四川省乐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川11民终348号 上诉人（原审原告）：乐山恒邦置业发展有限公司，住所地：四川省乐山市市中区雪杉街555号1-2楼。 法定代表人：彭明，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨威，四川佛都律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：雷敏，女，1965年3月20日出生，汉族，住四川省乐山市市中区。 委托诉讼代理人：张瀚文（系雷敏之子），住四川省乐山市市中区。 上诉人乐山恒邦置业发展有限公司（以下简称乐山恒邦公司）因与被上诉人雷敏商品房预售合同纠纷一案，不服四川省乐山市市中区人民法院(2020)川1102民初2471号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 乐山恒邦公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判乐山恒邦公司退还雷敏购房款21,937.60元；2.由雷敏承担二审诉讼费及诉讼保全费。事实与理由：1.《商品房买卖合同（预售）》附件四第三条第三款约定，若偿还能力恶化（如连续三期或累计六期未能按时足额偿还贷款本金及利息）或所购商品房被法院依法查封的，乐山恒邦公司有权解除合同，退还雷敏的房款优先用于抵扣雷敏应向乐山恒邦公司承担的相应款项（含代偿费用、总房款20%的违约金、公证费、律师费、评估费及其他相关费用）。附件四第三条第一款约定，因雷敏逾期偿还银行贷款，导致乐山恒邦公司作为担保人向银行承担了担保责任，雷敏应在乐山恒邦公司承担担保责任后5日内向乐山恒邦公司支付代偿款并承担代偿金额20%的违约金，若雷敏未按前述约定承担前述责任，经乐山恒邦公司催告后仍未履行的，乐山恒邦公司有权单方解除合同，并要求雷敏支付总房款20%的违约金，故雷敏应支付总房款20%的违约金。2.雷敏未举证证明违约金过高，降低违约金不属于法定举证责任倒置的情形，应按意思自治原则尊重当事人对违约金的约定，乐山恒邦公司在销售房屋时已经发生了销售中介渠道提成、人员雇佣在内的销售成本，现因雷敏的违约行为导致再次产生该房屋二次销售等额外成本支出及因市场因素导致的二次销售价格大打折扣等损失，且乐山恒邦公司因代雷敏偿还贷款所产生的利息计算至2021年3月1日均已达到20,533.11元，一审法院认定的违约金不足以弥补资金利息损失。3.诉讼责任保险费为3,200.01元，一审法院认定为3,100元错误，且雷敏应承担诉讼保全费5,000元。 雷敏辩称，1.雷敏是因为客观因素不能还款，并非主观原因不还款，没有收到过解除通知；2.合同约定的其他费用是否包括诉讼保全费不清楚，雷敏已经承担了高额的律师费、责险保费等，乐山恒邦公司主张20%的违约金过高，二审诉讼费不应由雷敏承担，乐山恒邦公司的主张是不合理的。请求驳回上诉，维持一审判决。 乐山恒邦公司向一审法院提出诉讼请求：1.解除乐山恒邦公司与雷敏于2018年9月15日签订的《商品房买卖合同（预售）》（合同编号：2018091500057）及《商品房买卖合同补充协议》；2.雷敏配合乐山恒邦公司办理《商品房买卖合同（预售）》（合同编号：2018091500057、合同签约备案号：2018091900291）及《商品房买卖合同补充协议》的撤销备案登记手续；3.雷敏配合乐山恒邦公司办理位于乐山市市中区××路××号××幢××楼××号房屋【预告证号：川（2019）乐山市不动产证明第0××5号】的撤销预告登记手续；4.雷敏支付乐山恒邦公司代偿的贷款本息906733.99元（从雷敏已支付的购房款中扣减，不足部分由雷敏另行支付）；5.雷敏支付乐山恒邦公司违约金248650元（从雷敏已支付的购恒邦房款中扣减，不足部分由雷敏另行支付）；6.雷敏向乐山恒邦公司支付律师费62730元（从雷敏已支付的购房款中扣减，不足部分由雷敏另行支付）；7.本案案件受理费、诉讼保全费及诉责险保险费3100元由雷敏承担（从雷敏已支付的购房款中扣减，不足部分由雷敏另行支付）。 一审法院认定事实，2018年9月15日，乐山恒邦公司与雷敏签订《商品房买卖合同（预售）》（合同编号：2018091500057）及《商品房买卖合同补充协议》，主要约定雷敏购买乐山恒邦公司开发的恒邦双林•环球中心×幢×楼2号房屋，预测建筑面积为141.72㎡，购房总价款为1243252元；合同签订前，雷敏已支付20000元；乐山恒邦公司应于2021年6月30日前向雷敏交付该商品房；雷敏采用商业贷款方式付款，雷敏于2018年9月15日前支付首期购房价款373252元，余款870000元雷敏以向指定银行申请贷款支付等。合同附件四第三条约定，在雷敏办理了银行按揭贷款手续后，若因雷敏逾期偿付银行贷款，导致乐山恒邦公司作为担保人向银行承担了相关担保责任，雷敏应在乐山恒邦公司承担了保证责任后5日内向乐山恒邦公司支付代偿款项并支付代偿金额的20%的违约金；若雷敏不按约定承担前述责任，经乐山恒邦公司催告仍未履行的，乐山恒邦公司有权单方解除合同，收回房屋另行销售，或以拍卖、变卖、折价等方式处置雷敏所购房屋，并有权就该房屋处置后所得价款优先受偿（乐山恒邦公司可从雷敏已付购房款中直接扣除上述款项及违约金、公证费、律师费、评估费、拍卖佣金、税费及其他相关费用），并要求雷敏按照《商品房买卖合同》约定的房屋总价款20%支付违约金。该《商品房买卖合同（预售）》已于2018年9月19日进行了商品房买卖合同登记备案，合同签约备案号为2018091900291。2019年1月8日，案涉房屋办理了预售商品房买卖预告登记，不动产登记证明号：川（2019）乐山市不动产证明第0××5号，登记的义务人为乐山恒邦公司，权利人为雷敏。 雷敏于2018年9月8日、9月15日、9月19日分别支付乐山恒邦公司20000元、133252元及220000元，共计支付首期房价款373252元。2018年10月8日，雷敏（借款人）与工行乐山分行（贷款人）、乐山恒邦公司（保证人）签订《个人借款／担保合同》，约定贷款人为雷敏发放住房购置款870000元用于购买乐山市市中区凤凰路中段112号恒邦双林•环球中心×幢×楼2号房屋，贷款期限180个月（即2018年10月8日至2033年10月8日），等额本息还款，款项一次性发放至乐山恒邦公司尾号为7745的银行账户，雷敏通过其尾号为0074的账号还款。之后，工行乐山分行履行了贷款义务。由于雷敏没有按约归还银行贷款本息，工行乐山分行于2019年12月31日从乐山恒邦公司账户扣划6期贷款本息41301.5元，于2020年3月30日从乐山恒邦公司账户扣划3期贷款本息22096.64元，于2020年5月30日从乐山恒邦公司账户扣划2期贷款本息14682.27元，于2020年6月30日从乐山恒邦公司账户扣划1期贷款本息7316.33元，于2020年7月31日从乐山恒邦公司账户扣划1期贷款本息7317.89元，于2020年9月28日从乐山恒邦公司账户扣划2期贷款本息14677.6元，于2020年9月29日从乐山恒邦公司账户扣划提前一次性还款的贷款本息799341.76元，以上扣款本金842260.31元、利息64473.68元，合计金额为906733.99元。工行乐山分行于2020年9月29日出具《结清证明》载明，我行于2018年10月8日向雷敏发放个人住房按揭贷款87万元，该笔贷款已于2020年9月29日全部结清。我行从乐山恒邦公司账户（账号2306××××7745）共计扣款本金842260.31元、利息64473.68元。贷款结清后，《个人借款／担保合同》及相关约定相应解除，借款合同终止。 2020年10月9日，乐山恒邦公司按照《商品房预售合同》约定的地址向雷敏邮寄送达《关于解除恒邦双林•环球中心×幢×楼2号房屋之〈商品房买卖合同〉及补充协议的通知》。 2020年3月23日，乐山恒邦公司与四川佛都律师事务所签订《委托代理合同》，委托四川佛都律师事务所指派律师代理案涉商品房买卖合同纠纷，合同签订之日一次性支付案件代理费99,460元。2020年10月10日，乐山恒邦公司支付四川佛都律师事务律师服务费99,460元。审理中，乐山恒邦公司将律师费调整为62,730元。 另查明，雷敏因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2019年4月3日被刑事拘留，同年5月10日被逮捕，现在四川省成都女子监狱服刑 诉讼中，乐山恒邦公司于2020年4月20日向该院申请财产保全，请求查封预告登记在雷敏名下位于乐山市市中区××路××号××幢××楼××号房屋（房屋唯一号：553935），保全金额以1243252元为限。乐山恒邦公司因诉讼财产保全需要向大家财产保险有限责任公司四川分公司投保诉讼财产保全责任保险，支付了保险费3200元。 一审法院认为，当事人签订《商品房买卖合同》及《商品房买卖合同补充协议》及与案外人工行乐山分行签订的《个人购房借款及担保合同》是各方的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，系有效合同。合同各方均应按约履行义务。雷敏未按期按约偿还贷款导致乐山恒邦公司向案外人工行乐山分行承担了全部保证责任即代雷敏共计向工行乐山分行偿还贷款本息906,733.99元，雷敏至今未向乐山恒邦公司支付代偿款，雷敏的行为已经构成违约，符合约定解除条件，故乐山恒邦公司要求解除合同及补充协议的主张，予以支持。关于解除时间，乐山恒邦公司主张于2020年10月10日解除，雷敏予以认可，系当事人的真实意思表示，予以确认。因《商品房买卖合同(预售)》及补充协议已进行备案登记，案涉房屋已经进行预告登记，合同解除后协助办理解除备案登记及预告登记系雷敏依法应履行的附随义务，故对乐山恒邦公司的该两项诉讼请求予以支持。根据合同附件四第三条关于违约金的约定，现由于雷敏逾期偿付工行乐山分行贷款本息，导致乐山恒邦公司作为担保人先后七次向工行乐山分行代偿了贷款本息906,733.99元，且雷敏至今未向乐山恒邦公司进行偿还，现因雷敏的违约行为导致合同解除，雷敏应向乐山恒邦公司支付违约金。关于违约金的金额，雷敏抗辩违约金过高，请求人民法院调减为12,432.52元（1,243,252元×1%）。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，违约金是否过高的考量基础是违约造成的损失，同时结合合同的履行情况、当事人的过错程度及逾期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。本案中，乐山恒邦公司未提供证据证明其损失,结合合同履行情况、雷敏的过错程度及逾期利益等因素，该院对雷敏的该项意见予以采纳，即雷敏应支付乐山恒邦公司违约金12,432.52元。关于律师费，审理中雷敏对调减后的律师费62,730元予以认可，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，予以确认。乐山恒邦公司主张雷敏承担其诉责险保险费3,100元，有转账凭证、发票等证据予以证明，雷敏予以认可，该院予以确认。 乐山恒邦公司实际收取雷敏的购房款包括首付款373,252元、银行贷款870,000元，合计1,243,252元；雷敏应支付乐山恒邦公司代偿的贷款本息906,733.99元、违约金12,432.52元、律师费62,730元、诉责险保险费3,100元，共计984,996.51元。雷敏已付款项足以抵扣其应付费用，故对乐山恒邦公司主张雷敏应支付其代偿的贷款本息、违约金从已付购房款中抵扣的意见予以支持。同时，因雷敏基于合同作出了相应给付，故对其要求对抵扣后的费用予以返还的意见予以采纳。综上，品迭应向乐山恒邦公司支付的贷款本息、违约金、律师费、诉责险保险费后，乐山恒邦公司应返还雷敏购房款258,255.49元。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、乐山恒邦公司与雷敏于2018年9月15日签订的《商品房买卖合同（预售）》（合同编号：2018091500057）及《商品房买卖合同补充协议》于2020年10月10日解除；二、雷敏于本判决生效之日起十日内配合乐山恒邦公司办理《商品房买卖合同（预售）》（合同编号：2018091500057）的撤销备案登记手续；三、雷敏于本判决生效之日起十日内配合乐山恒邦公司办理位于乐山市市中区××路××号××幢××楼××号房屋【房屋唯一号：553935，预告证号：川（2019）乐山市不动产证明第0××5号】的撤销预告登记手续；四、乐山恒邦公司在本判决生效之日起十日内退还雷敏购房款258255.49元；五、驳回乐山恒邦公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计7995元，由雷敏负担。 二审中，当事人均未提交新的证据。 本院查明的事实除以下事实外与一审法院查明的事实一致。 另查明，一审法院制作的2020年11月24日庭审笔录记载，乐山恒邦公司明确诉讼请求为“......7.本案案件受理费、诉讼保全费及诉责险保险费3,100元由雷敏承担”。 2020年4月21日，乐山恒邦公司向一审法院缴纳诉讼保全费5,000元。 本院认为，本案的争议焦点为：1.雷敏应承担的违约金如何认定？2.诉讼保全费由谁负担，诉责险保险费金额是多少？ 关于焦点一，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”，违约金制度系以赔偿非违约方损失为主要功能，而非旨在严厉惩罚违约方，鉴于此，人民法院可以对不合理的违约金数额进行调整，以维护公平和诚实信用原则，并使违约方从高额且不合理的违约金责任的束缚中解脱出来，防止赌博性约定隐藏的道德风险，避免出现对一方利益过度保护而对另一方惩罚过于严厉的裁判结果。通常情况下，因违约造成的损失应当由违约一方承担初步的举证责任，在有充分证据证明违约金明显高于损失时，才能主张违约金过高并要求守约方举证证明守约方因违约造成的损失。但衡量违约金是否过高的最重要标准是违约造成的损失，而因守约方更了解违约造成的损失事实和相关证据而具有较强的举证能力，因此守约方也要提供相应的证据予证明造成的损失。本案中，雷敏虽主张违约金过高但未提交相应的证据，乐山恒邦公司作为主张违约金的非违约方亦未提交证据证明违约造成的损失，一审法院结合合同履行情况、雷敏的过错程度及逾期利益等因素，认定雷敏应支付乐山恒邦公司违约金为12,432.52元并无不当，乐山恒邦公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于焦点二，首先，诉讼保全费系乐山恒邦公司诉讼中支出的诉讼费用，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”的规定，结合本案事实及判决结果，该费用应由雷敏负担。其次，根据二审查明的事实，乐山恒邦公司于一审中主张诉责险保险费为3,100元，视为对自己权利的处分，二审中对其一审中主张的金额予以变更没有事实与法律依据，本院不予采纳。 综上所述，乐山恒邦公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4,844元，由乐山恒邦置业发展有限公司负担，保全费5000元，由雷敏负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王进 审 判 员 黎琳 审 判 员 李霞 二〇二一年三月五日 法官助理 吴君 书 记 员 李波 附：本判决所适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。