四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终16379号 上诉人（一审原告）：刘鑫涛，男，1957年8月8日出生，汉族，住四川省自贡市自流井区。 委托诉讼代理人：刘娇，四川经纬通律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：成都上锦南府医院，住所地：四川省成都市高新西区尚锦路253号。 法定代表人：黄迪虎。 委托诉讼代理人：江敏，泰和泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐莉，泰和泰律师事务所律师。 上诉人刘鑫涛因与被上诉人成都上锦南府医院（以下简称上锦医院）医疗损害责任纠纷一案，不服成都高新技术产业开发区人民法院（2020）川0191民初977号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人刘鑫涛上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由上锦医院承担。事实和理由：刘鑫涛2019年9月9日入院期间，上锦医院医生明确告知做两个手术一是消融处理“高密度影”，二是介入处理“低密度影”，现在辩称消融处理低密度影；上锦医院2019年12月5日在《关于患者刘鑫涛反映情况的回复》中称手术目的是先行腹腔镜检查，一审判决又明确手术针对低密度影，前后矛盾；一审没有取得司法医学鉴定就开庭审理，适用简易程序违反法定程序；本案不是过度医疗而是过错医疗；一审证据交换质证过程草率，没有问答环节；刘鑫涛提出质疑，应当是由上锦医院作出回答和出示证据，一审要求刘鑫涛举证与国家有关对医疗过错的处理规定不符；一审判决认为上锦医院的手术对刘鑫涛的两处病灶进行了射频消融治疗，但是刘鑫涛的超声检查病灶内有明显的血流，说明两处病灶并没有被消融处理。 被上诉人上锦医院答辩称，刘鑫涛是肝癌术后复发，有手术治疗的指征，因再次进行肝脏切除手术风险过大，所以先行腹腔镜探查，根据情况再选择合适手术方式；根据患者在2019年9月5日术前所作的CT检查，原手术处可见高密度影，这是第一次做右肝局部切除术中使用合成夹造成的正常影像学改变，上锦医院未对高密度影进行手术；术区旁见到团状低密度影，考虑是术后复发，此外，术中做了超声检查，查见肝右后叶大小6cm弱回声团块，考虑是肿瘤转移的可能，本次手术是对这两处病灶做射频消融治疗；医生术前对患者进行了充分的沟通，明确告知患者是肝恶性肿瘤，治疗方式为行腹腔镜射频消融手术，手术同意书中记载患方授权医生在手术中可根据病情对预定的手术方式作出调整，患者对手术同意书亲笔签名，上锦医院的手术方式完全符合诊疗规范；一审法院委托了两家鉴定机构进行司法鉴定，均被退案，一审不存在鉴定违法的问题；医疗损害责任纠纷案件应当是谁主张谁举证，射频治疗是否符合诊疗规范属于专业问题，应当由专业鉴定机构认定，本案没有证据证明上锦医院存在过错；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。 刘鑫涛向一审法院起诉请求：判令上锦医院赔偿刘鑫涛医疗费用32000元、身体伤害赔偿10000元、交通住宿费8000元，合计50000元。 一审法院认定事实：2019年3月12日，刘鑫涛因“发现肝占位性病变10+天”入上锦医院住院治疗，2019年3月18日，上锦医院为刘鑫涛在全麻下行右肝癌局部切除术+肠粘连松懈术+肝射频消融+腹腔恶性肿瘤特殊治疗，2019年3月28日出院。 2019年9月5日，刘鑫涛在上锦医院复查，CT检查示：右肝部分缺如，术区可见条状高密度影，术区旁见团状低密度影。2019年9月9日，刘鑫涛因“左侧肝癌切除术后6月”入上锦医院，入院诊断为肝恶性肿瘤；糖尿病。入院后完善相关术前检查，对拟行的“腹腔镜肝癌射频消融术”通过《手术知情同意书》对病情、手术方式、可能的并发症和风险、可能存在的其他治疗方法等进行了告知，患者家属进行了签名。2019年9月11日，上锦医院对刘鑫涛行“腹腔镜肝癌射频消融术”，手术顺利，术后予以吸氧、保肝、抗感染、补液对症支持治疗。术后恢复良好，于2019年9月13日出院。刘鑫涛支出医疗费31457.63元。 一审诉讼中，刘鑫涛申请对上锦医院对刘鑫涛的诊疗行为是否具有过错、过错行为与损害后果之间是否具有因果关系、过错行为对损害后果之间的参与度进行司法鉴定，一审法院委托四川福森特司法鉴定所（以下简称福森特鉴定所）进行鉴定，福森特鉴定所以“超出本机构技术条件或者鉴定能力”为由不予受理。一审法院再次委托成都联合司法鉴定中心（以下简称联合鉴定中心）进行鉴定，联合鉴定中心也以“超出本机构技术条件或者鉴定能力”为由退案。 一审法院认定上述事实，采信了各方当事人身份证明、医疗机构执业许可证、病历资料、医疗费用、关于患者刘鑫涛反映情况的回复、退案函、不予受理告知书等证据，以及各方当事人的一致陈述。 一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条的规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。患者主张医疗机构承担赔偿责任，实行过错责任归责原则，医疗机构及其医务人员有过错的才承担赔偿责任。患者应当对医疗机构及医务人员在诊疗活动中存在过错、以及诊疗行为与患者所受到的损害之间具有因果关系承担举证责任，举证不能将承担不利的法律后果。 本案中，刘鑫涛主张上锦医院对其实施的“腹腔镜肝癌射频消融术”为不应当进行的手术，属于过度医疗，上锦医院予以否认，并作了合理解释。一审法院认为，因上锦医院对刘鑫涛实施“腹腔镜肝癌射频消融术”的手术指征是否具备，采用该手术是否符合诊疗规范，属于专业判断问题，应由鉴定机构进行鉴定才能确定。刘鑫涛申请医疗过错鉴定，但鉴定机构不能完成鉴定事项，刘鑫涛应当承担举证不能的法律后果。 综上，刘鑫涛主张上锦医院存在医疗过错，但未提交充分的证据予以证明。一审法院遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决驳回刘鑫涛的诉讼请求。案件受理费减半收取525元，由刘鑫涛负担。 二审审理中，刘鑫涛向本院提交了自贡市第四人民医院健康管理中心超声检查报告单，拟证明刘鑫涛的病灶目前仍有血液流动，上锦医院未对刘鑫涛行射频消融手术。针对刘鑫涛提交的前述证据，上锦医院质证认为，对证据的真实性没有异议，但是不能达到刘鑫涛的证明目的，刘鑫涛在上锦医院的手术过程有手术记录单的明确记载，上锦医院是否对刘鑫涛进行了手术，应以病历记录的内容为准；刘鑫涛提交的超声检查报告单的时间在上锦医院实施手术时间的近一年后，不排除是术后病情发展的情况，不能反推上锦医院未对刘鑫涛进行手术；上锦医院在一审中提交了刘鑫涛在术后的2019年10月23日的影像学报告，显示刘鑫涛肝右后叶和第一次手术术区旁的病灶有术后影像学改变，也证明上锦医院对刘鑫涛实施了手术治疗；刘鑫涛对医学专业问题进行不专业的解读，缺乏科学依据。 二审审理中，刘鑫涛于2021年1月26日向本院提交鉴定申请书，申请本院委托重庆市法医学会司法鉴定所对上锦医院给刘鑫涛实施的“腹腔镜肝癌射频消融术”是否存在过错、“腹腔镜肝癌射频消融术”与刘鑫涛肝功能受损之间是否存在因果关系以及“腹腔镜肝癌射频消融术”与刘鑫涛肝功能受损之间的参与度进行司法鉴定。 本院经审查认为，刘鑫涛在二审中提交的超声检查报告单具有真实性，但是不能达到其证明目的，本院不予采信；刘鑫涛提交鉴定申请书的时间超过本院限令的二审举证期限，且一审法院已经准许刘鑫涛关于上锦医院的诊疗行为是否存在过错，以及过错与刘鑫涛主张的损害是否存在因果关系等事项的鉴定申请并依法委托了鉴定机构进行鉴定，故对刘鑫涛在二审中超过举证期限后提出的鉴定申请，本院不予准许。 上锦医院在二审限令的举证期限内，未向本院提交证据。 二审经审理查明的事实与一审一致，对一审法院认定的事实，本院予以确认。 本院认为，归纳双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：上锦医院应否对刘鑫涛在本案中主张的损害承担赔偿责任？针对前述争议焦点，本院评述如下： 涉及双方当事人争议的诊疗行为发生在刘鑫涛在上锦医院住院治疗期间，即2019年9月9日至2019年9月13日，依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条关于“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案应当适用当时的法律、司法解释的规定。 刘鑫涛在本案二审中主张，上锦医院不应当针对其肝脏彩超显示高密度影部分进行射频消融手术而进行，应当对其肝脏彩超显示低密度影部分进行射频消融手术而未进行，故上锦医院的诊疗行为存在过错；依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条关于“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”的规定，刘鑫涛应当就其前述事实主张以及上锦医院的诊疗行为存在过错承担相应的举证责任。 依据双方当事人均无异议的手术记录单（2019年9月11日）、超声检查报告（检查号：458569）、放射科检查报告单（2019年10月26日）等病历资料载明内容，能够认定上锦医院在2019年9月11日对刘鑫涛实施手术的过程中，未对刘鑫涛残肝边缘的高密度影部分进行射频消融手术，对刘鑫涛残肝边缘团片状低密度影部分和残肝下段片状低密度影部分进行了射频消融手术的事实。刘鑫涛不能提供相反证据反驳前述病历资料，故对其关于上锦医院不应当针对其肝脏彩超显示高密度影部分进行射频消融手术而进行，应当对其肝脏的彩超显示低密度影部分进行射频消融手术而未进行的事实主张，本院不予采信。对于上锦医院的诊疗行为是否存在过错的问题，刘鑫涛在一审诉讼中申请了司法鉴定，但是一审法院委托的福森特鉴定所、联合鉴定中心均以超出机构技术条件或者鉴定能力为由不予受理；因刘鑫涛在本案中提交的证据不能证明上锦医院的诊疗行为存在过错，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，刘鑫涛应当承担举证不能的法律后果。 综上，刘鑫涛的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费，按照一审判决确认的方式负担；二审案件受理费400元，由刘鑫涛负担（刘鑫涛多预交的二审案件受理费650元，本院予以退还）。 本判决为终审判决。 审判长  陈良谷 审判员  付冬琦 审判员  徐苑效 二〇二一年三月九日 书记员  王 丹 庭审书记员郑贵芬