福建省南平市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）闽07民终50号 上诉人（原审原告）：延平区王台镇际州村龚道俤砂场，住所地福建省南平市延平区王台镇际州村。 经营者：龚道俤，男，1966年9月25日出生，汉族，住福建省南平市延平区。 委托诉讼代理人：肖振凯，福建厚安律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：叶建兵，男，1972年1月15日，汉族，住四川省岳池县。 委托诉讼代理人：戴玲玲，福建九越律师事务所律师，由南平市延平法律援助中心指派。 上诉人延平区王台镇际州村龚道俤砂场（以下简称龚道俤砂场）因与被上诉人叶建兵劳动争议纠纷一案，不服福建省南平市延平区人民法院（2020）闽0702民初4150号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 龚道俤砂场上诉请求：撤销一审判决，改判支持龚道俤砂场的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定龚道俤砂场支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金错误。根据《工伤保险条例》第三十七条第（二）款、《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条的规定，用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的前提系用人单位与工伤职工之间的劳动关系已经终止，而本案中，叶建兵至今未向龚道俤砂场书面提出解除劳动关系的申请，故支付条件未成就。二、一审认定停工留薪工资没有依据。1.龚道俤砂场至今未向叶建兵支付工资，不存在工资标准；2.《福建省工伤职工停工留薪期管理办法》第七条规定，“工伤职工或其亲属与用人单位之间因停工留薪期发生争议的，可向设区市劳动能力鉴定委员会提出确认申请，设区市劳动能力鉴定委员会应当自收到申请之日起15日内作出确认，并书面通知各方当事人。”因此，确定停工留薪期必须先经申请设区市劳动能力鉴定委员会鉴定这一前置程序，在叶建兵未向南平市劳动能力鉴定委员会提出确认申请的的前提下，一审认定4个月的停工留薪期工资没有依据。三、一审认定叶建兵的月平均工资为5599.58元错误，叶建兵的月平均工资应当是5167.92元。一审法院将2017年9月至2018年9月期间共13个月的所谓工资总额除以12个月得出月平均工资5599.58元，认定明显错误。 叶建兵辩称，一、叶建兵在工作期间因工受伤导致右髂骨骨折而住院治疗，根据《福建省工伤职工停工留薪期分类目录》的规定，停工留薪期为4至6个月，一审法院结合叶建兵病情、住院时间、医嘱建议休息时间，确定停工留薪期为4个月，符合法律规定。二、龚道俤砂场未依法缴纳社会保险费用且在工伤事故发生后至今未支付叶建兵工资，故叶建兵有权依《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定要求解除劳动合同。况且，叶建兵在事故发生后及仲裁一案中亦多次向龚道俤砂场提出解除劳动合同关系。三、一审认定的月工资正确，依法应该维持。 龚道俤砂场向一审法院起诉请求：1.龚道俤砂场无须支付叶建兵工伤待遇款172260.44元；2.龚道俤砂场无须支付叶建兵经济补偿金11199.16元。 一审法院认定事实：叶建兵于2017年7月起在龚道俤砂场工作，从事捞沙工作。2018年9月28日下午14时许，叶建兵在龚道俤砂场河边小船上进行捞沙工作时，捞沙退斗过程中不慎摔倒，撞到1.5米深的沙斗边缘造成受伤，后送往南平市人民医院治疗，医疗诊断为右髂骨粉碎性骨折。2018年12月12日，南平市延平区人力资源和社会保障局作出延人社认[2018]202号《认定工伤决定书》，认定叶建兵为工伤。龚道俤砂场不服前述《认定工伤决定书》，向本院提起行政诉讼，本院作出（2019）闽0702行初80号行政判决，判决驳回龚道俤砂场的诉讼请求。龚道俤砂场不服前述判决，提起上诉，福建省南平市中级人民法院作出（2020）闽07行终26号行政判决书，认为延人社认[2018]202号《认定工伤决定书》认定叶建兵受伤为工伤，符合法律规定，判决驳回上诉，维持原判。2019年3月29日，南平市劳动能力鉴定委员鉴定叶建兵为伤残玖级。叶建兵发生工伤事故后离开龚道俤砂场，于2019年3月，通过电话单方向龚道俤提出离职，至今没有回龚道俤砂场工作。期间，龚道俤砂场也未要求叶建兵返岗。叶建兵向南平市延平区劳动人事争议仲裁委员会申诉，诉求：1.龚道俤砂场向叶建兵支付玖级伤残的各项工伤保险待遇共计239415元；2.龚道俤砂场支付叶建兵自2017年8月至2019年3月期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额175760元；3.龚道俤砂场补交2017年7月至2019年3月期间社保保险费；4.龚道俤砂场向叶建兵支付解除劳动关系的经济补偿金17576元。2020年7月17日，南平市延平区劳动人事争议仲裁委员会作出延劳人仲案[2020]第092号仲裁裁决书，裁决：1.龚道俤砂场一次性支付叶建兵工伤待遇款172260.44元（含第二次入院医疗费24163元、门诊换药费用1612元、停工留薪期工资22398.32元、住院伙食补助费1320元、护理费8820.90元、一次性伤残补助金50396.22元、一次性伤残医疗补助金31775元、一次性伤残就业补助金31775元），并于2020年7月26日以邮寄方式向龚道俤砂场送达前述仲裁裁决书。龚道俤砂场不服前述仲裁裁决，于2020年8月10日诉至一审法院。另查明，2017年9月至2018年9月期间，叶建兵的工资由龚道俤砂场管理人卢常军通过银行转账方式代为发放，卢常军向叶建兵转账的明细如下：2017年9月28日转账5000元、2017年11月16日转账6000元、2017年12月17日转账6295元、2018年1月16日转账10930元、2018年2月4日转账13800元、2018年8月1日转账5000元、2018年8月14日转账8500元、2018年9月15日转账11670元。 一审法院认为，叶建兵在龚道俤砂场工作而受伤，工伤认定已生效，叶建兵与龚道俤砂场之间形成劳动关系，叶建兵应享受法定的工伤待遇。龚道俤砂场辩称双方不存在劳动关系的意见，不能成立，不予采纳。叶建兵于2018年9月发生工伤事故后，至今未再到龚道俤砂场工作，叶建兵陈述其于2019年3月电话单方向龚道俤砂场提出离职，期间龚道俤砂场未提出让叶建兵回去上班，亦未向叶建兵支付工资，双方的劳动关系事实上已于2019年3月解除，龚道俤砂场辩称双方未解除劳动关系，不予采纳。本案叶建兵的月平均工资应以其受伤前一年的平均工资计算，计为5599.58元[（5000元+6000元+6295元+10930元+13800元+5000元+8500元+11670元）/12个月]。关于医药费问题。叶建兵第二次入院系行使“内固定取出术”，与叶建兵受伤后诊断为右髂骨粉碎性骨折的病历相印证，龚道俤砂场应支付叶建兵第二次入院治疗的医疗费24163元。叶建兵受伤后，出院小结中医嘱写明，“右骼部伤口继续换药至痊愈”，其主张换药的门诊费亦提供了相应的凭据，故叶建兵要求龚道俤砂场支付其门诊换药费1612元，予以支持。龚道俤砂场须支付叶建兵医疗费合计为25775元（24163元+1612元）。龚道俤砂场认为第二次住院及门诊换药费与本案工伤没有关联的意见，不能成立，不予采纳。关于住院伙食补助费，叶建兵认可仲裁裁决中认定的按每天20元的标准计算住院伙食补助费，该标准未超出南平市财政部门规定的公务人员因公出差伙食补助标准，予以支持，叶建兵住院66天，住院伙食补助费为1320元（20元×66天）。关于护理费，叶建兵因工伤事故致残,住院期间确需他人护理,而龚道俤砂场未派人对叶建兵进行护理,因护理人员原则上为1人，故一审法院认定住院护理费为8820.90元[133.65元/天（服务业日平均工资）×66天]。关于停工留薪期问题。叶建兵因在工作期间遭受事故伤害而住院治疗，属于需要停工接受工伤医疗的情形，根据《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”龚道俤砂场应当按月向叶建兵支付停工留薪期工资。结合叶建兵的伤情、住院时间和医嘱建议，确定叶建兵的停工留薪期为4个月，停工留薪期待遇为22398.32元（5599.58元/月×4个月）。对于停工留薪期间，法律、行政法规并未规定必经的前置确认程序，龚道俤砂场主张适用的《福建省工伤职工停工留薪期管理办法》第六条、第七条规定属地方的管理性规定，其以此主张叶建兵无权要求支付停工留薪期工资没有法律依据，不予支持。关于一次性伤残补助金问题。根据《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定九级伤残的，一次性伤残补助金为9个月的本人工资，叶建兵的一次性伤残补助金为50396.22元（5599.58元元/月×9个月）。关于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助问题，根据《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残，职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。又根据《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条规定，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金分别计算，标准分别按照所在统筹地区最后一次公布的人口平均预期寿命与解除或者终止劳动关系时年龄之差以及解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算，九级，每满一年发给0.2个月。叶建兵解除劳动合同的时间是2019年3月，2018年度南平在岗职工月平均工资为5832元，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金分别为[5832元/月×（71.8-41.8）×0.2]=34992元。叶建兵认可仲裁裁决确定的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，分别为31775元，系对自身权利的处分，予以确认。关于经济补偿金问题。本案中叶建兵于2018年9月入职龚道俤砂场，双方劳动关系于2019年3月解除。本案中叶建兵自认单方提出离职，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的可以获得经济补偿金的情形，叶建兵认为其系因龚道俤砂场未为其缴纳社会保险而提出离职，但未能举证予以证明，故对龚道俤砂场主张不支付叶建兵经济补偿金的请求，予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、龚道俤砂场应于判决生效之日起十日内支付叶建兵工伤保险待遇赔偿款172260.44元（含医疗费25775元、住院伙食补助费1320元、住院护理费8820.90元、停工留薪期工资22398.32元、一次性伤残补助金为50396.22元、一次性工伤医疗补助金31775元、一次性伤残就业补助金31775元）；二、驳回龚道俤砂场的其他诉讼请求。 二审中，当事人未提交新证据。除龚道俤砂场在上诉状中陈述的异议事实外，双方当事人对一审认定的其他事实并无异议，本院对双方均无异议的一审认定事实予以确认。关于当事人二审争议的事实，亦属本案争议焦点，本院将在下文裁判理由部分，予以分析、认定。 本院认为，本案的争议焦点是：1.龚道俤砂场是否应当支付叶建兵一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金；2.龚道俤砂场是否应当支付叶建兵停工留薪期工资；3.一审认定叶建兵月平均工资应为5599.58元是否正确。 关于争议焦点1。龚道俤砂场提出因叶建兵未向其提交书面的解除劳动关系材料，因此双方之间的劳动关系并未解除，叶建兵无权主张一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”而本案中，叶建兵被鉴定为九级伤残，其有权依前述法律规定向龚道俤砂场提出解除劳动关系，结合本案工伤事故发生后，叶建兵再未到龚道俤砂场处提供劳动,龚道俤砂场至今亦未再向叶建兵支付工资的事实，一审法院根据叶建兵陈述于2019年3月通过电话向龚道俤砂场提出解决劳动关系的事实认定双方劳动关系于2019年3月解除并无不当，本院予以支持。龚道俤砂场提出的叶建兵无权主张一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于争议焦点2。首先，现有法律、行政法规并未规定停工留薪期的确定必须以设区市劳动能力鉴定委员会的鉴定为前提；其次，《福建省工伤职工停工留薪期管理办法》第七条是针对用人单位与工伤职工就停工留薪期发生争议时如何处理作出的规定，该规范性文件同样并未要求停工留薪期的确定需以设区市劳动能力鉴定委员会的鉴定申请为前提；最后，叶建兵因工受伤导致右髂骨骨折，其伤情范围符合《福建省工伤职工停工留薪期分类目录》确定的4至6个月的停工留薪期范围内。一审法院依《工伤保险条例》第三十三条第一款规定及叶建兵伤情对应分类目录并结合叶建兵病情、住院时间、医嘱建议休息时间，确定其停工留薪期为4个月并无不当，本院予以支持。至于龚道俤砂场提出的其至今未向叶建兵支付工资的上诉理由与本案已经查明的事实不符，故对于龚道俤砂场的该上诉理由，本院不予采纳。 关于争议焦点3。根据本案业已查明的事实，叶建兵受伤前一年龚道俤砂场共支付叶建兵八笔工资，一审法院按十二个月计算并无不当。同时,龚道俤亦未提供充分有效的证据证明叶建兵的月平均工资为5167.92元,其应承担举证不能的法律后果。故一审认定叶建兵受伤前一年月平均工资5599.58元/月作为本案工伤保险待遇的计算基数是正确的。 综上所述，龚道俤砂场的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由延平区王台镇际州村龚道俤砂场负担。 本判决为终审判决。 审判长  谢争春 审判员  吴彦瑾 审判员  庄淑鸿 二〇二一年三月二十二日 书记员  李 昱 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销裁定原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。