北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终3896号上诉人（原审互为原被告）：李**，男，1972年9月18日出生，汉族，无业，住北京市房山区佛子庄乡陈家坟村滴水岩44号。委托诉讼代理人：付玉，北京市景运律师事务所律师。被上诉人（原审互为原被告）：东方时尚驾驶学校股份有限公司，住所地北京市大兴区金星西路19号。法定代表人：徐雄，董事长。委托诉讼代理人：赵湘，北京市鑫兴律师事务所律师。上诉人李**因与被上诉人东方时尚驾驶学校股份有限公司（以下简称东方时尚公司）劳动争议一案，不服北京市大兴区人民法院（2020）京0115民初16068号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。李**上诉请求:请求撤销一审判决第一、三、五项，改判东方时尚公司支付李**违法解除劳动关系赔偿金72244.2元、2013年2月6日至2020年6月9日未足额支付的延时加班费41519.65元、2013年2月6日至2020年6月9日期间无效课时（合格率）扣款10000元及过失事故核减扣款5000元、2013年2月6日至2020年6月9日期间未休带薪年休假工资8857.53元以及该期间的降级工资15000元、培训费500元、工服费500元。事实和理由：一、一审法院计算的违法解除劳动关系赔偿金数额低于法定标准。李**在2020年2月至6月9日期间发放的生活费属于补助，并非工资，不应纳入计算月平均工资的周期中，且应以应发工资计算月平均工资。二、李**存在加班事实，应以每月工资总额扣除当月已支付的加班费后的剩余金额作为加班费计算基数；且李**作为教练，打扫卫生、清洗车辆等辅助工作均需在工作时间完成，故考勤记录的时间不准确全面。三、李**提交充足证据证明东方时尚公司收取了500元工服费，一审法院没有采信属事实认定错误。东方时尚公司辩称，同意一审判决，不同意李**的上诉请求。李**向一审法院起诉请求：1.东方时尚公司支付违法解除劳动合同赔偿金72244.2元（4816.28元×7.5×200%）;2.东方时尚公司支付2013年2月6日至2020年6月9日未足额支付的延时加班费41519.65元；3.东方时尚公司返还2013年2月6日至2020年6月9日期间无效课时（合格率）扣款10000元，过失、事故核减扣款5000元；4.东方时尚公司支付2013年2月6日至2020年6月9日期间未休带薪年休假工资8857.53元；5.东方时尚公司返还李**垫付的培训费500元；6.东方时尚公司返还李**垫付的工服费500元；7.东方时尚公司支付李**2013年2月6日至2020年6月9日期间降级工资15000元；8.东方时尚公司出具解除劳动合同的证明；9.诉讼费由东方时尚公司负担。东方时尚公司向一审法院起诉请求：1.不支付李**违法解除劳动关系赔偿金53439.6元；2.不支付李**2019年未休年假工资1485.84元；3.诉讼费由李**负担。一审法院认定事实：李**于2013年2月6日入职东方时尚公司，岗位为教练员，双方于2018年2月6日签订无固定期限劳动合同，实行综合计算工时制。2020年春节放假之后，东方时尚公司因为疫情原因安排李**待岗，于2020年6月9日以爆发新型冠状肺炎病毒重大疫情，客观情况发生重大变化为由，依据劳动合同法第四十条第三项等相关法律规定与李**解除劳动合同。李**在2018年休年假5天、2019年休年假5天。2020年6月28日，李**向北京市大兴区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称大兴区仲裁委）申请仲裁，要求东方时尚公司：1.支付违法解除劳动关系赔偿金72244.2元；2.支付2013年2月6日至2020年6月9日延时加班工资41519.65元；3.支付2013年2月6日至2020年6月9日扣款15000元；4.返还2013年2月6日至2020年6月9日培训费500元；5.支付2013年2月6日至2020年6月9日未休带薪年休假工资8857.53元；6.返还2013年2月6日至2020年6月9日垫付的工服费500元；7.出具书面离职证明；8.支付2013年2月6日至2020年6月9日工资差额15000元。2020年8月28日，大兴区仲裁委作出京兴劳人仲字[2020]第4174号裁决书，裁决：一、东方时尚公司支付李**违法解除劳动关系赔偿金53439.6元；二、东方时尚公司支付李**2019年未休年假工资1485.84元；三、东方时尚公司为李**出具解除劳动合同证明；四、驳回李**的其他仲裁请求。李**与东方时尚公司均不同意该仲裁裁决，诉至法院。对于仲裁裁决第三项，东方时尚公司同意出具解除劳动合同证明。李**为证明每月工资应发数额和实发数额，提交收入纳税明细查询及中国银行交易流水明细清单。东方时尚公司对收入纳税明细的真实性认可，证明目的不认可，称扣税义务人并非东方时尚公司，不能据此认定应发工资数额；对银行交易流水的真实性和证明目的认可。关于延时加班工资，李**主张东方时尚公司计算延时加班时未将在岗没有课时的时间段计算在内，未足额支付延时加班工资。东方时尚公司主张李**所在岗位实行综合计算工时制，有效课时及晚间课时合计超过83课时（166小时）之外的部分算作延时加班，公司已足额支付延时加班工资。东方时尚公司为证明已足额支付李**加班费，提交2018年7月至2020年6月期间考勤表及工资表予以证明。李**称2020年2月至5月，应发总额是空白，根据个人所得税明细能够显示李**2020年2月应发工资数额为2962.69元，3月、4月、5月应发工资为2302.69元，2020年1月有学员介绍费300元，2020年5月有学员介绍费500元，以上均应作为李**的工资；对考勤表真实性、证明目的均不认可。经查，李**在仲裁阶段对东方时尚公司提交的2018年7月至2020年6月期间工资表中的实发数额予以认可。李**为证明东方时尚公司存在合格率扣款、降级扣款及加班费未足额支付的情况，提交了东方时尚公司的文件予以证明。东方时尚公司称没有原件，无法核实，不能证明对李**扣款及未足额支付加班费的情况。李**主张降级工资差额及2020年2月至5月工资差额，称2月工资应正常发放，3月至5月期间属于违法待岗，至少应按北京市最低工资标准支付工资差额。东方时尚公司称不存在降级工资差额，且2020年2月至5月工资已经按照相关规定足额支付，提交工资表予以证明。李**主张东方时尚公司收取工服费且同意返还，并且在2019年年底向其发放现金3000元，提交人事主任郝秀花与其本人的谈话视频及文字整理、人事主任郝秀花与李诚录音及文字整理。东方时尚公司对视频真实性认可，对录音真实性不认可，证明目的不认可。关于未休年假，李**主张2018年应休5天年假，2019年、2020年各应休10天年假，提交社保个人权益记录予以证明。东方时尚公司认可该证据的真实性，称疫情期间待岗折抵年假，提交关于停工停训期间工资支付和年休假抵扣办法的通知、关于延迟复工期间考勤管理的通知、微信群截图予以证明。李**对上述证据的真实性和证明目的均不认可。李**主张东方时尚公司没有任何客观情况发生重大变化导致需要解除劳动合同的情况发生，即使按照劳动合同法第四十条第三项之规定，东方时尚公司也未与其进行协商，属于违法解除。东方时尚公司称因公司客观情况发生重大变化，受疫情影响，学员报名和培训量下降，教练员岗位超编，经营利润负增长，依据劳动合同法第四十条第三项的规定依法解除劳动合同，不属于违法解除，提交2020年第一季度报告正文、工会回执予以证明。李**对第一季度报告正文的真实性不认可，称即使内容是真实的，也仅能证明东方时尚公司利润负增长，而未达到企业无法正常经营，需要与员工解除劳动合同的严重程度；对工会回执的真实性和证明目的均不认可。一审法院认为，关于违法解除劳动关系赔偿金问题，东方时尚公司以疫情影响，客观情况发生重大变化为由，依据劳动合同法第四十条第三项等相关法律规定与李**解除劳动合同，东方时尚公司应举证证明其前述解除行为合法。东方时尚公司提交的证据并不足以证明此次疫情致使双方的劳动合同无法继续履行，其公司也未提供证据证明与李**就变更劳动合同内容进行协商，因此其公司与李**解除劳动合同，应属违法解除，故对李**要求支付违法解除劳动关系赔偿金的请求，法院予以支持，具体数额以法院核算为准。关于延时加班工资问题。劳动者对加班的事实负有举证责任。另根据《北京市工资支付规定》，用人单位对至少2年内的工资支付记录负有保管备查义务。李**所在岗位实行综合计算工时制，综合计算周期内的总实际工作时间不应超过总法定标准工作时间，超过部分应视为延长工作时间并按劳动法的规定支付报酬，东方时尚公司将每月83课时之外的工作时间算作延时加班，符合法律规定。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。对于2018年7月至2020年6月期间延时加班工资，东方时尚公司提交了工资表及考勤表，李**对工资表中实发工资数额认可，其虽不认可考勤表的真实性，但其未提交反驳证据，故法院对工资表及考勤表的真实性予以采信。经核算，东方时尚公司已足额支付延时加班工资，故对李**要求支付上述期间延时加班工资，法院不予支持。李**要求支付2018年7月之前的延时加班工资，已超过用人单位二年支付记录保存期限且证据不足，法院不予支持。关于工资扣款问题。李**主张东方时尚公司无故克扣其合格率、事故过失核减扣款，其要求支付2018年7月之前的扣款，已超过用人单位二年支付记录保存期限，且其未提交证据予以证明，法院不予支持。东方时尚公司提交的2018年7月至2020年6月工资表中不存在合格率扣款（无效课时）、事故扣款及过失扣款，李**亦未提交证据证明，故对李**要求支付该期间的扣款，法院亦不予支持。关于未休年休假工资问题。李**主张自2019年起每年应休10天年假，根据其提交的社保个人权益记录计算，2019年1月养老保险累计缴满十年，故法院采信李**自2019年2月起每年应休10天年假。李**2018年已休年假天数不低于应休年假天数，故对其请求支付2018年未休年假工资，法院不予支持。经核算，李**2019年应休年假9天，该期间李**已休年假5天，剩余4天年假未休，故东方时尚公司应支付李**2019年未休年假工资，具体数额以法院核算为准。依据《职工带薪年休假条例》规定，对当年（或跨1个年度）具体休带薪年休假的方案，由用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑劳动者本人意愿统筹安排，未要求用人单位必须与劳动者协商一致才可决定如何安排休带薪年休假，故东方时尚公司于2020年2月安排职工休年休假并不违反法律规定；2020年2月李**未工作，东方时尚公司正常支付工资，故对李**请求支付2020年1月1日至6月9日期间未休年假工资，法院不予支持。李**请求支付2013年2月6日至2017年12月31日期间未休年假工资，已超过仲裁时效且未提交证据，法院不予支持。关于工服费和培训费问题。李**提交的视频中显示东方时尚公司称工服费系服装厂收取，办理完手续，可以领取这个奖励，并未承诺可以无条件领取工服费，李**也未举证证明东方时尚公司收取了培训费，故对李**请求返还工服费和培训费，法院不予支持。关于2013年2月6日至2020年6月9日期间降级工资15000元，李**主张其请求支付的工资差额是降级工资差额及2020年2月至5月工资差额。李**请求支付2018年7月之前的降级工资差额，已超过用人单位二年支付记录保存期限，且其未提供证据予以证明，故对李**请求支付2018年7月之前的工资差额，法院不予支持。东方时尚公司提交的2018年7月至2020年6月工资表中未显示有降级工资，李**也未提交证据证明存在降级工资差额，故对其请求支付该期间降级工资差额，法院不予支持。东方时尚公司在疫情期间已支付李**2020年2月1日至2020年6月9日期间待岗工资，经核算，2020年2月发放的工资存在差额，其他月份发放的待岗工资符合法律规定，故对李**要求支付疫情期间待岗工资差额中合理部分的请求，法院予以支持。关于出具解除劳动合同证明问题。东方时尚公司同意为李**出具解除劳动合同的证明，法院对此不持异议。一审法院判决：一、东方时尚驾驶学校股份有限公司于判决生效之日起10日内支付李**违法解除劳动关系赔偿金58193.55元；二、东方时尚驾驶学校股份有限公司于判决生效之日起10日内支付李**2019年未休年假工资1496.06元；三、东方时尚驾驶学校股份有限公司于判决生效之日起10日内支付李**2020年2月工资差额1033.2元；四、东方时尚驾驶学校股份有限公司于判决生效之日起10日内为李**出具解除劳动合同证明；五、驳回李**的其他诉讼请求；六、驳回东方时尚驾驶学校股份有限公司的诉讼请求。本院二审期间，李**提交收据（第二联收据）原件一张，证明东方时尚公司应返还工服费500元。东方时尚公司对该证据的真实性及证明目的不认可。本院另补充查明，2015年2月6日，东方时尚公司（甲方）与李**（乙方）签订劳动合同，约定乙方月工资标准为北京市最低工资，加班费的计算基数为北京市最低工资；甲方的工资制度、工资组成以甲方规章制度确定的为准；如甲方的工资制度发生变化或乙方的工作岗位变动，乙方同意按新的工资标准确定劳动报酬。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”关于违法解除劳动关系赔偿金一节，双方对一审法院判决东方时尚公司向李**支付违法解除劳动关系赔偿金无异议，但对于赔偿金的具体数额有异议。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，计算赔偿金的月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。经核算，一审法院判决东方时尚公司支付的违法解除劳动关系赔偿金数额并不低于李**应得数额。李**主张的违法解除劳动关系赔偿金过高部分，缺乏依据，本院不予支持。关于延时加班费，劳动者对加班的事实负有举证责任。李**未提交充分证据证明其在申请仲裁之日起两年之外存在加班且加班工资未足额支付，应承担不利的后果。一审法院根据东方时尚公司提交的2018年7月至2020年6月期间的工资表和考勤表，结合双方约定以及李**的工资构成，认定东方时尚公司已足额支付李**该期间延时加班工资，并无不当。综上，李**上诉要求东方时尚公司支付2013年2月6日至2020年6月9日延时加班工资，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于工资扣款，李**主张东方时尚公司无故克扣其合格率、过失事故核减扣款，但2018年7月之前的扣款已超过用人单位工资支付记录保存期限，且李**未能提交证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。根据东方时尚公司提交的2018年7月至2020年6月工资表显示其中不存在扣款，李**亦未能提交证据予以证明。综上，一审法院对李**要求东方时尚公司支付2013年2月6日至2020年6月9日期间无效课时扣款、过失事故核减扣款的诉讼请求未予支持，并无不当。李**上诉要求东方时尚公司支付工资扣款，无事实依据，本院不予支持。关于2013年2月6日至2017年12月31日期间未休年休假工资，李**于2020年6月28日申请仲裁，东方时尚公司提出时效抗辩，一审法院判决驳回李**相应诉讼请求，并无不当。关于2018年1月1日至2020年6月9日期间未休年休假工资，根据李**的工作年限，以及东方时尚公司提交的年假申请表、停工停训期间工资支付和年休假抵扣办法的通知、员工待岗通知、微信截图，结合李**自2020年春假放假后未再上班且收到工资的事实，一审法院认定李**2018年年假已休，并对李**要求支付2020年1月1日至6月9日期间未休年休假工资的诉讼请求未予支持，并无不当。就2019年未休年休假工资，一审法院判令东方时尚公司支付1496.06元，该公司未提起上诉，本院予以维持。李**主张的未休年休假工资数额过高部分，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于工服费，结合李**提交的视频及二审期间提交的收据显示，李**因制作东方时尚公司的工作服支付500元，现李**主张返还上述费用于法有据，本院予以支持。李**未提交证据证明东方时尚公司收取其培训费，应承担不利后果，一审法院对其要求东方时尚公司返还培训费的诉讼请求未予支持，并无不当。关于2018年7月之前降级工资差额，已超过用人单位二年支付记录保存期限，李**未提交证据予以证明，应承担不利后果。关于2018年7月至2020年6月9日期间工资差额，东方时尚公司提交的此期间工资表中未显示有降级工资差额，且东方时尚公司已支付李**该期间的工资数额，加上一审法院判决的东方时尚公司支付李**2020年2月工资差额，并不低于李**应得数额。综上，李**上诉要求东方时尚公司支付2013年2月6日至2020年6月9日期间工资差额15000元，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决对其他判项的处理，双方均未提出异议，本院予以确认。综上所述,李**的上诉请求部分成立，应予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持北京市大兴区人民法院（2020）京0115民初16068民事判决第一、二、三、四、六项。二、撤销北京市大兴区人民法院（2020）京0115民初16068民事判决第五项。三、东方时尚驾驶学校股份有限公司于本判决生效之日起10日内返还李**工服费500元。四、驳回李**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由东方时尚驾驶学校股份有限公司负担5元（于本判决生效后7日内交纳）；由李**负担5元（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  易晶晶审判员  史 伟审判员  卜晓飞二〇二一年三月三十一日书记员  朱 芸