河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫11民终855号上诉人（原审被告）：陈光亚，男，汉族，1976年9月10日出生，住漯河市源汇区。上诉人（原审被告）：陈新荣，男，汉族，1948年8月17日出生，住漯河市源汇区。以上二上诉人共同委托诉讼代理人：孟华，女，汉族，1978年4月29日出生，住漯河市源汇区。上诉人（原审被告）：孟华，女，汉族，1978年4月29日出生，住漯河市源汇区。以上三上诉人共同委托诉讼代理人：赵世杰，河南永力律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈维红，女，汉族，1968年8月4日出生，住漯河市源汇区。委托诉讼代理人：马德波，漯河市源汇区沙澧法律服务所法律工作者。上诉人陈光亚、孟华、陈新荣因与被上诉人陈维红民间借贷纠纷一案，不服漯河市源汇区人民法院（2020）豫1102民初3512号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。陈光亚、孟华、陈新荣共同上诉请求：一、改判上诉人陈光亚、孟华向被上诉人支付19万元（一审判决42万元，不服上诉金额23万元）；二、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人出具了50万元的借条，被上诉人仅支付了19万元的出借款，剩余30多万至今没有收到，本案只能成立19万元的借贷关系。被上诉人陈述向张某,4支付30多万元现金没有事实依据。被上诉人通过李培培向张某,4转款152000元，剩余348000元（现金）是否实际交付给张某,4存疑，被上诉人两次对现金的来源及形成陈述相互矛盾，第二次庭审中称：家里放的有五六万，媳妇给的有，借别人一二十万，还有银行取现。在2020年12月3日法官单独进行询问时称：现金30万元是从朋友张新春那里借的，均没有再提供其他证据加以印证。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》90条规定不能仅凭被上诉人自己陈述就认定三十多万元的现金交付张某,4的事实成立。张某,4仅向陈光亚支付19万元出借款，即便被上诉人把50万元的出具资金全部交付给了张某,4，原审中张某,4尚未提供证据证明将剩余30多万交付给陈光亚。并且在庭审中称：总共给陈光亚48万元，14万元转账、20万元现金、给吴某,410多万元，再次返回法庭时又称：当天给陈光亚9万现金，14万元转账，扣25万元，相互矛盾。因此，张某,4无法证明除19万之外30多万元的出借款支付给了陈光亚，对此应承担举证不能的不利后果。二、上诉人出具50万元借款中不应当包含与张某,4的25万元债务。上诉人与被上诉人、张某,4三方没有达成一致意见，认可张某,4从借款中扣除25万元。被上诉人对张某,4扣25万元不知情，上诉人对此也不予认可，在借贷法律关系中，借贷双方主体都不认可张某,4扣除25万元的行为，因此，能够说明张某,4没有按照被上诉人的意思把出借款交付给上诉人，即被上诉人没有全部履行交付出借资金的义务。被上诉人应当向张某,4主张返还25万元。张某,4与上诉人不存在25万元的债务，2011年至2014年期间，吴某,4跟着上诉人在工地干活，上诉人欠吴10多万元的工程款，一直到2014年8月份利息滚利息计算后为25万元，由于吴某,4系村干部，为了避嫌，让上诉人对准张某,4出具了25万元的手续，随后该笔欠款，已与吴某,4结清，当时借条原件销毁。原审认为，上诉人不能提供已经还清25万元的证据错误，上诉人清偿完毕款项后，销毁借条原件，就说明债务已经不存在了，上诉人没有义务承担举证责任。张某,4与上诉人之间是否存在债务以及债务是否清偿完毕，应当另案处理。在本案中处理明显不当，上诉人无法与吴某,4、张某,4对债务及清偿进行举证、质证、辩论，法庭根本无法查清事实。三、本案由于事实复杂、争议较大并且法院主动调查收集了证据，适用简易程序独任审理，程序严重错误。四、法院主动调查、收集蔡某,4的证据违法，未组织蔡某,4到庭接受质证将其作为认定案件事实依据违法。综上，一审认定借款42万元没有事实依据，程序存在严重违法，请求二审支持上诉请求。陈维红辩称，请求二审法院查明事实，驳回上诉，维持原判，上诉费由上诉人承担。理由：1、被上诉人已经履行出借50万元借款义务，借款时口头协商,被上诉人将借款转账或者现金交付给张某,4，2015年10月12日，被上诉人通过李培培向张某,4转账152000元，给付现金48000元，共计200000元，2015年10月13日被上诉人交付给张某,4现金300000元，张某,4认可收到300000元现金的事实，因此说明被上诉人履行了出借50万元借款义务。2、借款500000元约定月利率2分，扣除20000元利息按照500000元本金计算，每一个月利息10000元，两个月利息20000元，如果上诉人不欠500000元借款，上诉人怎么会按照500000元本金支付利息，因此上诉人称不欠借款500000元不是事实。3、据张某,4陈述2015年10月12日,转账给陈光亚14万元、现金90000元，当时有张某,4、孟华、陈光亚、蔡某,4、吴某,4在汉江路家烩面饭店吃饭将90000元交付给陈光亚手里，孟华当场拿了一捆点了一下，够100张，剩余的八捆点了一下捆数，每一张没有点，装进一个衣服袋子里掂走了，孟华、陈光亚同意让张某,4扣除20000元利息。4、据张某,4陈述，因孟华、陈光亚、陈新荣欠张某,4250000元款项，该250000元张某,4直接冲抵孟华、陈光亚、陈新荣欠其的250000元款项，张某,4的该说法有2014年8月20日孟华、陈光亚、陈新荣向其出具的250000元借条一份、证明一份为证。5、一审法院为了查明事实，调查案件事实，调查取证，符合民事诉讼法的规定，审判程序合法。综合以上意见，一审判决正确公正，上诉人的上诉意见没有事实与法律依据，请求二审法院查明事实驳回上诉。陈维红向一审法院起诉请求：1、三被告归还原告伍拾万元及利息；2、本案诉讼费由三被告承担。原审法院查明：2011至2014年间，案外人吴某,4自带钩机在被告陈光亚承包的泰盈紫金城工地干活，被告陈光亚欠吴某,410余万元工程款，后被告陈光亚用钱，通过吴某,4找到张某,4，吴把对被告陈光亚债权转让给张某,4，被告陈光亚、孟华、陈新荣向张某,4出具借款25万元借条一张。张某,4支付陈光亚下余款项，并预先扣除2万元利息。借条内容为：“今借张健芳现金弍拾伍万元整（￥250000元），三个月付一次息，月息2分，（已付4个月利息20000元整），本人愿意以南关一处宅基证做抵押，两年之内还清，否则房产所有权归张健芳所有”。同时，被告陈光亚、孟华书写该笔借款经过一份，内容为：“因本人做生意急需用资金，通过林伟哥介绍，于2014年8月20号，借张健芳现金贰拾伍万元整（￥250000元），以本人所建房屋一套抵押，如在此款没还清之前房屋拆迁，本人同意此款连本带息从村委或拆迁指挥部扣除”。被告所在村庄漯河市源汇区干河陈乡南关村民委员会在被告陈光亚、孟华书写的该笔借款经过上盖章证明该笔借款。后被告陈光亚再次找到吴某,4，称需要用钱。吴某,4找到张某,4，张某,4找到原告陈维红，称被告借款50万元，愿意把所在村的住房腾出抵押，月利率二分，一年连本带息归还，如不能归还，房子归原告所有。原告陈维红表示同意。2015年10月12日，经张某,4介绍，被告陈光亚、孟华、陈新荣向原告陈维红出具借款协议。协议约定：“陈广亚因做生意急用现金，借陈维红现金伍拾万元（￥500000.00元），期限壹年，月息2分，本人愿意将自己南关三组一套楼房做抵押，如十二个月不还本金及利息，房屋所有权归陈维红所有。自协议签订后，本人全家同意将房屋腾空，由陈维红居住，待此款还清后陈维红将房屋归还陈广亚……有本组代表蔡金鸽作为双方证明人。土地证是父亲陈新荣的名字，父亲亲自签字”。同时，被告陈光亚、孟华出具借条一份，借条内容为：“今借陈维红现金伍拾万元整（￥500000.00元），期限壹年还清，2015年10月12日-2016年10月11日，已付两个月利息”。证明人蔡某,4在借款协议和借条中分别签字。在被告出具借款协议、借条当天，原告通过银行转账（15.2万元）及现金方式交由张某,420万元左右。张某,4通过银行转给被告陈光亚14万元并给付部分现金，张称给付被告23万元（被告认可19万元）。该借条包含张某,4对被告陈光亚25万元债权，庭审显示原告陈维红对此情形并不知情。出具借条第二天，原告称将剩余30万元交给张某,4，张给其2万元说是利息。当天被告腾空房子，原告实际占有至今。后通过吴某,4催要，被告偿还2万元。上述事实有当事人陈述、借条、借款协议、银行转账记录、证人证言等证据在卷佐证。原审法院认为，被告陈光亚、孟华、陈新荣向原告陈维红借款的事实，有原告向本院提供的借条、借款协议、银行转账记录、证人证言等证据予以证实，结合当事人陈述，予以认定。关于本案借条中50万元借款的具体来源及形成过程，证人张某,4称除给付了被告23万元（14万元转账和9万元现金）外，该借条还包含张对被告陈光亚25万元债权，因提前扣除两个月利息2万元，由被告出具了借款50万元的借条。证人吴某,4对借条还包含张某,4对被告陈光亚25万元债权，因提前扣除两个月利息2万元，由被告出具了借款50万元的借条等情形予以证实。三被告称出具借条时仅收到19万元（14万元转账和5万元现金），庭后被告陈光亚告知其委托诉讼代理人称张某,4对其25万元债权已偿还。综合原告方主张和被告方辩论意见，一审法院认为，结合原告方陈述称当天给付证人张某,420万元左右，证人蔡某,4证实当天吃饭时听说好像转账及现金不超过20万元，被告又坚称当天仅收到19万元，同时证人张某,4也不能证实给付23万元多出4万元的来源，应当承担举证不能责任，认定当天实际给付19万元。关于50元借条当中是否包含张某,4对被告25万元债权，一审法院认为，一、结合借条数额为50万元这一较大数额，且出具借条第二天被告即腾空房子，被催要款项后又给付了两万元，在长达几年的时间里从未要求原告、证人等变更过借条；二、蔡某,4作为见证人，问起被告陈广亚还钱事宜时，也未听被告说过借条不实，仅借款19万元等情形。三、被告称该款已还，但不能提供相关证据，25万元借条显示借款期限为两年，2014年8月20日借款，在该借条显示已付4个月利息情形下，被告陈光亚称当年即还清，似无必要，也不尽合理。四、被告自称当时赌博、欠下外债较多，被告陈新荣也称陈光亚当时外债多，被告当时应无能力偿还。被告作为具有独立民事行为能力人，以上辩称不合逻辑、违背常理。同时50万元借条内容显示扣除两个月利息2万元，反证当时双方已经经过了算账，借款数额应为50万元。当然，该数额之计算是否符合法律规定，是否为法律支持另当别论。被告陈光亚作为借款人，知晓案情，本院第一次庭审后，告知其委托诉讼代理人，要求其出庭，但其拒绝出庭说明情况，后尽管由委托诉讼代理人提交无法出庭情况说明，但该理由显不充分。纵观全案，通过依照法定程序全面客观地审核证据，运用逻辑推理和日常生活经验法则，一审法院认为，原告提供的证据证明力明显大于被告之辩称。该50万元的借条应包括张某,4对被告陈光亚借条中显示的25万元债权。被告陈光亚、孟华借款后经原告催要仅归还2万元，不再归还下余款项，已违约，应承担还款责任。借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。虽然被告陈光亚、孟华之前向张某,4出具的借条显示数额为25万元，但应以实际出借的23万元为本金。加上出具借款协议当天支付给被告陈广亚、孟华的19万元，被告陈光亚、孟华实际借款应为42万元。出借人请求借款人按照合同约定利率支付利息的，人民法院应予支持，但双方约定的利率超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的除外。借贷行为发生在2019年8月20日之前的，可参照原告起诉时一年期贷款市场报价利率四倍，确定受保护的利率上限。被告陈光亚、孟华借款后经催要仅归还2万元，利息可计算至2015年12月23日。被告辩称因原告占据其房屋，租金应折抵利息，因借款合同未有此约定，且与本案非同一法律关系，本案不予处理，原被告可另行协商。借款协议约定将被告陈新荣名下集体建设用地使用证及地上房屋进行抵押，因涉案房屋未进行抵押登记，且现阶段因其集体土地性质亦不得抵押。同时法律规定抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时，抵押财产归债权人所有，故本案关于将涉案土地、房产进行抵押之约定无效。主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百九十六条，二百零六条、二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百八十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条,《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、二十六、二十七、二十九条、三十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条之规定，判决：一、被告陈光亚、孟华于本判决生效之日起十日内向原告陈维红偿还借款本金42万元及利息（利息以42万元为本金按一年期贷款市场报价利率四倍计算自2015年12月24日起至实际偿清之日止）；二、被告陈新荣在其提供的抵押物价值内承担被告陈光亚、孟华不能清偿部分的二分之一；三、驳回原告的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4400元，保全费3020元，由原告负担1220元，被告陈光亚、孟华、陈新荣负担6200元。二审中双方当事人均未提供新证据。二审经审理查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为，双方当事人对双方存在借款关系的事实均无异议，主要争议的是借款数额问题。陈维红一审中提供了陈光亚、孟华、陈新荣向其出具的借款协议、借条，内容均显示借陈维红50万元。该50万元实际上包含两笔款项，即：第一笔张某,4对陈光亚、孟华、陈新荣的25万元债权，第二笔陈维红通过张某,4借给陈光亚的23万元（一审实际认定19万元）。上诉人对一审判决认定19万元无异议，同意支付。二审双方主要争议的是第一笔款项即25万元问题。对于该25万元能否认定在50万元中，首先，三上诉人作为完全民事行为能力人，应当知道出具借款协议、借条的法律后果。借款协议、借条上明确约定借款50万元，并约定了还款期限、利率、已支付利息情况、担保情况，且出具借款协议、借条后，三上诉人一直未申请撤销，反而偿还了2万元利息。三上诉人上诉称只借了19万元与其出具的借款协议、借条内容不符，与其后面的还款行为不符；其次，张某,4在一审庭审中作为证人对该笔25万元债权予以确认，且其并未主张该25万元债权，上诉人上诉称的吴某,4也未主张。三上诉人上诉称该25万元债务已经偿还，但并未提供证据证明，本院不予采信；再次，一审对在借款协议、借条作为证明人签字的蔡某,4进行了调查询问，也确认了本案借款事实。另外，三上诉人向张某,4出具的25万元借条及本案的50万元借条中均约定由陈新荣在南关村的一套房屋作为抵押担保，也说明了两笔款项存在一定关联。综上，一审判决把预先扣除的2万元予以扣减，把该25万元实际认定23万元，加上另外一笔19万元，共计认定为42万元并无不当。三上诉人上诉称只应支付19万元本院不予支持。２、关于三上诉人上诉称的一审法院主动调查询问蔡某,4是否违反程序问题。蔡某,4在借款协议、借条上均作为证明人签字，见证了本案借款的经过，了解本案案情，一审法院对蔡某,4进行调查询问，利于查明案情，也是人民法院执法为民，追求公平正义的社会主义法治理念的体现，并无不当。综上所述，陈光亚、孟华、陈新荣的上诉请求不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4750元，由上诉人陈光亚、孟华、陈新荣负担。本判决为终审判决。审判长 于忠祥审判员缑兵伟审判员曹光辉二〇二一年三月十九日书记员 裴             蓉