四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川34民终384号 上诉人（原审原告）：西昌市第三小学，住所地：四川省西昌市。 法定代表人：金丹，系该小学校长。 委托诉讼代理人：刘杰，男，系西昌市第三小学工会主席，代理权限为特别授权。 被上诉人（原审被告）：刘云，男，1963年9月出生，汉族，现租住四川省西昌市（户籍所在地：重庆市北碚区）。 上诉人西昌市第三小学（以下简称第三小学）因与被上诉人刘云经济补偿金纠纷一案，不服四川省西昌市人民法院（2020）川3401民初4042号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人第三小学的委托诉讼代理人刘杰、被上诉人刘云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 第三小学上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判上诉人不支付被上诉人解除劳动合同经济补偿金23500.00元；3.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决未就双方争议的部分问题予以审理，属于认定事实不清。1.上诉人在一审中提出双方建立的是以完成一定工作任务为期限的劳动合同关系，被上诉人认为不是。一审判决未就此予以审理认定。2.上诉人基于双方为以完成一定工作任务为期限的劳动合同关系，提出了仲裁时效的抗辩，部分经济补偿金因超过仲裁时效而不能得到支持，但一审判决同样未就此作出审理和认定。二、一审判决适用法律错误。应行政主管机关的要求，全市义务教育阶段学校食堂员工统一采用劳务派遣方式用工，学校食堂员工全部由凉山鲲鹏人力资源服务有限责任公司（以下简称鲲鹏公司）派遣，被上诉人与鲲鹏公司签订劳动合同，学校由用人单位转变为用工单位，属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情形，符合《劳动合同法实施条例》第十条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，上诉人可以不支付经济补偿金。综上，请求二审法院查清事实，依法支持上诉人的上诉请求。 刘云辩称，答辩人认为劳动争议仲裁委员会作出的仲裁裁决和一审法院的判决认定事实清楚，裁决和判决证据充分，适用法律法规正确，程序合法。请求二审法院查清事实，驳回上诉，维持原判。 第三小学向一审法院起诉请求：1.判令原告不支付被告解除劳动关系补偿金23500.00元；2.诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2012年7月8日，第三小学与刘云签订《西昌市第三小学学生中午搭伙承包合同》，该合同主要约定为：第三小学将其学校学生中午搭伙（中餐）承包给刘云，第三小学只给刘云提供经营场地，经营场地改造维修所需费用由刘云负担；承包期一年，新合同签订后，老合同同时作废，自2012年5月20日至2013年6月底学校放暑假为止，途中因不可抗拒原因（上级政策，自然灾害）造成合同终止，此合同自动终止。2013年9月1日，第三小学与刘云再次签订《西昌市第三小学学生中餐及营养餐加工承包合同》，该合同内容除承包期限为2013年9月1日至2014年6月底外，其余内容与2012年9月1日签订的《西昌市第三小学学生中午搭伙承包合同》基本一致。2014年9月1日，第三小学（甲方）与刘云（乙方）签订《劳务聘用协议》，该协议内容为：“……聘请刘云为学校食堂管理人员。一、劳务合同期限：本合同于2014年9月1日至2015年1月28日止，合同期满后经双方协商一致可以续签。二、工作地点及场所：工作地点西昌市第三小学，工作场所甲方校园内。三、工作内容：全面负责学校食堂管理工作。四、劳动报酬及其支付方式：每月基础工资2977.41元、养老保险517.00元、医疗保险229.89元、工伤保险12.00元、失业保险51.70元、生育保险12.00元，合计3800.00元，支付时间为每月12日前支付上月工资，另甲方给乙方购买意外保险两份（100.00元/份）。五、甲方的权利义务：……。六、乙方的权利义务：……。七、特别约定：1、甲方根据临时需要，需乙方提供本合同约定以外的工作内容的，由双方协商，另行支付报酬；2、甲方支付给乙方的劳动报酬中有社会保险金在内，如果乙方不自行购买相关社会保险，解除劳务合同时乙方无权要求甲方再次给予补偿相关社会保险待遇；3、乙方在劳务过程中要切实注意人身安全，如因乙方自己的原因发生的任何意外，甲方不承担任何责任；4、乙方在劳务过程中尽职尽责，成绩突出，甲方在年底酌情给予一定的一次性奖励。八、……。十、劳务合同的变更、解除和终止：1、甲乙双方经协商一致可以变更或解除劳务合同，并以书面形式通知对方；2、本合同履行期限届满，双方不愿意继续签订合同的。……”。该《劳务聘用协议》签订后，刘云即在第三小学从事学校食堂工作，第三小学亦按约定向刘云支付了相应的报酬。2015年3月1日，第三小学与刘云再次签订《劳务聘用协议》，该协议内容除合同期限为2015年3月1日至2015年7月11日外，其余内容与2014年9月1日签订的《劳务聘用协议》一致。此次协议签订后，双方仍按协议约定履行。2015年7月11日劳务聘用协议到期后，原、被告双方未再签订书面的劳务聘用协议，每学期除放寒暑假外刘云继续在第三小学从事学校食堂工作，截止2019年10月18日，第三小学向刘云均发放了除寒暑假外的月工资。2019年10月22日，西昌市教育体育和科学技术局作出西教体科（2019）183号《西昌市教育体育和科学技术局关于2019-2021年学校食堂劳务服务采购的通知》，该通知主要内容为：“为解决学校与食堂从业人员订立、履行、变更、解除或终止劳动合同后的劳动合同补偿、退工赔偿、工伤意外赔偿以及劳务纠纷等问题，经市委、市政府同意，采用向社会购买服务工作。2019年7月22日通过政府公开招标，确定了《2019-2021年学校食堂劳务服务采购项目》（项目编号：5134012019000273）的中标服务公司,中标服务公司为鲲鹏公司……”。2019年11月1日，刘云与鲲鹏公司签订《非全日制用工劳动合同》，该合同对合同期限约定为2019年11月1日起至2020年1月10日止，并对、工作地点及内容、工作时间、劳动报酬等进行了明确的约定。2019年4月，刘云向西昌市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求：1.裁决第三小学向刘云支付解除劳动关系补偿23500.00元；2.裁决第三小学向刘云支付未签订书面劳动合同的双倍工资112800.00元。西昌市劳动人事争议仲裁委员会于2020年4月23日立案受理，经审理后于2020年7月27日作出了西市劳人仲案（2020）178号仲裁裁决，裁决：一、西昌市第三小学自裁决生效之日起30日内向刘云支付经济补偿23500.00元；二、驳回刘云提出的其他申请。 另查明，刘云在2019年11月1日与鲲鹏公司签订《非全日制用工劳动合同》前第三小学向刘云发放的12个月工资明细为：2018年9月12日4300.00元、2018年10月18日4200.00元、2018年11月14日4200.00元、2018年12月12日5950.00元、2019年5月29日18000.00元（含4个月）、2019年6月14日4500.00元、2019年7月11日5200.00元、2019年9月11日4800.00元、2019年10月18日4800.00元，合计55950.00元，平均每月工资为4662.50元。刘云从2014年9月1日至2019年10月31日共在第三小学食堂处工作5年零2个月。 一审法院认为,本案的争议焦点为：1.第三小学与刘云之间建立的是劳动关系还是劳务关系；2.第三小学是否应当向被告刘云支付经济补偿23500.00元。 焦点1，第三小学与刘云于2014年9月1日、2015年3月1日签订《劳务聘用协议》聘请刘云为其学校食堂管理人员，该《劳务聘用协议》名称虽然并非劳动合同，但从协议内容看刘云从事学校食堂工作虽只是上学期间，寒暑假期间并不工作且不受第三小学支配，然协议约定的工作时间、范围及职责系第三小学针对刘云所制定的劳动规章制度，刘云在协议约定的期限内亦接受第三小学的管理，按照第三小学所要求的劳动时间等履行了职责，而刘云所从事的食堂管理工作，显属保证第三小学维系正常教学环境的必要手段,属于第三小学的业务组成部分，第三小学与刘云之间的关系符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》【劳社部发（2015）12号】“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分；”之规定，应认定第三小学与刘云之间建立的系劳动关系。在《劳务聘用协议》约定的期限届满后双方虽未再重新签订新的协议，但刘云在每年的上学期间依然在第三小学处从事食堂管理工作至其于2019年11月1日与鲲鹏公司签订《非全日制用工劳动合同》，且第三小学在起诉状中明确表示“双方虽然未签订书面劳动合同，但建立了事实上的以完成一定工作为期限的劳动合同关系。”故双方在2015年7月11日后虽然未再签订书面用工合同，但刘云仍在第三小学持续、稳定地工作至2019年10月31日，已形成事实上的劳动关系。 焦点2，西昌市教育体育和科学技术局于2019年10月22日作出西教体科（2019）183号《西昌市教育体育和科学技术局关于2019-2021年学校食堂劳务服务采购的通知》，依据该通知第三小学解除其与刘云的劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”的情形，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第三项“依照本法第四十条规定解除劳动合同的;”规定，第三小学应当向刘云支付经济补偿。刘云于2019年11月1日与鲲鹏公司签订《非全日制用工劳动合同》，应认定第三小学与刘云的劳动关系于2019年10月31日解除，故应认定刘云自2014年9月1日起至2019年10月31日共在第三小学食堂处工作5年零2个月，依据刘云提供的其农业银行卡交易明细清单可确认第三小学与刘云解除劳动关系前12个月向刘云发放的月平均工资为4662.50元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，刘云所主张的经济补偿23500.00元未超出法律规定的范围，一审法院予以确认。综上所述，第三小学的诉讼请求及理由均不成立，一审法院不予支持，第三小学应当向刘云支付经济补偿。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项、第四十六条第三项、第四十七条规定，判决：西昌市第三小学自本判决生效之日起10日内支付刘云经济补偿23500.00元。一审案件受理费10.00元，减半收取计5.00元，由西昌市第三小学负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 双方当事人对一审判决查明的案件事实均无异议，本院对一审判决查明事实予以确认。二审另查明：第三小学在仲裁时提出双方第一次、第二次用工关系分别于2015年1月28日和2015年7月11日因期满终止，刘云于2020年4月申请仲裁，已超过仲裁时效；双方的用工关系不连续，即使要支付经济补偿也应当从2019年开始计算；刘云要求支付未签订书面劳动合同的双倍工资的申请超过仲裁时效的抗辩。西昌市劳动人事争议仲裁委员会作出由第三小学向刘云支付经济补偿23500.00元的仲裁裁决后，第三小学不服，以刘云与鲲鹏公司签订新的劳动合同，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位，根据劳动合同法规定，劳动者工作年限连续合并计算，原用人单位可以不支付经济补偿金为由向一审法院提起诉讼，并未提出超过仲裁时效的主张。第三小学与刘云在解除原劳动合同关系并将刘云转由鲲鹏公司重新签订劳动合同时，三方并未对刘云原工作年限计算或延续，以及如何补偿进行协商和约定。 本案争议焦点：第三小学是否应当向刘云支付经济补偿金。 本院认为，第三小学上诉主张双方为以完成一定工作任务为期限的劳动合同关系，部分经济补偿金因超过仲裁时效而不应得到支持，但根据本院查明的事实，第三小学在一审审理中，并未提出超过仲裁时效的诉讼主张，属于二审新增诉讼理由，已超过一审审理范围，二审对此不作审理。 根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十二条：“以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的，用人单位应当依照劳动合同法第四十七条的规定向劳动者支付经济补偿。”的规定，即使双方建立的是以完成一定工作任务为期限的劳动合同，第三小学作为用人单位也应当依法向劳动者支付经济补偿。 本案中，第三小学应教育主管部门要求，学校食堂员工用工模式改变为劳务派遣方式，经过协商，刘云与鲲鹏公司重新签订劳动合同，但没有证据证明三方对刘云原工作年限的计算或延续，以及如何补偿进行协商和约定，依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限”、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。”的规定，李明春要求原用人单位第三小学支付双方解除劳动关系，与鲲鹏公司重新订立劳动合同前的经济补偿，于法有据。第三小学主张不支付经济补偿的上诉理由及请求不成立，本院不予支持。 综上所述，第三小学的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决事实清楚，虽适用法律不当，但判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10.00元，由上诉人西昌市第三小学负担。 本判决为终审判决。 审判长  马晓红 审判员  朱 江 审判员  冯文婷 二〇二一年三月二十三日 书记员  洪祖根