湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂民再141号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：游卫华，男，1968年2月8日出生，土家族，住湖北省咸丰县。委托诉讼代理人：揭立霞，北京恒都（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴珊，北京恒都律师事务所实习律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：湖北华夏水利水电股份有限公司，住所地湖北省荆州市沙市区解放路**。法定代表人：许歆，该公司总经理。委托诉讼代理人：彭晓刚，湖北公度律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭秀生，湖北晴川律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：宜昌市黄柏河流域管理局，住所地湖北省宜昌市东山大道**。法定代表人：赵增辉，该局局长。委托诉讼代理人；曹洪，该局职工。委托诉讼代理人：丁建平，湖北三峡律师事务所律师。再审申请人游卫华与被申请人湖北华夏水利水电股份有限公司（以下简称华夏公司）、宜昌市黄柏河流域管理局（以下简称黄柏河管理局）建设工程施工合同纠纷一案，原由游卫华于2012年6月12日向湖北省宜昌市中级人民法院提起诉讼，该院于2014年8月19日作出（2012）鄂宜昌中民二初字第00042号民事判决。一审宣判后，华夏公司不服一审判决，向本院提起上诉，本院于2015年6月26日作出（2015）鄂民一终字第00060号民事裁定，撤销一审判决，将本案发回重审。湖北省宜昌市中级人民法院经重审，于2016年5月6日作出（2015）鄂宜昌中民二初字第00119号民事判决。一审宣判后，游卫华、华夏公司均不服一审判决，分别提起上诉。本院于2017年12月26日作出（2016）鄂民终1268号民事判决，已经发生法律效力。游卫华不服该生效判决，向最高人民法院申请再审，该院于2018年12月28日作出（2018）最高法民申3840号民事裁定，指令本院再审本案，再审期间中止原判决的执行。本院依法组成由审判员龚璟、审判员彭静参加的合议庭，由审判员邢勇担任审判长，由胡静担任法官助理，书记员唐斐担任法庭记录，于2019年7月3日公开开庭审理了本案。再审申请人游卫华及其委托诉讼代理人揭立霞，被申请人华夏公司的委托诉讼代理人彭晓刚、郭秀生，被申请人黄柏河管理局的委托诉讼代理人丁建平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。游卫华向一审法院起诉请求：1.华夏公司、黄柏河管理局据实结算并支付欠付的工程款5575100元；2.诉讼费及鉴定费190000元由华夏公司、黄柏河管理局承担。一审法院认定事实：2008年10月，黄柏河管理局拟就天福庙水库加固工程施工对外招标。黄柏河管理局编制的招标文件载明了拟招标项目的工程量清单并设立了投标最高及最低限价（超过前述范围的投标价为废标）。华夏公司依该招标文件要求的有效报价范围（即在最高限价与最低限价间确定投标报价）编制了投标文件（其中载明了工程量清单报价）并中标。2008年12月4日，黄柏河管理局与华夏公司签订《水利水电工程建设工程合同书》，将前述工程发包给华夏公司施工。双方在合同中约定：合同总金额为25785400元，单价承包，据实结算；工程款支付按进度付款，其中质量保证金为合同总价款的5%（质保期为一年）逐月扣减，质保期满后给付；工程不得转包或分包；合同所附通用条款载明“发包人在收到承包人竣工验收报告56天后未进行验收的，视为验收合格”；合同所附专用条款还载明“工程项目或工程量变化时，不调整合同单价”；合同还对其他事项进行了约定。合同签订后，华夏公司于2008年12月18日与游卫华签订《协议书》约定：华夏公司将前述合同所涉拱坝加固工程、坝顶溢洪道加固工程等12项分项工程分包给游卫华施工；工程价款按游卫华所完成工程量及中标清单单价88%计取（上游基坑排水费4万元包干、临时工程费用20万元包干，不含建安税）；工程款按当期所完成工程量合同价的80%分期拨付，余款在工程竣工验收后结清；《协议书》还对其他方面进行了约定。《协议书》签订后，游卫华组织工人进场施工，并于2011年12月完成合同内工程。游卫华根据华夏公司的指示，还继续进行了新增加工程（以下简称合同外工程）的施工，并于2012年4月完工。前述各分项工程，除拱坝上游防渗面板因出现坝体渗漏现象而需整改于2012年底验收外，其他分项工程均于2010年12月9日前通过了竣工验收。2012年8月，双方就截至2011年12月的合同内外工程量及已付进度款进行核对并达成一致。华夏公司根据前述结算，已向游卫华支付工程款15789827元。黄柏河管理局已按其与华夏公司的结算，共向华夏公司支付工程款22686700元。在合同履行过程中，因天福庙水库于2010年7月15日泄洪、于2010年底蓄水未及时通知游卫华，致游卫华施工材料损失。由于华夏公司变更施工方案，致使游卫华额外实施了基坑抽水。华夏公司与游卫华就前述损失（或支出的费用）未能达成一致，华夏公司另外编制了一份《2012年报账（已报账正在办理中）工程统计表》（载明工程价款为455250.63元），游卫华认为该表载明的即是尾项工程，但不认可表格上确认的数额，根据黄柏河管理局与华夏公司就游卫华所承包工程十余单项的结算数额、华夏公司与游卫华就对应单项截至2011年12月已结算工程价款的差额710951.86元，应视为游卫华于2012年的施工工程量（即尾项工程量），但华夏公司认为该表格仅是双方对账过程中的中间结果，并非最终结算，且表格载明的内容是质量遗留问题，不是工程价款。由于华夏公司所提供的（黄柏河管理局所编制的）招标文件所载工程量清单出现“错误标注清单上的计量单位（将混凝土的计量单位由平方错误标注为立方，所涉合同金额差额约114万元）、还存在8个分项工程所载明的工程量与实际工程量相差10%以上”的情形，致游卫华实际施工量与招标文件所载明的清单工程量相差较大。同时，由于华夏公司实际施工过程中变更围堰工程施工方案、以合同外工程方式增加工程量，进一步加剧了前述工程量的差异。游卫华认为中标的清单报价系据招标清单量及拦标价而形成的平衡报价（即其中很多清单报价剔除了措施费等费用以迎合拦标价，并通过其他工程量大且利润较高项目的收益予以弥补，以求取得施工利润），若实际工程量与招投标文件所载明的工程量相差显著，将导致其严重亏损，遂在施工过程中多次以华夏公司项目部名义请求黄柏河管理局予以补偿或调整清单单价。经黄柏河管理局、华夏公司、游卫华三方协商，各方同意以黄柏河管理局名义委托湖北正天工程咨询公司（以下简称正天公司）对因游卫华所述原因而应补偿工程款数额予以审计。2012年5月18日，正天公司出具《关于宜昌市天福庙水库除险加固工程委托项目造价鉴定报告》（以下简称正天报告），核定补偿游卫华的数额为1117663.51元，该费用已纳入黄柏河管理局与华夏公司结算总价款中。虽然黄柏河管理局、华夏公司对该鉴定报告不持异议，但游卫华认为该补偿数额过低，对该鉴定报告不予认可。审理过程中，游卫华认为实际施工工程量增减超过清单工程量10%以上部分的工程项目，所增减部分工程量的单价（以下简称调价项目），应依照《建设工程工程量清单计价规范》第4.7.5条“在合同履行过程中，因非承包人原因引起的工程量增减与招标文件中提供的工程量可能有偏差，该偏差对工程量清单项目的综合单价将产生影响，是否调整综合单价以及如何调整应在合同中约定。若合同未作约定，按以下原则办理：1.当工程量清单项目工程量的变化幅度在10%以内时，其综合单价不做调整，执行原有综合单价。2.当工程量清单项目工程量的变化幅度在10%以外，且其影响分部分项工程费超过0.1%时，其综合单价以及对应的措施费（如有）均应作调整。调整的方法是由承包人对增加的工程量或减少后剩余的工程量提出新的综合单价和措施项目费，经发包人确认后调整”之规定予以调整，并申请对前述工程依调整后单价计算的工程造价进行鉴定，同时申请对意外支出费用及损失数额等项一并予以鉴定。一审法院予以准许，并委托宜昌长江建设项目管理有限公司（以下简称长江公司）进行鉴定。该公司对除尾项工程以外的工程造价出具了鉴定报告（以下简称长江公司鉴定报告），结论为：1.若按清单单价计算，则合同内项目造价为15479442.79元，合同外新增项目造价2790794.31元；2.若按《建设工程工程量清单计价规范》，则前述合同中6099114.71元工程款对应的单价应调整，且调整后的造价为7952211.34元（即调增1853096.63元，调增后截止2011年12月的合同内外工程造价为20123333.73元）；3.调价项目所套用水利定额所涉人工费自2002年起未作调整，与现行实际发生的人工费相差甚大（按本地职工年人均工资水平计算，增幅达220.26%），若以该增长幅度计算，则调价项目应增加的工程造价为1423239.73元；4.游卫华施工过程中因7?15洪水损失据监理审核的损失30180元，坝前脚手架因泄洪被淹损失276559.25元，坝前基坑抽水费用240069.10元，以上合计546808.35元；5.按现行定额规定，管理费为6.8%，税金为3.22%。游卫华支付鉴定费190000元。一审法院归纳一审争议焦点为，各方当事人争议的合同效力、工程造价的计价原则及数额、各方当事人的责任等方面。一审法院认为，一、关于合同效力问题。黄柏河管理局经过公开招投标，与华夏公司签订《水利水电工程建设工程合同书》，将天福庙工程发包给具有施工资质的华夏公司施工，前述合同不违反法律的强制性规定，应为有效。但华夏公司承接前述工程后，将其中12项分项工程分包给无施工资质的游卫华，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效”之规定，游卫华与华夏公司所签订的《协议书》无效。但由于前述分包工程均已经验收合格，故依前述解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照按照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，游卫华与华夏公司间仍应按《协议书》约定结算工程价款。二、关于诉争工程造价的计价原则及数额问题。对于游卫华主张的尾项工程价款，游卫华应就其实施了尾项工程施工提供证据证明，但其既不能提交证据证实尾项工程存在，亦不能说明尾项工程对应的工程范围及价款，仅凭华夏公司编制的《2012年报账（已报账正在办理中）工程统计表》，不能证明华夏公司认可尾项工程的存在，仅以黄柏河管理局与华夏公司结算的数额与华夏公司与游卫华之间结算数额的差额，确定尾项工程的价款，依据不足，一审法院不予认定。因工程变更与地质变化及其他制约因素等产生的新增工程量、合同工程量与实际工程量出入较大、导流洞喷砼工程量单位标注失误造成投标报价总体失衡、临时工程项目减项减量造成合理利润损失的问题，各方当事人同意委托正天公司对补偿问题进行鉴定，但正天公司出具的鉴定报告主要针对的是工程量增减问题，即使在《正天报告》中对泵送砼价差进行了调整，但不能仅以某一项工程的价格调整即行认定各方对全部单价调整协商一致，且黄柏河管理局与华夏公司的施工合同已明确约定工程项目或工程量变化时，不调整合同单价，故本案清单单价不应予以调整。据此，依据《长江公司鉴定报告》，截至2011年12月游卫华已施工工程（不含尾项工程）依投标单价计算为15479442.79元（合同内）+2790794.31元（合同外）=18270237.1元，依华夏公司于2008年12月18日与游卫华签订《协议书》载明的“工程价款按游卫华所完成工程量及中标清单单价88%计取（上游基坑排水费4万元包干、临时工程费用20万元包干，不含建安税）”之约定，则游卫华应得的工程款为16271368.65元[计算式：（18270237.1元×88%+200000×（1-税金3.22%）]，由于华夏公司已支付的工程款为15789827元，则华夏公司欠付游卫华的工程款为481541.65元。另外，由于黄柏河管理局与华夏公司均认可《正天报告》所涉金额应按88%的比例支付给游卫华，且黄柏河管理局已经向华夏公司支付前述补偿款，故华夏公司应另行支付游卫华补偿款983543.89元。前述两项合计1465085.54元。由于黄柏河管理局在庭审中自认尚欠650694.07元质保金未向华夏公司支付，华夏公司对黄柏河管理局直接将欠款支付给游卫华并无异议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，黄柏河管理局在欠付工程款范围内直接向游卫华支付，余款由华夏公司支付。游卫华为确定欠付工程款数额，向一审法院申请鉴定并支付了鉴定费190000元，该款应由华夏公司负担。三、关于各方当事人责任等问题。根据查明的事实，在施工合同履行过程中，华夏公司在天福庙水库2010年7月15日泄洪、2010年底蓄水时，未及时通知游卫华，致游卫华施工材料损失；华夏公司变更施工方案致游卫华额外实施了基坑抽水，华夏公司与游卫华就前述损失（或支出的费用）未能达成一致。由于华夏公司作为天福庙水库的总承包方，对天福庙水库的泄洪、蓄水给实际施工人可能造成损失负有及时通知义务，华夏公司因施工设计变更给实际施工人造成的额外支出负有补偿义务，故游卫华请求华夏公司对前述费用予以补（赔）偿，于法有据，应予以支持。由于各方对前述费用不能达成一致，一审法院依据《长江公司鉴定报告》，确定前述费用为546808.35元，应由华夏公司支付给游卫华。综上，一审法院判决：一、湖北华夏水利水电股份有限公司向游卫华支付工程款1465085.54元、赔（补）偿款546808.35元，鉴定费190000元，合计2201893.89元；二、宜昌市黄柏河流域管理局对前述第一项确定的债务中650694.07元承担连带清偿责任；三、驳回游卫华的其他诉讼请求。前述判决确定的金钱给付义务应于一审判决生效之日起十日内履行。如果未按一审判决所确定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍给付迟延履行期间的利息。一审案件受理费50826元（游卫华已预交），由游卫华承担30000元，由湖北华夏水利水电股份有限公司承担20826元。游卫华上诉请求：1.撤销湖北省宜昌市中级人民法院（2015）鄂宜昌中民二初字第00119号民事判决第一项，改判由华夏公司、黄柏河管理局向游卫华支付欠付的工程款5575100元、鉴定费190000元以及华夏公司、黄柏河管理局逾期支付前述欠付工程款的利息；2.一、二审诉讼费用由华夏公司、黄柏河管理局负担。事实和理由：一、一审法院委托长江公司作出的《长江公司鉴定报告》，系一审判决认定的重要证据，一审法院未依法判令华夏公司、黄柏河管理局依照《长江公司鉴定报告》向游卫华支付欠付工程款错误。2008年12月18日，游卫华与华夏公司签订《协议书》约定由华夏公司将案涉工程分包给游卫华，该合同因承包人未取得建筑施工企业资质应属无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，承包人在建设工程施工合同无效的情形下，有权请求参照合同约定支付工程价款。但是，本案中不应当完全依照合同约定进行结算。既然游卫华与华夏公司签订的《协议书》无效，那么《协议书》中约定的结算条款也无效，在该条款无效的情形下，对于实际施工量增减超过清单工程量10%以上部分的工程项目（以下简称“调价项目”）应依照《建设工程工程量清单计价规范》第4.7.5条的规定予以调整，即：当工程量清单项目工程量的变化幅度在10%以外，且其影响分部分项工程费超过0.1%时，其综合单价以及对应的措施费（如有）均应做调整。关于调价项目所涉工程金额，游卫华申请对前述工程依调整后的单价进行鉴定，同时申请对意外支出费用及损失等项一并予以鉴定。一审法院予以准许，并委托长江公司进行了鉴定。本次鉴定系经三方当事人认可的，系由法院委托进行的司法鉴定，合法有效。一审法院应当依照该鉴定结果确定华夏公司、黄柏河管理局欠付工程款及赔（补）款的数额，一审法院未采纳《长江公司鉴定报告》中两项调价意见错误。二、一审法院未对游卫华主张的尾项工程予以认定错误。游卫华对案涉工程实际施工至2012年4月，对于2012年1月至4月的工程量，游卫华与华夏公司未能达成一致，未进行结算。游卫华虽然对尾项工程量未能提交签证单等直接证据予以证明，但是游卫华在2012年1月至4月期间进行案涉工程施工是事实。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证单等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”的规定，游卫华提交的第七组证据中游卫华自行编制的《土建合同内工程价款结算单》《土建合同外工程价款结算单》以及华夏公司编制的《2012年报账（已报账正在办理中）工程统计表》，可以证明两者差额即为尾项工程的工程价款。三、一审法院未依法判令华夏公司、黄柏河管理局向游卫华支付逾期支付欠付工程款、赔（补）偿款的利息错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，虽然华夏公司、黄柏河管理局未与游卫华办理案涉工程竣工结算，但是游卫华所施工工程于2012年4月已全部交付使用，故本案中华夏公司、黄柏河管理局应自案涉工程交付之日起向游卫华支付逾期支付欠付工程款、赔（补）偿款的利息。华夏公司辩称，一、《长江公司鉴定报告》是一审法院依职权委托长江公司出具的，华夏公司未认可，一审法院根据实际情况，采用部分结论作出一审判决，没有瑕疵。二、尾项工程不是某一单项工程，事实上并不存在尾项工程，游卫华也未提供存在尾项工程的证据，游卫华的主张不应得到支持。三、按照游卫华与华夏公司签订的合同，华夏公司已支付全部款项，只剩29万元质保金，质保期未到，不存在欠付工程款利息的问题。黄柏河管理局辩称，一审法院委托长江公司出具的《长江公司鉴定报告》，黄柏河管理局提出过异议。黄柏河管理局与华夏公司约定，工程量变化不调整单价，一审法院不采用该报告符合法律规定。黄柏河管理局与游卫华不存在合同关系，无偿付工程款及利息的义务。请求驳回游卫华的上诉请求。华夏公司上诉请求：1.撤销湖北省宜昌市中级人民法院（2015）鄂宜昌中民二初字第00119号民事判决，驳回游卫华的诉讼请求；2.本案诉讼费和鉴定费由游卫华承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。（一）一审判决将《长江公司鉴定报告》作为游卫华应得工程款的依据错误。理由如下：案涉工程系地方政府公益水利工程，在工程竣工验收后，按照地方政府对公益水利工程管理程序，已完成了《竣工财务决算审计报告》。该报告是对案涉工程造价及资金来源和用途的全面审计，出具时间是2013年8月1日，《长江公司鉴定报告》出具时间是2013年11月13日，晚于《竣工财务决算审计报告》，而且《长江公司鉴定报告》否定了《竣工财务决算审计报告》认定的工程造价，多出工程造价约450万元。案涉工程的资金来源系中央和地方财政专项资金，《长江公司鉴定报告》增加的450多万元工程款将导致发包人无处报账。《长江公司鉴定报告》重复且不必要。（二）一审判决将《长江公司鉴定报告》与正天公司出具的《正天报告》互为补充，作为认定游卫华工程款的依据错误。理由如下：《长江公司鉴定报告》不应作为本案的定案依据，《正天报告》是黄柏河管理局针对华夏公司完成的所有工程办理决算时所作的一个调价及增补结论，游卫华所完成的工程量在该鉴定报告中只占一部分，显然该鉴定报告不单是针对游卫华所完成的工程作出的调价结论。《长江公司鉴定报告》的鉴定范围包含《正天报告》的内容，一审判决将两个报告结论简单相加作为游卫华的应得工程款错误。（三）一审判决在认定游卫华总工程价款以外，又另行认定游卫华享有所谓“赔（补）偿款546808.35元”错误。若要认定游卫华享有该项权利，应以业主和监理的签证为准。（四）一审判决认定游卫华尚未领取650694.07元质保金错误。华夏公司在黄柏河管理局共留有650694.07元质保金，但该质保金是黄柏河管理局扣留华夏公司承包的所有工程的质保金。游卫华所完成工程的质保金只是其中一部分。华夏公司财务数据显示，游卫华名下的质保金为近29万元，一审判决将650694.07元质保金全部认定为游卫华一人所有错误。另外，质保金达到领取条件时，无论是黄柏河管理局还是华夏公司均会及时将该款项发还游卫华，对此各方并无争议且游卫华在诉请中也无此项请求。游卫华名下的质保金不应作为一审判决的独立判项。二、一审判决对政府审计性质的《竣工财务决算审计报告》不予采信错误。根据本案的事实和证据，本案的三方当事人对游卫华所完成的工程量均无异议，针对这些无争议的工程量所作出的《竣工财务决算审计报告》，应作为本案定案的依据。但一审判决对此报告未做任何评价，更未采纳。对游卫华结算工程款应以该报告为依据，据实按其完成的工程量结算工程价款即可。若游卫华认为《竣工财务决算审计报告》对其完成的工程造价有漏项、误算，应当由游卫华举证，并要求黄柏河管理局对此类费用予以调增。游卫华辩称，一、华夏公司与游卫华签订的合同约定，因故发生重大变更，可以增加或减少支付相关费用。实际情况是，案涉工程发生了重大变化。华夏公司随意取消招标附属工程项目，造成游卫华巨大利益损失。华夏公司变更施工方案，增加了施工费用。如导流洞工程施工方案变更，造成施工难度加大，直接费用增加。华夏公司增加了合同外工程，导致游卫华履约费用大幅度上升，达到789万元。黄柏河管理局招标文件计价单位错误，导流洞工程计算量由平方错误标注为立方，工程多支出114万元。整个合同综合报价严重失衡，对游卫华严重不公。合同中多项工程发生重大改变，游卫华不认可按照原合同单价计算，多次找华夏公司、黄柏河管理局反映，要求调整结算条款，增加工程款。其后，华夏公司出具补偿报告，游卫华与华夏公司、黄柏河管理局委托正天公司出具《正天报告》，对新增工程量和补偿金额作出了鉴定。可见，华夏公司、黄柏河管理局认可工程量增加的事实。黄柏河管理局也认可鉴定报告的补偿金额，只是游卫华不认可。二、关于补偿款的问题。一审法院根据《长江公司鉴定报告》认定的补偿金额，游卫华认可。三、关于质保金的问题，游卫华没有意见。黄柏河管理局对华夏公司的上诉请求未予答辩。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。游卫华向本院提交了三组证据：证据一、天福寺水库除险加固工程现场施工情况现场施工照片。证明目的：拟证明施工的真实情况、施工难度和工程规模。证据二、《天福寺水库除险加固总平面布置图》及《主要工程特性表》。证明目的：拟证明该工程施工难度和工程规模之大。证据三、《施工导流平面布置图》及《导流建筑物工程量汇总表》。证明目的：拟证明黄柏河管理局招标文件计价单位标注错误，致使本案合同综合报价严重失衡，导致游卫华遭受明显不公。华夏公司、黄柏河管理局未向本院提交证据。华夏公司对游卫华提交的上述证据质证认为，该三组证据不能作为调价依据。黄柏河管理局对游卫华提交的上述证据质证认为，一、对证据一，施工真实性没有异议。只能说明游卫华参加此项工程，不能说明施工难度和施工规模，工程款是由合同约定的。二、对证据二，特性表只能说明工程难度和规模。没有比照性和参照性，不能达到游卫华的证明目的，不能作为调价依据。三、对证据三，只能说明有笔误，不能必然导致调价。游卫华不具备招标资格，不是合同相对方，不能要求调价。本院认为，一、对游卫华提交的证据一，因该证据中部分照片游卫华一审已经提交，而且未提交的照片与一审提交的部分照片拍摄时间基本相同，不属于新证据，本院不予评判。二、对游卫华提交的证据二，因华夏公司、黄柏河管理局对其真实性并未提出异议，本院对其真实性予以确认。因该组证据只是《天福庙水库除险加固总平面布置图》和《主要工程特性表》，并无其他类似工程相应的总平面布置图和主要工程特性表，在没有对比的情形下，并不能达到游卫华的证明目的，故本院不予采信。三、对游卫华提交的证据三，因华夏公司、黄柏河管理局对其真实性并未提出异议，本院对其真实性予以确认。因游卫华一审已经提交了相关证据证明黄柏河管理局招标文件存在计价单位标注错误，一审法院对黄柏河管理局招标文件计价单位标注错误的事实已经进行了认定，本院无需再次认定。因该组证据只能证明黄柏河管理局招标文件计价单位标准错误，是否应当调价，属于法律适用问题，故本院对该组证据不予采信。游卫华对一审判决认定的事实无异议，对一审判决在认定事实中针对尾项工程所作评述部分有异议。华夏公司对一审判决认定的事实提出如下异议：一、对一审判决认定“在施工合同履行过程中，因天福庙水库于2010年7月15日泄洪、2010年底天福庙水库蓄水未及时通知游卫华，致游卫华施工材料损失”的事实有异议，认为天福庙水库泄洪，黄柏河管理局已经事前通知，华夏公司也通知了游卫华，施工材料没有转移造成的损失是游卫华自己的责任；二、对一审判决认定“由于华夏公司变更施工方案致游卫华额外实施了基坑抽水；华夏公司与游卫华就前述损失（或支出的费用）未能达成一致”的事实有异议，认为基坑抽水的价格，游卫华与华夏公司在合同中已约定为包干价；三、对一审判决认定“正天公司于2012年5月18日出具鉴定报告，核定补偿游卫华的数额为1117663.51元”的事实有异议，认为正天公司出具的鉴定报告中补偿款，是针对华夏公司全部工程，不是针对游卫华一人，该报告没有核定补偿款全部属于游卫华；四、对一审判决认定“游卫华施工过程中因7?15洪水损失据监理审核的损失30180元，坝前脚手架因泄洪被淹损失276559.25元”的事实有异议，认为坝前脚手架因泄洪被淹损失276559.25元是游卫华自己申报的，而据监理审核的损失30180元是鉴定的损失，两者有重合的部分。黄柏河管理局对一审判决认定“经黄柏河管理局、华夏公司、游卫华三方协商，各方同意以黄柏河管理局名义委托正天公司对因游卫华所述原因而应补偿工程款数额予以审计”的事实有异议，认为黄柏河管理局只与华夏公司商议，并未与游卫华商议。各方当事人对一审法院认定的其他事实均无异议。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、对于华夏公司提出的第一项异议，虽然华夏公司主张其通知了游卫华，但未提交证据证明其主张，故华夏公司该项异议不能成立，本院不予采信。二、对于华夏公司提出的第二项异议，因一审判决在认定事实中并未对基坑抽水的价格作出认定，故华夏公司该项异议不能成立，本院不予采信。三、对于华夏公司提出的第三项异议，因华夏公司一审中对正天公司出具的鉴定报告明确表示“属实，我方也认可这个结论。当时游卫华要求补偿，大家也同意补偿，但对补偿方式、数额不能达成一致，才决定委托第三方鉴定”，华夏公司二审改变一审陈述并未提交相应证据证明，故华夏公司该项异议不能成立，本院不予采信。四、对于华夏公司提出的第四项异议，因一审判决只是原文表述正天公司出具的鉴定报告内容，并未作出认定，故华夏公司的该项异议不能成立，本院不予采信。五、对于黄柏河管理局提出的异议，因黄柏河管理局一审中对正天公司出具的鉴定报告陈述“是三方就委托补偿问题谈不下来而由三方共同委托正天公司做的，但以黄柏河管理局的名义委托的”，二审又作出相反陈述，无正当理由也未提供证据证明，故黄柏河管理局的该项异议不能成立，本院不予采信。本院二审查明，一审判决在表述2008年12月18日，华夏公司（甲方）与游卫华（乙方）签订《协议书》中有关合同价款约定内容时，将“甲方以乙方承包范围内完成的工程量（其中上游基坑排水费用肆万元包干）的中标价款的88%和临时工程费用贰拾万元（包干）为协议合同价款（不含建安税）”的事实表述为“工程价款按游卫华所完成工程量及中标清单单价88%计取（上游基坑排水费4万元包干、临时工程费用200000元包干，不含建安税）”不准确，本院予以纠正。除该事实外，一审判决认定的其他事实属实，本院依法予以确认。本院另查明：2008年12月18日，华夏公司（甲方）与游卫华（乙方）签订《协议书》，交由游卫华施工的12个分项工程如下：拱坝加固工程、坝顶溢洪道加固工程（不含装修工程）、左岸溢洪道加固工程（不含装修工程）、左岸重力坝段上游坝面加固工程、压重台加固工程、灌溉兼放空底孔处理过程（不含装修工程）、灌浆排水廊道混凝土缺陷处理、危岩体处理、防汛公路、大坝防渗面板监测设施安装工程（不含设备采购）、导流工程、施工交通工程。合同工期为：开工日期2008年12月18日，竣工日期2010年5月31日（影响水库蓄水的部分必须按期完成），合同工期总日历天数531天。合同价款：甲方以乙方承包范围内完成的工程量（其中上游基坑排水费用肆万元包干）的中标价款的88%和临时工程费用贰拾万元（包干）为协议合同价款（不含建安税）。上述《协议书》第五部分“双方的职责”中约定：“甲方负责工程建安税的交纳，试验费和爆破检测费由甲方承担，乙方应服从甲方的管理，不得自行变更设计和自主施工。重要部位、重大施工方案必须及时报甲方及监理，业主认可后方可施工”等内容。上述《协议书》第七部分“其它需约定的事项”中约定“因本协议条款是依据甲方中标合同工程量及中标合同单价为基础协商的，如因故发生重大变更，造成较大利弊变化，甲乙双方本着互利互惠的原则友好协商，可相应增减乙方支付甲方的管理费用”等内容。2010年8月10日，华夏公司（甲方）与游卫华（乙方）签订《补充协议书》约定：双方就宜昌市天福庙水库除险加固土建工程未完施工事项协商一致，特订立本补充协议。承包范围：1.危岩体处理；2.坝顶改造；3.防汛道路。开工日期：2010年7月20日，竣工日期：2010年10月31日，合同工期总日历天数103天。合同价款：甲方以乙方承包范围内完成的工程量的中标价款的88%（含5%质保金）为补充协议合同价款，甲方收取12%费用（其中5%税费，7%管理费）。原协议书（2008年12月18日签订）中双方的职责及其它需约定的事项条款仍然有效，本补充协议不再重复部分条款，未尽事宜，双方协商解决。《补充协议书》还对其他方面进行了约定。华夏公司在一审庭审中陈述，因工程量发生变更使综合报价不平衡，该公司与游卫华一起向黄柏河管理局要求增加费用，并写了几份报告。该公司与游卫华签订的上述《补充协议书》是报告出台的依据。三方协商后聘请正天公司进行鉴定，正天公司出具的《正天报告》对抽水、道路和洪水损失消减很大，核定补偿金额只有110余万元。2012年5月18日正天公司出具的《正天报告》及所附表格载明，委托人为黄柏河管理局。委托鉴定内容为：1.工程变更与地质变化及其他制约因素等产生的新增工程量的问题；2.合同工程量与实际工程量出入较大的问题；3.导流洞喷砼工程量单位标注失误造成投标报价总体失衡的问题；4.临时工程项目减项减量造成合理利润损失的问题。鉴定意见为：委托鉴定项目鉴定造价为人民币1117663.51元。具体项目核定金额如下：1.防渗面板泵送砼项目389190.61元（其中①泵送砼c25价差项目：工程量6596.54m3，合同单价422.82元，结算单价479.55元，送审金额374221.71元，核定金额374221.71元；②河床道路回填项目：工程量5775m3，合同单价0元，结算单价19.02元，送审金额109840.5元，核定金额7484.45元；③大型设备进出场项目：送审金额24000元，核定金额7484.45元）；2.坝前基坑抽水项目197643.95元（其中①11kw污泥潜水泵项目：工程量2374台时，结算单价25.31元，送审金额60085.94元，核定金额60085.94元；②18.5kw离心式水泵项目：工程量1208台时，结算单价29.73元，送审金额35913.84元，核定金额35913.84元；③22kw水泥泵项目：工程量2197台时，结算单价32.61元，送审金额71644.17元，核定金额71644.17元；④抽水设备项目：工程量1项，送审金额153730元，核定金额30000元）；3.阻滑键洞挖项目54122.13元（其中①斜井开挖项目：工程量376.29m3，合同单价118.92元，结算单价167.08元，送审金额18122.13元，核定金额18122.13元；②爆破服务费项目：工程量1项，送审金额42000元，核定金额36000元）；4.导流洞洞挖项目97749.16元（其中①石方洞挖项目：工程量2017.95m3，合同单价118.92元，结算单价140.6元，送审金额34769.28元，核定金额43749.16元；②爆破服务费项目：工程量1项，送审金额57600元，核定金额54000元）；5.7?15洪水受损补偿项目30180元（工程量1项，送审金额280000元，核定金额30180元）；6.放（应为“防”，本院再审按）空底洞泵送砼价差项目83630.42元（工程量1020.63m3，合同单价397.61元，结算单价479.55元，送审金额83630.42元，核定金额83630.42元）；7.危岩体排水孔项目0元（送审金额0元，核定金额0元）；8.危岩体脚手架项目171782.24元（工程量5031.7m2，合同单价0元，结算单价34.14元，送审金额171782.24元，核定金额171782.24元）；9.阻滑键、导流洞回填灌浆管管路补偿项目13365元（工程量660m，合同单价0元，结算单价20.25元，送审金额13365元，核定金额13365元）；10.阻滑键、导流洞爆破监测费用项目80000元（工程量1项，送审金额100000元，核定金额80000元）。2013年12月30日长江公司出具的《长江公司鉴定报告》载明，一审法院委托鉴定内容为：1.实际施工中较招标文件所新增的工程项目的造价；2.实际工程量（或价格）与招标文件的变化幅度在10%以上的工程项目（即①导流洞喷混凝土；②防渗面板及防空底洞、左岸压重平台砼施工；③临时工程围堰；④大坝粘钢；⑤廊道及坝顶排水孔钻孔；⑥围岩体加固工程；⑦导流洞及阻滑键石方洞挖工程；⑧大坝帷幕灌浆工程）的综合单价及措施费；3.据前述第2项部分调整的单价及一律按合同约定的单价，分别计算招标文件内项目实际施工工程量的造价；4.据游卫华提供的证据四，鉴定意外支出和损失以及增加的抽水的价款；5.就定额规定的管理费、税金比例提供书面咨询意见（以判断合同约定甲方提取12%的税、费是否合理）。鉴定意见如下：1.根据华夏公司与黄柏河管理局关于该工程的价款结算单（结算期为2009年2月25日至2011年12月25日）中所有的工程项目，鉴定人按照合同价执行合同价，无投标单价的大部分项目按双方协商单价计入合同外新增项目。针对合同外有争议的项目（如补强灌浆、坝前砼凿除、山体危石清理三个项目）按现行定额及施工期间市场价重新组价。此项分为合同内部分和合同外新增项目部分，具体如下：①合同内项目部分：15479442.79元；②合同外新增项目部分：2790794.31元（原结算价为2445198.81元）。2.针对需要重新组价的8个项目，按调整后的单价及按合同约定的单价，分别相对应的造价如下：①按调整后单价组价后的工程造价：10276161.97元（其中措施费：1894629.29元，明细详见附表）；②按合同约定单价组价后的工程造价：6099114.71元（明细详见附表）。3.根据游卫华提供的证据四（主要涉及意外支出和抽水台班价款）：①2010年7月15日洪水受损材料及设备按证据四中，游卫华申报的金额为168255.50元，而监理核定为30180元。因受损材料无实物存在，鉴定机构无法对此项进行核实；②坝前脚手架被淹没的材料损失原被告均认可事实存在，但数量无相应资料可计算，暂按华夏公司天福庙水库除险加固项目部于2010年12月10日申报数量计算（面积2500M2），金额为：276559.25元（明细详见附表）；③坝前基坑抽水费用：240069.10元（明细详见附表）。4.管理费及税金的比率：根据定额规定，管理费为6.8%，税金为3.22%。附表：《意外支出损失及增加抽水价款》显示：二、抽水台班合价240069.1元，其中1.11kw污泥潜水泵项目：2374台时，单价20.747元，合价49253.378元；2.18.5kw污泥潜水泵：2374台时，单价25.167元，合价59746.458元；3.22kw泥浆泵：2197台时，单价28.047元，合价61619.259元；4.抽水设备配套的人工费：6945工时，单价10元，合价69450元。2014年4月25日长江公司出具的《补充鉴定报告》载明，一审法院委托鉴定内容为：对该工程增减工程量超过10%的8个项目中所增加部分的工程量或减少后剩余部分的工程量按调整后单价所计算的工程造价进行补充鉴定。鉴定意见如下：1.按实际工程量（或价格）与招标文件的变化幅度在10%以上的8个工程项目所增加部分的工程量或减少后剩余部分的工程量按调整后单价所计算的工程造价：7952211.34元（明细详见附表）。2.按合同约定单价组价后的工程造价：6099114.71元（明细详见长江公司出具的《长江公司鉴定报告》附表）。附表：《实际工程量（或价格）与招标文件的变化幅度在10%以上的项目》显示：二、防渗面板及防空洞、左岸压重平台砼施工：1.防渗面板C25（二），掺聚丙烯纤维0.9kg/m3，合同单价422.82元，合同工程量6330m3，实际完成工程量6281.66m3，新组单价609.48元，合价2656011.48元；2.防空底洞砼由C20变为C25，合同单价397.61元，合同工程量1175.87m3，实际完成工程量1062.12m3，新组单价563.96元，合价598993.2元。六、危岩体处理：7.脚手架（不挂网），合同单价0元，合同工程量0m2，合同外工程量1006.34m2，新组单价32.51元，合价32716.11元；8.脚手架（不挂网），合同单价0元，合同工程量0m2，合同外工程量4025.36m2，新组单价21.7元，合价87350.31元；9.脚手架人工搬运费，合同单价0元，合同工程量0m2，合同外工程量5031.7m2，新组单价9元，合价45285.3元。七、阻滑键石方洞挖、导流洞石方洞挖：1.阻滑键石方洞挖，合同单价118.92元，合同工程量654.56m3，实际完成工程量934.04m3，新组单价269.33元，合价153112.62元；2.导流洞石方洞挖，合同单价118.92元，合同工程量2800m3，实际完成工程量2017.95m3，新组单价214.03元，合价431901.84元。2014年8月15日长江公司出具的《补充鉴定报告（第二次）》载明，一审法院委托鉴定内容为：对第一次补充委托内容中增加工程量超过10%的8个项目中所增加部分的工程量或减少后剩余部分的工程量人工费调增费用进行补充说明。鉴定说明如下：1.增减工程量超过10%的8个项目中所增加部分的工程量或减少后剩余部分的工程量人工费调增所计算的费用：1423239.73元（明细详见附表）；2.特殊说明：①参照建设部相关文件，人工费调整不论采用定额计价模式或工程量清单计价模式，调整后的人工费与原人工费之间的差额，计取税金后单独列项，计入含税工程造价。故本项目人工费调整只计取税金3.22%，不再计取其它费用；②根据一审法院电话委托内容，人工费调整只针对采用新组单价计价的项目及数量，采用原投标单价的项目及数量不调整人工费用；③采用新组单价计价的项目及数量详见第一次补充鉴定明细表，该公司已将该部分用灰色显示。本案二审争议焦点：1.本案诉争工程造价应如何认定；2.华夏公司应否支付游卫华工程款及工程款数额如何认定；3.华夏公司应否赔偿或补偿游卫华及赔（补）偿款数额如何认定；4.华夏公司应否支付游卫华工程款、赔（补）偿款利息及利息如何计算；5.黄柏河管理局应否承担责任。结合双方当事人诉辩理由及本案事实，本院评析如下：一、关于本案诉争工程造价应如何认定的问题本院认为，黄柏河管理局经过招投标程序，将天福庙水库加固工程发包给华夏公司，并与华夏公司签订《天福庙水库加固工程施工合同》，华夏公司具有建设该工程的相应建筑施工资质，前述合同系双方当事人真实意思表示，也不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应为合法有效。但华夏公司承包该工程后，将其中12个分项工程分包给无建筑施工资质的游卫华，并与游卫华签订《协议书》《补充协议书》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”的规定，游卫华与华夏公司所签订的《协议书》《补充协议书》均应为无效。根据查明的事实，游卫华与华夏公司就游卫华2008年12月18日至2011年12月完成的工程量进行核对并达成一致，就2012年1月至2012年4月完成的工程量（即游卫华所主张的尾项工程的工程量）未达成一致。对于游卫华2008年12月18日至2011年12月完成的工程所对应的工程价款，游卫华主张其与华夏公司签订《协议书》约定的结算方式条款无效，实际施工量增减超过清单工程量10%的部分的工程综合单价以及对应的措施费应作调整，上述工程价款应按照《长江公司鉴定报告》中依据《建设工程工程量清单计价规范》所作出的第二、三项鉴定意见进行认定。华夏公司主张不应当将《长江公司鉴定报告》作为认定上述工程款的依据，应以《竣工财务决算审计报告》作为依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照按照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，在游卫华上述所完成的工程均已验收合格的情况下，应参照《协议书》的约定结算工程价款。本案游卫华与华夏公司在《协议书》中约定：“本协议条款是依据甲方（华夏公司）中标合同工程量及中标合同单价为基础协商的，如因故发生重大变更，造成较大利弊变化，甲乙双方本着互利互惠的原则友好协商，可相应增减乙方支付甲方的管理费用。”对于合同内工程量发生变更的工程单价，游卫华、华夏公司、黄柏河管理局三方共同委托正天公司出具的《正天报告》，对防渗面板泵送砼c25价差项目、放（应为“防”，本院再审按）空底洞泵送砼价差项目、阻滑键斜井开挖项目、导流洞石方洞挖项目等四项工程单价予以了调整。对该部分工程价款可以依据《正天报告》予以调整。但其他合同内工程量发生变更的工程单价，游卫华与华夏公司并未达成一致意见，游卫华主张应依据《长江公司鉴定报告》第二、三项鉴定意见予以调整缺乏法律依据，本院不予支持，应以《协议书》约定的合同单价为依据。对于合同外新增加的无投标单价的项目，经对比《正天报告》和《长江公司鉴定报告》及长江公司《补充鉴定报告》，《长江公司鉴定报告》第一项鉴定意见是大部分按照双方协商单价计入合同外新增项目，针对合同外有争议的项目（如补强灌浆、坝前砼凿除、山体危石清理三个项目）是按现行定额及施工期间市场价重新组价。《正天报告》中无投标单价的项目中只有危岩体脚手架属于双方上述有争议的项目以及长江公司《补充鉴定报告》重新组价的项目。而《正天报告》对危岩体脚手架单价确定价格为34.14元，长江公司《补充鉴定报告》对危岩体处理中脚手架单价分为两种，一种单价为32.51元，一种单价为21.7元，游卫华主张以《长江公司鉴定报告》第二项鉴定意见即长江公司《补充鉴定报告》确定的价格作为结算单价，低于华夏公司认可的单价，本院尊重游卫华的选择，对危岩体脚手架单价以游卫华主张的单价作为结算依据。由于山体危石中脚手架人工搬运费，华夏公司认可的《正天报告》中并未予以确定，双方并未达成协商意见，不应当以游卫华主张的单价作为结算依据。其他合同外新增加的无投标单价的项目，应以《长江公司鉴定报告》第一项鉴定意见中确定的单价作为结算依据。因华夏公司一审提交的《竣工财务决算审计报告》系发包方黄柏河管理局与华夏公司等施工方为结算委托所作的报告，并非华夏公司与游卫华结算工程款所作的报告，故华夏公司主张按《竣工财务决算审计报告》结算游卫华工程款的理由不能成立，本院不予支持。经查，《长江公司鉴定报告》涵盖《正天报告》所鉴定的内容，《长江公司鉴定报告》第一项鉴定意见由合同内项目造价和合同外新增项目造价两部分组成，但不包含坝前基坑抽水工程价款以及《长江公司鉴定报告》第二项鉴定意见增加的工程价款，《正天报告》所核定的1117663.51元涵盖坝前基坑抽水工程价款、防渗面板泵送砼c25价差项目等四项工程价差、7?15洪水损失及其他几项合同外新增项目工程价款。《正天报告》所调整的防渗面板泵送砼c25价差项目、放（应为“防”，本院再审按）空底洞泵送砼价差项目、阻滑键斜井开挖项目、导流洞石方洞挖项目等四项工程与长江公司《补充鉴定报告》中所调整的防渗面板C25（二），掺聚丙烯纤维0.9kg/m3项目、防空底洞砼由C20变为C25项目、阻滑键石方洞挖项目、导流洞石方洞挖项目等四项工程属一一对应项目。《正天公司鉴定报告》核定调整单价依次为479.55元、479.55元、167.08元、140.6元，相对合同价格422.82元、397.61元、118.92元、118.92元分别增加56.73元、81.94元、48.16元、21.68元。双方确认游卫华实际完成的上述四项工程量分别为6281.66m3、1062.12m3、934.04m3、2017.95m3，上述四项工程价差分别为356358.57元、87030.11元、44983.37元、43749.16元，合计532121.21元。长江公司《补充鉴定报告》所核定的脚手架总量为5031.7m2，与《正天报告》所核定的脚手架总量5031.7m2一致，长江公司《补充鉴定报告》按两种价格合计计算为120066.42元。《长江公司鉴定报告》第一项鉴定意见并未包含上述四项工程价差及脚手架的价格，故本案游卫华2008年12月18日至2011年12月完成的合同内外工程量所对应的工程价款应为18922424.73元（合同内项目造价15479442.79元+四项工程价差532121.21元+合同外新增项目造价2790794.31元+脚手架造价120066.42元）。对于游卫华2012年1月至2012年4月完成的工程量（即游卫华所主张的尾项工程的工程量），双方并未达成一致意见。游卫华主张其自行编制的《土建合同内工程价款结算单》《土建合同外工程价款结算单》以及华夏公司编制的《2012年报账（已报账正在办理中）工程统计表》，可以证明两者差额即为尾项工程的工程价款，但华夏公司不认可。根据查明的事实，虽然游卫华主张其在2012年1月到4月还有施工行为，但是游卫华并未提交施工过程中形成的签证等能直接证明工程量的书面文件，游卫华提交的其自行编制的《土建合同内工程价款结算单》《土建合同外工程价款结算单》以及华夏公司编制的《2012年报账（已报账正在办理中）工程统计表》并不足以证明其实际施工的工程量。故游卫华主张的尾项工程价款缺乏事实和法律依据，本院不予支持。二、关于华夏公司应否支付游卫华工程款及工程款数额如何认定的问题本院认为，经游卫华与华夏公司核对，华夏公司已支付游卫华工程款15789827元，而本院核定游卫华2008年12月18日至2011年12月完成的合同内外工程价款为18922424.73元，华夏公司（甲方）与游卫华（乙方）在《协议书》中约定：“甲方以乙方承包范围内完成的工程量（其中上游基坑排水费用肆万元包干）的中标价款的88%和临时工程费用贰拾万元（包干）为协议合同价款（不含建安税）。”案涉工程建安税税金为3.22%，故游卫华应得的工程款为16309107.93元[计算式：（18922424.73元×88%+200000元）×（1-税金3.22%）]。故华夏公司应付游卫华工程款519280.93元。三、关于华夏公司应否赔偿或补偿游卫华及赔（补）偿款数额如何认定的问题本院认为，对于游卫华施工过程中因天福庙水库2010年7?15泄洪、2010年底蓄水造成的损失，华夏公司虽然主张其通知了游卫华，但是并未提供证据予以证明，故华夏公司对于游卫华上述损失应当承担赔偿责任。对于华夏公司变更施工方案致使游卫华额外实施基坑抽水造成的支出费用，因黄柏河管理局、华夏公司与游卫华三方对游卫华额外实施基坑抽水的事实进行了确认，虽然华夏公司与游卫华在《协议书》中约定“上游基坑排水费用肆万元包干”，但是华夏公司、黄柏河管理局、游卫华三方曾委托正天公司进行鉴定，黄柏河管理局已按《正天报告》向华夏公司支付了坝前基坑抽水的费用，而华夏公司并未向游卫华支付相应费用，故华夏公司应当支付游卫华额外实施基坑抽水支出费用。对于天福庙水库2010年7?15泄洪损失，《长江公司鉴定报告》第四项结论中核定的损失与《正天报告》核定的损失一致，应为30180元。对于天福庙水库2010年底蓄水造成的损失，由于《正天报告》未作出核定，双方未协商一致，应以《长江公司鉴定报告》第四项鉴定意见确定的276559.25元为准。对于坝前基坑抽水费用，《正天报告》与《长江公司鉴定报告》第四项鉴定意见相比，《正天报告》核定的三项泵的单价比《长江公司鉴定报告》第四项鉴定意见要高，《正天报告》并没有抽水设备配套的人工费一项，游卫华并未对一审判决依照《长江公司鉴定报告》第四项鉴定意见判令的坝前基坑抽水费用提出异议，一审法院在另行判决华夏公司按照《长江公司鉴定报告》第四项鉴定意见赔偿游卫华坝前基坑抽水费用、天福庙水库2010年7?15泄洪损失的情况下，又以《正天报告》核定的1117663.51元（包含坝前基坑抽水费用、天福庙水库2010年7?15泄洪损失）为基数按88%的比例判决华夏公司补偿游卫华983543.89元工程款，属于重复计算，本院予以纠正。在本院已纠正一审判决认定的华夏公司应另行支付游卫华补偿款983543.89元这一判项内容的情况下，并不存在重复计算坝前基坑抽水费用，故本院确定华夏公司应按长江公司出具的《长江公司鉴定报告》第四项鉴定意见所鉴定的240069.1元支付游卫华坝前基坑抽水费用。综上，华夏公司应当向游卫华支付赔（补）偿款合计546808.35元。四、关于华夏公司应否支付游卫华工程款、赔（补）偿款利息及利息如何计算的问题本院认为，根据查明的事实，游卫华一审诉请判令黄柏河管理局、华夏公司支付欠付工程款5575100元，并未请求支付相应工程款及赔（补）偿款的利息。游卫华无论是在一审法院初审本案，还是重审本案时，均未增加支付相应利息这一诉讼请求。游卫华上诉请求判令支付相应利息，本院不予支持。五、关于黄柏河管理局应否承担责任的问题本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，黄柏河管理局应当在欠付华夏公司工程款范围内向游卫华承担责任。本案黄柏河管理局自认尚欠650694.07元质保金未向华夏公司支付，而根据上述认定情况，华夏公司应当支付游卫华的工程款及赔（补）偿款合计为1066089.28元，游卫华为本案鉴定支付的鉴定费190000元并不属于华夏公司应当支付的工程款或赔（补）偿款，应由法院根据本案情况确认分担。故黄柏河管理局应对华夏公司欠付游卫华工程款价差及赔（补）偿款1066089.28元中的650694.07元承担连带清偿责任。由于一审判决并未认定黄柏河管理局欠付华夏公司的650694.07元质保金全部为游卫华所有，故华夏公司有关原判决认定游卫华尚未领取650694.07元质保金的上诉理由不能成立。本院二审判决：一、撤销湖北省宜昌市中级人民法院（2015）鄂宜昌中民二初字第00119号民事判决；二、湖北华夏水利水电股份有限公司于本判决生效之日起十日内向游卫华支付工程款及赔（补）偿款合计1066089.28元；三、宜昌市黄柏河流域管理局对上述湖北华夏水利水电股份有限公司应当向游卫华支付的款项中的650694.07元承担连带清偿责任；四、驳回游卫华的其他诉讼请求。如果未按本判决所确定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍给付迟延履行期间的利息。一审案件受理费50826元，由游卫华负担40660.8元，由湖北华夏水利水电股份有限公司负担10165.2元；鉴定费190000元，由游卫华负担80000元，湖北华夏水利水电股份有限公司负担110000元；二审案件受理费52156元，由游卫华负担39215.97元，湖北华夏水利水电股份有限公司负担12940.03元；保全费5000元，由游卫华负担3300元，湖北华夏水利水电股份有限公司负担1700元。游卫华再审请求：1.撤销本案一审、二审判决，改判支持游卫华在原审的全部诉讼请求；2.华夏公司、黄柏河管理局承担本案鉴定费190000元以及一、二审诉讼费用。事实与理由如下：一、案涉工程实际的施工量增减，已经超过清单工程量的10%，应当依法对相应的工程综合单价以及对应的措施费作相应调整。二审判决未采纳一审诉讼过程中形成的《长江公司鉴定报告》第二、三项调价意见，对相应的工程综合单价以及对应的措施费予以调整错误。《长江公司鉴定报告》确认游卫华完成的实际工程量超过招标文件载明的清单工程量幅度在10%以上的有八个项目应当调价，而《正天报告》确认其中的四个项目应当调价，且《正天报告》也得到华夏公司与黄柏河管理局的认可。那么对于《正天报告》没有包含而《长江公司鉴定报告》已经作出调价结论的另外四个项目也应当予以调价。二审判决仅以游卫华、华夏公司与黄柏河管理局三方没有就另外四个项目的调价达成一致意见，驳回游卫华的调价请求，明显适用法律错误，应予纠正。截至目前，游卫华与华夏公司并没有就案涉工程价款进行结算（再审庭审中华夏公司亦提出代交房租、水电费以及代付炸药费的事实，表明双方对最终结算款项始终未能达成一致意见），请求法院根据华夏公司与黄柏河管理局、监理公司最终审定的案涉项目《结算报告书》，结合《长江公司鉴定报告》的鉴定意见，对华夏公司应当支付游卫华的工程款予以处理。即：1.对于《长江公司鉴定报告》已经确认调价的八个项目，以调价后的价格为工程量单价，以《竣工审计结算审核汇总确认表》计取的工程量为基数，计算应当调价的八个项目的总工程款。2.对于上述八个项目之外的工程款，仍然全部以《竣工审计结算审核汇总确认表》的金额为准确认工程款。二、2012年1月至4月游卫华完成的尾项工程客观真实存在，应给付相应的尾项工程款，原审未予支持错误。（一）在案涉工程实际履行过程中，由于华夏公司变更施工方案，致使游卫华额外实施了基坑抽水。华夏公司与游卫华就前述损失（或支出的费用）未能达成一致，华夏公司另外编制了一份《2012年报账（已报账正在办理中）工程统计表》（载明工程价款为455250.63元），显然该表载明的即是尾项工程，游卫华仅是不认可表格上确认的数额。黄柏河管理局与华夏公司就游卫华所承包工程十余单项的结算数额、华夏公司与游卫华就对应单项截至2011年12月已结算工程价款的差额710951.86元，应视为游卫华2012年的施工工程量（即尾项工程量）。原一审中游卫华以《土建合同内工程价款结算单》《土建合同外工程价款结算单》以及华夏公司编制的《2012年报账（已报账正在办理中）工程统计表》的差额作为尾项工程款，计算明确、清楚，足以证明2012年1月至4月游卫华对案涉工程的实际施工是客观真实存在的。（二）在湖北省宜昌市中级人民法院（2012）鄂宜昌中民二初字第00042号民事判决（见第九页第四行）中，一审法院已经查明华夏公司自认尾项工程金额为455250.63元，重审一审和二审对此均没有查明。（三）华夏公司已经认可施工过程中的全部签证资料以及工程资料的原件由其持有并最终存入黄柏河管理局档案馆，该事实得到了华夏公司与黄柏河管理局的共同确认，二审法院却要求游卫华提供客观上不能提供的证据，显属举证责任分配不当，导致判决错误，再审应予纠正。三、原判决认为一审认定财物损失赔偿额属于重复计算，系事实认定错误，并不存在重复计算的问题。法院查明，在合同履行中，因天福庙水库2010年7月15日泄洪、2010年底蓄水未及时通知游卫华，致游卫华施工材料损失，且由于华夏公司变更施工方案，致使游卫华额外实施了基坑抽水。该两项事实是得到各方认可的，仅是当时游卫华要求补偿的数额与华夏公司、黄柏河管理局未达成一致。仅就该赔偿问题，《长江公司鉴定报告》4.载明，游卫华施工过程中因7?15洪水损失，据监理审核的损失为30180元，坝前脚手架因泄洪被淹损失276559.25元，坝前基坑抽水费用240069.10元，以上共计546808.35元。原判决认为该项系重复计算错误，鉴定报告并未重复计算。四、游卫华请求华夏公司、黄柏河管理局支付相应逾期支付欠付工程款、赔（补）偿款的利息，属于对同一主体同一事实法律关系的请求，该请求有法律依据，为避免诉累，二审法院应当一并审理。五、《正天报告》系被申请人单方委托形成，且正天公司不具备工程鉴定资质，该报告完全不能作为本案认定工程量的证据使用，应当全面采信《长江公司鉴定报告》。即使原判决采用综合《长江公司鉴定报告》和《正天报告》鉴定意见的形式，也漏算了《正天报告》的三项鉴定意见，即《正天报告》中《宜昌市天福庙水库除险加固工程相关项目鉴定审核表》第八、危岩体脚手架171782.24元，第九、阻滑键、导流洞回填灌浆管管路补偿13365元，第十、阻滑键、导流洞爆破监测费用80000元，三项共计265147.24元。该损失应计入二审核定的游卫华工程款，即18922424.73元+265147.24元=19187571.97元。二审判决对《正天报告》中其他几项补偿款均予确认，但对此三项补偿款未予确认，属于漏算，再审应予纠正，即判令华夏公司向游卫华支付该三项补偿款。六、根据游卫华和华夏公司间协议书的约定，案涉工程3.22%的建安税税金应由被申请人承担，原判决在游卫华应得工程款中错误扣除建安税，致使游卫华需额外支付775955.4元，系事实认定错误，再审应予改判建安税由华夏公司承担。综上，二审认定事实、适用法律严重错误，请求改判支持游卫华的再审请求。华夏公司辩称，游卫华的再审主张均不能成立，应依法予以驳回。事实与理由如下：一、关于对《长江公司鉴定报告》的采信问题。（一）《长江公司鉴定报告》第一项是依据华夏公司与游卫华双方合同约定的单价标准计算的结果；第二项和第三项是依据假定的调价方案进行调整后的结果。华夏公司和游卫华就案涉工程签订的《协议书》虽属无效，但双方仍应按照该《协议书》约定的标准结算工程价款。《长江公司鉴定报告》第二、三项所假定的调整方案未经华夏公司和游卫华协商一致，不能作为双方结算工程价款的依据。因此，原判决采纳《长江公司鉴定报告》第一项结论合理合法，游卫华要求以该鉴定报告第二、三项结论作为认定诉争工程价款依据于法无据。（二）即使按照二审的裁判逻辑，二审判决也存在超出游卫华诉讼请求范围的错误。本案二审判决和最高人民法院裁定书的裁判逻辑是：游卫华主张按照长江公司《补充鉴定报告》《补充鉴定报告（第二次）》对合同内变更工程量超过10%以上的八个项目进行调价，该两项调价意见属于游卫华的诉讼请求范围（游卫华在再审庭审中再次明确，其调价主张以《长江公司鉴定报告》为依据）；《正天报告》则视为游卫华与被申请人达成一致的意见，那么游卫华诉请中属于双方达成一致意见的内容应予支持，其他内容属于游卫华的单方主张，没有法律依据，应不予支持。具体而言，《长江公司鉴定报告》八项调价项目中和《正天报告》相同的项目按照二者中较低者予以支持，不一致的不予支持。对于防渗面板C25（二），掺聚丙烯纤维0.9kg/m3项目，二审判决对其价款调增356358.57元，超出了游卫华的诉讼请求范围。对于阻滑键石方洞挖项目，二审判决对其价款调增44983.37元，同样超出了游卫华的诉讼请求范围。二、关于《正天报告》的采信问题。《正天报告》的内容不能视为双方达成一致的调价意见。（一）《正天报告》虽系本案三方当事人合意委托正天公司作出，但对于该报告的结论，游卫华一直不予认可，直至本案申请再审游卫华仍然认为该报告不能作为认定本案工程款的依据。可见，对于《正天报告》的结论，游卫华与华夏公司并未达成一致意见。（二）华夏公司之所以认可《正天报告》，是其与游卫华就是否调增部分工程价款进行协调妥协的结果。华夏公司认可《正天报告》的前提是游卫华对华夏公司主张的其他项目的工程结算金额不再提出异议。而本案中游卫华并不认可华夏公司提供的结算金额，并申请鉴定机构对案涉工程价款进行重新鉴定，其鉴定意见（不含八项调价部分）已经对华夏公司提出的工程结算价进行了调增。因此华夏公司认可《正天报告》的前提不复存在，不能再片面地要求华夏公司按照《正天报告》的相关内容调增游卫华的工程款。三、关于尾项工程问题。（一）游卫华主张尾项工程款，应承担举证责任，而游卫华并未提供任何证据证明存在所谓的尾项工程以及其实施了该项工程。（二）根据游卫华在其再审申请书中的陈述，“在涉案工程的实际履行过程中，由于华夏公司变更施工方案，致使游卫华额外实施了基坑抽水。华夏公司与游卫华就前述损失（或支出的费用）未能达成一致，华夏公司另外编制了一份《2012年报账（已报账正在办理中）工程统计表》。”该陈述表明，《2012年报账（已报账正在办理中）工程统计表》是为基坑抽水的损失制作的，与所谓的尾项工程无关，而基坑抽水的损失在原判决中已另行处理。四、关于游卫华的三项财物损失。游卫华在一审主张其三项财物损失共计751373.95元，其中因蓄水导致坝前脚手架被淹损失15万元，二审判决按照《长江公司鉴定报告》认定该部分损失为276559.25元，超出游卫华的诉讼请求范围。五、关于游卫华的损失额是否存在重复计算的问题。（一）游卫华的再审申请书中认可《长江公司鉴定报告》第四项关于基坑抽水等三项损失合计546808.35元的鉴定意见，原判决对此项损失已经全额支持，游卫华不应再提出异议。（二）《长江公司鉴定报告》第四项鉴定意见的损失金额包括2017年7月15日泄洪损失、脚手架被淹损失和坝前基坑抽水费用三项；《正天报告》第二项为坝前基坑抽水费用，第七项为2017年7月15日泄洪损失，两份鉴定报告对坝前基坑抽水费用和2017年7月15日泄洪损失存在重复计算，一审判决均予以支持属于重复计算，二审判决予以纠正正确。六、关于逾期付款利息问题。游卫华在一审并没有提出支付逾期付款利息的诉请，二审才增加该项诉请，二审判决对游卫华该项上诉请求不予支持符合法律规定。七、关于二审是否漏算危岩体脚手架等三项费用的问题。（一）二审判决认定的工程款中已经计入危岩体脚手架12万余元，不存在漏算的情形。我方认为该脚手架费用属于危岩体处理工程的措施费用，已经包含在危岩体处理工程的结算价款中，不应再单独计算，二审判决将该费用单独列支，系重复计算，请求再审予以改判。（二）阻滑键、导流洞回填灌浆管管路补偿费13365元不在游卫华的诉讼请求范围内。游卫华诉请的调价项目为《长江公司鉴定报告》的八个调价项目，而阻滑键、导流洞回填灌浆管管路补偿费不在该八个项目之内。（三）关于阻滑键、导流洞爆破监测费用80000元。该爆破监测由华夏公司委托三峡大学完成并由华夏公司支付费用，故与游卫华无关，游卫华无权要求该费用。且该费用也不在《长江公司鉴定报告》的八个调价项目之内，故同样不属于游卫华的诉讼请求范围。八、关于房租、电费和炸药费。游卫华与华夏公司签订的《补充协议书》明确约定，游卫华应当承担其相关房租、电费。施工过程中游卫华使用的炸药、电力均由华夏公司代为购买并支付相关费用。游卫华租用的房屋亦由华夏公司代为支付房租。上述费用共计902745.78元，应当由游卫华承担并从其应得工程款中予以扣减。华夏公司在一审、二审均提出上述扣减要求，并提供相应的证据，但一审、二审均未处理。再审庭审中，游卫华也认可华夏公司代其支付了房租和电费，仅对双方分摊金额有异议。在双方对分摊金额没有约定的情况下，应由人民法院依法酌定。我方认为，按照双方享有的工程价款比例进行分摊比较合理。另外，华夏公司代游卫华购买的炸药费依法应当由游卫华承担。九、关于3.22%建安税承担问题。（一）游卫华再审申请书并不包含原判决对建安税承担计算错误这一理由，该理由是游卫华代理人在2018年10月10日之后向最高人民法院提交的代理意见中首次提出的，超过了法律规定的再审申请期间，不应再作为再审理由予以审查。（二）从游卫华的再审请求金额及其提出的再审理由也可以看出其对二审关于建安税的计算并无异议。（三）双方对工程款分成是以不含税价格作为基数的，建安税应当依法向国家缴纳，其不属于游卫华与华夏公司双方可分配的收益，双方只能对税后收益进行分配。华夏公司是扣缴义务人，必须预扣预交。华夏公司实际纳税超过3.22%，因游卫华未开发票，华夏公司的损失超过3.22%。综上，原审判决对总工程款优先扣除税款后，再按照约定比例在双方之间进行分配并无不当。黄柏河管理局辩称，一、游卫华称正天公司不具备工程鉴定资质无事实依据，黄柏河管理局提交正天公司营业执照和工程造价咨询企业乙级资质证书，拟证明正天公司有工程造价资质。且《正天报告》也体现在黄柏河管理局与华夏公司的结算中，对双方具有约束力。二、游卫华主张人民法院应该全面、完整使用《长江公司鉴定报告》，没有法律依据，人民法院在诉讼过程中委托专门鉴定机构所作的鉴定意见只能作为人民法院依据案件事实和相关证据判案的参考，不是应当全面采用。三、黄柏河管理局与游卫华不是建设工程施工合同的相对方，没有核定工程量和工程款结算的义务，游卫华要求黄柏河管理局结算，缺乏合同及法律依据。黄柏河管理局与华夏公司办理了工程结算，支付了全部工程款项，无欠付工程款的行为。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，因此游卫华将黄柏河管理局作为再审被申请人无事实和法律依据，应予驳回。最高人民法院审查认为，游卫华的申请再审理由部分成立，原判决存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的情形。理由如下：一、关于应否按照《长江公司鉴定报告》第二、三项调价问题（一）关于《正天报告》是否为单方委托形成以及正天公司鉴定资质问题。一审查明，经黄柏河管理局、华夏公司、游卫华三方协商，各方同意以黄柏河管理局名义委托正天公司对因游卫华所述原因而应补偿工程款数额予以审计，正天公司于2012年5月18日出具《正天报告》，核定补偿游卫华的数额为1117663.51元，该费用已纳入黄柏河管理局与华夏公司结算总价款中。据二审庭审笔录记载，黄柏河管理局委托诉讼代理人丁建平对一审事实有异议，称实际情况是黄柏河管理局只与华夏公司协商，未与游卫华协商；游卫华称，“的确是我和黄柏河管理局、华夏公司三方协商。”可以认定《正天报告》是三方协商，各方同意以黄柏河管理局名义委托的。游卫华在再审审查中作出相反陈述，并无证据证明。最高人民法院对其该理由不予支持。关于鉴定资质问题。再审审查期间黄柏河管理局提交了正天公司有效期自2010年1月1日至2012年12月31日的“工程造价咨询企业乙级资质证书”和营业期限自2005年1月6日至2025年1月5日的营业执照，拟证明正天公司有鉴定资质。游卫华对上述证据真实性认可，称对正天公司造价鉴定资质无异议，但是认为正天公司无司法鉴定资质。最高人民法院认为，《正天报告》并非在诉讼中由法院委托形成，而是诉前三方协商同意委托形成的，在游卫华对正天公司造价鉴定资质认可的情况下，正天公司是否有司法鉴定资质不影响其审计意见的效力。（二）关于应否按照《长江公司鉴定报告》第二项、第三项调价的问题。1.游卫华和华夏公司之间的协议书第四条约定：“华夏公司以游卫华承包范围内完成的工程量（其中上游基坑排水费用肆万元包干）的中标价款的88%和临时工程费用贰拾万元（包干）为协议合同价款（不含建安税）。”第七条约定：“因本协议条款是依据华夏公司中标合同工程量及中标合同单价为基础协商的，如因故发生重大变更，造成较大利弊变化，华夏公司和游卫华双方本着互利互惠的原则友好协商，可相应增减游卫华支付华夏公司的管理费用。”即游卫华和华夏公司约定在双方同意情况下可以增减游卫华支付华夏公司的管理费用。《正天报告》中防渗面板泵送砼C25价差项目、防空底洞泵送砼价差项目、阻滑键斜井开挖项目、导流洞石方洞挖项目四项调价项目是双方达成一致意见的调价，是双方真实意思表示。对于《正天报告》四项调价项目之外的其他合同内变更工程量10%以上的项目，双方未达成一致意见，仍应按合同约定计价。因此，游卫华主张依据《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）第4.7.5条，对《长江公司鉴定报告》第二项的八个调价项目进行调价，除与《正天报告》相同的四个调价项目外，原判决未予支持，并无不当。2.关于应否按照《长江公司鉴定报告》第三项调价的问题。游卫华与华夏公司应依据合同约定结算工程款，游卫华主张对《长江公司鉴定报告》第二项所述工程量变化超过10%的八个项目的人工费进行调整，缺乏法律依据，不予采纳。综上，对于《正天报告》之外的合同内工程量发生变更的工程单价，游卫华主张应参照《长江公司鉴定报告》第二、三项调价的申请再审理由不成立。二、关于尾项工程游卫华仅凭《2012年报账（已报账正在办理中）工程统计表》不足以证明尾项工程及工程款是710951.86元，而且游卫华也未提交2012年1月至4月施工过程中形成的其他材料证明这段时间的工程量。综上，游卫华关于2012年1月至4月其完成尾项工程款710951.86元的证据不足，原判决未予支持并无不当。三、二审关于一审判决对财物损失赔偿额重复计算的认定是否错误关于赔付款数额，因2010年7月15日泄洪、2010年底蓄水致使游卫华施工材料损失，和由于华夏公司变更施工方案致使游卫华额外实施基坑抽水给游卫华造成的损失，三项合计546808.35元，一、二审判决均予以认定。《正天报告》中包含了2010年7月15日泄洪和额外实施基坑抽水给游卫华造成的损失，一审判决在计入《长江公司鉴定报告》三项赔付款数额546808.35元的同时，又全部计入《正天报告》结论111万余元，重复计算了2010年7月15日泄洪和额外实施基坑抽水给游卫华造成的两项损失。二审判决认定一审重复计算是正确的。四、关于逾期支付欠付工程款、赔（补）偿款的利息问题游卫华在一审中并未提出支付相应利息的诉讼请求，二审上诉请求判令支付相应利息，属于增加诉讼请求。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”二审庭审中，黄柏河管理局和华夏公司均提出，一审游卫华未提出支付相应利息的诉讼请求，二审不应支持。根据上述规定，结合本案情况，二审对游卫华关于利息的请求未予支持并无不当。五、关于3.22%建安税税金其一，游卫华和华夏公司之间的协议书约定：“四、合同价款：华夏公司以游卫华承包范围内完成的工程量（其中上游基坑排水费用肆万元包干）的中标价款的88%和临时工程费用贰拾万元（包干）为协议合同价款（不含建安税）。”即双方协议合同价款中不含建安税。协议书“五、双方的职责”中约定，华夏公司负责工程建安税的交纳。其二，华夏公司于2013年11月28日向湖北省宜昌市中级人民法院作出的《关于对宜昌市天福庙水库除险加固土建工程造价的鉴定报告（征求意见稿）的回复》中第二节第四条第1项称，提取12%费用在2008年华夏公司宜昌市天福庙水库除险加固土建工程项目经理部与游卫华签订的《协议书》中工程中标价及实际完成工程量的金额计算，并不只用于管理费及税金，实际用于现场的费用远远超过12%的费用。12%费用在定额及《协议书》中已明确用途，其中“5.1华夏公司的职责及七、其他需约定的事项”中包含1.2建安税的交纳（包含营业税、企业所得税、城建税、印花税、地、地方教育发展费育费附加），实际按照交纳远安县地方税务局费率为准。即华夏公司亦认可建安税应由华夏公司交纳，且包含在提取12%费用之内。游卫华已经在法定期限内申请再审，其补充的申请理由属于本案审查范围。华夏公司称，双方对工程款分成是以不含税价格作为基数的，其后双方再分，华夏公司是扣缴义务人，必须预扣预交；华夏公司实际纳税超过3.22%，因游卫华未开发票，华夏公司税的损失超过3.22%。华夏公司上述理由均不能否定双方关于应付游卫华的工程款中不含建安税的约定，原判决将建安税从应付游卫华工程款中扣除依据不足。此外，游卫华所称漏算危岩体脚手架等三项共计26.514724万元的问题，再审中一并予以审查。再审庭审中，游卫华撤回关于三项财物损失赔偿的再审申请。华夏公司对游卫华二审新增加的欠付工程款利息主张，表示认可。再审庭审中，华夏公司还提交两份新证据：一是房租费、电费发票，二是炸药费发票。拟证明上述三项费用共计90多万元，系华夏公司支付，应从应付工程款中扣除。游卫华质证认为，首先，代缴房租、电费及代缴炸药费在原一审中已经进行了质证及答辩，故不属于新证据，且与本案无关。其次，关于电费及炸药费的数额，上述费用未经再审申请人核实，双方没有确认，对其真实性不予认可。黄柏河管理局对华夏公司提交的两份证据不发表质证意见。本院认为，华夏公司提交的该两份新证据在原重审一审已经予以质证，不是本案再审期间的新证据，本院不予采信。再审庭审中，黄柏河管理局提交五份新证据：证据一，《宜昌市天福庙水库除险加固工程结算造价审计报告书》复印件一份。该局与华夏公司已经于2013年7月9日办理了结算。证据二，湖北省宜昌市中级人民法院（2018）鄂05执144号之一执行裁定书复印件一份。证据三，华夏公司2018年6月8日向黄柏河管理局出具的《关于支付天福庙水库除险加固工程质保金的申请》复印件一份。证据四，华夏公司的收款收据复印件一份。证据五，交通银行宜昌西陵支行回单复印件一份。上述五份证据拟证明，本院二审生效判决已经执行完毕，黄柏河管理局已经给付60万元的工程款，质保金已经支付华夏公司。游卫华质证认为，对上述证据的情况不了解，上述证据不属于新证据，对其真实性需庭后核实。黄柏河管理局主张本案生效判决已经执行完毕，我方不认可，黄柏河管理局与华夏公司结算完毕，华夏公司并没有与游卫华结算。华夏公司对该五份证据的证明目的无异议。游卫华在再审庭审结束后没有将前述证据的真实性核实情况告知本院。本院认为，即便本案生效判决已经执行完毕，也不影响游卫华就该生效判决申请再审并提出相关事实主张。上述五份证据除证据二外，大部分在原审已经予以提交，故本院对该五份证据均予采信。本院再审查明的其他事实与二审认定的事实一致。根据再审查明的案件事实、最高人民法院的审查意见、各方当事人的诉辩主张，本院归纳本案再审审理的争议焦点：1.本案应否采纳一审诉讼过程中形成的《长江公司鉴定报告》第二、三项调价意见，对相应的工程综合单价以及对应的措施费作相应调整；2.游卫华的尾项工程款710951.86元是否存在；3.游卫华关于欠付工程款的利息主张应否得到支持；4.一审是否重复计算2010年7月15日泄洪和额外实施基坑抽水给游卫华造成的两项损失；5.3.22%建安税税金的承担；6.原审是否遗漏危岩体脚手架等三项损失26.514724万元。兹分述如次：一、关于游卫华的原审请求及本院再审审理范围第一，关于游卫华的原审请求。游卫华向一审法院起诉请求：1.判令华夏公司、黄柏河管理局据实结算并支付欠付的工程款5575100元；2.诉讼费由华夏公司、黄柏河管理局承担。发回重审后，游卫华向一审法院起诉请求：1.华夏公司、黄柏河管理局据实结算并支付欠付的工程款5575100元；2.诉讼费及鉴定费19万元由华夏公司、黄柏河管理局承担。一审宣判后，游卫华上诉请求：1.撤销湖北省宜昌市中级人民法院（2015）鄂宜昌中民二初字第00119号民事判决第一项，改判由华夏公司、黄柏河管理局向游卫华支付欠付的工程款5575100元、鉴定费190000元以及华夏公司、黄柏河管理局逾期支付前述欠付工程款的利息；2.一、二审诉讼费用由华夏公司、黄柏河管理局负担。可见，重审一审中，游卫华相对原一审增加了19万元鉴定费的诉讼请求。上诉请求中增加了华夏公司、黄柏河管理局支付逾期支付欠付工程款的利息。第二，关于本院再审审理范围。《最高人民法院关于适用的解释》第四百零五条规定：“人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行。当事人的再审请求超出原审诉讼请求的，不予审理；符合另案诉讼条件的，告知当事人可以另行起诉。被申请人及原审其他当事人在庭审辩论结束前提出的再审请求，符合民事诉讼法第二百零五条规定的，人民法院应当一并审理。人民法院经再审，发现已经发生法律效力的判决、裁定损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，应当一并审理。”《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十二条规定：“民事诉讼法第二百条第十一项规定的诉讼请求，包括一审诉讼请求、二审上诉请求，但当事人未对一审判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求提起上诉的除外。”本案中，游卫华再审请求：1.撤销本案一审、二审判决，改判支持游卫华在原审的全部诉讼请求；2.华夏公司、黄柏河管理局承担本案鉴定费190000元以及一、二审诉讼费用。根据前述规定，本院再审将紧紧围绕游卫华的再审请求进行审理，超出原一审、二审请求的主张，本院将不予审理。至于华夏公司在再审中提出的关于二审超出游卫华诉讼请求进行审理等事实主张，由于超出华夏公司二审上诉请求范围，且华夏公司没有就此申请再审，本院对此不予支持。二、关于本案应否采纳一审诉讼过程中形成的《长江公司鉴定报告》第二、三项调价意见，对相应的工程综合单价以及对应的措施费作相应调整第一，关于应否对《长江公司鉴定报告》第二项的八个项目进行调价的问题。游卫华和华夏公司签订的协议书第七条约定：“因本协议条款是依据华夏公司中标合同工程量及中标合同单价为基础协商的，如因故发生重大变更，造成较大利弊变化，华夏公司和游卫华双方本着互利互惠的原则友好协商，可相应增减游卫华支付华夏公司的管理费用。”即游卫华和华夏公司约定在双方同意情况下可以增减游卫华支付华夏公司的管理费用。《正天报告》中防渗面板泵送砼C25价差项目、防空底洞泵送砼价差项目、阻滑键斜井开挖项目、导流洞石方洞挖项目等四项调价项目是双方达成一致意见的调价，是双方真实意思表示。对于《正天报告》四项调价项目之外的其他合同内变更工程量10%以上的项目，由于双方未达成一致意见，故仍应按合同约定计价，自不必待言。因此，游卫华主张依据《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）第4.7.5条，对《长江公司鉴定报告》第二项的八个调价项目进行调价，除与《正天报告》相同的四个调价项目外，原审未予支持并无不当。第二，关于应否按照《长江公司鉴定报告》第三项进行调价的问题。基于同理，按照约定必须信守原则，游卫华与华夏公司应依据合同约定结算工程款，游卫华主张对《长江公司鉴定报告》第二项所述工程量变化超过10%的八个项目的人工费进行调整，于法无据。第三，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，《长江公司鉴定报告》第一项是依据华夏公司与游卫华双方合同约定的单价标准计算的结果。根据前条规定，虽然华夏公司和游卫华就案涉工程签订的《协议书》无效，但在游卫华完成的工程均已验收合格的情况下，原审参照该《协议书》的约定，采纳《长江公司鉴定报告》第一项结论计算工程价款并无不当，游卫华要求以该鉴定报告第二、三项结论计算诉争工程价款，缺乏事实与法律依据。综上，对于《正天报告》之外的合同内工程量发生变更的工程单价，游卫华主张参照《长江公司鉴定报告》第二、三项结论进行调价的再审主张不成立，本院不予支持。三、关于游卫华的尾项工程款710951.86元主张应否得到支持对此，基于对本案举证责任分配的不同认识，本案相关判决和裁定认定不一：第一，原一审判决即（2012）鄂宜昌中民二初字第00042号民事判决认为，游卫华尽管没有提交相应的单据，但仍然可以黄柏河管理局与华夏公司十余单项的最终结算价、华夏公司与游卫华截至2011年12月的对应结算价的差额710951.86元作为尾项工程款。华夏公司虽然辩称尾项工程并不是全部由游卫华施工，但拒不提交他人施工的证据，华夏公司、黄柏河管理局虽然辩称游卫华所提交的华夏公司与黄柏河管理局结算表（影印件）不真实，但其拒不提交其各自应当持有的结算表原件予以核对，故一审法院以华夏公司、黄柏河管理局应当承担举证不能的不利后果，支持游卫华的主张，认定尾项工程款710951.86元存在。第二，本院（2015）鄂民一终字第00060号民事裁定和重审一审判决即（2015）鄂宜昌中民二初字第00119号民事判决均认为，仅以黄柏河管理局与华夏公司结算的数额和华夏公司与游卫华之间结算数额的差额，确定尾项工程的价款依据不足，游卫华不能提供证据证明其实施了尾项工程，故游卫华应承担举证不能的不利后果，对尾项工程款710951.86元不予认定。第三，本院二审判决即（2016）鄂民终1268号民事判决以游卫华主张的尾项工程款缺乏事实和法律依据为由不予支持。第四，最高人民法院（2018）最高法民申3840号民事裁定以游卫华提交的证据不足，对游卫华的尾项工程款主张同样不予支持。本院认为，第一，按照谁主张谁举证的民事诉讼证据规则，游卫华应当对其实施尾项工程承担举证责任，否则应承担举证不能的不利后果，在其没有提交相关证据的情况下，原审以其证据不足不予支持其主张，并无不当。第二，湖北省宜昌市中级人民法院（2012）鄂宜昌中民二初字第00042号民事判决已经为本院（2015）鄂民一终字第00060号民事裁定予以撤销，故游卫华关于一审法院已经查明华夏公司自认尾项工程金额为455250.63元，原审对此没有查明的主张缺乏事实与法律依据。第三，即便如游卫华主张，施工过程中全部签证资料已经存入黄柏河管理局档案馆，其不应承担相关举证责任。但由于本案工程耗费时日，游卫华作为工程承包人不持有任何相关证据（即便是复印件），与其长期承包工程理应具有的证据意识严重不符，游卫华的该主张不符合日常生活经验法则和逻辑推理。综上，游卫华的该项再审请求不成立，本院不予支持。四、关于游卫华主张欠付工程款的利息应否得到支持游卫华在本院再审中主张，其请求华夏公司、黄柏河管理局支付相应逾期支付欠付工程款、赔（补）偿款的利息，属于对同一主体同一事实法律关系的请求，具有法律依据，为避免诉累，二审法院应当一并审理。华夏公司在本院再审庭审中对游卫华二审新增加的欠付工程款利息主张，表示认可。对此本院认为，方便当事人诉讼是民事诉讼的依归和原则，但绝对不能突破法律的边界。游卫华在原一审和重审一审中均未主张欠付工程款的利息，其在上诉请求中增加该主张，显然超过了原一审诉讼请求。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”鉴此，在游卫华新增加利息主张，华夏公司、黄柏河管理局不同意二审法院一并审理的情况下，二审法院不予支持其利息主张于法有据，游卫华的该项再审请求不能成立，本院不予支持。且，即便华夏公司在本院再审庭审中对游卫华二审新增加的欠付工程款利息主张表示认可，由于黄柏河管理局对此并没有明确表示认可，本院对此不予支持。五、关于一审是否重复计算2010年7月15日泄洪和额外实施基坑抽水给游卫华造成的两项损失关于赔付款数额，《长江公司鉴定报告》确认游卫华施工过程中2010年7月15日泄洪损失30180元、坝前脚手架因泄洪被淹损失276559.25元、坝前基坑抽水费用240069.10元，共计546808.35元。一审、二审对此均予认定。但是，《正天报告》包含了2010年7月15日泄洪和额外实施基坑抽水给游卫华造成的损失（但不包含2020年底蓄水造成的损失），一审判决在计入《长江公司鉴定报告》三项赔付款数额546808.35元的同时，又全部计入《正天报告》结论111万余元，重复计算了2010年7月15日泄洪和额外实施基坑抽水给游卫华造成的两项损失，二审认定一审重复计算并无不当，游卫华的该项再审主张不成立，本院不予支持。六、关于3.22%建安税税金的承担本案中，原一审判决、重审一审判决和二审判决均将建安税从应付游卫华的工程款中予以扣除。关于建安税应否从应付游卫华工程款中扣除，各方当事人存在争议。本院评析如下：第一，游卫华和华夏公司之间的协议书约定：“四、合同价款：华夏公司以游卫华承包范围内完成的工程量（其中上游基坑排水费用肆万元包干）的中标价款的88%和临时工程费用贰拾万元（包干）为协议合同价款（不含建安税）。”即双方协议的合同价款中不含建安税。协议书“五、双方的职责”中约定，华夏公司负责工程建安税的交纳。故可以认定，双方协议合同价款中不含建安税，建安税应当事先予以抵扣。但是，交纳不等于承担。那么，建安税的承担问题紧接着就成为下一步的追问。第二，华夏公司于2013年11月28日向湖北省宜昌市中级人民法院作出的《关于对宜昌市天福庙水库除险加固工程造价的鉴定报告（征求意见稿）的回复》中第二节第四条第1项称，提取12%费用在2008年华夏公司宜昌市天福庙水库除险加固土建工程项目经理部与游卫华签订的《协议书》中工程中标价及实际完成工程量的金额计算，并不只用于管理费及税金，实际用于现场的费用远远超过12%的费用。12%费用在定额及《协议书》中已明确用途，其中“5.1华夏公司的职责及七、其他需约定的事项”中包含1.2建安税的交纳（包含营业税、企业所得税、城建税、印花税、地、地方教育发展费育费附加），实际按照交纳远安县地方税务局费率为准。即华夏公司亦认可建安税应由华夏公司交纳，且包含在提取12%费用之内。华夏公司的前述辩称意见均不能否定双方关于应付游卫华的工程款中不含建安税的约定，本院二审判决将建安税从应付游卫华工程款中扣除错误，本院再审予以纠正。经核对，二审判决共扣除建安税542625.83元，该款项应由华夏公司退还游卫华。七、关于二审判决是否漏算危岩体脚手架等三项共计26.514724万元本院认为，第一，关于危岩体脚手架171782.24元。二审判决认定的工程款中已经计入危岩体脚手架120066元，故不存在漏算的情形。第二，关于阻滑键、导流洞回填灌浆管管路补偿13365元和阻滑键、导流洞爆破监测费用80000元。由于游卫华不认可《正天报告》的效力，其主张工程价款调整以《长江公司鉴定报告》第二项所述的八个调价内容为准，而原审判决系以《长江公司鉴定报告》第一项鉴定意见作为计算工程价款的依据，且阻滑键、导流洞回填灌浆管管路补偿13365元、导流洞爆破监测费用80000元也不在《长江公司鉴定报告》第二项的八个调价项目之内，即不属于游卫华的诉讼请求范围，故本院对此均不予支持。基于上述分析，本院认定游卫华应得的工程款及赔（补）偿款应当为1608715.11元（1066089.28元+542625.83元）。黄柏河管理局承担的责任不变，即对上述华夏公司应当向游卫华支付款项中的650694.07元承担连带清偿责任。综上，二审判决认定部分事实错误，游卫华的再审请求部分成立，本院予以支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第二款之规定，判决如下：一、撤销本院（2016）鄂民终1268号民事判决和湖北省宜昌市中级人民法院（2015）鄂宜昌中民二初字第00119号民事判决；二、湖北华夏水利水电股份有限公司于本判决生效之日起十日内向游卫华支付工程款及赔（补）偿款合计1608715.11元；三、宜昌市黄柏河流域管理局对上述湖北华夏水利水电股份有限公司应当向游卫华支付款项中的650694.07元承担连带清偿责任；四、驳回游卫华的其他诉讼请求。一审案件受理费50826元，由游卫华负担30826元，由湖北华夏水利水电股份有限公司负担20000元；鉴定费190000元，由游卫华负担40000元，湖北华夏水利水电股份有限公司负担150000元；二审案件受理费52156元，由游卫华负担32156元，湖北华夏水利水电股份有限公司负担20000元。保全费5000元，由游卫华负担3000元，湖北华夏水利水电股份有限公司负担2000元。本判决为终审判决。审判长  邢勇审判员  龚璟审判员  彭静二〇二一年三月二十六日法官助理胡静书记员唐斐