湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂10民终121号上诉人（原审被告）：熊伟位，女，1976年10月19日出生，汉族，住湖北省荆州市沙市区。委托诉讼代理人：许涛，湖北昭信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈文东，男，1976年10月30日出生，汉族，住湖北省江陵县。委托诉讼代理人：索绪明，湖北恒祥律师事务所律师。上诉人熊伟位因与被上诉人陈文东保证合同纠纷一案，不服湖北省荆州市沙市区人民法院(2018)鄂1002民初2416号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人熊伟位及其委托诉讼代理人许涛、被上诉人陈文东及其委托诉讼代理人索绪明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。熊伟位上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或者发回重审；2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人不应当承担担保责任。1.上诉人的担保是无效担保。本案的债务人周杰经上诉人介绍认识被上诉人后，向被上诉人借款，提供了自己在新加坡城的房子抵押担保并交付了房产证，后经查，债务人周杰提供的房产证是伪造的，被上诉人因此向公安部门报案，以诈骗罪追究其刑事责任。被上诉人是周杰诈骗案的受害人，上诉人同样也是周杰诈骗案的受害人，如果被上诉人不收取债务人周杰抵押的房产证，并出借借款，上诉人也不会事后补签字担保，从某种层面上说，上诉人是被债务人和被上诉人共同做笼子担保的。所以，上诉人也是周杰诈骗案的受害人，本案的担保不成立。2.上诉人是一般保证人，上诉人不应当承担连带担保责任。本案的债务人周杰向原告借款130万元，上诉人在债务人提供房屋抵押担保后，在担保人一栏中签名，并没有明确注明是连带担保，上诉人只能是一般担保责任。本案的主合同没有经过审判或者仲裁，且原告没有依法申请强制执行，根据《担保法》第17条的规定“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”本案的债务人周杰因诈骗罪判刑时并判向被上诉人支付109.4万元，被上诉人可依据这一判决向人民法院申请强制执行，在确认被执行人不能执行的情况下，被上诉人才能向作为一般保证人的上诉人主张权利。被上诉人不仅放弃了向人民法院提起诉讼，追究债务人的民事责任，也放弃了依据生效判决书向债务人申请强制执行，因此，根据担保法的规定，被上诉人不能向上诉人主张担保责任。二、被上诉人的债权没有实现是因为被上诉人怠于主张权利所致，被上诉人应当对其债权不能及时实现承担一定责任。根据担保法规定，一般保证的保证人在主债权履行期间届满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行，保证人可以请求人民法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。1.本案中，债务人周杰提供了自有房屋抵押担保，虽然没有办理抵押登记，但是抵押有效，且抵押房屋确实存在。并不能因为没有办理抵押登记，抵押就不成立。原判已经认定抵押合同成立并生效，依据担保法第28条规定“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”2.既然债务人的抵押担保合同成立并生效，按照担保法的规定，上诉人只是在被上诉人实现抵押权后不够的部分才由上诉人承担担保人责任。3.本案抵押权的不能实现是因为被上诉人怠于行使自己的权利导致担保物灭失。借款合同到期后，上诉人发现债务人还款有问题，及时向被上诉人反映，要求被上诉人及时实现抵押权，将抵押房屋过户到其名下，但被上诉人一直拖着没有办，导致债务人将房屋变卖，抵押物灭失。上诉人为挽回被上诉人的损失，向被上诉人提供了多处债务人的资产信息，但被上诉人不及时行动，债权不能实现，被上诉人是有责任的。4.被上诉人应当对自己被债务人周杰所骗承担一定的责任。债务人将抵押的房产证交付被上诉人后，被上诉人没有及时审查房产证的真实性，没有及时查看抵押房屋并及时实现抵押权，放任债务人的行骗。综上所述，原审判决事实不清，证据不足，请求二审法院在查明事实的基础上，撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人陈文东辩称:原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应依法予以维持。一、上诉人为案涉借款提供连带保证担保的行为系其真实意思表示，原审判决认定担保有效并由其承担保证责任事实清楚，证据确实充分，符合法律规定。二、上诉人诉称答辩人怠于行使抵押权等权利没有事实及法律依据，原审判决不予认定并无不当。厘清一个法律事实：上诉人的担保行为按照《担保法》第19条之规定，应当认定为连带保证。综上，上诉人的上诉请求缺乏事实根据及法律依据，请求依法驳回其无理上诉，维持原判。陈文东向一审法院起诉请求：1.判令被告周杰偿还原告借款130万元并支付利息（以130万元为基数自2018年10月10日至偿还之日止按月利率2%计算）；2.判令被告熊伟位对上述借款本息的清偿承担连带责任；3.本案的诉讼费用由被告承担。2020年9月15日原告陈文东申请撤回对被告周杰的起诉，一审法院裁定予以准许。一审法院认定事实：原告陈文东与被告熊伟位是朋友关系，债务人周杰与熊伟位亦系朋友关系，周杰、陈文东均陈述双方是通过熊伟位介绍认识。2018年4月8日，周杰因生意周转向陈文东借款65万元，由熊伟位担保，2018年5月8日上午，周杰向陈文东偿还了此借款本息。2018年5月8日下午，周杰欲再次向陈文东借款，陈文东同意借款但要求熊伟位提供担保，熊伟位在与陈文东微信交流时表明其同意第二天过来给周杰担保。2018年5月8日陈文东通过农商银行向周杰尾号6856账户转款65万元。次日，周杰与熊伟位一起来到陈文东经营的会所，周杰向陈文东出具借条一份，内容为：“借条今借到陈文东人民币1300000元正。（壹佰叁拾万元正）约定月利息2分（26000元/月），按月付息。限期三个月归还本金。拿本人于沙市新加坡城二期三栋二单元101住房做为抵押，如到期未归还本金，由担保人全权处置，借款人无异议。收款卡号招行：周杰6214857160006856行号：308537015400借款人：周杰。2018、5、9日420400197608231416189723918882018年5月8日收到陆拾伍万元￥650000、-以上事实知悉担保人：熊伟位2018、5、9”。借款人周杰、担保人熊伟位在借款人及担保人处签名。当天即2018年5月9日原告陈文东再次通过农商银行向周杰招商银行尾号6856账户转款65万元，两天合计向周杰转款130万元。约定的三个月还款期限届满后，周杰未能按期偿还借款，2018年8月13日陈文东、周杰、熊伟位约定延期还款。在2018年5月9日的借条下方，周杰注明“此130万元借款由于周转原因至2018年8月9日未能归还本金。经双方协商，本人承诺将借款归还时间延期三个月，于2018年11月8日前全额归还130万元（壹佰叁拾万元正）利息不变，按月付息。2018年8月13日借款人：周杰42040019760823141618972391888担保人：熊伟位2018、8、13”。周杰作为借款人、熊伟位作为担保人再次在该借条注明内容的下方签名。周杰向原告陈文东借款后，按月息2%向原告支付借款利息15.6万元，于2018年12月10日向陈文东偿还借款本金5万元。另查明，2020年8月28日，湖北省江陵县人民法院（2020）鄂1024刑初25号刑事判决书判决：一、被告人周杰犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年九个月，并处罚金2万元；犯伪造国家机关证件罪，判处有期徒刑一年，并处罚金0.5万元，合并执行有期徒刑十二年三个月，并处罚金2.5万元；二、责令被告人周杰向被害人杨某赔偿经济损失42.25万元、向被害人陈文东赔偿经济损失109.4万元。该判决现已发生法律效力。一审法院认为：本案争议焦点：原告陈文东与被告熊伟位签订的保证合同是否有效？被告熊伟位是否应承担保证责任及保证责任的方式、范围？本案系保证合同纠纷，周杰因周转需要向原告陈文东借款、被告熊伟位自愿为周杰向陈文东的借款承担保证责任，陈文东与周杰之间的民间借贷合同关系及陈文东与熊伟位之间的保证合同关系系各方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，应当合法有效。理由如下：从本案查明的事实来看，已经生效的刑事判决书认定周杰以虚假的产权证书抵押房产的方式，虚构事实、隐瞒真相，致使被害人陷入错误认识并处分财产，其行为构成诈骗罪。被告熊伟位据此认为陈文东与周杰之间的民间借贷合同无效，因主合同无效因此作为保证合同的从合同无效。本院认为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第一款：“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。”本案借款人周杰的行为构成犯罪，陈文东与周杰签订的民间借贷合同并不当然无效，应尊重当事人之间的私权自治意思表示，陈文东与周杰的借贷合同是双方民间借贷的真实意思表示，周杰虽然在民间借贷中触犯诈骗罪，但借贷双方并不具备构成“以合法形式掩盖非法目的”的法律要件，陈文东与周杰签订借款合同（即借条）是按照正常的民间借贷手续办理，陈文东并未参与周杰诈骗等不法行为，陈文东在周杰出具借条前后按借条约定将借款130万元支付给了周杰。而周杰单方面骗取陈文东的借款，陈文东是被欺诈一方，故本案借贷合同不是合同法第五十二条第三项规定的合同无效情形，而是第五十四条第二款规定的欺诈情形，属于可变更、可撤销的合同，从本案借贷法律关系的成立和履行来看，陈文东是被欺诈一方，根据《中华人民共和国合同法》第五十四条的规定，陈文东对借贷合同（借条）享有撤销权。本案陈文东作为出借人并未主张撤销借贷合同，而是选择合同有效并继续履行，故陈文东与周杰的借贷合同应为有效。陈文东在借贷过程中也并未与周杰串通、骗取熊伟位担保，熊伟位是自愿为周杰向陈文东借款提供担保，为周杰向陈文东借款提供担保是熊伟位的真实意思表示，保证合同应为有效，熊伟位提出的主合同无效而致保证合同无效的主张不成立，本院不予采纳，熊伟位应按保证合同的约定对本案的债务承担保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”本案借贷合同中熊伟位作为担保人签名，并未约定担保方式，因此被告熊伟位在本案中应承担连带保证责任。关于被告承担保证责任的范围，被告应在扣除陈文东在刑事判决退赔的执行中能够获得清偿的部分以外承担保证责任，因该生效刑事判决中对事实的认定具有法定的既判力，民事案件审理中可以直接援引。而民间借贷合同的债务人周杰已被生效刑事判决赔偿陈文东109.4万元，周杰向陈文东支付的利息15.6万元及偿还的本金5万元已抵扣借款本金，因此原告要求保证人承担利息部分的保证责任没有法律依据，本院认为保证人应承担的保证范围不应超出债务人应承担的债务范围，同时本院查明原告陈文东在周杰刑事判决中未能获得退赔，因此被告熊伟位应承担向原告陈文东偿还109.4万元的保证责任。被告熊伟位提出原告陈文东未及时主张抵押权因此在借贷合同的履行中亦有过错，本院认为原告陈文东与周杰签订借贷合同并在合同中约定用周杰的房屋作为抵押向陈文东借款，但双方并未办理抵押登记手续，该抵押合同成立并生效，但抵押权并未成立。被告熊伟位认为陈文东怠于行使抵押权的意见无事实及法律依据，本院不予采纳。一审根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第一百九十六条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第四条第一款、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、被告熊伟位于本判决生效之日起十日内偿还原告陈文东借款本金人民币109.4万元；二、驳回原告陈文东的其他诉讼请求。一审案件受理费16874元，财产保全费5000元，合计21874元，由原告陈文东负担2228元，由被告熊伟位负担19646元。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为：熊伟位上诉主张案涉保证是无效担保，但未提交本案主合同当事人双方串通，骗取其提供保证的证据，本院对此不予采信。本案民事纠纷是民法典施行前的法律事实引起的纠纷，一审适用当时的法律认定熊伟位的保证系连带责任保证合法，熊伟位上诉认为其是一般保证人，不应按连带责任保证承担保证责任的理由不能成立。熊伟位所涉的保证为连带责任保证，即使债权人陈文东与债务人周杰抵押合同成立，但因未办理抵押登记，抵押权未设立，况且2018年5月9日的合同约定“如到期未归还本金，由担保人全权处置”，因此，熊伟位主张被上诉人陈文东的债权没有实现是其怠于主张权利所致，被上诉人应承担一定责任的上诉理由缺乏依据。综上，熊伟位的上诉理由均不能成立，其上诉请求应予驳回，一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14646元，由上诉人熊伟位负担。本判决为终审判决。审判长  郭元亮审判员  陶齐学审判员  谢成勇二〇二一年三月十二日书记员  邱 爽