山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁15民终217号 上诉人（原审原告）：房忠华，男，1969年11月20日出生，汉族，农民，住山东省高唐县。 委托诉讼代理人：侯雪培，女，1995年2月27日出生，居民，汉族，住高唐县。 被上诉人（原审被告）：张仁江，男，1968年7月28日出生，汉族，农民，住山东省高唐县。 委托诉讼代理人：马宗政，男，1965年10月25日出生，汉族，住高唐县。 上诉人房忠华因与被上诉人张仁江建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省高唐县人民法院（2020）鲁1526民初451号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人房忠华上诉请求：1、改判被上诉人承担因违约给上诉人造成的损失55800元，支付逾期违约金25000元或发回重审。2、一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实错误。上诉人将尹集中学、尹集小学、举仁小学、杨屯中学、张大屯中学的厕所主体、内外装修抹灰、内墙贴内内墙瓦、地面作水磨石地面及安装、内外管网的砌抹安装、屋顶挂瓦等交由被上诉人施工。被上诉人在施工期间严重拖延工期，2017年5月14日上诉人找到被上诉人，被上诉人同意工程在10天内完成，逾期超一天1000元，被上诉人签字确定。在6月24日找被上诉人时，被上诉人超过许诺工期近一个月，按2017年5月14日的约定，被申诉人应当支付逾期违约金，且违约金25000元既符合事实又不违反法律规定。2017年6月24日被上诉人又出具证明条一份，内容为：如完不成由工地自行安排，后果我自行承担。被上诉人在正常工期内无法完成的情况下，同意由上诉人自行安排人员处理剩余工程，相关费用及后果理所当然由被上诉人承担。在上诉人安排他人施工超出的费用55800元应当由被上诉人承担，既符合案件事实又符合法律规定。且上诉人与被上诉人并未结算，被上诉人出具的民事调解书，诉讼主体不同、也不是涉案工程和本案无任何关联。一审法院在查明案件时有失偏颇，在上诉人提供的有被上诉人签字的情况下，人为的将对被上诉人不利的内容排除在外，从而作出对上诉人不利的判决。综上，被上诉人严重拖延工期应当承担逾期违约金；在未结算及被上诉人同意上诉人安排他人施工超出的费用55800元应当由被上诉人承担。因此，请二审人民法院在查明案件事实的基础上，依法支持上诉人的上诉请求。 庭审时补充：（一）一审法院认定工程何时开工、工期多长没有明确记录，原告主张的违约金没有依据，双方约定的违约金是在施工过程中及2017年5月14日约定的日期为10日、违约金逾期一天1000元非常明确，自约定之日起生效。（二）2017年6月24日被上诉人书写的证明一份，在一审中认可签名为真实，被上诉人是完全行为能力人，我们认为其签字的行为是对证明内容的认可。（三）一审法院认定2017年5月14日被上诉人书写的证明以及2017年7月22日双方签订的协议书部分内容是上诉人自行添加仅是被告的辩解，被告不能举出证据予以证明，也没有申请鉴定认可内容与不认可内容字迹书写时间是否相同。 被上诉人张仁江答辩称，一审判决认定事实清楚。适用法律正确。2017年7月20日,上诉人与被上诉人之间农民工工资已经结算清楚。上诉人欠被上诉人人工工资31000元,上诉人当日为被上诉人出具了欠据,该欠款上诉人于2017年7月31日偿付10000元,尚欠被上诉人21000元,被上诉人在向上诉人多次催要未果的情况下,被上诉人将上诉人诉到高唐县人民法院,高唐县人民法院作出(2019)鲁1526民初2227号民事调解书,该调解书第五条也写着其他问题互不追究,况且审理该案的时候,上诉人也没有提及本案,更没有提起反诉。如果被上诉人欠上诉人款项,上诉人不可能不提及。上诉人所提交的证据,都是上诉人自己书写的内容,被上诉人对上诉人所主张的工程,双方并没有签订施工协议,因上诉人欠被上诉人农民工工资,2017年7月20日出具欠据后,被上诉人不再为上诉人施工,上诉人让别人所施工的工程与被上诉人毫无关系,上诉人长期拖欠被上诉人的农民工工资,被上诉人不可能欠上诉人款项,上诉人也不可能多支出农民工工资,扛活的不可能欠老板的钱,这是最基本的事实。上诉人为了完成施工合同义务,自行安排别人施工,那是上诉人自己的事情，与被上诉人无关。农民工最基本的心理底线就是不给钱就不干活。在上诉人拖欠被上诉人农民工工资的情况下,不可能再为上诉人干活。上诉人的上诉,缺乏最基本的事实根据及法律依据,其上诉理由不能成立。因此,一审判决认定事实清楚,适用法律正确,请求二审法院依法驳回上诉人的上诉,维持一审判决。 房忠华向一审法院提出诉讼请求：1、请求人民法院判令被告赔偿因违约给原告造成损失55800元。2、判令被告支付工程逾期违约金25000元。3、诉讼费用由被告承担。 一审法院认定的事实：2016年8月25日，茌平县永兴建筑安装有限公司与高唐县教育局签订建设工程施工合同，承揽了高唐县教育局厕所改造第二批建设项目，工程地点为：姜店镇中学、尚官屯小学、南镇中学、中屯小学、杨官屯中学、张大屯小学、尹集镇中学、尹集镇小学、举仁小学。合同约定的开工日期：2016年8月25日，竣工日期：2016年10月8日，工期45天。该工程由房忠华负责施工，房忠华将其中尹集中学、尹集小学、举仁小学、杨屯中学、张大屯小学五个学校的厕所主体、内外装修抹灰、内墙帖内墙瓦、地面作水磨石地面及安装、内外管网的砌抹安装、屋顶挂瓦等交由张仁江施工。 原告对开工时间、实际施工时间均称记不清，在被告施工期间，原告于2017年5月14日书写“从今日起，所有承包土建工程10天内完成，逾期超一天1000元/天，尹集杨屯厕所工程，张建利”，被告认可该条在其签名时上面仅有“从今日起，所有承包土建工程10天内完成”，其余内容为原告自行添加；原告于2017年6月24日书写证明一份，内容为“到7月1日6点工程全部完成，如完不成由工地自行安排，后果我自行承担”，由被告签署“张建利”。2017年7月20日，被告向原告追要劳务报酬，被告向原告出具欠条一份，原告主张是结算的尹集张官屯学校和清平卫生院项目，被告主张其中包括案涉工程项目结算，因原告房忠华拖欠施工款项，此次结算后没有再为其施工。2017年7月22日，原告书写一份厕所工程协议书，内容为“张建利组承包杨屯、张大屯、尹集小学、尹集中学、举仁小学五个学校的厕所工程，清包工140元/㎡（全活图纸内）,结账后甲方欠乙方款出具欠条，乙方支出超支，也出具欠条款”，小字隔行添加“机械吊车费在清包工范围中（面积共1507㎡）”，“乙方应干但未干的工程量，乙方允许同意原告自行安排班组”，“施工，价格按照实际施工的价格结算，在乙方工程量价款中由甲方扣除乙方未干的工程量价款”，乙方签署“张仁江”名字。后被告张仁江未再为原告施工。 一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百零八条规定“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”。本案中茌平县永兴建筑安装有限公司承揽了高唐县教育局的厕所改造项目工程后，由房忠华负责施工，房忠华将其中五所学校的工程交由被告张仁江施工，施工前，双方并未签订施工协议，在施工过程中，原告为督促工期，让被告签署了两份书面材料，但其对于工程何时开工、工期多长，并没有明确记录，原告主张的逾期违约金计算没有事实依据。被告不再为原告施工后，原告将工程找其他人另行施工，是原告为完成合同义务自行安排，应视为双方对合同权利义务的变更，其主张的损失是其自主核算合同价款与实际支出的差额，其请求由被告承担该损失的主张，依法不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第一百零八条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告房忠华的诉讼请求。案件受理费1820元，由原告房忠华负担。 二审中，当事人没有提交新的证据。 本院查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，上诉人房忠华承包工程后，将其中五所学校的工程交由被上诉人张仁江施工，双方并未签订施工协议。虽然在施工过程中，上诉人让被上诉人签署了相关书面材料，但对于工程何时开工、工期多长等内容说不清楚，且上诉人在另案调解中亦未提及，并明确其他问题互不追究。在上诉人不按时支付人工费的情况下，被上诉人不再为其施工后，上诉人将工程找他人另行施工，应视为双方对合同权利义务的变更，其主张的损失是其自主核算价款与实际支出的差额，被上诉人亦不认可。综合全案看，上诉人主张被上诉人违约的理由，不能成立。一审对其诉求未予支持，并无不当。 综上，上诉人房忠华的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实、适用法律及判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1820元，由上诉人房忠华负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 孔繁奎 审 判 员 孙久强 审 判 员 郭召勇 二〇二一年三月三十日 法官助理 陈守菊 书 记 员 郭 静