福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）闽05民终172号 上诉人（原审原告）：泉州市西北洋滞洪排涝工程管理处（泉州西湖公园管理处），住所地福建省泉州市丰泽区西湖街公园南大门。 法定代表人：黄玮婧。 委托诉讼代理人：蔡龙泉，福建泓源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：洪秋生，福建泓源律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杨吉云，男，1966年3月7日出生，汉族，住重庆市长寿区。 委托诉讼代理人：苏思雅，福建君宇律师事务所律师。 上诉人泉州市西北洋滞洪排涝工程管理处（泉州西湖公园管理处）(以下简称:西湖公园管理处)因与被上诉人杨吉云劳动争议一案，不服福建省泉州市丰泽区人民法院(2020)闽0503民初4996号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 西湖公园管理处上诉请求：撤销一审判决，并依法改判。事实和理由：一、一审认定西湖公园管理处应向杨吉云支付经济补偿金的年限错误。1.2006年10月15日至2008年12月31日期间西湖公园管理处与杨吉云不存在劳动关系。西湖公园管理处分别于2006年10月31日、2007年12月29日与杨吉云签订了两份《西湖公园园容园貌管理承包管理合同》，根据合同约定，杨吉云承包西湖公园的苗木、草地的修剪整形、松土除草、绿化补苗、莳花换排、施肥管理、卫生保洁、病虫害防治等项目，合同对承包事项进行约定，但没有约定杨吉云的工作内容和上班时间。合同约定杨吉云承包项目需配备1个组长、1个助手、4个浇水工、3个保洁员，也就是说相关人员由杨吉云自行组织管理。合同中有关处罚措施的约定属于违约条款，有关考评的约定属于承揽成果的验收，有关费用支付也是按组支付,从以上特征来看，西湖公园管理处未对杨吉云实际控制管理，双方之间的关系应为承揽关系，而非劳动关系。杨吉云在2009年1月与西湖公园管理处重新建立劳动关系，此前的经济补偿金已超诉讼时效期间，西湖公园管理处无需支付。2.杨吉云于2013年3月中旬擅自离岗，2013年11月重新入职，故应以2013年11月作为计算经济补偿金的起算点。2013年3月杨吉云口头称不愿在西湖公园管理处工作，并就此离开，西湖公园管理处为此重新招聘新人填补空缺岗位。根据西湖公园管理处一审提供的《各项规章制度汇编》可知，员工若要请假需要书面进行申请并经批准。杨吉云所谓的请假时间将近八个月之久，其没有合理的请长假的原因，也未能提供请假的证明材料，仅凭口头请假就能请半年以上的说法违背常理。结合西湖公园管理处一审提供的《工资报销单》可知，杨吉云在2013年3月仅工作11天，2013年4月至10月杨吉云的名字均未体现在《工资报销单》中，也就是说在上述期间杨吉云没有工资，这也印证杨吉云是以擅自离岗的方式达到离职目的，在此情况下，不应加重西湖公园管理处的举证责任，而应认为杨吉云以其行为作出了解除劳动合同关系的意思表示，发生了劳动合同关系消灭的法律后果。综上，本案经济补偿金的年限应从2013年11月起算至2020年1月20日止。二、一审有关经济补偿金的基数计算错误。西湖公园管理处已提供了杨吉云的工资组成依据，且杨吉云知悉工资构成情况。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。该规定中月工资并没有包括加班工资，在计算经济补偿金基数时应将“超勤工资”、加班工资予以扣除。 杨吉云辩称，一、一审认定杨吉云的工作年限正确。杨吉云20**年5月进入西湖公园管理处工作至2020年1月21日，由西湖公园管理处安排在泉州市西湖公园西大门片区从事园林修剪养护、日常管理等工作累计19年，西湖公园管理处一直未与杨吉云签订书面劳动合同，双方形成事实劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，双方应视为订立无固定期限劳动合同，2020年1月份西湖公园管理处口头告知杨吉云西湖公园的园林绿化工作全部承包给第三方，并将杨吉云等一批工人安置到福建省锦辉环境科技有限公司。因长期从事户外工作，饮食不规律导致胃溃疡，2013年3月初杨吉云犯胃病，在泉州饮食不服，医生建议回老家治疗休养，其便向时任西湖公园管理处主任的洪建农请假回重庆老家治疗（因时间较久，当时治疗的诊断书及病历材料没有保留，现已找不到），当时西湖公园管理处尚未要求履行书面请假审批手续，洪建农口头批准了杨吉云的请假。2013年10月，洪建农主任打电话让杨吉云早点回泉州上班，杨吉云在疾病尚未完全治愈的情况下于2013年11月回到西湖公园管理处上班，工作内容、待遇与请假之前一致，这段时间劳动关系并未解除。湖公园管理处主张2006年10月15日至2008年12月31日期间其与杨吉云不存在劳动关系不能成立。2016年、2017年杨吉云作为班组长在西湖公园管理处的强制下与其签订《西湖公园园容园貌管理承包管理合同》，该合同具体约定了杨吉云的工作内容、上班时间、工资发放等事项，在合同期限内，双方的法律关系是劳动合同关系。二、关于经济补偿金的计算基数问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。根据杨吉云提供的2020年1月份之前的十二个月平均工资计算，杨吉云的月平均工资为4075元，一审以此作为经济补金的计算基数符合法律的规定。 西湖公园管理处向一审法院起诉请求：判决西湖公园管理处无须支付杨吉云解除劳动关系经济补偿金79462.5元。 一审法院认定事实：杨吉云于2001年5月入职西湖公园管理处工作，从事园林修剪养护、日常管理等工作，双方未签订书面劳动合同。2006年10月31日，西湖公园管理处与杨吉云签订《西湖公园园容园貌管理承包管理合同》，约定了杨吉云的工作内容、质量要求及处罚措施、工资结构及奖励办法、考评办法等事项，承包期限从2006年10月15日起至2007年10月15日止。2007年12月29日双方再次签订类似合同，约定承包期限从2008年1月1日起至2008年12月31日止。2020年1月21日，双方协商一致解除劳动合同。另查明，杨吉云20**年2月至2020年1月的月平均工资为4075元。 2020年4月，杨吉云向泉州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委员会于2020年6月3日作出泉劳人仲案字[2020]第44-2号《仲裁裁决书》，裁决西湖公园管理处应于裁决书生效之日起七日内支付杨吉云解除劳动关系经济补偿79462.5元。 一审法院认为，本案的主要争议焦点一，西湖公园管理处应向杨吉云支付经济补偿金的工作年限问题。西湖公园管理处、杨吉云均认可杨吉云系2001年5月入职西湖公园管理处工作。2006年10月31日、2007年12月29日西湖公园管理处与杨吉云签订的两份《西湖公园园容园貌管理承包管理合同》中，西湖公园管理处具体详细地明确规定了杨吉云的工作内容、上班时间安排、工作要求及处罚措施、考评及奖励事项，且按月向杨吉云发放工资，拨付保洁工具、雨衣及劳动保护、防暑降温费等，证明杨吉云是在西湖公园管理处的管理下进行工作，故在上述两份承包管理合同约定的期间内双方之间的法律关系仍然属于劳动合同关系，而非承揽合同关系。西湖公园管理处将西湖公园绿化卫生等项目发包给福建省锦辉环境科技有限公司后，将杨吉云安置到该公司，且杨吉云也于2020年1月21日在《西湖绿化员工安置情况》上签字，并于当天与该公司签订劳动合同，证明西湖公园管理处与杨吉云于2020年1月21日协商解除劳动关系。故杨吉云在西湖公园管理处的工作年限为2001年5月至2020年1月21日。西湖公园管理处辩称杨吉云于2013年3月擅自离岗导致双方劳动关系解除，双方于2013年11月另行建立劳动关系，但西湖公园管理处未能提供证据予以证实，对该项答辩意见不予采纳。 本案的主要争议焦点二，西湖公园管理处应向杨吉云支付经济补偿金的计算基数问题。西湖公园管理处认为经济补偿金的计算基数应将杨吉云工资中的超勤工资、加班工资扣除。一审法院认为，根据《劳动合同法实施条例》第二十七条规定“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入”，西湖公园管理处的上述主张不符合该规定，不予支持。根据西湖公园管理处提供的工资报销单、杨吉云提供的中国建设银行个人账户工资明细可以相互印证杨吉云20**年2月至2020年1月期间的月平均工资为4075元，即西湖公园管理处应向杨吉云支付经济补偿金的计算基数为月平均工资4075元。 综上，杨吉云工作年限跨越2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》实施前后，故其经济补偿计算如下：根据原《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条规定“经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金”，杨吉云的工作年限2001年5月至2007年12月31日，共6年又8个月，西湖公园管理处应支付杨吉云7个月经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”，杨吉云工作年限为2008年1月1日至2020年1月21日，共12年又1个月，西湖公园管理处应支付杨吉云12.5个月经济补偿金。故西湖公园管理处应支付杨吉云的经济补偿金为4075元/月×（7个月+12.5个月）=79462.5元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三十六条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，判决：泉州市西北洋滞洪排涝工程管理处（泉州西湖公园管理处）应于判决生效之日起十日内向杨吉云支付解除劳动关系的经济补偿金79462.5元。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于西湖公园管理处应向杨吉云支付经济补偿金的工作年限问题。西湖公园管理处主张2006年10月15日至2008年12月31日不存在劳动关系。但在2006年10月31日、2007年12月29日西湖公园管理处与杨吉云分别签订了合同期限为自2006年10月15日起至2007年10月15日止，自2008年1月1日起至2008年12月31日止的两份《西湖公园园容园貌管理承包管理合同》，在该合同中西湖公园管理处明确规定了杨吉云的工作内容、上班时间安排、工作要求及处罚措施、考评及奖励事项，且按月向杨吉云发放工资，拨付保洁工具、雨衣及劳动保护、防暑降温费等。该两份合同体现杨吉云系在西湖公园管理处的监督管理下，服从劳动分工和工作安排，遵守劳动纪律和规章制度，按月领取劳动报酬，杨吉云与西湖公园管理处之间已形成人身上的从属性和经济上的从属性，故一审认定在该两份合同约定的期间内双方之间的法律关系为劳动合同关系，并无不当。西湖公园管理处主张2013年3月起杨吉云未办理请假手续擅自离岗导致双方劳动关系解除，双方于2013年11月另行建立劳动关系。杨吉云主张其因犯胃病，在医生的建议下回老家治疗休养，于2013年3月口头向原西湖公园管理处主任洪建农请假，洪建农口头同意其停薪保留工作岗位。西湖公园管理处一审提供的《泉州市西北洋滞洪排涝工程管理处请销假制度》规定，本制度2015年4月17日起开始执行。西湖公园管理处称该制度2013年就已经实际执行，但并未提供相应的证据证明，一审对其关于杨吉云20**年3月擅自离岗导致双方劝关系解除的主张不予采纳，并无不当。西湖公园管理处将西湖公园绿化卫生等项目发包给福建省锦辉环境科技有限公司后，将杨吉云安置到该公司，杨吉云于2020年1月21日在《西湖绿化员工安置情况》上签字，并于当天与该公司签订劳动合同，故可认定西湖公园管理处与杨吉云于2020年1月21日协商解除劳动关系。西湖公园管理处、杨吉云均认可杨吉云系2001年5月入职西湖公园管理处工作。据此，一审认定杨吉云在西湖公园管理处的工作年限为2001年5月至2020年1月21日，并无不当。 关于西湖公园管理处应向杨吉云支付经济补偿金的计算基数问题。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。该规定并未将超勤工资、加班工资等货币性收入排除在工资之外，西湖公园管理处主张经济补偿金的计算基数应将杨吉云工资中的超勤工资、加班工资扣除，依据不足，一审根据西湖公园管理处提供的工资报销单、杨吉云提供的中国建设银行个人账户工资明细计算杨吉云20**年2月至2020年1月期间的月平均工资为4075元，即西湖公园管理处应向杨吉云支付经济补偿金的计算基数为月平均工资4075元，并无不当。 杨吉云工作年限跨越2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》实施前后，从2001年5月至2007年12月31日，杨吉云的工作年限共6年又8个月，一审根据原《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条规定，认定西湖公园管理处应支付杨吉云7个月经济补偿金，予以确认。从2008年1月1日至2020年1月21日，杨吉云工作年限共12年又1个月，一审根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，西湖公园管理处应支付杨吉云12.5个月经济补偿金，予以确认。故西湖公园管理处应支付杨吉云的经济补偿金为4075元/月×（7个月+12.5个月）=79462.5元，本院予以确认。 综上所述，西湖公园管理处的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由泉州市西北洋滞洪排涝工程管理处（泉州西湖公园管理处）负担。 本判决为终审判决。 审判长 郭金旺审判员张兴裕 审判员 康   艳   华 二〇二一年三月十九日 书记员 苏   水   福 附本案适用的主要法条 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。