山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁04民终563号上诉人（原审原告）：枣庄伟超房地产开发有限公司，住所地枣庄市薛城区临城街道办事处北二村。法定代表人：殷宪伟，总经理。委托诉讼代理人：张振国，该公司工作人员。被上诉人（原审被告）：杨艳芝，女，1963年11月23日出生，汉族，住滕州市。上诉人枣庄伟超房地产开发有限公司（以下简称伟超公司）因与被上诉人杨艳芝商品房预售合同纠纷一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院（2020）鲁0403民初3575号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。伟超公司上诉请求：1.撤销枣庄市薛城区人民法院（2020）鲁0403民初3575号民事判决书，依法改判支持上诉人对被上诉人的诉讼请求或发回重审；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误。1.被上诉人构成根本违约。本案双方当事人所签购房合同已被薛城区人民法院（2019）鲁0403民初1207号民事判决所确认，上诉人仅在2012年9月1日交纳房款12万元、其他费用16,300元，尚欠235,007元（占总合同价款的67%）未再缴纳，在薛城区人民法院（2019）鲁0403民初1207号民事判决、枣庄市中级人民法院（2020）鲁04民终2238号民事判决生效和上诉人的3份催告通知送达后仍不履行交款义务，导致上诉人合同目的不能实现，被上诉人已构成根本违约。2.上诉人请求解除商品房买卖合同符合法律规定。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，商品房买卖合同是指房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售，买受人支付价款的合同。该解释还规定，出卖人迟延履行交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在合理期限内仍未履行，当事人有权请求解除合同。本案，被上诉人于2015年抢占被上诉人房屋至今，经催告仍未缴纳剩余款项，已具备合同解除条件。一审法院以《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定，认为依法成立的合同，不得擅自变更和解除，避重就轻，适用法律错误。二、一审法院行使释明权不当，程序违法。法官行使释明权要将释明的理由、过程和依据以及当事人的态度，体现在裁判文书当中，一审判决书没有记载，一审法院对释明权的行使违反了法定程序。本案，一审法院在庭审中问“被告，你明确一下，你还交不交购房款”，被上诉人回答“交，按照合同约定没有缴纳的购房款愿意补缴”。按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的精神，如一审法院行使释明权程序合法的情况下，还应向上诉人释明，“是否同意被上诉人补缴房款”，如上诉人表示同意，这种情况下，会出现当事人主张的法律关系性质与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，上诉人可以根据法庭审理情况变更诉讼请求，而一审法院对上诉人未予释明。况且，商品房买卖合同为双务、有偿合同，被上诉人仅表示“同意缴纳”，并不代表会缴纳或实际履行，不能成为案件判决的事实依据。杨艳芝辩称，一、违约方系被答辩人，其无权要求解除商品房买卖合同。答辩人并不存在违约行为，怡然小区于2012年6月25日取得预售许可，伟超公司应在2012年7月2日前与答辩人签订商品房买卖合同，截止目前，被答辩人也未与答辩人签订可以网签备案的正式合同，还于2012年12月31日与案外人张传雷签订合同并办理网签备案，也导致答辩人无法办理按揭贷款。房屋的竣工距合同约定已逾期9年。如果被答辩人撤销与张传雷的网签备案，并协助办理权属登记，答辩人仍愿意交纳房款。二、被答辩人一直违约且不愿履行合同，一审法官在庭审中询问答辩人还交不交房款，是针对被答辩人的诉请进行的法庭调查，而非被答辩人理解的释明权，一审程序并无不当。请求驳回上诉，维持原判。伟超公司向一审法院起诉请求：1.要求解除原、被告之间的商品房买卖合同；2.要求被告立即交还涉案房屋，并自起诉之日起，按每月1，200元向原告支付房屋使用费至将房屋交还给原告之日止；3.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2011年9月6日，原告（甲方）与被告（乙方）签订了《怡然小区商品房认购书》，约定乙方向甲方认购怡然小区5号楼4单元101室商品房，房屋建筑面积109.57平方米（最终以产权登记部门核准面积为准，多退少补），单价3，240元，总价355，007元，价格不含储藏室、车库及其他配套费用。乙方缴纳认购金12万元，双方签订本认购协议。在甲方取得销售许可证7天内，甲方与乙方签订商品房买卖合同；签订合同时，如乙方一次性付款，则付齐全款；如乙方需要办理按揭贷款，在15日内将相关材料提供给按揭银行。小区水、电、暖气、燃气、有线电视、宽带、电话、太阳能全部敷设到位，费用由乙方交纳。小区计划2012年6月16日竣工，在乙方将房款和储藏室或车库及其他配套费用全部交齐后，甲方将所有钥匙一次性交付乙方。甲方未能在2012年6月16日前达到竣工条件，致使乙方不能按时办理按揭贷款或签订正式合同，延期一个月以上的，甲方向乙方支付房价总额的每日万分之一的赔偿金，延期六个月以上的，乙方有权要求退房，甲方赔偿乙方总房价百分之一的赔偿金；双方在签订本协议后，甲方不能调整房屋的价格，乙方如要退房请于签订正式《商品房买卖合同》后7至15日内办理退房手续，甲方无息全额退还乙方所交纳的款项。同时双方约定，认购书作为甲乙双方权利义务的约定，双方应严格执行，在签订正式《商品房买卖合同》后，自行终止。2011年9月5日，被告向原告交纳认购金1万元，同年9月6日，被告向原告交纳认购金11万元，2012年9月1日，被告向原告分别交纳费用16，300元和998元，共计137，298元，伟超公司分别向被告出具了收据，加盖公司财务专用章。2012年6月25日，怡然小区取得预售许可。2015年，被告对案涉房屋进行装修并入住至今。庭审中，经一审法院释明，被告愿意补交剩余购房款。一审法院认为，关于原告与被告之间《怡然小区商品房认购书》的性质问题。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。伟超公司与杨艳芝签订的认购书中明确约定了买卖双方的名称及住所、商品房基本状况、房屋价款的确定方式、总价款、面积差异的处理方式、付款方式、付款时间、交付使用条件及日期，同时还约定了供水、供电、供热、燃气、通讯等配套基础设施和公共设施的交付承诺及违约责任。《怡然小区商品房认购书》基本具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，且原告已经按照认购书的约定收受了被告交纳的137，298元购房款及相关费用，故原告与被告签订的认购书依法应认定为有效的商品房买卖合同。《怡然小区商品房认购书》是双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对原告和被告均具有法律约束力。且该认购协议书已经一审法院（2019）鲁0403民初1207号民事判决确认。关于原告要求解除商品房买卖合同等请求有无事实依据及法律依据问题。原、被告签订的怡然小区商品房认购书，已被一审法院一审及枣庄市中级人民法院二审判决认定为双方签订的《商品房买卖合同》，被告交纳了部分购房款并已经入住多年，庭审中，被告明确表示愿意向原告交纳剩余购房款，要求继续履行合同，原告在能实现合同目的的情况下，仍坚持要求解除与被告之间签订的商品房买卖合同（且辩称涉案房屋被法院查封，但未提交证据予以证明），因此原告要求解除其与被告签订的商品房买卖合同无事实依据及法律依据，其主张一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告枣庄伟超房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费减半收取3，313元，由原告枣庄伟超房地产开发有限公司负担。本院二审查明的事实与一审事实一致。另查明，2019年4月15日，杨艳芝诉至一审法院，请求确认与伟超公司签订的《怡然小区商品房认购书》系有效的商品房买卖合同并判决继续履行，办理网签及预告、产权登记手续；支付逾期签约交房违约金87331.7元；殷宪伟协助继续履行，协助办理网签、预告、产权登记手续，并对逾期签约违约金承担连带赔偿责任。2020年3月20日，一审法院作出（2019）鲁0403民初1207号民事判决，确认杨艳芝与伟超公司于2011年9月6日签订的《怡然小区商品房认购书》系有效的商品房买卖合同并驳回杨艳芝其他诉讼请求。张传雷不服提出上诉，2020年9月7日，本院作出（2020）鲁04民终2238号民事判决，维持（2019）鲁0403民初1207号民事判决。本院认为，伟超公司、杨艳芝于2011年9月6日签订的《怡然小区商品房认购书》已被人民法院生效判决确认为有效的商品房买卖合同，伟超公司、杨艳芝均应依照合同约定、法律规定履行各自的合同义务。伟超公司提出杨艳芝不履行交款义务，构成根本违约，但伟超公司、杨艳芝及案外人张传雷就伟超公司、杨艳芝《怡然小区商品房认购书》的性质、效力及履行存在争议，经过诉讼后，本院于2020年9月7日作出生效判决，确认杨艳芝与伟超公司签订的《怡然小区商品房认购书》系有效的商品房买卖合同。伟超公司于2020年9月12日即提起本案诉讼，以杨艳芝存在逾期交款违约行为，要求解除商品房买卖合同，明显无事实依据，且案件审理期间，杨艳芝明确表示愿意继续履行合同，一审法院据此对伟超公司要求解除合同的诉讼请求不予支持，并不违反法律规定。关于诉讼程序，一审法院在庭审时，询问杨艳芝明确是否交纳购房款，并不违反法律规定，伟超公司关于一审程序违法的上诉理由亦不能成立。综上所述，伟超公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6625元，由上诉人枣庄伟超房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱东徽审判员  王 丹审判员  张 硕二〇二一年三月二十九日书记员  路然然