福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)闽01民终205号 上诉人（原审原告）：招商银行股份有限公司福州古田支行，住所地福建省福州市鼓楼区古田路**御泉花园****楼连体**。 主要负责人：黄幼秀，该行行长。 委托诉讼代理人：王俊俊，北京德和衡（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：余华钦，北京德和衡（福州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福建金港实业有限公司，住所，住所地福建省福州市长乐国际机场路漳港段div> 法定代表人：郑刘琴。 被上诉人（原审被告）：郑依旺，男，1953年11月4日出生，汉族，住福建省福州市长乐区。 被上诉人（原审被告）：吴碧娇，女，汉族，1957年8月20日出生，住福建省长乐市。 被上诉人（原审被告）：黄贺**，男，1974年9月18日出生，汉族，住福建省福州市长乐区。 被上诉人（原审被告）：郑刘琴，女，1978年8月22日出生，汉族，住福建省福州市长乐区。 以上五被上诉人共同委托诉讼代理人：毛小梅，北京市盈科（福州）律师事务所律师。 以上五被上诉人共同委托诉讼代理人：陈斌，北京市盈科（福州）律师事务所律师。 上诉人招商银行股份有限公司福州古田支行（以下简称招商银行）与被上诉人福建金港实业有限公司（以下简称金港公司）、郑依旺、吴碧娇、黄贺**、郑刘琴金融借款合同纠纷一案，不服福建省福州市鼓楼区人民法院(2020)闽0102民初4247号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人招商银行、被上诉人金港公司、吴碧娇、郑依旺、郑刘琴、黄贺**、到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 招商银行上诉请求：撤销一审判决第四项，改判郑依旺、吴碧娇、黄贺**、郑刘琴对金港公司的借款本金、利息（包含罚息、复利）及律师费承担连带清偿责任。事实和理由：招商银行在一审提交的证据，已经能充分证明招商银行在保证期限内依法催收的事实。2017年3月7日，各被上诉人分别向招商银行出具《送达地址确认书》，确认送达地址为：福州市长乐××段，指定收件人：潘国锋。各被上诉人还同意上述送达地址也适用人民法院司法文书送达全过程，明确表示招商银行按照上述所列地址送达了催收函、通知书等法律文件，无论其或指定收件人是否实际签收上述文件，文书上载明的签收均视为已签收或退回之日视为送达之日。因金港公司逾期未归还拖欠的借款及利息，招商银行于2020年2月11日分别向五个被上诉人指定送达地址、收件人邮寄5封催收邮件，上述5封邮件于2020年2月12日由指定收件人潘国锋签收。虽然邮件面单上没有写明邮寄材料是催收函，但招商银行作为银行金融机构，不会向无其他业务往来的潘国锋寄送邮件，之所以在同一天内向潘国锋同时寄送5封邮件，就是因为潘国锋是本案被上诉人的指定收件人。潘国锋已签收邮件，但各被上诉人并未提交任何证据材料，应当依法认定招商银行已依法催告的事实。 吴碧娇、郑依旺、郑刘琴、黄贺**辩称，依据案涉《最高额保证合同》的约定，案涉借款均已过保证期间，四被上诉人不应承担保证责任。四被上诉人始终未收到招商银行邮寄的材料，不应承担保证责任。 金港公司辩称：一审认定事实不清，适用法律错误。 招商银行向一审法院提出诉讼请求：1.判令金港公司向招商银行归还借款本金18950000元；2.判令金港公司向招商银行支付利息、罚息、复息（暂计至2020年4月28日为3033555.34元，此后利息、罚息、复息以18950000元为基数，按合同约定的利率计算至实际付清之日）；3.判令金港公司承担招商银行为实现债权而支付的律师费15000元；4.判令郑依旺、吴碧娇、黄贺**、郑刘琴对上述第1、2、3项诉请承担连带清偿责任；5.判令招商银行对《最高额抵押合同》（编号：2017年最高抵字第Ｇ03-0013号）项下《抵押物附表》清单中金港公司名下74项机器设备的抵押物（抵押登记编号：×××21）拍卖或变卖后所得价款在上述第1、2、3项诉请及本案的诉讼费范围内优先受偿；6.判令由金港公司、郑依旺、吴碧娇、黄贺**、郑刘琴承担本案的全部诉讼费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、公告费、鉴定费等）。 一审法院认定事实：2017年3月7日，招商银行分别与金港公司签订了《授信协议》（编号：2017年信字第Ｇ03-0013号）及《最高额抵押合同》（编号：2017年最高抵字第Ｇ03-0013号）。其中《授信协议》约定：招商银行提供金港公司授信额度1990万元整；授信额度有效期自2017年3月8日起至2018年3月7日止。《最高额抵押合同》约定：金港公司以其所有的或依法有权处分的74项机器设备作为抵押物，为上述《授信协议》项下的债务提供最高额抵押担保；担保的范围为最高本金余额1990万元，以及利息、罚息、复息、违约金、保理费用、实现抵押权的费用和其他相关费用，并于2017年3月8日办理抵押登记（抵押登记编号：×××21）。同日，郑依旺、吴碧娇、黄贺**、郑刘琴分别向招商银行出具《最高额不可撤销担保书》（编号：2017年最高保字第Ｇ03-0013-1、2、3、4号），均同意为上述《授信协议》项下的债务提供最高额保证担保；担保的范围最高本金余额1990万元，以及利息、罚息、复息、违约金、保理费用、实现抵押权的费用和其他相关费用；保证方式为连带责任保证。 招商银行分别于2017年10月11日、2017年10月17日、2017年11月13日、2018年2月27日、2018年3月2日、2018年3月5日与金港公司签订《借款合同》（编号：2017年流字第G03-0059号、2017年流字第G03-0060号、2017年流字第G03-0064号、2018年流字第G03-0005号、2018年流字第G03-0007号、2018年流字第G03-0009号），分别约定：招商银行向金港公司发放贷款254万元、314万元、500万元、400万元、400万元、67万元。上述借款均为2017年信字第G03-0013号《授信协议》项下的具体合同；借款期限均为6个月，自贷款实际发放日起算，具体以借款借据记载的为准；借款利率均为固定利率，以定价日前1个工作日全国银行间同业拆借中心公布的贷款基础利率为基准利率加48.5基本点；每月20日按月付息；未按期偿还贷款的，对其未偿还部分从逾期之日起改按在原利率基础上加收50%（逾期贷款利率）计息；未按时付息，则逾期贷款利率就应付未付利息计算复息。未按期归还本息和应付费用的，借款人应承担招商银行为实现债权而支付的律师费、诉讼费、差旅费等所有费用。 招商银行根据金港公司的申请，分别于2017年10月12日、2017年10月18日、2017年11月14日、2018年2月27日、2018年3月2日及2018年3月5日向其发放流动资金贷款254万元、314万元、500万元、400万元、400万元及67万元，借款到期日分别为2018年4月12日、2018年4月18日、2018年5月14日、2018年8月27日、2018年9月2日、2018年9月5日。 后金港公司逾期偿还本息，郑依旺、吴碧娇、黄贺**、郑刘琴均未依约承担保证责任。故招商银行诉至法院，请求支持诉请。 金港公司辩称，金港公司提供了机器设备作为本案的债权抵押担保，足以清偿招商银行债权，招商银行应先就金港公司提供的物的担保实现债权，无法实现债权部分，才能要求保证人承担保证责任。根据《物权法》第一百七十六条之规定，被担保的债权既有物保又有人保的，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。该物保先索抗辩权是保证人的合法权益，金港公司提供的机器设备足以清偿涉案债务，招商银行应先对金港公司提供的物的担保实现债权。虽然招商银行在其提供的格式《最高额不可撤销担保书》约定，招商银行无需事先行使其他担保权利，直接要求保证人承担保证责任。但《最高额不可撤销担保书》该要求保证人放弃物保先索抗辩权的条款是招商银行提供的格式条款，根据《合同法》第四十条之规定：提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效；且，招商银行对该保证条款亦未作任何提示。招商银行提供的上述格式条款明显加重了保证人的担保责任，排除了保证人的物保先索抗辩权，应属无效，招商银行应当按照法律规定的顺序来实现担保物权。 二、招商银行有义务向法庭提交利息、罚息复利的计算标准、计算方式。根据民事诉讼规则“谁主张谁举证”，对于招商银行诉请的利息、罚息，招商银行负有举证义务，应当提交利息及罚息的计算标准、计算方式。应当注意的是：1、关于罚息，根据借款合同第5.1.5条约定，只有未按期偿还贷款本金时，才开始计算罚息，不能以未支付利息的时间点开始计算罚息。2、根据借款合同5.3条约定，应按照正常贷款利率计算复利，而非逾期贷款利率计算复利。3、对于罚息不应当计算复利；借款合同中未有约定对罚息计算复利，且，罚息、复利均具有惩罚性，也不应当对金港公司的同一个行为进行双重惩罚。招商银行委托律师代为本案诉讼，并支付律师费15000元。 一审法院认为，招商银行与金港公司之间形成金融借款合同关系，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的禁止性规定，合法有效。招商银行向金港公司发放贷款后，金港公司未依约及时偿还本息，已构成违约，应承担违约责任。《借款合同》约定了利息、罚息和复利的计算方式，上述约定不违反相关法律规定，招商银行要求金港公司支付案涉借款合同项下的本息及复利，本院予以支持。《最高额不可撤销担保书》第3条保证方式中约定“贵行亦有权选择就授信申请人在《授信协议》项下全部债务直接向本保证人追索，而无须先行处理抵押物”,故招商银行有权要求保证人承担连带担保责任。关于吴碧娇提出的保证期间的问题，本院认为，招商银行于2020年6月8日向法院提起诉讼，根据《最高额不可撤销担保书》第四条约定，保证期间为“担保书生效之日起至《授信协议》项下每笔贷款或其他融资或贵行受让的应收账款债权的到期日或每笔垫款的垫款日另加两年”，254万元借款到期日为2018年4月11日，保证期间截止2020年4月10日；314万元借款到期日为2018年4月17日，保证期间截止至2020年4月16日；500万元的借款到期日为2018年5月13日，保证期间截止至2020年5月12日；上述三笔借款的保证期间均已在招商银行起诉前届满。招商银行认为其已于2020年2月12日邮寄发函向各保证人主张保证责任，但招商银行提供的证据不能证明其有向郑依旺、吴碧娇、黄贺**、郑刘琴催收及郑依旺、吴碧娇、黄贺**、郑刘琴有收到该催收函，故招商银行诉请的254万元、314万元、500万元这三笔借款均已过保证期间。 同时，就招商银行诉请金港公司支付为实现债权而支出的律师费15000元，于法有据，本院予以支持。金港公司自愿以其名下的设备（详见附后《设备清单》）为上述债务提供抵押担保，并办理了抵押登记手续，该抵押担保法律关系依法成立并生效，招商银行依法有权就上述机器设备拍卖、变卖所得价款优先受偿。郑依旺、吴碧娇、黄贺**、郑刘琴自愿为金港公司的867万元的债务提供连带责任保证，其担保意思真实、范围明确，该担保法律关系依法成立并生效，故郑依旺、吴碧娇、黄贺**、郑刘琴应当为金港公司的867万元中剩余的8669548.96元债务承担连带清偿责任。一审判决：一、福建金港实业有限公司于本判决生效之日起十日内向招商银行股份有限公司福州古田支行偿还借款本金18949548.96元，利息（包含罚息、复利）3360503.62元（上述的利息、罚息、复利暂计至2020年7月14日，之后仍应按照《借款合同》约定的各项标准计至款项还清之日止）；二、福建金港实业有限公司于本判决生效之日起十日内支付招商银行股份有限公司福州古田支行为实现债权所支出的律师费15000元；三、招商银行股份有限公司福州古田支行有权对福建金港实业有限公司名下的机器设备（详见附后《设备清单》）以拍卖、变卖所得价款对本判决第一项、第二项确定的债权优先受偿；四、郑依旺、吴碧娇、黄贺**、郑刘琴对福建金港实业有限公司的8669548.96元借款本金、利息（包含罚息、复利）及律师费15000元承担连带清偿责任；五、驳回招商银行股份有限公司福州古田支行的其他诉讼请求。案件受理费151792元，减半收取计75896元，由福建金港实业有限公司、郑依旺、吴碧娇、黄贺**、郑刘琴共同负担。 本院二审期间，金港公司提交一组编号为：2020年催字第G03-0001-1、2、3、4、5、6号《招商银行催收函》，证明招商银行邮寄的《催收函》是按债权分类邮寄，每份邮件内仅含一份给金港公司的《催收函》，并非是给保证人的《催收函》。招商银行质证认为，招商银行都是向各被上诉人指定的收件人潘国锋寄送的，五封邮件各包含六笔借款催收函，该证据从侧面证明各保证人也已收到《催收函》。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。招商银行主张已向吴碧娇、郑依旺、郑刘琴、黄贺**邮寄《催收函》其债权应当受到保护，招商银行应对该事实承担相应的举证责任。招商银行向一审法院提交的四份邮件单均仅记载“收：潘国锋福建省福州市长乐市长乐国际机场路漳港段福建金港实业有限公司”，四份快递单上均未标注任何文件名称、内件品名、实际接收人、对应的合同编号等内容，仅邮件号码不同。招商银行主张快递是按收件主体进行分类邮寄，每个快递均内含案涉全部债权的《催收函》。金港公司主张快递是按债权分类邮寄，每份快递内仅含一份给金港公司的《催收函》。吴碧娇、郑依旺、郑刘琴、黄贺**均主张未收到《催收函》。因快递单只能证实寄送的事实,不能证实寄送的内容及送达对象,仅凭本案现有在卷证据不足以证明招商银行已向吴碧娇、郑依旺、郑刘琴、黄贺**邮寄了《催收函》，该待证事实处于真伪不明状态，应由招商银行承担举证不能的责任。 综上所述，招商银行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费151792元，由招商银行股份有限公司福州古田支行负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  吴 华 审 判 员  唐宇恒 审 判 员  杨 以 二〇二一年三月二十五日 法官助理  陈 蕾 书 记 员  钟许珠