广东省中山市中级人民法院刑 事 判 决 书（2021）粤20刑终6号原公诉机关中山市第一市区人民检察院。上诉人（原审被告人）张宝，男，1989年9月6日出生，汉族，小学文化，务工，户籍所在地河北省张家口市桥**××××××××××××××。因犯故意伤害罪于2014年3月12日被河北省宣化县人民法院判处有期徒刑六年六个月，2018年3月19日刑满释放。因本案于2019年9月3日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月28日被逮捕，现押于中山市看守所。辩护人雍雪林，广东刘志均律师事务所律师。上诉人（原审被告人）武思远，男，1989年1月13日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地河北省张家口市宣化区×××××××××××××××××。因吸毒于2013年1月14日被行政处罚。因本案于2019年9月3日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月28日被逮捕，现押于中山市看守所。辩护人黄家荣，广东刘志均律师事务所律师。中山市第一人民法院审理中山市第一市区人民检察院指控原审被告人张宝、武思远犯妨害信用卡管理罪、非法经营罪一案，于2020年11月24日作出（2020）粤2071刑初535号刑事判决。宣判后，原审被告人张宝、武思远不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。中山市人民检察院指派检察员杨洪岩出庭履行职务，上诉人张宝及其辩护人雍雪林、武思远及其辩护人黄家荣均到庭参加诉讼，现已审理终结。中山市第一人民法院判决认定：2019年9月3日凌晨2时许，公安机关因发现银行柜员机取款异常，派员赶到中山市×××××××××××建设银行停车场处将被告人张宝、武思远抓获，并在二人身上及携带的背包内缴获54张银行卡、人民币728000元、手机等物品。随后，公安人员在被告人张宝、武思远共同居住的中山市××××××××××出租房内查获28张银行卡等物品。经核查，上述查获的银行卡中有70张是他人银行卡，上述银行卡于2019年8月至9月间有异常的入账以及互相转款、分散转款、频繁柜员机提现的情形，在银行柜员机取款达人民币数百万元。2019年9月4日，公安人员将武思远建设银行账户（户名武思远、账号621××××××××********）内他人委托其代取款的余额人民币449996元予以扣押。中山市第一人民法院认为，被告人张宝、武思远无视国家法律，共同非法持有他人信用卡，数量巨大，其行为已构成妨害信用卡管理罪,应依法惩处。被告人张宝在有期徒刑执行完毕以后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十七条之一、第二十五条第一款、第六十四条、第六十五条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款第（三）项之规定，判决如下：一、被告人张宝犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元；二、被告人武思远犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十八万元；三、从被告人武思远处扣押的现金人民币728000元、从被告人武思远处扣押的现金人民币449996元，予以没收。上诉人张宝提出：1.对于涉案他人银行卡均系亲友自愿交由其使用，属合法持有，故原判不能以非法持有认定其构成妨害信用卡管理犯罪；2.其2019年8月30日才到珠海，对于之前武思远单独持有的银行卡数量应予以扣减；3.现有证据不能证实被扣押现金系非法所得或非法获利，原判以妨害信用卡管理罪没收上述现金于法无据。综上，原判对其量刑过重，请求二审改判。其辩护人除上述意见外，还提出：1.原判未认定张宝构成非法经营，即其不具有利用所持有银行卡从事违法或犯罪行为的主观意图，故其持有他人银行卡不属于非法持有，不构成妨害信用卡管理犯罪；2.即使张宝构成妨害信用卡管理犯罪，扣除亲友授权持有部分，也应属持有数额较大。上诉人武思远提出：1.其在本案中一直听从张宝指挥，作用不大，应认定为从犯；2.办案机关从张宝房间内搜出的银行卡不属于共同非法持有，该部分应予以扣除。综上，原判量刑过重，请求二审从轻改判。其辩护人提出：1.本案中无证据证明张宝、武思远持有他人信用卡在主观上有实施违法犯罪行为的目的，客观上其二人持有他人银行卡均属亲友合法授权使用，此外原判关于银行卡不能提供、转借他人的规定属部门规章，不属于“非法”的范畴，故武思远持有银行卡的行为不属于刑法中的“非法持有”，不应认定其构成妨害信用卡管理犯罪；2.涉案银行卡系武思远、张宝二人分别向亲友借来使用，该部分不应认定为其二人共同持有，应属分别持有，即使认定其二人共同持有也应将亲属名下9张银行卡扣除；3.出租屋查获的28张银行卡中，其中12张无交易记录，即没有妨害国家信用卡管理秩序，应予以扣减，且现无证据证实上述28张银行卡属其二人共同持有，武思远不应承担责任；4.现有证据仅能证明上诉人持有他人银行卡取款的行为，无其他证据证实上诉人帮助他人逃避银行监管的行为，原判据此认定扣押款项属躲避监管、违法所得并予以没收，缺乏事实、法律依据。综上，原判量刑过重，请求二审对武思远从轻改判。中山市人民检察院出庭检察员意见：一审判决认定上诉人张宝、武思远构成妨害信用卡管理罪定性准确、量刑适当，两名上诉人及其辩护人所提理由均不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。中山市第一人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。对于上诉人及其辩护人提出的上诉及辩护意见，本院综合评判如下：1.关于本案的定性问题。《银行卡业务管理办法》第二十八条规定，银行卡及其账户只限经发卡银行批准的持卡人本人使用，不得出租和转借。发卡行基于持卡人的资信状况向持卡人提供银行卡并赋予其相应的转账结算、存取现金及消费信用权利，上述权利与持卡人身份属性相关联，银行卡的出借既损害了发卡行的利益，也妨害了国家金融管理秩序，故在本案中上诉人张宝、武思远持有70张他人信用卡不具有合法性依据，属于非法持有他人信用卡。此外，其二人利用所持有信用卡长期从事大额现金代取款行为，帮助他人逃避监管，破坏金融管理秩序，依法均构成妨害信用卡管理罪。2.关于本案的量刑问题。上诉人张宝及武思远的供述均证实武思远将自己及其亲友名下的银行卡交由张宝保管使用，其后张宝多次安排武思远持其二人自己及其亲友名下的银行卡取款，以上事实有银行监控视频予以印证，可见公安机关在抓获现场及其二人共同居住处所缴获的70张他人信用卡属于其二人共同持有。持有系一种状态行为，其二人在持有过程中均可对上述他人信用卡予以使用及处分，故不宜区分主从犯。原判根据其二人持有他人信用卡数量，结合认罪悔罪态度，对其二人的分别判处有期徒刑四年、三年六个月并无不当。但原判判处罚金明显畸重，本院予以纠正。3.关于公安机关从上诉人处扣押的现金，根据上诉人武思远的供述、证人邓兴龙的证言及相关转账记录、提现方式等，足以判断上述款项的流转、使用在刻意规避银行及相关部门的监管，显然属非正常款项，在无相关权利人合法申报并证明其合法来源、用途的情况下，应对上述款项予以没收。本院认为，上诉人张宝、武思远无视国家法律，共同非法持有他人信用卡，数量巨大，其行为已构成妨害信用卡管理罪,应依法惩处。上诉人张宝在有期徒刑执行完毕以后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，审判程序合法，唯对附加刑部分量刑畸重，本院予以纠正。两名上诉人及其辩护人所提上诉和辩护意见，经上述分析，有理部分予以采纳，其余意见不予采纳。对于中山市人民检察院出庭检察员就本案定性所提意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十七条之一、第二十五条第一款、第六十四条、第六十五条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款第（三）项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持中山市第一人民法院（2020）粤2071刑初535号刑事判决第三项、第一项中对上诉人（原审被告人）张宝的定罪和主刑部分以及第二项中对上诉人（原审被告人）武思远的定罪和主刑部分；二、撤销中山市第一人民法院（2020）粤2071刑初535号刑事判决第一项中对上诉人（原审被告人）张宝的附加刑部分以及第二项中对上诉人（原审被告人）武思远的附加刑部分；三、上诉人（原审被告人）张宝犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元。四、上诉人（原审被告人）武思远犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元。本判决为终审判决。审 判 长  裴 涛审 判 员  梁凌波审 判 员  刘运充二〇二一年三月十八日法官助理  潘港锋书 记 员  黎力祺