江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终5784号上诉人（原审原告）：中国民生银行股份有限公司南京分行，住所地江苏省南京市洪武北路20号。主要负责人：林静然，该分行行长。委托诉讼代理人：洪韬，江苏德序律师事务所律师。委托诉讼代理人：许娟，江苏德序律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汲自春，男，1977年1月14日出生，汉族，住安徽省马鞍山市和县。被上诉人（原审被告）：陶修娟，女，1976年8月5日出生，汉族，住江苏省南京市秦淮区。委托诉讼代理人：刘露，江苏钟山明镜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汲自木，男，1972年9月26日出生，汉族，住安徽省马鞍山市和县。被上诉人（原审被告）：梁志秀，女，1970年11月3日出生，汉族，住江苏省南京市秦淮区。被上诉人（原审被告）：陶龙，男，1986年12月27日出生，汉族，住江苏省南京市浦口区。被上诉人（原审被告）：江苏肯定酒店管理有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区中山北路110号和平影视娱乐城六楼。法定代表人：汲自春。上诉人中国民生银行股份有限公司南京分行（以下简称民生银行南京分行）因与被上诉人汲自春、陶修娟、汲自木、梁志秀、陶龙、江苏肯定酒店管理有限公司（以下简称肯定酒店）金融借款合同纠纷一案，不服江苏省南京市玄武区人民法院（2019）苏0102民初7846号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。民生银行南京分行上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持民生银行南京分行一审全部诉讼请求，并由各被上诉人负担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：2016年12月，肯定酒店为汲自春的305万元借款提供担保，股东会决议载明：汲自春向民生银行南京分行借款人民币305万元，期限8年，用于借新还旧。股东陶修娟、汲自木在股东会决议上签字确认。因此汲自木对于案涉借款用于归还旧贷款是知情的。另民生银行南京分行在一审中提交的《风险告知书》中的第3条、第5条已释明了借款用途，各被上诉人亦签字确认。陶修娟辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。汲自春、汲自木、梁志秀、陶龙、肯定酒店未到庭应诉，亦未发表书面答辩意见。民生银行南京分行向一审法院起诉请求：1.汲自春支付民生银行南京分行截至2019年5月5日欠款本金3050000元、利息387783.04元、罚息117047.85元，本息合计3554830.89元；2.汲自春按照合同约定支付自2019年5月6日起至实际清偿日产生的罚息；3.汲自春支付律师代理费150000元；4.陶修娟、汲自木、梁志秀、陶龙、肯定酒店对汲自春的上述款项承担连带清偿责任；5.民生银行南京分行有权对汲自春、陶修娟名下位于南京市玄武区产的拍卖、变卖、折价款项在抵押合同约定范围内享有优先受偿权；6.汲自春、陶修娟、汲自木、梁志秀、陶龙、肯定酒店承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2016年1月13日，民生银行南京分行与汲自春签订《借款合同》（编号：10808201606774）一份，该合同约定：汲自春向民生银行南京分行借款305万元；借款用途一栏为空；借款期限自2017年3月24日至2025年3月25日；按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率上浮确定固定年利率为6.7%；逾期利率按约定利率上浮50%；保证人为陶修娟、汲自木、梁志秀、陶龙、肯定酒店；借款本息发生逾期的，民生银行南京分行有权要求汲自春赔偿为行使权利而支付的诉讼费、保全费、公告费、律师费等费用。同日，民生银行南京分行又与陶修娟、汲自木、梁志秀、陶龙、肯定酒店签订《担保合同》（编号：10808201606774）一份，该合同约定：陶修娟、汲自木、梁志秀、陶龙、肯定酒店作为保证人，为《借款合同》项下民生银行南京分行的全部债权提供连带责任保证；任一担保人的担保范围包括被担保之债权和其他应付款项，其他应付款项包括利息、罚息、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费等）；保证期间为主债权履行期限届满后两年等。此后，民生银行南京分行按约发放借款305万元，并出具《借款凭证》一份，载明：执行年利率6.7000003%；到期日为2025年3月24日；借款凭证与借款合同约定不一致的，以借款凭证确定双方权利、义务等。因汲自春未能按约还款，民生银行南京分行提前宣布合同到期。截至2019年5月5日，汲自春共积欠本金305万元及利息387783.04元，罚息117047.85元。民生银行南京分行催要未果，委托江苏德序律师事务所诉至一审法院，为此支付律师费150000元。一审中，民生银行南京分行称案涉贷款的借款用途为归还原贷款，并提交《风险告知书》及原贷款的银行卷宗。一审法院经阅卷后另查明：1.汲自春、陶修娟、汲自木、梁志秀、陶龙、肯定酒店在《风险告知书》落款处签字、盖章。2.2013年7月18日，汲自春与民生银行南京分行签订《借款合同》，借款580万元。同日，汲自春、陶修娟、肯定酒店与民生银行南京分行签订《担保合同》，为上述债务提供连带责任保证。以上事实有《借款合同》《担保合同》《借款凭证》、欠款明细、委托代理协议、律师费发票及当事人陈述等证据证实。一审法院认为，本案所涉《借款合同》合法有效，汲自春应按约履行。现民生银行南京分行按约发放借款，但汲自春未能足额偿还借款本息，构成违约，应按合同约定承担违约责任。民生银行南京分行主张的借款本金、利息、罚息、律师费有明确的合同依据及充分的法律依据，应予支持。汲自春以其名下位于南京市玄武区产提供抵押担保，并已办理了抵押权登记。现其未能按约还款，民生银行南京分行有权就该抵押不动产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款享有优先受偿。关于陶修娟、汲自木、梁志秀、陶龙、肯定酒店的责任。陶修娟、汲自木、梁志秀、陶龙、肯定酒店于2016年1月13日签订案涉《担保合同》，为汲自春的借款提供连带保证责任。但是，案涉《借款合同》借款用途一栏为空白，民生银行南京分行陈述案涉借款用途为归还原贷款，原贷款指的是汲自春作为借款人于2013年7月18日向民生银行南京分行贷款的580万元，由陶修娟、肯定酒店为原贷款提供连带保证责任、由汲自春和陶修娟名下共有房产作为抵押担保。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十九条的规定，案涉《借款合同》借款用途一栏虽为空白，但民生银行南京分行自认借款用途为归还旧贷款，且案涉欠款本金305万元亦是原贷款本金580万元剩余未还的部分。陶修娟、肯定酒店为新、旧贷均提供连带保证责任，故其应当对汲自春的前述债务承担连带清偿责任。汲自木、梁志秀、陶龙仅为案涉贷款提供连带保证责任，民生银行南京分行虽提交汲自木、梁志秀、陶龙签字确认的《风险告知书》，但案涉《借款合同》借款用途一栏为空白，《风险告知书》无法证明汲自木、梁志秀、陶龙知晓案涉贷款的借款用途为以新贷偿还旧贷，民生银行南京分行亦未提交其他证据证明汲自木、梁志秀、陶龙知晓案涉借款用途，故汲自木、梁志秀、陶龙不应承担连带清偿责任。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、第三十三条、第五十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十九条、第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，作出判决：一、汲自春于判决生效之日起十日内偿还中国民生银行股份有限公司南京分行借款本金305万元及相应的利息、罚息（截至2019年5月5日利息为387783.04元，罚息为117047.85元。自2019年5月6日起，以305万元本金为基数，按年利率10.05%的标准计算罚息至实际清偿借款本金之日止），并支付律师费150000元；二、陶修娟、江苏肯定酒店管理有限公司对汲自春的上述债务承担连带清偿责任，在承担连带清偿责任后有权向汲自春追偿；三、汲自春未按判决第一项履行义务，中国民生银行股份有限公司南京分行有权就南京市玄武区不动产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费36439元、保全费5000元，合计41439元，公告费（凭票据实收取），由汲自春、陶修娟、肯定酒店负担。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。民生银行南京分行提交肯定酒店股东会决议一份，该决议第2条记载：“同意汲自春向民生银行南京分行借款305万元，期限8年，用于借新还旧……本公司为该笔借款提供无条件不可撤销全额连带责任担保”，汲自木在该股东签名处签字确认，拟证明汲自木知晓案涉借款用途为借新还旧。陶修娟质证意见为：对该证据真实性认可，关联性不认可，无法达到民生银行南京分行的证明目的。汲自木作为肯定酒店的股东，其在股东会决议上签名只是表明同意肯定酒店作为汲自春的担保人，不能证明汲自木个人在签担保合同时知晓贷款用途。本院认证意见为：该股东会决议抬头记载的会议召开日期无法识别，且无落款日期，因此无法确认该股东会决议的形成时间。民生银行南京分行认为该股东会决议显示的召开时间应该是2016年12月，但案涉借款合同和担保合同签订时间为2016年1月，无法证明汲自木在签订担保合同时知晓案涉借款用途为借新还旧。民生银行南京分行在本院给予的期限内亦未就该股东会决议形成时间进一步核实并回复本院，故本院对民生银行南京分行提交的该证据证明目的不予确认。本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院另查明，民生银行南京分行一审提交的《风险告知书》上第3条载明：您已确认仔细阅读并同意本次面签业务的所有合同条款，并已对本次授信业务的合同文本（含借据、借款申请书、贷款合同等相关法律文书）中借款主体名称……借款用途……等重要要素确认无误。第5条载明：您已确认我行面签审核岗已向您口头告知贷款事由和贷款相关法律文书的主要内容（包括但不限于借款人名称、借款金额、借款期限、借款利率及罚息利率、担保金额、担保期限等要素告知借款人、担保人等相关当事人）。以上事实，有《风险告知书》及当事人陈述等在卷为凭。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：汲自木、梁志秀、陶龙应否对汲自春的案涉债务承担连带清偿责任。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，民生银行南京分行主张汲自木、梁志秀、陶龙作为保证人知晓汲自春的案涉借款用途为借新还旧，应对此承担举证责任。民生银行南京分行一审提交的有汲自木、梁志秀、陶龙签名的《风险告知书》中第3条虽然记载担保人对合同文本中的借款用途确认无误，但在借款合同中的借款用途为空白的情况下，该条款不能得出汲自木、梁志秀、陶龙知晓借款用途为借新还旧的结论。而《风险告知书》第5条记载的民生银行南京银行口头告知的贷款相关内容里亦未写明有借款用途。民生银行南京分行二审提交的股东会决议，如本院前述认证意见中所述，亦无法证明汲自木在签订担保合同时知晓案涉借款用途为借新还旧。有鉴于此，现有证据尚不能证明汲自木、梁志秀、陶龙知晓案涉借款用途为借新还旧，民生银行南京分行应当承担举证不能的法律后果。一审法院据此判令汲自木、梁志秀、陶龙不承担担保责任，并无不当。综上，民生银行南京分行的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理亦无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费36439元，由民生银行南京分行负担。本判决为终审判决。审判长  黄伟峰审判员  王瑞煊审判员  程俊杰二〇二一年三月五日书记员  尹 琪