湖南省长沙市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）湘01刑终143号原公诉机关长沙市开福区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘杨，男，1989年9月12日出生于湖北省荆州市，汉族，专科文化，湖南长水信息科技有限公司人事部主管，户籍地湖北省荆市监利县。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年12月20日被抓获，次日被刑事拘留，2020年1月15日被取保候审，同年11月20日被逮捕。现羁押于长沙市第二看守所。上诉人（原审被告人）李佳新，男，1996年5月20日出生于湖南省岳阳市，汉族，专科文化，湖南长水信息科技有限公司业务部一组组长，户籍地湖南省岳阳市临湘市。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年12月20日被抓获，次日被刑事拘留，2020年1月23日被取保候审，同年11月20日被逮捕。现羁押于长沙市第二看守所。辩护人刘泳舟，湖南大鲲律师事务所律师。上诉人（原审被告人）赵敏，男，1989年2月15日出生于湖北省荆州市，汉族，高中文化，湖南长水信息科技有限公司业务部二组组长，户籍地湖北省荆州市监利县。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年12月20日被抓获，次日被刑事拘留，2020年1月15日被取保候审，同年11月20日被逮捕。现羁押于长沙市第二看守所。辩护人杨晓荐，湖南大鲲律师事务所律师。上诉人（原审被告人）唐慧，女，1985年1月22日出生于湖南省怀化市，土家族，高中文化，湖南长水信息科技有限公司业务部三组组长，户籍地及现住地湖南省怀化市沅陵县；因涉嫌非法经营罪，于2019年12月20日被抓获，次日被刑事拘留，2020年1月15日被取保候审，2020年11月20日被逮捕。现羁押于长沙市第四看守所。辩护人李亮、海永恒，湖南简单律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈轩，曾用名陈苏，男，1995年8月25日出生于湖南省宁乡县，汉族，专科文化，湖南长水信息科技有限公司业务部四组组长，户籍地湖南省长沙市宁乡县。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年12月20日被抓获，次日被刑事拘留，2020年1月23日被取保候审，同年8月20日被逮捕。现羁押于长沙市第二看守所。辩护人邱敏，湖南大鲲律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李智，男，1997年6月13日出生于湖南省郴州市，汉族，初中文化，湖南长水信息科技有限公司业务部五组组长，户籍地湖南省郴州市苏仙区。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年12月20日被抓获，次日被刑事拘留，2020年1月14日被取保候审，同年8月20日被逮捕。现羁押于长沙市第二看守所。辩护人王歆，湖南大鲲律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张敏，男，1993年8月25日出生于湖北省荆州市，汉族，大学本科文化，湖南长水信息科技有限公司业务部六组组长，户籍地湖北省荆州市监利县。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年12月20日被抓获，次日被刑事拘留，2020年1月15日被取保候审，同年8月20日被逮捕。现羁押于长沙市第二看守所。辩护人高榕，湖南大鲲律师事务所律师。原审被告人鄂启龙，男，1990年5月15日出生于湖北省荆州市，汉族，大专文化，湖南长水信息科技有限公司实际控制人，户籍地湖北省荆州市监利县，现住湖南省长沙市开福区。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年12月20日被抓获，次日被刑事拘留，2020年1月23日被逮捕。现羁押于长沙市第二看守所。辩护人黄勇、罗丹,湖南金州律师事务所律师。长沙市开福区人民法院审理长沙市开福区人民检察院指控原审被告人鄂启龙、刘杨、李佳新、赵敏、唐慧、陈轩、李智、张敏犯非法经营罪一案，于二〇二〇年十一月二十日作出(2020)湘0105刑初533号刑事判决、二〇二一年三月十二日（2020）湘0105刑初533号刑事裁定。判决后，原审被告人刘杨、李佳新、赵敏、唐慧、陈轩、李智、张敏均不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2018年中旬，被告人鄂启龙与陈某、刘某、罗某（均另案处理）在长沙市开福区××大厦××室成立湖南智讯信息科技有限公司，后于2019年7月将公司搬至长沙市开福区，并更名为湖南长水信息科技有限公司。公司成立以来，违反国家规定，为客户提供套刷信用卡、花呗、京东白条等套现业务，按套现金额收取10%-30%不等的服务费。被告人鄂启龙占公司45%的股份，负责管理公司运营，被告人刘杨作为人事总主管，负责人员招聘及后勤等工作，被告人李佳新、赵敏、唐慧、陈轩、李智、张敏作为业务组的组长，按照全组成员全部套现金额所收取服务费的金额按一定比例从公司领取工资和提成。自2019年7月1日至2019年12月19日，该公司介绍客户通过套刷信用卡、花呗、京东白条等方式套现共计人民币6113013.57元，公司获利人民币1243827.676元。被告人李佳新所任组长的一组联系客户套现共计人民币883641.52元，为公司获利人民币175191.56元。被告人李佳新本人联系客户套现人民币335728.52元，为公司获利人民币67419.38元。被告人李佳新2019年7月至2019年11月个人所获的薪资人民币33830.55元。被告人赵敏所任组长的二组联系客户套现共计人民币854669.78元，为公司获利人民币178856.47元。被告人赵敏本人联系客户套现人民币410941.38元，为公司获利人民币85764.11元。被告人赵敏2019年7月至2019年11月个人所获的薪资人民币50557.79元。被告人唐慧所任组长的三组联系客户套现共计人民币824503.98元，为公司获利人民币167033.02元。被告人唐慧本人联系客户套现人民币287152.6元，为公司获利人民币60874.92元。被告人赵敏2019年7月至2019年11月个人所获的薪资人民币36934.45元。被告人陈轩所任组长的四组联系客户套现共计人民币1344664.5元，为公司获利人民币280911.3元。被告人陈轩本人联系客户套现人民币565321.68元，为公司获利人民币116733.64元。被告人陈轩2019年7月至2019年11月个人所获的薪资人民币57916.58元。被告人李智所任组长的五组联系客户套现共计人民币783244.04元，为公司获利人民币154120.18元。被告人李智本人联系客户套现人民币279648元，为公司获利人民币61829.33元。被告人李智2019年7月至2019年11月个人所获的薪资人民币32761.48元。被告人张敏所任组长的六组联系客户套现共计人民币637105.4元，为公司获利人民币126049.33元。被告人张敏本人联系客户套现人民币121359.9元，为公司获利人民币23809.03元。被告人张敏2019年7月至2019年11月个人所获的薪资人民币42720.07元。2019年12月20日，被告人鄂启龙、刘杨、李佳新、赵敏、唐慧、陈轩、李智、张敏被公安机关抓获归案。归案后，被告人鄂启龙、刘杨、李佳新、赵敏、唐慧、陈轩、李智、张敏如实供述了自己犯罪事实。被告人鄂启龙主动退缴违法所得人民币225000元，被告人唐慧主动退缴违法所得人民币6000元，被告人赵敏主动退缴违法所得人民币6000元。另查明，被告人刘杨2019年7月至2019年11月个人所获的薪资人民币30155.83元。被告人张敏主动退缴违法所得30000元。原审判决认定上述事实的证据有：接报案登记表、到案经过、户籍资料、扣押经过、扣押物品清单、电子数据提取截图、聊天记录截图、智讯后台管理系统登录界面、吴工信息截图、湖南长水信息科技有限公司及员工联系客户套现及获利统计表等书证及物证照片；电子数据检查工作记录；电子数据；鉴定意见；证人滕某、李某等人的证言；被告人鄂启龙、刘杨、李佳新、赵敏、唐慧、陈轩、李智、张敏的供述及辩解。原审判决认为，被告人鄂启龙、刘杨、李佳新、赵敏、唐慧、陈轩、李智、张敏以湖南长水信息科技有限公司名义，非法从事资金支付结算业务，其中被告人鄂启龙、刘杨犯罪情节特别严重，被告人李佳新、赵敏、唐慧、陈轩、李智、张敏犯罪情节严重，其行为均已构成非法经营罪。本案系共同犯罪，在共同犯罪过程中，被告人鄂启龙系主犯，应按其参与的全部犯罪处罚；被告人刘杨起辅助作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚，结合本案的犯罪事实、犯罪情节，决定予以减轻处罚。被告人李佳新、赵敏、唐慧、陈轩、李智、张敏起次要作用，是从犯，应当从轻处罚；案发后，被告人鄂启龙、李佳新、赵敏、唐慧、陈轩、李智、张敏如实供述犯罪事实，并自愿认罪认罚，可以从轻、从宽处罚。被告人刘杨当庭如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。被告人鄂启龙、唐慧、赵敏主动退缴违法所得，可酌情从轻处罚。被告人违法所得的一切财物，应当予以追缴。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院》第三条第（一）项、第四条第（二）项之规定，原审判决如下：一、被告人鄂启龙犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一百三十万元；二、被告人刘杨犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万二千元；三、被告人李佳新犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万五千元；四、被告人赵敏犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万二千元；五、被告人唐慧犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币四万元；六、被告人陈轩犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币六万元；七、被告人李智犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万五千元；八、被告人张敏犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币四万五千元；九、扣押在案的违法所得予以收缴，上缴国库。其他违法所得继续追缴。上诉人刘杨上诉提出其只是负责招聘，没有参与公司的套现业务，其没有违法所得，不构成犯罪。上诉人唐慧上诉提出其没有违法性认识，请求适用缓刑。上诉人唐慧的辩护人提出以下辩护意见：1、本案系单位犯罪，唐慧不负刑事责任；2、原审认定的犯罪金额不正确；3、即使认定系自然人犯罪，原审量刑过重，请求适用缓刑。上诉人李佳新、陈轩、赵敏、李智、张敏及各自辩护人均请求适用缓刑。经审理查明，原审判决认定上诉人刘杨、李佳新、赵敏、唐慧、陈轩、李智、张敏、原审被告人鄂启龙犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，上诉人刘杨、李佳新、赵敏、唐慧、陈轩、李智、张敏、原审被告人鄂启龙以湖南长水信息科技有限公司名义，非法从事资金支付结算业务，其行为均已构成非法经营罪，其中鄂启龙、刘杨犯罪情节特别严重，李佳新、赵敏、唐慧、陈轩、李智、张敏犯罪情节严重。在共同犯罪中，鄂启龙系主犯，应按其参与的全部犯罪处罚；李佳新、赵敏、唐慧、陈轩、李智、张敏均起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚；上诉人刘杨起辅助作用，是从犯，结合本案的犯罪事实、犯罪情节，决定对其减轻处罚。案发后，上诉人李佳新、赵敏、唐慧、陈轩、李智、张敏，原审被告人鄂启龙均如实供述犯罪事实，并自愿认罪认罚，可以从轻、从宽处罚。上诉人刘杨能如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。上诉人唐慧、赵敏、原审被告人鄂启龙主动退缴违法所得，可酌情从轻处罚。被告人违法所得的一切财物，应当予以追缴。针对上诉人刘杨提出其只负责公司的人事招聘，没有参与公司的套现业务，不构成犯罪的上诉理由，经查，上诉人刘杨在侦查阶段供述了公司开展的花呗、白条等套现业务的情况，二审却提出该供述不真实，但无合理翻供理由，且其庭前供述能与本案其他证据相互印证，应当采信其庭前供述。故上诉人刘杨明知道公司非法从事对外花呗、白条等资金支付结算业务，仍为公司招聘工作人员，在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应当以非法经营罪定罪处罚。故该无罪的上诉理由不成立，本院不予采纳。上诉人唐慧的辩护人提出鄂启龙成立的两家公司有合法的经营业务及收入，应系单位犯罪的辩护意见，经查，无证据证明涉案公司有其他合法业务及合法性收入，故不能认定是单位犯罪，该辩护意见不成立，本院不予采纳。针对上诉人唐慧的辩护人提出原审对犯罪金额认定不正确的辩护意见，经查，原审认定犯罪金额的依据是智讯后台管理系统等电子数据及同案人的供述，上述证据能相互印证，足以认定犯罪金额，该辩护意见不成立，本院不予采纳。针对上诉人李佳新、赵敏、李智、张敏、唐慧、陈轩及各自辩护人提出原审量刑过重，请求适用缓刑的上诉理由及辩护意见，经查，原审根据上诉人李佳新、赵敏、李智、张敏、唐慧、陈轩的犯罪事实、犯罪金额、结合各自在共同犯罪中所起作用、认罪态度等量刑情节，对其所作量刑并无不当，不宜适用缓刑，故该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  邹啸弘审判员  鲁 璇审判员  赵 喆二〇二一年三月十七日法官助理李海军书记员林剑附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。