河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫08民终1320号上诉人(原审被告)：胡胜凯，男，1998年10月19日出生，汉族，住温县。被上诉人(原审原告)：马新年，男，1955年1月25日出生，汉族，住温县。委托诉讼代理人：牛建明，河南达成律师事务所律师。委托诉讼代理人：于敬敬，河南达成律师事务所实习律师。上诉人胡胜凯因与被上诉人马新年机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省温县人民法院（2021）豫0825民初142号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。胡胜凯上诉请求：将温县人民法院(2021)豫0825民初142号民事判决书中的误工费22050元变更为8349元,护理费18396元变更为8625元(不服一审判决,请求二审改判减少的金额为23472元);2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与被上诉人机动车交通事故责任纠纷一案,于2021年1月14日在温县人民法院进行了开庭审理,1月19日判决上诉人赔偿被上诉人损失76942.4元。其中对于误工费和护理费的计算有误,理由如下:1、关于误工费的计算,被上诉人发生事故时已经年满66周岁，超过法定退休年龄。退一步讲,被上诉人仅提供了三个月的工资流水,根据《河南省道路交通事故主要情形损害赔偿责任比例》,明确规定主张误工费,有固定收入的,应出具连续6个月以上的工资银行流水,被侵权人无法举证其有固定收入的,应该按照“河南省农、林、牧、渔业在岗职工上一年度年平均工资”计算即121元/天,出院记录的出院医嘱明确载明“休息6周,陪护一人”,误工天数应为:住院27天+院外休息六周,69天计算,误工费应为8349元。2、关于护理费的计算,被上诉人提供的证据中,出院记录的出院医嘱明确载明“休息6周,陪护一人”,这与出院证、诊断证明书不相一致。上诉人对该组证据真实性存疑。上诉人认为出院证、诊断证明书中建议的休息四个月护理期限过长,出院记录的出院医嘱建议休息六周,结合被上诉人的病情,符合实际情况。所以护理费应以住院27天+院外休息六周为准,即按照2019年度河南省居民服务、修理和其他服务业职工年平均工资45677元的标准,计算69天(27天+院外休息六周),计款8625元。综上所述,一审法院在判决本案过程中,对于误工费和护理费的计算明显错误,结果显示公平,请求二审法院依法予以纠正。被上诉人马新年辩称，一、答辩人虽然年满66周岁，但在发生事故时仍然在建筑公司务工。《中华人民共和国老年人权益保障法》鼓励老年人在自愿和量力的情况下，做一些力所能及的事情，其第七十条规定：“老年人参加劳动的合法收入受法律保护。”因此，老年人从事力所能及的劳动是受法律保护的。因本次事故时造成的误工损失应当得到支持。二、答辩人在一审时，已经提交了连续6个月工资表和考勤表，能够证明答辩人有固定收入，一审按照150元每天计算误工损失完全正确。三、关于误工天数的问题，一审中提交的出院证和诊断证明能够证明答辩人的误工天数为4个月。关于诊断证明与出院记录休息时间不一致的问题，是因为答辩人有多处伤情，休息六周为答辩人腓骨骨折休息时间，休息4个月为答辩人重度颅脑损伤的休息时间，二者属于并列关系，并不矛盾。同时根据《中华人民共和国公共安全行业标准GAT1193-2014人身损害营养期评定规范》中关于闭合性颅脑损伤：中型的误工天数为90-180日；重型的误工天数，根据临床治疗情况确定。答辩人属于重度颅脑损伤，医院根据答辩人的病情出具的4个月休息诊断证明符合规定，一审认定答辩人的误工期为4个月没有任何问题。四、因为答辩人的病情，伤残鉴定需要出院之后6个月才能进行，残疾赔偿金等费用答辩人将另行主张。马新年向一审法院起诉请求：1、判令被告胡胜凯赔偿原告各项损失共计82882.4元；2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2020年8月12日20时许，被告驾驶其所有的电动两轮轻便摩托车由东向西行驶至温县马武线杨沟路段时，与同方向在前行走的原告发生交通事故，造成原、被告受伤，摩托车损坏。原告受伤后，被送往温县第二人民医院治疗，出院诊断：重度颅脑损伤、左腓骨中下段骨折、创伤性湿肺并双侧胸腔积液、左下肢皮肤撕脱伤、多发腔隙性脑梗死、脑萎缩、高血压3级、腰椎间盘突出等，住院27天，出院医嘱：继续服药治疗，休息4月，陪护一人，左下肢石膏外固定6周等。本次事故经温县公安局交警大队认定，被告胡胜凯应承担事故的全部责任，原告无责任。被告给原告垫付4800元。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。原告马新年的损失应合理认定，不合理的部分法院依法不予保护。被告所骑车辆的属性以公安机关认定的为准，事故认定书中认定被告所骑车辆为电动两轮轻便摩托车。事故责任也经公安交警部门认定，被告并未提出复核，事故认定责任并无不当，法院予以采信。其损失法院分项计算认定如下：1、医疗费39406.4元。2、住院伙食补助费，按照每天50元，计算27天，计款1350元。3、营养费，按照每天20元，计算27天，计款540元。4、误工费，按照原告每天工资150元的标准，计算147天（住院27天＋院外休息四个月），计款22050元。5、护理费，按照2019年度河南省居民服务、修理和其他服务业职工年平均工资45677元的标准，计算147天（住院27天＋医嘱院外四个月，需陪护一人），计款18396元。以上合计81742.4元。扣减被告垫付的4800元，余款76942.4元，由被告胡胜凯赔偿原告。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条的规定，判决如下：一、限被告胡胜凯在判决生效后三十日内赔偿原告损失76942.4元；二、驳回原告马新年的其他诉讼请求。案件受理费减半收取936元，由原告马新年负担67元，由被告胡胜凯负担869元。二审期间，被上诉人马新年向本院提交一份新证据：温县第二人民医院2021年3月8日出具的诊断证明一份，用以证明马新年的误工天数为4个月，是重度颅脑损伤的休息时间，一审认定误工天数正确。上诉人胡胜凯质证后认为，对证据的真实性无异议，对证明指向有异议，不能证明误工天数为4个月，××并不都与事故有关。本院对证据的分析和认定：该诊断证明表述与其一审提交的出院记录不一致，本院不予确认。本院经审理查明，温县第二人民医院作出的2020年9月8日出院记录载明，“出院医嘱：1、继续服药治疗，2、休息6周，陪护一人，3、左下肢石膏外固定6周，4、定期复查（1月1次），5、如有不适，随时就诊”。2020年9月8日出院证载明，“1、继续服药治疗，2、休息4月，陪护一人，3、左下肢石膏外固定6周，4、定期复查（1月1次），5、如有不适，随时就诊”。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。关于当事人争议的焦点问题，本院分别评判如下：一、误工费计算标准问题。被上诉人马新年年龄虽已超过60岁，但并未丧失劳动能力，事发前仍可从事社会劳动，其一审提交的工作证明、考勤表、工资发放清册等可以相互印证，证明其事故发生前的收入情况。一审以此作为计算误工费的标准并无不当，本院予以确认。二、误工费和护理费计算天数问题。本案中，被上诉人马新年一审提交的出院记录与出院证显示的医嘱“休息时间”相互矛盾，其辩称一部分为腓骨骨折的休息时间，一部分为颅脑损伤的休息时间。而从出院记录可以看出，其对于被上诉人马新年的病情进行了完整的描述，并不存在遗漏的情形，被上诉人马新年的辩称不符合常理。故对其出院后休息时间，应按照该出院记录载明的时间为准，一审按照4个月计算处理不当。综上，一审认定误工费和护理费计算天数不当，本院予以纠正，被上诉人马新年误工费应为：150元*（住院27天+院外休息6周）=10350元；护理费应为：按照2019年度河南省居民服务、修理和其他服务业职工年平均工资45677元的标准，计算69天（住院27天+医嘱院外6周，陪护一人），应为8635元。故被上诉人马新年的损失应为60281.4元，扣减胡胜凯垫付的4800元，余款为55481.4元。综上所述，胡胜凯的上诉理由部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销河南省温县人民法院（2021）豫0825民初142号民事判决；二、限胡胜凯在判决生效后三十日内赔偿马新年损失55481.4元；三、驳回马新年的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取936元，由胡胜凯负担；二审案件受理费386元，由马新年负担。本判决为终审判决。审判长  孙志强审判员  何云霞审判员  武丽娟二〇二一年三月二十五日法官助理韩小转书记员王东娟