山东省淄博市中级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2021）鲁03行赔终13号 上诉人（原审原告)曹家杰，男，1966年4月6日出生，汉族，住淄博市临淄区。 委托代理人于毅，山东德孚威律师事务所律师。 委托代理人纪洪卫，山东德孚威律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）淄博市临淄区人民政府辛店街道办事处，统一社会信用代码11370305004219659E。住所地：淄博市临淄区牛山路321号。 法定代表人孙侃明，主任。 委托代理人徐依友，山东大地人（临淄）律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）淄博市临淄区辛店街道杨家社区居民委员会。 上诉人曹家杰诉被上诉人淄博市临淄区人民政府辛店街道办事处、淄博市临淄区辛店街道杨家社区居民委员会行政赔偿一案，不服淄博市临淄区人民法院（2020）鲁0305行赔初36号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 原审法院查明，1999年4月19日，原告与第三人签订《协议书》一份，双方约定第三人将其牛山路以北东西长10米，南北宽28.6米，计0.429亩的土地租赁给原告盖沿街房，使用期限为50年；原告一次性支付给第三人土地租赁费33712.5元，第三人负责设计沿街房的图纸，原告自行按图建设，保持沿街房的统一规划；原告所盖房屋有自主权、可以继承、出租、出售，但须向有关部门申请办理合法的手续等。1999年6月17日原告与第三人到淄博市临淄区公证处就双方所签《协议书》进行了公证。原告也按照第三人提供的图纸进行了建设，但未办理相关用地、规划等建设手续。2017年6月21日，被告对原告的沿街房予以拆除，原告不服提起行政诉讼，请求确认被告拆除其房屋的行为违法，原审法院经审理于2019年12月20日以（2019）鲁0305行初104号行政判决，确认被告于2017年6月21日拆除原告房屋的行为违法。本案在审理过程中，就被告拆除原告的建筑物法院委托山东智乾土地房地产评估咨询有限公司就能够二次利用的材料损失进行司法鉴定，山东智乾土地房地产评估咨询有限公司于2020年10月23日出具了山智房估字（2020）4-039号《房地产估价报告》，确定原告被拆的建筑物能够二次利用的材料总价值为23197元，经质证，被告无异议，原告认为涉案建筑物是在《中华人民共和国城乡规划法》实施前的1999年建设的，根据法不溯及既往的原则，不应认定原告的建筑物属于违法建筑，评估报告的评估目的错误，要求按照市场价格重新评估。 原审法院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。本法规定的赔偿义务机关，应当依照本法及时履行赔偿义务。”本案从原告的陈述看，原告的房屋及院落是1999年所建，其建设未办理相关建设手续，属违法建筑。虽然原告认为其建筑物是在《中华人民共和国城乡规划法》实施前建设，根据法不溯及既往的原则不应认定为违法建筑，但从原告建设房屋时实施的《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市规划法》、《村庄和集镇规划建设管理条例》看，无论原告的建筑物在何地段，其建设房屋要办理用地手续并获取建筑工程规划许可证件后方可开工建设。本案从原告提供的证据看，原告的涉案建筑物未办理任何建设手续，故其建筑物不是违法建筑的主张,法院碍难支持。原告与第三人签订建房协议书后虽然进行了公证，但公证本身并不能代替其建设应当办理的相关手续，故法院委托山东智乾土地房地产评估咨询有限公司对原告被拆建筑物能够二次利用的材料进行鉴定符合法律规定的精神。山东智乾土地房地产评估咨询有限公司所作《房地产估价报告》也是在原告未有相关建设手续的条件下按违章建筑所作，符合法律规定。原告要求按市场价格重新鉴定的意见，法院不予采纳。因被告强拆原告房屋的行为已被确认违法，被告的拆除行为造成原告违章建筑中原本通过合理的正确的拆除方式能够拆除下来的建筑材料灭失，被告应对违法拆除造成的建筑材料损失承担赔偿责任。本案中原告的房屋被违法拆除所造成的建筑材料损失，经鉴定为23197元，被告应予赔偿。因被告未及时赔偿，其也应承担迟延赔偿的利息损失。对于原告主张的租金收益损失不属直接损失，且原告建筑物又属违法建筑，故不予支持。综上，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条第（四）项、第七条第一款、第九条、第十一条、第十五条、第三十二条第一款、第三十六条第（八）项，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款、第六十九条及《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第一款的规定，判决：一、被告淄博市临淄区人民政府辛店街道办事处赔偿原告曹家杰被拆房屋、院落能够二次利用的材料损失23197元；二、被告淄博市临淄区人民政府辛店街道办事处赔偿原告曹家杰利息损失（对23197元从2017年6月22日起到实际支付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、一至二项，被告淄博市临淄区人民政府辛店街道办事处于本判决生效后十日内付清；四、驳回原告曹家杰的其他诉讼请求。鉴定费15000.00元，由被告淄博市临淄区人民政府辛店街道办事处承担。 上诉人曹家杰上诉称：原审判决认为“原告的房屋及院落是1999年所建，其建设未办理相关建设手续，属于违法建筑。”并认为“被告应当对违法拆除造成的建筑材料损失承担赔偿责任”是明显错误的，原审法院无权就涉案房屋的合法性作出认定，在有权行政机关未就建筑的合法性作出认定之前，涉案房屋应按照合法建筑的标准予以评估并进行全面赔偿。一、原审法院径行以司法权力认定案涉房屋为违法建筑明显超越了司法审判权限，程序严重违法。案涉房屋是否属于违法建筑，是否合法，应当由行政机关通过行政程序进行认定，并给与行政相对人相应的复议或者诉讼的救济权利。《行政诉讼法》第六条规定：“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查”，那么法院在行政诉讼中对司法权利的行使，主要是居中审查行政机关的行政行为是否合法，而不是在诉讼中代替行政机关行使行政职权，更不是在审理中通过司法权力认定违法建筑，法院认定案涉房屋属于违法建筑的行为超越了审理权限，属于滥用司法审判职权的行为，剥夺了行政相对人的异议权。二、无证房屋并不等于违建，原审法院片面的以案涉房屋未办理建设手续为由认定违法建筑明显错误。(一)涉案房屋的形成具有一定的历史原因。1994年杨家村农转非之后，失地居民没有内招工，没有得到安置，当时的就业压力非常大，不利于社会的和谐和稳定，在当时的这种社会背景下，根据上级精神，结合区城乡建委的全面规划，经村两委研究，为了尽快解决劳动力的就业问题，在集体资金困难的情况下，实现了由村民出资，集体租赁土地的方式，进行了这批沿街房的建设。当时由被上诉人辛店街道办事处主持，召开的公开抓阄中标会议，居委会与中标居民签订了租赁合同，临淄区公证处参与了公证。特别是租赁合同中约定，承租人必须解决家庭或本村的两名劳力，此两人自1998年4月1日后，不再享受村内规定的退休金和无业人员暂行规定的补助至合同终止。因此，案涉房屋的形成具有一定的历史原因，同时具有一定的社会福利性质。(二)案涉房屋是上诉人于1999年与第三人通过合法交易取得涉案土地权益上建设，建设于《城乡规划法》之前，也并非在征收公告发布后或即将被征收而临时搭建、抢建的违建，其形成程序合法。(三)被上诉人不是认定违法建筑的权力机关，也没有提供任何证据，证明案涉房屋属于违法建筑，且至今没有任何行政部门认定案涉房屋系违法建筑。原审法院将本应归于被上诉人的举证责任，强硬归于上诉人，并在本案诉讼请求之外，对涉案房屋的性质进行了非法认定，致使上诉人对涉案房屋的合法权属发生了本质性的改变，属于情节严重的错误裁判行为。(四)案涉房屋被拆除后，第三人已经在案涉土地上重新建设了新的房屋，但经上诉人申请政府信息公开，新建房屋也未取得任何规划手续，更加证明上诉人未能办理建设手续的原因是历史原因造成的，不能因没有办理建设手续就认定为违法建筑。综上，当无证房屋遭遇违法强拆时，人民法院应当综合考虑房屋来源、房屋建设的时间和动机、使用情况、居住利益等因素，得出正确的价值判断，从而最大限度的保护上诉人的合法权益。对此，最高人民法院(2018)最高法行申5424号行政裁定，也认为：“在房屋征收过程中，对因历史原因形成的没有建设申批手续和产权证照的房屋，行政机关应当在征收之前依法予以甄别，作出处理，不能简单将无证房屋一律认定为违法建筑，不予征收补偿：违法拆除因历史形成的无证房屋造成损失的，也不能简单以无证房屋即为违法建筑为由，不予行政赔偿。在行政机关没有充分证据证明被拆除的无证房屋属于违法建筑的情况下，应当将该房屋视为合法建筑，依法予以行政赔偿。行政赔偿的项目、数额不得少于被征收人通过合法征收补偿程序获得的行政补偿项目、数额。”，最高人民法院的判决对本案具有指导意义。三、在法院确定强拆行为违法后，应当按照赔偿时房屋的市场价值进行赔偿，上诉人的诉讼请求，有理有据，应全部得到支持。在被上诉人强拆行为被法院确认违法后，为体现对违法征收和违法拆除行为的惩诚，并有效维护上诉人合法权益，应当结合房屋用途、位置等因素，对案涉房屋的赔偿不应低于因依法征收所应得到的补偿，也不应低于赔偿时改建地段或者就近地段类似房屋的市场价值。通过评估明确范围房屋的市场价格(而非可以二次利用的材料)并按照赔偿时的房屋市场价格进行赔偿。本次的评估报告已经预设涉案房屋属于违法建筑，因此，该评估报告的估价假设和限制条件、估价方法与估价思路均有误，导致评估价格有误，应当重新评估。但原审法院不予重新评估，程序严重违法。综上所述，原审判决超越审理权限，认定涉案房屋属于违法建筑，并以“被告应当对违法拆除造成的建筑材料损失承担赔偿责任”作为赔偿标准明显错误，请求：撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求。 被上诉人淄博市临淄区辛店街道办事处答辩称：一、原审判决认定事实清楚、适用法律正确。临淄区人民法院作出的(2019)鲁0305行初104号行政判决书，已经作出认定，涉案房屋没有任何建设审批手续，系违法建筑。涉案房屋建成于1999年，根据1993年11月1日实施的《村庄和集镇规划建设管理条例》第十八条，“农村村民在村庄、集镇规划区内建住宅的，应当先向村集体经济组织或者村民委员会提出建房申请，经村民会议讨论通过后，按照下列审批程序办理:(一)需要使用耕地的，经乡级人民政府审核、县级人民政府建设行政主管部门审查同意并出具选址意见书后，方可按照《土地管理法》向县级人民政府土地管理部门申请用地，经县级人民政府批准后，由县级人民政府土地管理部门划拨土地;(二)使用原有宅基地、村内空闲地和其他士地的，由乡级人民政府根据村庄、集镇规划和土地利用规划批准。”第三十二条:“未经乡级人民政府批准，任何单位和个人不得擅自在村庄集镇规划区内的街道、广场、市场和车站等场所修建临时建筑物、构筑物和其他设施。”根据1989年12月26日实施的《中华人民共和国城市规划法》第三十二条:“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。”根据1998年修订的《土地管理法》第十一条:“农民集体所有的土地，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认所有权。农民集体所有的土地依法用于非农业建设的，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认建设用地使用权;单位和个人依法使用的国有土地，由县级以上人民政府登记造册，核发证书，确认使用权;其中，中央国家机关使用的国有土地的具体登记发证机关，由国务院确定。”因此，依据上述规定，无论涉案房屋是位于农村还是城市，均应按照上述规定办理审批手续，另外在庭审过程中上诉人也认可涉案的房屋未办理批建手续，涉案房屋属于违法建筑的事实是没有争议的。二、评估机构作出的评估报告合法有效。在案件审理过程中，原、被告双方通过法院技术室共同委托了山东智乾土地房地产评估咨询有限公司对涉案的财产进行了鉴定，鉴定机构也验了现场，对本案的财产损失作出了客观的鉴定，其鉴定程序和结果均符合相关规定，对双方均具有约東力，原审法院依据评报告作出判决并无不当。综上，上诉人上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人淄博市临淄区辛店街道杨家社区居民委员会未答辩。 二审审理查明的事实证据与原审判决认定的事实证据一致，本院依法予以确认。 本院认为，本案是被上诉人淄博市临淄区辛店街道办事处违法拆除上诉人曹家杰的涉案沿街房产引起的行政赔偿纠纷案件。焦点是如何确定赔偿数额。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、第四条第（四）项、第三十二条、第三十六条第（三）项、第（四）项、第（八）项规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。造成财产损害的其他违法行为，受害人有取得赔偿的权利。国家赔偿以支付赔偿金为主要方式，能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。不能恢复原状或者财产灭失的，按损害程度或者灭失的财产，支付相应的赔偿金，按直接损失给予赔偿。人民法院审理行政赔偿案件，对涉案房屋等被拆除物的合法性作出基本判断，是审理确定行政赔偿数额的基本前提，具有必要性、合理性；本案上诉人沿街房屋及院落是1999年所建，已有生效的《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市规划法》、《村庄和集镇规划建设管理条例》，涉案房屋建设未依法办理用地、建筑工程规划许可证件等相关建设手续，原审法院未按合法建筑标准确定本案赔偿数额，并无不当。上诉人与被上诉人淄博市临淄区辛店街道杨家社区居民委员会签订的租赁集体土地建房协议并公证，但公证行为本身并不能代替应当办理其相关建设手续，上诉人以该项上诉理由主张涉案房屋应按合法建筑物标准确定赔偿数额，无法律依据。《房地产估价报告》是原审法院依法委托，并由山东智乾土地房地产评估咨询有限公司作出的科学证据，对此，上诉人曹家杰在诉讼中未提出否认、反驳的证据，以证明涉案《房地产估价报告》不具有证据效力。原审法院采信涉案《房地产估价报告》所确定的数额23197元作为赔偿数额，符合有关法律法规规定。被上诉人应予以赔偿。因被上诉人未及时赔偿，亦应依法承担赔偿数额的利息损失。上诉人所提上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律法规正确，审判程序合法，应依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审 判 长  房 鹏 审 判 员  卢长普 审 判 员  许 平 二〇二一年三月二十二日 法官助理  马继东 书 记 员  陈天琦