四川省泸州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川05民终415号 上诉人（原审原告）:罗贵全，男，1968年6月4日出生，汉族，住四川省泸州市龙马潭区。 委托诉讼代理人：胡发廷，四川辞鉴律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:中国化学工程第三建设有限公司，住所地：安徽省合肥市经济技术开发区莲花路**，统一社会信用代码：91340400150228377Y（2-15）。 法定代表人：占德庆，董事长。 委托诉讼代理人：曹冉，北京市安理（南京）律师事务所律师。 上诉人罗贵全与被上诉人中国化学工程第三建设有限公司（以下简称：中化三建公司）确认劳动关系纠纷一案，不服四川省泸州市龙马潭区人民法院（2020）川0504民初3939号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月24日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人罗贵全的委托诉讼代理人胡发廷，被上诉人中化三建公司的委托诉讼代理人曹冉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人罗贵全上诉请求：1.依法撤销四川省泸州市龙马潭区人民法院（2020）川0504民初3939号民事判决；2.确认谭某某与被上诉人之间存在劳动关系（时间从2019年8月12日起到2019年8月26日止）。事实与理由：一审认定事实不清。1.上诉人提供了罗贵全身份证复印件、罗贵全与谭某某结婚证、谭某某身份证复印件、被上诉人营业执照、被上诉人法定代表人身份证明书，能够证明谭某某的身份符合《中华人民共和国劳动合同法》规定的劳动者主体资格；2.上诉人提供了被上诉人关于泸州北方化学工业有限公司ＸＸ生产线技术升级以及工艺研发条件建设项目建筑和安装工程的施工公示牌（相片），能够证明该工程是被上诉人承建施工的，且被上诉人将上述情况对外作了公示；3.上诉人提供了律所的调查笔录（被调查人罗贵银、罗贵明、周洪彬、罗雪梅、武天国），且仲裁及一审均出庭作证，能够证明谭某某从2019年8月12日起到被上诉人工地上班，从事打杂工作，且谭某某上班是通过周洪彬介绍去的，谭某某交通事故死亡，周洪彬承担全部责任，上述证人陪同谭某某的女婿一同到被上诉人的上述工作地领取谭某某上班的工资，被上诉人将谭某某的工资以现金的形式支付给了谭某某的女婿；4.上诉人提供了泸州市公安局交警三大队对周洪彬的询问笔录（四次），能够证明周洪彬与谭某某是一个村的邻居，两人上班是一起去的，后发生了交通事故，周洪彬和谭某某上班的地方在高坝25厂背后一个建筑工地，做化工的，是通过一个名叫张弟明的人介绍去的，说的是给现金，证明谭某某所做的工作是被上诉人的业务组成部份，是需要支付报酬的劳动，平时受被上诉人的管理；5.谭某某的微信朋友圈，证明谭某某所做的工作是被上诉人的业务组成部份，劳动者受用人单位的劳动管理，与其他的证据也是相互印证的；6.上诉人提供了被上诉人在仲裁阶段的特别授权委托书及仲裁庭笔录，证明了本案所涉的工作是被上诉人承包施工的，前述证人没有签订合同，也没有打考勤，被上诉人认可这些人都在工地上班，只是认为这些人没有通过实名、安全培训、工伤录入而已，张弟明进行了实名制管理系统，张弟明是被上诉人招用的农民工，工资是被上诉人支付，张弟明的身份是管理人员（工头），刘海的情况与张弟明的情况一致；7.上诉人提供了胡发廷律师与张弟明的电话录音证据，能够证明张弟明亲口承认，谭某某、武天国、周洪彬及其本人都是为被上诉人工作的。综上，应当依法认定谭某某与被上诉人存在劳动关系，请求二审法院判如所请。 被上诉人中化三建公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。至于上诉人提及的证据问题，我方已在一审阶段进行了相应质证，在此不再赘述。 罗贵全向一审法院提出诉讼请求：请求依法认定谭某某与中化三建公司之间存在劳动关系（时间从2019年8月12日起到2019年8月26日止）。 一审法院认定事实：2018年12月6日，中化三建公司承建了泸州北方化学工业有限公司ＸＸ生产线技术升级以及工艺研发条件建设项目（1216项目）。2019年5月17日，中化三建公司与案外人江苏万腾建设有限公司签订《ＸＸ生产线技术升级以及工艺研发条件建设项目施工专业分包合同》，约定将土建工程分包给江苏万腾建设有限公司负责施工，分包工程地点为泸州市龙马潭区高坝。罗贵全的妻子谭某某系案外人张弟明通过周洪彬喊去该工地上班的，从事小工工作。工人日常工作由张弟明安排，周洪彬、谭某某等人的劳动报酬是从张弟明手中领取的。2020年8月26日6时15分许，谭某某在泸州市龙马潭区××道望山坪路段发生交通事故死亡。谭某某去世后，罗贵全向泸州市龙马潭区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁确认谭某某与中化三建公司之间存在劳动关系。2020年8月20日，该委员会作出泸龙劳人仲案［2020］97号《仲裁裁决书》，驳回了罗贵全要求确认谭某某和中化三建公司之间存在劳动关系的仲裁请求。罗贵全对此不服，起诉来院，望判如所请。 一审法院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十五条规定，劳动者死亡的，由其近亲属或者代理人参加仲裁活动。本案中，罗贵全作为死者谭某某的近亲属参加仲裁活动符合法律规定。罗贵全对仲裁裁决结果不服，依法可提起民事诉讼。关于谭某某是否与中化三建公司存在劳动关系的问题，根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，谭某某务工的事实在劳动成果归属上仅能证明其与中化三建公司承建的工程之间存在联系，但谭某某与中化三建公司之间并未订立劳动合同，同时谭某某从事小工工作是案外人周洪彬喊去工地的，日常工作也是受案外人张弟明的直接管理和指派，劳动报酬亦是直接从张弟明或周洪彬处领取。谭某某与中化三建公司之间既无合同关系联系，又无直接提供劳务、接受劳动安排管理等事实。同时，中化三建公司也证实自己已将上述涉案工程的土建工程分包给了江苏万腾建设有限公司。罗贵全主张案外人张弟明系中化三建公司管理人员也缺乏事实证据证明。综上，罗贵全要求确认谭某某与中化三建公司之间存在劳动关系的主张缺乏我国劳动法律、法规明确规定的劳动者与用人单位之间成立劳动关系所需要具备的法律要件与事实，依法不应予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”和第十条第一款“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和最高人民法院《关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，判决：驳回罗贵全的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由罗贵全负担，原审法院免收。 二审中，当事人没有提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，所谓劳动关系，是指劳动者与用人单位依法签订劳动合同而在劳动者与用人单位之间产生的法律关系。其特征表现为：劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取劳动报酬和受劳动保护。本案中，谭某某系经案外人介绍到被上诉人已分包的工程工地做工，日常工作由案外人安排、管理，劳动报酬由案外人支付，双方之间并没有建立劳动关系的合意，一审根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》认定双方不存在劳动关系并无不当。 综上，上诉人罗贵全的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，本院予以免收。 本判决为终审判决。 审判长 陈 勇 审判员 李 野 审判员 陈 靖 二〇二一年三月二十五日 书记员 郑健雄