辽宁省大连市中级人民法院执 行 裁 定 书（2021）辽02执异140号异议人（申请执行人）：大连渤海建筑集团有限公司。住所地：辽宁省大连市甘井子区红旗东路**。法定代表人：王臻家，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘陆璐，北京市华泰律师事务所大连分所律师。委托诉讼代理人：张辉，北京市华泰律师事务所大连分所律师。被执行人：大连慧丰投资有限公司。住。住所地：辽宁省大连市沙河口区中山路****/div>法定代表人：马义禄，该公司执行董事。被执行人：大连慧丰投资有限公司汉庭快捷酒店。住所地：辽宁省。住所地：辽宁省大连市沙河口区尖山街**div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：马义禄，该公司负责人。本院在执行大连渤海建筑集团有限公司（以下简称渤海集团）与大连慧丰投资有限公司（以下简称慧丰公司）、大连慧丰投资有限公司汉庭快捷酒店（以下简称汉庭酒店）建设工程施工合同纠纷一案中，渤海集团对本院于2020年11月19日作出的（2019）辽02执恢78号执行通知书（以下简称78号通知书）不服，向本院提出书面异议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。异议人渤海集团称，请求撤销78号通知书，重新作出合法的法律文书，本案执行标的额不应视为与辽宁省高级人民法院作出的（2003）辽民二合终字第94号民事判决书（以下简称94号判决）的执行标的额在1000万元范围内进行折抵，渤海集团有权按照（2012）辽民一终字第254号民事判决书（以下简称254号判决）进行全额执行，并非只对折抵后剩余金额有权继续执行。事实与理由为：一、78号通知书在文书使用及程序上存在错误。大连市中级人民法院无权以通知书形式通知渤海集团的实体权利义务，应重新作出合法的裁定书或其他法律文书。二、78号通知书的依据错误。该通知书依据的是辽宁省高级人民法院作出的（2020）辽执复275号执行裁定书（以下简称275号裁定）和大连中级人民法院作出的（2018）辽02执异566号执行裁定书（以下简称566号裁定），该两份裁定中对94号判决书执行案件和254号判决执行案件是否合并执行、是否折抵均无权进行认定，应由两执行案件的执行法官依法定程序作出认定。78号通知书与最高人民法院（2019）最高法执监221号执行裁定书（以下简称221号裁定）和275号裁定明确撤销的辽宁省高级人民法院（2018）辽执复430号执行裁定书（以下简称430号裁定）内容完全一致，说明78号通知书结论明显是错误的。78号通知书依据的2013年7月22日的调查笔录（以下简称调查笔录）的形成存在严重违法，且该笔录中无大连渤海建筑工程总公司（以下简称渤海总公司）的代理人签字，亦无该公司的委托书，调查笔录不能替代和解协议，不是和解、调解的意思表示，从未发生任何法律效力，因此调查笔录上对三方债权债务的实体性认定无效，1000万元折抵事项从未成立过。三、调查笔录不是对1000万元折抵事项的调解、和解意思表示，不发生任何法律效力。调查笔录说明三方仅处于对是否合并执行、是否折抵的协商过程中，不是调解、和解笔录，并未形成最终的执行和解、调解，调查笔录中所载明的1000万元款项从未发生任何法律效力。我国法律对法院主持调解、和解有专门规定，调查笔录从未构成渤海集团对1000万元折抵事项的认可和权利处分。我国法律对执行程序中的执行和解更有明确规定，调查笔录不代表双方在执行程序中达成过执行和解，谈何认定1000万元款项折抵成立。调查笔录中的各方陈述仅代表各方有协商过是否折抵，但也仅止于协商过程中，并未形成最终定论，渤海集团并未最终确认同意折抵，所以在渤海集团未以协议方式确认同意折抵的情况下，任何人、任何法院均无权单纯依据调查笔录就认定渤海集团是进行和解、调解，也无权单纯依据调查笔录就认定渤海集团同意折抵。渤海集团已经在无数程序中明确表述，自始至终都未同意过折抵。本院查明，渤海集团与辽宁师范大学附属中学、慧丰公司建设工程施工合同纠纷一案，辽宁省高级人民法院于2012年12月25日作出254判决：一、撤销大连市中级人民法院（2012）大民二初字第30民事判决；二、慧丰公司于本判决生效之日起30日内，给付渤海集团工程款11545440.00元及违约金（以11545440.00元为基数，按照中国人民银行同期流动资金贷款利率的1.3倍，自2012年1月1日开始计算至款项付清之日止）；三、驳回渤海集团的其他诉讼请求。一、二审案件受理费合计224492.00元，由渤海集团负担60492.00元，由慧丰公司负担164000.00元。马桂香与大连渤海建筑总公司（以下简称渤海总公司）租赁合同纠纷一案，辽宁省高级人民法院于2006年3月31日作出94号判决：一、撤销大连市中级人民法院（2001）大经初字第42号民事判决；二、渤海总公司于本判决发生法律效力之日起10日内给付马桂香租赁费2900556.63及违约金，违约金自1999年7月21日起至付清日止，按中国人民银行规定的同期流动资金逾期贷款利率计算；三、渤海总公司于判决发生法律效力之日起10日内给付马桂香因租赁物灭失未返还部分租赁物的租赁费（自1999年7月21日至1999年12月9日，每日按1991.48元计算），并从1999年12月10日起至付清日止，按中国人民银行同期流动资金逾期贷款利率给付上述租赁费的利息；四、渤海总公司于本判决发生法律效力之日起10日内赔偿马桂香不能返还租赁物的损失156612.82元，并从1999年12月10日起至付清之日止，按中国人民银行同期流动资金逾期贷款利率支付利息。94号判决执行过程中，本院于2014年6月18日作出（2014）大执审字第52号执行裁定书，裁定：变更慧丰公司为该案申请执行人。后慧丰公司向本院申请追加渤海集团为该案被执行人，本院于2018年5月31日作出566裁定：驳回慧丰公司追加渤海集团为94号判决被执行人的申请。慧丰公司不服，申请复议。辽宁省高级人民法院于2018年11月29日作出430号裁定。渤海集团仍不服，向最高人民法院申请执行监督。最高人民法院于2019年6月21日作出221号裁定：撤销辽宁省高级人民法院430号裁定，发回该院重新审查。辽宁省高级人民法院重新审查后，于2020年9月21日作出275号裁定：驳回慧丰公司的复议申请，维持本院566号执行裁定。275号裁定查明事实部分载明：2013年7月22日，在大连市中级人民法院的主持下，慧丰公司的法定代表人马义禄，同时也是马桂香的代理人，渤海集团的法定代表人王臻家，渤海集团华成分公司办公室职员陈广强及渤海总公司十处五工区王经理参加了案件和解并制作了调查笔录（大连市中级人民法院的调查笔录证实，渤海总公司王经理未在2013年7月22日的调查笔录中签字）。主要是对大连市中级人民法院正在执行的二案件予以合并执行。询问中均同意对二案件“合并执行并相互折抵”。关于折抵金额时同意“在暂不计算复利的情况下，具体金额计算到2013年7月1日，渤海总公司欠马桂香（即慧丰公司）执行款折抵1000万元，以上级法院或本局务会决议双方另行计算。上述1000万元由渤海总公司给付渤海集团”。对其他款项“无论哪方需要给付另一方款项，需要及时给付，法院将继续采取强制措施”，各方当事人均表示同意。275号裁定“本院认为”部分载明：慧丰公司与渤海集团在大连市中级人民法院主持双方当事人询问笔录在承诺合并执行并相互折抵，依据笔录内容“再另行组织双方确认执行款金额，两个执行案件相互折抵后……若不给付，法院将继续采取强制执行措施”来看，1000万元双方相互折抵的意思表示明确，应当认定抵顶完毕。2020年11月19日，本院作出78号通知书，载明依据275号裁定通知渤海集团：渤海集团作为申请执行人的254号判决执行标的额，视为于2013年7月22日与另案94号判决的执行标的额在1000万元范围内进行折抵，渤海集团仅有权对折抵后剩余金额继续申请执行。另查，辽宁省高级人民法院曾于2015年指定丹东市中级人民法院执行94号判决和254号判决。254号判决申请执行人渤海集团申请追加汉庭酒店为该案的被执行人，丹东市中级人民法院于2015年5月22日作出（2015）丹执异字第2号民事裁定书，裁定：追加汉庭酒店为被执行人。慧丰公司不服，申请复议。辽宁省高级人民法院于2015年8月27日作出（2015）辽执一复字第7号执行裁定书，裁定：准许慧丰公司撤回复议申请。本院认为，在执行254号判决过程中，基于已生效的辽宁省高级人民法院275号裁定确认的事实，即254号判决和94号判决执行标的中“1000万元双方相互折抵的意思表示明确，应当认定抵顶完毕”，本院以通知书的形式，通知渤海集团仅有权对折抵后剩余金额继续申请执行不违反法律规定。渤海集团要求撤销78号通知书的异议请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第一项规定，裁定如下：驳回大连渤海建筑集团有限公司的异议请求。如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十日内，向辽宁省高级人民法院申请复议。审判长  金秀丽审判员  卢宏翔审判员  吕 颖二〇二一年三月二十六日书记员  杨 宁