贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔27民终183号 上诉人（原审被告）：贵州成有王记善沅食品有限公司，住所地惠水县濛江街道桥洞村（长田工业园**），统一社会信用代码91522731MA6DNBKF5M。 法定代表人：王成有，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：宋近，贵州黔鹰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：向忠溢，贵州黔鹰律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：朱燕宁，女，1977年7月5日生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。 委托诉讼代理人：汪伟，贵州恒商律师事务所律师。 原审第三人：黄维俊，女，汉族，1986年10月15日生，住贵州省绥阳县。 原审第三人：钟强伟，男，汉族，1972年4月9日生，住所地湖北省黄石市黄石港区。 原审第三人：赵丽鸥，女，汉族，1981年11月14日生，住贵州省遵义市红花岗区。 上诉人贵州成有王记善沅食品有限公司（以下简称成有王记食品公司）因与被上诉人朱燕宁、原审第三人黄维俊、钟强伟、赵丽鸥合同纠纷一案，不服惠水县人民法院（2020）黔2731民初429号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭于2021年3月26日公开开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人、被上诉人及其委托诉讼代理人均到庭参加诉讼，原审第三人黄维俊、钟强伟、赵丽鸥经本院合法传唤，无正当理由未出庭参诉，故本案作缺席审理，现已审理终结。 成有王记食品公司上诉请求：1、撤销原判，改判驳回被上诉人朱燕宁的一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实与理由：1、被上诉人违反《产品经销合同》的约定，下放代理权的行为构成违约。因此合同第二条第2.4约定，未经上诉人允许，被上诉人不得转让或下放代理权，否则上诉人有权取消被上诉人经销资格并扣除经营保证金。被上诉人违反此约定，分别于2017年7月15日、2018年6月20日将代理权下放给案外人钟强伟、刘国兴等，这有所签《产品代理合同》为证，此证据为上诉人在一审庭审结束后取得。一审中，上诉人提交的《产品代理合同》虽为案外人吴达丽签订，但吴达丽以“贵州成有王记冰杨梅遵义总代理”的负责人（代表）作为甲方签订，对上诉人来说此总代理为被上诉人，上诉人有理由相信吴达丽是受被上诉人委托进行产品代理权下放，此行为违约，上诉人依约有权取消被上诉人经销资格。2、本案《产品经销合同》并未经上诉人通知而解除。上诉人向被上诉人发出《单方面取消遵义个人代理资格通知》，是因被上诉人违约下放代理权并拒不向公司合理解释、上诉人依约取消其代理资格，此通知明确要求被上诉人到上诉人处办理解除合同手续，而被上诉人并未办理。据此，本合同并未因此通知送达被上诉人而解除。被上诉人诉请解除合同，足以认定此合同并未因此通知被解除。对此合同的解除，上诉人同意，解除时间为本案裁判生效之日。3、一审认定上诉人承担违约金属于证据不足、事实错误。被上诉人所举证据不能证明上诉人向第三人供应合同产品，第三人也未出庭提交书面答辩证明此说法，被上诉人所举视频不能证明视频中所出现的人为第三人，不能证明上诉人将产品供应给其进行销售，仅仅是被上诉人与其谈话内容，被上诉人据此不能证明上诉人违约。即使一审认定上诉人违约，违约金的计算基数、周期等与事实不符：双方所签合同期限为2017年6月27日至2020年6月26日，上诉人向被上诉人送达通知时间为2019年8月1日，剩余合同期限为十个月，而一审认定为一年；一审认定违约损失的计算基数为被上诉人的月销售量，被上诉人提供的证据证明的是其在上诉人处的进货量，进货量不等于甚至远超于销售数，只有产品销售出去才能生产利润，才能作损失计算依据，上诉人对一审以进货量等于销售量计算损失不服；一审按照每瓶1元利润计算无依据。4、根据双方所签合同附件在第三点：凡发现乙方恶意闲置、出售甲方冰柜…甲方有权单方面取消此项返点奖励，并有权对乙方按违规处置的冰柜价格的2倍给予乙方处罚。被上诉人与钟强伟签订的《产品代理合同》约定，被上诉人出售冰柜给钟强伟使用，违反上述约定，上诉人有权取消返点并处罚，上诉人不应退还上诉人冰柜款。 被上诉人朱燕宁二审辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，经销合同的初衷是为了在任务区实现一定的销量，而不是对被上诉人销售行为的限制，此合同是格式合同，对不能下放的经销权约定不合理，此约定应为无效。被上诉人无论从法律上、还是现实生活的商业模式都是合法合理的，若严格遵守约定，上诉人应支付双倍赔偿，而非一审酌情考虑的赔偿方案。本案案发是因上诉人看见被上诉人销售业绩良好，并取得一定的报酬，故单方终止合同，想取而代之。故请求结合我国食品销售模式现状及本案客观实际，维持原判。 原审第三人黄维俊、钟强伟、赵丽鸥二审未作答辩。 原审原告朱燕宁向一审法院起诉请求：1、判令解除原、被告双方所签《产品经销合同》；2、判令被告违约并支付原告违约损失人民币713,160元；3、判令被告退还原告冰柜费79,650元；4、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原告与被告于2017年6月27日签订产品经销合同，约定由原告在贵州省遵义市行政区域内作为被告生产的产品“成有王记冰杨梅”的独家代理进行销售，期限为2017年6月27日至2020年6月26日，约定经销价为6.5元每瓶，最低批发价为8元每瓶，终端零售指导价为12元每瓶，每一年的销售数额需达到10万瓶，销售回款为65万元，结算方式为现款现货，款到发货。原告向被告交纳保证金5万元，运费由原告承担，市场投入（包括资金投入、人员和产品）由原告承担。若原告未完成销售任务，被告有权单方解除合同。合同期内，原告为该区域的独家代理，被告有义务保障原告的独家代理权。被告违反合同，向原告独家代理的区域其他非签约客户供应合同产品，则应双倍承担由此给原告造成的损失，原告有权单方终止合同。双方在履行合同过程中的往来信件，包括电子邮件、报告等书面材料，在送达对方后，对方应在15个工作日内回复，否则视为默认。对超额销售的奖励，约定，超额25%内，被告补偿原告超额2%的奖励，超过25%，但未达到50%的，被告补偿原告超额4%的奖励，超过50%的，被告补偿原告超额6%的奖励。对冰柜返点约定，在原告完成年销售任务的情况下，每销售1万瓶，被告返还一个冰柜价格的30%作为返点奖励，该返点奖励以原告购买被告的冰柜的实际数量为准。 合同签订后，原告于2017年6月至2018年6月30日，共计销售213840瓶，原告向被告支付货款1,387,260元，原告向被告购买冰柜55台，每台1,350元，共计74,250元。2018年7月至2019年7月，共计销售261600瓶，原告向被告支付货款为1,700,400元，购买冰柜4台，每台1,350元，共计5,400元。 2019年7月13日，在原告独家代理的地区发现有他人在销售被告生产的成有王记冰杨梅，原告以微信录制视频的方式将情况告知被告，被告并未解释和回复。2019年8月1日，被告以原告不提供独立法人资质、下放代理权等向原告发出单方面解除产品经销合同的通知，之后，被告在原告独家代理的遵义地区另行招商代理销售被告生产的成有王记冰杨梅。双方因此产生纠纷，故诉至人民法院，诉请如前。 一审法院认为，本案争议焦点如下：一、法律关系及举证责任的分配。根据上述查明的事实，本案属于因产品经销代理合同引发的一般合同法律关系，适用一般举证规则。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”，本案原告提供了产品经销合同、付款凭证、微信聊天记录等证据证实与被告具有合法的产品经销代理合同法律关系，并按合同约定履行了合同义务。被告以原告下放代理权为由单方面解除合同主张法律关系的消灭依法应当承担举证责任。庭审中，被告并未提供解除合同符合约定的证据，因此，被告单方终止合同构成违约。同时原告提供的证据证实被告违反合同约定侵害原告的独家代理权，亦应当承担违约责任。 二、违约责任的承担。根据产品购销合同的约定，被告侵害原告的独家代理权，应当双倍承担由此给原告造成的损失。因被告的违约，导致原告丧失履行合同一年可获得的预期合同利益，根据2017年至2019年的销售量，原告每月销售量为19810瓶，预期一年的销售量为237720瓶，原告从被告处购买的价格为6.5元每瓶，销售价格为8元每瓶，差价为1.5元每瓶，但该1.5元每瓶的价格中，包括原告销售过程中的市场投入成本，市场投入成本因未实际发生，不能算作原告的损失，同时双方约定的双倍赔偿过高，依法应当予以调整。因此，综合本案合同履行情况、当事人的过错程度、合同履行后的预期利益等情况，本案酌情按照每瓶1元的标准计算违约金，即被告应当承担的违约责任为237720瓶×1元／瓶＝237,720元。销售冰杨梅专用的冰柜为原告向被告购买，因被告的违约行为导致产品经销合同解除，该冰柜依法应当返还给被告，被告应当退还原告购买冰柜的费用，但鉴于原告在履行合同过程中，购买冰柜销售冰杨梅属于市场投入的成本之一，全额返还原告冰柜费有违公平原则，且合同并未约定被告违约导致合同解除的情形下需全额返还原告冰柜费，结合本案的实际情况，本院酌情按40%返还，即79,650元×40%＝31,860元。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十七条、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、解除原告朱燕宁与被告贵州成有王记善沅食品有限公司签订的产品经销合同；二、被告贵州成有王记善沅食品有限公司于本判决生效之日起30日内一次性支付原告朱燕宁违约金237,720元及冰柜费31,860元，共计269,580元；三、驳回原告朱燕宁的其余诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11,728元，减半收取5,864元，由被告贵州成有王记善沅食品有限公司承担2,672元，原告朱燕宁承担3,192元。 经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。另查明：被上诉人在经营过程中，存在与他人签订《产品代理合同》、指定他人在遵义行政特定区域销售涉案产品的情形。 本院认为，因上诉人与被上诉人所签《产品经销合同》系当事人真实意思表示，内容未违反法律的强制性规定，且已实际部分履行，故此合同依法成立有效，对双方具有法律约束力。根据合同的约定，被上诉人从2017年6月27日至2020年6月26日期间在遵义市行政区域内享有上诉人生产的“成有王记冰杨梅”的独家代理销售权，然从查实的事实看，上诉人于2019年8月1日解除双方所签合同，并另行招商销售此产品，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，上诉人应举证证明其上述行为符合约定，但其所举证据不能证明其在当时有权解除合同、并另行招商销售产品的事实主张成立，其所举《产品代理合同》仅能证明被上诉人取得遵义地区的独家代理后，与经销商对涉案产品的经销形成合同关系，并实际履行，但这不能证明被上诉人的上述行为违反双方所签《产品经销合同》的约定，故上诉人的行为违约，依法应承担违约责任；一审对此认定正确；上诉人认为其没有违约的主张无事实与法律依据，不予采信。 对于被上诉人因上诉人违约导致的损失争议，根据双方所签合同的约定以及双方陈述，双方是现款现货、款到发货，上诉人如侵害被上诉人的独家代理权，则应双倍赔偿由此给被上诉人造成的损失，被上诉人据此依合同履行后可以获得利益的2倍诉请要求上诉人支付违约损失713160元，一审综合案情酌情裁量被上诉人应获的违约损失为237720元，但此裁量有失公平，因被上诉人从2019年8月1日至2020年6月26日期间在未投入、未实际经营、也未考虑经营风险情况下作出的，据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条的规定，结合合同约定的任务数10万杯、违约责任、被上诉人在2019年8月1日前后并未交付货款，考虑到上诉人损失不公的抗辩，根据《中华人民共和国合同法》第五条的规定，酌定被上诉人因上诉人违约所导致损失为：20万元（20万=10万/杯×1元（一审认定的利润）×2倍（违约责任约定损失的2倍））。一审对违约损失的认定不当，应予改判。 因双方所签合同解除，而被上诉人对其所购冰柜实际管理使用，且有的已实际出售他人，涉案冰柜存在返还困难，一审对冰柜的价值认定符合实际，但裁判上诉人返还被上诉人冰柜的酌定价值、被上诉人返还被上诉人的所购冰柜给上诉人，因此裁判在实际中存在履行不能，且增加当事人的诉累，故涉案冰柜及冰柜的剩余价值双方互不返还，各自承担与享有；一审对此裁判不当，应予纠正。 综上所述，上诉人的上诉理由部分不成立，对其上诉请求部分支持；一审判决认定事实清楚，适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持惠水县人民法院（2020）黔2731民初429号民事判决第一项、第三项； 二、变更惠水县人民法院（2020）黔2731民初429号民事判决第二项为：上诉人贵州成有王记善沅食品有限公司于本判决生效之日起30日内一次性支付被上诉人朱燕宁违约损失20万元。 如果未按本判决书指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5864元，由上诉人贵州成有王记善沅食品有限公司承担2672元，被上诉人朱燕宁承担3192元；二审案件受理费5344元，由上诉人贵州成有王记善沅食品有限公司承担4000元，被上诉人朱燕宁承担1344元。 本判决为终审判决。 审判长  王军 审判员  彭浩 审判员  王锦 二〇二一年三月二十六日 法官助理吴奕 书记员肖淑君