河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终2977号上诉人（原审原告）：张莉，女，1956年1月28日出生，汉族，住郑州市。委托诉讼代理人：李春雨，河南豫龙律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王庆祝，男，1993年5月31日出生，汉族，住辽宁省庄河市。被上诉人（原审被告）：郑州市中原区家辉地利生鲜店，住所地郑州市中原区工人路30号。经营者：张伟，男，1983年10月12日出生，汉族，住吉林省长岭县。委托诉讼代理人：于凯，系该店工作人员。委托诉讼代理人：姬雪，系该店工作人员。上诉人张莉因与被上诉人王庆祝、郑州市中原区家辉地利生鲜店（以下简称生鲜店）生命权、身体权、健康权纠纷一案，不服河南省郑州市中原区人民法院（2020）豫0102民初2798号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张莉的委托诉讼代理人李春雨，被上诉人生鲜店的委托诉讼代理人于凯、姬雪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张莉上诉请求：1.请求依法撤销一审判决并改判支持张莉的一审全部诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用及鉴定费由王庆祝、生鲜店承担。事实和理由：1.一审法院对于职务行为的范畴进行人为限制，曲解立法本意，事实认定错误。王庆祝的行为并未超过其职务范畴，其作为生鲜店的工作人员，其在工作时间及工作岗位上，在售卖猪肉的过程中致张莉身体损害，王庆祝的侵权行为与其工作职务密切相关。换言之，如果没有王庆祝作为生鲜店员工实施的售卖猪肉的职务行为，张莉就不可能在生鲜店内受到人身损害，因此，王庆祝将张莉打伤的侵权行为与其职务行为密切相关，没有超出职务行为范畴，一审法院对王庆祝的职务行为的认定属认定事实错误。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款之规定及《中华人民共和国民法典》第一千一百九十一条第一款之规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，用人单位承担的是无过错的替代赔偿责任，立法的目的在于保护受害人，并不能因用人单位员工是故意或是重大过失实施侵权行为而免除用人单位的无过错替代赔偿责任。并且该相关法律规定的用人单位员工侵权行为的认定，仅强调与执行工作任务有关即可，并不考究是否超出执行工作任务范畴，也并未规定超出工作任务的例外情形。因此，从相关法律规定的立法本意来看，王庆祝作为生鲜店员工在其工作岗位售卖猪肉过程中将张莉打伤的行为应当是与王庆祝执行工作任务有关的职务行为，生鲜店作为用人单位依法应当向张莉承担无过错的替代赔偿责任。二、关于精神损害抚慰金，适用法律错误，本案属于健康权纠纷，其性质属于民事侵权责任的范畴。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，本案中张莉并未单独起诉要求精神损害抚慰金，张莉因受到人身侵权提起本案诉讼过程中包含了其他的赔偿款项，并且本案系民事纠纷，一审法院适用刑事诉讼法的相关司法解释系适用法律错误。三、一审法院遗漏判决鉴定费，鉴定费属于诉讼费用，依法应当由王庆祝、生鲜店承担。根据《诉讼费交纳办法》第十二条第一款和第二十九条第一款规定，鉴定费属于《诉讼费缴纳办法》规定及调整的范围，应属于诉讼费用，一审法院对张莉的为申请鉴定而支出的鉴定费1951.3元属于诉讼费用且应当由王庆祝、生鲜店承担。四、一审法院适用法律错误，本案依法应当适用《中华人民共和国民法典》及相关司法解释。本案法律事实虽然发生在《中华人民共和国民法典》实施之前，但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二条规定，张莉认为，《中华人民共和国民法典》第一千一百九十一条第一款的规定赋予了用人单位向具有故意或重大过失执行工作任务致人损害的员工的追偿权，该规定更有利于保护到生鲜店购物者的合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观，本案应当适用《中华人民共和国民法典》的相关规定作出公正判决。五、一审法院适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条属于严重的适用法律错误。本案的侵权人即被王庆祝系生鲜店的员工，王庆祝并非侵权责任法第三十七条规定的“第三人”，王庆祝和生鲜店双方存在内部的隶属和管理与被管理的关系，王庆祝受生鲜店的指派和管理，王庆祝在生鲜店执行工作任务时的行为代表生鲜店，王庆祝并非第三人，也不属于侵权责任法中的“第三人”。因此，生鲜店应承担无过错替代责任，并非补充赔偿责任。另外，侵权责任法第三十七条规定的系公共场所管理人的安全保障义务，而本案系工作人员执行工作任务致张莉人身损害，本案并非安全保障义务范畴，一审法院依据该规定判决生鲜店承担补充赔偿责任系生搬硬套，严重错误适用法律的行为。生鲜店辩称，一、无论是侵权责任法第三十四条还是民法典第一千一百九十一条，规定的都是用人单位工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。执行工作任务顾名思义就是按用人单位的要求履行工作职责，从事用人单位授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。而本案中从王庆祝与张莉发生争吵时起，王庆祝就已经不是履行工作任务了，之后与张莉打架就更与职务无关。二、王庆祝亦被依法判处刑罚，承担了相应的刑事责任，根据刑事诉讼法第九十九条及其解释第一百三十八规定，张莉要求承担精神损害赔偿金等非物质性赔偿没有事实和法律依据。三、原审不存在漏判鉴定费问题。张莉无论是在起诉状中还是在鉴定后变更的诉讼请求中都没有主张过鉴定费，也没有提供相关票据。四、张莉在原审中为了让生鲜店承担责任，以生鲜店未尽到安全保障义务为由要求生鲜店承担连带责任，现又以一审以安全保障义务判决为由要求改判，自相矛盾。五、本案一审法庭辩论终结前民法典并未实施，张莉要求适用民法典审理本案才是错误的适用法律。张莉向一审法院起诉请求：一、请求依法判令王庆祝赔偿张莉医疗费43988.86元、住院伙食补助费800元、残疾赔偿金58141.65元、护理费13265.1元、营养费1520元、交通费320元、精神损害抚慰金10000元，共计128035.61元；二、请求依法判令生鲜店对上述赔偿款项承担连带赔偿责任；三、本案诉讼费用由王庆祝、生鲜店承担。一审法院认定事实：生鲜店于2019年5月21日在郑州市中原区市场监督管理局登记成立，企业类型为个体工商户，经营者为张伟。王庆祝系生鲜店员工，在生鲜店中的猪肉摊位从事售卖猪肉工作。2019年6月21日，张莉到生鲜店购买猪肉时，与王庆祝因猪肉价格发生争吵，后张莉被王庆祝打伤。张莉受伤当天，到郑州市中心医院住院治疗。经该医院诊断，张莉的病情为：1、右胫骨平台骨折；2、右膝半月板损伤；3、右膝前交叉韧带、腓侧侧副韧带及髌韧带损伤；4、髌骨软化症；5、闭合性颅脑损伤；6、多发软组织伤；7、右侧额叶软化灶。张莉于2019年7月6日出院，实际住院15天。张莉支付门诊费567元（检查费252元+放射费310元+治疗费5元）、门诊费405元（护理费75元+治疗费290元+其他费40元）、住院费42009.86元。出院医嘱为：患肢避免负重，2周、4周、8周、12周复查，了解骨折愈合情况，视愈合情况决定患肢是否负重，3天换药1次，术后14天拆线，保持伤口干燥清洁，继续促进骨折愈合，改善微循环药物对症治疗，骨折使愈合后二次手术取出内固定物，行患肢功能锻炼，必要时康复医院住院治疗，勿吸烟、饮酒，陪护1人，加强营养，如有不适，及时就诊。2019年6月24日，张莉到郑州市人民医院检查，支付检查费727元。2019年8月15日，张莉到郑州市中心医院检查，支付检查费140元。2019年10月7日，张莉到郑州市中心医院检查，支付检查费140元。2019年6月22日，郑州市公安局建设路分局作出郑公建（治）行罚决字［2019］10468号《郑州市公安局建设路分局行政处罚决定书》，其上载明：“现查明2019年06月21日，报案人张莉在河南省郑州市××工人××河路向北家辉生鲜超市买肉时因价格同违法行为人王庆祝争吵，后张莉被王庆祝打伤。…根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十三条第二款之规定，现决定对王庆祝以故意伤害行政拘留十四日，并处罚款伍佰元”。2019年7月2日，郑州市公安局建设路分局物证鉴定室作出（建设）公（刑）鉴（伤检）字（2019）454号鉴定书，鉴定意见为：张莉右侧胫骨平台新鲜骨折累及胫骨近端关节面，参照《人体损伤程度鉴定标准》第5.9.3f条之规定，其损伤程度已构成轻伤一级。王庆祝因故意伤害于2019年6月22日被郑州市公安局建设路分局行政拘留，因涉嫌故意伤害罪于2019年7月6日被郑州市公安局建设路分局转为刑事拘留，同年7月15日经郑州市中原区人民检察院批准于同年7月16日由郑州市公安局建设路分局执行逮捕。郑州市中原区人民检察院向一审法院提起公诉，指控王庆祝犯故意伤害罪。2019年9月12日，一审法院作出（2019）豫0102刑初453号刑事判决，判决如下：被告人王庆祝犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年零二个月。诉讼中，一审法院根据张莉申请，委托郑州华美法医临床司法鉴定所对张莉的伤残等级、护理期、营养期进行司法鉴定。2020年9月8日，郑州华美法医临床司法鉴定所出具郑华美司鉴所【2020】临鉴字第207号《郑州华美法医临床司法鉴定所鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人张莉被打受伤致右膝关节损伤，右侧半月板损伤，右胫骨平台骨折经手术治疗后，遗留右膝关节活动受限43%评定为十级伤残。同日，郑州华美法医临床司法鉴定所出具《郑州华美法医临床司法鉴定所关于张莉护理期、营养期的评估意见》，对张莉的护理期、营养期评估如下：依据中华人民共和国公共安全行业标准GA/T1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》，结合临床综合评定，被鉴定人张莉护理期90日，营养期60日。庭审中，生鲜店称王庆祝于2019年5、6月份到生鲜店处工作，双方存在劳动关系，生鲜店与王庆祝签订有劳动合同，但现在找不到了。一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。涉案健康权纠纷发生在《中华人民共和国民法典》施行前，依照前述司法解释的规定，本案应适用《中华人民共和国民法典》施行前法律、司法解释的规定。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，张莉称王庆祝将其打伤，有郑州市公安局建设路分局郑公建（治）行罚决字［2019］10468号《郑州市公安局建设路分局行政处罚决定书》、一审法院（2019）豫0102刑初453号刑事判决书为证，一审法院予以认定。王庆祝存在过错，应对造成张莉人身损害的后果承担赔偿损失的民事责任。王庆祝虽然在工作时间、工作地点造成张莉人身损害，但王庆祝与张莉发生争吵后将张莉打伤，其行为超出了生鲜店要求其执行工作任务的范围，王庆祝对张莉的侵权行为不属于职务行为。《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任”。生鲜店作为对外经营的公共场所的管理人，在王庆祝与张莉发生纠纷时，应采取积极措施及时予以制止，避免本次纠纷的发生。且生鲜店作为王庆祝的用人单位，对王庆祝未尽到管理之责，致使王庆祝在与张莉发生纠纷时不能正确解决。生鲜店未尽到上述义务，存在过错。生鲜店应在王庆祝无力承担的赔偿范围内承担相应的补充责任。综合涉案纠纷发生的起因、经过、损害后果、侵权人的身份职责、生鲜店履行安全保障义务的程度等情况，一审法院酌定由生鲜店在王庆祝无力承担的赔偿范围内承担30%的补充赔偿责任。关于张莉主张的各项损失认定如下：医疗费：张莉因治疗伤情及鉴定需要支出医疗费43988.86元，有医疗费票据为证，一审法院予以认定。住院伙食补助费：张莉实际住院治疗15天，住院伙食补助费按50元/天计算，共计750元（50元/天×15天）。营养费：根据郑州华美法医临床司法鉴定所出具的《郑州华美法医临床司法鉴定所关于张莉护理期、营养期的评估意见》，张莉受伤后的营养期限为60天，营养费按20元/天计算，共计1200元（20元/天×60天）。护理费：根据郑州华美法医临床司法鉴定所出具的《郑州华美法医临床司法鉴定所关于张莉护理期、营养期的评估意见》，张莉受伤后需要护理的期限为90天，张莉主张护理人员的工资标准按45677元/年标准计算，符合法律规定，一审法院予以认定。护理费共计11262.82元（45677元/年÷365天×90天）。残疾赔偿金：张莉于1956年1月28日出生，郑州华美法医临床司法鉴定所于2020年9月8日出具《郑州华美法医临床司法鉴定所鉴定意见书》，张莉在定残之日已年满64周岁。根据郑州华美法医临床司法鉴定所出具郑华美司鉴所【2020】临鉴字第207号《郑州华美法医临床司法鉴定所鉴定意见书》，张莉被打受伤致右膝关节损伤，右侧半月板损伤，右胫骨平台骨折经手术治疗后，遗留右膝关节活动受限43%评定为十级伤残。残疾赔偿金参照法庭辩论终结时上一年度河南省城镇居民人均可支配收入34200.97元/年计算，残疾赔偿金为54721.55元（34200.97元/年×16年×0.1）。交通费：张莉因伤就医必然产生相应的交通费，一审法院根据张莉治疗情况，对张莉的交通费按320元认定为宜。精神损害抚慰金：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条第二款规定：因受犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理。故对于张莉主张的精神抚慰金，一审法院不予支持。综上，王庆祝应赔偿张莉医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、交通费共计112243.23元（43988.86元+750元+1200元+11262.82元+54721.55元+320元）。生鲜店在王庆祝无力承担的赔偿范围内承担30%的补充责任即33672.97元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、王庆祝于判决生效后十日内向张莉赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、交通费共计112243.23元；二、对王庆祝无力承担的赔偿款项，郑州市中原区家辉地利生鲜店在33672.97元的范围内对张莉承担补充赔偿责任；三、驳回张莉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2861元，张莉负担353元，王庆祝负担1756元，郑州市中原区家辉地利生鲜店负担752元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。张莉提交下列证据：郑州市第三人民医院费用清单一份，证明目的：一审法院委托郑州华美法医临床司法鉴定所对张莉的伤残情况、护理及营养期鉴定产生鉴定费1951.3元的详细名录。生鲜店发表质证意见为，鉴定费并不是医疗费中的其他费用，鉴定费不属于医疗费，张莉在一审的诉讼请求中没有提出要求支付鉴定费的申请，因此张莉又在二审中提出鉴定费超越了一审的审判范围。对该票据的真实性没有异议，但上面只是打印时间是3月2日，并不是出具的时间是3月2日，该票据应为2020年5月24日出具。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案法律事实发生在《中华人民共和国民法典》施行之前，故依照前述司法解释的规定，本案仍应适用《中华人民共和国民法典》施行前法律、司法解释的规定。生鲜店认可王庆祝为其工作人员，从事猪肉销售；王庆祝在公安机关也多次陈述其在生鲜店卖肉区正常上班时因猪肉价格问题与张莉发生纠纷，并使用夹肉用的铁夹子打了张莉，致张莉人格权遭受侵害；公安机关《行政处罚决定书》亦载明：“2019年6月21日，报案人张莉在河南省郑州市××工人××河路向北家辉生鲜超市买肉时因价格同违法行为人王庆祝争吵，后张莉被王庆祝打伤”。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’”。从上述案件事实及法律规定来看，王庆祝是在履行生鲜店分配的工作任务时与张莉发生纠纷，并导致损害结果发生，依照法律规定应当认定为王庆祝在执行工作任务过程中侵害他人民事权益。《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”，因此，依照法律规定，生鲜店应承担替代责任。一审法院适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条关于违反安全保障义务责任的规定，判令生鲜店承担30%的补充责任，属于适用法律错误，应予纠正。王庆祝虽实施了加害行为，但由于法律规定其并不是对外承担责任的主体，因此，张莉请求判令生鲜店与王庆祝承担连带责任，没有法律依据，本院不予支持。刑事责任与民事责任分属不同的法律体系，刑事诉讼和民事诉讼亦为不同性质的诉讼程序，应当适用各自的程序法以及实体法。本案当中，张莉提起民事诉讼，应适用民事诉讼法以及民事实体法。《中华人民共和国侵权责任法》第四条规定：“侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。因同一行为应当承担侵权责任和行政责任、刑事责任，侵权人的财产不足以支付的，先承担侵权责任”；第二十二条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”。因王庆祝实施加害行为，导致张莉遭受十级伤残的损害结果，给张莉造成了肢体上的疼痛，一审法院判决驳回关于张莉主张精神损害抚慰金的诉请，处理失当，应予纠正。根据纠纷发生的原因、当事人的过错程度、侵权行为造成的结果等因素，本院酌定精神损害抚慰金为2000元。《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”，由此规定了民事诉讼中的当事人处分原则，也决定了判决内容不能超过当事人的请求范围。张莉诉请的鉴定费，在性质上是因加害行为给其造成的财产损失，但是在张莉向一审法院提出的诉讼请求中并没有鉴定费这一诉讼请求。因此，一审法院对此未作处理，并无不当。综上，生鲜店作为责任主体应赔偿张莉医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金共计114243.23元。（43988.86元+750元+1200元+11262.82元+54721.55元+320元+2000元）综上所述，张莉的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第四条、第二十二条、第三十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省郑州市中原区人民法院(2020)豫0102民初2798号民事判决；二、郑州市中原区家辉地利生鲜店于本判决生效后十日内向张莉赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金共计114243.23元；三、驳回张莉其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2861元，由张莉负担315元，由郑州市中原区家辉地利生鲜店负担2546元；二审案件受理费2861元，由张莉负担315元，由郑州市中原区家辉地利生鲜店负担2546元。本判决为终审判决。审判长  郑志军审判员  刘 皓审判员  邢永亮二〇二一年三月八日书记员  刘少楠