陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）陕01民终877号上诉人（原审原告）:西安全航电力石化设备制造有限公司，住所地：。法定代表人：武全意，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱凡，陕西卓煌律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陕西航信机械设备制造有限公司，住所地:陕西省西安市。法定代表人：郭锂，总经理。委托诉讼代理人：甘军，陕西哲尊律师事务所律师。委托诉讼代理人：王丽丽，陕西哲尊律师事务所实习律师上诉人西安全航电力石化设备制造有限公司（以下简称：全航电力）因与被上诉人陕西航信机械设备制造有限公司（以下简称：航信机械）承揽合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2018）陕0112民初6806号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。全航电力上诉请求：1.撤销西安市未央区人民法院（2018）陕0112民初6806号民事判决第二项，改判航信机械支付全航电力运费损失17000元，违约金82800元；2.一、二审诉讼费由航信机械负担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。全航电力基于航信机械逾期交付维修设备，维修材质不符而提出解除合同，并赔偿损失及支付违约金。一审判决未支持全航电力损失请求，与事实不符。根据约定技术图纸标准JB/ZQ4000.7-1986及引用标准JB/ZQ4288-86中20Cr2Ni4钢号不应含有Mo元素，成都检测中心未对是否含有该元素进行检测而认定设备合格，该鉴定结论不客观且不符合事实。全航电力就是否进行了排除检测提出异议，但鉴定人未进行回复,且鉴定人未签署承诺书，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，不应作为定案依据。2.该鉴定意见未经双方质证，一审法院审理程序违法。3.全航电力提交证据足以证明航信机械存在严重违约行为，据此要求其赔偿损失及支付违约金，符合事实与法律规定。被上诉人航信机械辩称，1.全航电力未按时支付定作合同价款已构成违约，航信机械有权拒绝继续维修及交付。经两次鉴定，航信机械所备维修村质符合约定，航信机械不存在违约行为，不应承担违约责任。2.成都鉴定机构按照双方约定标准作出的鉴定意见真实客观，且经过各方充分质证，一审判决将其作为定案依据合理、合法。“鉴定人签署承诺书”该项规定出台时间在航信机械申请鉴定之后，一审鉴定程序完全符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》。3.航信机械不存在违约行为，全航电力拒不支付定作款项且无故解除合同，其主张运费及违约金没有事实及法律依据。全航电力向一审法院起诉请求：1.解除全航电力与航信机械于2017年6月26日签订的《加工定作合同》；2.航信机械承担运费损失1.7万元；3.航信机械支付违约金8.28万元；4.航信机械承担本案诉讼费及律师费。一审法院认定事实：2017年6月26日，全航电力（定作方）与航信机械（承揽方）签订《加工定作合同》，约定：航信机械以15万元的价格为全航电力维修1500KW减速机；维修内容为内齿圈加工（1件）、太阳轮加工（1件）、行星轮加工（3件），合同并对维修所需材料明确约定；交货期限为合同签订三个月内；质量要求及技术标准为按定作方提供的图纸及技术资料制造至成品、交货；合同并对双方其他权利义务明确约定。合同签订后，全航电力将设备交付航信机械，由航信机械进行维修。航信机械为维修准备了维修材料，经现场勘验，双方一致确认航信机械为维修准备了5个齿轮。现全航电力以航信机械所备维修材料与合同约定材料不符为由，要求解除合同、航信机械赔偿运费、违约金及律师费损失。航信机械对此不予认可，辩称所备维修材料均与合同约定材料相符。双方为此不能协商一致。另经本院组织协调，全航电力已将维修设备拉回。就航信机械所备维修材料是否与合同约定材料相符，经释明，全航电力申请鉴定。经委托，西安市科技信息服务中心于2019年4月12日作出西科信（2019）鉴字第06号鉴定意见书，鉴定意见为：依据国家标准GB/T3077-2015《合金结构钢》进行材质成分检测分析，航信机械所备3件行星轮加工材料及1件内齿圈加工材料与合同约定材料相符，1件太阳轮加工材料与合同约定材料不符。该鉴定意见书送达后，全航电力、航信机械均提出异议，双方对鉴定人员以国家标准GB/T3077-2015进行鉴定均提出异议，全航电力要求按双方图纸约定标准JB/ZQ4000.7-1986对3件行星轮及1个内齿圈加工材料重新鉴定，航信机械亦要求按双方图纸约定标准JB/ZQ4000.7-1986对1件太阳轮加工材料重新鉴定。后全航电力放弃重新鉴定的申请，航信机械申请的鉴定，经委托，成都产品质量检验研究院有限责任公司于2020年8月7日作出编号为ASFA120W00021的鉴定意见书，鉴定意见为：按照标准JB/ZQ4000.7-1986《锻件通用技术要求》和JB/ZQ4288-86《合金结构钢》的相关要求，采用现行有效的国家标准分析方法，对太阳轮化学成分进行了检测，太阳轮样品的化学成分符合双方约定技术图纸中的标准JB/ZQ4000.7-1986及其引用标准JB/ZQ4288-86中20Cr2Ni4钢号的质量要求。该鉴定意见书送达后，全航电力提出异议，并要求鉴定人员书面回复，鉴定人员对此已进行书面回复。另航信机械于诉讼中撤回了要求全航电力支付维修费15万元及相应利息的反诉请求。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应提供证据加以证明。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。全航电力、航信机械签订的《加工定作合同》，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行各自义务。全航电力作为承揽合同的定作方，要求解除合同的诉请，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条的规定，定作方享有随时解除合同的权利，全航电力该诉请，合法有据，本院予以支持。全航电力以航信机械为维修所备材料与合同约定材料不符为由要求航信机械承担的运费、违约金、律师费损失，经过两次鉴定，鉴定意见为航信机械所备维修材料与合同约定相符，全航电力该诉请，证据不足，本院不予支持。一审法院判决：一、解除全航电力西安全航电力石化设备制造有限公司与航信机械陕西航信机械设备制造有限公司于2017年6月26日签订的《加工定作合同》。二、驳回全航电力西安全航电力石化设备制造有限公司的其余诉讼请求。案件受理费2295元，由全航电力承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院认定如下：全航电力称其在航信机械购买维修材料后，双方即对于维修材质是否符合合同约定的质量标准发生争议。2021年2月23日，成都产品质量检验研究院有限责任公司针对ASFA120W00021《鉴定意见书》未对Mo元素进行检测作出《说明》，内容为：“在JB/ZQ4288-86《合金结构钢》标准表1中，材料牌号（钢号）为20Cr2Ni4的化学成分中Mo元素含量为“-”，我单位对该标准理解为：未对该元素的含量做出要求。”本院对一审查明的事实其他事实予以确认。本院认为，全航电力上诉称该鉴定结论中鉴定人未签署承诺书，成都产品质量检验研究院有限责任公司作出的鉴定结论未对Mo元素进行排除检测且对该鉴定结论未经质证，因此该《鉴定意见书》不应作为定案依据，因此航信机械应承担质量不符合约定产生的损失及违约金。首先，关于鉴定人应否签订承诺书的问题。2020年5月1日施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十三条对鉴定人应当签署承诺书作出规定，而成都产品质量检验研究院有限责任公司受理案涉鉴定日期为2020年3月26日，本案鉴定时受理时对于鉴定人签署承诺书无法律、行政法规没有强制性规定，因此全航电力该项上诉理由，无法律依据。其次，关于Mo元素应否检测问题。全航电力主张依据JB/ZQ4288-86企业标准，检测材质中不应含有Mo元素，因此应作Mo元素排除检测，但全航电力未提交证据证明其该项观点。对此，成都产品质量检验研究院有限责任公司向本院作出的《说明》为依据JB/ZQ4288-86《合金结构钢》标准表，对Mo元素应是未作要求，故未作检测。成都产品质量检验研究院有限责任公司作为专业的第三方鉴定机构，其对适用标准的含义解释应当是客观、准确的，因此，一审判决采信成都产品质量检验研究院有限责任公司所作出的鉴定结论，并无不当。再次，关于鉴定意见是否经质证的问题。全航电力于2020年10月14日向一审法院提交《对成都产品质量检验研究院有限责任公司出具的鉴定意见书的质证意见》，因此其该项上诉理由，与事实明显不符。由上，全航电力主张成都产品质量检验研究院有限责任公司出具的《鉴定意见书》不能作为定案依据的上诉理由均不能成立。依据该《鉴定意见书》航信公司提供加工物材料符合约定，因此全航电力主张航信机械支付损失及违约金无事实基础及法律依据，一审判决驳回其诉讼请求，并无不当。综上所述，全航电力的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2295元，由西安全行电力石化设备制造有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  田 任 华审 判 员  田 勤 耕审 判 员  魏   哲 二○二一年三月九日   法 官 助 理  周   谧书 记 员  宗 洋 硕 1