上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪02民终433号上诉人(原审原告)：王明东，男，1983年2月20日出生，汉族，住黑龙江省双鸭山市。被上诉人(原审被告)：遨游酒店信息技术(深圳)有限责任公司，住所地深圳市。法定代表人：AnujTEJPAL，总经理。被上诉人(原审被告)：鸥游酒店管理(上海)有限公司，住所地上海市崇明区。法定代表人：AnujTEJPAL，总经理。上诉人王明东因与被上诉人遨游酒店信息技术(深圳)有限责任公司(以下简称“遨游公司”)、被上诉人鸥游酒店管理(上海)有限公司(以下简称“鸥游公司”)劳动合同纠纷一案，不服上海市崇明区人民法院(2020)沪0151民初5599号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王明东上诉请求：撤销一审判决，改判遨游公司、鸥游公司支付其延时加班费人民币(以下币种均为人民币)169，767元、休息日加班费(除支持32天以外的)73，737.56元。事实和理由：公司违反劳动合同规定，将工作制度改为996，王明东从2018年10月8日至2020年1月7日均予遵守。后被鸥游公司以不能胜任工作辞退。王明东已就加班事实以及部分考勤、部门休息日考勤提交证据材料。员工考勤管理制度能够确认公司存在考勤，公司应当提供考勤记录，否则应承担举证不能的法律后果。遨游公司、鸥游公司无正当理由一审未出庭，逃避其法律责任。遨游公司辩称，王明东加班未经过遨游公司书面确认及审批，无权要求加班费，双方劳动合同已经约定了工作时间，考勤管理也相对宽松，因王明东岗位没有固定办公场所，无需坐班考勤，遨游公司无法确认其真实日工作时间总和。对王明东提供的微信截图真实性不予认可。遨游公司虽认为不应支付王明东加班费，但出于化解纠纷等因素考虑，已按一审判决支付了包括鸥游公司应支付的加班费19，126.44元。鸥游公司辩称，王明东加班未经过鸥游公司书面确认和审批，不符合劳动合同第3条第2点约定，无权要求鸥游公司支付加班费，王明东提供的证据不足以证明其加班事实的存在，其提供的大量微信截图的真实性无法查实。双方劳动合同约定对王明东实行标准工时工作制，鸥游公司也按此条款开展工作。因王明东系销售岗位，公司无法确认其真实日工作时间总和，仅凭1-2张打卡照片无法认定其工作达到8小时，每周达到40小时，综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。王明东向一审法院起诉请求：判令遨游公司、鸥游公司支付王明东2018年10月8日至2020年1月7日期间加班费265，150.50元(7，556元／月÷20.83天／月=362.75元／天。其中工作日加班：362.75元／天×312天×150％=169，767元；公休日加班：362.75元／天×128天×200％=92，864元；年假：362.75元／天×7天=2，539.25元)。一审法院认定事实：王明东于2018年10月8日进入遨游公司工作，双方签订的《劳动合同》期限自2018年10月8日至2021年10月7日止(其中试用期6个月)，约定王明东工种为BDM，工资每月6，500元加提成等。2019年1月1日起经王明东、遨游公司、鸥游公司协商一致，王明东转至鸥游公司工作，王明东工资及其待遇无变化。2020年1月7日，鸥游公司以“不能胜任工作”为由解除与王明东的劳动合同。一审法院另查明，2020年1月15日，王明东分别向双鸭山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求遨游公司、鸥游公司分别支付：2018年10月8日至2020年1月7日期间加班补偿金45，348.83元和2018年1月8日至2020年1月7日期间公休日加班补偿金60，465.11元；2018年10月8日至2020年1月7日解除劳动合同经济补偿金12，770.34元和代通知金8，513.60元。该仲裁委员会次日受理后，分别于2020年6月28日、6月29日作出双劳人仲字(2020)第16号、双劳人仲字(2020)第17号仲裁裁决书，裁决驳回王明东关于加班补偿金的申请请求、裁决鸥游公司支付王明东解除劳动合同经济补偿金18，890元。王明东对双劳人仲字(2020)第16号仲裁裁决不服，在法定期间诉至法院。一审法院审理中，王明东表示其认可鸥游公司在双劳人仲字(2020)第17号仲裁庭审中提出的王明东离职前月平均工资为7，556元，并以此作为提起本案诉请的计算标准。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。根据法律规定，用人单位安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150％的工资报酬；休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200％的工资报酬。本案中，根据王明东提交的考勤照片、出差记录及报销明细、服务协议表格等证据，认定王明东休息日加班时间为32天(其中2019年1月1日前4天，之后28天)，且根据王明东的实际工资组成及发放情况，以每月固定发放的工资标准6，500元作为其加班工资计算基数，故遨游公司、鸥游公司应支付王明东休息日加班工资19，126.44元(计算方式6，500元／21.75天×200％×32天)。遨游公司、鸥游公司提出的“王明东加班未经过遨游公司、鸥游公司书面确认及审批，无权要求遨游公司、鸥游公司支付加班费”等辩解，不予采纳。鉴于王明东提交的证据尚无法证明王明东存在工作日延时加班之事实，对其诉请中所涉的工作日加班工资难以支持。此外，王明东诉请中还包括7天的未休年休假折薪，因该部分请求王明东在仲裁并未提出，故对王明东该请求，不予处理。遨游公司、鸥游公司经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃相应诉讼权利，由此引起的法律后果自行承担。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、遨游酒店信息技术(深圳)有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付王明东2018年10月8日至2018年12月31日期间的休息日加班工资2，390.81元；二、鸥游酒店管理(上海)有限公司于本判决生效之日起十日内支付王明东2019年1月1日至2020年1月7日期间的休息日加班工资16，735.63元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。本案中，一审法院已经根据王明东提供的考勤照片、出差记录等证据，认定其休息日加班32天，并以其每月固定工资6，500元为基数计算其加班费，并无不当，本院予以认同。王明东还主张除该32天之外的休息日加班费及工作日延时加班费，但其二审中并未提出新事实和理由，故对其上诉请求，本院不予支持。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。王明东认为遨游公司、鸥游公司拒不提交考勤记录，应承担举证不利后果；遨游公司、鸥游公司表示因王明东工作的特殊性，不对其进行考勤，也无法确认其真实日工作时间。对此，本院认为，王明东所从事的岗位有大量外勤任务，其提供的考勤证据为照片打卡，故遨游公司、鸥游公司关于不能提供考勤记录的解释尚属合理，除一审法院已认定的休息日加班之外，王明东并未证明工作日和其余休息日有加班事实，也未提供公司掌握加班事实存在的证据，一审法院对举证责任的分配，并无不当，王明东以公司未提供考勤记录为由要求其支付休息日加班费和延时加班费的意见，本院不予采信。综上，王明东提出的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人王明东负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄 皓审 判 员  陈 樱审 判 员  武之歌二〇二一年三月八日法官助理  蔺皓然书 记 员  蔺皓然附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……