湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂08民终168号上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司荆门分行，住所地湖北省荆门市东宝区象山一路1号，统一社会信用代码914208008801201493。负责人：邹凡，行长。委托诉讼代理人：李楠，女，该公司员工。委托诉讼代理人：万大华，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：荆门市飞图混凝土有限公司，住所地湖北省荆门市掇刀区深圳大道99号，统一社会信用代码914208007570070448。法定代表人：刘立玲，执行董事。委托诉讼代理人：曾庆双，湖北京中金律师事务所律师。上诉人中国工商银行股份有限公司荆门分公司（以下简称荆门工商银行）因与被上诉人荆门市飞图混凝土有限公司（以下简称飞图公司）执行分配方案异议之诉一案，不服湖北省荆门市掇刀区人民法院（2020）鄂0804民初645号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭，于2021年2月25日进行了询问，上诉人荆门工商银行的委托诉讼代理人李楠、万大华，被上诉人飞图公司的委托诉讼代理人曾庆双，到庭参加了询问。本案现已审理终结。荆门工商银行上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回飞图公司的诉讼请求；二、由飞图公司承担本案一二审诉讼费用。事实与理由：一、一审认定荆门工商银行对抵押物不享有优先受偿权没有法律依据。根据《中华人民共和国物权法》第二十条规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。该条款规定的“预告登记的权利人”包括抵押预告登记的权利人，“处分”自然也包括执行法院对抵押物的处置。处分办理了预告抵押登记的抵押物，需要得到抵押预告登记的权利人的同意，否则不发生物权效力。该条足以说明，法律对办理了抵押预告登记的权利人享有优先受偿权是认可的，目的是保护其优先受偿权。二、一审判决认定荆门工商银行对抵押物不享有优先受偿权，有悖于最高人民法院在《全国法院民商事审判工作会议纪要》中关于担保纠纷的指导意见。三、荆门工商银行已于2020年10月取得对被执行人钟祖英的执行依据（荆裁[2020]129号）。即便荆门工商银行不能作为优先受偿权人，也可以作为普通债权人申请参与分配。飞图公司答辩称，一、荆门工商银行是否对涉案房屋享有优先受偿权已由荆门仲裁委员会作出裁决，不应在此进行审理。二、荆门工商银行在涉案房屋上未办理抵押设立登记，仅办理抵押预告登记，不产生抵押权效力。因此，荆门工商银行对涉案房屋不享有优先受偿权。三、荆门工商银行未在《中华人民共和国物权法》规定的期限内办理正式的抵押登记，预告抵押登记已经失效。因此，请求二审法院，驳回上诉，维持原判。飞图公司向一审法院起诉请求：一、判令对被执行人钟祖英财产变卖价款重新作出执行财产分配方案；二、判令荆门工商银行承担案件受理费。一审法院认定事实：一审法院在执行飞图公司与被执行人钟祖英买卖合同纠纷一案中，变卖了被执行人钟祖英购买的位于荆门市虎牙××大道××号（朝辉御苑）9幢1908号房屋，取得变卖价款688873元，飞图公司为此支付了评估费4000元，因被执行人钟祖英可供执行的财产不足以清偿全部债务，债权人荆门市洋义建材有限公司、罗功斌、胡天国、以及荆门工商银行申请参与分配。荆门工商银行认为，一审法院变卖的涉案的房屋已抵押给该行，故主张对该房屋的处置款享有优先受偿权，一审法院于2020年1月9日制作了（2018）鄂0804执625号执行财产分配方案，优先分配偿还荆门工商银行贷款本息286751.7元。该分配方案送达飞图公司后，飞图公司提出书面异议，认为荆门工商银行既无优先受偿权，也不能作为普通债权人申请参与分配，请求一审法院重新制作分配方案。一审法院将飞图公司的书面异议送达各方当事人后，荆门工商银行提出反对意见，飞图公司遂依法提出执行分配方案异议之诉。另查明，被执行人钟祖英所购买的涉案房产至该房产变卖之日止，被执行人尚未取得不动产权证书。荆门工商银行在被执行人购买该房产时，办理了抵押预告登记。因被执行人未办理不动产权证书，荆门工商银行也未能办理正式的抵押登记。被执行人对执行异议人提出的异议未提出反对意见。一审法院在制作执行分配方案时，未对飞图公司支出的评估费用作为执行费用，在执行所得价款中先行扣除。但飞图公司在提出执行异议时，并未对一审法院未将该评估费用先行扣除提出异议，系其在提起执行分配方案之诉中附带提及该问题。一审法院认为，本案争议焦点有二：一、荆门工商银行对涉案标的物（朝辉御苑9幢1908号房屋）的拍卖价款是否享有优先受偿权；二、荆门工商银行若不享有优先受偿权，能否作为一般债权人申请参与分配。飞图公司主张，荆门工商银行仅对涉案标的物办理了抵押预告登记，不享有担保物权，故不享有优先分配权；荆门工商银行未取得执行依据，也无权作为一般债权人申请参与分配。此外，执行法院制作的分配方案，遗漏了飞图公司支出的评估费4000元执行支出，故应当重新制作财产分配方案。荆门工商银行抗辩，执行分配方案系由执行法院依法作出，不应重新制作分配方案。关于焦点一，根据物权法第二十条的规定，荆门工商银行在系争房产上设定的抵押预告登记，与抵押权设立登记具有不同的法律性质与法律效力。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。故抵押权预告登记的并非现实的抵押权，而是优先他人设立抵押进行登记的权利，根据物权法定原则，荆门工商银行并未现实地取得担保物权，因此荆门工商银行亦不享有优先受偿权。飞图公司提出荆门工商银行不享有优先受偿权的异议成立。关于焦点二，《最高人民法院关于适用的解释》第五百零八条规定：“被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。”由此可见，在参与分配时，实行对有优先权、担保物权的债权人实行优先保护，对其他普通债权则实行平等保护双重标准。而对普通债权人申请参与分配还设有一个前置条件：即已经取得了执行依据，包括发生法律效力的司法裁判和仲裁机构的生效裁决。荆门工商银行并不享有优先受偿权，故申请参与分配，必须事先已经取得了执行依据，现荆门工商银行并未取得执行依据，故飞图公司提出荆门工商银行不应参与分配的异议成立。此外，飞图公司在执行过程中所支出的评估鉴定费，属于执行费用，按照《最高人民法院关于适用的解释》第五百一十条关于分配程序中的清偿顺序的规定，执行费用应当在执行所得价款中先行扣除，飞图公司就此提出的异议亦成立。荆门工商银行反对飞图公司提出的执行异议，缺乏事实和法律依据，故对荆门工商银行的抗辩意见不予采纳。综上，飞图公司对一审法院于2020年1月9日制作的（2018）鄂0804执625号《执行财产分配方案》所提出的异议成立，荆门工商银行对飞图公司异议的反对理由不能成立。故对飞图公司请求一审法院重新制作财产分配方案的诉讼请求，予以支持。依据《最高人民法院关于适用的解释》第五百一十条、第五百一十一条、第五百一十二条之规定，判决：一审法院对被执行人钟祖英财产变卖价款重新制作执行财产分配方案。案件受理费5601元，由荆门工商银行负担。二审中，荆门工商银行提交了三份证据。证据一、房屋预告登记证明，预告登记信息表，拟证明被执行人钟祖英涉案房屋已办理抵押预告登记，权利人为荆门工商银行。证据二、不动产登记信息查询结果，拟证明被执行人钟祖英涉案房屋已办理所有权首次登记。证据三、荆门仲裁委员会仲裁裁决书（荆裁[2020]129号），拟证明荆门工商银行已取得参与分配的执行依据。飞图公司质证认为，对该三组证据的真实性无异议。证据一仅能证明涉案房屋进行了抵押预告登记。证据二证实钟祖英的房屋在2016年7月4日就办理了不动产权登记，但荆门工商银行未办理抵押预告登记的本登记，应视为其放弃权利。证据三系荆裁[2020]129号仲裁裁决书，对荆门工商银行的优先受偿权不予支持，该仲裁文书为生效的法律文书，故荆门工商银行不应享有优先受偿权。本院经审核认为，双方当事人对该三组证据的真实性无异议，予以确认。至于上述证据能否证实荆门工商银行对涉案房屋享有优先受偿权，在说理部分予以阐述。双方当事人对一审查明的事实均无异议，予以确认。二审另查明，荆门仲裁委员会于2020年5月28日受理申请人荆门工商银行与被申请人钟祖英、荆门九衢置业发展有限公司借款合同争议一案。荆门工商银行请求：一、钟祖英偿还荆门工商银行借款本金280898.36元，支付截至2020年4月24日借款利息14639.74元及至自2020年4月25日起计算至本金偿还完毕之日止期间的利息；二、抵押预告登记有效，荆门工商银行对钟祖英提供的抵押担保的房屋（位于荆门市虎牙××大道××朝晖××房，抵押预告登记证号：荆门市房预掇刀区字第××号）的拍卖、变卖价款享有优先受偿权；三、荆门九衢置业发展有限公司对第一项请求承担连带偿还责任；四、钟祖英、荆门九衢置业发展有限公司承担该案仲裁费和律师费。荆门仲裁委员会于2020年9月27日作出荆裁[2020]129号仲裁裁决：一、钟祖英于收到该裁决书之日起10日内，偿还荆门工商银行贷款本金280898.36元、利息18568.26元，并以本金280898.36元和利息18568.26元为基数按年利率6.6885%计算自2020年7月25日起至本息清偿之日止的罚息和复利。二、荆门九衢置业发展有限公司对该裁决书第一项裁决的债务承担连带保证责任至房屋[位于荆门市虎牙××大道××号(朝晖御苑)9幢19层1908号房屋]抵押登记手续办理完毕止。三、不支持荆门工商银行的其他仲裁请求。四、仲裁费7166元，由钟祖英承担，荆门九衢置业发展有限公司承担连带清偿责任。本院认为，本案争议的焦点为，一、荆门工商银行是否对涉案房屋的执行拍卖价款优先受偿；二、荆门工商银行是否可以作为一般债权人参与执行分配。一、荆门工商银行是否对涉案房屋的执行拍卖、变卖价款优先受偿《中华人民共和国仲裁法》第九条规定：“仲裁实行一裁终局的制度。裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的，仲裁委员会或者人民法院不予受理。”本案中，荆裁[2020]129号仲裁裁决已明确不支持荆门工商银行对涉案房屋享有优先受偿权。该裁决书已发生法律效力，故在执行涉案房屋拍卖价款的过程中，荆门工商银行亦不应优先受偿。二、荆门工商银行是否可以作为一般债权人参与执行分配《最高人民法院关于适用的解释》第五百零九条规定：“申请参与分配，申请人应当提交申请书。申请书应当写明参与分配和被执行人不能清偿所有债权的事实、理由，并附有执行依据。参与分配申请应当在执行程序开始后，被执行人的财产执行终结前提出。”2020年9月27日，荆裁[2020]129号仲裁裁决明确被执行人钟祖英对荆门工商银行负有清偿欠款的责任，该裁决书系执行依据，具有强制执行力。现被执行人的财产显然还未执行终结，故荆门工商银行可持荆裁[2020]129号仲裁裁决作为一般债权人参与执行分配。本案虽支持了荆门工商银行作为一般债权人参与被执行人钟祖英的执行分配，但未支持荆门工商银行对涉案房屋拍卖款享有优先受偿权，亦未支持荆门工商银行的上诉请求。因此，一审法院需对被执行人钟祖英财产变卖价款重新制作执行财产分配方案。综上所述，荆门工商银行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5601元，由上诉人中国工商银行股份有限公司荆门分行负担。本判决为终审判决。审判长  李国林审判员  杨红艳审判员  王 冉二〇二一年三月十七日书记员  陈锦书