河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫11民终531号上诉人（原审被告）：赵倩，女，1983年8月4日出生，汉族，住河南省舞阳县。委托诉讼代理人：刘金华，河南汇恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：程鹏，河南汇恒律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵广超，男，1977年2月5日出生，汉族，住河南省舞阳县。被上诉人（原审原告）：李纪平，女，1976年12月3日出生，汉族，住河南省舞阳县。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：汪新飒，河南首问律师事务所律师。原审被告：舞阳县汇源广告策划有限公司。住所地：河南省舞阳县城舞光路北侧（贾湖小区）。法定代表人：马学卫。原审第三人：马学卫，男，1969年12月8日出生，回族，住河南省洛阳市瀍河回族区。上诉人赵倩因与被上诉人赵广超、李纪平、原审被告舞阳县汇源广告策划有限公司（以下简称舞阳汇源广告公司）、原审第三人马学卫确认合同无效纠纷一案，不服舞阳县人民法院（2020）豫1121民初159号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人赵倩及其委托诉讼代理人刘金华、程鹏，被上诉人赵广超及其与李纪平的共同委托诉讼代理人汪新飒，原审被告舞阳汇源广告公司的法定代表人马学卫，原审第三人马学卫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵倩上诉请求：1、撤销舞阳县人民法院（2020）豫1121民初159号民事判决，依法改判驳回二被上诉人起诉；2、一、二审的案件受理费、保全费由二被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实错误，赵广超、李纪平不是本案适格主体。舞阳汇源广告公司系2006年6月9日经舞阳县市场监督管理局依法批准成立的有限责任公司，其独立享有民事权利、承担民事义务，本案中舞阳汇源广告公司应作为原告提起诉讼。二被上诉人作为舞阳汇源广告公司股东，无权越过舞阳汇源广告公司以自身名义提起诉讼。二被上诉人亦非涉案《房屋转让合同》缔约方。二、本案不符合股东代表诉讼的条件，应当驳回被上诉人的起诉。《中华人民共和国公司法》规定了股东代表诉讼制度，该股东越过法人以自己的名义提起诉讼需要履行法定的前置程序。根据法律规定，股东应当书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司监事向人民法院提起诉讼。经查舞阳汇源广告公司设有监事，二被上诉人作为舞阳汇源广告公司的股东，未履行股东代表诉讼的前置程序，未书面请求公司监事向法院起诉。因此，本案不符合股东代表诉讼的条件，二被上诉人无权起诉。三、本案当事人诉讼地位错误，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(四)》第二十四条规定，舞阳汇源广告公司应作为本案第三人参与诉讼，二被上诉人将公司列为被告实际侵犯了公司的诉讼利益，有违股东代表诉讼制度维护公司利益的初衷，应当进行纠正。赵广超、李纪平辩称，一、如二答辩人不以自己名义提起诉讼，将会出现对公司利益难以弥补的损害情形，该情形符合《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定的情形。1、舞阳汇源广告公司的股东决议罢免了马学卫的法定代表人职务后，要求马学卫配合办理工商信息变更登记，马学卫一直以公章、营业执照丢失为由导致工商信息不能及时变更，在法院强制执行的同时，马学卫仍以舞阳汇源广告公司法定代表人的身份与上诉人签订房屋买卖合同，将舞阳汇源广告公司唯一房产处置并过户到上诉人名下。2、法人是由股东投资而成立，最终公司的实体权利义务还是由股东承担。《公司法》才会规定股东因为公司的利益受损害时可以直接以自己名义提起诉讼。3、赵倩、马学卫均是在明知马学卫已不再是股东，不再享有法定代表人权利的情况下签订买卖合同，恶意明显。而《公司法》第一百五十一条规定的前置程序是向监事或董事会、执行董事提出书面请求，舞阳汇源广告公司的信息显示监事是李俊，但不知道李俊是哪里人，且李俊系马学卫找的人员。公司未设董事会，执行董事是马学卫担任，在马学卫被罢免后，公司已无执行董事。因马学卫存在与赵倩恶意串通损害公司利益的行为，故二答辩人履行前置程序的条件根本不存在。4、本案符合《公司法》第一百五十一条规定的股东为了公司的利益可以自己名义直接提起诉讼的情形。5、二答辩人系舞阳汇源广告公司的全体股东，公司整体的利益即是二答辩人的利益。二、上诉人对《公司法》第一百五十一条规定的前置程序理解错误。在答辩人起诉时，舞阳汇源广告公司已不再正常经营，公司没有员工，工商登记法定代表人马学卫不配合办理股权与法定代表人变更手续，所谓的监事只是挂名，公司的公章、营业执照均已丢失，二答辩人如果不提起诉讼，将会使公司的利益受到难以弥补的损害。对《公司法》第一百五十一条规定的前置程序针对的是公司的治理情况，本案二答辩人提起的诉讼是对赵倩与马学卫恶意串通侵害公司的整体利益提起的诉讼。起诉时,公司已处于异常状态，自2019年进入异常名录，未年报，未完税，不存在公司有关机关提起诉讼的可能性。三、上诉人所称的第二十四条规定不适用于本案。舞阳汇源广告公司、马学卫述称，我和赵广超都是名义上的法人，实际控制人是张军彦，一直到2018年、2019年赵广超才向我要公司的股权，这时候张军彦因刑事案件判刑，赵广超在2019年之前没有向我要过广告公司的股权，公司一直在经营着，到2019年下半年公司办公地点搬迁后由赵倩进行经营，她是公司经理，一直在进行经营。2018年我与赵倩达成的和解协议，我们不是恶意串通。我不知道召开股东会罢免我法人资格，没有人通知我。李俊是张军彦找的，公司的员工也是张军彦安排的，我只是名义法人。股权是张军彦和赵广超算过账后让我去工商局过的登记手续，之前我不认识李纪平，我同赵广超只是认识没有过多交往，他不会把广告公司转给我，请法庭核对。赵广超、李纪平向一审法院起诉请求：1、依法确认二被告于2019年9月11日签订的房屋转让合同无效；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实，2015年2月16日，漯河市东润房地产开发有限责任公司与舞阳汇源广告公司签订《售房合同》一份，约定舞阳汇源广告公司购买漯河市东润房地产开发有限责任公司开发的东润水榭花都晶典4号楼108号商铺，面积96.2平方米，合计总房款55万元，后双方签订《商品房买卖合同》，并办理不动产权属登记，不动产权证号为20190002701。2017年9月8日，赵倩作为原告向舞阳县人民法院提起民间借贷纠纷诉讼与追索劳动报酬纠纷诉讼各一件，分别请求舞阳汇源广告公司偿付借款80592.6元及利息以及舞阳汇源广告公司支付赵倩劳动报酬168682元。舞阳县人民法院经审理后于2017年12月11日分别作出（2017）豫1121民初2225号民事判决书与（2017）豫1121民初2226号民事判决书，其中（2017）豫1121民初2225号民事判决书，判决：1、舞阳汇源广告公司于判决生效后十日内偿付赵倩借款80592.6元及利息（利息自2017年9月8日开始按年利率6%计算至借款偿还完毕之日止）；2、如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；3、案件受理费1815元，由舞阳汇源广告公司负担。（2017）豫1121民初2226号民事判决书，判决：1、舞阳汇源广告公司于判决生效后十日内偿付赵倩工资款168682元；2、如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；3、案件受理费3674元，由舞阳汇源广告公司负担。上述判决作出后，赵倩与舞阳汇源广告公司均未提出上诉。2018年8月20日，舞阳县人民法院作出（2018）豫1121执745、749号执行裁定书，裁定：查封舞阳汇源广告公司位于舞阳县宁波路东润水榭花都品典4号楼108号商铺一处。2019年9月9日，赵倩（甲方）与马学卫（乙方）签订“和解协议书”一份，内容为：“甲方与乙方为（2017）豫1121民初2225.2226号民事纠纷一案，双方自愿协商，达成和解协议，共同信守，决不反悔。一、乙方舞阳县汇源广告策划有限公司同意将东润水榭花都晶典4号楼108号商铺过户给赵倩用于偿还所欠赵倩的债务，过户所产生的费用均由乙方承担，（过户费用暂由甲方赵倩垫付）。二、本协议履行完毕后，双方不得再为此事发生纠纷。三、本协议经双方签字确认从签字之日起生效。四、本协议书一式两份，甲、乙双方各执一份，内容相同，具有同等法律效力”。2019年9月10日，舞阳汇源广告公司为黄忆文出具“不动产登记授权委托书”，委托黄忆文全权办理其坐落于舞阳县城区水榭花都西大门南侧108商铺的不动产权利登记事宜，马学卫在委托人处签字。2019年9月11日，舞阳汇源广告公司（甲方）与赵倩（乙方）签订《房屋转让合同》，约定甲方将坐落于县城宁波路东侧东润水榭花都4（45#）幢1-2层108铺，房屋权利证明号：20190002701的房产转让于赵倩，转让价格为44万元，付款方式为：2019年10月10日前，乙方一次性将购房款全额划入存量房交易结算资金专用存款账户。甲方盖章处加盖有舞阳汇源广告公司印章（该公章并非舞阳汇源广告公司备案印章，另查明部分进行阐述）。同日，舞阳汇源广告公司与赵倩向舞阳县不动产登记中心提交《不动产权登记申请书》，申请办理房地产权转移登记；舞阳汇源广告公司缴纳销售不动产增值税22005元，赵倩缴纳房屋买卖契税17604元、产权转移书据印花税110元。之后，赵倩取得案涉房屋的不动产权证书，不动产权证号为豫（2019）舞阳县不动产权第0002706号。2019年1月4日，李纪平作为原告以其系舞阳汇源广告公司原股东，其与马学卫于2016年达成协议，将其在公司的33.333%股权转让给马学卫，并办理了股权变更手续，但马学卫一直未支付股份转让款。2018年9月份，案外人赵广超诉请法院判决马学卫支付另一笔股权转让款，马学卫以股权转让协议未约定股权转让价款、协议不成立为由拒不支付。舞阳县人民法院经审理后认为双方在签订股权转让协议时存在重大误解、未对转让价款进行约定，驳回赵广超的诉讼请求。李纪平认为其与马学卫在2016年5月16日签订股权转让协议时，对支付股权转让款亦存在重大误解为由向舞阳县人民法院提起股权转让合同纠纷诉讼，请求：1、撤销双方于2016年5月16日签订的股权转让协议；2、马学卫返还原告舞阳汇源广告公司33.333%的股权，并限期配合原告办理股权变更手续；3、马学卫负担诉讼费用。舞阳县人民法院经审理后于2019年5月15日作出（2019）豫1121民初31号民事判决书，判决：1、撤销李纪平与马学卫于2016年5月16日签订的舞阳汇源广告公司股权转让协议书；2、马学卫于判决生效之日起十日内返还舞阳汇源广告公司33.333%的股权给李纪平；3、马学卫于判决生效之日起十日内协助李纪平将上述第二项股权变更登记到李纪平名下。2019年1月4日，赵广超作为原告以其系舞阳汇源广告公司原股东及原法定代表人，其与马学卫于2016年达成协议，将其在公司的66.6667%股权转让给马学卫，并办理了股权变更手续，但马学卫一直未支付股份转让款。其诉请法院判决马学卫支付股权转让款，马学卫以股权转让协议未约定股权转让价款、协议不成立为由拒不支付。舞阳县人民法院经审理后认为双方在签订股权转让协议时存在重大误解、未对转让价款进行约定，驳回赵广超的诉讼请求。赵广超认为其与马学卫在2016年5月16日签订股权转让协议时，对支付股权转让款亦存在重大误解为由向本院提起股权转让合同纠纷诉讼，请求：1、撤销双方于2016年5月16日签订的股权转让协议；2、马学卫返还原告舞阳汇源广告公司66.6667%的股权，并限期配合原告办理股权变更手续；3、马学卫负担诉讼费用。本院经审理后于2019年5月15日作出（2019）豫1121民初32号民事判决书，判决：1、撤销赵广超与马学卫于2016年5月16日签订的舞阳汇源广告公司股权转让协议书；2、马学卫于判决生效之日起十日内返还舞阳汇源广告公司66.6667%的股权给赵广超；3、马学卫于判决生效之日起十日内协助赵广超将上述第二项股权变更登记到赵广超名下。上述两份民事判决书均于2019年6月14日发生法律效力。因马学卫未履行上述两份判决所确定的协助李纪平、赵广超办理股权变更登记的义务，李纪平、赵广超向舞阳县人民法院申请强制执行。2019年9月27日，舞阳县人民法院执行庭工作人员在办理（2019）豫11221执1068号、（2019）豫11221执1069号执行案件过程中，通知马学卫到庭并制作“执行笔录”，马学卫在该笔录中认可其并未参与舞阳汇源广告公司的经营，系该公司名义上的法人，该公司由赵倩实际经营，公章由赵倩保管，公司业务由赵倩办理；只是公章丢失后，由其出钱补办了印章，其并未去过舞阳汇源广告公司。本案在审理过程中，赵广超、李纪平申请法院对赵倩与舞阳汇源广告公司于2019年9月11日签订的《房产买卖合同》中所加盖的“舞阳县汇源广告策划有限公司”印章的真假做司法鉴定。法院于2020年7月3日依职权向舞阳县公安局治安大队调取了舞阳县汇源广告策划有限公司的公章备案登记信息。经核实，该公司在公安部门备案的法定名称章的编号为4111210002027，该公司与赵倩于2019年9月11日签订的《房产买卖合同》中所加盖的法定名称章的编号为4111010151786。赵倩主张《房产买卖合同》中所加盖的法定名称章系原印章丢失后，马学卫通过漯河市八戒财税咨询有限公司刻制，系合法取得。依据赵倩申请法院调取的舞阳县公安局刑事侦查大队的询问笔录等证据，漯河市八戒财税咨询有限公司营业执照中载明的经营范围为：代理记账；财税咨询；工商登记代理代办服务、税务代办服务；集群企业住所托管服务。在舞阳县公安局刑事侦查大队对朱佳星、丁浩男的询问中，朱佳星陈述编号为4111010151786的舞阳汇源广告公司法定名称章系其收到款项后由公司外勤刻制，因公司人员流动较大，且没有相关档案，不知道该印章在哪里刻制；丁浩男陈述其不知道刻制编号为4111010151786的舞阳汇源广告公司法定名称章的事情，系刚才听朱佳星所说，但是因公司没有档案，且外勤流动性较大，无法查证该印章在哪里刻制。法院依职权向舞阳县市场监督管理局调取舞阳县汇源广告策划有限公司企业基本信息和变更信息显示，舞阳县汇源广告策划有限公司成立于2006年3月9日，公司成立时法定代表人为郭法定，股东为郭定杰、郭法定；2012年6月21日，公司法定代表人变更为赵广超，股东变更为赵广超（66.6667%）、李纪平（33.3333%）；2016年5月18日，公司法定代表人变更为马学卫，股东变更为马学卫，企业类型由有限责任公司（自然人投资或控股）变更为有限责任公司（自然人独资）；2020年8月11日，公司股东变更为马学卫、李纪平、赵广超。一审法院认为，依据《中华人民共和国合同法》第四十九条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”以及《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条的规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效”。本案中，赵广超、李纪平与马学卫的股权转让合同纠纷案件经法院审理后于2019年5月15日分别作出（2019）豫1121民初31号、（2019）豫1121民初32号民事判决书，分别判决撤销赵广超、李纪平与马学卫于2016年5月16日签订的舞阳县汇源广告策划有限公司股权转让协议书，并同时判决马学卫分别于判决生效之日起十日内返还舞阳县汇源广告策划有限公司66.6667%、33.333%的股权给赵广超、李纪平；马学卫于判决生效之日起十日内协助赵广超、李纪平将股权变更登记到赵广超、李纪平名下。上述两份民事判决书于2019年6月17日发生法律效力。马学卫在该两个案件中委托诉讼代理人到庭参加诉讼，应当认定马学卫对该两份民事判决书的判决结果是明知的。马学卫在明知法院生效判决已判决撤销其与赵广超、李纪平签订的股权转让协议，并判决马学卫返还赵广超、李纪平的股权的情况下，出具委托手续，授权他人代表舞阳县汇源广告策划有限公司与赵倩签订案涉《房屋转让合同》，马学卫的上述行为属于无权代理。2019年9月10日，马学卫作为委托人代表舞阳汇源广告公司为黄忆文出具“不动产登记授权委托书”，委托黄忆文全权办理其坐落于舞阳县城区水榭花都西大门南侧108商铺的不动产权利登记事宜。2019年9月11日，舞阳汇源广告公司（甲方，代理人处由黄忆文签名）与赵倩（乙方）签订《房屋转让合同》，约定甲方将坐落于县城宁波路东侧东润水榭花都4（45#）幢1-2层108铺转让于赵倩，转让价格为44万元。甲方盖章处加盖有舞阳汇源广告公司印章（该公章并非舞阳汇源广告公司备案印章）。同日，舞阳汇源广告公司与赵倩向舞阳县不动产登记中心提交《不动产权登记申请书》（转让人∕原房主处由黄忆文签名），申请办理房地产权转移登记。之后，赵倩取得案涉房屋的不动产权证书。虽然上述房屋转让行为发生于赵倩与舞阳县汇源广告策划有限公司民间借贷纠纷案件和追索劳动报酬纠纷案件执行过程中，但该房屋所有权发生变更的依据并非是因为法院对上述两个案件的强制执行，而且由不动产管理部门依据赵倩与舞阳县汇源广告策划有限公司签订并提交的《房屋转让合同》、《不动产登记申请书》办理不动产变更登记。结合赵广超、李纪平提交的其于2019年7月19日与赵倩的通话录音以及2019年9月27日法院执行庭对马学卫的询问笔录，可以认定赵倩对舞阳县汇源广告策划有限公司的股东变更情况应当是知晓的，同时结合在办理上述房屋所有权变更手续中所加盖的舞阳县汇源广告策划有限公司的法定名称章并非该公司在公安机关的备案印章，且该印章虽由马学卫出钱刻制，根据公安机关的调查，该印章刻制单位无法确认。因此，赵倩在签订《房屋转让合同》时不属于“善意第三人”，赵倩与舞阳县汇源广告策划有限公司所签订《房屋转让合同》属于《中华人民共和国合同法》第五十二条所规定的情形，应当认定为无效。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第四十九条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决：确认被告赵倩与被告舞阳县汇源广告策划有限公司于2019年9月11日所签订的《房屋转让合同》为无效合同。案件受理费100元，财产保全费3270元，均由被告赵倩、舞阳县汇源广告策划有限公司负担。二审经审理查明的事实与一审查明事实一致，应予以确认。本院认为：本案二审争议的焦点是赵广超、李纪平是否符合本案原告主体资格。《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定:“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的,有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东,可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼;监事有本法第一百四十九条规定的情形的,前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事,或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼,或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼,或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的,前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益,给公司造成损失的,本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”股东先书面请求公司有关机关向人民法院提起诉讼,是股东提起代表诉讼的前置程序。一般情况下,股东没有履行前置程序的,应当驳回起诉。但是,该项前置程序针对的是公司治理的一般情况,即在股东向公司有关机关提出书面申请之时,存在公司有关机关提起诉讼的可能性。如果不存在这种可能性,则不应当以原告未履行前置程序为由驳回起诉。本案中，汇源广告公司工商登记备案的公章已经丢失，汇源广告公司以自己的名义提起诉讼存在形式上的障碍。另外，按照证据学原理，只能要求主张事实发生或者存在的当事人承担举证责任，而不能要求主张事实没有发生或者不存在的当事人承担举证责任。李俊虽然是公司章程载明的监事，但现有证据并不能证明其一直在履行相关职务行为，书面向李俊汇报本案诉讼情况并适用诉讼代表前置程序，在实际中并无可能。本案原审原告赵广超、李纪平可以不经股东代表诉讼前置程序直接提起本案诉讼，上诉人赵倩的上诉理由缺乏法律依据和事实根据，不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人赵倩的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人赵倩负担。本判决为终审判决。审判长  于忠祥审判员  缑兵伟审判员  曹光辉二〇二一年三月二十五日书记员  刘 芳