辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽06民终381号 上诉人（原审被告，反诉原告）：毕忠军，男，1970年1月2日出生，汉族，住辽宁省丹东市振兴区。 委托诉讼代理人：孙立东，辽宁泽宇律师事务所律师。 被上诉人（原审原告，反诉被告）：刘晓琴，女，1967年12月16日出生，汉族，住辽宁省丹东市元宝区。 被上诉人（原审原告，反诉被告）：李恩乐，男，1989年7月22日出生，汉族，住广东省深圳市南山区。 二位被上诉人共同的委托诉讼代理人：李伯特，辽宁文扬律师事务所律师。 上诉人毕忠军因与被上诉人刘晓琴、李恩乐合同纠纷一案，不服辽宁省丹东市振兴区人民法院（2019）辽0603民初3419号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人毕忠军及其委托诉讼代理人孙立东、被上诉人李恩乐及其与被上诉人刘晓琴共同的委托诉讼代理人李伯特到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 毕忠军上诉请求：一、撤销(2019)辽0603民初3419号民事判决第一、三项，将本案发回重审或改判被上诉人给付上诉人工程款58万元；二、本案的一审、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实及理由：一审判决认定事实不清，证据不足，具体理由如下：一、一审判决仅按照协议价格来认定案涉房屋的围墙工程的定价，而对案涉房屋地下车库、地下酒窖等项目的工程款的计算按照鉴定机构所依据的市场价格认定，属于事实认定不清，违背客观事实。上诉人认为，关于案涉房屋地下车库、地下酒窖及围墙等项目的工程定价，上诉人与案外人李放之间存在口头约定，且上述三个工程项目的协商价格均是参照上诉人所施工同小区其他业主相同项目的施工定价。同时，有证据能够证明，上诉人与案外人李放在案涉房屋施工前曾确定过上述项目的工程定价。因此，上述三个项目均应采用协议价格，而非市场价格。退一步讲，如果一审判决认为上诉人与案外人李放之间不存在协商确定案涉房屋地下车库、地下酒窖及围墙等项目的工程定价的情况，那么，针对围墙部分项目价格的认定采取上诉人自认的协商价格127875元进行认定，存在明显不当。二、上诉人并不否认案涉房屋的施工图纸并未在施工前全部形成，但不能因此否认上诉人施工所完成的工程项目及工程量。关于上诉人所施工完成的总的工程项目应当以案涉房屋客观现状加以确定。案涉房屋的评估报告存在明显、严重的漏项情况，不能反映上诉人施工总量及工程项目的总造价，故一审判决以此报告予以认定，依据明显不足。由于案涉房屋系私人别墅，在装修过程中存在随时改动的客观情况，所以，案涉房屋未在施工前形成完备的施工图，作为施工方的上诉人并不存在主观过错。关于案涉房屋的工程项目有哪些，造价是多少，上诉人认为，案涉房屋的客观现状可以反映出案涉房屋现已完成的施工项目。虽然，一审法院委托评估机构进行评估，但鉴于该评估结论系建立在存在明显、严重的漏项的基础之上的，故该评估结论不能作为认定案涉房屋工程总造价的有效依据。上诉人认为，案涉房屋的客观情况足以反映评估结论与客观事实不符，明显的漏项共有七大项，具体为：13~14轴+E~H轴地下部分基础、地下室底板、钢筋砼地下室墙及地下室顶板；门斗：原门斗拆除，地下：由1/0A轴向南延伸1.02米~B轴+15~19轴无地下室底板、钢筋砼地下室墙及地下室顶板，地上：二层及三层15~19轴+1/0A~B轴无梁板墙设计；19轴左+2米~21轴右+0.85米~F+H轴无梁板墙设计；全部地下室窗井墙及墙后一米级配砂石回填；所有新增地下室外墙墙后一米级配砂石回填：70米长围墙基础实际施工是C30钢筋砼，所有钢筋砼围墙柱：二层楼梯间增设飘窗；二层19~24轴+A~D轴板拆除，与扩面积的板整体重新浇注等，上述项目均属于案涉房屋竣工现状中已施工完成的项目，但未在设计施工图中表述，也未在评估报告的工程清单之列，更未在工程项目总造价之中，属于严重的漏项。而且，上述所漏工程项目完全可以通过现场肉眼观察的方式确认有无，对此，评估机构仅以施工图作为评估依据，而非完全以案涉房屋的客观实际作为确认标准，明显违背客观事实，也严重侵犯了作为施工人的上诉人的合法权益。因此，上诉人认为，一审判决据此评估报告认定案涉房屋的工程总造价明显不当，依据明显不足。 刘晓琴、李恩乐辩称：1、上诉人与李放在房屋装修时并未签订书面合同，也未对工程价款进行约定，所以不存在上诉人所说有口头约定一说。双方没有约定价款才发生诉讼。2、上诉人和被上诉人争议工程价款在一审时由人民法院抽签委托评估单位评估，评估单位出具的评估报告客观公正，在评估过程中也充分征求了上诉人与被上诉人双方意见，也有充分时间向评估单位表述意见，形成评估报告，不存在上诉人所说缺项、漏项。 刘晓琴、李恩乐向一审法院起诉请求：依法判令被告返还原告不当得利以及门窗款合计153014元；2、诉讼费、评估费由被告负担。 毕忠军向一审法院反诉请求：依法判令反诉被告支付反诉原告剩余工程款58万元。 一审法院认定事实：2016年，案外人李放与被告达成协议，案外人李放雇佣被告为其所有的坐落于丹东市振兴区别墅进行装修改造，双方未签订书面的装饰装修合同。在此期间，案外人李放陆续向被告支付费用1056100元。其中有被告签字认可的金额为1006100元，剩余50000元（2018年6月16日案外人蒋蕙汇款至被告账户）原告主张由李放指定李放为法定代表人的丹东市元宝区淇润小额贷款有限责任公司会计蒋蕙付至被告账户，被告表示其不认识蒋蕙，也不清楚蒋蕙为何会向其汇款，但陈述蒋蕙每次给其汇款的备注都是预付工程款。 在诉讼过程中，经原告申请，该院委托，丹东辽东资产评估事务所于2020年8月20日作出辽东评报字【2020】第054号房屋装修价值资产评估报告，对位于滨江一号56-02房屋的改造、围墙、拆除、施工图设计费、卖窗、煤气改造、栅栏、楼梯、混凝土平台等装修价值作出评估，结论为该房屋装修价值为903086元，其中改造项目价值683322元；围墙工程75677元；煤气改造、栅栏、楼梯、混凝土平台等130287元（已扣除卖窗费用1007元）；施工图设计费13800元。原告为此支付鉴定费用9000元。 被告对上述资产评估报告提出书面异议，并申请鉴定人员出庭接受质询，被告为此支付鉴定人员出庭费用1000元。被告提出的异议概括为如下几个方面：第一个方面，原告出具的图纸作为依据不能反映客观真实情况。对此该院查明的情况如下：被告在为案外人施工时，没有签订书面的合同，也没有完备的施工图纸，本案进入鉴定程序后，鉴定机构通知被告补充施工图纸，被告在七个月时间内补充图纸完毕后，该院组织原、被告双方对所有的施工图纸进行质证，原告提出了书面异议并列举了图纸中存在的问题，被告对原告提出的问题予以认可，表示需要更改图纸；但原告对修改后的图纸仍未予认可，故该院于2020年6月10日向丹东辽东资产评估事务所送达《关于原告李放诉被告毕忠军合同纠纷鉴定中存有争议部分向鉴定机构答复的函》，告知鉴定机构：1、涉案图纸有两部分，一是商业设计院出具的局部图纸，这一部分双方没有争议；二是鉴定过程中被告自行补画的图纸，这一部分双方仍有争议；2、关于争议部分的处理原则：如果可以根据现场实际情况确认的，以实际情况为准；不能现场确认的，以双方没有争议的图纸为准；现场不能确认同时双方又对图纸存有争议的，以原告认可的部分为准。 第二个方面，鉴定机构对于工程款计算严重漏项、缺量。被告为证明自己的观点，提供了一组现场施工照片作为证据，对于该组照片，原告对于真实性、客观性不予认可，认为不能反映施工现场、施工内容，且与本案缺乏关联性。对此该院查明的情况如下：鉴定人员在庭审中对于被告提出大部分的具体的漏项、缺量部分进行了回答，并指出存有异议项在评估报告明细中的项目序号；对于少部分项目没有进行评估原因在于根据现场情况和原告认可的图纸无法体现项目存在实际施工情况；对于涉及56-02号别墅之外的别墅装修费用，鉴定机构未予评估。 第三个方面，鉴定机构对工程款计算依据的市场价格而不是原、被告协议价格。被告主张其和案外人李放有口头约定，对于地下车库、地下酒窖和围墙均有口头定价，其中地下车库定价为135210元，地下酒窖定价30000元，围墙定价127875元（1705元/米×75米=127875元）。其中围墙因有三面与其他房屋接邻共用，故相邻四户达成一致意见均以127875元作为每户应支付的围墙价格。对此该院查明的情况如下：鉴定人员在庭审中回答资产评估报告依据的标准是市场定价标准，而非协议定价标准。其中围墙评估价格为75677元，该价款考虑到每一面围墙均系两户共用，故该价格是减半后的价格。 第四个方面，断桥铝门窗被告没有安装，但计算在评估价格中。对此该院查明的情况如下：鉴定人员在庭审中回答，因现场勘查时原、被告均未将断桥铝门窗不是由被告安装这一事实告知鉴定机构，故将该项目计算在被告施工项目内。原告表示，本案不向被告主张返还该项目相关费用。 同时查明，在诉讼过程中，本案权利人李放因病去世。其妻子刘晓琴、其子李恩乐作为继承人参加诉讼；其父李玉春、其母邱云芳表示放弃继承，不参加本案诉讼。 一审法院认为，本案第一个争议焦点系李放支付被告工程款数额。本案中，有被告签字确认的单据数额为1006100元，存有争议的部分系案外人蒋蕙汇款给被告的50000元。对于该50000元，原告主张蒋惠系受李放指派向被告付款，并提供了蒋蕙系李放为法定代表人的丹东市元宝区淇润小额贷款有限责任公司会计的部分证据；被告认可是工程款，但表示不认识蒋蕙也不知道蒋蕙为何向其汇款，虽经该院询问，仍不能对该款项的用途作出合理说明，故该院认定该50000元是李放付给被告的工程款。 第二个争议焦点系被告施工的工程项目总造价应为多少。本案经法院委托，丹东辽东资产评估事务所作出房屋装修价值资产评估报告的结论为该房屋装修价值为903086元，此数额被告不予认可，并提出书面异议。对于被告提出的异议，该院认定如下：一是鉴定依据图纸的问题。被告作为施工一方，本应在施工时就形成完备的施工图纸，其没有形成完备的施工图纸，本身存在过错；且原告对其后补的施工图纸提出了异议，被告认可这些异议是成立的，足以证明被告后补的图纸存在瑕疵；该院已经给了被告充足的时间补充完善图纸，但其没有完成，应当承担举证不能的不利后果；综上该院告知鉴定机构依据现场实际情况、结合双方没有争议的图纸以及对于有争议的部分依据原告认可的图纸进行鉴定于法有据。二是鉴定项目漏项、缺量的问题，对于该部分异议，被告提供的照片无法确定拍摄地点及拍摄时间，也不能确定施工内容与其主张的漏项、缺量部分存在关联性，无法形成有效的证据链条，故对于该项异议，不予采纳。三是鉴定机构评估价格依据的问题，对于地下车库、地下酒窖等部分，被告主张与李放有口头协议定价，但未能提供证据证明，故对于该部分的异议，不予采纳。对于围墙部分，被告主张的围墙价格为127875元，鉴定机构评估的价格减半后为75677元，但该院认为鉴定机构对围墙价格减半没有法律依据，本案原告并未提供证据证明围墙造价经过邻居协商存在各付一半的情形，故本案围墙工程造价以被告主张的127875元为准。四是断桥铝门窗不是被告施工但计算在总造价内，对此原告在本案中放弃向被告主张该笔费用，故该笔费用该院不予从总造价中扣除。结合以上，该院确认被告应向原告返还多付工程款的数额（含卖窗费用）为100816元{1056100元-改造项目683322元-围墙工程127875元-煤气改造、栅栏、楼梯、混凝土平台等130287元（已扣除卖窗费用1007元）-施工图设计费13800元}。对于反诉原告的诉讼请求，不予支持。 一审法院判决：一、被告毕忠军于本判决生效后五日内返还原告刘晓琴、李恩乐多付的工程款（含卖窗费用）100816元；二、驳回原告刘晓琴、李恩乐其他诉讼请求；三、驳回反诉原告毕忠军的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3360元，减半收取1680元，由原告刘晓琴、李恩乐负担573元，由被告毕忠军负担1107元；鉴定费9000元、鉴定人员出庭费用1000元，合计10000元，由被告毕忠军负担；反诉费9600元，减半收取4800元，由反诉原告毕忠军负担（原告已预交诉讼费1680元，鉴定费9000元；反诉原告已预交反诉费4800元，鉴定人员出庭费用1000元；被告毕忠军将应由其负担的诉讼费1107元、鉴定费9000元随上述款项一并给付原告刘晓琴、李恩乐）。 二审中，上诉人围绕其上诉请求，提供以下六组证据： 证据1、照片四张。证明：评估报告遗漏了上诉人施工三楼的新建小房。 证据2、照片八张。证明：评估报告遗漏了拆除被上诉人与右侧56号业主原有墙壁的工程。 证据3、照片一张。证明：评估报告遗漏了上诉人施工地下室采光井工程。 证据4、照片两张。证明：评估报告遗漏了上诉人对被上诉人二、三层整体推移产生的工程量。 证据5、光盘一张。证明：补充说明证据1-4的情况。 被上诉人的质证意见为：证据1、对真实性无异议，但是三楼小房是否是上诉人施工不能确定。如果是上诉人是施工，一审法院委托评估时，上诉人不可能不提出该建筑。所以，如果三楼小房真是上诉人施工也应包含在评估报告中。证据2、对真实性无异议，但上诉人用邻居的照片证明被上诉人家存在拆墙工程没有参考性。证据3、被上诉人只有一个采光井，但照片中另一采光井不是被上诉人所有。采光井在一审评估时已经评估进去。证据4、同证据1质证意见。证据5、视频中有部分内容不是被上诉人家房屋，其余同证据1质证意见。 证据6、申请证人鄂某出庭作证。证人陈述：上诉人在改造接建等部分，原来有一套施工图，竣工后还有一套施工图，一期改造施工图不是后期竣工施工图，第一次图纸不是全部改造工程量。 上诉人的质证意见为：证人所说竣工图上增加的项目和照片中的漏项吻合，说明一审评估报告不客观。 被上诉人的质证意见为：证人图纸在2020年做的，被上诉人在2019年提起诉讼，说明当时涉案工程已经存在，施工图也不是证人做的。之前施工时证人没有参与，所以证人不能证明房屋的改动增加问题，都是听上诉人说的。一审时上诉人提供过一套图纸，说要用其鉴定，应该就是该图纸，但当时鉴定时被上诉人认为有很多地方有错误，上诉人也认可，这是后来又修改过的，但是还有不对的地方。一审法院表示双方认可部分采用，不认可部分采用被上诉人所说的，说明这个图纸是上诉人后制作改动的。 本院的认证意见为，对于证据1至证据5，因涉案的评估报告是评估人员通过勘察现场和查看图纸后作出的，上诉人提供的照片、视频无法证明拍摄时间、地点，仅凭该照片和视频资料无法证明上诉人主张漏鉴的项目系其施工的，无法推翻评估报告的结论，本院依法不予确认。对于证据6，证人系为上诉人制作图纸的人员，与上诉人具有利害关系，且据证人陈述竣工图纸是2020年即被上诉人提起诉讼后制作的，其未参与施工图纸的制作，其是听上诉人陈述涉案项目由上诉人施工的，故本院依法不予采信。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点问题是：评估机构出具评估报告能否作为认定本案事实依据。 关于上诉人主张应当按照其与案外人李放的协商价格进行鉴定，而不应当以市场价格进行鉴定的上诉请求，经审查，上诉人与案外人李放未签订书面的合同，即关于地下车库、地下酒窖等项目并未书面约定价格，仅是进行口头约定，且上诉人未提供证据证明双方口头约定的价格。现案外人李放已经去世，二被上诉人对上诉人主张的双方协商价格不予认可。故从现有证据情况来看，无法认定上诉人主张的施工当时双方的协商价格，鉴定机构按照市场价格进行鉴定并无不当。关于上诉人主张围墙工程按照协商价格确定与其他工程按照市场价格确定相矛盾的问题，经审查，围墙价格是一审综合考虑评估价格和上诉人认可的价格的对比最终确定的数额，故不存在矛盾的情况，本院对上诉人主张不应按照市场价格进行评估的上诉请求，本院不予支持。 关于上诉人提出涉案的评估报告存在漏项的问题，经审查，涉案的鉴定机构是一审法院委托的，该鉴定机构及鉴定人员具有相关鉴定资质，鉴定机构通过审查上诉人提供的图纸并结合现场情况做出评估，其出具的评估报告具有专业性和科学性。鉴定人员在一审庭审中对于上诉人提出具体的漏项、缺量部分进行了解释和说明，该解释具有专业性。上诉人既未提供充足有效的证据证明涉案的报告存在漏项，且“漏项”系上诉人进行施工的，也未提供有效证据推翻涉案的评估报告，故上诉人应当承担举证不能的不利后果，一审法院依据评估报告处理本案并无不当。 至于当事人的其他诉辩意见，不影响本院在前述认定基础上对本案依法处理，不再赘论。 综上所述，毕忠军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8160元，由上诉人毕忠军负担。 本判决为终审判决。 审判长  张春霞 审判员  张惠清 审判员  关 爽 二〇二一年三月二十六日 法官助理孙雪松 书记员李益宁