广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤20民终427号上诉人（原审原告）：袁红莲,女,1950年5月23日出生,汉族,住广东省信宜市×××××××××××。委托诉讼代理人:史宏斌,广东永隆律师事务所律师。委托诉讼代理人:谭英,广东永隆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中山景鸿服饰有限公司,住所地广东省中山市××××××××××××××××××××,统一社会信用代码914××××××××××××021。法定代表人:袁日全,该司执行董事。委托诉讼代理人:张志升,广东信典律师事务所律师。委托诉讼代理人:李晓川,广东信典律师事务所实习律师。上诉人袁红莲因与被上诉人中山景鸿服饰有限公司（以下简称景鸿公司）公司决议纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2020）粤2071民初13603号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人袁红莲向本院提出上诉请求：撤销（2020）粤2071民初13603号民事判决，依法改判。事实和理由：一、一审在查明被上诉人景鸿公司的经理庞伟生通过微信通知上诉人袁红莲召开股东大会，并向上诉人袁红莲邮寄通知的事实后，以“本案中，占景鸿公司股份51%的股东深圳市欣桥投资控股有限公司提议召开股东会议。景鸿公司于2019年10月14日向袁红莲发出《中山市景鸿服饰有限公司股东会通知书》”为由，判决驳回上诉人袁红莲的诉求，违反公司法的相关规定，也不符合《中山景鸿服饰有限公司章程》第三十五条“股东会会议由执行董事召集并主持；执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事召集并主持；监事不召集的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集并主持”的规定，股东会会议应当由执行董事召集并主持。二、庞伟生虽为被上诉人景鸿公司的经理，但根据景鸿公司公司章程的规定，经理职责不包含召集并主持股东会会议，庞伟生于2019年10月14日向上诉人袁红莲发出景鸿公司股东会通知书的行为系越权行为，应当无效。三、股东深圳市欣桥投资控股有限公司（以下简称欣桥公司）亦无权提议召集股东会会议。欣桥公司有权召集股东会会议的前提条件必须是执行董事和监事都不召集股东会，但是欣桥公司没有任何证据证明执行董事和监事都不召集股东会，就自行召集股东会会议，违反了公司章程的规定。四、是否真实的召开股东会，股东会的内容如何，股东会会议是否对决议事项进行了表决，都应该由被上诉人景鸿公司承担举证责任，被上诉人景鸿公司未提供任何证据证明前述事实，应承担举证不能的责任。一审法院认定事实不清，适用法律错误，恳请二审法院依法改判。被上诉人景鸿公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人袁红莲的上诉理由不成立，应依法予以驳回，请求二审法院维持原判。一、上诉人袁红莲在任职执行董事期间从未召集过股东会，监事已离职客观上不能召集股东会。本案中，占被上诉人景鸿公司股份51%的股东欣桥公司提议召集并主持，符合《中华人民共和国公司法》第四十条“有限责任公司不设董事会的，股东会会议由执行董事召集和主持。董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持”的规定；亦符合景鸿公司公司章程第三十五条“股东会会议由执行董事召集并主持，执行董事不能履行或不履行召集股东会会议职责的，由监事召集并主持，监事不召集的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集并主持”的规定。二、被上诉人景鸿公司于2019年10月14日向上诉人袁红莲发出《景鸿公司股东会通知书》，通知上诉人袁红莲所要决议的事项及时间、地点并履行了必要的通知义务。庞伟生作为被上诉人景鸿公司经理具有管理公司日常事务的职权，其发通知不等同召集股东会。且法律法规亦未规定谁召集就谁通知。客观上上诉人袁红莲也于2019年10月30日到场参加了股东会会议。该事实上诉人袁红莲在（2020）粤2071民初1260号案件庭审中已确认，有庭审录像及笔录可查证。三、被上诉人景鸿公司召开股东会不存在任何瑕疵，并且上诉人袁红莲主张股东会召开程序瑕疵，与其主张股东会会议不成立也不存在关联性。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第五条列明了股东会决议不成立的五种情形。股东会召开程序是否存在瑕疵不是判决股东会决议是否成立的依据。四、被上诉人景鸿公司经过通知股东开股东会，明确了时间、地点、议事事项，形成了股东会决议；而且凭股东会决议向中山市市×监督管理机关进行了变更登记。市场管理机关在变更登记时也对股东决议的真实性及合法性进行了审核，经审核合法有效后才会进行变更登记，足以证明召开股东会以及股东会的内容及表决事项的情况。根据“谁主张，谁举证”的原则，上诉人袁红莲主张没有召开股东会应由其承担举证责任。袁红莲向一审法院提出诉讼请求：判令景鸿公司股东会选举袁日全为执行董事、法定代表人的股东会决议不成立。一审法院认定事实：景鸿公司成立于2014年7月23日,袁红莲持有景鸿公司49%的股权、欣桥公司持有景鸿公司51%的股权,袁红莲原是景鸿公司的执行董事、法定代表人。景鸿公司的公司章程《中山景鸿服饰有限公司章程》载明：第十三条规定“股东享有下列权利:第(八)项:“参加股东会,并按本章程规定的方式行使表决权。”第(九)项:“有选举和被选举执行董事或监事的权利。”、第三十五条规定“股东会会议由执行董事召集并主持，执行董事不能履行或不履行召集股东会会议职责的,由监事召集并持,监事不召集的,代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集主持。”、第三十六条第一款规定“召开股东会会议,应当于召开15日前通知全体股东:但是,全体股东另有约定的除外。”、第三十六条第二款规定“会议通知的内容应当包括:股东会召开的时间、地点、议题等。”、第六十二条规定“本章程涉及的股东会会议,可以采取口头、电子邮件、书面等方式通知”、第三十八条规定“股东按照认缴出资比例行使表决权”、第三十九条第一款规定“股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议,以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议,必须经代表三分之二以上表决权的股东通过”、第三十九条第二款规定“股东会会议作出的其他决议,应当经过半数表决权的股东通过。”2019年10月14日，景鸿公司的经理庞伟生通过微信通知袁红莲等全体股东关于在2019年10月30日召开景鸿公司股东会议及召开的股东会议的地点及审议的事项相关事宜，并向袁红莲邮寄《中山市景鸿服饰有限公司股东会通知书》。2019年10月15日，袁红莲收到该《中山市景鸿服饰有限公司股东会通知书》，通知书载明：景鸿公司定于2019年10月30日召开股东会议，会议地点在公司会议室，参会人员为全体股东，会议审议事项为：选举执行董事、法定代表人、公司监事；请袁红莲接到通知后准时出席股东会议。景鸿公司于2019年10月30日在景鸿公司会议室召开了股东会，并通过决议，该决议载明：“本次股东会于2019年10月30日在公司会议室召开。在召开会议的十五天前,本公司已于2019年10月14日通知全体股东关于本次召开股东会的相关事宜。本次股东会应到2人,实到会股东2人,到会股东代表并行使100%表决权,股东袁红莲如期出席本次股东会,不同意本次股东会关于变更法定代表人的决议,本次股东会所作出的决议经本公司股东表决权51%同意通过,会议的召集程序、表决方式符合《中华人民共和国公司法》及本公司章程的有关规定,决议内容如下:同意公司法定代表人、执行董事由袁红莲变更为袁日全”。景鸿公司于2019年11月29日提交变更登记申请，同日，景鸿公司将登记的法定代表人、执行董事袁红莲变更为袁日全。一审法院认为，本案系公司决议纠纷。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第五条规定：“股东会或者股东大会、董事会决议存在下列情形之一，当事人主张决议不成立的，人民法院应当予以支持：（一）公司未召开会议的，但依据公司法第三十七条第二款或者公司章程规定可以不召开股东会或者股东大会而直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章的除外；（二）会议未对决议事项进行表决的；（三）出席会议的人数或者股东所持表决权不符合公司法或者公司章程规定的；（四）会议的表决结果未达到公司法或者公司章程规定的通过比例的；（五）导致决议不成立的其他情形。”本案中，占景鸿公司公司股份51%的股东欣桥公司提议召开股东会议。景鸿公司于2019年10月14日向袁红莲发出《中山市景鸿服饰有限公司股东会通知书》，通知袁红莲所要决议的事项及时间、地点，并履行了必要的通知义务。虽然无证据证明袁红莲出席了10月30日的股东会议，但占景鸿公司公司股份51%的股东欣桥公司出席了股东会议并就决议内容行使了表决权，同意将公司法定代表人、执行董事由袁红莲更为袁日全。股东会会议的召开及作出的决议符合上述司法解释的规定，也符合景鸿公司《中山景鸿服饰有限公司章程》的第三十五条、第三十七条、第三十九条及相关的规定。另袁红莲提交的证据不足以证明该股东会议的召开及通过的决议存在《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第五条规定的情形。因此，袁红莲的主张缺乏事实与法律依据，一审法院予以驳回。依据《中华人民共和国民法总则》第一百三十四条，《中华人民共和国公司法》第四十条、第四十一条、第四十二条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的司法解释》第九十条之规定，判决：驳回袁红莲的全部诉讼请求。案件受理费50元（该款袁红莲已预交），由袁红莲负担。二审中，上诉人袁红莲、被上诉人景鸿公司均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明：景鸿公司未设立董事会和监事会。2019年10月30日，袁红莲到达景鸿公司；但袁红莲称其该日到场的目的在于对股东会议的召集程序提出异议，并未参加股东会并对决议事项的进行表决。本院认为,本案双方争议的主要焦点是涉案股东会决议是否合法成立。经查，景鸿公司未设立董事会和监事会，根据《中华人民共和国公司法》第四十条第二、三款及《中山景鸿服饰有限公司章程》第三十五条的规定，股东会会议由执行董事召集和主持，执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事召集和主持，监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集主持。未有证据证明景鸿公司的董事和监事履行了召集股东会会议职责，虽然在未提请景鸿公司执行董事、监事召集股东会会议的情况下，由景鸿公司的经理发出了召开股东会的通知，股东会的召集人错误。但召开股东会会议的通知已提前15天发送给了袁红莲，且该通知内容包括了股东会召开的时间、地点、议题等，符合公司章程的规定；袁红莲亦于通知时间达到景鸿公司。另2019年10月30日的股东会决议显示欣桥公司于会议通知载明的时间、地点对决议事项进行了表决，欣桥公司持有景鸿公司51%的股权，其行使表决权的效力亦符合公司章程的规定。由此，涉案股东会决议的形成仅在召集程序上存在轻微瑕疵，对决议未产生实质影响，不存在《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第五条规定的“股东会或者股东大会、董事会决议存在下列情形之一，当事人主张决议不成立的，人民法院应当予以支持：（一）公司未召开会议的，但依据公司法第三十七条第二款或者公司章程规定可以不召开股东会或者股东大会而直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章的除外；（二）会议未对决议事项进行表决的；（三）出席会议的人数或者股东所持表决权不符合公司法或者公司章程规定的；（四）会议的表决结果未达到公司法或者公司章程规定的通过比例的；（五）导致决议不成立的其他情形”的情形。袁红莲的上诉理由不成立，本院不予采信。综上所述，袁红莲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元（该款上诉人袁红莲已预交），由上诉人袁红莲负担。本判决为终审判决。审判长  陈亦和审判员  金 涓审判员  贺铁斌二〇二一年二月二十三日书记员  吴 帆