山东省济南市中级人民法院民 事 裁 定 书(2021)鲁01民终1854号上诉人（原审原告）：刘银风，女，1963年3月17日出生，汉族，户籍所在地济南市，现住济南市。委托诉讼代理人：冯建滨，男，1952槐荫区经二路180号2单元102室。委托诉讼代理人：朱学伟，男，1959年6月26日出生，汉族，住济南市。被上诉人（原审被告）：山东省济南纺针织品批发有限公司，住所地济南市。法定代表人：高红卫，执行董事。被上诉人（原审被告）：济南立佳置业有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：丁洋，执行董事。以上两被上诉人的共同委托诉讼代理人：钟建福，北京市邦盛（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：曾应泉，男，1966年1月25日出生，汉族，住江西省抚州市南丰县。上诉人刘银风因与被上诉人山东省济南纺针织品批发有限公司（以下简称纺织公司）、济南立佳置业有限公司（以下简称立佳公司）、曾应泉劳动争议一案，不服济南市槐荫区人民法院(2020)鲁0104民初5771号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘银风上诉请求：一、撤销一审裁定，给予重新审理或发回重审；二、判决原国企改制是因企业自主进行改制引发的争议，人民法院应予受理；三、判决政府主导的改制是行政受案范围；四、对刘银风原审起诉状诉讼请求给以公平、公正的审理及判决；五、上诉费、一审诉讼费由纺织公司、立佳公司承担。事实和理由：一、裁定书违反法定程序。1、一审中，刘银风提供的19份证据，纺织公司、立佳公司均明确表示“真实性无异议”。依据证据的证明及改制的法律规定，一审正确的裁定应当裁判为因企业自主进行的改制，并且对刘银风的诉讼请求逐一依法审理，作出公平、公正的裁决。一审错误地将刘银风原国企协议转让国有产权的改制，认定政府主导的改制，所产生的劳动争议，人民法院不予受理。最高人民法院《劳动争议司法解释(三)的理解与适用》确定为政府主导的改制是行政行为及结果，原版第62页明确写道：2003年，最高人民法院出台《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》，其第三条规定“政府主管部门在对企业国有资产进行行政性调整、划转过程中发生的纠纷，当事人向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理。”表明了最高人民法院对于政府主管部门对企业国有资产进行行政性调整、划转系行政行为，不属于平等主体之间的民事行为，因而提起民事诉讼，人民法院不予受理的基本态度。《民事诉讼法》第一百二十四条规定：人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理：依照行政诉讼法的规定，属于行政诉讼受案范围的，告之原告提起行政诉讼。一审裁定书违反《民事诉讼法》的规定，认定为政府主导的改制，也就是认定为行政行为，应当在裁定书内“告之原告提起行政诉讼”却不告知，严重违反法定程序。2、2020年5月1日施行的《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十九条规定：被告应当在答辩期届满前提出书面答辩，阐明其对原告诉讼请求及所依据的事实和理由的意见。本案一审于2020年10月23日开庭，纺织公司、立佳公司的代理人违反新证据规定，开庭时才提供答辩状及裁定书采用认定的政府主导的改制的证据，影响到刘银风的诉讼权利。一审应当依据《民事诉讼法》第六十五条，最高人民法院关于适用《民事诉讼法》的解释第一百零二条规定：“当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳”。3、刘银风起诉状对曾应泉提起了连带责任的诉讼请求，裁定书对此项诉求却不见踪影。请求二审给予审理。4、刘银风起诉时交纳了诉讼费，由谁承担诉讼费用，裁定书也是不见踪影，请求二审给予审理。二、事实认定不清，适用法律错误。人大颁布的《企业国有资产法》第四条规定：“国务院和地方人民政府依照法律，行政法规的规定，分别代表国家对国家出资企业履行出资人职责，享有出资人权益”。“履行出资人职责，享有出资人权益”。《企业国有资产法》在三十条至五十七条的国有企业改制、国有资产转让中，都明确规定到：人民政府必须履行出资人职责。因此，人民政府履行出资人职责的行为，不是区分政府主导的改制和企业自主进行改制的区分标准及事实认定。因此，不管是政府主导的改制，还是企业自主进行的改制，全部存在人民政府履行出资人职责的法定职务行为。“履行出资人职责，享有出资人权益”，在人大颁布的《公司法》、《物权法》、《民法总则》中均定为民事法律行为。如何区分定性为政府主导的改制，企业自主进行的改制?最高人民法院早已做出明确的规定，不容草菅。一审仍认定批发总公司的改制为政府主导下的改制，违反了《关于民事诉讼证据的若干规定》第十条(三)(四)(五)(六)(七)的适用规定。山东省高级人民法院(2020)鲁民终941号判决，也是已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实，并且是最新的判决，是足以推翻(2013)济民一终字第1041号案件、(2020)鲁01民终11046案件认定事实的新证据。(2020)鲁民终941号判决，从一审到二审到再审均将原国企的改制认定为民事行为下的民事合同纠纷，将刘银风原国企的改制均认定为“平等民事主体间的产权改造”的民事纠纷，一审应当认定，适用(2020)鲁民终字941号判决书。三、一审裁定与之前的合同纠纷判决矛盾。2012年，出让方济南控股公司与受让方立佳公司开始仲裁之诉，后又到法院进行合同纠纷之诉。济南控股公司以《国有产权转让协议》《职工安置方案》为证据进行诉讼，法院所有的审理也都按民事纠纷受案审理。职工持《国有产权转让协议》《职工安置方案》为证据进行诉讼，却一再被法院以政府主导的改制系行政行为的改制为由剥夺职工的诉讼权利。同为民事庭，却出现了一方认定为民事诉讼进行审理，一方以行政行为不予审理，相互矛盾。纺织公司、立佳公司辩称，刘银风错误引用法律规定，错误理解政府主导下的企业改制，其上诉理由不能成立。一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原审裁定。曾应泉辩称，曾应泉与刘银风没有任何关系包括劳动劳务关系，曾应泉既不是纺织公司股东，也不是立佳公司股东，双方劳动争议无从谈起，曾应泉主体不适格，不应承担连带赔偿责任。请求驳回刘银风对曾应泉的起诉。刘银风向一审法院起诉请求：1.因恶意不签订书面劳动合同，向刘银风赔偿两倍工资的赔偿金60574.64元/人；2.因恶意造成刘银风被失业，向刘银风赔偿应得工资197292.25元；3.依照《劳动合同法》85条，向刘银风加付100%惩罚金197292.25元；4.归还刘银风原国企拖欠的工资10万元；4.判令曾应泉，立佳公司承担连带赔偿责任；5.诉讼费用由纺织公司、立佳公司、曾应泉承担。一审法院经审查认为，刘银风原为山东省济南纺针织品批发总公司（以下简称批发总公司）职工，其已于2013年3月退休。批发总公司为国有企业。2005年7月18日，济南市人民政府国有资产监督管理委员会下发《关于同意山东省济南纺针织品批发总公司改制国有产权转让立项的批复》，同意批发总公司改制国有企业产权转让立项，企业改革正式方案由该委负责制定。2006年12月31日，批发总公司出具《山东省济南纺针织品批发总公司改制职工安置方案》（济纺司2006〔4〕号），明确职工安置办法为改制企业承担原企业的全部职工和离退休人员，并与职工重新签订劳动合同。职工在本单位的工作年限改制前后合并计算等。2007年3月27日，济南市投资控股有限公司向济南市人民政府国有资产监督管理委员会出具《关于山东省济南纺针织品批发总公司国有产权转让的请示》，说明按照现行国有产权改革的有关政策法律规定，企业（批发总公司）已完成资产审计评估，制定了职工安置方案，召开了职代会，履行了相应的决策审批程序。其公司同意将批发总公司100%国有产权一次性整体转让给立佳公司，并拟定了《山东省济南纺针织品批发总公司整体重组国有产权转让方案》及《山东省济南纺针织品批发总公司国有产权转让协议》。济南市人民政府国有资产监督管理委员会于同日出具《关于山东省济南纺针织品批发总公司国有产权转让有关事项的批复》，同意改制方案。2007年3月28日，济南市投资控股有限公司作为甲方（转让方），立佳公司作为乙方（受让方），签订《山东省济南纺针织品批发总公司国有产权转让协议》，协议内容中包括“综合考虑产权转让后的新公司承接全部债权债务，承接安置全部职工就业，公司目前的经营情况及产权市场的供求状况”，及“预留职工就业安置费1837.08万元。其中，预留全部离休人员‘两费’410.75万元，全部内退人员安置费373.07万元，预留在职职工及其他人员安置费1053.26万元，合计1837.08万元”。以上协议签订后，立佳公司于2008年3月在济南市产权交易所办理了产权交割，于3月25日取得了济南产交证字［2008］007号《产权转移证明书》。2009年3月17日批发总公司后变更名称为纺织公司，股东为立佳公司。2007年1月31日，批发总公司第八届二次职工代表大会决议通过《改制职工安置方案》。2007年4月9日，原济南市劳动和社会保障局原则同意，经济南市人民政府国有资产监督管理委员会审核同意的上述职工安置方案。上述方案第五条劳动关系的处理中规定，企业改制后，在工商登记后30日由改制后的企业按相关规定与职工重新签订劳动合同。济南市投资控股有限公司于2013年11月名称变更为济南市投资控股集团有限公司（以下简称济南控股公司）。该公司因与立佳公司、纺织公司合同纠纷一案，向山东省济南市中级人民法院（以下简称济南中院）提起诉讼，济南中院于2019年1月24日立案。济南控股公司在该案中要求判令立佳公司、纺织公司继续履行《山东省济南纺针织品批发总公司国有产权转让协议》，按照约定和《山东省济南纺针织品批发总公司改制职工安置方案》规定安置职工并承担全部安置费用，并要求判令立佳公司、纺织公司共同偿还其已垫付职工安置费用及赔偿利息损失。济南中院审理后作出（2019）鲁01民初462号民事判决书，确认职工安置和安置费用承担的责任主体为纺织公司和立佳公司，并判决立佳公司、纺织公司共同偿还济南控股公司截止至2018年12月31日的垫付款53524846.33元。立佳公司及纺织公司不服该判决，上诉于山东省高级人民法院。该院审理后作出（2020）鲁民终941号民事判决书，驳回上诉，维持原判。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第二条规定：“因企业自主进行改制引发的争议，人民法院应予受理。”依照此司法解释的规定，只有因企业自主改制引发的劳动争议案件，人民法院方可按照劳动争议的民事案件进行司法处理。在一审调查审查过程，刘银风称，上述批发总公司的改制为企业之间通过产权转让方式进行的公司化改造，是将国有资产转让给民营企业，此种改制为企业自主进行的改制，并非政府主导的企业改制。政府主导的改制最明显的标志，第一要有行政命令，要以行政命令作为改制的依据。第二政府主导的改制，国有企业与国有企业之间的合并，不产生产权所有权的转移。第三被改制的企业与政府之间有上下级关系，不是平等的主体。只有符合上述三个条件才能被认定为政府主导的改制。本案批发总公司的改制并没有行政命令作为依据。相关的政府部门对改制方案的批复，仅是国有资产管理部门对国有资产转让时请示的批准性意见，不是行政命令，不能作为认定批发总公司系在政府主导下进行改制的依据。因其所提出的诉讼请求系因企业自主改制过程中产生的劳动争议，本案应由人民法院按照劳动争议进行实体处理。《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第一款第五项规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明。第二款规定第五项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。经查，（2013）济民一终字第1041号案件、（2020）鲁01民终11046号案件等多件批发总公司职工以劳动争议提起的诉讼，均已经济南中院的生效裁判文书，认定批发总公司的改制属于政府主导下的改制。刘银风在本案中所提交的有关该企业改制的相关证据，也均形成于改制过程中，并非足以推翻生效裁判的相反证据。因此，依照上述司法解释的规定，在本案中，一审法院仍然应当认定批发总公司的改制为政府主导下的改制。按照批发总公司改制职工安置方案第五条劳动关系的处理中的规定，企业改制后，在工商登记后30日内由改制后的企业按相关规定与职工重新签订劳动合同。因批发总公司的改制，并未注销该企业，而是通过投资主体的变更完成改制后，进行的企业性质和企业名称的变更。改制后的企业与改制前的企业在法律性质上仍然应认定为同一法人主体。在此情况下，在改制后继续留用的职工，其与企业的劳动用工关系并未改变。因此，上述改制职工安置方案中，有关劳动合同的签订，亦系改制过程中对改制参与人的合同性约定，而非法律所规定的劳动者与用人单位初次建立劳动关系后，用人单位应自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。刘银风基于安置方案的规定，主张不签订劳动合同的赔偿金，属于政府主导的改制过程中职工安置方案的履行问题，不属于刘银风与纺织公司之间的劳动争议。刘银风提出的因纺织公司、立佳公司未履行安置方案，未对其安置工作造成其失业而产生的工资损失，因拖欠该工资而应支付的一倍的惩罚金，以及支付其改制前欠付工资的诉讼请求，也均为政府主导的企业改制方案的履行问题，不属于人民法院受理劳动争议案件的受理范围。因此，对刘银风的起诉应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条第一款第五项、第二款、第二百零八条第三款规定，裁定：驳回刘银风的起诉。本院认为，本案系因批发总公司企业改制引发的纠纷。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定，劳动者与用人单位之间因企业自主进行改制发生的纠纷，属于劳动争议，人民法院应予受理。本案中批发总公司系政府主导下的改制，对此本院生效判决已予以认定，二审中刘银风提交的《劳动争议司法解释（三）的理解与适用》、《企业国有资产法》、《企业改制司法解释条文精释》、山东省人民政府主导的改制案例，不影响本院对该问题的认定。故，本案系因纺织公司、立佳公司在批发总公司改制过程中未依约定、方案进行职工安置产生，属于政府主导的改制过程中职工安置方案的履行问题，并非因劳动合同的履行产生的争议，因此，刘银风提起的本案诉讼不属于人民法院受理民事诉讼的范围。(2020)鲁民终941号判决涉及的主体为产权转让协议主体，并非劳动者与用人单位，不能以人民法院受理了产权转让协议纠纷即认定本案纠纷属于人民法院审理的劳动争议案件。一审裁定驳回起诉正确，应予维持。综上所述，刘银风的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  马立营审判员  何菊红审判员  李逢春二〇二一年三月二日书记员  马 晴