辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽06民终134号 上诉人(原审原告)：成远矿业开发股份有限公司，住所地辽阳市辽阳县首山镇胜利街。 法定代表人：罗乃鑫，该公司董事长。 委托诉讼代理人：赵晓寒，辽宁泽人律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：丹东汇友股份有限公司，住所地丹东市振兴区鸭绿江大道190-1-1号。 法定代表人：彭雪虹，该公司董事长。 委托诉讼代理人：廉洪旭，辽宁圣权律师事务所律师。 上诉人成远矿业开发股份有限公司因与被上诉人丹东汇友股份有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省丹东市振兴区人民法院（2020）辽0603民初65号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人成远矿业开发股份有限公司的委托诉讼代理人赵晓寒，被上诉人丹东汇友股份有限公司的委托诉讼代理人廉洪旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 成远矿业开发股份有限公司上诉请求:撤销一审判决第二项，改判增加给付上诉人工程款492000元及利息合计510000元。事实与理由：一、原审判决对上诉人完成的工程量及工程价款仅凭鉴定机构的退卷说明就认定上诉人主张的492000元工程款及利息没有事实及法律依据错误。1、上诉人主张上述工程款有合同约定及法律依据。鉴定机构没有得出具体工程造价结论，只能认定判决具体价款的依据暂不具备。2、原审判决对上诉人主张的工程款全部不予认定错误。上诉人按照合同约定施工，虽然上诉人完成的实际工程量及工程造价未得出结论，但对上诉人部分外包工程支付的工程款有明确金额，上诉人已经收到双方确认的工程量清单及第三方开具的增值税发票，上诉人也支付了工程价款，该部分原审判决未支持错误。二、原审判决程序违法。1、上诉人已经向原审法院申请对上诉人完成的工程造价进行鉴定，而原审法院及鉴定机构自行协商将鉴定案件退回程序违法。2、原审法院在鉴定机构退回鉴定后，没有按照法律规定再次委托有鉴定能力的机构，剥夺上诉人合法诉权直接判决程序违法。3、上诉人主张的工程量及工程价款中，被上诉人认可除烟囱主体未拆除但已经做了相关准备工作，其余工程的工程量已经完成，只是对具体价款需双方确认，鉴于此原审法院在上诉人已经申请鉴定的情况下，应委托相关有能力的鉴定机构得出相关工程造价。即便未委托其他鉴定机构，也应对未得出结论的部分告知另行起诉，保留上诉人诉权。补充意见：双方合同约定的拆除范围内容已经全部履行完毕，双方合同目的已经实现，被上诉人的原审答辩理由不构成对其按照固定价款支付工程款的准确事由，如认为出现法定事件，应另行提起诉讼或反诉。根据最高院审理建筑工程承包合同解释一第二十二条规定，当事人约定固定价款结算的一方当事人请求按实际工程造价进行结算的，人民法院不予支持。本案合同是按固定价款结算，一方以实际完成作为结算依据，程序违法。如认为完成的违约应提起反诉。 丹东汇友股份有限公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求依法予以驳回。被上诉人的合同目的没有因为烟囱自然倒塌而实现，烟囱作为日军侵华的文物，本为日军侵华的铁证，需要作为文物长期留存以警示后人，但该烟囱存在重大安全隐患有倒塌的可能，因此政府相关部门经论证，文物部门也撤销了烟囱的文物登记，对烟囱进行拆除，但政府及文物部门要求烟囱拆除后进行原址保存，保存要求要达到6米以上，涉案工程迟迟未获得爆破审批就是因为上诉人始终说爆破工程不确定因素很多，保留高度不确定，说尽可能保留在3.5米以上，上诉人做不到所以未获审批。上诉人于2018年7月16日与被上诉人签订了移交报告，正式撤出了灯塔山公园烟囱施工现场，不再进行安全警戒守护，由被上诉人接收进行后续的现场安全守护，此后烟囱因为本身就存在安全隐患而倒塌了，被上诉人保留6米的合同目的并没有实现。因此，上诉人主张其全部完成了工程施工内容要求支付全额工程款没有事实依据，且根据合同约定是需要通过爆破等技术手段来拆除，上诉人已经撤离现场，而烟囱自然倒塌，不能收取工程款。 成远矿业开发股份有限公司向一审法院起诉请求：判令被告给付原告工程款492000元及利息（自2019年1月1日至2019年10月20日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；2019年10月20日之后按照最高法院的借贷解释计算利息），另外，按补充协议约定，被告还应支付原告2018年5月6日至2018年7月15日期间的看护及租赁脚手工具费用7万元。 一审法院经审理查明，辽宁成远爆破股份有限公司于2019年4月8日变更企业名称为成远矿业开发股份有限公司。2018年3月6日，发包人丹东汇友股份有限公司（甲方、被告）与承包人辽宁成远爆破股份有限公司（乙方、原告）签订《工程施工合同》，合同约定：一、工程概况：1.工程名称：丹东市新区136M钢筋混凝土烟囱及两个水塔爆破拆除施工工程。2.工程地点：丹东市新城区灯塔山公园。3.工程政府批准文号：[2017]50号。4.资金来源：自筹。5.工程范围和内容：丹东市新区136M钢筋混凝土烟囱及两个水塔爆破拆除设计、钻孔与施工，包括烟囱定向爆破拆除、两个水塔拆除、附属设施处理及垃圾外运。具体内容：（1）136米钢筋混凝土烟囱爆破拆除原塔身保留两米高。（2）两个水塔地面以上部分全部拆除。（3）烟道拆除约30米（5跨)。（4）全部垃圾外运、现场清理干净。（5)施工措施费包含在报价中（例如闭合烟道口、修道、伐树等）必要树木砍供后无需恢复。（6)灯塔山青石道路如有施工破损需恢复原状，停车场以上园路等如有破损无需修复，灯塔山公园入口处路过个人展览馆约200m砖路面，因现已损坏，如有继续破损无需恢复。（7）附近房屋如因乙方施工造成损坏需恢复原状或赔偿损失。二、合同工期：1.合同工期：合同签订之日起60天内。2.工期总日历天数：自开工之日起60天。3.如因甲方、不可抗力或公安机关停止供应爆炸物品等非乙方因素造成的工期耽搁则工期顺延。三、质量标准：工程质量符合国家相关规定的验收合格标准。四、签约合同价与合同价格形式：1.签约合同价为：人民币（大写）肆拾玖万贰仟元整(￥492,000.00元)；2.合同价格形式：固定总价合同。包括设计费、材料费、保管费、拆除费、机械费、运输费、装卸费、垃圾清理费、人工费、安全文明施工费、利润、税金等一切费用。五、工程款支付方式：1.爆破工程竣工验收合格后，乙方向甲方递交工程结算申请之日起30日内，以现金或银行转账方式向乙方一次性结清工程款（492,000.00元），乙方在甲方付款前先行提供增值税发票。六、甲乙双方承担责任与义务：1.甲方承担责任与义务：1.1甲方向乙方提供《营业执照》的副本复印件和该建设工程的批准文件，同时提供工程审批所需的其它相关资料，协助乙方办理相关审批手续，接洽政府、地方有关部门对施工现场的各项检查。1.2甲方负责委托有相关资质的单位进行安全评估和监理，并承担评估、监理费用。1.3甲方应明确交付给乙方的工程状况，向乙方提供所拆除烟囱和混凝土框架的图纸、资料和工程地质、地下管线数据等相关技术基础资料，向乙方提供工程计划和施工范围。1.4甲方有权审核乙方提交的施工组织方案并监督乙方执行。监督乙方的安全生产、文明施工，尽可能为乙方提供施工便利条件。1.5甲方负责做好与厂区周边住户、村/居委会及相关单位等之间关系的协调，并帮助乙方排除干扰，顺利施工。1.6甲方协助乙方在爆破当日停止爆破警戒区的所有生产,对附近所属单位在爆破前进行人员疏散，与交警部门沟通在邻近交通要道和人行通道的方位或地段的警戒封堵并设置防护屏障和信号标识。1.7甲方负责向乙方提供临时用水、用电主干管和接驳口。1.8组织甲乙双方工程技术人员以及工程监理单位进行拆除工程验收。甲方指定现场负责人（姓名：［白世博］，联系电话：[13358778325]）。工程竣工验收合格后，由监理人向承包人出具经发包人签认的单位工程验收证书。1.9甲方保证此 烟囱为非文物保护，可以进行拆除，如因对烟囱是否拆除有争议，由甲方负责。2、乙方承担责任与义务：2.1乙方必须以“安全第一”实施整个爆破拆除工作。严格执行《安全生产法》、《民用爆炸物品安全管理条例》、《爆破安全规程》等法律法规和国家、省、市有关爆破工程安全的标准和规定，实现安全作业。2.2乙方指定项目经理兼技术负责人（姓名：［柏奎杰］，联系电话：［15902462771］）负责项目和施工技术管理，乙方负责编写拆除爆破工程的设计施工方案，并办理有关爆破工程审批和相关部门的协调工作。2.3乙方负责火工品材料的购买、仓储、领取、运输、使用和清退工作，及火工品的安全防护工作，并承担所需发生的费用及相应的安全责任。2.3乙方必须承担爆破安全警戒的所有工作，负责划定危险区域边界和警戒范围，在各警戒点插警戒旗，设置警戒人员看守，爆破前清理爆破现场，无关人员及车辆禁止进入警戒区内。2.4乙方在起爆前24小时向周边住户及单位发出起爆通告，并告知相关单位及住户做好安全防范，人员撤离至安全地域。2.5乙方保证爆破拆除质量，并按设计方位倒塌、堆积，倒塌引起的振动、冲击波和飞石等次生灾害控制在《爆破安全规程》允许的范围内；……十、违约责任：1、任一方因违反本协议的约定，不履行或不适当履行本协议中的义务，均构成违约，应当承担违约责任。2、如因非乙方原因导致爆破审批手续拖延或审批手续无法办理，双方均可解除本合同，互不承担违约责任。十一、协议的变更或解除：1本协议的任何变更须经双方签署书面协议后方可生效。2、发生下列情况之一时，双方均可要求解除本协议:2.1由于不可抗力原因致使本协议无法履行；2.2因客观情况发生变化，经双方协商同意解除本协议。3、甲方未按本协议约定支付工程款或甲方未按本协议约定提供相关证照或相关批准，许可文件的，乙方有权解除本协议。十二、本合同自甲乙双方签订之日起生效。双方均在该合同盖章。 合同签订后，原告组织人员到涉案工地施工，但该工程因未能取得爆破工程的审批文件，原告在合同履行期限内未完工，并于2018年7月16日，原告撤出灯塔山公园136米烟囱施工现场。 2018年9月19日，被告丹东汇友股份有限公司（甲方）与原告辽宁成远爆破股份有限公司（乙方）签订《合同延期协议书》，协议约定：甲方委托乙方对新区136米钢筋混凝土烟囱爆破拆除并签订合同，合同工期为2018年3月6日至2018年5月6日。由于有关遗址保留方案未批复，工程暂停，现就合同延期做以下协议：一、恢复施工日期确定为2018年9月20日至2018年10月30日。二、甲乙双方同意，在合同约定工期以外到乙方暂时退场期间即自2018年5月6日至2018年7月15日，共计70天。甲方支付乙方看护及租赁脚手工具费用，即每天壹仟元，总计七万元整。三、由于爆破工程不确定因素较多，故烟囱爆破后保留高度不确定，尽可能在3.5米以上。四、未尽事宜甲乙双方协商解决。五、其他条款执行原施工合同。双方签字盖章。 2018年9月20日，原、被告向丹东市公安局提交《合同延期说明》，说明记载：新区136米钢筋混凝土烟囱合同签订于2018年3月6日，合同截止日期为2018年5月6日。由于此期间市文体广电局未批复遗址保留方案，不允许进行爆破拆除作业。经过与有关各方面积极沟通，预计恢复施工为2018年9月20日至2018年10月30日，故申请合同延期至2018年10月30日。 2018年9月21日，丹东市公安局作出《民爆行政审批事项一次性报告书》，载明：辽宁成远爆破股份有限公司：2018年9月21日11时，贵单位到丹东市公共行政服务中心公安窗口办理《丹东市新区136M钢筋混凝土烟囱及两个水塔爆破拆除施工工程》爆破作业项目合同延期事项。经现场审核相关材料有以下问题向贵单位提出：经我单位审查认为，丹东市政府相关领导关于《丹东市文化体育和新闻出版广电局关于批准浪头镇冶炼厂大烟囱文物遗址保护维修的请示》的批示，与合作区管委会《〈关于批准浪头镇冶炼厂大烟囱文物遗址保护维修的请示〉的批示意见》中批示意见不一致，对于该爆破作业项目的合法性，丹东市公共行政服务中心公安窗口认为存在不明确性。鉴于以上原因，暂不同意你单位对丹东市新区136M钢筋混凝土烟囱及两个水塔爆破拆除施工工程实施爆破。请贵单位向我单位提供丹东市文化体育和新闻出版广电局及丹东市人民政府，关于浪头镇冶炼厂大烟囱文物遗址保护维修项目明确的拆除意见和《丹东浪头冶炼 厂烟囱安全隐患排除和遗迹保护方案》提供给丹东市公共行政服务中心公安窗口后，重新提请该爆破项目审批。 此后，该工程因始终未能取得爆破工程的审批文件，故原告拆除工作未能履行完毕。2019年8月16日，涉案136米钢筋混凝土烟囱自然倒塌。原告在诉讼中申请对其已经完成的涉案工程量所产生的相关费用进行鉴定（因工程延期看护期间产生的费用双方已有约定为7万元，故不需鉴定，不在本次鉴定范围内），该院委托辽宁长城工程造价咨询有限公司进行鉴定，该公司于2020年6月19日作出《退卷说明》，退卷原因如下：1、涉案工程双方签订的施工合同约定的合同价为固定总价合同，且合同中未见组成总价的各分项施工单价及相关费率等，对于涉案工程已完成部分的工程造价鉴定缺少约定的合同单价依据。2、烟囱、水塔等构筑物高空拆除工程没有适用的工程预算定额，缺少计量和计价依据。参照其他相关建设工程预算定额确定涉案工程已完工程量的工程造价很难保证客观反应实际发生的施工费用，与合同约定的价格也会产生偏差。 一审法院认为，本案是一起因未完工引起的工程款支付纠纷，本案的争议焦点：一、原告按合同约定未完工程，即要求被告按合同约定的固定总合同支付工程款是否有事实和法律依据；二、原告已完成工程的工程量及所产生相关费用是多少。当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，不得损害社会公共利益。依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。原、被告签订的《工程施工合同》、《合同延期协议书》系双方当事人真实意思表示，合法有效，该院予以确认，双方应按合同，在遵守法律、行政法规的情况下，履行各自的权利和义务，现因该工程始终未能取得爆破工程的审批文件，原告未完全履行合同义务，被告未对原告已完成工程进行验收，原告亦没有证据证明其完成工程量及费用，且原、被告双方签订的施工合同约定的合同价为固定总价合同，现鉴定部门无法对原告完成的涉案工程量所产生的相关费用进行鉴定，故对原告要求被告给付原告工程款492000元及利息的诉讼请求，没有事实和法律依据，该院不予支持。关于原告请求被告支付2018年5月6日至2018年7月15日期间看护及租赁脚手工具费用7万元，因双方对该费用的给付已签订《合同延期协议书》予以确认，故对该部分诉讼请求，该院予以支持。 二审中，成远矿业开发股份有限公司提供了照片4张。证明：我们对烟囱的拆除已经做了准备，原审说烟囱是自然倒塌是不成立的，应提供证据证明是自然倒塌。 丹东汇友股份有限公司的质证意见为：该组照片证明不了上诉人进行了哪些前期准备工作，也证明不了烟囱是上诉人拆除的，也不能否认烟囱是自然倒塌的，不管烟囱是如何倒塌，肯定不是上诉人履行合同义务通过爆破手段将其拆除的，所以上诉人不能因为烟囱意外倒塌而不劳而获。 本院对该证据的认定意见为：该证据不能证明其对拆除涉案烟囱做了哪些准备，亦不能证明涉案烟囱是否系自然倒塌，故对该证据本院不予采信。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案根据上诉人与被上诉人签订的《工程施工合同》，约定上诉人将丹东市新区136M钢筋混凝土烟囱及两个水塔爆破拆除施工工程发包给被上诉人施工，工程合同价格采用固定总价，合同总价为492000元，包括设计费、材料费、保管费、拆除费、机械费、运输费、装卸费、垃圾清理费、人工费、安全文明施工费、利润、税金等一切费用。工程款支付方式为爆破工程竣工验收合格后，上诉人向被上诉人递交工程结算申请之日起30日内，以现金或银行转账方式一次性结清工程款。根据合同约定，因双方采用固定总价合同，并未约定各施工分项单价，且工程款支付约定为爆破工程竣工验收合格后，故上诉人请求被上诉人给付工程合同总价款的前提条件为爆破工程竣工验收合格。涉案爆破工程本应经过相关部门审批后施工，但上诉人在涉案工程未取得爆破工程审批文件的情况下进行了施工，且在上诉人未履行完毕合同义务涉案烟囱倒塌，上诉人未举证证明涉案烟囱系其通过爆破拆除倒塌，已经完成了双方合同约定履行的全部义务，且涉案爆破工程经被上诉人竣工验收合格。现涉案烟囱已经倒塌，被上诉人主张烟囱为自然倒塌，上诉人虽对此不予认可，亦不能证明涉案烟囱系其爆破拆除，故不能认定被上诉人已经全部履行了合同义务，上诉人主张被上诉人支付合同总价款条件未成就。 另外，现双方签订的工程施工合同约定的标的物已经灭失，合同已经无法继续履行，双方对上诉人前期投入的部分在合同解除或无法继续履行情况下如何处理亦未作约定。二审中本院对成远矿业开发股份有限公司进行询问其是否变更诉讼请求为解除双方签订的涉案工程施工合同，并要求被上诉人赔偿损失，但成远矿业开发股份有限公司明确表示坚持原诉讼请求。故本院对上诉人的上诉请求不予支持。 综上所述，上诉人成远矿业开发股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8900元，由上诉人成远矿业开发股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  姜淑晶 审判员  张峻峰 审判员  孔亮亮 二〇二一年三月二十九日 法官助理刘丹 书记员林婷婷