河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫03民终623号上诉人（原审被告）：洛阳图鹰网络科技有限公司。住所地：河南省洛阳市西工区滨河北路王城桥西侧滨河**广场2F-07。法定代表人：姚林，该公司董事长。委托诉讼代理人：彭彩菊，河南良承律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐建朋，男。委托诉讼代理人：葛勇，河南开物律师事务所律师。委托诉讼代理人：张祥坡、蒋帅（实习），河南大进律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张鑫，男。被上诉人（原审被告）：上海拉扎斯信息科技有限公司。住所地：上海市普陀区真北路****。法定代表人：王磊，该公司执行董事。委托诉讼代理人：周小伟、高琴，泰和泰（北京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国泰财产保险有限责任公司。住所地。住所地：上海市杨浦区黄兴路****（**）iv>法定代表人：韩歆毅，该公司董事长。委托诉讼代理人：范鑫鑫，河南昌兰律师事务所律师。上诉人洛阳图鹰网络科技有限公司（以下简称图鹰公司）因与被上诉人徐建朋、张鑫、上海拉扎斯信息科技有限公司（以下简称拉扎斯公司）、国泰财产保险有限责任公司（以下简称国泰财险公司）生命权、身体权、健康权纠纷一案，不服河南省洛阳市涧西区人民法院(2020)豫0305民初6317号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。图鹰公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回徐建朋对上诉人的诉讼请求，改判上诉人不承担赔偿责任，由国泰财险公司及张鑫承担赔偿责任，或将本案发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，上诉人不是侵权主体，不应承担赔偿责任。一审法院认为被上诉人张鑫为上诉人雇员，因此判决上诉人承担赔偿责任，属于对事实认定错误。张鑫并非上诉人员工，其与上诉人之间是承揽关系而非雇佣关系，双方签订的有《承揽合同》，明确约定双方为承揽关系，上诉人不定期委托张鑫完成送餐业务，且应平台需要由上诉人作为投保人为张鑫投保相关保险，因此涉案事故导致的赔偿责任不应由上诉人承担，应驳回徐建朋对上诉人的诉讼请求。二、一审法院认为被上诉人国泰财险公司不承担责任，认定事实错误，适用法律错误，国泰财险公司根据保险合同应承担赔偿责任。根据《保险法》第六十五条第一款规定：“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。”第四款规定：“责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。”第三人责任保险是被保险人对第三者负损害赔偿责任时，由保险人承担赔偿责任的一种保险，订立责任保险合同的目的是由保险人担负被保险人对第三者的损害赔偿责任。本案中，《饿了么加盟商配送人员意外险保险单》约定的赔偿范围包括配送人员在配送过程中以及接受平台培训发生的意外伤害事故以及个人责任事故，即保险赔偿范围包括配送人员自身伤害及配送人员对第三人的伤害，又即包括责任保险，本案属于承保范围。本案保险对第三人造成人身伤害的保险额度为20万元，事故发生时，仍处于保险期内。一审判决国泰财险公司在本案中不承担保险责任而要求另行起诉，不符合法律对责任保险的规定，适用法律错误，增加了当事人的诉累，浪费了司法资源。三、一审判决认定事实不清，证据不足，对被上诉人徐建朋的误工费损失计算不合理。一审判决确认误工费计算至定残前一日无事实及法律依据，事故发生至进行伤残鉴定近9个月，鉴定申请仅申请对伤残等级、营养期和护理期进行鉴定，对误工期却未申请鉴定，且鉴定为十级伤残，根据徐建朋的病历、伤情及伤残等级，不排除其恶意拖延定残的可能。另外，徐建朋的诊断证明和出院证医嘱均写明休息一个月，且徐建朋未提供任何误工损失的证据，一审法院按照居民服务业标准认定了9个月左右的误工期，明显不合理，属于对事实认识错误。综上，上诉人不应承担赔偿责任，国泰财险公司应在保险额度内先行赔付，请求二审依法改判或发回重审。徐建朋答辩称，国泰财险公司在本案所涉法律关系中，为上诉人的职工张鑫承保人身意外保险，保险责任是人身意外责任及相应的第三者责任。保险公司应为上诉人职工履行职务过程中发生的第三者损害承担保险理赔责任。我方认为上诉人应承担赔偿责任，国泰财险公司应在所承保的保险范围内承担保险理赔责任。张鑫答辩称，我在上班期间有固定的上下班时间，我与上诉人之间不是承揽关系而是劳务合同关系。国泰财险公司答辩称，徐建朋起诉的是人身损害赔偿纠纷，我公司承保的是个人责任险及商业保险，前者属于人身损害侵权纠纷，后者属于保险合同纠纷，二者在赔偿项目、范围、依据上有本质的不同，前者依据的是人身损害赔偿司法解释，后者依据的是商业保险条款。因此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。拉扎斯公司答辩称，认可一审判决。因上诉人仅要求张鑫和国泰财险公司承担责任，因此对其该上诉请求不答辩。我公司与本案无关，不应承担诉讼费用。徐建朋向一审法院提出诉讼请求：1.被告张鑫、拉扎斯公司、图鹰公司共同赔偿原告医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、营养费、交通费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、出院后护理费和营养费等费用共计137956.1元；2.被告国泰财险公司在保险责任范围内承担保险责任；3.本案案件受理费、鉴定费等一切诉讼费用由被告承担。一审法院审理查明：2019年11月9日19时许，原告徐建朋驾驶电动车在珠江新村内203排与303排之间由北向南正常行驶时，被被告张鑫驾驶电动车撞伤。洛阳市公安局交通警察支队事故处理大队按照简易程序作出第410305420190048295号道路交通事故认定书，认定被告张鑫负该起事故的全部责任。当日，徐建朋被送往郑州大学洛阳中心医院住院治疗，被诊断为胸12椎体压缩骨折，2019年11月16日出院，共计住院7天，住院期间陪护1人。原告花费医疗费、门诊检查、复查费用共计11204.4元。诉讼中经原告申请，一审法院委托洛阳长安法医临床司法鉴定所对原告的伤残等级、出院后的护理期限、营养期限、护理人数进行鉴定。2020年8月6日，洛阳长安法医临床司法鉴定所出具洛长安司鉴所【2020】临鉴字第291号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人徐建朋的损伤评定为十级伤残。2.建议被鉴定人徐建朋出院后护理期限为82（90-7）日，营养期为82（90-7）日，护理人数为1人/日为宜。原告支付鉴定费1900元，放射费140元。另查明，拉扎斯公司系饿了么平台的运营商。2019年4月1日，被告图鹰公司（乙方）与杭州拉扎斯信息科技有限公司（甲方）签订《蜂鸟配送合作协议》，约定：甲方已获得饿了么的授权与乙方就“蜂鸟配送”业务签订此协议，甲方授权乙方使用“蜂鸟配送”系列产品在河南省内经营“蜂鸟配送”业务。甲方与乙方员工不存在任何劳动关系，乙方员工在工作期间出现的任何事故，包括但不限于造成甲方、第三人或乙方自身的人身、财产损失，一切责任由乙方自行承担。被告张鑫于2019年11月4日注册成为被告图鹰公司的配送员，被告图鹰公司作为投保人于2019年11月6日为被保险人张鑫在国泰财险公司投保个人意外伤害保险、附加意外医疗保险、附加个人责任保险等，其中附加个人责任保险金额20万元，保险期间一年。此次事故发生在被告张鑫送餐途中。原告徐建朋认可被告张鑫为其垫付医疗费2000元。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、误工费等合理费用。洛阳市公安局交警支队事故处理大队作出的道路交通事故认定书对本次交通事故已作出责任认定，对该事故认定书的证明效力，予以确认。被告张鑫承担本次事故的全部责任。原告徐建朋的各项损失认定如下：1.医疗费11204.4元，扣除被告张鑫垫付的2000元后为9204.4元；2.住院伙食补助费350元（50元/天×7天）；3.营养费1780元（20元/天×89天）；4.误工费，原告没有提交证据证明其工作和收入状况，因原告长期生活居住在城市，故参照河南省上一年度城镇居民人均可支配收入34200.97元/年计算，误工时间原告主张计算至定残前一日，予以支持，即：34200.97元/年÷365天×263天=24643.44元；5.护理费，护理费标准参照河南省上一年度居民服务业平均工资，出院后护理期限本院参照司法鉴定意见82天，即：45677元/年÷365天×（7天+82天）×1人=11137.68元；6.残疾赔偿金，34200.97元/年×10%×20年=68401.94元；7.精神损害抚慰金，结合原告伤残程度，酌定为4000元；8.交通费，酌定为100元；9.鉴定费用：1900元+140元=2040元。以上共计121657.46元。行为人因过错侵犯他人民事权益的，应当承担侵权责任。用人单位工作人员在执行单位工作任务过程中造成第三人损害的，由用人单位承担侵权责任。被告张鑫系被告图鹰公司的配送员，与被告图鹰公司存在雇佣关系，本次事故发生在被告张鑫从事配送工作期间，因此，原告的合法合理损失应由被告图鹰公司承担。被告拉扎斯公司与被告图鹰公司之间系合作关系，拉扎斯公司与张鑫之间不存在雇佣关系，不承担用人单位责任，原告要求被告拉扎斯公司承担赔偿责任没有法律依据，不予支持。因被告张鑫是被告国泰财险公司的个人意外伤害保险附加个人责任保险等商业保险的被保险人，不应按照最高院对机动车交通事故相关司法解释规定在其他侵权纠纷案件中将保险公司作为共同被告一并审理。根据合同相对性原则，原告主张被告国泰财险公司在保险责任范围内承担保险责任，于法无据，依法不予支持。被告图鹰公司可在承担赔偿责任后依据保险合同向被告国泰财险公司另行主张。故被告图鹰公司应当赔偿原告各项损失共计121657.46元。被告图鹰公司经依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、被告洛阳图鹰网络科技有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告徐建朋医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费用共计121657.46元；二、驳回原告徐建朋的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1530元，由原告徐建朋负担153元，被告洛阳图鹰网络科技有限公司、张鑫共同负担1377元。本院经审理查明的事实与一审法院一致。另查明：二审中，图鹰公司提交一份其作为甲方与张鑫作为乙方签订的无落款日期的《承揽合同》，合同约定，甲方不定期委托乙方完成送餐业务，时间、当地范围由甲方规定；乙方自愿承揽甲方指定的送餐业务，自备所需交通工具及通讯设备；乙方承揽费用结算参见附属文件《配送薪资待遇》；乙方要遵守工作纪律且按标准化要求进行作业，参见附属文件《配送规章》；双方系承揽关系，甲方为乙方提供购买相关保险业务，如果一方在送餐途中发生人身损害纠纷，由保险公司在保险赔偿范围内、额度内进行赔偿，甲方不承担任何责任；双方均可随时解除承揽关系，一方给另一方造成的经济损失应予以赔偿；承揽关系存续期间，甲方有权利对乙方在甲方规定的工作时间内的工作行为进行监督管理，并对乙方进行乙方因违反甲方所指定的各管工作管理制度的行为进行处理等。张鑫认可是其签字，但称当时上班很仓促，没有仔细看合同，双方是劳务关系。张鑫称，在饿了么平台看到招聘信息后到上诉人公司应聘，被分配到南昌路分部从事配送，当时没有签订合同，交了230元的衣服和头盔钱，200元押金，承揽合同是后来有一次开会时签订，当时拿完东西就上班了；在王府井附近上班，早晨8:30开晨会，中午12点下班，12点到15点之间如果不想跑单可以不跑，想跑也可以接单，下午3点必须上线到晚上9点，站长能看到快递员的实时位置；不能选择性接单或拒单，订单是分配的，只能联系站长转单等。图鹰公司称，从承揽合同及张鑫陈述需要花钱购买头盔、衣服等，证明双方是承揽关系，如是雇佣关系，会由公司统一配发。本院认为，张鑫为图鹰公司提供劳务,在特定时间内接受图鹰公司的指挥或安排进行配送工作,图鹰公司对其进行管理并支付相应报酬，双方之间的权利义务关系符合雇佣关系特征，图鹰公司主张其与张鑫系承揽关系的主张证据不足，本院不予采信。鉴于本案系生命权、身体权、健康权纠纷，图鹰公司、张鑫与国泰保险公司之间系保险合同关系，一审法院未在本案中对保险问题一并予以处理，且一审法院要求图鹰公司另行向国泰财险公司主张权利并不损害图鹰公司的利益，故对于图鹰公司要求国泰财险公司在本案中承担保险责任的上诉请求，本院不予支持，图鹰公司可另行主张权利。此外，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天，图鹰公司主张一审法院计算误工期过长的上诉理由，证据不足，本院不予支持。综上，对于图鹰公司的上诉请求，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1108元，由上诉人洛阳图鹰网络科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李庆刚审判员  于 磊审判员  邢 蕾二〇二一年三月一日法官助理卢媛媛书记员高源