山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁14民终795号上诉人（原审被告）：山东三多樘门窗工程有限公司，住所地山东省德州市齐河县华店乡华店创业园。法定代表人：程友，执行董事。委托诉讼代理人：孙衍楠，男，该公司职员。委托诉讼代理人：李宾，男，该公司职员。被上诉人（原审原告）：甄加泉，男，1966年7月11日出生，汉族，住所地山东省齐河县。委托诉讼代理人：潘长城，山东君城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东省当代青年文化艺术交流中心，住所地济南市市中区英雄山路**。法定代表人：黄瑞文，经理。原审被告：王涛，男，1981年10月8日出生，汉族，住，住所地山东省济南市市中区/div>委托诉讼代理人：亓仲举，上海汉盛（济南）律师事务所律师。上诉人山东三多樘门窗工程有限公司（以下简称山东三多樘公司）因与被上诉人甄加泉、山东省当代青年文化艺术交流中心（以下简称山东当代青年中心）、原审被告王涛建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省齐河县人民法院（2020）鲁1425民初2744号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。山东三多樘公司上诉请求：一、请求撤销原审判决，依法驳回被上诉人甄加泉对上诉人的诉讼请求，或改判被上诉人山东省当代青年文化艺术交流中心独立承担偿还责任；二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误，导致适用法律错误。原审判决中认定上诉人与被上诉人山东省当代青年文化艺术交流中心作为青青教育艺术培训学校的发起人应当对设立青青教育艺术培训学校而产生的债务承担连带清偿责任属事实认定错误，导致适用法律错误。首先，上诉人与被上诉人山东省当代青年文化艺术交流中心于2016年5月签订《合作办学协议书》，约定双方合作办学，被上诉人山东省当代青年文化艺术交流中心负责学校审批及设立的相关手续，上诉人负责提供办学场所及配套设施。该合作协议明确了双方分工，未约定双方作为发起人发起设立学校。其次，原审法院对发起人的概念适用错误。我国公司法仅在股份有限公司设立中，使用了“发起人”的概念。所谓发起人，是指参加订立发起人协议，提出设立公司申请，认购公司出资或者股份并对公司设立承担责任的人。除股份有限公司设立时存在发起人之外，成立其他组织并无发起人。就本案而言青青教育艺术培训学校在成立过程中，上诉人的行为均不符合发起人的特征，上诉人仅作为合作方提供相应投入。原审法院将“发起人”这一概念扩大适用于民办非企业单位，且混淆了“发起人”和“合作方”的概念，判令上诉人承担责任无事实和法律依据。二、本案工程款应由被上诉人山东省当代青年文化艺术交流中心承担清偿责任。根据被上诉人甄加泉提交的证据工程欠款条及其自述可知，该欠条内容是原审被告王涛所书写且是王涛自行加盖青青教育艺术培训学校的印章。根据原审判决查明，原审被告王涛给被上诉人甄加泉出具篮球场工程款欠条的行为属于职务行为，王涛作为被上诉人山东省当代青年文化艺术交流中心派出的负责人，其职务行为应由被上诉人山东省当代青年文化艺术交流中心依法承担。综上所述，原审认定事实错误，导致适用法律错误，请贵院在查明事实的基础上依法支持上诉人的上诉请求。甄加泉辩称，2017年8月24日王涛给被上诉人出具工程款欠条一份，并加盖青青教育艺术培训学校的公章。青青教育艺术培训学校，由上诉人和山东省当代青年文化艺术交流中心合作设立，且该学校并未实际成立，故该工程款应当由上诉人和山东省当代青年文化艺术交流中心共同承担偿还责任，故原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求依法驳回上诉人的上诉请求。维持原审判决。山东当代青年中心经本院依法传唤未到庭参加诉讼亦未发表答辩意见。王涛述称，一、原审法院认定事实清楚，适用法律正确。第一，涉案工程款欠条系答辩人代表山东省中国青年旅行社和山东省当代青年文化艺术交流中心做出的职务行为。答辩人王涛是山东省中国青年旅行社的班子成员，2017年6月8日山东省中国青年旅行社派遣答辩人王涛负责青青教育艺术培训学校工作，可以看出筹建青青教育艺术培训学校的是山东省中国青年旅行社或者其下设单位，答辩人系根据山东省中国青年旅行社的通知而去负责青青教育艺术培训学校的工作，答辩人在青青教育艺术培训学校的工作代表的是山东省中国青年旅行社和山东省当代青年文化艺术交流中心，而非他本人，故答辩人不应对涉案工程款承担责任。第二，山东省中国青年旅行社发布文件以后，答辩人才开始介入青青教育艺术培训学校的相关事宜，后来由于各方因素青青教育艺术培训学校未能成立成功，本案中青青教育艺术培训学校无工商登记信息，在答辩人介入青青教育艺术培训学校以前就已经存在，当时的成立情况答辩人并不知情，因此答辩人不应承担涉案工程款。二、被答辩人山东省三多樘门窗工程有限公司及甄加泉在原审庭审过程中均认可答辩人系山东省当代青年文化艺术交流中心的工作人员。答辩人系山东省当代青年文化艺术交流中心的工作人员，被答辩人甄加泉亦清楚答辩人的身份，答辩人依职权出具欠条，被答辩人甄加泉完全知情并了解涉案款项应系山东省当代青年文化艺术交流中心的欠款，和答辩人无关，故答辩人不应承担责任。综上所述，原审认定事实清楚、适用法律正确，恳请法庭在查明事实的基础上，公正裁决，以维护答辩人的合法权益。甄加泉向一审法院起诉请求：1.依法判决被告立即给付原告工程款70160元及利息；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：一、2017年8月24日，王涛出具工程欠款条一张，该欠条注明“青青教育学校欠甄加泉篮球场地工程款为柒万零壹佰陆拾元正”，并加盖有青青教育艺术培训学校的印章。二、青青教育艺术培训学校实际并未成立。一审法院认为，债务应当清偿。本案中，甄加泉要求王涛、山东当代青年中心、山东三多樘公司偿还篮球场工程欠款并提交欠条、通话录音、全国企业信用和中国社会组织查询表、合作办学协议等证据予以证实，王涛、山东三多樘公司对甄加泉提交的篮球场工程款欠条的真实性均无异议，但王涛、山东三多樘公司均主张己方对篮球场工程欠款不应承担偿还责任，其中王涛就其辩解主张提交了山东省中国青年旅行社文件、共青团简报、微信公众号截图、宣传册、合作办学协议、青青教育艺术学校记账明细等证据。经本院审查，山东三多樘公司对甄加泉、王涛提交的合作办学协议的真实性予以认可，且经一审法院询问，王涛、山东三多樘公司于庭审中均称该合作办学协议还未解除，因该合作办学协议系由山东当代青年中心与山东三多樘公司共同签订，且该协议又尚未解除，且甄加泉提交的篮球场工程款欠条注明欠款人是青青教育艺术培训学校，而实际青青教育艺术培训学校并未成立，根据相关法律规定，山东当代青年中心、山东三多樘公司作为青青教育艺术培训学校的发起人应当对设立青青教育艺术培训学校而产生的债务承担连带清偿责任。山东三多樘公司的辩解主张，无证据证实，且无法律依据，一审法院依法不予采信。对王涛提交的山东省中国青年旅行社文件、共青团简报、微信公众号截图、宣传册，经一审法院审查，王涛提交的前述证据相结合能够说明其是接受任命而负责青青教育艺术培训学校的相关事宜，王涛作为青青教育艺术培训学校的工作人员而给甄加泉出具篮球场工程款欠条的行为属于职务行为，对该笔欠款，王涛本人不应承担偿还责任，故甄加泉要求王涛偿还欠款的诉讼请求，于法无据，一审法院依法不予支持。对王涛提交的青青教育艺术培训学校记账明细，经一审法院审查，该记账明细中显示2017年10月份支付甄加泉篮球场费用20000元，甄加泉质证时称该笔款项与篮球场工程款无关，山东三多樘公司于庭审后出具的情况说明中亦称该笔款项是支付给甄加泉的其他费用，与篮球场费用无关，因该记账明细为单方记载，且山东三多樘公司、甄加泉均不认可该笔付款与篮球场费用有关，故该记账明细与本案缺少关联性，一审法院依法不予采信。甄加泉要求山东当代青年中心、山东三多樘公司偿还篮球场工程欠款70160元，符合法律规定，一审法院依法予以支持。关于利息，甄加泉要求利息自2017年8月24日始按全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率支付至实际付清之日止，基本符合法律规定，但该表述不够准确，一审法院依法确定为利息自2017年8月24日始按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日始按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止。山东当代青年中心经本院合法传唤未到庭应诉，视为放弃民事诉讼权利，不影响一审法院依法裁判。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百三十四条第一款、第一百四十四条、第一百五十二条的规定，判决：一、被告山东省当代青年文化艺术交流中心、被告山东三多樘门窗工程有限公司于本判决生效后十日内连带偿还原告甄加泉欠款70160元及利息（利息，以欠款70160元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率自2017年8月24日始计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日始按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；二、驳回原告甄加泉对被告王涛的诉讼请求。案件受理费1554元，由被告山东当代青年文化艺术交流中心、山东三多樘门窗工程有限公司共同负担。本院二审中，当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，本案二审的焦点问题为：上诉人山东三多樘门窗工程有限公司在本案中是否应当承担还款责任。《中华人民共和国民法总则》第七十五条规定：设立人为设立法人从事的民事活动，其法律后果由法人承受；法人未成立的，其法律后果由设立人承受，设立人为二人以上的，享有连带债权，承担连带债务。涉案《合作办学协议》由山东当代青年中心与山东三多樘公司共同签订，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，协议合法有效。山东三多樘公司亦认可该协议尚未解除，故山东当代青年中心与山东三多樘公司均为青青教育艺术培训学校的设立人。现青青教育艺术培训学校并未成立，涉案篮球场建造产生的工程款系为设立学校产生的债务，作为设立人的山东三多樘公司对该债务承担连带还款责任，符合法律规定。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1554元，由上诉人山东三多樘门窗工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  高世民审判员  郑卫华审判员  王善文二〇二一年三月二十五日法官助理刘立琛书记员尹淑婷