山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁09民终1129号 上诉人（原审原告）：山东奥博富尔环境科技发展有限公司，住所地山东省潍坊市青州市经济开发区康圣路北段。 法定代表人：李春娟，总经理。 委托诉讼代理人：滕玉宝，山东德衡（潍坊）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙协俊，山东德衡（潍坊）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：泰安友邦现代农业科技有限公司，住所地山东省宁阳县蒋集镇镇政府东600米、蒙馆公路南。 法定代表人：张辉，总经理。 委托诉讼代理人：单胥东，男。 委托诉讼代理人：曹阳，山东一山律师事务所律师。 上诉人山东奥博富尔环境科技发展有限公司（以下简称奥博富尔公司）与被上诉人泰安友邦现代农业科技有限公司（以下简称友邦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省宁阳县人民法院（2020）鲁0921民初3323号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 奥博富尔公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定上诉人未按照合同及报价表约定施工完毕《温室工程承建合同》排水系统及连接件部分以及《草莓种植系统安装合同》排液管部分系事实认定错误。首先，上诉人并未认可上述工程未施工，上诉人负责人与被上诉人工作人员2019年1月15日的微信聊天记录提及的内容为排液管的连接问题，并非施工问题，排液管均早已安装到位，只需后续连接至地下管道，该聊天记录涉及的管道连接问题在后续施工中均已完成。上诉人负责人与被上诉人工作人员2019年1月19日聊天记录，上诉人负责人回复内容为“如果严格按照合同约定，这些是在付款之后应做的，但是基于…我方会尽力遵从您之要求”，该回复并非上诉人认可未对涉案工程的部分项目施工，而是上诉人负责人对被上诉人付款问题的不满，上诉人负责人也明确说明尽力遵从被上诉人要求完成施工。截至聊天时，《温室工程承建合同》排水系统涉及的管道均已安装，只是涉及最后的接地连接问题，该问题后续均已完成。上诉人对上述涉及工作均已完成，一审法院以上诉人离场前一周甚至更长时间微信内容作为认定工程未施工的证据明显认定事实错误。二、一审法院认定涉案工程未完成验收与事实不符。上诉人施工完毕后，要求被上诉人验收，但被上诉人拒不验收，2019年1月27的通话录音中，上诉人项目负责人已经明确告知被上诉人涉案项目已全部完工，但被上诉人未组织正式验收，也未明确告知上诉人工程存在的问题。被上诉人在后期将涉案施工项目全部投入使用，故被告所述原告未完工与事实不符。三、草莓种植系统坍塌问题已经整改完毕，质量不影响后续使用。涉案草莓种植系统并非被上诉人陈述的“坍塌”，因草莓种植系统系多个种植槽构成的整体种植系统，该系统在安装成型后出现过一次钢丝断裂情况，导致其中1节沟槽掉落，该种植系统一共30余节沟槽，系统全部受力部件在此事件发生后均由上诉人进行了升级加固，并且导致了涉案合同上诉人材料费用的增加。一审法院以草莓种植系统所谓“坍塌”认定案涉工程未施工完毕或存在质量问题明显认定事实错误。四、一审适用法律错误。（一）一审法院认定被上诉人具有支付工程款抗辩权认定事实和适用法律错误。根据合同约定，温室工程的配电安装调试前，被告支付原告合同总额的5%，完成后续工作，不留尾款。草莓安装系统的种植架安装完毕付合同款的15%，调试前付清余款。根据合同约定，被上诉人应当按阶段付款后，上诉人完成相应部分施工，而被上诉人未按照合同约定及时付款，上诉人本可以被上诉人拒付合同款拒绝履行相关义务，但上诉人为推动双方合作顺利进行，仍在被上诉人未付款的情况下完成了施工，根据《中华人民共和国民法典》五百二十六条之规定，被上诉人应当先履行付款义务。（二）被上诉人已将涉案工程投入使用，其应当按照合同约定支付工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》十四条，同时参照山东省高院“关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答”第8项，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，发包人以工程质量不合格主张付款条件不成就或者拒付工程款的，不予支持，确因承包人原因导致工程的地基基础、主体结构质量不合格的除外。本案中，涉案工程被上诉人早已投入使用，上诉人要求被上诉人验收时，被上诉人未指明工程问题，却在投入使用后以质量问题作为抗辩，其抗辩请求依法应当不予支持。综上，请求撤销一审判决，改判或发回重审。 友邦公司辩称，一、一审认定上诉人未全面履行完毕安装义务，驳回其支付全部工程款的请求，认定事实清楚，适用法律正确。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。一审中，我方主张上诉人未全面履行合同约定的施工项目，上诉人有义务但未提交证据证实已经施工完毕，依法应承担举证不能的法律后果。相反，我方向法庭提交的证据四、九、十以及《未施工内容的列举》，结合上诉人的质证意见，足以证实上诉人未组织施工《温室工程承建合同》排水系统及连接件部分以及《草莓种植系统安装合同》排液管部分，因此，一审认定上诉人未全面履行完毕安装义务，认定事实清楚。其实，上诉人未履行完毕的安装内容远不止这些，还有：《草莓种植系统安装合同》中《配置价目表》第12项约定应安装三台空气能热泵机组，上诉人自认安装了两台；《配置价目表》第2项约定种植架应高度可调，上诉人未安装高度可调系统，有一审卷宗P142-143照片为证：《温室工程承建合同》中各《温室价目表》均约定配电控制系统线缆应外套线管，上诉人未安装完毕线管，有一审卷宗P131、132、135照片为证；《玻璃展示温室报价表》和《连廊温室报价表》屋面覆盖部分均约定“十年8mm阳光板，专用铝合金型材”，上诉人未安装铝合金型材，有一审卷宗P144-149照片为证；《组装日光温室（高温棚）项目价目表（与连廊温室相连）》主体骨架部分约定“棚面及后墙面03不锈钢丝斜拉各两组”，上诉人未安装完毕不锈钢丝，有一审卷宗P135-139照片为证。《温室工程承建合同》第二条约定“…智能温室安装完毕后，甲方支付乙方合同总额的20%；日光温室安装完毕后甲方支付乙方合同总额的10%；配电安装调试前，甲方支付乙方合同总额的5%，完成后续工作，不留尾款”，《草莓种植系统安装合同》第三条约定“……种植架安装完毕，付合同款项的15%，调试前付清余款，完成后续项目”，上诉人未履行完毕两合同安装义务，事实清楚，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条之规定，我方有权拒绝支付案涉工程款，一审判决驳回上诉人请求，适用法律正确。二、上诉人诉称我公司擅自使用案涉工程，与事实不符。因双方签订《温室工程承建合同》后不久又签订了《草莓种植系统安装合同》，所以温室工程承建与草莓种植系统安装几乎是同时进行的，因当时已到草莓种植季节，所以草莓种植与系统安装也几乎是同步进行，我方在一审中提交的证据十一、十二和十三足以证明该事实。因此，虽然《温室工程承建合同》约定“未予验收的温室，甲方不得使用”，但双方在合同履行过程中已实际变更，边施工边种植是双方认可的事实，上诉人诉称我公司擅自使用案涉工程，与事实不符，其以“未经竣工验收，擅自使用”为由要求支付工程款的主张不应支持。另，因温室工程与种植架均未安装完毕，案涉工程项目一直就没有正常投产使用。综上，恳请二审法院查明事实，秉公裁判，驳回上诉，维持一审判决。 奥博富尔公司向一审法院起诉请求：1.请求判令被告支付工程款210450元及违约金和逾期付款利息共计16846元（其中温室工程款108450元自2018年12月31日起至实际偿还之日按照日0.01%计算，草莓种植系统款102000元自2018年12月31日起至2020年8月30日按照年利率4%计算，后按银行贷款利率计算至偿还之日）；2.本案诉讼费用全部由被告承担。 一审法院认定事实：2018年9月8日，友邦公司为甲方与奥博富尔公司为乙方签订《温室工程承建合同》，合同约定：甲方委托乙方加工制造并安装玻璃展示温室1栋、连廊温室1栋、智能日光温室（高温棚）3栋、简易日光温室（中温棚，一棚头为苯板）3栋，温室项目包括温室的骨架、覆盖系统、风机湿帘降温系统、通风系统等项目的材料及安装。合同约定不同温室的规格面积及单价，合计价款2157782.45元，由富尔公司包工包料，优惠后总价款为2049000元。付款方法和期限：合同签订后甲方支付乙方合同总额的30%作为预付金，乙方组织生产温室组件并组件到达甲方经甲方验收后支付35%，智能温室安装完毕后付款20%，日光温室安装完毕后付款10%，配电安装调试前甲方支付5%，完成后续工作，不留尾款。工期、验收及保修：乙方在甲方浇注完柱墩，允许安装立柱开始45日之内完工，按施工进度完工后由甲、乙双方根据合同及技术文件要求共同验收，验收合格后交付甲方使用。该部分同时约定“甲方不因天沟是否漏水而影响验收，此为保修和售后服务之项”。保修和售后服务：乙方承诺温室自验收合格日起一年内免费保修，温室终身维修，乙方只收成本费用。甲乙双方违约责任：乙方实际竣工工期每延迟一天按照不能交工部分项目的总造价的0.01%支付违约金；甲方付款每延迟一日，支付违约付款部分0.01%的逾期违约金。2018年10月31日，双方另行签订《草莓种植系统安装合同》，约定由原告为被告在在建的案涉温室内部建设草莓种植系统，优惠后合同总价款510000元。付款及结算方式：需方付清款项的30%后，供方组织加工材料，10天后加工完毕，种植架第一车到配货站付合同款项的50%，种植架安装完毕付合同款项的15%，调试前付清余款，完成后续项目。签订合同后，原告组织施工。至2018年12月18日，《温室工程承建合同》友邦公司付款1940550元，欠付108450元；《草莓种植系统安装合同》友邦公司付款408000元，欠付102000元。原告自认于2019年1月27日自施工现场撤离，但此后尚有施工人员在现场和被告沟通验收问题。 一审法院认为，原被告签订的《温室工程承建合同》及《草莓种植系统安装合同》均系原被告的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，均为有效合同，原被告均应按照合同约定全面履行。 原被告争议的焦点问题是被告是否应当支付剩余工程款。关于该焦点问题，一审法院认为，首先，原被告签订的《温室工程承建合同》关于工程款最后两期的支付约定是“日光温室安装完毕后付款10%，配电安装调试前甲方支付5%，完成后续工作”，同时约定“甲方不因天沟是否漏水而影响验收，此为保修和售后服务之项”。根据以上约定，只要原告按照工程形象履行完成安装义务，无论工程质量如何，是否使用，被告均应当支付全部工程款。《草莓种植系统安装合同》关于付款的约定与《温室工程承建合同》基本相同。其次，根据双方举证和质证意见双方无争议的事实是《温室工程承建合同》排水系统及连接件部分以及《草莓种植系统安装合同》排液管部分，原告均未组织施工；即无论原告做何解释以上部分未施工是既定事实。第三，根据原被告工作人员之间于2019年1月27日的电话录音内容可以证实，原告在电话中自述已经完工并要求被告组织验收，被告副总单胥东曾到达施工现场但未完成验收；被告法定代表人在电话中明确告知原告的内容是“你确实要干完工程”，“先别说款的事，你先把活干了好吧，先达到验收的要求”。从以上被告答复内容并不能得出被告认可工程完工，即“安装完毕”的结论，而是被告要求原告“先把活干了”、“确实要干完工程”。同时，原告自认该日期撤离施工现场。第四，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条和第九十一条的规定，当事人对自己的主张应当提供证据加以证明，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证责任。而原告并未举证证明自己确施工完毕被告主张的未施工部分。最后，对草莓种植系统在施工中坍塌的事实双方无争议。综上，根据合同约定，无论工程质量是否合格，被告即应承担案涉工程安装完毕后即付清工程款的义务，根据合同约定和法律规定，被告在原告未全面履行完毕安装义务前，具有支付工程款的抗辩权。截止2019年1月27日原告撤离施工现场，原告确未施工《温室工程承建合同》排水系统及连接件部分以及《草莓种植系统安装合同》排液管部分，也没有证据证明部分未施工系取得被告的认可，原告要求被告支付全部工程款的请求，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：驳回原告山东奥博富尔环境科技发展有限公司的诉讼请求。案件受理费4710元减半收取2355元，由原告山东奥博富尔环境科技发展有限公司负担。 本院二审期间，上诉人奥博富尔公司提交：证据一、163邮箱截图和三份说明文件，证明2019年1月15日上诉人向被上诉人通过邮箱发送草莓种植系统说明，该说明上记载了施工方案的沟通情况，被上诉人同意按照方案施工；证据二、上诉人负责人李道民与单胥东微信聊天记录，证明2019年1月15日至2019年1月31日，上诉人与被上诉人就工程验收与付款事宜一直进行沟通，被上诉人未进行验收也未提出工程存在问题，同时被上诉人表示同意支付工程款。被上诉人友邦公司质证认为，对证据一真实性无异议，但上诉人所述与事实不符，电动升降种植方案早在合同签订以前双方进行共同考察、论证时就确定，电动升降种植槽最初方案就是17行而不是8行，《草莓种植系统安装合同》最后一张附图可以明确证实；种植槽填装基质高出槽沿属于种植常识，所谓填装基质高度与种植槽沿基本齐平，其实是加水压实后的效果图；上诉人之所以改进电动升降系统，是因为出现坍塌事件，而坍塌事件完全是因为上诉人设计不合理、施工粗糙导致，所谓基质用量变化和升降种植槽数量增加都是上诉人为遮掩自己的错误寻找的借口；上诉人在《关于已签合同及已施工项目的几点说明》已经阐明因改进引发的费用由他承担，上诉人本案诉求也不涉及该项费用，所以对文中所述改进措施所涉及的费用问题不再发表质证意见；至于电动升降系统坍塌的原因，无论是上诉人在文中承认的因换向轮螺母松动脱落导致，还是在上诉状中承认的因钢丝断裂所致，都足以证明上诉人设计不合理、不专业、不按设计施工、施工粗糙、不注重工程质量这一事实。被上诉人友邦公司对证据二真实性无异议，但是对证明目的有异议，通过1月15日到1月30日的聊天记录可以明确证实被上诉人一直就工程施工问题在向上诉人要求其加强进度，完善质量，比如1月19日我方向其发出调度函，1月31日我方明确要求对方关于垃圾卫生及项目的事情还要多操心。被上诉人友邦公司十三张照片，第一、二张反映证明目的二中的玻璃展示温室室内外排水管，反映在室外没有安装排水管，第三至七张反映了因雨雪天气草莓和火龙果种植温室坍塌的景象，第八至十三张直接反映了乙方施工人员未按照设计要求的一根或者整体圆管的主体骨架施工，也证明乙方为追赶工程进度不注重施工质量，未按照设计施工。上诉人奥博富尔公司质证认为，对前两张照片拍摄时间和地点均不明确，根据被上诉人一审提交的相关证据部分设施经过了被上诉人的自行改造，同时照片无法体现出水管的安装情况；对拍摄的大棚坍塌的照片无法拍摄时间和地点；对骨架的照片图片上显示的骨架与合同约定的相符，且不存在被上诉人所述的两边圆管简单相叉，相关的圆管接口处均有螺丝固定；上诉人均按照双方的施工合同进行施工，且在施工完成后多次通知被上诉人进行工程验收，被上诉人收到通知时均未对该列明问题进行列举，在被上诉人将涉案工程投入使用后，又列举出两年之后存在的问题，其主张事实与上诉人实际施工不符；其列举2021年因下雪问题导致的种植损失与该案上诉人主张施工费用没有关联性，同时也能证明被上诉人已经将涉案工程投入使用；关于被上诉人列举第二项内容与事实不符，上诉人均按照合同完成施工，且被上诉人验收时未提出相关问题，根据被上诉人一审提交的与蓝美庄园戴总的聊天记录均提到的草莓大棚排水改造，不涉及施工问题，上诉人完全按照合同已经完成施工；经与公司核实，被上诉人提交的图片拍摄地点不明，根据被上诉人一审提交材料，部分大棚的排水系统经过改造，仅凭图片无法说明上诉人未完成施工。本院认定，对上诉人奥博富尔公司提交的两组证据真实性均予以确认，并根据与本案的关联综合予以采纳；对被上诉人友邦公司提交的照片，不予采纳。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”根据一审、二审查明的事实，上诉人奥博富尔公司与被上诉人友邦公司之间的建设工程施工合同关系清楚，权利义务关系明确。上诉人奥博富尔公司作为承建方，应当对其完成工程施工的事实负举证责任。但上诉人奥博富尔公司提交的证据，显示奥博富尔公司有部分项目未进行施工，且已经施工的草莓种植系统存在坍塌事实，上诉人奥博富尔公司并无确凿有效的证据证实其已完工，故其诉讼请求缺乏依据，一审法院未予支持，处理正确。上诉人奥博富尔公司二审提交的邮件及微信聊天记录，反映了双方就施工调度、合同报价、受伤工人安置、工人工资支付等方面的交流过程，亦能显示奥博富尔公司对友邦公司提出了支付工程款的主张，但并不能证实奥博富尔公司已经完工或者存在友邦公司认可完工的事实，故上诉人奥博富尔公司的主张，证据不足，二审亦不予支持。 综上，上诉人奥博富尔公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4710元由上诉人山东奥博富尔环境科技发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 阎 鹏 审判员 井 慧 审判员 于永刚 二〇二一年三月二十二日 书记员 白金金