河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀09民终746号 上诉人（原审原告）：河南省海浪消防设备有限公司重庆分公司，住所地：重庆市九龙坡九龙园区红狮大道****附**/****，统一社会信用代码：9150010769393004X5。 负责人：司文辉，该公司经理。 委托诉讼代理人：李清勇，重庆津舟律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：河北群盛房地产开发有限公司河间分公司，，住所地：河北省河间市京开大街西侧（段李村）统一社会信用代码：911309840911421776。 法定代表人：储亮，该公司经理。 被上诉人（原审被告）：河北群盛房地产开发有限公司，，住所地：河北省河间市瀛秀园小区统一社会信用代码：91130900580963515N。 法定代表人：储亮，该公司经理。 以上二被上诉人委托诉讼代理人：白光华，至威律师事务所律师。 上诉人河南省海浪消防设备有限公司重庆分公司（以下简称河南海浪重庆分公司）因与被上诉人河北群盛房地产开发有限公司河间分公司（以下简称群盛河间分公司）、河北群盛房地产开发有限公司（以下简称群盛公司）建设工程合同纠纷一案，不服河北省河间市人民法院（2020）冀0984民初2886号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人河南海浪重庆分公司的负责人司文辉及委托诉讼代理人李清勇，二被上诉人群盛公司、群盛河间分公司的负责人储亮及委托诉讼代理人白光华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人河南海浪重庆分公司的上诉请求：一、请求撤销一审判决；二、依法改判群盛公司支付工程款490000元及违约金（以490000元为基数，从2017年10月23日起，按照中国人民银行一年期贷款利率的四倍计算至付清工程款止）；三、一审、二审费用均由群盛公司承担。事实及理由：2016年11月9日，群盛河间分公司（发包方、甲方）与河南海浪重庆分公司（承包方、乙方）签订《河间市美凯龙购物广场一期（红星美凯龙家居广场）消防工程施工承包合同》。合同约定甲方将河间市美凯龙购物广场一期（红星美凯龙家居广场）消防工程发包给乙方。合同第三条约定工程范围：施工图所示全部消防工程。十四条约定违约责任：2.发生下列情况之一，甲方向乙方补偿损失，2）、甲方无正当理由拖欠乙方工程款时间达3个月以上的，由甲方按照同期银行一年期贷款利率的四倍向乙方支付未支付部分的利息。2017年10月23日经甲乙双方签订《工程结算》，确认工程结算总价为640万元，已支付425万，合同实际价格：640万减去425万建设单位还欠河南海浪重庆分公司215万元工程款。二被上诉人从签订结算单后分别于2017年11月24日支付10万，2018年2月13日支付30万，2月14日支付6万。全部工程款共计向上诉人支付486万。2018年4月16日群盛河间分公司无力支付尚欠的工程款154万元（其中质保金19.2万元）。便通过工程抵扣方式将8-2-1801，8-2-1803号房屋折价1478849元抵押给河南海浪重庆分公司。经公司法定代表人签字确认已支付金额486万，余款154万和本次应抵款金额134.8万元。上诉人将上述房屋抵款后便降价销售，但群盛河间分公司却并未按照约定将抵款出售的房屋变卖价款支付河南海浪重庆分公司，而仅分别于2018年5月10日支付41万元，6月4日支付39万，2019年2月2日支付20万，2020年1月23日支付5万。尚欠工程款49万。基于上述事实，上诉人认为原审法院程序违法，认定事实错误及适用法律错误如下：一、根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零三条“证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证。未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据”，原审法院依职权对案外人姜雪宁的调查笔录并未经庭审质证，因此以该调查笔录作为一审案件的定案依据，程序违法。二、根据《合同法》第13条规定“当事人订立合同，采取要约、承诺方式”，第14条规定“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束”。第21条规定“承诺是受要约人同意要约的意思表示”。第25条规定“生效时合同成立”。第44条第1款规定“依法成立的合同，自成立时生效”。第60条第1款规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。因此，上诉人与群盛河间分公司签订的《工程结算单》及《拨款单》等均系各方当事人的真实意思表示，内容未违反法律强制性规定，对单证中载明的内容应当认定为有效。就本案而言，群盛河间分公司与河南海浪重庆分公司两次确定的付款情况与案外人姜雪宁签字的30万元能互相印证，作为双方已支付款项的依据，由此足以说明群盛河间分公司非常清楚上述30万元并非双方的工程结算价款，并且上诉人对30万元一直也未认可系本案的工程款。因此，一审法院据此认定支付给姜雪宁的30万元系支付给河南海浪重庆分公司的工程款系事实认定错误。三、根据《中华人民共和国合同法》第44条第1款规定“依法成立的合同，自成立时生效”，《最高人民法院关于印发的通知》第五十条“认定约定违约金是否过高，一般应当以《合同法》第113条规定的损失为基础进行判断这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任”，本案中上诉人与群盛河间分公司签订的合同系双方的真实意思表示，在合同中明确约定违约金的计算标准，该计算标准协商一致的结果足以说明双方在签订时合同书对该条款已经充分的认同，同时被上诉人在一审法庭中也并未举示任何证明双方约定的违约金过高的证据，也应当承担举证不能的法律后果。为此，一审法院判令被上诉人支付违约金的基数，标准及时间均认定事实错误。综上，一审法院程序违法，认定事实错误，必然导致适用法律错误。综上，请查清事实，依法认定上诉人的上诉请求。 被上诉人群盛公司、群盛河间分公司辩称，原判认定事实清楚，判决事项正确，上诉人的上诉请求不能成立。一、原判并未违背法定程序。姜雪宁是本案的关键人物，对于姜雪宁接收群盛河间分公司工程款30万元这一事实，上诉人一直不予认可，为此，法庭对姜雪宁进行了调查核实，在调查中，姜雪宁认可自己是上诉人的员工，且负责群盛公司工程的全面工作，这与群盛河间分公司出示的证据中姜雪宁代表上诉人多次与群盛河间分公司办理结算手续等相互印证，且这份调查笔录在法庭依职权调查取证后，分别征求了当事人双方的意见，并询问了上诉人的负责人司文辉，司文辉对姜雪宁的陈述认可，这就充分证实了姜雪宁是上诉人员工无疑。姜雪宁作为上诉人负责群盛公司事务的员工，接收群盛河间分公司支付的工程款，并且这笔工程款用于了上诉人公司的招待费用和日常开销，原判认定事实正确，且不违背法律程序。二、群盛公司与上诉人结帐上未将姜雪宁支取的30万元计入已付工程款之内，只是群盛公司的疏忽，原判以事实为依据给予认定并无不当。关于这个问题，群盛公司认为，在结算工程款时是否包括这一笔30万元不是关键问题，而关键问题是这30万元上诉人是否支取，是否收到和是否使用，结账的错误可以依据付款的事实改正，而关键问题是这个付款的事实存在，本案中恰恰存在上诉人员工姜雪宁收到群盛河间分公司付款30万元事实的存在，因此，上诉人以结账时未将这30万元结算在内对抗上诉人收款的事实是不成立的。三、关于违约金的约定是否过高的问题。最高人民法院有明确的规定，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。本案，群盛河间分公司逾期付款是因为上诉人承包的消防工程迟迟不能验收，而不能验收的责任完全在上诉人，上诉人的行为违背了《消防施工承包合同》的约定，在上诉人不能按合同约定验收消防工程的情况下，群盛河间分公司又找关系才通过验收，逾期付款是上诉人的原因造成的，原判结合案件事实并根据最高人民法院的规定，酌情给付上诉人违约金很照顾上诉人了，并且符合本案事实和有关法律规定。四、群盛公司为上诉人垫资购买鱼缸款18000元、消防维修款1272元，沧州消防20000元、房屋手续费4000元、扣水电、垃圾处理费1100元，以上共计44372元，上诉人应该支付给群盛公司，一审判决未支持群盛公司的主张，这些款都是应该由上诉人支付的，群盛公司代其支付，对此，上诉人也非常明白，只因此是口头约定，上诉人不予认可，是一种不道德的行为，因此，二审判决应该在上诉人的工程款中予以扣除。根据以上四点，望二审人民法院以事实为依据，以法律为准绳，维持原判，驳回上诉人的上诉请求。 河南海浪重庆分公司向一审法院起诉请求：一、依法判令群盛公司、群盛河间分公司共同支付河南海浪重庆分公司工程款490000元；二、判令群盛公司、群盛河间分公司支付河南海浪重庆分公司截止2020年7月12日利息256800.83元，并以490000元为基数，从2020年7月13日起按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4倍支付至付清之日止；三、本案诉讼费由群盛公司、群盛河间分公司承担。(1.2项暂计金额：746800.83元） 一审法院认定事实：群盛河间分公司系群盛公司开办的分公司。2016年11月9日，群盛河间分公司与河南海浪重庆分公司签订“河间市美凯龙购物广场一期（红星美凯龙家居广场）消防工程施工承包合同”一份，合同约定将河间市美凯龙购物广场一期（红星美凯龙家居广场）消防工程发包给河南海浪重庆分公司。合同第八条规定，工程完工通过验收后支付至总价款的95%,剩余总价的5%作为质保金，质保期一年。第十四规定群盛河间分公司无正当理由拖欠河南海浪重庆分公司工程款时间达3个月以上的，由甲方按照同期银行一年期贷款利率的四倍向乙方支付未支付部分的利息。2017年10月23日经双方进行工程结算，确认工程结算总价为640万元，群盛河间分公司已支付河南海浪重庆分公司425万元，尚欠工程款215万元，结算后群盛河间分公司又先后给河南海浪重庆分公司工程款166万。又查明，2017年9月17日，经由河南海浪重庆分公司指定人员姜雪宁经手，河南海浪重庆分公司在群盛河间分公司处支取工程款30万元，并将该款打入姜雪宁个人账户，该款用于了河南海浪重庆分公司支出。在2017年10月23日双方工程结算时该30万元因群盛河间分公司疏忽未计算在群盛河间分公司给付河南海浪重庆分公司工程款数额内。以上合计，群盛河间分公司尚欠河南海浪重庆分公司工程款19万元。因合同约定总价的5%作为质保金，故该剩余工程款应为质保金。 一审法院认为，群盛河间分公司与河南海浪重庆分公司签订消防工程施工承包合同一份，河南海浪重庆分公司按约定履行了施工义务，2017年10月23日经双方进行工程结算时应视为验收竣工，群盛河间分公司未给付河南海浪重庆分公司的19万元工程款按合同约定应作为质保金，应于2018年10月23日给付，但群盛河间分公司至今未给付。又因群盛河间分公司系群盛公司开办的分公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具备法人资格，其民事责任由公司承担”、《中华人民共和国合同法》第二百八十六条：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款”的规定和合同约定，群盛公司应承担给付河南海浪重庆分公司工程款190000元的民事责任。河南海浪重庆分公司主张群盛公司、群盛河间分公司支付截止2020年7月12日利息256800.83元，并以490000元为基数，从2020年7月13日起按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4倍支付至付清之日止。群盛公司、群盛河间分公司对此不予认可，认为双方约定的违约数额过高，要求法院酌减。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”的规定，一审法院认为，工程款的逾期付款损失应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算，违约金不高于造成损失的百分之三十，故违约金最高应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率或同期全国银行间同业拆借中心一年期贷款市场报价利率的130%标准计算。当事人双方约定的延迟付款违约金为同期银行一年期贷款利率的四倍，过分高于以上标准，群盛公司、群盛河间分公司要求减少符合法律规定，予以酌减。故群盛公司应以190000元为基数，自2018年10月23日起至2019年8月19日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的130%标准计算，自2019年8月20日起至清偿之日止按同期全国银行间同业拆借中心一年期贷款市场报价利率的130%标准计算，给付河南海浪重庆分公司相应延期付款违约金。河南海浪重庆分公司主张，2017年9月17日，经姜雪宁经手在群盛河间分公司处支取工程款30万元且该30万元是开业前检查、小商铺装修的费用，不包含在工程款内，所以结算时该款没有计算在工程款内，群盛河间分公司对此不予认可，河南海浪重庆分公司也未提供证据证实其主张，故对此主张不予支持。综上，判决： 一、河北群盛房地产开发有限公司给付河南省海浪消防设备有限公司重庆分公司货款190000元及相应违约金(以190000元为基数，自2018年10月23日起至2019年8月19日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的130%标准计算，自2019年8月20日起至清偿之日止按同期全国银行间同业拆借中心一年期贷款市场报价利率的130%标准计算)。自本判决书发生法律效力之日起五日内履行完毕。二、驳回河南省海浪消防设备有限公司重庆分公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5634元，由河南省海浪消防设备有限公司重庆分公司负担4134元，由河北群盛房地产开发有限公司负担1500元。 本院二审期间，上诉人河南海浪重庆分公司提交证据如下：1、（1）、2018年4月1日上诉人向被上诉人出具的委托案外人赵小平的授权委托书；（2）、河间红星项目部消防抵房工程款账目情况；（3）、上诉人负责人与案外人赵洪昌、杨书恩抵房价格面积付款表；（4）、2018年4月16日拨款单。上述证据证明2018年双方当事人就2017年结算尚欠金额，被上诉人将其开发的京南名邸8栋2单元1801和1803两栋房屋，以147.8849万元抵给上诉人，被上诉人公司负责人签字确认。说明被上诉人公司在两次确认时，并未将案外人姜雪宁领取的30万元，作为被上诉人已支付的款项进行结算。从而说明一审法庭以此认定案外人姜雪宁领款作为被上诉人支付给上诉人的工程款，属于认定事实错误。2、红星美凯龙明细表，证明在美凯龙的消防表中并未有案外人作为联系人的联系方式，一审法庭认为姜雪宁为本案上诉人的员工，是认定错误。3、上诉人负责人司文辉与被上诉人公司负责人储亮的通话录音（当庭播放），证明被上诉人负责人在通话录音中明确知晓30万元是被上诉人开业检查中支付给第三案外人的红包费，不在双方结算的工程款范围内。 二被上诉人群盛公司、群盛河间分公司的质证意见是：1、对证据（1）中的委托书，关联性和证实目的有异议，委托书应该是上诉人出示给被上诉人一方，不应该在上诉人手中。而且与姜雪宁支取30万元的事实不具有关联性。上诉人是想以这份委托书证实在与被上诉人结账过程中，是由赵小平负责的。但是在我们一审出示的证据中，有三笔款项是通过姜雪宁办理的。上诉人认可姜雪宁是受上诉人负责人司文辉的委托，在本案涉案工程中与被上诉人一方进行接触和结算货款的。因此这份证据不能否定姜雪宁在与被上诉人结算过程中所实施的行为；对证据（2），上诉人出示的是复印件，且在一审中没有举证，不是新证据，不能作为证据使用。对于双方结账的情况，同一审中陈述观点。因为其他款项是付给上诉人公司的，争议的30万元是打给姜雪宁的，所以在结账时，由于财会人员的疏忽，没有将30万元列入工程款中，被上诉人认可这个事实。且在答辩中也表明了观点，结算账目不能否定姜雪宁支取30万元工程款的事实；针对证据（3），对赵洪昌和杨书恩签字的这两张抵款房屋价格表的真实性、关联性和合法性都不予认可。赵洪昌和杨书恩的身份被上诉人不了解；是否是其签字，被上诉人不知情；这两个单据与本案争议的30万元不具有关联性；针对证据（4），意见同一审质证意见。如果一审没有提交，不属于新证据，不予认可，不予质证。2、针对录音证据，对其真实性、合法性、关联性都有异议，在录音中没有通话时间和双方手机号码，是否为司文辉和储亮的通话，不能证实。且即使通话中是储亮的声音，但是他在通话中明确表示，这30万元是工程款。只是上诉人方主张30万元是其他款项，不是工程款。而储亮在通话中始终坚持这30万元是工程款，告诉对方如果这30万元不按照工程款计算，可以起诉至法院解决。从而证实对这30万元的分歧。被上诉人从始至终坚持这30万元是工程款，且在最后中强调这30万元就是工程款，与上诉人方的举证目的相悖。经本院与储亮核实，通话录音确系司文辉与储亮通话。 经审理查明，上诉人河南海浪重庆分公司提交的司文辉与储亮通话录音中，司文辉与储亮就案涉30万元是否属于工程款存在争议。 另查明，姜雪宁调查笔录，内容如下： “？你和河南省海浪消防设备有限公司重庆分公司是什么关系。 ：我曾是他的员工，现在已离职。 ？和群盛房地产开发有限公司河间分公司有什么关系。 ：没关系。我在海浪公司做员工的时候，公司承建了他们公司的工程。 ？你负责什么工作。 ：负责海浪公司在群盛工程全面工作。 ？向群盛公司要工程款是由你负责。 ：是由我负责。 ？海浪公司和群盛公司建设工程合同纠纷一案中，群盛公司提交了有你签名的领款单一张，你看一下，说一下情况。 ：单据属实，是我领取的，当时司总（海浪公司的法人）让我去群盛公司领款，并告诉我打入我个人账户。我就去群盛公司领了这笔款。另一张领款单上也是我签的字。 ？你是以个人名义领款，还是以公司的名义领的工程款。 ：当时没说明示以公司还是个人，但是人家开单是以公司名义领的工程款。所以我就签了字了。 ？打的款30万元，你打入公司账户了吗。 ：没有，因为我是群盛工程负责人。司总告诉我这笔钱作为招待费用和日常开销用。 ？还有其他意见吗。 ：没有。” 再查明，一审中，一审法院对姜雪宁进行了调查，并制作了调查笔录，上诉人法定代表人司文辉对该调查笔录进行了质证并签字，该质证笔录内容如下： “？本院对姜雪宁就30万元工程款的情况进行了调查，你看以下调查笔录，说一下意见。 ：姜雪宁不是我雇佣的员工，因为我们是朋友关系。我让他代我处理了群盛工程的事。 ？对于姜雪宁陈述30万元的过程有异议吗。 ：没有异议。这30万元钱是我和群盛公司协商好，由群盛公司打给我们公司的，但这笔钱不包含工程款内。这笔钱是因开业前检查，小商铺装修的费用。所以在结算时，双方也没有将该款算入工程款内。 ？你认为该笔钱是不包含在工程款内有其他证据吗。 ：当时是跟吴总谈的。没有书面证据。” 另又查明，2017年3月31日1800000元领款单中的领款人是姜雪宁。 本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实基本一致。 本院认为，本案的争议焦点是案涉30万元是否属于被上诉人欠付上诉人海浪重庆公司的工程款范围。案涉30万元由姜雪宁支取，双方均无异议。《中华人民共和国合同法》第四十九条之规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”，根据一审中，上诉人法定代表人司文辉的质证笔录和姜雪宁的调查笔录，可以证实，姜雪宁领取30万元的款系是代上诉人领取，上诉人主张其并未为姜雪宁出具授权，但根据上述证据及姜雪宁20**年3月31日领取工程款的领款单，被上诉人有理由相信姜雪宁有代理权，姜雪宁领取款项的行为有效。另，上诉人亦未提交证据证实案涉30万元系双方约定认可的其他费用不属于工程款范围，应承担举证不利后果。一审法院对姜雪宁的调查笔录经双方当事人质证，可以作为定案依据使用。一审程序并无不当。对于双方当事人合同约定的违约金，一审法院结合案情，根据法律规定予以调整并无不当。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5800元，由上诉人河南省海浪消防设备有限公司重庆分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张友僧 审判员  刘晓莉 审判员  毕文娟 二〇二一年三月三十日 书记员  张军莉