安徽省六安市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）皖15刑终96号 原公诉机关六安市裕安区人民检察院。 上诉人（原审被告人）张之柄，绰号“张老四”，男，汉族，1969年4月15日出生于安徽省六安市，不识字，个体户，住六安市裕安区。张之柄曾因犯开设赌场罪，于2019年3月26日被六安市裕安区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金三万五千元。又因犯开设赌场罪，于2020年11月12日被六安市金安区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金二万元；撤销原开设赌场罪适用缓刑部分，决定执行有期徒刑二年零六个月，并处罚金五万五千元。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年6月4日被六安市公安局裕安分局监视居住，2020年5月8日经六安市裕安区人民检察院决定取保候审，2020年8月21日、12月26日经六安市裕安区人民法院决定取保候审。 辩护人姚家果，安徽皋德律师事务所律师。 六安市裕安区人民法院审理六安市裕安区人民检察院指控原审被告人张之柄犯开设赌场罪一案，于2020年12月24日作出（2020）皖1503刑初263号刑事判决。原审被告人张之柄不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 一审法院审理查明：2017年5月至2018年10月期间，刘某、王某1（均已判决）等人为谋取非法利益，在裕安区，以“赌干子”方式开设赌场，该赌场分为内外场，人数众多，组织严密，分工明确。王某1负责赌场具体运作，及安排专门人员抽小花、维持秩序、望风、开邀车接送参赌人员等事项。该赌场每场股东股本约8至12万元，每场参与赌博人数五六十人至百余人不等，每场赌资达数十万元，并按照5%的比例抽头，每场抽头渔利约2万元。其中，被告人张之柄共参与入股4场，每次入股2万元。 案发后，被告人张之柄于2019年6月4日自行到公安机关接受调查，如实供述自己的犯罪事实。 上述事实，被告人张之柄在开庭过程中均无异议，并有经当庭举证、质证的户籍信息、到案经过、刑事判决书等书证、证人王某1、王某2等人证言、被告人张之柄供述和辩解、辨认笔录等证据证实，足以认定。 另查明：被告人张之柄曾因犯开设赌场罪，于2019年3月26日被六安市裕安区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金三万五千元。又因犯开设赌场罪，于2020年11月12日被六安市金安区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金二万元；撤销原开设赌场罪适用缓刑部分，合并执行有期徒刑二年零六个月，并处罚金五万五千元，已缴纳罚金三万五千元。 一审法院认为：被告人张之柄伙同他人开设赌场，情节严重，其行为已构成开设赌场罪，依法应予惩处。鉴于被告人主动投案，如实供述犯罪事实，构成自首，当庭自愿认罪；其在共同犯罪中起次要作用，属于从犯，依法减轻处罚。被告人张之柄在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现其在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，实行并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十条、第六十九条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条之规定，认定被告人张之柄犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零三个月，并处罚金人民币一万元；与前所犯开设赌场罪判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币五万五千元，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币六万五千元。 张之柄上诉主要提出：一审审理有违法律规定，本案应与六安市金安区人民法院（2020）皖1502刑初97号案件并案处理，但并未并案处理，导致一罪被重复判决，有违公平；上诉人患有严重疾病，不适合羁押，请求对其暂予监外执行或宣告适用缓刑。张之柄的辩护人提出了与张之柄上诉理由基本一致的辩护意见。 经审理查明，原判认定的上诉人张之柄伙同他人开设赌场的事实，已被一审判决书所列书证、证人证言、辨认笔录等证据证实，上诉人张之柄在一审开庭审理过程中对事实和证据均无异议。足以认定。 本院认为：上诉人张之柄伙同他人开设赌场，其行为已构成开设赌场罪，应依法惩处。张之柄在一审开庭审理过程中，自愿认罪，依法予以从轻处罚。张之柄在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现其在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，实行并罚。张之柄虽然主动到案，但在侦查机关并没有如实供述其开设赌场的事实，在一审庭审中虽承认指控事实，对证据亦无异议，但依法不构成为自首。综合六安市裕安区人民法院（2019）皖1503刑初68号刑事判决书、六安市金安区人民法院（2020）皖1502刑初97号刑事判决书及本案认定的开设赌场事实，一审法院以开设赌场罪对张之柄决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币六万五千元，量刑并无不当；没有并案审理亦未对查明张之柄开设赌场的事实、保障其诉讼权利及对其准确定罪量刑产生影响。虽然张之柄在一审庭审中如实供述，自愿认罪，但根据张之柄犯罪的事实、性质、情节以及社会危害程度，对其不宜适用缓刑，身体健康状况亦不是适用缓刑的理由。此外，是否决定暂予监外执行不是二审程序需要解决的问题。综上，张之柄及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见均不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照经2006年《中华人民共和国刑法修正案（六）》修正的《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款，第六十七条第三款，第七十条，第六十九条第一款、第三款，第五十二条，第五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  张本山 审判员  左养靖 审判员  王 欣 二〇二一年三月三十一日 法官助理李洋洋 书记员唐璐璐 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法修正案（六）》修正的《中华人民共和国刑法》 第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 《中华人民共和国刑法》 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： 原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；