广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤08民终650号上诉人（原审原告）：陈华凤，女，汉族，1965年5月23日出生，住址：广东省雷州市西湖四横路银城小区×××。公民身份号码：440××××××××××××247。委托诉讼代理人：邓兴军，广东鹏讯律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天安财产保险股份有限公司湛江中心支公司。住所地：湛江市经济技术开发区××××××财富汇金融中心706。统一社会信用代码914××××××××××××071。负责人：苏建铭，总经理。委托诉讼代理人：郭宇健，该公司职员。委托诉讼代理人：袁婉媚，广东向宁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘宏举，男，汉族，1963年9月23日出生，住址：广东省雷州市××××××××××××。公民身份号码：440××××××××××××357。委托诉讼代理人：许伟燕，广东向宁律师事务所律师。上诉人陈华凤、上诉人天安财产保险股份有限公司湛江中心支公司（以下简称天安保险湛江公司）因与被上诉人刘宏举机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省雷州市人民法院（2020）粤0882民初2963号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陈华凤的委托诉讼代理人邓兴军，上诉人天安保险湛江公司的委托诉讼代理人郭宇健、袁婉媚，被上诉人刘宏举的委托诉讼代理人许伟燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人陈华凤上诉请求：一、请求法院撤销雷州市人民法院作出的(2020)粤0882民初2963号《民事判决书》的第二项判决，改判为支持上诉人的诉讼请求，判决刘宏举承担赔偿上诉人141892.61元的损失(不服判决金额为141892.61元)；二、请求法院判决刘宏举、天安保险湛江公司承担本案的两审诉讼费用。事实和理由：一审法院部分事实认定不清，导致赔偿数额计算错误。一、医疗费事实认定不清，导致医疗费计算错误。陈华凤在雷州市人民医院住院，因刘宏举、天安保险湛江公司一直不继续垫付费用，导致上诉人不能缴纳住院费用，雷州市人民医院不肯开具医药费、住院费等收款发票凭证、打印费用清单，反而出具住院费用催款通知书追讨欠款住院治疗费用101202.13元。而一审法院没有向雷州市人民医院调查了解就认定陈华凤的证据不能证明其在雷州市人民医院住院治疗的事实，错误判案，对陈华凤不公。在这种情况下陈华凤被迫对外举债，向雷州市人民医院偿还了住院治疗欠款，终于雷州市人民医院出具了住院治疗费用101122.83元的发票，以及打印了全部的用药清单，因此请求法院根据本案事实予以支持原审法院不予支持的陈华凤自2019年11月8日继续在雷州市人民医院入院治疗至2020年1月9日出院这一期间的所有费用，即是101122.83元。二、原审法院误工费计算标准错误。上诉人已经提供了单位出具的证明材料、劳动合同、误工证明，并有相关的企业营业执照，而且有法人或委托代理人签名，相关的工资表有该公司总经理签名，其上班时间为每个月27天，原审法院却以相关资料没有负责人签名为由不予采纳，明显与事实不符。最重要的是原审法院认定“陈华凤住院期间显然会导致其劳动收入减少”，而却不认定陈华凤误工天数为住院治疗时间366天或者根据法律规定至定残日419天，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的法律规定，上诉人的误工时间应当认定至定残日为419日，上诉人能够出具证据证明其固定收入，而原审法院却没有按照法律规定，反而认定司法鉴定认定的误工天数为270天，导致其误工费计算为62521元/年÷365天×270天=46248.41元，明显偏低。根据上述事实和法律依据应当按照计算为：4800÷27×419=74488.89元。根据法律规定误工日计至定残日按照上诉人每个月实际工资4800元和每月上班27日进行计算是合理合法的。三、原审法院对护理费明显计算错误。根据上诉人的伤情和医嘱，原审法院也认定了上诉人在广东省医科大学附属医院住院67天时留陪2人，在湛江市第二中医院住院治疗56天时留陪1人，在雷州市人民医院住院244日时留陪1人的事实，那么其护理费应当计算为(67×2+56+243)×150=64950元。而原审法院对广东省医科大学附属医院住院67天时病情严重需留陪2人，而只按照一人陪护计算，明显计算错误。四、直接财产损失计算错误。上诉人驾驶的二轮电动车明显是因本次交通事故而遭受了灭失，赔偿责任应当由刘宏举承担，作为涉案的二轮电动车已经灭失，不需要任何证据来证明其损坏程度，而本案上诉人提供了购买收据，足以证明该车损失为2400元。原审法院因部分事实认定不清，导致赔偿数额计算错误的标的为：医疗费通过补充发票作为证据，少计算101202.13元，误工费少计74488.89元-46248.41元=28240.48元，护理费少计算了64950元-54900元=10050元，直接财产损失为2400元，以上共计141892.61元，因此上诉人不服判决金额为141892.61元。综上所述，刘宏举的侵权行为损害了陈华凤的合法权益，原审法院对赔偿数额计算错误，导致赔偿数额过低，现请求法院查明事实，判决刘宏举承担赔偿上诉人141892.61元的损失。天安保险湛江公司针对陈华凤的上诉辩称，住院医疗费的问题，我方对陈华凤在雷州医院治疗的事实确认，但是费用过高，一审也未提供医疗票据，现二审提交，我方向二审法庭申请对陈华凤治疗用药的必要性提出鉴定。第二，一审法院根据鉴定意见认定误工期270天计算误工费并无不当，根据粤高法39号文件，误工天数以鉴定意见为准。根据鉴定意见，陈华凤护理期为120天，鉴定意见并未提到需要2人护理，根据粤高法意见，按每天一人护理计算。第三，陈华凤没有提供车辆损失报告，原审不支持并无不当。刘宏举针对陈华凤的上诉辩称，医疗费，我认为陈华凤存在逾期举证，金额低于一审提交的催款通知书记载的金额，不能证明与本案交通事故存在关联性。陈华凤一审起诉主张误工费是7万多元，现二审的主张明显超出诉讼范围。护理费方面同意天安保险湛江公司意见。财产损失我方坚持一审答辩意见和天安保险湛江公司的意见。上诉人天安保险湛江公司上诉请求：1、撤销(2020)粤0882民初2963号民事判决(不服金额163000元)；2、本案一、二审的诉讼费用均由陈华凤、刘宏举承担。事实与理由：一、对于鉴定报告陈华凤进行了两次伤残鉴定，其第二次鉴定未通知我司，我司也没有参与抽签和参与鉴定过程，在已有第一次广东中博鉴定所做出合法鉴定报告情况下，陈华凤再次进行了第二次鉴定并违反法律程序鉴定出9级伤残结果，不具有合法性，第一次鉴定为10级伤残，说明伤者恢复情况较好，但此之后鉴定的第二次鉴定却能鉴定出比第一次还要严重的结果，明显违反常识，对于第二次在广东中鼎鉴定所所做的伤残鉴定是违法的也不符合法律程序。广东中博鉴定所的鉴定报告的第8页第二行已经明确写明，根据两院三部联合发布，并自2017年1月1日起实施的《人体损伤致残程度分级》标准附则6.1规定，比照《人体损伤致残程度分级》5.10.6.11四肢任一大关节踝关节除外功能丧失25%以上的条款，和粤鉴协(2018)31号法医临床司法鉴定行业指引修订版附件2《人体损伤致残程度分级》在交通事故伤残程度评定中的适用指南第3.2.9.6，四肢长骨腓骨除外，骨折内固定术后单螺钉内固定除外条款之规定，其右下肢外伤致右股骨内外侧踝粉碎性骨折并内固定术后伤残程度等级属于十级范畴，陈华凤的伤残明显只有十级伤残。二、对于陈华凤主张的具体赔偿项目及数额对护理费，陈华凤鉴定护理期为120天，一审法院没有按鉴定报告确定天数确定护理期明显错误，应该按150元一天一人护理。误工费过高我司不予认可误工费，陈华凤没有明确的劳动合同及工资收入流水证明。对于伤残赔偿金和抚养费用，我司认为陈华凤应该按10级伤残进行计算。精神抚慰金不超过70000元。鉴定费用不是保险条款约定的赔偿范围。综上，请二审法院判如所请。陈华凤针对天安保险湛江公司的上诉辩称，这两次伤残鉴定的鉴定机构有合法的资质，由交警委托，程序合法，既然认为第二次违法那么第一次不也是违法吗，怎么承认第二次却又不承认第一次，互相矛盾。第二，第二次鉴定更具有客观性真实性，第二次鉴定对陈华凤伤残资料更加详细。误工费、护理费没有法律规定一定按照鉴定意见，一般情况采纳鉴定意见而不是应当采纳，一审法院对护理费的采纳是根据陈华凤的治疗实际情况而定的，第一个阶段要2个人护理，陈华凤现在行动还是不方便。住院是366天，误工费怎么会是270天，误工费应该按照住院天数计算。最后一个意见，我认为与本案无关。刘宏举针对天安保险湛江公司的上诉辩称，我方认为应当采纳评定为十级伤残的第一次鉴定报告。护理费同意天安保险湛江公司意见，应当推定为1人。误工费坚持针对陈华凤上诉的答辩意见。陈华凤向一审法院起诉请求：1.判令刘宏举赔偿陈华凤医疗费200837.95元，外购药3420.00元，(实际产生的医疗费用325339.73元，刘宏举分别2次垫付共计21081.78元，天安保险湛江公司分3次垫付10万元)共计204257.95元，误工费72711.00元，护理费65100.00元，交通费15000.00元，住院伙食补助费36700.00元，营养费9000.00元，残疾赔偿金211719.2元，伤残鉴定费6000.00元，后续医疗费27000.00元，精神损害抚慰金2000.00元，被抚养人生活费7573.28元，残疾辅助器具费1007.00元，财产损失2400元，暂共计678468.43元；2.判令天安保险湛江公司在保险责任范围及限额内直接向陈华凤支付保险赔付金；3.判令由刘宏举、天安保险湛江公司承担本案诉讼费。一审法院认定的事实：2019年07月05日下午，刘宏举驾驶赣K×××××号重型自卸货车从新城大道往207国道方向行驶，14时31分许，行驶至207国道3560KM+600M(雷州市××××灯控)路段时，在左转弯通过灯控时因未确保安全距离驾驶碰撞到相同方向前方陈华凤驾驶无号牌二轮电动车，造成陈华凤受伤及两车损坏的道路交通事故。2019年7月25日，雷州市公安局交警大队作出编号为440××××××××××××420号的《道路交通事故认定书》，认定刘宏举承担事故的全部责任，陈华凤没过错不承担责任。刘宏举有异议而申请复核，经湛江市公安局交通警察支队的复核，于2019年8月15日作出编号为湛公交复字结论[2019]第000234号的《道路交通事故复核结论》，维持上述道路交通事故认定书。事故发生后，陈华凤随即被送往雷州市人民医院住院救治，同日转院至广东医科大学附属医院；再于2019年9月10日转至湛江市第二中医医院至同年11月6日止，应患者及家属要求，办理出院；同年11月8日前往雷州市人民医院继续接受住院治疗，于2020年7月9日结束就医、办理出院手续，经医院诊断为：1.右侧胫腓骨开放性骨折；2.右侧股骨远端骨折开放性粉碎性骨折；3.右侧三角骨、豌豆骨开放性骨折；4.右侧足舟骨折；5.失血性贫血；6.全身多处皮肤软组织挫裂伤；7.骨质疏松症；8.右侧第3.4指浅屈肌腱断裂；9.右侧髌骨骨折；10.右第5跖骨中段、第5趾骨近节、第1趾骨近节骨折。其中就医广东医科大学附属医院住院天数为67天，共产生医疗费195020.31元，该院出具两份《诊断证明书》，载明：1.建议外院康复治疗；2.据骨折愈合情况拆除内外固定费用约2万元；3.加强营养、门诊定期复查；4.住院期间陪护贰名，出院后陪护一名；5.患者住院期间使用人血白蛋白五瓶。而在湛江市第二中医医院共住院56天，共产生医疗费19615.51元（15元就诊费+治疗费134.20元+实收住院费用19466.31元），该院出院医嘱：1.注意休息、定期门诊复查；2.加强功能锻炼、外院继续康复治疗、住院期间留陪人、加强营养、定期复查影像学检查评估骨折愈合情况、1年后骨折愈合视病情择期拆除内固定装置。先后两次在雷州市人民医院住院治疗，第一次就医费6081.78元，第二次就医费101202.13元（该院出具《住院费用催款通知单》，载明陈华凤住院费合计101202.03元），第一次就医住院天数为1天，医嘱转上级医院治疗；第二次就医住院天数244天，该医院出具《疾病诊断证明书》，载明，住院治疗、住院期间需陪护人员一名，医嘱要求：1.注意休息；2.继续当地康复治疗；3.加强营养，注意补充钙；4.加强看护、注意防跌倒。就医期间，陈华凤外购药品人血白蛋白五瓶共计3420元，以及购买医疗仪器械拐杖一个、轮椅一台、坐便椅一只、可辅助行器一台、可辅助行器脚轮一个以及体育用品筋膜刀一把共花费1007元。湛江市区××××××××××（即湛江市公安局交通警察大队霞山大队）组织双方当事人进行调解，但未能达成调解协议。根据湛江市区××××××××××的委托，2020年7月29日，广东中博法医临床司法鉴定所对陈华凤的相关事项进行鉴定而出具鉴定意见认为：1.被鉴定人陈华凤因道路交通事故致右股骨内外侧髁粉碎性骨折并内固定术后，其致残程度等级评定为十级；2.评定被鉴定人陈华凤后续用于取出右股骨内外侧髁骨折内固定物的治疗费用为27000元(贰万柒仟圆整)；3.评定被鉴定人陈华凤误工期270日，护理期120日，营养期90日。陈华凤为此支付鉴定费3372.00元。而广东中鼎司法鉴定中心亦受湛江市区××××××××××的委托，于2020年8月28日作出鉴定意见为：1.被鉴定人陈华凤的右膝关节功能丧失评定为九级伤残；2.评定被鉴定人陈华凤误工期270日，护理期120日，营养期90日。为此次鉴定陈华凤再次支付费用2479.25元。案外人新余市昌荣汽车运输有限公司系车牌号赣K×××××的重型自卸机动车的登记所有人，该车在天安保险湛江公司投保了机动车交通事故责任强制保险（保险单号为630××××××××××××0001114，其中，有责任死亡伤残赔偿限额110000元，有责任医疗费赔偿限额10000元，有责任财产损失赔偿限额2000元）。另，该车亦在天安保险湛江公司投保了机动车商业保险（保险单号为6304××××××××0180000698），约定第三者责任保险赔偿限额为500000元，且不计免赔。涉案事故发生在上述保险的承保期间内。陈华凤居住在雷州市西湖西横路银城小区×××，属城市居民。案外人吴秀成（1935年10月8日出生）共生育一男四女，其中陈华凤系其女儿。广东裕盈市场经营管理有限公司于2020年9月3日出具一份《误工证明》（该份证明仅加盖单位公章，没有负责人、经办人签名），载明陈华凤自2017年10月份受雇该公司，每月工资为4800元，自从2019年7月至2020年8月期间停发其工资。另查明，刘宏举分别2次垫付陈华凤的医疗费共计21081.78元，而天安保险湛江公司3次垫付医疗费共计10万元。一审法院认为，本案属机动车交通事故责任纠纷。本次交通事故经雷州市公安局交通警察大队作出的《道路交通事故认定书》，又经湛江市公安局交通警察支队的复核，均认定刘宏举承担事故的全部责任，陈华凤无责任。本案双方当事人对此已无异议，且交警部门的这一认定事实清楚，定责准确，一审法院依法予以采纳。自然人的身体健康权依法应受法律保护，侵害人因过错造成他人人身损害，相关赔偿义务人应承担赔偿责任。依照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条关于交强险、商业险和侵权责任人赔偿次序的规定，被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失，由保险公司依法在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。机动车之间发生交通事故，由有过错的一方承担赔偿责任。本案中，本次交通事故中肇事者刘宏举（驾驶机动车）承担事故的全部责任，受害人陈华凤（驾驶二轮电动车）无责任。因此，刘宏举应对受害者陈华凤因此次交通事故所产生的各项损失承担100%的民事赔偿责任，而作为本案承保的保险人天安保险湛江公司应按照上述保险合同的理赔要求承担相应的赔付义务。至于涉案两份鉴定意见书的认定，其中陈华凤认定两份鉴定意见书均由湛江市区××××××××××委托，不属于其诉前自行委托，均符合鉴定委托程序，涉案两份鉴定意见属于不同部分、不同内容，理应都予以采纳；刘宏举、天安保险湛江公司则抗辩称应采纳第一份鉴定意见（《广东中博法医临床司法鉴定所司法鉴定意见书》）认定伤残等级为十级，而第二份鉴定意见（《广东中鼎司法鉴定中心》）违反委托程序，内容不合理，应不予采纳。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十六条关于鉴定书内容以及第四十条关于申请重新鉴定的情形及后果的规定，涉案两份鉴定意见均系湛江市区××××××××××在组织双方当事人调解期间所委托的，两份鉴定意见的鉴定机构均具备合法的鉴定资质，鉴定的程序合法，鉴定的内容也完备，具有证据能力，故一审法院均采信涉案两份鉴定意见没有冲突的部分（即1.评定被鉴定人陈华风后续用于取出右股骨内外侧髁骨折内固定物的治疗费用为27000元；2.评定被鉴定人陈华凤误工期270日，护理期120日，营养期90日）。但是第一份鉴定意见认定陈华凤右下肌外伤致右股骨内外侧髁粉碎性骨折并内固定术后，致右膝关节活动功能受限，达到“《人体损伤致残程度分级》第5.10.6.11‘四肢任一大关节(踝关节除外)功能丧失25%以上’”（没有记录检测双膝关节活动度的过程、数据及现场照片），进而评定伤残程度为十级；第二份鉴定意见则认为陈华凤经住院及手术治疗后，现遗留右膝关节活动功能丧失54.55%（有详细记录检测双膝关节活动度的过程、数据及检测照片），达到“《人体损伤致残程度分级》第5.9.6.9‘四肢任一大关节(踝关节除外)功能丧失50%以上’”，进而评定右膝关节功能丧失符合九级伤残，而出现两份鉴定意见关于陈华凤右膝关节功能丧失的伤残等级不同等级认定。一审法院认为出现上述两份关于同一事项鉴定的意见不同但其委托程序合法等均未出现其他违法的情形下，应坚持鉴定意见书详实、客观、鉴定意见理由充分的优先其他鉴定意见书作为审查考虑重要的因素。根据《法医临床检验规范》（RB/T192-2015）第5.9.1c)“当骨折畸形愈合时，应通过X线片检查明确是否伴有缩短或者成角畸形等，疑有关节活动受限的，应测量关节运动活动度，并拍摄最大活动位时附有角度计得照片。”至此，第二份鉴定意见相较于第一份鉴定意见对关节活动受限鉴定过程及记载的更符合法医临床检验规范，检验过程更科学合理，分析意见更充分详细，故应采信第二份鉴定评定被鉴定人陈华凤的右膝关节功能丧失评定为九级伤残。至于，陈华凤关于涉案两份鉴定主张系属不同部分的不同鉴定意见应均采信的诉求，缺乏事实根据，不予采纳。此次交通事故给受害人造成的各项损失，应根据《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的项目和《广东省2020年度人身损害赔偿计算标准》确定，陈华凤受赔偿范围和数额如下：一、医疗费。受害人陈华凤提交由医院出具收费票据，住院费用清单及住院病历等材料，医疗费合计金额为224137.6元[多次住院总费用220717.6元（雷州市人民医院6081.78元+广东医科大学附属医院195020.31元+湛江市第二中医医院19615.51元）+外购药品费用3420元（广东医科大学附属医院医嘱明确需要外购的药品）]，有治疗记录，一审法院予以支持。刘宏举抗辩称因受害人陈华凤不能提供其在雷州市人民医院的医疗费票据原件，其主张的医疗费依据不足。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款的规定，由此可见，由赔偿权利人对自己因遭受侵害而支出的医疗费提供证据，证据包括医药费、住院费等收款凭证。本案中，陈华凤不能提供医药费、住院费等收款凭证，而仅仅提供《住院费用催款通知书》记载住院费101202.13元，欲以此证据材料证实其因住院治疗已实际产生医疗费的事实。一审法院认为，陈华凤作为主张住院费101202.13元的举证责任人，上述催款通知书于其主张事实为孤立、间接的证据材料，未能达到确信其主张事实的存在具有高度可能性。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款关于证明标准的规定，陈华凤应承担举证不能的不利法律后果，即陈华凤请求赔偿其第二次在雷州市人民医院住院的医疗费101202.13元，缺乏事实根据，一审法院不予采纳。二、后续治疗费。根据广东中博法医临床司法鉴定所出具鉴定意见，评定陈华凤后续用于取出右股骨内外侧髁骨折内固定物的治疗费用为27000元(贰万柒仟圆整)以及广东医科大学附属医院医嘱亦明确陈华凤据骨折愈合情况拆除内外固定费用约2万元，该项费用应采用鉴定意见的27000元。三、误工费。陈华凤主张其有固定收入而提供涉案《误工证明》等材料加以证明，经审查该单位出具证明不符合《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条第一款关于对单位出具的证明材料的形式的规定，未有负责人、经办人签名，故该份证据不具有证据能力，一审法院不予采信。据此，鉴于陈华凤未能提供其他证据足以证明其有固定收入，其居住于雷州城区，故可参照2019年全省城镇私营单位就业人员平均工资标准（62521元/年）。陈华凤住院治疗期间显然会导致其劳动收入减少。经鉴定，陈华凤的误工天数为270天，则误工费计为62521元/年÷365天×270天=46248.41元。四、护理费。根据受害人陈华凤的伤情及医嘱，其就医广东医科大学附属医院住院67天，需留陪二人；在湛江市第二中医医院住院56天，需留陪一人；在雷州市人民医院住院244天，需留陪一人，故住院护理费可确认为54900元[实际住院天数366天(67天+56天-重复计算1天+244天)×150元/天]。五、营养费。确定营养费最重要的根据是受害人的伤残情况，参考依据是医疗机构的意见。本案中，受害人陈华凤受伤构成九级伤残（残疾指数为20%），需要补充营养。因此，营养费确认为1000元（5000元×20%）。六、就医交通费。根据受害人陈华凤伤情、住院治疗的时间及地点等本案实际，确定为10980元（30元/天×366天）。七、住院伙食补助费。100元/天×住院天数366天=36600元。八、残疾辅助器具费。陈华凤就医期间购买上述器材辅助属于补偿其遭受其创伤的肢体器官功能、辅助其实现生活自理或者从事生产劳动而购买、配制的生活自助器具，符合医嘱所要求其加强功能锻炼、外院继续康复治疗、加强看护以及注意防跌倒的事项，具有合理性，一审法院支持其主张1007元。九、残疾赔偿金。受害人陈华凤经鉴定伤残程度为1处九级，伤残赔偿指数为20%，其属于城镇居民，定残时（涉案第二份鉴定意见于2020年8月28日作出）其年满为55周岁，应适用2019年全省城镇居民人均可支配收入标准（48118元/年）。因此，残疾赔偿金为48118元/年×20年×20%=192472元。十、被扶养人生活费。根据《最高人民法院关于适用若干问题的通知》第四条的规定，被扶养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金，故被扶养人生活费与残疾赔偿金、死亡赔偿金在城农标准方面应保持一致。本案中，案外人吴秀成共生育一男四女，其中陈华凤系其女儿，依法由陈华凤承担赡养义务。因此，被扶养人吴秀成生活费为2019年全省城镇居民人均生活消费支出34424元/年×抚养年限5年（被扶养人吴秀成年满94岁）÷扶养人人数5人（被扶养人吴秀成共生育一男四女）×伤残赔偿指数20%=6884.8元，一审法院予以确认。十一、精神损害抚慰金。根据陈华凤的伤残程度等级，一审法院酌定精神损害抚慰金为14000元（70000元×20%）。十二、鉴定费。陈华凤于本案诉讼前为涉案二份鉴定共支付鉴定费5851.25元（3372.00元+2479.25元），属于诉前受害人陈华凤的合理损失范围，一审法院予以采纳。十三、直接财产损失。陈华凤主张涉案二轮电动车因本次交通事故已损坏而请求赔偿，但损坏程度未能提供证据予以佐证，缺乏事实根据，一审法院不予采信。以上十三项损失费用共计621081.06元。其中属于交强险死亡伤残费用赔偿限额下的赔偿项目共计332343.46元（误工费46248.41元+住院护理费54900元+就医交通费10980元+残疾辅助器具费1007元+伤残赔偿金192472元+被扶养人生活费6884.8元+精神损害抚慰金14000元+鉴定费5851.25元）；而属于交强险医疗费用赔偿限额为288737.6元（医疗费224137.6元+后续治疗费27000元+住院伙食补助费36600元+营养费1000元）；而属于交强险财产损失费用赔偿限额下的赔偿项目共0元（直接财产损失0元）。本案中，上述交强险责任限额和商业三者险责任限额不足以赔偿受害人陈华凤的上述损失，依照上述法律规定的赔偿顺序，侵权人刘宏举还需再承担民事赔偿责任。依照法律规定的赔偿顺序，先由保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，再根据保险合同在商业三者险责任限额内赔偿，不足部分的，依照相关规定由侵权人刘宏举予以赔偿。本案赔偿核对步骤如下：第一，天安保险湛江公司应分别在交强险赔偿限额内赔付120000元（死亡伤残赔偿限额下赔偿110000元+医疗费用赔偿限额下赔偿10000元+财产损失赔偿限额下赔偿0元），以及在第三者商业保险责任限额内承担400000元（保险额500000元-天安保险湛江公司已垫付100000元），共计520000元（120000元+400000元）。第二，侵权人刘宏举仍需自行承担受害人陈华凤人身损失1081.06元（受害人陈华凤总损失621081.06元-天安保险湛江公司应承担总赔款额620000元），但其已垫付21081.78元，即仍多付20000.72元（21081.78元-1081.06元）。第三，刘宏举多付20000.72元先在天安保证湛江公司的商业保险责任限额内赔偿款500000元中予以冲减，故天安保险湛江公司在商业保险责任限额内实际承担赔偿款为379999.28元（400000元-20000.72元）。最后，天安保险湛江公司应在交强险责任限额内赔付120000元以及在商业险责任限额内379999.28元，共计499999.28元给陈华凤；刘宏举在本案中，不需再行承担对陈华凤的赔偿责任。另，对于刘宏举已垫付的医疗费20000.72元可与天安保险湛江公司按照保险合同另行处理。天安保险湛江公司应当赔付受害者陈华凤共计499999.28元而未予履行，应自行承担该部分败诉责任而产生相应本案的诉讼费用等费用。综合上述,刘宏举的侵权行为损害陈华凤的合法权益，相关赔偿义务人应承担相应的赔偿。一审法院判决：一、限天安财产保险股份有限公司湛江中心支公司于判决书生效之日起10日内分别在有责交强险责任限额内以及在商业险责任限额内向陈华凤赔付120000元与379999.28元，共计499999.28元；二、驳回陈华凤的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5292.34元（陈华举已预交），由陈华凤负担1548.14元，天安财产保险股份有限公司湛江中心支公司负担3744.20元。二审期间，陈华凤提交了新的证据：1、雷州市人民法院住院明细项目汇总清单及医疗收费票据，拟证明因刘宏举、天安保险湛江公司没有帮助陈华凤垫付住院费用，雷州市人民医院不肯出具医药费收款凭证及打印费用清单，无奈之下陈华凤向雷州市人民医院偿还住院欠费，因此，该医院出具了医疗收费票据及打印了住院明细项目汇总清单。2、误工证明，拟证明计算误工费的依据。天安保险湛江公司质证意见：陈华凤提交的上述证据超过举证期限提交，陈华凤在一审并未提交费用清单等资料，若二审采纳该证据，我方对陈华凤医疗费合理性必要性提出鉴定申请，对第二组证据不应采纳，三性不予认可。刘宏举质证意见：属于逾期举证，该医疗票据的金额与一审提交的催款通知书记载金额不一致，不确认关联性。天安保险湛江公司、刘宏举没有提交新的证据。对于陈华凤提交的上述证据，本院认为，对于证据1，陈华凤一审时仅提供病历资料及《住院费用催款通知书》证明其在雷州市人民医院的住院费101202.13元，一审法院对该住院费不予支持。一审判决后，陈华凤向雷州市人民医院缴交了该住院费，雷州市人民医院出具了收费票据、住院明细项目汇总清单，与其一审提交的证据相互印证补强，能够证明陈华凤在雷州市人民医院住院产生医疗费101122.83元（虽然收费票据的金额与催款通知书的金额略有出入，但基本一致），故本院予以采纳。对于证据2，陈华凤一审时提交的《误工证明》没有负责人、经办人签名，其亦未能提供工资银行流水、微信转账记录等证据予以佐证，对于一个有限公司，不通过银行发放工资，而通过现金形式来发放工资，不符合现时公司管理制度及日常生活经验法则，其提交的该证据的真实性无法确认，本院不予采纳。经审理查明，本院对一审法院认定的事实予以确认。另查明，陈华凤二审提交了医疗收费票据、住院费用清单，结合其在一审时提交的住院病历、《住院费用催款通知书》等资料，能够证明陈华凤在雷州市人民医院住院产生医疗费用101122.83元，该笔费用在一审中未予支持。天安保险湛江公司在本院二审2021年3月11日上午10:15的庭审中向法庭申请对陈华凤该笔101122.83元医疗费用的必要性、合理性进行鉴定，但庭审后没有提交书面申请且明确表示不申请鉴定。再查明，在本院二审2021年3月11日上午10:15的庭审中，天安保险湛江公司问：“第二次鉴定是怎么申请的？”陈华凤回答：“我方申请做第二次鉴定，然后交警通知我方去做。”天安保险湛江公司问：“第二次鉴定申请的理由是什么？”陈华凤回答：“我方认为伤残级数不止这个，我方有权利申请第二次鉴定。”本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。对上诉人没有提出请求的，本院不予审理并予以确认。本案的争议焦点是：1、广东中鼎司法鉴定中心作出的鉴定意见能否作为本案的定案依据；2、原审判决认定的医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金、直接财产损失以及鉴定费的负担是否正确。1、广东中鼎司法鉴定中心作出的鉴定意见能否作为本案的定案依据。经陈华凤申请，湛江市区××××××××××委托，广东中博法医临床司法鉴定所对陈华凤的致残程度等级等进行鉴定并评定陈华凤构成十级伤残。因陈华凤对伤残等级的评定有异议，其再次申请鉴定，湛江市区××××××××××又委托了广东中鼎司法鉴定中心对陈华凤的伤残程度等进行鉴定，广东中鼎司法鉴定中心评定陈华凤构成九级伤残。两次鉴定均系湛江市区××××××××××在组织双方当事人调解期间所委托的，两家鉴定机构均具备合法的鉴定资质，鉴定的程序合法，具有证据能力。虽然两次鉴定对陈华凤的伤残等级评定不一致，但在存在两次鉴定、两次鉴定程序均合法的情况下，应以最新的即广东中鼎司法鉴定中心所出具的鉴定意见为准，且天安保险湛江公司、刘宏举在一审时没有申请鉴定人出庭作证，亦没有申请重新鉴定，其未能提供相反的证据推翻该鉴定意见，应承担举证不能的法律后果。一审法院采信广东中鼎司法鉴定中心的鉴定意见，认定陈华凤构成九级伤残并无不当。2、原审判决认定的医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金、直接财产损失以及鉴定费的负担是否正确。（1）医疗费。陈华凤二审提交了医疗收费票据、住院费用清单等证据，能够证明陈华凤在雷州市人民医院住院产生医疗费用101122.83元，对该笔医疗费用应予支持。故陈华凤的医疗费合计金额为325260.43元[多次住院总费用321840.43元（雷州市人民医院6081.78元+广东医科大学附属医院195020.31元+湛江市第二中医医院19615.51元）+雷州市人民医院101122.83元]+外购药品费用3420元（广东医科大学附属医院医嘱明确需要外购的药品）。（2）误工费。陈华凤提交的证据未能证明其有固定收入，且经鉴定，其误工期为270天，其上诉主张误工天数为419天、按4800元/月计算误工费，没有事实依据，本院不予支持。一审法院认定其误工费为62521元/年÷365天×270天=46248.41元并无不当。（3）护理费。经鉴定，陈华凤的护理期为120天，因其就医广东医科大学附属医院住院67天，医嘱载明需留陪二人，故其护理费应为[67天×150元/天×2人+（120天-67天）×150元/天×1人]=28050元。（4）残疾赔偿金、被扶养人生活费。因陈华凤经鉴定伤残程度为1处九级，伤残赔偿指数为20%，其属于城镇居民，一审法院计得残疾赔偿金为48118元/年×20年×20%=192472元、被扶养人生活费为34424元/年×5年÷5人×20%=6884.8元并无不当。（5）精神损害抚慰金。一审法院陈华凤的伤残程度等级，酌定精神损害抚慰金为14000元（70000元×20%）亦无不当。（6）直接财产损失。陈华凤未能举证证明涉案二轮电动车的损坏程度或者因本次交通事故已遭受灭失，一审法院对其主张的直接财产损失不予支持亦无不当。陈华凤上诉主张应赔偿其直接财产损失2400元，本院不予支持。（7）鉴定费。第一次鉴定的程序合法，陈华凤因对第一次鉴定评定十级伤残有异议而申请第二次鉴定，两次鉴定的委托事项基本一致，故其应自行承担第一次鉴定的鉴定费3372元。第二次鉴定的鉴定费2479.25元属陈华凤的合理损失范围，应予支持。综上，陈华凤损失费用共计691981.89元。其中属于交强险死亡伤残费用赔偿限额下的赔偿项目共计302121.46元（误工费46248.41元+住院护理费28050元+就医交通费10980元+残疾辅助器具费1007元+伤残赔偿金192472元+被扶养人生活费6884.8元+精神损害抚慰金14000元+鉴定费2479.25元）；而属于交强险医疗费用赔偿限额为389860.43元（医疗费325260.43元+后续治疗费27000元+住院伙食补助费36600元+营养费1000元）；而属于交强险财产损失费用赔偿限额下的赔偿项目共0元（直接财产损失0元）。本案中，上述交强险责任限额和商业三者险责任限额不足以赔偿受害人陈华凤的上述损失，依照上述法律规定的赔偿顺序，侵权人刘宏举还需再承担民事赔偿责任。依照法律规定的赔偿顺序，先由保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，再根据保险合同在商业三者险责任限额内赔偿，不足部分的，依照相关规定由侵权人刘宏举予以赔偿。本案赔偿核对步骤如下：第一，天安保险湛江公司应分别在交强险赔偿限额内赔付120000元（死亡伤残赔偿限额下赔偿110000元+医疗费用赔偿限额下赔偿10000元+财产损失赔偿限额下赔偿0元），以及在商业三者限额内承担500000元，扣减其已在商业三者险限额内垫付的100000元，天安保险湛江公司还应在商业三者险限额内赔偿400000元，共计还应赔偿520000元（120000元+400000元）。第二，侵权人刘宏举仍需自行承担受害人陈华凤人身损失71981.89元（受害人陈华凤总损失691981.89元-天安保险湛江公司应承担总赔款额620000元），扣减其已垫付21081.78元，刘宏举仍应付50900.11元（71981.89元-21081.78元）。刘宏举垫付的21081.78元由其与天安保险湛江公司另行处理。因此，天安保险湛江公司仍应在交强险责任限额内赔付120000元以及在商业险责任限额内400000元，共计520000元给陈华凤；刘宏举仍应赔偿50900.11元给陈华凤。综上所述，陈华凤的上诉请求部分有理，本院对其有理部分予以支持；天安保险湛江公司的上诉请求部分有理，本院对其有理部分予以支持；一审判决认定事实部分不清，实体处理部分不当，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销广东省雷州市人民法院(2020)粤0882民初2963号民事判决第二项；二、变更广东省雷州市人民法院(2020)粤0882民初2963号民事判决第一项为：限天安财产保险股份有限公司湛江中心支公司于本判决书生效之日起十日内在交强险责任限额内向陈华凤赔付120000元，在商业三者险责任限额内向陈华凤赔付400000元，共计520000元；三、限刘宏举在本判决发生法律效力之日起十日内向陈华凤赔偿50900.11元；四、驳回陈华凤的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费5292.34元，由陈华凤负担1548.14元，天安财产保险股份有限公司湛江中心支公司负担3744.20元；二审案件受理费6697.85元，由陈华凤负担3400元，刘宏举负担2400，天安财产保险股份有限公司湛江中心支公司负担897.85元(陈华凤已缴交二审案件受理费3137.85元，天安财产保险股份有限公司湛江中心支公司已缴交二审案件受理费3560元)。本判决为终审判决。审 判 长 陈志清审 判 员 罗勇峰审 判 员 吴春蕾二〇二一年三月二十六日法官助理 崔笑颜书 记 员 陈思斯附：相关法律条文《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。