河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫05民终106号上诉人（原审原告）：成俊，男，1969年5月16日出生，汉族，住江苏省句容市。委托诉讼代理人：张静，河南上合律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江苏弘盛建设工程集团有限公司，住所地江苏省高邮市城南经济新区南环路88号。法定代表人：徐杨，职务：董事长。委托诉讼代理人：金元龙，江苏日出律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏华坤建设工程有限公司，住所地江苏省高邮市八桥镇河东街法定代表人：吴华生，职务：董事长。委托诉讼代理人：袁正发，高邮市中正法律服务所法律工作者。原审被告：吴永贵，男，1965年9月9日出生，汉族，江苏省华坤建设工程有限公司安阳分公司负责人，住江苏省高邮市。委托诉讼代理人：纪碧响，江苏日出律师事务所律师。上诉人成俊、江苏弘盛建设工程集团有限公司（以下简称弘盛建设公司）因与被上诉人江苏华坤建设工程有限公司（以下简称华坤建设公司）、原审被告吴永贵建设工程施工合同纠纷一案，不服安阳市文峰区人民法院（2020）豫0502民初1926号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。成俊上诉请求：1.在维持一审判决书第一项判决金额的基础上，改判不予扣除工程款让利126450元，改判华坤建设公司退还上诉人质保金2107508元，以上合计2233958元；2、改判弘盛建设公司对华坤建设公司欠付上诉人的工程款8427982.79元及利息承担连带清偿责任；3、本案一、二审诉讼费由弘盛建设公司、华坤建设公司承担。事实和理由：一、一审判决上诉人应按照合同就结算工程款让利0.3%系认定事实不清，判决有误。首先，上诉人与安阳龙跃新世纪广场项目负责人吴永贵在结算时，就已经考虑到让利问题，结算出来的金额就已经是不再让利的工程款总金额，符合合同约定的结算时再确定是否让利的约定，是双方达成的合意，因此应当按照双方认可的结算价作为工程款依据，而不应再扣除126450元让利款。其次，在工程施工期间，因为涉及人员工伤事故，上诉人己经负担了一部分工伤赔偿款，故在结算时，发包方也考虑到这个因素，才没有再主张让利。最后，因工程迟迟不能顺利进行，被上诉人一直拖欠工程款，导致上诉人施工成本增加，不属于正常履行合同的情形，上诉人承包施工该工程并未获利，相反还拖欠大量的农民工工资，因此合同上约定的让利条款显然已不适用现在的情况。一审判决认定工程款为结算价款再扣除0.3%让利的判决与事实不符，判决错误，应予纠正。二、一审判决扣除工程款5%的质保金与事实不符，该工程早已经过了质保期，不应当再扣留质保金2233958元。案涉工程早在2015年11月就已经完工，涉及工程验收的问题，应由发包方、总承包方负责组织进行。上诉人承建工程已经经过验收，应由被上诉人提供相关验收报告，而不应由根本不可能掌管这些施工手续的上诉人提供，被上诉人不提供则承担举证不能的后果，应当认定上诉人的质保期从完工之日起算，现早已经超过2年的质保期，不应当再扣留质保金。综上，一审判决查明事实不清，认定有误，对让利款和质保金的判决不符合事实，请求二审法院依法撤销后改判，维护上诉人合法正当权益。弘盛建设公司答辩称，增加3‰的工程款不符合双方合同约定及法律规定。成俊要求把未到期的质保金提前支付也不符合合同约定和法律规定。成俊的上诉应当予以驳回。华坤建设公司答辩意见同弘盛建设公司答辩意见一致。吴永贵答辩称，关于合同所约定的3‰的让利，我方认为应当予以扣除。因案涉工程尚未竣工验收，质保金还未到退还期限。弘盛建设公司上诉请求：1、改判一审判决第一项由上诉人承担连带责任的主文部分的利息“自2017年4月14日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日按照LPR利率计算”为“自被上诉人起诉之日按照LPR利率计算”；2、判决被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：一、上诉人对于一审法院所查明的案件事实，根据一审时各方举证认定的华坤建设公司目前欠付被上诉人工程款为6200346.17元（当然如果能够举证新证据证明欠付数额应该予以变动除外），认定上诉人应该对于华坤建设公司欠付被上诉人工程款承担连带责任这些事实均无异议。二、一审法院判决利息从2017年4月14日计算利息是基于被上诉人与华坤建设公司在2017年3月14日、4月30日对账的辅助明细单显示有“贷方余40844158、50”、“贷方余1,306,004”,据此，判决华坤公司从2017年4月14日是有依据的，但上诉人并没有参与此对账，上诉人承担连带责任的时间并不能由此确定。综上，一审法院对于上诉人承担连带责任的工程款本金无异议，但是利息从2017年4月14日计算是适用法律不当，应该是从被上诉人起诉之日计算。成俊答辩称，不认可弘盛建设公司的上诉意见。1、弘盛建设公司当庭提到的支付给成俊的5万元不属于新证据。该笔款项不属于已付工程款，是成俊出借给华坤建设公司的集资款，是华坤建设公司偿还成俊的借款。关于利息的起算时间，弘盛建设公司的理由不成立，成俊的辅助明细账上关于封堵工程票据下账时间是在2019年4月30日，但记账时间是迟于实际结账时间，一审法院按照2017年4月14日起算利息是正确的。封堵工程是个小工程，实际上工程在2017年4月14日就完工了。成俊向一审法院起诉请求：1.判令被告吴永贵、被告弘盛公司、被告华坤公司支付拖欠原告的工程款8862155.66元，并就其中的8427982.79元自2017年1月22日起按照年利率6%计息直至付清为止；2.本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：1.2014年4月28日，安阳龙跃置业有限公司与被告弘盛公司于签订《龙跃新世纪广场建设工程施工合同》，将其开发的安阳“龙跃新世纪广场工程”以全面承包方式发包给弘盛公司。2.被告弘盛公司承包安阳“龙跃新世纪广场工程”后，与吴华生（乙方）、江苏华坤公司（丙方）签订《承包经营协议书》，约定由吴华生承包弘盛公司天津分公司河南龙跃新世纪广场一期项目部，对承包的工程项目有经营自主权；协议第二条约定乙方按照工程结算价的2%向甲方上缴管理费；协议第十三条第2款约定丙方对乙方的承包行为已充分了解，自愿为乙方在承包经营过程中产生的一起责任和风险向甲方提供连带责任保证，保证期限自承包期开始至承包期限届满后5年，丙方的担保责任条款独立存在，无论甲方、乙方合同是否有效，丙方均应对乙方在承包过程中的所有义务承担连带保证责任。3.被告弘盛公司于2014年7月24日向被告吴永贵出具授权委托书，授权吴永贵为其项目代理人，授权内容“以我的名义在安阳龙跃新世纪广场工程项目上从事生产经营活动，包括内部管理、外部协调、供应商材料合同签订、催收工程款、签订合同补充协议、办理工程结算、图纸变更、洽商签证、签订的合同的全部内容和处理相关事宜，其法律后果均由我承担”。吴华生原系华坤公司的法定代表人，吴永贵系华坤公司安阳分公司负责人。“江苏弘盛建设工程集团有限公司安阳龙跃新世界广场项目资料章”由吴永贵向弘盛公司申请，经弘盛公司同意后，由吴永贵刻制，该印章由华坤公司安阳分公司财务会计夏文锦保管。4.2014年7月10日，被告吴永贵以弘盛公司安阳龙跃新世纪广场项目部（劳务作业发包人，以下简称发包人）名义与原告（劳务作业分包人，以下简称承包人）签订《安阳市房屋建筑和市政基础设施结构劳务分包合同》（安阳.龙跃新世纪广场工程南区一标段），将龙跃新世纪广场公司南区一标段1A、1D楼、商业及地下室主体结构建设工程劳务分包给原告。合同第一部分第4条约定合同总价款为40140000元，合同价款包含的内容为完成上述工作所需要的人工、其它材料、其它工机具、周转性材料、耗材；合同专用条款部分28.10.4约定结算是“单价”不做调整，工程量以实际完成量计算，按以上价格表，结算时让利0.3%；29.1.4、1.5约定，承包人按施工合同完成全部施工任务，并取得四方验收后30个工作日内，发包人支付到承包人已完成全部工程量的85%，90个工作日内双方办理完竣工结算手续，如果由于发包人原因在90个工作日内未能完成竣工结算手续，发包人按月进度审核造价的90%支付工程款，但由于承保人不配合，不按发包人要求提供竣工资料，发包人不支付工程款，竣工结算手续完成后30个工作日内发包人支付到竣工结算价款的95%，剩余5%作为质量保修金（如有扣款、违约金、罚款等在付款时一并扣除）；工程竣工后，工程质保期为2年，到期后无质量问题保修款退还（无利息），如有扣款、违约金、罚款等在付款时一并扣除。5.原告于2014年7月10日进场施工至2015年11月底，将承包的主体结构封顶完工。原告后自2017年5月至2017年12月份又承包施工了该项目北侧封堵工程。后经原告与被告吴永贵结算，应支付原告1A楼、1D楼、商业及地下室主体结构工程款共计40844168.5元，结算单显示以上工程款是按照承包工程的建筑面积结算的，范围包含有人工费、周转材料、租赁、机械费以及其他费用，该结算上有吴永贵、弘盛公司项目经理王万云、华坤公司生产经理吴继中、华坤公司技术员吕寿定、华坤公司预算员王文学、原告成俊的签名，该结算单上显示的落款时间为“2017.1.22”，加盖有“江苏弘盛建设工程集团有限公司安阳龙跃新世界广场项目资料章”；后双方又结算安阳龙跃、新世纪广场北侧封堵工程款为1306004元，该结算单上有成俊、吴永贵、吴继中、吕寿定签名，该结算单上显示的落款时间为“2018.1.8”，加盖有“江苏弘盛建设工程集团有限公司安阳龙跃新世界广场项目资料章”。以上共计42150172.5元。原告当庭认可，上述结算单上的“2017.1.22”、“2018.1.8”及加盖“江苏弘盛建设工程集团有限公司安阳龙跃新世界广场项目资料章”均系2020年4月份为完善手续而补写和加盖的。6.原告提交的加盖有“江苏弘盛建设工程集团有限公司安阳龙跃新世界广场项目资料章”的辅助明细账显示在2017年3月14日显示有“贷方40844168.50”，2019年4月30日显示有“贷方1306004.00”。期间，吴永贵、华坤公司陆续向原告成俊支付工程款。原告主张尚有工程款8427982.79元未付。7.原告当庭撤回要求三被告承担租赁费434172.87元的诉讼请求。一审法院认为，债务应当清偿。被告弘盛公司在全面承包安阳龙跃置业有限公司“龙跃新世纪广场工程后”，又将工程整体转包给被告华坤公司，被告吴永贵作为被告华坤公司安阳分公司的负责人，以被告弘盛公司安阳龙跃世纪广场项目部的名义与不具有建筑工程承包资质的个人原告签订劳务分包合同；原告按照约定将其分包的工程施工完毕，故被告华坤公司应当按照约定支付原告相应的工程款及逾期付款利息；被告弘盛公司应当与被告华坤公司欠付的工程款及逾期付款利息承担连带清偿责任。原告主张的总工程款共计42150172.5元，并称结算时被告吴永贵已不再主张让利，被告不予认可，原告亦未提交证据予以证明，原告诉称被告已放弃让利的意见，不予采纳；故确认原告的工程款总额为42023721.98元（42150172.5元－42150172.5元×让利0.3%）。原告施工完成后，案涉工程尚未完成竣工验收、亦未投入实际使用，原告亦未提交证据证明其提交竣工验收报告的日期，故原告应得的工程款中的5%应作为质量保修金暂予扣留，原告诉称案涉工程已过质保期的意见，不予采信；在扣除5%的质保金后，被告华坤公司应予支付，即被告华坤公司应再支付原告工程款6200346.17元（42023721.98元×95%－33722189.71元）。关于原告主张的逾期付款利息，原告当庭认可其提交的结算单上的“2017.1.22”及加盖的“江苏弘盛建设工程集团有限公司安阳龙跃新世界广场项目资料章”系在2020年4月份补写和补盖的，故其主张2017年1月22日为结算时间的证据不足，结合其提交的辅助明细账，显示在2017年3月14日就载明有“贷方40844168.50”，且明细账显示即使在扣除相应的让利和质保金后，尚有860余万的工程款未付，故自该日起30日后即2017年4月14日起计算逾期付款利息为宜；原告主张按年利率6%计算逾期付款利息，于法无据，本院不予支持；故被告华坤公司应支付原告逾期付款利息，利息以6200346.17元为基数，自2017年4月14日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日至实际履行之日止同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款时间报价利率计算。被告弘盛公司应当与被告华坤公司对上述欠付的工程款及逾期付款利息承担连带清偿责任。被告吴永贵系履行职务，原告请求吴永贵承担付款责任于法无据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第十七条、第二十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告江苏华坤建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告成俊工程款6200346.17元及逾期付款利息，利息以6200346.17元为基数，自2017年4月14日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算；二、被告江苏弘盛建设工程集团有限公司对本判决第一项与被告江苏华坤建设工程有限公司承担连带清偿责任；三、驳回原告成俊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费70796元，由原告成俊负担18712元，被告江苏华坤建设工程有限公司、江苏弘盛建设工程集团有限公司共同负担52084元。本院二审期间，上诉人成俊提供：案涉工程在2017年8月进行五方验收，因为我方是实际施工人，不属于验收的主体，对该验收报告我方没有存留原件，但在一审判决之后我方搜集到了该验收报告的复印件，该验收报告的原件应当由弘盛公司掌管，该验收报告可以证明成俊承包的安阳龙跃新世纪广场1A、1B、1C、1D以及商业和地下室工程已经验收全部合格，从2017年至今已经三年之久，已经符合质保金退还的条件，因此上诉人要求华坤建设公司退还案涉工程的质保金。弘盛建设公司对质保金承担连带给付的责任。弘盛建设公司质证认为，1、该证据是复印件，证据应该提供原件；2、该证据不属于新证据；3、根据成俊、沈昌伟本人与项目部所签订的合同第29条第一款第四、五项的规定，取得该验收报告以后也是结算到95%，质保金支付的期限是工程竣工后两年，到目前为止该工程尚未竣工，因此，其提出质保金提前支付不符合合同约定；4、如一审法院所查明，弘盛公司是名义总承包，华坤公司为实际施工人，这一资料保管均在华坤公司，我公司直到上周才与华坤建设公司见面核查，因此代理人不知道华坤建设公司保管资料中是否有该文件。华坤公司质证认为，针对上诉人成俊、沈昌伟的验收报告，这份报告不是整个工程的验收报告，是在施工过程中部分项目的工序性验收。从验收报告的时间上均可以证明该几份验收报告均为部分工程的工序性验收。涉案工程2017年还在施工中，目前工程尚未完工。吴永贵质证意见同弘盛建设公司质证意见一致。上诉人弘盛公司提供2020年3月13日10点52分45秒由华坤公司支付5万元到成俊建设银行安阳县支行的银行卡的银行凭证及华坤公司荷兰分公司根据该汇款凭证制作的内部记账收条一份，证明除明细账以外还支付了一笔5万元。上诉人成俊质证认为，该证据是华坤建设公司返还的成俊的集资款，因为成俊借给华坤建设公司300多万元的款项，和工程款是两笔账，与本案工程款没有关系。华坤建设公司质证认为，这笔5万元的款项支付给成俊的是集资款还是工程款我们分不清楚。吴永贵对该证据不予质证。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，成俊上诉主张结算工程价款时不应扣除让利0.3%即126450元，虽然成俊与弘盛公司安阳龙跃新世纪广场项目部签订的合同无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2004]14号）第二条的规定，工程经验收合格，承包人要求参照合同进行工程价款结算的，应予支持。故应当参照该合同进行工程价款结算，该合同约定工程价款在结算时让利0.3%，成俊提交的龙跃新世纪广场(南区)承包结算(建筑面积)表显示的结算价款也未显示让利0.3%，故一审法院在计算工程价款时扣除0.3%的让利并无不当，成俊的该主张不能成立。成俊主张质保金应予退还并支付利息，双方签订的合同中约定工程竣工后，工程质保期为2年，到期后无质量问题退还，由于案涉工程目前仍未完工，该工程质保期还未开始计算，退还工程质保金的条件还未成就，故成俊的该主张亦不能成立。弘盛建设公司主张利息从成俊起诉之日起计算，由于弘盛建设公司向吴永贵出具了授权委托书，授权吴永贵以其名义在案涉项目上从事生产经营活动，虽然龙跃新世纪广场(南区)承包结算(建筑面积)表上显示的时间2017年1月22日系在2020年4月份补签的，但该表上有吴永贵的签字，且该表显示的金额与加盖有“江苏弘盛建设工程集团有限公司安阳龙跃新世纪广场项目资料章”的辅助明细单显示2017年3月14日贷方金额一致，可以认定在2017年3月14日前双方就工程款进行了结算，故一审法院判决利息从2017年4月14日起计算并无不当，弘盛建设公司的该主张不能成立。综上所述，上诉人成俊、江苏弘盛建设工程集团有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38553.62元，由成俊负担24671.66元，江苏弘盛建设工程集团有限公司负担13881.96元。本判决为终审判决。审判长 王 冰审判员 毛晓燕审判员 赵锐平二〇二一年三月十八日书记员 孟 菲