山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终1743号上诉人（原审原告、被告）：烟台艺城建筑装饰工程有限公司，住所地山东省烟台市芝罘区南大街****。法定代表人：吕志玲，总经理。委托诉讼代理人：姜军，山东星河泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙玉国，山东星河泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告、原告）：章汪才，男，1967年8月6日出生，汉族，住安徽省芜湖市南陵县。委托诉讼代理人：刘宝利，山东宁海律师事务所律师。上诉人烟台艺城建筑装饰工程有限公司（以下简称艺城公司）因与被上诉人章汪才劳动争议一案，不服山东省烟台市牟平区人民法院（2020）鲁0612民初2109号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。艺城公司上诉请求：一、撤销山东省烟台市牟平区人民法院（2020）鲁0612民初2109号民事判决，依法改判艺城公司不支付章汪才一次性伤残补助金43800.25元、一次性工伤医疗补助金64478.92元、一次性伤残就业补助金99198.33元、停工留薪期工资40431元、住院伙食补助费和护理费96.21元、经济补偿金5053.88元，合计253058.59元；二、一审和二审诉讼费由章汪才承担。事实与理由：一、一审判决认定艺城公司与章汪才劳动关系于2016年8月1日终止错误。1、艺城公司与章汪才劳动关系存续期间为2015年7月25日至2015年11月24日，已经由生效的（2017）鲁06民终38号民事判决书予以确认。2、牟劳人仲案字（2015）第554号案件中，章汪才仲裁请求之一为要求艺城公司支付经济损失200000元，该待遇应当包含解除或终止劳动关系时一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，即章汪才申请仲裁有解除或终止劳动关系的意思表示。艺城公司与章汪才双方劳动关系至迟于仲裁申请书送达艺城公司时解除。二、艺城公司不应当支付经济补偿。2019年10月20日章汪才向艺城公司发解除通知时，双方之间的劳动关系已经解除（终止），解除通知对艺城公司没有法律效力。即使按一审判决认定，双方劳动关系于2016年8月1日停工留薪期满终止，虽然艺城公司未依法为章汪才缴纳社会保险费，但在劳动关系存续期间内章汪才未以该理由提出解除，艺城公司不应当支付经济补偿。三、一审判决计算相关工伤待遇标准错误。1、一审判决以2015年烟台市部分职业（工种）工资指导价位装饰装修岗位工资标准计算章汪才月工资，并以此标准计算一次性伤残补助金和停工留薪期工资没有法律依据。2、一审判决认定双方劳动关系终止时间错误，从而导致以烟台市2015年度企业职工年平均工资标准计算一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金错误。章汪才辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回艺城公司的上诉请求。艺城公司向一审法院起诉请求：1、判决艺城公司不支付章汪才一次性伤残补助金43797元、一次性伤残就业补助金99198.40元，一次性工伤医疗补助金64478.96元；2、判决艺城公司不支付章汪才停工留薪期工资40428元；3、判决艺城公司不支付章汪才经济补偿金5053.50元。一审法院认定事实：章汪才到烟台市牟平区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求艺城公司支付经济补偿金27773.25元、一次性伤残补助金80233.83元、一次性工伤医疗补助金80233.83元、一次性伤残就业补助金123436.66元、停工留薪期工资74062元、护理费23131.69元、住院伙食补助费5700元、交通住宿费15000元，该委作出牟劳人仲案字（2019）第1063号裁决书，裁决艺城公司支付章汪才一次性伤残补助金43797元、一次性伤残就业补助金99198.40元、一次性工伤医疗补助金64478.96元、停工留薪期工资40428元、护理费和伙食费96元、经济补偿金5053.50元。2015年7月25日章汪才到艺城公司位于烟台市牟平区岸工地从事外墙保温工作，艺城公司、章汪才之间没有签订书面劳动合同，艺城公司没有为章汪才缴纳社会保险，未向章汪才发放过工资，2015年8月1日章汪才在工作中受伤，住院114天，后再未到艺城公司工作。牟劳人仲案字（2015）第554号案件中，章汪才请求确认与艺城公司从2015年7月25日至2015年11月24日存在劳动关系，要求艺城公司支付经济损失200000元，仲裁过程中章汪才放弃要求艺城公司支付经济损失的请求，该案裁决确认艺城公司与章汪才之间自2015年7月25日至2015年11月24日存在劳动关系。后经（2016）鲁0612民初2266号民事判决、（2017）鲁06民终38号民事判决确认艺城公司、章汪才自2015年7月25日至2015年11月24日期间存在劳动关系。章汪才所受伤害系因工负伤，劳动能力障碍程度为七级。艺城公司未向章汪才出具过解除劳动关系证明。章汪才提交解除劳动关系通知及声明各一份，证明2019年10月20日，章汪才以艺城公司未依法签订书面劳动合同、未依法缴纳社会保险费为由，主张解除双方劳动关系，并要求艺城公司支付经济补偿金及工伤待遇，艺城公司于2019年10月28日回函称不存在劳动关系，故无解除劳动关系之事。艺城公司称未收到解除劳动关系通知，对声明的真实性没有异议。艺城公司主张，2015年11月24日章汪才申请仲裁要求确认劳动关系，同时支付经济损失200000元，所要求的经济损失是双方解除劳动关系才确定的相关待遇，因此章汪才申请仲裁应当视为双方劳动关系解除。章汪才称，2015年11月24日申请劳动仲裁确认劳动关系是因为双方劳动关系处于一个不确定的状态，并不是表明劳动关系在该日终止；要求赔偿损失200000元并不能视为劳动关系解除，200000元是指伤残待遇，并没有明确所指，是为了便于与艺城公司协商，且在仲裁庭审中已撤回该项请求，只要求确认劳动关系；2015年11月24日之后艺城公司从未提出过解除劳动关系，直到2019年10月20日向艺城公司发出书面的解除通知。艺城公司认可章汪才在仲裁时已撤回要求赔偿损失的请求，但认为章汪才是由于没有认定工伤、没有评定伤残等级，损失数额无法确定，所以暂时撤回。章汪才称，其受伤住院后艺城公司为其缴纳了医疗费，并且支付了一部分生活费，提交住院病历、住院费清单、医疗费单据予以证实。艺城公司对证据的真实性没有异议，但主张案外人高伟借用艺城公司资质承揽工程，医疗费及生活费是由高伟支付，艺城公司提交收据照片打印件四张，证明高伟支付章汪才生活费10000元。章汪才对证据的真实性没有异议，但主张收据中载明的付款人为艺城公司。章汪才提交烟人社字[2019]85号文件，证明2018年烟台市城镇非私营单位从业人员平均工资为74062元（折算为6171.83元/月），章汪才本人工资不应低于该工资标准的60%，一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金应以该标准为计算依据。艺城公司对上述证据的真实性没有异议，但对证明内容有异议，认为章汪才的工伤待遇不应当以2018年的平均工资作为基数。章汪才主张根据工伤保险条例第三十七条、第六十四条规定，艺城公司应支付一次性伤残补助金48140.30元（74062元/年÷12个月/年×60%×13个月）；根据山东省贯彻《工伤保险条例》实施办法第二十五条，艺城公司应支付一次性工伤医疗补助金80233.83元（74062元/年÷12个月/年×13个月）、一次性伤残就业补助金123436.66元（74062元/年÷12个月/年×20个月）；双方劳动关系存续期间为2015年7月25日至2019年10月20日，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定，艺城公司应支付经济补偿金16663.95元（74062元/年÷12个月/年×60%×4.5个月）；艺城公司应当支付停工留薪期工资44437.20元（74062元/年÷12个月/年×60%×12个月），住院伙食补助费5700元（按照公务人员差旅费标准50元/天×114天）；因章汪才家在外地，事故发生地在烟台市牟平区，章汪才本人及陪护人员多次往返两地，主张交通费2000元，无证据提交，请求法院酌情认定。艺城公司主张，一次性伤残补助金应当以受伤前12个月的平均工资作为基数，而不应当以2018年的标准为基数，章汪才工作时间较短，没有工资收入，应当按照2015年最低工资标准计算，最多也应以2014年的最低缴费基数作为计算依据，一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金应当以2014年的烟台市职工平均工资作为计算标准，章汪才应享受12个月的停工留薪期，但其于2015年11月24日申请仲裁要求支付工伤待遇，故停工留薪期截至其申请仲裁时，停工留薪期工资应当以2015年最低工资为基数自2015年8月1日计算至2015年11月24日，住院伙食补助费按照15元/天计算，交通费不应当支付，经济补偿金也不应当支付。章汪才提交护理人章健文身份证复印件一份，证明护理人系章汪才之子，章汪才住院期间其参与护理，产生护理费损失，按照2018年山东省城镇居民人均可支配收入39549元/年计算护理费为12352.29元（39549元/年÷365天/年×114天）。艺城公司对护理费标准有异议，认为应当按照牟劳人仲案字（2019）第1063号裁决书认定的护理费标准即2015年最低工资标准计算。另查明，烟台市2015年度企业职工年平均工资标准为59519元，烟台市2015年度最低工资标准为1600元。一审法院认为，因艺城公司、章汪才之间未签订劳动合同，未发放过工资，且双方当事人未能就工资数额达成一致意见，故一审法院依据2015年烟台市部分职业（工种）工资指导价位装饰装修工岗位工资标准，认定章汪才月工资为3369.25元（40431元÷12个月）。章汪才系艺城公司职工，在工作中受伤，艺城公司未为章汪才缴纳社会保险，章汪才应享受的工伤待遇应由艺城公司承担。职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，停工留薪期内原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付，工伤职工在停工留薪期内，除法律规定的情形外，用人单位不得与其解除或终止劳动关系。工伤职工停工留薪期满伤情尚未稳定或未痊愈，不能恢复工作仍需治疗的，应在期满前5个工作日内向本单位提出延长停工留薪期的书面申请，并提交协议医疗机构出具的休假证明。用人单位同意后，可以延长停工留薪期。章汪才的停工留薪期为12个月，停工留薪期满后，未向艺城公司提出延长停工留薪期的书面申请，也未到艺城公司工作，故双方劳动关系于2016年8月1日终止。章汪才所受伤害系因工负伤，劳动能力障碍程度为柒级，根据法律规定，艺城公司应支付一次性伤残补助金43800.25元（3369.25元×13个月）、一次性工伤医疗补助金64478.92元（59519元÷12个月×13个月）、一次性伤残就业补助金99198.33元（59519元÷12个月×20个月），停工留薪期工资40431元（3369.25元×12个月）。章汪才2015年8月1日至2015年11月23日住院114天，艺城公司未安排人员进行护理，章汪才未提交护理人员的收入证明，依据烟台市2015年最低工资标准1600元计算，艺城公司应支付章汪才护理费8386.21元（1600元÷21.75天×114天）。依据《关于将工伤职工住院伙食补助等纳入工伤保险基金支付有关问题的通知》（烟人社发[2011]89号）规定，艺城公司应支付章汪才住院伙食补助费1710元（15元/天×114天），章汪才认可住院期间艺城公司已支付生活费10000元，故艺城公司还应支付章汪才住院伙食补助费、护理费96.21元（8386.21元+1710元-10000元）。用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。章汪才以艺城公司未为其缴纳社会保险费为由，要求艺城公司支付经济补偿金，一审法院予以支持。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算,不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。双方劳动关系存续期间为2015年7月25日至2016年8月1日，艺城公司应向章汪才支付经济补偿金5053.88元（3369.25元×1.5个月）。章汪才主张交通费2000元，但未提交相关证据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条规定，一审法院判决：艺城公司于本判决生效之日起十日内支付章汪才一次性伤残补助金43800.25元、一次性工伤医疗补助金64478.92元、一次性伤残就业补助金99198.33元、停工留薪期工资40431元、住院伙食补助费和护理费96.21元、经济补偿金5053.88元，合计253058.59元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（2020）鲁0612民初2109号案件受理费10元，（2020）鲁0612民初2110号案件受理费10元，均由艺城公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明事实同原审。本院认为，（2016）鲁0612民初2266号民事判决和（2017）鲁06民终38号民事判决确认艺城公司、章汪才自2015年7月25日至2015年11月24日期间存在劳动关系后，艺城公司并未提出与章汪才解除劳动关系，也未向章汪才出具过解除劳动关系证明的事实清楚。一审法院据此认定章汪才停工留薪期届满之日即2016年8月1日为艺城公司与章汪才间的劳动关系终止之日，于法并无不当，本院予以支持。艺城公司认为其公司与章汪才间劳动关系至迟于劳动仲裁申请书送达艺城公司时解除的主张，于法无据，本院不予采纳。艺城公司在与章汪才劳动关系存续期间，未依法为章汪才交纳社会保险费的证据充分，依法应向章汪才支付解除劳动合同经济补偿金，并按照2015年烟台市部分职业（工种）工资指导价位装饰装修工岗位工资标准给付章汪才工伤待遇，艺城公司认为不应当支付经济补偿金，并按照2015年社会保险最低缴费基数计算工伤待遇的诉请，于法相悖，本院不予支持。综上所述，艺城公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人烟台艺城建筑装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨卫东审判员  王家国审判员  陈晓彦二〇二一年三月三十日书记员  张 筱