湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂11民终90号上诉人(原审被告)：中国人民财产保险股份有限公司大冶支公司。住所地：湖北省大冶市东风路。统一社会信用代码：9142028142010974X6。负责人：黄应宗，该公司经理。委托诉讼代理人：祝文胜，湖北人本律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：熊文豪，男，2000年8月2日出生，汉族，湖北省蕲春县人，住蕲春县，委托诉讼代理人：王有志，湖北永铭律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：张涛林，男，1980年7月8日出生，汉族，湖北省蕲春县人，住蕲春县，被上诉人(原审被告)：王鑫，曾用名王鑫晶，男，1995年6月22日出生，汉族，湖北省蕲春县人，住蕲春县，委托诉讼代理人：吕利，湖北永铭律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：武汉晨朗阳物流运输有限公司。住所地：湖北省武汉市东西湖区新沟镇街办事处纺新街41号。统一社会信用代码：91420112MA4KQ8PL7M。负责人：熊小玲，该公司总经理。上诉人中国人民财产保险股份有限公司大冶支公司（以下简称“人保大冶支公司”）因与被上诉人熊文豪、张涛林、王鑫、武汉晨朗阳物流运输有限公司(以下简称“晨朗阳物流公司”)机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省蕲春县人民法院（2020）鄂1126民初3398号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。人保大冶支公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判减少上诉人承担的赔偿款16822.7元，并由被上诉人承担二审诉讼费。事实和理由：一、一审判决计算护理费没有依据，依法应当改判。被上诉人熊文豪一审中提供的住院病历只是记载要休息三个月，并未记载要护理三个月，本案一审判决计算护理费时没有遗嘱或鉴定意见的情形下直接按照休息时间计算护理费没有依据，依法不应支持，请二审改判减少护理费10523元；二、一审判决精神抚慰金没有依据且违反相关规定，应当予以改判。本案中，被上诉人张涛林已构成交通肇事罪，依法不应当支持精神抚慰金，且被上诉人熊文豪也未构成伤残，一审判决精神抚慰金没有依据；三、一审判决责任认定不当，上诉人应至多承担70%的赔偿责任。本案事故双方是主次责任，事故双方车辆均为机动车，通常情况下主次责任的比例是按照3：7的比例来承担，一审判决上诉人一方承担80%的赔偿责任没有依据，该认定明显加重上诉人的责任有失公平。另，保险合同中也约定，被保险机动车一方负事故主要责任的，上诉人只承担70%的赔偿责任；四、被上诉人张涛林驾驶营业性车辆无从业资格证，根据保险合同约定，上诉人商业三者险不承担赔偿责任。《中国人民财产保险股份有限公司机动车综合商业保险条款》第二章机动车第三者责任保险第二十四条明确约定“在被保险责任范围内，下列情况下，不论何种原因造成的人身伤亡、财产损失和费用，保险人均不负责赔偿：……6.驾驶出租机动车或营业性机动车无交通运输管理部门核发的许可证书或其他必备证书”本案中，鄂Ａ×××××重型自卸货车为营业性的机动车发生交通事故，上诉人在第三者责任险范围内承担赔偿责任的前提是驾驶人张涛林应当提供合法有效的驾驶证、车辆行驶证和从业资格证，而张涛林驾驶营业性车辆无从业资格证，故上诉人不应在商业险的范围内进行赔偿。被上诉人熊文豪辩称：一、关于护理费和精神抚慰金，在当时发生交通事故过程中，熊文豪与死者同坐一起，平时关系亲密，他无法接受汪慧聪的当场死亡，当时就发生了呕吐、昏厥，导致后期精神恍惚。为了安抚他的心神，他的母亲在学校旁边租房子，整整护理了3个月。基于以上情形，一审法院判决护理费和精神抚慰金是正确的；二、关于责任划分，无论是二八开还是三七开，都是法官的自由裁量权。本场事故在当地造成较大影响，一审判决过程中，有一定的倾斜性也是基于人性化个案判决，达到了法律和社会效果的相统一；三、保险条款中的约定，驾驶人没有从业资格证书若发生交通事故第三者险不予赔偿的约定是无效的。该条款约定是概括性兜底条款，内容不明确。交通事故的发生与张涛林是否有从业资格并无关联。该协议保险公司并未对张涛林进行明确告知。被上诉人张涛林没有答辩意见。被上诉人王鑫同意被上诉人熊文豪的答辩意见。熊文豪向一审法院起诉请求：1、依法判令张涛林、王鑫、晨朗阳物流公司、人保大冶支公司共同承担医疗费用、交通费、财物损失等共计66944元；2、由张涛林、王鑫、晨朗阳物流公司、人保大冶支公司承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2019年8月20日上午，张涛林持B2证驾驶鄂Ａ×××××号牌重型自卸货车（车载沙子），由漕河镇三码河村出发往横车镇中铁三局三号搅拌站方向行驶，9时35分许，该车行驶至横车镇××与××十字路口路段时，与右侧路口王鑫持C1证驾驶的鄂Ｊ×××××号小车（车载方钰、肖校辉、熊文豪、陈界杭、汪聪慧）发生碰撞，致使熊文豪，乘车人方钰、肖校辉、陈界杭，王鑫受伤，汪聪慧当场死亡。发生一起死亡一人、伤五人，两车受损的交通事故。该起事故经交警部门认定，张涛林驾驶机动车未确保安全，未让优先通行车辆先行是此事故发生的主要原因，负事故主要责任；王鑫驾驶机动车超过核定载人，未确保安全是事故发生的次要原因，负事故次要责任。乘车人方钰、肖校辉、陈界杭、熊文豪、汪聪慧无责。同时查明，张涛林驾驶的鄂Ａ×××××号牌货车系挂靠晨朗阳物流公司运营。该车在人保大冶支公司投保交强险及1000000元不计免赔第三者责任险，事故发生在保险责任期限内。熊文豪受伤后被送往蕲春县人民医院住院治疗1天，2019年8月21日因伤情严重转至武汉同济医院住院治疗至9月9日，住院19天。熊文豪因伤治疗共计支付医疗费用32127.02元。另查明，熊文豪住院期间，张涛林垫付熊文豪医疗费23000元，王鑫垫付熊文豪医疗费16000元。因相关赔偿事宜各方协商未果，熊文豪故诉至一审法院。一审法院认为，本案争议的焦点：一、关于赔偿责任承担的认定。交警部门对本次事故的责任划分并无不当，应予采纳。张涛林负事故主要责任，依法应赔偿熊文豪因事故造成的合理经济损失。张涛林驾驶的肇事车辆挂靠在晨朗阳物流公司经营，晨朗阳物流公司对张涛林所承担的事故赔偿责任依法承担连带责任。因张涛林所驾驶的肇事车辆在人保大冶支公司已投保了交强险、商业三者险，事故发生在保险期间，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。因熊文豪本次主张的损失均在保险限额内，故人保大冶支公司应当依照法律规定及合同约定对张涛林所承担的赔偿责任在保险限额内向熊文豪直接赔偿。张涛林在本案中不再赔偿，晨朗阳物流公司在本案中亦不用承担连带责任。王鑫负事故次要责任，亦应承担熊文豪相应的经济损失。二、关于赔偿比例的划分。王鑫驾驶机动车虽然存在超载行为负事故次要责任，但张涛林驾驶重型货车未让优先通行车辆先行是事故发生的本质原因所在，且造成一死五伤严重后果。故在事故责任比例的划分上，一审法院在法律规定的范围内酌定由张涛林负80%责任，王鑫负20%责任。三、从业资格证是否为免赔的依据。人保大冶支公司辩称，张涛林驾驶营运车辆无从业资格证，应当按《机动车综合商业保险示范条款》约定第三者责任险免赔。其一，条款中所记载“无交通运输管理部门核发的许可证或其他必备证书”，该许可证或其他必备证书是否包括从业资格证未进行明确说明；其二，人保大冶支公司向投保人出具的保单及免责声明亦无记载驾驶营运车辆必备从业资格证；其三，驾驶员有无从业资格证，并不影响其驾驶车辆的资格，也不必然导致驾驶危险的增加，并且从业资格证与本案事故并无直接因果关系；其四，被保险人在购买保险时，保险人并未向投保人就该免责条款进行声明并签订协议。综上，人保大冶支公司的辩解意见，一审法院不予采纳。四、损失的认定。依照法律规定，参照《2020年度湖北省道路交通事故赔偿标准》对熊文豪的损失认定如下：1、医疗费32127.02元（凭票据计算）；2、护理费12862元（住院20天，医嘱全休三个月，按2020年湖北省居民服务业标准42677元/年计算）；3、住院伙食补助费1000元（住院20天，按50元/天计算）4、营养费1100元（住院20天，按30元/天计算，出院后按医嘱酌情支持500元）；5、交通费1500元（一审法院酌定）；6、关于精神损害抚慰金，熊文豪伤情虽未构成伤残，但本次事故的发生确实对熊文豪的生活、学习造成了一定的影响，该项诉求一审法院酌情支持2000元。熊文豪上述损失共计50589.02元，一审法院予以确认。因本次交通事故同时造成其他4人受伤、1人死亡（死者汪聪慧的父母、方钰、陈界杭、王鑫4人已向一审法院另案诉讼主张损失，肖校辉书面放弃主张），故熊文豪主张的损失在交强险医疗费限额及死亡、残疾限额部分应按比例划分，余下部分因商业三者险足够赔付五案受害人的全部损失，不再予以划分，由人保大冶支公司按80%责任比例直接向熊文豪赔付，其余20%责任由王鑫负担。1、交强险医疗费限额部分：医疗费32127.02元、住院伙食补助费1000元、营养费1100元，合计34227.02元。由人保大冶支公司在限额内按五案总损失占比约54.76%的比例赔偿熊文豪5476元。2、交强险死亡、残疾限额部分：护理费12862元、交通费1500元、精神损害抚慰金2000元，合计16362元。由被告人保大冶支公司在限额内按五案总损失占比约1.92%的比例赔偿熊文豪2115.69元。3、商业险部分：熊文豪超出交强险限额部分的余下损失42997.33元，由人保大冶支公司在商业三者险限额内按80%责任比例赔付熊文豪34397.86元，王鑫按20%责任比例赔付熊文豪8599.47元。综上，人保大冶支公司应在交强险死亡、残疾限额及商业三者险限额内赔偿熊文豪交通事故死亡损失合计41989.55元，余下部分8599.47元由王鑫负担，与其垫付的费用16000元相折抵，余款由熊文豪退还王鑫。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司大冶支公司在判决生效后十五日内赔付熊文豪交通事故损失41989.55元；二、熊文豪在收到保险赔偿款后三日内退还王鑫垫付款7354.53元（已扣减王鑫应承担的交通事故损失8599.47元及诉讼费46元）；三、熊文豪在收到保险赔偿款后三日内退还张涛林垫付款22814元（已扣减张涛林应承担的诉讼费186元）；四、驳回熊文豪的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明，一审查明的事实属实。另查明，被上诉人熊文豪在华中科技大学同济医学院附属同济医院出院时，《出院记录》中载明：“入院诊断:多发伤：1、左侧肋骨骨折，左侧肺挫伤2、左侧耻骨上支骨折3、双侧肩关节脱位？4、其他损伤待排。”另外,《出院记录》的“出院医嘱”部分载明：“1、卧床休息，加强营养，全休叁个月；出院后一月复查骨盆CR/DR，视复查情况决定是否能下地活动；定期复查，动态复查胸腹彩超及头部CT，出现症状加重及时复查；……3、加强护理，注意预防深静脉血栓、压疮、坠积性××、泌尿系统感染等并发症。……”本院认为，本案的主要争议焦点为：1、一审认定熊文豪的护理费12862元是否恰当；2、一审支持熊文豪精神抚慰金是否正确；3、一审责任比例的划分是否正确；4、张涛林未取得道路运输从业人员从业资格证是否构成人保大冶支公司的免责事由。关于焦点1，本院认为，被上诉人熊文豪因事故受伤而住院20天,且存在肋骨骨折、双侧肩关节脱位等伤情,该期间需人护理合理,出院时亦有医嘱证明其需要卧床休息、全休三个月、加强护理，也与其伤情相符，依法应认定其在该期间确实存在护理费损失。因被上诉人熊文豪未举证证明具体护理人员的身份情况及收入情况,应根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款“护理人员有收入的,参照误工费的规定计算;护理人员没有收入或者雇佣护工的,参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算”之规定计算其护理费。故一审按照2020年度居民服务业标准，支持被上诉人熊文豪住院期间及全休期间护理费12862元并无不当，本院予以维持。关于焦点2，本案中，被上诉人熊文豪因本起交通事故受伤,虽未构成伤残等级,考虑到交通事故给其带来一定的精神痛苦,一审法院酌情支持2000元精神损害抚慰金并无不当，本院予以维持。关于焦点3，上诉人人保大冶支公司主张案涉交通事故发生在机动车与机动车之间,主次责任比例应当按照70%和30%划分。本院认为，根据交警部门作出的道路交通事故责任认定书，张涛林负事故的主要责任，王鑫负事故的次要责任，一审据此确定张涛林承担本次交通事故80%的责任并无不当。虽然《中国人民财产保险股份有限公司机动车综合商业保险条款》第三十九条规定，被保险机动车一方负事故主要责任的，事故责任比例为70%，但适用此条款的前提是“被保险人或被保险机动车一方根据有关法律法规规定选择自行协商或由公安机关交通管理部门处理事故未确定事故责任比例的……”同时，该条最后一款规定“涉及司法或仲裁程序的，以法院或仲裁机构最终生效的法律文书为准。”故一审责任比例划分正确，本院予以维持。关于焦点4，人保大冶支公司上诉主张驾驶员张涛林没有道路运输从业资格证，依据《道路运输从业人员管理规定》和商业三责险合同的约定,保险公司不承担商业险赔付责任。本院经审查认为,保险合同属于格式合同,上述条款属于免除保险人责任的条款,对《道路运输从业人员管理规定》部门规章中关于营运车辆必须具备道路运输从业资格证的相关规定,仍应根据《中华人民共和国保险法》第十七条之规定，由保险公司对免责条款尽提示和明确说明义务。本案中，人保大冶支公司并未对“交通运输部门核发的许可证或者其他必备证书”包括哪些证书作出明确、具体的规定，亦无证据证明其已明确告知投保人从业资格证为前述免责条款中规定的必备证书，故该免责条款不产生效力。综上所述，人保大冶支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费221元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司大冶支公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈武军审判员  易 俊审判员  游 荣二〇二一年三月二十六日法官助理熊静书记员彭聪