辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽08民终376号上诉人（原审原告）：营口华润燃气有限公司，住所地：鲅鱼圈区钱塘江路北段。法定代表人：殷小军，该公司总经理。委托诉讼代理人：万双、战丽，辽宁瀛桥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：营口经济技术开发区三丰房地产开发有限公司，住所地：营口市鲅鱼圈区辽东湾大街中段西侧。法定代表人：王天满，该公司董事长。委托诉讼代理人：邹继平，辽宁蓝佳律师事务所律师。上诉人营口华润燃气有限公司与被上诉人营口经济技术开发区三丰房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服营口市鲅鱼圈区人民法院（2020）辽0804民初5776号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人营口华润燃气有限公司的委托诉讼代理人万双、战丽，被上诉人营口经济技术开发区三丰房地产开发有限公司的委托诉讼代理人邹继平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。营口华润燃气有限公司上诉请求：1、请求人民法院依法撤销（2020)辽0804民初5776号民事判决书；2、请求人民法院依法发回重审或者改判；3、请求被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实及理由：一、上诉人有新证据证明，上诉人在债权到期后，上诉人与被上诉人多次就支付工程款或以房抵顶工程款方式结算剩余欠款。2016年12月13日时被上诉人还曾向上诉人发函称，以前东城怡景给的H1号楼为回迁楼，现提供H27号楼、H28号楼商品房源请供参考选择，可开发票。上诉人与被上诉人签订还款协议时，就是以H1号楼房屋抵顶给上诉人。说明上诉人与被上诉人之间的拖欠工程款一事是真实存在的。而且，此次发函是被上诉人主动发函给上诉人，要求以房抵顶剩余工程款，上诉人也同意抵顶，但被上诉人却始终未履行后续房屋过户手续。因此，诉讼时效因被上诉人以房抵债函发至上诉人处而重新计算。之后就继续履行房屋过户手续问题，上诉人处工作人员与被上诉人公司一姜姓（谐音）工作人员与上诉人工作人员就用房抵债一事多次联系。因此，一审法院所述诉讼时效截止到2014年6月30日的认定是错误的。二、关于一审法院认定上诉人公司经理王健（王剑）与姜宇的通话录音，姜宇能否代表被上诉人公司无证据证明，被上诉人对姜宇不予认可，上诉人认为，在该笔债权发生后，与上诉人联系的一直都是该位工作人员，如果该位工作人员不是被上诉人的工作人员，在被上诉人与上诉人联系中为何始终都是该人所说，上诉人有理由相信该位工作人员可以代表被上诉人公司。因此，上诉人同时申请人民法院对与王健（王剑）通话的姜宇（姓氏谐音）本人及电话进行调证，以查明该通话之人真实姓名以及其是否是被上诉人公司员工。营口经济技术开发区三丰房地产开发有限公司辩称，原审认定事实清楚，证据确实充分，请求依法维持。上诉人上诉称的其与姜宇的通话录音因一审期间有被上诉人的公司人员到庭参加诉讼，其对其否认，故上诉人所述的姜宇并不是我单位员工。因此，被上诉人的经理王剑与他人的通话并不能证明其在诉讼时效内向上诉人主张过权利，且所谓的姜宇的陈述，不能代表三丰公司的意见，故原审法院认定事实清楚，证据确凿，确实充分，请求依法维持。营口华润燃气有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令被告支付燃气管道工程款370785元（大写：叁拾柒万玲柒佰捌拾伍元整)；2、请求被告支付自2012年6月30日至实际支付之日止的利息，利率按中国人民银行同期贷款利率计算；3、请求被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：原告为被告开发的三丰东城怡景小区建设燃气管道配套，涉及总户数1176户，每户开发单价2300元，工程总金额2704800元，被告己现金支付60万元整。2011年9月19日，营口新华联燃气有限公司与被告签订还款协议，约定被告在协议签订后支付现金100万元整，被告用其开发的东城怡景高层6户房屋抵顶工程款1634015元，剩余管道燃气工程配套款370785元在为被告提供东城怡景一期、二期燃气工程竣工验收报告、竣工资料及竣工图后，被告须于2012年6月30日前以现金方式一次性结清。协议生效后，被告按约定支付了100万元工程款，并交付抵顶房屋。工程验收结束后，原告按合同约定交付工程，并对三丰东城怡景小区供气，但被告未按约定时间在2012年6月30日前支付剩余370785元工程款。另查，营口新华联燃气有限公司于2011年12月19日企业名称变更为“营口华通燃气有限公司”，又于2012年12月13日变更为“营口华润燃气有限公司”即本案原告。一审法院认为，被上诉人与原营口新华联燃气有限公司签订的还款协议，明确了债权债务关系及数额，被上诉人欠工程款370785元事实清楚，被上诉人应按约定于2012年6月30日前付清。后营口新华联燃气有限公司经企业名称变更为现上诉人，上诉人对该笔债务具有债权，可依法行使债权人的权利。现被上诉人对该笔债务的诉讼时效提出抗辩，认为已过诉讼时效，依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法总则》诉讼时效制度若干问题的解释第三条关于“民法总则施行前，民法通则规定的二年或者一年诉讼时效期间已经届满，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院不予支持。”及《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条关于“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”的规定，因被告提出诉讼时效的抗辩意见,原告对诉讼时效的中止、中断或延长负有举证责任。按双方的约定，被告应于2012年6月30日前付清案涉款项，其诉讼时效期间应截止到2014年6月30日，现原告未提供相关证据证明本案有中止、中断或延长诉讼时效的事由，即应承担举证不能的法律后果，被告又未表示自愿履行该笔债务,原告提供的其经理王建与“姜宇”的通话录音，“姜宇”能否代表被告公司无证据证明，被告又不予认可，综上，对原告的诉讼请求本院不予支持，被告提出的答辩意见成立，本院予以采信。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第三条,《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告营口华润燃气有限公司的诉讼请求。案件受理费6862元，由原告负担。本院二审期间，上诉人提供两组新证据如下：第一组证据：2019年6月19日，上诉人开给被上诉人的发票，项目名称就是三丰东城怡景。这个发票我们公司现在做上一年度的财务审计，所以只能拿了一部分过来，但是这个是发票的号都是连续的，总整个工程是两百多万的，所以当时在2019年跟公司协商的时候，就是追要尾款的时候，三丰房地产那边要求说是先开发票，把发票开齐了之后付尾款，我们把发票开齐之后，他尾款也没有付。被上诉人质证如下：对该组证据的三性有异议，并不能其证明其观点。第一个，该组证据为复印件，按照法律规定，谁主张谁举证应当向法庭提交原件。与原件无法核对的证据复印件不能作为定案的依据。如上诉人在庭后向法庭提交原件，经法庭核对，原件与复印件一致，以下的质证意见为准。在法律规定的期限内未向法庭提交原件。被上诉人对该组证据不发表质证意见。发票项目名称虽然记载的是三丰东城怡景，但该组发票仅为上诉人入账财务账册的规定，并无证据证明上诉人手持该组发票曾经向被上诉人主张过权利，也无证据证明该组发票曾交付过被上诉人。因此上诉人的该组发票并不能证明诉讼时效中止、中断的情形。上诉人向法庭提交的发票金额为625800元。根据原一审法庭调查的事实部分，上诉人与被上诉人之间的总的工程款总金额是270余万元。因此该组证据并不能证明上诉人所开具的发票是本案争议的金额。第二组证据：佟月证人证言一份，证明有两次我和王剑去三丰房地产找姜宇要30多万元，时间是2019年6月份，他也可以证明这个时效没有过。我和王剑去两次都没有看见姜宇。被上诉人质证如下：证人出庭明确说明其没有看到三丰的工作人员，然后就下楼了。因此在2019年6月陪同王剑到三丰公司向其主张权利的这一意图表示并没有到达三丰公司。因此原审认定上诉人超过诉讼时效，于法有据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，首先，被上诉人与原营口新华联燃气有限公司签订的还款协议，明确了债权债务关系及数额，被上诉人欠工程款370785元事实清楚，被上诉人应按约定于2012年6月30日前付清。后营口新华联燃气有限公司经企业名称变更为现上诉人，上诉人对该笔债务具有债权，可依法行使债权人的权利。其次，依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法总则》诉讼时效制度若干问题的解释第三条关于“民法总则施行前，民法通则规定的二年或者一年诉讼时效期间已经届满，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院不予支持。”及《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条关于“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”的规定，因被上诉人提出诉讼时效的抗辩意见,上诉人对诉讼时效的中止、中断或延长负有举证责任。上诉人提供的项目名称为三丰东城怡景的发票，该组证据为复印件，与原件无法核对不能作为定案的依据。即使是发票原件，亦不能推理出诉讼时效未超过。根据上诉人提供的证人证言，佟月明确说明没有看到被上诉人的工作人员“姜宇”，该证人证言不能证明上诉人曾向被上诉人主张过权利，因此，上诉人未提供相关证据证明本案有中止、中断或延长诉讼时效的事由，即应承担举证不能的法律后果。故一审法院认定上诉人超过诉讼时效正确。最后，结合庭审质证情况，被上诉人未表示自愿履行该笔债务,上诉人提供的其经理王建（王剑）与“姜宇”的通话录音，在二审庭审中，上诉人称通话录音中“姜宇”就是被上诉人公司经理江亚洲，但在一审诉讼时，江亚洲作为被上诉人公司的委托诉讼代理人出庭参加诉讼时，并没有认可本人就是“姜宇”，亦没有其他相应的证据予以佐证。“姜宇”能否代表被上诉人公司无证据证明，被上诉人又不予认可，故一审法院对上诉人的诉讼请求不予支持，亦无不当。综上所述，上诉人营口华润燃气有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6862元，由上诉人营口华润燃气有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵洪骥审判员  秦振敏审判员  关春秋二〇二一年三月十八日法官助理杨琳书记员孙玲