山西省太原市中级人民法院刑事裁定书（2021）晋01刑终267号原公诉机关太原市小店区人民检察院。上诉人（原审被告人）韩某，出生于山西省太原市，户籍地太原市。2018年3月14日因饮酒后驾驶机动车被太原市公安局交通警察支队小店二大队暂扣机动车驾驶证6个月，罚款1000元；2019年9月26日因涉嫌犯危险驾驶罪被太原市公安局刑事拘留，同月29日被太原市公安局取保候审。同年12月13日因涉嫌犯职务侵占罪被太原市公安局小店分局刑事拘留，2020年1月16日经太原市小店区人民检察院批准逮捕，次日被太原市公安局小店分局执行逮捕。现羁押于太原市第二看守所。辩护人宋某，山西冠航律师事务所律师。太原市小店区人民法院审理小店区人民检察院指控被告人韩某犯职务侵占罪、危险驾驶罪一案，于2020年12月9日作出（2020）晋0105刑初493号刑事判决。原审被告人韩某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查证据材料，讯问上诉人韩某，审阅辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：（一）职务侵占事实山西千禧混凝土有限公司成立于2006年5月12日，法定代表人张春生，注册资本3000万元，住所地位于太原市小店区东桥村村东，公司以生产销售普通、特种混凝土、干混砂浆、混凝土添加剂等为主。2018年公司转让并于2019年8月法定代表人变更为史国凤。被告人韩某于2006年10月开始在山西千禧混凝土有限公司经营部任职，后担任经营部副部长，主要负责公司对外业务，销售混凝土，代表公司与施工方口头或书面达成混凝土供应协议，并负责同施工方进行结算收款等工作。被告人韩某在担任公司销售部副部长期间，利用职务便利，不报或者谎报施工方无法结清砼款的情况，多次将公司的应收款项部分或全部私自截留，并将截留款用于个人债务的偿还及日常花销。现查明事实如下：1．在内蒙古军区太原干休所住房改造项目（简称“内蒙干休所项目”）的打桩工程中，施工方为个人郭公社，其以山西宝康基础工程有限公司名义承揽到该工程，并与韩某口头达成混凝土供应协议，由山西千禧混凝土有限公司为该工地打桩工程供应混凝土，施工完成共计使用混凝土4749.35立方米，结算总造价1502969元。在打桩施工期间，郭公社分多次共计给韩某支付砼款99万元。根据山西千禧混凝土有限公司提供的相关收款凭证显示，韩某只向公司财务交回该项目用砼款80万元，截留19万元。2．在太原至太谷环城K13+750.5小桥工程（简称“太太路小桥工程”）施工中，施工方为个人王俊峰，其从太原市天地同路桥有限公司处承揽到该工程，并与韩某口头达成混凝土供应协议，由山西千禧混凝土有限公司为该工程施工供应混凝土，施工完成共计使用混凝土448.68立方米，结算总造价132882.3元。王俊峰称在施工期间和完成后已分多次将砼款结清。根据山西千禧混凝土有限公司提供的相关收款凭证显示，韩某只向公司财务交回该工程用砼款5万元，截留82882.3元。3．在内蒙古干休所住房改造项目的主体工程的施工中，施工方为五峰建设集团有限公司，韩某代表山西千禧混凝土有限公司与五峰集团签署了《商品砼供应合同》，由山西千禧混凝土有限公司为该工程施工供应混凝土，签署合同以及之后的结算由五峰集团的刘兆海与韩某直接对接。根据施工方提供的付款收据统计，施工完成后五峰集团共付砼款6774632元，韩某只向公司财务交回该工程用砼款5524632元，截留1250000元。4．2018年底，被告人韩某将公司配发其的一辆车牌号为×××的尼桑牌汽车擅自抵押给其朋友白志强，并借款15万元左右，至今该借款没有偿还，公司所配发的公车也未收回。2019年12月13日被告人韩某主动向太原市人民检察院投案，同日被太原市公安局小店分局经侦大队民警带回接受审查，到案后如实供述了其利用职务便利私自截留公司款项的事实。另查明，本案在审理期间，被告人韩某的亲属与被害单位山西千禧混凝土有限公司达成退赔协议并履行，山西千禧混凝土有限公司出具谅解书对韩某的行为表示谅解。上述事实，有公诉机关提供并经庭审举证、质证的下列证据予以证实：1．到案经过及投案经过证实，2019年12月13日被告人韩某向太原市人民检察院投案，同日被太原市公安局小店分局经侦大队民警带回接受审查。2．被害单位山西千禧混凝土有限公司的报案材料证实，韩某2006年10月开始在该公司任职，负责销售工作，韩某作为该单位工作人员，擅自将从工地结算回的混凝土款据为己有，还将公司为其配置的业务用车东风越野车（×××）价格25万元占为己有拒不归还，给公司利益造成了及其严重的损失，在其停止工作以后，公司多次向其追索，其不予理睬也未曾归还。3．证人冯龙龙的证言证实，2009年4月份至2019年12月期间我在山西千禧混凝土有限公司工作，担任业务员，主要工作就是为公司承揽业务工程，并对自己承揽的业务负责计划和清算，此外还会按照单位领导安排，去其他工程项目上办理计划和结算等工作。内蒙古干休所住房改造项目的桩基工程是由公司的经营部副部长韩某来负责，韩某是我的领导之一，我曾按照他的指示参与过该项目工程的部分计划和结算工作，这个工程是我公司跟一个叫郭公社的人进行结算付款的。经我手收回的只是部分砼款，有一些砼款是韩某亲手结算的。郭公社提供的2万元的工商银行“个人业务凭证”上不是我本人的签字，银行凭证上明确能看出来是郭公社汇款给韩某的。郭公社提供的一张2011年6月14日开具的1万元的“借款单”也不是由我本人签署的，这个“借款单”不是我们公司正式对外收款凭证，也没有我们公司的公章。4．证人杨爱星的证言证实，内蒙干休所项目的主体施工单位是五峰建设集团有限公司，我公司跟五峰集团签署有《商品砼供应合同》，这份合同是2011年9月5日签订的，当时是韩某代表公司与五峰集团签订的，合同上显示，代表五峰集团签署合同的是一个叫刘海兆的人。从2011年11月份至2016年9月期间，我公司与五峰集团共核对并签署过20份《商品砼批量供应结算书》，共计工程用砼量22541.73立方米，共计结算金额6892382.58元。在此期间，根据票据统计，五峰集团共向我公司支付过28次，共计5524632元的砼款。其中前27次，公司都留存有收款收据，共计5184000元，最后一笔340632元的砼款是油款顶回款，这笔款的收据我们没找到，但公司确实收了这笔钱。这样统计下来，我公司还有共1367750.58元的砼款没有收回。此外，我公司还有一回供应了1488.61立方米的砼，合计425359.03元，这回供应未与五峰集团签署过《商品砼批量供应结算书》，这笔砼款我公司也未收回，把这笔砼款也加上的话，我公司共有1793109.03的砼款未收回。这些砼款都是通过韩某经手交回公司的，韩某交回公司的全都是现金，同时还会交回他给对方开具的收据。具体五峰集团以什么方式支付给韩某的我们就不清楚了，但据韩某称，对方给他的也是现金。当公司组织清算组清算时，发现这个工程项目上还有100多万没有收回，就问过韩某，他当时就承认他将该工程项目上应交回公司的砼款自己截留花了，但他也说不清楚截留了多少钱。因为结算款都是由他来跟施工单位对接，施工单位将砼款交给他，他再交回公司。为了工作方便，他们手上都有加盖了公司公章的收据，他在收款后会给施工单位写个收据，然后把收到的砼款和收据存根联交回公司，他所截留的那部分据他说也是给施工单位开具了收据，但是没有把收据和砼款交回公司。单位专门派人找过施工方，对方说他们每笔付款都有收据，他们告诉我们一共所付砼款的总数是6774632元。按照施工单位给的总数6774632元，减去我公司收到韩某交回的共计5524632元，算出共计1250000元未交回公司。5．证人张凯的证言证实，我之前是山西千禧混凝土有限公司的副总经理，韩某之前是公司的经营部部长。2014年左右，公司财务在和客户对账过程中发现，客户已经将混凝土的货款给韩某结算了，但是韩某却没有把钱交回公司。和他本人对账的时候已经确定的大概有300万元左右，大概还有200万元没有落实清楚。在上班期间公司曾经给他配了一辆尼桑越野车，后来车也找不见了，据我们了解是他把车抵押给别人了。6．证人张晓明的证言证实，2006年到2018年我在山西千禧混凝土有限公司担任办公室主任，韩某当时是公司经营部的部长。公司财务在和客户对账过程中发现，客户已经将混凝土的货款给韩某结算了，但是韩某却没有把钱交回公司，公司在发现财务问题后与韩某本人对接过这些资金情况，他说他自己把钱借用了，没有及时将资金交回公司，目前双方对账确定的大概有200多万元。7．证人郭公社的证言证实，2011年前后，我在负责内蒙古军区太原干休所住房改造项目1#、2#楼工程桩以及支护桩的施工，当时由韩某负责向工地上供应混凝土，我们二人进行对接。当时开发商和韩某本人都和我说过，说韩某是山西千禧混凝土有限公司的人，也是该公司派到这个项目的项目经理，负责跟我进行打桩用料的对接，当时跟韩某一起的还有一个叫冯龙龙的男子。打桩完成时我曾和韩某一起确认过混凝土的用量，但具体数字我记不清了，大概有4700多立方米。经我的手我共支付给韩某99万元，分多次支付，有现金支付，还有银行汇款，所有的款项都给了韩某本人。我手里有山西千禧混凝土公司出具的收款收据，这些收据都是在我将款交给韩某时他现场拿出的空白收据填写的，冯龙龙和韩某每次都是一起去工地的，收据上经手人写的是冯龙龙的应该是冯龙龙写的收据，但是肯定韩某也在，而且钱是给到韩某手里的。之后就是开发商的项目经理和韩某继续对接的，这个项目经理是个姓李的男子，人们都叫他“老八”。8．证人王俊峰的证言证实，2009年的时候我个人组织工人承揽一些建筑工程项目，当时我揽到了“太太路小桥”工程，我承揽到工程没多久，韩某就主动找我，说他是山西千禧混凝土有限公司的业务人员，并且说他们公司可以给我提供施工所需的混凝土，后来经过商谈，我就与韩某达成口头协议，由他们公司给我们工地上供应混凝土，我们没有签署过相关合同。这个工程好像是2010年完工的，具体供应了多少混凝土我记不清了，但当时我们双方关于总用量和总价钱进行过结算，这个工程所用混凝土的费用我当时都按照我们双方结算的金额给了韩某了，好像是分三四次给的，我都是给的韩某现金，这几次付款时韩某都给我写过收条。9．千禧砼站员工工资表证实了被告人韩某在山西千禧混凝土有限公司任职时的工资情况。10．收款收据、汇款凭证、结款明细、《商品砼批量供应》结算书及商品砼供应合同、内蒙干休所项目结算回款明细及使用混凝土证明、太太路小桥工程结算回款明细及砼批量供应结算书、郭公社提供的银行汇款凭证、借条、借款单及收条、收款收据证实了被告人韩某截留公司款项的具体金额。11．被告人韩某在侦查期间的供述证实，千禧混凝土公司是亲贤村组织成立的一家公司，我本身也是亲贤村的人，2006年公司刚成立的时候需要人手，我就进入公司工作了。经向领导申请，我进入了公司销售部工作，2008年的时候被提拔为销售部部长，一直任职到公司被转让。我的主要工作就是在外跑业务，销售混凝土，代表公司与买家签订销售合同，并负责结算收款等。我在公司工作期间侵占过公司的财物。我所能侵占公司部分销售款的这些业务，我和买方都是以现金进行结算的，我在谈业务时询问对方是否要开发票，如果要开发票的买家，我就没有机会侵占销售款，因为这些款项都是通过银行打入我公司的公账，我无法从中做手脚。这些现金结账的买家都是按工程进度陆陆续续支付货款的，而且这些钱都是经过我的手往公司交的，我在给公司交这些钱的时候，会根据应交回钱的多少，扣下部分或者全部的款项，然后告诉公司对方没有付清这些款项。大部分买方都会问我要收据，我自己手里就有成本的从公司财务那里领取到的空白并加盖公司公章的收据，我直接开好收据交给买方的。公司在结算方面一直存在这样的漏洞，加之前两年混凝土生意比较好，公司对这些应收款项都是听我这个销售部长来说，根本不会直接同买方去核实，直到2015年之后，公司慢慢的也正规了，通过与买家的核对发现了我的这些截留的行为。我曾经借高利贷和朋友一起准备做生意，这些截留的款项大部分用在了还高利贷了，自己平时也花销了一部分。12．退赔协议书及谅解书证实，本案在审理期间，被告人韩某的亲属与被害单位山西千禧混凝土有限公司达成退赔协议并履行，山西千禧混凝土有限公司出具谅解书对韩某的行为表示谅解。13．常住人口信息证实了被告人韩某的身份情况。（二）危险驾驶事实2019年9月26日01时10分左右，被告人韩某饮酒后驾驶×××号白色奥迪牌小型轿车沿滨河东路南内环北匝道由南向西右转弯行驶至南内环桥东北匝道口时被太原市公安局交警支队迎泽二大队执勤民警查获。民警在现场使用酒精呼气测试仪对其测试，测试结果为113.8mg/100ml。太原市公安局交通警察支队公安司法鉴定中心对依法提取的韩某血样进行乙醇含量检验鉴定，鉴定意见为从其血样检材中检出乙醇成分，乙醇含量为139.47mg/100ml。上述事实，被告人韩某在开庭审理过程中亦无异议，且有查获经过、呼吸式酒精检测报告单、行政强制措施凭证、被告人血样提取登记表、鉴定意见、驾驶人信息查询结果单、被告人驾驶证信息、机动车信息查询结果单、涉案车辆行驶证、视听资料、公安交通管理行政处罚决定书、被告人的供述及常住人口基本信息等证据证实。原判认为，被告人韩某利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为构成职务侵占罪；韩某违反道路交通安全法，在道路上醉酒驾驶机动车，血液酒精含量达139.47mg/100ml，其行为构成危险驾驶罪。公诉机关指控罪名均成立。韩某及其辩护人提出的韩某的行为应认定为挪用资金罪的意见，经查，在案证据可以证实韩某在工作期间利用职务便利多次截留所收取的砼款用于归还高利贷及个人花销，截留款项数额巨大，时间跨度大，且无归还能力，其单位发现后多次索要仍拒不归还，可以认定被告人对涉案款项具有非法占有的主观故意，符合职务侵占罪的构成要件，故该辩护意见，不予采纳。韩某在判决宣告以前一人犯二罪，应当数罪并罚。韩某职务侵占犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，对其职务侵占罪可以减轻处罚；韩某的家属与被害单位达成赔偿协议，并取得了被害单位的谅解，可酌情从轻处罚，辩护人的相关辩护意见，予以采纳。韩某曾因饮酒驾驶机动车被行政处罚，现再次醉酒驾驶机动车，且醉酒后在城市快速路上驾驶机动车，对其危险驾罪应从重处罚。被告人对危险驾驶犯罪事实当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚，辩护人的相关辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第一百三十三条之一第一款、第六十九条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十一条的规定，判决：被告人韩某犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年六个月；犯危险驾驶罪，判处拘役二个月，并处罚金九千元，决定合并执行有期徒刑四年六个月，并处罚金九千元。上诉人韩某上诉称，其对原判认定的事实没有异议，但其主观上没有非法占有的故意，客观上也没有实施抹平、销毁账目等行为，在公司对账时，积极配合，主动交代。2018年与被害单位初步核算后，并偿还了10万元，故其有偿还的意愿，不属于拒不归还。故其不构成职务侵占罪，应认定为挪用资金罪。辩护人的辩护意见与上诉人韩某的上诉意见基本相同。经审理查明，原判认定上诉人韩某犯职务侵占罪、危险驾驶罪的事实，有经原审法院庭审举证、质证并已在原审判决书中认证的各证据证实。证据来源合法，内容客观、真实，且能相互印证，本院予以确认。针对上诉人韩某的上诉意见及其辩护人的辩护意见，依照相关法律规定，综合评判如下：关于上诉人韩某占用公司款项行为的定性。经查，韩某归案后供称，其占用公司部分销售款的业务，和买方都是以现金进行结算的；如果是开发票的买家，其就没有机会侵占销售款，因为这些款项要通过银行打入公司的公账，无法做手脚；而现金结账的买家都是按工程进度陆续支付货款，钱经其手往公司交；其在给公司交钱时，扣下部分或者全部的款项，然后告诉公司对方没有付清这些款项；大部分买方都会要收据，其手里就有成本的从公司财务那里领取到的空白并加盖公司公章的收据，直接开好收据交给买方。该供述与在案的收款收据、汇款凭证、结款明细、《商品砼批量供应》结算书及供应合同、内蒙干休所项目结算回款明细及使用混凝土证明、太太路小桥工程结算回款明细及砼批量供应结算书、郭公社提供的银行汇款凭证、借条、借款单及收条、收据等物证、书证，冯龙龙、杨爱星、张凯、张晓明、郭公社、王俊峰等人的证人证言等证据能够相印证。韩某在收到买家支付的现金货款，给买家出具收据后，采取不报或谎报施工方未结清款项的欺骗方法多次截留部分或全部款项，用于个人债务的偿还及日常花销，其行为符合职务侵占罪的构成要件，应以职务侵占罪对其定罪处罚。其所提应认定为挪用资金罪的上诉意见及辩护人的相关辩护意见与本院审理查明的事实不符，不予支持。关于上诉人韩某所提“其2018年与被害单位初步核算后，双方达成了抵押协议，并偿还了10万元，故其有偿还的意愿，不属于拒不归还”的上诉意见及其辩护人的相关辩护意见。经查，（1）韩某及其辩护人未提供充分的证据证实向被害单位偿还了10万元的事实；（2）因该归还款项的行为系在韩某实施职务侵占被发现，双方核算侵占数额后，故该事实不影响对其职务侵占行为的认定；（3）在原审审理期间，韩某的亲属与被害单位已达成退赔协议并履行，被害单位亦出具谅解书对其予以谅解，原判在量刑时对该退赔情节已予考虑。故对韩某的该上诉意见及其辩护人的相关辩护意见不予支持。本院认为，上诉人韩某利用担任山西千禧混凝土有限公司销售部副部长职务上的便利，将本单位的货款非法占为己有，数额巨大，其行为确已构成职务侵占罪；韩某醉酒后在道路上驾驶机动车，其行为确已构成危险驾驶罪。韩某在判决宣告以前一人犯数罪，应予数罪并罚。上诉人韩某犯罪后自动投案，如实供述侵占公司货款的犯罪事实，系自首，依法对其所犯职务侵占罪可以从轻或减轻处罚。韩某的亲属能够与被害单位达成赔偿协议，并取得谅解，对其可酌情从轻处罚。韩某曾因饮酒驾驶机动车被行政处罚，现又犯危险驾驶罪，应从重处罚。韩某对所犯危险驾驶罪能够如实供述，并自愿认罪，可予从轻处罚。原判根据韩某犯职务侵占罪、危险驾驶罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，所作量刑符合法律规定。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 侯宝柱审判员 韩旭霞审判员 李 杰 二〇二一年三月十二日法官助理 毋思宇书记员 贾 超