山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁14民终2号上诉人（原审原告）：朱献中，男，1971年8月8日出生，汉族，住安徽省池州市贵池区。委托诉讼代理人：徐学良，山东强源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：乐陵德厚建筑工程有限公司，住所地山东省德州市乐陵市郭家街道办事处河沟张村。法定代表人：蔡胜旺，经理。委托诉讼代理人：陈国升，山东胜券律师事务所律师。原审被告：庆云县中商昆仑商贸有限公司，住所地山东省德州市庆云县城区开元大街**。法定代表人：孙玉伦，董事长。委托诉讼代理人：曹光银，北京市（大嘉）律师事务所律师。上诉人朱献中因与被上诉人乐陵德厚建筑工程有限公司（以下简称乐陵德厚公司）、原审被告庆云县中商昆仑商贸有限公司（以下简称中商昆仑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省庆云县人民法院（2020）鲁1423民初1770号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。朱献忠上诉请求：依法撤销一审判决第一项，查清事实，依法改判。事实和理由：一审判决第一项部分事实认定不清，适用法律不当，依法应予撤销。一、一审法院认定部分事实不清。一审法院认定“原告提交证据九微信聊天记录用于证明其不负责承担塔吊或吊车费……故应以双方最终签订的《施工承包合同》约定为准”，“被告乐陵德厚公司提交的吊车租赁合同与支付吊车租赁费的发票，真实有效，能够证明被告乐陵德厚公司确已代原告支付该项吊车租赁费用95700元，应从欠付原告朱献中的工程款数额中予以扣除”属于事实不清。首先从客观事实上讲，上诉人和被上诉人乐陵德厚公司磋商吊车费用时，上诉人已经明确表示不负担吊车费用，且上诉人在一审中已经提交证据予以证明。从逻辑上讲，除团体意外伤害险必须由公司来投保，被上诉人乐陵德厚公司垫付保费外，约定的涉案工程的施工和各项费用都由上诉人经手。若吊车费用约定由上诉人承担，上诉人不需要让被上诉人乐陵德厚公司垫付，只会自己直接支付，正因为上诉人不需要负责吊车，不承担吊车费用，被上诉人乐陵德厚公司才会雇佣案外人赵金才进行吊车并负担吊车费用。其次，涉案吊车费用并非是95700元。从证据上讲，被上诉人乐陵德厚公司仅仅提供了合同和发票，在本案中，发票仅仅是单位接受服务中所收取的业务凭证，发票只能证明业务发生，不能证明款项是否收付。收据才是收付款凭证，被上诉人乐陵德厚公司也未提交收据、支付记录予以证明实际支付款项。从事实上讲，上诉人向案外人赵金才核实，吊车费用并非95700元，实际上不足3万元，被上诉人乐陵德厚公司也未支付吊车费用给案外人赵金才。赵金才开具95700元发票的原因是因为上诉人起诉被上诉人后，被上诉人为少付工程款，给赵金才发票税费，让赵金才开具远高于实际吊车费用的95700元，且案外人赵金才提供的吊车施工劳务的每日的租赁时间确认单都是由上诉人一方来签字确认，吊车费用也远没有95700元。二、一审法院适用法律不当。一审法院认定“被告乐陵德厚公司提交的其与中商昆仑公司签订的工程量及待确认事项清单第2项中载明中商昆仑公司扣除乐陵德厚公司垃圾清运费15000元……故被告乐陵德厚公司支出的该部分垃圾清运费15000元，应从欠付原告朱献中的工程款数额中予以扣除”适用法律不当。涉案《施工承包合同》第七条仅仅约定，上诉人的义务仅仅是负责将垃圾清理到指定位置。至于垃圾清运到指定位置后，是否产生垃圾清运费，若产生的垃圾清运费由谁承担均未约定，且庆云县中商昆仑商贸有限公司扣除被上诉人乐陵德厚公司也与原告无关，此部分费用不应由上诉人承担。综上，一审法院部分事实认定不清，适用法律不当，请求二审法院依法作出公正判决，支持上诉人的上诉请求。乐陵德厚公司辩称，原告与答辩人没有进行最终结算。原告起诉答辩人乐陵德厚公司要求支付工程款275512.3元及利息没有事实和法律依据。理由如下：一、原告与乐陵德厚公司没有就施工费用最终结算，原告以分包劳务的形式进行施工，双方对安装工程的劳务费进行了书面约定，为每平方米55元，对拆除工程劳务费没有书面约定，根据施工承包合同第四条的约定，每平方米55元为安装工程的最终完成价格，其中包含板材场内调运、含辅材、含挂网等费用。乐陵德厚公司为原告垫付了板材的全部吊运费95700元，该费用应当由原告承担。合同第五条约定，原告作为施工方，施工应达到验收规范要求，如达不到验收标准，施工方应及时改正并承担相应损失和处罚，违约金为合同金额的5%。原告施工中有被处罚1000元的情况，乐陵德厚公司已经垫付，该罚款应当由原告承担。合同第七条第一款、第七款约定了电费和垃圾清理费用由原告方承担，乐陵德厚公司已经承担了原告应承担的电费（具体数额尚未确定）、2005元垃圾清运费和必然承担的垃圾清理费15000元，该费用应当由原告负担。合同第九条第二款约定，施工方对进场工人必须购买工伤保险。乐陵德厚公司为原告方工人购买保险垫付9060元，该费用已经由乐陵德厚公司垫付，依照合同约定应当由原告承担。二、原告施工面积双方没有最终确定。合同第八条第2款约定，结算时，按实际施工面积结算，原告没有最终与乐陵德厚公司确定施工面积。乐陵德厚公司与发包方确定的施工面积为27729.45平方米，此面积中实际安装工程面积为26271.65平方米，拆除面积917.4平方米，即拆即安装的施工面积为540.4平方米，拆除工程施工费用较安装工程的施工费每平米减少30元，即拆即安装施工费较安装工程施工费每平方米减少15元。如按照实际施工面积及施工费进行结算，扣除了乐陵德厚公司已经垫付的原告应承担的费用，以及乐陵德厚公司已经支付原告的129.3万元，乐陵德厚公司已经基本不欠原告款项。三、质保金不到返还时间，合同第八条第一款约定了5%的质保金，一年后无质量问题一次性付清。发包方与乐陵德厚公司确认工程量的时间为2020年7月16日，根据第八条约定，竣工验收审核完成后，甲方付至合同总金额的95%，剩余5%质保金一年后无质量问题付清全款。发包方与乐陵德厚公司2020年7月16日确认工程量，尚未完成竣工验收，原告主张支付全部工程款没有事实依据。综上，乐陵德厚公司尚未和原告进行最终结算，请求驳回原告对乐陵德厚公司的诉讼请求。中商昆仑公司述称，一、原审被告对于上诉人和被上诉人之间的建筑工程施工合同项下的内容及工程价款，请求合议庭予以依法裁决适用。二、因为原审被告没有提起上诉，但是对于原审被告与被上诉人之间的约定事项，请求合议庭充分予以考虑，及在判决书第二项所确认的原审被告在欠付被上诉人工程款项之内，应当解除95271.5元。因为在原审被告与被上诉人在2020年7月16日签订的工程量及待确认事项清单中，明确表述有关于昆仑购物广场五楼宿舍LC墙板施工过程中存在尺寸错误，造成墙体移位。中商金街HLC墙板施工中存在尺寸错误，能够证明被上诉人在施工过程中，施工内容未达到验收标准，达不到验收规范的要求。那么依据原审被告和被上诉人之间签订的施工承包合同第五条，乙方对施工质量负责的标准的违约处罚约定，确认违约金额为合同总金额的5%，及原审被告刚才陈述的扣减金额即为双方确认的合同总金额的5%。对此请求合议庭予以考虑。朱献中向一审法院起诉请求：1.判令乐陵德厚公司支付原告工程款275,512.3元及利息（利息以275,512.3元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自起诉之日起至实际付清之日止）；2.判令中商昆仑公司在其所欠工程款范围内承担清偿责任；3.判令被告承担本案的诉讼费用、保全费用等费用。一审法院认定事实：2019年7月10日，中商昆仑公司与乐陵德厚公司签订《施工承包合同》，约定中商昆仑公司将其开发的庆云县中商昆仑购物广场项目部分工程分包给乐陵德厚公司，双方对施工范围及施工价格等作出约定。2019年8月1日，朱献中与乐陵德厚公司签订《施工承包合同》，孙文强代表乐陵德厚公司在合同上签字，合同约定乐陵德厚公司将其承包的庆云县中商昆仑购物广场项目工程分包给朱献中。合同第四条约定，施工价格为板材150mm（内）厚施工费每平方米55元，以上价格为成活价格，含板材场内吊运、含辅材、含挂网等。合同第七条约定朱献中方责任和义务包括：板材在工地的二次运输和垂直运输；施工现场的垃圾清理，清理到乐陵德厚公司现场指定位置等。合同第八条约定，工程款结算，每完成5000平米支付工程款的75%，以此类推，竣工验收审核完成后，乐陵德厚公司付至合同总金额的95%，剩余5%为质保金；质保期一年后无质量问题，乐陵德厚公司一次性付清全款。合同第九条约定，朱献中方对进场的工人每人必须购买工伤保险。庭审中，朱献中与乐陵德厚公司对已支付工程款129万元没有异议，乐陵德厚公司与中商昆仑公司对中商昆仑公司尚欠乐陵德厚公司除质保金之外的工程款145,161.8元没有异议。一审法院认为，本案争议焦点为：一、朱献中施工案涉工程的总工程款数额；二、乐陵德厚公司尚欠原告工程款数额；三、朱献中主张被告支付利息有无依据；四、中商昆仑公司是否应在欠付工程款范围内承担清偿责任。关于第一项争议焦点，一审法院认为，本案朱献中作为自然人不具备承包建筑工程的资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，朱献中与乐陵德厚公司签订的案涉《施工承包合同》无效，但原告进行施工的工程已竣工交付，二被告均未提出质量异议，视为案涉建设工程验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，故乐陵德厚公司应当参照合同约定的价款支付原告工程款。朱献中提交的工程量核对单和工程量现场确认单均由乐陵德厚公司项目负责人孙文强签字或乐陵德厚公司盖章，部分单据由建设单位中商昆仑公司或监理单位德州盛康工程监理有限公司盖章确认，且乐陵德厚公司对真实性予以认可，应当作为计算原告工程量的依据。乐陵德厚公司称编号为0001、0005号的工程量现场确认单与006号的工程量核对单有386.88平方米施工面积是重复的，但未提交证据证明，且其认可工程量现场确认单和工程量核对单分别独立，正常情况下不应当存在重复，故对其称施工面积重复的主张，一审法院不予支持。乐陵德厚公司称《施工承包合同》中约定的每平方米55元系安装工程的价格，对拆除工程不应按照每平方米55元计算，但未提交证据证明其主张，一审法院不予支持。根据工程量核对单和工程量现场确认单确认的工程量，朱献中施工工程总面积为28463.86平方米，参照合同约定每平方米55元，工程总价款为1,565,512.3元。关于第二项争议焦点，一、关于吊车租赁费用95,700元，原告提交证据九微信聊天记录用于证明其不负责承担塔吊或吊车费，但该微信聊天记录时间为2019年6月25日，朱献中与乐陵德厚公司签订的《施工承包合同》时间为2019年8月1日，晚于微信聊天时间，微信聊天的内容仅为双方磋商的过程，且孙文强在微信聊天中并未同意支付吊车费用，故应以双方最终签订的《施工承包合同》约定为准。《施工承包合同》第四条约定，施工价格为板材150mm（内）厚施工费每平方米55元，以上价格为成活价格，含板材场内吊运、含辅材、含挂网等；合同第七条约定朱献中方责任和义务包括：板材在工地的二次运输和垂直运输。故施工过程中的板材吊运费应当由朱献中方自行承担。乐陵德厚公司提交的吊车租赁合同与支付吊车租赁费的发票，真实有效，能够证明乐陵德厚公司确已代原告支付该项吊车租赁费用95,700元，应从欠付朱献中的工程款数额中予以扣除。二、关于罚款1000元，乐陵德厚公司提交的罚款1000元的处罚单系复印件，又没有其他证据与之印证，一审法院不予确认，故对其主张应自工程款中扣除该项费用，一审法院不予支持。三、关于垃圾清理费2005元、15,000元，（一）乐陵德厚公司主张通过微信支付垃圾清理费1405元、600元，共计2005元，但其提交的微信聊天截图中仅有转账记录，并未体现转账用途，不能证明系支付的垃圾清理费，故一审法院不予支持；（二）乐陵德厚公司提交的其与中商昆仑公司签订的工程量及待确认事项清单第2项中载明中商昆仑公司扣除乐陵德厚公司垃圾清运费15,000元，原告与乐陵德厚公司签订的《施工承包合同》第七条约定朱献中方责任和义务包括：施工现场的垃圾清理，清理到乐陵德厚公司现场指定位置，故乐陵德厚公司支出的该部分垃圾清运费15,000元，应从欠付朱献中的工程款数额中予以扣除。四、关于保险费9060元，乐陵德厚公司提交的保险单及微信转账截图，原告对真实性没有异议，一审法院予以确认，证明乐陵德厚公司共支出保险费9060元，原告与乐陵德厚公司签订的《施工承包合同》第九条约定，朱献中方对进场的工人每人必须购买工伤保险，且朱献中认可乐陵德厚公司垫付的13人保险费确实应由原告承担，但对加保的两人，保险费共计360元，不予认可，乐陵德厚公司亦认可扣除该360元，故朱献中应承担的保险费数额为8700元。原告称其与孙文强口头约定该保险费与原告为孙文强额外提供放线的劳务费互相抵顶，但未提供证据证明，一审法院不予支持。五、关于微信转账3000元，朱献中与乐陵德厚公司均认可孙文强曾向原告微信转账3000元，原告称该3000元系孙文强支付的原告带工人讨薪的差旅费，乐陵德厚公司称该3000元系孙文强代乐陵德厚公司支付的工程款，原告提交的其与孙文强的微信聊天中，孙文强称“哥这是你们的费用钱，我知道不够，后面咱们算个明白账就行，你先收下这点”，从该微信聊天内容来看，如果孙文强系支付的工程款无需特殊说明这是费用钱，且工程款一般不会用费用钱来表述，该费用钱理解为差旅费更符合常理，故乐陵德厚公司主张自工程款中扣除该3000元，一审法院不予支持。六、关于5%质保金，原告与乐陵德厚公司签订的《施工承包合同》第八条约定，竣工验收审核完成后，乐陵德厚公司付至合同总金额的95%，剩余5%为质保金，质保期一年后无质量问题，乐陵德厚公司一次性付清全款。乐陵德厚公司为原告出具的工程量核对单最后日期为2019年12月1日，至今尚未满一年，故5%质保金1,565,512.3元×5%=78,275.62元尚未到付款期限，原告主张乐陵德厚公司支付该部分费用，不符合约定，一审法院不予支持。朱献中可待付款条件满足后，另行起诉。综上，原告施工案涉工程总价款为1,565,512.3元，扣除原告与乐陵德厚公司均认可的已支付的工程款129万元，扣除乐陵德厚公司垫付的吊车租赁费95,700元，垃圾清运费15,000元，保险费8700元，乐陵德厚公司尚欠朱献中工程款数额为156,112.3元，扣除5%质保金78,275.62元，乐陵德厚公司应支付朱献中工程款数额为77,836.68元。关于第三项争议焦点，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”，本案原被告双方对付款时间及利息计付标准均没有约定，且自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准自此取消，故原告主张乐陵德厚公司自起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息符合法律规定，一审法院予以支持。关于第四项争议焦点，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，人民法院应当在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。乐陵德厚公司与中商昆仑公司对中商昆仑公司尚欠乐陵德厚公司除尚未满足付款条件的质保金之外的工程款145,161.8元没有异议，且由乐陵德厚公司提交的其与中商昆仑公司确认的工程量及待确认事项清单予以印证，故一审法院对该数额予以确认，中商昆仑公司应在欠付乐陵德厚公司建设工程价款145,161.8元范围内承担还款责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告乐陵德厚建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告朱献中工程款77,836.68元，并自2020年7月23日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息；二、被告庆云县中商昆仑商贸有限公司在欠付乐陵德厚建筑工程有限公司建设工程价款145,161.8元范围内对上述债务承担付款责任；三、驳回原告朱献中的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2716元，由被告乐陵德厚建筑工程有限公司、庆云县中商昆仑商贸有限公司负担873元，由原告朱献中负担1843元。本院二审期间，朱献中围绕上诉请求依法提交了其与吊车司机赵金才的录音作为证据，证明吊车租赁费不足3万元，并非乐陵德厚公司主张的95,700元。本院组织当事人进行了质证，乐陵德厚公司认为，赵金才没有到庭，不能确定其身份，对该录音不予认可。本院要求乐陵德厚公司提交向赵金才支付95,700元吊车费的证据，乐陵德厚公司提交赵金才签字的证明，该证明内容为：我与乐陵德厚建筑工程有限公司2019年7月份签订的吊车租赁合同，施工项目庆云中商昆仑广场和金街，吊车租赁费发票已开，吊车租赁费已全部结清，支付方式有转账也有现金，特此证明。证明人：赵金才。电话：133654479192021年2月27日。朱献中质证认为，该证明无法确认是赵金才本人所书写，视频中明显有人在诱导他读证明，该证明也没显示吊车租赁费究竟是多少，应当由赵金才本人予以作证。对上述证据，本院认定如下：乐陵德厚公司提交的95,700元的吊车费发票，在朱献中提出质疑的情况下，并没有进一步说明款项的支付情况，不能证明其向吊车司机赵金才支付了95,700元，本院对吊车费发票不予采信。本院查明的其他事实与原审一致。本院认为，根据诉辩双方的主张，本案的争议焦点为：朱献中是否应当承担吊车费95,700元及垃圾清运费15,000元。乐陵德厚公司为证明其主张，提交了吊车司机赵金才交付的金额为95,700元的吊车费发票，但乐陵德厚公司未明确95,700元的支付方式，赵金才出具的证明也未说明乐陵德厚公司的支付数额及支付方式对应的数额，故乐陵德厚公司无充分证据证明向赵金才支付95,700元吊车费这一事实，乐陵德厚公司不应在欠付朱献中工程款中扣除该费用。垃圾清运费15,000元已实际产生，系对朱献中施工期间产生的垃圾进行清运，应在乐陵德厚公司欠付朱献中工程款中扣除。乐陵德厚公司应当支付朱献中工程款的金额，应在一审判决的基础上增加95,700元，即173,536.68元。综上所述，上诉人朱献中的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省庆云县人民法院（2020）鲁1423民初1770号民事判决第二项，即：被告庆云县中商昆仑商贸有限公司在欠付乐陵德厚建筑工程有限公司建设工程价款145,161.8元范围内对上述债务承担付款责任；二、撤销山东省庆云县人民法院（2020）鲁1423民初1770号民事判决第三项；三、变更山东省庆云县人民法院（2020）鲁1423民初1770号民事判决第一项为：被上诉人乐陵德厚建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人朱献中工程款173,536.68元，并自2020年7月23日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息；四、驳回上诉人朱献中的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2716元，由朱献中负担1000元，乐陵德厚建筑工程有限公司、庆云县中商昆仑商贸有限公司负担1716元。二审案件受理费5433元，由朱献中负担600元，乐陵德厚建筑工程有限公司负担4833元。本判决为终审判决。审判长  高世民审判员  郑卫华审判员  王善文二〇二一年三月十八日法官助理刘立琛书记员王婷婷