浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）浙10民终112号 上诉人（原审被告）：上海飞浪云餐饮管理有限公司。住所地：上海市松江区洞泾镇沈砖公路5666号1幢3层301。 法定代表人：陈其军，该公司执行董事。 被上诉人（原审原告）：潘智莹，女，1994年7月15日出生，汉族，住浙江省台州市椒江区。 委托诉讼代理人：程金仙，女，1967年12月1日出生，汉族，系被上诉人母亲，住浙江省台州市椒江区。 上诉人上海飞浪云餐饮管理有限公司（以下简称飞浪云公司）因与被上诉人潘智莹合同纠纷一案，不服浙江省台州市椒江区人民法院（2020）浙1002民初3423号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 飞浪云公司上诉请求：一、撤销原审判决，依法改判驳回潘智莹的原审诉讼请求；二、一、二审诉讼费由潘智莹承担。事实与理由：一、《合作协议》约定的每月支付给潘智莹25000元属于保底条款，应认定为无效。《合作协议》约定的合作期限为三年，前两年潘智莹将店面委托给飞浪云公司管理经营两年，两年后双方另行协商。潘智莹与飞浪云公司之间系委托代理与被委托代理的关系，而非原审判决认定的承包关系。因此，飞浪云公司根据潘智莹的委托进行正常经营管理活动的后果应由潘智莹承担。若店铺营利，则利润由潘智莹取得；若店铺亏损，则亏损部分也应由潘智莹承担。该保底条款虽然是当事人基于意思自治作出的约定，但与委托代理制度相悖，且违背公平原则，导致当事人权利义务的不对等，故应认定无效。二、受新冠疫情影响，员工自2019年农历12月底回家过年后无法返还，且店铺无法正常经营，继续让飞浪云公司承担相应的付款义务，显失公平。农历2019年12月20日左右，员工回家过年，之后紧接着新冠病毒疫情暴发，多个城市封锁，员工无法返还。尤其是椒江，城市封锁连带乡村自行组织封锁好几个月，未经批准，店铺无法营业。在店铺员工欠缺、封城、政策管理等多重因素影响下，店铺自农历2019年12月20日左右起就无法正常营业。根据民法的委托代理人制度，代理人只承担因自己的过错造成被代理人的损失的责任，不承担因不可归责于被代理人的事由所造成的被代理人的损失的责任。故在新冠病毒疫情影响下，店铺无法正常营业，仍要求飞浪云公司承担每月向潘智莹支付25000元的付款义务，显失公平。三、根据《合作协议》约定，潘智莹应向飞浪云公司一次性支付合作费300000元，但实际潘智莹仅支付了180000元，潘智莹存在违约行为，应承担相应的责任。根据《合作协议》的约定，潘智莹应一次性向飞浪云公司支付人民币300000元，该费用包含首年店面租金、店面装修、设备购置、员工培训等。但潘智莹实际仅支付了180000元，尚有120000元未支付。潘智莹在一审中抗辩称该120000元系房屋租金，但潘智莹并未提供房屋租赁协议及租金的支付凭证。根据店面所在位置及店面大小，该位置的房屋年租金无须120000元之多。潘智莹未按照合同约定足额支付合作费，违约在先，应当承担相应的责任。 潘智莹辩称：潘智莹与飞浪云公司在签订合同时，飞浪云公司的实际控制人陈其华全程在场，作为法定代表人陈其军也全程知晓合同签订的过程。讼争的书面合同中虽有写加盟费用30万元，但实际中，双方协商的结果就是由潘智莹支付18万元给飞浪云公司，潘智莹自行承担房屋租金，飞浪云公司对外公开的网站，也都是明确写明了投资者对项目进行投资的金额为18万元，现实中，飞浪云公司也是按照18万元这个投资金额向申请人招商的。双方没有对合同进行修改，飞浪云公司也不允许潘智莹修改合同，潘智莹当时认为双方诚信合作，不会有遗留问题，哪知飞浪云公司竟然违背事实，提出此项抗辩理由，明显是提前设置了合同陷阱，现在又做了虚假陈述。讼争合同的控制权以及后续店铺的经营权，都在飞浪云公司一方，在潘智莹未付清加盟费用30万元的情形下，飞浪云公司不会对店铺进行装修，也不会将前4个月的托管经营利润10万元支付给潘智莹，完全可以直接扣走。潘智莹的母亲至今还保留着与飞浪云公司实际控制人陈其华的全部微信交流记录，其从没有提到过申请人拖欠加盟费事。综上，请求驳回上诉，维持原判。 潘智莹向一审法院起诉请求：飞浪云公司立即向潘智莹支付拖欠的托管经营利润275000元并支付利息损失（分别自2019年11月1日起、2019年12月1日起、2020年1月1日起、2020年2月1日起、2020年3月1日起、2020年4月1日起、2020年5月1日起、2020年6月1日起、2020年7月1日、2020年8月1日起、2020年9月1日起，均以25000元为基数，均按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）。 一审法院认定事实：2019年4月7日，潘智莹与飞浪云公司签订《“其奇”鸡排汉堡店合作协议》（以下简称合作协议），约定：双方合作在浙江省台州市椒江区××街道开设“其奇”鸡排汉堡店（以下简称其奇店）。潘智莹负责店面选址并承担店面租金费用，选址后经飞浪云公司评估确认后方可开店。店面租赁相关事宜由潘智莹和房东另行签订租赁协议，首年租金由飞浪云公司代付，之后每年租金由潘智莹按其签订的租赁协议支付。飞浪云公司负责其奇店的设计装修（包括室内装潢、门头安装、灯具安装、管道安装等），店面面积在50平方米以内的上述费用由飞浪云公司承担；超出50平方米的，飞浪云公司加收每平方米1000元的装修费用；由飞浪云公司购置经营所需的相关设备并承担购置费用；飞浪云公司负责对潘智莹聘用的营业员进行培训，或不以托管方式进行经营的，培训期间潘智莹人员产生的食宿费用由潘智莹自行承担。开业前，由飞浪云公司代理潘智莹办妥营业执照、卫生许可证等相关手续。飞浪云公司将其奇店交付潘智莹使用后，店中所有设备设施归潘智莹所有。潘智莹选用托管方式进行经营：开业后，潘智莹将店面委托给飞浪云公司管理经营两年（潘智莹除支付店面租金外，其他一切费用由飞浪云公司支付）。合同签订后潘智莹支付合同约定的相关款项当日起算，两个月内由飞浪云公司进行装修试营业，自第三个月正式营业满月底，飞浪云公司需付24个月2.5万每月的经营净利润。两年后双方另行协商。店面在托管经营过程中发生的债权债务、安全事故、员工意外事故均与潘智莹无关。潘智莹其奇店收银系统与飞浪云公司销售管理系统连通，以便飞浪云公司进行大数据分析，对其奇店的销售、库存等进行实时分析，提前预警并提出相关的建议。为了保证飞浪云公司的品牌技术标准化，潘智莹必须从飞浪云公司母公司（浙江大家食品股份有限公司）采购指定产品及原材料半成品，潘智莹原材料的起订数量及运输过程中所产生的合理费用，以区域位置及实际情况来确定。合作期间飞浪云公司开发、推出的新产品，试验成功后，应向潘智莹免费推荐。经双方协商，合作期限为三年，前两年是托管，第三年协商定托管与自主营业，即自2019年6月7日始至2022年6月6日止。协议期满，潘智莹若想续约，应优先潘智莹续约，须在协议期满30天前向飞浪云公司提出书面申请，并经飞浪云公司同意后方可签订新的协议。在托管情况下，潘智莹一次性向飞浪云公司支付300000万元（叁拾万元整），该费用包含首年店面租金、店面装修、设备购置、员工培训等相关费用，以及合作期间的品牌使用费（三年）10000元（壹万元整）（该使用费价格仅为前50家合作开店者享有）。自主营业情况下：工作人员培训住宿费潘智莹自理，服务费1万元／年，上述费用于本协议生效后3日内汇至飞浪云公司指定账户。现场定金1万交付公司。潘智莹从第三年开始每年向飞浪云公司支付服务费10000元等。潘智莹通过其母亲程金仙的账户于2019年4月7日以支付宝支付的方式转给飞浪云公司的法定代表人陈其军10000元，于2019年4月10日转账转给飞浪云公司的法定代表人陈其军90000元，于2019年6月1日转账转给飞浪云公司的独资股东浙江大家食品股份有限公司80000元。飞浪云公司已经分别于2019年7月11日、8月26日、10月1日、10月31日各向潘智莹支付每月经营利润的25000元，共已经支付四个月共计100000元。2020年10月23日，潘智莹与飞浪云公司达成和解协议，约定，为了防止本案所涉的损失进一步扩大，就本案达成如下和解协议：一、潘智莹与飞浪云公司一致同意飞浪云公司于2020年10月24日前将位于台州市椒江区××街道××路××号××商铺中的飞浪云公司方的物品全部搬走；二、本和解协议的签订，不影响法院对潘智莹与飞浪云公司本案中所应承担责任的确定以及之前的事实的认定。飞浪云公司已于2020年10月24日前将位于台州市椒江区××街道××路××号××商铺中的飞浪云公司方的物品全部搬走。 另查明，案涉“其奇”鸡排店的房屋租金由潘智莹支付。案涉“其奇”鸡排店自农历2019年12月20日左右起至今处于停止经营的状态。 一审法院认为，潘智莹与飞浪云公司签订的《合作协议》系潘智莹、飞浪云公司真实意思表示的合致，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，不违背公序良俗，应为合法、有效，潘智莹、飞浪云公司均应依约履行。飞浪云公司抗辩，《合作协议》的保底条款违背了共担风险、共负盈亏的原则，应认定为无效。潘智莹与飞浪云公司签订的《合作协议》约定，合同签订后潘智莹支付合同约定的相关款项当日起算，两个月内由飞浪云公司进行装修试营业，自第三个月正式营业满月底，飞浪云公司需付24个月25000元每月的经营净利润。上述约定即为俗称的保底条款。关于保底条款的效力，我国法律、行政法规对此未作明确规定，故对保底条款的效力不能作简单地有效或是无效的评判，而应该根据《中华人民共和国民法总则》以及相关法律、行政法规等关于民事法律行为效力的相关规定并综合合同相关条款的内容、订立合同的目的、合同的履行情况等作出判断。最高院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》中虽然规定了联营经营的保底条款无效，但联营合同是指企业之间或企业、事业单位之间联营，组成新的经济体对外从事民事活动，本案中潘智莹与飞浪云公司的合作并不属于联营，故对于《合作协议》中的保底条款效力的认定不能直接套用联营合同的相关规定。案涉的合作项目本身风险与利益并存，飞浪云公司专门开展“其奇”鸡排的委托加盟、品牌推广以及受托经营等业务，其应当对潜在的投资风险具有足够认识和考虑，双方自愿约定的合同条款符合当事人意思自治的原则，故不宜简单地认定无效。并且，本案《合作协议》约定的托管经营，根据其性质可以认定是承包。综上，飞浪云公司的该部分抗辩意见不予采纳。 《合作协议》约定，合同签订后潘智莹支付合同约定的相关款项当日起算，两个月内由飞浪云公司进行装修试营业，自第三个月正式营业满月底，飞浪云公司需付24个月25000元每月的经营净利润。潘智莹通过其母亲程金仙的账户于2019年4月7日以支付宝支付的方式转给飞浪云公司的法定代表人陈其军10000元，于2019年4月10日转账转给飞浪云公司的法定代表人陈其军90000元，于2019年6月1日转账转给飞浪云公司的独资股东浙江大家食品股份有限公司80000元。并且飞浪云公司已在于2019年7月11日、8月26日、10月1日、10月31日各向潘智莹支付2019年6月、7月、8月、9月的每月25000元的经营利润，但之后未再支付2019年10月份起的每月25000元的经营利润，故应承担违约责任。潘智莹要求飞浪云公司支付自2019年10月起至2020年8月止合计11个月共计275000元的经营利润并该款赔偿利息损失（分别自2019年11月1日起、2019年12月1日起、2020年1月1日起、2020年2月1日起、2020年3月1日起、2020年4月1日起、2020年5月1日起、2020年6月1日起、2020年7月1日、2020年8月1日起、2020年9月1日起，均以25000元为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至实际付清之日止）的诉讼请求合理，予以支持。 飞浪云公司抗辩的潘智莹尚欠合同约定的一次性支付的30万元中的12万元。潘智莹陈述，30万元包括租金，但双方口头约定，租金由潘智莹方支付，潘智莹直接支付给飞浪云公司18万元即可。鉴于飞浪云公司官网合作详情栏下面的投资费用介绍部分载明，不包含房屋租金，投资费用的总额为约180000元，具体投资按当地经济水平不同略有浮动。虽然《合作协议》约定：在托管情况下，潘智莹一次性向飞浪云公司支付300000元（叁拾万元整），该费用包含首年店面租金、店面装修、设备购置、员工培训等相关费用，以及合作期间的品牌使用费（三年）10000元（壹万元整）（该使用费价格仅为前50家合作开店者享有）。但《合作协议》系飞浪云公司提供的格式合同，并且《合作协议》又约定：（1）托管方式：开业后，潘智莹将店面委托给飞浪云公司管理经营两年（潘智莹除支付店面租金外，其他一切费用由飞浪云公司支付）。合同签订后潘智莹支付合同约定的相关款项当日起算，两个月内由飞浪云公司进行装修试营业，自第三个月正式营业满月底，飞浪云公司需付24个月2.5万每月的经营净利润。另外潘智莹通过其母亲程金仙的账户于2019年4月7日以支付宝支付的方式转给飞浪云公司的法定代表人陈其军10000元，于2019年4月10日转账转给飞浪云公司的法定代表人陈其军90000元，于2019年6月1日转账转给飞浪云公司的独资股东浙江大家食品股份有限公司80000元。潘智莹未再向飞浪云公司方支付其他款项，而飞浪云公司已在于2019年7月11日、8月26日、10月1日、10月31日各向潘智莹支付2019年6月、7月、8月、9月的每月25000元的经营利润。并且本案中没有证据反映飞浪云公司除在本案中提出上述抗辩外另曾向潘智莹方催讨剩余的款项，并且飞浪云公司方也没有在前期其应向潘智莹支付的每月25000元的经营利润中扣回。故综上，应当认为潘智莹的陈述符合生活的情理及一般人的认识并具有高度的盖然性，对于潘智莹的上述陈述的事实本院予以认定，对飞浪云公司的该部分抗辩不予采纳。 飞浪云公司抗辩，疫情期间的利润飞浪云公司不应支付。根据飞浪云公司的陈述，其在农历2019年12月20日左右因为招不到人员而停止营业，之后到现在都没有再恢复营业。农历2019年12月20日为公历2020年1月14日，而新冠病毒疫情的爆发在2021年1月23日左右，其违约行为先于新冠状病毒疫情的发生，之后到现在飞浪云公司也没有恢复经营，另外飞浪云公司也没有提供证据证明是因为新冠病毒疫情的原因导致其不能履行合同，故新冠状病毒疫情并非飞浪云公司违约的免责事由。飞浪云公司关于疫情期间的利润飞浪云公司不应支付的该部分抗辩不能成立，不予采纳。 综上，潘智莹的诉讼请求合理，予以支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条的规定于2020年11月28日判决：被告上海飞浪云餐饮管理有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付给原告潘智莹275000元，并赔偿该款利息损失（分别自2019年11月1日起、2019年12月1日起、2020年1月1日起、2020年2月1日起、2020年3月1日起、2020年4月1日起、2020年5月1日起、2020年6月1日起、2020年7月1日起、2020年8月1日起、2020年9月1日起，均以25000元为基数，均按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5498元，减半收取2749元，由被告上海飞浪云餐饮管理有限公司负担。 本院二审期间，当事人没有提供新的证据。 本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案二审争议焦点为：一、双方当事人之间的法律关系及效力。二、是否因不可抗力因素而免除飞浪云公司的付款义务。三、潘智莹是否违约支付合作费。具体分析如下：一、潘智莹与飞浪云公司之间的法律关系应根据双方《合作协议》来确定。根据《合作协议》，双方约定的经营方式为托管方式，即：合同签订后潘智莹支付合同约定的相关款项当日起算，两个月内由飞浪云公司进行装修试营业，自第三个月正式营业满月底，飞浪云公司需付24个月25000元每月的经营净利润。两年后双方另行协商。店面在托管经营过程中发生的债权、债务、安全事故、员工意外事故均与潘智莹无关。由此可见，在托管经营期间，潘智莹支付店面装修、设备购置、员工费用等相关费用后，将该生产资料让渡给飞浪云公司，其不参与具体经营活动，获取固定收益。飞浪云公司取得生产资料，负责具体的经营业务，获取经营收益并承担经营风险。故该托管经营方式系双方基于风险、收益等因素自愿选择，权利义务对等，并未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，不违背公序良俗，应为合法有效。飞浪云公司的生产经营并非根据潘智莹的指示进行，行为后果也与潘智莹无关，故双方间不属于委托代理关系。二、《中华人民共和国合同法》第一百一十七条第一款规定了“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”具体到本案，飞浪云公司自2019年10月份起没有按约向潘智莹支付每月25000元的经营利润，已属迟延履行；而其停止经营的时间为2020年1月14日（农历2019年12月20日），不可抗力因素（新冠肺炎病毒疫情）发生在2020年1月。故飞浪云公司迟延履行后发生不可抗力，依法不能免除责任。且飞浪云公司自停业至今，一直没有恢复经营，在不可抗力因素消除后也未恢复经营，其也没有提供证据证明系因不可抗力因素导致其不能履行合同，故飞浪云公司的付款义务不能免除。三、《合作协议》约定的潘智莹向飞浪云公司支付的30万元费用包含首年店面租金，同时《合作协议》的第一部分第2条亦约定首年租金由飞浪云公司代付，而飞浪云公司未提供其支付了首年店面租金的相关依据。鉴于房屋店面系潘智莹租赁取得，后用于飞浪云公司经营。且从《合作协议》的履行过程：潘智莹向飞浪云公司支付18万元后未支付其他款项，飞浪云公司未向潘智莹催讨过款项，也未在2019年7至10月经营利润中扣除该部分款项，而是向潘智莹支付4个月的经营利润，可以看出潘智莹付清了相关费用。故本院对潘智莹主张“30万元包括租金，双方口头约定，租金由潘智莹方支付，潘智莹直接支付给飞浪云公司18万元即可”的事实予以确认。 综上所述，上海飞浪云餐饮管理有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5498元，由上诉人上海飞浪云餐饮管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈 薇 审 判 员  许战平 审 判 员  王晓婷 二〇二一年三月一日 法官助理  周 舟 书 记 员  项海英