上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪02民终2443号上诉人(原审被告)：蔡康，男，1959年10月7日出生，汉族，住浙江省。委托诉讼代理人：唐增杰，上海市三石律师事务所律师。委托诉讼代理人：符思捷，上海市三石律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：汤卫红，女，1969年2月5日出生，汉族，住上海市虹口区。委托诉讼代理人：刘岳，上海正贯长虹律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈志刚，中国人民解放军91668部队政治工作部律师。原审被告：朱千强，男，1977年11月6日出生，汉族，住浙江省。原审被告：上海银镭投资管理有限公司，住所地上海市虹口区。法定代表人：朱千强。原审第三人：包文冠，男，1963年9月30日出生，汉族，住上海市虹口区。上诉人蔡康因与被上诉人汤卫红、原审被告朱千强、原审被告上海银镭投资管理有限公司(以下简称“银镭公司”)，原审第三人包文冠借款合同纠纷一案，不服上海市虹口区人民法院(2019)沪0109民初29163号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。蔡康上诉请求：1．判令撤销原审判决第三项，驳回汤卫红对蔡康的所有原审诉讼请求；2．本案一、二审案件受理费均由蔡康承担。事实与理由：一、原审判决适用法律错误。银镭公司与汤卫红签订的涉案《房贷借款协议书》应当认定整体无效。根据最高人民法院此前公布的“九民会议纪要”第52条的裁判理念，以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第一项的规定，套取金融机构贷款转贷的，人民法院应当认定该民间借贷行为无效。本案基础事实为汤卫红从银行获取金融贷款后再高利转贷给银镭公司，故该借款行为应当属于整体无效的法律行为，而非原审法院认定的转贷利息高于银行贷款利息的部分无效。二、在上述《房贷借款协议书》中，蔡康对银镭公司向汤卫红的借款行为承担连带清偿的担保责任，该担保法律关系为从法律关系，因主借款合同关系无效而应一并无效。且根据我国《担保法》第五条的规定，以及《最高人民法院关于适用(中华人民共和国担保法若干问题的解释》第八条的规定，蔡康提供的连带担保责任因主借款行为无效而一并无效。本案蔡康现已向汤卫红承担的还款金额，实际已经远超因主借款合同无效后担保人基于有过错所而应承担的三分之一赔偿责任的上限。三、原审判决认定涉案基础法律关系错误。本案基础法律关系为汤卫红与贷款银行之间的金融借款合同关系以及汤卫红与银镭公司之间的民间借贷法律关系，而蔡康、银镭公司、朱千强与涉案贷款银行之间并无直接的法律关系，均不涉及汤卫红与贷款银行之间的金融借款合同。涉案《房贷借款协议书》中有关银行贷款本息由银镭公司承担的约定，实际指的是银镭公司按照每月对银行的本息还款金额，作为按期应归还汤卫红的借款金额对应存入汤卫红的还贷账户，而并非是由银镭公司承担银行借款本息的还款义务。四、原审法院存在严重程序错误，违反了民事诉讼中“不告不理”的原则。原审汤卫红变更诉请后，主要以蔡康、朱千强、银镭公司对涉案借款存在共同借款意思表示为由，进而主张由三方共同承担还款责任。经审理，原审法院在将汤卫红的上述诉讼请求予以判决驳回后，在汤卫红未主张且与其诉讼理由存在截然不同法律关系的情形下，径行判决蔡康对本案承担连带清偿的担保责任，属于严重程序错误。综上，请求支持蔡康的上诉请求及所持理由。汤卫红辩称，一、涉案《房贷借款协议书》系汤卫红与银镭公司之间的真实意思表示，属合法有效，理应受到法律的保护。蔡康作为该协议的担保人，理应对银镭公司负有的还款义务承担连带清偿的保证责任。二、原审判决不存在程序错误。原审庭审中，汤卫红首先主张蔡康作为担保人对本案承担连带清偿的担保责任；因蔡康否认汤卫红与银镭公司之间借款协议的有效性，汤卫红据此辩论称如蔡康主张汤卫红与银镭公司之间的借款合同无效，蔡康作为借款的实际使用人和实际还款人，也应当承担共同还款义务，并没有任何要免除蔡康承担涉案还款义务的意思表示；据此，原审最终判决认定蔡康应对本案银镭公司的还款义务承担连带清偿的保证责任，并无任何不当；不存在蔡康所谓的违反“不告不理”民事诉讼原则的程序错误问题。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。包文冠陈述意见为：同意汤卫红的二审答辩意见。银镭公司、朱千强二审未到庭陈述意见。汤卫红向一审法院起诉请求：一、银镭公司返还汤卫红借款人民币168万元(以下币种同)；二、银镭公司支付汤卫红截止到到2019年11月5日的违约金2，279，033.62元，并支付以445，895.81元为本金、自2019年11月6日起至实际支付之日止、按照年利率23.81％计算的违约金；三、银镭公司赔偿汤卫红利息损失168，177.17元；四、蔡康对上述三项诉请承担连带保证责任。原审审理中，汤卫红变更诉讼请求为：一、银镭公司、朱千强、蔡康共同返还汤卫红款项732，375.44元；二、银镭公司、朱千强、蔡康共同赔偿汤卫红资金占用的利息损失19，416元。一审法院认定事实：2011年11月30日，汤卫红作为主借款人，包文冠作为共同借款人与中国工商银行股份有限公司上海市杨浦支行签订《个人循环借款合同》一份，约定：本合同项下循环贷款额度为168万元；循环期限为自本合同生效之日起至2017年12月10日止；贷款人根据借款人的申请，同意向其发放个人房屋抵押贷款；本合同项下贷款用途为消费；借款人指定其在中国工商银行开立的以下个人结算账户为还款账户：户名汤卫红，账号XXXXXXXXXXX********；除个人信用贷款外，借款人同意向贷款人提供合法有效的最高额抵押担保，对应担保合同编号为XXXXXXXXXXXXXXHDY。同日，中国工商银行股份有限公司上海市杨浦支行作为抵押权人兼贷款人与作为抵押人的汤卫红、包文冠、包汤旎(案外人)签订《个人借款最高额抵押合同》一份，约定：本合同所担保的债权包括：2011年12月11日至2017年12月10日期间，在1，848，000元的最高额度内，贷款人依据与汤卫红签订的个人循环借款合同(合同编号：XXXXXXXXXXXXXXH)而享有的对借款人的债权。2011年12月29日，中国工商银行出具《个人借款凭证》，载明：银行已对借款人为汤卫红、编号为XXXXXXXXXXXXXXH的借款合同予以放贷，贷款金额为168万元，一次性贷出；还款方式为等额，收款人为银镭公司，账号为XXXXXXXXXXX********；贷款期限为120个月，贷款到期日为2021年12月29日；本息均按月归还，还款账号为XXXXXXXXXXX********、户名为汤卫红。2011年12月30日，汤卫红与银镭公司签订涉案《房贷借款协议书》，约定：汤卫红以位于上海市广灵二路264弄海怡花园内三房二厅的个人所有产权房，用于为银镭公司向银行申请企业经营性贷款提供担保，双方协议如下：1、汤卫红将个人所有产权房经中工商银行评估后用于为银镭公司申请抵押贷款，房屋评估价为365万元，银行可放贷款为168万元；2、汤卫红有偿将放贷款借予银镭公司使用，银镭公司在借款一年期满后支付汤卫红回报利息40万元；3、银镭公司承诺贷款期间的银行贷款年利息及本金由银镭公司承担，每月银行贷款利息及本金由银镭公司按时交付银行；4、借款日期以银行放贷日期为准(约2011年12月30日)，银行贷款期限为一年，期满后银行贷款及本金由银镭公司还清，如第二年需继续放贷，双方再协商签订协议。本协议书由汤卫红签名、银镭公司加盖公章并由朱千强在盖章处签名，同时由蔡康作为借贷担保人签名。原审审理中，就上述《房贷借款协议书》的形成过程，汤卫红、包文冠陈述：蔡康与包文冠共同草拟协议书内容并由包文冠打印后交给蔡康，蔡康将未签章的协议书带回，后交还给包文冠时协议书上已经加盖有银镭公司印章及朱千强、蔡康签名，汤卫红签名后将其中一份交给蔡康；蔡康则陈述签订过程为：该协议书由朱千强、汤卫红签署并加盖了银镭公司公章，之后因蔡康系银镭公司股东，且朱千强、蔡康均与包文冠相识，故汤卫红拿这份协议书找到其本人，其就在担保人处签了名。同日，朱千强名下账号为XXXXXXXXXXX********的银行账户向汤卫红名下还贷银行账户转入款项20，000元。2012年1月5日，汤卫红就银行贷款还本9，128.09元、还息2，270.10元。自2012年2月1日起至2013年2月5日，朱千强名下账号为XXXXXXXXXXX********的银行账户每月向汤卫红名下还贷银行账户转入款项20，000元，其中2012年9月存在两笔转款，有一笔即2012年9月29日的20，000元转款应视作为2012年10月的转款。汤卫红则对应将所收款项用于每月应向银行履行的贷款本息的归还义务。2013年2月18日，蔡康向汤卫红还贷账户转入款项20，000元。同年3月5日，汤卫红就银行贷款还本10，311.74元、还息9，705.11元。2013年4月5日，汤卫红就银行贷款还息2，914.30元。同年4月6日，包文冠向蔡康发送短信：“朱千强手机一直关机，找不到，您碰到时让他同我联系下，银行已催还款多次，请他去办下。”蔡康回复：“我也一直在联系，不知怎地联系不上，这样好了，多少利息，你发个工行卡账号给我，我先划给你。”事后，包文冠将汤卫红的银行贷款账号通过短信发给蔡康，并告知每月的第5天需归还银行贷款本息计20，016.85元。同年4月10日，蔡康向汤卫红还贷账户转入款项20，000元。当日，汤卫红向银行归还贷款本金10，376.47元、贷款利息6，736.94元。同年4月15日，包文冠向蔡康发送短信称：“我这事，何时帮我协调解决一下，小朱这样是害人啊。”同年5月2日，包文冠向蔡康发送短信称：“烦请把银行利息暂给我打过来，我只能找您担保人了，当时我均是听您老大哥安排的。”同年5月5日，汤卫红向银行归还贷款利息2，886.59元。同年5月7日，蔡康向汤卫红还贷账户转入款项20，000元。当日，汤卫红向银行归还贷款本金10，441.60元、贷款利息6，693.03元。同年5月17日，包文冠向蔡康发送短信称：“法院要求有三：一是要证明小朱侵占公司利益；二是需要您和我一起咬定小朱也是担保人；三是需要说明借款是打到哪个账户。”2013年6月5日至2013年9月5日，蔡康每月向汤卫红还贷账户转入款项20，000元。汤卫红则对应将所收款项用于每月应向银行履行的贷款本息的归还义务。同年10月5日，汤卫红向银行归还贷款本金10，773.46元、贷款利息9，243.39元。自2013年11月起至2014年12月，蔡康每月向汤卫红还贷账户转入款项20，000元。汤卫红则对应将所收款项用于每月应向银行履行的贷款本息的归还义务。2014年12月31日，包文冠向蔡康发送短信称：“2015年1月、2月，银行还贷我从朋友那先帮您借垫付上，借款四月您要还我朋友，三月份还贷你自己要帮我续上，我听从你老哥借贷已经有三年，一份利息未拿到。”同日，蔡康回复：“事情发生到今天，也是我不愿看到和发生的，这个钱我若拿到一分过我都不是人，到时总会有见面的一天，账上也有据可查，但为了你的确我不会推辞尽所能将此事摆平，现只能尽量将每月本息还掉，我现只有这个能力，我若发了这也没话，但我不可信口开河，乱许愿，你我都是实在人，讲心。”2015年1月4日，自XXXXXXXXXX＊＊＊＊＊6136银行账号转入汤卫红还贷账户40，000元。原审审理中，汤卫红提供包文冠出具的借条一张，载明借到林建国4万元。2015年1月5日，包文冠短信告知蔡康：“今我朋友告知已帮忙向汤卫红还贷账户转款4万元，请3月续上。”同年1月5日，汤卫红向银行归还贷款本金11，860.97元、贷款利息8，116.57元；同年2月5日，汤卫红向银行归还贷款本金12，111.15元、贷款利息7，613.56元。自2015年3月起至2015年7月，蔡康每月向汤卫红还贷账户转入款项20，000元。汤卫红则对应将所收款项用于每月应向银行履行的贷款本息的归还义务。2015年8月1日，蔡康出具收条一份，载明：“今借到包所10万元。”同年8月5日，汤卫红向银行归还贷款本金12，545.80元、贷款利息7，178.91元。同年9月5日，汤卫红向银行归还贷款本金12，619.74元、贷款利息7，104.97元。同年9月27日，蔡康向汤卫红还贷账户转入款项20，000元。同年10月5日，汤卫红向银行归还贷款本金12，694.11元、贷款利息7，030.60元。同年11月2日，包文冠向汤卫红还贷账户转入2万元。同年11月5日，汤卫红向银行归还贷款本金12，768.93元、贷款利息6，955.78元。自2015年12月起至2016年5月，蔡康每月向汤卫红还贷账户转入款项20，000元。汤卫红则对应将所收款项用于每月应向银行履行的贷款本息的归还义务。2016年6月5日，汤卫红向银行归还贷款本金13，841.30元、贷款利息5，103.72元。同年7月5日，汤卫红向银行归还贷款本金13，906.29元、贷款利息5，038.73元。自2016年8月起至2016年11月，蔡康每月向汤卫红还贷账户转入款项20，000元。汤卫红则对应将所收款项用于每月应向银行履行的贷款本息的归还义务。同年12月5日，汤卫红向银行归还贷款本金14，235.88元、贷款利息4，709.14元。2017年1月5日，汤卫红向银行归还贷款本金14，302.73元、贷款利息4，642.29元。同年2月5日，汤卫红向银行归还贷款本金14，369.89元、贷款利息4，575.13元。同年3月5日，汤卫红向银行归还贷款本金14，437.37元、贷款利息4，507.65元。同年4月5日，蔡康向汤卫红还贷账户转入款项40，000元。同日，汤卫红向银行归还贷款本金14，505.17元、贷款还利息4，439.85元。同年5月5日，汤卫红向银行归还贷款本金14，573.28元、贷款利息4，371.74元。当日，包文冠发送短信：“蔡总好，还贷今请帮忙关心下，谢谢。……”蔡康回复：“那个呢，稍微缓一缓，我现在真的是借钱还债，请理解，等有钱进账了，那就来处理这些事情了。”同年6月3日，蔡康向汤卫红还贷账户转入款项20，000元。同年6月5日，汤卫红向银行归还贷款本金14，641.72元、贷款利息4，303.30元。同年7月5日，蔡康向汤卫红还贷账户转入款项18，000元。同日，汤卫红向银行归还贷款本金14，710.47元、贷款利息4，234.55元。同年8月5日，汤卫红向银行归还贷款本金14，779.55元、贷款利息4，165.47元。同日，蔡康发送短信称：“……我的运道就差一口气，但有这么多朋友帮忙，我想钱总会赚到的，这些债务总会还清的。”同年8月7日，包文冠询问蔡康：“明天上午银行还贷能办妥否？”蔡康称：“我想应该是下午吧，朋友是用保险去贷款的……我现在是没收入的，就靠借款还你的，请你和你的老婆理解。”包文冠发送短信称：“老蔡，我也不想每月过这种提心吊胆的日子，五年多您利息一分也没给过，还得用自己工资帮您还贷克服困难，每月初被家属数落一次争吵一次，您说我好受吗？当初借贷时您是怎么说的。我是看着您老大哥人品好、家风好，讲诚信，才同意借给您。我家属是坚决反对的，也是您自己去做工作的；总之，您现暂时有困难，我也理解，您是好人，定会好起来的。”蔡康回复：“包所，发生今天这件事情，咱们都是受害者，我也未用到一分钱哪，那怎么办呢，正因你们都是好人，我有这个责任来承担，不想看到你家里不好和受损，我一直在努力想早日解决此事；今天我的处境望理解，我在努力。”同年8月14日，蔡康向汤卫红还贷账户转入款项20，000元。同年9月5日，汤卫红向银行归还贷款本金14，848.95元、贷款利息4，096.07元。同年9月15日，蔡康向包文冠发送短信：“小工程有没有……人工费除掉，利润全还你，当前还你钱是第一要务，只要有活干，是赚钱的就干。”同年9月18日，蔡康向包文冠发送短信：“……我都是借高息的，想早点发财把这些钱还上。”同年10月5日，汤卫红还贷账户收到蔡康现金存款20，000元。同日，汤卫红向银行归还贷款本金14，918.68元、贷款利息4，026.34元。同年11月5日，汤卫红向银行归还贷款本金14，988.73元、贷款利息3，956.29元。同年12月5日，汤卫红向银行归还贷款本金15，059.12元、贷款利息3，885.90元。2018年1月5日，汤卫红向银行贷款还本15，129.83元、贷款还息3，815.19元。同年2月5日，汤卫红向银行归还贷款本金15，200.88元、贷款利息3，744.14元。同年3月5日，汤卫红还贷账户收到蔡康现金存款14，000元。同日，汤卫红向银行归还贷款本金15，272.26元、贷款利息3，672.76元。同年4月5日，汤卫红向银行归还贷款本金15，343.98元、贷款利息3，601.04元。同年5月5日，汤卫红向银行归还贷款本金15，416.03元、贷款利息3，528.99元。同年5月9日，蔡康向汤卫红还贷账户转入款项20，000元。同年6月5日，汤卫红向银行归还贷款本金15，488.42元、贷款利息3，456.60元。同年7月5日，汤卫红向银行归还贷款本金14，821.78元、贷款利息3，383.87元。同年7月6日，汤卫红向银行归还贷款本金739.37元、贷款利息0.16元。同年8月4日，蔡康向汤卫红还贷账户转入款项10，000元。同年8月5日，汤卫红还贷账户收到蔡康现金存款10，000元。同日，汤卫红向银行归还贷款本金15，634.23元、贷款利息3，310.79元。同年9月4日，蔡康向汤卫红还贷账户转入款项20，000元。同年9月5日，汤卫红向银行归还贷款本金15，707.64元、贷款利息3，237.38元。同年10月5日，汤卫红还贷账户收到蔡康现金存款19，700元。同日，汤卫红向银行归还贷款本金15，781.40元、贷款利息3，163.62元。同年10月9日，蔡康向汤卫红还贷账户转入款项300元。同年11月5日，蔡康向汤卫红还贷账户转入款项11，000元。同日，汤卫红向银行归还贷款本金15，855.51元、贷款利息3，089.51元。同年12月5日，汤卫红向银行归还贷款本金15，929.96元、贷款利息3，015.06元。2019年1月5日，汤卫红向银行归还贷款本金16，004.77元、贷款利息2，940.25元。同年1月30日，蔡康向包文冠发送短信：“包所我现什么都不讲了，就是怎么去赚钱，把此事早日解决好，你我都是受害者，我就一分钱也没见着，再说也没意义，在千强没找到之前，为了你的家庭一切由我来承担。”同年2月2日，蔡康发送短信称：“你若方便，也帮找找千强，他给我带来很多麻烦。”2019年2月3日，包文冠回复：“老蔡：朱千强我电话打了和你一样打不通；我的款是您借的也是您自己担保的，至于您公司内部如何操作我不知道；但有一点作为朋友我也帮了你们不少，公司解散您没把我的债务理清这是你的不对。”同年2月5日，汤卫红向银行归还贷款本金16，079.92元、贷款利息2，865.10元。同年3月5日，汤卫红向银行归还贷款本金16，155.43元、贷款利息2，789.59元。同年3月30日，蔡康向包文冠发送短信：“关于还贷之事，烦你再帮垫付一下，我这边进场施工了，钱就出来了。”同年4月5日，汤卫红向银行归还贷款本金16，231.30元、贷款利息2，713.72元。同年5月5日，汤卫红向银行归还贷款本金16，307.52元、贷款利息2，637.50元。同年5月29日，蔡康向包文冠发送短信：“包所，你我都是受害者，你追我，我追谁去？千强一直不露脸。”同年6月5日，汤卫红向银行归还贷款本金16，384.09元、贷款利息2，560.93元。同年7月5日，汤卫红向银行归还贷款本金16，461.03元、贷款利息2，483.99元。同年8月5日，汤卫红向银行归还贷款本金16，538.33元、贷款利息2，406.69元。同年8月29日，包文冠向蔡康发送微信：“蔡总，又到九月份了，你那里进展如何？今年我已垫付8个月了，已搞得我焦头烂额，9月份望您还贷也得给付下了吧。”同年8月30日，蔡康回复：“我只有努力找到好的项目，才能早日来偿还这个钱……我想这样，关于这笔房贷，也麻烦你设计一个表格，按年月，已还款人是谁，就是这样，房贷总共多少钱，按年月顺序填写，千强从X年X月已还款金额，我多少，你多少，按哪年哪月是谁还的贷；……哪天房贷钱还清，你我都签上字，千强没出来前，届时也方便我与千强算账，同时也让我心中有数有个还款计划。”同年9月5日，汤卫红向银行归还贷款本金16，615.99元、贷款利息2，329.03元。同年10月5日，汤卫红向银行归还贷款本金16，694.01元、贷款利息2，251.01元。同年11月5日，汤卫红向银行归还贷款本金16，772.41元、贷款利息2，172.61元。同年12月5日，汤卫红向银行归还贷款本金16，851.17元、贷款利息2，093.85元。2020年1月5日，汤卫红向银行归还贷款本金16，930.30元、贷款利息1，933.74元。同年1月17日，工商银行出具还款计划表一份，载明汤卫红个人房屋抵押贷款还款日期从2020年2月5日至2021年1月5日每月还款本息金额均为18，945.02元。同年2月5日，汤卫红向银行归还贷款本金17，009.80元、贷款利息1，935.22元。同年3月5日，汤卫红向银行归还贷款本金17，089.67元、贷款利息1，855.35元。原审审理中，汤卫红提供工商银行APP显示的汤卫红尚应归还银行贷款情况：2020年9月至2021年11月，每月5日还款本息金额均为18，945.02元，最后一期为2021年12月29日应还本息和为19，016.26元。另在原审审理中，经汤卫红申请，证人韩某某出庭作证称：其原系海军上海基地参谋长，与汤卫红、包文冠系一个部队；对于本案借款情况不清，但在还款出现问题时，包文冠找到其告知房屋抵押贷款给蔡康、蔡康答应还本付息，后其与包文冠、蔡康一起见面协商，蔡康没有否认还款，而是称因朱千强跑路等客观原因，故还款有困难先还利息、本金等有钱后再还。另，证人黄某某出庭作证称：其于2008年开始系本市广灵二路XXX-XXX号港天物业公司的总经理，该公司系银镭公司的下属公司，其与银镭公司签订劳动合同；在其担任总经理期间，有事均向朱千强请示，但朱千强告知要等蔡康来做决定，银镭公司的主要经营人是蔡康。另查明：根据登记机关备案的有关银镭公司的信息资料显示，银镭公司股东为蔡康、朱千强两名自然人，两人各持股50％，朱千强为执行董事，蔡康为监事。原审法院认为，涉案《房贷借款协议书》系汤卫红与银镭公司的真实意思表示，依法成立。由于汤卫红向银镭公司所出借的款项来源于银行的房屋抵押贷款，且银镭公司对款项金额、来源、贷款期限等均为明知；除外，汤卫红向银行抵押贷款的用途载明为消费，其现用途仍属于个人理财，故不应简单地将涉案《房贷借款协议书》整体均归入扰乱金融秩序、损害社会公共利益而无效的范畴；因此，涉案《房贷借款协议书》中关于汤卫红向银镭公司收取银行贷款利息之外的利息部分违反强制性法律规定，应属无效；但银镭公司仍应就汤卫红因向银行贷款而产生的本息承担给付责任。截至2019年12月为止，汤卫红共计应向银行支付贷款本息1，864，479.40元，实际已经由朱千强代银镭公司支付了28万元，由蔡康代银镭公司支付983，000元。另，蔡康所称2015年1月4日的4万元系蔡康朋友代付。对此，因汤卫红提供的相应短信记录足以证明该款系汤卫红筹措，故对蔡康的该辩称意见不予认可。据此，汤卫红诉请主张银镭公司还应合计向汤卫红返还截至2019年12月为止的银行贷款本息561，870.24元，于法不悖，依法予以确认。对于汤卫红所主张的2020年1月至2020年9月的银行贷款本息，基于2020年1月至9月的银行贷款本息实际发生额，金额应当为170，424.20元。故截至2020年9月，银镭公司共应向汤卫红返还款项金额为732，294.44元。关于汤卫红诉请要求蔡康、朱千强承担共同还款责任的问题。汤卫红提出该请求的依据为第一笔向银行还款系由朱千强完成且该还款行为持续了一年，此后的还款则均由蔡康完成。对此，仅从蔡康、朱千强代为还款的行为推定该两人同意承担共同还款责任，缺乏事实和法律依据。此外，从蔡康自身的短信记录中亦无法认定蔡康有从连带保证人变更为主债务人的明确意思表示。基于蔡康在涉案《房贷借款协议书》中系作为保证人签名，虽然《房贷借款协议书》中关汤卫红收取除银行贷款本息外的利息约定无效，但银镭公司仍应向汤卫红履行银行贷款本息的还款义务，故蔡康应对银镭公司所负732，294.44元还款义务向汤卫红承担连带清偿的保证责任。蔡康履行该担保义务后有权向银镭公司进行追偿。关于汤卫红的第二项诉请。汤卫红向银行所还贷款本息系因银镭公司借款产生，故银镭公司未还款项构成占用汤卫红资金成本而产生利息损失。根据现汤卫红实际主张的利息损失范围，银镭公司应向汤卫红赔偿占用资金利息损失16，006元。鉴于朱千强、蔡康并非债的加入，故对于汤卫红要求朱千强、蔡康承担利息损失的共同赔偿责任，不予支持。此外，因涉案《房贷借款协议书》未约定将占用汤卫红资金而产生利息损失作为蔡康担保的主债务范围，故蔡康亦无须就此责任承担担保责任。朱千强、银镭公司经法院传票传唤均未到庭，视为其放弃其答辩及举证的权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，原审判决如：一、银镭公司于判决生效之日起十日内返还汤卫红款项732，294.44元；二、银镭公司于判决生效之日起十日内赔偿汤卫红占用资金的利息损失16，006元；三、蔡康对上述银镭公司第一项还款义务承担连带保证责任，蔡康履行担保义务后有权在承担的保证责任范围内向银镭公司进行追偿；四、驳回汤卫红的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费11，317.91元，由汤卫红负担52.56元，由蔡康、银镭公司共同负担11，024.39元，由银镭公司负担240.96元；公告费600元，由汤卫红负担。二审中，各方当事人均未提供新证据。本院经审理查明：原审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议在于：涉案《房贷借款协议书》的效力；原审判决蔡康承担清偿的保证责任是否存在违反“不告不理”的民事诉讼原则。关于争议问题一。本案二审中，蔡康依据2015年9月1日起实施的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第一项的规定，主张涉案《房贷借款协议书》无效，并进而认为其只应就汤卫红的全部银行贷款本息承担不超过三分之一的赔偿责任。但上述规定所规范的对象为出借人利用自己的信贷额度和信贷条件，从金融机构套取信贷资金后，再高利转贷他人，严重扰乱信贷资金市场秩序的行为，目的是维护国家对信贷发放及利率的管理，防范高利贷转贷行为给金融市场带来的风险。但该规定规范的对象和内容，与本案汤卫红以个人所有产权房向银行申请消费抵押贷款后转借银镭公司使用而牟取较大息差收益的情况，显然存在不同。且应该不涉及严重扰乱国家信贷资金市场秩序，给国家金融市场带来风险的问题。故对于蔡康主张的该节上诉理由和请求，本院不予支持。关于争议问题二。本案汤卫红原诉请蔡康对银镭公司所负还款义务承担连带清偿的保证责任。审理中，汤卫红基于其认定蔡康实际为银镭公司借款的实际使用人，进而变更对蔡康的诉请，请求判令蔡康对本案承担共同还款责任。原审基于本案的证据及查明的事实，最终判决蔡康对银镭公司所负还款义务承担连带清偿的保证责任，依法并无任何不当。据此，蔡康主张的该节上诉理由和请求，亦不能成立。综上，蔡康的上诉请求及所持理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。本案原审认定事实清楚，所作判决适当，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币11，317.91元，由上诉人蔡康负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈晓宇审 判 员 高增军审 判 员 赵 炜二〇二一年三月三十日法官助理 黄宇宏书 记 员 张 蔚附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……