江西省南昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣01民终477号上诉人（原审被告）：渤海财产保险股份有限公司江西分公司，住所地：江西省南昌市西湖区银环路298号万豪城3#楼17层1701、1702、1703、1704、1705、1706号，统一社会信用代码：91360100674960067J。负责人：王辉，系该公司总经理。委托诉讼代理人：万小元，男，汉族，1991年1月1日生，住江西省九江市德安县，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：吴耀明，男，1963年2月18日出生，汉族，住江西省南昌市南昌县。委托诉讼代理人：邓义明，江西秦风（南昌县）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李川，江西秦风（南昌县）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汤保卫，男，1975年12月9日出生，汉族，住江西省南昌市南昌县。被上诉人（原审被告）：南昌鑫通物流有限公司，住所地：江西省南昌市青云谱区朱桥东路168号恒茂英伦国际43栋107室（第1层），统一社会信用代码：91360104MA361B8Y2E。法定代表人：闵梨花，系该公司经理。上诉人渤海财产保险股份有限公司江西分公司（以下简称渤海保险公司）因与被上诉人吴耀明、汤保卫、南昌鑫通物流有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省南昌县人民法院（2020）赣0121民初4435号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月5日立案后，依法组成合议庭，因各方均没有新证据，采取询问、阅卷的方式，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。渤海保险公司上诉请求:一、恳请二审法院撤销一审判决，并依法改判上诉人减少承担157693.7元。二、本案二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由:一、被上诉人吴耀明与受害人吴发根系叔侄关系，并不是法律所规定的近亲属范畴，不属于法定的赔偿权利人，其主体不适格。《中华人民共和国民法典》第七编侵权责任第二章第一千一百八十一条和《中华人民共和国民法典》第五编婚姻家庭第一章第一千零四十五条的规定，依据村委会、莲塘派出所等出具的交通事故伤、亡人员家庭情况调查表和公证书证明受害人的父母、祖父母、外祖父母、兄弟均不在世，受害人无妻子、子女、姐妹、孙子女、外孙子女，而被上诉人吴耀明与受害人系叔侄关系，并不是法律所规定的近亲属范畴，不属于法定的赔偿权利人。又根据《中华人民共和国民法典》第六编继承第二章第一千一百二十八条【代位继承】的规定，被上诉人吴耀明仅系受害人兄弟的子女，并非受害人的子女，故被上诉人吴耀明亦不能适用代位继承取得赔偿权利人的主体资格、同时受害人兄弟姐妹均先于受害人去世，被上诉人吴耀明亦不存在转继承问题。故此被上诉人吴耀明不具备主体资格，对死亡赔偿金、丧葬费、受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失不具备法定的赔偿权利，应当核减死亡赔偿金、丧葬费、受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失，合计225795.5元，折合40％责任比例，最终需核减金额为（225795.5元-110000元）×40％+110000元=156318.2元。二、一审法院未扣减非医保用药，违反法律规定及合同约定。根据《南昌市中级人民法院关于机动车交通事故责任纠纷案件指引》十四条和《机动车交通事故责任强制保险条款》（中保协条款［2006］1号）第十九条、第二十一条、《机动车综合商业保险条款》第二十六条第六款、卫生部关于印发《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》的通知（卫医发［2007］175号）第二篇:道路交通事故受伤人员医疗处置原则和认定第三条的规定，本案受害人吴发根治疗所产生的医疗费应当扣减15％非医保用药，由侵权人汤保卫承担，即应当核减22925.7元×15％×40％=1375.5元。吴耀明答辩称，原审认定事实清楚，适用法律准确，被答辩人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、关于答辩人吴耀明是否为本案适格原告。1、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款规定:本条所称“赔偿权利人”，是指因侵权行为或者其他致害原因直接遭受人身损害的受害人、依法由受害人承担扶养义务的被扶养人以及死亡受害人的近亲属。结合南昌县公证处的公证书、死者吴发根退休前所在单位南昌县水泥厂出具的证明、南昌县莲塘镇公园居民委员会在交通事故调查表书写的证明等相关证据，可以认定答辩人与死者直接具有事实上的扶养关系，形成了家庭成员间的共同经济利益关系和精神依赖关系，故吴发根因本次事故死亡，给答辩人吴耀明的感情和家庭经济生活造成损害，吴耀明可视为本案赔偿权利人。2、吴发根与吴耀明的父亲一直共同居住，吴耀明是家里长子，从小就和吴发根一起共同生活，吴耀明的父亲去世后，吴耀明就从父亲手中接过了扶养吴发根的义务。居委会、单位、家里的其他亲属都是认可他们之间的扶养关系的，吴发根对于吴耀明来说就跟父亲一样。从吴发根退休开始计算，吴耀明也扶养了吴发根19年多。根据《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第28条，亲友、群众公认，或有关组织证明确以养父母与养子女关系长期共同生活的，虽未办理合法手续，也应按收养关系对待。家里其他家属，吴友根的子女吴跃华、吴跃妹、吴华妹、吴华丽及吴富根的女儿吴金香、吴银香均明确表示放弃对死者吴发根的赔偿款，都是基于对吴耀明尽心尽责扶养吴发根的认可，认可他们之间的扶养关系。基于以上的实际情况，并结合权利义务对等原则，一审判决认定吴耀明具有原告主体资格是合理合法的。二、答辩人的各项损失赔偿合理合法，符合法律规定。被答辩人上诉称非医保用药1375.5元，应由汤保卫承担，是否属于非医保用药，保险公司并未举证证明。被答辩人上诉请求减少承担157693.7元，没有提供任何事实证据与法律依据，上诉也只是在拖延赔付时间。被答辩人上诉也只是对非医保用药（22925.74×15％×40％=1375.5元），谁承担存在争议。首先根据《南昌市中级人民法院关于机动车交通事故责任纠纷案件指引》第14条对于非医保部分用药，需要进行司法鉴定。其次，吴发根所用抢救及治疗药品，没有不合理之处，也没有发现有扩大医疗范围及滥用药品的故意。最后，关于非医保用药承担问题，即使本案非医保用药为1375.5元，也未超出保险公司承担的交强险10000元医药费限额，原判确定由被答辩人承担，并无不当。汤保卫、南昌鑫通物流有限公司未进行答辩，亦未向本院提交书面答辩状。吴耀明向一审法院起诉请求：1.要求判令被告赔偿原告各项损失180318.2元；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2020年7月23日7时3分许，被告汤保卫驾驶赣Ａ×××××号重型仓栅式货车沿南昌县银三角银河城安宝大道由西向东行驶至停车等候放行，在绿灯放行起步时，遇行人吴发根由南向北从车头前横过车道发生碰撞，造成吴发根经医院抢救无效于当日16时58分死亡的道路交通事故。本次事故经南昌县公安局交通管理大队于2020年8月25日出具的道路交通事故认定书认定：吴发根承担本次事故的主要责任，汤保卫承担本次事故的次要责任。吴发根花费抢救费22925.74元，由被告汤保卫垫付。肇事车辆赣Ａ×××××号重型仓栅式货车在被告渤海保险公司投保了交强险和商业三者险1000000元（含不计免赔），事故发生在保险期内。被告汤保卫驾驶肇事车辆赣Ａ×××××号重型仓栅式货车挂靠被告南昌鑫通物流有限公司经营货物运输。原告吴耀明与被告汤保卫于2020年8月21日在南昌县道路交通事故纠纷人民调解委员会主持下，双方达成协议：一、受害方的人身损害赔偿由保险公司进行理赔或人民法院判决为准。肇事方垫付的抢救费保险理赔款归肇事方所得。另肇事方人道主义补偿受害方24000元（该款已支付）；三、本纠纷为一次了结，双方不得再以本纠纷为由，向对方提出任何其他要求。另查明，死者吴发根（身份证号：3601211941××××××××）为非农业集体户口，未婚，父母已亡，兄弟吴友根、吴富根已亡。吴友根的子女吴跃华、吴跃妹、吴华妹、吴华丽及吴富根的女儿吴金香、吴银香均明确表示对死者吴发根的赔偿诉讼请求表示放弃。死者吴发根生前与吴富根的儿子即原告吴耀明生活在一起，且由原告赡养，同时原告表示如有其他权利人主张死者吴发根的赔偿愿意负法律责任。原告于2020年9月17日经江西省南昌县公证处公证为死者吴发根的继承人。一审法院认为，吴发根生命、健康权受法律保护。被告汤保卫驾驶机动车与行人吴发根发生碰撞，造成吴发根经医院抢救无效于当日16时58分死亡。南昌县公安局交通管理大队对本次事故中当事人吴发根承担本次事故的主要责任，汤保卫承担本次事故的次要责任的认定，本院予以采信。原告吴耀明作为适格主体据此要求被告汤保卫赔偿原告40%的人身损害损失，理由充分，于法有据，本院予以支持。被告南昌鑫通物流有限公司作为肇事车辆挂靠单位依法应承担连带责任。虽然吴发根户籍婚姻状况一栏注明为已婚，但原告所提供的吴发根生前单位出具的证明证实吴发根未婚，且吴发根兄弟的子女均表示吴发根未婚，原告经单位证明及公证处公证：死者吴发根生前同原告一起生活并由原告赡养，原告为死者吴发根的继承人，为此，被告主张原告属于不适格主体，本院不予采纳。根据原告的诉请及提供的有效证据，本院可以确认原告的损失如下：抢救费凭票据22925.74元，丧葬费38065.5元，受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用酌定5000元，死亡赔偿金182730元（36546元／年＊5年），合计248721.24元。因赣Ａ×××××号重型仓栅式货车在被告渤海保险公司投保了交强险和商业三者险1000000元（含不计免赔），事故发生在保险期限内，故由被告渤海保险公司在交强险限额内赔偿原告120000元，在商业三者险范围内赔偿原告51488.5元［（248721.24元-120000元）＊40%］，合计171488.5元。由原告返还被告汤保卫垫付的抢救费22925.74元，该款从被告渤海保险公司赔偿原告款171488.5元中支付，则被告渤海保险公司还须赔偿原告148562.76元。原告吴耀明与被告汤保卫于2020年8月21日在南昌县道路交通事故纠纷人民调解委员会主持下双方达成的协议，不违反法律规定，本院予以确认。死者吴发根在本起事故中负主要责任，原告主张精神抚慰金，理由不充分，本院不予支持。原告的其他诉讼请求，证据不足，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决如下：一、被告渤海财产保险股份有限公司江西分公司在本判决生效后十日内支付原告吴耀明赔偿款148562.76元。二、被告渤海财产保险股份有限公司江西分公司在本判决生效后十日内支付被告汤保卫垫付款22925.74元。三、驳回原告吴耀明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3906元，减半收取1953元，由原告吴耀明承担103元，由被告汤保卫、南昌鑫通物流有限公司承担1850元。本院二审期间，各方均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，结合各方的诉辩意见，本案的争议焦点是：1、吴耀明是否有权主张吴发根的交通事故中的各项赔偿？2、一审对非医保用药的处理是否正确？针对争议焦点1，渤海保险公司上诉主张，吴耀明系受害人吴发根之侄，不在民法典侵权责任编规定的近亲属范畴之内，不是法定的赔偿权利人，其在本案诉讼中主体不适格，对吴发根的各项赔偿项目无权主张，请求二审予以改判。吴耀明是受害人吴发根侄子，虽事发时的法律没有明确将侄子列为近亲属，但根据《中华人民共国民法典》第一千一百二十八条第二款、第三款、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条、第十四条的规定，结合吴耀明在本案一审期间已举证的公证书、证明、家庭情况调查表等证据，可以认定，吴发根未婚，其因本案事故死亡时父母，祖父母，外祖父母，兄弟吴友根、吴富根均已死亡，吴耀明作为吴发根的侄子，与吴发根长期共同生活并承担了吴发根的主要扶养义务，故吴耀明在本案中有权主张吴发根的全部赔偿项目，一审判决结合保险合同的约定，认定渤海保险公司向吴耀明赔付保险金，并无不当，本院予以维持。针对争议焦点2，渤海保险公司上诉主张，其在一审阶段已主张在医疗费中按总数15%扣减非医保费用，一审判决未进行扣减错误，请予纠正。结合本案已查明的事实，事发当天受害人吴友根在南昌县人民医院抢救，发生医疗费用22925.74元，对此一审法院未扣减非医保费用确属不当，本院予以纠正，酌定非医保用药为10%即2292.57元，按一审确定的责任比例，由吴耀明负担1375.54元，汤保卫负担917.03元。由于各方对吴友根的其他赔偿项目未上诉，本院确认吴友根的各项赔偿项目为：抢救费22925.74元（其中非医保费用2292.57元），丧葬费38065.5元，受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用5000元，死亡赔偿金182730元，合计248721.24元。其中，非医保用药2292.57元，由吴耀明负担1375.54元，汤保卫负担917.03元，剩余246428.67元，渤海保险公司在交强险限额内负担120000元，在商业三者险范围内负担50571.47元[（246428.67元-120000元）*40%]，因为汤保卫已垫付抢救费22925.74元，故渤海保险公司还需支付汤保卫垫付款22008.71元，支付吴耀明赔偿款148562.76元。综上所述，渤海保险公司的上诉请求部分成立，一审判决没有在抢救费中扣减非医保用药，处理不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江西省南昌县人民法院（2020）赣0121民初4435号民事判决第一项；二、撤销江西省南昌县人民法院（2020）赣0121民初4435号民事判决第二项、第三项；三、渤海财产保险股份有限公司江西分公司自本判决生效起十日内向汤保卫支付垫付款22008.71元；四、驳回吴耀明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3906元，减半收取1953元，由吴耀明负担103元，汤保卫、南昌鑫通物流有限公司负担1850元。二审案件受理费3454元，由渤海财产保险股份有限公司江西分公司负担3400元，吴耀明负担34元，汤保卫、南昌鑫通物流有限公司负担20元。本判决为终审判决。审判长  吴红龙审判员  李 恒审判员  刘卫平二〇二一年三月十五日法官助理胡磊书记员李萌