河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫02民终168号上诉人（原审被告）：河南省通德公路工程有限公司，住所地河南省安阳市林州市建筑总部大厦****。法定代表人：王智松，经理。委托诉讼代理人：朱钦涛，河南锦实律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨娟，河南锦实律师事务所兼职律师。被上诉人（原审原告）：崔惠敏，女，汉族，1966年5月26日生，住河南省荥阳市。委托诉讼代理人：张华安，郑州市荥阳市京城路法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：孙玉坤，郑州市荥阳市京城路法律服务所法律工作者。原审被告：葛全胜，男，汉族，1968年6月4日生，住开封市顺河回族区。上诉人河南省通德公路工程有限公司（以下简称通德公司）因与被上诉人崔惠敏、原审被告葛全胜建设工程合同纠纷一案，不服河南省杞县人民法院（2020）豫0221民初709号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。通德公司上诉请求：1．撤销一审民事判决书，改判为驳回崔惠敏对通德公司的诉讼请求，或将本案发回重审；一、二审诉讼费用由崔惠敏承担。事实与理由：1．一审错误认定案涉工程已交付使用。案涉工程的交付和使用状况，一审并未查明。且一审已查明黄村道路工程杞县公路管理所尚未组织验收，因存在质量问题，通德公司未申请杞县财政部门支付工程款。显然，所谓的“完工并投入使用”并非通德公司意愿，也非杞县农村管理所意愿。由于本案所涉道路是沙沃乡黄村道路，在发现质量不合格的情形下，一直要求崔惠敏重新返工整改，崔惠敏拒不整改。沙沃乡黄村道路是沙沃乡黄村村民出行、秋播夏收等行为的必经之路，不是一审法院认定的擅自使用。2．一审错误认定葛全胜对崔惠敏工程款数额的认可行为是通德公司的行为。事实上，通德公司至今没有同崔惠敏结算，崔惠敏施工的工程量及工程造价至今不具体、不确定，一审中，崔惠敏也没有就其施工的工程量和工程造价提出鉴定，一审法院认定崔惠敏施工的工程款为197万元，属于主观臆断。3．一审错误认定利息及起算时间。在工程款不具备支付条件时，作为孳息的利息自然不应被支持。4．一审错误认定无效合同与工程质量之间的因果关系、错误认定鉴定费用的负担与反诉请求之间具有因果关系、错误不予认定崔惠敏对合同无效负有过错。5．一审已认定崔惠敏施工的路段经鉴定确存在质量问题，故不予支持其返还质保金131800元的诉讼请求，但一审又判决通德公司支付崔惠敏工程款165万，二者存在明显的逻辑错误。无论是建设工程的法律规定还是公路工程的法律规定，只要工程质量不合格，工程款均不应被支付。6．一审法院将崔惠敏向汤洁个人借款（一笔30万元借款，另一笔2万元借款，共计32万元）与工程款混为一谈，崔惠敏向汤洁借款属于崔惠敏的个人行为，属于民间借贷关系，与本案所涉工程没有任何法律关系。7．原审适用简易程序审理，系程序错误。8．原审适用法律错误。本案中，所诉争的工程为公路工程，工程的质量、试通车、验收、交付，应当根据《公路法》、《公路工程施工招标投标管理办法》、《公路工程设计变更管理办法》、《公路工程施工分包管理办法》、《公路工程竣（交）工验收办法》、《公路工程竣（交）工验收办法》等法律法规的规定。综上所述，本案工程质量不合格，根本不具备工程款支付条件，一审判决错误，请求支持通德公司诉讼请求。崔惠敏答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，通德公司的上诉请求不能成立，应当驳回，维持一审判决。事实与理由：1．一审法院认定事实清楚。涉案公路工程是按施工合同要求施工完成，崔惠敏已经在2018年撤出工地，并且将该公路交付使用。2．葛全胜为通德公司委托代理人，也是通德公司工程负责人，工程也应当按工程实际交付之日起计算利息。综上，一审法院判决基本实现了相对公平公正的原则，故请求法院维持原判，驳回上诉。葛全胜未答辩。崔惠敏向一审法院起诉请求：1．判令通德公司、葛全胜给付崔惠敏工程款167万元及利息（利息按月息2%计算，自2019年7月26日至清偿之日止）。2．判令通德公司、葛全胜退还崔惠敏质保金131800元。3．诉讼费由通德公司、葛全胜负担。一审法院认定事实，2018年8月20日，建设单位杞县农村公路管理所与河南省通德公路工程有限公司签订了《杞县2018年第三批农村公路及桥梁建设项目（第五标段）施工合同》一份，合同主要约定内容为：1、杞县2018年第三批农村公路及桥梁建设项目第五标段，路线全长10.3公里，路面面积46350平方米，公里等级为村道四级公路，水泥混凝土路面，路面结构及项目名称：（详见附表及图纸）。2、下列文件应视为构成合同文件的组成部分：……3、上述文件互相补充和解释，如有不明确或不一致之处，以合同约定次序在先者为准。5、⑴乙方施工队及施工机械到位，基层处理完工，经甲方和监理验收合格签字认可，根据资金到位情况，协调财政部门，拨付工程款总额的20%；⑵路面实际工程量完成80%时，经甲方和监理验收合格签字认可，根据资金到位情况，协调财政部门，拨付工程款30%；⑶工程全部完工，经交工验收合格，经甲方和监理验收合格签字认可，根据资金到位情况，协调财政部门，拨付工程款40%；⑷一年的缺陷责任期满，经检查无质量缺陷，拨付剩余工程款。6、承包人项目经理：张金龙。7、工程质量符合合格标准。8、承包人承诺按合同约定承担工程的实施，完成缺陷修复。缺陷责任期为自交工验收合格之日起一年内。9、承包人应按照发包人的时间要求，向发包人提供规范的、完整的竣工资料。10、发包人承诺按合同约定的条件、时间、方式向承包人支付合同价款。11、承包人应按照监理指示开工，计划开工日期2018年8月20日，计划完成日期2018年10月19日，工期为60天。12、施工单位应在合同规定的工期内完成工程施工任务……13、本协议书有双方法定代表人或其委托代理人签署并加盖单位公章后生效。工程完工后经交工验收合格，缺陷责任期满发缺陷责任终止证书后失效。14、……15、……，发包人杞县农村公路管理所（盖章），法定代表人林恒国（盖印），承包人河南通德公路工程有限公司，法定代表人王智松（盖印）。杞县2018年第三批农村公路及桥梁建设项目第五标段包含沙沃乡黄村，4公里，投资2636609.00元，路面结构：基层为16厘米厚水泥冷再生（水泥6%），面层为18厘米厚C25水泥混凝土面板。2018年11月30日，河南省通德公路工程有限公司与葛全胜签订了《工程项目责任书》，约定主要内容为：甲方河南省通德公路工程有限公司，乙方葛全胜，一、工程名称：杞县2018年第三批农村公路及桥梁建设项目第五标段。二、工程地点：开封市杞县。三、工程联营方式：联合设立项目部，并以该工程项目独立核算。五、工程期限：开工日期以业主开工令为准，施工日期以业主要求为准。六、工程安全质量环境……七、合同价款及相关费用：1、工程造价暂定为6789578元。2、……3、……4、……5、……6、……7、……8、……9、工程竣工验收后甲乙方办理工程决算，乙方负责竣工工程量的计算、结算，经甲方审核后按业主要求送相关部门审核，本工程竣工决算价款最终以审核确定或由业主指定的部门审定的决算价为准。10、工程保留金为工程决算价款的5%，缺陷责任期满业主与甲方结清质量保证金后十四天内，甲方与乙方结清工程尾款并返回质量保证金给乙方（不计利息）。若因乙方原因致使业主扣留工程款或保留金的，甲方有权相应扣留乙方工程款或保留金。工程缺陷责任期中扣留方式：按照业主每次拨付工程计量款的5%进行扣除。11、……12、……13、……14、……15、……16、……17、……八、项目部财务管理：……九、对外签约……十、甲方责任……十一、乙方责任：1、乙方由葛全胜同志全权负责组织本工程施工并对工程安全质量、进度等全面负责。2、乙方在施工过程中，未经甲方同意，不得以本项目部和甲方名义与外单位和个人签署任何与本项目有关的经济合同，项目部任何人签署的任何经济合同均视无效。乙方承诺：乙方经甲方同意以项目部名义合同中签字的项目部代表人应为乙方授权代表人，乙方委派的驻工地履行本合同的项目负责人为葛全胜，对外签订合同时，合同中所约定项目部所承担的一切责任、义务、行为的约定及风险均有乙方承担，保证甲方利益不受损害。3、……4、……5、……6、……7、……8、……9、……10……11、……12、……13、……14、乙方不得将工程转包或分包。十二、其他：1、……2、……3、……4、……5、……6、……7、以下情况视为乙方违约：⑴、乙方不能按照业主要求竣工的，工程质量达不到约定的质量标准的；⑵……⑶……⑷……⑸……乙方如有违反本合同的行为给甲方造成损失的，应当予以赔偿。8、以下情况视为甲方违约：不按合同约定按时向乙方拨付工程款的。9、……十四、合同份数：本合同一式二份，……甲方河南省通德公路工程有公司（盖章），乙方葛全胜（签名并按印），2018年11月30日。2018年12月1日，葛全胜与崔惠敏签订了《联合施工协议》一份，载明主要内容为：甲方河南省通德公路工程有限公司，负责人葛全胜，乙方崔惠敏，一、经甲乙双方协商达成以下自愿合作协议；二、工程名称：杞县2018年第三批农村公路项目第五标段；三、合作范围甲方负责人负责的杞县2018年第三批农村公路项目第五标段共计10.3公里，共计三个村（黄村、丁寨及朱寨）交由乙方完成；四、价格及付款方式1、中标价为6789578.00元工程的材料调差价及签证费全部由乙方所得；2、本工程完成一个村甲方应付乙方完成工程量的70%，第二村路基完成甲方应把第一个村剩余的30%付清，以此类推，本工程全部完成后甲方应付乙方全部工程款的90%，剩余10%一年内付清；3、甲方应得到施工全款的12%为利润，甲方利润应在每次付款中扣除乙方7%，剩余5%应在付乙方尾款中的10%中扣除；4、乙方进入工地三天内应提前预付甲方十五万的利润，乙方提前预付甲方的十五万元利润应在每次甲方应得利润中扣除伍万元，分为三次扣除；五、双方责任1、甲方应负责现场协调，工程验收，及按协议约定即时付款给乙方，如因甲方付款迟延造成的损失有甲方负责；2、乙方负责本工程的资金垫付，工人组织及材料采购，按照甲方要求的合理进度质量及按照按时完成本工程，本工程安全及乙方产出的一切债务纠纷有乙方承担；六、乙方听从甲方安排及甲方要求的合理施工进度情况下，甲方无权让乙方退场；七、本协议一式二份，甲乙双方各一份，本工程结束款付清协议失效，甲方：葛全胜（签名并按印），乙方崔惠敏（签名并按印），2018年12月1日。崔惠敏向通德公路工程公司交纳质保金131800元，上述沙沃乡黄村道路工程于2019年农历春节前完工。2019年4月25日，崔惠敏与葛全胜签订《协议书》一份，载明主要内容为：“甲方葛全胜，乙方崔惠敏，甲乙双方就河南省通德公路工程有限公司中标杞县2018年第三批农村公路及桥梁建设项目第五标段联合施工事宜，在公平公正的基础上，双方自愿达成如下协议：一、乙方承接第五标段项目，现已施工一个自然村，中标清单价263.6万元，甲方认可。二、第五标段以后工程，乙方不再施工，不再参与经营管理，不再参与分配利润。三、乙方已施工工程量，暂扣除叁拾玖万伍仟肆佰元整税收。四、乙方向甲方支付贰拾陆万捌仟捌佰元整费用。五、乙方已施工工程量应扣除壹拾叁万壹仟捌佰元整质保金，业主返还后，支付给乙方。六、乙方已施工公路应扣除监理资料费肆万柒仟元整。七、甲方在以上各条款应扣除款项后，应返还乙方已交给甲方壹拾捌万元整。八、按以上计算，甲方应支付给乙方壹佰玖拾柒万元整。九、乙方保证材料款已清，工人工资、机械租赁费等已清，如甲方发现乙方未付清材料款、工人工资、机械租赁费等，应从现有款项中扣除，乙方应承担违约责任。十、甲方保证在本协议签订后，向乙方支付叁拾万元整，下余壹佰陆拾柒万元整，从本协议签订之日起，一个月内再向乙方支付伍拾万元至捌拾万元，剩余款项，甲方保证在三个月内付清，如甲方未按本协议约定支付款项，甲方应向乙方支付剩余款项利息，利息按月利率2%计算，计算金履行完毕之日。十一、本协议签订后，乙方应配合甲方与工人、材料商、机械租赁方接触，以核实相关款项支付情况。十二、本协议未尽事宜，双方可以补充协议，补充协议与本协议具有同等法律效力。十三、本协议履行过程中，如有异议，可以通过法律起诉方式解决。十四、本协议一式二份，甲乙双方各执一份。十五、本协议自双方签字之日起生效，甲方葛全胜（签名并按印）身份证号，乙方崔惠敏（签名），2019年4月25日。”崔惠敏认可上述协议签订后，河南通德公路工程公司给付崔惠敏工程款共计32万。2019年8月14日，河南省通德公路工程有限公司与崔惠敏签订了《工程项目责任书》，约定主要内容为：“甲方河南省通德公路工程有限公司，乙方崔惠敏，一、工程名称：杞县2018年第三批农村公路及桥梁建设项目第五标段。二、工程地点：杞县沙沃乡黄村……，甲方河南省通德公路工程有公司（盖章），乙方崔惠敏（签名并按印），2019年8月14日。”2019年8月14日，河南省通德公路工程有限公司为崔惠敏出具授权委托书一份，载明：“本人王智松系河南省通德公路工程有限公司（投标人名称）的法定代表人，现委托崔惠敏为我方代理人。以我方名义负责杞县2018年底三批农村公路及桥梁建设项目黄庄村建设工程（项目名称）项目工地日常施工、签订协议书等有关事宜，其法律后果由我方承担。代理人无转让委托权，委托期限：自本授权委托书出具之日起至本项目结束，投标人：河南省通德公路工程有限公司（盖章），法定代表人王智松（盖印），委托代理人崔惠敏（签名），2019年8月14日。”同日，崔惠敏与葛全胜签订《协议书》一份，载明主要内容为：“一、乙方施工杞县2018年第三批农村公路及桥梁建设项目第五标段黄村工程，甲方未投资施工。二、河南省通德公路工程有限公司与甲方签订的所有手续作废，有乙方给河南省通德公路工程有限公司对接，由河南省通德公路工程有限公司向乙方出具委托等。三、本协议签订之日起，黄村道路施工的一切债权、债务、工程款及后续事宜，与甲方没有任何关系，由乙方全权承担，甲方不得干涉该项目的所有事宜。四、本协议签订之日起，就本项目甲方与河南省通德公路工程有限公司不再有任何关系，以后的黄村工程款事宜及验收，决算事宜均有乙方负责，与甲方无关，甲方不得干涉。甲方保证本项目至协议签订之日起，业主未向河南省通德公路工程有限公司支付任何工程款。五、本协议仅限杞县2018年第三批农村公路及桥梁建设项目第五标段黄村工程事宜，本标段黄村之外的工程由河南省通德公路工程有限公司施工，甲、乙方双方均未参与。本协议签订后，甲乙双方签订的所有协议作废，以本协议为准。六、……七、本协议自甲乙双方签订之日起生效。八、本协议一式二份，自甲乙双方签订之日起生效。甲方葛全胜（签名并按印），乙方崔惠敏（签名并按印），2019年8月14日。”2019年8月5日，崔惠敏为通德公路工程公司出具借条一份，借条载明：“借款人崔惠敏因用于资金周转于2019年8月5日向出借人借款人民币贰万元整，（支付方式为银行转账），小写20000元，如不能按时归还愿付违约金日千分之五，愿承担所产生的一切法律责任，借款人崔惠敏（签名并按印），2019年8月5日。”2019年8月14日崔惠敏为通德公司员工汤浩出具借条一份，载明：“今借到汤浩现金人民币叁拾万元整（300000元），借款人指定账号62×××61，开户行荥阳市索河路支行中国工商银行户名崔惠敏，借款人利息为月利率2%，从借款之日起至还款之日，借款人崔惠敏，2019年8月14日。”诉讼中，经河南通德公司申请，一审法院准许后，经委托，2020年8月6日，河南天才工程技术监督研究院有限公司作出了天才鉴定［2020］第82号鉴定报告书，鉴定结论为：黄村路段农村公路质量不合格，支付鉴定费30000元。2020年9月28日，河南建达工程管理有限公司做出了汴建达［2020］建价鉴字第012号司法鉴定意见书，鉴定结论为：崔惠敏施工的沙沃乡黄村路段农村公路返工重做费用为2562660.00元，支付鉴定费28300元。另查明：杞县2018年第三批农村公路及桥梁建设项目第五标段黄村道路工程发包方杞县农村公路管理所尚未组织验收。通德公路工程公司因该工程存在质量问题未申请杞县财政部门支付工程款。上述事实有当事人陈述、施工合同、联合施工协议、协议书、授权委托书、工程项目责任书、鉴定意见书等证据予以证实。一审法院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的不予支持。但承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。通德公路工程公司中标杞县2018年第三批农村公路及桥梁建设项目第五标段黄村工程后，与葛全胜签订的《工程项目责任书》及葛全胜与崔惠敏签订的《联合施工协议》，因崔惠敏无道路工程的相关资质，均应视为无效合同。崔惠敏作为实际施工人所承包的黄村道路工程已于2019年春节期间完工并投入使用，且通德公路工程公司为崔惠敏出具有授权委托书，河南通德公路工程有限公司作为发包人应按约完全履行支付工程款的义务。因葛全胜系通德公司的项目负责人，葛全胜的行为应视为职务行为，崔惠敏与葛全胜签订的协议书对工程款数额及付款时间和方式进行了明确约定，工程款为197万元，应视为河南通德公司对崔惠敏施工工程量及工程价款的认可，且崔惠敏认可河南通德公路工程公司已支付工程款32万元，故河南通德公路工程公司实际应向崔惠敏支付工程款为165万元。崔惠敏要求按照月息2%计算自2019年7月26日起至实际清偿之日止给付利息。崔惠敏、河南通德公路工程公司虽约定了利息，但约定的利息超过了同期同类贷款利率标准，利息应按中国人民银行公布的同期同类贷款利率标准计算，自2019年8月26日起至实际清偿之日止。崔惠敏要求河南通德公路工程公司返还质保金131800元，因崔惠敏所施工的路段经鉴定确存在质量问题，故不予支持。崔惠敏要求葛全胜承担给付工程款责任，因崔惠敏与葛全胜签订的“协议书”明确约定葛全胜未投资施工，且葛全胜仅是河南通德公司的项目负责人，其行为属于职务行为，故不予支持。河南通德公司辩称，双方没有就工程量及工程款进行签字中确认结算，涉案工程没有经过整体竣工验收，崔惠敏主张的工程支付条件不成就，因崔惠敏施工的路段工程质量不合格，不符合设计标准，该路段未进行审计决算，工程款具体数额不明确。发包人与答辩人签订的施工合同约定缺陷责任期为一年，质保期是经竣工验收合格后的一年期间，现崔惠敏施工的路段不合格，导致整个工程款无法拨付，质保金更不可能支付，应依法驳回崔惠敏的诉讼请求。因通德公路工程公司中标杞县2018年第三批农村公路及桥梁建设项目第五标段后并与杞县公路管理所签订了《施工合同》，河南通德公路工程公司将建设工程转包给不具备道路建设工程资质的崔惠敏，崔惠敏、河南通德公路工程公司双方签订的合同应视为无效合同，并导致崔惠敏施工的道路路段质量不合格，应视为承包人河南通德公路工程公司具有过错，且截至崔惠敏起诉该工程已施工完毕达两年以上，故对其辩解意见，不予采信。通德公路工程公司虽申请了工程质量鉴定及返工重做费用评估，鉴定机构亦作出了相关鉴定结论，因通德公司未在举证期满前提起反诉，该鉴定费由河南通德公路工程公司负担。综上所述，对崔惠敏要求河南省通德公路工程有限公司给付崔惠敏工程款165万元及利息合理合法部分的诉讼请求，予以支持，超出部分不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第六条、第十三条、第十四条、第十七条、第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、河南省通德公路工程有限公司于判决书生效后十日内给付崔惠敏工程款165万元及利息（按中国人民银行公布的同期贷款利率标准计算，自2019年8月26日起至实际清偿之日止）。驳回崔惠敏的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21017元，减半收取10508元，由崔惠敏负担841元，由河南省通德公路工程有限公司负担9667元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的基本事实一致。本院认为，通德公司与葛全胜签订的《工程项目责任书》，葛全胜与崔惠敏签订的《联合施工协议》，因崔惠敏无道路工程的相关资质，均应视为无效合同。葛全胜与崔惠敏协议施工的农村公路范围共计三个村（黄村、丁寨及朱寨），2019年农历春节前，崔惠敏完成了黄村道路工程施工。2019年4月25日，崔惠敏与葛全胜签订协议书，对已完工的黄村公路工程款数额及付款时间和方式进行了明确约定，工程款为197万元。葛全胜作为通德公司的项目负责人，其行为应视为职务行为，应视为通德公司对崔惠敏施工工程量及工程价款的认可。崔惠敏认可通德公司已支付工程款32万元，故通德公司实际应向崔惠敏支付工程款为165万元。2018年8月14日，通德公司就已完工的黄村工程再次与崔惠敏签订了《工程项目责任书》，因崔惠敏无道路工程的相关资质，亦应视为无效合同。因通德公司中标杞县2018年第三批农村公路及桥梁建设项目第五标段后并与杞县公路管理所签订了《施工合同》后，将建设工程转包给不具备道路建设工程资质的个人，通德公司对崔惠敏施工的道路路段质量不合格具有过错。通德公司虽申请了工程质量鉴定及返工重做费用评估，鉴定机构亦作出了相关鉴定结论，但因通德公司一审未反诉，本院对该部分不予审理，通德公司可另诉主张。因公路建设系建设工程项目的一部分，一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关条款并无不当；一审判决通德公司支付崔惠敏工程款165万元及相关利息，并无不当。故崔惠敏的答辩意见成立，予以采信。综上，通德公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19650元，由河南省通德公路工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵根喜审判员  郭 桥审判员  张 洁二〇二一年三月三十一日书记员  王 萍