江西省赣州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2021）赣07刑终52号原公诉机关江西省寻乌县人民检察院。上诉人（原审被告人）徐国宾（绰号“油徐”），男，1978年10月20日出生于江西省寻乌县，汉族，高中文化，无业，户籍地江西省赣州市寻乌县，现住寻乌县。2009年7月2日，因犯绑架罪、非法持有枪支罪数罪并罚被广东省梅州市中级人民法院二审判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币10000元。因涉嫌犯妨害信用卡管理罪，于2019年11月13日被寻乌县公安局刑事拘留，2019年12月17日经寻乌县人民检察院批准逮捕，同日由寻乌县公安局执行逮捕。现羁押于寻乌县看守所。辩护人徐明亮，男,1953年12月12日出生，户籍地及现住寻乌县，系上诉人徐国宾之父。上诉人（原审被告人）张英彬（绰号“老鼠”），男，1995年10月24日出生于江西省寻乌县，汉族，初中文化，无业，户籍地江西省赣州市寻乌县。因涉嫌犯妨害信用卡管理罪，于2019年8月2日被寻乌县公安局刑事拘留，2019年9月6日经寻乌县人民检察院批准逮捕，同日由寻乌县公安局执行逮捕。现羁押于寻乌县看守所。上诉人（原审被告人）凌冬梅（绰号“甲哥”），男，1983年5月10日出生于江西省寻乌县，汉族，初中文化，无业，户籍地江西省赣州市寻乌县，现住寻乌县。因涉嫌犯妨害信用卡管理罪，于2019年8月2日被寻乌县公安局刑事拘留，2019年9月6日经寻乌县人民检察院批准逮捕，同日由寻乌县公安局执行逮捕。现羁押于寻乌县看守所。原审被告人王平（绰号“狗二、细九二”），男，1988年11月20日出生于江西省寻乌县，汉族，初中文化，无业，户籍地江西省赣州市寻乌县，现住寻乌县。2017年3月15日因赌博被寻乌县公安局决定行政拘留十日，罚款人民币500元。因涉嫌犯妨害信用卡管理罪，于2019年8月2日被寻乌县公安局刑事拘留，2019年9月6日经寻乌县人民检察院批准逮捕，同日由寻乌县公安局执行逮捕。现羁押于寻乌县看守所。原审被告人刘学鑫，男，1995年11月13日出生于江西省寻乌县，汉族，初中文化，无业，户籍地江西省赣州市寻乌县，现住寻乌县。因犯寻衅滋事罪，于2016年9月13日被寻乌县人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年六个月。因涉嫌犯妨害信用卡管理罪，于2019年8月2日被寻乌县公安局刑事拘留，2019年9月6日经寻乌县人民检察院批准逮捕，同日由寻乌县公安局执行逮捕。现羁押于寻乌县看守所。原审被告人乐灿，男，1988年3月8日出生于江西省寻乌县，汉族，中专文化，务工，户籍地江西省赣州市寻乌县。因涉嫌犯妨害信用卡管理罪，于2019年10月20日被寻乌县公安局刑事拘留，2019年10月30日经寻乌县人民检察院批准逮捕，同日由寻乌县公安局执行逮捕。现羁押于寻乌县看守所。原审被告人钟明华（绰号“惹二”），男，1983年7月18日出生于江西省寻乌县，汉族，初中文化，务工，户籍地江西省赣州市寻乌县。因涉嫌犯妨害信用卡管理罪，于2019年11月18日被寻乌县公安局刑事拘留，2019年12月17日经寻乌县人民检察院批准逮捕，同日由寻乌县公安局执行逮捕。现羁押于寻乌县看守所。江西省寻乌县人民法院审理寻乌县人民检察院指控原审被告人徐国宾、王平、张英彬、刘学鑫、凌冬梅、乐灿、钟明华犯妨害信用卡管理罪、原审被告人徐国宾、王平犯非法持有枪支罪一案，于2020年12月9日作出（2020）赣0734刑初63号刑事判决。原审被告人徐国宾、张英彬、凌冬梅不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：一、妨害信用卡管理罪被告人徐国宾开办赣州淘世界电子商务有限公司，于2018年8、9月份起，先后伙同被告人张英彬、王平、凌冬梅、刘学鑫等人，以每套人民币几百元至一千元不等的价格收购银行卡套件（包括银行卡及密码、U盾及密码、办卡人身份证正反面照片、银行卡绑定的手机卡），后再以每套人民币二千元至五千元不等的价格卖至柬埔寨。经审查认定，被告人徐国宾、张英彬、王平、凌冬梅、刘学鑫等人共计收购他人银行卡套件390套。被告人乐灿、钟明华应被告人徐国宾的要求收购他人银行卡套件转卖给被告人徐国宾等人，或者介绍他人将银行卡套件卖给被告人徐国宾、王平等人。经审查认定，被告人乐灿共收购并转卖银行卡套件共计28套,被告人钟明华共收购并转卖银行卡套件共计8套。原判认定上述事实的证据有：物证，包括被告人徐国宾的信件照片、银行卡、Ｕ盾、电子支付密码器、支付密码器、电脑、笔记本电脑、保险柜、身份证、手机、刷卡器、账本、护照、港澳台通行证、台湾通行证等，书证，包括受案登记表、立案决定书、公安部《关于上报“1.07”特大贩卖银行卡和对公账户案件审查情况的通知》、被告人归案情况说明、抓获经过、案件说明，被告人徐国宾、王平、张英彬、刘学鑫、凌冬梅、乐灿、钟明华基本情况、身份证明，王平行政处罚决定书、刘学鑫刑事判决书的原件及复印件，钟明华刑事判决书复印件、徐国宾刑事判决书、徐国宾释放证明书，微信交易记录截图4张，扣押决定书、扣押清单，传唤证、拘留证、拘留通知书、变更羁押期限通知书、批准逮捕决定书、逮捕证、逮捕通知书、在逃人员登记表，案件情况说明，协助查询财产通知书、查询说明、个人客户信息查询打印，协助查询财产通知书、银行交易明细，企业信息三份，协助冻结财产通知书（回执）、协助查询财产通知书，扣押决定书，被告人王平ＱＱ邮箱资料，刘学鑫微信聊天记录截图，网盘打印的资料，证人谢某1、谢某2、骆某、曾某、吴某、陈某1、王某1、范某、李某、汪某、朱某、古某1、潘某1、刘某1、钟某1、陈某2、钟某2、罗某、潘某2、肖某、刘某2、姚某、凌某1、凌某2、黄某1、王某2、王某3、黄某2、刘某3、钟某3、王某4、彭某、谢某3、刘某4的证言，被告人徐国宾、王平、张英彬、刘学鑫、凌冬梅、乐灿、钟明华的供述，现场勘验笔录及刑事摄影照片、搜查笔录、辨认笔录等，电子数据等。二、非法持有枪支罪被告人王平将一支猎枪藏至其位于寻乌县坪上小组老房子的二楼房梁处。2019年8月2日，寻乌县公安机关民警将该枪支查获。经赣州市公安局司法鉴定中心鉴定，送检的枪支是以火药为动力发射弹丸的枪支，属于《中华人民共和国枪支管理法》所规定的枪支类型。原判认定上述事实的证据有：来往信件，受案登记表、立案决定书，案件情况说明，证人凌冬梅、古某2、刘某5、刘某6、徐明亮的证言，现场勘验笔录及刑事摄影照片、搜查笔录、辨认笔录，被告人王平的供述。庭审时，控辩双方主要针对如下问题展开辩论：被告人的行为是否应认定为妨害信用卡管理罪并区分主从犯；被告人徐国斌是否构成非法持有枪支罪，以及被告人王平是否构成立功情节。对此评判如下：一、关于本案中七被告人的行为是否应认定为妨害信用卡管理罪并区分主从犯的问题。根据《关于有关信用卡规定的解释》规定，《刑法》规定的“信用卡”，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付款。从这一规定可以看出，刑法意义上“信用卡”的范围认定，系针对银行或者其他金融机构发行的电子支付卡，只要具备消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部或者部分功能的，都属于刑法意义上的信用卡，即既包括通行意义上具有透支功能的信用卡，也包括了不具有透支功能的银行借记卡。本案中被告人收购、出售、非法持有的卡虽然不是通行意义上具有透支功能的信用卡，但属于刑法意义上的信用卡，其行为符合妨害信用卡管理罪的构成要件，被告人徐国斌、张英彬、刘学鑫、及被告人徐国斌辩护人认为被告人出售、收购的为借记卡并非信用卡的意见，不予采纳。同时，被告人凌冬梅虽然没有直接收购、出售信用卡，但在共同犯罪的具体分工上有所不同。被告人凌冬梅认为自己不构成妨害信用卡管理罪的辩解意见，不予采纳。同时，本案妨害信用卡管理罪系共同犯罪，被告人徐国宾、王平、张英彬、刘学鑫、凌冬梅在收购、出售信用卡过程中，既有分工、又有合作，不予区分主从犯，但在量刑中根据各被告人的作用予以区分。2.关于本案被告人徐国宾是否构成非法持有枪支罪的问题。经审查，本罪系因被告人王平供述发现。证据中除从被告人王平家中搜查出枪支，以及被告人王平供述该枪支系被告人徐国宾交给王平保管外，证人凌冬梅、古某2的证言仅证实听王平说徐国宾有危险物品放置王平家中，他们并不知道具体的是什么东西，证人刘某6的证言也仅证实他与徐国宾发生矛盾时，徐国宾说拿到枪来打死他，但本案未有其他证据证实徐国宾持有枪支，或徐国宾将枪支交由王平保管的事实，被告人徐国宾亦否认其持有枪支的事实。另外，被告人徐国宾的信件中亦未提到持枪的事实。因此，本案的证据虽能证明被告人徐国宾有非法持有枪支行为的可能性，但证据并不确实充分，证据链不够完整，不能够确认被告人徐国宾的行为构成非法持有枪支罪，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十五条规定，证据不能达到确实充分的证明标准，被告人徐国宾非法持有枪支罪的罪名不能成立。同时，因被告人徐国宾非法持有枪支罪罪名不能成立，被告人王平检举揭发徐国宾非法持有枪支行为不能构成立功，被告人王平具有立功情节的意见，不予采纳。综上，被告人徐国宾、王平、张英彬、刘学鑫、凌冬梅非法收购并持有他人信用卡，数量巨大，其行为已构成妨害信用卡管理罪，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金；被告人钟明华、乐灿非法收购、持有他人信用卡，数量较大，其行为已构成妨害信用卡管理罪，依法应处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金。被告人王平非法持有以火药为动力的枪支，其行为已构成非法持有枪支罪，依法应处三年以下有期徒刑，拘役或者管制。被告人徐国宾在被判处有期徒刑刑满释放后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人王平归案后如实供述自己的犯罪事实，且在庭审中认罪，具有坦白情节，依法可以从轻处罚；被告人王平在被采取强制措施时，主动供述未掌握的非法持有枪支的犯罪事实，非法持有枪支罪具有自首情节，依法可以从轻处罚。被告人张英彬归案后如实供述自己的犯罪事实，且在庭审中承认自己的犯罪行为，具有坦白情节，依法可以从轻处罚；被告人刘学鑫经公安机关传唤后，主动到公安机关接受讯问并如实供述自己的犯罪事实，视为具有自首情节，依法可以从轻处罚。被告人钟明华主动向公安机关投案，归案后如实供述犯罪事实，且在庭审中认罪，具有自首情节，依法可以从轻处罚；被告人凌冬梅、乐灿归案后如实供述自己的犯罪事实，且在庭审中承认自己的犯罪行为，具有坦白情节，依法可以从轻处罚；被告人王平、刘学鑫、乐灿、钟明华，认罪认罚，依法可以从宽处理。根据《中华人民共和国刑法》第一百七十七条之一、第一百二十八条第一款、第二十五条、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，作出如下判决：一、被告人徐国宾犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十五万元。二、被告人张英彬犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。三、被告人王平犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年；决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五万元。四、被告人凌冬梅犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元。五、被告人刘学鑫犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币三万元。六、被告人乐灿犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；七、被告人钟明华犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元。八、对随案移送的银行卡43张、U盾7个、U盘1个、支付密码器1个、电子支付密码器2个、刷卡器1个、账本1本、笔记本1本、资产负债表3份、利润表3张、笔记本电脑2台、电脑主机1台、手机4部、保险柜1个，依法予以没收；对赃款人民币5820元、港币210元、柬埔寨币51500元，依法予以没收并上缴国库。徐国宾上诉提出，1.银行卡分为借记卡和信用卡，他的行为不符合刑法第一百七十七条之一有关妨害信用卡管理罪四种情形中的任何一种情形，原判把他买卖他人储蓄卡的行为按妨害信用管理罪定罪量刑没有法律依据。2.即使构成，他的量刑应为三年以下有期徒刑，并罚金十万元以下，因为买卖他人储蓄卡是双方意愿，他没有伪造、窃取和诈骗的行为，属情节轻微。同时，王平从2018年12月份开始就是赣州淘世界电子商务有限公司法人代表，掌握公司的印鉴、银行支票和银行卡密码及保险柜密码，并在2018年7月和2019年5月以工作之便，利用手中掌握的银行卡及密码，盗窃公司资金52300元，且王平自己收购的储蓄卡数量26张，是主犯，妨害信用卡管理罪，原判对王平判处有期徒刑四年，对他判处有期徒刑六年，属判决不公。最后，原判判处罚金未考虑其儿子每月要支出2525元生活开支等情况，即未考虑他缴纳罚金的实际能力。3.公诉机关未出具他收购和出卖的信用卡物证，仅出具U盾、密码器、电脑、保险箱实物的照片，这些照片不能作为判决的依据，只能作为补充资料。4.一审时他的辩护人要求证人出庭作证遭到拒绝。辩护人提出的辩护意见与上诉人的上诉意见内容相同。张英彬上诉提出，1.相关证人李某、汪某、古某1、潘某1、陈某2等人的证言能够证明银行卡是从王平向他们收购，他并没有参与购买和持有他人银行卡，只是将自己的银行卡予以出售。他并未参与收购该公诉机关指控的390套银行卡和从中获利，没有证人证明该银行卡是他从中收购并转卖。2.他在共同犯罪中起次要作用，而同案人王平起主要作用，但原判对他判处的刑罚却比王平高一年有期徒刑，属判决不公。3.他在本案中犯罪情节较轻，无前科，如实供述犯罪事实，有坦白情节。原判量刑过重，请求二审法院对他从宽处理。凌冬梅上诉提出，他在徐国宾公司只是一名普通员工，负责帮徐国宾开车和帮公司打杂，未参与贩卖银行卡，他在共同犯罪中属从犯，原判量刑过重，请求二审法院作出公正判决。二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原判认定事实的证据，经原审庭审质证属实，来源合法，内容客观真实，与本案相关联，本院予以确认。针对各上诉人及辩护人提出的相关上诉、辩护意见，本院综合评判如下：1.关于原判认定事实的证据是否确实充分，定罪是否符合法律规定的问题。现有证人证言、案件情况说明、协助查询财产通知书、扣押决定书、邮箱资料、网盘打印的资料、搜查笔录、电子数据等证据来源合法，客观真实，与本案有关联性，可以作为定案的依据，且能够相互印证，足以证明各被告人所实施的原判认定的各自犯罪事实。而全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》明确规定，只要有“消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金”等四种功能中的一种即可成为刑法中的“信用卡”。因此，原判认定本案所涉的储蓄卡属于妨害信用卡管理罪中的“信用卡”并无不当，对上诉人徐国宾及其辩护人提出上诉人的行为不构成妨害信用卡管理罪的意见，不予采纳。2.关于本案中各被告人在共同犯罪中的作用问题。徐国宾作为本案涉案公司的唯一股东，是实施本案犯罪的组织、领导和策划者，在共同犯罪中起的作用最大。徐国宾基于对王平的信任，安排王平负责处理收卡、验卡、信息统计、寄卡等主要事务和其他公司管理等大多数事务。张英彬和刘学鑫为徐国宾实施收卡、验卡、信息统计、寄卡等事务，原判对该四人认定为主犯并无不当。而上诉人凌冬梅不懂电脑，主要实施开车和看店、打杂等行为，在共同犯罪中起次要作用，应当认定为从犯，原判未予认定不当，应予纠正。本院认为，上诉人徐国宾、张英彬、凌冬梅、原审被告人王平、刘学鑫非法收购并持有他人信用卡，数量巨大，其行为均构成妨害信用卡管理罪；原审被告人钟明华、乐灿非法收购、持有他人信用卡，数量较大，其行为均构成妨害信用卡管理罪。原审被告人王平非法持有以火药为动力的枪支，其行为构成非法持有枪支罪。对原审被告人王平应当数罪并罚。鉴于上诉人凌冬梅在共同犯罪中起次要作用，本院认定其为从犯；而相较于上诉人徐国宾和王平等人而言，张英彬的作用相对更轻。为充分体现罪刑相适应原则和同案各被告人之间量刑平衡原则，本院决定对上诉人凌冬梅和张英彬在原判基础上再酌情从轻处罚。原判审判程序合法，对其他原审被告人的定罪准确，量刑基本适当。对上诉人徐国宾提出的上诉请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、第十五条、《中华人民共和国刑法》第一百七十七条之一、第一百二十八条第一款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条之规定，判决如下：一、维持江西省寻乌县人民法院（2020）赣0734刑初63号刑事判决第一项、第三项、第五至第八项，以及第二项、第四项中对被告人张英彬、凌冬梅的定罪和所处附加刑部分。二、撤销江西省寻乌县人民法院（2020）赣0734刑初63号刑事判决第二项、第四项中对被告人张英彬、凌冬梅所处主刑部分。三、上诉人（原审被告人）张英彬犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月2日起至2024年5月1日止；罚金限本判决生效后十日内缴纳）。四、上诉人（原审被告人）凌冬梅犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月2日起至2023年5月1日止；罚金限本判决生效后十日内缴纳）。本判决为终审判决。审 判 长  张慧珍审 判 员  徐晓敏审 判 员  肖福林二〇二一年三月十一日代理书记员  钟 泱