辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽10民终439号上诉人（原审原告）：郑万军，男，汉族，1974年2月8日出生，住辽阳市宏伟区。被上诉人（原审被告）：辽阳万达广场商业管理有限公司，住所地辽阳市白塔区新运大街333号。法定代表人：王志彬，公司经理。委托诉讼代理人：王玲，公司员工。委托诉讼代理人：冯晓兰，辽宁弘旨律师事务所律师。上诉人郑万军因与被上诉人辽阳万达广场商业管理有限公司（以下简称万达广场）劳动争议一案，不服辽阳市文圣区人民法院（2020）辽1003民初1633号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人郑万军，被上诉人辽阳万达广场商业管理有限公司的委托诉讼代理人、王玲冯晓兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郑万军上诉请求：一、撤销辽阳市文圣区人民法院（2020）辽1003民初1633号判决。二、改判被上诉人向上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金33,560.3元。三、改判被上诉人补发上诉人解除劳动合同之日2020年8月5日起至本判决生效之日止，每月按2,800元计算，给付工资。四、两审诉讼费用均由被上诉人负担。事实和理由：（一）一审判决认定事实不清，证据不足。一审判决认定的“上诉人在工作过程中，与他人一起为商户施工并收取报酬。己违反劳动合同，侵犯了被上诉人的合法权益。”与客观事实相悖，没用证据支持。被上诉人提供的《劳动合同》、《确认书》、《廉洁协议书》及规章制度《员工手册》没有一项规定上诉人行为属于严重违反规章制度。被上诉人也没有举证上诉人的行为对被上诉人造成重大的利益损失，没有举证证明其实际经济损失。（二）一审审查有失公平。庭审中被上诉人声称:2020年7月30日，被上诉人作出《关于对李**，郑万军违规违纪问题的处罚通报》，依据《员工手册》处罚条款第二款第十一项利用职务之便为个人谋取私利等，解除与上诉人之间的劳动合同，并于当日获得工会委员会的答复。这与事实不符，事实是工程部领导7月31日下午来向上诉人了解情况的，而被上诉人却能提前预知未来，提前一天作出处罚通报并于当天获得工会委员会的同意答复，故被上诉人完全是造假行为，事实是强制解除上诉人的劳动合同并没有事先通知工会。依据《最高人民法院审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（法释【2013】4号第十二条，被上诉人解除劳动合同程序违法。（三）一审判决采纳证据不严谨。一审中被上诉人提供的证据。1、2016年8月1日《确认书》复印件，2016年8月1日《廉洁协议书》复印件，可上诉人2016年9月19日才到被上诉人公司上班，故采纳证据很不严谨。2、关于对李**、郑万军违规违纪问题的处罚通报、解除劳动合同告知工会函等此类文书证据都是被上诉人（公司）自行印发。（四）一审判决适用法律不当。一审判决依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定判决，但是上诉人（1）不在试用期。（2）上诉人并没有给公司造成任何经济和名誉上的损失。被上诉人也没有举证证明其实际经济损失。因此上诉人没有违反规章制度，更达不到严重违反用人单位的规章制度。（3）上诉人没有严重失职，营私舞弊，更没有给单位造成重大损害。（4）没有同时与其他用人单位建立劳动关系。（5）没有劳动合同法第二十六条第一款第一项的规定情形。（6）没有被依法追究过刑事责任。因此《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条不适用于本案。综上所述，一审法院认定事实与适用法律存在错误，损害了上诉人合法权益，请求二审法院依法予以改判，支持上诉人的上诉请求。万达广场辩称，本案上诉人郑万军明知李**利用公司客户资源、以职务便利接私活、私自收取费用事实客观存在，其并没有上报公司，由答辩人决定是否同意维修，而是在明知李**利用职务之便谋取私利的行为严重违反规章制度的情况下，仍然共同实施行为谋取了私利，其行为同时也违反双方《劳动合同》的约定，答辩人依法有权解除劳动合同。根据李**、郑万军的自认内容，足以证明：上诉人未得公司同意的情况下给万达一楼商户灰姑娘品牌店内空调维修施工，收取1,200元后因故施工无法继续损伤而返还600元，李**给郑万军200元的事实。万达广场的物业服务本就属于答辩人的经营范围，由万达商户缴纳物业费。答辩人与万达商户需要根据物业管理服务协议确定维修项目是无偿还是有偿，即便发生有偿服务也是需由答辩人收取费用。对于该协议内容，无论上诉人是否知晓，但上诉人与答辩人签订《劳动合同》，作为公司员工统一在万达广场区域提供免费维修服务，获取的是答辩人支付的工资报酬。其在万达公司工作多年，也已经明知万达员工为商户提供免费服务，未经公司同意不是以个人名义擅自收取费用的事实。尽管是其称没有直接与商户联络、系个人下班时间干活，工作范围不包括给一楼商户维修。但郑万军系答辩人强电技工，根据劳动合同约定地点为万达广场，工作内容服从公司安排，其在万达广场实施相关维修行为均属于职务行为，答辩人已经支付其工资报酬及下班后的加班报酬。并且事实上因为李**作为万达员工在工作时间、在商户营业时间得以和商户接触，利用万达员工的职务便利，在下班后还可以在万达广场内进行作业，占用的是万达的公共资源而有所行为。如果非万达员工，未经答辩人同意，歇业时间也不可能进入万达广场为商户提供维修。因此，万达员工在工作时间之外，在万达广场的经营区域，从事维修服务行为，如果不是加班，也不是公司认可的有偿服务，那么就只能是利用职务便利谋取私利。而郑万军系明知李**避开白天工作时间，晚上下班后避开公司监管，在答辩人公司不知情的情况下，瞒着公司给万达商户提供维修服务并收取费用这一行为本身是违反规定的。但郑万军对李**的违规行为知情，却没有上报公司。郑万军对李**接私活谋取私利事实明知，根据劳动合同约定也明知违反规章制度，却仍然和李**实施共同的谋私利行为，并谋取200元私利。万达公司作为全国范围有影响的企业，而上诉人的行为已经被举报到公司总部，不论获利大小，其行为既严重损害了万达商誉以及整个公司制度管理。同时又将本属于答辩人可获取的额外收入自行收取后私分，该行为系侵占、截留了公司收入。此外，劳动者的品行也是用人单位考量履行劳动合同的重要因素，上诉人的行为违反了基本的商业诚信和职业操守，根据上诉人与答辩人签订的《劳动合同》第十四条、第十五条、第三十二条之规定，上诉人确认各项规定为答辩人规章制度的重要组成部分，已通过民主程序制定并予执行，违反其中任何一项规定的，均属严重违反答辩人规章制度，有权根据本合同第十九条约定解除劳动合同。由此表明，上诉人明知未得公司同意，在万达广场内向万达的客户提供有偿服务是不允许的。即上诉人明知共行为违反公司规章制度，违反劳动合同的约定，根据规章制度《员工手册》9.1奖惩通则中，K项“其它利用职务之便为个人谋取私利的情况”，符合严重违反公司规章制度可解除劳动合同的情形。综上所述，答辩人以此解除与上诉人的劳动合同，有充分的事实依据和法律依据，为合法解除，应驳回上诉人的诉讼请求。郑万军向一审法院起诉请求：1、被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金33,560.3元；2、被告补发原告解除劳动合同之日2020年8月5日起至本判决生效之日止的工资，每月按2,800元计算；3、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：郑万军于2016年9月19日到万达广场处从事强电技工工作，双方订立了书面劳动合同。2020年7月，郑万军与李**一同为万达广场内的商户灰姑娘服装店进行现场施工并收取该店人民币1200元作为报酬，后因未完工返还600元，郑万军获得200元。此事被他人举报。2020年7月30日，万达广场作出《关于对李**、郑万军违规违纪问题的处罚通报》，依据《员工手册》处罚条款第二款第十一项利用职务之便为个人谋取私利等，解除与郑万军之间的劳动合同，并于当日获得工会委员会同意的答复。2020年8月5日，万达广场向郑万军发出《解除劳动合同通知书》，通知郑万军即日解除劳动合同，并于2020年8月9日邮寄送达。郑万军于2020年8月5日后未向万达广场提供劳务。郑万军认为万达广场解除劳动合同不当，向辽阳市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁，该委于2020年9月29日作出辽市劳人仲字[2020]第776号仲裁裁决书，裁定驳回郑万军的申请请求。郑万军不服，向一审法院提起诉讼，请求判令：1、万达广场向郑万军支付违法解除劳动合同赔偿金33560.3元；2、万达广场补发郑万军解除劳动合同之日2020年8月5日起至本判决生效之日止的工资，每月按2800元计算；3、诉讼费用由万达广场承担。上述事实，有双方当事人当庭陈述、劳动合同书、仲裁裁决书、员工手册、解除劳动合同通知书等证据等在卷佐证。一审法院认为，劳动者应依照劳动合同提供劳务，不得侵犯所在单位的权益。本案中，郑万军作为万达广场的强电技工，在工作过程中，与他人一同为其所在公司的商户进行安装、维修事宜，并收取报酬，其行为已违反劳动合同，侵犯了万达广场的合法权益，万达广场据此解除劳动合同并无不当，故郑万军的诉求于法无据，一审法院不予支持。经调解无效，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定，判决：驳回郑万军的诉讼请求。案件受理费10元，由郑万军承担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人郑万军在万达广场关店后至次日零时，与他人一同为万达广场商户的空调出风口进行维修并收取费用的行为，是私自接受商户提出的维修要求。由此可见，如外来人员在公司关店后不可能进入公司内部，且停留如此长的时间，此事实充分证明，郑万军是利用其内部员工身份的便利条件谋取私利。此行为不但违反了用人单位的规章制度，同时也存在一定的风险隐患，如维修过程中可能出现的人身意外伤害及维修结果是否存在安全隐患等等，一旦出现上述情况都有可能涉及公司利益。综上，可以认定郑万军严重违反用人单位的规章制度，用人单位依据其相关规定解除与郑万军的劳动关系，符合法律规定。综上所述，郑万军的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人郑万军负担。本判决为终审判决。审判长 都 伟审判员 徐莲凤审判员 胡 玲二〇二一年三月三十日法官助理高石书记员秦海楠