福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）闽01民终1247号 上诉人（原审原告）：张小林，男，1981年9月24日出生，汉族，住重庆市万州区。 委托诉讼代理人：林犀，北京中银（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王兴，北京中银（福州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福州仓山区恒坤渣土运输有限公司，住所地福建省福州市仓山区东升街道则徐大道****。 法定代表人：朱新峰。 委托诉讼代理人：齐剑，福建新世通律师事务所律师。 上诉人张小林因与被上诉人福州仓山区恒坤渣土运输有限公司（以下简称“恒坤渣土公司”）劳动争议一案，不服福建省福州市仓山区人民法院（2020）闽0104民初3906号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张小林上诉请求：依法撤销一审判决，改判支持张小林的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认为恒坤渣土公司遇国有企业改革属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化的情形，恒坤渣土公司因此解除劳动合同属无过失性辞退，认定事实错误，适用法律错误。1.恒坤渣土公司将车辆驾驶员全部由仓山区劳动派遣公司派遣不属于国有企业改革。一审法院已认定恒坤渣土公司主营业务是运输渣土，而劳动派遣仅适用于临时性、替代性、辅助性工作，恒坤渣土公司将主营业务岗位用工方式变更为劳务派遣明显违法。2.国有企业改革应有主管部门改制决定文件，仅有福州仓山区建设发展有限公司发出的《通知》不能证明是国有企业改制。本案实际系用人单位经营模式调整，根据《关于若干条文的说明》第二十六条第二款对“客观情况”的定义，本案不存在客观情况发生重大变化。3.即使劳动合同订立时的客观情况发生变化，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条第一款第三项规定，恒坤渣土公司也未做到与张小林就变更劳动合同进行协商，未提前30日通知或者额外支付一个月工资，就径行解除双方劳动关系，明显属于过错性辞退。二、一审法院认为《劳务合同书》应视为双方已订立书面劳动合同，恒坤渣土公司无需支付二倍工资差额明显错误。恒坤渣土公司明显认为双方并不存在劳动关系，双方签订《劳务合同书》系说明双方是劳务关系，可见从用工之日起恒坤渣土公司就否认双方存在劳动关系，没有与张小林订立书面合同的意思表示，故《劳务合同书》不能视为双方已签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》规定，恒坤渣土公司应当依法支付二倍工资差额。 恒坤渣土公司辩称，一、一审法院认为恒坤渣土公司与张小林解除劳动合同属无过失性辞退，认定事实清楚。1.2019年11月，仓山区政府拟在2020年对三级企业进行注销；2020年6月，中共福州市仓山区委正式决定注销恒坤渣土公司；2019年11月25日，恒坤渣土公司上级主管单位福州仓山区建设开发有限公司根据区政府总体规划要求从2020年1月1日起所有渣土车驾驶员全由仓山区劳动派遣公司统一派遣。恒坤渣土公司接到通知后即通知渣土车驾驶员，征求其意见，由其选择是劳务派遣或解除双方劳务关系。因仓山区劳动派遣公司统一派遣后，恒坤渣土公司不再保证保底运输量，渣土车司机收入锐减。在此情况下，张小林不愿接受劳务派遣，决定解除与恒坤渣土公司签订的劳务合同。2019年12月31日，张小林主动退回公司配备的安全帽、反光背心后离开，随后恒坤渣土公司对张小林提供的服务进行结算支付，双方权利、义务已终止。现恒坤渣土公司业务已并入福州仓建建筑工程有限公司，渣土运输并非福州仓建建筑工程有限公司的主营业务。恒坤渣土公司目前正进行国有资产评估、移转，预计今年完成注销工作。恒坤渣土公司提供的证据足以证明双方订立合同时所依据的客观情况发生重大变化，恒坤渣土公司属无过失性辞退，无需向张小林支付赔偿金。2.支付经济补偿金是用人单位合法解除劳动关系应承担的法定义务，支付解除劳动合同赔偿金是用人单位违法行使解雇权时应承担的法定赔偿责任，二者性质不同。恒坤渣土公司属无过失性辞退，无需向张小林支付赔偿金。二、张小林在一审中确认《劳务合同书》上签字捺手印确系本人所为，双方签订劳动合同时间与《劳务合同书》记载时间一致。虽然双方对于是劳务关系还是劳动关系存在争议，但双方已签订用工合同是不争的事实，故一审法院认定恒坤渣土公司无需支付二倍工资事实认定清楚。 张小林向一审法院起诉请求：一、判决恒坤渣土公司向张小林支付未订立书面劳动合同二倍工资的另一倍工资91788.29元（计算期限为2019年2月至2019年12月）；二、判决恒坤渣土公司向张小林支付违法解除劳动关系赔偿金25118.58元。 一审法院认定事实:2018年11月15日，恒坤渣土公司（甲方）与张小林（乙方）签订《劳务合同书》，约定张小林在恒坤渣土公司处从事渣土车司机工作，劳务报酬定额7300元，能够保质保量完成工作奖励1000元，能够满足甲方工程进度需求，配合甲方工程时间要求的奖励500元；合作期限为12个月，自2018年11月15日起至2019年11月14日止。2018年11月15日，张小林出具《特别声明》确认双方不存在劳动关系。合同期满后，张小林继续在恒坤渣土公司从事渣土车司机工作。期间，恒坤渣土公司每月向张小林转账汇款，均备注为“代发工资”。2019年11月25日，福州仓山区建设开发有限公司向恒坤渣土公司发出《通知》，要求恒坤渣土公司于2019年12月31日前妥善解除与渣土司机（含挖掘机、冲洗车）的劳务合同关系，并要求2020年1月1日起渣土司机（含挖掘机、冲洗车）全由仓山区劳动派遣公司统一派遣。2019年12月31日，恒坤渣土公司向张小林发出《通知》，载明自2020年1月1日起恒坤渣土公司因经营管理需要，生产车辆驾驶员全部由仓山区劳动派遣公司派遣，要求张小林办理交接手续。之后，张小林向福州市仓山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2020年6月1日作出裁决书，裁决恒坤渣土公司支付张小林2019年12月15日至31日期间未签订书面劳动合同另一倍工资4003元。张小林不服该裁决，提起本案诉讼。 一审法院认为，张小林作为劳动者与恒坤渣土公司作为用人单位，双方符合建立劳动关系的主体资格；张小林以提供劳动力为目的进行劳动，与恒坤渣土公司提供生产资料相结合,完成劳动过程,符合劳动关系产生的条件；恒坤渣土公司的主营业务是运输渣土，张小林提供的劳动是恒坤渣土公司的性质决定的正常岗位劳动，非临时发生的劳务；张小林作为驾驶员，通过劳动获得报酬，该收入系其主要生活来源；张小林接受恒坤渣土公司的统一组织、指挥、协调和监督，在恒坤渣土公司指定的场所工作，遵守恒坤渣土公司的劳动规章制度,双方形成管理与被管理、支配与被支配的社会关系,兼具人身关系和财产关系的双重性质，符合劳动关系产生的特征；故应认定双方自用工之日起建立了劳动关系。双方签订的《劳务合同书》包含了工作岗位、工作内容、工作时间、劳动报酬及劳动期限等内容，具备劳动合同的主要条款，应视为双方在2018年11月15日起至2019年11月14日期间已签订书面劳动合同，故张小林主张2019年2月至2019年11月14日期间未签订书面劳动合同另一倍工资的诉讼请求，一审法院不予支持。上述劳动期限届满后，张小林继续在恒坤渣土公司工作，恒坤渣土公司未依法与张小林续订书面劳动合同，其应按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定向张小林支付未续订书面劳动合同的另一倍工资。按照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第二款的规定：“用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日”，故未续订书面劳动合同的另一倍工资起算时间应为2019年12月15日，即恒坤渣土公司应支付2019年12月15日至31日期间未签订书面劳动合同另一倍工资。经核算，张小林在合同解除前12个月平均工资为8372元，故2019年12月15日至31日期间未签订书面劳动合同另一倍工资为8372元/月÷21.75天×月计薪天数12天=4619元。 关于张小林主张的违法解除劳动关系赔偿金，一审法院分析如下：恒坤渣土公司提交的证据可以证明其因国有企业改革需要，解除与张小林之间的劳动合同。按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款第三项规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”恒坤渣土公司系仓山区属国有企业，遇国有企业改革属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化的情形，恒坤渣土公司因此解除劳动合同属无过失性辞退，故张小林关于违法解除劳动关系赔偿金的请求，于法无据，不予支持。 综上所述，恒坤渣土公司应支付张小林未签订书面劳动合同另一倍工资4619元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款第三项、第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第二款规定，判决：一、福州仓山区恒坤渣土运输有限公司于本判决生效之日起十日内支付张小林未签订书面劳动合同另一倍工资4619元；二、驳回张小林其他的诉讼请求。案件受理费10元，由福州仓山区恒坤渣土运输有限公司负担。 二审中，当事人未提交新证据。根据本案现有的证据，本院对一审法院已查明的事实予以确认。 另查明，张小林与恒坤渣土公司在二审中确认双方解除劳动关系的时间为2020年1月1日。 本院认为，关于张小林是否有权要求恒坤渣土公司向其支付违法解除劳动关系赔偿金的问题。恒坤渣土公司主张其系因订立合同时所依据的客观情况发生重要变化解除劳动关系，属于无过失性辞退。但根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，即使劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，用人单位也应与劳动者协商，在经协商未能就变更劳动合同达成协议的情况下，用人单位可以提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后解除劳动合同。本案中，恒坤渣土公司未提交证据证明其在2019年12月31日向张小林发《通知》之前与张小林协商变更劳动合同未达成协议，亦未提交证据证明其按上述规定提前三十日以书面形式通知张小林，或额外支付张小林一个月工资，就告知张小林办理交接，恒坤渣土公司的上述行为属于违法解除与张小林的劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，张小林有权要求恒坤渣土公司向其支付违法解除劳动关系的赔偿金。一审法院认定恒坤渣土公司解除与张小林的劳动关系属于无过失性辞退不当，本院予以纠正。 关于违法解除劳动关系赔偿金的认定。张小林在合同解除前十二个月平均工资为8372元，结合张小林入职时间为2018年11月15日，解除劳动关系的时间为2020年1月1日，故张小林的工作时间为一年一个月十六天，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、第四十七条规定，该赔偿金计算为25116元（8372元/月×1.5个月×2倍）。张小林主张该赔偿金为25118.58元，超出部分不予支持。 关于张小林与恒坤渣土公司在2018年11月15日至2019年11月14日期间是否已签订了书面劳动合同。张小林与恒坤渣土公司于2018年11月15日签订的《劳务合同书》已包含了工作岗位、工作内容、工作时间、劳动报酬及劳动期限等内容，具备劳动合同的主要条款，一审法院认定可视为双方在2018年11月15日至2019年11月14日期间已签订书面劳动合同并无不当。鉴于此，一审法院未支持张小林主张2019年2月至2019年11月14日期间未签订书面劳动合同另一倍工资的诉请，亦无不当，予以维持。 综上所述，张小林的上诉请求有理部分，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下: 一、维持福建省福州市仓山区人民法院（2020）闽0104民初3906号民事判决第一项； 二、撤销福建省福州市仓山区人民法院（2020）闽0104民初3906号民事判决第二项； 三、福州仓山区恒坤渣土运输有限公司于本判决生效之日起十日内向张小林支付违法解除劳动关系赔偿金25116元； 四、驳回张小林其他诉讼请求及其他上诉请求。 如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，由张小林负担5元，由福州仓山区恒坤渣土运输有限公司负担5元；二审案件受理费10元，由张小林负担5元，由福州仓山区恒坤渣土运输有限公司负担5元。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄东旭 审 判 员 吴筱洲 审 判 员 符海燕 二〇二一年三月二十二日 法官助理 龚 蓉 书 记 员 翁哲颖