上海市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）沪01刑终236号原公诉机关上海市徐汇区人民检察院。上诉人（原审被告人）李炎松（曾用名李燃松），男，1992年5月7日生，汉族，高中文化，个体经营户，户籍地湖南省桃源县；因本案于2020年5月1日被刑事拘留，同年6月4日被逮捕，现羁押于上海市徐汇区看守所。上诉人（原审被告人）田野（曾用名田亮），男，1990年6月8日生，汉族，初中文化，无固定职业，户籍地湖南省桃源县；因本案于2020年5月1日被刑事拘留，同年6月4日被逮捕，现羁押于上海市徐汇区看守所。辩护人徐虹，上海市震旦律师事务所律师，由上海市法律援助中心指派。原审被告人田立志，男，1993年6月7日生，汉族，小学文化，无固定职业，户籍地湖南省桃源县；因本案于2020年5月1日被刑事拘留，同年6月4日被逮捕，现羁押于上海市徐汇区看守所。原审被告人王晓春，男，1992年12月9日生，汉族，初中文化，无固定职业，户籍地湖南省桃源县；因本案于2020年5月2日被刑事拘留，同年6月4日被逮捕，现羁押于上海市徐汇区看守所。上海市徐汇区人民法院审理上海市徐汇区人民检察院指控被告人田立志、李炎松、田野犯帮助信息网络犯罪活动罪、盗窃罪，被告人王晓春犯帮助信息网络犯罪活动罪一案，于二〇二〇年十二月二十二日作出（2020）沪0104刑初1077号刑事判决。原审被告人李炎松、田野不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，证据确实、充分，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2020年2、3月，被告人田立志明知他人从事犯罪活动，仍指使被告人李炎松、田野、王晓春各自办理、出借本人中国工商银行卡一套（含银行卡、U盾、手机卡）供他人使用以谋取好处费。同年4月28日、29日，杉德支付网络服务发展有限公司备付金账户被盗，被盗钱款部分进入上述账户。其中，李炎松账户进账人民币248.94万元（以下币种均为人民币）、田野账户进账248.94万元、王晓春账户进账995.76万元。2020年4月28日、29日，被告人田立志提议，经与被告人李炎松、田野商议后，决定窃取上述李炎松账户内钱款，田立志、李炎松随即至银行网点对上述中国工商银行卡进行挂失、补办新银行卡，随后对该账户进行转账、柜台及ATM机取现、消费，田野参与消费，共计窃取账户内钱款239.47余万元。经查，田立志决定三人分赃比例，其中，田立志分得赃款（含赃款消费）合计171.22余万元（含李炎松借用、尚未归还的13万元）；田立志将赃款合计60万元通过转账、取现等方式交给李炎松，其中现金20万元系李炎松与田立志约定的借用款，后李炎松通过支付宝、微信转账等方式返还田立志合计7万元；田立志将赃款19.96万元转账给田野，田野还使用赃款消费8.27余万元，上述合计28.23余万元。同月30日，被告人王晓春从田立志处获得“好处费”5,000元。2020年5月1日，被告人李炎松在湖南省桃源县XX大酒店XX号房间被民警抓获；同房间的被告人田立志在公安机关尚未掌握相关犯罪事实的情况下，主动向公安机关投案，二人到案后供述上述事实。被告人田野在湖南省桃源县漳江镇B酒店1213号房间被民警抓获。次日，被告人王晓春主动至浙江省绍兴市府山派出所投案，于审查起诉阶段供述上述事实。另查明，被告人田立志用上述赃款中2.4万余元购买金项链1根，被告人田野用赃款8.27万余元购买金项链2根。案发后，公安机关从田立志处扣押赃款40万元，从田野处扣押0.48万元、并扣押田野持有的田立志用赃款购买的金色项链一根，并追缴其余2根金项链。公安机关依法冻结被告人李炎松涉案的三个银行账户合计27.53余万元，冻结田野涉案的一个银行账户15.06余万元。此外，公安机关从梁刚处追缴被告人田立志转移的赃款4.99万元，从肖彩云处追缴被告人李炎松转移的赃款9万元。原审判决认定上述事实的证据有：证人徐某、夏某、刘某的证言，首饰定金单、销货单、营业执照、支付业务许可证、转账记录、银行卡交易明细、支付宝转账记录、微信转账记录、监控录像截图、微信聊天记录，工作情况、情况说明、赃款情况说明，公安机关的受案登记表、抓获经过、搜查笔录、扣押清单、赃证物品清单、发还物品清单、调取证据清单、接受证据清单，被告人田立志、李炎松、田野、王晓春到案后所作供述等。原审法院认为,被告人田立志、李炎松、田野、王晓春明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供支付结算帮助，情节严重，其行为均已构成帮助信息网络犯罪活动罪；田立志、李炎松、田野以非法占有为目的，结伙盗窃他人钱款，数额特别巨大，其行为又构成盗窃罪，田立志、李炎松、田野在判决宣告以前一人犯数罪，应予数罪并罚。在帮助信息网络犯罪活动中，田立志指使他人提供银行卡从事违法犯罪活动，酌情从重处罚。在盗窃共同犯罪中，李炎松、田野可认定为从犯。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二第一款、第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，对田立志犯帮助信息网络犯罪活动罪判处有期徒刑一年三个月，并处罚金一万元，犯盗窃罪判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利四年，并处罚金八万元，决定执行有期徒刑十三年十个月，剥夺政治权利四年，并处罚金九万元；对李炎松犯帮助信息网络犯罪活动罪判处有期徒刑六个月，并处罚金四千元，犯盗窃罪判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利三年，并处罚金四万元，决定执行有期徒刑十一年三个月，剥夺政治权利三年，并处罚金四万四千元；对田野犯帮助信息网络犯罪活动罪判处有期徒刑八个月，并处罚金六千元，犯盗窃罪判处有期徒刑十年三个月，剥夺政治权利三年，并处罚金三万元，决定执行有期徒刑十年九个月，剥夺政治权利三年，并处罚金三万六千元；对王晓春犯帮助信息网络犯罪活动罪判处有期徒刑一年，并处罚金八千元；责令被告人将违法所得退赔给被害单位，犯罪工具等予以没收。上诉人李炎松在本院审理期间申请撤回上诉。上诉人田野提出其行为仅构成帮助信息网络犯罪活动罪，其未与他人共谋实施盗窃行为，不应构成盗窃罪。辩护人对于本案定性无异议，但提出田野在全案中系从犯，到案后有坦白情节，原判对田野量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚。经二审审理查明的事实和采用的证据与原审相同。现对本案的争议焦点评判如下：关于上诉人田野的行为是否构成盗窃罪。经查，原审被告人田立志、上诉人李炎松的供述，转账记录、银行卡交易明细、监控录像截图等证据证实，田立志与李炎松、田野共谋，决定窃取涉案的李炎松银行账户内的赃款。田立志提议实施盗窃行为、并与李炎松共同实施了挂失、补办银行卡、提款、转账等盗窃实行行为的全过程；田野参与盗窃共谋，与田立志共同使用部分赃款消费，并从中分得部分赃款。因此，田野的行为完全符合盗窃罪的构成要件，田野否认其行为构成盗窃罪，与查明事实不符，本院不予采纳。关于上诉人田野在全案中是否系从犯。经查，上诉人李炎松、田野，伙同原审被告人田立志、王晓春明知他人利用信息网络实施犯罪，仍为犯罪提供支付结算帮助。在田立志的安排下，李炎松、田野、王晓春各自办理、出借本人中国工商银行卡一套（含银行卡、U盾、手机卡）供他人使用以谋取好处费。田野在该节事实中实施了主要实行行为，其作用及地位并非次要或辅助，依法不能认定为帮助信息网络犯罪活动罪从犯。而在盗窃罪中，原判已认定田野系从犯。关于上诉人田野的量刑是否适当。经查，田野到案后避重就轻，未如实供述主要犯罪事实，依法不能认定为坦白。原审判决综合考虑本案犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度等，对田野所处量刑并无不当。综上所述，本院认为，上诉人李炎松、田野，伙同原审被告人田立志、王晓春明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供支付结算帮助，情节严重，其行为均已构成帮助信息网络犯罪活动罪；田立志、李炎松、田野以非法占有为目的，结伙盗窃他人钱款，数额特别巨大，其行为又构成盗窃罪；田立志、李炎松、田野在判决宣告以前一人犯数罪，应予数罪并罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，且审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十三条之规定，裁定如下：一、准许上诉人李炎松撤回上诉。二、驳回上诉人田野之上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李长坤审判员  顾苹洲审判员  于书生二〇二一年三月十五日书记员  罗林骏附：相关法律条文一、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……二、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百八十三条上诉人在上诉期限内要求撤回上诉的，人民法院应当准许。上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许；认为原判确有错误的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。被判处死刑立即执行的被告人提出上诉，在第二审开庭后宣告裁判前申请撤回上诉的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。