新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州阿勒泰地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新43民终115号 上诉人（原审原告）：新疆维吾尔自治区有色地质勘查局七〇六队，住所地新疆维吾尔自治区阿勒泰市团结路**。 法定代表人：姜俊，该队队长。 委托诉讼代理人：马拥军，新疆新北律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：阿勒泰建业建筑工程有限公司，，住所地新疆维吾尔自治区阿勒泰市解放路**** 法定代表人：张继承，该公司总经理。 委托诉讼代理人：吴鸿鸣，新疆振鑫律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：徐军，男，1963年10月25日出生，住新疆维吾尔自治区阜康市。 原审第三人：阿勒泰地区科正工程建设监理有限公司。住所。住所地新疆维吾尔自治区阿勒泰市解放路******div> 法定代表人：赵合祥，该公司总经理。 委托诉讼代理人：唐志勇，男，系该公司员工，住新疆维吾尔自治区阿勒泰市。 上诉人新疆维吾尔自治区有色地质勘查局七〇六队（以下简称七〇六队）、上诉人阿勒泰建业建筑工程有限公司（以下简称建业公司）因与被上诉人徐军、原审第三人阿勒泰地区科正工程建设监理有限公司（以下简称科正公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区阿勒泰市人民法院（2018）新4301民初1014号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人七〇六队的委托诉讼代理人马拥军，上诉人建业公司的委托诉讼代理人吴鸿鸣，原审第三人科正公司的委托诉讼代理人唐志勇到庭参加诉讼。被上诉人徐军经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 七〇六队的上诉请求：依法撤销新疆维吾尔自治区阿勒泰市人民法院（2018）新4301民初1014号民事判决；改判支持七〇六队一审的全部诉讼请求。事实及理由：一、一审认定的事实不清。1．一审判决认为七〇六队施工代表叶尔肯做虚假陈述，认定徐军所陈述的案件事实成立是错误的。不论叶尔肯签字是否属实，变更的内容不符合合同变更的形式要件，七〇六队也从未要求降低施工标准或者降低施工质量。建业公司完全是不按图施工，造成如此严重后果。2．关于损失问题。一审判决未对损失请求部分作出全面处理，只是考虑了拆除的费用。整个建筑物已经全部倒塌，七〇六队支付的费用是已经造成的实际损失。3．对于建业公司提供的变更证据。七〇六队以书面的形式提出了质证意见，一审判决也全文摘录。但是，对存在如此重大缺陷的证据不做详细的分析，简单的直接应用作出判决有失公平。二、一审判决责任划分不公平。1．一审已经认定了双方的责任。七〇六队认为划分的责任缺乏合理性。对于施工过程当中的变更行为，双方均有过错，但是一审将主要责任分配给七〇六队，违背了本案的客观事实，没有明确的划分依据，一审认定七〇六队存在管理失职行为，这种责任更大层面是行政责任。2．建业公司作为施工单位，根据法律规定，均应当无条件按图施工，不应当受到外部环境的任何干扰。故在本案中因施工出现的质量责任，应有建业公司承担主要责任。三、本案七〇六队诉讼请求明确，人民法院应当依法予以支持。本案自2016年诉讼后，至今已经过多次的庭审，就现有的原因力鉴定结果，已经能够证实建业公司在施工过程当中偷工减料，未按图施工，严重违法的基本事实。综上，依法支持七〇六队的上诉请求。 建业公司辩称，一审判决认定事实基本清楚，判决建业公司承担20%的责任无事实根据。七〇六队要求建业公司承担主要责任，无事实根据和法律根据。在一审中查明，变更施工图纸是由七〇六队在施工过程中现场进行了变更，叶尔肯作为现场负责人，是七〇六队的现场代表，有权利指使在施工过程中的具体施工事宜，在一审中其为达到不承担责任，向法庭作虚假陈述，足以证明七〇六队对客观事实不予承认、不愿承担责任。在一审中查明变更施工量，一审中建业公司向法庭提交的第六份证据及建设单位竣工验收意见，可以证明只是取消变更、加强柱、横梁、取消挡风墙，是变更施工工艺和变更工程量，而非降低工程质量。此变更不是建业公司擅自变更，而是七〇六队做出相应的指示，并经监理核准后进行了施工，导致工程出现质量问题，是由于外力等其他原因造成的，请求驳回七〇六队的上诉请求。 徐军未答辩。 科正公司述称，和本公司无关，不发表意见。 建业公司的上诉请求：依法撤销新疆维吾尔自治区阿勒泰市人民法院（2018）新4301民初1014号民事判决书中第一、二项判决结果，依法改判建业公司不承担过错责任，建业公司不赔偿七〇六队的各项损失163,019.022元及鉴定费1,010.58元，共计164,029.602元。事实与理由：一审认定建业公司对工程质量承担20%的责任，违反双方约定，双方于2011年11月23日签订的建设工程施工合同中第八条29.1及30约定，作为承包方的建业公司，无权擅自变更图纸，恰恰是七〇六队有权变更图纸，变更工程质量。通过双方的举证，可以证实七〇六队要求变更了施工图纸，增加了工程量，且增加工程量根本没有任何图纸和合同，可见七〇六队对该案涉工程的随意性。本案中七〇六队指派的工程师为叶尔肯，双方合同的第二条5.3约定，叶尔肯所实施的职权是发包方行使的职权，建业公司在一审提供的2012年4月30日七〇六队的变更通知，一份七〇六队加盖公章、叶尔肯签字的建设单位竣工验收意见（建业公司证据6）以及2012年7月15日的验收记录，可以形成完整的证据链条，在施工中进行变更系七〇六队要求，不是建业公司所能决定的。建业公司在一审中提供的第4份证据《（5方）验收意见表》中有发包方、施工方、监理方、设计单位、勘察单位共同验收签章，以及第6份证据《建设单位竣工验收意见》足以证明，变更加强柱、横梁、取消挡风墙是变更工程量而非降低工程质量，故一审在判决中（第12页）也认证了“变更施工工艺不是建业公司擅自变更，而是七〇六队做出了相应的指示，并经监理核准后进行的施工。”事实证明，案涉工程得以通过验收，是设计单位《（5方）验收意见表》的签章行为时认可了七〇六队的变更。否则，设计单位完全有理由拒绝在《（5方）验收意见表》签字盖章并要求整改。另，该工程交付使用后，2015年4月在非因工程质量应七〇六队的要求由建业公司对案涉工程进行了维修，产生维修费188,000元至今未付。七〇六队自行委托新疆新华远景工程造价咨询有限公司对工程拆除重建进行鉴定认为全部工程总造价为815,095.11元。建业公司认为该鉴定未排除未损害部分，未损坏部分应予减除。综上，依法改判支持建业公司的上诉请求。 七〇六队辩称，1、建业公司作为该项工程的总承包方施工过程当中偷工减料、变更设计，经人民法院委托鉴定机构的鉴定结论，该房屋倒塌的主要原因是建业公司施工造成。2、一审查明建业公司施工过程当中，对原施工设计变更存在降低质量要求，而且房屋倒塌出现的原因是主体结构发生变化，根据法律规定，建业公司对工程主体发生的质量责任承担终身责任。3、建业公司称因该工程发生维修费用188,000元在一审审理过程中未提出，故二审不予审理。4、关于建业公司提出的文字鉴定、鉴定费用的承担问题，一审对建业公司委托鉴定的文书鉴定费用未作出处理，七〇六队认为，建业公司提出的鉴定申请是因案外人对其提供证据的真实性提出质疑，造成该鉴定结论的原因并不是七〇六队，故应当由建业公司自行承担。5、七〇六队认为，建业公司作为工程施工主体，应当承担工程坍塌的主要责任。故建业公司的上诉理由不成立。 徐军未答辩。 科正公司述称，和本公司无关，不发表意见。 七〇六队向一审法院起诉请求：1、判令建业公司、徐军赔偿七〇六队损失1,390,654元（七〇六队实际支付的工程款）；2、依法判令建业公司、徐军支付拆除倒塌建筑物（仓储基地二期工程）费用（以鉴定为准） 一审法院认定事实：2012年6月3日建业公司因无钢结构专业施工资质，故与江苏鑫鹏钢结构工程有限公司组成联合体，中标七〇六队发包的自治区有色地质勘查局七〇六队仓储基地二期建设项目，中标工程价格1,278,600元，中标工期2012年6月3日至2012年9月30日。2012年6月8日七〇六队与建业公司签订建设工程施工合同，约定自治区有色地质勘查局七〇六队仓储基地二期建设项目由七〇六队发包给建业公司承建，工程承包范围为全套施工图纸范围内的土建及安装工程。合同第八条约定施工中发包人需对原工程设计进行变更，应提前14天以书面的形式向承包人发出变更通知。超过原设计标准或标准的建设规模时，发包人应报规划管理部门和其他有关部门重新审查批准，并由原设计单位提供变更的相应图纸和说明；合同签订后，建业公司将工程交于徐军实际施工，包工包料。2012年6月3日七〇六队与科正公司签订建设工程委托监理合同。2012年6月5日七〇六队、建业公司、科正公司共同出具开工报告，注明前期开工准备工作已经全部完成并到位。经过施工，在2012年7月15日七〇六队出具竣工验收意见表明“本工程依照国家法律、法规的规定，按照基本建设工程进行了工程勘验、设计、施工和监理、各方均已按照合同要求完成了任务，达到竣工验收条件。经组织勘察、设计、施工、施工和监理单位对各自的质量责任制进行了检查，并审阅了工程档案材料，对工程勘察、设计、施工质量和监理环节，进行了评价验收，各方达成一致意见同意竣工”。经发包方、施工方、监理方、设计单位、勘察单位五方验收合格。七〇六队出具验收意见，“本工程（一期、二期）依照国家法律、法规的规定，按照基本建设工程进行了勘察、设计、施工和监理，本工程一期1、3、4、5区变更彩钢，取消加强柱、横梁；1、3、4区基础毛石混凝土变更浆砌石；二期现浇柱变更100mm钢管，取消挡风墙。各方均已按照合同以及建设单位的要求完成了任务，达到竣工验收条件”。2016年初本案所涉工程发生坍塌。2016年4月29日由七〇六队委托新疆建设工程质量安全检测中心作出（2016）新建质鉴字第1158号鉴定报告，结论为：该工程基础及主体结构支撑柱未按设计图纸要求施工，所以该工程在外力作用下产生坍塌；屋盖钢网架龙骨、彩钢板材屋面未见专业公司提供制作安装详图。（2016）新建质鉴字第1159号鉴定报告结论为：该工程基础截面尺寸及材料、埋置深度、主体结构支撑柱、维护墙体、部分柱距及主体结构平面尺寸均未按设计图纸要求施工；屋盖钢网架龙骨、彩钢板材屋面未见专业公司提供制作安装详图，应委托原设计单位根据上述检测情况提出处理意见。在庭审中，因七〇六队案涉工程的负责人叶尔肯对其所签署的工程相关材料不予认可，故经建业公司向法院申请对其笔迹进行了司法鉴定，2019年11月29日由新疆祥云司法鉴定所出具了新疆祥云司法鉴定所（2019）文鉴字第088号司法鉴定意见书，鉴定费6,145.63元，由建业公司先行垫付，鉴定结论为：《建设单位竣工验收意见》项目负责人“叶尔肯”签名字迹，是叶尔肯所写。2020年1月9日经七〇六队向法院申请对该案涉工程中建筑物坍塌的原因进行司法鉴定，由新疆宏滙建筑建材检测有限公司做出新乌建质鉴（委）字第2020-003514号、新乌建质鉴（委）字第2020-003514XI号两份鉴定报告，鉴定费26,000元，由七〇六队先行垫付，结论均为：根据现场检测情况分析，工程坍塌的主要原因如下：1、原设计钢筋混凝土柱子（400mm×400mm）变更为圆钢柱（100mm×100mm实际直径稍大）及c形钢对抱，两者承受力不同，即后者不满足前者受力要求。2、原设计挡风墙，在结构纵向水平承载中可起到约束结构作用，原设计挡风墙的取消与塌陷有因果关系。3、除二期（A）轴网布置外，该工程主体结构未按图施工，且工程实际结构设置不合理；未按图施工与坍塌有直接因果关系。4、工程所用建筑材料不符合设计图纸及施工验收规范的要求。建议，整体结构拆除重建。2020年6月18日经七〇六队向法院申请对该案涉工程的整体结构拆除重建的损失费进行司法鉴定，新疆新华远景工程造价咨询有限公司做出新华远景价鉴（2020）第015号鉴定意见书，鉴定费9,781.14元，由七〇六队先行垫付，结论为：鉴定项目按委托方委托的全部工程总造价为815,095.11元。另查明，在2019年1月21日的庭审中七〇六队同意将徐军追加为被告，阿勒泰地区科正监理公司作为第三人，建业公司、徐军、科正公司均无异议。再查明，在本案中由七〇六队向法院提交鉴定费40,000元的票据系（2019）新4301民初267号案件中的鉴定费用票据，本案中七〇六队实际产生鉴定费票据为26,000元，由七〇六队提交至（2019）新4301民初267号案件中，真实性、合法性各方当事人均无异议。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。在本案中，建业公司通过合法的招投标程序承建了建业公司发包的案涉工程，双方签订了建设工程施工合同，系双方真实意思，并且已在备案部门审核备案，合法有效，双方应当按照合同的约定全面履行合同中确定的义务。该案涉工程于2012年7月经五方联合验收合格交付七〇六队使用，七〇六队已向施工方支付完毕工程款。该工程交付使用后于2016年年初发现坍塌，七〇六队认为是施工方建业公司的责任，建业公司辩称是由于七〇六队坚持变更设计并要求施工方按照变更后要求施工而造成坍塌。经审理查明，七〇六队在本案中存在过错，1、七〇六队案涉工程负责人叶尔肯向法院做虚假陈述，故对七〇六队出示的关于七〇六队案涉工程项目负责人叶尔肯的相关证据应当做对其不利的认定，故对徐军在2019年1月21日开庭期间的辩称叶尔肯带领施工人员到706队老岩心库看，要求施工方按照老岩心库标准施工，对工程设计及要求进行了变更。在施工中监理公司的唐工提出异议，叶尔肯答复是建设方要求变更的事实陈述予以采信；科正公司辩称在施工过程中发现有变更的情况时，询问施工方原因，施工方回复是按照建设方要求变更的，进而向建设方询问，建设方答复是其同意变更的事实陈述予以采信。并且徐军与科正公司两者的陈述相互印证，可以认定案涉工程的变更系七〇六队提出的要求；2、案涉工程坍塌原因的鉴定结论的认定结论为：1、原设计钢筋混凝土柱子（400mm×400mm）变更为圆钢柱（100mm×100mm实际直径稍大）及c形钢对抱，两者承受力不同，即后者不满足前者受力要求。2、原设计挡风墙，在结构纵向水平承载中可起到约束结构作用，原设计挡风墙的取消与塌陷有因果关系。3、除二期（A）轴网布置外，该工程主体结构未按图施工，且工程实际结构设置不合理；未按图施工与坍塌有直接因果关系。4、工程所用建筑材料不符合设计图纸及施工验收规范的要求的。与七〇六队出具验收意见中表明“本工程（一期、二期）依照国家法律、法规的规定，按照基本建设工程进行了勘察、设计、施工和监理，本工程一期1、3、4、5区变更彩钢，取消加强柱、横梁；1、3、4区基础毛石混凝土变更浆砌石；二期现浇柱变更100mm钢管，取消挡风墙。各方均已按照合同以及建设单位的要求完成了任务，达到竣工验收条件”，相互印证，一一对应，说明本案涉工程的变更系建设单位要求的，案涉工程坍塌与七〇六队变更工程设计有直接关系。按照《中华人民共和国建筑法》第五十四条规定，建设单位不得以任何理由，要求建筑设计单位或者建筑施工企业在工程设计或者施工作业中，违反法律、行政法规和建筑工程质量、安全标砖、降低工程质量。故七〇六队要求施工方按照变更后设计进行施工，其应当承担擅自变更设计而致使案涉工程坍塌的主要责任。3、七〇六队在明知道变更了工程设计的情况仍然出具竣工验收报告，七〇六队存在管理失职行为。综上，七〇六队即未按照合同约定履行工程变更手续，更是违反法律规定，故七〇六队对案涉工程的坍塌承担主要责任。关于建业公司，作为施工方按照《中华人民共和国建筑法》第五十四条规定，建筑设计单位和建筑施工企业对建设单位违反规定提出的降低工程质量的要求，应当予以拒绝。第五十八条规定，建筑施工企业对工程的施工质量负责。建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料，故建业公司亦应当承担工程质量的责任。又因本案案涉工程系已经七〇六队验收合格的工程，表明案涉工程按照七〇六队的要求已经达到竣工验收条件，七〇六队已经认可了工程的质量是符合其建设要求的，故对施工方的责任应当适当的减轻。本案中徐军系该案涉项目的实际施工人，虽然在实际施工中徐军向七〇六队提出异议，亦向监理公司反映，但其在未见到原设计单位变更设计前依然对工程作出了变更后的施工，故徐军存在严重错误，故徐军应当与建业公司对案涉工程项目的坍塌承担连带工程质量责任。综上，依据本案案涉工程的坍塌原因的鉴定结论可认定与七〇六队变更工程设计有直接关系，同时作为施工建设企业的建业公司和实际施工人徐军亦存在未拒绝不合规变更施工的责任和施工工程质量保证责任，导致案涉工程出现坍塌的严重后果。故按照过错责任，结合本案查明的事实，七〇六队应当承担80%责任，建业公司、徐军承担20%责任。2020年6月18日经七〇六队向法院申请对该案涉工程的整体结构拆除重建的损失费进行司法鉴定，新疆新华远景工程造价咨询有限公司做出新华远景价鉴（2020）第015号鉴定意见书，结论为鉴定项目按委托方委托的全部工程总造价为815,095.11元。此鉴定结论系案涉工程拆除重建的总体费用，其与七〇六队诉求赔偿损失实质是一个诉求，诉求重叠，并且七〇六队未提供其他证据证明其有除了所涉工程外其他的损失。故七〇六队要求建业公司承担以工程价款为损失的数额同时还要求承担拆除重建的费用，是明显不合理的，故对拆除重建的费用予以支持，对七〇六队诉求损失的请求不予支持。七〇六队承担拆除重建费815095.11×80%=652,076.088元，建业公司承担815095.11×20%=163,019.022元，徐军在建业公司承担责任范围内承担连带赔偿责任。对本案中所产生的鉴定费用，七〇六队依法向法院申请的鉴定费由各方按照划分的责任比例负担，七〇六队向法庭出示的鉴定费为26,000元＋9,781.14元=35,781.14元，故七〇六队承担35,781.14元×80%=28,624.912元，建业公司承担35,781.14元×20%=7,156.228元，徐军在建业公司承担责任范围内承担连带给付责任。对七〇六队自行申请鉴定所产生的费用不予支持。在本案中因七〇六队案涉项目负责人叶尔肯作虚假陈述而由建业公司向法院提出申请对其签字做笔迹鉴定，建业公司垫付鉴定费6,145.63元，鉴定结果系叶尔肯签字系其本人所书写，故七〇六队应当承担该笔鉴定费用，故本案中建业公司应当承担鉴定费为7,156.228元-6,145.63元=1,010.598元，徐军在建业公司承担责任范围内承担连带给付责任。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十七条、第一百七十八条、第一百七十九条第一款第（八）项，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十三条，《中华人民共和国建筑法》第三十二条、第三十五条第一款、第五十四条、第五十八、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、阿勒泰建业建筑工程有限公司于本判决生效之日三十日内向新疆维吾尔自治区有色地质勘查局七〇六队支付各项损失163,019.022元；徐军在阿勒泰建业建筑工程有限公司向七〇六队支付163,019.022元的损失范围内承担连带赔偿责任；二、阿勒泰建业建筑工程有限公司于本判决生效之日三十日内向新疆维吾尔自治区有色地质勘查局七○六队支付鉴定费1,010.598元；徐军在被告阿勒泰建业建筑工程有限公司向七〇六队支付1,010.598元的鉴定费范围内承担连带给付责任；三、驳回新疆维吾尔自治区有色地质勘查局七○六队的其他诉讼请求。本案案件受理费17,315元，由新疆维吾尔自治区有色地质勘查局七〇六队负担13,852元，由阿勒泰建业建筑工程有限公司承担3,463元。 本院二审期间，双方当事人对一审中的证据没有新的证明目的和新的质证意见。双方当事人均未出示新证据。 经本院审理，对一审法院查明的事实予以确认。 本案争议焦点：一审判决确定阿勒泰建业建筑工程有限公司向新疆维吾尔自治区有色地质勘查七〇六队赔偿损163,019.022元及责任的认定及鉴定费的支付是否正确。徐军应否承担连带赔偿责任。 本院认为，根据一审查明的事实以及双方当事人提供的证据证实案涉工程在施工过程中七〇六队对工程设计进行了变更，施工方建业公司及实际施工人徐军已按照合同以及建设单位的要求完成了任务，达到竣工验收的条件，案涉工程于2012年7月15日经七〇六队、科正公司、建业公司、阿勒泰建筑规划设计院有限责任公司、新疆北疆建筑规划设计研究院（有限责任公司）竣工验收后投入使用。七〇六队已向施工方付清工程款。案涉工程于2016年年初发现坍塌。案涉工程的坍塌原因的鉴定结论与七〇六队变更工程设计有直接关系，建议整体结构拆除重建。根据《中华人民共和国建筑法》第五十四条规定，建设单位不得以任何理由，要求建筑设计单位或者建筑施工企业在工程设计或者施工作业中，违反法律、行政法规和建筑工程质量、安全标砖、降低工程质量。建筑设计单位和建筑施工企业对建设单位违反规定提出的降低工程质量的要求，应当予以拒绝。第五十八条第一款规定，建筑施工企业对工程的施工质量负责。作为七〇六队需对原工程设计进行变更的情况下，应按照合同约定履行工程变更手续，提前14天以书面的形式向承包人发出变更通知。超过原设计标准或标准的建设规模时，发包人应报规划管理部门和其他有关部门重新审查批准，并由原设计单位提供变更的相应图纸和说明。七〇六队明知道变更了工程设计的情况下仍然出具竣工验收报告，存在管理失职行为，违反法律规定。作为建筑施工企业的建业公司和实际施工人徐军及监理单位，均作为有经验的工程施工总承包及工程监理单位，在施工监理过程中发现图纸设计变更，应当向发包人提出合理化建议，该规定系承包人权利而非义务，施工单位存在未拒绝不合规变更施工的责任和施工工程质量责任，未充分履行各方职责，而是强行施工，导致案涉工程出现坍塌的严重后果，发生整体结构拆除重建的损失。对于质量责任损失分担，一审按照过错责任，确定七〇六队承担主要责任，建业公司承担次要责任符合本案的客观情况，予以维持。一审法院在查明事实的基础上已经充分阐述了判决理由与法律依据，对此认定并无不当。故对七〇六队、建业公司的上诉请求均不予支持。 综上所述，上诉人七〇六队、建业公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费共计20,837元，由上诉人新疆维吾尔自治区有色地质勘查局七〇六队负担17,316元，上诉人阿勒泰建业建筑工程有限公司负担3,521元。 本判决为终审判决。 审判长 郝   建   军 审判员 王   淑   云 审判员 努尔古丽吾伦别克 二〇二一年三月十九日 书记员 马合巴丽吐尔逊汗 1