福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）闽01民终974号 上诉人（原审被告）：曹耀良，男，1978年3月1日出生，汉族，住福建省泰宁县。 委托诉讼代理人：肖跃华，福建理争律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林凌，福建理争律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：名城地产（福建）有限公司，住所地福建省福州开发区科技园区快安大道创新楼**（自贸试验区内）。 法定代表人：俞凯，董事长。 委托诉讼代理人：张琦，该公司员工。 委托诉讼代理人：陈玲涵，该公司员工。 上诉人曹耀良因与被上诉人名城地产（福建）有限公司（以下简称“名城公司”）商品房销售合同纠纷一案，不服福建省福州市马尾区人民法院（2020）闽0105民初666号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭进行审理。 曹耀良上诉请求：1.依法撤销一审判决，并依法改判或发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由名城公司承担。事实和理由：一、一审判决第一项及第二项对案件事实定性不正确、适用法律错误。理由如下：1.曹耀良签订的《商品房买卖合同》与《个人购房担保借款合同》系不同法律关系，且《商品房买卖合同》其相关附件项下的合同目的已基本实现，即名城公司已向曹耀良交付案涉房屋，曹耀良支付完毕购房款全款，在商品房买卖关系中无任何违约行为，不存在违约金之说。曹耀良因个人经济原因未按期偿还农行马尾支行按揭贷款致使名城公司被农行马尾支行扣划款项，名城公司依此享有作为保证人承担民事保证责任后依法向曹耀良进行追偿的权利，而不是诉请解除与名城公司之间已经履行完毕的《商品房买卖合同》及其相关附件。另外，案涉房屋已办理预告登记，曹耀良已经装修入住多年，为了维护合同稳定性和交易公平性，保障曹耀良生存权，《商品房买卖合同》及其相关附件也不应被解除。2.根据《商品房买卖合同》附件六《合同补充协议》第二条第三款第七项条款约定，名城公司主张解除《商品房买卖合同》并要求曹耀良配合办理合同及预告登记等相关注销手续，则实际效果等同于曹耀良要将案涉房屋以原价回售开发商，以目前商品房市场的交易价格常识来判断，曹耀良无疑将遭受巨大损失，另曹耀良还要向名城公司支付购房款总额20%的违约金。该条款明显系加重曹耀良责任、排除曹耀良主要权利的格式条款，且名城公司未采取合理方式提请曹耀良注意，该条款无效。而一审判决以无效条款为依据，作出解除《商品房买卖合同》及其相关附件，并要求曹耀良支付100000元违约金的第一项及第二项判决显然缺乏事实与法律依据。退一步而言，即使曹耀良愿意协商解除《商品房买卖合同》及其相关附件，自曹耀良购房至今案涉房屋增值不少，增值部分也足以弥补名城公司相应损失（包括但不限于名城公司代垫按揭款项等），一审判决判令曹耀良另行支付100000元违约金亦违背了公平原则。二、一审判决第三项判令曹耀良向名城公司偿还代垫的全部按揭款项，该款项为曹耀良、名城公司、农行马尾支行之间《个人购房担保借款合同》项下的权利义务，与案涉《商品房买卖合同》及其相关附件系不同法律关系，名城公司应以追偿权纠纷为由另案起诉，一审法院不应在本案商品房销售合同纠纷中一并处理。三、涉房屋抵押权人农行马尾支行是有独立请求权的第三人，一审中名城公司未将农行马尾支行列为第三人，一审法院也未通知农行马尾支行作为第三人参加一审诉讼存在程序违法，原因是案涉《商品房买卖合同》的解除与否必然影响上述《个人购房担保借款合同》的履行，曹耀良与名城公司相应款项的处理也需要农行马尾支行的配合。 名城公司辩称，一、《商品房买卖合同》是在曹耀良明确知悉合同条款的情况下自愿签订，合法有效，且购房前在售楼部现场均进行过公示，曹耀良应当按照合同的约定履行按时还款的义务。无论是《商品房买卖合同》，还是曹耀良与银行签订的借款合同均要求曹耀良要履行按时还款的义务。曹耀良作为具备完全民事行为能力的成年人，应当对自己所做的行为负责。二、《商品房买卖合同》附件六明确约定，曹耀良违约时名城公司具有合同解除权及违约金请求权。曹耀良在签订该合同时就应当预见其一旦出现合同约定的违约情形，将必然导致承担合同约定的不利后果。曹耀良自2018年初出现按揭逾期行为，至今名城公司为曹耀良垫付的按揭款项已高达20余万元。名城公司于2018年即已依照合同约定地址、案涉房产地址及其他地址向曹耀良邮寄催款函，要求支付所欠购房款，名城公司已穷尽全部手段进行催告，但曹耀良仍未履行还款义务。因曹耀良自身原因造成严重的违约后果，应当自行承担违约责任。三、一审法院认定违约金金额已综合考虑各项因素，公平合理《商品房买卖合同》明确约定上诉人违约的情况下，被上诉人有权解除合同，收取合同总价20%的违约金。法律明确规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。所以，违约金具有惩罚性的特征，它不以非违约方遭受损失为前提。违约金支付的前提条件必须是上诉人存在违约的情形。上诉人未能按照借款合同的约定向银行履行按时还款的义务导致被上诉人承担了保证责任，归根结底上诉人的违约行为，才是导致其承担合同解除及支付违约金的后果的根源。一审法院在有法律的明确规定及合同的明确约定的情况下，将违约金由合同约定的332463.4元调低至100000元，即是根据公平原则和诚实信用原则，在充分考虑了房价、上诉人的还贷情况、当事人的实际损失、兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度及逾期利益等综合因素作出的合理裁判。 曹耀良向一审法院起诉请求：1.依法判令解除名城公司与曹耀良签署的《商品房买卖合同》（合同号：FZ1407XJ011868），曹耀良应于合同解除之日起5日内配合名城公司办理合同及预告登记等相关注销手续；2.判令曹耀良于合同解除之日起5日内将坐落于福州市马尾区马尾镇魁岐路68号名城港湾五区6#楼1304单元商品房腾空并返还给名城公司；3.判令曹耀良向名城公司支付违约金332463.4元；4.判令曹耀良偿还名城公司代垫的全部按揭款项（代垫款项仍在不断增加，暂计至2020年3月，名城公司已代垫按揭款为160248元）；5.本案的诉讼费、保全费由曹耀良承担。 一审法院认定事实：2014年7月15日，名城公司向曹耀良开具一张销售不动产统一发票，确认已收到曹耀良支付的购房款502317元。2014年7月28日，名城公司与曹耀良签订《商品房买卖合同》（合同编号:ＦＺ1407ＸＪ011868），其中第三条约定，曹耀良向名城公司购买的房产为福州市马尾区××镇××路××号××＃楼××单元，建筑面积133.16平方米；第四条约定，该商品房价款按建筑面积计算，每平方米12483.61元，总价1662317元；第六条约定，曹耀良于2014年7月28日前支付定金100000元、房款402317元，于2014年9月27日前付商业贷款1160000元；第二十条约定，本合同确定的联系地址为各类通知、文书送达的地址，如有变动应及时通知对方当事人和登记机构，否则造成相关通知文书无法送达的，将视同已经送达，由此产生的法律责任由当事人自行承担。”附件六《合同补充协议》约定：“买受人连续三个月不交按揭款项或未付款项累计达到六个月应付按揭款项金额，出卖人有权单方面解除《商品房买卖合同》，收回买受人购买的房产，同时买受人应以购房款总额为基数，并按购房款总额20%的比率向出卖人计付违约金，出卖人有权从买受人已经支付购房款中直接扣除上述违约金及已发生的相关费用……” 2014年9月17日，曹耀良作为借款人，名城公司作为保证人与农行马尾支行签订《个人购房担保借款合同》，并将案涉房产抵押给农行马尾支行。其中，借款本金为1160000元，借款期限为360个月。名城公司为保证人，保证方式为连带责任保证。 2018年2月13日至2020年3月21日，因曹耀良未按合同约定按期向银行偿还借款，农行马尾支行自名城公司保证金账户扣划保证金共计160248元。本案受理后，农行马尾支行又自名城公司保证金账户扣划保证金19775.84元。2018年9月5日，名城公司通过《商品房买卖合同》约定的户籍地址、案涉房产地址及其他地址向曹耀良邮寄《催款通知函》，要求及时支付所欠购房款，因无法送达，该邮件均被退回。2019年5月6日，名城公司分别通过《商品房买卖合同》约定的户籍地址、案涉房产地址及其他地址向曹耀良邮寄《通知》，要求解除《商品房买卖合同》并支付违约金，因无法送达，上述邮件亦被退回。 另查明，案涉房产双方已办理交房手续，并办理了商品房预告登记，编号为：FZ购字第14010240号，但目前尚未办理不动产权属证书。 一审法院认为,名城公司与曹耀良在2014年7月28日签订的《商品房买卖合同》，系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应全面履行合同约定的各项义务。曹耀良未依约支付商业贷款，已构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条规定和《商品房买卖合同》附件六《合同补充协议》的约定，名城公司请求解除《商品房买卖合同》、要求曹耀良腾空案涉房屋并予以返还、配合办理合同及预告登记等注销手续，于法有据，一审法院予以支持。 关于违约金。违约金虽然具有惩罚性质，但应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。具体到本案，曹耀良已依约偿还贷款多年，2014年以来案涉房产所在区域的房地产价格已出现较大幅度上涨，在此情况下，名城公司再主张按购房总价款的20%支付违约金，有违公平原则，故一审法院酌情调整违约金为100000元。名城公司作为保证人，已代曹耀良偿还贷款160248元，并仍可能产生新的款项，根据《中华人民共和国担保法》第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”的规定，名城公司要求曹耀良偿还代垫的全部按揭款项（暂计至2020年3月为160248元），一审法院予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第九十三条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、解除名城公司与曹耀良于2014年7月28日签订的《商品房买卖合同》（合同号：FZ1407XJ011868），曹耀良应于一审判决生效之日起十日内将坐落于福州市马尾区马尾镇魁岐路68号名城港湾五区6#楼1304单元商品房腾空并返还给名城公司，同时配合名城公司办理合同及预告登记等相关注销手续；二、曹耀良应于本判决生效之日起十日内向名城公司支付违约金100000元；三、曹耀良应于一审判决生效之日起十日内向名城公司偿还代垫的全部按揭款项[暂计至2020年3月为160248元，最终以名城公司实际垫付的数额为准]；四、驳回名城公司的其他诉讼请求。 当事人在一审诉讼中向法院提交的证据均已随一审案卷移送至本院。二审中，双方没有提交新证据。 经审理，本院确定一审查明事实属实。 本院认为，曹耀良主张《个人购房担保借款合同》与《商品房买卖合同》系属不同法律关系，不能因其未按合同约定按期向银行偿还借款而解除其与名城公司签订的《商品房买卖合同》,对此，本院分析认为：首先，本案中，名城公司与曹耀良签订的《商品房买卖合同》附件六即《合同补充协议》约定：“买受人连续三个月不交按揭款项或未付款项累计达到六个月应付按揭款项金额，出卖人有权单方面解除《商品房买卖合同》，……”当事人关于合同解除条件所作的约定不违反法律、行政法规的强制性规定，而且所附的条件也是在当时尚未发生且将来是否发生并不确定的事实，所以，该约定应为有效。其次，因曹耀良的断供行为致使名城公司承担了相应的连带担保责任，该行为的法律后果与曹耀良撤回其履行行为的后果是一样的，即曹耀良存在致使名城公司无法实现合同目的的根本性违约，名城公司解除《商品房买卖合同》亦符合法定解除权条件。故一审判令解除名城公司与曹耀良签订的《商品房买卖合同》，于法有据，本院予以支持。曹耀良主张案涉合同相关条款属格式条款，名城公司未采取合理方式提请曹耀良注意，实质上名城公司已用下划线提醒标识，故曹耀良的主张没有事实依据。本院不予支持。 曹耀良主张支付100000元违约金违背了公平原则，本案中，案涉《商品房买卖合同》中明确对违约金条款约定为按购房款总额20%，是双方意思自治的结果。一审法院充分结合曹耀良已依约偿还贷款多年、房地产价格上涨等因素，酌情调整违约金为100000元，是系基于公平原则和诚实信用原则的考量，本院予以维持。 曹耀良主张银行应作为第三人参加诉讼，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款：“以担保贷款为付款方式的商品房买卖合同的当事人一方请求确认商品房买卖合同无效或者撤销、解除合同的，如果担保权人作为有独立请求权第三人提出诉讼请求，应当与商品房担保贷款合同纠纷合并审理；未提出诉讼请求的，仅处理商品房买卖合同纠纷。担保权人就商品房担保贷款合同纠纷另行起诉的，可以与商品房买卖合同纠纷合并审理。”在本案中，银行并未提出诉讼请求，故并非必须通知银行参加一审诉讼。 综上所述，曹耀良的上诉请求不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费28098.5元，由上诉人曹耀良负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 宁 审 判 员  陈 雯 审 判 员  易 艳 二〇二一年三月十日 法官助理  郑芬芳 书 记 员  薛初曦 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。