浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)浙01民终8248号 上诉人（原审原告）：徐妹琴，女，1960年12月15日出生，汉族，住杭州市萧山区。 上诉人（原审原告）：盛庆云，男，1955年12月9日出生，汉族，住杭州市萧山区。 上诉人（原审原告）：盛某3，男，1982年11月13日出生，汉族，住杭州市萧山区。 上诉人（原审原告）：徐欢欢，女，1990年8月5日出生，汉族，住杭州市萧山区。 上诉人（原审原告）：盛某1，女，2017年6月15日出生，汉族，住杭州市萧山区。 法定代理人：盛某3，身份情况同上（系盛某1父亲）。 上诉人（原审原告）：盛某2，女，2019年11月24日出生，汉族，住杭州市萧山区。 法定代理人：盛某3，身份情况同上（系盛某2父亲）。 上诉人（原审原告）：盛茂兴，男，1936年6月5日出生，汉族，住杭州市萧山区。 上诉人徐妹琴、盛庆云、盛某3、徐欢欢、盛某1、盛某2、盛茂兴共同委托诉讼代理人：李强、邵延春，安徽皖大律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杭州市萧山区人民政府北干街道办事处。住所地：杭州市萧山区金城路**。统一社会信用代码：11330109002514793U。 负责人：王冠丰，主任。 委托诉讼代理人：王蓉，浙江王建军律师事务所律师。 上诉人徐妹琴、盛庆云、盛某3、徐欢欢、盛某1、盛某2、盛茂兴因与被上诉人杭州市萧山区人民政府北干街道办事处（以下简称北干街道办事处）房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2020）浙0109民初7725号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月16日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定：2012年11月27日，北干街道办事处（甲方）与徐妹琴、盛庆云（乙方）签订《安置协议》一份，约定为加快城中村改造进程，推进城乡一体化建设，根据区政府批准的拆迁补偿安置政策，双方就徐妹琴户房屋拆迁补偿安置事宜协商一致。协议第五条安置用房约定“乙方安置人数为5人（其中农业户口3人；非农户口1人，独生子女1人）；安置面积为350平方米”。2016年11月11日，盛某3与徐欢欢登记结婚，徐欢欢系再婚，与前夫已生育一女。2017年6月15日，盛某3、徐欢欢生育一女，取名盛某1。2019年2月20日，徐欢欢户籍迁入北干街道城北村。2019年4月24日，盛某3、徐欢欢领取夫妻再生育证明。2019年8月14日，经萧山区住建局公示，徐妹琴户可安置人口为徐妹琴、盛庆云、盛某3、徐欢欢、盛某1、盛茂兴6人，安置面积为420平方米。2019年8月20日，北干街道城北村进行抽号分房（车位），《分房工作实施细则》明确安置人口核定截止时间为2019年8月19日24时。因徐妹琴户对北干街道办事处为徐妹琴户提供的安置人数及安置房面积有异议，故未按通知于2019年8月20日前往相应地点办理抽房（车位）手续。2019年11月24日，盛某3与徐欢欢再生育一女，取名盛某2。徐妹琴、盛庆云、盛某3、徐欢欢、盛某1、盛某2、盛茂兴于2020年6月18日起诉至原审法院，请求判令：1、北干街道办事处为盛某2分配安置房70平方米；2、北干街道办事处交付徐妹琴、盛庆云、盛某3、徐欢欢、盛某1、盛某2、盛茂兴停车位1个；3、北干街道办事处支付徐妹琴、盛庆云、盛某3、徐欢欢、盛某1、盛某2、盛茂兴安置房空置费210000元、房屋租赁费185000元、误工费60000元、交通费5000元、车位出租空置费20000元、按时抽号奖20000元。 原审法院另查明，《安置意见》第三条人口与面积核定中第（二）项“......2、夫妻双方均为初次生育，2016年1月1日以后生育家庭第一个子女，安置时按实际人口计算，符合计划生育政策可再生育一孩而尚未出生的，经农户申请，镇街审核同意，可增加一个安置人口”，“......5、实施多层、高层住宅建设期间（分房前），遇正常人口变动（出生、婚嫁等）增加的，可按规定计算人口”；第（三）项“......2、被补偿人的子女（该‘女’是指符合入赘条件的女）为已婚大中专毕业生的安置。符合农村建房条件的被补偿人的子女，1997年以后（含1997年）全日制大中专院校毕业，因入学户口迁出，迁出时为征迁地农业户口，回迁后为杭州市区范围内户口，现已结婚且常住在征迁地，若该子女未被行政机关、事业单位和国有企业正式录用（干部身份），且与其家庭成员均未享受过房改等政策，未生育的，照顾安置150平方米（其中100平方米为安置价，50平方米为成本价）；已生育并领取独生子女父母光荣证或符合政策生育两个子女的，照顾安置200平方米（其中150平方米为安置价，50平方米为成本价）。” 原审法院认为：《安置协议》系徐妹琴、盛庆云代表徐妹琴户与北干街道办事处在自愿、平等、协商一致的基础上所签订，乃签约时双方真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立并合法有效。该协议对当事人具有法律约束力，各方当事人均应遵循诚实信用原则，全面履行合同约定义务。协议双方对徐欢欢、盛某1系徐妹琴户实施多层、高层住宅建设期间（分房前），正常人口变动（出生、婚嫁等）增加的，应按规定纳入安置人口的事实无异议》。现《安置协议》履行过程中，因盛某3与徐欢欢结婚，徐妹琴户认为北干街道办事处应根据《安置意见》第三条第（三）项第2点之规定，在已确定分配安置房420平方米的基础上，为其户增加分配安置房70平方米；北干街道办事处则认为盛某2出生于北干街道办事处确定的安置人口核定截止时间之后，不属于增加人口，不予以增加安置房70平方米。故本案的争议焦点为，徐妹琴户是否可适用《安置意见》第三条第（三）项第2点之规定增加安置房70平方米。审理查明，《安置意见》第三条人口与面积核定，第（三）项以下人员列入照顾安置，第2点规定：被补偿人的子女（该“女”是指符合入赘条件的女）为已婚大中专毕业生的安置。符合农村建房条件的被补偿人的子女，1997年以后（含1997年）全日制大中专院校毕业，因入学户口迁出，迁出时为征迁地农业户口，回迁后为杭州市区范围内户口，现已结婚且常住在征迁地，若该子女未被行政机关、事业单位和国有企业正式录用（干部身份），且与其家庭成员均未享受过房改等政策，未生育的，照顾安置150平方米（其中100平方米为安置价，50平方米为成本价）；已生育并领取独生子女父母光荣证或符合政策生育两个子女的，照顾安置200平方米（其中150平方米为安置价，50平方米为成本价）。经审理原审法院认为，针对双方争议较大的《安置意见》第三条第（三）项第2点所确定之含义，应当按照《安置意见》所使用的词句、有关条款、结构体系，确定该条款之真实意思。首先，从文义解释来看，《安置意见》第三条第（三）项第2点中关于“已生育并领取独生子女父母光荣证或符合政策生育两个子女的，照顾安置200平方米”之规定是否明确要求符合生育政策的子女在分房安置人口核定截止时间前必须出生的问题，《汉语大词典》对“生育”一词解释为：生长，养育。生育应当包含出生和养育两个行为，强调出生并且养育。故从文义解释来看，应当认定《安置意见》第三条第（三）项第2点中关于“已生育并领取独生子女父母光荣证或符合政策生育两个子女的，照顾安置200平方米”之规定是要求符合生育政策的子女在分房安置人口核定截止时间前必须已出生。其次，从体系解释来看，《安置意见》将被补偿人分为符合农村建房条件的在册人口，以及照顾安置人口两大类，其中照顾安置人口又分为不符合农村建房条件的子女、被补偿人子女为已婚大中专毕业生的安置等九类。根据《安置意见》文件的体系，应当认定照顾安置人口可享受的安置政策不应当优于符合农村建房条件在册人口可享受的安置政策；不同情况下的照顾安置人口可享受的安置政策相对平等。《安置意见》第三条第（二）项第2点系针对符合农村建房条件的在册人口，《安置意见》第三条第（三）项第2点系针对照顾安置人口中的被补偿人子女为已婚大中专毕业生，两项政策中均有关于符合政策生育两个子女的规定。根据《安置意见》第三条第（二）项第2点之规定，可以认定符合农村建房条件的在册人口，若符合政策生育两个子女，其中一子女尚未出生的，需要经农户申请，镇街审核同意，方可增加一个安置人口。若对《安置意见》第三条第（三）项第2点之规定认定为符合政策生育两个子女，其中一个可生育的子女在分房安置人口核定截止时间前可以尚未出生的，那么显然违背照顾安置人口可享受的安置政策不优于符合农村建房条件的在册人口可享受安置政策的原则。《安置意见》第三条第（二）项第2点“未生育的，照顾安置150平方米；已生育并领取独生子女父母光荣证或符合政策生育两个子女的，照顾安置200平方米”。若对“符合政策生育两个子女”之规定，认定为其中一个子女在分房安置人口核定截止时间前可以尚未出生，照顾安置200平方米，则该安置人口享受的分房安置政策优于该条中符合政策生育两个子女，但在分房安置人口核定截止时间前均未生育的人口的分房待遇（未生育的，照顾安置150平方米）。显然亦违背不同情况下的照顾安置人口可享受的安置政策相对平等的原则。综上，原审法院认定《安置意见》第三条第（三）项第2点中“符合政策生育两个子女的，照顾安置200平方米”之规定系要求符合生育政策的子女在分房安置人口核定截止时间前均已出生。盛某2在分房安置人口核定截止时间时虽已成胎但尚未出生，不符合《安置意见》第三条第（三）项第2点关于“符合政策生育两个子女的，照顾安置200平方米”规定的情形。故徐妹琴、盛庆云、盛某3、徐欢欢、盛某1、盛某2、盛茂兴要求北干街道办事处为盛某2分配安置房70平方米的诉讼请求缺乏相应的事实及法律依据，不予支持。同时查明，徐妹琴户因对公示的安置房分配面积存有异议，未按通知于2019年8月20日前往相应地点办理抽房（车位）手续，应当认定徐妹琴户怠于接受债务履行，且至今未办理抽房（车位）手续，故徐妹琴、盛庆云、盛某3、徐欢欢、盛某1、盛某2、盛茂兴要求北干街道办事处交付停车位1个、支付按时抽号奖20000元的诉讼请求缺乏相应的事实及法律依据，不予支持。因徐妹琴户怠于接受债务履行，未能获得安置房的相应损失由该户自行承担，故徐妹琴、盛庆云、盛某3、徐欢欢、盛某1、盛某2、盛茂兴要求北干街道办事处，赔偿安置房空置费210000元、房屋租赁费185000元、误工费60000元、交通费5000元、车位出租空置费20000元的诉讼请求缺乏相应的事实及法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2020年8月31日判决：驳回徐妹琴、盛庆云、盛某3、徐欢欢、盛某1、盛某2、盛茂兴的诉讼请求。案件受理费28400元，减半收取14200元，由徐妹琴、盛庆云、盛某3、徐欢欢、盛某1、盛某2、盛茂兴负担。 宣判后，徐妹琴、盛庆云、盛某3、徐欢欢、盛某1、盛某2、盛茂兴不服，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实不清。97后大中专毕业生夫妻，符合政策生育两个子女这一条款就是对符合政策生育和不是符合政策生育的补充。意思是符合政策再生育的孩子都是合法的，受法律保护，都是可以未出生就增加一个安置人口的。97后大中专毕业生夫妻中是包含夫妻双方均为初次生育，2016年以后符合政策再生育而孩子未出生的这种类型人群的。既然包含这类人群，那么就明确了97后大中专毕业生夫妻符合政策再生育两个子女这条中的生育是第二个子女符合政策再生育是可以孩子未出生的。二、法律适用错误。上诉人近1年去相关部门了解，应该是对上诉人不能使用夫妻双方均为初次生育的条款，而使用97后大中专毕业生夫妻这一条款。三、一审对生育的概念定性是错误的。只要胎儿存活都是生育，只有死亡才终止了生育过程。四、一审没有给上诉人充分辩论的时间，导致判决缺乏客观性、科学性。五、一审法院所说的安置意见体系都是子虚乌有，根本没有明文规定。上诉人只能通过意见的字面和条款、逻辑来理解。请求二审法院：1、撤销一审判决，改判被上诉人比原先420方多分配70平米安置房给上诉人即490方，价值200万；2、判令被上诉人赔偿纠纷期间各项损失：上诉人7人房屋租赁费18万元、安置房停车位1个价值10万元、车位出租费空置费2万元。奖金和延期交房补贴损失20万元；3、判令被上诉人承担本案一审和二审的全部诉讼费用。 上诉人徐妹琴、盛庆云、盛某3、徐欢欢、盛某1、盛某2、盛茂兴在二审中提交浙江省中等专业学校毕业证书复印件一份，证明盛某3是97后大中专毕业生，符合照顾安置意见中第三条第（三）项第2点，盛某3属于照顾安置人群，应该按照已婚已生育并符合政策生育两个子女这类，故应照顾安置200个平方。 被上诉人北干街道办事处在二审中辩称：关于徐妹琴户提出的胎儿权利的问题。根据《民法总则》第十三条的规定，自然人从出生时起至死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。《民法典》第十三条的规定也是同样。这就意味着胎儿在法律上还不算是一个具有民事权利的人。因此，胎儿也就不享有相应的权利。《民法总则》第16条涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力，但是胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在。《民法典》第十六条也是同样的规定。而参与安置房的分配，显然不属于遗产继承和接受捐赠这两种情况。所以从法律上来说，胎儿不能享受安置房面积的权利。总的来说，根据法律的规定，未出生的胎儿是不能享受安置房面积的。具体到本案，安置房分配时盛某2并未出生，当时还是胎儿。根据相应的安置政策，盛某2是不符合安置条件的，故请求驳回徐妹琴户的上诉请求。 被上诉人北干街道办事处在二审中未提交新证据。 上诉人徐妹琴、盛庆云、盛某3、徐欢欢、盛某1、盛某2、盛茂兴在二审中提交的证据，经出示，被上诉人北干街道办事处对该证据本身无异议，但认为符合政策生育两个子女应指均已出生，不包括未出生子女。本院对该证据的真实性予以确认。 本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，予以确认。 另查明，2012年11月27日徐妹琴户与北干街道办事处签订的《萧山区北干街道办事处房屋拆迁补偿安置协议》中第六条“说明事项”中载明“本协议所确定的安置面积和因政策因素需调整的安置面积，需经两次公示，最终由区城乡一体化建设办公室审核为准。┅┅” 再查明，2019年8月19日，北干街道办事处针对盛某3于2019年8月13日反映的“要求享受独生子女的照顾安置政策”信访事项作出北信访复字（2019）26号《信访事项处理意见书》，认为“经调查，你系城北村城中村改造拆迁户主徐妹琴之子，1999年8月考入浙江乡镇工业学校，将户口迁入学校，转成非农户籍。2002年7月毕业后后自主就业并回迁户口。2016年11月于徐欢欢（江西上饶人，为再婚，有一孩判给前夫）登记结婚，为初婚，2017年6月生育一女儿，2019年2月徐欢欢户籍迁入城北村。城北村安置房分房工作指挥部，按照你的相应情况，确认为97大中专回村毕业生。根据萧山区人民政府办公室《关于征收集体土地房屋实施多高层安置意见》萧政办发（2017）51号文件，你未符合第三大点第（二）条第2款：夫妻双方均为初次生育，┅┅可增加一个安置人口；也未符合第三大点第（三）条第2款：被补偿人的子女┅┅为已婚大中专毕业生的安置，┅┅即徐欢欢为再婚，目前你只生育一孩（虽二胎已孕7月，未出生），故你的诉求不予支持。如对安置政策不满的，建议通过行政复议或行政诉讼等合法途径解决。”后盛某3向杭州市萧山区人民政府申请行政复议，杭州市萧山区人民政府于2019年11月13日作出杭萧复字（2019）第219号《行政复议决定书》，认为“经审理，本机关查明的事实如下：申请人系徐妹琴户户内成员。2012年11月27日，徐妹琴户与被申请人签订《萧山区北干街道办事处房屋拆迁补偿安置协议》，约定乙方安置人口为5人，安置面积为350平方米等。2019年8月13日，申请人向被申请人要求为其妻子所怀孩子增加一个安置人口。2019年8月19日，被申请人作出北信访复字（2019）26号《信访事项处理意见书》，认为根据萧政办发（2017）51号《关于征收集体土地房屋实施多高层安置意见》，对申请人的诉求不予支持，并于同日直接送达给申请人。┅┅本机关认为，本案中，申请人向被申请人申请根据萧政办发（2017）51号《关于征收集体土地房屋实施多高层安置意见》第三条第（二）项“夫妻双方均为初次生育，2016年1月1日以后生育家庭第一个子女，安置时按实际人口计算，符合计算生育政策可再生育一孩而尚未出生的，经农户申请，镇街审核同意，可增加一个安置人口”及第三条（四）项“其他因特殊情况确需安置的，由各镇街、管委会（建设主体）提出，经区城乡一体办审核、报区政府批准”的规定，为其妻子所怀孩子增加一个安置人口。被申请人收到申请后，经调查作出案涉《信访事项处理意见书》，对申请人的诉求不予支持。该《信访事项处理意见书》对申请人的权利义务产生影响，属于具体行政行为，故属于行政复议受理范围。根据申请人所在的徐妹琴户居民户口本、申请人与徐欢欢结婚证、申请人与徐欢欢夫妻再生育证明、徐欢欢与杜立秋离婚协议书等材料，申请人的情况不符合《关于征收集体土地房屋实施多高层安置意见》的相关规定，被申请人经审查后不予支持申请人的诉求并无不当。对申请人提出的对萧政办发（2017）51号《关于征收集体土地房屋实施多高层安置意见》进行审查的请求，本机关认为该规范性文件并未违反上位法律、法规或规章的规定。综上，┅┅决定如下：维持被申请人杭州市萧山区人民政府北干街道办事处于2019年8月19日对申请人盛某3作出的北信访复字（2019）26号《信访事项处理意见书》。如不服本决定，可以自收到行政复议决定书之日起十五日内，依法向杭州市萧山区人民法院或杭州市滨江区人民法院提起行政诉讼。” 本院认为，2012年11月27日，北干街道办事处与徐妹琴户签订的《萧山区北干街道办事处房屋拆迁补偿安置协议》系双方的真实意思表示，且未违反法律法规禁止性规定，应认定合法有效，双方均应按约履行。现双方对盛某2是否属于安置人口、具有安置资格发生争议。根据上述安置协议，协议签订时盛某2不在协议乙方（徐妹琴户）的安置人口之内，而协议在“说明事项”中明确了“本协议所确定的安置面积和因政策因素需调整的安置面积，需经两次公示，最终由区城乡一体化建设办公室审核为准”，在2019年8月14日杭州市萧山区住房和城乡建设局公示的徐妹琴户安置人员中没有盛某2，且在北干街道办事处、杭州市萧山区人民政府作出的北信访复字（2019）26号《信访事项处理意见书》及杭萧复字（2019）第219号《行政复议决定书》中均对盛某3要求照顾安置，增加一个安置人口作出了不予支持的意见。盛某3收到《行政复议决定书》后，未在规定时间内提起行政诉讼，故上述决定已经生效。现徐妹琴户提起本案，诉请要求北干街道办事处为盛某2分配安置房70平方米及其他诉讼请求均缺乏依据，原审未予支持并无不当。上诉人徐妹琴、盛庆云、盛某3、徐欢欢、盛某1、盛某2、盛茂兴的上诉请求不成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费28400元，由徐妹琴、盛庆云、盛某3、徐欢欢、盛某1、盛某2、盛茂兴负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 艳 审判员 金瑞芳 审判员 睢晓鹏 二〇二一年三月十五日 书记员 袁其伟