北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终3990号上诉人（原审原告）：牛绍安，男，1971年3月18日出生，汉族，住北京市东城区。委托诉讼代理人：张金龙，北京泽观律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张启付，男，1973年2月4日出生，汉族，住河南省安阳县。委托诉讼代理人：郑德燕，北京市致宏律师事务所律师。上诉人牛绍安因与被上诉人张启付买卖合同纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2020）京0101民初15525号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月3日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理本案。本案现已审理终结。牛绍安上诉请求：1．撤销一审法院判决，改判支持牛绍安的一审诉讼请求或发回重审；2．本案全部诉讼费用由张启付承担。事实和理由：一、一审法院认定事实存在根本错误，牛绍安提交的证据足以证明张启付拖欠牛绍安货款的事实。理由如下：1．一审中，牛绍安提交了张启付所雇用的工人在收货时给牛绍安出具的《发货单》。该《发货单》系牛绍安供货时，张启付的雇员收到货物时出具的签收凭证。2．一审中，牛绍安提交了其在找张启付索要欠款时候的录音，在录音第48分钟至52分钟间，张启付承认《发货单》中签名的雇员系其雇员，且张启付在录音中从始至终认可欠款事实，张启付仅以记不清楚具体数额为由，推脱说需要回去查看账单。通过上述证据，牛绍安至少证明了其给张启付进行了货物供应，张启付欠其货款以及《发货单》上签字确认的两个雇员是张启付的雇工。二、一审法院在适用法律以及分配举证责任方面存在根本性错误。理由如下：1．张启付的委托诉讼代理人不认可录音的真实性，而真实性关系到牛绍安的证明目的，关系到案件的认定事实以及一审法院判决结果。一审法院应当按照举证原则，提示张启付就录音的真实性申请司法鉴定，但一审法院却直接对录音证据不予采纳。2．一审中，牛绍安没有委托专业法律人员进行诉讼，对诉讼规则、法庭程序一知半解，且对证据准备也有瑕疵，录音时间太长，导致在一审庭审中，无法准确快进至张启付认可牛绍安主张部分的录音处进行当庭播放。这确实是影响一审法院法官判断的一个重要因素。三、为进一步证实牛绍安诉求的真实性和数额的准确性，牛绍安将向二审法院提交新的证据。牛绍安与张启付存在真实的买卖合同关系，张启付拖欠牛绍安货款及拖欠货款的数额也是真实的。一审中，牛绍安对诉讼程序、法庭规则及举证义务存在认知不足，且受法庭气氛影响。牛绍安已聘请专业法律工作者并提交新的证据，请求二审法院给予开庭审理。张启付辩称，同意一审法院判决。牛绍安向一审法院起诉请求：1．判令张启付向牛绍安偿还欠款87096元及损失（以87096元为基数，按同期银行贷款利率及LPR计算）；2．判令本案诉讼费由张启付承担。一审法院认定事实：牛绍安提交证据：1．2013年8月24日《发货单》，工程名称：牛经理，产品名称、规格型号：钢制椭圆管散热器，高：1600×8柱×190组，6分精品堵气190套，挂钩570个，供货方为冀州市科鑫采暖设备有限责任公司，收货单位签字：张少虎；2013年12月5日《发货单》，工程名称：牛绍安，产品名称、规格型号：钢制椭圆管散热器，高：1600×8柱×138组，6分精品堵气140套，挂钩420个，共138组=1104柱，送货人及车号：魏小岭，收货单位签字：张海生。牛绍安自述：共向张启付供应暖气344套，每套384元，在《发货单》上记载的只有328套，其另向张启付供应16套暖气未补签送货单，合计货款为132096元。《发货单》上收货单位签名人员均系张启付的工人，供货方盖章公司为其上游供货商，商家将货发给其，其再将货送到张启付工地，送货时张启付向其支付45000元现金，双方未打收条。张启付对两张《发货单》的真实性及关联性均不认可，张少虎、张海生均不是张启付雇佣人员，《发货单》上没有送货地点，暖气片单价等记载，不认可牛绍安计算的货款金额。一审法院经核对证据原件并听取双方举证、质证意见后认为，《发货单》上未记载收货单位为张启付，工程名称均记载为：牛经理或牛绍安，且供货方均为案外人，《发货单》上未见暖气片单价记载，鉴于双方未签订书面合同，故对此证据与本案的关联性不予确认，对以此证据证明张启付收到牛绍安供应344套暖气的事实一审法院不予确认。证据2．张现业证言，证明张启付拖欠牛绍安涉案货款的事实。张启付认为张现业未提交张启付与其存在雇佣关系的证据，且其一审当庭自认张启付亦拖欠其劳务费，与本案存在利害关系，故不认可证人证言。一审法院采信张启付的质证意见，对证人证言不予确认。证据3．刘建振诉牛绍安起诉书及传票，证明牛绍安向张启付供货的来源。张启付对该证据的真实性及关联性均不认可。一审法院庭后调取牛绍安提供的起诉书及传票对应案件的民事调解书，在起诉书及民事调解书中均未见牛绍安自案外人所购暖气系向张启付所供应之暖气的记载，故一审法院对该证据与本案的关联性不予确认。证据4．2019年10月18日牛绍安、杜某及张现业至张启付租住地催要欠款的录音，张启付不认可录音的真实性，且录音内容中均为牛绍安陈述欠款事实，没有张启付对欠款事实及金额的认可。一审法院采信张启付的质证意见，对该录音的关联性不予确认。张启付对其答辩意见未提供证据。鉴于牛绍安提交的证据一审法院均未予以确认，根据双方当事人一审当庭陈述，一审法院审理查明：张启付曾向牛绍安购买暖气片，双方未签订书面合同，牛绍安自述张启付尚欠货款87096元，张启付自述买卖暖气片时均即时结清，不欠牛绍安货款。一审法院认为，当事人在商事交往中应履行必要的签约、履约、结算手续。牛绍安在起诉书及一审庭审中均自认与张启付系朋友关系，双方未签订书面合同，供货时口头约定货到付款，即时清结。现张启付不认可拖欠牛绍安货款的事实，牛绍安亦未提供有效证据证明张启付拖欠其货款，故对牛绍安要求张启付向其支付欠款87096元及损失的诉讼请求，无事实依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回牛绍安的全部诉讼请求。本案二审审理期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。牛绍安提供证人杨某出庭作证，证明2013年12月其和牛绍安到涉案工地见到张启付，当时张启付认可牛绍安供货344组，给了牛绍安20000元和15000元，还欠牛绍安货款97000余元。牛绍安提供证人杜某出庭作证，证明2019年10月18日其作为涉案暖气片的厂家销售部人员与牛绍安、张现业一起到张启付家中催要货款，当时张启付认可还欠牛绍安货款88000元。张启付对杨某、杜某的证人证言不认可。本院经审查认为，对于杨某、杜某的证人证言，其证明力需结合本案其他证据综合予以认定。本院另查，张启付在二审庭审中认可在《发货单》上收货单位处签名的张少虎、张海生均为其雇佣人员，但对于是否雇佣二人在涉案工地上代其签收货物，张启付称记不清了。牛绍安称在其一审提交的其与杜某、张现业到张启付家中的录音中，张启付认可张少虎、张海生代其签收涉案货物，张启付则主张由于录音时间与事实不符，且录音地点在张启付家里，不具有合法性，故其在一审中没有听录音的具体内容。二审中，牛绍安提供该录音的原始载体并据此主张录音产生时间为2019年10月18日，张启付对该录音产生日期及牛绍安的证明主张均不予认可，但认可录音中张启付的声音为其本人，同时认可牛绍安书面整理录音文字版材料的内容与录音内容相一致，本院对书面整理材料进行了审核。该录音部分内容如下：牛绍安问“启付啊，人家都起诉我了，你该的钱怎么弄啊”张启付答“怎么弄别人也起诉我了嘛”牛绍安问“你说一三年送的货，现在都一九年了，哥们你说咋弄吧”；牛绍安说“咱有钱就把钱垫上了，咱这么长时间的哥们了，关系一直都挺好你是不是，当初是不是也帮你”张启付说：“有钱了，还不给你么，你看混的现在”；牛绍安说“你这么多年了，你一年给我个一万、二万的，我也好说啊”张启付说“我给你一万我现在有吗，你老说”牛绍安说“那没有怎么弄啊这事”张启付说“那等等呗，我也不是在找别人要钱嘛”；牛绍安问“那次对账是不是九万八，给了我一万，还有八万八，是不是？”张启付说“嗯”牛绍安说“是不是，咱这没有瞎说吧”张启付说“没事，有账呢，你怕啥”；牛绍安说“那你意思是强制给我执行了呗，你说怎么弄这事”张启付说“有钱还不给你吗，我现在不也执行别人了嘛”；杜某说“当时你们这个也没合同是吧，现在我们公司让我过来，公司怀疑这钱让他花了或者是怎么样的，就这个意思”张启付说“没有没有，确实没给清呢”杜某说“所以刚才他说的这个情况呢，什么情况呢，你这里应该有账吧”牛绍安说“一共十三万多”张启付说“刚开始给了两万多”牛绍安说“给了四万五了，总共”张启付说“对”杜某问“一共给了牛经理多少钱了？”牛绍安说“四万五了，还有八万八”张启付说“对”杜某问“是这个数吗？”张启付答“是这个数”；杜某说“等于上次对账你们仨人在一块”张启付说“我们三个人在一块”张现业说“我的是工钱”杜某说“等于是九万八，也等于是16年春节给了他一万”张启付说“嗯”杜某说“那还有八万八，这个数应该没错吧”张启付说“对，对”；杜某问“当时你的收货单是你工地上签的字，是吧”牛绍安说“就这个两张单子，当时的16组没有单子”杜某说“当时你们对账时你们都看过啊，是吧”牛绍安说“他这个他知道这事”张启付说“嗯”牛绍安说“这是那个单子”杜某说“当时等于现场收货人”牛绍安说“还有一个16组，当时没单子，我也没当回事，他后来是补了一个16组”张启付说“这不是海生和二哥写的字嘛”杜某说“你这上面没写多少钱，你们不是刚才说的还剩八万八嘛”张启付说“嗯”；杜某问“那这上面都是什么名啊？这是张什么生啊？”张启付说“张海生”杜某问“还有这个是？”张启付说“张鲁友”杜某问“张什么？”张启付答“张少虎”杜某问“这两人都是原先都是在一块处事的人？”张启付答“嗯”牛绍安说“这是他收料的”张启付说“收料的”杜某说“在你现场收料的呗”张启付说“嗯”。本院对一审法院查明的其他相关事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第一百零六条规定：对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。本案中牛绍安提供其与杜某、张现业到张启付家中的聊天录音证明张启付认可拖欠其货款88000元的事实。虽然最高人民法院曾经作出《关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复》，将录音证据的合法性标准限定为经对方当事人同意，但牛绍安未经张启付的同意私下录音的行为，实际上是对张启付在诉讼外同意履行债务的证据保全，并非系严重侵害张启付合法权益或违反法律禁止性规定或严重违反公序良俗所取得，故对于该录音证据应当认定为合法证据。该录音证据是否具有证明效力，应当结合案件中的其他证据情况予以审核。结合本案中的《发货单》及证人证言，可以确认牛绍安向张启付供货且张启付欠付牛绍安涉案货款的事实。该录音证据亦反映出牛绍安一直向张启付索要货款并提及货款金额为130000元多、发生于6年前，张启付还了45000元，还欠88000元，而张启付说对是这个数，自己账上都有，《发货单》上签字的张海生、张少虎都是自己工地上收料的人，东西都装上了，张启付从未表示拒绝付款，仅是一再表示钱没到位。上述录音证据能够佐证牛绍安陈述的双方存在买卖合同关系以及张启付欠付货款的事实。张启付虽否认存在欠款事实，但并未提供反驳证据，亦未就其在上述录音证据中的谈话内容进行合理解释。比较双方当事人在本案中的举证情况，牛绍安提供的证据形成了证据优势，本院对牛绍安主张的张启付欠付货款的事实予以采信。关于欠款数额，牛绍安主张涉案货款共计132096元，在张启付分两笔共支付45000元后，欠款数额为87096元。虽然牛绍安提交的《发货单》仅载明货物数量共计328套，并未载明其主张的每套384元之单价，且牛绍安亦认可其另向张启付供应的16套暖气片未补签相关单据，但其提供的录音证据可以证明双方确认货款金额为130000元多，在张启付还了45000元后，还欠88000元货款未付。故本院确认张启付欠付货款的数额为87096元。关于牛绍安诉讼主张的损失一节，由于牛绍安未能证明双方当事人在订立买卖合同时对货款支付时间以及相关责任达成了明确约定，故牛绍安要求张启付支付损失，缺乏依据，本院不予支持。关于张启付在一审庭审中所提出的牛绍安诉讼请求超过诉讼时效一节，牛绍安提供的证据能够证明其一直向张启付主张权利，诉讼时效发生中断，且张启付亦在2019年作出同意履行义务的意思表示，张启付关于已过诉讼时效的抗辩主张本院不予支持。综上所述，牛绍安的上诉请求部分成立，本院对其上诉请求中合理的部分予以支持，对不合理的部分予以驳回。一审法院判决认定事实错误，导致处理结果错误，本院二审依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销北京市东城区人民法院（2020）京0101民初15525号民事判决；二、张启付于本判决生效之日起七日内支付牛绍安货款87096元；三、驳回牛绍安的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费989元，由张启付负担（于本判决生效后七日内交纳至一审法院）。二审案件受理费1978元，由张启付负担（于本判决生效后七日内交纳至本院）。本判决为终审判决。审 判 员  石 东二〇二一年三月三十一日法官助理  贾凯迪书 记 员  苏 洁