山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁09民终1035号 上诉人（原审被告）：唐秀录，男，1966年1月14日出生，汉族，住泰安巿岱岳区。 委托诉讼代理人：徐明巧，山东鲁岳律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：泰安市永正升经贸有限公司，住所地泰安市岱岳区（山东泰山钢材大市场）南路**。 法定代表人：孟兆珩，经理。 委托诉讼代理人：部磊，山东公允律师事务所律师。 委托诉讼代理人：辛静，山东公允律师事务所律师。 上诉人唐秀录因与被上诉人泰安市永正升经贸有限公司（以下简称永正升公司）追偿权纠纷一案，不服泰安市岱岳区人民法院（2020）鲁0911民初6925号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 唐秀录上诉请求：撤销一审判决内容，改判驳回被上诉人的诉讼请求；被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。本次事故的发生，是由于被上诉人的过错造成的，应由被上诉人承担责任。1、被上诉人单位的设备不符合安全标准。本案造成货物脱落的最直接原因是被上诉人所提供的吊钩没有安全销，属于不合格产品。吊装货物时使用合格的吊钩应当带有安全销，装好货物后，需要启动安全销，吊钩会将货物牢牢的固定住，在吊装过程中，货物不会有半点松动，只有货物安全着落，人工打开安全销，货物才会与吊钩分离，而本案被上诉人提供的吊钩由于没有安全销，抓握货物不牢靠，但由于价格便宜，所以被上诉人为了节省成本，一直使用没有安全销的吊钩。如果当时被上诉人提供的是带有安全销的吊钩，即使孙兆勇拉扯了货物，由于有安全销的保护，货物也不会脱落砸伤孙兆勇，因而本次事故的发生根本原因是被上诉人使用了不合格产品造成的。2、被上诉人单位未对上诉人进行过任何上岗培训，也未制定操作流程及注意事项，被上诉人单位存在重大过错。事故当天上诉人还是按照往常的操作习惯进行的吊装，所以上诉人在操作上不应认定为失误。3、被上诉人单位在吊装货物时未加派专门的装货安全员也是造成事故发生的原因。按照一般操作流程，开航吊与装运货物应由不同的人员负责，本案的被上诉人为了节省用工成本，仅安排上诉人一人负责，加大了装货风险，对事故的发生应负直接责任。4、被上诉人单位日常使用航吊装货行为本身属于高度危险行为，从高空吊装货物对周围存在固有的、本身存在的风险，企业活动的风险和收益要保持一致，收益归属企业，风险和责任也应由企业承担。销售及装运货物这是被上诉人的营业行为，他的风险应该通过各种途径分散。从法经济学的角度说，谁能以最小的成本转嫁损失及风险，谁就应该承担责任，而企业的成本，最简单的方式是保险，通过购买企业保险就会以较小的成本将风险分散到社会，但被上诉人却为了节省较小的成本未购买保险，事故发生后却企图向上诉人转嫁损失的承担，原审法院支持被上诉人向上诉人转嫁风险的行为，属于纵容被上诉人企业的违规行为，也违反了风险与收益相一致的原则。二、上诉人属于职务行为，根据相关法律规定，损失应由被上诉人承担责任。1、《中华人民共和国民法典》第1191条：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。用人单位承担侵权责任后，可以向有故意或重大过失的工作人员追偿。”从上述法律规定的本意是让企业承担风险，上诉人是在被上诉人的安排下从事的工作，属于职务行为，因而风险应由被上诉人承担。2、上诉人已经尽到了安全提示义务，不存在故意或重大过失行为，一审法院支持被上诉人向上诉人追偿错误。事故当天孙兆勇到被上诉人单位装车时，孙兆勇爬到车上，被上诉人单位在明知孙兆勇上车的情况下，未安排人员将其劝下，而是仍然安排上诉人用航吊装货，上诉人仅是听从被上诉人的安排，作为一名普通的员工，上诉人任务就是开航吊，当时看到孙兆勇爬上车，就已经劝说其下车，在劝说孙兆勇下车无果的情况下按照被上诉人的要求将货物装车，上诉人已经尽到了安全提示义务，在整个操作过程中没有故意和重大过失，如果上诉人派人将孙兆勇驱逐下车，就不会发生事故，一审法院夸大上诉人的一般过失，将其认定为重大过失，与事实情况不符，对上诉人显失公平，也偏袒了违规作业的被上诉人。3、在事故发生后，被上诉人已经明确告诉上诉人不需要上诉人承担任何赔偿责任，因而当初被上诉人也认为上诉人不存在过意或重大过失。孙兆勇向法院起诉时，被上诉人聘请了律师并支付律师费，最后与孙兆勇达成赔偿协议并履行时，被上诉人并未通知上诉人，也未让上诉人支付任何费用，并且被上诉人履行（2018)鲁0911民初1633号调解书确定的给付内容后，不但未让上诉人承担费用，还将欠付上诉人2018年的工资全部付清。三、在该次事故中，受害人孙兆勇具有过错，本身也已经承担将近50%的责任，而且被上诉人也存在重大过错，所以上诉人在本次事故中不可能构成重大过失。在（2018)鲁0911民初1633号案件中，孙兆勇的起诉金额是148952.11元，但最终孙兆勇与被上诉人的调解数额是76270元，孙兆勇个人承担了49%的责任，也就是说受害人承担了同等责任，因而本次事故中即使上诉人有责任，那么上诉人与被上诉人总共的责任是51%，而且由于被上诉人的上述种种违规行为，被上诉人的过错远远高于上诉人的过错，事故发生时，上诉人主观上既不希望也无预见，而且已经提示了受害人，上诉人属于不经意的一般过失，而不是重大过失。四、一审法院判决上诉人承担责任的事实依据错误。1、（2018）鲁0911民初1633号调解书对上诉人没有法律约束力。在该次调解时，上诉人并未到场，被上诉人聘请的律师也未征求上诉人的意见，而且上诉人在阅卷时被告知，(2018)鲁0911民初1633号案卷中根本没有调解笔录，因而，没有上诉人签字认可的调解笔录，且上诉人对调解书一无所知又未实际履行，所以该调解书对上诉人没有法律约束力。2、调解书并未记载上诉人存在重大失误。本案中认定上诉人存在重大过失的依据是（2018)鲁0911民初1633号民事调解书的内容：“在装载过程中，由于被告唐秀录操作失误，致使钢材脱钩，砸中孙兆勇右足”。该调解书仅记载上诉人操作失误，并未记载存在重大失误，原审法院据此认定上诉人存在重大失误属于认定事实错误。3、根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零七条的规定，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据，所以即使调解书上记载上诉人存在操作失误，也不能在本次诉讼中作为对上诉人不利的根据。4、假设（2018)鲁0911民初1633号调解书对上诉人有效，也是因为调解书处理的是生命权、健康权纠纷中上诉人与被上诉人双方与受害者之间的法律关系，是二人对外的责任承担，而本案处理的是二人之间内部的责任划分，两案的案由、法律关系、适用法律均不同，因此在本案的事实认定和法律适用上不应按照（2018)鲁0911民初1633号调解书对事实的认定，而应当依据本案事实来认定上诉人是否应承担责任。综上所述，本次事故中由于被上诉人在公司运营过程中存在种种过错，而且未购买企业责任险，且受害人在事故中存在过错，上诉人即使有过失，也仅是一般过失，一审法院认定事实及适用法律错误，请求二审法院在查明事实的基础上，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。永正升公司辩称，一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应依法予以维持。首先,岱岳区人民法院受理的受害人孙兆勇起诉永正升公司与唐秀录的(2018)鲁0911民初163号案件已经查明本次事故是因唐秀录操作失误，致钢材脱钩砸伤孙兆勇。该事实是经法院依法查明的案件事实，并非唐秀录为达成和解而形成的自认事实。唐秀录在永正升公司从事吊钩装卸工作多年，有丰富的工作经验，对操作方法及注意事项应当熟知。事发时唐秀录在应当且能够使用双钩平衡吊起货物的情况下，基于对操作经验的过分自信，执意单钩吊起货物，导致吊起的货物不平衡，在接触到受害人时砸伤受害人，永正升公司为此先行支付了8万余元赔偿款，唐秀录操作中的严重失误给答辩人造成重大经济损失，一审法院认定唐秀录存在重大过失,认定事实正确。其次，（2018）鲁0911民初1633号案件调解时唐秀录在场,无论是其个人参加庭审还是委托律师代为参加诉讼，都是其本人对诉讼权利的处分,对其本人均应发生法律效力，永正升公司在垫付赔偿款后虽未立即向唐秀录追偿，但并未放弃追偿权利，且唐秀录也无任何证据证实答辩人明确放弃向被答辩人追偿的权利。事发后唐秀录仍然在永正升公司工作,事故因唐秀录操作不当所致,唐秀录对事故的处理情况也是明知的。第三，永正升公司从生产经营活动中获利,但同时也为提供劳务者支付了劳动报酬，劳动者因故意或重大过失给公司造成的损失并非公司的固有风险，法律也没有规定公司有义务为劳动者的故意及重大过失行为买单，相反，《中华人民共和国民法典》、《中华人民共和国侵权责任法》及司法解释、山东省工资支付条例均规定提供劳务者因故意或重大过失给公司造成损失的,公司享有追偿权。《中华人民共和国民法典》1191条规定“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由用人单位承担侵权责任。用人单位承担侵权责任后,可以向有故意或者重大过失的工作人员追偿。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条（106394）“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任。”《山东省企业工资支付规定》第三十条“因劳动者原因造成企业经济损失需要赔偿的,企业可以从劳动者工资中扣除,但扣除后的剩余部分不得低于当地月最低工资标准。”一审法院适用侵权责任法等相关规定支持永正升公司的追偿诉求适用法律正确。 永正升公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告赔偿原告垫付的赔偿款86270元及利息（利息以本金86270元，按照年利率4.25%，自原告垫付之日计算至被告实际付清垫付款之日为止）；2、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：原被告双方自2014年开始建立雇佣关系，双方没有签订书面合同，报酬按天计算，原告作为用人单位未给被告交纳相应的保险。2018年3月1日，案外人孙兆勇驾驶自有货车至原告永正升公司院内等待装货，原告安排被告唐秀录负责操作航吊往车上装载钢材。在装载过程中，由于被告唐秀录操作失误，致使钢材脱钩，砸中孙兆勇右足。孙兆勇受伤后，在泰安市中心医院行石膏外固定，后因疼痛严重，活动受限，至泰山医学院附属医院住院治疗16天，出院诊断为：1、右足第一跖骨粉碎性骨折。2、右足皮肤软组织挫裂伤。孙兆勇出院后，多次与本案原、被告协商赔偿事宜，因赔偿数额争议较大，与原告发生纠纷，报警后经公安派出所调解，原告先行支付了孙兆勇1万元，后因仍无法就赔偿事宜达成一致意见，孙兆勇将本案原、被告诉至法院，要求赔偿医疗费19485元，误工费36629元，护理费5039元，交通费800元，伙食补助费400元，伤残赔偿金73578元，后续治疗费9000元，鉴定费3640元，担保费300元，合计148952元。一审法院在查明以上事实的情况下，经主持调解，根据双方达成的协议出具（2018）鲁0911民初1633民事调解书，确定：永正升公司、唐秀录赔偿孙兆勇医疗费、残疾赔偿金等费用共计75000元，并承担案件受理费150元，财产保全费1120元。原告按约履行了调解书确定的义务。在原告向被告追偿时，被告以本身并无过错，原告用以生产的航吊吊钩不符合安全要求等为由拒绝承担责任，为此原告诉来一审法院。以上事实由原、被告陈述，（2018）鲁0911民初1633号民事调解书、原告向岱岳区法院汇款的转款凭证、报警记录、（2018）鲁0911民初1633号卷宗的庭审笔录、照片等在卷予以证实。 一审法院认为，根据《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”本案中原告作为雇主，要求被告吊装货物，在管理雇员、指示工作方面存在一定的过失，应当自行承担一定的损失。被告操作航吊吊装货物，明知下面有人，按照常识应该预见到相应的危险，在此情况下仍坚持作业，其主观上具有重大过失，对造成的后果应负一定的赔偿责任。在生效的（2018）鲁0911民初1633号民事调解书中，已经查明事故原因系：“在装载过程中，由于被告唐秀录操作失误，致使钢材脱钩，砸中孙兆勇右足”，并且经调解，原被告双方共同赔偿孙兆勇相应的损失，故一审法院酌情确定被告应承担造成损失的50%为宜。原告支付孙兆勇相应赔偿，系履行调解书确定的法律义务，其主张垫付之日起的利息损失，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第九条之规定，判决：一、被告唐秀录于判决生效后五日内支付原告泰安市永正升经贸有限公司43135元；二、驳回原告泰安市永正升经贸有限公司的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费978元（已减半收取），保全费920元，由被告唐秀录负担。 本院二审期间，上诉人唐秀录提交：证据一、岱岳区人民法院（2018）0911民初1633号案件开庭笔录，证明开庭时岱岳区人民法院并未审理上诉人与被上诉人和案外人孙兆勇在事故中的责任，无法认定上诉人在工作过程中是否存在故意或重大过失。证据二、泰安市岱岳区劳动人事仲裁委员会泰岱人仲案自【2021】第19号裁决书一份，证明劳动仲裁委认定上诉人与被上诉人之间形成的是劳动关系而非雇佣关系。证据三、上诉人自2017年开始记录的在被上诉人处上班期间的出勤情况及工资发放情况，其中2018年实际上班324天，被上诉人由于上诉人上班表现好，为其多发放了一个月工资，并额外发放1000元的奖金作为奖励，全年共发放工资48790元。上诉人农村商业银行流水一份，2019年2月3日被上诉人法定代表人通过个人账号支付上诉人剩余工资16590元，也与上诉人考勤记工本中记录的尚欠16590元数额吻合。上述两份证据证明2018年11月份被上诉人与案外人孙兆勇签署（2018）0911民初1633号民事调解书并履行以后，直到2019年2月3日被上诉人给上诉人结清2018年全年所有工资，而且还给上诉人发放奖金及多发一个月工资，并没有让上诉人承担孙兆勇的任何损失，证明被上诉人认为上诉人在该次事故中不承担责任。上诉人自己记录的出勤时间在仲裁阶段已向仲裁委提交，其记录的时间与被上诉人为上诉人记录的时间基本一致，支付工资时间也基本一致，所以该考勤记录表是真实有效的。被上诉人永正升公司质证认为，对证据一的真实性无异议，对证明内容有异议，该庭审笔录载明的事实是唐秀录为航吊操作员，在装载过程中由于唐秀录的操作失误，致使钢材脱钩，砸伤孙兆勇，足以证实唐秀录是涉案责任事故的直接责任人，对孙兆勇的伤害后果应当承担赔偿责任。对证据二的真实性无异议，但是文书还未发生法律效力，而且我们作为案件的涉案代理人还没有收到该文书，我方的当事人也没有签收该文书。对证据三唐秀录自书的材料有异议，属于他的单方记录，对于证据三中唐秀录银行收款记录的真实性无异议，证明内容有异议，泰安市永正升经贸有限公司公司对唐秀录提起追偿权的诉讼就是公司的主张。被上诉人永正升公司提交事发现场监控视频一份，证实事发情况。上诉人唐秀录质证认为，对真实性无异议，当时公司的法定代表人就在现场，孙兆勇在车上，法人并未制止要求其下车，上诉人进行挂钩时法人也在现场，也未提出发对意见，证明是认可上诉人的吊装方式，上诉人在进行对类似物品吊装时，由于这类物品是圆形，双钩吊装无法稳定所以在此前类似物品吊装时都是单钩吊装中间的圆筒，单位领导从未提出过反对意见，货物上车后上诉人趴在货车上制止孙兆勇拖拽货物，但孙兆勇不听劝阻，由于货物已经上车，无法停止，才由于孙兆勇拖拽货物发生的事故，从视频可以清楚的看出，孙兆勇本身应当承担大部分责任，单位领导在现场的情况下未经制止，单位也应该有重大的责任。上诉人作为一般职工，听从单位的安排，即使有过失，也是一般性的小过失，达不到故意和重大过失的程度，所以一审法院判决上诉人承担责任属于认定事实和适用法律错误。本院认定，对唐秀录提交的庭审笔录、仲裁裁决书的真实性予以确认，并根据与本案的关联程度予以采纳；对唐秀录提交的银行流水予以采纳；对唐秀录提交的其单方制作的出勤记录，不予采纳；对永正升公司提交的监控视频，予以采纳。 根据当事人陈述和经审查认证的证据，本院认定事实如下：2018年3月1日涉案事故发生在永正升公司院内，孙兆勇站在其大货车车厢内，唐秀录、孟兆珩一起站在车下侧方货物处，唐秀录用挂钩勾住圆环形货物并操作吊起，孟兆珩也一起凑近观看，吊起货物移动到车厢上方时，孟兆珩背对现场走开。吊货下降货物接近车厢底部时，孙兆勇伸手拉扯拖拽，唐秀录跑到车厢处制止，孙兆勇继续拉扯，圆环脱钩并砸到孙兆勇。唐秀录因与永正升公司劳动争议，向泰安市岱岳区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求永正升公司支付2019年1月至2020年1月期间的工资，以及经济补偿金、加班费。2021年2月8日该仲裁委作出裁决书，查明唐秀录自2014年11月入职永正升公司，至2020年1月7日离职，永正升公司未给唐秀录缴纳社会保险，裁决永正升公司支付2019年1月1日至2020年1月7日的工资及支付工作五年零二个月的经济补偿金。该裁决书尚未生效。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为，事故发生时唐秀录操作失误是否属于重大过失。首先，根据一审、二审查明的事实，事故伤者孙兆勇拉扯拖拽吊钩上的货物，直接导致货物脱钩掉落砸到自己，其对事故发生具有相当程度的过错。其次，唐秀录操作不规范不安全，对于事故发生具有一定过错。第三，永正升公司无论是对于员工选任、监督、管理，还是对于操作现场的掌控，对于操作设备的提供、操作任务的分配等方面均存在过错。综合考虑孙兆勇、永正升公司及唐秀录三个主体对于事故发生各自应承担责任，无法确认唐秀录应当承担本次事故50%及以上的责任，故不能认定其操作失误属于“重大过失”，因此，永正升公司向其追偿，依据不足，不应予以支持。一审法院适用法律错误，应予纠正。 综上所述，唐秀录的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销泰安市岱岳区人民法院（2020）鲁0911民初6925号民事判决； 二、驳回泰安市永正升经贸有限公司的诉讼请求。 一审案件受理费978元、保全费920元，二审案件受理费1957元，均由泰安市永正升经贸有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 阎 鹏 审判员 井 慧 审判员 于永刚 二〇二一年三月十五日 书记员 苏 倩