江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏03民终545号上诉人（原审被告）：徐州瑞康口腔医院，住所地徐州市铜山路**。法定代表人：郭良清，该院院长。委托诉讼代理人：张来贵，江苏创嘉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李贺，男，1990年3月3日生，汉族，住徐州市贾汪区。委托诉讼代理人：李世亚，江苏浩然风律师事务所律师。原审被告：徐州市口腔医院，住，住所地徐州市淮海西路**/div>法定代表人：王鹏来，该院院长。委托诉讼代理人：曹亚东，男，该院职工。委托诉讼代理人：沈兴成，江苏红杉树律师事务所律师。原审第三人：徐州市医疗保险基金管理中心，住所地，住所地徐州市泉山区王陵路**iv>法定代表人：郑同，该管理中心主任。委托诉讼代理人：王钰，该管理中心员工。委托诉讼代理人：凌飘，江苏清正苑律师事务所律师。上诉人徐州瑞康口腔医院因与被上诉人李贺、原审被告徐州市口腔医院、原审第三人徐州市医疗保险基金管理中心医疗损害责任纠纷一案，不服江苏省徐州市云龙区人民法院（2018）苏0303民初7088号民事判决，向本院提起上诉。本案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人徐州瑞康口腔医院的法定代表人郭良清及其委托诉讼代理人张来贵，被上诉人李贺及其委托诉讼代理人李世亚，原审被告徐州市口腔医院的委托诉讼代理人曹亚东、沈兴成，原审第三人徐州市医疗保险基金管理中心的委托诉讼代理人凌飘到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐州瑞康口腔医院上诉请求：1、撤销徐州市云龙区人民法院于2020年8月26日作出的(2018)苏0303民初7088号民事判决书，依法改判驳回被上诉人的对上诉人原审诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人依法承担。事实和理由：一、一审认定事实不清。1、被上诉人初始在上诉人门诊治疗时间是2011年7月9日，陆续牙齿正畸矫正至2012年4月13日门诊治疗终结。这期间的治疗医疗行为，上诉人没有任何过错。而且，被上诉人在此期间也没有拔牙的行为，其拔牙的行为是什么时间？什么地点的医院？又是什么原因而拔牙？被拔牙的过错又是怎么造成的？是谁造成的？以上关键事实并没有查清!2、被上诉人在上诉人处门诊终结后，又选择一审被告徐州市口腔医院治疗的时间是2016年，从2014年到2016年的二年时间里，上诉人从未找过上诉人，其选择其他医疗单位的治疗就说明了上诉人诊疗行为没有过错，这一事实一审应当给予认定。3、一审被告徐州市口腔医院给予被上诉人的治疗时间较长，其诊疗行为与被上诉人的被拔牙结果是否存在关联或因果关系，也是该案的关键事实，一审也没有调查，等等。二、一审判决上诉人承担责任没有事实、法律依据。在该案关键事实没有查清的情况下，一审主观的认为上诉人“无法证明。在为原告进行正畸治疗之前向原告说明了相关风险并取得原告书面同意。”而裁量上诉人对被上诉人的拔牙后果承担责任，是没有任何事实依据和法律依据的，对此，恳请二审人民法院重视。三、关于时效问题。一审中，上诉人答辩和辩论时强调认为，别说上诉人在给被上诉人的门诊治疗中没有过错，即便是存在一定的过错，因被上诉人二年没有找上诉人，而且在诉讼前也没有找过上诉人，这在诉讼时效上是明显超过诉讼时效的呀。一审对此没有审查，应当是错误的。四、关于王世兴证人证言，一审并没有质证，应该是程序上错误，也请二审给予考量。综上，一审判决事实不清，判定上诉人承担责任没有事实和法律依据，况且，时效明显超过法定期限，而且部分程序违法。故提起上诉，请依法裁判所请。李贺辩称，一审认定基本事实清楚，由于上诉人没有及时完整记载病历及保存好最初的原始牙片，导致四次鉴定被退回，就是因为鉴定的病历材料不齐全。2011年7月9日在正畸前的牙片由于上诉人没有提供导致了无法作出鉴定的过错结果，我们认为上诉人本身就存在过错。根据民法典1222条，从法律上推定上诉人也有过错。一审法院适用法律正确。由于被上诉人李贺的牙齿正畸一直都是由医生王世兴负责治疗，从2011年7月9日至2018年底没有间断过治疗及向王世兴讨要说法，其没有超过法律的诉讼时效。一审证人到庭作证质证过了，一审程序合法。原审被告徐州市口腔医院述称，一审法院对徐州市口腔医院没有责任的认定有相应的事实和法律依据，虽然上诉人在上诉理由第一条第三款中提到了我院的相关情况，但是根据其上诉状，其将我院列为一审被告，并没有对我院进行上诉，结合原审原告李贺也没有对我院提起上诉，因此对于上诉人其他的上诉理由我院不予答辩。原审第三人徐州市医疗保险基金管理中心述称，鉴于上诉人的上诉请求和事实理由均与我单位无关，我单位不再进行答辩，请法院依法裁判。李贺向一审法院起诉请求：徐州瑞康口腔医院、徐州市口腔医院赔偿已经发生的医疗费4557.80元、后续继续治疗费用12万元、交通费1万元、精神抚慰金7万元；2、诉讼费、鉴定费由对方承担。一审法院认定事实：2011年7月9日，李贺因牙齿排列不齐到徐州瑞康口腔医院处进行牙齿正畸治疗，该院王世兴医生接诊对李贺牙齿拍摄影像片并制定正畸治疗方案，随后进行了正畸治疗。徐州瑞康口腔医院称李贺初诊时经检查适合牙齿正畸，无禁忌症，李贺称该院未告知其正畸治疗的相关风险。病历中记载了2011年7月9日至2013年4月16日的治疗情况。其中2011年7月9日的门诊病历记载疗程1年半，费用5000元（仅正畸）。2015年3月20日，李贺到徐州市口腔医院就诊，病历中记载了2016年5月26日至2018年9月3日的就诊情况，从病历记录来看，该院对诊疗经过及相关事项均作了记录，并有李贺的签字确认及医生王世兴的签字。其中2016年5月26日门诊病历中记载患方主诉：二十年前牙前突重度，不能闭嘴，成年后五年前在外院减效诊治，疗效尚可，后因保持器戴用时间不足致复发，随来我院再次治疗。2013年4月19日，王世兴医生从徐州瑞康口腔医院辞职并于2013年5月左右到徐州市口腔医院工作。后在正畸治疗过程中李贺因牙齿松动拨除了部分牙齿，李贺因正畸治疗需要及正畸治疗后因牙齿松动共拨除9颗牙齿，另有1颗牙齿也因松动需要拨除。李贺主张其因对方的诊疗行为造成的损害具体为：下颚三颗牙齿已经脱落；上颚右1大门牙已经严重松动，经诊断需要拨除；牙齿整体情况咬合不好；上侧两颗智齿没有完全长出来，没有达到王医生给的效果。本案审理过程中，李贺申请对徐州市口腔医院、徐州市瑞康口腔医院各自的过错程度进行鉴定。我院先后委托四家鉴定机构进行鉴定，均被退回鉴定。具体经过如下：2019年8月28日，镇江市医学会医疗损害鉴定工作办公室出具《镇江市医学会关于不予受理李贺医疗损害鉴定通知书》，载明我会在审理鉴定材料后认为，根据患方陈述，患者于2013年4月16日至2015年3月27日期间，多次至徐州市瑞康口腔医院门诊就诊，但贵院提供病历资料中无相关病历记录；患者于2015年3月27日至徐州市口腔医院拔除下颚左1、2和右1三颗牙齿，现有资料也无相关病历记载。我会认为贵院转交的鉴定材料不能满足本次鉴定需要，不符合委托要求，决定不予受理本次鉴定委托。2019年10月17日，南京金陵司法鉴定所出具《退案函》，载明依据现有材料，本所无法对患者李贺8年前就诊当时的口腔情况进行判断，且患者均为门诊治疗，并有几年时间的间断，故本院无法完成本案委托事项的鉴定。2020年1月8日，扬州市医学会医疗损害鉴定工作办公室出具《函》，载明经审查，须补充2011年7月9日九七医院CT、牙周CT影像片及报告。在鉴定过程中，徐州瑞康口腔医院称李贺在该院进行的治疗是门诊治疗，治疗病历都被李贺全部带走保存，该院无李贺的病案材料。李贺称2011年7月9日其在徐州瑞康口腔医院拍摄的牙周CT被王世兴拿走保存。2020年3月20日，扬州市医学会医疗损害鉴定工作办公室出具《函》，载明关于李贺申请对徐州市口腔医院、徐州瑞康口腔医院各自的过错程度、原因力大小根据《医疗事故分级标准》进行伤残等级鉴定，于2020年1月8日通知补充2011年7月9日九七医院CT、牙周CT影像片及报告，2020年3月20日收到你院医患双方当事人的情况说明，根据情况说明，截至目前，提交的材料不能满足鉴定需要，无法开展本次鉴定。2020年5月22日，南京东南司法鉴定中心出具《补充鉴定材料联系函》，要求医患双方补充2011年7月9日、2018年7月8日及近期复查的影像片；医患双方补充2015年3月20日、2015年3月27日就诊病历；医方提供就诊病历翻译版。2020年6月1日，南京东南司法鉴定中心出具《退案函》，载明关于李贺申请对本案徐州市口腔医院、徐州瑞康口腔医院各自的过错程度、原因力大小根据《医疗事故分级标准》进行伤残等级鉴定，经审查送检的鉴定材料，本案因申请方提供鉴定材料不全，我中心无法完成贵院委托的鉴定事项，按照《司法鉴定程序通则》的相关规定，故对本案作退案处理。另查明，自2016年2月14日至2019年11月22日李贺在徐州市口腔医院治疗期间，共花费医疗费8822.15元，其中医保统筹支付共计1017.81元。一审法院认为：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。从本案现有证据来看，无法证明本案徐州瑞康口腔医院在为李贺进行正畸治疗之前向李贺说明了相关风险并取得李贺书面同意，因李贺在正畸后出现部分牙齿松动并被拨除，对李贺受到的牙齿松动被拨除的损害与其之间的诊疗行为是否存在因果关系，因缺少相关材料而无法进行鉴定，其中2011年7月9日影像片系反映李贺在正畸前牙齿状况及是否具备正畸治疗条件的关键证据，现该影像片缺失，徐州瑞康口腔医院存在明显过错，对李贺因此造成的损失应承担赔偿责任。故对李贺要求徐州瑞康口腔医院赔偿其因牙齿正畸后出现部分牙齿松动并被拨除的损害承担赔偿责任的诉请，予以支持。从病历记录中能够反映，李贺存在保持器戴用时间不足的情况，且本案的诊疗经过长达数年，很难排除李贺未尽到自身注意的情况，故李贺自身亦存在过错，根据双方的过错程度，酌定由徐州瑞康口腔医院承担70%的赔偿责任。同时关于李贺主张的要求徐州市口腔医院承担赔偿责任的诉请，因现有证据不能证明李贺牙齿损害与徐州市口腔医院的诊疗行为存在因果关系，故对李贺的该项诉请，不予支持。对于李贺主张的各项损失，进行如下认定：关于医疗费用4557.8元，未超出李贺在徐州市口腔医院治疗实际花费医疗费，予以支持。关于交通费，李贺未提供相关票据，结合李贺实际就医情况，酌定支持3000元。关于后续治疗费，李贺未提供相关证据证明其主张依据，李贺可待该费用实际产生后另行主张。关于精神抚慰金，李贺的主张无事实和法律依据，不予支持。李贺的各项损失共计7557.8元，由徐州瑞康口腔医院按照责任比例赔偿5290.46元（7557.8*70%），其中712.5元（1017.81*70%）统筹支付医疗费应支付给第三人，余款4577.96元应由徐州瑞康口腔医院向李贺李贺进行赔偿。综上，遂判决：一、判决生效之日起七日内，徐州瑞康口腔医院赔偿李贺医疗费、交通费共计4577.96元；二、判决生效之日起七日内，徐州瑞康口腔医院支付第三人徐州市医疗保险基金管理中心垫付款712.5元；三、驳回李贺其他诉讼请求。李贺缴纳的案件受理费1400元，第三人缴纳的案件受理费25元，由徐州瑞康口腔医院负担。二审中，上诉人提供了李贺病历、病程记录各一张、照片四张，证明上诉人对李贺的治疗不存在过错，不应当承担责任。李贺质证认为上诉人提供的证据不属于新证据，与一审中提供的证据部分不一致，不能够证明上诉人的观点。徐州市口腔医院认为是上诉人与李贺之间的诊疗行为，其不知情。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一、关于本案责任如何认定问题。《中华人民共和国民法典》第一千二百一十八条规定：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构或者其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。第一千二百二十二条规定：患者在诊疗活动中受到损害，有下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）遗失、伪造、篡改或者违法销毁病历资料。本案中，因2011年7月9日影像片是鉴定诊疗行为是否存在过错及因果关系认定的关健材料，且上诉人亦不能充分证明其能够提供完整病历记录，李贺主治医生称相关材料在徐州瑞康口腔医院，而徐州瑞康口腔医院不能提供该方面鉴定材料，致一审四次委托鉴定不能，故相关不利后果应由徐州瑞康口腔医院承担。一审结合受害人病情、上诉人的过错程度、鉴定退回意见等综合认定上诉人承担70%赔偿责任符合本案事实和法律规定，并无不当。故上诉人的该上诉理由无事实依据，本院不予采信。二、关于本案是否超过诉讼时效问题。因徐州瑞康口腔医院过错原因力，使得李贺牙齿治疗一直持续，本案没有超过诉讼时效。上诉人就此提出的上诉理由无事实依据，本院不予支持。经查，李贺的主治医生与李贺的微信已在一审中进行了质证，相关事实已能够查清，一审不存在程序违法情形。综上所述，上诉人徐州瑞康口腔医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由徐州瑞康口腔医院负担。本判决为终审判决。审判长  秦国渠审判员  汪佩建审判员  汤孙宁二〇二一年三月二十二日书记员  刘文婷