广东省深圳市罗湖区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0303刑初1213号公诉机关深圳市罗湖区人民检察院。被告人郑稳强，男，1985年7月13日出生，汉族，大学本科文化，中共党员,户籍地广东省深圳市罗湖区，捕前住本市罗湖区。因本案，于2020年8月6日被羁押，次日被刑事拘留，于2020年9月11日被逮捕。现羁押于深圳市罗湖区看守所辩护人陈丹丹，广东大湾律师事务所律师。被告人林键立，男，1990年5月21日出生，汉族，大专文化，户籍地广东省深圳市罗湖区，捕前住本市罗湖区。因本案，于2020年8月6日被羁押，次日被刑事拘留，于2020年9月11日被逮捕。现羁押于深圳市罗湖区看守所辩护人帅红兵，广东大湾律师事务所律师。深圳市罗湖区人民检察院以深罗检刑诉〔2020）1083号起诉书指控被告人郑稳强、林键立犯非法经营罪，向本院提起公诉。本院于2020年12月4日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市罗湖区人民检察院指派检察员路广涛出庭支持公诉，被告人郑稳强及其辩护人陈丹丹、被告人林键立及其辩护人帅红兵到庭参加诉讼。现已审理终结。深圳市罗湖区人民检察院指控：从2005年开始，犯罪嫌疑人郑俊墘(另案处理)租用（承租人郑稳国，在逃）深圳市罗湖区东晓路太白居5-8栋商铺12号之一，注册成立仁源特专烟行经营香烟生意，后又租用深圳市罗湖区东晓路太白居小区7栋一单元101室作为仓库及员工宿舍。2009年9月，郑俊墘将该商铺法人资格转让给郑稳国（其二儿子），但其仍实际控制、经营该商铺。为谋取不正当利益，郑俊墘伙同其儿子郑稳国、被告人郑稳强利用该商铺从事销售无标识外国卷烟犯罪活动。2017年下半年，又雇佣被告人林键立加入。其中，郑俊墘负责进货、管账；郑稳国负责店铺的日常管理、看店和发放工资；郑稳强负责看店、收货和销售，经郑俊墘同意，2018年之后又接手管理账目；林键立负责接货、销售和看管仓库。2020年8月6日凌晨5时许，郑俊墘从他人手中购进大量走私香烟藏于罗湖区东晓路太白居小区7栋一单元101室仓库中。当日13时许，深圳市公安局罗湖分局联合深圳市罗湖区烟草专卖局，在涉案店铺仓库附近抓获被告人林键立，当场查获红双喜等7个品牌的无标识外国卷烟1549条；在涉案店铺内抓获被告人郑稳强，当场在店铺内查获红双喜等无标识外国卷烟157条。经鉴定，除芙蓉王（专供出口）和苏烟（专供出口）系假冒注册商标且伪劣卷烟外，其余系无标识外国真品香烟；经鉴定，查扣上述卷烟总价为379250元人民币：现场查扣的销售价格表上，红双喜(软南洋）售价为人民币62元/条，红双喜(听装南洋）售价为人民币98元/条，据此统计查扣涉案卷烟的价值为人民币373348元。已销售金额为人民币200元。为证明上述事实，公诉机关当庭宣读、出示了下列证据：1、物证：扣押的涉案烟草和手机2台；2、书证：受案登记表、立案决定书、传唤证、拘留证、房屋租赁合同、物业使用协议、郑稳国给刘某涛房租款项和物业水电费的照片说明、深圳市罗湖区仁源特专烟行的营业执照、食品经营许可证、烟草专卖零售许可证、深圳市城建物业太白居管理处商铺的缴费通知单、深圳市罗湖区烟草专卖局案件移送函、深圳市罗湖区烟草专卖局先行登记保存通知书、东晓派出所给深圳市罗湖区烟草专卖局的涉案物品鉴别委托书、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、违纪违法党员信息备案表、东湖街道翠鹏社区委员会出具证明、东晓派出所出具证明、呈请采取网络信息查询监控措施报告书、违法犯罪经历以及从轻从重情节核查登记表、涉案店铺收款二维码资料；3、证人证言：证人刘某贞、刘某涛、罗某、同案犯郑俊墘的证言及抓获经过；4、被告人的供述与辩解：被告人郑稳强和林键立的供述与辩解；5、鉴定意见：广东省烟草质量监督检测站的卷烟、雪茄烟鉴别检验报告、涉案烟草专卖品价格证明、涉案烟草专卖品价格证明明细表；6、勘验、检查、辨认笔录：现场勘验检查笔录；7、电子数据：微信记录光盘一张。公诉机关认为，被告人郑稳强、林键立无视国家法律，违反国家规定，未经许可经营限制买卖的物品，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，扰乱市场秩序，情节特别严重，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人郑稳强、林键立在共同犯罪中起次要或辅助作用的，是从犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条，应当从轻、减轻处罚。本案查获的卷烟未销售，被告人郑稳强、林键立属于未遂，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条之规定，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人郑稳强、林键立自愿认罪认罚，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，可以从宽处理。据此，公诉机关诉请本院依法判处，建议判处被告人郑稳强有期徒刑七个月，并处罚金；建议判处被告人林键立有期徒刑八个月，并处罚金。在法庭上，被告人郑稳强承认控罪，但辩称指控的金额偏高，其是2020年2月中旬才到涉案场所帮忙；被告人林键立承认控罪，但辩称指控的金额偏高。被告人郑稳强的辩护人辩称：一、对公诉机关指控被告人郑稳强构成非法经营罪没有异议，对公诉机关认定的涉案卷烟价值为人民币373348元有异议。从证人罗某的询问笔录中可知，芙蓉王的实际销售价格为100元每条。根据最高院、最高检《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第三款规定：查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟，雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。因此被查获的962条芙蓉王应该按照每条100元的价格计算，而不是按照市场价250元每条计算，即962条芙蓉王的计价应为96200元，而不是240500元（962×250＝240500），涉案金额多计了144300元，所以，本案认定的犯罪金额不应计为373348元而应该为229048元（373348-144300＝229048）。二、被告人郑稳强对走私烟进货渠道不知情，也不负责进货，其在店面销售的大部分也都是烟草公司批发的正规香烟，走私烟只是其中很少的一部分。本案查获的卷烟未销售，被告人郑稳强的行为属于未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。三、被告人郑稳强在审查起诉阶段自愿认罪认罚，确有悔罪表现，依法可予从轻处罚。被告人郑稳强系初犯，主观恶性不深，对社会危害性不大，而且，其为此已受到了足够的教训和惩罚，请法庭对其酌情从轻处罚。四、被告人郑稳强家庭困难，其父母年迈多病，父亲患有严重的高血压、糖尿病，且做过心脏搭桥手术，母亲因瘫痪卧病在床，生活无法自理，也需要被告人郑稳强的照顾。被告人郑稳强家中还有一个两岁大的孩子需要抚养，对被告人郑稳强酌情从轻处罚，有利于其家庭和社会的和谐稳定。辩护人请求法庭对被告人郑稳强适用缓刑，或从轻判处六个月有期徒刑。被告人林键立的辩护人辩称：辩护人对公诉机关指控被告人的罪名没有异议。辩护人对《起诉书》中指控被告人的犯罪事实和证据尤其是《量刑建议书》有异议。首先，辩护人同意公诉机关在《量刑建议书》中关于被告人具有从犯、未遂等应当从轻处罚的法定情节的认定。当然也包括被告人具有初犯，主观恶性不大、认罪态度好、有深刻的悔罪表现、自愿认罪认罚等酌定从轻处罚的情节。其次，辩护人通过类案检索发现贵院近期大量的同类案件判决中，对被告人适用缓刑的很多。而本案被告人只是一名打工仔，其本人并没有非法获利，因该案也被关押了五个多月，受到了处罚、得到了教育。辩护人认为：在对被告人量刑时，应当考虑适用缓刑。综上所述，辩护人认为起诉书对被告人指控的罪名是准确的，但在量刑建议中提出的量刑建议偏重。希望法庭综合、全面考虑本案被告的各个情节，给被告人一次改过自新、重新做人的机会。经审理查明，公诉机关指控被告人郑稳强、林键立犯非法经营罪的事实客观、真实，证明上述事实的证据来源合法，且经当庭质证，本院予以采信。本案的争议焦点是涉案卷烟价值应如何认定。虽然证人罗某指认其从仁源特专烟行购买出口装芙蓉王的价格为每条人民币100元，但其购买的数量只有两条，且没有其他证据证明仁源特专烟行以每条人民币100元出售出口装芙蓉王，故辩护人关于被查获的962条芙蓉王应该按照每条100元的价格计算而不是按照市场价250元每条计算的辩护意见，本院不予采纳。本院认为，被告人郑稳强、林键立无视国家法律，违反国家规定，未经许可经营限制买卖的物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人郑稳强、林键立犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持。在共同犯罪中，被告人郑稳强、林键立起辅助作用，是从犯，应当从轻处罚。本案查获的卷烟未销售，被告人郑稳强、林键立属于未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。被告人郑稳强、林键立归案后如实供述自己的罪行，是坦白，依法从轻处罚。被告人郑稳强、林键立在审查起诉阶段签署了《认罪认罚具结书》，依法从宽处理。公诉机关的量刑建议与被告人的犯罪情节相符，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款、第二十三条、第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人郑稳强犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币10000元（刑期自判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年8月6日起至2021年3月5日止；罚金自本判决生效之日起十日内向本院缴纳）。二、被告人林键立犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币10000元（刑期自判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年8月6日起至2021年4月5日止；罚金自本判决生效之日起十日内向本院缴纳）。三、公安机关缴获的涉案香烟予以没收，由深圳市罗湖区烟草专卖局依法处理。四、公安机关扣押的被告人林键立的诺基亚手机一部、苹果手机一部，予以没收，上缴国库。如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省深圳市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  何 意人民陪审员  周素珠人民陪审员  姚建民二〇二一年三月一日法官助理杨柳影书记员赖芃附《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。