中华人民共和国最高人民法院 行 政 判 决 书 （2021）最高法知行终32号 上诉人（原审原告）：梧州神冠蛋白肠衣有限公司。住所地：广西省梧州市西江四路扶典上冲**。 法定代表人：周亚仙，该公司董事长兼总裁。 委托诉讼代理人：张颖，北京睿阳联合知识产权代理有限公司专利代理师。 被上诉人（原审被告）：国家知识产权局。。住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路** 法定代表人：申长雨，该局局长。 委托诉讼代理人：李**，该局审查员。 委托诉讼代理人：刘新蕾，该局审查员。 上诉人梧州神冠蛋白肠衣有限公司（以下简称梧州神冠公司）因与被上诉人国家知识产权局发明专利申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院于2020年7月27日作出的（2019）京73行初6949号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭，并于2021年2月4日公开开庭审理了本案。上诉人梧州神冠公司的委托诉讼代理人张颖，被上诉人国家知识产权局的委托诉讼代理人李**、刘新蕾到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 梧州神冠公司上诉请求：1.撤销原审判决；2.撤销第172904号复审请求审查决定（以下简称被诉决定），并责令国家知识产权局重新作出无效审查决定；3.国家知识产权局承担本案诉讼费用。事实和理由：原审法院对申请号为201510476742.6、名称为“胶原蛋白肠衣的制备方法”的发明专利申请（以下简称本申请）权利要求1所解决的技术问题以及涉案专利中的“断裂伸长率”与对比文件2中的“抗撕裂强度”能否等同，从而对比文件2是否给出了与对比文件1相结合的技术启示的事实认定有误，再进而导致错误的判决结论。1.原审法院认定本申请实际解决的技术问题错误，本申请实际解决的技术问题是：“如何进一步改善肠衣的吸水性和提高肠衣的断裂伸长率”。2.本申请和对比文件1未提及抗撕裂强度，只有对比文件2笼统提及了增强肠衣的抗撕裂强度，本申请提及的是断裂伸长率。3.对比文件2并未给出将微晶纤维素与胶原混合提高断裂伸长率的技术启示。对比文件2中提及的抗撕裂强度实际上是脆性强度，本申请提及的断裂伸长率所涉及的柔性或者弹性强度，二者不等同，在某些情况下，脆性强度或者说抗撕裂强度越强，断裂伸长率反而越低。4.抗撕裂强度和断裂伸长率是成反比的，无论是防水片材领域还是人造蛋白肠衣领域，抗撕裂强度（撕裂强度）都不能直接等同于断裂伸长率。5.对比文件2给出了相反的启示，阻止了本领域技术人员将对比文件1和对比文件2相结合。断裂伸长率是指拉伸至断裂时的伸长率，抗撕裂强度是指撕裂薄膜式样所需的力，刚性强度强的材料断裂拉伸率较低，但是抗撕裂强度比较大，不能将断裂伸长率和抗撕裂强度直接等同。 国家知识产权局辩称：关于对比文件2中“抗撕裂强度”是否等同于本申请中的“断裂伸长率”。1.对比文件2说明书第4段记载了“在人造胶原蛋白肠衣中，微晶纤维素主要是通过与胶原共混，改善胶原成膜后的硬脆特性，增强成膜的柔软度、抗撕裂强度、吸水性等物理性能”表明柔软度、抗撕裂强度和吸水性均是与肠衣的柔性和弹性性能相关的术语，对比文件2中的“抗撕裂强度”并不表征肠衣的刚性和脆性强度。2.梧州神冠公司将“抗撕裂强度”理解为标识肠衣的刚性和脆性强度，对比文件2将自相矛盾，不可能同时是想增加肠衣的柔性强度和刚性强度。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原审判决。 梧州神冠公司向原审法院提起诉讼，原审法院于2019年6月14日立案受理，梧州神冠公司起诉请求：撤销被诉决定，并责令国家知识产权局重新作出无效审查决定。事实和理由：（一）本申请权利要求1具有创造性。首先，对比文件1未对其发明的有益效果进行充分举证，未对肠衣的吸水率和断裂伸长率等指标进行评价分析，本领域技术人员难以预期对比文件1的技术方案具有其声称的技术效果。即使对比文件1具有其声称的技术效果，本领域技术人员并不容易想到对该制备方法进一步优化，以获得肠衣成膜性和机械性能进一步提高的胶原蛋白肠衣产品，即本领域技术人员对于现有胶原蛋白肠衣制备方法进行改进的动机和改进的方向尚不明确。其次，对比文件2仅笼统地表述可通过将微晶纤维素与胶原共混，提高肠衣的吸水性、抗撕裂强度等。然而生产人造胶原蛋白肠衣的胶原蛋白种类丰富，制备工艺也各不相同，有关胶原蛋白肠衣的制造技术也并不唯一，本领域技术人员在阅读对比文件2的基础上，不能够合理地预期在不同生产条件下，不同种类的胶原蛋白与微晶纤维素共混都能够使肠衣具备更好的吸水性及抗撕裂强度，所以对比文件2不构成本申请的直接技术启示。最后，梧州神冠公司在对比文件1的基础上，经过大量实验，偶然发现将微晶纤维素与胶原蛋白按照特定比例混合可以显著地改善肠衣的质量。所以本申请权利要求1请求保护的技术方案对于本领域技术人员而言不是显而易见的，具有创造性。（二）权利要求2-9具有创造性。修改后的权利要求2-9均属于从属权利要求，在权利要求1具备创造性的条件下，权利要求2-9也具备创造性。 国家知识产权局原审辩称：（一）在没有明显反证的条件下，本领域的技术人员能够确定对比文件1披露的胶原蛋白肠衣的制备方法所制得肠衣具有“良好的成膜性和机械强度的优点”。基于本申请与对比文件1的区别特征可以确定本申请实际解决的技术问题是如何提高肠衣的吸水率和断裂伸长率，二者均为表征肠衣机械强度的指标，是本领域技术人员对肠衣进行改进时所需考虑的，因此本领域技术人员有动机对对比文件1的制备方法作出改进。（二）对比文件2明确记载“在人造胶原蛋白肠衣中，微晶纤维素主要是通过与胶原共混，改善胶原成膜后的硬脆特性，增强成膜的柔软度、抗撕裂强度、吸水性等物理性能。”由此可知，将微晶纤维素与胶原共混来制备人造胶原蛋白肠衣已是现有技术，可以增强肠衣的抗撕裂强度和吸水性等物理性能。故对比文件2明确给出了采用微晶纤维素代替可食纤维素与胶原共混提高肠衣机械性能的技术启示。综上所述，被诉决定认定事实清楚、适用法律正确、审理程序合法、审查结论正确，梧州神冠公司的诉讼理由不能成立，请求驳回其诉讼请求。 原审法院认定事实：本案涉及名称为“胶原蛋白肠衣的制备方法”、申请号为201510476742.6的发明专利申请，申请人为梧州神冠公司，申请日为2015年8月6日，公开日为2015年12月16日。 经实质审查，国家知识产权局原审查部门于2017年6月16日作出驳回决定，驳回了本申请，其理由是：本申请权利要求1-10不具备《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第二十二条第三款的创造性。驳回决定所依据的文本为：申请日2015年8月6日提交的权利要求第1-10项，说明书第1-46段（即第1-7页）和说明书摘要。 驳回决定引用的对比文件如下： 对比文件1，CN101300992A，公开日为：2008年11月12日； 对比文件2，CN102660883A，公开日为：2012年9月12日。 驳回决定所针对的权利要求书如下： “1.一种胶原蛋白肠衣的制备方法，其特征在于，包括以下步骤： （1）将动物内层皮清洗、分割； （2）将步骤（1）所得动物内层皮依次进行碱处理、酶处理和酸处理； （3）将步骤（2）所得动物内层皮冷却至10℃以下，切碎并碾压成片，通过高压过滤提取丝质纤维； （4）边搅拌边向步骤（3）所得物质中加入微晶纤维素、油脂乳液，控制pH值和含水量，混合搅拌均匀成胶原团，其中，按重量微晶纤维素的添加量为步骤（3）所得物质的6～12％； （5）将步骤（4）所得胶原团冷冻，挤压喷出管状物，干燥，加入固化剂和增塑剂处理； （6）将步骤（5）所得的肠衣熟化定型，通过卷绕或套缩形式进行分段包装；或通过卷绕或套缩形式进行分段包装后再进行肠衣熟化定型。 2.根据权利要求1所述的制备方法，其特征在于，步骤（2）中所述酶处理过程为：加入所述动物内层皮重量0.5～2％的蛋白酶，在25～35℃下处理3～6小时。 3.根据权利要求2所述的制备方法，其特征在于，所述蛋白酶选自胃蛋白酶、木瓜蛋白酶或胰酶。 4.根据权利要求1所述的制备方法，其特征在于，步骤（3）中所述的切碎方式为切粒、压片、斩拌、研磨方式或其组合。 5.根据权利要求1所述的制备方法，其特征在于，所述步骤（4）中油脂乳液按下述方法制得：将食用油脂加热成液体状，按食用油脂与水重量比1：1加入水，再加热，胶体磨乳化；所述食用油脂为氢化油脂、人造奶油或起酥油。 6.根据权利要求1所述的制备方法，其特征在于，所述步骤（5）中固化剂为NaHCO3水溶液；增塑剂为甘油、山梨醇、葡已六醇或葡甘露聚糖。 7.根据权利要求1或6所述的制备方法，其特征在于，所述步骤（5）中挤压喷出管状物时，使用直喷式喷嘴、单旋转式喷嘴或双旋转式喷嘴；优选地，所述步骤（5）中所述干燥采用干燥遂道，其主要由起支承肠衣作用的滚轮、带动肠衣走动的传动装置、热风干燥装置组成。 8.根据权利要求1所述的制备方法，其特征在于，步骤（6）所述熟化定型为70～80℃的熟化室内熟化8～40小时。 9.根据权利要求1所述的制备方法，其特征在于，所述步骤（6）中所述套缩形式指通过套缩设备将较长长度的肠衣套缩成较短长度的管状产品，具体为：12M肠衣套缩成管状长度18～20cm，13M肠衣套缩成管状长度19～21cm，14M肠衣套缩成管状成长度20～25cm，15M肠衣套缩成管状成长度20～26cm，16M肠衣套缩成管状成长度22～27cm，17M肠衣套缩成管状成长度23～27cm，18M肠衣套缩成管状成长度24～28cm，19M肠衣套缩成管状成长度25～29cm，20M肠衣套缩成管状成长度26～30cm。 10.由权利要求1-9任一项所述方法制备的胶原蛋白肠衣，其特征在于，所述胶原蛋白肠衣的成分为： 蛋白质：40-65%， 增塑剂：10-20%， 微晶纤维素：5-15%， 水份：15-25%， 油脂：2-10%； 所述胶原蛋白肠衣的高温热收缩率≤55％。” 驳回决定认为，权利要求1请求保护的技术方案与对比文件1公开的内容相比，区别在于：本申请加入的是微晶纤维素、按重量其添加量为步骤（3）所得物质的6-12%。由上述区别技术特征可知，本申请实际解决的技术问题是：如何保证肠衣的吸水性和抗断裂能力。对比文件2公开了在胶原蛋白中添加微晶纤维素，本领域技术人员通过有限的试验能够得到微晶纤维素的添加量，因此，权利要求1相对于对比文件1、2及本领域公知常识的结合不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。从属权利要求2-9的附加技术特征在对比文件1中相应公开，因此也不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。权利要求10请求保护由权利要求1-9任一项所述方法制备的胶原蛋白肠衣，其同样相对于对比文件1、2及本领域公知常识的结合不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。 梧州神冠公司对上述驳回决定不服，于2017年9月26日向国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委员会）提出了复审请求，同时修改了权利要求书，将从属权利要求2的附加技术特征加入独立权利要求1中，并对其余权利要求的编号和引用关系进行了相应修改。梧州神冠公司认为：1）对比文件1未对胶原蛋白肠衣产品的机械性能做实验验证，本领域技术人员难以预期其产品具有声称的性能，即使该性能被认可，本领域技术人员也没有改进动机和方向；2）对比文件2仅笼统地提及可通过将微晶纤维素与胶原共混以提高肠衣吸水性和抗撕裂强度，但本领域技术人员不能够预期在不同生产工艺条件下、不同种类及来源的胶原蛋白与微晶纤维共混后，都能够产生上述效果。梧州神冠公司意外发现将微晶纤维素与胶原蛋白按特定比例混合能够显著改善肠衣的质量。 经形式审查合格，专利复审委员会于2017年10月17日依法受理了该复审请求，并将其转送至原审查部门进行前置审查。 原审查部门在前置审查意见书中认为，对比文件1制备的肠衣“成膜性和机械强度也较好”，由于对比文件1中，肠衣的机械性能仅达到“较好”水平，本领域技术人员有动机进一步提高肠衣性能肠衣的机械性能，并能够根据实际情况选择具体要优化的方面。对比文件2未限定胶原蛋白的来源、种类以及肠衣的生产工艺条件，故本领域技术人员能够合理预期该所有来源与种类的胶原蛋白以及各种生产工艺均能产生上述技术效果。而本领域技术人员在知晓了微晶纤维素能够提高蛋白肠衣的吸水性与抗撕裂强度的条件下，能够在实际生产中合理调整微晶纤维素的使用量从而使肠衣达到要求的性能水平。因此坚持驳回决定。 专利复审委员会于2018年8月10日向梧州神冠公司发出复审通知书，指出：权利要求1、9请求保护的技术方案与对比文件1公开的内容相比，区别在于：本申请加入的是微晶纤维素、按重量其添加量为步骤（3）所得物质的6-12%，而对比文件1中加入的是可食纤维素，用量为动物皮重量的1-3％。由上述区别技术特征可知，本申请实际解决的技术问题是：如何进一步改善肠衣的吸水性和抗断裂能力。对比文件2给出了添加微晶纤维素的技术启示，本领域技术人员通过有限的试验能够得到微晶纤维素的添加量，因此，权利要求1、9相对于对比文件1、2及本领域公知常识的结合均不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。从属权利要求2-8的附加技术特征在对比文件1中相应公开，因此也不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。 针对梧州神冠公司的意见陈述，专利复审委员会认为，1）对比文件1肠衣的机械性能仅达到“较好”水平，因此，本领域技术人员有动机进一步提高肠衣性能肠衣的机械性能，并且，本领域技术人员能够根据实际情况选择具体要优化的方面。2）本领域技术人员能够合理预期所有来源与种类的胶原蛋白以及各种生产工艺均能产生上述技术效果，包括对比文件1。而本领域技术人员在知晓了微晶纤维素能够提高蛋白肠衣的吸水性与抗撕裂强度的情况下，能够在实际生产中合理调整微晶纤维素的使用量从而使肠衣达到要求的性能水平。因此，对梧州神冠公司的主张不予支持。 梧州神冠公司于2018年9月10日提交了意见陈述书，并再次修改申请了权利要求书，在2017年9月26日提交的权利要求书的基础上，删除独立权利要求1除主题名称外的全部技术特征，将说明书实施例1的全部内容并至独立权利要求1中，并删除其余权利要求。梧州神冠公司认为：本申请所要解决的如何进一步提升肠衣制品的吸水性和抗断裂强度的技术问题，并未被本领域技术人员所意识到；对比文件2并没有给出，在对比文件1的基础上应采用何种技术手段来进一步提升肠衣整体品质的技术启示。由于本申请采用了微晶纤维素的胶原蛋白肠衣制备方法，获得了预料不到的技术效果，因此，本申请修改后的权利要求1具备创造性。 梧州神冠公司提交的修改后的权利要求书如下： “1.一种胶原蛋白肠衣的制备方法，其特征在于，包括以下步骤： 取未经鞣制的牛二层皮100kg投入水池中流动水冲洗净，除去肉络，分割为10±5cm2皮块，用200kg石灰乳在常温下腌制2天后，用水清洗，加入与牛皮同等重量的水，加入500g的胰酶，在28℃处理3小时，清洗干净投入浓度为0.1N的盐酸溶液中酸化，6小时后待皮块变为半透明状，用清水洗涤3次，洗清干净，送至冷库冷却至料温5℃以下，用绞肉机绞碎成块状，然后用研磨机研磨展压成片，高压过滤提取纤维反复多次，得纤维物，然后倒入搅拌机，一边搅拌，一边加入1000g微晶纤维素，4000g油脂乳液、控制含水量在92±2％，pH在2.8±0.2，充分混合成胶原团，经过高压过滤后放到冷库中贮存；其中油脂乳液的制备方法为：将氢化油脂加热成液体状，按1：1比例加入水，再加热，用胶体磨或均质机乳化即得； 胶原团冷冻至10℃以下，从冷库取出后，将其放进挤压机经Ф13-20mm直喷式喷嘴、单旋转式喷嘴、或双旋转式喷嘴喷成管状物，然后进入干燥遂道干燥，干燥过程中不断喷洒浓度为0.5％的NaHCO3水溶液和浓度为5％的甘油溶液，干燥后压扁收卷，一部分先通过卷绕或套缩设备进行分段包装，然后放至70℃熟化柜40小时得到成品，一部分先放至70℃熟化柜38小时得到产品，再通过卷绕或套缩设备进行分段包装得成品； 所述肠衣通过套缩设备折缩成较短长度的管状产品；具体规格有：12M肠衣套缩成管状长度18～20cm，13M肠衣套缩成管状长度19～21cm，14M肠衣套缩成管状成长度20～25cm，15M肠衣套缩成管状成长度20～26cm，16M肠衣套缩成管状成长度22～27cm，17M肠衣套缩成管状成长度23～27cm，18M肠衣套缩成管状成长度24～28cm，19M肠衣套缩成管状成长度25～29cm，20M肠衣套缩成管状成长度26～30cm。” 2018年11月9日，专利复审委员会再次发出复审通知书，指出，权利要求1请求保护的技术方案与对比文件1公开的技术内容相比，其区别在于：权利要求1加入的是微晶纤维素，且限定了用石灰乳腌制是在常温下进行；对比文件1加入的是可食纤维素，没有记载用石灰乳腌制是在常温下进行。由上述区别技术特征可知，本申请实际解决的技术问题是：如何进一步改善肠衣的吸水性和抗断裂能力。对比文件2给出了在胶原蛋白中添加微晶纤维素能够提高胶原蛋白肠衣的吸水率和断裂延伸长率技术启示，在常温下进行石灰乳腌制属于本领域常用技术手段，因此，权利要求1相对于对比文件1、2与本领域常用技术手段的结合不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。 针对梧州神冠公司的意见陈述，专利复审委员会认为，如何改善肠衣在吸水率和断裂伸长率方面的质量是本领域的普适需求，因此本领域技术人员有动机在对比文件1采用可食纤维素来制备胶原蛋白肠衣的基础上，再寻求进一步提升该肠衣吸水率和断裂伸长率的技术手段。而对比文件2恰好给出了用人造胶原蛋白肠衣的微晶纤维素可增强成膜的炕撕裂强度、吸水性等物理性能的技术启示，本领域技术人员能够将其用于直接替换对比文件1中的可食纤维素来制备胶原蛋白肠衣，并相应获得本申请所记载的可预期的技术效果。因此，专利复审委员会对梧州神冠公司的主张不予支持。 梧州神冠公司于2018年12月17日提交了意见陈述书，未对本申请文件进行修改。梧州神冠公司认为，本申请通过将微晶纤维素与胶原蛋白按特定比例混合，能够显著改善肠衣的质量，提高肠衣的成膜性及抗断裂性能。对比文件2没有给出将微晶纤维素直接用于对比文件1的肠衣制备方法的技术启示，根据对比文件1、2，本领域技术人员不能显而易见地得到权利要求1的技术方案，权利要求1具备创造性。 2019年3月6日，专利复审委员会作出被诉决定，认定： 1.审查文本的认定 梧州神冠公司于2018年9月10日提交了修改后的权利要求书，经核查，上述修改符合专利法第三十三条的规定，故被诉决定所针对的文本为：2018年9月10日提交的权利要求1，申请日2015年8月6日提交的说明书第1-7页和说明书摘要。 2.关于创造性 权利要求1请求保护一种胶原蛋白肠衣的制备方法。经查，对比文件1公开了一种胶原蛋白肠衣的制备方法（参见对比文件1的说明书实施例1部分），包括以下步骤： 取未经鞣制的牛二层皮100kg投入水池中流动水冲洗净，除去肉络，分割为10±5cm2皮块，用200kg石灰乳下腌制2天后，用水清洗，加入与牛皮同等重量的水，加入500g的胰酶，在28℃处理3小时，清洗干净投入浓度为0.1N的盐酸溶液中酸化，6小时后待皮块变为半透明状，用清水洗涤3次，洗清干净，送至冷库冷却至料温5℃以下，用绞肉机绞碎成块状，然后用研磨机研磨展压成片，高压过滤提取纤维反复多次，得纤维物，然后倒入搅拌机，一边搅拌，一边加入1000g可食纤维素，4000g油脂乳液、控制含水量在92±2％，pH在2.8±0.2，充分混合成胶原团，经过高压过滤后放到冷库中贮存；其中油脂乳液的制备方法为：将氢化油脂加热成液体状，按1：1比例加入水，再加热，用胶体磨或均质机乳化即得； 胶原团冷冻至10℃以下，从冷库取出后，将其放进挤压机经Ф13-20mm直喷式喷嘴、单旋转式喷嘴、或双旋转式喷嘴喷成管状物，然后进入干燥遂道干燥，干燥过程中不断喷洒浓度为0.5％的NaHCO3水溶液和浓度为5％的甘油溶液，干燥后压扁收卷，一部分先通过卷绕或套缩设备进行分段包装，然后放至70℃熟化柜40小时得到成品，一部分先放至70℃熟化柜38小时得到产品，再通过卷绕或套缩设备进行分段包装得成品； 所述肠衣通过套缩设备折缩成较短长度的管状产品；具体规格有：12M肠衣套缩成管状长度18-20cm，13M肠衣套缩成管状长度19-21cm，14M肠衣套缩成管状成长度20-25cm，15M肠衣套缩成管状成长度20-26cm，16M肠衣套缩成管状成长度22-27cm，17M肠衣套缩成管状成长度23-27cm，18M肠衣套缩成管状成长度24-28cm，19M肠衣套缩成管状成长度25-29cm，20M肠衣套缩成管状成长度26-30cm。 权利要求1请求保护的技术方案与对比文件1公开的技术内容相比，其区别在于：权利要求1加入的是微晶纤维素，且限定了用石灰乳腌制是在常温下进行；对比文件1加入的是可食纤维素，没有记载用石灰乳腌制是在常温下进行。由上述区别技术特征可知，本申请实际解决的技术问题是：如何进一步改善肠衣的吸水性和抗断裂能力。 对于上述区别技术特征，对比文件2公开了一种人造胶原蛋白肠衣用微晶纤维素的制备方法，其中公开了以下内容（参见对比文件2的说明书第4段）：在人造胶原蛋白肠衣中，微晶纤维素主要是通过与胶原共混，改善胶原成膜后的硬脆特性，增强成膜的柔软度、抗撕裂强度（即断裂延长率）、吸水性等物理性能，可见对比文件2已经给出了在胶原蛋白中添加微晶纤维素能够提高胶原蛋白肠衣的吸水率和断裂延伸长率技术启示，在该技术启示教导下，本领域技术人员能够想到具体采用微晶纤维素作为胶原蛋白肠衣中的可食用纤维素。此外，在常温下进行石灰乳腌制属于本领域常用技术手段，其效果是可预期的。 由此可见，在对比文件1的基础上结合对比文件2与本领域常用技术手段得到权利要求1请求保护的技术方案对本领域技术人员而言是显而易见的，权利要求1请求保护的技术方案不具备突出的实质性特点和显著的进步，不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。 3.关于梧州神冠公司的意见评述 梧州神冠公司认为：本申请通过将微晶纤维素与胶原蛋白按特定比例混合，能够显著改善肠衣的质量，提高肠衣的成膜性及抗断裂性能。对比文件2虽然公开了用微晶纤维素制备肠衣的方法，但没有具体提及微晶纤维素的加入时机及用量，且对比文件2明确记载了普通微晶纤维素对于改善肠衣的成膜性及抗断裂性的能力有限，据此，本领域技术人员不会将微晶纤维素直接用于对比文件1以改善肠衣性能，并且，并不是任意来源与种类的胶原蛋白都能和微晶纤维素混合来改善肠衣的成膜性及抗断裂性。因此，本领域技术人员难以在对比文件1、2的基础上显而易见地得到权利要求1的技术方案，权利要求1具备创造性。 对此，专利复审委员会认为，首先，除了未采用微晶纤维素以及没有提及“常温”下腌制，对比文件1披露了与本申请其余工艺步骤和参数相同的肠衣制备方法，包括胶原蛋白，从权利要求1所记载的技术方案也看不出来其胶原蛋白与对比文件1所公开的胶原蛋白，在来源与种类方面有任何区别。其次，对比文件2明确记载了（参见说明书第4段）：“在人造胶原蛋白肠衣中，微晶纤维素主要是通过与胶原共混，改善胶原成膜后的硬脆特性，增强成膜的柔软度、抗撕裂强度、吸水性等物理性能”，可见对比文件2给出了采用微晶纤维素与胶原共混来提高肠衣机械性能的技术启示。基于所掌握的本领域技术常识，本领域技术人员知悉微晶纤维素和可食纤维素是性质和作用类似的纤维素原料，那么在对比文件1公开的肠衣生产工艺的基础上，根据对比文件2给出的技术启示，完全能够将微晶纤维素直接替换可食纤维素，无需考虑其加入时机和用量，从而获得相应的提高所得肠衣吸水率和抗断裂审伸长率的技术效果。因此，专利复审委员会对梧州神冠公司的主张不予支持。 根据以上事实和理由，专利复审委员会认为梧州神冠公司的理由不能成立，因此作出审查决定，维持国家知识产权局于2017年6月16日对本申请作出的驳回决定。 在本案原审诉讼过程中，梧州神冠公司向原审法院提交了以下两份公知常识证据： 1.《化学化工大辞典（上）》，化学工业出版社出版，2003年1月版，第469页，其上载明了“断裂伸长率：材料被拉伸至断裂时的伸长率称断裂伸长率（通常亦称伸长率）。此指标亦表征材料内部结构状况。如一般结晶度和取向度高的纤维，其强度高，断裂伸长率低”。 2.一份专利号为201610664129.1、专利名称为“一种高抗撕裂强度EVA防水片材及其制备方法”的发明专利授权公告文本。 以上证据用以证明断裂伸长率与抗撕裂强度不能直接等同。 原审法院认为，本案的争议焦点为权利要求1是否符合专利法第二十二条第三款的规定，具体为：对比文件2是否给出在胶原蛋白中添加微晶纤维素，提高胶原蛋白肠衣抗断裂性能的技术启示。 本案中，被诉决定认定权利要求1请求保护的技术方案与对比文件1公开的技术内容相比的区别在于：权利要求1加入的是微晶纤维素，且限定了用石灰乳腌制是在常温下进行；对比文件1加入的是可食纤维素，没有记载用石灰乳腌制是在常温下进行。由上述区别技术特征可知，本申请实际解决的技术问题是：如何进一步改善肠衣的吸水性和抗断裂能力。梧州神冠公司对于区别特征的认定无异议，原审法院予以认可。 梧州神冠公司主张，被诉决定认为断裂延长率和抗撕裂强度是相同概念的认定是错误的。二者是不同概念，撕裂是横向的，断裂是纵向的，抗撕裂强度体现的是膜的刚性和脆性，并不等同于本申请所说的断裂伸长率，抗撕裂强度越高，断裂延长率越小。对比文件2只是提及了微晶纤维素可以改善人造胶原蛋白肠衣的柔软度、抗撕裂强度和吸水性，但是并没有提供任何实验数据来支持其所声称的技术效果。因此，对比文件1与对比文件2相结合不能必然得到本申请。 原审法院认为，根据在案证据，对比文件1、2和本申请目的都是提高肠衣的吸水率和抗撕裂强度，更富有弹性。本申请权利要求1请求保护的技术方案与证据1公开内容相比，区别主要在于，本申请采用胶原蛋白与微晶纤维素共混，而证据1采用胶原蛋白与可食纤维素共混。本申请实际解决的技术问题是：如何进一步改善肠衣的吸水性和抗断裂能力。由证据2公开的技术内容可知，采用微晶纤维素与胶原共混来制备人造胶原蛋白肠衣已是现有技术，而采用微晶纤维素代替可食纤维素，可以获得增强肠衣的抗撕裂强度和吸水性等物理性能的技术效果。也就是说，对比文件2给出的技术启示是通过微晶纤维素与胶原共混，提高肠衣的机械强度与性能，达到与天然肠衣接近的效果，该思路与本申请是一致的。因此，证据2给出了将微晶纤维素与胶原混合提高肠衣抗断裂性能的技术启示。 关于梧州神冠公司所主张的断裂延长率和抗撕裂强度不是相同概念的问题，本领域技术人员能够想到，撕裂强度和断裂伸长率是成反比的，因此抗撕裂强度和断裂伸长率是一致的。即使如梧州神冠公司所说，撕裂是横向的，断裂是纵向的，抗撕裂强度体现的是膜的刚性和脆性，上述区别在梧州神冠公司提交的证据2所涉及的“防水片材”的技术领域可能影响较大，在本申请所涉及的“人造蛋白肠衣”的技术领域，并没有实质区别，被诉决定在本案中将二者等同视之并无不妥，亦不会影响本申请的创造性结论。 关于梧州神冠公司所主张的对比文件2没有提供任何实验数据来支持其所声称的技术效果一节，事实上，对比文件1已经公开了纤维素的所占比例为8%，本申请载明的微晶纤维素的所占比例为5-15%，因此，本申请的微晶纤维素的数值范围已被公开，故考虑涉案专利权利要求所限定的技术方案的创造性时，在证据1的基础上，只需要判断对比文件2是否给出了将微晶纤维素与胶原混合提高肠衣抗断裂性能的技术启示，以及本领域技术人员是否能够将该启示运用在对比文件1的技术方案之中，并改善肠衣的吸水性和抗断裂能力。如前所述分析，梧州神冠公司的此项主张亦未能影响本申请的创造性结论。 原审法院判决：驳回梧州神冠公司的诉讼请求。案件受理费100元，由梧州神冠公司负担。 二审中，双方当事人均没有提交新证据。 原审查明的事实基本属实，本院予以确认。 本院认为，根据诉辩双方的意见，本案的焦点问题是本申请权利要求1是否具备创造性，具体涉及：对比文件2中“抗撕裂强度”是否等同于本申请中的“断裂伸长率”,进而对比文件2是否给出了在胶原蛋白中添加微晶纤维素，提高胶原蛋白肠衣抗断裂性能的技术启示。 根据专利法第二十二条第三款的规定，创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步。判断在现有技术中是否存在解决技术问题的技术启示，需要以本领域技术人员的视角，围绕发明创造所实际解决的技术问题在现有技术中去寻找相关的技术手段。在判断现有技术公开的技术手段能否带来解决技术问题的技术启示时，要重点关注所述技术手段在现有技术中所起的作用。 本案中，梧州神冠公司认为，对比文件2中“抗撕裂强度”不能等同于本申请中的“断裂伸长率”。断裂伸长率是指拉伸至断裂时的伸长率，所涉及的柔性或者弹性强度。抗撕裂强度是指撕裂薄膜式样所需的力，所涉及的是脆性强度。抗撕裂强度和断裂伸长率是成反比的，脆性强度或者说抗撕裂强度越强，断裂伸长率反而越低。对比文件2并未给出将微晶纤维素与胶原混合提高断裂伸长率的技术启示。 国家知识产权局认为，对比文件2说明书第4段记载了“在人造胶原蛋白肠衣中，微晶纤维素主要是通过与胶原共混，改善胶原成膜后的硬脆特性，增强成膜的柔软度、抗撕裂强度、吸水性等物理性能”表明柔软度、抗撕裂强度和吸水性均是与肠衣的柔性和弹性性能相关的术语，对比文件2中的“抗撕裂强度”并不表征肠衣的刚性和脆性强度。对比文件2给出了将微晶纤维素与胶原混合提高断裂伸长率的技术启示。 对此，本院认为，本申请和对比文件2均涉及人造胶白蛋白肠衣的制备。本申请说明书摘要部分记载了“……通过微晶纤维素和胶原蛋白的共混，进一步改善了肠衣的质量。与添加可食用纤维素的肠衣相比，本发明制备方法所得肠衣的吸水率和断裂伸长率都有明显提高”；对比文件2摘要记载了“……用本发明制得微晶纤维素纤维细长均匀，吸水性高，与胶原蛋白共混后能很好地增加肠衣膜的柔软度及抗撕裂强度”。二者均是通过微晶纤维素与胶原蛋白的共混改善肠衣性能。本申请说明书第4段记载了“成膜性和机械强度也较好”，对比文件2说明书第4段记载了“改善胶原成膜后的硬脆特性”。由此可见，本申请与对比文件2在微晶纤维素和胶原蛋白的共混后肠衣性能的改善效果上虽然使用了断裂伸长率和抗撕裂强度两个不同的指标，但二者仅在于表述不同，其内涵本质基本相同。在肠衣制备工艺要达到的效果方面，本申请中的“断裂伸长率”与对比文件2中“抗撕裂强度”并没有实质区别，其表征的对象均在于肠衣膜抗外力开裂的性能，即使撕裂是横向的，断裂是纵向的，对于肠衣的性能来讲，本领域技术人员需要考虑的同样是肠衣的韧性程度。因此，对比文件2给出了将微晶纤维素与胶原混合提高断裂伸长率的技术启示。本申请相对于对比文件1和对比文件2的结合是显而易见的，不具备创造性。原审判决对此认定正确，本院应予支持。梧州神冠公司关于对比文件2中“抗撕裂强度”不能等同于本申请中的“断裂伸长率”的上诉主张没有事实与法律依据，本院不予支持。 综上所述，梧州神冠公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由梧州神冠蛋白肠衣有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 焦 彦 审判员 钱建国 审判员 魏 磊 二〇二一年三月二十九日 法官助理祁帅 书记员韩丰 裁判要点                            案  号                       （2021）最高法知行终32号                               案  由                       发明专利申请驳回复审行政纠纷                               合 议 庭                       审判长：焦 彦             审判员：钱建国、魏磊                                                     法官助理：祁帅                       书记员：韩丰                               裁判日期                       2021年3月29日                               涉案专利                       “胶原蛋白肠衣的制备方法”的发明专利申请             （申请号为201510476742.6）                               关 键 词                       发明专利申请驳回复审行政纠纷、创造性、技术启示                               当 事 人                       上诉人（原审原告）：梧州神冠蛋白肠衣有限公司；             被上诉人（原审被告）：国家知识产权局。                               裁判结果                       驳回上诉，维持原判。             原判决内容：驳回梧州神冠蛋白肠衣有限公司的诉讼请求。             复审决定：维持驳回决定。                               相关法条                       《中华人民共和国专利法》第二十二条第三款                               法律问题                       创造性判断中是否具有技术启示的认定。                               裁判观点                       判断在现有技术中是否存在解决技术问题的技术启示，需要以本领域技术人员的视角，围绕发明创造所实际解决的技术问题在现有技术中去寻找相关的技术手段。在判断现有技术公开的技术手段能否带来解决技术问题的技术启示时，要重点关注所述技术手段在现有技术中所起的作用。                               注：本摘要并非判决书之组成部分，不具有法律效力。