湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘12民终267号上诉人（原审原告）：姚建成，男，1971年2月15日出生，汉族，住湖南省长沙市岳麓区。委托诉讼代理人：杨艳华，湖南紫鑫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：卢意姣，男，1981年12月11日出生，汉族，住湖南省。被上诉人（原审被告）：刘小宁，男，1988年10月6日出生，汉族，住湖南省。原审被告：刘强，男，1983年5月24日出生，汉族，住湖南省。上诉人姚建成因与被上诉人刘小宁、卢意姣，原审被告刘强不当得利纠纷一案，不服湖南省芷江侗族自治县人民法院（2020）湘1228民初159号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2021年3月2日审理了本案。上诉人姚建成及其委托诉讼代理人杨艳华，被上诉人卢意姣到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。上诉人姚建成、刘强上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人返还多支付的工程款193920.8元。事实和理由：一审判决适用法律错误。关于工程量的问题，上诉人提供湖南芷江县楠木坪镇竹清村低压改造等工程竣工工程量签证表证实总工程量，虽然没有盖章和签字，但与国网芷江县供电公司用电信息采集系统业主项目部提供的“湖南芷江县楠木坪镇竹清村低压改造等工程”部分竣工工程相互印证，证实该辖区的总工程量18142块表，且工程已经进行了验收，被上诉人就应当按照国网芷江县供电公司用电信息采集系统业主项目部计算的工程量来计算工程款为1269940元。另外，上诉人在提交中国建设银行个人账户支出刘少华、谭淇文、吴小冬等工资虽然没有原件，但与收条、转账记录相互印证，足以证实上诉人代被上诉人支付该工程农民工工资的事实。况且，上诉人支付农民工资的原因是农民工到芷江监察大队投诉后，通过被上诉人的名单，在监察大队及电力公司的要求下支付的。综上所述，工程验收合格后因被上诉人迟迟没有进行结算，但上诉人依法提供了国网芷江县供电公司用电信息采信系统业主项目部的总竣工量，被上诉人退役资产交接单及丢失新电能表明细足以证实被上诉人的工程量及所领取的工程款的事实。本案事实清楚，证据确实充分，应当支持上诉人的诉讼请求。被上诉人卢意姣辩称，一审的判决，争议最主要一点，我签订的合同有没有效；如果有效，是谁先违约；现在的争议还是钱，如果说合同有效，上诉人的工程款是发给我们还是直接发给做事的？现在工程已交付使用，验收完毕。到现在都还有工人来问我们要工资，怎么还会有多给的工程款呢？姚建成向一审法院提出诉讼请求：判决刘小宁、卢意姣、刘强共同向姚建成返还多支付的工程款193920.8元（具体数额由结算清单为准）。原审法院查明：湖南芷江县楠木坪镇清竹溪村低压改造等工程由国网芷江县供电公司发包给湖南创能电力工程有限公司。2017年8月19日，姚建成作为甲方与乙方刘小宁、卢意姣、刘强签订《电力安装工程施工合同》一份，合同约定湖南芷江县楠木坪镇清竹溪村低压改造等工程由刘小宁、卢意姣、刘强承包，工程合同总工期为60天，工程开工日期为2017年8月20日，竣工日期为2017年10月19日，在施工范围内的所有工作由乙方全权负责，综合单价按70元每块表计算，工作内容包括换表、换箱、换线、运输、装卸、保管等。耗材、上线、税等费用由乙方负责。所有返工、整改等发生的费用由乙方负责。合同对双方的权利义务亦进行了约定。合同签订后，刘强于2017年8月28日与刘翔签订了《电力安装施工合同》，将部分工程发包给刘翔。工程完工后，卢意姣、刘强、刘小宁因未能及时给付工人工资形成纠纷，卢意姣、刘强、刘小宁于2017年12月7日出具承诺书一份，该承诺书确认创能公司已支付卢意姣、刘强、刘小宁三人河西供电所集抄改造（所属工程名称：湖南芷江县楠木坪清竹溪村低压改造等工程；工程编号2017NPN13-2）的工程进度款共计人民币陆拾叁万元整。并承诺所有农民工工资由卢意姣、刘强、刘小宁三人全权负责发放。同时，该承诺书就上线费的争议约定为税金按9.1元／块表、上线费按7元／块表执行。2019年1月23日，姚建成通过微信转账支付了刘翔工资款10000元。2019年1月24日，姚建成通过龙委民的银行账户向吴小冬支付了80000元资料制作工资款。2019年1月31日，姚建成再次通过龙委民的银行账户向吴小冬支付了80000元资料制作工资款。姚建成并按双方承诺书的约定先行缴纳了税金。此后，双方就结算问题发生争议，现姚建成以其超付工程款为由诉至法院，以维护其合法权益。姚建成、卢意姣、刘小宁、刘强直至工程竣工时均未取得相应承包、分包资质。国网湖南省电力公司怀化物资供应中心出具的怀化供电分公司退役资产交接单显示回收的旧电表为单相机械表5580块、单相电子表1605块、三相表机械表112块；国网芷江县供电公司集抄办出具的“湖南芷江县楠木坪镇清竹溪村低压改造等工程”河西供电所辖区丢失领用新电能表明细显示规格为5（60）A的单相电能表丢失数量为183块、规格为3＊5（60）A的三相电能表丢失数量为8块、规格为3＊1.5（6）A的三相电能表丢失数量为1块。在庭审过程中，双方均表示刘强已退出与卢意姣、刘小宁的合伙，姚建成亦表示放弃向刘强主张权利。原审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项“违反法律、行政法规的强制性规定。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”规定，凡是从事建设工程施工项目承包的承包人必须取得相应的施工资质，否则其所签订的建设施工合同因违反上述规定而应认定为无效合同。本案中，姚建成与卢意姣、刘小宁、刘强签订的《电力安装工程施工合同》，因姚建成、卢意姣、刘小宁、刘强均不具备相应资质，且至工程竣工时仍未取得相应资质，双方签订的《电力安装工程施工合同》应为无效合同。虽然上述合同无效，但卢意姣、刘小宁、刘强已按合同约定履行了电表安装义务，且工程已进行验收，双方可按签订的合同约定的结算标准进行结算。姚建成作为主张返还超付工程款的一方，举证责任应当由姚建成承担，现姚建成未提供双方已经进行结算的相关证据，以及应当抵扣的项目具体金额的相关证据。且在法院释明双方可进行司法鉴定后，虽然姚建成提交了书面鉴定申请，但在法院规定的期限内未缴纳鉴定费用，视为其放弃鉴定申请。姚建成应当承担举证不能的不利后果。故其主张卢意姣、刘小宁返还其超付的工程款于法无据，法院依法不予支持。姚建成在庭审中表示放弃向刘强主张权利的意见，系其真实意思表示，法院依法予以准许。综上所述，对于姚建成要求刘小宁、卢意姣共同向其返还多支付的工程款193920.8元的诉讼请求，法院依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：驳回姚建成的诉讼请求。案件受理费4178元，减半收取计2089元，由姚建成负担。对一审法院查明的事实，本院予以确认。另查明，双方当事人对总工程量为（17360+754+28）×70元/台=1269940元没有异议，对已付的65万元工程款没有异议。但是对姚建成主张，其代付给农民工的工资有异议，姚建成提供的收条，有的有卢意姣签字，有的没有，卢意姣认可有他签字的；对丢失的电表含旧表和新表的数量以及应当由谁承担责任有异议；对挂靠费有异议。本院认为，姚建成主张超付工程款，应当由其承担相应的举证责任，但从本案查明的事实来看，姚建成与刘小宁、卢意姣之间关于工程款的结算有多处存在争议，而姚建成的主张是建立在没有争议的基础上，进而得出的结论，因而姚建成的举证据不足以证明卢意姣刘小宁等人多收工程款构成不当得利。一审认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4178元，由姚建成负担。本判决为终审判决。审判长  冷旗帜审判员  周 晓审判员  欧晓林二〇二一年三月五日书记员  申沁瑶