安徽省铜陵市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）皖07民终90号上诉人（原审原告）：郎志才，男，1975年12月18日出生，汉族，户籍地安徽省铜陵市义安区，居住地安徽省铜陵市铜官区。被上诉人（原审被告）：铜陵福禄商贸有限公司，住所地安徽省铜陵市义安区五松镇南湖路16号，统一社会信用代码913407210514537045（1-1）。法定代表人：李庆，该公司董事长。委托诉讼代理人：邵丽君，该公司员工。委托诉讼代理人：钱利，安徽铜都律师事务所律师。上诉人郎志才因与被上诉人铜陵福禄商贸有限公司（以下简称福禄商贸公司）劳动争议一案，不服安徽省铜陵市义安区人民法院（2020）皖0706民初2457号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人郎志才、被上诉人福禄商贸公司的委托诉讼代理人邵丽君、钱利到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。郎志才上诉请求：1.撤销铜陵市义安区人民法院（2020）皖0706民初2457号民事判决；2.判决福禄商贸公司向上诉人支付解除劳动关系经济赔偿金49000元；3.判决福禄商贸公司支付上诉人2017年2月27日至2020年8月17日共40天加班工资合计7200元；4.判决福禄商贸公司支付上诉人2020年7月、8月工资及业务提成11000元，及被扣除的8个月风险金5780元，合计16780元。事实和理由：一、一审法院对福禄商贸公司是否存在强制解除劳动关系事实认定错误。一审法院对上诉人提交的电话录音置之不理，对举证责任的分配错误。二、一审法院对上诉人的加班工资判决适用法律错误。因上诉人的打卡记录在福禄商贸公司手里，依法应由福禄商贸公司承担举证责任，用人单位不提供的应承担不利后果，上诉人只能提供原福禄商贸公司员工的微信聊天记录证明，一审法院对此没有采信，也没有调查求证，就作出判决，请求二审法院要求福禄商贸公司提供打卡记录证明。三、一审法院对上诉人提出的2019年8月份业务提成及罚金的判决错误。因上诉人的工资单在福禄商贸公司手里，依法应由福禄商贸公司举证证明，福禄商贸公司不提供就应承担不利后果，请二审法院要求福禄商贸公司提供工资单明细表，予以证明。上诉人2020年7月、8月份的工资和业务提成，以及被扣除的8个月风险金，合计16780元，义安区人事仲裁委已经作出仲裁，福禄商贸公司至今未付，请求二审法院判决福禄商贸公司立即支付。福禄商贸公司答辩称，1、被上诉人没有违法强制解除与上诉人的劳动合同。被上诉人是基于上诉人无故连续旷工15天以上及其挪用公司货款的行为已严重违反公司规章制度，而向上诉人发出解除劳动合同书面通知的，被上诉人的行为没有违反法律规定，因此被上诉人无需向上诉人支付经济赔偿金；2、上诉人未提供证据证明其加班，上诉人的工作岗位是销售，其工作时间没有固定，不存在加班情形，因此被上诉人无需向上诉人支付加班工资；3、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请依法驳回上诉人的上诉请求。郎志才向一审法院起诉请求：1.福禄商贸公司支付强制解除劳动合同赔偿金49000元；2.福禄商贸公司支付2017年2月27日至2020年8月17日期间（40天）加班工资7200元；3.福禄商贸公司支付2019年8月份扣除的业务提成2400元及罚金500元；4.诉讼费由福禄商贸公司承担。一审法院查明，郎志才自2017年2月27日起到福禄商贸公司上班，入职前签署了一份《自愿放弃缴纳社会保险声明书》，对于社保中个人应缴纳的部分自愿接受公司每月社保补贴600元，并放弃公司为其缴纳社会保险费的权利。福禄商贸公司向郎志才告知了新员工入职须知以及考勤制度，郎志才签字确认。2018年5月25日，郎志才（乙方）与福禄商贸公司（甲方）签订劳动合同，合同中载明：合同期自2018年5月25日起至2022年5月24日止；乙方从事销售工作，实行标准工时工作制，每日工作时间不超过八小时，每周不超过四十小时；乙方实行计时工资，工资标准为1350元/月，绩效工资（奖金）等按照甲方的工资分配制度和乙方实际劳动贡献确定；甲乙双方解除、终止本合同及支付经济补偿金，按照《劳动合同法》等有关规定执行。2018年7月起，福禄商贸公司为郎志才参加社会保险并缴纳社会保险费。2020年8月，郎志才因7-8月工资以及8个月的风险金发放、酒水奖金的兑付等问题与福禄商贸公司发生争议。2020年8月17日，郎志才与福禄商贸公司相关负责人员进行交涉时，得知公司相关人员告知了客户单位其离职的情况。2020年8月18日上午，福禄商贸公司相关负责人员通知郎志才来公司正常上班，但郎志才并未按照通知回福禄商贸公司上班。2020年9月1日，福禄商贸公司以郎志才连续旷工15日为由，向郎志才邮寄送达了书面解除劳动合同通知。郎志才收到书面通知后，遂向铜陵市义安区劳动人事仲裁委员会就支付赔偿金、加班工资、工资、业务提成、罚金、风险金、社会保险费申请劳动争议仲裁。铜陵市义安区劳动人事仲裁委员会于2020年10月12日作出[2020]义劳人仲裁字29号仲裁裁决：一、当事人解除劳动合同；二、福禄商贸公司自本裁决生效之日起十日内一次性支付郎志才2020年7月和8月工资及业务提成11000元、被扣除8个月的风险金5780元，合计16780元；三、驳回郎志才的其他仲裁请求。郎志才2020年10月16日收到该仲裁裁决书后，于2020年10月30日向本院提起诉讼。一审法院审理认为，郎志才以福禄商贸公司于2020年8月17日就让其辞职不干为由自此不再回公司上班，但其提交的证据不能证明福禄商贸公司已于2020年8月17日解除了劳动合同，郎志才应承担举证不能的法律后果。郎志才入职时已知晓公司的相关规章制度，在福禄商贸公司通知其上班而未上班后，连续旷工近15日，其行为严重违反了公司的劳动纪律。福禄商贸公司此后依据公司的相关规章制度向郎志才发出解除劳动合同的书面通知，并未违反劳动合同法中有关用人单位即时解除劳动合同的相关规定，因此，郎志才提出的强制解除劳动合同赔偿金49000元的请求没有事实和法律依据，不予支持。郎志才在福禄商贸公司从事销售工作，依据双方签订的劳动合同，公司对其实行的是标准工时工作制。郎志才主张2017年2月27日至2020年8月17日期间加班40天的加班工资，因未提交证据证明其为公司加班40天的事实，对此主张不予采纳。庭审中虽然查明郎志才享有业务提成的权利，但郎志才并未提交证据证明福禄商贸公司克扣了其2018年8月的业务提成以及罚金，对郎志才要求福禄商贸公司支付该业务提成及罚金的请求，也不予支持。至于郎志才是否挪用酒款等相关问题，福禄商贸公司已经以不当得利向郎志才提起诉讼，本案对此不予处理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回原告郎志才的全部诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告郎志才负担。二审中，上诉人郞志才提交三张微信截图，拟证明被上诉人2020年8月18日强制解除与其劳动关系。被上诉人福禄商贸公司对上诉人郞志才提交的证据质证认为，真实性不清楚，即便是真实的也不能证明被上诉人违法解除与上诉人的劳动关系，移出微信群不等同于强制解除劳动合同。经庭审质证，本院对上诉人郞志才的证据认证如下，郞志才提交的微信聊天记录中只有问话人问阮志文、王**加班情况，不能证明郞志才自己存在加班情况，故不予采信。双方对其向一审提交的证据质证意见与一审相同，二审认证意见与一审一致。本院查明的案件事实亦与一审相同。本院认为，根据在案证据可知，2020年10月12日，铜陵市义安区劳动人事争议仲裁委员会已根据郞志才的申请，对郞志才的加班工资、业务提成及罚金作出[2020]义劳人仲裁字29号仲裁裁决书。郞志才就其加班工资、业务提成及罚金向法院提起诉讼后，该仲裁裁决书即失去法律效力，为确保仲裁裁决书中郞志才的合法权益得以实现，依法法院应对本案进行全面审理，一审法院未就郞志才在仲裁过程中提出的诉求进行全面审理，显然不当，本院予以纠正。针对郞志才在仲裁过程中提出并已获得仲裁支持的事项，诉讼中福禄商贸公司未提出异议，故本院对仲裁裁决予以认定，即“一、确认双方当事人解除劳动合同。二、被申请人铜陵福禄商贸有限公司自本裁决生效之日起十日内一次性支付申请人郞志才2020年7月和8月工资及业务提成11000元，被扣除8个月的风险金5780元，合计16780元。”。综合本案证据及当事人的诉辩意见，本案争议焦点：一、福禄商贸是否违法解除与郞志才的劳动关系；二、福禄商贸公司是否克扣了郞志才2017年2月27日至2020年8月17日共40天加班工资、2020年7月、8月工资、业务提成及500元罚金。福禄商贸公司是否违法解除与郞志才的劳动关系的问题。在案证据显示，自2020年8月18日郞志才就未再到福禄商贸公司上班，郞志才主张系福禄商贸公司强制解除与其劳动关系，但本案中既无证据证明福禄商贸公司在2020年8月18日前告知郞志才不用上班或强行解除了与郞志才的劳动关系，也无证据证明郞志才未至福禄公司上班履行了相关手续。诉讼中，郞志才亦认可其入职福禄商贸公司时知晓公司考勤制度并在考勤制度上签名，故一审法院根据在案证据判决福禄商贸公司以郞志才连续旷工15日严重违反公司劳动纪律，解除与郞志才的劳动关系没有违反法律规定，并无不当。福禄商贸公司是否克扣了郞志才2017年2月27日至2020年8月17日共40天加班工资、2020年7月、8月工资、业务提成及500元罚金的问题。依据法律规定，当事人对自己的主张有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明主张的，其请求不予支持。本案一审、二审庭审中，郞志才均明确表示没有证据证明其主张的加班工资、业务提成及罚金，依法郎志才应承担举证不能的后果。故一审法院根据查明的案件事实判决不支持郞志才的请求，并无不当。综上，郞志才的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，但一审判决仅对郞志才的诉求予以驳回，对双方争议事项未表述清楚，应予以补正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：一、维持安徽省铜陵市义安区人民法院（2020）皖0706民初2457号民事判决，即“驳回原告郞志才的全部诉讼请求”;二、确认双方当事人解除劳动合同；三、铜陵福禄商贸有限公司自本裁决生效之日起十日内一次性支付申请人郞志才2020年7月和8月工资及业务提成11000元，被扣除8个月的风险金5780元，合计16780元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由上诉人郞志才负担。本判决为终审判决。审判长 周 卉审判员 徐际双审判员 郎继栋二〇二一年三月八日书记员 陈佳佳附相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。