江苏省南京市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2021）苏01行终33号 上诉人（原审原告）张年珍，女，1942年9月3日生，汉族，住南京市栖霞区。 委托代理人叶金福（系上诉人之子），1968年9月4日生，汉族，住南京市栖霞区。 委托代理人王新亮，北京京平律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）南京市栖霞区综合行政执法局，住所地南京市栖霞区文成路1号。 法定代表人吴霞锋，南京市栖霞区综合行政执法局局长。 委托代理人陈明。 委托代理人周秦汉。 被上诉人（原审被告）南京市栖霞区人民政府，住所地南京市栖霞区仙林大学城文枢东路1号。 法定代表人王生，南京市栖霞区人民政府区长。 委托代理人严青、孙畅，江苏欣达律师事务所律师。 上诉人张年珍因责令限期拆除及行政复议一案，不服南京江北新区人民法院（2020）苏0192行初299号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审法院查明，张年珍曾用名为张秀英。1991年，张年珍经批准在南京市栖霞区总面积为180平方米的二层建筑。1993年开始，张年珍未经批准即在前述二层建筑上加盖第三层建筑，即案涉建筑。建设过程中，原南京市栖霞区城乡建设局（以下简称原栖霞区城建局）于1994年11月对张年珍作出“行政处罚通知”（宁栖城处字〔94〕第106号，以下简称“106号处罚决定”），载明：张年珍在吉祥村××所建设××建筑因××超平面、××层，属于违法建设，依据《中华人民共和国城市规划法》第三十二条、第四十条和《南京市城市规划条例》第四十条、第六十三条规定，罚款15000元；上述建设，国家建设需要应无条件自行拆除；在缴纳罚款后1个月内向原栖霞区城建局申请补办建设工程规划许可证。后张年珍缴纳上述罚款10000元。 2004年6月，张年珍领取了宁栖国用（2004）第07290号《国有土地使用证》，载明：使用权人张年珍，座落在栖霞区，地类（用途）为住宅，使用权面积为99.9平方米。2004年7月，张年珍领取了宁房权证栖初字第××号《房屋所有权证》，载明：所有权人张年珍，坐落在和燕路441号，房屋状况为1幢二层混合结构房屋，面积为184.52平方米，1幢一层混合结构房屋，面积为12.04平方米。 2017年7月28日，被上诉人南京市栖霞区人民政府（以下简称栖霞区政府）作出“房屋征收决定”宁栖府征字〔2017〕第005号（以下简称“5号征收决定”），征收目的为进一步加快推进燕子矶地区环境整治工作，对基础设施落后地段进行旧城区改建，实施该片区危旧房城中村片区改造工作，征收范围包括和燕路441号。 2019年3月，被上诉人南京市栖霞区综合行政执法局（以下简称栖霞区执法局）对和燕路441号房屋进行现场检查，查明位于三层的案涉建筑面积为100.53平方米，并向张年珍的委托代理人叶金福进行了调查，告知案涉建筑涉嫌违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定。2019年4月，栖霞区执法局向南京市栖霞区人民政府燕子矶办事处城市建设科、南京市栖霞区档案馆调取了和燕路441号房屋的建设材料。2019年5月，栖霞区执法局向张年珍作出限期拆除告知书，后向张年珍送达。2019年6月，张年珍向栖霞区执法局提交了陈述申辩意见，后栖霞区执法局对张年珍的陈述申辩予以书面回复，认为张年珍的陈述申辩理由不能成立。2019年7月9日，栖霞区执法局作出“限期拆除决定”（宁综法栖〔2019〕020316号，以下简称“020316号限期拆除决定”，认定张年珍在和燕路441号建设的100.53平方米建筑物属于无法采取改正措施消除对规划实施影响情形的违法建设，应当予以拆除，要求张年珍在收到决定书之日起十日内自行拆除。 张年珍不服“020316号限期拆除决定”，向栖霞区政府申请行政复议。栖霞区政府于2019年9月16日向张年珍邮寄送达受理通知书，并向栖霞区执法局送达行政复议提出答复通知书。2019年9月24日，栖霞区执法局提交了行政复议答复书和证据材料。2019年11月7日，栖霞区政府作出“行政复议决定”（〔2019〕栖行复第23号，以下简称“23号复议决定”），决定维持“020316号限期拆除决定”，并邮寄送达张年珍。张年珍仍不服，向法院提起本案诉讼，请求法院撤销栖霞区执法局作出的“020316号限期拆除决定”及栖霞区政府作出“23号复议决定”。 案件审理过程中，三方当事人对吉祥村15号与和燕路441号系同一地址、案涉建筑为100.53平方米均无异议。张年珍述称：其在1993年实际缴纳罚款15000元，并在当时将申请补办案涉建筑的建设工程规划许可证的材料交给了原栖霞区城建局的工作人员胡占福，但原栖霞区城建局一直推脱，未履行为案涉建筑补办建设工程规划许可证的法定职责。 一审审理中，张年珍提交2003年1月出具的证明1份，载明吉祥村15号居民张年珍和张秀英为同一人，该证明上盖有“南京市栖霞区人民政府燕子矶街道吉祥村民委员会”公章，并有“燕子矶派出所张**”字样签名，其上盖有燕子矶派出所字样公章。 原审法院认为：根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条、《中华人民共和国行政强制法》第十七条第二款、国法函（2001）42号《关于在江苏省南京市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》第一条等相关法律、法规、规章规定，栖霞区执法局作为独立的行政执法主体，具体负责栖霞区行政区划范围内的相对集中处罚权工作，对辖区内涉嫌违反城市管理规划规定的违法建筑物具有进行调查、处理的法定职权。本案中，案涉建筑位于南京市栖霞区，属栖霞区执法局的管理、查处范围之内，栖霞区执法局对其具有调查处理的法定职权。 根据1990年4月1日起施行、当时有效的《中华人民共和国城市规划法》第三十二条规定：“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。”根据1990年制定、当时有效的《南京市城市规划条例》第二条第二款规定：“本条例所称城市规划区即南京市行政区域。”第四十条第一款规定：“任何单位或个人需要新建、扩建、改建各项建设工程，必须向规划管理部门申请领取建设工程规划许可证后方可施工。”本案中，张年珍在和燕路441号建设案涉建筑的行为发生于1993年至1994年，建设区域位于南京市城市规划区内，必须向规划管理部门申请领取建设工程规划许可证。栖霞区执法局对案涉建筑进行了现场勘查，在张年珍未能提供相关规划许可审批手续、相关行政机关处亦查询不到相关规划许可审批手续，且张年珍述称虽然申请补办建设工程规划许可证、但相关单位未履职发放的情况下，栖霞区执法局认定案涉建筑为违法建筑，实体认定具有事实和法律依据。 根据2008年1月1日起施行、现行有效的《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”《南京市城乡规划条例》第五十七条第一款规定：“未取得建设工程规划许可证进行建设，未按照建设工程规划许可证确定的内容进行建设，或者利用失效的建设工程规划许可证进行建设的，责令停止建设。可以采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处以建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款。”根据《南京市城乡规划条例》第五十七条第二款第五项的规定，在城乡规划主管部门确认的近期即将建设的地区和特殊重要工程安全保护区范围内进行建设，属于无法采取改正措施消除影响应当限期拆除的情形。本案中，因案涉建筑建造时不符合当时施行的《中华人民共和国城市规划法》、《南京市城市规划条例》的相关规定，未能取得完备的、法定的规划许可手续，且其后直至栖霞区执法局进行调查处理时也未能完善相关手续或进行产权登记等，违法状态一直持续，在此情况下，栖霞区执法局依据现行有效的《中华人民共和国城乡规划法》进行调查处理，适用法律并无不当。栖霞区执法局经过现场勘查及调查，在案涉建筑未依法取得建设工程规划许可证，且所在地块已被列入征收建设范围的情况下，认定案涉建筑为违法建筑且无法采取改正措施消除影响，因此决定予以限期拆除，具有事实和法律依据。栖霞区执法局作出“020316号限期拆除决定”过程中，履行了调查、告知、送达等程序，保障了张年珍的陈述申辩权利，程序合法。对于张年珍提出的原栖霞区城建局曾对案涉建筑作出“106号处罚决定”、故案涉建筑属于经行政处罚保留的合法建筑的主张，原审法院认为，“106号处罚决定”确对张年珍违法建设案涉建筑的行为予以了罚款的处罚，但同时亦要求张年珍为案涉建筑补办建设工程规划许可证，但张年珍自1994年至今未能成功办理案涉建筑的建设工程规划许可证。现栖霞区执法局对案涉建筑作出“020316号限期拆除决定”，并无明显不当。 根据《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款之规定：“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。”栖霞区政府作为栖霞区执法局的本级人民政府，具有对栖霞区执法局的行政行为作出行政复议处理决定的法定职权。张年珍提出复议申请后，栖霞区政府依法受理，在法定期限内作出案涉复议决定书，程序合法，实体处理亦无不当。 据此，栖霞区执法局作出“020316号限期拆除决定”以及栖霞区政府作出“23号复议决定”的行为均具有事实根据，适用法律正确，程序亦无不当。张年珍的诉讼请求缺乏事实和法律依据，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，原审法院判决：驳回张年珍的诉讼请求。案件受理费50元，由张年珍负担。 上诉人张年珍上诉称，一、案涉房屋不应认定为违法建设。案涉房屋建于1991-1993年，已取得国有土地使用证和一、二层房屋所有权证。原栖霞区城建局已针对案涉房屋的第三层作出“106号处罚决定”，之后，上诉人缴纳了罚款并提交了补办建设工程规划许可证的手续，但原栖霞区城建局一直未核发建设工程规划许可证。上诉人未取得建设工程规划许可证不是自身原因造成的，不应认定为违法建筑物。 二、栖霞区执法局无权对已经列入征收范围的未经登记的房屋作出限期拆除决定。2017年7月28日，栖霞区政府已作出“5号征收决定”，案涉房屋位于征收范围内。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条第二款、《南京市国有土地上房屋征收与补偿办法》第十二条的规定，应由市、县级人民政府组织有关部门进行调查、认定和处理。栖霞区执法局无权作出“020316号限期拆除决定”。 三、栖霞区执法局作出“020316号限期拆除决定”目的不当，适用法律有误。根据《中华人民共和国城乡规划法》第一条的规定，其立法目的是为了加强城乡规划的管理。本案中，栖霞区政府已作出“5号征收决定”，相关区域的规划已经调整，房屋因为征收面临征收安置补偿及拆除，栖霞区执法局作出“020316号限期拆除决定”的目的不是为了加强城乡规划管理，而是以拆除违法建设的名义进行征收拆除，损害上诉人的征收补偿利益，违反《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定。请求二审法院依法撤销原判，支持上诉人的一审诉讼请求。 被上诉人栖霞区执法局辩称，1.上诉人未按照要求补办建设工程规划许可证，案涉建筑不属于罚款改正后保留的情形；2.案涉建筑属于违法建设，对违法建设的查处是被上诉人的法定职责。3.被上诉人依法查处案涉建筑属依法履职行为，作出的“020316号限期拆除决定”，以事实为依据，以法律为准绳，维护了辖区内的规划秩序。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 被上诉人栖霞区政府辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。栖霞区政府已经履行了行政复议的法定职责，程序合法。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 经审理查明，1991年，张年珍经批准可在南京市栖霞区建设总面积为225平方米的建筑。原审法院认定准许建设的总面积为“180平方米”有误，本院予以纠正。 另查明，2002年8月19日，原南京市栖霞区建设局向张年珍作出《建设工程施工通知书》（NO.002595），同意张年珍在和燕路441号建设一层面积为19.53平方米的住宅。2005年6月20日，张年珍又获得相关机关颁发的《建设工程规划许可证》，许可张年珍在和燕路441号建设二层面积共35平方米的住宅。 原审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。 二审中，本院向栖霞区执法局询问：在作出“020316号限期拆除决定”前，有无就案涉建筑曾受到行政处罚以及张年珍主张的曾申请办理规划许可手续的情况向原栖霞区城建局或继续行使相应职权的机关进行调查。栖霞区执法局向本院提出书面情况说明，其内容为：“被上诉人在作出限期拆除决定前，先后在栖霞区栖霞区档案馆（栖霞区住建局存档处，原栖霞区城建局后更名为栖霞区住建局）进行查档，均未发现上诉人涉案建筑的建房审批材料。原栖霞区城建局对上诉人进行处罚并责令限期补办建设工程规划许可证并不代表对超出面积的房屋的合法化。补办建设工程规划许可证应当符合当时的政策法规，按照当时有效的《村民宅基地管理暂行办法》规定：每户宅基地申请不得超过0.2亩，约133.3平方米，但建房不得建满，当时按照70%建房计算，且最多可以建房两层，实际上当时栖霞区建房的最大批准面积约186.6平方米，而上诉人在补办建设工程规划许可证之时一二层建筑面积已经达到180平方米，原栖霞区城建局无法也无权对超出的面积部分进行批准，原栖霞区城建局作出的处罚通知书实际上仅是对超出面积建设行为的一个处罚。因此，上诉人不符合再办理规划许可证的情形，被上诉人也无需再向当时的工作人员另做调查。”栖霞区执法局一并提交了《村民宅基地管理暂行办法》（原南京市栖霞区土地管理局文件）。 本院认为，根据国法函（2001）42号《关于在江苏省南京市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》的规定，栖霞区执法局负责栖霞区行政区划范围内的相对集中处罚权工作，对辖区内涉嫌违反城市管理规划规定的违法建筑物具有进行调查、处理的法定职权。本案中，案涉建筑位于栖霞区，属栖霞区执法局的管理、查处范围之内，栖霞区执法局具有对其调查处理的法定职权。 根据法律的一般原则，行政机关作出行政行为前应当全面收集证据，查明相关事实。本案证据表明，原栖霞区城建局于1991年即对案涉建筑的第三层作出“106号处罚决定”，作出该处罚决定的法律依据包括原《中华人民共和国城市规划法》第四十条，决定的内容包括缴纳罚款后1个月内向原栖霞区城建局申请补办建设工程规划许可证。原《中华人民共和国城市规划法》第四十条规定：“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。”根据该规定，并处罚款的前提是虽未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，但尚可采取改正措施。栖霞区执法局就案涉建筑进行调查时，张年珍虽仍未能取得规划许可证件，但其已就案涉建筑的相关情况向栖霞区执法局作出陈述、提出申辩，栖霞区执法局应就相关问题进行全面调查。但该局未能全面查明相关问题，其在二审中提交的情况说明称，栖霞区当时建房的最大批准面积约186.6平方米，而上诉人在补办建设工程规划许可证之时一二层建筑面积已经达到180平方米，原栖霞区城建局无法也无权对超出的面积部分进行批准。但在案证据表明，张年珍于1991年获批准建设的面积已达225平方米，其后，在2002年、2005年又取得了建设工程规划许可。《村民宅基地管理暂行办法》中也未见建房不得超过宅基地面的70%，以及最多可建两层的规定。因此，应认定栖霞区执法局作出“020316号限期拆除决定”的主要证据不足，理由亦不充分，依法应予撤销。栖霞区政府在办理案涉行政复议过程中，虽履行了法定程序，但未能弥补、纠正栖霞区执法局执法过程中的不足，依法亦应予撤销。 综上，上诉人张年珍的部分上诉理由成立，本院予以采纳。原审判决适用法律不当，依法应予改判。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项，第八十九条第一款第（二）项、第三款的规定，判决如下： 一、撤销南京江北新区人民法院（2020）苏0192行初299号行政判决； 二、撤销南京市栖霞区综合行政执法局于2019年7月9日作出的宁综法栖[2019]020316号“限期拆除决定”； 三、撤销南京市栖霞区人民政府于2019年11月7日作出的[2019]栖行复第23号“行政复议决定”。 一、二审案件受理费各50元，合计100元，均由被上诉人南京市栖霞区综合行政执法局、南京市栖霞区人民政府负担。 本判决为终审判决。 审判长 路 兴 审判员 王玉刚 审判员 付 双 二O二一年三月三日 书记员 韩卓君