广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终30098号上诉人（原审原告）：深圳市瑞德钢结构工程有限公司法定代表人：彭志德，总经理。委托诉讼代理人：龚志强，系公司员工。委托诉讼代理人：赖佳婷，系公司员工。被上诉人（原审被告）：深圳市创维群欣安防科技股份有限公司法定代表人：贺成敏，总经理。委托诉讼代理人：林彦仕，系公司员工。委托诉讼代理人：李婷，系公司员工。上诉人深圳市瑞德钢结构工程有限公司（以下简称瑞德钢结构公司）因与被上诉人深圳市创维群欣安防科技股份有限公司（以下简称创维群欣公司）建设工程合同纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初16129号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人瑞德钢结构公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持瑞德钢结构公司的全部诉讼请求；2.创维群欣公司承担本案的全部诉讼费用。上诉事实和理由：一、涉案《工程合同》存在相互冲突的管辖条款，且本案不属于应当专属管辖的建设工程施工合同纠纷，原审法院无管辖权。涉案《工程合同》第七条第4项、第十条第3项，在后的合同条款实际上变更了在前的合同条款关于管辖的约定，本案应由深圳市龙岗区人民法院管辖。二、原审判决对与损失相关的基础事实查明不清，且认定的损失金额不足以弥补瑞德钢结构公司遭受的损失。1.一审判决认定由创维群欣公司配合瑞德钢结构公司向中天集团交纳安全文明施工押金、水电及分摊费押金属于事实错误。2.一审判决以“撤场12个月仍未通知第三方拆除、未产生拆除费用”为由，不予认定脚手架搭设费68000元，显属错误。3.一审判决忽视钢材采购结算证据，认为瑞德钢结构公司“未举证证明原材料价格上涨的幅度及涨幅已达到使双方当事人权利义务的显示平衡的程度”，与事实不符。4.一审判决忽视人工费支出证据，未支持瑞德钢结构公司关于人工费损失的主张，与本案事实及常理不符。5.一审判决以涉案工程未结算、工程量无法确定为由不予支持管理费及利润的主张显然错误。三、涉案《工程合同》显失公平，且创维群欣公司存在严重违约情形,瑞德钢结构公司主张违约金有法律依据和事实根据。涉案《工程合同》第四条约定工期为2016年11月8日至2016年12月15日，共38天。事实上，瑞德钢结构公司自2016年11月24日入场至2018年7月6日创维群欣公司通知终止合同，工期长达568天，瑞德钢结构公司有权要求创维群欣公司对超出工期部分按照每日合同总价款的5%承担违约金，瑞德钢结构公司主张违约金仅占合同约定违约金的1%,并无不当，理应支持。被上诉人创维群欣公司未答辩。瑞德钢结构公司向一审法院起诉请求：1.创维群欣公司赔偿瑞德钢结构公司工程合同违约金303800.7元；2.创维群欣公司赔偿瑞德钢结构公司工程合同实际损失997669元；3.创维群欣公司退还给瑞德钢结构公司押金5000元；4.创维群欣公司退还给瑞德钢结构公司水电及分摊费10000元；5.创维群欣公司承担本案全部案件受理费。一审法院认定事实：2016年11月16日，瑞德钢结构公司作为乙方、创维群欣公司作为甲方，双方签订《工程合同》，约定：甲方委托乙方制作安装位于深圳市宝安区的创维创新谷Ｐ20显示屏全彩钢结构工程；工期为2016年11月8日至2016年12月15日；承建范围为Ｐ20钢结构及屏体安装事项；承包方式为包工包料；合同总价108万元包干价，税费由乙方承担，附页报价清单、结构设计施工图、蓝图为合同总价验收依据；如因甲方设计变更导致工程量增加，则对增加工程另计费用并签订补充协议，除甲方对设计另有变更外，不再变更合同约定的工程款；付款方式为，乙方进场施工七个工作日内支付合同总价30%即324000元，乙方施工至整体项目50%支付合同总价30%即324000元，项目完工经甲方验收后凭验收报告支付合同总价37%即399600元，剩余3%质量保证金返还期限为项目满一年；甲方原因造成工期延误的损失与乙方无关，乙方原因未按时完工的每日向甲方支付合同总价5%违约金；工程质量不符合合同约定的，乙方无偿返工修理，不及时返工修理每日支付合同总价5%违约金。经瑞德钢结构公司、创维群欣公司双方确认，瑞德钢结构公司2016年11月10日制作的《ＬＥＤ显示屏工程量清单》为报价清单。2016年11月21日，案外人中天建设集团有限公司（以下简称“中天集团”）出具加盖技术专用章的收款收据二张，载明收到创维群欣公司交来安全文明施工押金5000元、水电及分摊费押金10000元。2016年11月28日，创维群欣公司向瑞德钢结构公司转账支付324000元工程款。之后，创维群欣公司未向瑞德钢结构公司支付任何款项。2018年7月6日，创维群欣公司工作人员金丽遥通过电子邮件通知瑞德钢结构公司，创新谷户外大屏确定取消，现需核实已发生的工程量和最终结算价，请下周四（即2018年7月12日）准备好相关资料到创维群欣公司沟通谈判。2018年8月15日，创维群欣公司致函瑞德钢结构公司，内容为“2018年7月6日已发邮件通知贵司创维创新谷Ｐ20显示屏全彩钢结构项目已取消，需要贵司提供此项目已产生的具体费用清单。2018年7月31日约贵司面谈，关于贵司提供的费用明细我司对此存在一些疑问，并要求贵司对疑问项尽快做出回复。2018年8月10日已发邮件通知贵司最后提交资料时间，截止到目前未见贵司对此作出任何回复。请务必于2018年8月16日回复，否则因项目取消而产生的费用将以甲方核算为准。”瑞德钢结构公司、创维群欣公司双方确认，涉案《工程合同》于2018年7月6日终止；合同终止时工程未完工，合同终止之日瑞德钢结构公司已退场；双方在施工过程中未进行阶段性验收、未确认实际完成工作量、未就工程价款进行结算。另查，1.瑞德钢结构公司在工商行政管理部门登记备案的经营范围包括ＬＥＤ显示屏的技术开发销售与售后维护、建筑装饰工程、网架钢结构、户外广告牌钢结构等。瑞德钢结构公司不具备钢结构工程专业承包企业资质或建筑装修装饰工程专业承包企业资质。2.瑞德钢结构公司提交2016年11月14日，案外人张翠芬向案外人叶淑萍转账支付15000元，备注“创维工业园施工押金”的转账流水一张，用以说明2016年11月21日“中天集团”向创维群欣公司出具的二张收款收据共计金额15000是由瑞德钢结构公司负担的，但未举证证明转账付款人、收款人身份。创维群欣公司认为无法核实收款人身份，对瑞德钢结构公司的主张不予认可。3.关于开工时间、退场时间。瑞德钢结构公司主张向“中天集团”交纳施工押金及水电分摊费用后三日即2016年11月24日入场并开工；2018年7月6日收到瑞德钢结构公司终止合同通知后退场并交付给创维群欣公司。创维群欣公司对瑞德钢结构公司的主张不予认可，认为瑞德钢结构公司在创维群欣公司未下达施工指令的情况下擅自组织材料进场，实际退场时间早于合同终止时间，但因创维群欣公司工作人员解散无法核实具体时间。4.关于已完成的工程量。瑞德钢结构公司主张已完成全部工程量的66.35%，依据为按照瑞德钢结构公司核算的工程费用汇总，实际产生费用695796元，加3%管理费，共计716669元，占合同总价款的66.35%。创维群欣公司对瑞德钢结构公司的主张不予认可，认为瑞德钢结构公司仅完成钢材进场和预埋点设置，实际未进行其他施工。庭审中，关于显示屏是否已实际安装、钢结构安装是否已全部完成，瑞德钢结构公司均无法说明。5.关于实际发生的费用。瑞德钢结构公司主张的实际发生的费用包括（1）向“中天集团”交纳的施工押金及水电分摊15000元；（2）楼顶搭设作业吊篮押金60000元；（3）楼顶搭设脚手架拆装费68000元；（4）材料费296796元，具体包括：钢材234236元、材料运输费12200元、材料吊装费28000元、材料除锈费11286元、预埋件材料费11074元；（5）人工费256000元；（6）上述（1）-（5）项费用3%的管理费20873元。创维群欣公司认为，瑞德钢结构公司主张的第（1）、（2）项费用属于押金，应向收取方主张返还，且第（2）项脚手架是建筑主体工程施工中的照片；第（3）、（5）项及第（4）项中的材料吊装费、材料除锈费、预埋件材料费未在报价清单列明，不予认可；第（4）项中的钢材、材料运输费实际产生，但具体金额应以报价清单列明的单价为准。一审法院认为，本案属于建设工程合同纠纷。瑞德钢结构公司、创维群欣公司签订的关于创维创新谷P20显示屏全彩钢结构工程的《工程合同》已经双方确认一致于2018年7月6日终止。创维群欣公司配合瑞德钢结构公司向“中天集团”交纳安全文明施工押金、水电及分摊费押金，并实际支付了合同约定进场施工七个工作日内支付的款项324000元，应视为瑞德钢结构公司入场开工经创维群欣公司同意。已施工部分未有质量争议，瑞德钢结构公司就已完成的施工内容主张折价补偿有法律依据。关于瑞德钢结构公司实际损失的金额。合同约定的工程款总价为固定价，在创维群欣公司未变更设计导致工程量增加的情形下，瑞德钢结构公司要求超出报价结算工程款没有依据，合同终止后工程款结算仍应以原报价清单标准为依据。瑞德钢结构公司主张实际发生的费用中，向“中天集团”交纳的施工押金及水电分摊15000元，因该款项属于押金和应按照实际使用进行分摊的金额，且收据载明的缴纳人为创维群欣公司，瑞德钢结构公司的举证不能充分证明系由其实际承担的；楼顶搭设作业吊篮押金60000元，属于押金，瑞德钢结构公司未能举证证明已同第三方结算确认应付租金，已构成实际损失。故瑞德钢结构公司主张的上述款项，一审法院不予支持。瑞德钢结构公司可以与第三方结算后另行主张。瑞德钢结构公司主张的钢材、材料运输费，创维群欣公司认可钢材重量48.53吨，但认为应以报价清单4000元/吨单价计算，瑞德钢结构公司主张因工程延期导致2017年进场时原材料价格上涨，但并未举证证明原材料价格上涨的幅度及涨幅已达到使双方当事人权利义务的显失平衡的程度，应承担举证不能的责任，故一审法院认定钢材费用为194120元（4000元/吨×48.53吨）；创维群欣公司认可材料运输费（含运费、转运费、二次搬运费）为12846.15元，瑞德钢结构公司仅主张12200元，视为瑞德钢结构公司对其权利的处分，故一审法院认定材料运输费为12200元。创维群欣公司认为瑞德钢结构公司主张的材料吊装费、材料除锈费、预埋件材料费未在报价清单列明，不予认可，因报价清单列有吊车费用，瑞德钢结构公司提交了该费用收据，瑞德钢结构公司提交的施工现场图片确有吊车现场作业，创维群欣公司方亦未对瑞德钢结构公司提交的收据及现场照片另有主张，故一审法院认定吊车费用为28000元；创维群欣公司提交的施工图，对预埋件提出了具体明确的要求，同时要求钢结构制作前除锈、制作后防腐，据此，除锈、防腐是钢结构制作的必要工序，产生的费用属于钢结构制作安装费用，故对瑞德钢结构公司主张的材料除锈费11286元、预埋件材料费11074元予以认定。瑞德钢结构公司主张楼顶搭设脚手架拆装费，依据瑞德钢结构公司的主张，其已于2018年7月6日撤场，但仅提供2016年12月1日搭架费用68000元收据复印件一张，撤场12个月仍未通知第三方拆除、未产生拆除费用，不合常理，故一审法院采纳创维群欣公司答辩意见，不予认定该搭设脚手架拆装费。以上实瑞德钢结构公司实际损失合计为256680元。关于瑞德钢结构公司主张人工费、项目直接费用3%的管理费及利润，因涉案施工实际未完成，瑞德钢结构公司、创维群欣公司双方未进行结算，瑞德钢结构公司未举证证明实际完成的工作量，且瑞德钢结构公司已撤场无法通过评估确认实际完成的工作量，瑞德钢结构公司应承担举证不能的责任，故瑞德钢结构公司的该项主张一审法院不予支持。瑞德钢结构公司诉请创维群欣公司另行支付涉案工程赔偿实际损失30%的违约金，因创维群欣公司已向瑞德钢结构公司主张赔偿实际损失用以弥补，对瑞德钢结构公司此项诉请，一审法院不再予以支持。综上，因创维群欣公司已实际支付工程款324000元，已覆盖瑞德钢结构公司实际损失金额，创维群欣公司无需另行支付赔偿金。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：驳回瑞德钢结构公司的诉讼请求。本院审理查明，一、涉案合同落款处显示瑞德钢结构公司的委托代理人为张翠芳。本案一审期间，瑞德钢结构公司提交张翠芳于2016年11月14日向案外人叶淑萍转账支付15000元的银行流水记录，该转账记录备注“创维工业园施工押金”；瑞德钢结构亦提交案外人中天建设集团有限公司拟于2016年11月21出具的载明收到创维群欣公司安全文明施工押金5000元、水电及分摊费10000元的收款收据。瑞德钢结构公司提交前述证据材料，拟证明其为履行涉案合同以创维群欣公司的名义向工程总包方中天建设集团有限公司支出安全文明施工押金5000元、水电及分摊费10000元。二、瑞德钢结构公司于一审期间提交其向张翠芳转账300000元的付款凭证，拟证明其为履行涉案合同支出的人工费用。前述银行转账记录显示瑞德钢结构公司分别于2016年11月25日、2016年11月30日、2016年12月16日向张翠芳支付10万元、5万元、15万元，均备注为“劳务费”。三、瑞德钢结构公司制作的《LED显示屏工程量清单》中未有列明脚手架搭设费。四、一审查明的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系建设工程合同纠纷。本案中，涉案双方对涉案合同已于2018年7月6日终止并无异议，创维群欣公司亦同意向瑞德钢结构公司支付其在涉案合同中支出的具体费用。本案二审的争议焦点在于相关合同费用的认定问题。依瑞德钢结构公司上诉主张，本院对双方争议的各项费用分析如下：一、关于涉案押金、水电分摊费。依前述查明的涉案合同内容，瑞德钢结构公司的委托代理人为张翠芳。张翠芳在本案中转账支付15000元备注为“创维工业园施工押金”，且瑞德钢结构公司为此持有中天建设集团有限公司向创维群欣公司出具收款收据的原件。故本院认为，瑞德钢结构公司主张其通过张翠芳已代创维群欣公司支付了涉案工程的押金5000元、水电分摊费10000元，具高度可能性，本院予以采信。该款项系因履行涉案合同而发生，属瑞德钢结构公司在履行合同过程中实际支出的费用，故其诉请创维群欣公司向其返还该押金5000元、水电分摊费10000元，理据充分，应予支持。一审认定有误，本院予以纠正。二、关于脚手架搭设费。依本案查明事实，瑞德钢结构公司制作的《LED显示屏工程量清单》为其报价清单，而该清单中未有列明脚手架搭设费，且本案中瑞德钢结构公司提供的证据亦不足以证明其已实际支出该费用。据此，本院对瑞德钢结构公司关于创维群欣公司向其支付该费用68000元的主张不予支持。三、关于钢材费用。本案中，涉案双方对于涉案工程使用的钢材数量48.53吨并无争议，一审依瑞德钢结构公司制作的《LED显示屏工程量清单》中列明的钢材单价4000元/吨核算涉案钢材费用应为194120元（4000元/吨×48.53吨=194120元），并无不当，本院予以维持。瑞德钢结构公司上诉主张应以高于4000元/吨的单价核算涉案钢材费用，理据不足，本院不予支持。四、关于管理费和利润。依本案查明事实，涉案合同中未有关于管理费的约定，且截至涉案合同终止，涉案工程并未实际完工，故瑞德钢结构公司诉请创维群欣公司支付管理费和利润，依据不足，本院不予采纳。一审处理正确，应予维持。五、关于人工费。本案中，自2016年11月16日涉案双方签订合同至2018年7月6日合同终止，瑞德钢结构公司履行合同一年半有余，期间瑞德钢结构公司完成了采购钢材、运输钢材、吊车现场作业、对钢结构除锈、预埋点设置等工作。瑞德钢结构公司为此主张其在该期间支出人工费用256000元，并提交前述其向案外人转账支付劳务费300000元的付款凭证。本院认为，综合前述涉案合同的履行时长、履行情况，依日常生活经验法则，瑞德钢结构公司完成前述合同义务必然支出相应的人工费用，考虑到瑞德钢结构公司于本案中并未充分举证其向案外人支出的劳务费均系因履行涉案合同而发生，故本院酌定创维群欣公司应向瑞德钢结构公司支付涉案合同人工费用150000元。瑞德钢结构公司诉请的超出该金额的人工费用部分，本院不予支持。另，1.本案一审对瑞德钢机构公司诉请的其他费用损失256680元已予支持，创维群欣公司未提出上诉，应视为其对自身权利的处分。故此，创维群欣公司应合计向瑞德钢结构公司赔偿费用损失406680元（256680元+150000元=406680元），其此前已向瑞德钢结构公司支付工程款324000元，故尚需赔偿费用损失82680元。本院对瑞德钢结构公司诉请的超过该费用损失赔偿金额的部分不予支持。2.涉案合同未有关于合同终止情形下支付违约金的约定，且前述本院对瑞德钢结构公司因涉案合同终止导致的费用损失已予支持，故瑞德钢结构公司上诉主张创维群欣公司向其支付违约金303800.7元，缺乏合同依据亦于法无据，本院不予支持。一审处理正确，本院予以维持。3.依《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定，当事人未提出管辖权异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。本案中，涉案双方于一审期间均未提出管辖权异议，应视为一审法院有管辖权，且本案未有违反级别管辖和专属管辖的情形。故瑞德钢结构公司现上诉主张一审法院无管辖权，于法无据，本院不予采纳。综上，瑞德钢结构公司的部分上诉请求成立，就其成立部分，本院予以支持；一审认定部分事实有误，导致部分处理欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初16129号民事判决；二、深圳市创维群欣安防科技股份有限公司应于本判决生效之日起十日内向深圳市瑞德钢结构工程有限公司返还押金5000元、水电分摊费10000元；三、深圳市创维群欣安防科技股份有限公司应于本判决生效之日起十日内向深圳市瑞德钢结构工程有限公司赔偿损失82680元；四、驳回深圳市瑞德钢结构工程有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8324元（深圳市瑞德钢结构工程有限公司已预交），由深圳市瑞德钢结构工程有限公司负担7741元，深圳市创维群欣安防科技股份有限公司负担583元；二审案件受理费16648.23元（深圳市瑞德钢结构工程有限公司已预交），由深圳市瑞德钢结构工程有限公司负担15483.23元，深圳市创维群欣安防科技股份有限公司负担1165元。深圳市创维群欣安防科技股份有限公司应于本判决生效之日起十日内向深圳市瑞德钢结构工程有限公司迳付一审、二审诉讼费用合计1748元。本判决为终审判决。审判长 马    龙审判员 周    敏审判员 路  德  虎二〇二一年三月三十一日书记员 陈晓莹（兼）