福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）闽01民终2134号 上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司闽侯支公司，住所地福建省闽侯县上街镇国宾大道338号英泰第一城B区商住2#楼1层101店面。 负责人：许阳，总经理。 委托诉讼代理人：吴艳波，福建建达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈秀焜，福建建达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：肖理，男，1973年10月29日出生，汉族，住四川省营山县。 委托诉讼代理人：吴若兰，福建宽达（建瓯）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杨仁周，男，1976年8月15日出生，汉族，住福建省闽侯县国宾大道338号英泰第一城Ｂ区。 上诉人中国大地财产保险股份有限公司闽侯支公司（简称“大地公司”）因与被上诉人肖理、杨仁周机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省闽侯县人民法院作出的（2020）闽0121民初5656号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月23日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。 大地公司上诉请求：一、依法撤销(2020)闽0121民初5656号判决，改判驳回被上诉人对伤残赔偿金、精神损害抚慰金、后续取内固定医疗费(三项总计109240元)的诉讼请求，或发回重审。二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一审法院对被上诉人肖理的损失存在认定错误的情况。伤残赔偿金、精神损害抚慰金方面，上诉人在一审庭前已经提交了对伤残等级的重新鉴定申请，首先根据被申请人的医疗资料显示，左胫骨下段骨折并进行了复位支架外固定手术。而鉴定时其复位外固定支架并未取下，鉴定时机不符合治疗终结要求。其次，原鉴定意见书中认为被申请人伤情属于《人体损伤致残程度》未列明的情形，因此套用《人体损伤致残程度》5.10.6.11条认定其为十级伤残。认为该适用严重不当，该条为:“四肢任一大关节（踝关节除外)功能丧失25％以上；首先被申请人受伤的位置为胫腓骨骨折，并不属于关节处，属于长骨，导致功能丧失的可能性较小；其次，根据该条规定，应达到功能丧失25％以上的标准，而原鉴定意见书并未对功能丧失程度进行测量，仅是近乎主观的认定其活动能力轻度受限，且其认为的活动能力轻度受限都还无法证明是否是因为伤情所导致的。因此，一审法院最终未采纳意见，未启动重新鉴定程序，存在明显不合理。后续取内固定医疗费，该费用本身就以实际发生为前提，应当等到实际发生后另行主张。但法院仅按照后续治疗费的鉴定结论12000元，一审法院即判决支持，存在明显不合理。 肖理答辩称，一、“外支架”与“内固定”都是固定骨折部位，为了让其愈合的一种治疗手段，由医护人员根据患者的伤情及医疗标准作出适当的选择，并不能就此认定是否治疗终结的标准。事实上，肖理通过此前的治疗后，并未就本次伤情继续住院治疗，因此可以认定已经治疗终结，并且效果稳定，符合《人体损伤致残程度》规定的鉴定时机。 本案鉴定过程及结论是由具有专门知识的、有资质的鉴定机构和人员作出，一审法院予以采纳符合法律的规定。根据《民事诉讼法》第七十八条“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”上诉人在一审应当就该鉴定申请鉴定人出庭作证，出庭后一审认为需要重新鉴定时，才能启动重新鉴定程序。而上诉讼人并未作该项申请，一审的程序正当。另外提一点，根据2020年5月1日起实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。”法律允许当事人自行委托鉴定。二、根据最高人民法院发布的人身损害司法解释的规定，人民法院就必然发生的医疗费用可以在本案中一并予以裁判。综上，一审判决程序正当，适用法律正确，请二审予以维持。 杨仁周未作答辩。 肖理向一审法院提出诉讼请求：1.判令大地公司在交强险及商业险保险责任限额内直接向肖理赔偿医疗费、残疾赔偿金、误工费、住院伙食补助费、护理费、营养费、交通费、鉴定费、后续取内固定医疗费、精神损害抚慰金、财产损失等共计244924元，其中精神损害抚慰金在交强险限额内优先赔付；2.保险赔偿不足部分由杨仁周承担赔偿责任；3.本案的诉讼费用由各被告承担。 一审法院认定事实：2020年3月16日，杨仁周驾驶闽ＡＳ××××小型客车沿国道316线行驶至28公里100米时，与肖理骑行的载有李小利的电动自行车发生碰撞，导致肖理、李小利受伤及两车不同程度损坏的交通事故。经闽侯县公安局交通警察大队认定，杨仁周负本事故的全部责任，肖理、李小利无责任。事故发生后，肖理被送往福州市二医院进行治疗，共住院17天。2020年7月6日，经福建晟蓝司法鉴定所鉴定，肖理伤残评定为十级，误工期180日、护理期90日、营养期90日，后续治疗费用需12000元。 另查明，案涉闽ＡＳ××××号车辆在大地公司处投保了交强险、商业三者险100万元及不计免赔，事故发生在保险期间内。事故发生后，杨仁周向肖理垫付4500元、大地公司向肖理垫付10000元。 还查明，事故发生前，肖理的经常居住地在福建省福州市仓山区××镇××村××号，根据国家统计局发布的城乡区划代码为112，系城镇居民。 福建省2019年度道路交通事故赔偿标准如下：城镇居民人均可支配收入45620元／年；居民服务、修理和其他服务业66815元／年。 一审法院认为，杨仁周驾驶的机动车在肇事路段与肖理骑行的非机动车发生碰撞，致肖理遭受损失，且负事故全部责任，相关赔偿义务人应予以赔偿。案涉车辆在大地公司投保交强险、商业三者险100万元及不计免赔，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，应予支持。 关于大地公司对肖理的伤残等级申请重新鉴定的问题，虽然本案系单方委托鉴定，但福建正方圆司法鉴定所具有相应鉴定资质，鉴定程序未发现存在违法情形；肖理在事故发生后经住院治疗17日于2020年4月3日出院，出院记载其一般情况尚可，伤情明显好转，无明显红肿、渗出症状，于同年7月6日进行伤残等级鉴定，其在进行鉴定时可视为治疗终结或者临床治疗效果稳定，符合《人体损伤致残程度分级》规定的鉴定时机的规定；肖理的损伤在胫腓骨中下段骨折，并未在关节处，属《人体损伤致残程度分级》规定中未列入的致残情形，按照6附则6.1的规定，可根据残疾的实际情况，依据本标准附录A的规定，并比照最相似等级的条款，确定其致残程度等级。福建晟蓝司法鉴定所依据上述规定所作出的鉴定意见并无不妥，大地公司没有证据或者理由足以反驳该鉴定意见，其提出重新鉴定的申请，理由不能成立，不予准许。 关于大地公司提出医疗费中扣减非医保费用的问题，首先，非医保用药部分是由专业医疗机构开具的，受害人对于用药情况无法识别和掌控，不存在过错；其次，非医保用药不等于不合理用药，因非医保用药也是专业医生开出用于治病救人的，如果不用非医保用药也需使用其他替代性医保类用药，保险公司未提供两者间的差价证据；再次，基本医疗保险与商业三者险的性质有所不同，前者具有社会福利性质，而后者是纯商业性质，前者的保费较后者普通更低，如果保险公司以收取高保费来承担与低保险费同等的保险责任，显然对投保人是不公平的；第四，该非医保费用的条款是由保险公司提供免除自己责任的格式条款，保险公司是否已尽提示说明义务，具有举证责任，因其未举证，视为其未尽提示说明义务，根据《中华人民共和国保险法》第十七条的规定，该免责条款不产生效力；第五，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（三）》第十九条规定，对人身保险中保险人以超出基本医疗保险范围为由拒赔的，不予支持，可以参照执行。综上，大地公司关于上述内容的抗辩意见，理由不能成立，不予采纳。 关于大地公司是否承担诉讼费的问题，机动车交通事故责任纠纷案件的诉讼费负担适用《诉讼费用交纳办法》，大地公司根据保险条款的约定保险公司不承担诉讼费，与法相悖，不予采纳。 现对肖理因本起交通事故所受各项经济损失核定如下： 1.医疗费，肖理主张58614.39元，已发生的医疗费用共计58614.35元，其提供了医疗票据和费用清单为据，核定58614.35元； 2.后续取内固定医疗费，肖理主张12000元，可以待实际发生后另行起诉，但因鉴定结论有确定该笔费用是必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿，故对后续医疗费予以支持； 3.住院伙食补助费，肖理主张1700元，其住院17日，按照当地国家机关工作人员40元/日的出差标准计算，核定680元（40元/日×17日）； 4.营养费，肖理主张5400元，结合肖理的伤情及当前物价水平，酌定3000元； 5.误工费，肖理主张41580元，因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天，核定误工天数为112日。肖理未举证证明其在交通事故发生前有工作、有收入，鉴于其具有劳动能力，可按照本地最低工资标准1720元/月计算，核定6421.33元（1720元／月÷30日×112日）； 6.护理费，肖理主张20790元，肖理的护理期90日，其中住院17日，大地公司同意按照护理行业标准计算住院期间护理费、出院后的护理费减半计算，予以采纳，故住院期间的护理费按照居民服务、修理和其他服务业66815元/年的标准计算；出院后的护理期核定73日，按90元/日的标准计算，即其总护理期核定9681.93元（66815元／年÷365日×17日+90元/日×73日）； 7.残疾赔偿金，肖理主张91240元，肖理因交通事故受伤，经鉴定为一处十级伤残，可按照城镇居民人均可支配收入45620元／年的标准计算，其主张没有超过赔偿标准，予以支持； 8.鉴定费，肖理主张2600元，属于确定保险事故损失所支付的必要的、合理的费用，依法应当由保险公司承担，肖理提供了发票为据，予以支持； 9.交通费，肖理主张1000元，因其未提供相关票据，考虑该项费用的实际发生，结合就医地点和时间，酌定500元； 10.财产损失，肖理主张2000元，其未提供相应证据证明电动车损毁价值或者维修费用，鉴于交通事故认定书认定电动车与肇事车辆发生碰撞，车辆局部受损是客观事实，酌定500元； 11.精神损害抚慰金，肖理主张8000元，因肖理在本起交通事故中致一处十级伤残，精神上遭受了损害，酌定6000元。 以上各项损失合计191237.61元。先由大地公司在交强险责任限额范围内支付残疾赔偿金等损失110000元、医疗费10000元，共计120000元；不足部分，由大地公司在商业三者险的限额内予以赔偿，即71237.61元。扣除大地公司先行支付的10000元后，大地公司还应支付赔偿款181237.61元。因肖理的损失并未超出保险责任的限额范围，杨仁周先行支付了4500元，大地公司可将该部分金额在赔偿款中直接返还给杨仁周。即肖理还可获赔176737.61元。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，判决：一、中国大地财产保险股份有限公司闽侯支公司于本判决生效之日起十五日内赔偿肖理各项经济损失176737.61元（不含已支付部分）；二、中国大地财产保险股份有限公司闽侯支公司于本判决生效之日起十五日内返还给杨仁周垫付款4500元；三、驳回肖理的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4974元（实收4922元），减半收取计2487元，由肖理负担692.5元，由中国大地财产保险股份有限公司闽侯支公司负担1794.5元。 二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。 根据本案现有证据，结合双方当事人陈述，本院对一审判决认定的事实予以确认。 本院认为，杨仁周驾驶车辆未尽安全注意义务发生交通事故，致肖理受伤，杨仁周应负事故全部责任。一审法院对事故责任的性质、损害赔偿金额及赔偿义务人的认定均正确，且各方均无异议，本院予以维持。肖理单方委托鉴定，并不违反法律规定；肖理委托鉴定的时机，合情合理，不违反法律规定。福建晟蓝司法鉴定所具有鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定依据翔实，鉴定结果合理。上诉人关于重新鉴定的上诉主张，本院不予支持。鉴定结论有确定肖理的后续取内固定医疗费是必然发生的费用，一审法院判令与已经发生的医疗费一并予以赔偿，并无不当。 综上所述，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4974元，由中国大地财产保险股份有限公司闽侯支公司负担。 本判决为终审判决。 审判员 林 辉 二〇二一年三月十九日 书记员 蒋莉莉