山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁09民终859号 上诉人（原审被告）:泰安市小天庭酒店管理有限公司，住所地泰安市红门路与环山路交界处。 法定代表人：张金生，总经理。 委托诉讼代理人：蔡士慧,山东宇慧律师事务所律师。 委托诉讼代理人:边霞,山东宇慧律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：杨文新，女，1968年1月6日出生，汉族，住泰安市泰山区。 委托诉讼代理人：张婕，山东求新律师事务所律师。 上诉人泰安市小天庭酒店管理有限公司（以下简称小天庭酒店）因与被上诉人杨文新劳动争议纠纷一案，不服泰安市泰山区人民法院(2020)鲁0902民初4843号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。 小天庭酒店上诉请求：1.撤销一审民事判决；2.改判驳回被上诉人杨文新的诉讼请求；3.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原判决认定事实不清,证据不足,适用法律错误。首先,被上诉人到上诉人单位上去的时候就已经超出了法律规定的女性50岁的退休年龄,已经不符合劳动合同法法律规定的建立劳动关系的法定年龄,而劳动合同法第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”的规定,也是指在用人单位与符合法律规定的法定退休年龄之内的劳动者建立劳动关系,并不是包括已经达到退休年龄的劳动者,因此原审判决适用劳动合同法第七条的规定显然是适用法律错误。其次,原审判决适用劳动合同法第四十四条适用法律错误。上诉人与被上诉人之间根本不存在劳动关系,不能适用劳动合同终止的法律规定,而且这一条的规定也是适用在法律规定的范围内建立了劳动关系的情况下才适用该条规定的劳动合同终止的条件,因此原审判决适用劳动合同法第四十四条的规定显然是适用法律错误。再次,在庭审中被上诉人已经提交了自己的劳动保险的缴纳证明,虽然缴费期限显示已经缴费为12年,未达到领取养老保险金的法定年限15年,但是该被上诉人缴纳的养老保险显示缴纳单位为集体,而且显示已经缴纳至2019年12月份,这也足以证明了被上诉人到上诉人处从事劳务时是有缴纳保险的集体单位。由于被上诉人到上诉人处工作时已经超过法定退休年龄2年多,同时未依法享受养老保险待遇或领取退休金,故双方形成的是一种特殊的劳动关系,并非劳动法意义上的劳动关系。因此,被上诉人要求确认该期间与上诉人存在劳动关系的诉讼请求,不符合法律规定。第四、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》(法释(2010)12号)第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议,向人民法院提起诉讼的,人民法院应当按劳务关系处理。但是不能推定为反之就按照劳动法的规定按照劳动关系处理。根据社会保险法第十六条规定，参加基本养老保险的个人,达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的,按月领取基本养老金。参加基本养老保险的个人,达到法定退休年龄时累计缴费不足十五年的,可以缴费至满十五年,按月领取基本养老金;也可以转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险,按照国务院规定享受相应的养老保险待遇。本案中上诉人与被上诉人之间的关系就是属于这种关系,被上诉人到上诉人处工作时已经超过法定退休年龄,而且因未到领取退休的缴费年限,按照规定自己可以交至15年,被上诉人才自己缴纳社保。但是按照法律规定无法签订劳动合同,更是无法办理受聘单位的劳动保险，按照上述规定个人或者原集体单位可以继续缴纳社保，因此上诉人与被上诉人之间只能建立劳务关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第八条规定，企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员,因与新的用人单位发生用工争议,依法向人民法院提起诉讼的,人民法院应当按劳动关系处理。因此根据上述规定及本案的事实情况,本案应当按照劳务关系判决才符合本案的事实及法律规定。综上,原审法院认定上诉人与被上诉人之间属于劳动关系,系认定事实不清、证据不足、适用法律错误，请求二审法院依法改判支持上诉人的上诉请求。 被上诉人杨文新辩称，一审判决认定事实清楚、证据充分，适用法律正确。上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。 杨文新向一审法院起诉请求：1、请求确认原告杨文新与被告小天庭酒店存在劳动关系；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原告于2018年5月到被告处上班，从事面案工作，双方之间未签订劳动合同，被告亦未给原告缴纳社会保险。原告自己缴纳社会保险至2019年底，尚未领取社会养老保险待遇。2019年11月6日早上8时30分原告发生交通事故，后原告再未到被告处上班，期间被告给原告发放了部分生活费。2020年9月15日原告作为申请人,以被告为被申请人，向泰安市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。请求：请求确认申请人与被申请人之间存在劳动关系。同日，泰安市劳动人事争议仲裁委员会作出泰劳人仲案字[2020]第161号不予受理通知书。该通知书送达后原告不服，起诉至一审法院。 一审法院认为，劳动关系是指在平等自愿、协商一致的基础上，用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动关系具有从属性和人身性，劳动者不仅要接受用人单位的安排提供劳动，还要遵守用人单位内部的规章制度，受用人单位管理和指挥。依照劳社部发（2005）12号文件《关于确立劳动关系有关事项的通知的规定》“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”根据原告的陈述、提交的证据及被告的答辩，可以看出，原告入职时虽已经50周岁，但尚未领取社会养老保险待遇。根据相关的规定，一审法院确定原告与被告自2018年5月起存在劳动关系。故对原告的诉讼请求一审法院予以支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十四条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条之规定，判决：确认原告杨文新与被告泰安市小天庭酒店管理有限公司于2018年5月起存在劳动关系。案件受理费5元，由被告泰安市小天庭酒店管理有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人小天庭酒店提交自泰安市泰山区残疾人联合会调取的杨文新残疾情况证明，用以证实杨文新在2019年11月6日发生交通事故时就已经办理残疾证，一审时杨文新提交了缴纳养老保险的交费证明，能够证实杨文新是有交费单位的，其要求与小天庭酒店建立劳动合同关系不符合法律规定。被上诉人杨文新质证认为，该残疾人证明内容与交通事故不符，杨文新的肢体残疾并不是交通事故受的伤，不能证实与交通事故有直接关系，与本案无关联性，真实性亦无法确定。 被上诉人杨文新提交以下两份证据：证据一、泰安市泰山区泰前街道岱道庵社区出具的证明一份，用以证实2015年1月至今杨文新的养老保险均由个人缴纳，不再由社区缴纳；证据二、聊天记录五张（24份聊天记录），用以证实小天庭酒店知道杨文新受伤情况，杨文新受小天庭酒店领导，受伤后一直与小天庭酒店汇报自己的伤情，证实双方之间存在劳动关系。上诉人小天庭酒店质证认为，对证据一的真实性与证明目的均有异议，该证据不符合证据规则的相关规定，出具证明的出具人应当到庭接受质证，该证据与杨文新于一审中提交的泰安市用人单位社会保险个人缴费证明记载的内容不一致，因此不具有法律效力；对证据二的真实性与证明目的均有异议，该聊天记录中人员与上诉人没有任何关联性，更不能证实与上诉人存在劳动关系。 经审查，对于上诉人小天庭酒店提交的泰安市泰山区残疾人联合会出具的杨文新残疾情况证明，可以证实杨文新存在残疾的情况，但与本案诉争事实无关联性，对其证明效力本院不予认定。对于被上诉人杨文新提交的泰安市泰山区泰前街道岱道庵社区居民委员会出具的关于杨文新个人缴纳社会保险的证明，该证明与杨文新一审中提交的山东省社会保险基金专用票据中记载的“缴款人：个人缴纳人员”的记载相符，能够证实杨文新20**年1月之后的养老保险系由个人缴纳；对于杨文新提交的聊天记录，因小天庭酒店不予认可，亦无法核实其真实性，本院对其证明效力不予认定。 本院经二审查明的事实同一审法院查明的相关事实。 本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题是：上诉人小天庭酒店与被上诉人杨文新之间是否存在劳动关系。杨文新于2018年5月进入小天庭酒店从事有关工作，虽双方未签订书面劳动合同，但其接受小天庭酒店的劳动管理及劳动报酬，符合原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》中第一条规定的用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同但可以确立劳动关系成立的情形。小天庭酒店主张杨文新已达到退休年龄，因此不应在确认双方之间的劳动关系，本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；……”，《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）第七十三条规定：“劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：（一）退休；……”。以上法律均没有规定劳动者达到退休法定退休年龄的，劳动合同终止，而是以依法享受基本养老保险待遇作为劳动合同终止条件。按照《劳动合同法》的上述规定，劳动者达到退休年龄并不必然导致劳动合同终止，《劳动合同法》的这一规定是在《劳动法》的基础上，对劳动合同终止情形做出的进一步细化和完善。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》亦未将劳动者达到法定退休年龄作为认定用人单位与劳动者是劳动关系还是劳务关系的先决性条件。因此，应当认为已达到法定退休年龄但未开始依法享受基本养老保险待遇的人员，与用人单位的用人关系仍为劳动关系。原审判决认定杨文新与小天庭酒店于2018年5月起存在劳动关系，并无不当，本院予以维持。 综上所述，泰安市小天庭酒店管理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人泰安市小天庭酒店管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李鸿雷 审判员  宋许科 审判员  张晓丹 二〇二一年三月三十日 书记员  袁 琳