北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京02民终4496号上诉人（原审被告）：汪长华，男，1962年11月23日出生，汉族，住湖南省醴陵市。委托诉讼代理人：刘汉西，湖南弘一律师事务所律师。委托诉讼代理人：邵文嘉，湖南弘一律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：李国振，男，1965年8月15日出生，汉族，北京德茂物业管理有限公司员工，住北京市大兴区。委托诉讼代理人：谢冰，北京嵩高律师事务所律师。上诉人汪长华因与被上诉人李国振房屋租赁合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院(2020)京0115民初2061号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。汪长华上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，依法改判驳回李国振全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用全部由李国振承担。事实和理由：一、一审法院在李国振未尽到举证责任的情形下即认定我占有使用案涉房屋系认定事实错误。一审法院查明2019年11月4日，拆迁办对案涉房屋进行清登量房，即表明案涉房屋实际已由李国振占有使用。事实上案涉房屋现仅处等待拆迁状态，丧失了原租赁价值。我已向李国振支付截至2017年10月27日的房租，李国振没有提供充分证据证明我于2017年10月27日之后仍占有使用案涉房屋。且案涉房屋自2017年4月以来即处于断水、断电、断气、断暖气、房屋被围墙封住、房屋被征收、不能正常经营等不利状态，合同目的已无法实现，我没有理由也无法继续占有使用案涉房屋，只是派两名值守人员看守财物，等待拆迁，不能等同于正常租赁状态。二、一审法院在合同目的已无法实现的情形下判决我向李国振支付房屋占有使用费，系适用法律错误。根据《合同法》第五十八条、第九十四条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第一款，《民法典》第一百五十七条的规定，支付房屋占有使用费的前提为承租人占有并使用了房屋，在承租人未实际占有或虽占有但未实际使用的情况下，仍要求承租人按合同约定的租金标准支付占有使用费，有失公平。案涉房屋自2017年4月以来即处于无法正常使用状态，我未取得案涉房屋的占有利益，故无需向李国振返还该占有利益，根据一审法院查明的拆迁办已清登量房的事实，证明案涉房屋实际已返还给李国振。即使我在2017年10月27日后仍占有使用案涉房屋，房屋占有使用费也仅计算至2019年11月3日，而非“实际腾退返还房屋之日止”。且是否支付房屋占有使用费应根据承租人实际使用情况、房屋是否具备使用条件、双方过错程度等合理认定。三、李国振应保证房屋有水电、通路、通气、正常经营，这是其先行义务。而现实情况是案涉房屋被断水、断电、断气、断暖气、房屋被围墙封住、房屋被征收、不能正常经营，在李国振未履行先行义务的情况下，我拒绝履行付款义务是行使法律赋予的不安抗辩权。四、一审法院判决我自2017年10月27日起至实际腾退房屋之日止按160元/天的标准计算房屋占有使用费缺乏事实和法律依据。1.房屋周边已全部拆为平地，且被封闭围住，不具备正常经营使用条件；2.房屋现状已发生情势变更，即使有使用价值，也是大打折扣；3.合同无效且案涉房屋又是违章建筑物、被拆迁征收房，原约定价格不应再作为确定占有使用费的依据，应通过司法鉴定确定占有使用费标准；4.一审法院判决的计价期限与拆迁征收期限相冲突。综上，2017年10月27日后我并不能正常占有使用案涉房屋，一审判决认定事实错误且适用法律错误，请求二审法院查明事实后依法改判支持我的上诉请求。李国振辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，同意一审判决，不同意汪长华的上诉请求，请求驳回上诉。一、合同被认定无效后，汪长华应将案涉房屋一并返还，但其持续占有使用案涉房屋至今没有任何依据，故汪长华不腾退房屋的上诉请求不应得到支持。汪长华派人到案涉房屋值班，拒绝我进入，家具未腾退，导致我无法使用案涉房屋，应支付占有使用费。二、涉案房屋目前依然存在并未拆除，从客观实际看可以继续占有使用。汪长华上诉称派人看管财物，证明其对案涉房屋处于控制状态。三、一审法院判决的占有使用费在原来的标准基础上予以减免了，并未显失公平。综上，汪长华的上诉请求于法无据，应予驳回。李国振向一审法院起诉请求：1.汪长华立即腾退并返还房屋给李国振；2.汪长华赔偿李国振房屋占有使用费（自2017年10月28日起至实际返还房屋之日止，按照227.55元/天标准计算）；3.诉讼费用由汪长华承担。一审法院认定事实如下：2007年10月13日，李国振（出租方、甲方）与汪长华（承租方、乙方）签订房屋租赁合同。经甲乙双方友好协商，甲方同意将经营管理的北京市大兴区旧宫镇南街二队门面2-4楼的房产（下称租赁物），建筑面积约为610平方米出租给乙方，为明确双方权利和义务，特制定本合同，以资甲乙双方共同遵守。关于租赁时间及租金，双方在合同中约定租期自2007年10月28日起至2026年6月1日终止。租金：第一年租金为陆万元人民币，每年增加3%的年租金。关于租金交纳期限及方式，乙方须于每年最后一周内向甲方交付下年租金。租金不得拖欠，如有拖欠按未交部分的5%交纳滞纳金。关于乙方的义务和职责，双方在合同第五条约定：1.乙方应根据本合同的规定及时足额向甲方支付租金等费用。2.乙方不得改变租赁物的主体结构。3.乙方根据本合同规定对租赁物的使用利益以不影响甲方对租赁物进行必要维护、管理为限。4.在乙方进驻后，未事先征得甲方同意前，不得以任何方式毁坏租赁物及相关物业的外观，如确需改动，须通知甲方经同意后方可施工，但在租期届满前，乙方应将租赁物腾空至清洁状态，对所建一切固定建筑装修归甲方所有，甲方验收合格后，乙方方可办理退租相关手续等。关于甲方的义务和职责，双方在合同第六条约定：1.甲方应保证有权出租该租赁物，如侵犯第三方权益导致乙方不能使用该租赁物，乙方由此而发生的一切损失由甲方承担。2.甲方在租期内独立承担甲方的所有债权债务与乙方无关；合同期限内甲方不得将全部或部分租赁物转让或转租给第三方，本合同不因租赁物所有权转移而改变，如导致乙方不能使用该租赁物，乙方由此而发生的一切损失由甲方承担。3.本合同规定的其他甲方应承担的义务和职责。2017年3月15日，南街二村村委会发布告知信，内容为：各被拆迁腾退人（公司、单位）：三月底南街二村村域拆除腾退范围内的非住宅（工业大院）将适时停水停电，为不影响您正常生产生活，减少经济上的损失，请您们提前安排自己的生产生活相关工作，现在开始加快寻找新址，加快搬离本村腾退区域。2017年10月12日，南街地区拆迁指挥部发布《致广大村民的一封信》，主要内容为：南街地区广大村民：随着我镇城乡结合部改造和城市化进程不断推进，应广大村民的要求和实际需要，南街地区四个村村民住宅的拆迁即将启动。为了减少对您家庭生活的影响，请村民朋友们积极配合，从现在开始，提前做好搬家准备，本家和租户尽快搬家。2017年11月21日，北京市大兴区旧宫镇南街二村外来人口综合治理办公室出具安全隐患通知书，经南小街二村村委治安多次排查，南小街二村队部东100米李国振自建房屋二至四层，自2015年改建成公寓出租后，存在安全隐患，发现问题，应予以整改。存在安全隐患如下：1.此公寓没有设置安全通道；2.人员密集，存在蜗居现象；3.没有营业执照、存在非法经营。由于2017年11月18日晚，新建村公寓发生火灾，造成19人死亡、8人受伤，付出了血的代价。本人接到通知后，随即通知限期4天内，所有人员搬离公寓。如不按限期搬出，停水停电，后果自负。现汪长华仍占用承租房屋。汪长华提出申请对位于北京市大兴区旧宫镇南街二队门面2-4号楼的房屋的装修范围和损失费等进行评估鉴定。经法院委托，北京中必达资产评估有限责任公司于2020年9月25日出具装饰装修的现值评估报告，评估结果为：截至评估基准日2020年8月24日，我公司受北京市大兴区人民法院的委托，对位于北京市大兴区旧宫镇南街二队门面2-4楼汪长华承租后已形成附合的装饰装修的现值进行了评估，评估值为39.61万元（详见明细表）。汪长华为此次鉴定支出鉴定费6000元。2020年10月30日，汪长华提出关于对装饰装修评估报告的异议书，载明关于损失评估报告的异议：1.我方要求的赔偿损失应当依法在直接损失范围内核定直接和间接损失进行鉴定，其评估方法应采用重置全价估价方法，而该报告第十一项评估结果中显示，仅是对现值进行了评估，其评估值仅为39.6万元。2.从资产评估明细表看，该报告未对隐蔽工程包括水、电、燃气、暖气等项目进行评估，而这些项目是本人承租时投入增加的项目和设施，应计入损失评估范围。3.本人加建的第四层房屋和阳光房装修亦应一并加入损失评估范围，该报告确未予评估核算损失范围。关于遗漏未进行资产评估报告的异议：1.自2017年3月15日至今一直被迫处于停业状态，合同目的已无法实现。并给申请人造成重大经营损失。其中的空调、桌椅地、电器等可移动设备等应一并计入评估损失范围。租赁房屋自2017年3月停业以来的经营损失费和值守保卫人员的损失费进行鉴定。2020年11月5日，北京中必达资产评估有限公司做出关于对汪长华对装饰装修评估报告提出的异议书的回复，回复称本次评估范围为位于北京市大兴区旧宫镇南街二队门面2-4楼汪长华承租后已形成附合的装饰装修的现值。异议人提出可移动财产和营业损失等不在委托方的委托评估范围之内。关于隐蔽工程：评估报告中第十页已明确隐蔽工程未进行评估的原因“隐蔽工程因评估资料不齐全，评估参数无法满足法定评估要求，故评估机构无法对隐蔽工程进行评估。”如汪长华可以向法庭提供相关工程资料(工程清单、材料清单、施工图纸、施工合同、工程结算资料等)，经法庭质证认可后由法院转交评估机构，评估机构可以对隐蔽工程进行补充评估。第四层加盖房屋及阳光房已涵盖其中，《资产评估明细表》中第75-81项为第四层加盖的外墙和屋顶及阳光房评估明细。另查明，案涉房屋为李国振在红星供销合作社享有使用权的土地上自建，未取得建设工程规划许可证，未经主管部门批准建设。2019年11月4日，拆迁办清登量房。庭审过程中，李国振主张汪长华的租金已交至2017年10月27日，我方没有停水停电，停水停电系第三方造成，属于不可抗力。汪长华主张租金交至2018年10月27日，但未提供相应证据佐证。停水停电不能因第三方造成的就与李国振没有关系。一审法院认为，出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。本案中，李国振与汪长华所约定出租的案涉场地内的房屋未取得建设工程规划许可证，亦没有规划审批手续，双方所签订的房屋租赁合同违反了法律的禁止性规定，应属无效。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失。双方均有过错的，应当各自承担相应的责任。双方的房屋租赁合同无效，汪长华作为承租人，应当将承租的标的物腾退并返还给出租人李国振，故对李国振要求汪长华腾退房屋的诉讼请求，法院予以支持。房屋租赁合同无效，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，人民法院一般应予支持。即对于承租人占有使用租赁房屋期间的占有使用费，出租人可以要求承租人参照合同约定的租金标准支付；但对于未能有效占有使用租赁房屋期间的占有使用费，应考虑房屋具体状况、租赁物用途、是不完全具备使用条件还是条件受限、承租人是否采取适当措施防止损失的扩大等因素，综合予以确定。本案中，汪长华作为承租人已经实际占有使用了案涉房屋，汪长华应该支付其占用案涉房屋期间的房屋占有使用费。2017年11月21日，北京市大兴区旧宫镇南街二村外来人口综合治理办公室出具的安全隐患通知书，通知本人接到通知后，随即通知限期4天内，所有人员搬离公寓。如不按限期搬出，停水停电，后果自负。其经营活动必然遭受影响。法院依法酌情减免汪长华支付李国振2017年10月28日起至实际腾退返还房屋之日止的房屋占有使用费。根据本案具体情况，酌情确定汪长华支付李国振2017年10月28日起至实际腾退返还房屋之日止的房屋占用使用费，按照每天160元标准为宜。据此，一审法院于2020年12月判决：一、汪长华于判决生效后10日内将位于北京市大兴区旧宫镇南街二队门面2-4楼的房产腾退返还给李国振；二、汪长华于判决生效后10日内给付李国振自2017年10月28日起至实际腾退返还房屋之日止的房屋占有使用费（按照160元/天计算）；三、驳回李国振的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院查明的事实与一审基本一致。二审期间，汪长华提交案涉房屋周边照片9张，证明案涉房屋被隔离封死，周边都被拆迁，案涉房屋已登记造册，没有水电，无法正常使用；另提交高清海书面证言，证明2015年到2017年案涉房屋经营状况良好。李国振认为照片只能反映案涉房屋周边情况，不能如实反映案涉房屋实际情况，对照片的证明目的不予认可；对高清海证言的真实性、合法性和证明目的均不予认可。本院认为，出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。李国振与汪长华所约定出租的案涉场地内的房屋未取得规划审批手续及建设工程规划许可证，因此双方所签订的房屋租赁合同应属无效合同。合同无效，汪长华占用案涉场地缺乏依据，应向李国振及时腾退场地。汪长华上诉称拆迁办对案涉房屋进行了清登量房说明案涉房屋实际已由李国振占有使用，但清登量房系拆迁前的准备工作，并非房屋的交接手续，汪长华亦认可其派员值守案涉场地，故本院对其该项上诉意见不予采纳。汪长华占用案涉场地，应向李国振支付占有使用费，原审法院考虑案涉场地被断水断电的情形并参照租赁合同租金的约定，酌情认定占用使用费标准，并无不妥，本院予以维持。至于汪长华要求的拆迁利益一节，其可另行解决。综上所述，汪长华的上诉请求不能成立，本院予以驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4640元，由汪长华负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 王军华审 判 员 白 松审 判 员 刘慧慧二〇二一年三月二十九日法官助理 黄 骏书 记 员 张晓鸥