江西省景德镇市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣02民终11号上诉人（原审被告）：朱卫福，男，1980年3月24日出生，汉族，住江西省乐平市。委托诉讼代理人：张贵和，江西济仁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：乐平市枫苑物业管理有限公司，住所地江西省乐平市人民东路枫树苑小区内。法定代表人：熊传华。委托诉讼代理人：赵旺华，该公司员工。上诉人朱卫福因与被上诉人乐平市枫苑物业管理有限公司（简称枫苑物业）物业服务合同纠纷一案，不服乐平市人民法院（2020）赣0281民初3256号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人朱卫福的委托诉讼代理人张贵和，被上诉人枫苑物业的委托诉讼代理人赵旺华参加了诉讼。本案现已审理终结。朱卫福上诉请求：1、依法撤销乐平市人民法院（2020）赣0281民初3256号民事判决，同时驳回被上诉人的一切诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实与理由：首先，被上诉人没有按照法定程序提起诉讼。其既没有上门催收，也没有发函催缴，有的只在民事起诉状中的一面之词；且在上诉人未到庭应诉的情况下，原审法院听信被上诉人的一面之词。而《物业管理条例》第六十四条明确规定：“违反物业服务合同约定，业主逾期不交纳物业服务费用的，业主委员会应当督促其限期交纳，逾期仍不交纳的，物业服务企业可以向人民法院起诉。”最高人民法院《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条也明确规定：“经书面催交，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费，物业服务企业请求业主支付物业服务费的，人民法院应予支持。”即将于2021年1月1日实施的《中华人民共和国民法典》第九百四十四条第二款也明确规定：“业主违反约定逾期不支付物业费的，物业服务人可以催告其在合理期限内支付；合理期限届满仍不支付的，物业服务人可以提起诉讼或者仲裁。”因此，催告是被上诉人提起诉讼的前置程序，显然被上诉人在未经催告的情况下径行起诉，违反了法定程序。已经立案审理的，原审法院应当依法驳回被上诉人起诉才是。其次，原审判决严重违反法定程序。原审法院将起诉状副本及填写日期是2020年10月19日开庭传票、应诉通知书、举证通知书，通过快递的方式送达给上诉人外甥葛春标签收（上诉人并未指定其签收），当时上诉人出差在外，等上诉人回来，刚好错过2020年10月29日9：00的开庭期，这是其一；其二、原审法院在送达诉讼文书时并未将被上诉人提供的证据材料一并送达给上诉人；其三、根据应诉通知书及举证通知书的指引，原审法院给上诉人提交答辩状及提交证据的期限均为15日。然而，原审法院在答辩和举证期限尚未届满就匆忙开庭审理，剥夺了上诉人答辩和举证的权利，程序严重违法。因此，原审判决认为上诉人在庭审结束后向法院提交证据，不符合法律规定，与事实明显不符。再次，被上诉人要求上诉人支付物业管理费没有事实根据和合同依据。被上诉人声称2012年5月12日至2018年12月30日，原告先后四次同乐平市凤凰世纪华城业主委员会签订了《乐平市凤凰世纪华城物业服务合同》，但是，时至今日被上诉人并未将上述物业服务合同在小区内进行公示，剥夺了上诉人的知情权，这是其一；其二、根据被上诉人在一审时向法院提交的于2018年12月30日签订的物业服务合同第二条第3款的规定：“本小区规划红线内属物管范围的市政公用设施（道路、室外上下管道、进、排水管道、水系、沟渠、化粪池、井、绿化、室外泵房及储水箱、路灯、景观灯、停车棚、停车场）的维修、养护和管理。”第4款：“本小区规划红线内的附属配套设施（幼儿园等）的维修、养护和管理。”但是，被上诉人并未按照合同规定履行自己的义务。上诉人店面门口小区规划红线内的景观灯、花台、绿化树，从2016年开始没有进行任何维修、养护和管理。就连店面前的卫生都推托说是市环卫部门的责任和义务。被上诉人名为物业服务企业，实为是上诉人的寄生虫，在不提供任何服务的情况下只管伸手向上诉人收取所谓的物业管理费。导致上诉人的店面使用贬值、租金下降。物业服务合同是个双务合同，上诉人依据《中华人民共和国合同法》第六十六条：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行，一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”第六十七条：“当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行的一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定时，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”2021年1月1日实施的《中华人民共和国民法典》第五百二十五条、五百二十六条也有相应的规定，只是将“要求”改为“请求”而已。因此，上诉人在被上诉人不履行自己维修、养护和管理义务的情况下，完全有权拒绝向被上诉人支付物业管理费的义务。二审中，上诉人补充上诉意见：1、被上诉人在一审时起诉主体缺失，因为店面不是朱卫福一个人的，而是与叶五浓共同共有的。2、上诉人的店面是出租给别人的，不是自己使用的，且店面出租给别人后，承租人交了物业管理费，被上诉人也向承租人收取过物业管理费，被上诉人起诉时应将承租人一起起诉才便于本案的事实查明。3、被上诉人起诉状中写欠费时间从2017年1月1日至2019年12月30日，欠款20个月，但是实际上欠款时间并不是20个月，欠费时间应从2018年5月12日至2019年12月30日，这样才是20个月。被上诉人的催缴通知书上写了欠款日期从2017年11月1日开始计算，与其起诉状是自相矛盾的。被上诉人枫苑物业答辩称：1、上诉人称其未收到催缴通知单，是因为我们很难找到业主，所以我们直接把通知单贴到业主门上。2、我们催缴物业费是根据合同来的，是有合同依据的。3、关于花台、绿化等问题，一审期间我方已经做了处理，处理后上诉人仍未缴费，而且上诉人是有两个店铺，不是一个店铺。4、关于主体问题，叶五浓是朱卫福的配偶，关于我方不起诉承租人的问题，因为承租人可能经常变更，我方只能起诉业主。故我方认为主体没有错误。5、关于起诉状上的时间是我方的笔误，且一审判了14个月，没有判20个月，所以是没有问题的。枫苑物业一审诉讼请求：1、依法调解或判决被告支付原告的物业管理费共计人民币4,495元，违约金2,247.5元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院查明：被告朱卫福购买了乐平市凤凰世纪华城3号商铺以及乐平市凤凰世纪华城18幢2号商铺，其中3号商铺建筑面积共122.14平方米，2号商铺建筑面积共102.6平方米。2012年5月12日-2018年12月30日期间，乐平市凤凰世纪华城业主委员会（甲方）与原告乐平市枫苑物业管理有限公司（乙方）签订《乐平市凤凰世纪华城物业服务合同》，合同约定，甲方委托乙方对乐平市凤凰世纪华城小区实行专业化、一体化的物业服务。物业服务费用由业主按其拥有物业的建筑面积交纳。多层、车库0.45元／平方米／月，别墅0.8元／平方米／月，小高层0.75元／平方米／月，商铺1元／平方米／月收取。业主应根据物业管理合同的约定交纳物业服务费（每六个月交纳一次），否则视为违约。除应及时交纳拖欠的物业服务费之外，还应向乙方支付违约金，违约金按逾期额的3‰计算。从2017年11月份开始被告朱卫福未缴纳物业费，原告枫苑物业多次催收其仍未予以缴纳。原告枫苑物业诉至法院，要求被告朱卫福缴纳自2017年11月1日起至2019年6月30日物业服务费4,495元、违约金2,247.5元，引起本案。一审法院认为，根据《物业管理条例》第三十四条“业主委员会应当与业主大会选聘的物业服务企业订立书面的物业服务合同”及第四十一条“业主应当根据物业服务合同的约定交纳物业服务费用”之规定，本案中原告与业主委员会签订的物业服务合同，对小区全体业主和物业服务公司具有约束力，业主及物业服务公司应当按照合同履行各自义务。业主应当按照物业服务合同确定的缴费标准、期限缴纳物业服务费。按照房屋面积被告朱卫福应缴纳（122.14＋102.6）平方米×1元/平方米／月×20个月=4,494.8元，故对原告枫苑物业诉请被告朱卫福支付物业费4,495元，法院予以支持。对原告枫苑物业提出的因被告朱卫福未按照物业服务协议逾期未交物业费，要求被告朱卫福支付的违约金2,247.5元，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人约定的违约超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”之规定，违约金2,247.5元÷4,495元=0.5，明显超过该规定，故对违约金法院不予支持。被告朱卫福庭审结束后于2020年11月4日向法院提交照片，用以证实因原告枫苑物业没有进行修剪枝木和修补花圃瓷砖，造成店面租金较低情况。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十四条规定，当事人申请延长举证期限的，应当在举证期限届满前向人民法院提出书面申请。被告朱卫福在举证期限内未向法院提交延期举证，在庭审结束后向法院提交证据，不符合上述法律规定，故对被告朱卫福提交的照片，一审法院不予采纳。被告朱卫福经法院合法传票传唤，未到庭参加诉讼，亦未提供反驳原告主张的证据，应视为对其诉讼权利的放弃，法院依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国物权法》第八十条，《物业管理条例》第七条、第三十五条、第四十一条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：“一、被告朱卫福于本判决生效后即日内一次性支付原告乐平市枫苑物业管理有限公司2017年11月1日起至2019年6月30日的物业服务费共计人民币4,495元。二、驳回原告乐平市枫苑物业管理有限公司的其他诉讼请求。”如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。上列款项到期后，如被告不自觉履行，原告可在本判决履行期第二日起二年内，向法院申请强制执行。案件受理费50元，因适用简易程序减半收取计币25元，由被告朱卫福承担。二审期间，上诉人提交以下五组证据：证据一，乐平市人民法院（2020）赣0281民初3256号举证通知书、应诉通知书、传票；证明：一审法院在应诉通知书中写明应在收到起诉状之日起十五日内提交答辩状，一审法院在举证通知书中写明应在收到该通知之日起十五日内提交证据，该两份通知书落款日期均为2020年10月19日，但是一审的开庭传票开庭时间为2020年10月29日上午9时，这两个日期仅相距10天，根本没有15天。证据二：乐平市人民法院于2020年10月30日调查的乐平市不动产登记信息检索结果；证明：涉案店面不是上诉人朱卫福一个人的，而是朱卫福与叶五浓共同共有的，故本案起诉主体缺失，且该证据是在开庭之后调取的，也未经庭审质证。证据三：物业费催缴通知单5张（该5张通知单一审时被上诉人提交过）、2012年5月12日、2014年5月27日、2015年12月1日、2018年12月30日的乐平市凤凰世纪华城物业服务合同（该4份合同被上诉人均在一审中提交过）；证明：1、该通知单写明欠费是从2017年11月1日起，但是被上诉人的起诉状上写欠款是从2017年1月1日起；2、物业计费时间是从每年的5月12日至次年5月12日为一个年度，物业费催缴通知单上写欠费是从2017年11月1日起是不属实的，被上诉人主张欠款20个月，终止日期为2019年12月30日，那么应是从2018年5月1日开始计算欠款；3、2018年12月30日的物业服务合同第二条物业服务内容第3款为“本小区规划红线内属物管范围的市政公用设施（道路、室外上下水管道、进、排水管道、水系、沟渠、化粪池、井、绿化、室外泵房及储水箱、路灯、景观灯、停车棚、停车场）的维修、养护和管理”，第4款为“本小区规划红线内的附属配套设施（幼儿园等）的维修、养护和管理”，但是上诉人店面门口小区规划红线内的景观灯、花台、绿化树，从2016年开始没有进行任何维修、养护和管理；4、被上诉人在一审时未提供完整的2015年12月1日的物业服务合同，至于2016年、2017年是否仍是被上诉人管理上诉人不清楚。证据四：一审开庭后2020年10月30日一审法院向朱卫福做的谈话笔录；证明：朱卫福已经向一审法院说明了店面不是自己使用的，而是出租给别人的，且承租人已经交了部分物业费。证据五：店面照片5张；证明：店面门口的花台是破损的，被上诉人没有进行维修，绿化树没有进行修理，景观灯均是破损的，且从未亮过，且店面门口卫生被上诉人也未进行打扫，被上诉人未尽到合同义务。被上诉人枫苑物业质证意见：证据一：我方认为一审程序没有问题。证据二：朱卫福和叶五浓是夫妻，我方起诉朱卫福一个人足以。证据三：我方已尽到物业合同上规定的义务，关于合同不完整的问题，是因为复印时漏复印了。证据四：承租人并未向我方交纳物业费。证据五：我方已尽到物业合同上规定的义务。本院认为，（一）、一审法院根据枫苑物业提交的证据《物业费催缴通知单》（共四张），确认枫苑物业已经履行了催缴物业费的义务，事实清楚，证据充分，故上诉人朱卫福认为被上诉人枫苑物业没有对其发函催缴物业费没有事实依据，该上诉主张不能成立。（二）、一审法院对本案适用简易程序并无不当。上诉人朱卫福关于一审法院《应诉通知书》（答辩期限）、《举证通知书》（举证期限）不足15天的上诉意见，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百六十六条规定“适用简易程序案件的举证期限由人民法院确定，也可以由当事人协商一致并经人民法院准许，但不得超过十五日。……”，该条规定的是举证期限不得超过十五日，按朱卫福上诉状“不足十五日”的文意理解，该期限应当达到十五日，显然是上诉人对法律规定的错误理解。因此，上诉人朱卫福以此认为一审法院程序违法的上诉主张亦不能成立。（三）、上诉人朱卫福在购买案涉商铺后，自2017年11月开始以枫苑物业未提供清扫、修剪枝木、修补花圃破损的瓷砖等为由拒绝交纳物业管理费。经查一审卷宗，上诉人朱卫福商铺所在的“乐平市凤凰世纪华城小区”早在2012年就成立了“乐平市凤凰世纪华城小区业主委员会”（一审卷宗第24-26页2012年5月12日《乐平市凤凰世纪华城物业服务合同》落款处有业主委员会印章），对于物业服务公司服务水平、服务质量等方面存在的问题，可以通过业主委员会向物业服务公司提出整改等意见，但不能依此作为拒缴物业管理费的理由。因此，上诉人朱卫福该上诉理由不能成立。（四）、关于朱卫福上诉主张遗漏当事人问题。朱卫福提出案涉商铺系其与叶五浓共有，并在二审期间提交相关证据（《乐平市不动产登记信息检索结果证明》）。本院认为，因朱卫福在一审开庭时没有出庭，也没有向一审法院提交相关证据，一审缺席审理本案，作出的判决并无不妥。若朱卫福因与共有产权人就案涉商铺的物业管理费发生争议，可以另寻途径解决。（五）、朱卫福还主张商铺非自己使用，而是出租给他人，且承租人交纳部分物业管理费。一方面，枫苑物业根据合同约定请求案涉商铺的业主即上诉人朱卫福交纳物业管理费，是正确的，承租人与枫苑物业并未签订物业服务合同；另一方面，朱卫福在一、二审期间没有提交承租人已经交纳物业服务费的证据。综上所述，本院认为，一审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持；上诉人朱卫福上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人朱卫福负担。本判决为终审判决。审判长  徐文生审判员  舒振亚审判员  周寿林二〇二一年三月二十六日书记员  涂娜娜