山东省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）鲁民申680号 再审申请人(一审被告、二审上诉人)：江苏天力建设集团有限公司，住所地江苏省溧阳经济开发区腾飞路6号。 法定代表人：史留保，总经理。 委托诉讼代理人：鲁良彬，江苏华东律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵晨皓，江苏华东律师事务所实习律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：汤冲，男，1967年12月9日出生，汉族，住江苏省海门市。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：蔡清泉，男，1986年6月24日出生，汉族，住江苏省启东市。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：蔡仲辉，男，1956年6月21日出生，汉族，住江苏省启东市。 一审被告：莱州市丽莎置业有限公司，住所地山东省莱州市沙河镇胜建街村。 法定代表人：张立虎，总经理。 再审申请人江苏天力建设集团有限公司(以下简称天力公司)因与被申请人汤冲、蔡清泉、蔡仲辉、一审被告莱州市丽莎置业有限公司(以下简称丽莎公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省烟台市中级人民法院(2020)鲁06民终2273号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 天力公司申请再审称，一、原裁判认定的基本事实缺乏证据证明。原审认定蔡清泉将涉案工程发包给汤冲的行为是天力公司默认的，并认定天力公司应作为承包人承担向汤冲支付工程款的责任无根据。二审认定2015年11月15日，丽莎公司与天力公司山东第二分公司签订《丽莎小区三期施工合同》，约定丽莎公司作为发包方将丽莎小区三期工程发包给作为总包方的天力公司山东第二分公司无事实根据。《丽莎小区三期施工合同》是蔡清泉与汤冲之间签订，蔡清泉无权代表天力公司山东第二分公司，也不能构成表见代理。天力公司山东第二分公司未参与涉案建设工程，蔡清泉未以天力公司山东二分公司名义对外从事民事行为，故天力公司山东二分公司不应承担法律责任，天力公司也不应作为开办主体承担法律责任。二审认定天力公司作为总承包人参与工程建设，汤冲应向天力公司索要工程款不当，涉案工程施工承包并未进行招投标，天力公司不是中标主体。天力公司山东第二分公司与丽莎公司没有签订《建设工程施工合同》；天力公司加盖公章的图纸会审、设计图纸是为了配合涉案项目办理相关手续，后因涉案项目规划等手续不全，天力公司未再为此出具过任何加盖公章的资料。至于分部工程验收记录、工程变更单等上加盖的“江苏天力建设集团有限公司丽莎小区项目部”和“江苏天力建设集团有限公司丽莎小区三期工程项目部”印章均不是天力公司的，与天力公司无关。且从一个项目出现两个项目部印章以及印章上同一项目负责人“史国庆”完全不同的笔迹可证明，印章和签名都是假的。原审在缺乏证据的情况下认定开发方仅支付1180万元错误，开发方至少已支付1470万元。二、原裁判认定事实的主要证据未经质证。汤冲提供的花伟证词，未经花伟出庭质证，其真实性不能确认。汤冲提供的与邢建红签订的《建筑工程劳务分包协议》未经邢建红当庭质证，不应采信，现有证据只能证明土建总结算价为800万元。2017年8月15日确认的土建工程结算价13421103.72元中人工费已变更，不应当再作为认定土建工程造价的依据。原审判令应自2017年8月16日支付利息无事实和法律依据。2018年5月2日蔡仲辉、汤冲、花伟、邢建红最终结算，并未对之前利息作出确认，故工程款的利息应自2018年5月2日结算单中约定的付款时间计算。三、原裁判适用法律确有错误。原审认定汤冲是实际施工人，其要求支付工程款主体适格错误。汤冲不是实际施工人而是实际总承包人。依据合同的相对性原则，天力公司作为被告，主体不适格。汤冲应向实际履行合同的相对方即开发方、发包方主张工程款。四、原审违反法律规定，剥夺当事人辩论权及未经传票传唤，缺席判决。一审未合法传唤蔡清泉、蔡仲辉出庭，程序违法。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、四、六、九、十项之规定申请再审。 本院经审查认为，依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十六条之规定，本案审查的焦点问题是：汤冲是否有权要求天力公司对涉案工程承担付款责任。涉案丽莎小区三期工程虽未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等相关手续，但涉案工程竣工且已实际使用，原审据此认定涉案建设工程施工合同无效，发包人、承包人等应参照合同履行相应义务，并无不当。 汤冲本案中提交的莱州市沙河镇胜建街村民委员会（以下简称胜建村委）与南通林志建筑安装工程有限公司（以下简称南通林志公司）签订的《合作开发协议》，丽莎公司与天力公司山东第二分公司签订的《丽莎小区三期施工合同》、汤冲与蔡仲辉签订的《补充协议》、蔡清泉授权蔡仲辉的委托书、天力公司山东第二分公司的工商登记信息、工程签证单、工程验收记录等证据，可证实涉案工程系由胜建村委、南通林志公司合作成立的丽莎公司开发，蔡清泉作为南通林志公司的控制人同时作为天力公司山东第二分公司的负责人承揽了涉案工程并代天力公司签订《建设工程施工合同》后，再作为涉案工程发包人与发包方丽莎公司一起与天力公司山东第二分公司、汤冲签订《丽莎小区三期施工合同》，在施工过程中蔡清泉委托其父亲蔡仲辉负责丽莎小区三期工程一切事项，汤冲基于《丽莎小区三期施工合同》对涉案工程的土建及水电安装等项目进行了施工，现汤冲要求丽莎公司、天力公司、蔡清泉等对涉案工程款承担相应责任，在诉讼主体上适格。同时，天力公司授权其分公司负责人蔡清泉进行工程承揽与转包行为，蔡清泉亦基于上述授权承揽涉案工程并将涉案工程交由汤冲施工，因天力公司山东二分公司现已登记注销，原审据此认定天力公司对由此产生的法律后果应承担相应法律责任，亦无不当。 关于涉案工程款的数额问题，主要包括水电安装工程费用及土建工程费用。关于水电安装工程费用问题，汤冲与蔡仲辉2017年8月15日形成的《莱州丽莎三期结算汇总》中水电汇总表载明水电安装暂定价427万元，异议部分尽快协商确认到账。2018年5月2日汤冲、蔡仲辉、花伟之间形成的《沙河丽莎三期水电安装工程最终定价》确认水电部分的工程造价为460万元，原审据此认定涉案水电部分工程造价为460万元，并无不当。关于土建工程费用问题，2017年8月15日的《莱州丽莎三期结算汇总》中确认土建部分造价合计13421103.72元，2018年5月2日，汤冲、蔡仲辉、邢建红签订《沙河丽莎三期土建最终定价》协议，确定邢建红施工土建部分最终定价800万元。汤冲主张该800万元系邢建红施工的劳务费，并不包含汤冲的机械设备等其他费用，原审基于诉讼经济的原则综合本案案情在对有争议的汤冲提出的33项土建工程款暂不确认且告知另诉的情况下，认定汤冲施工的土建工程造价应为13421103.72元，此款中包含有邢建红施工的800万元土建劳务费，亦无不当。同时，原审结合汤冲出具的收据条及蔡仲辉支付汤冲工程款10万元的事实，确认汤冲已实际收款1180万元，并继而认定汤冲尚未支取的工程款为6221103.72元，具有事实依据，本院依法予以认定。天力公司主张汤冲已经实际收款至少1470万元，但未提供证据证实，本院依法不予认定。因各方当事人在涉案工程完工后一直未进行工程款结算，直至2017年8月15日汤冲才与蔡仲辉对工程造价签字确认，且天力公司等在结算后亦未及时支付剩余工程款，原审据此认定逾期支付工程款的利息应自2017年8月16日起至付清款之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算，亦无不当。天力公司主张逾期付款利息应自2018年5月2日后计算，这与双方已于2017年8月15日基本结算的事实不符，本院不予认定。 关于天力公司所提花伟、邢建红未对相关证据进行质证的问题。对对方提供的证据进行质证是诉讼当事人的权利，花伟、邢建红并非本案诉讼当事人，自然无权对涉案相关证据进行质证，故本院对天力公司的该项主张不予支持。关于天力公司所提原审剥夺辩论权及违法缺席裁判的问题。经查，原审已依法向各方当事人送达开庭传票，但部分当事人并未在传票规定的日期到庭参加诉讼，系对自己诉讼权利的放弃，原审依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定缺席审理并裁判，并不违反法律规定，亦不存在剥夺当事人辩论权的情形，故本院对天力公司的此两主张不予支持。 综上，天力公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、四、六、九、十项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下： 驳回江苏天力建设集团有限公司的再审申请。 审 判 长 范翠真 审 判 员 杜 磊 审 判 员 李金明 二〇二一年三月二十二日 法官助理 肖 俊 书 记 员 王福梅