河南省新乡市中级人民法院民 事 裁 定 书(2021)豫07民再54号再审申请人（一审被告,反诉原告，二审上诉人）：鄢陵县欣怡园林绿化工程有限公司，住所地鄢陵县马坊乡赵庄村。法定代表人：毛建辉，总经理。委托诉讼代理人：卢子明，河南振山律师事务所律师。委托诉讼代理人：牛春在，河南振山律师事务所律师。被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：新乡县住房和城乡规划建设局，住所地河南省新乡县金融大道新乡县商务中心3号楼6楼。负责人：岳国有，局长。委托诉讼代理人：刘军谊，河南宁璋律师事务所律师。委托诉讼代理人：周海燕，女，汉族，1986年7月2日出生，住河南省，该局工作人员。鄢陵县欣怡园林绿化工程有限公司（以下简称欣怡公司）因与新乡县住房和城乡规划建设局（以下简称新乡县住建局）土地租赁合同纠纷一案，不服河南省原阳县人民法院（2019）豫0725民初3307号民事判决，向本院提起上诉。本院审理后作出（2020）豫07民终3620号民事判决。欣怡公司不服，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院审查后作出（2020）豫民申7565号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人欣怡公司法定代表人毛建辉及委托诉讼代理人卢子明、牛春在，被申请人新乡县住建局委托诉讼代理人刘军谊、周海燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。欣怡公司再审中请求撤销一、二审判决，改判驳回新乡住建局的诉讼请求，支持欣怡公司的反诉请求。本案诉讼费用由新乡住建局负担。事实和理由：一、新乡住建局存在单方根本违约导致合同目的不能实现的客观事实，原判决未予认定存在错误。1.新乡住建局自2018年4月份开始对欣怡公司采取断电断水措施，导致欣怡公司对栽种树木无法及时灌溉而出现大批量死亡。该事实有欣怡公司提供的三组录音证据中与电工老丁的对话内容证明。按照协议第6.4条款约定，住建局负有保证欣怡公司用水、用电的绝对合同义务。2.住建局2018年7月向欣怡公司两次发送解除合同通知，并以起诉方式要求解除合同表明其以自己行为明确不再履行合同义务。该事实由诉讼文书为证。住建局没有合同约定的单方解除权，也不符合法定解除权的行使要件，其解除行为本身是单方根本违约行为。首先，合同第6.5条约定住建局不得以任何理由在合同期满前解除合同。其次，《合同法》第94条第三款成立的要件之一是必须履行催告程序，但住建局以欣怡公司未支付租金为由要求解除合同之前，未进行催告。同时，欣怡公司认为其并无向住建局支付租金的义务。第一，欣怡公司作为新乡招商引资项目引进。当时案涉土地尚不具备绿化条件，有巨大基坑需要回填，加之土地位于新乡县政府大楼两旁，影响政府办公形象，故系住建局以欣怡公司自行完成前期土地平整后无偿使用，并允诺在本县范围内的绿化施工工程同等条件下由欣怡公司优先承揽为条件，将土地交由欣怡公司使用。欣怡公司遂投入巨资进行土地平整并栽种大量绿化树种。第二，新乡县政府为支持欣怡公司工作，还无偿提供办公用房50平方米，如非招商引资项目或存在优惠事项，政府何故向欣怡公司提供免费办公用房。第三，合同在履行过程中因当地政府主要领导发生变化及该地块被用于其他用途，住建局开始与欣怡公司协商收回土地事宜。协商过程中，住建局始终未提及追索土地租金事宜。第四，住建局在诉讼中撤回了对土地租金的鉴定申请，表明其以欣怡公司未支付租金为由解除合同仅是借口。3.新乡住建局在2019年9月20日对外发布招标公告，而此时双方合同尚未被法院确认解除，尚在履行期内，此举是严重违反合同的违约行为。其次，原审判决以欣怡公司无证据证明不应当缴纳租金的情况下，住建局直接发送《合同解除通知书》的行为不构成严重违约的理由不能成立。除前所述，即便案涉合同的租金未约定，但案涉合同及《合同法》也未赋予住建局直接解除合同的权利。住建局从未找欣怡公司协商过租金事宜，而是多次协商支付补偿款项。新乡住建局在无证据证明其就租金问题与欣怡公司进行协商和催告后，直接向欣怡公司发送解除合同通知，是以自己的行为明确拒绝履行合同义务的根本违约行为。原审判决在认定违约事实方面，错误分配举证责任。二、双方之间不符合协议解除合同的构成要件，案涉合同解除是欣怡公司行使法定和约定解除权的结果。欣怡公司在原审中提交有最高人民法院有关裁判文书中确立的裁判规则。原审违背《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见》的规定。1.欣怡公司享有单方解除权系基于合同第8.1、8.2条及《合同法》第92条第二款及住建局不履行合同义务的事实。2.虽然各方均以诉讼方式要求解除案涉合同，但所依据的法律规范并不相同，且依旧查明的事实，住建局并不享有约定解除权和法定解除权。因此，不能认为双方就解除案涉合同已经达成了一致的意思表示。合同协商解除在法律属性上是当事人意思自治的范畴，不属于人民法院裁决的范畴。三、新乡住建局根本违约导致合同解除而给欣怡公司造成的损失已经达到高度盖然性，应在本案中直接认定并作出裁决。原审认为欣怡公司因合同解除所遭受的损失于评估基准日案涉苗木及附属物市场价值相关但不相等无证据支持。1.案涉损失是欣怡公司申请法院鉴定获得鉴定报告，鉴定报告是书证，是直接证据，证明效力高于其他证据。鉴定报告确定的评估基准日是各方共同协商后确定。评估基准日与最终判决日期相距甚远不是欣怡公司的原因。2.《合同法》第97条规定，合同解除后，应当采取恢复原状、采取补救措施并赔偿损失。本案的赔偿主体是住建局，赔偿范围包括直接损失和间接损失即可得利益损失。案涉合同租期7年，但仅履行2年住建局即提出解除合同。欣怡公司投入大量人、财、物，如合同正常履行能获得可观经济利益，对此住建局应予赔偿。3.欣怡公司在评估时提出对栽种树木正常生长至合同履行期限届满时的市场价值评估以确定自身能够获得的可得利益。但鉴定机构以该要求无法量化导致欣怡公司放弃该可得利益主张，无法得到赔偿。鉴定报告给出评估时点欣怡公司所栽种树木的市场价值，基于生物资产的特殊性，一旦移植如养护不当会大量死亡，且养护需投入巨额成本。因此本案适用“恢复原状”既不经济也不合理，应参照征收补偿的方式对欣怡公司进行赔偿。4.本案适用恢复原状会造成巨大社会资源浪费，应适用折价补偿的原则处理。标准应以原审中共同选定的鉴定机构给出的鉴定结论为依据。5.原审判决要求欣怡公司待损失结果确定后另诉的处理方式导致欣怡公司的损失充满不确定性，也不具有现实可执行性。原判给予欣怡公司10个月宽限期用于移栽树木，既没有考虑案涉合同不能继续履行的根本原因系住建局违约造成，也未考虑一旦移栽后树木容易出现大量死亡的客观规律，也未考虑欣怡公司能否找到合适土地继续栽种树木的客观事实。新乡住建局辩称，欣怡公司再审理由缺乏有效证据支持，其申请的第二项要求解除合同，予以认可，应维持原判。1.关于合同解除问题，住建局2018年以欣怡公司构成根本违约为由，提起诉讼要求解除双方之间的合同，欣怡公司在反诉中也提出解除合同，双方的行为已构成协议解除。欣怡公司无有效证据证明住建局采取了断电断水及先行建设人防工程等构成根本违约的行为。2.原审均以协议解除的方式认定双方合同解除，按照解除后果各自返还，住建局明确表示不接受其地上附着物。3.关于原审鉴定问题，原鉴定机构无论从实体和程序上均违反相关规定。经原审中多次庭审及住建局申请的专家出庭对质，本案符合重新鉴定或补充鉴定的条件，对活树及品种、规格、数量有较大出入的情况下，原鉴定意见不能作为定案依据。本院再审认为，新乡住建局与欣怡公司签订《土地租赁协议》，其主要内容是新乡住建局为欣怡公司提供土地，欣怡公司使用土地进行绿化苗木种植，并享有苗木的所有权、处分权和收益权。《土地租赁协议》隐含着欣怡公司一方面对案涉土地进行绿化，同时也使用土地种植苗木进行收益，这是双方签订《土地租赁协议》的真实目的。《土地租赁协议》解除之后，对案涉土地上的绿化树木应当结合绿化因素进行处理，对绿化树木折价补偿比较符合当时签订协议的目的。原审在本案中仅判决欣怡公司将绿化树木移植后返还土地,其主张的合同解除法律后果另诉解决，对欣怡公司有失公平，亦增加了当事人诉累，在本案中一并处理较为合理。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第二项、第四项的规定，裁定如下：一、撤销本院（2020）豫07民终3620号民事判决和河南省原阳县人民法院（2019）豫0725民初3307号民事判决；二、本案发回河南省原阳县人民法院重审。二审案件受理费83970元，退还鄢陵县欣怡园林绿化工程有限公司。审判长 孙 琦审判员 杨 府审判员 吕 亮二〇二一年三月八日书记员 刘冰洁