河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫13知民终9号上诉人(原审被告)：唐河县郭滩镇刘祖英超市，住所地河南省唐河县郭滩镇张庄小学西约200米。经营者：刘祖英。委托诉讼代理人：张红克。被上诉人(原审原告）：中粮集团有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳门南大街8号。法定代表人：吕军，任董事长。委托诉讼代理人：刘红阳，河南明治律师事务所律师。委托诉讼代理人：王治国，河南明治律师事务所律师。上诉人唐河县郭滩镇刘祖英超市（以下简称刘祖英超市）因与被上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮公司）侵害商标权纠纷一案，不服河南省南阳高新技术产业开发区人民法院（以下简称一审法院）（2021）豫1391知民初72号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘祖英超市上诉请求：1.撤销原判，改判刘祖英超市不承担赔偿责任；2.一、二审诉讼费由中粮公司承担。事实与理由：1.依据商标法第六十二条第二款规定，销售不知道侵犯商标专用权商品，能证明该商品为自己合法取得并说明提供者，不承担赔偿责任。刘祖英超市为个体小店，没有专业知识来鉴别自己采购的商品是否是侵权商品，刘祖英超市到现在都不知道为啥瓶上写的长城红酒而不是长城红酒，同时刘祖英超市不会造酒，只能从别处购得，该货源合规合法，因此不应承担赔偿责任。2.刘祖英超市所售涉案商品只有一瓶，在知道商品侵权时已无该商品，数量上只有一件，一审法院没有考虑具体销售情况，只因销售四十元红酒就判决赔偿15000元，大大超过了刘祖英超市能承受赔偿的范围，有失公平。3.一审判决显示王国栋系中粮公司委托人，先到公证处办理公证，再带公证处人员到刘祖英超市买东西，运用专业知识知假买假，然后诉讼，调解索要巨款，这种行为浪费司法资源，不应得到法院支持。中粮公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。首先，中粮公司一审中提交的证据保全公证书、购物小票等证据足以证明涉案侵权红酒系刘祖英超市销售。刘祖英超市销售的涉案侵权葡葡酒，不是中粮公司生产或授权生产的，应当承担赔偿责任。其次，刘祖英超市在一审中并未提交有力的证据证明涉案的侵权葡萄酒具有合法来源，不应免除其赔偿责任。最后，涉案侵权葡萄酒包装粗糙字迹模糊，也很难证明刘祖英超市不知道涉案侵权葡萄酒是侵权葡萄酒。中粮公司维权是基于商标法等相关法律的规定，并非是以消费者的身份进行消费。中粮公司向一审法院起诉请求：1.刘祖英超市立即停止侵犯中粮公司注册商标专用权的行为；2.刘祖英超市赔偿中粮公司经济损失以及为制止侵权行为所支出的合理费用共计人民币2万元整；3．刘祖英超市承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：第70855号“长城Greatwall及图”商标原注册人为中国粮油食品进出口公司天津分公司，核定使用商品第33类：白酒、露酒、葡萄酒，注册有效期限自1974年7月20日至2000年8月30日，后续展有效期限自1993年3月1日至2003年2月28日。2008年4月29日，经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准，该商标变更注册人名义为中粮公司。2012年9月24日，经国家商标局核准，该商标续展注册有效期自2013年3月1日至2023年2月28日。2004年11月12日，国家商标局出具商标驰字［2004］第139号《关于认定“长城greatwall及图”商标为驰名商标的批复》，认定第70855号商标为驰名商标。第3244771号“长城字体”商标的注册人为中国粮油食品进出口（集团）有限公司，核定使用商品第33类：果酒（含酒精）、苹果酒、葡萄酒、白兰地、米酒、威士忌酒、伏特加（酒）、黄酒、料酒、酒（利口酒），注册有效期限自2003年7月21日至2013年7月20日。2005年8月3日，经国家商标局核准，该商标变更注册人名义为中国粮油食品（集团）有限公司。2008年4月29日，经国家商标局核准，该商标变更注册人名义为中粮公司。2013年4月23日，经国家商标局核准，该商标续展注册有效期自2013年7月21日至2023年7月20日。中粮公司出具说明称，中粮公司仅授权中国长城葡萄酒有限公司、中粮华夏长城葡萄酒有限公司、中粮长城葡萄酒（烟台）有限公司、中粮长城葡萄酒（涿鹿）有限公司、中粮长城葡萄酒（宁夏）有限公司、中粮长城桑干酒庄（怀来）有限公司在其生产或销售的葡萄酒酒标上使用“长城”、“中粮”、“华夏”系列商标。2020年3月25日，中粮公司的委托代理人王国栋来到河南省宜阳县公证处申请办理保全证据公证，该公证处委派公证员王某、公证员助理姜某具体承办此公证事项。2020年4月1日上午，公证员王某、公证员助理姜某会同王国栋等人，来到位于河南省唐河县郭滩镇张庄小学西约200米的大型购物商场（门头为“爱美家超市”），该场所内展示的证照有如下信息：经营者“刘祖英”。在公证人员监督下，申请人王国栋以普通消费者身份在上述经营场所用微信付款40元购买了一瓶含有长城图案、葡萄珠图案、“长城干红葡萄酒”、“GREATWALL”、“解百纳”、“中粮长城葡萄酒业有限公司”字样的葡萄酒；取得了手写销货单一张（销货单显示销售主体为“京喜食品销售中心”；销售单显示电话为：183××××5079）。经索要，该商铺工作人员未提供发票。公证人员对该场所的门头进行了拍照。购物行为结束后，公证人员王某、姜某对所购物品及票据代为保管，对所购物品及票据拍摄照片后进行了封存。公证人员制作了《工作记录》一份，申请人王国栋在《工作记录》上签名。河南省宜阳县公证处对上述过程出具（2020）豫洛宜证内民字第380号公证书予以确认，公证书载明：公证书所附照片打印件，其反映内容均与实际情况一致。封存物品由中粮公司于开庭时提交一审法院。经当庭拆封，封存侵权物品为一瓶盒装葡萄酒，葡萄酒瓶贴正面中上部分印有“GREATWALL”字样与中粮公司第1968460号商标字体文字读音排列顺序等方面一致，构成商标的相同，侵权产品的瓶贴中下部分印有蜿蜒曲折的长城群山烽火台等图案与中粮公司第3244778号、第3244779号注册商标的构图近似。该产品显示的厂家为中粮长城葡萄酒业有限公司，该公司无法查询到相关信息，且物品编码695125500231经查询属于昌黎神腾酒业有限公司，该瓶葡萄酒瓶贴字迹模糊，瓶贴背部字迹模糊制作粗糙。刘祖英超市成立于2011年6月16日，类型为个体工商户，经营者：刘祖英，经营范围为：预包装食品（含冷藏冷冻食品）、日用百货、日用杂品、烟花爆竹、针织品、散装食品、生鲜蔬菜零售。一审法院认为，一、刘祖英超市是否存在侵害中粮公司注册商标专用权的行为。中粮公司系第3244779号、第3244778号、第1968460号注册商标的权利人，依法享有注册商标专用权。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；……”、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”。中粮公司涉案商标核定使用商品为葡萄酒，与刘祖英超市销售的被诉侵权产品为相同产品，且该涉案侵权产品并非中粮公司所授权企业生产。经比对，被诉侵权产品中，葡萄酒瓶贴正面中上部分印有“GREATWALL”字样与中粮公司第1968460号商标字体文字读音排列顺序等方面一致，构成商标的相同，侵权产品的瓶贴中下部分印有蜿蜒曲折的长城群山烽火台等图案与中粮公司第3244778号、第3244779号注册商标的构图高度近似，以相关公众的一般注意力为标准，易使相关公众产生混淆或误认，构成近似。综上，一审法院认为，刘祖英超市所销售的被诉侵权产品葡萄酒使用了与中粮公司涉案商标近似的商标标识，足以使葡萄酒市场相关公众与中粮公司的长城牌葡萄酒产品产生混淆，构成对中粮公司注册商标专用权的侵害，应当承担相应的民事责任。中粮公司要求刘祖英超市停止侵权、赔偿损失的理由依法成立，一审法院予以支持。二、关于赔偿损失的数额认定。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节给予五百万元以下的赔偿。本案中，中粮公司因证据保全公证及委托的律师出庭诉讼而支出的费用，由于其没有提供相应证据，一审法院对其支付的公证费、律师费在合理范围内酌情支持。由于中粮公司未举证证明其因刘祖英超市侵权所受到的损失数额或刘祖英超市因侵权所获利益的数额，也未举证证明涉案注册商标许可使用费数额，一审法院综合考虑涉案商标的知名度和影响力，刘祖英超市侵权行为的性质、情节、经营规模及中粮公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，酌定赔偿数额为15000元。综上所述，刘祖英超市销售侵犯中粮公司注册商标专用权的商品，应当承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十六条、第十七条之规定，判决如下：一、被告唐河县郭滩镇刘祖英超市立即停止侵犯原告中粮集团有限公司注册商标专用权的行为；二、被告唐河县郭滩镇刘祖英超市于判决生效之日起十日内赔偿原告中粮集团有限公司经济损失及合理开支共计15000元；三、驳回原告中粮集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元，减半收取计150元，由被告唐河县郭滩镇刘祖英超市负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院经审查对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.刘祖英超市所售葡萄酒是否有合法来源，是否构成侵权，是否应当承担赔偿责任；2.一审判决赔偿金额是否适当；3.公证购买取证方式是否合法有效。关于刘祖英超市所售葡萄酒是否有合法来源，是否构成侵权的问题。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”依据该条规定，合法来源抗辩成立需同时具备三个条件，即：销售者无主观过错；合法取得；说明提供者。本案中：1.中粮公司“长城”葡萄酒具有较高市场知名度，刘祖英超市作为同业经营者，在涉案葡萄酒瓶贴字迹模糊、制作粗糙的情况下，应当知道涉案葡萄酒是侵权产品，仍予以销售，具有主观过错。2.刘祖英超市并未提供其购买涉案产品的相关合同、发票、酒类附随单或收据、付款凭证等交易凭证。3.刘祖英超市现有证据亦无法说明明确的提供者。因此，本院认为，刘祖英超市主张案涉商品来源合法、不构成侵权的上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。一审法院根据河南省宜阳县公证处（2020）豫洛宜证内民字第380号公证书、中粮公司陈述涉案葡萄酒非中粮公司生产以及当庭比对等事实，认定刘祖英超市构成侵权，符合法律规定，本院予以支持。关于一审判决赔偿金额是否适当的问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节给予五百万元以下的赔偿。一审法院在中粮公司未举证证明其因刘祖英超市侵权所受到的损失数额或刘祖英超市因侵权所获利益的数额的情况下，综合考虑涉案商标的知名度和影响力，刘祖英超市侵权行为的性质、情节、经营规模及中粮公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，酌定赔偿数额为15000元较为适当，本院予以支持。三、关于公证购买取证方式是否合法有效的问题。《中华人民共和国公证法》第二条规定：“公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”本案中粮公司委托代理人和公证人员到刘祖英超市购买案涉侵权葡萄酒，是中粮公司通过公证程序获取证据的一种方式，并不违反法律规定，一审法院认定其证据效力符合法律规定，本院予以支持。刘祖英超市关于公证购买方式违法无效的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，刘祖英超市的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300.00元，由上诉人唐河县郭滩镇刘祖英超市负担。本判决为终审判决。审判长  卢国伟审判员  刘 洋审判员  李君彦二〇二一年三月二十四日法官助理周平书记员李松