河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫民再552号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：河南鑫厦建设集团有限公司。住所地：河南省信阳市浉河区贸易广场******。法定代表人：代启林，该公司总经理。委托诉讼代理人：高清晓，河南荣元律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭照方，河南荣元律师事务所律师。被申请人（原审原告、二审被上诉人）：魏建伟，男，1991年7月19日出生，汉族，住河南省潢川县。委托诉讼代理人：高战胜，上海市协力（郑州）律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：信阳九安昌平置业有限公司。住所地：河南省信阳市平桥大道**。法定代表人：梁远志，该公司董事长。一审被告：张加刚，男，1966年3月18日出生，汉族，户籍地河南省固始县，现住河南省郑州市金水区。再审申请人河南鑫厦建设集团有限公司（以下简称鑫厦建设公司）与被申请人魏建伟、信阳九安昌平置业有限公司（以下简称九安置业公司）及一审被告张加刚建设工程施工合同纠纷一案，信阳市平桥区人民法院（以下简称一审法院）于2018年12月17日作出（2018）豫1503民初194号民事判决。鑫厦建设公司、九安置业公司不服，向河南省信阳市中级人民法院（以下简称二审法院）提起上诉。二审法院于2019年6月14日作出（2019）豫15民终1474号民事裁定，认为原一审判决认定基本事实不清，撤销原判，发回重审。一审法院于2019年10月11日作出（2019）豫1503民初4806号民事判决。鑫厦建设公司不服，提起上诉。二审法院于2020年1月6日作出（2019）豫15民终5178号民事判决。鑫厦建设公司不服，向本院申请再审。本院于2020年11月27日作出（2020）豫民申1667号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2021年1月14日公开开庭审理了本案。鑫厦建设公司委托诉讼代理人高清晓、郭照方，魏建伟及其委托诉讼代理人高战胜，九安置业公司法定代表人梁远志，张加刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鑫厦建设公司申请再审称，请求撤销一、二审判决，并对本案所涉工程量、工程质量、工程价款进行司法鉴定后再予确定鑫厦建设公司应付魏建伟工程款的具体金额，或将本案发回重审。事实和理由：（一）一、二审法院认定张加刚为案涉工程实际承包人和项目部经理缺乏证据证明，系认定事实错误：1.张加刚曾经与鑫厦建设公司签订过《框架施工协议》，但在2013年10月29日，双方解除了《框架施工协议》并签订了《撤销工程框架施工协议》，同时免去张加刚项目经理职务。2.另案（2018）豫15民终3731号民事判决案涉事实发生于2013年10月29日之前，与本案建设工程结算既无关联性，也没有可参照性。（二）一、二审法院曲解另案判决认定的事实并认定张加刚与魏建伟结算的效力及于鑫厦建设公司缺乏证据证明，系认定事实错误。（三）一、二审法院对案涉工程量、工程价款、工程质量未依法鉴定既违背相关司法解释规定，也缺乏证据证明，判决结果没有事实依据。案涉工程未完工、未验收，而且九安置业公司认为已经完工工程存在质量问题并提起了质量索赔诉讼。（四）魏建伟诉称的工程款付款条件未成就，2014年1月21日，鑫厦建设公司与河南冠宇建筑劳务有限公司（以下简称冠宇公司）签订的《万象城桂园小区项目劳务大清包合同》，第五条第二款约定：“竣工验收合格后，乙方提供结算清单，甲方在二个月内办理完最终结算。”该条款为双方真实意思表示，合法有效。该条款并不存在无效或可撤销的法定情形。该工程并未完工，也未经竣工验收合格，双方合同约定的结算条件并未达到。魏建伟辩称，鑫厦建设公司请求对涉工程量、工程质量、工程价款等进行鉴定后再予以确定鑫厦建设公司应付魏建伟工程款的具体数额。鑫厦建设公司就工程质量已经在一审法院起诉了魏建伟，该案质量诉请数额和本案诉请数额完全一致。张加刚在案涉项目中具有实际承包人和施工人身份。二审法院（2018）豫15民终3731号生效判决和平桥区4.3安全生产事故调查组对吴自春在案涉工地坠亡出具的《平桥区万象城桂园项目建设工地4.3高处坠落生产安全施工调查报告》足以证明。2013年10月28日鑫厦建设公司对张加刚职务进行了第二次调整和任命，授权张加刚办理万象城桂园小区项目相关事宜，鑫厦建设公司承认与之相关的一切事务。鑫厦建设公司虽然解除了与张加刚的《建设工程框架协议》，但鑫厦建设公司一直在授权张加刚，鑫厦建设公司和张加刚之间的补充协议一直都客观存在，按照该补充协议，鑫厦建设公司只是收取案涉工程总造价2%管理费的管理方，不参与项目的实际投资。2017年11月7日的结算单，张加刚有权利与魏建伟进行结算，鑫厦建设公司应当承担与张加刚同等责任。鑫厦建设公司和冠宇公司签订的合同是虚假的，是应对鑫厦建设公司非法转包的工具，付款条件已经成就。请求依法驳回鑫厦建设公司的全部再审请求。九安置业公司辩称，张加刚是实际投资人、施工人，张加刚借用鑫厦建设公司资质承包案涉工程，鑫厦建设公司是挂靠公司，收取2%的项目管理费。鑫厦建设公司与九安置业公司的建设工程合同被法院判令无效后，妄图贪占实际施工人和工人工资、材料款。九安置业公司现已支付鑫厦建设公司8100多万工程款，鑫厦建设公司挪用至少2000多万，恶意拖欠项目农民工工资、材料款以及实际投资人的工程款。张加刚辩称，案涉项目是通过刘恩会介绍，与鑫厦建设公司达成内部协议，张加刚投资管理。2013年进场施工，需要交纳520万保证金。结算是真实的，鑫厦建设公司承担主要责任，具体结账的时候是主体加砌砖，加现场的没有用完的材料损失，没有按原合同执行。魏建伟向一审法院起诉，请求：判令解除《万象城桂园小区项目劳务大清包合同》；鑫厦建设公司与张加刚向魏建伟支付拖欠的工程款（含保证金）10820690元及利息；鑫厦建设公司与张加刚向魏建伟赔偿窝工损失、设备租赁损失和材料损失等各项损失共计5931600元；九安置业公司在欠付工程款范围内承担连带责任；本案诉讼费、保全费等费用均由鑫厦建设公司、九安置业公司、张加刚负担。一审法院重审后认定，魏建伟父亲魏炳国作为乙方、鑫厦建设公司下设万象城桂园项目部作为甲方于2014年1月21日签订了《万象城桂园小区项目劳务大清包合同》，约定，鑫厦桂园项目部将平桥万象城桂园项目1#、6#、7#、12#、13#、15#六栋楼承包给魏建伟。建筑面积约7万平方米，竣工后按实际面积计算。约定开工时间2013年12月1日，竣工时间2015年5月31日。承包范围为：完成万象城桂园小区项下项目1#、6#、7#、12#、13#、15#六栋工程施工图和变更单等图纸文件内的结构建筑及安装工程，并与该工程内鑫厦桂园项目部分包的工作进行配合衔接。承包方式为包清工及施工机具（带措施材料及辅材）。包人工及机械设备、材料、安全通道、钢筋棚、木工棚、防护棚，包总包配合、工程管理、安全防护、文明施工、材料装卸、后勤及各种技术措施费、冬季雨季施工费、施工垃圾清运、现场保卫工作、职工宿舍、伙房及临时用房、保险费用、利润等一切费用。其中变更与签证部分，魏炳国对于鑫厦桂园项目部正式发出的变更，应及时完整地执行，并保证工程的质量和进度要求，魏炳国不得以任何理由拒绝执行鑫厦桂园项目部发出的签证或变更，对不属于魏炳国分包的范围内工作，需要魏炳国配合时魏炳国应该无条件提供配合，鑫厦桂园项目部应按照变更的内容及其完成情况及时、足量地办理变更的价款，单项人工费小于3000元的变更签证不予计取。该合同注明鑫厦桂园项目部指定甩项及分包内容。承包工程费用计算方法。保证金交付为魏建伟一次性交鑫厦建设公司200万元作为工程承包履约保证金，鑫厦建设公司收到魏建伟履约保证金三日内签定本合同。施工期间鑫厦桂园项目部按三次返还给魏炳国地下室封顶返还50%，6层封顶返还25%，主体完成返清（无息，以每栋楼的比例返还）。劳务分包总价（以竣工验收通过的建筑面积计算的实际量为准，基础屋面按标准层一层，地，地下室按建筑面积计算含人防：￥355元每平方米（固定单价，一次包死，不作调整，不含税费规费）。建筑面积约为7万平方米，暂定总价为24850000元，大写（贰千肆百捌拾五万元）（以竣工验收通过的建筑面积计算的实际量为准，轴线外10公分计算）。2015年6月1日，双方达成补充协议，协议增加内容：由于地下室结构较复杂，施工过程中材料及人工各方面损耗较大，经协商鑫厦桂园项目部补贴魏炳国工程款50万元。人防部分因施工难度较大，人防面积较大，鑫厦桂园项目部补贴魏炳国工程款50万元。年后由于各方面原因，工程工期受到延误，鑫厦桂园项目部补贴魏炳国用于停工造成的各项损失共计80万元。本协议生效后，即成为原合同不可分割的组成部分，与原合同具有同等的法律效力。除本协议中所明确的条款外，原协议的其余部分应完全继续有效。付款方式按业主拨款次数，鑫厦桂园项目部应每次按比例支付魏炳国工程款，本协议的工程款180万元作为鑫厦桂园项目部对魏炳国的补偿，在工程结算时一次性补清。在施工过程中如因魏炳国原因中途退场或者因魏炳国原因未按照正常进行施工，本协议所有条款补偿金额作废。如鑫厦桂园项目部因各种材料不到位或因业主原因造成停工及魏炳国不能正常进行施工，所造成的一切损失鑫厦桂园项目部应照常补偿，并本协议以上补偿条款不变。魏建伟提交2017年11月5日加盖鑫厦桂园项目部和张加刚、魏建伟签字结算单，具体显示结算为施工面积共计75335.6平方米，地，地上部分55531平方米，每平方米单价330元，施工价款18325395元；地；地下部分19804平方米，每平方米340元，施工价款6733394元。合计施工价款250558789元。施工额外补偿180万元。魏建伟交付保证金90万元。扣除鑫厦建设公司已经支付的17019249元，鑫厦建设公司仍欠魏建伟保证金和工程款共计10820690元。该结算单显示魏建伟停工损失已经递交给鑫厦建设公司。关于停工损失，魏建伟递交了从2015年1月到2017年5月的损失清单，损失项目具体包括管理人员工资、看场人员工资、租赁费、押金利息、投资款利息等，证明其实际损失是5931600元，并提供了相关损失的证据如管理人员工资明细、租赁费明细和信阳工业城恒发钢管租赁站出具租赁合同和租金计算清单以及信阳腾云建筑机械租赁有限公司提供施工升降机租赁合同和租赁费清单，但未提交已将该款支付的相应证据材料。鑫厦建设公司对此结算单不予认可，且认为张加刚无权结算。魏建伟提交了2013年5月24日，鑫厦建设公司2013年026号文《关于万象城桂园工程管理人员任命通知》，为了确保万象城桂园工程建设项目能够保证质量，安全地完成工程建设任务，经董事长提名，公司联系办公会研究决定该项目聘用人员如下：张加刚同志为该工程项目经理（二级建造师）主持项目全面工作。2013年10月28日，鑫厦建设公司向张加刚授权，出具授权委托书，内容为：“本人易明显系河南鑫厦建筑工程有限公司法人，现委托我公司张加刚办理万象城桂园小区项目相关事宜，我承认委托人与之相关的一切事务，委托人无转委托权。”2015年11月5日，鑫厦建设公司出具法定代表人授权委托书，内容为：“我公司现授权委托张加刚同志全权负责万象城桂园项目的工程款结算以及农民工工资的发放的相关事宜，代理人无转委托权特此委托。”2017年4月22日鑫厦建设公司向下设劳务队发出通知，内容为：“万象城桂园项目劳务队，现通知你劳务队即日开始，同桂园项目部就劳务工程款进行结算，请务必于2017年5月1日15点之前将劳务工程量结算完毕，并将结算书报送至公司财务部，否则造成的一切经济损失将由你劳务队自行承担等。”2017年7月11日鑫厦建设公司通知万象城桂园项目部，内容为：“我公司已于2017年5月19日通知你部拆除机械设备、清理施工现场，至今，你项目部仍有两台塔吊两部施工电梯九台龙门架及一些周转材料设备未按规定时间完成拆除。因你项目部未按时完成，造成的经济损失和法律责任由你项目部承担。”2016年2月1日，信阳市平桥区人力资源和社会保障局发出《劳动保障监察限期整改指令书》信平人社监字令［2016］第11号。魏建伟还提供了万象城桂园地基基础结构（地（地基基础体）工程验收记录1到16号楼的验收记录，证明魏建伟施工的工程通过验收为合格。鑫厦建设公司提供2017年8月10日，魏炳国签字的万象城桂园项目西区结算单，显示施工面积75335.6平方米，施工价款25058789元、施工额外补偿1800000元，保证金900000元，已支款项17019249元，下欠金额10739540元（不含停工损失）等内容及鑫厦建设公司与冠宇公司签订的《万象城桂园小区项目劳务大清包合同》，否认魏建伟的诉讼主体资格。鑫厦建设公司提供证据证明张加刚无权代表鑫厦建设公司与魏建伟或冠宇公司签认工程量及结算。2013年5月4日鑫厦建设公司、张加刚签订《建设工程框架协议》《施工补充协议》及2013年5月24日鑫厦建设公司（2013）026号文件，任命张加刚为万象城桂园项目经理。2013年10月28日鑫厦建设公司（2013）052号文件，免除张加刚在万象城桂园项目部经理职务。2013年10月3日鑫厦建设公司（2013）053号文件《关于项目部所购材料和单项合同必须由公司签字盖章的通知》，强调项目部所购各种材料及施工班组签订的单项承包合同等必须有派驻项目负责人签字、公司盖章后生效。鑫厦建设公司（2016）02号文件《关于成立河南鑫厦建筑工程有限公司桂园项目部工作进展联络领导小组的通知》，强调项目工作推进领导小组成立及成员。2016年3月22日鑫厦建设公司（2016）07号文件《人事任免通知》，任命魏炳国为桂园项目部执行经理，免去张加刚桂园项目部经理。对以上证据魏建伟不予认可，但认为这些证据证明了张加刚是该项目负责人。另查明，九安置业公司系案涉工程的开发商，与鑫厦建设公司已解除关于万象城桂园项目的建设工程相关协议，可以确定九安置业公司尚欠鑫厦建设公司工程款。魏炳国于2017年10月去世，其妻子刘晓平、女儿魏娟娟均书面表示放弃原告资格，魏建伟系魏炳国儿子。庭审中鑫厦建设公司申请对案涉工程进行造价和质量鉴定，魏建伟和张加刚不同意进行造价鉴定。已生效的（2018）豫15民终3731号民事判决认定，张加刚、刘恩会合伙与鑫厦建设公司签订建设工程施工合同的事实以及张加刚具有万象城桂园小区部分工程实际承包人和鑫厦建设公司桂园项目部经理双重身份的事实，2013年10月28日、2015年11月5日张加刚曾受鑫厦建设公司委托办理万象城桂园小区工程款结算和农民工工资等事宜的事实。一审法院认为，魏炳国与鑫厦建设公司桂园项目部签订的《万象城桂园项目劳务大清包合同》和《补充协议》由魏炳国进行施工，且现在工程完工部分已经经过基础和主体验收，因鑫厦建设公司与开发商之间的诉讼，导致本案合同无法继续履行，并已撤出施工，魏建伟诉请解除大清包合同，支付拖欠的工程款及损失，而魏建伟已撤场，合同已实际解除，法院不再处理。关于魏建伟提供的2017年11月5日结算单效力，有万象城桂园小区部分工程实际承包人和桂园项目部经理双重身份的张加刚本人的签字，又有桂园项目部印章，鑫厦建设公司虽下文解除了张加刚的项目经理职务，但事实上张加刚仍在工地上管理，魏建伟仍在工地上施工，这一结算单与鑫厦建设公司的工作人员鲁卫国、姚克义给魏建伟出具的工程量报价总汇完全一致，证据相互印证，对此结算单法院予以认可。关于魏建伟主张的损失，因该清单系其自己制作，该部分损失鑫厦建设公司并未予以认可，魏建伟也未提供证据证明该损失已实际支付完毕，但考虑到魏建伟确实有损失存在，魏建伟可在该损失最终确定数额或实际产生后另行主张权利。九安置业公司提出按照节点已经足额付款，但因九安置业公司和鑫厦建设公司之间的合同已经无法履行且已经确定九安置业公司存在欠付鑫厦建设公司工程款，故九安置业公司应在欠付工程款范围内承担付款责任。鑫厦建设公司还提出工程质量问题及造成的损失，因鑫厦建设公司未提起反诉，可另行起诉。关于工程造价鉴定问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建工合同纠纷解释》）第二十二条的规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。很显然，该工程结算是按双方约定的固定价结算的，对鑫厦建设公司这一请求不予采纳。鑫厦建设公司收取魏炳国保证金及此后的任职文件等，客观证明魏炳国是此项目的实际施工人。鑫厦建设公司辩称魏建伟主体资格问题与查明事实不符，不予采纳。2015年6月1日魏建伟与鑫厦建设公司桂园项目部签订的补充协议，承诺给魏建伟该项目地下室施工、人防施工和停工期损失给予180万元补偿，并在2017年8月10日结算单中再次予以结算，法院予以认可。一审法院于2019年10月11日作出（2019）豫1503民初4806号民事判决：一、张加刚在判决生效后三十日内向魏建伟支付拖欠的工程款10739540元（含保证金及补偿款），并从2017年11月6日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息，鑫厦建设公司在此范围内承担连带付款责任。二、九安置业公司对判决第一项在欠付工程款范围内承担付款责任。三、驳回魏建伟的其他诉讼请求。本案受理费122314元，财产保全费5000元，由张加刚负担。鑫厦建设公司不服，提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。二审法院认定，2013年5月24日，鑫厦建设公司（2013）026号《关于“万象城桂园”工程管理人员任命通知》载明：张加刚同志为该工程项目经理（二级建造师）；鲁卫周同志为该工程总工（高级工程师）；姚克义同志为该工程施工副经理（工程师）。魏建伟提交的《西区劳务队（魏建伟）工程量结算清单》有鲁卫周、姚克义签字确认，《西区劳务队（魏建伟）工程量结算清单总汇》有姚克义签字确认。该结算清单及总汇与张加刚签字的结算单所载施工面积一致。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。二审法院认为，（一）张加刚是否为案涉项目工程的实际承包人和项目经理，是否有权利进行结算的问题。生效的（2018）豫15民终3731号民事判决已认定张加刚、刘恩会合伙与鑫厦建设公司签订建设工程施工合同的事实及张加刚具有万象城桂园小区部分工程实际承包人和鑫厦建设公司桂园项目部经理双重身份的事实。2015年11月5日，鑫厦建设公司授权委托张加刚全权负责万象城桂园项目的工程款结算及农民工工资发放的相关事宜。虽然鑫厦建设公司提供内部文件认为其已解除了张加刚的万象城桂园项部目经理（执行经理）职务，但不能否认张加刚是该项目部分工程的实际承包人和实际参与该项目施工管理的事实，一审根据已认定的事实认定张加刚的双重身份并无不当。经查，该结算单有张加刚本人签字确认，结算单的施工面积与鑫厦建设公司任命的万象城桂园工程管理人员鲁卫国、姚克义签字确认的工程量结算清单及总汇一致，一审依据案涉工程的实际施工面积结算价款有事实依据。从本案查明的事实来看，“万象城桂园”工程管理人员的任命均有鑫厦建设公司下文，在一、二审中，鑫厦建设公司均没有提供其与张加刚工程款结算的依据，一审根据本案查明的事实和各方提供的证据判决鑫厦建设公司承担责任并无不当。（二）关于案涉工程量、工程价款是否需要进行鉴定的问题。鑫厦建设公司万象城桂园项目部与魏建伟的父亲魏炳国签订的《万象城桂园小区项目劳务大清包合同》约定，建筑面积约7万平方米（竣工后按实际面积计算），劳务分包总价（以竣工验收通过的建筑面积计算的实际量为准，基础屋面按标准层一层，地，地下室按建筑面积计算含人防：￥355元每平方米（固定单价，一次包死，不作调整，不含税费规费）。该合同约定的价款为包工包料的固定价。根据《建工合同纠纷解释》第二十二条之规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。关于工程量问题。结算单是根据实际工程量进行据实结算，前面已述及，不再赘述。鑫厦建设公司申请对案涉工程量、工程价款进行鉴定无事实和法律依据。（三）关于鑫厦建设公司提出的工程质量鉴定和损失问题。本案在一审时，鑫厦建设公司提出案涉工程存在质量问题及造成损失的抗辩意见，但并未提出反诉，一审已告知其可另行起诉，并不违反法律规定。（四）关于案涉工程款付款条件是否成就问题。鑫厦建设公司上诉称其与冠宇公司签订的《万象城桂园小区项目劳务大清包合同》约定条款主张付款条件未成就。经查，虽然鑫厦建设公司与魏炳国作为委托代理人的冠宇公司签订过《万象城桂园小区项目劳务大清包合同》，但冠宇公司不是本案主体。本院（2018）豫民终1423号民事判决已确认鑫厦建设公司与九安置业公司签订的案涉项目的《建设工程施工合同》无效，导致鑫厦建设公司万象城桂园项目部与魏建伟的父亲魏炳国签订的《万象城桂园小区项目劳务大清包合同》无法继续履行，且西区劳务队（魏建伟）已按照鑫厦建设公司的通知要求撤出施工，合同已实际解除，魏建伟对此并无过错。由于本案中案涉工程已经施工完毕部分的工程量已据实结算，鑫厦建设公司认为案涉工程款付款条件未成就的理由不能成立。二审法院于2020年1月6日作出（2019）豫15民终5178号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费86237元，由鑫厦建设公司负担。本院再审庭审中，鑫厦建设公司举证：1．刘恩会起诉状。证明目的为张加刚签订结算单之前已经与鑫厦建设公司产生矛盾，张加刚无权代表鑫厦建设公司签字。2.（2018）信景郑民字第106号公证书。证明目的为案涉工程未完工。3．冠华公司关于案涉项目的工程造价书、根据该意见书计算的案涉工程造价为18762095.41元。魏建伟质证称：刘恩会撤出合伙，但张加刚的身份没变，一直是双重身份。公证书是单方证据，张加刚和魏建伟已经完成工程量折价结算。鉴定意见的鉴定范围远超魏建伟的施工范围，对于本案没有参照性。魏建伟举证：1.（2013）053号任职通知、授权委托书。2．工资结算单及相关判决。3．项目投入及收入汇总。证明目的为张加刚具有项目经理和实际施工人双重身份。鑫厦建设公司质证称：张加刚项目经理的身份是挂名的，鑫厦建设公司不仅收取管理费，还承担主材费用。经质证，本院认证如下：刘恩会起诉状与本案无关，公证书仅是对桂园小区的现场拍摄进行的公证，无法证明案涉工程量，工程造价鉴定意见是对全部工程造价的鉴定意见，并非针对魏建伟施工部分造价的鉴定意见，鑫厦建设公司据此鉴定意见单方计算出魏建伟的施工部分造价为18762095.41元，不能作为认定事实的依据。（2013）053号任职通知仅有复印件，且在案的证据中已经有文号相同，内容不同的（2013）053号文件，该证据与魏建伟所举其他证据均系补强型证据，本院认定事实时一并予以评价。本院再审认定事实与一、二审一致。另认定，除桂园项目部张加刚与魏炳国于2014年1月21日签订的劳务大清包合同外，鑫厦建设公司与冠宇公司签订了与上述合同内容相同的劳务大清包合同，该合同加盖有两家公司印章，委托代理人处分别由张加刚和魏炳国签字。该合同的落款日期亦是2014年1月21日。庭审中，魏建伟认可地下部分的砌墙和装饰未施工。本院再审认为，本案的争议焦点问题是：（一）案涉合同的效力及张加刚的身份如何认定；（二）案涉工程量、工程质量应否鉴定；（三）工程价款如何认定；（四）工程款的付款条件是否具备。（一）鑫厦建设公司将案涉工程转包给张加刚，张加刚又将劳务部分违法分包给魏炳国，以上合同均违反法律的强制性规定，均属无效合同。鑫厦建设公司任命张加刚为项目经理，因此，原判决既认定张加刚为实际承包人也是项目经理并无不当。鑫厦建设公司与冠宇公司签订的合同系魏炳国借用冠宇公司的名义签订的表面合同，亦属无效合同，但可以证明鑫厦建设公司认可由魏炳国进行劳务施工。（二）关于案涉工程量、工程质量应否鉴定的问题。本案属于固定单价的工程，虽然工程未全部完工，但是结算时对于未施工部分已经做了相应扣减，故依照《建工合同纠纷解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”之规定，原判未予鉴定工程量并无不当。关于工程质量问题，《建工合同纠纷解释》第十一条规定，因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。鑫厦建设公司起诉九安置业公司主张工程款，本院已经做出（2018）豫民终1423号民事判决，判令九安置业公司向鑫厦建设公司支付工程款64716109.75元，未认定工程质量问题，未以工程质量存在问题为由扣减工程款，故对于鑫厦建设公司在本案中请求对工程质量进行鉴定的申请本院不予准许。（三）关于工程价款如何认定问题。魏建伟的工程款应当根据合同、结算单及实际施工情况综合认定。首先，鑫厦桂园项目部和魏炳国的劳务大清包合同约定，主体280元/㎡，砌墙50元/㎡，装饰25元/㎡。因主体装饰未做扣减25元/㎡，按330元/㎡，地，地下部分砌墙和装饰未做340元/㎡计算，故结算单上的工程价款25058789元，系依据劳务大清包合同约定条款计算作出，本院予以认定。其次，关于结算单上额外补偿180万元部分，该部分鑫厦建设公司未予认可，且与劳务大清包合同中“固定单价，一次包死，不作调整”“合同单价中已考虑各种风险”的约定不符。因地下部分在未做砌墙和装饰的情况下已经按照340元/㎡结算，高于主体仅装饰未做的330元，说明计算工程量时已经对地下部分的特殊情况予以考虑，故额外增加180万元工程款，本院不予支持。综上，本案工程价款应为8939540元（25058789元＋90万元保证金－17019249元已付款）。（四）关于工程款的付款条件是否具备的问题。本案劳务大清包合同为无效合同，鑫厦建设公司要求按照合同约定，待工程竣工验收合格后再行支付工程款，本院不予支持。本院(2018)豫民终1423号已判决九安置业公司向鑫厦建设公司支付工程款，鑫厦建设公司亦应当按照魏建伟实际施工的工程量支付相应工程款。综上，一、二审判决认定的基本事实清楚，但认定额外增加180万元及适用法律不当，本院依法予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：一、撤销河南省信阳市中级人民法院(2019)豫15民终5178号民事判决；二、维持信阳市平桥区人民法院（2019）豫1503民初4806号民事判决第二、三项；三、变更信阳市平桥区人民法院（2019）豫1503民初4806号民事判决第一项为“张加刚在本判决生效后三十日内向魏建伟支付拖欠的工程款8939540元，并从2017年11月6日起至2019年8月19日按同期银行贷款利率，自2019年8月20日至实际清偿之日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，河南鑫厦建设集团有限公司在此范围内承担连带付款责任”。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费122314元，由张加刚负担65270元，由魏建伟负担57044元。财产保全费5000元，由张加刚负担。二审案件受理费86237元，由河南鑫厦建设集团有限公司负担65270元，由魏建伟负担20967元。本判决为终审判决。审判长  杜燕萍审判员  肖贺伟审判员  李 杰二〇二一年三月五日书记员  高琳娟