广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终4747号上诉人（原审被告）：刘冬坪，男，1966年4月27日出生，汉族，住湖北省监利县。上诉人（原审被告）：广州市君润酒店有限公司，住所地广东省广州市番禺区钟村街钟韦路**。法定代表人：刘冬坪，该公司总经理。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：张浦，广东法制盛邦律师事务所律师。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：林安琪，广东法制盛邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谢湘龙，男，1973年7月26日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。委托诉讼代理人：聂子建，广东南冠律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨芷雅，广东南冠律师事务所律师。上诉人刘冬坪、广州市君润酒店有限公司（以下简称君润公司）因与被上诉人谢湘龙合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2020）粤0113民初17084号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘冬坪、君润公司及其委托诉讼代理人林安琪，被上诉人谢湘龙委托诉讼代理人杨芷雅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘冬坪、君润公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回谢湘龙的全部诉讼请求；3.本案全部受理费由谢湘龙承担。事实和理由：（一）一审判决错误认定双方均有解除涉案协议的意思表示，判决解除《广州市君润公司有限合作协议书》（以下简称合作协议书）不符合法定解除及协议约定解除的条件。谢湘龙要求刘冬坪分配投资盈利，并非要求解除该合同，而刘冬坪答复尽力安排仅是尽力安排分配投资的利润，并非同意解除合同及返还全部投资款项的意思表示。谢湘龙并未依据协议第五条第三款的约定，与君润公司大股东协商退股事宜，即直接起诉要求解除合同，现无出现合同约定及法律规定之解除事宜，故谢湘龙请求解除合同及退回入股款不符合法定或者约定的解除条件。（二）君润公司自2017年11月21日至今一直处于亏损阶段，故一直无盈余可供分配。双方存在合伙关系，共享投资盈利，共担投资风险，对于君润公司的亏损，谢湘龙应当以认缴的出资额为限承担经营亏损，一审法院认定君润公司和刘冬坪应当退回全部投资款错误。谢湘龙辩称，不同意刘冬坪、君润公司的上诉意见。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当予以维持。谢湘龙向一审法院起诉请求：1.解除2017年11月21日双方签订的合作协议书；2.君润公司、刘冬坪向谢湘龙退还入股款700000元及利息（以700000元为本金，从2017年11月21日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率计算利息至退还之日止）；3.本案诉讼费用由君润公司、刘冬坪负担。诉讼过程中，谢湘龙变更上述第二项诉讼请求为：2.君润公司、刘冬坪向谢湘龙退还入股款700000元及利息（利息以70万元为基数，从2017年11月21日计算至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；2019年8月20日起至实际退款之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。一审法院认定事实：君润公司于2014年1月10日登记设立，2017年6月9日至2018年3月27日期间，该公司为一人有限责任公司，唯一股东和法定代表人均为刘冬坪。2018年3月27日，该公司登记股东变更刘冬坪、陈俊、刘震，2018年5月29日又变更为刘冬坪、陈俊、刘军，其中刘冬坪占股78%，陈俊占股10%、刘军占股12%。君润公司和刘冬坪共同作为合同甲方，谢湘龙作为合同乙方（合作出资方），签订合作协议书。协议书第一条约定出资合作宗旨：根据《中华人民共和国公司法》以及其他相关法律法规共同出资设立有限责任公司，共同经营，共同发展。第三条约定合作盈余分配方式为以出资合作额为依据，按比例分配。第五条出资合作金额、方式、期限约定，公司拟总投资额为人民币800万元，注册资本为人民币10万元；出资合作期间股东的出资合作为共有财产，出资合作终止后，根据财务清算，对公司剩余资产按比例予以返还；股东谢湘龙以现金方式出资合作，计人民币七十万元，占总投资股的10%；如有股东退股，则需提前1个月与大股东商量退股，大股东按股东投资总金额无偿返还给股东。第六条盈余分配与责任承担约定盈余分配以出资合作额比例按比例分配，每月15号前公布及按出资比例分配上月经营所得；债务承担以自认缴的出资额为限，对公司的债务承担有限责任，公司以其全部财产对公司的债务承担责任。第七条入资条款约定，新股东签署本出资合作协议，按股份注入资金，除出资合作协议另有约定外，入资的新股东与原股东享有同等权利，承担同等责任，入资的新股东对入资前出资合作企业的债务不承担连带责任。第八条股东的权利约定，出资合作事务的经营权、决定权和监督权、出资合作的经营活动由股东共同决定，无论出资金额多少，每个人都有同等的表决权；股东有退资权利。该合作协议书落款时间为2017年11月21日。针对上述合作协议书的签订时间、履行时间及合同性质，谢湘龙做如下陈述：合作协议书签订时，刘冬坪持有君润公司100%的股权，合作协议书实际约定刘冬坪向谢湘龙转让其所持有的君润公司的10%的股权。该股权转让事宜在上述合同签订前就已经谈妥，谢湘龙并且已经按双方口头谈妥的方案陆续向刘冬坪支付了全部股权转让款。合作协议书是在70万元股权转让款全部转让给刘冬坪后倒签的，实际签订时间并非2017年11月21日。对于合作协议书性质，君润公司、刘冬坪则称并非股权转让合同，而是谢湘龙和刘冬坪之间关于共同合伙经营君润公司的合伙协议，约定谢湘龙占10%的合伙份额，刘冬坪占90%的合伙份额，故双方并未约定股权变更登记时间。就谢湘龙实际支付款项的金额问题，谢湘龙向法庭提交了以下证据证实：1.《广西北部湾银行南宁市民族支行汇款凭证》12张，显示案外人覃江玲分别于2017年9月30、11月20日、11月24日分多笔向刘冬坪共计转款56万元，均备注“代谢湘龙转款”；2.《广西北部湾银行电子交易回单》1张，显示案外人覃江玲于2017年10月23日向梁伟广转款2万元；3.《中国工商银行电子银行回单》1张，显示谢湘龙于2017年12月14日转款10万元；4.覃江玲出具的《证明》，内容为“本人覃江玲受谢湘龙委托于2017年9月30、11月20日、11月24日向刘冬坪银行账户汇款56万元，于2017年10月23向梁伟广银行账户汇款2万元”；5.梁伟广出具的《收据》，内容为“今收到谢湘龙代刘冬坪支付2万元”；6.刘冬坪出具的落款时间为2017年11月21日的《收条》，内容为“今收到谢湘龙入股君润公司人民币69万元整”。谢湘龙称，实际向刘冬坪支付了70万元转让款，其中有2万元是签订合作协议书当天通过现金支付给刘冬坪的，刘冬坪出具《收条》时只肯写收到69万元，《收条》出具时间与合作协议书签订是同一天，都不是2017年11月21日，都是倒签的。刘冬坪抗辩称：1.覃江玲与其之间存在其他经济往来，覃江玲所转58万元并非代谢湘龙支付的涉案款项，覃江玲所转款项中有45万元在涉案合同签订前，由此可以佐证与本案无关；2.梁伟广并非刘冬坪指定的收款人，梁伟广收到的2万元与本案无关；3.其没有收到谢湘龙所谓的20000元现金。一审法院认为，关于覃江玲向刘冬坪所转的56万元，以及覃江玲转给梁伟广的2万元，是否为谢湘龙支付的合同款项的问题。首先，覃江玲在汇款时均备注了是代谢湘龙汇款；其次，谢湘龙提交了覃江玲出具的《证明》进一步证实是代谢湘龙转款；另外，谢湘龙提交了梁伟广出具的《收据》证实梁伟广收到的2万元是谢湘龙代刘冬坪支付；最后，刘冬坪并未提交任何证据证明其收到的覃江玲支付的56万元款项是其他往来款。且收到谢湘龙合同款69万元的《收条》是刘冬坪本人出具，其虽主张仅收到10万元，却未对为何仅收10万而出具69万收条的行为做出合理解释。故一审法院对刘冬坪的抗辩不予采信，确认谢湘龙支付了69万元合同款项。至于谢湘龙主张还支付了1万现金，因刘冬坪不肯写入收条故而未写的主张，因无任何证据予以佐证，故一审法院不予采信。诉讼中，双方确认谢湘龙未实际参与君润公司的经营管理。谢湘龙陈述其也从未行使过股东权利，对公司的经营状况毫不知情。君润公司、刘冬坪称自双方签订涉案合作协议书后，君润公司一直亏损，无利润可分。并提交了其自制的君润公司2018年8月至2019年12月期间的损益表、利润表等予以佐证。同时君润公司、刘冬坪还陈述，谢湘龙曾于2018年9月8日至2019年9月15日期间到君润公司消费，一共消费了25406元，但未实际消费款项，即使要返还合伙投资款项，也应扣减其消费的费用。谢湘龙认为损益表和利润表均为君润公司、刘冬坪自制，故不予认可，而谢湘龙到君润公司消费的情况与本案无关，君润公司、刘冬坪应另行主张。另外，谢湘龙曾于2019年11月19日通过微信要求刘冬坪返还其投资君润公司的款项，称家里因经济困难已导致家庭矛盾，并且发送催款内容时，谢湘龙向刘冬坪发送了一条内容为“我倾尽全力支持你，但是我真不知道希望在什么地方，我到底算个什么样的角色？”的微信，刘冬坪当时回复“这个月尽全力安排一下，你也知道我的开支也大……”。庭审中，一审法院询问刘冬坪，其向陈俊、刘震出让部分君润公司股份时，有无告知谢湘龙，并征得其同意？刘冬坪回答：有告知谢湘龙，且谢湘龙同意。谢湘龙则回复：在转让前根本不知道转让事宜，到其催促刘冬坪变更股权登记时，刘冬坪才告知其股权已经转给其他人了，无法变更登记到谢湘龙名下了。一审法院认为，关于谢湘龙与刘冬坪之间的合同关系问题。从合作协议书约定的条款内容来看，首先，合同名称为“合作协议书”，首部载明的谢湘龙的身份是“合作出资方”，且主要内容中有关于双方如何合作、盈余如何分配、退股如何操作等内容的约定，没有任何关于股权转让的意思表示，更没有有关股权转移变更登记的约定。故从整份合同的内容来看，完全看不出双方之间有关于股权转让的意思表示，而谢湘龙也没有提交证据证明双方之间存在股权转让的真实意思，谢湘龙虽称多次催促君润公司、刘冬坪办理股权变更登记，但并未提交相关的证据予以证实。故一审法院对谢湘龙主张双方之间为股权转让合同关系的主张，不予采纳。合作协议书约定的内容虽有关于双方合作的内容，但个人合伙有一个很重要的特征是各合伙人共同经营合伙事务，但从双方的实际履行情况来看，谢湘龙完全未实际参与君润公司的经营。不仅如此，而且刘冬坪在将君润公司的股权转让给案外人陈俊和刘震时也没有告知谢湘龙，更加未征得谢湘龙的同意。在谢湘龙要求刘冬坪退还涉案款项时，谢湘龙曾向刘冬坪说“我倾尽全力的支持你”。刘冬坪当时回复“这个月尽全力安排一下”。若双方之间是合伙经营关系，谢湘龙不可能完全不理会君润公司的经营情况。若君润公司确如刘冬坪所述，一直处于亏损，在谢湘龙要求退款时，即意味着要求退伙，刘冬坪不会在没有清算且亏损的情况下就答应退还谢湘龙的全部出资款。所以，从双方的实际履行情况和沟通情况来看，双方之间亦不符合合伙经营的特征。谢湘龙的出资行为，更符合现行市场中非常普遍的一种融资投资行为特征，即刘冬坪因经营君润公司资金短缺，请求谢湘龙融资，谢湘龙既不是合伙人，也不是股东，不参与经营，届时，刘冬坪只需向谢湘龙返还投资款并支付约定的投资收益即可。这一点从涉案合作协议书的合同甲方为君润公司和刘冬坪可以进一步印证。若为股权转让合同或合伙协议，股权出让方或合伙一方只可能是刘冬坪，君润公司不能作为其自己公司股份的出让方。而作为合伙经营的项目本身，君润公司也不可能成为合伙人。综上，一审法院认定，谢湘龙与君润公司、刘冬坪之间的关系实际为投融资关系。因双方并未明确约定投资期限，谢湘龙曾向刘冬坪提出返还投资款，刘冬坪回复尽力安排，即意味着同意返还，因此谢湘龙请求解除其与君润公司、刘冬坪签订的涉案合作协议书，并要求君润公司、刘冬坪返还投资款的主张，符合双方的意思，一审法院予以支持。退一步讲，即使本案系君润公司、刘冬坪主张的合伙关系，由于在合伙项目经营期间，刘冬坪未经谢湘龙同意，即已经将双方合伙经营的君润公司的股权擅自转让给案外人，该行为侵犯了谢湘龙的根本利益，谢湘龙要求解除合同也同样理据充分。至于谢湘龙到君润公司消费的情况与本案无关，君润公司、刘冬坪应另循法律途径向谢湘龙主张消费款。根据双方的合同约定和本案证据，无法明确双方约定的投资收益率。但谢湘龙向君润公司、刘冬坪投融资的目的是为了获取收益，且君润公司、刘冬坪也实际占用了谢湘龙的资金，故谢湘龙要求2019年8月19日前按照人民银行同期同类贷款基准利率，2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息合理，一审法院予以支持。根据现有证据反映，谢湘龙最后出资时间为2017年11月30日，故利息应从2017年11月30日起计算至出资款支付之日止。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第九十四条、第九十七条、第一百二十四条、第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、解除谢湘龙与君润公司和刘冬坪签订的合作协议书；二、君润公司和刘冬坪应于判决发生法律效力之日起五日内向谢湘龙退还投资款项690000元，并支付利息（利息以690000元为基数，从2017年11月30日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；从2019年8月20日起至实际退款之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回谢湘龙的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。受理费10800元，由谢湘龙负担154元，君润公司和刘冬坪负担10646元。经审查，本院对于一审判决查明的事实予以确认。二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明以下事实：（一）一审时，谢湘龙提供其与刘冬坪的微信聊天记录，显示：2019年11月19日，其向刘冬坪发送消息称“你那个，月底之前把这个酒店投资的钱给回我吧，现在家里要闹离婚呢，还有那个房子贷的钱，现在银行那里到期了，有黑名单贷不了了”、“我倾尽全力的支持你，但是我真不知道希望在什么地方”等。（二）二审庭询时，刘冬坪、君润公司确认：1.其在上诉状中主张谢湘龙要求刘冬坪分配投资盈利并无证据证明；2.其一直同意向谢湘龙分配投资盈利，至于为何在公司一直亏损的情况下还同意向谢湘龙分配投资盈利委托诉讼代理人表示不清楚；3.其并未收到谢湘龙入股君润公司的69万元，其之所以提前开具收条，是因为当时预计可以收到该款项。（三）谢湘龙提出，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第十条，本案应当适用《中华人民共和国民法典》第五百六十五条第二款的规定。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合双方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：（一）涉案合同是否符合解除的条件；（二）君润公司和刘冬坪是否应向谢湘龙退回投资款并支付利息；（三）本案应否适用民法典。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下：关于第一个争议焦点问题。《中华人民共和国合同法》第九十三规定，“当事人协商一致，可以解除合同”。2019年11月19日，谢湘龙向刘冬坪要求退回本案的酒店投资款，实为要求解除涉案合同，刘冬坪回复称尽力安排，即意味着同意谢湘龙的解除请求并同意返还投资款，因此双方签订的涉案合同在该日已经协商解除。刘冬坪、君润公司上诉主张谢湘龙是要求分配投资盈利而非解除合同，但并未提交证据予以证明，而且该陈述与其主张君润公司一直亏损并无盈利也相互矛盾，本院不予采信。关于第二个争议焦点问题。如上所述，谢湘龙要求返还投资款，刘冬坪表示同意，因此刘冬坪、君润公司应向谢湘龙返还涉案投资款690000元。因刘冬坪、君润公司一直未履行承诺在2019年11月向谢湘龙支付款项，其应自2019年12月1日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款报价利率向谢湘龙支付逾期利息。因刘冬坪、君润酒店的返还投资款义务始于双方合同解除之时，故一审法院从2017年11月30日开始计付利息有误，本院予以纠正。关于涉案投资款的数额问题，刘冬坪、君润公司主张仅收到谢湘龙支付的10万元投资款，但因谢湘龙已提交了汇款凭证、证明、收据、刘冬坪出具的收条等证据，可形成完整证据链，足以证明谢湘龙已支付了69万元投资款，刘冬坪、君润公司虽有异议，但无相反证据足以反驳上述证据，故本院亦不采信。关于第三个争议焦点问题。本案是谢湘龙提出解除合同，刘冬坪同意，双方协商一致解除合同，并非谢湘龙未通知刘冬坪或君润酒店而直接以提起诉讼方式主张解除合同，故谢湘龙主张本案应适用民法典第五百六十五条第二款的规定理据不足，本院不予采纳。综上所述，刘冬坪、君润公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省广州市番禺区人民法院（2020）粤0113民初17084号民事判决第三项；二、变更广东省广州市番禺区人民法院（2020）粤0113民初17084号民事判决第一项为：被上诉人谢湘龙与上诉人君润公司和上诉人刘冬坪签订的合作协议书于2019年11月19日解除；三、变更广东省广州市番禺区人民法院（2020）粤0113民初17084号民事判决第二项为：上诉人广州市君润酒店有限公司和上诉人刘冬坪应于判决发生法律效力之日起五日内向被上诉人谢湘龙退还投资款项690000元，并支付利息（利息以690000元为基数，从2019年12月1日起至实际退款之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回被上诉人谢湘龙的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各10800元，各审分别由上诉人刘冬坪、广州市君润酒店有限公司负担9952元，由被上诉人谢湘龙负担848元。本判决为终审判决。审判长  崔利平审判员  杨 凡审判员  曹 玲二〇二一年三月三十日书记员  王 敏何浩