北京市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京04民终166号上诉人（原审被告）：四川博后医院管理有限公司，住所地四川省成都市武侯区佳灵路18号9栋240号。法定代表人：苑蕊。委托诉讼代理人：黄莹，女，该公司员工。委托诉讼代理人：吴宓，女，该公司员工。被上诉人（原审原告）：秦岚，女，1979年7月17日出生，汉族，演员，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：孙荆，北京市东卫律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚翔，北京市东卫律师事务所实习律师。上诉人四川博后医院管理有限公司（以下简称四川博后医院）因与被上诉人秦岚网络侵权责任纠纷一案，不服北京互联网法院（2020）京0491民初26664号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月24日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年3月17日公开开庭审理了本案。上诉人四川博后医院的委托诉讼代理人吴宓、黄莹，被上诉人秦岚的委托诉讼代理人孙荆、姚翔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。四川博后医院上诉请求：1.撤销北京互联网法院（2020）京0491民初26664号民事判决；2.依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求；3.一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审事实认定错误。上诉人并没有实施侵犯被上诉人肖像权的行为，理由如下：第一，涉案文章转载的图片均为艺术美化加工后的剧照，无法判断是否为秦岚本人；第二，涉案文章的文字与配图并非上诉人构思创作，该文章是上诉人是从第三方转载而来，我方转载其文章无营利目的，只是传播正能量，医学知识普及的方式而已；第三，在秦岚通知上诉人后，上诉人立即删除了文章，主观上没有侵权的意图；第四，涉案文章均是对事实的陈述，没有任何侮辱性语言且并未进行任何杜撰导致秦岚名誉受损或社会评价降低，文章中对于秦岚的评价有利于破除其整容的传闻，是对秦岚一次正面的、积极的、良好的宣传；第五，上诉人为管理公司，具有服务性质，无经营效益，无商业广告，无商业效益，上诉人并未发布任何广告，没有因秦岚的商业价值获利。二、一审适用法律确有错误。第一，根据《中华人民共和国民法典》（以下简称民法典）第一千一百九十五条规定，秦岚并未在第一时间通知上诉人删除涉案文章，直至2020年9月23日以起诉的形式通知上诉人，而早在2019年9月21日，秦岚基于本案事由起诉又撤诉时，上诉人已经涉案文章删除，上诉人的行为合理合法，依照法律规定对秦岚未及时通知造成损失扩大的部分，上诉人不承担赔偿责任，而且秦岚并没有举证其扩大损失。第二，依照民法典第九百九十九条规定，上诉人转载的文章，原创作者写作目的是为“实施新闻报道、舆论监督等行为”，不是为了商业目的，更没有侵害其人格权，作为明星之类的社会公众人物有容忍义务，不能滥用其人格权。“博后医院管理”公众号最大关注只有97人，大部分为员工，涉案文章浏览量只有151次，传播范围小，造成影响有限，且涉案公众号在2018年10月9日就停止对外发布消息了，秦岚认为其肖像具有一定商业价值，但是上诉人一是没有谋利，二是没有恶意使用其肖像，只是转载了他人在网络上已经发布的图文并茂的文章。此外，上诉人为小微企业，疫情期间没有咨询业务，人力成本高，处于亏损状况，公司难以为继，一审法院的判决上诉人也无法实际履行。第三，一审判决上诉人赔礼道歉的适用法律错误。侵权责任不是对所有侵权行为都判决赔礼道歉，其方式为选择适用，本案不符合赔礼道歉的适用条件。第四，一审法院判决上诉人承担对方律师代理费3300元没有法律依据，不符合法律规定，应予撤销。三、秦岚的行为有恶意诉讼之嫌，法院应予驳回。秦岚在本案中提起诉讼并非是为了纠正上诉人的无意行为，而是为了获取不当经济利益，其针对不同网站提起类似海量诉讼行为更能说明这一点，利用法律进行恶意诉讼的行为已经成为互联网发展的一大阻碍，明星肖像权应当得到维护，但是明星肖像权维权存在泛滥现象，呈现产业化运营趋势，甚至存在明星不知情状态下的无权代理，恶意诉讼，这已经脱离了法律框架，造成了对企业正常营运的滋扰及对司法资源的浪费，秦岚的代理律师为职业打假人，而不是作为律师伸张正义，在互联网即可搜索到59条就类似案由进行起诉的公告。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，为维护上诉人的合法权益，现依法向法院提起上诉，请予以改判或重审。秦岚辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。就本案事实部分，上诉人认为没有侵犯秦岚肖像权，但通过秦岚提交的公证书可以看出，涉案肖像是秦岚本人。上诉人在没有取得秦岚授权情况下使用即为侵权，上诉人主观恶意较大，使用涉案文章具有营利目的，侵权法律事实发生在民法典生效前不适用民法典，一审判决是基于侵权责任法，上诉人也不是网络服务提供者是侵权文章发布者，是为了其自身利益发布的文章，不涉及公共利益。秦岚虽然为公众人物，但是公众的容忍义务也是有限度的，秦岚的人格权益受到侵犯，委托代理人进行诉讼是依法维护自己的权利。关于上诉人认为我方恶意诉讼，首先我们认为维权诉讼的前提是有侵权行为存在。如果一个艺人的维权都变得举步维艰的时候，一个自然人的肖像权、姓名权受到侵犯的时候，他的维权也会更困难，当自然人将诉求诉诸法院没有得到应有的支持的时候，才说明在我们国家人格权侵权的泛滥，这是我们都不想看到的情况。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院予以维持。秦岚向一审法院起诉请求：1.四川博后医院停止侵权行为，删除侵权文章；2.四川博后医院在全国公开发行的报纸上向秦岚公开赔礼道歉，致歉内容应包含本案判决书案号及涉嫌侵犯秦岚肖像权的具体情节，致歉版面不小于6.0cm*9.0cm（名片大小），连续致歉时间不低于10日；3.四川博后医院向秦岚赔偿经济损失160000元，维权合理开支3300元（律师费3000元，公证费300元）。一审法院认定事实：秦岚系影视演员。微信公众号“博后医院管理”（微信号为×××）的账号主体是四川博后医院。北京市长安公证处于2018年12月28日出具的（2018）京长安内经证字第61054号公证书载明，微信公众号“博后医院管理”于2018年9月21日推送了《刘涛怎么也变僵硬脸了？赵丽颖秦岚都踩过的坑她也没能逃开》一文，文章中使用了秦岚的肖像图片7张，均为剧照，2张为大图，另5张图片为一张微博截图中的小图，尺寸和像素较小。其中6张属于2张同样的照片重复使用3次。文章涉及众多人物形象和照片，秦岚照片并未在文章首部突出位置，文末有微信二维码。四川博后医院提交了营业执照、微信公众号后台删除记录及转载文章截图、四川博后医院公司财务状况及秦岚涉诉截图，证明四川博后医院系小微企业，经营状况长期亏损，涉案图片已经删除，浏览量为167人次，秦岚同时起诉了很多公司。秦岚仅认可涉案图片已经删除，不认可删除时间和阅读量，四川博后医院系以营利为目的的有限公司，其公司财务状态不能证明真实的经营现状，四川博后医院未经秦岚授权使用秦岚肖像，应当承担侵权责任。秦岚为证明其系中国知名影视演员，其肖像具有高度商业价值，提交秦岚百度百科网页打印件及商业合作品牌微博截图。秦岚提交《委托代理合同》《北京增值税专用发票》载明：秦岚委托北京市东卫律师事务所就网络侵权现象进行维权，每个诉讼案件律师费标准为3000元，于案件开庭前支付。2020年9月14日，北京市东卫律师事务所向秦岚出具了金额9000元的律师费发票，票号为29928978，备注：“网络侵权责任纠纷案件3000元/件，共计3件”。关于公证费，秦岚提交了一张1200元的发票，票号为58818799，备注有（2018）京长安内经证字第61054号公证书，该公证书系对包含本案在内的4篇涉嫌侵权文章所做的保全证据公证，秦岚在本案中主张300元。秦岚确认涉案图片已经删除，当庭撤回要求四川博后医院删除侵权页面的诉讼请求。一审法院认为，公民的肖像权受法律保护。肖像权，是指自然人对自己的肖像享有再现、使用或许可他人使用的权利。其载体包括人物画像、生活照、剧照等。剧照涉及影视作品中表演者扮演的剧中人物，当一般社会公众将表演形象与表演者本人真实的相貌特征联系在一起时，表演形象亦为肖像的一部分。公民的肖像权受到侵害的，有权要求停止侵害、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。本案中，四川博后医院未经秦岚允许，在其用于宣传推广的微信公众号上使用秦岚照片，且具有营利目的，侵犯了秦岚的肖像权，四川博后医院应当承担侵犯秦岚肖像权的法律责任，应停止侵权，向秦岚赔礼道歉，赔偿秦岚相应经济损失。关于停止侵权行为，删除侵权文章的诉讼请求，秦岚已经撤回该项诉讼请求，一审法院不再处理。关于秦岚要求赔礼道歉的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持，但四川博后医院赔礼道歉的方式应与侵权的具体方式和所造成的影响范围相当，故一审法院将综合考虑四川博后医院对图片的使用方式和影响范围，依法确定赔礼道歉的具体方式。因为四川博后医院是在微信公众号上未经许可使用秦岚肖像图片，致歉声明的载体亦应以微信为宜，故对于秦岚要求四川博后医院在全国公开发行的报纸上登载致歉声明的请求，一审法院不予支持。关于赔偿损失，侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿；被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿；侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。本案中，秦岚系演艺人员，具有一定的知名度，其肖像具有一定商业价值，四川博后医院将秦岚的肖像照直接用于其微信公众号中，可能为其带来实际利益，但秦岚未提供证据证明其因本次侵权行为造成的实际损失数额与四川博后医院使用肖像所获得的经济利益，故一审法院将综合考虑秦岚的知名度、四川博后医院的过错程度、涉案肖像被使用的数量、范围、用途等因素，酌定四川博后医院赔偿秦岚经济损失5000元，秦岚主张的赔偿数额过高，一审法院不予全部支持。关于维权合理开支，秦岚主张律师费3000元、公证费300元，提交了代理合同、律师费发票、公证书、公证费发票等证据，均未超出合理范围，根据相关性、必要性、合理性原则，一审法院予以支持。据此一审法院判决如下：一、本判决生效之日起七日内，四川博后医院管理有限公司在微信公众号“博后医院管理”（微信号：×××）显著位置连续48小时就使用秦岚肖像图片一事登载致歉声明，向秦岚赔礼道歉，致歉内容须经一审法院审核；如逾期不执行上述内容，一审法院将依据秦岚的申请，在全国发行的报纸上刊登本判决书主要内容，刊登费用由四川博后医院管理有限公司负担；二、本判决生效之日起七日内，四川博后医院管理有限公司赔偿秦岚经济损失5000元及维权合理开支3300元；三、驳回秦岚的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条规定，本案属于民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷，且本案审理时侵权行为已经停止，因此本案应当适用当时的法律、司法解释的规定。结合双方当事人的诉辩意见，本案二审期间的争议焦点为：四川博后医院是否侵害秦岚的肖像权及一审法院判决确定的四川博后医院承担的责任是否合理。本院认为，未经本人同意，不得以营利为目的使用自然人的肖像，本案中，根据秦岚提交的证据及其身份证明材料，能够证明涉案图片与秦岚肖像具有同一性，四川博后医院未取得秦岚授权在其微信公众号涉案文章中使用了秦岚的肖像，其行为意在利用秦岚的知名度，增加关注，宣传其主营业务，一审法院认定四川博后医院营利性使用秦岚的肖像并承担相应的侵权责任，并无不当，本院予以确认。四川博后医院认为其不具有营利目的的主张，没有事实依据，本院不予支持。自然人的肖像权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。人格权商业化利用的价值难以准确计算，被侵权人因人身权益受侵害造成的财产损失或者侵权人因此获得的利益无法确定的，人民法院可以根据具体案情在50万元以下的范围内确定赔偿数额。经审查，一审法院根据本案具体的情况，综合考虑秦岚的知名度、四川博后医院的过错程度、涉案肖像被使用的数量、范围、用途等因素，确定了四川博后医院赔礼道歉的方式和范围并将赔偿秦岚的经济损失及确有必要的维权成本酌情确定为8300元，并无明显不当。四川博后医院认为一审法院法律适用错误，赔偿金额畸高的上诉主张，于法无据，本院不予采纳。综上所述，四川博后医院管理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由四川博后医院管理有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 张勤缘二〇二一年三月二十六日法官助理 杨宗腾书 记 员 秦 爽