江西省南昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣01民终51号上诉人（原审原告）：章梦莹，女，1990年1月生，汉族，住江西省南昌市西湖区。委托诉讼代理人：李峰，南昌市八一法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：熊凯，女，1986年11月生，汉族，住江西省抚州市临川区。委托诉讼代理人：秦可成，北京市盈科（南昌）律师事务所律师。上诉人章梦莹因与被上诉人熊凯劳务合同纠纷一案，不服江西省南昌市西湖区人民法院（2020）赣0103民初5218号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年01月07日立案后依法组成合议庭，通过阅卷、询问当事人等方式不开庭审理。本案现已审理终结。章梦莹上诉请求：1．撤销一审判决，依法改判熊凯向章梦莹退还进场费50,000元，并支付自2020年7月17日起，以5万元为基数按年利率6%计算的利息，至退还上述款项止（截至起诉之日起暂计为50,925元）；2．本案诉讼费用全部由熊凯承担。事实和理由：1．一审法院认定事实错误。章梦莹未能提供营业场地属不可抗力因素，章梦莹为维护合同的有效性，已将合同义务转由南昌市西湖区首席公馆音乐汇承继，熊凯以实际行动认可在南昌市西湖区首席公馆音乐汇履行工作职责。2．熊凯未能继续在首席公馆音乐汇完成业绩，导致合同目的无法实现，熊凯没有理由收取预收的劳务费5万元，应当退还章梦莹预付的劳务费用。熊凯辩称，一审法院认定事实清楚，章梦莹在合同履行期一直未能提供正常营业的工作场地，但熊凯在合同期内已经完成了业绩考核，章梦莹无权要求熊凯退还“进场费”。章梦莹在上诉状中承认云鼎会所因未获得消防许可证自始未对外开业，而是在2019年4月以首席公馆音乐汇的名义对外营业，实际上熊凯在一审开庭过程中才知道该情况。实际上云鼎在2019年3月24日时已经对外营业，这与章梦莹所称的云鼎会所从未营业的实际情况明显不符，且云鼎会所与首席公馆营业注册地址实际为同一地点，在合同期间营业场所门招并未更换，章梦莹也从未明确告知该情况又或是与熊凯协商变更合同事宜，因此熊凯认为自己一直是在云鼎会所上班，而非首席公馆。还需要说明的是，如若是变更合同主要内容、转让合同权力义务的，根据《中华人民共和国民法典》543、544、546、556条，章梦莹应当通知熊凯，且达成书面的新协议或者补充协议，显然章梦莹主张所谓的“实际行动同意变更合同”完全不符合法律规定与实际情况。其次，虽然章梦莹未能提供符合合同约定及法律意义上的“正常营业的工作场地”，且营业场地经常处于关闭状态，甚至于在2019年12月31日由于自身原因，涉案合同履行主体已经消灭、注销，但是熊凯有认真负责的履行合同是不争的事实。在合同期间熊凯已经完成了全部业绩要求，只是由于业绩考核与提成发放是章梦莹财务人员所负责，且提成工资系现金发放，熊凯确实无法证明自己的业绩完成情况，但章梦莹主张熊凯仅仅完成了50,310元的业绩显然是不符合实际情况的。章梦莹在一审起诉时主张熊凯从未进场履行合同，后又改口说熊凯进场履行过合同但是业绩不达标，在一审法院针对该情况要求其举证后，仅仅提供了一份自行制作的云鼎业绩考核单/提成发放表，与其上诉状中云鼎未获得消防许可证自始未对外开业的主张完全相反，可见其陈述的真实性。综上所述，一审法院事实认定清楚，证据充分，适用法律正确，章梦莹未能提供合同约定的工作场地，且在合同履行期已经自行注销，合同未能完全履行系章梦莹自身过错导致，应当承担全部责任。而且该进场费有竞业限制目的，在合同期间熊凯一直在云鼎会所上班且完成了全部业绩要求，一审判决不退还该进场费合理合法，公平公正，应当依法予以维持。章梦莹向一审法院起诉请求：1．判令熊凯向章梦莹退还进场费人民币50,000元；2.从2020年7月17日起以5万元为基数按年利率6％支付利息至退还款项之日止；3．本案产生的所有费用由熊凯承担。一审法院审理查明，南昌市西湖区云鼎娱乐会于2018年7月30日注册成立个体工商户，经营者为章梦莹，经营场所为南昌市西湖区渊明南路**，同年12月3日该会所经南昌市西湖区市场和质量监督管理局核准注销。2018年12月4日南昌市西湖区云鼎娱乐会再次注册成立个体工商户，经营者为章帆，，经营场所为南昌市西湖区渊明南路**2019年12月31日该会所经南昌市西湖区市场和质量监督管理局核准注销。2018年9月8日，南昌市西湖区云鼎娱乐会（甲方）与熊凯（乙方）签订《云鼎聘用合同》，合同约定：现甲方因企业发展需要，聘请熊凯，熊凯自愿有偿加入甲方工作，成为会所员工，乙方待遇：乙方在甲方正式签订合同书后，甲方必须一次性支付乙方进场费共计人民币5万元整，作为乙方在甲方工作期间的保证金，乙方在甲方按合同期限规定内工作完毕后，甲方付给乙方的进场费自然归乙方所有；乙方按自身订房的消费实际营业额的25%作为业绩提成，每月发放一次；乙方必须遵守一切管理制度，始终维护甲方的企业形象及经济利益，赠送权利按甲方管理制度赠送；乙方在甲方工作期限为一年整，从开业即日起；乙方自加入甲方工作时，在甲方场地正常营业的前提下，乙方在合同年限内完成业绩为50万元整，如未完成业绩，本合同延续到完成业绩止；如乙方按合同完成业绩，进场费归乙方所有；如乙方提前终止合同、又未按合同完成业绩任务，必须无条件退还进场费等，该合同落款处甲方由南昌市西湖区云鼎娱乐会盖章确认，乙方处由熊凯签字确认。合同并就其他事项作了约定。合同签订当日，章梦莹通过其个人银行账户向熊凯转款5万元，同时熊凯对此出具了一份收条，该收条载明：“本人熊凯今收到南昌市西湖区云鼎国际娱乐会所进场费，人民币5万元整，以到账凭证为准！”现章梦莹以熊凯未完成业绩量，且拒不进场继续履行合同为由，要求熊凯返还其支付的进场费未果，故诉至一审法院。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、章梦莹与熊凯之间形成的是何法律关系；二、《云鼎聘用合同》是否有效，熊凯是否应该退还进场费50000元。1、关于第一点章梦莹与熊凯之间的法律关系，熊凯主张本案系南昌市西湖区云鼎娱乐会与熊凯之间因劳动合同关系引发的劳动争议，一审法院认为，劳动关系是指劳动者和用人单位通过签订劳动合同，明确双方权利义务关系的法律行为，本案《云鼎聘用合同》仅在第六条笼统约定“必须遵守一切管理制度，始终维护甲方的企业形象及经济利益，赠送权利按甲方管理制度赠送等”，第四条约定“按订房的消费实际营业额的25%作为业绩提成”，合同双方并未约定用人单位与劳动者之间关于考勤、工资发放等具体劳动管理制度的主要合同条款，双方的管理关系相对宽松，与劳动合同的隶属关系有显著区别，而合同中约定的业绩提成，在有偿合同关系的实践中均可存在，且熊凯无任何证据佐证双方存在事实劳动关系，故一审法院认为，章梦莹与熊凯之间形成的系劳务关系。本案章梦莹作为签订《云鼎聘用合同》时，南昌市西湖区云鼎娱乐会的经营者，系本案适格的原告，故一审法院对熊凯该主张，不予以采纳。2、南昌市西湖区云鼎娱乐会与熊凯签订的《云鼎聘用合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，应为合法有效。现章梦莹以熊凯未完成业绩量，且拒不进场继续履行合同为由，诉请熊凯返还其支付的进场费5万元，一审法院认为，南昌市西湖区云鼎娱乐会在签订《云鼎聘用合同》约3个月后，已被南昌市西湖区市场和质量监督管理局核准注销，重新注册成立的南昌市西湖区云鼎娱乐会经营者已经更换，并于2019年12月31日注销。根据《个体工商户条例》第十条规定：“个体工商户变更经营者的，应当在办理注销登记后，由新的经营者重新申请办理注册登记”。本案中南昌市西湖区云鼎娱乐会已由经营者章帆重新办理注册登记，虽然字号一致，但并非同一法律主体。根据章梦莹自述，支付进场费的目的系要求熊凯在合同期内完成业绩量，不向其他娱乐会所介绍业务，且熊凯收取的部分业绩提成实际系2019年6月后在南昌市西湖区首席公馆音乐汇工作时取得，南昌市西湖区云鼎娱乐会并未实际营业。一审法院认为从南昌市西湖区云鼎娱乐会两次注销后，至现在经营主体变更为南昌市西湖区首席公馆音乐汇的营业期间，章梦莹自始均未与熊凯重新签订聘用合同或对《云鼎聘用合同》做补充协议，由此产生的不利后果，自行承担，故一审法院认为章梦莹自合同签订后一直无法按约定提供正常营业场地，系熊凯无法完成合同业绩的根本原因，而根据《云鼎聘用合同》约定：熊凯在章梦莹场地正常营业的前提下，在合同年限内（工作期限为一年，从开业即日起）需完成业绩50万元，如乙方提前终止合同、又未按合同完成业绩任务必须无条件退还进场费，但合同中并未约定若因其自身原因无法履行合同时，进场费的处理事宜，一审法院认为根据合同的平等、公平原则，章梦莹要求熊凯返还进场费的诉请，于法无据，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第三条、第五条、第八条、第六十条、第六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：“驳回原告章梦莹的诉讼请求。案件受理费1,050元，减半收取525元，由原告章梦莹负担”。本院二审期间，熊凯未提交新证据证明自己的主张，章梦莹提交下列证据：营销订房业绩单16份，3-12月份工资表9份；证明熊凯根据其完成的业绩双方已经做了结算，熊凯对上述业绩无异议，熊凯业绩是根据其业绩订房业绩单计算，营销订房业绩单三联，熊凯持红联，章梦莹持白联，作为双方结算业绩的凭据，熊凯完成业绩为50,310元，根据双方的合同未完成业绩应退还进场费44,969元。熊凯质证认为，对证据真实性、合法性、关联性均有异议，熊凯从未收到所谓的营销订房业绩单，是章梦莹自行制作的，其业绩构成实际是订房业绩加上特饮及DJ等费用，补充一点，该证据不属于二审新证据，即便是真实的也是由章梦莹保管，其在一审过程中应当提交。本院二审查明事实与一审法院一致，本院对此予以确认。本院认为，本案主要争议焦点为熊凯是否应退还章梦莹支付的进场费5万元。根据审理查明，双方签订的《云鼎聘用合同》明确约定了双方权利义务，即章梦莹聘用熊凯并向其支付进场费5万元作为保证金，熊凯收取前述进场费后需对应为章梦莹完成50万元业绩，合同期限直至业绩完成，如熊凯未能完成业绩目标或提前终止合同需退还进场费。后章梦莹实际向熊凯支付进场费5万元。因南昌市西湖区云鼎娱乐会在签订《云鼎聘用合同》十八天后被核准注销，重新注册成立的南昌市西湖区云鼎娱乐会经营者已经更换，一审法院认为南昌市西湖区云鼎娱乐会两次注销，章梦莹自合同签订后一直无法按约定提供正常营业场地，系熊凯无法完成合同业绩的根本原因，而双方合同又未约定若因经营者自身原因无法履行合同时进场费的处理事宜，故驳回了章梦莹要求退还进场费的诉请。对此本院认为，在南昌市西湖区云鼎娱乐会于2018年12月3日核准注销后，根据章梦莹提供的业绩单、工资表等证据，及熊凯的陈述，可以证明熊凯于2019年6-12月份继续在经营者为章帆的南昌市西湖区云鼎娱乐会、南昌市西湖区首席公馆音乐汇工作，故营业场地的注销、变更并非熊凯无法完成合同业绩的全部原因。关于熊凯完成的业绩问题，章梦莹主张熊凯仅完成50,310元业绩，提供了营销订房业绩单及几份营销经理工资表，但营销订房业绩单、营销经理工资表均为章梦莹单方制作，没有熊凯的签字确认，且营销经理工资表中业绩的提成比例不一，熊凯亦不予认可，故本院无法根据章梦莹提供的营销订房业绩单、营销经理工资表来确认熊凯完成的业绩量；熊凯则主张其已全部完成业绩，但未能提供相应的证据。综合考虑营业场地因客观原因不具备开业条件或多次注销变更等影响了熊凯合同的履行，且双方提供的证据均无法证明熊凯实际完成的业量，双方当事人亦未达成继续履行合同的合意等情况，根据民事活动的公平、诚实信用原则，本院酌定熊凯退还全部进场费的50%即25,000元。对于章梦莹主张的进场费利息，本院认为缺乏事实和法律依据，不予支持。综上所述，章梦莹的上诉请求部分成立，应予改判。依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江西省南昌市西湖区人民法院（2020）赣0103民初5218号民事判决；二、熊凯于本判决生效之日起七日内退还章梦莹进场费25,000元；三、驳回章梦莹的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1,050元，减半收取525元，由章梦莹和熊凯各负担262.5元。二审案件受理费1,050元，由章梦莹、熊凯各负担525元。本判决为终审判决。审判长  吴红龙审判员  李 恒审判员  刘卫平二〇二一年三月二十三日法官助理叶雪梅书记员邹佳诗