陕 西 省 高 级 人 民 法 院   民 事 判 决 书   （2021）陕民终94号   上诉人（一审原告）：成都蚂蚁物流有限公司，住所地四川省成都市高新区。   法定代表人：李浪，该公司董事长兼总经理。   委托诉讼代理人：谭振，四川泽实律师事务所律师。   委托诉讼代理人：曾薇，四川泽实律师事务所律师。   被上诉人（一审被告）：西安蚂蚁之家家政服务有限公司，住所地陕西省西安市未央区。   法定代表人：卢财国，该公司执行董事兼总经理。   委托诉讼代理人： 解懿，陕西西都律师事务所律师。   上诉人成都蚂蚁物流有限公司（以下简称成都蚂蚁公司）因与被上诉人西安蚂蚁之家家政服务有限公司（以下简称蚂蚁之家公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服陕西省西安市中级人民法院（2020）陕01民初609号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人成都蚂蚁公司委托诉讼代理人曾薇、谭振，被上诉人蚂蚁之家公司委托诉讼代理人解懿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   成都蚂蚁公司上诉请求：1.请求撤销第（2020）陕01民初609号民事判决，并依法改判支持上诉人原一审全部诉讼请求；2.判令被上诉人赔偿上诉人为维权在本案一审判决作出后及二审程序中所支出的合理费用。3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决以“蚂蚁”属于动物名称，进而得出“蚂蚁”商标显著性不高，显属事实认定错误，根据《商标法》第十一条、第十二条的规定，商标是否缺显，以商标是否对服务的特点进行描述为限，但“蚂蚁”无法对“搬家服务”的特点进行任何形式的描述，且原审法院及被上诉人也并未指明“蚂蚁”属于缺显的何种情形，故原审法院的此种判断依据不足。首先，上诉人涉案商标系国家知识产权局依法批准的注册商标，根据《商标法》第九条的规定：“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”可见，显著性是商标申请和获准注册的必备要件，如果一个商标没有显著性，国家知识产权局通常都会驳回，但国家知识产权局依法批准了涉案商标，无疑是通过具体行政行为确认了涉案商标具备显著性特征。在具体行政行为已经使得涉案商标在显著性方面形成优势证据的情况下，被上诉人未举证证明涉案商标存在缺乏显著性具体情形，司法机关不宜轻易否决行政机关具体行政行为的效力。其次，根据《商标法》第十一条、第十二条的规定，商标缺显是指商标名称与商品或服务的特点存在描述关系，进而导致商标区分功能无法发挥的情形。涉案商标的主体是“蚂蚁”，其虽系一种动物名称，但该种指代仅限于自然界，若将其用于指代动物蚂蚁，其当然缺乏显著性，因为其指代该种动物的特点，“蚂蚁”便无法对“搬家服务”的特点进行任何形式的描述，但将其转用于社会生活的“搬家服务”，就如“苹果”之于苹果缺显，但之于手机并不缺显，故涉案商标能够发挥商标区分功能，现实中，消费者也是通过“蚂蚁”商标对搬家服务进行区分，故原审法院认定“蚂蚁”商标显著性不高，显属事实认定错误。二、即便涉案商标存在显著性不高的问题，经过上诉人长达十余年的使用，该问题已经因使用而消灭，原审法院仅以显著性不高为由削弱保护，无法律依据。根据《商标法》第十一条第二款的规定：“前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。”可见，商标缺显可以通过使用得以解决。本案中，上诉人最早获准注册于2004年，距今已长达十余年之久，在此期间，上诉人一直将涉案商标作为自身标记进行使用，并作为消费者区分服务来源的标志。据此，涉案商标经过长期、大量使用，其显著性弱的问题早已得到解决。原审法院以涉案商标显著性弱为由，对涉案商标进行降格保护，系对法律条文的误读，认定涉案商标缺显显属事实认定错误。三、涉案商标的主体系“蚂蚁”，而被诉标识“蚂蚁之家”中“家”系地理名称，并不具有实质含义，且与上诉人“蚂蚁搬家”商标仅一字之差，在涉案商标具有较高知名度的情况下，被诉标识容易导致相关公众混淆，或误认与上诉人存在特定关系，被诉标识构成与涉案商标近似，被上诉人的行为构成商标侵权。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定：“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一） 以相关公众的一般注意力为标准；（二） 既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三） 判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。”根据该规定，商标近似判断既要比对商标整体，也要比对商标的主要识别部分，且还要考虑请求保护商标的知名度情况。本案中，首先，如前所述，涉案商标的主体系“蚂蚁”，上诉人对于涉案商标进行了长达十余年的使用，尤其西安当地也有长期使用，使得涉案商标在搬家服务行业具有极高的知名度与显著性，主要发挥了区分服务来源的功能，系商标识别的主要部分。被诉标识虽系“蚂蚁之家”，但“之家”本身系标识地理名词，参考《商标审查及审理标准》第三部分关于“商标近似”的规定，标识地理名称通常不作为商标近似的比对对象，故被诉标识的主体仍然是“蚂蚁”，与上诉人涉案商标一致。其次，考虑到涉案商标的知名情况，如前所述，“蚂蚁”已经作为消费者选择服务的主要依据，即便被诉标识包括“之家”，也无法阻挡被诉标识中“蚂蚁”发挥主要的区分功能，消费者容易将被上诉人误认为上诉人企业，或者误认与上诉人存在特定关系，故被诉标识与涉案商标构成近似，同样侵犯上诉人商标专用权，原审判决机械的进行文字比对，却未考虑商标的主要识别部分和知名情况，其认定事实有误，恳请依法改判。四、被上诉人登记时间在上诉人涉案商标注册登记及使用之后，其具有合理回避在先权利的义务，但其罔顾他人合法在先权利，仍登记与上诉人涉案商标相同或近似的企业字号，不仅损害上诉人利益，也会导致消费者混淆，故恳请判令被上诉人变更企业字号。根据《反不正当竞争法》第六条的规定，该法规制的企业字号系与他人在先知名商标相同且容易导致混淆的情形，其不仅保护权利人的利益，还保护消费者的利益，避免因字号与他人知名商标近似导致误认误购的情形，进而损害消费者的选择利益。本案中，如前所述，“蚂蚁”用于“搬家服务”具有极强的显著性，经上诉人长达十余年的使用，上诉人“蚂蚁”商标在搬家服务行业已极具知名度，且上诉人在被上诉人成立之前就已在西安进行经营，被上诉人作为同行，对上诉人涉案商标系明知，其登记被诉企业字号主观上难言善意。此外，上诉人对“蚂蚁”商标投入了巨大的人力物力，才得到如今的市场地位，被上诉人仅仅依靠企业登记，便可与上诉人涉案商标进行关联，分享涉案商标的商誉，坐享涉案商标的利益，这种不劳而获的行为也违反诚实信用原则及公认的商业道德。最后，为划分彼此，保障消费者的选择权，避免进一步导致消费者混淆，有必要将被上诉人与上诉人进行区分，若仍放任被上诉人现有企业名称，仍会导致消费者误认被上诉人系上诉人公司，或与上诉人存在特定关系，故恳请法院依法判决被上诉人更改企业名称。五、被上诉人与案外人陕西小蚂蚁搬家有限公司系关联公司，具有相同的意思机关，在案外人存在恶意侵权的情况下，具有相同意思机关的被上诉人开展被诉行为主观难言善意。根据工商档案查询可知，被上诉人与案外人陕西小蚂蚁搬家有限公司存在共有股东卢财国，其中，卢财国持股被上诉人90%，而持股案外人100%，均系控股股东，能够在股东表决中产生实质性影响，即卢财国在股东大会中的意思表示能够实质影响被上诉人及案外人的决策。案外人在卢财国支配下开展侵权行为，在此情况下，被上诉人也在卢财国控制的股东决议支配下开展被诉行为，其开展被诉行为的主观难言善意，在此情况下，被上诉人将上诉人涉案商标作为其对外宣传的主要部分，明显具有导致消费者误认其系上诉人的关联公司，或者与上诉人之间存在特定关系的主观恶意。六、根据上诉人的举证，可以证明被上诉人经营规模较大，恳请贵院依法支持上诉人的赔偿主张。根据上诉人举证，被上诉人存在实际的经营行为，且被上诉人自述具有多部作业车辆，根据诚实信用的基本原则，被上诉人应当对其网站上的相关宣传内容负责，应当以其自述的规模进行作为赔偿的依据，故恳请贵院依法支持上诉人的赔偿主张。最后，恳请贵院依照法律及相关证据，客观公正审理此案，并依法支持上诉人的诉讼请求。   西安蚂蚁之家公司辩称，1.被上诉人并未侵犯第1703842号商标的注册商标专用权。2.被上诉人并未侵犯第11470667号商标的注册商标专用权。正如一审判决所述，蚂蚁之家侧重的是家庭内部服务的名词“家”，而蚂蚁搬家侧重的是动词“搬”，以一般公众的注意力，不会导致被误认。因此，没有侵犯成都蚂蚁公司第11470667号商标注册商标专用权。3.被上诉人也未实施不正当竞争行为。成都蚂蚁公司是一家成都企业，并未在西安市从事业务，双方根本没有任何竞争关系。根本不存在被上诉人的不正当竞争行为。综上所述，成都蚂蚁公司的上诉没有任何事实和法律依据，应当依法驳回其上诉请求。   成都蚂蚁公司向一审法院提出诉讼请求：1.停止对原告注册商标专用权的侵害，删除其网站、58同城等处使用的与注册商标“蚂蚁”“蚂蚁搬家”相同或相近似的文字及图片；2.使用“蚂蚁之家”企业字号，变更企业名称，变更后的企业名称不得含有与“蚂蚁”“蚂蚁搬家”相同或相近似的文字；3.经济损失7万元及原告为制止侵权行为的合理开支12388元，共计82388元；4.费由被告承担。   一审法院认定事实：原告成都蚂蚁公司成立于1996年10月23日。2002年1月21日，国家工商行政管理总局商标局核准第1703842号“蚂蚁”商标，注册人为成都蚂蚁搬运有限公司，核定服务项目第39类：运输经纪，船舶经纪，出租车运输，租车，空中运输，贮藏，运河船闸操作，递送（信件和商品），旅游安排，管道运输。注册有效期自2002年1月21日至2012年1月20日止。2004年12月23日，国家工商行政管理总局商标局核准第1703842号商标注册人变更为本案原告。2011年9月22日，国家工商行政管理总局商标局核准第1703842号商标续展注册，续展注册有效期自2012年1月21日至2022年1月20日。   2014年2月14日，国家工商行政管理总局商标局核准第11470667号“蚂蚁搬家”商标，注册人为成都蚂蚁公司，核定服务项目第39类：搬运，快递服务（信件或商品），搬迁，运输，物流运输，商品打包，托运，运载工具（车辆）出租，货物贮存，仓库出租。注册有效期自2014年2月14日至2024年2月13日止。   2020年2月26日，四川省成都市律政公证处申出具（2020）川律公证内民字第3701号《公证书》，公证书所附照片显示58同城网站内，用户名为“西安蚂蚁之家搬家服务”的账号发布过广告，广告中使用的图片中有“蚂蚁之家”的内容。该账户资质部分显示有被告营业执照。   本案审理中，原告明确其主张被告实施的不正当竞争行为是使用原告知名企业字号，足以引人误认为与原告存在特定联系。   一审法院认为，本案争议的焦点是：1.是否实施了侵害原告注册商标专用权的行为；2.是否实施了不正当竞争行为；3.被告存在侵害商标权及不正当竞争行为，民事责任应如何承担。   关于争议焦点1，首先原告成都蚂蚁公司是第1703842号、第11470667号注册商标专用权人，其有权就侵害其注册商标专用权的行为提起民事诉讼，故其诉讼主体适格。关于被告是否实施了侵害原告案涉商标专用权的问题。原告第1703842号商标是“蚂蚁”二字，但“蚂蚁”本身是一种动物的名称，作为商标性使用显著性不高，尽管被告在58同城广告中使用了“蚂蚁”二字，但并非单独使用，而是使用的是“蚂蚁之家”，“蚂蚁之家”和“蚂蚁”所表达的内容并不相同，足以使一般公众将原告第1703842号商标与被告使用行为区分，不会导致公众误认，未构成对原告第1703842号注册商标专用权的侵害。原告第11470667号商标是“蚂蚁搬家”，被告广告中使用的“蚂蚁之家”与原告商标“蚂蚁搬家”，一个侧重名词“家”，一个侧重动词“搬家”，施以一般公众的注意力，不会导致误认，不构成对原告第11470667号商标专用权的侵害。由于被告的行为并未侵害原告注册商标专用权专用权，故对其基于商标侵权的诉讼请求，一审法院不予支持。   关于争议焦点2：被告是否实施了不正当竞争行为的问题。被告的企业“西安蚂蚁之家家政服务有限公司”与原告企业名称“成都蚂蚁物流有限公司”相比，地域不同、字号不同、行业也不同，虽然都包含“蚂蚁”二字，但被告字号不仅仅是“蚂蚁”二字，而是“蚂蚁之家”，二者的内涵并不相同，施以一般公众的注意义务，能够将二者区分，不会产生被告公司与原告公司存在某种联系的误认，故对原告主张被告存在不正当竞争的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条、《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定，判决如下:驳回原告成都蚂蚁物流有限公司的诉讼请求。案件受理费1859.7元（原告成都蚂蚁公司已预交），全部由原告成都蚂蚁公司负担。   二审中，上诉人提交两组新的证据，证据一：1.川律公证内民字第3684号《公证书》内容节选。证明内容：上诉人与被上诉人均在XX城XX店，通过搜索关键词“蚂蚁搬家”，得到的搜索结果中，被上诉人与上诉人广告图片高度近似，极易造成相关公众误认。2. 58同城网店信息可信时间戳取证内容。被上诉人至今仍在58同城网站上使用“蚂蚁之家”字样，该字样下方注明“源于西安，搬动世界”，该背景图片与上诉人在诉58同城上的广告图片样式完全相同。证据二：1. 蚂蚁物流企业文化美术作品登记证书。上诉人于2019年3月15日创作完成了以“蚂蚁搬家，源于成都，搬动世界”为主要内容的美术作品，并于2020年8月7日进行了版权登记。2.蚂蚁物流企业文化文字作品登记证书。蚂蚁物流企业文化文字作品登记证书。上诉人于2019年11月25日创作完成了以“源于成都，搬动世界”为主要内容的文字作品，并于2020年6月4日进行版权登记。证据三：1.中华人民共和国最高人民法院行政裁定书。在湖北省黄蚂蚁物流有限责任公司、成都蚂蚁物流有限公司商标行政管理(商标)再审一案中，最高人民法院在裁定书中认定本案涉案商标已经进行了一定范围和程度的使用，具有了一定知名度，诉争商标“”的显著识别部分“黄蚂蚁”完整包含了“蚂蚁”二字，由于“黄”系对“蚂蚁”二字的修饰，难以起到足够的区分作用。因此，诉争商标与“蚂蚁”“蚂蚁搬家”商标均构成近似。2. 字号与商标使用许可授权声明。上诉人授权陕西蚂蚁物流有限公司使用“蚂蚁”字号登记企业名称并使用，“蚂蚁”字号及商标在西安市享有知名度归属于上诉人。证据四：1. 字号与商标使用许可授权声明。上诉人授权陕西蚂蚁物流有限公司使用“蚂蚁”字号登记企业名称并使用，“蚂蚁”字号及商标在西安市享有知名度归属于上诉人。2. 百度搜索“西安蚂蚁搬家”显示上诉人网站链接。百度搜索“西安蚂蚁搬家”得到的排名第一、第二条搜索结果均为上诉人网站链接，该网站内容中介绍了搬家服务来源于上诉人及其分公司陕西蚂蚁物流有限公司。网站内容中一则“西安蚂蚁搬家再得客户表扬”资讯文章报道了上诉人分公司陕西蚂蚁物流有限公司与中石油天然气管材研究院签署大规模搬场业务，在上诉人及西安分公司的共同努力下圆满完成搬运任务，获得客户认可继续合作的事迹。3. 陕西蚂蚁物流有限公司在西安58同城网站上的经营信息。陕西蚂蚁物流有限公司在西安58同城网站上的广告带有58同城认证的“品牌蚂蚁搬家”标识，其在西安58同城上开设网店已有近10年的时间，网店内容均显示其“源于成都”，是全国连锁搬家品牌，为成都蚂蚁搬家公司在西安的分公司，在西安商家排名中排到第18位，高于西安86%的同行。4.上诉人在西安大众点评网站上的经营信息。上诉人在西安大众点评网站上开设有多家网店，网店广告内容均显示“源于成都”，网店内容展示的图片多为上诉人经营场所、所获荣誉等图片，在“蚂蚁搬家”品牌介绍栏目，介绍了上诉人品牌故事系“24年专业搬家品牌”“全国连锁”及上诉人的发展历程与经营规模。5. 江苏卫视《真心英雄》节目内容截屏。早在2015年江苏卫视《真心英雄》节目中就报道了上诉人在搬家货车侧面使用“成都蚂蚁搬家”，该节目收视率高并通过腾讯视频全网播放，表明原告企业名称及字号早已推向全国，在行业内有一定知名度。被上诉人质证认为，对证据1真实性、关联性、证明目的均不认可。1.成都蚂蚁没有将完整的3684号公证书提供。2.信息可信时间戳取证不予认可，理由如下：(1)认证证书中说明该证书为联合信任时间戳服务中心签发，但是并没有这个机构的任何登记文件，该中心是否存在都不能确定。（2）该证书中没有任何表述该证书为落款中的北京联合信任技术服务有限公司签发。该证书没有任何经办人员的签名，公证作为我国证明力最强的证明都必须有公证员签名。（3）签发单位联合信任时间戳服务中心的资质信、信用状况、经营管理状况、证据形成过程、所采用的技术手段等因素均无法判断，无法认定真实性、合法性。对证据2真实性、关联性、证明目的均不认可。1.文字作品所享有的著作权或者版权，外观专利享有的是专利权。如果成都蚂蚁认为侵犯了其著作权或者外观设计专利，则应当以侵犯著作权或专利权诉讼，与本案是两个法律关系。2.二审中，成都蚂蚁主张的不正当竞争行为没有包括侵犯著作权或专利权。证据3真实性没有异议，关联性和证明目的的不予认可。与本案没有任何关系，我国不是判例法，最高院在该案中的认定只适用于该案。证据4真实性、证明目的不认可。陕西蚂蚁物流有限公司与成都蚂蚁公司没有任何法律关系。成都蚂蚁许可陕西蚂蚁物流有限公司使用注册商标没有备案。陕西蚂蚁物流有限公司与成都蚂蚁公司使用注册商标没有备案。陕西蚂蚁物流有限公司与成都蚂蚁公司控制人均为李浪，该份声明随时可以自行制作，真实性不能认可。成都蚂蚁在西安没有使用商标，也不能证明其在全国范围内有知名度。成都蚂蚁在西安市场根本没有开展业务，根本没有开展经营活动，双方没有竞争，蚂蚁之家使用企业名称是合法行为。本院经审查认为，成都蚂蚁公司二审提交的证据均不足以推翻一审判决认定的事实，一审查明事实属实，本院予以确认。   本院认为，“蚂蚁”一词系动物名称，“蚂蚁搬家”也属一种日常用语，尤其在搬家等行业领域，二者作为商标性使用的显著性较低。上诉人亦未提供证据能够证明“蚂蚁”在西安市场上已经与其公司形成对应关系，产生识别服务来源的功能与作用。尽管被上诉人使用了“蚂蚁”二字，但并非单独使用，其使用的“蚂蚁之家”与上诉人的商标“蚂蚁搬家”，施以一般公众的注意力，也不会导致误认。在市场竞争主体多样化环境下，以一般消费者的判断标准和注意程度，并不能使一般消费者对相关服务来源造成混淆。一审判决被上诉人对上诉人“蚂蚁”“蚂蚁搬家”商标不构成侵权认定事实清楚，适用法律正确。上诉人主张被上诉人变更企业名称，并在企业名称中不得含有“蚂蚁”与“蚂蚁搬家”的字样的主张同样缺乏事实依据，依法不能成立。一审法院驳回上诉人的诉讼请求，于法有据，并无不当。   综上，成都蚂蚁物流有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费1859.70元，由成都蚂蚁物流有限公司承担。   本判决为终审判决。         审判长  胡晓晖   审判员  黄宸瑞   审判员  吴娜     二O二一年三月三十日     法 官 助 理闫建军   书记员 杨晔        1