山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁14民终28号上诉人（原审被告）：上海彧茂建筑劳务有限公司，住所地上海市崇明区长兴镇潘园公路****楼**。上诉人（原审被告）：张启安，男，1969年10月7日出生，汉族，住山东省成武县。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：乔斐达，上海融力天闻律师事务所律师。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：潘宇虹，上海融力天闻律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：林诚，男，1972年12月22日出生，汉族，住山东省齐河县。委托诉讼代理人：李彬，齐河华店法律服务所法律工作者。上诉人张启安、上海彧茂建筑劳务有限公司（以下简称“彧茂公司”）因与被上诉人林诚建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省齐河县人民法院（2020）鲁1425民初858号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。彧茂公司、张启安上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回被上诉人诉请并支持上诉人反诉请求或发回重审；2.两审案件受理费均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院事实审理不清。1、图纸工程量为双方庭审时所一致认可，法院不予采信，反而采信被上诉人单方手写证据。系争合同约定“。工程量按实际建筑面积计算。”且约定“承包单价……按实际完成的工程量计算面积，承包单价：55元/㎡，单价均已包括人工费、木工、模板工施工过程中所使用的架杆、顶丝等材料以及租赁费，工伤等全部完成本工程所需费用……”，可见，本项目结算价格当为55元/㎡(单价)乘以建筑面积。上诉人于庭审时提供了案涉工程的图纸，该图纸系工程施工图，完全契合现场实际，其中涉及本案系争合同部分(水池和电气室)合计7179.6㎡。该图纸亦为被上诉人所认可。可见本案结算工程款应为394878元。然自2018年10月起至今，上诉人实际支付被上诉人760000元，超付工程款365122元应予返还。而在建设工程施工合同纠纷中最重要的图纸类书面证据(且被双方所认可)，却被原审法院认定不能证明全部工程量而不予采信，简直令人难以理解。此类证据法院不予采信，采信的反而是被上诉人单方记录的工程量，这没有逻辑。原审法院认为被上诉人单方记录工程量系从上诉人处抄来没有依据。所谓上诉人技术员格林(音)，连名字原审法院都无法确认，何以认可身份，录音内容又何以确认。本案现场建筑实际面积只有7179.6㎡，一审法院又是依据何凭据认为被上诉人施工部分为16196.46㎡？多出来的面积是如何施工？原审法院所认定的实际工程量和合同约定存在差异，本身就是逻辑错误，合同约定就是实际工程量结算，而实际工程量就只有7179.6㎡。不存在差异问题。2、被上诉人所谓的材料损失全无依据。原审认定上诉人应当承担137000元材料损失费全无依据。首先，证人杨某只和被上诉人林诚发生合同关系，并不与上诉人任何人有过联系。证人杨某的证言其和林诚交接时缺失材料137000元完全是发生在杨某和林诚之间的，何以证明系上诉人应为材料损失承担责任？按此逻辑，如果杨某和林诚之间声称材料损失百万乃至千万，上诉人也要承担责任？且证人杨某与本案有直接利害关系，其当庭表示如果林诚能够从上诉人处获得利益，其也能从林诚处获取相应的收益。且，其所述内容皆为通过被上诉人林诚庭前告知。可见，无论是上诉人是否应当承担，又或是应当承担多少责任，这个两个问题都证据不足。但就是这种无关联第三方的证明，原审法院却认定其可证明上诉人应当为材料损失的137000承担责任，何以荒谬？上诉人认为原审法院忽视客观证据，完全以主观臆断猜测案情，已经完全背离的客观事实，下判如此之粗鲁武断简直是令人发指。二、一审法院严重程序违法。1、庭审证据未给予上诉人完整副本及法定答辩期限；本案由原审法院受理后于2020年4月28日开庭审理，在庭审过程中，被上诉人采用证据突袭，在答辩期限内仅提供一份证据的情况下，庭审时当庭提出9份新证据，由于该9份证据上诉人在庭审时才刚收到，相关事项无法核实，故向原审法院要求向两上诉人提供副本，庭后上诉人亦向原审法院书面申请顺延质证期限。但原审不予理睬并要求上诉人于庭审后10日内提供书面质证意见，上诉人至今未收到被上诉人于庭审当日突击证据的副本，故上诉人无奈仅依据被上诉人证据清单发表质证意见(上诉人原审书面质证意见已经明确仅有清单)。2、一审庭审未经辩论程序；因被上诉人于开庭当庭证据突袭，且只提供证据清单，原件仅向原审法院展示之后即收回，上诉人和原审法庭均无准备并核实，原审法庭表示当天排了2个庭，由于证据突袭导致本案庭审时间超出预期影响后一场排庭，故因时间原因辩论程序直接省略改为庭后提交代理词。而庭后直至今天，上诉人都没有收到证据副本，无论是书面质证意见还是代理意见均以代理人庭后回忆为依据。上诉人认为，原审法院在审理期间以被上诉人证据突袭导致时间不够为由直接省略辩论程序系严重程序违法。上诉人认为原审法院随意践踏民事诉讼法明文规定，严重影响了上诉人的法定权利，完全违背公平公正之原则，二审理当予以更正。综上，上诉人认为本案在审理过程中，原审法院对事实审理不清，否定客观证据而重主观臆断。且，程序上存在严重违法行为，不但纵容被上诉人证据突袭行为，反而还要求上诉人在没有证据副本下依据证据清单进行质证。同时，直接以时间不够为由省略辩论程序，要求上诉人代理人以庭审回忆为基础提交代理词，严重侵犯了上诉人的合法权益，上诉人经营多年，也历经过全国各地多次的司法审判程序，从未经历如此荒谬绝伦之案件。故，为维护两上诉人合法利益，特提出上诉，望贵院依法支持上诉人的合理诉请。林诚辩称，一审法院认定事实清楚适用法律正确，判决结果正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。林诚向一审法院起诉请求：1.判决被告向原告支付人工费、租赁费、材料损失费共计35万元；2.诉讼费由被告承担。彧茂公司、张启安反诉请求：1.判决林诚向反诉人返还超支付的工程款365122元；2.诉讼费用由被反诉人负担。一审法院认定事实：2018年10月17日，彧茂公司与林诚签订建筑工程承包合同，合同约定彧茂公司将分项工程水池和电气室承包给林诚，分包方式为包工包料，承包范围是彧茂公司所有脚手架搭设、拆除工程，工程量按实际建筑面积计算，承包单价为55元∕㎡，工期为自2018年9月27日起90日内完工，张启安在甲方代表处签字。2018年11月4日彧茂公司与林诚签订附加协议，协议约定林诚向彧茂公司提供用料（铁杆、顶丝、十字卡、接头卡、转卡、平网、绿网），林诚提供用料进入工地后由林诚清点数量并签单，材料进场后在使用过程中如（损毁丢失）由彧茂公司负责，赔偿标准（铁杆每米12元、十字卡每个5元、接头卡每个5.5元、转花卡每个5.5元），该协议还约定如果水池工期超过12月27日，租赁费由彧茂公司承担，张启安在甲方代表处签字。上述合同签订后，林诚即租赁设备组织工人进行施工，林诚分别与杨某、德州仁盛商贸有限公司签订租赁合同，租赁相关设备及配件用于水池和电气室工地。关于水池、电气室、穿水池、污泥间、一体化、管沟、水管廊的工程量，林诚自己书写工程量表一份，该表是林诚在彧茂公司现场技术员格林（音）处抄写的，后林诚又与格林（音）电话确认过。因此关于水池、电气室、穿水池、污泥间、一体化、管沟、水管廊的工程量林诚与彧茂公司已经确认，根据林诚工程量表中的记载共计16196.46㎡，根据合同约定55元/㎡，因此总工程款共计890805.3元。彧茂公司、张启安对自己反诉请求所依据的事实主张，提交以下证据。1、建筑工程承包合同一份，证实工程总面积为7178平方米，单价为55元∕㎡。林诚认可该合同，并主张该合同与附加协议并不冲突，一审法院予以采信。2、光盘一份，证实建筑面积。林诚质证意见为建筑面积与合同中约定的面积相同。通过对本案证据的综合认定，该份证据证明的工程量与合同约定相同，在后期的施工中实际工程量与合同约定存在差异，该份证据并不能证明全部工程量，因此一审法院不予采信。3、银行支付凭证，证实张启安向林诚支付工程款76万多元。林诚认为其一直按照附加协议施工，张启安也一直按照附加协议的内容付款，对于该份证据一审法院予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，对反诉部分，一审法院认定事实如下：2018年10月17日，彧茂公司与林诚签订建筑工程承包合同，合同约定彧茂公司将分项工程水池和电气室承包给林诚，分包方式为包工包料，承包范围是彧茂公司所有脚手架搭设、拆除工程，工程量按实际建筑面积计算，承包单价为55元∕㎡，工期为自2018年9月27日起90日内完工，张启安在甲方代表处签字。2018年11月4日彧茂公司与林诚签订附加协议，协议约定林诚向彧茂公司提供用料（铁杆、顶丝、十字卡、接头卡、转卡、平网、绿网），林诚提供用料进入工地后由林诚清点数量并签单，材料进场后在使用过程中如（损毁丢失）由彧茂公司负责，赔偿标准（铁杆每米12元、十字卡每个5元、接头卡每个5.5元、转花卡每个5.5元），该协议还约定如果水池工期超过12月27日，租赁费由彧茂公司承担，张启安在甲方代表处签字。在施工过程中，张启安通过个人账户陆续支付给林诚工程款共计760000元。一审法院认为，关于本诉部分：林诚与彧茂公司、张启安签订的建筑工程施工合同及补充协议是双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。林诚依照合同约定，组织施工，实际施工的工程量与合同约定不一致在建筑工程施工中属于常见情况，林诚出具的工程量计算表系在现场技术员格林（音）处抄写，并经电话确认的工程量，因此关于实际工程量应以林诚与现场技术员格林（音）确认的工程量为准，即共计16196.46㎡，根据合同约定55元/㎡，因此总工程款共计890805.3元。关于工程完工日期，双方各执一词，但是均未提交充分的证据予以证明，因此林诚关于运费、租赁费的主张一审法院不予支持。根据证人杨某出庭证实，其出租的设备最后未全部收回，因此根据附加协议第三条、第四条的约定，材料损失费共计137000元应由彧茂公司负责赔偿。关于林诚主张的穿水池、污泥间人工费12元/㎡，因未提交证据予以证实，一审法院不予支持。关于林诚主张的借款因与本案不是同一法律关系，一审法院不予支持。综上所述，彧茂公司共计欠林诚工程款及材料损失款共计890805.3+137000=1027805.3元，去除彧茂公司、张启安支付的760000元，尚欠267805.3元。张启安在合同中签字系职务行为，所产生的法律责任应由彧茂公司承担，张启安本人并不应承担还款责任。关于反诉部分：通过案件审理查明，彧茂公司、张启安共计支付给林诚工程款760000元，但是并未足额支付全部款项。因此对彧茂公司、张启安的反诉诉讼请求，一审法院不予支持。综上，一审法院判决：一、上海彧茂建筑劳务有限公司（反诉原告）于本判决生效后七日内一次性支付给林诚（反诉被告）欠款共计267805.3元；二、驳回林诚的其他诉讼请求；三、驳回上海彧茂建筑劳务有限公司、张启安（反诉原告）的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费减半收取3275元，保全申请费2520元，共计5795元，由林诚负担1195元，上海彧茂建筑劳务有限公司、张启安共同负担4600元；反诉案件受理费3388元，由上海彧茂建筑劳务有限公司、张启安共同负担。本院二审期间，被上诉人林诚没有提交证据。上诉人彧茂公司提交《完工证明》复印件一份，该证明系由建设单位上海宝冶集团有限公司出具，证明电气室和水池分项工程的脚手架施工工作已经在2018年12月23日完成，完工后脚手架拆除退场，不存在协议上赔偿的可能性以及增加工程量的问题，被上诉人的主张不成立。上诉人称由于该证据在一审庭审后上诉人向一审法院进行了邮寄，还让当事人将该证明拿给法官，但是一审法院并没有开庭质证。针对以上证据被上诉人林诚的质证意见为：对该证据的真实性、关联性均有异议。被上诉人与张启安签订的附加协议是12月27日完工，该证明是12月23日完工，但实际是在12月23日上诉人主张的完工日期以后，被上诉人还提供了相关手续，这些材料单都有上诉人的工人签字。针对该证据本院认证如下：由于上诉人提交的该证据仅系复印件，该证据的证明效力较低，且不能形成对被上诉人一审提交的张启安签字彧茂公司盖章的《附加协议》、被上诉人与张启安通话录音、租赁合同、出库单等证据的对抗效力，因此该证据本院不予采信。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，根据上诉人的上诉及被上诉人的答辩，本案当事人争议的焦点问题为：一、一审法院就被上诉人主张的材料赔偿及附加工程量的认定有无事实及法律依据；二、一审法院是否存在严重程序违法。针对第一个焦点问题，首先关于涉案脚手架工程上诉人认可系由张启安与被上诉人沟通结算事宜。上诉人主张系因被上诉人工程赔了钱所以才向上诉人主张没有依据的款项，对此被上诉人林诚不予认可。一审中林诚提交了由张启安签字的《附加协议》该附加协议的真实性上诉人在一审中并未提出反驳证据，根据该协议约定“毁损丢失”由上诉人负责，且双方确定了“赔偿标准”。被上诉人又提交了其与杨某及德州仁盛商贸有限公司的租赁合同、出库单、结算单等证据证实毁损丢失材料的赔偿数额。被上诉人称该出库单上有上诉人方工作人员的签字可以证实租赁材料及脚手架丢失毁损的真实性，上诉人对此不予认可。本院认为，在工程项目施工过程中，均是材料员接收材料并在单据上签字认可，但往往项目部的材料员不固定且材料员的身份并无相应的书面材料向他人示明并被送货方获取并保存，要求被上诉人每次组织送货均对材料员的身份进行核实也不符合市场效率原则，因此针对该证据应当由上诉人举证进行反驳。一审中上诉人称庭后核实签字人员是否系张启安的员工但并未提出相应的反驳证据，结合被上诉人一审提交的与张启安在2019年10月24日的通话录音，在该录音中张启安对林诚催要永锋项目上的款项并未提出异议，上诉人及张启安本人并未提供证据反驳该证据证明的欠被上诉人款项及被催款的事实。因此被上诉人结合以上证据及证人证言主张材料赔偿款可以形成完整的证据链条，且形成证据优势，上诉人在没有任何反驳证据的情况下其抗辩理由不能成立，一审支持被上诉人主张的材料损失赔偿款并无不当。关于增加工程量的结算问题。被上诉人主张穿水池、污泥间、一体会、管沟、水管廊施工中的脚手架搭建工程属于增量工程，上诉人不认可并向一审法院提起反诉要求被上诉人返还多支付的工程款36万余元。被上诉人林诚为证实其主张的增量工程的真实性向一审法院提交了《附加协议》、资料员“格林”的通话录音、张启安的通话录音。本院认为依据上诉人与被上诉人2018年10月17日签订的合同约定，双方之间的工程量仅是394878元，但上诉人却已经支付款项760000元，上诉人主张多支付工程款36万余元与客观事实及建筑行业支付惯例不符，且与之后2019年被上诉人再次向张启安索要工程款的电话录音证明的尚欠款项的事实不符，上诉人主张没有增量工程但上诉人并未提供证据证实以上工程中的增量脚手架工程系由他人而非被上诉人林诚完成，因此上诉人主张没有增量工程理由不能成立。一审法院依据被上诉人林诚提交的证据认定增量脚手架工程应支付的款项并无不当。针对第二个焦点问题，上诉人主张被上诉人在一审庭审中证据突袭，且一审法院未按照规定要求被上诉人向上诉人提交证据副本，影响了上诉人的答辩权的行使属于严重程序违法。经查，一审中被上诉人的确未经庭前会议直接当庭提交多份证据，依据《中华人民共和国民事诉讼法》及解释的相关规定，一审法院针对被上诉人提交证据的处理不符合以上规定存在程序瑕疵，但一审开庭过程中已组织上诉人对证据原件进行查看并发表相关质证意见以及允许上诉人庭后提交的书面质证意见和代理词，因此一审法院的审理程序存在瑕疵但并未剥夺上诉人的辩论权，不属于严重程序违法情形，上诉人的该上诉理由不能成立。综上所述，张启安、上海彧茂建筑劳务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6663元，由上诉人上海彧茂建筑劳务有限公司、张启安负担。本判决为终审判决。审判长 姜 南审判员 王晓丽审判员 马丽华二〇二一年三月一日法官助理郝洪丽书记员王婷婷