新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新01民终865号 上诉人（原审被告、反诉原告）：游庆礼，男，汉族，1961年12月12日出生，无固定职业，住乌鲁木齐市新市区。 委托诉讼代理人：刘如心，新疆鼎泽凯律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：蒋小峰，男，汉族，1972年2月17日出生，无固定职业，住乌鲁木齐市水磨沟区。 委托诉讼代理人：解广强，沙依巴克区天朋法律服务所法律工作者。 原审被告：游庆仁，男，汉族，1957年7月8日出生，无固定职业，住乌鲁木齐市天山区。 原审被告：江苏泰建建设集团有限公司，住所地：泰州市农业开发区中桥路**。 法定代表人：周晖，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈乐，男，该公司职员。 上诉人游庆礼因与被上诉人蒋小峰、原审被告游庆仁、江苏泰建建设集团有限公司（以下简称泰建公司）劳务合同纠纷一案，新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院于2019年1月21日作出（2018）新0104民初9523号民事判决，游庆礼不服向本院提起上诉，本院于2019年7月11日作出（2019）新01民终1702号民事裁定：撤销原判，发回重审。新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院另行组成合议庭于2020年11月27日作出（2020）新0104民初2114号民事判决，游庆礼不服向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案后，依法组成合议庭，于2021年3月16日公开开庭进行了审理。上诉人游庆礼委托诉讼代理人刘如心，被上诉人蒋小峰委托诉讼代理人解广强、原审被告游庆仁、原审被告泰建公司委托诉讼代理人陈乐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 游庆礼上诉请求：撤销一审判决，改判或发回重审。事实和理由：游庆礼与蒋小峰之间不存在劳务关系，双方系江苏老乡，游庆礼在承建泰建公司承建的新疆优势资源特色保健品生产基地建设项目的过程中，蒋小峰主动对上诉人表示，其能提供正规的预算计划书，游庆礼也只是表示“审阅”蒋小峰提供的预算计划书，这仅仅是蒋小峰单方要约行为，游庆礼从未进行过明确的承诺，亦表示，双方之间从没有建立劳务合同。其次，原审过程中，蒋小峰提供的大量证据，均没有显示出游庆礼对双方劳务关系存在的认可，一审认定蒋小峰为游庆礼提供劳务没有事实依据。第三、蒋小峰仅仅是在前期出具一份没有加盖公章、预算员章、并且金额与工地现场指示牌金额完全一致的打印件资料，蒋小峰并未提供预算员相关的劳务。最后，涉案工程至今尚未结算完成，涉案项目并不存在研发综合楼，一审法院认定蒋小峰的部分劳务费计算方式为：预算加决算收费标准总价4％，缺乏事实依据。一审法院适用法律错误，一审法院依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条认定蒋小峰主张成立明显错误，蒋小峰并没有提供任何证据证明游庆礼手中持有证据而拒不提供，一审认定蒋小峰主张成立不当。 蒋小峰辩称，蒋小峰与游庆礼之间存在劳务关系，双方通过电话、微信往来确定了蒋小峰的预算工作、价款。蒋小峰完成了预算汇总报价表，由游庆礼使用，蒋小峰多次与发包方调整预算价款，最后确定了固定总价，蒋小峰完成了前期预算价格和后期固定价的劳务，依据工程款和约定，计算的劳务费是正确的。 游庆仁述称，同意游庆礼上诉意见。 泰建公司述称，同意游庆礼上诉意见。 蒋小峰向一审法院起诉请求：1．游庆礼、游庆仁、泰建公司支付蒋小峰劳务费121,441.81元、利息8,172.02元；2、由游庆礼、游庆仁、泰建公司承担本案诉讼费。 游庆礼反诉请求：1．蒋小峰返还2万元、利息2,400元。2．蒋小峰承担案件受理费。 一审法院认定事实：2016年，游庆礼与蒋小峰约定，由蒋小峰作为预算员为泰建公司承建的新疆优势资源特色保健品生产基地建设项目进行开工前期的预算报价审核工作。2016年4月，报价审核工作结束，预算报审价为30,544,205元，研发综合楼前期预算价为12,843,321.08元。蒋小峰按照游庆礼的要求报送了工程预算书。根据当事人之间的电话录音及微信记录反映，蒋小峰所提供的预算劳务费为前期按预算报价1.5‰支付，该项目进行预算审核或者结算时按该项目的预算审核价或者结算价的4‰支付。2017年1月3日，游庆礼的哥哥游庆仁通过转账支付蒋小峰劳务费2万元。 另，案涉项目生产综合楼由吉多利公司发包给泰建公司建设，合同价款为固定总价为30,544,205元。研发楼综合楼泰建公司未承建。本案审理中，游庆礼、游庆仁、泰建公司陈述游庆礼与泰建公司系挂靠关系，泰建公司在工程款中扣除1.5％的管理费及6.39％的税费，剩余工程款以工资形式发放于游庆礼。游庆礼、游庆仁与泰建公司未签订劳动合同，但泰建公司给游庆礼、游庆仁代缴社保。 一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定，“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”。游庆礼雇佣蒋小峰为涉案新疆优势资源特色保健品生产基地建设项目提供预算劳务，双方形成劳务合同关系，对蒋小峰完成的工作量已由游庆礼接受并使用，游庆礼应向蒋小峰支付劳务费。根据本案所查明的事实，涉案工程项目预算报审价为30，544，205元，研发综合楼前期预算价为12,843,321.08元，蒋小峰所提供的预算劳务费标准为前期按预算报价1.5‰支付，该项目进行预算审核或者结算时按该项目的预算审核价或者结算价的4‰支付，因此，蒋小峰的预算员劳务费应为141,441.80元（30,544,205元×4‰＋12,843,321.08元×1.5‰）。扣除已支付劳务费20,000元，现蒋小峰主张游庆礼支付劳务费121,441.80元具有事实和法律依据，法院予以支持。本案中游庆礼雇佣蒋小峰作预算是事实，现蒋小峰作为提供劳务人员已穷尽了举证方法，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条“一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以推定该主张成立”的规定，游庆礼不予对蒋小峰的预算劳务进行结算，即依法推定蒋小峰的该项主张成立。游庆礼抗辩蒋小峰出具的预算报告不合法无法使用，在本案中其没有提供相应的证据证明，法院不予采信。对于蒋小峰要求支付劳务费利息的诉讼请求，法院认为双方对劳务费未进行结算，对应付款金额存在争议，且蒋小峰主张的利息系本案诉讼之前的部分，因此对该项诉讼请求法院不予支持。游庆礼在雇佣蒋小峰提供预算劳务时，游庆礼与泰建公司系挂靠关系，泰建公司没有向游庆礼进行授权，在事后泰建公司也没有对此进行追认或认可，游庆礼所实施民事行为应其自行承担，蒋小峰要求泰建公司承担责任缺乏合法有效的证据证明，法院不予支持。游庆仁系受雇于游庆礼提供劳务，游庆礼应对游庆仁的行为承担责任，蒋小峰主张游庆仁承担本案责任不符合法律规定，法院不予支持。关于游庆礼的反诉请求，法院认为依据本案中查明的事实，游庆仁代表游庆礼向蒋小峰支付的2万元系蒋小峰作为预算员的劳务费，蒋小峰受雇游庆礼提供预算劳务，游庆礼应当支付劳务费。因此，游庆礼要求蒋小峰返还2万元及利息的反诉请求，缺乏法律依据，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条之规定，判决：一、游庆礼于判决生效后十日内支付蒋小峰劳务费121,441.80元；二、驳回蒋小峰对游庆礼的其他诉讼请求；三、驳回蒋小峰对游庆仁的诉讼请求；四、驳回蒋小峰对江苏泰建建设集团有限公司的诉讼请求；五、驳回游庆礼对蒋小峰的全部反诉请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。游庆礼提供新疆吉多利商贸有限公司出具的证明、建设工程造价员资格证书以证实案涉工程尚未结算，蒋小峰未在现场跟进，现场预算员为王军。蒋小峰对上述证据的真实性无异议，但对与本案的关联性不认可，认为上述证明只证明工程正在决算中，并没有说要对工程价格进行调整。游庆仁、泰建公司认可上述证据。 本院对一审查明事实予以确认。 本院认为，关于游庆礼与蒋小峰之间是否存在劳务关系的问题。通过一审中蒋小峰提供的其与游庆礼之间的通话录音、微信记录等证据可以证实游庆礼雇佣蒋小峰为新疆优势资源特色保健品生产基地建设项目提供预算劳务，游庆礼接受蒋小峰完成的预算劳务并实际使用的事实，足以认定双方存在劳务关系，游庆礼上诉认为其与蒋小峰之间不存在劳务关系的理由不能成立，本院不予支持。关于游庆礼是否应向蒋小峰支付劳务费及劳务费的数额问题。通过现有证据反映，蒋小峰与游庆礼就劳务费的标准进行了约定，为前期按预算报价的1.5‰支付，项目进行预算或结算时按项目的预算审核价或结算价的4‰支付，在案涉工程前期预算价、工程项目预算报审价数额已作出的情况下，蒋小峰以此标准主张游庆礼应向其支付的劳务费于法有据，游庆礼以案涉项目未最终结算为由认为不应向蒋小峰支付劳务费的理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，游庆礼的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2,728.84元（游庆礼已预交），由游庆礼负担。 本判决为终审判决。 审判长 马 骏 审判员 仝淑丽 审判员 项 颖 二〇二一年三月二十三日 书记员 张珊珊