湖北省荆州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）鄂10刑终117号原公诉机关湖北省荆州市沙市区人民检察院。上诉人（原审被告人）唐九兰，女，1966年9月6日出生于湖北省荆州市，汉族，小学，无业，户籍所在地湖北省荆州市沙市区。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年3月16日被抓获并于同日被刑事拘留，3月18日被荆州市公安局沙市区分局取保候审；2020年11月17日被依法逮捕。现羁押于荆州市荆州区看守所。辩护人胡利方，湖北魏娟律师事务所律师。湖北省荆州市沙市区人民法院审理湖北省荆州市沙市区人民检察院指控原审被告人唐九兰犯非法经营罪一案，于2020年12月28日作出（2020）鄂1002刑初413号刑事判决书。宣判后，原审被告人唐九兰不服，提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，经过阅卷，讯问原审被告人，审阅辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审认定，被告人唐九兰在荆州市沙市区春来小区门面经营“陈记画店”店铺，主要经营文化用品的批发与零售。2017年至2018年9月期间，被告人唐九兰在未取得出版物经营许可证的情况下，向广州永鸿文化贸易有限公司进购关于六合彩码的图书11912册，还通过一些其他渠道进购了类似非法出版物多册，然后在其经营的门店内进行销售。2018年9月11日，荆州市文化新闻出版广电局执法人员对该场所进行查处，查明其已销售的六合彩码类等图书7915册，销售金额为49239.5元；现场查获尚未销售的六合彩码图书4817册（价值14832.2元）。经鉴定，被查获的《六合全集（精华版）》等158册样本均装订成册，具备图书基本特征，没有中国标准书号，均属于非法出版物。被告人唐九兰到案后如实供述了上述罪行，并退缴了非法经营款项60000元。上述事实有经原审庭审举证质证确认下列证据予以证明：（1）案件移送单、受案登记表、立案决定书、抓获经过、指认现场照片、被告人身份信息材料，证实本案的案发经过、现场查处情况，及被告人具备完全刑事责任能力的事实。（2）查获现场图书照片、扣押决定书、扣押清单、移送清单，证实荆州市文化市场综合执法支队现场查获了涉案非法图书158种，共计4817册，于2019年9月10日移交给荆州市公安局沙市区分局。（3）送货单、微信转账记录及进货单汇总表，证实被告人唐九兰自2018年8月至9月期间，共向永鸿文化贸易公司进购了六合彩码等图书11912册。（4）销货单、销货单汇总表，证实被告人唐九兰自2018年7月至9月期间，共销售六合彩码等图书7915册，销售金额为49239.5元。该图书册数与金额经被告人唐九兰核对、确认。（5）荆州市文化新闻出版广电局出具的说明，证明：经核实，个体工商户唐九兰（工商注册号：421007600011554）未在该局申请从事出版物零售业务许可，该局也没有为其颁发《出版物经营许可证》。（6）证人陈某1、陈某2的证言，①陈某1证实：我是唐九兰的儿子，我母亲唐九兰和父亲陈某210年前就在春来小区17号门面开了家“陈记画店”。平时我放假回来，偶尔在店子里帮过忙，有时看到过关于香港六合彩赌马的日历和一些书籍。②陈某2证实：我和我老婆唐九兰在经营陈记画店，平时主要是唐九兰负责，我跟她帮忙，该店没有办理《出版物经营许可证》。2018年9月11日，荆州市文化局在我店查获了非法出版物，未销售的有4817册，已销售了7915册，这些非法出版物都是唐九兰购买的，是从2017年8月开始经营的。平时有顾客来买东西时，我们就向顾客推荐这些非法出版物，这些关于香港六合彩的非法书籍分别按1-10元不等价格出售。（7）证人陈某3、金某、王某、黄某的证言，共同证实该证人均在被告人唐九兰经营的店面购买过香港六合彩码类的书籍。（8）荆州市文化新闻出版广电局鄂荆文新广鉴字〔2018〕8号审查鉴定书、荆州市新闻出版局鄂荆新鉴字〔2019〕7号审查鉴定书、湖北省新闻出版局关于对《关于唐九兰涉案非法出版物重新鉴定申请书》的复函，证实查获的涉案书籍均以纸质为载体，有固定名称，装订成册，含有博彩内容，具备图书基本特征，没有中国标准书号，均属于非法出版物。（9）被告人唐九兰的供述与辩解，证实被告人唐九兰到案后如实供述了自己的犯罪事实，一直保持稳定供述，并于2020年5月21日签署了《认罪认罚具结书》。后其辩称在签订认罪认罚具结书时不知道自己罪行的严重程度，对法律认识不足，需要全面审视其罪责程度，于2020年5月26日申请撤回认罪认罚具结书。原审认为，被告人唐九兰违反国家法律法规，非法经营非法出版物图书达五千册以上，情节特别严重，公诉机关指控其犯非法经营罪罪名成立，应予惩处。被告人唐九兰当庭自愿认罪，可以从轻处罚，其提出的辩解意见不影响认罪情节的认定；其案发后积极退缴了相应非法经营款项，酌情可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条第二款第（三）项规定，判决：一、被告人唐九兰犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币50000元。二、被告人唐九兰退缴的资金60000元（多余部分冲抵罚金），依法予以没收，上缴国库；查获的涉案图书4817册，交由荆州市公安局沙市区分局依法处置。宣判后，原审被告人唐九兰不服提出上诉。其上诉理由为：1.唐九兰持有《湖北省图书报刊经营许可证》，不属于无证经营；2.鉴定书未区分图书与期刊，非法出版物中有期刊的存在；3.一部分销售单据只是客户订单，未实际交易，原审认定销售数量不准确；4.原判量刑畸重。唐九兰属初犯、偶犯主观恶性小，且积极退缴非法所得6万元。其辩护人除提出与其上诉理由相同的辩护意见外还提出鉴定意见未区分合法书籍与非法出版物。经审理查明,原判认定上诉人唐九兰犯非法经营罪的事实，有经原审法院庭审举证、质证并经原审判决书中认证的各证据证实。证据来源合法，内容客观真实，且能相互印证，本院予以确认。关于上诉人唐九兰及其辩护人提出唐九兰持有《湖北省图书报刊经营许可证》，不属于无证经营的上诉理由及辩护意见。经查，唐九兰无论是否持有《湖北省图书报刊经营许可证》，均不能经营非法出版物，是否具有图书报刊经营许可证并不影响对其本案所涉非法经营行为的认定。故上诉人及其辩护人提出的该上诉理由及辩护意见不能成立。关于上诉人唐九兰及其辩护人提出鉴定书未区分图书与期刊、合法书籍与非法出版物的上诉理由及辩护意见。经查，期刊应同时具备有固有名称、用卷、期或者年、季、月顺序编号、一定的周期出版、成册、联系的特征，而查获的涉案书籍并不具备上述特征。经荆州市新闻出版局对涉案样本鉴定后认定涉案书籍是以纸质为载体，有固定名称，装订成册，含博彩内容，具备图书基本特征。上诉人及其辩护人提出的鉴定书未区分图书与期刊的上诉理由和辩护意见不能成立。同时荆州市新闻出版局鉴定意见书中认定所有鉴定的158册样本均没有中国标准书号或全国统一书号，故涉案书籍中并没有合法书籍均为非法出版物，辩护人提出的该辩护意见不能成立。关于上诉人唐九兰及其辩护人提出一部分销售单据只是客户订单，未实际交易，原审认定销售数量不准确的上诉理由及辩护意见。经查，原判认定已销售的数量不仅有销货单而且有销货单汇总表，该汇总表明确记载已销售的出版物数量，上诉人唐九兰不仅对销货单进行了确认而且对销货单汇总表进行了确认，该事实清楚。同时上诉人唐九兰指认并确认的陈记画店2018年8月8日至2018年9月7日的5张送货单、微信转账记录、农业银行转款单以及唐九兰的供述可以证明唐九兰在2018年8月至9月期间共向永鸿文化贸易公司进购了含博彩内容的非法书籍11912册，该行为已构成经营严重危害社会秩序和市场秩序的非法出版图书五千册以上属“情节特别严重”的情形，无论唐九兰实际销售数额多少不影响其非法经营图书数量的认定。故上诉人及其辩护人提出的该上诉理由及辩护意见不能成立。本院认为，上诉人唐九兰违反国家法律法规，非法经营严重危害社会秩序和市场秩序的非法出版图书五千册以上，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。关于上诉人及其辩护人提出原判量刑畸重，唐九兰属初犯、偶犯主观恶性小，且积极退缴非法所得6万元的上诉理由及辩护意见。经查，唐九兰的行为属于非法经营罪中情节特别严重的情形依法应处五年以上有期徒刑，原判根据唐九兰的犯罪情节，综合考虑到其自愿认罪且案发后积极退缴了相应非法经营款项，对其从轻处罚判处有期徒刑五年符合法律规定。综上，原判认定事实清楚，证据充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  庞东彪审判员  陈 静审判员  曹 磊二〇二一年三月二十五日法官助理刘佳书记员李丹