中华人民共和国北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2021）京行终72号上诉人（原审原告）：葛兰素史克消费者保健（英国）知识产权有限公司，住所地大不列颠及北爱尔兰联合王国。授权代表人：阿里西亚??戴??奇特瑞。委托诉讼代理人：刘玉萍，北京市浩天信和律师事务所律师。委托诉讼代理人：王沫，北京市浩天信和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中华人民共和国国家知识产权局，住所地中华人民共和国北京市。法定代表人申长雨，局长。委托诉讼代理人：刘洋，中华人民共和国国家知识产权局审查员。上诉人葛兰素史克消费者保健（英国）知识产权有限公司（简称葛兰素史克公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2020）京73行初1907号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.申请人：葛兰素史克公司。2.申请号：26275484。3.申请日期：2017年9月7日。4.标志：5.指定使用商品（第5类）：医用漱口剂；空气净化制剂；卫生巾等（统称复审商品）。二、被诉决定：商评字[2019]第230820号《关于第26275484号“AQUAFRESH”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年9月25日。中华人民共和国国家知识产权局（简称国家知识产权局）认定：诉争商标标志“AQUAFRESH”易被理解为“水新鲜”等含义，指定使用在第5类商品上，缺乏显著特征。依照2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第十一条第一款第三项之规定，国家知识产权局决定：驳回诉争商标在复审商品上的注册申请。葛兰素史克公司不服被诉决定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。三、其他事实在商标评审阶段，葛兰素史克公司向国家知识产权局提交了审计报告、宣传报道、所获荣誉、产品销售网页、“AQUA”和“FRESH”的字典释义、“AQUAFRESH”系列商标信息等证据。原审诉讼中，葛兰素史克公司补充提交了以下主要证据：第一部分：5份在先判决及相关字典对“AQUAFRESH”的查询结果，用以证明对外文商标显著性的认定，应当基于中国境内相关公众的通常认知水平和整体判断；第二部分：5份在先判决，用以证明若商标标志不是常用词汇或固有词汇，其作为商标注册不会妨碍同领域竞争者的正当使用，应认定具有显著性；第三部分：5份在先判决，用以证明根据审查标准一致性原则，诉争商标作为葛兰素史克公司在先注册商标的延伸申请，应当获准注册。北京知识产权法院认为：诉争商标标志“AQUAFRESH”易被理解为“含新鲜水”，其指定使用在第5类商品上，可以起到提高商品档次、激发消费者购买热情的广告作用，不具有商标意义上固有的显著性。在案证据也不足以证明诉争商标通过实际使用产生了第二含义。据此，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回葛兰素史克公司的诉讼请求。葛兰素史克公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，判令国家知识产权局重新作出决定，其主要理由为：一、诉争商标整体上具有显著特征，能够识别商品来源，未构成2013年商标法第十一条第一款第三项所指情形。二、葛兰素史克公司的“AQUAFRESH”已在第3类、第21类商品上获准注册，根据审查标准一致性原则，诉争商标亦应当获准注册。三、诉争商标在中国境内经过广泛使用，在相关公众中获得较高的知名度，并与葛兰素史克公司建立了稳定的对应关系，已获得具有区分商品来源的显著性。国家知识产权局服从原审判决。本院认为：2013年商标法第十一条第一款第三项规定，其他缺乏显著特征的标志不得作为商标注册。上述规定中的“其他缺乏显著特征的标志”，是指依照相关公众通常观念的认知，作为商标使用在指定商品上不具备区分商品来源。商标的基本功能在于特定标志通过使用在商品或服务上，能够实现使相关公众基于该标志识别商品或服务来源，而无论该标志的组成来源于臆造或是公有领域已经存在的客体，只要能够实现上述的识别性，则具有了固有显著性。反之，则缺乏作为商标注册应有的显著特征。通常而言，在判断标志本身是否具有显著性时，应当围绕下列因素进行考量：1.标志本身与其指定使用的商品或服务的关联程度。一般而言，标志本身与其指定使用的商品或服务关联程度越低，则其可作为商标进行认知的可能性越大；若标志本身与其指定使用的商品或服务关联程度越高，则其可作为商标进行认知的可能性越小。因此，若标志本身直接指代了其所要标示商品或服务来源的通用名称、或直接描述了该商品或服务的自身特点时，通常认为该标志本身缺乏显著性。2.判断主体应以具体商品或服务领域中相关公众的普遍知识水平和认知能力为依据。需要注意的是，针对不同商品或服务的具体类别、属性、功能等本质特性的差异，相关公众所表现的具体知识水平和认知能力也会存在不同，故应当结合具体商品或服务作出符合市场客观实际的判断。本案中，诉争商标为“AQUAFRESH”，系由“AQUA”和“FRESH”两个英文单词组合而成。其中，“AQUA”具有“水、溶液”等中文含义；“FRESH”的中文含义为“新鲜的”。而诉争商标指定使用商品主要为药品和其他医用或兽医用制剂等，基于该类商品相关公众的知识水平和认知能力较高，容易将其整体理解为含有“新鲜水分”之意，故将“AQUAFRESH”作为商标使用在指定商品上缺乏应有的显著性，无法发挥区分商品来源的作用。因此，诉争商标的申请注册构成2013年商标法第十一条第一款第三项所指情形。原审判决及被诉决定对此认定正确，本院予以维持。葛兰素史克公司的相关上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。2013年商标法第十一条第二款规定，前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。在标志自身缺乏显著特征的情况下，其并不当然失去作为商标获准注册的可能性，该标志亦可以通过在市场流通、经营过程中的实际使用，获得其固有含义之外的“第二含义”，即通过实际、有效使用获得显著特征。在判断标志是否通过使用获得显著特征时，应当结合以下因素进行考量：1.该标志实际使用的方式、效果、作用，即是否以商标的方式进行使用，在此应当以是否能够达到识别商品或服务的来源为判断基准；2.该标志实际持续使用的时间、地域、范围、销售规模等经营情况；3.该标志在所涉商品相关公众中的知晓程度。本案中，葛兰素史克公司提交的审计报告、宣传报道、所获荣誉等证据大都是对其自身的宣传报道或是在其他商品类别上的使用，并未明确集中指向诉争商标的实际使用，故在案证据尚不足以证明诉争商标经过宣传使用，已获得具有区分商品来源的显著性。葛兰素史克公司的该项上诉理由依据不足，本院不予支持。葛兰素史克公司主张其有多枚“AQUAFRESH”商标在其他类别上已经获准注册，根据审查标准一致性原则，诉争商标的注册申请亦应当予以核准，但商标评审同时也应遵循个案审查原则，每个商标的构成要素、指定使用的商品类别、相关公众的认知程度、商业使用状况等均有差异，因此葛兰素史克公司关于其他商标获准注册的事实以及在先判决的裁判依据与本案不同，不能成为诉争商标予以核准注册的当然依据。本院对葛兰素史克公司的该项上诉理由亦不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。葛兰素史克公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各人民币一百元，均由葛兰素史克消费者保健（英国）知识产权有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 孔庆兵审 判 员 孙柱永审 判 员 刘 岭二〇二一年三月三十一日法官助理 何 娟书 记 员 郭媛媛