山东省日照市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）鲁11民终442号上诉人(一审原告)：张宾，男，1968年11月11日出生，汉族，居民，住江苏省兴化市。委托诉讼代理人：王学春，江苏内方律师事务所律师。被上诉人(一审被告)中国建筑第八工程局有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区世纪大道****，统一社会信用代码9131000063126503X1。法定代表人：校荣春，董事长。被上诉人(一审第三人)：青岛弘通建设劳务有限公司，住所地，住所地山东省青岛市李沧区永年路**会信用代码91370213770297437L。法定代表人：王丕建，总经理。上诉人张宾因与被上诉人中国建筑第八工程局有限公司（以下简称中建八局）、一审第三人青岛弘通建设劳务有限公司（以下简称青岛弘通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2020）鲁1102民初1686号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年2月23日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。张宾上诉请求：撤销一审裁定，查明涉案工程价款，支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：中国建筑第八工程局有限公司将涉案工程发包给上诉人施工建设后。上诉人与青岛弘通建设劳务有限公司通过签订《工程承包合同》的方式，挂靠青岛弘通公司与中建八局签订《建筑安装工程施工劳务合同》，后又与中建八局委托对案涉工程进行管理的子公司中建八局第四建设有限公司(以下简称中建八局四公司)签订《安装劳务合同补充协议》，涉案工程的实际施工人为上诉人是具有充分证据证明了的事实。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效…(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的…，应当认定中建八局、中建八局四公司与青岛弘通公司之间，以及上诉人与青岛弘通公司之间就案涉工程所签的《建设工程施工合同》《安装劳务合同补充协议》《工程承包合同》为无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”规定，以发包人即中建八局为被告，以转包人即青岛弘通公司为第三人，提起诉讼并无不当。法院应当在依法查明涉案工程的价款后，判决中建八局在欠付建设工程价款范围内对上诉人承担责任。上诉人于2013年12月5日就完成了案涉工程的施工建设，按照中建八局项目部的要求，于2013年12月10日就向中建八局项目部提交了结算资料，直到2019年8月12日中建八局对结算都未能给予答复。上诉人于2019年8月12日又以青岛弘通公司名义向中建八局送达了结算书，中建八局对结算书至今也未能答复。财建【2004】369号《建设工程价款结算暂行办法》第十六条规定“发包人收到竣工结算报告及完整资料后，在本办法规定或合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视为认可”，《建筑安装工程施工劳务合同》中约定“乙方在乙方承担的劳务项目完工之日起30日内，向甲方提交劳务费决结算书。甲方在接到乙方结算书后进行审查，在业主对甲方结算审查，一次性定案后60天内办理定案手续”。案涉工程已经完工6-7年之久，业主与中建八局还没有完成结算不符合常理，对是否完成结算的事实，上诉人是无法取得证据证明的，是否完成结算的证据只能由业主与中建八局所掌握。在中建八局没有向法庭提供任何证据证明案涉工程并没有与业主方完成结算的事实情况下，结合案涉工程竣工6-7年的事实，应当推定完成结算。根据财建【2004】369号《建设工程价款结算暂行办法》第十六条规定“发包人收到竣工结算报告及完整资料后，在本办法规定或合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视为认可”，法院应当认定视为中建八局对上诉人提交的结算报告及资料的认可。根据《审判监督指导》总第33辑（人民法院出版社2011年版，第111-121页），最高人民法院案例观点认为“建设工程合同中，发包人未在约定的期限内就承包人提交的结算文件予以答复，在承包人将竣工结算文件作为确定工程款数额的证据提交后，发包人未提出相反的证据，也未申请对涉案工程的造价进行鉴定，在此情况下，人民法院可以以承包人提供的竣工结算文件作为确认工程款的依据”的规定，充分说明了依上诉人提交的结算书确认案涉工程价款的合理性、合法性。涉案“安装劳务合同补充协议”中又约定，工程结算需执行甲方即中建八局与业主的建设工程施工合同。合同虽有约定，青岛弘通公司全权代表甲方与业主和审计咨询单位进行结算，但该约定对业主和审计咨询单位均不具有约束力。业主方依中建八局与业主方所签订合同约定，案涉工程的价款由分包人与总承包方即中建八局进行结算为理由，拒绝上诉人与业主结算合理合法。因此，该约定因无法实现，属于无效约定。一审法院以涉案工程款上诉人未依据补充协议的约定完成结算为借口，认为上诉人没有请求权的基础，而驳回上诉人的起诉，是拒绝审理判决的行为。张宾向一审法院提出诉讼请求：1.判令中建八局、中建八局四公司共同支付张宾劳务施工工程款2454851.70元（3804851.70元-已付工程款1350000元），判决张宾与青岛弘通公司之间非法分包合同无效，张宾实际施工的工程款归张宾所有；2.中建八局、中建八局四公司承担自起诉之日起上述款项的同期银行贷款利率的利息至判决给付之日及张宾的追索费用；3.诉讼费由中建八局承担。诉讼中，张宾申请撤回对中建八局四公司的起诉，变更诉讼请求第二项追索费用不再主张。事实和理由：中建八局作为山东日照天德海景城建设工程项目的总承包方，中建八局四公司作为中建八局的子公司负责总承包项目施工的具体管理。中建八局四公司想将项目的分项安装工程的劳务施工分包给张宾，要求张宾提供挂靠有资质的公司与中建八局、案外人中建八局四公司就有关事项分别签订合同。张宾向中建八局提供了青岛弘通公司作为签订合同的挂靠公司。青岛弘通公司于2012年5月28日与中建八局签订《建筑安装工程施工劳务合同》，约定劳务费总额暂定为800万元，劳务作业施工名称、地点、、地点内容，并约定劳务结算书必须加盖中建八局的子公司中建八局四公司的结算专用章，即劳务施工工程款的结算要与中建八局四公司进行。2012年5月29日青岛弘通公司作为乙方，中建八局四公司作为甲方就工程款的结算事项在《建筑安装工程施工劳务合同》基础上签订《安装劳务合同补充协议》，约定工程结算执行甲方与业主的建设工程施工合同，乙方全权代表甲方与业主和审计咨询单位进行结算。2012年11月2日青岛弘通公司与张宾签订《工程承包合同》，将上述工程项目分包给张宾实际施工。张宾于2013年12月5日前完成了劳务作业施工，中建八局的项目经理部向青岛弘通公司送达了《关于天德项目报主体结算的函》，张宾安排核算员罗祥于2013年12月10日向中建八局项目部的决算员闫巧红电子邮箱发送了结算资料。张宾与中建八局就结算事项多次协商至今未果，互相之间推诿，中建八局至今未能向青岛弘通公司提供与业主的建设工程施工合同及全权代表与业主结算的授权委托书，致张宾代表青岛弘通公司与业主结算无依据，致“乙方全权代表甲方与业主和审计咨询单位进行结算”的约定成为一纸空文。张宾于2019年8月12日依照相关规定，要求青岛弘通公司向中建八局送达书面的《日照天德海景城项目水电劳务分包工程(A区主楼)结算书》，中建八局至今都未给张宾以任何形式的回复，根据相关规定，视为中建八局对结算书结算结果的认可。结算结果确定张宾的劳务施工工程款总额为3804851.70元，青岛弘通公司以中建八局只支付了1350000元为由拒绝其余工程款的支付。因此中建八局尚欠张宾工程款2454851.70元。张宾为维护自己作为实际施工人的合法权益，青岛弘通公司以与中建八局有合作关系，拒绝张宾主张青岛弘通公司以张宾的身份通过诉讼的方式解决纠纷。张宾以实际施工人的身份诉至法院，请求法院依法支持张宾的诉讼请求。一审法院经审查认为，青岛弘通公司先与中建八局签订建筑安装工程施工劳务合同，后与案外人中建八局四公司签订安装劳务合同补充协议，虽签订合同的主体前后不一致，但涉案安装劳务合同补充协议明确约定该合同系在青岛弘通公司与中建八局于2012年5月28日签订的建设工程施工劳务合同基础上达成的补充协议，中建八局在庭审中表示其与中建八局四公司系子母公司关系，且同意中建八局四公司在涉案工程项目中协助管理，青岛弘通公司对安装劳务合同补充协议的真实性亦认可，故安装劳务合同补充协议的效力及于中建八局。对于张宾、青岛弘通公司提出涉案补充协议与本案无关联性的主张，结合本案中的收款收据，该十张收据明确载明付款客户为中建八局四公司，青岛弘通公司在收据上加盖的“青岛弘通公司财务专用章”足以证明青岛弘通公司认可安装劳务合同补充协议对建设工程施工劳务合同的修改、补充，张宾在收款处的签字足以证明其认可中建八局四公司对涉案工程的管理、结算资格。故对于张宾、青岛弘通公司的该项主张，一审法院不予支持。按照涉案安装劳务合同补充协议的约定，工程结算需执行甲方与业主的建设工程施工合同，青岛弘通公司作为乙方编制出施工劳务预算提交甲方审核并作为工程进度款支付的依据，青岛弘通公司全权代表甲方与业主和审计咨询单位进行结算，在经业主或审计公司最终确认工程结算总造价结果的基础上，扣除甲方应扣部分后，作为青岛弘通公司工程结算值。张宾在起诉状中亦陈述上述事项，其主张因结算事项多次协商未果，中建八局至今未向青岛弘通公司提供与业主的建设工程施工合同以及全权代表与业主结算的授权委托书，导致张宾代表青岛弘通公司与业主结算无依据。换言之，截至本案作出裁定前，当事人均未能提供由中建八局四公司或青岛弘通公司与业主和审计咨询单位对涉案工程进行结算而得出的工程结算总造价。因涉案工程未依据补充协议的约定结算完毕，张宾向中建八局主张支付工程款的请求权基础未成就，故对其起诉，应予以驳回。张宾可在请求权基础成就后，另行主张权利。对于张宾提出判令其与青岛弘通公司签订的非法分包合同无效的诉讼请求，本案诉争的建设工程施工合同纠纷系给付之诉，而该诉讼请求属于确认合同效力纠纷,即确认之诉，二者系不同的法律关系,故对张宾的该项诉讼请求,一审法院不予处理,张宾可另行起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条规定，一审裁定：驳回张宾的起诉。本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。本案为建设工程施工合同纠纷，根据张宾一审起诉的事实和理由，青岛弘通公司与中建八局签订《建筑安装工程施工劳务合同》，青岛弘通公司与张宾签订《工程承包合同》，将上述工程项目分包给张宾实际施工。因此，青岛弘通公司与中建八局之间成立建筑安装工程施工劳务合同关系，青岛弘通公司与张宾之间成立建筑安装工程施工劳务合同关系，张宾与中建八局之间没有成立直接的合同关系。张宾以中建八局为被告、以青岛弘通公司为第三人，向一审法院提出“1.判令中建八局、中建八局四公司共同支付张宾劳务施工工程款2454851.70元（3804851.70元-已付工程款1350000元），判决张宾与青岛弘通公司之间非法分包合同无效，张宾实际施工的工程款归张宾所有；2.中建八局、中建八局四公司承担自起诉之日起上述款项的同期银行贷款利率的利息至判决给付之日及张宾的追索费用”的诉讼请求，诉讼主体不当，一审法院不应受理，已经受理的应当裁定驳回起诉。张宾的上诉请求不成立，本院不予支持。一审裁定驳回张宾起诉正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  唐玉国审判员  杨荣国审判员  张卫华二〇二一年三月八日书记员  王彩璇