山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终2168号上诉人（原审被告）：王爱友，男，1971年12月9日出生，汉族，住烟台市蓬莱区。委托诉讼代理人：由忠田，山东和谦律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐学春，山东星河泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王世秋，男，1967年8月24日出生，汉族，住烟台市蓬莱区。委托诉讼代理人：李鑫，山东煦滨律师事务所律师。上诉人王爱友因与被上诉人王世秋提供劳务者受害责任纠纷一案，不服烟台市蓬莱区人民法院（2020）鲁0684民初3492号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人上诉请求：依法改判上诉人无需赔偿被上诉人损失或发回重审。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，判决依据不足。1、本案施工工程是蓬莱市人民医院对点大辛店镇万家庄村扶贫项目，由万家庄村承包给案外人陈大静和高明响，上诉人并非承包方，仅是该二人的工长，被上诉人并非上诉人雇佣的工人。事发当天上诉人并不在该工地，而是在陈大静和高明响的其他工地。2、上诉人从未安排王某驾驶三轮车接送他人上下班。本案中一审证人王某属于利害关系人，被上诉人的伤害系王某无证驾驶三轮车单方肇事所致，被上诉人违规搭乘也是造成伤害的原因之一。事故并非发生在雇佣过程中，而是下班途中，上诉人在录音证据中的陈述仅是上诉人打比方的说法，而不是真实情况，被上诉人的伤情与上诉人无关，一审法院依据该录音证据认定事实错误。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。原告向一审法院起诉请求：1.依法判决被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、误工费、护理费、交通费、鉴定费、营养费、假肢费等共计541143.46元；2.请求本案诉讼费由被告王爱友承担。一审法院认定事实：2019年11月9日下午，原告因乘坐王某驾驶的三轮车发生侧翻，导致原告右足被砸伤。随后原告被送往烟台市烟台山医院治疗，实际住院20天，于2019年11月29日出院，花费住院费55103.27元、门诊费1195.98元。2019年12月23日，原告因足部损伤再次住院治疗，实际住院11天，于2020年1月3日出院，花费住院费19080.19元。2019年11月9日至2019年11月29日期间的住院费用55103.27元，由被告支付，并以更改病历方式通过新农合对医疗费进行报销，报销后的相关费用由被告持有。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：原告主张本次受伤系因乘坐被告接送雇员上下班的车辆发生侧翻，其本人及驾驶员王某皆受被告雇佣，事故发生后，在场人员拨打110及120电话，因新农合报销，被告授意原告更改病历。原告为证实自己主张，申请驾驶员王某出庭作证，并提交其子王友湃与被告之间的通话录音，用以证实二人系被告雇佣，乘坐三轮车系由被告的雇员王某驾驶，且住院病案中砸伤系因被告原因而修改。证人王某出庭证实，其与原告皆受被告雇佣，车辆系被告提供，现车辆不知在何处。被告对原告提交录音真实性无异议，但对原告主张不予认可，辩称其仅是帮忙介绍工作，二人并非被告雇佣，涉案车辆并非被告所有，且被告所知原告应是5点下班，为何4点钟发生事故，其本人也不知晓。原告提交录音资料中，被告说“你现在就是说走意外的话那个车祸也不行哈，车祸也不给你报啊，走意外啊”、“…。你比如说就立宏（王某）这一方面，那么说，我让你开车了不差，我让你往沟里开了吗？我让你把人摔成这么个样吗？对不对？他都有个，这个事哈，他都有个事实在那，他也不是坐你爸，也不是光坐的老刘，车上六七个人，是吧，再一个，他这个上下班，你可以打听一下啊，这个与这个有责任但是很小很小的责任，只是个连带责任……”，录音中，被告认可原告系乘坐由其雇佣的王某驾驶三轮车在上下班路上导致的受伤，另根据一审法院调取的公安报警记录，“2019年11月9日16时23分，手机号为159××××6635的一男子拨打110说：万家庄。随后电话中一女子说：应该打120.之后电话挂断，未说明其他情况”，该报警时间及地点与原告陈述一致，故一审法院对原告主张事实予以采信。原告于2020年3月26日委托烟台富运司法鉴定中心对其伤残、误工、护理、营养、用药等进行鉴定，烟台富运司法鉴定中心于2020年3月17日出具烟富司鉴[2020]临鉴字第156号，鉴定意见为“1、王世秋右足损伤构成八级伤残。2、王世秋伤后误工时间为6个月。3、王世秋伤后护理时间为3个月（住院期间2人护理，余时间1人护理）。4、王世秋伤后营养时间为3个月。5、王世秋所用中草药费我中心无法对其做出明确鉴定意见，其余用药符合本次外伤治疗原则。”。2020年5月12日，烟台佳新假肢矫形器有限公司安装鉴定证明载明“经诊断患者（王世秋）右lisfrac(半足截肢)，残肢较短，有植皮，形状不规则，骨突较明显，有瘢痕，肌力下降，踝关节活动尚可，活动不便，为了尽量弥补伤残给患者生活所带来的影响，恢复自理能力，患者适合安装适用型定制的硅胶半足假肢，价格为贰万壹仟元整(21000)三.赔偿周期及年限该假肢已通过动态安全无故障运动的国家质量检测，使用寿命为叁年，更换的期限按山东省平均寿命75周岁计算。患者初次装配训练期为20天，训练期间食宿费为每人每天40元，装配期间需陪护一人。”原告主张医疗费损失74183.46元、住院伙食补助费1550元、误工费36000元、护理费14036元、营养费5400元、伤残赔偿金253974元、鉴定费3400元、交通费2000元、假肢费168000元、假肢训练期间食宿费1600元，扣除被告垫付40000元，共计541143.46元。被告对住院伙食补助费无异议，对其他损失均有异议：认可住院期间一人护理，标准按照每天100元计算；误工费时间过长，事发2019年11月9日、鉴定日期是2020年3月27日，根据法律规定，误工时间只能计算到鉴定头一天，标准应按照2019年山东省城镇居民人均支配收入标准计算；营养期过长，每天标准应为50元；假肢费用及假肢训练食宿费应该专业的部门出具鉴定报告，该举证证明在原告方，且以上损失均与被告无关。被告对原告提交的鉴定报告提出异议，但未提交证据予以证实自己的辩称意见，一审法院对原告提交鉴定报告予以采信，但因被告受伤之日距离鉴定之日不足六个月，故原告仅能主张误工期135天；原告住院期间由妻子王海红、儿子王友湃两人护理，其中王友湃于2019年11月25日离开烟台回北京后，并未提交证据证实再次回到蓬莱对原告进行护理，故其护理时间一审法院认定为11天、王海红护理时间为90天；营养期90天，每天50元；右足伤情构成八级伤残。烟台佳新假肢矫形器有限公司安装鉴定证明仅有公章，缺少出具人签章，该证据存在瑕疵，但根据烟台佳新假肢矫形器有限公司营业执照副本、安装假肢发票以及原告的伤情，在被告未提交证据推翻原告主张的情况下，一审法院予以采信该证明。就误工、护理，原告未提交证据证实其损失情况、工资收入水平，且原告为被告提供劳务也仅是短暂性，不应将短期收入水平视为误工标准，故对于误工、护理及残疾赔偿金均予以采用2019年山东省城镇居民人均支配收入标准每天115.97元（42329元/365天）计算，即原告各项损失应为医疗费74183.46元、住院伙食补助费1550元、误工费15655.95元（115.97元×135天）、护理费11712.97元（115.97元×101天）、营养费4500元、伤残赔偿金253974元、鉴定费3400元、交通费2000元、假肢费168000元、假肢训练期间食宿费1600元，共计536576.38元。双方争议的焦点为被告是否需要对原告的损失进行赔偿？根据双方当事人的陈述及认定事实，王某除了在工地工作外，被告还安排王某驾驶三轮车接送雇工包括原告。根据上述工作特点，王某为被告接送雇员上下班，是在被告的授权和要求下在相对固定的场所即行驶路线上为其连续性的提供劳务，而非承揽关系中所指向的一次性的提供物化的劳动成果即定作物；王某的上述工作内容系受被告的管理、支配和安排，具有一定的人身依附属性，不具有独立性；虽然被告主张车辆系王某所有，但车辆的所有权归属并不能够改变双方之间工作关系的本质属性。综上所述，使用车辆接送被告的雇员上下班的工作性质更符合雇用关系的法律特征，其与被告之间应系雇用关系。王某在从事雇用活动过程中导致原告受伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之规定，雇员在从事雇用活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。因此被告对原告的损失应当在其责任范围内承担赔偿责任。其中与被告主张王某无证驾驶相关问题，因原告未向王某主张权利，本案并非必要共同诉讼，关于王某与被告王爱友之间内部的责任如何划分，被告可以另案予以主张。一审法院认为，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一项“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。”。原告上下班搭乘三轮车，明知或者应知三轮车不具有载客功能的情况下，五六个人共同搭乘该车辆存在极大风险，故原告亦需对损害结果承担责任，一审法院予以按照30%予以认定，即被告应就原告各项损失的70%承担责任，共计375603.47元（536576.38元×70%），被告已垫付40000元，故被告应赔偿原告各项损失共计335603.47元。另关于新农合报销问题，因涉及修改病历等原因，不属于本案审理范围，对于相关报销费用本案不予处分，原、被告双方可以另案予以主张。综上所述，原告合理损失一审法院予以支持。依照《中华人民共和国侵权法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定判决：限被告王爱友于判决生效之日起十日内给付原告王世秋各项损失共计335603.47元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9211元，由原告王世秋负担2877元、被告王爱友负担6334元。二审中，当事人没有提交新证据。二审审理查明的事实与一审认定事实一致。本院认为，根据被上诉人提交的录音证据、证人证言、双方当事人庭审中陈述以及上诉人为被上诉人支付住院费用等事实，足以认定上诉人与被上诉人以及王某之间系雇佣关系，上诉人对此不予认可，但未提交相反证据证明，本院对其主张不予采信。雇员王某在从事雇佣活动过程中导致被上诉人受伤的事实清楚，一审法院判令上诉人承担赔偿责任并无不当，本院予以支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6334元，由王爱友负担。本判决为终审判决。审判长 李 安审判员 刘 腾审判员 陈 勇二〇二一年三月二十九日书记员 刘晓敏