上海市第二中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）沪02刑终482号抗诉机关(原公诉机关)上海市青浦区人民检察院。上诉人(原审被告人)张培军，男，1963年5月9日出生，户籍地本市浦东新区。辩护人张燕，上海普衡律师事务所律师。原审被告人唐洪仙，女，1965年6月19日出生，汉族，户籍地江苏省溧阳市。辩护人黄文征，上海天尚律师事务所律师。上海市青浦区人民法院审理上海市青浦区人民检察院指控原审被告人张培军、唐洪仙犯诈骗罪一案，于2020年2月21日作出(2019)沪0118刑初960号刑事判决。上海市青浦区人民检察院以沪青检三部诉刑抗(2020)11号刑事抗诉书提出抗诉。原审被告人张培军不服，提出上诉。上海市人民检察院第二分院以沪检二分二审支刑抗(2020)Z2号支持刑事抗诉意见书支持抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派检察员蒋某某出庭履行职务，上诉人张培军、原审被告人唐洪仙及本院通过上海市法律援助中心指派的辩护人张燕、黄文征均到庭参加诉讼。现已审理终结。上海市青浦区人民法院判决认定：2015年至2018年间，原审被告人唐洪仙谎称是上海建工八建集团有限公司总经理、市委领导的亲戚并挂靠在上海建工五建集团有限公司等，原审被告人张培军谎称是上海建工七建集团有限公司“浦东机场商飞总装基地项目工程”的负责人或上海良杨建筑工程有限公司副总经理等，伙同他人单独或共同以介绍工程需要介绍费、关系疏通费等或者在签订工程合同后需要支付工程定金、保证金等为由，在本市青浦区、浦东新区等多地骗取钱财，具体事实分述如下：一、诈骗事实1、2015年1月至9月，张培军以借款为名骗取被害人张某210万元。案发前，张培军向张某2归还131，000元。2、2017年7月至12月，唐洪仙以关系疏通费等为名骗取被害人梅某某79，000元。3、2017年11月至2018年9月，唐洪仙伙同他人以关系疏通费等为名骗取被害人周某某498，500元。案发前，唐洪仙向被害人周某某归还2万元；案发后，唐洪仙向周某某归还116，900元。4、2017年12月，张培军以借款为名骗取被害人王某某、应某100万元。5、2017年12月至2018年9月，唐洪仙伙同他人以关系疏通费等为名骗取被害人唐某某香烟、茶壶等财物。6、2018年6月至8月，唐洪仙以关系疏通费等为名骗取被害人张129，000元。案发前，唐洪仙向被害人张1归还29，000元。7、2017年8月至9月，张培军以借款为名骗取被害人李1195，000元。案发前，张培军向被害人李1归还35，000元。二、合同诈骗事实1、2018年10月，唐洪仙、张培军骗取被害人詹某某工程定金及介绍费共计17万元。2、2018年6月至7月，张培军骗取被害人高某某工程保证金10万元。案发前，张培军向被害人高某某归还65，000元。3、2018年9月，唐洪仙、张培军骗取被害人周某某工程定金及介绍费共计13万元。案发后，张培军向被害人周某某归还10万元并获得其谅解。4、2018年9月，唐洪仙、张培军骗取被害人赵某1工程定金及介绍费共计9万元。5、2018年10月至11月，唐洪仙、张培军骗取被害人张某3、夏某某工程定金及介绍费共计20万元。6、2017年7月，张培军骗取被害人李1工程定金25万元。7、2018年9月，张培军骗取被害单位上海跃亿市政工程有限公司工程定金5万元。另查明，原审被告人唐洪仙于2010年9月19日因犯诈骗罪被上海市浦东新区人民法院判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币1.6万元，同年9月21日经法院决定被暂予监外执行(未执行)；原审被告人张培军于2005年3月因犯贷款诈骗罪、诈骗罪被原上海市南汇区人民法院判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币10.8万，于2014年1月22日刑满释放。以上事实，有被害人周某某、詹某某、梅某某、张1、唐某某、王某某、应某、高某某、张某2、张某3、夏某某、赵某1、李1的陈述，证人赵某2、沈1、金某某、江某某、李2、杨某、罗某某、李某3、陶某某、沈某2的证言及相关辨认笔录，微信聊天和转账记录、承诺书、法人授权委托书、中国商用飞机有限责任公司开工令、进场通知书、土方工程运输合同书、土方工程运输合作协议书、劳务清包合同、内部合作协议、银行卡交易明细清单、收条、工程介绍费付款协议书、借款单、借条，上海市公安局物证鉴定中心《鉴定书》和相关的扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、扣押物品照片、案发及抓获经过、刑事判决书、罪犯档案资料、监外执行决定书、送达回证、江苏省溧阳市司法局出具的函，退款协议书、谅解书以及原审被告人唐洪仙、张培军的供述等证据证实。上海市青浦区人民法院认为，原审被告人唐洪仙、张培军以非法占有为目的，分别采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均构成诈骗罪；唐洪仙、张培军又以非法占有为目的，单独或共同在签订、履行合同过程中骗取他人财物，数额巨大，其行为又均构成合同诈骗罪。在合同诈骗的共同犯罪中，张培军起主要作用，系主犯；唐洪仙起辅助作用，系从犯，依法应当从轻处罚。张培军曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。唐洪仙在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前又犯新罪，依法应当对新犯的罪作出判决，并把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，实行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百二十四条第(一)项、第(五)项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第七十一条、第六十九条第一款、第三款、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第五十二条、第五十三条和第六十四条之规定，对唐洪仙犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金20万元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金10万元，决定执行有期徒刑十三年，剥夺政治权利一年，并处罚金30万元，连同前罪尚未执行完毕的有期徒刑三年二个月七日，并处罚金1.6万元，决定执行有期徒刑十四年，剥夺政治权利一年，并处罚金31.6万元。对张培军犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金30万元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金20万元，决定执行有期徒刑十八年，剥夺政治权利二年，并处罚金50万元。唐洪仙、张培军的违法所得予以追缴并发还被害人及被害单位。扣押在案的作案工具均予以没收。上海市青浦区人民检察院抗诉认为，原审判决将原审被告人张培军诈骗被害人张某2的金额从61万元改为10万元有误，原审被告人唐洪仙诈骗被害人周某某的金额扣除22万不当，原判将部分诈骗事实定性为合同诈骗罪系适用法律错误。上海市人民检察院第二分院支持上海市青浦区人民检察院关于定性部分的抗诉，但未支持关于诈骗被害人张某2一节犯罪数额的抗诉，且在补充出示证人陶某某的证言及辨认笔录后认为，原判认定唐洪仙诈骗被害人周某某47万余元的金额有误，应增加15万元，除此之外，原判认定事实清楚，证据确实、充分，建议本院驳回上诉人张培军的上诉，依法裁判。上诉人张培军否认诈骗被害人王某某、应某、李1财产的事实，且其行为也不构成合同诈骗罪。辩护人对原判认定的罪名没有异议，但认为张培军与李1、王某某、应某之间系正常借款，不应认定犯罪，恳请对张培军从轻处罚。原审被告人唐洪仙辩称其没有诈骗周某某。辩护人认为唐洪仙的行为仅构成诈骗罪，不应数罪并罚，且现有证据不能证实唐红仙收取周某某的15万元，原判认定正确。本院经审理查明的主要事实和证据与原判相同。此外，根据证人陶某某的证言及原审被告人唐洪仙的供述等证据还查明，2018年7月，唐洪仙以向被害人周某某介绍青浦水利河道工程需要疏通关系为由，骗取周某某15万元。上述证据亦经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，本院予以确认。本院针对辩论双方的争议焦点，分别发表评判意见如下：第一、关于上诉人张培军诈骗被害人应某、王某某、李1财产的问题经查，根据在案的被害人应某、王某某、李1的陈述以及相应转账记录、原审被告人张培军的相关供述等证据证实，张培军系以借款为名骗取上述被害人的钱款。本院认为，原判认定张培军骗取应某、王某某、李1的事实清楚，证据确实、充分，认定数额并无不当。故对上诉人张培军及其辩护人的相关辩解和辩护意见，均不予采信和采纳。第二、关于原审被告人唐洪仙诈骗被害人周某某财产数额的问题经查，除原判根据相关证据认定唐洪仙骗取周某某钱款47万余元外，根据被害人周某某的陈述、证人陶某某的证言以及原审被告人唐洪仙的供述等证据还证实，唐洪仙以介绍青浦水利河道工程需要疏通关系为由，又多次收取周某某现金合计15万元。本院认为，原判认定原审被告人唐洪仙骗取周某某钱款47万余元正确，但没有认定唐洪仙还多次骗取周某某现金合计15万元不当。故对检察机关提出的相关抗诉意见应予支持，对唐洪仙辩称虽收取钱款但未诈骗周某某的辩解及其辩护人的相关辩护意见，均不予采信和采纳。第三、关于本案的定性问题本院认为，上诉人张培军与其虚构的授权单位没有任何关系，也没有证据证明其平时从事土建工程行业，张培军与被害人约定的土方运输等工程完全是虚构的，张培军未曾就签订履行的这些合同实施具体的经营管理活动，其所做的只是虚构了进场通知书等文件，以使被害人相信项目的真实性，不属于具体的经营管理活动，虚构的合同内容不能实现。张培军实际收取的保证金并非按照合同约定的数额，说明合同只是一个道具，实际未扰乱建设工程领域的市场经济秩序，而仅仅是侵犯了他人的财产权利，故张培军的行为构成诈骗罪。唐洪仙以介绍签订该合同为由收取介绍费的行为亦构成诈骗罪。因此，原判认定张培军、唐洪仙部分犯罪行为系合同诈骗罪的定性不当。检察机关的相关抗诉意见正确。对张培军及其辩护人提出张培军没有诈骗被害人李1、王某某、应某财产的辩解和辩护意见，不予采信和采纳。综上，本院认为，上诉人张培军与原审被告人唐洪仙以非法占有为目的，单独或共同采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人钱财，其行为均已构成诈骗罪，且数额特别巨大，依法应予处罚。在共同犯罪中，张培军起主要作用，系主犯，依法应按其参与的全部犯罪处罚；唐洪仙起辅助作用，系从犯，依法应从轻处罚。张培军曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。唐洪仙在判决宣告以后刑罚执行完毕以前又犯新罪，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定处罚。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项和《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第七十一条、第六十九条第一款、第三款、第五十六条第一款、第五十五条第一款和第六十四条之规定，判决如下：一、维持上海市青浦区人民法院(2019)沪0118刑初960号刑事判决的第三项、第四项，即“被告人唐洪仙、张培军的违法所得予以追缴并发还被害人及被害单位；扣押在案的作案工具均予以没收。”二、撤销上海市青浦区人民法院(2019)沪0118刑初960号刑事判决的第一项、第二项，即“被告人唐洪仙犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币二十万元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元，决定执行有期徒刑十三年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币三十万元，连同前罪尚未执行完毕的有期徒刑三年二个月七日，并处罚金人民币一万六千元，决定执行有期徒刑十四年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币三十一万六千元；被告人张培军犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币三十万元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二十万元，决定执行有期徒刑十八年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币五十万元。”三、上诉人张培军犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币五十万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月4日起至2031年12月3日止；罚金应于本判决生效后三十日内向上海市青浦区人民法院缴纳。)四、原审被告人唐洪仙犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币二十万元；连同前罪尚未执行完毕的有期徒刑三年二个月七日，并处罚金人民币一万六千元，决定执行有期徒刑十三年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币二十一万六千元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月26日起至2031年11月25日止；罚金应于本判决生效后三十日内向上海市青浦区人民法院缴纳。)本判决为终审判决。审判长 费 晔审判员 吴 粲审判员 姜琳炜二〇二一年三月三十日书记员 李 姝附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；……《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。……对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。……第七十一条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。……数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。……第五十五条剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。……第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。