江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏02民终370号上诉人（一审原告）：刘伟飞，男，1962年1月4日出生，汉族，住江阴市。委托诉讼代理人：何静忠，江阴市新桥法律服务所法律工作者。被上诉人（一审被告）：江阴市江洲铜业有限公司，住所地江阴市顾山镇锡张路430号。法定代表人：尤方云，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈栋梁，江苏天奕律师事务所律师。上诉人刘伟飞因与被上诉人江阴市江洲铜业有限公司（以下简称江洲铜业公司）经济补偿金纠纷一案，不服江阴市人民法院（2020）苏0281民初9158号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。刘伟飞上诉请求：撤销一审判决的第二项，改判江洲铜业公司支付经济补偿金42750元。事实和理由：自2019年9月起江洲铜业公司停产歇业，陆续搬移设备，致使其无法继续履行劳动合同，属于用人单位无法提供劳动条件和劳动岗位的情形，依照法律规定，其有权解除劳动合同并主张经济补偿。江洲铜业公司答辩称，刘伟飞在一审时称其是因担忧职业前景而申请劳动仲裁，未陈述是因公司无法提供劳动条件，一审判决正确，应予维持。刘伟飞向一审法院起诉，请求判决江洲铜业公司支付经济补偿金42750元（4500元*9.5）。一审法院认定事实：刘伟飞于2010年9月2日至江洲铜业公司从事门卫工作，后于2017年10月调到仓库从事辅助工作。双方订立了劳动合同，约定刘伟飞的月工资为2020元+奖金，并约定“甲方（江洲铜业公司）因生产经营或调整劳动组织需要，调整或调动乙方（刘伟飞）工作岗位的，应当与乙方协商，乙方应当按照甲方安排的工作内容及要求履行劳动义务”。江洲铜业公司为刘伟飞缴纳了社会保险。2019年10月18日，江洲铜业公司发出通告，内容为“因公司生产需要，原江洲铜业的机器设备已搬至江洲分厂，现通知束线车间员工（包括机修谷连峰和杂工）每天早上8:30在原江洲铜业公司大门口集合，公司安排车辆接送，去江洲分厂上班，如故不上班者，按旷工处理。”2019年10月21日，刘伟飞等数名职工到江阴市顾山镇劳动人事争议调解中心口头申请：单位因生产需要通知职工到位于南闸街道的分公司去上班，职工考虑上下班路途遥远，不愿意前往，要求单位支付经济补偿金。该调解中心经询问江洲铜业公司，该公司表示自行协商，后未能达成一致意见。2019年10月23日，江洲铜业公司又发出通知，告知员工上下班工作时间为周一至周五，上午8:00至11:30，下午12:00至16:30，于2019年10月23日起执行。2019年10月25日，江洲铜业公司再次发出通知，告知因员工提出上班路途较远，经公司研究决定不再继续搬迁，从2019年10月26日正常上班，如愿意去江洲分公司工作的员工，由公司人事科统一安排。2019年10月25日，刘伟飞申请劳动争议仲裁，要求江洲铜业公司:1.支付2019年9月1日至2019年10月25日的工资8400元；2.支付经济补偿金42750元；3.支付2010年9月2日至2019年10月25日带薪年休假工资20250元。2019年11月4日，刘伟飞向江洲铜业公司邮寄了《解除劳动关系通知》，以江洲铜业公司无法提供劳动岗位及劳动条件为由，向江洲铜业公司提出解除劳动关系，江洲铜业公司于2019年11月5日签收该邮件。仲裁中，刘伟飞主张江洲铜业公司已支付其2019年9月的工资，当庭变更第一项仲裁请求为要求江洲铜业公司支付2019年10月的工资3500元。江阴市劳动人事争议仲裁委员会于2020年5月22日分别作出仲裁裁决。澄劳人仲案字〔2019〕第2713-1号终局裁决：一、自裁决生效之日起十五日内，被申请人一次性支付申请人2019年10月的工资2899.90元；二、对申请人要求被申请人支付经济补偿金的仲裁请求不予支持；澄劳人仲案字〔2019〕第2713-2号裁决：自裁决生效之日起十五日内，被申请人一次性支付申请人2018年、2019年未休带薪年休假工资1980元。江洲铜业公司对澄劳人仲案字〔2019〕第2713-1号仲裁裁决未申请撤销，双方对澄劳人仲案字〔2019〕第2713-2号裁决均未起诉。另查明：江洲铜业公司于2019年9月23日注册了南闸分公司，经营地址在江阴市××街道××路××号。该地点挂牌了江苏双宇电工材料有限公司（以下简称双宇电工公司）和江阴市双宇线缆有限公司。一审中，双方当事人对于劳动关系解除前十二个月刘伟飞的月平均工资一致同意按照3600元计算。双方有争议的事实：江洲铜业公司是否存在无法为刘伟飞提供劳动岗位和劳动条件的情形。一审中，刘伟飞陈述去江阴市顾山镇劳动人事争议调解中心反映情况的原因：尽管除了仓库的主管问过其要不要到南闸去工作，没有人通知其到南闸去工作或者说与其解除劳动关系，但公司里当时有搬迁的迹象，出于对工作前景的担忧其就去反映了。江洲铜业公司为证明其主张，申请证人双宇电工公司的驾驶员陈祖华出庭作证，证明当时公司派车接送员工去南闸分公司上班的情况以及机器搬离的情况。陈祖华作证时称：2019年10月中下旬其所在的公司通知其每天早上到顾山的江洲铜业公司门口去接送员工。其不清楚江洲铜业公司的分公司是不是也在双宇电工公司里。车子一趟能坐6个人，公司通知其把车子停在大门口，不够就多跑两趟。10月17日左右其第一次去江洲铜业公司接人，不知道江洲铜业公司当时是否搬离机器设备。从顾山的江州铜业公司到南闸的双宇电工公司，高速走四十分钟，下面走五六十分钟。当时每天一趟车就没人了，因为有的不肯去南闸，接了几天没人了，其后来就不接了。前面去的人有的住在那里就不走了。其一共就接了三五个人去南闸干活。顾山的江洲铜业公司当时要分流人，所以有的车间开有的车间停。2019年10月份其没有听说江洲铜业公司全部要搬到南闸。双宇电工公司门口挂了两个牌子是一套班子。双宇电工公司和江洲铜业公司是合作关系。江洲铜业公司只是搬到双宇电工公司同一个地点，但还是独立的，没有把员工转到双宇电工公司名下。刘伟飞对证人证言有异议，主张证人之前说至今不知道江洲铜业公司有分公司，后来又陈述江洲铜业公司要搬到南闸，证言前后互相矛盾。江洲铜业公司对证人证言没有意见，主张因已经没有工人到顾山上班了，故公司已于2020年的年初全部搬迁到南闸，至今正常经营。一审法院认证如下：证人证言结合江洲铜业公司的通告可以证明江洲铜业公司在开始搬迁时安排了交通工具接送，后因没有多少工人愿意去南闸而停止了接送。尽管证人提到搬迁后的工作地点距离原工作地点较远，但结合江洲铜业公司后来决定不再搬迁的决定，应当认定江洲铜业公司不存在无法为刘伟飞提供劳动岗位及劳动条件的情形。一审法院认为，劳动者以《劳动合同法》第三十八条第一款规定为由解除劳动合同，应当通知用人单位解除劳动合同并说明理由，劳动者未履行告知程序，事后又以《劳动合同法》第四十六条第(一)项规定为由请求用人单位支付经济补偿的，不予支持。本案中，刘伟飞在未向江洲铜业公司提出解除劳动合同时即申请劳动仲裁,要求依据《劳动合同法》第三十八条第一款解除劳动合同并要求江洲铜业公司支付经济补偿金，该做法不符合劳动者主张经济补偿金的程序性规定。且江洲铜业公司不存在刘伟飞主张的应当支付解除劳动关系经济补偿的情形。故刘伟飞的诉讼请求无事实和法律依据，法院不予支持。双方对2019年10月的工资的裁决事项均无异议，法院予以确认。故江洲铜业公司应当支付刘伟飞2019年10月的工资2899.90元。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款、第四十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，判决如下：一、江洲铜业公司于判决发生法律效力后十日内给付刘伟飞2019年10月的工资2899.90元；二、驳回刘伟飞的其他诉讼请求。二审审理情况：1.经审查，本院对于一审法院认定的事实以及判决书记载的质证过程予以确认。2.刘伟飞提供的证据：（1）江阴市单位终止解除劳动关系证明（以下简称退工单，办理日期2019年11月10日），援引的是劳动合同法第三十八条第（一）项，故退工单可以证明江洲铜业公司认可存在未向刘伟飞提供劳动岗位、劳动条件的情形；（2）罗志恒等三名职工与江洲铜业公司经济补偿金纠纷的一审开庭笔录（2021年2月2日），用于证明公司承认实际收到仲裁部门寄送的应诉通知等材料是在2020年3月10日，但是刘伟飞在2019年11月4日就已经向公司邮寄《解除劳动关系通知》，公司在11月5日收到，刘伟飞已经补强了程序性的手续。江洲铜业公司对于两组证据的真实性予以认可，但是认为退工单是为刘伟飞办理退工手续出具的，只能依据刘伟飞提供的解除通知所罗列的事由填写，但客观上并非公司不能提供劳动条件。经查，退工单对于办理该项手续的用人单位有要求，即“本单位保证以上填写的信息与该职工档案资料一致”，因此，本院采纳江洲铜业公司的有关意见，退工单不能作为证明公司认可刘伟飞主张公司无法提供劳动岗位及劳动条件的依据。江洲铜业公司认可在2019年11月5日收到《解除劳动关系通知》，在2020年3月收到仲裁部门转交的应诉通知等材料。本院认为，用人单位有未按照约定支付劳动报酬或者提供劳动条件，或者克扣或者无故拖欠劳动者工资等情形，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者经济补偿。根据江洲铜业公司在2019年10月18日发出的通告，公司有搬迁设备，安排职工去分厂上班的情况，但是刘伟飞所称的停产歇业并无事实依据，且刘伟飞属于仓库人员，从事辅助工作，并非通告所涉的束线车间人员，刘伟飞因对其工作前景的担忧就提出解除劳动关系不属于被迫解除劳动合同，其主张经济补偿不符合法律规定。综上所述，刘伟飞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由刘伟飞负担。本判决为终审判决。审判长  陶志诚审判员  郭继光审判员  许晓倩二〇二一年三月二十六日书记员  窦 玥