河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫04民终862号上诉人（原审被告、反诉原告）：张慧慧，女，1991年6月25日生，汉族，住河南省宝丰县。委托诉讼代理人：张轲，河南星烁律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：河南省左邻右舍装饰工程有限公司，住所地河南省平顶山市卫**建设路东段贸易广场车站路商铺**。统一社会信用代码：91410400MA44765L6J。法定代表人：胡涛杰，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：段梦柯，河南博识律师事务所律师。上诉人张慧慧与被上诉人河南省左邻右舍装饰工程有限公司（以下简称左邻右舍公司）装饰装修合同纠纷一案，不服平顶山市新华区人民法院（2020）豫0402民初2300号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张慧慧的委托诉讼代理人张轲,被上诉人左邻右舍公司的委托诉讼代理人段梦柯到庭参加诉讼，本案现已审理终结。张慧慧上诉请求：1.请求平顶山市中级人民法院依法撤销（2020)豫0402民初2300号民事判决书，依法改判河南省左邻右舍装饰工程有限公司向张慧慧支付违约赔偿金71250元；2.—审、二审诉讼费用由河南省左邻右舍装饰工程有限公司承担。事实与理由：一、平顶山市新华区人民法院查明河南左邻右舍装饰工程有限公司存在违约事实不清、证据不足，适用法律错误。(一）关于本案事实问题及违约情形。2018年12月17日，张慧慧与左邻右舍公司签订的装饰装修合同，约定工期为30天，自2018年12月18日至2019年1月19日止，总价款为205000元；而改变项目的工程量为606.10元，施工完毕日期为2019年3月15日。施工期间，张慧慧以及合伙人多次催促左邻右舍公司尽快完工，左邻右舍公司以各种理由进行推诿，其明显存在延误工期的情形。(二）左邻右舍公司一审答辩称不存在延误工期的理由是“由于张慧慧要求增加项的原因以及未及时购买施工的主电缆所导致。”；而这一说法左邻右舍公司并未提供相应的证据证明，张慧慧所经营的是一家餐饮饭店，施工期间正值生意旺季，不会因购买材料及必备品而拖延时间。另外，根据双方签订的合同价款、工期、工程量、难易程度等因素，一个月的施工期限可以完成205000元的工程量，而左邻右舍公司主张增加的工程拖延工期近60天，明显不符合常理。并且张慧慧有证据证明多次催促左邻右舍公司尽快开工装修，左邻右舍公司则是以各种理由敷衍，以致于张慧慧所经营的餐饮饭店受到严重的损失。故，河南左邻右舍装饰工程有限公司应当承担违约责任并支付延误工期所造成的各项损失。综上所述，请求平顶山市中级人民法院依法查明事实，依法支持张慧慧的上诉请求。左邻右舍公司辩称，一、一审法院査明事实清楚、适用法律正确，张慧慧所称其与合伙人多次催促工程进度，左邻右舍公司推诿并延误工期的主张无客观证据予以支持和印证。依据民事诉讼法第六十四条之规定，张慧慧对其在一审及上诉中主张的左邻右舍公司违约延误工期对其造成的损失负有举证义务，如举证不能则要承担不利后果。一审庭审中，张慧慧仅依据装修施工开始及完工时间主张其反诉的诉讼请求，未举证证明左邻右舍公司在施工过程中存在违约行为，也不能证明工期延长系由左邻右舍公司违约行为导致，更无客观证据证明其因此产生了经济损失。故一审法院以“谁主张谁举证”的证据规则驳回了张慧慧的反诉请求并无不当，一审判决结果应当予以维持。二、本案施工工期变更和延长不能归责于左邻右舍公司，原因如下：1.在本案施工合同进展之初，左邻右舍公司工程负责人景世权就在与张慧慧及其合伙人所在的微信聊天群中明确告知了施工所需张慧慧一方购买的电缆型号及数量，直至2019年2月下旬该施工材料仍未购买到位，导致电工工程中需要安装电缆的部分工程搁置工期延长；2.在装饰工程进行中，左邻右舍公司根据张慧慧一方的不断更新变化的要求增加了包括室外排水、地、地下室桥架加二楼隔间等在内的19项装修工程，张慧慧一方对工程内容进行了较大的变更，导致了工期的变更和延长;3.在左邻右舍公司施工过程中存在第三方负责烟机、中央空调安装未完成影响排气施工、以及施工接近尾声时因为第三方未及时拆除门店门头安装设备，从而影响工程最后的清洁工作等。综和以上原因，左邻右舍公司在施工过程中并不存在拖延工期的违约行为，施工工期的延后不能归责于左邻右舍公司。综上，张慧慧主张工期延后的原因及因此产生的所谓损失均没有客观证据予以支持，其上诉请求不能成立，故请依法驳回张慧慧的上诉请求，维持一审判决。左邻右舍公司向一审法院起诉请求：1.请依法判令张慧慧向左邻右舍公司支付剩余工程款60610元；2、本案诉讼费用由张慧慧承担。一审法院认定事实：2018年12月17日，张慧慧作为甲方（业主）与左邻右舍公司作为乙方（承包方）签订了施工合同，合同的部分约定为：甲方将自己位于联盟鑫城门面的室内装饰工程以分包形式交给乙方承做，工程总造价205000元，工期30天，自2018年12月18日起至2019年1月19日止；开工前，向乙方提供经确认的施工图纸或作法说明一份，并向乙方进行现场交底；因甲方未按约定完成工作，影响工期，工期顺延，对乙方造成误工的，乙方应付甲方误工费工程全款的5‰；因设计变更或非乙方原因造成的停电停水、停气及不可抗拒因素影响，导致停工2个小时以上（一周内累计计算），工期相应顺延加倍时间；如在工程施工过程中甲方提出设计修改意见及增减工程项目时，需提前和乙方代表联系，在签定变更单后方可进行该项目施工，增减款项随时结清。凡私自和工人商定更改施工内容所引起的一切后果，甲方自负，给乙方造成损失的，甲方还应赔偿。合同签订后，张慧慧按约向左邻右舍公司交付了施工图纸，但在施工过程中，根据左邻右舍公司提交与张慧慧的微信聊天记录显示，双方对于工程进度及施工内容不断地在进行沟通和调整，而并非严格按照合同约定及施工图纸进行施工。且在庭审中，左邻右舍公司及张慧慧均认可左邻右舍公司提交的工程量清单中显示的工程增加项都是张慧慧交付的图纸中没有的。案涉工程的竣工时间为2019年3月15日。现双方因与原始施工图纸相比，产生的工程增加量的价款及工期产生纠纷，诉至本院。关于增加的工程量价款，在本案审理过程中，经左邻右舍公司申请，一审法院委托河南中企工程管理有限公司进行了工程造价鉴定，河南中企工程管理有限公司于2020年11月18日作出中企价鉴【2020】第61号工程造价司法鉴定意见书，鉴定意见为：“根据委托人提供的相关鉴定资料，申请人申请的工程造价鉴定结果如下：河南省左邻右舍装饰工程有限公司承包张慧慧“怒火八零”火锅店装饰工程增加的工程量价款为：1．无争议部分为：19615.13元，大写：壹万玖仟陆佰壹拾伍元壹角叁分。2．有争议部分为：8124.16元，大写：捌仟壹佰贰拾肆元壹角陆分。”一审法院认为，本案的争议焦点为：1、增加的工程量价款的数额如何认定；2、张慧慧是否应当对增加的工程量价款承担给付责任；3、左邻右舍公司是否应当对实际工程期限超过合同约定期限承担违约责任。关于争议焦点一，增加的工程量价款的数额如何认定。河南中企工程管理有限公司作出中企价鉴【2020】第61号工程造价鉴定意见书给出的意见为，左邻右舍公司承包张慧慧“怒火八零”火锅店装饰工程增加的工程量价款为：1.无争议部分为19615.13元；2.有争议部分为：8124.16元。而该鉴定意见的作出，是经过河南中企工程管理有限公司派出技术人员同左邻右舍公司、张慧慧共同到达施工现场进行了实地勘测，并就有关问题向案件知情人员进行了详细询问，形成了现场勘测记录，并经过征求双方意见作出的鉴定结论，故对于该工程造价鉴定意见书予以采信，对于无争议部分的增加部分工程量价款19615.13元予以认可。而有争议部分的8124.16元，根据工程造价鉴定意见书的现场勘验记录显示，有争议的事项为地下室桥架（200×100；长度34.5米）、地、地下室**水管00；10.4米）、室外排水管及电线，其中地下室桥架、电线这两项增加工程在鉴定意见中的价格为4649.15元，而根据左邻右舍提交的工程清单及微信聊天记录显示，地下室，地下室桥架室外排水均是增加的工程，故对地下室桥架、电线这两项工程的价款4649.15元，一审认定为增加的工程量价款，本案中增加的工程量价款的总金额为24264.28元。关于争议焦点二、张慧慧是否应当对增加的工程量价款承担给付责任。对此一审法院认为，案涉工程为室内装饰装修，虽然在合同签订时张慧慧向左邻右舍公司交付了施工图纸，但根据左邻右舍公司与张慧慧的微信聊天记录显示在施工过程中张慧慧对于装饰装修的工程内容存在变更而不是严格按照原始设计进行施工，这也是装饰装修工程中的常见情形即定作人对于装修设计在施工中进行变更，故张慧慧在没有相反证据证明左邻右舍公司擅自变更的情况下，应当对案涉工程的增加的工程量价款24264.28元承担给付责任，对于左邻右舍公司诉讼请求中超过该数额的部分，不予支持。关于争议焦点三、左邻右舍公司是否应当对实际工程期限超过合同约定期限承担违约责任。虽然按照合同约定，完工日期为2019年1月19日，而实际完工日期为2019年3月15日，但一审法院认为实际工期超过合同约定并非违约行为，而是双方在装饰装修过程中通过对工程内容变更的同时也导致了工期的变更、延长，直至完工交付，且期间存在张慧慧未能向左邻右舍公司按时提供原材料的情况。也就是说，合同约定的工期已被实际变更。故对张慧慧以原合同约定的工期要求左邻右舍公司承担违约责任支付违约赔偿金的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告张慧慧（反诉原告）于判决生效之日起十日内向原告河南省左邻右舍装饰工程有限公司（反诉被告）支付工程款24264.28元；二、驳回原告河南省左邻右舍装饰工程有限公司（反诉被告）的其他诉讼请求。三、驳回被告张慧慧（反诉原告）的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1315元，河南省左邻右舍装饰工程有限公司负担789元，由张慧慧负担526元。反诉案件受理费1581元，由张慧慧负担。二审中，张慧慧提交了新的证据，本院组织双方当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明的事实与原审判决认定的事实相一致。本院认为，综合双方的诉辩意见，本案二审争议的焦点为：左邻右舍公司是否应当对案涉工程延期承担违约责任。对此，本院具体分析评判如下：本案中，张慧慧和左邻右舍公司于2018年12月17日签订的《河南省左邻右舍装饰工程有限公司施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规强制性规定，本院对其效力予以确认，双方当事人均应按照该合同约定内容履行相关义务。但经本院查明，案涉工程存在实际工期超过合同约定工期并非因左邻右舍公司存在违约行为，而是双方在装饰装修过程中对工程内容变更，且施工期间存在张慧慧未能向左邻右舍公司按时提供原材料等情况，因此合同约定的工期已被实际变更。二审中张慧慧提交双方的微信聊天记录，证明施工现场只有3名工人以及2019年2月19日张慧慧已将施工材料运送到位，并主张左邻右舍公司安排工人不到位，且故意拖延工期。首先，案涉施工合同中并未约定施工现场需要几名工人才能够满足施工需要，张慧慧不能据此证明因左邻右舍公司存在安排工人不到位从而造成工期延误的情形；其次，张慧慧依据微信记录主张其已于2019年2月19日已将施工材料运送到位，左邻右舍公司存在故意拖延工期的情况，但此时已经超过合同约定的完工时间，说明张慧慧确实存在未按时向左邻右舍公司提供施工材料的情况，且该证据也不能证明在施工材料到位后左邻右舍公司仍然存在故意拖延工期的情况，故张慧慧上诉称左邻右舍公司故意拖延工期造成工期延误的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，张慧慧的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2188元，由上诉人张慧慧负担。本判决为终审判决。审判长 郭 滨审判员 宋红彦审判员 彭 莉二〇二一年三月三十一日书记员 马艳君