江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏03民终273号上诉人（原审被告）：李书才，男，1975年10月15日生，汉族，住徐州经济技术开发区。被上诉人（原审原告）：张友尽，男，1971年9月10日生，汉族，住徐州市铜山区。被上诉人（原审原告）：盖仁喜，男，1970年1月25日生，汉族，住徐州经济技术开发区。二被上诉人共同委托诉讼代理人：刘建，江苏苏汇律师事务所律师。上诉人李书才因与被上诉人张友尽、盖仁喜建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市铜山区人民法院（2020）苏0312民初4559号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李书才、被上诉人张友尽、盖仁喜共同的委托诉讼代理人刘建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李书才上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定的基本事实有误。1.一审认定“2011年12月31日和2012年1月16日上诉人和监理樊新光共同签署施工进度说明，载明主体完成、验收合格”与事实不符。上诉人从未给被上诉人签署过施工进度说明，也从未委托樊新光给被上诉人出具主体完成、验收合格说明。被上诉人也没有要求对上诉人的笔迹进行鉴定，不能证实该字系上诉人所签。并且樊新光仅作为派驻的监理，无权出具验收合格手续和结算手续。且被上诉人没有提供证据证实该行为属于樊新光的表见代理行为，该行为依法无效。2.一审法院认定“2011年11日，靖海涛、耿峰作为甲方与乙方苏世亮、许纲签订合作协议，约定由乙方出土地，甲方出资金建设阳光小区工程”与事实不符。没有证据证实案涉工程的土地系苏世亮、许纲所有，也没有证据证实该合作协议的真实性，更没有证据证实该协议已经实际履行。一审法院在被上诉人没有提供土地权属证书以及苏世亮、许纲具备该土地合法使用权的相关证据甚至许刚的名字是“许纲”还是“许刚”，以及苏世亮本人出庭作证证明其本人对于案涉工程根本不知道的情况下，即以案外人苏世亮、许刚的陈述或者出具的相关手续认定本案基本事实，该认定不能成立。事实上案涉工程土地属于魏集兽医站所有，苏世亮、许刚只是受靖海涛、耿峰委托负责清场，上诉人从未委托其二人代为工程结算，其无权代上诉人出具结算单，该结算单对上诉人不产生法律上的约束力。3.被上诉人承揽的工程根本没有全部完成，证人夏某,4当庭作证后续工程系其施工，被上诉人也对此明确认可，一审法院对此没有予以认定有误。二、被上诉人的一审诉请已经超过诉讼时效。上诉人从靖海涛、耿峰处承包魏集兽医站工程，转包给被上诉人，被上诉人施工至2012年2月即退场，此时据被上诉人起诉已经超过了法定的诉讼时效。即使至一审认定上诉人和樊新光出具结算单和验收合格证明的2011年12月31日和2012年1月16日，也已经远远超过了法定的诉讼时效，被上诉人没有举证证明诉讼时效存在中断、中止、延长的情形，其一审诉请已经超过诉讼时效依法应当予以驳回。三、案涉工程系违法建筑，未经竣工验收更无法实际使用，不具备工程款结算的法定条件。案涉工程系小产权房属于违法建筑，且根据国家现行政策无法转化为合法建筑，该工程未经竣工验收，未经合法结算且法律禁止投入使用，根据最高院建设工程司法解释，不具备工程款结算的法定条件。四、一审法院认定工程款数额有误，上诉人已经支付全部工程款，甚至因为没有详细结算超额支付。案涉工程分六个部分，第一部分为上诉人找被上诉人施工的部分，上诉人已经按照进度支付完毕。第二部分是因为被上诉人迟迟不能按时、保质保量完成，上诉人2012年2月份退出了该工程，靖海涛、耿峰比较着急，安排许刚找人接着干，许刚又找了被上诉人继续施工的部分，工程款远不止97万元左右。但苏世亮、许刚给被上诉人出具的欠97万结算单是因为二人把工地的施工设备给卖了，闹到派出所，在派出所二人以工程款的名义给被上诉人出具的销售款数额。具体施工款应当由被上诉人举证或者由法院依法查明，被上诉人没有举证，法院也没有依职权查明，认定事实有误。第三部分是被上诉人未完工的情况下，上诉人找夏某,4施工部分，包括水电部分、门窗、给排水、扶手部分、外粉漆部分共计150万元。第四部分是按照合同约定3%的质保金，在工程验收合格后一年支付，因被上诉人工程质量不合格且没有经过验收，该质保金付款条件尚未成就，应当予以扣除。第五部分关于新增17万元工程部分，被上诉人没有证据证实新增17万元工程，只是增加了部分工程量，且该增加部分上诉人已经支付86000元的工程款。一审法院没有从总工程款中扣除该部分与事实不符。第六部分经法院调查两栋楼的阁楼部分按照半价计算。一审法院仅去除了内外粉、扶手、门窗，部分，没有去除第二部分的实际施工款数额和第三部分的其余部分以及第四、第五部分数额，而第六部分因两栋楼房阁楼面积并不一样，一审法院直接以600平方计算与事实明显不符。从工程款实际支付来看，承揽合同第三条第一款明确约定封顶完工后甲方付给乙方工程总造价的65%，即使如一审法院认定工程8918.13平方乘以528元每平方，含质保金在内工程款合计3060702元。而且靖海涛、耿峰和上诉人结账也是按照进度结账的，一审法院在没有证据证实靖海涛、耿峰和上诉人结账数额且在苏世亮、许刚没有给上诉人打过一分钱的情况下仅凭苏世亮含糊的陈述，便认定靖海涛、耿峰支付给上诉人451万元不能成立。被上诉人施工到封顶后，上诉人即撤出工地，没有继续进行施工，后续工程是由靖海涛、耿峰安排许刚找被上诉人施工，和上诉人没有任何关系，该部分工程款不应当由上诉人承担，上诉人支付了319万元，上诉人已经将自己应当支付给被上诉人的全部工程款支付完毕。五、本案程序违法。本案一审以苏世亮、许刚作为上诉人发包方的合伙人另行与被上诉人进行结算，在上诉人对此既毫不知情又不予认可的情况下，直接采信苏世亮、许刚出具的结算单和相关说法，系程序违法。在此情形下，苏世亮、许刚作为与案件具有直接利害关系人，依法应作为本案必要共同诉讼的第三人参加庭审。一审法院没有依法追加又在没有足够证据证实苏世亮、许刚出具的结算单是真实有效的情况下未依职权追加第三人程序违法。综上所述，一审判决认定事实有误，采信证据不足，程序违法，请求二审法院在查清事实的基础上依法予以改判，以维护上诉人的合法权益。张友尽、盖仁喜辩称，一审认定事实清楚，证据确实充分，程序合法。上诉人认为一审认定的事实有误的没有证据支持，应当综合一审判决书的整体部分来认定该案的事实情况。上诉人主张的超过诉讼时效的问题，一审法院已经对该问题进行了审查。且一审法院对诉讼时效的审查及认定也是符合法律规定的。上诉人关于涉案工程未经竣工验收并没有交付使用不具备工程款结算条件的主张不能成立，一审判决已经很明确载明依据，根据最高人民法院建设工程司法解释的规定，对于本案的情形是符合按约定结算工程款的条件的。关于上诉人主张的一审法院认定工程款有误，其主张不成立。一审对涉案工程的总工程款项、单价、工程量以及尚未完工的工程数额依法进行了审查及认定，是合法有效符合实际情况的。关于本案的程序问题，上诉人主张的程序违法不能成立，一审法院程序合法。张友尽、盖仁喜向一审法院提起诉讼请求：1.依法判令李书才给付工程款1362304元及利息（以2132304元为本金，2012年4月至2019年8月19日按照同期银行贷款利率计算，以1362304元为本金，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）；2.诉讼费、保全费由李书才承担。一审法院查明，2011年10月17日，靖海涛、耿峰作为甲方与乙方李书才签订房屋工程承建合同，约定李书才承包魏集阳光小区工程，框架结构单价1150元/平方米，砖混结构单价620元/平方米，建筑性质包工包料，工程总造价约950万元，工程自2011年10月17日开工，至2012年9月18日交工。甲方委派樊新光为甲方监理。2011年10月17日，李书才作为甲方与张友尽、盖仁喜作为乙方签订房屋工程承揽合同，约定乙方承包阳光小区建设工程，框架结构每平方米898元，砖混结构每平方米528元，总面积约15000平方米，开工日期2011年10月17日，交工日期2012年7月20日，甲方委托樊新光作为工程总监理。2011年12月1日，李书才、樊新光给张友尽、盖仁喜出具施工进度说明载明“魏集阳光商城1号楼一层车库主体完成，经验收合格”。2011年12月14日，李书才、樊新光给张友尽、盖仁喜出具施工进度说明载明“魏集阳光商城1号楼二层主体完成，经验收合格”。2011年12月31日，李书才、樊新光给张友尽、盖仁喜出具施工进度说明载明“魏集阳光商城1号楼三层主体完成，验收合格”。2012年1月16日李书才、樊新光给张友尽、盖仁喜出具施工进度说明载明“魏集1号楼四层工程完主体完工，经验收合格”。工程施工过程中增加部分基础工程量，价值170000元，李书才已支付工程款302万元（含支付张友尽、盖仁喜增加工程量款项86000元），现双方就剩余工程款给付问题无法达成一致，故张友尽、盖仁喜起诉形成本案。一审另查明，2011年11月靖海涛、耿峰作为甲方与乙方苏世亮、许纲签订合作协议，约定乙方出土地，甲方出资金建设魏集乡阳光花园小区。2019年5月苏世亮、许纲向张友尽、盖仁喜出具结算协议载明“阁楼按600平方，两幢楼建筑面积9000平方米，扣除扶手5万，门窗两栋23万，内粉结束一层每层2万元，剩22万元外粉结束。9600平方米×620=595万元。595-22-5-23=545万。李大才拿走451万，如李大才没拿走451万，剩余的再算，总款还剩545-451=94万。塔吊费用3万，总计97万元。两方经结算如下：总计欠盖仁喜、张友尽、李运斋三人工程款97万元。以上同意，苏世亮、许纲”。2019年5月20日盖仁喜、张友尽、李运斋与苏世亮、许纲达成还款计划载明“由许纲和苏世亮欠盖仁喜、张友尽、李运斋三人工程款97万元，两人承诺三个半月付清，如不付清还按原来五人结算单97万元给付。以后阳光小区所有的账与两人无关，如打官司，两人必须上庭作证。欠款人苏世亮、许纲。经双方和解三人互不追究两人刑事责任，盖仁喜、张友尽、李运斋”，协议签订后苏世亮偿还155000元，张友尽、盖仁喜自述许纲偿还385000元。一审还查明，本案盖仁喜、张友尽、李运斋三人合伙承接案涉工程，李运斋承诺不再参加本案诉讼，对于张友尽、盖仁喜作为张友尽、盖仁喜起诉及庭审陈述均认可。2020年5月6日，盖仁喜、张友尽、李运斋三人作为张友尽、盖仁喜起诉苏世亮的（2020）苏0312民初3429号一案主张工程款46万元。一审法院认为，第一，依据《最高人民法院》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”，第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。本案李书才未取得建设工程施工资质承接案涉工程，后又将工程转包给张友尽、盖仁喜，案涉该房屋工程承建合同应属无效；第二，《最高人民法院》第十六条规定“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”。张友尽、盖仁喜主张依据樊新光出具的工程量单据所载一号楼二号楼施工面积8918.13㎡，阁楼面积1200㎡，合计10118㎡，另加收增加工程量170000元合计工程款5512304元，但张友尽、盖仁喜提交的该单据系复印件，且无法确定为樊新光所签，故法院不予采信。本案中，张友尽、盖仁喜作为案涉工程的实际施工人自2012年开始施工，工程款多年未能结算，至2019年5月19日，苏世亮、许纲给张友尽、盖仁喜进行结算确定实际完成施工阁楼600㎡，两栋建筑面积9000㎡，庭审中张友尽、盖仁喜亦认可以此作为工程量计算依据，故张友尽、盖仁喜实际施工量法院仅认可按照9600㎡计算，按照双方约定工程单价528元/㎡，上述共计5068800元，另张友尽、盖仁喜增加施工量部分价款170000元，工程款总计为5238800元，该款项扣除结算单中约定的未完成部分工程款500000元（内外粉22万元+扶手5万元+门窗23万元）为4738800元。案外人许纲、苏世亮已许诺支付张友尽、盖仁喜970000元，亦应予扣除尚余3768800元，李书才已付款项302万元扣除后尚余工程款748800元；第三，《最高人民法院》第十七条、第十八条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。对于张友尽、盖仁喜利息部分的主张，其未举证证明工程交付及竣工等时间，法院仅支持自2019年5月19日结算之日起计算利息（以748800元为基数，2019年5月19日至2019年8月19日按照同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付）；第四，对于李书才辩称的本案超过诉讼时效的主张，2019年5月19日苏世亮、许纲才以发包人的身份给张友尽、盖仁喜结算，现张友尽、盖仁喜起诉并未超出诉讼时效。综上，依据《最高人民法院关于审理案件适用法律问题的解释》第一条、第十六条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，一审法院判决：一、李书才于判决生效后十日内给付张友尽、盖仁喜工程款748800元及利息（以748800元为基数，2019年5月19日至2019年8月19日按照同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付）；二、驳回张友尽、盖仁喜的其他诉讼请求。一审案件受理费17061元，由张友尽、盖仁喜负担9378元，由李书才负担7683元。根据双方当事人的诉辩主张，本案二审期间争议焦点为：1.涉案被上诉人一审诉讼请求是否超过诉讼时效；2.一审程序是否违法；3.上诉人应否向被上诉人支付涉案工程款，如果应当支付，数额如何认定。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明事实与一审一致。本院认为：一、关于被上诉人一审起诉是否超过诉讼时效问题经查明，被上诉人张友尽、盖仁喜与苏世亮、许纲就涉案工程进行结算的时间为2019年5月19日，故应从该时间节点计算诉讼时效。故至被上诉人提起一审诉讼时，并未超过法律规定的诉讼时效。上诉人主张被上诉人一审起诉超过诉讼时效，该主张不能成立，本院不予支持。二、关于一审程序是否违法问题上诉人主张一审在未追加苏世亮、许纲为本案必要的共同诉讼参与人的情况下，擅自采用二人出具的结算单和相关陈述作为认定案件事实的依据，系程序违法。本院认为，上诉人该主张不能成立。上诉人不认可苏世亮及许纲作为本案涉案工程发包人身份，但并未提交相反证据推翻上述认定，且苏世亮及许纲在涉案工程中的发包人身份已经生效的（2020）苏0312民初3429号民事判决书予以审查认定。故一审法院未追加苏世亮、许纲参与案件审理，并未违反相关法律规定。三、关于涉案工程款的支付问题上诉人主张其不欠付被上诉人涉案工程款项，故不应支付工程款。本院认为，上诉人该主张不能成立。首先，上诉人主张涉案工程未经验收合格，不应支付工程款，该主张无相关证据支持，本院不予采信。其次，关于工程款数额问题。1.关于工程总价款问题。已经生效的（2020）苏0312民初3429号民事判决书已经确认苏世亮、许纲与被上诉人张友尽、盖仁喜就涉案工程出具的结算单的效力。即在经过苏世亮、许纲与张友尽、盖仁喜对涉案工程量进行确认后，张友尽、盖仁喜有权依据上述结算单中确认的工程量向相关责任主体主张工程款。从该结算单中可以认定涉案工程量为9600平方米，一审法院遂以此工程量为基础，依据上诉人与被上诉人签订的施工协议约定的单价，加上已查明的被上诉人增加的工程量部分价款，最终认定工程总价款为5238800元，并无不当。2.关于已付款问题及扣款问题。被上诉人认可收到上诉人支付的工程款302万元，上诉人认为其实际支付了320万元，除被上诉人认可的302万元外，另用一套价值18万元的房屋冲抵工程款。经查明，被上诉人并未收到该房屋，上诉人亦无证据证明通过其他方式支付了该18万元，故一审认定被上诉人从上诉人处实际收到的工程款数额为302万元，该认定并无不当。一审另根据查明的相关事实，认定需要扣除的相关款项为苏世亮、许纲向被上诉人许诺的应当支付的97万元及被上诉人未完工部分50万元，该认定于法有据，本院予以确认。综上，一审在确认的工程总价款中扣除上诉人已经支付的工程款及需扣除的相关款项，最终确认上诉人应向被上诉人支付工程款748800元及相关利息，该认定于法有据，本院予以确认。综上所述，上诉人李书才的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11288元，由李书才负担。本判决为终审判决。审 判 长 潘全民审 判 员 张 伟审 判 员 胡元静二〇二一年三月二十九日法官助理 孙晓明书 记 员 陆滢冰