辽宁省辽阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）辽10刑终33号原公诉机关辽阳县人民检察院。被害单位辽宁辉全商贸有限公司，住所地中国（辽宁）自由贸易试验区营口市渤海大街**137-036。法定代表人陈宪满，该公司执行董事兼经理。诉讼代理人韩瑞，辽宁弘旨律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王付，男，1990年9月18日出生，汉族，小学，户籍所在地辽宁省鞍山市铁**革新委教育街****，捕前住辽宁省海城市新力转盘附近民房，因本案于2019年9月5日被刑事拘留，同年9月28日被逮捕，现羁押于辽阳市看守所。辩护人邢秀菊，辽宁星洲律师事务所律师。辽阳县人民法院审理辽阳县人民检察院指控被告人王付犯诈骗罪一案，于2020年12月23日作出（2020）辽1021刑初151号刑事判决。宣判后，被告人王付不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽宁省辽阳市人民检察院指派检察员石磊、书记员李宁宁出庭履行职务，被害单位辽宁辉全商贸有限公司诉讼代理人韩瑞、上诉人王付及其辩护人邢秀菊到庭参加诉讼。现已审理终结。原审法院认定，被告人王付于2018年10月份在鞍山市铁东区工商局注册成立鞍山熠祥商贸有限公司，经营水渣、沙子、水泥等建筑材料。2018年12月份，被告人王付经他人介绍与被害单位辽宁辉全商贸有限公司的经营者王硕相识并隐瞒自己公司成立前负债的事实，对王硕谎称有能力购买到低于市场价格的水渣，与王硕达成合作。王硕将采购水渣货款先行支付给被告人王付，后被告人王付先后在辽阳县刘二堡镇的辽阳县畅箔豪商贸有限公司经营者被害人朱显涛、辽阳大野经贸有限公司经营者被害人马野、鞍山后英钢厂、鞍山钢铁有限公司等处，以每吨高于市场价20元采购水渣并将水渣以每吨低于市场价10-20元卖给王硕，从而取得被害人马野、朱显涛及王硕的信任。2019年1月1日至2019年4月10日期间，被害单位辽宁辉全商贸有限公司分别以李永辉、辽宁辉全商贸有限公司及王硕银行卡号给被告人王付经营的鞍山熠祥商贸有限公司对公账户汇********.97元，被告人王付供货给被害单位辽宁辉全商贸有限公司水渣121374.77吨，价值人民币12468235.58元。2019年3月19日，被告人王付通过微信与王硕对账显示，被告人王付经营的鞍山熠祥商贸有限公司欠被害单位辽宁辉全商贸有限公司货款6924822.58元。2019年3月20日至同年4月10日期间，被告人王付经营的鞍山熠祥商贸有限公司收取被害单位辽宁辉全商贸有限公司购买水渣款6924822.58元。2019年3月20日至同年4月10日期间，被告人王付供给被害单位辽宁辉全商贸有限公司水渣24582.16吨，价值2630536.94元，对辽宁辉全商贸有限公司汇入鞍山熠祥商贸有限公司的余下购买水渣款4294285.64元，被告人王付未向辽宁辉全商贸有限公司供给水渣，而是先后转入到其个人名下建行卡号内，用于挥霍消费、偿还债务，其中2019年3月16日，被告人王付以鞍山熠祥商贸有限公司对公账户内的53万元，在海城市民生雅居为其女友高双购买房屋一套。在采购水渣的过程中，被告人王付曾以订购水渣需要订金、保证金、预付款等名义要求王硕汇款。2019年3月20日至2019年4月9日，被告人王付以高于市场价格向被害人朱显涛和马野赊购水渣，至2019年4月9日骗取被害人马野水渣折合货款689799.1元，骗取被害人朱显涛水渣折合货款829798.26元。原审法院根据本案具体事实、情节、社会危害性,依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定并经审判委员会讨论决定，认定被告人王付犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币一百五十万元；责令被告人王付退赔被害单位辽宁辉全商贸有限公司及被害人王硕财物损失4294285.64元（含案涉被查封的高双持有的海城市民生雅居小区8号楼3单元801房产，该房产依法处置后，退赔被害单位辽宁辉全商贸有限公司及被害人王硕）；退赔被害人马野财物损失689799.1元；退赔被害人朱显涛财物损失829798.26元。上诉人王付的上诉理由及辩解，原判认定事实不清，证据不足，量刑过重。辩护人的辩护意见，原判认定的犯罪金额有误；王付的行为不是诈骗，应按挪用资金进行追究。出庭检察员的意见，本案证据来源合法，证人证言，多份书证，相互印证，能够证明上诉人王付以非法占有为目的，以高于市场价格收购水渣获得马野和朱显涛的信任，并在未支付货款的前提下赊购水渣，后又以低于市场价格卖给王硕，同样取得王硕的信任，并向其支付货款，后上诉人王付用该货款偿还个人债务、购买房屋及挥霍的事实。一审法院认定事实清楚，证据确实充分，应当维持原判。被害单位辽宁辉全商贸有限公司诉讼代理人的意见，一审认定事实清楚，适用法律正确，和解书不能否定王付的诈骗行为，查封的房产应返还被害单位辽宁辉全商贸有限公司及被害人王硕。经本院审理查明的事实与一审一致。并有案件来源、到案经过、鞍山市熠祥商贸有限公司对公账户交易明细、王付名下建行、中行账户交易明细、补充侦查报告、水渣销售合同（王付与朱显涛）、工作说明(王付通过鞍山市熠祥商贸有限公司转给鞍山四隆之星汽车销售服务有限公司款及给自己名下中国建设银行转款61万元)、辽宁辉全商贸有限公司给鞍山市熠祥商贸有限公司打款记录及证明、手机截屏照片及提交材料；证人高双、付艳芹、梁云胜、崔桂珍证言；被害人马野、朱显涛、王硕陈述；原审被告人王付的供述和辩解；视听资料、王付个人及公司银行明细电子版（光盘一张)等证据证实，足以认定。上述证据均经庭审举证、质证，本院依法均予以确认。上诉人的辩护人在本院审理期间提出了四组证据，1、王硕的授权委托书、营口经济技术开发区公安局的证明、海城市民生房地产开发有限公司的《受理委托声明》，证明王硕为换取对王付非法拘禁的谅解而自愿履行《和解协议》，属于对王付未付货款的免除，其不应再以被害人的身份报案并要求王付退赔；2、王硕与王付、高双于2019年4月10日签订的还款计划及王硕与王付的微信聊天记录，证明辉全公司与王付的未付货金额应为120万元；3、王付与“小朱”、“一直在路上”的微信聊天记录，证明王付对货款出具了欠条，愿意承担还款责任，不构成诈骗；4、鞍山市熠祥商贸有限公司缴税的银行回单及记账凭证，证明熠祥公司的资金去向，欠款属经营不善所致。经审查，第1组、第4组证据与本案不具有关联性，第2组、第3组证据与在卷证据相互矛盾，故对上述证据的证明效力不予认定。本院认为，上诉人王付以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，以部分履行合同的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应予惩处。关于上诉人王付及其辩护人提出原审认定事实不清，证据不足，王付的行为不是诈骗的上诉理由及辩护意见，经查，有鞍山市熠祥商贸有限公司对公账户交易明细、王付名下建行与中行账户交易明细、水渣销售合同、工作说明、辽宁辉全商贸有限公司给鞍山市熠祥商贸有限公司打款记录及证明、手机截屏照片；证人高双、付艳芹等人的证言；被害人马野、朱显涛、王硕的陈述；被告人王付的供述和辩解；王付个人及公司银行明细电子版等证据相互印证，足以认定其实施了犯罪事实，故对该上诉理由及辩护意见，不予采纳。关于上诉人王付及其辩护人提出，王付的行为应按挪用资金罪进行追究的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人王付在签订、履行合同的过程中，为达到非法占有他人财物的目的，采用虚构事实，隐瞒真相的手段，以高于市场价格买入合同标的物水渣，再以低于市场价格将买入的水渣卖出，用部分履行合同的方式骗取对方当事人给付的货款和货物，既侵犯了被害单位的财产所有权，又侵犯了市场秩序，其行为符合合同诈骗罪构成要件，故对该上诉理由及辩护意见不予采纳。关于上诉人及其辩护人提出的原判量刑过重的上诉理由及辩护意见，经审查，原审法院根据其具体犯罪情节及社会危害性，对其作出的量刑符合罪刑相适应原则，故对该上诉人的上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  刘姝娜审判员  邹国江审判员  李洪军二〇二一年三月十五日法官助理崔焕书记员赵中华附：本案裁定所依据的相关法律《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。