新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   刑 事 裁 定 书   （2021）新01刑终98号   原公诉机关新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民检察院。   上诉人（原审被告人）董秀丽，女，1963年7月4日出生于甘肃省秦安县，汉族，文盲，住乌鲁木齐市。2019年4月17日因介绍容留卖淫被行政拘留十日，罚款三千元。2019年10月25日因本案被刑事拘留，同年11月26日被逮捕，现羁押于乌鲁木齐市第三看守所。   辩护人徐冬，新疆衡方律师事务所律师。   辩护人沈亚娟，新疆衡方律师事务所律师。   原审被告人张荣海，男，1965年10月11日出生于甘肃省秦安县，汉族，高中文化程度，住乌鲁木齐市沙依巴克区。2019年5月15日，因容留他人卖淫被行政拘留十日，并处罚款三千元。2019年10月25日因本案被刑事拘留，同年11月26日被执行逮捕。2020年10月14日被取保候审。   原审被告人董秀兰，女，1970年5月17日出生于甘肃省秦安县，汉族，文盲，住乌鲁木齐市沙依巴克区。2019年10月25日因本案被刑事拘留，同年11月26日被执行逮捕。2020年10月24日被取保候审。   原审被告人董建国，男，1966年1月3日出生于甘肃省秦安县，汉族，初中文化程度，住乌鲁木齐市沙依巴克区。2019年1月19日，因介绍容留他人卖淫被行政拘留十五日，并处罚款五千元。2019年10月30日因本案被刑事拘留，同年11月26日被执行逮捕。2020年10月14日被取保候审。   原审被告人周爱平，男，1982年5月7日出生于甘肃省秦安县，汉族，初中文化程度，住乌鲁木齐市新市区。2019年1月19日，因介绍容留他人卖淫被行政拘留十五日，并处罚款五千元。2019年10月22日因本案被刑事拘留，同年11月26日被执行逮捕。2020年7月6日被取保候审。   新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院审理的新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民检察院指控上诉人董秀丽犯组织卖淫罪、原审被告人张荣海、董秀兰、董建国、周爱平犯协助组织卖淫罪一案，于2020年12月10日作出（2020）新0104刑初105号刑事判决。宣判后，上诉人董秀丽不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。   原审判决认定，2009年6月4日,被告人董秀丽和被告人张荣海、董秀兰共同投资在本市开设了江南洗浴,被告人张荣海登记为经营者。2017年8月因房屋拆迁,被告人张荣海和被告人董秀丽将该店搬迁至本市河南东路,又共同投资、并对店内进行装修后继续经营。至2019年1月18日期间,江南洗浴24小时运作,人员分工明确,被告人董秀丽负责江南洗浴经营管理,招募、容留卖淫女,收取嫖资并为卖淫女发放工资;被告人张荣海对该店内设备进行维修,管理资金账户,同时与董秀丽对该店利润进行分红;被告人董秀兰为江南洗浴白班收银、记账人员、招募卖淫女，同时在被告人董秀丽不在江南洗浴的时候，负责管理工作;被告人董建国为江南洗浴夜班负责人,同时负责收取嫖资、记账,并于次日将嫖资以微信方式转账给被告人董秀丽,共计528006元人民币;被告人周爱平作为江南洗浴的经理，负责夜间营业期间接待客人、招募卖淫女、管理并安排卖淫女接待嫖客,同时在被告人董建国不在的情况下收取嫖资、记账，后将嫖资以微信方式转账给被告人董建国和被告人董秀丽,共计375528元人民币。2019年1月18日21时许,侦查机关在江南洗浴现场查获董建国、周爱平及3对卖淫嫖娼人员。   原判认定上述事实的证据有经原判庭审举证质证的被告人董秀丽、张荣海、董秀兰、董建国、周爱平的供述和辩解、证人证言、被告人人员基本信息、抓获经过、行政处罚决定书、银行账户交易明细、微信支付交易明细、微信转账记录、辨认笔录、现场勘查笔录等证据。   原审法院认为，一、关于本案的定性问题。对于被告人董秀丽的辩护人提出本案中现场查获王某某、吴某某提供“打飞机”服务的行为不应认定为卖淫行为的辩护意见。公安部《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》中，不特定的异性之间或者同性以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为，对行为人应当依法处理。但刑法上卖淫的概念，严格说属于立法解释的权限范围，不宜由司法机关做出解释。行政违法不等同于刑事犯罪，违法概念也不等同于犯罪概念，违反行政法律、法规的行为不等同于犯罪。前述公安部的批复，依然可以作为行政处罚和相关行政诉讼案件的依据，但不能作为定罪依据。刑法罪名的设立、犯罪行为的界定及解释应遵循谦抑性原则，司法解释对刑法不应进行扩张解释。因此，在司法实践中，应当依照刑法的基本含义，严格遵循罪刑法定原则。对于“肛交”、“口交”等进入式的性行为，应当依法认定为刑法意义上的卖淫，“打飞机”手淫行为不属于刑法意义上的“卖淫”。辩护人的该项辩护观点，于法有据，原判予以采信。但除了卖淫女王某某、吴某某供述仅提供“打飞机”服务外，卖淫女杨某、黎某、钟某等证人证言均可以证实，其在江南洗浴店内提供卖淫服务。组织他人卖淫主要是指通过纠集或者雇佣、招募、容留、诱骗等方式集结二人以上妇女进行卖淫，从中牟利的行为。组织卖淫的核心特征是管理、控制多人从事卖淫活动，即通过招募、雇佣、纠集等手段实现对卖淫行为的管理和控制，主要体现在其组织行为上。本案中，2009年6月4日，被告人董秀丽和被告人张荣海、董秀兰共同投资开设了新市区河南东路江南洗浴，2017年8月因房屋拆迁，将该店搬迁并对洗浴店进行装修后继续经营。被告人董秀丽依托江南洗浴店，招募卖淫女，并为多次组织其卖淫提供住宿，容留卖淫女在其店内工作、卖淫，利用其从事服务业的便利条件，在经营服务业的同时，以做服务项目的方式向嫖客推荐、介绍卖淫女，对卖淫服务价格统一定价、确定卖淫服务项目的范围，对卖淫收入进行五五分成等方式组织管理卖淫活动。其行为符合组织卖淫罪的构成要件，对于被告人及辩护人提出本案不构成组织卖淫罪的辩解、辩护意见，原判均不予采信。被告人张荣海、董秀兰、董建国、周爱平协助被告人董秀丽开展组织卖淫活动，符合协助组织卖淫罪的构成要件。二、关于本案的量刑问题。1.对于被告人董秀丽、张荣海、董建国的辩护人提出被告人董秀丽、张荣海、董建国具有自首情节的辩护意见。根据法律规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。根据到案经过显示，2019年10月23日23时许，兰州铁路公安处接到新市区公安分局的协查函和拘留证后，兰州铁路公安处民警将董秀丽、张荣海、董秀兰抓获，后新市区公安分局民警达到甘肃省兰州市铁路公安处将董秀丽、张荣海、董秀兰押解回乌鲁木齐。根据公安机关到案初期的讯问笔录显示，三名被告人均没有如实本案的核心罪证。被告人董建国系由办案民警从其住址带回公安机关进行调查。故上述被告人的行为不符合自首的构成要件。2.对于被告人及其辩护人提出本案营业金额计算过高，系由公诉机关推定得出的辩解、辩护意见。公诉机关计算营业收入的依据是各被告人之间的微信转账记录，该计算方式并无不当之处。本案中，江南洗浴依靠卖淫女能够向客人提供卖淫服务来吸引客人、提升客源、增加收益，店内存在日常经营行为与卖淫活动共生的现象，相互依靠、相互促进业务。故对公诉机关指控的营业额，作为量刑依据予以考量。原判认为，被告人董秀丽妨害社会管理秩序，以营利为目的，设置卖淫场所，以招募、容留等手段，组织多人从事卖淫行为，其行为构成组织卖淫罪。依照我国刑法规定，应处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。被告人张荣海、董秀兰、董建国、周爱平为获取非法利益，协助组织卖淫的人提供卖淫场所、容留卖淫人员、管理资金账户、安排卖淫人员等进行卖淫行为，其行为均构成协助组织卖淫罪。依照我国刑法规定，应处五年以下有期徒刑，并处罚金。公诉机关指控的犯罪事实存在，指控的罪名及适用法律正确，本院予以采纳。被告人周爱平自动投案，如实供述其犯罪事实，系自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人董秀丽、张荣海、董秀兰、董建国归案后能基本如实供述本案的犯罪事实，被告人张荣海、董秀兰、董建国自愿认罪认罚，量刑时酌情从轻处罚。原审判决如下：一、被告人董秀丽犯组织卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；二、被告人张荣海犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；三、被告人董秀兰犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；四、被告人董建国犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；五、被告人周爱平犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万元。   宣判后，上诉人董秀丽不服，提出上诉称在公安机关2019年1月18日晚夜查其店铺时，店内只有一名卖淫女，原判认定店内有3名卖淫女，另2人并未被现行抓获。店内并非每日均有卖淫女从事卖淫活动，其仅招募过杨某一人，店内也仅有杨某一人从事卖淫活动，其他卖淫女在店内是否存在卖淫活动其均不知晓，其对卖淫人员没有强迫、控制、管理的行为，相关人员的“打飞机”行为不能认定为刑法上的卖淫行为，亦不能以此认定为卖淫人员，故其不构成组织卖淫罪。另其配合公安机关到案应当认定为自首，且涉案的违法所得亦不能以消费金额简单推定。   其辩护人提出原判认定董秀丽犯组织卖淫罪的定性有误，董秀丽经营的洗浴店并未强迫威胁卖淫人员，也没有引诱控制卖淫人员的行为，足浴店代卖淫人员收取嫖资后与卖淫人员均分嫖资，其行为并没有组织、策划、雇佣、强迫、指挥和管控卖淫活动，卖淫人员是否卖淫、卖淫对象等事务均由卖淫人员自行决定，卖淫活动中所用到的物品均由卖淫人员自行购买，洗浴店并未对卖淫人员进行过培训，也没有制定卖淫人员的管理制度，且洗浴店也并非为卖淫活动而设立的，综上被告人董秀丽的行为不符合组织卖淫的特征，应当认定为容留介绍卖淫罪。手淫行为并非刑法意义上的卖淫行为，不能将从事上述行为的人员定性为刑法意义上的卖淫人员。另，侦查机关并未对董秀丽采取通缉措施，被告人董秀丽是在兰州铁路警方要求下等候侦查人员将其带回本市，因此应当认定其具有自首情节。本案的违法所得亦不宜推算认定。   经审理查明，原判认定上诉人董秀丽犯组织卖淫罪、原审被告人张荣海、董秀兰、董建国、周爱平犯协助组织卖淫罪的事实清楚，并有经过原审庭审举证、质证的相关证据证实，本院予以确认。   本院认为，上诉人董秀丽出资成立洗浴中心负责经营，后在该洗浴中心招募卖淫人员，制定卖淫项目及价格、提供卖淫场所、收取并分配卖淫人员非法所得，在该洗浴中心日常经营中起管理决策作用，该洗浴中心组织卖淫人员达三人以上，应当认定上诉人董秀丽犯组织卖淫罪。被告人张荣海、董秀兰、董建国、周爱平明知洗浴中心内存在卖淫违法活动，仍对组织卖淫违法活动给予帮助，均已构成协助组织卖淫罪。对于上诉人董秀丽及其辩护人提出其仅招募过杨某一人从事卖淫活动，其他卖淫人员的活动其均不知晓，相关人员的“打飞机”行为不能认定为刑法上的卖淫行为，亦不能以此认定为卖淫人员，洗浴中心并不存在组织、策划、雇佣、强迫、指挥和管控卖淫人员的卖淫活动，其不构成组织卖淫罪的上诉理由。在案证据中，有同案犯的供述、卖淫人员的证言以及辨认笔录等证据足以证实在该洗浴中心内有同时期内有三名卖淫人员实施刑法意义上的卖淫行为，且在案被告人对上述事实均系明知，被告人董秀丽系主要责任人，故对于该上诉理由本院不予采纳。对于董秀丽及其辩护人提出董秀丽应当构成容留卖淫罪的辩解理由，本院认为，组织卖淫罪的最主要特征是犯罪分子实施的行为属于组织行为，既包括如何将卖淫人员组织在一起的行为，也包括将卖淫人员组织起来后如何管理、控制卖淫活动的行为。前者是手段，如招募、雇佣、纠集等，实践中也包括容留等手段。但组织卖淫中的容留与单纯的容留卖淫是有质的区别的：组织卖淫中的容留，是为组织卖淫服务的，作为组织卖淫的一种手段；而单纯的容留卖淫，其本身就是容留卖淫罪的犯罪行为，是该罪构成要件中客观方面的基本内容，而没有相应的管理、控制行为。组织卖淫行为的管理和控制是对卖淫人员以及卖淫活动的管理和控制,至于卖淫人员是否自愿卖淫，不影响组织卖淫的成立。管理和控制的主要表现就是卖淫人员在何处、何时卖淫、向谁卖淫、如何收费、如何分配卖淫的收入甚至卖淫人员的日常行为都是由组织卖淫行为人决定的。组织卖淫，尤其是以容留卖淫为手段的组织卖淫，与单纯的容留卖淫，最主要的区别在于行为人对卖淫人员的卖淫活动是否实施了管理、控制行为，强调的是犯罪分子对卖淫人员卖淫活动的管理和控制。犯罪分子是否对卖淫人员卖淫以外的活动进行管理和控制，并不是组织卖淫罪的本质特征。在本案中，被告人董秀丽招募卖淫女后安排她们进行卖淫活动，将一个松散的卖淫群体纠集在一起，制定卖淫价格及内容，借洗浴中心经营之机向顾客提供卖淫服务，通过掌控嫖资分配以控制卖淫女的卖淫活动，形成组织者与卖淫者之间领导与服从的关系，最终达到控制多人卖淫牟利的目的，故此应当认定董秀丽之行为构成组织卖淫罪，上诉人董秀丽及其辩护人提出其构成容留、介绍卖淫罪的辩解理由不能成立，本院不予采纳。一审并未认定董秀丽违法所得数额，董秀丽系被公安机关传唤到案，其并不具有自首情节，故对其提出一审认定有误的上诉理由，本院不予采纳。   综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。   审  判  长   张 诚   审  判  员   化 豫   审  判  员   杨鹏飞   二 ○ 二 一 年 三 月 二 十 四 日   书  记  员   胡龙涛