四川省乐山市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）川11民终330号 上诉人（原审原告）：张勇，男，1967年8月26日出生，汉族，住四川省犍为县。 委托诉讼代理人：罗杜林，男，住四川省犍为县，系犍为县玉津镇学府社区居民委员会推荐。 被上诉人（原审被告）：犍为县玉屏镇四联村第三村民小组（原犍为县玉屏镇四联村第五村民小组），住所地：四川省犍为县玉屏镇楠木村五组。 负责人：段中华，组长。 委托诉讼代理人：王平，犍为县清溪法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审第三人）：祥昇建工有限公司，住所地：中国（四川）自由贸易实验区成都市高新区吉泰五路88号3栋46层7号。 法定代表人：陈应庚，执行董事。 委托诉讼代理人：张昌银，四川及第律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：杨益清，男，1966年2月25日出生，汉族，居民，住四川省荣县。 被上诉人（原审第三人）：郭燕，女，1976年6月1日出生，汉族，居民，住四川省新津县。 原审第三人：犍为县水利电力技术推广中心，住所地：四川省犍为县玉津镇凤石街。 法定代表人：车波，主任。 委托诉讼代理人：邱健，男，该中心工作人员。 上诉人张勇因与被上诉人犍为县玉屏镇四联村第三村民小组（以下简称四联村三组）、祥昇建工有限公司（以下简称祥昇公司）、杨益清、郭燕，原审第三人犍为县水利电力技术推广中心（以下简称犍为水利电力技术中心）合同纠纷一案，不服四川省犍为县人民法院（2020）川1123民初1522号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 张勇上诉请求：撤销一审判决，将该案发回重审。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决认定张勇在会议纪要上签字，将参会签字和同意签字等同，从而造成该判决认定事实错误。二、一审判决程序错误。祥昇公司虽然系有资质的民事行为主体，且其通过公开招投标程序成为案涉项目的施工主体，但在施工工程中，由于其自身的不当行为给张勇造成了财产损失，依法应该承担民事侵权责任。该侵权责任与任何行政机关无关，与犍为水利电力技术中心无直接关系。四联村三组和祥昇公司是直接侵权人，因此本案属于民事案件而非行政侵权案件。一审法院在已进行实体审理的情况下，却以本案属于行政案件为由不予审理，属程序错误。二审中张勇变更诉讼请求为：放弃要求四联村三组承担违约责任，要求四联村三组与祥昇公司、杨益清、郭燕共同承担侵权责任，赔偿张勇的损失50万元。 四联村三组辩称，第一，四联村三组不是本案适格被告，在整个施工过程中，案涉项目系犍为水利电力技术中心经过招投标由祥昇公司进行施工，所有的合同中均没有涉及四联村三组，只是施工地在四联村三组；第二，基于第一点四联村三组没有任何侵权行为，因此不应当承担侵权责任。 祥昇公司辩称，第一，张勇以事实不清和违反法定程序为由要求撤销一审判决，将本案发回重审于法无据；第二，张勇具有完全民事行为能力，其在2018年6月3日楠木村召开案涉项目工作会的会议纪要上签名捺印，系对会议纪要全部内容的认可；第三，张勇在本案中既主张违约责任又主张侵权责任，在其未选择进行诉讼的情况下，应驳回其起诉。即使张勇二审中选择了侵权之诉，因该主张未经一审审理，其请求不能在二审中径直进行审理。张勇进行选择的行为系对诉讼请求的变更，对变更所涉及的新的诉讼请求应当另行起诉；第四，即使张勇认为一审法院以本案属于行政案件为由不予处理错误，该错误也非程序错误，而是适用法律错误；第五，祥昇公司严格按照《犍为县2018年中央和省级水利发展资金高效节水灌溉项目施工合同书》的约定进行施工，该施工行为未构成侵权；第六，张勇主张祥昇公司承担连带责任应予驳回。 杨益清未到庭参加诉讼也未发表答辩意见。 郭燕辩称，郭燕等施工队人员进入现场后，张勇也来开了会，并在会议纪要上签字，请求维持一审判决。 犍为水利电力技术中心述称，项目筹备和实施均通知了四联村三组，也召开了项目实施会，张勇在会议纪要上签字，其是知晓并认可施工的，犍为水利电力技术中心尽到了告知义务。 张勇向一审法院起诉请求：1.四联村三组向张勇承担违约金10万元；2.四联村三组和祥昇公司、杨益清、郭燕连带赔偿张勇损失50万元；3.四联村三组承担本案全部诉讼费用。 一审法院经审理查明：2015年1月23日，张勇与原犍为县玉屏乡楠木村五组（以下简称楠木村五组）签订《土地承包经营流转合同书》，约定楠木村五组自愿将本组432.23亩土地出租给张勇经营、管理、使用，用于柑、果、蔬菜以及其他植物和动物的生产和加工，租期为30年，租金为田每年每亩300元，土每年每亩200元，每年1月23日前全额交纳本年度的租金。张勇通过签订上述合同取得土地使用权后，投入资金进行建设，种植了核桃树、李子树及柑橘树等。 同时查明，犍为县2018年中央和省级水利发展资金高效节水灌溉项目在犍为县塘坝乡爱国村、石溪镇联盟村、寿保乡三湾、玉屏乡楠木村实施。2018年6月3日，由犍为县水务局在原玉屏乡楠木村村委会办公室召开会议，专题研究2018年中央和省级水利发展资金高效节水灌溉项目楠木村工程相关事宜。原玉屏乡政府、犍为水利电力技术中心、定文片区水务管理站、原楠木村村委会及相关合作社、家庭农场负责人参加了本次会议，张勇以犍为县天青园家庭农场负责人身份参加了会议。本次会议议定的事项中第二项为：明确工程占地、青苗和附着物赔偿问题。经研究，楠木村村民委员会和各合作社、农场均同意，该工程建设占地及施工临时施工用地，涉及的所有土地、青苗和附着物由村委会协调解决，不作任何赔偿。张勇及其他参会人员在本次会议的会议纪要的尾页上签名捺印。 另查明，案涉工程施工由犍为水利电力技术中心进行招投标，2018年8月10日，犍为水利电力技术中心向祥昇公司发出中标通知书，通知祥昇公司被确定为中标人，中标价为14259098元，工期60日。2018年8月22日，犍为水利电力技术中心与祥昇公司签订《犍为县2018年中央和省级水利发展资金高效节水灌溉项目施工合同书》，合同约定工程名称为“犍为县2018年中央和省级水利发展资金高效节水灌溉项目”，工程地点为“爱国联盟片项目建设地点位于塘坝乡爱国村、石溪镇联盟村，三湾楠木片建设地点位于寿保乡三湾村、玉屏乡楠木村”，资金来源为财政投资，合同价款为14,259,098元。案涉工程于2018年9月1日开工建设，于2019年6月16日完工，2019年7月25日进行完工验收。 还查明，因乡镇机构改革，原犍为县玉屏乡变更为犍为县玉屏镇，原犍为县玉屏乡楠木村五组变更为犍为县玉屏镇四联村三组。祥昇公司原名为“四川祥昇建设工程有限公司”，于2018年11月13日经登记变更为现名称。 再查明，犍为水利电力技术中心系犍为县水务局下属的事业法人单位，经费来源为财政补助。其宗旨和业务范围为：为农村水利建设提供技术支持与管理保障；管理农村水电，促进农村电气化；推广水产技术，促进渔业发展；为渔业可持续发展提供渔政监管保障。负责水利、地方电力、水保、水产、水资源开发；水利、电力工程建设管理；工程建设的质量监督和竣工验收等。 一审法院认为，本案中，张勇的诉讼请求为两项，一是认为四联村三组在双方土地流转合同期内，带人在其承包的土地范围内强行施工，系违约行为，应承担违约责任，支付违约金10万元；二是祥昇公司的施工行为对张勇承包经营造成损害，要求四联村三组与祥昇公司连带赔偿50万元。 针对张勇的诉讼请求及其理由，该院认为，对第一项请求，张勇认为其不同意施工方案，并提出了更好的建议，但村上及施工方不同意，并继续施工，给其造成损失，由于张勇参与了研究有关案涉工程专题会议，知悉并认可案涉工程情况及内容和要求，至于张勇称不同意施工方案并提出了更好的建议问题，由于张勇、四联村三组双方仅系土地承包或租赁关系，具体施工方案与四联村三组没有直接关系，因此，张勇认为在具体施工方案未修改的情况下四联村三组强行带人进场施工构成违约证据不足、理由不充分，其主张该院不予支持。对于张勇第二项请求，即主张祥昇公司的施工行为给其造成损失的问题，由于祥昇公司系经犍为水利电力技术中心招标并中标后，与犍为水利电力技术中心签订施工合同后进行的施工，而犍为水利电力技术中心系犍为县水务局下属的事业法人单位，该中心实际履行的是犍为县水务局对有关水利工程的行政管理职能，因此犍为水利电力技术中心与祥昇公司签订的《犍为县2018年中央和省级水利发展资金高效节水灌溉项目施工合同书》应属于行政协议，因该履行协议所产生纠纷应属于行政案件审理范围，本案不应作处理，张勇认为因祥昇公司履行该行政协议的施工行为侵犯其合法权益的，可依法提起行政诉讼。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十四条第一项，《中华人民共和国行政诉讼法》第二条、第十二条第一款第十二项，《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回张勇要求犍为县玉屏镇四联村第三村民小组支付违约金10万元的诉讼请求。本案案件受理费2,300元，由张勇负担。张勇已预交30,800元，除受理费2,300元外，其余部分退还张勇。 本院审理查明：张勇以四联村三组与祥昇公司未经张勇允许共同组织人员进入张勇经营的农场施工，对张勇的财产造成破坏，带来损失为由，主张四联村三组违反《土地承包经营流转合同书》要求其承担合同违约责任并主张四联村三组与祥昇公司、杨益清、郭燕构成共同侵权同时承担侵权责任。一审法院于庭审中要求张勇明确选择适用何种法律关系主张权利，张勇坚持对四联村三组同时主张违约责任与侵权责任。 本院认为：《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”在违约和侵权竞合的情况下，张勇应当对要求四联村三组承担违约责任或者侵权责任进行选择。张勇在一审法院向其释明后仍坚持要求四联村三组同时承担违约责任及侵权责任，属于请求权基础不明确，不符合提起民事诉讼的条件。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二十条一条第三款规定，裁定如下： 一、撤销四川省犍为县人民法院（2020）川1123民初1522号民事判决； 二、驳回张勇的起诉。 张勇预交的一审案件受理费30,800元及预交的二审案件受理费9,800元，均依法予以退还。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 乌建英 审 判 员 杨梅娜 审 判 员 余 遥 二〇二一年三月三十一日 法官助理 童渝婷 书 记 员 周惠琳 附：本案适用的法律条文全文 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第三百三十条人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》 第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 民法典施行前的法事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但法律、司法解释另有规定的除外。