河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫13民终953号上诉人（原审被告）：李敬安，男，汉族，1959年5月19日出生，住河南省邓州市东关菜市场栖枫园居民区。委托诉讼代理人：贾守华，河南梅溪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑月丽，女，蒙古族，1962年11月6日出生，住河南省邓州市。委托诉讼代理人：支照安，邓州市花洲法律服务所法律工作者。原审第三人：董云霞，女，汉族，1965年4月15日出生，住河南省邓州市。上诉人李敬安因与被上诉人郑月丽、第三人董云霞民间借贷纠纷一案，不服河南省邓州市人民法院（以下简称一审法院)（2020）豫1381民初5030号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李敬安上诉请求：1.撤销一审判决，改判上诉人偿还被上诉人5740元，由第三人董云霞偿还被上诉人12万元及利息；2.一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人之间的所谓借款合同未生效。2013年，第三人董云霞委托上诉人向被上诉人借款。2013年12月17日，被上诉人将50000元转入第三人董云霞的银行卡后，上诉人以自己的名义为被上诉人出具了凭条，该凭条仅能证明上诉人与被上诉人之间曾订立过借款合同。我国《合同法》第二百一十条规定:“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”，表明自然人之间的借款合同是实践合同，该合同仅有双方当事人的合意不能成立，还必须要有实际的交付行为。被上诉人没有将50000元交付上诉人，则上诉人与被上诉人之间的50000元借款合同未生效。同理，2014年5月25日，上诉人与被上诉人之间的70000元借款合同亦未生效。二、上诉人以自己的名义，在第三人董云霞的授权范围内与被上诉人订立借款合同，被上诉人明知该代理关系，故应当由第三人董云霞偿还120000元借款及利息。2013年12月17日，第三人董云霞因资金周转困难委托上诉人向他人借款。在上诉人找到被上诉人说明情况后，被上诉人同意借款给董云霞，但款项转入董云霞账户后，上诉人要以自己的名义为被上诉人出具凭证。本案中，被上诉人将50000元转入第三人银行卡的行为表明被上诉人明知该款项不是上诉人借用，而是董云霞借用。我国《合同法》第四百零二条规定:“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确且证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”在上诉人与董云的代理关系中，董云霞是委托人，上诉人是受托人，上诉人以自己的名义与被上诉人之间的借款合同应当直接约束被上诉人与董云霞，且董云霞实际收到借款，故应当由董云霞偿还借款及利息。同理，2014年5月25日，上诉人与被上诉人之间的70000元亦应当由董云霞偿还。因此，本案中120000元借款及利息应当由董云霞直接偿还被上诉人。三、上诉人应当偿还被上诉人5740元。2019年，被上诉人要求上诉人起诉第三人董云霞偿还12万元借款及利息，并为上诉人垫付了诉讼费5740元。经法庭调查，上诉人并未将款项交付第三人董云霞，上诉人撤回起诉，诉讼费用退还上诉人，故该费用应当由上诉人偿还被上诉人。被上诉人要求上诉人起诉董云霞的行为也表明被上诉人明知借款人是董云霞，上诉人只是代理关系。郑月丽辩称，一、2013年12月17日被答辩人向答辩人借现金5万元。该款由答辩人直接交给被答辩人李敬安，李敬安收到5万元后出具借条一份，内容为：今借郑月丽人民币伍万元整，月息两分，使用期一年，李敬安2013年12月17号。2015年2月1日被答辩人付息12000元。被答辩人称：答辩人将5万元现金转入第三人董云霞的银行卡缺乏证据。2014年5月25日，被答辩人再次向答辩人借款7万元，答辩人将该款汇入被答辩人指定的账户后，被答辩人向答辩人出具一份借条，内容为：今年借到郑月丽现金柒万元整（70000元）月利率叁分计算，使用期半年。到期还本付息李敬安2014年5月25号。2015年7月25日，被答辩人按约定付一年利息25200元。被答辩人收到答辩人的两笔现金后支付一年利息，事实证明，答辩人遵循诚实信用原则将现金交付被答辩人，被答辩人收到现金后出具了借条，并支付了一年利息，答辩人已按照约定全面履行了自己的义务，故被答辩人称，被答辩人与答辩人之间的所谓借款合同不生效的理由不成立。二、被答辩人、答辩人与第三人之间形成了各自的独立的借贷关系，不存在委托代理问题。被答辩人借到答辩人现金后给答辩人出具了借条，当天被答辩人即将该款如数交给第三人后由第三人给被答辩人出具了借条，依据《合同法》第十条规定，当事人订立合同有书面形式、口头形式和其他形式，被答辩人与答辩人，被答辩人与第三人之间的借款均是采用书面形式，且依法成立，另外，因第三人借被答辩人现金后拒不偿还，被答辩人为主张权利向一审法院提起诉讼，主张权利也能证明被答辩人与第三人之间的借贷关系成立。三、被答辩人因第三人拒不偿还借款向一审法院提起民事诉讼，因经济困难向答辩人借款5740元，不是答辩人垫付，有借条为证，撤回起诉是因为没有银行转账记录，证据不足，故法院不予支持。被答辩人撤回起诉，被答辩人起诉第三人是被答辩人的权利，不存在答辩人要求被答辩人起诉第三人，因为第三人给被答辩人出具有借据，被答辩人起诉第三人有证据并无不当，更不存在与被答辩人只是代理关系。董云霞辩称，当时郑月丽钱直接给我了，直接存到我的银行卡。李敬安是中间人。当时结过利息，因为别人还没有还我钱所以我没有钱还郑月丽。当时我们协商以房子作价进行偿还，但是该房子事情一直未解决。我申请将房子拍卖进行偿还。郑月丽向一审法院起诉请求：1.判决李敬安偿还借郑月丽现金205740元，利息136400元，共计342140元（其中20万元利息从借款之日起暂计至2019年12月25日止，5740元从起诉之日起计算利息，按月息2分）；2.本案诉讼费用由李敬安承担。一审庭审中，郑月丽变更请求为依法判决李敬安偿还205740元，利息136400元，共计342140元（其中20万元利息从借款之日起计算至款付清之日止，5740元从起诉之日起计算利息，均按月息2分计算）。一审法院认定事实：郑月丽与李敬安相互认识。李敬安与董云霞相互认识。董云霞因需资金周转，向李敬安寻求帮助。李敬安即以电话方式向认识的郑月丽询问。郑月丽回复有款项出借，但称与董云霞不熟悉，只对准李敬安出借，并要求李敬安出具借条。在双方沟通之后，2013年12月17日和2014年5月25日，郑月丽分两次出借款项50000元和70000元。李敬安给郑月丽出具凭条两份，分别载明“凭条今借郑月丽人民币伍万元整，月息贰分，使用期壹年。李敬安2013.12.17号”、“借条今借郑月丽现金柒万元整(70000元)，月利率叁分计算，使用期壹年。到期还本付息。李敬安2014.5.25号”。上述款项，董云霞收到后，对准李敬安也分别出具了凭条两份，分别载明“凭条今借李敬安人民币伍万元整(50000.00)，月息两分，期限壹年。2013.12.17董云霞”、“借条今借李敬安人民币柒万元整，月利率叁分，期限半年。借款人董云霞2014.5.25”。上述借款行为发生之后，李敬安先后于2015年2月1号和7月28号向郑月丽支付一年的利息款12000元和25200元，并分别在2013年12月17日和2014年5月25日的凭条和借条上子以书写注明。剩余借款本金及利息均未偿还。至2017年5月25日，双方经清算，就所欠借款本金及利息相加后，李敬安又重新给郑月丽出具凭条两份。分别载明，“凭条今借郑月丽人民币捌万元整，月息贰分，期限壹年，2017.5.25，借款人李敬安”、“凭今借郑月丽人民币贰拾万元，月息两分，期限一年，2017.5.25，借款人李敬安”。在凭条约定还款期限届满后，李敬安未偿还所有款项。2019年5月份，李敬安向一审法院起诉董云霞，请求董云霞偿还借款20万元及利息。后又撤回起诉。该案件撤回起诉后，退还的一半案件受理费2870元打在李敬安的账户上。为李敬安起诉董云霞民间借贷纠纷一案，郑月丽通过转账方式，以李敬安之名缴纳案件受理费5740元。李敬安于2019年5月9号给郑月丽出具借条一份，载明“今借款伍仟柒佰肆拾元整（5740）李敬安2019.5.9号。”该款项至今也未偿还。综上，郑月丽诉至一审法院，请求判如所请。审理中，根据李敬安的申请，一审法院依法追加董云霞作为第三人参加诉讼，以便查明案件事实。一审法院认为，合法的民间借贷法律关系受法律保护。本案争议的焦点为:一、郑月丽与李敬安之间的借款关系是否成立，名义借款人与实际用款人不一致时，李敬安应否承担还款责任。结合庭审查明，董云霞述称与郑月丽不熟，李敬安也称郑月丽与董云霞不熟悉，在书写借款凭证时，郑月丽要求李敬安出具。且结合李敬安给郑月丽出具凭证，董云霞又给李敬安出具凭证的相关事实，印证了郑月丽是基于对李敬安的信赖而出借款项，故根据合同的相对性理论，郑月丽只能向李敬安主张权利。李敬安虽未实际使用借款，但董云霞所收到的案涉借款金额，是在李敬安向郑月丽出具凭条或借条后，并由其同意款项由董云霞接收，董云霞再对准其出具借条，故其未实际使用借款的行为并不影响其履行出具借条的合同义务。另关于借款5740元，因在郑月丽缴纳后，李敬安出具了借条，且退还的一半费用也打在李敬安的账户，李敬安作为完全民事行为能力人，其对“借条”的认知应有高度的认知与理解能力，故郑月丽与李敬安之间的借款关系成立，李敬安应承担还款义务。本案中，董云霞是对准李敬安直接出具的借条，郑月丽又不申请其参加诉讼与要求其承担还款义务，故董云霞在本案中针对郑月丽不承担民事责任。其称向郑月丽承担责任的陈述不予采纳，其与李敬安之间的手续可另行解决。二、借款本金及利息：因本案立案时间是2020年8月5日，故依照法释[2015]18号相关法律规定，对借款金额及利息约定认定如下：1.经庭审查明，郑月丽、李敬安对最初借款金额的本金为50000元和70000元，共计120000元均无异议，故李敬安应以此金额作为借款基础本金向郑月丽予以偿还。对利息请求，因李敬安已经支付一年利息，即50000元借款支付利息至2014年12月16日，70000元借款支付利息至2015年5月24日，应予以扣除。对未支付利息部分，本金50000元借款的利息约定即月息2分，符合法律规定，予以支持。本金70000元借款的利息约定即月息3分，违反了相关法律关于年利率不能超过24%的法律规定，故应以月息2分计算为宜。另双方按照月息2分和月息3分计算利息后再计入本金并重新出具债权凭证的行为中，利息部分作为本金再以月息2分计算，违背了相关法律规定，故应以最初借款金额即120000元作为出借本金计算为宜。2.对借款5740元，应李敬安出具借款凭证，故应承担还款责任，但对利息请求，因双方未约定利息，故对逾期利息自立案之日即2020年8月5日起，以中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月发布的一年期贷款市场报价利率计算为宜。综合案情，李敬安辩称其不应承担还款责任的理由不能成立，一审法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》法释(2015)8号第二十五条、第二十六条、第二十九条第一款、第二款第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下:被告李敬安于本判决生效后三十日内一次性偿还清所欠原告郑月丽借款本金125740元及利息【其中:本金50000元于2014年12月17日起，本金70000元于2015年5月25日起，均按照月息2分计算;本金5740元于2020年8月5日起按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月发布的一年期贷款市场报价利率计算。上述利息均计算至款还清之日止】。案件受理费6432元，由被告李敬安负担。二审中，当事人未提交新证据。对一审查明的基本事实本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：郑月丽与李敬安之间是否存在民间借贷法律关系及李敬安是否应对涉案借条承担还款责任？《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定：“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”本案中，郑月丽持李敬安出具的借条提起本案诉讼，李敬安抗辩借款未向其交付，根据其所提交的证据及各方当事人陈述，可以看出涉案借条所示借款已由第三人董云霞收取，而董云霞也向李敬安出具了借据，本案相关事实说明郑月丽已经履行了出借义务，故一审法院认定郑月丽与李敬安之间存在民间借贷法律关系，并判决李敬安对涉案借款承担还款责任符合法律规定，本院应予以维持。李敬安上诉称，其系受董云霞委托向郑月丽借款，且郑月丽对此知情，涉案借款应由董云霞承担。即使李敬安的主张成立，根据《中华人民共和国合同法》第四百零二条“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”之规定，本案根据郑月丽与董云霞不熟悉，涉案借款由李敬安向郑月丽出具借条，再由董云霞向李敬安出具借条的事实，可以看出郑月丽对董云霞的借款人身份并不认同和信任，之后还款及更换借据的行为也说明郑月丽仅针对李敬安索要涉案借款，本案符合上述规定中“有确且证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”的情形，故对李敬安的该上诉理由，本院不予采纳。综上所述，上诉人李敬安的上诉请求依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3216元，由李敬安负担。本判决为终审判决。审判长  屈云华审判员  王 彬审判员  李晓伟二〇二一年三月十六日法官助理陈垠君书记员宋亚男