山东省滨州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2021)鲁16刑终34号 原公诉机关山东省惠民县人民检察院。 上诉人（原审被告人）彭春利，男，1965年1月3日出生，满族，初中文化，农民，户籍地河北省平泉市，羁押前住河北省承德市平泉市双星家园府佑新城小区。因涉嫌犯诈骗罪于2020年5月12日被刑事拘留，同年6月18日被逮捕。现羁押于滨州市看守所。 辩护人韩国强，山东雍徽律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）杨占海，男，1960年1月18日出生，汉族，高中文化，个体，户籍地河北省承德市兴隆县，羁押前住河北省承德市兴隆县大杖子镇小杨树沟村兴隆县国山养殖有限公司。因涉嫌犯诈骗罪于2020年5月12日被刑事拘留，同年6月18日被逮捕。现羁押于滨州市看守所。 辩护人于军峰，山东誉实（滨州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）欧阳孝龙，男，1992年11月3日出生，壮族，小学文化，农民，羁押前住广西壮族自治区凌云县逻楼镇祥福村宏福屯18号。因涉嫌犯诈骗罪于2020年5月22日被刑事拘留，同年6月18日被逮捕。现羁押于惠民县看守所。 辩护人李霞，山东聚法律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）赵有炜，男，1982年9月28日出生，壮族，大专肄业，个体，羁押前住广西壮族自治区百色市右江区城北凤凰巷55号。2009年9月16日因犯盗窃罪被百色市右江区人民法院判处有期徒刑十年，2014年12月7日被假释，2017年3月7日假释期满。因涉嫌犯诈骗罪于2020年5月22日被刑事拘留，同年6月18日被逮捕。现羁押于惠民县看守所。 辩护人张勇，山东中捷律师事务所律师。 惠民县人民法院审理惠民县人民检察院指控原审被告人彭春利、杨占海、欧阳孝龙、赵有炜犯诈骗罪一案，于二0二0年十二月三十日作出（2020）鲁1621刑初313号刑事判决。宣判后，原审被告人彭春利、杨占海、欧阳孝龙、赵有炜不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：2020年3月份以来，被告人彭春利通过持有伪造的中华人民共和国国务院、公安部、住房和城乡建设部等国家机关文件，发起“城乡结合部、农村老、旧、危房改造补偿项目”、“马伯平老人扶贫项目”、“李宗仁（中国扶贫基金会）扶贫项目”、“李济深中国济深基金会项目”等民族资产解冻类诈骗项目，指使被告人杨占海等人通过微信在全国范围内发展会员，向被害人宣传只要交纳相关费用，便可领取到国家发放的巨额扶贫款项，以此手段大肆实施诈骗活动，具体诈骗情况如下： 1.被告人彭春利指使被告人杨占海等人通过“城乡结合部、农村老、旧、危房改造补偿项目”，诈骗部某、王某2等共44494人，涉案资金800907元。 2.被告人彭春利指使被告人杨占海等人通过“马伯平老人扶贫项目”，诈骗任某1、任某2等共12937人，涉案资金234625元。 3.被告人彭春利指使被告人杨占海等人通过“李宗仁（中国扶贫基金会）扶贫项目”，诈骗宋某、刘某2等共29076人，涉案资金644402元。 4.被告人彭春利通过组织领导“李济深中国济深基金会项目”，诈骗尤某、尤某1等共139人，涉案资金1526401元。 2020年4月份，被告人彭春利分别将诈骗所得512550元资金转入“韦某”6217××××9745中国银行账户内，将500000元资金转入“余某”6215××××3005中国工商银行账户内。被告人欧阳孝龙实际持有“韦某”、“余某”银行账户并多次指使被告人赵有炜套现、取现。 综上，被告人彭春利、杨占海、欧阳孝龙、赵有炜通过“民族资产解冻诈骗项目”实施电信诈骗，被告人彭春利涉案金额共计3206335元，被告人杨占海涉案金额共计1679934元，被告人欧阳孝龙涉案金额共计1095896元，被告人赵有炜涉案金额共计1093300元。 原审判决认定上述事实的证据有：书证资金流导图，银行、支付宝、微信交易明细，彭春利、杨占海等人被扣押的手机、电脑中提取的聊天记录、房补项目人员申报表、转账记录，手机截图等材料，彭春利×××＠163.ｃｏｍ邮箱内有关房补项目材料，彭春利×××＠ｑｑ.ｃｏｍ邮箱内有关马伯平扶贫项目材料、彭春利×××＠ｑｑ.ｃｏｍ邮箱内有关李宗仁（中国扶贫基金）项目材料、彭春利×××＠ｑｑ.ｃｏｍ邮箱内有关李济深（中国济深基金）项目材料、彭春利讲话录音翻译材料；被告人赵有炜辨认笔录；惠民县天职会计师事务所审计报告，鉴定意见通知书等；被害人王某1、王某2、部某、郭某、孙某、王某3、任某1、杜某、任某2、杨某、孟某1、孟某2、张某1、赵某1、张某2、刘某1、刘某2、宋某等人的陈述；被告人彭春利、杨占海、欧阳孝龙、赵有炜的供述及欧阳孝龙的悔过书；证人房某、王某4、于某、胡某、赵某2、何某、李某、侯某、徐某、朴某、王某5等人的证言等。 原审判决认定本案事实的综合证据有：受案登记表、立案决定书，刑事强制措施材料，户籍证明信、人员电子档案、刑事判决和裁定书、假释证明，无犯罪记录证明，抓获经过，办案说明，搜查、检查、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单及照片，发还清单，鉴定委托书、滨州市公安局物证检验鉴定中心电子物证检验报告、鉴定意见通知书，手机截图；证人王某6、张某3、石某、王某7证言等。 原审法院认为，被告人彭春利、杨占海以非法占有为目的，虚构事实，利用电信网络技术诈骗他人财物，数额特别巨大；被告人欧阳孝龙、赵有炜明知他人实施电信网络诈骗犯罪，帮助他人将诈骗犯罪所得套现、取现，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人彭春利、杨占海、欧阳孝龙系初犯，可酌情从轻处罚。被告人赵有炜在刑罚执行完毕以后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人赵有炜接受欧阳孝龙的指使，在共同犯罪中起次要作用，认定为从犯，其到案后如实供述犯罪事实，构成坦白，应从轻处罚。对被告人彭春利依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，对被告人杨占海依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，对被告人欧阳孝龙依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，对被告人赵有炜依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条、第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以被告人彭春利犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币二百万元。被告人杨占海犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币一百五十万元。被告人欧阳孝龙犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币一百二十万元。被告人赵有炜犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币八十万元。责令被告人彭春利、杨占海、欧阳孝龙、赵有炜退赔被害人经济损失三百二十万六千三百三十五元。未随案移交的涉案款物由扣押机关惠民县公安局依法处理。 宣判后，原审被告人彭春利、杨占海、欧阳孝龙、赵有炜均提出上诉。 上诉人彭春利的上诉理由为：老旧危房改造补偿款发放项目是由一名自称住建部部长易军的人通过电话找到其，让其做这件事，相关中央文件是易军发的，其又联系杨占海并转发，都是义务付出，补偿款没下来是因为人员没有找够，一直没认为是诈骗，欧阳孝龙持有账号上的钱款与其打过去的钱款相符，他才是该项目的真正诈骗人；李宗仁善款扶贫项目是自称李宗仁的人联系其，中国扶贫基金会项目是一名自称基金会领导张立成的负责，马伯平善款扶贫项目是自称马老的人负责，济深基金会项目是自称李济深的人联系其，其账户上的82万多元并不是诈骗来的，其没有占用会员交上来的费用，其是在被蒙骗的前提下做了帮凶。请求依法改判或重审。其辩护人对公诉机关指控的犯罪事实及案件的定性无异议，其辩护意见为：彭春利具有坦白情节，初犯、偶犯，主观恶性较小，在量刑时应考虑其存在的法定及酌定从轻处罚情节。 上诉人杨占海的上诉理由为：彭春利是项目发起人，其是受害者，不属共同犯罪；其共收取18000余元，且给了彭春利，没有获得违法利益，没有非法占有的目的；即使有罪也不能把他们的犯罪数额都算给其，量刑重。其辩护人的辩护意见为：杨占海有坦白情节；是在受到欺骗的情况下参与该案，没有获得非法利益，本身也是受害人，已步入老年，主观恶性不深，认罪悔罪；在本案中起次要、辅助作用，阶段性参与，从犯，请求从宽处罚。 上诉人欧阳孝龙的上诉理由为：一审认定其构成诈骗罪证据不足，应按照掩饰、隐瞒犯罪所得罪追究责任；其自愿认罪认罚，初犯、偶犯。一审量刑过高，请求对其从轻或减轻处罚。其辩护人的辩护意见除与上诉理由一致外，还提出：一审法院合议庭组成违法，严重违反法定程序；假如有证据证实欧阳孝龙构成诈骗共犯，其仅起辅助作用，系从犯。 上诉人赵有炜的上诉理由为：其与彭春利、杨占海、欧阳孝龙不认识，不知道他们从事的任何违法犯罪活动；刷卡、提现是其日常生活赚取外快的途径，所申请办理的pos机和绑定的银行卡是其真实身份，其不可能在知情的情况下去帮助别人从事违法犯罪活动；其收取高额报酬、所处电信诈骗高发区等意见，并不能足以证实其主观上明知他人从事诈骗活动而为其提供帮助的事实，请求以掩饰、隐瞒犯罪所得罪认定。其辩护人的辩护意见除与上诉理由一致外，还提出：赵有炜不构成诈骗罪共犯，其缺乏犯诈骗罪的主观故意构成要件；具有自首情节；因对于法律的无知而犯法，父亲早亡，母亲年事已高且身体不好，望重新定罪量刑。 经审理查明的事实和认定的证据与一审一致。 关于上诉人彭春利提出的“老旧危房改造补偿款发放项目是由一名自称住建部部长易军的人通过电话找到其，让其做这件事，相关中央文件是易军发的，其又联系杨占海并转发，都是义务付出，补偿款没下来是因为人员没有找够，一直没认为是诈骗，欧阳孝龙持有账号上的钱款与其打过去的钱款相符，他才是该项目的真正诈骗人；李宗仁善款扶贫项目是自称李宗仁的人联系其，中国扶贫基金会项目是一名自称基金会领导张立成的负责，马伯平善款扶贫项目是自称马老的人负责，济深基金会项目是自称李济深的人联系其，其账户上的82万多元并不是诈骗来的，其没有占用会员交上来的费用，其是在被蒙骗的前提下做了帮凶。请求依法改判或重审”上诉理由，关于上诉人杨占海及其辩护人提出的“彭春利是项目发起人，其是受害者，不属共同犯罪；其共收取18000余元，且给了彭春利，没有获得违法利益，没有非法占有的目的；即使有罪也不能把他们的犯罪数额都算给其”、“是在受到欺骗的情况下参与该案，没有获得非法利益”上诉理由及辩护意见，经查，在案的证据能够证实，彭春利通过持有伪造的中华人民共和国国务院、公安部、住房和城乡建设部等国家机关文件，发起“城乡结合部、农村老、旧、危房改造补偿项目”、“马伯平老人扶贫项目”、“李宗仁（中国扶贫基金会）扶贫项目”、“李济深中国济深基金会项目”等民族资产解冻类诈骗项目，指使杨占海等人通过微信在全国范围内发展会员，向被害人宣传只要交纳相关费用，便可领取到国家发放的巨额扶贫款项，以此手段实施诈骗活动。彭春利虚构事实，组织实施电信网络诈骗活动，其应对组织参与的全部犯罪事实负责。杨占海积极参与其中，系共同犯罪，应对其参与的诈骗犯罪事实承担责任。故上述上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人欧阳孝龙及其辩护人提出的“一审认定其构成诈骗罪证据不足，应按照掩饰、隐瞒犯罪所得罪追究责任”上诉理由及辩护意见，关于上诉人赵有炜及其辩护人提出的“其与彭春利、杨占海、欧阳孝龙不认识，不知道他们从事的任何违法犯罪活动；刷卡、提现是其日常生活赚取外快的途径，所申请办理的pos机和绑定的银行卡是其真实身份，其不可能在知情的情况下去帮助别人从事违法犯罪活动；其收取高额报酬、所处电信诈骗高发区等意见，并不能足以证实其主观上明知他人从事诈骗活动而为其提供帮助的事实，请求以掩饰、隐瞒犯罪所得罪认定”、“赵有炜不构成诈骗罪共犯，其缺乏犯诈骗罪的主观故意构成要件”上诉理由及辩护意见，经查，在案证据能够证实，彭春利、杨占海通过组织实施电信网络诈骗活动，所得诈骗款项部分汇入欧阳孝龙所持的银行账户内，欧阳孝龙通过滴滴司机赵有炜套现取现。在案证据亦能够证实赵有炜自有多台P**机用于经营，其对正常的刷卡套现交易手段、交易方式以及成本利润应当十分熟悉，6%的手续费不合常理；欧阳孝龙多次指使赵有炜在短时间内将巨额现金散存于多个银行账户，然后再将其取出；从欧阳孝龙与赵有炜的交易过程看，欧阳孝龙除了许诺超乎常理的高利润，还要求赵有炜不要联系他，每次隐密接头，变换交易地点；赵有炜供述其“怀疑欧阳孝龙是实施电信诈骗的”，并向欧阳孝龙求证；欧阳孝龙与赵有炜长期生活居住于电信网络诈骗案发率较高地区，对电信网络诈骗的作案手段、环节分工、赃款流动等应有较为清晰的认知。综上，在案证据能够证实欧阳孝龙、赵有炜在明知他人实施电信网络诈骗犯罪的情况下，实施了帮助套现取现的行为。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》的相关规定，上述二人的行为符合诈骗罪的构成要件。故上述上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）彭春利、杨占海以非法占有为目的，虚构事实，利用电信网络技术诈骗他人财物，数额特别巨大；上诉人（原审被告人）欧阳孝龙、赵有炜明知他人实施电信网络诈骗犯罪，帮助他人将诈骗犯罪所得套现、取现，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。彭春利、杨占海、欧阳孝龙系初犯，可酌情从轻处罚。赵有炜在刑罚执行完毕以后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。赵有炜接受欧阳孝龙的指使，在共同犯罪中起次要作用，认定为从犯，其到案后如实供述犯罪事实，构成坦白，应从轻处罚。关于上诉人彭春利的辩护人提出的“彭春利具有坦白情节，初犯、偶犯，主观恶性较小，在量刑时应考虑其存在的法定及酌定从轻处罚情节”的辩护意见，关于上诉人杨占海及其辩护人提出的“量刑重”、“杨占海有坦白情节；本身也是受害人，已步入老年，主观恶性不深，认罪悔罪；在本案中起次要、辅助作用，阶段性参与，从犯，请求从宽处罚”上诉理由及辩护意见，关于上诉人欧阳孝龙及其辩护人提出的“其自愿认罪认罚，初犯、偶犯。一审量刑过高，请求对其从轻或减轻处罚”、“一审法院合议庭组成违法，严重违反法定程序；假如有证据证实欧阳孝龙构成诈骗共犯，其仅起辅助作用，系从犯”上诉理由及辩护意见，关于上诉人赵有炜的辩护人提出的“具有自首情节；因对于法律的无知而犯法，父亲早亡，母亲年事已高且身体不好，望重新定罪量刑”辩护意见，经查，彭春利并未如实供述犯罪事实。杨占海虽然到案后能够如实供述主要犯罪事实，但一审当庭予以翻供，不能认定为坦白；杨占海从彭春利处领取骗人项目、帮助彭春利管理发展会员、收取钱财，在共同犯罪中并非起次要、辅助作用，不属从犯。《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十三条第一款规定：“基层人民法院、中级人民法院审判第一审案件，应当由审判员三人或者由审判员和人民陪审员共三人或者七人组成合议庭进行……”，原审法院根据上述规定并结合案情组成合议庭审理本案并无不当；欧阳孝龙持有涉案银行卡，多次指使赵有炜套现取现，涉案金额为1095896元，该款项不知所终，其不属从犯。赵有炜并非自动投案，不构成自首。原审对彭春利、杨占海、欧阳孝龙的初犯情节已经认定并在量刑时予以考虑。原审根据彭春利、杨占海、欧阳孝龙、赵有炜的犯罪事实及各量刑情节予以量刑并无不当。上述上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 张树民 审 判 员 张诗卿 审 判 员 张耀伟 二〇二一年三月十二日 法官助理 胡秀琴 书 记 员 李凯明 书 记 员 韩 蕊