张冲名字与张建平更换。对张冲、刘瑞从、东云建材公司出具的核实函内容与以上相同。 2015年3月20日国信公证处作出（2015）冀石国证执字第6号执行证书，主要内容如下：申请执行人：金诺担保公司、被申请执行人张建平（债务人），东云建材公司（保证人），张冲（保证人）、刘瑞从（保证人），申请执行人金诺担保公司委托吴健波于2015年3月11日向本处申请出具金诺担保公司与被执行人张建平、东云建材公司、张冲、刘瑞从签订的具有强制执行效力的还款合同的执行证书，申请执行人向本处提交证据材料：营业执照、高志军身份证、授权委托书、吴健波身份证、信用卡担保合作协议、（2014）冀石国证经字第2812号赋予强制执行效力的还款合同公证书、委托担保合同、代偿通知书、清偿证明、信用卡对账单。申请人称张建平在河北银行办理了信用额度为100万元的现金分期信用卡业务，金诺担保公司为本业务提供担保，张建平于2014年8月29日申请该项业务，向河北银行支取了人民币100万元，分期手续费为人民币6万元，该业务到期日为2015年2月26日，金诺担保公司于2014年10月30日与张建平、张冲、刘瑞从、东云建材公司签订了还款合同，并经我处公证，赋予其强制执行效力，根据该还款合同约定，在金诺担保公司履行了担保义务，代张建平向河北银行支付全部费用后，张建平即应履行对金诺担保公司的还款义务。保证人张冲、刘瑞从、东云建材公司为本债务提供无限连带责任保证。该还款合同第十六条约定，各方当事人均自愿同意通过公证程序赋予强制执行效力。张建平截止2015年2月27日共支付分期手续费6万元，并还款143.56元，尚欠河北银行999856.44元，河北银行于2015年2月28日向金诺担保公司送达代偿通知书，要求其承担担保责任，金诺担保公司按约定于2015年2月28日向河北银行偿还了张建平所欠人民币999856.44元，根据还款合同约定，金诺担保公司履行了担保义务，代张建平支付了所欠全部费用后，张建平即应履行还款义务，但截至2015年3月11日张建平并未支付所欠费用，申请执行人向我处申请强制执行证书，对张建平、张冲、刘瑞从、东云建材公司予以强制执行，根据公证程序规则、有关办证规则，及合同当事人在还款合同中事先约定的合同方式，我处对上述债务进行了核实，经核实申请执行人金诺担保公司已按约定代债务人向河北银行支付了999856.44元，我处于2015年3月12日通过特快专递方式向债务人及保证人寄送核实函，对本执行证书所涉及的债权债务进行核查。但截至本执行证书出具之日，债务人及保证人均未对我处发出的核实内容予以答复。根据还款合同约定，债务人及保证人未予答复的行为，视为对上述债权债务情况的认可。综上，债务人张建平截止本执行证书出具之日尚欠金诺担保公司本金人民币999856.44元及利息，现应金诺担保公司申请，根据《中华人民共和国民事诉讼法》《中华人民共和国公证法》的相关规定以及申请执行人与被申请执行人的约定特出具本执行证书，申请执行人可持（2014）冀石国证经字第2812号公证书和本执行证书向有管辖权的人民法院申请强制执行。被申请执行人为债务人张建平、担保人东云建材公司、张冲、刘瑞从。执行标的本金人民币999856.44元及利息（全部债务执行完毕之日止、违约金及申请执行人为实现债权所支付的费用）。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十五条的规定，申请执行的期限为两年等内容。落款为中华人民共和国国信公证处公证员毕某，2015年3月20日，并加盖了该公证处的公章。 2015年3月20日国信公证处作出（2015）冀石国证执字第7号执行证书，内容同（2015）冀石国证执字第6号执行证书，只是被申请执行人张建平（债务人）换为张冲，保证人张冲换为张建平。同日，国信公证处向金诺担保公司送达（2015）冀石国证执字第6-7号执行证书10份，送达回证流水号：2015030178。 在庭审中，原告提供了其手机133××××0898自2020年6月至2020年11月的电话费用清单，显示原告的133××××0898号码一直正常使用至今；由于国信公证处并未就核实函件进行有效妥投，致使原告并未收到任何关于本案的核实函件。另原告提供朝阳南区物业管理处证明一份，主要内容：证明本案原告自2013年7月至今一直在朝阳南区今。 另查明，金诺担保公司于2015年4月24日向本院申请强制执行国信公证处作出的（2014）冀石国证经字第2812号公证书、（2015）冀石国证执字第6号执行证书，以及该处作出的（2014）冀石国证经字第2813号公证书、（2015）冀石国证执字第7号执行证书，一审法院立案案号（2015）晋执字第00314号执行案件、（2015）晋执字第00313号执行案件。2015年7月28日，申请人金诺担保公司对上述两案件申请延期执行，一审法院分别作出（2015）晋执字第00314号民事裁定书、（2015）晋执字第00314号民事裁定书，裁定对上述两份执行证书中止执行。 一审法院认为，本案争议焦点：1、本案案由；2、本案公证债权文书是否存在不予执行的情况。关于本案案由。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条“执行过程中，案外人对执行标的的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”最高人民法院《关于公证债权文书执行若干问题的规定》第二十二条“有下列情形之一的，债务人可以在执行程序终结前，以债权人为被告，向执行法院提起诉讼，请求不予执行公证债权文书：（一）公证债权文书载明的民事权利义务关系与事实不符；（二）经公证的债权文书具有法律规定的无效、可撤销等情形；（三）公证债权文书载明的债权因清偿、提存、抵销、免除等原因全部或者部分消灭。”根据上述法律规定，原告属于执行案件的当事人，其对执行标的有异议，且本案案涉两个公证执行证书尚未执行终结，因此，原告有权依据最高人民法院的司法解释，向一审法院提起本案诉讼。其性质因本案诉讼与原判决、裁定无关，故，一审法院认定本案属于当事人提起的执行异议之诉。 本案公证债权文书是否存在不予执行的情况。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条二款“公证债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行，并将裁定书送达双方当事人和公证机关。”此条款确立了程序审查原则。最高人民法院《关于公证债权文书执行若干问题的规定》第二十二条的规定，确立了实体审查原则。因此，对公证债权文书的审查，应从程序和实体的两方面进行审查。第一、关于公证程序。1、在国信公证处作出案涉两个执行证书的过程中，该处向本案原告寄发了《核实函》。原告在2013年金信还字第015号、017号还款合同中留存的手机联系方式133××××0898，而退回该核实函的原因为“电话停机，此单位已换人”。根据原告提供的手机号码133××××0898使用情况，原告从向国信公证处提供联系方式至今，一直使用该手机号，没有停机现象；且原告属于个人，而非“单位”；朝阳南区物业管理处的证明，说明原告在晋州市朝阳南区今，不存在更换登记住址，“单位已换人”的现象。上述证据表明，国信公证处在寄发核实函时，没有尽到勤勉尽责的谨慎义务。国信公证处并未就上述核实函进行有效妥投，其后果是原告对公证债权文书的内容不知晓，剥夺了原告提出异议的权利。2、金诺担保公司与张建平签订的金诺担保2013年卡第（015）号的《委托担保合同》，以及金诺担保公司与张冲签订的金诺担保2013年卡第（017）号的《委托担保合同》中，第一条甲方担保范围甲方为乙方提供的担保额度空白；乙方向申领信用卡和授权额度为空白；两份《委托担保合同》均无落款日期；此后的两份还款合同，以上述《委托担保合同》为依据而制定，上述内容表明权利义务主体或者给付内容不明确。3、2014年12月9日国信公证处送达回证流水号2014120121的送达回证显示，在国信公证处作出案涉的（2014）冀石国证经字第2812号、第2813号公证书后，国信公证处只向金诺担保公司进行了有效送达，并未向包括本案原告在内的受送达人等债务人进行送达。4、中国公证协会《办理具有强制执行效力债权文书公证及出具执行证书的指导意见》第十六条“公证机构出具执行证书后，应当将核实债权文书履行状况的过程和结果制作成询问笔录、工作记录等书面材料归档保存。”，而国信公证处的案涉档案卷宗，没有上述相关记录。综上，国信公证处在办理本案案涉的两个公证债权文书的过程中，程序存在最高人民法院《关于公证债权文书执行若干问题的规定》第十二条（五）规定的“其他严重违反法定公证程序的情形。”第二、关于案涉的两个公证债权文书是否存在无效、可撤销等情形。1991年7月2日实施的最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超过此限度的，超出部分的利息不予保护。”第七条“出借人不得将利息计入本金谋取高利。审理中发现债权人将利息入本金计算复利的，只返还本金。”本案涉及的2013年金信还字第015号、017号《石家庄金诺担保有限公司还款合同》两份证据，在第四条违约责任中，规定了利息计算方式：利率按照中国人民银行公布的同期银行贷款利率的四倍，利息按月结息并计算复利。同时规定，每迟延一天，应另向甲方增加支付违约金，金额为未偿还金额总额的0.5%。案涉两个公证债权文书，均对此部分约定予以认可，并按上述约定出具强制执行公证债权文书。但上述关于债务利息部分和违约金的约定，显然违反了当时施行的最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的相关规定。《中华人民共和国公证法》第十三条“公证机构不得有下列行为：（一）为不真实、不合法的事项出具公证书。”上述事实，表明国信公证处在办理本案案涉的两个公证债权文书的过程中，在实体上存在错误。由上，国信公证处两个案涉公证债权文书，程序和实体上均存在违法之处。根据最高人民法院《关于公证债权文书执行若干问题的规定》第十二条、第二十二条、第二十三条的规定，原告申请对本案两份公证债权文书不予执行，符合法律规定，应予支持。关于金诺担保公司与原告之间的纠纷，可以通过诉讼另行解决。 关于原告申请确认《石家庄金诺担保有限公司还款合同》（合同编号：2013年金信还字第015号以及017号）无效的诉讼请求。《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”根据上述规定，除上述还款合同第四条违约责任的规定违反有关司法解释外，原告并无证证明其他条款违反法律规定，或者存在《中华人民共和国合同法》第五十二条的情形。合同部分无效，并不影响其他条款效力，因此，原告诉请《石家庄金诺担保有限公司还款合同》（合同编号：2013年金信还字第015号以及017号）无效的诉讼请求，不予支持。被告金诺担保公司、第三人张建平、东云建材公司、张冲，经合法传唤无正当理由未出庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利。基此，原审判决为：一、不予执行河北省石家庄市国信公证处（2015）冀石国证执字第7号执行证书；二、不予执行河北省石家庄市国信公证处（2015）冀石国证执字第6号执行证书；三、驳回原告刘瑞从的其他诉讼请求。案件受理费80元，由被告石家庄金诺担保有限公司负担。 本院二审期间，二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。债务人可以在执行程序终结前依据法定情形，以债权人为被告向执行法院提起诉讼，请求不予执行公证债权文书。本案中，被上诉人系执行案件的被执行人，其对执行标的存有异议，在执行案件未终结前向一审法院提起执行异议之诉，符合法律规定。一审法院作出的（2020）冀0183执恢162号履行到期债务通知书，要求被上诉人向案外人骆健发行到期债务，与本案并非同一法律关系，故，上诉人认为本案一审被上诉人系重复诉讼，并据此要求判决驳回被上诉人诉讼请求，于法无据，本院不予支持。 另外，对于公证债权文书是否存在不予执行的情形，一审法院认定应当从程序和实体两方面对公证债权文书进行审查，于法有据。关于公证程序问题。被上诉人提交的电信客户账单及物业证明，可以证实其在还款合同中留存的133××××0898手机号码一直处于使用状态，且其一直居住在留存的地址。一审法院认定国信公证处在寄发核实函时并未有效妥投，未尽勤勉尽责义务，剥夺被上诉人提出异议的权利，并无不妥。另外，国信公证处制两个涉案公证债权文书过程中，存在的权利义务主体内容不明确、送达及存档不规范等问题，亦有据可查。一审法院结合上述内容认定国信公证处存在违反法定公证程序的问题，并无不当；关于公证实体问题。公证机构不得为不真实、不合法的事项出具公证书。涉案两份《石家庄金诺担保有限公司还款合同》中，对债务利息及违约金的约定明显超出当时法律规定的上限，违反《中华人民共和国公证法》第十三条之规定，一审法院认定涉案两份公证文书存在实体错误，判令不予执行相应执行证书，合法有据。上诉人与被上诉人之间的纠纷，可依法另案诉讼。综上所述，石家庄金诺担保有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80元，由上诉人石家庄金诺担保有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 靖 审判员 高瑞江 审判员 李 祥 二〇二一年三月八日 [核对位置] 书记员 王西西