山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁16民终673号上诉人（原审原告）：王金国，男，1969年5月5日出生，汉族，住山东省新泰市。委托诉讼代理人：刘业军，淄博淄川鼎昊法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：刘书贞，男，1969年1月11日出生，汉族，住山东省淄博市张店区。被上诉人（原审被告）：齐振友，男，1976年2月24日出生，汉族，住山东省淄博市高青县。两被上诉人共同委托诉讼代理人：崔少村，山东青苑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：淄博嘉隆建工有限公司，住所地：山东省淄博市高青县芦湖街道办事处驻地。法定代表人：王冲，公司总经理。委托诉讼代理人：杜胜刚，高青博大法律服务所法律工作者。上诉人王金国因与被上诉人刘书贞、齐振友、淄博嘉隆建工有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省惠民县人民法院（2020）鲁1625民初3815号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月4日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。本案现已审理终结。王金国上诉请求：1.请求依法撤销山东省博兴县人民法院（2020）鲁1625民初3815号民事判决，依法改判被上诉人淄博嘉隆建工有限公司对被上诉人刘书贞所欠工程款项20万元及违约金承担共同还款责任，依法改判被上诉人支付违约金10万元或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定事实不清。1.在一审庭审中，被上诉人淄博嘉隆建工有限公司陈述是齐振友借用其公司资质承包了山东美可达电子影像有限公司综合楼工程，但无论是借用还是刘书贞承包，被上诉人淄博嘉隆建工有限公司都有过错，因为出借公司资质和将工程发包给不具备施工资质的个人，都是不受法律保护的。2.对于被上诉人刘书贞所欠上诉人款项，事实清楚，证据充分，被上诉人刘书贞、齐振友均无异议，其二被上诉人极力揽责，认为其二人所欠款项与被上诉人淄博嘉隆建工有限公司无关，被上诉人淄博嘉隆建工有限公司以完全不知情为由往外推脱，与事实和常理不符，于法无据。一审法院既未查明刘书贞与淄博嘉隆建工有限公司、山东美可达电子影像有限公司之间的工程款结算情况，该事实没有调查，影响当事人之间的责任承担。合同的相对性是建立在合同合法有效的基础之上，本案中一审法院已经认定上诉人与刘书贞签订的《施工合同》属于无效合同，充分说明被上诉人淄博嘉隆建工有限公司在合同签订、履行、施工、监管管理等方面存在过错，其应承担相应的责任。3.上诉人与被上诉人刘书贞签订的《施工合同》，从合同约定和实际施工内容来看，上诉人是包清工，其主张的工程款从性质上来讲实际是施工工人的劳务费、工资，是农民工的血汗钱，《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条明确规定了工程承包企业违法分包的责任承担，即工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具体施工主体资格的组织和个人，否则应承担清偿工资的连带责任。而根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释（二）》第二十四条规定，被上诉人淄博嘉隆建工有限公司也应当在欠付工程款的范围承担责任。二、一审法院判决的违约金数额明显偏低，违背了当事人的意思自治原则。上诉人与被上诉人在协议中明确约定的违约金的具体数额，是双方当事人的真实意思表示，并不违背法律的强制性规定，是双方如约履行的保证，虽然庭审中被上诉人认为违约金数额过高，但一审法院调整的违约金数额太低，根本起不到制裁违约的目的，起不到法律的指导性作用，反而纵容行为人违法，因此一审法院判定的计数方式和数额，于法无据。综上，上诉人认为原审法院认定事实不清，适用法律不当，请求二审人民法院查明事实，维护上诉人的合法权益。刘书贞、齐振友辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，应当维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。淄博嘉隆建工有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求依法驳回上诉人对我公司的上诉请求。王金国向一审法院起诉请求：1.请求依法判决刘书贞、淄博嘉隆建工有限公司立即支付工程款200000元，并支付违约金100000元；2.请求依法判决齐振友对上述款项承担连带偿还责任；3.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：淄博嘉隆建工有限公司承包了山东美可达电子影像有限公司综合楼。后，将工程发包给不具有建筑业企业资质的刘书贞。刘书贞将工程转包给同样不具有建筑业企业资质的王金国并于2019年7月1日签订施工合同。施工合同就工程内容、承包方式、双方责任以及付款方式作出明确约定。合同约定工程价款的计算方式为模板接触面面积*42元/米2（16500米2*42元/米2=693000元）。刘书贞于施工完成后支付工程款334200.00元，尚欠358000元未付。2020年1月7日，刘书贞向王金国重新确定工程款项付款的时间，双方约定2020年年前付款70%，剩余款项于2020年5月1日前付清，最晚不超过2020年10月15日，如不按时付清，承担10万元违约金，该协议书由齐振友书写并作为担保人签字确认，王金国与刘书贞签字按手印确认。协议签订后，刘书贞于2020年6月23日支付了158000元，余款20万元至今未付清。一审法院认为，本案属于建设工程施工合同纠纷。根据当事人的诉辩主张，对本案争议的焦点问题分析评判如下：王金国作为自然人不具有劳务作业法定资质，未取得建筑施工企业资质，王金国与刘书贞签订的《施工合同》违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”王金国与刘书贞签订《施工合同》属于无效合同。涉案工程施工完毕后，王金国与刘书贞就施工内容进行确认、结算，签订工程款协议，约定工程款支付及支付时间，刘书贞支付部分工程款。涉案工程已经投入使用且刘书贞未以工程质量问题提出抗辩，应视为工程验收合格，现王金国请求参照结算约定支付剩余工程价款的，人民法院应予支持。齐振友作为担保人在王金国与刘书贞签订的“刘书贞欠王金国工程款协议”签字确认，虽未约定担保方式，根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。工程款协议约定刘书贞最迟不超过2020年10月15日付清，现王金国要求齐振友履行担保责任，未超法定保证期间，于法有据，予以支持。王金国无证据证实淄博嘉隆建工有限公司对王金国与刘书贞施工合同、结算及工程款协议签订知情，王金国主张淄博嘉隆建工有限公司支付剩余工程款，无法无据，不予支持。刘书贞主张工程款协议约定违约金过高，要求调整，合同当事人之间违约金的约定是否过高，应以违约方造成的实际损失为基础来认定，王金国未举证证实其实际损失。一审法院结合工程款协议的履行情况、当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，酌定逾期付款违约金按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的同期贷款市场报价利率上浮30%计算。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条，《中华人民共和国担保法》第十九条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定，判决如下：一、刘书贞于本判决生效之日起十日内支付王金国工程款200000元及违约金（违约金计算方式：以200000*70%=140000元为基数，自2020年01月24日至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上30%计算；以200000*30%=60000元为基数，自2020年10月15日起至本判决实际给付之日止，全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%计算，以上违约金数额以100000元为限。）；二、齐振友对本判决第一项确定的债务负有连带清偿责任；齐振友承担连带保证责任后，有权向刘书贞追偿；三、驳回王金国对淄博嘉隆建工有限公司的诉讼请求及其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2900元，由王金国负担725元、由刘书贞、齐振友共同负担2175元。财产保全费2020元，由王金国负担505元、由刘书贞、齐振友共同负担1515元。本院二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案争议的焦点问题为被上诉人淄博嘉隆建工有限公司应否对涉案债务承担清偿责任。1.关于涉案施工合同的约束力：涉案施工合同系刘书贞与王金国签订，根据《中华人民共和国合同法》第八条的规定，合同约束力仅及于合同当事人之间，合同之外的当事人承担合同义务，必须有明确的法律依据。淄博嘉隆建工有限公司违法出借资质，并非承担连带责任的法定事由，上诉人据此要求其承担连带责任于法无据。2.建筑领域的劳务分包与自然人个人提供劳务是两种不同的法律关系，前者系一种经营行为，所收取的款项为工程价款；后者则是提供劳务行为，所收取的款项为劳动报酬。上诉人主张其工程款为农民工工资，混淆了两者的关系，本院不予支持。3.根据举证责任分配原则，上诉人主张淄博嘉隆建工有限公司在未付清工程款范围内承担责任，应当提供证据证实，但其未尽到证明责任，应当承担不利的法律后果。4.根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。被上诉人刘书贞、齐振友未按约定支付款项，给上诉人造成的损失为资金使用利益的损失，原审判决按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%调整违约金，符合法律规定。综上，上诉人在与刘书贞签订合同时，未将淄博嘉隆建工有限公司列为相对人，未产生信赖利益；其在合同履行过程中亦未与淄博嘉隆建工有限公司建立直接的法律关系。现上诉人要求淄博嘉隆建工有限公司承担连带责任，无事实和法律依据，其上诉请求不能成立，依法应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人王金国负担。本判决为终审判决。审 判 长 李添珍审 判 员 张发荣审 判 员 刘 洋二〇二一年三月二十九日法官助理 贾梦琦书 记 员 孙 昊