辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽03民终3893号上诉人(原审原告、反诉被告)：王明阶,男,1973年12月4日出生,满族,住岫岩县。委托诉讼代理人：李德华，辽宁省企业法律顾问协会法务工作人员。被上诉人（原审被告、反诉原告）：张永甸，男，1963年3月27日出生，满族，住岫岩满族自治县。委托诉讼代理人：梁万龙，岫岩满族自治县玉城法律服务所法律工作者。上诉人王明阶因与被上诉人张永甸农村建房施工合同纠纷（一审案由：建筑工程施工合同纠纷）一案，不服岫岩满族自治县人民法院（2019）辽0323民初258号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王明阶及其委托诉讼代理人李德华、被上诉人张永甸及其委托诉讼代理人梁万龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王明阶上诉请求：1.请求撤销原判决书判项的第二项、第三项；2.请求撤销上诉人王明阶承担鉴定费1万元。事实与理由：1.上诉人只是农村的一支农民工“劳务队”，承包一些农村工程的劳务，挣点误工费而已。一审法院无视法律法规，委托评估机构以“国家级工程质量标准”对该工程进行“鸡蛋里挑骨头”的办法，对2017年农历八月十五日就已经搬入居住至今的房屋进行鉴定，其鉴定结论没有体现该工程地基基础工程和主体结构质量问题。只是一些装修地面或外墙瓷砖等问题。被上诉人已居住近三年，出现墙体裂缝、下沉也属正常。故原审判令上诉人承担维修（第二项）和重做（第三项），是认定事实错误。2.上诉人的民间劳务队是由本村农民临时组建的，每个工人也不具有技术职称，没有设计图纸，没有施工方案。被上诉人让我们干啥活我们就干啥活。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包方擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。何况，这些所谓出现“施工质量问题”的“工程”，除了地砖之外，其他工程均不是上诉人施工，镶地砖也只是个别瓷砖出现“空鼓”现象。上诉人的劳务队是农民工组建，法院用“国家施工标准”判令上诉人对该工程“重做”，原审法院明显枉法裁决。3.既然不存在“地基基础工程和主体结构质量问题”，就不应该给予所谓的“质量鉴定”，鉴定出来的结论也不是上诉人施工的工程，其鉴定结果与本案无关，上诉人认为，本案无需鉴定，昂贵的鉴定费用是被上诉人有意扩大诉讼费用，增加诉讼成本，其后果应该由被上诉人自行承担。所以，原审判决上诉人承担一半鉴定费的1万元没有事实根据和法律依据。4.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息有约定的，按照约定；没有约定的按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付”。上诉人认为，本案给付利息的时间应该自被上诉人搬入居住时（2017年农历八月十五日）开始算起。故原审判决未判给付利息错误。张永甸辩称：服从一审判决。王明阶向一审法院起诉请求：请求法院判令张永甸给付王明阶工程欠款36，000元；并要求张永甸自起诉之日起，按照年利率6%给付利息。张永甸向一审法院反诉请求：一、要求王明阶对其施工所造成的房屋质量问题予以维修。二、要求王明阶承担反诉费、鉴定费。一审法院认定事实：王明阶、张永甸系旧识，2017年春，张永甸准备在大房身乡建筑二层住宅，找到王明阶施工，将主体工程的施工及外墙前墙砖、室内地砖、厨房、卫生间的墙砖的工时费承包给王明阶，不包括外墙其他三面墙的墙砖及二层封顶混凝土盖。双方未签订施工合同。2017年阴历8月15日，张永甸未经竣工验收管理使用该房屋至今。张永甸给付王明阶工时费84，500元(含二层封顶混凝土盖工时费)，承认尚欠王明阶工时费约36，000元未付。庭审中，张永甸对其房屋是否存在工程质量问题及是否需要维修或者重做，维修重做的具体方案及费用申请司法鉴定，交纳鉴定费2万元。2019年6月26日，大连市建筑工程质量检测中心有限公司出具建筑工程鉴定报告，鉴定结论及建议为：1.阳台板底、挑檐板底、楼梯平台板横向裂缝及混凝土表面缺少水泥砂浆而形成石子外露，不满足《混凝土结构工程施工质量验收规范》外观质量的规定，建议对其封闭处理。2.室外楼梯底板水渍及室外灯具水渍系雨水自上表面渗入所致。建议在上表面做防水层处理。3.门洞口斜裂缝是由于砌体材料自身收缩，在洞口位置处应力集中所致。二层窗处竖向裂缝为不同材料收缩形成，建议对其进行修复处理。4.所检地砖空鼓率在44%至58.3%之间，不满足《建筑地面工程施工质量验收规范》空鼓砖不应超过总数的5%的规定，建议对其拆除重做。维修费用一项，因该公司没有该项评估资质，该项评估予以退回。该鉴定报告出具后，张永甸另行向一审法院提出维修、重做费用的评估申请，但因双方无施工图纸、无施工合同，对评估所适用的计价标准不能达成一致，评估机构予以退回。基于此，张永甸在庭审中变更反诉请求，要求王明阶对其施工造成的质量问题予以维修、重做。另查明，张永甸楼房二层封顶混凝土盖由案外人高丕增施工。一审法院认为，王明阶为张永甸建筑楼房，房屋竣工后，张永甸居住至今，拖欠王明阶劳务费36，000元未付，侵犯王明阶合法权益，王明阶要求给付，符合法律规定，应予支持。王明阶要求张永甸给付该劳务费利息一节，没有法律规定，该院不予支持。张永甸反诉王明阶施工存在质量问题，应予以维修、重做，提供了建筑工程鉴定报告，一审法院予以采信。但该报告第三项质量问题系因砌体材料自身收缩所致，与王明阶施工无关，因此张永甸要求王明阶对该项予以维修，不予支持。王明阶辩称张永甸未经房屋验收合格予以使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”之规定，应驳回王明阶反诉请求一节，一审法院认为，王明阶所建楼房系农村民宅，该楼房经鉴定存在质量问题，依据公平原则，王明阶亦应对其施工所造成的质量问题予以维修。且该条款中同样规定，承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任，因此张永甸反诉要求王明阶对其施工所造成的房屋质量问题予以维修，应予支持。张永甸要求一审法院追加案外人高丕增为本案第三人，一审法院认为，高丕增施工系楼房二层封顶混凝土盖，张永甸亦承认该项工程并非由王明阶施工，案外人高丕增与本案劳务费纠纷及反诉房屋质量问题没有法律上的利害关系。如果张永甸认为高丕增的施工存在质量问题，侵犯其合法权益，可另案诉讼，张永甸此请求一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，一审法院判决如下：一、被告张永甸于该判决生效之日起三十日内给付原告王明阶劳务费36，000元；二、原告王明阶于该判决生效之日起三十日内对大连市建筑工程质量检测中心有限公司出具建筑工程鉴定报告中的第一、第二项进行维修；三、原告王明阶于该判决生效之日起三十日内对大连市建筑工程质量检测中心有限公司出具建筑工程鉴定报告中的第四项中其施工部分进行重做。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费700元，由被告张永甸负担；反诉费100元，由原告王明阶承担；鉴定费20，000元，原、被告各承担10，000元。二审中，当事人未提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1.王明阶是否应对大连市建筑工程质量检测中心有限公司出具建筑工程鉴定报告中的第一、第二项进行维修以及第四项中其施工部分进行重做；2.王明阶是否应承担鉴定费。关于王明阶是否应当对案涉鉴定报告中第一、二、四项进行维修、重做的问题。首先，案涉工程为岫岩满族自治县大房身镇古洞村张永甸家自建的二层民房，在建造前张永甸与王明阶并未签订书面合同，均为口头协议，双方对以上事实均予以认可。《中华人民共和国建筑法》第八十三条规定：“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。”《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》中规定农民自建低层建筑是指农民自建两层（含两层）以下住宅。依据上述法律规定，张永甸委托王明阶建造二层农村住宅并非属于建设工程，双方就建造该民房所达成的合意也不属于建设工程施工合同范畴，不适用《中华人民共和国建筑法》及相关司法解释。故王明阶依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”主张张永甸已经入住视为对房屋质量验收合格不能成立。本案中张永甸委托王明阶为其盖房，双方形成了承揽合同法律关系，王明阶应当按照张永甸的要求为其建造质量达标的二层住宅，张永甸亦应当支付相应的工程款。其次，王明阶主张大连市建筑工程质量检测中心有限公司出具建筑工程鉴定报告中的第一、第二项并非其本人施工，不应承担维修义务的问题。经查，王明阶在岫岩满族自治县司法局大房身司法所对其进行的调查笔录中说明其受雇于张永甸为其建房，其中包括基础、砌砖、室内外墙灰、外墙前脸瓷砖、室内地砖、厨房和卫生间的墙砖，可见该房屋的主体工程都在王明阶施工范围内。在二庭审中王明阶也承认鉴定报告中第一、第二项内容的具体施工人是其找的人，虽然该部分有质量问题项目不是其具体施工，但以上项目均在房屋的主体结构范围内，作为房屋主体工程的承揽人应当对项目的质量承担责任。另外，张永甸和王明阶就承揽建造房屋并未形成书面合同，没有证据证明双方约定了房屋质量标准和违约条款，依据公平原则及房屋质量鉴定报告，王明阶承揽建造的房屋确实存在质量问题，属于瑕疵履行承揽合同，应当对不符合质量标准的项目采取补救措施，故一审判令其对鉴定报告中第一、二、四项进行维修、重做并无不妥。关于王明阶主张不应承担鉴定费的问题。鉴定费属于为查明和确定案涉房屋是否存在质量问题的必要的、合理的费用，因鉴定结论证实王明阶施工存在质量不合格情形，故其应当承担部分鉴定费用。王明阶的该项上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。关于王明阶主张应当给付其利息的问题。因王明阶在实际履行合同中质量存在问题，构成违约，故其主张支付尚欠工程款利息本院不予支持。综上所述，上诉人王明阶的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人王明阶预交二审案件受理费100元，应收案件受理费50元，由上诉人王明阶负担，多收取的50元退还上诉人王明阶。本判决为终审判决。审判长  王长顺审判员  王 娟审判员  曲 涛二〇二一年三月五日法官助理霍健书记员姜珊