江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏06民终2330号上诉人（原审被告）：朗明自动化设备启东有限公司，住所地江苏省启东市北新工业园区**。法定代表人：刘宇朗，董事长。委托诉讼代理人：刘寅颢，男，该公司员工。委托诉讼代理人：黄欣，北京君都（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海安济建筑工程有限公司，，住所地上海市杨浦区恒仁路******法定代表人：叶雪峰，执行董事。委托诉讼代理人：吴文潇，江苏江海明珠律师事务所律师。原审第三人：陈兵，男，1969年2月14日生，住江苏省启东市。上诉人朗明自动化设备启东有限公司（以下简称朗明启东公司）因与被上诉人上海安济建筑工程有限公司（以下简称安济公司）、原审第三人陈兵建设工程施工合同纠纷一案，不服启东市人民法院（2019）苏0681民初2824号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人朗明启东公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回安济公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院认定安济公司是工程承包人，该认定错误。案涉工程在2015年年底前已完工。《装修工程施工合同》《工程竣工（完工）验收表》都是补签形成的，出于虚开增值税发票的非法目的，不能成为认定事实的依据。一审法院认为案涉工程已通过竣工验收不符事实。被上诉人未提供证据证明隐蔽工程和中间工程已通过验收。《工程竣工（完工）验收表》是朗明启东公司通过欺诈手段获得的，属无效证据。一审法院认定工程固定总价2358500元，该事实认定错误。工程价款的举证责任在被上诉人，《装修工程施工合同》无效，其约定的工程款数额不能作为认定工程价款的依据。二、一审法院以与江苏中信建设集团有限公司（以下简称中信公司）没有书面约定而推定安济公司是工程的承包方适用法律错误。三、一审法院判决所依据的相关证据未经质证，未追加中信公司为本案的第三人，存在严重的程序错误。一审法院判决所依据的中信公司出具的书面情况说明直接涉及他人合法权益，是本案的重要事实，但该证据未提交上诉人质证。中信公司参加诉讼对查明事实具有重要意义，上诉人曾申请追加中信公司为第三人。一审法院对此未予采纳，程序错误。四、一审法院无视《承诺书》的证明效力。被上诉人向一审法院提交的《承诺书》显示，如被上诉人逾期未能开具50万元的发票，被上诉人无须支付剩余工程款。该证据是被上诉人的真实意思表示，被上诉人单方面放弃权利，一审法院未予采信于法无据。五、一审法院以《工程竣工（完工）验收表》记载日期作为应付工程款的日期并以此作为计算违约金的依据缺乏事实依据。六、一审法院对于被上诉人和陈兵之间的关系认定错误，被上诉人的行为涉嫌虚开增值税发票，不应当受法律保护。七、一审法院对于案涉工程是否存在质量问题等未予审查，遗漏重要事实，剥夺了上诉人的抗辩权。被上诉人安济公司答辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审第三人陈兵未答辩。安济公司向一审法院起诉请求：一、判令朗明启东公司支付工程款1858500元及利息（1.以1740575元为本金，自2016年5月17日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同档贷款利率计算；2.以117925元为本金，自2018年4月17日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同档利率计算）；二、本案诉讼费、保全费及诉讼保全担保保险费由朗明启东公司承担。一审法院查明事实如下：2012年11月25日，朗明启东公司（发包人）与中信公司（于2016年3月24日名称变更为江苏中欣建设集团有限公司，于2017年6月14日名称变更为江苏中昶信建设集团有限公司）（承包人）签订《建设工程施工合同协议书》一份，双方约定朗明启东公司将其车间二、三、综合楼建造工程发包给中信公司施工，承包范围为工程建筑设计图中所示所有土建、钢结构、水电安装、室内外消防、道路等全部项目；开工日期为2012年12月1日，竣工日期为2013年12月1日；合同价款采用固定价格合同，总价为11280000元，支付方式按工程进度阶段支付，且每一笔付款都必须先开票后以转账方式付款。上述协议签订后，由陈兵组织人员进行了土建工程施工，于2014年8月20日经勘察、设计、施工、监理、建设单位验收合格，综合楼、车间二于同年9月5日经启东市公安消防大队竣工验收消防备案抽查合格，并于同年9月16日经启东市住房与城乡建设局同意竣工验收备案。在土建工程完成的同时，案涉装修工程仍由第三人陈兵组织人员进行施工，于2015年6月份左右开始，施工完毕后朗明启东公司对装修工程进行了验收。2017年8、9月份（倒签时间“2016年1月3日”），朗明启东公司（发包人、甲方）与安济公司（承包人、乙方）签订《装修工程施工合同》一份，主要约定：“甲乙双方经友好协商，甲方决定委托乙方办公室装修……一、工程概况：1.地点：江苏省启东市北新工业园区18号。2.装修施工内容：详见附件。3.承包方式：固定总价承包。4.工期：自2016年1月15日开工，至2016年4月14日竣工，工期90天。实际开工日期以业主开工令为准。二、工程价款及结算的约定：1.工程总价款：固定总价2358500元（含税）。2.工程款付款方式按下列方式支付：(1)第一次，合同签订材料进场后十五日内支付工程款总造价20%合计471700元。(2)第二次，施工主体完工后三十日内支付工程款总造价30%合计707550元。(3)第三次，竣工验收合格后三十日内支付工程款总造价45%合计1061325元。(4)工程保修期两年。质保金5%为117925元，工程验收合格之日起满12个月内后由乙方向甲方申请支付。甲、乙双方签订《工程保修单》，保修期从竣工验收合格之日起算。3.本合同价款采用固定总价包干方式。4.承包人为一般纳税人，承包人完成本合同项下应税行为的计税方式为一般计税，增值税税率为11%。5.本合同价款已包含法律规定的所有相关税费，超出本合同范围的工程量结算须另行签补充合同。6.承包人在收款前向发包人提供增值税专用发票。7.税票信息如下：……税票备注栏中须注明合同项目名称及工程所在地。合同项目名称：朗明自动化设备启东有限公司装修工程施工合同；工程所在地：江苏省启东市……四、关于工程质量及验收的约定：……2.本工程由乙方设计施工方案。3.甲方提供的材料、设备质量不合格而影响工程质量，其返工费由甲方承担，工期顺延。由于乙方原因造成质量事故，其返工费用由乙方承担，工期不变。4.在施工过程中，甲方提出设计修改意见及增减工程项目时须提前与乙方联系，双方同意后，方能进行该项目的施工，由此影响竣工日期，甲、乙双方商定。5.工程验收：甲、乙双方应及时办理隐蔽工程和中间工程的检查与验收手续，甲方不能按预约规定日期参加验收，由乙方组织人员进行验收，甲方应予承认。事后，若甲方要求复验，乙方应按要求办理复验。若复验合格，其复验及返工费用由甲方承担，工期也予顺延。6.工程竣工：乙方应提前五天通知甲方验收，甲方应自接到通知十日内组织验收。如甲方在规定时间内不能组织验收须及时通知乙方，另定验收日期。六、违约责任：1.由于甲方原因导致延期开工或中途停工，甲方应补偿乙方因停工、窝工所造成的损失，工期顺延。2.由于乙方原因逾期竣工的，每逾期一天，乙方按甲方已付款的5%。向甲方支付违约金。九、本合同一式肆份，甲、乙双方各执贰份，具有同等法律效力。合同附件为本合同的组成部分”。2018年2月12日，刘寅颢和陈兵通过微信就开发票、付工程款事宜进行联系，双方协商一致朗明启东公司支付工程款50万元，相应发票在2018年3月8日前开具；刘寅颢向陈兵发送以安济公司抬头的承诺书1、2两份，要求陈兵安排盖章后送到朗明启东公司处后安排付款；陈兵表示同意。同日，朗明启东公司向安济公司支付50万元。2018年2月13日，陈兵安排人员将《承诺书》送至朗明启东公司，上落款处加盖的安济公司的印章。刘寅颢要求陈兵在印章旁边签字，陈兵表示其人在上海，由其妻子代签。《承诺书》上载明“关于2016年签署的《装修工程施工合同》，因我公司无法在2018年2月13日前提供发票，特此承诺在2018年3月8日前先行开具50万元发票。逾期未能开具并提供的，贵方无需支付上述合同的剩余工程款”。落款处安济公司印章下方有“陈兵”字迹，由陈兵妻子代签。2018年3月19日，朗明启东公司向安济公司开具了50万元发票。2019年3月19日，刘寅颢同安济公司工作人员李慧通过微信就工程竣工验收单内容进行确认，双方于2019年3月20日确认一致，双方就此签署《工程竣工（完工）验收表》一份，施工单位意见栏为“项目按照甲方要求施工完成，达到设计和使用要求，请求甲方验收。实际开工日期：2016年1月15日；实际竣工日期：2016年4月16日”，建设单位审查意见栏为“交付时各项指标基本符合使用要求。经过要收，该工程符合设计要求，达到施工合同要求。综上所述，该工程验收合格，可以移交场地”。双方各自在施工单位、建设单位落款处盖章确认。一审法院另查明，案涉项目办公室和综合楼是同一建筑。2019年9月30日，中信公司、江苏中昶信建设集团有限公司出具了《情况说明》，主要内容为案涉装修工程其未进行施工管理，是由陈兵另行以安济公司名义组织施工，相应的工程款2358500元与其无关，其不主张权利。一审法院认为，本案主要的争议焦点为：1.安济公司是否为本案适格原告，其能否向朗明启东公司主张案涉装修工程款；2.如适格，安济公司诉请的装修工程款有无事实和法律依据。关于争议焦点1，安济公司是本案的适格原告，理由在于：第一、安济公司提供的《装修工程施工合同》《工程竣工（完工）验收表》，朗明启东公司提供的加盖安济公司公章的《承诺书》、朗明启东公司开具给安济公司的发票及支付装修工程50万元工程款的事实，可以有效直接地证明双方就案涉装修工程形成了承发包关系。本案中当事人虽对案涉装修工程系由陈兵组织人员施工的事实均不持异议，但从朗明启东公司员工刘寅颢与陈兵就案涉装修工程的一系列微信联系及刘寅颢与李慧通过微信联系确认工程竣工验收、在《工程竣工（完工）验收表》上均盖章确认的一系列事实，可以证实朗明启东公司是认可陈兵挂靠安济公司与其签订《装修工程施工合同》。在挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。《装修工程施工合同》的签订系当事人真实意思的表示，主应遵循合同相对性这一合同法的基本原则。至于陈兵与安济公司之间的关系，是二者之间的内部关系，相关的权利义务由二者另行处理。第二、安济公司履行了《装修工程施工合同》约定的承包人的义务。朗明启东公司辩称安济公司未实际参与装修施工，没有权利向其主张装修工程款。法院认为，《装修工程施工合同》签订后，和《工程竣工（完工）验收表》均以安济公司名义签订、盖章确认，安济公司出具《承诺书》承诺开具发票，朗明启东公司支付50万元，安济公司亦开具了50万元的发票，此后又协商一致确认案涉装修工程经验收符合设计要求，达到施工合同要求，并签署《工程竣工（完工）验收表》，即安济公司以其上述行为和提起本案诉讼索要工程款的明确意思表示，将来安济公司亦为案涉装修工程的责任主体，对工程质量、安全等全面负责，这与陈兵组织人员施工案涉工程并不冲突，亦不影响朗明启东公司对案涉装修工程享有的实体权利，更不构成以虚假的意思表示通谋签订合同的事实，故基于合同相对性及权利义务相一致的原则，安济公司作为承包方主张案涉装修工程款，主体适格。第三、第三人陈兵对其挂靠安济公司施工案涉装修工程的事实不持异议，且同意由安济公司来主张案涉装修工程的工程款。其虽申请作为有独立请求权的第三人参与诉讼，但结合其陈述的其是安济公司的隐名股东，自己承接业务、调配资金并支付管理费的事实，其真实意思表示依然是认可安济公司作为权利人提起本案诉讼的。而根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，只有非法转包、违法分包关系的实际施工人才能突破合同相对性向发包人主张工程款，并不包括挂靠情形，故陈兵要求以有独立请求权的第三人身份参与诉讼，不符合法律规定，法院不予准许。第四、朗明启东公司辩称案涉装修工程是陈兵和中信公司共同承担施工的，已付的50万元工程款因陈兵称中信公司涉及司法诉讼、账户被冻结，才按照陈兵指示付给了安济公司。法院认为，朗明启东公司与陈兵均陈述到因中信公司涉及诉讼账户被冻结的事实，正因该事实，可反证陈兵与朗明启东公司协商一致案涉装修工程由其以安济公司名义进行施工的事实，双方签订《装修工程施工合同》便是最直接的证据。而朗明启东公司自认案涉装修工程其没有和陈兵或中信公司签订过书面合同，只是口头委托和联系，其没有提供充分的证据证实案涉装修工程其是发包给了中信公司，且中信公司出具书面情况说明表示其与案涉装修工程无关，故朗明启东公司该辩称，法院不予采信，对朗明启东公司口头申请追加中信公司作为共同诉讼参与人参与诉讼，法院依法不予准许。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同，应认定为无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，虽然安济公司允许陈兵挂靠的行为违反了法律的强制性规定，《装修工程施工合同》应认定为无效，但安济公司作为合同当事人即法律规定的承包人，在案涉装修工程已经验收通过的情形下，有权参照合同约定主张案涉装修工程款。关于争议焦点2，《装修工程施工合同》约定装修工程总价款固定总价2358500元，已付给500000元，尚欠1858500元。朗明启东公司辩称案涉装修工程尚未结算完成，其和陈兵一直在确认工程量、单价及质量问题，合同的固定总价2358500元是预估的最高限额，系预算金额。法院认为，《装修工程施工合同》虽无效，但合同当事人有权参照合同约定的工程价款、付款时间、工程款支付进度等事项主张权利。朗明启东公司辩称固定总价2358500元是预估的，应提供充分的证据予以反驳。然，朗明启东公司虽提供了陈兵发给其的邮件，但该邮件的内容无法完整体现双方对于工程结算的全部过程。相反，刘寅颢与陈兵2017年8月23日-29日的微信沟通聊天记录中，详细记载了关于《装修工程施工合同》的签订过程，主要是合同的反复修改，其中刘寅颢提到“修改的内容基本没什么问题，就是是否确认已支付的80多万再与江苏中欣签合同？如果是这样，与上海安济的要改成200多万”，陈兵回答称“到时中欣开票给你就好了……我已少交一点管理费”；朗明启东公司提供的空白的《装修工程施工合同》，上载明的固定总价为3180000元，该两组证据相对应，可以反证双方对于案涉装修工程的工程价款是经过反复协商以后，最终达成固定总价2358500元并签订正式的即案涉《装修工程施工合同》的。综上，法院认为朗明启东公司的该项抗辩，法院不予采信。对于案涉装修工程有无通过竣工验收及竣工验收的时间问题。朗明启东公司主张《工程竣工（完工）验收表》是安济公司通过欺骗手段取得的虚假材料，但此与其提供的刘寅颢同李慧的微信对话内容相矛盾，亦与其庭审中自认的对案涉装修工程做了验收的事实相矛盾，故该抗辩，法院不予采信。安济公司主张案涉装修工程于2016年3月份左右施工完毕，朗明启东公司称2015年5月份其已经搬入使用，《工程竣工（完工）验收表》上载明竣工验收日期为2016年4月16日，安济公司的该主张实体上有利于对方，故法院认定案涉装修工程竣工验收日期为2016年4月16日。《装修工程施工合同》约定质保金5%为117925元，工程保修期两年，故现安济公司主张支付剩余全部工程款1858500元，有事实与法律依据，法院予以支持。朗明启东公司辩称安济公司向其出具的《承诺书》承诺未能在2018年3月8日前开具相应发票的免除剩余工程款，法院认为，工程款的支付是发包人的最主要义务，发票有无开具并不能由此免除朗明启东公司作为发包人应当承担的工程款支付义务。对于安济公司主张的利息，《装修工程施工合同》约定“合同签订材料进场后十五日内支付工程款总造价20%合计471700元，施工主体完工后三十日内支付工程款总造价30%合计707550元，竣工验收合格后三十日内支付工程款总造价45%合计1061325元，质保金117925元，工程保修期两年”，故安济公司主张以1740575（471700+707550+1061325-500000）元为本金，自2016年5月17日起至实际给付之日止以及以117925元为本金，自2018年4月17日起至实际给付之日止的利息，有事实与法律依据，法院予以支持。因自2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率标准已经取消，故计息标准法院亦分段予以计算。综上所述，安济公司诉请的工程款及利息，有事实与法律依据，法院予以支持。安济公司主张朗明启东公司应承担诉讼保全担保保险费，无法律依据，法院不予支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十九条规定，判决朗明自动化设备启东有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付上海安济建筑工程有限公司工程款1858500元及利息（1.以1740575元为本金，自2016年5月17日起至2019年8月19日止，按中国人民银行贷款基准利率计算，利息为273064.792元；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。2.以117925元为本金，自2018年4月17日起至2019年8月19日止，按中国人民银行贷款基准利率计算，利息为7608.62元；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。案件受理费21526元，保全费5000元，合计26526元，由朗明自动化设备启东有限公司负担。二审中，朗明启东公司提供了企业信用信息网页、被执行人信息查询结果，证明中信公司多次变更名称，经营异常，有较多作为被执行人的案件，涉嫌内外勾结损害债权人权益。本院组织当事人质证并审查证据认为，朗明启东公司提供的证据与本案不具有关联性，本院不予审查认定。经审理查明，一审查明事实正确，本院予以确认。本院认为，朗明启东公司将案涉建筑的装修工程发包给陈兵施工，双方未有书面协议，形成事实上的建设工程施工合同关系。朗明启东公司称其将装修工程发包给中信公司施工，与《建设工程施工合同协议书》的约定施工内容不符，本院不予采信。陈兵施工完毕后，又以安济公司的名义与朗明启东公司签订《装修工程施工合同》，明确双方的权利义务，可视为事后挂靠关系。该合同因违反法律规定而无效，但不妨碍安济公司根据合同要求朗明启东公司支付工程款的权利，况且实际施工人陈兵对此并无异议。朗明启东公司同意与安济公司补签合同，即应依照合同履行义务。现又在诉讼中提出安济公司无权主张工程款，既无法律依据，亦有违诚信。合同系补签而成，签订时施工工作已完成，双方对合同价款有磋商过程，在无相反证据时，合同约定的价款应为工程款。朗明启东公司否定合同价款，又不能提供相反证据，本院对其主张难以采纳。朗明启东公司将案涉工程早已投入使用，在2019年双方签订《工程竣工（完工）验收表》，确认施工质量合格，故朗明启东公司主张工程未通过竣工验收，与事实不符。朗明启东公司称《工程竣工（完工）验收表》是陈兵通过欺诈手段获得的，对此没有提供证据证明，本院不予采纳。安济公司向朗明启东公司主张工程款的条件已经成就。朗明启东公司在一审中虽提及施工质量问题，但该质量问题已属于保修范围，朗明启东公司在诉讼中也未有明确具体的主张。一审法院对此未予审查处理并无不当。安济公司出具的《承诺书》载明，如安济公司逾期未能开具并提供的50万元发票，朗明启东公司无需支付上述合同的剩余工程款。该《承诺书》只对逾期未能提供50万元发票的情况作出单方承诺，未对逾期提供50万元发票的情况作出放弃权利的承诺，故朗明启东公司主张安济公司已放弃剩余工程款，缺乏依据，本院不予支持。中信公司与朗明启东公司签订的《建设工程施工合同协议书》不包括装修工程，中信公司与本案无利害关系，法院无须追加中信公司为本案的第三人。朗明启东公司称中信公司与本案具有重要的利害关系，须追加为第三人。该主张背离事实，一审法院未予追加合法有据。中信公司在一审庭后提供的《情况说明》只对事实的认定提供进一步佐证，现有证据已足以证明中信公司与本案无涉。一审法院未对《情况说明》组织质证，不影响对案件事实的认定。朗明启东公司与陈兵施工合同关系真实存在，陈兵以安济公司的名义与朗明启东公司补签合同，以安济公司的名义开具发票，并非虚构交易事实，是否涉嫌虚开发票应由税务部门审查决定，与本案的审理无涉。本案事实清楚，证据充分。陈兵于2015年将装修工程施工完毕后，朗明启东公司至今仅支付50万元的工程款。朗明启东公司在本案中所陈述的不予支付工程款的各种理由均不能成立。一审法院判决其支付剩余工程款合法有据。据此，朗明启东公司的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21526元，由上诉人朗明自动化设备启东有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  季建波审判员  吕 敏审判员  胡 皓二〇二一年三月十七日书记员  汤婷婷