新疆维吾尔自治区克孜勒苏柯尔克孜自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新30民终63号 上诉人（原审被告）：湖南湘源建设工程有限公司，住所地湖南省常德市常德经济技术开发区德山街道办事处莲花池居委会德源大厦四楼406室。 法定代表人：严达，公司董事长。 委托诉讼代理人：杨和荣，新疆正嘉律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李传建，男，1966年1月10日出生，汉族，务工人员，住新疆维吾尔自治区喀什市。 委托诉讼代理人：万胜娟，新疆川疆律师事务所律师。 原审被告：新疆艾力夏提房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区延安路745号1幢3号房。 法定代表人：艾热夏提麦麦提吐尔荪，该公司总经理。 原审被告：新疆艾力夏提房地产开发有限公司阿克陶分公司，住所地新疆维吾尔自治区克孜勒苏柯尔克孜自治州阿克陶县幸福西路2院25号二楼一室。 负责人：艾热夏提麦麦提吐尔荪，该分公司经理。 委托诉讼代理人：迪力夏提麦麦提吐尔逊，男，该分公司执行总裁。 委托诉讼代理人：依布拉莫吐尔逊，男，该分公司业务主管。 上诉人湖南湘源建设工程有限公司（以下简称湘源公司）因与被上诉人李传建、原审被告新疆艾力夏提房地产开发有限公司（以下简称艾力夏提公司）、新疆艾力夏提房地产开发有限公司阿克陶分公司（以下简称艾力夏提阿克陶分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区阿克陶县人民法院（2020）新3022民初626号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年2月4日立案后，依法组成合议庭，于2021年3月2日通过互联网和现场融合方式公开开庭进行了审理。上诉人湘源公司的委托诉讼代理人杨和荣、被上诉人李传建的委托诉讼代理人万胜娟在线参加诉讼，原审被告艾力夏提阿克陶分公司的委托诉讼代理人迪力夏提麦麦提吐尔逊、依布拉莫吐尔逊到庭参加诉讼。原审被告艾力夏提公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 湘源公司上诉请求：改判一审判决第一项，由我方应付给李传建的工程款金额中扣减李传建未实际施工部分的工程款500000元和扣除社会保险费1131176元。事实和理由：一、一审判决将李传建的工程量部分，按全部完工计算，没有考虑部分工程不是李传建实际施工的情况，也没有考虑双方未结算的实际情况，属于事实认定错误。对于不是李传建实际施工部分的工程款500000元，应予以扣除。根据目前我方与开发商的初步核算，对于不是李传建实际施工完成的部分，其工程款金额至少在500000元以上，应从我方应付给李传建的金额中予以扣除，具体金额有待我方与开发商进一步核算落实。同理，我方与李传建之间的工程款未完成最后的结算，不能直接判决。二、工程款中所包含的社会保险费，应支付给我方，不能直接判决归李传建所有。尽管一审判决认定我方与李传建之间签订的《工程项目内部承包合同》无效，但结算条款的内容同样对双方均具有约束力，且一审判决支持了管理费用和税金，但漏掉了应归属于我方所有的社会保险费。《工程项目内部承包合同》第三条第4款规定，税金（营业税、城市维护建设税及教育费附加、企业所得税、规费）包含在合同价格内，由甲方统一代扣代缴。根据相关规定，社会保险费是属于建筑工程施工企业所有的，是为企业人员购买社会保险所用，应按工程施工合同价的2.86%执行。因此，本案所涉及的社会保险费用，应从一审判决认定应支付给李传建的金额中予以扣除，用于我公司从业人员的权益保障。按一审判决确定的工程款金额计算为1131176元(暂按一审金额计算，39551624×2.86%=1131176元)。综上，请求二审法院查清事实，依法予以改判。 李传建辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确请求驳回上诉，维持原判。一审中，湘源公司认可李传建的实际施工人身份，涉案工程总面积为2426408平方米，单价为1630元/平方米，总价款为39551624元。湘源公司在其上诉状中称有500000元未施工部分要扣除，依据谁主张谁举证的原则，湘源公司应当负有举证责任，但其在一审中也未提交。对于社会保险费应当有实际支出的发票，湘源公司应提交缴纳社会保险费的相应证据予以证实，否则应承担举证不能的法律责任。 艾力夏提公司未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。 艾力夏提阿克陶分公司辩称，同意湘源公司的上诉请求及事实和理由。1．我公司与湘源公司签订的《建设工程施工合同》合法有效，合同约定的工程范围为：施工蓝图以内的土建、电气、消防及二次结构。李传建未按合同完成工程，涉案工程的部分土建、电气、消防及二次结构，是由我公司向施工方直接支付工程款进行施工或由我公司再次外包进行施工，部分工程至今还没有完工，给我公司造成了巨大损失。因此，应从工程总价款中扣减。2．工程至今未完工，不具有验收条件，更不具有结算条件。我公司与湘源公司之间未进行结算的情况下，一审法院认定我公司欠付湘源公司9882565.21元的事实错误，我公司不应承担连带责任，希望二审法院予以纠正。 李传建向一审法院起诉请求：1．判令湘源公司、艾力夏提公司、艾力夏提阿克陶分公司共同支付我工程款8815487元，利息383473元，合计9198960元；2．判令湘源公司、艾力夏提公司、艾力夏提阿克陶分公司赔偿我未能盖到28层楼的损失2000000元。 一审法院认定事实：2013年8月17日，艾力夏提阿克陶分公司（发包方、甲方）将其开发建设的“阿克陶县商业步行街（艾力夏提大厦）”工程发包给湘源公司负责施工，并签订《建设工程施工合同》，合同约定：1．工程内容：本工程甲乙双方共同协商的全部内容（施工蓝图以内的土建、电气、消防及二次结构），打桩由甲方负责；2．建筑面积：暂为86529.68㎡（以实际工程量为准做结算）；3．单方造价：报定价1630元／㎡（含临时设施费、管理费、税费等一切费用）；4．资金来源：自筹资金；5．工程承包范围：包工包料；6．开工日期：2013年8月20日，竣工日期：2015年5月31日（商铺至2014年4月30日交付使用），合同工期总日历天数530天；7．工程质量标准：合格；8．合同价款：141043378.40元。艾力夏提阿克陶分公司及其负责人在发包人处盖章并签字，湘源公司及其法定代表人在承包人处签字，湖南湘源建设工程有限公司喀什分公司在落款处也加盖公司印章。合同签订后，李传建从湖南湘源建设工程有限公司喀什分公司承包了涉案工程，并于2013年10月组织人员进场施工，至2013年11月26日，湖南湘源建设工程有限公司喀什分公司（甲方）与李传建（乙方）签订《工程内部承包合同》，合同约定：一、工程名称、范围、内容和方式：1．工程名称：阿克陶商业步行街（艾力夏提大厦）；2．工程地点：阿克陶县；3．工程承包范围：施工图范围内的工程内容（包括消防、电梯、挖土方、室内全毛墙毛地、一至三层外墙大理石），注：打桩由开发商自行负责，乙方按照每平方米壹仟陆佰叁拾元结算；二、工期：开工日期：2013年8月20日，竣工日期：2015年5月31日，总工期530天；三、合同价款及工程量签认约定：1．合同暂估价格未约定；2．税金（营业税、城市维护建设税及教育费附加、企业所得税、规费）包含在合同价格内，由甲方统一代扣代缴；3．合同内作业项目和内容的签认：最终结算以甲方签字、计价认可的符合计量规则的实际完成的合格作业量为依据；四、报酬的计量及支付程序：1．施工进度款的支付时间和支付比例参照甲方与业主的施工合同，若业主不要求验工计价的，每月由甲方对乙方进行验工计价。合同落款处添加“（注：甲方按总造价3％提取管理费），结算按开发商最后结算面积为准，每平方米1630元。付款方式以湖南湘源公司跟开发商签的付款方式为准”。合同履行中，因艾力夏提阿克陶分公司资金没有到位，李传建施工的涉案工程本应该建设28层，而实际变更为地下两层、地上21层，实际施工面积24264.8平方米，按照工程单价1630元／平方米，工程款为39551624元。至李传建起诉时，湘源公司收到艾力夏提阿克陶分公司支付李传建、文仕全、刘承林三人分别施工的阿克陶商业步行街（艾力夏提大厦）三个工程的工程款共计90399326元，按照支付比例，湘源公司应支付李传建工程款为29669058.79元（未扣除税费等），实际支付李传建工程款28818119.63元。庭审中，李传建提出因《工程内部承包合同》属于无效合同，合同约定的“甲方按总造价3％提取管理费”不应存在，但湘源公司不认可，认为基于《工程内部承包合同》，湘源公司只享有涉案工程总造价3％的管理费，剩余权利义务及履行该合同产生的一切债权债务均归李传建。税金虽未约定具体税率，诉讼中，李传建主张按照6.33％计算，湘源公司表示认可。庭审中，湘源公司要求李传建支付劳保统筹费用，但未提交缴纳涉案工程劳保统筹费票据。湖南湘源建设工程有限公司喀什分公司于2018年12月14日依法注销。涉案工程已交付使用。依据《建设工程施工合同》，结合实际施工面积，艾力夏提阿克陶分公司应支付湘源公司涉案工程款为39551624元（含临时设施费、管理费、税费等一切费用），结合支付比例，现已支付工程款29669058.79元，尚欠9882565.21元（未扣除合同约定的管理费、税费等费用）。一审法院认为，艾力夏提阿克陶分公司与湘源公司就“阿克陶商业步行街（艾力夏提大厦）”工程签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。湘源公司将涉案工程交由其下属湖南湘源建设工程有限公司喀什分公司（已注销）施工，后李传建从湖南湘源建设工程有限公司喀什分公司处承包了涉案工程并完成施工，因李传建系自然人，无建筑企业施工资质，违反了法律、行政法规的强制性规定，所签订的《工程内部承包合同》应属无效。李传建作为涉案工程实际施工人，依约完成了施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”及第十四条第三项规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”涉案工程虽未竣工验收，但已交付使用，李传建有权参照合同约定就未付工程款主张权利。根据李传建的诉讼请求、案件事由、答辩意见及举证、质证和法院认证情况，本案争议焦点为：1．欠付工程款数额、利息问题；2．关于支付责任问题。关于争议焦点一，湘源公司基于涉案工程支付李传建工程款28818119.63元，双方均认可，法院予以认定。艾力夏提阿克陶分公司基于涉案工程支付湘源公司工程款29669058.79元（按三个工程款比列计算），双方也认可，法院亦予以认定。对湘源公司提出李传建在2013年11月18日、2013年11月19日向公司借款2000000元，根据其提供的证据记账凭证和借款单，均记载借款用途系支付材料款，经当庭询问，李传建、湘源公司在涉案工程施工前无债权债务关系，该组证据相互印证了2000000元系涉案工程的工程款借支，且双方在核对工程款支付明细时也将该笔工程款借支计入了工程款，故对湘源公司提出2000000元系借款的辩称，法院不予采信。对湘源公司提出李传建应按照2.86％承担劳保统筹费用，因其未提供相应的证据，法院不予采信。关于李传建主张损失2000000元问题。涉案建设工程施工合同在履行中，因艾力夏提阿克陶分公司资金没有到位，致使李传建施工的涉案工程本应该建设28层，而实际变更为地下2层、地上21层，双方对此变更均认可。鉴于损失涉及三个工程的施工人，且李传建提供的证据，不能证明其损失2000000元的事实。李传建对此损失如有新的证据，可另案起诉。关于合同总价3％的管理费。管理费是《工程内部承包合同》约定的结算条款。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，法院予以认定。依约定该管理费为1186548.72元（39551624元×3％）。关于税金问题。基于《工程内部承包合同》约定，税金虽未约定具体税率，李传建、湘源公司在庭审时均同意按照6.33％计算，故涉案工程税金为2503617.80元（39551624元×6.33％）。综上，本案工程款为39551624元，减去管理费1186548.72元、税金2503617.80元及湘源公司已付工程款28818119.63元，湘源公司尚欠李传建工程款7043337.85元。故李传建主张工程欠款的诉讼请求部分成立，法院予以支持。对李传建主张利息383473元的诉讼请求，因双方签订的合同为无效合同，自始就没有法律约束力，且双方对李传建不具备建设工程施工资质是明知的，故双方在合同履行过程中均存在过错，李传建该项主张缺乏法律依据，法院不予支持。关于争议焦点二，湖南湘源建设工程有限公司喀什分公司（已注销）将涉案工程交给无施工资质的自然人李传建施工，违反了法律、行政法规的强制性规定，因该分公司已注销，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，湖南湘源建设工程有限公司喀什分公司不具有企业法人资格，其民事责任由湘源公司承担。本案湖南湘源建设工程有限公司喀什分公司已实际经工商部门注销完毕，不影响湘源公司基于独立法人资格行使其分支机构所享有的民事权利、承担其分支机构所负有的民事义务。艾力夏提阿克陶分公司作为涉案的发包人，只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，因其不具有法人资格，其民事责任由艾力夏提公司承担。庭审查明，艾力夏提阿克陶分公司应支付湘源公司涉案工程款为39551624元，减去已付工程款29669058.79元，尚欠9882565.21元，依据《建设工程施工合同》约定，报定价1630元／㎡，含临时设施费、管理费、税费等一切费用，但双方在合同中未约定管理费、税费的比例，艾力夏提公司应当按其分公司与湘源公司的约定履行合同义务。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，艾力夏提公司在欠付工程款9882565.21元范围内对实际施工人李传建承担责任。艾力夏提公司经法院合法传唤无正当理由拒不在线参加诉讼，亦未提交答辩材料及相关证据，视其对答辩、举证、质证等诉讼权利的放弃。综上所述，李传建的诉讼请求部分成立，法院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条第三项、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、湘源公司于判决生效之日起十五日内支付李传建未付工程款7043337.85元；二、艾力夏提公司在欠付湘源公司工程款的范围内对上述湘源公司所负债务承担连带清偿责任；三、驳回李传建的其他诉讼请求。 本院二审期间，李传建、湘源公司、艾力夏提公司没有提交新证据。艾力夏提阿克陶分公司提交了阿克陶县步行街工程支出明细表一份，用于证明艾力夏提阿克陶分公司与湘源公司未进行结算，无法确定工程款。湘源公司对该证据不予认可，认为该证据没有经过核实，无法确认其真实性。李传建认为该份证据与本案无关。本院认证认为，因该份明细表由艾力夏提阿克陶分公司自行制作，且未经相关人员签字确认，真实性无法核实，故不予采信。 本院审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：1．涉案工程中是否有李传建未实际施工的部分。2．社会保险费是否应从工程款中扣减。关于涉案工程中是否有李传建未实际施工的部分，一审中，湘源公司认可李传建的实际施工量为24264.8平方米，其在二审提出李传建还有未实际施工的部分，请求予以扣减，但其并未提交相应证据予以证实。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，湘源公司应承担举证不能的不利后果。故对湘源公司要求在应付李传建的工程款中扣除未施工部分的工程款500000元，本院不予支持。关于社会保险费应否从工程款中扣减的问题，社会保险费是工程成本和工程造价的组成部分。虽然双方在涉案合同中约定由湘源公司代缴社会保险费，但湘源公司未提交证据证明其已经缴纳，故社会保险费不应从李传建应得的工程款中扣减，并且湘源公司扣减社会保险费仅属于代扣代缴义务，在其未向相关部门缴纳的情况下，其无权扣减。故湘源公司主张社会保险费应从工程款中予以扣减的上诉请求，本院不予支持。艾力夏提公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见及相关证据，视其对答辩、举证、质证等诉讼权利的放弃。 综上所述，湘源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19481元，由湖南湘源建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 阿娜尔古  丽阿依沙 审 判 员 刘        磊 审 判 员 热娜古丽阿布都热合曼 二〇二一年三月二十九日 法官助理 尼 里 帕  艾 尔 肯 书 记 员 凯迪丽亚 努 尔买买提