北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京03民终3851号上诉人（原审原告）：北京念念分享科技发展有限公司，住所地北京市朝阳区建国门外郎家园10号49号楼6层648。法定代表人：祁萌，董事长。委托诉讼代理人：史湘岚，北京桓标律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕硕，北京桓标律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：刘剑，男，1978年11月19日出生，汉族，住北京市海淀区。上诉人北京念念分享科技发展有限公司（以下简称念念公司）因与被上诉人刘剑劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初64035号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法由法官杜丽霞独任审判并公开开庭进行了审理，上诉人念念公司的委托诉讼代理人史湘岚，被上诉人刘剑均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。念念公司上诉请求：1.撤销一审判决第二、三项，改判无需支付刘剑2019年11月26日至2019年12月31日期间的工资45658.6元，念念公司无需支付解除劳动合同经济补偿金63553.5元；2.本案诉讼费由刘剑负担。主要事实和理由：一、一审法院对刘剑是否存在旷工行为认定错误。1.通过刘剑自认及念念公司一审中提交的公证书，刘剑2019年7月1日至2019年7月25日没有为念念公司提供劳动。2.念念公司关于请假、批假有明确的关于请假时长和提前请假时间点要求，以及请假、批假管理制度，刘剑应当遵守。3.刘剑没有在规定的时间段内提前履行请假手续，念念公司亦未批准其休假，刘剑已经构成旷工。二、一审法院认定的劳动关系解除理由有误。1.双方解除劳动关系的理由是刘剑旷工严重违反了念念公司的规章制度，念念公司依法解除劳动关系，而不是刘剑主张的因念念公司欠发工资而被迫解除。2.刘剑作为念念公司的股东及决策高管参与经营，知道念念公司的实际经营情况，暂时欠发工资系双方协商一致。3.劳动者以欠付工资为由主张解除劳动关系应当履行法律规定的形式要件，刘剑从未以任何形式通知念念公司解除劳动关系，对念念公司不发生法律效力。三、一审法院认定解除劳动关系的时间错误。刘剑2019年11月25日至2019年12月31日没有提供劳动，念念公司不应支付该期间的工资。四、念念公司要求刘剑返还2019年7月11日至2019年7月25日旷工期间的工资，一审法院未予处理有误。刘剑答辩称，同意一审判决，不同意念念公司的上诉请求、事实理由。念念公司向一审法院起诉请求：1.无需支付2019年9月1日至2019年12月31日期间工资153064元；2.无需支付解除劳动合同经济补偿金63553.5元。一审法院认定事实：念念公司、刘剑双方于2018年6月29日签订期限自2018年6月29日至2021年6月28日的劳动合同。刘剑主张自入职之日起，其工资标准即为40000元/月。念念公司不认可，主张刘剑入职时工资标准为15000元/月，自2019年2月1日起，刘剑工资调整至40000元/月。刘剑提交《招商银行账户历史交易明细表》，显示自2019年3月开始（实际支付的是2019年2月工资），念念公司每月支付刘剑工资在31000元-35000元不等，此前，念念公司每月以工资名义支付刘剑的工资数额为13000元左右，并以“报销”、“薪酬绩效奖金”名义支付刘剑多笔款项，刘剑称所有款项均为工资，此外念念公司还通过其他账户向其支付过2019年2月之前的工资。念念公司认可《招商银行账户历史交易明细表》的真实性，但主张仅客户摘要显示为“工资”的属于刘剑的工资。刘剑主张其自2019年11月22日，开始联系不上念念公司法定代表人祁萌及念念公司财务。刘剑主张2019年11月26日，因念念公司拖欠租金，其无法进入办公场所，此后开始在家办公，正常工作至2019年12月31日。念念公司不认可，主张刘剑正常工作至2019年11月25日，因刘剑2019年7月11日至2019年7月25日期间旷工，其公司于当日提出解除双方劳动关系，并于2020年1月15日向刘剑邮寄《解除劳动关系通知书》。念念公司提交该通知书，上载：“……因严重违反公司制度，影响公司正常运营的原因，根据《中华人民共和国劳动法》及国家有关法律/规章及本公司员工手册规定，现正式通知你，自2019年11月25日解除与你之间的劳动合同。”刘剑认可收到该通知书，但不认可2019年11月25日念念公司曾向其提出解除双方劳动关系。就解除劳动关系的理由，念念公司提交：1.举报信，载：“……这里我们检举揭发公司销售总裁刘剑，平时工作中没有起到任职水准要求，开会只会讲空话……7月中旬更是有半个月左右没有在公司出现……”，署名为“您的员工”，落款日期为2019年11月；2.公证书，显示刘剑2019年7月12日登录“大马鹿”的地点为法国，2019年7月25日登录“大马鹿”的地点为土耳其；3.2019年12月15日股东会决议，载：“经公司股东会讨论，全体股东一致同意，就以下事宜达成股东会决议：1.同意刘剑辞任公司董事……”，其后附股东签字页；4.员工手册，第14页载如属于“严重违纪”情形，公司可以解除劳动合同等，第16页载“连续旷工2天，或者一年内累计旷工3天的”属于严重违纪行为。刘剑对举报信、股东会决议的真实性不认可，主张念念公司并未就此召开股东会，念念公司有多份无任何内容的股东签字页，刘剑主张未见过《员工手册》。另，刘剑认可其2019年7月11日-2019年7月25日期间在国外，但主张其系正常休假，刘剑提交群名为“小黑屋”的微信聊天记录，刘剑主张该群为念念公司高管群，载：“（刘剑）：我7.11-7.25休假，和大家提前说一下，工作提前安排。（潇宇）：果然都是有娃的人，不过我刚好和你错开，我是7.26-8.2请假，大家有工作安排提前说哈。（宋秉政）：这期间会不会尽调。（祁萌）：有可能。”念念公司认可该微信聊天记录的真实性，但主张刘剑的请假不是正常的请假流程，不符合《员工手册》的规定。念念公司未支付刘剑2019年5月1日至2019年5月31日及2019年9月1日之后的工资。念念公司为刘剑缴纳社会保险费及公积金至2019年12月，其中社会保险费个人承担部分为1734元，公积金个人承担部分为850元。2020年1月6日，刘剑向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称朝阳仲裁委）申请仲裁，称因念念公司未发放工资，其于2019年12月31日以未发放工资等原因被迫解除双方劳动关系。2020年6月4日，朝阳仲裁委作出京朝劳人仲字[2020]第11686号裁决书，裁决：一、念念公司支付刘剑2019年5月1日至2019年5月31日期间工资31593元；二、念念公司支付刘剑2019年9月1日至2019年12月31日期间工资153064元；三、念念公司支付刘剑解除劳动合同经济补偿金63553.5元；四、驳回刘剑的其他仲裁请求。念念公司不服，诉至一审法院。一审法院认为：用人单位应对劳动者的出勤情况承担举证责任，念念公司主张刘剑正常出勤至2019年11月25日，其公司于当日提出解除双方劳动关系，但未就刘剑的出勤情况及其公司当日提出解除劳动关系的事实提交证据，故一审法院对念念公司的主张不予采信，并采信刘剑关于其正常出勤至2019年12月31日的主张。用人单位应按时足额支付劳动者劳动报酬，念念公司认可未支付刘剑2019年9月1日之后的工资，故应当支付，朝阳仲裁委裁决数额不高于法律规定，一审法院予以确认。念念公司虽主张刘剑2019年7月11日至2019年7月25日期间旷工，但刘剑提交的微信聊天记录显示其就该期间休假已经进行过告知，且念念公司法定代表人明知而未提出反对意见，故一审法院对念念公司主张的解除理由不予采信。另外，念念公司向刘剑邮寄《解除劳动关系通知书》发生在刘剑提起仲裁之后，故一审法院以刘剑主张的解除事由作为认定双方劳动关系的解除原因，刘剑要求支付经济补偿金，符合法律规定，一审法院予以支持，朝阳仲裁委裁决数额不高于法律规定，一审法院予以确认。念念公司对裁决书第一项未起诉，一审法院依法予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条之规定，判决：一、北京念念分享科技发展有限公司于判决生效后7日内支付刘剑2019年5月1日至2019年5月31日期间工资31593元；二、北京念念分享科技发展有限公司于判决生效后7日内支付刘剑2019年9月1日至2019年12月31日期间工资153064元；三、北京念念分享科技发展有限公司于判决生效后7日内支付刘剑解除劳动关系经济补偿金63553.5元；四、驳回北京念念分享科技发展有限公司全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方均未提交新证据。本院对一审法院经审理查明的事实予以确认。本院认为，双方对一审法院计算的2019年5月1日至2019年5月31日、2019年9月1日至2019年11月25日期间的工资均未提出异议，本院对此予以确认。念念公司虽然主张刘剑2019年7月11日至2019年7月25日期间旷工故应返还该期间工资，但其该部分请求并未经过仲裁前置程序处理，故一审法院对此不予处理并无不当。结合双方诉辩意见，本案二审期间的争议焦点为：一、念念公司应否支付刘剑2019年11月26日至2019年12月31日期间的工资；二、念念公司应否支付刘剑解除劳动关系经济补偿金。关于争议焦点一，念念公司主张刘剑2019年11月25日之后未提供劳动，并于当日与刘剑解除劳动关系，刘剑则主张2019年11月25日后因念念公司欠付物业费导致刘剑无法进入办公场所只能居家办公。本院认为，劳动者的出勤情况属于用人单位掌握的证据，应当由用人单位承担举证责任。念念公司主张刘剑2019年11月25日后未出勤提供劳动，但其并未就此举证，亦未能提交催促刘剑返岗通知等证据。念念公司虽然主张该日口头与刘剑解除劳动关系，但其并未就此举证，故对念念公司该项主张本院亦不予采信。一审法院采信刘剑关于提供劳动至2019年12月31日的主张并无不当，一审法院核算的2019年11月26日至2019年12月31日的工资数额正确，本院予以确认。关于争议焦点二，念念公司主张因刘剑2019年7月11日至2019年7月25日期间旷工，故其以此为由解除劳动关系属于合法解除劳动关系，不应支付经济补偿金。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）第四十四条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。据此，念念公司应就其主张的解除劳动关系事由及合法性承担举证责任。刘剑就2019年7月11日至2019年7月25日期间未出勤情况提交了微信聊天记录，念念公司认可该聊天记录的真实性，根据该聊天记录内容，刘剑请假已经向念念公司法定代表人进行了告知，念念公司明知刘剑请假未提出异议，其于数月后以刘剑该期间未出勤构成旷工为由与刘剑解除劳动关系不妥，念念公司主张其系合法解除劳动关系缺乏依据，本院不予采信。刘剑以念念公司欠付工资为由提起仲裁要求解除劳动关系，符合劳动合同法关于支付用人单位支付解除劳动关系经济补偿金的规定，一审法院对此处理并无不当，本院予以维持。念念公司的相关上诉意见均缺乏依据，本院不予采信。综上所述，念念公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京念念分享科技发展有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 杜丽霞二〇二一年三月十一日法官助理 苗振跃书 记 员 刘 波