浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终5234号 上诉人（原审被告）：赵龙集团有限公司，住所地：浙江省义乌市稠江街道五洲大道888号。 法定代表人：赵冬子。 委托诉讼代理人：陈菁，浙江浩伦律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：浙江省义乌市有加利食品有限公司，住所地：浙江省义乌市后宅特色工业区。 诉讼代表人：楼纯彬。 委托诉讼代理人：李黎明。 上诉人赵龙集团有限公司（以下简称“赵龙集团”）为与被上诉人浙江省义乌市有加利食品有限公司（以下简称“有加利食品公司”）对外追收债权纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2020）浙0782民初1448号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月15日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 上诉人赵龙集团上诉请求：请求依法改判驳回有加利食品公司的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审法院违背上级法院的生效判决，采纳（2017）浙0782破6、7、8、9之五号民事裁定书重新认定有加利食品公司不欠赵龙集团借款，属于基本事实认定错误，应当予以纠正。有加利食品公司作出的核定赵龙集团债权金额为0的《债权确认单》及一审法院的（2017）浙0782破6、7、8、9之五号民事裁定书，在实体上违背了上级法院的生效判决所确定的基本事实，在程序上也没有依法送达给赵龙集团，属于实体、程序双违法。在（2018）浙0782民初2967号案件以及（2019）浙07民终3329号案件中，法院经审理查明赵龙集团出借给有加利食品公司2120万元这一基本事实。金华中院在（2019）浙07民终3329号民事判决书第8页明确阐明银行选择向有加利食品公司申报债权并不影响有加利食品公司欠赵龙集团借款2120万元这一基本事实。赵龙集团依照上述判决向有加利食品公司申报了债权。但此后，赵龙集团并未收到任何回复。有加利食品公司直到2020年8月5日本案一审开庭才向赵龙集团出示审核认定赵龙集团债权金额为0的《债权确认单》，而且未提供任何赵龙集团的签收凭据。二、一审法院认定赵龙集团在2015年1月26日出借给有加利食品公司的2000万元和在2015年12月31日出借给有加利食品公司的120万元都来源于银行贷款，属于基本事实认定错误。1.从利息承担看，赵龙集团在2015年12月31日出借给有加利食品公司的120万元不是来源于5310万元的银行贷款。因本案存在赵龙集团借用有加利食品公司平台向银行贷款的特殊性，双方约定有加利食品公司借用银行贷款的，则自借用之日起承担该部分金额的贷款利息。所以，赵龙集团在2015年1月26日出借给有加利食品公司的2000万元之日起，该部分银行贷款的利息就由有加利食品公司承担。但赵龙集团在2015年12月31日出借给有加利食品公司的120万元之后，并没有要求有加利食品公司多承担120万元的贷款利息，有加利食品公司也没有实际向银行支付2120万元的贷款利息。这证明120万元借款是另外的借款，与5310万元的银行贷款无关。2.时任有加利食品公司法定代表人的厉文海明确表示2015年12月31日向赵龙集团借款的120万元并非来源于5310万元的银行贷款。首先，一审法院在开庭前就该事实向正在监狱服刑的厉文海进行了调查询问。在询问视频第16分钟开始，厉文海明确表示120万元是区别于之前2000万元之外的另外借款，也确认当时双方协商同意用替赵龙集团支付3310万元的贷款利息的方式来抵偿该笔120万元的借款。其次，一审开庭时，有加利食品公司的管理人才当庭提交了其单方制作的询问笔录，在笔录第2页，管理人问除了2015年1月26日的2000万元还有无其他向赵龙集团的借款，厉文海回答另外还有一笔120万元。从这里也可以看出，不管是管理人还是厉文海都明知该笔120万元是区别于2000万元借款的另外借款。而且，管理人的笔录中厉文海只是陈述该笔120万元是用于资金周转，不是用于支付贷款利息，从来没有说该笔120万元与5310万元贷款有关，这与一审法院的询问视频并不冲突。最后，即便法院的询问视频与管理人的询问笔录相互矛盾，也应该采纳法院的询问视频。管理人代表的是有加利食品公司，其在法庭外单方向厉文海制作的询问笔录应该认定为当事人的单方面陈述，该笔录在证明力上不可能高于法院依照法定程序向厉文海调查取证的询问视频。但一审判决以有加利食品公司单方陈述来否认法院调查取证所得的询问视频，对证据认定错误。 被上诉人有加利食品公司辩称，一、赵龙集团关于《债权确认书》及（2017）浙0782破6、7、8、9之五号民事裁定书未送达赵龙集团程序违法的主张不能成立。有加利食品公司向赵龙集团送达核定债权为0的《债权确认书》，是按照赵龙集团在2017年7月14日向管理人提供的债权申报材料中“债权人地址及联系方式确认书”所载明的债权人名称及地址，委托中国邮政特快专递邮寄的。邮政快递单回执载明邮件妥投，他人代收，应视为已送达成功。至于代收人身份，签收过程、内部转交程序等，均非是有加利食品公司送达的审查内容【该观点详见（2020）最高法民申788号民事裁定书】。而义乌市人民法院（2017）浙0782破6、7、8、9之五号民事裁定，是对管理人债权审核事实的认定。赵龙集团诉称核定债权为0的《债权确认书》及一审法院裁定书未送达属程序违法的说法，缺乏事实和法律依据。二、（2018）浙0782民初2967号民事判决书认定有加利超市向赵龙集团借款2120万元，是基于有加利食品公司的诉请及赵龙集团申报债权等情况作出的；而（2017）浙0782破6、7、8、9之五号民事裁定书是基于农行义乌分行对案涉5310万元债权选择向有加利食品公司申报后作出的重新确认，前提和依据不同，并不相矛盾。同时（2018）浙0782民初2967号民事判决书认定有加利超市向赵龙集团借款2120万元是基于赵龙集团借用有加利食品公司平台贷款5310万元，全部贷款本息由赵龙集团偿付的前提下，把有加利超市从赵龙集团处拿去的2120万元贷款作为借款认定。后一审法院根据农行义乌分行选择向有加利食品公司申报5310万元债权（包括上述2120万元债权）的情况，作出（2017）浙0782破6、7、8、9之五号民事裁定书确认赵龙集团对有加利食品公司的债权为0，故已不存在有加利超市欠赵龙集团借款2120万元，而是有加利超市从赵龙该集团拿回自用，由其向银行支付利息的款项。结合2017年10月23日及2019年10月24日赵龙集团出具的两份情况说明，赵龙集团也认可有加利超市将有加利食品公司名下贷款2120万元拿回自用，将5310万元贷款按赵龙集团使用3190万元，有加利超市使用2120万元划分，故2015年12月31日有加利超市从赵龙集团处拿去的120万元款项同样也不属于有加利超市向赵龙集团的另外借款。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 有加利食品公司向一审法院起诉请求：赵龙集团归还有加利食品公司垫付的利息879786.286元（自2016年2月至2016年8月21日止）。 一审法院认定事实：2014年10月始，赵龙集团借用有加利食品公司平台向农行义乌分行进行贷款融资，农行义乌分行于2015年9月28日向有加利食品公司发放贷款3900万元，年利率为5.52%；于2015年12月15日分三次向有加利食品公司发放贷款1050万元、220万元、140万元，年利率均为5.22%，合计贷款5310万元。上述贷款由赵龙集团实际使用，贷款利息亦由赵龙集团支付。上述四笔贷款系由赵龙集团法定代表人的父母赵绍仁、赵秀英所有的位于浙中生产资料市场2号楼16-17号地块第一、二层房地产、赵龙集团法定代表人赵冬子与妻子杨艳婷所有的位于义乌市县××街××号××单元××室房××衢州龙达汽车销售服务有限公司（法定代表人赵冬子）所有的位于衢州市××道××号××幢房地产提供抵押担保，并由赵龙集团、赵冬子、赵秀英、厉文海、何云香在最高金额6000万元之内提供保证担保。2015年1月26日起至2015年2月5日期间，有加利超市陆续从赵龙集团处拿回上述贷款2000万元自用，并约定贷款利息各自支付，嗣后，双方各自支付贷款利息至2016年1月20日止，2015年12月31日，有加利超市又向赵龙集团拿回上述贷款120万元自用。该笔款项从2015年12月31日起至2016年1月20日止的利息3808.24元由赵龙集团垫付。2016年1月21日至2016年8月期间5310万元贷款的利息1464358.66元则由有加利超市支付，其中包括替赵龙集团垫付3190万元贷款的利息879718.29元。2017年3月22日，有加利超市因经营管理不善，不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务向义乌市人民法院申请破产清算。2017年4月7日，义乌市人民法院作出（2017）浙0782破申6号民事裁定，受理了有加利超市的破产清算申请，并指定浙江星耀律师事务所担任有加利超市的管理人。2017年6月14日，百货商贸、文化传播、有加利食品公司分别向义乌市人民法院申请破产清算，义乌市人民法院于2017年6月23日分别作出（2017）浙0782破申8号、9号、10号民事裁定书，分别受理了百货商贸、文化传播、有加利食品公司破产清算申请，并于2017年6月24日指定浙江星耀律师事务所担任这三家公司的管理人。2017年7月21日，义乌市人民法院作出（2017）浙0782破6、7、8、9号民事裁定书，对有加利超市、百货商贸、文化传播、有加利食品公司实行合并破产清算。2017年7月7日，农行义乌分行对上述5310万元贷款及利息进行债权申报，有加利食品公司管理人审查后予以确认。2017年7月14日，赵龙集团向有加利食品公司管理人申报债权。2018年9月2日，一审法院作出（2017）浙0782破6、7、8、9之二号民事裁定书，对赵龙集团申报的债权2120万元进行了确认。2019年5月24日，因有加利食品公司起诉赵龙集团对外追收债权纠纷一案，一审法院作出（2018）浙0782民初2967号民事判决书，该判决书的事实部分确认了有加利超市陆续向赵龙集团借款2120万元未还。有加利食品公司对该判决不服，提起上诉。金华市中级人民法院作出（2019）浙07民终3329号民事判决书，驳回上诉，维持原判。2020年4月16日，一审法院作出（2017）浙0782破6、7、8、9之五号民事裁定书，重新确认赵龙集团的债权为0。 一审法院认为，案件争议焦点为（1）（2018）浙0782民初2967号民事判决书事实部分认定有加利超市向赵龙集团借款2120万元和（2017）浙0782破6、7、8、9之五号民事裁定书重新确认赵龙集团的债权为0是否相矛盾？（2）有加利食品公司在2015年1月26日至2015年12月31日期间从赵龙集团处拿去2120万元款项，是有加利食品公司向赵龙集团的借款还是有加利超市从赵龙集团处拿回自用由其向银行支付利息的款项？其中120万元款项是否是有加利食品公司向赵龙集团另外的借款？（3）赵龙集团是否要向有加利食品公司支付2016年2月至2016年8月期间3190万元贷款的利息879718.29元？一审法院认为，对于争议焦点（1），（2018）浙0782民初2967号民事判决书认定有加利超市向赵龙集团借款2120万元是基于有加利食品公司的诉请及赵龙集团申报债权等情况所作出的，而（2017）浙0782破6、7、8、9之五号民事裁定书是基于农行义乌分行对上述5310万元债权选择向有加利食品公司申报后作出的重新确认，前提和依据不同，并不相矛盾。对于争议焦点（2），（2018）浙0782民初2967号民事判决书认定有加利超市向赵龙集团的借款2120万元是基于赵龙集团借用有加利食品公司平台贷款5310万元，全部贷款本息由赵龙集团偿付的前提下，把有加利超市从赵龙集团处拿去2120万元贷款作为借款认定。后一审法院根据农行义乌分行选择向有加利食品公司申报5310万元债权（包括上述2120万元债权）的情况，作出（2017）浙0782破6、7、8、9之五号民事裁定书确认赵龙集团对有加利食品公司的债权为0，故已不存在有加利超市欠赵龙集团借款2120万元。上述2120万元款项不属于有加利食品公司向赵龙集团的借款，而是有加利超市从赵龙集团处拿回自用由其向银行支付利息的款项。虽然其中120万元款项，有加利食品公司未支付从2015年12月31日起至2016年1月20日止的利息，而是由赵龙集团支付，但并不能推断出该笔款项就属于有加利超市向赵龙集团的另外借款。结合2017年10月23日赵龙集团出具的情况说明，赵龙集团也认可有加利超市将有加利食品公司名下贷款2120万元拿回自用，将5310万元贷款按赵龙集团使用3190万元，有加利超市使用2120万元划分。2019年10月24日赵龙集团出具的情况说明中也是按照由赵龙集团支付3190万元利息，有加利超市支付2120万元利息进行划分。故2015年12月31日有加利超市从赵龙集团处拿去120万元款项不属于有加利食品公司向赵龙集团的另外借款。对于争议焦点（3），赵龙集团欠有加利食品公司利息879718.29元事实清楚，证据充分，赵龙集团应依法归还。但赵龙集团替有加利食品公司垫付的利息3808.24元，应予扣除。综上，有加利食品公司诉请中合理部分予以支持。赵龙集团的抗辩，依据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国破产法》第十七条之规定，判决：一、赵龙集团于判决生效之日起十日内归还有加利食品公司垫付的利息875910.05元。二、驳回有加利食品公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6299元，由有加利食品公司负担19元，赵龙集团负担6280元。 本院二审期间，赵龙集团没有提交证据。有加利食品公司提交债权确认单邮寄的查询单一份，记载2020年1月17日妥投，已签收。证明有加利食品公司管理人已将其对赵龙集团债权核定为0的债权确认单按照法定程序送达给赵龙集团。赵龙集团质证认为：该证据在一审之前已经形成，不属于新证据。 本院对上述证据认证认为，有加利食品公司提交的查询单可以证明债权确认单于2020年1月17日已经送达赵龙集团的事实。 本院经审理认定的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案二审的争议焦点系有加利食品公司替赵龙集团垫付的贷款利息875910.05元能否与赵龙集团于2015年12月31日转账给有加利超市的120万元进行抵销。首先，关于有加利超市与赵龙集团是否存在约定抵销的情形。赵龙集团主张有加利超市向其借款120万元，在2016年2月有加利超市无法归还120万元后，双方协商以有加利食品公司承担贷款利息的方式进行抵销。但其未能提交相应的借贷凭证，亦无证据证明双方存在约定抵销的合意。一审法院与厉文海的会见视频以及管理人制作的厉文海会见笔录，均发生于有加利超市、有加利食品公司破产受理之后，在厉文海的陈述存在前后矛盾的情况下，一审法院对两份证据均未予采信，并无不当。至于赵龙集团上诉主张在询问视频第16分钟厉文海确认当时双方协商同意抵销的事实，经本院核查视频，在询问视频第20分钟厉文海陈述的内容系“双方具体没谈过”“没有协议”。故，本院认为现有证据不足以证明赵龙集团与有加利超市或有加利食品公司存在约定抵销的情形。其次，关于赵龙集团是否有权依据《中华人民共和国企业破产法》第四十条的规定主张法定抵销的问题。破产法第四十条规定“债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。”本案中，根据有加利食品公司管理人于2020年1月17日向赵龙集团送达的债权确认通知单记载，管理人对赵龙集团核定的债权为0，并在备注中载明“如债权人对本确认单有异议，应在7日内向管理人提出书面异议，否则视为无异议。”赵龙集团未在上述期限内提出异议，亦未提起债权确认诉讼。一审法院作出的（2017）浙0782破6、7、8、9之五号民事裁定书，重新确认赵龙集团的债权为0，并无不当。在赵龙集团对有加利食品公司不享有债权的情况下，其主张法定抵销的前提即不存在。综上，赵龙集团关于有加利食品公司垫付的贷款利息已经与赵龙集团转账给有加利超市的120万元抵销的主张，依据不足，本院不予支持。 综上所述，上诉人赵龙集团的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12560元，由上诉人赵龙集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 郑青蓝 审 判 员 金佳卉 审 判 员 覃仕辉 二〇二一年三月十五日 代书记员 徐云蕾