浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)浙01民终6760号 上诉人（原审原告）：李波波，男，1986年10月7日出生，汉族，住浙江省东阳市。 委托诉讼代理人：郭向济，浙江国翔律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：赵葵民，男，1970年12月2日出生，汉族，住浙江省东阳市。 被上诉人（原审被告）：浙江**厦建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市南市路**，统一社会信用代码91330783147584645U。 法定代表人：金超锋，经理。 委托诉讼代理人：杜静逸，浙江东鹰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江**厦建设集团有限公司杭州公司，住，住所地浙江省杭州市下城区水星阁小区****一社会信用代码91330100737758625G。 负责人：王伟梁，系经理。 被上诉人（原审被告）：杭州郝姆斯食品有限公司，住所地浙江，住所地浙江省杭州市萧山临江高新技术产业开发区纬七路**用代码91330100665225087F。 法定代表人：邱浩群，董事长。 委托诉讼代理人：毛静静，系公司员工。 上诉人李波波因与被上诉人赵葵民、浙江**厦建设集团有限公司（以下简称华厦公司）、浙江**厦建设集团有限公司杭州公司（以下简称华厦杭州公司）、杭州郝姆斯食品有限公司（以下简称郝姆斯公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省杭州市萧山区人民法院（2020）浙0109民初7178号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定：2015年4月，郝姆斯公司与华厦公司签署百草味总部基地项目建安工程施工合同，华厦公司承建郝姆斯公司的百草味总部基地项目建筑安装工程，华厦杭州公司为实际施工方，该工程包含水电安装工程。同年4月20日，赵葵民与李波波签订《水电安装工程承包合同》（以下简称水电合同），约定：赵葵民将百草味总部基地水电安装工程给李波波施工；工程完工后，经相关部门验收合格，办完结算，扣留5%的工程质量保修金，保修期为3年。2018年4月18日，赵葵民与李波波签署结算清单一份，确定结算金额：1.合同内2017年安装结算支付+其他支付金额2271696.96元；2.合同保修期后支付1140733.50元。同年5月21日，案涉工程验收合格。7月30日，华厦杭州公司支付李波波工程款296000元。另查，赵葵民系华厦杭州公司员工，曾与华厦杭州公司签订百草味总部基地项目内部职工经济责任承包合同。再查，郝姆斯公司已经按约定向华厦公司支付了工程款。 李波波的诉讼请求为：一、华厦公司、华厦杭州公司、赵葵民向李波波支付工程款3116430.46元，并支付利息251775.76元，其中28451.14元利息以3412430.46元为基础，自2018年5月22日计算至2018年7月30日，223324.62元利息以3116430.46元为基础，自2018年7月31日暂计算至2019年12月9日，之后的利息以3116430.46元为基础，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2019年12月10日起计算至实际付款之日止；二、郝姆斯公司在未付工程款的范围内承担付款责任；三、本案诉讼费由赵葵民、华厦公司、华厦杭州公司、郝姆斯公司承担。原审庭审中，李波波明确利息的计算标准是年利率6%。经查，李波波在起诉时主张的利息计算标准是年利率4.35%，故其在庭审中变更诉讼请求系增加诉讼请求，原审法院不予准许。 原审法院认为：（一）李波波是否有权要求华厦公司、华厦杭州公司支付工程款。李波波认为，华厦公司是项目的总承包方，华厦杭州公司是实际施工方，赵葵民是华厦杭州公司员工，负责百草味总部基地项目的经营管理，其与李波波签订合同属于履行职务的行为；水电合同第三条明确是包工包料，意味着所有材料是李波波负责采购，包括水电安装工程在内的百草味总部基地工程于2018年5月21日通过竣工验收，华厦公司、华厦杭州公司、郝姆斯公司未将李波波施工工程剔除不予验收，工程造价2281.467万元，总工程9308.7337万元，华厦公司、华厦杭州公司、郝姆斯公司未将李波波的施工工程剔除不予审定；2016年李波波与材料供应商签订的产品购销合同加盖了华厦杭州公司项目公章，同年李波波与材料供应商签订的合同加盖了华厦杭州公司百草味的技术专用章，所以华厦杭州公司对将水电工程分包给李波波的事实是认可的；华厦公司直接付款给材料商，说明华厦杭州公司完全认可李波波施工水电工程，说明华厦杭州公司的行为对李波波与赵葵民签订的合同的追认；内部承包合同约定赵葵民应将工程相关合同报华厦杭州公司，并向其上报工程进度情况等，经其审核后将款项支付给材料商、供应商。李波波据此认为，华厦杭州公司是对李波波与赵葵民签订合同的事后追认，华厦公司、华厦杭州公司应承担支付工程款的责任。华厦公司认为，华厦公司和李波波之间不存在建设工程施工合同关系，拒绝对水电合同的事后追认，不承担向李波波支付工程款的义务。原审法院认为，李波波与赵葵民签订的水电合同，系赵葵民以个人身份签订的合同，华厦公司或者华厦杭州公司法定代表人在合同上没有签字或者盖印，华厦公司至今仍明确对该合同不予追认，故李波波自认为华厦公司对水电合同进行事后追认，没有事实和法律依据，原审法院不予采信。关于赵葵民系华厦杭州公司员工及项目负责人身份，因水电合同系赵葵民个人身份签订，故不应当认定为职务行为。关于包工包料及华厦杭州公司将材料款直接付给材料供应商，系华厦杭州公司实际施工过程的经营行为，李波波以此为由认为其与赵葵民个人签订的水电合同得到华厦杭州公司的追认，理由不足，原审法院不予采信。关于华厦杭州公司在李波波与材料供应商之间的合同中加盖项目部公章或技术专用章，也系华厦杭州公司实际经营行为，与水电合同追认无关。即便赵葵民在与李波波合作过程中透露其代表华厦公司或华厦杭州公司的身份，根据法律规定，李波波可以催告华厦公司或华厦杭州公司自收到通知之日起一个月内予以追认；该公司未作表示的，视为拒绝追认。李波波并未提供证据证明其催告华厦公司或华厦杭州公司对水电合同予以追认，更没有得到该公司明确表示追认的证据。故李波波要求华厦公司、华厦杭州公司承担支付工程款的责任，于法无据，原审法院不予支持。 （二）李波波是否有权要求郝姆斯公司承担支付工程款的责任。李波波系涉案水电项目的实际施工人。根据规定，其有权要求发包人即郝姆斯公司在欠付工程款范围内承担责任。郝姆斯公司提供付款明细和相应证据证明其已按合同约定足额支付了工程款，李波波并未提出相反的证据，故李波波要求郝姆斯公司支付工程款，于法无据，原审法院不予支持。 （三）本案立案之前，李波波曾三次向法院起诉，分别因减少诉讼请求撤回起诉、未按时交纳诉讼费、撤回起诉而被法院裁定准许撤诉或按撤诉处理，三次诉讼应当预交诉讼费53862元，李波波实际承担诉讼费仅2940元。李波波多次起诉和撤诉的行为，造成赵葵民等多次应诉，构成讼累，同时也浪费了司法资源，李波波行为属滥用诉权的行为，违反民事诉讼法规定的民事诉讼应当遵守诚实信用原则。 原审法院认为，李波波应当依据其与赵葵民之间的水电合同的约定主张工程款，经双方结算及后期支付情况，赵葵民尚欠李波波工程款3116430.46元。其中1140733.50元工程款尚未过合同保修期，故李波波要求支付该款，无合同依据，原审法院不予支持。李波波要求按照年利率4.35%支付逾期付款利息，于法有据，原审法院予以支持。经计算，以2271696.96元为基数自2018年5月22日至同年7月30日的逾期付款损失为18940.27元，以1975696.96元为基数自2018年7月30日至2019年12月9日的逾期付款损失为118410.10元，合计137350.37元。赵葵民违反合同约定，未按照合同约定向李波波支付工程款，应当承担相应的法律责任。赵葵民、华厦杭州公司经原审法院传票传唤，无正当理由没有到庭，原审法院依据查明的事实依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审法院于2020年7月10日判决：一、赵葵民在判决生效后十日内支付李波波工程款1975696.96元；并支付截至2019年12月9日的逾期付款损失137350.37元，以及以1975696.96元为基数自2019年12月10日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率至实际履行日止的逾期付款损失。二、驳回李波波的其余诉讼请求。如赵葵民未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33746元，减半收取16873元，由李波波负担5021元，赵葵民负担11852元。 宣判后，李波波不服，向本院提起上诉称：项目经理赵葵民签字属职务行为，水电合同的相对方应为华厦杭州公司，华厦公司、华厦杭州公司、郝姆斯公司应当依法承担李波波诉请金额，一审法院事实认定不清，适用法律错误，举证责任分配错误，导致作出错误判决，恳请法院改判。 一、法律明文规定项目经理在履行施工合同和项目管理过程中的行为属于职务行为，而非个人行为，原审法院适用法律错误。1、根据建设部《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第2条明确规定：本办法所称建筑施工企业的项目经理，是指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人；第7条、第8条分别对项目经理在工程项目施工管理过程中职责和权利进行规定，如项目经理可以企业法定代表人的代表身份处理与所承担的工程项目有关的外部关系，指挥工程项目建设的生产经营活动，选择施工作业队伍，进行合理的经济分配，对外购买材料或租赁机械等。 本案，赵葵民为涉案工程项目经理的事实原审法院已经认定。因此，依据以上规章规定，赵葵民作为华厦杭州公司本案讼争工程项目部的负责人，是华厦杭州公司法定代表人在该工程项目上的代表，其在履行施工合同和项目管理过程中的行为属于职务行为，性质上属于有权代理。2、杭州市中级人民法院民一庭《关于审理建设工程及房屋相关纠纷案件若干实务问题的解答》八、其他问题：1、如何认定加盖有项目部专用章或者由项目经理签字的单据、票证的行为效力？第一款，“项目部是施工承包企业具体实施施工行为的组织体，项目经理指受企业委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是企业在工程项目上的代表人。从当前的建筑工程承包现状来看，承包人的项目部或项目经理以承包人名义订立合同，债权人要求承包人承担民事责任的，一般应予支持……”。因此，项目经理的权限是依法认定的有权代理，是职务行为，而且仅项目经理签字，没有单位盖章符合行业惯例。 二、李波波有充分的理由相信，项目经理赵葵民是有权代表华厦杭州公司签署水电合同，原审法院仅凭水电合同是个人签字、没有公司盖章即认定为个人行为，过于武断，缺乏起码的公允。1、赵葵民系华厦杭州公司员工，同时也是本案百草味总部基地项目的项目经理，更是该项目的实际管理者，负责工地日常管理。其依法享有代理权。2、赵葵民是以“百草味总部基地项目部”名义与李波波签订水电合同，而非纯粹的个人名义，并且李波波也就赵葵民承包的百草味总部基地项目中的水电、暖通、消防预埋工程实际施工。3、施工过程中，针对李波波施工所需的材料，由华厦杭州公司直接签署合同、付款。4、施工后，案涉工程款由华夏公司直接支付给李波波。5、截至目前，与涉案工程最直接相关的赵葵民与华夏杭州公司并未否定李波波与华夏杭州公司的法律关系，其他非相关人员更不能否定。6、虽然华夏杭州分公司与赵葵民之间签订了《内部职工经济责任承包合同》，但该份协议签订时间在水电合同之后。所以，赵葵民在与李波波签订水电合同时没有取得承包权，其仅有一个身份即涉案工程的项目经理。原审法院认定事实错误，应当予以纠正。退一万步，《内部职工经济责任承包合同》也仅仅系华夏杭州公司与赵葵民之间存在内部承包合同关系，是内部经营管理的一种方式，并不构成对外承担责任的依据。所以在华厦公司不能提供证据证明其对赵葵民的权限进行了公示前，不能用以对抗善意的李波波。因此，赵葵民作为项目经理，其又以涉案工程项目部名义与李波波签订合同，此后华夏杭州公司为李波波支付材料款及工程款的事实，已足够让善意的李波波相信，项目经理赵葵民是有权代表华夏杭州公司的。 三、原审法院举证责任分配错误，导致错误的判决。如前所述，项目经理的权限是依法享有的，若要认定本案项目经理赵葵民没有权限的，系个人行为，应当由赵葵民、华厦公司承担举证责任，证明李波波在签订合同时知道或应当知道项目部或者项目经理没有代理权限或事后否定涉案承包合同。但本案中，赵葵民、华厦公司应当提交而未提交任何证据予以证明，应当承担不利后果。 四、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定：“…实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”本案根据原审法院查明，赵葵民、华厦公司、华厦杭州公司与郝姆斯公司并无证据证实其已经向承包方足额支付工程款，应依法承担不利的后果。 五、根据原审查明，郝姆斯公司已向华厦公司支付了质保金中的4%，但华夏公司并未将相应份额支付给李波波，华夏公司擅自占用该部分资金属不当得利，且严重损害了李波波的合法权益。综上，赵葵民作为涉案工程的项目经理，实际参与管理、负责日常，其以项目部名义与李波波签订水电合同系职务行为，依法有权代表华夏杭州分公司。一审法院在华夏杭州公司从未否定与李波波存在法律关系，且赵葵民、华厦公司又未提交任何证据证明李波波在签订合同时知道或应当知道项目部或者项目经理没有代理权限或签订合同后明确表示反对的情况下，以承包合同仅个人签字而臆断个人行为，过于草率。故恳请法院予以纠正，作出公平、公正的裁判。 李波波的上诉请求为：1、撤销原审判决，改判支持李波波的一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费用均由赵葵民、华厦公司、华厦杭州公司和郝姆斯公司负担。 针对李波波的上诉，赵葵民、华厦杭州公司未发表意见，华厦公司发表答辩意见称：原审判决事实清楚，适用法律正确，请求法院予以维持，驳回李波波的全部上诉请求。水电合同上只有赵葵民个人签字，并未有华厦公司的公章或法定代表人签字。据此，根据合同相对性，赵葵民的合同相对方应是赵葵民，而非华厦公司。在一审庭审过程中，李波波自己提供了赵葵民与华厦公司的《内部职工经济责任承包合同》，第五条双方权利义务中第一款第16、17点明确约定分包单位的保证金必须打入公司账户、严禁赵葵民以个人名义或者项目部名义代表华厦公司对外签订合同。故李波波对于赵葵民对外签订合同的权限是明知的，其没有权利对外签订分包合同；作为一名专业从事建筑行业的分包商，在签订合同时不要求总承包单位盖章，具有明显的恶意或者至少是过失。在履行的过程中，华厦公司对于李波波的身份也从不知情，相关款项是根据赵葵民的要求将材料款直接打入材料商账户。 华厦公司已经足额付清了涉案工程水电款。经查，华厦公司已经支付工程款（含审计费）17656047.84元，一审中华厦公司提出了已付款清单和对应的全部转账凭证和赵葵民签字确认的清单并多次要求和李波波对账，但李波波始终未给与回应。因李波波在与赵葵民2018年4月18日的结算清单中明确写明已付材料款数额、劳务数额、点工数额、保证金数额等，该数额与华厦公司自查差异较大，华厦公司也表示从未收到过所谓的保证金，李波波不同意对账显然不符合常理。故即使华厦公司需要承担责任，华厦公司无法认可李波波与赵葵民的结算，应当根据实际情况进行认定。 针对李波波的上诉，郝姆斯公司发表答辩意见称：一、一审法院认定事实清楚，证据充分，应予以维持。1、原审法院经审理查明事实，2015年4月，郝姆斯公司与华厦公司签署百草味总部基地项目建安工程施工合同，华厦公司承建郝姆斯公司的百草味总部基地项目建安工程施工合同，华厦杭州公司为实际施工方，该工程包含水电安装工程。2、对于李波波是否有权要求郝姆斯公司承担支付工程款的责任，一审法院查明郝姆斯公司不存在未付工程款，无需承担付款责任。郝姆斯公司作为发包人已经按《百草味总部基地项目建安工程施工合同》约定履行了工程付款义务，对华厦公司不存在欠付工程款。郝姆斯公司与赵葵民的建安工程施工经第三方工程造价审核，及三方确认建安工程造价审定金额为93087337元，工程验收时间为2017年6月2日。工程验收后，郝姆斯公司已按合同约定支付95%的工程款，剩余5%为工程质量保证金，分批支付：竣工验收满一年期满后7天内支付2%，竣工验收满二年期满后7天内支付2%，竣工验收满五年期满后7天内支付1%。2018年7月，郝姆斯公司已按合同约定支付2%质量保证金；2019年7月郝姆斯公司应支付的2%质量保证金，因华厦公司提前申请部分退还、质保金因发生维修扣款及华厦公司诉讼导致部分保证金被杭州市拱墅区人民法院执行，即2019年郝姆斯公司应支付的质量保证金也已经支付完毕。剩余1%质量保证金支付时间为竣工验收满五年期满后（2022年6月），并未到付款时间，为未到期债务。郝姆斯公司有权按《建安工程施工合同》约定在质保金到期后再向华厦公司进行付款。郝姆斯公司已经提供付款明细和相应证据证明已按合同约定履行足额支付工程款和返还保证金的义务，一审中华厦公司予以认可，李波波也未提出相反证据，故李波波要求郝姆斯公司支付欠付工程款，于法无据。 二、一审法院适用法律正确，程序合法。一审法院在判决中适用了我国《合同法》第四十八条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》和《民事诉讼法》的规定，是正确的。郝姆斯公司作为发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，郝姆斯公司不存在欠付工程款，即不应当对实际施工人承担责任。综上，一审法院认定事实清楚，判决合理合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 二审中，双方当事人均未提交二审新证据。 根据双方当事人的陈述，结合双方提交的证据材料，本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致外，另查明：华厦杭州公司与赵葵民签订的《工程项目内部承包合同》中载明，严禁乙方以个人名义或项目部名义代表甲方对外签订合同（包括但不限于材料购销合同、专业分包合同、劳务分包合同、租赁合同等）……；二审中李波波陈述其签订合同时即已知晓赵葵民的身份。 本院认为：首先，李波波提供的华厦杭州公司与赵葵民签订的《工程项目内部承包合同》约定严禁赵葵民以个人名义或项目部名义代表华厦杭州公司对外签订合同。故赵葵民虽然系华厦杭州公司的项目经理，但就案涉工程，赵葵民无权代表华厦杭州公司对外签订承包合同，故李波波主张赵葵民与其就案涉工程签订水电合同系赵葵民的职务行为，不能成立。其次，李波波认可其在签订案涉水电合同时即已知晓赵葵民的项目经理身份，但其并未举证证明其知晓赵葵民身份的具体依据，现李波波持有上述《工程项目内部承包合同》，并在一审中作为证据提交，欲证明赵葵民的身份，故李波波在水电合同履行过程中即应知晓案涉《工程项目内部承包合同》。因赵葵民就案涉工程与华厦杭州公司存在内部承包关系，且华厦杭州公司并未授权赵葵民就案涉工程对外签订合同，故李波波主张因赵葵民系华厦杭州公司的项目经理，其有理由相信赵葵民有权代表华厦杭州公司与其签订案涉合同，构成表见代理，难以成立。最后，案涉水电合同并无华厦杭州公司方的盖章、华厦杭州公司亦无与李波波进行结算，且李波波提供的购销合同、华厦公司向材料商的付款凭证难以认定华厦杭州公司对赵葵民的行为予以追认。故李波波要求华厦公司、华厦杭州公司就案涉工程承担付款责任，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持，并无不当。 郝姆斯公司在原审中已经提供了相关证据证明其已按约向华厦公司支付了工程款，华厦公司对郝姆斯公司提供的证据亦均无异议，李波波主张要求郝姆斯公司在未付工程款范围内承担连带责任，缺乏依据，原审法院不予支持，并无不当。 依据赵葵民与李波波签订的结算清单及后期支付情况，赵葵民尚欠李波波工程款3116430.46元，其中1140733.5元保修金。结合案涉水电合同的约定，案涉工程验收合格，保修期为3年，保修期满后再行返还保修金。依据本案查明的事实，案涉工程于2018年5月21日验收合格，故保修期尚未届满，李波波要求支付1140733.5元保修金缺乏依据。故原审法院判决赵葵民支付1975696.96元及相应利息，计算正确。 综上，李波波的上诉请求和上诉理由均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理33746元，由上诉人李波波负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 金瑞芳 审 判 员 陈 艳 审 判 员 睢晓鹏 二〇二一年三月四日 法官助理 徐森燕 书 记 员 张诗雯