安徽省淮南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）皖04民终257号上诉人（原审被告）：浙江省二建建设集团有限公司第八分公司，住所地浙江省宁波市镇海区蛟川街道镇宁东路****，统一社会信用代码91330211551101465U。主要负责人：潘宝顺，该分公司总经理。委托诉讼代理人：陶然，上海锦天城（合肥）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：於浩银，男，1974年5月28日出生，汉族，住江苏省仪征市。委托诉讼代理人：王道帮，安徽源则律师事务所律师。原审被告：中国能源建设集团安徽电力建设第二工程有限公司，住所地，住所地安徽省合肥市经济技术开发区繁荣大道**会信用代码91340000150229679Q。法定代表人：刘骅，该公司总经理。原审被告：安徽淮南平圩发电有限责任公司，住所地安徽省淮，住所地安徽省淮南市潘集区平圩镇码91340400850220739D。法定代表人：方晓东，该公司总经理。上诉人浙江省二建建设集团有限公司第八分公司（以下简称浙江二建第八分公司）因与被上诉人於浩银、原审被告中国能源建设集团安徽电力建设第二工程有限公司、安徽淮南平圩发电有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省淮南市潘集区人民法院（2020）皖0406民初1149号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。浙江二建第八分公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回於浩银的诉讼请求。事实和理由：1.一审要求浙江二建第八分公司承担举证责任，于法无据。双方在2015年2月12日签署《浙江二建淮南平圩电厂三期工程项目部於浩银水电安装班组工程结算单》、於浩银出具《承诺书》后，於浩银就没有继续施工。双方已经结算，於浩银出具《承诺书》，认可已经完成结算。现场负责人於浩斌当庭陈述2015年2月12日结算后就没有为浙江二建第八分公司继续施工。如需认定后续工程量由於浩银施工，应当由於浩银举证证明。双方结算5年来，於浩银从未就后续7个月的施工再次要求结算，证明了不存在继续施工的情况。2.一审认定2015年2月12日的结算为初步结算，认定事实错误。多次进行结算并要求出具於浩银出具《承诺书》，是施工结束退场时进行的相关工作，於浩银无理由要求支付后续7个月施工的工程价款。3.一审认定於浩银进行了后续7个月施工的依据是间接证据，并加以主观推断，事实认定错误。现场负责人於浩斌当庭陈述2015年2月12日结算后没在案涉工地继续干活。付款凭证上的格式条款“待以后结算扣除”，及后续7个月浙江二建第八分公司仍在支付於浩银工程款，不能直接证明於浩银进行了后续7个月的施工，不能推翻於浩斌的证人证言。於浩银未提交书面答辩意见。中国能源建设集团安徽电力建设第二工程有限公司、安徽淮南平圩发电有限责任公司均未提交书面陈述意见。於浩银向一审法院起诉请求：1.判决浙江二建第八分公司向於浩银给付拖欠的工程价款63万元;2.判决中国能源建设集团安徽电力建设第二工程有限公司、安徽淮南平圩发电有限责任公司在拖欠的工程价款范围内对上述工程价款向於浩银承担连带给付的责任。诉讼中，於浩银变更第一项诉讼请求为浙江二建第八分公司向於浩银给付拖欠的工程价款959607.38元。一审法院认定事实：於浩银系自由职业者，无建筑施工企业资质，浙江二建第八分公司系浙江省二建建设集团有限公司下属分公司，其经上级公司分包的安徽电建二公司总承包的平圩三期扩建工程中的淮南平圩电厂三期2×1000MW燃煤发电机组#6机组主厂房等建筑工程，被安排以浙江省二建第八分公司平电三期I标段6#机组工程项目部名义的作为施工单位具体施工。2013年7月18日，浙江二建第八分公司具体施工中，以於浩银系其单位水电班组名义，与於浩银签订《水电班组承包协议书》，将施工的水电安装工程分包给於浩银施工。《水电班组承包协议书》约定：浙江二建第八分公司以浙江省二建第八分公司平电三期I标段6#机组工程项目部名义（甲方）与於浩银（乙方）签订施工协议书；一、承包范围:平电三期工程1标段6#机组水电安装工程，制作、安装和运输，保证材料质量符合图纸和相关国家标准要求，安装等分项工程(主要:电气照明、给排水、采暖、通风、空调、除尘及消防工程)；四、工程造价及结算方式:1.乙方在做到按图纸按规范要求外，同时圆满完成甲方下达各项计划任务，达到工程安全、质量、进度、文明、治安等基础上，结算按乙方与安徽电建二公司审核好的工程量结算，如乙方跟安徽电建二公司结算工程量越多而甲方只收取管理费(扣除税金)，其他归乙方所有；具体乙方交甲方10%的管理费，税金不包括在内，每个月的工程量确认后由甲方代付税金并在乙方工程款里扣除；乙方供应材料必须符合质量要求，乙方提供资料和安装零配件，且保质量、保进度、保安全的文明施工，材料要及时到位，若质量达不到甲方质检人员要求，甲方有权做出退场处理；3.材料到场必须报审合格签字认可后方可使用，工程全部安装完成，支付80%的工程款，168试运行通过支付15%，168试运行通过二年后支付5%，达到国家规范要求的日期内结清；十一、在结构工程和总体中如发生零星点工按100元/工结算给乙方。施工中，於浩银与浙江二建第八分公司签署了《浙江二建淮南平圩电厂项目部开工至2015年1月水电班进度结算单》，该份结算单中经双方结算，於浩银施工的给排水、采暖、通风及空调、除尘、照明五项工程施工量为70000m3（单价1.68元/m3，计款117478元）、210000m3(单价0.98元/m3，计款204995元)、200163m3（单价2.26元/m3，计款452386元）、210000m3（单价1.29元/m3，计款271756元）、223000m3（单价2.21/m3，计款493524元），工程价款1540139元，扣除管理费17%，进度结算金额1278315元，按合同75%支付应为958736元。2015年2月12日，双方又签署《浙江二建淮南平圩电厂三期工程项目部於浩银水电安装班组工程结算单》，该工程结算单中预算员签署了“按总包单位审核的工程量并按合同支付”、项目经理栏签署“预算核对工作量”；并结算扣除了工作服、安全帽等材料费1848元、门禁卡580元，押金1100元，罚款500元，共计4028元，又扣除了於浩银借款425000元，明确应付於浩银529708元。同日，於浩银出具《承诺书》“本人於浩银系浙江二建平圩三期工程部水电班员工代表，按合同规定认可2014年度2月份至2015年2月份所有工作量并已完成结算，待工程到账后，如实发放我班组，不予拖欠，如发生我班组农民工讨薪事件，本人将承担一切经济、法律等所有责任，与浙江二建第八分公司无关”。仍在同日，经於浩银认可，其弟於浩斌代於浩银出具收条，收到水电班组工程款529708元。浙江二建第八分公司尚欠於浩银工程款319579元未结算。2015年4月2日至2015年9月25日，於浩斌参与向浙江二建第八分公司借款3笔，於浩银借款5笔，共计借款58.4万元，该8笔借款的借据中，均明确借款“待以后结算扣除”。2015年9月18日案涉工程竣工。2018年3月29日浙江二建第八分公司上级公司浙江省二建建设集团有限公司与安徽电建二公司签署包括案涉工程在内的平圩三期扩建工程中的淮南平圩电厂三期2×1000MW燃煤发电机组#6机组主厂房等建筑工程《分包工程竣工结算审核定案表》，案涉工程涉於浩银分包的施工内容经浙江省二建建设集团有限公司与安徽电建二公司结算工程量均是329950.39m3，案涉於浩银施工的给排水、采暖、通风及空调、除尘、照明五项工程决算单价分别为1.68元/m3、0.98元/m3、2.26元/m3、1.29元/m3、2.21元/m3。诉讼中，安徽电建二公司答辩案涉工程已与浙江二建第八分公司结算并履行完毕付款义务，於浩银及浙江二建第八分公司均未对此质疑，应视为该两当事人对安徽电建二公司答辩意见的默认。综上，一审法院认为，浙江二建第八分公司具体施工中将施工的水电安装工程，以於浩银系其单位水电班组名义，签订《水电班组承包协议书》，分包给於浩银施工。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项的规定，浙江二建第八分公司系违法分包工程，双方签订的合同，应当无效。於浩银与浙江二建第八分公司在施工中因工程款发生争议，於浩银诉请安徽电建二公司、平圩发电公司在拖欠的工程价款范围内承担民事责任，因安徽电建二公司、平圩发电公司在案涉工程竣工验收后，已履行完毕自己的付款义务，依照《中华人民共和国合同法》第二十六条第二款，於浩银该项诉讼请求依法不予支持。於浩银诉请浙江二建第八分公司应给付拖欠的工程款，应依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，按照法院认定的证据，核算支付。双方已将《水电班组承包协议书》中管理费变更为工程价款的17%，并初步结算至2015年2月12日；2015年2月12日至案涉工程竣工期间，於浩银确已施工，但浙江二建第八分公司不与於浩银进行结算，参照《分包工程竣工结算审核定案表》核定，涉及其施工的总工程量及对应的总工程价款2905017.88元，扣减其应承担的17%管理费后，再扣减其已领取工程价款958736元及於浩银的借支款584000元，所得值868428.84元应为浙江二建第八分公司应付工程款，於浩银诉请应付税金4%，由於浩银领款时，据实纳税。诉讼中，浙江二建第八分公司辩解於浩银的诉请已过诉讼时效保护期间，因其故意拖延结算，於浩银诉请的诉讼时效已形成中断情形，其辩解不予采纳；鉴定费用的产生，系於浩银否认签名引起，该费用应由於浩银负担。据此，判决：一、浙江省二建建设集团有限公司第八分公司给付於浩银工程款868428.84元，于判决生效后十日内一次付清，二、驳回於浩银的其他诉讼请求。案件受理费13396元，於浩银负担2396元，浙江省二建建设集团有限公司第八分公司负担11000元；鉴定费18280元，由於浩银负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。浙江二建第八分公司提交以下证据：证据一，田家庵区广淮五金电料经营部出具的销货清单四张，该店出具的证明一份，证明2015年2月在与於浩银施工结束结算后，浙江二建第八分公司另外找到施工班组将项目继续施工完毕，在田家庵区广淮五金电料经营部购买材料。於浩银质证意见：对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议。1.该组证据不是新证据，不能作为本案定案依据。2.该组证据系伪造，缺乏真实性。於浩银施工的工程包括排水、消防、采暖等，所需购买材料并非仅为电线，还包括采暖、给排水等项目所有材料。3.涉案工程均由於浩银施工，包工包料，不存在第三方施工。4.该证据与其一审举证的借支凭证等证据相互矛盾。5.未提交货款支付凭证，未提交交易真实发生的相关凭证，与本案无关。本院认为，该组证据不属于新证据，且与本案不具有关联性，不予确认。证据二，杨某出具的收条五张，结算单一份，证明后续施工班组负责人在施工过程中收取浙江二建第八分公司的工程款后出具的部分收条及最终工程结算单，证明杨某在2015年2月至9月间，带队伍临时进场施工，在浙江二建第八分公司的要求下完成了於浩银未完成的工程量。於浩银质证意见：对该组证据的真实性、合法性、关联性均有异议。1.该证据不是新证据，且为伪造证据，不能作为本案证据使用。潘宝顺的签字并非其本人书写；2.浙江二建第八分公司与杨某恶意串通，伪造证据，应对其进行罚款、拘留等处罚。3.杨某作为证人未到庭接受质询，出具的收条不具有真实性、合法性。4.杨某出具收条与结算单备注内容相互冲突，是故意串通。5.结算单的工程内容为五项，但杨某出具的收据仅为水电安装费，相互矛盾。6.浙江二建第八分公司未提供与杨某之间的施工合同，未提供水电安装费的支付凭证予以佐证，也未提供杨某班组的工人考勤记录、工资发放表等证据佐证。本院认为，该组证据不属于新证据，不足以证明杨某在2015年2月至9月间，在浙江二建第八分公司的要求下完成了於浩银未完成的工程量。二审中，浙江二建第八分公司申请证人杨某出庭作证。於浩银不同意杨某作为证人出庭作证，认为杨某的证人证言不是新证据，且一审中浙江二建第八分公司从未陈述、辩解其将案涉工程分包给杨某施工，浙江二建第八分公司与杨某有恶意串通的可能。本院认为，浙江二建第八分公司在一审中并未申请杨某出庭作证，且於浩银不同意杨某在二审中作为证人出庭作证，故对浙江二建第八分公司的证人出庭作证申请不予准许。本院查明事实同一审判决认定事实一致。本院归纳本案二审争议焦点为：一审判决对浙江二建第八分公司应给付於浩银工程款的认定是否妥当。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，浙江二建第八分公司上诉主张双方在2015年2月12日签署《浙江二建淮南平圩电厂三期工程项目部於浩银水电安装班组工程结算单》、於浩银出具《承诺书》后，於浩银就没有继续施工，该结算是双方的最终结算。对此，经审查，2015年2月12日至2015年9月25日期间於浩银经手5笔借款，於浩斌经手3笔借款，该8笔借款的借据中，均明确借款“待以后结算扣除”。浙江二建第八分公司上诉主张2015年2月12日双方签署的《浙江二建淮南平圩电厂三期工程项目部於浩银水电安装班组工程结算单》是最后结算的理由不能成立，不予采纳。《分包工程竣工结算审核定案表》中决算的案涉工程部分，浙江二建第八分公司交给於浩银施工，浙江二建第八分公司上诉称於浩斌一审庭审时自认“2015年2月以后，於浩银在施工与浙江二建第八分公司无关系的工程”，能够证明於浩银后续7个月没有施工。对此，对查，於浩斌在一审庭审时同时也陈述“案涉工程系2013年开工，2015年9月18日竣工，2015年9月9日，於浩银施工班组撤离案涉工程现场”，於浩银施工与浙江二建第八分公司无关系的工程，不代表於浩银施工班组没有施工案涉工程。浙江二建第八分公司虽主张於浩银后续7个月没有施工，但其并未提交充足证据证明其主张，应承担举证不利的法律后果。一审判决参照《分包工程竣工结算审核定案表》核定於浩银施工的总工程量及对应的总工程价款，扣减相关费用及已领取工程款后计算浙江二建第八分公司应给付於浩银工程款并无不当，予以确认。综上所述，浙江省二建建设集团有限公司第八分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12484元，由浙江省二建建设集团有限公司第八分公司负担。本判决为终审判决。审判长  李永审判员  魏宁审判员  陈燕二〇二一年三月二十四日法官助理李德彪书记员徐雅婷附相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。