山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁14民终468号上诉人（原审被告）：济南方德自动化设备股份有限公司，住所地山东省济南市槐荫区经十路**银座佳悦酒店**B812。法定代表人：张德合，总经理。委托诉讼代理人：徐伟，山东鲁耀律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：青岛金茂建设工程有限公司，住所地，住所地山东省青岛市黄岛区琅琊台南路**iv>法定代表人：孙立晏，经理。被上诉人（原审原告）：费文福，男，1979年3月7日出生，汉族，住山东省德州市齐河县。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：李恩会，齐河齐杰法律服务所法律工作者。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：李臣，齐河齐杰法律服务所法律工作者。上诉人济南方德自动化设备股份有限公司（以下简称济南方德）因与被上诉人青岛金茂建设工程有限公司（以下简称青岛金茂）、费文福建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省齐河县人民法院（2020）鲁1425民初34号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。济南方德上诉请求：1.依法撤销齐河县人民法院(2020)鲁1425民初34号民事判决，发回重审或依法改判；2.一、二审案件受理费、一审保全费、鉴定费及其他合理开支由青岛金茂、费文福负担。事实与理由：一、费文福不具备诉讼主体资格。济南方德与费文福之间不存在合同关系，从一审审理来看涉案工程的施工在实际履行过程中均发生在济南方德与青岛金茂之间，济南方德在履行付款义务的过程中系向青岛金茂履行，主张履行合同义务时也系向青岛金茂主张，即使青岛金茂与费文福之间就工程的施工存在双方合意，但与济南方德无关，不能因此推定费文福成为了合同的相对方。即使费文福系涉案工程的实际施工人，根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十六条的规定实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。同时根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条的规定实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案的第三人，在查明发包人欠付转包人或违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。从以上规定来看结合本案事实，济南方德与费文福之间显然不存在任何合同关系，在本案中青岛金茂已经向济南方德提起诉讼，不存在费文福在同一案件中与青岛金茂成为共同原告的可能。二、山东三维建设项目管理有限公司出具的鉴定意见书不能作为认定工程款的依据。1、鉴定机构不具备鉴定资格，鉴定人员不具备鉴定人员资格。出具鉴定意见的单位山东三维建设项目管理有限公司，该公司不具备鉴定人资格，没有登记在山东省司法厅公布的司法鉴定机构名册中，出具鉴定意见的鉴定人员吕连春、栾韬并非司法鉴定人，该鉴定机构实际为以营利为目的的公司，且该公司涉诉案件较多，出具鉴定意见的二人仅为注册造价工程师，没有鉴定人资格。2、鉴定人工商登记营业范围不包括工程鉴定事项，鉴定行为超出营业范围。从山东三维建设项目管理有限公司的工商登记营业范围来看，显示为：建设工程招标代理、工程建设监理、建设工程项目管理、政府采购等(依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动)。没有建筑工程工程量及工程价款鉴定的营业范围。3、鉴定意见中体现的鉴定资料如施工图纸等未经济南方德质证。鉴定的资料施工图纸质版、施工图纸电子版等鉴定资料未经济南方德质证，根据《建设工程造价鉴定规范》第4.3.5、第4.7.2的规定鉴定人应当组织当事人对证据进行确认、质证，经当事人质证认可的证据方可作为鉴定依据，未经质证的资料不能作为合法有效的鉴定依据。4、勘验记录没有鉴定人员签字。现场勘验笔录仅有费文福的签字，没有鉴定人员的签字。根据《建设工程造价鉴定规范》第4.6.5的规定勘验笔录应当由勘验人、在场人员签名。5、鉴定意见中要求委托方提供的资料未经质证也未体现是否提供。鉴定意见第4页第七项记载2020年5月19日要求委托方提供涉案工程的招标文件、投标报价文件、施工图纸、竣工图纸、变更签证或变更记录、隐藏工程验收记录等资料，相关资料济南方德也未曾质证，另外从鉴定意见中也无法体现委托方提供了相关资料。6、鉴定机构按照定额标准进行鉴定，没有事实依据和法律依据。从鉴定意见的第4页六鉴定方法来看，鉴定按照委托书的要求和施工图计算实际工程量，并按照《山东省建筑工程消耗量定额》、《山东省安装工程消耗量定额》和施工同期德州地区造价信息计算工程量及工程造价。根据《建设工程造价鉴定规范》第5.3.1条规定鉴定项目合同有效的，鉴定人应某合同约定进行鉴定。同时，根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定双方当事人对工程的计价标准或计价方法有约定的，按照约定结算工程款。本案中不存在设计变更，因此适用以上标准计算工程量没有法律依据。从鉴定结论上看，并没有证据显示委托方或申请鉴定一方向鉴定单位提供关于设计变更的证据。一审法院在判决书第9页第二段第六行的认定部分，引用山东省省高院的相关规定，认为一方当事人主张工程量增减的，合同没有约定的，可以参照合同约定标准单独核算。这也说明了鉴定意见书关于定额的计算标准是不适用于本案的，基于此山东三维建设项目管理有限公司出具的鉴定意见书不能作为认定工程款的依据。另外济南方德在一审鉴定委托时也向人民法院书面提出济南方德与青岛金茂的书面合同明确约定了工程款为固定总价，不同意进行鉴定。三、一审法院认定济南方德应向青岛金茂、费文福支付工程款的数额存在错误。从一审的审理来看，济南方德与青岛金茂签订的《建设工程承包合同协议书》的总价款为810万元，《配套工程施工合同》的总价款为110万元，两份合同系固定总价，不存在增减的问题。对于青岛金茂、费文福主张的增加的变更项目等室外道路、管网工程的施工鉴定意见认定的工程款的数额为1344614.39元，三项合计为10544614.39元，扣除济南方德已经支付的7620422.76元，剩余款项为2924191.63元。一审法院用推定的方式认定济南方德支付的7620422.76元与青岛金茂、费文福主张的3583041.69元之和小于鉴定意见的总金额19221590.45元，便以此认定青岛金茂、费文福的请求事项应当得到支持。该种推定方法即不符合一般逻辑，也没有考虑当事人双方的书面合同约定，按照该认定当事人签订书面的建设工程施工合同将没有任何实际意义，因为施工单位完全可以按照定额标准主张鉴定并依据鉴定意见主张工程款，这显然即违背事实也与法律规定不符。四、一审期间因鉴定支出的鉴定费用应当由青岛金茂、费文福负担。一审法院认定济南方德承担因鉴定支出的鉴定费13万元，但并没有说明任何理由，对此济南方德认为因鉴定意见济南方德不认可，一审审理过程中青岛金茂、费文福也没有根据鉴定意见的结果变更诉讼请求，实际上仅是通过鉴定确定了没有书面合同的室外道路、管网工程的施工工程量，而鉴定意见经认定的该部分工程量的工程价款为1344614.39元。对于双方签订《建设工程承包合同协议书》及《配套工程施工合同》的部分，青岛金茂、费文福因鉴定支出的鉴定费用，因青岛金茂、费文福没有变更诉讼请求，一审法院也没有对此部分进行审查，因此因该部分鉴定产生的鉴定费用，不应当由济南方德负担。五、一审法院认定保全费为10000元，加重了济南方德的负担。青岛金茂、费文福在本案的诉讼中既向人民法院申请了诉前财产保全措施，又在诉讼中申请了诉讼保全，申请保全的额度实际上变成了其诉讼请求的两倍，存在超标的额查封的问题。根据《诉讼费交纳办法》第十四条第(二)款的规定当事人申请保全措施交纳的费用最多不超过5000元，因此一审法院在准许青岛金茂、费文福申请诉讼财产保全措施时应当责令青岛金茂、费文福申请解除诉前保全，并由青岛金茂、费文福自行负担诉前保全费用，一审法院将保全过程中产生的全部费用均由济南方德负担，明显加重了济南方德的负担，也不符合法律的规定。综上，恳请二审法院依法查明案件事实并支持上诉人的请求事项。青岛金茂、费文福辩称，第一，青岛金茂在一审时提交的2015年11月12日济南方德与青岛金茂、费文福所签订的会议纪要也认可了费文福符合本案的主体，是由费文福垫资实际施工，济南方德认可签字。第二，青岛金茂、费文福施工完毕，由于本案的增项非常多，济南方德没有完全支付青岛金茂、费文福的工程款，青岛金茂、费文福没有办法的情况下，起诉到法院，并且通过法院申请该工程实际的工程量进行鉴定，并且由济南方德与青岛金茂、费文福共同选择了山东省三维建设项目管理有限公司进行鉴定，济南方德、山东三维建设项目管理有限公司人员、齐河县人民法院工作人员现场查勘实际工程量，济南方德为了逃避拖延时间，拒不在勘验现场图纸上签字。由于齐河县人民法院技术室人员在场，并向鉴定机构表明了济南方德无故不签字是不影响鉴定的。第三，鉴定报告对本案的实际工程量作出报告后，齐河县人民法院工作人员根据法律规定通知了济南方德，并且也告知了济南方德对该鉴定报告如果有异议，七个工作日书面提出，到期后济南方德也未给法院提出书面异议，也说明了济南方德对本报告工程量的认可。第四，诉讼保全费是由于济南方德欠外债太多，保全济南方德的财产也非常多。在起诉时青岛金茂、费文福只保全了济南方德的账号，多个单位保全后，青岛金茂、费文福为了今后的执行，对济南方德的施工车间进行了保全，所以分两次保全，按规定缴纳了两次保全费是合情合理合法的。以上几点，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院查清事实，依法驳回济南方德上诉请求，维持原判。青岛金茂建设工程有限公司向一审法院起诉请求：1.请求法院判决济南方德支付工程款3583041.69元；2.判令济南方德自立案之日起支付未付款项的利息；3.诉讼费用及因诉讼支出的合理费用由济南方德承担。一审法院认定事实：2014年6月16日青岛金茂与济南方德签订建设工程承包合同协议书一份，该协议书约定济南方德将山东方德自动化设备有限公司9#厂房整体建设工程发包给青岛金茂，发包范围包括：9#厂房施工图设计范围内的建筑、装饰、安装工程、外墙幕墙工程、雨篷及钢结构工程、水电工程、消防工程及部分精装修工程。工期为2014年6月16日至2014年10月15日，合同价款为8100000元。后青岛金茂与济南方德签订配套工程施工合同一份，合同内容为整体施工涉及的路面、排水等配套工程，合同金额为110万元。2015年7月1日青岛金茂与济南方德签订补充协议，补充协议约定了工程内容及承包范围、工期（含施工进度、工期违约责任、工期不顺延情况、工期顺延情况）、质量、检验、验收标准及时间及工程款项支付等内容。涉案工程实际施工人、垫资人是费文福，涉案工程于2015年10月完工，后续交付使用。同时查明自2014年7月1日起至2019年1月31日济南方德共计支付给青岛金茂、费文福工程款7620422.76元。在案件审理过程中，青岛金茂、费文福申请对其为济南方德施工的全部工程量进行评估并作出实际工程量及工程价款，2020年7月17日山东三维建设项目管理有限公司出具鉴定意见书一份，鉴定意见为：涉案工程实际工程价款为19221590.45元，其中9#车间内外墙涂料工程造价为164,375.57元，费文福支付鉴定费130000元。青岛金茂、费文福诉请济南方德支付工程款3583041.69元及自立案之日起支付未付款项的利息，在鉴定意见书作出后，未申请增加诉讼请求，对鉴定报告多出的部分保留诉讼的权利。一审法院认为，债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中的建设工程承包合同、配套工程施工合同、补充协议由青岛金茂与济南方德签订，涉案工程已经完工并交付使用，通过庭审查明涉案工程的实际施工人即垫资人为本案的费文福。济南方德主张以费文福不是合同当事人，不具备诉讼主体资格为由提出抗辩，一审法院认为在涉案合同签订之日起直至今日历经数年，本案的各方当事人均未因涉案工程存在分包转包行为为由而主张合同无效。费文福虽然没有与济南方德签订合同，但确实是实际施工人和垫资人，因此费文福作为本案的原告向济南方德主张权利主体适格。关于涉案工程的总价款，按照相关合同约定山东方德自动化设备有限公司9#厂房整体建设及整体施工涉及的路面、排水等配套工程为固定总价结算，在实际施工过程中除9#车间内外墙涂料工程外，其余工程均由费文福施工。因此根据《山东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》的规定：当事人主张施工范围增减的，合同没有约定的，可以参照合同约定标准对工程量增减部分予以单独结算。在案件审理过程中，青岛金茂、费文福申请对其为济南方德施工的全部工程量进行评估，山东三维建设项目管理有限公司出具鉴定意见书一份，鉴定意见为：涉案工程实际工程价款为19221590.45元，其中9#车间内外墙涂料工程造价164375.57元。济南方德已经支付的工程款7620422.76元，根据鉴定意见书的结果，青岛金茂、费文福要求济南方德支付工程款3583041.69元，仍然低于鉴定意见书确定的涉案工程实际工程款的数额，因此青岛金茂、费文福的诉讼请求一审法院予以支持。一审法院判决：济南方德于本判决生效后七日内一次性支付给青岛金茂、费文福工程款3583041.69元及利息损失（利息损失以3583041.69元为基数，自2020年1月2日起至本判决确定的还款之日，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率即LPR计算）。案件受理费减半收取计17732元，保全费10000元，鉴定费130000元，共计157732元，由济南方德负担。二审中，双方当事人均未提交新证据，本院查明的事实与一审法院查明事实基本一致，本院予以确认。另查明，山东三维建设项目管理有限公司具有工程造价咨询甲级资质，资质证书号为甲190137000295，可以承接工程造价咨询业务。吕连春、栾韬均为注册造价工程师，证书编号分别为建［造］01370001628、建［造］02370003299，具有鉴定人资格。2020年4月29日双方依法定程序共同选定山东三维建设项目管理有限公司对案涉工程造价进行鉴定。2020年5月18日，山东三维建设项目管理有限公司实施案涉工程现场查验程序，济南方德一方代理人在场，拒绝在《现场查勘记录》上签字。2020年6月28日，山东省齐河县人民法院将初步鉴定结果形成《工程造价鉴定意见书征求意见函》向济南方德送达。2020年7月3日济南方德向齐河县人民法院技术室提交关于“工程造价鉴定意见书征求意见函”的反馈意见，认为鉴定资料没有任何鉴定机构及鉴定人员资质。2020年7月17日山东三维建设项目管理有限公司出具青岛金茂、费文福与济南方德公司涉案工程鲁三维审(鉴)字［2020］03002号工程造价鉴定意见书。山东省齐河县人民法院向双方当事人送达后，济南方德未在山东省齐河县人民法院规定的期限内以书面形式提出异议。本院认为，根据诉辩双方的主张，本案的争议焦点为：一、费文福是否符合一审原告诉讼主体资格；二、山东三维建设项目管理有限公司出具的鉴定意见能否作为欠付工程款的参考依据；三、一审期间因鉴定支出的鉴定费、保全费是否应由济南方德负担；四、青岛金茂、费文福主张工程款有无事实和法律依据。关于费文福是否符合一审原告诉讼主体资格。因共同承包、联合承包而进行的建筑工程项目，产生纠纷后诉至法院的，应以共同承包人、联合承包人为共同诉讼人起诉或应诉，除非共同承包人、联合承包人组成联营体且具备法人资格，则应以该联合体为诉讼主体。本案中，虽然《建设工程承包合同协议书》《配套工程施工合同》《补充协议》均由青岛金茂与济南方德签订，但费文福垫资与青岛金茂共同完成案涉合同项下9#厂房及配套工程的施工。费文福与青岛金茂未成立联合体，应以共同原告身份参加诉讼。即使本案系两个案件合并审理，费文福与青岛金茂作为共同原告并未加重济南方德的民事责任而且减少了双方当事人的诉累。故费文福符合一审原告诉讼主体资格。关于山东三维建设项目管理有限公司出具的鉴定意见能否作为欠付工程款的参考依据。一审法院根据当事人的申请，依法委托山东三维建设项目管理有限公司出具鉴定意见书，该鉴定机构及其鉴定人员具备相应的资质。济南方德主张鉴定材料未经质证，双方当事人现已补充质证。鉴定人员实施案涉工程现场查验程序后未在《现场查勘记录》上签字，属程序瑕疵，不影响鉴定意见效力。山东省齐河县人民法院向双方当事人送达后，济南方德未在规定的期限内以书面形式提出异议。故一审法院以山东三维建设项目管理有限公司出具的鉴定意见书作为欠付工程款的参考依据符合法律规定。关于一审期间因鉴定支出的鉴定费、保全费是否应由济南方德负担。根据《诉讼费用交纳办法》第十二条、第二十九条之规定，鉴定费、保全费应由申请人预交，最终由败诉方负担。一审法院判令由济南方德最终承担案涉鉴定费、保全费符合法律规定。关于青岛金茂、费文福主张工程款有无事实和法律依据。双方当事人虽然签订的系两份固定总价合同，但从现有证据来看,案涉合同在实际履行过程中发生了合同未约定的设计变更，且变更部分的工程量较为繁杂,不易区分，双方当事人对变更部分的工程量及工程造价争议较大，通过签证等现有证据也不能区分原固定价部分与变更部分工程造价，在此种情况之下，一审法院委托对全部工程进行鉴定也是为解决问题的无奈之举。从本案的诉求来看，请求判决济南方德支付工程款3583041.69元，其中，既有案涉固定价款920万元中的未付部分的欠款，也有未在案涉合同中体现的工程增量部分的价款；从现有证据来看,双方当事人对案涉合同固定价款920万没有争议,但对工程增量及工程价款存有异议,青岛金茂、费文福诉求中主张的工程增量部分的价款,与案涉合同固定价款之和，与其提供的证据基本一致,远远小于涉案工程司法鉴定实际工程价款为19221590.45元（其中9#车间内外墙涂料工程造价为164375.57元），其主张具有高度可能性。因此，一审法院基于上述理念判决济南方德支付剩余工程款3583041.69元，并无不妥。但是，若完全依据该鉴定意见书确定双方之间的工程欠款，有违双方当事人之间的真实意思表示，尽管案涉工程存在设计变更增加工程量的客观情形，但双方当事人签订的毕竟是固定总价合同，故该鉴定意见书只能作为欠付工程款的参考，综合判断欠付工程款及数额是否具有高度盖然性，却不宜认定济南方德除本案一审判决的工程欠款外仍然欠付工程款。综上所述，济南方德自动化设备股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费35464元，由上诉人济南方德自动化设备股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘玉福审判员  张小雪审判员  高晓敏二〇二一年三月十六日法官助理史洪军书记员王洁