广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终982号上诉人（原审原告）：王亮支，女，1975年3月23日出生，汉族，住湖北省仙桃市。委托诉讼代理人：邱德居，广东人民时代律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市创兴服装集团有限公司，住所地广东省广州市增城区荔新十路22号（办公楼）。法定代表人：吴晓锋，经理。委托诉讼代理人：武传胜，广东南国德赛律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖思敏，广东南国德赛律师事务所律师。上诉人王亮支因与被上诉人广州市创兴服装集团有限公司（以下简称创兴公司）劳动争议一案，不服广东省广州市增城区人民法院（2020）粤0118民初6574号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月22日立案受理后，作为最高人民法院指定的民事诉讼程序繁简分流改革试点法院，根据最高人民法院法〔2020〕10号《民事诉讼程序繁简分流改革试点方案》以及最高人民法院法〔2020〕11号《民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》的规定，由康玉衡法官独任审理本案。上诉人王亮支及其委托诉讼代理人邱德居，被上诉人创兴公司的委托诉讼代理人廖思敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王亮支向一审法院起诉请求：一、创兴公司支付王亮支延长劳动时间的加班费91899.84元（2018年12月至2019年11月）和克扣绩效奖金工资128元（2019年10月、11月）共92027.84元；二、创兴公司向王亮支支付赔偿金46013.92元；三、创兴公司向王亮支支付购买社保费22260元；四、王亮支、创兴公司之间的劳动合同于2019年12月31日解除；五、创兴公司支付王亮支经济补偿金98196元（8183元×12月，2008年9月至2019年12月）；六、本案诉讼费用由创兴公司承担。一审法院判决如下：一、创兴公司于判决发生法律效力之日起五日内支付王亮支2019年10月和11月绩效奖金差额128元；二、驳回王亮支的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由创兴公司负担。判后，王亮支不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判创兴公司支付克扣加班费91899.84元、绩效奖金128元、赔偿金46013.92元、购买社保费22260元；3.解除双方劳动合同，由创兴公司支付经济补偿金98196元；4.一、二审诉讼费由创兴公司承担。上诉主要理由：一、一审判决未查明事实。1.一审判决认定创兴公司支付的工资包含加班费错误。首先，王亮支提供的创兴服装集团APP-查考勤截图证明了王亮支每月加班百多个小时。上下班需通过打卡机记录，而打卡机在创兴公司。其次，王亮支提供的创兴服装集团APP-查工资截图证明，创兴公司未支付加班工资给王亮支。第三，王亮支提供的2019年10月、11月工资条、绩效奖金表证明创兴公司克扣王亮支的绩效工资。2.一审判决未认定创兴公司违法解除劳动合同错误。根据证据黄某仲裁调解书、诊断证明书、放行条、报警回执及工资条，证明王亮支夫妻在创兴公司工作期间，遭到创兴公司管理层暴力对待，导致黄某受伤。其后王亮支夫妻报警求助并申请劳动仲裁，创兴公司为掩盖恶性，与王亮支丈夫达成调解。但是此后王亮支在创兴公司工作的处境尴尬，创兴公司威胁逼迫王亮支主动辞职。2019年12月10日，王亮支正常上班，却受到阻拦，不能打卡，也不能进入厂区。2019年12月11日下午5时11分，王亮支被管理层移出企业微信群，创兴公司客观上做出了违法解除劳动关系的行为。王亮支想继续到创兴公司上班，想以病假阻止被解雇，均未成功，王亮支因受到威胁无奈下向创兴公司提出辞职。二、创兴公司在2020年1月5日就应该收到王亮支已申请仲裁的通知。一审判决认定创兴公司以王亮支严重违反劳动纪律作出《解除劳动合同通知》具有法律效力，属于适用法律错误。三、一审判决遗漏王亮支的第四项诉讼请求，未对该请求进行判决，依法应发回重审。四、劳动合同于2019年12月31日解除有事实和法律依据。创兴公司主张2020年1月17日解除劳动合同无事实和法律依据，对王亮支显失公平。五、创兴公司在王亮支申请劳动仲裁后，故意发催告通知要求王亮支上班，后以王亮支旷工为由辞退王亮支，缺乏诚信。六、创兴公司2019年12月份仅支付王亮支350元，严重低于广州市最低工资标准2100元。根据《劳动合同法》第八十五条，创兴公司应支付差额部分1750元。七、创兴公司提交的2019年11月工资单签名与王亮支笔迹相差甚远，并非王亮支本人签名，创兴公司应支付加班费。创兴公司答辩称，一、双方于2019年12月31日未解除劳动关系。根据《劳动合同法》规定，王亮支未于2019年12月31日通知创兴公司解除劳动合同，未履行法定通知义务。而且，王亮支曾于2020年1月1日向创兴公司提出请假申请，且其确认请假条的真实性。故其确认与创兴公司于2019年12月31日后仍存在劳动关系。二、双方劳动关系于2020年1月17日解除，是创兴公司因王亮支过错单方解除劳动合同。2019年11月23日至2020年1月4日，王亮支累计请假32日。自2020年1月5日起，王亮支连续旷工11日，经创兴公司多次通知拒不到岗，也未作出合理解释或提交补假申请，严重违反创兴公司的《企业文化手册》。依据《劳动合同法》第三十九条第（二）款，创兴公司有权单方解除劳动合同。三、创兴公司已足额支付王亮支加班工资、绩效工资，未欠付其任何工资。依据双方签订的《劳动合同》，王亮支每月工资1895元，但其每月平均工资超过6000元，远大于劳动合同约定工资，超过部分已涵盖全部应付加班费、绩效工资。考虑到王亮支岗位实行计件，王亮支也存在自愿加班情形，创兴公司在核算王亮支的绩效工资时，已按标准计件单价的300%支付绩效工资，超出标准计件单价支付的200%绩效工资是加班工资；另外，创兴公司在绩效工资基础上，以绩效工资为基数、按比例另外支付的绩效奖金，均是加班工资。而且，依据王亮支签字确认的2019年11月份工资表显示王亮支确认绩效中已包括加班工资。四、根据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（粤高法[2012]284号）第25条》，王亮支自动放弃购买社保，又未能举证证明曾明确要求创兴公司为其缴纳社保且创兴公司拒不办理，以此为由解除劳动合同并要求创兴公司支付经济补偿，不应支持。五、即使王亮支诉请创兴公司违法解除劳动合同的主张成立，王亮支解除劳动合同前十二个月平均月应发工资包含社保个人部分为6212元，而非的8183元。六、王亮支主张创兴公司赔偿社会保险待遇损失，不属于本案受理范围，不应作为劳动争议处理。七、一审判决并未遗漏王亮支提出的第四项诉讼请求，而是明确驳回了该请求。创兴公司已足额支付王亮支2019年12月工资。2020年1月，王亮支旷工11日，并未实际出勤，创兴公司不应向其支付工资。八、王亮支确认2019年11月工资签名表上签名的真实性，如其认为该签名非其本人的签名，依法应该在一审中申请鉴定，因未申请鉴定而产生的不利法律后果，应由王亮支自行承担。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回王亮支的全部上诉请求，维持原判。二审庭审后，创兴公司向本院提交代理词，认为王亮支要求创兴公司支付2019年12月工资差额1750元的请求是二审新增加的诉讼请求，其不同意二审一并审理该新增加的诉讼请求。二审中，王亮支提交证据一受理通知书，拟证明于2020年1月3日，仲裁委员会向王亮支发出《受理通知书》，王亮支与创兴公司的劳动纠纷理应交由仲裁委员会裁决，创兴公司之后单方发出的通知无效和毫无意义。证据二居住材料及证明，拟证明因王亮支住在丈夫家，不在身份证地址，创兴公司的快递并非王亮支签收，创兴公司单方解除劳动合同严重违法。创兴公司质证称，认可证据一的真实性、合法性，不认可关联性及证明内容。依据劳动合同法第38条第二款规定，即使王亮支主张其解除劳动合同的事由成立，也应通知创兴公司解除劳动合同，但其从未通知创兴公司。且2020年1月1日，王亮支仍确认双方存在劳动关系，其向创兴公司提交了2020年1月1日到2020年1月4日的请假申请书，及创兴公司一审提供的证据14，证明王亮支由始至终确认双方于2019年12月31日之后仍存在劳动关系的事实。双方解除劳动关系是因2020年1月1日起王亮支累计旷工11日，创兴公司才依据《企业文化手册》，合法行使单方解除劳动合同的权利。认可证据二的真实性、合法性，不认可关联性及证明内容。在王亮支入职提供给创兴公司的资料中，其居住的信息始终显示的是身份证地址，其并未更改入职的居住资料。在此情况下，创兴公司通知王亮支上班，只能通过在其居住的厂内宿舍区发表公告、通过手机发出短信，并通过EMS快递向其身份证上载明的法定地址发出邮件通知。而且劳动仲裁时，王亮支已明确收到解除劳动合同的EMS快递及催告其上班的通知书。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，双方对一审判决创兴公司向王亮支支付2019年10月和11月绩效奖金差额128元均无异议，本院予以确认。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”王亮支要求创兴公司支付2019年12月工资差额1750元，属于二审新增加的诉讼请求。创兴公司明确表示不同意二审一并审理该新增加的诉讼请求。依据前引司法解释的规定，本院对王亮支二审中增加的上述诉讼请求不予处理，王亮支可另循法律途径解决。关于一审是否遗漏王亮支的第四项诉讼请求。王亮支的第四项诉讼请求为：王亮支、创兴公司之间的劳动合同于2019年12月31日解除。一审法院认为，王亮支2019年12月25日至2020年1月4日期间为病休时间，该情形有创兴公司提交的《请假单》为证，王亮支主张其与创兴公司的劳动关系已经于2019年12月31日解除，未能提供证据证明，故一审法院不予采信，并判决驳回了王亮支的该项诉讼请求。综上，一审法院已对王亮支的第四项诉讼请求进行审查处理，并不存在未对该请求进行判决的情形，王亮支的该上诉理由不成立，本院不予采纳关于劳动合同的解除。王亮支主张是创兴公司违法解除劳动关系，王亮支于2019年12月10日到创兴公司正常上班，受到阻拦，不能打卡，也不能进入厂区。2019年12月11日下午5时11分，王亮支被管理层移出企业微信群，创兴公司客观上作出了违法解除与王亮支劳动关系的行为。对此本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。王亮支主张创兴公司已于2019年12月11日下午违法解除与其的劳动关系，但未提供证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。创兴公司提交的《请假单》显示王亮支2019年12月25日至2020年1月4日期间为病休时间，与王亮支主张的创兴公司已于2019年12月11日下午违法解除与其的劳动关系的主张矛盾，故本院对王亮支的主张不予采纳。王亮支自2020年1月5日起未再回创兴公司上班，经创兴公司催告上班后，仍未回创兴公司处工作，其行为已构成旷工，该行为属于严重违反用人单位规章制度的情形，故创兴公司以此为由解除双方的劳动关系并无不妥，王亮支请求创兴公司支付赔偿金、经济补偿金，没有依据，本院不予支持。关于支付购买社保费。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国社会保险法》第四条规定，社会保险费由用人单位和个人依法向社会保险经办机构缴纳，王亮支要求创兴公司向其支付购买社保费没有依据，本院不予支持。对于王亮支的其他上诉请求，一审法院根据双方的诉辩意见、提交的证据对相关事实进行了认定，并依法作出判决，本院审理期间，王亮支既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可一审法院对事实的分析认定，即对王亮支上诉请求，不予支持。综上所述，王亮支的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由王亮支负担。本判决为终审判决。审判员  康玉衡二〇二一年三月二十五日书记员  曾凡峰李书琪