湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂01民终349号上诉人（原审被告）：肖诗蔚，男，1990年3月14日出生，汉族，住湖北省武汉市江汉区，委托诉讼代理人：鲁军锋，湖北津廷律师事务所律师。上诉人（原审被告）：肖建成，男，1959年12月16日出生，汉族，住湖北省武汉市江汉区，委托诉讼代理人：鲁军锋，湖北津廷律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖小莉(系肖建成之妹)，1962年6月12日出生，汉族，住武汉市江岸区，上诉人（原审被告）：张本丽，女，1962年10月22日出生，汉族，住湖北省武汉市江汉区，委托诉讼代理人：鲁军锋，湖北津廷律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张雄，男，1975年2月17日出生，汉族，住湖北省武汉市东湖生态旅游风景区，委托诉讼代理人：程汉波，湖北文海律师事务所律师。上诉人肖诗蔚、肖建成、张本丽与被上诉人张雄民间借贷纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院(2020)鄂0192民初2951号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人肖诗蔚、肖建成、张本丽上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回张雄的诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由张雄承担。事实与理由：一、一审法院对张雄为职业放贷人身份的事实认定不清。经在中国裁判文书网査询显示张雄2018年至2020年期间在湖北省浠水县人民法院、武汉东湖新技术开发区人民法院民间借贷纠纷涉诉案件多达13起，此13起的数量还不包括本案以及其他涉诉在审未决案件；张雄的放贷行为符合法律规定中的“违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上，扰乱金融市场秩序，”的标准，应当认定张雄为职业放贷人，其与肖诗蔚、肖建成、张本丽之间签订的《借款及担保合同》违反效力强制性规定，且超出国家特许经营业务，应为无效合同。且张雄向肖诗蔚、肖建成、张本丽单方提供的《借款及担保合同》明显属于统一的格式合同，这更加佐证了张雄为职业放贷人的身份。二、在《借款及担保合同》无效的情况下，本案担保人肖建成、张本丽不应当对该无效合同承担担保责任。三、在该《借款及担保合同》无效的情况下，张雄所主张的利息不受法律保护，肖诗蔚的还款应当视为对本金的偿还，在借款本金中予以扣除。张雄与肖诗蔚的转账差额（1432902-1173819=259083元）为人民币259083元，此金额才应当为肖诗蔚实际所欠张雄的本金金额，而并非是一审法院所认定的金额。四、即便该《借款及担保合同》有效，张雄诉请的月利率3%的利率也远超法律保护的范围，超出部分应当在本金中予以扣除。张雄于2020年7月向人民法院起诉，按照该规定及2020年7月一年期贷款市场报价利率LPR3.85%来计算，张雄诉求的利率也不应当超过年利率15.4%的上限。且肖诗蔚、肖建成、张本丽向张雄超出该利率还款的部分应当在本金中予以扣除。本案审理过程中，肖诗蔚、肖建成、张本丽变更上诉请求：1.撤销一审判决；2.裁定驳回起诉，将本案移送公安机关处理。事实与理由：一、一审判决遗漏张雄非法放贷，导致本案遗漏张雄为违法放贷的犯罪事实，两年内共有16件民间借贷案件，包括本案共17件；二、本案《借款及担保合同》涉嫌违法犯罪，应当予以裁定驳回起诉，移送公安处理。被上诉人张雄辩称，一、关于职业放贷人的问题，肖诗蔚、肖建成、张本丽以2019年7月最高人民法院关于非法放贷意见规定，适用的是刑事案件，2020年8月20日最高人民法院发布的民间借贷司法解释，是不适用本案的，依据《九民会议纪要》53条规定，职业放贷人适用的前提是1.以民间借贷为业，2.同一出借人反复的借贷行为，3.标准应当按照高级人民法院以及中院的标准。显然张雄有正当的职业，肖诗蔚、肖建成、张本丽向张雄借款，符合相关的法律规定，并没有违背法律强制性规定，肖诗蔚、肖建成、张本丽上诉认为一审法院没有认定张雄为职业放贷人的身份，以及当庭变更的理由，没有事实依据和法律依据。二、肖诗蔚、肖建成、张本丽与张雄签定的借款合同和担保合同，真实有效，肖建成以及张本丽应当对案涉借款承担连带责任。三、法律适用问题，本案应当依据最高人民法院2015年9月1日开始实施的民间借贷法律规定以及相关的法律规定。总之，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，肖诗蔚、肖建成、张本丽上诉请求以及理由均不能成立，恳请二审法院依法驳回肖诗蔚、肖建成、张本丽的上诉请求，维持原判。被上诉人张雄向一审法院起诉请求：1.判令肖诗蔚立即给付张雄借款本金40万元及利息（利息从2019年10月25日起按合同约定月利率千分之三计算至实际付清之日）及违约金、追讨债务交通费、宿食费、通讯费等出借人实现债权的费用（双方合同中约定）；2.判令肖建成、张本丽二人承担连带保证责任；3.本案诉讼费用由肖诗蔚、肖建成、张本丽承担。一审法院认定事实：2019年1月3日，肖诗蔚因购买汽车急需资金向张雄借款50万元，张雄与肖诗蔚签订了《借款及担保合同》，肖建成在担保人处签字。合同约定借款期限为6个月，到2019年7月2日止，利息按月息30‰计算。当日，张雄向肖诗蔚银行转账50万元。借款到期后，肖诗蔚没有按照合同的约定向张雄还款，在张雄多次催收下，于2019年9月肖诗蔚向张雄仅还款10万元及利息，剩下的40万元未还款。2019年10月25日，张雄、肖诗蔚进行了结算，张雄、肖诗蔚又重新签订了一份《借款及担保合同》，内容与前述合同内容基本相同，约定借款到2020年4月24日全部还清，如有其中有一个月未足额还款付息的，则出借人有权提前向人民法院提起全额本息的诉讼。其中担保条款约定“担保人肖建成、张本丽同意为借款人的上述借款向出借人承担连带保证责任，担保范围及于所有借款本息、违约金、赔偿金、出借人实现债权的费用。本确认条款的效力独立于借条，借款合同不影响本确认条款的法律效力”。当日，肖诗蔚还出具了《承诺书》，确认：“本金40万元，利息为37000元，共计437000元，2019年10月25日还1万元利息，2019年10月30日还27000元利息，此利息是在结算之前欠的利息与2019年10月25日欠的本金没有关系，2020年1月22日之前还20万+利息，2020年4月24日之前还20万+利息，共40万元+利息在2020年4月24日之前全部还清”。肖建成、张本丽在上述《借款及担保合同》及《承诺书》上签名捺印。在审理中，张雄认可上述《承诺书》中37000元利息肖诗蔚已经全部还完，且肖诗蔚还偿还了2019年10月25日之后的利息23000元，分别为：2020年1月21日还利息1万元；2020年5月5日还利息1000元；2020年5月19日还利息2000元；2020年6月8日还利息6000元；2020年6月10日还利息3000元，还有300元；2020年6月11日还利息700元。肖诗蔚认可上述还款金额，但认为肖诗蔚在2019年11月8日还向张雄转账2621元；2019年11月29日向张雄转账2518元，因此，总共还款28139元。一审法院认为，双方之间的《借款及担保合同》合法有效，张雄与肖诗蔚之间构成民间借贷合同关系，肖诗蔚称张雄为职业放贷人的证据不足，一审法院不予认定。本案的借款本金为40万元，借期内的利息计算标准为月息3分，现张雄认可肖诗蔚已经偿还了2019年10月25日之前的全部利息，则本案争议的利息仅为2019年10月25日之后，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2015年9月1日施行）的相关规定，应当按照年利率24%计算利息，肖诗蔚已经支付的利息应当按照28139元计算，从应付利息中扣除。肖建成、张本丽应当承担连带责任。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2015年9月1日施行）第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、肖诗蔚应于判决生效之日起十日内向张雄偿还借款本金400000元及利息（以400000元为本金，按照年利率24%，从2019年10月25日计算至偿清之日止，已经支付的28139元应予扣除）；二、肖建成、张本丽对肖诗蔚上述第一项所负债务承担连带清偿责任；三、驳回张雄的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费4198元、财产保全费2885元，共计7083元，由肖诗蔚负担（此款张雄已预交，肖诗蔚应于判决生效之日起十日内支付给张雄，肖建成、张本丽对此款承担连带清偿责任）。本院二审期间，当事人依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。肖诗蔚、肖建成、张本丽提交了一组新证据：证据一、湖北省浠水县人民法院调取的张雄为原告的全部民间借贷案件的法律文书，拟证明在本案放贷以前，张雄出借资金两年内一共16件。张雄发表如下质证意见：对于第一组证据，对真实性没有异议，对证明目的有异议，从提交的文书里，1.时间是从2016年至2019年四年，2.文书里包括两件撤诉的，两件参与保全的，五件执行的，2016年至2019年发生的所有诉讼共十件，不能够达到其证明目的。张雄提交了一组新证据：四份公司营业执照与复印件，拟证明张雄有自己的企业，经营了多家公司，不是以职业放贷为生，不是职业放贷人。肖诗蔚、肖建成、张本丽对该证据的真实性有异议，认为没有原件，与本案没有关联性，不能达到证明目的。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：肖诗蔚、肖建成、张本丽提交的武汉东湖高新技术开发区人民法院两份民事判决书及湖北省浠水县人民法院的13份民事判决书、裁定书、执行裁定书的真实性本院予以采信，且文书上张雄为原告或申请人、申请执行人，被告、被申请人均为不同个人，故本案对该证据予以采信；张雄提交营业执照的真实性本院予以采信，但不能达到其证明目的，故本院不予采信。一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是张雄是否为职业放贷人、本案是否涉嫌违法犯罪应裁定驳回起诉及本案借贷关系保证责任应如何认定的问题。关于张雄是否为职业放贷人的问题。本案中，根据武汉东湖高新技术开发区人民法院及湖北省浠水县人民法院的民事判决书、民事裁定书、执行裁定书，可以证明张雄在两年内以借款人名义向不特定的多人出借资金并赚取利息已达10次以上，其行为属于同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷的行为，应认定为职业放贷人。关于本案是否涉嫌违法犯罪，应裁定驳回起诉的问题。肖诗蔚、肖建成、张本丽主张张雄的行为涉嫌刑事犯罪，不属于民事诉讼受案范围，但是其提交张雄职业放贷的证据达不到《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部》规定的“情节严重”的情形，故肖诗蔚、肖建成、张本丽主张本案涉嫌违法犯罪，应裁定驳回起诉的上诉理由，依据不足，本院不予支持。关于本案借贷关系应如何认定的问题。根据前述认定，张雄为职业放贷人，其出借款项的行为属于从事非法金融业务活动，扰乱国家的金融秩序，其与肖诗蔚之间的民间借贷合同因违反国家法律的强制性规定，应为无效，肖诗蔚应当返还借款本金。本案中，张雄主张的系2019年1月3日出借给肖诗蔚50万元借款的未偿还款项及利息，二审中，双方当事人对一审查明的事实均无异议，结合肖诗蔚、肖建成、张本丽在二审中同意按照一审判决认定的借、还款金额进行抵扣据此确定尚欠本金的调解意见，肖诗蔚应向张雄偿还的借款本金为334861元（500000元－100000元－37000元－28139元）。虽然案涉《借款及担保合同》无效，但张雄于2020年7月11日提起本案诉讼，自此肖诗蔚应向张雄偿还上述款项，但肖诗蔚至今未向张雄偿还上述款项，实际占用了张雄的资金，故肖诗蔚应按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月发布的一年期贷款市场报价利率的标准向张雄支付资金占用费。关于本案保证责任的认定问题。本案中，张雄与肖诗蔚之间的民间借贷合同无效，导致肖建成、张本丽签订担保合同无效。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”和《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任;担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”的规定，肖建成、张本丽作为肖诗蔚的父母，在作出担保意思表示时，未对债权人张雄的身份进行审查，且对本案借款由来及事实明知，对案涉《借款及担保合同》的无效也存在一定过错，故其应承担肖诗蔚不能清偿部分的三分之一的责任。综上所述，上诉人肖诗蔚、肖建成、张本丽的上诉请求部分成立，予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院(2020)鄂0192民初2951号民事判决；二、肖诗蔚应于本判决生效之日起十日内向张雄偿还借款本金334861元及资金占用费（以334861元为基数，自2020年7月11日起至偿清之日止，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月发布的一年期贷款市场报价利率的标准计算）；三、肖建成、张本丽对上述第二项中肖诗蔚所负债务不能清偿部分承担三分之一的清偿责任；四、驳回张雄的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4198元，由张雄负担1364元，由肖诗蔚负担2834元，财产保全费2885元，由肖诗蔚负担。二审案件受理费8396元，由上诉人肖诗蔚、肖建成、张本丽负担5668元，由被上诉人张雄负担2728元。本判决为终审判决。审判长  孙文清审判员  申 斌审判员  李 行二〇二一年三月三十日法官助理蔡丹书记员章琳菲