广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终19128号上诉人（原审被告）：东莞市建宏建筑劳务分包有限公司，住所地东莞市南城区西平宏伟路**东方创业大厦******房。法定代表人：叶贤昌。委托诉讼代理人：肖学成，广东南龙律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国建筑第八工程局有限公司，住所地中国（，住所地中国（上海）自由贸易试验区世纪大道****法定代表人：校荣春。委托诉讼代理人：罗炜。被上诉人（原审原告）：明学亮，男，1965年7月11日出生，汉族，身份证住址：河南省襄城县。委托诉讼代理人：赵涉云，广东国晖（前海）律师事务所律师。上诉人东莞市建宏建筑劳务分包有限公司（以下简称东莞建宏公司）、中国建筑第八工程局有限公司（以下简称中建八局）因与被上诉人明学亮身体权、健康权纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2020）粤0305民初2588号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年7月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人东莞建宏公司上诉请求：一、维持原审判决第二项，撤销第一项，依法改判；二、判决本案一、二审诉讼费均由明学亮承担。事实与理由：明学亮没有提交任何有效证据可以证明与东莞建宏公司存在雇佣关系和其它任何法律关系，东莞建宏公司也没有雇佣明学亮在录音中提到的“罗涛”，虽然在一审中明学亮向法院申请证人张某出庭作证，但从一审中明学亮提供的所有证据中，均未发现证人张某是东莞建宏公司的雇工，证人张某在出庭作证时陈述“其包工头姓王”，但东莞建宏公司从未将其从中建八局有限公司处承包的劳务工程分包给任何单位和个人，明学亮和证人张某也未向法庭提供证据证实东莞建宏公司将劳务工程分包给“王姓”包工头之事实存在，不能形成完整的证据链，不足以证明明学亮是东莞建宏公司雇请的雇员，因此证人张某的证人证言属于孤证，不能单独作为认定本案的事实依据。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己捉出的主张，有责任提供证据。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十一条规定，人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。上诉人中建八局上诉请求：改判上诉人不承担责任。事实和理由：一、一审法院认定明学亮主张的依据不足。一审法院依据明学亮同乡的证人证言，就认定其在白石路与科技××交叉口××地铁××科技大楼旁边工地做木工，依据不足。证人本身身份不明，其证言不足采信。根据被申请人2018年12月27日向东莞市劳动人事争议仲裁院中请劳动仲裁，东莞市劳动人事争议仲裁院于2019年3月8日作出了东劳人仲院南城庭案字［2019］113号仲裁裁决，驳回了明学亮要求确定劳动关系等的全部请求，至2019年4月1日，裁决已发生效力。根据仲裁裁决可认定，明学亮与东莞建宏公司、中建八局不存在劳动关系或雇佣关系。一审法院认定东莞建宏公司与中建八局之间是违法分包关系没有法律依据，上诉人不应承担连带责任。东莞建宏公司与中建八局之间签订的是劳务分包合同，双方签订的合同约定内容仅限于劳务作业，其中第3.1条至第3.5条均明确了其约定的分包内容仅限于劳务作业，且第4条亦明确了劳务分包中所应提供的具体劳务内容。根据我国《建筑法》的相关规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位，上诉人可以将部分劳务工程分包给具有施工劳务部分等级资质的被上诉人。一审法院错误地认定违法分包关系，要求东莞建宏公司与中建八局承担连带责任没有法律依据。而且根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人才需要承担连带责任，且属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。在本案中，明学亮鉴定报告明确其为意外伤害，不能亦不应该要求总承包单位承担连带责任。一审法院认定的赔付金额过高。误工费：一审判决按照“广东省国有农、林、牧、渔业在岗职工年平均工资”标准计算误工费，但并无相关依据证明明学亮属于农、林、牧、渔业在岗职工，故根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条，应按广东省上一统计年度农村居民人均可支配收入17168元标准计算，应为4938.74元（17168元／年÷365天／年Ｘ105天）。营养费、交通费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》22条、24条规定，营养费、交通费应为实际发生的必要费用。在明学亮并未提供交通费、营养费的任何票据的情况下，一审法院主观认定营养费500元、交通费420元，背离相关法律要求，故不应要求承担营养费、交通费。精神损害抚慰金：根据《最高人民法院关干确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条规定，精神损害抚慰金包括以下方式：致人残疾的，为残疾赔偿金；致人死亡的，为死亡赔偿金等。故一审判决中判付的残疾赔偿金34336元，应认定已包括精神损害抚慰金，一审判决再另行要求支付精神损害抚慰金1万元，无相关依据，故不应再要求承担精神损害赔偿金1万元。伤残辅助器具费：一审判决主张按20年计算伤残辅助器具费，无相关法律依据。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定，辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配置机构的意见确足，但一审判决在无依据的情况下直接按照20年计算，背离相关法律要求。上诉人东莞建宏公司答辩称：与上诉状意见一致。上诉人中建八局答辩称：与上诉状意见一致。被上诉人明学亮对上诉人东莞建宏公司、上诉人中建八局答辩称：一、东莞建宏公司、中建八局提交了《深圳市城市轨道交通9号线西延线9112-4标项目主体结构劳务分包合同》，合同明确是深圳市城市轨道交通9号线西延线9112-4工程。工程地点是南山区白石路与沙河西路交接处，分包范围为科技城站及其附属结构、深大东站-科技城站明挖区区间及其附属结构施工图，进行钢筋工程、模板工程、混凝土浇筑工程等内容，分包方式约定：除合同另有说明外，实行包人工、包除甲方供应以外的材料、包机械设备、包工期、包质量、包安全施工保修、包成品及半成品保护等内容的施工。从承包合同内容可以看出，中建八局将工程承包给东莞建宏公司，而且，分包的工程内容不仅仅是劳务分包，也包含了主体结构的分包，属于违法分包。二、明学亮是在中建八局的工程地点受伤，存在雇佣关系，一审庭审答辩时已经申请了证人张某出庭作证，证人接受了法庭及当事人的询问，且作证前已经向法院承诺如实作证，证人证言应当采信。证人张某作为答辩人的同事，已经明确其和明学亮均是在南山区线地铁工地（豪威科大厦旁）从事木工工作，该工作地点属于涉案工程的范围内。明学亮受伤后是由证人张某与公司人员罗涛送到医院就医并支付了相关医疗费用，医院的住院病历上也明确写明了“罗涛”的信息及地址豪威科大厦，这也符合罗涛送医并办理住院手续的事实。我方提交了录音证据，是明学亮与公司方人员就明学亮受伤赔偿一事赔偿的处理，录音中罗涛明确回复到公司的名称是东莞建宏公司，提到了“医疗费全是公司给的”“整个9号线”等，以上事实和证据相互作证完全能得出答辩人是在上诉人的工程地点工作时受伤的事实。三、东莞建宏不认可法院认定的各项赔偿项目没有依据。1.答辩人一直在从事木工工作，事发前在涉案工程的工资是280元每天，但因为其职业特性，需要经常转换工程场地，无法收集足够的客观收入证据，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定受害人无固定收入的，又不能举证证明其最近三年平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度在职职工年平均工资计算误工费无误。2.手假肢配置的后续医疗费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条：器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费用一并予以赔偿。广东华泰司法鉴定所做出的是合法且权威的司法鉴定结论，明确答辩人手假肢配置的后续医疗费约为2800年，每三年更换一次。因此已经根据病例材料及司法鉴定结论，明学亮的手假肢配置的后续医疗费是确定且必然发生的费用，一审法院认定的数额准确无误。3.明学亮因本次受伤导致右手2处手指部分缺失，已经给明学亮造成较大的精神痛苦和生活痛苦，依据广东华泰司法鉴定所所做出的10级伤残结论，一审法院认定精神损害赔偿金为1万元合法有据。4.营养费、交通费有相关医院病历和医嘱，一审法院依据法律认定的数额无误。明学亮一审的诉讼请求为：一、判令东莞建宏公司、中建八局赔偿明学亮损失共计122098.7元（详见赔偿项目费用清单），由东莞建宏公司、中建八局承担连带赔偿责任。二、判令本案诉讼费用全部由东莞建宏公司、中建八局承担。原审法院经审理查明，一、事故发生概况：明学亮主张，2018年3月11日，明学亮在白石路与科技××交叉口××地铁××科技大楼旁工地做木工，当日上午8时左右在锯木料时不慎将右手食指中指锯伤。后东莞建宏公司员工罗涛将明学亮送至北京大学深圳医院治疗。证人张某出庭作出如下证言：明学亮是2018年3月11日在白石路和科技路××号地铁站出的事，明学亮出事时证人在场。明学亮受伤后，东莞建宏公司的员工罗涛开车送明学亮去医院，医药费为罗涛所付。二、工程分包情况：2017年12月12日，中建八局（甲方）与东莞建宏公司（乙方）签订《深圳市城市轨道交通9号线西延线9112-4标项目主体结构劳务分包合同》，工程名称为深圳市城市轨道交通9号线西延线9112-4标工程；工程地点为深圳市南山区白石路与沙河西路交接处；乙方资质专业及等级为混凝土分包资质、钢筋、木工劳务分包二级。该合同3.1劳务分包范围约定：根据深圳市城市轨道交通9号线西延线9112-4标项目科技城站及其附属结构、深大东站至科技城站明挖区间及其附属结构的施工图纸，进行钢筋工程、模板工程、混凝土浇筑工程、零星工程、安全文明施工以及本工程所有专业分包工程的配合工作等内容，具体施工范围以甲方提供的施工图~设计交底及图纸会审纪要、设计变更通知（或工程指令单、技术核定单等）和其它有关资料及说明为准。3.5分包方式约定：除本合同另有说明外，乙方以实行包人工、包除甲方供应以外的材料、包超额使用部分水电、包机械设备（甲方供应的除外）、包工期、包质量、包安全施工、包文明施工、包完工后场地清理、包保修、包税费、包成品及半成品保护、包不可预见风险费、包竣工验收等的承包方式完成本合同所述内容的施工，按本合同结算方式计算的工程总价款已包含从施工准备到竣工验收备案及保修期间所发生的一切费用。经查，东莞建宏公司资质及资信等级包括模板脚手架专业承包不分等级（有效期至2021年2月2日）和施工劳务不分等级（有效期至2023年4月28日）。三、鉴定结论：明学亮自行委托广东华泰司法鉴定所对明学亮的伤残程度、伤病关系、后续医疗费用、误工期、护理期、营养期进行鉴定，该所于2019年4月3日作出了华泰司鉴所［2019］临鉴字第0099号司法鉴定意见书，评定明学亮右手损伤构成十级伤残；明学亮手假肢配置的后续医疗费用约需要人民币2800元，每3年更换一次；误工期为105日、护理期为90日、营养期为75日。四、鉴定费。明学亮自行委托鉴定的伤残鉴定费用为4692元。五、住院伙食补助。明学亮住院14天，明学亮主张其可获得住院伙食补助1400元（100元／天×14天），符合法定标准，原审法院予以确认。六、护理费。明学亮住院14天，医嘱住院期间一人陪护。护理费为2100元（150元／天×14天）。七、误工费。关于误工天数，明学亮住院14天，明学亮的出院小结注明需要全休半月。司法鉴定意见书鉴定明学亮误工天数为105日，明学亮的医嘱与司法鉴定意见不一致，原审法院认为应以鉴定意见为准。故误工期为105天。明学亮无法举证其有固定收入，误工费应按“广东省国有农、林、牧、渔业在岗职工年平均工资”即43327计算，为12463.93元（43327元／年÷365天／年×105天）。八、残疾赔偿金。明学亮因本案事故造成十级伤残，有鉴定意见书，法院予以认定。明学亮主张按农村居民标准计算，故残疾赔偿金应按一审法庭辩论终结时广东省上一统计年度农村居民人均可支配收入17168元自定残之日起按20年计算，计得金额为34336元（17168元／年×20年×0.1）。九、营养费。明学亮主张营养费，根据明学亮的伤残情况，原审法院认定明学亮可获得营养费500元。十、交通费。明学亮主张交通费，因交通费系明学亮因此次交通事故所导致的必然支出，且结合明学亮的受伤及诊疗情况，原审法院认定明学亮的交通费支出为420元（30元／天×14天）。十一、精神损害抚慰金。明学亮因本案交通事故造成十级伤残，必然给其本人造成较大的精神痛苦，依据明学亮伤残等级，明学亮主张10000元未超过法定标准，原审法院依法予以确认。十二、被抚养人生活费。明学亮之父明长治干1939年6月10日出生，被抚养人生活费按5年计算。明学亮之母刘浅洼于1944年11月6日出生，被抚养人生活费按5年计算。明长治、刘浅洼共生育3名子女，被抚养人生活费共计5137元（15411元／年×5年×Ｏ.1÷3×2）。十三、伤残辅助器具费。明学亮手假肢配置的后续医疗费用需2800元，每3年更换一次，明学亮可主张按20年计算，即更换7次。费用共计19600（2800×7）元。原审法院认为：上述总金额为90648.93元。本案中，明学亮事故发生时正在深圳市城市轨道交通9号线西沿线9112-4标工程地点工作，该工程系由中建八局分包给东莞市建宏劳务分包有限公司，但根据《深圳市城市轨道交通9号线西沿线9112-4标项目主体结构劳务分包合同》的约定内容可见，本案实际系施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位，违反了我国合同法第二百七十二条规定，属于违法分包。故根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，本案应由东莞建宏公司、中建八局承担连带赔偿责任。东莞建宏公司经一审法院依法传唤，未到庭参加一审诉讼，一审法院视为其自愿放弃抗辩的权利，并依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，一审判决：一、东莞建宏公司、中建八局应于一审判决生效之日起十日内连带赔偿明学亮90648.93元；二、驳回明学亮的其他诉讼请求。如果东莞建宏公司、中建八局未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费555.25元，应由明学亮负担143.02元、由东莞建宏公司、中建八局负担412.23元。本院二审审理查明，中建八局二审提交深圳市城市轨道交通9号线西延线9112-4标项目主体结构劳务分包合同。合同约定中建八局组建以刘占良为项目经理的现场管理班子，组织实施工程管理。编制施工组织设计，全面负责工程进度、工程质量施工技术、文明施工等管理工作，按时向乙方提供本工程用结构、建筑图纸以及明细的工程进度计划、组织图纸会审、进行技术、安全交底，统一安排技术档案资料的收集、整理、交工验收。中建八局还提交了深圳地铁9号线西延线9112标段项目混凝土买卖合同、木枋买卖合同、钢筋买卖合同、单侧支模租赁合同、工程钢管碗扣租赁合同，模板买卖合同，电动葫芦门式起重机租赁合同，挖机、炮机租赁合同，汽车吊租赁合同，塔式起重机租赁合同。以上合同显示其按照劳务分包合同的约定履行了自身购买施工材料、提供机器设备、周转材料等合同义务。原审查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点有三，一为明学亮是否为东莞建宏公司涉案工地工作时受伤；二为明学亮损失计算是否有误；三为中建八局是否属于违法分包，是否应承担本案责任。对于争议焦点一，本院认为，明学亮主张系在白石路与科技××交叉口××地铁××科技大楼旁工地做木工时受伤，有证人证言佐证，结合明学亮受伤时，东莞建宏公司在该地点承包涉案地铁项目劳务施工以及明学亮病历记载等，明学亮主张的事实具有高度盖然性，原审认定明学亮受雇为东莞建宏公司工地施工时受伤，东莞建宏公司应承担相应赔偿责任，本院予以确认。对于争议焦点二，本院分述如下：（一）误工费，按照法律规定，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，明学亮缺乏证据证明其收入状况，但鉴于明学亮确实是在工作中受伤，客观存在误工损失，原审参照国有农、林、牧、渔业在岗职工年平均工资标准计算，并无不当，本院予以确认。（二）营养费、交通费，虽然明学亮并未提供相应票据，但明学亮受伤客观存在，原审根据其伤情，酌定其营养费500元，交通费420元，数额合理，本院予以确认。（三）精神损害抚慰金，明学亮因伤致残，因丧失劳动能力导致收入损失，依法可以获得残疾赔偿金。对于受害人遭受的精神损害，侵权人应赔偿精神损害抚慰金，一审根据明学亮伤残等级确定精神损害抚慰金为10000元，处理恰当，本院予以确认。（四）伤残辅助器具费，原审按照鉴定结论三年一更换的标准，结合鉴定时明学亮的年龄，认定须更换七次，处理并无不当，本院予以确认。对于争议焦点三，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定，具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。中建八局二审提交了涉案工程主体结构劳务分包合同及相应的材料购买合同和设备租赁合同。从合同约定来看，中建八局仅将主体结构中的劳务部分对外分包，自身负责编制施工组织设计，全面负责工程进度、工程质量施工技术、文明施工等管理工作，外购材料，提供设备，并非单纯将主体工程对外分包。东莞建宏公司具有相应资质，中建八局将劳务部分分包并不违反法律规定，无需对东莞建宏公司应承担的责任负连带赔偿责任。原审认定属于违法分包不当，本院予以纠正。综上，原审认定事实部分不清，适用法律有误，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销深圳市南山区人民法院（2020）粤0305民初2588号民事判决第二项；二、变更深圳市南山区人民法院（2020）粤0305民初2588号民事判决第一项为：上诉人东莞市建宏建筑劳务分包有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿明学亮明学亮90648.93元；三、驳回明学亮明学亮其他诉讼请求；四、驳回上诉人东莞市建宏建筑劳务分包有限公司的上诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费555.25元，由明学亮负担143.02元，由东莞建宏公司负担412.23元。中建八局上诉二审案件受理费906.48元，由明学亮负担，明学亮应于本判决生效之日起十日内迳付中建八局906.48元。东莞建宏公司上诉二审案件受理费906.48元，由东莞建宏公司负担。本判决为终审判决。审判长  王雅媛审判员  伍 芹审判员  陈 亮二〇二一年三月十一日书记员  吴宇婷