北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终4540号上诉人（原审互为原、被告）：张雪松，男，1976年1月15日出生，汉族，住北京市大兴区黄村镇狼垡二村高庙路15号。委托诉讼代理人：付玉，北京市景运律师事务所律师。被上诉人（原审互为原、被告）：东方时尚驾驶学校股份有限公司，住所地北京市大兴区金星西路19号。法定代表人：徐雄，董事长。委托诉讼代理人：赵湘，北京市鑫兴律师事务所律师。上诉人张雪松因与被上诉人东方时尚驾驶学校股份有限公司（以下简称东方时尚公司）劳动争议一案，不服北京市大兴区人民法院（2020）京0115民初16066号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月12日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员进行了独任审理。本案现已审理终结。张雪松上诉请求：撤销一审判决第一、三项，改判东方时尚公司支付：1.违法解除劳动关系赔偿金61979.19元；2.2014年3月11日至2020年6月9日未足额支付延时加班费41100.26元；3.2014年3月11日至2020年6月9日期间降级工资6000元；4.培训费500元、工服费500元。事实与理由：1.一审法院计算违法解除劳动关系赔偿金金额低于法定标准。2020年2月至2020年6月9日，东方时尚公司在未与张雪松协商变更劳动合同、未签订待岗协议的前提下，单方要求张雪松待岗，待岗期间发放的生活费属于特殊情况下未提供劳动的一种生活补助，不是工资，故上述期间的生活补助不应纳入平均工资计算周期，否则显失公平。即便法院认定2020年2月至5月生活费纳入平均工资周期，也不应按照实发工资数额计算平均工资，按法律规定应按劳动者每月应发工资数额计算平均工资。张雪松在一审提交了个人所得税2020年工资报税数额，东方时尚公司亦认可，应按该数额计算平均工资。2.东方时尚公司未足额支付加班费，包括金额和时间上的不足额。根据东方时尚公司提交的工资表、张雪松提交的加班费计算办法均可以证明张雪松每月存在加班事实，但东方时尚公司仅以北京市最低工资标准为计算基数违反法律规定，应以张雪松每月工资总额扣除当月已支付加班费的剩余金额作为加班费计算基数。张雪松作为教练，除教学工作外，还有打扫卫生、清洗车辆、为车辆加油等教学之外的一些辅助工作，东方时尚公司只统计学员课时时间，导致考勤记录工作时间不准确、不全面。3.张雪松在一审中已经提交了充足的证据证明东方时尚公司向其收取了500元工服费，一审法院没有采信，属于事实认定错误。东方时尚公司辩称，同意一审判决，不同意张雪松的上诉请求。张雪松向一审法院起诉请求：判令东方时尚公司：1．支付违法解除劳动合同赔偿金61979.19元；2．支付2014年3月11日至2020年6月9日未足额支付的延时加班费41100.26元；3．支付2014年3月11日至2020年6月9日期间降级工资6000元；4．返还垫付的工服费500元、培训费500元；5．出具解除劳动合同的证明；6．办理人事档案转移手续。东方时尚公司向一审法院起诉请求：不支付张雪松违法解除劳动关系赔偿金49197.07元。一审法院认定事实：2014年3月11日，张雪松入职东方时尚公司，岗位为教练员。张雪松（乙方）与东方时尚公司（甲方）于2019年11月1日签订了无固定期限劳动合同，约定张雪松实行综合计算工时制度，张雪松月工资标准为北京市最低工资，加班费的计算基数为北京市最低工资。甲乙双方对工资的其他约定：1.甲方的工资制度、工资组成以甲方规章制度确定的为准；2.如甲方的工资制度发生变化或乙方的工作岗位变动，乙方同意按新的工资标准确定劳动报酬。东方时尚公司在2014年3月至2020年5月期间为张雪松缴纳了社会保险。张雪松最后提供劳动至2020年1月23日，春节假期过后因疫情原因未再向东方时尚公司提供劳动。2020年6月8日，东方时尚公司向张雪松出具解除劳动关系通知书，载明：“张雪松：我们双方于2014年3月11日签订了劳动合同，合同解除日期为2020年6月8日。自2020年1月底至今，因爆发新型冠状病毒重大疫情，客观情况发生重大变化，依据《劳动合同法》第四十条第三款等相关法律规定，于2020年6月8日与您解除劳动合同关系，单位依据法律规定给予经济补偿，特此通知。收到通知后携带本人银行卡复印件办理领取补偿金事宜。”张雪松主张其于2020年6月9日收到该解除劳动关系通知书。2020年7月6日，张雪松向北京市大兴区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称大兴仲裁委）申请仲裁，要求东方时尚公司：1.支付违法解除劳动关系赔偿金61979.19元；2.支付2014年3月11日至2020年6月9日延时加班工资41100.26元；3.支付2015年12月1日至2016年3月31日工资差额6000元；4.出具解除（或终止）劳动合同的证明；5.办理档案转移手续；6.返还工服费500元、岗前培训费500元。2020年9月4日，大兴仲裁委作出京兴劳人仲字[2020]第4315号裁决书，裁决：一、东方时尚公司于裁决生效之日起10日内支付张雪松违法解除劳动合同赔偿金49197.07元；二、东方时尚公司于裁决生效之日起10日内为张雪松出具解除劳动合同的证明；三、驳回张雪松的其他仲裁请求。双方均不同意仲裁裁决结果，分别诉至法院。庭审中，张雪松提交了收入纳税明细查询，证明其每月工资应发数额。东方时尚公司对真实性认可，证明目的不认可，称张雪松的报酬数额应以公司提交的工资表为准。张雪松提交了员工代表与东方时尚公司人事主任郝秀花的谈话视频、员工李成与郝秀花的录音，证明东方时尚公司收取了工服费并同意返还，以及东方时尚公司在2019年底为所有员工发放现金3000元。东方时尚公司对郝秀花与员工代表谈话视频的真实性认可，证明目的不认可，称视频并未显示东方时尚公司收取了工服费，没有认可2019年底发放过奖金；对员工李成与郝秀花的谈话录音真实性及证明目的均不认可。张雪松提交2013年及2014年的《关于现有员工等级划分的实施细则》《训练处教练员岗位工作业绩项职务消费额度的计算办法》《训练处教练员岗位加班工资计算办法》，证明东方时尚公司存在合格率扣款、降级扣款、加班费未足额支付的情况。东方时尚公司对上述证据不予认可。东方时尚公司向法院提交了2020年第一季度报告正文（上市公司公开披露的信息）、解除终止劳动合同通知书、工会回执，证明东方时尚公司受疫情影响学员报名和培训量下降，教练员超编，经营利润负增长，公司的客观情况发生重大变化，其公司依据前述事由与张雪松解除劳动关系，且已通知工会，程序合法。张雪松对解除终止劳动合同通知书的真实性认可，对第一季度报告及工会回执的真实性不认可，对上述证据的证明目的均不认可，认为企业利润负增长不是客观情况发生变化的法定理由；工会回执上没有工会人员和张雪松签字，没有办法证明已通知工会程序合法。东方时尚公司提交了2018年7月至2020年6月期间的工资表、考勤表，证明张雪松的工资支付情况，其加班费已经足额支付。张雪松对工资表中2018年7月2020年1月的工资实发数额及组成认可，但不认可加班费已经足额支付，主张2020年2月至2020年4月工资表只有实发总额没有工资组成，结合其提交的证据，2020年2月的应发工资为2923.50元，3月为至5月应为2263.50元，计算离职前十二个月的平均工资应该把2020年2月至5月的工资扣除，即使按照离职前十二个月的平均工资将2020年2月至5月的工资计入，也应该按照其提交的应发数额来计算；对于考勤表真实性、证明目的均不认可，称没有本人签字，无法证明出勤情况。一审法院认为，关于违法解除劳动关系赔偿金问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同，减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，张雪松与东方时尚公司均认可系东方时尚公司以爆发新型冠状病毒肺炎重大疫情，客观情况发生重大变化为由，依据劳动合同法第四十条第三项等相关法律规定与张雪松解除劳动合同，故东方时尚公司应举证证明其前述解除行为合法。东方时尚公司提交的证据并不足以证明此次疫情致使双方的劳动合同无法继续履行，其也未提供证据证明与张雪松就变更劳动合同内容进行协商，因此其与张雪松解除劳动合同，应属违法，故应向张雪松支付违法解除劳动关系赔偿金，具体数额以法院核算为准。关于延时加班工资问题。劳动者对加班的事实负有举证责任。另根据北京市工资支付规定，用人单位对至少2年内的工资支付记录负有保管备查义务，此处的2年是指仲裁之日往前2年。张雪松未就其加班的事实提供充分证据予以证明，根据东方时尚公司提交的2018年7月至2020年6月期间工资表和考勤表，经核算，东方时尚公司已足额支付张雪松2018年7月至2020年6月期间延时加班工资，张雪松主张前述期间延时加班工资，无事实依据，法院不予支持。张雪松未提交充分证据证明仲裁之日起2年之外其存在加班且东方时尚公司未足额支付其加班工资，故对其该部分诉讼请求，法院不予支持。关于降级工资的问题。张雪松未提供充分证据证明2015年12月1日至2016年3月31日期间存在降级工资差额，东方时尚公司提交的工资表中亦未显示张雪松存在降级工资差额，故其该项诉讼请求，无事实依据，法院不予支持。对于其要求支付2014年3月11日至2015年11月30日及2016年4月1日至2020年6月9日期间的工资差额，未经过仲裁前置程序，法院不予处理。关于返还服装费和培训费的问题。张雪松提交的录音证据不足以证明东方时尚公司收取其工服费并承诺返还，其亦未提交证据证明东方时尚公司曾收取其培训费，应承担不利后果，对其要求东方时尚公司返还工服押金及培训费的诉讼请求，法院不予支持。关于解除劳动合同证明问题。东方时尚公司同意为张雪松出具解除劳动合同证明，东方时尚公司亦未就此项仲裁裁决提起诉讼，视为认可该项仲裁裁决，法院对此不持异议。关于办理人事档案转移手续的问题。双方均认可张雪松的人事档案并未在东方时尚公司，故张雪松的该项诉讼请求，缺乏事实依据，法院不予支持。一审法院判决：一、东方时尚驾驶学校股份有限公司于判决生效之日起10日内支付张雪松违法解除劳动关系赔偿金52504.79元；二、东方时尚驾驶学校股份有限公司于判决生效之日起10日内向张雪松出具解除劳动合同证明；三、驳回张雪松的其他诉讼请求；四、驳回东方时尚驾驶学校股份有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人未提交新的证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，关于违法解除劳动关系赔偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，计算赔偿金的月工资是指劳动者在劳动合同解除前十二个月的平均工资。张雪松上诉主张待岗期间发放的生活费不应纳入平均工资计算基数或按其提交的2020年工资报税数额计算，于法无据，本院不予采纳。经核算，一审法院判决东方时尚公司支付的违法解除劳动关系赔偿金数额并不低于张雪松应得数额，本院予以确认。张雪松上诉要求东方时尚公司支付其违法解除劳动关系赔偿金61979.19元，缺乏依据，本院不予支持。劳动者主张加班费的，应当对加班事实的存在承担举证责任。东方时尚公司提交了应由其公司保存的2018年7月至2020年6月期间的工资表和考勤表，用以证明已足额支付张雪松相应的加班费。张雪松虽主张存在加班费差额，但未能提交充足的证据证明存在其他加班事实或对东方时尚公司提交的证据予以反驳，故张雪松上诉要求东方时尚公司支付2014年3月11日至2020年6月9日未足额支付延时加班费41100.26元，证据不足，本院不予支持。关于2015年12月1日至2016年3月31日期间降级工资差额，张雪松未提交充分证据予以证明，东方时尚公司提交的工资表中亦未显示存在工资降级情形，故一审法院判决驳回张雪松相应诉讼请求，并无不当。张雪松主张的其他期间降级工资，未经仲裁前置程序，一审法院对此未予处理亦无不当。关于工服费和培训费，张雪松提交的证据不足以证明东方时尚公司收取了相关费用。故在现有证据情况下，张雪松要求东方时尚公司返还培训费及工服费各500元，缺乏依据，本院不予支持。综上所述，张雪松的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由张雪松负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 庞妍二〇二一年三月三十一日法官助理 李昂书 记 员 张贺