重庆市第四中级人民法院刑 事 裁 定 书(2021)渝04刑终24号原公诉机关重庆市石柱土家族自治县（以下简称石柱县）人民检察院。上诉人（原审被告人)焦志伟，男，土家族，1986年2月6日出生于重庆市石柱县，高中肄业，务工，现住重庆市石柱县。因犯故意伤害罪，于2011年6月10日被广东省东莞市第三人民法院判处有期徒刑一年，于2012年1月14日刑满释放；因犯故意毁坏财物罪，于2017年11月28日被重庆市石柱县人民法院判处拘役六个月。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2019年6月18日被刑事拘留，同年7月18日被逮捕，2020年2月13日被释放。经重庆市石柱县人民法院决定，于2020年4月1日被取保候审，2020年12月9日被逮捕。现羁押于重庆市石柱县看守所。指定辩护人崔美荣，重庆经冠律师事务所律师。上诉人（原审被告人）向余，男，土家族，1988年12月15日出生于重庆市石柱县，初中文化，务工，住重庆市石柱县。因犯抢劫罪、故意伤害罪，于2010年9月17日被广东省东莞市第三人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金1000元；因犯故意伤害罪，于2011年6月10日被广东省东莞市第三人民法院判处有期徒刑一年六个月，与原犯抢劫罪、故意伤害罪实行数罪并罚，决定执行有期徒刑五年三个月，并处罚金1000元，于2014年9月12日刑满释放；因犯故意毁坏财物罪，于2017年11月28日被重庆市石柱县人民法院判处拘役四个月。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2019年6月18日被刑事拘留，同年7月18日被逮捕，2020年2月13日被释放。经重庆市石柱县人民法院决定，于2020年4月1日被取保候审，2020年12月9日被逮捕。现羁押于重庆市石柱县看守所。辩护人李楹，四川发现（重庆）律师事务所律师。辩护人戚琪，四川发现（重庆）律师事务所实习律师。上诉人（原审被告人）陈腾飞，曾用名“陈飞”，男，土家族，1990年10月10日出生于重庆市石柱县，初中文化，无业，现住重庆市石柱县。因犯故意毁坏财物罪，于2017年11月28日被重庆市石柱县人民法院判处拘役四个月，缓刑六个月。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2019年6月18日被刑事拘留，同年7月18日被逮捕，2020年2月13日被释放。经重庆市石柱县人民法院决定，于2020年4月1日被取保候审，2020年12月11日被逮捕。现羁押于重庆市石柱县看守所。指定辩护人母真民，重庆经冠律师事务所律师。重庆市石柱县人民法院审理重庆市石柱县人民检察院指控原审被告人焦志伟、向余、陈腾飞犯聚众斗殴罪一案，于2020年12月11日作出（2020）渝0240刑初34号刑事判决，焦志伟、向余、陈腾飞不服该判决，提出上诉。本院于2021年1月7日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，听取上诉人焦志伟、向余、陈腾飞的上诉意见，以及各辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。重庆市石柱县人民法院判决认定，2017年4月15日中午，被告人焦志伟将渝HE8xxxx号小轿车停靠在石柱县万安街道其租房楼下，影响了住户通行，右后门被黎某踢凹陷。得知车辆被损坏，焦志伟伙同焦波伟找到黎某要求赔偿，遭到拒绝。焦志伟殴打黎某脸部一拳，黎某还击焦志伟脸部一拳。焦波伟殴打黎某一拳，黎某拿出随时携带的小刀捅刺焦志伟。焦志伟躲开后，双方停止了打斗。焦志伟见黎某电话纠集人员，遂电话联系被告人向余，称自己有事，让向余到自己租房楼下。向余遂电话联系被告人陈腾飞到观音南巷会合。随后，黎某与其纠集的徐琛镭、谢国波、王东、刘进波、廖彬行、刘好会合后，持砍刀、甩棍、木棒等工具追砍焦志伟、焦波伟。焦志伟、焦波伟逃至邮政银行万寿大道分理处门前的斑马线一带。当黎某一方返回观音南巷路口时，向余从后面用手拍刘进波的肩膀，同时另一只手去拖刘进波手中的砍刀，遭到黎某一方持砍刀、匕首、木棒、甩棍、板凳等凶器围攻并致伤头部。陈腾飞见状上前帮忙，与向余从就近的五金店、修鞋摊拿了拐杖、叉衣杆、修鞋工具等与对方打斗。因向余受伤并被追打，焦志伟、焦波伟返回观音南巷路口，焦志伟持匕首、折叠椅参与打斗。后黎某一方往观音南巷撤退，焦志伟持折叠椅，向余持拐杖，焦波伟持锄头，陈腾飞持叉衣杆和修鞋工具追撵至向家院柴火洋芋饭庄门前，被群众劝阻。黎某一方逃到马耳巴洋芋饭庄藏匿。向余、陈腾飞于2019年6月17日在各自家中被公安民警抓获，焦志伟于2019年6月17日到公安机关投案。三被告人到案后如实供述了上述犯罪事实。另查明，黎某一方逃离现场后，焦志伟提议，并伙同向余、陈腾飞将黎某停放在观音南巷的渝A5xxxx号奥迪Q3轿车前、后挡风玻璃、天窗盖板玻璃、后门玻璃、引擎盖等部位砸坏。经鉴定，该车被毁坏部分价值16816元。案发后，焦志伟、向余、陈腾飞赔偿了黎某的损失，取得了谅解。因犯故意毁坏财物罪，重庆市石柱县人民法院于2017年11月28日判处焦志伟拘役六个月，判处向余拘役四个月，判处陈腾飞拘役四个月，缓刑六个月。上述事实，有下列证据予以证明：1.受案登记表，立案决定书，户籍信息，到案经过，刑事判决书，情况说明等书证；2.辨认现场笔录，辨认笔录等笔录；3.证人谭某、冯某、余某、罗某的证言；4.涉案人员焦某、黎某等人的供述及辩解；5.被告人焦志伟、向余、陈腾飞的供述及辩解；6.现场监控视频。重庆市石柱县人民法院认为，被告人焦志伟、向余、陈腾飞持械进行聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪。对三被告人应当判处三年以上十年以下有期徒刑。被告人向余曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑之罪，系累犯，应当从重处罚；被告人焦志伟有前科劣迹，酌情从重处罚；被告人焦志伟主动投案并如实供述自己的主要犯罪事实，系自首，可以从轻处罚；被告人向余、陈腾飞到案后如实供述自己的主要犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第六十五条、第六十七条第一款、第三款之规定，判决：一、被告人向余犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年二个月。二、被告人焦志伟犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。三、被告人陈腾飞犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。上诉人焦志伟提出：1.焦志伟没有邀约、纠集他人聚众斗殴的主观故意。2.焦志伟没有给向余打电话说车子被人踢了，其供述的刀刃有10公分长不是事实，同案被告人陈腾飞、向余和焦波伟的供述不真实，系办案人员诱供取得。3.焦志伟是看到向余被人打流血了才抵挡的，系正当防卫。辩护人提出：1.焦志伟不是聚众斗殴的首要分子和积极参加者，也没有聚众斗殴的故意，是黎某一方持械追砍焦志伟等人，故焦志伟的行为不符合聚众斗殴罪的构成要件。2.一审判决量刑过重，焦志伟有自首情节，其是在被对方追撵的过程中返回打对方人员，事后焦志伟一方与黎某一方没有就互殴行为相互追究，一审法院判决焦志伟有期徒刑三年属于量刑过重。上诉人向余提出：1.一审判决认定事实有误，虽然他按住了刘进波手中的刀，但只是劝说对方不要拿刀，后来他在跑的过程中，见对方有人持匕首追来，他才拿东西挥过去，属于正当防卫。2.焦志伟给他打电话，他给陈腾飞打电话没有说过要去打架，所以他们没有聚众斗殴的故意，只是被人追打的情况下实施正当防卫。辩护人提出：1.一审判决认定事实不清，证据不足。2.向余接到焦志伟的电话时，并没有说是去打架，即向余主观上没有斗殴的主观故意。客观方面，向余没有邀约、纠集他人斗殴的行为，也没有参加焦志伟和黎某之间的打斗。3.向余在面临他人追赶时，临时捡起路边的拐杖等物，并非是为了斗殴，是基于防卫黎某一方的砍刀等武器，其行为不属于持械斗殴。故向余不应当认定为构成聚众斗殴罪。上诉人陈腾飞提出：1.一审判决认定事实错误，他没有供述过去现场是参与打架，也没有打架的故意和行为。2.他持叉衣棍的行为是在向余被人伤害后，用来防身所用，系正当防卫。3.他在打斗的过程中主动喊人报警，后经人劝说主动放弃追撵对方，其行为应当认定为犯罪中止。4.他参与时间晚，参与时间短，参与力度弱且他持有的器械不具有较大的杀伤力，一审判决对他与其余被告人未区别对待，对他的量刑畸重。5.他无犯罪前科，请求改判三年以下有期徒刑，并适用缓刑。辩护人提出：1.对一审公诉机关指控的事实无异议。2.陈腾飞没有聚众斗殴的主观故意，其参与打斗的时间较晚，系临时性参加打斗，与向余等人也没有殴斗的合意。3.陈腾飞的犯罪情节较轻，其是为了避免同行人员遭受更为严重的伤害而进行防范，客观上防止了黎某等人对向余的伤害。4.陈腾飞具有自首情节，请求对其在三年以下量刑。二审查明事实及证据与一审相同，本院依法予以确认。关于各上诉人提出的上诉理由以及各辩护人提出的辩护理由，现综合评判如下：一、关于上诉人及辩护人提出焦志伟、向余、陈腾飞等人不具有邀约、纠集他人参与聚众斗殴的主观故意的理由。经查，焦志伟的供述证实案发当天，他因为停车问题与同案关系人黎某发生纠纷，他便打电话给向余，同时准备了一把刀子。向余供述其接到焦志伟的电话后，便联系了陈腾飞，其目的是给焦志伟帮忙。虽然向余供述焦志伟没有告知其干什么，但是其认为是发生了口角之类的事情。在案的监控视频证明向余和陈腾飞到达案发现场后，便在现场观察，并尾随黎某一方的人进入巷子内。向余、陈腾飞发现黎某等人追砍焦志伟时，便尾随至巷子口。当黎某一方停止追砍焦志伟和焦波伟返回巷子口时，向余从后面拍对方人员的肩膀并夺刀，遭到黎某一方人员的围攻，后引发焦志伟、陈腾飞等人与黎某一方人员的打斗。焦志伟在与黎某发生纠纷后，邀约向余，向余邀约陈腾飞，与他人聚众斗殴，事实清楚、证据确实充分。焦志伟、向余、陈腾飞主观上不仅有邀约、纠集的故意，还实施了聚众斗殴的行为。上诉人及辩护人提出三上诉人没有聚众斗殴的主观故意的理由不成立，本院不予采纳。二、关于上诉人及辩护人提出焦志伟、向余、陈腾飞等人构成正当防卫的理由。经查，正当防卫是指为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取对不法侵害人造成或者可能造成损害的方法。本案中，原审被告人、同案关系人的供述、证人证言、视频监控等证据证明焦志伟和黎某发生纠纷后，分别邀约人员到案发现场，持械互殴。焦志伟等人在黎某一方人员已经停止侵害后，还持器械进行追撵。故焦志伟、向余、陈腾飞等人不构成正当防卫。三、关于上诉人焦志伟、向余提出其在公安机关的供述不实，系办案人员诱供取得的理由。经查，焦志伟、向余、陈腾飞等人在公安机关的供述均系办案人员依法搜集，供述的内容不仅与参与打架的对方人员供述相吻合，也与在案的视频监控所证明的内容一致。没有证据证明上诉人的供述系办案人员诱供取得，故上诉人的前述理由不成立，本院不予采纳。四、关于上诉人焦志伟、向余、陈腾飞及各辩护人提出的其他上诉理由和辩护意见。关于焦志伟的辩护人提出焦志伟有自首情节，打架后焦志伟一方与对方没有就互殴行为相互追究，一审判决量刑过重的理由。经查，一审判决已经认定焦志伟构成自首，并给予从轻判决，二审中不再重复从轻处罚。焦志伟等人无视国家法纪聚众斗殴，破坏社会管理秩序，依法应予严惩。虽然事后焦志伟与参与斗殴的对方人员达成协议，不追究互殴行为，但是焦志伟和黎某双方人员的行为主要侵害的是社会治安管理秩序，并且已经构成犯罪，依法应当追究刑事责任。故焦志伟的辩护人提出的前述理由不成立，本院不予采纳。关于向余的辩护人提出向余等人只是临时使用了路边五金店的工具，是为了防卫，故不构成持械斗殴理由。经查，聚众斗殴中的持械是指行为人使用器械或者为斗殴携带器械但未实际使用的情形。器械是指各种枪支、刀具、棍棒等足以致人伤亡的工具。同案被告人焦志伟、向余、陈腾飞、同案关系人黎某、徐琛镭等人供述证明，案发当日焦志伟持匕首，后持折叠椅、向余持拐杖、焦波伟持锄头、陈腾飞持叉衣杆等工具参与打斗。向余所持有的器械不仅能致人受伤，共同犯罪的其他人员亦持有足以致人伤亡的器械。故向余的辩护人提出向余只是临时使用路边五金店的工具，不构成持械的理由不成立，本院不予采纳。关于陈腾飞及其辩护人提出陈腾飞参与时间短，主动放弃追撵对方，无犯罪前科，一审判决量刑畸重的理由。经查，陈腾飞参与焦志伟与他人之间的纠纷，在打斗前就已经到达现场并暗中观察双方的情况。打斗发生后，陈腾飞持叉衣棍等工具与对方人员打斗，并追撵对方人员进入巷口。陈腾飞持械聚众斗殴，其行为构成聚众斗殴罪，应当在三年以上量刑，一审判决量刑适当，本院依法予以维持。本院认为，上诉人焦志伟、向余、陈腾飞持械聚众斗殴，构成聚众斗殴罪。向余曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑之罪，系累犯，予以从重处罚。焦志伟有犯罪前科，酌情从重处罚。焦志伟系自首，予以从轻处罚。向余、陈腾飞到案后如实供述自己的主要犯罪事实，系坦白，予以从轻处罚。综上，一审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 侯 迅审判员 万永福审判员 段成一二〇二一年三月一日书记员 李 丹