辽宁省沈阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）辽01刑终181号原公诉机关沈阳经济技术开发区人民检察院。上诉人（原审被告人）梁睿陶，男，1989年9月8日出生，汉族，大学本科文化，原中共党员，北方重工集团有限公司营销总公司业务员，户籍地辽宁省沈阳市皇姑区，现住沈阳市沈北新区。因本案于2019年12月25日被抓获，同年12月26日被刑事拘留，2020年1月20日被执行逮捕。现羁押于沈阳市铁西区看守所。辩护人高强，北京隆安律师事务所沈阳分所律师。沈阳经济技术开发区人民法院审理沈阳经济技术开发区人民检察院指控原审被告人梁睿陶犯挪用资金罪一案，于2020年12月24日作出（2020）辽0191刑初278号刑事判决。原审被告人梁睿陶不服原判，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。原审判决认定，被告人梁睿陶于2012年起在北方重工集团有限公司(以下简称北重集团)工作，并在北方重工集团有限公司销售分公司、营销总公司负责具体销售业务工作。金山(另案处理)系北重集团成套分公司、销售分公司总经理助理和副总经理、营销总公司副总经理。2017年1月至2019年11月，被告人梁睿陶利用自己担任北重集团营销总公司业务员及业务经理，经手货款回收的职务便利，未经公司许可，先后多次个人挪用或伙同金山共同挪用北重集团企业货款计人民币959.69万元，用于个人使用或提现给金山使用。具体事实如下：1.2017年5月，被告人梁睿陶挪用其私自截留的公司货款人民币105.5万元在东吴证券张家港营业部开户后进行炒股；2.2017年8月24日，被告人梁睿陶挪用其私自截留的公司货款人民币36万元转账给其妻子徐某1供其家庭使用；3.2017年8月至2018年9月，被告人梁睿陶共挪用其私自截留的公司货款人民币400万元提现后交给金山使用，金山使用上述款项进行理财；并于2018年8月5日将其中300万元返还梁睿陶，让梁睿陶上交北重集团。梁睿陶仅将其中200万元予以上交；将其余100万元存于个人银行卡中，后再次提现给金山使用；4.2018年2月21日，被告人梁睿陶挪用其私自截留的公司货款人民币46.19万元在沈阳市汇中宝汽车销售服务有限公司购买车牌号辽Ａ×××××的宝马汽车一辆用于个人使用；5.2018年2月，被告人梁睿陶挪用其私自截留的公司货款人民币300万元在陆金所平台购买平安银行理财产品。2018年9月至11月，被告人梁睿陶将上述理财产品分多笔赎回共100万元，并于2019年11月29日将其中58.1423万元支付给沈阳嘉城房产开发有限公司用于交付购买沈阳市沈北新区沈北路56-15号3-1-1室房产首付款，其余41.8577万元用于自己消费使用；被告人所挪用的另200万元一直用于在陆金所平台进行理财至案发；6.2018年3月至5月，被告人梁睿陶挪用其私自截留的公司货款人民币70万元用于购买张家港锦丰镇风景世家小区7栋402室房产一处用于个人使用；7.2019年11月23日，被告人梁睿陶挪用其私自截留的公司货款人民币2万元用于在沈阳嘉城房地产开发有限公司支付购买沈阳市沈北新区沈北路56-15号3-1-1室的房产定金。被告人梁睿陶于2019年12月25日被公安机关抓获。案发后，被告人亲属已退还被害单位北方重工集团有限公司人民币316.4万元及宝马汽车一辆。原审判决认定上述事实有原公诉机关提交，并经原审庭审质证、认证的证人吴某、孙某、陈某、沈某1、徐某1证言，另案金山供述，书证常住人口基本信息表、案件来源、抓捕经过、受理刑事案件登记表、劳动合同、人才信息表、北方重工与沙某集团签订合同情况表、情况说明、北方重工集团工商档案资料、中国农业银行银行卡(账号名62×××75梁睿陶)交易明细清单、平安银行沈阳分行账号16×××05，户名梁睿陶的个人账户汇总交易清单、梁睿陶在沈阳嘉城房地产开发有限公司购房的商品房相关材料、不动产登记簿查询记录、机动车销售统一发票、北重集团与宏昌公司合同及记账凭证、承兑汇票银行查询资料及中国农业银行银行卡交易明细清单账户名62×××79沈某1、中国农业银行银行卡交易明细清单账户名62×××72沈某2、销售总公司回款管理细则、法人授权委托书、被告人梁睿陶挪用的北重公司和宏昌钢板公司之间签订的XS2015-备001、XS2015-017、XS2015-035、XS2015-034、XS2015-036合同、梁某在兴业银行卡的流水、刘某在渤海银行卡的流水、北方重工集团有限公司关于梁睿陶家属主动返还北方重工损失的情况说明、被告人梁睿陶的供述等证据证实。原审法院认为，被告人梁睿陶利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者伙同他人将资金挪给他人使用，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪。公诉机关指控被告人梁睿陶犯挪用资金罪罪名成立，本院予以支持。对辩护人提出的被告人梁睿陶系自首一节，经查，现有案件来源、抓捕经过及被告人讯问笔录可以证明，被告人梁睿陶在本单位人员电话通知到单位配合调查后，其能够到单位，之后在单位被侦查人员传唤，可视为自动到案，且在被害单位仅以被告人涉嫌骗取本单位补助款报案，侦查机关并不掌握本案挪用资金犯罪事实的情况下，被告人梁睿陶主动供述挪用资金的事实，虽在与另案金山共同犯罪中某些情节予以辩解，但对自己挪用公司资金的事实予以供述，故应以自首论，可从轻处罚。对辩护人此意见，予以采纳。对被告人梁睿陶提出的系在另案金山授意下自己才挪用公司资金的意见，本院认为，根据二人的供述及现有的证据，无法区分二人在共同犯罪中所起的地位、作用，二人在共同犯罪的部分均应认定为主犯。而被告人梁睿陶虽作为国有公司的一般销售人员，对其经手管理、保管的财产却存在直接保管、经手的职务便利，即无论金山是否参与犯罪，梁睿陶都能利用自身直接经手公司回款的便利，挪用完成案涉应属于公司的资金；同时根据现有的证据表明，梁睿陶将金山返还给其的款项300万元其中200万元交还公司，佐证了金山供述的返还给梁睿陶300万元是让其交还公司的真实性，故在现有证据情况下，对梁睿陶个人使用资金购买房产、车辆、理财等部分认定系其个人挪用资金犯罪。对被告人此辩解不予采信。对辩护人提出的其他对被告人从轻处罚的意见，予以采纳。对被害单位北方重工集团有限公司提出的还要求被告人返还挪用公司款项人民币800.56万元的意见，经查，被害单位提出此退还数额的前提系认为被告人梁睿陶挪用公司款项为1363.15万元，而现公诉机关指控被告人共挪用公司资金数额为人民币959.69万元，且此数额是依据侦查机关查证核实的北重集团和宏昌钢板公司之间签订的相关合同的货款数额及被告人得以挪用的承兑汇票兑现情况、被告人等人银行卡流水情况等相关证据予以认定的，在现有证据情况下，应按公诉机关指控的959.69万元计为被告人梁睿陶挪用被害单位资金的数额；上述款项中有400万元系被告人梁睿陶从单位款项中挪用给另案被告人金山使用的数额，虽然另案金山认定的犯罪数额为500万元，但属于其中有100万元被梁睿陶挪用中先后两次又挪用给金山，对被害单位而言，涉及此部分是共有400万元的数额被挪用。上述款项中，在案发前，被告人已将挪用给金山使用后金山又返还给其的300万元中200万元分别已于2018年11月23日、2019年4月22日上交于被害单位，另200万元已由金山挪用公款案件中予以退还被害单位。故被告人还应返还被害单位款项数额为人民币559.69万元。此退还数额中，案发后，被害单位已收到梁睿陶家属返还的款项人民币316.4万元及双方均认可的价值计为46.19万元的宝马汽车一辆，扣除上述款项362.59万元，被告人还应退还被害单位款项数额为人民币197.1万元。故对被害单位要求返还款项800.56万元的意见，予以部分支持。被告人梁睿陶系自首，又系初犯，其本人挪用款项大部分能够归还，量刑时予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条、第二十五条一款、第二十六条、第六十七条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，认定：一、被告人梁睿陶犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年；二、被告人梁睿陶依法返还被害单位北方重工集团有限公司挪用款项人民币一百九十七万一千元。上诉人梁睿陶提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见均为：一审判决认定事实不清，适用法律不正确，遗漏了上诉人梁睿陶返还挪用资金的数额，案发后上诉人梁睿陶家属已将梁睿陶在张家港购买的房屋产权证书交给被害单位，被害单位同意并认可70万元价值，一审法院应明确案涉房屋系挪用资金购买，并予以冲减，从而刑期上有所降低。综上，请求二审法院撤销一审判决，重新改判。经审理查明，上诉人梁睿陶挪用资金犯罪的事实、证据与原审判决认定相同，本院审理过程中未发生变化，本院依法予以确认。同时上诉人梁睿陶及其辩护人在本院审理过程中未提出新的证据。本院认为，上诉人梁睿陶利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者伙同他人将资金挪给他人使用，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪。上诉人梁睿陶依法构成自首，可从轻处罚。关于上诉人梁睿陶及其辩护人所提一审判决遗漏返还挪用资金的数额，其亲属已将用挪用款购买的房屋产权证书返还给被害单位，该房屋价值应从返还款中冲减的上诉理由及相关辩护意见，经查，违法犯罪所得一切财物，应当追缴或责令退赔，上诉人及其辩护人提出将用违法所得购买的房屋产权证书交给被害单位视为部分返赃的上诉理由及相关辩护意见于法无据，原审法院依据被害单位出具的相关材料结合上诉人的犯罪数额认定的部分返赃情节并无不当，故对该上诉理由及相关辩护意见，本院不予采纳。原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 王   扬   东审判员 于晓微审判员魏冬梅二〇二一年三月三十日法官助理陶翠书记员宫程