山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终1147号上诉人(原审原告)：孙旭光，男，1973年9月23日出生，汉族，居民，住莱州市。委托诉讼代理人：潘建波，青岛李沧鼎盛法律服务所法律工作者。被上诉人(原审被告)：山东莱州大家乐食品有限公司，住所地莱州市城港路街道前朱石村1888号。法定代表人：戚进兴，执行董事。委托诉讼代理人：原聚柏，山东文景律师事务所律师。上诉人孙旭光因与被上诉人山东莱州大家乐食品有限公司（以下简称大家乐公司）劳动争议一案，不服莱州市人民法院（2020）鲁0683民初5616号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孙旭光上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审或查清事实后予以改判；2、一、二审诉讼费由大家乐公司承担。事实与理由：一、一审法院审判程序违法。一审法院承办人在孙旭光与大家乐公司的(2018)鲁0683民初3029号案件中独任审判员，该案件经过一审、二审、再审，与本案孙旭光明显有利害关系，按照民事诉讼法第四十四条的规定，属于应当自行回避的情形之一，但是没有进行自行回避。二、一审法院认定事实不清。第一，大家乐公司在劳动仲裁时自认大家乐公司的实际控制人马顺廷没有口头承诺每年支付5万元的补偿，该自认《裁决书》予以记载。本案中孙旭光提交录音后，在证据面前其不得不承认了实际控制人马顺廷确实口头承诺了“在孙旭光没有破坏这个保密协议的情况下，每年支付给孙旭光5万元补偿，最多支付5年”的事实，从而可以看出大家乐公司在劳动仲裁与一审审判过程中前后矛盾的答辩与陈述是违背诚信原则的，应该承担相应的法律责任。第二，孙旭光提交的两份谈话录音证据分别为2017年8月6日和2017年10月10日，该两份证据已经形成了一个完整的数据链，即孙旭光签订《承诺书》后大家乐公司给予办理离职手续，孙旭光在没有违背承诺的前提下大家乐公司每年支付孙旭光5万元的补偿款。其次，大家乐公司的实际控制人马顺廷在录音中已经自认“就是你离开了，原来签了保密协议，以后我这心思着，我这说你有功劳也有苦劳……”，说明之前双方签订过保密协议，只是大家乐公司拒不提交而已。第三，大家乐公司的实际控制人马顺廷在录音中特别强调“你捉紧把手续办办，你现在就是保密协议没签”，“不行，你做不做也得签《承诺书》，要不什么也不能办，你必须先签，这个是肯定的”，“签归签，我也不会太计较，1/2好不好?这么多年了，你还不相信我?好不好?你还至于在这个地方卡住了?那么你要是不签，我就心思你心里有鬼”，上述语句足以看出孙旭光如果不写大家乐公司提供的《承诺书》文本，大家乐公司是不会为孙旭光办理任何离职手续的。第四，孙旭光离职4个月一直没有签订《承诺书》，大家乐公司一直不予办理离职手续，大家乐公司的实际控制人马顺廷在录音中也自认孙旭光到谈话之日没有签订《承诺书》：“你必须把那个保密协议签了，才能进行下一步，好不好?那些都好弄，我这心思怎么老是没签?”无奈之下孙旭光面对马顺廷之前的承诺在2017年12月19日不得不签订了《承诺书》。尽管《承诺书》系孙旭光单方签署，但大家乐公司在接收后并未表示异议，大家乐公司收到孙旭光签订的《承诺书》后当天就给孙旭光出具了解除劳动合同证明书，从时间上来说非常符合常理，该《承诺书》应视为双方已经签订了《保密及不竞争协议》。最后，孙旭光当时签订劳动合同的时候，劳动合同有保密和竞业限制条款，由于大家乐公司将签订的两份劳动合同没有交付给孙旭光一份，致使孙旭光手里没有劳动合同原件。按照《劳动合同法》的规定，劳动合同文本至少需要两份，孙旭光和大家乐公司各一份。在劳动仲裁阶段，在孙旭光的强烈要求下，仲裁委要求大家乐公司提交劳动合同原件，大家乐公司只提交了劳动合同的复印件，直到一审法院审理的过程中大家乐公司仍然拒不提交在其控制之下的劳动合同原件。既然有复印件，肯定就有原件。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释一》第十三条，大家乐公司就应该承担提交劳动合同原件的举证责任，而并非一审法院所称的孙旭光举证不能。大家乐公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。孙旭光向一审法院起诉请求：依法判决大家乐公司支付孙旭光2018年度和2019年度期间竞业限制期限内经济补偿共计10万元；诉讼费由大家乐公司承担。一审法院认定事实：孙旭光原系大家乐公司职工。2015年6月16日，孙旭光与大家乐公司签订了为期5年的劳动合同，合同期限至2020年6月15日止。2017年8月2日，孙旭光提交了员工离职登记表，以“个人原因”申请离职。2017年12月19日，大家乐公司为孙旭光出具了解除劳动合同证明书并停止缴纳社会保险。孙旭光离职后到山东食圣酿造食品有限公司工作。2020年6月15日，孙旭光作为申请人申诉至莱州市劳动人事争议仲裁委员会，要求被申请人（大家乐公司）支付2018年度和2019年度期间竞业限制期限内经济补偿金10万元。莱州市劳动人事争议仲裁委员会经审理后作出了莱劳人仲案字（2020）第306号裁决书，裁决：驳回申请人要求被申请人支付竞业限制期限内经济补偿金的仲裁请求。孙旭光不服该仲裁裁决，诉至一审法院。一审庭审中，大家乐公司对孙旭光主张的双方约定有竞业限制不予认可。孙旭光为证实其诉讼主张，向一审法院提交了有孙旭光签名的员工离职承诺书复印件一份及主张是与大家乐公司实际控制人马顺廷的谈话录音两份，主张大家乐公司要求孙旭光必须签署承诺书后才予以办理离职手续，孙旭光只好在2017年12月19日签署了承诺书，大家乐公司在收到孙旭光签署承诺书之后才给孙旭光出具解除劳动合同证明书。经质证，大家乐公司对孙旭光提交的录音的真实性无异议，不认可与孙旭光签订了保密协议，主张录音仅能证明大家乐公司曾要求孙旭光签订保密协议，但双方最终并未签订保密协议。孙旭光未再提交其他证据证实双方之间签订有保密协议或在劳动合同中约定有竞业限制条款。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定，“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权有关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金”。孙旭光主张与大家乐公司之间约定有竞业限制，大家乐公司不认可。孙旭光所提交的录音证据仅能证实大家乐公司曾要求孙旭光签订保密协议，但孙旭光提交的员工离职承诺书复印件不能证实双方签订有约定竞业限制条款的保密协议或在劳动合同中约定有竞业限制条款，孙旭光举证不能。综上，孙旭光要求大家乐公司支付竞业限制期限内的经济补偿金，无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院于2020年10月23日判决如下：驳回孙旭光要求山东莱州大家乐食品有限公司支付2018年度和2019年度期间竞业限制期限内经济补偿金的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由孙旭光负担。二审中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对二审争议的事实，本院认定如下：孙旭光提交离职登记表，该离职登记表最下面一行写着“信守承诺，成果导向，不找借口，永不言败”，证明凡是离开大家乐公司的员工都要书写承诺书，信守自己的承诺。大家乐公司质证认为，对于证据的真实性无异议，这是大家乐公司印制的材料，据此不能认定为双方签订过保密协议或者员工签订过承诺书。双方对孙旭光于2018年1月离开大家乐公司到山东食圣酿造食品有限公司工作的事实无异议。孙旭光主张大家乐公司与山东食圣酿造食品有限公司不属于经营同类业务，属于两个不同的行业。大家乐公司主张山东食圣酿造食品有限公司包含经营食品、房屋租赁等业务，与其之间属于经营同类业务。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，孙旭光在一审中并未提出回避申请，孙旭光以一审法官审理过其与大家乐公司的另一案件为由主张一审法官存在与双方当事人有利害关系应当回避的情形，一审法院程序违法,理由不成立，本院不予支持。孙旭光提交的承诺书系复印件，大家乐公司不予认可，不能作为定案依据。孙旭光提供的录音证据仅能证明大家乐公司要求过孙旭光签订保密协议，不能证明双方实际签订了竞业限制条款并对经济补偿金进行了明确的约定。孙旭光提供的证据不足以证明其与大家乐公司签订了竞业限制协议,且大家乐公司业务包括经营食品、非居住房屋租赁等，而孙旭光在大家乐公司离职后即到包含经营食品、房屋租赁等业务的山东食圣酿造食品有限公司工作,孙旭光主张竞业限制补偿金证据不足，一审法院不予支持并无不当。孙旭光的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，孙旭光的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人孙旭光负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 陈晓彦二〇二一年三月二十六日书记员 齐婉彤