江苏省南京市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）苏01刑终643号原公诉机关江苏省南京市栖霞区人民检察院。上诉人（原审被告人）徐琳，女，1985年10月17日出生于江苏省靖江市，汉族，本科文化，无业，住江苏省靖江市。2018年11月30日因涉嫌犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪被刑事拘留，同年12月18日被取保候审。2020年6月18日经原审法院决定被逮捕。现羁押于南京市看守所。原审被告人樊继安，男，1991年7月3日出生于江苏省东海县，汉族，大专文化，住江苏省东海县，户籍所在地为江苏省东海县。2018年12月6日因涉嫌犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪被取保候审。原审被告人张宁，男，1992年12月22日出生于江苏省泰州市，汉族，中专文化，系镇江市茅联电力设备有限公司巡检员，住江苏省泰州市高港区。2018年11月27日因涉嫌犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪被刑事拘留，同年12月14日被取保候审。原审被告人许为高，男，1986年12月7日出生于山东省临沂市，汉族，初中文化，住山东省临沂市河**，户籍所在地为山东省临沂市河**。2005年5月因犯故意杀人罪被判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利三年，2013年9月17日刑满释放。2018年12月13日因涉嫌犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪被取保候审。2019年6月12日因涉嫌犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪被榆林市公安局刑事拘留，同年7月15日被取保候审。2020年6月18日经原审法院决定被逮捕。现羁押于南京市栖霞区看守所。原审被告人陈明，男，1992年12月18日出生于江苏省东海县，汉族，大专文化，住江苏省南京市玄武区，户籍所在地为江苏省东海县。2018年12月8日因涉嫌犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪被取保候审。江苏省南京市六合区人民法院审理江苏省南京市栖霞区人民检察院指控的原审被告人徐琳、樊继安、张宁、许为高、陈明犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪一案，于2020年6月18日作出（2019）苏0116刑初145号刑事判决。原审被告人徐琳不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院认定，2018年11月14日，季某从网上得知被告人张宁有鹦鹉出售，遂通过微信与张宁联系商量购买鹦鹉事宜，张宁将此事通过微信告知被告人徐琳。后徐琳以人民币900元的价格出售1只和尚鹦鹉给张宁，张宁将该只和尚鹦鹉出售给季某（实际已收取季某2600元），并由徐琳通过大巴运送的方式托运该只鹦鹉。经鉴定，该只鹦鹉为列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》（ＣＩＴＥＳ，2017版）附录Ⅱ的物种。2018年11月14日，被告人徐琳通过网上交易，以人民币800元的价格向被告人樊继安出售1只亚历山大鹦鹉。2018年11月25日，樊继安将该鹦鹉以人民币800元的价格出售给顾某。经鉴定，该只鹦鹉为列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》（ＣＩＴＥＳ，2017版）附录Ⅱ的物种。2018年9月8日，被告人许为高以人民币900元的价格向被告人樊继安出售1只和尚鹦鹉，以人民币1400的价格向被告人陈明出售1只和尚鹦鹉。2018年11月，被告人樊继安将从许为高处购买的和尚鹦鹉以800元的价格出售给李某。2018年11月29日，被告人陈明委托樊继安出售其从许为高处购买的和尚鹦鹉，樊继安与被告人徐琳商议以人民币800元的价格交易该鹦鹉，徐琳支付了100元定金后被民警抓获。经鉴定，上述2只涉案鹦鹉均为列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》（ＣＩＴＥＳ，2017版）附录Ⅱ的物种。2018年9月27日，被告人许为高以人民币6800元的价格向张某（另案处理）出售1只白腹鹦哥。2018年10月8日，被告人许为高以人民币1800元的价格向张某出售1只金黄鹦哥。2018年10月18日，被告人许为高以人民币800的价格向张某出售2只绿颊鹦哥。经鉴定，上述4只涉案鹦鹉均为列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》（ＣＩＴＥＳ）附录Ⅱ的物种。2018年11月27日，被告人张宁被公安机关抓获，公安机关在被告人张宁住处查获4只鹦鹉，经鉴定，其中2只为绿颊锥尾鹦鹉，为列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》（CITES，2017版）附录Ⅱ的物种。2018年11月30日，被告人徐琳被公安机关抓获，公安机关在被告人徐琳住处查获19只鹦鹉，经鉴定，其中13只分别为太阳锥尾鹦鹉2只、和尚鹦鹉7只、绿颊锥尾鹦鹉3只、太平洋鹦哥1只，上述13只鹦鹉均为列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》（CITES，2017版）附录Ⅱ的物种。2018年12月6日，被告人樊继安被公安机关抓获；2018年12月7日，被告人陈明被公安机关抓获；2018年12月13日，被告人许为高被公安机关抓获，上述五被告人归案后均如实供述了上述主要事实。另被告人徐琳退出违法所得人民币1700元、被告人樊继安退出违法所得人民币1700元、被告人张宁退出违法所得人民币2600元，已扣押在案。上述事实，有被告人徐琳、樊继安、张宁、许为高、陈明的供述与辩解，证人季某、李某、惠某、顾某、张某、皮某、朱某等人的证言，鉴定意见、辨认笔录、检查笔录、提取笔录、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、刑事摄影照片、移交单、手机截图、常住人口基本信息、电话查询记录、刑事判决书、罪犯档案资料、抓获经过等证据予以证实，足以认定。原审法院认为，被告人徐琳、樊继安、张宁非法收购、出售珍贵、濒危野生动物，其中被告人徐琳系情节特别严重，其行为均已构成非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪；被告人许为高、陈明非法出售珍贵、濒危野生动物，其中被告人许为高系情节严重，其行为均已构成非法出售珍贵、濒危野生动物罪，应依法分别予以惩处。被告人樊继安、陈明共同实施非法出售珍贵、濒危野生动物犯罪，系共同犯罪。被告人徐琳已经着手实施部分非法收购、出售珍贵、濒危野生动物犯罪；被告人樊继安、张宁、陈明已经着手实施部分非法出售珍贵、濒危野生动物犯罪，均因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可比照既遂犯从轻或减轻处罚。被告人徐琳、樊继安、张宁、许为高、陈明归案后，均作如实供述，认罪悔罪态度较好，依法予以从轻处罚。鉴于多数涉案鹦鹉系人工驯养繁殖，其行为的社会危害性相对小于非法收购、出售纯野外生长、繁殖的鹦鹉，故对被告人徐琳、许为高可在法定刑以下量刑。被告人徐琳非法收购、出售珍贵、濒危野生动物，情节特别严重；被告人许为高非法出售珍贵、濒危野生动物，情节严重，综合考虑其犯罪情节，不予适用缓刑。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款、第二十五条第一款、第二十三条、第六十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条的规定，以非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪判处被告人徐琳有期徒刑二年，罚金人民币一万元；以非法出售珍贵、濒危野生动物罪判处被告人许为高有期徒刑一年六个月，罚金人民币一万元；以非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪判处被告人樊继安、张宁有期徒刑一年，缓刑一年，罚金人民币五千元；以非法出售珍贵、濒危野生动物罪判处被告人陈明有期徒刑六个月，缓刑一年，罚金人民币三千元；扣押在案的被告人樊继安退出的违法所得人民币1700元，其中退赔顾某人民币800元、退赔李某人民币800元，余款人民币100元予以追缴，上缴国库；被告人张宁的违法所得人民币2600元，直接退赔季某；被告人徐琳违法所得人民币1700元，予以追缴，上缴国库；继续追缴被告人许为高违法所得人民币11700元，追缴后，上缴国库。徐琳上诉称，其出于个人爱好购买鹦鹉后进行培植，涉案鹦鹉均是人工繁育，不属于纯野生动物，原判量刑过重，请求二审对上诉人减轻处罚。本院查明的事实和证据与原审法院查明的事实和证据一致。本院认为，上诉人徐琳、原审被告人樊继安、张宁非法收购、出售珍贵、濒危野生动物，其行为均已构成非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪；原审被告人许为高、陈明非法出售珍贵、濒危野生动物，其行为均已构成非法出售珍贵、濒危野生动物罪。原审被告人樊继安、陈明系共同犯罪。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，对各被告人定性准确，审判程序合法。鉴于本案涉案鹦鹉均为人工繁育，相对野外种群对生物多样性的影响较小，综合全案考虑，可对上诉人徐琳和原审被告人许为高的量刑予以调整。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持江苏省南京市六合区人民法院（2019）苏0116刑初145号刑事判决第一项中关于上诉人徐琳、原审被告人许为高的定罪部分和原审被告人樊继安、张宁、陈明的定罪量刑以及判决第二项的全部内容。二、撤销江苏省南京市六合区人民法院（2019）苏0116刑初145号刑事判决第一项中关于上诉人徐琳、原审被告人许为高的量刑部分。三、上诉人徐琳犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑一年，罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除先行羁押的19日，即自2020年6月18日起至2021年5月29日止，罚金已缴纳。）四、原审被告人许为高犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑十一个月，罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除先行羁押的34日，即自2020年6月18日起至2021年4月13日止，罚金于本判决生效后十日内缴纳。）本判决为终审判决。审判长 姜 立审判员 吕长城审判员 于元祝二○二一年三月二十二日法官助理李宇璐书记员余颖