湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂11民终66号上诉人（原审原告）：湖北宏馨房地产开发有限公司，住所地湖北省蕲春县漕河镇枫树林广场东区京九一路，统一社会信用代码91421126309869898B。法定代表人：田庆鸿，该公司执行董事。委托诉讼代理人：余剑波，湖北邦法律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：蔡卫斌，男，1967年2月27日出生，汉族，住湖北省蕲春县被上诉人（原审被告）：詹建叶，女，1965年3月25日出生，汉族，住湖北省蕲春县蔡卫斌、詹建叶共同的委托诉讼代理人：万隆，湖北亨迪律师事务所律师，代理权限为一般代理。被上诉人（原审第三人）：湖北永安电梯工程有限公司，住所地湖北省蕲春县漕河镇枫树林社区万丰路238号，统一社会信用代码914201110819929012。法定代表人：韩文奇，该公司总经理。委托诉讼代理人：管雄文，蕲春县赤东法律服务所法律服务工作者，代理权限为特别授权。上诉人湖北宏馨房地产开发有限公司（以下简称宏馨房地产公司）因与被上诉人蔡卫斌、詹建叶、湖北永安电梯工程有限公司（以下简称永安电梯公司）合同纠纷一案，不服湖北省蕲春县人民法院（2020）鄂1126民初1596号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。湖北宏馨房地产开发有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求，同时判决由蔡卫斌、詹建叶、永安电梯公司承担本案诉讼费用。事实和理由：一、本案系商品房预售合同纠纷，一审将本案确定为建设工程施工合同纠纷，属于对本案事实认定错误和法律适用错误。本案中，宏馨房地产公司与蔡卫斌、詹建叶签订“童馨丽都”2幢2305号房屋《商品房买卖合同》。合同约定房屋价款438235元，合同签订时预付购房款138235元，余款300000元由蔡卫斌、詹建叶向银行按揭贷款支付；合同同时约定购房人逾期付款超过180日后，出卖人有权解除合同。合同签订后，蔡卫斌、詹建叶仅向宏馨房地产公司支付购房首付款138235元，余款300000元一直拒不办理银行按揭贷款手续至今未付，合同实际无法履行，因此上诉人才请求解除《商品房买卖合同》。二、永安电梯公司与本案无关。永安电梯公司与宏馨房地产公司之间签订的《供货安装合同》中约定的用商品房抵付工程款的约定双方并未实际履行，相关的工程款上诉人已经通过支付现金的方式与第三人结清，现仅有保修金未支付。宏馨房地产公司并未授权或直接将涉案房屋给第三人永安电梯公司，永安电梯公司无权与蔡卫斌、詹建叶签订房屋买卖合同，抵偿宏馨房地产公司未支付的保修金。蔡卫斌、詹建叶辩称：一、蔡卫斌与永安电梯公司之间合作为宏馨房地产公司安装电梯，永安电梯公司与宏馨房地产公司之间签订了《供货安装合同》；且蔡卫斌与永安电梯公司实际已向宏馨房地产公司履行了电梯安装合同义务，现宏馨房地产公司与蔡卫斌和永安电梯公司仍有部分款项未结算清楚。二、蔡卫斌、詹建叶取得房屋的依据是宏馨房地产公司与永安电梯公司之间签订的《供货安装合同》中以房抵付工程款的约定，而涉案《商品房买卖合同》只是用于备案和办证用途，故本案系建设工程施工合同纠纷。宏馨房地产公司应依据《供货安装合同》向永安电梯公司指定的房屋接收人蔡卫斌、詹建叶交付房屋。永安电梯公司同意蔡卫斌、詹建叶的答辩意见。宏馨房地产公司向一审法院起诉请求：判决解除宏馨房地产公司与蔡卫斌、詹建叶于2016年9月28日签订的“童馨丽都”2幢2305号房屋《商品房买卖合同》，宏馨房地产公司向蔡卫斌、詹建叶返还首付款138235元，由蔡卫斌、詹建叶支付违约金3000元。一审法院认定事实：2016年9月8日，宏馨房地产公司（甲方）与永安电梯公司（乙方）签订《供货安装合同》，约定乙方承接甲方开发的蕲春县漕河镇“童馨丽都”楼盘电梯安装工程，价格包括设备费用、安装费、运输费、检验办证费，合同签订后三日内，支付300000元用于乙方订货，余款全部抵扣房款（户型可自主选择），房价3502元／㎡减去销售公司总价提成的1.5％，合同签订后甲方按15套房屋一次性划分给乙方，乙方自主选择自行销售。房屋销售合同与甲方签订后，房屋销售款应先回甲方指定账户，甲方再按乙方电梯安装工程进度拨付。注：甲方用房屋抵付乙方工程款，乙方所卖房款经甲方账户，甲方银行按揭款到账后必须迅速打到乙方账户以免影响电梯购买和安装。合同还约定了其他事项。2016年9月28日，宏馨房地产公司与蔡卫斌、詹建叶签订《商品房买卖合同》，约定蔡卫斌、詹建叶购买宏馨房地产公司开发的位于蕲春县漕河镇漕河××路“童馨丽都”2幢2单元2305号房屋，总价款为438235元，首付138235元，余款300000元按揭支付。买受人未按约定时间付款，逾期180日内自约定应付款期限届满之次日起至实际支付之日止按日万分之一支付逾期应付款违约金，合同继续履行；超过180日后，出卖人有权解除合同；出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的1％向出卖人支付违约金；买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，买受人自约定应付款期限届满之次日起至实际支付之日止按日万分之一支付逾期应付款违约金。合同同时约定了其他事项。合同签订后，宏馨房地产公司将涉案房屋交付蔡卫斌、詹建叶，并办理了备案手续。2016年11月1日，宏馨房地产公司向蔡卫斌、詹建叶出具138235元的预收购房款发票。蔡卫斌、詹建叶至今未办理涉案房屋的按揭贷款手续。2018年5月26日至2018年9月间，宏馨房地产公司工作人员电话联系蔡卫斌。2018年9月7日，宏馨房地产公司工作人员短信联系詹建叶（笔误为詹红叶），要求其于2018年9月10日前办理2-2-2305号房屋相关手续，逾期另行出售，不退还定金。2018年9月19日，宏馨房地产公司向蔡卫斌邮寄通知书记载，要求蔡卫斌于2018年9月28日前办理退房手续，否则，另行出售，不退还首付款。其后，蔡卫斌请求永安电梯公司法定代表人韩文奇提供帮助，要求以其交纳的100000元定金及向永安电梯公司支付的200000元抵付购房款。2019年3月22日，永安电梯公司向蔡卫斌出具“童馨丽都”2-2-2305号房屋款300000元收据一份。此后，韩文奇与宏馨房地产公司法定代表人田庆鸿主张以工程款抵扣购房款，田庆鸿以“工程款为工程款，购房款为购房款”为由未予同意。宏馨房地产公司与蔡卫斌就涉案房屋处理未达成一致意见，遂提起诉讼。2020年6月8日，蔡卫斌（乙方）与永安电梯公司（甲方）共同签署《证明》一份，记载：甲方基于与宏馨房地产公司签订的《供货安装合同》，取得宏馨房地产公司开发的“童馨丽都”项目2栋2单元2305号房屋所有权，现转让给乙方，总价款按438235元结算，其中138235元乙方直接向宏馨房地产公司支付，余款300000元向甲方支付，甲方负责协助乙方与宏馨房地产公司签订《商品房买卖合同》。同日，永安电梯公司又出具证明记载：宏馨房地产公司欠永安电梯公司工程款355000元左右，不含其他欠款80000元。2016年7月26日，蔡卫斌向宏馨房地产公司交纳定金100000元参与电梯品牌竞标，后以此100000元定金入股永安电梯公司，并以永安电梯公司名义参与“童馨丽都”2#、5#楼的电梯安装工程，2019年退出永安电梯公司，未参与“童馨丽都”3#、4#楼的电梯安装工程。蔡卫斌与永安电梯公司至今未办理蔡卫斌入股、退股手续，双方亦未进行结算。2017年4月10日，宏馨房地产公司与永安电梯公司互相转账314705元，抵付包含蔡卫斌138235元在内的三套房屋购房首付款。2018年10月11日，宏馨房地产公司与永安电梯公司就“童馨丽都”2#、5#楼电梯安装工程进行了结算，宏馨房地产公司均以转账方式支付工程款，仅余保修金未支付。又查明，2017年初至2019年底，蕲春县商品房市场价格处于持续高位增长态势，由2017年初的3300元／㎡左右涨至2019年底的5500元／㎡左右，年均涨幅超过20％。一审法院认为，宏馨房地产公司与第三人签订的《供货安装合同》约定，以宏馨房地产公司开发的商品房抵付第三人安装电梯工程款，并明确约定了抵付方式。此后，蔡卫斌、詹建叶与第三人达成涉案房产买卖合意后，与宏馨房地产公司签订《商品房买卖合同》，宏馨房地产公司向蔡卫斌、詹建叶交付涉案房屋并进行了备案登记；之后，宏馨房地产公司与第三人永安电梯公司进行了包含蔡卫斌、詹建叶应付首付款在内的抵付工程款的转账处理。据此可以确认，宏馨房地产公司与蔡卫斌、詹建叶间的涉案《商品房买卖合同》系履行宏馨房地产公司与第三人之间《供货安装合同》中以购房款抵付工程款的约定。也即是，涉案《商品房买卖合同》系履行《供货安装合同》而形成，本案的基础法律关系源于宏馨房地产公司与第三人之间的《供货安装合同》，而非宏馨房地产公司与蔡卫斌、詹建叶间的《商品房买卖合同》，电梯安装工程属于建设工程施工合同中的专项技术安装工程合同，故本案应定性为建设工程施工合同纠纷。涉案《供货安装合同》、《商品房买卖合同》系合同当事人的真实意思表示，未违反法律、法规禁止性规定，合法有效，一审法院予以确认。宏馨房地产公司与蔡卫斌、詹建叶签订的《商品房买卖合同》未约定付款时间，蔡卫斌、詹建叶未成功办理银行按揭贷款手续，亦未支付下欠购房款，宏馨房地产公司可随时主张直接冲抵应付第三人工程款；且蔡卫斌时为第三人的隐名股东，享有涉案工程的利益，以未付工程款冲抵未付购房款符合双方订立合同时的合意，且不损害宏馨房地产公司和第三人永安电梯公司利益；又，宏馨房地产公司和第三人永安电梯公司在2018年10月11日结算2#、5#楼电梯安装工程款时未冲抵蔡卫斌、詹建叶的未付购房款，但此后蔡卫斌、詹建叶主张以其入股资金和向第三人支付的款项抵付下欠购房款，第三人于2019年3月22日向蔡卫斌、詹建叶出具了购房款收据，表明蔡卫斌、詹建叶与第三人就蔡卫斌、詹建叶下欠购房款的履行达成合意，蔡卫斌、詹建叶已完成涉案房屋价款的抵付，虽然蔡卫斌、詹建叶履行支付下欠购房款不符合约定，但不构成根本违约，无论是宏馨房地产公司亦或是第三人，主张解除《商品房买卖合同》于法无据，故对宏馨房地产公司请求解除《商品房买卖合同》的主张不予支持，并对宏馨房地产公司因本地商品房价格暴涨而拒绝履行以房抵付工程款约定，违背诚实信用原则的行为予以谴责。至于涉案房产的未付购房款，宏馨房地产公司和第三人均可直接主张抵减工程款或者抵付购房款，第三人可通过内部结算主张蔡卫斌、詹建叶承担包含首付款、入股资金在内的抵付款清偿责任。宏馨房地产公司于2018年5月份即与蔡卫斌、詹建叶联系，并明确要求蔡卫斌、詹建叶于2018年9月10日前办理涉案房屋相关手续，且自认此时间为催款时间，一审法院认定该日期为催告付款的截止时间，蔡卫斌、詹建叶未按时支付或者主张以工程款冲抵未付购房款，直至2019年3月22日才与第三人达成合意完成抵付款义务，构成对宏馨房地产公司的违约，且已超过180天，宏馨房地产公司主张蔡卫斌、詹建叶支付违约金3000元，符合其双方的约定，一审法院予以支持。一审法院释明本案不属于商品房销售合同纠纷后，宏馨房地产公司未变更诉讼请求，系其民事权利的自由处分，一审法院尊重其意思自治。经调解，双方当事人未达成一致意见。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国合同民法总则》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、蔡卫斌、詹建叶于判决生效之日起十日内向湖北宏馨房地产开发有限公司支付违约金3000元；二、驳回湖北宏馨房地产开发有限公司的其他诉讼请求。二审诉讼过程中，各方当事人均未向本院提交新证据。经审理查明，一审法院认定的事实属实。本院认为，本案的争议焦点问题是2016年9月8日宏馨房地产公司（甲方）与永安电梯公司（乙方）之间签订的《供货安装合同》与2016年9月28日宏馨房地产公司和蔡卫斌、詹建叶之间签订的《商品房买卖合同》两份合同的关系认定问题。对此，《供货安装合同》约定乙方承接甲方开发的蕲春县漕河镇“童馨丽都”楼盘电梯安装工程，合同签订后三日内，支付300000元用于乙方订货，余款全部抵扣房款，合同签订后甲方按15套房屋一次性划分给乙方，乙方自主选择自行销售；同时约定房屋销售合同与甲方签订后，房屋销售款应先回甲方指定账户，甲方再按乙方电梯安装工程进度拨付（甲方用房屋抵付乙方工程款，乙方所卖房款经甲方账户，甲方银行按揭款到账后必须迅速打到乙方账户以免影响电梯购买和安装）。随后，宏馨房地产公司与蔡卫斌、詹建叶签订《商品房买卖合同》，约定蔡卫斌、詹建叶购买宏馨房地产公司开发的“童馨丽都”2幢2单元2305号房屋，总价款为438235元，首付138235元，余款300000元按揭支付；合同同时约定了违约责任。上述约定是合同当事人真实的意思表示。从上述两份合同约定内容看，结合蔡卫斌此前向宏馨房地产公司交纳定金100000元参与电梯品牌竞标，后以此100000元定金入股永安电梯公司，并以永安电梯公司名义参与“童馨丽都”2#、5#楼的电梯安装工程的事实分析，上述《商品房买卖合同》系为履行上述《供货安装合同》而签订，故对蔡卫斌、詹建叶提出的其取得房屋的依据是涉案《供货安装合同》中抵付工程款的约定的主张应予以认定。宏馨房地产公司提出其与《供货安装合同》中约定的以商品房抵付工程款的约定双方并未实际履行，相关的工程款上诉人已经通过支付现金的方式与第三人结清的主张，对此，因《供货安装合同》已约定由永安电梯公司自主选择自行销售，房屋销售合同与宏馨房地产公司签订后，房屋销售款应先回宏馨房地产公司指定账户，宏馨房地产公司再按永安电梯公司电梯安装工程进度拨付（另特别注明“甲方用房屋抵付乙方工程款，乙方所卖房款经甲方账户，甲方银行按揭款到账后必须迅速打到乙方账户以免影响电梯购买和安装”的内容），从上述关于抵付房屋买卖合同的签订、售房款的收取及支付方式看，宏馨房地产公司通过支付现金的方式向第三人支付工程款与《供货安装合同》中“合同签订后三日内，宏馨房地产公司支付300000元用于永安电梯公司订货，余款全部抵扣房款”的约定并不矛盾。故宏馨房地产公司抛开上述《供货安装合同》而直接依据涉案《商品房买卖合同》提起本案诉讼，要求解除其与蔡卫斌、詹建叶于2016年9月28日签订的“童馨丽都”2幢2305号房屋《商品房买卖合同》，宏馨房地产公司向蔡卫斌、詹建叶返还首付款138235元，有违相关当事人签订上述两份合同的初衷和真实意思，亦有违诚实信用原则，一审对此不予支持并无不当。宏馨房地产公司应依据上述《供货安装合同》的约定履行以电梯供货安装工程款抵扣蔡卫斌、詹建叶购房款的义务。当然，宏馨房地产公司亦只应在实际下欠永安电梯公司工程款数额范围内承担抵扣责任；如宏馨房地产公司实际下欠永安电梯公司工程款的数额小于蔡卫斌、詹建叶涉案房屋尾款300000元，则蔡卫斌、詹建叶对差额部分应向宏馨房地产公司支付。综上，宏馨房地产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3124元，由湖北宏馨房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  饶桂芳审判员  易 俊审判员  宋顺国二〇二一年三月十五日书记员  杨 丽