河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终2657号上诉人(原审被告)：河南鼎天园林绿化有限公司，住所周口市大庆路北段。法定代表人：阮明月，董事长。委托诉讼代理人：谭海，北京安理（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李卫国，男，汉族，1963年6月28日出生，住河南省沈丘县。上诉人河南鼎天园林绿化有限公司（以下简称鼎天园林）因与被上诉人李卫国劳务合同纠纷一案，不服河南省郑州市二七区人民法院（2020）豫0103民初10551号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。河南鼎天园林绿化有限公司上诉请求：一、请求撤销郑州市二七区人民法院作出的（2020)豫0103民初10551号民事判决第一项，改判上诉人仅向被上诉人支付劳务费11191.433元或发回重审（不服金额368052.897元）;二、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实不清，证据不足。一审中，上诉人提供由被上诉人签字的51份借条，金额为582200元；又提供8笔银行转账，金额为149200元，以上共计731400元。庭审中，被上诉人对签字的借条没有意义，仅对转账记录中的62850元有异议，但一审查明该62850元为劳务费，计算在上诉人已经支付的劳务费中。也即是上诉人提供的劳务费731400元的证据是真实的。另外在2020年6月10日，上诉人在一审法院执行的情况下主动给付200000元。共计支付931400元。但是一审判决中却显示“被告共计支付原告劳务费862955元”，差68445元，明显认定事实错误，应当予以纠正。二、一审程序违法，所依据的鉴定意见明显错误，应当申请重新鉴定而未鉴定错误。(一）《中兴豫建设管理有限公司对启福中华景观工程劳务造价鉴定意见书》（下称鉴定意见）第三项第二段明确说明本鉴定为“鉴定意见稿”。另外，从一审被上诉人提交的《对李建华关于启福中华景观工程劳务造价司法鉴定意见书意见的回复》显示，最终价格与鉴定意见不相符也可以说明鉴定意见是错误。该鉴定意见不是最终的鉴定结果。(二）鉴定意见中关于工日数使用“定额综合工日”、工资单价使用“普工单价”的标准计算劳务费明显错误。普工单价是普通工人一个自然日工作的单价，价格标准与自然日相对应，即“元/天”。综合工日单价按照《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008)》总说明第十一条规定“本综合单价中的综合工日包括定额工日和机械台班工日”、“人工单价为43元，包括基本工资、工资性补贴、辅助工资、职工福利费、生产工人劳动保护费…人工单价可调差价”。豫建标定【2012】43号文件中附件一，人工费指导价“建筑安装市政园林工程”项为“66元/定额综合工日”、普工“87元/天”、“人工费指导价和定额综合工日相配套计算人工费。所以在适用定额综合工日时，应按定额工日单价（元/定额综合工日）计算劳务费，本案鉴定机构采用“元/天”是错误的。由于鉴定意见采用计价标准不匹配。导致一期景观差价161401.59元，二期景观差价146505.6元，共差价307907.19元。(四）鉴定意见中放福中华景观工程一期中商品混凝土运输费122.94综合工日不应记取。商品混凝土的运输是由商品混凝土站负责配送，运输费用包含在混凝土单价中，商品混凝土是上诉人购买并支付的费用，不是被上诉人负责运输的，该综合工日不应归为上诉人所有。此部分费用多计算122.941×87元/工日=10695.867元。(五）鉴定意见中税金3.477%,即43851.84元让上诉人承担错误。作为工程款组成部分的劳务费，税金一直上诉人向建设单位提供票据承担的，被上诉人未向我公司提供过任何票据，故给部分费用也不应该算作被答辩人的劳务费。三、本案诉讼费分担错误。被上诉人起诉数额760000元和利息255360元，共计1015360元，诉讼费为13938元。但一审法院仅支持379244.33元，未支持部分600000元左右。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定“部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自承担的诉讼费用数额”，一审法院未全部支持被上诉人的诉求，所以诉讼费不应当由上诉人全部承担。综上，一审法院认定事实不清，程序违法、判决错误。李卫国辩称，一、原审判决认定事实清楚、证据确凿2012年7月-8月、2013年7月-12月，上诉人将启福中华景观工程交付给被上诉人，上诉人一直拖延支付劳务费，涉及几十名农民工工资直至今天。上诉人多次向被上诉人催讨无果。2017年3月，由郑州市人力资源劳动保障监察队委托第三方对涉案工程劳务费进行鉴定。鉴定结果经上诉人股东之一李树俊签字认可，但是上诉人仍然拒不支付，被上诉人无奈提起诉讼。原审判决结合上诉人支付劳务费凭证，认定上诉人在2013年5月6日支付劳务费662955元。2020年6月10日支付劳务费200000元。按照中兴豫建管公司2017建造鉴字第08号工程劳务造价鉴定定意见书载明的劳务费总金额是1305049.33元，上诉人尚拖欠劳务费本金379244.33元。二、原审程序合法，所依据的鉴定意见是中兴豫建管公司2017建造鉴字第08号工程劳务造价鉴定定意见书，上诉人股东李树俊对鉴定意见书签字认可。原审中被上诉人提交的《对李建华关于启福中华景观工程劳务造价司法鉴定意见书意见的回复》，回复函中主要是针对少计算的地坪三级土、电动车停车位工程量、现场管理工资额，针对这部分费用，原审法院对被上诉人的诉讼请求未予以支持，被上诉人将另案主张权利。三、关于诉讼费承担的问题。本案是劳务合同纠纷，上诉人拖欠被上诉人劳务费近八年之久，恶意拖欠农民工工资，依法应进行处罚。原审法院判决诉讼费由上诉人承担，于情于理。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。李卫国向一审法院起诉请求：一、请求被告向原告支付劳务费76万及逾期付款期间资金占用利息损失（利息暂计255360元，按照银行同期贷款利率自2014年1月1日暂计至2021年1月1日止，已实际支付日为准）；二、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2012年，原告承接启福中华景观工程一期绿化工程，施工内容为包工不包料，施工期为2012年7月到8月。2013年，被告又将上述工程二期绿化交给原告包工不包料施工，施工期为2013年的7月-12月，上述二期工程成果已经按期交付给被告。后原被告双方因劳务费数额未达成一致意见产生纠纷。2017年3月，原告向郑州市人力资源保障部门投诉被告拖欠劳务费，经郑州市人力资源劳动保障检察处委托中兴豫建设管理有限公司对原告施工的启福中华景观工程劳务费进行工程造价鉴定，于2017年12月21日作出中兴豫建管公司（2017）建造鉴字第08号工程劳务造价鉴定意见书，载明鉴定材料为提供的竣工图纸，2012年和2013年李建华施工清单，被鉴定人为李树俊、李建华，该项目为启福中华小区内景观工程，位于郑州市××与丹青路交叉口，因双方没有签订施工合同及相应的书面约定，只口头约定包工不包料。现双方对所施工项目的劳务费存在争议，未达成一致意见，双方委托对以上项目进行造价鉴定，由于双方提交的鉴定资料无法反映应施工的具体内容。2017年11月6日，在郑州市人力资源劳动保障检察处组织下，启福社区居委会、双方当事人和本公司相关鉴定人员一起到项目现场进行现场勘验并质证。鉴定意见为启福中华小区景观工程劳务费1305049.33元，其中税金43851.84元。2018年1月29日，中兴豫建设管理有限公司出具《对李建华关于启福中华景观工程劳务造价司法鉴定意见书意见的回复》显示由于双方对人工单价有意见，如果按人工费指导价调整劳务费应为986436.2元。上述鉴定意见作出后，因被告未支付劳务费用，原告诉至该院。2019年4月24日，该院作出（2019）豫0103民初4990号民事判决书，判决被告河南鼎天绿园林绿化有限公司支付原告李卫国工程劳务费960000元。该判决生效后，被告河南鼎天园林绿化有限公司因不服该院作出的（2019）豫0103民初4990号民事判决书，向郑州市中级人民法院申请再审。2020年6月22日，郑州市中级人民法院作出（2020）豫01民申399号民事裁定书提审本案。2020年9月15日，郑州市中级人民法院作出（2020）豫01民再242号民事裁定书，裁定撤销河南省郑州市二七区人民法院（2019）豫0103民初4990号民事判决书并发回该院重审，从而形成本案。另查明，国家企业信息公示系统企业信用信息公示报告中显示李树俊（上述工程劳务造价鉴定意见书中的被鉴定人）为被告公司的股东，职位为监事。根据原被告提交的证据显示，被告在2013年5月6日前共支付被告劳务费662955元。2020年6月10日，原告收到被告支付的劳务费200000元。一审法院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同、合同义务不符合约定的，应当承担继续履行或者赔偿损失等违约责任。本案中，被告河南鼎天园林绿化有限公司拖欠原告李卫国启福中华小区内景观工程的劳务费，有中兴豫建管公司（2017）建造鉴字第08号工程劳务造价鉴定意见书为证，故被告应当支付原告劳务费。在本次庭审中，原告自认收到被告支付的劳务费为862955元，但对收到的62850元银行转账不予认可是劳务费，经审查，该合同双方均认可涉案合同包工不包料，原告认为被告支付的62850元系材料款，但并未向法庭提交证据予以证明，故该院认定被告支付的62850元为劳务费用，故被告共计支付原告劳务费862955元。因《对李建华关于启福中华景观工程劳务造价司法鉴定意见书意见的回复》中“如果按人工费指导价调整劳务费应为986436.2元”并未否定中兴豫建管公司（2017）建造鉴字第08号工程劳务造价鉴定意见书中“启福中华小区景观工程劳务费1305049.33元”的客观性真实性，故该院认为涉案工程的景观工程劳务费应按1305049.33元。结合被告应支付的劳务费，被告尚欠原告劳务费379244.33元。关于原告要求被告支付逾期付款期间资金占用利息损失的诉讼请求，该院支持原告的该项诉讼请求以642094.33元为基数按同期银行贷款利息自2014年1月1日计算至2020年6月10日止；以379244.33元为基数自2020年6月11日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿完毕之日止。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告河南鼎天园林绿化有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告李卫国劳务费379244.33元并支付资金占用期间的利息（以642094.33元为基数按同期银行贷款利息自2014年1月1日计算至2020年6月10日止；以442094.33元为基数自2020年6月11日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿完毕之日止）；二、驳回原告李卫国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13938元，公告费260元，均由由被告河南鼎天园林绿化有限公司负担。如未按照判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审时上诉人河南鼎天园林绿化有限公司提交了借条44份、收条5份、证明2份，共51份，该51份凭证中均有李建华签名，款项共计582200元；转账8笔，均转入了李卫国的账户，款项共计149200元。两项合计731400元。本院查明的其他事实与一审查明的事实基本相同。本院认为，2012年，被上诉人李卫国承接启福中华景观工程一期绿化工程，施工内容为包工不包料，施工期为2012年7月到8月。2013年，上诉人河南鼎天园林绿化有限公司又将上述工程二期绿化交给被上诉人包工不包料施工，施工期为2013年的7月-12月，上述二期工程成果已经按期交付给上诉人，所以，上诉人应向被上诉人支付相应的劳务费。后中兴豫建设管理有限公司对被上诉人施工的启福中华景观工程劳务费进行工程造价鉴定，于2017年12月21日作出中兴豫建管公司（2017）建造鉴字第08号工程劳务造价鉴定意见书，鉴定意见为启福中华小区景观工程劳务费1305049.33元。虽然《对李建华关于启福中华景观工程劳务造价司法鉴定意见书意见的回复》中“如果按人工费指导价调整劳务费应为986436.2元”，但该回复并未否定中兴豫建管公司（2017）建造鉴字第08号工程劳务造价鉴定意见书中“启福中华小区景观工程劳务费1305049.33元”的客观性真实性，因此，原审认定涉案工程的景观工程劳务费为1305049.33元并无不当。关于已付款的问题，一审时上诉人提交了借条44份、收条5份、证明2份，共51份，该51份凭证中均有李建华签名，款项共计582200元；转账8笔，均转入了李卫国的账户，款项共计149200元。两项合计731400元。被上诉人称对银行转账和部分借条、收条有异议，上诉人所转款大部分是工地材料款，不是劳动费。但被上诉人并未提交相应的证据予以证明。所以，对上诉人提交的该59笔款项予以认定。但其中2013年2月7日李建华签字的证明中明确写明为手续费200元，因此，该200元不能认定为支付的劳务费。2020年6月10日被上诉人又收到上诉人支付的劳务费200000元。综上，上诉人支付的劳务费共计931200元，本院予以认定。故上诉人现尚欠被上诉人劳务费为373849.33元（1305049.33元-931200元=3738499.33元）。关于逾期付款期间资金占用利息损失问题，上诉人一审中提交的付款凭证显示，2013年12月31日前支付款项为631200元，2014年1月30日前支付款项为731200元，所以，逾期付款期间资金占用利息应分段计算。其中以673849.33元为基数，按同期银行贷款利率计算利息自2014年1月1日起至2014年1月30日；以573849.33元为基数，按同期银行贷款利率计算利息自2014年1月31日起至2019年8月19日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息自2019年8月20日起2020年6月10日止；以373849.33为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息自2020年6月11日起至实际清偿完毕之日止。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省郑州市二七区人民法院（2020）豫0103民初10551号民事判决；二、河南鼎天园林绿化有限公司于本判决生效之日起十日内支付李卫国劳务费373849.33元并支付资金占用期间的利息（以673849.33元为基数，按同期银行贷款利率计算利息自2014年1月1日起至2014年1月30日止；以573849.33元为基数，按同期银行贷款利率计算利息自2014年1月31日起至2019年8月19日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息自2019年8月20日起2020年6月10日止；以373849.33为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息自2020年6月11日起至实际清偿完毕之日止）；三、驳回李卫国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13938元，由河南鼎天园林绿化有限公司负担10000元，李卫国负担3938元，公告费260元，由河南鼎天园林绿化有限公司负担；二审案件受理费13938元，由河南鼎天园林绿化有限公司负担10000元，李卫国负担3938元。本判决为终审判决。审判长 常爱萍审判员谢宏勋审判员陈涛二〇二一年三月三日书记员 娄      杨      杨