浙江省杭州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙01行终868号 上诉人（原审原告）朱凤仙，女，1927年7月12日出生，汉族，住杭州市萧山区。 法定代理人沈小彩，女，1960年5月27日出生，汉族，住杭州市萧山区。 委托诉讼代理人骆孝龙，浙江越光律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）杭州市萧山区益农镇人民政府，住所地杭州市萧山区益农镇红阳路88号。 法定代表人王晓川，该镇镇长。 委托诉讼代理人汪铁汉，该镇工作人员。 委托诉讼代理人马毅明，浙江长川律师事务所律师。 上诉人朱凤仙因强制拆除房屋及行政赔偿一案，不服杭州市萧山区人民法院（2019）浙0109行初252号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 朱凤仙于2019年10月8日提起行政诉讼，请求：一、确认杭州市萧山区益农镇人民政府（简称益农镇政府）的拆除行为违法。二、责令益农镇政府恢复房屋原状，若无法恢复原状，要求赔偿损失150000元（暂定价，最终以评估为准，庭审中明确赔偿范围还包括物品损失等）。 一审法院经审理查明：朱凤仙系杭州市萧山区益农镇新发村4组村民，与沈四海（1998年5月去世）系夫妻关系；沈小彩系朱凤仙女儿，与袁永芳系夫妻关系。肖集建（66）字第090052号《集体土地建设用地使用证》（1991年6月）载明：土地使用者为沈四海，地址××乡××村××组，地号Ｊ-66-新发村-Ｄ-，用地面积和建筑占地均为55.40平方米，四至为东吴天宝屋，西韩大炎屋，南公路，北白洋川湾，使用证附图标识为平屋。2017年2月15日，科鉴公司出具《房屋结构评估报告》，项目名称为萧山区益农镇新发村4组沈小彩户，委托单位为益农镇政府，载明：萧山区益农镇新发村4组沈小彩户为一幢二层砖木，局部一层砖混结构建筑，房屋整体大致呈矩形，房屋建造于上世纪50年代以前，建筑面积约为50平方米，评估结论为房屋的危险等级为Ｄ级，建议对该房屋采取“停止使用”措施。上述鉴定报告实际系对案涉房屋作出。2018年10月13日，益农镇政府向案涉房屋张贴杭萧益镇强拆决字〔2018〕2019号《责令限期拆除通知书》，通知对象为沈小彩（户）。2018年10月17日，益农镇政府将案涉房屋进行拆除。另查，2019年10月8日，沈小彩向一审法院起诉益农镇政府，要求撤销杭萧益镇强拆决字〔2018〕2019号《责令限期拆除通知书》，案号为（2019）浙0109行初230号，一审法院于2020年4月14日作出行政判决支持沈小彩的诉讼请求。双方均未上诉，现已生效。2019年10月21日，案外人沈彩娟、沈彩芝、沈小彩（均系沈四海、朱凤仙女儿）共同出具《放弃继承权声明书》，登记在沈四海名下的一处房屋（即地号Ｊ-66-新发村-Ｄ-）由朱凤仙继承。庭审中，朱凤仙自述案涉房屋被拆除之前用于出租。1989年4月在原萧山市××乡××村××组的房屋面积为84平方米，土地使用证附图四至与肖集建（66）字第090052号《集体土地建设用地使用证》（1991年6月）中沈四海房屋一致，但该土地使用证附图标识为二楼。1990年4月，袁永芳户申请建房，申请用地类型及面积95平方米，现有房屋占地面积84平方米，现有房屋处理情况：保留占地面积44平方米房屋，拆除占地面积50平方米房屋。1991年7月原萧山市农村地籍调查与使用权审批表显示，确权袁永芳户位于××乡××村××组××号××村××住宅建筑占地为88.50平方米。 一审法院认为：根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明履行义务的期限、履行义务的方式、当事人依法享有的陈述权和申辩权等。该法第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”本案中，朱凤仙所有的案涉房屋经鉴定已不能满足安全使用要求，构成整幢危房，但益农镇政府在拆除案涉房屋时并未征得朱凤仙同意，且在组织实施强拆前均未履行上述法律规定的催告、公告等法定程序，也无证据证明已给予当事人陈述申辩的权利和告知相应的救济途径，严重违反了法定程序。鉴于被诉强拆行为系事实行为且已实施完毕，故应确认为违法。根据案涉房屋建造状况及毗邻房屋现状的事实，案涉房屋已无恢复原状可能，故根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，案涉房屋被强制拆除的行为已被确认违法，故朱凤仙有权要求益农镇政府对违法强拆行为给其造成的损失进行赔偿。对案涉房屋具体赔偿金额问题，根据法庭调查，朱凤仙所有的案涉房屋在被拆除前局部墙体开裂破损、局部梁露筋的情况及建造年代、成新、被拆前使用状况等因素，一审法院根据实际情况酌情认定益农镇政府赔偿朱凤仙房屋损失45000元，对朱凤仙超出部分的请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、第七十六条，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条第（四）项、第三十六条第（八）项及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：一、确认杭州市萧山区益农镇人民政府于2018年10月17日强制拆除朱凤仙（即原沈四海名下地号为J-66-新发村-D-）所有的案涉房屋的行政行为违法；二、责令杭州市萧山区益农镇人民政府赔偿朱凤仙房屋损失45000元；三、驳回朱凤仙的其他诉讼请求。本案受理费50元，由杭州市萧山区益农镇人民政府负担。 朱凤仙不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认为房屋为危房且已无恢复原状可能的认定错误。一审法院认定的依据仅为益农镇政府委托第三方浙江科鉴检测校准有限公司作出的《房屋结构评估报告》。首先，该项目委托仅为被上诉人单方委托，非共同委托，上诉人不予认可；其次，该公司在对涉案房屋进行评估时未通知上诉人，且作出评估报告后也未告知上诉人，上诉人只有提出本案行政诉讼后才得知该份评估报告。朱凤仙对评估结果的异议因无法及时提出未得有效救济。第三，评估报告中未附有该公司的评估资质证书，不能证明其具备相应的评估资质。因此，该评估报告程序严重违法，不应作为有效证据，也不能证明涉案房屋系D级危房。为了确保百姓的居住权利，政府部门后续应当是对房屋进行维修或重建，使得房屋恢复到维修后可正常安全居住的房屋原状，而不是强制一拆了事。一审法院认为已无恢复原状可能没有事实和法律依据。一审法院仅判决赔偿45000元的房屋残值，直接导致朱凤仙丧失原审批的宅基地使用权和房屋居住权，严重侵害了朱凤仙的合法权益，显失公平。涉案房屋虽拆除，但其宅基地尚在，且房屋完全可以在原合法审批范围内按原貌重建，不存在无法恢复的事实。二、一审法院适用法律错误。涉案房屋系朱凤仙的合法房产，并非违法建筑，益农镇政府认为系危房而实施拆除，无法律依据。一审法院认为益农镇政府违反《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定而程序违法，但该条系针对违法建筑而实施的行政强制执行措施，不适用于本案合法建筑，也不应适用于危房的拆除。三、一审法院程序违法。本案中，一审法院未经房屋评估，也未对朱凤仙提出的评估申请作出回应，迳行作出赔偿45000元房屋损失的判决，没有事实依据，其程序违法。第二次庭审中，朱凤仙明确拆除前房屋系出租供他人居住使用，赔偿损失应当包括房屋内的设施设备等物品损失，但一审法院未对屋内财产作出认定，最终仅处理房屋损失而遗漏了屋内财产损失。综上，朱凤仙不服一审判决，上诉请求：一、撤销杭州市萧山区人民法院作出的（2019）浙0109行初252号行政判决，依法撤销判决第二项和第三项，改判责令益农镇政府恢复房屋原状。二、案件诉讼费由益农镇政府承担。 被上诉人益农镇政府二审中没有提出新的答辩意见。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为：根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、第七条、第三十六条第（八）项的规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时，因违法行政行为造成财产损害的，受害人有取得赔偿的权利。行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关。侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。本案中，一审法院确认益农镇政府于2018年10月17日强制拆除朱凤仙所有的房屋违法，并无不当。根据在案《房屋结构评估报告》中所附照片，可以反映房屋建造状况及毗邻房屋现状等事实，鉴于涉案房屋已无恢复原状可能，依照前述法律规定，益农镇政府作为赔偿义务机关，应对朱凤仙财产造成的损害按照直接损失给予赔偿。 关于朱凤仙提出赔偿其财产损失150000元的上诉意见，本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条第三款规定“当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。”本案中，上诉人与被上诉人均不能提供有效证据证实违法行为造成的直接损失，且无法对房屋、屋内物品及其他财产损失进行鉴定，一审法院结合在案证据和实际情况，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、常识，酌情确定赔偿数额，并无不当。 综上，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下: 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审 判 长 鲍常兰 审 判 员 李 洵 审 判 员 刘 斌 二〇二一年三月十七日 法官助理 吴久昌 书 记 员 叶 嘉 附： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。