河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫03民终1549号上诉人（原审被告）：洛阳市洛西建筑有限公司。住所地：河南省新安县洛新产业集聚区京津路东310国道北金鼎明苑****。法定代表人：郑新显，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵合龙，河南仕起律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蒋文举，男。委托诉讼代理人：王随仓，洛阳市新安县法律援助中心指派洛阳市新安县新城法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：孙忙子，女。被上诉人（原审被告）：卢和平，男。委托诉讼代理人：姬鹏，河南洛一律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王龙江，男。被上诉人（原审被告）：王治国，男。被上诉人（原审被告）：张全友，男。委托诉讼代理人：耿丙江，洛阳市新安县新城法律服务所法律工作者。上诉人洛阳市洛西建筑有限公司（以下简称洛西公司）因与被上诉人蒋文举、被上诉人卢和平、王龙江、王治国、张全友提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省新安县人民法院(2021)豫0323民初274号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后本院受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年3月12日公开开庭审理了本案。上诉人洛西公司的委托诉讼代理人赵合龙、被上诉人蒋文举的委托诉讼代理人孙忙子、王随仓、被上诉人卢和平及其委托诉讼代理人姬鹏、被上诉人张全友及其委托诉讼代理人耿丙江到庭参加诉讼。被上诉人王龙江、王治国经合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。洛西公司上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人不承担赔偿责任；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决适用法律错误，上诉人不应承担赔偿责任。首先，本案事实发生在民法典施行之前，根据最高人民法院适用民法典时间效力的规定，应适用当时的法律、司法解释的规定。其次，一审认为上诉人将主体工程发包给没有资质的个人，在选任上存在重大过错，应承担赔偿责任，从而适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六、七、八、九、十、十一、十二条规定，属于适用法律错误。上诉人的选任过错与蒋文举的受伤不存在因果关系，将工程发包给没有资质的个人不会必然导致事故的发生。本案中蒋文举受伤属于意外事故，没有第三人侵害，也没有侵权行为，归责时不能适用一般侵权行为的规定。本案中也不存在承揽、定制合同关系，一审法院适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关条文属于适用法律错误。本案应适用《侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自过错承担相应的责任”之规定进行归责。蒋文举答辩称，一、根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二十四条规定，侵权行为发生在民法典施行前，但损害后果出现在民法典施行后的民事纠纷案件，适用民法典的规定。蒋文举受伤害是在民法典施行前，但该次伤害对蒋文举影响最大的就是伤残，不仅肢体伤残，精神状态也构成伤残，该损害后果长期影响的明显是民法典施行后蒋文举的下半生生活，适用民法典裁判本案不存在法律障碍。2021年1月1日生效的最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六、八、九、十、十一、十二条是关于医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金等的规定，一审法院对适用该规定同样不存在问题。二、上诉人称蒋文举所受伤害是意外事故缺乏事实依据。蒋文举是在上诉人承建的工地受伤，该工地是上诉人选定的分包方施工的，发包方不具备分包资格，是违法分包。建筑工程强调分包资质不仅仅是指保证工程质量，现场安全也是一项重要评价指标，假如分包方具备合法资质，就会有相关政府部门进行监督监管，分包单位也会对工人更加强调施工安全，在一定程度上杜绝或减少安全事故的发生。上诉人的选定错误与蒋文举所受伤害存在相当重要的内在联系，不能简单地认为没有人直接作为就不构成侵权。民法典生效后，侵权责任法已失效，对本案并不适用。三、根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条规定，“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。也就是说，在建筑施工等领域，不具备用工主体资格的自然人招用的人员与该个人不存在劳动关系，作为发包方，对下面多次分包的单位或个人招用的劳动者发生伤害事故时，由具备用工主体资格的发包方承担赔偿责任。该规定要求发包方承担的是全部责任而不是主要责任，上诉人承担主要责任并不违法。综上，一审法院认定事实上诉人没有异议，适用法律也不存在错误，二审应驳回其上诉请求。卢和平答辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。1.本案为提供劳务者受害责任纠纷，上诉人作为发包方将主体工程交给不具有建筑资质的个人张全友施工，存在选任上的重大过错，不论是按照民法典的规定，还是按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，均应承担相应赔偿责任。2.民法典第1192条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任。第1193条规定，承揽人在完成工作过程中造成第三人损害或自己损害的，定作人不承担侵权责任；但是，定作人对定作、指示或者选任有过错的，应当承担相应责任。侵权责任法第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任；提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第10条（现已废止）规定，承揽人在完成工作过程中对当事人造成损害或造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任；但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应赔偿责任。上述不同法律、司法解释的规定，内容基本一样，上诉人承担责任合法合理。3.“编纂民法典不是制定全新的法律，也不是简单的司法汇编，而是对现行的民事法律规范进行编订纂修，对已经不适应现实情况的规定进行修改完善，对经济社会生活中出现的新情况、新问题作出有针对性的新规定”，因此，民法典施行后废止相关的法律，并非是因为立法机关制定了全新的法律，而是对这些法律进行了修改完善后编纂进民法典。这在一定程度上保持了法律的稳定性和延续性，避免了因民法典的实施而给司法实践带来过大的冲击和不适。故此上诉人的上诉理由完全不能成立。张全友答辩称，对上诉人的上诉意见不持异议，不发表其他意见。对一审判决存在的问题提出以下意见：1.王治国在本案中系承揽人地位，应独立承担责任。2.张全友出于同情垫付了巨额医疗费支持救治，一审判决未予以处理不当。3.一审认定蒋文举承担的责任比例过低。王治国、王龙江未答辩。蒋文举向一审法院提出诉讼请求:卢和平等五被告连带赔偿原告各项损失共计168939.25元；诉讼费用由被告共同承担。一审法院审理查明：2017年6月13日，被告洛西公司与被告张全友签订“亚威金城三期1区3#楼主体工程施工协议”，洛西公司将新安新城东区亚威金城3#楼主体结构工程转包由张全友施工，后张全友将车库与模板木工工程以每平方38元的价格分包给被告王治国，王治国又将部分木工工程以每平米34元的价格转包给被告卢和平，卢和平以每天260元的价格雇佣原告蒋文举等人进行施工，王龙江为王治国之弟，受王治国委托负责现场管理工作。2019年1月1日下午3时许，原告蒋文举在1米多高的架子上作业时，从架子上摔倒在地，安全帽掉在一旁，头部着地，当即被送往河南科技大学第一附属医院住院治疗，经诊断为头部硬膜外血肿，枕骨骨折。同月30日出院。同年2月1日至4月2日在新安县人民医院住院治疗。住院期间均需2人陪护。被告张全友支付了原告在河南科技大学第一附属医院住院医疗费72103.81元，原告另花去医疗费15188.99元。2020年7月22日，洛阳鑫正法医临床司法鉴定所作出司法鉴定意见书，结论为：蒋文举反映稍迟钝，双下肢肌力稍弱，肌张力稍亢进，腱反射稍亢进，枕部术后改变，右额叶软化灶形成，评定为十级伤残；出院后护理期限以50～60天为宜；目前不存在护理依赖。2020年11月2日，洛阳精益法医精神病司法鉴定所作出司法鉴定意见书，结论为：蒋文举目前的精神状态为器质性精神障碍，九级精神伤残。分别花去鉴定费1900元、2600元。一审法院认为，《中华人民共和国民法典》第一千一百九十三条规定，承揽人在完成工作过程中造成第三人损害或自己损害的，定作人不承担侵权责任。但是定作人对定作指示或者选任有过错的，应当承担相应的责任。第一千一百九十二条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，被告洛西公司将亚威金城3#楼主体工程交给不具备建筑资质的被告张全友个人完成，双方形成的建设工程施工合同关系系承揽合同关系的一种，且洛西公司在选任上有过错，故应当对施工中发生的安全事故承担相应的赔偿责任。被告张全友将木工工程分包给王治国，王治国将部分木工工程分包给卢和平，张全友与王治国、王治国与卢和平之间亦分别形成了承揽合同关系，且张全友未审查王治国及其工人是否具备相应资质，是否接受过安全培训，王治国未审查卢和平及其工人是否具备相应资质，是否接受过安全培训，故张全友、王治国在选任上也有一定的过错，也应对本案承担相应的赔偿责任。被告卢和平雇佣原告蒋文举为其提供劳务，并按日给蒋文举发放劳动报酬，卢和平和蒋文举之间形成了劳务合同关系，且卢和平未审查蒋文举是否具备相应资质、未对蒋文举进行安全教育，现场安全监管不到位，存在一定过错，也应对本案承担相应的赔偿责任。原告蒋文举在一米多高的架子上作业时，自身未尽到安全注意义务，从架子上掉落，且其佩戴的安全帽并固定牢固，致落地时安全帽未起到防护作用，头部受到严重伤害，其自身存在一定过错，可减轻侵权人的责任。依照《中华人民共和国民法典》第一千一百七十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条、第十二条之规定，本案能够确定原告应获得的赔偿项目和数额为：1.医疗费15788.99元；2.误工费，从2019年1月1日受伤之日至第一份伤残鉴定作出前一日即2020年7月21日，共568天，每天按河南省农林牧渔业平均工资121.4元计算，为68955.2元；3.护理费，原告住院91天期间需2人陪护，出院后需1人护理60天，共计242天，每天按125.1元计算为30274.2元；4.住院伙食补助费，原告在洛阳市××30天，每天按100元计算，在新安城住院61天，每天按50元计算，应为6050元；5、营养费20元/天×91天，为1820元；6.伤残赔偿金，按河南省2020年度农村居民人均纯收入15163.75元×20年×21%，为63687.79元；7.交通费，酌定为1000元。以上总计186976.18元。综合考虑本案情况，酌定洛西公司负担50%，即93488元，张全友、王治国、卢和平各负担10%，即各应支付18698元，原告自身应负担20%。此外，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第九条、第十条、第十一条之规定，酌定洛西公司还应赔偿原告精神损害抚慰金1万元，被告张全友、王治国、卢和平各应赔偿原告精神损害抚慰金1000元。因张全友垫付的72103.81元医疗费中，原告应自行负担20%即14420.8元，与张全友应赔偿的18698元物质损失和1000元精神损失，共计19698元相抵后，张全友还应再向原告赔偿5277元。关于原告要求被告王龙江承担赔偿责任的意见，王龙江系王治国聘用的现场负责人，王龙江与原告不存在承揽或劳务合同关系，不承担本案责任。关于被告卢和平、张全友辩解自己不应承担赔偿责任的意见，卢和平与原告之间直接形成了劳务合同关系，且卢和平在合同履行过程中存在过错，张全友将木工工程发包给王治国，其在选任上亦存在过错，故二人均应承担相应的过错赔偿责任。关于洛西公司提出的辩解意见，洛西公司将主体工程发包给没有资质的张全友个人，在选任上存在重大过错，应承担主要赔偿责任，且现行法律并未赋予其在承担赔偿责任后向其他责任人追偿的权利。被告王治国经依法传票传唤，无正当理由缺席审判，应视为对原告所举证据质证权、抗辩权等权利的放弃，应当承担与其不利的法律后果。综合，依照《中华人民共和国民法典》第一千一百六十五条、第一千一百七十三条、第一千一百七十九条、第一千一百八十三条、第一千一百八十七条、第一千一百九十二条、第一千一百九十三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条、第十二条、第二十三条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第九条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告洛阳市洛西建筑有限公司在判决生效后十日内赔偿原告蒋文举各项经济损失103488元；二、被告张全友在判决生效后十日内赔偿原告蒋文举各项经济损失5277元；三、被告王治国在判决生效后十日内赔偿原告蒋文举各项经济损失19698元；四、被告卢和平在判决生效后十日内赔偿原告蒋文举各项经济损失19698元；五、驳回原告蒋文举的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费872元（已减半收取），财产保全申请费1020元，鉴定费4500元，共计6392元（原告均已交纳），由原告负担392元，被告洛阳市洛西建筑有限公司负担4000元，被告张全友负担400元，被告王治国、卢和平各负担800元。本院经审理查明的事实与一审法院一致。本院认为，本案法律事实发生在民法典施行前，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》，应适用当时的法律、司法解释的规定。本案为提供劳务者受害责任纠纷，根据《中华人民共和国侵权责任法》的规定，各方当事人应根据各自过错承担相应责任。建设工程的施工单位应依法取得相应等级的资质证书，并在资质等级许可的范围内承揽工程，施工单位不得转包或违法分包工程。洛西公司将本案所涉建设工程转包给不具备建筑资质和用工主体资格的张全友，后其中的车库模板与木工工程又在不具备资质的自然人张全友、王治国、卢和平等人之间被层层分包，洛西公司及张全友、王治国、卢和平均违反法律规定。洛西公司作为施工单位，未对建设工程的施工及安全尽到管理责任，对本案事故的发生存在过错，对蒋文举在涉案工程工地提供劳务过程中受伤，洛西公司应承担赔偿责任。此外，对于张全友垫付的医疗费，因一审未予以处理，且张全友未对一审判决提起上诉，可另行处理。一审判决处理并无不当，对于洛西公司的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1017元，由洛阳市洛西建筑有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  于磊二〇二一年三月二十四日书记员  高源