湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂01民终3号上诉人（原审原告）：武汉华虹置业有限公司，住所地武汉市黄陂区滠口经济开发区许庙村。法定代表人：许雷强，该公司经理。委托诉讼代理人：罗北海，湖北雄楚律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈永宁，湖北雄楚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉永固建筑工程有限公司，住所地武汉市黄陂区滠口街环湖路**。法定代表人：祁汉新，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：黄运波，武汉市黄陂区盘龙经济开发区法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：雷寿金，系案涉项目现场负责人，男，1952年12月21日出生，汉族，北京市海淀区人，住北京市海淀区，被上诉人（原审被告）：雷文学，男，1969年4月10日出生，汉族，武汉市黄陂区人，住武汉市黄陂区，委托诉讼代理人：黄运波，武汉市黄陂区盘龙经济开发区法律服务所法律工作者。上诉人武汉华虹置业有限公司（以下简称华虹公司）因与被上诉人武汉永固建筑工程有限公司（以下简称永固公司）、雷文学建设工程合同纠纷一案，不服湖北省武汉市黄陂区人民法院（2020）鄂0116民初1278号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华虹公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判；2.本案二审诉讼费用由永固公司、雷文学承担。事实与理由：一、一审查明事实不清。（一）有关雷文学与永固公司系挂靠关系从事施工的事实未查明。实际本案涉案工程的施工早在2014年4月30日之前就己经启动，当时施工是以项目经理雷文学作为施工人，其中雷文学派驻现场的负责人雷寿金在2014年6月19日为了应对质量检测站的工作，而出具“说明”，该内容明确指出“施工单位名称暂未确定”，后续再行办理备案手续，由此可见，永固公司是在实际动工后才作为备案施工单位签署合同的。在备案合同中，双方指定了施工方项目经理为“肖树红”，但实际施工过程中，肖树红并未出现在现场，所有有关施工签证、单据上的署名“肖树红”的签字均为他人代签，可见，工程施工中均是由雷文学作为实际施工人组织的，永固公司并未参与。在工程款的结算、支付中，华虹公司前后向雷文学以及雷文学指定的公司支付了工程款约4000万元，主要结算和支付对象都是雷文学，因此无论是从前期的接洽、后期的施工还是工程款支付方面来说，雷文学都是挂靠永固公司，借用资质施工。另外，在本案审理之前，雷文学在2019年便以个人名义就本案涉案工程对华虹公司提起诉讼【（2019）鄂0116民初5238号】，该案的诉讼已经表明雷文学自认系该案涉案工程的实际施工人，后雷文学申请撤诉，黄陂区法院审查后准许撤诉。值得特别说明的是该案的主审法官与本案一审法官系同一人，在本案一审的审理中，主审法官对该等事实仍视而不见，足见本案一审查明事实不清。（二）一审查明开工日期和工期违约的事实错误。正是由于在一审中查明事实是从2014年7月28日开始的，导致此前的有关事实未纳入案件审查范围。有大量内容反复证明了2014年4月30日以来的施工具体情况，此外，如不是在2014年7月28日之前便已经实际施工，那武汉市黄陂区建筑管理站在2014年6月13日作出的《城乡建设行政执法责令整改通知书》依据事实何在？此等明显的事实问题，一审法官直接无视，错误认定事实。在本案中，420天不变工期的约定是核心事实。在双方确认优先适用《华虹领航城项目工程施工框架协议》第3.2条内容中，双方明确表述420天为不变工期，包括天气因素、节假日因素都不予调整，其中特别约定了不因甲方（华虹公司）逾期付款的因素而推迟工期。根据该条内容以及第4.1.6条内容约定，可以证明两件事实：一是印证了开工日期为2014年4月30日的事实。二是证明永固公司在本案中应当承担垫资施工的义务，即无论华虹公司是否存在逾期付款的情况，永固公司均不得以此停工、拖延工期。况且华虹公司并未逾期支付工程款。《华虹领航城项目工程施工框架协议》明确约定：“2014年9月20日完成2、3、4区四层结构封顶，2014年11月30日完成主体结构封顶，2015年6月26日整体工程竣工验收完成，2015年7月26日取得竣工验收备案表，并将房屋交付使用”。根据华虹公司以及永固公司提供的监理会议纪要等相关证据证实还有永固公司自认：永固公司均违反了上述约定，大大拖延工期，例如直到2016年12月8日才完成竣工验收，延期时间长达533天，进而导致华虹公司向业主交房时间逾期165天，黄陂法院判决华虹公司向业主赔偿巨额违约金。此外，在本案中雷文学作为直接责任人，还在施工关键节点故意拖延，以此达到超额结算工程款的目的。（三）关于涉案工程质量问题的事实未予查证。在2016年12月8日之后，华虹公司多次向永固公司、雷文学提出书面质量异议，且永固公司、雷文学也有所回应，开展了部分维修维保工作，直到2019年，华虹公司还在与永固公司、雷文学处理质量事宜，由此可见对于施工质量的争议双方是一直存续的。二、一审适用法律错误。（一）一审法院引用合同法第六十七条系适用法律错误。本案中华虹公司与永固公司、雷文学约定了永固公司、雷文学的垫资施工义务，其中特别约定了不因甲方（华虹公司）逾期付款的因素而推迟工期。永固公司、雷文学不能以此为由停工或者拖延工期。一审适用先履行抗辩权的法律条文系适用法律错误。（二）关于认定开工日期的法律适用错误。根据《最高法院审理建设工程案件若干的司法解释二》第五条第（二）款“承包人经发包人同意己经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。”的规定，本案的开工日期应以永固公司、雷文学实际进场开工日期为准，尽管华虹公司与永固公司、雷文学的备案合同约定开工日期是2014年8月30日，但本案很明显的事实是在此之前已经实际施工，并且华虹公司有充分的证据证明实际开工日期是2014年4月30日之前，在该项事实有明确法律依据的情况下，一审法官视而不见，遗漏该项法律规定，属于适用法律错误。（三）有关华虹公司的施工质量索赔请求的审查适用法律错误。一审不仅未查明质量问题是否存在，而且以“华虹公司在不存有法定事由的前提下，要求对已经竣工验收合格并交付使用的工程进行质量鉴定，并主张如存在质量问题则修理、修缮费用评估定价以要求永固公司和雷文学赔偿，没有事实依据和法律依据”为由一笔带过。本案中，华虹公司是基于双方的建设工程施工合同关系而提起的诉讼，有关质量索赔请求也是依据该等法律关系和对应的质保合同行使的合同当事人诉权，与该建设工程是否交付他人使用无关。（四）遗漏了出借资质的法律适用。一方面，雷文学作为挂靠经营的实际施工人，因其对于施工的组织不力、故意拖延工期对于工期延误造成的华虹公司损失当然应承担直接赔偿责任；另一方面，对于施工存在的质量问题，挂靠单位和个人应依法承担连带赔偿责任。三、一审涉嫌程序违法。在本案一审中，华虹公司累计先向法院提交了2份鉴定和评估申请，其中包括：（一）有关涉案工程是否有工程质量问题以及如有质量问题的修复费用的鉴定、评估；（二）有关永固公司、雷文学工期延误给华虹公司造成损失的评估、鉴定。一审法院收件后，并未对此作出任何回应，是否应当受理未做任何评价，此举违反了民事诉讼法关于评估鉴定程序的规定，涉嫌程序违法。华虹公司在一审中申请鉴定的，一审法院应当积极处理，本案一审法官未作处理是应为程序违法。另，根据《最高法院审理建设工程案件若干的司法解释二》第十四条规定在于如有质量问题的，法官应主动释明鉴定，表明对于质量问题的鉴定，法院应当积极处理。相反，在本案中，华虹公司主动提请鉴定，而法院却置若罔闻，未做评价，此等行为不仅是适用法律错误，还是程序违法的表现。除此以外，本案一审中还有其他诸多有关事实和法律适用方面的问题，恳请二审法院在上诉案件中明察秋毫，匡正判决。永固公司辩称，一审判决认定事实清楚。雷文学是永固公司聘用的在华虹公司工作的负责人员，在一审中华虹公司并未向法庭提交相关证据证明雷文学是实际施工人和挂靠关系。延期的问题，在一审中有大量的证据证明，开工时间是2014年8月30日。工期的问题，由于华虹公司的原因造成了工期一定上的延误，华虹公司不按合同约定支付工程进度款，工地上将其他相关联的项目分包给其他施工单位，造成了涉事工地上的混乱，施工方多方打架，由于华虹公司的过错，有一份中院的判决书，一份是仲裁委的调解书，调解书上清楚的载明了由于华虹公司的原因造成了工期延误，仲裁调解书形成后，华虹公司也未按调解书内容进行履行而造成了违约。关于施工工地上的问题，永固公司承接的只是主体框架，其他的九项是华虹公司分包给其他单位的，而形成了交叉施工，由于华虹公司没有协调好而经常出现上访的情况，涉案的房子一直不能销售，华虹公司向黄陂区建设局出具了一份紧急报告，门框是造成工期延误的主要原因。关于质量问题，现在该工程已经远远超出了质保范围，永固公司按照华虹公司的要求，永固公司将维修上的问题进行了全部的落实，在维修期间，双方还签订了一份确定函，华虹公司未向法院提交有验证质量问题的证明，该工程是通过了多家单位进行的验收最后才出具的验收报告。雷文学辩称，雷文学是受永固公司委派到涉案工地上进行现场管理。华虹公司向一审法院起诉请求：1.判令永固公司支付华虹公司因工程逾期导致迟延办理房屋预售许可证的违约金3800000元（工期延误导致迟延办理预售许可证达到76天，每天违约金50000元）；2.判令永固公司赔偿华虹公司因工程逾期造成的迟延交房损失15092194.89元（因工程逾期造成的经营成本扩大）；3.判令永固公司赔偿华虹公司因工程逾期造成的迟延交房损失6127168元（因工期延误导致华虹公司向业主交房迟延165天）；4.责令永固公司对华航领航城工程总包项目范围内的施工质量问题进行修理、修缮或赔偿对应的修理、修缮费用（暂计3000000元，最终以评估、鉴定结论为准）；5.判令雷文学对永固公司的上述义务承担连带责任；6.由永固公司、雷文学承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2014年7月28日，华虹公司（甲方）与永固公司（乙方）签订《华虹·领航城项目工程施工框架协议》，约定内容包括：工程名称华虹领航城，地址武汉市黄陂区盘龙城经济开发区许庙村，规划总建筑面积约71340.89㎡，乙方承包施工图纸范围内的建筑、安装、初次装饰工程施工、施工总包管理与配合分包服务、工程质量保修等；不在乙方承包范围的有：二楼以下商业门面外墙面装饰、弱电及智能化、电梯、外部供水、供电（不含电表以下部分）、供气、绿化、门（不含窗户）、消防工程、人防工程；以2014年4月30日乙方土方挖掘垫层为开工日，总工期420天，不受天气及节假日等因素的影响，除甲方原因和不可抗力外，其他原因均不顺延；乙方应按时完成的工程关键节点：2014年9月20日完成II、III、IV区四层结构封顶，2014年11月30日完成主体结构封顶，2015年6月26日整体工程竣工验收完成，2015年7月26日取得竣工验收备案表并将房屋交付使用。乙方垫资的付款方式为：工程主体封顶后1个月内支付已完工程造价的70%,工程完成时付至已完工程造价的85%，竣工验收并办理验收备案证后（或因甲方原因不能办理验收备案证超过2个月）付至已完工程造价的90%，甲方取得竣工验收备案证后60天内完成结算，结算后3个工作日内支付至结算金额的95%，剩余5%在1年质保期满支付2%、2年质保期满支付2.5%、5年质保期满支付0.5%。如甲方不能按约定支付则自第2个月起按月利率2.5%向乙方计付欠付工程款利息，第3个月及以后则按月利率3%计付利息，利息累计超过5000000元后不再计息，同时甲方将未销售的房产按甲方销售价的85%过户给乙方抵偿所欠款。乙方原因造成II、III、IV区四层结构封顶的工程关键节点不能按期完成，由此导致甲方不能取得房屋预售许可证，自2014年9月20日起至II、III、IV区四层结构封顶止，每延迟1天乙方赔偿甲方50000元，如甲方取得房屋预售许可，该延期责任可免除；乙方原因造成其它工程关键节点不能按期完成，每延期1天赔偿甲方5000元，在未影响甲方按售房合同向业主交房时乙方赔偿的最高限额为工程总价的5‰，否则不限于5‰且须承担给甲方造成的逾期交房违约损失。2014年8月12日，华虹公司（招标人）和武汉市建业工程咨询有限公司（招标代理机构）向永固公司发出中标通知书。华虹公司（发包人）与永固公司（承包人）2014年8月13日签订、在建设行政主管部门备案的《建设工程施工合同》约定：华虹·领航城项目工程计划开工日期为2014年8月30日，计划竣工日期为2015年10月30日，工程承包范围、合同价款及计算方式以及其他约定均按《华虹·领航城项目工程施工框架协议》执行。因发包人原因导致工期延误的情形：重大设计变更影响施工进度、政策处理问题影响施工进度，此类延误发生后7日内办理签证，逾期不予认可。2014年8月18日，华虹公司（甲方）与永固公司（乙方）签订《华虹·领航城项目工程施工补充协议》，约定：乙方承包施工图纸范围内的建筑、安装、初次装饰工程施工、施工总包管理与配合分包服务、工程质量保修等；不在乙方承包范围的有：二楼以下商业门面外墙面装饰、弱电及智能化、电梯、外部供水、供电（不含电表以下部分）、供气、绿化、门（不含窗户）、消防工程、人防工程；以2014年4月30日乙方土方挖掘垫层为开工日，总工期420天，不受天气及节假日等因素的影响，除甲方原因和不可抗力外，其他原因均不顺延；乙方应按时完成的工程关键节点：2014年9月20日完成II、III、IV区四层结构封顶，2014年11月30日完成主体结构封顶，2015年6月26日整体工程竣工验收完成，2015年7月26日取得竣工验收备案表并将房屋交付使用。乙方垫资的付款方式为：工程主体封顶后1个月内支付已完工程造价的70%,工程完成时付至已完工程造价的85%，竣工验收并办理验收备案证后（或因甲方原因不能办理验收备案证超过2个月）付至已完工程造价的90%，甲方取得竣工验收备案证后60天内完成结算，结算后3个工作日内支付至结算金额的95%，剩余5%在1年质保期满支付2%、2年质保期满支付2.5%、5年质保期满支付0.5%。如甲方不能按约定支付则自第2个月起按月利率2.5%向乙方计付欠付工程款利息，第3个月及以后则按月利率3%计付利息，利息累计超过5000000元后不再计息，同时甲方将未销售的房产按甲方销售价的85%过户给乙方抵偿所欠款。乙方原因造成II、III、IV区四层结构封顶的工程关键节点不能按期完成，由此导致甲方不能取得房屋预售许可证，自2014年9月20日起至II、III、IV区四层结构封顶止，每延迟1天乙方赔偿甲方50000元，如甲方取得房屋预售许可，该延期责任可免除；乙方原因造成其它工程关键节点不能按期完成，每延期1天赔偿甲方5000元，在未影响甲方按售房合同向业主交房时乙方赔偿的最高限额为工程总价的5‰，否则不限于5‰且须承担给甲方造成的逾期交房违约损失。永固公司和华虹公司各自持有的《建设工程施工合同》以及华虹领航城项目工程的监理方湖北合联建设监理有限公司（以下简称合联监理公司）确认的工程开工日期均为2014年8月30日。2014年12月5日，华虹领航城项目办公A（3栋）、办公A（4栋）取得商品房预售许可证。2014年12月30日，永固公司向合联监理公司及华虹公司提交《华虹领航城工程付款审批表》，说明其工程量完成情况，要求支付工程款57323287.10元。合联监理公司审核批示“情况属实，请建设单位核实后给予付款”；华虹公司没有批示。2015年4月25日，永固公司向合联监理公司及华虹公司提交《华虹领航城工程付款审批表》，说明其上次报送57323287.10元没有支付，并在说明了当前工程量完成情况后要求再次支付工程款30360989.91元。合联监理公司4月28日审核批示“施工进度完成属实，请建设单位审批”。华虹公司没有批示。2015年4月29日，华虹领航城项目办公A（1栋）、办公A（2栋）、办公B（5栋）取得商品房预售许可证。因华虹公司未按合同约定支付工程进度款，永固公司于2015年4月16日向武汉市中级人民法院提起诉讼，要求华虹公司给付工程款2000万元。（2015）鄂武汉中民商初字第00584号民事调解书确认双方2015年4月30日达成如下协议：一、双方于2014年8月13日签订华虹领航城项目工程施工合同，双方约定，由华虹公司全额垫资完成本项目，工程签约合同价款为11088.0373万元，目前已进入结构封顶，全面装修阶段；二、至2014年12月31日，双方核定，依据工程进度及监理第三方确认，永固公司尚欠华虹公司工程直接款2000万元，上述款项永固公司应于本协议生效后即给付。截至2015年5月18日，调解书确认应立即支付的2000万元华虹公司没有足额支付。2015年5月18日，永固公司（申请人）与华虹公司（被申请人）签订《中间结算及恢复施工协议书》，内容为：“申请人于2014年8月5日提交投标文件投标被申请人开发的华虹·领航城项目，2014年8月12日武汉市建设工程招标投标管理办公室向申请人下发了中标通知书。2014年8月13日申请人与被申请人签订了建设工程施工合同，并于2014年8月18日签订了华虹领航城项目工程施工补充协议。申请人于2014年8月30日开工建设，截至2015年4月25日，申请人已按期完成相应工程进度，现工程施工完成地下一层车库完成；一区主体施工至屋面，二区主体已完工，主体施工至第三层；三区主体已完工，三区砌体完成，外墙抹灰完成，内墙抹灰至四层；四区主体完工，外墙抹灰完成，五区主体已完工，及各个区已做部分的安装预埋。按约定被申请人应如期向申请人支付工程进度款；但由于被申请人一直未支付建筑工程款，导致申请人无法继续完成后续工程施工，并拖欠工人工资至今。经双方多次协商，双方一致同意将该纠纷和争议提交武汉市仲裁委员会按照仲裁规则进行仲裁，仲裁地点为湖北省武汉市。同时双方一致同意：一、经双方共同核定和确认，截至2015年4月25日，申请人从被申请人华虹领航城监管账户售房款中划扣4900万元（含工人工资人民币2400万元）工程价款，直至4900万元人民币划完为止。仲裁裁决书生效后，申请人立即恢复施工。二、被申请人承诺仲裁裁决书生效后三日内配合申请人开始履行该笔工程款的支付。三、根据合同法第二百八十六条及最高人民法院关于建设工程价款优先受偿问题的批复，申请人对于建筑工程价款享有优先受偿权。四、双方均承诺不再追究对方的任何违约责任，自本协议生效后，双方在履行建筑工程施工合同期间发生的争议全部解决。争议解决后原合同继续履行，双方仍按原合同、协议的约定享有权利，履行义务。五、本协议是双方当事人的真实意思表示，符合法律的规定，双方一致同意将《中间结算及恢复施工协议书》送请武汉仲裁委员会确认其法律效力；并根据《中间结算及恢复施工协议书》的内容制作仲裁《裁决书》，裁决书中不写明争议事实和理由，该仲裁费用由被申请人承担。……”。2015年6月4日，武汉仲裁委员会作出（2015）武仲裁字第0000291号裁决书，裁决（一）华虹公司于裁决生效后7个工作日内向永固公司支付工程款4900万元；（二）永固公司于华虹公司履行支付工程款义务后3日内恢复施工。2015年6月4日的仲裁裁决书裁决华虹公司7个工作日内向永固公司支付工程款4900万元；永固公司于华虹公司履行支付义务后3日内恢复施工。2015年6月4日至2015年6月19日（7个工作日+4日），华虹公司向永固公司付款不足842万元。此后自2015年7月16日起至2016年6月16日工程竣工止，华虹公司向永固公司付款约3039万元（4900万元累计尚欠1000万元左右未支付）。2016年6月16日,合联监理公司批复了永固公司提交的华虹领航城《工程竣工报告》，审批意见为“经检查验收各项工程项目已完成”。2016年12月8日,华虹领航城项目工程取得竣工验收备案证明书。自2016年6月16日后截至2016年12月8日工程竣工验收,华虹公司仅向永固公司付款156.75万元。目前，华虹领航城项目的商品房基本已经售卖，业主已经入住。一审法院认为：本案华虹公司与永固公司签订的《建设工程施工合同》，是双方当事人的真实意思表表示，依法成立，与合同相关及合同履行过程中订立的有关协议，均应当视为《建设工程施工合同》的组成部分，对当事人的约束力等同于合同，双方当事人都应当根据约定履行。关于工程开工日期，华虹公司与永固公司在2015年5月18日的《中间结算及恢复施工协议书》中已经最终明确：工程开工日是2014年8月30日。由此原《施工框架协议》及《施工补充协议》基于开工日2014年4月30作出的完成工程节点约定，应当相应调整，即：2015年1月20日完成II、III、IV区四层结构封顶，2015年3月30日完成主体结构封顶，2015年10月26日整体工程竣工验收完成，2015年11月26日取得竣工验收备案表并将房屋交付使用。合同约定工程款支付方式是工程前期全垫资，主体封顶后1个月内支付已完工程造价的70%,工程完成付至已完工程造价的85%，竣工验收并办理验收备案证后付至已完工程造价的90%。2015年5月18日的《中间结算及恢复施工协议书》，确认永固公司在2015年4月25日前按期完成了工程进度，并约定已申请仲裁的裁决书生效后此前的争议全部解决，双方均不再追究对方的任何违约责任。2015年6月4日的仲裁裁决书，裁决华虹公司7个工作日内向永固公司支付工程款4900万元，永固公司于华虹公司履行支付义务后3日内恢复施工。裁决的履行情况是：华虹公司在履行期内向永固公司付款不足842万元，并且此后直至2016年6月16日工程竣工，华虹公司都未能全部履行4900万元的工程款支付义务。足额支付4900万元应是履行工程造价70%的约定支付额范围，2016年6月16日工程竣工后，合同约定工程进度款应付至工程造价的85%，但直到取得竣工验收备案证的2016年12月8日前，华虹公司的付款显然更是未能足额。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应履行要求”。华虹领航城项目2016年6月16日竣工，2016年12月8日取得竣工验收备案证，工期延误是事实，但违约在先的华虹公司要求永固公司支付工期延误违约金并赔偿损失，同时要求雷文学承担连带责任，没有事实根据和法律依据，依法不予支持。本案工程已经于2016年12月8日取得竣工验收备案证明书，作为商品房的工程项目目前基本已经出售。华虹公司在不存在有法定事由的前提下，要求对已经竣工验收合格并交付使用的工程进行质量鉴定，并主张如存在质量问题则对修理、修缮费用评估定价以要求永固公司和雷文学赔偿，没有事实根据和法律依据，并且其权利主体资格都还存在疑问，依法不予支持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条、第六十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回武汉华虹置业有限公司的诉讼请求。一审案件受理费181897元，由武汉华虹置业有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。华虹公司向本院提交如下证据：证据一、湖北省武汉市黄陂区人民法院（2019）鄂0116民初5238号民事裁定书一份、（2019）鄂0116民初5238号传票一份、（2019）鄂0116民初5238号送达邮寄单一份、起诉状一份、证据目录一份，拟证明：雷文学与永固公司存在挂靠关系这一事实经过雷文学自认并提供了证据，挂靠关系成立后，华虹公司和永固公司之间的合同效力也是本案的争议焦点。证据二、2014年7月26日永固公司与雷文学《合作协议》复印件一份，拟证明：1.雷文学以永固公司名义参加华虹领航城的投标工作，投标的一起费用由雷文学承担；2.华虹领航城项目的全部投资有雷文学负责，投资收益归雷文学所有，工程建设中所发生的的债务由雷文学承担。雷文学是实际施工人；3.雷文学借用永固公司资质承揽工程，2014年7月28日《华虹领航城项目工程施工框架协议》、2014年8月13日《建设工程施工合同》、2014年8月18日《华虹领航城项目工程施工补充协议》、2015年5月18日《中间结算及恢复施工协议书》等协议均无效；证据三、2015年5月19日武汉仲裁委员会《仲裁案件本请求缴费通知书》及2015年5月21日华虹公司仲裁受理费《收据》复印件各一份；2016年7月12日武汉市中级人民法院《结案通知书》复印件一份；2015年4月13日（2014）鄂武汉中执字第00317-2号执行裁定书复印件一份，拟证明：1.永固公司应缴仲裁费14.7万元，实际系华虹公司缴纳，不符合法律及常理；2武汉市中级人民法院结案通知书表明：2015年8月3日华虹公司已经支付案款4900万元，履行完毕；3.2015年5月27日（2015）鄂武汉中民商初字第00584号民事调解书（华虹公司支付工程款2000万元）、2015年6月4日（2015）武仲裁字第0000291号裁决书（华虹公司支付工程款4900万元），与事实不符，不是双方真实意思表示。华虹公司收房资金有政府监管，华虹公司因其他纠纷导致该监管账户被冻结2850万元，永固公司为保护其利益，应永固公司请求，通过法院、仲裁机构的生效法律文书，以永固公司行使优先受偿权的理由，从监管账户套取资金，并非华虹公司拖欠永固公司的工程款；4.华虹公司已经足额支付工程款，工程工期延误并非华虹公司预期支付导致；证据四、2016年6月24日华虹公司向永固公司、雷文学发出的《催开发票函告》复印件一份，拟证明：华虹公司支付工程款后，永固公司未开具发票，导致华虹公司无法入成本，华虹公司要求补开发票；证据五、华虹工字[2018]修001号及邮政快递单、（2018）鄂汉律函字[099]号律师函及邮政快递单复印件各一份；武汉智恒慧泰物业服务有限公司、华虹领航城物业服务中心发给华虹公司的2019年6月25日工作联系函复印件一份及2019年3月12日永固公司领航城工程维修检查情况表2照片复印件（共15页）一份；2020年1月8日武汉智恒慧泰物业服务有限公司、华虹领航城物业服务中心发给华虹公司的工作联系函复印件一份；2020年12月15日武汉智恒慧泰物业服务有限公司、华虹领航城物业服务中心发给华虹公司的工作联系函复印件一份；附件说明复印件一份（4页）、现场照片复印件一份（4页）；2018年11月12日武汉智恒慧泰物业服务有限公司、华虹领航城物业服务中心发给华虹公司的工作联系函复印件一份，照片复印件一份（1页）；2019年10月24日武汉智恒慧泰物业服务有限公司、华虹领航城物业服务中心发给华虹公司的工作联系函复印件一份；2019年11月1日武汉智恒慧泰物业服务有限公司、华虹领航城物业服务中心发给华虹公司的工作联系函复印件一份；送达日期为2019年12月3日，落款时间为2019年12月11日，武汉智恒慧泰物业服务有限公司、华虹领航城物业服务中心发给华虹公司的工作联系函复印件一份；2019年12月2日武汉智恒慧泰物业服务有限公司、华虹领航城物业服务中心发给华虹公司的工作联系函复印件一份、照片复印件一份（6页）；送达时间为2019年12月3日，落款时间为2019年12月3日武汉智恒慧泰物业服务有限公司、华虹领航城物业服务中心发给华虹公司的工作联系函复印件一份，内容与前面的送达时间为2019年12月3日的武汉智恒慧泰物业服务有限公司、华虹领航城物业服务中心发给华虹公司的工作联系函复印件一份除了日期不一致之外，其他的内容一致、说明复印件一份、照片复印件一份；2020年4月11日武汉智恒慧泰物业服务有限公司、华虹领航城物业服务中心发给华虹公司的工作联系函复印件一份；2020年8月20日武汉智恒慧泰物业服务有限公司、华虹领航城物业服务中心发给华虹公司的工作联系函复印件一份、说明复印件一份（9页）、照片复印件一份（16页）；2020年11月12日武汉智恒慧泰物业服务有限公司、华虹领航城物业服务中心发给华虹公司的工作联系函复印件一份，说明复印件一份（6页）、照片复印件一份（7页）；2020年12月15日武汉智恒慧泰物业服务有限公司、华虹领航城物业服务中心发给华虹公司的工作联系函复印件一份，说明复印件一份（2页）、照片复印件一份（2页）；2018年12月6日武汉鑫蕾建筑工程有限公司发给华虹公司的工作联系函复印件一份；2019年3月14日武汉智恒慧泰物业服务有限公司、华虹领航城物业服务中心发给华虹公司的工作联系函复印件一份；拟证明：华虹领航城交房后，出现屋面漏水、房间和外墙大面积空鼓、脱落、渗水等严重质量问题。屋面、房间和外墙漏水、渗水质量问题系因永固公司、雷文学施工不当导致，需要全面修理、返工。永固公司未履行保修责任；证据六、2016年12月2日黄陂区住房和城乡建设局到华虹领航城项目联合检查时华虹公司自行制作的检查记录（华虹公司持武汉市中级人民法院调查令前往武汉市黄陂区住房和城乡建设局调取2016年12月2日黄陂区住房和城乡建设局到华虹领航城项目联合检查记录没有被调取到）原件一份，拟证明：1.永固公司将资质出借给雷文学个人承揽工程；2.永固公司、雷文学收到工程款8500万，支付工人工资、材料款仅2000万左右，挪用绝大部分工程款。华虹公司已经足额支付工程款，工期延误并非华虹公司逾期付款导致；3.永固公司、雷文学拒绝办理竣工验收并以农民工问题制造社会不稳定因素来要挟政府部门及华虹公司，以达到其超额结算、谋取非法利益的企图，应当对竣工验收延误承担责任。经质证，永固公司、雷文学对华虹公司提交证据的意见为：1.对证据一的真实性无异议，但对证明目的不认可，正是因为不存在挂靠关系，雷文学才会撤诉，华虹公司提出追加雷文学为被告在一审没有予以认定，是因为华虹公司没有提交任何证据证明雷文学是实际施工人。2.对证据二的真实性、合法性、关联性均不认可，合作协议是复印件，工程一直是永固公司在进行管理和施工，没有向雷文学进行过个人发包，该工程的结算也是由永固公司和华虹公司在进行，诉讼也是由永固公司在和华虹公司进行，该合作协议即使存在也达不到其证明目的。3.对证据三中《仲裁缴费通知书》的真实性、合法性、关联性无异议，恰恰证明了该工程的施工主体是永固公司，华虹公司在涉案工程的施工过程中不按合同约定支付工程进度款的事实，不能达到其证明目的。对《结案通知书》的真实性、合法性、关联性无异议，恰恰证明了以上两点，证实了华虹公司未按仲裁书中的约定履行，再次违反了双方在仲裁主持下的约定，永固公司才向法院申请强制执行，说明了一审判决中适用的法律是正确的，不能达到其证明目的。对执行裁定书的真实性、合法性、关联性无异议，质证意见同《结案通知书》。4.对证据四的真实性、合法性、关联性无异议，不能达到其证明目的，只能证明双方在施工过程中的事务往来。5.对于证据五，2018年11月14日的工作联系函在一审中已经提交过，不属于新证据，对快递单和律师函的真实性、合法性、关联性有异议，永固公司从未收到过律师函，2018年11月22日这之前和这之后我们一直在按照合同的约定对涉案工程进行维修，一审中已经提交过相关证据证明，律师函和快递单均不能达到其证明目的。2019年6月25日后的联系函我们都没有收到过上述联系函，联系函均未加盖公章，对联系函、照片、说明的真实性、合法性、关联性均不认可，该工程已经于2019年1月3日以由双方就维修问题进行工作联系函的确认和完工，这之后已经超出了合同约定的维修期限，之后所发生的质量问题，与永固公司没有关系，均不能达到其证明目的。6.对证据六的真实性、合法性、关联性均不认可，是华虹公司单方出具的，对其证明目的不认可，检查记录根本就不存在。永固公司、雷文学向本院提交如下证据：在另案中由华虹公司向另案的法庭提交的2018年1月24日永固公司向华虹公司发的结算函复印件一份，拟证明：该工程一直是由永固公司在办理相关结算手续，没有与第三方任何人有相关工程的结算关系，华虹公司追加的雷文学不属于本案的适格主体。华虹公司对永固公司、雷文学提交证据的意见为：对该证据的真实性予以认可，但对证明目的不予认可。本院认为，对华虹公司提交的证据一、证据二、证据三、证据四、证据五均因不能达到其证明目的，本院不予采信。对证据六因不属持调查令所取得，证据来源不具真实性、合法性，本院不予采信。对永固公司、雷文学向本院提交的证据，华虹公司未提供反驳证据，本院予以采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，2014年7月28日，华虹公司与永固公司签订《华虹·领航城项目工程施工框架协议》，2014年8月18日，华虹公司与永固公司签订《华虹·领航城项目工程施工补充协议》，合同主体均为华虹公司与永固公司，华虹公司认为雷文学与永固公司为挂靠关系，雷文学为实际施工人的理由，与该客观事实不符合，缺乏事实依据不能成立，本院不予支持。对华虹公司提出开工日期应为在2014年7月28日之前便已经实际施工，与合联监理公司确认的工程开工日期2014年8月30日不相符合，也与华虹公司、永固公司签订的《中间结算及恢复施工协议书》中“申请人于2014年8月30日开工建设”的内容不相符合，其该理由缺乏事实依据不能成立。对华虹公司上诉提出一审判决对涉案工程质量问题的事实未予查证的问题。2015年5月18日的《中间结算及恢复施工协议书》已确认永固公司在2015年4月25日前按期完成了工程进度，并约定已申请仲裁的裁决书生效后此前的争议全部解决，双方均不再追究对方的任何违约责任。华虹公司也未提供在此之后，双方在维修期内就质量问题发生过纠纷的相关证据，以及其所提出的关于出现的质量问题确与永固公司的施工行为有直接因果关系的相关证据，华虹公司认为涉案工程存在质量问题的上诉理由缺乏事实依据不能成立，其上诉请求本院不予支持。对华虹公司提出一审存在程序问题，本院经审查，一审程序不存在严重违反法定程序的情形，华虹公司该上诉理由亦无事实依据不能成立。综上所述，华虹公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币181897元，由武汉华虹置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈继红审判员  方 红审判员  刘鑫荣二〇二一年三月三十一日法官助理李一凡书记员罗虹