湖南省郴州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）湘10民终667号上诉人（原审原告）：肖守桂，男，1973年12月6日出生，汉族。委托诉讼代理人：谷志强，湖南天地人（郴州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：邝志军，男，1977年6月30日出生，汉族。上诉人（原审被告）：范庆忠，男，1977年12月8日出生，汉族。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：刘林，湖南林邑律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖南省第六工程有限公司。法定代表人：陈光乐，该公司董事长。委托诉讼代理人：邓巍峰，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：刘光红，男，1976年9月23日出生，汉族。原审被告：侯三花，女，1972年10月12日出生，汉族。原审被告：谭彪，男，2009年3月4日出生，汉族。原审被告：谭桃丽，女，2004年3月5日出生，汉族。谭彪和谭桃丽共同法定代理人：侯三花，女，1972年10月12日出生，汉族。原审被告：谭莎丽，女，1994年9月12日生，汉族。上诉人肖守桂、邝志军、范庆忠、湖南省第六工程有限公司因与被上诉人刘光红及原审被告侯三花、谭彪、谭桃丽、谭莎丽建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省郴州市苏仙区人民法院（2019）湘1003民初3154号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。肖守桂上诉请求：一、撤销一审判决，改判湖南省第六工程有限公司、刘光红、邝志军、范庆忠支付肖守桂劳务费（含超期费）553794元，并自2019年7月3日起按年利率4.85%支付利息至清偿完毕之日止；二、一、二审诉讼费及财产保全费、鉴定费由湖南省第六工程有限公司、刘光红、邝志军、范庆忠承担。事实和理由：一审认为刘光红是履行职务行为而不承担责任是错误的。刘光红是案涉项目的实际施工人，刘光红签字和湖南省第六工程有限公司加盖项目部公章是两个不同主体的意思表示。刘光红多次签字表明其承担付款义务，刘光红不是履行职务行为，而是对其自身承担责任的确认，其应承担连带支付责任。邝志军、范庆忠上诉请求：撤销一审判决，裁定移送临武县人民法院或改判驳回肖守桂对邝志军、范庆忠的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审认定劳务费结算条件错误。案涉工程至今尚未完工，肖守桂请求支付工程款的条件未成就；2.一审认定结算对象错误，认定责任主体错误。肖守桂请求结算的对象应是谭秀文，其去世后则应向其配偶及其法定继承人请求履行合同义务，因其继承人放弃继承即不承担责任是错误的；3.邝志军、范庆忠作为谭秀文与肖守桂的上家发包人，如查明有欠付工程款，仅在欠付工程款的范围内承担责任；4.一审采信经篡改的协议书作为责任主体认定依据错误；5.一审认定劳务合同无效，却支持肖守桂超期费即违约金请求不正确；二、一审法院违反专属管辖规定，适用法律错误。一审认定本案为建设工程施工合同纠纷，案涉工程是不动产且在临武县辖区内，根据相关法律规定，建设工程施工合同纠纷应按照不动产纠纷确定管辖，本案应适用专属管辖规定由不动产所在地的临武县人民法院管辖。湖南省第六工程有限公司上诉请求：撤销一审判决，裁定移送临武县人民法院或改判驳回肖守桂对湖南省第六工程有限公司的诉讼请求。事实和理由：一、湖南省第六工程有限公司不是肖守桂与谭秀文劳务合同的相对方，一审法院突破合同相对性要求湖南省第六工程有限公司承担责任错误。一审法院在没有证据证明刘光红与湖南省第六工程有限公司关系的情况下，认定刘光红是湖南省第六工程有限公司项目代表，从而判决湖南省第六工程有限公司承担责任错误；二、一审法院违反专属管辖规定，适用法律错误。一审认定本案为建设工程施工合同纠纷，案涉工程是不动产且在临武县辖区内，根据相关法律规定，建设工程施工合同纠纷应按照不动产纠纷确定管辖，本案应适用专属管辖规定由不动产所在地的临武县人民法院管辖。肖守桂针对邝志军、范庆忠、湖南省第六工程有限公司的上诉辩称，以其上诉意见为准。邝志军、范庆忠针对肖守桂的上诉辩称，以其上诉意见为准。湖南省第六工程有限公司针对肖守桂的上诉辩称，以其上诉意见为准。刘光红辩称，对肖守桂的上诉理由不认可，刘光红应付的款项已全部付清，案涉工程款与其无关。对邝志军、范庆忠及湖南省第六工程有限公司的上诉无意见。侯三花、谭彪、谭桃丽、谭莎丽未参加诉讼，亦未进行陈述。肖守桂向一审法院起诉请求：1.判令刘光红、邝志军、范庆忠、湖南省第六工程有限公司、侯三花、谭彪、谭桃丽、谭莎丽连带支付劳务费（含超期费）553794元及利息损失33228元，合计587022元（2019年11月1日之后的利息损失计算至付清劳务费（含超期期间劳务费）之日止）；2.本案诉讼费和保全费由刘光红、邝志军、范庆忠、湖南省第六工程有限公司、侯三花、谭彪、谭桃丽、谭莎丽承担。一审法院认定事实：1.湖南省第六工程有限公司是临武县国有工矿棚户区项目工程承建商，其中范庆忠和邝志军合伙承包了8#、9#栋等建设工程。2.2017年6月12日，肖守桂与谭秀文签订《外脚手架劳务合同》，由肖守桂承包临武县国有工矿棚户区改造项目工程8#、9#栋外脚手架劳务工程，约定按建筑面积25元/平方米计价，工期为7个月，以材料进场当天为准，超期材料延误费按建筑面积每天0.1元/平方米结算。其中8#栋2017年7月16日开始施工、9#栋2017年9月30日开始施工。8#栋拆外架时间为2019年7月3日开始施工、拆外架时间为9#栋2019年6月28日。3.刘航佑是刘光红指派的工作人员，曹龙江是范庆忠指派的工作人员。2018年11月20日谭秀文、刘航佑、曹龙江确认：8#栋面积为6258平方米、9#栋面积为6258平方米，8#栋斜坡面层内支模架架工工资12000元；8#栋工期为2017年7月16日至2018年3月16日止，2018年3月16日至6月16日超期90天，面积为6258平方米，超期费为56322元；9#栋工期为2017年9月30日至2018年4月30日止，2018年4月30日至6月30日超期60天，面积为6258平方米，超期费为37548元。4.2018年10月23日肖守桂与湖南省第六工程有限公司临武国有工矿棚户区项目部（盖章）及湖南省第六工程有限公司临武国有工矿棚户区项目部代表刘光红签订《协议》，约定2018年12月1日之前支付所欠工资的80%，2019年元月15日之前支付剩余的20%，肖守桂同意在临武县人力资源和社会保障局撤诉，并且按照湖南省第六工程有限公司临武国有工矿棚户区项目部的要求完成剩下的工程量。4.2018年10月31日肖守桂与湖南省第六工程有限公司临武国有工矿棚户区项目部（代表刘光红签字）、谭秀文、签订《协议》，结算情况：8#栋工期为2017年7月16日至2018年3月16日止，2018年3月16日至6月16日超期90天，面积为6258平方米，超期费为56322元；9#栋工期为2017年9月30日至2018年4月30日止，2018年4月30日至6月30日超期60天，面积为6258平方米，超期费为37548元。以上是按合同超期费计算，以此类推。5.肖守桂、湖南省第六工程有限公司临武国有工矿棚户区项目部、谭秀文签字落款为“2019年5月21日”、刘光红签字落款为“2019年7月5日”的《协议》，经湘南学院司法鉴定中心出具湘学司鉴中心[2020]文鉴字第8号司法鉴定意见书，认为：该《协议》中“这些钱找刘光红支付，范庆忠所欠谭秀文的8、9#外架工款如范庆忠不付，我帮助肖守桂扣除”手写字迹不是刘光红所写。6.肖守桂与湖南省第六工程有限公司临武国有工矿棚户区项目部、谭秀文、刘光红签订落款为“2019年5月21日”的《协议》，经湘南学院司法鉴定中心出具湘学司鉴中心[2020]文鉴字第9号司法鉴定意见书，认为：谭秀文签名落款处“2019年5月25日”篡改为“2019年5月21日”；《协议》上落款处“2018年5月21日”篡改为“2019年5月21日”。7.2020年5月29日侯三花、谭彪、谭桃丽、谭莎丽向一审法院提交声明放弃继承谭秀文遗产、也不参与任何有关谭秀文工地上任何款项分配，不参与谭秀文有关的任何诉讼。一审法院认为，本案为建设工程合同纠纷。本案的争议焦点为：本案的责任主体，肖守桂主张的数额依法应当支持多少。本案责任主体的认定。湖南省第六工程有限公司将工程违法分包给没有建筑企业施工资质的邝志军、范庆忠，邝志军、范庆忠又将工程违法分包给没有建筑企业施工资质的谭秀文，谭秀文再将外脚手架工程违法分包给没有建筑企业施工资质的肖守桂，邝志军、范庆忠、谭秀文及肖守桂均不具备相应施工资质。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位禁止分包单位将其承包的工程再分包。《最髙人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，肖守桂与谭秀文间签订的《外脚手架劳务合同》无效。建设工程施工合同无效，但经竣工验收后，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。2018年10月23日肖守桂与湖南省第六工程有限公司临武国有工矿棚户区项目部（盖章）及其代表刘光红（签字）签订《协议》，可确认湖南省第六工程有限公司临武国有工矿棚户区项目部认可肖守桂承包8、9#外脚手架工程并承诺付款；湖南省第六工程有限公司临武国有工矿棚户区项目部又分别于2018年5月21日、2018年10月31日、2019年7月5日与肖守桂、谭秀文签订三份《协议》，承诺于2019年8月31日前支付所欠工资及工程款40%、2020年1月30日前支付剩下的60%，甲方即湖南省第六工程有限公司临武国有工矿棚户区项目部均由刘光红签字。刘光红辩称是受湖南省第六工程有限公司委托处理这个事而签的名，不应承担责任。湖南省第六工程有限公司未出庭答辩，也没有举证，从现有证据分析可以认定刘光红系履行职务行为，不承担责任。肖守桂已经依据合同完成约定外脚手架工程的施工，谭秀文应对肖守桂完成的工程量支付价款，湖南省第六工程有限公司、邝志军、范庆忠、谭秀文承担连带支付责任。谭秀文的法定继承人侯三花、谭彪、谭桃丽、谭莎丽明确表示放弃继承谭秀文的遗产，肖守桂主张侯三花、谭彪、谭桃丽、谭莎丽承担责任的主张不予支持。肖守桂主张的数额如何认定。肖守桂与谭秀文签订的《外脚手架劳务合同》第四条对于劳务费分两部分计算，一部分为约定的脚手架使用期限内的劳务费即按照建筑面积乘以固定单价计算，另一部分是对于脚手架使用超期后的劳务费的计算，即按照超期天数乘以固定单价再乘以建筑面积计算，《最髙人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”，所以超期材料延误费属于劳务费的范畴，是合同约定工期之外的超期期间劳务费。2018年11月20日谭秀文、刘航佑、曹龙江确认了**栋面积为6258平方米、**栋面积为6258平方米，8#栋斜坡面层内支模架架工工资12000元及已支付款项、点工工资、超期费及计算方式，与谭秀文同肖守桂确认劳务费（含超期费）工程量结算的计算方式一致，肖守桂与谭秀文分别在2018年10月31日、2019年4月30日、2019年5月21日、2019年6月8日、2019年6月30日、2019年7月3日均分别就截至当时的劳务费（含超期费）进行了确认。另刘光红在2018年10月31日《协议》中也同样确认了超期费及计算方式。因此可以确认**栋和**栋脚手架劳务费（含超期费）总计为922294元。邝志军和范庆忠辩解已经支付了40余万元，但未提供证据证实，肖守桂认可邝志军支付了166000元、范庆忠支付了202500元，因此肖守桂主张的劳务费（含超期费）为553794元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中双方并无约定，肖守桂主张的欠款利息应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。因案涉脚手架工程已经完工，利息应当自工程交付之日即2019年7月3日起算，肖守桂主张自2018年11月1日起算于法无据，不予支持。关于财产保全保险费，该费用并非诉讼活动的必然支出费用，且双方并未约定该费用由谭秀文承担，故不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百四十一条规定，判决：“一、限被告湖南省第六工程有限公司、邝志军、范庆忠在本判决生效后十日内支付原告劳务费（含超期费）553794元，并自2019年7月3日起年利率4.85%支付利息至实际付清之日止；二、驳回原告肖守桂其他诉讼请求。如果被告湖南省第六工程有限公司、邝志军、范庆忠未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费9670.22元，财产保全费3520元，司法鉴定费6000元，合计19190.22元，由原告肖守桂承担1000元，被告湖南省第六工程有限公司、邝志军、范庆忠承担18190.22元。”本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条规定：“民事诉讼法第三十三条第一项规定的不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。不动产已登记的，以不动产登记簿记载的所在地为不动产所在地；不动产未登记的，以不动产实际所在地为不动产所在地。”据此，本案应按不动产纠纷确定管辖。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条第一款第一项“下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；”之规定，本案应由工程所在地人民法院管辖，案涉工程位于湖南省临武县，故本案应由湖南省临武县人民法院管辖。虽湖南省第六工程有限公司、邝志军、范庆忠在一审未提出管辖异议，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条第二款关于“当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。”之规定及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十一条“人民法院依照第二审程序审理案件，认为第一审人民法院受理案件违反专属管辖规定的，应当裁定撤销原裁判并移送有管辖权的人民法院”之规定，本案应移送湖南省临武县人民法院审理。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条第一款第一项、第一百二十七条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条、第三百三十一条之规定，裁定如下：一、撤销湖南省郴州市苏仙区人民法院（2019）湘1003民初3154号民事判决；二、本案移送湖南省临武县人民法院处理。本裁定一经作出即生效。审 判 长 罗仲贵审 判 员 黄 慧审 判 员 邓 群二〇二一年三月二十二日法官助理 郝 敏书 记 员 曹 婷附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》三十三条下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；（二）因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖；（三）因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。第一百二十七条人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条民事诉讼法第三十三条第一项规定的不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。不动产已登记的，以不动产登记簿记载的所在地为不动产所在地；不动产未登记的，以不动产实际所在地为不动产所在地。第三百三十一条人民法院依照第二审程序审理案件，认为第一审人民法院受理案件违反专属管辖规定的，应当裁定撤销原裁判并移送有管辖权的人民法院。