安徽省蚌埠市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖03民终172号 上诉人（原审被告）：刘珍珍，女，1985年3月16日出生，汉族，住安徽省蚌埠市，现住安徽省蚌埠市。 委托诉讼代理人：赵雪华，安徽世远律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姜盼盼，安徽世远律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张宗红，女，1968年4月27日出生，汉族，住安徽省蚌埠市经开区。 原审被告：代训辉，男，1984年10月9日出生，汉族，住安徽省蚌埠市中铁都市。 上诉人刘珍珍因与被上诉人张宗红、原审被告代训辉房屋买卖合同纠纷一案，不服安徽省蚌埠市蚌山区人民法院（2020）皖0303民初5563号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 刘珍珍上诉请求：撤销一审判决,依法改判或将本案发回重审；一、二审诉讼费用由张宗红承担。事实和理由：1.刘珍珍没有收到一审法院传票,也未收到该案证据材料,一审法院在未有效送达的情况下,直接缺席审判,剥夺了上诉人的诉讼权利,一审审理程序违法,应当发回重审。2.一审判决认定“2020年7月6日芒果找房工作人员再次就原、被告支付房款事宜进行沟通,最终双方同意由被告一次性支付购房款90万元。芒果找房工作人员通知原、被告于2020年7月8日到交易中心办理过户手续”系事实不清。刘珍珍与代训辉于2019年9月协议离婚,刘珍珍一直自己带孩子居住生活。一审判决认定的上述事实,刘珍珍完全不知情,也没有人通知刘珍珍。一审依据代训辉的个人行为,直接认定刘珍珍也构成违约,承担违约责任,明显不当。 张宗红答辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。二、一审程序合法。刘珍珍传票送达是法院按照刘珍珍签署的地址确认书进行的送达，合法合规。且一审庭审中，刘珍珍委托代训辉出庭，因当时双方不是夫妻关系，不符合委托应诉的规定，故刘珍珍上诉表示其不知情不符合客观事实。三、刘珍珍表示对7月8日办理过户事宜不知情更是歪曲基本事实。双方在7月5日变更付款金额和时间后，于7月7日再次就付款金额、付款时间、过户时间达成一致意见，应作为合同的组成部分（即7月8日刘珍珍及代训辉带证办理过户。张宗红支付剩余款项）。中介公司权证部7月7日向双方发送信息确认双方于7月8日早上930办理过户支付余款。（中介公司权证部电话联系刘珍珍未接通，后通过短信通知。刘珍珍收到短信后，又联系中介黄伟询问此事，说如果是他前夫确认好的，她全力配合。张宗红确认可以过户的情况后，连夜从亲戚朋友处借款80多万元用于支付余款，但此后15天，刘珍珍、代训辉以各种理由不予配合过户。根据合同约定，违约超过15天，另一方有权解除合同。张宗红据此解除合同，按照合同要求赔偿合法有据。刘珍珍、代训辉通过拙劣手段欲占有张宗红定金。张宗红诚信诚意想买房，请依法保护诚信行为。 代训辉答辩称，同意刘珍珍的上诉意见。 张宗红向一审法院起诉请求：1.确认双方房屋买卖合同已解除，判令刘珍珍、代训辉双倍退还张宗红支付的定金100000元；2.判令刘珍珍、代训辉赔偿张宗红违约金90000元；3.判令刘珍珍、代训辉赔偿张宗红已支付的中介费用损失9000元；4.由刘珍珍、代训辉承担本案的诉讼费用。后张宗红变更第一项诉讼请求为：确认双方房屋买卖合同已解除，判令刘珍珍、代训辉退还张宗红支付的定金50000元。 一审法院查明事实：2020年4月21日，张宗红与刘珍珍、代训辉经芒果找房居间签订《房屋转让合同》，约定刘珍珍、代训辉将其所有的位于本市和谐家园房屋以90万元的价格出售给张宗红，付款方式及付款时间为：合同签订之日张宗红支付刘珍珍、代训辉5万元作为购房定金，在2020年6月29日至2020年7月3日内办理房屋所有权过户手续，在办结所有权过户手续时，张宗红将剩余房款一次性支付给刘珍珍、代训辉；违约责任：刘珍珍、代训辉未按约定的期限办理过户手续或张宗红未按照约定的期限付款，逾期15日内，按照总房款1‰／日向对方支付违约金，合同继续履行。逾期超过15日，视为对方不履行合同，非违约方有权单方解除合同，违约方应赔偿对方总房款10%的违约金，并承担此次交易中的产生的所有费用；其他约定：在2020年6月29日前由张宗红提前支付部分房款用于偿还刘珍珍、代训辉用于上述房屋的抵押贷款，刘珍珍、代训辉须出示近期征信报告。合同签订当日，张宗红向刘珍珍、代训辉支付定金5万元，刘珍珍向张宗红出具了定金收据，载明：“今收到张宗红身份证号3403021968××××××××购房定金人民币（大写）伍万元整（¥：50000.00元）。若甲方（收款人）违约，则定金双倍（含乙方交给甲方的定金）返还乙方（交款人）；若乙方（交款人）违约，甲方（收款人）定金不退。此房坐落于蚌埠市。”张宗红与刘珍珍、代训辉口头约定提前支付房款金额为45万元，2020年6月29日前，张宗红未提前支付45万元房款，刘珍珍、代训辉亦未出示近期征信报告。由于上述原因，双方2020年6月29日至7月3日未办理案涉房屋过户手续。2020年7月5日，张宗红与刘珍珍、代训辉在芒果找房重新商谈房屋过户事宜，未达成一致意见。2020年7月6日芒果找房工作人员再次就双方支付房款事宜进行沟通，最终双方同意由张宗红一次性支付购房款90万元。芒果找房工作人员通知双方于2020年7月8日到交易中心办理产权过户手续，但刘珍珍、代训辉未到场。2020年7月16日张宗红再次要求过户，刘珍珍、代训辉要求张宗红将房款打入法院账户托管，张宗红未同意。2020年8月12日张宗红通过ＥＭＳ向刘珍珍、代训辉发出解除购房合同通知书，刘珍珍、代训辉于2020年8月14日签收。另查明，张宗红向芒果找房按照案涉房屋总价款的2％支付了9000元的居间费用。 一审法院认为，张宗红与刘珍珍、代训辉签订的《房屋转让合同》合法、有效，双方应当依照合同约定履行义务。由于涉案房屋至今未办理过户手续，张宗红要求解除合同，刘珍珍、代训辉同意以其收到解除购房合同通知书为合同解除的时间，予以准许。张宗红未提前支付购房款、刘珍珍、代训辉未提供征信报告，双方对未按合同约定的时间办理案涉房屋过户均存在责任。但双方均同意继续履行合同，并就支付购房款的数额及办理产权证的时间达成新的合意，即2020年7月8日张宗红、刘珍珍、代训辉办理产权过户手续，张宗红支付90万元房款。但2020年7月8日刘珍珍、代训辉未去办理产权过户手续，后刘珍珍、代训辉又要求张宗红将90万房款打入法院账户，有违诚信，构成违约，故应按合同约定承担违约责任，张宗红已交付的定金也应当返还，故对张宗红要求刘珍珍、代训辉返还定金、支付违约金的诉讼请求，予以支持。张宗红未提供证据证明其实际损失高于约定的违约金，故对张宗红主张刘珍珍、代训辉赔偿中介费用损失的诉讼请求，不予支持。综上所述，对张宗红要求确认合同已解除、刘珍珍、代训辉返还定金、支付违约金合理部分的诉讼请求，予以支持。对其他诉讼请求，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十六条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、确认张宗红与刘珍珍、代训辉签订的《房屋转让合同》已于2020年8月14日解除；二、刘珍珍、代训辉于本判决生效之日起十日内退还张宗红定金50000元；三、刘珍珍、代训辉于判决生效之日起十日内支付张宗红违约金90000元；四、驳回张宗红的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费4280元，减半收取计2140元，由刘珍珍、代训辉负担（于本判决生效之日起七日内向本院交纳）。 二审中，刘珍珍提交证据1.刘珍珍与代训辉的离婚证，证明上诉人与代训辉于2019年9月办理了离婚手续。证据2.租房协议书，证明刘珍珍自2020年6月与卜四俊签订了房屋租赁协议书，并支付房屋的租金及押金的收条，刘珍珍自2020年6月已经居住在蚌埠市，而非居住在一审判决认定的地点。张宗红的质证意见为：对证据1的真实性无异议，我签合同的时候知道刘珍珍与代训辉已经离婚，但是不知道刘珍珍已经搬离案涉的房屋。对证据2的真实性我不清楚。代训辉的质证意见为：对上述均无异议。张宗红提交了微信记录、短信记录一份，证明芒果找房的权证部通知刘珍珍7月8日办理过户手续，刘珍珍知晓7月8日过户的事宜。刘珍珍和代训辉共同的质证意见为：该份微信聊天记录是复印件，应提交原始载体以证明其真实性，微信聊天的双方是分别为蚌埠芒果刘云燕权证部、男的头像，不知道是谁，但不是刘珍珍，聊天内容看不清，与本案无关。对短信记录的真实性有异议，7月8日不是周二，与短信的内容不符，且该短信并未有刘珍珍的回复，只是单方面的意思表示，不是合意。本院认证意见：对刘珍珍所提交证据1的真实性予以认定；对证据2的真实性予以认定，但达不到其证明目的。对张宗红提交证据的真实性予以认定，但达不到其证明目的。 对一审法院查明的事实，刘珍珍对“2020年7月6日芒果找房工作人员再次就原、被告支付房款事宜进行沟通，最终双方同意由被告一次性支付购房款90万元”有异议，芒果找房的工作人员并未通知其就房款事宜进行沟通，且刘珍珍也未同意张宗红一次性支付购房款。对“2020年7月16日原告再次要求过户，被告要求原告将房款打入法院账户托管，原告未同意”有异议，该事实刘珍珍并不知情。对“2020年8月12日原告通过EMS向被告发出解除购房合同通知书，被告于2020年8月14日签收”有异议，刘珍珍未签收，对解除合同不知情。刘珍珍认为一审遗漏查明事实如下：刘珍珍向芒果找房支付居间费用9000元。对其余查明的事实无异议。张宗红对一审法院查明的事实无异议。代训辉对“2020年7月6日芒果找房工作人员再次就原、被告支付房款事宜进行沟通，最终双方同意由被告一次性支付购房款90万元”有异议，我和芒果找房的工作人员沟通是事实，但是我只和芒果找房的工作人员黄伟微信沟通，没有见面，我去筹钱，如果解押后便让张宗红全款过户。对“芒果找房工作人员通知原、被告于2020年7月8日到交易中心办理产权过户手续，但被告未到场”有异议，实际是芒果找房的工作人员7月7日晚上微信通知，说明天早上过户，我跟他说时间太急了，房子也没解押，第二天办理过户根本实现不了，我就没去。对“2020年7月16日原告再次要求过户，被告要求原告将房款打入法院账户托管，原告未同意”是事实，是我要求张宗红将房款打入托管账户的，刘珍珍不知情。对“2020年8月12日原告通过EMS向被告发出解除购房合同通知书，被告于2020年8月14日签收”，EMS是我签收的，留的我的号码。对其余查明的事实无异议。对当事人有异议的事实，本院将在说理部分予以评述，对各方均无异议的事实，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点：一、一审审理程序是否合法；二、刘珍珍、代训辉应否退还张宗红定金50000元及给付张宗红违约金90000元。 关于一审审理程序是否合法，即关于一审送达问题。《最高人民法院〈关于进一步加强民事送达工作的若干意见〉的通知》第八条规定：“当事人拒绝确认送达地址或以拒绝应诉、拒接电话、避而不见送达人员、搬离原住所等躲避、规避送达，人民法院不能或无法要求其确认送达地址的，可以分别以下列情形处理:……（三）没有约定、当事人也未提交书面材料或者书面材料中未载明地址的，以一年内进行其他诉讼、仲裁案件中提供的地址为送达地址；……”根据一审法院提交的情况说明来看，刘珍珍因其他诉讼案件于2020年9月15日签字确认了一份送达地址确认书，对其签名刘珍珍予以认可。本案中，一审法院以刘珍珍一年内进行其他诉讼案件中提供的地址为送达地址，并按照上述地址通过法院专递向刘珍珍送达了民事起诉状、开庭传票、应诉通知书、举证通知书、风险提示书等法律文书，并有签收记录。综上，一审审理程序合法，送达并无不当之处。 关于定金50000元应否予以退还。张宗红与刘珍珍、代训辉签订的《房屋转让合同》合法、有效，双方应当依照合同约定履行义务。合同约定双方在2020年6月29日至2020年7月3日内办理房屋所有权过户手续。在办理过户手续前，张宗红需支付前期房款450000元；刘珍珍、代训辉需向张宗红出示近期征信报告。张宗红未按照合同约定期限去履行给付前期款项，刘珍珍、代训辉亦未出示近期征信报告。案涉合同虽已订立但双方尚未实际按约履行，且在2020年7月3日后直至合同解除，双方为继续履行合同多次协商未果，故本案不存在仅一方符合预期违约情形，不适用定金罚则，则张宗红主张定金50000元应予退还，本院予以支持。 关于刘珍珍应否给付90000元违约金。本案中双方未按照《房屋转让合同》约定的期限履行办理过户手续的义务，在此情状下，关于案涉房屋的买卖，双方需就房屋价款、办理过户时间等重新达成协议。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”张宗红主张其与代训辉、刘珍珍达成了于2020年7月8日办理过户手续的协议，但根据代训辉提交的2020年7月5日的录音材料，能够证实双方并未签属书面补充协议，也未一致达成口头协议；黄伟与案涉房屋共同共有人之一代训辉的微信记录显示代训辉于2020年7月7日的回复为：“约时间，没有讲一定过户，看她（张宗红）时间，还有刘珍（刘珍珍）不上班的时候”；黄伟作为中介机构的工作人员的单方证言仅能证实其履行了为买卖双方提供订立合同的媒介服务，无法证实买卖双方重新达成协议。综上，张宗红的上述主张证据不足，其应承担举证不能的法律后果。在张宗红无法证实双方已重新达成协议的情况下，其主张刘珍珍、代训辉逾期违约应赔偿其总房款10%的违约金的请求，无事实和法律依据。 综上所述，刘珍珍的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持安徽省蚌埠市蚌山区人民法院（2020）皖0303民初5563号民事判决第一项、第二项，即“确认张宗红与刘珍珍、代训辉签订的《房屋转让合同》已于2020年8月14日解除；刘珍珍、代训辉于判决生效之日起十日内退还张宗红定金50000元”； 二、撤销安徽省蚌埠市蚌山区人民法院（2020）皖0303民初5563号民事判决第三项、第四项； 三、驳回张宗红其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4280元，减半收取2140元，由张宗红负担1070元，刘珍珍、代训辉负担1070元；二审案件受理费4280元，由张宗红负担2140元，刘珍珍、代训辉负担2140元（于本判决生效之日起七日内向本院交纳）。 本判决为终审判决。 审判长  吴公礼 审判员  胡松涛 审判员  石克链 二〇二一年三月三十日 法官助理梅莹 书记员荣子玲 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。