陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）陕04民终44号 上诉人（原审原告）：陕西开远瑞昶置业有限公司，住所地：陕西省西安市未央区大明宫建材家居批发市场陶瓷交易区。 法定代表人：乔彬海，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：乔浩燕，女，系该公司财务。 委托诉讼代理人：王玲玲，陕西合恒律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陕西建工第六建设集团有限公司，住所地：陕西省咸阳市渭城区。 法定代表人：赵春辉，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨广平，陕西宇斌诚律师事务所律师。 原审被告：彬州市档案馆，住所地：陕西省彬州市泾河新区。 法定代表人：杨保平，系该档案馆馆长。 委托诉讼代理人：马伟，男，系该档案馆副馆长。 上诉人陕西开远瑞昶置业有限公司（以下简称陕西开远公司）与被上诉人陕西建工第六建设集团有限公司（以下简称陕西六建公司）及原审被告彬州市档案馆建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省彬州市人民法院（2020）陕0482民初1568号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人的法定代表人乔彬海及委托诉讼代理人王玲玲、乔浩燕，被上诉人的委托诉讼代理人杨广平，原审被告的委托诉讼代理人马伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陕西开远公司上诉请求：1、依法改判被上诉人应支付逾期违约金2464685.42元；2、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决关于违约金认定事实不清，适用法律错误。上诉人与被上诉人之间签订的《外墙干挂石材施工合同》第九条约定，被上诉人如未按合同约定付款，每迟延一天，承担应付金额的1%违约金给上诉人。双方之间的合同约定了违约金条款，只是违约金超过了限制性规定，按照法律规定，应当适当调整违约金额，并非是违约金条款无效。法律规定违约金的上限应为造成实际损失的30%，上诉人的实际损失为300多万，上诉人仅主张了200多万，目前损失还在持续产生。 陕西六建公司辩称:上诉人的上诉理由不能成立，应驳回上诉。1、答辩人实际欠付被答辩人的工程款为442332元。2、答辩人未能按期向被答辩人支付工程款的根本原因在于被答辩人存在严重违约，未按照合同约定施工，造成工期延误。建设方彬州市档案馆以此为由，拒绝支付剩余工程款，导致答辩人无法向被答辩人支付后续工程款。3、一审判决按中国人民银行同期贷款利率计算违约金，符合法律规定，且公平合理。 彬州市档案馆辩称：1、我方不是本案适格主体。2、目前档案馆工程尚未验收竣工。3、工程款未支付的原因是未审计完毕。4、上诉人的上诉请求与我方无关。 陕西开远公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告欠款542332元及逾期违约金2464685.42元（2016年6月1日至2020年1月3日）;并支付起诉之日至实际还款之日的违约金。2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2013年6月27日原告与被告陕西六建公司签订了《外墙干挂石材施工合同》一份，约定甲方（被告）将彬县档案馆外墙干挂石材工程发包给乙方（原告）承建施工。承包形式包工包料，综合单价420元/平方米。质量要求与验收：乙方按照国家有关施工验收规范要求施工，在乙方完成石材三日内，由甲方、监理方按照施工验收规范标准进行验收。付款方式：石材工程完成后3日，经甲方监理验收合格，甲方给付乙方已完工程量价款的60%。单项竣工验收合格后一个月甲方付至乙方总结算款的95%，余款作为保修金，装饰保修期满后半年内付清。违约责任：如乙方未能按时完成合同内所承包的工程量，每延迟一天，则乙方赔偿给甲方每天五百元。甲方如未按合同规定日期付款，每延迟一天，由甲方承担应付款额1%的滞纳金给乙方。合同签订后，原告进行了施工。施工结束后，2014年5月15日经双方结算，被告给原告出具加盖其公章的结算单一份，施工面积3445.65平方米，工程款1447173元。2014年7月25日原告与被告陕西六建公司又签订了《地砖施工合同》一份，约定甲方（被告）将彬县档案馆一层地板砖、墙砖工程发包给乙方（原告）承建施工。承包形式包工包料，并约定了承包单价。该合同约定的质量要求与验收、付款方式与第一份合同相同。合同签订后，原告开始施工。施工结束后，2014年12月15日经双方结算，被告给原告出具加盖其公章的结算单一份，工程款121234元。以上两个合同共计工程款为1568407元。后来被告截止2019年2月3日共给原告支付1026075元，尚欠原告工程款542332元。后原告索要无果，现起诉索要。另查明：被告陕西六建公司发包给原告的工程是从建设单位被告彬州市档案馆处承包的，现被告彬州市档案馆与被告陕西六建公司之间的建筑工程合同审计尚无结果，被告彬州市档案馆是否应付陕西六建公司工程款尚不明确。 一审法院认为，原告与被告陕西六建公司自愿签订的《外墙干挂石材施工合同》及《地砖施工合同》，不违反相关法律规定，合同合法有效，双方均应履行各自的权利义务。原告施工后，被告陕西六建公司尚欠原告工程款542332元，事实清楚，证据确凿，原告要求被告支付，应予支持。原告要求从第二个工程结算之日再计算六个月保修期即从2016年6月1日按约定的每日1%支付违约金，被告陕西六建公司认为违约金约定过高。本院审查认为，违约金不得过分高于实际造成的损失，原、被告约定的违约金超过了限制性规定。根据相关规定，应从2016年6月16日起至2019年8月19日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算支付利息，从2019年8月20日起至实际给付之日，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款利率4.25%计算支付利息。原告要求被告彬州市档案馆在其拖欠被告陕西六建公司应付工程款的范围内承担责任，因工程审计尚无结果，不予支持。被告陕西六建公司认为原告未按合同约定工期施工，延误工期也存在违约，但并未提出反诉，本案不予审处。依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决如下：一、被告陕西建工第六建设集团有限公司支付原告陕西开远瑞昶置业有限公司工程款542332元，并从2016年6月16日起至2019年8月19日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算支付利息，从2019年8月20日起至实际给付之日，按年利率4.25%计算支付利息；二、驳回原告陕西开远瑞昶置业有限公司其他诉讼请求。以上款项，限本判决生效后一月内给付，如未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费应收30856元，已减半预收15428元，由被告陕西建工第六建设集团有限公司承担。 本院二审期间，陕西开远公司提交以下证据：第一组证据：马丽转款凭证、借条、还款证明；第二组证据：王忠平转款凭证；第三组证据：高四宝转款凭证；第四组证据：乔彬海与白振东转款凭证；第五组证据：乔彬海与李某某、张晓静夫妇转款凭证；第六组证据：乔彬海与曹宏烈及曹宏烈指定还款人之间的转款凭证；第七组证据：代付协议；第八组证据：池强借款协议、（2020）陕0112民初14849号民事判决书。陕西六建公司提交以下证据：费用报销单与银行承兑汇票。本院组织当事人进行了证据交换及质证。本院经审查认为，陕西开远公司提交的证据与本案无关联性，故不予认定，对陕西六建公司提交的证据真实性予以认定，证明目的不予认定。 经审理查明：二审查明的基本事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人陕西开远公司与被上诉人陕西六建公司分别于2013年6月27日、2014年7月25日签订的《外墙干挂石材施工合同》及《地砖施工合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方均应按照约定履行合同义务。《外墙干挂石材施工合同》第九条违约责任条款中约定，被上诉人如未按合同约定日期付款，每迟延一天，承担应付款金额1%的滞纳金给上诉人。被上诉人陕西六建公司未按约定给付工程款，应当承担迟延付款的违约责任。违约金的性质以补偿为原则，但也不排除其具有一定程度的惩罚性质，原审判决未区分《外墙干挂石材施工合同》及《地砖施工合同》中是否约定违约金条款，仅判决被上诉人按照同期同类贷款利率承担利息，未体现违约金的惩罚性质，明显不当，依法应予纠正。双方2014年结算至今，被上诉人未将工程款付清，给上诉人造成一定损失，兼顾本案合同的履行情况、双方的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，本院酌情将《外墙干挂石材施工合同》约定的违约金调整为以421098元（欠付工程款542332元减去《地砖施工合同》结算款121234元）为基数，自2016年6月16日起至实际给付之日止按年利率12%计算为宜。《地砖施工合同》中未约定迟延付款违约金及利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第十七条、第十八条规定，被上诉人未按约定给付工程款，应以欠付工程款121234元为基数，自2016年6月16日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。 综上所述，陕西开远公司的部分上诉请求成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销陕西省彬州市人民法院（2020）陕0482民初1568号民事判决; 二、陕西建工第六建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付陕西开远瑞昶有限公司工程款421098元及违约金（自2016年6月16日起至实际给付之日止，按照年利率12%计算）; 三、陕西建工第六建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付陕西开远瑞昶有限公司工程款121234元及利息（自2016年6月16日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）; 四、驳回陕西开远瑞昶置业有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费15428元，二审案件受理费26517.48元，由陕西开远瑞昶置业有限公司负担30765.48元，由陕西建工第六建设集团有限公司负担11180元。 本判决为终审判决。 审判长 马 莹 审判员 闫亚君 审判员 丁 辉 二〇二一年三月二日 书记员 王东娅 附相关法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。