河南省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）豫民终1414号 上诉人（原审原告）：宋治源，男，1980年9月18日生，汉族，住河南省潢川县。 委托诉讼代理人：唐开建，北京市京国（南阳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王广福，河南权辞律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：西峡县金鑫特种铸钢有限公司，住所地河南省西峡县民营生态工业园。 法定代表人：李平辽，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李继红，女，该公司职工。 委托诉讼代理人：杨自建，河南德高律师事务所律师。 原审被告：河南鹏钰集团有限公司，住所地河南省西峡县民营生态工业园（莲花居委会刘营组）。 法定代表人：李耀峰，该公司经理。 原审被告：河南哪吒农业科技有限公司，住所地河南省西峡县丁河镇奎文村312国道南侧。 法定代表人：黄艳会，该公司经理。 原审被告：西峡县银发小额贷款有限公司，住所地河南省西峡县城关镇人民路**。 法定代表人：李耀峰，该公司经理。 原审被告：李耀峰，男，1972年5月10日生，汉族，住河南省西峡县。 原审被告：武静，女，1973年11月22日生，汉族，住河南省西峡县。 原审被告：王有法，男，1954年3月1日生，汉族，住河南省西峡县。 以上六原审被告共同委托诉讼代理人：喻银根，河南龙城律师事务所律师。 上诉人宋治源与被上诉人西峡县金鑫特种铸钢有限公司（以下简称金鑫公司）及原审被告河南鹏钰集团有限公司（以下简称鹏钰公司）、河南哪吒农业科技有限公司（以下简称哪吒公司）、西峡县银发小额贷款有限公司（以下简称银发公司）、李耀峰、武静、王有法民间借贷纠纷一案，河南省南阳市中级人民法院于2015年12月4日作出（2015）南民一初字第00058号民事判决，已经发生法律效力。该院经审判委员会讨论决定，于2020年6月19日作出（2020）豫13民监6号民事裁定，再审本案。该院再审后于2020年11月24日作出（2020）豫13民再93号民事判决，宋治源不服，向本院提起上诉。本院于2020年12月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。宋治源委托诉讼代理人唐开建、王广福，金鑫公司委托诉讼代理人李继红、杨自建到庭参加诉讼。鹏钰公司、哪吒公司、银发公司、李耀峰、武静、王有法经本院依法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 宋治源上诉请求：变更（2020）豫13民再93号民事判决第三项为金鑫公司、哪吒公司、银发公司、李耀峰、武静、王有法对（2015）南民一初字第00058号民事判决第一项中的借款本息承担连带责任。事实和理由：首先，原审分配举证责任错误，金鑫公司对《借款担保合同》中印章的真实性提出异议，应当由其承担举证责任，申请鉴定印章真伪。原审将《借款担保合同》与《抵押物清单》《房地产抵押合同》《房屋他项权证》割裂审查，认为宋治源未尽到举证责任是错误的。《借款担保合同》明确了抵押物并详见抵押物清单，而《抵押物清单》作为《借款担保合同》的附件，金鑫公司对其真实性是认可的。且金鑫公司与宋治源另外签订了《房地产抵押合同》，并依据《房地产抵押合同》又为宋治源办理了《房屋他项权证》。对于《房地产抵押合同》以及《房屋他项权证》的真实性，金鑫公司也是认可的。在宋治源提供这一完整证据链的基础上，金鑫公司仅对《借款担保合同》真实性提出异议显然不能成立，原审法院孤立审查《借款担保合同》并将举证责任划分给宋治源明显不妥。其次，本案审理程序不当。在原一审中，人民法院通过合法形式向金鑫公司送达开庭传票，金鑫公司也在原审中自认由其门卫签收了司法专邮，其无正当理由拒不到庭视为放弃答辩及质证的权利。此次再审系在执行阶段发现金鑫公司涉嫌伪造《房屋他项权证》，涉案抵押物竟然同时抵押给宋治源以及案外人，存在两本《房屋他项权证》，且宋治源所持的登记内容与房管局登记信息不符。原审法院将该犯罪线索移交公安机关进行查处，并因《房屋他项权证》载明抵押物不实为由进入再审。根据先刑后民的审判原则，民事审判需要以刑事侦查认定事实做为裁判依据的，理应待刑事案件处理完毕再对民事进行审理，而原审法院显然没有遵循该原则，并且准许金鑫公司重新对证据进行质证。目前根据公安机关调查的事实，金鑫公司涉嫌与房管部门人员勾结制作虚假《房屋他项权证》，除宋治源遭遇诈骗外，另有其他债权人也遭遇与宋治源一模一样的骗局，制作虚假《房屋他项权证》的抵押人同样是金鑫公司。人民法院应当充分保障当事人的合法权益，而不应当让犯罪分子钻法律漏洞,逃避法律责任。 金鑫公司辩称，宋治源上诉状所述事实错误。1.金鑫公司对《房产抵押合同》《房屋他项权证》《借款担保合同》《抵押物清单》都提出了与本案没有关联性，更不具有证明力而提出异议，2014年8月21日的抵押物是建立在宋治远承诺愿意借给金鑫公司500万元借款的基础上，金鑫公司是为自己借款向宋治源提供的拟评估及抵押材料，而不是为鹏钰公司提供抵押担保，正因为宋治源再审时提供的这些证据与本案没有关联性，所以按照《最高人民法院关于适用的解释》（以下简称民事诉讼法解释）第九十条规定，当事人提供的证据不足以证明其事实主张的应承担败诉后果。2.金鑫公司没有为鹏钰公司借款800万元提供抵押担保物，宋治源一审出示的涉及抵押类证据与本案没有关联性，不能作为本案的定案依据。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五条规定，担保合同是从合同，借款合同是主合同，主合同产生于2014年9月24日，从合同只能产生在主合同之后，而宋治源一审提供的抵押类证据产生在2014年8月21日。即产生在主合同时间之前。宋治源以此类证据主张金鑫公司的抵押物是为鹏钰公司9月24日的借款提供的抵押担保违背日常生活经验法则。依照民事诉讼法解释第九十三条第四项规定就可认定，宋治源出示的那些证据与金鑫公司提供抵押担保物没有关联性，既然没有关联性，那就不能作为本案确认双方存在抵押担保关系的定案依据。3.再审分配印章真伪的举证义务人是宋治源，是有法律依据的，作为再审法院并无错误。宋治源是主张金鑫公司与其存在担保法律关系存在的一方，既然宋治源是主张方，那么按照民事诉讼法解释第九十一条第一款的规定，举证责任人当然是宋治源，宋治源不申请鉴定，其当然要承担败诉责任。4.先刑后民的观点在本案中不成立。宋治源提供的抵押类证据从时间差的本身就肯定了与本案800万元借款合同没有关联性，民事法律关系都不能成立，还谈什么刑事。 宋治源向原审法院起诉请求：1.判令鹏钰公司偿还欠款834万元，支付合同约定的利息、违约金；2.哪吒公司、银发公司、李耀峰、武静、王有法、金鑫公司对借款800万元及利息承担连带责任。 原审法院原审查明：2014年9月24日，宋治源为出借人、鹏钰公司为借款人，双方签订借款担保合同，约定借款金额800万元；借款期限四个月；月息15‰；借款人指定收款人为武静；借款人出现违约，应向出借人支付本合同借款本息总额百分之二十的违约金，逾期部分按同期同类银行借款利率上限的四倍计息至款付清之日。哪吒公司、银发公司、李耀峰、武静、王有法均作为担保人在合同上签名（盖章）。当日，宋治源经民生银行向鹏钰公司指定的收款人账户转款两笔，分别为300万元和500万元。鹏钰公司向宋治源出具了800万元的借据。金鑫公司向宋治源出具抵押物清单，抵押物包括证号为1××5号的房产及证号为2××6号的土地。在此之前，金鑫公司已于2014年8月21日办理抵押登记，将其证号为1××5号的房产抵押给宋治源。西峡县房产管理局向宋治源颁发了房他证2014字第10**房屋他项权证，载明“连同土地使用证一并抵押，土地证号2&tim**;×6号，面积5508.06㎡。”借款合同履行中，鹏钰公司支付了三个月的利息，下余利息及借款本金未还。 2015年10月20日，宋治源与案外人袁朝营签订债权转让协议，约定袁朝营将其在鹏钰公司享有的债权本金34万元转让给宋治源。鹏钰公司当日在协议的“债务人签收处”签署意见并盖章，对债权转让予以认可。该债权转让后，鹏钰公司未向宋治源履行。 原审法院原审认为，原、被告签订的借款担保合同系当事人的真实意思表示，不违背国家法律规定，为有效合同。合同签订后，宋治源向鹏钰公司指定账户付款800万元，已履行了出借人的义务，鹏钰公司不按合同约定履行还款义务，实属违约，应当承担违约责任。借款合同中对逾期还款，既约定了逾期利息，又约定了违约金，出借人可以选择主张逾期利息或违约金，也可一并主张，但违约金与利息之和不得超过人民银行同期同类贷款基准利率的四倍。金鑫公司以其房地产为借款抵押并办理了抵押登记，抵押权已设立，宋治源对抵押财产享有优先受偿的权利。哪吒公司、银发公司、李耀峰、武静、王有法作为担保人，对借款本息承担连带责任。宋治源的债权既有保证又有物的担保，保证人仅对物的担保以外的债权承担保证责任。宋治源与案外人袁朝营签订的债权转让协议合法有效，且已将债权转让事宜通知鹏钰公司，鹏钰公司应对34万元债务向宋治源清偿。原审法院（2015）南民一初字第00058号民事判决：一、鹏钰公司于判决生效后十日内支付宋治源借款本金800万元，并自2014年12月24日起按照人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计付利息至借款全部付清之日；二、鹏钰公司于判决生效后十日内向宋治源支付欠款34万元，并自2015年10月20日起按照人民银行同期同类贷款基准利率计付利息至欠款全部付清之日；三、宋治源在判决第一条借款本息范围内，对抵押财产享有优先受偿的权利；四、哪吒公司、银发公司、李耀峰、武静、王有法、金鑫公司对判决第一条的借款本息，在抵押财产价值以外的部分承担连带责任。案件受理费79000元、保全费5000元，合计84000元，由鹏钰公司负担。 原审法院再审查明：案涉抵押物证号为1××5号的房产及证号为2××6号的土地的抵押权人和抵押物所有权人与西峡县房地产评估事务所档案登记的同一房产号、同一土地证号的抵押权人和抵押物所有人信息不一致。金鑫公司否认为案涉借款提供担保。再审查明的其他事实与原审查明事实一致。 原审法院再审认为，各方签订的借款担保合同系当事人的真实意思表示，不违背国家法律规定，为有效合同。合同签订后，宋治源向鹏钰公司指定账户付款800万元，已履行了出借人的义务，鹏钰公司不按合同约定履行还款义务，实属违约，应当承担违约责任。借款合同中对逾期还款，既约定了逾期利息，又约定了违约金，出借人可以选择主张逾期利息或违约金，也可一并主张，但违约金与利息之和不得超过人民银行同期同类贷款基准利率的四倍。金鑫公司以抵押物证号为1××5号房产及证号为2××6号的土地向宋治源设立抵押，但抵押权人和抵押物所有权人与西峡县房地产评估事务所档案登记的同一房产号、同一土地证号的抵押权人和抵押物所有人信息不一致。《中华人民共和国担保法》第四十一条规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”第四十二条规定：“办理抵押物登记的部门如下：（一）以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；（三）以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；（四）以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门；（五）以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。”故案涉抵押物证号为1××5号房产及证号为2××6号的土地，抵押未成立，宋治源不享有优先受偿权。哪吒公司、银发公司、李耀峰、武静、王有法作为担保人，应对借款本息承担连带责任。关于金鑫公司是否承担担保责任，金鑫公司称借款担保合同以及抵押物清单中的公司印章均不属实，金鑫公司会计黄亚明也明确称自己没有资格盖章。另2014年9月24日同一天形成的借款担保合同及抵押物清单中签字一个为黄亚明，一个为李继红，存在矛盾疑点，而宋治源与金鑫公司在庭后询问过程中均不申请对借款担保合同中所盖的金鑫公司印章真实性进行鉴定，宋治源未按照证据规则继续提供补充证据进行证明，应承担举证不能的相应不利后果，其诉请金鑫公司承担连带担保责任的请求不能得到支持。另外，宋治源与案外人袁朝营签订的债权转让协议合法有效，且已将债权转让事宜通知鹏钰公司，鹏钰公司应对34万元债务向宋治源清偿。原审法院（2020）豫13民再93号民事判决：一、维持（2015）南民一初字第00058号民事判决第一、二项；二、撤销（2015）南民一初字第00058号民事判决第三、四项；三、哪吒公司、银发公司、李耀峰、武静、王有法对（2015）南民一初字第00058号民事判决第一项中的借款本息承担连带责任；四、驳回宋治源的其他诉讼请求。案件受理费79000元、保全费5000元，合计84000元，由鹏钰公司负担。 本院二审期间，宋治源提交陕西中金司法鉴定中心（2021）文鉴字第5号司法鉴定意见书，拟证明借款担保合同中金鑫公司公章、李平辽名章与抵押物清单中金鑫公司公章、李平辽名章分别是同一枚印章盖印。金鑫公司质证认为，宋治源不具有委托鉴定的主体资格，该鉴定是宋治源单方委托，其与鉴定人存在商业关系，不具有公正性，宋治源也没有移送检材的合法身份。宋治源提交的鉴定意见系单方委托，且鉴定检材及比对样本未经过金鑫公司核实认可，故该鉴定意见本院不予采信。 本院查明，宋治源在原审庭审时，增加诉讼请求，请求确认宋治源对金鑫公司抵押物有优先受偿权。案涉借款担保合同约定担保人自愿承担连带清偿责任，担保人处加盖有金鑫公司公章及其法定代表人李平辽名章。金鑫公司代理人李继红在本院二审庭审时称，金鑫公司公章及李平辽名章由李继红保管，公司用章都要经过李继红处理。 本院对原审法院再审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为金鑫公司应否对案涉借款本息承担连带清偿责任。首先，民事诉讼法解释第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，宋治源请求金鑫公司承担连带保证责任，宋治源提交的借款担保合同加盖有金鑫公司公章及其法定代表人李平辽名章，宋治源完成了初步举证责任。金鑫公司否认上述印章的真实性，金鑫公司负有相应举证责任，但金鑫公司明确表示不申请对印章进行鉴定，也未提交证据证明印章是伪造的。根据上述举证规则，金鑫公司应当承担不利后果，故可以视为借款担保合同上的印章是真实的。其次，金鑫公司代理人李继红在庭审时称，金鑫公司公章及李平辽名章由李继红保管，公司用章都要经过李继红处理。在借款担保合同上金鑫公司印章真实的情况下，结合金鑫公司印章管理情况，可以推定系金鑫公司安排人员加盖的印章。按照借款担保合同约定，金鑫公司应当对案涉借款本息承担连带清偿责任。 综上，宋治源的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持河南省南阳市中级人民法院（2020）豫13民再93号民事判决第一项、第二项； 二、撤销河南省南阳市中级人民法院（2020）豫13民再93号民事判决第四项； 三、变更河南省南阳市中级人民法院（2020）豫13民再93号民事判决第三项为河南哪吒农业科技有限公司、西峡县银发小额贷款有限公司、西峡县金鑫特种铸钢有限公司、李耀峰、武静、王有法对河南省南阳市中级人民法院（2015）南民一初字第00058号民事判决第一项中的借款本息承担连带责任； 四、驳回宋治源的其他诉讼请求。 原审案件受理费79000元、保全费5000元，合计84000元，由河南鹏钰集团有限公司、河南哪吒农业科技有限公司、西峡县银发小额贷款有限公司、西峡县金鑫特种铸钢有限公司、李耀峰、武静、王有法共同负担。二审案件受理费79000元，由西峡县金鑫特种铸钢有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  史昶伟 审判员  赵留华 审判员  王 硕 二〇二一年三月二日 书记员  时园园