河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫02民终4543号上诉人（原审被告）：河南安信建设集团有限公司。住所地河南省郑州市惠济区长青路6号。法定代表人：张贵亮，总经理。委托诉讼代理人：李**，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡永亮，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李兴旺，男，1971年12月1日生，汉族，住湖北省广水市。委托诉讼代理人：张松峰，河南金杞律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李超，男，1983年7月30日生，汉族，住河南省郑州市。被上诉人（原审被告）：河南浚泉置业有限公司。住所地河南省开封市尉氏县大李庄。法定代表人：邱雪龙，总经理。上诉人河南安信建设集团有限公司（以下简称安信公司）因与被上诉人李兴旺、李超、河南浚泉置业有限公司（以下简称浚泉置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省尉氏县人民法院（2020）豫0223民初1517号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月21日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。安信公司不服原审判决，上诉请求：撤销原审判决，发回重审或者查明事实后依法改判。事实与理由：一、安信公司与李兴旺之间不存在合同关系，李兴旺不是本案的实际施工人，安信公司不是本案适格被告，原审法院以李超的行为构成表见代理为由，判令安信公司承担责任，系认定事实不清，适用法律错误。原审判决既认定李超为涉案工程实际施工人又认定其为安信公司代理人，存在矛盾。原审法院在没有任何证据支持的情况下认定李超系安信公司工地负责人与事实不符，李兴旺也在原审中自认了其从始至终都是与李兴旺接洽和结算，安信公司也不知道李兴旺的存在，李超不是涉案工程安信公司项目负责人。安信公司从未对李超有任何授权，李超也不是安信公司员工，原审认定“李超与李兴旺结算，因李兴旺有理由相信李超系实施职务行为”没有事实和法律依据，李超单方向李兴旺出具的一系列结算资料也没有加盖安信公司印章，是以其个人名义出具，均系李超个人行为，应当由李超个人承担责任。李超以个人名义出具的凭证是其与李兴旺之间发生的个人债权债务关系，其行为后果应由李超个人承担相应法律责任。李超没有安信公司的代理权外观，不符合表见代理的构成要件，李兴旺也不是善意相对人，本案不构成表见代理。二、浚泉置业公司尚欠付安信公司工程款，如果认定李兴旺为实际施工人，其应向发包人浚泉置业公司主张工程款，原审判决浚泉置业公司不承担责任属于认定事实不清，适用法律错误。李超作为实际施工人也对浚泉置业公司欠付工程款予以认可，且浚泉置业公司欠付工程款的数额远远超过本案李兴旺主张的工程款数额。如果认定李兴旺为实际施工人，浚泉置业公司作为涉案工程的发包人，应当向李兴旺承担涉案工程款的支付责任。但原审法院以无法判明浚泉置业公司欠付工程款数额为由判决其不承担责任，属于认定事实不清，适用法律错误。综上，请求撤销原判决，改判安信公司不承担责任，或发回重审。李兴旺答辩称：安信公司在原审答辩称其与李超系挂靠关系，既然是挂靠关系，李超以安信公司的名义实施行为的法律后果就应当由安信公司承担。安信公司的上诉理由与其在原审审理期间的陈述相互矛盾，其关于李超不能代表该公司的上诉意见不能成立，请求驳回上诉，维持原判。李超答辩称：安信公司向李超收取管理费，李超的行为代表公司，李超与安信公司签订有合同，李兴旺是跟着李超干活，安信公司应当对李兴旺承担责任。关于李超施工的13号楼、16号楼的工程款，李超已经向尉氏县人民法院提起诉讼，该案中李超张的485万余元工程款包含本案李兴旺主张的工程款。在李超施工过程中，关于工程款的支付问题，部分工程款是浚泉置业公司支付给安信公司，安信公司扣除管理费将剩余工程款支付给李超，还有部分工程款是浚泉置业公司直接支付给李超。李兴旺的工程款是李超直接支付给李兴旺。浚泉置业公司没有出庭陈述意见。李兴旺向原审法院起诉请求：1、判令李超、安信公司向李兴旺支付工程款298500元并支付逾期利息（以298500元为本金，按照同期银行贷款利息双倍计算，从2018年3月1日计算至付清欠款之日止）；2.判令浚泉置业公司在未付工程款范围内承担责任；3.案件诉讼费用由李超、安信公司、浚泉置业公司承担。原审法院认定事实：2014年11月3日，李超与安信公司十分公司签订《项目承包施工责任合同书》一份，安信公司将从浚泉置业公司承包的天御华府小区第13、16号楼的建设工程转包给李超。随后，李超又以“浚泉天御华府二标段项目部”的名义，将两栋楼的二次结构和粉刷工程分包给李兴旺，李兴旺实际仅就内外粉刷进行了施工。为此，李兴旺组织人力，投入资金和设备、材料。施工完毕后，经过结算，李超于2018年3月1日以“13、16号楼项目负责人”名义给李兴旺出具结算清单“尉氏天御华府13、16号楼项目粉刷工程劳务工程款191.85万元，已付162万元，剩余29.85万”。原审法院认为，李兴旺从李超处承包了天御华府13号、16号楼的粉刷工程，是基于对李超系施工方安信公司工地负责人的辨识。李超作为天御华府13号、16号楼实际施工人，以安信公司项目部负责人名义对外将粉刷工程分包给李兴旺，李兴旺投入人力、资金、设备、材料，按照约定完成了相关工程，李兴旺亦应被认定为实际施工人；现相关工程已经投入使用，李兴旺可以就施工部分主张权利。李超与李兴旺的结算，因李兴旺有合理事由相信李超系实施职务行为，李超的行为构成表见代理，相关后果归于安信公司。对李兴旺请求安信公司支付工程欠款的诉求应予支持，但其请求双倍计息于法无据，仅应支持迟延付款的法定利息。浚泉置业公司作为发包人是否欠承包人工程价款，目前除李超的陈述外无其他证据证明，法院无法判明，故对李兴旺请求浚泉置业公司担责的诉求不予支持。判断有关主体是否实际施工人，要考虑立法目的在于保护农民工的生存利益，标准主要是看相关主体是否投入人力、资金、设备、材料等；安信公司辩称李兴旺是劳务分包人，与实际情形不符，对其辩解不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条之规定，判决：一、河南安信建设集团有限公司于判决生效后3日内，支付李兴旺29.85万元及逾期利息（从2018年3月1日起至付清欠款之日止，按照中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率计算）；二、驳回李兴旺对李超、河南浚泉置业有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2889元（李兴旺已垫付），由河南安信建设集团有限公司负担。二审经审理查明，2020年11月10日，李超以安信公司、浚泉置业公司欠其工程款4856679.34元及利息为由，起诉至尉氏县人民法院，目前该案正在审理过程中，李超认可其主张的4856679.34元工程款中包含有本案李兴旺的工程款。其他事实与原审审理查明的基本事实一致。本院认为，本案安信公司将其承包的浚泉天御华府一期13#、16号楼以包工包料的形式发包给李超，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条中关于“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”的规定，双方之间的转包行为无效。李超将其承包的两栋楼的二次结构和粉刷工程分包给李兴旺，在李超与李兴旺签订的《建设工程劳务承包合同书》中，虽然发包方显示的是浚泉天御华府二标段项目部，但并没有加盖单位的印章，该合同中，李超在甲方派驻的现场代表处签字。故李兴旺与李超之间形成违法分包关系。李兴旺与安信公司之间不存在合同关系。尽管李兴旺与李超之间的分包关系属于违法，但考虑到本案案涉建设工程，李兴旺承接该工程之后，在该工程上投入了劳动，且其付出的劳动及其提供的辅材等材料已固化为案涉建设工程，另在李兴旺对其承包的工程施工过程中，工程款均是由李超支付，且在李超另案向安信公司主张工程款的诉讼中，李超所主张的工程款中包含有本案李兴旺的工程款，故对本案李兴旺主张的工程款仍应当由李超支付。原审以李超的行为构成表见代理为由，判令安信公司承担付款责不当，应予纠正。综上，原审判决适用法律错误，判决不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销河南省尉氏县人民法院（2020）豫0223民初1517号民事判决；二、李超于判决生效后10日内，支付李兴旺29.85万元及逾期利息（从2018年3月1日起至付清欠款之日止，按照中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率计算）；三、驳回李兴旺对河南安信建设集团有限公司、河南浚泉置业有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2889元，由李超承担；二审案件受理费5778元，由李超承担。本判决为终审判决。审判长  戴玉峰审判员  孙玲玲审判员  孔德亮二〇二一年三月十二日书记员  袁 曼