浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙10民终3244号 上诉人（原审原告）：徐梅弟，男，1938年3月23日出生，汉族，住浙江省仙居县。 委托诉讼代理人：陈敏，仙居县白塔法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：徐顺明，男，1963年2月24日出生，汉族，住浙江省仙居县。 被上诉人（原审被告）：徐顺义，男，1965年3月19日出生，汉族，住浙江省仙居县。 被上诉人（原审被告）：徐水花，女，1968年2月8日出生，汉族，住浙江省仙居县。 上诉人徐梅弟、徐顺明因与被上诉人徐顺义、徐水花分家析产纠纷一案，不服浙江省仙居县人民法院（2019）浙1024民初4784号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 徐梅弟上诉请求：1.撤销（2019）浙1024民初4784号判决，改判支持上诉人一审诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认为案涉位于仙居县××街道××村××号房屋未取得合法的土地使用权，从而对土地使用权不进行分割错误。该房屋在仙居县土管部门有相应的建房补办手续审批及罚款，有上诉人一审提交的《补办手续审批表》及被上诉人徐顺义提交的《罚款收据》予以证明。在仙居县，90年代土地使用权都是以罚代批的形式取得，××村××号房屋也是通过罚款的方式取得土地使用权。如果该房屋没有土地使用权，不可能审批建设规划许可证。××村××号房屋已经过多次诉讼，没有法院对房屋及土地使用权的合法性提出异议，所以一审法院认为房屋未取得合法的土地使用权从而不进行分割错误，导致漏判。二、一审法院对于被上诉人徐顺义在一审提供的仙字第0011679号《房屋所有权证》认定有误。罚款只能证明房屋审批情况，并不能证明房屋所有情况，如果谁去交罚款就可以写谁的名字，那在被上诉人交罚款时上诉人还拿出10000元款项。村委会并没有出具证明房屋归谁所有的职权，所以其关于房屋所有权的证明没有效力。而被上诉人徐顺义提交仙字第0011660号《房屋所有权证》恰恰证明被上诉人徐顺义提供的仙字第0011679号《房屋所有权证》系伪造。因为把两份《房屋所有权证》上“仙居县房地产管理处”的公章相重叠，肉眼就能看出仙字第0011679号《房屋所有权证》的公章大一圈。一审法院认为若上诉人对房屋所有权证的颁发有异议，可向相关行政职能主张，系错误认定。上诉人并不是对房屋所有权证的颁发有异议，而是对这张房屋所有权证的真实性有异议。房屋的产权登记是行政公示，不是行政确权，没有行政效力，上诉人按规定无法进行行政诉讼。因为如有证据证明房屋所有权登记错误，只要拿出证明，就可以到房管部门进行变更，无须进行行政诉讼。本案证明房屋所有权证真伪最科学的方法就是进行公章真伪鉴定，故上诉人在一审时多次提出鉴定公章。如被上诉人徐顺义不愿拿出原件进行鉴定，一审法院应推定该房产证为假，但一审法院却以比对的形式进行推定，不科学、不公正，一审法院对于××村××号房屋产权认定错误。三、《遗嘱》被一审法院认定为无效，理由是没有见证人，该认定错误。上诉人是遗嘱经手人，《遗嘱》是上诉人及妻子的真实意思表示，两人将自己处分财产的意思表达在遗嘱中，在庭审时上诉人也明确表示以后财产处理按遗嘱处理。退一步讲，即使上诉人的妻子在立遗嘱时神志不清，上诉人作为法定监护人也可以行使监护权进行签字确认。所以一审判决突破了意思自治原则，导致关于西门街房屋的判决错误。此外，即使遗嘱无效，根据《民法典》的规定，被上诉人徐顺义有抚养能力却不抚养母亲，可以不分或者少分遗产。 徐顺明辩称：同意徐梅弟的上诉意见。 徐顺明上诉请求：1.撤销（2019）浙1024民初4784号判决，依法改判支持徐梅弟诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认为仙居县××街道××村××号房屋未取得合法的土地使用权错误。本案房屋土地系本案当事人及过世母亲5人的自留地经审批、罚款所得。且房屋及土地使用权经过“清土清房”政策，已被仙居县人民政府及相关部门认可。仙居有过一段时期的“以罚代批”，该房屋所在地一个片区都是如此性质。所以一审法院认为没有土地使用证就是违法用地的认定错误。二、徐顺义提供的房产证系其伪造。上诉人与徐顺义为房产证问题有过多次纠纷，上诉人发现该房产证没有审批档案。三、徐顺义提供的“林妙英出具的收条”系其伪造。从这张收条可以看出，收款人是“林妙英”，并不是上诉人的妻子林妙莺。在得知徐顺义提供上述收条后，上诉人通过父亲提供了妻子林妙莺身份证复印件供一审法庭比对。上诉人没有收到过徐顺义支付的屋基款，该收条系徐顺义伪造。四、《遗嘱》有效。因为徐顺义不赡养母亲不支付医疗费，父母对其很失望。父母与上诉人协商以后问上诉人由上诉人一个人赡养可不可以，上诉人认为如果徐顺义不赡养，上诉人一人也应当赡养。所以父母写好遗嘱，放在上诉人家里。《遗嘱》是父母真实意思表示，属实有效。事实上，父母都是上诉人一人赡养，这次母亲过世也是上诉人一人承担医药费等所有费用。 徐梅弟辩称：同意徐顺明的上诉意见。 针对两上诉人的上诉，徐顺义辩称：一、位于仙居县××街道××村××号××层半楼房系答辩人徐顺义于1997年出资建造，同年向仙居县城乡建设局领取了建设工程许可证，1997年本县原城关镇人民政府在清土清房时，答辩人向仙居县原城关镇人民政府交纳了罚款6867元。建造房屋所使用的地基虽原属原家庭成员自留地，但由答辩人支付了相应的转让费后再与他人地基调换地基并自己出资、亲自建造，建造房屋时，也以答辩人名义处理与相邻建房户的关系。房屋建造竣工后房管部门为答辩人颁发了房屋所有权证，上述事实已有完整的证据能证实。所建房屋距今已20多年，并且一直由答辩人与妻、子居住至今，现两上诉人主张分割答辩人所有的房屋地基的观点无理。二、在建房中由答辩人缴纳了罚款后有关部门为答辩人颁发了建设规划许可证，1997年9月30日原仙居县建设局又向答辩人出具了《领取房屋所有权证凭据》，答辩人房屋竣工后仙居县房地产管理处于1998年10月30日以仙字第0011679号为答辩人颁发了《房屋所有权证》。此证填写人的笔迹、运笔方法、印章形状均与同一时期仙居县房地产管理处为他人颁发的《房屋所有权证》填写的文字运笔情况完全一致，印章形状完全相同，而两上诉人却否定答辩人持有的《房屋所有权证》毫无理由。三、《遗嘱》既没有证人在场和签名，又无遗嘱执行人，遗嘱内容指向不明确不具体，遗嘱文字有贬低答辩人人格的内容，遗嘱人之一的张某当时已身患重病完全丧失了行为能力无法表达自己的真实意思，其遗嘱无论形式要件和实质内容均违法。原审判决确定《遗嘱》无效正确。四、上诉人徐顺明否定林妙英出具的收条真实性不成立。答辩人为建造位于××村××号的房屋时，需使用原家庭成员共同经营的自留地，当时经原家庭成员协商一致，由答辩人付给原家庭成员除答辩人以外其他成员6000元，徐顺明之妻林妙英代表本户除答辩人以外的家庭成员向答辩人收款6000元后，亲笔出具给答辩人收条一份。若上诉人要否定此收条，应在原审诉讼期间向原审法院提出申请对笔迹进行鉴定，而两被上诉人既不提出申请鉴定，又否定收条的真实性，其观点不成立。五、原审判决对位于仙居县××街道××街××号××层楼房一间所作的判决结果错误，该房屋应改判归答辩人所有。位于仙居县××街道××街××号××层旧楼房一间（不含后建部分），原虽属徐梅弟与张某所有，但1991年此房屋已分给了答辩人，答辩人将所分的这间房屋向南侧扩建了4米。1995年答辩人将扩建的房屋面积连同分家书分来的面积合计51.8平方米登入了本户的《宅基地使用证》内，2005年8月因受麦莎台风影响，从父母分得的涉案房屋全部倒塌成了空基，但答辩人扩建的房屋仍完好无损。同年，答辩人出资直接将倒塌的房屋进行重建。位于仙居县××街道××街××号的楼房一间系答辩人所有，原审判决对该房屋的认定失实，应予纠正。 徐水花对两上诉人的上诉均未答辩。 徐梅弟向一审法院起诉请求：一、要求确认位于仙居县××街道××村××号房屋的土地使用权为原被告4人所有，并由5人按比例分割，原告占其中的20%。二、确认位于仙居县××街道××街××号楼房一间的50%为原告所有。 一审法院认定事实：原告徐梅弟与张某系夫妻关系。共育有二子一女，即三被告徐顺明、徐顺义和徐水花。1978年3月，原告夫妇在仙居县××街道××街××号建有住房一间，地号为260907095，占地面积为51.8平方米。此外，原告夫妇还有地号为260907066和260907100的房屋各一间，占地面积分别为35.3平方米和15.1平方米。1995年4月15日，被告徐顺明和被告徐顺义持1991年元月所立的《分家书》和所在村村委会的证明，向土地管理部门办理了上述三间房屋的土地使用权的变更登记手续。被告徐顺明将地号为260907100，占地面积为15.1平方米的一间房屋的土地使用权变更登记在其名下，取得仙集建（95）字第1417号《集体土地建设用地使用证》。被告徐顺义将地号260907066和260907095，占地面积分别为35.3和51.8平方米的两间房屋的土地使用权变更登记在自己的名下，分别取得了仙集建（95）字第1686号、1687号《集体土地建设用地使用证》。2004年1月间，被告徐水花另外托人书写了一份《分家书》，将登记在被告徐顺义名下的仙集建（95）字第1686号《集体土地建设用地使用证》，变更登记在被告徐水花的名下。被告徐水花托人书写的《分家书》载明；“立分家书人徐梅弟生有二子一女，拥有住宅二宗。坐落于××村××门外地方，因女婿招进，为此本户协商决定将以分拨。由于长子徐顺明已自立其户，故不再享此继业。这样将占地面积为五十壹点捌平方米的住宅分给次子徐顺义，地号为260907095号。这间占地面积为叁拾五点叁平方米的住房分给小女徐水花，地号为260907066。特此分拨。日后各自登基管业互不干涉。”被告徐水花自述：在该《分家书》的尾部的三被告的姓名上盖上自己的指印，并称父母的指印是否父母自己所盖，记不清了。2005年8月间，讼争的坐落仙居县××街道××街××号××层房屋因台风而部分倒塌后，被告徐顺义负责进行修建。2013年间，原告夫妇发现仙居县××街道××街××号地方房屋的土地登记手续上徐梅弟涂改为被告徐顺义，遂向法院提起行政诉讼，要求撤销该土地登记，三门县人民法院审理后认为原告所提交的证据不足以证明本案所涉的《分家书》是仿造的，为此驳回了原告夫妇的诉讼请求。2014年11月5日，原告夫妇向该院提起诉讼，要求确认被告徐顺明《建设用地土地使用权分户审批表》档案中1991年元月所立的《分家书》系无效。经司法鉴定，该《分家书》上的“徐梅弟”上的指印非原告徐梅弟本人所为，该院于2016年1月6日作出判决，确认标注时间为1991元月的《分家书》无效。2017年2月22日，浙江省高级人民法院作出行政裁定书，撤销（2013）台三行初字第14号行政判决，发回三门县人民法院重审。三门县人民法院重审后，作出判决，撤销仙居县人民政府于1995年4月作出的仙建（1995）字第1687号土地使用权变更登记行为。判决生效后，仙居县国土资源局于2018年7月10日发出公告，废止仙建（1995）字第1687号《集体土地建设用地使用证》。另查明，1997年间，被告徐顺义与赵冬呈、王林华、张光祥签订协议，在仙居县××街道××村××号地方建造房屋二间，其中被告徐顺义户的二间房屋用该户（含原告夫妇及三被告5人）的自留地与他人调换后建造。当时未办理相关的审批建房手续，后该二间房屋在县清土清房过程中，被告徐顺义缴纳罚款6867元后于1998年10月30日取得仙字第0011679号《房屋所有权证》，将该二间房屋的所有权登记在其一人的名下。但至今未取得该房屋的土地使用权证。后该房屋一直由被告徐顺义一家居住、使用。2017年9月因家庭纠纷，原告夫妇认为被告一家所居住仙居县××街道××村××号房屋系自己所有，故向该院起诉要求被告搬离该房屋。2018年8月28日，该院作出判决驳回原告夫妇的诉讼请求。 一审法院认为：本案的争议的焦点有二。一、关于仙居县××街道××村××号二间房屋。原系被告徐顺义未经合法审批所建的违章建筑，后被告徐顺义缴纳罚款取得了该房屋的所有权证。若原告对该房屋所有权证的颁发有异议，可向相关的行政职能主张。现被告徐顺义虽取得了讼争该房屋的房屋所有权证，但未取得该房屋的合法土地使用权。讼争的房屋的土地使用权未经确权的情况下，原告要求分割该房屋的土地使用权并要求继承相应份额的请求，依法不予支持。二、关于仙居县××街道××街××号××楼房。原是原告徐梅弟与妻子张小梅香的夫妻共同财产，被告徐顺义虽于1995年间办理了土地使用权变更登记手续，将涉案房屋的土地使用权登记在其名下，但该变更登记被撤销，涉案的房屋所有权应属原告夫妇共同享有，二人各项有二分之一的份额。2005年间，涉案房屋因台风而损坏，被告徐顺义经手进行修建，所花修建费用，由涉案房屋的共有人共同承担。被告徐顺义可另案进行主张。2018年7月间，张某去世，因原告夫妇所立的遗嘱无效，涉案房屋中张某的份额依照法定继承处理。三被告及原告作为张某第一顺序的继承人各享有四分之一的份额，即涉案房屋的八分之一的份额。原告诉讼请求的合理部分，该院予以支持。需要指出的是，本案原、被告系父母与子女的关系，且双方已就家庭房屋问题多次诉讼，俗话说家和万事兴，好亲情值千金，双方不该为身外之物使亲情割裂。原告现已年迈，作为子女的三被告应当妥善安排好原告的晚年生活，通过协商的方式处理好家庭关系。综上，依照《中华人民共和国物权法》第九条、第二十九条、第三十三条、第九十四条和《中华人民共和国继承法》第三条、第五条、第十条、第十三条、第十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、确认原告徐梅弟对坐落仙居县××街道××街××号楼房一间的所有权享有八分之五的份额；被告徐顺明、徐顺义、徐水花各享其中的有八分之一的份额。二、驳回原告徐梅弟的其他诉讼请求。案件受理费8050元，减半收取4025元，由原告徐梅弟承担2525，被告徐顺明、徐顺义、徐水花各负担500元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 徐梅弟为证明其主张提供了以下证据：有见证人的遗嘱一份，拟证明仙居县××街道××街××号房屋归徐梅弟及徐顺明所有。 徐顺明经质证，认为该证据属实。 徐顺义经质证，认为遗嘱是假的。 徐水花未质证。 本院认为，上诉人徐梅弟在一审期间提供的遗嘱无张某签字，且没有见证人，其在二审期间虽提供了有两名见证人的遗嘱，但该遗嘱与其一审提供的遗嘱不同，且上诉人徐梅弟无法证明遗嘱上以见证人身份署名的人员在上诉人徐梅弟与张某出具遗嘱时在场并签名，故本院对于该遗嘱不予采信。 本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为，二审期间，各方存在以下争议焦点：一、关于一审法院对于仙居县××街道××村××号房屋的土地使用权未分割是否正确的问题。仙居县××街道××村××号房屋原系违章建筑，虽由被上诉人徐顺义缴纳罚款，且被上诉人徐顺义现持有房屋所有权证，但并无土地使用权证。而上诉人徐梅弟的诉讼请求是要求对该房屋的土地使用权予以分割，在该房屋并没有土地使用权证的情况下，一审法院对于其该诉讼请求不予支持符合法律规定。两上诉人对房屋所有权证的真实性有异议，但无论该房屋所有权证是否真实，上诉人徐梅弟要求对于该房屋土地使用权进行分割，均没有法律依据，故本案对该房屋所有权证没有进行鉴定的必要。至于收款人为“林妙英”的收条是否真实问题，上诉人徐顺明虽否认该证据真实性，但没有提供相反的证据证明其主张，故本院对于上诉人徐顺明认为收条系伪造的主张不予支持。二、关于仙居县××街道××街××号××楼房应该如何分割问题。该房屋的所有权属于上诉人徐梅弟与张某，因张某已去世，在上诉人徐梅弟于一、二审期间提供的遗嘱均未被采信的情况下，应按照法定继承认定各继承人继承份额。两上诉人主张被上诉人徐顺义对于张某未尽赡养义务，应不分或少分遗产。本院考虑到被上诉人徐顺义对于该房屋曾经尽到较多管理义务，现一审认定其分割到的房屋份额为八分之一，且二审期间被上诉人徐顺义明确表示愿意分担母亲的医药费等费用，故本院对于一审判决确认本案各当事人享有的该房屋份额予以维持。至于上诉人徐顺明支付的张某的医药费等费用，可另行主张。综上，两上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8050元，由上诉人徐梅弟负担4025元，由上诉人徐顺明负担4025元。 本判决为终审判决。 审 判 长 徐黎明 审 判 员 陈文杰 审 判 员 张淑娅 二〇二一年三月十六日 代书记员 应一娇