安徽省黄山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖10民终1号 上诉人（原审原告、反诉被告）：黄山砺行研学旅行有限公司，住所地安徽省黄山市屯溪区江南新城广宇新时代B区B516，统一社会信用代码91341002MA2U9UUE4K。 法定代表人：许晨阳，执行董事。 委托诉讼代理人：储贵生，安徽。 委托诉讼代理人：徐婷，安徽。 上诉人（原审被告、反诉原告）:休宁县临溪天然泉山庄有限公司，住所地安徽省休宁县东临溪镇源口村，统一社会信用代码9134102239433415XE。 法定代表人：孙进兴，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：蒋思清，安徽英腾律师事务所律师。 上诉人黄山砺行研学旅行有限公司（以下简称砺行公司）因与上诉人休宁县临溪天然泉山庄有限公司（以下简称天然泉公司）联营合同纠纷（一审案由为合伙协议纠纷）一案，不服安徽省黄山市屯溪区人民法院于2020年11月5日作出的（2020）皖1002民初1688号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 砺行公司上诉请求：一、请求依法撤销一审判决第二项、第三项，将本案发回重审，或者查清事实后改判支持砺行公司的一审诉讼请求;二、本案一审、二审诉讼费用由天然泉公司承担。 事实与理由:一、一审认定事实不清。一审在没有任何证据的情况下认定天然泉公司建设的天然泉生态旅游休闲山庄项目已于2018年8月1日经休宁县发展和改革委员会项目验收。二、一审法律适用错误。1.项目备案（审批）只是项目建设的前提条件，建设项目立项后，还要依法履行相关报批和许可，包括用地审批、规划许可、工程建设许可、环评能评合格等。休宁县发展改革委员会2017年4月10日的“项目备案表”中的“备案部门意见”也明确要求“接文后，严格按照项目建设基本程序认真开展用地、规划、环评、能评等前期工作，待条件具备后方可开工建设。”天然泉公司在庭审中并没有举证证明其项目建设（包括房屋建设）取得相应的“用地、规划、环评、能评”等审批和许可手续。天然泉公司的天然泉生态旅游休闲山庄项目没有履行以上审批、许可手续，属于典型的严重违法、违规建设。2.休宁县发展改革委员会的同意验收，不能代替其它部分的综合验收。同意验收与验收合格不是同一概念。3.砺行公司在一审法院审理过程中，已经提交了《休宁县不动产登记信息查询证明》，天然泉公司因未办理相关的产权登记手续，因此查询结果显示登记证号、房地坐落、备注均为无。该份证据足以证明天然泉公司提供合作条件的5栋楼房及相关场地属于违章建筑。4.《合作协议书》第三条第一款第二项明确约定，天然泉公司确保本次合作合法合规。因而，天然泉公司提供的合作条件符合法律规定，既是法定要求，也是合作双方的应有之意。一审认定没有证据证明天然泉公司的合作条件违法违规，适用法律错误。三、一审程序违法。为查明案件事实，公正审理和裁判，砺行公司根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定向一审法院提交《司法鉴定申请书》，请求一审法院依法启动司法鉴定程序，但一审法院对砺行公司的该请求置之不理，侵犯了砺行公司的合法权益，使砺行公司丧失了程序上的合法权益保障，得到的是“不公平、公正”的司法待遇。四、一审增加了砺行公司的诉累。合伙清算程序可以在本案中一并处理，既节约司法成本，也减少当事人的诉累，让砺行公司可以尽早的抽出时间、精力去发展民营企业，为当地经济、社会发展贡献力量，而一审“以双方合作终止后，应依法对合伙期间的投资、收益进行清算，再根据约定承担损失、分享利润”为由驳回砺行公司的其他本诉请求，明显不利于双方矛盾争议的及时化解，也增加了双方的诉讼成本，明显存在程序瑕疵，依法应予以纠正。 天然泉公司辩称：一、根据天然泉公司一审提供的有关政府报批函、休宁县发展和改革委员会的材料来看，案涉天然泉山庄已经通过政府及有关部门验收，案涉天然泉山庄是一个农业示范区项目，或者是天然泉山庄休闲生态项目，属于农业基础设施类，不需要按照国有土地的有关规定进行报批和出让。由于天然泉山庄远在农村比较偏远，所以不在有关的规划范围内。正是由于属于农业基础设施项目，天然泉公司所使用的仍然是农用地，土地的性质没有改变，且没有占用新的农用地，休宁县临溪镇人民政府的相关用地证明当中可以体现该事实。砺行公司上诉称包括《中华人民共和国城乡规划法》在内的有关法条，与本案没有关联性，故不能证明一审作出的判决适用法律错误。三、一审法院在受理案件以后，已经按照法律规定的程序，三次开庭，并且最终作出判决，且是适用普通程序审理的，充分保障了双方当事人的诉讼权利，没有侵害砺行公司所谓合法权益。天然泉公司认为本案不是合伙纠纷，不应进行所谓的清算。砺行公司的司法鉴定申请不应得到支持。同时从案件审理情况来看，确实没有必要进行司法鉴定，故一审程序没有违法。 天然泉公司上诉请求：一、依法撤销一审判决第四项，改判支持天然泉公司一审第一项、第二项、第四项反诉请求；二、重新合理确定本案一、二审诉讼费用的负担。 事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.基于对合伙关系的错误认定导致对基本事实的认定出现偏差。尽管一审在立案时确定案由为合伙协议纠纷，但该案由明显不符合本案事实和现行法律规定，应该在诉讼中予以变更，确定为合同纠纷。根据现行《民法通则》第三十条、第三十一条、第三十四条等规定，合伙存在于个人之间，系两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等合作经营，共同劳动;合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项订立书面协议;合伙的经营活动由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利，合伙人可以推举负责人，合伙负责人和其他人的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。对照本案，天然泉公司与砺行公司均为两个独立法人，不是自然人，而且由双方各自法定代表人签字的合作协议（未加盖公章）明确约定合作项目范围为砺行公司开展的研学旅行、营地教育、企业团建拓展训练、亲子旅游等商业活动，天然泉公司提供黄山天然泉山庄的房屋和场地等给砺行公司使用，但仅享有每年食宿纯利润的40%（不低于20万元），不参与其他利润分成，砺行公司出资建设训练、活动等设施设备，并对天然泉山庄全权经营使用和享有唯一的经营权，天然泉公司不得干涉砺行公司经营和随意终止协议，合作终止后天然泉山庄仍归天然泉公司所有，届时予以返还，砺行公司除因拓展住宿等建设活动板房宿舍每年按20%比例收回投资外，其他出资建设的训练、活动等设施设备应全部清除。从以上协议内容，完全可以看出天然泉公司不参与投资、甚至不能参与经营管理、决策、监督和得到上述合作项目的盈余分配，双方压根就没有合伙的意思表示，故本案在两个独立法人之间因不存在共同投资、共同经营、共负盈亏、共担风险（不符合合伙关系的本质体征），根本就不可能成立合伙，也不会产生对所谓合伙期间投资、收益进行清算的问题。实际上，天然泉公司有时因砺行公司人生地不熟，出于帮忙协助解决一些实际问题，不能被看成是参与砺行公司的经营管理。天然泉公司绝对没有将天然泉山庄房屋和场地等作为出资供砺行公司使用，否则既不符合协议的本意，也极大地损害了天然泉公司合法权益，是不能成立的。至于本案当事人之间的法律关系，天然泉公司认为符合租赁关系的法律特性，且一审时已提供相应证据予以佐证，请二审予以认定。2.案涉赊销鱼款7568元是客观事实，砺行公司已承认。3.案涉天然泉公司垫付的电费3885元确系在砺行公司经营期间发生，且按协议约定应由砺行公司支付，故天然泉公司提出的该项请求与本案有关联，应判令砺行公司承担。4.根据协议约定，砺行公司每年应支付不少于20万元的食宿纯利润，如砺行公司未按规定日期支付天然泉公司全部款项，则每逾期一日应支付相当于逾期未付款项万分之五的滞纳金，造成对方损失的还应支付全面足额的赔偿。2020年6月10日，在双方就进一步开展经营没有达成一致的情况下，砺行公司通知聘用的员工停业，造成天然泉山庄至今处于无法经营状态，砺行公司无疑有过错，属严重违约行为，应承担全部责任，故天然泉公司提出要求砺行公司赔偿20万元的损失，有充分的事实依据，符合现行法律规定，应予以确认。二、一审判决适用的法律与判决主文相互矛盾，导致判决失当。一审适用合同法第一百零七条规定，即当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，但却没有认定天然泉公司遭受损失的金额，并判令砺行公司赔偿，实际严重损害了天然泉公司的合法权益，导致整个天然泉山庄难以恢复正常经营，损失越来越大。此外，本案砺行公司明显存在伪造证据等妨害民事诉讼、甚至恶意、虚假诉讼情形，应予制裁，但一审却未采取任何措施，实际放纵了不法侵害人，给天然泉公司造成严重损失。 砺行公司辩称：一、本案符合合伙关系的主要特征。如果天然泉山庄坚持认为案涉的合作协议属于租赁关系，天然泉公司所提供的财产，尤其是土地和房屋等均应当符合法律要求和法律规定，也应当具有合法性，天然泉山庄提供的出租屋或者提供的出租标的不具有合法性，进而导致承租人无法开展租赁经营活动，属于合同目的不能实现。在此情形下，承租方有权解除合同，有权要求出租人就其出租标的瑕疵，承担相应的违约和赔偿责任。二、鱼款的问题，砺行公司在一审时已举证证明已经清偿。三、电费的问题，一审认定事实清楚，适用法律正确。四、关于20万元的反诉请求一审未予认定，砺行公司认为一审裁判符合法律规定。根据合同约定，20万元为保底条款，是无效的。天然泉公司提供的相应条件具有瑕疵，导致合同无法履行，因此，其不仅不能享有所谓的分配和固定收益，还应承担相应的法律责任。五、对案涉天然泉山庄的投资为合同所约定，开展经营活动属于双方履行合作协议当中发生的事实，该事实所产生的费用应当是由法院来查清查明，一审对于砺行公司的造价鉴定申请未予准许，属于程序违法，并且导致事实认定不清。双方协议解除合同，砺行公司对于天然泉山庄的投资，已经依附于天然泉山庄的资产之上，其结果是砺行公司资金投资使天然泉山庄资产增值，一审判决显失公平。除去违约责任，天然泉公司至少应该予以补偿。 砺行公司向一审法院提出诉讼请求：一、解除双方签订的《合作协议书》；二、天然泉公司赔偿砺行公司已实际投资的各项费用共计1131969元;三、本案律师费6万元由天然泉公司承担;四、本案诉讼费由天然泉公司承担。 天然泉公司向一审法院提出反诉请求：一、砺行公司给付天然泉公司鱼款7568元、代为缴纳的电费3885元；二、砺行公司赔偿天然泉公司经济损失20万元；三、砺行公司限期清除在天然泉山庄出资建设的训练、活动等设施设备并恢复原状；四、砺行公司负担全部诉讼费用。 一审查明：2019年11月9日，天然泉公司（甲方）与砺行公司（乙方）签订《合作协议书》，约定砺行公司在天然泉山庄处进行商业行为，合作经营项目和范围包括研学旅行、营地教育、企业团建拓展训练、亲子旅游等商业活动，合作时间自2020年1月1日起至2024年12月31日止，共5年。双方合作期间，甲方同意通过乙方投放各类媒体广告，用于本次项目的宣传推广。合同规定：（一）甲方的权利义务：1.甲方作为该项目的主办方，认可乙方作为主办方加入合作。甲方不得将合同中所述各项资源用于其他客户或项目；2.甲方须确保本次合作合法合规，不侵犯任何人的权益；甲方保证房屋质量及房内设施安全，如非乙方过失而造成的任何财产、人身等损失，均由甲方自行独立承担，与乙方无关。如甲方违反本条规定导致乙方损失的，甲方须赔偿由此给乙方造成的全部损失（包括但不限于鉴定费、调查费用、诉讼/仲裁费、律师费用、损害赔偿费用、罚款、声誉损失以及其他所有的损失或损害）；3.如乙方发生事故、纠纷或其他问题时，甲方有义务协助乙方稳妥处理；4.甲方需提供以下房屋及场地用于乙方活动的开展：（1）黄山天然泉山庄5栋楼房（自下而上命名为1-5号楼，除3号楼第2层外，其他均由砺行公司经营）；（2）停车场1000余平方米；（3）山地竹园；（4）山地田地；（5）饭堂及操作间；（6）鱼塘一方；5.甲方合作期间只享有项目每年食宿纯利润的40%，不参与其他利润分成。如甲方每年食宿纯利润的40%不满20万元时，由乙方向甲方补齐20万元；6.甲方可派遣1名财务人员参与食宿方面资金监管；7.甲方在向乙方移交房屋、财产、物品、设施、设备时，要双方共同清点、制作清单、拍照或录像留存，并经双方认可签字；8.如乙方经营中需要拓展住宿等条件建设活动板房宿舍，由乙方先期垫付建设资金进行建设，甲方需协助办理相关手续，并按照每年将总建设资金的20%的比例将垫付建设资金返还乙方，确保5年内将乙方先期垫付的建设资金全部返还给乙方，合作终止后，由乙方先期垫付资金建设的活动板房归甲方所有。（二）乙方的权利义务：1.砺行公司作为项目主办方之一，拥有该项目唯一的经营权；2.乙方对甲方提供的房屋应定期进行安全检查，及时发现并排查安全隐患。乙方在合作期间，因使用管理不善引起火灾或其他不安全事故而造成的一切损失由乙方自负，造成甲方房屋及其他财产损失由乙方负责赔偿；3.砺行公司作为项目主办方之一，有义务积极为本项目做好宣传、策划及推广工作，以确保本次项目宣传影响力的最优化，提升黄山天然泉山庄的知名度和影响力。在宣传过程中，乙方可根据自身的宣传需求和平台特点，自主选择宣传的方向、角度以及表现方式；4.合作期间乙方对黄山天然泉山庄全权经营使用，甲方不得干涉乙方经营和随意终止协议。合作终止后，天然泉山庄仍为甲方所有，届时予以返还。除板房宿舍外，乙方出资建设的训练、活动等设施设备，由乙方全部清除；5.乙方经营所产生的电费、网络费、门卫费、税费均由乙方承担；6.乙方不得从事传销和黄、赌、毒、黑等违法活动，如发生违法活动其后果由乙方全部承担责任；7.如乙方经营中需要拓展住宿等条件建设活动板房宿舍，由乙方先期垫付建设资金进行建设。违约责任约定：1.甲方不得擅自终止或解除本合同，如甲方强行终止合同，不仅无法享受项目年食宿纯利润分成，还需要退出已得全部利润，并向乙方赔付20万元的经济损失赔偿，并承担其他相应法律责任；2.乙方应按合同规定的时间和金额向甲方支付全部款项，若未按规定日期付款，则每逾期一日，乙方应向甲方支付相当于逾期未付款项万分之五的滞纳金；3.除前两款规定外，如任何一方违反本合同的其他规定而给对方造成损失，违约方均应当依法向守约方支付全面足额的赔偿。协议还对其他事项作了约定。协议签订后，砺行公司即入驻天然泉山庄投资建设并展开经营。2020年6月10日，双方因进一步合作经营问题未能协商达成一致。2020年6月11日，天然泉公司向休宁县东临溪镇人民政府报告，决定停止与砺行公司的一切合作事务。 一审另查明，天然泉公司建设的天然泉生态旅游休闲山庄项目，规划面积50亩，其中瀑布景观区35亩；养殖垂钓区12.9亩，主要用于兴建冷水鱼养殖区6.9亩、石鸡养殖区6亩；旅游接待区1.5亩，兴建餐饮中心500平方米、民宿5栋3000平方米；停车场0.6亩等，2017年4月10日休宁县发展和改革委员会对该项目进行了备案审批，后该项目获得2017年省级生态文明先行示范区建设资金补助15万元。2018年7月10日，休宁县东临溪镇人民政府向休宁县发展和改革委员会报告，申请对休宁县天然泉旅游休闲山庄项目进行验收。2018年8月1日，休宁县发展和改革委员会通过了对该项目验收。 一审法院认为：天然泉公司与砺行公司签订《合作协议书》，系双方真实意思表示，且不违反法律和行政法规强制性规定，应属合法有效，双方当事人应当严格按照合同履行义务。本案中双方争议的焦点问题是：（一）天然泉公司与砺行公司是合伙关系还是房屋租赁关系；（二）天然泉公司提供的合作条件是否存在违法违规；（三）天然泉公司的反诉请求是否成立。一审法院评述如下：（一）关于天然泉公司与砺行公司是合伙关系还是房屋租赁关系。本案中，天然泉公司与砺行公司签订了合作协议书，天然泉公司提供房屋和场地给砺行公司开展经营，并参与公司经营管理，同时约定了利润分成，砺行公司全权负责对天然泉山庄进行具体经营，其行为符合合伙关系的基本特征，天然泉公司与砺行公司是合伙关系。天然泉公司辩解双方系房屋租赁关系，与事实不符，一审法院不予采信。（二）关于天然泉公司提供的合作条件是否存在违法违规。天然泉公司以天然泉山庄5栋楼房及相关场地作为合伙出资，该5栋楼房及相关场地建设属于2017年省级生态文明先行示范区建设，且经过了休宁县发展和改革委员会备案审批和项目验收，虽然在休宁县自然资源和规划局未查到天然泉公司相关不动产登记信息，但并不能因此证明天然泉公司的5栋楼房及相关场地属于违章建筑。砺行公司只是听说天然泉公司的建筑可能属于违章建筑，但无其他证据证明，应当承担举证不能的法律后果，故对其诉请要求天然泉公司赔偿实际投资的各项费用1131969元及律师费60000元，一审法院不予支持。（三）关于天然泉公司的反诉请求。天然泉公司反诉要求砺行公司给付鱼款7568元，和本案不是同一法律关系，一审法院不予处理，天然泉公司可另行主张。天然泉公司缴纳的电费户名为休宁县临溪天然泉养殖有限公司，该费用是否与本案有关联，是否为砺行公司经营所产生，天然泉公司无证据证明，故对天然泉公司反诉要求给付缴纳的电费3885元，一审法院不予支持。双方合作协议中虽约定天然泉公司每年应分得不低于20万元的利润，但双方合作时间较短，利润分成的条件尚未成就，天然泉公司反诉要求赔偿损失20万元无事实和法律依据，故一审法院对该诉请亦不予支持。天然泉公司反诉要求砺行公司清除出资建设的训练、活动等设施设备，符合双方协议约定，一审法院予以支持。砺行公司诉请要求解除双方签订的《合作协议书》，天然泉公司也同意解除，故一审法院亦予确认。双方合作终止后，应依法对合伙期间的投资、收益进行清算，再根据约定承担损失、分享利润。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、解除原告（反诉被告）黄山砺行研学旅行有限公司与被告（反诉原告）休宁县临溪天然泉山庄有限公司于2019年11月9日签订的《合作协议书》；二、原告（反诉被告）黄山砺行研学旅行有限公司于本判决生效后三十日内清除出资建设的训练、活动等设施设备；三、驳回原告（反诉被告）黄山砺行研学旅行有限公司的其他本诉请求；四、驳回被告（反诉原告）休宁县临溪天然泉山庄有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费15528元、保全费5000元，合计20528元，由原告（反诉被告）黄山砺行研学旅行有限公司；反诉案件受理费2236元，由被告（反诉原告）休宁县临溪天然泉山庄有限公司负担。 二审期间，砺行公司提交以下证据： 证据一，休宁县自然资源和规划局出具回复函一份，证明目的：经休宁县自然资源和规划局查证，天然泉山庄未进行设施农用地备案，也未办理其他用地和规划手续，属于违法建筑。 证据二，证人张某证言，证明目的：1.县、镇土地所领导于2020年5月3日检查视察后，发现天然泉山庄存在违法建筑；2.天然泉项目的被迫停止或者停止的意愿和行为，均是由天然泉公司作出的，天然泉公司向当地的镇政府书面举报，并决定停止经营，该行为系导致砺行公司无法履行合作协议的主要原因之一，天然泉公司应当承担违约责任。 天然泉公司的质证意见：对证据一，回复函是对事实状态的一种表述，天然泉公司在休宁县东临溪镇源口村建设的山庄及其附属设施未在休宁县自然规划局备案，也未办理用地规划手续，但天然泉公司申报的有关农业休闲山庄的项目或者是农业生态区项目，是通过政府及其有关部门审批的，是合法的，故该证据不能达到其证明目的；对证据二，张某系砺行公司总经理，与本案有利害关系，其所作陈述应该属于当事人的陈述范围，不是证人证言，不能采信。砺行公司实际控制人刘新桂、张某和其他股东商议以后，决定停业，不再与天然泉公司合作，而不是其陈述的天然泉公司提出终止合作，尽管天然泉公司曾经出过一份书面材料，但仅为政府要求终止与砺行公司合作经营关系的原因，故不能达到其证明目的。 本院认证意见：对上述证据的证明目的不予认定。 双方当事人所举其他证据与一审相同，相对方其他质证意见同一审。 二审查明，一审庭审中，砺行公司陈述经营期间有盈利，但没有进行统计，也没有分红。 二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，综合当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、案涉《合作协议书》的性质应如何认定；二、砺行公司要求赔偿投资费用1131969元以及律师费6万元是否应予支持；天然泉公司反诉请求砺行公司支付鱼款7568元、代缴纳电费3885元以及清除其出资建设的训练、活动等设施设备并恢复原状是否应予支持；三、天然泉公司要求砺行公司赔偿损失20万元是否应予支持；四、一审是否存在程序违法。 关于争议焦点一。《中华人民共和国民法通则》第五十二条规定，企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。本案中，双方就砺行公司在天然泉山庄所进行的商业行为的合作项目签订《合作协议书》，根据该协议约定，合作经营项目和范围包括研学旅行、营地教育、企业团建拓展训练、亲子旅游等商业活动，天然泉公司作为该项目的主办方，认可砺行公司作为主办方加入合作，天然泉公司不得将合同中所述各项资源用于其他客户或项目；天然泉公司在合作期间只享有每年食宿纯利润的40%，如不满20万元时，由砺行公司向天然泉公司补齐20万元；天然泉公司可派遣1名财务人员参与食宿方面资金监管；砺行公司作为项目主办方之一，拥有该项目唯一的经营权。综合上述约定，双方作为独立法人就案涉经营项目合作经营，但未组成新的经济实体，符合法人之间形成的合伙型联营的特征，一审认定为合伙协议纠纷不当，本院予以纠正。 关于争议焦点二。双方属于合伙型联营关系，砺行公司在提出解除双方签订的《合作协议书》的诉讼请求后，天然泉公司亦同意予以解除，联营合同解除后，双方有关投资、收益等事项应当依法进行清算。因此，对于砺行公司要求天然泉公司赔偿投资费用1131969元、律师费6万元和天然泉公司要求砺行公司支付鱼款7568元、代缴纳电费3885元的诉讼请求，双方应当依据约定在清算后予以解决。 关于天然泉公司反诉请求清除砺行公司出资建设的训练、活动等设施设备的诉讼请求，因天然泉公司在诉讼请求中并未明确清除的具体内容，一审径行判决砺行公司“清除出资建设的训练、活动等设施设备”不当，存在履行内容不明确的情形，本院予以纠正。对于该项请求，天然泉公司可在双方清算时一并解决或在明确诉讼请求后另行主张。 关于争议焦点三。本案中，《合作协议书》中约定天然泉山庄合作期间只享有项目每年食宿纯利润的40%，不参与其他利润分成；如天然泉山庄每年食宿纯利润的40%不满20万元时，由砺行公司向天然泉山庄补齐20万元。但该约定中有关“如天然泉山庄每年食宿纯利润的40%不满20万元时，由砺行公司向天然泉山庄补齐20万元”的保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，存在损害其他联营方或联营期间相关债权人合法权益的情形。因此，应当确认该保底条款无效。天然泉公司以此主张砺行公司支付其20万元，本院不予支持，但对于其合理的利润分成可在双方清算时按照双方的约定予以主张。 关于争议焦点四。本案性质属于联营合同纠纷，对于砺行公司所主张的建设投入等损失可在清算后予以处理，故对砺行公司就此提出的相关建设工程造价予以司法鉴定的申请，一审法院未予准许并无明显不当。 综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民法通则》第五十二条，《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项、第一百七十五条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，判决如下： 一、维持安徽省黄山市屯溪区人民法院（2020）皖1002民初1688号民事判决第一项、第三项，即：“一、解除原告（反诉被告）黄山砺行研学旅行有限公司与被告（反诉原告）休宁县临溪天然泉山庄有限公司于2019年11月9日签订的《合作协议书》”；“三、驳回原告（反诉被告）黄山砺行研学旅行有限公司的其他本诉请求”； 二、撤销安徽省黄山市屯溪区人民法院（2020）皖1002民初1688号民事判决第二项、第四项； 三、驳回休宁县临溪天然泉山庄有限公司的反诉请求。 一审本诉案件受理费15528元、保全费5000元，合计20528元，由黄山砺行研学旅行有限公司负担；反诉案件受理费2236元，由休宁县临溪天然泉山庄有限公司负担。二审案件受理费20000元，由黄山砺行研学旅行有限公司负担15528元，由休宁县临溪天然泉山庄有限公司负担4472元。 本判决为终审判决。 审判长  黄继顺 审判员  戴英杰 审判员  谢慧慧 二〇二一年三月二十六日 法官助理张帅 书记员王淑贞 附：相关法律条文 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》 第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 《中华人民共和国民法通则》 第五十二条企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。 《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》 四、关于联营合同中的保底条款问题 （一）联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。联营企业发生亏损的，联营一方依保底条款收取的固定利润，应当如数退出，用于补偿联营的亏损，如无亏损，或补偿后仍有剩余的，剩余部分可作为联营的盈余，由双方重新商定合理分配或按联营各方的投资比例重新分配。 （二）企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。 （三）金融信托投资机构作为联营一方依法向联营体投资的，可以按照合同约定分享固定利润，但亦应承担联营的亏损责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 《诉讼费用交纳办法》 第二十九条诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。 部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。 共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。