中华人民共和国浙江省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）浙民申92号再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：贺升建筑工程（宁波）有限公司。住所地：中华人民共和国浙江省慈溪市掌起镇厉家村。法定代表人：郭永华，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭永尧，男，汉族，1963年10月18日出生，系郭永华兄弟。被申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：湛山精舍（ChamShanTemple）。住所地：加拿大L3T2R6安大略省桑希尔市湾景大道7254号（7254BayviewAvenueThornillOntarioCanadaL3T2R6）。代表人：释达义，该精舍董事。委托诉讼代理人：曾健，福建重宇合众律师事务所律师。委托诉讼代理人：颜旭龙，福建重宇合众律师事务所律师。再审申请人贺升建筑工程（宁波）有限公司（以下简称贺升建筑公司）因与被申请人湛山精舍（ChamShanTemple，以下简称湛山精舍）、一审被告、反诉原告宁波金鲁班大木作园林有限公司（以下简称金鲁班公司）、贺升发展有限公司（以下简称贺升公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服中华人民共和国浙江省宁波市中级人民法院（2018）浙02民终2541号民事判决，向本院申请再审。因金鲁班公司、贺升公司已经注销，故不再列其为当事人。本院依法组成合议庭对本案进行了审查。本案现已审查终结。贺升建筑公司依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、六、九项之规定，向本院申请再审，请求：1.撤销原审判决，裁定提审本案，改判支持贺升建筑公司一审全部反诉请求；2.由湛山精舍承担一、二审、再审全部案件受理费。事实与理由：一、二审法院未依法向贺升公司送达上诉状副本、传票等材料，存在严重程序瑕疵，剥夺当事人辩论权利。二、本案二审审理过程中，金鲁班公司、贺升公司均已经完成注销，原审法院在未审查诉讼主体是否存续的情况下以已注销的诉讼主体作出判决，存在程序瑕疵。三、原审认定事实存在错误。案涉合同系买卖合同纠纷，并非建设工程施工合同纠纷，原审认定案涉合同性质错误，且该合同合法有效。四、二审判决由贺升建筑公司、金鲁班公司、贺升公司承担本案的全部诉讼费，存在错误。湛山精舍提交意见称：一、本案仅涉及还款问题。贺升建筑公司对一审关于其反诉部分的判决没有提出上诉，对其再审申请主张不应进行再审审查。二、原审程序合法，不存在任何送达程序瑕疵，贺升公司未就原审程序提出异议，贺升建筑公司无权越俎代庖主张原审程序违法。综上，请求驳回贺升建筑公司的再审申请。本院经审查认为：湛山精舍在加拿大注册成立，本案属于涉外合同纠纷。贺升建筑公司、湛山精舍对于原审判决根据最密切联系原则确定本案适用中华人民共和国法律均未提出异议，故本案适用中华人民共和国法律。根据最高人民法院《关于适用的解释》第三百九十五条、第四百零五条的规定，人民法院应围绕当事人主张的再审事由进行审查。当事人的再审请求超出原审诉讼请求的，不予审理。一、关于原判决适用法律是否存在错误贺升建筑公司再审申请中，提出了本案系买卖合同，而非建设工程施工合同纠纷，且案涉合同合法有效，二审诉讼费不应由贺升建筑公司、金鲁班公司、贺升公司全部承担等理由。关于案涉合同的性质。2010年1月12日，湛山精舍和贺升建筑公司、金鲁班公司、贺升公司签订《关于承建加国佛教五台山全木结构建筑工程总承包的合同书》一份。从合同标题来看，双方约定案涉合同系“建筑工程总承包的合同书”。从合同内容来看，双方约定“工程总承包范围为交钥匙工程”，并对工程使用的主要材料、工程款支付、施工期限等内容作出约定。故案涉合同符合建设工程合同本质特征，原审认定涉案合同性质为建设工程合同，案由确定为建设工程施工合同纠纷，并无不当。关于案涉合同效力问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”因贺升建筑公司、金鲁班公司、贺升公司作为涉案工程的共同承包人均无相应施工资质，因此原判认定本案双方签订的《关于承建加国佛教五台山全木结构建筑工程总承包的合同书》因承包人未取得建筑施工企业资质而无效，符合法律规定，并无不当，贺升建筑公司再审申请主张案涉合同合法有效的理由不能成立。关于二审诉讼费的承担。根据二审判决书内容，二审案件受理费40950元，由上诉人湛山精舍负担23280元；上诉人金鲁班公司、贺升建筑公司负担17670元。故贺升建筑公司再审申请主张二审案件受理费系全部由贺升建筑公司、金鲁班公司、贺升公司承担与事实不符，不予采信。综上，贺升建筑公司再审申请主张原判决适用法律错误的理由均不成立。二、关于原审审理程序是否违法剥夺了当事人辩论权利及本案是否出现新的证据足以推翻原判决贺升建筑公司再审提交了金鲁班公司、贺升公司注销、解散的相关新证据，用以证明二审法院未依法向贺升公司送达上诉状副本、传票等材料以及未审查金鲁班公司、贺升公司是否注销作出判决，存在程序瑕疵。关于二审法院是否未依法向贺升公司送达上诉状副本、传票等诉讼材料。本案一审期间，金鲁班公司、贺升公司的法定代表人或代表人均为郭永尧。金鲁班公司的上诉状也系由郭永尧寄送至一审法院，因贺升公司一审中出具法律文书代收说明，指定郭永尧代收本案法律诉讼文书，故一审法院向贺升公司代表人郭永尧寄送了上诉状，并合法送达。因本案各方当事人二审中均未提交新证据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条关于“经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理”的规定，二审法院采用阅卷及询问调查的方式对本案进行审理，符合法律规定。二审法院先后向贺升公司及其指定代收人郭永尧送达传票等材料，因被送达人无人签收或拒收等原因均被退回。综合以上事实及相关法律规定，二审法院已经尽可能通过多种方式向贺升公司或其指定代收人郭永尧送达询问传票，并不存在程序违法。关于二审判决未审查金鲁班公司、贺升公司是否注销作出判决，有无剥夺当事人辩论权利。贺升建筑公司再审申请期间提交宁波市市场监督管理局准予注销登记通知书、贺升公司注销材料、慈溪市人民法院执行裁定书等，用以证明金鲁班公司已经于2019年3月22日注销登记，贺升公司于2019年4月18日解散。经查，二审法院于2018年9月26日召集各方当事人询问案情，贺升建筑公司、金鲁班公司分别委托了两位代理律师参加询问，此时，金鲁班公司、贺升公司均未注销或解散。法院询问结束后，金鲁班公司、贺升公司分别办理了注销或解散手续，但直至二审法院作出二审判决，贺升建筑公司、金鲁班公司、贺升公司或其相关法定代表人、代理人等均未将金鲁班公司、贺升公司已经注销或解散的事实告知二审法院，金鲁班公司亦未撤回对其二审代理人的委托。故二审法院在并不知晓金鲁班公司、贺升公司已经注销或解散的情形下，将金鲁班公司、贺升公司作为当事人列入判决书，虽略有瑕疵，但鉴于金鲁班公司、贺升公司的注销或解散系在法院召集并询问当事人之后才发生的事实，故二审法院并不存在剥夺当事人辩论权利的情形。至于贺升建筑公司再审提交的合同解除函、协议书，均系一审已经提交的证据，一审中已经双方质证并经法院审查，不能作为再审新证据。贺升建筑公司主张本案存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、九项规定情形的理由不能成立。综上，贺升建筑公司的再审事由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回贺升建筑工程（宁波）有限公司的再审申请。审判长  徐向红审判员  孔繁鸿审判员  张碧青二〇二一年三月四日书记员  徐一菁