北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终3898号上诉人（原审互为原、被告）：赵卫东，男，1976年4月26日出生，汉族，住北京市大兴区黄村镇西芦城村芦城西大街南六条**。委托诉讼代理人：付玉，北京市景运律师事务所律师。被上诉人（原审互为原、被告）：东方时尚驾驶学校股份有限公司，住所地北京市大兴区金星西路**。法定代表人：徐雄，董事长。委托诉讼代理人：赵湘，北京市鑫兴律师事务所律师。上诉人赵卫东因与被上诉人东方时尚驾驶学校股份有限公司（以下简称东方时尚公司）劳动争议一案，不服北京市大兴区人民法院（2020）京0115民初16074号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵卫东上诉请求：撤销一审判决第一、二、四、五项，改判东方时尚公司支付：1.违法解除劳动合同赔偿金41107.3元；2.2015年6月24日至2020年6月9日未足额支付的延时加班费35437.33元；3.2015年6月24日至2020年6月9日期间工资差额10000元；4.2015年6月24日至2020年6月9日期间扣款20000元；5.2015年6月24日至2020年6月9日期间未休带薪年休假工资5669.97元；6.培训费500元、工服费500元。事实和理由：1.一审法院计算违法解除劳动关系赔偿金金额低于法定标准。2020年2月至2020年6月9日，东方时尚公司在未与赵卫东协商变更劳动合同、未签订待岗协议的前提下，单方要求赵卫东待岗，待岗期间发放的生活费属于特殊情况下未提供劳动的一种生活补助，不是工资，故上述期间的生活补助不应纳入平均工资计算周期，否则显失公平。即便法院认定2020年2月至5月生活费纳入平均工资周期，也不应按照实发工资数额计算平均工资，按法律规定应按劳动者每月应发工资数额计算平均工资。赵卫东在一审提交了个人所得税2020年工资报税数额，东方时尚公司亦认可，应按该数额计算平均工资。2.东方时尚公司未足额支付加班费，包括金额和时间上的不足额。根据东方时尚公司提交的工资表、赵卫东提交的加班费计算办法均可以证明赵卫东每月存在加班事实，但东方时尚公司仅以北京市最低工资标准为计算基数违反法律规定，应以赵卫东每月工资总额扣除当月已支付加班费的剩余金额作为加班费计算基数。赵卫东作为教练，除教学工作外，还有打扫卫生、清洗车辆、为车辆加油等教学之外的一些辅助工作，东方时尚公司只统计学员课时时间，导致考勤记录工作时间不准确、不全面。东方时尚公司辩称，同意一审判决，不同意赵卫东的上诉请求。赵卫东向一审法院起诉请求：1.东方时尚公司支付违法解除劳动合同赔偿金41107.3元；2.东方时尚公司支付2015年6月24日至2020年6月9日未足额支付的延时加班费35437.33元；3.东方时尚公司支付2015年6月24日至2020年6月9日期间工资差额10000元；4.东方时尚公司返还2015年6月24日至2020年6月9日培训费500元；5.东方时尚公司支付2015年6月24日至2020年6月9日期间未休带薪年休假工资5669.97元；6.东方时尚公司返还垫付的工服费500元；7.东方时尚公司返还2015年6月24日至2020年6月9日期间扣款20000元；8.东方时尚公司出具解除劳动合同的证明。东方时尚公司向一审法院起诉请求：1.不支付赵卫东违法解除劳动关系赔偿金31866.9元；2.不支付赵卫东2018年、2019年未休带薪年休假工资2367.64元。一审法院认定事实：2015年6月24日，赵卫东（乙方）与东方时尚公司（甲方）签订了固定期限劳动合同，载明赵卫东岗位教练员，实行综合计算工时制度。2017年6月24日，赵卫东（乙方）与东方时尚公司（甲方）续签了固定期限劳动合同。赵卫东最后提供劳动至2020年1月23日，春节假期过后因疫情原因未再向东方时尚公司提供劳动。东方时尚公司在2015年7月至2020年5月期间为赵卫东缴纳了社会保险。2020年6月8日，东方时尚公司向赵卫东邮寄解除劳动关系通知书，载明：“赵卫东：我们双方于2015年6月24日签订了劳动合同，合同解除日期为2020年6月8日。自2020年1月底至今，因爆发新型冠状病毒重大疫情，客观情况发生重大变化，依据《劳动合同法》第四十条第三款等相关法律规定，于2020年6月8日与您解除劳动合同关系，但未依据法律规定给予经济补偿，特此通知。收到通知后携带本人银行卡复印件办理领取补偿金事宜。”赵卫东于2020年6月9日收到该解除劳动关系通知书。2020年6月28日，赵卫东申诉至北京市大兴区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称大兴仲裁委），要求：1.东方时尚公司支付违法解除劳动关系赔偿金41107.3元；2.东方时尚公司支付2015年6月24日至2020年6月9日延时加班工资35437.33元；3.东方时尚公司支付2015年6月24日至2020年6月9日工资差额10000元；4.东方时尚公司支付2015年6月24日至2020年6月9日扣款20000元；5.东方时尚公司返还2015年5月24日至2015年6月24日培训费500元；6.东方时尚公司支付2015年6月24日至2020年6月9日未休带薪年休假工资5669.97元；7.东方时尚公司出具解除（或终止）劳动合同的证明；8.东方时尚公司返还2015年6月24日至2020年6月9日工服费500元。2020年8月28日，大兴仲裁委作出京兴劳人仲字[2020]第4180号裁决书，裁决：一、东方时尚公司支付赵卫东违法解除劳动关系赔偿金31866.9元；二、东方时尚公司支付赵卫东2018、2019年未休带薪年假工资2367.64元；三、东方时尚公司为赵卫东出具解除劳动合同证明；四、驳回赵卫东的其他仲裁请求。赵卫东与东方时尚公司均不服该裁决，分别诉至法院。庭审中，东方时尚公司向法院提交了2020年第一季度报告正文（上市公司公开披露的信息）、解除终止劳动合同通知书、工会回执，证明其公司受疫情影响学员报名和培训量下降，教练员超编，经营利润负增长，公司的客观情况发生重大变化，东方时尚公司依据前述事由与赵卫东解除劳动关系，且已通知工会，程序合法。赵卫东对解除终止劳动合同通知书的真实性认可，对第一季度报告及工会回执的真实性不认可，对前述证据的证明目的均不认可，称第一季度报告正文1.4条写明“本报告未经审计”，因此报告中记录的数据的真实性无法核实，即使数据是真实的，也不能证明东方时尚公司受疫情影响导致客观情况发生重大变化，教练员超编、企业经营利润负增长不属于法定客观情况发生重大变化的情形，更不能证明上述变化导致双方劳动合同无法继续履行；工会回执没有赵卫东本人签字确认，仅有工会盖章，也没有经办人的签字确认，且工会未起到其应有的作用，东方时尚公司解除合同的理由和程序明显违法，工会却未予以理会，更能说明东方时尚公司系违法解除，且东方时尚公司官网中明确表明2020年5月2日全面复工，不存在受疫情影响需要裁员的情形。东方时尚公司提交了2018年7月至2020年6月期间的工资表及考勤表，证明其公司向赵卫东支付工资的情况并表示已经足额支付赵卫东加班费。赵卫东仅认可2018年7月至2020年1月、2020年6月工资应发数额和实发数额，其余均不认可真实性，不认可加班费已经足额支付，称该工资表中2020年2月至4月应发总额是空白，根据其查询的个人所得税申报的工资数显示，2020年2月应发工资为2794.41元，2020年3月至5月应发工资数为2134.41元，且工资表中记录的只是赵卫东一部分工资，另外还有北京农商银行发放的工资和2019年年底发放的3000元工资在工资表中没有体现；赵卫东不认可考勤表的真实性和证明目的，称没有本人签字确认，该考勤表严格来讲应该叫“课时统计表”，因为只记录了赵卫东带学员上课的时间，没有体现其从上班打卡到下班打卡的时间记录，该记录有部分时间缺失，赵卫东没有带学员但在岗的时间也应计算在考勤中；2020年2月至6月的工资应以赵卫东提交的个人申报所得税中的工资数额作为计算基数，且出勤情况应以自己提交的考勤表为准。东方时尚公司提交了年假申请单、关于停工停训期间工资支付和年休假抵扣办法的通知、关于延迟复工期间考勤管理的通知、待岗通知和微信截图，证明2020年2月份公司停工停训，赵卫东从2020年2月3日开始待岗；待岗期间折抵2019年和2020年年休假且已通知赵卫东。其中，年假申请单显示赵卫东在2018年3月11日（备注：第一次剩余4天）、3月31日、4月1日、6月16日、6月17日、2019年4月6日、6月9日、8月5日、8月6日、8月8日共计休年假10天。2020年3月1日发布的关于停工停训期间工资支付和年休假抵扣办法的通知中载明：……（2）2020年2月份全体员工工资按照北京市最低工资标准支付（不含长假人员），在此期间因工作需要安排员工在家及到公司办公的人员，公司将分别给予每人每天50元和100元的补贴；……（4）公司安排员工陆续复工到岗后，根据其在家待岗天数（不含双休日）核减2019年和2020年年休假，复岗后的工资按照正常工资核算办法执行。2020年2月1日发布的关于延迟复工期间考勤管理的通知载明：受疫情影响，为了响应市政府的号召，避免密集工作，交叉感染，公司从2020年2月10日采取延迟复工、灵活办公的方法，现在根据市政府的规定精神，公司决定统筹安排员工从2020年2月10日至公司全面复工日为员工2019年年假的休息日，如果公司在此期间有工作安排，优先安排已经休完2019年年休假员工，同时请各部门做好考勤记录，待复工后完善2019年年休假申请手续。2020年3月1日发布的工作待岗通知，载明：受2020新型肺炎疫情影响，我公司停工停训，由于现在您所在的岗位无法复工，现通知您待岗，待岗起始时间为：2020年3月1日，公司将结合疫情情况陆续安排复工复训。赵卫东对年假申请单中本人签字的真实性认可，对其余证据的真实性均不认可，称自己自2018年起每年应休年假10天，由于年假可以跨年休，因此2019年申请休的是2018年年假，实际2018年已休5天，2019年已休5天，尚有5天未休，2020年有10天未休。关于停工停训期间工资支付和年休假抵扣办法的通知、关于延迟复工期间考勤管理的通知均由东方时尚公司单方制作，没有送达到赵卫东，赵卫东对上述通知不知情且未与赵卫东协商一致，不同意待岗期间折抵年休假；微信截图中并没有赵卫东的回复，不能证明前述通知已经送达赵卫东。赵卫东提交了收入纳税明细查询、工资APP截屏纪录、银行卡交易明细、教练员每日工作单、2013年及2014年的《关于现有员工等级划分的实施细则》《训练处教练员岗位工作业绩项职务消费额度的计算办法》《训练处教练员岗位加班工资计算办法》及东方时尚公司综合应用办公平台，证明赵卫东每月应发工资数额及工资构成；赵卫东的工作时间为每天早7点至晚9点，存在合格率扣款、降级扣款、加班费未足额支付的情况。东方时尚公司对收入纳税明细、综合应用办公平台的真实性认可，对其他证据的真实性不认可，对前述证据的证明目的均不认可，称赵卫东的报酬数额应以公司提交的工资表为准；工作时长都是赵卫东自行统计的，东方时尚公司无法确认，亦不能证明存在扣款及加班工资未足额支付的事实。赵卫东提交了员工代表与东方时尚公司人事主任郝秀花的谈话视频、李成与郝秀花的录音及李成的工牌，证明东方时尚公司收取了赵卫东工服费并同意返还，以及东方时尚公司在2019年底为所有员工发放现金3000元。东方时尚公司对郝秀花与员工代表谈话视频的真实性及证明目的均不认可，称视频并未显示东方时尚公司收取了工服费并同意返还，没有认可2019年底东方时尚公司发放过奖金3000元，与本案无关。一审法院认为，关于违法解除劳动关系赔偿金问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同，减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，赵卫东与东方时尚公司均认可系东方时尚公司以爆发新型冠状病毒肺炎重大疫情，客观情况发生重大变化为由，依据劳动合同法第四十条第三项等相关法律规定与赵卫东解除劳动合同，故东方时尚公司应举证证明其前述解除行为合法。东方时尚公司提交的证据并不足以证明此次疫情致使双方的劳动合同无法继续履行，东方时尚公司也未提供证据证明与赵卫东就变更劳动合同内容进行协商，因此其与赵卫东解除劳动合同，应属违法，故应向赵卫东支付违法解除劳动关系赔偿金，具体数额以法院核算为准。关于2015年6月24日至2020年6月9日工资差额问题。赵卫东主张2015年6月24日至2018年6月期间的薪酬降级工资已经超过用人单位两年的工资保管备查期限，且其未提供充分证据证明前述期间存在降级工资差额，故对其主张前述期间的降级工资差额，法院不予支持。东方时尚公司提交的2018年7月至2020年6月期间的工资表未显示赵卫东该段期间存在降级工资差额，故其该部分主张，无事实依据，法院不予支持。根据双方提交的证据及在庭审中的陈述，赵卫东自2020年1月23日春节假期开始后未再提供劳动，2020年2月1日为春节延长假期，2020年2月2日为正常休息日，赵卫东自2020年2月3日开始待岗，根据北京市工资支付规定，东方时尚公司应按照赵卫东正常提供劳动的标准支付2020年2月份工资，东方时尚公司按照北京市最低工资标准支付，存在差额应予支付，具体数额以法院核算为准。东方时尚公司向赵卫东支付的2020年3月至6月9日工资不低于法律规定的待岗期间生活费标准，赵卫东主张按照北京市最低工资标准支付差额亦缺乏依据，故赵卫东要求东方时尚公司支付2020年3月至6月9日期间工资差额的诉讼请求，法院不予支持。关于合格率扣款、过失扣款及事故扣款问题。赵卫东未提交充分证据证明东方时尚公司存在无故扣发其合格率工资、过失扣款及事故扣款的情形，故法院对赵卫东前述诉讼请求均不予支持。关于未休带薪年休假工资问题。职工连续工作12个月以上的，享受带薪年休假，年假天数根据累计工作时间确定，年休假可跨年安排。用人单位应当对两年内已安排劳动者休年假或已向劳动者支付未休年休假工资的情况进行举证；如用人单位拒绝举证或举证不充分，则其应在两年内承担举证不能的不利后果，但超过两年的，由劳动者承担举证责任，该两年是指自劳动者申请仲裁之日往前两年。东方时尚公司对赵卫东2018年之前的未休年休假工资提出了时效抗辩，赵卫东申请本案仲裁的时间为2020年6月28日，经核算，其主张2018年之前的未休年休假工资已超过1年的仲裁时效，且赵卫东未提供充分证据证明就该部分诉讼请求存在时效中止或中断的情形，故对赵卫东主张2018年前的未休带薪年休假工资的诉讼请求，法院不予支持。关于2018年以后的未休带薪年休假工资问题，因赵卫东已提交了连续工作满12个月以上的证据，赵卫东提交证据显示赵卫东2018年至2020年期间应享受每年10天的年休假。根据东方时尚公司提交的年休假申请表及赵卫东的自认情况，赵卫东2018年年休假已休5天，关于赵卫东主张2019年1月1日至2020年6月9日期间的未休带薪年休假工资，东方时尚公司主张因疫情原因在2020年2月已安排赵卫东休上述期间的年休假，提交了关于停工停训期间工资支付和年休假抵扣办法、关于延迟复工期间考勤管理的通知等证据，虽然赵卫东不认可收到了通知，但是依据《职工带薪年休假条例》及《企业职工带薪年休假实施办法》的规定，对当年（或跨1个年度）具体休带薪年休假的方案，由用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑劳动者本人意愿统筹安排，未要求用人单位必须与劳动者协商一致才可决定如何安排休带薪年休假，东方时尚公司在2020年2月安排职工休2019年及2020年年休假并不违反法律规定，故东方时尚公司仍应支付2018年未休带薪年休假工资（5天），具体金额以法院核算为准。关于延时加班工资问题。赵卫东对加班的事实负有举证责任。另根据北京市工资支付规定，用人单位对至少两年内的工资支付记录负有保管备查义务，此处的两年是指仲裁之日往前两年。赵卫东未就其加班的事实提供充分证据予以证明，根据东方时尚公司提交的2018年7月至2020年6月期间工资表和考勤表，赵卫东未提交充分证据证明仲裁之日起两年之前其存在加班或东方时尚公司存在未足额支付延时加班工资的情形，故对其该部分诉讼请求，法院不予支持。关于工服费和培训费问题。赵卫东未提交证据证明东方时尚公司曾收取其培训费及工服费的证据，应就此承担不利后果，对其要求东方时尚公司返还培训费及工服费的诉讼请求，法院不予支持。关于解除劳动合同证明问题。用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明。双方劳动关系已于2020年6月9日解除，东方时尚公司依法应为赵卫东出具解除劳动合同证明，且东方时尚公司未就该项仲裁裁决提起诉讼，法院对此不持异议。一审法院判决：一、东方时尚驾驶学校股份有限公司于判决生效之日起10日内支付赵卫东违法解除劳动关系赔偿金35469.35元；二、东方时尚驾驶学校股份有限公司于判决生效之日起10日内支付赵卫东2020年2月工资差额728.47元；三、东方时尚驾驶学校股份有限公司于判决生效之日起10日内向赵卫东出具解除劳动合同证明；四、东方时尚驾驶学校股份有限公司于判决生效之日起10日内支付赵卫东2018年未休带薪年休假工资1630.77元；五、驳回赵卫东的其他诉讼请求；六、驳回东方时尚驾驶学校股份有限公司的其他诉讼请求。二审中，赵卫东提交工服费收据原件，证明东方时尚公司收取其工服费500元。东方时尚公司对该证据真实性和证明目的均不认可，称收款人不是其公司，其公司没有收取赵卫东工服费。此外，本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，关于违法解除劳动关系赔偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，计算赔偿金的月工资是指劳动者在劳动合同解除前十二个月的平均工资。赵卫东上诉主张待岗期间发放的生活费不应纳入平均工资计算基数或按其提交的2020年工资报税数额计算，于法无据，本院不予采纳。经核算，一审法院判决东方时尚公司支付的违法解除劳动关系赔偿金数额并不低于赵卫东应得数额，本院予以确认。赵卫东上诉要求东方时尚公司支付其违法解除劳动关系赔偿金41107.3元，缺乏依据，本院不予支持。劳动者主张加班费的，应当对加班事实的存在承担举证责任。东方时尚公司提交了应由其公司保存的2018年7月至2020年6月期间的工资表和考勤表，用以证明已足额支付赵卫东相应的加班费。赵卫东虽主张存在加班费差额，但未能提交充足的证据证明存在其他加班事实或对东方时尚公司提交的证据予以反驳，故赵卫东上诉要求东方时尚公司支付2015年6月24日至2020年6月9日未足额支付延时加班费35437.33元，证据不足，本院不予支持。关于各项扣款及降级工资差额，赵卫东未能提交充分证据证明东方时尚公司存在扣款和降级的情况，东方时尚公司提交的工资表中亦无相关记载，故一审法院判决驳回赵卫东相应的诉讼请求，并无不当。关于疫情待岗期间的工资差额，东方时尚公司已支付赵卫东该期间的工资数额加上一审法院判决的东方时尚公司支付赵卫东2020年2月工资差额，并不低于赵卫东应得工资标准。赵卫东上诉再行要求东方时尚公司支付其他工资差额，缺乏依据，本院不予支持。关于未休年休假工资，赵卫东主张2015年6月24日至2017年12月31日期间的未休年休假工资已超出法律规定的时效期间。关于2018年1月1日至2020年6月9日期间未休年休假工资，东方时尚公司安排员工在疫情待岗期间休2019年度、2020年度年休假并不违反相关法律规定，结合赵卫东的工作年限和已休年休假天数，一审法院认定的赵卫东未休年休假天数及核算的相应未休带薪年休假工资数额并无不当。赵卫东上诉要求东方时尚公司支付2015年6月24日至2020年6月9日期间未休带薪年休假工资5669.97元，依据不足，本院不予支持。关于工服费和培训费，赵卫东提交的证据不足以证明东方时尚公司收取了相关培训费用，一审法院判决驳回赵卫东该项诉讼请求，并无不当。赵卫东在二审中提交了工服费收据原件，该证据可以证明其在入职东方时尚公司时交纳过工服制作费500元，现赵卫东主张返还上述费用于法有据，本院予以支持。综上所述，赵卫东的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持北京市大兴区人民法院（2020）京0115民初16074号民事判决第一、二、三、四、六项；二、撤销北京市大兴区人民法院（2020）京0115民初16074号民事判决第五项；三、东方时尚驾驶学校股份有限公司于本判决生效之日起10日内返还赵卫东工服费500元；四、驳回赵卫东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由赵卫东负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 严勇审 判 员 张洁审 判 员 庞妍二〇二一年三月三十一日法官助理 李昂书 记 员 张贺