山东省菏泽市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2021)鲁17行终88号 上诉人（原审原告）刘汉明，男，1955年1月2日出生，汉族，农民，住郓城县。 委托代理人佟玉华，北京首地律师事务所律师。 委托代理人王燕静，北京首地律师事务所律师。 上诉人（原审被告）郓城县张营街道办事处，组织机构代码MB2893797，住所地郓城县张营街道府前街1号。 法定代表人徐龙坡，主任。 委托代理人王照然，山东建与恒律师事务所律师。 上诉人刘汉明因与上诉人郓城县张营街道办事处行政强制一案，不服山东省郓城县人民法院（2020）鲁1725行初39号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘汉明的委托代理人佟玉华、王燕静，上诉人郓城县张营街道办事处法定代表人徐龙坡及委托代理人王照然到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院查明,2018年11月至12月份，郓城县张营镇、郓城县人民政府逐级向菏泽市人民政府申请包括张营镇张二村、张三村的城乡建设用地增减挂钩试点项目的实施，2018年12月28日菏泽市人民政府作出《郓城县2018年度张营镇张二村城乡建设用地增减挂钩试点项目区拆旧安置实施方案的批复》，同意郓城县张营镇张二村城乡建设用地增减挂钩试点项目区拆旧安置实施方案，同意将项目安置区占用农用地转为建设用地；《郓城县2018年度张营镇张三村城乡建设用地增减挂钩试点项目区拆旧安置实施方案的批复》，同意郓城县张营镇张三村城乡建设用地增减挂钩试点项目区拆旧安置实施方案，同意将项目安置区占用农用地转为建设用地。2018年11月15日，郓城县张营镇人民政府向郓城县人民政府请示《张营镇土地权属调整方案》，拟将拆旧区张三村土地2.0275公顷土地调整给张二村用于农业发展，调整后的土地所有权归张二村；张二村村南2.0275公顷土地调换给张三村用于张三村增减挂钩项目安置区建设，调整后的土地所有权归张三村。2018年12月20日郓城县人民政府作出《关于张营镇土地权属调整方案的批复》，同意张营镇人民政府关于张营镇土地权属调整方案，要求按照方案尽快组织实施。原告系郓城县张营镇张二行政村张二村村民，在本村享有6.68亩土地承包经营权，承包期限自1999年10月1日至2029年9月30日。原告所承包案涉土地位于安置区，在整治前种植农作物。2019年4月11日，原告案涉土地被政府相关部门用铁皮进行围挡圈占，参与圈地的在××镇××工作人员，另有其他政府部门相关工作人员。2019年4月29日，郓城张营镇工作人员向原告发放小麦补贴款的账户打款上上4840元，按照占用2.42亩的标准发放的补偿款。2019年4月30日，原告案涉土地上的附着物被清除，后用于增减挂钩项目安置区建设。张营镇城乡建设用地增减挂钩试点项目区拆旧安置区规划建设楼房38栋，现已建成26栋，10栋楼房基础已浇灌完毕，2栋楼层建至4层以上。2019年7月2日，《山东省人民政府关于同意调整郓城县部分行政区划的批复》，同意撤销张营镇，以其原行政区域设立张营街道办事处。 原审法院认为，本案争议的焦点是：一、被告是否实施了违法铲除原告地上附着物的行为；二、原告诉求被告采取“土地恢复原状，交由原告耕种”的补救措施是否有依据。2018年12月28日，菏泽市人民政府作出同意张营镇张二村、张三村城乡建设用地增减挂钩试点项目区拆旧安置实施方案的批复，该项目区实施方案的组织实施中明确本次搬迁由张营镇张三村民委员会为实施主体，张营镇人民政府牵头组织，县国土局、建设局、执法局等有关部门监督协助实施。郓城县人民政府作出关于张营镇土地权属调整方案的批复，亦明确张营镇人民政府是土地权属调整的主体，并组织实施。综上，郓城县张营镇人民政府具有实施张营镇张二村、张三村土地综合整治项目的职能。关于第一个争议焦点。原告认为是被告实施的铲除行为且铲除行为违法，被告认为其未实施铲除行为，是由村委会实施。审理查明，原告承包案涉土地在综合整治项目的安置区内，案涉土地上附着物被铲除的原因和目的均是为了土地综合整治，而被告是土地综合整治的实施管理者，且原告提交的视频资料里显示被告单位领导及其他工作人员指导涉案区块的土地围挡、圈占工作，另，地上附着物被铲除前，被告工作人员向原告账户打款土地补偿金等费用，庭审中被告辩称该土地补偿金等费用是村委会支付的、与被告无关。原、被告所述的土地补偿金等费用发放的原因是原告所承包的本案所涉土地因被划为安置区无法耕种，而复垦区的土地尚未复垦发包，是对原告在此阶段无法耕种土地的一种补偿，均属于土地综合整治项目资金中的一部分，被告镇政府是张营行政村土地综合整治的实施单位，故原告领取的土地补偿金等费用是被告所支付。任何民事主体无实施强制执行的权力，强制活动首先应当推定为行政强制行为，除非有证据足以推翻。虽然本案项目区实施方案明确搬迁由村民委员会为实施主体，张营镇人民政府牵头组织，但村委会不具有强制铲除地上附着物的职权，且被告也未提交证据证明强制铲除地上附着物确系村委会实施，或其他主体实施，因此，审理认为铲除行为是被告实施的。被告在实施该次铲除行为前是否与村民进行协商、是否就铲除行为实施前对村民履行了必要的告知和催告行为，被告均未向法院提交证据予以证明，故被告未履行上述行为，被告实施的铲除原告地上附着物的行为违法。此外，经审查，原告起诉未超过法定起诉期限。至于建设工程所占土地，在××镇××村××村村集体所有，现仍为张二村、张三村集体所有，菏泽市人民政府的批复未改变土地所有权，只是将农用地改为了农村建设用地，并非原告诉称的未经国家征用，被告强占土地的情形。关于第二个争议焦点。土地增减挂钩综合整治，也就是通常所说的新农村建设，意在推动新型农村社区和城镇化建设，科学合理配置土地资源，通过拆旧建新和土地整理复垦等措施，优化用地结构和节约集约用地，以最终实现增加耕地有效面积，提高耕地质量，改善农村生产生活条件，具有公益性质。菏泽市人民政府的批复生效后，涉案土地性质由农用地变成了农村建设用地，安置区内规划楼房38栋，现已建成26栋、10栋楼房基础已浇灌完毕、2栋楼层建至4层以上，原告要求退还土地恢复原状的补救措施，违反公共利益，对原告的该项主张不予支持。但被告的强制铲除地上附着物的行为违法，对此造成的影响，被告应采取相应的补救措施，切实做好城乡建设用地增减挂钩工作。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十九条、第七十四条第二款第（一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十四条第一款规定，判决：一、确认被告郓城县张营街道办事处强行铲除原告土地上附着物的行为违法；二、驳回原告刘汉明的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告郓城县张营街道办事处承担。 上诉人刘汉明上诉称，请求二审法院：1、撤销一审判决中第二项；2、请求依法判令原审被告将原审原告的土地恢复原状，并交由原审原告耕种；3、诉讼费用由对方承担。事实和理由：一、原审原告所在村庄不符合纳入增减挂钩试点范围的条件，实施增减挂钩项目违反群众意愿，违反法律相关规定。二、已建设的安置楼房是建立在被违法纳入增减挂钩试点范围的基础之上，不属于合法建筑，依法应予以拆除并返还土地。三、原审原告对涉案土地享有合法的承包经营权，依法应受到保护，其诉讼请求应得到支持。综上，原审被告实施了推毁土地附着物并在涉案土地上建房的行为，严重侵犯了合法的承包经营权，一审第二项判决明显错误，请求二审法院依法支持原审原告的请求。同时，针对张营街道办事处的上诉答辩称，张营街道办事处申请了土地增减挂钩项目，必然由其推进和实施该项目，设置围挡现场有大量执法人员，但指挥者为街道办的领导，亦能证明该项目由街道办组织实施。本案所诉为强制行为，与政府批复行为无关。因此，张营街道办事处作为本案被诉主体适格，请求二审法院依法驳回张营街道办事处的上诉请求。 上诉人郓城县张营街道办事处上诉称，请求二审法院：1、请求撤销一审判决第一项；2、一、二审诉讼费用均由对方承担。事实与理由：原审原告所诉的是强制摧毁地上附着物的事实行为，应当举证证明张营街道办事处实施了强制行为，且本案清除附着物涉及土地增减挂钩试点项目的实施，张营街道办事处并非该项目的实施主体，即使办事处领导在场，亦不能证明办事处实施了强制行为。综上，一审法院认定事实错误，违反公平公正，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。同时，针对原审原告的上诉答辩称，清除附着物的行为是在土地增减挂钩项目推进过程中发生的，办事处未组织实施该行为，不是本案的适格主体，原审原告的一审诉讼请求和上诉请求超过本案的审理范围，请求依法予以改判。 二审审理中，张营街道办事处提交以下证据：（2019）鲁01行初992号行政裁定书、（2019）鲁01行初988号行政裁定书；最高院（2015）行监字第70号行政裁定书、（2018）最高法行再113号行政裁定书，（2020）鲁行终1662号行政裁定书，证明：1、原审原告对本案所涉及的土地增减挂钩试点项目已经提起过诉讼，本案所涉及的问题均是在土地增减挂钩项目推进过程中所产生的；2、人民法院对于认定行政机关强拆行为有类似判例，在无主体对强拆行为负责的情况下，人民法院应当根据职权法定原则以及举证责任进行认定，原审原告应当承担初步举证责任，但其在一审中所提交的证据来看，不能证明街道办事处实施了拆除行为的前续行为，其初步证明责任没有完成。原审原告对以上证据质证认为，张营街道办事处二审提交的证据超过举证期限，证明目的不符合规定。 经审查，本院同意一审查明的事实。另查明，张营街道办事处在二审中陈述，其向原审原告小麦补贴账户上所打款项为土地租金和青苗补偿费。 本院认为，张营街道办事处二审中提交的判决书与本案所诉强制行为无关，且该判决书亦不属于二审中新出现的证据材料，不符合新证据的范畴，不作为有效证据采用。根据查明事实可知，涉案土地位于土地增减挂钩试点项目范围内，张营街道办事处作为该项目的牵头部门，与国土局、建设局、执法局等部门共同监督推进项目的实施，编制了《土地权属调整方案》，负责土地调整、拆旧建新等管理工作。原审原告作为行政相对人，在举证方面处于弱势地位，要求其提供附着物被张营街道办事处清除的确凿证据难度较大。因此，在原审原告已提供涉案土地纳入增减挂钩项目范围内，办事处的相关负责人和工作人员在涉案土地上设置围挡并向土地承包人支付租金及青苗补偿费等证据的情况下，应视为已经履行了初步举证责任。现地上附着物被清除，张营街道办事处作为项目组织和牵头部门，在不能提供证据证明由其他主体实施强制清除行为的情况下，一审法院推定强制行为由其实施并无不当。张营街道办事处在清除前，未能与土地承包人达成一致意见，强行摧毁地上附着物，损害了承包人的利益，该行为违反法律规定。本案诉讼标的是行政强制行为，并非对土地增减挂钩政策和批复等行为提起诉讼，张营街道办事处关于其并非土地增减挂钩项目实施主体的主张，与其是否实施强制行为并无关联。原审原告方要求恢复土地原状，但涉案土地现已建成楼房，不具有恢复耕地的客观条件，且会给新型农村社区和城镇化建设等公共利益造成损失，一审法院在责令张营街道办事处做好补救措施的情况下，驳回原审原告该项诉讼请求并无不当。张营街道办事处应当切实履行土地增减挂钩实施过程中的行政职责，充分尊重社情民意，按照有关政策法律，将好事办好、难事做细，指导所涉及的行政村集体组织等相关主体按照实施方案妥善开展土地腾退、村庄搬迁、土地复垦及其后的土地调整等土地增减挂钩各项具体工作。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由两上诉人各负担25元。 本判决为终审判决。 审 判 长 张天正 审 判 员 庞 宠 审 判 员 岳晓艳 二〇二一年三月三日 法官助理 马 文 书 记 员 赵含含