广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂03民终588号 上诉人（原审被告）：桂林袭汇实业集团有限公司，住所地：桂林市龙珠路12号。 法定代表人：陈伟民，董事长。 上诉人（原审被告）：桂林袭汇实业集团有限公司梧桐墅分公司，住所地：灵川镇龙头岭。 负责人：李德宽，总经理。 以上二上诉人共同委托诉讼代理人：刘付华东，广西利业律师事务所律师。 以上二上诉人共同委托诉讼代理人：陈翠荣，广西利业律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：桂林市续航立程建筑安装工程有限责任公司，住所地：桂林市七星区会仙小区4栋2-3-3号。 法定代表人：王影，总经理。 委托诉讼代理人：龙燕，广西中纬律师事务所律师。 上诉人桂林袭汇实业集团有限公司（以下简称袭汇集团公司）、桂林袭汇实业集团有限公司梧桐墅分公司（以下简称梧桐墅分公司）因与被上诉人桂林市续航立程建筑安装工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区灵川县人民法院（2020）桂0323民初1068号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年1月26日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人袭汇集团公司、梧桐墅分公司上诉请求：1、撤销一审民事判决第一项，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求;2、本案诉讼费、鉴定费全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定“涉案工程验收合格”属认定事实错误，涉案工程并没有经过验收，被上诉人主张工程款的法定条件并未成就，其诉请依法应当驳回。被上诉人施工的工程并没经过竣工验收，被上诉人也没有举出任何证据证明其施工的工程经过了竣工验收合格或者上诉人对此进行了验收。被上诉人所提供的验收单没有原件，上诉人对此不予认可。根据证据规则，该打印件依法不能作为定案的依据。根据法律的规定和工程竣工验收的常识，竣工验收是五方验收，被上诉人提交的验收单打印件上，仅有其一方的盖章，没有设计单位、建设单位等单位的签字盖章，也不属竣工验收。在合同无效情况下，承包人主张工程款的前提条件是建设工程经竣工验收合格。本案中，被上诉人施工的工程并未经过竣工验收，因此其主张上诉人支付工程款的条件并未成就，其诉请依法应当驳回。实际上，被上诉人实际施工与图纸不符，不符合竣工验收的条件。二、一审判决认定涉案合同有效属适用法律错误；被上诉人没有建设工程施工的任何资质，其与上诉人签订的《梧桐墅四期196#-199#楼商业排油烟系统施工合同》无效。本案安装工程作为建筑施工的一个项目，由专业设计单位设计，属于建筑安装工程的一部分。根据双方签订的《梧桐墅四期196#-199#楼商业排油烟系统施工合同》第三条可知：被上诉人是按图纸为上诉人安装排油烟系统下程，承包方式是包工包料，而不仅仅是向上诉人销售原材料。因此，双方之间的法律关系是建设施工合同关系。根据《中华人民共和国建筑法》规定，建筑施工单位必须获得相应的资质后才能从事建筑活动。被上诉人及原来施工的桂林市天诚厨具商店并没有建筑工程施工的任何资质，其辩称从事该工程无需任何资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷司法解释》的规定，被上诉人及桂林市天诚厨具商店均没有建筑工程施工、消防工程施工的任何资质，因此，《梧桐墅四期196#-199#楼商业排油烟系统施工合同》依法应当认定为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》规定，《梧桐墅四期196#-199#楼商业排油烟系统施工合同》自始无效。三、涉案工程的总工程款应当按251680.07元计算。双方签订的合同属于无效合同，因此，其附件清单也无效。并且被上诉人的实际施工与合同约定、设计图纸不相符合。因此，合同约定的附件依法不应当作为结算依据，依法应当按国家标准鉴定的结果作为结算依据。根据广西信达友邦工程造价咨询有限责任公司的鉴定，涉案工程的工程造价，按《建设工程工程量清单计价规范》计价方式计算造价为251680.07元。上诉人己经支付了413800元，远远超过了应当支付的款项，被上诉人的诉请依法应当予以驳回。对于多付部分，上诉人保留追索的权利。四、即使法院认为应当按合同约定的计价方式计算造价，清单价格中也存在重复计价的情形，对于重复计价部分55201元应当扣除；而且清单价格在合同成立时显示公平，上诉人要求作出变更，变更为调整后的两个鉴定价格的平均值左右。(一）、清单价格中存在重复计价的情形，对于重复计价部分应当扣除。根据上诉人提交，被上诉人认可的《广西壮族自治区安装工程消耗量定额》第四十五页，镀锌薄钢板矩形风管(1.2mm以内咬口）可知，风管制作包含的内容为：放样、下料、圆圈、扎口、咬口、制作直管、管件、法兰、吊托支架、吊托支架刷防锈漆、钻孔、铆焊、上法兰、组对等内容；风管安装：找标高、打支架墙洞、预留孔洞、埋设吊托支架、组装、风管就位、找平、制垫、垫垫、上螺拴、紧固。材料包括：镀锌钢板、橡胶板等。根据上诉人提交的《建设工程工程量清单计价规范》第199页中的“碳钢通风管道制作安装”一项可知：碳钢通风管道的清单国家标准中，“碳钢风管”包括“风管、管件、法兰、支架制作月安装、法兰加固框”等内容。因此，鉴定意见中的第十八页的第五项至第八项“室内风管法兰”、“室外风管法兰”、“风管紧固件”、“风管支架”中属于重复计价，重复计价的金额55201元依法应当重造价中扣除。(二）、清单价格在合同成立时显失公平，上诉人要求作出变更，变更为调整后的两个鉴定价格的平均值382209.94元左右。按合同成立时约定的价格，合同总价为827505.60元，是国家标准价格251680.07元的3.28倍，即使按实际施工量按合同的价格计算的总价567940.80元计算，也是国家标准价格251680.07元的2.26倍。不论是按合同约定的价格，还是按实际施工量套用合同约定价格计算，上述价格对上诉人而言，都严重超过了市场的合理价格，显失公平。涉案合同于2017年3月份订立，根据《中华人民共和国合同法》规定，上诉人有权请求人民法院变更或者撤销。上诉人要求变更为两个价格的平局值左右。即：(567940.80元-55201元+251680.07元)÷2=382209.94元。五、一审过程中，上诉人申请鉴定，垫付了鉴定费7400元，一审法院对此并未做处理，依法应当由被上诉人承担。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求本院查明事实，依法改判。 被上诉人桂林市续航立程建筑安装工程有限责任公司辩称，一、本案涉案工程早已经过验收并进行结算。1、被上诉人提供的验收单有上诉人各部门负责人对工程合格的签字确认，验收单确定了竣工日期，双方也做了工程的结算，虽然验收及结算材料的原件在上诉人处，被上诉人提交的是复印件，但复印件也来自于原件。控制书证的上诉人，应当将结算单、验收单的原件提交到法庭予以查明本案事实，但上诉人一直未交出原件，因此，被上诉人提交的验收单复印件足以证实涉案工程早己进行验收。2、结合被上诉人与上诉人签订的《梧桐墅四期196#-199#楼商业排油烟系统工程施工合同》第六条付款及结算方式的约定，上诉人已经向被上诉人支付50%的工程款项，也能充分证实涉案工程已经竣工并经验收合格的。二、本案签订的《梧桐墅四期196#-199#楼商业排油烟系统工程施工合同》合法有效。合同的签订属于双方的真实意思表示，合同的内容合法，未违反法律、行政法规的强制性规定，双方签订的施工合同合法有效，上诉人应当全面履行合同约定的付款义务。三、《梧桐墅四期196#-199#楼商业排油烟系统工程施工合同》第五条明确约定了工程的价格，本案也不存在显失公平或多个价格的情形。1、合同经过双方的盖章确认，预算清单也经过上诉人的审核及确认，且上诉人也按照预算清单的价格对被上诉人进行了工程价款50%的支付，履行了合同约定的部分义务，充分说明在诉讼前上诉人对签订的施工合同是认可的，对该价款是不持异议的。被上诉人是垫资施工，在施工之前未要求上诉人支付过任何的费用，上诉人将原本自愿签订的施工合同又自行推翻，无事实及法律依据。上诉人在签订合同时就应当知道自己签订合同所承担的责任义务和享有的权利，被上诉人已经实际履行了合同约定的全部义务，上诉人不能在被上诉人垫资施工完工后，又不认可施工合同及约定的价格。2、上诉人违反诚实信用原则，将控制的验收单及结算材料的原件等书证故意隐藏，导致一审法院认定本案涉案工程未进行结算，上诉人将已经进行结算的工程申请进行鉴定，不仅违反法律的规定，也损害了被上诉人的实际利益，被上诉人在一审就不同意鉴定，对鉴定意见书也未予以认可，因此，上诉人单方申请工程造价鉴定是在行使其举证责任，鉴定费用也应由其自行承担，被上诉人承担鉴定费用无法律依据。综上所述，被上诉人认为一审法院认定事实清楚，证据充分、适用法律正确，请求本院驳回上诉人的上诉请求。 被上诉人桂林市续航立程建筑安装工程有限责任公司向一审法院起诉请求：1、依法判令二被告支付原告工程款413753元（含质保金41375元），并支付违约金248251元；2、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2017年3月22日，原告与被告梧桐墅分公司签订《梧桐墅四期196#-199#楼商业排油烟系统工程施工合同》，该合同约定：“被告梧桐墅分公司作为甲方，原告作为乙方。一、工程名称：梧桐墅四期196#-199#楼商业排油烟系统工程。二、工程地点：灵川梧桐墅小区。三、承包内容及范围：甲方同意的施工图的排油烟系统安装工程（详细内容见合同附件：报价表）。四、承包方式：包工包料。五、合同造价（暂定）：827505.6元（含税价，具体规格、项目详见附后报价表）。六、付款及结算方式：1、本工程不支付预付款。2、双方签订合同后,乙方即进行材料采购，至本工程内容安装完毕经验收合格后付至合同造价的50%。3、自甲方收到乙方递交的完整的竣工资料之日起半年内（含半年）结算完毕付至结算总造价的85%，付了第二笔款项之日起半年内（含半年）付至结算造价的95%，余5%质保金，质保金待保修期满后做保修结算，保修期18个月。(每笔付款前，乙方向甲方发出付款通知书，并提供合同约定的相关资料，经甲方审核确认后付款。支付以上款项时，乙方须提供国内税务部门认可的有效的等值发票。）。4、结算：工程量按实计，单价及管理费按报价预算单价办理结算。七、工期：2017年3月27日至2017年4月27日完工并经甲乙双方验收合格，工期一个月。十、违约责任。1、甲方未按合同约定拨付款项，每逾期一天，甲方按应付款的1%向乙方支付违约金。2、乙方未按合同约定时间到货及完工，每逾期一天，乙方应按已付款的1%向甲方支付违约金。”该合同还约定了其他权利和义务。 涉案工程于2017年6月5日竣工后，经双方验收合格，被告已支付工程款413752元。 2020年10月27日，广西信达友邦工程造价咨询有限责任公司出具《工程造价鉴定意见书》（桂信达友邦价鉴【2020】F138号，鉴定结论意见：（一）梧桐墅四期196#-199#商业排油烟系统工程工程造价，按合同约定的计价方式计算造价为567940.8元。（二）梧桐墅四期196#-199#商业排油烟系统工程工程造价，按《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）计价方式计算造价为251680.07元。 一审另查明，被告梧桐墅分公司系被告袭汇集团公司的分公司。 一审法院认为，原告与被告梧桐墅分公司签订的《梧桐墅四期196#-199#楼商业排油烟系统工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，未违反有关法律规定，合法有效，对双方当事人均具有法律约束力，当事人应当按照约定履行各自义务。 对于原告诉请二被告支付工程款413753元（含质保金41375元）的主张。本案中，涉案工程已竣工并验收合格，但双方之间未对涉案工程进行结算，经鉴定，涉案工程按合同约定的计价方式计算造价为567940.8元，按《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）计价方式计算造价为251680.07元。该鉴定报告意见予以采纳。对于采用哪种计价方式，一审法院认为，合同约定：“五、合同造价（暂定）：827505.6元（含税价，具体规格、项目详见附后报价表）。”合同已约定合同价并附有报价表，该合同的约定系双方当事人的真实意思表示，故工程结算也理应合同约定进行结算，因此，采纳涉案工程按合同约定的计价方式计算造价为567940.8元。本案被告梧桐墅分公司已支付工程款413752元，剩余工程款154188.8元（567940.8-413752元）未支付，故被告梧桐墅分公司还需支付原告工程款154188.8元，超出部分，不予支持。因被告梧桐墅分公司系被告袭汇集团公司的分公司，故被告袭汇集团公司应对被告梧桐墅分公司的上述工程款154188.8元承担共同支付的责任。对于原告诉请二被告支付逾期付款违约金的主张。双方对涉案工程未进行结算，被告梧桐墅分公司未支付剩余的工程款不存在违约行为，故对于原告的此项诉请，与事实不符，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决：一、被告桂林袭汇实业集团有限公司、桂林袭汇实业集团有限公司梧桐墅分公司共同支付原告桂林市续航立程建筑安装工程有限责任公司工程款154188.8元；二、驳回原告桂林市续航立程建筑安装工程有限责任公司其他诉讼请求。案件受理费10420元，由原告桂林市续航立程建筑安装工程有限责任公司负担7036元，被告桂林袭汇实业集团有限公司、桂林袭汇实业集团有限公司梧桐墅分公司负担3384元。 本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。被上诉人对一审判决认定的事实无异议；上诉人对一审判决认定涉案工程的竣工时间有异议，认为竣工时间在2018年后，且未经过竣工验收。对于涉案工程是否经过竣工验收的问题，本院结合全案证据另行阐述。本院补充查明，上诉人在一审法院审理期间，申请对涉案工程进行鉴定，上诉人支付鉴定费7400元。经审查，一审判决查明的其他基本事实属实，本院予以确认。 本院认为，根据被上诉人提供的营业执照记载的经营范围，被上诉人的经营范围包括建筑安装工程、室内外装饰工程、通风工程设计、施工等。上诉人认为被上诉人不具备相应的建设工程施工资质，上诉人梧桐墅分公司与被上诉人签订的《梧桐墅四期196#-199#楼商业排油烟系统工程施工合同》无效的理由，缺乏事实依据。该合同系双方的真实意思表示，内容合法，未违反法律、行政法规的强制性规定，系有效合同。涉案工程是否经过竣工验收的问题，被上诉人在本案中提供的涉案工程竣工验收单确为复印件，但是结合双方签订的合同付款及结算方式的约定：双方签订合同后,被上诉人即进行材料采购，至本工程内容安装完毕经验收合格后付至合同造价的50%。本案中，上诉人实际已支付工程款413752元，与双方合同约定的暂定造价827505.6元的50%相吻合，故，一审法院认定可以视为上诉人认可涉案工程安装完毕经验收合格，并无不当。上诉人认为涉案工程未竣工验收的理由不足，本院不予采纳。关于上诉人应当支付的工程款数额计算问题。双方合同已约定合同价并附有报价表，工程结算应当按照合同约定进行结算，因此，一审法院采纳鉴定意见中对涉案工程按合同约定的计价方式计算造价为567940.8元，并无不当。至于上诉人提出存在重复计价等问题，鉴定机构已经对此问题作出了相应的说明，对于专业机构的鉴定意见本院予以采纳。上诉人认为合同约定的价款显失公平，又没有按照法律的规定在规定的期限内行使撤销权，本院不予支持该上诉理由。关于上诉人主张的鉴定费负担问题，根据鉴定结论，被上诉人主张的诉请并未完全获得支持，故，由双方对鉴定费进行分担更为合理。 综上，上诉人的主要上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律、实体判决正确，本院应予维持。对于一审鉴定费，本院依法决定由双方分担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3384元，由上诉人桂林袭汇实业集团有限公司、桂林袭汇实业集团有限公司梧桐墅分公司负担。一审鉴定费7400元，由被上诉人桂林市续航立程建筑安装工程有限责任公司负担2322元，上诉人桂林袭汇实业集团有限公司、桂林袭汇实业集团有限公司梧桐墅分公司负担5078元。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 鹏 审 判 员  徐 刚 审 判 员  唐国登 二〇二一年三月十一日 法官助理  樊 睿 书 记 员  熊玉珍