四川省越西县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川3434民初3号 原告：覃永江，男，1972年10月10日出生，汉族，住四川省成都市青羊区。 原告：艾国琴，女，1969年6月5日出生，汉族，住四川省内江市东兴区。 原告：邱兵，男，1989年12月5日出生，汉族，住四川省内江市东兴区。 原告：苏从香，女，1937年9月12日出生，汉族，住四川省内江市东兴区。 上列四原告共同委托诉讼代理人：王启毅，四川均鼎律师事务所律师。 被告：四川省资阳市第二建筑工程公司，住所地：四川省资阳市雁江区马家巷**。 法定代表人：彭德安，该公司总经理。 委托诉讼代理人：胡志强，男，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：唐进，男，该公司工作人员。 被告：四川省资阳市第二建筑工程公司第十三工程处，，住所地：四川省资阳市雁江区狮子路车城小区******楼后**门市 负责人：段毅，该公司经理。 被告：内江市天坛建筑安装工程有限公司，，住所地：四川省内江市东兴区汉安大道西段内江万达广场****楼**** 法定代表人：王建，该公司执行董事。 被告：段毅，男，1967年10月21日出生，汉族，住内江市市中区。 上列三被告共同委托诉讼代理人：勾锐，四川锐维律师事务所律师。 被告：四川鑫宏华通置地有限公司，住所地：成都市高新区天久北巷********。 法定代表人：范茂辉，该公司执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：张鹏，四川毫达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：夏岷才，四川毫达律师事务所律师。 原告覃永江、艾国琴、邱兵、苏从香与被告四川省资阳市第二建筑工程公司（以下简称资阳二建）、四川省资阳市第二建筑工程公司第十三工程处（以下简称二建十三处）、内江市天坛建筑安装工程有限公司（以下简称天坛公司）、段毅、四川鑫宏华通置地有限公司（以下简称鑫宏公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月2日立案。原告向本院申请财产保全，本院依法作出(2020)川3434民初3号民事裁定书进行了保全。2020年5月11日资阳二建向本院申请追加四川春阳置业有限公司为本案被告参加诉讼，本院于2020年6月11日口头裁定予以驳回。2020年6月原告向本院申请对案涉项目工程造价进行司法鉴定，本院依法委托四川仁信工程管理咨询有限公司进行司法鉴定。本院于2020年5月11日、2020年6月11日、2021年2月24日公开开庭对本案进行了审理，原告覃永江及各方当事人的委托诉讼代理人均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 原告覃永江、艾国琴、邱兵、苏从香向本院提出诉讼请求：1、判令被告资阳二建、二建十三处、天坛公司支付原告工程款10938333.6元、资金占用利息（按年利率24%自2015年8月6日计算至款项实际支付之日止）、窝工损失700000元；2、判令被告鑫宏公司在欠付工程款范围内对上述款项承担连带支付责任；3、判令被告段毅对上述款项承担连带支付责任；4、本案诉讼费等由被告承担。 事实及理由：2013年4月9日，资阳二建与案外人四川春阳置业有限公司（以下简称春阳公司）签订《建设工程施工合同》，约定资阳二建承建越西县果园小区商住楼项目。2013年4月10日，二建十三处与覃永江、邱某某签订《施工内部承包合同》，约定将资阳二建承包的果园小区项目转包给覃永江、邱某某。承包范围：资阳二建与建设单位签订的施工合同中规定的全部内容。合同签订后，覃永江、邱某某组织人员进场施工。施工中，业主单位变更为被告鑫宏公司。在实际合同履行过程中，被告天坛公司与资阳二建作为共同总承包单位、共同施工联合体参与施工。2015年8月5日，因各种原因，鑫宏公司与天坛公司签订《退场协议书》，天坛公司和资阳二建退场，覃永江、邱某某作为实际施工人也退场。协议约定了款项支付期限，超过期限未支付按每天1%支付违约金。2017年，覃永江向被告资阳二建、天坛公司提交工程结算清单，资阳二建经审核，确定已完工工程造价为15452661.45元。退场后，覃永江、邱某某多次向被告资阳二建、天坛公司、鑫宏公司要求支付工程款，资阳二建、天坛公司以未收到工程款为由拒绝支付，鑫宏公司同意以房抵账，但已修建的房屋无法办理相应登记。2019年11月13日，原告与被告天坛公司、段毅签订《工程款连带支付协议》，段毅承担连带担保责任。邱某某于2018年10月死亡，三原告艾国琴、邱兵、苏从香系邱某某的第一顺位继承人，其中艾国琴系邱某某的妻子，邱兵系邱某某的儿子，苏从香系邱某某的母亲。建设单位代付部分人工、机械、材料款项3397278元，品迭后实际应付12055383.45元。在施工中，因建设单位施工条件不具备、施工待图等客观原因，造成实际施工人窝工，建设单位同意赔偿窝工损失700000元。综上，原告认为作为实际施工人，其相应的资金投入已物化到案涉工程，被告二建十三处应按照付款协议的约定支付工程款，其作为资阳二建的分支机构，上述款项应由资阳二建共同承担，天坛公司作为共同总包单位，应共同承担工程款支付责任。被告鑫宏公司作为发包人应在欠付工程款范围内承担连带支付责任。被告段毅应对各项款项承担连带支付责任。为维护自身合法权益，原告根据相关法律规定提起诉讼，望判如所请。 被告资阳二建、二建十三处辩称，关于案涉工程，我司只和春阳公司签订了合同，春阳公司作为甲方很早就退出了，我司作为合同的乙方也一起退出了，我司与春阳公司退出后均属于案外人。业主方是鑫宏公司，施工方是天坛公司，实际施工人是原告方。退场协议各方均签了字，甲方是鑫宏公司，乙方是天坛公司，应由双方进行结算，我司及二建十三处都与本案没有关系，不应当把我们列为被告，请驳回原告对我们的起诉。我司从未收到过任何的工程款，至于工程款的支付去向请法庭查明。春阳公司不存在，合同主体缺失，其签订的合同亦不存在法律效力。内部承包合同是在我公司与春阳公司签订的施工合同的基础上签订的，主合同不存在，此协议自然也失效。综上，资阳二建及二建十三处均不是本案适格被告，案涉工程实际的合同主体为鑫宏公司与天坛公司，原告起诉资阳二建及二建十三处系恶意滥诉行为，应赔偿因此给资阳二建造成的损失。 被告天坛公司辩称，原告是实际施工人，我司是在被告资阳二建、二建十三处退出后才进入该项目，按照退场协议的约定，原告应得的工程款应当由鑫宏公司进行审计后再结算，我司的相关责任应当是在审计结算后才能确定。 被告段毅辩称，原告的起诉已超过诉讼时效。2019年11月13日的连带支付协议对我不产生效力，应当驳回原告对我的起诉。资阳二建单方出具的定价对我不具有约束力，与我方无关。原告与资阳二建并未进行结算，没有依据要求支付相应的工程款。 被告鑫宏公司辩称，原告的起诉超过了诉讼时效。我司未与天坛公司、资阳二建就案涉工程达成最终结算，资阳二建单方出具的《工程进度款总价》对我司不具有约束力。原告的诉讼请求无事实依据，工程款的确认应按照《退场协议书》的约定执行。我司实际已付金额为4397277.6元，并非原告所称的3397278元。 原告覃永江、艾国琴、邱兵、苏从香围绕诉讼请求依法提交了以下证据：1、2013年4月10日覃永江、邱某某与二建十三处签订的《施工内部承包合同》一份；2、2013年4月9日春阳公司与资阳二建签订的《建设工程施工合同》一份；3、2015年7月5日范坤签署的《工程进度说明书》一份；4、2015年8月5日鑫宏公司与天坛公司签订的《退场协议书》一份；5、2019年11月13日覃永江、天坛公司、段毅签订的《工程款连带支付协议》一份；6、案涉工程2013年11月13日-2015年6月16日工程（经济、技术）签证单；7、2015年4月8日关于越西县果园小区前期工程损失及应付利息的告函及越西县兄弟工程建筑租赁部收款收据各一份；8、2015年3月28日鑫宏公司与天坛公司签订的《越西县开发项目房屋销售资金的共管协议》一份；9、2014年12月6日鑫宏公司的通知一份；10、2018年1月13日鑫宏公司的收条一份；11、2014年9月29日《越西县果园小区ＣＦＧ桩工程竣工报告》一册；12、越西县果园小区综合楼工程施工图纸三册；13、越西县果园小区综合楼竣工验收文件（施工过程中形成的技术资料）一册；14、越西县果园小区工程进度汇总表一册；15、范坤与覃永江的微信聊天记录一份；16、设计变更通知一份；17、工作联系单二份；18、资阳二建取费证一份；19、防水卷材检测报告一份；20、ＣＦＧ桩检测检验费收据及中国农业银行交易明细；21、塔式起重机租赁合同一份；22、越西县兄弟租赁部结算清单及收款收据；23、钢材、模板的收条、收据、送货单等；24、运费、卸车费的收条、收据等；25、四川省工程造价信息；25、仁信价鉴【2020】06号工程造价鉴定意见书一本及鉴定发票三张共250000元。 被告资阳二建、二建十三处、天坛公司、段毅未向本院提交证据。 被告鑫宏公司提交以下证据：2015年11月22日覃永江与鑫宏公司电子邮件一份。 对各方当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认为，证据之间能相互印证，与各方当事人的陈述形成证据链，能真实反映案件的事实，本院对证据的真实性予以确认，证明目的结合全案进行综合认定。 本院根据各方当事人的陈述和本院采信的证据，经过庭审质证、认证，查明了如下事实： 2013年4月9日被告资阳二建与春阳公司签订《建设工程施工合同》，约定春阳公司将越西县果园小区商住楼工程承包给资阳二建。次日覃永江、邱某某（2018年已故，苏从香、艾国琴、邱兵为其第一顺位继承人）与二建十三处签订《施工内部承包合同》，约定二建十三处将前述施工合同的全部内容承包给覃永江、邱某某。2013年5月16日，覃永江、邱某某正式进场施工。2014年12月6日鑫宏公司发出通知称案涉工程项目部原成都繁江房地产开发有限公司变更为四川鑫宏华通置地有限公司。2015年6月，覃永江、邱某某施工至二楼主体完工时，因业主方未及时拨付工程款等原因无法继续施工。2015年8月5日鑫宏公司作为业主方与天坛公司作为承建方签订了《退场协议书》，覃永江作为实际施工人在协议书上签字。协议书约定天坛公司退出承包修建，鑫宏公司找审计单位对天坛公司在案涉项目的工程量进行审计，并在2015年8月25日前支付天坛公司工程款3000000元，其余款项在审计结束后三个月内全额支付。鑫宏公司至今未按协议支付工程款，未对工程量进行审计。因覃永江等四原告申请保全了天坛公司的账户，2019年11月13日覃永江等原告与天坛公司、段毅签订《工程款连带支付协议》，天坛公司承诺2019年11月30日前支付300000元，12月31日前支付6000000元，段毅自愿为天坛公司、资阳二建、果园小区业主的款项支付义务承担连带担保责任，担保期限为三年，四原告便申请对天坛公司的账户进行了解封。被告未按约支付工程款，各方对工程价款也无法达成一致意见，故原告诉至本院。 另查明，施工过程中，因图纸变更、水电完善、土地纠纷等业主方原因导致施工方窝工，2015年4月13日经业主方现场负责人廖明刚确认窝工损失700000元。覃永江等退场后，鑫宏公司代付了部分材料款、租赁款、民工工资。 2020年6月原告向本院申请对案涉项目工程款进行司法鉴定。本院依法委托四川仁信工程管理咨询有限公司进行鉴定。四川仁信工程管理咨询有限公司接受委托后依法作出鉴定意见初稿，后针对原告及鑫宏公司对鉴定初稿提出的异议及时回复并于2021年1月7日出具仁信价鉴【2020】06号工程造价鉴定意见书。鉴定意见为：“（一）确定性意见，越西县果园小区资阳市第二建筑工程公司承建部分在鉴定基准日的鉴定价格为：10022314.52元。（二）供选择性意见，根据由施工、建设、监理单位签字的CFG桩施工记录，有部分桩施工实际桩长超过了设计最大桩长15.8m，超过15.8m部分工程量鉴定价格为：93738.24元。根据《建筑地基基础设计规范》（GB50007-2011）10.2.1条‘基槽（坑）开挖到底后，应进行基槽（坑）检验。当发现地质条件与勘查报告和设计文件不一致，或遇到异常情况时，应结合地质条件提出处理意见。’由于证据资料无相关设计意见，所以鉴定人将该部分造价作为选择性意见，供法院参考”。 本院认为，本案争议焦点1、原告完成的工程量造价为多少。因各方对工程造价无法达成一致意见，经原告申请本院依法委托专业机构进行鉴定。被告鑫宏公司对鉴定意见提出异议，鉴定机构已针对其提出的异议逐条进行了详细说明同时针对部分异议进行了相应的调整，鉴定意见客观、真实，故本院依法采信鉴定意见确定性金额10022314.52元。另，根据鉴定意见，有部分CFG桩实际施工桩长超过了设计最大桩长15.8m，超过15.8m部分工程鉴定价格为93738.24元，鉴定机构将此部分作为选择性意见。本院认为，超过设计的部分是经过施工单位、建设单位、监理单位签字确认、实际产生的工程量，应当予以支持。故原告完成的工程量本院依法采信鉴定意见10022314.52元+93738.24元=10116052.76元。 争议焦点2、鑫宏公司代付金额为多少。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”对鑫宏公司已付款项，原告及鑫宏公司均无异议的为：桩机商砼款500000元，工程款120000元，钢材款1378009元，商砼款930000元，塔吊租金182944.6元，共计3110953.6元。有异议的为钢材款及民工工资。原告主张钢材款为115785元，但其发送的邮件为286324元，与原告提交的证据范坤发送的短信所称20多万相吻合，故本院采信286324元。鑫宏公司以原告邮件主张其代付的民工劳务费为1000000元，但在该笔款项后原告特别注明“以结算为准”，现鑫宏公司无相应证据证明其支付了1000000元，依法应承担举证不能的不利后果，故本院采信原告自认的170508元。综上，鑫宏公司代付款项本院依法确定为3110953.6元+286324元+170508元=3567785.6元。 争议焦点3、窝工损失700000元能否认定。《中华人民共和国合同法》第二百八十三条规定“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”第二百八十四条规定“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。”本案中，原告施工期间，因业主方完善水电、图纸更改、土地纠纷等原因，导致原告误工300多天，鑫宏公司现场负责人廖明刚确认误工事实，对误工期间的窝工损失及设备租赁损失，经鑫宏公司林兵、廖明刚等协商认可赔偿原告700000元。本院认为，林兵、廖明刚的行为是代表鑫宏公司履行职务的行为，其对误工事实及损失进行了确认，鑫宏公司依法应予以赔偿。 争议焦点4、应由谁承担支付责任。《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具有相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款规定“本条例所称违法分包，是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。”覃永江、邱某某与二建十三处签订的《施工内部承包合同》因违反上述法律效力性强制性规定，应为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，天坛公司作为承包人应承担支付责任，鑫宏公司作为发包人在欠付工程款范围内承担责任。资阳二建辩称早已退出该工程，后又辩称从未参加过该工程，前后说法自相矛盾，也未提交证据证明其退出的事实，甚至在2015年4月还在金额15452661.45元的越西县××小区工程进度汇总表上加盖公司及法人印章，对加盖印证行为辩称系公司工作人员的错误行为应予纠正，本院认为，资阳二建作为全民所有制企业，对公司及法人的印章管理应规范，在金额高达15452661.45元的文件资料上盖章的行为以工作人员的错误作为抗辩理由，本院不予采纳。作为资阳二建分支机构的二建十三处与覃永江、邱某某签订《施工内部承包合同》将案涉工程转包给覃永江、邱某某，二建十三处不具有独立的民事主体资格，其实施的法律行为的后果应由资阳二建承担。2019年11月13日段毅在载有其自愿为案涉款项承担三年连带担保责任的《工程款连带支付协议》上签名、捺印，其辩称系原告乘人之危签订，在其未申请撤销的情况下本院对该协议予以采信，段毅应按约承担连带支付责任。 争议焦点5、原告主张的资金占用利息能否得到支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，2015年8月5日天坛公司（乙方）与鑫宏公司（甲方）签订了《退场协议书》约定了鑫宏公司支付工程款时间，并约定超过期限未支付工程款按每天1%支付违约金，原告要求按年利率24%计算利息。本院认为，该《退场协议书》系天坛公司与鑫宏公司之间的约定，约定的是鑫宏公司违约时应当对天坛公司承担的违约责任，并不约束其他当事人，不能作为原告向其他被告主张权利的依据，故对原告要求按年利率24%计算资金占用利息的诉讼请求本院依法不予支持，应依法按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。天坛公司签订《退场协议书》之日，实际为原告退场之日，原告退场后便将已完工工程交付业主方。故资金占用利息本院依法支持自2015年8月5日起计算。 争议焦点6、鉴定费应由谁承担。由于原、被告双方对工程造价无法达成一致意见，原告为证明自己的主张预交鉴定费250000元进行了司法鉴定。该费用的产生原、被告均有责任，本院酌情考虑由原、被告各承担一半，需由被告向原告支付125000元。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十三条、第二百八十四条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下: 一、被告四川省资阳市第二建筑工程公司、内江市天坛建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告覃永江、艾国琴、邱兵、苏从香支付欠付工程款6548267.16元（10116052.76元-3567785.6元）及利息，利息的计算方式：以6548267.16元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2015年8月5日计算至付清之日止； 二、被告四川鑫宏华通置地有限公司在欠付工程款6548267.16元范围内承担支付责任，并支付资金占用利息，利息的计算方式：以6548267.16元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2015年8月5日计算至付清之日止； 三、被告四川鑫宏华通置地有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告覃永江、艾国琴、邱兵、苏从香支付欠付窝工损失700000元； 四、被告四川省资阳市第二建筑工程公司、内江市天坛建筑安装工程有限公司、四川鑫宏华通置地有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告覃永江、艾国琴、邱兵、苏从香支付鉴定费125000元； 五、被告段毅对上述款项承担连带支付责任； 六、驳回原告覃永江、艾国琴、邱兵、苏从香其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费87429元，由原告覃永江、艾国琴、苏从香、邱兵负担23142元，被告四川省资阳市第二建筑工程公司、内江市天坛建筑安装工程有限公司、四川鑫宏华通置地有限公司负担64287元。 如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本,上诉于四川省凉山彝族自治州中级人民法院。 审 判 长  罗玉蓉 审 判 员  母红霞 人民陪审员  李斌玉 二〇二一年三月十六日 书 记 员  卢雯婧 附本判决适用相关法律条文 《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条 民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。