河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫03民终682号上诉人（原审原告）：杨红旺，男，汉族，1969年1月20日出生，住河南省栾川县。委托诉讼代理人：于佳佳，河南凯光律师事务所律师，特别授权。被上诉人（原审被告）：郭闯，男，汉族，1974年7月12日出生，住河南省栾川县。委托诉讼代理人:程红育,女,系村委推荐,一般代理。上诉人杨红旺与郭闯不当得利纠纷一案，不服河南省栾川县人民法院（2020）豫0324民初2154号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法适用独任制对本案进行了审理。本案现已审理终结。杨红旺上诉请求：1、请求撤销一审判决,依改判被上诉人郭闯返还上诉人100000元，或将本案发回重审；2、判令本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、郭闯的诉讼代理人程红育长期在一审法院担任人民陪审员参与案件审理，应当回避未回避。二、上诉人杨红旺主张双方为借款关系，被上诉人一审主张是委托关系但未提交证据证明。一审法院认定事实不清。三、一审法院举证责任分配错误，上诉人杨红旺提供证据证明了被上诉人收到了10万元，且没有合法根据占有，已经完成举证责任。四、本案未超过诉讼时效，上诉人杨红旺在2020豫0324民初1339号庭审笔录中明确表示多次向被上诉人主张过权利，但一审法院置若罔闻，请求二审法院支持上诉人杨红旺的上诉请求。郭闯答辩称，一、一审判决程序合法。（一）一审开庭时，法庭依《民事诉讼法》相关规定核对了各方当事人基本情况，告知当事人有关的诉讼权利义务，并明确询问当事人是否提出回避申请，一审原告当庭明确表示不申请回避。上诉人杨红旺诉称的“一审法院视而不见，不要求她回避”是虚假陈述,与事实不符。（二）首先，一审被告郭闯代理人未以人民陪审员身份与该案主审法官组成合议庭参与该案的审判活动，因此不适用关于审判人员回避的法律规定。其次，一审被告郭闯代理人经一审被告所在社区推荐，受一审被告本人委托作为公民代理参与诉讼，符合《民事诉讼法》五十八条之规定，依法不需回避。（三）上诉人以一审被告代理人是人民陪审员与法院工作人员“熟悉”为由认定“存在利害关系”、“影响案件审理及判决的公正性”。这只是上诉人的主观臆断。一审被告代理人从未参与过本案一审法官审理的任何一个案件的陪审工作，与本案一审法官并不认识，更不存在利害关系。一审原告的诉讼请求被依法驳回，完全是其举证不能造成的。这恰恰说明一审法院审理案件以事实为依据，以法律为准绳，客观公正。二、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。（一）上诉人既主张其与郭闯是借贷关系，又主张其与郭闯是不当得利关系，其诉讼主张本身就自相矛盾，不能自圆其说，而且上诉人在一审中提交的证据不能证明其与郭闯之间不当得利关系的成立。（二）栾川县人民法院的（2020）豫0324民初1211号民事判决书和洛阳市中级人民法院的（2020）豫03民终8484号民事判决，对杨红旺通过郭闯将涉案款项存入他处获取利息这一事实已予以确认。能够证明杨红旺与郭闯之间不存在不当得利关系。（三）上诉人在民间借贷纠纷开庭时（2020年8月12日，杨红旺就该10万元，以民间借贷纠纷为由起诉郭闯，于2020年8月31日自行撤诉）提交的证据及其外甥张向阳的证言能证明杨红旺及其外甥张向阳委托郭闯将涉案款项转入张向阳指定的银行账户以获取利息、杨红旺及其亲戚都明知且积极参与的事实，并能证明杨红旺等人与真正的借款人签订有借款合同和借款条，且该借款合同和借款条在杨红旺实际控制之下的事实。杨红旺持有的借款合同和借款条，是查明案件事实的最有力、最直接的证据，一经出示，便能确定与杨红旺实际发生借贷关系的真正借款人另有其人并不是郭闯，杨红旺与金灯公司是何种关系也会一目了然，而杨红旺却故意隐瞒不向法庭提交，在一审被告提出申请和一审法院要求其提交的情况下，仍无正当理由拒不向法庭不提交。根据《最高院关于适用的解释》《最高院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，人民法院可以认定一审被告主张的书证内容为真实。三、一审举证责任依法分配并无不当。借贷关系不成立，并不必然导致被告“获利没有合法根据”这一结论的成立，根据《最高院关于适用的解释》第91条：“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”之规定，杨红旺应当对郭闯占有款项以及“没有合法根据”进行举证，而一审中，杨红旺并没有对此提供证据予以证明。四、一审判决认定原告诉求超过诉讼时效，事实清楚，适用法律正确。（一）按杨红旺所称，不当得利发生于2014年8月29日，100000元巨资发生错误，原告却在长达6年的时间内从未向郭闯提出过返还不当得利的主张，也未采取过其他相应措施，显然不符合常理。根据《民法总则》相关规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年，杨红旺早已丧失了请求人民法院保护其债权的权利。（二）（三）上诉人关于找郭闯要账的陈述充满了推理和猜想，却没有相应的证据予以证明。（四）上诉人称其提供的“谈话录音”及“证人张向阳”出庭作证能够清楚证明上诉人同被上诉人是“借款关系”且多次向被上诉人要账。说明上诉人自认其与郭闯之间并不存在本次诉讼所主张的“不当得利关系”。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。杨红旺向一审法院起诉请求：1、依法判令被告郭闯返还原告100000元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2014年8月29日，原告杨红旺向被告郭闯的中国农业银行账户内转款100000元。2020年8月12日，原告杨红旺以民间借贷为案由向该院提起诉讼，于2020年8月31日撤回起诉。而后原告又于2020年11月20日以不当得利为案由再次提起诉讼，但被告郭闯在审理中均予以否认，认为该笔汇款与自己无关，而是原告出借给他人以获取利息。一审法院认为，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当得利返还受损失的人。在给付型不当得利中，主动给付款项方通常对给付的对象、金额有清楚的认知，是积极主动的作为，其在给付后要求返还，相应的证明风险应由给付方承担。本案中，原告杨红旺主张于2014年8月29日汇款10万元至被告郭闯中国农业银行账户，郭闯取得该10万元系不当得利，要求本案被告承担返还责任，原告应对被告收到占有款项以及“没有合法根据”进一步举证，现原告未能提供证据予以证明，仅依据单次的转账行为就认定被告占有其资金并要求返还，其诉请缺少事实和法律依据；此外，被告取得争议款项为2014年，而原告于2020年向该院主张权利，期间未提供证据证明其向被告主张权利。综上所述，该院对原告的主张不予支持，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：驳回原告杨红旺的诉讼请求。案件受理费1150元，由原告杨红旺负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。杨红旺提交如下证据：栾川县法院文书两份，证明：郭闯代理人程红育系栾川县法院人民陪审员，该案件其应当回避，一审程序违法。郭闯对其发表质证认为，对两份证据的真实性无异议，对其关联不予认可。该两份证据只能证明程红育在栾川县人民法院担任陪审员，但不能证明程红育与本案一审法官存在利害关系，也不能证明程红育与本案一审法官熟悉，且上诉人没有提供程红育在一审中应当依法回避的法律依据。本院认为，关于被上诉人郭闯的代理人程红育是否应当回避的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条的规定，回避的对象为审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。程红育作为代理人不是可以提出回避的对象，一审程序并无不当，本院予以维持。《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条规定：“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。”本案中，杨红旺于2014年8月29日汇款给郭闯10万元，现主张与其之间为借贷关系，郭闯否认借贷存在即为没有合法根据占有，构成不当得利。但郭闯主张其为委托转款关系，该100000元是杨红旺借给他人赚取利息的。根据杨红旺自认该款项的利息是由张向阳支付的，杨红旺所提供的证据不足以证明郭闯为没有合法根据的实际占有该款项，故本案不符合上述规定中构成不当得利的情形，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由杨红旺负担。本判决为终审判决。审判员  杨元卿二〇二一年三月三十日法官助理贾睿鸽书记员尚晗丹