山东省烟台市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）鲁06刑终16号原公诉机关山东省烟台市芝罘区人民检察院。上诉人（原审被告人）孙颖，女，1980年10月21日出生于山东省烟台市芝罘区，汉族，高中文化，无固定职业，户籍所在地山东省烟台市芝罘区，暂住山东省青岛市。2016年3月16日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年4月15日、2020年4月18日因涉嫌犯诈骗罪先后被取保候审，2020年5月11日被监视居住，同年8月7日被取保候审。辩护人王辛强，山东君孚律师事务所律师。山东省烟台市芝罘区人民法院审理山东省烟台市芝罘区人民检察院指控原审被告人孙颖犯诈骗罪一案，于2020年11月12日作出（2020）鲁0602刑初193号刑事判决。宣判后，公诉机关不抗诉，原审被告孙颖不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人孙颖，审查其上诉理由，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2014年9月原审被告人孙颖与被害人柳某相识，孙颖谎称其系青岛鑫月食品有限公司总经理，与他人合伙经营公司加工销售肉类产品。2014年9月至2015年6月间，孙颖以公司需要资金周转等为由多次向柳某借款，共骗取柳某人民币（以下币种同）2744700元。后孙颖陆续归还给柳某346500元。2015年11月5日，柳某因孙颖一直不还款且失去联系向公安机关报案，2016年3月16日孙颖在广西南宁火车站被抓获归案。原审被告人孙颖共计骗取被害人柳某2398200元，本案案发后及一审审理中，孙颖陆续退赔给柳某共计746420元。原审判决认定上述事实的证据有：1.被告人供述原审被告人孙颖的到案供述证实其以周转资金买牛为由陆续向柳某借款，共计270余万元，期间以及案发后陆续向被害人偿还部分款项。2.被害人陈述被害人柳某的陈述证实孙颖自称是青岛鑫月食品有限公司的总经理，因缺少资金周转向其借款买牛供货，其陆续向孙颖出借本金281万余元，后孙颖一直不还钱亦联系不到，案发前及案发后孙颖向其偿还部分款项。3.证人证言证人吕某1、陈某、刘某1、牟某、王某、季某、高某、梁某、刘某2、李某、崔某、孙某的证言，证人朱某1、吴某、吕某2、朱某2的证言及其提供的借条欠条等证实，青岛鑫月食品有限公司不存在，被告人孙颖于2012年至2013年6月在朱某1开办的青岛中鸿食品有限公司做会计，并非该公司的合伙人，也没有出资代朱某1和公司买牛；孙颖发给柳某的车间照片并非中鸿公司的车间照片，彤德莱火锅店的业务并非孙颖负责；且孙颖多次向他人借款未还。4.辨认笔录辨认笔录证实，被害人柳某辨认出被告人孙颖系以做牛肉生意为名诈骗其财物的人。5.书证私营企业登记信息查询结果，税务登记表，公安机关出具的情况说明，被害人柳某和证人吕某1提交的名片综合证实，青岛鑫月食品有限公司不存在，而孙颖给柳某、吕某1的名片上记载“青岛鑫月食品有限公司孙颖总经理”字样。被害人柳某提供其与被告人孙颖之间的微信及短信聊天记录、银行卡交易明细等，烟台市芝罘区民政局婚姻登记处出具的结婚登记审查处理结果，公安机关出具的到案经过、情况说明，常住人口基本信息、电话查询记录、信息等书证及相关证据证实被告人孙颖的个人身份信息及其与被害人柳某之间的款项往来。原审法院认为，被告人孙颖以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法惩处。原公诉机关提供的被害人柳某的陈述、证人吕某1的证言以及孙颖给二人的名片、孙颖与柳某间的微信和短信聊天记录等在案证据，证实2014年9月孙颖与柳某相识后，孙颖称其系青岛鑫月食品有限公司总经理，公司系其与朱某1合伙开办，彤德莱公司欠其巨额货款等，后以公司需要资金周转买牛等为由多次向柳某借款。公诉机关提供的证人朱某1、陈某、牟某、王某、季某等人的证言、企业登记信息查询、公安机关出具的工作情况等在案证据，证实青岛鑫月食品有限公司不存在，孙颖只是2010年上半年至2013年下半年在朱某1开办的青岛中鸿食品有限公司工作过，并非该公司的合伙人，且孙颖没有出资代朱某1和公司买牛，孙颖发给柳某的车间照片并非中鸿公司的车间照片，彤德莱火锅店的业务并非孙颖负责。公诉机关提供的证人吴某、吕某2等人的证言以及孙颖等的银行卡交易明细等证据能够证实，孙颖在向柳某借款的同时使用同一银行账户归还吴某等人借款200余万元，孙颖在侦查机关也供认将柳某的部分借款归还了其个人借款。另外，被告人孙颖在不归还柳某款项时亦失去联系。综上，被告人孙颖系以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取了柳某的钱款，其行为符合诈骗罪的犯罪构成要件，构成诈骗罪。根据柳某提供的其借款给孙颖的明细显示，2014年9月至2015年6月间柳某共向孙颖出借款项2814900元，其中2014年12月26日、2015年2月4日、3月14日、3月29日分别出借548000元、20000元、83000元、62000元，根据柳某和孙颖的银行卡交易明细及二人的供证等相关证据，孙颖收到的上述四笔款项分别为500000元、10000元、75800元、57000元，按照有利于被告人的原则，应按此认定该四笔款项数额。对其余款项被告人孙颖予以认可，且有银行卡交易明细等证据证实，故认定柳某共计向孙颖出借2744700元。从二人的银行卡交易明细和二人的供证等证据看，案发前，孙颖已陆续归还给柳某346500元，该部分依法不应计入犯罪数额。综上，本案的诈骗数额为2398200元。关于被害人柳某提出的其向投资公司等借款后出借给孙颖，从而支付投资公司等借款利息40余万元，应计入犯罪数额的意见，原审认为，该部分利息系柳某个人应支付给投资公司等的款项，被告人孙颖对该部分没有非法占有的故意且亦未实际占有，故不应计入被告人的犯罪数额。鉴于被告人孙颖案发后归还了部分赃款，依法予以从轻处罚。原审依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，以原审被告人孙颖犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币五万元；责令被告人孙颖退赔给被害人柳某人民币1651780元。宣判后，烟台市芝罘区人民检察院不抗诉，原审被告人孙颖不服，以“其因被屠宰厂的人欺骗导致不能还款；其与柳某之间的债务系借款，其不构成诈骗罪；其积极偿还与柳某的借款，请求二审法院改判”为由提出上诉。辩护人提出“一审法院遗漏对上诉人有利的证据，鉴于上诉人已取得被害人谅解及其家庭处境，要求二审法院从轻处罚”的辩护意见。经二审审理查明的事实和证据与一审相同。本院认为，上诉人孙颖伪造个人身份、工作信息，多次向被害人柳某借款，且在不归还柳某款项时失去联系，系以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取被害人的钱款，其行为已构成诈骗罪。上诉人孙颖关于“其因被屠宰厂的人欺骗导致不能还款”的上诉理由，因没有证据支持，本院不予采纳。针对上诉人孙颖及其辩护人关于“其与柳某之间的债务系借款，其不构成诈骗罪”“一审法院遗漏对上诉人有利的证据”的上诉理由和辩护意见，经审查，根据原公诉机关提供的被害人柳某的陈述、证人吕某1的证言以及上诉人给二人的名片、上诉人与被害人间的微信和短信聊天记录等在案证据，能够证实上诉人与被害人相识后谎称自己系食品公司经理，与他人合伙开办屠宰厂，以公司需要资金周转买牛为由多次向被害人借款。证人朱某1、陈某等人的证言及公安机关调取的企业登记信息查询等证据证实上诉人所称的公司不存在，上诉人只在朱某1的公司工作过，并非合伙人,且上诉人在向被害人借款的同时,使用同一银行账户向吴某等人归还借款200余万元，此外,上诉人在侦查机关的供述亦证明其将被害人的借款用于归还个人借款。辩护人仅以证人崔某的证言来证明上诉人系青岛中鸿食品公司的合伙人，没有其他证据佐证，不能作为本案的定案依据，上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。针对上诉人孙颖及其辩护人关于“其积极偿还与柳某的借款，请求二审法院改判”“上诉人已取得被害人谅解及其家庭处境，要求二审法院从轻处罚”的上诉理由和辩护意见，经审查，原审期间，上诉人并未全部或大部分归还赃款，原审鉴于其案发后归还了部分赃款已对其从轻处罚,上诉人至今没有向被害人归还全部的赃款,上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定的事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王兴龙审判员  吴国岩审判员  潘军岩二〇二一年三月十二日书记员  施鸿正