福建省龙岩市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）闽08刑终30号 原公诉机关福建省龙岩市永定区人民检察院。 上诉人（原审被告人）廖灿璋，男，1966年8月11日出生，汉族，初中文化，农民，户籍地、居住地福建省龙岩市永定区。因涉嫌非法转让土地使用权罪，于2018年12月4日被龙岩市公安局永定分局取保候审。2019年8月12日被龙岩市永定区人民检察院取保候审，2019年10月29日被龙岩市永定区人民法院继续取保候审。2020年4月28日龙岩市永定区人民法院决定逮捕，2020年4月29日由龙岩市公安局永定分局执行逮捕。现羁押于龙岩市第二看守所。 原审被告人曹文太，男，1943年11月23日出生，汉族，高中文化，农民，户籍地、居住地福建省龙岩市永定区。因涉嫌非法转让土地使用权罪，于2018年11月27日被龙岩市公安局永定分局取保候审;2019年8月12日被龙岩市永定区人民检察院取保候审，2019年10月27日被龙岩市永定区人民法院继续取保候审。2020年4月28日龙岩市永定区人民法院决定逮捕，2020年4月29日由龙岩市公安局永定分局执行逮捕。2020年7月28日被龙岩市永定区人民法院取保候审。现居住在家。 原审被告人胡右钦，男，1951年6月27日出生，汉族，初中文化，农民，户籍地、居住地福建省龙岩市永定区。因涉嫌非法转让土地使用权罪，于2018年11月29日被龙岩市公安局永定分局取保候审。2019年8月12日被龙岩市永定区人民检察院取保候审，2019年10月29日被龙岩市永定区人民法院继续取保候审。2020年4月28日龙岩市永定区人民法院决定逮捕，2020年4月29日由龙岩市公安局永定分局执行逮捕。2020年11月23日被龙岩市永定区人民法院取保候审。现居住在家。 原审被告人廖健章，男，1950年1月1日出生，汉族，初中文化，农民，户籍地、居住地福建省龙岩市永定区，因涉嫌非法转让土地使用权罪，于2018年12月3日被龙岩市公安局永定分局取保候审。2019年8月12日被龙岩市永定区人民检察院取保候审，2019年10月29日被龙岩市永定区人民法院继续取保候审。现居住在家。 福建省龙岩市永定区人民法院审理龙岩市永定区人民检察院指控被告人廖灿璋、曹文太、胡右钦、廖健章犯非法转让土地使用权罪一案，于2020年11月23日作出（2020）闽0803刑初169号刑事判决。原审被告人廖灿璋不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决查明：上世纪八十年代，龙岩市永定区下洋镇下洋村民委员会将位于该村红强片湖其坑的农村集体所有的耕地发包给老圩组的村民被告人曹文太的儿子曹某2、被告人胡右钦、被告人廖灿璋的义父廖某2、被告人廖健章的母亲胡某5等人经营。1985年12月25日，被告人胡右钦及被告人廖灿璋的义母吴琴英、胡某5、曹某2等人与曹松生签订租赁合同，将位于湖其坑的各自承包地租给曹松生养鱼，并报下洋村民委员会、下洋乡政府备案。1999年11月，下洋村村民委员会再次将上述承包地发包给原承包人曹某2、胡右钦、廖某2、胡某5等人经营，承包期为30年，至2028年12月31日。曹某2、胡右钦、廖某2、胡某5四人继续将各自的承包地租给曹松生的胞弟曹某1（另案处理）养殖。后因建设高速公路等原因，鱼塘被填，曹某1无法经营，中止承包。因曹某1在该块地旁边新建了住宅小区，被告人曹文太、胡右钦、廖灿璋、廖健章与曹某1于2017年1月6日签订《协议书》，要求曹某1将这块地纳入其新建的住宅小区管理，四被告人分担曹某1先前已花去的水泥路面部分建造费1万元，并明确双方相邻处的围墙建设、拆除和排水沟建设等问题。后被告人曹文太组织被告人胡右钦、廖灿璋、廖健章与胡某2、曹某1协商，将此地以每平方米800元的价格转让给胡某2、曹某1，后胡某2、曹某1又邀本镇中川村的村民胡某1、胡某3共同购买。为此四被告人应受让方胡某2等人的要求，共同出资10万元雇请挖掘机师傅胡某4对该地进行平整，将泥土运离，后又委托龙岩南胜测绘公司进行测量，测出该块土地面积为1820.95㎡。2018年2月10日，胡某3将100万元的土地使用权转让款汇到被告人曹文太的账户中。2018年3月15日，被告人曹文太与被告人胡右钦、廖灿璋、廖健章在未向下洋镇下洋村民委员会报备，也未经该村民代表大会同意的情况下，与曹某1、胡某2、胡某1、胡某3签订《土地使用权转让合同》，将承包的耕地1820.95㎡的使用权，以总价1456760元转让给曹某1、胡某2、胡某1、胡某3用于非农建设，并由胡某3将扣除曹文太等人应交的10万元平整费后的剩余转让款共计356760元转至被告人曹文太账户中。被告人曹文太在扣除136760元的平整费、测量费、预留金等费用后，将剩余的132万元按照该地块各自所占的比例进行分配，其中被告人曹文太户分得538228.9元（曹某2、曹某3、曹某6、曹某5、曹某4各得77000元，被告人曹文太得153228.9元），被告人胡右钦户分得474907.32元（被告人胡右钦274907.32元，胡育泉200000元），被告人廖灿璋户分得225683.05元（被告人廖灿璋72614元，廖某210000元，廖某1143069.05元），被告人廖健章户分得81180.73元。经福建经纬测绘信息有限公司测量、认定，四被告人非法转让的土地面积为1820.95㎡，其中包括一般耕地47.86㎡、其他林地116.87㎡、坑塘水面1501.17㎡、建设用地145.64㎡、田坎面积9.41㎡；农用地1675.31㎡，建设用地145.64㎡。 2018年11月22日，龙岩市公安局永定分局以涉嫌非法转让土地使用权罪对四被告人立案侦查。被告人曹文太、胡右钦、廖健章、廖灿璋分别于2018年11月27日、11月29日、12月3日、12月4日主动到龙岩市公安局永定分局投案。2018年12月26日、27日，被告人廖健章将违法所得81180.73元，被告人曹文太将违法所得538228.9元和预留的6400元共544628.9元分别上交至龙岩市公安局永定分局。2020年7月28日被告人曹文太预缴罚金11万元。2020年11月20日被告人胡右钦退缴违法所得474907.32元。 认定上述事实的证据有： （一）书证:1.受案登记表、立案决定书;2.户籍信息、违法犯罪前科查证经过;3.取保候审决定书;4.到案经过;5.扣押笔录、扣押决定书、扣押清单;6.龙岩市永定区自然资源局（原龙岩市永定区国土局）移送的案件材;7.曹某1提供的证据材料;8.胡右钦提供的耕地承包合同书;9.曹文太提供的材料;10.龙岩市公安局永定分局协助冻结通知书;11.龙岩市公安局永定分局协助查询财产通知书;12.下洋镇下洋村民委员会出具的情况说明;13.中华人民共和国国家标准。 （二）证人证言：证人曹某1、胡某1、胡某2、胡某3、曾某、廖某1、廖某2、曹某2、曹某3、曹某4、曹某5、曹某6、胡某4（阿彬头）的证言。 （三）被告人供述及辩解：被告人曹文太的供述及辩解；被告人胡右钦的供述及辩解；被告人廖灿璋的供述及辩解；被告人廖健章的供述及辩解。 （四）现场勘验笔录及照片。 上述证据均经庭审举证、质证，证据的取得与来源合法，内容客观真实，能相互印证证明本案的事实，予以确认。 原审判决认为，被告人曹文太、胡右钦、廖灿璋、廖健章以牟利为目的，违反土地管理法规，将1820.95㎡的农村集体所有的土地使用权以1456760元的价格转让给他人，扣除平整土地等费用，非法获利额1320000元，情节特别严重，四被告人的行为均已构成非法转让土地使用权罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。案发后，被告人曹文太、胡右钦、廖灿璋、廖健章主动到公安机关投案，并如实供述犯罪事实，属自首，依法可以从轻或减轻处罚。在共同犯罪中，被告人曹文太系出让方的主要负责人，积极与受让方联系、沟通、洽谈，负责转让土地使用权合同的起草、收款、分赃等工作，违法所得最多，在共同犯罪中起主要作用，属主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人胡右钦、廖灿璋、廖健章在共同犯罪中起次要或辅助作用，属从犯，依法予以减轻处罚。被告人曹文太现已满76周岁，且已退还全部赃款，并主动预缴罚金110000元，可从轻处罚；被告人曹文太认罪态度较好，具有悔罪表现，对其宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可对被告人曹文太宣告缓刑；被告人曹文太辩护人关于被告人曹文太在本案中具有自首、当庭自愿认罪、认罪态度好，主动退清违法所得、预缴罚金等情节，建议从轻处罚并适用缓刑的辩护意见，予以采纳。被告人胡右钦在共同犯罪中起次要或辅助作用，属从犯，依法予以减轻处罚，被告人胡右钦有自首、悔罪、退还全部赃款等情节，认罪态度较好，对其宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可对其适用缓刑；被告人胡右钦辩护人关于被告人胡右钦所起的作用较小，在共同犯罪中起辅助作用系从犯，应对其减轻处罚并适用缓刑的辩护意见，予以采纳。被告人廖灿璋在共同犯罪中起次要或辅助作用，属从犯，依法予以减轻处罚，被告人廖灿璋辩护人关于对被告人廖灿璋免除刑事处罚的辩护意见，不予采纳。被告人廖健章在共同犯罪中起次要或辅助作用，属从犯，依法予以减轻处罚，被告人廖健章有自首、悔罪、退清全部赃款等情节，认罪态度较好，对其宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第十七条之一、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款，《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（四）项之规定，判决：一、被告人曹文太犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年六个月，并处罚金人民币十一万元，上缴国库。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限于本判决生效后三日内交纳）二、被告人胡右钦犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑二年九个月，缓刑三年六个月，并处罚金人民币十万元，上缴国库。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限于本判决生效后三日内交纳）三、被告人廖灿璋犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币五万元，上缴国库。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年4月29日起至2022年2月28日止。罚金限于本判决生效后一个月内缴纳）四、被告人廖健章犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二万元，上缴国库。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金限于本判决生效后一个月内缴纳）五、被告人曹文太所退的违法所得人民币544628.9元、被告人廖健章所退的违法所得人民币81180.73元、被告人胡右钦所退的违法所得人民币474907.32元，予以没收，上缴国库。六、继续追缴被告人廖灿璋的违法所得人民币225683.05元，予以没收，上缴国库。 宣判后，原审被告人廖灿璋不服，向本院提出上诉。 上诉人廖灿璋上诉称，1.土地转让是廖某2的意思。因其行动不便，委托上诉人代签土地转让合同。2.在土地转让整个过程中，都是主犯曹文太安排操作，上诉人没有主动参加。3.土地转让款是按照廖某2的意思直接由曹文太分配的。上诉人只收到72614元。廖宪璋的土地转让款是由曹文太分多次转让给廖宪璋的。廖宪璋的土地款算在上诉人身上，对上诉人不公平。一审判决对上诉人的量刑未考虑上诉人没有主动参与犯罪过程，与主犯量刑相差不大，量刑过重。请求撤销一审判决，予以改判。 经审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确凿、充分。本院就本案事实与一审作相同认定。 本案上诉人廖灿璋的上诉意见及理由，主要涉及几个方面： 1.关于上诉人廖灿璋违法所得认定问题。违法所得，是指实施犯罪行为所取得的财物及其孳息。本案中，上诉人廖灿璋与原审被告人曹文太、胡右钦、廖健章共同与受让人签订了《土地使用权转让合同》，实施了非法转让土地使用权的犯罪行为，非法获利共计132万元。因上诉人廖灿璋实施的犯罪行为，其家庭共取得违法所得人民币225683.05元。该笔款项均系上诉人廖灿璋实施的犯罪行为所取得的财物。违法所得取得后，如何使用及如何分配给家庭其他成员并不影响违法所得数额的认定。原审法院认定上诉人违法所得为人民币225683.05元正确。上诉人廖灿璋关于原审法院对其违法所得认定错误的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 2.关于本案的量刑问题。原审法院根据上诉人廖灿璋及原审被告人曹文太、胡右钦、廖健章的犯罪事实、获利金额、自首情节、悔罪表现和在共同犯罪中的地位和作用，给予相应的量罚，符合法律规定。上诉人廖灿璋认为对其量刑过重的上诉理由，本院不予采纳。 本院认为，上诉人廖灿璋及原审被告人曹文太、胡右钦、廖健章以牟利为目的，违反土地管理法规，将龙岩市永定区下洋镇下洋村认可由其四户承包经营的1820.95㎡农村集体土地使用权以1456760元的价格转让给他人，扣除平整土地等费用，非法获利额1320000元，情节特别严重，均已构成非法转让土地使用权罪。原审法院认定事实清楚，证据确凿充分，定罪准确，审判程序合法。上诉人廖灿璋的上诉理由不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  丁 斌 审 判 员  许虹菁 审 判 员  林 磊 二〇二一年三月一日 法官助理  李俊锋 书 记 员  林诗菁 附：主要法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；