北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终4547号上诉人（原审被告）：深圳乐聚互动科技有限公司，住所地广东省深圳市宝安区宝城**前进一路宝前巷**经发大厦**。法定代表人：范祥波，执行董事。委托诉讼代理人：曹海涛，广东华商律师事务所律师。委托诉讼代理人：何慕蓉，广东华商律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：江苏大网时代信息技术有限公司，住，住所地江苏省宿迁市沭阳县沭城镇迎宾大道东首软件产业园**大厦****/div>法定代表人：李春辉，执行董事。委托诉讼代理人：石有明，北京市万商天勤律师事务所律师。上诉人深圳乐聚互动科技有限公司（以下简称乐聚公司）因与被上诉人江苏大网时代信息技术有限公司（以下简称大网公司）广告合同纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2020）京0101民初6735号民事判决，向本院提起上诉。本院根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员独任审理。本案现已审理终结。乐聚公司上诉请求：1.撤销原判，改判驳回大网公司一审全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由大网公司负担。事实和理由：一、大网公司并无证据证明其已为乐聚公司垫付了广告充值款实际人民币48.1万元，乐聚公司与大网公司之间的垫付款数额并未经双方实际财务对账。大网公司并未为乐聚公司垫付广告充值款481000元，该481000元未经大网公司、乐聚公司双方签章对账，系大网公司单方主张，与实际金额不符。同时，该充值款为虚拟数值，并非大网公司实际为乐聚公司垫付的人民币金额。首先，乐聚公司应支付给大网公司的应回款金额应以双方签章的对账单确认金额为准。根据乐聚公司提供的证据1《2019年10月对账单》可知，大网公司在此对账单上加盖了公章，涉案《推广服务合同》中约定的乐聚公司的指定联系人“李潇”也在此对账单上签字。因此，乐聚公司与大网公司确定应回款的方式应以双方签章的对账单为准，必须要大网公司、乐聚公司双方加盖公章或者项目负责人签字，而不是通过大网公司、乐聚公司双方电子邮件来确定。其次，大网公司主张其为乐聚公司垫付的广告充值款系巨量引擎网上的虚拟币，并非实际大网公司为乐聚公司垫付向今日头条支付的真实人民币。乐聚公司无从得知大网公司是否真实为乐聚公司实际垫付了大网公司主张的真实人民币款项481000元。并且，大网公司提供的付款凭证系曲水掌悦无限信息技术有限公司（以下简称曲水公司）向今日头条广告代理商凯丽隆（上海）软件信息技术有限公司（以下简称凯丽隆公司）付款的凭证，其数额分别为925925.93元、925925.93元、1851851.85元，与大网公司主张为乐聚公司垫付的广告充值款数额完全不同，且远远超过本案大网公司主张的广告充值款。最后，曲水公司与凯里隆公司之间的交易明细和合作关系与本案无任何联系，其付款凭证不能成为大网公司向凯丽隆公司真实付款的凭证，乐聚公司不予认可。二、因凯丽隆公司、曲水公司与大网公司之间特殊的利益关系，其两公司出具的充值说明、垫付款情况回函、付款说明明显偏向于大网公司方，不具有中立性和公信力，不应作为解决事实争议的证据而被采纳。凯丽隆公司系大网公司长期友好合作的公司，曲水公司系大网公司的关联公司，两公司与大网公司之间均存在利益关系。凯丽隆公司出具的充值说明、垫付款情况回函和曲水公司出具的付款说明，均从大网公司有利的角度出具，歪曲了案件事实，乐聚公司均不予认可。根据乐聚公司提供的证据1《双方来往电子邮件信息》可知，乐聚公司在凯丽隆公司充值帐户内应有2笔3995.75元退款，其中1笔为大网公司主张的2019年11月21日的退款，另一笔为乐聚公司主张的2019年12月的退款。此两笔未消耗的3995.75元的退款分属两个不同游戏的，第1笔系2019年11月21日投放的“九剑4-CZW”游戏中的未消耗金额，对应大网公司证据第12页、22页；第2笔系2019年12月投放的“缥缈仙剑”游戏中未消耗的金额，对应大网公司证据第11页、第29页。但是，凯丽隆公司却回函“截至2020年1月15日，大网公司退还乐聚公司未消耗充值数额3995.75元，除此之外，未有乐聚公司其他充值款应退还”，其回函内容明显与案件事实不符，歪曲了案件事实。因此，乐聚公司完全有理由对于凯丽隆公司出具的充值说明、垫付款情况回函持合理怀疑，不予认可。同时，由于曲水公司系大网公司的关联公司，其出具的付款说明相当于大网公司的单方面主张，不具有公信力，大网公司不予认可。三、大网公司在与乐聚公司合作时，其提供的格式文本合同和以代充值数额结算广告投放款的运营模式，规避掉了乐聚公司实现其推广游戏的合同目的以及合同目的未能实现后寻求救济的权利和途径，对乐聚公司极其不公平。乐聚公司委托大网公司向今日头条代理平台投放广告并垫付充值款项，其主要目的系为自身推广游戏，增加游戏网页用户点击量，以此来增加乐聚公司的业务量，这也是当初涉案合同约定乐聚公司付费的核算基础为平台用户的点击量（CPC）的原因。然而，乐聚公司在今日头条代理平台投放广告后，并未产生任何实质性的广告效果，乐聚公司对用户点击量的真实数额并不清楚，且此广告投放并未起到任何广告效益，更未能增加乐聚公司的业务量，乐聚公司已濒临破产，广告投放部门已撤销。现大网公司直接以其主张垫付的虚拟充值款项要求乐聚公司支付广告投放费用，实际上阻隔了乐聚公司向大网公司或今日头条代理平台寻求广告投放效果保障的权利，对乐聚公司极其不公平。简言之，相当于乐聚公司因大网公司的中介垫付充值款服务，无法核实其真实的广告投放量和广告投放效果。大网公司直接在其提供的格式合同文本中，约定以虚拟充值额作为结算广告投放款的数额，对广告投放商极其不公平。此格式条款约定和运营模式在广告投放前就已预先设定好，规避掉了广告投放商实现其推广游戏的合同目的以及合同目的未能实现后寻求救济的权利和途径。大网公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。涉案每笔充值款均由乐聚公司邮件确认，涉案仅有一笔未消耗金额即3995.75元。关于充值及消耗金额问题一审法院也已经发函要求凯丽隆公司答复，也已经得到了回复。大网公司向一审法院起诉请求：1.要求乐聚公司支付广告推广服务费452004.25元；2.要求乐聚公司支付违约金（其中95004.25元自2019年11月29日起，252000元自2019年12月31日起，105000元自2020年1月31日起，均按日千分之五计算）；3.本案诉讼费由乐聚公司承担。一审法院认定事实：大网公司与曲水公司同为北京微创时代广告有限公司设立的全资子公司。2019年10月，大网公司、乐聚公司签订推广合同，约定乐聚公司委托大网公司在网站中（CPC、信息流）推广服务，乐聚公司以货币形式充值到账的款项可至消费完毕为止，乐聚公司应于每月最后一个工作日前向大网公司支付上月度消耗的全部充值或投放款项，消耗数据以大网公司网站后台统计为准。未收到乐聚公司款项的，大网公司有权中止服务，同时，在乐聚公司逾期付款的情形下，自其逾期付款之日起，大网公司不再向乐聚公司提供垫付服务，即乐聚公司应于各笔充值或投放之日前5日向大网公司支付全额推广费。乐聚公司逾期付款的，每逾期一天，应向大网公司支付逾期付款部分款项的千分之五作为逾期付款违约金，直至甲方付清全部款项为止。此后，大网公司、乐聚公司又签订补充协议，约定若乐聚公司应付款项已全额支付大网公司并无违约的前提下，大网公司同意给予乐聚公司今日头条（CPC）优惠政策：大网公司按照乐聚公司每次实际以货币形式支付的充值金额，按5%的返货比例向乐聚公司在今日头条平台开设的储值账户提供返货额度。2020年1月10日、4月23日，乐聚公司先后向大网公司支付广告投放款20000元、5000元，合计25000元。一审法院另查，2019年10月12日、11月13日、12月4日，曲水公司分别向凯丽隆公司付款925925.93元、925925.93元、1851851.85元。2020年7月1日，曲水公司出具付款说明，确认2019年10月12日至同年12月4日，该公司向凯丽隆公司支付的款项3703703.71元，为该公司代大网公司向凯丽隆公司支付的广告充值款。同月3日，凯丽隆公司以今日头条的广告代理商的身份出具充值说明，确认2019年10月至12月期间，该公司根据大网公司的指令，为乐聚公司在今日头条垫付广告充值款481000元，扣除乐聚公司未消耗的金额3995.75元后，实际垫付广告充值款为477004.25元，大网公司已通过其关联公司曲水公司支付了前述广告充值款（附、巨量引擎广告代理授权证书以及平台充值账户截图，充值账户截图显示在2019年10月18日、25日、29日、31日、11月14日、15日、21日、22日、28日、12月3日，乐聚公司账户分别充值40000元、63000元、10500元、10500元、21000元、42000元、52500元、52500元、84000元、105000元，以上合计481000元，在2019年10月1日至2020年1月31日，退款金额3995.75元）。一审庭审中，大网公司提供了自2019年10月18日至同年12月3日间双方进行沟通的邮件，佐证乐聚公司要求大网公司代为垫付充值款，大网公司要求乐聚公司自垫付之日起60日内付款，以及乐聚公司逾期按合同约定支付相应违约金的事实。乐聚公司对往来邮件的真实性无异议，但认为大网公司主张的垫付款项未经双方对账确认，且按照凯丽隆公司及大网公司工作人员的统计，乐聚公司在凯丽隆公司充值账户内中应该有2笔3995.75元退款。为此，法院致函凯丽隆公司，要求其就乐聚公司账户内垫付款及退款情况予以说明。凯丽隆公司向法院回函称，该公司作为今日头条的广告代理商，在2019年1月至12月期间，受大网公司指令为乐聚公司垫付广告充值款481000元，上述充值款支付方为大网公司的关联公司曲水公司，截至2020年1月15日，该公司退还乐聚公司未消耗充值数额3995.75元，除此之外，未有乐聚公司其他充值款应退还。大网公司、乐聚公司对上述说明的真实性均无异议，但乐聚公司则强调凯丽隆所述同大网公司、乐聚公司往来邮件不一致，也与事实不符，故不认同证明目的，但乐聚公司未能就其主张提供相反证据予以佐证。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案中，大网公司、乐聚公司所签推广合同系乐聚公司委托大网公司在今日头条提供推广服务过程中各自权利义务的设定，意思表示真实，未违反有关法律规定，双方均应严格按合同约定履行各自义务，在合同履行过程中，乐聚公司通过电子邮件要求大网公司代为垫付充值款，大网公司通过关联公司向今日头条的广告代理商凯丽隆公司为乐聚公司充值，完成了代乐聚公司垫付的义务，大网公司依据双方约定要求乐聚公司支付相应推广服务费（即广告充值款），以及要求乐聚公司就逾期付款承担相应违约责任，符合双方合同约定，未与法相悖，法院应予支持。一审庭审中，乐聚公司虽以大网公司、乐聚公司双方未经对账，曲水公司与凯丽隆公司之间的交易明细与本案无关为由，对大网公司主张的充值款数额不予认可，但乐聚公司未能就其主张提供足以推翻前述证据的反证，故法院将以今日头条广告代理商凯丽隆公司就双方争议的垫付款情况向法院的回函，作为对大网公司通过关联公司向凯丽隆公司为乐聚公司垫付广告充值款事实的确认，以及充值数额、未消耗充值数额的依据，据此确定乐聚公司应向大网公司支付广告推广服务费的数额。对于乐聚公司在案件审理过程中主张的双方约定的违约金计算标准过高，请求法院予以调整一节，因大网公司主张逾期付款违约金按日千分之五计算的标准，与法相悖，法院将依据相关法律规定，对此予以调整。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、深圳乐聚互动科技有限公司给付江苏大网时代信息技术有限公司广告推广服务费452004.25元；二、深圳乐聚互动科技有限公司给付江苏大网时代信息技术有限公司违约金（以95004.25元为基数，自2019年11月29日起，以252000元为基数，自2019年12月31日起，以105000元为基数，自2020年1月31日起，均至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算）；三、驳回江苏大网时代信息技术有限公司其他诉讼请求。（上述一、二项于判决生效后十日内履行）。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点是大网公司代充值服务过程中的充值数额如何确定。合同签订之初，乐聚公司认可大网公司在2019年10月垫付的4笔代充值款，并向大网公司支付了其中部分款项。对于2019年11月以后大网公司垫付的充值款项，不予认可。理由为：一、对于充值款的消耗和扣除，无法查询是否与用户对广告的点击次数相吻合，对自己投放的广告效果无法监控，自己利益无法保证；二、认为“今日头条”网站的广告运营商凯利隆公司出具的大网公司为乐聚公司垫付款的证明未经核对，且凯丽隆公司与大网公司存在利益关系，故该证明不能证明大网公司已经完成其所主张的垫付充值。三、双方签订的合同为大网公司事先拟好的格式合同，规避掉了乐聚公司实现其推广游戏的合同目的以及合同目的未能实现后寻求救济的权利和途径，对乐聚公司及其不公正平。对于乐聚公司上述主张和理由，本院认为，按照合同约定，大网公司代乐聚公司充值是其应当履行的合同义务。在大网公司履行义务后，乐聚公司应于每月最后一个工作日前向大网公司支付上月度消耗的全部充值或投放款，消耗数据以网站后台统计为准。关于涉及垫付费用消耗的相关统计数据，合同中也约定均以大网公司提供的数据为准，若乐聚公司对推广服务和相关统计数据存在异议，应在推广后3日内以电子邮件等书面形式提出，并提供相关依据，否则视为大网公司提供的数据及推广服务符合本合同要求。乐聚公司作为账户所有方，可以按照网站对于账户管理和使用的规定自行操作账户，其中包括对账户消费明细和扣款明细的查询，因此其称对储值款正常消耗无法了解、对广告效果不知情，与实际不符。另外，在合同履行过程中，如对推广服务和相关统计数据产生异议，也可以按照上述合同中的救济条款向大网公司书面提出异议，寻求解决办法，但乐聚公司实际中却并未以合同中约定的方式去解决分歧，而是以口头方式提出异议后，立即拒绝按照约定支付费用，行为已经构成违约，应承担违约责任。关于凯丽隆公司出具的大网公司为乐聚公司垫付款的证明能否作为大网公司代充值服务过程中的充值凭据。首先，因合同约定消耗数据以网站后台统计为准，而凯丽隆公司是“今日头条”网站的广告运营商，其数据来源为“今日头条”网站后台；其次，乐聚公司在账户产生上月度充值款消耗后，对大网公司主张的充值款数额不予认可，但未按照合同约定方式与大网公司寻求对账，诉讼中也未能就其主张提供相应证据；再次，按照合同约定，乐聚公司如发生逾期付款的情形，自逾期之日起，大网公司不再向乐聚公司提供垫付服务，乐聚公司应于各笔充值或投放之日前5日向大网公司支付全额推广费。故一审法院以凯丽隆公司就双方争议的垫付款情况向法院出具的回函，作为对大网公司为乐聚公司垫付广告充值款事实的确认，以及充值数额、未消耗充值数额的依据，据此确定乐聚公司应向大网公司支付广告推广服务费的数额。并无不当，本院予以认可。关于乐聚公司所述双方签订合同存在显失公平一节，其并未举证证明合同签订过程中存在有违双方自愿、意思表示真实的情节，双方所签协议内容也不违法相关法律规定，故对乐聚公司该项理由，本院不予认可。综合上述理由，乐聚公司未按照合同约定向大网公司支付广告推广服务费，构成违约，一审法院判决其向大网公司支付广告推广服务费和违约金，并无不当，本院予以维持。综上所述，乐聚公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决事实认定清楚，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8080元，由深圳乐聚互动科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 李卫东二〇二一年三月三十日法官助理 付天缘书 记 员 宋雨琦