新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）新01民终1213号   上诉人（原审被告）：浙江省东阳第三建筑工程有限公司，住所地浙江省东阳市。   法定代表人：胡迅华，该公司总经理。   委托诉讼代理人：张学鹰，广东国晖律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：新疆呈信房地产开发有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市水磨沟区。   法定代表人：廖丹茹，该公司董事长。   委托诉讼代理人：赵晓林，新疆国法律师事务所律师。   原审原告：郑达军，男，1978年6月1日出生，汉族，浙江正联建筑安装有限公司总经理，住浙江省杭州市江干区。   上诉人浙江省东阳第三建筑工程有限公司（以下简称东阳三建）因与被上诉人新疆呈信房地产开发有限公司（以下简称呈信公司）、原审原告郑达军建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2020）新0104民初3438号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月15日立案后，依法组成合议庭于2021年3月25日公开开庭进行了审理。上诉人东阳三建委托诉讼代理人张学鹰，被上诉人呈信公司委托诉讼代理人赵晓林，原审原告郑达军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   东阳三建上诉请求：1．依法改判被上诉人呈信公司在未付清上诉人工程款范围内承担补充支付责任；2．本案上诉费由被上诉人承担。   事实和理由：该案发包人是被上诉人呈信公司，而且上诉人与被上诉人呈信公司至今没有最终结算，故被上诉人呈信公司应当在未付清上诉人工程款范围内承担补充支付责任。一审法院庭审时应当对未付清工程款事实的举证责任予以分配，并向各方当事人释明该案系建设工程施工合同纠纷，关于工程未结算可以申请司法审计，否则承担不利后果，一审法院仅以举证不能为由予以裁判，未查明事实，不利于化解各方矛盾，应予纠正。   被上诉人呈信公司辩称，上诉人东阳三建与被上诉人承包合同暂定中标价款为7,724.3万元，而被上诉人呈信公司已向上诉人东阳三建实际支付工程款84，588，466.75元，上诉人没有证据证明被上诉人呈信公司欠付上诉人东阳三建具体工程款金额，且被上诉人与原审原告郑达军之间并不存在合同法律关系，对上诉人提出的呈信公司在未付清上诉人工程款范围内承担补充支付责任不予认可。   原审原告郑达军述称，我与被上诉人呈信公司之间不存在合同法律关系，同意被上诉人的答辩意见。   郑达军向一审法院起诉请求：1．判令被告东阳三建支付原告工程余款300万元；2．判令被告东阳三建支付原告延迟付款期间的利息907，200元（暂时计算至2018年7月31日，要求从2018年8月1日起开始计算利息至工程款实际付清之日止，利息按每月0.63％的利率进行计算）；3．判令被告呈信公司在未付清的工程余款范围内对第一项、第二项诉讼请求承担补充支付责任；4．本案诉讼费由二被告承担。   一审法院认定事实：2011年9月，东阳三建乌鲁木齐分公司（甲方）与原告郑达军（乙方）签订《安装工程承包合同》，约定：新疆呈信朗悦盛境工程（1#、4#、5#及服务中心）安装项目由乙方实行承包，为在施工中双方友好协作配合、明确责任，结合本工程的实际情况，并充分理解配合甲方与建设单位签订施工合同的基础上经双方协商签订本合同。一、工作内容及范围：本项目图纸内所有给排水、电气、暖气及设计变更、联系单等在内的所有安装工作（包工包料）。二、工程款结算：安装部分工程造价按甲方同建设单位签订的总包合同相关约定计算。甲方按水电安装合同范围内工作内容的最终审定工程总价（含联系单）的12％收取管理费，材料款部分由乙方提供甲方相应的材料发票，人工费部分不必提供发票，由乙方提供人员名单，甲方统一编制工资表。如遇设计变更，增加或减少工程量，按实调整，最终按决算审定总价为准。1#、4#、5#及服务中心合计建筑面积约6.1万平方米，其中地下室约为1.1万平方米，地上约为5万平方米。三、工程款支付：按总包合同支付比例支付，每月进度款扣12％，工程款到位后三个工作日内支付给乙方。工资发放的比例按公司规定分配，因没有按约定时间和比例及时支付给乙方工资款和工程款，造成的不良后果由甲方承担。四、工期：合同总工期按总包合同及总包进度计划安排，施工期间双方应搞好土建、安装配合，在土建的门窗、油漆、玻璃完成后30天安装竣工。如由于乙方原因拖延工期的，按建设方要求计罚。甲方在现场无偿提供给乙方现场办公室一间，仓库、职工宿舍、制作场棚、材料堆放场地。五、工程质量及保修条件：1．必须根据施工图、会审纪要、工程联系单的要求，严格按国家有关施工验收规范及甲方ISO9002质量体系的规定要求组织施工，工程质量确保优良，奖罚措施按建设方奖罚条例同步执行。甲方必须负责给安装工程的箱、盒洞口粉刷到位，及时提供一米标高线。2．工程竣工验收交付后，水、电工程保修期二年，乙方必须在接到工程保修通知单后，48小时到达现场实施保修。如不按期修理，由物管委托他人修理，费用从保修金扣除。六、材料供应及质量：原材料必须认证和国家合格品，另需现场监理或建设单位代表认可后方可施工。安装的主要材料、设备合同盖章由甲方或项目部及时配合。七、有关资料和现场负责人：所有资料由甲方统一收集整理并归档，乙方必须及时做好各项配合工作。乙方指定委派黄钦同志为本安装工程现场负责人，全面负责本安装工程一切事务……。   合同签订后，原告按约组织施工。2014年7月31日，呈信·朗月盛境三期4栋楼五方验收合格。2019年5月10日，被告东阳第三建筑公司代表金乐融与原告共同签署《新疆朗悦盛境项目水电安装班组工程结算确认协议书》。内容为：项目名称：新疆呈信朗悦盛境工程（1#楼、4#楼、5#楼及服务中心）安装项目。甲方（发包方）：东阳三建。乙方（承包班组）：郑达军，身份证号码：XXX。根据双方合同约定及建设单位、审计单位审计意见，双方同意达成以下结算协议：一、双方确认新疆呈信朗悦盛境工程（1#楼、4#楼、5#楼及服务中心）安装项目最终结算审定金额为10，596，226.89元，工程项目造价汇总表附后。二、根据甲乙双方协议约定，扣除甲方管理费及税金12％后，甲方应支付给乙方的最终结算金额为10，596，226.89元×（100％－12％）=9，324，680元（大写：玖佰叁拾贰万肆仟陆佰捌拾元整）。三、双方已对本项目工程量进行详实核对结算，不存在任何遗留问题。如果以后发生任何遗留问题，由乙方自行处理，自负盈亏。审理中，被告东阳三建陈述结算金额9，324，680元含150万元的甲方供材，应当予以扣除。   另，呈信·朗悦盛境三期发包人为被告呈信公司，承包人为东阳三建。工程名称为：呈信·朗悦盛镜三期1#楼、4#楼、5#楼、地下室及服务中心楼，承包方式包工包料，建筑面积60699平米（含地下室10771平方米），最终以实际施工面积为准，合同价以中标价7，724.3万元作为暂定价。现双方仍未最终结算，被告呈信公司已支付被告东阳三建工程款84，588，466.75元。   一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。本案被告东阳三建将承包的呈信朗悦盛境工程（1#、4#、5#及服务中心）中给排水、电气、暖气及安装工作违法分包给原告施工，双方签订的《安装工程承包合同》无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。呈信朗悦盛境工程（1#、4#、5#及服务中心）于2014年7月31日整体竣工验收合格，故被告东阳三建应当支付原告工程款。对于工程款总额9，324，680元及已付700万元，双方均不持异议，法院予以确认。被告东阳三建陈述结算金额9，324，680元应当扣除150万元的甲方供材，但未能向法院提供证据佐证，法院不予采信。被告东阳三建应当支付原告工程款为2，324，680元。被告辩称付款条件未成就，法院认为，该工程在2014年7月31日即竣工验收合格，被告东阳三建拖延结算，致使原告不能及时取得工程款，应当视为付款条件已经成就，对被告东阳三建辩解意见不予采信。原告主张被告东阳三建支付利息907，200元（暂时计算至2018年7月31日，从2018年8月1日起开始计算利息至工程款实际付清之日止，利息按每月0.63％的利率进行计算），法院认为，案涉工程双方于2019年5月10日才进行结算，确定应付工程款金额，故被告东阳三建应当自结算次日起支付资金占用利息。对原告主张的计算至2018年7月31日的利息907，200元的请求于法无据，法院不予支持。被告东阳三建以2，324，680元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利息支付原告郑达军自2019年5月11日至2019年8月20日的利息，并按同期中国人民银行授权的全国银行间同行拆借中心发布的贷款市场报价利率支付原告郑达军自2019年8月21日至付清之日的利息。原告主张被告呈信公司在未付清的工程余款范围内承担补充支付责任，法院认为，被告呈信公司并未就案涉工程与被告东阳三建最终结算，案涉工程暂定价7，724.3万元，已付款为84，588，466.75元，故不能证明被告呈信公司是否欠付工程款，故原告主张被告呈信公司在未付款的范围内对被告东阳三建承担补充责任的请求于法无据，法院不予支持。综上所述，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条之规定，判决如下：一、被告浙江省东阳第三建筑工程有限公司于判决生效后十日内支付原告郑达军工程款2，324，680元；二、被告浙江省东阳第三建筑工程有限公司以2，324，680元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利息支付原告郑达军自2019年5月11日至2019年8月20日的利息，并按同期中国人民银行授权的全国银行间同行拆借中心发布的贷款市场报价利率支付原告郑达军自2019年8月21日至付清之日的利息。三、驳回原告郑达军对被告浙江省东阳第三建筑工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回原告郑达军对被告新疆呈信房地产开发有限公司的诉讼请求。   本院二审期间当事人没有提交新证据。本院审理查明的事实与原审审理查明的事实一致。   本院认为，上诉人东阳公司将其承建的呈信朗悦盛境工程（1#、4#、5#）中给排水、电气、暖气及安装工程分包给不具有相应资质的原审原告郑达军进行施工，违反了相关法律规定，原审法院认定该分包合同无效正确，本院应予维持。根据审理查明的事实，原审原告郑达军承包呈信朗悦盛境工程（1#、4#、5#）中给排水、电气、暖气及安装工程后，依约进行了施工，工程亦经竣工验收合格，上诉人东阳三建与原审原告郑达军于2019年5月10日进行了结算，并签订了《新疆朗悦盛境项目水电安装班组工程结算确认协议书》。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，据此，原审原告郑达军要求上诉人东阳三建支付工程余款2，324，680元符合法律规定，应当予以支持。现各方争议焦点为被上诉人呈信公司是否应当承担本案的补充支付责任。对此，本院认为，本案被上诉人呈信公司作为发包人承担本案补充支付责任的提前，首先应当是其存在欠付上诉人东阳三建工程款的事实，其次该欠款数额应当是双方认可且具体明确。而根据已查明的事实，上诉人东阳公司与被上诉人呈信公司并未进行结算，且被上诉人呈信公司已付款金额已超过合同约定的暂定价款，被上诉人呈信公司是否欠付工程款的事实并不确定，故上诉人东阳三建上诉要求被上诉人呈信公司作为发包人承担本案补充支付责任的理由不成立，本院不予支持。   综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院应为维持《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费18,300.00元，由上诉人东阳三建负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   刘 晓   审  判  员   杨鹏飞   审  判  员   杜高升   二 〇 二 一 年 三 月 二 十 九 日   书  记  员   胡龙涛