山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁05民终379号 上诉人（原审被告）：宋秀菊，女，1975年3月8日出生，汉族，住东营市东营区。 上诉人（原审被告）：郭大伟，男，1983年7月1日出生，汉族，住东营市东营区。 上诉人（原审被告）：梁艳，女，1984年2月4日出生，汉族，住东营市东营区。 上诉人（原审被告）：刘浩林，男，1989年6月7日出生，汉族，住东营市东营区。 四上诉人共同委托诉讼代理人：薄纯静，山东环周（东营）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张发展，男，1978年2月15日出生，汉族，住东营市东营区。 委托诉讼代理人：郭英祥，山东众旭律师事务所律师。 上诉人宋秀菊、郭大伟、梁艳、刘浩林因与被上诉人张发展保证合同纠纷一案，不服东营市东营区人民法院（2021）鲁0502民初111号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 宋秀菊、郭大伟、梁艳、刘浩林上诉请求：1.依法撤销一审判决，依法改判；2.一、二审诉讼费用由张发展负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，宋秀菊、郭大伟、梁艳、刘浩林与张发展没有签订保证合同。1.宋秀菊、郭大伟、梁艳、刘浩林出具的《理财安全承诺书》本意是针对张安义出具，并不是对张发展作出的承诺性担保的意思表示。《理财安全承诺书》中被承诺人系张安义，张发展是在打印件基础上修改。2.一审判决认为《理财安全承诺书》所记载的“合同编号”与张发展与华夏信财互联网金融信息服务（上海）有限公司（以下简称华夏信财公司）签订的《华夏信财出借咨询服务协议》协议编号相同，便认为宋秀菊、郭大伟、梁艳、刘浩林出具的《理财安全承诺书》系对张发展的担保承诺系对事实的片面理解，有违公平原则和程序正义。二、张发展与华夏信财公司签订的《华夏信财出借咨询服务协议》，涉嫌非法吸收公众存款，应当遵循先刑后民的原则，张发展的损失可作为被害人财产损失经由刑事程序追缴。三、从《理财安全承诺书》看，担保的主合同是《华夏信财出借咨询服务协议》，从合同内容看，应当是对该服务合同造成的损失承担保证责任。宋秀菊、郭大伟、梁艳、刘浩林所担保的内容为华夏信财公司的服务，服务并无损失可言，亦无由宋秀菊、郭大伟、梁艳、刘浩林承担担保责任一说。张发展起诉的损失是借款合同产生的损失。宋秀菊、郭大伟、梁艳、刘浩林并没有对张发展的借款协议提供担保，故不应承担借款不能收回的担保责任。四、张发展与借款人签订的《借款协议》，假定认定为宋秀菊、郭大伟、梁艳、刘浩林为该借款协议提供担保，则由于该借款协议系由华夏信财公司一手包办，即一人双代理，则借款协议无效。主合同无效，担保合同也无效，担保人不承担任何责任。五、假定认定宋秀菊、郭大伟、梁艳、刘浩林为借款协议提供担保，则张发展（债权人）不经保证人同意，通过债权受让方式变更还款人（债务人），担保人宋秀菊、郭大伟、梁艳、刘浩林不应承担相应的担保责任。六、连带责任保证是指保证人与主债务人共同承担还款责任，但是本案承诺书没有明确指定主债务人是谁，应当理解是保证人之间承担连带责任，而对主债务人应当是一般保证责任。根据先诉抗辩权，张发展应当先起诉主债务人（借款人或华夏信财公司）之后才能起诉保证人。七、华夏信财公司涉嫌非法吸收公众存款被上海市公安局黄埔分局立案侦查，正在依法追缴赃款。张发展能够通过报案挽回自己的损失而不予报案，导致不能受偿已由公安追回的款项，由此造成的损失应当自负，保证人对此扩大的损失也不应承担。 张发展辩称，一、涉案《理财安全承诺书》系宋秀菊、郭大伟、梁艳、刘浩林对张发展作出，而非对张安义作出。而张安义在该时间段里既未在华夏信财公司购买理财产品，更没有签订与《理财安全承诺书》编号一致的理财合同。关于理财协议中数额不一致问题，通过银行流水可以看出，张发展首先转账100万元，后转账216.64元，这是为了宋秀菊、郭大伟、梁艳、刘浩林完成任务增加的，但因宋秀菊、郭大伟、梁艳、刘浩林仅对100万元作出承诺，所以张发展未对增加的216.64元主张保证责任。二、张发展起诉宋秀菊、郭大伟、梁艳、刘浩林依据的是保证合同，宋秀菊、郭大伟、梁艳、刘浩林均未因涉嫌犯罪被刑事立案，本案不存在先刑后民问题。三、《理财安全承诺书》对宋秀菊、郭大伟、梁艳、刘浩林应承担的责任约定的非常具体，是对本金及利息损失承担保证责任，而非对宋秀菊、郭大伟、梁艳、刘浩林所称的服务承担担保责任。四、张发展是与华夏信财公司签订《华夏信财出借咨询服务协议》，而非与宋秀菊、郭大伟、梁艳、刘浩林签订借款协议，不存在一人双代理的问题，也就不存在合同无效的问题。五、本案不存在变更债务人和通知担保人的问题，华夏信财公司是宋秀菊、郭大伟、梁艳、刘浩林所在公司，该公司如何操作张发展不知情。六、《理财安全承诺书》明确约定保证责任的方式是连带保证，而非一般保证。七、张发展有权依据保证合同主张权利，张发展不报案是对自己权利的处分。综上，一审判决认定事实清楚，请求驳回上诉、维持原判。 张发展向一审法院起诉请求：1.判令宋秀菊、郭大伟、梁艳、刘浩林支付投资理财款本金100万元、利息105000元，合计1105000元，以及自2020年11月18日至付清之日的利息损失（以本金100万元为基数，按照年利率9%计算）；2.本案的全部诉讼费用由宋秀菊、郭大伟、梁艳、刘浩林承担。 一审法院认定事实：2019年9月17日，宋秀菊、郭大伟、梁艳、刘浩林动员张发展与华夏信财公司签订投资理财协议，张发展将理财投资款100万元人民币支付给华夏信财公司，为保证其资金安全，宋秀菊、郭大伟、梁艳、刘浩林作为投资理财担保人，特向张发展出具编号为HXXC190917152353288226798号的《理财安全承诺书》，作以下担保承诺：一、保证该理财投资款100万元人民币无任何风险，若该资金出现风险由我们承担一切损失；二、保证该资金到期后本息一次性返还张发展，如到期不能返还，张发展可在该资金到期后两年内要求我们履行担保责任，连带偿还本息及其他损失；三、发生争议提交东营区人民法院裁决，本协议自签订之日起生效。宋秀菊、郭大伟、梁艳、刘浩林作为担保承诺人在《理财安全承诺书》上签字、捺印并填写了公民身份号码。梁艳在《理财安全承诺书》签字为“梁燕”而非“梁艳”，但梁艳庭审中认可“梁燕”的签名系本人所签。同日，张发展通过转账方式分别向华夏信财公司支付投资款100万元、216.64元，以上共计1000216.64元。2019年9月18日，乙方（服务商）华夏信财公司与甲方（出借方）张发展就提供出借咨询、财务规划、借款人推荐、风险管理及出借后管理等服务达成协议，协议约定，出借产品：华信宝H-12B，封闭期为12个月，年化收益率为9.00%，提前赎回费用为3.00%，还款方式为一次性还本付息。乙方通过网络向甲方出具协议编号为HXXC190917152353288226798号的《华夏信财出借咨询服务协议》及《补充协议》。出借款期限届满后，华夏信财公司并未按协议约定向张发展支付借款本息。 张发展主张的利息，系以出借本金100万元为基数，自2019年9月17日按年利率9%计算至实际付清之日。 一审法院同时查明，华夏信财公司涉嫌非法吸收公众存款罪已被公安机关查处并已移送检察机关审查起诉。但张发展并没有作为受害人向公安机关进行报案。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、宋秀菊、郭大伟、梁艳、刘浩林是否应对张发展承担保证责任？二、张发展主张宋秀菊、郭大伟、梁艳、刘浩林偿还出借款项，并支付利息损失有无事实和法律依据？ 针对争议焦点一，一审法院认为，宋秀菊、郭大伟、梁艳、刘浩林作为保证人签字的协议与张发展和华夏信财公司签订的《华夏信财出借咨询服务协议》协议编号相同，由此可认定，宋秀菊、郭大伟、梁艳、刘浩林出具的担保承诺系对张发展提供，而宋秀菊、郭大伟、梁艳、刘浩林主张担保系对案外人张安义的抗辩，不予采纳。 针对争议焦点二，一审法院认为，宋秀菊、郭大伟、梁艳、刘浩林向张发展出具了《理财安全承诺书》，承诺保证张发展的款项安全并承诺对张发展的款项承担连带偿还本息及其他损失的责任。同时，宋秀菊、郭大伟、梁艳、刘浩林动员张发展向华夏信财公司出借投资款100万元，华夏信财公司向张发展出具《华夏信财出借咨询服务协议》及《补充协议》。故，张发展与宋秀菊、郭大伟、梁艳、刘浩林之间成立了保证合同关系。根据书面理财安全承诺书的内容，能够证明宋秀菊、郭大伟、梁艳、刘浩林对张发展的款项承担连带责任保证担保。因此，张发展主张宋秀菊、郭大伟、梁艳、刘浩林偿还本金100万元的诉讼请求，证据充分，一审法院予以支持。张发展主张的利息损失，符合法律规定，亦予以支持。同时，本案涉及的投资理财款项，张发展并没有作为受害人进行报案，张发展亦未将华夏信财公司作为本案被告提起诉讼，因此，宋秀菊、郭大伟、梁艳、刘浩林主张驳回张发展起诉或将该案进行移送的抗辩理由不能成立，一审法院不予采纳。 一审法院依照《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：宋秀菊、郭大伟、梁艳、刘浩林于判决生效之日起十日内偿还张发展借款本金100万元，并支付利息（计算方式：以借款本金100万元为基数，自2019年9月17日至实际付清之日，按年利率9%计算）。案件受理费14746元，减半收取7373元，由宋秀菊、郭大伟、梁艳、刘浩林负担。 二审中，宋秀菊、郭大伟、梁艳、刘浩林向本院提交如下证据： 证据一、2021年1月21日，华夏信财公司通过华夏信财微订阅发布的关于《华夏信财近期工作情况通报》的截图，来源：华夏信财微订阅公众号。拟证明：截至2021年1月17日，华夏信财公司在警方介入后，通过警方侦办累计净追回金额1033882575.3元。张发展的损失很可能会通过警方侦办予以追回，现要求宋秀菊、郭大伟、梁艳、刘浩林全额承担张发展损失显失公平。 证据二、《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》打印件1份，拟证明：该办法第18条规定，社会公众参与非法集资，参与者利益不受法律保护，风险由其自担。本案张发展参与非法集资活动需损失自担。 证据三、（2020）鲁0983民初4165号民事裁定书、（2019）沪0101民初26599号民事裁定书、（2020）沪0101民初24926号民事裁定书裁判文书网打印件各1份，拟证明：证据中所涉保证合同纠纷以及民间借贷纠纷与本案情况一致，且均为关于华夏信财公司的相关案件。因同案同判原则，应等待刑事程序最终审理结果，以明确张发展损失后再予以审理。 证据四、郭大伟银行记录截图打印件1份，拟证明：1.结合一审中梁艳与张安义聊天记录可以说明，宋秀菊、郭大伟、梁艳、刘浩林均为华夏信财公司的职工，负责东营营业部的管理工作。2.宋秀菊、郭大伟、梁艳、刘浩林在张发展与华夏信财公司的理财交易中并未获利，并将所做业务收益转给了张发展，要求宋秀菊、郭大伟、梁艳、刘浩林承担担保责任有违公平原则。3.结合《证券、期货、投资咨询管理暂行办法的行政法规》第24条第3款规定，投资人不得从事与投资人约定分享投资收益或分担投资损失之规定，宋秀菊、郭大伟、梁艳、刘浩林所做的保证应属于无效保证。 证据五、理财安全承诺书复印件1份，拟证明：1.宋秀菊、郭大伟、梁艳、刘浩林所承诺的内容为张发展与华夏信财公司所签署的咨询服务协议，宋秀菊、郭大伟、梁艳、刘浩林所担保的内容系华夏信财公司对张发展所提供的服务，担保内容为华夏信财公司的服务并无损失可言。2.承诺书中提到由宋秀菊、郭大伟、梁艳、刘浩林承担一切损失，对于损失一词，百度百科释义：指失去的东西不会有补偿。但结合华夏信财公司刑事侦办过程中可以获知，张发展损失很可能会在后期得到追回，也就不存在损失可言。 证据六、债权转让服务协议复印件1份，拟证明：1.结合一审中提交的华夏信财公司出借咨询服务协议、授权委托书可以证明，张发展明知投资有风险，且自愿承担该风险带来的财产损失，且张发展在协议中主动放弃风险损失的追偿权利，应风险自担。2.张发展与华夏信财公司的合作模式系由华夏信财公司代为保管张发展的投资款、代为寻找借款人及回款，担保是针对特定债务人履行担保义务，而张发展所签署的协议直接导致债务人的不特定，因此担保人可以不用承担担保责任。3.张发展与华夏信财公司约定对于未出借部分不能主张利息，导致张发展的损失不能确定，张发展应证明其实际损失。 张发展质证认为，对证据一的真实性无法确认，且该情况说明只是华夏信财公司的单方说明，没有证据予以支持，对该证据不认可。对证据二的真实性无异议。但宋秀菊、郭大伟、梁艳、刘浩林动员张发展理财时，并没有告知华夏信财公司属于非法经营机构，当时也没有任何机构或公检法部门确定该公司为非法机构。对证据三的真实性无异议，但我国并非判例国家，且这部分判决或裁定均为当事人已到所在地公安机关报案的情况，而本案张发展并未到公安机关报案。因此情况不同，不能适用。对证据四的真实性无异议。郭大伟将佣金返还给张发展是对其自身权利的处分，而担保并不会因为宋秀菊、郭大伟、梁艳、刘浩林没有获取利益就免除担保责任。对证据五的真实性无异议。该证据对保证内容约定非常清楚，“保证该资金到期后本息一次性返还，如不能返还承担连带责任。”所以宋秀菊、郭大伟、梁艳、刘浩林担保的是资金的本金和利息，而不是所称的服务。对证据六不认可。因张发展手机中只有其在一审中提交的协议，而这份协议张发展没见过，也没有张发展的签字确认。另外，宋秀菊、郭大伟、梁艳、刘浩林动员张发展投资理财，并不是宋秀菊、郭大伟、梁艳、刘浩林所称的“非法集资”，也不适用其所称的证券期货业务。 张发展未提交新证据。 本院认为，张发展对宋秀菊、郭大伟、梁艳、刘浩林提交的证据二至五的真实性无异议，本院依法确认其真实性。证据一系华夏信财公司单方公布信息，不能确认其真实性，亦与本案担保人是否承担责任无关。证据六为复印件，且该证据并无张发展签名确认，不能确认其真实性。 二审庭审中，宋秀菊、郭大伟、梁艳、刘浩林确认涉案《理财安全承诺书》中，除张发展的姓名外其他手写部分是宋秀菊、郭大伟、梁艳、刘浩林填写的。 宋秀菊、郭大伟、梁艳、刘浩林确认，梁艳与张安义的微信聊天记录中所提及的“把承诺您的12%收益转过去”，该12%收益是华夏信财公司当时的收益加员工提成，包括涉案出借咨询服务协议中约定的9%的年化收益。但该12%的收益华夏信财公司是否已实际支付，宋秀菊、郭大伟、梁艳、刘浩林不清楚。张发展主张涉案款项投资后，没有收回任何本金、利息及收益。 宋秀菊、郭大伟、梁艳、刘浩林确认，张发展与华夏信财公司除《华夏信财出借咨询服务协议》、《华夏信财出借咨询服务协议补充协议》外，未签订过其他协议。 宋秀菊、郭大伟、梁艳、刘浩林主张华夏信财公司仅仅是中介机构，是向款项出借人张发展介绍借款人；张发展不予认可，称其将款项支付给华夏信财公司，华夏信财公司并未介绍其与他人签订借款合同。 二审查明，2019年8月16日，梁艳与张发展的父亲张安义的微信聊天。梁艳：您儿子的银行卡号和我说一下吧，到时候把当时承诺您的共达成12%收益给您儿子的银行卡转过去。……梁艳：张发展是吗？……张安义：转我的账不行吗？梁艳：那个协议上面签的是张发展的名字，当时说好了只能转他那边。 二审查明的其他事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，宋秀菊、郭大伟、梁艳、刘浩林的上诉请求不能成立。理由如下：1.2019年8月16日，梁艳与张安义的微信聊天显示，“您儿子的银行卡号和我说一下吧，到时候把当时承诺您的共达成12%收益给您儿子的银行卡转过去”、“转我的账不行吗”、“那个协议上面签的是张发展的名字，当时说好了只能转他那边”。即虽然梁艳一直与张安义协商有关投资理财的事宜，但涉案协议实际是由张安义的儿子张发展作为一方当事人签订的。2.在梁艳与张安义的聊天中，二人多次提到为该投资理财行为提供保证的事宜，即双方对涉案投资理财行为必须提供保证担保是确定的，对该投资理财行为的实际实施人为张发展也是明知的。3.涉案《理财安全承诺书》对保证内容与保证方式有明确约定，“保证该资金到期后本息一次性返还张发展，如到期不能返还，张发展可在该资金到期后两年内要求担保人履行担保责任，连带偿还本息及其他损失”。宋秀菊、郭大伟、梁艳、刘浩林在上诉中对该内容的解读错误，不符合一般正常人的理解，不能成立。4.根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条的规定：“借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。”宋秀菊、郭大伟、梁艳、刘浩林主张因华夏信财公司涉嫌犯罪，应先刑后民，该主张于法无据。5.宋秀菊、郭大伟、梁艳、刘浩林主张张发展可以通过报案追赃实现债权。但根据《中华人民共和国担保法》第十八条第二款规定：“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”因此，张发展有选择主张权利对象的权利。 综上所述，宋秀菊、郭大伟、梁艳、刘浩林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14746元，由上诉人宋秀菊、郭大伟、梁艳、刘浩林共同负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 乔良艳 审 判 员 张世柱 审 判 员 李 宁 二〇二一年三月二十六日 法官助理 王玉凤 书 记 员 赵丹荑