广州铁路运输中级法院行 政 裁 定 书（2021）粤71行终268号上诉人（原审原告）：广州市美山餐饮管理有限公司，住所地广州市黄埔区×××××××××××××××××××、201-202铺。法定代表人：曾展雄，职务：总经理。上诉人（原审被告）：广州市黄埔区城市管理和综合执法局，住所地广州市黄埔区××××××××××。法定代表人：杨文珍，职务：代局长。委托代理人：黄发根，该局副调研员。委托代理人：邓海涛，广东海际明律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广州市黄埔区××××××××办事处，住所地广州市黄埔区×××××××××××。法定代表人：卢勇，职务：主任。委托代理人：杨仲山、刘素婷，均为广东信耀（黄埔）律师事务所律师。上诉人广州市美山餐饮管理有限公司（以下简称美山餐饮公司）因与上诉人广州市黄埔区城市管理和综合执法局（以下简称黄埔执法局）、广州市黄埔区人民政府长洲街道办事处（以下简称长洲街道办）行政强制拆除及行政赔偿纠纷一案，不服广州铁路运输法院（2020）粤7101行初4109号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。原审法院查明，2020年5月12日，黄埔执法局执法人员巡查广州市黄埔区×××××××××××，发现该物业西南侧搭建有历史违法建设，有梯间和简易房，面积101.43平方米。被检查人美山餐饮公司现场不能提供有关报建资料和产权证明。执法人员对该建设进行调查、拍照，并制作了《检查笔录》，美山餐饮公司法定代表人曾展雄在笔录上签字确认。黄埔执法局现场向美山餐饮公司作出穗综埔询字[2020]12-105号《询问通知书》，要求美山餐饮公司携带身份证明资料、情况说明、报建资料和产权证明等材料，于2020年5月13日到执法机关处接受询问调查。美山餐饮公司法定代表人曾展雄现场签收该询问通知书。2020年5月13日，美山餐饮公司法定代表人曾展雄到黄埔执法局处接受询问调查，该局制作《询问笔录》。该笔录记载：曾展雄称位于广州市黄埔区××××××××××侧的涉案构筑物，由美山餐饮公司按照消防要求于2015年搭建，该构筑物占地面积101.43平方米，涉案构筑物没有办理建设工程规划许可证，没有经过建设规划行政主管部门批准。2020年6月22日，广州开发区规划和自然资源局、广州市规划和自然资源局黄埔区分局向黄埔执法局作出穗开规划资源函[2019]292号《关于协助提供广州市美山餐饮管理有限公司涉嫌违法建设规划意见的函》，主要内容为：根据来函所涉建设工程建设时间，按照《中华人民共和国城乡规划法》等法律法规和有关文件，上述建设工程应当办理规划报建手续。经查，上述建设工程未向我局申请过规划报建。经核实，上述建设工程在现行法定控制性详细规划中为中小学用地，现状用途不符合城市规划。若你局核查后确认当事人无法提供其他权属证明文件以及规划报建等材料，且你局明确上述建设工程为违法建设，根据《广州市违法建设查处条例》第十八条，我局认为其为“无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设”。涉及安全生产、环保、消防、质量等方面问题，应以相关部门意见为准。2020年6月24日，黄埔执法局向美山餐饮公司发出穗综埔告字[2020]第12-004号《告知书》，认为该公司于2015年在未办理建设工程规划许可证的情况下，擅自在广州市黄埔区××××××××××侧搭建101.43平方米构筑物的行为已违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，告知该公司将依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《广州市违法建设查处条例》第二十条第一款的规定作出责令限期拆除，逾期不拆除的，应当依法强制拆除的行政处罚，并告知该公司享有陈述申辩权。美山餐饮公司法定代表人曾展雄签收了该告知书。2020年7月9日，黄埔执法局向美山餐饮公司作出穗综埔违建处字[2020]第12-004号《违法建设行政处理决定书》，认定该公司于2015年在未办理建设工程规划许可证的情况下，擅自在广州市黄埔区××××××××××侧搭建101.43平方米构筑物的行为已违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，该局依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定责令该公司在收到该处理决定书起十日内自行拆除，逾期不拆除的，该局将依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定实施强制拆除。同时，黄埔执法局在***9号处现场张贴穗综埔强拆公字[2020]第12-004号《限期拆除违法建设公告书》。美山餐饮公司法定代表人曾展雄签收了上述处理决定书和公告书。现美山餐饮公司称黄埔执法局、长洲街道办于2020年8月26日对其位于广州市黄埔区××××××××××侧构筑物强行拆除，并向原审法院起诉。在本案诉讼中，黄埔执法局提交广州市黄埔区教育局2020年3月31日向长洲街道办送达的《黄埔区教育局关于清除深井小学异地重建项目用地红线范围内建筑的函》，请长洲街道办协调商户清除建设用地红线范围内的建筑物。提交长洲街道办2020年8月25日的《长洲街关于拆除***9号乱搭建工作方案》，该街道办要求城管办、执法队、深井经联社等部门配合2020年8月26日的清拆工作。还提交中共广州市黄埔区委办公室、广州市黄埔区人民政府办公室联合发布的穗埔文[2019]32号文《广州市黄埔区城市管理和综合执法局职能配置、内设机构和人员编制规定》，该规定中第三条（十八）1.（3）明确区城市管理和综合执法局“协调办理和应诉各街（镇、园区）执法队执法引起的行政复议和行政诉讼”。长洲街道办提交广州市黄埔区人民政府于2020年5月9日作出的穗埔府快拆[2020]2号《关于依法强制拆除长洲街***9号在建违法建设的批复》，该府同意依法强制拆除长洲街***9号在建违法建设。在本案庭审中，美山餐饮公司称涉案被拆除的西南侧构筑物是应消防部门要求，经当地村委会同意后，由其搭建，但并未提供相应构筑物经有关部门报建审核等证据。该公司称其在长洲街***9号实际经营餐饮服务，9号整栋建筑物亦未经规划报建。长洲街道办称其依据黄埔执法局对9号西南侧构筑物作出的相关城市管理执法文书于2020年8月26日具体实施了拆除工作。原审法院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”《广州市违法建设查处条例》第二条第一款第（一）项规定：“本条例所称违法建设，是指违反城乡规划管理有关法律、法规规定的下列情形：（一）未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的”。本案中，美山餐饮公司确认涉案被拆除的西侧构筑物未经规划报建，依照上述规定应当认定为违法建设。《广州市城市管理综合执法条例》第三条第一款规定：“市、区城市管理综合执法机关是本级人民政府实施城市管理综合执法的行政机关，按照市人民政府规定的市、区职责分工，依法查处本管辖范围内的违法行为，并对其作出的具体行政行为承担法律责任。”黄埔区城管局作为黄埔区实施城市管理综合执法的行政机关，负有查处本管辖范围内违法建设职责。本案中，长洲街道办依据黄埔执法局对9号西南侧构筑物作出的相关城市管理执法文书于2020年8月26日具体实施了拆除工作。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第四款“两个以上行政机关作出同一行政行为的，共同作出行政行为的行政机关是共同被告”的规定，黄埔执法局与长洲街道办应是本案的共同被告。《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定：“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。”第三十六条规定：“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”第三十七条规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）强制执行的理由和依据；（三）强制执行的方式和时间；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（五）行政机关的名称、印章和日期。在催告期间，对有证据证明有转移或者隐匿财物迹象的，行政机关可以作出立即强制执行决定。”第三十八条规定：“催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。”第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”《广州市违法建设查处条例》第二十条第二款规定：“城市、镇规划区内的违法建设需要依法强制拆除的，城市管理综合执法机关应当报区、县级市以上人民政府批准。……”本案中，黄埔执法局在本案中未提交2020年8月26日强制拆除涉案构筑物的行为已报区以上人民政府批准的证据。长洲街道办提交的广州市黄埔区人民政府于2020年5月9日作出的穗埔府快拆[2020]2号《关于依法强制拆除长洲街***9号在建违法建设的批复》，是同意依法强制拆除长洲街***9号在建违法建设的文件，非针对本案已建成的构筑物，不符合上述规定，构成程序违法。鉴于该强制拆除行为已实际实施，不具有可撤销内容，依法应确认该行为程序违法。对于美山餐饮公司主张黄埔执法局赔偿经济损失48万元的诉讼请求。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”第三条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（四）违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的；（五）造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。”第三十五条规定：“有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。”第三十六条规定：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；……”《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定：“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任，被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。”第三十三条规定：“被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。”虽本案强拆行为应确认违法，但美山餐饮公司未提供该构筑物系经合法批准所建的有效证据，该构筑物非合法财产，故相关材料成本等费用等不属于应当赔偿的范围。因此，美山餐饮公司主张的赔偿请求，于法无据，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决：一、确认被告广州市黄埔区城市管理和综合执法局、被告广州市黄埔区人民政府长洲街道办事处2020年8月26日拆除位于广州市黄埔区×××××××××侧101.43平方米构筑物的行为违法；二、驳回原告广州市美山餐饮管理有限公司的赔偿请求。上诉人美山餐饮公司不服原审判决，向本院提起上诉称，一、***9号手信街物业是黄埔区政府扶贫项目，建成后归深井股份经济联合社出租。我方通过政府平台取得商铺租赁权并与深井股份经济联合社签订租赁协议。但该物业从未获批建设工程规划许可证和产权证，出租方仍与我方签订租赁协议且从未被强制拆除，涉案室外消防通道作为该物业的一部分却被强制拆除，等于我方承担出租方违建的后果和损失，有失公允。二、涉案消防通道属于免于申领建设工程规划许可证的构筑物，应认定为合法建设。被上诉人违法强拆行为侵犯我方合法权益，应承担赔偿责任。根据《广州市城乡规划程序规定》第三十六条第（六）项规定，涉案室外消防通道属于“为安装安全防护设施而建造的构筑物”，可以免于申领建设规划许可证，但被上诉人未正确定性该构筑物、未查询该构筑物是否需要申领建设规划许可证，就违法拆除我方合法财产，造成我方损失，被上诉人应承担赔偿责任。三、我方赔偿请求具有事实和法律依据。我方将物业（包括室外消防通道）承包给第三方装修施工，其中针对涉案消防通道前后四次向施工方转账工程款四十八万元。因该室外消防道为我方合法财产，因此被上诉人应就我方实际损失四十八万元承担赔偿责任。四、“深井小学异地重建”项目将涉案构筑物划入项目用地红线范围，若需征用该构筑物，有关部门应就构筑物实际价值进行征地拆迁补偿。被上诉人以强拆行为规避补偿费，侵犯我方合法权益。本案中，涉案建筑物为农民集体所有的宅基地上的建筑物，且先于“深井小学异地重建”项目建成。依照《中华人民共和国土地管理法》第四十八条等规定，有关部门征收农民集体所有土地的，应足额支付补偿费。被上诉人未待法定征收补偿程序就动用公权力强拆我方合法建筑物，以此规避补偿费，其应对我方进行赔偿。综上，请求法院判令：一、撤销广州铁路运输法院作出的(2020)粤7101行初4109号《行政判决书》第二项，依法改判，支持我方赔偿请求；二、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。上诉人黄埔执法局不服原审判决，向本院提起上诉称，一、一审法院认定事实不清。根据《广州市黄埔区城市管理和综合执法局职能配置、内设机构和人员编制规定》第三条、第六条、第八条、《广州市城市管理综合执法细则》第二十二条规定，城管执法队受我局和长洲街道办双重领导，执法队按照镇街要求完成执法工作的，由镇街承担相应法律责任。就本案而言，我局提交的《长洲街关于拆除***9号乱搭建工作方案》《黄埔区教育局关于清楚深井小学异地重建项目用地红线范围内构筑物的函》均表明，本案强制拆除实施主体并非我局，我局对涉案构筑物尚处于查处阶段，并未作出强制执行的决定，更未组织实施拆除。一审法院未查清事实迳行认定被诉行政行为由我局和长洲街道办共同作出，属于认定事实不清。二、一审法院适用法律错误。。我局和长洲街道办未就本案作出同一行政行为，我局在本案中仅作出了行政处理决定，而不涉及行政强制执行。一审法院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第四款规定，认定我局为本案适格被告，适用法律错误。综上，请求二审法院判令：一、撤销广州铁路运输法院作出的(2020)粤7101行初4109号《行政判决书》；二、驳回美山餐饮公司的起诉；三、本案诉讼费由美山餐饮公司承担。上诉人长洲街道办不服原审判决，向本院提起上诉称，一、一审法院认定事实不清，黄埔区政府批复与我街道办拆除的构筑物位于同一位置。2020年5月9日，我街道办收到广州市黄埔区人民政府穗埔府快拆[2020]2号《关于依法强制拆除长洲街***9号在建违法建设的批复》，同意我街道办依法强制拆除长洲街***9号在建违法建设。2020年8月25日，我街道办制定《长洲街关于拆除***9号乱搭建工作方案》，定于2020年8月26日组织拆除。8月26日，我街道办依法拆除了美山餐饮公司的违法建设。而一审法院认定我方程序违法。首先，一审法院认定黄埔区政府批复与实际拆除的构筑物并非同一客体，认定事实不清。黄埔区政府作出批复时违法建设仍处于在建状态，而我街道办拆除时已经变更为建成状态，属于同一客体在不同时间段处于不同的存续状态。其次，批复中的构筑物和我街道办拆除的构筑物都位于同一地址、同一位置。二、涉案构筑物并非上诉人合法财产，不能得到法律保护。2020年6月22日，广州市规划和自然资源局黄埔区分局向黄埔执法局送达穗开规划资源函[2020]292号《关于协助提供广州市美山餐饮管理有限公司涉嫌违法建设规划意见的复函》，认定美山餐饮公司实施的建设工程应当办理规划报建手续，但该工程未向区规划部门报建，且在现行法定控制性详细规划中为中小学用地，现状用途不符合城市规划。涉案构筑物已被广州市规划和自然资源局黄埔区分局认定属于违法建设，并非上诉人合法财产。综上，我街道办作出的强制拆除行为于法有据、程序正当，请求二审法院判令：撤销广州铁路运输法院作出的(2020)粤7101行初4109号《行政判决书》第一项内容，改判确认我街道办作出的行政强制拆除行为合法。经审查，原审法院查明的事实清楚并有相应的证据予以证实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。”本案中，长洲街道办主张其对广州市黄埔区××××××××××侧构筑物进行强制拆除的依据为黄埔区人民政府2020年5月9日作出的穗埔府快拆[2020]2号《关于依法强制拆除长洲街***9号在建违法建设的批复》以及黄埔执法局所作的相关城管执法文书。但据上述批复显示，已有城管执法队对上述地址在建违法建设进行了快速查处，且黄埔区政府同意长洲街道办进行强制拆除；而黄埔执法局提交的针对上述地址在建违法建设所作的《检查笔录》《违法建设行政处理决定书》等文件落款时间均晚于2020年5月9日。此外，《长洲街关于拆除***9号乱搭建工作方案》系由长洲街道办单方制定，其中该街道办要求等部门配合清拆工作。原审判决未查明被诉强制拆除行为是否确系依据黄埔执法局的执法文书作出，且未证明被诉强制拆除行为系由长洲街道办单独组织实施还是其与黄埔执法局共同组织实施，属于认定事实不清,故依法应予以撤销并发回重审。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项的规定，裁定如下：一、撤销广州铁路运输法院（2020）粤7101行初4109号行政判决；二、发回广州铁路运输法院重审。本裁定为终审裁定。审 判 长  张 戈审 判 员  丁 玮审 判 员  易鸣娟二〇二一年三月十七日法官助理  刘 静书 记 员  张 凡