新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新27民再30号   再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：博乐新世纪建筑安装有限责任公司。住所地：新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州博乐市联通路48号。   法定代表人：张明君，该公司董事长。   委托诉讼代理人：邓豹，该公司项目负责人。   委托诉讼代理人：刘宏波，新疆爱博律师事务所律师。   被申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：博乐市吉祥盛房地产开发有限公司。住所地：新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州南城区团结南路77号。   法定代表人：闫建学，该公司董事长。   委托诉讼代理人：孙新，该公司办公室职员。   一审第三人：赵世平，男，1961年6月20日出生，汉族，系博乐市吉祥盛房地产开发有限公司员工，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   博乐新世纪建筑安装有限责任公司（以下简称新世纪公司）因与博乐市吉祥盛房地产开发有限公司（以下简称吉祥公司）、一审第三人赵世平建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2019）新27民终456号民事判决。向新疆维吾尔自治区高级人民法院申请再审。新疆维吾尔自治区高级人民法院于2020年9月15日作出（2020）新民申1073号民事裁定，裁定：指令本院再审本案，再审期间，中止原判决的执行。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人新世纪公司的法定代表人张明君及其委托诉讼代理人邓豹、刘宏波，被申请人吉祥公司的委托诉讼代理人孙新，一审第三人赵世平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   新世纪公司申请再审称，请求撤销原一、二审判决并依法改判吉祥公司支付新世纪公司工程款5569819元及工程款利息（自2016年12月15日至实际付款之日按银行同期贷款利率4倍计息）。事实和理由：1、原一、二审认定《调解协议书》无效属适用法律错误。《调解协议书》是新世纪公司与吉祥公司协商一致，在政府相关部门工作人员见证下签订的，意思表示真实，不符合法律规定的合同无效情形。2.原一、二审将《吉祥公司支付工程款及材料款总表》中第4、5、6等项认定为已付工程款，缺乏证据证明。第4、5、6项为退还保证金，不是已付工程款；第28项收条载明100万元，未收到该款；第47、48、49项钢材款、第52、53、54项商砼款，新世纪公司没有使用,不应承担。3.新世纪公司有新证据足以推翻原一、二审判决。新世纪公司提交《协调书》原件等证据材料证实《调解协议书》已实际履行，进而佐证签署《民事调解协议书》是吉祥公司的真实意思表示，足以推翻原一、二审判决。综上，请求支持再审申请人新世纪公司的再审请求。   被申请人吉祥公司辩称，1、原一审判决认定事实清楚、适用法律正确。案涉吉祥盛商业广场的工程总价应以双方共同委托戴某某作出的造价结果为准，《调解协议书》是在赵世平受胁迫且没有代理权的情况下签订的，为无效合同，原一、二审未予采信正确。2.吉祥公司与新世纪公司签订的《建设工程施工合同》属无效合同。吉祥公司有新证据证明邓豹借用新世纪公司资质承包涉案工程，涉案工程总价款应当仅计算成本价，应当在1409万余元的基础上核减掉利润得出工程的成本总造价，并以此为基础来判定吉祥公司应付工程款金额。3.关于我公司在原一审提出的反诉请求，要求新世纪公司支付超付工程款80995.17元，我公司同意一审判决的结果。综上，请求驳回新世纪公司的再审请求。   一审第三人赵世平陈述，《调解协议书》是在红星派出所处签订的，当时，赵世平心脏病复发，一整天没有吃饭，如果不在协议上签字，赵世平根本无法离开，故《调解协议书》系被迫签字，签字时没有取得吉祥公司的授权，为无效协议，原一、二审认定《调解协议书》无效正确。   新世纪公司向一审法院起诉请求：要求吉祥公司立即支付工程款4607650元及利息1076400元【4607650元×年利率5.85%×4倍×1年（2016年12月15日至2017年12月15日止）】。一审庭审中变更为：支付工程款6682760及利息自2016年12月15日至实际付款之日按银行同期贷款利率4倍支付计息。   吉祥公司向一审法院提出的反诉请求：1.要求新世纪公司返还超付工程款80995.17元；2.新世纪公司向吉祥公司开具12694917.96元工程款发票。   一审法院认定事实：1.2015年8月1日，新世纪公司与吉祥公司签订《建设工程施工合同》1份。合同约定：吉祥公司作为发包方将位于博乐市南城区博乐市吉祥盛商业广场工程以包工包料方式承包给新世纪公司，施工资金来源为自筹，合同开工日期为2015年8月1日，计划竣工日期为2016年9月1日，工程质量符合合格标准，签约合同价为2998，0167.56元，合同价格形式为按工程决算。支付工程款方式为正负零后支付至总造价的20%，主体完成后付至50%，工程竣工验收后付至工程款总造价85%，结算审定后付至结算价的95%，剩余5%作为工程保修金。新世纪公司同时向吉祥公司出具《工程质量保修书》，约定根据《建设工程质量管理条例》及有关规定，工程质量保修期为地基基础工程和主体结构工程为涉及文件规定的工程合理使用年限，屋面防水工程，有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年，装修工程为3年，电气管线、给排水管道、设备安装工程，住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程均为2年，供热与供冷系统的2个采暖期。双方在合同中还对监理人的一般规定、图纸和承包人文件、双方权利义务、竣工结算、违约责任，争议解决方式等内容进行了约定。   2.2014年7月14日，新世纪公司授权邓豹作为新世纪公司的代理人，以本单位的名义参加博乐市吉祥盛商业广场建设项目招标工程的投标活动。代理人在参加整个招投标活动、合同谈判过程中所签署的一切文件和处理与之相关的一切事物，均予承认。   3.2016年5月27日，邓豹又向周某某出具委托书，内容为：“邓豹本人（512922197302102557）委托周某某对吉祥施工项目进行清算，周某某所签署文件，我均认可”。落款处委托人：邓豹（签名并按手印），被委托人：周某某（签名），下方说明：“原件相符，在戴某某处”。   4.2016年6月12日，邓豹代表新世纪公司与吉祥公司作为共同委托人委托戴某某对工程项目，吉祥盛商业广场现状进行建筑工程造价核算。内容为：该项目工程现状造价；相关合同内容。项目地址：博乐市南城锦绣路与团结路交汇处。委托费用：按审核工程造价千分之一点五付费。受托人戴某某作出工程造价书为最终结算依据，二委托人不能提出异议。二委托人三日内向戴某某提供有效合同、图纸等。如不按规定时间提供，视为认可或者放弃。委托费用委托方各承担50%。委托方一：周某某（签名并按手印）；委托人二：吉祥公司（加盖该公司公章）明光（签名并按手印），受托人戴某某（签名并按手印）2016、6、15。2016年7月1日戴某某出具工程结算书，确定工程造价14098123.96元，单方造价636.5元/㎡。该工程结算书出具后，向双方当事人均已送达。   5.2016年7月2日，双方就吉祥盛商业广场建设项目决算事宜达成以下协议：（1）2016年7月2日前乙方所施工工程量总造价为1630万元；（2）甲乙双方不得任何理由反悔，甲方于2016年12月15日前付清乙方所有欠款，如甲方未履行此协议，按银行国家利息的四倍承担利息；（3）乙方向甲方提供全额发票及相关手续（除劳保统筹由甲方垫付，后期按乙方施工的数量比例扣除），7月2日以前乙方承建的所有款项及债务由乙方承担；（4）自2016年7月2日起甲乙双方终止合作合同，该工程项目产生的一切后果与乙方无关。甲方赵世平签名并加盖吉祥公司公章，乙方邓豹签名并按手印，见证人徐某、罗某、逯某。该协议书下方注：以上协议签订后，甲方可以入驻施工现场，乙方不得阻拦，若乙方无故阻拦，甲方一切损失由乙方负责。协议达成后，甲方进驻施工现场。   6.针对吉祥公司向新世纪公司付款所制作的付款情况表一中，记载实际支付工程款为1024，85.31元，对其数额新世纪公司认可，但认为该付款情况表中序号4、5、6号中分别记载30万元、20万元、100万元不是支付的工程款，而是退还保证金。吉祥公司当庭提交序号为4、5、6支票存根，其中2014年11月24日预付邓豹工程款30万元的转账支票存根（05208021），2014年11月28日向邓豹支付款项20万元的转账支票存根（05208019）。2014年12月2日以借款方式向邓豹支付了100万元的转账支票存根（05208018）。针对吉祥公司向新世纪公司付款所制作的付款情况表二中，记载实际支付工程款为160，5800.08元。新世纪公司仅对序号为30即2015年6月19日向周某某支付工程款4万元认可。对于其它序号所记载的均不认可。其中序号28号所支付的100万元，由邓豹于2015年4月30日向吉祥公司出具收条，其内容：“吉祥公司支付工程款100万元，经办人邓豹，2015年4月30日”。序号34号所记载2015年9月26日支付工程款40万元。邓豹、周某某作为收款人于2015年9月26日向赵世平出具收条1份，“今收到赵世平支付吉祥盛工地人工工资40万元”。序号为40号所记载2016年4月5日吉祥公司向新世纪公司开具100万元建筑业统一发票。付款情况表二中所罗列的序号自28-46号，除了序号28、30、34、40号外，其余的均为自2015年5月21日至2016年6月27日该工地所支付电费、水费、运费（400元）；合计15800元。针对吉祥公司向新世纪公司垫付材料款及商砼款所制作的付款情况表三中（序号47-56号），新世纪公司对序号50、51号中吉祥公司替新世纪公司向鑫某公司垫付商砼款32，1100元认可。对序号55、56号分别替新世纪公司向海图公司垫付商砼款9，0970元中的8，4150元及砂票款3，6400元认可外，对它所垫付的材料款和商砼款均不认可。其中序号47、48、49号中，吉祥公司于2015年5月30日向金某物流园支付材料款45，8700元；于2015年7月10日支付14，5914万元；于2015年10月15日支付2，5652元。关于序号52、53、54号中吉祥公司替新世纪公司向某业公司垫付混凝土款，新世纪公司不认可。吉祥公司提交博州某业混凝土有限责任公司欠款确认函四份，其内容：博乐市鑫某源建安公司在吉祥盛工程项目中从2014年8月21日截止2014年10月5日使用博州某业混凝土有限责任公司商品混凝土，欠款89，7740元，需方（欠款人）签字：周某某。2014年12月2日欠款确认函载明：“在博乐市吉祥盛工程项目中从2014年11月1日截止2014年11月9日使用博州某业混凝土有限责任公司商品混凝土，欠款40，4580元，需方（欠款人）签字：周某某。博乐市鑫某源建安公司在博乐市吉祥盛工程项目中从2015年6月13日截止2015年6月17日使用博州某业混凝土有限责任公司商品混凝土，欠款13，5400元，需方（欠款人）签字：周某某”。2015年12月31日欠款确认函载明：在博乐市吉祥盛工程项目中从2015年9月4日截止2015年11月4日使用博州某业混凝土有限责任公司商品混凝土，欠款26.2840万元。案外人周某某在该欠款确认函的右下方记明：“方量已确认属实，周某某。后博尔塔拉蒙古自治州某业混凝土有限责任公司向吉祥公司出具收据1份：“今收到博乐市吉祥盛房地产有限公司交来预付商混款76，3697.4元。2015年9月9日、11月3日吉祥公司分别向博州某业混凝土公司转账5万元、29148.65元。   一审法院认为，新世纪公司与吉祥公司签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规规定，属有效合同，双方应按合同约定履行各自的权利义务。该合同对合同价格形式进行明确约定，即按工程决算。故此双方于2016年6月12日共同委托造价员戴某某对新世纪公司施工的吉祥盛商业广场现状进行建筑工程造价核算，戴某某所作出工程造价书为最终结算依据，二委托人不能提出异议。为此，戴某某于2016年7月1日作出工程结算书，确定工程造价为14098123元。戴某某作为具有资质的全国建设工程造价员在双方当事人在共同选定、认可的情形下出具的工程结算书符合合同的约定且该结算书在向双方当事人送达后均未提出异议，予以确认。关于新世纪公司当庭提交2016年7月2日双方达成调解协议书，是在工程结算书作出后第二天达成的该协议，该协议的达成是在双方未提供任何数据、图纸等材料的情形下，将工程造价由1409，8123元增加到1630万元，明显不符合合同约定的结算方式且亦不符合常理。故对该协议的效力不予确认。为此，依法确定双方决算后的总工程造价为1409，8123万元。   根据吉祥公司提交的付款情况表一中，新世纪公司对付款1024，8531元认可，但认为其中150万元是退还保证金而非工程款。因新世纪公司所提供的付款凭证上未注明系退还保证金且新世纪公司所提交的收据及存根均为复印件，不符合证据规则，对其陈述不予采信。   根据吉祥公司向新世纪公司付款所制作的付款情况表二中，记载实际支付工程款为160，5800.08万元。依法认定为145，5800.08元。理由如下：新世纪公司对吉祥公司于2015年6月19日向周某某支付工程款4万元认可，法院予以确认。对于序号28号所支付的100万元，由邓豹于2015年4月30日向吉祥公司出具收条予以证实，新世纪公司以出具收条，但实际并未收到工程款作为抗辩理由，明显不符合双方交易习惯，不予采信。对于吉祥公司向工人支付工资40万元，虽未付给新世纪公司，但的确向工人进行发放且由邓豹出具的收条，予以确认。对于序号40号，吉祥公司认为实际是向新世纪公司支付工程款100万元，其中85万元是以转账形式支付，另15万元是以现金方式支付，对吉祥公司的辩解认为，2016年4月1日吉祥公司向新世纪公司支付工程款85万元有转账支票存根为证且新世纪公司亦予以认可，法院予以确认。关于15万元吉祥公司是以现金方式向新世纪公司支付，除口头陈述外未提供证据证实且双方账目往来较多，对其辩解不予采信。根据合同约定工程承包范围为包工包料，水电费用已包含在工程造价里，是工程成本的组成部分，不应单独计算。吉祥公司将其工程交给新世纪公司施工，在施工过程中所产生的水、电费理应由施工方承担。吉祥公司向有关部门交纳的水、电费均有票据且在新世纪公司施工期间，故对该笔费用理应由新世纪公司承担。   针对吉祥公司向新世纪公司垫付材料款及商砼款所制作的付款情况表三中（序号47-56号），新世纪公司对序号50、51、56号中吉祥公司替新世纪公司向鑫某公司垫付商砼款32，1100元及垫付砂票3，6400元认可，法院亦予以确认。对于序号55号，吉祥公司替新世纪公司向海图公司垫付商砼款9，0970万元仅提供了三张结算单，并不能证明全额垫付，新世纪公司对其中8，4150万元认可，法院予以确认。对于序号47、48、49号中吉祥公司替新世纪公司向金某物流园支付材料款63，0266元，因双方合同正在履行期间且工程为包工包料，吉祥公司提供转账凭证及收据以及参照吉祥公司替新世纪公司垫付其它公司商砼款的事实，法院依法予以确认。关于序号52、53、54号的欠款确认函上有周某某的签名确认，可以证明新世纪公司与某业混凝土公司之间存在买卖合同关系。在新世纪公司施工期间，吉祥公司支付了混凝土款，有收款收据及转账凭证为凭，对吉祥公司垫付某业混凝土公司商砼款的事实，法院亦予以确认。   综上，涉案工程总造价为14098123.96元，吉祥公司向新世纪公司共支付1361，9093.10元，尚欠47，9030.86元。关于新世纪公司主张要求吉祥公司自2016年12月15日至实际付款期间利息，按银行同期贷款利率四倍计算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计息。因此，吉祥公司欠付的47，9030.86万元工程款所应支付利息的计算标准应为中国人民银行发布的同期同类贷款利率。另，因新世纪公司、吉祥公司双方于2016年7月2日达成的调解协议系对涉案工程款的结算，该协议第二条对支付工程款的约定自始无效。因此，吉祥盛房产公司支付欠付工程款利息的起算日应从2016年12月16日起计算。收取工程款开具工程款发票是承包方税法上的义务，也是发包方的权利。故吉祥公司反诉要求新世纪公司开具1269，4917.96元的发票主张，法院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》解释第九十条之规定，判决：一、被告（反诉原告）博乐市吉祥盛房地产开发有限公司于判决生效后十日内支付原告（反诉被告）博乐新世纪建筑安装有限责任公司工程款47，9030.86万元；二、被告（反诉原告）博乐市吉祥盛房地产开发有限公司于判决生效后十日内以47，9030.86万元为基数，自2016年12月16日起至付清款项时止，按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息；三、反诉被告博乐新世纪建筑安装有限责任公司于判决生效后十日内向反诉原告博乐市吉祥盛房地产开发有限公司开具数额为1269，4917.96万元的建筑业统一发票。本案案件受理费58579元，由原告博乐新世纪建筑安装有限责任公司负担50094元，由博乐市吉祥盛房地产开发有限公司负担8485元；反诉费1895元，由反诉原告博乐市吉祥盛房地产开发有限公司负担1825元，由反诉被告博乐新世纪建筑安装有限责任公司负担70元。   新世纪公司上诉请求：撤销一审判决，重新审理此案，支持其公司一审诉讼请求。   吉祥公司的上诉请求：1.改判一审判决书中2016年4月5日吉祥公司向新世纪公司支付工程款100万元，只确认85万元(少确认15万元)，要求确认支付15万元；2.新世纪公司以审计工程价款为对应开具建筑业统一发票，开发票的数据应该是1376，9093元。   二审法院认定事实：二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。二审法院组织当事人进行了举证和质证。新世纪公司提交了以下证据：1.证明，证实：新世纪公司、吉祥公司于2016年7月2日签订的协议形成经过且为有效协议。吉祥公司质证认为，该证据只能证明双方签订过协议，但协议产生的经过及证明的问题不予认可。赵世平质证认为，该证据的真实性、关联性不予认可。2.2016年7月5日的《协调书》，证实：双方对2016年7月2日的调解书进行了确认，并对新世纪公司撤离、设备去留等问题达成合意。吉祥公司质证认为，该协调书为复印件，真实性不予认可，在该协调书上没有吉祥公司盖章人的签字，亦没有新世纪公司公章，对证明的问题亦不予认可。赵世平质证认为，协调书的真实性、合法性、关联性不予认可。3.新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院（2019）新27民终11号民事判决书，证实：一审判决认定新世纪公司认可的1024万元包含了该判决书中的工程款245万元，但实际只支付了240万元。吉祥公司质证认为，对判决书的真实性予以认可，但该案已经申请再审，并且是赵世平和邓豹个人之间的纠纷。赵世平质证认为，对判决书的真实性予以认可，但证明的问题不予认可。4.证人宗某某的书面证言，证实：在吉祥公司工地上遗留新世纪公司钢筋的事实。吉祥公司质证认为，证人证言的真实性、关联性不予认可。赵世平质证认为，证人证言的真实性、合法性、关联性不予认可。5.新世纪公司请求证人逯某、何某某、周某某出庭作证。逯某证人证言证实：2016年7月2日协议书的形成过程。何某某、周某某证人证言证实：商砼款是新世纪公司自己进行结算，供货商并不是博州某业混凝土有限责任公司。吉祥公司质证认为，证人证言不予认可。赵世平质证认为，证人证言不予认可。   根据各方当事人的举证、质证情况，二审法院认为：证明只能证实协议书产生的经过，不能证明新世纪公司待证的事实。2016年7月5日的协调书为复印件，对该协调书的真实性不予采信。对新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院（2019）新27民终11号民事判决书真实性予以确认。宗某某的书面证言只能证明去涉案工地要吊装钢筋的事实，不能证明新世纪公司待证的事实，法院不予采信。证人逯某的证言仅能证实双方签订协议书的事实，不能证实协议书中工程款的形成，与本案缺乏关联性，不予采信。证人何某某、周某某的证言，均不能证实新世纪公司的待证事实，不予采信。对一审法院认定的事实二审法院予以确认。   二审法院认为，本案争议焦点为：一是新世纪公司要求吉祥公司支付工程款460，7650元及利息107，6400元的诉讼请求能否成立；2.吉祥公司主张除一审法院认定的已支付的工程款外，还向新世纪公司支付15万元工程款的主张能否成立。本案中，2016年6月12日，邓豹代表新世纪公司与吉祥公司共同委托具有资质的全国建设工程造价员戴某某对吉祥盛商业广场现状进行建筑工程造价核算，2016年7月1日戴某某出具工程结算书，确定工程造价为1409，8123.96元。该结算书合法有效，且向双方当事人送达后均未提出异议，一审法院认定涉案工程总造价为1409，8123.96万元并无不当。双方当事人委托戴某某核算工程造价时约定，该结算书为最终结算依据，二委托人不能提出异议。作出工程结算书次日，新世纪公司与吉祥公司达成协议，将工程造价由1409，8123.96万元增加至1630万元不符合合同约定的结算方式，并且新世纪公司未提供证据证实其主张的工程款1630万元的计算依据，故新世纪公司主张应按照双方当事人于2016年7月2日达成的调解协议书确定工程造价的上诉理由不能成立，不予支持。吉祥公司一审提供的三张转账支票存根载明，2014年11月24日30万元的用途为预付工程款、2014年12月2日100万元的用途为借款、2014年11月28日20万元未注明用途，三张转账支票存根上均有邓豹签字确认。新世纪公司提供的支票存根及收据均为复印件，其真实性无法确认。故新世纪安装公司主张付款情况表一序号4、5、6号中的30万元、20万元、100万元不是工程款，而是退还的保证金的上诉理由不能成立，不予支持。新世纪公司在一审庭审中对于245万元工程款数额未提出异议，且有收款人邓豹出具的收条予以证实，故新世纪公司主张2016年1月28日实际收到的工程款为240万元的上诉理由不能成立，不予支持。博州某业混凝土有限责任公司出具的欠款确认函，周某某作为欠款人签字确认，后博州某业混凝土有限责任公司亦向吉祥公司出具收款收据及转账凭证，一审法院认定吉祥公司垫付博州某业混凝土有限责任公司商砼款84.284605万元并无不当。新世纪公司认可周某某的签字，认为该商砼款不是用在涉案工程的主张没有提交相应的证据予以证实，故新世纪公司的该上诉理由不能成立，不予支持。新世纪公司离场时，双方当事人没有办理交接手续，亦未提供证据证实新世纪公司在工地遗留材料的事实，且新世纪公司在一审起诉状中未提出遗留的材料应予抵扣工程款的问题，故其该上诉理由不在二审审理范围内。《建设工程施工合同》约定工程承包方式为包工包料，实际产生的水电费也应属于新世纪公司支付的款项，故一审将吉祥公司向有关部门缴纳的新世纪公司施工期间产生的水电费从工程款中扣减并无不当。新世纪安装公司主张部分水电费是吉祥公司自己产生，不应从工程款中扣减的上诉理由不能成立，不予支持。2015年4月30日，邓豹向吉祥公司出具的收条可以证实吉祥公司支付100万元的事实，新世纪安装公司关于未实际收到该款的上诉理由不能成立，不予支持。吉祥盛房产公司上诉称，2016年4月5日支付的工程款包括转账支付的85万元及现金支付的15万元，合计100万元。但对于现金支付15万元的主张未提供证据予以证实，且新世纪公司亦不予认可收到该15万元，故吉祥公司该上诉请求不能成立，不予支持。吉祥公司一审反诉请求为要求新世纪公司向其开具1269，4917.96元工程款发票，吉祥公司二审上诉请求按照审计价格1376，9093元开具发票超出反诉请求，故该上诉请求不在二审法院审理范围之内。   综上所述，上诉人新世纪公司、吉祥公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费48235.13元，由上诉人博乐新世纪建筑安装有限责任公司负担；二审案件受理费3370元，由上诉人博乐市吉祥盛房地产开发有限公司负担。   本院再审期间，新世纪公司、吉祥公司围绕再审请求分别提交新证据：   新世纪公司提交如下证据：1.本院（2020）新27民终319号民事判决书1份，用于证明：判决书第4页中新世纪公司就涉案的商混款与郭玉某、郭淑某结算，而不是和吉祥公司结算。吉祥公司要求扣除商混款与我公司无关，原一、二审判决扣89万商混款是错误的，同时进一步证明原一、二审判决认定扣除商混3笔款均是错误的。经质证，吉祥公司认为与本案无关，不予认可。赵世平质证意见与吉祥公司一致。   2.经济签证、变更报告表。来源是2014年7月7日至2016年监理公司及建筑公司签订。用于证明：涉案争议的鉴定报告中部分内容变更追加和误工材料损失，没有将这些算进去，所以双方才发生争议，协商后才有了双方调解协议书约定的施工工程量总造价1630万的事实。经质证，吉祥公司对该证据的真实性不认可，认为应该按照规定，双方在鉴定时应该提供。赵世平质证意见与吉祥公司一致，同时认为该证据的时间都是在2014年，但是戴某某审计作出报告的时间是在2016年，与本案无关。   3.《协调书》1份。2016年7月5日，吉祥公司和邓豹及第三人签订。用于证明：吉祥公司在2016年7月2日签订《调解协议书》是认可的，进一步证明2016年7月2日签订的协议内容的真实性，在一审时提交的是复印件，现提交原件。经质证，吉祥公司对该证据的真实性不认可，认为吉祥公司的公章及签字都不确定，签订双方也不清楚。赵世平质证意见与吉祥公司一致，同时认为邓豹的签字也是伪造的，2016年7月5日邓豹及20余人被抓，邓豹没有签字的可能性。   4.付款委托书及收条各1份。付款委托书系2016年8月15日邓豹出具给博乐市汇某房地产开发有限公司，内容为“本人邓豹在汇某公司购买的世纪华庭XX房系邓豹在红星美凯龙工程款抵款购房”。现本人委托汇某将118万元支付给何某某。收条系2020年7月12日何某某出具收到邓豹支付吉祥盛商业广场商混款314万元（其中抵房款118万元）。用于证明：该委托书及收条是邓豹与何某某算账产生，涉案争议中吉祥公司要求支付的商混款与邓豹没有关系，在一审判决从工程款中扣除错误。经质证，吉祥公司对该证据的真实性不认可，认为均为虚假证据。赵世平认为何某某出具的收条，300多万的商混款不属实。同时认为邓豹干的工程在戴某某审计时就已经结束。邓豹在博乐市还有其他工程。   吉祥公司提交新证据如下证据：收据1份。2014年12月31日由鑫某源公司出具，邓豹签字。用于证明：鑫某源公司支付邓豹收到民工工资50万元的事实。进一步证实此款应当从工程款中扣除此50万元。经质证，新世纪对该证据的真实性不认可，认为虽有邓豹签名，但是没有付款及打款凭据，属于重复记账。赵世平未发表质证意见。   本院再审查明，1、2015年8月1日，新世纪公司与吉祥公司签订《建设工程施工合同》。合同约定吉祥公司将位于博乐市南城区博乐市吉祥盛商业广场工程以包工包料方式承包给新世纪公司，计划竣工日期为2016年9月1日，签约合同价为2998，0167.56元，合同价格形式为按工程决算。合同签订后，在履行过程中，双方发生争议，欲终止双方合同。2016年6月12日，邓豹代表新世纪公司与吉祥公司作为共同委托人委托戴某某对新世纪公司施工的工程项目即吉祥盛商业广场现状进行工程造价核算。2016年7月1日，戴某某作出工程结算书，确定工程造价14098123.96元。新世纪公司收到该工程结算书不服，认为结算书中未将相关费用计算在内，因新世纪公司不愿撤离工地与吉祥公司发生纠纷。2016年7月2日，吉祥公司向当地红星派出所报警，警务人员出警后，双方当事人相关人员均到红星派出所协商处理纠纷，同时相关部门亦派人到派出所参加协调纠纷。该事实，有上述双方签订的《建设工程施工合同》及戴某某作出《工程结算书》以及双方当事人陈述予以证实。   2.2016年7月2日，吉祥公司作为甲方与新世纪公司（项目负责人邓豹）作为乙方就吉祥盛商业广场建设项目决算事宜达成协议，并签订了《调解协议书》，约定：（1）2016年7月2日前乙方所施工工程量总造价为1630万元；（2）甲、乙双方不得以任何理由反悔，甲方于2016年12月15日前付清乙方所有欠款，如甲方未履行此协议，按银行国家利息的四倍承担利息；（3）乙方向甲方提供全额发票及相关手续（除劳保统筹由甲方垫付，后期按乙方施工的数量比例扣除），7月2日以前乙方承建的所有款项及债务由乙方承担；（4）自2016年7月2日起甲、乙双方终止合作合同，该工程项目产生的一切后果与乙方无关。该调解协议书落款甲方处由赵世平签名并加盖吉祥公司公章，乙方处邓豹签名并按手印。见证人处有相关部门参与协调的人员徐某、罗某、逯某签名。该协议书下方还注明：以上协议签订后，甲方可以入驻施工现场，乙方不得阻拦，若乙方无故阻拦，甲方一切损失由乙方负责。协议达成后，甲方进驻施工现场。该事实，有吉祥公司、新世纪公司签订的《调解协议书》予以证实。   3.2016年7月5日，吉祥公司（甲方）又与邓豹（乙方）签订1份《协调书》，约定：“经甲乙双方友好协商，达成以下共识，前期签有1份协议，应按协议履行双方义务（1）甲方在2016年7月5日进场施工，后期所有在施工中产生的问题与乙方无任何责任关系。（2）签订此协议时，乙方必须清场，撤离所有人员。乙方人员进场必须经甲方同意，由甲方指定人员陪同进场。（3）乙方未及时撤走的材料，由甲、乙、派出所、劳动监察大队共同取证。（4）关于乙方的前期设施及设备双方共同协商去留问题”。吉祥公司在该协调书上加盖了公章。该事实，有吉祥公司、新世纪公司签订的《调解书》予以证实。   4.再审庭审中，吉祥公司提出新世纪公司与吉祥公司签订《建设工程施工合同》无效，认为施工工程系邓豹挂靠新世纪公司签订，邓豹与新世纪公司系挂靠关系。经质证，新世纪公司认为上述合同属于有效合同，该合同在相关部门予以备案。邓豹系新世纪公司员工，系工程项目负责人，双方不存在挂靠关系。   5.再审庭审中，吉祥公司提供的2014年12月31日收据1份，该收据编号为N000532xx，载明：今收到吉祥公司民工工资。邓豹在民工工资处签名，该收据左下方金额大写处及收款单位处加盖了博乐市鑫某源建筑安装工程有限责任公司财务专用章。右下方小写金额500000元。下方载明的核准、会计、记账、出纳、经手人处均为空白。吉祥公司称鑫某源公司支付邓豹民工工资50万元，当时支付的是现金。邓豹挂靠鑫某源公司时付的款，但与涉案是一个工程。新世纪认为虽有邓豹签名，但是没有付款及打款凭据，不认可，不同意从工程款中扣除。   6.再审庭审中，新世纪公司对原一审关于《吉祥公司支付工程款及材料款总表》中第4、5、6等3项认定为已付工程款，缺乏证据证明，认为第4、5、6项为退还保证金，不是已付工程款；第28项收条载明100万元，未收到该款；第47、48、49项钢材款、第52、53、54项商砼款，新世纪公司没有使用,认为不应承担。按照调解协议的1630万元，扣除新世纪公司认可的支付的工程款1070，2495元及认可的同意扣除48165元，认为吉祥公司应支付工程款554，9340元。经质证，吉祥公司提出异议，认为原一审判决认定工程总造价1409，8123.96元，扣除已付款及垫付款1361，9093.10元，尚欠47，9030.86万元正确，另此数额中还应扣除鑫某源公司支付邓豹民工工资50万元。   本院再审对一审查明的其他事实予以确认。   本院再审认为，（一）关于涉案争议的《建设施工合同》效力问题。2015年8月1日，新世纪公司与吉祥公司签订《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，且内容不违反法律法规强制性规定，为有效合同。该《建设工程施工合同》系新世纪公司与吉祥公司签订，吉祥公司以邓豹借用新世纪公司资质承包涉案工程与新世纪公司签订的《建设工程施工合同》认为无效的理由不能成立，本院不予支持。   （二）关于双方对涉案工程于2016年7月2日签订《调解协议书》是否有效的问题。2015年8月1日，新世纪公司与吉祥公司签订《建设工程施工合同》后，吉祥公司将“博乐市吉祥盛商业广场”工程交于新世纪公司施工，双方在履行合同过程中，因双方发生纠纷，2016年6月12日，新世纪公司与吉祥公司共同委托戴某某对案涉吉祥盛商业广场已完工工程进行造价核算，2016年7月1日，戴某某出具工程结算书，确定工程总价1409，8123.96元。新世纪公司不接受该结果，双方因此发生争执。2016年7月2日，在政府相关部门工作人员见证下，双方对涉案工程签订《调解协议书》，双方确定工程总价为1630万元。该协议系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，为有效协议。该协议对双方当事人均有约束力，双方均应严格履行。协议订立后，2016年7月5日，吉祥公司又与新世纪公司负责的施工人邓豹（乙方）签订1份《协调书》，该协议进一步确认，双方应按前期所签的协议履行义务，吉祥公司在2016年7月5日进场施工等事项。之后，新世纪公司亦将工地移交给吉祥公司，现吉祥公司主张2016年7月2日双方签订的《调解协议书》是在受胁迫情况下签订的，为无效合同，未提供相应证据证实，亦未在法定撤销权行使期限内行使撤销权。故吉祥公司之辩解本院不予采信。原一、二审认定《调解协议书》无效，依据不足，应依法予以纠正。   （三）关于新世纪公司要求吉祥公司支付工程款556，9819元的诉讼请求能否成立的问题。一审判决对吉祥公司提交的付款情况表一中，认定新世纪公司付款1024，8531元；付款情况表二中，认定工程款145，5800.08元；付款情况表三中（序号47-56号），认定新世纪公司垫付商砼款1914762.05元，即对序号50、51、56号中吉祥公司替新世纪公司向鑫某公司垫付商砼款32，1100元及垫付砂票3，6400元，对序号55号，认定吉祥公司替新世纪公司向海图公司垫付商砼款8，4150元，对序号47、48、49号中认定吉祥公司替新世纪公司向金某物流园支付材料款63，0266元，对序号52、53、54号的欠款确认函上有周某某的签名确认，认定新世纪公司施工期间，吉祥公司替新世纪公司垫付某业混凝土公司商砼款84，2846.05元（76，3697.4元+2015年9月9日、11月3日吉祥公司分别向博州某业混凝土公司转账5万元、29148.65元）。以上认定事实清楚，证据充分，本院予以确认。   综上，按双方2016年7月2日签订《调解协议书》确定工程总价1630，0000元，扣除新世纪公司已支付工程款及垫付电费、水费、商砼款13619093.13元（一审认定表一支付工程款1024，8531元+一审认定表二支付的工程款及垫付的电费、水费计145，5800.08元+一审认定表三垫付商砼款1914762.05元）吉祥公司尚应支付新世纪公司工程款26，80906.87元。原一、二审判决认定部分事实有误，应予以纠正。   （三）关于新世纪公司要求吉祥公司支付工程款5569819元的利息自2016年12月15日起至实际付款之日止，按银行同期贷款利率四倍支付利息的诉讼请求能否成立的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条关于“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计息”之规定，本案吉祥公司拖欠新世纪公司工程款26，80906.87元，未按约定期限履行付款义务，应承担逾期付款的违约责任。根据双方2016年7月2日的《调解协议书》约定，拖欠工程款应于2016年12月15日前付清，如吉祥公司未履行此协议，按银行国家利息的四倍承担利息。该约定未违反法律规定，本院予以支持。由于2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。故被申请人吉祥公司应以拖欠工程款2680906.87元为基数，按照人民银行同期同类贷款利率四倍计算自2016年12月16日至2019年8月19日止的利息，2019年8月20日之后的利息按全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率四倍计算至付清为止。   （四）关于吉祥公司反诉要求新世纪公司返还超付工程款80955.17元的诉讼请求能否成立的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，本案吉祥公司对其主张负有举证责任。一审庭审中吉祥公司所提供的证据不能证实超付工程款的事实。根据双方2016年7月2日签订《调解协议书》确定工程总价1630万元，扣除新世纪公司已支付工程款及垫付电费、水费、商砼款13619093.13元，吉祥公司尚应支付新世纪公司工程款26，80906.87元，吉祥公司并未超付新世纪公司工程款，吉祥公司要求退还超付工程款80955.17元，缺乏事实及法律依据，该请求不能成立，本院不予支持。原一、二审判决对吉祥公司该项反诉请求未做处理，属于漏判，本院依法应予以纠正。   （五）关于吉祥公司反诉要求新世纪公司提供发票12694917.96元的诉讼请求能否成立的问题。收取工程款开具工程款发票是承包方税法上的义务，也是发包方的权利，同时根据双方2016年7月2日签订的《调解协议》第三条亦约定新世纪公司应当向吉祥公司提供全额发票。吉祥公司主张新世纪公司提供金额为12694917.96元发票的主张，事实清楚，证据充分，对此项判决原一、二审认定正确。   （六）关于吉祥公司提出鑫某源公司支付邓豹民工工资50万元要求从工程款中扣除的问题。涉案争议的工程合同即系新世纪公司与吉祥公司签订《建设工程施工合同》在2015年8月1日签订，再审庭审中，吉祥公司提供的是2014年12月31日关于支付邓豹民工工资50万元收据，从该收据上反映付款人系博乐市鑫某源建筑安装工程有限责任公司，从付款人及时间上看均不能证明与涉案工程存在关联性，且新世纪公司亦不认可收到该款的事实。故对吉祥公司提出从工程款中扣除鑫某源公司支付邓豹民工工资50万元的主张，证据不足，本院不予支持。   综上，再审申请人新世纪公司再审期间提供的部分新证据，能够证明其再审请求部分成立。原一、二审判决部分事实认定有误，依法予以撤销。经本院审判委员会会议讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第四百零七条第二款之规定，判决如下：   一、撤销本院（2019）新27民终456号民事判决及博乐市人民法院（2018）新2701民初2111号民事判决；   二、被申请人博乐市吉祥盛房地产开发有限公司于本判决生效之日起3日内支付再审申请人博乐新世纪建筑安装有限责任公司工程款26，80906.87元；   三、被申请人博乐市吉祥盛房地产开发有限公司于本判决生效之日起3日内以2680906.87元为基数，按照人民银行同期同类贷款利率四倍计算自2016年12月16日至2019年8月19日止的利息，2019年8月20日之后的利息按全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率四倍计算至付清为止；   四、再审申请人博乐新世纪建筑安装有限责任公司于本判决生效之日起3日内向被申请人博乐市吉祥盛房地产开发有限公司提供数额为1269，4917.96万元的建筑业统一发票；   五、驳回被申请人博乐市吉祥盛房地产开发有限公司反诉的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费58，579元（新世纪公司已预交），由博乐新世纪建筑安装有限责任公司负担35，079元，由博乐市吉祥盛房地产开发有限公司负担23，500元；反诉费1，895元（吉祥公司已预交），由博乐市吉祥盛房地产开发有限公司负担1，825元，由博乐新世纪建筑安装有限责任公司负担70元。二审案件受理费51，605.13元（新世纪公司已预交48，235.13元，吉祥公司已预交3，370元），由博乐新世纪建筑安装有限责任公司负担23，391.13元，博乐市吉祥盛房地产开发有限公司负担28，214元。   本判决为终审判决。                审判长 张涛                审判员 巴音其其克   审判员 再那甫古丽努尔买提     二 〇 二 一 年 三 月 二 十 六 日     法 官 助 理 古丽阿扎提阿布拉江      书记员 王美云      1