江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏09民终394号上诉人（原审原告）：戴元培，男，1963年12月5日出生，汉族，居民，住阜宁县。委托诉讼代理人：丁诚，盐城市东城法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：吴廷洪，盐城市东城法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：连云港市高吉建筑工程有限公司盐城分公司，住所地东台市沿海经济区科创大厦**。负责人：仲崇阳，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：连云港市高吉建筑工程有限公司，住所，住所地连云港市海州区海州开发区郁洲南路**div>法定代表人：仲崇阳，该公司总经理。上列二被上诉人共同委托诉讼代理人：周留成，江苏鑫诚律师事务所律师。上诉人戴元培因与被上诉人连云港市高某建筑工程有限公司盐城分公司（以下简称高某盐城分公司）、连云港市高某建筑工程有限公司（以下简称高某公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省阜宁县人民法院(2020)苏0923民初3261号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。戴元培上诉请求：撤销一审法院判决，改判支持戴元培的一审诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费用由高某盐城分公司负担。事实和理由：1.双方签订的合同及合同附件均是高某公司事先拟好的格式合同，戴元培签字后，以加盖高某公司公章为由将合同取走，至今戴元培都没有收到合同文本。即使瓦工报价清单是真实意思表示，但报价清单不全，相当多的费用没有约定，如主辅材二次运输费用、施工措施费用，尤其是安全文明施工费用，国家规定在招投标、议标中不可随意减少。对没有约定的项目，一审法院没有按照江苏省建设工程计费规定加以认定。一审法院没有将所谓报价与江苏省建设工程计费定额比对，在没有认定报价是否低于30%的前提下，草率对是否属显失公平不予认定。2.戴元培与高某公司签订的瓦工施工合同是无效合同，因而戴元培无需启动撤销权程序。一审法院认定戴元培没有对显失公平的合同行使撤销权，从而不支持戴元培的主张，属于适用法律不当。一审法院以戴元培在签订合同时还附了报价清单，即认定戴元培对工程瓦工并非没有经验严重不当；以无证据显示高某公司利用自身优势，从而不予认定戴元培一审中提出的显失公平的主张错误。3.一审法院依据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二条，建设工程施工合同被认定无效，应当参照合同约定来结算案涉工程款不当。该条是指承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。如承包人认为原合同价款严重违反公平原则，显失公平，明显低于成本价的，承包人有权选择按实际成本价结算的权利。高某公司、高某盐城分公司辩称，1.一审认定事实清楚，承包合同、报价清单是双方进行协商之后签订的，是双方真实意思表示。且双方均在签订后进行了履行。本案不存在显失公平，根据2018年当年的市场行情戴元培的报价已经超过一般水平，一审中高某盐城分公司提交的同期同工程，另一实际施工人刘某的合同，该单价只有95元/平方，低于戴元培的报价100元/平方。2.一审没有支持鉴定，符合法律规定。双方约定固定价款且不存在重大误解和显失公平。作为长期从事建筑业的上诉人对该市场行情应当熟知且价格也是戴元培自行进行报价。其次，根据建设工程施工司法解释22条规定，双方约定工程价款的一方请求鉴定不予支持。综上，请求二审法院驳回戴元培的上诉请求。戴元培向一审法院起诉请求：1.判决变更戴元培、高某盐城分公司双方于2018年8月10日所签订的《瓦工施工承包合同》第五条中约定的“按单价100元/平方米进行结算”的条款，依据江苏省建设厅造价处公布的造价定额（2014）结合实际完成的工作量待司法鉴定后，依据鉴定意见调整结算价格（暂按10000元计算），即按照鉴定的价格结算工程价款；2.判决高某盐城分公司承担自起诉之日起至实际履行完毕之日止,按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；3.本案诉讼费用和其他费用由高某盐城分公司承担。一审法院认定的事实：2018年9月10日，高某公司（甲方）与戴元培（乙方）签订瓦工施工承包合同1份，约定甲方把常青藤一期25#、35#及样板房工程的土建工程施工以清包人工的方式将劳务用工分包给乙方施工。该合同第五条约定：“常青藤一期25#、35#及样板房工程根据发包人提供的施工图纸计算建筑面积按现行建筑面积计算规则执行，甲、乙双方约定按单价100.00元/平方米进行计算。（如因业主将相关分项工程指定分包，结算按乙方所报指标单价相应扣除）上述单价中包括物价上涨、人工工资上涨等不确定风险因素……”。合同还对其他相关事宜进行了具体的约定。签订上述合同的同时，戴元培还在瓦工报价清单上签名，此报价清单载明瓦工项目共14页及每项的指标单价，合计报价为100元/㎡。合同签订后，原告戴元培组织人员对案涉工程进行了施工。原告戴元培现认为双方在合同中约定的单价100.00元/平方米非其真实的意思表示，诉至本院要求本院调整结算价格。本案审理过程中，戴元培陈述，其在组织施工过程中曾3次均因要求增加每平米工程款单价而停工，高某盐城分公司的案涉工程的负责人，均承诺“不会让你家里拿出钱的”而复工。戴元培还提供了自行调查笔录，用以证明高某盐城分公司同意对工程款约定进行变更。戴元培提供了2020年5月4日由江苏昊天建筑安装工程有限公司造价员周某所作的常青藤25、35#楼工程结算书，旨在进一步证明该工程瓦工劳务工程款远高于100元/㎡。高某盐城分公司均当庭予以否认，认为其案涉工程的负责人从未承诺过增加工程款，同时对戴元培提供的工程结算书“三性”不予认可，认为江苏昊天建筑安装工程有限公司没有工程造价鉴定资质，且对案涉工程的瓦工工程款已有约定，无需再对工程造价方面进行评定。戴元培提供的该工程结算书加盖的章印内容为：“全国建设工程造价员专用章周某苏J090J44106市政初级土建中级江苏昊天建安装工程有限公司有效期至2018年12月31日”。一审法院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”的规定以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定。本案高某公司将案涉工程分包给没有建筑工程施工资质的戴元培个人施工，违反了上述法律法规规定。因此，戴元培与高某公司签订瓦工施工承包合同无效。但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”从该条规定可知，建设工程合同无效，应当参照合同约定来结算案涉工程款，戴元培也不应获得比合同有效时更多的利益。另，江苏省建设厅造价处公布的造价定额（2014），属于政策性文件，不排除当事人自行约定的造价标准。建设工程造价，应遵守合同当事人意思自治原则。本案双方签订的瓦工施工承包合同第五条第一款约定了双方按单价100.00元/平方米计算价款，该约定意思表示真实一致。戴元培认为该工程款单价约定显失公平，因显失公平须在主观上一方利用优势或者利用对方没有经验而订立的明显利益失衡的合同。而且显失公平应当在知道或者应当知道一年内行使撤销权。戴元培在签订合同时还附了报价清单，该清单中载明具体分项及每项的单价，说明戴元培对工程瓦工施工并非没有经验，也无证据显示发包方利用了自身优势，故对戴元培主张显失公平不予认定。且按戴元培自身陈述在工程施工后先后三次要求增加工程款而停工，也就是说其早知道其认为显失公平而未行使撤销权。戴元培提供的工程结算书，高某盐城分公司不予认可，且加盖了已过有效期的章印，一审法院认定该证据不具合法性及关联性。双方对工程款结算单价已有明确约定，无须启动对工程造价进行鉴定的程序，对戴元培要求鉴定的申请不予支持。戴元培对利息主张，亦无事实依据。综上，一审法院对戴元培的诉讼请求予以驳回。依照《中华人民共和国民法总则》第七条、第一百四十三条、第一百四十七条、第一百五十二条、第一百五十三条、第一百七十六条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审法院判决：驳回戴元培的诉讼请求。案件受理费50元，减半收取25元，由戴元培负担。二审中，戴元培提供了以下证据：一、戴元培为高某盐城分公司施工的工程所安排的工人的考勤表一份，证明当时实际施工工人所发放的工资是1482322元。二、戴元培在为高某盐城分公司施工过程中所购买的机械设备和相关材料计32万元。高某公司、高某盐城分公司对证据一的“三性”不予认可，双方施工合同约定的固定价款，戴元培实际支付多少工资与高某盐城分公司、高某公司没有任何关系。一审时高某盐城分公司向法庭提交了戴元培冒用农民工的名义多次向项目部付款，多造工资表导致高某盐城分公司多支付了几十万元工程款。当时在春节期间高某盐城分公司为了平息农民工，高某盐城分公司项目部仍然按照戴元培提供的工资表进行支付工资，高某盐城分公司也向戴元培发出通知，如造成高某公司多付工程款有权向戴元培追偿。对证据二的“三性”不予认可，是戴元培单方制作的表格，也不存在垫付费用的问题。本院二审查明，原审法院查明的事实有相应证据证实，应予确认。本院认为，高某公司将案涉工程分包给没有建筑工程施工资质的戴元培个人施工，违反了法律法规规定，双方签订的瓦工施工承包合同应认定无效。根据法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉工程已施工结束，高某公司对与戴元培结算工程价款并无异议，故戴元培有权依据双方合同约定结算工程价款。戴元培与高某公司签订的瓦工施工承包合同第五条第一款约定了双方按单价100.00元/平方米计算价款，该约定是双方当事人的真实意思表示，且戴元培在签订合同时还附有报价清单，该清单中载明了具体分项及每项的单价，故应认定戴元培在签订该承包合同时对此价格是明知的，也是经双方协商认可的。戴元培上诉以双方签订的合同及合同附件均是高某公司事先拟好的格式合同，其并没有收到合同文本为由否认双方约定的工程款计价方式理由不能成立。因双方签订的承包合同是无效合同，戴元培认为该工程款单价约定显失公平，请求变更该合同条款内容也缺乏事实依据和法律依据，其请求不应予以支持。综上，戴元培的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人戴元培负担。本判决为终审判决。审判长 郑 治审判员 张晨阳审判员 谢超亮二〇二一年三月十日书记员 陈 娟