福建省福州市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2021)闽01行终293号 上诉人（原审原告）林于梅，男，1982年10月9日出生，汉族，住福建省连江县。 被上诉人（原审被告）连江县蓼沿乡人民政府，住所地福建省福州市连江县蓼沿乡蓼沿村凤阳厝7号，统一社会信用代码11350122003647790A。 法定代表人邱宏鑫，乡长。 委托代理人林建云，福建世好律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）连江县人民政府，住所地福建省福州市连江县凤城镇八一六北路81号。 法定代表人郑立敏，县长。 委托代理人程琪，福建南剑律师事务所律师。 上诉人林于梅因诉被上诉人连江县蓼沿乡人民政府（以下简称蓼沿乡政府）、被上诉人连江县人民政府（以下简称连江县政府）强制拆除决定及行政复议案，不服福州市闽侯县人民法院（2020）闽0121行初75号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审查明，涉案房屋坐落于连江县××乡××村××路（林福养鸭声左侧），属木结构二层房屋。该房屋现已被拆除。 2020年5月9日，被告蓼沿乡政府向原告林于梅发出《询问（调查）通知书》【连蓼政询字（2020）第004号】，通知林于梅自收到通知书之日起1日内到乡政府村建站办公室接受调查及听取处理意见。同日，被告蓼沿乡政府工作人员对林于梅做了《询问（调查）笔录》，笔录中林于梅陈述其涉案房屋建在自有园地之上，因无房居住，遂于2016年6、7月间，未经审批建设房屋。当日，被告蓼沿乡政府工作人员对涉案房屋进行检查勘验并制作笔录、现场拍照，大沧村支部书记黄良华和村民主任黄太章在勘验笔录上签名。 2020年5月10日，被告蓼沿乡政府制作《案件调查终结报告及案件处理审批表》，决定对原告林于梅上述房屋以限期拆除处理。同日，被告蓼沿乡政府向原告林于梅送达《行政处罚告知书》【连蓼政告字（2020）第003号】，告知书中拟决定限期3日内自行拆除位于蓼沿乡大沧村龙头厝路二层木结构房屋的违法建设，并告知有权进行陈述和申辩，如要求陈述、申辩，应在收到本告知书之日起3日内向被告蓼沿乡政府书面提出。逾期不陈述申辩的，视为放弃该权利。 2020年5月13日，被告蓼沿乡政府召开行政处罚集体讨论会议，经讨论一致同意限定当事人3日内拆除违法建筑物。同日，被告蓼沿乡政府向原告林于梅送达《限期拆除决定书》【连蓼政告字（2020）第003号】，决定限林于梅自收到本决定书之日起3日内自行拆除位于蓼沿乡大沧村龙头厝路二层木结构房屋的违法建设。如不服本决定，可在收到本决定书之日起六十日内依法向连江县人民政府申请行政复议，也可以在收到本决定之日起六个月内直接向连江县人民法院提起行政诉讼。逾期不申请复议或提起诉讼，又不履行本处罚决定的，本机关将依法强制执行。 2020年5月16日，被告蓼沿乡政府向原告林于梅送达《履行义务催告书》【连蓼政催字（2020）第003号】，催告原告林于梅在接到本催告书之日起5内自行履行拆除义务，如仍不履行将作出行政强制拆除决定。 2020年5月21日，被告蓼沿乡政府作出《强制拆除决定书》【连蓼政强拆（2020）第003号】，决定责令林于梅自本决定之日起5日内对蓼沿乡大沧村龙头厝路二层木结构，建筑面积177.6平方米的建筑物组织自行拆除。逾期仍不拆除，本机关将依法组织强制拆除。如不服本决定，可在收到本决定书之日起六十日内向连江县人民政府申请复议，也可以在收到本决定之日起六个月内直接向连江县人民法院提起行政诉讼。 2020年5月25日，原告林于梅因不服上述《限期拆除决定书》向连江县政府提出复议申请，同年5月29日连江县政府作出连政行复不[2020]19号《不予受理行政复议申请决定书》，决定不予受理原告林于梅的复议申请。原告林于梅不服，并于2020年7月7日以连江县政府为被告诉至福州铁路法院。 上述《询问（调查）通知书》、《行政处罚告知书》、《限期拆除决定书》、《履行义务催告书》、《强制拆除决定书》，被告蓼沿乡政府均是以张贴方式留置送达，并拍照。 2020年5月25日，原告林于梅向连江县政府申请行政复议，请求依法撤销蓼沿乡政府于2020年5月21日作出的《强制拆除决定书》【连蓼政强拆字（2020）第003号】。同年5月29日，连江县政府受理行政复议申请，并向蓼沿乡政府发出《行政复议通知书》【连政行复答（2020）7号】及行政复议申请书副本，要求蓼沿乡政府自收到行政复议申请书之日起10日内，对该行政复议申请提出书面答复，并提交当初作出该行政行为的证据、依据和其他有关材料。2020年6月8日，蓼沿乡政府向连江县政府递交了《关于连政行复答［2020］7号行政复议答复通知书的答复》【蓼政（2020）195号】及证据材料。因情况复杂，连江县政府作出连政行复延（2020）7号《行政复议延期审理通知书》将行政复议期限决定延期30日。2020年8月21日，连江县政府作出连政行复[2020]7号《行政复议决定书》。 原审认为，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除”的规定，被告蓼沿乡政府对其所辖的行政区域内未依法取得乡村建设规划许可证或未按照乡村建设规划许可证进行建设的房屋，具有查处、拆除的法定职责。本案中，原告林于梅未依法取得乡村建设规划许可证即建成二层木结构房屋确属违法，被告蓼沿乡政府有权对林于梅的违法建筑进行查处和拆除，但被告蓼沿乡政府在查处和拆除违法建筑过程中应按《中华人民共和国行政强制法》规定的程序实施行政行为。本案的违法建筑强制拆除主要涉及限期拆除决定、履行义务催告、强制拆除决定和强制拆除行为实施等环节。原告林于梅所诉的是不服被告蓼沿乡政府作出的强制拆除决定，而强制拆除决定实际上是限期拆除决定的延续，属行政强制执行程序的一个重要环节，为此，在被告蓼沿乡政府强制拆除决定作出之前，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十七条第一款“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定”的规定，被告蓼沿乡政府应当在“经催告”、“当事人逾期仍不履行行政决定”、当事人“无正当理由”的三个前提条件下进行。在本案中，被告蓼沿乡政府虽作出《履行义务催告书》，却以张贴的方式作为留置送达，而根据《中华人民共和国行政强制法》第三十八条“催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达”的规定，留置送达应当是受送达的当事人即原告林于梅或其同住成年家属拒绝接收催告书的才适用，并且送达地点应当是原告林于梅的住所，而不是张贴在违法建筑的墙上。因此，被告蓼沿乡政府送达《履行义务催告书》的方式不当。其次，根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”的规定，被告蓼沿乡政府应当在原告林于梅既不复议或诉讼，又不履行拆除义务，且在发出《履行义务催告书》后，将强制拆除建筑的内容向社会公告。但被告蓼沿乡政府没有进行公告，即实施了强制拆除的行为，已构成程序违法。同时，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十六条“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳”的规定，被告蓼沿乡政府在催告通知书送达之后应给予原告林于梅陈述、申辩的权利，听取原告林于梅的陈述申辩。而被告蓼沿乡政府却在原告林于梅的法定申请复议或提起行政诉讼期限内连续作出催告书和强制拆除决定并实施强制拆除，特别是催告书发出后，没有听取和给予原告林于梅陈述、申辩的机会，剥夺了原告林于梅陈述申辩权利，已构成程序违法。 综上，被告蓼沿乡政府作出的《强制拆除决定书》【连蓼政强拆（2020）第003号】程序违法，应予以撤销，但由于涉案房屋已拆除，已无撤销的实质意义，故确认被告蓼沿乡政府作出强制拆除决定书的行为违法。由于被告蓼沿乡政府作出的《强制拆除决定书》程序违法，而被告连江县政府作出维持原决定的《行政复议决定书》【连政行复（2020）7号】，没有查清被告蓼沿乡政府存在程序违法的问题，故被告连江县政府作出的复议决定属于复议错误，鉴于原决定被确认违法，该复议决定予以确认违法。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、第七十九条的规定，判决如下：确认被告连江县蓼沿乡人民政府作出的【连蓼政强拆（2020）第003号】《强制拆除决定书》及被告连江县人民政府作出的【连政行复（2020）7号】《行政复议决定书》违法。 上诉人林于梅向本院提起上诉称，原审判决认定事实、适用法律错误，理由包括但不限于：一、原审法院应当考虑历史原因，农村风俗习惯，行政机关的管理及房屋征收等因素避免因强拆可能损害老百姓的最基本的财产权益。原审判决应当遵循审慎的原则，而不是也用简单、粗暴的判决认定未有建房许可的建筑就系违法建筑，而不予撤销涉案违法的行政处罚决定，所以，原审法院对违法建筑事实认定错误。首先，上诉人所有的住房虽然没有取得建房许可，但是案涉房屋是上诉人生活居住场所，建设房屋并没有影响周边环境，也没有对其他乡镇规划产生不良影响，即使没有建房许可，被上诉人可以通过补救措施，让上诉人补办建房许可，使上诉人建房程序的瑕疵得到完善，而不是使用粗暴，简单的手段，以拆除的方式，侵害上诉人的财产权益和居住权益。其次，上诉人房屋已经处于征收阶段，行政处罚机关不宜再认定违法建筑，否则将使上诉人无家可居，拆迁利益无法得到保障。且未取得相关建设手续与行政机关疏于行政管理及行政不作为等因素有关，责任应当由行政机关承担，不能因行政管理机关的疏忽及不作为导致的后果仅让行政相对人承担，行政机关也应当承担一定的后果。该后果的补救措施可以让行政相对人补办相关许可手续，如若因征收等其他原因无法补办相关许可手续的，行政机关应当认定行政相对人房屋为合法建筑，相关征收机关也应当给予房屋所有人进行合理合法的补偿安置。本案系行政处罚机关以认定违建的方式促进拆迁的行政处罚案件，原审法院明知认定违建系被上诉人促进拆迁得手段和意图，却不予撤销违法的行政处罚，纵容被上诉人以拆违代拆迁违法行为的横行，不利于解决案件根本问题。二、被上诉人蓼沿乡政府对上诉人房屋作出被诉《强制拆除决定书》的事实认定不清。原审法院对上诉人房屋的事实也未调查清楚。上诉人所有房屋系木质结构，建筑面积为177.6平米，而非被上诉人所认定的事实（建筑面积172.6平米）。涉案房屋系上诉人唯一住房，倘若生搬硬套的认定违建，予以强制拆除，造成上诉人无处可居。农村建房大部分都没有建房许可，这是很普遍的现象，行政处罚机关不能一概以违建来认定。原审法院在未查清楚事实的情况下，即认为被上诉人蓼沿乡政府作出的涉案《强制拆除决定书》没有可撤销内容系事实认定错误。三、被上诉人蓼沿乡政府作出行政处罚的行政裁量权的行使应符合比例原则。原审法院也应当考虑行政处罚行为的合理性，行政处罚的后果是否对行政相对人的财产权益造成重大损害。四、原审法院适用法律错误。原审法院在明知被上诉人蓼沿乡政府作出的被诉《强制拆除决定书》及被上诉人连江县政府作出的被诉《行政复议决定书》实体和程序均违法及涉案房屋事实未查清的情况下，仍以涉案房屋已拆除，已无可撤销的内容和实质意义为由，只确认被诉《强制拆除决定书》、《行政复议决定书》违法，系事实认定错误，进而适用法律错误。综上，请求：一、撤销闽侯县人民法院作出的（2020）闽0121行初75号行政判决；二、将本案发回重审或依法改判并支持上诉人在原审中的诉求；三、本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人连江县政府辩称，一、答辩人作出《行政复议决定书》【连政行复（2020）7号】，程序合法。上诉人于2020年5月25日向答辩人申请行政复议，请求依法撤销蓼沿乡政府于2020年5月21日作出的《强制拆除决定书》【连蓼政强拆字（2020）第003号】。2020年5月29日答辩人受理行政复议申请，同日向蓼沿乡政府发出《行政复议通知书》【连政行复答（2020）7号】及行政复议申请书副本，要求蓼沿乡政府自收到行政复议申请书之日起10日内，对该行政复议申请提出书面答复，并提交当初作出该行政行为的证据、依据和其他有关材料。蓼沿乡政府于2020年6月8日递交了《关于连政行复答(2020)7号行政复议答复通知书的答复》【蓼政（2020）195号】及证据材料。因情况复杂，行政复议期限决定延期30日。答辩人经审于2020年8月21日作出连政行复[2020]7号《行政复议决定书》，符合《中华人民共和国行政复议法》第三十一条的规定，程序合法。二、答辩人作出的连政行复[2020]7号《行政复议决定书》，认定事实清楚，证据充分。三、答辩人作出的连政行复[2020]7号《行政复议决定书》适用法律正确。答辩人对蓼沿乡政府作出《强制拆除决定书》【连蓼政强拆字（2020）第003号】进行审查，认定该强制拆除决定书认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，依据《中华人民共和国行政复议法》第十八条之规定，作出《行政复议决定书》【连政行复（2020）7号】。综上所述，答辩人作出的《行政复议决定书》【连政行复（2020）7号】，认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确。请求法院査明事实，依法作出判决。 被上诉人蓼沿乡政府未向本院提交书面意见。 原审中各方当事人提交的证据和法律依据均已随案移送本院。经审查，相关证据均经原审开庭质证，对于原审判决认定的证据和事实，本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定，“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”该条对违法的建筑物、构筑物、设施等的强制拆除作出了特别规定，是对行政机关强制执行一般规定的例外，也是行政复议、行政诉讼不停止执行原则的例外。根据该规定，行政机关需要强制拆除违法的建筑物、构筑物、设施等，除应由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除外，在程序上还需符合“当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除”这一法定情形。而行政强制执行决定的作出系行政机关实施强制执行的法定程序之一，属于行政强制执行行为的一部分，应遵守强制执行的期限规定，即当事人申请行政复议或者提起行政诉讼的法定期限。本案中，被上诉人蓼沿乡政府于2020年5月13日对上诉人作出《限期拆除决定书》，责令上诉人自收到决定书之日起3日内自行拆除案涉违法建设，并告知了提起行政复议和行政诉讼的权利和期限。上诉人虽未在被上诉人蓼沿乡政府要求的期限内履行拆除义务，但被上诉人蓼沿乡政府在上诉人申请行政复议或者提起行政诉讼的期限尚未届满的情况下，即于2020年5月21日即作出本案被诉《强制拆除决定书》，已违反了《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定，行政程序违法，应予撤销。鉴于案涉房屋已被拆除，被诉强制拆除决定已无撤销的必要，故原审判决确认违法，并无不当。被上诉人连江县政府在受理上诉人的复议申请后，对于被上诉人蓼沿乡政府作出的被诉强制拆除决定未尽到审查的义务，由于原行政行为被确认违法，故其对原行政行为作出维持的复议决定，亦应确认违法。 另，上诉人在提起本案行政诉讼前，已对被上诉人蓼沿乡政府作出的《限期拆除决定书》向连江县政府提起行政复议，并对连江县政府作出的连政行复不〔2020〕19号《不予受理行政复议申请决定书》提起了行政诉讼，该不予受理行政复议申请决定经福州铁路运输法院作出的(2020)闽8601行初91号行政判决予以撤销并责令连江县政府受理上诉人的行政复议申请。本院于2021年2月26日作出的闽01行终187号行政判决予以维持。由于生效判决已责令连江县政府对上诉人申请复议的《限期拆除决定书》予以受理，故本院对《限期拆除决定书》中对案涉房屋的性质等的认定，不予评判。综上，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人林于梅负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王小倩 审 判 员 郑 鋆 审 判 员 张厚磊 二〇二一年三月十二日 法官助理 李 升 书 记 员 陈佳怡 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。