上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪02民终1042号上诉人(原审原告)：胡园园，女，1983年10月4日出生，汉族，住上海市杨浦区。上诉人(原审被告)：上海毅磬劳务派遣有限公司，住所地上海市嘉定区。法定代表人：董平，执行董事。委托诉讼代理人：李想，上海想实律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：上海识装信息科技有限公司，住所地上海市虹口区。法定代表人：杨冰，总经理。委托诉讼代理人：陈容，女。上诉人胡园园、上诉人上海毅磬劳务派遣有限公司(以下简称“毅磬公司”)因与被上诉人上海识装信息科技有限公司(以下简称“识装公司”)劳动合同纠纷一案，不服上海市虹口区人民法院(2020)沪0109民初115号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案后，依法组成合议庭于2021年3月10日公开开庭审理了本案。上诉人胡园园、上诉人毅磬公司的委托诉讼代理人李想、被上诉人识装公司的委托诉讼代理人陈容到庭参加诉讼。本案现已审理终结。胡园园上诉请求：撤销一审判决，改判：1、毅磬公司支付2018年12月8日至2019年5月28日的工资差额人民币(以下币种均为人民币)3，574元；2、毅磬公司支付2018年12月8日至2019年5月28日的延时加班工资差额7，524元：3、毅磬公司和识装公司支付2018年12月8日至2019年5月28日法定节假日加班工资差额2，618元；4、毅磬公司支付2019年1月6日至2019年1月21日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额9，518.17元。5、毅磬公司支付2018年12月6日至2019年5月28日期间饭贴差额1，040元。事实和理由：根据胡园园提交的打卡签到记录，平日延时加班时长应当认定为684小时，法定节假日加班时长应认定为59.5小时，应据此计算加班工资差额。且同岗位同工作的同事每小时工资均为22元，应当对胡园园实行同工同酬，支付每小时2元的差额。胡园园工作期间未见到过张贴签订劳动合同的通知，所在工作微信群亦未收到签订劳动合同的公告，因此，应当判令毅磬公司支付未签书面劳动合同双倍工资差额。根据毅磬公司每月发放的工资可以推算出每个月的饭贴金额，应发饭贴和实发饭贴的差额应当予以补发。综上，一审法院未查明事实，计算有误，请求二审法院依法改判。毅磬公司上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项，改判对于胡园园提出的支付2018年12月6日至2019年5月28日延时加班工资差额7，777.50元的诉请不予支持。事实和理由：一、毅磬公司与胡园园之间并不构成直接的劳动用工关系，上海坚强劳务咨询有限公司(以下简称“坚强劳务公司”)虽被吊销，但毅磬公司一直按照双方签署的协议履行，因此应当认定毅磬公司与坚强劳务公司之间的劳务外包关系。二、毅磬公司按月向胡园园支付劳动报酬，不违反非全日制用工“一般……不超过……”的规定，非全日制用工的劳动者也并非不能自主决定与同一家单位建立每日超过4小时乃至8小时，甚至更长工作时长的非全日制用工，法院应当尊重劳资双方的自主协商，不应否定已形成的非全日制用工关系的效力。三、不应直接将小时薪酬的基数转为全日制用工薪酬的标准。非全日制用工主要以小时计酬，全日制用工主要按日、月、年计酬，全日制用工的时薪按照最低工资折算只有14元左右，胡园园的延时加班工资高于全日制用工的最低时薪，权益并未受到侵害，不应按照胡园园与坚强劳务公司之间约定的小时薪酬计算加班工资。四、毅磬公司已经结清胡园园的工资，胡园园属非全日制用工，按小时结算费用，不存在延时加班。2019年5月1日的法定节假日加班工资已由仲裁作出裁决且已生效，一审法院在胡园园未对法定节假日加班工资提出诉请的情况下判决毅磬公司支付法定节假日加班工资差额1，736元，有违不告不理的原则。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。识装公司辩称，不同意胡园园的上诉请求，因为识装公司与毅磬公司之间是劳务外包关系，跟胡园园个人不存在劳动关系。而针对毅磬公司的上诉请求，则表示与识装公司不相关。胡园园向一审法院起诉请求：1、要求毅磬公司支付2018年12月6日至2019年5月28日工资差额17，870元；2、要求识装公司和毅磬公司支付2018年12月6日至2019年5月28日延时加班工资7，777.50元；3、要求毅磬公司支付2018年12月6日至2019年5月28日期间饭贴差额1，040元；4、要求毅磬公司支付2019年1月1日至同年5月28日期间未签订劳动合同双倍工资差额54，225元。维持仲裁委其余裁决。一审法院认定事实：胡园园冒用胡钰涓的身份于2018年12月6日被毅磬公司派往识装公司工作。工资由案外人刘坚强发放，2019年4、5月工资由毅磬公司支付。同年5月28日胡园园辞职离开。同年10月14日，胡园园向上海市虹口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁：1、要求确认2018年12月6日至2019年5月28日期间与毅磬公司存在劳动关系；2、毅磬公司支付2018年12月6日至2019年5月28日工资差额17，870元；3、毅磬公司支付2018年12月6日至2019年5月28日延时加班工资差额7，777.50元；4、毅磬公司支付2018年12月6日至2019年5月28日饭贴差额1，040元；5、毅磬公司支付2019年5月1日法定节假日加班工资差额300元；6、毅磬公司支付2019年3月28日至2019年4月16日夜班补贴差额1，120元；7、毅磬公司支付2019年1月1日至2019年5月28日期间未签订劳动合同双倍工资差额61，552.50元。2019年12月9日，该会作出裁决：1、对胡园园要求确认2018年12月6日至2019年5月28日期间与毅磬公司存在劳动关系的请求予以支持；2、毅磬公司支付胡园园2019年5月1日法定节假日加班工资差额200元；3、对胡园园其余仲裁请求不予支持。胡园园不服遂诉至一审法院。一审法院另查明：识装公司和毅磬公司签有《外包服务合同》，约定：识装公司将仓库操作服务工作任务外包给毅磬公司，期限自2018年6月19日至2019年5月18日；毅磬公司承诺为完成识装公司服务项目而提供的服务人员已与毅磬公司建立合法有效的劳动或劳务关系；毅磬公司应按照识装公司发包的工作任务自行进行人员排班及考勤，并由毅磬公司安排现场管理人员进行现场人员管理；毅磬公司同意根据合同约定为识装公司提供劳务外包服务，采用人时单价方式结算服务费用。坚强劳务公司于2006年2月16日被吊销。本案仲裁庭审时笔录载明，胡园园认为毅磬公司提供的照片及微信记录并未见过，本人不清楚，胡园园确实在微信群里，但该微信群每天有上百信息。一审审理中，1、毅磬公司出示张贴在厂区门口通知的照片，照片显示：凡毅磬新入职员工，请于休息时间到二楼茶水间联系驻场余经理及时签署劳动合同。此通知长期有效，请各位同事相互转告。落款日期2018年9月1日；毅磬劳务水电路1群微信记录，显示2019年2月22日发过消息“@所有人，中午吃饭时间全部到二楼茶水间签合同”，2019年2月27日发过消息“@所有人，合同没签的到二楼茶水间找我签合同”；毅磬劳务水电路2群微信记录，显示2019年5月21日发过消息“名单上的员工请中午吃饭时间到三楼茶水间签合同(名单中有胡钰涓)”；毅磬劳务水电路群微信记录，显示2019年2月27日发过消息“@所有人，合同没签的到二楼茶水间找我签合同”。毅磬公司以此证明胡园园原工作的水电路仓库有上述三个微信群，毅磬公司多次通知要求员工签订劳动合同，不应支付未签劳动合同双倍工资差额。胡园园认为照片中的通知没有看到过。胡园园不在上述微信群里，胡园园仲裁时理解错误，才回答确实在微信工作群内但未看到签订合同通知。2、毅磬公司向一审法院提供了与坚强劳务公司签订的《小时工外包协议》一份，记载：毅磬公司应生产需要决定与坚强劳务公司合作，合同期限为2018年9月1日至2019年8月31日；坚强劳务公司的小时工完成本合同规定的岗位工作职责后，毅磬公司应向坚强劳务公司支付费用是按照坚强劳务公司员工实际为识装公司工作时间为25元／小时来计算。另毅磬公司提供上述两公司2019年4月1日签订的《补充协议》一份，约定自签订之日起，每月小时工工资由坚强劳务公司核对计算确认无误后由毅磬公司实际代发。胡园园对上述证据持有异议，识装公司则表示不清楚上述事实。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能在判决前提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。一、本案中，胡园园主张其由毅磬公司派遣至识装公司工作，识装公司和毅磬公司均不认可，由于上述两家公司曾签订劳务外包协议，坚强劳务公司已经被吊销并无用工主体资格，胡园园并无充足证据证明上述主张，故胡园园主张三方构成劳务派遣关系缺乏事实依据，一审法院不予采信。胡园园与毅磬公司自2018年12月6日至2019年5月28日存在劳动关系。胡园园诉称毅磬公司承诺胡园园每小时工资为20元，7天后增加至每小时22元，但对于该公司承诺7天后增加每小时工资并无充足证据予以佐证，胡园园亦无证据证明毅磬公司曾承诺支付饭贴，现胡园园要求按照识装公司与毅磬公司之间劳务外包协议约定的标准计算工资并支付饭贴差额依据不足，一审法院不予支持。二、毅磬公司虽然对胡园园提供的打卡签到记录不予认可，但该公司作为用人单位并未提供相关证据，故一审法院对于上述签到记录予以认可。虽然胡园园与毅磬公司之间是以小时计酬，但在胡园园工作期间，其每日工作基本达到或超过8小时，每周工作时间累计超过24小时，且劳动报酬结算周期为一个月，不符合劳动法上关于非全日制用工的规定，应当按照全日制用工的标准认定胡园园的劳动报酬。胡园园实际工资未低于上海市最低工资标准，故应按照胡园园实际收到的薪酬标准计算工资。因胡园园双休日与工作日工作并无严格区分，实际计薪周期是月，故其工作时间应以月为周期综合计算。扣除合理休息、吃饭时间后，胡园园平日工作时长每月超过法定小时的应当计付延时工资，法定节假日期间的工作亦应按照法定标准计付相应加班工资。据此，酌定胡园园平日延时工作时长总计493.24小时，法定节假日工作时长总计47.08小时。因胡园园主张的延时加班工资中保(包)含部分法定节假日加班工资，毅磬公司在扣除已支付工资外，尚应支付胡园园平日加班工资差额4，932.40元，法定节假日加班工资差额1，736元。胡园园要求识装公司支付2018年12月6日至2019年5月28日延时加班与法定节假日加班并无法律依据，一审法院不予支持。三、根据已查明事实可以认定毅磬公司通过张贴通知、微信群通知等方式要求员工签订劳动合同，胡园园在仲裁期间亦认可在微信群中，毅磬公司已尽告知义务，对胡园园未能及时签订劳动合同，毅磬公司并无主观恶意，故胡园园要求毅磬公司支付未签订书面劳动合同双倍工资差额的诉讼请求，一审法院不予支持。四、胡园园、毅磬公司对其余仲裁裁决均无异议，于(与)法不悖，一审法院予以确认。一审法院据此判决：一、确认胡园园和上海毅磬劳务派遣有限公司自2018年12月6日至2019年5月28日期间存在劳动关系；二、自判决生效之日起七日内，上海毅磬劳务派遣有限公司支付2018年12月6日至2019年5月28日延时加班工资4，932.40元；三、自判决生效之日起七日内，上海毅磬劳务派遣有限公司支付胡园园2018年12月6日至2019年5月28日法定节假日加班工资差额1，736元；四、胡园园其余诉讼请求不予支持。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院经审理查明，一审法院查明的事实无误，本院予以确认。二审中，各方当事人均未提供新的证据。本院认为，胡园园与毅磬公司之间、毅磬公司与识装公司之间的法律关系，一审法院认定正确，本院予以认同。对毅磬公司认为胡园园是非全日制用工的意见不予采信，一审法院按照全日制用工认定胡园园存在加班事实并无不当。一审法院根据胡园园的考勤记录，扣除合理休息时间后，酌情认定的加班时间并无不当，本院予以确认。胡园园主张的饭贴差额并无明确的合同约定，系其自行推算得出，一审法院未予支持并无不当。关于未签书面劳动合同的双倍工资差额，一审法院根据仲裁、一审中的当事人陈述及各方提供的证据，认定毅磬公司不存在不签劳动合同的恶意并无不当，对于胡园园的该项上诉请求，本院不予支持。另，胡园园在一审中主张的延时加班工资中包含部分法定节假日加班工资，二审中提出的上诉请求亦明确区分了平日加班及法定节假日加班时长，故一审法院判令毅磬公司支付法定节假日加班工资差额并不违反不告不理原则，本院对毅磬公司就此提出的上诉意见不予采信。综上所述，上诉人胡园园、上诉人毅磬公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人胡园园、上诉人上海毅磬劳务派遣有限公司各半负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄 皓审 判 员  武之歌审 判 员  陈 樱二〇二一年三月十八日法官助理  范庆韵书 记 员  姜晓洁附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》……第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……