福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）闽01民终1266号 上诉人（原审被告）：卢庆斌，男，1990年1月9日出生，汉族，住福建省尤溪县。 委托诉讼代理人：卢增禄，福建融成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：袁海清，福建融成律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘孝玉，男，1963年5月14日出生，汉族，住福建省闽清县。 委托诉讼代理人：黄宇恬，上海协力（福州）律师事务所律师。 原审被告：胡凤榜，男，1987年11月4日出生，汉族，福建省尤溪县。 原审被告：中耀达（福建）建设发展有限公司，住所地福建省福州保税区综合大楼****-6077（自贸试验区内）。 法定代表人：黄诗耀，总经理。 委托诉讼代理人：许世明，公司职员。 原审被告：林干，男，1963年9月5日出生，汉族，住福建省闽清县。 上诉人卢庆斌因与被上诉人刘孝玉、原审被告胡凤榜、中耀达（福建）建设发展有限公司（以下简称“中耀达公司”）、林干提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省闽清县人民法院（2020）闽0124民初1945号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 卢庆斌上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回刘孝玉对卢庆斌的一审诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由刘孝玉承担。事实和理由：卢庆斌与刘孝玉之间并不存在雇佣与被雇佣的关系，一审认定事实错误。实际上，刘孝玉受林干雇佣，其与林干之间形成雇佣关系，应由林干承担本案相应的赔偿责任。具体理由如下：根据货运行业的惯例，货车司机为给货主提供便利，在货主要求时，会替货主联系当地搬运工人将货物从车上卸下。货车司机会替货主与搬运工人结算劳务费，货主在支付运费时一并将代付的劳务费支付给货车司机。这是货运行业的常规操作模式，几乎大部分货车司机都能证明该惯例。根据此种操作模式，货车司机并没有承包货物装卸工作，而是帮忙货主代为联系搬运工卸货，并代为向搬运工人支付搬运劳务费，最重要的一点是，货车司机向搬运工人支付劳务费后，货主再如数向司机返还该劳务费，货车司机根本没有从中赚取任何搬运劳务费的差价。因此，货车司机根本不存在承包货物装卸工作的行为和目的。 就本案而言，中耀达公司向林干购买涉案水泥，卢庆斌只向林干承包该水泥运输工作。卢庆斌是货车司机，只负责运送水泥，并没有承包水泥装卸工作。在水泥送达后，卢庆斌应林干的要求，替林干联系两名搬运工人（即本案刘孝玉与刘运钦）将水泥卸下车。另外，卢庆斌只是联系刘运钦，刘孝玉是刘运钦叫来的，卢庆斌与刘孝玉之间根本没有交集。如果按照一审的逻辑，谁联系刘孝玉谁就是雇主，那么，一审应当把刘运钦认定为雇主。同理，既然一审认为刘运钦只是联系刘孝玉来搬运，充当中间人的角色，不能成为雇主的话，那么卢庆斌也只是代林干联系搬运工人而已，也只是起到中间人的作用，刘孝玉真正的雇主是林干，其劳务费也是林干支付的。因此，本案应当由林干承担雇主责任。 综上，一审法院认定卢庆斌与刘孝玉之间存在雇佣关系没有事实根据，也与行业习惯不符，该认定是错误的。 刘孝玉辩称，一、刘孝玉系受卢庆斌雇佣，与卢庆斌存在雇佣关系。1.一审中刘孝玉提供的《刘运钦笔录》第二页中提到：2020年3月29日那天，一个三明的货车司机打电话叫我和刘孝玉一起到东桥镇朱山村的一个工地卸水泥...工资是那个司机发放的。”而一审庭审中胡凤榜、卢庆斌也自认了上述事实。上述证据皆可证明刘孝玉与工友刘运钦是接到卢庆斌雇员即胡凤榜的通知后才至其指定的工地现场搬运水泥，刘孝玉系在卢庆斌指定的工作场合、工作时间从事其指派的工作。刘孝玉与刘运钦的报酬也是由卢庆斌雇员即胡凤榜发放。卢庆斌与刘孝玉的关系符合提供雇佣的法律特征，应认定双方成立雇佣关系。2.卢庆斌认为自己是“代为联系搬运工卸货”、“为林干代垫劳务费”没有事实依据。卢庆斌提出与林干成立就“搬运卸货”一事与林干存在委托代理关系，根据举证规则，举证责任在于卢庆斌，而卢庆斌并未就其主张提供相应的证据予以佐证，应当承担举证不能的责任。3.卢庆斌在一审庭审中陈述林干给卢庆斌的劳务费是75元每吨，而卢庆斌给予刘孝玉与工友刘运钦的报酬和油费补贴是共计670元，而当天卢庆斌与刘运钦的工作量为50吨水泥，其报酬是13.4元每吨，双方报酬存在一定差距，存在卢庆斌可能从中获利的可能。而林干在庭审过程中也陈述了林干将装卸和运输都承包给了卢庆斌。卢庆斌虽称其未赚取差价，但其并未提供任何证据进行证明，应当承担举证不能的责任。二、卢庆斌作为雇主，应当承担相应的赔偿责任。卢庆斌作为雇主，在刘孝玉卸水泥时有安全保障和安全管理、监管的义务。根据刘孝玉在一审中的陈述与《刘运钦询问笔录》第2页“问：你和刘孝玉在工地干活是否有向你们提供劳动保护装备。答：没有”第3页“在卸货的时候……货车司机在车上睡觉”“刘孝玉在工地受伤后工地上的人是否有对刘孝玉进行救治？答：没有，当时没打急救电话。”可知在刘孝玉做事前，卢庆斌没有对刘孝玉进行任何形式的安全培训和教育，也没有配备任何劳动保护用品。在事故发生时，卢庆斌并未到场、而胡凤榜则是在车上睡觉，对卸水泥的活动未实施应有的监督和提醒。在事故发生后，卢庆斌对受伤的刘孝玉也未进行救治。其行为明显存在过错。根据法律规定，卢庆斌应当承担相应的赔偿责任。综上，刘孝玉认为，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求驳回卢庆斌的上诉请求，维持原判。 胡凤榜陈述意见称，刘孝玉是另外一个工友通知他的，因为卢庆斌通知我们要叫人过来卸水泥。 林干陈述意见称，2020年3月29日，中耀达公司因施工需要向林干购买水泥，林干将运费和装卸费全都承包给卢庆斌，由卢庆斌雇佣胡凤榜为司机运往中耀达公司的工地。林干自有多名装卸工，卢庆斌为了方便，叫胡凤榜找当地的装卸工，胡凤榜找到刘运钦，刘运钦又叫来刘孝玉一起卸水泥，之后是胡凤榜用微信支付的工资。林干和搬运工人都不熟悉，对工地情况也不熟悉，林干没有雇请刘孝玉搬运水泥，也没有支付过工资，搬运工是卢庆斌雇佣的。 刘孝玉向一审法院提出诉讼请求：1.判令卢庆斌、胡凤榜、中耀达公司、林干共同赔偿刘孝玉医疗费77851.56元、住院伙食补助费650元、护理费11904.82元、营养费3000元、交通费800元、误工费20312.88元、残疾赔偿金39136元、鉴定费1800元、精神损害抚慰金6000元，合计161455.26元；2.诉讼费由卢庆斌、胡凤榜、中耀达公司、林干承担。 一审法院认定事实：刘孝玉居住在闽清县××镇××村，系农村居民。2020年3月29日中耀达公司向林干购买水泥，林干将水泥运输及装卸工作发包给卢庆斌，卢庆斌雇佣胡凤榜开车运输水泥，卢庆斌通过胡凤榜雇佣刘孝玉、刘运钦到闽清县东桥镇朱山村湖头桥下中耀达公司的工地卸下车上水泥。刘孝玉搬运过程中，叠放的水泥突然倒塌压伤刘孝玉。刘孝玉受伤后，先后在闽侯县黄道旭中医诊所、福州中德骨科医院、福州市第二医院治疗，合计花费77593.56元，其中2020年4月1日起刘孝玉在福州市第二医院住院治疗12天，于2020年4月13日出院。出院诊断：右膝关节多处韧带损伤（前后十字韧带、内外侧副韧带）。出院医嘱：注意伤口情况，定期换药至术后2周、术后两周门诊复查、建议休息3个月，加强营养、支具保护3个月等。出院后，刘孝玉花费258元购买护腿支具。2020年7月21日福建正方圆司法鉴定所作出鉴定意见：刘孝玉的损伤构成十级伤残，误工期120日、护理期90日、营养期60日。刘孝玉支付鉴定费1800元。刘孝玉与刘运钦共同为卢庆斌提供劳务，由卢庆斌支付工资，刘运钦没有向刘孝玉抽成等收益。 一审法院认为：刘孝玉受卢庆斌雇佣搬运水泥，双方形成个人之间劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。刘孝玉从事水泥搬运工作，应当预见水泥叠放一定高度后的危险性，未尽到谨慎注意义务，导致本事故发生，自身存在过错，在提供劳务过程中自己受到损害，应自行承担40%的责任。接受劳务一方即卢庆斌在刘孝玉提供劳务过程中未尽到安全提醒义务和提供相应的防护措施，对损害的发生存在过错，应当承担60%的赔偿责任。刘运钦与刘孝玉是工友，共同为卢庆斌提供劳务并分享相关劳动报酬，刘运钦没有额外获利，对刘孝玉的损害也不存在过错，卢庆斌、中耀达公司、林干抗辩刘运钦系包工头，从刘孝玉工资中抽成20元，应承担赔偿责任，提供的证据不足以证明该事实，抗辩不能成立。卢庆斌抗辩其是为林干垫付搬运费，没有提供证据证明，抗辩不能成立。刘孝玉主张中耀达公司未对施工现场尽到安全保障义务，要求刘孝玉将水泥叠高导致水泥倒塌，提供的证据不足以证明该事实，中耀达公司系购买送货上门的水泥，没有证据证明其对刘孝玉受伤事故发生存在过错，刘孝玉要求中耀达公司承担赔偿责任，不予支持。林干系水泥出售方，与刘孝玉没有劳务合同关系，且水泥货物已承包给卢庆斌运输并卸货，没有存在选任过失的情形，刘孝玉要求林干承担赔偿责任，不予支持。胡凤榜是受卢庆斌雇佣运输水泥，是卢庆斌的雇员，与刘孝玉之间没有劳务合同关系，刘孝玉要求胡凤榜承担赔偿责任，不予支持。 刘孝玉诉讼请求中可以采纳的具体项目及金额分析、认定如下：刘孝玉为农村居民，赔偿金按照农村居民的赔偿标准计算，1.医疗费77851.56元，有医疗机构发票和购买医疗器械发票为证，予以采纳；2.误工费，采纳20312.88元（120天×169.27元/天）；3.护理费，鉴定意见护理期90天，护理费为15234.3元（90天×169.27元/天），刘孝玉仅主张护理费11904.82元，系对自己诉讼权利的处分，可予照准；4.住院伙食补助费采纳650元（50元/天×住院13天）；5.交通费酌情采纳800元；6.营养费，鉴定意见营养期60日，酌情采纳1800元；7.残疾赔偿金，刘孝玉构成十级伤残，残疾赔偿金为39136元（19568元/年×20年×10%）；8.鉴定费1800元，证据充分，可予采纳；9.精神损害抚慰金，刘孝玉构成十级伤残，精神上遭受严重损害，考虑双方的过错程度、受诉法院所在地平均生活水平等因素，酌情采纳精神损害抚慰金3000元。刘孝玉的物质损害赔偿金有医疗费77851.56元、误工费20312.88元、护理费11904.82元、住院伙食补助费650元、交通费800元、营养费1800元、残疾赔偿金39136元、鉴定费1800元，合计154255.26元；精神损害抚慰金3000元。根据卢庆斌应承担60%的赔偿责任，卢庆斌应当赔偿刘孝玉95553.16元（物质损害赔偿金154255.26元×60%＋精神损害抚慰金3000元）。 综上所述，刘孝玉要求卢庆斌赔偿95553.16元，予以支持；驳回刘孝玉的其他诉讼请求。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第六项、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审判决：一、卢庆斌在判决生效之日起十日内一次性赔偿刘孝玉医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害赔偿金，合计95553.16元；二、驳回刘孝玉的其他诉讼请求。 当事人在一审诉讼中向法院提交的证据均已随一审案卷移送至本院。 二审审理过程中，卢庆斌向本院提交4份证人证言，证明根据行业惯例，货车司机为维护与客户的良好合作关系，应客户要求会替客户联系搬运工装卸货物，并代为垫付搬运费用。客户在向司机结算运费时将搬运费用一并结算给司机，司机只提供货物运输服务，从中赚钱的仅仅只是运费而已。因此，卢庆斌与刘孝玉之间不存在雇佣关系，刘孝玉系与林干之间形成雇佣关系。本院认证认为，证人证言真实性无法确认，不能证明卢庆斌待证事实，本院不予采纳。 根据现有有效证据及当事人陈述，本院对一审判决查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为谁是刘孝玉的雇主。判断是否存在雇佣关系应从实质要件上来考察。首先，要看双方的权利义务是否是一方提供劳务，另一方支付报酬；其次，要看是否存在隶属关系。本案中，卢庆斌、胡凤榜、刘孝玉均确认刘孝玉与刘运钦是接到卢庆斌的雇员胡凤榜的通知后到指定工地搬运水泥，并由卢庆斌的雇员胡凤榜代为发放劳务报酬。卢庆斌认为其系代林干联系搬运工，但其未提交证据证明，应承担举证不能的不利后果。且其与林干均确认其与林干之间的费用是隔一段时间结算，并非单次结算，由此可见雇佣刘孝玉及劳务报酬无须得到林干的认可。认定谁是雇主得看谁是劳务的实际受益者。林干按每吨75元的标准支付运输、装卸费用，而卢庆斌支付给刘孝玉与刘运钦的报酬标准为每吨13元，卢庆斌存在获利的可能。卢庆斌上诉主张其与刘孝玉之间不存在雇佣与被雇佣的关系，刘孝玉是林干雇佣的，无事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，卢庆斌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审诉讼费用1157元，由上诉人卢庆斌负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 林智远 审 判 员 谢 芬 审 判 员 易 艳 二〇二一年三月二十二日 法官助理 吴文俊 书 记 员 黄丽琴 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。