河南省信阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）豫15刑终134号原公诉机关河南省信阳市平桥区人民检察院。上诉人（原审被告人）齐文谋，男，1982年5月15日出生，汉族，初中文化，平桥区齐三村民组组长，住平桥区。因涉嫌非法采矿犯罪，于2020年3月24日被信阳市公安局洋河分局取保候审。上诉人（原审被告人）余军，男，1977年11月10日出生，汉族，技工学校毕业，中共党员，户籍所在地信阳市平桥区，现住址平桥区。因涉嫌非法采矿犯罪，于2020年4月1日被信阳市公安局洋河分局取保候审。辩护人李家军，河南竞远律师事务所律师。上诉人（原审被告人）谢茂选，男，1974年3月20日出生，汉族，大学专科文化，中共党员，信阳市平桥区平桥办事处企业办职工，户籍所在地信阳市平桥区，现住址平桥区。因涉嫌非法采矿犯罪，于2020年4月1日被信阳市公安局洋河分局取保候审。辩护人韦金林，河南申威律师事务所律师。河南省信阳市平桥区人民法院审理河南省信阳市平桥区人民检察院指控被告人齐文谋、余军、谢茂选犯非法采矿罪一案，于2020年12月28日作出（2020）豫1503刑初364号刑事判决。齐文谋、余军、谢茂选不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2019年2月，被告人余军、谢茂选分别中标位于信阳市平桥区肖店乡齐营村的平桥区土地平整项目8、9、11三个标段，全长9.5公里左右的道路修建，其中余军承包8、11标段，谢茂选承包9标段。由于河砂治理导致项目用砂紧缺，余军、谢茂选受到工期、罚金、征信惩罚等多方面因素影响，2019年6月，二被告人经与齐营村委会协商，与该村齐三组组长被告人齐文谋在未经管理部门允许，未办理合法证件的情况下，按照70元每立方米的价格，由齐三组提供淮河主干道内的河砂。余军、谢茂选派工程机械对位于该组的淮河砂滩进行采挖，所挖河砂用于道路修建；齐文谋负责统计方量。三被告人盗采河砂共计4113.35立方米，其中谢茂选使用1400立方，其余被余军使用。余军、谢茂选共补偿齐三组村民289349元，通过谢茂选的银行卡转给齐文谋代管。2020年6月30日，经信阳市平桥区价格认证中心鉴定，涉案河砂基准日价格为84元/立方米，价值合计345521元。2020年3月24日，经信阳公安局洋河分局电话通知，齐文谋到该局接受处理；同年4月1日，经信阳公安局洋河分局电话通知，谢茂选、余军到该局接受处理。案发后，信阳市公安局洋河分局于2020年3月24日从齐文谋处扣押人民币289400元。一审中，齐文谋、余军、谢茂选分别向一审法院缴纳罚金20000元、20000元、15000元。认定上述事实的证据有开庭笔录（三被告人对上述犯罪事实均无异议）、户籍信息、前科证明、到案经过、信阳市平桥区肖店乡齐营村民委员会证明、情况说明、转账记录截图、齐营村齐三组集体经济分配方案截图、中国工商银行转账记录截图、扣押清单、行政案件材料、现场勘验照片，价格认定结论书，证人马某、齐某、王某证言等证据证实，足以认定。根据上述事实和证据，原审法院认为，被告人齐文谋、余军、谢茂选未取得河道采砂许可证擅自开采河砂，情节严重，行为均已构成非法采矿罪，应予依法惩处。公诉机关指控三名被告人犯罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。关于谢茂选的辩护人提出其系从犯的意见，经查，余军、谢茂选、齐文谋在未办理河道采砂许可证的情况下，共同盗采淮河河道内的河砂，余军、谢茂选实施具体采挖行为，齐文谋负责统计方量，三名被告人在共同犯罪中仅分工不同，各自所起作用相当，故不应区分主从犯。以上辩护意见与查明事实不符，不予采纳。本案系共同犯罪。被告人齐文谋、余军、谢茂选犯罪后自动投案，如实供述自己的犯罪事实，均系自首，依法可以从轻处罚；三名被告人当庭均自愿认罪，并自愿接受处罚，依法可从宽处罚；三名被告人均系初犯，违法所得已被追回，可酌情从轻处罚。信阳市平桥区社区矫正管理中心出具调查评估意见书认为齐文谋、余军、谢茂选适用社区矫正对社会的危害较小，对居住社区及周围环境不会造成严重影响和威胁。公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。根据被告人齐文谋、余军、谢茂选犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，经该院审判委员会讨论决定，判决：一、被告人齐文谋犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币20000元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）二、被告人余军犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币20000元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）三、被告人谢茂选犯非法采矿罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币15000元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）四、扣押人民币289400元予以追缴，由侦查机关上缴国库。上诉人余军的上诉理由及其辩护人的辩护意见：原审判决上诉人余军犯非法采矿罪,判处有期徒刑一年,缓刑二年,并处罚金人民币20000元，量刑过重。首先，上诉人余军犯非法采矿罪事出有因。是为赶工期和免受罚款和征信惩罚，在平桥区肖店乡政府授意下、齐营村委会协调，上诉人在齐三组以前采沙船下站台按照70元每立方米的价格购买河砂修建道路。其次，涉案三被告人在工程施工前互相不认识，没有事前共谋或串通非法采矿的行为。再次，上诉人采砂行为主观恶性不深,采砂目的是为土地平整项目修建道路且经乡村协调的,采砂仅为修路用并非牟利，犯罪后自动投案，如实供述自己的犯罪事实，系自首。并当庭认罪认罚，系初犯，犯罪情节显著轻微，社会危害性不大。根据《刑法》第六十七条、《刑诉法》第十五条规定，结合全案应对上诉人免除刑事处罚为宜。请求撤销信阳市平桥区人民法院（2020）豫1503刑初364号刑事判决，改判上诉人余军免于刑事处罚。上诉人谢茂选的上诉理由：一、我是购买河砂,按要求如期施工,但我并不知道河砂有无采砂许可证。我并未实施非法采挖河砂的行为,采挖河砂的机械是余军联系的,他付的机械款与我没有任何关系。二、河砂款经我银行账户转款,是购买行为,而非非法开采行为。三、非法开采河砂行为,不是本人所为。我购买河砂是在乡政府授意下,全部用于政府的惠民工程,政府的公益事业,购买河砂也是乡政府、派出所及村委会多方同意与协调的,我购买的河砂也无倒卖牟利,我也无非法采砂行为的事实根据。综上，上诉人没有参与非法开采河砂的行为,只是为配合政府修路项目的进度要求,购买了政府授意村民开采的河砂,只是购买行为,且目的是为了修路,为了公益事业,主观上不存在非法开采的故意,不符合非法采矿的犯罪构成要件,不应对我定罪量刑。若二审认为我购买他人非法开采的河砂构成犯罪,且情节显著轻微,可免予刑事处罚。请求撤销一审判决,改判上诉人无罪或定罪免刑。上诉人谢茂选的辩护人意见：虽然被告人谢茂选对犯非法采矿罪认罪认罚，但是起诉书指控其非法采矿的事实不清，证据不足，罪名不能成立。一、谢茂选与齐营村齐三村民小组之间不是合作采矿法律关系，而是买方与卖方之间的买卖合同关系。二、谢茂选与同案的其他被告人之间也不是合伙关系，更不是共同犯罪。三、谢茂选主观上没有非法采矿的故意。综上，原审判决认定事实不清，证据不足，定性错误。上诉人齐文谋口头上诉称：这个案件不是我个人行为，是村委要求我们这样做的。2019年修路要用沙，村委会让我们村民组把原来站台上的沙给他们用，施工方把拉沙的路压坏了，70元不是买沙的费用，而是把路压坏了的补偿费，余军转账给我，我代组里暂时保管是村里同意的。沙不是我卖的，也不是我统计的，我不认罪，请求从轻处理。二审期间，上诉人余军、齐文谋未提交新证据。上诉人谢茂选向本庭提交：1、转款记录一份，证明我向村里购买砂付了70元，另外每立方加10元给村里；2、录音光盘一份，证明我和余军等在村里讨论买砂情况及我与肖店乡卢厚军通话，证明我们向村里买砂，乡政府也知道。3、平桥区肖店乡齐营村民委员会出具的《情况说明》；4、平桥区平桥街道办事处企业管理办公室出具的《建议对谢茂选同志给予从轻处理的情况说明》。经审理查明，原审判决认定事实所依据的证据，均经原审庭审质证，并经本院审理无变化，本院予以确认。关于上诉人余军及其辩护人提出原审判决量刑过重，应改判免于刑事处罚的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人余军对原审判决认定的事实无异议。原审认定余军等三被告人盗采河砂共计4113.35立方米，非法采矿的价值为345521元。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，属于“情节严重”情形。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十三条规定，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。原审在量刑时对上诉人自首、认罪认罚、初犯等法定减轻、酌定从轻情节均予以充分考量，上诉人及辩护人提出其犯罪情节显著轻微，危害不大与本案查明的事实不符。故上诉人余军及其辩护人提出原审判决量刑过重，应改判免于刑事处罚的上诉理由及辩护意见不能成立，不予支持。关于上诉人谢茂选及其辩护人提出上诉人是买砂而不是采砂，不属共同犯罪，该案定性非法采矿罪错误，应改判无罪或免于刑事处罚的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人谢茂选2020年4月1日在侦查机关供述：“我做的工程9标段全长2.7公里，……当时政府规定的工期比较紧，河砂不好买，商量也是村里主导的，我们只是作为工程方，价格合适我们就同意了……当时就是口头约定，没有签纸质合同，就是齐三组的给我们指定拉砂地点，我们自己出铲车挖砂以及运输河砂的车辆，但是这些车啥也不是我联系的，只是说钱都是从我账上过的，……没有办采砂许可证。”上诉人2020年3月20日供述：“.…我和余军按照修路公里数比例分摊费用，余军把钱给我，我再转给齐文谋”。以上供述的事实可以认定上诉人所拉的砂是自己出铲车所挖，并支付挖砂费用，上诉人谢茂选与他人有共同采砂的事实存在。原审根据查明的事实认定上诉人谢茂选与他人在未办理河道采砂许可证的情况下，共同非法开采河砂属共同犯罪并无不当。非法采矿罪侵犯的客体是国家对矿产资源的管理制度，犯罪对象是一切矿产资源。河砂属矿产资源，上诉人余军、谢茂选、齐文谋违反矿产资源法的规定，在未取得采矿许可证的情况下，擅自开采河砂，非法采矿的价值为345521元，属于“情节严重”情形，已构成非法采矿罪。原审根据查明的事实，依据相关法律规定本案定为“非法采矿罪”定性准确。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十三条规定，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。原审在量刑时对上诉人谢茂选自首、认罪认罚、初犯等法定减轻、酌定从轻情节均予以充分考量，上诉人提出其犯罪情节显著轻微，与本案查明的事实不符。故上诉人谢茂选及其辩护人的上诉理由及辩护意见不能成立，不予支持。关于上诉人齐文谋口头上诉提出70元不是买沙的费用，而是把路压坏了的补偿费，沙不是我卖的，也不是我统计的，我不认罪，请求从轻处理的上诉理由。经查，齐文谋2020年3月24日在侦察机关供述：“我当上代理组长之后，就开始负责生产组的河砂销售，这个河砂销售是村里许可要求搞的，……口头约定了买砂的相关协议，当时约定按照每立方米70元的价格向余总出售河砂，在对方过来拉砂的时候，我这边安排有群众现场监督，指定开采区域以及开票和计算方数……我们生产组一共出售了286349元的河砂……”，上诉人上诉称70元不是买沙的费用，是把路压坏了的补偿费，与其供认的事实不符，也与上诉人余军、谢茂选供述的事实不符，且其没有提供相关证据予以证实。原审根据查明的事实，依据相关法律规定对其定罪量刑并无不当，上诉人齐文谋的上诉理由不能成立，本院不予支持。本院认为，上诉人余军、谢茂选、齐文谋无视国家法律,违反矿产资源法的规定,在未办理采砂许可证的情况下，擅自开采河砂，非法采矿价值345521元，其行为已构成非法采矿罪,情节严重,应依法惩处。上诉人余军、谢茂选及其辩护人所提上诉理由、辩护意见及上诉人齐文谋的上诉理由经上述分析均理据不足,不予采纳。原审对于三上诉人所作出的刑罚，系根据三上诉人在本案的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度作出，处理适当。原审判决认定事实清楚,证据确实、充分,适用法律正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  沈继红审判员  郑 佳审判员  彭 晨二〇二一年三月十五日法官助理徐中亚书记员熊晓梅