河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫05民终1081号上诉人（原审原告）：杨兰姣，女，1948年12月15日出生，汉族，住河南省安阳市文峰区。委托诉讼代理人：骆德森，河南地利律师事务所律师。上诉人（原审被告）：魏素英，女，1966年7月2日出生，汉族，住河南省安阳市文峰区。委托诉讼代理人：董腾飞，河南亚太人律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘乐，河南亚太人律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张进军，男，1964年7月15日出生，汉族，住河南省安阳市文峰区，现住河南省安阳市。原审第三人：安阳市博大房地产开发有限公司，住所地:安阳市北关区人民大道86号。法定代表人：陈小红。上诉人杨兰姣、上诉人魏素英因与被上诉人张进军，原审第三人安阳市博大房地产开发有限公司（以下简称博大公司）民间借贷纠纷一案，不服河南省安阳市文峰区人民法院（2019)豫0502民初4255号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。杨兰姣上诉请求：1、请求二审法院依法撤销河南省安阳市文峰区人民法院（2019)豫0502民初4255号民事判决,改判支持上诉人的一审诉讼请求，由被上诉人张进军与魏素英共同承担还款责任。2、一、二审诉讼费由二被上诉人承担。上诉理由:一、张进军不能证明其没有开设和使用案涉的银行卡。中国人民银行对办卡有规定:应当个人凭有效身份证件通过银行业金融机构(以下简称银行)柜面开立，通过自助机开立的,应当经银行工作人员现场面对面审核开户人身份。就是办理银行卡符合两个条件，一是本人到场，二是出示人身份证。在本案再审时,张进军称未开设和使用案涉的银行卡,申请调取开设资料要求笔迹鉴定,可是由于日期久远,已不具备鉴定条件而无法鉴定。所以，张进军不能证明其主张的本人未到银行,未出示身份证，而是魏素英和银行违规办理的银行卡的事实。二、即使是张进军当时不知情,魏素英使用张进军的银行卡借款的行为,也属于典型的表见代理，张进军仍应当偿还赔偿责任。《中华人民共和国合同法》第49条规定:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。在本案中,借款时间发生在2010年9月份,二被上诉人当时是夫妻关系。由于张进军和上诉人是同单位的同事关系,上诉人当时完全是充分相信张进军的信誉和经济能力的情况下，在魏素英提出借钱时,上诉人看到是让打到张进军的卡上,上诉人才出借这笔钱。这个情况,在一审庭审时,张进军也完全认可这一事实。所以,在本案中,上诉人完全是善意的。从外观上，有充分的理由相信魏素英是代表其夫妻二人借款。即使是张进军当时对借款不知情,张进军对个人身份证及银行卡管理的不善,存在重大过失,不能成为其抗辩是魏素英个人债务的理由，其夫妻内部家庭处理事项的行为,不能对抗婚姻关系之外的善意的杨兰姣。故魏素英的行为属于典型的表见代理，张进军也应当承担偿还责任。三、一审适用法律错误。本案于2016年开始起诉，文峰区人民法院于2017年作出一审判决,安阳市中级法院于2017年9月29日审理终结,作出终审判决,判决二被上诉人共同承担还款责任。而《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》[2018]2号于2018年1月18日才施行，而本案早已在2017年9月29日就已二审审理终结，因而再审本案不适用当时未出台的司法解释,而应当适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二)》第二十四条之规定,其债务应当属于夫妻共同债务。魏素英对杨兰姣的上诉请求辩称，张进军尾号4306的银行卡系由博大公司使用。从该银行卡的批量业务也可以看出。该批量业务涉及博大公司也能证明该银行卡由博大公司使用。不同意张进军承担连带责任。张进军对杨兰姣的上诉请求辩称，请求驳回杨兰姣的上诉请求，维持原判。原审第三人经法庭合法传唤未到庭未答辩。魏素英上诉请求：1、依法撤销河南省安阳市文峰区人民法院2020年12月22日作出的（2019）豫0502民初4255号民事判决书，依法改判或者发回重审;2、本案产生的所有诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、公安机关调取的博大公司向杨兰姣出具的20万元的收条,此20万元与本案杨兰姣主张的借款具有关联性,属于同一笔钱。第一,张进军尾号为4306的银行卡系由安阳博大使用,这一事实可由博大公司会计刘莉莉的证明以及尾号为4306的银行卡的银行流水可以证明;第二,上诉人魏素英的行为只是作为中间人的代收借款的行为,杨兰姣30万系转入安阳博大公司集资款;第三,安阳博大公司已向杨兰姣开具了加盖公司财务印章的20万元、10万元两张收据。其中根据刘莉莉的证明,10万的收据在2014年通过北关区红旗路办事处给集资户顶商铺,这一点法院并未核实,而是直接认定所打款项与收据款项不符而予以否定,显然存在事实认定不清的情况;第四,被上诉人提供的三张收据上上诉人的签字,并非本人所签,因此上诉人对此笔迹要求进行鉴定。综上,根据被上诉人提供的证据,不能做证明魏素英与杨兰姣之间存在借贷法律关系,公安机关调取的安阳博大公司向杨兰姣出具的20万元的收条与本案杨兰姣所诉借款属于同一笔款项。二、一审法院认定公安机关调取的安阳博大公司向杨兰姣出具的20万元的收条,与杨兰姣主张的借款无关,存在明显错误,属于事实认定不清。第一,杨兰姣不承认收到博大公司开具的20万元的收据,但不承认并不能证明没有给。一审法院以上诉人没有收回三张收据,用所谓的“通常情况”来佐证杨兰姣没有收到20万元收据。“通常情况”只是法官的主观判断,并非客观事实,以此认定没有任何说服力。第二、对于博大公司开具的20万元收据与杨兰姣转款30万元的金额不符的情况,在审理期间上诉人已经对此进行说明。根据博大公司会计刘莉莉的证明,10万的收据在2014年通过北关区红旗路办事处给集资户顶商铺，上诉人要求法院对这一情况进行调查核实。法院对这一关键事实并没有进行相关的调查与核实,而是基于此直接认定20万元收据与杨兰姣主张的借款无关,显然存在事实认定不清的情况。另外,即使金额存在不符，也不能说明20万不是杨兰姣所诉30万元的一部分,除非被上诉能够证明这是两笔钱,否则博大公司不会无缘无故给杨兰姣出具带有公司财务章的20万元收据。第三、根据本案的事实,张进军尾号为4306的银行卡系由安阳博大公司使用,在杨兰姣将该笔钱打入尾号为4306的银行卡时,这笔钱就已经由博大公司占有、使用,也就并不存在再转入博大公司其他账号的情形,法院以此判断,没有任何事实依据。第四,关于陈小红的证言,陈小红2016年的证言系由法院依法调查取得,2020年的证言也由法院调查取得。但同一人的两次证言存在巨大差别。首先,2020年法院在调取陈小红证言时没有询问为什么与之前证言不同;其次,在本次证言提取过程中，也没有向被询问人说明作伪证的法律后果;再次,2016年的证言距离2010年的时间更近,是否更具可靠性。因此，不能以此矛盾的证言证明20万元与本案杨兰姣主张的借款无关。综上所述,一审法院对于本案第一个争议焦点，即从公安机关调取的博大公司向杨兰姣出具的20万元收据,与杨兰姣主张的借款有无关联,对于该焦点的认定存在明显错误。三、被上诉人杨兰姣知道自己是安阳博大公司的集资户,并多次参加座谈会和维权,证明杨兰姣知道自己是将钱存入博大公司,并非借给魏素英。杨兰姣明知自己的30万元是投入安阳博大公司，系安阳博大公司的集资户,且多次到红旗路办事处维权和参加安阳博大公司集资群众座谈会。杨兰姣在明知其与魏素英不存在借贷关系的情况下,依然提起诉讼,严重侵害了魏素英的合法权益,存在虚假诉讼的嫌疑。法院的判决书说明张进军的卡用于博大公司资金流转用,法院取证的银行流水也证明张进军的卡用于博大公司资金流转,杨兰姣的资金转入张进军的卡,又从张进军的卡转入博大公司账户,证明杨兰姣的资金是博大公司的集资款。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条之规定，结合本案的事实来看,本案就是因安阳博大公司非法集资引起,因此应当驳回杨兰姣的诉讼请求。四、魏素英与杨兰姣之间不存在借贷法律关系,杨兰姣的诉讼主张没有任何事实和法律依据。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条规定，原告提起诉讼仅提供带有魏素英签字的收据,不能证明借贷关系的成立。第一,该收据明确表明系代收款凭证,并未载明实际债权人,且在该收据上魏素英的签字也并非本人所签;第二,杨兰姣将上述收据中载明的30万元打入了由安阳博大公司开设并使用的张进军尾号为4306的银行账号;第三,安阳博大公司为杨兰姣开具了印有公司财务章的正规收据。由此可知,魏素英与杨兰姣之间不存在借贷法律关系,杨兰姣应当向安阳博大公司主张债权。请求驳回杨兰姣的诉求。杨兰姣对魏素英的上诉请求辩称，在本案中，杨兰姣分3次把30万元打入张进军名下，打款后魏素英分别在相应的日期，向杨兰姣出具了借据。之后，魏素英和张进军二人就使用魏素英母亲的账户，返还双方约定的利息，完全符合民间借贷的特征。1、从博大公司开具的20万元的票据来说，本案起诉之前，杨兰姣从未见过该票。在起诉之后杨兰姣才看到该票，票据一直由魏素英持有，杨兰姣一直持有魏素英的3张借据。2、票据显示20万元，但是本案所涉借款是30万元。3、杨兰姣向张进军打款的时间分别是2010年9月3日、9月19日、9月26日，3次共计30万元。而魏素英从博大公司的20万元是2010年9月29日，以此证明杨兰姣借给魏素英和张进军的30万元，和魏素英存入博大公司的20万元，是两个法律关系。文峰区人民法院一审中，博大公司作为本案当事人。法庭依职权向博大公司的法定代表人陈小红做了调查笔录，陈小红表示是魏素英拿着钱存到公司的，不认识杨兰姣。综上，杨兰姣与魏素英和张进军之间是民间借贷关系。对工商银行4306号的信用卡办卡手续的鉴定问题，在一审，银行出具证明材料，由于年代久远不具备鉴定条件而未予鉴定。张进军对魏素英的上诉请求辩称，其不承担本案的共同还款责任。请求二审法院公正审理本案。原审第三人经法庭合法传唤未到庭未答辩。杨兰姣向一审法院提出诉讼请求：要求被告魏素英、被告张进军立即偿还原告借款本金30万元并支付利息（利息按月息2分从2012年1月18日计算至清偿完毕之日止）。一审法院认定事实：1.2010年9月3日、2010年9月19日、2010年9月26日，杨兰姣分三次分别以现金存款或转账方式，向张进军名下尾号4306的银行账户转款共计30万元，魏素英分别于转款当日交给杨兰姣三份收据（固定格式的第二联代收款凭证），内容分别为“135××××5612收据（代收款凭证）入账日期：2010年9月3日交款单位杨兰姣收款方式现金人民币（大写）伍万元整￥50000.00收款事由利息每月18号上即每月18号10002010年9月3日魏素英”、“收据（代收款凭证）入账日期：2010年9月19日交款单位借杨兰姣收款方式现金人民币（大写）伍万元整￥50000.00收款事由利息每月18号上即每月10002010年9月19日魏素英”、“收据（代收款凭证）入账日期：2010年9月26日交款单位借杨兰姣收款方式现金人民币（大写）贰拾万元整￥200000.00收款事由利息每月18号上即每月40002010年9月26日魏素英”。在杨兰姣转款前后，张进军名下尾号4306的银行账户与博大房地产公司之间有多笔交易往来。2.杨兰姣转款并收取魏素英交付的收据后，从2010年9月16日起至2011年12月16日，从尾号为0832的银行账户共收取借款利息89400元，该账户开户人为魏素英母亲高仙珍。3.2014年12月15日，博大公司因涉嫌非法吸收公众存款罪被安阳市公安局北关分局立案侦查，杨兰姣称在魏素英通知下去过一次红旗路办事处，但未登记；4.魏素英与张进军原系夫妻，二人于1988年12月10日登记结婚，2013年9月11日离婚。一审法院认为，本案争议焦点为：1、从公安机关调取的博大公司向杨兰姣出具的20万元收据，与杨兰姣主张的借款有无联系；2、基于杨兰姣存入张进军名下30万元及魏素英交给杨兰姣的三张收据的事实，应如何认定杨兰姣与魏素英之间的民事关系；3、张进军名下尾号为4306号信用卡是谁开办与使用，张进军是否知情并使用，其是否应承担相应责任。关于第1个焦点，即从公安机关调取的博大公司向杨兰姣出具的20万元收据，与杨兰姣主张的借款有无联系。魏素英称，其介绍杨兰姣向博大公司存钱，杨兰姣存钱是直接对博大公司，后其分别将博大公司开具的三张临时收据和加盖有博大公司印章的20万元正式收据交给杨兰姣。杨兰姣不认可向博大公司存款并收到博大公司出具的20万元收据。一审法院认为，现有证据无法证实魏素英将博大公司开具的加盖有印章的20万元收据交给杨兰姣，且如果魏素英将该20万元收据交给杨兰姣，通常情况下魏素英会将仅有其个人签名的三张收据收回。同时，博大公司开具的20万元收据与杨兰姣转款30万元的金额不符，魏素英也对另外10万元无法做出合理解释，另外，加盖博大公司印章的20万元收据系2010年9月29日开具，经查询张进军尾号4306信用卡，自9月26日收到杨兰姣20万元后至9月29日开具收据前，并未有相应款项显示转入博大公司。现有证据也无法证实杨兰姣与博大公司签订有借款合同，魏素英提交的司法会计鉴定意见书、安阳市北关区红旗路街道工作委员会出具的证明等证据也不足以证实杨兰姣与博大公司之间存在借贷关系以及杨兰姣系博大公司的集资群众并已经申报债权。关于博大公司法人代表陈小红于2016年8月13日书面证明称“杨兰姣于2019年9月存入博大公司30万元集资款”的证言与本次诉讼中调查陈小红称“20万元是公司行为，其不认识杨兰姣，是魏素英拿的钱存入公司”的证言相矛盾，故陈小红的证言也不足以证实杨兰姣与博大公司之间存在债权债务关系。综上，一审法院认为现有证据不足以证实从公安机关调取的博大公司出具的20万元收据与杨兰姣主张的涉案借款有关。关于第2个焦点，即基于杨兰姣存入张进军名下30万元及魏素英交给杨兰姣的三张收据的事实，应如何认定杨兰姣与魏素英之间的民事关系。魏素英在杨兰姣向张进军银行账户转款30万元后交付给杨兰姣三张固定格式的收据（代收款凭证第二联）这一事实，杨兰姣与魏素英均无异议，该凭证虽均标注为“收据”，但结合三张收据中均显示与借贷关系有关的“利息每月18号上，即每月××元”的约定，以及2010年9月19日和2010年9月26日的收据中明确标注有“借杨兰姣”字样，可确认三张涉案“收据”实际为借据性质。结合涉案款项均转入魏素英原配偶张进军名下账户，从魏素英的母亲高仙珍账户内每月中旬向杨兰姣支付6000元利息的事实也与涉案借据上约定的“利息每月18号上”能相印证，故确认杨兰姣与魏素英之间存在30万元民间借贷关系。关于第3个焦点，即张进军名下尾号为4306号信用卡是谁开办与使用，张进军是否知情并使用，其是否应承担相应责任。张进军否认开设及使用此卡，申请调取该卡开设资料进行笔迹鉴定，经一审法院向工商银行出具协助查询通知，工商银行回函称“该卡由于开户日期久远，现找不到原始凭证”，故该卡开设资料签名已不具备鉴定条件。魏素英认可该卡非张进军开办，称系其利用私人关系开办并交由博大公司使用。经查询该卡交易明细显示，该卡使用期间有博大公司批量业务使用，现无证据证实被告张进军与博大公司有业务往来及其他联系，故现有证据不足以证实该卡系张进军使用。根据该卡交易明细情况，也与家庭日常生活收入支出不符，原告也未提交证据证明涉案借款系用于魏素英与张进军夫妻关系存续期间共同生产经营，涉案借据上也无张进军签字或其他确认内容，故依据现有证据不足以确认由张进军承担共同还款责任。综上，对原告杨兰姣要求被告魏素英偿还30万元借款的请求予以支持。关于利息，原告要求自向2012年1月18日起按月息2%计算至偿还完毕之日止，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释[2020]6号）第三十二条第一款规定：“本规定施行后，人民法院新受理的一审民间借贷纠纷案件，适用本规定。”本案受理时间在2020年8月20日之前，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(法释[2015]18号)第二十六条第一款规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，应予支持。”故对原告关于利息的请求予以支持。第三人安阳市博大房地产开发有限公司经一审法院传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃相应诉讼权利。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条规定，判决：一、限被告魏素英于本判决生效之日起十日内偿还原告杨兰姣借款本金300000元及利息（利息按月利率2%从2012年1月18日起计算至清偿完毕之日止）；二、驳回原告杨兰姣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元,保全费3770元，合计9570元，由被告魏素英负担。二审期间，张进军提交调取证据申请书一份。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，关于杨兰姣诉请张进军应该承担本案共同还款责任的问题。根据庭审查明的事实，本案所涉的尾号为4306的工行信用卡根据现有的技术条件，受开卡久远的限制，不具备对申请开卡资料进行笔迹鉴定的客观条件。根据该卡交易明细显示的内容，该卡使用期间有博大公司批量业务的流水信息，除了以张进军名义开设尾号为4306的银行卡外，没有证据显示，张进军与杨兰姣诉请的借款有关。结合魏素英与博大公司会计刘莉莉对该卡开卡情况的陈述，即均不是张进军亲自开卡、办卡的证明，一审认定张进军不承担本案的共同还款责任并无不当。关于魏素英与杨兰姣是否存在借款关系，魏素英应否承担本案还款责任的问题。魏素英、杨兰姣均认可本案诉争的2010年9月3日、2010年9月19日2010年9月26日三张收据系魏素英亲手交给杨兰姣，结合收据显示的内容，收据左下角借方落款处有魏素英的签名。魏素英将诉争的三张收据给付杨兰姣时，对收据上载明的内容，应该是明知的，但其对借方处显示其为借款人的内容在其交付杨兰姣时，并未有异议，应认定魏素英对诉争三张收据载明的内容是认可的。不论“魏素英”三字的签名是否其本人书写，均不影响认定魏素英为诉争三张收据所涉30万借款的借款人。关于本案所涉的30万元款项是否应认定是杨兰姣向博大公司集资款的问题。本案诉争的30万元系魏素英单方陈述该款系杨兰姣向博大公司的集资款，或是博大公司法定代表人陈小红等相关人员陈述是集资款。杨兰姣对此不予认可，没有证据证明杨兰姣在出借该30万元款项时，有向博大公司集资的意思表示。故杨兰姣将诉争的30万元出借给魏素英，魏素英对该款的另行处理与杨兰姣无关，魏素英与博大公司之间的关系与杨兰姣无关，杨兰姣只针对魏素英主张债权，故一审认定本案所涉的30万元系魏素英向杨兰姣的借款，杨兰姣承担本案的还款责任，并无不当。对张进军调取证据的申请，本院不予准许。综上所述，上诉人杨兰姣、上诉人魏素英的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11600元，由上诉人杨兰姣负担5800元，由上诉人魏素英负担5800元。本判决为终审判决。审判长 苗 飞审判员 杨 晓审判员 常 青二〇二一年三月十七日书记员 张思光