山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）晋08民终618号 上诉人（原审被告）：姜平燕，女，1990年10月29日出生，汉族，山西省运城市盐湖区席张乡西底张村第**居民，现住运城市盐湖区。 委托诉讼代理人：畅探星，山西禹华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姚宜彤，山西禹华律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：秦露露，女，1992年1月29日出生，汉族，山西省临猗县七级镇西北王村**居民，现住运城市盐湖区。 委托诉讼代理人：韩贵娟，山西立方律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曲菲，山西立方律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：谢雨，男，1992年1月16日出生，汉族，山西省运城市临猗县北辛乡东卓村第**居民。 上诉人姜平燕、秦露露与被上诉人谢雨赠与合同纠纷一案，不服运城市盐湖区人民法院（2020）晋0802民初3462号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人姜平燕及其委托诉讼代理人畅探星、姚宜彤、上诉人秦露露的委托诉讼代理人韩贵娟、被上诉人谢雨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 姜平燕上诉请求：一、依法改判运城市盐湖区人民法院（2020）晋0802民初3462号民事判决书第二项为秦露露返还赠与财产76067.37元；二、一、二审诉讼费由三人依法分担。事实和理由：一、秦露露作为一审原告要求姜平燕将谢雨赠与自己的钱财全部返还，主体不适格，对其主张应予部分驳回。根据一审判决认定的事实，夫妻在婚姻关系存续期间的财产，归夫妻共同所有，而秦露露主张返还的赠与款项并非其一人所有，是属于其与被上诉人谢雨共同共有的，但在本案中谢雨并未作为共同原告要求返还赠与财产，秦露露并非赠与财产的完全所有人，其无权要求姜平燕全部返还。另外，一审法院认定该部分财产为夫妻双方共同所有，那谢雨的赠与行为就并非无权处分，对属于谢雨的财产，其在赠与时就具备相应的民事行为能力，意思表示真实，且不违反法律或者社会公共利益，不符合《中华人民共和国民法通则》中无效民事行为情形，也不符合《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形，应认定为有效的赠与行为，上诉人不负有返还义务。二、对谢雨的赠与行为应根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（三）第四条规定进行处理，即婚姻关系存续期间，一方有隐藏、转移、挥霍夫妻共同财产等严重损害夫妻共同财产利益行为的，夫妻一方有权请求分割共同财产。对该赠与行为应在核实具体金额的基础上，由谢雨和秦露露予以分割，对属于秦露露的部分依法予以返还较为公平、合理。综上所述，一审判决在认定事实与使用法律方面均存在错误，请求二审法院依法查清事实，予以纠正。 针对姜平燕的上诉，秦露露答辩称，姜平燕所述，无事实及法律依据，请求依法驳回上诉请求。一、关于姜平燕的第一点意见：根据《中华人民共和国婚姻法》及现行《民法典》的规定，夫妻共同财产系基于夫妻关系存在而产生。在夫妻双方对共同财产未约定实行分别财产制的情形下，夫妻双方对共同财产系共同共有，而非按份共有。根据共同共有的一般原理，在婚姻关系存在期间，夫妻共同财产应作为一个不可分割的整体，夫妻对全部共同财产不分份额地共同享有所有权，夫妻双方无法对共同财产划分个人份额。夫妻对共同财产享有平等的处理权，并不意味着夫妻各自对共同财产享有一半的处分权。只有在共同共有关系终止时，才可对共同财产进行分割，确定各自份额，故夫妻一方擅自将共同财产赠与他人的赠与行为应全部无效而非一半无效，要求姜平燕全部返还受赠财产，符合法律规定，主体适格。二、关于第二点意见：1.姜平燕在上诉状中明确表述，根据法律规定，请求分割共同财产的权利人为夫妻一方，姜平燕作为第三者没有权利要求夫妻二人分割共同财产。2.姜平燕陈述，其在之前返还过谢雨部分财产，该部分在一审庭审中谢雨明确表示是其将现金拿给姜平燕，而后转换成微信上的钱，根本不是姜平燕自己的钱。同时，姜平燕也未提供任何证据用以证实该钱款的性质，跟本案并非同一法律关系，不应在本案中予以扣除。而姜平燕所述给谢雨买的东西，是属于二人之间的法律关系，如果作为赠与人想要撤销该赠与，应另行起诉，也与本案无关，不能抵扣。3.关于姜平燕称谢雨在其经营的茶叶店内有投资，才将信用卡放在上诉人处，让其支配刷取，亦不属实。首先，如果是投资应当是一次性支付投资款，而不是将自己的银行卡放在他人处，由他人自行随便刷取，根本就不符合常识。而且经查询，姜平燕的茶叶店叫“运城市盐湖区东城平燕茶叶店”，于2020年4月2日成立，秦露露起诉所要求返还的财产均系2018年及之前的，不论是否谢雨有投资，均不在本案诉争标的内，与本案没有关系。其次，根据姜平燕与谢雨的聊天记录内容来看，是姜平燕要求谢雨将信用卡拿到店里让其服务员刷，与一审中谢雨表述的更加一致，即信用卡是当事人经姜平燕要求让在其店内，让其花销使用的，而非在姜平燕店内消费。而且根据一审查明内容，谢雨使用尾号为5058的工商行用卡向姜平燕付款，每次金额都很大，都是一万左右，最少的也在5000左右，根本不是正常的消费。在2017年8月-9月，更是一个多月时间就消费了近15000元，明显不符合常理，根本不能采信。综上，姜平燕所述根本没有任何事实及法律依据，恳请人民法院依法驳回上诉人的上诉请求。 秦露露上诉请求：一、请求依法撤销运城市盐湖区人民法院（2020）晋0802民初3462号民事判决书第二项，依法改判姜平燕返还301420.74元，争议金额为64216元。二、一、二审诉讼费用由姜平燕承担。事实及理由：一审判决认定，谢雨通过中国工商银行尾号为5058的信用卡分8次向姜平燕的运城市蓝天办公用品专卖转款的64216元，该转款的业务摘要为消费，故应当予以扣减。认定事实错误。根据一审庭审中谢雨的陈述，该转账均为姜平燕自己持谢雨的信用卡进行刷卡，谢雨从未在姜平燕处进行过消费，且姜平燕在一审中从未能提供任何有关谢雨用信用卡在其商店消费的凭证，不能认定前述转账为消费行为。其次，工商银行信用卡不论是作为消费还是通过POS机套现，订单上所显示的摘要均为“消费”，故不能单纯仅凭“消费”字样，就认定谢雨在姜平燕处进行消费，而非赠与。综上，一审判决认定部分事实错误，故上诉至贵院，恳请贵院查明事实，依法改判。 针对秦露露的上诉，姜平燕答辩称，一审将信用卡消费部分予以扣除认定事实正确。刷卡的款项是谢雨购买茶叶而不是赠与的款项，秦露露也不能提供证据证明；姜平燕在一审中提供了摘要为“消费”的刷卡凭证，根据谁主张谁举证，秦露露主张并非消费应承担举证责任。 谢雨答辩称，工商银行的信用卡只要是刷卡就会显示“消费”二字，64216元不是我在姜平燕店里购买茶叶的钱，我认为这部分应该退回。 秦露露向一审法院起诉请求：一、要求确认谢雨与姜平燕之间的赠与行为无效；二、要求姜平燕返还秦露露338823.74元；三、姜平燕承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：秦露露与谢雨系夫妻关系,双方于2015年1月16日登记结婚。姜平燕系一家茶庄经营者。2020年3月，秦露露发现谢雨与姜平燕之间存在不正常的金钱往来关系，经多次质询谢雨，谢雨承认其与姜平燕自2016年相识至今，期间，通过微信、支付宝、信用卡刷卡的形式向姜平燕转款。谢雨通过微信分18次向被告转款48583元，分别为：2016年8月6日转账2000元；2016年9月14日转账1300元；2016年9月20日转账521元；2016年9月22日转账1000元；2016年11月19日，转账1000元；2017年1月28日转账1314元；2017年1月28日转账521元；2017年3月8日转账1000元；2017年6月2日转账5210元；2017年8月8日转账900元；2017年8月15日转账2000元；2017年8月28日转账7777元；2018年5月12日转账5000元；2018年6月10日转账10000元；2018年6月25日转账1000元；2018年7月5日转账520元；2018年9月12日转账7000元；2018年11月19日转账520元；通过支付宝分16次向被告转账68934元，分别为：2016年8月21日转账7000元；2016年8月26日转账3000元；2016年9月20日转账1000元；2016年11月7日转账1700元；2016年11月7日转账300元；2016年11月26日转账10000元；2016年12月23日转账1000元；2016年12月9日转账6200元；2017年1月6日转账5000元；2017年2月13日（情人节）被告转账5210元；2017年3月17日转账10000元；2017年9月10日转账6000元；2018年2月15日转账1314元；2018年7月28日转账5000元；2018年8月16日转账5210元；2019年9月12日转账1000元；谢雨通过中国工商银行尾号为5058的信用卡以刷卡消费的形式分8次向姜平燕的运城市蓝天办公用品专卖转款，合计64216元，分别为：2016年11月6日刷卡消费5000元；2017年8月4日刷卡消费4600元；2017年9月26日刷卡消费9858元；2017年11月3日刷卡消费9800元；2017年12月24日刷卡消费4098元；2017年12月18日刷卡消费12900元；2018年1月17日刷卡消费7980元；2018年2月12日刷卡消费9980元；谢雨通过中国银行尾号为6562的信用卡以刷卡的形式分8次向姜平燕的运城市蓝天办公用品专卖转款55517元。分别为：2017年8月31日支付8888.88元；2017年11月14日支付8888.88元；2017年11月30日支付15880元；2017年12月25日支付2000元；2017年12月26日支付5294元；2018年1月17日支付3980元；2018年1月26日支付5293元；2018年2月26日支付5293元；谢雨通过广大银行尾号为2163的信用卡以刷卡的形式分12次向姜平燕的运城市蓝天办公用品专卖转款91069.98元。其中：2017年5月3日支付9990元；2017年5月27日支付9999.99元；2017年6月12日支付6400元；2017年6月22日支付1500元；2017年6月28日支付100元；2017年6月29日支付9999.99元；2017年6月30日支付12980元；2017年7月8日支付19980元；2017年12月20日支付9960元；2018年1月1日支付5000元；2018年2月2日支付2000元；2018年2月12日支付3160元。2018年8月7日，谢雨通过中国银行尾号为5361的银行卡给姜平燕的邮政银行尾号为7134的银行卡转账7600元，综上合计335920.74元。一审庭审中，姜平燕称谢雨于2018年6月10日通过微信向其转账的10000元，2016年11月26日通过支付宝转账的10000元、2017年3月17日通过支付宝转账的10000元，上述30000元因谢雨要求提现，其已将现金交付给谢雨，谢雨否认，姜平燕亦未提供证据予以证实。对姜平燕辩称的谢雨通过中国银行尾号为6562的信用卡以刷卡的形式分8次向运城市蓝天办公用品专卖转款55517元、谢雨的微信及支付宝转账的87517元，均是谢雨在其经营的茶叶店的消费记录，谢雨否认，姜平燕亦未提供证据予以证实。姜平燕同时辩称自己通过微信向谢雨转款56495元及其为第三人购买华为手机一台价值5200元、欧米伽手表一块，价值23375元，姜平燕已将谢雨赠与的部分金钱予以返还，秦露露的夫妻共同财产权利并未受到侵害。该款项当从谢雨赠与姜平燕的金钱中予以扣除，秦露露否认，姜平燕未提供充分证据予以证实。同时查明，在姜平燕与谢雨交往期间，谢雨的中国工商银行尾号为5058的信用卡分8次向姜平燕的运城市蓝天办公用品专卖转款，分别为：2016年11月6日刷卡消费5000元；2017年8月4日刷卡消费4600元；2017年9月26日刷卡消费9858元；2017年11月3日刷卡消费9800元；2017年12月24日刷卡消费4098元；2017年12月18日刷卡消费12900元；2018年1月17日刷卡消费7980元；2018年2月12日刷卡消费9980元，合计64216元，以上刷卡秦露露提供的证据均注明是属于消费。同时，姜平燕于2017年5月26日向谢雨的信用卡还款10000元，2017年5月31日向谢雨转款4500元，2017年7月24日向谢雨转款10000元，2017年7月25日向谢雨转款10000元，以上共计34500元。 一审法院认为，依据法律规定，违反公序良俗的民事法律行为无效。本案中，秦露露与谢雨系夫妻关系，姜平燕系经营茶庄的经营者。谢雨在与姜平燕交往过程中，向姜平燕转账335920.74元，上述转账中，谢雨通过中国工商银行尾号为5058的信用卡分8次向姜平燕的运城市蓝天办公用品专卖转款的64216元，该转账的业务摘要均为消费，同时，姜平燕为谢雨的信用卡还款34500元，以上的款项应从中予以扣减，其余款项237204.74元是谢雨基于与姜平燕之间的不正当男女关系所为，该行为既非因日常生活需要，又未经秦露露同意，且有悖公序良俗原则，故该赠与行为无效，姜平燕理应返还秦露露237204.74元。姜平燕辩称谢雨的转账行为均为消费行为，谢雨否认，姜平燕亦未提供充分证据予以证实，辩称理据不足，本院不予采信。对姜平燕辩称转给谢雨的其他款项及赠送的财物，该与本案非同一法律关系，应另行处理。依照《中华人民共和国民法总则》第八条、第五十七条、第一百五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国婚姻法》第十七条之规定，判决：一、第三人谢雨与被告姜平燕之间的赠与行为无效；二、被告姜平燕于本判决生效后十五日内返还原告秦露露237204.74元。 本院二审期间，秦露露提供两份新证据，证据一为光盘一张，内容是工商银行信用卡在pos机上刷卡的视频，证据二是姜平燕和谢雨的聊天记录照片6张。拟证明工商银行信用卡刷卡不需要密码，刷卡时都会显示“消费”二字，不能仅凭“消费”二字就证明谢雨在姜平燕处购买过茶叶，也不能证明谢雨把自己的信用卡放在姜平燕处进行投资，而是姜平燕要求谢雨支付钱款给她，让谢雨把信用卡拿到姜平燕店里让其服务员刷卡。姜平燕的代理人认为，视频资料是谢雨录制，对该视频的真实性不予认可，至于谢雨与姜平燕的聊天记录，只能证明谢雨违背夫妻忠实义务，属于本案中的主要过错者，证明不了谢雨所有转款行为均是姜平燕向其索要钱财,二审其他事实与一审查明一致。 本院认为:本案的焦点为，一、姜平燕给谢雨微信转款56495元及姜平燕给谢雨购买的手机手表28575元，共计85070元是否应当在退还款项中予以扣减，对认定的款项是全额退还，还是退还一半；二、一审对谢雨通过尾号为5058的工行卡向姜平燕的蓝天办公用品专卖转款64216元，应是否计入退款总额。对第一个焦点问题，依据秦露露起诉请求，审理的是谢雨将夫妻共同财产赠与姜平燕的赠与行为的效力问题以及该赠与行为无效后赠与的财产如何返还的问题，该返还主体是姜平燕，接受返还的主体是秦露露；而姜平燕提出的需要在返还总额中扣减的其赠与谢雨的85070元财物，其返还主体是谢雨，接受返还主体为姜平燕，秦露露和姜平燕所提两者不属同义法律关系，一审认为应当另行处理是正确的。至于是全额返还还是退还二分之一，根据共同共有的一般原理，在婚姻关系存续期间，夫妻共同财产应作为一个不可分割的整体，夫妻对全部共同财产不分份额的享有所有权，因此，谢雨不能根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》第四条的规定在婚姻关系期间分割共同财产进而处分分得自己的“一半”，谢雨与姜平燕之间的赠与行为不可能部分有效，即姜平燕上诉请求返还一半的理由不能成立。关于第二个焦点问题，秦露露所提不应扣减的转给姜平燕的蓝天办公用品专卖的64216元，该64216元业务摘要为消费，在秦露露未充分举证证明该款项为姜平燕索要或实际用于姜平燕消费支出的情形下，原判将该款项从返还总额中予以扣减是正确的。 综上所述，姜平燕和秦露露的上诉请求均不成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4928元，由姜平燕负担3523元，秦露露负担1405元。 本判决为终审判决。 审判长 杨 军 审判员 陶佩林 审判员 解和吉 二〇二一年三月十九日 法官助理王奕璇 书记员张瑞