山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终2600号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司广东分公司，住所地广东省广州市。负责人：石合群，总经理。委托诉讼代理人：成建，山东海扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杲宗健，男，1969年9月16日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：郜周斌，山东融冠律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴海燕，山东融冠律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨远辉，男，1981年7月13日出生，汉族，住山东省禹城市。被上诉人（原审被告）：济南优外卖电子商务有限公司，住所地济南市。法定代表人：李忠乐，总经理。委托诉讼代理人：杨伟光，男，1982年8月27日出生，汉族，该单位员工，住山东省阳谷县。委托诉讼代理人：徐椿博，男，2003年2月8日出生，汉族，该单位员工，住山东省莒县。上诉人中国平安财产保险股份有限公司广东分公司（以下简称平安财保公司）因与被上诉人杲宗健、济南优外卖电子商务有限公司（以下简称济南优外卖公司）、杨远辉机动车交通事故责任纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初11204号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月3日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。平安财保公司上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判。2.本案上诉费由杲宗健、济南优外卖公司、杨远辉承担。事实与理由：一、杲宗健的损失首先应当由交强险承担，并且平安财保公司三者险仅承担医疗费和残疾赔偿金。交通事故责任认定书己查明涉案电动车为机动车，该车未购买交强险，依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿：（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。杨远辉应在交强险范围内承担赔偿责任。二、平安财保公司根据重庆金诚互诺保险经纪有限公司（以下简称重庆金诚互诺公司）提供的需求和方案，设计保险产品、保险金额等，由此重庆金诚互诺公司对于保险条款尤其是免责条款等均是明确知悉的。实际投保操作为：重庆金诚互诺公司代替加盟商进行投保，后期再通过“美团”平台扣除保险费用。重庆金诚互诺公司的投保页面中存在明显的《保险经纪委托协议》和《保险产品说明》，保险经纪委托协议载明“委托金诚互诺作为您的保险经纪人，授权我们向您提供保险经纪服务，包括但不限于根据您的需求拟定投保方案、选择保险公司、选择保险产品、办理投保手续、代缴保险费、协助被保险人或受益人进行索赔、为您提供防灾、防损或风险评估、风险管理咨询服务、保险咨询和建议以及其他与保险经纪相关服务”，由此可以确定重庆金诚互诺公司为济南优外卖公司投保的代理人。基于代理的法律后果，平安财保公司已向济南优外卖公司履行了提示和说明义务，因此应在医疗费和残疾赔偿金范围内承担保险责任。三、平安财保公司在本案中仅负责医疗费(扣除非医保用药)、残疾赔偿金、物损(超过300元部分)。四、保单特别约定的内容是保险保障范围的界定，不应作为免责条款。特别约定系经投保人与保险公司共同约定，附加在一张保单上的特殊协议或条款。特别约定的内容是否必然属于免责条款，平安财保公司认为应当结合具体分析，具体为：1.特别约定将误工费、护理费等排除在外符合保险原理。2.残疾赔偿金的概念与误工费、护理费、住院伙食补助费等具有明确的区分。3.在保单特别约定中，明确说明了平安财保公司承担的项目，也说明了不承担误工费、护理费等项目，这些内容与在重庆金诚互诺公司投保页面中理赔规则等材料的介绍也完全一致。4.平安财保公司已明确残疾赔偿金计算与伤残比例挂钩计算，同时又误工费、护理费排除在外，因此能够充分说明残疾赔偿金仅是计算伤残赔偿金，一审判决书将残疾赔偿金项目做扩大化的解释，明显损害了平安财保公司的合法权益。杲宗健辩称，一审判决认定事实清楚，适应法律正确，平安财保公司的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、杨远辉不应当在机动车交强险范围内承担赔偿责任。杨远辉驾驶的阿米尼牌电驱动二轮车虽经鉴定属机动车范畴，但因杨远辉未投保交强险系因国家电动车登记上牌及购买保险等相关管理制度缺失，其客观上无法完成投保机动车交强险的法定义务。而交强险限额内的先行赔偿责任，即是要求侵权人承担国家管理制度缺失所造成的法律后果，此时平安财保公司主张侵权人承担先行赔偿责任，显然会造成侵权人的负担和利益分配明显失衡，有违公平原则。二、平安财保公司没有证据证明其已对免除保险人责任的格式条款尽到了提示或明确说明义务。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十三条第一款的规定，保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。本案所涉保险系电子投保，平安财保公司并未对格式条款中的免责条款主动向保险经纪人重庆金诚互诺公司作出提示或明确说明。平安财保公司应当承担举证不利的后果，即免责条款不产生效力。杨远辉辩称，一审判决正确，既然购买保险就应该得到相应的保障，平安财保公司提出的上诉内容都是保险公司内部规定，其不清楚，当时也没有说明。济南优外卖公司辩称，一审法院认定事实清楚，判决正确。我国并没有明确规定电动车交纳交强险，所以应由平安财保公司承担。该保险系在网上进行投保，根据我国保险合同的相关法律规定，保险公司应该明确告知投保人免责条款，平安财保公司并没有用足够引起注意或者醒目的方式来告诉投保人，系保险公司推脱责任，所以应由平安财保公司承担赔偿责任。杲宗健向一审法院起诉请求：1.判令杨远辉、济南优外卖公司、平安财保公司赔偿杲宗健医疗费54537.25元、住院伙食补助费1500元、营养费10500元、后续治疗费8000元、残疾赔偿金93568元、精神损害抚慰金5000元、误工费42819元、护理费28800元、鉴定费2860元、交通费2000元，共计249584.25元。2.诉讼费及其他实际支出费用由杨远辉、济南优外卖公司、平安财保公司承担。一审法院认定事实：2019年1月26日21时5分许，杨远辉驾驶阿米尼牌电动二轮车，沿历山路东侧非机动车道由北向南逆行至东仓公交站牌人行横道处时，适遇行人杲宗健沿人行横道步行时发生交通事故，造成车辆损害，杲宗健受伤。经济南市公安局交通警察支队历下区大队认定，杨远辉负此事故全部责任，杲宗健无责任。杲宗健受伤后到山东省中医药大学附属医院住院治疗，主要诊断为：右股骨颈骨折。经一审法院委托，2020年8月12日，山东交通学院司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，鉴定意见：1.被鉴定人杲宗健之损伤构成十级伤残。2.被鉴定人杲宗健伤后误工期限为180日。后续治疗期间误工时间为30日。3.被鉴定人杲宗健伤后护理期限为90日，其中住院期间2人护理，出院后1人护理。后续治疗期间1人护理15日。4.被鉴定人杲宗健伤后营养期限为90日。后续治疗期间营养期限为15日。5.被鉴定人杲宗健需后续治疗费为8000元。另查明，阿米尼牌电动二轮车经鉴定属机动车，所有人为杨远辉。杨远辉系济南优外卖公司外卖配送员，事故发生在送餐工作期间。济南优外卖公司系杨远辉的雇佣单位。济南优外卖公司为杨远辉在平安财保公司处投保雇主责任保险，其中商业三者险40万元，事故发生在保险期间。事故发生后，杨远辉垫付10000元。另查明，杲恒身系杲宗健之父，1942年6月13日出生；苗连香系杲宗健之母，1940年6月21日出生；杲恒身、苗连香有杲立华、杲立芹、杲宗健3名扶养人。一审法院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。涉案交通事故发生以后，济南市公安局交通警察支队历下区大队出具的道路交通事故认定书，认定杨远辉负此事故全部责任，杲宗健无责任，一审法院予以确认。《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。济南优外卖公司按单按月向杨远辉发放工资，并按照公司的规章制度对其进行管理，杨远辉也在从事济南优外卖公司的“外卖”工作，根据以上事实，一审法院认为杨远辉属于济南优外卖公司的员工，济南优外卖公司和杨远辉之间是雇佣关系，济南优外卖公司应当对本次交通事故承担赔偿责任。平安财保公司主张，根据《中国平安财产保险股份有限公司雇主责任保险合同》的约定，将伤残赔偿金、医疗费以外损失排除在保险责任之外，系免除投保人责任的条款。依照《中华人民共和国保险法》第十七条规定，订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。一审法院对其主张不予支持。综上，杲宗健的损失，应先由平安财保公司在商业三者险范围内承担赔偿责任。杨远辉垫付的10000元应当从赔偿金额中予以扣除，并由平安财保公司返还给杨远辉。不足部分，因事故发生时杨远辉系履行职务行为，故应由其承担的赔偿责任，由济南优外卖公司负责赔偿。杨远辉未取得驾驶证而驾驶机动车，具有重大过失，应对该部分损失承担连带赔偿责任。一审法院核定杲宗健的相关损失如下：1.医疗费：杲宗健提交住院病案、住院费用清单、医疗费发票、门诊病历、门诊发票，医疗费合计54502.45元。另，34.8元发票，无相关医嘱予以佐证，一审法院不予支持。2.住院伙食补助费：杲宗健自2019年1月27日至2月11日在山东中医药大学附属医院住院治疗，共计住院15天，住院伙食补助费计算为1500元（100元/天*15天）。3.残疾赔偿金：鉴定意见确认杲宗健因此交通事故构成十级伤残，残疾赔偿金为84658元（42329元/年*20年*10%）。杲宗健有杲恒身、苗连香两名被扶养人，其定残之日，杲恒身77岁、苗连香79岁，有3名扶养人。被扶养人生活费计算为8910元[（26731元/年*（5年+5年）÷3人*10%]。依照法律规定，该赔偿金额计入残疾赔偿金。残疾赔偿金共计93568元。4.交通费：杲宗健没有提交相关凭证，但交通费系伤者入院、出院、复诊的必要支出，一审法院酌定500元。5.护理费：鉴定意见为伤后护理期限为90日，其中住院期间2人护理，出院后1人护理，后续治疗期间1人护理15日，杲宗健未提交证据证明护理人员的工资收入情况，一审法院酌定按照120元/天的标准进行计算，护理费计算为14400元（120元/天*120天）。6.营养费：鉴定意见为伤后营养期限为90日，后续治疗期间营养期限为15日，杲宗健主张营养费10500元，杨远辉、济南优外卖公司、平安财保公司无异议，一审法院予以支持。7.精神损害抚慰金：杲宗健构成十级伤残，一审法院予以支持1000元。8.后续治疗费：鉴定意见为需后续治疗费为8000元，一审法院予以支持。9.误工费：鉴定意见为伤后误工期限为180日，后续治疗期间误工时间为30日，杲宗健提交银行流水、劳动合同及误工证明，杲宗健日平均工资为199元，伤后7个月的日平均工资为32.1元，一审法院支持的误工费为35049元[（199元-32.1元）*210天]。10.鉴定费：杲宗健提交鉴定费发票予以佐证，一审法院予以支持2860元。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十四条第一款、《中华人民共和国保险法》第十七条、第十九条、第六十五条、第六十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定判决：一、中国平安财产保险股份有限公司广东分公司于判决生效之日起十日内在商业三者险范围内赔付杲宗健医疗费54502.45元（已垫付的10000元应当从赔偿金额中予以扣除）；二、中国平安财产保险股份有限公司广东分公司于判决生效之日起十日内在商业三者险范围内赔付杲宗健住院伙食补助费1500元；三、中国平安财产保险股份有限公司广东分公司于判决生效之日起十日内在商业三者险范围内赔付杲宗健残疾赔偿金93568元；四、中国平安财产保险股份有限公司广东分公司于判决生效之日起十日内在商业三者险范围内赔付杲宗健交通费500元；五、中国平安财产保险股份有限公司广东分公司于判决生效之日起十日内在商业三者险范围内赔付杲宗健护理费14400元；六、中国平安财产保险股份有限公司广东分公司于判决生效之日起十日内在商业三者险范围内赔付杲宗健营养费10500元；七、中国平安财产保险股份有限公司广东分公司于判决生效之日起十日内在商业三者险范围内赔付杲宗健后续治疗费8000元；八、中国平安财产保险股份有限公司广东分公司于判决生效之日起十日内在商业三者险范围内赔付杲宗健误工费35049元；九、中国平安财产保险股份有限公司广东分公司于判决生效之日起十日内返还杨远辉10000元；十、济南优外卖电子商务有限公司于判决生效之日起十日内赔付杲宗健精神损害抚慰金1000元；十一、驳回杲宗健的其他诉讼请求。如果未按判决所指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5044元，减半收取2522元，由杲宗健负担378元，由中国平安财产保险股份有限公司广东分公司负担2144元；鉴定费2860元，由中国平安财产保险股份有限公司广东分公司负担。二审中，各方当事人均未向法庭提交新的证据。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：平安财保公司是否应该承担赔偿责任。首先，在交强险范围内，虽然杨远辉驾驶的电动二轮车经鉴定属机动车范畴，但这只是行政部门的管理规定，结合我国目前电动车管理的现状和实际情况来看，保险企业均不为该类“机动车”办理交强险，因此导致无法投保交强险的后果并非投保义务人主观意愿所致，该种情况不具有可责难性，投保义务人对此不存在过错，故亦不能因此加重其责任。平安财保公司主张杨远辉在交强险范围内承担赔偿责任没有依据，本院不予支持。其次，在商业三者险范围内，根据《中华人民共和国保险法》第十七条的规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十三条第一款规定，保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。本案中，平安财保公司要就将免责条款直接向济南优外卖公司尽到提示说明义务承担举证责任。重庆金诚互诺公司只是济南优外卖公司投保的经纪人，实际投保人为济南优外卖公司,其向保险经纪人重庆金诚互诺公司告知了保险条款不能代表直接向投保人尽到了提示说明义务。因此，涉案免责条款不产生法律效力，一审法院判决平安财保公司在商业三者险范围内承担赔偿责任并无不当。综上所述，中国平安财产保险股份有限公司广东分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4570元，由中国平安财产保险股份有限公司广东分公司负担。本判决为终审判决。审 判 员 陈勇二〇二一年三月十五日法官助理 乔斌书 记 员 李杨