广东省高级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)粤刑终1055号原公诉机关广东省深圳市人民检察院。上诉人（原审被告人）张灼华，男，1966年4月5日出生，汉族，本科文化，住深圳市南山区。因本案于2017年4月1日被刑事拘留，同月14日被逮捕。现押于深圳市第一看守所。辩护人罗鑫嘉、李姗珊，广东守静律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李伟雄，男，1969年8月6日出生，汉族，本科文化，住深圳市盐田区。因本案于2017年3月12日被刑事拘留，同月27日被逮捕。现押于深圳市第一看守所。辩护人曾健明，广东知明律师事务所律师。广东省深圳市中级人民法院审理广东省深圳市人民检察院指控原审被告人张灼华、李伟雄犯贪污罪一案，于2020年6月30日作出（2018）粤03刑初522号刑事判决。宣判后，原审被告人张灼华、李伟雄不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，经过阅卷，讯问上诉人及听取辩护人辩护意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。本院审理过程中，张灼华书面提出撤回上诉。现已审理终结。原审判决认定：被告人张灼华于2002年10月至2010年10月间先后担任及兼任深圳市某某区城市管理局属下深圳蛇口市政服务公司经理、荔林公园、月亮湾公园、蛇口山公园、小南山公园（以下简称“蛇口片区公园”）等筹建办负责人、蛇口公园管理所所长期间，分别伙同深圳市科某工程顾问有限公司监理工程师被告人李伟雄、包工头李某标等人采取虚增市政工程量、虚构市政工程项目及低价中标工程后变更增加工程量并重新计算单价等方式，套取国家市政工程资金，侵吞公款人民币2628．33万元（以下均为人民币）。其中，被告人张灼华分得2122．33万元，被告人李伟雄分得506万元。具体犯罪事实如下：一、张灼华、李伟雄、李某标涉嫌共同贪污蛇口环卫工人宿舍改造工程款21万元2003年初，深圳蛇口市政服务公司（以下简称“蛇口市政公司”，系某某区城管局下属国有公司）负责进行蛇口环卫工人宿舍改造，并需通过邀请招标、抽签定标方式确定施工单位。该工程标底价为111万余元。时任蛇口市政公司经理的被告人张灼华为从该工程中获利，与李某标商定以70万元将环卫工人宿舍改造工程交由其承建。后又找到时任深圳市筑某建设监理有限公司（以下简称“筑某公司”，后更名为“深圳市科某工程顾问有限公司”）监理员的被告人李伟雄，让其所在公司负责蛇口环卫工人宿舍改造工程的监理工作。二人同意后，张灼华安排李伟雄负责联系挂靠施工单位参与投标。李伟雄遂联系茂名市电某建筑工程总公司深圳分公司（以下简称“电某公司”）、汕头达某建筑总公司深圳分公司和深圳市建筑工程有限公司，后电白公司以105万余元中标蛇口环卫工人宿舍改造工程项目。李某标遂组织施工队并以电白公司名义承建蛇口环卫工人宿舍改造工程。在施工过程中，因施工要求发生变化，工程成本增加，李某标遂要求提高承包价款，张灼华同意增加部分费用。工程竣工后，张灼华代表建设单位蛇口市政公司，李伟雄代表监理单位筑某公司，李某标代表施工单位电白公司分别在相关工程材料上签字确认。该工程经某某区造价站审核，最终审定价格为111万余元，并经上述三方签字确认。经查，蛇口市政公司为蛇口环卫工人宿舍改造工程共支付给电某公司工程款111万余元。电某公司在扣除相应挂靠管理费后，再以支票或现金方式支付给李伟雄。李伟雄按照张灼华指示，将其中90万余元工程款支付相关挂靠费、税费后，共支付李某标工程款75万余元。其余21万元由李伟雄与张灼华占有，其中张灼华分得15万元，李伟雄分得6万元。二、张灼华、李伟雄涉嫌共同贪污市政工程款项2607．33万元（一）在2003年至2010年间，被告人张灼华为从其所担任负责人的蛇口市政公司及蛇口公园管理所负责的部分市政工程（以下简称“涉案工程”）中获利，与李伟雄等人合谋，由李伟雄负责工程监理及联系挂靠施工单位承接工程，并安排深圳市某某区蛇口公园管理所员工汤某明负责代表甲方管理，以虚增工程量、虚构工程项目的方式套取巨额市政工程款，从中贪污公款。在涉案工程建设中，张灼华委托李伟雄所在的筑某公司承担项目监理工作并由李伟雄直接负责。同时，张灼华还安排李伟雄联系挂靠施工单位以承接涉案工程。李伟雄先后挂靠了罗定市建筑工程公司深圳分公司、深圳市金某建设工程有限公司(以下简称“金某公司”)、深圳市建筑工程股份有限公司(以下简称“深圳建设公司”)及电某公司等多家施工单位，后张灼华将部分单位推荐至某某区城管局作为预选承包商。2008年前，某某区政府工程造价在20万元以下的小型建设工程(以下简称“小工程”)可以直接发包。2008年后，某某区城管局对20万元以下的小工程实行预选承包商制度，即由某某区城管局下属各建设单位推荐三家以上预选承包商，通过抽签方式确定中标单位后直接发包。在以挂靠的施工单位名义承接涉案工程后，张灼华找到包工头李某中，以承包方式交由其负责现场施工并与其直接结算工程款，同时安排李伟雄负责制作工程造价书及《增加工程现场签证单》等工程资料，并授意李伟雄通过虚增工程量的方式，隐瞒真实工程造价，提高工程结算价格。后在相关工程结算材料中，由李伟雄代表监理单位签字并加盖监理单位公章，李伟雄再将上述资料拿至施工单位签字盖章后交由张灼华或汤某明、霍某明等人代表建设单位签字盖章。最后由汤某明、霍某明等人将相关工程资料送至某某区造价站进行审核。审定后的工程款由张灼华所在的建设单位付至挂靠单位并扣除挂靠等费用后以现金或者支票方式支付给李伟雄，李伟雄提现、转存后再将上述工程款转账至张灼华控制的张某佑、古宋华、古俊豪三个账户。张灼华在收到工程款后，以现金方式与李某中直接结算工程款。2003年至2009年间，李某中共参与大南山脚下的荔林公园停车场、蛇口山山体滑坡整治工程及蛇口片区道路修补、垃圾房建设等数十项工程，张灼华共向李某中支付工程款200余万元。为获取更高利润，张灼华还虚构大量蛇口市政公司及蛇口公园管理所的清理垃圾及雨污水管道工程等项目，并安排李伟雄负责办理涉及施工单位及监理方的结算手续，再安排汤某明代表甲方在相关工程材料上签字及办理工程送审及付款事宜。在工程款付至施工单位后，李伟雄再从施工单位领取工程款并通过转账方式付至张灼华控制的张某佑、古某华、古某豪等人银行账户。经查，张灼华虚构的蛇口市政公司及蛇口公园管理所清理垃圾及雨污水管道工程项目的工程款为人民币681万元。（二）2008年初，某某区城管局负责建设荔林公园建筑及配套设施工程项目(以下简称“荔林公园项目”)，该工程项目的招标及具体管理工作由张灼华所在的蛇口公园管理所负责。根据相关工程管理规定，荔林公园项目需进行公开招标。为从荔林公园项目中获利，张灼华与李伟雄商议后，将该项目交由李伟雄所在的筑某公司负责监理及招标，并由李伟雄挂靠施工单位投标。二人约定，若中标承建该工程，则由李伟雄负责工程建设事宜，张灼华则作为蛇口公园管理所负责人出面协调建设单位事宜，工程利润二人平分。后李伟雄挂靠金某公司，经与张灼华合谋，在荔林公园项目4100万元标底的基础上下浮57％后以1725万元的价格，通过“低价中标法”中标荔林公园项目。中标后，张灼华、李伟雄违规在合同变更条款中约定“当变更工程的工程量增减超过该单价工程量清单中的工程量l5％时，首先按照标底的编制方法计算出该项目的综合单价，然后按l2％对该综合单价进行下浮调整，确定变更工程的项目单价”。2009年10月，荔林公园项目完成建设，该项目造价则从公开招标时的l725万元通过增加工程量变更工程单价等方式增至3800余万元送审结算，经南山区相关审计部门审核，项目最终决算价格为3500余万元，张灼华、李伟雄二人从中违规套取1000万元并各自分赃500万元。李伟雄同样从施工单位领取工程款并通过转账方式付至张灼华控制的银行账户。2014年左右，汤某明以其曾帮助张灼华管理市政工程套取公款为由多次向张灼华索取费用，张灼华通过其二人共同朋友刘某塘给汤某明5万元。案发后，汤某明退缴赃款5万元。经查，至本案案发，被告人张灼华共通过其控制的张某佑、古某华、古某豪等人账户收取被告人李伟雄及其安排周某彬转来的工程获利款2017．33万元，并将其中1403．08元通过张某佑、古某华及李某华银行账户付款用于购买位于深圳市某某区某某街道的万科翡某某花园X栋01商业0X7、0X8、0X9三间商铺，其余部分款项则用于以古某华名义开设的招商证券股票账户炒股。被告人李伟雄则将其获取的赃款用于购买深圳市某某区某某花园X栋7X1房产及其他投资和日常生活消费。另查明，被告人张灼华的家属代为退缴291.3609万元。原审判决认定上述事实的证据有：涉案工程资料、企业档案资料、不动产登记信息、证人证言、被告人供述等。原审判决认为，被告人张灼华、李伟雄合谋，利用张灼华担任国家工作人员的职务便利，非法占有公共财物，数额特别巨大，其行为均已构成贪污罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第二十五条，第二十六条，第五十二条、第六十四条之规定，作出判决：一、被告人张灼华犯贪污罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币二百万元。二、被告人李伟雄犯贪污罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币一百五十万元。三、办案机关查扣的被告人张灼华人民币3万元，美元1万元，港币0.1万元以及被告人张灼华的家属代为退缴的人民币291.3609万元依法予以没收上缴国库；办案机关查封被告人张灼华挂在“张俊辉”名下位于宝安区沙井街道万科翡丽郡花园6栋1层商铺087、088、089房产依法拍卖，所得价款予以没收上缴国库；被告人张灼华犯罪所得人民币2122.33万元在扣除以上追缴款项后，尚未足额退还的部分依法继续追缴。四、办案机关查扣的被告人李伟雄人民币1.79万元依法予以没收上缴国库；办案机关查封被告人李伟雄挂在“周远彬”名下位于南山区前海花园3栋701的涉案房产依法拍卖，所得价款予以没收上缴国库；被告人李伟雄犯罪所得506万元在扣除以上追缴款项后，尚未足额退还的部分依法继续追缴。李伟雄上诉提出：1.其在蛇口环卫工人宿舍改造工程项目中没有与张灼华勾结共谋工程合作事宜，仅出于朋友关系帮忙介绍挂靠公司，未分取利益。2.其在小工程项目上没有与张灼华合谋，其领取并转入张灼华指定账户的工程款均有对应的实际工程，不存在虚构工程项目和虚增工程量，其对于张灼华如何获取及使用工程款不知情，也未分得任何利益。3.其在荔林公园工程项目上所得的500万元是通过合法中标工程、精心组织施工赚取的正当工程利润，该工程项目由其和张灼华合伙承包，共同出资并共担风险。相关施工合同均经相关部门审批、把关，对合同的真实性、合法性已作出审查；工程造价出入即使被核减，也是某某区审计局在审计时的错漏，而非认定其犯罪的依据；工程变更及工程量的增加均经南山区政府和城管局审批，并非张灼华的权力范围。综上，现有证据不足以证实其通过违法变更合同条款非法套取公共财物，其行为不构成贪污罪，请求二审撤销原判，依法作出公正判决。其辩护人提出如下意见：1.涉案建设工程项目均经过合法的招（投）标、评标、正常施工、工程验收、结算、造价审定等法定程序，不存在虚增工程量、虚构市政工程项目及以低价中标工程后违法变更、增加工程并重新计算单价的情形。2.上诉人李伟雄没有贪污的主观故意，也没有贪污的客观行为，李伟雄收取的涉案工程款均系其合法收入，与张灼华之间系合伙关系，平均分配荔林公园项目的工程利润符合法律规定，张灼华的国家工作人员身份并不影响共同投资、管理及共享利润的合伙民事法律关系。3.关于李伟雄转账给张灼华2000余万元工程款项性质的认定。蛇口环卫工人宿舍改造工程项目及20万元以下的小工程项目工程款收入都因不存在虚增工程量或虚构工程项目的情况而不属于公共财物；荔林公园项目由张灼华与李伟雄共同承包，该工程利润亦不属于公共财物，即使认定李伟雄与张灼华之间不属于共同承包的合伙关系，二人之间的款项往来也涉嫌行受贿犯罪而非贪污罪。综上，请求二审查清事实，依法改判。上诉人张灼华的辩护人提出如下辩护意见：1.在案证据不足以证实涉案小工程存在虚增、虚构事实，一审判决认定张灼华与李伟雄等人合谋，以虚增工程量、虚构工程项目的方式套取市政工程款事实不清，证据不足。2.一审判决认定张灼华、李伟雄合作建设荔林公园项目并从中获利的行为构成贪污罪，属适用法律错误。荔林公园项目经过相关部门层层审核，不存在非法虚增、非法变更工程量以及价格的情况，张灼华与李伟雄在荔林公园项目中系共同投资、共同管理的经营行为，所获款项属于商业利润，张灼华等人的行为属于违纪而非犯罪行为。综上，一审判决在事实认定、法律适用等方面存在错误，请求二审依法改判。经审理查明，原审判决认定上诉人张灼华、李伟雄利用张灼华担任国家工作人员的职务便利，共同非法占有公共财物，数额特别巨大的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。对于上诉人李伟雄及各辩护人所提意见，结合本案事实和证据，评判如下：关于张灼华、李伟雄贪污犯罪事实的认定。经查，涉案工程资料、银行账户交易明细等相关书证及多名证人证言证实，垃圾清理或下水道清理外包等多个小工程未经发包公司工程负责人员经手及签字，李伟雄既挂靠公司承接工程又同时担任工程监理。工程款到账后，被挂靠公司扣除管理费后将剩余工程款以支票等形式支付给李伟雄，李伟雄再将工程款提现后转入张灼华指定的个人账户。证人李某标还证称，在蛇口环卫工人宿舍改造工程中，张灼华负责协调甲方并找李某标承包及实际施工，李伟雄负责挂靠施工单位投标并负责工程结算，结算款除挂靠费、实际工程费用外都由李伟雄与张灼华处置。证人汤某明还证称，其按张灼华的安排曾经手多个虚假的20万元以下小工程的管理、送审、结算等工作，上述工程均无现场或施工队，在造价站的三审单上，其按照张灼华安排代表甲方签字，李伟雄代表乙方和监理方签字。上诉人张灼华在侦查阶段供认，在蛇口环卫工程、小于20万元的小工程及虚构的垃圾清理工程上，其均安排李伟雄做监理并找公司挂靠投标，由李伟雄截留工程款后交付给其；在荔林公园项目中，其负责协调甲方，李伟雄挂靠投标、围标串标并管理工程，为确保中标采用低价中标法，李伟雄为买标还让其部分出资，后通过实际施工时变更及增加工程量获利一千余万元并由二人平分。上诉人李伟雄在侦查阶段供述，其帮张灼华挂靠施工单位承接张灼华负责的市政工程及20万元以下的小工程，拿到工程款后给付张灼华；在荔林公园项目上，张灼华负责协调甲方，其负责项目施工，后通过低价中标方式定标，二人合作完成工程并平均分配利润。以上证据相互印证，证实张灼华作为国家工作人员及涉案市政工程的甲方负责人，与监理方即李伟雄合谋，由张灼华利用职务便利帮助工程中标、施工、结算及工程量变更、工程款收支等事宜，由李伟雄实际操作工程挂靠、管理施工、资料送审、结算截留、提现转账等具体环节，二人分工合作，包揽了涉案工程的甲方、乙方及监理方角色，通过虚构工程项目、虚增工程量、低价中标等方式承接工程并截留工程款后进行分配，将公款非法占为己有，其行为均已构成贪污罪。李伟雄在荔林公园工程建设中所实施的施工活动，系建立在其与张灼华合谋利用张灼华的职务便利获取工程、包揽甲乙及监理三方角色、违法获取工程款的前提下，据此所获取的工程利润不具有合法性。李伟雄在与张灼华合谋及分工合作实施贪污犯罪活动的过程中，是否实际分配利润及分配比例均不影响对李伟雄所实施行为性质的认定。涉案工程量价变更及造价等需经相关部门审核的事实不足否定及减轻张灼华、李伟雄私下合谋以多种方式骗取公款行为的定性及罪责。综上，李伟雄及各辩护人所提李伟雄与张灼华没有共谋、没有虚构项目及虚增工程量、荔林公园工程款系二人合作经营获得的正当利润、李伟雄在部分工程上没有获利故不属共同贪污，以及涉案工程均经各级审批程序故不存在虚增、虚构等意见均缺乏事实和法律依据，不予采纳。本院认为，上诉人张灼华、李伟雄合谋，利用张灼华担任国家工作人员的职务便利，非法占有公共财物，数额特别巨大，其行为均已构成贪污罪。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人张灼华撤回上诉的申请，符合法律规定。上诉人李伟雄及各辩护人所提意见均不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十三条第二款的规定，裁定如下：一、准许上诉人张灼华撤回上诉。二、驳回上诉人李伟雄的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  谭双堰审判员  梁 美审判员  石春燕二〇二一年三月二十四日书记员  宋文丽附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十三条上诉人在上诉期限内要求撤回上诉的，人民法院应当准许。上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许；认为原判确有错误的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。被判处死刑立即执行的被告人提出上诉，在第二审开庭后宣告裁判前申请撤回上诉的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。