广西壮族自治区防城港市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2021）桂06行终25号 上诉人（原审被告）防城港市防城区自然资源局，住所地防城港市防城区防港路164号。 法定代表人杨培雄，局长。 委托代理人卢天秀，广西精一律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）杨平兴，男，1978年9月30日出生，汉族，住防城港市。 原审被告防城港市防城区人民政府，住所地防城区防北路112号。 法定代表人凌光振，区长。 委托代理人黄祖官，防城区国土资源执法监察大队副大队长、处纠办负责人（兼）。 上诉人防城港市防城区自然资源局因土地管理行政处罚、行政复议纠纷一案，不服防城港市防城区人民法院（2020）桂0603行初41号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2021年3月31日公开开庭审理本案，上诉人防城港市防城区自然资源局的委托代理人卢天秀，被上诉人杨平兴，原审被告防城港市防城区人民政府的委托代理人黄祖官到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原审查明，杨平兴是“杨大哥机动车修理部”的经营者，杨平兴原在防城港市防城区的集体土地上建设经营钩机修理厂，因防城港市伏波大道项目建设用地需要，中心 -2- 城区统征统搬防城区第二指挥部和防城区文昌征地拆迁指挥部遂动员杨平兴以及其他两家私营企业搬迁，防城区文昌征地拆迁指挥部还与杨平兴签订了一份搬迁奖励协议，奖励杨平兴16000元作为搬迁费用。在防城港市综合执法局、防城港市住房和城乡建设委员会、防城港市防城区自然资源局（原国土分局）、防城区文昌征地拆迁指挥部四个部门的统一协调下，原告杨平兴同意将修理厂搬迁至防城区文昌街道办火车站社区冲寨一组烧炭岭（东环路祥和教练场旁）。烧炭岭土地归冲寨一组集体所有，冲寨一组通过民主决议同意将烧炭岭租用给杨平兴建厂，杨平兴则承诺如果政府需要使用烧炭岭土地时就无条件搬走，不需要政府作任何补偿。尔后，杨平兴与冲寨一组签订了土地租赁合同，约定租期八年，杨平兴已预交两年租金四万元。签订租地协议后，原告杨平兴即在烧炭岭投资建厂，建起了两间钢架结构铁皮厂棚、一间工人铁皮棚宿舍、一间铁皮棚和两个移动箱房。现原告的修理厂已投入使用，对外经营。2019年8月份，区自然资源局的执法人员在开展国土资源动态巡查中发现杨平兴涉嫌非法占地，于是在2019年9月24日对杨平兴进行了询问并制作笔录。2019年10月23日，区资源局立案查处杨平兴非法占地案，于2019年10月29日派员进行现场勘测，确定杨平兴非法占地4611.58每平米，其中其他林地3924.53平方米，未利用地687.05平方米，杨平兴在勘测笔录上签字。2019年12月10日，被告区自然资源局制作了《行政处罚告知书》（防区自然资监告〔2019〕05号）和《行政处罚听证告知书》（防区自然资监听告〔2019〕05号），并于当天分别送达杨平兴。2019年12月20日，区自然资源局作出《行政处罚决定书》（防区自然资监罚字〔2019〕05号），当天送达杨平兴签收。杨平兴不服该处罚决定，于同年3月23日向被告区人民政府申请复议，区人民政府于2020年6月8日作出（防区政复决字〔2020〕3号）《行政复议决定书》，维持区自然资源局的处罚决定。 原审认为，本案需要解决的核心问题是区自然资源局作出的行政处罚决定及区人民政府作出的复议决定是否应予撤销。而具体行政行为是否应当撤销，应以该行政行为作出是否合法、适当作为衡量标准。下面就本案具体行政行为的合法性及合理性展开论证：一、关于行政机关的职权。《中华人民共和国土地管理法》（2004年修正）第六十六条规定“县级以上人民政府土地行政主管部门对违反土地管理 -3- 法律、法规的行为进行监督检查。……”。第七十六条规定“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；……”。《中华人民共和国行政处罚法》第十五条规定“行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施”。《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款规定“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。”。根据以上法律规定，本案区自然资源局对杨平兴的非法占地行为作出处罚决定以及区人民政府作出复议决定，均是依法履行法定职责。二、证据和事实方面。区自然资源局在巡查中发现杨平兴涉嫌非法占地后，依法对杨平兴进行询问调查，且进行现场勘测，确认杨平兴未经有审批权的机关批准，非法占用土地4611.58平方米用于建设修理厂，杨平兴已签字认可前述事实，可见，区自然资源局作出的处罚行为证据充分，事实清楚。三、执法程序方面。区自然资源局发现原告非法占地后，向原告送达了责令改正违法行为通知书和责令停止违法行为通知书，然后对原告进行询问调查，立案查处后进行现场勘测，在作出行政处罚前依法向原告送达行政处罚告知书和行政处罚听证告知书，告知相对人陈述、申辩和听证的权利，也在法定期限内作出行政处罚决定书并送达原告，区人民政府也在法定期限内作出复议决定送达原告且告知原告提起行政诉讼的权利，因此，两被告作出具体行政行为的程序基本合法。不过，据原告诉称，原告是同一天收到区自然资源局送达的《行政处罚告知书》《行政处罚听证告知书》《行政处罚决定书》三份文书，是原告按被告相关工作人员的要求在送达回证上倒签日期。因原被告对此均未举证证明，亦无法查明原告此称是否属实，而从区自然资源局送达原告的责令改正违法行为通知书和责令停止违法行为通知书的情况看，该两份文书是同一天送达，送达回证却显示一份是直接送达，另一份是留置送达，因此，不能排除区自然资源局的送达行为存在问题。另外，区自然资源局制作的《行政处罚决定书》（防区自然资监罚字〔2019〕05号）也存在问题，一是处罚对象是自然人杨平兴，而决定书行文却表述为“你公司非法占地……”；二是告知原告复议权利表述错误，复议机关应是防城区人民 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政府或防城港市自然资源局。再者，区自然资源局制作的《行政处罚告知书》（防区自然资监告〔2019〕05号）援引法规不规范，没有引用《广西壮族自治区国土资源行政处罚裁量办法（试行）》的具体条文。以上几点，足见被告区自然资源局在处理本案中，程序仍存在瑕疵，虽然对原告权利不产生实际影响，但是，行政处罚是一项严肃的行政法律行为，行政机关应当每一个细节都从严把握，行文表述更要力求全面、完整、严谨，希望区自然资源局以后加以注意。四、适用法律方面。《中华人民共和国立法法》第九十三条规定“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，……”，本案行政相对人的行为和具体行政行为的作出均在2019年修正的《中华人民共和国土地管理法》实施之前，故区自然资源局适用2004年修正的《中华人民共和国土地管理法》中的相关条款属于适用法律正确。五、合理性方面。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条规定，行政行为明显不当的，人民法院判决撤销或者部分撤销。由此可见，人民法院审理行政案件，不仅要对被诉行政行为是否合法进行审查，还要对行政行为裁量是否明显不当进行审查，居间裁判时应兼顾当事人的过错程度和公平原则，平衡国家利益、社会公共利益和私人合法权益。本案中，被诉行政行为既有限期退还非法占用土地，拆除在非法占用土地上建设的建筑物和其他设施、恢复土地原状的处罚内容，又有对原告处以罚款的内容，行政机关行使了裁量权。杨平兴是在经过防城港市综合执法局、防城港市住房和城乡建设委员会、防城港市防城区自然资源局、防城区文昌征地拆迁指挥部四个部门的统一协调之后，才确定将修理厂搬至烧炭岭，该四个部门虽然都不是具有土地使用审批权的机关，但也属于政府工作部门，原告基于四部门的默许搬迁至新址，是对行政权力的合理信赖，其未办理用地手续即使用土地过错程度较轻。结合本案实际，原告现在占用的土地虽然部分属于“其他林地”，部分属于“未利用地”，系农用地范畴，但该地仍处于抛荒状态，况且原告在地上所建的建（构）筑物是铁皮棚，并非永久性建筑，对土地危害不大。相反，原告为建厂已经投入了相应资金，拆除建（构）筑物会造成原告较大经济损失。为了创造良好的营商环境，区自然资源局可以责令原告限期补办用地审批手续，视办理情况再酌情处理。综上所述，本案被诉行政机关具备执法主体资格，被诉行政行为事实清楚，程序基本合法，适用法律法规正确，但处罚结果明显不当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（六）项，《最高人民法院关于适用的解释 -5- 》第七十九条的规定，判决:一、撤销防城港市防城区自然资源局作出的《行政处罚决定书》（防区自然资监罚字〔2019〕05号）；二、撤销防城港市防城区人民政府作出的《行政复议决定书》（防区政复决〔2020〕3号）。 上诉人上诉称，一、一审法院认为被上诉人是经政府工作部门的默许搬迁至案涉土地，其未办理用电手续即使用土地过错程度较轻，属于认定事实不清。第一，被上诉人搬迁至案涉土地并没有经过防城港市综合执法局、防城港市住房和城乡建设委员会、防城港市防城区自然资源局等部门的默许，被上诉人搬迁至案涉土地系其与土地权利人冲寨一组达成协议，冲寨一组将土地租赁给被上诉人使用，被上诉人使用案涉土地并没有告知上述政府部门，不存在政府部门默许其使用的情形。第二，防城区文昌征地拆迁指挥部没有土地审批权限资格，无权批准原被上诉人使用案涉土地，被上诉人在未经有审批权限的防城区人民政府批准，没有获得相关用地审批手续的情况下，非法占地修建钩机维修厂，属于其自身的过错，应由其承担全部法律后果。第三，根据《刑法》第三百四十二条的规定：违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：违反土地管理法规，非法占用林地，改变被占用林地用途，在非法占用的林地上实施建窑、建坟、建房、挖沙、采石、采矿、取土、种植农作物、堆放或排泄废弃物等行为或者进行其他非林业生产、建设，造成林地的原有植被或林业种植条件严重毁坏或者严重污染，并具有下列情形之一的，属于《中华人民共和国刑法修正案（二）》规定的“数量较大，造成林地大量毁坏”，应当以非法占用农用地罪判处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：（一）非法占用并毁坏防护林地、特种用途林地数量分别或者合计达到五亩以上；（二）非法占用并毁坏其他林地数量达到十亩以上；（三）非法占用并毁坏本条第（一）项、第（二）项规定的林地，数量分别达到相应规定的数量标准的百分之五十以上；（四）非法占用并毁坏本条第（一）项、第（二）项规定的林地，其中一项数量达到相应规定的数量标准的百分之五十以上，且两项数量合计达到该项规定的数量标准。被上诉人非法占用的农用地面积为4611.58平方米，差不多有7亩左右，已经差不多达到构成非法 -6- 占用农用地罪的立案标准了，虽被上诉人在案涉土地上所建的建筑物并非永久建筑，但被上诉人的行为对土地已造成严重危害。二、上诉人做出的《行政处罚决定书》符合《中华人民共和国土地管理法》和《中华人民共和国土地管理法实施条例》的规定，处罚结果得当。根据2004年修正的《中华人民共和国土地管理法》第七十六条规定：未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款。《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十二条规定：依照《土地管理法》第七十六条的规定处以罚款的，罚款额为非法占用土地每平方米30元以下。根据上述法律规定，被上诉人构成非法占用土地，违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地，上诉人依法应做出责令被上诉人退还非法占用的土地、自行拆除非法占用土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款。因此，上诉人对被上诉人做出责令限期退还非法占用的土地、自行拆除非法占用土地上新建的建筑物和其他设施，并按照非法占用土地面积4611.58平方米处以每平方米10元罚款，共计46115.8元罚款的处罚决定符合法律的规定，不存在处罚结果明显不当的情形。综上所述，上诉人认为，上诉人做出的《行政处罚决定书》认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，处罚结果得当，一审法院撤销上诉人做出的《行政处罚决定书》缺乏事实和法律依据，因此，恳请二审法院依法查明事实，依法做出判决。 被上诉人答辩称，本案一审法院已经调查清楚，补充如下：当初我厂是经过防城区拆迁办几个部门协调，拆迁办联合防城港市综合执法局以及防城港市住房和城乡住建委员会，防城港市国土分局（资源管理局前身）协调处理，当时我方积极配合，迁址新址。我厂前面将近一亩地不是被上诉人的，是别人的，虽然我厂确实没有办理土地使用证，但执法部门对被上诉人的处罚可以更柔性些。当时租的这块地是已经挖好的平地，被上诉人也拍下场地的视频，生产队也出了证明，我方并未破坏土地，没有硬化土地。上诉人对我厂是如何搬迁过来的情况没有了解清楚，被上诉人也向防城 -7- 区政府写好保证书，承诺不影响建设规划，保证书上明确载明，如政府因建设用地需要，我方会无条件搬走，不需要征地补偿。 原审被告防城区人民政府陈述称，被上诉人所说的土地勘测超出用地范围，但他本人进行认可并签字，即表示在当时被上诉人已经对事实认可，上诉人防城区自然资源局系法律授权的土地行政管理机关，有权对本辖区内有关土地行政管理事务作出具体行政行为。本案中，对被上诉人杨平兴的占地行为作出具体行政行为，是履行法定职责的积极表现。作为行政复议机关，支持上诉人的上诉请求。 经审理查明事实与原审查明一致。 本院认为，关于案涉行政处罚决定、行政复议决定的行政行为的相关处罚职权、事实认定、行政执法程序以及法律依据等合法性问题，原审判决已作了充分、细致认定，其认为上诉人在处理本案中，程序仍存在瑕疵，虽然对原告权利不产生实际影响。原审判决的上述认定正确，对案涉行政行为合法性，本院予以认可。被上诉人在二审答辩时仍重申其是同一天收到区自然资源局送达的《行政处罚告知书》《行政处罚听证告知书》《行政处罚决定书》三份文书，是按上诉人的要求在送达回证上倒签日期。原审对此认为，“因原被告对此均未举证证明，本院亦无法查明原告此称是否属实”，本院对此认定予以认可。 关于案涉行政处罚决定的合理性问题。首先，被上诉人是在与防城区文昌征地拆迁指挥部签订搬迁奖励协议后，才将其修理厂搬迁至案涉农地，且防城区文昌征地拆迁指挥部也曾就相关情况向防城港市综合执法局、防城港市住房和城乡建设委员会、防城港市防城区自然资源局进行书面说明，虽则防城区文昌征地拆迁指挥部不是具有土地使用审批权的机关，但被上诉人基于政府派出机构的许可进行搬迁，且是无条件搬迁，未收取任何征地补偿款项，故其应享有相应的信赖保护利益，对此权益，相关部门在处罚及执法时应妥善考虑。其次，虽然被上诉人搬迁时间较短，但亦有实际情况，属于因历史原因形成的没有合法手续的建筑物，对此类违建的执法应兼顾执法的合法性和合理性，能补办手续的，应采取补办手续的方式予以纠正，对尚可采取改正措施消除对规划实施影响的违法建 -8- 设，不宜直接责令限期拆除。如确实无法补办手续的，也应综合考虑法律规范变更情况、行政管理状况及违建形成原因、当事人主观过错程度、实际使用状况等因素，依法兼顾各方利益，尽可能依照现行法律规范完成建筑物的搬迁，依据比例原则中的最小损害原则推进执法。其三，柔性执法是践行社会主义法治理念的内在要求，也是推进市域社会治理现代化以人为本理念的重要内容，行政执法时应注重执法合理性和比例原则。考虑到被上诉人对案涉农地的利用并非破坏性利用，部分占用地本为荒地等实际情况，以及被上诉人在庭审中表达了其愿意协助搬迁的意愿，对案涉建筑的拆除问题，执法机关应当组织有关部门依法进行调查、协调、处理，而不是与一般违章建筑一概论之而强拆重罚，对于罚款是否折抵征地补偿也应综合考虑。综上原审判决认定被诉行政行为事实清楚，程序基本合法，适用法律法规正确，但处罚结果明显不当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（六）项，《最高人民法院关于适用的解释》第七十九条的规定，判决撤销了案涉行政处罚决定和行政复议决定，于法有据。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一、二审案件受理费100元，由防城港市防城区自然资源局负担。 本判决为终审判决。 审判长  凌旭芳 审判员  郭传亿 审判员  田 海 -9- 二〇二一年三月三十一日 书记员  王冠博