山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终1094号上诉人（原审原告）：刘宝义，男，1982年3月17日生，汉族，农民，住招远市。委托诉讼代理人：刘格军，山东王仁庆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：烟台中晟金属制造有限公司，住所地山东省招远市天府路南首路东。法定代表人:杨蒙宇，经理。委托诉讼代理人：杨涛，山东通昌律师事务所律师。上诉人刘宝义因与被上诉人烟台中晟金属制造有限公司（以下简称中晟公司）劳动争议一案，不服招远市人民法院（2020）鲁0685民初363号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘宝义上诉请求：1.依法撤销一审民事判决；2.依法判令中晟公司支付拖欠刘宝义的工资和其他合法待遇，或者将本案发回重审；3.诉讼费由中晟公司承担。事实和理由：一、一审判决事实审查不清。1.根据刘宝义向法庭提交的记工本，刘宝义在中晟公司处的工作地址一直在中晟公司公司的车间内，根本没有到车间以外的地方工作，与王世文承包的“双塔煤棚加工及安装”工程根本没有交集。因此，刘宝义要求的工资待遇不应该受到王世文承包“双塔煤棚加工及安装”工程的任何影响。2.刘宝义在中晟公司工作情况，及其与中晟公司成立劳动关系的事实清楚，证据较充分。(1)刘宝义从2018年4月至2018年12月在中晟公司处工作，工作地点包括多个工地，中晟公司哪里有钢结构工程就到哪里安装。(2)对刘宝义进行管理和考勤的是中晟公司的车间主任张忠峰，受中晟公司规定的工作纪律和作息时间约束，符合劳动关系人身依附的特征。(3)中晟公司每月都给刘宝义等工人投保人身意外险。(4)中晟公司通过王世文给刘宝义代发工资的行为，恰好可以证明刘宝义在从事用人单位安排的有报酬的劳动。刘宝义的工资虽经王世文代领代发，但刘宝义的劳动成果归属于中晟公司，而不是王世文。因此，刘宝义是王世文替中晟公司招聘的工人，不是王世文的雇佣人员。(5)刘宝义与中晟公司之间成立劳动关系有工资支付凭证和记录，缴纳各项社会保险费的记录，考勤记录，其他劳动者的证言等支持，符合认定双方存在劳动关系的条件。(6)一审判决认定刘宝义所从事的工作内容系由王世文承包没有相应的证据支持：1.中晟公司不能提供相应的承包合同；2.中晟公司不能提供就该工作范围内与王世文之间的工作验收和工程款结算的资料证明。二、一审判决适用法律错误。(一)一审判决认定刘宝义与中晟公司之间不是劳动关系违反相关法律规定。根据我国《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，“用人单位招用劳动者，未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的劳动关系成立：(一)用人单位和劳动者符合法律法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定各项劳动规章制度，适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”刘宝义与中晟公司之间的关系完全符合上述三条的规定，应该认定刘宝义与中晟公司之间劳动关系成立。一审判决认定刘宝义与中晟公司之间不是劳动关系违反上述法律规定。(二)由于工资表、考勤表等证据由中晟公司制作保存，一审法院没有责令中晟公司提供相关证据，反而以证据不足为由驳回的刘宝义的诉讼请求，是对法律规定的举证责任分配不当。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项通知》第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时和参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的工作证服务证等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”招录记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。”本案中，一审判决忽视了对刘宝义有利的证据，对基本事实调查不清，适用法律错误，举证责任分配不当。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误。望二审法院依法支持刘宝义合法诉求或者将本案发回重审。中晟公司辩称：第一，刘宝义只有在中晟公司处的加工工程时间紧、缺人手，包括刘宝义在内的由另案刘宝义王世文雇佣的人员，才到中晟公司处的车间帮忙干活，其性质是干零工，张忠峰对上述人员只负责其干零工的记工。第二，刘宝义的工资均与王世文商定，由王世文考勤并安排工作，受王世文的管理，并不受中晟公司管理，也不受中晟公司的作息时间来约束。第三，中晟公司虽然将工程承包给王世文，但由于怕其工人出事后，牵扯到中晟公司，所以在泰安为工人代买工伤险，由于王世文是个人，不符合相关条件，由中晟公司统一缴纳。人员的变动等，因是王世文掌握，因此需要王世文每月上报人员名单，若缴费不成，还要通知王世文，其中2018年的9月29日聊天记录可以证实。若刘宝义等是中晟公司处的职工，无论投保是否成功，中晟公司均无须通知王世文。第四，根据中晟公司以及刘宝义双方在一审中提交的证据，以及刘宝义在一审中的陈述，刘宝义的工资由王世文发放。王世文并非是代发。第五，根据刘宝义提交的证据和陈述来看，刘宝义无法证实其与中晟公司之间是劳动关系，相反，其提交的一些证据和中晟公司提交的证据，足以证明中晟公司将工程承包给王世文，刘宝义是由王世文雇佣，故一审法院认定事实清楚，证据充分，请求驳回刘宝义的上诉请求。刘宝义向一审法院起诉请求：一、依法判令中晟公司支付刘宝义工资6000元；二、依法判令中晟公司支付刘宝义未签定劳动合同的双倍工资23815元；三、依法判令中晟公司支付刘宝义解除劳动关系的经济赔偿金3402元。一审法院经审理认定事实如下:对于当事人双方没有争议的事实,一审法院予以确认。经查，2018年，刘宝义由案外人王世文（亦作为原告另案起诉中晟公司追要工资）招用到中晟公司的工地工作。王世文在另案中称其2017年之前与中晟公司系工程承包关系，2018年1月起其成为中晟公司的职工。2018年7月13日，王世文与中晟公司签订了《安装工程承包合同》，约定由王世文承包中晟公司发包的“双塔煤棚加工及安装”工程，合同约定工程款按30元/平方米结算，并对付款方式、安全规定等进行了约定。该合同为制式合同，合同式样与王世文在2017年与中晟公司签定的《安装工程承包合同》是一致的。2018年7月，王世文还以人工费9000元的方式自中晟公司处承包“电厂煤棚拆板（双塔）”工程，上述工程均由王世文组织刘宝义等工人施工完成。刘宝义等工人在王世文组织下还为中晟公司从事过其他一些零工工程。2019年，刘宝义以中晟公司未与刘宝义签定书面劳动合同及欠付工资为由向招远市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求中晟公司支付工资工资6000元、未签定劳动合同的双倍工资23815元、解除劳动关系的经济赔偿金3402元。2019年12月10日，招远市劳动人事争议仲裁委员会做出招劳人仲案字[2019]第0461号决定书，决定驳回刘宝义的请求。刘宝义不服，诉至一审法院。审理中，刘宝义、中晟公司有争议的主要事实是：2018年刘宝义是否是中晟公司的职工。刘宝义称其2018年3月由王世文介绍到中晟公司处工作。为证实自己的主张刘宝义提交了如下证据：证据1、与刘宝义一起从事钢结构工作的蒋佳作、王世英、魏振廷证明各一份，上述人员均证明2018年上述人员与刘宝义在中晟公司处工作。证据2、王世文与中晟公司单位李会计的微信截图9张，证明刘宝义系中晟公司公司的工人。证据3、招远市人民法院（2019）鲁0685民初472号民事判决书一份，2019年1月史明坤以工作中受伤为由起诉中晟公司及王世文要求赔偿，该民事判决书中认定：本案中晟公司主张涉案工程已经发包给王世文，史明坤系王世文雇佣未提供相应证据，故招远市人民法院未予认定中晟公司的该主张，该判决证明王世文不是承包人。证据4、2018年10月、11月中晟公司公司考勤表复印件2张及中晟公司单位工作人员记录的在执法局工作的工日及部分零工明细及部分工资款明细等单据共8张，考勤表上面载明了王世文、蒋佳作等所有由王世文帮中晟公司招用的工人的名字，证明刘宝义是由中晟公司公司考勤、发放工资。证据5、吕卫强、刘宝义记工本各一份，证明刘宝义在中晟公司公司实际工作的天数、日期。证据6、仲裁决定书、送达回证，证明本案已经仲裁。证据7、王世文与中晟公司签订的安装合同一份，证明王世文在中晟公司处工作期间，内部承包了中晟公司的工程。中晟公司对刘宝义提交的上述证据质证认为：对证据1书面证言的真实性有异议，上述证人均作为原告向法院起诉中晟公司，与刘宝义有利害关系，因为审判结果直接关系到其每个人的利益；上述证人均系王世文雇佣的，现均作为原告起诉中晟公司，不排除王世文将钱挪用后，没有钱支付工资，工人为了要工资，所以作出该证明的可能。对证据2微信截图的真实性无异议，刚开始是王世文借用中晟公司资质缴纳保险，费用由王世文自己承担，后因王世文称利润低，要求投保费用由中晟公司承担，所以中晟公司给王世文及其雇佣的工人缴纳了相关保险，但并不能证明刘宝义、中晟公司之间是劳动关系。对证据3民事判决书的真实性无异议，但判决书并没有认定中晟公司与王世文及史明昆是劳动关系，只是认定中晟公司主张涉案工程承包给王世文未提供相应的证据，未予认定。在该案中，中晟公司只提交了三份王世文签名的收款凭证，分别是两个3000元和一个5000元，且凭证分别记载事由是安装费，如果是工资的话，那么直接载明工资即可；王世文当时已经认可记载事由是安装费，其虽然称这是工资，但也相互矛盾。2018年、2019年中晟公司打给王世文本人的款项合计为568900元，如果王世文及其他原告是中晟公司处的工人，中晟公司不可能将款项都打给王世文，同时在除了王世文之外的其他起诉中晟公司的工人（包括本案刘宝义）在中晟公司处支取现金时90%以上是王世文和工人本人签名的，甚至有的在打给工人的银行付款凭证上王世文也签字确认了。这些都可以说明这些工人是王世文雇佣的，否则中晟公司支付工资不需要其签名。对证据4的真实性不认可，不过有时如果中晟公司处人手不够，王世文会安排人员到中晟公司处帮忙，由中晟公司考勤，但工资结算仍然是中晟公司与王世文结算。对证据5的真实性不清楚，因为不是中晟公司的工人，但是从该记录里能够看出这些工人几天换一次地方，干的地方很多，并且有的工资结算是一天200元，包括王世彬的也是如此，这与其出具的证言相矛盾。证据6真实性无异议。对证据7、该份合同上中晟公司没有盖章确认，但刘宝义所提供的合同所列的安装及单价等事宜确实存在，认可合同内容，该合同不是内部承包。为证实自己的主张，中晟公司提交了如下证据：证据1、2017年、2018年王世文与中晟公司承包合同两份，2020年3月7日王世文与中晟公司施工队长栾松强的录音及书面整理材料一份，证明中晟公司与王世文之间或采取书面形式或口头形式，是一种承包关系。证据2，中晟公司于2017年、2018年、2019年给王世文打款的凭证及代理人汇总明细一份、王世文雇佣的工人王世彬、魏振廷、王世英、孟祥东、宋某在中晟公司处支款凭证各一份，其工作人员在付款凭证上领取工资时都有王世文的签名，如果上述人员是中晟公司工作人员根本就不需要王世文签名，中晟公司在2018年期间一次也没有给刘宝义发放工资。证明中晟公司与王世文之间是承包关系。证据3，证人宋某书面材料一份，证实其系王世文雇佣，受王世文管理，以及工资的发放形式。证据4、蒋佳作与中晟公司工作人员栾松强2020年3月9日的通话录音，证明：王世文给付刘宝义的工资是每天200元，而中晟公司付给王世文是每天210元或者220元，以证明中晟公司与王世文之间是承包关系，刘宝义系王世文雇佣人员；同时也可以证实刘宝义出具的每天210元的书面材料是错误的。证据5、中晟公司处的考勤表，证明：通过考勤表可以看出中晟公司考勤表与刘宝义提交的两个月份的考勤表明显不一样，并且王世文等人均不是中晟公司处的职工。刘宝义对上述证据质证认为：对证据1其中的2017年承包合同无异议，当时王世文和中晟公司确实是承包关系，王世文还没到中晟公司处工作，王世文是2018年1月份到中晟公司处正式入职，根据中晟公司的安排进行工作，工资按一天220元结算，每天工作8小时。在2018年时，王世文从中晟公司处内部承包了双塔电厂的煤棚屋顶加工安装工程，每平方米按30元结算，另外还承包了一个拆板工程，人工费共计9000元。工作内容与中晟公司提供的2018年的承包合同一致，但是该合同王世文没有签字。合同上的签名不是王世文签的。对王世文与栾松强的录音无异议，双塔的活是王世文从内部承包的，公司让王世文领几个人一块干，王世文就找了几个工人一起把活干了。对证据2打款数额无异议，2018年5月17号之前的打款是支付的2017年的工资，2018年5月23日至2019年4月4日中晟公司支付王世文班组工人2018年1-12月所欠工资，因为王世文及刘宝义等所有经王世文介绍入职的人员都是2018年12月30号之前就不在中晟公司处工作了。工人缺钱了就到单位去支款，这是事实。因为工人当时是王世文介绍去的，所以工人都向王世文要钱，因此公司结算时，将钱打给王世文，所以有工人去公司支款时，公司都告诉王世文，让王世文在工人的支款单上签字。对证据3宋某并不是王世文雇佣的，王世文2018年年底离开中晟公司处之后宋某还在中晟公司处工作，都是公司考勤、安排工作。证据4、蒋佳作与栾松强的通话录音真实性无异议。刘宝义在车间干一天工资210元，在工地一天工资220元。单位给刘宝义等工人多少钱，王世文就按多少钱结算给刘宝义等工人。刘宝义所称的每天200元是2017年的事，并且当时王世文还没有正式入职。2018年每天210元和220元与2017年没有任何关系。对于证据5的考勤表是中晟公司单方面制作，至于其真实性刘宝义无法确认，也不认可。王世文在另案中称，因为中晟公司需要工人，所以王世文帮着找了刘宝义等工人，工资都是由单位直接支付。但因为工人认为活是王世文介绍过去干的，因此，必须由王世文负责要工资并支付给工人，因此大多数情况下都是将中晟公司将工资核出总数之后打到王世文的卡上，由王世文发放给工人。也有工人自己直接去公司支取的情况，支取的时候工人和单位都需要告诉王世文一声，因为钱打到了王世文的卡上，王世文需要知道工人支取了多少钱，支取的时候需要王世文签名。一审法院认为,刘宝义要求中晟公司支付工资，其前提条件是其与中晟公司之间存在劳动关系。中晟公司提交的王世文与中晟公司承包合同、给王世文打款的凭证及需由王世文签字确认的支款凭证等证据能够形成证据链条，证明中晟公司将工程或零工发包、交给王世文施工，王世文自主招用工人完成，并为工人发放工资，王世文所招用的工人工资均由其与中晟公司直接一并结算，中晟公司不单独核算每名职工的应得工资数额，工人也未与中晟公司直接协商过工资标准。同时，刘宝义也自认系由王世文所找其到中晟公司工地工作，根据王世文的安排从事相应工作，工资与王世文直接进行结算，故刘宝义与中晟公司之间并不存在人身隶属关系，刘宝义、中晟公司之间不符合劳动关系的特征。虽然刘宝义提交了王世文与中晟公司单位会计的微信截图证明由中晟公司为其缴纳保险，但该微信内容同时也能体现出王世文所招用人员的变动情况均由王世文掌握而非中晟公司，且包工头所招用人员统一以有资质的公司的名义投保也是近年来建筑行业的普遍现象。因此，刘宝义据此不足以证实刘宝义、中晟公司之间存在劳动关系。刘宝义提交的2018年7月13日王世文与中晟公司签定的安装工程承包合同，从承包方式、施工内容、付款方式、安全规定等方面均符合平等主体之间的工程承包方式，而并无制定岗位目标任务及根据完成情况进行奖惩等内部承包责任制合同的特征，且该合同制式与2017年双方签定的承包合同是一致的，而王世文认可其在2017年与中晟公司之间是合同承包关系，只是主张2018年之后其才成为中晟公司职工。因此，刘宝义提供的安装工程承包合同不足以证明王世文是中晟公司的职工，王世文招用其工作是代表中晟公司的职务行为，也不能证明刘宝义、中晟公司之间是劳动关系。刘宝义另提交了一审法院（2019）鲁0685民初472号民事判决书以证明王世文不是承包人，但该案所涉及的提供劳务者受害责任纠纷与本案并非同一法律关系，法律适用方面也有所区别，且该案中一审法院仅因中晟公司未提交充分证据未采纳其已将工程发包给王世文的主张，但同时也没有按劳动关系和适用工伤赔偿相关原则认定处理史明坤与中晟公司的关系。因此，在本案中中晟公司又重新提交与王世文的承包合同、通话录音、支款凭据等新的反驳证据的情况下，刘宝义提交的判决书亦不足以证明其与中晟公司存在劳动关系，应由中晟公司为其支付工资。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，据此，一审法院对刘宝义的诉讼请求依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，一审法院判决:驳回刘宝义的诉讼请求。案件受理费10元,减半收取5元，由刘宝义负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘宝义提交下列证据：1、2019年6月30日杨忠强与王世文在中晟公司杨忠强办公室录音笔录一份，是用吕卫强的手机录音，拟证明中晟公司通过王世文找工人的事实以及中晟公司还欠刘宝义工资的事实。2、2019年10月11日张忠峰与王世文录音笔录一份，拟证明刘宝义是在给中晟公司工作，由中晟公司考勤，受中晟公司纪律约束。针对刘宝义提交的录音，中晟公司提出以下质证意见：一、对王世文与杨忠强之间的录音真实性无异议，首先指出，刘宝义整理的书面材料第三页第三行、第四行“因为你是包活的，你应该把你包活的抠出来再给他们”，与实际录音中杨忠强所说不一致，在录音中杨忠强说的是“因为你是包活的，你应该把工资（其雇佣的工人）付完了，才是你的，你为什么先把自己的先付了？”（7分钟处)。1、该录音整理材料第1页第10、14、15行，杨忠强两次对王世文提到“你有心把人雇去”，并在第2页第6行谈到“你雇的就得你和他谈”、第9行“你雇的时候和我说你妹夫够好了，你雇他挣钱哪不说啊”，录音中提到王世文雇佣的人，是招远市人民法院(2019)鲁0685民初472号案件的刘宝义史明坤、是王世文的妹夫、与刘宝义一起都是王世文雇佣的工人。同时，录音整理材料第3页第3行、第4行，杨忠强对王世文说“你把你的钱扣下来，剩下的钱给工人的呀，那你真会玩来，这肯定不现实，因为你是包活的,你应该把工资(其雇佣的工人)付完了,才是你的”，在整个通话过程中，王世文对杨忠强所说工人是其雇佣，自始至终没有反驳，也就是认可了杨忠强所说，否则，其肯定要极力反驳。结合刘宝义和中晟公司提交的承包合同等证据来看，足以证实中晟公司和王世文之间是承包关系，刘宝义是王世文招用、受王世文管理、与王世文约定并发放工资，故，刘宝义与中晟公司之间不是劳动关系。刘宝义将整理材料最后五行予以标注，意图想以杨忠强说过“工人工资”，从而达到证明刘宝义是中晟公司处的职工，显然是荒谬的，首先，判断刘宝义是否是中晟公司处的职工，应综合本案的全部证据，而非这一句话；其次，不能断章取义，如上所述，在整个录音中，王世文对其雇佣工人一直没是反驳，是认可的，且最后两行，杨忠强称“该给你给你付，你该给人家给人家付”，从这两句话可以看出，中晟公司与王世文之间、王世文与其雇佣的工人之间，完全是两码事，是两种不同的法律关系，否则，中晟公司直接支付工人工资即可。2、该录音早在刘宝义向一审法院提起诉讼之前就已经取得，不属于新证据。二、关于王世文与张忠锋的录音质证意见。1、因张忠锋早已离开中晟公司处，中晟公司无法确定该录音系王世文与张忠锋的通话录音，因此，中晟公司不认可该录音是王世文与张忠锋的通话录音。2、在一审中，一审法院已经调取了张忠锋在一审法院(2019)鲁0685民初472号案出庭所做的证言，该证言证实王世文是“外包活的”，并证实“王世文找了一帮人到车间干零工，干零工的记工是我记录的”（详见该案卷宗56页第15、16行），该证言已经庭审双方质证，且与本案中晟公司提交的承包合同、零工记录等书面证据相互印证，可以证实张忠峰只是记工，而非考勤，应以张忠峰的出庭证言为准。3、抛开该录音的内容和真实性不说，该录音早在刘宝义向一审法院提起诉讼之前就已经取得，不属于新证据。从刘宝义二审开庭时的陈述来看，王世文负责与杨忠强沟通、吕卫强负责专门录音，分工明确，其目的就是为了提起诉讼，目的性很强，因此，该录音的重要性对刘宝义来说是不言而喻的，因此，其二审庭审时，刘宝义称录音被删除，不符合常理，同时，刘宝义称找人将录音找回，没有提供相应的证据和费用单据。刘宝义提交的两份录音材料，不能充分证实其主张，因缺乏证据关联性，对上述两份证据，本院不予采信。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，刘宝义主张王世文内部承包中晟公司的工程并招用刘宝义等工人到中晟公司处工作，但根据王世文与中晟公司签订的《安装工程承包合同》，并不能充分体现双方系内部承包关系，且根据双方当事人提交的打款、支款凭证等证据及陈述，可以确认刘宝义的工资系由中晟公司支付给王世文后由王世文与刘宝义结算，并由王世文安排具体工作，故一审法院认定刘宝义与中晟公司不存在劳动关系，证据充分，于法有据。刘宝义主张其与中晟公司存在劳动关系，要求支付工资、未签订劳动合同双倍工资、解除劳动关系经济赔偿金，均没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，刘宝义的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人刘宝义负担。本判决为终审判决。审判长  杨卫东审判员  王家国审判员  陈晓彦二〇二一年三月九日书记员  张 筱