河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终3198号上诉人（原审被告）：河南京邦达供应链有限公司，住所地河南省郑州经济技术开发区前程办事处新安路北宇培物流园。法定代表人：郑研，执行董事。委托诉讼代理人：王春艳，河南陆达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：常章震，男，汉族，1988年10月19日生，住河南省社旗县。委托诉讼代理人：徐晓双，河南国银律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘燕磊，河南国银律师事务所律师。原审第三人：昆山市橄榄枝企业管理有限公司，住所地昆山开发区世茂蝶湖湾花园**商业区**楼**。法定代表人：冯幸涛，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：雷颜果，河南明天律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗晓晗，河南明天律师事务所实习律师。上诉人河南京邦达供应链有限公司（以下简称京邦达公司）因与被上诉人常章震及原审第三人昆山市橄榄枝企业管理有限公司（以下简称橄榄枝公司）劳动争议一案，不服河南省中牟县人民法院（2020）豫0122民初9753号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月25日立案后，依法对本案公开开庭进行了审理。上诉人京邦达公司的委托诉讼代理人王春艳，被上诉人常章震的委托诉讼代理人徐晓双，原审第三人橄榄枝公司的委托诉讼代理人雷颜果、罗晓晗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。京邦达公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。2.本案一审、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、一审对于本案各个主体之间的法律关系认定错误。上诉人与第三人之间系承揽合同关系，双方签订业务承揽协议，约定将拣货、分拣等业务外包给第三人，上诉人向第三人支付服务费。常章震接受第三人管理，且第三人向常章震支付工资，其从事的工作是第三人从上诉人处承揽的业务，常章震与第三人之间形成劳动关系。二、一审认定事实不清。（一）一审认定的常章震受上诉人管理，上诉人委托第三人代发工资及上诉人与常章震存在劳动关系是错误的，没有任何证据证明。无任何证据证明工资备注上诉人支付，常章震从事的工作是第三人承揽业务的一部分，但并非上诉人直接管理以及向常章震安排业务。（二）一审认定上诉人支付双倍工资差额，错误。常章震与上诉人之间不存在劳动关系，与常章震存在劳动关系的是第三人，不存在上诉人未签订劳动合同的问题，一审对于常章震入职时间的认定是错误的，该时间是常章震入职第三人处的时间，与上诉人无关。三、一审适用《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定认定存在事实劳动关系是错误的。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条第二款规定：“用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。”本案中，常章震从事的业务工作并非上诉人安排，而第三人安排的。工资也是橄榄枝公司支付的。本案并不符合上述通知规定的情形。四、常章震诉请2019年4月28日至2019年11月19日期间的二倍工资差额已过一年诉讼时效，不应得到支持。2019年12月、2020年1月、2月、3月的工资按2019年5月至2019年6月的平均工资计算是错误的。常章震2019年11月22日受伤之后未再提供劳动，常章震受伤之后的工资按病假工资还是停工留薪工资计算，应以工伤认定为依据，目前尚未认定为工伤。常章震辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。第一，常章震由上诉人招聘入职，受京邦达公司管理，接受京邦达公司的工作安排和日常考勤管理。第二，常章震并不认识橄榄枝公司，也从未入职橄榄枝公司工作，更不知京邦达公司与橄榄枝公司之间的业务承揽协议，常章震的工作内容、区域与业务承揽协议不一致。第三，常章震作为京邦达公司的员工在下班途中受伤且极其严重，现因京邦达公司的原因无法享受工伤保险待遇，给常章震造成了严重损害。橄榄枝公司述称，一审认定事实清楚，适用法律正确。本案事实清楚，常章震于2019年3月28日由其哥常某强及京邦达公司的员工介绍入职京邦达公司，一审中橄榄枝公司提交的证据表格可以证明常章震为京邦达公司的自招人员，由京邦达公司来签字决定面试入职，之后并派驻到国药控股河南股份有限公司仓储部工作，工资标准也是由京邦达公司制定，工作期间的人事考勤均由京邦达公司制表进行记录管理，常章震与京邦达公司存在工作上的人身依附性和从属性，具有建立劳动关系的合意，同时也具有劳动关系的实质和外观。橄榄枝公司在整个过程中所起的作用是每月根据京邦达公司通过电子邮箱发送表格中的报酬数额和提供的银行账号，发给常章震的工资均来自于京邦达公司。橄榄枝公司与京邦达公司之间的业务承揽协议中约定的工作地点，和常章震实际工作地点不符。常章震从事的工作并非承揽业务中的内容，更加证明橄榄枝公司不是用工主体，与常章震之间并不存在实质用工关系。综上，橄榄枝公司仅代发工资，常章震与京邦达公司之间成立劳动关系。常章震向一审法院起诉请求：1.确认原被告之间自2019年3月28日起至今已建立劳动关系，且属无固定期限劳动合同法律关系；2.判令被告支付原告2019年3月28日至2020年3月27日期间未签订书面劳动合同实际工资二倍差额44000元；3.诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：2019年3月28日，原告常章震经常某强（系原告之兄，原系京邦达公司员工）介绍进入被告京邦达公司入职，并被派驻国药控股河南股份有限公司仓储部提供京东物流发运快件的归类、打单、协调装车等制单、发货事宜。后京邦达公司人力资源处员工马某将原告身份信息及银行卡号发送至橄榄枝公司。2019年11月22日20时，原告下班回家途中在郑州市××××与东三环交叉口发生交通事故，造成常章震受伤。经交警部门认定，原告无事故责任。被告京邦达公司（合同甲方）与橄榄枝公司（合同乙方）于2020年9月1日签订的《业务承揽协议》，该协议主要内容：“……乙方为甲方提供业务承揽服务，经友好协商，签订本协议。第一条合作内容1.1承揽业务：拣货、复核、打包、分拣、装卸。2.1协议有效期自2020年9月1日始，至2021年8月31日止。承揽实施区域范围在京东河南省区仓储系统在河南及河南各地的下属各物流园区域内。……5.2乙方应与乙方工作人员依法签订劳动协议，承担作为用人单位的一切法律责任，包括支付其工资、福利及其他费用、按照国家规定为其办理各项社会统筹保险……乙方须保证其支付给乙方工作人员的工资不低于当地的最低工资标准。”等内容。经查，2019年8月3日下午5：19，橄榄枝公司称系被告工作人员“吴某”以其电子邮箱ｗｈｗ×××＠ｊｄ.ｃｏｍ向收件人“橄榄枝企业管理有限公司”电子邮箱403×××＠ｑｑ.ｃｏｍ（橄榄枝公司称该邮箱系橄榄枝公司法定代表人冯幸涛电子邮箱）发送电子邮件，其主要内容为：“劳务公司伙伴好，请根据本邮件中的金额及主体，开具发票，寄至京东华中分公司，京东需要在8月7日前收到发票。收件人：吴某，联系电话：027-50XX****，，地址：武汉市东西湖区XXXX大道武汉客厅****请确保开票金额主体、税点正确，以免退回重开。”该邮件附件《昆山市橄榄枝企业管理有限公司.xlsx》中关于原告情况显示：考勤提报人为王某丽，二级机构为冷链业务部，三级机构为郑州冷链销售组，工作地位河南（郑州+驻马店），岗位为分拣员岗，入职时间为2019-6-21，员工类型为小时工，是否京东自招栏为“是”，招聘类型为京东自招-社会工，是否京东提供住宿为“否”，绩效等级为B，外埠备注为“长期联盟工”等内容。常章震2019年5月15日收到工资1943元，2019年6月18日收到工资2240元，2019年8月16日收到工资4190元、4358元，2019年9月17日收到工资4134元，2019年10月15日收到工资4162元，2019年12月20日收到工资3252元、4616元。前述款项均系橄榄枝公司向原告转账支付。一审法院认为，本案中，原告常章震于2019年3月28日入职被告京邦达公司处，并被派至国药控股河南股份有限公司处工作，期间原告受被告管理，其考勤及工资均由被告统计后提供给橄榄枝公司，委托橄榄枝公司代为发放工资，故对于原告主张其自2019年3月28日起与被告京邦达公司建立劳动关系，具有事实和法律依据，一审法院予以支持。但自2019年3月28日至今，被告未与原告签订书面劳动合同，被告依法应自其实际用工之日起满一个月的次日起向原告支付二倍工资，且自被告实际用工之日起满一年的当日视为与原告订立无固定期限劳动关系，故对于原告主张的原被告至今已建立起无固定期限劳动合同的请求，一审法院亦予以支持。但对于原告诉请判令被告自2019年3月28日起向其支付二倍工资的差额，于法无据，被告应自2019年4月28日起向原告支付二倍工资的差额。经查，橄榄枝公司代被告向原告支付2019年3月28日至2019年11月份期间工资合计28895元（其中：2019年5月15日支付1943元、2019年6月18日支付2240元、2019年8月16日支付4190元、4358元、2019年9月17日支付4134元、2019年10月15日支付4162元、2019年12月20日支付3252元、4616元），故被告应支付原告2019年4月28日至2020年3月27日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额55847元［即2240元＋4190元＋4358元＋4134元＋4162元＋3252元＋4616元＋（1943元＋2240元＋4190元＋4358元＋4134元＋4162元＋3252元＋4616元）÷8个月×4个月×2］。被告虽抗辩原告系橄榄枝公司劳务派遣工，但原告及橄榄枝公司均不认可，且原告实际工作地点与涉案《业务承揽协议》中约定的工作地点不符，另被告通过邮箱向橄榄枝公司发送的电子邮件附件内容显示原告系被告京邦达公司京东自招员工，故被告抗辩意见，一审法院不予采纳，对于橄榄枝公司所主张的原告与被告间存在劳动关系的意见，一审法院予以采纳。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，第十四条第三款、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第七条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、原告常章震与被告河南京邦达供应链有限公司自2019年3月28日起至今存在劳动关系，且双方自2020年3月28日起为无固定期限劳动关系；二、被告河南京邦达供应链有限公司于判决生效之日起十日内支付原告常章震未签订书面劳动合同的二倍工资差额为55847元；三、驳回原告常章震其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告河南京邦达供应链有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，京邦达公司与常章震是否存在劳动关系为各方当事人争执的关键问题。常章震一审提供的京东物流工装、京东物流冷链业务部对常章震管理的考勤记录邮件截图及考勤数据统计表、国药控股河南股份有限公司仓储部的证明等显示，常章震系京邦达公司派驻国药控股河南股份有限公司仓储部的工作人员，主要工作内容为将该仓储部通过京东物流发运的药品快件进行归类、打单、协调装车等驻场制单及发货事宜，具体工作时间为2019年3月28日至2019年11月22日晚，京邦达公司对常章震进行了考勤管理。橄榄枝公司提供的证据显示，常章震系京邦达公司自招员工。京邦达公司提供的考勤记录显示常章震每天工作时间符合全日制用工的情形。且常章震在国药控股河南股份有限公司仓储部工作并不在橄榄枝公司与京邦达公司协议约定的范围。因此，一审法院认定常章震与京邦达公司自2019年3月28日起至今存在劳动关系，且双方自2020年3月28日起为无固定期限劳动关系，并无不当。关于未签订书面劳动合同二倍工资差额。京邦达公司在一审期间未提出诉讼时效抗辩，而在二审期间提出诉讼时效抗辩，且并非基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形。依据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条规定，对京邦达公司该抗辩应不予支持。且用人单位支付劳动者未签订书面劳动合同二倍工资的责任可视为同一合同项下约定的具有整体性和关联性的定期给付之债，仲裁时效期间从最后履行期限届满之日起算，常章震有关未签订书面劳动合同二倍工资差额的诉讼请求并未超过仲裁时效。但一审判决对于未签订书面劳动合同二倍工资差额的计算有误且超出了常章震一审诉讼请求，应予纠正。经核算，京邦达公司应支付常章震未签订书面劳动合同二倍工资差额39730.63元[（1943+2240+4190+4358+4134+4162+3252+4616）/8*11]。综上所述，京邦达公司的上诉请求部分成立，应予部分支持；一审判决认定事实清楚，但实体处理部分欠妥，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省中牟县人民法院（2020）豫0122民初9753号民事判决第一项；二、撤销河南省中牟县人民法院（2020）豫0122民初9753号民事判决第三项；三、变更河南省中牟县人民法院（2020）豫0122民初9753号民事判决第二项为：上诉人河南京邦达供应链有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人常章震未签订书面劳动合同的二倍工资差额为39730.63元；四、驳回常章震的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由河南京邦达供应链有限公司负担。二审案件受理费10元，由上诉人河南京邦达供应链有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判员  董忠智二〇二一年三月二十九日法官助理崔峨书记员李明玉