北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终3984号上诉人（原审被告）：北京玖玖合点餐饮管理有限公司第二分公司，住所地北京市东城区广渠门内大街35号一层FGY-109A。负责人：乐庆新，总经理。委托诉讼代理人：张鑫，北京中银律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：雍有兵，男，1983年6月11日出生。委托诉讼代理人：胡凌燕，北京市弘嘉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：窦正臣，男，1980年1月7日出生。上诉人北京玖玖合点餐饮管理有限公司第二分公司（以下简称北京玖玖合点餐饮公司）因与被上诉人雍有兵、窦正臣提供劳务者受害责任纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2020）京0101民初19720号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月3日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年3月10日公开开庭审理了本案。上诉人北京玖玖合点餐饮公司之负责人乐庆新、委托诉讼代理人张鑫，被上诉人雍有兵之委托诉讼代理人胡凌燕，被上诉人窦正臣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。北京玖玖合点餐饮公司的上诉请求：1.请求依法撤销北京市东城区人民法院作出的（2020）京0101民初19720号民事判决书，将本案发回重审或者依法改判北京玖玖合点餐饮公司不支付雍有兵医疗费21862.1元、住院伙食补助1540元、误工费21000元、营养费2100元、护理费6300元、交通费1400元、残疾辅助器具费2100元；2.雍有兵、窦正臣承担本案的诉讼费用。北京玖玖合点餐饮公司的主要上诉理由：首先，雍有兵与我公司不存在雇佣关系。窦正臣与雍有兵之间是雇佣关系。2019年10月19日和2020年10月31日两次起诉状，雍有兵明确认可其受雇于窦正臣。具体工作要求是我公司与窦正臣沟通，由窦正臣派遣施工人员即雍有兵。其次，雍有兵做为专业的施工人员，无视自身安全，使用存在着极大安全隐患的角磨机导致受伤，是其自身的问题，与我公司无关。最后，一审法院认定我公司未在雍有兵工作过程中提供安全的工作环境和劳动工具存在过错，无事实依据。针对北京玖玖合点餐饮公司的上诉请求，雍有兵辩称，同意一审判决，不同意北京玖玖合点餐饮公司的上诉请求及理由。第二次施工是受雇于上诉人公司，而非窦正臣。因为是几天的小工活所以没有书面协议。第二次施工还没给钱，干活第一天就出了案涉的事故。事发后是乐庆新打的120将我送医，但乐庆新没有垫付费用。针对北京玖玖合点餐饮公司的上诉请求，窦正臣辩称，同意一审判决，不同意北京玖玖合点餐饮公司的上诉请求及理由。发生事故时我都不在北京。我与雍有兵之间没有任何的书面协议，第一次活是我介绍的，但乐庆新、雍有兵与我都是老乡，第二次的工作他们二人已经熟悉了，不存在我介绍或者雇佣雍有兵的事。第一次雍有兵干活的工钱是公司给我，由我给的雍有兵。第二次干活的钱没有经过我手，应该是公司直接付给工人的，具体给没给不清楚。雍有兵向一审法院起诉的诉讼请求：请求北京玖玖合点餐饮公司、窦正臣向雍有兵赔偿医疗费34281.51元、住院伙食补助费2200元、误工费90000元、营养费4800元、护理费12000元、交通费2858.5元、精神损害抚慰金5000元，鉴定费以及诉讼费由北京玖玖合点餐饮公司、窦正臣负担。一审庭审中，雍有兵明确要求北京玖玖合点餐饮公司、窦正臣承担连带赔偿责任。一审法院认定事实：2019年8月29日，在本市东城区广渠门内大街35号一层FGY-109A北京玖玖合点餐饮公司处，雍有兵在使用角磨机过程中受伤。意外发生后，雍有兵于当日被送至北京丰台右安门医院，自2019年8月29日至2019年9月20日住院治疗22天，主要诊断为右踝部开放性损伤、右胫前肌腱断裂、右踇长伸肌腱断裂、右趾长伸肌腱断裂、右足背动脉断裂、右腓深神经断裂。一审诉讼中，雍有兵要求对误工期、护理期、营养期进行鉴定。法院依法委托北京民生物证科学司法鉴定所进行鉴定，2020年4月22日，该鉴定中心出具鉴定意见书，雍有兵所受身体损伤，评定误工期180日，护理期60日，营养期60日。雍有兵垫付鉴定费2100元。北京玖玖合点餐饮公司、窦正臣对于该鉴定意见以及票据的真实性认可，关联性不予认可。关于医疗费，雍有兵向法庭提交医疗费金额为31231.51元票据若干以及3000元的下肢外固定支具的发票1张，北京玖玖合点餐饮公司、窦正臣对真实性均予认可，关联性不认可。关于误工费，雍有兵按照每天500元，共计180天进行计算，并向法庭提交微信聊天记录、收入证明，北京玖玖合点餐饮公司、窦正臣对真实性认可，关联性不认可，并认为没有银行流水等作证。关于护理费，雍有兵主张每天200元，共计60天进行计算，但未向法庭提交其他证据。关于交通费，雍有兵向法庭提交火车票若干张，北京玖玖合点餐饮公司、窦正臣对真实性认可，关联性不认可。对于上述双方当事人没有争议的事实，予以确认。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。根据双方陈述以及相关证据显示，8月29日的工作系雍有兵由北京玖玖合点餐饮公司法人联系，进行雇佣，雍有兵与北京玖玖合点餐饮公司之间虽并未签订书面劳务合同，但雍有兵接受北京玖玖合点餐饮公司雇佣，为其提供劳务，形成了事实雇佣关系，故对雍有兵合理损失，应由北京玖玖合点餐饮公司承担赔偿责任。北京玖玖合点餐饮公司虽陈述其当初先找了窦正臣，再由窦正臣找了雍有兵，但未提交任何证据，故对于其此项答辩意见，法院不予采纳。关于双方过错，北京玖玖合点餐饮公司作为雇主，未在工作过程中提供安全的工作环境和劳动工具，且事发时系深夜，对于损害后果的发生存在过错。雍有兵作为木工应当有基本的安全意识，故对其损害后果的发生，亦存在过错。具体到责任承担，考虑双方过错程度、赔偿能力，由北京玖玖合点餐饮公司承担70%责任为宜。具体到雍有兵诉讼请求，医疗费经法院依法核算后支持31231.51元；下之外固定支具雍有兵主张数额合理，予以支持，并计入残疾辅助器具费项下；住院伙食补助费，结合雍有兵伤情、住院时间，予以支持；关于误工费，结合雍有兵从事行业的一般标准、鉴定结论，予以酌定；关于营养费，考虑雍有兵伤情确需加强营养，结合鉴定结论，予以酌定；关于护理费，考虑雍有兵伤情确需护理、结合医院诊断证明以及鉴定意见结论、一般护理费标准，予以酌定；关于交通费，考虑雍有兵就医情况、就医次数等，予以酌定；关于精神损害抚慰金，因无法律与事实依据，不予支持。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条之规定，一审法院于2020年12月29日判决：一、北京玖玖合点餐饮管理有限公司第二分公司于判决生效后三十日内赔偿雍有兵医疗费21862.1元、住院伙食补助费1540元、误工费21000元、营养费2100元、护理费6300元、交通费1400元、残疾辅助器具费2100元；二、驳回雍有兵的其他诉讼请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案在二审期间，北京玖玖合点餐饮公司打印微信聊天记录，是乐庆新与窦正臣的聊天记录以及通话记录，用以证明两次装修改造结算均与窦正臣接洽。对此，雍有兵认为一审期间北京玖玖合点餐饮公司未提交，不属新证据，且与雍有兵无关，不予认可。窦正臣认为一审期间北京玖玖合点餐饮公司未提交，不属新证据。且称微信聊天记录涉及转账款项是返还的购买材料垫付款，与本案无关；与北京玖玖合点餐饮公司负责人乐庆新的通话经常有，主要是乐庆新问他一些装修专业问题，但均与本案无关。本案在二审期间，经询，各方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条之规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。本案二审的争议焦点为：一审法院就北京玖玖合点餐饮公司与雍有兵之间属雇佣关系的认定是否适当，进而确定该公司承担的责任比例是否正确。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。根据在案证据，雍有兵经与北京玖玖合点餐饮公司负责人联系被安排在该公司经营场所承担短期工作期间，在工作过程中受伤。雍有兵与北京玖玖合点餐饮公司之间未订立书面劳务合同，但依据雍有兵为北京玖玖合点餐饮公司提供劳务等事实，能够认定双方之间形成了事实雇佣关系。北京玖玖合点餐饮公司上诉主张窦正臣与雍有兵之间是雇佣关系，与北京玖玖合点餐饮公司不存在雇佣关系，但未就此进一步予以举证证明，故该公司的上述主张并无事实依据，本院不予采纳。一审法院就北京玖玖合点餐饮公司与雍有兵之间属雇佣关系的认定适当，本院不持异议。关于双方过错，北京玖玖合点餐饮公司作为雇主，未在工作过程中提供安全的工作环境和劳动工具，对损害后果的发生存在过错。雍有兵作为木工应当有基本的安全意识，其对损害后果的发生亦有过错。一审法院在此基础上对上述双方责任比例的认定，并无不当。因各方当事人均对一审法院对于雍有兵主张各项费用的基础数据等事实确认无异，故对一审法院依上述各项费用的基础数据计算，及在分责之后就雍有兵的相关合理损失数额之具体认定，本院予以确认，亦不再赘述。综上所述，北京玖玖合点餐饮公司之上诉请求和理由，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1208元，由北京玖玖合点餐饮管理有限公司第二分公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  李 珊二〇二一年三月三十一日法官助理  史佳伟书 记 员  王 慧