江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终10895号上诉人（原审被告）：深圳市木雅园林股份有限公司，住所地广东省深圳市福田区福田街道福民社区滨河大道**爱地大厦**1501-1。法定代表人：李长清，该公司董事长。委托诉讼代理人：柏鸣，江苏博士达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：梁秀生，男，1979年12月11日出生，汉族，住江苏省盱眙县。委托诉讼代理人：刘伯戡，江苏瑞格律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京仙林金鹰购物中心有限公司，住所，住所地江苏省南京市栖霞区仙林街道学海路**div>法定代表人：丁毅，该公司总经理。委托诉讼代理人：濮新民，北京市高朋（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王彪，北京市高朋（南京）律师事务所实习律师。被上诉人（原审第三人）：江苏华地基础工程有限公司，住所，住所地江苏省盱眙县天泉湖镇工业集中区div>法定代表人：范中奎，该公司执行董事兼总经理。上诉人深圳市木雅园林股份有限公司（以下简称木雅园林公司）因与被上诉人梁秀生、南京仙林金鹰购物中心有限公司（以下简称金鹰公司）、江苏华地基础工程有限公司（以下简称华地基础公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省南京市栖霞区人民法院（2019）苏0113民初5581号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人木雅园林公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或裁定发回重审。事实与理由：(一)一审判决认定梁秀生为实际施工人依据不足，其并非本案适格原告。（二）一审以“工程结算单”认定双方结算价款依据不足。（三）上诉人对外支付的压型钢板价款应当在合同总价中予以扣减。（四）对于以借款名义支取的46万元，一审未予认定并扣减。（五）一审认定上诉人给付利息缺乏依据。（六）一审未对施工合同上诉人公章进行鉴定，属于程序违法。被上诉人梁秀生辩称：（一）梁秀生系实际施工人。（二）无论何某的行为是职务行为，还是构成表见代理，结算均是有效的。（三）一审对压型钢板价款的认定是正确的。被上诉人金鹰公司辩称：认可一审判决，但对一审利息的认定存在异议。被上诉人华地基础公司未发表意见。梁秀生一审请求：1、判令木雅园林公司支付工程款1622124元及利息（自工程交付之日2017年11月20日至实际付款之日止，按照银行贷款利率的四倍计算），金鹰公司在欠付工程款范围内承担付款责任；2、判令本案诉讼费用由梁秀生、金鹰公司承担。庭审中，梁秀生部分变更第1项诉讼请求为：判令木雅园林公司支付工程款1188124元及利息（自工程交付之日2017年11月20日起至实际支付之日止，按年利率6%计算至实际付款之日止）。一审法院认定事实：金鹰公司将南京仙林金鹰奥莱城二期景观工程发包给木雅园林公司，木雅园林公司将该工程交由项目经理何某负责筹集资金、组织施工，后何某就该工程项目与常支军、梁署光、傅柱成签订合伙协议，约定共同出资、共同管理。施工过程中，因木雅园林公司没有桩基工程施工资质，经由梁署光、徐其民介绍，联系到原华地基础公司员工梁秀生。梁秀生与常支军就案涉金鹰奥莱城二期景观工程沿湖路段桩基及结构工程发承包事宜协商一致后，梁秀生借用第三人华地基础公司资质，于2017年7月20日与常支军签订《金鹰奥莱城二期沿湖段桩基及结构工程施工专项合同》1份，约定，桩基工程概况：1、本工程双方一致协定总价包干，包干价270万元整（包干图纸中桩基及结构工程，若有图纸增减量按报价清单核算）。2、工程承包范围包括桩基及结构工程（水上平台搭设及拆除、钻孔灌注桩117根、承台、连续梁以及压型钢板混凝土板等）所有图纸内容。承包方式：该工程采用包工包料包机械方式承包。施工工期：合同签订次日人员设备进场，开工45日内完成所有施工内容。工程款支付：1、支付时间按产值70%支付月进度款，工程完工验收合格后付至95%，剩余5%作质保金，质保期满后无质量问题付清，付款前华地基础公司需提供全额增值税专用发票（发票需确保真实性）。合同首部注明木雅园林公司项目联系人为何某，合同尾部分别加盖木雅园林公司及华地基础公司印章。施工合同签订后，梁秀生对合同约定承包范围包含压型钢板及混凝土板面提出异议，并自行制作《合同变更证明》1份，内容为：因施工合同与之前商定的承包范围不相符，经双方协商同意合同变更，合同内的压型钢板及混凝土板面不含在合同造价270万元的施工承包范围内。梁署光于2019年7月11日在该份证明上手写备注：当时签过合同两天后乙方反映压型钢板及混凝土板不在合同内，后经常支军协商后调整，此事我知道。常支军于2019年7月14日手写备注：确认已协商，请何某确认。何某于2019年7月20日手写备注：此变更事宜及合同本人未参与，具体事宜由常支军负责，以常支军确认负责为准，本人不知具体事宜，不负任何责任。工程完工后，梁秀生制作工程结算单1份，载明：工程名称金鹰奥莱城二期沿湖段桩基工程，甲方名称木雅园林公司、乙方名称华地基础公司；施工地址南京市栖霞区杉湖西路金鹰二期；工程合同造价270万元，已支付工程款87万元；甲方代付款项：挖机131100元、商砼161721元；乙方代付款项：钢板、模板及扣件赔偿67180元、甲方借乙方16型螺纹钢2吨8000元、乙方为甲方代付压型钢板及运费10900元，剩余应付款项1623124元。说明：甲乙双方以此结算完毕，不再变更，双方现场负责人签字生效。何某作为木雅园林公司现场负责人在工程结算单上签字并注明日期2019年6月19日，同时手写备注：此结算单已付款项不包括梁署光借给乙方款项；乙方为甲方代付压型钢板及运费10900元待甲方常支军确认；其余情况属实。审理中，木雅园林公司申请证人何某出庭作证，证人何某到庭陈述，其系木雅园林公司仙林金鹰二期景观工程的项目经理，梁秀生系华地基础公司仙林金鹰二期桩基工程负责人。2019年6月19日，梁秀生找其补签工程结算单，后其电话联系梁署光、常支军，因梁秀生施工资料由该二人负责整理，但该二人均未回复。后梁秀生多次找其，其无奈签署了工程结算单，但注明压型钢板问题由常支军核实；付款问题，梁秀生还曾向梁署光预借工程款，支付工人工资、进行施工。木雅园林公司认为，证人证言能够证明签订结算单时，何某已不再是木雅园林公司仙林金鹰二期景观工程的项目经理；且何某对于该份结算单中压型钢板问题、梁署光的付款金额均未作确认，故梁秀生提交的工程结算单不应作为结算依据。梁秀生认为何某确认其系案涉工程项目经理，无论基于职务行为还是表见代理，其代表木雅园林公司签署的工程结算单均应认定有效，且该份结算单因笔误，将代付压型钢板及运费的109000元误写为10900元，梁秀生为此已有损失。金鹰公司认为何某的证言能够证明其系木雅公司派驻仙林金鹰二期景观工程的项目经理，梁秀生系华地基础公司派驻仙林金鹰二期景观工程项目桩基工程的管理人员，对工程结算单，何某的证言能够证明并未履行结算程序，甚至对结算金额中部分应扣除款项尚未明确的情况下由何某签署，不应被采信。2017年9月至2018年2月期间，木雅园林公司向第三人华地基础公司转账付款4笔，合计87万元，转账凭证附言载明：支付桩基工程款、材料款。华地基础公司分别于2017年9月18日、11月7日向木雅园林公司开具价税合计70万元、100万元，合计170万元的增值税专用发票。为进一步证明付款情况，木雅园林公司提交借款单5张、借条1张，借款单载明2017年9月2日、7日、21日、28日、10月11日，梁秀生、徐其民在南京仙林金鹰奥莱城二期室外景观项目借工程款10万元、20万元、35000元、20万元、16万元，借条载明2019年9月1日，梁秀生、徐其民借到梁署光人民币现金20万元。木雅园林公司主张，上述款项合计895000元应作为案涉工程已付款予以扣减。经质证，原告梁秀生认可其中2017年9月7日、28日及借条载明的款项合计435000元作为已付工程款抵扣。对于2017年9月2日、21日2张借款单并无领导批示同意支付，借款单载明的款项合计30万元其亦未收到；徐其民仅为案涉工程介绍人，并未参与施工，无权申请借款。对于2017年10月11日借款单载明的16万元，梁秀生已手写注明此款已代付压型钢板货款，与华地无关，且常支军作为领导签字同意，故不应抵扣案涉工程款。金鹰公司认可木雅公司关于上述款项895000元应作为案涉工程已付款予以扣减的意见。华地基础公司仅认可已收到木雅园林公司支付的工程款87万元。木雅园林公司另补充提交工商银行汇款凭证、傅绕成账户历史明细清单各1份，载明2017年8月25日，梁署光向徐其民汇款10万元；2017年9月22日，傅绕成向徐其民汇款20万元。木雅园林公司认为该2份证据与2017年9月2日、21日的2张借款单相互印证，证明徐其民作为梁秀生的共同施工人，收到工程款30万元。经质证，梁秀生认为即便梁署光、傅绕成曾向徐其民付款，因徐其民并未参与施工，其无权代表梁秀生接收款项；且徐其民与梁署光关系密切，两人还有其他经济往来，付款时间与借款单不吻合，不能证明系支付案涉工程款。金鹰公司认可2份付款凭证的真实性，但对关联性无法确认。华地基础公司表示不认识徐其民、梁署光，二人均与本案无关。木雅园林公司还提交付款申请表、深圳农村商业银行电子回单各1份，旨在证明2018年2月14日，经何某申请，木雅园林公司向蚌埠市学府建筑劳务有限公司（以下简称学府劳务公司）支付91万元工程服务费，该款项系支付仙林金鹰二期景观工程款项，即案涉工程款，具体付款情况由法院向梁署光核实。针对该份银行转账电子回单，经一审法院函询，学府劳务公司经办人黄夕祥书面回复支付说明并附转账付款回单1份，载明该笔91万元已于收款当日，转入傅柱成账户，傅柱成称该笔款项已用于支付仙林金鹰绿化工程农民工工资。经质证，木雅园林公司认为黄夕祥作为证人未到庭接受质询，故对其书面回复说明的真实性不予认可，且“傅柱成称该笔款项用于支付绿化工程……”系传来证据，在没有其他证据相互印证的情况下，该证明内容不应予采信，即便傅柱成所称属实，案涉桩基工程系仙林金鹰二期景观绿化工程的子项，不能排除用于支付案涉桩基工程款的可能性。梁秀生则认为，上述证据证明内容具体明确，该笔91万元系用于支付傅柱成绿化工程款，与本案无关联性。金鹰公司对上述证据真实性无法确认，不发表意见。第三人华地基础公司亦未发表意见。木雅园林公司又提交其与武汉景腾装饰工程有限公司（以下简称景腾公司）签订的施工合同、沿湖段桩基压型钢板上部结构工程量清单及相关设计修改施工图纸作为证据，旨在证明因华地基础公司未能完全履行合同义务，木雅园林公司将沿湖段桩基压型钢板工程发包给景腾公司施工，经核算，该部分工程造价410368.144元应从案涉工程造价中扣减。经质证，梁秀生认为，合同变更说明与工程结算单中均已将压型钢板排除在施工范围之外，故木雅园林公司的上述证据与本案无关联，对其证明目的不予认可。金鹰公司认为，案涉施工合同约定的施工范围包含压型钢板混凝土板等，但工程结算单却将压型钢板排除在外，这是证据间的冲突。第三人华地基础公司未发表意见。关于施工合同的履行情况，梁秀生提交桩基施工排架搭设说明，附排架平面图及排架施工现场照片6页、南京仙林二期室外景观工程变更核减项目汇总（合同内）4页、木雅园林机械台班施工记录表20页、灌注桩（工程桩）施工检查验收记录表113页及木雅园林下承式钢便桥图纸2页，并当庭陈述上述证据均来源于项目经理何某，能够证实案涉工程由原告实际施工。经质证，木雅园林公司认为上述证据中凡是何某签字处都加盖了木雅公司项目章，项目章注明对外签订合同、结算、补偿、调价及借款无效，证明何某的签字或加盖项目章行为，均不具有对外结算效力，进一步印证仅有何某签字的工程结算单，应认定无效。二期室外景观工程变更核减项目汇总中所列举的孩童游戏场项目均不在施工合同约定的施工范围，该证据与案涉工程不具有关联性，对证明目的不予认可。下承式钢便桥图纸已显示包括压型钢板混凝土板，能够印证施工合同约定的施工内容包含压型钢板混凝土板在内，梁秀生自认该部分不由其施工，木雅园林公司也能够举证证明该部分实际由景腾公司施工，故部分施工费用410368元应从合同价款中扣除。金鹰公司认为上述证据与本案无关联性，没有1份证据内容与梁秀生有关，故对证明目的不予认可。第三人华地基础公司未发表意见。一审法院认为：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持;建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，梁秀生借用第三人华地基础公司名义与木雅园林公司签订施工合同的行为，应认定无效。但梁秀生实际施工的金鹰奥莱城二期沿湖路段桩基及结构工程已交付使用，故实际施工人梁秀生主张木雅园林公司参照合同约定支付工程价款的诉讼请求，应予支持。关于工程价款的确定。梁秀生提交的木雅园林公司何某签署的工程结算单，确认案涉工程总造价为270万元，扣除已付工程款87万元，扣除木雅园林公司代付挖机款131100元、商砼款161721元，加上梁秀生代付的钢板、模板及扣件赔偿款67180元，16型螺纹钢2吨钢材款8000元，压型钢板及运费10900元，剩余应付款项1623124元。庭审中，梁秀生确认应付款项计算错误，实际应为1623259元，并自愿以较少的金额主张，再扣除施工过程中，梁署光代为支付的部分款项435000元后，尚欠工程款1188124元。木雅园林公司则认为，1、何某无权结算。2、案涉工程总造价应包含压型钢板工程部分，故工程结算单中压型钢板及运费10900元不应再行支付，且因梁秀生未施工，木雅园林公司又将压型钢板部分工程交由景腾公司施工，为此支付的施工费410368元应扣除。3、梁署光代木雅园林公司向徐其民支付的2笔款项合计30万元，及木雅园林公司向学府劳务公司支付的91万元工程款均应一并扣除。对此，一审法院认为：1、何某系木雅园林公司在南京仙林金鹰奥莱城二期景观工程的项目经理，负责筹集资金、组织施工，即使何某在签订工程结算单时已经离职，但基于此前的履行行为和身份，足以使梁秀生有理由相信其仍具有相应的代理权限，故对于何某签署的工程结算单，木雅园林公司应承担责任。2、案涉桩基工程施工合同约定的施工范围虽包含压型钢板及混凝土板，但《合同变更证明》已明确压型钢板及混凝土板不含在合同造价270万元的施工承包范围内。常支军、何某均在该份证明上签字，何某注明以常支军确认为准，常支军注明确认已协商。故，应以合同变更后的内容确定施工范围，木雅园林公司另付景腾公司的压型钢板部分工程施工费410368元不应扣除。关于工程结算单中压型钢板及运费10900元，因何某已备注待常支军确认，而梁秀生并未提交证据证明常支军对该部分垫付费用进行确认，且梁秀生当庭亦确认该部分垫付费用金额错误，实际应为109000元，故梁秀生主张增加该部分费用，依据不足。3、梁署光付给徐其民的2笔款项合计30万元，木雅园林公司并未提交付款凭证原件，且梁秀生系本案实际施工人，并无证据证明徐其民系梁秀生施工班组人员，故徐其民无权主张借支工程款，木雅园林公司主张扣除该2笔款项，事实依据不足。木雅园林公司支付给学府劳务公司的款项91万元，经查系用于支付傅柱成的绿化工程款，与案涉桩基工程无关，木雅园林公司主张一并扣除的意见，缺乏依据。综上，对于案涉工程的结算价款，应以工程结算单为基础，扣除梁秀生已确认梁署光代为支付的工程借款435000元，及常支军未予确认的代付压型钢板及运费10900元，木雅园林公司还应支付梁秀生欠付工程款1177224元（1623124元-435000元-10900元）。关于梁秀生主张的欠付工程款利息。案涉桩基工程施工合同约定：“工程完工验收合格后付至95%，剩余5%作质保金，质保期满后无质量问题付清，付款前华地公司需提供全额增值税专用发票（发票需确保真实性）”，根据已查明的事实，第三人华地基础公司已向木雅园林公司开具价税合计170万元的增值税专用发票，木雅园林公司也已支付案涉工程款、材料款合计87万元，并由梁署光代为支付435000元，已开具发票，但尚未支付工程款金额为395000元，对该部分欠付工程款利息，应自2017年11月20日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至2019年8月19日，2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息至实际付款之日止。梁秀生主张的剩余欠付工程款利息，因其未依约提供全额增值税专用发票，一审法院不予支持。关于金鹰公司应否在欠付工程价款范围内对梁秀生承担责任问题。梁秀生系借用资质的实际施工人，并非转包、违法分包的实际施工人，故其无权依据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十六条第二款的规定向金鹰公司主张权利。木雅园林公司已就欠付工程款起诉金鹰公司，案件仍在审理中，对于金鹰公司是否存在欠付工程价款仍未明确，故梁秀生主张金鹰公司在欠付工程价款范围内承担责任，依据不足，一审法院不予支持。综上，依照《最高人民法院》第一条、第二条、第十四条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下：一、木雅园林公司应于本判决生效之日起十日内向梁秀生支付欠付工程款1177224元及利息（以395000元为基数，自2017年11月20日起至2019年8月19日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；自2019年8月20日至实际付款之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息）；二、驳回梁秀生对金鹰公司的诉讼请求。一审案件受理费19409元，减半收取9705元，由木雅园林公司负担。本院二审期间，提交（2020）粤03民终18653号民事判决一份，证明就本案工程，在涉案外人的诉讼中，深圳市中级人民法院认定何某不构成表见代理。梁秀生、金鹰公司对该判决书的真实性无异议，但认为，该案件与本案在事实上存在差异，不具有关联性。对于一审查明的事实，上诉人木雅园林公司主张：1、对于梁秀生和江苏华地基础工程有限公司是挂靠关系不认可，2、对于已付款金额不认可。3、对于压型钢板的合同义务也不认可。其余事实，上诉人木雅园林公司、梁秀生、金鹰公司均无异议，本院二审予以确认。二审中，上诉人木雅园林公司陈述：当时，何某、常支军等三人挂靠在其公司名下，以公司名义对外承接业务。金鹰公司陈述：其系通过招标程序确定木雅园林公司为工程承包方，但因施工质量问题，已要求上诉人退场，现双方关于工程款的诉讼正在审理过程中。本院认为：本案中，梁秀生借用第三人华地基础公司资质，于2017年7月20日与常支军签订《金鹰奥莱城二期沿湖段桩基及结构工程施工专项合同》，合同尾部加盖了木雅园林公司印章。木雅园林公司虽主张梁秀生并非案涉工程的实际施工人，但并未能举证证明案涉工程系他人实际施工完成，应就此承担举证不能的法律后果。根据木雅园林公司二审陈述，何某、常支军等三人系挂靠在其公司名下，以公司名义对外承接业务。现并无证据证明梁秀生对木雅园林公司与何某、常支军等三人间存在挂靠关系系明知。故何某、常支军签署的《工程结算单》、《合同变更证明》可作为案涉工程结算的依据。根据工程结算单确认，案涉工程总造价为270万元，剩余应付工程款为1623124元。扣除梁秀生已确认梁署光代为支付的工程借款435000元，及常支军未予确认的代付压型钢板及运费10900元，木雅园林公司还应支付梁秀生欠付工程款1177224元（1623124元-435000元-10900元）。二审中，木雅园林公司主张对外支付的压型钢板价款应当在合同总价中予以扣减，借款名义支取的46万元应予扣减。对此，本院认为，《合同变更证明》已确认，合同内的压型钢板及混凝土板面不含在合同造价270万元的施工承包范围内，故上诉人主张压型钢板价款应当在合同总价中予以扣减，缺乏依据，本院二审不予支持。关于46万元，木雅园林公司认可其中30万元并非从其公司账户支付，而是何某等人支付。剩余16万元备注系代付压型钢板货款，而如上述所述，压型钢板不含在合同造价270万元的施工承包范围内，故一审对此46万元未予扣减，并无不当。由于，案涉桩基工程施工合同约定：“工程完工验收合格后付至95%”，第三人华地基础公司已向木雅园林公司开具价税合计170万元的增值税专用发票，木雅园林公司也已支付案涉工程款、材料款合计87万元，并由梁署光代为支付435000元，已开具发票，但尚未支付工程款金额为395000元，对该部分欠付工程款利息，一审判决自2017年11月20日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至2019年8月19日，2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息至实际付款之日止，并无不当，本院二审予以维持另，何某系案涉工程的项目经理，梁秀生签订《金鹰奥莱城二期沿湖段桩基及结构工程施工专项合同》后，实际进行了施工，期间木雅园林公司从未提出异议。即使案涉合同存在所盖印章不实的情形，木雅园林公司可向公安部门报案处理，而不能以此对抗梁秀生主张工程款的权利，一审未对公章进行鉴定，并无不当。综上所述，上诉人深圳市木雅园林股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19409元，由深圳市木雅园林股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙伟审判员  龚震审判员  王路二〇二一年三月九日法官助理李晓龙书记员戴苗