浙江省高级人民法院行 政 判 决 书(2020)浙行终1950号上诉人（原审原告）宁波金茂进出口有限公司，住所地浙江省宁波市海曙区丽园北路**壹都文化广场**（13-1）（13-2）（13-3）室。法定代表人施嫣，该公司执行董事。委托代理人徐文涛，浙江海泰律师事务所律师。委托代理人乐柯南，浙江海泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）宁波市市场监督管理局，住所地，住所地浙江省宁波市鄞州区和济街**iv>法定代表人金珊，该局局长。委托代理人包晖，男，该局工作人员。委托代理人徐永辉，男。被上诉人（原审第三人）佳酿（中国）有限公司，住所地香，住所地香港特别行政区九龙尖沙咀广东道**新港中心第****v>授权代表周金根，该公司董事。委托代理人朱雯雯，女，该公司员工。被上诉人（原审第三人）天津食品进出口股份有限公司，住所地天津市和，住所地天津市和平区大同道**div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人刘耀旭。委托代理人王海，天津明义律师事务所律师。委托代理人钟清茹，天津明义律师事务所律师。上诉人宁波金茂进出口有限公司（以下简称金茂公司）因诉被上诉人宁波市市场监督管理局（以下简称宁波市监局）罚款一案，不服浙江省宁波市中级人民法院（2020）浙02行初82号行政判决，向本院提出上诉。本院于2020年11月13日立案受理后，依法组成合议庭，于2021年2月2日公开开庭进行了审理。上诉人金茂公司的委托代理人徐文涛、乐柯南，被上诉人宁波市监局的委托代理人包晖、徐永辉，被上诉人佳酿（中国）有限公司（以下简称佳酿公司）的委托代理人朱雯雯到庭参加诉讼，被上诉人天津食品进出口股份有限公司（以下简称天津食品公司）的委托代理人钟清茹在线参加诉讼。本案报经最高人民法院审批，依法延长了审理期限，现已审理终结。原审法院经审理查明：2017年4月26日，根据公安部门案件线索，宁波市监局的执法人员会同公安民警查获宁波宁泰酿酒有限公司(以下简称宁泰公司)涉嫌生产侵犯他人注册商标专用权商品的行为，而涉嫌侵权“宁塔”牌“绍兴花彫酒”的委托方及出口商为原告金茂公司，宁波市监局于2017年5月22日对金茂公司立案调查，案件编号为甬市监案源〔2018〕27号。宁波市监局经调查后查明：金茂公司于2016年8月18日委托宁泰公司生产“金星”牌玫瑰露酒50箱，规格500m1每瓶，每箱24瓶，采购单价28美元/箱，由金茂公司负责报关出口至马来西亚，共计1?400美元，折合人民币计9306.36元(按同期汇率换算)。2015年3月到2017年4月期间，金茂公司多次委托宁泰公司生产“宁塔”牌“绍兴花彫酒”，由金茂公司负责报关出口至马来西亚，合计折合人民币计831?495.80元(按同期汇率换算)。2017年5月26日，第三人佳酿公司向宁波市监局出具《关于请求对宁波宁泰酿酒有限公司予以从轻或不予处罚的报告》一份，以双方自行协商达成和解且免于赔偿为由，请求对宁泰公司予以从轻或不予行政处罚。2017年7月20日，第三人天津食品公司向宁波市监局出具《谅解书》一份，以与宁泰公司自行达成和解，宁泰公司赔偿天津食品公司5万元等为由，请求对宁泰公司予以从轻或不予行政处罚。2017年8月18日，宁波市监局以案情复杂为由，经过负责人审批后延长办案期限30天。2017年9月12日，案件又经宁波市监局案审委员会讨论，以案情复杂为由，决定同意延长办案期限。2018年3月20日，宁波市监局以金茂公司涉嫌构成假冒注册商标罪，作出（甬）市监罪移字[2018]1号涉嫌犯罪案件移送书，将金茂公司移送宁海县公安局查处。同月23日，宁海县公安局回复认为，根据现有证据，不足以证明金茂公司存在假冒注册商标犯罪故意，亦不足以证明金茂公司行为涉嫌犯罪。2018年7月12日，金茂公司向宁波市监局出具《关于请求行政处罚信息不予公示的报告》，以鉴于目前中美贸易战，知识产权保护问题正处于敏感期以免给企业及宁波地区部分产业的出口造成很大影响等为由，要求宁波市监局行政处罚信息不予公示。2018年7月13日，宁波市监局的承办人以该案属重大、复杂，或重大违法行为给予较重处罚的案件为由，建议提交案审委员会讨论决定。同月16日，宁波市监局案审委员会进行评议，同意处罚信息不予公开。2018年7月24日，宁波市监局作出甬市监听告〔2018〕16号《行政处罚听证告知书》，告知金茂公司据以作出行政处罚的事实、理由、依据及处罚的内容，并告知了其有申请听证的权利。同月30日，金茂公司在该告知书上加盖公章并书写“请安排听证会”。2018年8月8日，金茂公司向宁波市监局提交了放弃《听证申请书》。2018年8月10日，宁波市监局作出甬市监处〔2018〕35号《行政处罚决定书》。同日，宁波市监局向金茂公司送达了该处罚决定书。金茂公司收到上述处罚决定书后不服，向一审法院提起行政诉讼。另查明，第三人天津食品公司是第29422号注册商标、第4095981号注册商标的权利人，第29422号“金星牌”图文商标核定使用的商品为“白酒、葡萄酒、露酒、改制酒”，经续展后有效期到2023年2月28日；第4095981号商标核定使用的商品为“露酒、酒(饮料)、酒(利口酒)、酒精饮料(啤酒除外)、含酒精液体、果酒(含酒精)、五加皮酒、米酒、白酒、含酒精液体”，经续展后有效期到2026年7月20日。第135374号“宁塔及图”商标申请于1980年1月4日，申请人为宁波酒厂，核准注册日期为1980年2月10日，商标注册证编号135374号，核定使用商品为第36类“酒”，商品国际分类为第33类。2000年5月28日，第135374号商标转让注册，受让人为T.C.C公司。2003年7月31日，该商标续展注册，有效期自2003年3月1日至2013年2月28日。2012年12月12日，该商标又续展注册，有效期自2013年3月1日至2023年2月28日。2017年6月27日，该商标转让注册，受让人为佳酿公司。2017年7月26日，宁泰公司向商标局申请注册第25535928号“宁塔及图”商标，初审公告日期为2018年5月27日，注册公告日期为2018年8月28日，商品国际分类为第30类,核定使用的商品为：料酒，专用权期限至2028年8月27日。第25652080号“宁塔”文字注册商标，由宁泰公司于2017年8月2日向商标局申请注册，初审公告日期为2018年5月27日，注册公告日期为2018年8月28日，商品国际分类为第30类,核定使用的商品为：料酒，糖，米粉(粉状)，方便面，醋，食盐，酱油，甜食，面包，调味酱汁；专用权期限至2028年8月27日。又查明，2019年3月19日，佳酿公司对第25535928号“宁塔及图”商标向国家知识产权局提出无效宣告申请，该局予以受理，经审理后于2019年11月25日作出商评字[2019]第0000283104号《关于第25535928号“宁塔及图”商标无效宣告请求裁定书》，裁定对第25535928号“宁塔及图”商标予以无效宣告。2019年3月19日，佳酿公司对第25652080号“宁塔”商标也向国家知识产权局提出无效宣告申请，该局予以受理，经审理后于2019年11月25日作出商评字[2019]第0000283105号《关于第25652080号“宁塔”商标无效宣告请求裁定书》，裁定对“宁塔”商标在“料酒”商品上的注册予以无效宣告，在其余商品上的注册予以维持。一审法院认为，根据《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第六十一条之规定，对侵犯注册商标专用权的行为，工商行政管理部门有权依法查处；涉嫌犯罪的，应当及时移送司法机关依法处理，因此，宁波市监局作为市场监督管理部门，具有对本辖区内侵犯注册商标专用权行为作出行政处罚的法定职权。根据《商标法》第五十七条的规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；……（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。就本案而言，关于金茂公司是否侵犯天津食品公司及佳酿公司注册商标专用权的争议，该院分析如下：（一）金茂公司在其出口的酒品上贴附“宁塔”图文标志及“金星”标志属于商标性使用。首先，市场中通常将国内生产商经国外合法商标权利人等合法授权进行生产，并将所生产的产品出口至该商标权利人享有商标权的国家和地区的国际贸易模式称为涉外定牌加工。此种模式下的生产、出口行为是否侵害国内相关商标权人的商标权，需根据个案的具体情况具体分析。本案中金茂公司并未提供证据证明其有国外合法商标权利人的授权，宁波市监局认为金茂公司委托生产并非通常意义上的涉外定牌加工并无不当。其次，《商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商品用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。该条规定的“用于识别商品来源”指的是商标使用人的目的在于识别商品来源，包括可能起到识别商品来源的作用和实际起到识别商品来源的作用。商标使用行为是一种客观行为，包括许多环节，如物理贴附、市场流通等，在生产制造或加工的产品上以标注方式或其他方式使用了商标，只要具备了区别商品来源的可能性，就应当认定该使用状态属于商标法意义上的“商标的使用”。另，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，商标法所称相关公众，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。本案中相关公众除被诉侵权商品的消费者外，还包括与被诉侵权商品的营销密切相关的经营者。本案被诉侵权商品运输等环节的经营者即存在接触的可能性。据此，该院认为，金茂公司将“宁塔”及图标志及“金星”标志加贴在出口的商品上，已具有识别商品来源的作用，属于商标使用行为。金茂公司主张相关标识系物理贴附、在中国境内不具有识别商品来源的功能、并非商标性使用缺乏依据，该院不予采纳。（二）金茂公司使用的商品标识与第三人的注册商标或相同或近似。首先，金茂公司在其委托生产的玫瑰露酒上使用了与天津食品公司的“金星”牌注册商标相同的标识事实清楚。其次，金茂公司在“绍兴花彫酒”商品上使用的“宁塔”图文标识与佳酿公司第135374号注册商标近似。依照法律规定，是否为相同商品或类似商品以相关公众的一般认识来综合判断。本案中，佳酿公司第135374号商标核定使用商品为酒，金茂公司出口的商品上明显标识的商品名称为“绍兴花彫酒”，该类商品名称属于日常生活中常见商品名，从一般公众的认知来理解，其属于酒类商品，故与佳酿公司核定使用商品属于同种类商品。经过比对，该院认为，金茂公司使用的“宁塔及图”标识与第三人佳酿公司的“宁塔及图”注册商标的中文文字读音一致，图文组合形式虽然有细微不同，但从外观上、整体上比较基本无差别，两者高度近似。（三）金茂公司使用的标识容易导致混淆。金茂公司主张被诉侵权商品全部出口至国外，不会造成国内相关公众混淆。对此，该院认为，商标法规定的“容易导致混淆”指的是如果相关公众接触到被诉侵权商品，有发生混淆的可能性，并不要求相关公众一定实际接触到被诉侵权商品，也不要求混淆的事实确定发生。如前所述，商标法所称的相关公众包括消费者以及与被诉侵权商品营销有关的经营者等。由于金茂公司使用的“宁塔”图文商标与佳酿公司的135374号商标高度近似，其在国内的生产、运输等环节中足以使相关公众实际发生混淆或引起混淆的可能性，故对金茂公司的主张，该院不予采纳。综上，该院认为金茂公司出口“金星”标识玫瑰露酒及“宁塔”图文标识“绍兴花彫酒”的行为属于《商标法》第五十七条第三项“销售侵犯注册商标专用权的商品的”商标侵权行为。关于宁波市监局有无超越职权、适用法律法规不当问题，该院认为，宁波市监局对辖区商标侵权行为具有依法查处职权，宁泰公司对注册号为25535928号、25652080号的商标，在宁波市监局行政处罚前并不具有商标专用权，即并不存在金茂公司所称的商标行政授权、确权纠纷，故宁波市监局以涉案商标权利归属明确、侵权事实清楚为由作出行政处罚，并没有超越职权，适用法律亦无不当。关于宁波市监局作出涉案行政处罚决定程序是否合法的问题，经审查，该院认为宁波市监局根据案件线索，经立案、调查、告知听证权利、经案审委员会讨论决定延长办案期限及建议处罚等程序而作出涉案行政处罚，程序合法。对金茂公司关于涉案行政处罚严重超期而程序不合法的主张。该院认为，根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五十七规定，适用一般程序处理的案件应当自立案之日起九十日内作出处理决定；案情复杂，不能在规定期限内作出处理决定的，经工商行政管理机关负责人批准，可以延长三十日；案情特别复杂，经延期仍不能作出处理决定的，应当由工商行政管理机关有关会议集体讨论是否继续延期。2015年9月1日起施行的《浙江省市场监督管理行政处罚程序规定（试行）》第五十五条对此规定相同。涉案行政处罚宁波市监局立案时间为2017年5月22日，2017年8月18日宁波市监局以案情复杂为由，延长了办案期限30天，2017年9月12日案件经宁波市监局案审委员会以案情复杂为由，讨论决定同意延长，宁波市监局延长办案期限符合相关规定。故该院对金茂公司关于涉案行政处罚严重超期而程序不合法的主张，不予支持。综上，一审法院认为，宁波市监局作出的被诉行政处罚决定证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。金茂公司要求撤销被诉行政处罚决定，理由不足，不予支持。该院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，于2020年9月29日判决：驳回金茂公司的诉讼请求。案件受理费50元，由金茂公司负担。金茂公司上诉称：1.一审法院认为上诉人在其出口的酒品上贴附“宁塔”图文标志及“金星”标志属于商标性使用，属于认定事实不清和适用法律错误。首先，上诉人的行为是否构成商标侵权与其行为是否被认定为“涉外定牌加工”无关，判断是否侵害商标权不应以贸易方式裁判，而应依据该商标使用的行为特性来认定。其次，一审法院混淆了商标标识的使用与商标使用，客观上使用了商标标识并不等于就构成商标使用。再次，一审法院错误把本案中委托加工、运输等闭环参与者认定为《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定的“其他经营者”不当。2.一审法院认定上诉人涉案产品与佳酿公司第135374号商标核定使用的商品属于同种类商品，属于认定事实不清。涉案商品是料酒，属于《商品和服务区分表》中的第30类调味品，与佳酿公司涉案商标第33类酒不属于同类别，实际销售时也是分不同区域摆放的。3.一审法院认为上诉人使用的标识容易导致混淆，属于认定事实不清。本案委托加工和运输过程属于封闭环节，并不属于市场行为，不会导致消费者混淆。4.宁波市监局的行政处罚行为违背了注册商标保护的初衷，起到了不良的社会引导效果，且涉案权利商标的权利人已经谅解上诉人，故被诉处罚决定存在明显不当。综上，上诉人被处罚行为未构成商标侵权，行政处罚适用法律错误，且存在明显不当，一审法院判决有误，请求二审法院依法改判一审判决，判令宁波市监局撤销或变更行政处罚决定或依法发回重审。宁波市监局答辩称:1.金茂公司在其出口的酒品上贴附“宁塔”图文标志及“金星”标志属于商标性使用。金茂公司的行为不属于涉外定牌加工，其在出口的酒品上使用商标标识的行为与其使用目的相结合，就构成了商标性使用；是否商标性使用是一种客观行为，而不考虑是否实际导致了混淆，只要具备混淆可能性即可；至于是否可能导致混淆的对象也具有广泛性，包括境内境外的影响。2.金茂公司的出口酒品与涉案权利商标所核定使用的商品属于同一类商品，这从国家知识产权局的商评字[2019]第0000283104、0000283105号两份无效裁定书的认定中也可以得到印证。3.金茂公司在其出口的酒品上贴附“宁塔”图文标志及“金星”标志容易导致混淆是显而易见的。4.对金茂公司的行为实施行政处罚，符合加强出口环节商标权保护的价值导向。5.宁波市监局从未收到过上诉人取得权利人谅解的材料，两权利人只是出具了对宁泰公司的谅解材料。综上，宁波市监局的处罚决定认定事实清楚，适用法律正确，处罚程序合法，处罚适当，一审判决并无不当，请求二审法院依法维持一审判决。佳酿公司、天津食品公司均述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。二审庭审中，各方当事人围绕宁波市监局作出被诉行政处罚决定认定金茂公司在其出口的酒品上使用“宁塔”图文标识及“金星”标识构成商标侵权行为的事实是否清楚、适用法律是否正确，以及所作罚款处罚是否适当等审理重点，进行了举证、质证和辩论。金茂公司二审庭审时提交了2017年版的《中国海关报关实用手册》（封面及第240、243页复印件），以证明“料酒”属于第21类杂项食品，2103909000其他调味品项；而“黄酒”属于第22类饮料、酒及醋，220609000黄酒项。两者的税率完全不同，故两者非同类商品或类似商品。经质证，宁波市监局对该证据的合法性、真实性无异议，但认为不应以海关报检来确定商品属性，应以商品本身来确定其属性。佳酿公司无意见，天津食品公司不发表质证意见。本院认为，海关报关手册中的“商品综合分类表”，主要是为进出口商品在海关通关时确定不同的关税税率所使用，与商标注册时核定的商品使用类别不完全相同，不能作为认定涉案商品类别的证据，仅有一定的参考价值。金茂公司二审庭审后又提交了一份落款时间为2017年5月26日、佳酿公司出具的《关于请求对宁波金茂进出口有限公司予以从轻或不予处罚的报告》，以证明其已就侵害“宁塔及图”注册商标专用权与佳酿公司自行和解并免于赔偿。宁波市监局质证认为，该局在行政程序中从未收到该报告，在本案一审过程中也未看到，故其真实性和合法性存疑；注册商标权人在行政程序中未向市场监管部门提出谅解或撤诉，且金茂公司的违法行为还涉及社会公众利益和消费者权益，其亦未主动消除违法行为的危害后果，故对该证据的“三性”均不予认可。本院认为，金茂公司在行政程序中未提交该证据，在本案一审程序中直至二审庭审时均未提交该证据，且在二审庭审中佳酿公司亦未提及有此证据，故对金茂公司在二审庭审后提交的该份证据依法不予采信。本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为：一、宁波市监局作出被诉行政处罚决定认定金茂公司侵害商标权的事实清楚，证据确实充分。首先，金茂公司在其出口的酒品上使用“宁塔”图文标识及“金星”标识属于商标性使用。根据《商标法》第四十八条规定，该法所称的商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商品用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。金茂公司将“宁塔”及图标识及“金星”标识加贴在出口的商品上，主观上是为了识别商品的来源，客观上也起到了识别商品来源的作用；金茂公司的行为明显不属于贴牌加工，即使其商品均出口到境外，但在商品流转过程中仍可能导致相关公众的混淆误认，故其使用涉案商标标识的行为属于《商标法》所规定的商标使用行为。金茂公司主张相关标识系物理贴附、在中国境内不具有识别商品来源的功能、并非商标性使用的理由不能成立。其次，金茂公司在其出口的酒品上使用“宁塔”图文标识及“金星”标识属于使用在与涉案权利商标所核定使用的类似商品上。金茂公司未经“金星”牌注册商标权利人天津食品公司的许可，销售标注与“金星”牌注册商标相同的玫瑰露酒，其行为构成《商标法》第五十七条第三项所指“销售侵犯注册商标专用权的商品的”商标侵权行为。虽然金茂公司委托宁泰公司生产并销售的“宁塔”牌“绍兴花彫酒”是“料酒”，属于现行《类似商品和服务区分表——基于尼斯分类第十一版（2019文本）》中的第30类调味品，与佳酿公司涉案商标核定使用商品第33类酒不属于同类别的商品，但从商品分类表的沿革特别是酒类产品在注册分类表中的变化情况来看，料酒本属于黄酒类别，黄酒本身就具有料酒的调味功能，两者的生产标准基本相同，只是作为料酒的黄酒中需加入一定的食盐并在配料表上标注盐分，事实上，消费者也是常常把两者混用的。且在商品分类第十版及以前版本中，均将料酒与黄酒放在同一类商品项下。本案中，金茂公司在其委托生产并出口的部分“绍兴花彫酒”上虽然标注了英文“盐分1.5％”，但其标识的醒目部分显示酒品名称是“绍兴花彫酒”（古体字）。故应当认定两者属于类似商品。再次，金茂公司在其出口的“绍兴花彫酒”上使用“宁塔”图文标识容易导致混淆。金茂公司在“绍兴花彫酒”上使用的“宁塔及图”标识与佳酿公司的“宁塔及图”注册商标的中文文字读音一致，图文组合形式虽然有细微不同，但从外观上、整体上比较基本无差别，两者高度近似，在国内的生产、运输等环节中足以使相关公众实际发生混淆或引起混淆的可能性；即使金茂公司的被诉侵权商品全部出口至国外，但由于现在境内外交往日益方便和频繁，黄酒（料酒）商品的使用人群相对特定，仍容易造成相关公众混淆。故一审法院认定金茂公司使用的“宁塔”图文商标与佳酿公司的第135374号商标高度近似，其在国内的生产、运输等环节中足以使相关公众实际发生混淆或引起混淆的可能性，并无不当。综上，被诉行政处罚决定认定金茂公司在其出口的酒品上使用“宁塔”图文标识及“金星”标识的行为已构成《商标法》第五十七条第三项所规定的“销售侵犯注册商标专用权的商品”的商标侵权行为，事实清楚，证据充分。二、宁波市监局所作的罚款处罚合理适当。根据《商标法》第六十条第二款的规定，对于商标侵权行为，可以处以违法经营额五倍以下的罚款。本案中，宁波市监局考虑到金茂公司配合查处，对其违法行为分别处以违法经营额0.5倍的罚款，已经充分体现了从轻处罚的精神，亦在法律规定的幅度范围内。至于金茂公司诉称其已经取得商标权人的谅解，经查，两商标权利人只是对宁泰公司出具了谅解书，并未对金茂公司表示谅解。故金茂公司认为被诉行政处罚行为违背了注册商标保护的初衷，处罚过重的理由亦不能成立。另经查，宁波市监局作出被诉行政处罚决定的程序符合法律规定，金茂公司亦未提出异议。综上所述，本院认为，宁波市监局作出的被诉行政处罚决定认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，量罚适当，符合法定程序，依法应予支持。一审判决驳回金茂公司要求撤销被诉行政处罚决定的诉讼请求并无不当，依法应予维持。金茂公司的上诉理由均不能成立，本院依法不予采信。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由宁波金茂进出口有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  蒋中东审判员  何 琼审判员  刘建中二〇二一年三月十六日书记员  刘雨潇1·16·