江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏民终1069号上诉人（原审被告）：广东乐虎食品有限公司，住所地广东省佛山市顺德区大良街道办事处金榜社区居民委员会新基一路****之二。法定代表人：李龙洋，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：魏春松，河南豫龙律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：达利食品集团有限公司，，住所地福建省惠安县紫山林口法定代表人：许世辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：陶勇刚、薛金豆，上海申浩律师事务所律师。原审被告：中山市海心食品有限公司，，住所地广东省中山市东升镇坦背北洲工业区法定代表人：曾显伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：魏春松，河南豫龙律师事务所律师。原审被告：梁溪区荣盛如海百货连锁加盟店，，住所地江苏省无锡市梁溪区广瑞路**经营者：朱长荣。委托诉讼代理人：魏春松，河南豫龙律师事务所律师。上诉人广东乐虎食品有限公司（以下简称乐虎公司）因与被上诉人达利食品集团有限公司（以下简称达利公司）、原审被告中山市海心食品有限公司（以下简称海心公司）、梁溪区荣盛如海百货连锁加盟店（以下简称如海百货）不正当竞争纠纷一案，不服江苏省无锡市中级人民法院（2020）苏02民初55号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。乐虎公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回达利公司的诉讼请求；2.一、二审案件诉讼费由达利公司承担。事实和理由：一、达利公司不是本案适格原告。案外人许世辉仅是涉案外观设计专利权人，对涉案商品包装、装潢的标识不享有相关权益。本案涉及的所有经营活动及各种协议均是案外人福建达利食品集团有限公司（以下简称福建达利公司）或第三人参与或签署的。达利公司与福建达利公司是两个完全不同的独立法人主体，也不是涉案商品直接经营的市场主体。达利公司与乐虎公司不存在竞争关系，因此达利公司无权以自己的名义提起本案诉讼。二、一审法院认定达利公司涉案“乐虎”瓶装功能性饮料为有一定影响的包装、装潢，属于认定事实不清。1.福建达利公司及其关联公司商品涉及种类较多，达利公司包装装潢标贴涉及到多种，无法确定何种包装、装潢能够起到区分来源的作用。2.达利公司提供的证据不足以证明涉案商品包装、装潢的影响力。三、1.被诉包装、装潢正面部分是“侧面虎啸图形”及“乐虎”中文文字，其上的装饰性图案及排列部分均为饮料行业通用的设计元素，且标注了经合法授权的“大虎装”商标及乐虎公司的企业全称“广东乐虎食品有限公司”。2.被诉商品瓶身上部明显突出且成圆球菠萝状，容量为600ml,而涉案“乐虎”瓶装功能性饮料为市场上同类商品常用的瓶形包装，容量为380ml。因此，被诉包装装潢设计与涉案“乐虎”瓶装功能饮料的包装装潢相比，在瓶身结构、容量、虎图设计、商标名称、标贴各部分设计元素及整体设计风格等方面存在明显区别，二者不构成近似。四、涉案包装、装潢主要组成部分“侧面虎啸图形”、英文“HI-TIGER”及“乐虎HI-TIGER及图”元素因与案外人喜力亚太私人有限公司在先注册商标冲突被国家工商行政管理总局商标评审委员会宣告无效，故达利公司使用涉案包装、装潢缺乏合法权利基础，具有不正当性。五、一审判决15万元的赔偿没有事实和法律依据。达利公司就与本案基本相同的事实已向江苏省连云港市中级人民法院提起诉讼，案号为（2019）苏07民初47号案件（以下简称连云港中院47号案件），其提起本案诉讼系滥用司法资源，且乐虎公司并未因涉案商品获利。达利公司提交书面答辩意见称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回乐虎公司的上诉。事实和理由：一、涉案外观专利权人许世辉为达利公司法定代表人，关联公司福建达利公司的法人也是许世辉，达利公司及其子公司福建达利公司均是涉案乐虎饮料的实际生产商，因业务开展需要，福建达利公司与达利公司共同为乐虎瓶装饮料进行生产、销售、宣传、推广，并不违反法律规定，并且相关方已就相关权益的归属进行了约定。故达利公司作为乐虎饮料实际生产企业，享有反不正当竞争法中所涉“包装、装潢”的经营者权益，作为本案原告主体适格。二、涉案“乐虎”功能性饮料的包装、装潢，经达利公司及其关联公司多年来持续不断的推广、宣传和使用，已经取得市场的高度认知，与达利公司及其产品建立起了稳定、唯一的连接，一审判决认定涉案“乐虎”瓶装饮料的装潢为具有一定影响的包装、装潢，并无不当。“乐虎”功能性饮料只有瓶装和罐装两种包装，达利公司在连云港中院向乐虎公司主张的是罐装“乐虎”功能性饮料，与涉案瓶装不是相同的包装、装潢。因此，本案不存在重复起诉，更不存在滥用权利。三、一审判决乐虎公司的行为构成不正当竞争正确。将被诉侵权商品包装、装潢与涉案“乐虎”瓶装功能饮料包装、装潢相对比，两者在细节处有所区别，但两者的颜色搭配、位置排列、图案设计元素等显著特征高度近似，考虑到乐虎瓶装功能性饮料包装、装潢具有较高的知名度和显著性，两者的区别特征不容易被普通消费者所注意到，在相关公众施以一般注意力的情况下，两者在整体视觉上基本无差别，足以使相关消费者对商品来源产生混淆、误认。四、乐虎公司是一家具有较大规模的饮料生产企业，其产能较大，且还有侵犯达利公司商标权的案件在诉讼中，由此可见，乐虎公司傍名牌的主观故意明显，一审判决赔偿15万元，远不能填平达利公司的损失，但达利公司本着节约司法资源的角度，并未上诉。原审被告海心公司、如海百货未提交意见。达利公司向一审法院起诉，请求判令：1、乐虎公司、海心公司立即停止对达利公司的不正当竞争行为，即停止生产、销售包装、装潢与达利公司有一定影响的“乐虎”瓶装饮料包装、装潢相近似的产品；2、如海百货立即停止对达利公司的不正当竞争行为，即停止销售包装、装潢与达利公司有一定影响的“乐虎”瓶装饮料包装、装潢相近似的产品；3、乐虎公司、海心公司、如海百货共同赔偿达利公司经济损失30万元（含合理支出及维权费用等），其中如海百货在3万元范围内承担连带责任；4、乐虎公司、海心公司、如海百货共同承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实:一、关于涉案产品包装、装潢方面的事实达利公司成立于1993年2月10日，为台港澳法人独资的有限责任公司，法定代表人为许世辉，经营范围为：生产各种纸箱、纸板、啤盒及彩印加工，包装装潢印刷，塑料制品、纸制品的生产与加工，饼干、膨化食品、糕点类及类似植物加工品、食品添加剂、复合膨松剂、复配食品添加剂、饮料[瓶（桶）装饮用纯净水类（饮用纯净水、其他饮料类）、茶饮料类、果汁及蔬菜汁类、蛋白饮料类、其他饮料类]、罐头、豆制品、饮料类保健食品开发、生产和经营；自营、代理各类商品和技术进出口业务。达利公司对外投资的公司包括山西达利食品有限公司、济南达利食品有限公司、马鞍山达利食品有限公司、江苏达利食品有限公司等21家公司。达利公司官网上“关于达利”介绍为：达利食品集团诞生于历史文化名城、东亚文化之都泉州。自1989年创办至今，历经三十年飞速发展，达利食品集团已成长为位列中国民营企业500强的综合性现代化食品企业集团……达利食品集团根据行业特征，精心布局，在全国18个省区建立21家子公司共36个食品、饮料生产基地，1个马铃薯全粉生产基地，1家包装彩印公司……达利食品集团专注食品行业，形成食品、饮料两大支柱齐头并进的产业结构。以大平台、高密度、立体化的品牌推广模式，提升品牌形象，旗下“达利园”糕点、“好吃点”饼干、“可比克”薯片、“和其正”凉茶、“达利园”花生牛奶、“乐虎”功能饮料、“豆本豆”豆奶、“美焙辰”短保面包，已成为各行业知名品牌。2013年2月16日，许世辉向国家知识产权局提出了一项名称为“瓶贴（乐虎功能饮料380ml）”的外观设计专利申请，2013年7月3日获得授权，专利号为ＺＬ20133003××××.8。该专利主视图显示，瓶贴整体正反面为黑色底色，两侧为土黄底色，正反面黑底黄字标识相同文字，中部使用红色侧面虎啸加黄色太阳艺术图案设计，图案上部为标识在红色火焰上的HI-TIGER，以及“喝乐虎激发正能量”文字，图案下部为HI-TIGER及加粗大号乐虎文字，正反面的底部边沿使用红色底色和黄色文字标识“乐虎氨基酸维生素功能饮料”等相关信息，瓶贴侧面使用黄底黑字标识生产商信息，并配有条形码。本案审理中，许世辉出具外观专利许可证明书，载明：“许世辉系达利公司的法定代表人……达利公司与许世辉虽未签定专利许可合同，但许世辉认可达利公司使用上述外观专利的行为，并认可由于使用上述专利所获经营权益归于达利公司，如有他人侵犯所附权益，许世辉许可在专利权期限内，达利公司以自己的名义对外主张并获得赔偿”。2017年6月，“乐虎氨基酸维生素功能饮料”被福建省人民政府评为“2016年度福建名牌产品”。2013年1月16日，福建达利公司与盈方体育传媒（中国）有限公司（以下简称盈方公司）签订《协议书》，约定：中国篮球协会(以下简称“篮协”)是根据中国法律设立的、主管中国篮球运动的体育协会，拥有并负责管理中国男子篮球职业联赛(以下简称“联赛”)的所有商业权利；篮协已将联赛的独家市场推厂和商业开发权授予盈方公司……福建达利公司希望作为供应商获得与联赛有关的赞助权益，盈方公司同意根据协议规定的条款和条件授予赞助商该等赞助权益。附件显示赞助商标志为侧面虎啸加太阳艺术图案设计，下部为HI-TIGER及加粗大号乐虎文字。此后，盈方公司又与福建达利公司签订了《2013年补充协议（一）》、《2014年补充协议（二）》，约定将主协议的有效期延长至2015年10月31日止。盈方公司出具授权书，授权福建达利公司使用“CBA联赛官方功能饮料供应商”的称号。2016年9月，达利食品集团旗下品牌乐虎瓶装功能饮料赞助了FIAF4中国锦标赛，广告牌上均有涉案瓶装乐虎瓶装功能饮料形象。2017年9月，微博账号“乐虎”宣传称：“中国功能饮料——乐虎将与斗鱼直播平台强强联手，推出2017英雄联盟全球总决赛系列活动。由乐虎赞助的《虎啸传奇》在斗鱼直播平台于10月11日19点率先播出……”东方体育新闻以《首档LOL大型真人对战类直播节目激情传奇》为题作报导。上述宣传页面均含有涉案乐虎瓶装功能饮料形象。此外，达利公司或其关联公司与河南电视台等电视台、爱奇艺等网络平台签订合同，在电视节目、网络节目广告中投放了涉及涉案乐虎瓶装功能饮料的广告。一审审理中，福建达利公司与达利公司出具的《联合声明》载明：福建达利公司与达利公司法定代表人均为许世辉，公司共同运营、互相合作……福建达利公司为达利公司集团旗下的乐虎系列品牌进行的推广宣传，达利公司均予以认可……福建达利公司同意达利公司以其自己的名义进行维权并取得赔偿，福建达利公司对此不再主张……在双方签署本声明前，福建达利公司对达利公司使用行为知晓且予以认可。二、诉称不正当竞争行为的事实2019年5月26日，江苏省苏州市苏州公证处出具（2019）苏苏证经内字第2024号公证书，载明：2019年5月20日上午，公证员黎某,4、公证处工作人员邱浩随上海申浩（苏州）律师事务所的委托代理人范艳良来到无锡市××路附近，进入招牌印有“上海如海向阳桥店”字样、超市入口处显示“广瑞路1910”的商家，监督了范艳良以普通消费者身份通过支付宝手机扫码付款的方式购买了外包装上印有“广东乐虎食品有限公司大虎装净含量：600毫升”字样的商品二件。付款后，范艳良向收款人索要了小票。范艳良使用自己携带的手机对该商家店面外观、店内情况进行了拍照（照片共计七张），并将照片通过微信转发至公证员黎某,4所使用的手机。拍照前公证员对其手机进行了清洁性检查，确认手机相册内无今日照片，且无与上述商家及产品关联的照片。购买后，范艳良将其手机支付宝付款详情界面截屏（截屏时将付款详情界面的标签和备注修改为“乐虎大虎装”）；用自己携带的手机对“上海如海超市（向阳桥店）”进行定位并将定位界面截屏，再通过微信将截屏图片转发至公证员黎某,4所使用的手机。购买完成后，范艳良将所购商品交由公证员保管。05月21日晚20点许，公证员和某,4良一同将上述所购商品带回公证处。05月22日下午，范艳良在公证室使用公证处提供的照相机对所购买的商品及小票进行拍照，随后将上述商品放入事先准备好的包装盒内，连同小票一并进行封存，并加贴印有“江苏省苏州市苏州公证处封”、盖有“江苏省苏州市苏州公证处”印章的封条六张，封条上由范艳良、黎某,4、邱浩的共同签名。公证书所附照片显示，大虎装运动饮料每瓶4.8元，公证购买两瓶，支付宝付款9.6元。一审庭审中，乐虎公司、海心公司、如海百货确认被诉侵权商品大虎装运动饮料由其生产、销售。当庭拆封公证封存的包装盒，就涉案“乐虎”瓶装功能性饮料包装与大虎装运动饮料包装相比对，各方当事人均发表了比对意见。达利公司认为：大虎装运动饮料包装采用了与涉案乐虎瓶装功能饮料相同的色调搭配、图案布局和文字颜色，整体视觉效果无差别，容易导致相关公众混淆。乐虎公司、海心公司、如海百货认为：大虎装运动饮料包装与涉案乐虎瓶装功能饮料包装存在诸多不同之处：瓶子的结构、造型、容量均不同，尤其是大虎装运动饮料的瓶子结构为突出的菠萝状造型，与涉案乐虎瓶装功能饮料包装明显不同；大虎装运动饮料标贴正面上方为乐虎公司全称，中间老虎的造型完全不同，下方标注“大虎装”商标，也显著区别于涉案乐虎瓶装功能饮料包装。此外，乐虎公司、海心公司、如海百货还提出，涉案乐虎瓶装功能饮料包装上主要设计部分“HI-TIGER”及侧面虎啸图案商标均被宣告无效，基础权利已经丧失，涉案乐虎瓶装功能饮料包装、装潢不应得到额外保护。三、“HI-TIGER”及侧面虎啸图案商标的事实2015年2月4日，福建达利公司申请了第16305927号商标，为侧面虎啸图案，经核准公告，专用权期限为2016年3月28日至2026年3月27日，商品类别为：豆类饮料、乳酸饮料（果制品、非奶）、饮料制作配料、啤酒、植物饮料、果汁、无酒精饮料；水（饮料）、奶茶（非奶为主）、花生乳（无酒精饮料）等。2018年，喜力亚太私人有限公司（以下简称喜力公司）对第16305927号商标提出无效宣告请求申请，国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商评委）作出无效宣告请求裁定书，宣告该商标无效。福建达利公司不服提起行政诉讼。2019年12月30日，北京市高级人民法院（以下简称北京高院）出具（2019）京行终8293号行政判决书，认定第16305927号商标与引证商标均指向“老虎”这一动物，在含义、整体视觉效果等方面相近，已构成近似商标。在案证据不足以证明第16305927号商标经过使用，相关公众在施以一般注意力的情况下可以将第16305927号商标与引证商标相区别，因此原审判决及被诉无效决定并无不妥，予以支持。此外，福建达利公司原来所享有的，与第16305927号商标注册在相同商品类别上的第16305964号“HI-TIGER”商标、第12077040号“乐虎HI-TIGER及图”商标，均被商评委宣告无效。四、其他事实在连云港中院47号案件中，福建达利公司以乐虎公司、河南丰之源生物科技有限公司（以下简称丰之源公司）、海心公司、连云港家得福商贸有限公司（以下简称家得福公司）为被告向连云港市中级人民法院提起诉讼。福建达利公司主张乐虎公司、丰之源公司、海心公司侵害了其第10235915号“乐虎”、第12077040号“乐虎HI-TIGER及图”注册商标专用权，并使用了其有一定影响的“乐虎”商品包装、装潢。在案件中，达利公司明确，其在连云港中院47号案件中，其主张权利的系罐装饮料，而本案中系瓶装饮料，两者系不同的权利。2019年9月3日，连云港中院出具（2019）苏07民初47号之二民事裁定书，以第12077040号“乐虎HI-TIGER及图”商标权效力尚未确认为由中止了该案的审理。2019年8月10日，苏州市公证处出具江苏增值税普通发票，服务名称为证据保全，金额为1020元。乐虎公司成立于2012年12月11日，为自然人投资或控股的有限责任公司，经营范围为：批发兼零售；预包装食品。海心公司成立于2000年11月14日，为自然人投资或控股的有限责任公司，经营范围为：食品生产；生产、销售；塑料制品。如海百货注册于2016年5月3日，为个体工商户，经营范围为：预包装食品兼散装食品、卷烟、雪茄烟、日用品、五金交电、针纺织品、工艺品、黄金、珠宝首饰、乳制品(含婴幼儿配方乳粉)、通讯设备(不含卫星电视广播地面接收设施和发射装置)、纸制品、服装、鞋帽、鲜肉、水果、蔬菜的零售。一审法院认为：一、达利公司具有本案原告诉讼主体资格根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，提起诉讼的原告必须是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。涉案乐虎瓶装功能饮料包装上载明的制造商有达利公司、济南达利食品有限公司、马鞍山达利食品有限公司、江苏达利食品有限公司。达利公司在庭审中陈述，后三个公司均系其公司的子公司。本案为擅自使用知名商品特有包装、装潢纠纷，达利公司作为涉案乐虎瓶装功能饮料的制造商，当然与案件具有直接利害关系，有权作为原告提起本案诉讼。此外，在知识产权领域内，一种客体可能同时属于多种知识产权的保护对象，权利人可以自由选择其主张保护的权利。本案并非外观设计专利权纠纷，无需由专利权人提起诉讼。而且，涉案乐虎瓶装饮料包装的外观设计专利权人许世辉也认可达利公司使用其外观设计专利的行为，并认可达利公司以自己的名义对外主张权利并获得赔偿。因此，对于达利公司无权以自己的名义提起诉讼的抗辩意见，不予采纳。二、本案并非重复诉讼《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第二百四十七条规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。本案与连云港中院47号案件相比，原告不同，被告不完全相同，诉讼标的不同，诉讼请求不同。因此，本案不构成重复诉讼。三、涉案乐虎瓶装功能饮料包装属于应受法律保护、有一定影响力的商品包装、装潢首先，根据达利公司提供的证据，涉案乐虎瓶装功能饮料系达利公司主打产品之一，曾赞助过中国男子篮球职业联赛、FIAF4中国锦标赛等大规模赛事，并被评为“2016年度福建名牌产品”等，可以认定乐虎瓶装功能饮料具有一定的市场知名度。其次，涉案乐虎瓶装功能饮料包装具有一定显著性，瓶贴整体正反面为黑色底色，两侧为土黄底色，正反面黑底黄字标识相同文字，中部使用红色侧面虎啸加圆形黄色太阳艺术图案设计，图案上部为标识在红色火焰上的HI-TIGER，以及“喝乐虎激发正能量”文字，图案下部为HI-TIGER及加粗大号乐虎文字，正反面的底部边沿使用红色底色和黄色文字标识“乐虎氨基酸维生素功能饮料”等相关信息，瓶贴侧面使用黄底黑字标识生产商信息，并配有条形码。上述包装、装潢在文字、色彩、图案及其排列组合上有着较为独特的设计，在整体上具备了较为显著的特征，可以在一定程度上起到区别商品来源的作用。再次，侧面虎啸图案、“HI-TIGER”、“乐虎HI-TIGER及图”等商标的无效不影响涉案乐虎瓶装功能饮料包装、装潢的保护认定。侧面虎啸图案、“HI-TIGER”、“乐虎HI-TIGER及图”等标识本身并不是法律禁止使用的标志。虽然北京高院认定侧面虎啸图案、“HI-TIGER”等商标与喜力公司的商标构成近似，但并不能据此认定福建达利公司在注册上述商标时即具有恶意，或具有攀附喜力公司商标商誉的故意。而且，侧面虎啸图案、“HI-TIGER”商标无效行政诉讼于2019年12月30日方才出具二审判决，而被诉侵权行为的公证时间为2019年5月，乐虎公司亦认可被诉侵权商品投放市场的时间为2018年，因此，在被诉侵权行为发生时，侧面虎啸图案、“HI-TIGER”等标识的使用均具有合法基础。更为重要的是，本案达利公司主张保护的为乐虎瓶装功能饮料包装的整体装潢，而非单独的标识，两者为不同的知识产权保护客体。涉案包装除侧面虎啸图案、“HI-TIGER”等标识外，还有以黑、黄、红为主的配色及构图设计，红色火焰形图案等其他设计要素的组合。甚至，如果单独比较涉案乐虎瓶装功能饮料与被诉侵权商品包装上的侧面虎啸图案，两者有较大的差别，一个具体、一个抽象，配色也正好相反。但是，将两个侧面虎啸图案置于整个包装装潢之中，反而会因包装装潢整体风格、组合方式的近似而更容易让人产生混淆。综上，一审法院认为，涉案乐虎瓶装功能饮料于2013年4月间投放市场后，达利公司及其关联公司付诸了广泛的宣传、推广活动，涉案乐虎瓶装功能饮料的包装、装潢经过长期、大量的使用，已经为相关消费者产生固定的认知，发挥了识别商品来源的功能，可以认定为反不正当竞争法意义上的有一定影响的商品包装、装潢。最后，乐虎公司、海心公司、如海百货共同主张，涉案乐虎瓶装功能饮料的包装、装潢已经演化成同类功能饮料的通用包装、装潢。对此，一审法院认为，虽然在功能饮料中，火焰、闪电系常见的设计要素，黑、黄、红也系常用的装潢配色，但并不意味着这三种颜色相互间及与其他设计要素间的具体组合使用方式是单一或有限的，其设计空间极大，可以有多种组合搭配，包括各要素的位置、大小、比例等。乐虎公司、海心公司、如海百货提供的材料显示其他功能饮料的包装、装潢与涉案乐虎瓶装功能饮料的包装、装潢仍有较大的区别，因此，对该抗辩意见不予采纳。四、被诉侵权商品的包装、装潢与乐虎瓶装功能饮料包装、装潢近似，易使消费者产生误认《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条第三款规定，认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。第十条规定，人民法院认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。将被控侵权商品包装、装潢与乐虎瓶装功能饮料包装、装潢相比对，两者相同之处在于：第一，瓶贴整体正反面为黑色底色，两侧为土黄底色；第二，正反面以黑底黄字为主，并采取正反面文字基本相同的设计；第三，黑色底色面的中部为侧面虎啸加圆形太阳的艺术设计，图案下方分别标注黄色“大虎装”或“乐虎”标识，字体基本相同，再下方均为黄色净含量标识，底部均为红色底色黄色字体标注饮料名称。虽然两者在细节处有所区别，但两者的颜色搭配、位置排列、图案设计元素等显著特征高度近似，考虑到乐虎瓶装功能饮料包装、装潢具有较高的知名度和显著性，两者的区别特征不容易被普通消费者所注意到。在主要设计要素的色彩、布局、比例和组合关系均近似的情况下，上述区别不影响两者包装装潢近似的认定。在相关公众施以一般注意力的情况下，两者在整体视觉上基本无差别，足以使相关消费者对商品来源产生混淆、误认。五、乐虎公司、海心公司、如海百货应承担的民事责任擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识的，构成不正当竞争。本案中，根据被控侵权商品上标识的生产单位信息，授权方为乐虎公司、生产商为海心公司，故可以认定乐虎公司与海心公司构成共同侵权，应当承担停止侵权、共同赔偿损失的民事责任。作为日用商品的销售者，如海百货应当对涉案乐虎瓶装功能饮料的包装、装潢有所知晓，在此基础上，如海百货销售被诉侵权商品，在没有其他免责证据与事由的情况下，如海百货亦应当承担相应的停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额，在现有证据不足以证明达利公司因侵权所受损失或侵权人因侵权所得利益的情况下,达利公司申请法院酌情确定赔偿额，该请求符合法律规定，一审法院依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条的规定，综合考虑如下因素确定赔偿额：1.乐虎瓶装功能饮料具有较高的市场知名度；2.乐虎瓶装功能饮料包装、装潢为有一定影响的商品包装、装潢；3.乐虎公司、海心公司使用被诉侵权商品包装、装潢的时间；4.被诉侵权商品为功能性饮料，销售范围较广；5.达利公司为维权支出了律师代理费、公证费、购买被诉侵权商品等合理费用。综上，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项、第十七条第四款，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第四条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、广东乐虎食品有限公司、中山市海心食品有限公司立即停止在涉案侵权商品上使用与达利食品集团有限公司乐虎瓶装功能饮料近似的包装、装潢；二、梁溪区荣盛如海百货连锁加盟店立即停止销售包装、装潢与达利食品集团有限公司乐虎瓶装功能饮料包装、装潢近似的涉案侵权商品；三、广东乐虎食品有限公司、中山市海心食品有限公司于判决生效之日起十日内赔偿达利食品集团有限公司经济损失（包括为制止本案侵权行为所支付的合理费用）15万元，梁溪区荣盛如海百货连锁加盟店对其中的5000元承担连带责任；四、驳回达利食品集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5800元、财产保全费2020元，合计7820元，由达利食品集团有限公司负担2000元，广东乐虎食品有限公司、中山市海心食品有限公司负担5820元。二审期间，各方当事人均未提交新证据。一审判决认定的事实均有相应证据佐证，本院予以确认。本案二审争议焦点为：1.达利公司是否本案适格诉讼主体；2.本案是否构成重复诉讼；3.被诉侵权商品的包装、装潢是否构成对达利公司涉案商品的不正当竞争；4.如构成不正当竞争，一审判决确定的赔偿数额是否适当。本院认为：一、达利公司作为本案原告主体适格本案为擅自使用知名商品特有包装、装潢纠纷案，涉案乐虎瓶装功能饮料包装上载明的制造商有达利公司及其子公司济南达利食品有限公司、马鞍山达利食品有限公司、江苏达利食品有限公司，达利公司作为涉案乐虎瓶装功能饮料的制造商，与本案具有直接利害关系，有权作为原告提起本案诉讼，故对乐虎公司关于达利公司不具有本案原告诉讼主体资格的上诉理由，本院不予采纳。二、本案不构成重复诉讼《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第二百四十七条规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。鉴于，连云港中院47号案件的当事人为福建达利公司、乐虎公司、丰之源公司、海心公司，诉讼标的为乐虎公司在灌装功能性饮料上侵害第10235915号“乐虎”、第12077040号“乐虎HI-TIGER及图”注册商标专用权，使用了其有一定影响的“乐虎”罐装饮料包装、装潢的行为，而本案当事人为达利公司、乐虎公司、海心公司、如海百货，诉讼标的为乐虎公司、海心公司在瓶装功能性饮料上使用其具有一定影响的“乐虎”瓶装功能性饮料包装装潢的行为。因此，本案与连云港47号案当事人不完全相同，二者在当事人、诉讼标的、诉讼请求等方面不同，故达利公司提起本案诉讼的行为并不构成重复诉讼。对乐虎公司关于本案构成重复诉讼的上诉理由不能成立，本院不予采纳。三、被诉侵权商品的包装、装潢构成对达利公司的不正当竞争《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项规定，擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系，属于不正当竞争行为。本案中，首先，达利公司提供的证据显示，达利公司以涉案乐虎瓶装功能饮料供应商赞助2013年1月至2015年10月期间的CBA联赛、2016年FIAF4中国锦标赛，达利公司或其关联公司2016-2018年期间与深圳卫视、河南电视台等电视台、爱奇艺等网络平台签订合同，在电视节目、网络节目广告中投放了涉及涉案乐虎瓶装功能性饮料的广告，并被评为“2016年度福建名牌产品”，足以证明乐虎瓶装功能性饮料在2019年之前已属于知名商品，达利公司请求保护的该知名商品的特有包装、装潢主要由瓶身和标贴所组成，该包装、装潢经过大量宣传和长期、持续使用，产生了区别商品来源的作用，应认定为有一定影响的商品特有包装、装潢。虽然涉案达利公司商品包装、装潢涉及的“侧面虎啸图形”、英文“HI-TIGER”及“乐虎HI-TIGER及图”商标被宣告无效，但达利公司在本案中主张保护的是乐虎瓶装功能性饮料包装的整体包装、装潢，该包装除“侧面虎啸图案”“HI-TIGER”等标识外，还有以黑、黄、红为主的配色及构图设计，红色火焰形图案等其他设计要素的组合，故对乐虎公司关于达利公司使用涉案包装、装潢缺乏合法权利基础的上诉请求，本院不予支持。对乐虎公司提出的涉案乐虎瓶装功能性饮料不构成有一定影响的包装、装潢的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。其次，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条规定：“足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的‘造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品’。在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢，应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。”据此，认定包装、装潢近似，应以相关公众的一般注意力为标准，既要进行整体比对，又要进行对包装装潢主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行，同时应当考虑请求保护包装装潢的显著性和知名度。本案中，从双方的商品包装、装潢整体来看，均包括正反面为黑色底色，正反面以黑底黄字为主，两侧为土黄底色，黑色底色面的中部为侧面虎啸加圆形太阳图案，图案下方分别标注黄色商品名称标识，再下方标注黄色净含量标识，底部为红色底色黄色字体标注饮料名称的设计等元素在内，虽然在瓶身结构、容量、虎图设计、商标名称等方面存在细微差别，但二者在视觉上基本无差别，极易导致消费者的混淆误认或认为其与达利公司存在特定的关联关系，故一审法院据此认定二者构成近似，被诉侵权商品侵犯了达利公司涉案有一定影响的商品特有包装、装潢，构成不正当竞争，并无不当，本院对此予以支持。四、一审判决确定的赔偿额适当鉴于本案并无直接证据证明达利公司因侵权所受损失和乐虎公司、海心公司因侵权所获利益，一审法院综合考虑达利公司涉案乐虎瓶装功能饮料的知名度、包装、装潢的影响力、乐虎公司及海心公司的侵权性质及达利公司为制止侵权所支付的合理费用等因素，酌情确定乐虎公司、海心公司赔偿达利公司15万元，并无不妥。综上所述，乐虎公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币3300元，由广东乐虎食品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 魏 明审判员 张长琦审判员 顾正义二〇二一年三月二十三日书记员 袁雨田