中华人民共和国北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终7729号上诉人（原审原告）：微笑私人有限责任公司，住所地比利时王国。法定代表人：尼克劳斯??富兰克林，总经理。委托诉讼代理人：蔡小萌，北京世宁律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯斐斐，北京世宁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中华人民共和国国家知识产权局，住所地中华人民共和国北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：杨丰璟，中华人民共和国国家知识产权局审查员。上诉人微笑私人有限责任公司（简称微笑私人公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2020）京73行初7131号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月16日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1．申请人：微笑私人公司。2．申请号：31096929。3．申请日期：2018年5月23日。5．指定使用商品（第18类，类似群1802；1804）：行李箱；女用阳伞；皮革或皮革板制盒；（女式）钱包；书包；卡片盒（皮夹子）；皮制帽盒；钥匙包；非专用化妆包；钱包（钱夹）；购物袋；购物网袋；抱婴儿用吊袋；背包；手提包；海滨浴场用手提袋；旅行包；包装用皮袋（信封、小袋）；旅行用衣袋；公文包；旅行用具（皮件）。二、引证商标（一）引证商标一1．注册人：安徽瀚洋国贸发展有限公司。2．注册号：11393717。3．申请日期：2012年8月23日。4．专用期限至：2024年1月20日。6．核定使用商品（第18类，类似群1801-1802；1804）：毛皮；书包；钱包（钱夹）；购物袋；公文包；背包；旅行箱；伞；手提包；行李箱。（二）引证商标二1．注册人：唐教斌。2．注册号：13318783。3．申请日期：2013年10月8日。4．专用期限至：2025年1月13日。6．核定使用商品（第18类，类似群1802）：钱包；书包；背包；钱包（钱夹）；购物袋；手提包；旅行包；帆布背包；运动包；链式网眼钱包。三、被诉决定：商评字[2019]第303341号《关于第31096929号图形商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年12月12日。中华人民共和国国家知识产权局（简称国家知识产权局）以诉争商标的申请注册违反《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条之规定为由作出被诉决定，决定：驳回诉争商标的注册申请。四、其他事实在原审诉讼程序中，微笑私人公司向原审法院提交了以下主要证据：第1691期商标公告，用以证明引证商标二因连续三年不使用在全部商品上的被撤销注册；商标撤三字[2019]第Y025254号关于第11393717号第18类“活力宝贝HONEYBOY”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定，用以证明引证商标一权利状态不稳定；第41466044号“活力宝贝Honeyboy及图”商标信息查询页，用以证明诉争商标与引证商标一不构成近似商标；微笑私人公司在第18类商品上的部分商标注册信息，用以证明诉争商标根据审查标准一致性原则可获准注册。在原审庭审中，微笑私人公司明确认可诉争商标指定使用的商品与各引证商标核定使用的商品分别构成同一种或类似商品。经查，引证商标二于2020年4月13日因连续三年不使用在全部商品上的被撤销注册（撤销公告为第1691期商标公告），国家知识产权局对此予以认可。此外，截至本案一审终结，引证商标一为有效的在先注册商标。北京知识产权法院认为，引证商标二因连续三年不使用在全部商品上的被撤销注册，不再构成诉争商标核准注册的权利障碍，但截至本案一审终结，引证商标一为有效的在先注册商标。诉争商标与引证商标一构成商标法第三十条规定的使用在同一种或类似商品上的近似商标。虽然引证商标二已被撤销注册，但对本案审理结果并无实质影响。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回微笑私人公司的诉讼请求。微笑私人公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，责令国家知识产权局重新作出决定，其主要上诉理由为：一、诉争商标与引证商标一未构成近似商标；二、引证商标一权利人在18类商品上申请的与引证商标一标志完全相同的商标已核准注册，说明国家知识产权局认可诉争商标与引证商标一未构成近似商标；三、微笑私人公司与引证商标一权利人正在洽谈商标共存协议，引证商标一将不再构成诉争商标核准注册的在先权利障碍。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标和各引证商标档案、当事人提交的相关证据材料、被诉决定及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。另查,国家知识产权局于2021年1月27日发布的第1729期《注册商标撤销公告》载明：引证商标一因连续三年不使用在“毛皮；伞”商品上已经被撤销注册，国家知识产权局对此予以认可。上述事实有注册商标撤销公告等在案佐证。本院认为：商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。商标近似，是指两商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源之间存在特定的联系。判断商标是否近似，应当考虑商标的音、形、义等因素，采用隔离观察、整体比对等方法，并以相关公众的一般注意力为标准综合判断。本案中，引证商标一因连续三年不使用在“毛皮；伞”商品上已经被撤销注册，但其在除“毛皮；伞”外的其余核定使用商品上为有效的在先注册商标，可以作为判断诉争商标能否核准注册的依据。诉争商标指定使用的除“女用阳伞”以外的商品与引证商标一核定使用的“毛皮；伞”商品构成类似商品。诉争商标由微笑表情图形构成，引证商标一由中文“活力宝贝”、英文“Honeyboy”及图形构成，其中字母“o”被设计为微笑表情图形。诉争商标与引证商标一的显著识别图形在表现形式、构图要素、设计风格、整体视觉效果等方面较为相近，相关公众在隔离比对状态下施以一般注意力难以区分，诉争商标与引证商标一若共同使用在同一种或类似商品上，易使相关公众对商品的来源产生混淆误认或者认为商品来源之间存在特定的联系。此外，微笑私人公司主张其将提交诉争商标与引证商标一的商标共存协议，但其并未提交相关证据予以证明。微笑私人公司主张国家知识产权局认可诉争商标与引证商标一未构成近似商标缺乏事实依据。诉争商标在除“女用阳伞”以外的商品上与引证商标一构成同一种或类似商品上的近似商标。微笑私人公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定，人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。本案中，引证商标一因连续三年不使用在“毛皮；伞”商品上已经被撤销注册，该事实导致诉争商标在指定使用的“女用阳伞”商品上是否应予核准注册的权利障碍发生根本性变化，即诉争商标在上述商品上申请注册的在先权利障碍已经消失。故本院对被诉决定及原审判决的结论予以纠正。国家知识产权局应当在已经发生变化的事实基础上，重新作出复审决定。鉴于本案认定事实的主要证据系发生在二审诉讼程序中，并非国家知识产权局及原审法院的审理依据，故本案诉讼费用应由微笑私人公司负担。综上所述，基于本案事实变更，原审判决及被诉决定应当依法予以撤销。微笑私人公司的上诉请求和部分上诉理由，具有事实和法律依据，应当予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决如下：一、撤销中华人民共和国北京知识产权法院（2020）京73行初7131号行政判决；二、撤销中华人民共和国国家知识产权局作出的商评字[2019]第303341号《关于第31096929号图形商标驳回复审决定书》；三、中华人民共和国国家知识产权局就微笑私人有限责任公司针对第31096929号图形商标提出的驳回复审申请重新作出决定。一、二审案件受理费各人民币一百元，均由微笑私人有限责任公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  潘 伟审 判 员  孔庆兵审 判 员  刘 岭二〇二一年三月二十四日法官助理  黄 涛书 记 员  刘 妍