北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终1444号上诉人（原审被告、反诉原告）：北京康派装饰有限公司，住所地北京市海淀区四季青佟家坟49号平房。法定代表人：赵齐彬，经理。被上诉人（原审原告、反诉被告）：北京诚盛易制冷设备有限公司，住所地北京市朝阳区北苑家园莲葩园8号楼9层0909。法定代表人：郭春霞，董事长。委托诉讼代理人：王冬旭，男，该公司员工。上诉人北京康派装饰有限公司（以下简称康派装饰公司）因与被上诉人北京诚盛易制冷设备有限公司（以下简称诚盛易公司）承揽合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2020）京0115民初12009号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。康派装饰公司上诉请求：1.撤销北京市大兴区人民法院（2020）京0115民初12009号民事判决第一、四项，改判驳回诚盛易公司诉讼请求、支持康派装饰公司诉讼请求；2.诉讼费由诚盛易公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实明显错误。（一）一审法院对于合同变更部分的认定事实不清，存在严重错误。1.一审法院对于合同的性质及价款理解和认定存在错误。根据法院查明的事实及合同实质内容及履行情况可知，上诉人与被上诉人于2018年签订的三份合同均为承揽性质的合同。根据合同法规定，定做人在履行过程中可以变更承揽工作要求，双方所签订合同亦明确注明“图纸中空调如甲方改动建筑结构、增减工程量等，费用另计”，说明双方在签订时就明确知悉承揽的项目会存在随时的变更（增加项目或者减少项目）的可能性。关于合同价款，虽然在上诉人和被上诉人在合同中注明了合同总价，但是合同价款是参考报价清单的，总价并非固定的。2.一审法院对于承揽的增减不影响合同价款的认定存在错误。根据双方微信沟通记录，双方在合同履行过程中根据业主方的需求对承揽的项目进行了减量，根据合同约定，减量的部分金额占合同总金额20%左右。同时，鉴于对方对核减金额的否认，上诉人在开庭时亦向法院申请了司法鉴定，但一审法院却认定“即便实际履行过程中，根据实际需要有所轻微增减，不影响双方根据合同约定价款进行结算”“康派公司未提交任何证据证明核减依据”，该认定存在严重错误；同时对于有明显的证据支持的增减项目原审法院却仅作为酌情核减去认定，违背了事实。（二）一审法院对于被上诉人保修责任的事实认定不清，存在严重错误。案涉合同的保修期间应从2019年6月30日实际交付业主北京龙阳伟业科技股份有限公司使用时起算。被上诉人所提交合同中注明的验收时间系其自行私自添加，并非案涉工程实际竣工时间。在审理上诉人与业主装修合同纠纷案件过程中，业主方也认可2019年6月30日对装修项目一层、二层投入使用的事实，否认三层投入使用。据此，保修期应当从2019年6月30日起算。根据另案上诉人与业主装修装饰合同纠纷案件提供的上诉人与业主微信沟通视频证据明确显示三层空调管道漏水的事实，对此业主也提出相关质量问题的主张；在保修期内出现该事项时，上诉人已经第一时间联系被上诉人组织维修处理，但被上诉人并未进行处理；为顾全大局消除影响，上诉人自行委托专业维修人员进行了维修并垫付相关维修费用。因此，上诉人在合同保修期内替被上诉人保修垫付费用应当由被上诉人承担，一审法院对此认定事实不清存在错误。（三）一审法院对于被上诉人擅自更换合同约定材料构成违约的事实未予认定，存在严重错误。被上诉人擅自更换约定的材料品牌的行为构成违约，应当承担品牌更换造成的损失。本案双方签订的合同为承揽合同，根据合同法规定，被上诉人作为承揽人应当按照合同约定选用双方指定的品牌材料，并接受上诉人（定做人）的检验。但被上诉人在承揽工作过程中将原定品牌材料在未征得上诉人同意的情况下擅自进行了更换，且事后拒绝替换和承担差价损失的行为已经构成违约，一审法院对此未予认定错误。鉴于双方之间的承揽合同属于隐蔽工程，在整体装修完工后对内部材料品牌的使用无法直接看到，且目前上诉人与业主之间工程款和质量问题的纠纷还在诉讼过程中，如果业主方在之后发现被上诉人使用了替换品牌材料并进行追责，被上诉人对此应当承担赔偿责任。相对于被业主因此追责的损失而言，上诉人目前仅以替换品牌的差价主张被上诉人承担直接损失已经是非常少了。二、一审法院无正当理由拒绝上诉人的司法鉴定申请程序违法，导致判决错误。在一审审理过程中，上诉人曾于2020年10月9日庭审中明确提出要求对被上诉人承揽的合同项目增减项进行司法鉴定，但在开庭时及开庭后法官对于是否同意司法鉴定的问题并未进行合理说明及解释即作出判决，且以上诉人未提交任何证据证明核减依据为由不支持上诉人合法请求。一审法院上述行为剥夺了当事人举证权利，程序违法，导致上诉人主张的事实无法查清，致使判决背离事实。诚盛易公司辩称，同意一审判决，不同意康派装饰公司的上诉请求。诚盛易公司向一审法院起诉请求：1.判令康派装饰公司支付诚盛易公司空调改造款110000元；2.判令康派装饰公司支付诚盛易公司违约金以实际欠款数额为基数按照同期银行贷款利率从2018年9月30日起计算至实际给付之日止；3.康派装饰公司承担本案诉讼费。一审审理过程中，诚盛易公司将第一项诉讼请求变更为：判令康派装饰公司支付诚盛易公司空调改造款65000元。康派装饰公司向一审法院反诉请求：1.判令诚盛易公司返还多付的工程款969元（或依据合同约定品牌和单价据实结算）；2.判令诚盛易公司修复空调3处漏水破坏的石膏板吊顶及涂料面层。（或支付人工＋材料费约5500元）；3.判令诚盛易公司因欺诈补偿材料差价及损失6000元（或更换）；4.判令诚盛易公司支付拖欠的套丝机费用2500元；5.判令诚盛易公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2018年1月，甲方康派装饰公司与乙方诚盛易公司签订编号为CSY-2018-01-12的《空调设备供货及改造合同（改造项目）》约定：第一条方案确认：根据甲方提供确认的施工图纸及现场情况需要安装空调房间设计方案，并经甲方认可，作为甲乙双方签订合同的依据，如甲方需要变更安装空调房屋数量（包括每个房间的面积），并由此造成空调设备型号的变更，由甲、乙双方友好协商解决。第二条设备材料供应：产品名称、规格型号、数量及总报价（见附件一、工程清单）。第三条合同金额、付款方式：1.合同最终总金额105000元整，付款方式：合同签订3日内支付乙方合同款总款的50%即25500元，乙方收到预付款后进行订货。3.室内隐蔽工程整体安装完毕后3日内甲方支付乙方合同款总款的40%即42000元。4.工程安装调试正常后7个工作日内结清余款10%即10500元。第四条工称安装条款：3.工程内容：风盘改造及美的空调安装。4.双方商定工程总工期自到货起为（空白）天，自2018年1月14日开工至（空白）。第八条竣工验收标准及方法：1.验收标准：以原机说明所提供的全部技术参数为质量标准安装并调试完毕，由甲方验收。2.验收方法：乙方在施工结束后经甲方组织相关人员验收，验收合格后即交付甲方；乙方在工程验收合格或者视为工程质量合格后当日内将设备的产品合格证书、产品保修单、日常运行操作程序说明及故障咨询等相关事宜向甲方移交完毕，如甲方不能按期接管，致使该工程发生损失，责任由甲方承担；在竣工工程验收中，如发生工程质量不符合规定，乙方应负责无偿修理或者返工，并按照双方议定的措施在商定的期限内完成。第九条质保：本空调工程自安装完毕当日起，美的空调设备按厂家规定保修期2年质保，整体安装工程质保期为12个月。该合同附件《美的中央空调设备清单》，其中设备报价总计28580元，安装及材料报价39435元。《空调工程报价表》显示，总金额为68927元，下方注明：1.以上报价不含主机、室内机的电源线及控制线线管（由装修留到设备附近位置我方负责连接设备）。2.图纸中空调如甲方改动建筑结构、增减工程量等，费用另计（如无方案改动无增加项）不含税金。2018年7月，甲方康派装饰公司与乙方诚盛易公司签订编号为CSY-2018-07-03的《空调设备供货及安装合同（空调项目）》，约定：第一条方案确认：根据甲方提供确认的施工图纸及现场情况需要安装空调房间设计方案，并经甲方认可，作为甲乙双方签订合同的依据，如甲方需要变更安装空调房屋数量（包括每个房间的面积），并由此造成空调设备型号的变更，由甲、乙双方友好协商解决。第二条设备材料供应：产品名称、规格型号、数量及总报价（见附件一、工程清单）。第三条合同金额、付款方式：1.合同最终总金额68000元整（后手写改为-3000元，65000元），付款方式：合同签订当日内甲方支付乙方设备总款的100%即55000元，乙方收到款后进行订货，订货周期30天室内机到达现场。整体室内隐蔽施工完成后3日内甲方支付乙方安装总款的70%即9100元整，已付收到款后进行室外机送货安装调试。工程整体施工安装调试正常后15日内甲方支付乙方合同安装余款的30%即3900元。第四条工称安装条款：3.工程内容：空调安装。4.双方商定工程总工期自到货起为（空白）天，自2018年1月14日开工至（空白）。第九条竣工验收标准及方法：1.验收标准：以原机说明所提供的全部技术参数为质量标准安装并调试完毕，由甲方验收。2.验收方法：乙方在施工结束后经甲方组织相关人员验收，验收合格后即交付甲方；乙方在工程验收合格或者视为工程质量合格后当日内将设备的产品合格证书、产品保修单、日常运行操作程序说明及故障咨询等相关事宜向甲方移交完毕，如甲方不能按期接管，致使该工程发生损失，责任由甲方承担；在竣工工程验收中，如发生工程质量不符合规定，乙方应负责无偿修理或者返工，并按照双方议定的措施在商定的期限内完成。第十条质保：本空调设备自安装完毕当日起，空调按厂家规定保修期1年质保，耗材不在保修期内，整体安装部分保修2年。《设备新机器安装》显示设备价值55000元，机器安装及管线、镀锌风管共计13175元，总价不含税为68175元，最终优惠价格65000元整。2018年9月，双方签署编号为CSY-20188-09-12的《空调设备供货及改造合同（改造项目）》约定：第一条方案确认：根据甲方提供确认的施工图纸及现场情况需要安装空调房间设计方案，并经甲方认可，作为甲乙双方签订合同的依据，如甲方需要变更安装空调房屋数量（包括每个房间的面积），并由此造成空调设备型号的变更，由甲、乙双方友好协商解决。第二条设备材料供应：产品名称、规格型号、数量及总报价（见附件一、工程清单）。第三条合同金额、付款方式：合同签订3日内甲方支付乙方合同款总款的50%即70000元，乙方收到预付款后进行订货。室内隐蔽工程整体安装完毕后3日内甲方支付乙方合同款总数的40%即56000元。工程安装调试正常后7个工作日内结清余款10%即14000元。第四条工称安装条款：3.工程内容：风盘改造及空调安装。4.双方商定工程总工期自到货起为（空白）天，自2018年9月11日到9月20日机器安装完毕。（诚盛易公司提交的合同中另外写明2018年9月30日竣工验收）。第八条竣工验收标准及方法：1.验收标准：以原机说明所提供的全部技术参数为质量标准安装并调试完毕，由甲方验收。2.验收方法：乙方在施工结束后经甲方组织相关人员验收，验收合格后即交付甲方；乙方在工程验收合格或者视为工程质量合格后当日内将设备的产品合格证书、产品保修单、日常运行操作程序说明及故障咨询等相关事宜向甲方移交完毕，如甲方不能按期接管，致使该工程发生损失，责任由甲方承担；在竣工工程验收中，如发生工程质量不符合规定，乙方应负责无偿修理或者返工，并按照双方议定的措施在商定的期限内完成。第九条质保：本空调工程自安装完毕当日起，空调设备按厂家规定保修期1年质保，整体安装工程质保期为12个月。《空调工程报价表》显示主机及设备、主要材料合计共计139246元，最终优惠价14万元整。下方注明：1.以上报价不含主机、室内机的电源线及控制线线管（由装修留到设备附近位置我方负责连接设备）。2.图纸中空调如甲方改动建筑结构、增减工程量等，费用另计（如无方案改动无增加项）不含税金。双方确认，合同签订后，康派装饰公司共计向诚盛易公司支付合同款合计245000元。康派装饰公司称，双方之间2018年9月的合同是涉及一层二层的，2018年1月和7月的合同是涉及三层的，一层二层于2018年底基本完工，封盘后过滤网于2019年4月安装，2019年6月30日交付给第三方使用，三层在2018年底交付但第三方因质量问题未进行验收使用。康派装饰公司认为，诚盛易公司有未做项目，应当在合同价款中进行扣减。康派装饰公司提交核减费用明细，其将费用明细进行统计，其中2018年1月合同送风管道因实际平米数与报价单中的平米数有降低，其主张扣减10369元；其中2018年7月合同，其主张电缆由康派装饰公司提供并安装，应扣减3060元，镀锌风管含保温未施工，应扣减5600元；其中2018年9月合同，其主张，镀锌钢管实际米数与报价单米数有降低，应扣减共9465元，钢管配套管件相应扣减1600元，控制线米数与报价单米数不符，应扣减1600元，风盘送风管道开敞区未做，应扣减30525元，风管配套管道支架制作安装应扣减3750元。诚盛易公司认为，合同是固定价格合同，施工过程中，还有一些报价外的增加部分。就上述减项，康派装饰公司提交龙阳伟业工作群聊天记录，显示诚盛易公司的工作人员询问开敞区风道是否安装，康派装饰公司工作人员回复称已经沟通了具体与朱工确认，诚盛易公司人员回复是朱工称开敞区不装风道，房间回风未定。诚盛易公司称风道有部分没有做。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。当事人应当按照约定履行自己的义务。本案中，康派装饰公司提交三份合同，并据此主张相关权利义务，法院对三份合同确定的双方权利义务予以确认。根据合同约定，诚盛易公司为康派装饰公司提供空调改造相关服务，并依据改造需求提供设备及材料，工程均已完工并已交付第三方。现诚盛易公司依据合同约定价款向康派装饰公司主张合同款，康派装饰公司主张诚盛易公司未按约定工程量完工，主张核减部分合同款，对此，法院认为，三份合同均对合同总价款进行了约定，结合报价清单的记载，报价清单的总计价款与最终合同总价款不尽相同，其中2018年1月合同报价清单总金额为136942元，合同最终价款为105000元，2018年7月合同报价清单总金额为68175元，合同最终价款为65000元，2018年9月合同报价清单总金额为139246元，合同最终价款为140000元，可见双方关于合同总价款的确定是参考报价清单，但不完全以报价清单为准，双方对于合同价款的确定有其他考虑因素，如价格变动因素、合同目的、实际施工情况等，该合同价款是双方综合考量协商的结果。即便实际履行过程中，根据实际需要有所轻微增减，不应影响双方依据合同约定价款进行结算。另外，合同约定的施工内容已交付使用，根据合同约定，康派装饰公司有义务在施工结束后及时组织验收，关于康派装饰公司在本案中主张除风道及其配套支架外的核减部分，康派装饰公司未提交任何证据证明核减依据，也未提交证据证明其在验收或验收后的合理期间内时就上述工程内容向诚盛易公司提出异议，故该部分的核减法院不予考虑。而就风道及配套支架的核减，法院认为该部分对应的金额占整个合同的比例达20%以上，且康派装饰公司提交的微信群聊天记录显示该部分工程康派装饰公司曾确认不要求再做，基于公平原则考虑，法院就该部分酌情核减。就康派装饰公司主张的因漏水导致吊顶及涂料面层损坏，康派装饰公司提交的证据不足以证明因漏水导致了上述损失，就康派装饰公司主张的材料差价损失，康派装饰公司提交的证据不足以证明材料与约定品牌不符及材料真实差价，故对上述反诉诉讼请求，法院不予支持。就康派装饰公司主张的套丝机费用2500元，诚盛易公司予以认可，法院不持异议。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决：一、北京康派装饰有限公司于判决生效之日起十日内给付北京诚盛易制冷设备有限公司合同欠款五万五千元；二、驳回北京诚盛易制冷设备有限公司其他诉讼请求；三、北京诚盛易制冷设备有限公司于判决生效之日起十日内支付北京康派装饰有限公司套丝机费用2500元；四、驳回北京康派装饰有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，康派装饰公司坚持案涉工程存在减项、存在质量问题，坚持要求进行鉴定。康派装饰公司主张诚盛易公司施工存在质量问题，因案涉工程管道漏水，业主提出异议，其通知诚盛易公司维修未果，垫付费用进行了维修，为此提交载有“张菊青”签名的收条、身份证复印件、收据及材料清单、视频光盘。诚盛易公司主张收条形成时间已经超过工程保修期，且无报修记录、支付凭证佐证，材料清单出具时间早于出具单位的成立时间，视频拍摄于2020年1月5日，水冷机组由物业负责，三楼没有使用空调导致水管冻裂，与被上诉人无关，故对于上述证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可。本院查明的其他事实与一审无异。本院认为，当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。康派装饰公司在本案上诉中主张其在一审法院2020年10月9日庭审中明确要求对于案涉工程项目增减项进行司法鉴定，但在案当日一审法院庭审笔录并无鉴定请求，亦无康派装饰公司书面申请，康派装饰公司上诉主张一审程序违法本院不予采信，对其在二审中申请鉴定本院不予准许。本案上诉争议焦点为一审法院对康派装饰公司应当给付诚盛易公司合同欠款及对康派装饰公司反诉请求所做认定和处理是否适当。依法成立的合同受法律保护，双方均应依约履行。本案中，康派装饰公司与诚盛易公司就案涉项目空调设备供货、改造、安装等，先后于2018年1月、7月、9月签订三份合同。根据合同约定，诚盛易公司为康派装饰公司提供空调改造、材料供应及安装等，其中一、二层在完工后已交付第三方使用，三层因第三方提出质量异议未完成验收使用。现诚盛易公司以康派装饰公司未按照约定给付全部合同款为由提起本案诉讼，要求康派装饰公司支付剩余款项；康派装饰公司主张诚盛易公司施工存在减项、已付工程款多于实际应付工程款、其垫付费用对存在的质量问题进行了修理、诚盛易公司使用材料与约定不符、未给付套丝机费用等为由，提出反诉请求。关于案涉合同款数额，双方在本案中对于实际施工工程项目存在争议，康派装饰公司主张存在减项、诚盛易公司主张存在增项，双方均未就各自主张提供充分有力证据。在此情况下，一审法院结合双方合同约定、报价清单、施工过程中双方沟通记录及双方对于施工项目陈述等，参照合同约定价款，就风道及配套支架部分酌予核减并无明显不当。康派装饰公司上诉主张还有其他项目应当予以扣减、不认可就风道及配套支架部分扣减数额，但未提供相应证据，本院对其此节上诉主张不予支持。关于康派装饰公司上诉所提诚盛易公司适用工程材料与约定不符，据此主张核减材料差价一节，依据现有在案证据，法院难以对此主张予以确认。关于康派装饰公司所提诚盛易公司施工存在质量问题、其垫付维修费用一节，根据双方合同约定，诚盛易公司对于案涉工程负有保修责任，在案双方微信沟通记录显示康派装饰公司确曾就案涉工程施工中存在的质量问题明确提出整改要求，且第三层在交付第三方时第三方因对质量问题提出异议而未进行验收使用，结合康派装饰公司在二审中补充提交相关证据，本院对其此节主张予以采信。康派装饰公司在本案一审中主张其垫付维修人工及材料费5500元，未超过其二审所提交收条、收据及材料清单所记载金额，本院对此予以支持，就一审判决对此节所做认定和处理予以调整。综上所述，康派装饰公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持北京市大兴区人民法院（2020）京0115民初12009号民事判决第一项、第二项；二、撤销北京市大兴区人民法院（2020）京0115民初12009号民事判决第四项；三、变更北京市大兴区人民法院（2020）京0115民初12009号民事判决第三项为：北京诚盛易制冷设备有限公司于本判决生效之日起十日内支付北京康派装饰有限公司套丝机费用2500元、垫付维修费用5500元；四、驳回北京康派装饰有限公司的其他反诉请求。一审案件受理费713元，由北京诚盛易制冷设备有限公司负担110元（已交纳），由北京康派装饰有限公司负担603元（于本判决生效之日起七日内交至原审法院）；一审反诉案件受理费87元，由北京诚盛易制冷设备有限公司负担50元（于本判决生效之日起七日内交至原审法院），由北京康派装饰有限公司负担37元（已交纳）。二审案件受理费1474元，由北京康派装饰有限公司负担1400元（已交纳），由北京诚盛易制冷设备有限公司负担74元（于本判决生效之日起七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  施 忆审 判 员  蒋春燕审 判 员  朱 印二〇二一年三月二十五日法官助理  周 珍书 记 员  赵鸿飞