湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂10民终283号上诉人（原审互为原被告）：湖北宇恒物流有限公司，住所地湖北省松滋市新江口镇建设路一巷21号。法定代表人：魏守怀，该公司执行董事。委托诉讼代理人：俞明亮，江苏瀛鎏律师事务所律师。上诉人（原审互为原被告）：鲁明泽，男，汉族，1982年8月28日出生，住湖北省宜昌市夷陵区。委托诉讼代理人：李军，湖北长青律师事务所律师。上诉人湖北宇恒物流有限公司（以下简称宇恒物流公司）与上诉人鲁明泽劳动争议一案，不服湖北省松滋市人民法院（2020）鄂1087民初1172号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人宇恒物流公司的委托诉讼代理人俞明亮、上诉人鲁明泽的委托诉讼代理人李军到庭参加诉讼，本案现已审理终结。宇恒物流公司上诉请求：1.撤销松滋市人民法院作出的（2020）鄂1087民初1172号民事判决第一项，并依法改判宇恒物流公司不支付双倍工资和经济补偿金；2.本案的诉讼费用由鲁明泽负担。事实和理由：1.宇恒物流公司与鲁明泽于2019年3月2日签订书面劳动合同之前并未建立劳动关系。据宇恒物流公司与案外人段某签订的物流承包经营合同显示，宇恒物流公司与段某于2017年4月1日建立了承包经营合同关系，宇恒物流公司相关物流运输业务已承包给段某，段某独立经营。鲁明泽所从事的物流公司的运输业务属于段某承包业务的组成部分，即鲁明泽系为段某付出劳动，鲁明泽提供的现有证据不能证明其与宇恒物流公司之间形成事实劳动关系。从事实层面看，鲁明泽工资标准系其与段某约定，劳动报酬由段某支付，鲁明泽的工作具体内容不受宇恒物流公司实际管理；从法律层面看，宇恒物流公司与段某之间的物流承包经营合同并不违反法律法规的强制性规定，在未有充分证据证明段某有权代表宇恒物流公司对外招聘用工的情况下，段某雇请的人员与宇恒物流公司不存在直接关联。2.退一步讲，鲁明泽要求支付未签订书面劳动合同双倍工资的请求已超过诉讼时效。双倍工资差额属于惩罚性赔偿不属于劳动报酬，应适用一般诉讼时效，即从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，鲁明泽于2018年8月到宇恒物流公司从事驾驶员工作，但双方一直未签订书面劳动合同，直至2019年3月2日双方签订书面劳动合同，即可视为其应当知道其权利受到侵害，鲁明泽应以该节点计算一年的仲裁时效期间。鲁明泽于2020年4月7日才向松滋市劳动人事争议仲裁委员会提出申请，已超法定仲裁时效。3.鲁明泽擅自离岗、主动解除劳动关系，宇恒物流公司不应支付经济补偿金。合同履行期间，鲁明泽与他人串联采用罢工方式擅自离岗，拒绝履行劳动义务，给宇恒物流公司造成了重大经济损失，鲁明泽就劳动关系的解除存在明显过错，用人单位不应承担经济补偿责任。同时，鲁明泽擅自离岗，严重违背了宇恒物流公司制定的规章制度及劳动纪律，宇恒物流公司不支付经济补偿。另外，从微信聊天记录反映出，宇恒物流公司已通知鲁明泽准备为其缴纳社保，包括补办劳动合同期间未缴纳的部分，主观上不存在不履行社保费缴纳义务的故意，并未拒绝为其办理社保，鲁明泽以此提出解除劳动合同主张经济补偿，不应支持。原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法撤销并予以改判。鲁明泽辩称：1.鲁明泽与宇恒物流公司自参加工作即建立了劳动关系。2.鲁明泽申请双倍工资没有超过诉讼时效。鲁明泽上诉请求：撤销（2020）鄂1087民初1172号民事判决书第二项，改判支持鲁明泽一审其他未被支持的诉讼请求，并承担全部诉讼费用。事实与理由：1.一审判决应该按1万元/月工资标准计算劳动待遇。鲁明泽向法院提出申请，一审法院也责令宇恒物流公司提供《出车报账明细》，宇恒物流公司拒不提供，应认定该主张成立。此外，双方签订的劳动合同也明确确保底薪3185元及提成6815元，合计不少于1万元的工资。2.加班工资应该支付。宇恒物流公司拒不提供《出车报账明细》应承担不利后果，并应以基本工资作为基数计算加班工资。3.宇恒物流公司属于违法解除劳动合同，应该支付双倍经济赔偿金。鲁明泽与宇恒物流公司之前的《劳动合同》约定合同期限至2021年2月28日，双方合同没有到期且在宇恒物流公司没有解除劳动合同的法定事由的情况下，要求解除未到期劳动合同并重新订立新的劳动合同没有法律依据，应该支付解除劳动合同经济赔偿金。请求法院依法裁判。宇恒物流公司辩称：1.宇恒物流公司只是对于劳动关系的成立时间做出了不同的意见。2.本案与王立波案件存在重大差异，不得以王立波案件的情形作为认定双方劳动关系的依据。宇恒物流公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决宇恒物流公司不予支付鲁明泽未签订书面劳动合同的二倍工资46933元；2.判决宇恒物流公司不予支付鲁明泽解除劳动合同经济补偿金7722元；3.判令本案诉讼费由鲁明泽负担。鲁明泽向一审法院提出诉讼请求：1.判决宇恒物流公司支付2018年9月8日—2019年2月28日没有订立书面劳动合同的双倍工资6万元。2.支付加班工资160536元并按50%赔偿。3.支付解除劳动合同经济补偿金1万元。4.承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：2018年8月8日，鲁明泽到宇恒物流公司从事驾驶员工作，双方未签订书面劳动合同。双方于2019年3月2日签订书面劳动合同。该合同约定：合同期限1年，工资待遇实行基本工资加提成，底薪为每月3850元，鲁明泽的提成工资数额以宇恒物流公司的提成方案计算确定。鲁明泽在2018年8月8日入职后的工资均是通过银行直接转账给鲁明泽，分别是2018年10月8日6400元、同年10月30日7733元、同年2018年12月7日7733元、同年12月26日8000元、2019年1月26日7467元、同年2月27日9333元、同年3月27日6667元、同年4月11日10000元、同年4月27月10000元、同年6月4日9333元、同年7月9日10000元。鲁明泽解除劳动合同前11个月的平均工资应为8424元。2019年7月23日，鲁明泽离开宇恒物流公司。2020年4月7日,鲁明泽向松滋市劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求依法享受相关劳动待遇。2020年7月10日，松滋市劳动人事争议仲裁委员会作出松劳人仲裁字〔2020〕第67号仲裁裁决书。宇恒物流公司、鲁明泽均不服仲裁裁决，遂向法院提起诉讼。另查明，在劳动合同履行期间，宇恒物流公司没有为鲁明泽缴纳社会保险。一审认为，本案审理的是劳动争议纠纷，本案争议的焦点是：鲁明泽与宇恒物流公司建立劳动关系的时间；鲁明泽作为劳动者单方提出解除劳动合同性质的认定；鲁明泽请求享受的相关劳动待遇是否具备法定依据。鲁明泽为证明其工资收入情况，向一审法院提交了银行账户交易明细，鲁明泽在签订劳动合同的前后其工资的发放均是通过银行转账支付。因宇恒物流公司未提交鲁明泽的工资单，一审法院对鲁明泽主张于2018年8月8日与宇恒物流公司建立劳动关系予以采信。在劳动合同履行期间，宇恒物流公司作为用人单位没有为鲁明泽缴纳社会保险，鲁明泽离开宇恒物流公司时即（2019年7月23日），应视为双方解除劳动合同的时间。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。本案中，宇恒物流公司在2018年8月8日用工后至2019年3月2日才订立书面的劳动合同，现鲁明泽请求宇恒物流公司支付自用工之日起超过一个月不满一年未订立书面劳动合同的二倍工资，一审法院予以支持。二倍工资确定为50544元（8424元×6月）。鲁明泽作为劳动者在解除劳动合同时主张相关劳动待遇，其仲裁时效应从解除劳动合同时起算，鲁明泽申请劳动仲裁尚在一年的仲裁时效期间内，宇恒物流公司所称鲁明泽超过仲裁时效不当，一审法院不予采信。在劳动合同存续期间，宇恒物流公司未给劳动者缴纳社会保险费的行为违反了《中华人民共和国劳动合同法》的强制性规定。因用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险，鲁明泽请求解除劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形，用人单位应当依法向劳动者支付补偿金。按照鲁明泽的工作年限（2018年6月至2019年7月）计算为8424元（8424元×1月）。关于鲁明泽主张的加班工资。鲁明泽在诉讼中并未提交其加班的证据，且鲁明泽系物流公司驾驶员，其工作性质具有特殊性，鲁明泽的工作时间并不适用固定工作时间制，劳动合同中约定的报酬也是底薪加提成方案，其中提成部分可以视为完成一定工作任务的工资计算方式，鲁明泽主张加班费缺乏事实依据，一审法院对此不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十七条、第八十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第十条第一、二款、第十二条、第十六条、第十七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条、第十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，判决：一、湖北宇恒物流有限公司于本判决生效后十日内支付鲁明泽未订立书面劳动合同的双倍工资50544元，解除劳动合同经济补偿金8424元，合计58968元。二、驳回鲁明泽的其他诉讼请求。三、驳回湖北宇恒物流有限公司的诉讼请求。二审中，宇恒物流公司申请证人段某出庭作证，拟证明：段某于2019年3月21日前承包了宇恒物流公司的运输业务，鲁明泽是段某雇佣，工资由段某发放，办公场所也不在宇恒物流公司内，鲁明泽与宇恒物流公司之间并未建立劳动关系，其也不受宇恒物流公司的管理，不需要遵守宇恒物流公司的规章制度。鲁明泽的质证认为，段某和宇恒物流公司之间的承包关系没有其他证据证明不足以认定该事实存在，即使存在内部承包关系，段某未办理营业执照，其仍以宇恒物流公司名义对外经营，其身份代表宇恒物流公司，其行为为职务行为，2019年3月前后劳动者的岗位、工资待遇、经营场所均未发生变化，应认定2019年3月前劳动者与宇恒物流公司存在事实劳动关系。另认定，2019年9月27日，孙博超通过转存形式向鲁明泽发放10000元。二审认定的其他事实与一审判决认定的一致，本院予以确认。本院认为，二审当事人争议的焦点为：1.鲁明泽主张的加班工资是否支持；2.鲁明泽的月平均工资如何认定；3.鲁明泽要求宇恒物流公司支付未签订书面劳动合同双倍工资的请求应否支持；4.鲁明泽主张解除劳动合同经济补偿金的诉求是否得到支持。关于鲁明泽主张的加班工资是否支持的问题。鲁明泽在诉讼中并未提交其加班的证据，且鲁明泽系物流公司驾驶员，其工作性质具有特殊性，鲁明泽的工作时间并不适用固定工作时间制，劳动合同中约定的报酬也是底薪加提成方案，其中提成部分可以视为完成一定工作任务的工资计算方式，鲁明泽主张加班费缺乏事实依据，本院对此不予支持。关于鲁明泽的月平均工资如何认定的问题。月工资的计算标准应为劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，即鲁明泽的月工资计算标准为2018年8月至2019年7月的月平均工资，根据鲁明泽提供的银行交易明细，其前十二个月的工资总和即102666元（6400元+7733元+7733元+8000元+7467元+9333元+6667元+10000元+10000元+9333元+10000元+10000元），月平均工资为8555.5元。关于鲁明泽要求支付未签订书面劳动合同双倍工资的请求是否超过诉讼时效的问题。该问题包含时效和工资标准两个问题。关于时效问题：宇恒物流公司自2018年8月8日起招用鲁明泽，2019年3月2日订立书面的劳动合同，至2019年7月23日双方解除劳动关系。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定：“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”，在劳动关系存续期间，作为劳动者的鲁明泽不便于提出该项主张，其可在解除劳动关系后一年内主张该项请求，2020年4月7日,鲁明泽向松滋市劳动人事争议仲裁委员会提出申请。鲁明泽申请劳动仲裁尚在一年的仲裁时效期间内，因此鲁明泽的该项主张未超过法定时效。关于工资标准问题：其未签订劳动合同的双倍工资起止时间应为用工之日的次月即2018年9月至2019年2月，根据鲁明泽提交的银行卡交易明细，工资差额为46933元（7733元+7733元+8000元+7467元+9333元+6667元）。即宇恒物流公司还应支付鲁明泽未签订书面劳动合同双倍工资差额为46933元。关于鲁明泽解除劳动合同经济补偿金的诉求是否得到支持的问题。双方对于鲁明泽2019年7月离开宇恒物流公司无异议，关于解除劳动关系的事由存在分歧，因双方均未提交证据证明存在辞退决定、离职申请及其他与劳动合同解除事由相关的证据，根据双方在仲裁、一审的主张、陈述及提交的证据应认定系鲁明泽因重订劳动合同、未办理社会保险等问题提出解除劳动合同。用人单位为劳动者缴纳社会保险是法律规定的强制性责任，用人单位未为劳动者缴纳社会保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定，劳动者提出解除劳动关系的，用人单位应当支付经济补偿金。根据鲁明泽的工作年限，宇恒物流公司应支付的经济补偿金为8555.5元。综上，一审部分赔偿项目计算错误，应予纠正。依照《中华人民共和国劳动法》第七十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第十条、第十二条、第十六条、第十七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省松滋市人民法院（2020）鄂1087民初1172号民事判决；二、湖北宇恒物流有限公司于本判决生效后十日内支付未与鲁明泽订立书面劳动合同的双倍工资差额46933元、解除劳动合同的经济补偿金8555.5元，合计55488.5元。三、驳回湖北宇恒物流有限公司的其他诉讼请求。四、驳回鲁明泽的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由湖北宇恒物流有限公司负担5元，鲁明泽负担5元。一审案件受理费10元，湖北宇恒物流有限公司承担5元，鲁明泽承担5元。本判决为终审判决。审判长  谢本宏审判员  杜坚松审判员  张心愿二〇二一年三月二十三日法官助理胡梦洁书记员吴霄靓