新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）新21刑终33号 原公诉机关托克逊县人民检察院。 上诉人（原审被告人）玛依拉古丽·阿不来肯木，女，1981年9月24日出生，维吾尔族，初中文化程度，个体经营户，公民身份号码XXX，户籍地新疆维吾尔自治区托克逊县，住新疆维吾尔自治区托克逊县。2020年1月8日因涉嫌诈骗罪被刑事拘留，同年2月14日被逮捕，同年6月9日依法取保候审，同年12月22日被逮捕。现羁押于托克逊县看守所。 辩护人刘占成，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。 托克逊县人民法院审理托克逊县人民检察院指控原审被告人玛依拉古丽·阿不来肯木犯诈骗罪一案，于2020年12月14日作出（2020）新2123刑初195号刑事判决。原审被告人玛依拉古丽·阿不来肯木不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，吐鲁番市人民检察院指派检察员马晓宇出庭履行职务，上诉人玛依拉古丽·阿不来肯木及其辩护人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原判认定： 1.2014年7月至2018年8月，被告人玛依拉古丽·阿不来肯木以经营服装生意为由向被害人哈力瓦尔·吐尔逊借款80000元，未还款。 2.2015年以来，被告人玛依拉古丽·阿不来肯木以拆迁户需用款、银行资金周转等为由多次向被害人茹某·艾比不力借款454000元并出具了欠条，未偿还。 3.2017年1月，被告人玛依拉古丽·阿不来肯木以餐厅装修为由向被害人陈某1借款120000元，已还款40000元，剩余80000元未还。 4.2018年2月至3月，被告人玛依拉古丽·阿不来肯木以公安局领导还贷款、餐厅周转等理由向被害人买热江古丽·沙塔尔前后借款190000元，已还款7000元，剩余借款183000元未还。 5.2018年6月，被告人玛依拉古丽·阿不来肯木以餐厅装修为由向被害人陈某2、顾某借款120000元，已还款20000元，剩余100000元未还。 6.2018年底至2019年初，被告人玛依拉古丽·阿不来肯木以从事服装生意为由向被害人加乃提古丽·哈力克借款140000元，未还款。 7.2019年3月，被告人玛依拉古丽·阿不来肯木以从事黑羊养殖、投资分红等理由向被害人布麦尔艳木·米那吉丁先后借款200000元，未还款。 8.2019年8月，被告人玛依拉古丽·阿不来肯木以周转资金、银行转贷为由向被害人热依汗·艾尔西借款90000元并出具欠条，未还款。 9.2019年11月，被告人玛依拉古丽·阿不来肯木以急需用钱为由向艾尼帕·肉孜借款130,000元并出具欠条，未还款。 10.2019年11月，被告人玛依拉古丽·阿不来肯木以经营服装生意为由向被害人哈丽扎提·依不拉音借款16,000元未还款。 另查明，被告人玛依拉古丽·阿不来肯木在庭审中陈述，其所租赁经营的餐厅、服装店经营效益良好，具有偿还能力。但查明被告人玛依拉古丽·阿不来肯木多年来向不特定人群大量进行借款，涉及人数众多，仅托克逊县人民法院受理的民事、执行案件共35件，涉及金额高达500余万元，申请执行标的为2,736,500元，实际到位标的1,422,500元。被告人玛依拉古丽·阿不来肯木在明知自己没有偿还能力的情况下，虚构借款事实并以给高额回报诱惑被害人，骗取大量钱财。被告人将诱骗的钱财部分用于偿还其他借款、部分用于租赁高档汽车等进行挥霍，造成大量借款无力偿还。 原判认为，被告人玛依拉古丽·阿不来肯木以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，多次骗取他人财物，合计人民币1473000元，数额特别巨大，被告人的行为构成诈骗罪。被告人和辩护人对起诉书指控的部分事实和金额提出异议，经庭审核实及有利于被告人的原则，该部分予以支持。对被告人和辩护人认为其行为属民间借贷，不属于犯罪的辩护意见，与审理查明的事实不符，不予支持。 据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、被告人玛依拉古丽·阿不来肯木犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币50,000元，罚金于本判决生效后十日内一次性缴纳。二、责令被告人玛依拉古丽·阿不来肯木退赔受害人哈力瓦尔·吐尔逊80,000元、受害人茹某·艾比不力454,000元、受害人陈某180,000元、受害人买热江古丽·沙塔尔183,000元、受害人陈某2、顾某100,000元、受害人加乃提古丽·哈力克140,000元、受害人布麦尔艳木·米那吉丁200,000元、受害人热依汗·艾尔西90,000元、受害人艾尼帕·肉孜130,000元、受害人哈丽扎提·依不拉音16,000元。 玛依拉古丽·阿不来肯木上诉提出：原判认定的借款数额包含了利息，部分借款数额与实际借款数额不一致，部分借款上诉人已返还被害人。部分被害人在讨债过程中，对上诉人有威胁、侮辱的行为，上诉人在被逼无奈下出具的欠条。原判量刑过重，请求从宽处罚，判处缓刑等上诉理由。 其辩护人提出：上诉人未实施诈骗行为，不构成诈骗罪，原判对部分数额认定有误，部分借款上诉人已清偿。上诉人有自首情节，量刑畸重，请求撤销原判，将本案发回重审。 出庭检察人员认为，一审判决书认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，上诉人玛依拉古丽·阿不来肯木的上诉理由无事实和证据支持，建议二审依法驳回上诉，维持原判。 一审判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据，本院予以确认。 二审庭审中，上诉人玛依拉古丽·阿不来肯木的辩护人向法庭补充提交了一张图片打印件，拟用以证实上诉人玛依拉古丽·阿不来肯木租赁的×××轿车（丰田霸道）是为宴会厅承办婚礼所用，系生产工具，并非用于上诉人玛依拉古丽·阿不来肯木高消费。 针对上诉人玛依拉古丽·阿不来肯木的上诉及其辩护人的辩护意见，根据本案事实、证据和相关法律规定，本院综合评判如下： 一、关于本案上诉人玛依拉古丽·阿不来肯木是否构成诈骗罪的问题 根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条规定，诈骗罪是指以非法占有为目的，使用欺骗方法，骗取数额较大的公私财物的行为。本案中，大量书证、证人证言、被害人陈述、上诉人供述与辩解，都证实上诉人玛依拉古丽·阿不来肯木在2014年至2019年11月期间，以经营服装生意、宴会厅装修、从事黑羊养殖以及给予高额利息等为由，骗取被害人的信任，以借款的名义实施诈骗，以达到骗取资金供其个人挥霍及偿还他人借款的目的。在诈骗过程中被害人催其还钱，上诉人均以各种理由拒绝还款，并以名下有宴会厅等方式让被害人放心的欺骗行为，继续实施诈骗犯罪。同时，根据一审法院查明，上诉人玛依拉古丽·阿不来肯木仅托克逊县人民法院受理的民事、执行案件共35件，涉及金额高达500余万元，申请执行标的为273.65万元，实际到位标的142.25万元，其自己也供述欠了好多人钱，已被人民法院列入失信被执行人名单，对自己没有能力偿还上述借款是明知的。对其提出的部分被害人在讨债过程中，对上诉人有威胁、侮辱行为的上诉理由，在本案中只有上诉人单方面的供述，无其他证据予以佐证。其辩护人针对租赁高档轿车高消费的问题，在二审庭审中提交了涉案车辆图片，拟用以证明上诉人租赁高档轿车并非用于高消费，而是用于生产经营。经查，该图片虽显示涉案车辆进行了花车装饰，但不能足以证实涉案车辆并非上诉人个人使用。对此，本院不予认定。 综上，上诉人玛依拉古丽·阿不来肯木在实施犯罪过程中，除将少量“借款”用于约定的经营服装生意、宴会厅装修以外，将大部分“借款”用于偿还他人借款、偿还利息及个人挥霍等，在被害人向其催还时，其明知自己无偿还“借款”的能力，不但不偿还“借款”，还以各种理由继续向被害人“借款”，名为借，实为骗，可以认定上诉人具有骗取公私财物的主观故意。客观上上诉人玛依拉古丽·阿不来肯木虚构事实，隐瞒真相，多次骗取他人财物，造成大量资金无法追回。上诉人及其辩护人提出此项上诉理由及辩护意见，没有事实和法律依据，本院不予采纳。 二、本案犯罪数额的认定问题 经查，原审法院在审查上诉人就部分事实和金额提出的异议时，对上诉人未出具欠条的其中七笔犯罪金额，从有利于被告人的原则出发，根据上诉人前后供述，按照就低不就高的原则，对上诉人一审提出的部分异议予以了支持。二审庭审中，针对犯罪数额的认定问题，上诉人及其辩护人未提供其实际还款或支付了利息的相关证据，且根据被害人的谅解书内容，本案所涉十笔“借款”本金均未实际清偿，并不能证实被告人积极进行了退赃，亦不能认定一审判决认定的犯罪数额包含了利息。在本案中，上诉人未提供有效证据证实一审判决认定的犯罪金额包含利息，对于已还利息及已还款数额的陈述只有上诉人单方面的供述，无其他证据予以佐证。上诉人玛依拉古丽·阿不来肯木诈骗数额147.3万元，达到数额特别巨大的标准。上诉人及其辩护人对犯罪数额的上诉理由和辩护意见，与查明事实不符，本院不予采信。 三、关于上诉人的自首情节能否成立的问题 经查，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款、最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》规定：犯罪实施或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽然被掌握，但犯罪分子未受到调查、谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。根据这一规定，办案机关掌握犯罪事实、对嫌疑人调查谈话、讯问、宣布调查措施或者强制措施的行为，均系办案机关控制犯罪嫌疑人的行为，具有强制性、义务性、针对性、明确性的特征，而犯罪嫌疑人在上述情形下向办案机关投案的行为，均不属于自动投案。本案中，根据托克逊县公安局刑事侦查大队出具的犯罪嫌疑人归案情况说明，2019年12月17日16时，本案被害人买热江古丽·沙塔尔前往刑侦大队报案，2020年1月8日上诉人被传唤到案，将其抓获归案。在2020年1月8日18时20分至18时55分的讯问笔录中，上诉人承认其在之前向公安机关的供述中部分属实、部分不属实。故，辩护人提出的主动到案、如实供述主要犯罪事实的辩护意见，与查明的事实及相关法律不符，本院不予认定。 本院认为，上诉人玛依拉古丽·阿不来肯木以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相，连续多次使用欺骗方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 安   志   英 审 判 员 郭   照   玲 审 判 员 尼依马古丽·卡的尔 二〇二一年三月二十三日 法官助理 陈       方 书 记 员 赵   春   燕