河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫02民终4229号上诉人（原审被告）：开封市通达公路工程有限公司，住所地为开封市。法定代表人：王宏军，董事长。委托诉讼代理人：张克俊，河南正言律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：耿于菲，公司员工，代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：周上升，男，汉族，1967年1月24日生，住河南省通许县。委托诉讼代理人：王安运，河南时代律师事务所律师，代理权限为特别授权。原审被告：开封市鑫达公路工程有限公司，住所地为开封市。法定代表人：田铮，经理委托诉讼代理人：王岚，河南正言律师事务所律师，代理权限为特别授权。上诉人开封市通达公路工程有限公司（以下简称“通达工程公司”）因与被上诉人周上升、原审被告开封市鑫达公路工程有限公司（以下简称鑫达工程公司）建设工程施工合同纠纷，不服河南省开封市祥符区人民法院（2019）豫0212民初213号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。通达工程公司的委托诉讼代理人张克俊、鑫达工程公司的委托诉讼代理人王岚、周上升及其委托诉讼代理人王安运到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。通达工程公司上诉请求：撤销一审判决，驳回周上升对通达工程公司的诉讼请求。事实与理由：1.周上升与通达工程公司之间实际不存在任何法律关系。一审法院引用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二十六条规定属适用法律错误。通达工程公司是涉案工程的总承包人，后将部分工程分包给鑫达工程公司施工建设，双方具有建设工程施工合同法律关系。即使鑫达工程公司后又将部分工程再分包给周上升施工，依据上述法律规定，周上升作为实际施工人，只能起诉其合同相对方鑫达工程公司，鑫达工程公司作为违法分包人依法承担相应法律责任。作为工程总承包人，通达工程公司由于已将工程款向鑫达工程公司支付完毕，故依法不应承担本案支付责任。一审法院判令上诉人与鑫达工程公司连带承担付款责任，属适用法律错误。2.由于本案存在多个工程施工合同，涉及工程层层转包或违法分包的情形。《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条明显是针对发包人、违法分包人、实际施工人三方关系，而非层层转包及违法分包法律关系。依据有关法律规定和最高法院的相关案例的指导精神，通达工程公司对鑫达工程公司可能拖欠周上升的债务，不应承担连带责任。3.通达工程公司与鑫达工程公司之间就涉案工程价款的支付目前已产生争议。经测算，通达工程公司就分包给鑫达工程公司的工程价款数额，已多支付该公司250.55万元。由于鑫达工程公司拒不归还，我公司已在开封市金明区人民法院提起诉讼要求解决。4.一审判决对金额的认定存在错误，一审法院少计算了周上升10万元的借款。一审法院将周上升应承担的招标代理费、监理费用、水淹地赔偿费用385000元，财务内分担费用、保函费、审计费等费用的一半共计808418.08元没有计算在内不符合建设工程的一般惯例，应予以计入折抵工程款。87万元的转款应是工程款，一审认定是向周上升的还款没有事实根据。周上升辩称：1.通达工程公司与业主签订的施工合同明确约定禁止转包分包，通达工程公司将部分工程违法分包给鑫达工程公司，非法分包人应当对实际施工人工程款承担连带清偿责任。2.所有的借款借条均是通达工程公司一方提供的，不存在少算的问题。水淹地费用是自然灾害，周上升施工中并没有因施工造成水淹地，不应当由周上升承担水淹地的费用。招标代理费、监理费用、财务内分担费用、审计费是鑫达工程公司与通达工程公司签订合同时约定的，由业主支付的该部分费用由通达工程公司独自享有，且这些费用不包含在本次工程造价鉴定范围内。87万元是归还的借款。鑫达工程公司述称，同意通达工程公司的意见。另外，在鑫达工程公司与周上升签订的合同第七条第四款第一项约定，鑫达工程公司向周上升支付工程款时，应当扣除下列费用“已经产生的经济损失和费用、罚款、违约金”，通达工程公司列举的各项费用，是周上升应当承担的，应予以扣除。周上升向一审法院起诉请求：1、鑫达工程公司、通达工程公司支付周上升工程款200万元及逾期利息至实际支付之日止，对剩余工程款保留诉权。2、鑫达工程公司、通达工程公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：根据当事人当庭陈述和经法院审查确认的证据，法院确认以下事实：2010年1月，通达工程公司中标承建郑民高速开封段土建一标段的公路建设项目。2010年1月30日，中原高速郑民分公司（发包人）和通达工程公司（承包人）签订《合同协议书》。主要内容为：1、（通达工程公司）项目经理于涛，项目名称：郑州至民权高速公路开封境段土建工程第一标段K33+225～K39+000，长约5.775KM。2、签约合同价77910609元。3、工期426天，郑民高速必须在2011年底建成通车，因此本项目的土建工程必须在2010年11月30日前完成。4、承包人不得将工程主体、关键性工作违法分包或转包给第三人，但可以将非关键性工作、适合专业队伍施工的工程或工程的其它部分进行专业分包或劳务分包，专业分包或劳务分包必须报监理人审查，发包人批准。5、郑民高速建设项目的工程一切险和第三者责任险由发包人统一办理。2010年3月5日，通达工程公司（甲方）和恒达工程公司（乙方）签订《工程施工协议书》，将该工程项目的部分工程分包给了恒达工程公司。《协议书》主要内容是：1、工程概况，郑州至民权高速公路开封段土建TJ-1标合同段（K33+225至K37+070）范围内有效施工图纸给定的路基、桥涵、防护、排水等所有工程，以及为完成上述工程而必须完成的有效施工图纸中未标注的相关工作。工程工期以甲方和业主签订的施工合同为准。2、合同价款，根据乙方完成并经业主签订同意支付的工程量和《工程量清单》中的单价计算得出的合同价款，已包含了为完成本合同中规定的所有工作内容所需的一切费用。本合同工程量清单中乙方施工段落的工程数量，作为本合同约定价格的计算基础，不作为最终结算和支付的依据，最终结算费用以实际完成经工程决算后业主确认、且需经审计最终确认的数量为乙方的最终支付费用。3、本项目的施工由甲、乙双方共同完成，工程款由甲方从业主批复的中期计量款中向乙方支付当期完成工程量的相应金额，但需扣除由甲方统供的钢筋水泥混凝土等各种原材料费用。4、甲方设立专用资金账户，负责财务印章、资金的划入、管理及根据工程计量进行资金划拨。乙方所发生的与本工程有关的经济活动应服从甲方财务管理的相关规定，并按照甲方要求格式制作各种原始单据。之后，恒达工程公司又将其分包工程的一部分分包给了周上升（施工队），但未签订书面合同。该工程于2010年3月份开始施工，2011年6月份竣工，2011年底该工程所在的郑民高速开封段通车并投入使用。工程竣工后，原告周上升多次找鑫达工程公司、通达工程公司进行结算并催要工程款。经当庭核对质证，当事人无异议的工程款包括：1、通达工程公司为周上升代付：（1）土方款4530997.10元，（2）水泥款1580415元，（3）柴油款311310.87元，（4）碎石款803877.7元，（5）片石款64197元，（6）伙食款690元，（7）冲击碾压费14843.08元，（8）使用项目部机械费26095元，（9）打井费用6300元，（10）税金407682.48元。合计7746408.23元。2、（1）恒达工程公司为周上升代付柴油款142883元，（2）恒达工程公司按合同约定应收取原告管理费60667元，合计203550元。3、原告从通达工程公司、恒达工程公司借支（包括领取、收到）现金情况。通达工程公司、恒大工程公司提供的工程结算费用一览表显示：支付周上升现金1574000元，支付胡振兴现金2598000元，合计4172000元。周上升对此有异议，认为其中一笔134000元属于二公司重复记账，二公司核对后认可重复记账，同意扣减。对于其中有6笔领款条共计900000元，除其中一笔30000元没有标明用途外，其余870000元均标明偿还周上升款的字样。以上周上升认可借支工程款3168000元。综上，周上升认可代付的工程款、借支现金（工程款）合计为11117958.23元。2016年10月17日，中原高速郑民分公司出具付款情况说明，证明已经支付给通达工程公司工程款合计79242100.28元。2019年9月5日中原高速郑民分公司出具书面说明：依据通达工程公司现有计量资料（含变更），经政府审计审定后的工程结算金额为78030261.00元。2015年底、2016年春节前，在周上升多次催要剩余工程款无果的情况下，恒达工程公司与周上升补签了一份《工程项目承包合同》，该《合同》主要内容为：发包人（甲方）为恒达工程公司，承包人（乙方）为原告周上升，工程项目为郑民高速N0.1标，工程地址为开封，承包范围为郑民高速K34+357～K37+070。关于工程款支付，甲方按业主要求申报中间计量后支付乙方应得工程款，甲方提取0.5%管理费。另查明，2016年3月14日，恒达工程公司变更登记为鑫达工程公司。2019年5月10日即本案审理期间，通达工程公司以其和鑫达工程公司之间的建设工程施工合同纠纷已经向开封市金明区人民法院起诉为由向本院申请中止审理本案，一审法院未予准许。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。通达工程公司作为郑民高速开封境段土建一标段的工程建设项目承包人，违反承包合同约定将其承建工程的一部分违法分包给不具备相应施工资质的恒达工程公司，恒达工程公司又将其分包的工程的一部分违法分包给不具备施工资质的原告周上升，上述分包行为因为违反了行政法律法规的强制性规定而无效。即恒大工程公司、鑫达工程公司之间的施工合同以及恒达工程公司和周上升之间的施工合同均为无效合同，故周上升在本案中属于实际施工人。关于鑫达工程公司、通达工程公司主体资格是否适格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。恒达工程公司于2016年变更登记为鑫达工程公司，其权利和义务依法由变更后的法人享有和承担。鑫达工程公司、通达工程公司均为违法分包人，故周上升作为实际施工人起诉鑫达工程公司、通达工程公司，原、被告主体适格。关于鑫达工程公司、通达工程公司责任承担。由上可知，通达工程公司郑民分公司项目部向周上升直接或间接支付了其施工工程的大部分的工程款，鑫达工程公司向周上升支付了一小部分的工程款，周上升在现场施工接受通达工程公司项目部的管理和约束，包括工程计量、日常借支、工程款的拨付，周上升和鑫达工程公司施工应得工程款都是通达工程公司上报给业主中原高速郑民分公司，中原高速郑民分公司将工程款拨付给通达工程公司。一审法院认为，周上升和鑫达工程公司之间有合同关系，鑫达工程公司应当首先承担付款责任；通达工程公司和鑫达工程公司之间具有合同关系，通达工程公司从中原高速郑民分公司足额领取全部工程款后未和周上升以及被告鑫达工程公司进行结算，其作为违法分包人应当对鑫达工程公司对周上升的付款责任承担连带清偿责任。至于鑫达工程公司、通达工程公司之间的工程款结算问题已经另行提起诉讼，另行解决。关于周上升施工的工程量及工程造价。由于当事人对施工的工程量及工程价款争议较大，本次审理中，一审法院依据被告提供的新的证据和本院协同鉴定机构到中原高速郑民分公司调取、查阅的证据，又委托鉴定机构出具了补充意见：被鉴定标的物的工程造价为12192847元。各方当事人对该补充鉴定意见均无异议，一审法院认为，该鉴定意见程序合法，结论客观、真实，予以采信。关于鑫达工程公司、通达工程公司已经代周上升支付的工程款。1、通达工程公司为周上升代付土方款、水泥款、柴油款、碎石款、片石款、伙食款、冲击碾压费、使用项目部机械费、打井费用、税金，合计7746408.23元。2、恒达工程公司为周上升代付柴油款142883元，应收取管理费60667元，合计203550元。以上1、2两项合计为7949958.23元。二公司要求周上升承担招标代理费、监理费用、水淹地赔偿费用、财务内分担费用、保函费、审计费等费用，一审法院认为，一是周上升不予认可承担上述费用，二是合同中已有约定鑫达工程公司按比例收取周上升管理费，管理费是为履行合同所发生的必需的开支，被告没有举证证明原告应当承担上述费用，故对此项意见，一审法院不予支持。关于周上升从通达工程公司、恒达工程公司借支（包括领取、收到）现金情况。鑫达工程公司提供的工程结算费用一览表显示，支付周上升现金1574000元，支付胡振兴现金2598000元，合计4172000元。其中一笔134000元属于重复记账，各方均予认可，应予扣减。争议较大的是支付给周上升现金一览表中有6笔为“领款条”共计900000元，除其中一笔30000元没有标明用途外，其他5笔共870000元均标明“还周上升款”的字样，而其余的付款手续的用途均为借支工程款。一审法院认为，二公司支付给周上升及胡振兴的其余数笔付款手续均有“借支工程款”字样，而且领款条上用途清楚，领款条和借款条性质不一样，该工程是周上升和通达工程公司、鑫达工程公司共同出资交纳的履约保证金并参与了投标的协调工作，故870000元不应被认定为周上升借支工程款予以扣除，而是偿还周上升欠款。故一审法院认定原告借支工程款为：4172000元﹣134000元﹣870000元＝3168000元。综上，二被告还应支付周上升工程款为：12192847元（工程量总造价）－7949958.23元（代付工程款及管理费）－3168000元（借支现金）＝1074888.77元。关于涉案工程竣工时间。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。结合本案该工程项目在2011年底建成通车投入使用的事实，可以认定2011年底为竣工日期，故周上升自2012年1月1日起有权利请求鑫达工程公司、通达工程公司参照合同约定支付全部工程款。关于周上升要求支付工程价款的利息损失。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同类同期贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。因而二公司应自2012年1月1日起按照中国人民银行发布的同类同期贷款利率向原告支付工程款的利息损失。通达工程公司辩称其和中原高速郑民分公司尚未结算，和鑫达工程公司也未结算，已就涉案工程的工程款纠纷向开封市金明区人民法院起诉，本案应中止审理，该理由没有法律依据，一审法院不予支持。该工程自2011年底已经交付投入使用，通达工程公司从中原高速郑民分公司实际领取工程款超出双方合同价款和结算价款，其无论出于何种原因没有进行结算，都不能成为其拒付实际施工人工程款的理由。关于本案诉讼费、保全费和鉴定费用的承担。本案鑫达工程公司、通达工程公司拖欠周上升部分工程款至今长达9年，周上升起诉后在原一审时二公司否认原告施工的事实，在法院委托鉴定时被告拒不提供其持有的相关施工计量资料及付款账单，在二审时又提供新的证据导致本案发回重审，不得不依据其提供的证据又重新委托鉴定出具补充鉴定意见，其行为致使周上升主张权利困难和本案诉讼周期过长。因此造成诉讼的原因主要在于鑫达工程公司、通达工程公司，周上升由此产生的费用应当由二公司承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、二条、十四条、十七条、十八条、十九条、二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、开封市鑫达公路工程有限公司于判决生效之日起十日内给付原告周上升工程款1074888.77元。并自2012年1月1日起按照同类同期银行贷款利率支付原告利息损失，至此款清偿之日止。二、开封市通达公路工程有限公司对本判决第一项付款义务承担连带清偿责任。三、驳回周上升的其余诉讼请求。一审案件受理费22800元，保全费5000元，由开封市鑫达公路工程有限公司承担13900元，开封市通达公路工程有限公司承担13900元，限于本判决生效后7日内交纳。鉴定费139549.38元，由开封市鑫达公路工程有限公司承担70000元，开封市通达公路工程有限公司承担69549.38元，于判决生效之日起十日内给付周上升。通达工程公司提交鑫达工程公司的会计凭证4张，以证明除一审法院查明的支付情况外，鑫达工程公司于2012年4月28日给周上升10万元。周上升质证认可该证据及其证明目的。鑫达工程公司对该证据的真实性无异议。通达工程公司提交808418.08元费用清单及票据，以证明这些费用应由周上升负担。周上升质证认为这些费用不包括在工程造价鉴定中，本案不涉及这些费用，水淹地不是周上升施工造成的。鑫达工程公司同意通达工程公司的意见。除一审法院查明事实外，本院另查明，除一审法院查明的支付情况外，鑫达工程公司于2012年4月28日支付给周上升10万元。以上事实有当事人的陈述、提交的转款凭证在卷佐证。本院认为，1.关于招标代理费、监理费用、水淹地赔偿、财务内分担费用、保函费、审计费等808418.08元，应否予以抵扣的问题。鑫达工程公司称其与周上升签订的合同中约定“甲方（鑫达工程公司）向乙方（周上升）拨付工程款时，有权在划拨金额中扣除如下款项：……按本合同规定应由乙方承担的已产生的经济损失和费用、罚款、违约金”，但鑫达工程公司与周上升的合同并未约定招标代理费等费用由周上升负担。并且上述费用周上升均不予认可，故通达工程公司称应抵扣招标代理费等费用的上诉理由不能成立。2.关于二审中通达工程公司支付给周上升的10万元问题。该10万元周上升认可已经收到，且未包含在一审查明的借支现金金额内，故应予以扣除。周上升应得工程款应在一审法院认定金额的基础上扣减10万元，即974888.77元。通达工程公司的该上诉理由成立，本院予以支持。3.关于870000元的问题。该五笔资金均系领款条，标明“还周上升款”的字样，而其余的付款手续的用途均为借支工程款。该领款条的借款条在内容、性质上均不相同，且周上升出资交纳的履约保证金、参与了投标的协调工作，一审法院认定该870000元系偿还周上升欠款，而不予以扣除的认定正确。通达工程公司的该上诉理由不能成立，本院不予支持。4.关于通达工程公司应否承担连带责任的问题。周上升实际施工时，并未与通达工程公司、鑫达工程公司签订书面合同。在施工过程中，周上升在现场施工直接接受通达工程公司项目部的管理和约束，周上升和鑫达工程公司施工应得工程款都是直接由通达工程公司上报给业主中原高速郑民分公司。通达工程公司郑民分公司项目部向周上升直接或间接支付了其施工工程的大部分的工程款，鑫达工程公司仅向周上升支付了一小部分的工程款。施工结束后，周上升为了追要工程款才与鑫达工程公司补签了合同。通达工程公司已经从中原高速郑民分公司足额领取工程款，但长期不和鑫达工程公司、周上升进行结算，其作为违法分包人应当就鑫达工程公司对周上升的付款责任承担连带清偿责任。综上所述，开封市通达公路工程有限公司的上诉请求部分成立。一审判决认定主要事实清楚，适用法律正确。因通达工程公司提交了新证据，二审法院对已付工程款金额依法纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销河南省开封市祥符区人民法院（2019）豫0212民初213号民事判决；二、开封市鑫达公路工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付周上升工程款974888.77元。并自2012年1月1日起至2019年8月19日按照同类同期银行贷款利率支付周上升利息损失，自2019年8月20日至此款清偿之日止按照贷款市场报价利率支付周上升利息损失；三、开封市通达公路工程有限公司对本判决第二项付款义务承担连带清偿责任。四、驳回周上升的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费、保全费按一审判决执行。二审案件受理费14473元，由开封市通达公路工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  宋自学审判员  谢 芳审判员  高新峰二〇二一年三月四日书记员  卜雪南