北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2018）京03民终5043号上诉人（原审原告）：北京中华民族风情园发展公司，住所地北京市朝阳区民族园路1号。法定代表人：王平，总经理。委托诉讼代理人：焦健，北京市中洲律师事务所律师。委托诉讼代理人：高嵩，上海市锦天城（北京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国国际企业合作公司，住所地北京市海淀区知春路20号。法定代表人：张士传，总经理。委托诉讼代理人：高冰，北京市广渡律师事务所律师。委托诉讼代理人：张忠，北京国咨律师事务所律师。原审第三人：北京市朝阳区园林绿化局，机构地址北京市朝阳区道家园甲16号。负责人：王春增。委托诉讼代理人：胡峭寒，男，该单位员工。委托诉讼代理人：裘叶，北京市潮阳律师事务所律师。上诉人北京中华民族风情园发展公司（以下简称民族风情园公司）与被上诉人中国国际企业合作公司（以下简称中企合作公司）、原审第三人北京市朝阳区园林绿化局（以下简称朝阳绿化局）与公司有关的纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初54226号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人民族风情园公司的委托诉讼代理人焦健，被上诉人中企合作公司的委托诉讼代理人高冰、张忠，原审第三人朝阳绿化局的委托诉讼代理人裘叶到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。民族风情园公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持民族风情园公司在一审中提出的全部诉讼请求；2.本案的诉讼费用由中企合作公司承担。事实和理由：一、一审法院认定中企合作公司为民族风情园公司的上级单位，并据此认为中企合作公司有权对民族风情园公司进行清算，属认定事实不清，证据不足。1.设立民族风情园公司时工商登记文件中记载的内容并不能作为认定中企合作公司为民族风情园公司上级单位的依据。2.民族风情园公司向中企合作公司请示汇报组织机构、人员编制、人员工资的文件并不能作为认定中企合作公司为风情园公司上级单位的依据。3.民族风情园公司作为全民所有制企业，依据《中华人民共和国全民所有制工业企业法》（以下简称《全民所有制工业企业法》）相关规定，有权对其进行清算的只有上级政府主管部门，而中企合作公司并非民族风情园公司的上级主管部门，无权决定对民族风情园公司进行清算并组成清算组。二、一审法院认定：“现民族风情园公司的两名出资人均同意对民族风情园公司进行清算，且就清算事宜举行过会议”，并基于此认定清算组的合法性，属认定事实错误，适用法律不当。1.中企合作公司和朝阳绿化局均未实际出资，并非民族风情园公司的出资人。2.朝阳绿化局并未同意对民族风情园公司进行清算，中企合作公司派员到朝阳绿化局就清算工作召开的会议无效。3.一审法院认定深圳南利建筑装饰工程公司（以下简称深圳南利公司）已经撤资故而清算无需征求其同意是错误的。三、一审法院适用法律错误。一审法院未适用《全民所有制工业企业法》，属于适用法律错误。民族风情园公司作为全民所有制企业，不管设立还是终止，均应适用《全民所有制工业企业法》的相关规定。该法第十九条第（二）项规定：“企业由于下列原因之一终止……（二）政府主管部门依照法律、法规的规定决定解散。”因此，全民所有制企业的终止需要政府主管部门批准，解散民族风情园公司需要其政府主管部门批准同意。中企合作公司辩称，同意一审判决，不同意民族风情园公司的上诉请求及事实和理由。中企合作公司是民族风情园公司的上级单位。工商档案资料明确记载民族风情园公司的隶属单位是“中国国际企业合作公司”，即中企合作公司是民族风情园公司的上级主管单位。民族风情园公司作为全民所有制企业，其聘用工作人员需有正式编制，这不同于私有企业以及不同经济主体的联营企业。民族风情园公司设立后，于1992年7月6日，向中企合作公司呈报《关于申请北京中华民族风情园发展公司定编的报告》（中园办字（1992）第11号），申请150个编制。民族风情园公司以实际行动将中企合作公司作为其上级主管单位。朝阳绿化局述称，其对一审判决及民族风情园公司的上诉请求、事实和理由不发表意见。民族风情园公司向一审法院起诉请求：1.确认中企合作公司单方成立的民族风情园公司清算组不合法。2.中企合作公司立即解散清算组。3.中企合作公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：1992年3月24日，北京市计划委员会（以下简称北京市计委）批复：根据市政府的指示，同意朝阳绿化局与中企合作公司联合成立民族风情园。朝阳绿化局占股10%，中企合作公司占股90%。1992年5月7日，民族风情园公司成立，法定代表人为王平，企业性质为全民所有制与全民所有制联营，隶属单位为中企合作公司，注册资金1000万元，固定资金900万元、流动资金100万元。1992年7月6日，民族风情园公司向中企合作公司提出申请，称自1992年5月7日注册登记，已经开展工作两个月。现将民族风情园公司组织机构及相应人员编制计划报上。机构设置为一室七部，定编150人。望审批。1992年8月24日，中企合作公司向劳动部出具“关于民族风情园公司人员编制及工资总额的请示”，民族风情园公司设置一室七部，首批申请编制为150人，该公司为企业性单位，特申请实行企业工资制度，拟执行企业大型一类工资标准。请贵部根据人员情况按规定核准相应的工资总额。1992年9月9日，劳动部出具劳计司字(1992)16号文件，同意中企合作公司的申请，职工人数150人，工资总额36万元。1994年10月26日，民族风情园公司向北京市工商局申请变更登记，注册资金由1000万元变更为2200万元，固定资金2000万元、流动资金200万元。北京华龙会计师事务所出具的验资报告中记载提供资金人为中企合作公司、朝阳绿化局、深圳南利公司，其中中企合作公司企业性质为全民，提供金额500万元，验证金额500万元，提供方式为拨款；朝阳绿化局性质为全民，提供金额1250万元，验证金额1250万元，提供方式为拨款；深圳南利公司经济性质为全民，提供金额1000万元，验证金额1000万元，提供方式为拨款。2000年12月，北京市工商行政管理局朝阳分局以未参加年度企业年检为由，吊销了民族风情园公司的营业执照。2008年7月2日，国务院国有资产监督管理委员会（以下简称国资委）作出《关于中企合作公司并入中国诚通控股集团有限公司有关问题的通知》（国资改革（2008）578号文件），中企合作公司并入中国诚通控股集团有限公司（以下简称诚通公司），成为其全资子企业。中企合作公司并入诚通公司后，要做好对中企合作公司及其所属企业资产业务的清理整合工作，除与国资委确定的诚通公司主业密切相关的业务外，其他业务通过企业改制、股权转让、企业关闭破产等多种方式退出，依照有关法律法规，对中企合作公司实施清算关闭。2013年8月27日，诚通公司向中企合作公司发出《关于成立民族风情园公司清算组的决定》，该文称：按照国资委国资改革（2008）578号文件的要求，中企合作公司并入诚通公司成为全资子企业，由诚通公司对中企合作公司及其所属企业进行清理整合，实施清算关闭。中企合作公司所属企业民族风情园公司于2000年12月被吊销营业执照，至今未进行清算。根据国务院《企业国有资产监督管理暂行条例》的有关规定，并经公司研究决定，成立民族风情园公司清算组，清算组组长由中企合作公司总经理张士传担任。2013年9月，民族风情园公司清算组向北京市公安局申请并刻制了印章。2013年11月11日，清算组在中华工商时报发布清算公告，称：民族风情园公司经上级主管单位批准，现成立清算组进行清算。请有关出资人及债权人于见报之日起45日内向清算组申请出资、债权并办理出资和债权的登记手续。2015年1月23日，朝阳绿化局向中企合作公司发出《朝阳绿化局关于对贵司的复函》，函称：贵司《关于商请朝阳绿化局参加民族风情园公司清算组的函》已经收悉，为防止国有资产流失，依法履行对国有资产的监管职责，经研究决定成立专项工作小组，由张东利副局长任组长，李海龙、靳悦为组员，与贵司共同对民族风情园公司实施清算。同时建议，尽快召开出资人工作会，共同研究下一步工作。2015年2月4日，中企合作公司派员到朝阳绿化局就清算工作召开会议。一审另查，2014年，民族风情园公司在北京市海淀区人民法院（以下简称海淀法院）对中企合作公司提起诉讼，称中企合作公司未向民族风情园公司实际出资，故要求确认中企合作公司对民族风情园公司不享有出资人权益，撤销中企合作公司的出资人资格并办理变更登记。海淀法院认为民族风情园公司已经被吊销营业执照，中企合作公司已由其登记的出资单位及主管单位组成清算组，故民族风情园公司依法应由其清算组代表诉讼。民族风情园公司以自己的名义提起诉讼，不符合受理条件，海淀法院裁定驳回民族风情园公司的起诉。民族风情园公司上诉后，北京市第一中级人民法院认为，海淀法院未对清算组的成立是否合法进行审查即否定民族风情园公司的主体资格不妥，裁定撤销海淀法院做出的民事裁定书，指定海淀法院重新审理。后民族风情园公司向海淀法院申请撤诉，海淀法院裁定予以准许。在海淀法院的诉讼中，民族风情园公司的代理人曾表示：据法定代表人王平介绍，深圳南利公司确实出资1000万元，后该公司撤资，因民族风情园公司没钱，由北京中华民族园有限公司退资给深圳南利公司。本次诉讼中，民族风情园公司的委托诉讼代理人提交了一份王平出具的说明，称未授权律师在海淀法院做关于深圳南利公司已撤资的陈述。2017年12月19日，深圳市福田区国有资产监督管理委员会（以下简称福田区国资委）向中企合作公司出具说明，载明：1993年9月27日，深圳南利公司经福田区人民政府批准成立，系深圳市南利实业发展总公司（以下简称南利总公司）的全资子公司，南利总公司和深圳南利公司是两块牌子一套人马。深圳南利公司入股民族风情园公司，按照合同约定应出资1500万元，占注册资本10%，实际出资1320万元，后民族风情园公司同意该公司退股。截至2002年8月31日，已收回710万元，尚余610万元未收回。2004年5月，南利总公司（含深圳南利公司）经批准进行改制，国有股退出，公司改制为有限责任公司，之前的债权债务由改制后的公司承担。改制后公司名称为“深圳市南利装饰工程有限公司”。一审法院认为：关于民族风情园公司是否具备诉讼主体资格的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第一百一十九条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”中企合作公司发起成立清算组，欲对民族风情园公司进行清算。民族风情园公司作为被清算的对象，有权对清算组的成立提出异议，其与本案具有直接的利害关系，起诉符合前述法律的规定，故民族风情园公司有权提起本案的诉讼。关于民族风情园公司成立的清算组是否合法的问题。《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第四十七条规定：“企业法人解散，应当成立清算组织，进行清算。企业法人被撤销、被宣告破产的，应当由主管机关或者人民法院组织有关机关和有关人员成立清算组织，进行清算。”《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》（以下简称《民通意见》）第五十九条规定：“企业法人解散或者被撤销的，应当由其主管机关组织清算小组进行清算。企业法人被宣告破产的，应当由人民法院组织有关机关和有关人员成立清算组织进行清算。”民族风情园公司成立于1992年5月，其性质为全民所有制与全民所有制联营，工商登记的隶属单位为中企合作公司。民族风情园公司在设立时就公司的组织机构、人员编制、人员工资等事项均向中企合作公司请示汇报，由中企合作公司上报后确定。结合工商登记情况及企业设立时的请示情况，中企合作公司应为民族风情园公司的上级单位。民族风情园公司因未按照规定进行年检，于2000年被吊销营业执照。企业在被吊销营业执照后，应进行清算。国资委将中企合作公司并入诚通公司，诚通公司要求中企合作公司对民族风情园公司进行清算，中企合作公司组成了清算组。中企合作公司有权组成清算组，对下属单位民族风情园公司进行清算。按照民族风情园公司的工商登记材料记载，该公司共有中企合作公司、朝阳绿化局、深圳南利公司三个出资人。民族风情园公司在海淀法院诉讼中陈述深圳南利公司已经从该公司撤资，福田区国资委的说明也印证了此事实，可以确定深圳南利公司已经退资。虽然王平称未授权代理人陈述深圳南利公司撤资事宜，但是根据禁止反言的原则，在民族风情园公司未提交证据的情况下，不能仅依据王平的说明推翻之前的陈述。现民族风情园公司的两名出资人均同意对民族风情园公司进行清算，且就清算事宜举行过会议，即使存在清算组人员因退休离职等原因应予变动的情况，但是并不影响清算组的合法性。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则（2009年修正）》第四十七条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十九条之规定，判决：驳回民族风情园公司的诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审中，民族风情园公司向本院提交新的证据：第一组证据，北京市朝阳区计划经济委员会作出的《关于联合兴办中华民族风情园有限公司及开发中华民族风情园的立项请示》（（92）朝计经字第032号文件）、北京市人民政府作出的批复（京政地字[1992]97号），结合《北京市计划委员会关于中华民族风情园项目建议书的批复》等，用以证明民族风情园公司的主管部门为北京市计委，应由承继北京市计委职能的北京市发展和改革委员会（以下简称北京市发改委）作为主管机关批准民族风情园公司解散，中企合作公司无权成立民族风情园公司的清算组。第二组证据，中企合作公司在海淀法院诉讼中提交的代理意见、海淀法院诉讼开庭笔录，用以证明中企合作公司自认向民族风情园公司支付的共计13.9万元系开办费，开办费不等于出资，中企合作公司除了上述13.9万元开办费外没有其他出资凭证，实际上中企合作公司并没有实际出资，不享有出资人权益。第三组证据，曾捷证人证言，用以证明中企合作公司未向民族风情园公司实际出资、未参与民族风情园公司的经营管理，不享有出资人权益。中企合作公司发表质证意见：1.对于第一组证据、第二组证据，认可真实性，不认可证明目的，北京市计委仅为项目审批机关，而非民族风情园公司的主管机关；开办费用本身就属于出资，除此之外中企合作公司还有其他出资行为。2.对于第三组证据，不认可真实性、证明目的，证人未到庭作证，其证言不应采信。朝阳绿化局发表质证意见：认可第一组证据、第二组证据的真实性，不认可第三组证据的真实性。二审期间，本院依法向北京市发改委发函要求其就相关问题进行答复，包括：“你单位是否是北京中华民族风情园发展公司的主管机关？你单位能否决定北京中华民族风情园发展公司的清算事宜？”北京市发改委于2018年6月27日答复如下：“原市计委作出《关于中华民族风情园项目建议书的批复》（京计基字[1992]第316号），系作为北京市投资主管部门行使固定资产投资项目立项审批的职责体现，与中华民族风情园有限公司为投资审批机关与投资主体行政相对人之间的行政法律关系，不是中华民族风情园有限公司的主管单位。我委承继原市计委相关项目审批职能，不是中华民族风情园有限公司的主管单位，对公司组建及清算不负审批及监管责任，其清算事宜应按照《公司法》及相关规定办理。”同时，本院依法向福田区国资委发函要求其就相关问题进行答复，包括其单位出具的《关于深圳南利装饰集团股份有限公司有关情况的说明》中写明的深圳市南利装饰工程公司、深圳市南利实业发展总公司是否系民族风情园公司的工商登记材料中的“深圳南利建筑装饰工程公司”，以及公司向民族风情园公司的实际出资情况及现股权情况。福田区国资委于2018年7月20日答复如下：“深圳市南利装饰工程公司经深圳市福田区人民政府批准，于1993年9月27日成立，系深圳市南利实业发展总公司的全资子公司。2004年，深圳市南利装饰工程公司经批准进行改制，国有股权全部退出，该公司改制为员工持股的有限责任公司，公司名称变更为‘深圳市南利装饰工程有限公司’（现已变更为‘深圳南利装饰集团股份公司’）。我委于2017年12月19日向中国国际企业合作公司开具的说明中，包含内容为‘根据相关资料显示，深圳市南利装饰工程公司入股北京中华民族风情园，投资合同规定……’的表述，现经深入查阅，有新的补充资料显示，其中的入股公司‘深圳市南利装饰工程公司’实际应为‘深圳市南利实业发展总公司’，具体情况详见下文。深圳市南利实业发展总公司评估基准日为2002年8月31日的资产评估报告书（深鹏所评估字[2003]33号）显示，根据投资合同规定，深圳市南利实业发展总公司（现国家企业信用信息公示系统显示其历史名称为‘深圳市南利建筑装饰工程公司’，全民所有制，登记状态为‘吊销，未注销’）投资北京中华民族风情园，应出资1500万元，占注册资本的10%，实际出资1320万元；后经深圳市南利实业发展总公司多次要求，北京中华民族风情园回函同意该公司退股，但未对退回金额做出规定；截至2002年8月31日，该公司已收回710万元，尚余610万元未收回。民族风情园公司对上述协助调查函和回函的真实性认可，其认为，1.北京市发改委的回函中载明其非中华民族风情园有限公司的主管单位，但并未说明其与本案民族风情园公司之间的关系；2.福田区国资委的回函中载明的投资合同并不真实存在，且函件中载明深圳南利公司投资的系北京中华民族风情园，并未说明系向本案民族风情园公司投资，其主张投资1500万元，占股10%，而本案民族风情园公司注册资本总共2200万元。因此，其回函不能证明深圳南利公司已经从民族风情园公司退股了。中企合作公司对上述协助调查函和回函的真实性、关联性、合法性均认可，其认为，1.原北京市计委作出的《关于中华民族风情园项目建议书的批复》（京计基字[1992]第316号）中写明成立的公司名称为中华民族风情园有限公司，而后成立的系本案民族风情园公司，因此，北京市发改委的回函中指出的中华民族风情园有限公司即为本案的民族风情园公司。2.福田区国资委的回函说明了深圳南利公司的出资入股情况，且深圳南利公司已经退股，尚欠款项为债权债务关系。朝阳绿化局对上述协助调查函和回函的真实性、关联性、合法性均认可，其认为，福田区国资委的回函说明了深圳南利公司的出资入股情况与民族风情园公司的工商登记情况一致。二审另查，北京市计委于1992年3月24日作出的《关于中华民族风情园项目建议书的批复》（京计基字[1992]第316号）中载明：“朝阳区计经委：……同意朝阳园林局与中国国际企业合作公司联合建设并经营中国民族风情园。……同意你区园林局与中国国际企业合作公司合资成立中华民族风情园有限公司，并按国内联合企业登记注册。朝阳区园林局占有股份10%，中国国际企业合作公司占有股份90%。”对当事人二审争议的证据，本院认定如下：1.民族风情园公司通过提交北京市朝阳区计划经济委员会作出的《关于联合兴办中华民族风情园有限公司及开发中华民族风情园的立项请示》（（92）朝计经字第032号文件）及相关文件以主张民族风情园公司的主管机关为北京市计委及其职权承继单位北京市发改委。本院在二审期间发函询问北京市发改委是否为民族风情园公司的主管机关。北京市发改委回函明确表示，北京市计委与中华民族风情园有限公司为投资审批机关与投资主体行政相对人之间的行政法律关系，北京市发改委承继原市计委相关项目审批职能，其不是中华民族风情园有限公司的主管单位，对公司组建及清算不负审批及监管责任。因此，民族风情园公司所提交的证据不能证明北京市计委及其职权承继单位北京市发改委系民族风情园公司的主管机关。2.中企合作公司在海淀法院诉讼中提交的代理意见、海淀法院诉讼的开庭笔录，并不能证明中企合作公司并未实际出资，故，本院对此不予采信。3.曾捷的证人证言，经询问及举证责任释明，证人无法到庭作证，故对此证人证言，本院不予采信。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为：本案中，民族风情园公司主张中企合作公司无权决定民族风情园公司清算并组成清算组，主要有以下四点理由：一是民族风情园公司的主管机关系北京市发改委而非中企合作公司，有权对民族风情园公司决定清算并组成清算组的系北京市发改委；二是中企合作公司和朝阳绿化局并未实际出资，非民族风情园公司的出资人；三是朝阳绿化局并未同意对民族风情园公司进行清算并组成清算组；四是深圳南利公司仍系民族风情园公司的出资人，公司清算应当征求其同意。对此，中企合作公司辩称，中企合作公司系民族风情园公司的主管机关有权决定民族风情园公司清算并组成清算组；中企合作公司已经实际出资，至于出资是否全额到位，系清算事项，不影响上级单位成立清算组进行清算；朝阳绿化局作为出资人已经同意清算；深圳南利公司已经撤资，民族风情园公司清算事项无需征求其意见。根据各方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为民族风情园公司清算组的组成是否不合法，该清算组是否应当解散。其中包括以下四个方面问题：一是民族风情园公司主张承继北京市计委职能的北京市发改委系有权决定民族风情园公司清算并组成清算组的主管机关是否成立；二是民族风情园公司主张民族风情园公司清算组因中企合作公司和朝阳绿化局出资不实而违法是否成立；三是朝阳绿化局是否同意清算并组成清算组；四是民族风情园公司主张深圳南利公司未撤资故组成民族风情园公司清算组应征求其意见是否成立。一、民族风情园公司主张承继北京市计委职能的北京市发改委系有权决定民族风情园公司清算并组成清算组的主管机关是否成立民族风情园公司主张，承继北京市计委工作职能的北京市发改委系有权决定民族风情园公司清算并组成清算组的主管机关。民族风情园公司作为全民所有制企业，有权对其进行清算的只有上级政府主管部门，而中企合作公司非民族风情园公司的上级主管部门，无权决定民族风情园公司清算并组成清算组。对此，其提交北京市朝阳区计划经济委员会作出的《关于联合兴办中华民族风情园有限公司及开发中华民族风情园的立项请示》（[92]朝计经字第032号文件）、北京市计委作出的《关于中华民族风情园项目建议书的批复》（京计基字[1992]第316号文件）、北京市朝阳区人民政府作出的《关于建设民族风情公园有关问题的请示》（朝政文字[1992]7号文件）等文件予以佐证。中企合作公司称其系民族风情园公司的主管机关，有权对民族风情园公司组成清算组。首先，根据民族风情园公司的工商档案资料记载民族风情园公司的隶属单位是中企合作公司，即中企合作公司是民族风情园公司的上级主管单位。其次，民族风情园公司设立后，于1992年7月6日，向中企合作公司呈报《关于申请北京中华民族风情园发展公司定编的报告》（中园办字（1992）第11号），申请150个编制。民族风情园公司以实际行动将中企合作公司作为其上级主管单位。中企合作公司另提交2008年7月2日国资委作出《关于中企合作公司并入中国诚通控股集团有限公司有关问题的通知》（国资改革（2008）578号文件）及2013年8月27日诚通公司向中企合作公司发出《关于成立民族风情园公司清算组的决定》予以佐证。第一，对于民族风情园公司主张承继北京市计委职能的北京市发改委系有权决定民族风情园公司清算的主管机关。北京市发改委于2018年6月27日作出答复，“原市计委作出《关于中华民族风情园项目建议书的批复》（京计基字[1992]第316号），系作为北京市投资主管部门行使固定资产投资项目立项审批的职责体现，与中华民族风情园有限公司为投资审批机关与投资主体行政相对人之间的行政法律关系，不是中华民族风情园有限公司的主管单位。我委承继原市计委相关项目审批职能，不是中华民族风情园有限公司的主管单位，对公司组建及清算不负审批及监管责任，其清算事宜应按照《公司法》及相关规定办理。”根据上述回函可知，承继北京市计委职能的北京市发改委非民族风情园公司的主管机关。故，民族风情园公司以北京市发改委系其主管机关为由主张中企合作公司无权成立清算组，缺乏事实依据，本院不予采信。第二，对于工商登记档案中隶属单位的记载情况。中企合作公司主张其系民族风情园公司在工商登记中的隶属单位，故其系民族风情园公司的主管机关。民族风情园公司主张中企合作公司非其隶属单位，但其对此未提交反证证明。根据工商登记材料记载，民族风情园公司成立于1992年5月，其性质为全民所有制与全民所有制联营，工商登记的隶属单位为中企合作公司。民族风情园公司在工商登记中的出资人包括：中企合作公司、朝阳绿化局、深圳南利公司。故根据现有证据，中企合作公司系工商登记中的民族风情园公司的隶属单位。第三，对于中企合作公司主张的民族风情园公司设立时的人员编制等事项均向其请示汇报。中企合作公司主张风情园发展公司设立后，于1992年7月6日，向中企合作公司呈报《关于申请北京中华民族风情园发展公司定编的报告》（中园办字（1992）第11号），申请150个编制。民族风情园公司以实际行动将中企合作公司作为其上级主管单位。民族风情园公司对此不予认可，主张其没有工作人员，不存在经营活动。经询，民族风情园公司认可其系北京中华民族园有限公司的股东，故其有关公司没有人员不存在经营行为的主张，本院难以采信。经查，中企合作公司收到民族风情园公司申请定编的报告后，于1992年8月24日向劳动部呈报《关于“北京中华民族风情发展公司”人员编制及工资总额的请示》（国企报字[1992]061号），为民族风情园公司向劳动部申请人员编制150人。劳动部综合计划司收到中企合作公司请示后，于1992年9月9日下发《关于下达中央、国务院有关部门所属的全民所有制企业劳动工资计划的函》（劳计司字[1992]16号），同意增加150个劳动工资计划指标。由此可见，民族风情园公司在设立时就公司的组织机构、人员编制、人员工资等事项均向中企合作公司请示汇报，由中企合作公司上报后确定。故，中企合作公司曾对民族风情园公司进行过监督、管理。第四，对于中企合作公司主张其系受国资委授权对民族风情园公司进行清算并成立清算组。中企合作公司主张其作为国资委的二级子公司系受上级单位要求对其下级企业进行清算。经查，2008年7月2日，国资委作出《关于中企合作公司并入中国诚通控股集团有限公司有关问题的通知》，中企合作公司并入诚通公司，成为其全资子企业。中企合作公司并入诚通公司后，要做好对中企合作公司及其所属企业资产业务的清理整合工作……对中企合作公司实施清算关闭。2013年8月27日，诚通公司向中企合作公司发出《关于成立民族风情园公司清算组的决定》，该文称：……中企合作公司所属企业民族风情园公司于2000年12月被吊销营业执照，至今未进行清算。根据国务院《企业国有资产监督管理暂行条例》的有关规定，并经公司研究决定，成立民族风情园公司清算组，清算组组长由中企合作公司总经理张士传担任。民族风情园公司不认可上述通知和决定，但其未提交相反证据予以佐证。《关于成立民族风情园公司清算组的决定》载明，民族风情园公司清算组的成立时间为2013年8月27日。根据行为作出时有效的《民法通则》第四十七条规定，“企业法人解散，应当成立清算组织，进行清算。企业法人被撤销、被宣告破产的，应当由主管机关或者人民法院组织有关机关和有关人员成立清算组织，进行清算”。根据行为作出时有效的《民通意见》第五十九条规定：“企业法人解散或者被撤销的，应当由其主管机关组织清算小组进行清算。企业法人被宣告破产的，应当由人民法院组织有关机关和有关人员成立清算组织进行清算。”根据上述法律规定，民族风情园公司作为全民所有制企业，有权决定并成立清算组对其进行清算的机关应当系其主管机关。《企业国有资产管理暂行条例》第十二条规定，“国务院国有资产监督管理机构是代表国务院履行出资人职责、负责监督管理企业国有资产的直属特设机构”。《企业国有资产管理暂行条例》第二十八条规定，“国有资产监督管理机构可以对所出资企业中具备条件的国有独资企业、国有独资公司进行国有资产授权经营。被授权的国有独资企业、国有独资公司对其全资、控股、参股企业中国家投资形成的国有资产依法进行经营、管理和监督”。根据前述法律规定，国资委可以对所出资企业中具备条件的国有独资企业、国有独资公司进行国有资产授权经营。被授权的国有独资企业、国有独资公司对其全资、控股、参股企业中国家投资形成的国有资产依法进行经营、管理和监督。民族风情园公司系全民所有制企业，涉及国有资产管理问题，应由授权的企业进行管理。中企合作公司作为国有独资企业被并入诚通公司，成为诚通公司的全资子公司。民族风情园公司为诚通公司的下属企业，由诚通公司作出成立清算组的决定，符合法律规定。根据《全民所有制工业企业法》第十九条规定：“企业由于下列原因之一终止：（一）违反法律、法规被责令撤销。（二）政府主管部门依照法律、法规的规定决定解散。（三）依法被宣告破产。（四）其他原因。”根据现有证据，中企合作公司按照《企业国有资产管理暂行条例》发起清算，朝阳绿化局亦同意清算，北京市发改委表示其并非民族风情园公司的主管机关，结合工商登记情况、企业设立时的人员编制等事项的请示汇报、国资委及诚通公司的相关文件，一审法院认定中企合作公司有权成立清算组对民族风情园公司进行清算，并无不当，本院予以确认。二、民族风情园公司主张民族风情园公司清算组因中企合作公司和朝阳绿化局出资不实而违法是否成立民族风情园公司主张其自1992年设立以来，中企合作公司和朝阳绿化局均未对其实际出资，其提交中企合作公司在海淀法院诉讼中提交的代理意见、海淀法院诉讼的开庭笔录以及证人证言用以佐证。中企合作公司主张其已经承担了开办费用，且出资是否全额到位属于清算事项，不影响成立清算组进行清算。《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第一百八十三条规定：“公司因本法第一百八十条第（一）项、第（二）项、第（四）项、第（五）项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。”《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法解释（三）》）第十六条规定：“股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资，公司根据公司章程或者股东会决议对其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的合理限制，该股东请求认定该限制无效的，人民法院不予支持。”根据前述法律规定，未出资股东之股东权利应当受到限制，但并不等于股东之所有权利都应当受到限制。股东并不因为其出资瑕疵而失去股东身份，即股东成立清算组清算公司之基础并不因股东未出资而受到影响。《公司法解释（三）》中所列出的允许公司对出资瑕疵股东予以限制之权利，主要指的是利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等这些股东以财产利益为直接目的所行使之权利，而不包括成立清算组。本案中，中企合作公司、朝阳绿化局、民族风情园公司均认可中企合作公司、朝阳绿化局系民族风情园公司的出资人，其出资是否存在瑕疵并不影响其组成清算组的权利。故，民族风情园公司以中企合作公司、朝阳绿化局未实际出资为由主张其无权组成清算组，缺乏法律依据，本院不予采信。三、朝阳绿化局是否同意清算并组成清算组民族风情园公司主张朝阳绿化局为公司出资人之一并未同意对民族风情园公司进行清算并成立清算组。对此，中企合作公司称朝阳绿化局已同意清算，朝阳绿化局复函同意共同清算，且中企合作公司与朝阳绿化局已经共同召开了清算组会议，形成了会议决议，由朝阳绿化局制作会议纪要，将会议纪要发送至中企合作公司，该会议纪要是否签字并不影响会议决议的效力。经查，2015年1月23日，朝阳绿化局作出了《北京市朝阳区园林绿化局关于贵司的复函》（朝绿函字【2015】6号文件）载明：“……经研究决定成立专项工作小组，由张东利副局长任组长，李海龙、靳悦为组员，与贵司共同对民族风情园公司实施清算。同时建议，尽快召开出资人工作会，共同研究下一步工作。”朝阳绿化局、中企合作公司、民族风情园公司均认可该函件的真实性。该函件系朝阳绿化局出具的正式函件，代表朝阳绿化局的真实意思表示。故，根据现有证据，一审法院认定朝阳绿化局同意对民族风情园公司进行清算，且就清算事宜举行过会议，并无明显不当。二审庭审中，朝阳绿化局称其曾向北京市朝阳区人民政府打报告请示希望延缓清算，北京市朝阳区人民政府已经书面回复同意其申请，但朝阳绿化局未提交相关书面文件。为此，民族风情园公司提交调查取证申请，申请调取前述文件。后，朝阳绿化局提交“情况说明”，表示：“鉴于清算民族风情园公司将涉及‘中华民族风情园’项目及国有资产，由于我局原参与清算的相关人员已经发生变化，且从现有资料看，对中企合作公司作为民族风情园公司的上级单位的相关情况仍需进一步查明。我局认为应待有关情况查明后再行对民族风情园公司进行清算。”本院认为，民族风情园公司在一审的起诉请求为“解散清算组”，而朝阳绿化局主张其与北京市朝阳区人民政府沟通内容系围绕“暂缓清算”展开，“暂缓清算”与“解散清算组”没有关联，且朝阳绿化局此前已明确表示同意清算并加入了清算组。鉴于此，本院对于民族风情园公司申请调取与本案没有关联性的证据之申请未予准许。四、民族风情园公司主张深圳南利公司未撤资故组成民族风情园公司清算组应征求其意见是否成立民族风情园公司主张深圳南利公司未撤资，成立清算组应当征求其意见，中企合作公司成立民族风情园公司的清算组未征求深圳南利公司意见属于违法。中企合作公司主张深圳南利公司虽然系工商登记中民族风情园公司的出资人，但其已经实际撤资，成立清算组无需征求深圳南利公司的意见。本院认为，首先，《公司法》第三十二条规定：“公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”工商登记仅系公司股权变更的外部对抗要件，公司内部股权变更不能仅以工商登记为依据。其次，通过福田区国资委于2018年7月20日向本院回函可知，深圳南利公司已经做出了撤资的明确意思表示。再则，民族风情园公司在海淀法院诉讼过程中曾陈述深圳南利公司已经从其公司撤资。现，民族风情园公司未提交反证证明深圳南利公司仍系其股东。故，民族风情园公司以深圳南利公司仍系其股东为由主张清算组因未征求其意见而违法，缺乏证据证明，本院难以采信。另，经查，本案当事人在一审期间并未提出管辖权异议，本院依法围绕当事人的上诉请求进行审理，对管辖相关事项不予处理。综上所述，民族风情园公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费70元，由北京中华民族风情园发展公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  蒙 瑞审 判 员  龚勇超审 判 员  杜丽霞二〇二一年三月十六日法官助理  刘茜倩法官助理  郭妍子书 记 员  赵 宇书 记 员  张 弛