辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终12250号上诉人（一审原告）：于维，男，1967年12月22日生，满族，户籍地沈阳市沈河区，现住沈阳市大东区。委托诉讼代理人：李贵杰（系于维妻子），1968年6月23日出生，汉族，户籍地沈阳市沈河区，现住沈阳市大东区。委托诉讼代理人：薄长红，辽宁金河律师事务所律师。上诉人（一审被告）：沈阳凯琳建筑工程有限公司，住所地沈阳市苏家屯区枫杨路141号。法定代表人：张海斌，该公司经理。委托诉讼代理人：闵湘，男，1960年10月8日出生，汉族，该公司员工，住沈阳市苏家屯区。委托诉讼代理人：张建，辽宁申扬律师事务所律师。上诉人（一审被告）：沈阳加州阳光花园房屋开发有限公司，住所地辽宁省沈阳市于洪区白山路105-8号51门。法定代表人：姜智，该公司董事长。委托诉讼代理人：陆云霞，北京大成（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王春影，北京大成（沈阳）律师事务所律师实习律师。上诉人于维因与上诉人沈阳凯琳建筑工程有限公司（以下简称凯琳公司）、上诉人沈阳加州阳光花园房屋开发有限公司（以下简称加州公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院（2019）辽0114民初2236号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人于维的委托诉讼代理人李贵杰、薄长红，上诉人凯琳公司的委托诉讼代理人闵湘、张建，上诉人加州公司的委托诉讼代理人陆云霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。于维上诉请求：1.一审法院程序违法，请求撤销辽宁省沈阳市于洪区人民法院（2019）辽0114民初2236号民事判决，维持沈阳市中级人民法院（2013）沈中民二终字第881号民事判决；2.如果二审法院不考虑一审法院程序违法性情况下，应从实体改判如下，改判沈阳凯琳建筑工程有限公司给付于维工程款5011613.73元及利息（以应给付工程款为基数，从2007年12月1日期按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息计算至2019年8月19日止；自2019年8月20日起计算至实际给付之日止按照全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为计付标准），在应付款项中扣减未支付租赁费99286.93元及滞纳金（以99286.93元为基数，从2007年9月8日至（2010）沈中民三终字第1551号判决书生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率上浮30%）；3.判令沈阳加州阳光花园房屋开发有限公司在欠付沈阳凯琳建筑工程有限公司工程款范围内对于维承担给付责任；4.判令沈阳凯琳建筑工程有限公司给付于维鉴定费7万元、利用档案费6340元；5.判令沈阳加州阳光花园房屋开发有限公司、沈阳凯琳建筑工程有限公司承担本案一、二审诉讼费用。事实及理由：1.本案再审程序违法。2.不在鉴定总价的材料款商品混凝土、外墙砖一审法院也计算到凯琳公司给付予维工程款中，该部分款项应当予以剔除。3.计算承重砖数额及单价不对，一审法院将小红砖也计入承重砖数量中，承重砖实际数量为1419640块，依据鉴定报告每块为0.58元，总计823391.20元，小红砖数量为20500款，单价0.30元，合计6150元，总计829541.20元，一审法院就以检察院审定的数额936266.50元，多计算106725.30元（936266.50元-829541.20元）应当予以扣减。4.中砂单价不对，数量为1225.5立方米，鉴定报告体现市场价格为每立55元，而非一审法院认定每立65元，故多计算12255元（79657.5元-67402.5元）应予以扣减。5.一审法院认定8155737.40元总款中，粉煤灰砖分别为三种规格，而一审法院均按一种单价高的规格进行计算，导致多计算49535.18元。6.一审法院认定8155737.40元总款中包含试验费134814元，该试验费无法体现与于维施工六栋楼有关，故该款项应一审法院认定8155737.40元总款中予以扣减134814元。7.2006年8月14日收条总金额为45万元，其中现金15万元，支票30万元，在凯琳公司提交的收条中已经标注“30万转支返回”，该支票是因无钱没有存上，故返还给凯琳公司，故应从8155737.40元总款中扣除30万元；工资表金额95000元、工资表金额47660元，该工资表中谭凯元是凯琳公司自己承建12栋楼的工长，该工资与于维无关，如果是需要于维支付工人工资需要由于维签字，但该工资表没有于维签字，故应从8155737.40元总款中扣除工资142660元。在2007年4月30日现金60000元、2007年5月14日现金200000元、2007年6月4日转账150000元、2007年7月3日转账200000元、2007年7月27日现金200000元，以上共计81万元，是凯琳公司、加州公司、于维于2007年4月26日签署《北美家园二期剩余及收尾工程协议》后，加州公司代凯琳公司支付的，该款项已经计算到于维自认收到加州公司177万中，故应从8155737.40元总款中扣除81万元。8.一审法院认定8155737.40元总款中钢材为2101979.52元，型号及吨数数量没有异议，但单价有异议，根据鉴定报告进行计算，总价款应为总计2037802.83元，多计算64176.69元，故应从8155737.40元总款中扣除。9.于维认为一审法院在应付工程款及利息中判定凯琳公司承担给付70%的责任，加州公司承担30%责任的的认定及判定不当，应由凯琳公司承担给付100%工程款及利息的责任，加州公司在欠付凯琳公司工程款范围内对上述款项向于维承担给付责任。针对于维的上诉请求凯琳公司辩称，1.本案程序合法，不存在任何违法情形。2.凯琳公司于2007年8月撤场，即与加州公司及于维的合同关系终止，这是加州公司、于维各方均认可的事实，而且凯琳公司撤场后，于维与加州公司形成承包关系，因此一审法院认定加州公司承担涉案工程30%的工程款正确。3.沈阳市检察院技术处沈检技鉴（2017）1号检测报告合法有效，一审法院据此认定人工费、材料费等是正确的。针对于维的上诉请求加州公司辩称，1.再审程序违法，故一审判决应当予以撤销。2.一审判决已经认定凯琳公司撤场时只完成总工程量的70%，我公司作为案涉工程发包方，在欠付工程款范围内承担责任，最多应不超过案涉总工程量的70%，一审判决超出于维的诉请范围要求我公司承担案涉总工程量70%以外的部分，违反了民事诉讼法“不告不理”原则。3.我公司已完全给付凯琳公司撤场后的全部工程款，一审判令我公司承担案涉总工程造价的30%，系事实认定错误。4.我公司与凯琳公司关于案涉工程的工程款案件尚在审理当中，目前尚无法确认我公司是否欠付凯琳公司工程款。且实际上我公司针对案涉工程并没有任何未支付的工程款，鉴于于维诉请的是加州公司“在欠付工程款范围内承担责任”，故应当裁判我公司不承担任何给付责任。5.凯琳公司撤场时完成案涉总工程量的70%是我公司与凯琳公司就整体工程量的结算认定，而非针对具体个体工程的工程量认定，不是凯琳公司与实际施工人之间的结算标准。故一审判决判令凯琳公司承担案涉工程量的70%错误。凯琳公司上诉请求：1.撤销（2019）辽0114民初2236号民事判决第一项，依法改判凯琳公司不承担给付责任；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人于维、沈阳加州阳光花园房屋开发有限公司承担。事实和理由：1.一审法院依据按照市场价格进行的工程造价评估来确定案涉工程总价款错误，不符合法律规定，同时显示公平，本案应按照双方口头约定的固定价结算工程款。结合凯琳公司提交的证据，凯琳公司闵湘与加州公司之间采用固定价结算工程款，于维施工部分42、45#楼全部工程价款为4845827元，而于维申请按照市场评估价格的全部工程价款是6729986.39元。2.本案中实际施工人于维是不具备相应施工资质的劳务分包人，而一审法院认定的工程造价是按照有资质的施工企业标准进行的造价鉴定，如此认定工程造价错误。本案在计取工程造价时，不应当计取因具备施工企业资质而计取的相应费用，如规费、企业管理费、利润、税金等间接费，以及其他没有证据证明实际发生的其他工程费，如雨季施工费、夜间施工费、现场文明施工费等费用。3.于维实际施工中并未使用塔吊，而在工程款造价报告中增加了该项费用34624.52元，该部分费用因并未实际发生应予以扣除。4.本案于维与凯琳公司管理费及税金按照工程总造价的5.5%计取远低于凯琳公司与闵湘之间的管理费及税金6.218%，显失公平，应按照于维与凯琳公司约定的工程总造价的6.5%计取。针对凯琳公司的上诉请求于维辩称，凯琳公司上诉请求缺乏事实和法律依据，请求二审法院予以驳回。一、凯琳公司实际认可于维为实际施工人。二、凯琳公司主张于维为劳务分包人，与事实不符。于维施工工程已经竣工验收，交付使用多年，在此情况下于维有权主张按与凯琳公司之间的约定标准支付工程款的权利。三、凯琳公司与加州公司之间的价格及阁楼及地下室不计算面积的约定，对实际施工人不产生法律效力。凯琳公司与加州公司之间的价格约定根据合同相对性原则，对实际施工人不产生约束力。该约定明显违反《建筑面积计算规范》的规定，凯琳公司愿意放弃权利与实际施工人无关。四、于维与凯琳公司之间有价格约定，于维不受凯琳公司与加州公司的价格约定所约束。针对凯琳公司的上诉请求加州公司辩称，针对凯琳公司的上诉请求加州公司的答辩意见与其针对于维上诉请求的答辩意见一致，此外，加州公司增加答辩意见认为，一、凯琳公司关于不应按照案涉工程造价鉴定认定总工程价款的主张，严重不诚信，不应得到支持。二、凯琳公司关于实际施工人不应按照有资质的施工企业标准进行造价的主张不应得到支持。凯琳公司并没有证据证明任何规费、企业管理费等费用是否已经包含在造价鉴定所确定的造价款项金额中，也没有证据证明所谓的规费、企业管理费等费用的具体金额，故凯琳公司关于实际施工人不应按照有资质的施工企业标准进行造价的主张不应得到支持。加州公司上诉请求：1.依法撤销沈阳市于洪区人民法院（2019）辽0114民初2236号民事判决，并改判上诉人不承担案涉工程款的任何给付责任。2.本案一、二审诉讼费用、鉴定费用、保全费用由被上诉人于维、沈阳凯琳建筑工程有限公司承担。事实及理由：1.一审判决判令加州公司承担案涉工程造价金额的30%，违反了民事诉讼“不告不理”的基本原则，系明显的裁判错误，应依法改判加州公司不承担案涉工程款的任何给付责任。于维在起诉状中明确诉请加州公司“在欠付工程款范围内承担责任”，鉴于一审判决已经认定凯琳公司撤场时只完成总工程量的70%，则加州公司作为案涉工程的发包方应在总工程量70%的范围内进行考量才符合于维的诉请，但是一审判决超出于维的诉请范围要求加州公司承担案涉总工程量70%范围以外的部分，严重违反法律规定。同时对于凯琳公司撤场后由于维实施的收尾工程部分，于维在庭审中已明确加州公司已经支付全部相应的工程款，不存在任何欠付工程款的情形，并且于维也没有针对该部分工程款提出诉请。2.加州公司与凯琳公司关于案涉工程的工程款案件尚在另案审理中，目前没有生效判决，客观上无法确认加州公司是否欠付工程款，鉴于于维诉请的是加州公司“在欠付工程款范围内承担责任”，故应当裁判加州公司不承担任何给付责任。一审判决加州公司承担案涉工程造价金额的30%，严重侵犯了加州公司的合法权益。3.加州公司与凯琳公司在2008年1月24日已经做了撤场结算，双方签署了结算协议《2007年7月闵湘工程款支付情况》，已经确认截至2007年7月加州公司已经实际支付的工程款总额为6615万元，加州公司实际不欠凯琳公司任何工程款。加州公司与凯琳公司就案涉工程实际已经完成结算。4.凯琳公司撤场时完成案涉总工程量的70%是加州公司与凯琳公司就整体工程量的结算认定，而非针对具体个体工程的工程量的认定，不是凯琳公司与实际施工人之间的结算标准。针对加州公司的上诉请求凯琳公司辩称，1.于维诉求的实质是要求凯琳公司及加州公司承担欠付工程款的给付责任，因此法院依据查清的事实认定加州应承担案涉工程造价金额30%的工程款，认定事实清楚，适用法律正确。2.被上诉人凯琳公司已经提交充分的证据证明2007年8月与加州的合同终止，凯琳公司撤场，当时加州认定完成案涉工程的70%，此后加州与于维形成新的承包关系，因此加州理应承担涉案工程30%的工程款。3.凯琳公司与加州公司之间未进行工程结算，凯琳公司在2007年8月被强制清场后，后期由于维与加州形成承包关系继续施工，凯琳公司沈公于（刑）立告字（2020）1563号立案告知书充分证明了本案工程竣工相关材料上凯琳公司公章是假的，凯琳公司从未参与过工程的竣验，也未与加州进行结算。针对加州公司的上诉请求于维辩称，1.于维主张加州公司在欠付凯琳公司工程款范围内承担给付责任，从未主张加州公司承担30%或仅承担30%责任。于维认为一审法院在应付工程款及利息中判定凯琳公司承担给付70%的责任，加州公司承担30%责任的的认定及判定不当，应由凯琳公司承担给付100%工程款及利息等的责任，加州公司在欠付凯琳公司工程款范围内对上述款项向于维承担给付责任，而非二者进行比例分担。2.于维就加州公司实际支付的款项，包括材料款均已经在原诉讼中予以了举证与认可，但并未认可加州公司支付全部相应的工程款。3.凯琳公司与加州公司建设工程施工合同纠纷案件，一审判决已经下发，可以证明加州公司欠付凯琳公司工程款，就应当判决加州公司在欠付凯琳公司工程款范围内承担责任。4.加州公司并未否定于维承建6栋楼全部施工完毕的观点，进而一审法院仅判决凯琳公司承担70%没有依据。于维向一审法院起诉请求：判定凯琳公司支付工程款6570309元及利息，加州公司在欠付工程款的范围内对上述款项承担给付责任。一审法院查明，2005年，凯琳公司与加州公司签订《建设工程施工合同》一份，约定凯琳公司承包加州公司发包北美家园38号到58号住宅楼工程，工程地点位于沈阳市于洪区，工程内容包括土建、水暖、电气。建筑面积暂定8，634平方米，最终以沈阳市房产测绘部门出具为准，半地下室（仓库）、阁楼、室外楼梯、外装饰百叶处不计算面积。固定价款合同按建筑平方米一次包死，结算价格为砖混机构700元/平方米，框架结构850元/平方米。关于付款方式为按形象进度付款：主体工程完工后甲方付乙方工程造价的30%工程款；装饰工程完工后甲方付乙方工程造价的30%工程款；凯琳公司派驻现场的项目经理为闵湘。合同价款约定为采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围为材料市场价格涨浮、利率调整、利税调整。专用条款47条约定：主体工程完工后甲方付乙方工程造价的30%工程款，装饰工程完工后甲方付乙方工程造价的50%工程款，工程竣工后甲方支付乙方工程造价的80%工程款，其余工程款乙方交付甲方工程档案后甲方除保留保修金外全部付给乙方。保修期为5年。2005年11月，凯琳公司与加州公司签订二期工程补充协议（一），约定工程名称为北美家园二期工程33号至36号，38号至57号住宅楼；建筑面积暂定为86，340平方米，最终以沈阳市房产测绘部门出据为准；承包方式为按建筑平方米一次包死，包死单价包括临时设施（未造成设计变更的工程）；工程质保金为总工程结算款的3%，由发包人代交。2005年10月，凯琳公司与加州公司签订工程补充协议（二），约定加州公司从原北美家园二期工程补充协议承包范围内分离出部分工程由加州公司另行发包，发包工程内容有：进户钢质安全门、车库门；漏雨单元对讲门及兑奖系统的布线、户内机；塑钢门窗。上述三项工程由加州阳光公司委托专业施工单位制作安装，由凯琳公司配合门、窗口的封闭和装饰工作，并负责总体验收工作。工程总承包价格确定：承包人实际承包价格为工程委托书承包价减去上述加州阳光公司外委发包工程价格后的价格，并以实际承包价格为工程进度款拨付的基数。实际工程总额以沈阳市房产测绘部门核准认定的建筑面积计算为准，半地下室、阁楼、室外楼梯、外装饰百叶处不计算建筑面积。加州公司供砼及外委工程暂按每平方米110元计算，工程竣工后据实结算。加州公司与凯琳公司签订施工总承包补充协议（三），协议中记录加州公司已经按照约定付给了凯琳公司工程进度款，由于凯琳公司的承包方式和承包管理及资金安排等原因，导致凯琳公司所承揽的上述工程长期处于停滞和半停滞状态，至今无一栋楼达到竣工入住标准，24栋楼中只有6栋经过主体结构验收，57号楼至今主体尚未完工。协议第七条约定，加州阳光公司充分考虑市场的实际情况，决定将凯琳公司原承包价格给予上调，砖混工程每建筑平方米增加20元，即700元每平方米，框架工程每建筑平方米增加50元，即850元每平方米。2005年12月23日，沈阳市城乡建设委员会核发建筑工程施工许可证，工程名称为北美家园38号楼至50号楼。2007年8月21日，于维出具关于“北美家园”全部剩余及收尾工程施工承诺，内容为：2007年4月26日就38#、39#、40#、41#、43#、44#、楼全部剩余及收尾工程的施工，甲方（沈阳加州阳光花园房屋开发有限公司）乙方（沈阳凯琳建筑工程有限公司）及乙方工区施工承包责任人于维签订了协议，并协议约定全部剩余及收尾工程于2007年6月30日达到验收合格标准。甲方自上述协议签订后始终按协议约定支付给于维工程款（协议约定按进度代闵湘付于维人工费120万元，甲方已按实际进度付于维人工费81万元），可工程并未按协议约定时限完成。经于维与甲方进一步协商达成以下共识：1.甲方同意于维要求将剩余39万一次性支付给于维，同时支付10万元全部剩余工程（不包含塑钢门窗、车库门、网点门、单元对讲门、防盗门、金属百叶窗、楼梯护栏、铁艺栏杆、楼梯间地面理石、踢脚板理石、外墙砖、所有电线电缆、配电箱、电气弱电箱、供暖箱、地热安装工程、水泥、砂子）材料费；2、楼梯间地面理石、脚踢板理石、外墙砖、所有电线电缆、配电箱为甲方供料于维施工；3、于维承诺“北美家园”38#、39#、40#、41#、43#、44#全部剩余及收尾工程于2007年9月22日完成，并达到验收合格标准，档案资料完整齐全，如于维违约将赔偿甲方49万元，此赔偿（49万元）不影响原有甲方与乙方于维签订合同、协议约定条款的执行。2007年4月26日和2007年6月23日，加州公司与凯琳公司施工单位工区施工承包责任人于维、李敬华、高国桥、周炳芝、程桂乔分别签订了北美家园二期剩余及收尾工程协议。2007年10月20日，北美家园33号楼至36号楼、38号楼至57号楼，共24栋竣工验收合格，建设单位加州阳光公司、监理单位、施工单位凯琳公司三方盖章确认。2008年1月22日，加州公司与凯琳公司签订工程量确认单一份，确认截止2007年8月1日，北美家园二期工程24栋楼凯琳公司完成工程量占合同约定总工程量的70%（不包括塑钢窗、进户门、单元门、对讲系统）。在该确认单落款处，加州公司代表张峥与凯琳公司代表闵湘签字确认。2017年6月14日，经沈阳市人民检察院委托，沈阳市人民检察院检察技术处作出沈检技鉴[2017]1号检验报告，根据检验过程所列示检材进行检验的结果确认：沈阳凯琳建筑工程有限公司（闵湘）于2005年8月至2007年9月期间，向施工方于维支付工程款（含人工费、材料费、试验费）共计8155737.40元。再查明，2011年12月27日，经一审法院委托辽宁正大工程造价咨询事务所有限责任公司出具辽正大鉴字（2011）9号《鉴定报告书》，该报告书第四项鉴定结论为：1、经我方鉴定，工程造价为12838384元（壹仟贰佰捌拾叁万捌仟叁佰捌拾肆元整）。2、以上工程造价中不包含外委工程：门窗工程、栏杆工程、土方工程（土方回填除外）工程。3、商品混凝土为甲供材，参与取费后工程总价中扣除商品混凝土主材费，主材价格参照2005年10月至2006年11月辽宁省网刊平均价。外墙面砖、楼梯间理石、配电箱、开关插座、电线电缆为甲供材，不含在工程总价中。4、给水工程算至每个用水房间预留管道及阀门。不包括水表安装，采暖工程算至分集水器前，不包括地热盘管安装，不包括管井内的热量表及温度传感器的安装。安装主材费参照2007年网刊平均价。5、土建材料价差为2005年10月至2006年11月辽宁省网刊信息平均价，总承包工程四类取费。6、以上造价中未包含总包配合费，未扣除工程水电费。7、工程施工过程中，因为于维及凯琳公司，都购买了钢筋、砖等主材，我司在于维、凯琳公司双方无法提供准确甲供材料量的情况下，钢筋、砖等主材全部进入工程造价，于维、凯琳公司双方对此有争议，最终以领料单位依据于维、凯琳公司双方对账解决。其中工程造价汇总表主要内容为：38#建筑面积1481.62平方米、平米单价821.24元、小计1216770.02元；39#建筑面积1481.62平方米、平米单价819.10元、小计1213588.81元；40#建筑面积1481.62平方米、平米单价814.85元、小计1207300.63元；41#建筑面积4619.74平方米、平米单价667.67元、小计3084465.44元；42#建筑面积4619.74平方米、平米单价659.75元、小计3047882.62元；44#建筑面积4619.74平方米、平米单价664.19元、小计3068376.26元；合计12838383.78元。于维为此垫付鉴定费70000元、利用档案费6340元。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，违反国家有关法律、行政法规强制性规定的合同无效。关于于维是否具有诉讼主体资格问题。2007年4月26日，于维与凯琳公司及加州公司签订了《北美家园二期剩余及收尾工程协议》，该协议约定了凯琳公司的主要材料供应义务（材料价格由凯琳公司与于维自行协商），于维的安排组织施工义务（安排施工材料、机具、设备、人员等，承包价格由凯琳公司与于维自行协商），及承担责任的方式（或由于维承担全部责任，或由凯琳公司承担全部责任，或由于维及凯琳公司共同承担责任）。从该协议的上述约定可以看出，凯琳公司虽然作为总承包方，但主要的建设施工义务是由于维履行，于维作为承担“北美家园二期工程38#、39#、40#、41#、43#、44#楼”部分施工工程的建设施工义务主体，也实际上组织完成了工程施工，是该工程的实际施工人。另外，在凯琳公司撤场后，也是由于维继续组织施工。凯琳公司、加州公司也曾先后向于维支付了部分工程款。庭审中，凯琳公司虽然提出其与于维之间存在人事劳动关系，系内部承包，但双方就承包内容、方式及价格等问题并无明确约定，对于该反驳意见凯琳公司也并未进一步举证证明，且于维对此予以否认。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”之规定，于维以实际施工人的名义起诉，向凯琳公司及加州公司主张权利，符合法律规定，予以支持。关于工程造价问题。首先，加州公司与凯琳公司签订施工总承包补充协议（三），协议第七条约定，加州公司充分考虑市场的实际情况，决定将凯琳公司原承包价格给予上调，砖混工程每建筑平方米增加20元，即700元每平方米，框架工程每建筑平方米增加50元，即850元每平方米。其次，于维与凯琳公司（乙方）及加州公司（甲方）签订《北美家园二期剩余及收尾工程协议》，协议约定：于维为凯琳公司工区施工承包责任人，于2007年4月17日按进度计划要求的时限安排施工材料、机具、设备、人员等；于维与凯琳公司共同承诺完成38#、39#、40#、41#、43#、44#楼全部剩余及收尾工程，达到竣工验收合格标准，实际发生人工费待工程竣工后由乙方内部自行结算，本协议涉及的人工费数额不改变加州公司与凯琳公司的工程总承包单价，凯琳公司与于维之间总承包价格由凯琳公司与于维自行协商。第三，2011年12月27日，经本院委托辽宁正大工程造价咨询事务所有限责任公司出具辽正大鉴字（2011）9号《鉴定报告书》，该报告书第四项鉴定结论为：1、经我方鉴定，工程造价为12838384元（壹仟贰佰捌拾叁万捌仟叁佰捌拾肆元整）。2、以上工程造价中不包含外委工程：门窗工程、栏杆工程、土方工程（土方回填除外）工程。其中工程造价汇总表主要内容为：38#建筑面积1481.62平方米、平米单价821.24元；39#建筑面积1481.62平方米、平米单价819.10元；40#建筑面积1481.62平方米、平米单价814.85元；41#建筑面积4619.74平方米、平米单价667.67元；42#建筑面积4619.74平方米、平米单价659.75元；44#建筑面积4619.74平方米、平米单价664.19元。第四、因于维在原二审自认取费类别为三类，据此工程造价由12838384元变更为12578318元，总造价减少260066元。第五，于维与凯琳公司没有签订书面合同。第六，原审法院鉴定程序并无不当。综上，工程造价按12578318元计算。关于凯琳公司主张按取费鉴定造价不合理的问题，本院不予支持。关于凯琳公司是否只完成了70%的工程量问题。首先，加州公司依据2008年1月22日双方签字形成的工程量确认单，认为凯琳公司在该确认单中确认已完成部分为总工程量70%，凯琳公司则提供报警记录称当时受到胁迫签订了三份结算协议，工程量确认单是其中一份。其次，根据《中华人民共和国合同法》第五十五条“有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；（二）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权”。凯琳公司称在协议签订后随即报警，但警方并未对此作出认定，且凯琳公司也没有在法定期限内起诉申请撤销相关协议。第三，对于工程量确认单，凯琳公司的工程负责人闵湘自认只完成了总工程量的70%。第四，加州公司承认与凯琳公司是按照工程量的70%的固定价款方式进行结算。综上，对于凯琳公司只完成70%工程量的认定较为合理。关于欠付工程款的数额。首先，从辽正大鉴字（2011）9号《鉴定报告书》的鉴定结论及于维在原二审自认取费类别为三类看，工程造价按12578318元计算。其次，经沈阳市人民检察院委托，沈阳市人民检察院检察技术处作出沈检技鉴[2017]1号检验报告，根据检验过程所列示检材进行检验的结果确认：沈阳凯琳建筑工程有限公司（闵湘）于2005年8月至2007年9月期间，向施工方于维支付工程款（含人工费、材料费、试验费）共计8155737.40元。第三，在辽宁省高级人民法院抗诉审过程中，对于凯琳公司提交的上述闵湘向于维支付工程款的证据，于维认为不属于再审新证据，不予质证。第四，本案审理过程中，于维认为该组材料不能证明于维方实际收到款项。第五、辽正大鉴字（2011）9号《鉴定报告书》中含设备费，[2010]沈中民三终字第1551号民事判决书，判令凯琳公司支付租赁费99286.93元及滞纳金（以99286.93元为基数，从2007年9月8日至该判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率上浮30%计算）。第六、加州公司支付的工程款为1981957元，但由于鉴定报告在鉴定结论一项中写明配电箱款为甲供材，其中的“变电箱款”211303元，不含在工程总价中。因此，加州公司支付的工程款确定为1770654元（1981957元-211303元）。第七，凯琳公司只完成70%工程量，加州公司承认与凯琳公司是按照工程量的70%的固定价款方式进行结算。综上，凯琳公司应承担工程款8804822.60元（12578318元×70%），扣除凯琳公司已经支付8255024.33元（8155737.40元+99286.93元），凯琳公司尚欠于维549798.27元，同时减去未支付租赁费产生的滞纳金（以99286.93元为基数，从2007年9月8日至[2010]沈中字民三终字第1551号判决书生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率上浮30%计算）。加州公司应承担工程款3773495.40元，（12578318元×30%），扣除加州公司已经支付1770654元，加州公司尚欠于维2002841.40元。关于于维诉讼请求是否过诉讼时效问题。因于维与凯琳公司尚未进行结算，故不存在要求未支付工程款已过诉讼时效问题,凯琳公司提出于维请求已过诉讼时效的反驳意见，不予采纳。关于欠付工程款利息及起算问题。首先，《最高人民法院建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，为交付之日。其次，2007年10月20日，北美家园33号楼至36号楼、38号楼至57号楼，共24栋竣工验收合格，建设单位加州阳光公司、监理单位、施工单位凯琳公司三方盖章确认。第三，于维自认工程交付日期为2007年11月30日，凯琳公司及加州公司均不予认可，但未提供相关证据予以反驳。故欠付工程款的利息起算日期确定为2007年12月1日。利率按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息计算至2019年8月19日止；按照全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为计付标准，自2019年8月20日起计算至实际给付之日止。关于于维主张辽宁省高级人民法院违反法释（2015）7号文件第四条规定，将不应当发回重审的案件错误发回的问题，不属于本案审查范围。一审法院判决：一、沈阳凯琳建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内给付于维工程款549798.27元，同时减去未支付租赁费产生的滞纳金（以99286.93元为基数，从2007年9月8日至[2010]沈中字民三终字第1551号判决书生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率上浮30%计算），及利息（以判决确定的应给付工程款为基数，从2007年12月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息计算至2019年8月19日止；按照全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为计付标准，自2019年8月20日起计算至实际给付之日止）；二、沈阳加州阳光花园房屋开发有限公司于判决生效之日起十日内给付于维工程款人民币2002841.40元及利息（以判决确定的应给付工程款为基数，从2007年12月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息计算至2019年8月19日止；按照全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为计付标准，自2019年8月20日起计算至实际给付之日止）；三、沈阳凯琳建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内一次性给付于维垫付鉴定费、利用档案费53438元[（70000元+6340元）×70%]；四、沈阳加州阳光花园房屋开发有限公司于判决生效之日起十日内一次性给付于维垫付鉴定费、利用档案费22902元[（70000元+6340元）×30%]；五、驳回于维、沈阳凯琳建筑工程有限公司、沈阳加州阳光花园房屋开发有限公司其他诉讼请求。案件受理费57792.16元，由沈阳凯琳建筑工程有限公司负担9298元，由沈阳加州阳光花园房屋开发有限公司负担22822.72元，由于维负担25671.44元。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。辽宁正大工程造价咨询事务所有限公司于2021年1月8日出具《北美家园38#39#40#41#43#44#楼造价鉴定答法官问》载明：在鉴定报告中钢材单价，38#39#40#41#43#44#楼：圆钢6.5、圆钢8、圆钢10、螺纹钢10，3328.57元/吨；螺纹钢12、螺纹钢14，3250元/吨；螺纹钢16、螺纹钢18、螺纹钢20、螺纹钢22、螺纹钢25，3178.57元/吨；38#39#40#楼：三级钢筋8、三级钢筋10，3328元/吨；41#43#44#楼：三级钢筋8、三级钢筋10，3600元/吨；38#39#40#41#43#44#楼：中砂，55元/立方米；38#39#40#41#43#44#楼：砌块390*190*190,2.1元/块、190××××*190,1.16元/块、90*190*190,0.58元/块、小红砖，0.3元/块。商品混凝土及外墙面砖的施工费包含在鉴定造价中，但商品混凝土及外墙面砖的主材费未计入到鉴定造价中。鉴定报告第一页第三条有详细阐述。以38#楼为例在单位工程费用表中商品混凝土总价155220.39元已扣除。外墙面砖240*60的主材价格在单位人材机价差表中价格为0元，即说明主材费按照甲供材计算。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，本院二审应围绕当事人的上诉请求进行审理。关于凯琳公司上诉主张应按照固定价结算其与于维之间工程款的问题。凯琳公司主张其与于维口头约定采用固定价结算工程款，但其未提供证据证明，于维对此也予以否认，因此凯琳公司应当承担举证不能的法律后果。凯琳公司要求依据与加州公司之间约定的固定单价与于维结算本案工程款，因凯琳公司无法证明其与于维之间有此约定，故其主张没有事实和法律依据。在上述情况下，一审法院依据按照市场价格对案涉工程进行的造价评估以此确定工程总价款并无不当。对于凯琳公司的该项上诉主张，本院不予支持。关于凯琳公司提出的于维不具有施工资质，造价鉴定按照有资质的企业标准计取相关费用错误的问题。根据最高人民法院的相关司法解释规定，当建设工程施工合同无效时承包人在一定条件下可以按照相关资质标准请求发包人支付工程款，故在于维已经完成案涉工程并交付使用的情况下，一审判决依据鉴定结论认定本案案涉工程的造价并无不当。对于凯琳公司的该项上诉主张，本院不予支持。关于凯琳公司提出的案涉工程的工程款中应扣除塔吊费用的问题。因于维施工的工程均为多层建筑，案涉工程的造价鉴定报告中业已包含塔吊费用，现凯琳公司未提供证据证明其主张，故对凯琳公司的该项上诉主张，本院不予支持。关于凯琳公司提出的本案管理费及税金计取低于其与闵湘之间的标准，应按照李敬华与凯琳公司约定的6.5%的标准计取的问题。因凯琳公司并无证据证明其与于维之间约定了管理费及税金的标准，且其要求按照其与李敬华之间约定的管理费及税金标准计取于维的管理费及税金亦无事实和法律依据。虽然凯琳公司与闵湘之间约定了管理费及税金标准，但是该约定并不能约束于维，现于维自认管理费及税金的标准为工程总造价的5.5%，故在凯琳公司无法证明于维的管理费及税金标准的情况下，一审法院按照于维的自认计算管理费及税金并无不当。本院对于凯琳公司的该项上诉主张，不予支持。关于于维提出的本案一审受理及审理本案程序错误，一审法院无权审理本案的问题。因一审法院系依据生效法律文书对本案进行重审，且本案原判是否应当进入再审程序并非二审审理范围，故对于维的此项上诉主张，本院不予审理。关于于维上诉主张从凯琳公司已支付工程款中应扣除外墙砖材料款的问题。根据于维于2007年8月21日出具的《关于“北美家园”全部剩余及收尾工程施工承诺》中第二条记载“楼梯间地面理石、脚踢板理石、外墙砖、所有电线电缆、配电箱为甲方供料于维施工；”及辽宁正大工程造价咨询事务所有限责任公司出具辽正大鉴字（2011）9号《鉴定报告书》载明“外墙面砖、楼梯间理石、配电箱、开关插座、电线电缆为甲供材，不含在工程总价中。”说明外墙面砖属于甲供材，且根据辽宁正大工程造价咨询事务所有限公司出具《北美家园38#39#40#41#43#44#楼造价鉴定答法官问》载明“商品混凝土及外墙面砖的施工费包含在鉴定造价中，但商品混凝土及外墙面砖的主材费未计入到鉴定造价中。”说明外墙面砖材料款并不包含在工程总造价中，因此，一审判决将凯琳公司支付的外墙面砖材料款114600元再次作为已付工程款予以扣除错误，本院予以纠正，对于维的该项上诉主张，本院予以支持。关于于维上诉主张从凯琳公司已支付工程款中应扣除商品混凝土材料款的问题。虽然辽宁正大工程造价咨询事务所有限责任公司出具辽正大鉴字（2011）9号《鉴定报告书》载明“3、商品混凝土为甲供材，参与取费后工程总价中扣除商品混凝土主材费，主材价格参照2005年10月至2006年11月辽宁省网刊平均价。”，且根据辽宁正大工程造价咨询事务所有限公司出具《北美家园38#39#40#41#43#44#楼造价鉴定答法官问》载明“商品混凝土及外墙面砖的施工费包含在鉴定造价中，但商品混凝土及外墙面砖的主材费未计入到鉴定造价中。”说明商品混凝土材料款并不包含在工程总造价中，因此，一审判决将凯琳公司支付的商品混凝土材料款1406652.5元再次作为已付工程款予以扣除错误，本院予以纠正，对于维的该项上诉主张，本院予以支持。关于于维上诉主张一审判决中砂单价计算错误的问题。于维对沈阳市人民检察院检察技术处作出沈检技鉴[2017]1号《检验报告》中中砂的数量1225.5立方米予以认可，根据辽宁正大工程造价咨询事务所有限公司出具《北美家园38#39#40#41#43#44#楼造价鉴定答法官问》载明，中砂单价为55元/立方米，因此，凯琳公司支付的中砂材料款应为67402.5元=55元/立方米x1225.5立方米，一审判决将凯琳公司支付的中砂材料款79657.5元错误，多扣除12255元，本院予以纠正，对于维的该项上诉主张，本院予以支持。关于于维上诉主张一审判决中承重砖、砌块（粉煤灰砖）、小红砖材料款数额扣除错误的问题。因一审判决系依据辽正大鉴字（2011）9号《鉴定报告书》的鉴定结论计算出凯琳公司欠付于维工程款数额，现凯琳公司主张扣除材料款应按照《鉴定报告书》中载明的评估数额予以扣除，但在《鉴定报告书》中并没有承重砖、砌块（粉煤灰砖）的表述，仅记载空心砌块的评估造价，对此于维二审期间自认同意按照《鉴定报告书》中空心砌块、小红砖的评估数额扣除承重砖、砌块（粉煤灰砖）材料款，对于维上诉主张承重砖、砌块（粉煤灰砖）、小红砖材料款多扣除156260.48元（106725.3元+49535.18元），本院予以支持。关于于维上诉主张钢材单价计算错误的问题。于维对一审判决认定凯琳公司提供的钢材型号及数量没有异议，但对钢材单价有异议。辽宁正大工程造价咨询事务所有限公司于2021年1月8日出具《北美家园38#39#40#41#43#44#楼造价鉴定答法官问》载明：在鉴定报告中钢材单价，38#、39#、40#、41#、43#、44#楼：圆钢6.5、圆钢8、圆钢10、螺纹钢10，3328.57元/吨；螺纹钢12、螺纹钢14，3250元/吨；螺纹钢16、螺纹钢18、螺纹钢20、螺纹钢22、螺纹钢25，3178.57元/吨；38#、39#、40#楼：三级钢筋8、三级钢筋10，3328元/吨；41#、43#、44#楼：三级钢筋8、三级钢筋10，3600元/吨；上述记载的钢材单价与沈阳市人民检察院检察技术处作出沈检技鉴[2017]1号检验报告中《闵湘供钢筋明细》记载的钢材单价不一致，而案涉工程总造价系根据《鉴定报告书》中的单价计算的钢材材料款，故对于凯琳公司提供的钢材，应当按照《鉴定报告书》中记载的钢材材料款的数额予以扣除。根据《闵湘供钢筋明细》载明圆钢6.5、圆钢8、圆钢10、螺纹钢10共计149.02吨，螺纹钢12、螺纹钢14共计138吨，螺纹钢16、螺纹钢18、螺纹钢20、螺纹钢22、螺纹钢25共计120.24吨，三级钢筋8、三级钢筋10共计181.01吨，因于维上诉主张对凯琳公司提供的钢材型号及数量没有异议，认可三级钢筋8、三级钢筋10均按照3600元/吨计算，故依据鉴定单价凯琳公司提供的钢材材料款共计1978350.76元（149.02x3328.57+138x3250+120.24x3178.57+181.01x3600），一审判决认定扣减钢材材料款2101979.52元错误，本院予以纠正，鉴于于维上诉主张同意扣减钢材材料款2037802.83元，本院予以确认，对于维的该项上诉主张，本院予以支持。关于于维上诉主张不应当支付试验费134814元的问题。凯琳公司提供的证据不足以证明系于维施工的38#、39#、40#、41#、43#、44#楼产生的上述费用，故一审判决扣减试验费依据不足，对于维的该项上诉主张，本院予以支持。关于于维上诉主张其于2006年8月14日出具的45万元收条中支票30万元应从已付工程款中扣除的问题。于维主张未收到上述45万元收条中支票30万元工程款，但其提供的证据不足以证明其主张，且于维在该欠据收款人处签字确认，故对于维的该项上诉主张，本院不予支持。关于于维上诉主张凯琳公司已付工程款81万元重复计算，不应扣除的问题。于维主张凯琳公司要求扣减的2007年4月30日6万元、2007年5月14日20万元、2007年6月4日15万元、2007年7月3日20万元、2007年7月27日20万元，共计81万元款项已计算到加州公司已支付的工程款中，不应再重复计算。关于2007年7月27日20万元，加州公司主张凯琳公司撤场后其向于维支付工程款中包括2007年7月27日20万元，该20万元与凯琳公司主张扣除的20万元是系同一笔款项。本院认为，虽然加州公司持有该收条原件，但根据加州公司、凯琳公司、于维于2007年4月26日签订的《北美家园二期剩余及收尾工程协议》约定“加州公司暂代凯琳公司拨付于维人工费，加州公司、凯琳公司双方工程结算时加州公司从应付凯琳公司工程款中扣除”，因该收条中明确记载系加州公司代凯琳公司支付，因此该笔款项不应计算到加州公司已支付于维工程款中，二审庭审中于维及加州公司对加州公司已向于维支付1770654元工程款数额均没有异议，故加州公司欠付于维工程款数额应为2202841.40元（2002841.40元+200000元）。关于2007年4月30日6万元、2007年5月14日20万元、2007年6月4日15万元、2007年7月3日20万元，因上述款项并未包含在加州公司向于维已支付1770654元工程款中，故上述款项系凯琳公司向于维支付的工程款。综上，一审判决将上述81万元作为凯琳公司向于维已支付工程款予以扣除，并无不当，对于维的该项上诉主张，本院不予支持。关于于维上诉主张沈检技鉴[2017]1号检验报告中工资表金额应从已付工程款中扣除的问题。根据张俊学于2017年4月20日出具的两份《证明》中记载“2005年8月在北美家园于维负责的38#、39#、40#、41#、43#、44#楼工程中轻包主体工程人工费。”“因为于维还欠我的人工费，我找到闵经理，在农民工维权中心帮助我解决了142660元农民工工资。”，且凯琳公司提供的两份工资表中均由张俊学的签名，故一审判决将上述款项从工程款中扣除，并无不当，本院予以维持，对于维的该项上诉主张，本院不予支持。关于加州公司提出的一审判决其承担案涉工程造价的30%，超出于维的诉讼请求的问题。因在凯琳公司撤场后，加州公司与凯琳公司签字确认凯琳公司实际完成工程量的70%，且加州公司在凯琳公司撤场后实际直接给付于维工程款，双方已经建立新的合同关系，故一审认定加州公司应在案涉工程造价30%的范围内给付于维尚欠的工程款并无不当。因于维一审主张的工程款数额中已经包含了加州公司应承担的案涉工程造价30%范围内尚欠的工程款，故不应认定一审判决超出了于维的诉讼请求范围。因加州公司与凯琳公司的工程款纠纷尚在另案审理中，故对于加州公司与凯琳公司之间的工程款纠纷问题，本院不予审理。综上，加州公司的此项上诉主张，本院不予支持。关于加州公司提出的其与凯琳公司是就整体工程量进行的结算认定，并非针对个体工程的工程量认定，因此一审判决认定凯琳公司承担70%工程量错误问题以及于维提出的凯琳公司在工程量确认单中确认70%工程量仅对其自行施工的12栋有效，无权代表于维的工程量，凯琳公司应承担给付全部工程款责任的问题。因于维系从凯琳公司处分包工程，在凯琳公司撤场后又与加州公司直接建立合同关系，现加州公司、于维均无证据证明在凯琳公司撤场时于维实际施工的工程量，加州公司与凯琳公司亦已确认凯琳公司撤场时完成了总工程量的70%，故一审判决认定凯琳公司按照70%工程量、加州公司按照30%工程量分别给付于维尚欠的工程款并无不当。而且加州公司与凯琳公司之间的工程款纠纷正在审理中，双方亦可在该案中主张自己的权利。综上，对于加州公司、于维的上述主张，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：一、维持沈阳市于洪区人民法院（2018）辽0114民初2236号民事判决第三项、第四项；二、撤销沈阳市于洪区人民法院（2018）辽0114民初2236号民事判决第五项；三、变更沈阳市于洪区人民法院（2018）辽0114民初2236号民事判决第一项为“沈阳凯琳建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付于维工程款2438556.94元，同时减去未支付租赁费产生的滞纳金（以99286.93元为基数，从2007年9月8日至[2010]沈中字民三终字第1551号判决书生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率上浮30%计算），及利息（以判决确定的应给付工程款为基数，从2007年12月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息计算至2019年8月19日止；按照全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为计付标准，自2019年8月20日起计算至实际给付之日止）；”四、变更沈阳市于洪区人民法院（2018）辽0114民初2236号民事判决第二项“沈阳加州阳光花园房屋开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付于维工程款人民币2202841.40元及利息（以判决确定的应给付工程款为基数，从2007年12月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息计算至2019年8月19日止；按照全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为计付标准，自2019年8月20日起计算至实际给付之日止）；”五、驳回于维的其他诉讼请求。二审案件受理费应收取74615.26元，由于维承担21817.49元，由沈阳凯琳建筑工程有限公司承担29975.04元，由沈阳加州阳光花园房屋开发有限公司承担22822.73元。于维多预交的15297.63元，沈阳加州阳光花园房屋开发有限公司多预交的34969.43元，分别予以退回。本判决为终审判决。审判长 韩 鹏审判员 罗冠杰审判员 石 兴二〇二一年三月二十九日法官助理陆政贤书记员徐向同本案裁定所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；