山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁04民终193号上诉人（原审原告）：马丽，女，1972年8月25日出生，汉族，住枣庄市市中区。委托诉讼代理人：王佳璐，山东齐鲁(枣庄)律师事务所律师。委托诉讼代理人：周长龙，山东齐鲁(枣庄)律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国人民人寿保险股份有限公司枣庄中心支公司，住所地枣庄市市中区文化路**，统一社会信用代码91370400680658024C。负责人：王宏权，总经理。委托诉讼代理人：于昕晖，山东德衡(枣庄)律师事务所律师。上诉人马丽因与被上诉人中国人民人寿保险股份有限公司枣庄中心支公司（以下简称人寿保险公司）确认劳动关系纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2020）鲁0402民初6210号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马丽上诉请求：1.撤销（2020）鲁0402民初6210号民事判决，发回重审或改判支持马丽的全部诉讼请求。2.一、二审诉讼费由人寿保险公司承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，且适用法律错误。一、一审判决认定事实不清。1.一审判决认定“用人单位支付劳动者的工资组成及数额一般会在劳动合同中明确约定。马丽提交的账户明细及人寿保险公司提交的佣金表中数额差别较大，不符合劳动关系中劳动报酬的发放形式。因此，马丽提交的银行交易明细中虽记载为“工资”，但不能认定具有劳动关系特征的工资属性。一审关于马丽与人寿保险公司间为保险代理关系，双方未建立劳动关系的认定是错误的。决定工资数额的多少会受多重因素的影响，工资一般包括计时或计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等，保险行业本身有特殊性，因此，不可能每月的工资数额都要一致或近乎一致，才能认定为“工资”，且人寿保险公司向马丽每月发放工资的时间较为稳定。在实务中，会存在部分月份金额有差距的情况。一审已查明人寿保险公司向马丽支付工资，在人寿保险公司员工制薪酬发放表住房公积金是基于用人单位与劳动者的劳动关系，依据《住房公积金管理条例》第十五条的规定，缴纳住房公积金是用人单位所应承担的应缴纳义务，可以证实双方之间存在劳动关系。一审时马丽为证明其在人寿保险公司曾从事内勤工作，而不是保险代理人工作，申请法院责令人寿保险公司向法庭提交原始财务转款凭证，人寿保险公司因回避案件事实，仅提供部分原始凭证的复印件，应承担举证不能的责任。2.马丽与人寿保险公司之间虽然签订了《保险销售业从业人员保险代理合同》，但是在该合同履行期间，人寿保险公司安排马丽从事内勤工作，马丽有拍摄的公司报销费用登记表、公司费用报销台账复印件等，这些证据能够与安排马丽从事的内勤工作相印证，证明马丽与人寿保险公司之间签订的《保险代理合同》没有实际履行，已做出实质变更。且人寿保险公司向马丽送达的是解除劳动合同通知书，说明了人寿保险公司认可双方间的劳动关系。人寿保险公司向马丽送达解除劳动合同终止通知，且解除理由为考核不达标，同时人寿保险公司在解除劳动合同后主张其上级公司向马丽支付了经济补偿金，基于上述事实可以证明双方之间的劳动关系是客观存在的。人寿保险公司在一审中也未能提供有效证据能够证明其解除劳动合同是合法的，双方应继续履行劳动合同关系。二、一审法院适用法律不当。一审法院在未查明案件事实的情况下，判决所依据的法律，属适用法律不当。人寿保险公司辩称，一、原判决认定事实清楚，双方从未签订过书面的劳动合同；二、一审法院认定马丽与人寿保险公司之间是保险代理合同关系，证据确实充分，依据双方所签订的银行保险业务人员代理合同、保险营销员代理合同、保险销售从业人员保险代理合同、马丽的保险代理员资格证书以及发放保险佣金的银行流水，足以证明马丽与人寿保险公司之间是保险代理合同关系。依据《中华人民共和国保险法》第一百一十七条、第一百二十六条的规定，一审法院认定双方之间系平等的保险合同代理关系，并不构成劳动关系，适用法律是正确的。三、一审程序上没有瑕疵。请求二审法院依法维持原判。马丽向一审法院起诉请求：1.撤销2020年7月1日人寿保险公司对马丽做出的《解除(终止)劳动合同通知书》，判令人寿保险公司与马丽继续履行劳动合同；2.判令人寿保险公司返还马丽押金500元；3.判令人寿保险公司返还马丽垫交的社保费单位缴纳部分590.4元；4.判令人寿保险公司向马丽支付低于最低工资标准发放工资差额78091.64元(2011年2月-2020年7月)；5.判令人寿保险公司向马丽支付防暑降温费700元(2019年6-9月、2020年6月份)；6.判令人寿保险公司向马丽支付年休假工资30520元(2011年7月-2020年7月)；7.案件受理费由人寿保险公司承担。一审法院认定事实：2010年8月10日，马丽与人寿保险公司签订《银行保险业务人员代理合同》一份，约定：甲方（人寿保险公司）委托乙方（马丽）在甲方授权范围内，以甲方的名义代为甲方管理银行、邮政代理网点，开展授权内的保险业务，乙方在甲方授权内从事销售管理活动所产生的法律责任由甲方承担。甲方按照本合同约定支付乙方考核薪酬。本合同签章之日起生效，有效期一年，期限届满前一个月如双方均无异议，合同将自动顺延到下一年。2013年12月16日，马丽与人寿保险公司签订《保险营销员保险代理合同》一份，约定：乙方（马丽）已知悉并了解本合同仅构成甲（人寿保险公司）、乙双方的保险代理关系，在任何时候均不构成甲、乙双方之间的劳动关系或劳务关系。本合同对外不作为任何身份证明。本合同自甲乙双方签章之日起开始生效，有效期限为三年（自合同签订之日起至三年后的年生效对应日零时止）。合同期限届满前30天内，如甲乙双方均无异议，本合同有效期限自动延展三年。乙方确定在签订本合同之前，甲方已向乙方说明本合同及附件的条款和其他涉及的有关事项，乙方确已理解并同意本合同（包括附件）所约定的各项内容，乙方确已知悉甲方制定的与保险代理业务相关的各项管理制度，包括但不限于保险营销员基本管理办法、营销员业务行为管理规定、保险营销员保障制度、单证使用、会议管理等管理规定。2019年1月3日，马丽与人寿保险公司签订《保险销售从业人员保险代理合同》一份，约定：乙方（马丽）已知悉并了解本合同仅构成甲（人寿保险公司）、乙双方的保险代理关系，在任何时候均不构成甲、乙双方之间的劳动关系或劳务关系。本合同对外不作为任何身份证明。本合同自甲乙双方签章之日起开始生效，有效期限为三年（自合同签订之日起至三年后的年生效对应日零时止）。合同期限届满前30天内，如甲乙双方均无异议，本合同有效期限自动延展三年。乙方确定在签订本合同之前，甲方已向乙方说明本合同及附件的条款和其它涉及的有关事项，乙方确已理解并同意本合同（包括附件）所约定的各项内容，乙方确已知悉甲方制定的与保险代理业务相关的各项管理制度。2020年7月1日，人寿保险公司向马丽送达解除（终止）劳动合同通知书，合同解除原因：考核不达标。2020年10月23日枣庄市劳动人事争议仲裁委员会作出枣劳人仲案字[2020]第321号仲裁裁决书，裁定：驳回申请人马丽的仲裁请求。一审法院认为，本案的争议焦点：马丽与人寿保险公司是否构成劳动关系。《中华人民共和国保险法》第一百一十七条规定:“保险代理人是根据保险人的委托,向保险人收取佣金,并在保险人授权的范围内代为办理保险业务的机构或者个人”。第一百二十六条规定:“保险人委托保险代理人代为办理保险业务,应当与保险代理人签订委托代理协议,依法约定双方的权利和义务”,保险公司与保险代理人之间是基于平等民事主体的民事委托代理关系。而劳动关系的双方之间既有法律上的平等性,又有人身隶属性,即劳动者应遵守用人单位的规章制度,服从用人单位的管理,双方系管理与被管理关系。本案中马丽与人寿保险公司签订的《银行保险业务人员代理合同》《保险营销员保险代理合同》《保险销售从业人员保险代理合同》,系双方真实意思表示,合法有效。合同载明双方为保险代理关系,不直接或间接构成劳动关系或劳务关系。马丽营销保险,系基于人寿保险公司的授权委托。人寿保险公司在合同中对该内容的字体用加粗的方式特别提请马丽注意,马丽应知晓签订保险代理合同的权利、义务及法律后果。故人寿保险公司无订立劳动合同的意思表示；人寿保险公司领取报酬的形式亦不符合劳动关系中用人单位工资支付的基本特征。用人单位支付给劳动者的工资组成及数额一般会在劳动合同中明确约定。马丽提交的账户明细及人寿保险公司提交的佣金表中人寿保险公司发放给马丽的款项每个月发放金额、次数不同，部分月份金额差别较大，不符合劳动关系中劳动报酬的发放形式，因此，马丽提交的银行交易明细中虽载明为“工资”但也不能认定具有劳动关系特征中的工资属性。综上,马丽与人寿保险公司之间签订的《银行保险业务人员代理合同》《保险营销员保险代理合同》《保险销售从业人员保险代理合同》是当事人真实意思表示，属于合法有效合同，原人寿保险公司间为保险代理关系，双方并未建立劳动关系，对马丽第1、3、4、5、6项诉讼请求，该院不予支持，对于马丽要求人寿保险公司返还押金500元的诉讼请求，因马丽并未提交相关证据予以证明，马丽可待取得相关证据后另行主张。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国保险法》第一百一十七条、第一百二十六条之规定，判决：驳回马丽的诉讼请求。案件受理费5元，由马丽负担。本院二审期间，马丽围绕上诉请求提交两组证据。本院组织当事人进行质证。第1组证据12份，其中5、6、7、8、9、11为原件，其它均为复印件；第二组证据为枣庄市中级人民法院(2016)鲁04民终1896号民事判决、滕州市法院(2016)鲁0481民初3335号民事判决，证明依据最高院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见(试行)，类案同判。人寿保险公司的质证意见，1.两组证据不属于新证据；2、举证时间应该在开庭前5日向法庭提出申请，我们不清楚是否提交，因此现在提供证据不合适，举证时机违反程序相关规定，不能作为二审案件事实的依据；3.对证据来源的合法性、真实性均有异议，证据上没有人寿保险公司出具的相关公章，因此对真实性不予认可；对复印件来源的真实性都不予认可；4.关于两份判决书在案件事实内容上并不相同，因此并不符合类案同判的规定，相反从裁判文书网上查找保险代理人员与保险公司之间的签订的保险代理合同确认劳动关系的相关案例，都是认定并不存在劳动关系，因此两份案例对本案并没有参考价值。本院认定意见为，马丽提交的两组证据与本案存在关联性，但不能达到其证明目的，对该两组证据本院不予采信。本院审理认定事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，马丽与人寿保险公司签订的《银行保险业务人员代理合同》《保险营销员保险代理合同》《保险销售从业人员保险代理合同》,系双方真实意思表示,合法有效。合同载明双方为保险代理关系,不直接或间接构成劳动关系或劳务关系。人寿保险公司在合同中对该内容的字体用加粗的方式特别提请马丽注意,马丽签订合同时应知晓签订保险代理合同的权利、义务及法律后果。故人寿保险公司没有与马丽签订劳动合同的意思表示；马丽提交的账户明细及人寿保险公司提交的佣金表中人寿保险公司发放给马丽的款项每个月发放金额、次数不同，部分月份金额差别较大，不符合劳动关系中劳动报酬的发放形式，因此，马丽提交的银行交易明细中虽载明为“工资”，但也不能认定具有劳动关系特征中的工资属性。因此马丽主张其与人寿保险公司存在劳动合同关系的证据不足。综上所述，马丽的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人马丽负担。本判决为终审判决。审判长 李 莹审判员 李 丽审判员 党园园二〇二一年三月十七日书记员 刘 畅