辽宁省盘锦市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽11民终317号 上诉人（原审被告）：盘锦市公共交通有限公司。住所地：盘锦市兴隆台区。 法定代表人：孙福明，该公司董事长。 委托诉讼代理人：赵丽萍，辽宁双兴律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：沈素娟，女，1982年11月18日出生，汉族，无业，住盘锦市大洼区。 被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司盘锦市分公司，住所地盘锦市兴隆台区。 法定代表人：虞铎，该公司总经理。 委托诉讼代理人：齐悦霖，辽宁向海律师事务所律师。 上诉人盘锦市公共交通有限公司因与被上诉人沈素娟、中国人民财产保险股份有限公司盘锦市分公司客运合同纠纷一案，不服辽宁省盘锦市大洼区人民法院（2020）辽1104民初2799号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人盘锦市公共交通有限公司的委托诉讼代理人赵丽萍、被上诉人沈素娟、被上诉人中国人民财产保险股份有限公司盘锦市分公司的委托诉讼代理人齐悦霖到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 盘锦市公共交通有限公司向本院上诉请求：撤销原判，改判上诉人不承担责任，一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审法院判令上诉人赔偿沈素娟经济损失38371.11元没有法律依据。一、原审法院对沈素娟残疾赔偿金、误工费的认定不正确。辽河油田总医院法医司法鉴定所出具的辽油医司鉴所【2020】司鉴字第353号司法鉴定意见书，对沈素伤残等级鉴定为十级，后续治疗费用鉴定为38000元，该鉴定结论不能作为证据使用。【2020】司鉴字第353号司法鉴定意见书第五部分——分析说明中第1项表述：依据《人体损伤致残程度分级》5.10.2.9(内容是：一眼眶骨折后遗眼球内陷2毫米以上），认定沈素娟构成十级伤残。第2项表述：沈素娟右眼16毫米、左眼13毫米，可行手术治疗，后续费用为38000元。根据上述表述可知，沈素娟眼球内陷2毫米以上，是可以通过后续治疗加以治疗的，也就是说经过后续治疗，沈素娟存在不构成伤残的可能。同时，按照《人体损伤致残程度分级》4.1鉴定原则、4.2鉴定时机的规定，在未治疗终结前，不能进行伤残等级鉴定。因此，辽河油田总医院法医司法鉴定所出具的辽油医司鉴所【2020】司鉴字第353号司法鉴定意见书不能作为证据使用。辽河油田总医院法医司法鉴定所出具的辽油医司鉴所【2020】司鉴字第354号司法鉴定意见书，对沈素娟的误工期限鉴定为自2018年5月11日起至2020年5月10日止，申请人认为该鉴定结论错误。【2020】司鉴字第354号司法鉴定意见书第五部分——分析说明中表述：依据《人体损害误工期、护理期、营养期评定规范》5.1.17.b、A.5、A.6，认定沈素娟误工期自2018年5月11日起至2020年5月10日止。而5.1.17.b规定，眶壁骨折，手术治疗的，根据临床治疗情况确定误工期。而A.5、A.6规定的均是鉴定期限的上限时间。本案中沈素娟在2018年5月24日就已经进行了手术治疗，其赔偿问题迟迟未解决是由于保险公司与沈素娟达不成赔偿意见，并不是因为沈素娟的身体处于恢复期。因此，辽河油田总医院法医司法鉴定所出具的辽油医司鉴所【2020】司鉴字第354号司法鉴定意见书鉴定结论明显错误，同样不能作为证据使用。二、原审法院判决认定盘锦人保公在19万元范围内对沈素娟的损失承担赔偿责任，没有依据。上诉人在盘锦人保公司投保了道路客运承运人责任险，每人每次事故的保险限额为20万元，免赔率为5%。对上述投保事实，上诉人与盘锦人保公司均无异议。但原审法院的理解有误，免赔率对应的是损失数额，而不是保险限额。原审法院直接将保险责任范围界定为19万是错误的。盘锦人保公司扣除已先行赔付沈素娟的医疗费用46193.87元后，此次应当赔偿沈素娟的最高金额应为153806.13元。三、原审法院判决上诉人在盘锦人保公司赔付数额以外对沈素娟承担赔偿责任，没有依据。本案原审判决书第六页表述：“关于原告当庭放弃除保险赔付外的损失问题。庭后原告明确向本院提出反悔，并按全部诉讼请求补交诉讼费用，本院据实支持原告诉讼请求。”沈素娟已经在原审庭审时，放弃保险赔付外的主张，庭后反悔没不应得到人民法院的支持。综上所述，原审法院判决上诉人赔偿沈素娟38371.11元损失没有依据。故此，请求二审法院依法正确适用法律，支持上诉人的上诉请求。 沈素娟辩称，一审我本想在调解的情况下同意放弃上诉人的部分，但伤害后果确实存在，现请求依法判决。 中国人民财产保险股份有限公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 沈素娟向一审法院起诉请求：一、要求被告盘锦公交公司赔偿原告各项经济损失218601.80元；二、被告中保盘锦公司在保险责任范围内对第一项诉讼请求承担赔偿责任。 一审法院认定事实：2018年5月11日，原告沈素娟乘坐被告盘锦公交公司的客车时，发生车辆追尾事故。事故中造成原告沈素娟受伤，原告受伤后到盘锦市大洼区人医院门诊治疗，门诊病志记载：“主诉：头面部肿痛30分钟。现病史：该患于30分钟前坐小客车时发生车祸，受伤致头面部肿痛。处理意见：口腔科、耳鼻喉科、眼科会诊。”眼科会诊意见：1.双眼钝力伤，2.双眼眶骨骨折。眼科治疗意见：1.抗炎治疗，2.营养神经剂治疗，2.建议去上级医院会诊，4.有变化随诊。原告于当日在该医院住院治疗，经诊断为鼻骨骨折、鼻部挫伤，眶内壁骨折，左眼内直肌损伤，鼻部挫伤。原告住院7天后于5月18日14时9分出院，出院医嘱为去上级医院手术治疗。2018年5月18日，原告到中国医科大学附属第四医院住院治疗。经诊断为：双眼眶内侧壁骨折，双眼钝力伤、鼻骨骨折。原告住院14天后于2018年6月1日出院。出院医嘱为：1.加替沙星滴眼液，玻璃酸钠眼液日4次点术眼；2.出院后继续眼球康复练习。3.2周后门诊复查，病情变化随时急诊就诊。2018年6月4日，原告入住盘锦市大洼区医院住院治疗，经诊断为双眼球挫伤、双眼眶骨骨折、左眼眶骨折术后、鼻骨骨折，原告住院32天后于2018年7月6日出院，出院医嘱为：给予营养神经剂，一周后复诊。2019年5月4日，原告到盘锦市中心医院检查，CT报告单记载：双侧眼眶内侧壁可见凹陷，检查建议：请结合临床随诊。2019年5月5日，原告到盘锦何氏眼科医院有限公司治疗，主诉头外伤1年视物重影，处理意见为1.定期复查，2.必要时配镜。2020年11月6日，原告在盘锦市大洼区人民医院门诊检查，支付费用9元，2020年11月9日，原告在中国医科大学附属第四医院门诊检查，支付费用333.40元，2020年11月27日，经原告申请，本院委托，辽河油田总医院法医司法鉴定所出具鉴定意见书：1.被鉴定人外伤致鼻骨骨折，双侧眶内侧壁骨折，已行左眼眶壁骨折修复术，现左眼球内陷，眼球突出度：右眼16毫米、左眼13毫米，为十级伤残。2.被鉴定人外伤致鼻骨骨折，双侧眶内侧壁骨折，已行左眼眶壁骨折修复术，现左眼球内陷，眼球突出度：右眼16毫米，左眼13毫米，可行手术治疗（植入钛底网），所需医疗费用约38000元。被鉴定人外伤致鼻骨骨折，双侧眶内侧壁骨折，已行左眼眶壁骨折修复术，误工期自2018年5月11日至2020年5月10日止。原告支付鉴定费1783.40元。另原告支付病案材料复印费60元。另查明，被告盘锦公交公司在被告中保盘锦公司投保道路客运承运人责任险，保险限额为20万元，事故发生在保险期限内，被告中保盘锦公司就原告的损失已向被告盘锦公交公司支付赔偿款46193.87元，此款已由被告盘锦公交公司支付原告医疗费用。本起事故，原告尚有损失182177.24元，包括医疗费38342.40元（包括后续治疗费用38000元）、误工费63641.40元（87.18元/天×730天）、护理费6820.04元（128.68元/天×53天）、交通费1000元、住院伙食补助费5300元（100元/天×53天）、营养费1590元（30元/天×53天）、残疾赔偿金63640元（31820元/年×20年×10%）、复印费60元、鉴定费1783.40元。 一审法院认为，原告因被告盘锦公交公司发生交通事故受到损害，可能存在违约损害赔偿或侵权损害赔偿，我国合同法规定，因当事人一方的违约行为，损害对方人身权益、财产权益的，受损害方有权选择其承担违约责任或者侵权责任。经本院对其释明，原告现主张违约损害赔偿，故本案案由应为客运合同纠纷。我国合同法第三百零一条规定，承运人应当对运输过程中旅客伤亡承担损害赔偿责任，原告沈素娟在乘坐被告盘锦公交公司车辆时，受到人身损害，被告盘锦公交公司应依法承担损害赔偿责任，故对原告沈素娟要求被告盘锦公交公司承担赔偿责任的诉讼请求，本院依法予以支持。同时本院需要说明，关于原告当庭放弃除保险赔付外的损失问题。庭后原告明确向本院提出反悔，并按全部诉讼请求补交诉讼费用，本院据实支持原告诉讼请求。被告盘锦公交公司在被告中保盘锦公司投保道路客运乘运人责任保险，被告中保公司同意依照保险合同的约定履行保险责任，本院予以支持。故对原告要求被告中保盘锦公司承担给付责任的诉讼请求，本院依法予以支持。被告中保盘锦公司未提供保险合同，但陈述存在保险金额为20万元的责任保险及免赔率5%，对此原告与被告盘锦公交公司均未提出异议，被告中保盘锦公司应在19万元范围内对原告的损失承担赔偿责任，另因被告中保盘锦公司并未提供合同约定的赔偿项目，本院推定其对原告的全部损失负有保险责任。原告的损失，应由被告中保盘锦公司在保险金额余额范围内143806.13元（190000元－46193.87元）全部支付，在责任保险中未获赔偿的部分38371.11元，应由被告盘锦公交公司予以赔偿。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第二百九十三条、第三百零二条、《中华人民共和国保险法》第六十五条规定，判决：一、被告盘锦市公共交通有限公司于本判决生效后5日内赔偿原告沈素娟经济损失38371.11元；二、被告中国人民财产保险股份有限公司盘锦市分公司于本判决生效后5日内在道路客运承运人责任险保险金额范围内赔偿原告沈素娟143806.13元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4579元，减半收取计2289.50元，其余2289.50元，由被告盘锦市公共交通有限公司负担412元、由被告中国人民财产保险股份有限公司盘锦市分公司负担1550元，另327.50元，由原告沈素娟自行负担。 二审中，当事人围绕上诉请求均未提交新证据。 除一审查明事实外，二审另查明，被上诉人沈素娟因此次事故共发生损失228371.11元，扣除保险合同约定的5%免赔率，被上诉人的损失数额亦超出保险合同约定的保险责任限额。 本院认为，被上诉人沈素娟乘坐上诉人盘锦市公共交通有限公司的公交车发生交通事故受伤，其合理损失应得到赔偿，因上诉人在被上诉人中国人民财产保险股份有限公司盘锦市分公司处投保了道路客运承运人责任险，保险公司应在保险限额内承担赔偿责任，不足部分由上诉人负担。关于被上诉人沈素娟的损失，经被上诉人申请，本院委托鉴定机构对被上诉人的伤残等级、误工期限和后续治疗费用进行了鉴定，鉴定程序合法，上诉人未提供证据足以反驳该鉴定结论，故一审法院依据该鉴定结论认定被上诉人的损失并无不当。关于被上诉人中国人民财产保险股份有限公司盘锦市分公司的赔偿数额，免赔金额应当以损失数额为基础进行计算，被上诉人沈素娟的损失在扣除5%的免赔数额后，亦超出保险责任限额，故保险公司应当在保险限额内全额赔偿，即保险公司应赔偿的数额为200000元，扣除已经垫付的46193.87元，还需赔偿153806.13元，被上诉人未获得赔偿部分28371.11元，应由上诉人赔偿。对于上诉人提出的被上诉人曾在一审庭审中明确表示放弃保险限额外的赔偿，故上诉人不应承担赔偿责任的主张，因在一审庭审后，被上诉人书面向一审法院提出按照实际损失进行赔偿，并补交了诉讼费用，故对上诉人的这一主张不予支持。 综上所述，盘锦市公共交通有限公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项条规定，判决如下： 一、撤销辽宁省盘锦市大洼区人民法院（2020）辽1104民初2799号民事判决； 二、被上诉人中国人民财产保险股份有限公司盘锦市分公司于本判决生效后五日内赔偿被上诉人沈素娟153806.13元； 三、上诉人盘锦市公共交通有限公司于本判决生效后五日内赔偿被上诉人沈素娟28371.11元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4579元，减半收取2289.50元，由盘锦市公共交通有限公司负担297元，由中国人民财产保险股份有限公司盘锦市分公司负担1611元，由沈素娟负担381.50元。二审案件受理费759.28元，由上诉人盘锦市公共交通有限公司561.4元，由被上诉人中国人民财产保险股份有限公司盘锦市分公司负担197.88元。 本判决为终审判决。 审判长  王金生 审判员  高玉波 审判员  王 丹 二〇二一年三月三十一日 书记员  赵燕菲 附法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；