河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫15民终515号上诉人（一审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司信阳中心支公司，住所地信阳市浉河区东方红大道**建银大厦，统一社会信用代码914115007942772111。负责人：孙建垒，系公司总经理。委托诉讼代理人：陈骏，该公司员工。被上诉人（一审原告）：吴恩娜，女，汉族，2013年09月09日出生，住信阳市高新区。法定代理人：吴建礼，系吴恩娜父亲。委托诉讼代理人：张瑜，河南申威律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：童保存，男，汉族，1987年12月08日出生，住河南省正阳县。被上诉人（一审被告）：李建全，男，汉族，1972年07月17日出生，住信阳市平桥区。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司信阳中心支公司因与被上诉人吴恩娜、李建全、童保存机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省信阳市平桥区人民法院（2020）豫1503民初7048号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案后，依法组成合议庭，于2021年3月1日公开开庭进行了审理。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司信阳中心支公司委托诉讼代理人陈骏，被上诉人吴恩娜的法定代理人吴建礼、委托诉讼代理人张瑜，被上诉人童保存、李建全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中国太平洋财产保险股份有限公司信阳中心支公司上诉请求：1、改判我司承担后续护理费274062元；2、改判我司承担医药费78404.19元。事实和理由：圣德司法鉴定报告记载，吴恩娜因为颅脑损后遗症对其下肢骨折发生有主要作用，参与度为75％。一审在计算后续护理费时未考虑该参与度。原告吴恩娜多次住院治疗。2020年3月25日-3月31日在洛阳正骨医院进行下肢骨折治疗。2020年4月7月-4月21日在郑州市骨折医院进行下肢骨折治疗．两次住院医药费总计为8901元。司法鉴定报告认定因为颅脑损伤导致下肢骨折参与度为75％，该部分医药费应按照75％计算。吴恩娜辩称，鉴定机构对于答辩人护理依赖程度的鉴定，明确说明了答辩人因颅脑损伤记忆力减退等伤残体征，对答辩人的日常生活能力及处理能力均有严重影响，鉴定意见是综合考虑答辩人因本次交通事故造成的躯体伤残情况作出的，而非仅依据答辩人双下肢骨折作出。被答辩人主张后续护理费应按照75%计算无任何依据。答辩人作为受害人对于损害的发生或扩大没有任何过错。根据《中华人民共和国民法典》第一千一百七十三条的规定，被答辩人不存在减轻赔偿责任的法定情形。请求驳回上诉，维持原判。李建全、童保存辩称，事故车辆购买有保险，因本案交通事故造成的损失应由保险公司赔偿。吴恩娜向一审法院起诉请求：1、被告赔偿医疗费、误工费等损失合计1146162.56元；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2019年10月1日09时30分许，被告童保存因私事持证驾驶被告李建全所有的豫Ｓ×××**号小型普通客车沿信阳市高新区北环路邢台村段由北向南行驶时，与由西向东的原告骑（儿童）自行车碰撞，造成原告受伤、车辆受损的道路交通事故。该事故责任经公安交警部门认定被告童保存负事故主要责任、原告负事故次要责任。被告财险公司承保了豫Ｓ×××**号车的交强险（保险限额为12.2万元）和商业险（其中第三者责任险的保险限额为100万元），事故发生在保险期限内。事故发生后，原告被三次送到信阳市中心医院住院治疗，治疗出院后由于原告双腿出现畸形，原告先后又被送到洛阳正骨医院（河南省骨科医院）、郑州市骨科医院，共计住院治疗94天，共计支出医疗费用80761.24元（含其他医院的检查费）。原告提供的治疗期间的交通费票据、住宿费票据，证明支出1000元交通费、1400元住宿费。经法院委托，2020年10月16日，河南圣德司法鉴定中心对原告的伤残程度、护理依赖程度、护理期及营养期进行司法鉴定；同时对原告右胫骨近端陈旧性骨折、左股骨远端陈旧性骨折与交通事故关联程度进行了司法鉴定。鉴定结论为：被鉴定人吴恩娜因交通事故致颅脑损伤，遗留四肢肌瘫（4级），构成五级伤残。吴恩娜此次交通事故对伤后“右胫骨近端陈旧性骨折、左股骨远端陈旧性骨折”的发生有主要作用。吴恩娜目前躯体伤残致其护理依赖程度为大部分护理依赖。吴恩娜护理期120天、营养期120天。鉴定费用2900元由原告支付。其中，在该《司法鉴定意见书》中关于“原告右胫骨近端陈旧性骨折、左股骨远端陈旧性骨折与2019年10月1日交通事故关联程度”的分析意见中载明：原告“右胫骨近端陈旧性骨折、左股骨远端陈旧性骨折”与2019年10月1日交通事故无直接因果关系，但不排除此次交通事故致颅脑损伤后遗留颅脑损伤后遗症对其双下肢骨折的发生有主要作用，参与度为75％。在该《司法鉴定意见书》中关于“吴恩娜目前躯体伤残致其护理依赖程度为大部分护理依赖”的分析意见中载明：被鉴定人吴恩娜颅脑损伤11月余，现遗留认知功能减退、记忆力减退等精神障碍症状以及四肢肌力减退等躯体伤残体征。其目前四肢肌力减退对其日常生活能力及日常生活自理能力均有严重影响，且吴恩娜能力较小（7岁），致其进食、洗澡、行走、床椅转移等基本日常生活行为无法自主完成。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。被告童保存驾驶机动车辆与骑儿童车的原告发生碰撞，造成原告受伤、车辆受损的道路交通事故，且被告童保存负事故主要责任、原告负事故次要责任的事实，有相应的证据证明，依法予以确认。被告童保存作为侵权人依法应承担赔偿原告损失的责任，由于被告童保存所驾驶的车辆在被告财险公司投保了交强险和商业险，对于原告的损失，先由被告财险公司在交强责任险限额内给付保险金，超出交强责任险限额部分的损失，再由被告财险公司按事故责任在商业险限额内给付保险金；对于保险不予理赔或超出保险部分的损失由被告童保存按所负事故责任承担赔偿责任。原告与被告童保存所承担的责任比例，结合双方的交通工具及所负事故责任，以2：8为宜。由于被告童保存系持证合法驾驶车辆，被告李建全作为车辆所有人对事故的发生没有过错，依法不承担赔偿责任。根据原告提供的证据和2019河南省人身损害赔偿相关项目及标准，并结合河南省高级人民法院豫高法【2018】372号《河南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准和主要情形损害赔偿责任比例（试行）》的相关规定，原告的损失有：医疗费80629.44元（80761.24元-131.80元）、住院伙食补助费4700元、营养费2400元（20元／天×120天）、护理费30034.20元（45677元／年÷365天／年×120天×2人）、交通费1000元、住宿费1400元、误工费、伤残赔偿金410411.64元（34200.97元／年×20年×60％）、精神损害抚慰金、鉴定费2900元、后续护理费365416元（45677元／年×10年×80％）。对于原告的法定监护人在医院因疫情检测需要支付的检测费131.80元，属必要的合理开支，但不是原告的医疗费用，应从医疗费中剔除，作为原告的其他损失由被告童保存赔偿；对于原告因住院需要支出的889元护理用品开支，是必要的合理开支，系医疗辅助用品开支，属于医疗费；对于误工费，由于原告系未成年人，无劳动能力，故误工费不予支持；对于精神损害抚慰金，根据原告的伤残等级，结合在原告年龄尚小的情况下造成生活不能自理给其本人及父母以后的造成的精神损害的状况，精神损害抚慰金的数额酌定为3万元。关于原告要求被告财险公司在交强险责任限额内给付保险金20万元的请求，由于案涉交通事故发生在2020年9月19日以前，故应适用原责任限额12.2万元。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条、第六十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条及《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，判决如下：一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司信阳中心支公司在交强险责任限额范围内支付给原告吴恩娜保险金120000元；在第三者责任保险责任限额范围内支付给原告吴恩娜保险金644793元；合计764793元，扣除已付的10000元，还应支付保险金754793元。二、被告童保存赔偿原告吴恩娜损失2425.44元【（鉴定费2900元＋131.80元）×80％】，扣除被告童保存已支付的19200元，原告吴恩娜应退还被告童保存16774.56元。案件受理费15156元，减半收取7578元，由被告童保存负担。二审中，当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。二审争议的焦点为原审认定吴恩娜后续护理费、医药费是否正确，应否考虑损伤参与度因素。经查，《中华人民共和国民法典》第一千一百七十三条规定：“被侵权人对同一损害的发生或者扩大有过错的，可以减轻侵权人的责任。”《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项规定：“机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。”因此，在交通事故中应否扣减赔偿义务人的赔偿责任时应当根据受害人对损害的发生或扩大是否存在过错进行分析。本案中，吴恩娜负事故次要责任，原审在确定赔偿责任时已根据前述规定减轻了保险公司替代侵权人承担的责任，上诉人关于参照“损伤参与度”确定损害赔偿责任和保险责任的上诉理由没有法律依据。损伤参与度只是从医学角度上分析损害结果形成的原因，并不从法律上影响和否定对护理费、医药费等因侵权行为造成损失的赔偿责任。综上所述，中国太平洋财产保险股份有限公司信阳中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6587元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司信阳中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长 朱 虹审判员 陈 鑫审判员 冷宝杨二〇二一年三月十五日书记员 董万鑫