浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终4686号 上诉人(原审被告)：未来电视有限公司，住所地天津自贸试验区(空港经济区)环河北路**空港商务园**5-1，2-501。 法定代表人：李鸣。 委托诉讼代理人：王丽娟。 委托诉讼代理人：李海灵。 被上诉人(原审原告)：浙江博纳影视制作有限公司，，住所地浙江省东阳市横店影视产业实验区C5-010-B 法定代表人：于冬。 委托诉讼代理人：许健雅，浙江亿维律师事务所律师。 上诉人未来电视有限公司（以下简称未来公司）为与被上诉人浙江博纳影视制作有限公司（以下简称博纳公司）侵害作品信息网络传播权纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院（2020）浙0783民初44号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人未来公司上诉请求：1、请求二审法院撤销一审民事判决书；2、请求二审法院在查明事实的基础上依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；3、请求二审法院依法判令被上诉人承担一审、二审全部诉讼费。事实与理由：本案上诉人一定程度认可一审法院“在公证取证时对相关取证设备进行清洁性检查操作是必需的，但具体的程序与清洁程度，则需要与取证的过程、环境、设备等综合考量，以确定原告取证过程是否合法有效”的意见，但不认可一审法院随后的分析论证，并认为一审法院得出“原告提交的（2019）渝中证字第3167号公证书符合证据的有效要件，能够证明原告的证明目的”的结论明显认定事实和适用法律错误。上诉人结合一审法院从原告取证的时间地点、原告取证使用的设备和网络环境、本案的取证对象、取证过程中的断网处理、被告未提交直接证据证明原告在取证时存在事先存储取证内容的情况五个方面所作的分析逐一提出如下上诉意见，充分说明被上诉人提交的证据不足以证明上诉人在涉案重庆移动渠道侵权提供涉案作品的事实，其全部诉讼请求应被依法驳回。具体事实与理由如下一、从被上诉人“取证时间和地点”角度而言，一审法院认为“原告进入的取证时间短，酒店系公众场所，取证房间的确定有一定的随机性”，以此支撑上诉人实施了涉案侵权行为，其认定事实和适用法律明显错误。（一）被上诉人虽主张其取证当天14：00才能进入客房，但其所举证据不仅不能证明其所主张，反而恰恰证明其存在预置的可能性。在上诉人对此一再异议的情况下，一审法院未经进一步调查，认定被上诉人进入取证客房的时间距离取证的时间短，系认定事实错误。被上诉人在一审中提交了851582625368号住宿订单，订单中注明：入住时间2019年6月11日14：00后，离店时间2019年6月12日12：00前，订单下方温馨提示“需2019年6月11日14：00办理入住”，并此据主张其14：00才能进入取证客房。一审法院据此认定“入住酒店需在当日14时后”，该事实认定错误。1、被上诉人提交的住宿订单不足以证明其系取证当天14：00点后进入取证客房。从艺龙、去哪儿等网络预定酒店平台预定酒店，均会提示入住时间（绝大多数为入住日12：00或者14：00）。但依据在网上预定酒店的经验或者生活常识即知，预定单上关于入住时间的提示主要用于规避满房时客户无法随时入住所可能引发的纠纷。酒店作为服务业，只要酒店有空置客房，是可以随时为客户办理入住的。而被上诉人取证日2019年6月11日为周二，并非节假日等住店高峰日期，其提交的住宿订单不足以证明其系取证当天14：00点进入取证客房。此外，被上诉人提交的住宿订单是嘉滨路里面小区219号房间，而公证取证地点则是里面小区218号房间，属不同房间，其提交的住宿订单与其主张不具有关联性。2、综合被上诉人提交的机票等证据，被上诉人没有就其取证当天14：00后才进入取证客房完成举证义务。依据被上诉人一审提交的《山东增值税电子普通发票》（发票号码：×××20），被上诉人取证代理人于2019年6月10日即乘飞机到达了取证地点重庆。不排除被上诉人取证代理人把2天的酒店住宿需求分成2个订单预定，且两晚住宿于同一客房等的可能性。但上诉人提出异议后，被上诉人仍未提交证据证明其2019年6月10日的住宿地点，一审判决认定被上诉人系2019年6月11日14：00点后才进入取证客房，系认定事实和适用错误。上诉人认为，被上诉人至少应证明其取证代理人2019年6月10日的住宿地点不同于取证客房后，才有可能去认定被上诉人取证代理人于取证当天14：00后才进入取证客房，或者将相关举证义务转移至上诉人。且即使被上诉人证明其取证代理人2019年6月10日的住宿地点不同于取证客房，基于“只要酒店有空置客房时，是可以随时为客户办理入住”的现实，如上诉人有异议且申请法院依职权向酒店或者公安部门调取其取证当天办理入住的具体时间的，法院仍应予以调取该不由上诉人掌握和控制的证据。（二）假如被上诉人取证代理人确于取证当天14：00才进入酒店客房，而取证从14：13开始，也不能证明涉案取证机顶盒的清洁性。首先，如携带预置了内容的机顶盒与客房里的机顶盒进行置换，用时仅约1分钟；其次，如用Ｕ盘等移动存储介质将涉案内容复制到机顶盒，一般也能10分钟以内完成；再次，可能酒店的机顶盒有缓存内容。因此，假如被上诉人取证代理人进入酒店客房的时间距取证开始时间只有13分钟，也不能证明涉案取证机顶盒的清洁性，何况被上诉人提交的证据根本不能证明其确实只于取证前13分钟才能进入酒店客房。（三）结合本案情况，一审判决以“取证房间的确定有一定的随机性”来推定取证设备清洁，没有事实依据。虽然取证客房的确定如一审判决认为“有一定的随机性”，但这种随机性是相对被上诉人的取证代理人而言的。由于被上诉人预先办理了入住，而不是在公证员见证下办理的入住，取证客房对公证员而言具有唯一确定性，即公证员只能在被上诉人已预先办理入住的唯一确定的客房里取证。关于取证客房系被上诉人提前办理，涉案公证书已经作了极为清晰的特别记载。如果取证客房是在公证员见证下办理和同时进入的，上诉人亦认可其里面放置的取证机顶盒具有较高清洁性（尽管仍可能不清洁，且依据公证相关要求仍应进行格式化处理）。但结合上述分析，被上诉人的证据根本不能证明其只于取证开始前13分钟才入住客房，且假如仅提前13分钟也能置换机顶盒等，而取证客房对公证员而言又具有唯一确定性，呈现在公证员面前的取证机顶盒也并不能保证清洁性。二、从被上诉人“取证使用的设备”角度而言，一审判决认为被上诉人所使用的取证设备符合清洁性要求，系认定事实与适用法律错误。一审法院认为“原告方取证使用的设备，……电视机、遥控器为酒店自有，机顶盒和网络服务由重庆地区移动公司提供，均为日常使用……且原告人员与公证人员本身并不持有上述设备、网络的账号、密钥、密码，如按被告所主张的对取证使用的全部设备进行恢复出厂设置或格式化处理，在缺少账号、密钥、密码的情况下，原告将无法进入相应的涉案平台进行取证”，认定事实和适用法律错误。（一）依据被上诉人提交的（2019）渝中证字第3167号公证书及其所附取证录像光盘，不能证明公证员看到的取证设备为酒店自有及其系清洁的。一审判决认定所涉取设备均为酒店自有和均为日常使用，没有事实依据。正如被上诉人提交的（2019）渝中证字第3167号公证书记载，取证客房是被上诉人提前办理入住的，并不是由公证员见证办理和同时进入的，不能证明取证机顶盒是该房间内配备或者未经存储内容的。而从公证书所附取证录像看，公证员开始录像时机顶盒的网线、电源线、ＨＤＭＩ线处于事先拔离状态，取证机顶盒存在被提前处理的可能性，而非日常使用中的处于连线状态的机顶盒，但机顶盒在被用于本案取证前的状态并未由公证员见证。基于此，虽然电视机等设备一般为酒店自有，但最为关键的机顶盒这一小件设备是否为酒店自有其实并不为公证员见证，也存在易置换性。（二）一审判决认为如按上诉人主张进行格式化处理，原告将无法进入相应的涉案平台进行取证，违背常理。首先，上诉人并未如一审判决认定的“主张的对取证使用的全部设备进行恢复出厂设置或格式化处理”，上诉人仅仅要求对极便携极易置换的取证机顶盒做格式化处理，对虽可存储内容但不易置换的涉案智能电视机尚未提出此主张，上诉人的主张既有依据又合情合理。其次，对机顶盒进行格式化处理既有利于达到清洁性的最基础要求，也根本不会导致原告无法进入涉案平台取证：（1）酒店作为公共场所，为增加便利性，当前几乎都采用ＤＨＣＰ网络连接方式，对取证机顶盒进行格式化根本无需网络密码。如酒店仍极为罕见的使用ＰＰＰｏＥ拨号上网模式，则意味着携带笔记本电脑住店的客户也无法通过插入网线自动上网，那酒店客服人员毫无疑问能随时为客户提供上网密码。（2）对取证机顶盒进行格式化处理，部分需要密码，但也极易通过酒店客服人员或者移动公司客服人员问到密码，不会导致被上诉人无法取证。被上诉人没有举证证明其尝试问机顶盒密码而被拒绝，而被上诉人将在二审中举证证明在酒店客房取证对机顶盒进行格式化处理，于一审判决作出前在不同城市和不同酒店均无障碍。（三）任何取证代理人不可能同时在自己住所安装各省移动、电信、联通、广电等运营商的宽带和机顶盒，因此相关密码不为取证代理人掌握是常态。由于对取证机顶盒进行格式化处理是保证取证清洁性极为基础的要求，一审判决以密码为由忽略取证清洁性检查要求违反相关公证规定，可能造成严重的后果。由中国公证协会颁布的《办理保全互联网电子证据公证的指导意见》第八条明确要求“公证机构办理保全互联网电子证据公证，可以使用本单位的移动硬盘、存储卡、Ｕ盘、光盘、录音机、录像机、照相机、手机等移动存储介质，也可以使用当事人或者第三人提供的移动存储介质。使用当事人或者第三人提供的移动存储介质应当对移动存储介质进行清洁性检查”，而其附件《保全互联网电子证据常用操作程序》则进一步明确，清洁性检查包括“清理上网记录”“点击格式化”“检查本地网络连接”“检查ｈｏｓｔｓ文件”“解析域名”等。重庆市高级人民法院、重庆市司法局（涉案取证地为重庆）颁布的《办理知识产权保全证据公证指南》第十八条也特别明确要求“办理保全互联网实时数据的公证，应当使用公证机构的电子设备、公证人员的电子设备或者无利害关系第三人的电子设备进行。公证书中应当记载对电子设备进行清洁性检查及互联网接入情况。”一审判决以相关密码不为取证代理人掌握为由，架空取证清洁性检查要求违反相关公证规定。如果法院要作为违反公证规定的认定，则必须有极为充足的理由，比如：取证所用设备虽为当事人或第三方提供，但经由公证员做了购买或者安装公证，并在送达或者安装后即时取证或者经由公证封存设备，需要取证时在公证员见证下开封后即取证，因为这些措施较大程度可排除预先存储内容的可能性。《保全互联网电子证据常用操作程序》明确：“按照这些程序（即前述格式化等多种程序，上诉人注）进行清洁性检查并不能保证绝对不存在‘假链接’等问题，但通常可以导致有关清洁性检查问题的举证责任的转移”。上诉人在关于清洁性检查的种种要求中，仅主张被上诉人应当做到对其中的一件取证设备即机顶盒进行一种必要处理即格式化，合情合理。一审判决将被上诉人应承担的举证责任强加给上诉人上诉人无法直接证明不存在的事实。三、关于取证对象，一审判决认为“原告的取证设备和网络环境相对封闭……而被告提供的案例所针对的计算机、互联网等相对公开的环境下清洁性检查问题，与本案涉及的取证情况有所不同，故清洁性检查的要求亦应不同”，无事实与法律依据。（一）被上诉人的“取证设备相对封闭”既无事实依据，其封闭与否又不构成其清洁性检查要求不同的理由。被上诉人要主张其取证是真的，尚需要证明其取证设备相对封闭（即来源于重庆移动），但凡来源于重庆移动的与中国互联网电视平台合作的机顶盒即可收看中国互联网电视平台，根本没有特别对应性，谈不上封闭。而上诉人基于并未提供涉案作品播放服务而主张被上诉人的取证涉虚假网页，并且是否来源于重庆移动的机顶盒均可事先存储内容，其取证设备是相对封闭的来自重庆移动的设备，还是其自备的其他设备，与清洁性检查要求无关。（二）被上诉人的“取证网络环境相对封闭”与否，根本不能构成其清洁性检查要求不同的理由。与上述“取证设备相对封闭”问题同理，被上诉人要主张其取证是真的，尚需要证明其取证网络环境相对封闭（即来源于重庆移动）。如取证机顶盒和取证网络一方或者双方不是重庆移动提供，则一般仅可取证到虚假网页，而无法取证到真实或者真实与虚假并存的网页；若取证机顶盒和取证网络均为重庆移动提供，除了能取到完全虚假的网页外，还能取到真实或者真实与虚假并存的网页。而上诉人基于并未提供涉案作品播放服务而主张被上诉人的取证涉虚假网页，则取证网络宽带是否来源于重庆移动无意义，与清洁性检查要求无关。（三）需要特别强调的是，被上诉人取证的空间环境是相对封闭的公共场所，因此不按公证要求进行清洁性检查的不清洁风险更高。《办理保全互联网电子证据公证的指导意见》第十二条明确要求：“公证机构办理保全互联网电子证据公证，需要到网吧、会所等公共场所保全证据的，现场记录除载明本指导意见第十一条规定的内容外，还应当载明下列内容……（三）公证人员随机挑选计算机的过程；（四）对计算机进行清洁性检查的过程；（五）使用当事人提供的移动存储介质的，对移动存储介质进行清洁性检查的过程”。可见，凡是在公共场所进行取证的，相关取证设备应由公证人员随机挑选且进行清洁性检查，而本案取证地点是被上诉人提前办理了入住的客房，公证员并未随机挑选取证设备而是到被上诉人所住客房的里的具有唯一性的取证设备取证（具体上文已分析），且未进行清洁性检查。如上分析，一审判决论述“原告的取证设备和网络环境相对封闭”而清洁性检查要求不同，既无法律依据又无事实依据，一审判决以此为由架空取证清洁性检查要求实为不当。上诉人请求二审法院特别注意，被上诉人取证的空间环境是相对封闭的公共场所，前述规定明确到网吧、会所等公共场所取证均应遵守由公证员随机挑选取证设备且进行清洁性检查，但在酒店客房里更换取证机顶盒及向原有设备存储内容远比在网吧方便。上诉人提供的案例中的取证环境既有网吧、也有起诉主体公司住所等公共场所，与本案的酒店等公众场所并无本质不同，应值得本案参考，而本案酒店客房这一相对封闭的公共场所恰恰应该遵循更高的取证清洁性要求。诚请法院不以审判权力架空公证相关要求，更不要做出不合常理的推定，以保障上诉人的合法权益。重庆市高级人民法院、重庆市司法局《办理知识产权保全证据公证指南》第十八条明确规定：“办理保全互联网实时数据的公证，应当使用公证机构的电子设备、公证人员的电子设备或者无利害关系第三人的电子设备进行。公证书中应当记载对电子设备进行清洁性检查及互联网接入情况”。本案取证在重庆市进行，公证处也为重庆当地的公证处，还同时应遵守上述指南规定（即使用公证机构的电子设备、公证人员的电子设备亦应进行清洁性检查），该在公共场所取证竟不符合清洁性检查要求的公证书不应作为认定事实的依据。一审法院认为本案中被上诉人应进行的清洁性检查与上诉人提供的案例不同，但应遵循何种不同要求并未释明。其实不管清洁性要求同与不同，判决不宜突破公证要求范围内的相关规定。且本案由于取证客房环境空间相对封闭，恰恰应在公证相关要求的范围内采用更高标准，一审判决认定事实与适用法律错误，采信违反公证规定的涉案公证书于法无据。四、关于取证过程中的断网处理，取证前未进行格式化则显示断网效果与否根本不能保证取证清洁性。一审判决竟据显示断网效果得出“因此不存在在涉案的机顶盒存储涉案作品的可能性”这一如此绝对的结论，有悖事实和法律。一审法院认为“公证员拔出涉案机顶盒网线，涉案平台页面出现网络连接异常的提示，重新插入后，电视界面显示重新联网并恢复原播放页面。由此，在断网之后，该机顶盒并不能使用互联网电视业务，因此不存在在涉案的机顶盒存储涉案作品的可能性”。（一）一审判决认定“公证员拔出涉案机顶盒网线”，明显认定事实错误。从取证视频可以极为清晰的看出，在取证过程中拔出机顶盒网线的并不是公证员，而是被上诉人一审代理律师之一姜某。这是一审判决事实认定错误。（二）上诉人在一审中提交的（2020）京东方内民证字第02234号公证书，已证明进行拔出涉案机顶盒网线这一断网操作及显示断网效果，并不能证实所取网页为真实网页。被上诉人在公证取证时进行插拔网线的操作且电视机显示断网效果——即拔出网线无法正常播放，插上网线可以进行正常播放，并不能证明所取网页为真实网页。上诉人在一审中提交的（2020）京东方内民证字第02234号公证书，即进行了断网操作并模拟了断网、复网效果。该公证书虽仅进行了一次断网操作（被上诉人也只进行一次断网操作），实际上用于该取证的机顶盒设置了只要拔掉网线就可以触发断网提示的效果，显示断网效果的次数不限。在事先存储内容的情况下，不但涉案的作品可以实现预置，插拔网线、断网处理的效果也一样可以预置。拔掉网线后出现的提示效果、提示文字、是否蓝屏、提示框样式、停留时间、播放过程中拔掉网线后是继续播放几秒钟还是立即中断均可以任意设置，且该插拔网线的断网处理效果在整个播放过程中任意时间点均可以实现。（三）上诉人将于二审中提交公证书证明，即使先行取证大量依赖网络的电视直播频道，随后进行的点播取证仍可为虚拟网页。上诉人将于二审中提交（2020）琼南海证字第3338号公证书，证明即使先行取证大量依赖网络的电视直播频道，随后拔掉网线，在断网的情况下也可通过搜索方式播放提前预置在机顶盒里的影片。用以进一步证明取证过程中，某个环节的断网操作和断网显示真实与否，均与其他网页的真实性无关。断网处理的操作并不能排除事先存储涉案作品的可能性，一审判决依据显示断网效果得出“因此不存在在涉案的机顶盒存储涉案作品的可能性”这一结论，与事实不符。（四）一审判决认为本案取证过程中出现“ＧＩＴＶ”字样，并不影响本案的事实认定也是错误的。关于取证过程中出现的“ＧＩＴＶ互联网电视认证成功”，虽不能意味着涉案作品取证自“ＧＩＴＶ”互联网电视平台，但该事实并非与取证清洁性无关，也应成为本案事实认定的考虑因素。正如一审判决认为“ＧＩＴＶ互联网电视认证成功”系取证电视机自带，则说明该电视机不是普通电视机，而是具有存储功能的智能电视机。智能电视机除了置换灵活性差于机顶盒，其他清洁性相关情况与机顶盒同理。五、关于上诉人相关公证书的证据证明力问题，一审判决要求上诉人“提交直接证据证明被上诉人在取证时存在事先存储取证内容”，将此举证义务分配给上诉人于法无据，明显强上诉人所难。一审法院认为“虽然被告提交了相关公证书，从技术角度间接证实，存在在机顶盒事先存储取证内容的可能性，但并无直接证据证明，本案原告在取证时存在实现存储取证内容的情况”，这一举证义务的分配既无法律依据，也不合情理。（一）上诉人提交的公证书并非仅仅从技术角度间接证实，存在在机顶盒事先存储取证内容的可能性，其还能证明在本案中亦存在可能性。上诉人在一审中提交的技术模拟公证书虽然并非模拟涉案取证，但稍作推理即可知――完全可在机顶盒中模拟涉案平台取证效果，将预置内容的机顶盒用约1分钟时间与酒店机顶盒进行置换，然后迎接公证员公证取证情况。上诉人充分证明了可将内容存储在机顶盒中，无论实际联网与否，都能实现播放及插拔网线模拟虚拟网页的效果，该两份公证书与被上诉人主张的侵权事实高度关联，技术原理一致，不因存储内容而有区别，可以直接证明被上诉人使用未进行格式化操作（恢复出厂设置）的机顶盒所取证的内容不具有真实性和客观性。一审判决认定被上诉人进入客房距开始取证只有13分钟根本没有事实依据，假如只有13分钟，上诉人提交的公证书也足以证明在本案中亦存在事先存储内容于涉案机顶盒的可能性。（二）被上诉人既违反公证相关要求，所提交公证书记录的事实又不能证明涉案取证发生于完全真实的互联网境中，一审判决给上诉人强加了不可能完成的举证义务无事实与法律依据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，被上诉人毫无疑问应提交证据证明其取证发生于真实的互联网环境之中，但如上分析其提交的公证书实在不足以证明此目的，且上诉人已提交了相关公证书作为反证。至于哪方应该承担进一步举证义务，则应结合该方是否违返相关规定及其提供证据的难易程度来确定。《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定（征求意见稿）》第四十六条明确规定“对信息网络环境下的电子数据进行公证保全，公证员未检查取证设备的清洁性及网络接入情况，且无其他证据证明电子数据的真实性的，该公证证据不能作为认定事实的根据”，该规定虽未正式生效但极其合情合理，彰显了民事诉讼法及相关公证规定的要求。本案中公证员未按规定检查取证设备的清洁性及网络接入情况，也无同期关于相关节目播出情况宣传资料等任何证据证明了公证书所涉电子数据的证据的真实性，涉案《公证书》依法不应采信为认定事实的根据。若按一审判决要求，上诉人要对不特定版权方及其不特定的取证代理人24小时跟踪，在取证代理人事先存储内容时就在旁拍摄记录方可能举出“直接证据”，这种要求既不合法也不合理。六、综而言之，一审判决认定涉案取证“不存在在涉案的机顶盒存储涉案作品的可能性”无事实与法律依据，将举证责任转移给上诉人违反法律规定和明显强人所难，恳请二审法院予以纠正。（一）一审判决认定涉案重庆移动渠道取证“不存在在涉案的机顶盒存储涉案作品的可能性”，无事实与法律依据。关于取证清洁性问题，看完上述分析极容易可知：一审判决最后认为“此外就本案而言，本院审理针对的情形，即在中国移动机顶盒上运营的中国互联网电视（重庆地区）平台上，在日常运营过程中被告是否存在侵权、而原告方公证所处的地点、使用地设备与网络、对取证用的设备的公证检查，均符合日常使用的情况，可以证明原告的取证公证书所载明的情况与实际相符，并不存在被告所主张事先存储信息的情况”是错误认定事实和错误分配举证责任的结果，是一审判决在错误认定涉案取证“不存在在涉案的机顶盒存储涉案作品的可能性”基础上的错误推论。（二）上诉人确未提供涉案作品播放，上诉人在庭审中当庭做出了未提供涉案作品的保证。一审法院在事实认定错误的基础上，认定上诉人侵权成立，系事实认定错误，适用法律错误。一审法院认为：“从公证内容看，被告未来公司未经原告博纳公司同意，擅自向案涉平台提供电影《逃出生天》，构成了对原告博纳公司合法权益的侵犯，依法应承担相应的法律责任”系错误认定事实和错误适用法律的结果。上诉人在接到涉案信息后，第一时间在上诉人后台进行了排查，确未发现涉案作品的上线记录，确定未在“中国互联网电视”平台（重庆移动渠道）向公众提供涉案作品的播放服务。上诉人在一审时也当庭进行了未查到涉案作品在线、未提供涉案作品播放服务的保证，上诉人未实施一审法院认为的侵权行为。上诉人存在误用作品时，即使对方取证不清洁也会在法庭如实陈述确有误用。上诉人认为本案判决侵权成立与否，完全可依据现有证据作为泾渭分明的判断，驳回被上诉人的全部诉讼请求。正如上诉人在一审质证中所述：“原告不管是因为设备不清洁、还是不知道如何取证、或者明知相关判决对电子证据保全的要求而不遵守均不是关键问题，本案需要考量的只是原告所举证据是否足以充分证明公证的播放事实发生于真实的互联网环境之中”。本案只有四个简明问题：（1）本案是否如一审判决认为涉案取证“不存在在涉案的机顶盒存储涉案作品的可能性”；（2）上诉人主张被上诉人应做基本的机顶盒格式化处理，是否有依据和符合该类公证的技术要求；（3）被上诉人进行格式化是否根本不能进行涉案取证，难于上诉人提交“直接证据”去证明其预先存储内容；（4）法院在无法律依据的情况下降低公证清洁性检查的要求，使得未尽到举证义务的诉讼当事人从中获益，网络视听平台方该如何保护自己的权益，是否真正有利于著作权的长远发展。《中华全国律师协会律师办理电子数据证据业务操作指引》第32条、33条、34条也一再明确“律师可以建议公证人员对所公证的网络环境、电子设备进行清洁性检查”，本案公证正是律师与公证员的强强操作，为什么出了涉案情况上诉人无法知悉。但正如上诉人提交的案例，在被上诉人提交公证证据清洁性不足的情况下，应由被上诉人承担不利后果，即诉请被全部驳回。上诉人认为一审判赔也明显过高，但基于确未提供涉案作品，且一审已就相关问题发表过意见，二审不再赘述。恳请贵院依本案证据正确认定事实和正确适用法律，依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求，维护上诉人的合法权益。 被上诉人博纳公司答辩称：一、被上诉人不存在上诉人所说的提前在涉案机顶盒存储涉案作品的可能性。1、首先，本案所涉(2019)渝中证字第3167号公证书取证地点为途家网上运营的民宿，系公共场所，登记入住的房间具有随机性，具体入住哪个房间不为取证人员所控制。其次，在平台规定的入住时间2019年6月11日14：00后，取证人员系在公证员陪同下一起进入到由酒店随机分配的房间内，根据公证词记录并且通过公证书所附照片可以清晰的看出，取证人员确是同工作人员一同从取证地点所在小区外开始进入，并且全程进行了拍摄。不存在上诉人所称提前入住甚至提前对涉案机顶盒进行植入内容或者更换机顶盒的情况。2、公证人员在进入取证地点后，通过同步录音录像以及拍照的方式，对取证机顶盒及电视机设备进行查看，无任何外接移动硬盘、存储卡、U盘等外接存储设备，已进行了初步的清洁性检查。 且取证全程均是在公证人员的见证下进行，不存在任何进行更换机顶盒或者植入涉案内容的可能性。因此被上诉人不存在通过任何存储设备连接机顶盒进行提前预置涉案内容的情况。3、取证人员在播放涉案作品过程中，拔插机顶盒所连接网线，播放画面立即停止，出现网络连接异常的提示信息，重新插入后，电视界面显示重新联网并恢复原播放界面，由此可以证明取证内容是需要连接网络（且该网络为专网移动网）的情况下方可进行播放。而若是提前下载植入的内容，在脱离网络环境下依然可以进行正常播放，两者具有本质区别。由此也可证明涉案内容并非为取证人员提某的内容，涉案公证书公证内容不存在任何提前预置的可能性二、上诉人在上诉状中所依据的相关指导意见或者常规公证程序均不适用于本案。上诉人在上诉状中所罗列的中国公证协会颁布的《办理保全互联网电子证据公证的指导意见》第八条、第十二条、《保全互联网电子证据常用操作程序》以及《办理知识产权保全公证指南》均不适用于本案。首先，以上规定均为取证设备为计算机设备以及在互联网环境下的常规取证程序要求，而本案所涉取证设备为重庆移动机顶盒，且连接网络也仅能为重庆地区移动网络方可使用，从计算机以及网络要求层面具有更强的封闭性，与在互联网环境下的计算机设备具有本质区别，因此不可混为一谈。其次，上述规定的取证环境为网吧、会所等较为开放的公共场所，任何人均可随意进入，这与相对封闭的民宿、酒店也具有相当大的区别。因此上诉规定并不适用于本案，对本案也不具有任何参考意义。三、上诉人所提供的三本公证书不足以证明被上诉人在本案中存在预置涉案作品的可能性，其据此否认侵权事实，依法不应当采信。首先，被上诉人坚持认为这三本公证书对应的公证过程均违反了相关的法律规定，合法性存在问题，且与本案不存在关联，具体理由如下：1、（2020）京方正内民证字第01932号及（2020）京东方内民证字第02234号公证书申请人为北京市伟博律师事务所，该律所并非公证事项的利害关系人，且未获得利害关系人的授权，即其与公证事项并无任何利害关系，该公证行为违反《公证程序规则》第十九条规定，本身即不具有合法性；（2）公证所用机顶盒为申请人自带，机顶盒设备型号不详，申请人自己也称该机顶盒全部内容为其事先预置，并非真实的“歌华有线”平台、“中国互联网电视”平台以及“海南有线”平台，即申请人自行修改了机顶盒配置进行了公证，但公证记录并未对申请人自行破解、内置的机顶盒进行任何的说明，该公证行为本身即违反《公证法》第二十八条、第三十一条等规定，而证据的违法性，属于事实判断，不以主观的证明目的不同而改变；（3）上诉人声称其预置了点播的内容，但对是否进行了预置以及如何预置的过程均未在公证员监督下及公证视频中体现，同时上诉人声称整个公证过程均未连接公共互联网，在取证过程中却实现了手机与平台的“互动”，因此该单方陈述与事实情况不符；（4）上诉人提交的三本公证书取证时间与被上诉人涉案公证书的取证时间、取证设备以及取证平台无一相同，其与本案并无任何关联；亦没有参考基础与价值；其次，从上诉人提交的三本公证书的公证视频画面中均无法直接证明被上诉人实施了事先植入涉案内容的事实。机顶盒存在预置作品的可能性与实施了在机顶盒预置内容是两个完全不同的事实层面。况且是在未对是否进行了预置以及如何预置的过程进行公证的前提下，更加无法达到上诉人的证明目的。四、被上诉人在现有的客观情况下，履行了相应的举证义务，提供了符合高度盖然性的、足以证明上诉人存在侵权行为的证据。首先，涉案（2019）渝中证字第3167号公证书的取证过程，从取证人员一同与工作人员进入随机分配的取证地点，到公证人员进入到取证地点对取证设备进行检查后进行取证，整个取证过程均是在公证员的见证下通过同步录音录像以及拍摄照片的方式进行记录，并如实体现在公证词当中。由此可见，整个取证过程均处于公证员监督的公正客观环境下，取证人员已尽到了取证的注意义务以及常规的取证要求。其次，对机顶盒进行恢复出厂设置的操作，确实存在不可实现的客观情况。通常情况下，对机顶盒进行恢复出厂设置，在重置过程中需要输入进行恢复出厂设置前的高级密码以及恢复过程中的认证密码，高级密码是系统自身设定的密码或者是用户自己设定的密码，而认证密码则与用户办理宽带业务时的账号密码相关。在日常生活中，用户很少需要用到上述密码，因此在取证过程中，即便通过询问户主，户主也很难记得相关密码，而通过询问机顶盒运营商，则需要提供户主身份证号码方可。因此，上述信息显然是取证人员难以获取的信息。且在对机顶盒进行恢复出厂设置的过程中，往往会出现设备或者网络故障，导致无法进入机顶盒等情况，往往需要联系户主及运营商维修人员进行上门维修。因此，若在忽略实际客观因素的情况下，一昧要求对机顶盒进行恢复出厂设置，方可达到证明效果，显然提高了维权难度，不具有客观可实现性。因此，被上诉人在现有可实现的客观情况下，已经进行了相应的清洁性检查，证明了上诉人所运营的涉案机顶盒端口上的涉案平台提供了涉案内容的点播服务，已尽到了相应的举证责任。《民事诉讼证据司法解释》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。被上诉人在已尽到相应举证责任以证明上诉人实施了侵权行为的情况下，上诉人却至今未提出任何可直接证明被上诉人进行了预先置入涉案内容的事实，应当承担相应的不利后果。综上，上诉人认为被上诉人在涉案机顶盒中提前置入涉案内容的主张，完全是属于在没有任何证据情况下的恶意揣测。望二审法院从上诉人应当尽到的证明责任、被上诉人取证过程的中立客观性以及恢复出厂设置的实际可操作性综合考量，驳回上诉人的全部诉讼请求。 博纳公司向一审法院起诉请求：1、被告立即停止侵权，即立即停止提供涉案作品《逃出生天》在“中国移动”机顶盒上的“中国互联网电视（重庆地区）”在线播放服务；2.被告赔偿原告经济损二十万元及合理费用一万元。 一审法院查明，博纳影业集团有限公司、广州市英明文化传播有限公司、寰宇娱乐有限公司、太阳娱乐文化有限公司、谷乐乐投资有限公司为电影片《逃出生天》的联合出品方。2013年3月21日，博纳影业集团有限公司、广州市英明文化有限公司、谷乐乐投资有限公司将《逃出生天》在全世界市区的所有发行及版权事宜及转授权独家授权给寰宇娱乐有限公司；2013年9月9日，太阳娱乐文化有限公司将该电影在全世界地区的所有发行及版权事宜及转授权独家授权给寰宇娱乐有限公司；2013年9月9日，寰宇娱乐有限公司授权博纳影业集团有限公司独占性享有《逃出生天》在中国大陆的信息网络传播权，包括转授权及打击盗版维权权益，授权期限为2013年9月30日至2038年9月29日。2013年9月9日，博纳影业集团有限公司授权博纳公司独占性享有《逃出生天》在中国大陆的信息网络传播权，包括转授权及打击盗版维权权益，授权期限为2013年9月30日至2038年9月29日。2019年6月11日，博纳公司的委托代理人浙江亿维律师事务所指派的工作人员姜某向重庆市渝中公证处申请对其查看“中国移动”电视端播放影视作品的过程办理保全证据公证。公证员和姜某于同日下午14时13分来到重庆市渝中区××路××号××小区××单元××，姜某使用该房间内的电视机、魔百和网络机顶盒、遥控器等相关设备，采取现场播放影视作品的方式进行保全证据。公证员用公证处照相机对房间外观及相关设备进行拍照，并使用公证处摄像机对姜某操作过程进行摄像，在公证员和公证处工作人员的共同监督下，姜某进行了如下操作：一、打开电视机，使用遥控器选择“ＨＤＭＩ1”的信号源，屏幕显示“无信号”，连接魔百和网络机顶盒的电源线、数据线、网线，电视机进入“ＮｅｗＴＶ中国互联网电视”首页面（此后操作均使用遥控器进行，不再累述）；二、依次浏览“首页”“电影”“电视剧”“少儿”“游戏”“学堂”“综艺精选”“体育”“综合”“我的”页面，然后返回“首页”页面；......六、播放完毕后，返回搜索页面，删除“窃听风云3”重新输入“ＴＣＳＴ”进行搜索，点击搜索结果“逃出生天”进入播放页面，随机拖动进度条播放该电影。......播放完毕后，返回至“ＮｅｗＴＶ中国互联网电视”首页，结束录像后，由公证员在保全过程中拍摄取得的录像文件刻录至光盘。2019年8月9日，重庆市渝中公证处出具了（2019）渝中证字第3167号公证书。原告对本案实际支付了公证费、交通费、住宿费，并有律师出庭诉讼。2020年4月20日，北京伟博律师事务所的委托代理人王柯力向北京市东方公证处申请证据保全，申请对其操作自备机顶盒和电视的操作过程进行摄像及拍照。同日，该公证处公证员和工作人员对用于此次保全的摄像机照相设备做了清洁性检查，在公证员和工作人员监督下，对保存在公证处的乐视电视进行拆封，后由王柯力对电视进行操作，公证员进行录像并拍照：1、将电视接入电源，使用电视自带的遥控器操作，打开电视；2、进入电视主页面，使用电视自带的遥控器操作，依次选择“设置”“系统设置”“通用”“恢复出厂”点击“确定”后，显示“正在重启”和“恢复出厂设置”；3、重启后，选择“跳过向导”“确定”“同意并继续”，进入电视主页面，使用电视自带的遥控器操作，选择“网络”、依次浏览“无线网络”、“有线网络”、“多屏互动”，然后退出“网络”；4、在电视主页面，使用电视自带的遥控器向左滑动电视画面的菜单项，选择“信号源”然后选择“设置”、“信号源”然后退回电视主页面；5、展示自备机顶盒及其附带的电源线、ＨＤＭＩ线，用ＨＤＭＩ线将自备机顶盒与电视连接，并将机顶盒接入电源，使用电视自带的遥控器操作，依次选择“设置”“信号源”“ＨＤＭＩ1”，电视画面显示“歌华有线”及相应广告后，显示“歌华有线”首页页面；6、展示自备机顶盒的遥控器，使用机顶盒附带的遥控器操作，依次选择“设置”“网络”，进入“网络设置”页面，然后选择“无线网络”，显示“设置无线网络：网络已断开”；7、返回后选择“有线网络”，显示“设置有线网络”“ＩＰ获取模式：自动”“ＩＰ地址”“子网掩码”“默认网关”“ＤＮＳ服务器”；8、返回后选择“检测网络”，显示“检测完成”“内网检测：失败”“外网检测：失败”“ＤＮＳ检测：错误”“无网络连接”“网络结果：网络不正常，请检查测：失败”“ＤＮＳ检测：错误”“无网络连接”“网络结果：网络不正常，请检查网线或路由器”上述节目，继续拖动进度条播放，路由器后然后返回至至播放结束选择“艮出”；13、选择并进入“16-西京故事”，拖动进度条播放，至播放结束选择“退出”14、选择并进入“30-西京故事”，拖动进度条播放，至播放结束选择“退出”；15、使用机顶盒附带的遥控器操作，返回显示为“中国互联网电视”主页面，选择“搜索电影、电视剧、演员”，输入“ＪＭＲＷ”，在搜索结果中选择并点击“任务”，进入后点击“选集”；16、选择并进入“01-绝密任务”，拖动进度条播放，至播放结束选择“退出”；17、选择并进入“13-绝密任务”，拖动进度条播放，至播放结束选择“退出”；18、选择并进入“30-绝密任务”，拖动进度条播放，播放中间，将公证处的网络连接线插入机顶盒的接口，电视屏幕出现“有线网络已连接”字样，继续拖动进度条播放；19、使用机顶盒附带的遥控器操作，选择“设置”，然后进入“网络设置”、然后选择“无线网络”，显示“设置无线网络：网络已断开”；20、返回后选择“有线网络”，显示“设置有线网络”“ＩＰ获取模式:自动”“ＩＰ地址：192.168.3.169”“子网掩码：255.255.248.0”“默认网关：192.168.0.1”“ＤＮＳ服务器：202.106.0.20”；21、返回后选择“检测网络”，显示“检测完成”“内网检测：正常”“外网检测：正常”“ＤＮＳ检测：正确”“ＷＩＦＩ信号：当前网络为有线网络”“网络结果：网络正常”，然后点击“重新检测”，显示内容与上述一致；22、使用机顶盒附带的遥控器操作，依次退出“网络设置”、“设置”，然后返回至上述视频，继续播放；23、将公证处的网络连接线从机顶盒接口拔出，电视屏幕弹出提示框，显示“提示”未检测到任何网络，请检查本设备是否已联网。24、使用机项盒附带的遥控器操作，选择“设置”，然后进入“网络设置”，然后选择“无线网络”，显示“设置无线网络：网络已断开”25、返回后选择“有线网络”，显示“设置有线网络”“ＩＰ获取模式：自动”“ＩＰ地址”“子网掩码”“默认网关”“ＤＮＳ服务器”；26、返回后选择“检测网络”，显示“检测完成”“内网检测：失败”“外网检测：失败”“ＤＮＳ检测：错误”“无网络连接”“网络结果：网络不正常，请检查网线或路由器”，然后点击“重新检测”，显示内容与上述一致；27、使用机顶盒附带的遥控器操作，依次退出“网络设置”、“设置”，继续播放上述视频，拖动进度条播放，至播放结束选择“退出”；28、使用附带的遥控器操作，返回到“搜索页面”，输入“ＳＬＺＬ”，在搜索结果中选择并点击“胜利之路”进入后点击“选集”；29、选择并进入“01-胜利之路”，拖动进度条播放，至播放结束选择“退出”；30、选择并进入“19-胜利之路”，拖动进度条播放，至播放结束选择“退出”；31、选择并进入“38-胜利之路”，拖动进度条播放，至播放结束选择“退出”；32、使用附带的遥控器操作，返回到“搜索页面”，输入“ＳＳＮＮＳＳＨ”，在搜索结果中选择并点击“岁岁年年柿柿红”，进入后点击“选集”；33、选择并进入“01-岁岁年年柿柿红”，拖动进度条播放，至播放结束选择“退出”；34、选择并进入“16-岁岁年年柿柿红”，拖动进度条播放，至播放结束选择“退出”；35、选择并进入“33-岁岁年年柿柿红”，拖动进度条播放，至播放结束选择“退出”；36、使用机顶盒附带的遥控器操作，逐步返回，直到出现“确认退出‘中国互联网电视吗？选择并点击“确认”，进入“歌华有线”首页页面；37、使用机顶盒附带的遥控器操作，依次选择“设置”“网络”，进入“网络设置”，然后选择“无线网络”，显示“设置无线网络：网络已断开”；38、返回后选择“有线网络”，显示“设置有线网络”“ＩＰ获取模式：自动”认网关”“ＩＰ地址”“ＤＮＳ服务器”；“子网掩码”“默39、返回后选择“检测网络”，显示“检测完成”“内网检测：失败”“外网检测：失败”“ＤＮＳ检测：错误”“无网络连接”“网络结果：网络不正常，请检查网线或路由器”，然后点击“重新检测”，显示没有变化；40、选择“退出”，依次退出“网络设置”、“设置”、“歌华有线”首页，断开机顶盒与电视的连接，电视屏幕显示“无信号请将设备插入ＨＤＭＩ1接口”；41、关闭电视机及摄像机。上述操作过程均使用本处摄像机进行了摄像，并使用公证处照相设备进行拍照，对手机支付的相应页面进行了截屏。后该公证处出具了（2020）京东方内民证字第01932号公证书。 2020年5月7日，北京伟博律师事务所的委托代理人王柯力向北京市东方公证处申请证据保全，申请对其操作自备机顶盒和电视的操作过程进行摄像及拍照。同日，该公证处公证员和工作人员对用于此次保全的摄像机照相设备做了清洁性检查，在公证员和工作人员监督下，对保存在公证处的乐视电视进行拆封，后由王柯力对电视进行操作，公证员进行录像并拍照：1、将电视接入电源，使用电视自带的遥控器操作，打开电视；2、进入电视主页面，使用电视自带的遥控器操作，依次选择“设置”“系统设置”“通用”“恢复出厂”点击“确定”后，显示“正在重启”和“恢复出厂设置”；3、重启后，选择“跳过向导”“确定”“同意并继续”，进入电视主页面，依次选择“设置”、“信号源”、“HDMI1”，显示相关内容；4、展示自备机顶盒及其附带的电源线、HDMI线，用HDMI线将自备机顶盒与电视连接，并将机顶盒接入电源，电视画面显示“Newtv中国互联网电视”及相应广告后，显示“Newtv中国互联网电视”首页页面；5、选择“我的”、“魔百和产品介绍”，进入相关页面；6、选择进入“设置”、“网络设置”，显示“有线网络”“未连接”、“Wi-Fi”“关闭”、“无线热点”“关闭”、“蓝牙”“关闭”；7、选择“我的订单”、“我的订单”，显示相关页面，退出到“Newtv中国互联网电视”页面；8、选择“我的”、“儿童”、“黑龙江”、进入“搜索”，输入“XJGS”，搜索结果中点击“西京故事未来电视”；9、依次选择“剧集列表”中的“1”“20”“38”拖动进度条播放相关节目；10、在播放剧集“38”的过程中，电视机电源线松动，重新插入电视机电源，打开电视机，进入电视主页面，使用电视自带的遥控器操作，依次选择“设置”、“信号源”“HDMI1”，进入播放页面，继续拖动进度条播放剧集“38”；11、选择“剧集列表”中的“39”，拖动进度条播放相关节目；12、退出到“Newtv中国互联网电视”页面，进入“搜索”，输入“XJGS”，搜索结果中点击“西京故事电视看点”；13、依次选择“剧集列表”中的“1”“6”“31”拖动进度条播放相关节目；14、退出到“搜索”页面，在“搜索”页面输入“JMRW”，搜索结果中点击“绝密任务未来电视”；15、依次选择“剧集列表”中的“1”“22”“30”?拖动进度条播放相关节目；16、在播放剧集“30”的过程中，将公证处的网络连接线插入机顶盒的接口，电视屏幕出现“网络已连接”字样，继续拖动进度条播放相关节目；17、使用机顶盒附带的遥控器操作，选择“设置”然后进入“网络设置”、显示“有线网络”“已连接”“Wi-Fi”“关闭”“无线热点”“关闭”、“蓝牙”“关闭”、“IPv6”、显示“网络信息”如下“IP地址：172.18.25.180”“子网掩码：255.255.255.0”、“网关：172.18.25.1”、“助DNS地址：218.203.59.116”、“备DNS地址：218.203.59.216”；18、依次返回到剧集“30”的播放页面，继续拖动进度条播放相关节目；19、将公证处的网络连接线从机顶盒接口拔出，电视屏幕弹出提示框，显示“提示未检测到任何网络，请检查本设备是否已联网”，选择“确定”；20、选择进入“设置”、“网络设置”，显示“有线网络”“未连接”、“Wi-Fi”“关闭”、“无线热点”“关闭”、“蓝牙”“关闭”；21、依次返回到剧集“30”的播放页面，继续拖动进度条播放相关节目；22、返回“搜索”页面，在搜索结果中点击“绝密任务电视看点”；23、依次选择“剧集列表”中的“1”“7”“29”拖动进度条播放相关节目；24、返回“搜索”页面，输入“ZQJT”中点击“知青家庭未来电视”；25、依次选择“剧集列表”中的“1”“16”“32”，拖动进度条播放相关节目；26、返回“搜索”页面，输入“LBKP”，搜索结果中点击“老爸快跑环球合一”；27、依次选择“剧集列表”中的“1”“11”“20”，拖动进度条播放相关节目；28、返回“搜索”页面，输入“QL”，搜索结果中点击“青恋未来电视”；29、依次选择“剧集列表”中的“1”“16”“26”，拖动进度条播放相关节目；30、退出到“Newtv中国互联网电视”页面，选择进入“设置”、“网络设置”，显示“有线网络”“未连接”、“Wi-Fi”“关闭”、“无线热点”“关闭”“蓝牙”“关闭”；31、依次返回到“设置”、“Newtv中国互联网电视”首页页面，浏览相关项目；32、关闭机顶盒、关闭电视机及摄像机。上述操作过程均使用本处摄像机进行了摄像，并于2020年5月8日，该公证处出具了（2020）京东方内民证字第02234号公证书。最高人民法院（2008）民申字第926号民事裁定书、最高人民法院（2012）民监字第37号民事裁定书、最高人民法院（2012）民监字第38号民事裁定书、广州知识产权法院（2017）粤73民终435号民事判决书等生效裁判对公证取证的电脑、手机、移动硬盘未对清洁性进行检查，而认为侵害信息网络传播权的证据不足。另查明，未来公司成立于2011年12月2日，经营范围为法律、法规禁止的不得经营，应经审批的，未获批准之前不得经营，法律、法规未规定审批的，自主经营（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营业务）。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、博纳公司是否系本案适格原告；二、本案原告取证过程是否合法有效，以及被告未来公司是否侵权；三、如构成侵权，被告应承担的责任及赔偿数额。关于争议焦点一，根据原告提交的《逃出生天》的片头截图以及公证书等都表明博纳影视娱乐有限公司是该电影于全世界的永久的及一切知识产权的唯一所有人，独占性享有在全世界行使该电影著作权的全部收益，包括转授权。博纳影视娱乐有限公司同意授权博纳公司在中国大陆地区（不包括香港特别行政区、澳门特别行政区及台湾地区）（“专属地区”）独占性享有及行使该公司之电影作品《逃出生天》著作权的权利及利益，并同意向博纳公司发出著作权授权书。故博纳公司具有诉讼主体资格，是适格的原告。未来电视认为博纳公司对涉案电影的版权存在严重瑕疵，故对博纳公司的原告主体资格提出异议。本院认为，博纳公司是经合法授权后在中国大陆地区（不包括香港特别行政区、澳门特别行政区及台湾地区）独占性享有及行使该公司之电影作品《逃出生天》著作权的权利及利益，如无相反证据证明，博纳公司具有诉讼主体资格，有权就侵权行为提起诉讼。关于争议焦点二，博纳公司认为其在公证取证过程中，严格按照相关规定进行，并无不当之处，对设备进行了必要的清洁性检查，根据取证情况看，未来公司侵害了博纳公司的合法权益。未来公司认为原告在取证时对取证设备未做清洁性检查，不能证明系在互联网网络环境中取证，博纳公司的公证书无效，无法证明未来公司存在侵权情况。本院认为，在公证取证时对相关取证设备进行清洁性检查操作是必需的，但具体的程序与清洁程度，则需要与取证的过程、环境、设备等综合考量，以确定原告取证过程是否合法有效。首先，从原告取证时间、、地点看原告方人员与公证人员取证地点系重庆市渝中区××路××号××小区××单元××号，为一处酒店式公寓，房间为原告方人员预定，入住酒店需在当日14时后，进入房间需使用酒店提供的密码开锁；而原告公证取证开始时间是2019年6月11日下午14时13分。从取证时间和地点看，原告的取证进入时间短，且系酒店公众场所，取证房间的确定有一定的随机性。其次，原告方取证使用的设备，即为上述房间内的电视机、魔百和网络机顶盒、遥控器等相关设备，电视机、遥控器由酒店所有，魔百和网络机顶盒和宽带网络服务则由重庆地区移动公司提供，均为日常使用中的设备与网络。同时取证时使用的机顶盒和网络宽带本身自带有密钥、使用账户、密码等防止侵入和非法使用的手段，对设备和网络的安全性与清洁性有一定的防护和保障设置，且原告人员与公证人员本身并不持有上述设备、网络的账号、密钥、密码。如按被告所主张的对取证使用的全部设备进行恢复出厂设置或格式化处理，在缺少账号、密钥、密码的情况下，原告将无法进入相应的涉案平台进行取证。第三，本案的取证对象，是正在使用的电视机、魔百和网络机顶盒、遥控器等相关设备和宽带网络，必须同时使用上述的设备与网络，才能进入案涉的“中国互联网电视（重庆地区）”平台，取证的设备和网络环境相对封闭，同时取证使用的摄像机亦进行清洁性检查，而被告提供的案例所针对的计算机、互联网等相对公开的环境下清洁性检查问题，与本案所涉及的取证情况有所不同，故清洁性检查的要求亦应不同。第四，公证员取证过程看，从公证书显示，公证人员对涉案设备进行了断网处理，从原告提供的公证取证视频看，在视频第3分46秒至4分13秒，有如下操作：公证员拔出涉案机顶盒网线，涉案平台页面出现网络连接异常的提示，重新插入后，电视界面显示重新联网并恢复原播放页面。由此，在断网之后，该机顶盒并不能使用互联网电视业务，因此不存在在涉案的机顶盒存储涉案作品的可能性，只有在涉案的机顶盒进行互联网接入后，该机顶盒才能正常播放。取证过程中出现的“ＧＩＴＶ互联网电视认证成功”，系取证电视机自带，且取证公证人在取证过程中进行断网处理，上网取证过程并未通过“ＧＩＴＶ平台”，且进入案涉平台，除使用电视机外，还必须通过机顶盒，故取证过程中出现“ＧＩＴＶ”字样并不影响本案的事实认定。第五，虽然被告提供了相关公证书，从技术角度间接证实，存在在机顶盒事先存储取证内容的可能性，但并无直接证据证明，本案原告在取证时存在事先存储取证内容情况。此外，就本案而言，本院审理针对的情形，即在“中国移动”机顶盒上运营的“中国互联网电视（重庆地区）”平台上，在日常运营过程中被告是否存在侵权，而原告方公证所处的地点、使用的设备与网络、对取证的用的设备进行的公证检查，均符合日常使用的情况，可以证明原告的取证公证书所载明的情况与实际情况相符，并不存在被告所主张的存在事先存储信息的情况。综上，本院认为原告博纳公司提供的（2019）渝中证字第3167号公证书符合证据的有效要件，能够证明原告方所要举证的目的；从公证内容看，被告未来公司未经原告博纳公司同意，擅自向案涉平台提供电影《逃出生天》，构成了对原告博纳公司合法权益的侵犯，依法应承担相应的法律责任。关于争议焦点三，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得予以赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”之规定，由于原告因侵权所遭受到的经济损失、两被告因侵权所得均难以确定，故综合考虑涉案作品的类型、知名度、影响力、首映时间、两被告的经营规模、影响力、被诉侵权行为的性质等因素以及原告为维权所支出的合理费用，酌情确定被告的赔偿金额为40000元（含合理维权费用）。综上，依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（十二）项、第四十八条第（一）项、第四十九条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条、《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条、第四条之规定，判决如下：一、被告未来电视有限公司于本判决生效后十日内立即停止提供涉案作品《逃出生天》在“中国移动”机顶盒上的“中国互联网电视（重庆地区）”在线播放服务。二、被告未来电视有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告浙江博纳影视制作有限公司经济损失（含合理维权费用）40000元；三、驳回原告浙江博纳影视制作有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2225元（已减半收取），由原告浙江博纳影视制作有限公司负担901元，被告未来电视有限公司负担1324元。 二审中被上诉人博纳公司未向本院提交新的证据，上诉人未来公司向本院提供以下证据： 1、（2020）琼南海证字第3338号《公证书》，证明：机顶盒取证时可以真实网页与虚拟网页并存，在未实际联网情况下预装内容也能播放电影，因此被上诉人使用未“清洁性检查”的机顶盒所取证的内容，不能证明被诉行为发生于互联网环境中。被上诉人提交的（2019）渝中证字第3167号因未依法进行清洁性检查，只能证明在公证员面前发生了所记载的行为，不能证明其所播放的视听节目来自真实的互联网内容。该公证书与上诉人一审提交的（2020）京方正内民证字第01932号《公证书》相较，第01932号《公证书》所取的均为虚拟网页。两者共同证明未经清洁性检查的机顶盒，所涉取证可以为虚拟网页或者真实网页与虚拟网页并存。被上诉人提交的涉案取证，能证明其取证操作步骤和电视机显示页面效果的真实性，但不能证明所涉视听作品播放自真实的互联网。 2、上海市浦东新区人民法院(2015)浦民三(知）初字第143号《民事判决书》，证明：该案公证书仅能证明在该公证时间及地点相关人员进行了公证书中所载明的操作，但该公证书所证内容与原告提交的第一组证据1-3公证书所证明的内容相矛盾，而原告提交的第一组证据1-3公证书的公证操作均在公证处进行，且软、硬件不存在清洁性的瑕疵。被告申请公证中所使用的软、硬件及网络均由被告自行提供，且未作清洁，公证操作又在被告千杉公司的办公场所进行，该操作存在清洁性的瑕疵。鉴于该公证真实性存疑，且与原告提交公证书的内容相矛盾，因此该证据的真实性、合法性尚未得到确认，故法院对该证据不予采纳。本案与该案例均涉及使用机顶盒设备公证时的清洁性检查问题。博纳公司的公证与该案例中被告的公证存在同样的问题，即公证所用的机顶盒未“清洁性检查”、提前进入酒店客房对机顶盒进行了处理，该公证所证内容真实性存疑，对该证据不应予以采纳，一审判决错误地采信该公证书，事实认定错误。该案例同时证明，机顶盒与计算机、手机一样，皆属于电子设备，在联网、播放节目、存储内容方面具备相同的功能，因此无论电子设备具体是何种类型，在公证取证时均应进行清洁性检查。该案例与上诉人一、二审所提交的相关公证书、最高人民法院等作出的多份参考判决书，均共同证明用电子设备取证应进行清洁性检查，同时公证规定和律师取证规定等也对清洁性检查作出了要求。网络视听平台方无法证明自己未实施的行为，举证证明上诉人侵权是被上诉人的义务，依据民诉法司法解释的规定，上诉人作为有反驳义务的一方，仅能证明事实真伪不明即可。 3、北京市海淀区人民法院(2015)海民(知)初字第8591号《民事判决书》，证明：该案中，原告提交公证书以证明被告实施了未经许可通过平板电脑软件播放频道节目的不正当竞争行为，但由于公证时所用的IPAD未“清洁性检查”，不能排除相关内容并非来自互联网的可能性，因此法院认为原告的公证书证明效力不足，原告应当承担举证不能的不利后果，驳回原告全部诉请。本案与该案例在基本事实、争议焦点、法律适用问题等方面具有相似性，被上诉人应当承担举证不能的不利后果。一审判决错误地采信该被上诉人提供的公证书，系事实认定错误。 4、四川省高级人民法院(2018)川民终846号《民事判决书》，证明：由于公证所用手机为原告取证代理人自己所带，公证员未对该手机清洁检查，手机在公证之前不为公证员所控制，被告证明了在技术上不能排除在手机上预先设置相应程序，在公证时以虚拟APP、界面或者网页作出公证的可能，因此，二审法院认为原告的公证结论不具有唯一性和确定性，不足以证明被告发布了涉案APP，对于一审认定被告发布了涉案APP并构成侵权的判决予以纠正，二审撤销了一审判决，改判驳回原告全部诉讼请求。该争议焦点与本案具有相似性，具有参考价值，即判定原告提交的公证书能否作为认定实施了网络侵权行为的依据。本案博纳公司未做清洁性检查的公证不足以证明存在通过网络提供涉案作品的行为，一审判决错误地采信该公证书，事实认定错误。该案例与本案同样都是二审案件，被告均在二审中提交了公证书，拟证明在取证所用的电子设备没有“清洁性检查”的情况下，手机可以预先设置相应程序并在公证时以虚拟APP、界面作出公证，同理机顶盒可以预先存储视听节目内容并在公证时即使未实际联网也显示播放节目的画面。 5、（2019）湘长市证民字第18645号公证书、（2020）琼南海证字第438号公证书、（2019）皖长公证字第27号公证书、（2018）渝江证字第2987号公证书，证明：该四份公证书都是针对和本案同类型的移动机顶盒办理公证，取证操作时都可以输入密码10086恢复出厂设置，完成清洁性检查的操作，特别是（2020）琼南海证字第438号公证书、（2018）渝江证字第2987号公证书，和本案一样也是在酒店办理公证，（2018）渝江证字第2987号公证书和本案取证地点一样为重庆当地酒店，依然可以输入密码10086做清洁性检查。（2019）湘长市证民字第18645号公证书取证代理人与本案被上诉人代理人为同一律所，被上诉人博纳公司取证代理人为律师，知道应当清洁性检查的举证义务、具备举证能力、且涉案机顶盒明确显示有恢复出厂设置的功能，被上诉人却仍未进行清洁性检查，具有主观故意或者过错，未尽举证义务，应承担举证不能的不利后果。被上诉人提交的公证书只能证明在公证员面前发生了所记载的行为，但不能证明该行为发生于真实的网络环境中。一审判决认定客房网络需要密码与现实情况已明显不符，现有公证场所少有存在需要凭密码上网的情况，基本为接入网线即可使用网络；而机顶盒有不需要密码或标注于机顶盒背面的情况，或者询问客服可知。被上诉人如确因不清楚密码才不进行机顶盒清洁性检查，至少应公证其询问酒店前台客服或者移动客服但无法问清密码的过程，证明其本意望遵守取证程序要求，但确因客观困难无法进行。而被上诉人提交的涉案公证书，既未进行清洁性检查，也未证明其确已咨询密码问题但无法解决。 被上诉人博纳公司质证认为，对证据一的真实性、合法性、关联性均不予以认可。1、该公证所用机顶盒为申请人自备，上诉人自己也称该机顶盒全部内容为其事先预置，并非真实的海南有线“欢视智能4K”机顶盒及“海南有线电视”平台，即上诉人自行修改了不明机顶盒配置进行了公证，但公证记录并未对申请人自行破解、内置的机顶盒进行任何的说明，故无法证明上诉人实际对该机顶盒进行了何种修改，且该公证行为本身即违反《公证法》第二十八条、第三十一条等规定，因此不认可该公证书真实性、合法性；2、该公证记录中称“用于对电视剧播放画面进行录像的型号HDR-CX680数码HD摄录一体机已进行格式化清洁”，但经勘验公证书所附录像，录像文件编号系从MAH06249开始，可见该文件前面还有数段视频（正常情况下，摄像设备重置之后默认录像文件名会从00000开始自动排序命名），因此该证据的客观真实性存疑。关联性方面：1、该公证书取证时间为2020年7月14日，公证所用电视机连接机顶盒之后显示其平台为海南有线，取证内容为海南有线平台内的未来电视专区，而本案所涉公证书公证时间为2019年6月11日，取证设备为“移动魔百盒”，取证平台为重庆地区的“NewTV中国互联网电视”平台，两者时间、设备、平台无一相同，其与本案并无任何关联；2、该公证书为上诉人就其自行内置、改动过的某机顶盒进行取证操作，只能证明其违法篡改了机顶盒本身的内容，虚假搭建了“中国有线电视”平台，与本案没有任何关联。3、根据被上诉人提供的公证书所附截图可以看出涉案机顶盒为“魔百和网络机顶盒”，型号为：CM201-2，且标明了CMITID和与设备绑定的具有唯一性的MAC地址，根据机顶盒背面的信息可查询到该机顶盒的生产商及销售主体，是中国移动销售、安装的正版机顶盒。而修改正版机顶盒中内容则需要拥有运营商权限，通过密钥登录机顶盒后台服务器中的EPG编辑工作站，方可对机顶盒EPG进行编辑和修改。且相关EPG数据也同样存储于机顶盒后台服务器的EPG数据库中。即一旦对机顶盒进行修改，运营商后台是可以进行查看，并非可以进行随意修改的。而该公证书中取证设备为上诉人自行购买的不明来源的盒子，且可进行随意修改，并非是海南有线官方真实的盒子，两者不具有可比性。相反，从该公证书的取证视频中，可以看出，上诉人所谓预置的内容在脱离网络的环境下，依然可以正常进行播放。然而在被上诉人的涉案取证视频中，取证人员在拨出网线后，播放画面立即停止，无法进行正常播放，且出现网络连接异常的提示信息。由此可以看出，被上诉人取证的内容是依托于涉案机顶盒所连接的专属重庆移动网络方可正常传播，不存在任何预置的可能性。最后，根据被上诉人公证书（2019）渝中证字第3167号记载：1、被上诉人取证人员于2019年6月11日下午14点13分在公证员的陪同下使用密码（该密码仅在规定入住时间14：00后方才生效）进入取证地点：重庆市渝中区嘉陵江滨江路218号里面小区二单元16-15民宿房间进行取证，全程没有任何内置机顶盒以及电视机的行为，均在公证员的见证下进行取证行为；2、涉案地点以及机顶盒均有明确标号，为移动魔百盒，若上诉人有异议，可申请法院调查移动是否有与该民宿签订入户安装协议以及提供涉案机顶盒；3、对应涉案盒子是否传播了涉案影片，上诉人为涉案平台的运营方以及内容提供方，完全有能力通过后台记录自行查明具体事实。针对证据二、证据三、证据四，首先，判决书不应当作为证据提交，其不具有证明效力。其次，对上述判决书关联性存在异议。以上判决书中认定效力存在问题的公证书所取证的设备为“爱奇艺”互联网电视盒子、手机、IPAD、计算机设备，与本案的重庆移动“魔百盒”存在明显区别。“爱奇艺”盒子、手机、IPAD、计算机设备内容均可在互联网（即任何网络）的环境下进行提供和播放，但本案的重庆移动“魔百盒”则仅能在重庆移动的网络环境下进行提供内容，网络环境存在封闭性。以上判决中认定效力存疑公证书的取证设备均为取证人员自行购买准备或者是来源不明的设备，而本案取证设备于取证前是封闭在中立场所民宿当中，且取证人员在取证前并未进入到该中立场所，对取证设备没有任何接触，两者存在本质区别。判决书与本案不具有关联性，不具有参考价值。对证据五的真实性、合法性、关联性均不予以认可。首先，以上公证书所取证设备均不是本案的重庆移动“魔百盒”设备，因此与本案不具有任何关联性。其次，以上公证书显示所需“10086”密码，仅为进入设置页面或者进入恢复出厂设置页面所需要的密码，无法体现恢复出厂设置过程中所需要的密码（该密码并非日常使用的wifi密码），无法达到上诉人证明仅需要“10086”密码即可进行恢复出厂设置的证明目的。 本院认为，未来公司提供的上述证据1取证地点不在涉案地区与本案无关联，未来公司提供的证据2、证据3、证据4、证据5也与本案无关联，故均不予认定。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，未来公司认为博纳公司在取证时对取证设备未做清洁性检查，不能证明系在互联网网络环境中取证，博纳公司的公证书无效，无法证明未来公司存在侵权情况。而本案所涉系互联网电视内容涉嫌侵权，需使用电信服务运营商提供的机顶盒等设备进行取证，这与广域网内使用非运营商提供的计算机、手机、移动硬盘等设备进行侵权内容取证存在明显区别，因此，对清洁性检查的要求亦应有所不同，未来公司称取证人对机顶盒等设备必须进行清洁性检查，否则公证书的证明效力即不应采信的主张，本院不予支持。从涉案公证取证视频来看，博纳公司取证使用的设备为酒店房间内的电视机、魔百和网络机顶盒、遥控器等设备，电视机、遥控器应为酒店所有，魔百和网络机顶盒和宽带服务则由重庆地区的移动公司提供，均为日常使用中的设备与网络。机顶盒并未连接任何外部存储硬件。从公证过程看，公证员对涉案设备进行了断网处理，从公证取证视频看，公证员拨出涉案机顶盒网线，涉案平台出现网络连接异常的提示，重新插入后，电视界面显示重新联网并恢复原播放页面。由此断网之后，机顶盒并不能使用互联网电视业务。上述公证过程足以证明电视机在机顶盒联网的情况下播放了案涉影片《逃出生天》的事实。另机顶盒是连接电视机与外部信号源的设备，虽然上诉人提供的公证书可从技术角度间接证实存在在机顶盒事先存储取证内容的可能性，但并无直接证据证明被上诉人在取证时存在事先存储取证内容的情况。因此，一审法院采信涉案公证书的证明效力，认定上诉人提供案涉电影《逃出生天》在线播放服务的行为侵犯了博纳公司对涉案作品享有的信息网络传播权，并无不妥，本院予以维持。 关于赔偿数额问题，根据《著作权法》第四十九条的规定，权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。由于博纳公司因侵权所遭受到的经济损失、未来公司因侵权所得均难以确定，故一审法院综合考虑涉案作品的类型、知名度、影响力、首映时间、未来公司的经营规模、影响力、被诉侵权行为的性质等因素以及博纳公司为维权所支出的合理费用，酌情确定未来公司的赔偿金额为40000元（含合理维权费用），合法有据，上诉人关于一审判赔金额过高的理由，本院不予采纳。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费800元，由上诉人未来电视有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨建进 审 判 员 郑林军 审 判 员 楼 晋 二〇二一年三月二十五日 代书记员 蒋 丹