河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫知民终746号上诉人（一审被告）：新郑市华凯兴食品有限公司，住所地河南省新郑市辛店镇北靳楼村。法定代表人：林凯涛，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：刘国斌，湖北山河律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：光明乳业股份有限公司，住所地上海市吴中路**。法定代表人：濮韶华，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈名涛，上海申浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：陶国南，上海申浩律师事务所律师。上诉人新郑市华凯兴食品有限公司（以下简称华凯兴公司）因与被上诉人光明乳业股份有限公司（以下简称光明公司）侵害商标权纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（2020）豫01知民初1002号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月22日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人华凯兴公司的委托诉讼代理人刘国斌，被上诉人光明公司的委托诉讼代理人陈名涛，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华凯兴公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回光明公司的全部诉讼请求；一审、二审诉讼费用均由光明公司负担。事实与理由：一、一审法院认为《大白兔与光明乳业跨界项目合作资源置换协议》授权包括涉案第757086号商标的事实认定错误，光明公司在本案中以第757086号商标起诉商标侵权缺乏事实依据。1.根据《大白兔与光明乳业跨界项目合作资源置换协议》及协议附件一，案外人上海冠生园食品有限公司（以下简称冠生园公司）授权给光明公司的是第273338号大白兔注册商标，而不是第202241号、第757086号商标。该协议约定授权“大白兔奶糖糖纸相关注册元素”，意思是指该糖纸上出现的文字、图案等元素，属于著作权范围的表述，而不能视为冠生园公司将第202241号驰名商标授权许可给光明公司使用。而且，置换协议及协议附件根本没有提及第757086号商标，也没有任何表述冠生园公司将第273338号、第202241号以外的其他注册商标或注册商标的“相关注册元素”授权或许可给光明公司使用。一审法院认定冠生园公司将包括涉案第757086号商标授权给光明公司使用明显与事实不符。2.《大白兔与光明乳业跨界项目合作资源置换协议》签订时间2019年5月1日，“大白兔奶糖风味牛奶”上市时间是2019年7月22日，《维权授权书》授权时间是2019年9月23日。冠生园公司授权的是合作产品“大白兔奶糖风味牛奶”上所涉商标（第202241号商标、第757086号商标）和标志，而不是在合作产品上将第202241号、第757086号商标授权给光明公司使用及维权。冠生园公司是将包含第202241号商标在内的标识，以著作权的方式授权给光明公司使用，而不是商标授权使用。3.经商标局网站查询，未查询到冠生园公司将第757086号、第202241号商标许可给光明公司使用的备案信息。在无商标使用许可合同、无备案信息的情况下，一审法院仅凭光明公司一面之词（且与置换协议约定完全不符）就认定涉案商标使用许可成立并对抗善意第三人华凯兴公司，缺乏事实依据。4.置换协议所称的商标授权使用，并不是授权对方将商标作为商标使用，而是对其标识的使用，因为附件一中“大白兔注册商标”和奶糖糖纸上出现的注册商标均不能在29类牛奶商品上作为注册商标使用。“大白兔奶糖风味牛奶”上出现的图案与“大白兔”、“WHITERABBITMILK”“兔形图案”、“线条”等都是著作权的使用。5.置换协议涉及的两个商标均为第30类糖果注册商标，结合置换协议的约定，合作是借用奶糖的商标或品牌的知名度来强调“大白兔奶糖风味牛奶”的奶糖口味，而不是牛奶商品，光明公司根本不需要冠生园公司第757086号牛奶商品的商标。6.跨界合作是双方的品牌产品不属于同类产品，该合作并不是商标法意义上的商标使用许可形式，而是双方在著作权方面达成的合作。7.冠生园公司以共注册了四个商标，光明公司称“大白兔奶糖风味牛奶”上有第757086号商标的使用许可，是因为“正好”冠生园公司在牛奶商品上有第757086号注册商标。“快乐童年香氛系列”、“美加净牌大白兔奶糖味润唇膏”、“大白兔奶糖风味牛奶”这三款跨界联名产品其IP合作的本质是一样的，都是冠生园公司将与第202241号商标相关的设计元素（著作权）授权给合作方使用。冠生园公司与光明公司的跨界合作并不是商标许可使用，而是著作权方面的许可合作。8.冠生园公司于2020年4月13日在湖南省长沙市天心区人民法院起诉华凯兴公司的“奶白兔牛乳茶”侵犯其第202241号注册商标专用权，开庭后，该法院认为不构成侵权，冠生园公司撤诉（案号：（2020）湘0103民初3336号）。可见，冠生园公司认为与光明公司合作的“大白兔奶糖风味牛奶”是与第202241号商标有关的合作，与第757086号商标无关。9.光明公司的相关证据，均是与冠生园公司第202241号商标有关的奶糖商品，没有一份第757086号商标或所注册牛奶或奶茶商品方面知名度、影响力的证据，也没有任何使用或许可使用的证据，不能证明第757086号商标的知名度。二、“大白兔奶糖风味牛奶”商品上没有使用第757086号商标，一审法院认定被控侵权商品构成侵权是错误的。1.冠生园公司注册的新旧大白兔商标近似但不相同，“大白兔奶糖风味牛奶”商品上使用的是新标志，与旧标识无关。2.光明公司在“大白兔奶糖风味牛奶”商品上仅使用了第19893113号“光明乐在新鲜”注册商标，并无其他商标。冠生园公司设计的相关文字和图形没有附加商标标识，不作为商标使用，与第757086号商标无关。3.“大白兔奶糖风味牛奶”商品上使用的标识与第757086号商标差别很大，未使用第757086号商标。4.案涉产品包装上出现的文字、图形等元素与冠生园公司某件具体的商标没有唯一、对应的关系，光明公司认为侵犯第757086号商标没有事实与法律依据。三、光明公司的“光明-大白兔奶糖风味牛奶”包装标志与华凯兴公司的“奶白兔牛乳茶”包装上的标志不近似，不容易产生混淆误认，商标侵权不成立。1.光明公司没有提供任何其商品使用第757086号商标的实物证据，无法与被控侵权商品进行比对。2.比较光明公司的“光明-大白兔奶糖风味牛奶”包装与华凯兴公司的“奶白兔牛乳茶”包装上的标志，不会产生混淆、误认，商标侵权不成立。（1）“光明-大白兔奶糖风味牛奶”包装正面有几类标识（或标志），第一类是第19893113号“光明-乐在新鲜”的商标和标明商品名称的“牛奶”文字字形，第二类是标明牛奶口味的“奶糖风味”文字图形，第三类是与冠生园公司有关的标志：“大白兔”文字字形、“白兔加色块”图形、“纵向排列三根线条”图形、“横向排列粗细不同线条”图形、“纵向三行排列的WHITERABBITMILK”文字字形。第三类是对“奶糖风味”的进一步限定或关联的标志，强调或表明是“大白兔奶糖风味”。“光明-大白兔奶糖风味牛奶”在包装正面有红色显目的“光明-乐在新鲜”商标，正中间有显目的汉字“牛奶”文字字形，在侧面也有红色显目的“光明-乐在新鲜”注册商标，并且都在右上角有?标志，侧面有光明乳业股份有限公司，三个生产商名称中都有“光明”字号，所以“光明-大白兔奶糖风味牛奶”包装上第一类标识是主要识别部分，清楚表明该商品是光明公司的光明牌牛奶。商品比对首先应与第一类标识对比，光明公司的“光明-大白兔奶糖风味牛奶”与华凯兴公司的“奶白兔牛乳茶”标志上无任何近似之处，不可能产生混淆。（2）光明公司是一家经营牛奶、乳制品的企业，通过不同处理方式或添加不同成份，制成并销售多种口味的牛奶、酸奶等，光明公司奶糖风味牛奶就是在纯牛奶中加入奶糖香甜风味，光明公司“奶糖风味”的文字图形标志准确、清楚、显目的标明了牛奶商品的口味特色，在口味的区分上第二类“奶糖风味”文字图形标志是最主要的部分，对比华凯兴公司的“奶白兔牛乳茶”包装上无任何与“奶糖风味”文字图形标志相近似之处。（3）光明公司包装上出现的与冠生园公司有关的第三类标志，是对“奶糖风味”的进一步限定或关联，借“大白兔奶糖”的品牌效应，增加“光明奶糖风味牛奶”的销售。第三类标志在光明公司商品中的作用，仅限于“奶糖风味”上，不能用于区分牛奶的来源。如果对比第三类标志与华凯兴公司“奶白兔牛乳茶”标志，判断的标准应该在“奶糖风味”上是否会产生混淆或者关联，而“奶白兔牛乳茶”中没有任何“奶糖风味”的表述，没有与“奶糖风味”任何相关的地方。对于第三类标志中“大白兔”文字字形、“白兔加色块”图形、“纵向排列三根线条”图形、“横向排列粗细不同线条”图形、“纵向三行排列的WHITERABBITMILK”文字字形具体分析，“大白兔”文字字形在“奶糖风味”的正上方，也是包装正面中最大、最显目的字体，肯定是最能表明“奶糖风味”的标志，将“奶白兔牛乳茶”图形、文字与第三类标志整体观察对比，两者之间存在着巨大的差异，不可能构成近似。另外，公众对冠生园公司奶糖商品中“大白兔”汉字的知晓程度远超白兔加色块的图形，在大白兔文字显著突出的情形下，也不应该用光明公司包装上白兔加色块的图形与华凯兴公司“奶白兔牛乳茶”上的图形对比。（4）光明公司商品上的第三类标志，应该是用第202241号奶糖商标标志与“奶白兔牛乳茶”标志对比，而非用第757086号牛奶商标标志对比。（5）整体观察光明公司的“光明-大白兔奶糖风味牛奶”包装与华凯兴公司的“奶白兔牛乳茶”包装，两者不会产生混淆误认的可能：形状不同，牛奶是白色纸质小方盒，奶茶是立式大圆形杯；形态不同，一个是液体，一个是固体与半固体组合；使用方式不同，一个是直接饮用的牛奶，一个需要用水将各组成部分调和后饮用；对应消费群体不同，奶糖牛奶对应未成年人，奶茶对应成年人；商标在包装上显著性不同，奶茶上商标约占杯身十二分之一，并不明显，杯身上生产信息，产品信息，颜色，冲调方式、元气黑茶文字等比商标部分更显著。四、即便本案认定侵权成立，在光明公司无法证明其自2017年1月3日以后有实际使用第757086号注册商标的情形下，华凯兴公司不应承担赔偿责任。光明公司辩称：一、光明公司选取的权利基础为第757086号大白兔图形商标，核定使用商品包括奶茶（以牛奶为主）、牛奶、牛奶饮料等，涉案被控侵权产品为奶茶，与该商标核定使用商品属于相同商品。冠生园公司与光明公司系关联公司，共同隶属于光明食品（集团）有限公司。冠生园公司与光明公司签署资源置换跨界协议的目的，是相互许可各自的商标品牌，跨界合作，推出新产品。第757086号大白兔图形商标是在置换协议附件一进行的授权。二、第757086号大白兔图形商标由冠生园公司授权光明公司使用，使用的商品为牛奶，并且大白兔牛奶商品已于2019年7月上市，目前仍在热销中，即第757086号大白兔图形商标一直处于正常使用中，不存在连续三年不使用的情况。三、经商标权人许可，光明公司享有以自己名义对第757086号大白兔图形商标进行维权的权利，主体适格。四、关于商标近似的问题。第757086号大白兔图形商标与被控侵权商品使用的标识进行对比，“大白兔”与“奶白兔”音、形、义整体相似，可以认定两个文字标识近似;“大白兔”兔子形象与“奶白兔”兔子形象，在图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构上相近似，可以认定该两个图形标识近似。五、一审判决赔偿金额5万元过低。光明公司向一审法院起诉请求：1.判令华凯兴公司立即停止侵害第757086号“”注册商标专用权的行为，立即停止生产、销售涉案4款“奶白兔牌奶白兔牛乳茶”（分别为海盐芝士、元气黑茶、白桃乌龙、法式牛乳口味）商品；2.赔偿光明公司经济损失50万元（含维权合理开支）；3.承担本案诉讼费用及保全费用。一审法院认定事实：一、光明公司主张的涉案商标的有关事实。国家工商行政管理总局商标局核准注册的第757086号商标，核定使用商品为第29类，包括牛奶、牛奶制品、牛奶饮料（以牛奶为主）、奶茶（以牛奶为主）等。该商标注册人为上海冠生园食品总厂，注册有效期1995年7月21日至2005年7月20日，经续展有效期至2025年7月20日。1997年，经国家商标局核准，第757086号商标受让于冠生园（集团）有限公司。2012年5月27日，经国家商标局核准，第757086号商标受让于冠生园公司。1993年7月8日，国家商标局出具[1993]第37号《大白兔（WHITERABBIT）属驰名商标应予保护的证明函》，该函载明：大白兔商标（注册号第202241号）是上海冠生园食品总厂使用在糖果商品上的注册商标。国家商标局认定，大白兔商标属驰名商标，应依据巴黎公约六条之二的规定予以保护。第202241号商标的标识与第757086号商标相同。2019年5月1日，冠生园公司（甲方）与光明公司（乙方）签订《大白兔与光明乳业跨界项目合作资源置换协议》，该协议主要载明：双方一致同意推进“大白兔-光明跨界合作项目”，即在2019年5月1日至2021年4月30日的合作期间内在中国大陆地区合作推出常温光明大白兔奶糖风味牛奶（具体名称待定）合作款产品。第一条跨界合作内容。1.乙方经甲方授权，有权在项目合作区域和授权使用期限内、在与本合同相关联的场合使用甲方拥有商标。因营业需要，甲方应向乙方出具相关的品牌授权书供乙方使用。¨¨双方授权商标清单，详见附件一；附件二。2.双方均同意将本合同中约定的归属甲乙双方的商标联合使用在乙方即将推出上市的“常温光明大白兔奶糖风味牛奶”产品上，上述产品及包装设计须经甲方书面确认后方可上市。5.商标授权使用期限：24个月，自2019年5月1日起至2021年4月30日止。2019年5月1日，冠生园公司向光明公司出具的品牌授权书（附件一）载明，授权内容：大白兔注册商标和大白兔奶糖糖纸相关注册元素。该授权内容下标注有商标图案，其中包括涉案第757086号商标。2019年9月23日，冠生园公司向光明公司出具《维权授权书》。该授权书载明：（一）授权范围。1.《跨界合作协议》项下合作产品所涉及的“大白兔”注册商标（即：注册号第202241号、第757086号商标）和标识的授权范围；2.授权方授权被授权方在中国大陆地区以自己的名义进行以下行为：调查取证、提起诉讼、提供证据、出庭应诉等；4.在授权范围内，被授权方有权以自己的名义，委托第三方（如律师事务所、调查公司等）协商、处理维权事宜。（二）授权期限。授权期限自本授权书生效之日起至2021年4月30日止。（三）特别说明。1.被授权方就第三方侵害合作产品名称、包装、标识等相关权益的行为，在本授权书的授权范围内可自行处置；2.被授权方依本文件授权采取的维权措施所产生的法律后果、因采取这些措施而产生的费用、以及维权所得的受益均由被授权方自行承担并享有。二、关于光明公司主张华凯兴公司实施商标侵权行为的事实。1.2020年1月13日，光明公司的委托代理人王长红到上海市新虹桥公证处申请办理证据保全。同日，公证员和某人员及王长红来到位于上海市闵行区申长路988弄虹桥万科中心T2LG1快递代收处，王长红签收了运单号为“TT6600658082242”的“天天快递”包裹，在公证员和某人员监督下，王长红将上述快递包裹带回公证处打开，由公证处工作人员对其中的物品进行拍照，对王长红指定的部分物品进行密封并加贴封条。后公证处工作人员对王长红携带的手机进行清洁性检查，在公证处工作人员监督下，王长红使用其携带的手机触击手机淘宝图片，登录后进入待收货界面，查看“哎呦好吃吧零食铺”的订单详情、物流信息、商品及店铺相关信息，并进行截屏。上述事实有上海市新虹桥公证处出具的（2020）沪新虹桥证经字第116号公证书在卷予以证明。光明公司一审中当庭提交封存实物，经一审法院查看，封存完整。封存实物外包装上标有“制造商：新郑市华凯兴食品¨(封条遮挡无法辨认)”、“地址：新郑市辛店镇北靳¨”字样。打开外包装，内有12杯被诉侵权产品，被诉侵权产品上均印制有“奶白兔”、“牛乳茶奶茶固体饮料”、“制造商：新郑市华凯兴食品有限公司”、“地址：新郑市辛店镇北靳楼村”等文字和图案，并分别印制有“元气黑茶”、“海盐芝士”、“白桃乌龙”“法式牛乳”等字样。2.2020年4月23日，光明公司的委托代理人王长红到上海市新虹桥公证处申请办理证据保全。同日，公证员和某人员及王长红来到位于上海市闵行区申长路988弄虹桥万科中心T2LG1快递代收处，王长红签收了运单号为“773031679971968”的“申通快递”包裹，在公证员和某人员监督下，王长红将上述快递包裹带回公证处打开，由公证处工作人员对其中的物品进行拍照，对王长红指定的部分物品进行密封并加贴封条。后公证处工作人员对公证书电脑进行清洁性检查，在公证处工作人员监督下，王长红使用公证书电脑进入1688主页，完成登录后，进入“已买到货品”，查看订单号为“467891519170036”的订单详情、物流信息、商品及店铺相关信息，并进行截屏。上述事实有上海市新虹桥公证处出具的（2020）沪新虹桥证经字第1003号公证书在卷予以证明。光明公司一审中当庭提交封存实物，经一审法院查看，封存完整。打开外包装，内有8杯被诉侵权产品，被诉侵权产品上均印制有“奶白兔”、“牛乳茶奶茶固体饮料”、“制造商：新郑市华凯兴食品有限公司”、“地址：新郑市辛店镇北靳楼村”等文字和图案，并分别印制有“元气黑茶”、“海盐芝士”、“白桃乌龙”“法式牛乳”等字样。3．2020年4月15日，光明公司的委托代理人虞进东到上海市徐汇公证处申请办理证据保全。同日，公证员和某人员及虞进东来到位于江苏省苏州市吴江区西鹤路六十号门口显示为“城市生活超市”的店铺内，虞进东使用微信支付购买了两盒奶白兔牛乳茶，并取得小票一张。购买完成后，公证员对购买取得的产品进行了拍照，并将所购产品的一半及小票进行了封存。上述事实有上海市徐汇公证处出具的（2020）沪徐证经字第2317号公证书在卷予以证明。光明公司一审中当庭提交封存实物，经一审法院查看，封存完整。打开外包装袋，内有1杯被诉侵权产品和购物小票一张，被诉侵权产品上印制有“奶白兔”、“法式牛乳”、“牛乳茶奶茶固体饮料”、“制造商：新郑市华凯兴食品有限公司”、“地址：新郑市辛店镇北靳楼村”等文字和图案。4.2020年4月15日，光明公司的委托代理人虞进东到上海市徐汇公证处申请办理证据保全。同日，公证员和某人员及虞进东来到位于江苏省张家港市通用西路十八号旁门口显示为“如海精选超市”的店铺内，虞进东使用微信支付购买了两盒奶白兔牛乳茶。购买完成后，公证员对购买取得的产品进行了拍照，并将所购产品的一半进行了封存。上述事实有上海市徐汇公证处出具的（2020）沪徐证经字第2318号公证书在卷予以证明。光明公司一审中当庭提交封存实物，经一审法院查看，封存完整。打开外包装袋，内有1杯被诉侵权产品和购物小票一张，被诉侵权产品上印制有“奶白兔”、“法式牛乳”、“牛乳茶奶茶固体饮料”、“制造商：新郑市华凯兴食品有限公司”、“地址：新郑市辛店镇北靳楼村”等文字和图案。华凯兴公司一审中当庭陈述，其生产制造、销售了与光明公司所提供的外包装相同的产品，但是公证的产品是不是华凯兴公司的不确定。三、比对情况。经一审法院比对，光明公司认为，侵权产品上突出使用的“奶白兔”图文组合商业标识，与光明公司案涉“大白兔”图文组合商标标识构成近似。涉案商标“兔子”形象与被诉产品“兔子”形象，在图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构上相近似，可以认定该两图形标识近似。华凯兴公司认为，涉案商标与被诉的“奶白兔牛乳茶”商标既不相同也不近似。涉案商标是由“大白兔WHITERABBIT”文字和图形组成，被诉产品标识是由“奶白兔”商标和“奶白兔”（文字加图形）商标组合形成，根据一般消费习惯，汉字部分是商标中易于呼叫、识别、记忆的部分，特别是涉案第757086号商标作为驰名商标，其驰名是在“大白兔”三个汉字上，因此，商标中的文字、字形、读音、含义应该作为商标的主要部分进行比对，涉案商标中“大白兔”文字与被诉商标中“奶白兔”文字组合“奶白兔”（文字加图形），两者在文字、字形、读音、含义上均有显著区别，另“大白兔”的字形有明显上海旧时代字体特征，而“奶白兔”则带有新时代卡通字体特征，字形上具有明显区别，两商标的主要部分存在着显著的区别，一般消费者易于进行区分。第757086号商标上方是六根横向线条，线条由上至下逐渐变粗，“大白兔”三个汉字写于线条上偏左侧，而横向线条偏右侧有四根同样粗细的竖直线条与横向线条垂直相交并向上延伸，横向线条偏左下方有四根同样粗细竖向线条与横向线条垂直并向下延伸，横向线条下是英文“WHITERABBIT”，英文下方是两相交色块，色块中间坐一只吃草的白兔，白兔两耳向上笔直竖起，白兔多毛轮廓有勾线，商标下端右侧是向下延伸的四根竖直线条，线条的左侧是英文“WHITERABBIT”，而“奶白兔牛乳茶”商标中仅有两处出现红色线条，蓝色线条也出现在商标下端，“奶白兔”汉字出现在上端和下端，下端“奶白兔”汉字“奶”的女字偏旁是一个奶瓶（文字设计），图形中间相交的色块形状、方位、细节部分有很多不同，作为图案中间的兔子在姿势上、兔子耳朵上以及兔子简单勾画等方面，均存在较大不同，具有显著性区别。因此，两者不易产生混淆。一审法院经观察，被诉侵权产品为奶茶，产品上从上至下印制有“奶白兔”、“”、“奶白兔”、“牛乳茶”标识，其中图案突出使用。涉案第757086号商标为。两者相同之处在于，两者均使用了兔子图形元素，均呈坐卧状；兔子图案的背景图形基本一致。两者不同点在于，被诉商标上“奶白兔”文字和涉案商标“大白兔”文字两者在字形上存在差异；被诉商标上图形中的兔子与涉案商标中的兔子在耳朵、脚趾等方面存在一定差异。四、双方当事人的基本情况及涉案商标使用情况。光明公司成立于1996年10月7日，注册资本122448.7509万元。该公司新浪微博官网上，展示标有大白兔字样的牛奶产品。澎湃新闻网及广告门网站刊登有涉案大白兔牛奶的宣传文章。光明公司提供的天猫、京东网络销售平台截图显示，多个网络店铺销售标有“光明”、“大白兔”、“WHITERABBITMILK”及带有兔形图案的牛奶。华凯兴公司成立于2016年9月9日，注册资本10万元，系有限责任公司（自然人独资），经营范围包括生产、销售：果冻、饮料、预包装食品。根据华凯兴公司提供的商标查询打印件显示，案外人王雨静于2019年8月12日申请注册“奶白兔”文字商标，申请注册号为第41955413号，该商标2020年5月14日获得核准，核定商品为第29类，包括奶茶（以奶为主）、果冻等商品。2019年9月8日，王雨静向华凯兴公司出具授权书，授权华凯兴公司使用名称为“奶白兔”商标用于生产、销售第29类奶茶商品，有效至2020年9月7日。五、其他事实。1.华凯兴公司向一审法院提供案外人冠生园公司注册商标统计表显示，冠生园公司注册了“大白兔”等共计109个商标。2.案外人冠生园公司曾于2020年4月13日向湖南省长沙市天心区人民法院起诉华凯兴公司，后撤回起诉。光明公司称，在长沙案中冠生园公司选择错了商标的类别，故撤诉。3.华凯兴公司提供登记号为鄂作登字-2020-F-00001488号《作品登记证书》载明：湖北小芳芳食品有限公司于2019年6月创作、2019年7月首次发表了“奶白兔”美术作品。该美术作品与被诉侵权产品上使用的“奶白兔”设计图案一致。4.华凯兴公司提供的国家知识产权局《撤销连续三年不使用注册商标申请受理通知书》复印件载明，案外人张博向国家知识产权局对第757086号商标提出撤销连续三年不使用注册商标，国家知识产权局于2020年10月12日正式受理。5.本案证据交换时间为2020年9月9日，2020年11月20日一审法院开庭审理，光明公司在一审法院开庭审理时向该院提交了证据25-28，并陈述该证据提交晚的原因是公证处在证据交换后才将该证据交予光明公司。光明公司提交的（2020）沪新虹桥证经字第11号、（2020）皖合庐公证字第1506号公证书落款时间分别为2020年2月10日、2020年3月27日。一审法院认为，案外人冠生园公司系第757086号商标的商标权人，该商标合法有效。经冠生园公司授权，光明公司被许可使用涉案第757086号商标，并有权以自己的名义提起诉讼。一、关于涉案被诉侵权产品是否系华凯兴公司生产销售问题。经查，被诉侵权产品上印制有“制造商：新郑市华凯兴食品有限公司”、“地址：新郑市辛店镇北靳楼村”，华凯兴公司亦承认其生产的产品与被诉侵权产品包装相同。因此，在光明公司已提供初步证据的情况下，华凯兴公司负有进一步的举证责任，但华凯兴公司并未提供证据证明被诉侵权产品并非其生产销售的证据，故一审法院认为，涉案被诉侵权产品系由华凯兴公司生产销售。华凯兴公司虽对（2020）沪新虹桥证经字第116号公证书提出质疑，但未提供确切证据予以反证，故其所提质疑，不予采纳。二、关于华凯兴公司的行为是否侵犯涉案商标专用权的问题。《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权行为。本案中，第757086号商标核定使用商品为第29类，包括奶茶（以牛奶为主）等，而被诉侵权产品为奶茶，两者属同一种商品。被诉侵权产品上突出使用文字、图案标识，与涉案商标比对，两者文字部分在字形、呼叫及兔子图案部分的耳朵、脚趾等部位略有差异，但整体构图、排列结构基本相同，且两者均突出使用兔子图案，兔子的整体造型及背景图形基本一致，而第757086号商标中的兔形图案系其显著性特征之一，同时，鉴于该商标的知名度，故两者容易使相关公众对商品的来源产生误认，因此，两者构成近似。华凯兴公司未经涉案商标权人同意，在被诉侵权产品上使用与光明公司主张的涉案注册商标近似的标识，其行为已构成商标侵权。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十六条规定，实际使用的商标标志与核准注册的商标标志有细微差别，但未改变其显著特征的，可以视为注册商标的使用。本案中，光明公司在实际使用中，大白兔字样与兔形图案间距过大，并在两者中间添加了“奶糖风味牛奶”字样，“WHITERABBITMILK”字母分段进行排列，并未严格按照第757086号商标的标志使用。但依然包含了“大白兔”、兔形图案及“WHITERABBITMILK”元素，并突出使用大白兔和兔形图案。因此，光明公司在实际使用中，并未改变涉案商标的显著特征，可以视为注册商标的使用，故对华凯兴公司的相应抗辩意见不予采纳。三、关于赔偿数额。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，因光明公司未提供确切证据证明其因侵权受到的损失或华凯兴公司因侵权所获得的利益，一审法院综合考虑光明公司涉案商标的显著性及知名度、商标使用状况、合理支出等因素，以及华凯兴公司侵权时间、经营规模、主观故意程度、侵权损害后果等因素，确定华凯兴公司赔偿光明公司经济损失50000元。关于光明公司主张华凯兴公司在国家级报纸上刊登道歉声明消除不良影响的诉请，因光明公司未提供证据证明华凯兴公司的行为对其商誉造成了不良影响，其该项请求不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第四条第二款、第五十七条第（二）项、第（三）项、第六十三条第一款、第三款之规定，判决：一、华凯兴公司立即停止生产、销售侵犯光明公司第757086号注册商标使用权商品的行为；二、华凯兴公司于判决生效之日起十日内赔偿光明公司经济损失50000元。三、驳回光明公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由光明公司负担3000元，华凯兴公司负担5800元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。光明公司提交一份国家知识产权局商标撤三字（2021）第Y003193号《关于第757086号第29类“大白兔”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，拟证明国家知识产权局决定驳回张博的撤销申请，第757086号第29类“大白兔”注册商标不予撤销。华凯兴公司对该证据的真实性、合法性、关联性没有异议，认为光明公司没有提供在奶茶商品上近三年使用第757086号商标的证据。本院对该证据的真实性予以确认。本院除对一审法院查明的事实予以确认外，另查明：张博以无正当理由连续三年不使用为由，委托保定市崇日网络科技有限公司于2020年8月26日向国家知识产权局申请撤销冠生园公司第757086号第29类“大白兔”商标在“猪肉”等全部核定使用商品上的注册。国家知识产权局受理后，通知冠生园公司提交2017年8月26日至2020年8月25日期间使用该商标的证据材料。冠生园公司委托上海富深商标代理有限公司在指定期限内向国家知识产权局提交了相关证据材料。国家知识产权局经审查认为，冠生园公司提供的商标使用证据有效，张博申请撤销理由不能成立。国家知识产权局于2021年2月1日作出商标撤三字（2021）第Y003193号《关于第757086号第29类“大白兔”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，驳回张博的撤销申请，第757086号第29类“大白兔”注册商标不予撤销。根据双方当事人上诉、答辩情况，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点为：华凯兴公司的行为是否对光明公司构成商标侵权；如果构成侵权，民事责任应如何承担。本院认为：冠生园公司依法取得第757086号“”大白兔注册商标专用权，该商标核定使用商品为第29类“牛奶、牛奶制品、牛奶饮料（以牛奶为主）、奶茶（以牛奶为主）等”。上述商标在诉讼时处于有效存续期间，在核定使用商品上的专用权应受法律保护。关于光明公司是否得到商标授权问题。冠生园公司与光明公司于2019年5月1日签订的《大白兔与光明乳业跨界项目合作资源置换协议》及合同附件一约定，冠生园公司授权光明公司在项目合作区域和授权使用期限内、在与合同相关联的场合使用冠生园公司拥有的商标，冠生园公司授权商标清单为“大白兔注册商标和大白兔奶糖糖纸相关注册元素”，其中“大白兔奶糖糖纸相关注册元素”图示中包含第757086号商标的图案。该合同内容明确，合作项目包含商标授权。华凯兴公司关于跨界合作协议并非商标授权而是著作权授权的上诉理由不能成立，本院不予支持。冠生园公司于2019年9月23日向光明公司出具《维权授权书》，载明授权范围为跨界合作协议项下合作产品所涉及的“大白兔”注册商标（即：注册号第202241号、第757086号商标）和标识，授权内容包括光明公司在中国大陆地区以自己的名义进行调查取证、提起诉讼、提供证据、出庭应诉等。根据冠生园公司的授权，光明公司被许可使用第757086号商标，并有权以自己的名义提起诉讼。华凯兴公司关于光明公司未取得第757086号商标授权的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于第757086号商标的许可未经备案是否能够对抗华凯兴公司的问题。《中华人民共和国商标法》第四十三条第三款规定：许可他人使用其注册商标的，许可人应当将其商标使用许可报商标局备案，由商标局公告。商标使用许可未经备案不得对抗善意第三人。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：商标使用许可合同未经备案的，不影响该许可合同的效力，但当事人另有约定的除外。商标使用许可合同未在商标局备案的，不得对抗善意第三人。根据上述规定，首先，冠生园公司与光明公司签订的跨界合作协议虽然未经备案，但是不影响该合同的效力。其次，该规定中的“善意第三人”是指对于商标使用许可合同项下的商标权权能具有现实利益关系的人，例如商标权的受让人、质权人、其他被许可人等。而本案中，华凯兴公司系被控商标侵权人，不享有涉案商标的商标权权能，作为同业竞争者，应当知道案涉大白兔“”商标的知名度和权利归属，不属于涉案商标使用许可合同项下的善意第三人。华凯兴公司关于涉案跨界合作协议未经备案不得对抗华凯兴公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于华凯兴公司是否侵犯第757086号注册商标专用权问题。《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第（三）项规定，未经注册商标权利人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的行为，销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，均属侵犯注册商标专用权。该法第五十七条第二项规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的行为，属于侵犯注册商标专用权的行为。冠生园公司的第757086号“大白兔”商标注册于1995年7月21日，第202241号“大白兔”商标于1993年7月8日被国家商标局认定为驰名商标，第757086号“大白兔”商标与第202241号“大白兔”商标标识相同。上述商标中，“大白兔”文字及“大白兔”图案均具有识别商品来源的作用，能够使一般公众以此识别商品提供者。经过冠生园公司多年持续宣传和经营，“大白兔”图文商标在糖果商品领域具有较高的知名度和显著性。第757086号“大白兔”注册商标核定使用商品为第29类“牛奶、牛奶制品、牛奶饮料（以牛奶为主）、奶茶（以牛奶为主）等”，与华凯兴公司的“奶白兔”产品是同一种商品。对比第757086号“大白兔”注册商标与华凯兴公司“奶白兔”产品使用标识：1.第757086号“大白兔”注册商标的“大白兔”汉字起到该商标的主要识别功能，“奶白兔”产品标识突出使用“奶白兔”汉字，二者中均包含“白兔”汉字，汉字的读音、排序完全一致。2.第757086号“大白兔”注册商标的主要图案是一只坐姿白兔的侧面图，白兔耳朵竖起，面向左侧；“奶白兔”产品标识的主要图案亦是一只坐姿白兔的侧面图，白兔耳朵竖起，面向左侧；二者在白兔耳部、口部、脚部略有差异。3.第757086号“大白兔”注册商标的背景图案是上下交叠的两个色块及线条，上方色块是类似画板图案的椭圆形，画板右上有缺口和颜料图形，下方色块是近长方形图案，长方形右上有缺口，色块的左上部分及右下部分各有四根竖线条，“大白兔”文字位于商标上方，文字下有横竖交叉的线条背景；而“奶白兔”产品标识的背景图案是上下交叠的两个色块及线条，上方色块是类似画板图案的椭圆形，画板右上有缺口和颜料图形，下方色块是近长方形图案，长方形右上有缺口，色块的左上部分及右下部分各有三根竖线条，“奶白兔”文字位于商标下方，文字下有横线条背景；二者文字位置不同，线条背景的数量不同，画板色块上的颜料图形略有差异。从第757086号“大白兔”商标与“奶白兔”产品标识的名称、图案对比来看，二者的名称汉字、整体布图、图案搭配、要素组合、排列结构基本相同，表现手法雷同，风格近似，整体视觉或整体印象高度近似，在隔离状态下对于施以一般注意力的普通消费者而言足以产生混淆、误认。华凯兴公司上诉列举第757086号“大白兔”商标与“奶白兔”产品标识的诸多不同，均为细小差异，对整体视觉效果不具有显著性影响,不改变各要素在文字、图形、形状、大小及排列组合所形成的整体形象，消费者在隔离状态下施以一般注意力难以加以区分，容易误认被控侵权产品与冠生园公司、光明公司的“大白兔”商标具有特定联系，从而导致混淆。一审法院认定华凯兴公司的“奶白兔”产品侵犯了光明公司第757086号“大白兔”注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任是正确的。虽然光明公司的“光明-大白兔奶糖风味牛奶”包装上使用的标识与第757086号“大白兔”商标有细微差别，但其并未改变商标标识的显著特征，光明公司的行为不影响本案对于华凯兴公司构成商标侵权的认定。华凯兴公司关于其不构成商标侵权的上诉理由不能成立，本院不予采信。关于第757086号商标是否三年未使用的问题。《中华人民共和国商标法》第六十四条第一款规定：注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。本案中，华凯兴公司以第757086号注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩，并提出案外人张博以无正当理由连续三年不使用为由，向国家知识产权局申请撤销第757086号“大白兔”商标的注册。国家知识产权局经审查认为，冠生园公司提供的商标使用证据有效，并于2021年2月1日作出商标撤三字（2021）第Y003193号《关于第757086号第29类“大白兔”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，驳回张博的撤销申请，第757086号第29类“大白兔”注册商标不予撤销。因此，华凯兴公司关于第757086号注册商标专用权人未使用注册商标，其不应承担赔偿责任的抗辩理由亦不能成立，本院不予支持。关于赔偿损失数额问题。因光明公司未提供证据证明其因侵权受到的损失或华凯兴公司因侵权所获得的利益，一审法院综合考虑光明公司涉案商标的显著性及知名度、商标使用状况、合理支出以及华凯兴公司侵权时间、经营规模、主观故意程度、侵权损害后果等因素，确定华凯兴公司赔偿光明公司经济损失50000元是适当的。综上，华凯兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由新郑市华凯兴食品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  谷彩霞审判员  赵玉香审判员  庞 敏二〇二一年三月十七日法官助理江辉书记员王慧君