重庆市第五中级人民法院刑 事 判 决 书(2020)渝05刑终983号抗诉机关（原公诉机关）重庆市永川区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈波，男，1977年10月14日出生，住重庆市永川区。2007年9月因犯盗窃罪被广东省广州市番禺区人民法院判处有期徒刑一年六个月；2010年10月因犯盗窃罪被重庆市永川区人民法院判处有期徒刑六年；2017年5月因犯盗窃罪被重庆市永川区人民法院判处有期徒刑十个月；2017年11月因犯盗窃罪被重庆市永川区人民法院判处有期徒刑七个月，合并前判执行有期徒刑一年三个月；2019年3月因犯盗窃罪被重庆市永川区人民法院判处有期徒刑九个月，2019年8月28日刑满释放。2020年3月16日因涉嫌犯盗窃罪抓获，同日被监视居住。2020年7月29日又因涉嫌犯盗窃罪被抓获，次日被刑事拘留，2020年9月4日被逮捕。现羁押于重庆市永川区看守所。辩护人张映莉，重庆财信律师事务所律师。原审被告人张治平，男，1969年5月29日出生，住重庆市永川区。2009年11月因犯贩卖毒品罪被重庆市永川区人民法院判处有期徒刑六个月；2016年4月因犯盗窃罪被重庆市永川区人民法院判处有期徒刑六个月；2017年10月因犯盗窃罪被重庆市永川区人民法院判处有期徒刑十一个月；2019年5月因犯盗窃罪被重庆市永川区人民法院判处有期徒刑十一个月，2020年2月8日刑满释放。2020年7月29日因涉嫌犯盗窃罪被抓获，次日被刑事拘留，2020年9月4日被逮捕。现羁押于重庆市永川区看守所。重庆市永川区人民法院审理重庆市永川区人民检察院起诉指控原审被告人陈波、张治平犯盗窃罪一案，于2020年11月13日作出（2020）渝0118刑初626号刑事判决。宣判后，原公诉机关重庆市永川区人民检察院提出抗诉，原审被告人陈波提出上诉。本院依法组成合议庭，于2021年1月7日进行公开开庭审理。重庆市人民检察院第五分院指派检察官肖颖、检察官助理杨彦出庭履行职务，上诉人陈波及辩护人张映莉到庭参加诉讼。原审被告人张治平未申请，亦未被申请出庭，且本案抗诉、上诉意见均不涉及张治平的定罪量刑，张治平不具有必须到庭的情况，故本院未通知到庭。现已审理终结。重庆市永川区人民法院认定，（一）2020年3月2日下午，被告人陈波伙同杨某1(另案处理)在重庆市永川区悦城小区门口由甲火锅店楼下，通过扯线搭线的方法，将被害人陈某停放在此的一辆价值人民币3492元（以下币种均为人民币）的蓝色艾玛牌两轮电瓶车盗走，随后销赃获款400元。（二）2020年3月15日上午，被告人陈波在重庆市永川区邰川橡树公司门口附近人行道处，通过扯线搭线的方法，先后盗走被害人杨某2停放在此的一辆价值4024元的白色雅迪牌P-新战途二代H-S型两轮电瓶车和被害人肖某停放在此的一辆价值2871元的白色雅迪牌R-战剑E-S型两轮电瓶车。2020年3月16日，民警在重庆市永川区将陈波抓获并对其监视居住。同日，民警将被盗的两辆电瓶车查获，并发还被害人杨某2、肖某。（三）2020年7月5日上午，被告人陈波、张治平在重庆市永川区何埂镇中心街175号楼梯间处，陈波在旁望风，张治平使用螺丝刀等工具，通过剪线搭线的方法，盗窃被害人黄某1一辆价值3990元的新本牌黑色踏板摩托车，随后张治平销赃获款500元。同月9日，黄某1在何埂镇小学路口斜对面一理发店门口发现自己被盗车辆后立即报警，民警赶至现场提取到车辆后发还被害人黄某1。2020年7月29日，民警在重庆市永川区陈波家中将陈波、张治平二人抓获。二被告人到案后，均如实供述自己的犯罪事实。认定上述事实的证据有：接受刑事案件登记表、立案决定书、抓获经过、情况说明、机动车登记证书、车辆购买收据、发票、保险单、合格证、刑事判决书、罪犯档案资料、释放证等书证，辨认笔录、辨认现场笔录、提取笔录、扣押清单、发还清单，监控视频，价格鉴定意见书，证人黄某2的证言，被害人黄某1、杨某2、陈某、肖某的陈述，被告人陈波、张治平的供述等。另查明，2020年6月2日14时许，被告人陈波因吸毒被公安民警抓获，经教育后，其配合公安机关向贩毒人员蒋某打电话联系购买150元的海洛因，并约好交易地点。待双方毒品交易完成后，民警将蒋某抓获，并从陈波身上搜出海洛因0.21克。2020年6月17日蒋某因涉嫌犯贩卖毒品罪被逮捕。重庆市永川区公安局的起诉意见书查明的蒋某贩卖毒品事实仅有上述一笔。认定上述事实的证据有：蒋某贩卖毒品案的受案登记表、立案决定书、抓获经过、情况说明、拘留证、逮捕证、重庆市永川区公安局起诉意见书、户口信息等书证，蒋某的供述、陈波的供述等。重庆市永川区人民法院认为，被告人陈波、张治平以非法占有为目的，相互伙同盗窃他人财物，其中陈波盗窃财物价值14377元，张治平盗窃财物价值3990元，均属数额较大，二被告人的行为均已构成盗窃罪，依法应予惩处。二被告人在有期徒刑刑罚执行完毕五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。关于陈波检举他人贩卖毒品是否构成立功的问题，经查，陈波检举贩卖毒品人员蒋某后，公安机关采取控制下交付的措施，将蒋某抓获；陈波检举的时间在前，蒋某贩卖毒品的事实发生在检举之后，被告人向公安机关检举时，蒋某贩卖毒品给陈波的事实还未发生，其身份不属于犯罪嫌疑人，不符合刑法规定的犯罪分子有揭发他人犯罪行为查证属实的规定。故陈波的行为不属于立功，可视为有悔罪表现。陈波、张治平到案后如实供述自己的罪行，并愿意认罪认罚，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人陈波犯盗窃罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金5000元；二、被告人张治平犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金2000元；三、责令被告人陈波退赔被害人陈某损失3492元；四、对被告人张治平的违法所得500元予以继续追缴，上交国库。抗诉机关重庆市永川区人民检察院抗诉提出：重庆市永川区人民法院（2020）渝0118刑初626号刑事判决未认定原审被告人陈波具有立功情节，确有错误。理由：1.2020年6月2日，重庆市永川区公安局在陈波检举蒋某贩卖毒品后，对蒋某贩卖毒品案立案侦查，并将蒋某列为犯罪嫌疑人呈请控制下交付实施抓捕。陈波随后电话联系蒋某购买毒品，作为交易对象，协助公安机关抓获蒋某。虽陈波检举在先，但其还实施了协助公安机关抓捕犯罪嫌疑人蒋某的行为。2.蒋某在该次向陈波贩卖毒品之前以贩卖为目的而持有毒品，已涉嫌犯贩卖毒品罪。该次控制下交付系公安机关对其机会引诱实施抓捕。综上，原审被告人陈波构成立功。重庆市人民检察院第五分院支持抗诉，认为陈波协助公安机关抓捕犯罪嫌疑人的行为构成立功。上诉人陈波及其辩护人当庭表示对一审判决认定的事实和罪名均无异议，但提出陈波协助公安机关抓获贩毒人员蒋某，具有立功情节。经二审审理查明的陈波和张治平盗窃犯罪事实与原判认定事实一致。二审审理中，支持抗诉机关重庆市人民检察院第五分院、上诉人陈波及辩护人均未提出新的证据。本院对原判认定的事实和证据均予以确认。另查明，在二审审理期间，上诉人陈波退出赃款1000元。针对陈波是否构成立功的争议焦点，根据相关事实和证据，依照法律规定，本院综合评判如下：首先，被检举人蒋某系犯罪嫌疑人。公安机关在陈波协助下，借陈波之口为蒋某贩卖毒品提供了机会，如约定交易时间、地点，交易毒品数量亦有限，故属于“提供机会型”的诱惑侦查情况。重庆市永川区公安局起诉意见书证明蒋某曾在2016年因犯贩卖毒品罪被判处刑罚；蒋某供述其此前就持有毒品，且有通过向陈波贩卖赚取利益的目的。因此，陈波协助公安机关抓捕蒋某之前，蒋某已经具有实施犯罪的意图。此外，由于毒品犯罪的特殊性，交付后很难进行追踪、查询，从而很难对之前的毒品交易进行侦破和定罪，而只能对陈波协助抓捕的该笔毒品交易进行认定，但不能以此否定蒋某系犯罪嫌疑人。其次，据审理查明的事实，2020年6月2日，陈波在监视居住期间检举蒋某向其贩卖毒品的事实，同日公安机关对蒋某贩卖毒品案立案侦查；陈波按照公安机关安排，电话联系蒋某购买毒品，约好交易地点，作为交易对象直接协助公安机关实现控制下交付并当场抓获实施贩毒行为的蒋某。陈波的前述行为符合《刑法》第六十八条规定的“提供重要线索，从而得以侦破其他案件”和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条规定的“协助司法机关抓获其他犯罪嫌疑人”两种情形，应当认定为具有立功表现。本院认为，上诉人陈波、原审被告人张治平以非法占有为目的，相互伙同盗窃他人财物，其中陈波盗窃财物价值14377元，张治平盗窃财物价值3990元，均属数额较大，其行为均已构成盗窃罪，依法应予惩处。陈波、张治平均系累犯，应当从重处罚；到案后均如实供述自己的罪行，认罪认罚，可以从轻处罚。陈波提供重要线索，从而得以侦破其他案件；协助司法机关抓获其他犯罪嫌疑人，具有立功表现，依法对其从轻处罚。在二审审理期间，陈波退出赃款1000元，有悔罪表现，酌情对其从轻处罚。综上，一审判决认定陈波和张治平犯盗窃罪的事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法；但未认定陈波具有立功情节，确有不当。本院结合陈波的犯罪事实、情节、悔罪表现等，对其刑罚作适当调整。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项以及《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十八条，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，判决如下：一、维持重庆市永川区人民法院（2020）渝0118刑初626号刑事判决的第二、三、四项，即：二、被告人张治平犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币2000元；三、责令被告人陈波退赔被害人陈某损失人民币3492元；四、对被告人张治平的违法所得人民币500元予以继续追缴，上交国库。二、撤销重庆市永川区人民法院（2020）渝0118刑初626号刑事判决的第一项，即：一、被告人陈波犯盗窃罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币5000元；三、上诉人（原审被告人）陈波犯盗窃罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币4000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年7月29日起至2021年10月28日止。）以上所判处的罚金，限本判决发生法律效力后三十日内缴纳。本判决为终审判决。审 判 长  梁 婷审 判 员  余 勇审 判 员  唐龙飘二〇二一年三月二日法官助理  彭芳芳书 记 员  谭桂言