浙江省高级人民法院行 政 判 决 书(2020)浙行终2048号上诉人（原审原告）杭州天然气有限公司，住所地浙江省杭州市天目山路30号煤气大厦10楼。法定代表人芦俊，董事长。委托代理人叶燕燕，国浩律师（杭州）事务所律师。委托代理人徐嘉赫，国浩律师（杭州）事务所律师。被上诉人（原审被告）浙江省市场监督管理局，住所地浙江省杭州市莫干山路77号金汇大厦。法定代表人章根明，局长。委托代理人滕世福。委托代理人盛佳斌，浙江君安世纪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）浙江省人民政府，住所地浙江省杭州市省府路8号。法定代表人郑栅洁，省长。委托代理人陈书宏。委托代理人余红彬。杭州天然气有限公司（以下简称杭天公司）诉浙江省市场监督管理局（以下简称省市监局）、浙江省人民政府（以下简称省政府）行政处罚及行政复议一案，浙江省杭州市中级人民法院于2020年11月23日作出（2020）浙01行初61号行政判决。杭天公司不服，向本院提出上诉。本院于2020年12月25日立案受理后依法组成合议庭，并于2021年1月7日进行调查询问。上诉人杭天公司的委托代理人叶燕燕、徐嘉赫，省市监局的委托代理人滕世福、盛佳斌，省政府的委托代理人陈书宏、余红彬到庭参加调查。本案经阅卷审查，现已审理终结。原审法院经审理认定，根据《国家发展改革委关于开展全国城市供水、供气、供暖、电信领域价格重点检查的通知》（发改价监〔2017〕1773号），原浙江省物价局于2017年12月18日开始对原告杭天公司价格执行情况进行检查。2018年3月9日，原浙江省物价局作出浙价检改〔2018〕1号《责令整改通知书》。同年4月3日，原告不服该《责令整改通知书》向省政府申请行政复议。同年4月25日，原浙江省物价局向原告送达浙价检情〔2018〕6号《检查情况告知书》。同年7月9日，省政府作出浙政复〔2018〕157号行政复议决定，认定原浙江省物价局仅就原告变相提高标准收取管输费行为作出处理，事实不清；作出浙价检改〔2018〕1号《责令整改通知书》前未书面告知原告陈述、申辩权，属于程序严重违法。复议决定撤销浙价检改〔2018〕1号《责令整改通知书》，并责令原浙江省物价局依法重新作出处理。2018年8月6日，原浙江省物价局重新作出浙价检退〔2018〕6号《责令退款通知书》，认定杭天公司存在以下违法事实：2016年11月5日至2017年5月16日变相提高标准收取管道流量费共计14280090元；2016年3月1日至2017年11月30日是变相提高标准收取燃气服务费共计1135176元；2017年2月14日至6月底变相提高标准收取管输费共计686625.45元，以上三项共计16101891.45元。责令杭天公司改正上述价格违法行为，并限期退还。同年8月7日，原浙江省物价局向原告送达该通知书。同年9月26日，原告向原浙江省物价局提交《关于执行情况的报告》，称根据《责令退款通知书》，应退非居民用户管道流量费14280090元，已退款金额11621697元，原告向部分用户收取的管道燃气预埋改造工程费884162元(台账中误列为管道流量费)、11月1日前收取的管道流量费1047528元属于不在清退期间收取的流量费，另因部分用户未联系上或经原告通知后未前来办理退款手续导致原告未退管道流量费726703元；根据《责令退款通知书》应退还居民燃气服务费1135176元，已完成退款89022元，未全面完成的原因是部分用户未及时知情；因萧山新奥临浦门站侵犯原告特许经营权，原告未退还管输费686625.45元。2019年3月11日，省市监局作出浙市监案〔2019〕1号《处罚决定书》，认定杭天公司存在变相提高标准收取管道流量费，合计多收12348400元，变相提高标准收取燃气服务费，合计多收1135176元，变相提高标准收取管输费，合计多收686625.45元。对变相提高标准收取管道流量费，鉴于杭天公司能认真配合检查，及时退款，并积极整改，予以从轻处罚，未退还的726703元予以没收，处以违法所得12348400元百分之十的罚款计1234840元。对变相提高标准收取燃气服务费，鉴于杭天公司能认真配合检查，及时进行公告退款，并积极进行整改，予以从轻处罚，未退还的多收价款1046154元予以没收，处以违法所得1135176元百分之十的罚款计113517.6元。对管输费问题，因杭天公司拒不退还多收价款，予以从重处罚，未退还的多收价款计686625.45元予以没收，处以违法所得686625.45元四倍的罚款计2746501.8元。原告不服该政处罚决定，向省政府申请行政复议。同年8月2日，省政府作出浙政复〔2019〕199号行政复议决定，认定省市监局依据《价格违法行为行政处罚规定》第九条第(六)项规定属于适用依据错误；省市监局对原告2017年管道流量费(增容费)收入金额的认定与《2017年增容费收入台账》各项收入合计金额不符，属于认定事实不清。复议决定撤销浙市监案〔2019〕1号《处罚决定书》，并责令省市监局在收到行政复议决定书之日起60日内依法重新作出处理。同年8月15日，原告、省市监局分别签收该行政复议决定书。2019年8月29日，省市监局作出浙市监案告字〔2019〕2号《行政处罚听证告知书》，告知原告已查明价格违法行为的事实、理由、依据、拟作出行政处罚决定的内容，并告知原告依法享有陈述、申辩和要求听证的权利。因原告向省市监局提出听证申请，2019年9月4日，省市监局向原告送达《行政处罚听证通知书》，并于同月12日，省市监局就原告涉嫌价格违法行为进行公开听证。同年9月20日，省市监局向原告送达浙市监案退字〔2019〕1号《责令退款通知书》，责令限期退还多收16119元。省市监局经重新调查后，于2019年10月11日作出浙市监案〔2019〕11号《处罚决定书》，认定原告自2016年11月5日至2017年5月16日对城区新建、拆改迁新增容量的非居民用户多收取管道流量费12364519元，已退还11621697元，未退还742822元；2016年3月1日至2017年11月30日以暗封管施工费、拆表停用、换表费等项目多收取燃气服务费1135176元，已退还89022元，未退还1046154元；2017年2月14日6月底，在没有实质性管网投入和不需要提供输配服务的情况下，按照0.1171元/立方的标准向萧山新奥收取管输费686625.45元（已结算），目前未予退还。原告的上述行为违反了价格法律法规的相关规定，作出如下行政处罚：一、关于变相提高标准收取管道流量费。根据《中华人民共和国价格法》第十二条规定，原告变相提高标准收取管道流量费行为属于价格违法行为。依据《中华人民共和国价格法》第三十九条、第四十一条，《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条，《价格违法行为行政处罚规定》第九条第(六)项、第十六条、第十七条，《国家发展改革委关于印发〈规范价格行政处罚权的若干规定〉的通知》(发改价监〔2014〕1223号)第六条第(二)项、第十二条的有关规定，鉴于原告能认真配合检查，及时进行退款，并积极进行整改，予以从轻处罚，对未退还款项742822元予以没收，处以违法所得12364519元百分之十的罚款计1236451.90元。二、关于变相提高标准收取燃气服务费。根据《中华人民共和国价格法》第十二条规定，原告变相提高标准收取燃气服务费行为属于价格违法行为。依据《中华人民共和国价格法》第三十九条、第四十一条，《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条，《价格违法行为行政处罚规定》第九条第(六)项、第十六条、第十七条，《国家发展改革委关于印发〈规范价格行政处罚权的若干规定〉的通知》(发改价监〔2014〕1223号)第六条第(二)项、第十二条规定，鉴于原告能认真配合检查，及时进行公告退款，并积极进行整改，予以从轻处罚，对未退还款项1046154元予以没收，处以违法所得1135176元百分之十的罚款计113517.60元。三、关于不按规定提供服务收取管输费。根据《中华人民共和国价格法》第十二条规定，原告不按规定提供服务收取管输费行为属于价格违法行为。依据《中华人民共和国价格法》第三十九条、第四十一条，《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条，《价格违法行为行政处罚规定》第九条第(十)项、第十六条、第十七条，《国家发展改革委关于印发〈规范价格行政处罚权的若干规定〉的通知》(发改价监〔2014〕1223号)第八条第(五)项、第十二条规定，因原告拒不按照规定退还多收款项，予以从重处罚，对未退还款项计686625.45元予以没收，处以违法所得686625.45元四倍的罚款计2746501.80元。对原告处以没收违法所得合计2475601.45元，罚款合计4096471.30元，限原告于收到处罚决定书之日起15日内上缴。同年10月12日，省市监局向原告邮寄该处罚决定书。原告不服，向省政府申请行政复议，请求撤销省市监局作出的浙市监案〔2019〕11号《处罚决定书》。省政府于2019年12月3日收到该行政复议申请。在行政复议期间，省市监局于2020年1月13日向原告、省政府发出《更正通知书》，告知原告浙市监案〔2019〕11号《处罚决定书》中，“依据《中华人民共和国价格法》第三十九条、第四十一条，《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条，《价格违法行为行政处罚规定》第九条第(十)项、第十六条、第十七条，《国家发展改革委关于印发的通知》（发改价监〔2014〕1223号）第八条第（五）项、第十二条的有关规定，因杭州天然气有限公司拒不按照规定退还多收价款，予以从重处罚，未退还的多收价款计686625.45元予以没收，处以违法所得686625.45四倍的罚款计2746501.8元”存在笔误，更正为“依据《中华人民共和国价格法》第三十九条、第四十一条，《价格违法行为行政处罚规定》第九条第(十)项、第十六条、第十七条，《国家发展改革委关于印发的通知》（发改价监〔2014〕1223号）第八条第五项、第十二条的有关规定，因杭天公司拒不按照规定退还多收价款，予以从重处罚，未退还的多收价款计686625.45元予以没收，处以违法所得686625.45四倍的罚款计2746501.8元”。省政府在办理延期手续后，于2020年2月5日作出浙政复〔2019〕659号行政复议决定，维持省市监局于2019年10月11日作出的浙市监案〔2019〕11号《处罚决定书》。原告于2020年2月20日收到该行政复议决定。原告不服，诉至法院。另查明，根据《浙江省机构改革方案》，2018年10月19日起，原浙江省物价局的价格监督检查职责划入新组建的省市监局。原审法院认为，一、关于省市监局是否具有作出被诉处罚决定的法定职权。《中华人民共和国价格法》第三十三条规定：“县级以上各级人民政府价格主管部门，依法对价格活动进行监督检查，并依照本法的规定对价格违法行为实施行政处罚。”《价格违法行为行政处罚规定》第三条规定：“价格违法行为的行政处罚由价格违法行为发生地的地方人民政府价格主管部门决定；国务院价格主管部门规定由其上级价格主管部门决定的，从其规定。”《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第六条规定：“行政处罚由违法行为发生地的县级以上市场监督管理部门管辖。法律、行政法规另有规定的除外。”第七条规定：“县级、设区的市级市场监督管理部门依职权管辖本辖区内发生的行政处罚案件，法律、法规、规章规定由省级以上市场监督管理部门管辖的除外。”第十四条规定：“上级市场监督管理部门认为必要时，可以直接查处下级市场监督管理部门管辖的案件，也可以将本部门管辖的案件交由下级市场监督管理部门管辖。法律、法规、规章明确规定案件应当由上级市场监督管理部门管辖的，上级市场监督管理部门不得将案件交由下级市场监督管理部门管辖。下级市场监督管理部门认为依法由其管辖的案件存在特殊原因，难以办理的，可以报请上一级市场监督管理部门管辖或者指定管辖。”据此，省市监局作为浙江省价格主管部门，具有对杭天公司的价格违法行为实施行政处罚的职权依据。二、关于被诉行政处罚决定认定事实是否清楚，适用法律是否正确，量罚是否适当。（一）关于变相提高标准收取管道流量费。《中华人民共和国价格法》第十二条规定：“经营者进行价格活动，应当遵守法律、法规，执行依法制定的政府指导价、政府定价和法定的价格干预措施、紧急措施。”第三十九条规定：“经营者不执行政府指导价、政府定价以及法定的价格干预措施、紧急措施的，责令改正，没收违法所得，可以并处违法所得五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处以罚款；情节严重的，责令停业整顿。”第四十一条规定：“经营者因价格违法行为致使消费者或者其他经营者多付价款的，应当退还多付部分；造成损害的，应当依法承担赔偿责任。”《价格违法行为行政处罚规定》第九条规定：“经营者不执行政府指导价、政府定价，有下列行为之一的，责令改正，没收违法所得，并处违法所得5倍以下的罚款；没有违法所得的，处5万元以上50万元以下的罚款，情节较重的处50万元以上200万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿：……（六）采取分解收费项目、重复收费、扩大收费范围等方式变相提高收费标准的；……”第十六条规定：“本规定第四条至第十三条规定中的违法所得，属于价格法第四十一条规定的消费者或者其他经营者多付价款的，责令经营者限期退还。难以查找多付价款的消费者或者其他经营者的，责令公告查找。经营者拒不按照前款规定退还消费者或者其他经营者多付的价款，以及期限届满没有退还消费者或者其他经营者多付的价款，由政府价格主管部门予以没收，消费者或者其他经营者要求退还时，由经营者依法承担民事责任。”第十七条第一款规定：“经营者有《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条所列情形的，应当依法从轻或者减轻处罚。”《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条规定：“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚:（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；……”发改价监〔2014〕1223号《国家发展和改革委员会关于印发〈规范价格行政处罚权的若干规定〉的通知》第六条规定：“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻处罚：……（二）主动消除或者减轻价格违法行为危害后果的；……”第十二条规定：“对《价格法》、《价格法违法行为行政处罚规定》规定一定幅度范围的罚款处罚，价格主管部门应当按照以下标准确定从轻处罚、一般处罚、从重处罚的罚款幅度：（一）《价格法》、《价格违法行为行政处罚规定》规定处违法所得5倍数以下罚款的，从轻处罚应当为违法所得的2倍或者1倍以下，一般处罚应当为违法所得的3倍，从重处罚应当为违法所得的4倍或者5倍；……。”杭州市物价局于2016年11月1日作出杭价服〔2016〕151号《转发浙价资〔2016〕164号〈浙江省物价局关于规范非居民用户管道燃气设施预埋和改造收费行为的通知〉》。根据浙价资〔2016〕164号文件规定，城市燃气经营企业对申请开通或改造管道燃气的非居民用户，不得收取与管道燃气设施预埋或改造不相关的流量费、容量费、配套费、开口费、接驳费等名目的各种收费，目前已收取的要全面清理，自发文之日起一律停止执行。省市监局经调查，根据《2016年十一月份公建用户发展月报表》《2016年十二月份公建用户发展月报表》《2017年一月份公建用户发展月报表》，2016年、2017年《增容费收入台账》，银行汇款凭证，《2016.1.1-2017.1.21（流量合同）》，《2016年11月1日-4日流量费收取汇总表》，陈建询问笔录，程超询问笔录，杭天公司《关于执行〈责令退款退通知书〉情况的报告》等证据材料，查明杭天公司自2016年11月5日至2017年5月16日对城区新建、拆改迁新增容量的非居民用户多收取管道流量费12364519元，实际已清退流量费11621697元，未退流量费金额计742822元，认定该行为违反浙价资〔2016〕164号文件规定，构成变相提高标准收取费用的价格违法行为，属认定事实清楚，适用法律正确。因杭天公司主张实际收到杭州市物价局杭价服〔2016〕164号文件的时间为2016年11月4日，故该月1日至4日收取的流量费应予扣除，省市监局根据原告提交的《2016年11月1日-11月4日流量收取费收取汇总表》，在原计算金额中扣除汇总表所列558990元。后省市监局在重作时发现汇总表中涉及尤邦西餐厅的8640元不在检查取证的金额范围内，予以扣除存在错误，故在原认定金额基础上增加该部分金额，并无不当。被诉处罚决定考虑杭天公司能认真配合检查，及时进行退款，并积极整改的因素，对杭天公司予以从轻处罚，未退还的742822元多收价款予以没收，处违法所得12364519元百分之十的罚款计1236451.9元，符合上述法律规定，量罚适当。违法所得指行为人基于违法行为所获得的利益，根据《价格违法行为行政处罚规定》第十六条第一款之规定，行为人将多收价款予以退还并不影响违法所得的认定。原告关于已退还费用不应计入违法所得的诉讼理由缺乏依据，不能成立。被诉处罚决定对未退还的多收价款予以没收，符合《价格违法行为处罚规定》第十六条第二款之规定，原告关于没收客观无法退还的费用属明显不当的诉讼理由不能成立。（二）关于变相提高标准收取燃气服务费。杭价资〔2016〕29号《杭州市物价局关于核定居民生活用管道燃气相关服务收费标准的通知》对居民用户的燃气灶表后管安装、热水器燃气管安装、地热锅炉气管安装、燃气服务费等四项收费制定了价格。省市监局经调查，查明2016年3月1日至2017年11月30日，杭天公司违反上述规定，以暗封管施工费、拆表停用、换表费等项目变相提高燃气服务费标准收取费用，共计多收燃气服务费1135176元。被诉处罚决定认定该行为违反《中华人民共和国价格法》第十二条规定，构成变相提高标准收取费用的价格违法行为，考虑到杭天公司能够认真配合检查，及时公告退款，并积极进行整改等因素，依照《中华人民共和国价格法》第三十九条、第四十一条，《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条，《价格违法行为行政处罚规定》第九条第（六）项、第十六条、第十七条第一款等规定，予以从轻处罚，未退还的多收1046154元予以没收，处以违法所得1135176元百分之十的罚款计113517.6元，认定事实清楚，适用法律正确，量罚适当。（三）关于不按规定提供服务收取管输费。《价格违法行为行政处罚规定》第九条规定：“经营者不执行政府指导价、政府定价，有下列行为之一的，责令改正，没收违法所得，并处违法所得5倍以下的罚款；没有违法所得的，处5万元以上50万元以下的罚款，情节较重的处50万元以上200万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿：……（十）不按照规定提供服务而收取费用的；……”第十七条第二款规定：“经营者有下列情形之一的，应当从重处罚：……（五）经营者拒不按照本规定第十六条第一款规定退还消费者或者其他经营者多付价款的；……。”被诉处罚决定根据《杭州萧山管道燃气发展有限公司临浦门站购气明细表》《杭州天然气有限公司与杭州萧山管道燃气发展有限公司的结算情况》《浙江增值税专用发票》，周云询问笔录，徐卫询问笔录等证据，认定杭天公司于2017年2月14日至6月底未提供管输服务却收取管输费686625.45元，事实清楚，证据充分。省市监局提交的证据能够相互印证，证实杭天公司已收取的686625.45元属于管输费，其中《结算情况》上记载杭天公司收取管输费的具体金额，杭天公司亦在该《结算情况》上盖章确认。杭天公司关于认定事实的证据不充分，询问笔录带有明显误导倾向，该费用系其特许经营权被侵犯而收取的补偿费并非管输费，收费具有合理性等诉讼理由难以成立。原告如认为其特许经营权被侵犯，应当依法另行主张，而不能成为未提供管输服务却收取管输费的正当理由。根据《浙江省定价目录（2015年版）》，辖区内管道燃气配气价格和销售价格属于政府定价项目。杭天公司未提供管输服务却收取管输费的行为构成《价格违法行为行政处罚规定》第九条第（十）项的价格违法行为。因杭天公司拒不按照规定退还多收价款，被诉处罚决定对杭天公司予以从重处罚，未退还的多收价款计686625.45元予以没收，处以违法所得686625.45元四倍的罚款计2746501.8元，适用法律正确，量罚适当。三、关于被诉行政处罚决定的程序合法性。省市监局于2019年8月15日收到浙政复〔2019〕199号《行政复议决定书》后，经调查并向杭天公司告知拟作出行政处罚决定的事实、理由、依据以及依法享有的权利，因杭天公司申请听证，省市监局依法组织听证，扣除听证期间，省市监局在行政复议决定规定的期限内作出被诉行政处罚决定，程序合法。四、关于被诉行政复议决定的合法性。省政府在法定期限内作出被诉行政复议决定，实体正确，程序合法。综上，原告的诉讼理由不能成立，对其诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告杭州天然气有限公司的诉讼请求。一审案件受理费人民币50元，由原告杭州天然气有限公司负担。杭天公司上诉称，一、原审在管输费方面认定事实不清、适用法律错误。《浙江省定价目录（2015年版）》针对的是中低压管网定价项目，涉案管网是高压管网，该规定不适用于本案。省市监局依据购气明细表、发票、情况说明以及询问笔录等证据认定其收取管输费的事实，未结合案件背景和其提出的理由进行调查，主要证据不足。涉案《临时供用气协议》约定，天然气结算价格另行协商确定。其于2017年2月至6月期间收取的天然气价格为2.3071元/立方米，除去成本的价格为0.1171元/立方米，结合案件背景，其收取的该费用系相关损失补偿费，而非管输费。二、原审对违法所得理解不当。被诉行政处罚决定既将未退款项认定为违法所得予以没收，又将涉案金额确定为违法所得并据此作出处罚，明显矛盾。三、原审未依法对省市监局没收16119元管道流量费处罚的程序违法问题进行审查。省市监局于2019年9月17日出具浙市监案退字（2019）1号《责令退款通知书》后即作出处罚决定，不符合《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第五十三条的规定。综上，请求撤销原判，依法改判。省市监局答辩称，一、关于管输费适用法律问题。根据《浙江省定价目（2015年版）》规定，行政主管部门有权依法对于燃气输配价格进行监管，并未区分中低压还是高压管网。二、关于管输费事实问题。《杭天公司与杭州萧山管道燃气发展有限公司的结算情况》等证据能够互相印证，足以认定杭天公司违法收取管输费的事实。三、关于违法所得的理解。行政相对人违法多收取的价款，无论是否退还均是违法所得；事后退还所获不当利益系整改行为，不影响违法所得的认定。四、关于没收16119元管道流量费处罚的程序问题。2019年9月17日，其出具《责令退款通知书》，责令杭天公司自收到通知之日起5日内向消费者或其他经营者退还多收的16119元，消费者难以查找的应当公告查找，拒不退还或者逾期未退还的将予以没收。其通过电话核实，杭天公司于2019年9月20日收到该通知后未按照上述通知退款，因此其作出处罚决定，程序合法。综上，请求驳回上诉、维持原判。省政府答辩称，根据查明的事实，依据《中华人民共和国价格法》第三十三条，《价格违法行为行政处罚规定》第二条、第三条，《价格行政处罚程序规定》第七条、第九条，《浙江省价格行政处罚管辖办法》(浙价检〔2013〕174号)第六条、第七条，《关于印发〈浙江省机构改革方案〉的通知》(浙委发〔2018〕46号)和《关于印发〈浙江省市场监督管理局职能配置、内设机构和人员编制规定〉的通知》(厅字〔2018〕37号)的规定，省市监局具有对杭天公司的价格违法行为予以查处的法定职责，被诉处罚决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。其作出复议决定维持被诉处罚决定，符合法律规定。请求驳回上诉、维持原判。原审期间双方当事人提交的全部证据材料，均由原审法院移送至本院。二审期间当事人均未提交新的证据材料。经审理，对原审判决认定的事实予以确认。本院认为，根据原审审理情况，杭天公司与省市监局、省政府的诉辩意见以及二审调查的情况，针对被诉处罚决定的争议主要有以下几个方面：1.认定的管道流量费违法所得未扣除汇总表所列的尤邦西餐厅8640元是否正确。2.违法所得的认定是否正确。3.认定存在不按规定提供服务而收取管输费的违法行为，事实是否清楚。4.处罚程序是否合法。关于尤邦西餐厅的管道流量费。经查，杭州市物价局于2016年11月1日作出《转发浙价资〔2016〕164号〈浙江省物价局关于规范非居民用户管道燃气设施预埋和改造收费行为的通知〉》，要求不得收取管道流量费。该通知于2016年11月4日送达杭天公司。据此，对2016年11月1日-11月4日期间收取管道流量费的行为，被诉处罚决定未认定违法。根据杭天公司提供的《2016年11月1日至2017年1月21日流量合同》、《2016年11月1日-11月4日流量收取费收取汇总表》，杭天公司自2016年11月1日后合计收取流量费3239417元，2016年11月1日-11月4日期间收取的流量费558990元，但经查实上述汇总表中所列的收取尤邦西餐厅的8640元不在其中，故不属应予扣除范围。因此，省市监局作出被诉处罚决定时在原认定金额基础上增加8640元，并无不当。关于违法所得。杭天公司主张，其清退款项不应认定为违法所得。本院认为，违法所得指行为人因违法行为所获得的利益，在违法行为既遂后清退的违法所得行为，可作为作出行政处罚时量罚的依据，但不影响违法所得的认定。因此，被诉处罚决定认定违法所得时未扣除清退款项，并无不当。关于不按规定提供服务收取管输费的违法行为。杭天公司主张，其未收取该项费用，其收取的费用实质系侵犯其特许经营权的补偿金。经查，从《杭天公司与杭州萧山管道燃气发展有限公司的结算情况》、《杭州萧山管道燃气发展有限公司临浦门站购气明细表》及相关员工的询问笔录看，杭天公司在未提供服务的情况下收取管输费的违法事实清楚。杭天公司认为其特许经营权受侵害的，应通过合法途径主张权利，而不得采用违法行为获取利益。关于听证程序。杭天公司提出，省市监局作出《责令退款通知书》后直接作出处罚决定，程序违法。经查，省市监局于2019年8月15日收到浙政复〔2019〕199号《行政复议决定书》后，经调查并向杭天公司告知拟作出行政处罚决定的事实、理由、依据以及依法享有的权利。省市监局依杭天公司的申请组织听证，并根据杭天公司提出的异议制发《责令退款通知书》，要求杭天公司5日内依法退款。后省监局经核实杭天公司在规定的期限内未退款，遂作出被诉处罚决定，程序合法。此外，省政府在法定期限内作出被诉复议决定，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。综上，杭天公司提出的上诉理由，不能成立；原审认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币50元，由上诉人杭州天然气有限公司负担。本判决为终审判决。（此页无主文）审判长  楼缙东审判员  唐维琳审判员  周进海二〇二一年三月二十四日书记员  潘 莉1·17·