江西省宜春市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣09民终148号上诉人（原审被告）：李建林，男，1961年11月24日出生，汉族，住江西省樟树市。被上诉人（原审原告）:王凤连，女，1970年7月26日出生，汉族，住江西省樟树市。被上诉人（原审被告）:樟树市兴民出租汽车有限责任公司。住所地：江西省樟树市药都北大道**。统一社会信用代码：913609827928480255。法定代表人：冷朝阳，该公司经理。委托诉讼代理人：杨建峰，该公司员工。被上诉人（原审被告）:中国人民财产保险股份有限公司樟树支公司。。住所地：江西省樟树市药都南大道**统一社会信用代码：91360982861120186P。负责人：舒新，该公司经理。委托诉讼代理人：彭贵如，江西药都律师事务所律师。上诉人李建林与被上诉人王凤连、中国人民财产保险股份有限公司樟树支公司（以下简称人保公司）、樟树市兴民出租汽车有限责任公司（以下简称兴民出租车公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省樟树市人民法院（2020）赣0982民初1188号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人李建林上诉请求：1、请求依法撤销一审判决书第一项判决内容，并改判上诉人向被上诉人王凤连支付赔偿款14143.44元或减少赔偿款25911.97元。2、本案上诉人费由被上诉人中国人民财产保险股份有限公司樟树支公司承担。事实和理由：一审法院认定非医保用药与同类可替代基本医疗保险药品的差额费用32389.96元由上诉人承担属于事实和适用法律错误，该差额费用应由中国人民财产保险股份有限公司樟树支公司承担。理由如下：第一，涉案商业第三者责任险的医疗费用不适用国家基本医疗保险药品目录的限定。国家基本医疗保险是为补偿劳动者因疾病风险造成的经济损失而设立的一项具有福利性的社会保险制度，为了控制医疗保险药品费用的支出，限定了药品的使用范围，而涉案保险合同是商业性质保险合同，保险人收取的保费远高于基本医疗保险，投保人对保险利益的期待也远高于基本医疗保险，因此，保险公司扣减差额费用的主张，降低了自身风险，减少了自身义务。第二，保险人未对被保险人就该非医保用药免责条款履行提示和说明义务。首先，被保险人即樟树市兴民出租汽车有限责任公司投保后，除保单外根本未收到包括免责条款在内的其他任何附加保险条款。一审庭审时，保险公司并未提供任何证据证实自己已将免责条款送达给樟树市兴民出租汽车有限责任公司，而保单上更未注明免责条款内容。其次，保险公司出示的所谓免责条款，是其投保后单方手写添加上去的，该手写条款并未经过樟树市兴民出租汽车有限责任公司的签字或盖章确认，樟树市兴民出租汽车有限责任公司并不知情，应认定为无效条款。最后，履行提示和说明义务的举证责任在于保险人，本案中保险公司在一审庭审时，始终未向法庭提供任何证据证实其就该附加免责条款已向被保险人尽到了提示和说明义务，应承担举证不能的后果。第三，一审法院仅凭保险公司对差额费用的鉴定意见书，就认定该差额费用应由上诉人承担更属错误。依据最高院相关司法解释及宜春中院的指导意见，保险人主张扣减非医保用药必须同时满足两个条件：一是应履行提示和明确说明义务；二是应承担对超出基本医疗保险同类医疗费用标准的举证责任。其中“履行提示和说明义务”是前提条件，只有在保险人已向被保险人履行了提示和明确说明义务的前提下，保险人才有权主张扣减非医保用药差额费用，否则，即使保险人有非医保用药差额费用的证据也不应支持。第四，上诉人作为实际投保人和最终受益人，保险公司更未向上诉人履行任何提示和明确说明义务。该涉案出租车虽系由樟树市兴民出租汽车有限责任公司投保，但所有保险费用均由上诉人支付，发生交通事故的所有赔偿责任也由上诉人承担，上诉人是涉案车辆实际投保人和最终受益人，但上诉人至今未收到该涉案车辆的任何投保单及所谓附加免责条款，更谈不上保险公司履行了提示说明义务。被上诉人人保公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人兴民出租车公司答辩称：人保公司没有向我公司提供关于非医保用药扣除的条款，我方认可上诉人的上诉请求。被上诉人王凤连向一审法院起诉请求：1、要求李建林、兴民汽车公司赔偿其因本案中的交通事故所造成的各项损失合计362174.64元，人保樟树公司对上述损失在保险责任限额内承担赔偿责任（其中王凤连的精神损害抚慰金在交强险责任限额内优先赔偿）；2、本案的诉讼费用由李建林、兴民汽车公司、人保樟树公司承担。一审法院认定事实：2018年12月3日6时13分许，李建林驾驶赣Ｃ×××**小型轿车由樟树市往高安市八景镇方向行驶，行驶至仁和大道即Ｓ218省Ｍ处时，撞上正在过马路的行人即王凤连，造成了王凤连受伤、车辆受损的交通事故。对该交通事故，樟树市公安局交通警察大队于2018年12月21日作出的道路交通事故认定书认定：李建林负该交通事故的全部责任，王凤连无责任。因李建林对樟树市公安局交通警察大队于2018年12月21日作出的道路交通事故认定书有异议而提出了复核申请，江西省宜春市公安局交通警察支队于2019年1月30日作出的道路交通事故复核结论的决定为维持樟树市公安局交通警察大队于2018年12月21日作出的道路交通事故认定书。在本案中的交通事故发生后，王凤连随即被送至樟树市人民医院救治，王凤连在樟树市人民医院门诊用去了医疗费2998.47元。因王凤连的伤情严重，王凤连于2018年12月3日被送至南昌曙光手足外科医院治疗。王凤连的伤情经南昌曙光手足外科医院诊断为：一、开放性大腿损伤（右）、1、股骨开放性粉碎性骨折、2、大腿血管神经肌肉断裂、3、大腿皮肤软组织缺损；二、头部开放性损伤；三、双侧胸腔积液；四、左侧第6前肋骨折；五、Ｄｏｕｇｌａｓ腔积液。王凤连于2018年12月3日至2019年1月26日在南昌曙光手足外科医院住院治疗了54天，在该期间王凤连先后做了三次手术，用去了医疗费143113.58元、住宿费477元。因王凤连为治疗伤情所需，王凤连于2019年2月10日至2019年4月10日再次在江西嘉佑曙光骨科医院（即原南昌曙光手足外科医院更名为了江西嘉佑曙光骨科医院）住院治疗了59天，在该期间王凤连做了一次手术，王凤连用去了医疗费50341.76元、护理费9500元。在王凤连从江西嘉佑曙光骨科医院出院后，王凤连为复查及治疗伤情在樟树市中医医院门诊用去了医疗费1874.30元。樟树市公安局交通警察大队张家山中队于2020年3月23日委托了樟树为民司法鉴定中心对王凤连伤情的伤残等级、“三期”及后续治疗费进行鉴定，樟树为民司法鉴定中心于2020年3月30日作出的司法鉴定意见书的鉴定意见为：1、被鉴定人王凤连右大腿外伤术后皮肤软组织缺损、右股骨下段骨折（开放性）术后评定为十级伤残；2、被鉴定人王凤连的误工期为伤后260日、护理期为150日、营养期为120日；3、被鉴定人王凤连的后续治疗费评定为人民币13000元。王凤连为做该鉴定用去了鉴定费1900元。因双方就本案中的赔偿事宜未能协商解决，故王凤连于2020年5月13日向该院起诉。王凤连为农业家庭户口，王凤连的住所地即樟树市的土地已于2012年12月被樟树市人民政府全部征收，王凤连属于失地农民没有农业收入，王凤连的住所地现在已规划为樟树市城区范围内。王凤连在本案中的交通事故发生前在江西新明珠建材有限公司务工，王凤连在该公司每月的收入为4500元以上。王凤连的母亲鄢勤妹于1936年11月25日出生，鄢勤妹生育了包括原告在内的七个子女。李建林持有准驾车型为Ａ2、Ａ3的机动车驾驶证，另李建林持有经营性道路旅客运输驾驶员的从业资格证。本案中的涉案车辆赣Ｃ×××**小型轿车为出租车，该车辆的登记所有人为兴民汽车公司，兴民汽车公司为该车辆在被告人保樟树公司处投保了交强险和责任限额为50万元的商业三者险，兴民汽车公司未为该车辆的商业三者险在人保樟树公司处投保不计免赔率险，交强险的保险期间为2018年1月24日至2019年1月23日，商业三者险的保险期间为2018年1月27日至2019年1月26日。兴民汽车公司（即作为甲方）与李建林（即作为乙方）于2014年1月20日签订了一份出租汽车租赁合同书，该出租汽车租赁合同书约定：乙方租赁甲方的赣Ｃ×××**出租车六年（即租赁期为2014年1月27日至2020年1月26日）；乙方须一次性向甲方交清六年的出租车辆租赁金90755元；道路交通事故赔偿金额超出了保险人理赔额度，由乙方自行承担保险额度之外所实际发生的事故赔偿金等。在本案中的交通事故发生后，李建林已为王凤连垫付了医疗费34209.47元。在本案审理过程中，因人保樟树公司向该院申请对王凤连的非医保用药与同类可替代基本医疗保险药品的差额进行鉴定，故该院于2020年8月10日委托了江西求实司法鉴定中心进行鉴定，江西求实司法鉴定中心于2020年9月1日作出的司法鉴定意见书的鉴定意见为：被鉴定人王凤连的非医保用药与同类可替代基本医疗保险药品的差额合计为人民币32389.96元。人保樟树公司为做该鉴定用去了鉴定费1560元。一审法院认为，对樟树市公安局交通警察大队于2018年12月21日作出的道路交通事故认定书和江西省宜春市公安局交通警察支队于2019年1月30日作出的道路交通事故复核结论，该院均予以认定。对樟树为民司法鉴定中心于2020年3月30日作出的司法鉴定意见书，该院予以认定。对江西求实司法鉴定中心于2020年9月1日作出的司法鉴定意见书，该院予以认定，但人保樟树公司为做该鉴定用去的鉴定费1560元应由其自己承担。因本案中的涉案车辆赣Ｃ×××**小型轿车为出租车，依据兴民汽车公司与李建林于2014年1月20日签订的出租汽车租赁合同书的约定，兴民汽车公司可不承担本案中的赔偿责任，但兴民汽车公司应承担本案的诉讼费用。因兴民汽车公司为本案中的涉案车辆赣Ｃ×××**小型轿车在人保樟树公司处投保了交强险和责任限额为50万元的商业三者险，且本案中的交通事故发生在保险期间内，故人保樟树公司应在保险责任限额内承担本案中的赔偿责任，但人保樟树公司在商业三者险责任限额内享有20%的免赔率。对人保樟树公司提出的其对王凤连的鉴定费不承担赔偿责任的意见，因王凤连做鉴定的目的是为了查明其损失的程度，即王凤连的鉴定费也是王凤连损失的一部分，故该院不予采纳。对人保樟树公司提出的王凤连诉请的赔偿项目的赔偿金额过高等意见，该院酌情考虑。因王凤连的住所地即樟树市的土地已于2012年12月被樟树市人民政府全部征收，王凤连属于失地农民没有农业收入，且王凤连的住所地现在已规划为樟树市城区范围内，另王凤连在本案中的交通事故发生前在江西新明珠建材有限公司务工，王凤连在该公司每月的收入为4500元以上，故王凤连的误工费可参照该收入计算，另王凤连的残疾赔偿金可按城镇居民的赔偿标准计算。该院认定王凤连的各项损失为：医疗费198328.11元（即2998.47元＋143113.58元＋50341.76元＋1874.30元）、住院伙食补助费5650元（即113天×50元／天）、营养费3600元（即120天×30元／天）、误工费39000元（即260天×150元／天）、护理费19965元（即91天×115元／天＋9500元）、残疾赔偿金73092元（即20年×36546元／年×10%）、被扶养人生活费1622.43元（即5年×22714元／年÷7×10%）、精神损害抚慰金4000元、后续治疗费13000元、交通费1130元、住宿费477元、鉴定费1900元，合计361764.54元。该款应由人保樟树公司在交强险责任限额内赔偿120000元、在商业三者险责任限额内赔偿167499.66元（即×80%），合计287499.66元（即120000元＋167499.66元）；该款应由李建林赔偿74264.88元（即361764.54元-287499.66元），在扣除李建林已为王凤连垫付的医疗费34209.47元后，李建林还应向王凤连支付赔偿款40055.41元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第四十八条、第四十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、李建林应于该判决发生法律效力后十日内向王凤连支付赔偿款40055.41元。二、中国人民财产保险股份有限公司樟树支公司应于该判决发生法律效力后十日内向王凤连支付赔偿款287499.66元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6732元，由樟树市兴民出租汽车有限责任公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为：一、关于保险人是否可以主张扣减非医保用药与同类可替代基本医疗保险药品的差额费用。依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（三）》第十九条“保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持；保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持。”本案中，江西求实司法鉴定中心受樟树市人民法院委托对王凤连的非医保用药与同类可替代基本医疗保险药品的差额进行了鉴定，且双方对该鉴定意见都无异议，故本院对该鉴定结论予以认定。二、关于人保樟树公司是否履行了提示和明确说明义务。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释（二）第十三条“投保人对保险人履行了符合本解释第十一条第二款要求的明确说明义务在相关文书上签字、盖章或者以其他形式予以确认的，应当认定保险人履行了该项义务。但另有证据证明保险人未履行明确说明义务的除外。”本案中，兴民出租车公司在《机动车综合商业保险免责事项说明说》签字“保险人已说明免除保险人责任条款的内容及法律后果”并盖章即视为保险人履行了明确说明义务。三、保险合同是双务合同，保险人作为合同的一方，仅对合同的另一方负有相应的合同义务，上诉人主张兴人保樟树公司未对其履行提示说明义务无法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人李建林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费448元，由上诉人李建林承担。本判决为终审判决。审判长 赵 东审判员 李福星审判员 付 剑二〇二一年三月十七日书记员 聂雨琴