云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云25民终165号上诉人（原审被告）：黄浩，男，1981年1月7日生，汉族，住江西省上饶市玉山县。委托诉讼代理人：钱宵翎，云南上义律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：念吉顺，男，1957年2月28日生，汉族，住云南省曲靖市陆良县。原审被告：云南观山月葛业开发有限公司。住所地：红河县迤萨镇红塘子坡。法定代表人：桑月亮，该公司执行董事。上诉人黄浩因与被上诉人念吉顺、原审被告云南观山月葛业开发有限公司装饰装修合同纠纷一案，不服云南省红河县人民法院（2020）云2529民初522号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。黄浩上诉请求：1.请求依法撤销云南省红河县人民法院（2020）云2529民初522号民事判决；2.请求依法改判驳回被上诉人念吉顺对上诉人黄浩的全部诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费由被上诉人念吉顺承担。事实与理由：一、原审法院证据采信错误。1.《厂房装饰装修委托合同书》仅能体现“黄浩代表云南观山月葛业开发有限公司与念吉顺签订，涉案的装修工程发包给念吉顺”，而无法显示“黄浩对涉案工程款承担支付保证责任的事实”。因此，一审判决对该证据的采信理由严重错误，应当依法予以纠正。2.根据一审庭审查明，黄浩作为甲方云南观山月葛业开发有限公司的代表与乙方念吉顺签订合同，该施工清单的结算主体为“甲方”，黄浩在“甲方负责人”处签字，亦明确其身份为云南观山月葛业开发有限公司的委托代理人，其在施工清单上签字的行为属于职务行为，而非个人行为。因此，一审判决认为该证据反映念吉顺与黄浩结算的事实错误，应当依法予以纠正。二、一审判决事实认定错误，前后矛盾。根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条规定：“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。”本案中，黄浩作为云南观山月葛业开发有限公司的委托代理人，其在《厂房装饰装修委托合同书》及《云南观山月葛业开发有限公司施工清单》“甲方代表”、“甲方负责人”处签字的行为均属于有权代理，法律后果也属于云南观山月葛业开发有限公司。一审判决在引用《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条规定认定黄浩身份为“甲方代表”的情况下，又认定“黄浩与念吉顺对已完成的工程进行结算”系事实认定不清，应当依法予以纠正。三、一审判决适用法律错误。1.一审依据《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条判决错误。黄浩并未提交任何证据证明本案存在何种担保合同或担保人以自己的名义作出了何种担保的意思表示，一审判决直接适用《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条关于保证责任方式及范围的规定由黄浩承担连带保证责任实属错误。2.一审判决适用建工司法解释的规定同时支持违约金和利息属于严重错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”、第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”根据上述司法解释的规定，本案的双方在合同中约定的“工程预算总造价10%的违约金”已明显高于念吉顺受到的实际损失，而一审判决不仅支持了该高额违约金，还支持了念吉顺关于利息的诉讼请求，这明显违反了法律及上述司法解释的规定，严重损害了第三人的合法权益，应当依法予以纠正。四、黄浩不具有承担保证责任的意思表示，依法不应承担连带保证责任。《中华人民共和国担保法》第五条第一款规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。”、第十三条规定：“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。”、第十五条规定：“保证合同应当包括以下内容：（一）被保证的主债权种类、数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）保证的方式；（四）保证担保的范围；（五）保证的期间；（六）双方认为需要约定的其他事项。保证合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。”本案中，一审判决认定“黄浩作为甲方代表云南观山月葛业开发有限公司与念吉顺签订的《厂房装饰装修委托合同书》”并不约束黄浩，因黄浩未以其个人名义与念吉顺达成任何提供担保的从合同，也不具有保证人提供担保的意思表示和形式要件，故一审判决由黄浩承担连带保证责任错误，应当依法予以纠正。念吉顺辩称，一、一审判决采信证据正确。1.黄浩对念吉顺提交的《厂房装饰装修委托合同书》虽有意见，但无任何证据来推翻该证据。《厂房装饰装修委托合同书》第八条第2项规定：“甲方不按约定一年内支付完工程款，乙方的工程款约140万元由黄浩支付，若不支付乙方可以到法院起诉。”根据该约定，黄浩作为有判断能力的成年人，完全能够理解并作出愿意承担保证责任的意思表示，故一审判决采信该证据的证明力正确。2.对念吉顺提供的《云南观山月葛业开发有限公司施工清单》，云南观山月葛业开发有限公司对该证据载明的结算成本无异议，而仅对40%的利润提出异议，黄浩对该证据也无异议，一审判决采信该证据认定实际工程款680310元正确。二、一审判决认定事实清楚。念吉顺提供的《云南观山月葛业开发有限公司施工清单》的甲方处盖有“云南观山月葛业开发有限公司”的公司印鉴，负责人处有黄浩签名，且黄浩对该证据的三性均予认可，一审判决将此证据作为结算依据正确。三、一审判决适用法律正确。《装饰装修合同》为无名合同，无名合同可参照最接近的有名合同的规定办理。本案的施工内容包括外墙粉刷、外墙喷石头等，这已具有建设工程施工的内容，故一审判决适用建设工程合同的相关法律、司法解释的规定处理本案并无不当。四、一审判决黄浩承担连带保证责任符合本案客观事实。《厂房装饰装修委托合同书》系主合同，在主合同第八条“其它约定事项”第2项规定“甲方不按约定一年内支付完工程款，乙方的工程款约140万元由黄浩支付，若不支付乙方可以到法院起诉。”该条约定则为保证条款，一审判决黄浩承担连带保证责任完全正确。原审被告云南观山月葛业开发有限公司未作答辩，也未向本院提供新证据。念吉顺向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告云南观山月葛业开发有限公司厂房装饰装修工程款952434元，以及迟延支付的利息，按年利息4.35%计算（利息从2019年1月9日起算到法院判决时为止）；2.判令被告支付因违约产生的违约金（按工程结算总价的10%），合计95243.40元；3.判令被告支付原告因此造成的其他经济损失（律师费、车旅费、食宿费等大约60000元）；4.判令被告承担本案全部诉讼费。一审法院认定事实：2018年1月9日，被告黄浩作为甲方代表被告云南观山月葛业开发有限公司与原告念吉顺签订《厂房装饰装修委托合同书》，将被告云南观山月葛业开发有限公司的厂房装饰装修工程发包给原告念吉顺施工。合同约定工程总价款1400000元，付款方式为，合同签订后，一年内一次性付清完毕。合同明确了违约责任，违约方将付给对方工程预算总造价的10%的违约金，并承担因此造成的其他经济损失。甲方不按约定一年内支付完工程款，乙方的工程款约1400000元由黄浩支付，若不支付，乙方可以到法院起诉。原告念吉顺按照合同对工程进行施工。由于被告云南观山月葛业开发有限公司资金断链，合同约定的工程没有继续施工。2018年12月9日，经被告黄浩与原告念吉顺对已完成的工程进行结算后，作出《云南观山月葛业开发有限公司施工清单》。结算结果工程总造价680310元（含材料费200000元多，其余为工时费等）。双方又约定“按合同约定成本价基础上增加40%作为利润。目前实际应付金额为：680310×全额垫资、利息、管理费（1+40%）=952434元”。被告未付款，原告诉至一审法院。一、关于本案涉案的工程款是952434元还是680310元的问题。一审法院认为，2018年12月9日，原告念吉顺与被告黄浩作为甲方负责人，对已完成的涉案工程进行结算后，作出《云南观山月葛业开发有限公司施工清单》，该工程总计成本680310元。应当认定工程款是952434元。原告主张的“按合同约定成本价基础上增加40%作为利润”应付金额为952434元的问题，双方签订的《厂房装饰装修委托合同书》没有约定“成本价、利润”，而且结算工程造价680310元已含材料费工时费等，原告增加40%作为利润的诉求没有事实和法律依据，一审法院不予支持。被告违约给原告造成的损失，按照双方约定，由违约方承担违约责任。二、关于利息的计算起止时间怎么计算的问题。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案工程原、被告双方于2018年12月9日进行结算，视为该工程交付之日。原告念吉顺请求被告于2019年1月9日起支付利息的主张，符合法律规定，一审法院予以支持。三、关于约定的违约金是否过高的问题。一审法院认为，原告念吉顺与被告云南观山月葛业开发有限公司签订的《厂房装饰装修委托合同书》，合同约定工程总价款1400000元。合同明确了违约责任，违约方将付给对方工程预算总造价10%的违约金。由于被告云南观山月葛业开发有限公司资金断链，不能完成合同约定的全部工程，被告云南观山月葛业开发有限公司应当承担违约金140000元（1400000元×10%）。现原告请求被告支付违约金95243.40元，并未超出双方合同约定，一审法院予以支持。四、关于被告应否承担原告的其他经济损失的问题。一审法院认为，原告念吉顺请求被告承担律师费、车旅费、食宿费大约60000元，没有提供证据证明，应当自行承担举证不能的法律后果，该请求一审法院不予支持。五、关于被告黄浩在本案中应否承担责任的问题。一审法院认为，被告黄浩是被告云南观山月葛业开发有限公司总经理助理，被告黄浩在本案中的行为是经公司授权。《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条规定：代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。《厂房装饰装修委托合同书》所产生的权利义务应当由被告云南观山月葛业开发有限公司承受。但是，《厂房装饰装修委托合同书》第八条第2项约定“甲方不按约定一年内支付完工程款，乙方的工程款约140万元由黄浩支付，......”。黄浩在合同中承诺被告云南观山月葛业开发有限公司不支付工程款时，由黄浩支付，被告黄浩在本案中应按照连带责任保证承担保证责任。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：“一、被告云南观山月葛业开发有限公司支付原告念吉顺工程款680310元，并支付违约金95243.40元。限于判决生效后30日内履行。二、以本金680310元计算，被告云南观山月葛业开发有限公司支付原告念吉顺利息。利息计算方式：从2019年1月9日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付至2019年8月19日；从2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至判决生效之日止。三、被告黄浩对上述判决第一、二项的款项按照连带责任保证承担保证责任。四、驳回原告念吉顺的其他诉讼请求。案件受理费14769元，由原告念吉顺负担3213元；被告云南观山月葛业开发有限公司负担11556元。”二审中，经征询双方当事人的意见，上诉人黄浩对一审判决认定的“2018年12月9日，经被告黄浩与原告念吉顺对已完成的工程进行结算后”的事实持有异议，对其余事实无异议。黄浩认为其是代表云南观山月葛业开发有限公司所做的结算，而不是代表个人，对此云南观山月葛业开发有限公司无异议；被上诉人念吉顺对一审判决认定的事实均无异议。二审中，当事人围绕上诉请求，上诉人黄浩提交了（2020）云0322民初4025号民事调解书一份，欲证明2017年12月9日，黄浩向念吉顺借款200000元，借款期限6个月，该工程开始前，俩人私交较好，故黄浩将案涉工程交给念吉顺来做。经质证，念吉顺对黄浩提供的该证据的真实性、合法性无异议，但对关联性和证明目的不予认可。因为，本案合同是其与黄浩签订的，合同上的公章是黄浩加盖的，合同签订地是在个旧市。经本院审查认为，黄浩提供的（2020）云0322民初4025号民事调解书，与本案无关联，本院不予采纳。二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致。归纳二审双方当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点是：1.黄浩应否承担连带保证赔偿责任？2.约定的违约金比例是否过高？3.逾期付款利息应否支持？关于黄浩应否承担连带保证赔偿责任的问题。本院认为，保证合同是指保证人与债权人订立的在主债务人不履行其债务时由保证人承担保证债务的协议。本案中，黄浩代表云南观山月葛业开发有限公司与念吉顺签订的《厂房装饰装修委托合同书》，其行为虽为履行职务行为，但在该合同第八条第2项明确记载有“甲方不按约定一年内支付完工程款，乙方的工程款约1400000元由黄浩支付，若不支付乙方可以到法院起诉。”鉴于该条是债权人与保证人对担保付款的特别约定，黄浩作为保证人，念吉顺作为债权人，双方在主合同中对保证担保的主债权范围和期间已作了明确的意思表示，根据诚实信用原则，按照《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”、第二十一条”保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”的规定，一审判决由黄浩对案涉债务承担连带担保责任并无不当，本院予以支持。关于约定的违约金比例是否过高的问题。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的′过分高于造成的损失'”的规定及《厂房装饰装修委托合同书》第六条“本合同签订生效后，甲乙双方应履行合同所规定的各项条款，不得擅自变更或解除，否则违约方将付给对方工程预算总造价的10%的违约金，并承担因此造成的其他经济损失。”的约定，本案中，违约金按双方约定的方法和比例即按工程预算总造价1400000元的10%进行计算，案涉违约金的数额应为140000元，一审判决支持违约金95243元未超过双方当事人约定的违约金数额，且云南观山月葛业开发有限公司对此不持异议，故本院应予支持。关于逾期付款利息应否支持的问题。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，念吉顺按约定垫资购买装饰装修材料并组织人员进行施工，但因云南观山月葛业开发有限公司资金链断裂，致合同无法完全履行。至2018年12月9日，黄浩代表云南观山月葛业开发有限公司与念吉顺就已完工的厂房装饰装修工程施工部分进行结算并签订《施工清单》，确认工程结算成本价为680310元。之后，鉴于云南观山月葛业开发有限公司未将结算的工程款及时支付给念吉顺，一审判决结合本案的实际情况，以应支付的装饰装修工程成本价680310元为基数，由云南观山月葛业开发有限公司按中国人民银行发布的同期同类贷款利率及全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率分段计算承担工程结算之后至付清款项之日止的资金占用利息，云南观山月葛业开发有限公司对此不持异议，故本院予以支持。综上所述，上诉人黄浩的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律和判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14769元，由上诉人黄浩负担。本判决为终审判决。审判长 张 嘉审判员 李 涌审判员 刘玉芳二〇二一年三月二十九日书记员 赵泓铮