江西省赣州市中级人民法院行 政 判 决 书（2021）赣07行终127号上诉人（原审原告）：章贡区顾氏铝材经营部，住所地：赣州市章贡区客家大道69号。经营者：顾冬生。委托代理人：梁树宏，江西正制律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赣州市章贡区人力资源和社会保障局，住所地：赣州市章贡区章江路16号西12楼。被上诉人（原审被告）：赣州市人力资源和社会保障局，住所地：赣州市市政中心南楼九楼。法定代表人：李卫国，局长。原审第三人：黄英涌，男，汉族，1998年10月21日出生，住所地赣州市兴国县。委托代理人：刘自东，江西明理律师事务所律师。委托代理人：叶金水，江西明理律师事务所实习律师。上诉人章贡区顾氏铝材经营部因工伤保险资格或者待遇认定一案，不服赣州市章贡区人民法院（2020）赣0702行初349号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审判决查明，第三人黄英涌通过原告在58同城网站发布的招聘信息进入原告处工作。2018年1月30日，第三人黄英涌在原告章贡区顾氏铝材经营部搬运玻璃时，不慎被倒下的玻璃砸伤，导致受伤。2018年2月13日，赣南中西医结合医院出具《出院记录》，诊断第三人黄英涌右侧股骨中下段粉碎性骨折。原告在受伤前，原告经营者顾冬生儿子顾华也安排了第三人的工作。2018年8月1日，第三人黄英涌向被告一申请工伤认定。2018年8月8日，被告一向原告作出《工伤认定举证通知》。2018年11月2日，被告一作出区人社伤认字[2018]第163号《工伤认定决定书》，认为第三人黄英涌在此次事故中造成的伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项之规定，同意认定为工伤。2020年7月19日，被告二作出赣市人社复决定字[2020]8号《行政复议决定书》，决定维持被告一作出的《工伤认定决定书》（区人社伤认字[2018]第163号），并分别送达给了原告、被告一及第三人。原告不服，向原审法院提起诉讼。原审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’‘服务证’等能够证明身份的证据；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负责举证责任。”本案中，虽然原告未与第三人黄英涌签订劳动合同，但根据温某、谢书坚的《调查笔录》以及第三人黄英涌与原告经营者顾冬生儿子顾华于2017年2月17日的微信聊天记录可以看出，第三人黄英涌在原告处工作，以及顾华安排第三人黄英涌送货。故，可以认定第三人黄英涌与原告具有劳动关系。《工伤保险条例》第十四条规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；……”本案中，第三人黄英涌在原告章贡区顾氏铝材经营部搬运玻璃时，不慎被倒下的玻璃砸伤，导致受伤，属于在工作地点、工作时间因工作原因受伤，符合“在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害”这一情形。《工伤保险条例》第十九条第二款规定“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”虽然原告申请了证人温某、何某出庭作证，但其二人与原告存在利害关系，证言可信度低。除此之外，原告未提供其他证据证明第三人黄英涌所受伤害不是工伤，其应承担举证不能的后果。综上，第三人黄英涌在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项的规定，对第三人在此次事故中所受伤害应当认定为工伤。据此，被告一对第三人作出的《工伤认定决定书》，被告二作出维持复议决定的行政行为，事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律、法规正确，应予以维持。原告诉请的理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告章贡区顾氏铝材经营部的诉讼请求。案件诉讼费50元，由原告章贡区顾氏铝材经营部承担。上诉人章贡区顾氏铝材经营部向本院提起上诉，要求：1.撤销江西省赣州市章贡区人民法院（2020）赣0702行初349号行政判决；2.撤销赣州市章贡区人力资源和社会保障局作出的区人社伤认字（2018）163号《工伤认定决定书》；3.撤销赣州市人力资源和社会保障局作出的赣市人社复决定字（2020）8号《行政复议决定书》；4.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：黄英涌与章贡区顾氏铝材经营部不存在劳动合同关系，被上诉人和原审第三人提供的证据也不足以证明。认定黄英涌与章贡区顾氏铝材经营部在劳动合同关系，进而认定黄英涌所受伤害是工伤，是错误的。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第二条：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”第三人、被上诉人在申请工伤认定阶段、行政复议阶段、起诉阶段，为证明第三人与章贡区顾氏铝材经营部存在劳动合同关系，向法院提交了“询问笔录”“微信聊天记录”“微信朋友圈记录”等证据。但“询问笔录”系对相关人员进行调查后形成的书面材料，其本质仍然是证人证言，按照法律规定，相关证人应出庭接受法庭和各方当事人的询问，方能做为认定案件事实的依据。一审中，上诉人申请证人温某出庭作证，温某在法庭上陈述了其接受第三人代理人调查时的情形，温某陈述其在不清楚询问事项、不完全阅读笔录的情况下，就在笔录上签名，在庭上温某也证实了第三人不是上诉人的员工，虽然温某是上诉人处的员工，与上诉人存在一定的利害关系，但根据《行政证据规定》41条规定：“证人出庭作证的证言优于未出庭作证的证人证言。”温某在法庭上接受法庭和各方当事人询问所形成的证言，应优于其在非法庭上场合出具的证言。第三人主张从2016年9月进入上诉人处工作，直至2018年1月30日受伤时，但第三人自始自终未提供其从上诉人处领取工资的记录；第三人虽辩称是案外人周平也是受雇于上诉人，上诉人将第三人的工资了给周平，周平再转给第三人，但第三人却即没有提供上诉人发工资给周平的记录，也没有提供周平发工资给他的记录，难道第三人免费为上诉人工作了一年多时间，这明显不符合常理的。再者上诉人现有工人才十余人，完全没有必要画蛇添足地通过他人转账来发放工人工资。反而是上诉人提供了周平向上诉人转账货款的证据，证明周平与上诉人是上下游商业合作关系，周平不是受雇于上诉人。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”因第三人根本不是上诉人处的员工，上诉人也无法提供出第三人的工资支付记录，如第三主张是上诉人处的员工，应提供出相应的工资支付记录，也是第三人完全有能力提供的证据，但被上诉人、第三人却没有也无法提供。第三人是受雇于案外人周平的，周平同上诉人既是商业合作关系，又是同乡关系，因此周平与上诉人经营者顾冬生及其儿子顾华，无论是生意上还是生活上交往都是十分频繁的。在第三人受伤时，周平未注册任何单位（2020年6月8日才注册个体户“章贡区鼎盛门窗经营部”），即没有用工主体资格，第三人为达到主张工伤赔偿的目的，从而搜罗众多所谓的证据，主张与上诉人成立劳动关系，但第三人提供的“微信聊天记录”“微信朋友圈记录”“工服”等证据都是间接证据，没有提供诸如“工资记录”“工作证”“服务证”等直接可以证明第三人与上诉人存在劳动关系的证据，第三人提供其穿着印有“奋安铝材”的工服来证明在上诉人处工作，更是牵强附会，这样是不是可以证明第三人是奋安铝型材公司的员工？劳动法律在一定程度上是倾向保护劳动者，上诉人对此也认同，但人社部门、一审法院也不能没有证据或者证据不充分的情况下，将与上诉人根本不存在劳动关系的第三人，认定与上诉人存在劳动关系，让上诉人背上了“无妄之灾”，恳请二审法院能实事求是地查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。原审第三人陈述意见，一、章贡区人社局作出的区人社伤字［2018］第163号《工伤认定决定书》事实清楚、证据充分，依法予以维持。（一）第三人黄英涌与顾氏铝材存在劳动关系事实清楚，顾氏铝材主体适格，依法应该承担用工主体责任。根据调查笔录、顾华朋友圈、顾华与第三人的微信聊天记录等，本案事实清楚：黄英涌系通过顾氏铝材网上招聘信息，在顾氏铝材店里进行面试的后为顾氏铝材工作，由顾华和周平进行面试的，每月基本工资为3000元另外加提成，顾氏铝材提供吃住。依据温某的证言可以表明周平只是安装部门的负责人，与上诉人之间根本不存在所谓的供销关系。谢书坚的证言也表明工资是由上诉人通过周平给予发放的，谢书坚与黄英涌等人同吃同住。假设只有温某、谢书坚等人是上诉人的员工，而唯独第三人不是，那么就不可能存在第三人与温某、谢书坚在顾氏铝材提供的住处同吃同住同工作的现象。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》，第三人与上诉人虽然未签订书面劳动合同但接受上诉人的管理，为其提供劳动获得报酬，已构成事实劳动关系。（二）第三人与上诉人存在劳动关系的证据充分。1.第三人与顾华的聊天记录直接证明双方直接存在劳动关系。根据一审第三人提交的微信聊天记录、下料单、相关视频等证据表明：（1）第三人在为顾氏铝材工作，顾氏铝材的经营者顾华直接安排第三人送货、拿货；（2）在驾驶上诉人提供的三轮车外出送货，三轮车发生故障时，第三人打电话叫上诉人来拉，顾华直接教第三人如何打火及安排工友过来拉车。如果第三人不是上诉人员工，第三人三轮车有故障与上诉人联系不符合常理，顾华直接教如何排除故障及安排工友拉车更不符合逻辑，这充分证明第三人与上诉人直接存在劳动关系。2.顾冬生与顾华在第三人出事的当天就在朋友圈发布“工人在工地出事需要大量资金做手术，希望有钱的朋友借点钱，欠款的客户”。虽然在庭审中上诉人辩驳在那一天是顾冬生妻子也出事，把脚扭了，这也显然不符合常理，姑且就有这么巧的情况，但如果真是自己妻子受伤朋友圈就应该是“老婆”做手术需要资金等，不至于会发“工人”受伤，同时上诉人也没有提供其他证据证明那天是自己妻子受伤，以及其他员工受伤。如果是顾华的母亲受伤，顾华在朋友圈中应称呼“母亲”。3.第三人系通过顾氏铝材的招聘渠道进行应聘，顾华直接面试。第三人及其作证的同事都一致说系通过顾氏铝材的招聘渠道进行应聘，顾氏铝材的经营者顾华直接面试。4.根据温某的调查笔录。（1）温某和第三人都是通过上诉人在网上发布的招聘信息进行应聘的，之后到店里面试，只不过面试的时候周平也在；（2）顾氏铝材的经营者是顾冬生，顾华是顾冬生的儿子，其负责客家大道店里包括生产部门的所有事物。周平仅仅是安装部门的负责人，负责顾氏铭材的安装事宜；（3）温某与第三人在同一个组做事，主要跟着的是周平，有时顾华与顾冬生也会直接指挥他们做事；（4）上诉人提供吃住，周平负责考核，再讲考核工作量报至上诉人处，由顾冬生和顾华审核后将工资发至周平处代付。虽与温某在一审法庭上的证言有所出入，但温某作为上诉人的员工，与上诉人存在很大的利害关系，其在法庭上（特别又是面对其雇主）所做的证言不具有可信度。从庭审询问来看，其是通过上诉人在58同城发布的招聘广告应聘入职的，但又说是给周平做事，这明显是自相矛盾。温某是主动到第三人代理人处做证，庭审自认完全认字，也对第三人代理人所做的笔录予以详细阅览，并签字捺印，是其真实意思表达，相对于其在庭上的证言更具有客观性、真实性。5.根据谢书坚笔录。谢书坚也提到入职后跟着周平在安装部门做事，后在2017年2月份被顾华将其从安装部门调到生产部门上班，招聘到黄英涌顶替谢书坚在安装部门的工作。由此可见，周平只是顾氏铝材安装部门的负责人，并不是上诉人所讲的双方之间为供销关系。上诉人没有提供相关的订货单、签收单、货款结算单等相关证据，仅有一份购销合同，并不能证明上诉人与周平存在购销关系，且该购销合同明显是事后为了否认其与第三人存在劳动关系而伪造的。周平负责考核，顾华根据工作量审核后将工资交由周平代为发放。上诉人提供吃住，顾华还聘请了做饭的阿姨。6.根据邻居雷勇的证言。第三人出事时是在顾氏铝材的仓库，离顾氏铝材店面大约100米，姓顾的店老板马上就来到现场，并随救护车去了医院，顾氏铝材店的四五个员工也来到了出事仓库。7.根据邻居刘小英的证言。第三人的老板马上就来到现场，并和周师傅随救护车去了医院；第三人出事时的店，离顾氏铝材销售店面大约100米。8.根据余勇强的证言。出事的仓库和顾氏铭材店面都是同一个老板。上诉人主张的刘小英、雷勇、余勇强等不是上诉人员工，对相关事实不了解，但上诉证人为始发地附近，且事发后就赶往现场，与本案也没有利害关系，相关的证言更具有客观性、真实性。（三）上诉人要求第三人提供“上诉人发工资给周平进行代发”的记录等明显不符合法律规定。上诉人叫周平代发工资的记录明显是在上诉人处掌握与管理，应由上诉人提供，这更可以充分证实第三人与顾氏铝材的劳动关系。二、第三人完全符合工伤认定的标准。2018年1月30日14时，顾氏铝材安排第三人将仓库里的坡璃搬上车，在搬运过程中，坡璃突然倒下，压中了第三人的右大腿，经赣南中西医结合医院诊断为右侧股骨中下段粉碎性骨折，于当日入院接受治疗，后转去兴国南方医院和兴国县人民医院住院治疗。以上事实有事故现场的证人证言和相关费用单据为证。第三人完全符合《工伤保险条例》第十四条的工伤认定标准，区人社局作出的区人社伤字［2018］第163号《工伤认定决定书》事实清楚，证据充分。章贡区人社局作出的区人伤字［2018］第163号《工伤认定决定书》程序合法，上诉人的复议申请明显已过时效。1.本案中章贡区人社局在受理工伤认定申请后，向上诉人下发了《工伤认定期限举证通知书》，充分保障了上诉人的举证权利。章贡区人社局在作出了工伤认定以后，向上诉人进行了依法送达，根据邮政官网快递单号查询结果，区人社局在2018年11月20日向上诉人邮寄了作出的区人社伤字［2018］第163号《工伤认定决定书》，上诉人也于2018年11月21日签收，该工伤认定程序符合法律规定。2.上诉人的复议申请已过时效。上诉人提交的虚假购销合同中国的电话与章贡区人社局邮寄单中的电话完全一致，上诉人已实际签收，故上诉人提出的复议申请明显过了时效，上诉人主张的未收到明显不符合事实。3.第三人受伤属于工伤过是不争的事实，其在工作时间因工作原因受到伤害应该认定为工伤，且该工伤认定的事实已经过区人社局的认定、市人社局、区政府的复议、章贡区人民法院的审理，该事实情况已经很明显，证据已经很充分了，第三人受伤的情况完全符合工伤的情况。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。上述事实，有原审法院随卷移送的证据在卷可以证实。本院认为，《工伤保险条例》第十四条规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；……。”第十九条第二款规定“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”本案中，原审第三人在工伤认定过程中向被上诉人章贡区人社局提交了病历资料、温某、谢书坚、雷勇、刘小英等人的证人证言、微信朋友圈截图、招聘信息、微信聊天记录等共十二组证据，证明原审第三人所受伤害为工伤。被上诉人章贡区人社局受理原审第三人的工伤认定申请后，向上诉人寄送了举证通知书，告知了上诉人依法享有的举证权利以及不举证的后果。根据上述第十九条第二款规定，上诉人在收到举证通知书后，如认为原审第三人所受伤害不是工伤，应及时提供证据予以证明。而上诉人在工伤认定阶段未提供证据，应视为其自动放弃了举证权利，对此应承担举证不能的不利后果。被上诉人章贡区人社局根据上诉人提供的证据认定原审第三人所受伤害为工伤，具有事实依据，程序亦并无不当之处，处理结果正确，应予维持。关于原审第三人与上诉人是否具有劳动关系的问题。《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’‘服务证’等能够证明身份的证据；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负责举证责任。”上诉人提出原审第三人没有提供诸如工资发放记录等证据来证明其与上诉人之间存在劳动关系。本院认为，即使本案中原审第三人未提供工资发放记录，但是以此不足以支持上诉人的主张。对于劳动关系的认定不能单凭工资发放记录，还应当结合本案其他证据进行综合认定。根据工伤认定阶段调查笔录中温某的陈述与谢书坚的陈述，均提到原审第三人系其同事，受雇于上诉人，且由上诉人提供吃住，与微信聊天记录、微信朋友圈等证据相互印证，足以证实原审第三人在上诉人处工作，并受顾华安排工作，原审认定原审第三人与上诉人具有劳动关系，没有违反上述规定，应予维持。上诉人未提供充分的证据证明其与原审第三人不存在劳动关系，应承担举证不能的不利后果。被上诉人赣州市人社局受理上诉人的复议申请后，按照法定的复议程序，作出的行政复议决定认定事实清楚，适用法律法规准确，应予维持。《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条规定，人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以不开庭审理。综上，上诉人的上诉理由不成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律法规正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人章贡区顾氏铝材经营部负担。本判决为终审判决。审判长  周洋发审判员  刘定丰审判员  陈煜龙二〇二一年三月二十二日书记员  黄 婷