山西省汾阳市人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）晋1182刑初33号 公诉机关山西省汾阳市人民检察院。 被告人韩某，山西省汾阳监狱民警。因涉嫌犯开设赌场罪于2020年11月30日被山西省汾阳市公安局刑事拘留；2020年12月8日被山西省汾阳市人民检察院批准逮捕，次日被山西省汾阳市公安局执行逮捕。现羁押于山西省孝义市看守所。 辩护人任华英，山西文锋律师事务所律师。 山西省汾阳市人民检察院以汾检一部刑诉[2021]19号起诉书指控被告人韩某犯开设赌场罪，于2021年2月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山西省汾阳市人民检察院指派检察官田峰云出庭支持公诉，被告人韩某及其辩护人任华英到庭参加了诉讼。现已审理终结。 山西省汾阳市人民检察院指控：2020年4月至9月期间，被告人韩某在网址为：www.bomo.com的博猫赌博网站和www.uying.com的优盈赌博网站上注册了账号并绑定银行卡，在其租赁的中国体育彩票门市经营体彩期间为多人赌博代为投注。先后代武某甲、王某甲、梁某乙、赵润根、路某、武某乙、来某、靳某、张某、王某乙等人多次投注，赌资金额共计人民币207415元。公诉机关认为，被告人韩某在网上开设赌场，扰乱正常的社会管理秩序，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条之规定，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。公诉机关提出的量刑建议：建议判处被告人韩某有期徒刑一年至一年六个月，并处罚金2-3万元。公诉机关就指控的犯罪事实及罪名向法庭出示了物证、书证、证人证言、被告人供述和辩解等证据，提请本院依法惩处。 被告人韩某辩称：我确实不是代理，是偶然间在网上注册的账号买卖彩票，辩护人说的两高解释，非法买卖销售彩票就是非法经营，不是开设赌场。我认罪悔罪，开设赌场的问题，网站不是我建立的，我也不是代理，国家销售彩票也是一种东西，不是没有实物，我倾向于我辩护人的意见，我只是销售了彩票，不是建立网站也不是代理。我觉得量刑较重。 被告人韩某辩护人的辩护意见：1、对公诉机关指控定性持不同意见，辩护人认为韩某应认定为非法经营罪。根据两高解释的相关法律规定，在计算机网络上建立赌博网站或为赌博网站代理的，构成开设赌场罪，但被告人仅是在赌博网站上注册账号代人投注，被告人韩某是代为买卖黑彩票，应是非法经营罪；2、对公诉机关指控赌资金额证据不足，事实不清；3、韩某应从轻减轻处罚，韩某当庭认罪认罚，经营时间短，获利少，主观恶性小，社会危害性小，系初犯，自愿退赃，建议对被告人按非法经营罪处罚，建议适用缓刑。 经审理查明：2020年4月至9月期间，被告人韩某在网址为：www.bomo.com的博猫赌博网站和www.uying.com的优盈赌博网站上注册了账号并绑定银行卡，在其租赁的中国体育彩票门市经营体彩期间使用专用电脑为多人赌博代为投注。先后代武某甲、王某甲、梁某乙、赵润根、路某、武某乙、来某、靳某、张某、王某乙等人多次投注，赌资金额共计人民币198069元。 另查明，2021年3月4日，被告人韩某家属协助被告人退交违法犯罪所得6000元。 以上事实，有公诉机关提供的经庭审质证、认证下列证据予以证实： 一、物证 联想启天主机箱一台、键盘一个、鼠标一个、电脑显示器一台、数据线一个、pipo小型平板电脑一台、支付宝收款二维码一个、微信收款二维码二个、记录本一本、电源线二根及照片证实：被告人韩某在网络上开设赌场所使用作案工具及在赌博网站上账号信息的基本情况。 二、书证 1、户籍证明证实：被告人韩某刑事责任年龄及身份等自然情况。 2、山西省汾阳监狱政治处证明证实：被告人韩某为该单位民警。 3、到案经过证实：被告人韩某于2020年11月30日被汾阳市公安局太和桥派出所民警抓获。 4、公安行政处罚决定书、前科劣迹调查表证实：2012年7月27日，被告人韩某因赌博被汾阳市公安局文峰派出所罚款300元。 5、吸毒现场检测报告书证实：被告人韩某的检测样本经现场检测，结果呈阴性。 6、扣押物品文件清单、发还物品文件清单、随案移送物品文件清单证实：被告人韩某开设赌场使用的作案工具被依法扣押并随案移送，与本案无关的黑色手机一部已发还矦健。 7、路某微信截图及与韩某微信交易记录证实：2020年5月28日至8月31日，路某通过微信转账给被告人韩某共计5500元。 8、张某微信截图及与韩某微信交易记录证实：2020年4月29日至5月14日，张某通过微信转账给被告人韩某共计290元。 9、梁某乙微信截图及与韩某微信交易记录证实：2020年5月23日至9月11日，梁某乙通过微信转账给被告人韩某共计2842元，韩某转给梁某乙110元。 10、武某乙微信截图及与韩某微信交易记录证实：2020年7月12日至9月11日，武某乙通过微信转账给被告人韩某共计72935元，韩某转给武某乙14920元。 11、来某微信截图及与韩某微信交易记录证实：2020年5月28日至9月9日，来某通过微信转账给被告人韩某共计17100元，韩某转给来某5770元。 12、乔某微信截图及与韩某微信交易记录证实：2020年7月22日至8月26日，乔某通过微信转账给被告人韩某共计31336元。 13、靳某微信截图及与韩某微信交易记录证实：2020年6月16日至8月20日，靳某通过微信转账给被告人韩某共计7246元，韩某转给靳某25382元。 14、王某甲微信截图及与韩某微信交易记录证实：2020年4月21日至9月4日，王某甲通过微信转账给被告人韩某共计8952元，韩某转给王某甲1326元。 15、王某乙微信截图及与韩某微信交易记录证实：2020年4月8日至9月7日，王某乙通过微信转账给被告人韩某共计27600元，韩某转给王某乙11394元。 16、赵润根与韩某微信交易记录证实：2020年6月2日至9月11日，赵润根通过微信转账给被告人韩某共计68142元。 17、汾阳市公安局太和桥派出所情况说明、行政处罚决定书证实：对明知是黑彩还继续通过韩某投注的靳某、武某乙、梁某乙、王某乙、王某甲、张某予以行政处罚。 18、韩某彩票店内记录本账号密码登录优盈网站后拍摄图片证实：使用被告人韩某注册的账号密码登录优盈网站后的游戏记录、账户信息及所绑定银行卡信息。 19、中国体育彩票11选5游戏规则、合法体育彩票和非法赌博网站赔率对比表证实：中国体育彩票11选5的游戏规则以及合法体育彩票与非法赌博网站赔率对比情况。 20、体彩1411015462网点代销费用明细、吕梁市体彩1411015462销售网点销售流水证实：韩某体彩1411015462门店2020年2月-11月销售数据为54899元，代销费用为4272.2元。 21、韩某微信账号情况、开设赌场赌资明细证实：韩某微信账号注册的时间、注册信息、绑定银行卡情况，以及与王某甲等人微信账单交易金额为210607元。 三、证人证言 1、证人矦健证言证实：恒基楼下的体育彩票门市是韩某开的，是韩某租的梁某甲的彩票门市，我和老板韩某一起倒班经营，这间彩票门市就是销售体育彩票，打不出票的彩票就是在不知道什么人开设的网站上投注，一般用的是博猫和优盈两个网站投注，都是通过账号登录，账号是韩某注册的，登录之后有人要投注就通过店内的二维码将钱扫给韩某，韩某再向网站给他提供的银行账户汇款，我在店内用电脑登录上这两个平台看见有钱了就按照顾客要求投注的数字和要求进行投注，要是输了钱就被网站扣了，要是赢了网站就会按照之前投注约定的赔率将钱返还到网站账户内，然后韩某提现后再通过我问顾客要的二维码把钱转去。是韩某让我卖的，韩某告我网站地址、登录账号密码以及操作方法，进去之后就有购买彩票的选项。每天都有人来买网上彩票，一般店内卖的正规体育彩票我们说的就是打票的，通过网站投注卖的就是不打票的，区别是中奖之后的赔率不一样，通过网上投注卖的彩票赔率要比正规体育彩票赔率高。顾客在店里通过我在网上操作进行投注，赢了之后韩某会将赢来的钱扣下一部分，他挣的钱就是扣下的这一部分。2020年9月11日下午，赵五来打博猫网站的彩票了，打了52000多元，都输了；赵五以前就打过三、四次。 2、证人梁某甲证言证实：2015年12月左右，我注册了汾阳市东正街旧政府对面的体育彩票销售网点，法人是我本人，当时我实际经营了2年左右，2018年我转租给其他人经营，转租出去之后就没有再管过。 3、证人路某证言证实：我在旧政府对面的体育彩票店内打彩，就是11选5，我用微信支付打彩金额，一般就是一百二百的瞎打打，由矦健操作投注，买了大概20次左右，我在他店里购买了3700元的彩票，3700里有大概2000元左右出过票，剩下的1700元没给过我票。正规体彩每投注一次就需要出一次票，现在我知道没有出票的属于黑彩，中奖之后比正规体彩赔率高。 4、证人张某证言证实：我是今年4、5月份在旧政府对面恒基大酒店西面的中国体育彩票店里买的黑彩，是朋友武某甲带我去的，我们买完之后店里的人也没给我们打票，过了大概半个月武某甲告诉我，我们在那里买的彩票是黑彩，黑彩是买完之后不给出小票，正规彩票是买完之后彩票店给国家的正规小票。我总共买过大概500元左右的彩票，都没有票。我当时买的时候都是微信支付的，店里有一个微信二维码收款单。后来我听武某甲说那家彩票店的老板卖黑彩有抽头了，具体怎么抽我不清楚。黑彩中奖之后赔率比正规彩票中奖赔率高。 5、证人梁某乙证言证实：韩某在旧政府对面恒基大酒店西面的一间门市上开的彩票站，我在那里有时候买正规体彩，有时候买黑彩，黑彩就是在他店里的电脑上打的彩票，买上彩票以后电脑不出票，我有时候现金、有时候微信支付给韩某钱，矦健一直在店里看门。韩某和我说过黑彩中了以后赔率高，所以我就慢慢的开始买黑彩。我买黑彩的话韩某肯定抽头，如果黑彩中了的话，比如中了30元，电脑上显示的30多元，但韩某只给30元，剩下的就韩某拿了。我用微信通过扫码转账20次一共转账了2542元用来买彩票，其中有500元左右是买正规出票的彩票，剩下的2000元左右是购买不出票的黑彩。用现金买了150元的不出票的黑彩，一共买了2150元左右的黑彩。 6、证人武某乙证言证实：2020年4、5月份，我路过恒基大酒店看见有体育彩票店就进去买彩票，后来听说不出票的比正常彩票的赔率高，就开始玩不出票的彩票，有时候我没有去玩，韩某就微信联系我了。不出票的彩票就是黑彩，不合法的彩票，韩某彩票店打的黑彩是套用了正规彩票的模式，黑彩比正规彩票的赔率高。我认为在韩某体彩店买黑彩中奖后给到我奖金已经被韩某扣除一部分了。我通过微信支付给韩某72935元、支付宝给韩某老婆账号转了10000元左右、信用卡刷了20000元左右、现金支付7000元左右，一共110000万左右，都是在韩某彩票店里打黑彩的钱。 7、证人来某证言证实：我在旧政府对面的体育彩票门市买彩票，买了几回后矦健对我说买另一种，赔率高，我就买了。我一般都是通过手机微信扫体彩门市内吧台上放的微信收款二维码转账的，一共转账30次共17100元，一开始投注的彩票是出票的彩票，之后买的就都不出票，出票的购买了1000元左右，剩下的16000元都是不出票的。 8、证人乔某证言证实：我和赵润根（赵五）在汾阳市旧政府对面恒基酒店往西点儿的一个体育彩票店内买彩票来，我前后和他去了三次，有一次我买了三百来块的，剩下的两三万都是我替赵五转账的。赵五进去直接向店里买那种不出票的彩票，不出具票据的彩票是非法的黑彩。 9、证人靳某证言证实：我在汾阳市旧政府对面的体彩店玩过黑彩，黑彩就是在黑网站上玩的彩票，不出票的那种，国家不允许的彩票。体彩店老板是韩某，就是他实际经营的，刚开始玩的都是出票的正规彩票，后来韩某就推荐我玩黑彩，跟我说黑彩的赔率高。这个彩票店是套用国家正规体彩11选5玩法的开奖过程，然后在一个叫“博猫”的网络平台上给彩民下注，中奖后“博猫”平台给店里先返钱，然后店里的人再给下注的彩民返钱。“博猫”就是一个非法赌博网络平台，我打彩的钱大部分是通过微信好友转账直接转给韩某了，有时候也支付现金，大多数时候是一个叫矦健的给在普通电脑上操作，有时候韩某也给操作。中奖之后韩某他会抽奖金的百分之六金额作为抽头。我前后在韩某的体彩门市购买了300次左右的黑彩，微信转账中的6900元左右买黑彩用了，现金大概买了1000左右的黑彩。 10、证人武某甲证言证实：我在汾阳市旧政府对面恒基大酒店西面的一间体育彩票店买彩票，我买的是体彩，11选5，买了彩票之后彩票站的人没有给我开票，不出票的彩票属于黑彩，黑彩的赔率比正规体彩赔率高，我在这家店里买了1000元左右的黑彩，当时微信转账给“锋芒”大概10来回，“锋芒”就是这家彩票站的老板，黑彩中奖之后彩票店的人肯定抽头，具体抽多少我不清楚。 11、证人王某甲证言证实：我是2020年4、5月份开始在汾阳市旧政府对面体育彩票门市玩的黑彩，店里的销售员矦健给我介绍说电脑上的不出票的彩票比出票的彩票赔率高，更容易赚钱。我共打了这种不出票的彩票有三个月，大概买了有三十来次这种彩票，共投资了一万元。 12、证人王某乙证言证实：韩某经营的彩票店在汾阳市东正街恒基大酒店西侧几十米处，名称叫“中国体彩中心”，他店里还有一种十一选五的玩法，这种玩法是在他店里的一台普通电脑上下注的，下注后不出票。是韩某推荐我购买的，当时他说这种彩票赔率高，平台不一样，不出票的。我是通过微信转账直接转给韩某微信账号，他的微信名叫“锋芒”，我中奖之后韩某通过微信转账转给我，他肯定是有抽头的，但具体怎么盈利我不太清楚。我总共黑彩买了大概20000元左右。我平时就代理的给别人办理“POS”机，2020年8月中旬我给韩某办了一个，韩某通过我给他办理的“POS”机一共交易了12次，交易了12360元。 四、被告人的供述与辩解 被告人韩某供述证实：2020年4月到5月之间，我从梁某甲手中租下东正街旧政府对面体育彩票门市，彩票门市编号为140××××5462，我雇佣矦健经营。彩票门市一般都是矦健经营，我空闲了也去，一般人来了买了彩票大部分都是通过扫二维码付钱，门市放的是我的微信二维码收款码和我妻子张海利的支付宝二维码收款码。2020年4月份左右我自己在网上注册过优盈网站的账号，我自己玩过，4月到8月期间也在优盈网站上帮靳某、武某乙等人打过彩票，优盈网站里面绑定的两张卡是我的建行卡和民生卡，我将这两张卡绑定在微信上充值和提现。武某乙、路某、靳某、王某甲和我微信上的交易往来一般是借款往来、打正规体育彩票还有打黑彩的，因为黑彩比正规彩票赔率高，他们知道我经营的体彩门市上可以打黑彩之后就主动要求打黑彩，我要是不卖黑彩就揽不住客源，所以我就卖黑彩了。我主要就是通过在互联网上一个名称是优盈娱乐的网站上卖的，打黑彩的人通过微信转账给我要投注的金额，然后告诉我要投注的号码，之后我按照他们投注的金额和号码在网站上投注，如果中了的话，网站上会将奖金返还到我的优盈账户内，我就用微信转账将他们中了的钱发过去。当庭供述在博猫和优盈两个网站上注册账号，总共获利多少没有具体计算过，中了奖才有钱，我有百分之三到百分之四的利润，公安机关调查赌资是207415元，对数额没有异议，按照公安调查的20来万大概获利是6千到8千元。 五、辨认笔录 1、2020年11月26日武某乙辨认笔录证实：7号就是彩票站老板韩某；经查7号身份为韩某。 2、2020年11月26日武某乙辨认笔录证实：5号就是彩票站工作人员矦健；经查5号身份为矦健。 3、2020年11月27日武某甲辨认笔录证实：10号就是汾阳市旧政府对面彩票站老板；经查10号身份为韩某。 4、2020年11月27日武某甲辨认笔录证实：10号就是汾阳市旧政府对面彩票站负责给投注的工作人员矦健；经查10号身份为矦健。 5、2020年11月30日王某甲辨认笔录证实：3号就是汾阳市旧政府对面体育彩票门市销售与投注给我不出彩票的矦健；经查7号身份为矦健。 6、2020年12月2日王某乙辨认笔录证实：10号就是韩某彩票店雇佣人员；经查10号身份为矦健。 本院认为，被告人韩某以营利为目的，为赌博网站担任代理并接受投注，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，量刑建议适当，本院予以支持。被告人韩某具有国家工作人员身份而实施赌博犯罪，依法应从重处罚。被告人韩某自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，又积极退赃，依法可以从宽处理。被告人韩某及其辩护人关于被告人韩某不构成开设赌场罪而构成非法经营罪的辩护意见，经查，被告人韩某在赌博网站上注册账号，又在网下为赌博网站发展下线会员接受投注，其行为应认定为为赌博网站担任代理并接受投注，其行为不符合非法经营罪的构成要件，应以开设赌场罪追究其刑事责任，故被告人及其辩护人的该项辩护意见不能成立，本院不予支持；关于被告人韩某当庭认罪认罚、自愿退赃，要求从轻处罚的辩护意见成立，本院予以支持。根据被告人韩某犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第十二条第一款，经2006年《中华人民共和国刑法修正案（六）》修正的《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，《中华人民共和国刑法》第五十二条，第五十三条第一款，第六十一条，第四十五条，第四十七条，第六十七条第三款，第六十四条；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条，第五条第（一）项，第八条；《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款第（三）项；《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下： 一、被告人韩某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金二万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年11月30日起至2022年2月28日止。罚金于本判决生效后三十日内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。） 二、随案移送的作案工具联想启天主机箱一台、键盘一个、鼠标一个、电脑显示器一台、数据线一个、pipo小型平板电脑一台、微信收款二维码二个、支付宝收款二维码一个、记录本一本、电源线二根，予以没收。 三、对被告人韩某退交的违法犯罪所得6000元，予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山西省吕梁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。 审 判 长  梁志全 人民陪审员  孔祥信 人民陪审员  任 成 二〇二一年三月八日 书 记 员  李美霞