江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏04民终631号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司常州市分公司，住所地常州市和平北路**。负责人：汪伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：马逢伯，江苏麒凯律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗冠宗，江苏麒凯律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：朱晓勤，女，1969年8月14日生，汉族，溧阳市人，住溧阳市。委托诉讼代理人：管曾敏，江苏淳石律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：解承松，男，1979年8月13日生，汉族，溧阳市人，住溧阳市。原审第三人：紫金财产保险股份有限公司，，住所地南京市建邺区兴隆大街**负责人：李明耀，该公司董事长。上诉人中国人民财产保险股份有限公司常州市分公司（以下简称人保常州公司）与被上诉人朱晓勤、解承松、原审第三人紫金财产保险股份有限公司（以下简称紫金保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，人保常州公司不服江苏省溧阳市人民法院（2020）苏0481民初6113号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。人保常州公司的上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.朱晓勤的伤残鉴定程序不合法，请求重新鉴定。朱晓勤的伤残虽经法院委托第三方鉴定，但自始至终上诉人均未看到朱晓勤作为鉴定材料使用的影像资料（包括但不限于CT、MRT、X光等摄片）。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条“人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定的根据”；以及《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》第4条“未经法庭质证的材料（包括补充材料），不得作为鉴定材料”之规定，本案中鉴定意见第6页载明的各医院所出的CT片并未进行质证，不应当作为鉴定材料使用。庭审中及庭审后，上诉人为了节约司法时间，要求朱晓勤提交相关的摄片及本人视频信息用以确定伤残等级，也未被采纳。故上诉人对鉴定意见不予认可，请求对朱晓勤的伤残进行重新鉴定。2.误工费的标准应当按照实发工资计算，而不应当以应发工资计算。根据朱晓勤提交的工资表，其2019年1月至2019年9月的平均工资应为2652.04元，实际减损的误工费计算如下：2652.04/30×288-2109.32(2019年10月工资）-1464×9（2019年11月-20120年7月工资）=10174.22元。综上，请求二审法院依法采纳上诉人观点，依法改判。朱晓勤辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回上诉人的上诉。具体理由如下：一、案涉伤残及三期鉴定系一审法院委托，司法鉴定部门及鉴定人员均具有相应的鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定内容客观公正，上诉人虽称被上诉人未提供片子致其无法审核，但并未举证证明案涉司法鉴定意见存有不当之处，该司法鉴定意见应依法采纳，无需重新鉴定。二、上诉人针对误工费的计算提出异议，被上诉人认为以上诉人受伤前每月应发工资为依据计算误工费并无不妥，并且上诉人就误工期内其用人单位发放的工资，也已根据应发工资总和在计算误工费时予以了扣除，因此，一审计算误工费方面合法合理。被上诉人解承松及原审第三人紫金保险公司均未作答辩。朱晓勤向一审法院起诉请求：1.判令解承松、人保常州公司赔偿本人因交通事故造成的各项损失合计474754.45元，包括：医疗费568443.27元、住院伙食补助费50元/天×310天=15500元、营养费10元/天×310天=3100元、护理费125元/天*288天+125×80%×30×12×5年=216000元、误工费105.7元/天×288天-2033.58×9个月=12139.38元、残疾赔偿金（23836+5636)×1.78×0.7×20年=734442.24元、精神损害抚慰金35000×30%=10500元、交通费3000元、鉴定费4650元，合计1567774.89元，要求赔偿474754.45元；2.本案诉讼费由解承松、人保常州公司承担。一审中双方对如下事实无争议：一、事故发生情况及责任认定：2019年9月24日6时45分，朱晓勤驾驶苏ＤＭ××**普通二轮摩托车沿溧阳市京福线（104）国道由东向西行驶至京福线（104）国道1254ｋｍ＋200ｍ胡桥红绿灯处左转弯，与同向直行解承松驾驶的苏ＤＨ××**小型轿车发生碰撞，造成朱晓勤受伤，两车受损。经溧阳市公安局交通警察大队认定，朱晓勤负事故主要责任，解承松负事故次要责任。二、保险情况：解承松驾驶的苏ＤＨ××**小型轿车在人保常州公司投保了机动车交通事故责任强制险和商业第三者责任险（保险限额为100万元，且不计免赔），上述事故发生在保险期间内。三、伤残、三期及护理依赖程度等情况：一审法院委托常州市德安医院司法鉴定所对朱晓勤的伤残等级、误工期、护理期、营养期及护理依赖程度作出法医学评定，该鉴定机构于2020年7月13日作出的司法鉴定意见书,鉴定意见书中分析说明处载明:3.关于被鉴定人朱晓勤误工期、护理期、营养期的评定：……被鉴定人朱晓勤生活自理能力评定为50分（满分12分），日常生活活动能力项目评定为25分，中华人民共和国国家标准GB/T31147-2014《人身损害护理依赖程度评定》第4.2.2.2条，被鉴定人属于大部分护理依赖，需长期设置护理。鉴定意见为：1.被鉴定人朱晓勤因交通事故致脑外伤精神障碍，日常生活能力受限，间或需要帮助构成四级残疾；四肢瘫构成五级残疾；一侧面瘫构成十级残疾；开颅术后构成十级残疾。2.被鉴定人朱晓勤受伤后的需设置的误工期从受伤至评残前一日为止，护理期为从受伤至评残前一日为止，此后长期设置大部分护理依赖；营养期等同于住院期。四、医疗费垫付情况：人保常州公司垫付1万元，第三人紫金保险公司垫付69578.01元。一审中双方有争议的内容：事故损失：对于朱晓勤主张的损失，解承松、人保常州公司认为：医疗费中应扣除医保统筹和10%的非医保用药；营养费和住院伙食补助费按住院天数309天计算；护理费认可125元/天×288天，如后续发生护理费，应再次主张，赔偿比例认可70%；误工费不予认可；没有提供影像资料，对残疾赔偿金不予认可；朱晓勤负事故主要责任，不应当支持其精神抚慰金的诉请；交通费认可300元；鉴定费、诉讼费不予承担。一审法院综合认定朱晓勤的损失为：1.医疗费：568443.27元，有医疗机构出具的医疗费发票及出院记录等证据为证，且各方无异议。2.住院伙食补助费：50元/天×309天=15450元。3.营养费：10元/天×309天=3090元。4.护理费：根据相关规定，交通事故的赔偿原则为损失填补，受害人因伤残不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康等因素确定合理的护理期限，从定残之日起计算，可一次性判决不超过三至五年，之后仍确需护理的，可另行起诉。结合各方意见及朱晓勤需长期设置大部分护理依赖等实际情况，本院暂定朱晓勤的护理费为125元/天×288天+125×30×12×4年×70%=162000元，对于后续产生的护理费，朱晓勤可另行主张。5.误工费：解承松、人保常州公司和第三人紫金保险公司对朱晓勤提供的其与溧阳二十八所系统装备有限公司签订的劳动合同、劳动合同变更协议书及溧阳二十八所系统装备有限公司出具的工资减损说明、工资表的真实性无异议，其中工资表载明：2019年1月至2019年9月，朱晓勤的工资收入为3552元、3146元……3194元，合计28782元；2019年10月至2020年7月的工资收入中，因病假扣除金额分别为225.10元、576元……583.5元；2019年10月，朱晓勤的工资收入为2678.9元；2019年11月至2020年7月，朱晓勤每月的工资收入均为2033.58元。通过审查工资表，自2019年10月开始，朱晓勤所在公司以病假为由扣发其部分工资，说明该公司的工资发放为延后发放，故朱晓勤主张误工费为105.7元/天×288天-2033.58×9个月=12139.38元，并无不当，该院予以确认。6.残疾赔偿金：（23836+5636)×1.78×0.7×20年=734442.24元，有司法鉴定意见书等证据为证，朱晓勤的计算标准及计算方式符合规定，该院予以确认。7.交通费：3000元，朱晓勤未提供发票，考虑朱晓勤的伤情、辗转多家医院就诊及治疗时间等实际情况，该院对朱晓勤的该项主张予以支持。8.精神抚慰金：因朱晓勤负事故主要责任，该院对朱晓勤的该项主张不予支持。9.鉴定费：4650元，有鉴定费发票为证，且各方无异议。以上损失合计1503214.89元。按相关规定，医疗费中10%的非医保费用，由朱晓勤和解承松按70%、30%的事故责任负担。人保常州公司按保险法和保险合同的约定在保险限额内承担赔偿责任，已垫付的1万元应予扣除。为此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第十条、第十四条及相关民事法律之规定，作出如下判决，一、人保常州公司应于本判决生效后十日内赔偿朱晓勤交通事故损失506516.17元（其中支付第三人紫金财产保险股份有限公司69578.01元，支付原告朱晓勤436938.16元）;二、解承松应于本判决生效后十日内赔偿朱晓勤医疗费损失17053.30元;三、驳回朱晓勤其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8421元，减半收取为4210.5元，鉴定费4650元，合计8860.5元，由朱晓勤负担3428.5元、解承松负担1395元、人保常州公司负担4037元。本院二审期间，朱晓勤提供了相关医院影像学摄片交人保常州公司质证，人保常州公司质证认为，对摄片真实性无异议，但认为还需面见伤者核实肌力，综合判断鉴定意见就肌力测评的客观性准确度。二审查明的其他案件事实与一审相一致，本院予以确认。本院认为：一、关于司法鉴定意见采信问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定，当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。人保常州公司认为常州市德安医院司法鉴定所对朱晓勤的伤残等级等出具的司法鉴定意见书程序不合法，要求重新鉴定，主要理由基于鉴定意见中涉及的五份CT片未经其公司质证，但上述CT片所反映的朱晓勤因本次交通事故造成重型颅脑损伤、颅骨缺损修补、脑外伤术后改变及脑室-腹腔分流术等情况均已在治疗过程中由溧阳市人民医院、复旦大学附属上海华山医院等医疗机构在病历资料中记载及确认，即上述CT片客观存在，在进行鉴定前虽未经质证存在一定瑕疵，但并不属于“鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法的；鉴定用途不合法或者违背社会公德等”会导致鉴定程序严重违法的情况，该鉴定意见书系有资质的鉴定机构作出，鉴定结论明确，属法定证据类型之一，并无上述需进行重新鉴定的法定情形，故人保常州公司的重新鉴定申请不应予以准许，人保常州公司质证意见中关于“应当面见伤者核实肌力，综合判断鉴定意见就肌力测评的客观性准确度”的观点无法律依据，本院不予支持。人保常州公司对鉴定意见书虽有异议，但并无充分的理由和证据加以反驳，故其上诉意见不能成立，一审判决采信该鉴定意见书结论并无不当，人保常州公司应按鉴定意见确定的伤残等级情况承担相应责任。二、关于误工损失确定问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2020年12月23日最高人民法院审判委员会通过）第七条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。朱晓勤系溧阳二十八所系统装备有限公司职工，朱晓勤一审中已提供了上述公司出具的工资收入减少证明材料及工资单等证据证明其因交通事故收入减少的情况，一审在计算朱晓勤误工损失时虽将应发工资作为平均工资计算的基数，但朱晓勤受伤后亦有应发工资，而个人需承担相关住房公积金及社会保险费用个人部分基本无差别，一审计算误工损失时亦扣除的是朱晓勤受伤后的应发工资数额，故一审判决计算的误工损失并无不当。综上所述，上诉人人保常州公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8421元，由上诉人人保常州公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴立春审 判 员 董 维审 判 员 王昊东二〇二一年三月二十五日法官助理 叶 健书 记 员 高 琦