陕西省延安市中级人民法院民事判决书 （2021）陕06民再15号 再审申请人（原审原告）：赵树亮，男，1961年6月13日出生，汉族，陕西省铜川市宜君县人，村民，住该村。被申请人（原审被告）：牛彦军，男，1971年12月6日出生，汉族，陕西省榆林市神木县人，村民，现住榆林市神木县，（未到庭）被申请人（原审被告）：陈三义，男，1960年6月9日出生，汉族，陕西省安塞区村民，住该村。委托诉讼代理人：刘胜斌，陕西圣地律师事务所律师。再审申请人赵树亮因与被申请人牛彦军、陈三义建筑设备租赁合同纠纷一案，不服本院（2016）陕06民终701号民事判决，向本院申请再审。本院于2020年12月9日作出（2020）陕06民申44号民事裁定再审本案。本院依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理，再审申请人赵树亮、被申请人陈三义到庭参加诉讼，被申请人牛彦军经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。赵树亮的再审请求：1、撤销陕西省延安市中级人民法院（2016）陕06民终701号民事判决；2、支持再审申请人原诉讼请求；3、被申请人承担一、二审诉讼费。事实与理由：申请人和被申请人于2013年8月初形成口头劳务合同，约定：申请人使用其挖掘机为被申请人施工，按原始郭康桥与被申请人陈三义合同价格与申诉人计算施工费。由于被申请人工地经常停工，也不支付施工费，申请人于2013 年11月26日离开工地，由于当时陈三义未在工地，其让被申请人牛彦军给申诉人结算，牛彦军当即向申诉人出示施工量等证明。申请人认为：一、二审人民法院均认定案件事实不清，适用法律不当。（一）申请人与两被申请人的合同关系明确，被申请人陈三义在一审时已予以认可，申请人认为一审法院对本案案由的认定错误；（二）被申请人牛彦军亲笔向申诉人出具的施工量及结算金额证明，是足以认定申请人劳务费的金额的依据；（三）被申请人陈三义一审也自认其与被申请人牛彦军为合伙生意关系，经公告等合法传唤，牛彥军拒不到庭，一审法院缺席审理，应作出对牛彦军不利的判决，但判决结果却相反，有违法律之规定。（四）申请人提交的“电话录音”中，被申请人牛彦军明确自己在被申请人陈三义的控制之下不能出庭，由此说明被申请人陈三义故意阻止本案其他当事人出庭，故意扰乱法庭查明案件事实，妨碍法庭审判，使一审判决错误的根本原因。（五）从诉讼程序上说，申请人认为：被申请人牛彦军几次被一审法院传唤拒不出庭，但—审法院电话也联系到牛彦军本人，告知了诉讼权利和诉讼义务，被申请人牛彦军亲属也代收了诉讼状副本和应诉通知书。二审开庭时两被申请人也均未到庭应诉，依据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，应作出不利于未到庭当事人的判决，所以两审法院在适用该法律规定上是错误的。申请人向二审法院提供的牛彦军与申请人对话录音，牛彦军对不出庭做出这样的回答：“法院我能见不见，老陈不让见，我能见吗？我要见了，我们里头就烂了，我问你（赵树亮）是不是这道理？（六）一审法院审理中，被申请人陈三义当庭陈述： “当时我给赵树亮一万元劳务费，赵树亮说“嫌少”不要，我把一万元给了牛彦军”，但法院不认定申请人的劳务费事实，那么被申请人陈三义言称支付申请人一万元劳务费的原因只能解释为，双方的合同真实存在。同时，被申请人陈三义称其与牛彦军、张建军三人为合伙投资人，与申请人的观点是一致的。否则，给这一万元的原因就无法解释。综上所述，原一、二审判决错误，请求法院支持再审申请人的再审请求。被申请人陈三义辩称，对于再审申请人的再审请求、事实与理由均不予认可。本案中，牛彦军给赵树亮书写的证明，只能代表赵树亮在该工程具体干了多长时间的活，工程量，而不能证明本案被告是牛彦军和陈三义雇佣，不属于欠款的证明现我提交两组证据可以证明本案被告赵树亮应该将青海阿科普建筑工程有限公司列为被告，还需要将托克逊县宏宁商贸有限公司列为被告，才能将本案审理清楚。再审申请人将被申请人列为被告错误，希望赵树亮另行起诉将上述两个公司列为被告。被申请人牛彦军未到庭也未进行答辩。赵树亮向一审法院起诉请求：判令二被告连带清偿工程款170000元；诉讼费由被告承担。一审法院认定事实，从2013 年8月17日开始，原告用自己所有的挖掘机为被告牛彦军管理的工地干活，2013年11月26日被告牛彦军为原告赵树亮出具了证明，内容为：“赵树亮，小松360挖机，在陈三义工地干活，149小时，燃油2783升，燃油计：贰万壹仟壹佰壹拾叁元（21113元），误工:8月17号-11月17号止：伍拾叁天(53天)，具体误工结算按郭康桥合同赔偿方式：挖机每天2500 元，司机每天200 元，以时间计算：欠拖板挖机费捌仟元整8000元）工地负责人牛彦军（签字压印），2013 年11月26号”。后原告多次和被告牛彦军催要未果。一审法院认为，本案为建筑设备租赁合同纠纷。原告所诉事实因其所提供的证据材料无法证明合同当时约定的情况（包括计价方式、工种、受雇于何人等。）且因被告牛彦军缺席，无法核实其出具的证据材料。被告陈三义又对原告所诉事实不予认可。故原告的诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回原告赵树亮的诉讼请求。案件受理费2700元，由被告赵树亮承担。赵树亮的上诉理由为：原审认定事实不清，适用法律不当，请求撤销安塞县人民法院(2015)安民初字第00598号民事判决，依法支持上诉人的原审诉讼请求。本院二审认定的事实：与一审判决认定事实一致。二审法院认为，本案争议的焦点是上诉人受雇佣于谁、所干工程是挖路还是土方、计价方式如何计算，根据上诉人目前提供的证据材料经质证及审查不足以证明其主张的事实，加之被上诉人陈三义对此事实不予认可，被上诉人牛彦军缺席，使该组证据的真实性、关联性、合法性也无法得到进—步的核实，故一审驳回上诉人赵树亮的诉讼请求，并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(一)项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二的审案件受理费3700元，由上诉人赵树亮承担。 再审审理期间，双方当事人均向法庭提交了新的证据。再审申请人除提交了原一、二审提交的证据外，另外还提交了郭康桥的谈话笔录，以此证明其在陈三义的工地干活，干活期间受陈三义的管理和指派。经审查，再审申请人赵树亮原一审提交的证明条，结合陈三义本人的陈述可以认定牛彦军是现场指挥，因此牛彦军出具的证明条应当认定是再审申请人实际干活情况的客观反映，本院依法予以采信。对于牛彦军的电话录音，经本院一、二审及再审法院多次传唤其到庭，但是其本人拒不到庭，而陈三义提交的证据又不能反驳上述电话录音的真实性，故本院对于上述电话录音的真实性予以采信。对于证人郭康桥的谈话笔录，被申请人对于该谈话笔录的真实性无异议，对于证明目的有异议，经审查，该证人证言是证人到法院后，法院办案人与其进行的谈话笔录，客观真实，且该谈话内容有证人出示的其与陈三义之间签订的合同为证，故本院对于该证人证言予以采信。对于被申请人提交的其和青海阿科普工程有限公司之间签订的《煤矿开采劳务合同》和支付款凭证，以此证明其只承包了案涉工程中的土方剥离工程，再审申请人做的是便道工程，费用应当由发包人承担。再审申请人对于被申请人提交的证据有异议，认为与本案没有关联性。对于该证据需要与青海阿科普工程有限公司核实后才能认定。再审查明的事实：一、二审查明的事实属实。另查明，其与郭康桥均在被申请人租住的房屋中居住。二被申请人在郭康桥撤场时出具了欠条一张。再审申请人赵树亮是被申请人陈三义雇佣到工地干活的。并且双方口头约定挖掘机运输费由被申请人负担，再审申请人到工地后，被申请人支付了部份运费，下欠8000元运费未支付。本院认为， 再审申请人和被申请人之间现就被申请人牛彦军给再审申请人出具的证明条中的费用应当由谁承担的问题发生争议。被申请人陈三义辩称案涉工程是其与被申请人牛彦军及案外人张建军三人合伙承包，且修路工程费用应当由发包人煤矿负担，而不是其三人支付。关于再审申请人的起诉是否遗漏了诉讼当事人的问题。根据审理查明的事实，案涉工程是被申请人陈三义一人名义对外承包，至于其是否与他人合伙承包，属于其合伙内部事宜，对外并不具有法律约束力，故被申请人辩称本案应当追加其它合伙人为共同被告的理由不能成立。同时再审申请人赵树亮的挖掘机是被申请人陈三义租用至工地施工，被申请人陈三义在庭审中自认再审申请人赵树亮的挖掘机运费应当由其承担，现已付部分运费，尚下欠一部分运费未付，被申请人牛彦军是工地现场负责人，因此被申请人牛彦军给再审申请人出具的证明条可以认定为是对再审申请人应得各项费用的结算，虽然证明条中的陈三义的名字是牛彦军代签，但是陈三义作为工程的承包人，其委托被申请人牛彦军负责现场施工，因此牛彦军关于工地施工所作出的行为是职务行为，行为后果应当由被申请人陈三义承担。如果确实存在合伙关系，被申请人陈三义在承担付款义务后，可以向其它合伙人追偿。至于被申请人辩称该费用应当由案涉工程的发包人煤矿负担的问题。因被申请人提供的协议的真实性本院无法核实，且该协议中再审申请人并不是合同当事人，再审申请人的费用结算是与被申请人陈三义的现场负责人牛彦军之间进行的，并不是与煤矿作的结算，被申请人陈三义认可再审申请人是其招用进入工地，但是却未能提供除过证明条以外的结算证明，故应当认定该证明条就是结算证明，其辩称理由不能成立。原一、二审判决错误，本院依法予以纠正。至于租用费用的结算应当依据再审申请人赵树亮持有的证明条予以计算，即施工149小时，燃油费合计21113元，误工53天，挖机每天2500 元，司机每天200 元计算，欠拖板挖机费8000元，施工费用每小时按照400元计算，上述费用合计超出了再审申请人赵树亮主张的170000元，故本院依法支持再审申请人赵树亮的诉讼请求。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款（三）项，《中华人民共和国合同法》第二百一十二条、第二百二十六条之规定，判决如下：一、撤销陕西省延安市中级人民法院(2016)陕06民终701号民事判决及陕西省安塞县人民法院（2015）安民初字第00598号民事判决。二、被申请人陈三义于本判决生效后十日内一次性支付下欠再审申请人赵树亮的租赁费用170000元。一审案件受理费3700元，二审案件受理费3700元，全部由被申请人陈三义负担。本判决为终审判决。 审 判 长      刘 彩 虹审 判 员      郭    丹审 判 员      乔 文 博 二〇二一年三月二十五日 法官助理      高   敏 书 记 员      赵   佳1