浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终8057号 上诉人（原审被告、反诉原告）：刘金强，男，1995年2月22日出生，汉族，住四川省北川羌族自治县。 委托诉讼代理人：余蕾蕾、林超颖，上海邦信阳中建中汇（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：杭州视琰文化传媒有限公司。住所地：浙江省杭州市江干区凯旋支路18号1号楼-18。 法定代表人：沈文良，总经理。 委托诉讼代理人：林之晨，北京京师（杭州）律师事务所律师。 上诉人刘金强为与被上诉人杭州视琰文化传媒有限公司（以下简称视琰公司）合同纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2020）浙0104民初158号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月21日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 刘金强上诉请求：1.撤销一审判决，2.改判驳回视琰公司的全部本诉请求，3.改判支持刘金强的全部反诉请求，4.一、二审诉讼费用由视琰公司承担。事实和理由：一、视琰公司冻结刘金强触手平台账户在先，刘金强至斗鱼平台直播在后，一审法院未查清该事实。一审庭审中，刘金强代理人一直强调刘金强的触手平台账户是2019年3月18日被冻结的。但一审法院未查清具体冻结日期。任何人均可以注册、登录斗鱼账户。案涉协议也并不禁止注册、登录行为，而仅禁止“擅自至同类平台从事相同解说活动”。不能依据刘金强在斗鱼平台的注册、登录行为，便认定刘金强在为跳槽做准备。直播行为、与斗鱼平台签署合同均发生在账号冻结后，确均因触手平台冻结刘金强账户在先。二、一审法院认定视琰公司在刘金强提现时均收取5%或10%手续费，但没有据此认定视琰公司存在违约行为，也未支持刘金强返还手续费的诉请，存在错误。案涉协议并未约定提现时需扣除手续费，这是合同约定之外的收费项目，理应获得刘金强的书面同意。且刘金强作为主播相较于平台而言属于弱势一方，不能以刘金强未及时提出异议而认定其接受该扣款行为。三、一审法院未查清视琰公司未足额支付刘金强每月酬金的事实。案涉协议约定每月酬金2000元，但刘金强在2016年9月至2019年2月期间实际收取的酬金只有10022.5元。视琰公司存在克扣每月固定酬金的情形，原审法院未查清。四、一审法院认定刘金强收取的款项存在错误。一审判决载明“合同履行过程中，视琰公司委托他人于2016年3月至2019年3月期间共计向刘金强支付166030.35元。”实际上，2016年9月，刘金强才与视琰公司签订《游戏解说独家签约协议书》。四、即便刘金强存在违约行为，一审法院认定违约金过高。视琰公司推荐主播至触手平台，所获得收益不超过主播全部收入的10%。2018年4月至2019年3月刘金强的全部收入为59115元。视琰公司获得的10%收益不过5911元。案涉合同剩余履行仅剩半年时间，一审法院判决11万元违约金，远超过视琰公司基于合同实际履行的获益。 视琰公司辩称，刘金强的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。 视琰公司向一审法院起诉请求：1.判令刘金强立即停止违约行为，停止在其他平台从事游戏解说直播行为；2.判令刘金强十日内向视琰公司支付违约金50万元；3.判令刘金强承担视琰公司因诉讼支付的律师费20000元；4.判令案件诉讼费用由刘金强承担。 刘金强提起反诉请求：1.确认双方于2016年9月20日签订的《游戏解说独家签约协议书》及2016年11月14日签订《补充协议书》已于2019年3月18日解除；2.判令视琰公司支付2019年3月1日至3月18日酬金1440元（80元/天*18天）；3.判令视琰公司支付2019年3月1日至3月18日排名奖励390元；4.判令视琰公司支付触手币兑换成人民币的价值2496.4元（537549/1000+3917638/2000）；5.判令视琰公司支付2016年9月至2019年2月酬金共计44977.5元（500*2+2000*27-10022.5）；6.判令视琰公司返还扣除的手续费13335.9元；7.判令视琰公司承担案件诉讼费。 一审法院认定事实：2016年9月20日，视琰公司（甲方）与刘金强（乙方）签订《游戏解说独家签约协议书》，约定：甲方推荐乙方在开迅公司运营的触手TV游戏在线直播平台进行游戏解说；乙方网络推广用名“困兽大大♂”，协议期限自2016年9月20日起至2019年9月20日止；乙方按照本协议完全履行其约定义务且没有给甲方造成损失的情况下，甲方按照如下方式向乙方支付酬金（该酬金包括乙方的正常酬劳、必要支出、基于自身努力所可能获取触手TV排名奖励及注册用户给予的打赏等一切乙方在履行本次协议过程中所获得的收益）；具体酬金为每月500元；乙方在触手TV每月有效直播时间不低于25天和150小时，还可另行享受排名奖励；未达到当月有效直播时间，则酬金不予发放，未达到排名要求者扣除当日酬金（当月酬金/当月约定直播天数）；甲方有权根据乙方直播的实际情况，对上述酬金进行调整；乙方在收到上述酬金之日起三日内未提出书面异议的，视为乙方对当月收取的酬金无异议；甲方或开迅公司对上述酬金的计算拥有最终解释权；本协议项下所有甲方应向乙方支付的款项均由甲方或甲方指定的第三方机构以汇款方式进行，在次月的25号前支付给乙方；甲方应根据协议的约定按时足额向乙方支付酬金；乙方依照协议约定和甲方具体要求履行义务后，有权要求甲方支付酬金；未事先取得甲方的书面同意，乙方不得以任何途径或任何方式在触手平台以外的其他平台推广游戏、电商服务或从事类似行为，否则甲方有权单方面解除本合同并追究乙方的违约责任；乙方出现根本性违约情形时，甲方有权要求乙方支付违约金，违约金以乙方年酬金的三倍（该酬金包括乙方的正常酬劳、必要支出、基于自身努力所可能获取触手TV奖励及注册用户给予的打赏等一切乙方在履行本次协议过程中所获得的收益）或者违约金300万元（由甲方视情节严重程度择一主张）；如甲方无正当理由未依约支付合作酬金给乙方，则按银行同期借款利息计付给乙方；因本协议纠纷至诉讼，由违约方承担守约方因此而支出的包括但不限于诉讼费、律师费、咨询费、取证费、公证费、执行费等相关费用；等等。 2016年11月14日，视琰公司（甲方）与刘金强（乙方）签订《补充协议书》一份，约定：乙方在甲方指定的平台（触手TV）担任游戏解说，报酬变更为：酬金为每月2000元；乙方在触手TV平台每月有效直播时间不低于25天和150小时（每天有效直播时间不低于一小时），每日排名不低于100名；还可另行享受排名奖励；未达到当月有效直播时间，则酬金不予发放，未达到排名要求者扣除当日酬金（当月酬金/当月约定直播天数）；甲方有权根据乙方主播的实际情况，对酬金或奖励进行调整；乙方在收到上述酬金之日起三日内未提出异议的，视为乙方对当月收取的酬金或奖励无异议；甲方或开迅公司对上述酬金或奖励的计算拥有最终解释权；本补充协议与原协议不一致之处，以本补充协议为准；等等。 合同履行过程中，视琰公司委托他人于2016年3月至2019年3月期间共计向刘金强支付166030.35元。刘金强提现时，视琰公司均收取5%或10%的手续费。截至2019年3月19日，刘金强登记的触手币房间余额3917638个，个人余额537549个，未提现奖励0.5。刘金强最后登录触手平台为2019年3月19日，当日触手平台对刘金强登记房间予以“禁言”。 2019年3月1日至2019年3月18日期间，刘金强在触手平台直播15天，共计66.95小时，最高排名594名，最低排名1611名。 2019年2月18日，刘金强注册斗鱼平台。2019年3月18日，刘金强曾登录斗鱼平台。2019年3月19日，刘金强在斗鱼平台发布消息，表示“斗鱼的小伙伴们你们好，我是新主播困兽大大ii！3月22号，晚上6点斗鱼首秀直播！有千元现金”等。同日，刘金强曾进行40余分钟的直播。2019年3月20日，刘金强在斗鱼平台直播20余分钟。2019年3月22日开始，刘金强在斗鱼平台开始正式直播活动。 另查明，视琰公司因本案诉讼委托律师，支付了律师费20000元。 以上事实有视琰公司提供的《游戏解说独家签约协议书》、《补充协议书》、打款记录、后台信息、《委托代理合同》、发票、《法律服务委托合同书》、网页截图，刘金强提供的后台数据、公证书、斗鱼平台数据，以及双方当事人的陈述为证。 一审法院认为，视琰公司与刘金强签订的《游戏解说独家签约协议书》、《补充协议书》均系当事人真实意思表示，并不违反法律禁止性规定，合法有效。 对于视琰公司要求判令刘金强停止在其他平台从事游戏解说或提供游戏解说服务一项，该院认为，视琰公司该项诉讼请求实质对刘金强提出了行为禁止性的诉求，但双方签订的案涉协议为独家经纪协议，并非劳动合同，视琰公司无权对刘金强的行为作出禁止性约定或要求，故对视琰公司该项诉讼请求不予支持。但视琰公司可主张刘金强承担相应违约责任。 对于视琰公司要求刘金强支付根本性违约所产生的违约金50万元的诉讼请求，该院认为，刘金强虽认为系视琰公司先对其在触手平台的账户进行封禁，才导致刘金强到斗鱼平台进行游戏主播活动。但根据双方提供的证据来看，刘金强在2019年2月18日即注册与触手平台存在竞争业务的斗鱼平台，又于2019年3月18日登录斗鱼平台、3月19日发布消息及进行实际直播活动，均可以认定刘金强在视琰公司封禁其触手平台账户前即已准备“跳槽”到斗鱼平台。故该院确认刘金强存在擅自至同类平台从事相同解说活动的行为，已构成根本违约。双方约定违约金以“（1）乙方年合作费用（已发生的月平均合作费用*12个月或自合同终止之日起前12个月的总收入，取高者计年合作费用）的三倍；（2）违约金300万元”两种计算方式中较高者为准计算。该院认为，本案争议所涉游戏主播行业为新兴行业，主要依靠主播的影响力来吸引受众，游戏主播为平台、经纪公司带来的经济价值很难客观衡量，主播“跳槽”所带来的损失亦难以用客观标准估值。综合考虑双方履约时间、刘金强作为游戏主播在用户中的影响力等因素，该院认为视琰公司主张违约金50万元过高，该院酌情确认刘金强应当赔偿视琰公司违约金11万元。 对视琰公司主张的律师费一项，该院认为，双方协议约定由违约方承担守约方包括律师费损失在内的费用，本案纠纷因刘金强违约而引起，视琰公司有权要求刘金强赔偿律师代理费损失。对视琰公司要求刘金强赔偿律师代理费损失的诉讼请求，该院予以支持。 对于刘金强要求确认双方《游戏解说独家签约协议书》及《补充协议书》已于2019年3月18日解除一项，系针对认为视琰公司存在无故封禁刘金强在触手平台账户的行为。该院认为，视琰公司对刘金强在触手平台账户进行封禁的行为，系针对刘金强在协议期限内到存在竞争关系的其他平台从事游戏解说直播活动的反制，并非系视琰公司主张解除协议的行为表示，故对刘金强该项反诉请求该院不予支持。 对于刘金强主张2019年3月1日至3月18日期间的酬金一项，该院认为，刘金强在该段时间的每日排名均低于双方《补充协议书》约定的最低排名要求，故视琰公司依据双方约定不予发放相应酬金，具有合同依据。对刘金强的该项主张，该院不予支持。 对于刘金强主张2019年3月1日至3月18日期间排名奖励一项，该院认为，双方《补充协议书》约定刘金强可另行享受排名奖励，故若刘金强在该段时间的排名符合双方约定的奖励规则的，视琰公司应予发放排名奖励。对于具体排名规则，刘金强已经予以说明并据此计算可获得该段时间排名奖励共计390元，但视琰公司在该院要求下，仍不能说明具体排名奖励发放规则。该院认为，视琰公司作为排名奖励发放一方，本身即负有对其发放金额或不予发放原因进行说明的义务，对排名奖励发放规则亦负有说明的义务，但视琰公司不能说明有关情况，应当承担举证不能的不利后果，对刘金强主张的排名奖励金额该院予以支持。 对于刘金强主张的触手币兑换人民币价值一项，刘金强主张其触手币个人余额按照1000：1的标准兑换人民币价值，房间余额按照2000：1的标准兑换人民币价值，按照其在触手平台的触手币个人余额及房间余额情况，共计可兑换人民币价值2496.40元。视琰公司主张触手币个人余额及房间余额均应该按照2000：1的标准兑换人民币价值。该院认为，视琰公司虽主张均应该按照2000：1的标准兑换人民币价值，但在该院要求下，仍未能向该院提供双方对此兑换比例的约定证据，视琰公司作为款项发放一方，对虚拟货币兑换人民币价值的标准负有举证的义务，但视琰公司不能提供有关证据，应当承担举证不能的不利后果。对刘金强主张的提现标准及金额该院予以支持，视琰公司应当支付刘金强触手币余额人民币价值2496.40元。 对于刘金强主张2016年9月至2019年2月期间酬金发放不足部分以及视琰公司已扣除的手续费部分，该院认为，刘金强本应在收到有关款项后及时核查款项发放正确与否，并及时主张权利，但其于2020年3月17日才向该院提起反诉，故2017年3月17日前的有关费用返还的请求已超出诉讼时效，该院不予支持。对于其他费用，根据双方约定，刘金强应当在收到酬金之日起三日内提出异议，否则视为对收取的酬金或奖励无异议。而刘金强并未举证证明在提起反诉前曾向视琰公司主张酬金或奖励发放金额异议，且刘金强根据与视琰公司的协议在触手平台从事游戏解说直播活动逾二年，对视琰公司有关款项发放的情况应该早有了解，故对刘金强该项诉讼请求该院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，最高人民法院《关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、刘金强支付视琰公司违约金110000元，于判决生效之日起十日内付清；二、刘金强支付视琰公司律师费损失20000元，于判决生效之日起十日内付清；三、视琰公司支付刘金强排名奖励390元，于判决生效之日起十日内付清；四、视琰公司支付刘金强触手币兑换价值2496.40元，于判决生效之日起十日内付清；五、视琰公司的其他诉讼请求；六、驳回刘金强的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费9000元，由视琰公司承担6100元，刘金强承担2900元。一审反诉案件受理费减半收取683元，由刘金强承担658元，视琰公司承担25元。 本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，在案证据显示，刘金强最后一次登录触手平台是在2019年3月19日，而早在2019年2月18日刘金强即已在与触手平台存在同业竞争关系的斗鱼平台注册账号，刘金强又于2019年3月18日登录斗鱼平台并于次日发布消息及进行直播活动。且刘金强虽上诉称其触手平台账号系于2019年3月18日被冻结，但未能提交有效证据予以证明。刘金强关于其触手平台账号被封禁在先、其并不存在违约行为的上诉理由，与审理查明的事实不符合，本院不予采信。另，刘金强虽上诉称视琰公司擅自收取提现手续费的行为构成违约，但刘金强未举证证明其曾就该收费行为向视琰公司提出异议，依据案涉《补充协议书》之约定应视为刘金强对其收取的酬金和奖励金额予以认可，故对于刘金强的该项上诉理由，本院亦不予采信。视琰公司提交的后台信息、打款记录等证据能够相互印证，足以证明其已依约支付相应报酬且部分酬金未支付系因刘金强的直播时长及排名未达到合同约定的限定标准。故对于刘金强关于视琰公司未足额支付酬金、一审法院认定刘金强收取的款项有误的上诉主张，本院亦不予采纳。 此外，刘金强擅自前往其他平台进行直播活动给视琰公司造成的损失不能仅认定为约定合作期内的佣金收入损失，还应包括其他因视琰公司所从事行业的特殊性而产生的损失。加之，双方当事人已约定刘金强根本违约时，违约金以刘金强年酬金的三倍或者300万元中由视琰公司择一主张。现一审法院兼顾协议的履行情况、当事人的过错程度以及视琰公司的预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌情确定刘金强应承担的违约金为110000元并无不当，故本院对刘金强关于一审法院调整后违约金仍然过高的上诉意见不予采信。综上所述，刘金强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3558元，由上诉人刘金强负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 袁正茂 审 判 员 崔 丽 审 判 员 舒 宁 二〇二一年三月十七日 法官助理 余 凯 书 记 员 周峻宇