安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖08民终634号 上诉人（原审原告）：广东富迪日用品制造有限公司，住所地广东省佛山市高明区杨和镇山花路6号。 法定代表人：陈怀德，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李跃，广东新法擎律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵彩燕，广东新法擎律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安徽鸿升医疗科技有限公司，住所地安徽省安庆市怀宁县工业园创新路6号。 法定代表人：李宏鹏，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：李宏鹏，男，1992年7月23日出生，汉族，住安徽省安庆市迎江区。 上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：金庆华，安徽中皖律师事务所律师。 上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：胡梦媛，安徽中皖律师事务所律师。 上诉人广东富迪日用品制造有限公司（以下简称富迪公司）因与被上诉人安徽鸿升医疗科技有限公司（以下简称鸿升公司）、李宏鹏买卖合同纠纷一案，不服安徽省怀宁县人民法院（2020）皖0822民初2645号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 富迪公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判支持富迪公司的全部诉讼请求;2.本案一审、二审所有诉讼费由鸿升公司、李宏鹏承担。事实与理由:一、一审法院认定鸿升公司已依约向富迪公司提供了约定质量标准的涉案口罩属事实认定错误。理由如下：1.鸿升公司提供的三位证人证言不应被采纳,该证言不能直接证明涉案口罩符合质量标准。首先，证人证言不具合法性。在一审庭审中,当证人彭某出庭作证时,鸿升公司的旁听人员通过手机微信将庭审内容告知未出庭的证人谈某。该事实已经一审合议庭查实。同时,庭审系网络同步直播的,亦不排除其他证人通过手机网络已观看了庭审内容。其次，证人证言不具客观性。三位证人与鸿升公司有利害关系,回答问题时具有倾向性。2.鸿升公司提供的口罩检测数据报表，出具该数据报表的安徽多特检测认证有限公司无相关口罩检测资质，负责检测的人员彭某亦无相关专业检测资格，该数据报表从证据形式上已不具合法性。3.再结合证人彭某的证言和口罩检测数据报表的内容,每次检测只提供了数据单,没有正式的检测报告。18张口罩检测数据都是存在误差的,每一次检测的空气阻力是不相同的,且还有9张是显示当微粒越大过滤率越小的错误检测数据。4.证人彭某陈述其系负责操作检测机器的普通员工,不具有相关检测资质,不知道且无法判数据报表上的数据内容是否符合质量标准。5.安徽多特检测认证有限公司是由鸿升公司委托、检测费用也是由鸿升公司支付的,检测出来的所有数据报表都是在鸿升公司手上,而且上述数据报表没有标识,根本无法判断数据报表上的数据系涉案口罩的检测数据。同时,从证人彭某陈述鸿升公司不只一次带其他客户到多特检测公司对口罩进行检测。不排除鸿升公司多次与多特检测公司合谋企图通过出具错误的口罩检测数据报表来欺诈第三方客户,让第三方客户受骗认为口罩符合质量问题从而装货收货。6.双方签订的购销合同明确约定质量需符合ＹＹ／Ｔ0969-2013测试标准,根据《检验检测报告》就是根据ＹＹ／Ｔ0969-2013测试标准对鸿升公司的口罩进行检测,结果为不合格、ＢＦＥ小于95%。二、一审判决未采纳《检验检测报告》,认定富迪公司抽样检测的口罩与鸿升公司提供的口罩不同,属事实认定错误。1.2020年5月7日、8日鸿升公司共出货300万片口罩，2020年5月9日富迪公司收到涉案口罩即进行检测,当将检测不合格的事宜反馈给鸿升公司,要求鸿升公司派人过来一起送第三方检测,该公司员工谈某在2020年5月9日的聊天记录中回复是“我们不去,你让他直接送第三方吧”、“我自己到深圳也是有事情,你直接让他送第三方好了”、“嗯等结果出来再说吧”;富迪公司经鸿升公司同意后,于2020年5月15日委托广州检验检测认证集团有限公司对涉案口罩以ＹＹ／Ｔ0969-2013标准进行检测,检测结果为不符合测试标准,富迪公司于当日将第三方检测不合格的结果告诉了鸿升公司。一审法院认可《微信聊天记录》的真实性,但却不认可鸿升公司同意富迪公司单方委托第三方检测机构进行检测事实,从而未将《检验检测报告》作为定案依据。但从微信聊天记录内容来看，可直接得出鸿升公司同意富迪公司单方委托第三方检测的。2.一审判决根据《检验检测报告》上记检测是“一次性使用医用口罩”与合同上产品名“一次性民用平面口罩（非医用）”不一致,就主观认定富迪公司送检的口罩不是涉案口罩,明显与事实不符。一审法院在没有看过涉案口罩实物、也没有到富迪公司仓库现场勘察,更没有对涉案口罩进行重新鉴定检测,怎能就主观认定送检口罩不是被上诉人供的口罩。案涉合同明确约定质量需符合ＹＹ／Ｔ0969-2013测试标准,那么无论是约定了哪款类的口罩就必须应该严格按照该测试标准进行检测,但一审判决没有依据ＹＹ／Ｔ0969-2013测试标准查明涉案口罩是否真实存在质量问题。三、因涉案口罩是否存在质量问题与本案事实查明有关,富迪公司特申请对涉案口罩进行重新检测,并组织对涉案口罩进行指认并抽样送检,望贵院予以批准。 鸿升公司、李宏鹏答辩称，双方签订《购销合同》后，经过协商最终明确了案涉口罩标准为BFE（细菌过滤效率）大于95%即可。根据要求，鸿升公司已经向富迪公司交付了符合双方约定的质量标准的口罩，且该批口罩在富迪公司装车收货前，已经过富迪公司联系安排的检测机构对案涉口罩进行抽检，富迪公司也派人到抽检现场全程跟踪、监督，抽检合格并经富迪公司当场确认后，富迪公司才将案涉口罩装车收货。由此可认定，富迪公司对涉案口罩的产品质量是认可的，鸿升公司向富迪公司交付的口罩符合约定的质量标准。从一审庭审调查来看，富迪公司未能证明案涉口罩质量不符合约定标准，亦不能证明其所述的“问题口罩”系鸿升公司提供，且现有证据也不能排除富迪公司使用了第三方提供的其他口罩冒充鸿升公司提供的口罩，借此要求退货的可能。因此，富迪公司应对此承担举证不能的不利后果。对于富迪公司要求对涉案口罩进行重新检测，鸿升公司认为，现已无检测鉴定的必要。理由如下：一是双方收货前已检验合格；二是由于检材已不具有唯一性，无法确定检测鉴定的口罩为鸿升公司生产；三是假定案涉口罩仍存放在富迪公司仓库，但口罩作为一种卫生用品，其使用、保存均有严格的期限及对周围环境的要求，现距口罩交付已快一年，再进行检测不能得出客观真实的结果。且富迪在一审举证期间未申请鉴定，二审再申请，既不利于查清事实，也没有现实操作的可能性及必要性。 富迪公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令解除富迪公司与鸿升公司签订的《购销合同》；2.依法判令鸿升公司、李宏鹏向富迪公司返还货款330万元及利息（利息按全国银行间同业拆借中心授权公布贷款市场报价利率，自2020年5月31日起计至货款实际返还之日止，现暂计至2020年6月30日为11962.5元）；3.依法判令鸿升公司、李宏鹏向富迪公司赔偿质量违约金33万元；4.本案诉讼费用由鸿升公司、李宏鹏承担。 一审法院认定事实：富迪公司（合同中的“甲方”）与鸿升公司（合同中的“乙方”）于2020年5月7日签订了《购销合同》（合同编号:2020040-0）,双方在合同中约定：一、产品名称、规格、数量、单价及金额富迪公司向鸿升公司购买一次性民用平面口罩（非医用）产品300万片，单价为1.10元／片，合同总价为330万元。二、产品质量及包装标准1、产品质量约定：乙方保证合同产品符合ＹＹ／Ｔ0969-2013测试标准，其中ＢＦＥ大于95%，并且是乙方全新出厂的产品，乙方保证所提供的产品货真价实，来源合法，无任何法律纠纷和质量问题。因甲方购买现货，乙方需保证品质，按时交付。甲方装车收货时质检反馈，若产品不合格乙方承诺赔付10%质量保证金，并承担运费退货。乙方售出后，所有义务与责任结束，甲方进行二次销售或者出口等所产生的问题均与乙方无任何关系。2、包装要求：包装50个／塑料袋，塑料袋为透明无字塑料袋，外箱尺寸和所放件数按甲方的规格装箱。三、运输方式及费用承担乙方负责将货物运送到广东省佛山市高明区山花路广东富迪日用品有限公司，运输费用由甲方承担。四、结算方式及交货期限：1、结算方式签订本合同后甲方立即支付总货款50%即人民币1650000元作为本次合同的定金，乙方5月8日24:00前提供300万支产品给甲方，当天的货物在发货前甲方一次性支付剩余50%货款即1650000元人民币。2、产品交付期约定收到定金后次日24:00前交付3000000只产品，并协助发车。3、乙方指定收款账号信息户名：李梦账号：62×××49徽商银行开户行：安徽省安庆市怀宁支行。签订合同后，富迪公司依约向鸿升公司指定的收款账户支付了330万元货款。鸿升公司于2020年5月7日出库送货100万只口罩、于2020年5月8日出库送货200万只口罩至富迪公司。运费由富迪公司承担。在每次装车发货前原、被告均共同委托安徽多特检测认证有限公司抽样对鸿升公司提供的口罩进行了检测，经检测富迪公司确认口罩符合合同约定质量标准后装车发货。 2020年5月15日，富迪公司申请广州检验检测认证集团有限公司对其提供的50个一次性使用医用口罩的细菌过滤效率进行检测，5月21日，广州检验检测认证集团有限公司出具检验检测报告载明：客户认定信息一栏显示批号款号：zhang20200514生产单位安徽鸿升医疗科技有限公司,判定依据YY/T0969-2013《一次性使用医用口罩》，检验检测结果：细菌过滤效率不符合。 2020年5月25日，富迪公司委托律师向鸿升公司发出律师函，要求鸿升公司自收到律师函三日内将涉案口罩全部回收、返还330万元货款及赔偿合同总额10%的质量违约金。鸿升公司认为所有涉案口罩经抽检合格后装车发货，现富迪公司提出产品质量问题无合同及法律依据，双方未能达成一致，富迪公司故诉至本院。 2020年9月27日，富迪公司提起财产保全申请，一审法院于同日作出（2020）皖0822民初2645号民事裁定书，裁定如下：查封被申请人安徽鸿升医疗科技有限公司价值3641962.50元的财产。富迪公司为此支付保全申请费5000元。 一审法院认为，富迪公司与鸿升公司签订的《购销合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应予认定合法有效。富迪公司支付了全部货款330万元，鸿升公司已依约将符合合同约定质量标准的300万片一次性民用平面口罩（非医用）装车发货至富迪公司。故合同双方均已完全履行各自的义务。现富迪公司提出产品质量问题，但因其封存的口罩没有任何标识无法证明即鸿升公司提供的口罩，且其委托广州检验检测认证集团有限公司作出的检测报告系对50个一次性使用医用口罩的细菌过滤效率进行检测，明显与鸿升公司提供的口罩不同，该检测报告结论不能作为定案的依据。因富迪公司没有提供证据证明鸿升公司交付的口罩存在质量问题，其应当承担举证不能的法律后果，故对富迪公司要求解除合同并由鸿升公司返还货款及承担违约责任的诉讼请求不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回原告广东富迪日用品制造有限公司的诉讼请求。案件受理费35936元，申请保全费5000元，合计40936元，由原告广东富迪日用品制造有限公司负担。 二审中，当事人未提交新证据。 二审中，富迪公司提交要求对案涉口罩进行质量检测司法鉴定。本院认为，由于案涉口罩未注明生产厂家及任何标示，且双方当时又未封存样品。现鸿升公司对富迪公司封存的口罩提出异议，否认系是其出售给富迪公司的口罩。从现有的情况来看，无法确定富迪公司封存的口罩与鸿升公司出售的口罩的同一性，故对富迪公司的申请，本院不予准许。 二审另查明，2020年6月1日，富迪公司工作人员李国富与鸿升公司工作人员谈某聊天录音显示：“李国富：在5月7号的时候咱们这边最终发出了100万支口罩，对吧，这点是事实。然后呢，当时可能是说在咱们这边抽检是合格的，然后到我司收货的时候，我司抽检是不合格的。”同日，富迪公司工作人员张菡与谈某聊天记录显示：“谈某：那主要的一点是什么，张姐你要理解我的一点。货当时检测机构是你们自己去挑的，不是我挑的。张菡：亲爱的，其实呢，第一个我没有冤枉你的意思，我们绝对相信你，做生意做了这么久了，肯定不是不懂行。” 对一审查明的其他事实，本院依法予以确认。 本院认为，综合当事人的上诉请求及诉辩意见，本案二审的争议焦点为:富迪公司要求解除合同并由鸿升公司返还货款及承担违约责任是否有事实依据。 合同生效后，当事人协商可以变更合同。本案中，从《购销合同》约定的内容来看，虽约定产品质量应符合ＹＹ／Ｔ0969-2013测试标准，其中ＢＦＥ大于95%的产品质量要求，但经鸿升公司的工作人员谈某与裴欣欣微信协商，确认产品符合ＢＦＥ大于95%的条件即可。上述合同还约定因富迪公司购买现货，鸿升公司需保证品质，按时交付。富迪公司装车收货时质检反馈，若产品不合格鸿升公司承诺赔付10%质量保证金，并承担运费退货。鸿升公司售出后，所有义务与责任结束。上述约定可以看出，双方系现货买卖，且由富迪公司负责运货的车辆、运费，并在装车收货时要对产品进行质检，货物拉出后，鸿升公司不再承担责任。富迪公司上诉称运货前抽检的检测机构系鸿升公司选定。但从谈某与富迪公司张菡、李国富的聊天记录录音内容来看，在谈某称出货前的检测机构系富迪公司选定时，富迪公司相关人员对此并未予以否认，且认可富迪公司在收货时已对案涉口罩进行了抽检。富迪公司上述该项理由，与合同约定内容不符，亦与常理不符，应认定装车收货抽检的检测机构系富迪公司选定。故该检测机构及人员是否符合资质以及检测单据的误差应由富迪公司自行承担不利后果。在抽检的检测机构作出检测结果后，富迪公司可依据合同约定，对不合格的产品可以要求鸿升公司退货并支付违约金，但富迪公司并未行使其权利，而是对货物予以接受并运到其公司。富迪公司认为参与检测人员裴欣欣不是该公司工作人员，系交易的中间人。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”因裴欣欣以富迪公司名义参与了案涉合同的协商、签订以及合同的履行，使得鸿升公司有理由相信裴欣欣具有代理权，且裴欣欣参与检测的行为得到了富迪公司的事后追认，故裴欣欣的行为对富迪公司产生法律效力。关于富迪公司提交的《检验检测报告》应否采信。本院认为，虽然谈某与裴欣欣之间微信聊天记录中有“直接让他送第三方”和“等结果出来再说”的内容，但同时也有涉案口罩已经富迪公司抽检及所检测口罩是否是鸿升公司生产的，认为第三方进行检测没有必要的抗辩内容。在此情况下，富迪公司单方作出的检测报告中因检材未经鸿升公司认可，不能作为定案依据。一审法院未予以采信，并无不当。因此，鉴于双方对案涉口罩的本身及包装没有任何标识及富迪公司已全部支付完毕货款的情况下，富迪公司通过对案涉口罩进行抽检后，并将其装车运到其公司的行为，应视为其已通过上述行为对该笔口罩的质量要求进行了实质性的变更，并认可产品质量符合其要求。现富迪公司以涉案口罩质量不合格，要求解除合同并由鸿升公司返还货款及承担违约责任无事实依据，故一审法院驳回其诉讼请求，并无不当。 综上所述，上诉人富迪公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费35936元，由广东富迪日用品制造有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  查世庆 审判员  陈澜竞 审判员  侯永言 二〇二一年三月二十五日 法官助理江远 书记员刘柯 附相关法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。