江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏02民终616号上诉人（原审被告）：黄皓，男，1979年7月15日生，汉族，住无锡市梁溪区。委托诉讼代理人：王东妍，江苏沁园春律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：高皋，男，1983年1月29日生，汉族，住无锡市梁溪区。委托诉讼代理人：孙骥，江苏漫修律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹昕，江苏漫修律师事务所律师。上诉人黄皓因与被上诉人高皋合伙协议纠纷一案，不服无锡市梁溪区人民法院（以下简称梁溪法院）（2020）苏0213民初6301号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黄皓上诉请求：撤销原判，改判驳回高皋的一审诉请。事实和理由：1.无锡市中级人民法院（以下简称无锡中院）作出的（2019）苏02民终5636号民事判决（以下简称5636号判决）解除了杨立波与黄皓、殷毅之间的《网吧合伙协议书》，但并未宣告该协议无效，且黄皓与殷毅仍在按协议经营网吧，并不损害高皋的利益。2.是成立合伙还是成立公司，仅是网吧的经营形式而已，并不影响高皋投资目的的实现，高皋与黄皓也并未约定只能成立合伙而不能成立公司。3.高皋的20%投资份额本来就在黄皓名下由黄皓代为行使，故无论是合伙制还是公司制，对高皋都没有任何影响。4.5636号判决并未解除黄皓与高皋之间的代持投资份额关系，故本案不存在退伙一说，退一步讲，即便高皋退伙，也应当承担相应的亏损，网吧成立后至高皋起诉时未盈利，且存在固定资产折旧损失。高皋二审辩称：1.5636号判决已经解除了合伙的基础即《网吧合伙协议书》，则黄皓代持高皋合伙份额的基础也随之丧失。黄皓称仍与殷毅继续经营网吧，实则是基于二人设立的无锡冰洛雨网咖有限公司（以下简称冰洛雨公司）而为的经营行为，黄皓与殷毅系该公司的股东，而非基于合伙。2.公司与合伙的实质不同，公司具有资合性，合伙具有人合性，且二者在责任承担方式和税收比例上均不同。黄皓超出高皋的委托范围擅自与殷毅决定成立公司，已经丧失了合伙的初衷。综上，高皋要求黄皓返还22万元的诉请合法合理，请求驳回上诉，维持原判。高皋向一审法院起诉请求：判令黄皓向高皋返还22万元。一审法院认定事实如下：2018年8月21日，黄皓、杨立波、殷毅签订《网吧合伙协议书》，约定：三方共同经营一家网吧，名字为冰雨网咖洛社分店，经营场所位于无锡市××楼，合伙期限6年，自2018年8月22日起至2024年8月21日止；黄皓出资78万元，占投资总额的60%，杨立波、殷毅各出资26万元，各占投资总额的20%；合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用，合伙出资共计130万元，合伙期间合伙人的出资为共同财产，不得随意请求分割，合伙经营积累的财产归合伙人共有，合伙终止后，各合伙人的出资仍为个人所有，协议终止当天或按合伙人约定的时间予以返还；合伙登记名称、文化许可证号及法人代表、营业执照工商登记，一切手续由黄皓办理，网吧平时经营与管理由黄皓负责，于正常营业后起每个月1-5号计算上月盈利收入，所获得的利润优先用于各合伙人回收出资成本；本合伙依法组成合伙网吧，由黄皓负责办理工商登记；三方家属包括亲戚不得参与或干涉合伙人的一切决策；网吧由黄皓一人负责经营管理，但网吧的重大变故或主要大事需经三方协商后方可决定；网吧盈余按各自的投资比例分配，盈亏和各项收入、支出按三方投资比例各自分担；合伙人有权转让其合伙中的全部或部分财产份额，但需经其他合伙人同意等。2018年8月24日，黄皓建立了“冰雨网咖洛社店股东群”，将杨立波、殷毅及高皋拉入群。2018年12月21日，黄皓在股东群中发出了冰洛雨公司营业执照的照片，告知营业执照已办好。冰洛雨公司章程约定，公司注册资本为10万元，黄皓认缴9.5万元占95%，殷毅认缴0.5万元占5%，出资时间为2038年12月31日前。2019年4月16日，杨立波将黄皓、殷毅诉至梁溪法院，请求：1.解除其与黄皓、殷毅于2018年8月21日签订的合伙协议；2.判决黄皓、殷毅返还其出资的26万元，并支付自2018年10月8日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。梁溪法院经审理后判决驳回杨立波的诉讼请求。杨立波不服，向无锡中院提起上诉。无锡中院终审判决如下：1.撤销梁溪法院（2019）苏0213民初4192号民事判决；2.解除杨立波与黄皓、殷毅于2018年8月21日签订的《网吧合伙协议书》；3.黄皓、殷毅于判决发生法律效力之日起三十日内返还杨立波投资款26万元。2018年8月20日，高皋的妻子费娇通过银行转账22万元给黄皓。2019年4月16日，费娇将黄皓诉至梁溪法院，请求判令黄皓立即归还借款22万元，并支付自起诉之日起至实际给付之日止按年利率6%计算的利息。黄皓辩称，该笔22万元为费娇丈夫高皋与其合开网吧的股东投资款，高皋和张剑虹系隐名合伙人，隐名在其名下。梁溪法院经审理后判决驳回费娇的诉讼请求。本案中，费娇出具情况说明，载明“本人于2018年8月20日向黄皓转账22万元，经本人核实，该款项实际为高皋用于合伙经营网吧。本人同意该款项由高皋与相关人员结算，本人不再主张”。本案一审中，高皋、黄皓均确认由杨立波、黄皓、殷毅、高皋及张剑虹五个人成立合伙，约定每个人出资26万元，高皋的份额由黄皓代持，合伙的权利和义务通过黄皓行使和履行，高皋实际出资22万元，剩余4万元未付。一审法院认为：综合考虑合伙协议的履行情形、双方过错等，黄皓需向高皋返还22万元。1.《网吧合伙协议书》已经无锡中院生效判决予以解除，高皋原系该合伙的隐名合伙人，其份额原由黄皓代持，合伙协议的解除导致代持的基础丧失；2.原约定成立合伙，但黄皓操作注册成立了公司，该重大变化涉及权利的行使等，应当经高皋同意，而黄皓无证据证明高皋对此明知且同意，故应认定当事人之间并未达成关于设立公司的股东合意；3.在设立公司后，合伙协议的履行基础发生了重大变化，合伙人实际上无法规避公司法律规定而直接根据合伙协议行使权利、履行义务，如要顺利履行合伙协议，应当由合伙人进一步磋商变更相应的合同内容，现高皋不认可黄皓所述由黄皓代持其在公司中20%股份的说法。综上，对高皋要求返还22万元的诉讼请求，法院予以支持。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第三十四条、第三十五条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国公司法》第三条、第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第五十二条之规定，判决如下：黄皓于判决发生法律效力之日起十日内向高皋返还22万元。二审中，双方对一审法院查明的事实均无异议。本院对一审法院查明的事实依法予以确认。二审中，黄皓提供购销合同、装修合同、施工合同、网吧流水账，证明为网吧经营购置电脑设备、装修网吧以及网吧经营处于亏损状态的事实。高皋质证称，购销合同、装修合同、施工合同的签订主体均系冰洛雨公司，网吧流水账也是体现冰洛雨公司的经营情况，均与五人成立的合伙体无关。本院认为：5636号判决解除了黄皓、杨立波、殷毅于2018年8月21日签订的《网吧合伙协议书》，并判决黄皓、殷毅返还杨立波投资款26万元，该判决已生效，对合伙各方均具有约束力。虽高皋没有签订《网吧合伙协议书》，但其合伙份额系通过黄皓代持，且根据黄皓建立的“冰雨网咖洛社店股东群”可知，各合伙人对高皋系隐名投资是知晓的，本案中双方也确认系由黄皓、杨立波、殷毅、高皋、张剑虹五人合伙经营网吧，现合伙的基础即《网吧合伙协议书》已解除，故黄皓也失去代持高皋合伙份额的基础。根据5636号判决，合伙解除的原因是黄皓、殷毅未经其他合伙人同意将合作形式由合伙变更为公司，导致合伙协议的履行基础发生重大变化，故黄皓、殷毅应承担返还投资款的责任。同理，本案中高皋要求黄皓返还代持的投资款22万元亦应予以支持。综上，黄皓的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4600元，由上诉人黄皓负担。本判决为终审判决。审判长  林中辉审判员  李 杨审判员  景 鑫二〇二一年三月三十日书记员  曹 蕾