四川省宜宾市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）川15刑终120号 原公诉机关四川省宜宾市叙州区人民检察院。 上诉人（原审被告人）唐健，曾用名唐家俊，男，1991年3月8日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地及住址云南省水富市。因犯故意伤害罪，于2015年9月15日被云南省水富市人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年；因犯寻衅滋事罪，于2019年7月19日被云南省水富市人民法院判处有期徒刑一年，同日被释放。因本案，于2019年11月19日被抓获，次日被刑事拘留，2019年12月27日被逮捕。现羁押于宜宾市珙县看守所。 指定辩护人王明香，四川发现（宜宾）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）陈莉，女，1984年9月13日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地云南省昭通市盐津县，住云南省水富市。因本案，于2019年11月19日被抓获，2019年11月21日变更强制措施为监视居住。经四川省宜宾市叙州区人民法院决定，于2020年12月23日被逮捕。现羁押于宜宾市看守所。 指定辩护人毕伍杰，四川翠屏律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）郑伯维，女，1973年10月15日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地及住址云南省水富市，因本案，于2019年12月10日被刑事拘留，2019年12月27日被逮捕，2020年6月5日变更强制措施为取保候审。经四川省宜宾市叙州区人民法院决定，于2020年12月23日被逮捕。现羁押于宜宾市看守所。 上诉人（原审被告人）黎中强，男，1965年7月2日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地及住址四川省宜宾市叙州区。因犯故意伤害罪，于1986年被宜宾市翠屏区人民法院判处有期徒刑一年；因犯故意伤害罪，于1996年1月19日被宜宾市翠屏区人民法院判处有期徒刑十三年；因犯非法拘禁罪，于2013年11月29日被宜宾市翠屏区人民法院判处有期徒刑十个月。2014年4月25日刑满释放。因本案，经四川省宜宾市叙州区人民法院决定，于2020年12月23日被逮捕。现羁押于长宁县看守所。 辩护人阚建东，四川琨爵律师事务所律师。 原审被告人罗永波，男，1983年8月5日出生，汉族，初中文化，个体工商户，户籍地及住址四川省宜宾市叙州区。因本案，于2019年11月19日被抓获，次日被刑事拘留，2019年12月27日被逮捕。现羁押于宜宾市江安县看守所。 原审被告人邓钊，男，1971年8月8日出生，汉族，初中文化，网约车司机，户籍地四川省宜宾市叙州区，住叙州区。因本案，于2019年12月2日被刑事拘留，2019年12月27日被逮捕，2020年5月28日变更强制措施为取保候审。 原审被告人陶兴泉，男，1979年11月27日出生，汉族，小学文化，务工，户籍地四川省宜宾市叙州区。因本案，于2019年12月2日到案，次日被刑事拘留，2019年12月27日被逮捕，2020年5月28日变更强制措施为取保候审。 原审被告人李声正，男，1984年4月16日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地四川省宜宾市叙州区。因本案，于2019年12月5日被刑事拘留，2019年12月27日被逮捕，2020年5月28日变更强制措施为取保候审。 四川省宜宾市叙州区人民法院审理宜宾市叙州区人民检察院指控原审被告人唐健、罗永波、陈莉、郑伯维、黎中强、邓钊、陶兴泉、李声正犯诈骗罪一案，于2020年12月29日作出（2020）川1521刑初221号刑事判决。宣判后，原审被告人唐健、陈莉、郑伯维、黎中强不服，提出上诉。在本院审理期间，上诉人郑伯维、黎中强自愿申请撤回上诉。本院依法组成合议庭，讯问上诉人（原审被告人）唐健、陈莉、郑伯维、黎中强，听取辩护人的辩护意见。审理中，原审被告人郑伯维、黎中强撤回上诉。本案现已审理终结。 原判认定，被害人罗某是云南水富市一建材老板，与被告人陈莉和被告人郑伯维是朋友。被告人唐健（陈莉之夫）于2019年7月19日刑满释放后，因无经济来源，见罗某好赌又有钱，遂联系被告人罗永波商量通过设赌局骗取罗某的财物。之后，唐健通过演示会抽老千发假牌的技巧取得罗某的信任，让其与之合伙赌博赢钱。后被告人陈莉将此事告知被告人郑伯维，郑伯维同意加入。在罗某输的钱中罗永波占4成，唐健、陈莉占4成，郑伯维占2成获利。从2019年9月2日开始至2019年11月8日期间，被告人罗永波多次在水富、宜宾等不同地点，邀约不同的被告人黎中强、李声正、邓钊、陶兴泉等人扮演放水人员和赌客，虚构赌客的身份为老总、老板介绍给罗某，并承诺事后给予被告人黎中强、李声正、邓钊、陶兴泉等人一定好处费，组成假赌局。被告人唐健、陈莉则每次都在罗永波将赌局设好后将罗某带到赌博地点，在以“跑三公”赌博的方式中，由唐健与罗某合伙打一门牌，输赢共担，隐瞒唐健、陈莉与罗永波及参赌人员是一伙的真相，利用假赌局、做记号、发假牌等手段骗取罗某的财物共计216.75万元，其中有50万元未遂。唐健、罗永波、陈莉三人分别分得赃款20万元、75.61万元、45.64万元；郑伯维参与诈骗5次，涉及诈骗金额81.5万元，分得赃款16.3万元；被告人黎中强参与诈骗3次，涉及诈骗金额48万元，收到好处费0.4万元；被告人邓钊参与诈骗3次，涉及诈骗金额50万元（未遂），收到好处费0.15万元；被告人陶兴泉参与诈骗3次，涉及诈骗金额50万元（未遂）；被告人李声正参与诈骗4次，涉及诈骗金额8万元，收到好处费0.3万元。 2019年11月8日晚，在宜宾市叙州区××镇××新区××小区××幢××楼××号邓钊家中，被害人罗某被唐健、罗永波、陈莉等人实施诈骗手段分得50万元的欠账后，因无钱兑现，罗某希望改天还账，见陈莉没有帮自己说话后报警案发。2019年11月19日，被告人唐健、罗永波、陈莉被抓获归案；2019年12月10日，被告人郑伯维被抓获归案；2019年12月2日，被告人邓钊、陶兴泉被抓获归案；2019年12月5日，被告人李声正被抓获归案；2020年3月10日，被告人黎中强主动到公安机关投案。归案后，郑伯维、黎中强、邓钊、陶兴泉、李声正如实供述了其参与犯罪的事实。陈莉归案后如实供述了其犯罪事实，但在庭审中翻供予以否认。 案发后，被告人陈莉退赔了罗某32.95万元；郑伯维退赔了罗某16.3万元并得到谅解；黎中强退赔了罗某2万元并得到谅解；陶兴泉退赔了罗某1万元并得到谅解；李声正退赔了罗某1.3万元并得到谅解。 原判认定上述事实的证据有书证转账明细、通话记录、收条及谅解书、行政处罚决定书及相关材料、抓获情况说明、刑事判决书、认罪认罚具结书；证人向某、张某、王某的证言及辨认笔录；被害人罗某的陈述及辨认笔录；被告人罗永波、唐建、陈莉、郑伯维、黎中强、邓钊、陶兴泉、李声正的供述及辨认笔录以及公安机关的接处警登记表、立案决定书等证据。 原判认为，被告人唐健、陈莉、罗永波以非法占有为目的，分别邀约被告人郑伯维、黎中强、邓钊、陶兴泉、李声正参加以“跑三公”进行赌博的方式，设置圈套诱骗他人参赌，以欺诈手段控制赌局的输赢结果，从而骗取他人财物的行为，构成诈骗罪。其中唐健、罗永波、陈莉涉案金额为216.75万元（其中50万元未遂），郑伯维涉案金额为81.5万元，邓钊、陶兴泉涉案金额为50万元（未遂），属数额特别巨大；黎中强涉案金额为48万元，李声正涉案金额为8万元，属数额巨大。在诈骗的共同犯罪过程中，唐健、罗永波起主要作用，是主犯；陈莉、郑伯维、黎中强、邓钊、陶兴泉、李声正起次要作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。唐健曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。案发后，黎中强主动到案，如实供述其犯罪事实，是自首，可以从轻或者减轻处罚。郑伯维、邓钊、陶兴泉、李声正归案后如实供述其犯罪事实，属坦白，可以从轻处罚。陈莉退赔了罗某32.95万元，郑伯维退赔了罗某16.3万元并得到谅解，黎中强退赔了罗某2万元并得到谅解，陶兴泉退赔了罗某1万元并得到谅解，李声正退赔了罗某1.3万元并得到谅解，可以对陈莉、郑伯维、黎中强、陶兴泉、李声正酌情从轻处罚。郑伯维、黎中强、邓钊、陶兴泉、李声正自愿认罪认罚，可以从宽处理。原判根据八名被告人犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，结合各被告人的认罪态度、悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第五十三条、第六十四条之规定，判决：1.被告人唐健犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币三万五千元。罚金限判决生效后十日内缴纳；2.被告人罗永波犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币三万元。罚金限判决生效后十日内缴纳；3.被告人陈莉犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二万五千元。罚金限判决生效后十日内缴纳；4.被告人郑伯维犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元。罚金限判决生效后十日内缴纳；5.被告人黎中强犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万五千元。罚金限判决生效后十日内缴纳；6.被告人邓钊犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。罚金限判决生效后十日内缴纳；7.被告人陶兴泉诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。罚金限判决生效后十日内缴纳；8.被告人李声正犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五千元。罚金限判决生效后十日内缴纳；9.追缴被告人唐健的违法所得人民币二十万元、被告人罗永波违法所得人民币七十五万六千一百元、被告人陈莉违法所得人民币十二万六千九百元、邓钊违法所得一千五百元，上缴国库。 上诉人（原审被告人）唐健上诉提出其行为构成赌博罪，不构成诈骗罪。其辩护人也认为唐健的行为构成赌博罪，本案整个赌局的组织大部分由罗永波完成，唐健的作用远远低于罗永波，唐健系从犯。 上诉人（原审被告人）陈莉上诉提出其行为构成赌博罪而非诈骗罪，其退赔了被害人损失，请求对其从轻处罚。其辩护人的辩护意见与陈莉的上诉理由一致，请求对陈莉从轻处罚。 本院二审审理查明的事实和证据与一审判决认定的事实和证据一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）唐健、陈莉、原审被告人罗永波以非法占有为目的，分别邀约上诉人（原审被告人）郑伯维、黎中强、原审被告人邓钊、陶兴泉、李声正参加以“跑三公”进行赌博的方式，设置圈套诱骗他人参赌，以欺诈手段控制赌局的输赢结果，从而骗取他人财物的行为，构成诈骗罪。关于上诉人（原审被告人）唐健、陈莉及其辩护人提出的本案不构成诈骗罪，应以赌博罪定罪处罚的上诉理由和辩护意见。经查，赌博的输赢是基于一定的概率和偶然性，是不受控制的输赢，本案中，上诉人唐健等故意设置赌局诱骗被害人参赌，并能在参赌过程中控制被害人的输赢，其行为不再是真正意义上的赌博行为，而是属于以赌博为手段的诈骗行为，应当以诈骗罪定罪处罚。故上诉人唐健、陈莉及其辩护人的该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人唐健的辩护人提出唐健属从犯的辩护意见，经查，上诉人唐健在本案中提出犯意，积极邀约被害人参赌，并与罗永波具体操作共同实施诈骗行为，其在诈骗犯罪中起主要作用，应当认定为主犯。故唐健的辩护人提出的该辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人（原审被告人）郑伯维、黎中强在本院审理期间，自愿申请撤回上诉，符合法律规定，应予准许。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十三条之规定，裁定如下： 一、准许上诉人（原审被告人）郑伯维、黎中强撤回上诉； 二、驳回上诉人（原审被告人）唐健、陈莉上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 何劲松 审 判 员 陈 静 审 判 员 蔡 伟 二〇二一年三月二十三日 法官助理 温 涛 书 记 员 申惠丹 附相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。 《最高人民法院 关于适用的解释》 第三百八十三条上诉人在上诉期限内要求撤回上诉的，人民法院应当准许。 上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许；认为原判确有错误的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。