重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）渝01民终701号上诉人（原审被告）：吕远，男，1983年1月17日出生，汉族，住重庆市渝北区。委托诉讼代理人：陈兴，重庆市渝北区王家法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：刘宇寒，男，1992年4月4日出生，汉族，住武汉市江汉区。委托诉讼代理人：常丽莎，重庆坤典律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨力，重庆坤典律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：重庆融创阳煤朗裕置业有限公司，住所地重庆市沙坪坝区石井坡265号附23号，统一社会信用代码915001063460165013。法定代表人：李景申，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈艳华，女，该公司员工。委托诉讼代理人：王欣，女，该公司员工。上诉人吕远因与被上诉人刘宇寒、重庆融创阳煤朗裕置业有限公司（以下简称融创公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2020）渝0106民初11198号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人吕远及其委托诉讼代理人陈兴，被上诉人刘宇寒的委托诉讼代理人杨力，被上诉人融创公司的委托诉讼代理人王欣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。吕远上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判解除时间为2019年8月;2.撤销一审判决第二项，改判由实际拆除隔墙的施工单位承担恢复责任；3.撤销一审判决第三项、第四项，并依法改判；4.一、二审诉讼费由被上诉人(原审原告)负担。事实和理由：1.一审判决漏列了主体即实际拆墙的施工单位。上诉人并未对涉案商铺进行装修，其隔墙不是上诉人拆除的。若是上诉人拆除的，上诉人不可能在2019年8月与被上诉人协商解除租赁合同。因此，应当由实际拆除隔墙的施工单位承担恢复责任。2.案涉商铺未达到交付条件，至今未签订《商铺交付确认书》。2018年12月3日上诉人是为了勘察房屋的实际情况，向物业管理处借钥匙。由于涉案商铺存在漏水问题，并未达到交付条件。3.双方已于2019年8月协商解除《房屋租赁合同》。上诉人未支付后期的租金，可以推定上诉人已经表示出解除合同的意思，而被上诉人就未收到租金的情况予以认可，也没有按期催收租金，可以推定被上诉人已经表示同意解除合同，上诉人支付的部分租金，就是截至到2019年8月中的租金，到期后不再继续支付租金。4.涉案商铺未交付且已解除《房屋租赁合同》，不应支付租金、使用费、律师费等。刘宇寒辩称，一审庭审中上诉人承认拆墙施工队是上诉人所找，虽然没有签订房屋交付书，但上诉人已经在物管处领取了钥匙，并进行了拆墙；漏水是在房屋交付后发生的；上诉人没有提交合同已经解除的证据，租金一直在催收，双方没有协商一致解除合同。原审判决认定事实清楚，适用法律得当，请求驳回上诉请求，维持原判。融创公司辩称，上诉人吕远与被上诉人刘宇寒之间的纠纷与本公司无关，请求维持一审判决。刘宇寒向一审法院起诉请求：1.解除双方签订的房屋租赁合同，吕远将商铺恢复原状、结清所欠物业费、水电费、电话及通讯费及水电损耗公摊、燃气费后交还给刘宇寒；2.判令吕远支付刘宇寒欠付的租金100429.2元及逾期支付房租的违约金至付清租金为止；3.本案诉讼费、保全费、律师费由吕远承担，要求吕远迳付刘宇寒。一审法院认定事实：2018年3月23日，融创公司（甲方）与吕远（乙方）签订《房屋租赁合同》，合同约定：甲方将位于重庆市沙坪坝区××街××号××号商铺及附属设施出租给乙方经营使用，出租商铺的计租面积为57.21平方米，出租商铺的装饰装修情况为毛坯，租赁用途为餐饮，租赁期限为60个月，自起租日开始起算，本合同的起租日为2018年11月30日。甲方应在起租日将出租商铺交付给乙方。如出租商铺交付日期延后，则实际交付日为起租日。合同第5条关于商铺的交付使用约定：5.1交付条件。在本合同签署且乙方支付履约保证金后，甲方暂定在2018年11月30日前，将经竣工验收的出租商铺交付给乙方。如暂定交付日届至甲方不能进行交付，乙方同意给予甲方三个月的延展期，交付日及起租日也相应顺延。延展期届满，甲方仍不能交付的，应按乙方已支付的履行保证金及租金的日万分之三，向乙方支付逾期交付违约金。5.2在本合同约定暂定交付日或顺延后的交付日，甲乙双方应共同对出租商铺是否符合合同约定的交付条件进行验收，并及时完成交接，签署《商铺交付确认书》。双方签署《商铺交付确认书》之日为实际交付日。5.3乙方因有特殊情况不能到场办理商铺交付手续的，须提前七日书面告知甲方并指定代理人持授权委托书至出租商铺现场办理交付手续。5.4若乙方或者其指定代理人未能按约定日期验收并接收出租商铺的，或到场拒不办理交付手续的，本合同约定的交付日为实际交付日，乙方应自此日起按本合同约定承担其应承担的所有费用。超过三十日，乙方仍未能接收出租商铺的，甲方有权单方解除本合同。甲方解除本合同的，乙方支付的履约保证金作为违约金支付给甲方，履约保证金不足赔偿甲方损失的，甲方有权继续追偿。5.5如甲方交付的出租商铺不符合本合同约定交付标准的，甲方应在乙方装修期内完成整改。甲方整改期间不能影响、延误乙方的装修工程进度及开业时间。但乙方不应以此为由拒绝接受出租商铺或要求甲方承担逾期交付的违约责任。第6条履约保证金约定：6.1本合同签署之日起三日内，乙方应向甲方支付履约保证金计8066.60元。甲方收到保证金后，应向乙方出具有效收据。……6.4如乙方延期支付任何款项（包括但不限于租金、物业服务费、水电气通讯费等其他费用和应由乙方承担的相关违约金、赔偿金等），甲方均有权不经乙方同意即用履约保证金进行冲抵。乙方保证金用于冲抵上述欠付款项后，乙方应在甲方通知的期限内补齐差额。如乙方未能按期补齐，则每拖延一日，按应补齐金额的万分之三向甲方支付逾期付款违约金。第7条租赁费用约定：7.4支付时间与方式约定，租金支付时间按下表执行：2019.5.29支付24199.8元；2019.8.29支付24199.8元；2019.11.29支付25409.8元；2020.2.29支付25409.8元；2020.5.29支付25409.8元；2020.8.29支付25409.8元；2020.11.29支付26680.3元；……。合同第9条约定：出租商铺装修。乙方装修不得破坏或改变商铺物业结构及相关设备设施。出租商铺内任何形式的装修、对出租商铺原建筑及设施设备的拆除、迁改均应在征得甲方的书面同意和相关政府部门审批同意后由乙方自行负责实施，因装修、整改施工引起的任何风险概由乙方自行承担。第17条违约责任约定：17.3乙方有以下任一种违约情形，则甲方有权书面通知乙方后终止本合同。乙方应在收到终止合同的通知书之日起十五日内结清所欠甲方费用，除履约保证金作为违约金支付给甲方外，乙方还应赔偿甲方因此遭受的损失（包括但不限于仲裁费、律师费、保全费、执行费、收入等）；17.3.1乙方迟延支付租金或其他应付款项、未超过三十天的，应按迟延支付租金的日息1‰向甲方支付违约金，同时甲方有权停止向乙方供应水电以及其他配套服务；如超过三十天，按迟延支付租金的日息3‰向甲方支付违约金，同时甲方有权单方终止本合同；17.3.4乙方未征得甲方书面同意擅自改变商铺的主体结构，且不能按甲方要求的期限内恢复原状或赔偿的。2018年3月28日，刘宇寒向第三人融创公司购买案涉房屋。同日，融创公司（甲方）、刘宇寒（乙方）、吕远（丙方）签订《权利义务概括转让三方协议》，约定：甲乙丙三方一致确认，于本协议签订之日，乙方承继甲方在租赁合同中的全部权利与义务，丙方同意该权利义务转让。乙方承继甲方在租赁合同中的权利与义务前，已明确知晓租赁合同的全部内容，并同意按租赁合同约定与丙方继续履行租赁合同。甲方按租赁合同约定向丙方收取了履约保证金8066.60元，并向丙方开具了收据，甲乙丙三方一致确认，在乙方购房款全额达到甲方指定账户且丙方向甲方交还履约保证金收据后30个工作日内，甲方将履约保证金无息退还丙方，后续履约保证金的收取及返还由乙、丙双方按租赁合同约定执行。庭审中，刘宇寒认可收到吕远的履约保证金8066.60元。双方同意在法院查明存在欠付租金的情况下，同意在本案中一并抵扣。2018年12月3日，吕远将刘宇寒托管在物管中心的三把钥匙取走。2019年3月份左右，吕远委托的装修公司将案涉房屋和隔壁相邻房屋的分隔墙拆除。吕远称系装修公司在装修另外房屋时因回填需要渣土而将隔墙拆除作为回填材料，装修公司在拆除时未告知吕远该情况，吕远是在十天后左右才清楚该情况。2019年4月19日，第三人融创公司受理案涉房屋的漏水申报，并于2019年5月20日维修完毕。2019年6月21日，吕远向刘宇寒支付了案涉商铺2019年5月29日至2019年8月28日的租金24199.80元。庭审中，吕远称在物管公司维修漏水期间，其将钥匙放在隔壁门面。双方称物管公司曾于2019年10月将吕远放在隔壁门面的钥匙取走，吕远称不知物管公司是基于什么原因取走钥匙，刘宇寒称系为避免不必要是损失，才将放在案涉商铺隔壁商铺的钥匙暂放在物管处，并告知吕远可以到物管公司拿钥匙，刘宇寒称其没有解除租赁合同的意思表示。庭审中，吕远主张因合同约定了交房需要签署书面的《商铺交付确认书》，而双方至今没有签署，刘宇寒至今没有履行交付房屋的义务，刘宇寒存在违约。刘宇寒主张已经实际将房屋交给吕远使用。双方均同意以第一次庭审之日即2020年8月11日作为合同解除的时间。刘宇寒同时主张，如果法院判决需支付租金，则合同约定的违约金标准过高，刘宇寒在明知吕远没有支付租金的情况下，故意拖延时间不起诉，存在扩大损失。刘宇寒还向吕远主张律师费，其举示刘宇寒（甲方）与重庆坤典律师事务所（乙方）签订的《法律事务委托合同》，其中第五条约定，合同签订后，甲方于3日内支付乙方律师费2000元，待该纠纷经过判决（或调解、和解后），根据判决（或调解、和解等）所得金额，按照所得金额的30%向乙方支付剩余律师费，刘宇寒还举示收据一张，证明已向重庆坤典律师事务所支付律师服务费2000元。吕远表示律师费不应当由吕远承担。双方对于案涉房屋是否已经交付，吕远是否应当支付租金等问题争议较大，调解未果。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。双方签订的租赁合同系双方的真实意思表示，且不违反法律、法规强制性规定，属有效合同，双方应当遵照履行。审理中，双方均同意案涉《房屋租赁合同》于2020年8月11日解除，合同解除后，吕远应当将案涉房屋拆除的隔墙恢复后交还刘宇寒。本案的争议焦点为：1.案涉房屋是否交付给吕远；2.吕远是否应当向刘宇寒支付租金、违约金及律师费。关于案涉房屋是否交付给吕远使用的问题。虽然双方没有签署书面的《商铺交付确认书》，但从本案双方履行的情况看，刘宇寒将房屋钥匙托管到物管处，吕远于2018年12月3日到物管处将钥匙取走，应视为双方以行为的方式在实际办理房屋交接手续。在吕远发现房屋存在漏水后，第三人融创公司于2019年4月19日受理案涉房屋的漏水申报，并于2019年5月20日维修完毕，此后吕远于2019年6月21日向刘宇寒支付了案涉商铺首期租金24199.80元，并支付了租赁保证金，再结合吕远委托的装修公司在2019年3月左右将案涉房屋和相邻房屋的隔墙拆除等事实，可以综合认定，刘宇寒已经实际将房屋交付吕远使用，吕远应当按照合同约定的租金支付表支付租金。庭审中，吕远称在物管公司维修漏水期间，其将钥匙放在隔壁门面，物管公司曾于2019年10月将吕远放在隔壁门面的钥匙取走，但吕远并未举示证据证明刘宇寒具有明确的解除合同的意思表示，也未发生吕远使用钥匙或门面受到刘宇寒或物管公司阻挠等事实。故不能认定双方之间的租赁合同在当时解除或终止。吕远已经支付2019年5月29日至2019年8月28日的租金。因直到刘宇寒主张的租金截止日2020年8月28日，吕远仍未将拆除的墙体恢复并返还房屋，故吕远尚应支付2019年8月29日至2020年8月28日的租金100429.20元（2019.8.29支付24199.8元；2019.11.29支付25409.8元；2020.2.29支付25409.8元；2020.5.29支付25409.8元，其中2020年8月11日之后为使用费）。因吕远拖欠租金的期间涉及新冠疫情管控，根据最高人民法院《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》及相关政策的规定，一审法院酌定减免吕远一个月的租金8469.93元，扣除后，吕远应当支付刘宇寒的租金金额为91959.27元。双方同意在本案中抵扣保证金8066.60元，抵扣后，吕远尚应支付刘宇寒83892.67元。关于吕远提出的刘宇寒在未收取到租金的情况下长期不起诉主张权利，存在扩大损失的情形。考虑到案涉租赁合同约定的租赁期限总长五年，刘宇寒在未按时收到四期租金，即逾期十个月左右提起诉讼，同时吕远也无明确解除合同的主张，故尚不能认定刘宇寒存在扩大损失的行为。根据合同第17.3条约定，乙方迟延支付租金未超过30天，按照迟延支付租金的日息1‰支付违约金，超过30天，按迟延支付租金的日息3‰支付违约金，同时甲方有权单方终止合同。庭审中，吕远提出违约金过高的抗辩，一审法院按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的130%确定逾期支付租金的违约金。其中，第一期以24199.8元为基数，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍为标准，从2019年5月30日计算至2019年6月20日；第二期以24199.8元为基数，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍为标准，从2019年8月30日计算至付清为止；第三期以16939.87元为基数，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍为标准，从2019年11月30日计算至付清为止；第四期以25409.8元为基数，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍为标准，从2020年3月1日计算至付清为止；第五期以25409.8元为基数，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍为标准，从2020年5月30日计算至付清为止。关于刘宇寒主张的律师费，租赁合同第17.3条约定律师费由吕远承担，故对于刘宇寒请求吕远承担律师费的主张，一审法院予以支持。刘宇寒实际支付律师费2000元，该费用应当由吕远承担。因刘宇寒未举示吕远所租赁的案涉房屋欠缴物业费、水电费、电话及通讯费、水电损耗公摊、燃气费等费用，故对于刘宇寒主张吕远将这些费用交清后返还房屋的意见不予采纳，因截止本案法庭辩论终结之前，吕远尚未将案涉房屋拆除的隔墙恢复，故一审法院对刘宇寒主张将商铺恢复原状后返还的意见予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、原告刘宇寒与被告吕远之间关于重庆市沙坪坝区××街××号××号商铺及附属设施的房屋租赁合同于2020年8月11日解除。二、被告吕远于本判决发生法律效力后五日内将拆除的上述房屋与相邻房屋的隔墙恢复后返还原告。三、被告吕远于本判决发生法律效力后五日内支付原告刘宇寒租金和占有使用费83892.67元及逾期支付租金的违约金。违约金计算方式为：第一期以24199.8元为基数，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍为标准，从2019年5月30日计算至2019年6月20日；第二期以24199.8元为基数，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍为标准，从2019年8月30日计算至付清为止；第三期以16939.87元为基数，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍为标准，从2019年11月30日计算至付清为止；第四期以25409.8元为基数，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍为标准，从2020年3月1日计算至付清为止；第五期以25409.8元为基数，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍为标准，从2020年5月30日计算至付清为止。四、被告吕远于本判决发生法律效力后五日内支付原告刘宇寒律师费2000元。五、驳回原告刘宇寒的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2308.58元，减半交纳1154.29元（原告已预交），由原告刘宇寒负担190.29元，被告吕远负担964元。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人吕远提交如下证据:1.照片三张，拟证明截止2021年1月31日案涉房屋周边没有任何经营环境;2.吕远与刘宇寒聊天记录三张，拟证明刘宇寒房屋存在漏水情况，不能正常使用；3.光盘一张，拟证明案涉房屋周边不适合经营。被上诉人刘宇寒质证认为，对该证据的“三性”均不予以认可。融创公司质证认为，对该证据的“三性”均不认可。本院认为，对上述证据的真实性予以确认，但与本案不具有关联性，故不予采信。本院二审对一审法院认定的事实和证据予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、案涉房屋是否交付给上诉人吕远；二、案涉租赁合同解除时间的认定；三、欠付租金及违约金的认定。关于争议焦点一，本院认为，双方虽未签署《商铺交付确认书》，但承租人吕远领取了房屋钥匙，并对房屋进行了装修，其以实际行为已经受领并占有使用案涉房屋，因此，案涉房屋已经实际交付承租人吕远。吕远二审中否认一审所作陈述，称其并未委托装修公司拆墙，违反民事诉讼“禁止反言”原则，有悖诚信原则精神，本院不予支持。故一审认定案涉房屋已经交付，并无不当。关于争议焦点二，本院认为，吕远主张案涉租赁合同已经协商解除，但并未提交有效证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。吕远、刘宇寒在一审中同意合同解除时间为2020年8月11日，故一审法院以2020年8月11日作为合同解除之日，认定正确，本院予以确认。关于争议焦点三，本院认为，案涉房屋已经交付，吕远实际占用使用案涉房屋，其应按合同约定支付租金及占有使用费。同时吕远未按约定支付租金，已经构成违约，应支付违约金。故一审认定的欠付租金、占有使用费以及违约金，符合客观事实，于法有据，本院予以确认。另外，吕远主张的案涉房屋周边是否具备经营的商业氛围，并不是出租人的合同义务，不影响案涉房屋的交付以及合同的履行，吕远不能以此为由拒付租金。综上所述，吕远的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1947.32元，由上诉人吕远负担。本判决为终审判决。审 判 长 陶旭东审 判 员 张欲晓审 判 员 唐 松二〇二一年三月二日法官助理 郝晶晶书 记 员 谢 静