湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂01民终510号上诉人（原审原告）：李胜，男，1976年9月27日出生，汉族，住重庆市长寿区。委托诉讼代理人：李翱男，湖北今天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国化学工程第七建设有限公司，住所地四川省成都市龙泉驿区龙都南路**。法定代表人：苏富强，该公司董事长。委托诉讼代理人：李洁、贺国龙，该公司职工。被上诉人（原审被告）：黄磊，男，1967年2月16日出生，汉族，住重庆市长寿区。上诉人李胜因与被上诉人中国化学工程第七建设有限公司（以下简称中化七建公司）、黄磊建设工程分包合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江夏区人民法院（2020）鄂0115民初2536号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案。根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本院于2021年3月15日公开开庭进行了审理，上诉人李胜的委托诉讼代理人李翱男，被上诉人黄磊到庭参加了诉讼，被上诉人中化七建公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案依法进行缺席审理。本案现已审理终结。李胜的上诉请求：一、撤销原审判决并依法改判支持上诉人的诉讼请求；二、判令本案一、二审诉讼费用由两被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定上诉人承建的工程存在质量问题，且被上诉人因此承担了经济损失，以此为由判决驳回李胜的诉讼请求，属于认定事实错误，恳请二审法院予以纠正。二、一审法院认定履约保证金应当用以赔偿工程质量产生的损失，系混淆了履约保证金和质保金的概念，在合同无效的情形下，被上诉人依法应当无条件返还履约保证金。三、被上诉人主张因工程质量问题要求上诉人赔偿损失系独立的诉讼请求，应当另行起诉，被上诉人在法院多次明示的情况下仍然怠于行使权利,而一审法院却支持了被上诉人用履约保证金抵扣经济损失的请求，属于程序违法。四、因被上诉人违反约定逾期支付工程款，已经给上诉人造成了严重的经济损失，如索要履约保证金的合法请求亦被驳回，无疑加大了李胜的经济损失，造成发包人和承包人之间因地位不平等导致的不公平现象加剧。综上，原审法院认定事实不清，程序错误，请求二审法院依法查明事实予以改判。黄磊辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。中化七建公司未到庭参加诉讼，也未提交书面意见。李胜向一审法院的起诉请求：1.判决中化七建公司向李胜返还履约保证金100000元，并以100000元为基数支付资金占用费（自2014年3月24日至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率标准计算，自2019年8月20日至实际给付之日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.判决黄磊对上述债务本息承担连带还款责任。一审认定的事实：2013年4月7日，武汉港华能源有限公司作为发包方与作为承包方的中化七建公司签订《湖北华商环保科技有限公司3×104m3/D液化天然气项目EPC工程总承包合同》。承包方项目经理姓名：黄磊。同日，中化七建公司作为承包方与作为分包方的案外人重庆四兴建设有限公司（以下简称四兴公司）签订《建设工程施工专业分包合同》。分包方委派黄磊担任工地履行本合同的分包项目经理。同年4月15日，中化七建公司重庆分公司为总承包单位，四兴公司为分包单位，黄磊作为承包人，邹杨作为分包人签订《建设工程施工分包合同》，中化七建公司重庆分公司、四兴公司未在该合同中签章，黄磊、邹杨在该合同中签名，工程承包范围为：施工图中的设备基础、建构筑物、厂区道路、厂区硬化、厂区绿化等。该合同签订后，邹杨、李胜作为合伙人对该分包合同项下工程进行了施工，2014年1月结束施工。2014年3月24日，黄磊及中化七建公司下属的湖北华商液化天然气项目经理部在李胜出具的《工程中间交接证书》上签名、签章，该交接证书主要内容：湖北华商环保科技有限公司3×104m3/D液化天然气项目土建已完工程于2014年3月23日交接。此后，邹杨、李胜自行制作《重庆市建设工程预（结）算书》一份、中化七建公司下属的湖北华商液化天然气项目经理部亦自行制作《重庆市建设工程预（结）算书》一份，分别对案涉工程的工程价款作出认定，但相对方均未在上述结算书中签名、签章予以确认。2016年2月23日，邹杨、李胜以中化七建公司、黄磊为被告向一审法院起诉，要求支付工程进度款100万元，一审法院于2016年7月1日作出（2016）鄂0115民初470号民事判决，判决中化七建公司向邹杨、李胜支付工程进度款100万元及资金占用损失，黄磊承担补充责任。该判决已生效。2017年10月10日，李胜以中化七建公司为被告、邹杨、黄磊、四兴公司为第三人向一审法院起诉，要求判令被告支付工程款4654493.19元及资金占用损失。一审法院于2019年4月12日作出（2017）鄂0115民初4707号民事判决，判令中化七建公司向李胜支付工程款3055462.81元。该判决载明：“当事人当庭确认案涉工程未办理正式的竣工验收手续，但该工程已投入使用。”（2017）鄂0115民初4707号民事判决认为该工程已投入使用，依法视作案涉工程竣工验收合格。另外，该判决在本院认为部分载明：“第三人黄磊述称……该工程存在质量问题及验收问题，该述称意见实质上构成了独立的诉讼请求，基于黄磊在本案中第三人的诉讼主体身份，且中化七建公司在本案中不提出反诉，故一审法院不予采信该述称意见，当事人可另行主张权利。”一审法院另查明，黄磊提交的时间为2014年1月29日的工作联系单，主要内容为：致土建队承包者邹杨及书面委托人。内容：按施工合同约定未完工程量如下，1.装车区不发火砼地面未做。2.球罐围堰内地坪面层未做。3.事故水池边的公路未做至界区（围墙）。4.球罐边公路断裂处已切割未整改。5.球罐围堰摸面层开裂未整改。6.装车区中央区域积水。7.配电室门洞及挡雨棚未整改（未做的挡雨棚和做错了的门洞）。以上工作，按合同约定应在验收前整改完毕，若由此影响项目开车，造成损失由承包者承担，所有争议请按合同约定第37条执行。2014年10月29日的工作联系单载明：1.工厂地坪大面积积水，严重影响工厂正常运维，需尽快整改；2.工厂厂房、地磅房等多处门窗变形、破损，影响正常生产生活，需及时进行更换；3.液氮罐地坪有水土流失等问题，需尽快解决；4.压缩机厂房顶部漏水，需尽快修缮。一审法院认为，本案的争议焦点为李胜缴纳的10万元履约保证金是否应当退还。中化七建公司下属的湖北华商液化天然气项目经理部与邹杨、李胜签订的《建设工程施工分包合同》系合同当事人真实意思的表示，合同成立，但由于邹杨、李胜作为自然人无建筑施工企业资质，故该合同违反法律禁止性规定，应属无效。故合同约定“分包方在合同签订分包合同后三个工作日内向总包方交纳履约保证金人民币20万元；该履约保证金在工程所有建、构筑物结构竣工后一次无息退还完”亦属无效。但本案中黄磊认可收到李胜支付的履约保证金10万元，一审法院予以确认。同时，如上文所述，一审法院对李胜、邹杨在施工过程中存在质量问题且未予整改、返工以及黄磊为此支出相应费用的事实亦予以认定。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”因李胜、邹杨施工的工程存在质量不合格的部分且未予返工和整改，中化七建公司、黄磊有权要求减少支付工程价款。黄磊亦在（2017）鄂0115民初4707号案件中提出抗辩。但（2017）鄂0115民初4707号民事判决基于黄磊在该诉讼中第三人的诉讼主体身份，并未采纳其述称意见，判决中化七建公司、黄磊向李胜支付全部的工程款，但亦载明“可另行主张权利”。现李胜主张返还履约保证金，中化七建公司、黄磊以质量不符合约定，不应返还履约保证金为抗辩，亦属其“另行主张权利”的方式。履约保证金的目的是为了保证合同一方当事人积极履行合同义务，防止当事人违约，并弥补守约方因违约方违约造成的损失。由于案涉全部工程款已支付完毕，中化七建公司、黄磊无法实现上述请求减少工程价款权利。其虽没有就质量问题提出反诉或另诉，但作为抗辩意见，请求以李胜缴纳的10万元履约保证金抵销其损失，亦不违反法律之规定，且有利于减少诉累，故对该抗辩意见予以采纳。中化七建公司辩称李胜的诉请已过诉讼时效期间的意见。如前文所述，因双方签订的合同无效，关于履约保证金的内容亦属无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；”《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。”双方因案涉工程的进度款和价款发生争议，邹杨、李胜两次向人民法院起诉，黄磊在本案庭审过程中亦陈述在此前的诉讼中，一审法院口头告知履约保证金另行起诉的事实。而一审法院于2019年4月12日作出的（2017）鄂0115民初4707号民事判决和湖北省武汉市中级人民法院于2019年9月29日作出的（2019）鄂01民终8012号民事判决，认定了双方的合同无效。故李胜自知道该合同无效之日起，就本案向一审法院起诉，并未超过三年的诉讼时效期间。故中化七建公司的该项辩称意见，依法不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条之规定，判决：驳回李胜的全部诉讼请求。本案受理费2300元，减半收取为1150元，由李胜负担。经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。二审中，李胜自愿放弃对10万元履约保证金利息部分的诉讼请求。本院认为：本案焦点问题是李胜缴纳的10万元履约保证金是否应当退还。邹杨、李胜在案涉工程施工中系合伙人，以及黄磊代表中化七建公司签订案涉合同系职务行为均有生效判决予以确认。黄磊代表中化七建公司与邹杨签订的案涉工程施工合同，因邹杨、李胜系无建筑施工企业资质的个人，故该合同应属无效。本案中黄磊认可收到李胜支付的履约保证金10万元，由于合同无效，中化七建公司依据合同取得的履约保证金应当返还李胜。因李胜自愿放弃对10万元履约保证金利息部分的诉讼请求，本院依法予以准许。综上所述，李胜的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省武汉市江夏区人民法院（2020）鄂0115民初2536号民事判决；二、中国化学工程第七建设有限公司于本判决生效之日起十日内向李胜返还履约保证金10万元；三、驳回李胜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半后一审案件受理费1150元，由中国化学工程第七建设有限公司负担。二审案件受理费2300元，由中国化学工程第七建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  张红二〇二一年三月三十一日法官助理陈喜兰书记员胡颖娴