天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津02民终677号上诉人(原审被告)：天津物美未来商贸发展有限公司，住所地天津市南开区黄河道**。法定代表人：李国辉，总经理。委托诉讼代理人：张静姿，女，该公司员工。上诉人（原审被告）：北京精灵时创人力资源管理有限公司天津分公司，住，住所地天津市河**春华街新开路城市之星大厦C-1215/div>负责人：汪梦婷，经理。委托诉讼代理人：董振侠，女，该公司员工。委托诉讼代理人：吴楠，男，该公司员工。上诉人（原审被告）：北京精灵时创人力资源管理有限公司，住，住所地北京市朝阳区朝来绿色家园赢秋苑**楼/div>法定代表人：张硕，总经理。委托诉讼代理人：董振侠，女。委托诉讼代理人：吴楠，男。被上诉人（原审原告）：杨亮，男，1982年12月17日出生，汉族，无职业，住天津市北辰区。委托诉讼代理人：姜艳（系杨亮之妻），住天津市北辰区。上诉人天津物美未来商贸发展有限公司（以下简称物美公司）、北京精灵时创人力资源管理有限公司天津分公司（以下简称精灵天津分公司）、北京精灵时创人力资源管理有限公司（以下简称精灵公司）因与被上诉人杨亮劳动争议一案，不服天津市河东区人民法院（2020）津0102民初4298号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。物美公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判无须支付经济赔偿金32928.89元；2.本案一审二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实及适用法律错误，上诉人已提交充分证据证实被上诉人存在脱岗情况，严重违反企业规章制度，故与其终止用工关系为合法处置，不应支付经济赔偿金。杨亮辩称，要求维持一审判决。精灵天津分公司和精灵公司辩称，同意物美公司的上诉请求。精灵天津分公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判无须支付经济赔偿金32928.89元；2.本案一审二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实及适用法律错误，上诉人已提交充分证据证实被上诉人存在脱岗情况，严重违反企业规章制度，故与其终止用工关系为合法处置，不应支付经济赔偿金。杨亮辩称，要求维持一审判决。物美公司、精灵公司辩称，同意精灵天津分公司的上诉请求。精灵公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判无须支付经济赔偿金32928.89元；2.本案一审二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实及适用法律错误，上诉人已提交充分证据证实被上诉人存在脱岗情况，严重违反企业规章制度，故与其终止用工关系为合法处置，不应支付经济赔偿金。杨亮辩称，要求维持一审判决。物美公司、精灵天津分公司辩称，同意精灵公司的上诉请求。杨亮向一审法院起诉请求：1．判决被告支付违法解除劳动合同经济赔偿金4.9万元；2．判决被告支付2010年1月1日至2019年12月16日超工时加班费57792元；3．诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年1月1日杨亮（乙方）与精灵天津分公司（甲方）签订劳动合同，期限为2017年1月1日至2019年12月31日。合同约定，在劳动合同期间，甲方派乙方至物美公司或其他用工单位工作，工作地点天津，岗位操作。第三章，乙方实行综合计算工时工作制，平均每日时间不得超过8小时，平均每周工作时间不得超过法律规定。第四章，工资标准由乙方与所在的被派遣单位协商确定，月基本（固定）工资标准为不低于工作所在地最低工资标准。同时该条第三款约定，被派遣单位依法安排乙方加班的，乙方同意予以配合，被派遣单位无法安排补休的应按照法律规定以最低工资标准为基数计算加班费。第十六章第三款约定下列文件规定为本合同附件，与本合同具有同等效力，乙方应严格遵守：1.甲方及被派遣单位的《北京超市事业部店铺考勤休假管理办法》；2.培训协议、保密协议和竞业禁止协议、员工手册、员工日常管理奖惩办法；3.包含但不限于以下规章制度：考勤管理制度、业绩考核管理制度、薪酬调整制度。庭审中，经询双方均认可杨亮的实际劳动时间为2017年1月1日至2019年10月10日期间为上12小时休24小时，每周上早9：00至晚21：00，转天休息。自2019年10月11日起为早晚班，早班为早7：30至15：00，晚班为下午15：00至22：00。杨亮称其每周休息一天，物美公司表示其每周至少休息一天，每月应为休息六天。2019年12月14日物美公司向精灵天津分公司出具《退回声明》，内容为：“由贵公司派遣至天津物美未来商贸发展有限公司的员工杨亮（身份证号：12010619********），因自2019年9月起，存在脱岗情形，根据《员工日常管理奖惩办法》中“6.2.3.3工作时间内擅离工作岗位，无故脱岗者”属于重大违规行为。我公司决定自2019年12月16日起与杨亮终止用工关系，退回北京精灵时创人力资源管理有限公司天津分公司，现请贵公司协助处理杨亮相关事宜。”2019年12月15日精灵天津分公司向杨亮发送了《解除劳动合同通知书》，称根据物美公司退回声明得知杨亮存在脱岗行为，严重违反我公司及用工单位物美的规章制度，根据杨亮与北京精灵时创人力资源管理有限公司签订的《劳动合同》第七章第四款的规定，决定从2019年12月16日起解除劳动合同。2019年12月15日物美公司向杨亮邮寄通知函，内容为：“经查，你自2019年9月起，存在脱岗情形。根据《员工日常管理奖惩办法》中“6.2.3.3工作时间内擅离工作岗位，无故脱岗者”，属于重大违规行为。天津物美未来商贸发展有限公司自2019年12月16日起与你终止用工关系，退回北京精灵时创人力资源管理有限公司天津分公司……”杨亮曾在《卖场管理相关规定》下，培训确认书接受培训人位置签字，其已知悉内容中包含《员工日常管理奖惩办法》。2019年12月17日杨亮向天津市河东区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求物美公司、精灵天津分公司支付经济补偿金及加班费。该委于2020年6月18日作出津东劳人仲案字（2019）第2356号仲裁裁决，驳回了杨亮的仲裁请求。杨亮不服呈讼。另查，根据杨亮的社保查询显示其自2011年4月至2015年5月由天津未来阳光劳务服务有限公司天津港保税区分公司缴纳保险，2015年6月至2016年12月由天津物美未来商贸发展有限供公司（派遣户）缴纳社会保险。2017年1月至2019年12月又由精灵天津分公司缴纳社会保险。庭审中经询，物美公司认可此前杨亮由其他劳务派遣公司进行劳务派遣。一审法院认为，本案争议焦点为物美公司的退工行为是否符合法律规定，精灵公司及物美公司是否应当支付加班费。首先，物美公司系以杨亮工作期间脱岗违反单位规章制度为由将杨亮退回精灵天津分公司。根据物美公司提供的光盘显示，物美公司工作人员拍摄到杨亮自员工通道走出，但未向一审法院提供该视频的原始载体，也无法体现该视频拍摄的具体时间，且根据证人证言杨亮走出卖场时也未到上班时间。其工作人员回到物美公司后，也未进一步证实杨亮是否在上班时间回到单位。对于物美公司提供第二段视频显示物美公司工作人员在卖场入口处打电话要求杨亮五分钟之内至卖场入口，人事对其进行查岗，该视频仅能显示杨亮未在工作人员的要求下到卖场入口，但物美公司没有进一步证据证实当时杨亮并不在卖场内，且经一审法院庭后进一步询问物美公司，其无法提供当日卖场入口全部监控视频，其截取片段无法证实杨亮当日是否存在脱岗或其他时间返回卖场的情况。现原告对于脱岗问题不予认可，物美公司所提供证明不足以证实其主张，一审法院对此不予采信。故物美公司以杨亮脱岗为由解除劳动关系不符合法律规定，根据劳动合同法第九十二条的规定，用工单位对此存在过错，故应当与用人单位连带支付劳动者违法解除劳动关系经济赔偿金。对于杨亮的工作年限问题，杨亮所提供证据可以证实其自2011年4月入职物美公司，虽更换了劳务派遣公司，但工作岗位性质未发生变化，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。经计算，杨亮离职前十二个月平均工资为1829.39元，故杨亮经济赔偿金应为1829.39元*9年*2，即32928.89元。精灵天津分公司为精灵公司的分支机构，故其民事责任应当由精灵公司负担。对于杨亮主张延时加班费一节，杨亮在物美公司所适用为综合工时制度，双方对于基本工作时长并无争议，只是对于是否存在中午和晚上吃饭时间存在分歧，且杨亮提供的打卡机照片与物美公司提供的考勤记录一致，通过证人证言可显示物美公司是给予员工合理吃饭时间的，故经一审法院核算杨亮实际并未超过法定工作时长，故对于杨亮主张的加班费的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、第九十二条,《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，判决：“一、本判决生效之日起十五日内，天津物美未来商贸发展有限公司、北京精灵时创人力资源管理有限公司连带支付杨亮解除劳动合同经济赔偿金32928.89元；二、驳回杨亮的其他诉讼请求；三、驳回杨亮在仲裁期间的其他仲裁请求。如果未本按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告天津物美未来商贸发展有限公司负担。”本院二审期间，当事人未提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本案争议焦点为：物美公司、精灵公司是否应向被上诉人连带支付违法解除劳动合同经济赔偿金。围绕争议焦点阐述如下：本院认为，被上诉人与精灵公司天津分公司签有劳动合同，后被派遣至物美公司工作，三方形成劳务派遣关系，属劳动法律、法规调整范围。三上诉人主张被上诉人存在脱岗情况，严重违反企业规章制度，故与其终止用工关系为合法处置，不应支付违法解除劳动合同经济赔偿金。三上诉人在一审期间提供了视频材料、中国移动通信客户语音详单及证人证言等证据用以证明其主张，视频资料未能显示视频拍摄的具体时间亦未提交原始载体，中国移动通信客户语音详单仅能显示通话时间、时长及电话号码，并不能显示通话内容，故结合证人证言亦不能证实各上诉人的主张，故精灵公司天津分公司以此为由解除与被上诉人的劳动合同关系，缺乏事实依据，构成违法解除劳动关系，应当支付违法解除劳动合同赔偿金，鉴于其为精灵公司的分支机构，故该支付责任应由精灵公司负担。物美公司在没有事实依据的前提下将被上诉人退工，应与精灵公司承担连带责任，故原审法院判决精灵公司、物美公司连带支付被上诉人违法解除劳动合同赔偿金32928.89元并无不当，三上诉人不同意支付该赔偿金的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。综上，三上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30元，由上诉人天津物美未来商贸发展有限公司负担10元，由上诉人北京精灵时创人力资源管理有限公司天津分公司负担10元，由上诉人北京精灵时创人力资源管理有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长 曹 静审判员 庞 艺审判员 薛 晨二〇二一年三月三十日书记员 苏彦文