安徽省淮南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖04民终281号 上诉人（原审原告）：王娟，女，1983年10月31日生，壮族，住安徽省淮南市田家庵区。 委托诉讼代理人：陈国娟，淮南市田家庵区舜耕镇法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：中建四局第六建设有限公司，住所地安徽省合肥市瑶海区和平路****楼中建大厦，统一社会信用代码91340100150220463X。 法定代表人：李毅，该公司董事长。 委托诉讼代理人:余干，男，该公司员工。 上诉人王娟与上诉人中建四局第六建设有限公司（以下简称中建四局六公司）劳动争议纠纷一案，不服安徽省淮南市田家庵区人民法院（2020）皖0403民初3788号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王娟及其委托诉讼代理人陈国娟、上诉人中建四局六公司委托诉讼代理人余干到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王娟上诉请求：1.变更一审判决第一项的经济补偿金数额为48000元;2.支付失业保险金28000元。事实与理由：一、一审判决认定事实大部分清楚，但对王娟失业保险金部分没有认定欠妥。二、一审中王娟提供了收入明细，中建四局六公司社会保险机构缴纳实业保险金的事实,该公司也予以认可,但一审法院对该事实部分未依法处理错误。 中建四局六公司辩称，王娟已于2019年9月1日提交离职申请，属于职工在劳动合同到期前主动提出离职。不属于中建四局六公司与其自动解除劳动关系。中建四局六公司在一审庭审中阐明其与王娟的劳动合同期限。王娟自认是其自己向公司提出离职，一审判决认定“劳动合同终止为9月3日不是事实”，说明王娟本人是在合同到期前提出的离职。中建四局六公司不存在法定支付经济补偿的情形。王娟请求支付失业保险金28000元，而一审诉讼请求中请求的失业保险金为7201.54元，属于增加变更诉讼请求，中建四局六公司对此有异议；中建四局六公司为王娟足额缴纳了失业保险金，在一审法院庭审中已经证实，王娟应向缴纳保险的相关部门主张，不应该向中建四局六公司。 中建四局六公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、本案各项诉讼费用由王娟承担。事实与理由：中建四局六公司与王娟的合同期限为2014年9月4日至2019年9月3日。但是王娟已于2019年9月1日提交离职申请,属于职工在劳动合同到期前主动提出离职。不属于中建四局六公司与其自动解除劳动关系。中建四局六公司只是在一审庭审的时候阐明与王娟的劳动合同期限。王娟也证实是自己向公司提出离职,且在判决书第五页说明“劳动合同止为9月3日不是事实”,这说明王娟本人是在合同到期前提出的离职。故中建四局六公司不存在《劳动合同法》第46条向王娟支付经济补偿的情形。一审法院未查清王娟在2018年产假到期后至2019年9月1提出离职前的工作情况。2018年12月-2019年1月，王娟产假休完后，被安排至河南项目部工作,1月底过完年,王娟就再也没有去项目部工作,2019年3月13日给其发人员流动联系函,要求其去华东分公司上班,并不是其所谓的一直要求在家待岗。在2019年6月底,王娟才去华东分公司上班,此时作为劳动者妇女关于哺乳期一年的保护已过。员工应该服从公司的人事安排。后2019年9月1日,王娟个人提出离职申请,我司同意其离职。因此其主张的经济补偿中建四局六公司不予认可。即使按照中建四局六公司关于2014年中建四局六公司下发的《关于员工待岗、退回等安置处理办法的补充说明》,王娟在这5个半月中无绩效,不服从安排,最多每个月也只能发放800元，而不是1800元。中建四局六公司足额为其缴纳了五险一金,当员工不愿意参与安排的工作时,积极为其重新排了工作。中建四局六公司在淮南没有了项目及办公地点。王娟要求的经济补偿及8100元工资,中建四局六公司不予认可。 王娟对此答辩意见与其上诉意见一致，请求人民法院依法公正裁决。 王娟向一审法院起诉请求：1.请求判令中建四局六公司支付王娟养老保险72013元，医疗保险23404元，生育津贴10595元，失业保险金7201.54元；2.支付经济补偿金48000元（4800×10）；3.5个半月工资24000元（4800×5），以上合计192808元；4.公积金及企业年金保留诉权。诉讼过程中，原告放弃了诉讼请求4。 一审法院经审理认定事实如下：2009年9月1日王娟到中建四局六公司工作，双方产生劳动关系，中建四局六公司即开始为王娟购买相关社保至2019年9月。2014年9月4日王娟（乙方）与（甲方）签订一份劳动合同书，约定：双方合同期限为有固定期限，从2014年9月4日至2019年9月3日止；无试用期；乙方王娟的工作内容后勤管理，乙方王娟工作内容是管理和专业技术类；甲方中建四局六公司因生产经营需要调整乙方王娟的工作内容，应协商一致，按变更合同办理，双方签字或盖章确认的协议书或依法变更通知书作为本合同的附件；乙方王娟工作地点为淮南分公司；采用不定时工作制确定乙方的工作时间，不定时工作制，即经劳动行政部门审批，乙方王娟所在岗位实行不定时工作制，每周至少休息一天；关于社会保险：1、甲乙双方按照国家有关规定，参加社会保险，缴纳社会保险费，乙方依法享受相应的社会保险待遇。2、乙方患病或非因工负伤，甲方应按国家和地方的规定给予乙方医疗期和享受医疗待遇，并在规定的医疗期内支付病假工资或疾病救济费。3、乙方患职业病、因公负伤或者因工死亡的，甲方应按国家的工伤保险法律法规的规定办理。关于劳动保护、劳动条件和职业危害防护。1、甲方即单位按国家有关劳动保护规定为乙方王娟提供符合国家劳动卫生标准的劳动作业场所，切实保护乙方在生产工作中的安全和健康。如乙方工作过程中可能产生职业病危害，甲方应如实告知乙方，并应切实按《职业病防治法》的规定，保护乙方的健康及其相关权益。2、甲方按国家有关规定，做好女职工的劳动保护工作。3、如甲方违章指挥、强令冒险作业危及人身安全的，乙方有权拒绝，并可以随时解除本劳动合同、对甲方及其管理人员漠视乙方安全和健康的行为，乙方有权要求改正并向有关部门检举、控告。有关劳动合同的变更、解除、终止。1、符合《劳动合同法》规定的条件或者经甲乙双方协商一致，可以变更劳动合同的相关内容或者解除合同。2、除因乙方不胜任工作，甲方可以依法适当调整其工作内容外，变更劳动合同，双方应当签订《变更劳动合同协议书》。3、《劳动合同法》规定的终止条件出现，终止本劳动合同。关于经济补偿金、医疗补助费的发放：解除或者终止本合同，经济补偿金、医疗补助费等发放按《劳动合同法》和国家有关规定执行。签订合同后王娟继续在淮南分公司工作。2018年6月29日王娟生育一子，依法享受了五个余月的产假，中建四局六公司也帮助王娟办理的生育保险津贴的发放。2018年12月5日王娟被中建四局六公司安排至河南省项目部上班，岗位为后勤主管，工作至2019年1月底，因王娟孩子小，还在哺乳期，经王娟要求，回到淮南待岗，2019年2月中建四局六公司给王娟发放了2019年1月份工资。从2019年2月至2019年6月15日，王娟待岗期间单位没有发放工资和生活费。2019年6月在王娟哺乳期满前中建四局六公司安排王娟前往其华东分公司嘉兴项目部上班，工作岗位也有调整，因王娟要照顾孩子，对新岗位专业不适应，上班至2019年8月，并于2019年9月1日向中建四局六公司华东分公司嘉兴项目部递交辞职报告，辞职报告内容为：尊敬的公司领导，您好！我很遗憾自己在这个时候向公司正式提出辞职。我自2009年进入中建四局六公司，到现在已经10年了，对于公司10年的照顾与培养表示真心的感谢。原在项目做后勤工作将近十年，现刚入华东公司两个多月已经偏离了我所就职的强项，一切又从零开始且离家甚远，家里又有两个孩子无法顾及。本人自愿与中建四局六公司解除劳动关系，请公司体恤核实给予批准。申请人王娟，2019年9月1日，中建四局六公司华东分公司嘉兴项目部领导杨光在该申请上，签署：同意，杨光，2019年9月1日。该份申请，中建四局六公司下属部门收到后，对申请书正文的“辞职报告”划去，改为“申请”，在称呼部分，把“尊敬的公司领导”添加“尊敬的***公司领导”，把“我很遗憾自己在这个时候向公司正式提出辞职。”用黑色笔划掉，把“本人自愿与中建四局六公司解除劳动关系”用黑色笔划掉，后于2020年3月27日将修改后的辞职报告原件邮寄给王娟在淮南的住址，王娟签收并将签收的回执原件提交法庭。因辞职、补偿及欠工资等事宜与王娟没有协调出结果，王娟由淮南市田家庵区舜耕镇法律工作者陈国娟提供帮助，由陈国娟向中建四局六公司邮寄一份申请，该申请的内容为：尊敬的中建四局六公司领导：本人自2009年入中建四局六公司后勤工作，工作中任劳任怨，至今已有十多年了，由于本人婚后2018年6月20日（29）生育一子，婴儿尚小离不开母亲的看顾和照料，但接到单位通知：调本人入华东公司就职，并且改变了本人原来的岗位和专业，离家较远，作为职工本人坚持工作2个多月，作为母亲我无法照顾到两个孩子，因本人的实际困难，希望公司领导体恤安排本人回原区域岗位进行工作，如公司也有困难无法照顾到本人，本人出于无奈愿向公司申请解除劳动关系。请领导批准！涉及的经济关系及手续请公司协助办理。申请人：王娟，2020年4月18日。 王娟于2020年7月7日向淮南市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.请求仲裁委裁决被申请人中建四局六公司支付养老保险72013元，医疗保险金23404元，生育津贴10595元，失业保险金7201.54元。2.经济补偿金48000元（4800×10）。3.5个半月工资24000元（4800×5）。以上合计192808元。4.公积金及企业年金保留诉权。2020年8月13日淮南市劳动人事争议仲裁委员会做出不予受理通知书，理由为不属受案范围。后王娟诉诉至法院。 一审另查明：2014年中建四局六公司淮南分公司下发建四六淮（2014）46号文件，《关于员工待岗、退回等安置处理办法的补充说明》，一、由于项目竣工、停工等原因，员工被退回的。自有员工：分公司无法安排上岗的，实行内部待岗。待岗人员可申请年度公休，公休期间按3200元每月，其他的按1800元每月，期间无绩效，不服从安排的，视情况给予发放生活费800元每月等。二、个人原因被项目退回的。自有员工：因个人原因被项目退回的，在待岗反思一个月后再给予安排工作，待岗工作1200元每月，再次安排工作时必须要有新项目的接收报告等。 一审法院认为，我国《劳动合同法》规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容，变更合同内容，应当采用书面形式，案涉劳动合同约定工作地点为淮南分公司，工作内容为后勤管理，但是根据查明的事实，中建四局六公司却未经协商经王娟同意分别安排王娟到河南省项目部工作，到华东分公司嘉兴项目部工作，中建四局六公司违反了合同约定；同时中建四局六公司改变了王娟的工作内容，也没有经过协商，经王娟同意，违反合同约定。《女职工劳动保护特别规定》规定，用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳而降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。对哺乳未满1周岁婴儿的女职工，用人单位不得延长劳动时间或者安排夜班劳动。用人单位应当在每天的劳动时间内为哺乳期女职工安排1小时哺乳时间；女职工生育多胞胎的，每多哺乳1个婴儿每天增加1小时哺乳时间。王娟享有哺乳期内的权利，王娟家在淮南，中建四局六公司在婴儿未满1周岁的哺乳期内安排王娟到河南省上班，到浙江省上班，使得王娟哺乳婴儿实际不能实现，违法了法律法规的规定，在2019年2月至5月王娟返回淮南待岗期间，此时亦在王娟的哺乳期内，没有发放工资或生活费，违反法律法规的规定，王娟对此有权提出解除劳动合同及发放工资等要求。因待岗期间，王娟没有提供劳动，按照单位待岗文件规定的每月1800元予以考虑。因2009年9月初至2019年9月初王娟的社保单位已经予以缴纳，王娟诉请的计算也是这10年的社保，已经缴纳的，不予重复计算，该项请求不予支持。生育津贴已经享受，不予支持。失业保险，王娟没有提供证据证明不能享有，该项诉请由于条件不具备，也不予支持。中建四局六公司违反劳动法规定不发工资，应当给予王娟经济补偿金。即使是按照合同到期，2019年9月到期终止合同，中建四局六公司也是应该给经济补偿金。王娟已经在中建四局六公司工作10年，应当根据该年限来计算经济补偿金。综上，王娟的部分诉讼请求符合法律规定，并有事实依据，应当予以支持。中建四局六公司的相关辩称意见，没有事实依据，没有法律依据，不予采信。由于王娟解除合同前几个月在家待岗，再向前几个月在家休产假，按照规定其解除合同前的十二个月的平均工资难以公平、合理的计算。因中建提交的2019年6月份工资表双方对真实性未提出异议，对于数额双方也基本认可，故以该月份的工资4575.38元为依据。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十五条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《女职工劳动保护特别规定》第五条、第九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、中建四局六公司于判决生效后十日内一次性支付王娟经济补偿金45753.8元（4575.38元×10个月）；二、中建四局六公司于判决生效后十日内一次性支付王娟工资8100元（2020年2月至6月15日，1800元×4＋1800÷2）；三、驳回王娟其他诉讼请求。案件受理费10元，由中建四局六公司负担。 二审期间，各方当事人均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本案的二审争议焦点是：一、一审判决中建四局六公司支付王娟经济补偿金45753.8元和工资8100元是否正确？二、王娟关于变更经济补偿金数额为48000元以及支付失业保险金28000元的主张有无事实和法律依据？ 对于争议焦点一，本院认为，在王娟依法享有哺乳假期间，中建四局六公司未经王娟同意，先后安排王娟到河南省项目部、华东分公司嘉兴项目部工作，违反双方签订的劳动合同约定。且在2019年2月至2019年6月王娟待岗期间，王娟与中建四局六公司的劳动合同并未解除，但该公司并未按照劳动合同约定，足额按时发放王娟工资。因此，王娟有权向中建四局六公司要求解除劳动合同，并诉请该公司向其支付经济补偿金以及2019年2月至2019年6月期间的工资。对于经济补偿金和工资数额问题，一审法院结合王娟的工作年限，并参照适用双方均无异议的王娟2019年6月份工资数额标准，认定经济补偿金为45753.8元，并按照中建四局六公司待岗文件的标准，确定中建四局六公司应当支付王娟待岗期间工资8100元，并无不当，依法应予支持。 对争议焦点二，本院认为，首先，经济补偿金中涉及的月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。王娟并未提供充分的证据证明其在案涉劳动合同解除前十二个月平均工资为6000多元，故其要求变更经济补偿金数额的观点无事实和法律依据，本院不予支持。其次，《失业保险条例》规定：具备下列条件的人员，可以领取失业保险金：1.按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务已满1年的；2.非因本人意愿中断就业的；3.已办理失业登记，并有求职要求的。本案中，王娟未依照前述规定，举证证明其已办理失业登记并有求职要求，符合领取失业保险金的条件，故其关于中建四局六公司支付其失业保险金28000元的主张，依法不能成立。 综上，中建四局六公司、王娟的上诉理由均不能成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 由王娟、中建四局第六建设有限公司分别预交的二审案件受理费10元，由王娟、中建四局第六建设有限公司分别负担10元。 本判决为终审判决。 审判长 郑 植 审判员 代 奇 审判员 刘富丰 二〇二一年三月二十三日 法官助理王泉慧 书记员王雨婷