贵州省关岭布依族苗族自治县人民法院民 事 判 决 书（2020）黔0424民初610号原告：关岭自治县建筑工程有限责任公司。法定代表人：游勇，职务：总经理。住所：贵州省安顺市关岭布依族苗族自治县。统一社会信用代码：91520424736645303J。委托代理人：彭开文，贵州朗智律师事务所律师，执业证号：15204201610226666。代理权限为特别授权代理。委托代理人：张海，男，1970年9月16日生，黎族，住贵州省关岭布依族苗族自治县。代理权限为特别授权代理。被告：关岭布依族苗族自治县农业投资有限责任公司。法定代表人：翟振江，职务：董事长。住所：贵州省关岭布依族苗族自治县。统一社会信用代码：915204247897806722。委托代理人：邱光海，贵州磐正律师事务所律师，执业证号：15204200910712608。代理权限为一般授权代理。委托代理人：杨林，男，1996年4月15日生，彝族，住贵州省六枝特区。代理权限为特别授权代理。被告：关岭布依族苗族自治县住房和城乡建设局。住所：贵州省关岭布依族苗族自治县塔山停车场。负责人：孙志祥，职务：局长。统一社会信用代码：11522528009726107T。委托代理人：汪文卫，贵州巨人律师事务所律师，执业证号：15204199610703722。代理权限为特别授权代理。委托代理人：杜顺勇，男，1974年5月1日生，汉族，住贵州省关岭布依族苗族自治县。代理权限为特别授权代理。被告：关岭布依族苗族自治县房地产综合开发公司。住所：贵州省关岭布依族苗族自治县关索镇塔山小区。法定代表人：蔡家平，职务：经理。统一社会信用代码：91520424215840082L。原告关岭自治县建筑工程有限公司（以下简称：建筑公司）诉被告关岭布依族苗族自治县农业投资有限责任公司(以下简称：农投公司）、关岭布依族苗族自治县住房和城乡建设局（以下简称：住建局）、关岭布依族苗族自治县房地产综合开发公司（以下简称：综合房开公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2020年6月5日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。在2020年8月26日的庭审中，原告建筑公司的委托代理人彭开文、张海，被告农投公司委托代理人邱光海、杨林，被告住建局委托代理人汪文卫、杜顺勇到庭参加诉讼，原告建筑公司法定代表人游勇、被告住建局负责人孙志祥、被告农投公司法定代表人翟振江未到庭参加诉讼。在2021年1月8日的庭审中，原告建筑公司的委托代理人彭开文、张海，被告农投公司委托代理人邱光海、杨林，被告住建局委托代理人汪文卫、杜顺勇，被告综合房开公司法定代表人蔡家平到庭参加诉讼，原告建筑公司法定代表人游勇、被告住建局负责人孙志祥、被告农投公司法定代表人翟振江未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告建筑公司向本院提出诉讼请求：1、请依法判决被告立即支付拖欠原告的工程款共计3212750.1元及违约金（从2012年2月26日起按应付款每天千分之一计算至实际支付完毕之日止）；2、本案诉讼费用由被告全部承担。事实和理由：2007年9月5日，被告作为住建局设立的公司，组织发起对关岭县农产品批发市场与县城连接道路工程A2标段工程的招标，原告按照程序中标该工程。2009年5月18日，原告与被告签订了《关岭县农产品批发市场与县城连接道路工程（A2标段）建设工程施工合同》，发包方为被告农投公司，承包方为原告，合同工期为94天，2009年5月25日至8月29日，要求达到国家统一验收标准，并约定了双方权利义务。合同签订后，原告便投入资金对该项目组织进行施工，后因政府部门拆迁工作推进缓慢，导致原告无法按时施工完毕，直至2012年9月25日工程才竣工验收。但是在2008年6月5日，贵州省建设厅发下了《关于严格执行贵州省2004版五部计价定额的通知》，要求自该通知发布之日起，新开工的建设工程应严格执行贵州省2004版五部计价定额，不得再执行98定额、95安装定额及92市政定额。故该工程不应按照原约定的98定额结算工程款，应当按照2004版五部计价定额进行结算。经验收结算，案涉工程总价款为5863471.1元，扣除被告方已陆续拨付的工程进度款2650721元，尚有工程款3212750.1元一直未支付，经原告多次催讨，被告农投公司均无法解决，而且多年来，原告多次向被告农投公司及住建局请求拨款，住建局也曾向关岭自治县人民政府请示过工程款结算方式等事宜，一直无果。于是原告在2019年9月份再次向被告农投公司及住建局请求拨款，被告及住建局均以工程结算方式待确定为由，一直未给予明确答复。于是原告的项目经理张海在2020年3月12日又再次通过律师致函，被告农投公司及住建局在收到《律师函》后，口头答复建议原告通过起诉到法院解决案涉工程款的支付问题。综上所述，现案涉工程已交付给被告使用多年，被告拖欠原告工程款一直未支付完毕，该行为已经给原告造成了严重的经济损失，为了维护原告的合法权益以及社会公平正义，特依据《中华人民共和国民事诉讼法》之规定向贵院提起诉讼，望依法判如所请。原告建筑公司为支持其诉请，在举证期限内向本院提交了下列证据：1、营业执照复印件、法定代表人身份证明、法定代表人身份证复印件，证明原告的主体资格和身份信息；2、工程数量明细表、工程结算造价审核表等，证明原告实际完成的工程量以及工程价款；3、关建（2010）31号文件复印件，证明从2010年4月22日起农投公司对涉案工程的监管被住建局停止，住建局委派其他单位进行监管；4、工程结算书复印件，证明原告所建设工程按照04定额计算所产生的工程款；5、黔建施通（2008）291号文件复印件，证明从2008年6月5日起，贵州省新开工的建设工程应严格执行贵州省2004版五部计价定额，不得再执行98定额、95安装定额及92市政定额；6、黔建办通（2005）36号文件，证明从2005年4月1日以后新开工的工程不再执行98定额，凡全部使用国有资金或国有资金控股的大中型建设工程，自新计价依据发布实施之日，必须严格按照《建设工程工程量清单计价规范》的要求实施工程量清单计价；7、关住建呈（2016）58号文件，证明住建局同意按照2004定额结算本案工程款,原告延迟开工系被告土地房屋拆迁及设计方案变更等原因导致；8、建筑工程施工合同，证明原告与被告签订建设A2标段合同,合同约定开工时间为2009年5月25日，竣工日期2009年8月29日,双方约定支付违约金的事实；9、开工报告单、竣工报告单，证明该工程的实际开工时间为2009年5月22日，后又于2010年8月10日重新开工，竣工日期为2012年2月25日；11、部位/单位工程质量复核验收表，证明原告完成的工程经复核为合格；12、工程造价鉴定意见书，证明A2、A3标段涉及工程的工程造价情况；10、部位/单位工程质量复核验收表复印件，证明原告完成的工程经复核为合格；11、A3标段工程竣工资料2册、工程结算资料1册，证明工程量、施工过程及工程量产生的依据；12、工程造价鉴定意见书，证明A2、A3标段涉及工程的工程造价情况；13、建设工程施工合同模板，证明原告与被告签订的施工合同通用条款部分的相关内容一致，指的是违约金的约定;14、鉴定费发票，证明（2020）黔0424民初609、610号案件鉴定费分别为60000元、40000元。被告农投公司辩称：对原告方诉称原告系案涉工程的施工单位的事实没有异议，认为涉案工程支付主体应当是本案被告住建局。案涉工程无论从设计施工以及后期的支付款项和结算，均是住建局完成，主要体现在涉案工程虽然是农投公司名义签订合同进行招标投标，但关岭农投公司仅是参与案涉项目A2、A3标段的招投标和签订合同，涉案的施工主体是关岭县住建局进行安排。此后，关岭县住建局明确表示农投公司在完成涉案项目的招投标和签订合同后，并不再开展工作，由关岭县住建局开展；但是在2010年4月22日住建局就下发了31号文件明确农投公司不再开展任何业务，而案涉两个项目A2、A3标段开工时间均是在该文件下发之后才开工，从所有的竣工结算资料来看，均是住建局盖章确认，也是住建局指派相关代表到现场进行管理，涉案项目我方认为实际的实施主体和收益主体均是住建局；关于本案合同约定的是98定额，按照建设工程施工合同，应当是由约定就按约定，在该期间内项目发生了施工受阻，延误工期，要看责任是在住建局或者是原告本身，对于相关责任也应当有导致工期问题的过错方承担，农投公司并未参与该工程，所以农投公司不应当承担，对于定额的认定，请法庭认定；对于违约金的计算，按照民法典关于建设工程合同的解释，有约定按照约定，没有约定才按照法律规定，关于涉案项目是什么时候交付使用，我方也不是很清楚，需要通过住建局进行核实，应当按照法律规定，以项目的实际交付时间确定，该项目的确有违约金的规定，虽然约定了千分之一，请法庭根据工程的实际情况进行认定，我方认定涉案项目无论拖欠多少工程款都应当由住建局进行支付，违约金计算请法庭以案涉项目实际交付作为时间节点进行违约金的计算。被告农投公司为支持其主张提交的证据如下：1、营业执照、法定代表人身份证、法定代表人身份证明、开户许可证，证明被告农投公司的基本信息及主体资格；2、企业信息打印件，证明农投公司法人的变更情况。被告住建局辩称：因为本案合并审理的两个案件系建设施工合同纠纷案件，住建局不是本案的合同签订人，不应当承担责任，对于价款计算方式按照哪个定额的问题，在签订合同时，双方对计算方式是进行了约定的，之后因为其他原因导致工程延误，所产生的损失不是按照新的标准来计价的理由，没有事实和法律依据，根据合同相对性原则，应当由合同相对人作为支付主体。住建局下文对涉及工程管理由房开公司进行投资管理，是合同权利义务的主体，从工程的前期管理上，是由农投公司进行管理，后期以行政命令的方式拿给房开公司，最后签字的又是住建局，因为前期农投公司的负责人是住建局的副局长，本案是合同纠纷，应当坚守合同相对性原则，合同的主体是农投公司，虽然建设局有文件，但是根据政府的精神才转给房开公司，转过来后应当由房开公司承担责任；关于定额问题，应当按照98定额，至于原告提出的相关文件，不能突破法律规定的有价款约定的原则，该工程是招投标后，还受招投标法的限制，招投标对于计算价款的标准是有规定的，不符合合同法和民法典的要求，故还是应当按照合同约定的定额。通过今天的庭审，最后工程量是在2020年8月28日，属于汇总工程量确认，原告说是建设局的问题，我方不认可，原告并未提交相关工程量确认的材料，并没有证据支撑。关于违约金的计算，需要工程量的确定的时间和工程价款确定的时间，作为起算的时间依据，工程量确认的时间应当为2020年8月28日，关于工程价款确定的时间，在工程量确认后，原告也并未提交结算时，后原告委托鉴定，对工程价款的确认应当是以鉴定结论出具的时间，该两个时间是对违约金的起算是有重大影响的，法庭应当考虑。关于原告提出工程延期的问题，工程在开工一段时间后，因为拆迁的问题，的确导致工程延期，因为建设工程的起算时间是以开工令的时间计算，该工程是先开工，后停工，开开停停，并不是以新标准计算价款的依据，原告的起诉，的确是欠付工程款，也支付了一部分，由谁支付，违约金起算时间请法庭结合我方辩论意见进行裁决。被告住建局为支持其主张提交的证据如下：1、统一社会信用代码证书、负责人身份证明、任职文件，证明住建局的基本信息及主体资格；2、款项拨付情况说明及支付凭证等，证明住建局、农投公司向原告支付A2标段的工程款情况。被告综合房开公司辩称：没有什么意见。被告综合房开公司在举证期限内未向本院提交证据。经庭审质证，被告农投公司对原告建筑公司提供的上述证据发表如下质证意见：对证据1无异议，对证据2的质证意见为，与住建局的质证意见一致；对证据3无异议；对证据4的质证意见为与住建局的一致；对证据5的质证意见为，与住建局的意见一致；对证据6的质证意见为根据法律的规定来认定；对证据7的质证意见为，对真实性无异议，请法庭根据法律规定综合认定；对证据8的质证意见为，证据三性无异议，但是我方认为关于违约责任的问题，是因为不可抗力导致的，不应当支付违约金；对证据9的质证意见为，对真实性无异议，但是对证明目的有异议，没有按照合同约定期限开工是因为政府的拆迁行为导致的延误工期，不应当承担违约责任；对证据10无异议；对证据11的质证意见为，与住建局的意见一致；对证据12的质证意见为，以鉴定为准，无异议；对证据13的质证意见为，合同模板不能作为证据，主要看合同是否有约定，有约定就按照合同约定；对证据14的质证意见为无异议，认可（2020）黔0424民初609、610号案件鉴定费分别为60000元、40000元。被告住建局对原告建筑公司提供的上述证据发表如下质证意见：对证据1无异议，对证据2的质证意见为，对工程量没有意见，但是对原告方所计算的工程款有异议，双方合同上所约定的工程量的计算方式为按98定额计算，且对于原告按照04定额计算的结果有异议，并未经过专业机构的计算；对证据3无异议；对证据4的质证意见为，对于按照04定额计算有异议，应当按照98定额计算；对证据5的质证意见为，根据法律规定来认定；对证据6的质证意见，为根据法律的规定来认定；对证据7的质证意见为，对真实性无异议，请法庭根据法律规定综合认定；对证据8的质证意见为，对真实性无异议，但是对证明目的有异议，证实与被告签订合同，只能证明与农投公司签订合同，住建局并未与原告签订合同，合同中是对结算标准约定的按照98定额；对证据9的质证意见为，对该组证据的真实性无异议，但对证明目的有异议，按照04定额计算有异议；对证据10无异议；对证据11的质证意见为，对工程竣工资料无异议，对工程结算材料中的造价部分有异议，对工程量及工程现场均无异议；对证据12的质证意见为，对本次鉴定结果无异议；对证据13的质证意见为，与农投公司意见一致，按照合同约定计算；对证据14的质证意见为无异议，认可（2020）黔0424民初609、610号案件鉴定费分别为60000元、40000元。被告综合房开公司对原告建筑公司提供的上述证据发表如下质证意见：对证据1无异议，对证据2的质证意见为，与住建局意见一致；对证据3无异议；对证据4、5的质证意见为，与住建局意见一致；对证据6的质证意见为，根据法律规定来认定；对证据7的质证意见为，对真实性无异议，请法庭根据法律规定综合认定；对证据8、9、10无异议；对证据11的质证意见为，与住建局意见一致；对证据12、13无异议；对证据14的质证意见为无异议，认可（2020）黔0424民初609、610号案件鉴定费分别为60000元、40000元。原告建筑公司、被告住建局、被告综合房开公司对被告农投公司提供的证据1、2无异议。原告建筑公司、被告农投公司、被告综合房开公司对被告住建局提供的证据1、2无异议。本院经审理认定事实如下：2009年5月18日，农投公司作为发包人与承包人建筑公司签订《建设工程施工合同》，该合同上载明：协议书部分：一、工程概况：工程名称：关岭县农产品批发市场与县城连接道路工程（A2标段）；工程地点：关岭县农产品批发市场；工程内容：按安顺市黄果树设计院所设计图纸内容及变更图内容进行施工；二、工程承包范围：设计图纸及变更内容包工包料；三、合同工期：开工日期：2009年5月25日（按实际开工时间计算）；竣工日期：2009年8月29日，合同工期总日历天数94天；四、工程质量标准：达到国家统一验收标准；五、合同价款：2243583元。合同专用条款部分：六、合同价款与支付出：23.2、本合同采取第二种方式确定......（2）采用可调价格合同，合同价格调整方法：根据招标文件，按实际发生工程量结算，主要材料按招标文件规定调价格差、调价格差材料种类详见补充条款第4条；23.3、双方约定合同价款的其他调整因素：工程实际发生工程量结算按《贵州省1998建筑工程预算定额》基价下调10%结算，项目各单项单价需以标底预算中各子项为标准计价；24、工程预付款：发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例：承包人进场后，按发包金额5%预付，以后按施工进度拨付至80%（含发包人代交税费计算在内），扣回工程款的时间、比例：工程竣工验收结算时一次性扣回冲清；十、违约、索赔和争议：35.1、合同中关于发包人违约的具体责任如下：合同通用条款第24条约定发包人应承担的违约责任：按通用条款第24条执行，违约金按本次应付款每天千分之一计算；合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任：按通用条款第26.4款执行，违约金按本次应付款每天千分之一计算；合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任：按通用条款第33.3款执行，违约金按本次应付款每天千分之一计算。同时该合同对双方的其他权利义务进行了约定。同时查明：案涉工程实际开工时间为2009年5月22日，因住建局征收问题受阻停工，后于2010年8月10日重新开工，2012年9月25日工程竣工。2012年9月25日，原告将该工程交付给被告住建局。施工过程中，被告农投公司向原告支付工程款300000元，被告住建局向原告支付工程款2400721元，共计2700721元。在本案审理过程中，经原告申请对涉案工程造价进行委托鉴定，贵州皓天工程造价咨询有限公司于2020年12月28日作出皓价鉴字[2020]第104号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：1、根据委托要求按照《贵州省建筑工程预算定额及贵阳地区基价》（1998版）进行鉴定，下浮前的工程造价为3461083.56元，下浮10%后的工程造价为3114975.2元；2、根据委托要求按照《贵州省建筑工程预算定额及贵阳地区基价》（2004版）进行鉴定，下浮前的工程造价为3687228.31元，下浮10%后的工程造价为3318505.47元。2021年7月3日，被告农投公司向本院提交申请，以住建局为案涉工程的现场管理、竣工验收人、工程的交付使用人为由，要求追加住建局为本案的当事人参加诉讼，经审查，被告农投公司的申请符合法律规定，本院追加住建局为被告。2020年8月31日，原告申请向本院提交申请要求追加综合房地产开发公司为被告的参加诉讼，经审查，原告的申请符合法律规定，本院追加综合房开公司为被告。审理中，原告申请变更第一项诉讼请求为：请人民法院依法判令被告按照《贵州省建筑工程预算定额（1998版）》不下浮10%向原告支付工程款810362.56元,放弃违约金的诉请，不要求被告方承担违约金；将第二项诉讼请求变更为：本案的诉讼费、鉴定费等费用由原告承担。经向被告农投公司、住建局、综合房开公司进行询问，三被告对原告变更的上述诉请均无异议，对按照760362.56元计算案涉工程款亦无异议。另查明：1、2005年1月20日，贵州省建设厅、发展和改革委员会、财政局、审计局、物价局联合下达黔建办通[2005]36号通知，2005年4月1日以后新开工的工程不再执行《1998年贵州省建筑工程预算定额》，执行《2004年贵州省建筑工程预算定额》；2008年6月5日，贵州省建设厅下达黔建施通[2008]291号通知，新开工的建设工程应严格执行贵州省2004版计价定额。2、被告农投公司系政府设立在被告住建局的平台公司，被告综合房开公司系被告住建局的下属公司，被告住建局于2010年4月22日作出关建（2010）31号《关于原农业投资公司不再开展业务的通知》，明确由县房地产综合开发公司接管关岭产品批发市场与县城连接道路项目建设及拆迁安置工作。3、在施工过程中，被告住建局作为建设单位对工程建设进行监督管理，并与施工单位建筑公司、监理单位共同确认工程量。4、2016年5月20日，被告住建局就农产品批发市场与县城连接道路工程A2、A3标结算相关事宜向县人民政府请示（关住建呈（2016）58号），根据2008年6月5日贵州省建设厅黔建施通（2008）291号精神，建议该项目执行2004定额结算工程量时间以县域内第一个执行2004定额市政建设项目开始时间计算，之前产生工程量按原确定的98定额计算，之后产生工程量按2004定额进行结算。上述事实，有原告提供的营业执照复印件、法定代表人身份证明、法定代表人身份证复印件、工程数量明细表、工程结算造价审核表等、关建（2010）31号文件复印件、工程结算书复印件、黔建施通（2008）291号文件复印件、黔建办通（2005）36号文件、关住建呈（2016）58号文件、建筑工程施工合同、开工报告单、竣工报告单、部位/单位工程质量复核验收表、工程造价鉴定意见书、部位/单位工程质量复核验收表复印件、A3标段工程竣工资料2册、工程结算资料一册、工程造价鉴定意见书、建设工程施工合同模板，被告农投公司提供的营业执照、法定代表人身份证、法定代表人身份证明、开户许可证、企业信息打印件，被告住建局提供的统一社会信用代码证书、负责人身份证明、任职文件、款项拨付情况说明及支付凭证等，及原、被告庭审陈述等予以证实。以上证据客观真实，并经庭审质证，与本案具有关联性，本院予以确认。本院认为：建设施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二十条规定：“民法典实施前成立的合同，依照法律规定或者当事人约定该合同的履行持续至民法典实施后，因民法典实施前履行合同发生争议的，适用当时的法律、司法解释的规定；因民法典施行后履行合同发生争议的，适用民法典第三编第四章和第五章的规定。”本案因履行合同发生争议的时间在民法典实施前，故应当适用当时的法律的规定。首先，关于工程款给付主体问题。本案中，虽然与原告建筑公司签订《建设工程施工合同》的主体为农投公司，被告住建局于2010年4月22日作出关建（2010）31号《关于原农业投资公司不再开展业务的通知》，明确由县房地产综合开发公司接管关岭产品批发市场与县城连接道路项目建设及拆迁安置工作，但在施工过程中，被告农投公司、综合房开公司均未对案涉工程进行实际管理，系被告住建局作为建设单位对工程建设进行监督管理，并与施工单位、监理单位共同对工程量进行确认、完成工程验收，同时，被告住建局系向原告支付工程款的主要主体，系其针对案涉工程结算问题向政府发文请示，工程施工完毕亦由原告将工程交付给被告住建局，本院予以认定被告住建局为案涉工程的实际发包人，其应承担向原告支付工程款的义务。第二，关于应支付工程款金额问题。本案审理中，经原告申请对涉案工程造价进行委托鉴定，贵州皓天工程造价咨询有限公司于2020年12月28日作出皓价鉴字[2020]第105号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：1、根据委托要求按照《贵州省建筑工程预算定额及贵阳地区基价》（1998版）进行鉴定，下浮前的工程造价为3461083.56元，下浮10%后的工程造价为3114975.2元；2、根据委托要求按照《贵州省建筑工程预算定额及贵阳地区基价》（2004版）进行鉴定，下浮前的工程造价为3687228.31元，下浮10%后的工程造价为3318505.47元。原告诉请要求按照《贵州省建筑工程预算定额及贵阳地区基价》（1998版）进行鉴定的不下浮工程造价3461083.56元扣除已付款项2700721元后支付工程款760362.56元，被告住建局对按照760362.56元计算案涉工程款无异议，故由被告住建局向原告支付尚欠工程款760362.56元。对于鉴定费、诉讼费，原告主张由其自行承担，本院予以确认。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二十条的规定，判决如下：限被告关岭布依族苗族自治县住房和城乡建设局于本判决生效之日起六十日内支付原告关岭自治县建筑工程有限责任公司工程款760362.56元。当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果义务人未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。案件受理费32502元，鉴定评估费40000元，原告关岭自治县建筑工程有限责任公司自愿承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省安顺市中级人民法院。逾期不上诉，本判决则发生法律效力，权利人可在二年内向人民法院申请执行。审 判 长  龚昌海审 判 员  欧诗敏人民陪审员  周学新二〇二一年三月十八日法官助理许钰平书记员廖龙炜