北京市高级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）京刑终125号抗诉机关（原公诉机关）北京市人民检察院第二分院。上诉人（原审被告人）郭沆，男，1972年4月20日出生，汉族，案发前系北京天一启承通信科技有限公司实际控制人，住北京市通州区；因涉嫌犯诈骗罪于2016年7月15日被羁押，因涉嫌犯伪造公司印章罪于同年8月22日被逮捕，因涉嫌犯国有公司人员滥用职权罪于2021年1月14日被取保候审。辩护人高海燕，山西国韵律师事务所律师。北京市第二中级人民法院审理北京市人民检察院第二分院指控原审被告人郭沆犯合同诈骗罪、伪造公司印章罪一案，于2018年8月31日作出（2017）京02刑初109号刑事判决。宣判后，原审被告人郭沆提出上诉。本院经审理后于2018年12月27日作出（2018）京刑终208号刑事裁定，认为一审判决认定郭沆犯合同诈骗罪的事实不清，证据不足，裁定撤销一审判决、发回重审。北京市第二中级人民法院经重新审理后，于2020年7月23日作出（2019）京02刑初40号刑事判决。宣判后，北京市人民检察院第二分院提出抗诉，郭沆提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。北京市人民检察院指派检察员王拓依法出庭支持抗诉，上诉人郭沆及其辩护人高海燕到庭参加诉讼。北京京粮电子商务有限公司的诉讼代理人北京达达律师事务所律师孙东方提交了书面代理词。本案经合议庭评议，现已审理终结。北京市第二中级人民法院刑事判决认定：2015年5月21日，被告人郭沆以北京天一启承通信科技有限公司（以下简称天一启承公司）的名义作为乙方与甲方北京京粮电子商务有限公司（以下简称京粮电商公司）签订特约购销总协议，主要内容为：甲方负责向指定厂商或国家级代理商进行采购，乙方负责向社会渠道销售；乙方根据供货方提供的产品名录选择品牌及机型后向甲方下订单，总金额不超过1000万元，甲方依据订单向相应供货方一次性采购入库并实时通知乙方，由乙方即时一次或分批次提货；甲方按乙方付款数量发货，并有权根据市场情况或根据厂商、供货方的要求调整价格，同时通知乙方；乙方付清所提货物之货款后方可提货；乙方未履行完毕的订单总额不得超过1000万元，否则甲方有权拒绝接受新订单，单笔订单销售期限自甲方入库之日起不超过7天，销售期限到达仍有库存的，协商止损措施，如需延长销售期限，应补交不低于存货协议价值50%的保证金，延长期限不得超过7天。期满后，甲方可以自行处理该订单项下乙方未提取的货物。乙方订单价格与甲方采购价格的价差为甲方应得利益。甲方有义务及时按乙方订单全额采购，并保证在销售期限及销售延长期内不向第三方销售，保守产品价格、数量等商业秘密。供货商所给的销售返利、促销补偿为乙方应得利益，乙方订单项下义务、合同义务履行完毕后，甲方应将该项款物移交乙方。乙方未能在销售期限、延长的销售期限内完全履行合同义务，甲方有权扣除该订单项下全部销售返利、促销补偿等。后双方又于2015年10月23日，签订补充协议二，对此前签订的协议进行了修订，主要是将订单总金额不超过1000万元，调整为1500万元；在上述有担保的额度之外，另增加额度3500万元。2016年5月31日，双方签订补充协议三，将原协议约定的期限延长至2016年6月30日。2015年下半年至2016年初，被告人郭沆伙同京粮电商公司负责手机业务的时任该公司电子通讯事业部总经理的杨皓焰、副总经理林松及库管员成国誉（三人均已被判刑），违反合同有关先付款后提货的约定，采取少付或未付款即提货、进行赊销的方式，从北京市东城区京粮电商公司手机仓库等地提走大量苹果牌手机销售；杨皓焰、林松等人在京粮电商公司账上进行虚假记载，将已提走销售的手机登记为库存，在账面上显示未有亏损。京粮电商公司提供的手机业务收付款明细、订单详情反映：2015年4月双方即正式开始合作；按自然月统计，京粮电商公司货款收付差额滚动累计计算为2015年4月正1.75万元，5月负1005.75万元，6月负563.66万元，7月负990.1万元，8月负821.8万元，9月底负6275万元，10月底负6800余万元，11月底负1.7亿余元，当年12月31日，差额达到负1.93亿元。除4月，账务显示京粮电商公司的手机业务一直处于库存压货状态。2016年1月，为应付审计，杨皓焰、林松、郭沆商量采取给手机包装箱换标签，用库存国产手机冒充苹果牌手机，以提高库存价值，掩盖手机业务收支已出现亏空的情况。后郭沆找来苹果牌手机包装盒和标签，并纠集他人，在杨皓焰、林松、成国誉等人的配合、支持下，将京粮电商公司仓库内手机的标签全部换成苹果牌手机标签。2016年3月5日，京粮电商公司仓库库管更换，交接时，林松、成国誉等人在场，不让新库管开箱验货，并由天一启承公司出具确认函，确认仓库内的手机均为苹果牌手机，继续隐瞒库存手机的真实情况。因京粮电商公司账面显示库存偏高，上级公司要求清库存，并不再为手机业务垫付款项。为维持业务，杨皓焰提出“推陈储新”模式，即郭沆以账面库存量为基数，联系经销商相当的新业务，将收取的货款全款打入京粮电商公司作为购买库存手机的货款，郭沆把京粮电商公司仓库里贴了苹果牌手机标签的国产手机拉走，这样，京粮电商公司账面显示库存已全部售出，完成清库任务，即所谓“推陈”；而后，京粮电商公司再以开展新业务的名义请款，用该款购买此前郭沆联系的经销商所需手机，但新购手机不入京粮电商公司仓库，而是由成国誉等人收货后经由郭沆等人直接交给经销商，郭沆再把之前从公司仓库拉走的库存假苹果牌手机重新贴标后送回库里，作为京粮电商公司所采购的新手机入库，即所谓“储新”。后被告人郭沆根据杨皓焰提议的方法，并在杨皓焰、林松、成国誉等京粮电商公司工作人员的配合下实施“推陈储新”行为，继续开展手机业务。自2016年2月起，京粮电商公司陆续向深圳市爱施德股份有限公司北京通讯器材分公司（以下简称爱施德北京公司）、联通华盛通信有限公司（以下简称联通华盛公司）等公司陆续订购3.7亿余元手机并销售。其中，2016年5月23日至6月24日期间，郭沆使用盖有伪造的京粮电商公司印章的17份自提函，由经销商直接从联通华盛公司提走各种型号苹果牌手机共计3.4万余台；京粮电商公司账面显示2016年5月25日至6月6日期间，向联通华盛公司采购各种型号苹果牌手机3.6万余台，货值1.8亿余元，京粮电商公司确认单显示2016年5月30日至6月28日期间收到联通华盛公司各种型号苹果牌手机3万余台。2016年7月，郭沆找到京粮电商公司总经理廖某交代了调换手机的情况，后京粮电商公司报案。经审计，期间京粮电商公司共支付手机货款20亿余元，共收取手机货款18亿余元，减去保证金、变现财产等，实际损失1.48亿余元。2016年7月15日，被告人郭沆经电话传唤到案。一审法院认定上述事实的证据有物证、书证、证人证言、被告人供述和辩解、鉴定意见、现场勘验笔录、辨认笔录、搜查笔录、扣押笔录、视听资料、电子数据等。根据上述事实和相关法律规定，一审法院作出如下判决：一、被告人郭沆犯国有公司人员滥用职权罪，判处有期徒刑四年六个月；二、在案扣押的电脑主机2台、笔记本6本、手机4部予以没收，存档备查。北京市人民检察院第二分院的抗诉意见为：郭沆在与京粮电商公司开展手机购销业务的过程中，在京粮电商公司有关人员的配合下，先后实施赊销、库存造假等行为。但是郭沆在更换库管之后，从上游供货商骗取归属于京粮电商公司的手机，再“以假充真”骗取库管人员签收入库，给京粮电商公司造成巨额经济损失，该行为与京粮电商公司有关人员的职权无关，并未得到独立的刑法评价。一审判决未予认定郭沆构成合同诈骗罪，属于法律适用错误；对郭沆判处有期徒刑四年六个月，属于量刑明显不当；一审未传唤京粮电商公司、通知其诉讼代理人到庭，属于诉讼程序违法。提请二审法院依法纠正。北京市人民检察院的支持抗诉意见为：一审判决认定郭沆构成国有公司人员滥用职权罪系法律适用错误，且量刑明显不当。北京市人民检察院第二分院刑事抗诉书认定郭沆构成合同诈骗罪的理由正确，但以一审诉讼程序违法作为抗诉理由不当。一审法院虽然未传唤被害人、通知其诉讼代理人到庭行使质证权等诉讼权利，违反了刑事诉讼法的相关规定，但在判决前征求了被害单位及诉讼代理人意见，并将意见内容在判决书中载明，不存在剥夺或者限制当事人的法定诉讼权利、可能影响公正审判的情形，故诉讼程序违法不宜作为提出抗诉的理由。请求二审法院依法纠正。北京市人民检察院的出庭意见为：1．一审判决认定郭沆犯国有公司人员滥用职权罪定性确有错误。一审认为不存在京粮电商公司被骗属于被害人角色定位错误；京粮电商公司自身的问题不能阻断郭沆实施的合同诈骗行为与造成京粮电商公司损失之间的因果关系；郭沆后期的行为已经超出了国有公司人员滥用职权罪共犯的范畴，其实行过限行为应当被独立评价为合同诈骗罪。至于合同诈骗罪的犯罪数额，应当以郭沆从联通华盛处截留的3.4万台苹果手机的价格1.6亿余元减去入库的非苹果手机的价格。由于本案系滚动交易，因此难以将入库的虚假苹果手机的批次与自提的手机批次相对应，但是可以确定是，郭沆采用这种诈骗手段的犯罪金额应属特别巨大，最终造成京粮电商公司1.48亿元的损失可以作为量刑的重要参考。2．一审判决对郭沆量刑明显偏轻。即便是认定郭沆构成国有公司人员滥用职权罪的共犯，但郭沆并非从犯，且存在多个从重处罚的量刑情节。为此，检察机关在二审期间提交了京粮电商公司出具的《关于65家下游销售公司与天一启承的关系》和（2017）京0106民初16183号民事判决书。前者拟证明京粮电商公司只与天一启承公司签订了手机购销合同，再由郭沆联系65家下游销售公司；后者拟证明京粮电商公司与天一启承公司存在直接的买卖合同关系，京粮电商公司与丁某之间不存在直接的买卖合同关系。郭沆的上诉理由为：其虽然对一审判决的定罪量刑无异议，但认为一审认定事实有误，没有证据证明其拖欠京粮电商公司款项。检察机关指控其隐瞒销售款去向、占有京粮电商公司超1.5亿元的营收差额，缺乏证据证明，其不构成合同诈骗罪。郭沆的辩护人发表如下辩护意见：1．郭沆不构成合同诈骗罪。京粮电商公司没有受到欺骗；贺某的意志不能认定为京粮电商公司意志的代表；贺某没有受骗，不存在基于错误认识的处分行为；指控郭沆涉嫌合同诈骗因果逻辑关系错误；指控郭沆具有非法占有目的事实错误；指控郭沆诈骗对象是新购入手机，前提是需要先证明采购新货之前郭沆拖欠了货款或订购了旧货；审计报告中1.56亿元的损失不是诈骗金额，风险不该由天一启承公司承担。2．关于国有公司人员滥用职权罪，郭沆不具有加重情节，相反还具有从犯、自首、立功等从宽处罚情节。京粮电商公司的诉讼代理人提出：1．郭沆的行为构成合同诈骗罪。2．郭沆的诈骗行为与杨皓焰、林松、成国誉等人的滥用职权行为交替结合，但不影响对郭沆行为构成合同诈骗罪的认定。基于诈骗的主观意图，郭沆参与了杨、林等人库存造假等一系列行为，利用了杨、林等人滥用职权的行为，以达到非法占有京粮电商公司国有资产的目的。其手段行为构成滥用职权罪的帮助犯，目的行为构成合同诈骗罪的正犯，按照牵连犯从一重罪处罚的原则，理当以合同诈骗罪对郭沆定罪处罚。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。认定案件事实的全部证据，已经一审法院庭审质证属实后予以确认，本院经审核属实亦予以确认。关于本案的争议焦点，本院综合分析评判如下：1．郭沆在履行合同过程中有少付款多提货的情况。根据起获的成国誉和孔某的笔记本、孔某提供的管家婆软件上记载的数据，结合林松、成国誉的供述，能够证明郭沆确有少付款多提货的情况。经统计，从2015年12月11日至12月31日，孔某从京粮电商公司共提走苹果手机3万余台，其中1.4万余台有付款记录，共计付款7400余万元；1.6万余台没有付款记录，货值约7800余万元。上述证据受限于记载时间、名目等，虽无法全面反映出郭沆多提货的数量及价值，但能够证明郭沆少付款、多提货的情况确实存在，并非郭沆所称货款两清。2．本案京粮电商公司确实因手机业务造成巨额亏空。根据审计报告，对京粮电商公司手机业务的付款情况和收款情况进行统计，付款超出收款总计1.5亿余元。目前涉案库存已处理，尚有1.4亿余元损失。该部分钱款系京粮电商公司自2015年4月与郭沆控制的天一启承公司开始手机业务合作以来，至2016年7月京粮电商公司手机业务造成的亏空。3．造成京粮电商公司亏损的主要原因与其内部管理密不可分。根据京粮电商公司与郭沆控制的天一启承公司签订的合作协议，该业务流程是郭沆向京粮电商公司下订单，京粮电商公司根据郭沆的订单垫付资金向上游代理商下订单购买货物，收货后通知郭沆，由郭沆付款，京粮电商公司根据所收款项制定相应发货单，库管员根据发货单发货。如严格按照此模式，京粮电商公司只是一个资金平台，并不参与手机业务的具体经营，也不承担该业务的任何风险。若京粮电商公司人员能严格按照协议履行，京粮电商公司不可能出现亏损，至少不会出现如此巨额亏损。因此，造成目前京粮电商公司巨额亏损的主要原因显然与郭沆的合同无关，而是该公司负责手机业务的人员滥用职权，在郭沆没有付清全部货款的情况下，允许郭沆将货提走，同时在出现问题时不及时止损，反而变本加厉，继续扩大进货数量，造成亏损持续扩大。4．现有证据无法确认亏损出现的具体原因。现在对亏损进行核算依据的是京粮电商公司手机业务收付款的差额，其中付款金额可以确定，但收款可能存在高价销售手机的盈利，也可能存在低价销售手机造成的该笔业务亏损。因没有证据证明每笔收款对应的销售手机数量及单价，就无法确认该笔手机业务是亏损还是盈利，也就无法确认造成亏损是因为郭沆销售手机收取货款后不支付给京粮电商公司；还是郭沆为加大手机流通速度，尽快将手机销售出去，采取了正常价格进货低价销售的策略造成亏损；或者是因正常市场风险导致亏损，等等。事实上，检察机关在出庭意见中也认可目前无法计算出郭沆合同诈骗罪的准确犯罪数额，这对于指控合同诈骗罪还达不到事实清楚、证据确实充分的法定证明标准。故认定郭沆非法占有京粮电商公司财物的证据不足。5．认定郭沆具有虚构事实、隐瞒真相的行为证据不足。首先，郭沆少付款多提货的行为得到了京粮电商公司具体负责手机业务的电子事务部总经理杨皓焰、副总经理林松、库管员成国誉的许可，并在他们的配合下完成。不但三人明知形成亏损的事实，三人还配合进行账务造假，形成京粮电商公司账面高额虚假库存。其次，在出现问题后，为应付京粮集团审计，杨皓焰等人主动提出对库存手机包装箱进行换标造假，郭沆是应杨皓焰等人要求参与造假，将仓库内的国产手机伪装成苹果手机，提高库存手机价值，以与虚假账面库存保持一致。再次，在更换库管员后，为掩盖手机业务出现巨额亏空的局面，同时应付集团的清库存要求，杨皓焰等人提出所谓“推陈储新”进行倒库存的欺骗手段，继续欺骗京粮集团。即郭沆以库存量为基数联系新业务，全款打入京粮电商公司账上，郭沆把库里货拉走，京粮电商公司账面显示旧货全部清空；之后，京粮电商公司向京粮集团请款开展新业务，但新货物不进京粮仓库，由成国誉等人在库外收货后转交郭沆转卖给郭沆新联系的下游经销商，郭沆再把之前从库里拉走的假苹果手机重新贴标（显示为京粮电商公司请款对应的货物）后送回库里，算是新货入库。通过上述方式，在京粮电商公司的账面上显示完成了集团的清库存要求。最后，郭沆伪造京粮电商公司印章截留联通华盛公司销售给京粮电商公司的手机，本质上属于前述倒库存行为的延续。一方面，林松、成国誉、郭沆的供述均证明郭沆关于联通华盛公司的手机业务已支付全款；另一方面，杨皓焰等人虽否认知情，但该行为并未超出郭沆与杨皓焰等人商议的倒库存行为模式范围，就对货物的处理而言不宜认为超出了杨皓焰等人的主观认知范围，故无需再单独评价为犯罪。综上，认定郭沆有虚构事实、隐瞒真相的合同诈骗行为证据不足。6．郭沆构成国有公司人员滥用职权罪的共犯。在整个犯罪活动中，首先是郭沆提出少付款多提货才引起了杨皓焰等人未严格按照合同履行的滥用职权行为；而后为了掩盖其少付款多提货造成的亏空，进一步引发了杨皓焰等人滥用职权制作虚假库存、进行账面造假的行为。为应付集团审计，杨皓焰等人又滥用职权提出更换手机包装箱，掩盖库存货物真实情况，虚抬库存货物价值。此时郭沆在明知的情况下，积极参与并联系人员帮助更换手机包装箱，掩盖虚假库存情况；在移交库房过程中，郭沆配合杨皓焰等人出具确认函，确认仓库内所有货物均为苹果手机，继续掩盖真实情况；且更换库管员后，为配合杨皓焰等人应付集团清库存要求，郭沆实施所谓倒库存行为。在后续的交易过程中，郭沆将假苹果手机提出后，又原样以新进的苹果手机名义入库，在京粮电商公司账面上形成旧货已出、新货入库的假象，继续制造虚假库存，掩盖京粮电商公司手机业务巨额亏损的情况。虽然郭沆本人不是国有公司的工作人员，但其在明知杨皓焰、林松、成国誉等国有公司人员违反规定滥用职权，后来又为掩盖亏空事实进行库存造假、“推陈储新”倒库存的情况下，仍主动配合并积极参与，系杨皓焰等人实施滥用职权犯罪的共犯，并最终致使国家利益遭受特别重大损失，已构成国有公司人员滥用职权罪。7．本案与另案处理的生效裁判之间应当协调一致。根据本案一审的起诉书，原公诉机关北京市人民检察院第二分院指控，被告人郭沆于2015年5月，以天一启承公司的名义与京粮电商公司签订手机购销合同。2015年下半年至2016年7月，被告人郭沆通过加贴虚假标签、虚报装箱数量等手段，在北京市东城区北京大磨坊面粉有限公司仓库等处，用三星牌、酷派牌手机等物置换出大量苹果手机销售，骗取京粮电商公司财物价值人民币1.5亿余元。基于上述指控事实，公诉机关认为郭沆构成合同诈骗罪。同时，本院注意到，根据林松、杨皓焰、成国誉的生效裁判文书，原公诉机关北京市人民检察院第二分院指控，2015年下半年至2016年7月，被告人林松在担任京粮电商公司电子通迅事业部副总经理期间，伙同该部总经理杨皓焰、职员成国誉等，超越职权，违反公司规定从事手机购销、仓储管理等工作，给京粮电商公司造成经济损失人民币1.5亿余元。基于上述指控事实，公诉机关认为林松、杨皓焰、成国誉三人构成国有公司人员滥用职权罪，而非签订、履行合同失职被骗罪，或者国有公司人员失职罪。本院经审查后认为，对于同一个案件事实，相同的公诉机关做出了完全不同的指控。一方面，认为郭沆欺骗了京粮电商公司；另一方面，又不承认京粮电商公司的工作人员林松、杨皓焰、成国誉等人因严重不负责任被诈骗。一方面，认为给京粮电商公司造成的1.5亿元损失是因为郭沆实施了各种合同诈骗行为；另一方面，又认为造成上述损失的原因是林松、杨皓焰、成国誉等人违反公司规定的滥用职权行为。考虑到上述两种指控在逻辑上存在冲突、无法自圆其说，在没有相反证据足以推翻的情况下，本院对已经生效裁判所确认的案件事实应当保持认定逻辑上的一致性，以避免引发事实认定方面的严重冲突。8．辩护人关于郭沆量刑情节的辩护意见不能成立。（1）郭沆不是从犯。郭沆虽在国有公司人员滥用职权犯罪中依赖于杨皓焰等人的身份，系配合杨皓焰等人实施，但在共同犯罪中其主动积极参加，所起作用重要，并非起次要、辅助作用。但其地位与杨皓焰、林松、成国誉相比相对较低，量刑时应当予以考虑。（2）郭沆不具有自首和立功情节。虽然本案系因郭沆主动向京粮电商公司廖某承认换手机的事实案发，且郭沆系电话通知到案，但其在一审庭审中否认少付款多提货、否认参与换标签、否认伪造公章并进而伪造自提函。上述庭审辩解与其在侦查阶段的供述及证人证言明显不符，其又无法给出合理解释。由于郭沆未如实供述主要犯罪事实，故不能认定其具有自首情节，且依法亦不属于立功情节。综上，本院认为，上诉人郭沆在与国有公司开展手机业务的过程中，与国有公司工作人员共谋，积极协助国有公司工作人员实施滥用职权的行为，造成国有公司巨额经济损失，致使国家利益遭受特别重大损失，其行为已构成国有公司人员滥用职权罪，且系共同犯罪中的帮助犯，依法应予惩处。一审法院根据上诉人郭沆犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度所作的刑事判决，认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。对北京市人民检察院相关的支持抗诉意见和出庭意见、被害单位诉讼代理人的书面意见，本院不予采纳。对郭沆及其辩护人关于郭沆不构成合同诈骗罪的辩护意见，本院予以采纳。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉和郭沆的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  朱锡平审判员  闫 颖审判员  许 秀二〇二一年三月二十三日书记员  李航宇