辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽06民终119号 上诉人（原审被告）：于金鑫，男，1965年5月23日出生，汉族，住东港市。 委托诉讼代理人：李先慧，东港市大东法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：刘福田，男，1967年3月22日出生，汉族，住东港市。 委托诉讼代理人：程芳芳，辽宁方浩律师事务所律师。 上诉人于金鑫因与被上诉人刘福田建设工程施工合同纠纷一案，不服丹东市振兴区人民法院（2020）辽0603民初1532号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人于金鑫的委托诉讼代理人李先慧、被上诉人刘福田的委托诉讼代理人程芳芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 于金鑫上诉请求：撤销原判，改判依法驳回被上诉人的诉讼请求；两审诉讼费用均由被上诉人负担。事实和理由：1、原审认定事实错误。原审认定上诉人将其承包的东港市奥镁有限公司丹东轮胎厂检车线工程土建工程部分分包给被上诉人，经建设单位验收及工程造价为1471980元，上诉人尚欠工程款291983元属认定事实错误。被上诉人主张收取上诉人工程款118万元的事实，应当在判决中认定，原审仅认定收取工程款118万元，而未认定系收取上诉人的错误。关于上诉人提供的周显全另外支付给被上诉人工程款的证据，应追加发包人周显全参加诉讼。2、原判决认定事实不清。合同转包或者转让给被上诉人，发包人周显全对此是否同意，被上诉人是否收到发包方周显全工程款，确认单复印件来源以及书写的工程造价是否是经发包方周显全验收确认等事实不清。3、原审判决违反法定程序，影响案件正确裁判，适用法律不当。原审判决适用的司法解释调整的是发包人与承包人的合同关系，不是调整发包人与转包人的合同关系，也不是调整承包人与转包人的合同关系，因此适用该司法解释判决上诉人给付被上诉人工程款也是适用法律错误。4、本案的关键是发包人周显全是否给付了被上诉人工程款。上诉人认为，只要周显全证明被上诉人直接收取其给付的工程款属实，就可以证明被上诉人的工程款全部付清。现周显全提供证据证明其给付被上诉人工程款302200元，已经支付了原审认定的剩余工程款，故被上诉人再向上诉人索要工程款无理，应驳回其诉讼请求；如果发包人周显全提供的银行支付凭证不能证明支付的是被上诉人本次工程款，那么可以认定周显全的工程款没有付清，周显全应当给付，被上诉人可以另行起诉发包人周显全，给付工程款。 刘福田辩称，1、原审判决认定“被告将其承包的东港市奥镁有限公司丹东轮胎厂检车线工程土建工程部分分包给原告和经建设单位验收及工程造价为1471980元以及上诉人尚欠工程291980元”正确无误。答辩人提供的《协议书》、《检车线验收单》虽然是复印件，但是该复印件已经法庭开庭质证，可以作为证据使用。特别是该复印件，在东港市人民法院刘军林起诉上诉人建设工程施工合同纠纷一案中，上诉人已经自认。有答辩人申请原审法院调取的东港市人民法院的庭审笔录与录音等证据相互佐证，可以认定事实。2、本案工程是上诉人将工程转包给答辩人，并不是转让。上诉人提供的证据不能证明其工程转让的事实。3、答辩人就合同相对性，要求上诉人给付剩余欠款，无权要求发包方周显全给付，因而本案没有漏列诉讼主体，答辩人收到的118万元工程款是基于上诉人履行还款义务。至于上诉人授权谁向答辩人付款是上诉人履行付款责任，答辩人收到118万元工程款，上诉人尚欠答辩人工程款291983元属实。4、上诉人提供案外人周显全的丹东银行股份有限公司账户历史交易明细清单、中国建设银行个人活期账户交易明细均不属于新证据，而且均与本案无关，不能认定案件事实。5、上诉人无权要求追加当事人，因而原审没有追加周显全作为第三人参加诉讼是正确的。6、关于案外人付款的证据，因为该证据与本案被上诉人付款事项无关联性，也没有证据证明与发包方周显全有关联性，因而不能证明是为上诉人给付本案工程款。特别是本案审理的是上诉人与被上诉人间的建设工程施工合同纠纷，不涉及案外人的债权债务关系，因而不能合并审理。综上，原审判决事实清楚，证据充分，适用法律得当，程序合法，应当予以维持。 刘福田向一审法院起诉请求：请求依法判决被告立即给付工程费431983元，自2017年10月29日起至付清工程款之日止，按中国人民银行同期贷款利率(年利率6%)计算，由被告承担利息(利息暂计算至起诉时为50450元)合计人民币482433元；诉讼费用由被告负担。 一审法院认定事实：2017年3月，被告于金鑫将其承包的东港市奥镁有限公司的丹东轮胎厂检车线工程一号检车线房盖钢构和二号办公室的钢构及地面和室内部分装修等工程(不含土建)转包给原告刘福田。原告承包该工程后组织人员进行了施工。2017年10月28日，经建设单位验收确认，原告完成的一号检车线钢构工程造价为577232元、二号办公室钢构工程造价为266826元、地面为344520元、追加工程女儿墙为17070元、附加地面为93600元、钩机费用为8250元、小钩机费用为4485元、室内部分装修工程造价为160000元，合计1471983元。原告共收到工程款118万元，尚有工程款291983元，被告未支付给原告。 一审法院认为：依照法律的有关规定，建设工程合同应当采用书面形式。承包人未取得建筑施工企业资质的，建设工程施工合同应当认定无效。建设工程禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，原告刘福田与被告于金鑫作为没有相应资质的自然人口头签订的建设工程施工合同，违反了法律的有关规定，应确认无效。现原告已将涉案工程施工完毕，被告应当向原告支付工程款。故对原告要求被告给付工程款和利息的请求，该院予以支持。对被告提出的其已将承包的涉案工程已转让给原告的主张，因被告提供的证据不足以证明其事实主张，故对被告该主张，该院不予支持。据此判决：一、被告于金鑫于本判决生效后五日内给付原告刘福田工程款人民币291983元及利息（以291983元为基数，自2017年10月29日起至判决确定的给付之日止，按照中国人民银行规定的同期贷款利率计算）；二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费4268元（已减半收取），由原告刘福田负担1050元，被告于金鑫负担3218元（原告已预交）。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，刘福田与没有相应资质的自然人于金鑫口头签订建设工程施工合同，违反了法律的强制性规定，应为无效合同。建设工程施工合同虽然无效，但被上诉人已将案涉工程施工完毕，且经过验收确认并交付使用，上诉人应当向被上诉人支付工程款。关于上诉人主张已通过案外人以转账的方式支付了剩余工程款一节，因上诉人未能提供有效的证据证明该主张，应承担举证不能的不利后果。上诉人的该上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于上诉人提出其将承包的涉案工程已转让给被上诉人一节，上诉人在一审中已经出示工程款明细，证明向被上诉人支付工程款的事实，被上诉人对收到该工程款并不持有异议，上诉人主张已将案涉工程转让给了被上诉人，却又向被上诉人支付工程款，既不符合常理，又于法无据，故对上诉人的该主张，本院不予支持。 综上所述，于金鑫的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8536元，由于金鑫负担。 本判决为终审判决。 审判长  吕姝 审判员  于军 审判员  康璐 二〇二一年三月二十六日 法官助理刘云 书记员王晓宇