湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终3824号上诉人（原审被告、反诉原告）：湖南省绿林市政景观工程有限公司，住所地长沙市芙蓉区解放中路168号鸿富大厦15楼。法定代表人：文敏，系公司总经理。委托诉讼代理人：刘毅，湖南蜜獾律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡玖玲，湖南蜜獾律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：邱运武，男，汉族,1971年5月9日出生，住长沙市岳麓区。委托诉讼代理人：李凡，湖南君见律师事务所律师。上诉人湖南省绿林市政景观工程有限公司（以下简称湖南绿林公司）诉被上诉人邱运武建设工程合同纠纷一案，湖南绿林公司不服湖南省长沙市岳麓区人民法院作出的（2019）湘0104民初15815号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月4日立案审理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人湖南绿林公司上诉请求：一、请求撤销湖南省长沙市岳麓区人民法院作出的（2019）湘0104民初15815号民事判决第一项，改判上诉人在收到被上诉人开具的601487.76元增值税发票后再给付被上诉人工程款668398.76元；二、由被上诉人承担一审、二审诉讼费。事实与理由：一、现有证据能够确定被上诉人施工所用石材不符合合同约定，事后经上诉人查证，属于施工过程中使用的不符合约定石材而导致的工程质量不合格。1、上诉人已向一审法庭举证，能够证明被上诉人石材采购来源于岳阳汨罗，上诉人也当庭认可。2、上诉人与被上诉人就洋湖湿地旅游配套服务项目园林景观工程的硬质、波岸景观铺装工程签订的《石材承包合同》附件《单位工程工程量清单与造价表》相对应的子目录项有相应原产地要求，显然，被上诉人提供的施工材料是不符合该约定的。3、上诉人与被上诉人签订的是施工合同，不是材料买卖合同，那么被上诉人应当对其完成的施工工程承担建设工程质量责任。不论上诉人现场负责人与被上诉人就材料是何沟通，都不能免除被上诉人该部分责任。二、《石材承包合同》第四条第3点约定，若验收不合格，一律按60%结算，所做工程量人工费作为对上诉人的经济赔偿。上诉人与被上诉人所签订的合同已有对验收不合格的结算付款约定，那么法院应当遵循该约定，将被上诉人不合格的施工工程按照60%结算。综上，上诉人认为一审认定事实部分不清楚，适用法律部分错误，对于被上诉人不合格的工程量应当按照已完工部分的60%结算，故请求二审法院查明事实，依法改判。被上诉人邱运武答辩称：1、一审认定的双方签订的合同无效，适用法律正确；2、双方并未就石材产地进行约定；3、经双方协商一致，就工程相关情况进行了结算并交付使用；3、上诉人并未提交证据证明被上诉人的工程存在质量问题。故请求法院驳回上诉人的上诉请求。邱运武向一审法院提起诉讼，诉讼请求：1、判令解除《石材承包合同》；2、判令湖南绿林公司支付工程款1002479.6元、石材款116911元，共计1119390.6元；3、判令湖南绿林公司支付因延期支付工程款及石材款产生的资金占用费（以1119390.6元为基数，按年利率24%由2019年7月6日计算至2019年9月19日为55202.8元，后续计算至实际付清之日止）；4、本案诉讼费由湖南绿林公司承担。湖南绿林公司向一审法院提起反诉，反诉请求：1、判令邱运武赔偿湖南绿林公司损失共计100万元；2、由邱运武承担诉讼费用。一审法院认定的事实：2019年4月26日，湖南绿林公司（甲方）与邱运武（乙方）就洋湖湿地旅游配套服务项目园林景观工程项目签订《石材承包合同》及附件材料。合同约定：一、工程项目和承包范围：1、工程名称：洋湖湿地旅游配套服务项目园林景观工程；2、工程地址：长沙市岳麓区××道；3、完成本工程硬质、驳岸景观铺装；4、承包方式：采用包工、包材料（具体内容：沙、水泥、石材）。……三、结算方式：1、甲方根据乙方工作内容，结算价款即为包干单价乘以经甲乙双方确认的实际已完成工程量，乙方要求结算部分不得留有需收尾的工作。工程量计算依据实际完成面计取；2、施工进度款：每月1-5号报送上月完成工程量，甲方核对当月工程量后按实际施工完成进度支付60%工程进度款，付款前，乙方开具等额税专票予甲方。工程完工后甲方在确认乙方提交完整结算资料且在乙方高度配合后完成结算的审核。工程完工经甲方验收合格后1月内支付到结算款的60%，经业主方验收合格后支付至结算款的90%，余下结算总价作为质量保证金，工程保修期为1年……总金额为1300万元左右；3、因供材料不及时造成的误工，一切损失费用由乙方承担；4、分包合同价款支付的手续为：乙方应向甲方出具合法有效的税专用发票，甲方按照填写齐全的、收款人为乙方全称的票据，以汇款方式汇至乙方银行账户（乙方提供甲方4.86%的税票其中含3%的税，如果超过含3%的税，甲方补给乙方税票钱）。四、工程质量：1、乙方在施工时应按设计要求、国家质量标准及验收规范进行施工，工程质量要求达到专家或专业的质量检验评定，达到合格标准；2、乙方所承担的分项工程应先进行自检，再出甲方施工人员检查后，申请监理单位检验合格后可进行下一工序的施工；3、若验收不合格，乙方应无条件返工以达到设计及规范要求，由此返工发生的人工费和材料费均由乙方承担。如因乙方施工质量达不到规范要求，故意拖延工期而被开除退场，一律按60%结算，所做工程量人工费作为对甲方的经济补偿。五、工程工期：1、工程开工日期为2019年3月8日-2019年12月30日止；2、若乙方拖延工期，不能按期完成，每拖延一天处以合同总价的1%罚款，累加计算。……八、材料供应及管理：1、乙方就在接到施工场地后，石材下单由项目部提供。2、乙方自购的设备及材料必须符合国家标准、规范和设计要求，必须附有产品合格证及说明书，需要备案审批材料，由乙方自行处理，甲方配合工作；3、竣工结算审核时，乙方供材料按实际核算，必须采用合格石材；4、乙方进入现场的材料，乙方经甲方、监理确认后才能使用，乙方自行保管材料。邱运武在合同上签名，湖南绿林公司在合同上加盖洋湖湿地旅游配套服务项目园林景观工程项目部技术专用章，彭意明作为甲方代表签名。在甲方栏下列有见证人李某、陈某签名。前述合同附件《单位工程工程量清单与造价表》对施工中涉及石材种类约定为“鲁灰花岗岩菠萝面”“芝麻黑花岗岩火烧面”“黄锈石花岗岩菠萝面”等种类并约定特定规格的承包单价。2019年5月13日，邱运武进场施工。2019年5月23日，彭意明通过微信向邱运武发出石材下货单，货单载明石材种类、规格。邱运武根据此单进行调货施工。邱运武因未收到任何进度款而于2019年7月6日停止施工，此时邱运武已完成案涉合同中北向停车坪、一座桥等部分工程。2019年9月2日，邱运武与湖南绿林公司对邱运武已完成的工程量进行确认，并形成《邱运武在洋湖湿地旅游配套服务区景观工程（承包石材包工包料）部分清单》，清单载明了邱运武完工的石材种类、规格及单价，工程造价共计为1002479.6元。彭意明、邱运武均在此签字；陈某、李某亦在清单上签名。同时，双方还对邱运武退场未使用完的石材进行核对并作价116911元由湖南绿林公司予以接收。2019年9月3日，邱运武退场。另查，1、《邱运武在洋湖湿地旅游配套服务区景观工程（承包石材包工包料）部分清单》中载明的石材种类、规格与2019年5月23日彭意明发出的石材货单载明的种类、规格一致。2、《单位工程工程量清单与造价表》载明的承包单价包含石材、劳务、养护等在内。3、邱运武无施工承包资质。2019年9月18日，邱运武委托湖南君见律师事务所向湖南绿林公司发放律师函，对工程款进行催收。在审理过程中，湖南绿林公司认为邱运武施工所使用的石材与合同约定不符，申请对邱运武施工的建筑石材原产地进行鉴定，一审法院院予以准许。但因本地范围内无该类型鉴定机构可供选择及案涉当事人亦未提供可进行鉴定的机构，致使本案鉴定工作无法进行，故依法终止本次鉴定。湖南绿林公司向邱运武支付了5万元农民工工资。一审法院认为：一、《石材承包合同》效力问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。本案中，邱运武与湖南绿林公司签订《石材承包合同》，承接涉案项目的硬质、驳岸景观铺装的施工工程，因邱运武系无施工承包资质的个人，故案涉《石材承包合同》为无效合同。故该院对于邱运武请求解除涉案合同的诉请不予支持。二、邱运武提供的石材是否存在质量问题及是否应承担赔偿责任问题。湖南绿林公司主张邱运武使用石材不符合同约定，存在质量问题。该院认为，案涉合同《石材承包合同》第四条第2款约定“乙方所承担的分项工程应先进行自检，再出甲方施工人员检查后，申请监理单位检验合格后可进行下一工序的施工”、第八条第1款约定“石材下单由项目部提供”、第4款约定“乙方进入现场的材料，乙方经甲方、监理确认后才能使用”，本案中邱运武已实际完成了一个停车场和一座桥的施工，并结合邱运武在施工过程中系根据湖南绿林公司的代表彭意明发出的石材货单进行调货及湖南绿林公司同意邱运武退场并与其对已完工部分工程量进行确认并按合同约定承包单价计算总工程造价的事实可知，邱运武已施工部分系得到湖南绿林公司的认可；同时在本案审理过程中，湖南绿林公司申请对施工石材原料的产地进行鉴定，但因本地范围内无该类型鉴定机构可供选择及湖南绿林公司未提供可进行鉴定的机构，致使鉴定无法进行，湖南绿林公司亦未提供充足证据证实邱运武所使用的石材不符合合同约定。故该院对湖南绿林公司该主张不予支持。同理对于湖南绿林公司据此主张邱运武施工石材不符合合同约定应予赔偿的请求不予支持。湖南绿林公司与邱运武间约定的项目工期为2019年3月8日-2019年12月30日，但双方已于2019年9月2日办理项目结算，并同意邱运武退场。邱运武退场既未致使项目工期延误，湖南绿林公司亦未提供证据证实因邱运武的退场给其造成实际损失，故该院对于湖南绿林公司请求邱运武承担延误工期的赔偿责任的诉讼主张不予支持。三、湖南绿林公司应支付多少款项问题及是否应支付资金占用费问题。首先湖南绿林公司应支付多少款项问题。虽然案涉合同无效，但邱运武施工部分已经湖南绿林公司确认结算并认可，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，邱运武请求参照合同约定支付工程款价格的部分，该院予以支持。本案中因湖南绿林公司与邱运武对已完工部分进行结算，总计造价为1002479.6元。同时，案涉合同亦约定先由邱运武开具发票再由湖南绿林公司支付工程款，故湖南绿林公司在收到邱运武开具的发票后，向邱运武支付相应的工程款1002479.6元，因湖南绿林公司已支付的50000元，故湖南绿林公司还应支付952479.6元。因邱运武退场时，湖南绿林公司对邱运武剩余的石材价值116911元，予以接收，故该项款项应由湖南绿林公司支付给邱运武。上述款项总计1069390.6元。湖南绿林公司是否应向邱运武支付资金占用费问题。因案涉合同约定，支付工程款时应先由邱运武开具税票后才能支付项目工程款，但邱运武一直没有向湖南绿林公司开具发票，故湖南绿林公司无需向邱运武支付工程款的资金占用费用。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条第二款判决：一、湖南省绿林市政景观工程有限公司在收到邱运武开具的1002479.6元税务发票之日起十日内支付邱运武1069390.6元；二、驳回邱运武的其他诉讼请求；三、驳回湖南省绿林市政景观工程有限公司的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。诉案件受理费15372元，因适用简易程序减半收取7686元，保全费5000元，共计12686元，由邱运武负担572元，湖南省绿林市政景观工程有限公司负担12114元。反诉案件受理费13800元，因适用简易程序收取6900元，保全费5000元，共计11900元，由湖南省绿林市政景观工程有限公司负担。二审审理期间，被上诉人邱运武向本院提交如下证据：证据一：湖南增值税普通发票，证据二：EMS寄件邮单，证据三：EMS行程单，拟证明被上诉人已向上诉人邮寄相应金额的发票，履行了提供发票的义务。上诉人湖南绿林公司质证对上述证据真实性无异议，确已收到，但对其关联性和证明目的有异议，具体支付的合同金额应当以上诉人上诉后，二审法院判决且文书生效后进行支付。本院经审查确认上述证据的真实性，能够证明被上诉人邱运武履行了提供发票的义务，本院予以采信。本院查明的事实与一审法院认定的事实基本一致。本院认为，双方签订的《石材承包合同》及所附《单位工程工程量清单与造价表》，并未对石材产地进行明确约定，且根据《石材承包合同》第八条第1款约定“石材下单由项目部提供”、第4款约定“乙方进入现场的材料，乙方经甲方、监理确认后才能使用”，可以推定石材是经过上诉人湖南绿林公司确认后使用的。现有证据也无法证实因邱运武所用石材不符合合同约定，从而导致工程质量不合格，故本院对上诉人湖南绿林公司主张被上诉人邱运武使用石材不符合合同约定，应当按照已完工部分的60%结算不予支持。综上所述，上诉人湖南绿林公司的上诉理由不成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案案件受理费7314.88元，由上诉人湖南省绿林市政景观工程有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  何豪杰审判员  易伟玲审判员  刘 刚二〇二一年三月二十三日法官助理刘婧书记员杨蓓附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。