广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终25250号上诉人（原审被告）：郑伟，男，1982年4月29日出生，汉族，住河南省平顶山市湛河区叶县。被上诉人（原审原告）：广州同腾电子科技有限公司，住所地广东省广州市越秀区永福路**左自编**。法定代表人：陈辉峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈海波，广东雄宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：林惠斌，广东雄宇律师事务所律师。原审被告：常龙伟，男，1981年4月10日出生，汉族，住河南省登封市。原审被告：李跃辉，男，1985年7月7日出生，汉族，住河南省永兴县。原审被告：林祥辉，男，1983年8月30日出生，汉族，住福建省连江县。上诉人郑伟因与被上诉人广州同腾电子科技有限公司（以下简称同腾公司）及原审被告常龙伟、李跃辉、林祥辉合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初23966号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人郑伟、被上诉人同腾公司委托诉讼代理人陈海波、林惠斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郑伟上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回同腾公司的全部诉讼请求；2.案件受理费由同腾公司承担。事实和理由：（一）一审法院遗漏重要事实。1.同腾公司未依约在2017年8月15日支付协议约定的全部订金，也未支付保证金，存在合同违约行为，案涉合同的定金及保证金退还的基础自始不存在。2.同腾公司于2017年8月22日交付的价值为270000元的支票已被退回，是另一法律关系中付款关系的事实。同腾公司提交的支票并非涉案合同的购货款，而是基于其司拟对赢客公司软件项目投资支付的投资预付款，收据亦载明是“赢客软件预付款”而非“货款”，而且同腾公司也未提交订货单。事实上，赢客公司因软件项目变化，不再需要投资款，因此已将支票退回，并未收取支票款项利益。另外，支票时间是2017年10月15日，收据时间是2017年8月22日，可知赢客公司开具收据时并未实际收到款项。3.赢客公司是在2018年8月27日才申请注销，离签订涉案合同长达一年，同腾公司所述收取定金后即注销并非事实。事实上赢客公司是基于同腾公司的违约行为而没收定金，并拒绝继续履行合同义务，是正当行使的法定权利和先履行抗辩权的行为，并无返还定金的义务。（二）一审法院适用法律错误。1.一审法院认定事实错误，导致错误认定同腾公司有定金返还请求权。2.一审法院不应当要求股东对不存在的合同债权承担连带责任。法律规定股东对债权承担连带返还责任的前提是同腾公司主张的是一份有效的债权，而涉案债权并非有效债权。同腾公司辩称，不同意郑伟的上诉意见。赢客公司的经理刘广勇作为郑州市和广州市区域经营的代理商签订两份合同时，要求同腾公司对每个合同交3万元的定金，并要求在8月22日支付27万元支票，支票兑现时间为2017年10月15日。由于在2017年9月刘广勇称公司解散，同腾公司要求退回支票款项，因此刘广勇就退回了支票。郑伟的上诉事实与事实不符，请求驳回上诉，维持原判。常龙伟经本院合法传唤未到庭，但提交书面意见称，常龙伟已与同腾公司达成免责协议，并支付了同腾公司15000元。李跃辉、林祥辉经本院合法传唤未到庭，亦未提交书面意见。同腾公司向一审法院起诉请求：1.李跃辉、林祥辉、常龙伟、郑伟向同腾公司返还保证金6万元；2.李跃辉、林祥辉、常龙伟、郑伟承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年8月15日，同腾公司与赢客公司签订了两份《赢客城市营运合作代理协议》，约定赢客公司授权同腾公司分别在郑州市、广州市区域内经销其公司产品及服务，同腾公司需向赢客公司分别一次性交纳代理加盟费5万元，赢客公司用于提供包括产品、相关技术培训、人员培训、传授公司经营管理知识，赢客公司已经为同腾公司提供上述服务的，加盟金不得要求返还；作为双方之间发生债务及同腾公司在经营期间的协议担保，以及对赢客公司信誉的维护保障，同腾公司在签订协议时需向赢客公司分别交纳品牌使用保证金2万元，保证金只开收据不开发票且不计息；因同腾公司原因导致协议无法继续执行的，保证金不予退回；协议期自2017年8月16日起至2020年8月15日止，协议期满解除合同后一个月内，赢客公司无息归还同腾公司保证金。同腾公司提交由赢客公司出具的《收据》两份，载明已收到郑州、广州代理商陈辉峰定金分别3万元，落款日期为2017年8月9日。同腾公司主张协议签订后，赢客公司并未实际履行，后发现该公司于协议签订后不久便已经注销。同腾公司提交的《公司注销登记申请书》《关于成立清算组的股东会决议》显示，该公司于2018年8月27日向工商局申请公司注销登记，注销时的股东组成为李跃辉、林祥辉、常龙伟、郑伟。同腾公司以李跃辉、林祥辉、常龙伟、郑伟未实际缴足认缴出资款为由，主张其四人在未出资本息范围内对本案债务承担补充赔偿责任，为此提交了《股东（发起人）出资情况》，显示李跃辉、林祥辉、常龙伟、郑伟的认缴出资额分别为80万元、480万元、80万元、960万元，出资时间为2057年12月31日。一审法院认为，同腾公司与赢客公司签订的《赢客城市营运合作代理协议》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行。签订协议后，同腾公司向赢客公司支付定金共计6万元，根据合同性质及内容，该款项应认定为同腾公司支付给赢客公司的加盟费。根据协议约定，加盟费的用途为赢客公司提供包括产品、相关技术培训、人员培训、传授公司经营管理知识，但李跃辉、林祥辉、常龙伟、郑伟未能提交证据证明赢客公司已按约定向同腾公司提供相关的产品或服务，赢客公司的行为已构成违约，故同腾公司要求赢客公司返还已支付的6万元定金合理有据，予以支持。赢客公司现已注销，该公司的股东成员为李跃辉、林祥辉、常龙伟、郑伟。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第二十二条规定：“公司解散时，股东尚未缴纳的出资均应作为清算财产。股东尚未缴纳的出资，包括到期应缴未缴的出资，以及依照公司法第二十六条和第八十条的规定分期缴纳尚未届满缴纳期限的出资。公司财产不足以清偿债务时，债权人主张未缴出资股东，以及公司设立时的其他股东或者发起人在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。”本案中，根据同腾公司提交的《股东（发起人）出资情况》，李跃辉、林祥辉、常龙伟、郑伟的出资时间均为2057年12月31日，在李跃辉、林祥辉、常龙伟、郑伟未提交相反证明的情况下，认定其四人尚未履行出资义务，故依据上述规定，李跃辉、林祥辉、常龙伟、郑伟应对赢客公司的本案债务承担连带清偿责任，因此，同腾公司主张李跃辉、林祥辉、常龙伟、郑伟返还6万元合法有理，一审法院予以支持。李跃辉、林祥辉经法院传票传唤，无正当理由逾期未到庭应诉，依法作缺席判决。综上，一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第二十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十二条、第一百四十四条之规定，判决：李跃辉、林祥辉、常龙伟、郑伟于判决发生法律效力之日起十日内向同腾公司退还6万元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1300元，由李跃辉、林祥辉、常龙伟、郑伟负担。经审查，本院对于一审判决查明的事实予以确认。二审期间，同腾公司提交其司法定代表人陈辉峰分别与郑伟、“赢客李剑”的微信聊天记录。其中陈辉峰与郑伟的微信聊天记录显示聊天时间从2018年9月6日至10月10日。9月6日陈辉峰问“谈完了吗？郑总，结果怎么？我的那6万元要样拿到”，郑伟则回复“我晚点付你”，次日回复“明天下午我给你电话”；9月12日陈辉峰再次问“没结果吗”，次日郑伟回复“现在还没结果”；10月10日陈辉峰再次催问，郑伟回复还要再等几天。陈辉峰与“赢客李剑”的微信聊天记录从2018年5月31日至2020年3月5日，内容亦是陈辉峰多次催要涉案6万元，“赢客李剑”表示告诉“常总”他们了。郑伟、常龙伟未在质证期限内发表质证意见。常龙伟未到庭，但提交了书面答辩意见和其与同腾公司签署的免责协议书、国内支付业务收款回单。其中，免责协议书载明常龙伟个人归还同腾公司15000元，支付到之后，陈辉峰确认常龙伟与同腾公司不再有债权债务关系，并同意就常龙伟个人向法院申请免责，签署时间为2020年9月1日。国内支付业务收款回单显示常龙伟向同腾公司转账15000元。郑伟、同腾公司未在质证期限内发表质证意见，同腾公司亦未提交免除常龙伟本案责任的申请。二审查明以下事实：（一）双方签订的涉案协议第三条“各项费用收取及支付方法”之“1.加盟费”约定，本协议签订同时，乙方（同腾公司）需向甲方（赢客公司）一次性缴纳代理加盟费人民币五万元；之“2.诚信履约保证金”约定，乙方须在签订本协议时向甲方缴纳品牌使用保证金人民币贰万元。协议附件一为赢客销售政策，附件二是赢客渠道首年软件分润政策，附件三是赢客渠道次年软件分润政策，附件四是赢客营运合作伙伴系统流水分润，附件五是四大冲击力举措，助力合作伙伴火爆上市。（二）一审时，同腾公司提交收据和支票存根，拟证明其司已依约支付了加盟费、软件使用费等27万元。其中，收据载明“今收到同腾公司赢客软件预付款270000元”，日期为2017年8月22日。常龙伟质证称对该证据的真实性无异议，郑伟则质证认为未看到过该证据，对该证据有异议。庭审时，法庭询问郑伟、常龙伟有无证据证明赢客公司已经履行了合同义务，郑伟称其觉得是履行的，涉案30000元有可能也是加盟费，但没有证据证明；常龙伟则称涉案合同内容并非其经手，同腾公司在赢客公司注销了之后才找到他，是因为同腾公司与赢客公司的实控人无法谈拢才找到他。（三）二审庭询时，双方确认涉案代理协议的产品是有关餐饮的软件系统。此外，郑伟明确其上诉主张涉案27万元的支票是另一法律关系中产生的付款关系并无证据证明，仅是推理，因为该金额与合同的约定无法对应。对此，同腾公司称该支票中的7万元是加盟费，20万元用于抵扣后期合作时的产品及软件使用费，由于不清楚赢客公司会具体提供什么产品及服务，故支票备注写成“货款”。同时，同腾公司还称赢客公司已在2017年9月向其退回27万元的支票，其司也已收到常龙伟向其司支付的15000元。（四）同腾公司的股东出资情况为：常龙伟的出资比例是5%，郑伟、李跃辉和林祥辉的出资比例则分别是60%、5%和30%。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合双方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：李跃辉、林祥辉、常龙伟、郑伟是否应向同腾公司退回6万元。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下：关于涉案代理协议的履行情况。2017年8月15日，同腾公司与赢客公司签订涉案两份合作代理协议，签订合同前即2017年8月9日，同腾公司向赢客公司支付两份协议的定金即涉案的6万元，8月22日同腾公司向赢客公司支付27万元用于合同的加盟费及软件使用费等，因此同腾公司已经依约履行了合同义务。郑伟上诉主张涉案27万元支票是另一法律关系中产生的付款关系，但并无证据证明，故本院对其司关于同腾公司存在合同违约的主张不予采纳。因在代理协议签订后，赢客公司并无证据证明已按约履行提供产品或服务的义务，构成违约，因此同腾公司要求赢客公司返还已支付的定金合理有据，一审法院予以支持并无不当。关于李跃辉、林祥辉、常龙伟、郑伟作为赢客公司的股东，是否应对赢客公司的本案债务承担连带清偿责任问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第二十二条第二款规定：“公司解散时，股东尚未缴纳的出资均应作为清算财产。……公司财产不足以清偿债务时，债权人主张未缴出资股东，以及公司设立时的其他股东或者发起人在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。”李跃辉、林祥辉、常龙伟、郑伟尚未履行出资义务，故一审法院认定其应当对赢客公司的本案债务承担连带清偿责任并无不当，本院予以维持。因常龙伟已向同腾公司支付了15000元，同腾公司亦确认收到，但并未向本院出具免除常龙伟本案责任的意见，故李跃辉、林祥辉、常龙伟、郑伟应向同腾公司退回45000元。综上所述，郑伟的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决查明事实清楚，二审因发生了新的事实导致部分事实发生变化，本院依法予以改判。一审判决不属于错误裁判。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初23966号民事判决；二、上诉人郑伟、原审被告李跃辉、原审被告林祥辉、原审被告常龙伟应向被上诉人广州同腾电子科技有限公司退回45000元；三、驳回被上诉人广州同腾电子科技有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1300元，由上诉人郑伟、原审被告李跃辉、原审被告林祥辉、原审被告常龙伟负担。二审案件受理费1300元，由上诉人郑伟负担975元，广州同腾电子科技有限公司负担325元。本判决为终审判决。审判长  崔利平审判员  陈珊彬审判员  曹 玲二〇二一年三月二十九日书记员  王 敏何浩