四川省雅安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川18民终257号 上诉人（原审原告）：王大勇，男，生于1971年12月8日，汉族，住四川省汉源县。 被上诉人（原审被告）：胡寿兵，男，生于1972年9月10日，汉族，住四川省汉源县。 委托诉讼代理人：朱荣强，四川瀑源律师事务所律师。 上诉人王大勇与被上诉人胡寿兵缔约过失责任纠纷一案，不服四川省汉源县人民法院(2020)川1823民初1518号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王大勇上诉请求：撤销一审判决，依法改判由胡寿兵承担缔约过失责任，赔偿王大勇损失84220元。本案诉讼费由胡寿兵承担。一审判决事实认定不清，导致判决错误。王大勇与胡寿兵构成合伙关系。虽然胡寿兵未签字，但微信记录已显示双方达成合意，王大勇已完成举证责任。故一审判决未认可双方的合伙关系成立，是认定事实不清。胡寿兵存在缔约过失。最终没有与文明建筑工程有限公司签订承包合同，胡寿兵负有主要责任。其能够从该公司开具出相关对王大勇不利的证明，恰恰证明了其与该公司有不一般的关系，而且在违约赶走王大勇后，胡寿兵还自行承揽公司相应工程并进场施工，当时王大勇对此还到场提出严正抗议。胡寿兵是不是实际施工人或承包人，不影响其与王大勇形成合伙协议，也就不影响其承担缔约过失责任。一审中王大勇已提交证据证实王大勇和胡寿兵之间的合伙协议成立。在双方合伙承揽外墙漆工程的过程中，胡寿兵的不诚信甚至欺诈王大勇的行为，是客观存在的事实，一审判决在基本事实也未正确认定的情况下，就作出判决，客观上是在鼓励不诚信的行为，应予以纠正。 胡寿兵辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。 王大勇向一审法院提出诉讼请求：一、判令胡寿兵承担缔约过失责任，赔偿王大勇损失84220元（1、支付王大勇前期样板房支出工资费用5600元；2、返还王大勇因案涉工程合同商谈过程中支付胡寿兵现金10000元、（中华烟2条）价值820元，支出材料费12000元、运费800元、工程筹备组织、管理费10000元，小计39220元；3、赔偿因胡寿兵违背诚信导致王大勇拟签《外墙保温、质感砂浆工程施工承包合同》、《内墙腻子乳胶漆工程》合同失败的间接损失（500000元）；王大勇实际主张赔偿45000元。）；二、本案诉讼费由胡寿兵承担。 一审法院审理查明：2020年8月7日，王大勇与胡寿兵经他人介绍认识。之后，王大勇与胡寿兵自述二人一同至雅安市文明建筑工程有限公司商谈承包雅安市文明建筑工程有限公司承建的汉源县九襄镇大木村安置点二期工程外墙保温、质感砂浆墙面以及内墙腻子乳胶漆工程。2020年8月18日，王大勇组织民工进行样板房施工，8月21日样板房施工完成，之后雅安市文明建筑工程有限公司对王大勇施工的样板房进行了验收，因验收不合格，雅安市文明建筑工程有限公司未将汉源县九襄镇大木村安置点二期工程外墙保温、质感砂浆墙面以及内墙腻子乳胶漆工程交由王大勇施工。2020年8月24日，王大勇召集工人并拉运施工材料至九襄镇大木村安置点准备施工被制止。现王大勇认为其与胡寿兵系合伙关系，胡寿兵在履行合伙事务过程中存在过失，导致其就合伙承揽工程投入了相应款项，胡寿兵应就此承担缔约过失责任赔偿其损失，遂诉至一审法院，提出前述主张。 另查明，雅安市文明建筑工程有限责任公司出具的情况说明载明：“胡寿兵不是九襄镇大木村安置点二期工程外墙保温、质感砂浆墙面、内墙腻子乳胶漆工程的承包人，也不是实际施工人”。王大勇主张其在2020年8月23日向胡寿兵交付了10000元现金和两条中华烟，胡寿兵认可收到现金1000元和两条中华烟用于“疏通关系”。王大勇向一审法院提交的录音证据中也显示双方有就“疏通关系”进行商议。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，王大勇认为双方系合伙关系，胡寿兵在履行合伙事务过程中存在过失，对其造成了损失，要求胡寿兵承担缔约过失责任。胡寿兵否认双方之间构成合伙关系，王大勇向一审法院提交的双方合伙的协议也仅是王大勇单方面制作，胡寿兵并未予以认可也未签字确认，并不能证明双方存在合伙关系。且胡寿兵并非九襄镇大木村安置点二期工程外墙保温、质感砂浆墙面、内墙腻子乳胶漆工程的承包人或实际施工人，其无权就该工程对外进行转包、分包，王大勇未与承建企业签订《外墙保温、质感砂浆工程施工承包合同》和《内墙腻子乳胶漆工程协议》也并不是胡寿兵的过错造成。综上，王大勇主张要求胡寿兵承担缔约过失责任的诉讼请求，证据不足，一审法院依法不予支持。王大勇主张胡寿兵向其返还用于“疏通关系”的现金和香烟，不属于民事诉讼受案范围，一审法院亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回王大勇的全部诉讼请求。案件受理费1906元，减半收取953元，由王大勇负担。 二审期间，双方当事人均未提交新的证据。 二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 二审中，胡寿兵当庭称，前期王大勇和自己口头协商准备一起做这个样板房施工，但是由于王大勇自己在经营材料，向胡寿兵报的价格很高，胡寿兵及时发现后明确拒绝了与王大勇合作，自己只是居中介绍王大勇参与案涉工程。 二审另查明，雅安市文明建筑工程有限责任公司出具的《情况说明》载明：“┄┄二、胡寿兵曾向我公司介绍王大勇进行我公司内外墙乳胶漆和仿瓷面样板房无偿施工。我公司也明确要求对施工内容必须进行样板施工，如内外墙乳胶漆和仿瓷样板的施工符合建筑装饰装修工程施工质量验收规范及我公司要求，并经我公司和监理单位验收合格，由内外墙乳胶漆和仿瓷工程可交由王大勇以具有相应资质的劳务公司名义进行施工，且施工组织要满足我公司要求。但在对样板房进行施工后，工程质量未达到我公司和监理单位要求，验收不合格，并多次要求整改未达到施工规范要求，故根据双方前面约定，内外墙乳胶漆和仿瓷工程我公司不再交由王大勇进行施工。┄┄四、王大勇现要求承包我公司承建的内外墙乳胶漆和砂浆面工程，我公司一方面考虑王大勇无相应施工资质，另一方面王大勇不能保证施工质量，双方不能达成合意，故我公司不予同意。┄┄” 王大勇将与胡寿兵的合伙协议以电子文档的方式通过微信发送给了胡寿兵，对此事实胡寿兵予以认可，但称双方因未达成一致意见，自己没有在协议上签字，最终没有形成合伙关系。 本院认为,依照《中华人民共和国合同法》第四十二条“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，造成对方损失的，应当承担赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚信原则的行为。”的规定，缔约过失责任是发生在合同缔结阶段,而不是发生在合同成立以后。只有在合同尚未成立,或者虽然成立,因一方当事人的过失,致使合同因为不符合法定的生效要件而被确认无效或被撤销时,缔约人才应承担缔约过失责任。根据审理查明的事实，王大勇虽然将拟定的与胡寿兵合伙的协议以电子文档的形式从微信上发送给了胡寿兵阅知，但双方并未就合伙事宜达成合意，王大勇也未能提交有胡寿兵签字认可的书面协议或者其它能够证实两人存在合伙关系的证据。结合雅安市文明建筑工程有限责任公司出具的《情况说明》，载明胡寿兵曾向该公司介绍王大勇进行内外墙乳胶漆和砂浆面工程施工，因王大勇无相应施工资质以及约定的样板房工程质量未达到公司和监理单位要求，公司不同意再将工程交由王大勇施工。在王大勇拟承揽上述工程的过程中，王大勇亦未能举证证实胡寿兵有其他违背诚实信用原则的行为。故王大勇认为胡寿兵应承揽缔约过失责任赔偿其财产损失的理由，无事实和法律依据，本院不予采纳。 综上所述，王大勇的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1906元，由上诉人王大勇负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  汤 玉 审 判 员  简克红 审 判 员  邓 飞 二〇二一年三月三十日 法官助理  杨蒙珲 书 记 员  王文艺