山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁10民终179号上诉人（原审被告）：大庆建筑安装集团有限责任公司，住所地黑龙江省大庆市龙凤区凤阳路**办公楼。法定代表人：王作林，经理。委托诉讼代理人：王**，山东健华律师事务所律师。上诉人（原审被告）：大庆建筑安装集团有限责任公司威海分公司，住，住所地山东省威海市文化西路**/div>负责人：刘辉，经理。被上诉人（原审原告）：刘春波，汉族，1976年3月5日出生，住山东省荣成市。委托诉讼代理人：吴晛，威海环翠天鸣法律服务所法律工作者。上诉人大庆建筑安装集团有限责任公司威海分公司（以下简称“大庆建安公司威海分公司”）、大庆建筑安装集团有限责任公司（以下简称“大庆建安公司”）因与被上诉人刘春波建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省威海市环翠区人民法院(2020)鲁1002民初5057号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。大庆建安公司、大庆建安公司威海分公司上诉请求：依法撤销一审判决并驳回刘春波的诉讼请求。事实和理由：1.一审法院判决违反“一事不再理”原则，(2019)鲁1002民初5397号案件中，刘春波以建设工程合同纠纷起诉大庆建安公司、大庆建安威海分公司及陈爱华，庭审中，刘春波撤回对大庆建安公司、大庆建安威海分公司的起诉，是其对自己诉讼权利的处分，现再次诉讼构成重复诉讼，更违背了诚实信用原则，应予驳回；2.刘春波要求大庆建安公司、大庆建安威海分公司对（2019）鲁1002民初5397号调解书中陈爱华应负责任承担连带赔偿责任，没有法律依据，在陈爱华没有主动履行调解书义务的情况下，刘春波应通过向法院申请强制执行维护其权益，但要求法院以判决的形式予以确认，刘春波实际同时获得两份具有可执行的法律文书，显然于理、于法不通；3.刘春波要求大庆建安公司、大庆建安威海分公司承担连带责任，明显剥夺了大庆建安公司、大庆建安威海分公司的诉讼权利，陈爱华与刘春波民事调解35万元的工程款，不是双方真实的债权债务数值，更不是大庆建安公司与陈爱华真实的债权债务数值；4.一审判决将刘春波与陈爱华之间的调解意见作为判决意见违反法律规定；5刘春波在（2019）鲁1002民初5397号案的诉讼过程中，撤回对大庆建安公司、大庆建安威海分公司的起诉，与必要共同诉讼人陈爱华达成调解协议，是在一审法院的主持下进行的，刘春波当庭撤诉行为是放弃对大庆建安公司、大庆建安威海分公司的追责，刘春波再次起诉不但违背一事不再理原则，更违背了诚实信用原则；6.一审法院在判决书第四页认定的事实为大庆建安公司与陈爱华系建筑工程分包关系，刘春波在一审提交的起诉状的事实与理由，也主张大庆建安公司与陈爱华系建筑工程分包关系，因此，大庆建安公司与陈爱华以及刘春波［包括威海辰东建筑装饰工程有限公司（以下简称“辰东建筑公司”）］系建筑工程层层分包关系，大庆建安公司与陈爱华、陈爱华与刘春波都未对工程款进行结算，陈爱华与刘春波民事调解35万元的工程款，不是双方真实的债权债务数值，更不是大庆建安公司与陈爱华真实的债权债务数值；7.刘春波借用辰东建筑公司的建筑资质签订合同，导致合同无效，辰东建筑公司对实际施工人刘春波也承担连带责任，依照法律的规定刘春波可以放弃对部分共同责任的追责，但前提是刘春波必须同时放弃该部分的诉讼请求，剩余大庆建安公司、大庆建安威海分公司及陈爱华对放弃诉讼请求部分不再承担连带责任。刘春波辩称，陈爱华在支付刘春波部分工程款后，剩余未结算的工程款数额应为48万余元，在（2019）鲁1002民初5397号案件中双方对工程款当庭进行了核算后，得出35万元的数额，但是在该案件中，刘春波并未放弃对大庆建安公司、大庆建安威海分公司追责的权利。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，理应驳回上诉、维持原判。刘春波向一审法院起诉请求：1.大庆建安威海分公司、大庆建安公司支付工程款35万元，与陈爱华承担连带责任；2.所有诉讼费用由大庆建安威海分公司、大庆建安公司承担。一审法院认定事实：大庆建安公司系威海信利达房地产开发有限公司开发的位于威海市环翠区施工工程的总包单位，具体由大庆建安威海分公司组织施工。大庆建安威海分公司将涉案工程分包给不具备相应建筑资质的王文盘、陈爱华等人。刘春波借用威海辰东建材有限公司（以下简称“辰东建材公司”）的名义作为乙方于2012年6月22日签订外墙外保温工程施工合同，施工了威海张村一品南山外墙外保温工程，合同落款处分别加盖大庆建安威海分公司和辰东建材公司的公章，乙方落款处由刘春波签字。上述合同签订后，刘春波实际施工完成了一品南山小区一期32、33、42号楼外墙保温涂料工程，因相应工程款结算发生争议，刘春波于2019年4月2日以王文盘、大庆建安威海分公司、大庆建安公司为被告向一审法院提起诉讼，要求支付32、33号楼工程款，一审法院2019年8月30日作出（2019）鲁1002民初2007号民事判决书，判决：一、王文盘于本判决生效之日起十日内给付刘春波工程款316292.32元及利息（以316292.32元为基数、自起诉之日即2019年4月2日起至实际给付之日止、按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、大庆建安威海分公司对王文盘的上述债务负担连带清偿责任；三、大庆建安威海分公司对判决主文第二条之义务未履行部分，由大庆建安公司承担。大庆建安威海分公司不服提起上诉，威海市中级人民法院经审理于2020年4月30日作出(2020)鲁10民终611号终审判决，驳回上诉，维持原判。针对涉案外墙外保温工程施工合同项下的一品南山小区一期44号楼外墙保温工程相应工程款，刘春波主张系陈爱华以大庆建安威海分公司名义向其分包，因此于2019年9月10日向一审法院提起诉讼，请求陈爱华、大庆建安公司及大庆建安威海分公司剩余工程款485098.82元，该案诉讼中，刘春波申请撤回对大庆建安公司及大庆建安威海分公司的起诉，并与陈爱华达成调解协议：陈爱华尚欠刘春波工程款350000元，陈爱华于2020年6月30日前给付刘春波工程款250000元，其余100000元刘春波予以放弃；如果陈爱华未能按时足额支付上述250000元，陈爱华应当按照350000元支付。一审法院于2019年12月31日出具（2019）鲁1002民初5397号民事调解书予以确认。陈爱华在上述调解书约定的时间到期后未履行相应付款义务，刘春波未申请强制执行，直接向一审法院起诉请求大庆建安公司及大庆建安威海分公司支付工程款350000元，与陈爱华承担连带责任，诉至一审法院。另查，诉争工程所在的涉案42号楼现已交付使用。2017年4月7日，辰东建材公司名称变更为辰东建筑公司。2019年3月21日，辰东建筑公司又与刘春波签订债权转让协议，约定该公司将大庆建安威海分公司、陈爱华所欠工程款485098.82元及利息全部债权转让给刘春波。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。陈爱华将涉案工程分包时以大庆建安威海分公司的名义作为甲方与刘春波借用辰东建材公司的名义作为乙方于2012年6月22日签订外墙外保温工程施工合同应认定无效。涉案合同虽属无效，但刘春波进行了实际施工，故作为合同相对方的陈爱华应按照折价补偿原则将刘春波已经物化添附到工程中的劳务和材料等费用返还给刘春波，陈爱华在（2019）鲁1002民初5397号案件中确认尚欠刘春波涉案工程款350000元。大庆建安威海分公司作为违法向陈爱华出借资质人，并允许陈爱华以其名义与刘春波签订外墙外保温工程施工合同，应对陈爱华在（2019）鲁1002民初5397号民事调解书中欠付刘春波的债务的未偿部分承担连带责任。大庆建安威海分公司系大庆建安公司设立的分支机构，故大庆建安公司应对大庆建安威海分公司的债务承担责任。另，大庆建安威海分公司、大庆建安公司与陈爱华之间的相关纠纷，可另行处理。综上所述，刘春波诉讼请求于法有据，依法予以支持。依照《中华人民共和国》合同法第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四条之规定，判决：大庆建筑安装集团有限责任公司威海分公司、大庆建筑安装集团有限责任公司对刘春波在（2019）鲁1002民初5397号民事调解书中对陈爱华享有债权的未偿部分承担连带清偿责任。案件受理费3275元，由大庆建筑安装集团有限责任公司威海分公司、大庆建筑安装集团有限责任公司负担。本院二审期间，大庆建安公司申请陈爱华出庭作证，陈爱华称案涉工程44号楼的外墙保温工程是其承包，借用的大庆建安公司的资质，又分包给刘春波，案涉工程在另案调解时并未结算工程款，双方只是估算的价值达成了调解协议，实际上陈爱华已经给刘春波抵顶一套房产，未付工程款只有20万元左右，因为陈爱华与开发商之间的工程款也没有结算，故尚未履行调解协议，工程款的结算单在2015年就已经报给开发商。经质证，大庆建安公司、大庆建安威海分公司对证人证言无异议，认为陈爱华与刘春波之间真实的债务远远低于35万元。刘春波认为陈爱华是否能作为证人出庭值得商榷，陈爱华也承认2015年就将结算报告报与开发商，刘春波方的结算报告也早已向陈爱华出具，余款金额为48万余元，但陈爱华一直拖延不与刘春波结算，在（2019）鲁1002民初5397号案件中，刘春波向法院提交了自行制作结算报告，该结算报告是当时亦向陈爱华本人出具过，陈爱华拒绝签字，但该结算报告陈爱华已经采用，并在向开发商申报结算时，将该数据也一并做在陈爱华所承包的总工程量里，在上述调解案件中，调解时刘春波的代理人当庭开放了手机通话的免提功能，向陈爱华详细陈述了结算报告中的项目及款项，陈爱华认可48万元可能是当时的工程余款，但是，要达成调解的话，必须让刘春波作出相应让步，大庆建安威海分公司的负责人石雪东也当庭表示如果陈爱华还不上这个钱，大庆建安威海分公司愿意负这个责任，在陈爱华不能还清此欠款的情况下，刘春波仍有追诉大庆建安公司及其威海分公司的权利。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，大庆建安公司、大庆建安公司威海分公司主张刘春波构成重复起诉，虽然刘春波在（2019）鲁1002民初5397号案件中撤回对其的诉讼请求，并与陈爱华达成调解协议，但两案当事人不同，标的不同，要求大庆建安公司、大庆建安公司威海分公司承担连带责任的范围不同，刘春波的起诉不构成重复起诉。大庆建安威海分公司作为违法向陈爱华出借资质人，并允许陈爱华以其名义与刘春波签订外墙外保温工程施工合同，刘春波作为合同相对方，有理由相信大庆建安威海分公司作为发包方应承担合同责任。现大庆建安威海分公司、大庆建安公司未能提供证据证实案涉工程的确定工程款数额的情况下，陈爱华作为实际发包人，就案涉工程的工程量及相应工程款的数额较为清楚，其与刘春波在（2019）鲁1002民初5397号案件中达成的调解意见可以确定为案涉工程二人之间的应付工程款数额。陈爱华虽在本案中出庭作证对该数额予以否认，但未提供证据予以反驳，对其所证本院不予采信。在大庆建安公司、大庆建安公司威海分公司未举证证明其已经支付工程款及数额的情况下，一审法院综合查明事实及在案证据，判令大庆建安威海分公司、大庆建安公司应对陈爱华在（2019）鲁1002民初5397号民事调解书中欠付刘春波的债务的未偿部分承担连带责任，有利于保护实际施工人的合法权益，并无不当，本院予以维持。综上所述，大庆建安威海分公司、大庆建安公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6550元，由上诉人大庆建筑安装集团有限责任公司威海分公司、大庆建筑安装集团有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  郑华章审判员  董光成审判员  潘 慧二〇二一年三月三十日法官助理姜雅群书记员丛丽颖