江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏02民终116号上诉人（原审被告）：无锡广成地铁上盖置业有限公司，住所地无锡市滨湖区锦溪路100号。法定代表人：陈军，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱颖，该公司员工。委托诉讼代理人：邓沂，上海精诚申衡（无锡）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：无锡恒德房地产营销策划有限公司，住所地无锡市滨湖区金融八街八号联合金融大厦708室。法定代表人：焦健，该公司总经理。委托诉讼代理人：贺爽，江苏漫修（江阴）律师事务所律师。委托诉讼代理人：邬明珠，江苏漫修（宜兴）律师事务所律师。上诉人无锡广成地铁上盖置业有限公司（以下简称广成公司）因与被上诉人无锡恒德房地产营销策划有限公司（以下简称恒德公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服无锡市滨湖区人民法院（2019）苏0211民初5357号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。广成公司上诉请求：撤销一审判决主文第二项，依法改判其在收到恒德公司开具的发票后支付代理服务费439219元。事实和理由：一、恒德公司主张代理成功的42位客户中10位客户是自访的，并非恒德公司推荐成交，不符合合同约定的结算要求，因此该10位其不应支付代理服务费，故应扣减该10位的代理服务费并调整相应佣金点数，其应支付的代理服务费为439219元。二、本案由于10位客户存在自访的争议、12位客户中大部分直至一审第三次庭审前其才收到相对应的全额房款，恒德公司的销售代理工作尚未完成，双方按照合同约定无法完成结算，其无法确定应付金额，也并未收到相应的发票。因此本案事实上未具备合同约定付款条件，其并无逾期付款的情形，不应当支付相应利息。被上诉人恒德公司辩称，广成公司认为存在争议的10位客户是自访客户与事实不符，该10位客户均为其带访成交的客户，广成公司对于上述10位有争议客户的来访单原件负有相应举证义务。另外关于合同约定甲方吴志易在来访单、成交确认单上应当签字的问题，在广成公司认可的无争议客户来访单上没有吴志易的签名，且在已部分结佣的客户来访单上也没有吴志易的签字，可见根据合同实际履行情况，吴志易的签字并非结佣的必备条件，广成公司主张10位客户为自访客户的理由均无法成立。关于逾期付款利息的问题，虽然合同中约定先开票后付款，但前提是广成公司应当先确认结算金额，但由于广成公司不予确认结算金额，所以其客观上无法开具发票，相应的过错在于广成公司。广成公司的上诉理由均无事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。恒德公司向一审法院起诉请求：1、判令广成公司立即向其支付代理服务费1676181元及利息（利息以1676181元为基数，自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日止）；2、判令本案的诉讼费用及保全保险费2625元由广成公司承担。诉讼中，恒德公司将代理服务费金额变更为1440180元。一审法院审理查明：2019年1月1日，广成公司与恒德公司签订《项目销售代理合同》，约定广成公司将无锡市滨湖区蠡湖大道与具区路交汇处的绿地天空树项目委托恒德公司提供外场销售代理服务，代理期限暂定为2019年1月1日至2019年12月31日；合同第六条服务报酬约定代理费标准、代理销售成功和结算时间与程序：代理服务费为每套房款总额1%，恒德公司介绍客户签署了《商品房买卖/购销/预售/销售合同》，并支付全额房款后予以结算，代理费1个月结算一次，每批房源自开盘日起一个月后，在每月初的第5个工作日（遇节假日顺延）内核对上月代理成功（指签订《商品房买卖/购销/预售/出售合同》且广成公司收到全部房款）的金额进行核对，恒德公司应在广成公司确认结算清单10个工作日内提供代理费发票，广成公司再以转账形式支付相应代理服务费；在客户签署《商品房买卖/购销/预售/销售合同》后，一次性付款客户实际缴付100%房款、按揭客户缴付首期购房款且按揭人通过银行批准发放剩余购房款且广成公司实际收到该等剩余购房款后，全部销售代理工作方告完成，恒德公司可将该套房屋纳入结算范围；客户认定原则：恒德公司所有客户来访之前，需提前半小时向广成公司报备，并且报备客户需在广成公司案场保护期外方为有效客户，所有恒德公司带访客户，需由广成公司签字确认来访单、成交确认单作为佣金发放依据。恒德公司与广成公司均认可双方于2018年也签订过代理合同，代理期限为2018年4月至2018年年底，该合同内容与2019年合同内容一致，在2018年合同中写明恒德公司带访客户由广成公司的吴至易签字确认来访单、成交确认单作为佣金发放依据。关于合同中对开具发票、付款的约定，恒德公司表示其公司未开具发票是因为广成公司对代理服务费金额提出较大异议，导致其公司不能确定开票金额也就无法开具发票，如果广成公司能够明确结算金额，其公司可以开具发票给广成公司。广成公司向合作中介分销商出具的《中介分销销售合同附件》载明，针对冲刺11月及I2月业绩整盘销售指标，现做出以下佣金点数调整：一、基础成交点位由原先1%提高到1.5%，二、当月带访满80组，且成交满6套，跳点至1.7%，三、当月带访满120组，且单月成交满10套，跳点至2%，四、结佣方式：首付20%次月结佣40%，首付40%或者以上次月结佣60%，全款到账后结剩余佣金(有效期自2018年11月1日至12月31日）。广成公司向合作中介分销商出具的一份《绿地天空树中介分销销售合同附件》载明，根据《关于调整2019年开门红天空树中介分销点位激励政策》文件，针对冲刺开门红业绩整盘销售指标，现做出以下佣金点数调整：一、当月带访至少满10组，基础成交点位由原先1%提高到1.5%，二、当月带访满50组，且当月成交满5套，跳点至1.7%，三、当月带访满100组，且当月成交满10套，跳点至2%，四、结佣方式：首付20%次月结佣40%，首付40%或者以上次月结佣60%，全款到账后结剩余佣金（有效期自2019年1月1日至2019年2月28日）。恒德公司提供天空树驻场家人沟通群微信通讯记录，用以证明广成公司营销总监赵立泽明确12月佣金调整事实，并且赵立泽明确没有带访要求，只要成交比例达到相应套数就提高佣金点数。诉讼中，关于带访的事实以及结佣点数问题，恒德公司提供自行制作的绿地天空树项目成交房屋及佣金详情表共2页，证明其公司成交的客户共46套房屋、详情、客户认购房屋情况、佣金点数及广成公司结欠其公司代理服务费金额的事实；恒德公司提供上述46套房屋对应的绿地天空树来访单、天空树分销报备群微信截图、中介客户认购确认单、客户详情、房屋认购书，证明其公司带访客户成交46套房屋的事实。关于结佣点数，恒德公司表示虽然2018年4月签订的合同中约定内容与2019年签订的合同内容是一致的，但2018年5月时也曾有相应销售合同附件约定跳点比例：当月成交1-5套，按1%计算，成交6-9套，按1.2%计算，成交10套以上，按1.5%计算，2018年5月其公司累计成交11套房屋，故按1.5%计算。2018年8月仅成交1套，所以按1%计算，2018年9月虽然只成交了2套房屋，但是由于9月是销售冲刺月，广成公司上调了成交点数，故按2%计算佣金，但在2018年12月之前，相关的跳点附件其公司没有，在广成公司系统中；恒德公司表示2019年1月1日到2月28日间没有带访组数的相关证据，当时是广成公司口头传达的，自2018年12月之后口头确认都没有带访组数要求。恒德公司提供广成公司员工杨莹与其公司彭姣姣在2018年6月到11月的微信通讯记录，证明就2018年5月的佣金点数及金额，由广成公司根据其公司成交的数量按1.5%计点发送“天空树渠道中介分销恒德佣金表”给其公司，该佣金表中9套，另外还有2套因当时首付未满30%当月未签约，但之后签约了，所以2018年5月份成交数量为11套。经核实，广成公司与恒德公司均确认下列无争议的30位客户购房款已全部付清，具体金额与成交时间为：马成忠2716321元、高伟2868008元、查刚2756290元、朱琦懋2229974元、周雨珂2802628元、周雨珂2347363元、魏新忠2343762元、张潇2199745元（前述8位成交时间2018年5月），袁坚2302890元、唐健2916000元（前述2位成交时间2018年9月），童安娣3470000元、顾彪2168000元、冯超军2663838元、邹凤2667748元、张闯宇3397036元、张雪明2819107元、李宏伟3469360元（前述7位成交时间2018年12月），顾洁焕2680000元、靳高辉2692057元、吴建光2180000元、郭小英2265000元（前述4位成交时间2019年1月），董浩智2840000元、李振宇2454158元、何婷2585000元、喻开陆2126815元、龙水林2086650元、蒋宇航2255696元、朱敏杰2310000元（前述7位成交时间2019年2月），周灏3505126元、陈亮2777332元（前述2位成交时间2019年3月）。广成公司表示上述无争议客户按合同约定是收到全款后再结佣，无争议客户除上述30位以外，还有金奕和吴高峰两位客户，但金奕不符合结佣条件不再结佣，吴高峰（合同总金额3293270元，已收款1323270元）至今未签订商品房预售合同，其公司已向吴高峰发函要求解除认购书，没收定金并退还其他已付款项；截至目前，广成公司就绿地天空树项目向恒德公司已支付服务代理费共计514519元。恒德公司认可金奕不再结佣，但表示吴高峰的购房合同并未解除，也无证据表明系吴高峰的原因导致合同解除，所以吴高峰应当按照约定已付购房款40%结佣60%。广成公司认为下列14位客户系自访无须结佣，其中周建英、鲍秋雷已解除购房合同，其余12位客户已付清全部购房款，具体金额与成交时间为：2018年5月丁悦玥2746292元、2018年5月王艳玲2907235元、2018年8月王子昊2777009元、2018年12月王小飞2248867元、2018年12月李一洲2683284元、2018年12月高俊杰2605000元、2019年1月杨开敏2757449元、2019年1月夏雷2240000元、2019年2月周立翀2094255元、2019年2月刘力红2030000元、2019年2月罗京2660000元、2019年2月顾雅韵2345000元。对于上述有争议的14位客户，恒德公司认可其中周建英、鲍秋雷两位已解除购房合同不用结佣；恒德公司提供来访单、报备群聊天记录、中介客户认购确认单、客户详情、房屋认购书等证据，用以证明其公司带访成交的事实；关于来访单恒德公司称是由广成公司提供，在其公司带客户来访时广成公司现场发放填写后收回存档，起初广成公司还将其中一联交给其公司，后来就将一式三联全部收回，其公司仅能拍照留存，因此来访单是由广成公司持有并保存，恒德公司提供其公司持有的刘力红、高俊杰、罗京、李一洲四张来访单原件，以此印证其公司提交的12位争议客户来访单的真实性，并要求广成公司提交案涉全部来访单原件。广成公司认为2018年销售代理合同中约定，来访单、成交确认单应由其公司渠道总监吴至易签字确认作为佣金发放依据，但恒德公司提供的2018年成交确认单并无吴至易签字，2019年来访单上虽然没有吴至易签字其公司也亦以结佣，是其公司本着解决问题的态度，对于合同不适当履行行为的自认或放弃；合同约定恒德公司带访客户应提前两小时报备，分单群聊天记录无法证明已履行提前两小时报备的义务，仅证明当天到访。广成公司提交2019年3月8日恒德公司出具“关于天空树项目挂单澄清声明”，主要内容为2018年11月底广成公司案场经理周天然向其公司称，为完成业绩指标内部员工要购房谋取利益，从其公司走分销并过账，其公司扣除税点后再返还给业务员，其公司没有任何牟利行为，后期发现不仅仅是员工购房过账，其公司立刻禁止此类行为，但12月份已有此类行为，其公司将积极配合广成公司调查此事，其公司绝无员工找案场人员挂单；具体情况为2018年12月5日朱庆英/丁煜新、2018年12月8日章晓鹤/陆婷婷、2018年12月9日周露/殷正涛、2018年12月15日陆军。广成公司认为挂单澄清声明证明恒德公司在销售代理过程中伙同周天然、赵立泽将非恒德公司的客户通过恒德分销方式谋取利益进行挂单。对此，恒德公司提供与赵立泽的微信通讯记录，证明2019年3月广成公司发现其公司员工存在利用外场中介挂单以牟取较高提成的问题，广成公司进行了全面核查，发现有7套房屋是此种情况，2019年3月19日赵立泽通过微信向恒德公司股东焦健确认该7套房屋不在结佣范围，恒德公司也未将该7套房屋放在本案中主张，故其公司诉请客户中并无自访客户。广成公司提供其公司与13位客户电话回访录音和整理稿、以及与1位营销人员挂单谈话记录，证明共有13位客户经电话回访系自访或朋友介绍，1位经核实为自访。恒德公司认为广成公司提供的上述证人未到庭，对电话录音谈话记录的真实性、合法性、关联性均不予认可；恒德公司申请证人万某、殷某到庭作证，万某称其于2018年初到恒德公司从事房产销售，通过渠道带客户到绿地天空树项目看房，佣金大概是2个点，看房时要在现场填写来访单，其会拍照留底，来访单是否给恒德公司其不确定，每个客户来访前恒德公司的彭姣姣在分销报备群里向广成公司报备，恒德公司的高定月负责在现场与广成公司案场经理沟通，核实广成公司登记恒德公司带访情况；其带访的客户有王子昊，王子昊签署了来访单，王子昊成交后与其成为朋友，前几天王子昊告诉其说有人打电话套他话的。本院当庭电话联系了王子昊，王子昊称其是由万某和张娟英带去看房的，最近有绿地天空树人员给其打电话要其作证是自访的。殷某称其以恒德公司的名义带王小飞到绿地天空树项目看过房，看房时签署了来访单。本院当庭电话联系了殷某，殷某称其自己去看过一次，殷某也带其去看过一次。恒德公司为本案诉讼财产保全购买了诉讼财产保全责任保险，恒德公司为此向中国平安财产保险股份有限公司支付保全保险费2625元。上述事实，有《项目销售代理合同》、《中介分销销售合同附件》、《关于调整2019年开门红天空树中介分销点位激励政策》、绿地天空树来访单、天空树分销报备群微信截图、中介客户认购确认单、客户详情、房屋认购书、“关于天空树项目挂单澄清声明”、微信通讯记录、电话回访录音和整理稿、证人证言、保某等证据以及当事人陈述笔录在卷佐证。本案争议焦点为：一、有争议的12位客户是自访还是恒德公司带访，即广成公司是否应当向恒德公司结算该部分佣金，客户吴高峰是否应当结佣；二、结佣点数为多少；三、广成公司是否就恒德公司带访客户进行结佣，并承担相应利息。关于争议焦点一，一审法院认为：恒德公司与广成公司签订的《项目销售代理合同》系双方当事人真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法、有效。关于有争议的12位客户是自访还是恒德公司带访的事实，恒德公司提供了来访单、报备群聊天记录、中介客户认购确认单、客户详情、房屋认购书等证据证明是其公司带访成交，上述证据能够相互印证，可以证明有争议的12位客户是由恒德公司带访。关于广成公司对此提出的异议，一是来访单根据现有证据可以表明原件是由广成公司保留，但广成公司未能将全部来访单原件提交给法院核实，对此应承担不利后果；二是根据挂单澄清声明的内容，仅表明恒德公司配合广成公司调查挂单问题，并将挂单客户排除在本案结佣范围之外，故挂单澄清声明不能证明本案12位争议客户系恒德公司挂单客户；三是广成公司虽提供了13位客户电话回访录音和整理稿、以及与1位营销人员挂单谈话记录用以证明自访的事实，但恒德公司申请证人到庭予以反驳，并且法院针对证人的陈述当庭向有争议客户中的两位客户进行核实，该两位客户均称是恒德公司人员带访，对此广成公司未能作出合理解释，也未能进一步举证证明其公司所提供的上述录音谈话资料的真实性；四是来访单上虽然没有吴至易的签字，但广成公司认可的无争议客户来访单上也没有吴至易，故根据代理合同的实际履行情况来看，吴至易的签字并不是广成公司结佣的必备条件。因此，综合双方举证情况以及陈述意见，法院认定广成公司提供的证据不足以反驳12位有争议客户系恒德公司带访的事实，故应认定有争议的12位客户系恒德公司带访，即广成公司应当按照约定向恒德公司结算该部分佣金。关于客户吴高峰的结佣问题，根据双方在合同中关于代理销售成功以及客户认定原则的约定，恒德公司带访的客户应当与广成公司签订房屋买卖合同才能纳入结佣范围，还要有成交确认单作为佣金发放依据，而吴高峰并未与广成公司签订房屋买卖合同，广成公司也已向吴高峰发函要求解除认购书，因此对客户吴高峰佣金结算的现有条件尚不具备，恒德公司所提该项诉请应予驳回。关于争议焦点二，一审法院认为：广成公司虽在中介分销合同附件中对带访组数和成交套数作出规定，但作为其公司营销总监的赵立泽在微信群中对2018年12月佣金调整明确表示没有带访要求，只要成交比例达到相应套数即可，故2018年12月份的佣金调整只按成交套数计算，该月恒德公司带访成交套数为10套，故该10位客户结佣点数应按2%计算。恒德公司主张2018年5月份佣金点数按1.5%计算，但恒德公司仅提供广成公司员工杨莹的微信通讯记录予以证明，而杨莹仅系广成公司普通员工，并无证据证明其有权调整佣金点数，故恒德公司要求2018年5月份佣金调整的依据不足；恒德公司诉称2018年9月是销售冲刺月，广成公司上调了成交点数，故虽然只成交2套，故按2%计算佣金，但广成公司对此不予认可，恒德公司也无证据证明上调点数的事实，因此恒德公司要求2018年9月按2%计算佣金的意见缺乏依据；对于2019年1、2月份佣金调整，在《关于调整2019年开门红天空树中介分销点位激励政策》中除第一条没有成交套数要求外，其他点数调整均有带访组数和成交套数的要求，而恒德公司仅表明2019年1、2月成交套数分别为6套和11套，恒德公司并无证据证明带访组数的事实，对此恒德公司表示广成公司是口头认可对带访组数不作要求，但广成公司不予认可，故2019年1月份带访组数和套数均不符合佣金调整规定，不应上调佣金点数，2019年2月份带访组数虽不明确，但成交11套表明带访组数已满10组，符合“当月带访至少满10组，基础成交点位由原先1%提高到1.5%”的规定，故应按1.5%点数结佣。综上所述，恒德公司带访客户结佣点数除2018年12月份、2019年2月份分别按2%、1.5%计算以外，其他均按1%点数结佣。关于争议焦点三，一审法院认为：根据合同中“恒德公司应在广成公司确认结算清单10个工作日内提供代理费发票，广成公司再以转账形式支付相应代理服务费”的约定，应当是广成公司先确认结算金额，恒德公司再开具发票，而对于12位有争议客户，是因广成公司不予确认结算金额，恒德公司才没有开具相应发票，并因此导致恒德公司提起本案诉讼，现法院已认定广成公司应当向恒德公司支付12位有争议客户的佣金，且该付款时间与其他30位无争议客户的付款时间均应为合同约定的条件成就之日起，而全部42位客户的付款条件至本案诉讼时早已成就，故广成公司认为付款条款尚不成就的理由不能成立，因此恒德公司要求广成支付代理服务费，并自本案立案之日起承担逾期付款的相应利息，具有事实和法律依据，应予支持。关于结佣金额，依据上述分析恒德公司带访的客户应予结佣的共计42位，其中2018年12月份的10位客户按2%点数结佣、2019年2月份的11位客户按1.5%点数结佣，其他21位客户均按1%点数结佣，故恒德公司带访的42位客户结佣金额共计1498064元，扣除广成公司已付款514519元，广成公司还应支付恒德公司代理服务费983545元。另外，关于开具发票的问题，广成公司虽未明确提出开具发票的诉请，但根据合同约定，案涉代理服务费金额确定后，恒德公司应当先开具发票给广成公司，广成公司再支付代理服务费，对此恒德公司表示无异议，因此为了减少讼累，法院认定双方当事人应当按照合同约定分别履行开具发票和付款的义务，即恒德公司应当先开具1498064元增值税专用发票给广成公司，广成公司收到该发票后向恒德公司支付余款983545元。关于恒德公司主张的诉讼保全保险费，因恒德公司并无证据证明与广成公司之间存在关于保全保险费承担的约定，并且保全保险费并非本案合同履行中因违约所造成的损失，或者合同履行后可以获得的利益，因此恒德公司要求广成公司承担该保险费缺乏依据，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、恒德公司于判决生效后立即开具1498064元增值税专用发票给广成公司；二、广成公司收到恒德公司开具的发票后立即向恒德公司支付983545元代理服务费以及该款利息（以983545元为基数，自2019年7月10日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回恒德公司的其他诉讼请求。一审案件受理费17762元，诉讼保全费5000元，共计22762元，由恒德公司负担7217元，广成公司负担15545元。二审中，双方当事人未提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。二审审理中，恒德公司提出已向广成公司开具金额为514519元的发票。广成公司认可收到恒德公司提供的8张发票，合计金额为514519元，与其已付款金额一致。上述事实，由双方当事人陈述在卷佐证。本院认为，关于有争议的10位客户是自访还是恒德公司带访的问题，广成公司一审中抗辩有争议的12位客户是自访，但经一审法院当庭向有争议客户中的2位客户核实，该2位客户均称是恒德公司人员带访，一审法院综合双方举证情况以及陈述意见，认定12位有争议客户系恒德公司带访，所阐述的理由已足够充分，本院对此认同并不再赘述。广成公司二审中并无足以推翻其他10位客户是自访的证据和理由，故对广成公司提出有争议的10位客户是自访的上诉主张，本院不予支持。根据双方合同的约定，广成公司应当向恒德公司结算代理成功后的佣金。一审法院按恒德公司带访后应予结佣的42位客户数确定广成公司应支付的结佣金额，并无不当。虽然合同约定代理成功指客户签订购房合同且广成公司收到全部房款，但在客户签订购房合同后，催收购房款是广成公司的义务，恒德公司帮助督促客户交纳房款仅是合同的附随义务。即使有部分客户未在购房合同约定的时间内付清房款，也是广成公司未积极行使合同权利所造成，不能归责于恒德公司，并不能成为广成公司无法确定结算金额的正当理由。由于广成公司不予确认结算金额，恒德公司客观上无法开具发票，故相应的过错在于广成公司。广成公司提出付款条件不成就、不应承担逾期付款利息的上诉主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。此外，恒德公司已开具金额为514519元发票的事实，广成公司已予认可。鉴于恒德公司未提出上诉，本院对一审相应判决结果不作调整，恒德公司可在履行开具发票义务时作相应扣减。综上所述，广成公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13635元，由上诉人广成公司负担。本判决为终审判决。审判长  潘志江审判员  杜伟建审判员  宁尚成二０二一年三月二十九日书记员  李 睿