河南省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）豫民申8533号再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：李桂军，男，1972年9月18日出生，汉族，住内蒙古赤峰市。再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：王先进，男，1967年7月24日出生，汉族，住江苏省沛县。再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：刘志兵，男，1964年11月1日出生，汉族，住安徽省巢湖市居巢区。以上再审申请人委托诉讼代理人：柯连友，河南振蓼律师事务所律师。以上再审申请人委托诉讼代理人：刘芳，北京友恒律师事务所律师。再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：浙江中成建工集团有限公司。住所地：浙江省绍兴市马山海南路68号。法定代表人：高建兴，该公司总经理。委托诉讼代理人：王南方，河南点石律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：郑州航空港区盛世宏图置业有限公司。住所地：郑州航空港区新港大道北段金融广场大厦东侧第三层313号。法定代表人：肖静，该公司总经理。委托诉讼代理人：冯晓卡，男，该公司员工。委托诉讼代理人：刘向明，上海段（郑州）律师事务所律师。再审申请人李桂军、王先进、刘志兵、浙江中成建工集团有限公司（以下简称中成公司）因与被申请人郑州航空港区盛世宏图置业有限公司（以下简称盛世宏图）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（2020）豫01民终13300号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。李桂军、王先进、刘志兵申请再审称，请求撤销原一、二审判决，依法再审并支持其全部诉讼请求。事实与理由：一、李桂军、王先进、刘志兵在一审中提交的相关证据证明其所承包的案涉工程存在工程量变更，但原审法院漏审该事项并作出错误的事实认定和判决，并错误的将中成公司与盛世宏图之间的结算金额认定为本案结算金额，判决认定的基本事实缺乏证据证明。（一）盛世宏图与中成公司签订的《施工合同》约定依据实际工程量、变更签证、各种增减金额结算工程款，实际工程量以施工单位、监理单位、盛世宏图共同确认为准，盛世宏图已确认工程量存在变更，但一、二审判决却仍依据仅有盛世宏图和中成公司于2019年4月20日签字确认，无李桂军、王先进、刘志兵签字确认的《和昌盛世城邦项目1号、2号、3号地块公共部位装修工程结算表》确定工程结算金额为10602107.82元，属判决依据的基本事实缺乏证据证明。1.盛世宏图工作人员代工于2018年9月10日通过微信向李桂军、王先进、刘志兵聘请的资料员刘浩东发送工程《变更图（朱龙发）.rar》（即，十张工程量变更图纸），于2018年12月22日通过微信向刘浩东发送《和昌盛世城邦1号、2号、3号地块项目…》（主要包括盛世宏图单方制作并曾提交法院的《和昌盛世城邦1号、2号、3号地块项目公共部位装修工程结算金额汇总表》、《和昌盛世城邦1号、2号、3号地块项目公共部位装修工程（1号地、2号地、3号地增项部分）工程投标总价》），表明盛世宏图确认1号地、2号地、3号地均存在增项，应将增项计入结算总价款。二审庭审中，刘浩东出庭作证。庭审结束后，刘浩东向主审法官周金出示了上述证据原件，并逐一点击打开上述文档交法官核实。以上事实证明盛世宏图确认工程1号地、2号地、3号地均存在增项，增项金额共计1162015.41元。但盛世宏图与中成公司于2019年4月20日签字确认的案涉工程确定的工程结算金额为10602107.82元，未将1号地、2号地、3号地存在的增项工程款计入结算金额。（二）依据盛世宏图工作人员代工向刘浩东发送的材料，并结合供货商马小五出具的《证明》和其二审出庭证言，可证实工程1号地、2号地、3号地中粗砂、42.5水泥单价远远高于中成公司投标单价及投标数量，盛世宏图和中成公司应向李桂军、王先进、刘志兵支付1号地、2号地、3号地42.5水泥增项共计446628.54元，中粗砂差价共计350349.57元，42.5水泥和中粗砂差价共计796978.11元。二、原审判决遗漏相关证据证明的事实，继而作出错误判决。（一）李桂军、王先进、刘志兵依据以弘高公司工程项目部名义与郑州森之诺装饰工程有限公司（以下简称森之诺公司）签订的《不锈钢加工制作合同》约定，已于2018年向森之诺公司支付不锈钢工程款11万元。该款项应从一审判决认定的中成公司已付第三方款项1285664.06元中扣除，但原审判决遗漏该事实作出错误判决。（二）仅凭中成公司提交的2号地块公共部位乳胶漆《班组结算单》（乙方班组：于天华、许振威、王高峰）、3号地块公共部位乳胶漆《班组结算单》（乙方班组：许振威）无法证实其已向第三方施工人实际支付了公共部位乳胶漆工程款，应将其据此计算的公共部位乳胶漆工程款共计303087.4元从一审判决认定的中成公司已付第三方款项1285664.06元中扣除。三、依据广东博德精工建材有限公司（以下简称博德公司）工作人员陈正辉与刘浩东于2018年12月28日共同签署的《瓷砖（面砖）对账单》显示，博德公司向李桂军、王先进、刘志兵实际供货的墙、地面砖总价共计3343625.97元，从中扣除弘高公司已付瓷砖款2772474.165元，中成公司应付博德公司瓷砖款571151.805元。一审判决认定该部分事实错误。四、李桂军、王先进、刘志兵分别与中成公司签订的《建筑工程劳务承包合同书》无效，该合同约定的“合同总金额计算依据《施工合同》及中成公司报价清单的价格下浮20%作为公司管理费、项目管理费用及税金”属无效条款，一审判决将该比例酌定为15%缺乏依据。货款中本身已包含增值税，如再次支付属重复付款，不应再支付管理费。五、李桂军、王先进、刘志兵不存在工期延误行为，不应分别向中成公司支付工期延误损失75000元。六、依据盛世宏图工程部孙利强于2018年7月23日出具的《关于1号地公区墙地砖维修责任划分的问题》，墙砖维修责任由总包、装修单位和消防单位共同承担，地砖维修原因并非归责于王先进、李桂军、刘志兵，不应由其全部承担，王先进、李桂军、刘志兵完成了全部维修工程，垫付了维修款6万元，该款中成公司和盛世宏图应予支付。七、原审判决适用法律错误。（一）《施工合同》约定的工程价款采用“固定综合单价，结算价=综合单价*实际工程量+变更签证+各种增减金额，实际工程量以施工单位、监理单位、盛世宏图现场工程师共同确认为准”，即根据该约定，工程价款结算并非采用“固定总价”，而是根据实际工程量和工程变更进行结算。但一审法院不予受理王先进、李桂军、刘志兵提出的工程鉴定申请，适用法律错误。（二）盛世宏图未向中成公司足额支付工程款，应在欠付工程款范围内承担连带付款责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条规定，在存在增项工程未被依法鉴定，增项工程款未支付的情况下，盛世宏图作为发包人应在欠付工程款范围内与中成公司共同承担连带付款责任，一审判决认定王先进、李桂军、刘志兵无权要求盛世宏图与中成公司承担连带付款义务无法律依据错误。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）项之规定，请求再审并改判。中成公司申请再审称，请求：1.撤销原审判决，改判驳回李桂军、王先进、刘志兵的诉讼请求；2、依法改判李桂军、王先进、刘志兵分别向中成公司支付工期延误损失150000元并退还超领的工程款1166346.23元。事实与理由：一、李桂军、王先进、刘志兵在施工过程中多次恶意停工，导致工期滞后。应建设单位、监理单位要求，中成公司将未施工部分交由第三方施工，施工后中成公司与第三方的结算价为1921904.90元，原审诉前已支付1285664.06元，原审法院按实际支付1285664.06元金额从应付李桂军、王先进、刘志兵工程款中扣除没有事实依据，应按照结算价1921904.90元扣除。二、李桂军、王先进、刘志兵应按照合同约定承担材料采购义务，原审法院以中成公司采购的部分材料在2018年6月下旬进场为由认定中成公司对工期延误承担50%责任没有事实依据，李桂军、王先进、刘志兵应承担全部工期延误责任。三、《建筑工程劳务承包合同书》约定以建设单位和中成公司结算价下浮20%作为李桂军、王先进、刘志兵应得工程款金额，该约定系中成公司和李桂军、王先进、刘志兵的真实意思表示，施工中，中成公司组建项目部对案涉工程进行管理，开工前对施工班组做图纸交底和安全培训交底，施工中对工程质量进行监督和检查，完工后进行竣工验收，承担了工程管理责任，理应计取管理费用。原审法院在各方均未将变更20%比例列为诉讼请求的情况下擅自将20%变更为15%，超出了各方当事人诉讼请求和审理范围，也违反合同约定和当事人的真实意思表示，再审法院应依法改判将530105.39元（结算价10602107.82元*5%）工程款退还给中成公司。综上所述，原审法院事实认定不清，适用法律错误，请再审法院查明事实后予以改判。中成公司答辩称，一、原审法院认定涉案工程价款为10602107.82元正确。李桂军、王先进、刘志兵请求对该部分进行工程造价鉴定，没有事实与法律依据，原审法院不予准许处理适当。二、李桂军、王先进、刘志兵关于其未施工部分由第三方施工的工程价款认定陈述与事实不符。原审法院按中成公司暂时实际支付1285664.06元金额从应付李桂军、王先进、刘志兵工程款中扣除没有事实依据，应按照实际结算价1921904.90元扣除。原审少认定了636240.84元，而并非多认定。该认定也直接导致了李桂军、王先进、刘志兵作为违约方而从其违约行为中直接获利636240.84元，有悖诚实信用原则，应当予以改判。三、中成公司支付给博德公司材料款1102742.48元是根据二审法院（2019）豫01民终14507号民事判决书认定的事实，原审认定正确。四、原审法院将20%管理费酌定下调至15%的认定没有依据。五、李桂军、王先进、刘志兵应当依法承担工期延误违约责任。原审法院酌定李桂军、王先进、刘志兵按照50%承担违约金没有事实和法律依据，应当全额承担违约金。六、中成公司与盛世宏图之间关于涉案工程已经结算，盛世宏图已经按照合同约定向中成公司履行了付款义务。综上，应当驳回李桂军、王先进、刘志兵的再审申请。李桂军、王先进、刘志兵答辩称，一、根据双方的合同约定，涉案工程系包工包料，在施工过程中，中成公司自行向李桂军、王先进、刘志兵供应原材料，违反双方约定，而且部分原材料一直到2018年6月17日尚未供应完毕，导致工期顺延，该法律责任应由中成公司承担，李桂军、王先进、刘志兵不存在违约行为，不应承担赔偿责任。二、中成公司与盛世宏图之间没有签订招投标文件，中成公司是一家以从事土建为业的建筑公司，没有装修资质，故中成公司与盛世宏图签订合同不符合法律规定，也没有权利收取相应的管理费用。三、中成公司要求退还超领的工程款1166346.23元在一审提出反诉时并未涉及，属于新的再审请求，不应审理。四、中成公司称应按中成公司与第三方的合同价1921904.90元去结算工程款错误，应当按照中成公司实际支付第三方的款项去扣除结算工程款。五、关于工期延误，盛世宏图与弘高公司2018年4月15日解除合同，之后由李桂军、王先进、刘志兵分别与中成公司签订劳务承包合同，三人在分别签订劳务承包合同当天实际进场施工，并不存在工期延误的问题。综上，应驳回中成公司的再审请求。盛世宏图答辩称，一、盛世宏图不是适格的当事人。盛世宏图与中成公司存在合同关系，只负有向中成公司支付工程款的义务，而无义务向李桂军、王先进、刘志兵支付任何款项。李桂军、王先进、刘志兵与中成公司存在合同关系，其只能向中成公司主张权利，而无权向盛世宏图主张权利。二、李桂军、王先进、刘志兵要求盛世宏图与中成公司承担连带责任无法律依据。三、盛世宏图与中成公司对涉案项目的工程款已结清且按合同约定支付完毕，故盛世宏图不应再承担任何责任。四、李桂军、王先进、刘志兵主张的工程款无事实和法律依据。根据李桂军、王先进、刘志兵与中成公司的合同、盛世宏图垫付的款项及中成公司支付款项的事实，中成公司已不欠工程款。五、盛世宏图是在劳动监察大队的监督下，在无任何合同依据的情况下，被迫向李桂军、王先进、刘志兵支付了275万元工程款。六、中成公司对项目进行了管理，根据合同约定，中成公司要求李桂军、王先进、刘志兵承担20%管理费合情合法。七、关于工程变更、签证的问题，盛世宏图已向法庭提供了《关于和昌盛世城邦1、2、3号地公共区域装修增量说明》。八、关于主材（墙砖、地砖）。李桂军、王先进、刘志兵提出与案外人博德公司对账，中成公司应付博德公司瓷砖571151.805元与事实不符。综上所述，应驳回李桂军、王先进、刘志兵的主张。本院经审查认为，本案中，盛世宏图将案涉和昌盛世城邦1号、2号、3号地块公共部位装修工程二标段（大堂及公区）的精装修工程发包给中成公司，双方签订了工程施工合同。后中成公司又将案涉工程中的装饰和安装工程分包给无施工资质的李桂军、王先进、刘志兵三人。其之间签订的《建筑工程劳务承包合同书》虽然违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定,应为无效合同，但李桂军、王先进、刘志兵作为实际施工人有权参照合同约定请求支付工程价款。该三人与中成公司分别签订的《建筑工程劳务承包合同》关于工程款的结算虽然明确约定以中成公司与盛世宏图实际结算金额为准，中成公司与盛世宏图也已经进行了结算，但李桂军、王先进、刘志兵对中成公司与盛世宏图之间的结算金额10602107.82元提出异议，认为工程量存在变更，该三人在原审中提供的盛世宏图工作人员代工通过微信向李桂军、王先进、刘志兵聘请的资料员刘浩东发送的工程变更图、材料商证明等证据表明案涉工程量确有变更，所使用的沙子、水泥材料的价格也有变化。同时，盛世宏图与中成公司签订的《施工合同》中约定工程价款采用“固定综合单价，结算价=综合单价*实际工程量+变更签证+各种增减金额，实际工程量以施工单位、监理单位、盛世宏图现场工程师共同确认为准”。根据该约定，工程价款结算并非采用“固定总价”，而是根据实际工程量和工程变更进行结算。盛世宏图已确认工程量存在变更，在缺少施工人李桂军、王先进、刘志兵对变更工程量确认的情况下，原审法院仅依据盛世宏图和中成公司之间的结算金额10602107.82元来确认李桂军、王先进、刘志兵的工程价款，事实不清，证据不足。李桂军、王先进、刘志兵与中成公司签订的《建筑工程劳务承包合同》约定，以建设单位和中成公司结算价下浮20%作为李桂军、王先进、刘志兵应得工程款金额，即施工合同管理费为20%（其中含11%的税款）。虽然《建筑工程劳务承包合同》被认定为无效合同，但该约定系中成公司和李桂军、王先进、刘志兵真实意思表示，对各方均产生约束力。原审中，中成公司提交的证据显示该公司组建了项目部，在中标过程中及施工中承担了工程管理职责。原审判决对中成公司是否对项目进行实际管理的事实应予查明，查明后对是否应予调减20%管理费作出实体公正处理。本案中，中成公司将李桂军、王先进、刘志兵未施工部分交由第三方施工，施工后中成公司与第三方结算价共计1921904.90元。原一审诉前，中成公司已向第三方暂时支付1285664.06元，原审法院按中成公司实际支付的1285664.06元从应付李桂军、王先进、刘志兵工程款中扣除。对该问题，中成公司认为应按照实际结算价1921904.90元扣除。而李桂军、王先进、刘志兵对此也有异议，认为中成公司提交的证据无法证明其已支付第三方公共部位乳胶漆工程款303087.4元。该事实应进一步查明。综上，李桂军、王先进、刘志兵与中成公司的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项规定的情形，应当再审。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第一款的规定，裁定如下：一、指令河南省郑州市中级人民法院再审本案；二、再审期间，中止原判决的执行。审判长  林秀敏审判员  孙 明审判员  邹新哲二〇二一年三月四日法官助理郝明亮书记员赵艺萌