安徽省安庆市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）皖08刑终74号 原公诉机关安徽省潜山市人民检察院。 上诉人（原审被告人）汤海渔，男，1987年8月8日出生于安徽省桐城市，汉族，初中文化程度，务工人员，户籍地及住址安徽省桐城市。2014年12月18日因赌博被桐城市公安局罚款五百元；2018年4月27日因赌博被桐城市公安局行政拘留十日并处罚款二千元；2018年5月11日因赌博被桐城市公安局行政拘留十五日并处罚款三千元。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年7月1日被潜山市公安局刑事拘留，同年8月4日经潜山市人民检察院批准，于同日被潜山市公安局执行逮捕。现羁押于潜山市看守所。 指定辩护人李华，安徽品仁律师事务所律师。 安徽省潜山市人民法院审理潜山市人民检察院指控原审被告人汤海渔犯诈骗罪一案，于2020年12月25日作出（2020）皖0824刑初181号刑事判决。宣判后，原审被告人汤海渔不服，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定，2020年5月19日至2020年6月17日期间,被告人汤海渔以非法占有为目的，虚构有头盔和口罩出售的事实，以收取定金的名义实施诈骗，骗取被害人汪某、刘某1、程某、陈某1、张某、刘某2、叶某和陈某2等人人民币共计95000元，被告人汤海渔将骗得的钱款全部用于网络赌博。具体犯罪事实如下: 1.被害人汪某因做口罩生意加了被告人汤海渔微信（微信号:×××,昵称:汤先森）。2020年5月19日，被害人汪某在微信朋友圈发布了求购头盔的消息，被告人汤海渔虚构有头盔的事实，通过微信与被害人汪某约定了头盔买卖事宜并要求汪某支付定金20000元，被告人汤海渔收取定金20000元后未发货，在被害人坚持要求退款时，汤海渔于当日退还汪某5000元，在被害人汪某要求其退还剩下的定金15000元时，汤海渔以各种理由推脱，后不接电话、不回信息。 2.2020年5月31日，被告人汤海渔虚构有三奇口罩出售的事实，当晚,被告人汤海渔通过微信与被害人刘某1约定买卖三奇口罩事宜并要求刘某1支付定金20000元，被告人汤海渔收取定金20000元后，虚假安排刘某1到一个地址看货，刘某1到该地址后发现没有货源，遂要求汤海渔退还定金，汤海渔于2020年6月1日凌晨退还被害人刘某115000元。2020年6月2日，被告人汤海渔再次以有口罩出售为由与被害人刘某1联系销售三奇口罩事宜，同样要求刘某1支付定金15000元，定金支付后，刘某1到汤海渔提供的看货地址，仍然没有发现货源，刘某1发现被骗，遂要求汤海渔退还定金，汤海渔退还定金15000元。刘某1索要剩下5000元时，汤海渔置之不理。 3.2020年6月15日，程某在微信朋友圈发布求购口罩信息，被告人汤海渔虚构有口罩的事实，通过微信与被害人程某约定出售200万只一次性口罩给程某，汤海渔要求被害人程某先支付定金然后再看货，程某通过微信向汤海渔转账20000元。汤海渔收到定金后，未按约定安排程某看货，也未向程某发货，在程某要求汤海渔退还定金时，汤海渔置之不理。 4.陈某1在2020年6月16日之前在微信朋友圈发布过求购口罩信息，被告人汤海渔虚构有口罩的事实，通过电话与被害人陈某1联系，约定以每只0.18元的价格出售200万只口罩给陈某1并要求陈某1支付定金，陈某1通过微信向汤海渔转账10000元定金后要求装货，汤海渔一直没有提供口罩且未退还定金。 5.2020年6月17日，被告人汤海渔通过微信与被害人张某约定，以每只0.17元的价格出售一次性平面口罩给张某并要求张某先支付定金后再去看货，张某通过支付宝向汤海渔支付宝（账号181××××8666）转账5000元。被告人汤海渔收到定金后，未按约定安排张某看货，也未向张某发货，在张某要求汤海渔退还定金时，被告人汤海渔置之不理。 6.2020年6月17日，刘某2在微信朋友圈发布过求购ＫＮ95口罩信息，被告人汤海渔虚构有一次性口罩的事实，通过微信与被害人刘某2约定以每只0.17元的价格出售200万只一次性口罩给刘某2，同时要求刘某2先支付定金然后再看货，刘某2通过支付宝向汤海渔转账10000元。被告人汤海渔收到定金后，未按约定安排刘某2看货，也未向刘某2发货，在刘某2要求被告人汤海渔退还定金时，被告人汤海渔置之不理。 7.2020年6月17日，被告人汤海渔对李某1谎称有一次性口罩，让李某1帮助销售，李某1将该信息发到微信朋友圈，被害人叶某主动联系了李某1，李某1介绍被害人叶某向被告人汤海渔购买一次性口罩，汤海渔要求支付定金，叶某遂通过二维码支付定金20000元至汤海渔微信，汤海渔收取定金后没有发货给叶某，李某1让汤海渔退还定金给叶某，汤海渔置之不理 8.2020年6月17日，陈某2在微信朋友圈发布过求购一次性口罩信息，被告人汤海渔虚构有一次性口罩的事实，通过微信与被害人陈某2约定出售一次性口罩200万只，同时收取被害人陈某2定金10000元，陈某2要求汤海渔提供看货地址，汤海渔置之不理并拒不退还定金。 2020年6月18日14时45分，刘某2向桐城市公安局刑事侦查大队报警称：6月17日被一个微信昵称“汤先森”的人以有口罩出售为由骗取定金10000元。桐城市公安局于2020年6月20日对刘某2被诈骗案立案侦查。 2020年6月19日14时35分，张某口头报警称：2020年6月17日被一个微信昵称“汤先森”的人以有口罩出售为由骗取定金5000元。潜山市公安局于2020年6月20日对张某被诈骗案立案侦查。 2020年6月30日10时许，苏州市公安局吴中分局南区派出所民警在吴中区城南街道东吴南路格林豪泰宾馆8505房间内将在逃人员汤海渔抓获，并传唤至南区派出所接受讯问。 2020年11月12日，被告人汤海渔在值班律师范本胜的见证下，签署《认罪认罚具结书》，内容如下：认可潜山市人民检察院指控的诈骗95000元的犯罪事实和罪名、提出的量刑建议及同意适用简易程序审理。 上述事实有经一审法院庭审举证、质证的下列证据予以证实： 1.物证：扣押并随案移送的被告人汤海渔使用的华为honor手机一部、iphone7plus手机一部。 2.书证 （1）受案登记表、立案决定书，证实：被告人汤海渔涉嫌诈骗案由被害人刘某2、张某于2020年6月18日、19日分别报案至桐城市公安局、潜山市公安局，公安机关均于2020年6月20日立案侦查。 （2）户籍证明及前科记录，证实：被告人汤海渔系成年人；因赌博，三次被桐城市公安局行政处罚。 （3）归案经过，证实：在逃人员汤海渔被抓获归案。 （4）强制措施法律文书，证实:汤海渔因涉嫌诈骗罪被采取强制措施情况。 （5）扣押决定书、扣押清单，证实:潜山市公安局于2020年7月1日将被告人汤海渔使用的华为honor、iphone7plus手机各一部依法予以扣押。 （6）中信银行桐城支行提供的账号为62×××58的银行卡开户信息及交易记录，证实：该银行卡开户人为汤某，身份证号码为3408211981××××××××，该银行卡2020年5月19日收到微信零钱提现10000元；6月1日收到微信零钱提现14572.43元；6月15日收到微信零钱提现19970.03元；6月16日收到微信零钱提现9990.01元；6月17日分别收到微信零钱提现9990.01元、19980.02元,收到汤某支付宝转账4995元；6月18日分别收到汤某支付宝转账8691.31元、1998元。 （7）被害人汪某提供的微信聊天记录及微信转账记录，证实：2020年5月19日17时51分汪某通过微信向汤海渔转账2万元，备注为“头盔1万个定金”，汤海渔微信当天18时03分收款。支付定金后，汪某一直催汤海渔发货物所在位置准备自提，汤海渔未发送，汪某要求退款，汤海渔当天20时30分向汪某微信转账5000元。 （8）被害人刘某1提供的微信聊天记录及微信转账记录，证实：2020年5月31日，刘某1找汤海渔买口罩，汤海渔要求刘某1先支付定金2万元，刘某1支付定金后一直催汤海渔发货物所在位置，准备自提，汤海渔未发送，刘某1要求退款，汤海渔于6月1日凌晨1时59分退款15000元；6月2日，汤海渔又跟刘某1说有口罩，刘某1再次支付定金15000元，刘某1按汤海渔发送货物位置到交货地点后，发现没货，要求汤海渔退款，汤海渔分两次合计退款15000元。 （9）被害人程某提供的微信聊天记录及微信转账记录，证实：2020年6月15日，程某找汤海渔购买口罩，并于当天向汤海渔微信转账2万元作定金，次日程某到汤海渔所说岳西县提货未发现货物，程某要求汤海渔退款，汤海渔以各种理由推脱，后信息不回、电话不接。 （10）被害人陈某1提供的微信聊天记录及微信转账记录，证实：2020年6月16日，陈某1找汤海渔购买口罩，并于当天向汤海渔微信转账1万元作定金，但是汤海渔未发货也未退款。 （11）被害人张某提供的微信聊天记录及支付宝转账记录，证实：汤海渔称自己有200万只三奇口罩可以出卖给张某，要求张某先支付定金5000元，张某向汤海渔转账5000元后汤海渔未发货也未退款。 （12）被害人刘某2提供的微信聊天记录、支付宝转账记录及通话清单，证实：汤海渔称有一次性口罩200万只，在与刘某2的口罩交易过程中，要求刘某2先支付定金10000元，汤海渔收到定金后未发货也未退款。 （13）被害人叶某提供的微信聊天记录及微信扫码转账记录，证实：叶某于2020年6月17日7时36分通过李某1提供的微信收款二维码转账2万元。叶某付款后未收到货，找李某1退款，李某1告诉叶某实际收款人是汤海渔并让叶某报警处理。 （14）被害人陈某2提供的微信聊天记录及转账记录，证实：2020年6月17日，汤海渔在微信上称有200万个口罩可以出售给陈某2，要求陈某2支付定金，陈某2向汤海渔转账1万元后要求汤海渔发送货物所在位置，准备自提，汤海渔置之不理。 （15）证人李某1提供的微信聊天记录，证实：2020年6月17日，汤海渔称自己有200万个口罩可以出售，让李某1帮其找买家，后李某1介绍叶某购买，叶某向汤海渔支付定金1万元后汤海渔未发货、也未退款。 （16）证人田某提供的通话记录，证实：2020年6月17日9点至10点，田某多次拨打汤海渔手机（181××××8666），其中9点30分通话2分钟，其他拨号均未接通；6月18日上午田某再次拨打汤海渔电话，仍未接通。 （17）桐城市公安局“521开设赌场案”受案、立案材料，证实2020年6月11日，桐城市公安局对“521开设赌场案”立案侦查。 （18）提讯证、认罪认罚文书、权利义务告知书、询问通知书、调取证据通知书、移送物品清单，证实侦查程序合法。 （19）桐城市公安局2020年12月18日的《情况说明》，证实：桐城市公安局侦办的“521开设赌场案”及相关系列案件非汤海渔举报。 3.证人证言 （1）证人汤某的证言。我在江苏省无锡市打工，没有从事过口罩生意，没有使用支付宝，昨天桐城市公安局打电话给我，我才知道我的身份信息被我弟弟绑定了支付宝在使用。我也不知道他在什么地方，三年没回家了。他的手机号是181××××8666，微信号×××，昵称汤先森，我不知道他怎么把我的身份信息弄去绑定了支付宝。 （2）证人李某1的证言。2020年6月17日，汤海渔联系我，说有200万个一次性口罩要卖，讲叫我帮忙卖。我就将这个信息发到朋友圈，之后微信群里有个叫“无尽海岸”的人加我好友，要购买口罩。我就跟双方联系了，汤海渔讲要支付2万元定金，“无尽海岸”通过扫汤海渔提供的二维码支付了2万元定金给汤海渔，但是，汤海渔一直拖着不发货，两个小时后汤海渔就不理我了，我才发现出问题了，想让他退款给“无尽海岸”，但是汤海渔一直不接我电话，也不回信息。 （3）证人王某的证言。我不认识汤海渔，我不知道我丈夫刘某1在2020年5月31日被人诈骗的事，是7月15日刘某1到派出所去了之后才知道的。2020年5月31日至2020年6月29日，汤海渔没有当面给过我5000元现金。 （4）证人孙某的证言。我和汤海渔是朋友关系，2020年6月16日下午，我和汤海渔开车从桐城出发到苏州，在苏州市家宾馆住了两天。汤海渔使用宾馆里的电脑上网进入“新锦江”赌博平台玩“百家乐”，16日晚上、17日上午赌博了，钱输光了就没玩了。18日上午退房后我开车回到桐城了。我没有赌博，我不清楚汤海渔赌博的资金来源，这两天他输了四五万元。他每次输钱后继续充值到平台，汤海渔先将钱转给他朋友李某2，然后由李某2将钱转到我在赌场客服那里要的银行账户上的，所以他输赢情况我清楚。汤海渔自今年6月份开始使用我在“新锦江”赌博平台上注册的账号赌博，他每次要充值时都是找我充值的，在6月16日之前，他都是先将钱转账给我，我再充值到赌博平台的账号上，他使用我的账号在平台里赌博，他要是赢了钱，他找我提现，我就从平台账号里将钱提现到我的银行卡上，我再将钱转给汤海渔。我之前在平台里注册账号的手机没带，6月16、17日，他充值时也是找我，我在苏州又注册了一个账号。我在6月16日到苏州时，通过汤海渔认识李某2的，汤海渔每次输完钱，就出去打电话，打完电话后钱就来了，再充值继续赌博。我没有使用汤海渔的手机进行诈骗，也没有用过他的银行卡取款。我跟他的资金都是转账的，我的银行卡从来不带身上，都是用手机。 （5）证人李某2的证言。我认识汤海渔，是老乡关系。我和孙某之前不认识。2020年6月16日，汤海渔和一个年轻小伙子在苏州找到了我。三个人只开了一间房住宿。房间里有两台电脑，汤海渔直接打开了电脑。在房间里，汤海渔分几次一共转了57000元给我，叫我转给一个叫金林珍的人。我在汤海渔边上看见电脑页面上显示有庄、闲字样；我看见汤海渔在电脑页面上操作下注，知道他是在赌博。汤海渔带来的小伙子在旁边看着汤海渔下注，就汤海渔一个人在玩。汤海渔玩了大概一个小时左右，他就没再玩了，我听到汤海渔说今晚分数输完了。是汤海渔本人使用手机给我转账的，转账时他的账户显示的是汤某。和汤海渔一起在宾馆里的人现在我知道他叫孙某，他没有赌博，经常出去打电话。他用自己手机打电话，没有使用汤海渔的手机。 （6）证人田某的证言。我在桐城收购口罩时认识了刘某2。2020年6月17日下午，刘某2跟我说她的上家有一次性口罩，我是按每个0.19元的价格报给刘某2的。谈好后，刘某2发了一个定位给我，定位上显示的是岳西县莲云大道回龙小区，她说上家在岳西，要收1万元定金并要支付宝转账，我因为没有支付宝就通过微信转了1万元给刘某2。转过定金后我让刘某2将她上家的号码给我，便于确认去岳西找他收货，刘某2就将她上家181××××8666的号码发给我，我在20时左右通过电话确认了位置在岳西后。我就从怀宁出发,21时12分到达他确定的地址之后，就一直打电话与他联系，到21时30分对方接了电话，他说刘某2定金没有给他，他没法安排下面的事情，我说：我已经到了，你可以让你朋友过来谈。挂完电话后，我就打电话给刘某2，刘某2就说她找她上家要身份证照片，但他一直没有给，所以就一直拖着没付定金，我就让她自己把事情处理好，后来刘某2收到对方发的身份证照片后就将定金付给对方了，然后我再拨打电话181××××8666，对方就不接了，刘某2也说联系不上这个人，我等到23时30分左右才离开的。 4.被害人陈述 （1）被害人汪某的陈述。2020年5月份，我因为做口罩生意，在微信群里加了微信号为“×××”，微信昵称为“汤先森”的人，5月18日，我在微信朋友圈发布了求购头盔的消息，“汤先森”主动找我，说他有头盔卖。通过微信协商，他卖一万个头盔给我，并叫我支付定金，他发了韩圣胜的身份证照片给我（身份证号码3408811989××××××××），地址桐城市××××××。我用微信转账20000元给他后要求看货，他以货在温州等各种理由推脱，不安排看货。我当天就要求他退款，他第二天给我退了5000元，还有15000元没退，后来电话不接，微信不回。我不知道这个“汤先森”是否真有头盔，他只是转发了几个头盔的小视频给我了，我当时叫人带了25万元现金到温州去了，他一直不给我发位置看货。我不认识微信号为“汤先森”的人，我在现实中没见过他，他没有给我现金。“汤先森”手机号码是181××××8666。我的微号是Ｗ159××××8275,微信昵称“汪某”，手机号码是157××××5197。我身高168ｃｍ，体重75ｋｇ,微胖，发型一直是平头，最明显的标志是鼻子尖上有一颗痣。 （2）被害人刘某1的陈述。2020年5月31日微信昵称“汤先森”的人在微信里发布有三奇口罩卖，我就找了他并讲先要看货，他非要先给定金，我就用微信转账2万元给他，但是他一直没给我发位置。我就找他退定金，他退了我15000元。6月2日中午，他又讲有三奇口罩，又讲给定金看货，我又转账15000元给他，他发了一个北京的位置给我，我就开车过去了，但我到了他给的位置，没找到人，不接电话,不回微信，我觉得他又骗了我，我又找他退钱，6月3日、4日，他分两次退了15000元给我，5000元一直都没退给我。“汤先森”的微信号是“×××”,手机号181××××8666。 （3）被害人程某的陈述。我的电话是198××××8975,微信号×××,微信昵称“九岁半”。6月15日我在微信朋友圈发布了需要200万只一次性民用口罩信息，18时，有个微信昵称为“汤先森”的人跟我联系，说有200万只口罩出售并要求支付定金。我就用微信转账付了2万元定金给他。支付定金后，让他发微信位置给我,第二天，我跟他联系时，他以各种理由不带我去看货，我就要他退定金，后来不回信息，不接电话，20000元定金至今没给我。我不认识微信昵称为“汤先森”的人，我用微信给转账时显示对方叫“汤＊飞”，他给发了“汤某”的名字，他的手机号是181××××8666。我在嘉兴那边也报了警，公安机关也立案了。 （4）被害人陈某1的陈述。我跟汤海渔是朋友，之前我在微信朋友圈发了收一次性口罩的信息，汤海渔打电话给我,他说有口罩出售并要求先交定金再看货，我当时就微信转给他1万元，他收到定金后讲装车，但是一直没有发货，电话也不接，也没退钱给我。我搞不清楚汤海渔是否真有口罩出售，他当时电话讲是他朋友的口罩。 （5）被害人张某的陈述。2020年6月17日7点30分，我的微信收到了一个消息，对方说有200万个一次性民用口罩，单价是每个0.17元，口罩在岳西，线喷达到90%。他按我要求发了一个做口罩的视频给我，通过协商，我通过支付宝向他转账5000元定金后让他发位置给我，对方就不回我了,钱一直没有退。对方的手机号码是181××××8666、微信号是“×××”、微信昵称是“汤先森”,发给我的身份证姓名是汤某，身份证号码是3408211981××××××××，户籍地是桐城市。 （6）被害人刘某2的陈述。我和微信昵称“汤先森”（微信号是“×××”）是微信好友。6月17日下午我在微信朋友圈发布了一条收购ＫＮ95口罩的信息,17日18时27分，“汤先森”就发微信说，有大量一次性口罩。我上家说也收一次性口罩,所以决定要。汤先森讲货在岳西，但需要先付定金，再让我到岳西看货，我收到上家通过微信转账1万元定金后，再通过微信转账给了汤先森，但对方没有提供口罩，他电话关机，我才意识到被骗了。他身份证名字是汤某,身份证号码3408211981××××××××。 （7）被害人叶某的陈述。2020年6月17日早上，我在朋友圈看到别人发布了卖一次性口罩的信息，我就主动跟他联系了，他的微信号是×××，昵称是“梵谷综合会馆”,现在的微信昵称是“安徽地区直销无纺布任何规格”，加了微信我就跟他联系，他叫李某1，手机号码是150××××0214，他讲有100万只一次性口罩，如需要要交定金2万元，我扫李某1提供的收款二维码付了2万元，收款人微信号是“×××”,昵称“汤先森”。我付了定金后,李某1跟我讲那个汤先森没理他了,我打这个汤先森的电话181××××8666，他也没有接。李某1讲自己也是被这个汤先森骗了，他当时叫我报警。 （8）被害人陈某2的陈述。2020年6月17日，我在朋友圈和微信群发布收购一次性民用口罩的消息，当时微信昵称“汤先森”的人用微信私聊我说他有200万只。我当时叫他把口罩的照片和视频发给我，他发给我之后，我同意买，他就叫我先付2万元定金后到现场看货，我两次一共给了1万元定金给他。他讲他到现场去发位置给我，后来一直没发位置，也不理我，我发现被骗了。“汤先森”的微信号是×××,手机号号码是181××××8666。我的微信号是×××,微信昵称“Ａ小宇。鼻梁条职业口罩人”，手机号是150××××7832。 5.被告人汤海渔的供述与辩解 我微信号是“×××”，昵称是“汤先森”,支付宝账号是181××××8666，昵称“想念”，微信和支付宝是我申请的，然后绑定了我哥哥汤某身份信息，用他的身份证绑定了一张中信银行的银行卡，这个微信和支付宝一直都是我使用，银行卡现在也不知道在什么地方了。我知道自己的行为是诈骗,我在网上赌博输了好多钱，才用这种方式去搞钱，收到的这些钱被我赌博输掉了。我从今年正月起至今一直搞口罩生意，我做的都是倒卖。 2020年6月17日，我看到微信昵称“艺术人生”的潜山人在微信里发布收购口罩的消息，我就主动跟他联系，说有200万只一次性民用口罩，我将我微信里一个好友发给我的一次性口罩的视频转发给他了。当时谈好先给定金5000元后到岳西看货，后期货到付款。他用支付宝转账5000元到我的支付宝账号（181××××8666）。我收到定金时就已经知道之前的厂家把货卖了，没有货给“艺术人生”，我不想把定金退给他。 6月16日左右，我看到微信昵称“AAA潮汐女装+加工打阀”的人发朋友圈需要口罩，我讲我有100万只一次性口罩，实际上我没有，让她交1万元定金，她给了定金以后我也没有理她了。 2020年6月15日，一个浙江人打我电话，问我可有一次性的口罩，我当时讲有，要他付2万元定金，定金是通过我微信收的，付款微信昵称“九岁半”，时间是15日20时12分。后来没给他货，也没有退钱给他。 我跟陈某1是朋友，我和他手机和微信都有联系。我也是跟陈某1讲我有一次性口罩卖，先交定金1万元，我没有给他联系厂家，钱也没有退给他。我跟他说钱被我在手机上玩“百家乐”输掉了。 6月17日凌晨2时31分，我的微信收款两笔5000元，6月17日早上7时36分，一个微信昵称叫“安徽地区直销无纺布任何规格”的人通过微信收款二维码转账20000元到我微信，这个时间段我在玩百家乐，我手机放在孙某那里,所以收钱的事我不清楚。这两笔钱都被转到李某2的银行卡上了，应该是孙某转的，只有孙某知道我手机的开机密码和微信转账密码。2020年4、5月份的时候，桐城的汪某找我买头盔，给了二万元定金，后来没有头盔了，我就退还了他的定金,用微信转账5000元，给现金15000元；汪某比我矮，大概175ＣＭ，不胖，中长发。刘某1找我买三奇口罩,他分两次支付定金20000元，我用微信退了15000元给他，后来给了他老婆现金5000元。 6.手机检查笔录。 2020年7月1日19时49分，侦查人员依法对被告人汤海渔随身携带的一部华为ｈｏｎｏｒ手机和一部ｉｐｈｏｎｅ7ｐｌｕｓ手机进行检查，汤海渔使用的华为ｈｏｎｏｒ手机支付宝账号为181××××8666，昵称“想念”,实名认证身份为“汤某”,绑定银行卡两张，分别是尾号7683的建设银行卡、尾号8258的中信银行卡；华为ｈｏｎｏｒ手机微信号为“×××”,昵称“汤先森”，绑定银行卡两张，分别是尾号7683的建设银行卡、尾号8258的中信银行卡。汤海渔使用的ｉｐｈｏｎｅ7ｐｌｕｓ手机支付宝账号为18×××77，昵称“一路向东”，实名认证身份为“汤海渔”；ｉｐｈｏｎｅ7ｐｌｕｓ手机微信号“×××”，昵称“八九”，绑定手机号18×××77，绑定尾号8258的中信银行卡。侦查人员对两部手机微信、支付宝2020年6月份账单均进行截图并制作照片，检查过程形成笔录。 7.视听资料、电子数据 （1）汤海渔手机检查截图照片。 证实：汤海渔使用的华为honor手机内微信、支付宝账单明细与本案各被害人提供的微信、支付宝转账记录一致,能够相互印证。 （2）将汤海渔使用的微信号“×××”交易流水刻录光盘一张；将讯问被告人的同步录音录像、手机检查同步录音录像刻录光盘一张。 原判认为，被告人汤海渔以非法占有为目的,虚构事实，骗取他人财物共计人民币95000元，数额巨大，其行为构成诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人多次实施诈骗及为赌博违法活动而诈骗，均从重处罚。被告人诈骗金额为95000元，被告人对20000元诈骗事实的否认，不是对行为性质的辩解，而是对定罪量刑事实的否认，故不应认定其构成认罪认罚，对公诉机关撤回对被告人具有认罪认罚情节的认定及量刑建议予以采纳。根据被告人汤海渔的犯罪事实、性质、情节及对于社会的危害程度，该院决定对被告人汤海渔从重处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条规定，判决：一、被告人汤海渔犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万五千元；二、责令于本判决书生效后十日内退赔被害人损失人民币95000元，被害人及数额分别如下：被害人汪某15000元、刘某15000元、程某20000元、陈某110000元、张某5000元、刘某210000元、叶某20000元、陈某210000元；三、随案移送物证手机二部（华为ｈｏｎｏｒ一部、机身串号Ａ000009ＣＢ8ＡＦ54；ｉｐｈｏｎｅ7ｐｌｕｓ一部、机身串号35917707737724）随案保存。 宣判后，原审被告人汤海渔不服，上诉提出：其在案发前将诈骗所得中的20000元退还给了被害人，现因上诉人确实无法提供证据证明其已经退回20000元的事实，上诉人同意认罪认罚，请求二审法院对该情节重新认定，在原判基础上对其减轻处罚。 其辩护人李华提出:1、上诉人到案后如实供述犯罪事实，无刑事处罚前科且属初犯，主观恶性较小，社会危害性不大，可酌情从轻处罚。2、上诉人符合认罪认罚条件，可以从宽处罚。 经二审审理查明的事实和证据与原判基本相同。一审法院在判决书中列举的认定本案事实的证据，均在一审开庭时当庭出示并经质证。二审审理期间，上诉人及其辩护人均未提供影响本案事实的新证据。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。 针对上诉人提出的上诉理由和辩护人所提辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，综合评判如下： 关于上诉人汤海渔及其辩护人提出其自愿认罪认罚，应予从宽处理的上诉理由和辩护意见。经查，汤海渔在审查起诉阶段自愿签署认罪认罚具结书，认可公诉机关指控的诈骗95000元的犯罪事实，但是在一审庭审中其对部分犯罪事实当庭予以否认，其在二审阶段虽然表示愿意认罪认罚，但是仍然对部分犯罪事实持有异议，综合考虑其全案的认罪悔罪表现，在二审阶段不宜对其作认罪认罚从宽处理，对该项上诉理由和辩护意见不予采纳。 关于汤海渔及其辩护人提出其具有坦白等从轻、减轻处罚情节，应予从轻、减轻处罚的上诉理由和辩护意见。经查，汤海渔诈骗数额巨大，且多次实施诈骗，为赌博违法活动而诈骗，均应依法从重处罚。虽然汤海渔到案后如实供述了犯罪事实，但是其在一审期间对部分事实当庭翻供，依法不应认定为坦白。原判根据汤海渔犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，所作量刑并无不当，对该项上诉理由和辩护意见不予采纳。 本院认为，上诉人汤海渔以非法占有为目的，虚构有头盔和口罩出售的事实，以收取定金的名义，骗取他人财物共计人民币95000元，其行为已构成诈骗罪，且数额巨大。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  胡少斌 审判员  纪泽平 审判员  刘 鑫 二〇二一年三月三日 法官助理刘映红 书记员杨娟娟 附：本裁定适用的相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。 （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。