河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫17民终160号上诉人（原审被告）：杨箫，男，汉族，1985年4月5日出生，住上蔡县。委托诉讼代理人：袁勇强，河南豫上律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王瑞峰，男，汉族，1970年10月7日出生，住上县。上诉人杨箫因与被上诉人王瑞锋合伙协议纠纷一案，不服河南省上蔡县人民法院（2020）豫1722民初4564号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨箫的委托诉讼代理人袁勇强，被上诉人王瑞锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨箫上诉请求：1、依法撤销上蔡人民法院（2020）豫1722民初4564号民事判决，依法驳回王瑞锋一审的诉讼请求。2、一二审诉讼费由王瑞锋负担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误：1、上诉人、被上诉人于2014年6月19日签订协议书，约定共同合伙出资参与残退军人车队院内的心怡华庭别墅项目，上诉人与被上诉人各出资50万元，并且协议中明确约定了参与项目的合伙人系邓铁良。在上诉人与被上诉人签订协议之后，交给邓铁良50万元，邓铁良将50万元交给张继民，一审庭审中上诉人提交的证据以及被上诉人的自认均认可残退军人车队院内的心怡华庭别墅项目的开发人为张继民。也就说在上诉人将50万元交给邓铁良及张继民的那一刻起，上诉人与被上诉人的合作事项就已经开始启动，并且在之后的项目中，上诉人又支出了14.7万元，在上诉人与被上诉人录音中被上诉人明确认可的，况且上诉人再次投给邓铁良的10万元，也在事后告知了被上诉人，一审法院直接认定上诉人与被上诉人没有合作的必要，且合同目的不能实现，属于认定事实错误，属于一审的主观臆断，明显是属于事实认定错误。2、上诉人将合伙资金50万元交给邓铁良与张继民后，在项目进行中，张继民承诺将50万元退还给上诉人与被上诉人，并且向上诉人出具了收条以及还款计划，在上诉人与被上诉人的录音中，上诉人明确表示将张继民下欠上诉人与被上诉人的共同款项由被上诉人主张，要回的钱款归被上诉人所有，被上诉人表示同意。事后被上诉人也持有该收条及还款计划向张继民要钱，截止庭审该收条及还款计划原件还在被上诉人手中。对于上诉人与被上诉人之间资金流向以及共同债权，被上诉人是明知的，况且在录音中被上诉人自认倒霉，愿意自认该亏损，因此一审法院认定应当由上诉人返还被上诉人款项与事实不符。二、一审法院适用法律错误：1、上诉人和被上诉人签订合伙协议，是双方真实意思表示，不存在合同法中约定的属于可以解除合同的事由，一审法院直接判决解除合同，属于适用法律错误。2、对于上诉人与被上诉人之间应当适用合伙企业法，对于双方约定的按照5比5进行收益比进行分配，在上诉人与被上诉人没有进行清算的前提下，被上诉人既没有提出清算的诉讼请求，一审法院也没有进行清算，直接判决上诉人承担全部亏损，明显是适用法律错误。综上，一审法院认定事实错误，适用法律不当，请二审法院查明案件事实的基础上依法改判王瑞锋答辩称，上诉人提交的录音是经过加工剪辑的，不具有客观性和合法性，不应的采信，案外人张继民的还款计划与本案无丝毫关系，上诉人称工程有进展，前期也进行了支出，根据双方签订的协议，上诉人没有告知其资金动向和工程进度，上诉人明知合伙目的已不能实现却不退还投资款属非法占有，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。王瑞锋向一审法院起诉请求：1、解除原、被告于2014年6月19日签订的合作开发协议。2、判令被告归还原告的投资款45万元。3、承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2010年9月1日，张继民与上蔡县残疾军人车队签订土地使用权转让协议一份，上蔡县残疾军人车队将上蔡县残疾军人车队院内的上国用（1994）字第2601016号土地使用权以1100万元转让给张继民。为进行该土地项目开发，张继民出面成立了郑州心怡房地产开发公司，法定代表人为周学涛，股东为党海旺、周学涛。2012年6月20日，党海旺退出公司，由张继民之子张金锁担任公司法定代表人。2013年8月23日，周学海与张珂签订股权转让协议，张珂成为公司股东。2015年8月5日，张金锁与曹智慧签订了股权转让协议，曹智慧成为新股东，并担任公司的法定代表人，股东张珂与张汉成签订股权转让协议，张汉成成为该公司股东，其开发的项目即“心怡华庭”。2014年6月25日，被告杨箫与案外人邓铁良签订“心怡华庭”别墅区合作开发协议书一份。该协议载明：“甲方：邓铁良，乙方：杨箫经甲乙双方共同协商，本着诚信、互助、透明、公开的原则，共同对位于上蔡县城西环路中段西侧残退军人车队院内南部心怡华庭别墅区＿栋别墅进行开发修建，经研究，双方达成协议如下：一、甲方以土地股权作为出资，乙方出资壹佰万元；双方各占开发合作项目的50％股份。在合作开发项目中按此比例均等受益。二、售房收入双方各按50％比例当即分红，如需支出，由合作双方按此比例分摊。三、甲方负责心怡华庭别墅的工程招标，施工监理，协调各方面关系，保证施工的顺利进行。四、心怡华庭别墅区的出路问题由甲方无条件予以解决。五、乙方出资的壹佰万元中，其中伍拾万元作为购地款支出，下余伍拾万元作为流动资金由乙方管理，日常支出费用由双方协商支出，如有不足，由双方共同出资补足。六、心怡华庭别墅售房合同由甲乙双方共同签字生效，不经对方允许，不得私自签字售房，私自售房行为视为无效。七、甲乙双方任何一方不得将售房款私自挪作他用。八、别墅区地款总价为壹佰伍拾万元，除去初期支出伍拾万元，余款壹佰万元在工程后期从利润中支出。九、此协议经双方同意签字后生效，如有违约，将承担相应的法律责任。甲方：邓铁良（按手印）乙方：杨箫（按手印）2014年6月15日”。被告杨箫与邓铁良签订协议后，寻找到原告王瑞锋为伙伴，并于2014年6月19日签订协议一份。该协议载明：“甲方：杨箫，乙方：王瑞锋，甲方与邓铁良于二零一四年六月十五日达成协议，共同开发修建位于上蔡县西环路中段路西残退军人车队院内南部土地。甲方在共同开发修建中以现金壹佰万元作为出资，出资来源由甲乙双方共同出资。在自愿、透明、公证的基础上，双方达成协议如下：一、甲方开发修建出资的壹佰万元中，甲方出资伍拾万元，乙方出资伍拾万元；二、甲方与邓铁良共同开发修建的股权收益由甲乙双方共享，收益分配比例为：甲乙双方各按50％的比例获取收益；三、甲方与邓铁良共同开发修建中如运作资金不足，需补足的资金份额由甲乙双方按比例出资补足；四、甲乙双方参与的开发修建项目由甲方出面参与，并定期向乙方说明工程进度和经营状况；五、因甲方与邓铁良合作开发采用的是当即分红，甲方收到分红后，也应和乙方采用当即分工的方式分割利益；六、此协议经双方签字后生效，如有违约，需承担相应的法律责任。甲方：杨箫（按印）乙方：王瑞锋（按印）2014年6月19日”。同日，原告王瑞锋将投资款交于被告杨箫，被告杨箫为原告王瑞锋出具收条。收条载明：“收条今收到王瑞锋投资资金现金伍拾万元整（￥500000）用于投资开发修建上蔡县城西环路中段路西残退军人车队院内南部土地杨箫（按手印）2014年6月19日”。2014年6月21日，以案外人张继民的名义出具收条一张。该收条为复印件，内容载明：“收条今收邓铁良预付残退军人车队（地证号：2601604，土地面积2184.55平方），暂收伍拾万元整（500000元）收款人张继民（按手印）2014年6月21日”。2015年5月31日，以张继民名义出具还款计划一份。该还款计划为复印件，内容载明：“我与杨箫之间伍拾万元的债务今日正重承诺，我本人于2015年6月1日下午16时30分前先还拾万元，剩余的肆拾伍万2015年6月20日前还给杨箫。张继民（按手印）2015年5月31日证明人：申大华（按手印）董长亮（按手印）”。后因被告未参与涉案房地产的开发，经被告的手退给原告5万元，剩余款项被告没有退还原告，双方引起本案诉讼。一审法院认为，原、被告作为成年人签订合伙协议一份，该协议是双方当事人的真实意思表示，不违背法律、法规的强制性规定，合法有效。原、被告签订协议后，原告将投资款50万元支付给被告，被告为原告出具了收条，原告已经按照协议约定履行义务，被告也应当按照协议约定履行自己的义务。被告陈述，在其把投资款投进去后，张继民、邓铁良就不让其参与了，证明原、被告已经没有合作的必要了，原告与被告的合伙目的已经不能实现。故，原告要求解除其与被告2014年6月4日签订的合作开发协议的诉讼请求，证据充分，法院予以支持。合同解除后，尚未履行的终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。该案争议的焦点，是被告应当退还原告投资款还是应由其他人退还原告投资款。一、从郑州心怡房地产开发公司的股东先后变更来看，均不显示邓铁良系公司股东。二、从以张继民名义出具的收条复印件来看，张继民未出庭，被告出具的又是复印件，张继民是否收到邓铁良50万一是无法查明，二是该50万元与原、被告是何种关系，仅从该复印件中无法确认。三、从以张继民名义出具的还款计划复印件来看，张继民还款计划是55万元，而邓铁良交给张继民的是50万元，显然以张继民名义出具的收条和还款协议互相矛盾。四、被告已经退还原告投资款5万元，从此来看，原告应当从被告手中得到款项。五、从原、被告签订的合伙协议来看，原告只将投资款交给被告，被告再交于他人，原告并不参与开发，其只有参与投资的义务和与被告分配盈利的权利。六、原、被告双方参与的开发修建项目由甲方出面参与，并定期向乙方说明工程进度和经营状况，在原告否认被告向其说明工程进度和经营情况下，被告是否向原告说明，其负有举证责任。七、在被告将投资款交于他人后，他人就不让被告参与了，原、被告已无合作的必要。综上，无论从双方签订的协议来看，还是从被告为出具收条及被告已经退还原告5万元来看，被告均有退还原告投资款的义务，至于被告将投资款给付何人，何人应当将投资款退还被告，被告可另行主张权利。故，原告要求被告退还剩余投资款45万元的诉讼请求，证据充分，法院予以支持。被告杨箫辩称的原、被告系合伙关系，原告要求解除原被告之间签订的合伙协议，没有事实和法律依据；原告诉讼请求第二项是二人的合伙资金，不是原告的投资款，因此驳回原告的诉讼请求；原被告合伙项目已经启动，合伙资金也已经投入到项目，原告资金不是投资款，原告要求解除合伙协议没有事实和法律依据的理由不足，法院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第九十七条的规定，判决如下：一、解除原告王瑞锋与被告杨箫于2014年6月19日签订的合伙协议。二、限被告杨箫于判决书生效之日起十日内退还原告王瑞锋投资款45万元。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4125元，由被告杨箫负担。本院二审期间，上诉人杨箫提交了1、2020年12月3日上蔡县公安局重阳派出所接警登记表，证明杨箫因心怡华庭项目与张继民发生纠纷，50万元投资款交给了张继民；2、杨箫在心怡华庭项目上的各项支出共计16.626万元。王瑞锋质证认为两份证据均不知情，这是杨箫与张继民之间的纠纷与其无关，对证据的真实性、合法性不认可。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，杨箫与王瑞锋签订合伙协议，约定共同投资开发修建位于上蔡县西环路中段路西残退军人车队院内南部土地，王瑞锋按照协议约定将投资款50万元支付给了杨箫，王瑞锋已经履行了义务。根据双方签订的协议约定，双方参与的开发修建项目由杨箫出面参与，并定期向王瑞锋说明工程进度和经营状况。现有证据不能证明杨箫向王瑞锋汇报经营情况,且该项目开发已没有可能，双方合伙目的不能实现。王瑞锋请求解除与杨箫的合伙关系，并退还合伙投资款证据充分，予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。关于杨箫上诉称合伙款项一部分已经投入项目，王瑞锋也应当承担的问题。本案系终止合伙关系纠纷,合伙人退伙时分割的合伙财产,应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产,以及合伙期间的债权和债务。即个人合伙退伙或散伙时,应当对整个合伙期间的经营情况进行清算审计,归还债务后分配剩余财产。本案中，杨箫没有提供证据证明合伙期间的经营收入与债务详情,其当庭陈述合伙中并未建立财务账册,提供的合伙支出王瑞锋不予认可，因此，杨箫应当承担举证不能的法律后果。综上所述，杨箫的上诉请求不能成立，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8250元，由上诉人上杨箫负担。本判决为终审判决。审判长  翟冰冰审判员  亓宽义审判员  许卫卫二〇二一年三月四日书记员  李佳蔚