辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终2212号上诉人（原审被告）：大连恒科房地产有限公司，住所地辽宁省大连市甘井子区大连湾镇李家村。统一社会信用代码91210200098018494H。法定代表人：杜旭，该公司总经理。委托诉讼代理人：温悦，女，该公司职员。被上诉人（原审原告）：葛正娥，女，1983年2月28日生，汉族，住大连市中山区。委托诉讼代理人：刘俊秀，辽宁诚高律师事务所律师。委托诉讼代理人：周湘凯，辽宁诚高律师事务所实习律师。上诉人大连恒科房地产有限公司（以下简称“恒科公司”）因与被上诉人葛正娥商品房预售合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2020）辽0211民初10934号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。恒科公司的上诉请求：撤销一审判决第二项即双倍返还葛正娥定金4万元，改判返还葛正娥2万元。事实与理由：1.一审法院认定事实不清，适用法律错误。葛正娥交纳首期款，恒科公司出具的收据表明该定金已转化为房款，葛正娥交纳的是房款；同时，双方签署的认购书已具备商品房合同的主要条款，葛正娥已交纳首期款，实际履行该交易，故本案不再是预售合同纠纷，应是商品房买卖合同纠纷，不再适用定金罚则。2.葛正娥应承担未能签订《商品房买卖合同》系恒科公司原因导致的举证责任，而一审法院却直接推定恒科公司“有义务更有条件”与葛正娥签约，将举证责任分配给恒科公司，从而增加恒科公司的举证责任，让其承担败诉风险。案涉《认购书》第五条约定，“乙方(葛正娥)必须在约定的付款方式和期限内到大连恒大港湾销售中心支付首期款及签署《商品房买卖合同》，否则视为乙方放弃购买该房屋，所付款项不予退还，甲方（恒科公司）无须通知乙方，可另行销售房屋”。该条款已经明确了签约时间、签约地点。葛正娥未提供其到过销售中心要求签约或发函要求签约的任何证据。事实上，一审法院已经查明葛正娥签订的认购书及缴纳的首付房款均由第三人代为办理，缴纳首付款当天并不具备由葛正娥本人签署《商品房买卖合同》的条件。葛正娥在起诉前从未向恒科公司提供过任何第三人的授权委托书。恒科公司对此前代签、代付的认可，并不必然导致恒科公司必须认可由第三人代为签署《商品房买卖合同》。在恒科公司未见到明确的授权委托的情况下，其在任何时间节点均有理由拒绝除购房人本人之外的第三人代理行为。况且，在葛正娥未按约定期限到大连恒大港湾销售中心签署《商品房买卖合同》构成违约后，恒科公司在按约定无需通知对方的情况下，仍向葛正娥发送了《解除通知》，履行了本无需履行的通知义务。葛正娥未能提供证据证实系恒科公司原因导致双方未能签约，故应承担举证不能的法律责任。葛正娥辩称，不同意恒科公司的上诉请求，请求维持一审判决。1.一审法院认定事实清楚，适用法律准确，举证责任分配没有错误。恒科公司称定金转化为房款的说法不成立。案涉《认购书》约定，乙方（葛正娥）同意签署本认购书时，支付20000元定金（定金在签订《商品房买卖合同》时转入房款）。并且，恒科公司出具的收据上明确记载含定金。本案纠纷正是因恒科公司违约，未与葛正娥签署《商品房买卖合同》产生，所以恒科公司所称定金转化为房款的主张不能成立。另外，根据最高人民法院（2013）民提字第90号民事判决及相关司法实践论证，如果当事人双方存在明确的将来订立本约的意思，即使预约的内容与本约十分接近，通过有关合同解释从预约中可以推导出本约内容，也应尊重当事人的意思表示，排除这种客观解释的可能性。案涉《认购书》明确约定乙方交纳首期房款时签署正式的《商品房买卖合同》,因恒科公司的违约行为未签署，故不存在《认购书》具备商品房合同主要条款且已履行，从而转化成商品房买卖合同的说辞。二、一审法院举证责任分配并无错误。《认购书》约定，乙方须于2019年4月9日前支付首期房款37265元（不含定金）,并签署《商品房买卖合同》。葛正娥已提供证据证明其按照认购书约定的时间支付定金、购房首付款，具备购置房屋的条件和意愿。恒科公司作为合同相对方，是商品房销售中的优势方，有义务且更有条件去签署《商品房买卖合同》。《认购书》明确约定了交纳购房首付款和签署《商品房买卖合同》是同一天，葛正娥若拒绝签署《商品房买卖合同》，则不可能在当天交纳购房首付款。并且，恒科公司未提供证据证明其履行通知、催告等义务，恒科公司所称系因葛正娥原因不签署《商品房买卖合同》不符合常理。另外，葛正娥在一审中提交证据证实案涉房屋当时处于抵押状态，恒科公司将房屋抵押给金融机构，无法办理网签，这是恒科公司无法签署《商品房买卖合同》的根本原因。恒科公司对第三人代葛正娥签署《认购书》、代为交纳定金和首期房款没有提出任何异议，是以实际行动认可了第三人的代理行为，葛正娥对受托人张小鑫的代理行为完全知晓且认可，因此恒科公司的主张不能成立。葛正娥向一审法院起诉请求：1.解除编号为0003072的商品房认购书；2.被告向原告双倍返还定金共计40000元；3.被告向原告返还首期购房款37265元及利息（自2019年4月8日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利息计算至全额返还之日）；4.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告（乙方、买受人）与被告（甲方、出卖人）于2019年4月7日签订编号为0003072的《大连恒大港湾商品房认购书》。上述认购书约定，乙方自愿依下列条件向甲方认购大连恒大港湾A2区1幢1单元3001室房屋，面积94.17平方米，价款1145290元；乙方同意签署本认购书时，支付20000元作为定金；乙方需于2019年4月9日前支付首期房款37265元，并签署《商品房买卖合同》。认购书第五条约定，乙方必须在约定的付款方式和期限内到大连恒大港湾销售中心支付首期款及签署《商品房买卖合同》，否则视为乙方放弃购买房屋，所付款项不予退还，甲方无需通知乙方，可另行销售该房屋。乙方签字处记载：由案外人代替葛正娥签字，但庭审原告表示认可案外人的代签代付行为。原告于2019年3月31日支付定金20000元，于2019年4月7日支付首期房款37265元。被告于2019年4月7日出具专用收款收据，该收据记载房款（含定金）57265元。原告出具向被告发送的律师函作为证据，该律师函记载原告要求立即解除《大连恒大港湾商品房认购书》，并要求被告双倍返还定金、购房款及利息。被告出具解除《商品房买卖合同》通知书作为证据，该通知书记载被告要求解除合同并追究原告的违约责任。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，原、被告签订《大连恒大港湾商品房认购书》，系双方真实意思表示，双方应当按约履行。现原告按照认购书约定的时间支付定金、购房首付款，从原告按期交纳房款，并从被告处取得专用收款收据的情形看，原告具备购置房屋的条件和意愿。作为商品房销售关系中的出卖方，其处于主导和优势地位，有义务更有条件与原告签订《商品房买卖合同》。在原告如期支付首期房款、当日应当签订《商品房买卖合同》的情况下，《商品房买卖合同》并未签订，被告并未提供证据证实其履行通知、催告等义务。对被告辩称系原告不签订《商品房买卖合同》的意见，一审法院依法不予采信。故在原告按约定支付首期房款后，被告未按照约定与原告签订《商品房买卖合同》，被告存在违约行为。关于定金，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条的约定，作为收受定金的被告，应当向原告双倍返还定金，数额为40000元。关于购房首付款37265元，被告同意返还，对于原告的该诉请，予以支持。关于原告主张的利息，原告主张自2019年4月8日开始，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止，符合法律规定，予以支持。关于认购书的解除问题，从原、被告提供的证据看，原、被告均有解除案涉认购书的意思表示，予以认定，故对于原告的该诉请，予以支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院判决：一、解除原告葛正娥与被告大连恒科房地产有限公司签订的编号为0003072的《大连恒大港湾商品房认购书》。二、被告大连恒科房地产有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向原告葛正娥双倍返还定金共计40000元。三、被告大连恒科房地产有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向原告葛正娥返还购房款37265元及利息（自2019年4月8日开始，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）。以上具有给付内容的条款，逾期给付的，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定执行。案件受理费1732元（原告已预交），减半收取866元，由被告负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系因房地产开发企业预售商品房而与承购人产生的纠纷，案由应确定为商品房预售合同纠纷。本案争议焦点是恒科公司应否向葛正娥双倍返还定金4万元。《大连恒大港湾商品房认购书》约定，“乙方（葛正娥）需于2019年4月9日前支付首期房款37265元，并签署《商品房买卖合同》。乙方必须在约定的付款方式和期限内到大连恒大港湾销售中心支付首付款及签署《商品房买卖合同》，否则视为乙方放弃购买房屋，所付款项不予退还，甲方无须通知乙方，可另行销售该房屋。”本案中，葛正娥依约支付了定金和首期房款，双方至今未签订《商品房买卖合同》。恒科公司主张系因购房时葛正娥本人未到场，无法与葛正娥签订商品房买卖合同，且葛正娥未按认购书约定交纳第二期房款。葛正娥则提出系因案涉房屋当时存在抵押，无法办理网签。本院认为，恒科公司与葛正娥均无有力证据证实其曾要求对方与之签订《商品房买卖合同》而对方不同意签订。恒科公司称系因葛正娥本人未到场与之签订《商品房买卖合同》，且未按认购书约定支付第二期购房款一节，案涉房屋的认购书、定金及房屋首付款均非葛正娥本人办理，而是案外人张小鑫代为签署。恒科公司无据证实其曾要求葛正娥本人到场签署或者要求其提供书面授权他人签署《商品房买卖合同》；而且，从上述认购书内容来看，不能体现买受人支付第二期房款是在《商品房买卖合同》签署之前应当履行的合同义务。故恒科公司所称系因葛正娥原因未能签署《商品房买卖合同》，依据不足，本院不予采纳。而对于葛正娥所称系因案涉房屋当时存在抵押，无法办理网签故而未签订《商品房买卖合同》一节，本院认为，案涉《大连恒大港湾商品房认购书》未将房屋存在抵押情形作为买卖双方不能签署《商品房买卖合同》的情形进行约定，现有法律法规对存在抵押的房屋签署《商品房买卖合同》并未作出禁止性规定，现有证据亦不能证实恒科公司无法办理案涉房屋解押进而导致葛正娥购房目的无法实现，故葛正娥以此主张系因恒科公司原因导致商品房买卖合同未签订，依据并不充分，本院亦不予采纳。至于恒科公司主张案涉《大连恒大港湾商品房认购书》已具备商品房买卖合同的主要条款，葛正娥已交定金转化为房款的上诉意见，本院认为，《大连恒大港湾商品房认购书》中对房屋交付条件及日期、办理产权登记有关事宜、配套基础设施和公共设施的交付承诺、违约责任等商品房合同应当明确的主要内容均未作出约定，恒科公司主张该认购书应当作为商品房买卖合同予以认定，进而主张葛正娥已交购房定金转化为房款，事实依据不足，本院不予采纳。综上分析，现有证据无法认定双方未签订《商品房买卖合同》系因对方原因导致。二审中，恒科公司认可案涉房屋已另售他人，双方事实上已无法就案涉房屋再行签订《商品房买卖合同》，故一审判令解除双方签署的认购书、恒科公司返还葛正娥购房款及支付利息，并无不当。但在双方均无充分证据证实系因对方原因导致未能签订《商品房买卖合同》的情况下，依法应由恒科公司将其收取的20000元定金返还给葛正娥。一审法院判令恒科公司双倍返还葛正娥定金40000元，应属不当，本院予以纠正。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持大连市甘井子区人民法院（2020）辽0211民初10934号民事判决第一项、第三项；二、变更大连市甘井子区人民法院（2020）辽0211民初10934号民事判决第二项为：大连恒科房地产有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向葛正娥返还定金20000元；三、驳回葛正娥的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费1732元（葛正娥已预交），减半收取866元，由葛正娥负担300元，大连恒科房地产开发有限公司负担566元。二审案件受理费300元，由葛正娥负担。本判决为终审判决。审判长  刘冬艳审判员  刘小南审判员  任 娲二〇二一年三月二十六日书记员  王丽秋