辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽08民终773号上诉人（原审原告）：中国联合网络通信有限公司大石桥市分公司，住所地大石桥市长征街沿东里。法定代表人：慕英俊。委托诉讼代理人：杨盛辛，辽宁海润律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵婷婷，女，1988年4月18日出生，汉族，营业员，住。委托诉讼代理人：刘洋，辽宁中允律师事务所律师。上诉人中国联合网络通信有限公司大石桥市分公司因与被上诉人赵婷婷劳动争议纠纷一案，不服辽宁省大石桥市人民法院（2020）辽0882民初6172号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。中国联合网络通信有限公司大石桥市分公司上诉请求：一、要求撤销一审判决，并依法改判上诉人不需支付被上诉人加班费41,677元；二、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人的加班行为，出于个人自愿，不是受上诉人指派。上诉人的营业厅工作时间有明确的规定，即每天17点之后便停止营业，所有员工的工作均在17点之后停止，超出工作时间后上诉人未要求员工加班，被上诉人所主张的加班费完全是在上诉人规定的非工作时间，《劳动合同法》第31条规定：“用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付报酬”。本案中，上诉人从来没有安排或强迫被上诉人加班，其加班行为完全是自己为了赚取额外的提成工资所进行的个人行为，不是上诉人安排，上诉人也从不安排外包人员加班，也没有权利安排外包人员加班。被上诉人其个人行为明显不符合法律规定的用人单位所安排或要求的必要前提条件。二、被上诉人的工资实行提成工资制度，其应得报酬已经按其业绩给付，要求给付加班费于法无据。被上诉人与劳务外包公司签订的劳动合同，被上诉人的工资实行提成工资制度，按其所完成的工作量和业绩发放，其工作时间完全由其自主安排，上诉人不进行干涉，被上诉人是营口市宏顺劳务服务有限公司的员工，其超额完成工作受益者是营口市宏顺劳务服务有限公司，被上诉人的工资构成已经包含了其超出工作时间所完成工作量的报酬，也就是说，被上诉人系计件工资，其工资计算不以工作时长计算，而是以业绩计算。更何况，其加班是其主动的，其为了追求更大收益，不是受上诉人的指派，故其不应再主张要求支付加班费。三、被上诉人的日常工作时由鸿顺劳务公司管理和提示，完成业绩的收益最终受益人是鸿顺劳务公司。本案中，上诉人已经与营口市鸿顺劳务服务有限公司签订了《电信业务外包协议》，相关电信业务已经全部外包给鸿顺劳务服务有限公司，由鸿顺劳务服务有限公司自主决定相关工作的开展，虽然被上诉人工作时身穿上诉人统一发放的工作服并佩戴工牌号，但其从事工作的内容是上诉人外包给鸿顺公司的相关工作内容，其身穿上诉人统一发放的工作服佩戴工牌号也是鸿顺劳务服务有限公司的安排，超额完成后受益人也是营口市鸿顺劳务公司和被上诉人，并非上诉人，上诉人与营口市鸿顺劳务公司之间是承包法律关系，系平等的民事主体，上诉人不存在任何对劳务公司工作人员的管理和指示，对其工作时间更是不予插手。被上诉人与鸿顺公司签订《劳动合同书》到期后续签，证明其与鸿顺公司之间存在劳动关系，也进一步证明其工作是由鸿顺公司安排。另外，在一审庭审过程中，营口市鸿顺劳务公司在营业厅的负责人店长梁园园出庭作证，明确表述被上诉人等人的日常工作安排是受其管理，并不受上诉人安排和管理，可见，被上诉人的是否加班行为确实与上诉人无关，其要求加班费也没有事实依据。综上，被上诉人不是上诉人的员工，其加班不是上诉人安排和管理，劳动成果最终受益者也不是上诉人，其已经获得的工资经包含了超出工作时间所创造收益的部分，其主张加班费属于重复主张，请二审法院依法撤销一审判决，并依法改判。赵婷婷辩称，一审法院判决正确，请求二审法院维持原判决。中国联合网络通信有限公司大石桥市分公司向一审法院起诉请求：一、请求判决原告不需支付被告加班费41,677元；二、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2011年9月起，赵婷婷被劳务派遣到中国联合网络通信有限公司大石桥市分公司从事营业员工作，2011年9月劳务派遣公司为其缴纳养老保险。2014年11月1日起，中国联通网络通信有限公司辽宁省分公司将营业人员薪酬结构变为积分绩效加行为绩效加奖罚项，同岗同酬。赵婷婷2014年11月至2020年6月平均工资水平为4,947元，中国联合网络通信有限公司大石桥市分公司支付加班费192元。赵婷婷在中国联合网络通信有限公司大石桥市分公司工作期间每月休息5天，被告存在被原告安排工作日延时加班，法定节假日及休息日出勤情况，钉钉软件显示2020年3月至2020年5月，被告在原告处加班工作57.5小时。2015年1月起至2020年6月，被告在休息日出勤170天，其中包含法定节假日19天。2020年9月21日原告向大石桥市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该仲裁委员会于2020年11月4日做出大劳人仲第2020515号仲裁裁决书，裁决中国联合网络通信有限公司大石桥市分公司向赵婷婷支付加班费41,677元。2016年6月1日赵婷婷与营口市鸿顺劳动服务有限公司签订《劳动合同书》，合同期限为2016年6月1日起至2018年4月30日止，后又签订《劳动合同续订书》，续订合同起止日期为2018年5月1日起至2020年4月30日止。一审法院认为，劳动者合法的民事权益受法律保护，用人单位、用工单位应依据劳动法律、法规履行自身义务。本案中赵婷婷与劳务派遣公司的劳动关系明确合法，依法应予保护。营口市鸿顺劳动服务有限公司作为劳务派遣单位系用人单位，赵婷婷在中国联合网络通信有限公司大石桥市分公司工作，穿着该公司统一发放的工作服并佩戴工号牌，中国联合网络通信有限公司大石桥市分公司系用工单位，赵婷婷受劳务派遣公司的派遣至中国联合网络通信有限公司大石桥市分公司从事营业员工作，被告赵婷婷的加班工作成果直接归功于原告公司，且被告加班时间亦在原告工作地点处，故认定为被告存在加班行为。赵婷婷与营口市鸿顺劳动服务有限公司签订《劳动合同书》到期后未续签，根据相关法律规定，用人单位到期未终止且仍接受劳动者劳动的，应视为双方已形成事实劳动关系，有固定期限的劳动合同期满后，因用人单位方面的原因未办理终止或续订手续而形成事实劳动关系的，视为续订劳动合同。赵婷婷主张中国联合网络通信有限公司大石桥市分公司支付加班费的诉请，符合劳动合同法相关规定，本院对此予以支持。关于工作期间延时加班费金额的确定，被告赵婷婷2020年3月延时加班30小时，2020年4月延时加班22.5小时，2020年5月延时加班5小时，该三个月共延时加班57.5小时，根据劳动法相关规定，安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬，本院确定该三个月延时加班费711元（4,947元/月+25天+8小时×57.5小时×50%=711元）。关于休息日加班费金额的确定，2015年1月起至2020年6月，被告在休息日出勤170天，根据劳动法相关规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬，本院确定休息日加班费金额为33,639元（4,947元：25天×170天×100%=33,639元）。关于法定节假日加班费金额的确定，2015年1月起至2020年6月，被告在休息日出勤170天，其中包含法定节假日19天。根据劳动法相关规定，法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬，本院确定法定节假日加班费金额为7,519元（4,947元+25天×19天×200%=7,519元）。以上加班费共计41,869元（711元+33,639元+7,519元=41,869元）。扣除原告已经支付加班费192元，原告还应支付被告各项加班费共计41,677元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决如下：原告中国联合网络通信有限公司大石桥市分公司于本判决发生法律效力之日起十日内向被告赵婷婷支付加班费41,677元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告负担。本院二审期间，当事人没有提供新的证据，本院审理查明的事实与原审认定的事实相一致。本院认为，赵婷婷主张中国联合网络通信有限公司大石桥市分公司支付加班费的诉请，符合劳动合同法相关规定，一审法院据此判决上诉人给付被上诉人加班费，并无不当，本院依法予以确认。上诉人提出被上诉人不是其的员工，加班是被上诉人自愿行为，不是上诉人安排和管理，劳动成果最终受益者也不是上诉人，被上诉人获得的工资已经包含了超出工作时间所创造收益的部分，但其未提供充分证据佐证其主张，且被上诉人不予认可，故其上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，上诉人中国联合网络通信有限公司大石桥市分公司上诉请求不成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人中国联合网络通信有限公司大石桥市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  段建勇审判员  朱隆升审判员  杨名环二〇二一年三月二十六日法官助理宫剑书记员韩璐