山西省晋城市中级人民法院刑事判决书（2021）晋05刑终38号抗诉机关陵川县人民检察院。原审被告人赵某某，男，1990年10月8日出生，陵川县人，汉族，高中文化，住陵川县。2020年6月15日因涉嫌帮助犯罪分子逃避处罚犯罪被陵川县公安局取保候审。辩护人赵武发，山西刚直律师事务所律师。陵川县人民法院审理陵川县人民检察院指控原审被告人赵某某犯帮助犯罪分子逃避处罚罪一案，于2020年11月10日作出（2020）晋0524刑初43号刑事判决。判后，陵川县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。晋城市人民检察院指派检察员徐建刚、检察官助理张昊出庭履行职务。原审被告人赵某某及其辩护人赵武发到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，被告人赵某某于2012年8月受聘为陵川县公安局协勤、临时人员，在陵川县公安局崇文派出所担任辅警，其主要工作职责有：配合民警开展处警、案件办理工作，协助责任区民警开展社区警务工作，开展执勤安保等工作，包括参与专项清查或重大案件侦破等工作。2019年11月，被告人赵某某认识了开设赌场人员董某某，赵某某出于获取利益目的，与董某某商定，利用其派出所辅警工作的便利条件，给董某某透露公安清查赌博或群众举报的消息，让董某某给付好处费。2019年12月至2020年4月期间，被告人赵某某多次向董某某透露公安机关清查赌博和群众举报赌博等消息。1、2019年12月一天下午，被告人赵某某上班期间，看到崇文派出所民警查获县城城东聚众赌博扣缴回的赌具麻将桌等，便打电话告知董某某公安机关在东关有查赌行动，当时正在陵川县崇文镇某便利店二楼开设赌场聚众赌博的董某某回复说自己的场在南关不在东关，接电话后将赌场撤离散场。2、2020年3月19日，陵川县公安局、陵川县市场监督管理局联合开展食品、药品专项执法活动，陵川县公安局崇文派出所通知赵某某到公安局报到参加集中行动，赵某某以为系查处赌博，去公安局报到之前给董某某打电话，告知其公安机关要查处赌博，当时正在陵川县古陵路开设赌场聚众赌博的董某某接电话后将赌场撤离散场。3、2020年4月5日,被告人董某某在陵川县古陵路附近开设赌场聚众赌博，公安机关接群众举报出警，到达该堵场的时候，参赌人员正好散场，出勤民警告知董某某有人举报赌博的事情，问询董某某怎么回事，董某某回应说是有人打麻将消遣没有人赌博。民警对董某某批评教育责令将麻将桌搬离。处警民警离开后，董某某将赌场撤离散场关门。即后，董某某给赵某某打电话，让赵查询举报人是谁，赵某某在派出所查看了接警电话记录，打电话告诉董某某系匿名举报城南社区邮政储蓄附近有人赌博的消息。4、2020年4月13日晚，被告人赵某某在单位值班时，看见派出所民警集合去县公安局报到，判断当晚安排有清查行动，立即电话告诉董某某公安局今天晚上有行动，让董立即清场。当晚的行动正是县公安局对董某某的赌场开展的清查行动，但行动时赌场已散，查处抓赌行动失败。原审另查明，被告人赵某某通过向董某某透露公安机关清查赌博和群众举报赌博消息，收受董某某给予的好处玉溪烟2条、现金4000元，均用于个人消费。案发后，赵某某退交陵川县监察委员会非法所得价款4460元（含2条玉溪烟价款460元）。原审又查明，本案系陵川县公安局查处董某某等人涉嫌赌博犯罪期间，纪检监察部门于2020年4月16日通知赵某某进行谈话，赵某某在谈话过程中交代了上述给董某某透露公安机关清查赌博事实。同年4月23日，纪检监察部门以赵某某涉嫌职务违法问题立案审查调查。6月15日，陵川县监察委员会以赵某某涉嫌犯帮助犯罪分子逃避处罚罪，移送陵川县人民检察院审查起诉。检察机关审查起诉期间，被告人赵某某承认自己所犯罪行，表示认罪认罚，签署认罪认罚具结书。该院开庭审理期间，被告人赵某某自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚。原判采信的证据有证人王某、任某某、杨某某、秦某的证言、另案被告人董某某、郭某某的供述、被告人赵某某的供述及相关书证等。原审判决认为，被告人赵某某身为公安机关辅警，利用其查禁犯罪活动的职权，向涉嫌犯罪人员通风报信，帮助犯罪分子逃避处罚，情节严重，其行为构成帮助犯罪分子逃避处罚罪。陵川县人民检察院起诉指控被告人赵某某犯帮助犯罪分子逃避处罚罪的罪名成立。被告人赵某某在办案机关未立案、未被采取强制措施前，接通知后的谈话过程中如实供述犯罪事实，以自首论，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人赵某某自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，可以依法从宽处罚。被告人赵某某退交监察机关的非法所得，依法予以没收，上交国库。根据本案的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，综合案件整体情况，考虑被告人的认罪悔罪态度，依法对被告人赵某某减轻处罚，可以适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第四百一十七条，第六十七条第一款，第七十二条第一款，第六十四条，第六十一条之规定，判决：一、被告人赵某某犯帮助犯罪分子逃避处罚罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年；二、被告人赵某某上交于陵川县监察委员会的非法所得4460元，依法予以没收，上缴国库。陵川县人民检察院抗诉提出：1、原审认为公诉机关指控的第二起犯罪事实证据达不到确实充分的证明标准，指控事实不清，证据不足，存在事实认定错误；2、原审认定被告人赵某某的行为构成自首，存在事实认定错误，适用法律不当。综上，原审认定事实错误，适用法律不当，继而导致对被告人赵某某量刑畸轻。晋城市人民检察院除支持陵川县人民检察院的抗诉意见外，另提出：《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》规定，渎职犯罪中徇私舞弊情节或者滥用职权情节恶劣的犯罪分子，一般不适用缓刑或者免予刑事处罚。赵某某为谋取私利主动为犯罪分子通风报信，其行为性质恶劣，根据前述规定不应适用缓刑。除一审查明的事实外，二审另查明：2020年春节前的一天下午，原审被告人赵某某在崇文派出所备勤时，听到值班人员接到了举报县城城南社区一个聚众赌博电话，随即电话通知董某某。崇文派出所人员出警对董某某在城南社区的赌场查处时，没有发现赌博行为。上述事实，有经庭审质证、确认的陵川县监察委员会立案决定书、立案通知书；陵川县公安局临时人员基本情况登记表、聘用协勤、临时人员审批表、出具的对2020年4月13日打击赌博专项行动工作的情况说明、对郎某某等人赌博案立案决定书；陵川县公安局食品药品犯罪侦查大队对2020年3月19日进行打击食品药品领域涉毒违法犯罪专项行动的情况说明；陵川县公安局崇文派出所接处警、值班登记表记录、会议记录、情况说明、关于规范职责分工和实行行业场所专管的工作方案；陵川县公安局治安管理大队情况说明；山西省人民政府办公厅关于印发山西省公安机关辅助人员管理办法的通知；微信支付交易记录、中国农业银行的业务凭证、董某某和赵某某的通话清单；陵川县人民法院（2020）晋0524刑初77号刑事判决书；证人王某、董某某、郭某某、任某某、秦某、杨某某的证言；原审被告人赵某某的供述等证据证实，足以认定。原审被告人赵某某对二审查明的事实亦无异议。本院认为，原审被告人赵某某身为陵川县公安局崇文派出所辅警，利用其查禁犯罪活动的职责，向涉嫌犯罪人员通风报信，多次帮助犯罪分子逃避处罚，其行为构成帮助犯罪分子逃避处罚罪，且属情节严重。在检察机关起诉指控的第二起事实中，赵某某主观上明知董某某开设赌场处于查禁之列，客观上有向董某某通风报信的行为，且通风报信的对象也构成了犯罪，应认定赵某某在该起事实中构成帮助犯罪分子逃避处罚罪。原审认为检察机关举证质证的证据不足以证明董某某在该事实中构成涉赌的犯罪行为，认定赵某某在该起犯罪中构成帮助犯罪分子逃避处罚罪证据达不到确实充分的证明标准的意见不当，本院对抗诉机关、支持抗诉机关所提赵某某在该起事实中构成帮助犯罪分子逃避处罚罪的意见，予以支持。关于抗诉机关、支持抗诉机关所提原审认定赵某某的行为构成自首错误的意见。经查，在案的赵某某与董某某的通话记录、赵某A、秦某出具的情况说明及陵川县公安局督查大队相关询问笔录等证据所证内容相互印证，可以证明2020年4月13日陵川县公安局针对董某某、郭某某采取的抓赌行动失败后，该局治安管理大队通过董某某的通话记录掌握了赵某某向董某某通风报信的犯罪线索，并将该线索移交督查大队，后督查大队对赵某某进行询问，赵某某交代了其收受董某某4000元人民币、二条玉溪烟，并向董某某通风报信的部分事实。次日，赵某某在陵川县监察委员会和其谈话时如实供述了自己的犯罪事实。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》规定：“没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。”赵某某没有自动投案，在公安督查部门、办案机关调查谈话时如实供述公安督查部门已掌握的线索所针对的事实，依法不能认定为自首。原审认定赵某某构成自首，并对其减轻处罚，适用法律错误，应予纠正。本院对抗诉机关、支持抗诉机关所提赵某某不构成自首的意见，予以支持。原审被告人赵某某如实供述所犯罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，可依法从宽处罚。原审被告人赵某某积极退缴违法所得，可酌情从轻处罚。对原审被告人赵某某退缴的违法所得应依法没收，上缴国库。综合考量原审被告人赵某某犯罪的事实、犯罪的性质和社会危害程度，结合案件整体情况和赵某某的认罪悔罪态度，依法可对其适用缓刑。支持抗诉机关所提对赵某某判处缓刑明显不当的意见因所提法律依据不充分，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）（二）（三）项和《中华人民共和国刑法》第四百一十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条、第六十四条、第六十一条之规定，判决如下：一、维持陵川县人民法院（2020）晋0524刑初43号刑事判决的第二项，即被告人赵某某上交于陵川县监察委员会的非法所得4460元，依法予以没收，上缴国库。二、撤销陵川县人民法院（2020）晋0524刑初43号刑事判决的第一项，即被告人赵某某犯帮助犯罪分子逃避处罚罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。三、原审被告人赵某某犯帮助犯罪分子逃避处罚罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。（缓刑考验期，从判决确定之日起计算。）本判决为终审判决。审判长 霍敏翔审判员 刘 鹏审判员 张 钰 二〇二一年三月二十六日书记员 张铃铃