山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁10民终623号上诉人（原审被告）：郭玄起，男，1968年6月3日出生，汉族，住山东省威海市。委托诉讼代理人：孙建平，山东鸿源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡远太，男，1955年8月20日出生，汉族，住山东省威海市文登区。委托诉讼代理人：张纳纳，山东文旭律师事务所律师。原审被告：广东建星建造集团有限公司，住所地广东省珠海市香洲区兴华路******。法定代表人：王爱志。上诉人郭玄起因与被上诉人胡远太及原审被告广东建星建造集团有限公司（以下简称建星公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省威海经济技术开发区人民法院(2020)鲁1092民初1850号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郭玄起上诉请求：1.撤销原判决，依法改判；2.一、二审诉讼费用由胡远太承担。事实和理由：一审法院认定事实错误。1.胡远太受伤与郭玄起无关。胡远太主张工作时因水泥入眼，导致眼睛感染失明，但首次入院的时间是主张受伤时间的三四天以后，而郭玄起对于胡远太主张的水泥入眼的事实并不知情。胡远太提交录音证据及证人证言不足以证明事实的发生，录音内容对于受伤事实的陈述模糊不清，证人证言存在多处漏洞，明显系有意为之，胡远太与证人之间有重大利害关系，双方之间存在紧密的利益关系。郭玄起申请的证人出庭证实未亲眼看到胡远太水泥入眼的经过，与胡远太提交的书面证人证言明显不一致。同时该证人在一审庭审中也明确陈述胡远太到证人家中让证人书写证人证言的过程，是为了报销胡远太本人购买的商业险之用，需要证人配合。综上，胡远太现有证据存在相互矛盾及不实的情况，无法证明受伤的事实及原因。2.即使认定胡远太受伤与郭玄起存在关联，一审认定郭玄起承担的责任比例过高。通过胡远太的住院病历可以看出，胡远太受伤并非因雇佣活动直接损伤，而是其本人后期处置不当感染所致。胡远太在水泥入眼后的第一时间处置方式以及个人卫生习惯、入眼后的就医治疗都直接决定了损害发生的后果大小。一审法院认定的责任比例过高，在整个过程中郭玄起只是被动承担了损害后果，没有任何损害行为，反而是胡远太的行为直接决定了损害后果的大小。胡远太辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，划分责任比例合理，要求依法驳回郭玄起的上诉请求。建星公司未予述辩。胡远太向一审法院起诉请求：1.判令郭玄起、建星公司赔偿医疗费52657.33元、误工费26248元、护理费14499元、伙食补助费7500元、交通费3128元、伤残赔偿金253974元、鉴定费1300元、精神抚慰金1000元，以上共计360306.33元；2.诉讼费由郭玄起、建星公司承担。一审法院认定事实：郭玄起分包了建星公司威海华发新天地二期工程土建基础部分施工。郭玄起自2018年6月（胡远太陈述为3、4月份）起，雇佣胡远太在该工地干活，主要工作浇筑水泥打夹墙柱，劳务费130元/天。2019年7月27日起，胡远太因眼部受伤先后去文登区人民医院、威海404医院、山东省眼科医院治疗就诊治疗，共住院75天，花费医疗费51947.29元。2020年5月，胡远太委托济南济阳司法鉴定所对其伤残等级进行了鉴定，意见为胡远太右眼盲目四级，评定为八级伤残。2020年6月6日，胡远太又进行了视网膜移植手术（本案审理过程中未主张该治疗的医疗费），至一审法庭辩论终结前尚未治疗完毕，尚未拆线。胡远太治疗期间由儿子胡晓东护理，一审法院释明其提交收入减少的证明，胡远太未能提交。本案诉讼过程中，郭玄起申请对水泥入胡远太眼中与本案损害后果之间是否存在因果关系以及参与度申请司法鉴定，一审法院委托济宁医学院司法鉴定中心进行鉴定，2020年9月30日，该鉴定中心以超出其鉴定能力为由不予受理，予以退回。本案事实部分的争议焦点是，胡远太眼部伤情是否在工地上工作受伤所致。胡远太就其主张提交了三份录音证据和一份“职工因工伤（亡）调取证据记录表”：1.证人卢某的录音，主要意思是认可胡远太在工地上受伤，郭玄起同意处理医疗费，但不让起诉；2.郭玄起的录音，郭玄起同意就医药费进行协调，并称“你起诉我也管，起诉工地也管……，我给两个方案，要不写个保证书，走个医药费，要不起诉我或者广东建星”；3.“职工因工伤（亡）调取证据记录表”中，卢某证明胡远太2019年7月25日在工地浇筑水泥时受伤，并向其请假治疗。经质证，郭玄起对卢某录音的真实性不予认可，认为录音双方关系很近，且对胡远太受伤的事实没有具体陈述；对郭玄起两段录音的真实性没有异议，认为可以看出双方是在平等协商的基础上，郭玄起出于人道主义考虑同意协助胡远太进行保险理赔，不能证明胡远太主张的待证事实；对“职工因工伤（亡）调取证据记录表”的内容及真实性均不予认可，认为证人应当出庭作证。第二次庭审中，胡远太申请证人胡某出庭作证，主要证词为：胡某是胡远太的工友；2019年7月24日，胡远太在工作中眼部溅入水泥，后胡远太用水冲，用衣服搓，但未能好转；当天下班时，胡远太向卢某请假，以后再就没去上班；2019年11月，胡某领着胡远太到卢某家，卢某在“职工因工伤（亡）调取证据记录表”签字时，胡某在场。经质证，胡远太对胡某证言的真实性没有异议；郭玄起认为证人对胡远太具体受伤的时间表述不清楚，并且胡远太及胡某等到卢某家让卢某签字证明并录音时，卢某处于醉酒状态，无法清楚表达自己的意志。第三次庭审中，郭玄起申请证人卢某出庭作证，主要证词为：卢某跟着郭玄起干活，2019年夏天开车接送包括胡远太和胡某在内的五、六个工人到工地干活，事发当天胡远太下车时跟卢某请假，卢某一个星期后才知道胡远太是眼睛不好；“职工因工伤（亡）调取证据记录表”中的两个名字及住址是卢某书写的，其余内容想不起来当时有没有了，当时卢某家中有客人，喝了一些酒；卢某后来才知道胡远太眼部受伤的事。经质证，胡远太认为，证人在阐述“职工因工伤（亡）调取证据记录表”时回避重要问题的嫌疑，证人在签署文件当日不存在醉酒意识不清的情形，当时的录音可以证实证人是在看完材料后确认签字的，故应以其第一次出具的证言为准。郭玄起认为，通过证人证言可以看出，签字当天证人大量饮酒，意识状态不是很清楚，并且证人也明确表示，签字是因为胡远太表示是保险理赔需要，证人才同意签字的；“职工因工伤（亡）调取证据记录表”属于证人证言的范畴，需要证人出庭接受双方的质证才能采信和确认，而证人当庭所作证言与该记录表的证言不一致，故记录表的内容不应采信。通过当事人举证、质证，一审法院对争议事实认定如下：首先，证人胡某的证言证实了胡远太眼部受伤的经过，其陈述较为客观。证人卢某出庭所作证言与“职工因工伤（亡）调取证据记录表”内容存在出入，但对胡远太受伤当天下班时向其请假的表述是一致的，结合胡远太提供的2019年11月5日卢某在记录表上签字证明过程录音所显示的内容，可以认定卢某看过并认可该记录表中事发经过的内容。第二，2019年11月9日胡远太与郭玄起、11月12日胡远太与卢某交谈录音的内容也可以证实郭玄起认可胡远太在工地受伤，并同意进行适当的赔偿。综上，一审法院认定胡远太眼部伤情是在工地工作中受伤所致。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……雇员从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，胡远太在工地浇筑水泥过程中眼部受伤，郭玄起作为雇主应当承担赔偿责任。威海华发新天地二期工程土建基础部分施工系建星公司分包给郭玄起，郭玄起不具备相应的施工资质，故建星公司应对郭玄起的上述赔偿义务承担连带赔偿责任。因胡远太在受伤后存在处理措施不当、未及时就医的情形，导致损害结果的扩大，可以适当减轻郭玄起、建星公司的责任。根据本案实际情况，一审法院酌定郭玄起、建星公司承担70%的赔偿责任。关于胡远太胡远太主张的损失数额，根据庭审调查，胡远太眼部治疗尚未终结，故其主张的残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费等相关费用，应待治疗终结后再行主张。对已发生的费用，一审法院认定如下：1.医疗费51947.29元，胡远太提供了保险统筹结算单、住院医疗发票、病历等，郭玄起、建星公司对真实性没有异议，一审法院予以认定。2.误工费。胡远太的劳务费为130元/天，胡远太未能提交证据证实休治天数，但其住院期间必然无法工作，故住院天数为目前可以确定的误工天数，故误工费为130元/天×75天=9750元，其余误工费可另行主张。3.护理费。胡远太未能提交有效证据证实护理人员胡晓东收入减少的情况。参照相关规定，一审法院酌定护理费计算标准为120元/天，胡远太未能提交证据证实护理天数，根据现有证据，仅能确定胡远太住院期间必然需要护理，该期间的护理费为120元/天×75天=9000元，其余护理费可另行主张。4.伙食补助费7500元。胡远太的主张符合法律规定，一审法院予以确认。5.交通费。根据胡远太提交的车票，结合胡远太就诊情况进行，胡远太主张的交通费符合其治疗的实际情况，故对胡远太主张的交通费3180元予以认定。综上，胡远太的医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费等损失，合计81377.29元，按照70%的比例计算为56964.1元。综上，胡远太诉讼请求中的合理部分，依法予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《最高人民法院关审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条规定，判决：一、郭玄起于判决生效后十日内赔偿胡远太医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费共计56964.1元；二、广东建星建造有限公司对郭玄起的上述付款义务承担连带赔偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2858元，胡远太负担2246元，郭玄起、广东建星建造集团有限公司负担612元。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于胡远太的受伤原因，根据已查明的事实，胡远太受伤前系为郭玄起提供劳务期间。胡远太主张劳务过程中水泥入眼，并申请证人出庭予以证实，且其一审提交的与郭玄起方的通话录音中，双方就赔偿事宜进行协商，郭玄起并未就胡远太受伤原因提出异议。而证人卢某亦证实胡远太向其请假的事实。结合胡远太从事的水泥浇筑工作，其主张亦具有现实可能性。胡远太虽未于当日就医治疗，但其陈述事发后第一时间自行处理，未能好转后到医院诊治的主张，较为可信，其就医时间仍在合理期限内。综上，胡远太主张其眼部伤情系提供劳务过程中所致，具有高度可能性，一审认定并无不当，本院予以确认。关于责任划分问题，郭玄起作为雇主，依法应就胡远太的合理损失承担相应的赔偿责任。一审中郭玄起就案涉因果关系及参与度的鉴定申请，已被鉴定机构不予受理并退回。且胡远太虽未于事发后立即就医治疗，但先行自行处理并观察的做法，并未超出一般公众的认知范围，故难以认定胡远太对于超出预料范围的损害后果存在故意或重大过错。故综合本案实际，一审酌定胡远太自担30%责任，已对胡远太自身过错予以了考量，较为合理，本院对此予以维持。综上，郭玄起的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1224元，由郭玄起负担。本判决为终审判决。审判长  金永祥审判员  张丽萍审判员  侯善斌二〇二一年三月三十日法官助理赵娟书记员唐亚敏