山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终2343号上诉人（原审被告）：汪跃银，男，1973年4月1日出生，汉族，户籍地江苏省徐州市，住济南市。委托诉讼代理人：高翔，上海段和段（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：凌永刚，上海段和段（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李广辉，男，1970年6月30日出生，住济南市。委托诉讼代理人：柳玉良，山东都君律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济南鲁铁劳务有限公司，住所地济南市。法定代表人：张运东，执行董事兼经理。被上诉人（原审被告）：中铁十局集团建筑工程有限公司，住所地济南市。法定代表人：朱军华，执行董事。委托诉讼代理人：李翠，女，该公司员工。委托诉讼代理人：何家安，男，该公司员工。上诉人汪跃银因与被上诉人济南鲁铁劳务有限公司、李广辉、中铁十局集团建筑工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省济南市市中区人民法院（2020）鲁0103民初14362号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月23日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任进行了审理。本案现已审理终结。汪跃银上诉请求：1.依法撤销济南市市中区人民法院作出的（2020）鲁0103民初14362号民事判决，依法改判或将本案发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由李广辉承担。事实和理由：一审法院在认定事实不清、适用法律错误的情况下做出的判决有违公平公正的原则，严重损害了汪跃银的合法利益，具体理由如下：一、一审法院认定李广辉在工地施工过程中受伤，其本身并无过错，属认定事实不清。一审法院认定李广辉受伤过程：“2020年3月27日下午14时30分左右，李广辉在工地施工过程中踩在1米左右高的梯子上用电锤打眼时因打到钢筋上导致电锤旋转将原告从梯子上摔落地面，造成李广辉受伤”。从2020年3月初李广辉到汪跃银所在的工地提供劳务至李广辉受伤已有多日，在此期间李广辉已对工作环境、工作难度、工作危险程度有一定的认知。现代楼房建筑里含有水泥、钢筋已是常识，李广辉在用电锤打眼时应意识到打眼部分可能含有钢筋，也应有应对措施。因此李广辉用电锤打眼时因打到钢筋上致其从梯子上摔落地面受伤，未尽到审慎的注意义务，其本身具有一定过错。二、一审法院认定李广辉在工地施工过程中受伤其本身并无过错，其本人不应承担责任，属适用法律错误。李广辉作为提供劳务者，在工作中应该尽到谨慎注意的义务，保护自己及他人的人身安全，故对本起事故，李广辉应承担一定责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定李广辉在提供劳务的过程中受伤，其本身具有一定过错，应按照其过错程度承担相应的责任。李广辉辩称，一、从事实上看，李广辉的操作行为不存在过错，对于受伤后果不承担责任，操作设备是由汪跃银提供，李广辉正常操作，并没有明显的违反操作规程的行为；二、从法律的理解与适用上看，侵权责任法的规定，指提供劳务者的过错应该是指的提供劳务一方存在重大的明显的过错，即便汪跃银能够提供证据证明李广辉存在一般的或者轻微的过失，也不能据此认定李广辉存在过错，并据此减轻汪跃银一方的责任。鲁铁劳务未到庭，亦未答辩。中铁十局述称，中铁十局将涉案项目分包给鲁铁劳务无任何过错，且一审法院判决中铁十局不承担任何责任，故该上诉案件与中铁十局无关。李广辉向一审法院起诉请求：1.判令汪跃银、鲁铁公司、中铁十局赔偿李广辉残疾赔偿金84,658元、交通费500元、误工费76,500元、护理费30,927元、营养费9000元、二次手术费30,000元、残疾辅助器具费20,000元、精神损害抚慰金30,000元、鉴定费2860元，合计284,445元；2.本案诉讼费由汪跃银、鲁铁公司、中铁十局承担。一审法院认定事实：中铁十局系融建财富时代中心A1-2地块房地产开发项目土建工程一标段总包方，其与鲁铁公司于2018年11月20日就该工程的劳务分包签订建设工程施工劳务分包合同，约定将该工程的劳务分包给鲁铁公司。山东省住房和城乡建设厅于2018年4月27日给鲁铁公司颁发了《安全生产许可证》，该证载明的经营范围为建筑施工，有效期自2018年4月27日至2021年4月26日。鲁铁公司还持有《建筑业企业资质证书》。汪跃银和鲁铁公司系挂靠关系，汪跃银借用鲁铁公司的名义承包了该建设工程中的劳务分包工程。2020年3月初，汪跃银雇佣李广辉为其工作，李广辉在该工地主要从事零工工作，其每天的工资报酬为180元，相应的工资由汪跃银予以发放。李广辉在工作期间，中铁十局的项目部为其办理了施工人员出入证，载明的劳务单位为“鲁铁主体”。2020年3月27日下午14时30分左右，李广辉在工地施工过程中踩在1米左右高的梯子上用电锤打眼时因打到钢筋上导致电锤旋转将李广辉从梯子上摔落地面，造成李广辉受伤。李广辉于2020年3月27日受伤当日到山东省立医院西院住院治疗，于2020年3月30日出院，住院3天；后于2020年3月30日又到山东中医药大学附属医院住院治疗，于2020年4月23日出院，住院24天，李广辉合计住院27天。李广辉在上述医院治疗期间所产生的医疗费用均由汪跃银予以支付。李广辉出院后于2020年5月12日又到医院复查，汪跃银向李广辉支付1000元和963元，用于李广辉复查产生的医疗费。本案诉讼调解阶段，李广辉申请对其伤残等级、误工时间（含二次手术期间）、护理人员及护理时间（含二次手术期间）、营养期限（含二次手术期间）、后续治疗费进行司法鉴定，济南秉正司法鉴定所接受一审法院委托后于2020年10月9日作出济秉司鉴[2020]临鉴字第297号司法鉴定意见书，鉴定意见为李广辉右膝关节功能障碍，构成十级伤残；误工时间为150日；护理时间75日，住院期间2人护理、余1人护理；营养时间为75日；后续治疗费约需人民币13,000元，二次手术期间误工时间为30日，护理时间15日、1人护理，营养期限15日。李广辉因此支出鉴定费2860元。汪跃银在事情发生后另行向李广辉支付3600元，该款项李广辉与汪跃银均同意折抵李广辉住院期间的住院伙食补助费，李广辉在本案中不再主张住院伙食补助费，汪跃银亦不再要求将该费用与其他费用相抵扣。对李广辉所主张的残疾赔偿金84,658元，汪跃银、鲁铁公司、中铁十局均无异议。一审法院认为，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭证应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。本案中，根据本案实际情况，结合汪跃银、鲁铁公司、中铁十局的意见，一审法院酌情认定李广辉的交通费为300元。2、李广辉主张误工费76,500元，李广辉第一次住院及出院后按照365天误工计算，乘以每天180元误工费为65,700元；二次手术后的误工时间李广辉按照60天计算，乘以每天180元误工费为10,800元。合计误工费76,500元。二次手术还未做。按照每天180元主张误工费的依据是李广辉在受伤前给汪跃银干活的时候就是每天180元的收入。给汪跃银干活之前的收入没有证据。汪跃银、鲁铁公司、中铁十局认为，李广辉的该项请求没有事实根据，根据鉴定结论，李广辉的误工时间（包含二次手术期间）共为180天，误工费应按照2019年度山东省城镇居民人均可支配收入42,329元除以365天乘以180天为20,874.57元。对于李广辉主张的该费用，一审法院认为，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，李广辉经济南秉正司法鉴定所鉴定其误工时间为150天，二次手术期间误工时间为30天，一审法院对此予以认定，汪跃银、鲁铁公司、中铁十局认为李广辉的误工时间应为180天，因此依据鉴定意见一审法院认定李广辉的误工时间为180天。李广辉主张误工费按照每天180元计算无事实依据，一审法院不予支持，一审法院酌情参照2019年度山东省城镇居民人均可支配收入42,329元计算其180天的误工费为20,880元。3、李广辉主张护理费30,927元，李广辉住院27天，住院期间按照2人护理，每人183元，183元乘以27天乘以2人护理费为9882元；出院后按照100天计算护理费为18,300元；二次手术期间护理时间为15日（按照鉴定意见）乘以183元护理费为2745元，合计护理费30,927元。护理人员为李广辉的妻子孙世会、李广辉妻子的姐姐孙世华。提交护理人员工作的单位山东捷佰路建筑工程有限公司、天元建设集团有限公司济南分公司出具的证明，证明孙世会一个月的收入为5500元，一天的收入为183元；提交由山东建朋建筑劳务有限公司出具的证明，证明孙世华的收入为每月5500元，一天183元。汪跃银、鲁铁公司、中铁十局认为，李广辉提供的该组证据并不能证明具体的护理人员因护理而减少收入，该份证据也无法证明护理人员的实际收入。根据鉴定意见，李广辉所需护理的时间及人数应为住院期间2人护理、住院时间为27天，二次手术后的护理时间为15天，出院后的护理应为75天减27天。护理费标准由法院根据目前护工收入的行情判决。对于李广辉主张的该费用，一审法院认为，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。本案中，李广辉经济南秉正司法鉴定所鉴定其护理时间为75天，住院期间2人护理，其余时间1人护理，二次手术期间由1人护理15天，一审法院对此予以认定。李广辉提交的证据虽然不能证实护理人员孙世会、孙世华因护理而实际减少收入的情况，但根据李广辉受伤后确需护理的事实，对其主张的护理人员孙世会、孙世华的护理费可酌情参照济南市护工从事同等级别护理的劳务报酬标准每天130元计算确定，故一审法院认定李广辉的护理费为15,210元。4、李广辉主张营养费9000元，依据鉴定意见，李广辉伤后营养时间为75天，二次手术期间营养时间为15天，按照每天100元主张。汪跃银、鲁铁公司、中铁十局对李广辉主张的营养时间无异议，但对其主张的每天100元的计算标准有异议，现在营养费每天的标准应为50元。对于李广辉主张的该费用，一审法院认为，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案中，李广辉经济南秉正司法鉴定所鉴定其营养时间为75天，二次手术期间营养期限为15天，一审法院对此予以认定。对于李广辉主张的营养费，一审法院酌情按每天50元计算，因此一审法院认定李广辉的营养费为4500元。5、李广辉主张二次手术费30,000元，根据李广辉了解的情况以及李广辉自身的伤情，主张二次手术费30,000元，没有证据。请求法庭在鉴定标准之上酌情判决。汪跃银、鲁铁公司、中铁十局同意鉴定意见中所确定的二次手术费13,000元。对于李广辉主张的该费用，一审法院认为，二次手术费是经鉴定确定必然发生的费用，李广辉在本案中一并主张，并无不当，但应以司法鉴定的意见为准，因此一审法院认定李广辉的二次手术费为13,000元。6、李广辉主张残疾辅助器具费20,000元，是购买拐杖和轮椅的费用，根据市场行情以及李广辉构成十级伤残的事实，主张20,000元。没有证据。汪跃银、鲁铁公司、中铁十局认为，鉴于李广辉并没有提供残疾辅助器具费相应的证据，所以该项费用不应当得到支持。对于李广辉主张的该费用，一审法院认为，李广辉未提交有效证据证实其因购买拐杖和轮椅支出的费用数额，亦未提交有效证据证实其需要购买拐杖和轮椅以及应支出的费用数额，故其主张该费用，证据不足，一审法院不予支持。7、李广辉主张精神损害抚慰金30,000元，汪跃银给李广辉造成了十级伤残的损害后果，依据侵权责任法的相关规定，主张30,000元精神损害抚慰金。汪跃银、鲁铁公司、中铁十局认为李广辉该项请求数额太高，由法院根据李广辉的伤残等级情况酌情处理。对于李广辉主张的该费用，一审法院认为，精神损害赔偿是民事主体因其人身权利受到不法侵害，使其人格利益和身份利益受到损害或遭受精神痛苦等无形损害，要求侵权人通过财产形式的赔偿等方法进行救济和保护的民事法律制度。侵害自然人的生命权、健康权、身体权，受害人要求精神损害抚慰金赔偿的，应当符合以下条件：（一）侵害人必须具有故意或重大过失；（二）侵害行为的方式、手段比较恶劣；（三）损害后果比较严重，不仅影响受害人自身的正常工作、生活和学习，而且造成社会和他人对其人格评价的降低。就本案而言，李广辉因本次事件受伤并构成十级伤残，对其精神造成了较为严重的损害，故汪跃银有赔偿经济损失以对李广辉精神予以抚慰之必要，根据本案实际情况，一审法院酌情认定李广辉的精神损害抚慰金为2000元，对其主张的超出部分，一审法院不予认定。8、李广辉审理中增加诉讼请求，要求汪跃银支付医疗费400元，该费用系2020年7月17日产生的费用，提交两张微信凭条。汪跃银、鲁铁公司、中铁十局认为，李广辉提交的证据只能证明这是一个充值金额，并不代表支出的医疗费金额。对于李广辉主张的该费用，一审法院认为，李广辉提交的微信凭条不能证实其支出了相应的医疗费，故其主张该费用，证据不足，一审法院不予认定。综上，一审法院认为，汪跃银于2020年3月初雇佣李广辉为其工作，双方之间形成劳务关系。李广辉于2020年3月27日在工地施工过程中从梯子上摔落地面受伤，其本身并无过错，其本人不应承担责任，因此李广辉要求汪跃银承担民事赔偿责任，于法有据，一审法院予以支持。因汪跃银和鲁铁公司系挂靠关系，汪跃银借用鲁铁公司的名义承包了案涉工程的劳务分包工程，因此李广辉要求鲁铁公司承担连带赔偿责任，一审法院予以支持。中铁十局与鲁铁公司于2018年11月20日签订建设工程施工劳务分包合同将其承包的融建财富时代中心A1-2地块房地产开发项目土建工程一标段的劳务分包给鲁铁公司时，鲁铁公司持有山东省住房和城乡建设厅颁发的《安全生产许可证》，同时还持有《建筑业企业资质证书》，故中铁十局在将案涉工程的劳务分包给鲁铁公司时并无过错，李广辉要求中铁十局承担连带赔偿责任，无事实和法律依据，一审法院不予支持。对一审法院已经认定的李广辉的各项损失，应由汪跃银负责赔偿，鲁铁公司承担连带赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十五条规定，判决：一、汪跃银于判决生效之日起十日内赔偿李广辉残疾赔偿金84,658元、交通费300元、误工费20,880元、护理费15,210元、营养费4500元、二次手术费13,000元、精神损害抚慰金2000元、鉴定2860元等合计143,408元；二、鲁铁公司对判决上述第一项确定的汪跃银的义务承担连带责任；三、驳回李广辉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5566元，减半收取计2783元，由李广辉负担1380元，汪跃银、鲁铁公司负担1403元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明相关事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是，李广辉对其在提供劳务过程中受伤有无过错。《中华人民共和国侵权责任法》【2010.7.1-2021.1.1】第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，李广辉为汪跃银提供劳务，2020年3月27日下午14时30分左右，李广辉在工地施工过程中踩在1米左右高的梯子上用电锤打眼时因打到钢筋上导致电锤旋转将李广辉从梯子上摔落地面，造成李广辉受伤。汪跃银主张李广辉存在过错，主要理由是李广辉应当能预见到电锤打到钢筋上。本案中，各方对钢筋预埋至混凝土内并无异议，故打眼时难以预见和避免，汪跃银的主张不符合生活常理，本院不予采纳。根据本案事实，一审判决认定李广辉不存在过错符合事实情况，判决结果合法有据，应予维持。综上所述，汪跃银的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5566元，由上诉人汪跃银负担。本判决为终审判决。审判员  孙磊二〇二一年三月八日书记员  李敏