江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏01民终815号上诉人（原审原告）：陶龙祥，男，1968年6月3日出生，汉族，住安徽省安庆市枞阳县，现住江苏省南京市江宁区。委托诉讼代理人：胡升杰，江苏举措律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘同福，男，1982年4月18日出生，汉族，住安徽省安庆市岳西县，现住江苏省南京市江宁区。委托诉讼代理人：邵珊珊，江苏东银律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京江宁广慈苑老年公寓，住所地江苏省南京市江宁区。法定代表人：张健，该老年公寓负责人。委托诉讼代理人：李静宇，江苏东银律师事务所律师。上诉人陶龙祥因与被上诉人刘同福、南京江宁广慈苑老年公寓（以下简称老年公寓）健康权纠纷一案，不服江苏省江宁经济技术开发区人民法院（2020）苏0191民初67号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陶龙祥上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求。2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.无论根据《广慈苑老年公寓隔层承包协议》约定，还是事实本身，涉案合同均属建设工程合同，非承揽合同。涉案工程内容涉及混凝土浇筑、楼承板、阳光房玻璃顶等，属于建设工程，应纳入建设工程项目管理。2.陶龙祥在搭建隔层时不慎跌落，刘同福经营的加工部不具备建设房屋隔层的资质，老年公寓应当知道刘同福不具备相关资质而选任，应当对陶龙祥的损失承担连带赔偿责任。3.考量陶龙祥是否主动上前参与讨论水管布局，考量陶龙祥是在工作时还是休息时参与讨论，有违基本公平正义，过于冷血，不利于引导、营造正常的社会风气。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。刘同福辩称，一审判决加重了刘同福的责任，陶龙祥对自己的受伤具有重大过失，应承担主要责任。老年公寓存在指示选任过失，应当承担相应的责任。老年公寓辩称，本案仅是加一层遮雨的玻璃，完全不涉及老年公寓的主体工程建设。一审法院也到事故现场进行过勘查核实，并不属于陶龙祥所称的建设工程项目。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。陶龙祥一审诉讼请求：判令二原审被告赔偿其医疗费5581.09元、护理费1700元、住院伙食补助费600元、营养费4800元、误工费44496元、交通费1000元、残疾赔偿金220333元、精神损害抚慰金13000元、残疾辅助用具791元、鉴定费2900元，以上费用共计308201.09元。一审法院认定事实：陶龙祥系刘同福老乡，二人均从事门窗等不锈钢加工、安装。2017年9月20日刘同福注册成立南京市江宁区刘同福门窗加工部，该加工部经营范围包括门窗钢结构安装。2019年8月16日，陶龙祥应刘同福安排，前往位于南京市江宁区处安装玻璃顶遮雨棚。期间陶龙祥不慎从约三米高的未安装的玻璃空格处摔落至地面。当日陶龙祥前往南京第一医院医治并住院，经诊断陶龙祥为腰1椎体骨折、骨盆骨折、左股骨颈骨折、左尺骨鹰嘴骨折；头颅外伤；脑震荡。2019年8月21日陶龙祥在南京第一医院进行腰1椎体骨折＋左股骨颈骨折＋左尺骨鹰嘴骨折切开复位内固定手术，并住院至2019年8月30日。出院后，陶龙祥于2019年8月30日至2019年9月5日在陶吴社区卫生服务中心住院治疗。陶龙祥住院共计20天。2020年5月11日、2020年6月6日南京第一医院出具两份诊断证明，载明“左股骨颈骨折处钢板螺钉无特殊情况可不取出”、“左肘部和腰背部内固定物如无特殊情况可不取出”。治疗期间陶龙祥共产生医药费106884.24元。刘同福共为其垫付医药费101303.15元、护理费1700元、交通费422元。2020年8月28日南京金陵司法鉴定所出具鉴定意见，认定“1.陶龙祥第1腰椎粉碎性骨折，椎管内骨性占位构成九级伤残，左髋关节功能丧失25%以上构成十级伤残。2.误工期限以330日为宜，护理期限以150日为宜，营养期限以120日为宜。”陶龙祥为此次鉴定垫付鉴定费2900元。一审审理中，陶龙祥陈述其与刘同福虽未进行工资结算，但双方常常互相帮忙干活，相当于以工抵工形式进行结算。刘同福则认为双方仅为义务帮忙，不存在劳务关系。同时，陶龙祥陈述老年公寓将案涉隔层承包给刘同福施工建造具有建设工程合同性质，其选任没有建筑资质的刘同福施工存在过错，应承担连带赔偿责任。老年公寓的负责人张健陈述其并不认识陶龙祥，其将老年公寓的阳光房隔层承包给具有承揽资质的刘同福施工，不存在选任过失。对于事故发生的过程，陶龙祥认为是在工作中应刘同福要求一起讨论水管走向问题导致其不慎摔落，刘同福及老年公寓的负责人张健则陈述，其二人在讨论水管走向时并未主动要求陶龙祥一同参与讨论，陶龙祥主动上前演示致其摔落，其受伤系其自身原因导致。一审庭审中，刘同福申请证人刘某出庭作证，证人对事发过程的陈述与刘同福、张健陈述一致。另，陶龙祥陈述其从事该行业十几年，本次事故发生时未做保护措施。一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方过错承担相应的责任。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，陶龙祥与刘同福虽未以工资方式进行结算，但根据双方陈述，二人以互相帮工、工时相抵方式进行劳务结算，劳务报酬虽不是金钱形式，但以劳务形式体现，故二人仍构成劳务关系。根据当事人及证人陈述，事发当日陶龙祥在安装玻璃顶棚的架空层上休息时，主动上前与刘同福、张健讨论水管如何排布的事宜，未注意到最后一块未安装玻璃的空格而摔落至地面，是发生事故的主要原因。陶龙祥作为常年从事玻璃、门窗安装的专业人员，应当预见可能发生的危险，但未尽到谨慎注意的义务，具有重大过错。刘同福作为接受劳务一方未提供完善的防护措施，亦未提醒可能存在的危险，同时其作为玻璃安装的承揽人，负有对安装现场进行管理的责任，其未尽到安全管理责任，亦具有一定过错。老年公寓作为案涉玻璃顶棚安装工程的业主方，系该承揽合同的定作人，其聘请具有门窗安装资质的刘同福安装玻璃，不存在定作过失，故其不应承担赔偿责任。一审法院综合事发过程、伤害后果、各方过错程度等因素，认定刘同福对陶龙祥的案涉伤情承担40%的责任，陶龙祥自负60%的责任，老年公寓不承担责任。关于陶龙祥的伤后损失数额，陶龙祥伤后分别在南京第一医院及陶吴社区卫生服务中心住院治疗，经核算，共产生医疗费106884.24元。经鉴定陶龙祥护理期150天，陶龙祥住院共20天，其中10天护理费1700元由刘同福垫付，并开具收据，一审法院予以确认。对于住院期间未提供票据证明护理费的部分，一审法院酌定为1000元（100元/天×10天），出院期间护理费一审法院酌定为10400元（80元/天×130天），护理费合计产生13100元。对于住院伙食补助费，陶龙祥主张按照30元/天的标准计算，陶龙祥未提供相应伙食费支出证据，一审法院认为该主张标准过高，调整为20元/天的标准，故陶龙祥住院期间产生的住院伙食补助费损失为400元（20元/天×20天）。对于营养费，经鉴定认定陶龙祥因伤产生营养期为120天，陶龙祥主张按照40元/天的标准计算营养费，因未提供相应营养费支出证据，一审法院酌定按照30元/天计算，故其伤后产生营养费3600元（30元/天×120天）。对于误工费，经鉴定陶龙祥伤后误工期为330天，因陶龙祥未举证其近三年平均年收入，但其长期从事门窗安装、不锈钢加工等业务，客观上本次事故导致其收入减少，故可按照2019年度建筑行业城镇私营单位年平均工资（58541元）计算，陶龙祥自愿降低标准，按照年平均工资48541元主张其误工费，系其权利自由处分，故其主张误工费44496元不超过按照上述计算标准得出的数额，故一审法院予以支持。对于残疾辅助器具费，陶龙祥提交票据证明其购买双拐、轮椅共计791元，二原审被告辩称该票据抬头没有陶龙祥姓名，一审法院结合陶龙祥受伤程度，认为购买双拐、轮椅为合理支出，该票据具有真实性，故对此部分损失791元一审法院予以确认。对于残疾赔偿金，二原审被告认为陶龙祥不应按照江苏省城镇居民标准主张残疾赔偿金，但陶龙祥提交了其2015年至2020年办理南京市居住证的记录，且根据双方陈述，其一直在江宁区从事门窗安装等工作，能够推定其主要收入来源于城镇，二原审被告并未提出相反的证据，故对此辩称意见，缺乏事实依据，一审法院不予采信。经鉴定陶龙祥构成九级伤残及十级伤残，根据《江苏省高级人民法院关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的实施方案》发布的最新赔偿标准主张赔偿费用，陶龙祥伤残赔偿金应为220332.67元（（23836元+5636元）×1.78×20年×0.21）。对于交通费，陶龙祥伤后自行支付救护车费用800元，刘同福为其垫付救护车费用422元，共产生交通费1222元，一审法院予以确认，未提供票据证明的部分，一审法院酌定产生交通费100元。故交通费共产生1322元。另外，陶龙祥因进行伤残等级及营养期、误工期、护理期的鉴定产生鉴定费2900元，一审法院予以确认。综上，陶龙祥本次伤后产生的上述各项经济损失共计393825.91元，该损失由刘同福赔偿157530.36元（393825.91元×40%），由陶龙祥自行承担236295.55元（393825.91元×60%）。关于精神损害抚慰金部分，由于陶龙祥伤情构成九级伤残与十级伤残两处伤残，对其造成一定的精神损害，综合考虑陶龙祥在本次事故中的痛苦程度及过错，一审法院酌定精神损害抚慰金为7000元，该损失由刘同福承担。因此，刘同福共计应向陶龙祥赔付164530.36元。陶龙祥受伤后，刘同福已为其垫付医药费、护理费、交通费共计103425.15元，故还应赔付61105.21元。一审法院判决：一、刘同福于判决发生法律效力之日起10日内赔偿陶龙祥伤后经济损失61105.21元；二、驳回陶龙祥的其他诉讼请求。一审案件受理费2069年，由陶龙祥负担1241元，由刘同福负担828元。本院二审查明，2019年5月10日，刘同福与老年公寓签订过一份《广慈苑老年公寓隔层承包协议》。对于该协议的履行情况，老年公寓二审中陈述，该协议涉及的工程已经完工，后来发现下雨时候老人走路还是会淋雨，所以又重新喊刘同福来做本案所涉的遮雨棚。刘同福二审中陈述，该协议涉及的工程与本案玻璃遮雨棚不是一回事。该协议涉及的工程是2019年5月27日完工的，6月份留了5000元押金，其他钱全部付清了，年底押金也付了。9月份老年公寓又喊其去做遮雨棚。经审查，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。上述事实，有病历、出院记录、医疗费发票、疾病诊断书、诊断证明、鉴定意见书及当事人陈述等证据证实。本案二审争议焦点为，老年公寓应否承担相应的赔偿责任，本案责任主体及责任比例如何确定。本院认为，承揽人在完成工程过程中造成第三人损害或者自己损害的，定作人不承担侵权责任。但是，定作人对定作、指示或者选任有过错的，应当承担相应的责任。本案中，老年公寓将案涉玻璃遮雨棚交给刘同福制作安装，其与刘同福之间形成承揽合同关系。老年公寓作为定作人，只有对定作、指示或者选任存在过错的情况下，才承担相应的赔偿责任。刘同福注册成立南京市江宁区刘同福门窗加工部，该加工部具备门窗钢结构安装资质，老年公寓选任方面不具有过错，现有证据亦不能证明老年公寓在定作或者指示方面存在过错。陶龙祥上诉称，根据《广慈苑老年公寓隔层承包协议》的内容，本案所涉玻璃遮雨棚属于建设工程，刘同福不具备建设工程项目施工资质。但是，老年公寓与刘同福均陈述双方签订的《广慈苑老年公寓隔层承包协议》在2019年5月底已经施工完毕，本案所涉玻璃遮雨棚与该协议约定的项目不属于同一项目，陶龙祥上诉称本案属于建设工程缺乏证据证明。鉴于陶龙祥作为常年从事玻璃、门窗安装的专业人员，应当预见可能发生的危险，但未尽到谨慎注意义务。刘同福作为接受劳务一方未提供完善的防护措施，亦未提醒可能存在的危险，同时作为玻璃安装的承揽人，负有对安装现场管理的责任，亦未尽到安全管理责任。一审法院综合考虑上述情况，认定刘同福承担40%的责任，陶龙祥自负60%的责任，老年公寓不承担责任，并无不当。陶龙祥的上诉请求缺乏依据，本院不予支持。综上所述，陶龙祥的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1241元，由上诉人陶龙祥负担。本判决为终审判决。审判长 洪 霞审判员 朱 莺审判员 王世耀二○二一年三月十九日书记员 张可欣