福建省龙岩市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2021)闽08刑终82号 原公诉机关福建省龙岩市新罗区人民检察院。 上诉人（原审被告人）丘洪远，男，1981年9月3日出生于福建省长汀县，汉族，初中文化，无业，户籍地龙岩市新罗区。因涉嫌犯开设赌场罪于2020年6月25日被龙岩市公安局新罗分局取保候审（同年6月24日被抓），同年6月30日被龙岩市公安局新罗分局刑事拘留（同年6月29日到案），同年7月23日被逮捕。现羁押于龙岩市看守所。 辩护人黄骏、周文，福建远大联盟（龙岩）律师事务所律师。 福建省龙岩市新罗区人民法院审理福建省龙岩市新罗区人民检察院指控原审被告人丘洪远犯开设赌场罪一案，于2021年1月21日作出（2021）闽0802刑初39号刑事判决。原审被告人丘洪远不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审阅了辩护词，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2020年4月至6月24日，被告人丘洪远在联发赌博网站注册并担任代理，发展“廖南海生”等人为赌博网站会员并接受投注，进行“极速赛车”等赌博活动，赚取“返水”。经查，自2020年4月1日至2020年6月24日期间，被告人丘洪远的代理账号下形成的赌博资金流水为2157899元。 2020年6月24日，被告人丘洪远被抓获归案。 原判认定上述事实的证据有：1.户籍材料、违法犯罪前科查证经过；2.到案经过及现场照片；3.扣押决定书、扣押清单、搜查笔录、扣押笔录、扣押物品照片；4.微信截图；5.电脑截图；6.被告人丘洪远的供述与辩解；7.电子证据检查工作记录及数据光盘等。 原审法院认为，被告人丘洪远为赌博网站担任代理并接受投注，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。关于涉案赌资如何认定，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条的规定“赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资”，故本案赌资既包括开设赌场直接接受的他人投注，还包括行为人自己参与赌博的资金数额。结合被告人丘洪远的供述、微信聊天记录、赌博网站代理账户后台数据等证据，本案涉案赌博网站上投注或赢取的每一点实际代表人民币一元，且被告人丘洪远无法对后台数据进行更改。故依法认定涉案赌资数额为2157899元。公诉机关指控被告人丘洪远获利46145.8元，证据不足，不予认定。被告人丘洪远到案后如实供述主要犯罪事实，依法予以从轻处罚。原审法院遂依照相关法律规定，作出如下判决：一、被告人丘洪远犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币三万元。二、扣押在龙岩市公安局新罗分局的电脑主机壹台、手机贰部，系作案工具，予以没收，由公安机关上缴国库；扣押的人民币伍仟元，由公安机关移送本院折抵罚金。三、随案移送光盘叁张，系案件证据，随案存查。 上诉人丘洪远的上诉理由为，其认罪认罚，希望二审从轻处罚。 辩护人的辩护意见为，一、上诉人丘洪远对一审法院认定的事实和定性均无异议；二、上诉人丘洪远无犯罪前科，有坦白情节，二审缴纳罚金，自愿认罪认罚。建议二审法院对上诉人丘洪远从轻处罚。 二审经审理查明上诉人丘洪远开设赌场的犯罪事实与一审一致，据以认定的证据经一审庭审举证、质证，证据的取得与来源合法，能够证明本案事实，本院予以确认。 另查明，二审审理期间，上诉人对一审法院认定的事实和定性无异议，愿意接受法律处罚，并由其亲属代为缴纳罚金人民币贰万五千元。 本院认为，上诉人丘洪远为赌博网站担任代理并接受投注的犯罪事实，有公安机关依法扣押的上诉人丘洪远的电脑主机、手机，以及从该电脑、手机内提取的微信截图、电脑截图、电子证据检查工作记录及数据光盘等证据可以证实，上诉人丘洪远对该犯罪事实亦无异议，其行为构成开设赌场罪。原判认定事实清楚，证据充分，定罪准确，并根据上诉人丘洪远的犯罪事实、犯罪性质、社会危害程度、悔罪表现等予以适当量刑。鉴于上诉人丘洪远在二审审理期间对一审法院认定的事实和定性无异议，自愿认罪认罚，并缴纳了罚金，有进一步的悔罪表现，可在原判量刑基础上予以从轻处罚。综上，依据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十一条、第六十二条、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百五十五条、第三百五十七条的规定，判决如下： 一、维持福建省龙岩市新罗区人民法院（2021）闽0802刑初39号刑事判决第二、三项，即“二、扣押在龙岩市公安局新罗分局的电脑主机壹台、手机贰部，系作案工具，予以没收，由公安机关上缴国库；扣押的人民币伍仟元，由公安机关移送本院折抵罚金。三、随案移送光盘叁张，系案件证据，随案存查”。 二、撤销福建省龙岩市新罗区人民法院（2021）闽0802刑初39号刑事判决第一项，即“被告人丘洪远犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币三万元。”。 三、上诉人丘洪远犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币三万元（罚金已缴纳二万五千元）。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年6月29日起至2023年11月26日止）。 本判决为终审判决。 审 判 长 童大标 审 判 员 袁 鸣 审 判 员 贺 维 二〇二一年三月十日 法官助理 李 美 书 记 员 朱 婧 附刑法相关条文： 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。 第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。 第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第八条赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。 赌资应当依法予以追缴；赌博用具、赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具等，应当依法予以没收。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判; (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判; (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 《中华人民共和国刑事诉讼法》解释 第三百五十五条对认罪认罚案件，人民法院一般应当对被告人从轻处罚；符合非监禁刑适用条件的，应当适用非监禁刑；具有法定减轻处罚情节的，可以减轻处罚。 对认罪认罚案件，应当根据被告人认罪认罚的阶段早晚以及认罪认罚的主动性、稳定性、彻底性等，在从宽幅度上体现差异。 共同犯罪案件，部分被告人认罪认罚的，可以依法对该部分被告人从宽处罚，但应当注意全案的量刑平衡。 第三百五十七条对被告人在第一审程序中未认罪认罚，在第二审程序中认罪认罚的案件，应当根据其认罪认罚的具体情况决定是否从宽，并依法作出裁判。确定从宽幅度时应当与第一审程序认罪认罚有所区别。