浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终11119号 上诉人（原审被告）：丁雪建，男，1964年7月24日出生，汉族，住杭州市余杭区。 委托诉讼代理人：韦正强，浙江铁券律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：华飞，女，1975年12月12日出生，汉族，住杭州市萧山区。 委托诉讼代理人：裘机明、王汀，浙江法君律师事务所律师。 上诉人丁雪建为与被上诉人华飞民间借贷纠纷一案，不服浙江省杭州市萧山区人民法院（2020）浙0109民初12723号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人丁雪建上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判驳回华飞一审的全部诉讼请求；三、本案一、二审诉讼费用由华飞承担。上诉理由：一、一审法院认定事实错误，华飞并未为丁雪建履行还本付息义务，案涉借款系华飞的投资款。1、双方自始从未对案涉借款达成过委托借款的合意。华飞提供的证据均不能证明丁雪建曾作出过委托华飞借款的意思表示，仅凭一份承诺书便将丁雪建与华飞联系成为案涉借款项下的主体缺乏事实基础。2、华飞、徐钟元将从夏兰茂处借来的款项用于投资浙江鼎卓进出口有限公司(以下简称为鼎卓公司)的投资款。华飞、徐钟元对于丁雪建担任法定代表人的鼎卓公司有投资意向，于2016年与丁雪建洽谈关于投资事宜，并于2016年3月29日将鼎卓公司的法定代表人由丁雪建变更为华飞，华飞于2016年11月4日向夏兰茂借款投资鼎卓公司，故华飞在取得借款后将扣除手续费、利息等的1441500元一次性转入鼎卓公司账户，华飞向一审法院提交的微信聊天记录中也有过“我付的房贷利息与投资公司费用”说法。2016年3月29日至2017年9月18日期间，即整个原始借款期间(2016年11月14日至2017年5月13日)，鼎卓公司的实际经营权一直由华飞控制。2017年9月19日起，华飞虽不再担任鼎卓公司的法定代表人，但仍一直担任鼎卓公司的财务负责人，对鼎卓公司拥有实际经营控制权。华飞在一审期间刻意掩盖其个人借款的事实，片面强调鼎卓公司系丁雪建担任法定代表人的公司，诱导一审法院认定案涉借款系其受丁雪建的委托为鼎卓公司经营所借，事实并非如此。二、1、华飞提交的承诺书与案涉借款纠纷无涉。华飞、徐钟元与夏兰茂之间的借款纠纷发生于2016年11月4日，而华飞要求丁雪建出具的承诺书是在2018年5月10日，时间跨度近两年。承诺书系因华飞担任法定代表人后鼎卓公司经营不善，华飞欲对外借款要求丁雪建代其清偿，丁雪建出于对华飞的同情以及对鼎卓公司的感情，无奈向华飞出具承诺书，然因华飞的该笔借款并未投入到鼎卓公司，故该承诺书因基础事实未达成不发生效力。2、华飞、徐钟元与夏兰茂之间的（2018）浙0109民初19466号调解书可以证实承诺书与案涉借款纠纷无涉。该调解书系对借款合同纠纷的调解书。如果真如华飞所言丁雪建出具承诺书系对该笔借款代为清偿所作的承诺，那么华飞在与夏兰茂协商处理该笔借款纠纷时应该直接向夏兰茂出具该承诺书以免除自己的还款责任，但其反而就清偿借款达成了调解协议，这是不合理的。三、华飞提交的聊天记录不完整。案涉借款应于2018年3月中旬期限届满，而华飞提交的其与丁雪建的聊天记录始于2018年10月中旬前，在此之前华飞未向丁雪建主张过清偿借款的聊天记录是不合理的。四、一审法院适用法律错误。案涉借款纠纷与丁雪建无关，丁雪建所出具的承诺书与案涉借款纠纷无关。合同相对性要求合同约定的效力仅限于合同项下的当事人，华飞与夏兰茂所达成的调解协议应当仅对华飞与夏兰茂具有约束力，丁雪建未曾委托过华飞向夏兰茂借款，一审法院错误地将华飞与夏兰茂关于案涉借款清偿所达成的约定适用于丁雪建，侵害了丁雪建的合法权利。综上，请求支持丁雪建的上诉请求。 被上诉人华飞辩称：请求驳回丁雪建的上诉，维持原判。一、一审法院对于案涉款项的性质认定准确，款项并非丁雪建所称的投资款。二、华飞在2016年至2017年一段期间内，确实在工商登记上登记为鼎卓公司的法定代表人及股东，原因是丁雪建在2016年初深陷重大财务困难，丁雪建以不影响鼎卓公司经营为由，委托华飞代为登记为鼎卓公司的股东及法定代表人。鼎卓公司的实际权力仍在丁雪建的掌握之下，相关的工商变更登记手续都是由丁雪建的会计沈小红具体经办。案涉款项在支付到鼎卓公司以后，立即由丁雪建支付给了丁雪建的债权人，故不存在华飞对鼎卓公司进行投资款的情况。三、2018年5月10日，由丁雪建向华飞出具的承诺书，明确载明由丁雪建承担案涉借款的归还责任。四、一审法院适用法律是正确的。 华飞向一审法院提出诉讼请求：一、丁雪建支付华飞款项1350000元，并支付该款自2020年9月8日起至实际付清之日按同期全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算的利息；二、丁雪建偿还华飞从2018年10月30日至2018年11月13日的利息等各项损失118000元，并支付按118000元为基数自2018年11月14日至实际付清之日止的利息（2019年8月19日前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率支付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算）。三、丁雪建偿还华飞自2018年11月14日起至2020年9月7日的利息等各项损失349000元，并支付该款自2020年9月7日起至实际付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算的利息。 一审法院经审理认定：徐钟元与华飞原系夫妻关系。2016年11月14日，徐钟元、华飞（甲方，委托人）与浙江授坊网络科技有限公司（乙方，居间人）签订《居间合同（借款人）》一份。该合同约定，乙方协助甲方与出款人（个人或机构）协商出借款项相关事宜，协助甲方签订借款合同，并协助办理与借款相关的抵押登记手续及相关公证手续；委托期间从2016年11月14日起至2017年5月13日；乙方促成甲方与借款人借款合同成立的，报酬为促成合同成立金额的1.5%或22500元，委托人应在借款合同签订之日支付报酬。甲方同意由乙方代为收取因签订借款合同而应向出借人支付的履约保证金18000元。甲方按照借款合同的约定按时足额向出借方归还本金并结清利息的，在借款合同履行完毕且乙方收到出借人相关书面通知文件后，该笔保证金由乙方代出借人全额不计息退还给甲方；乙方促成借款合同成立的，居间活动费用由甲方负担。 同日，夏兰茂（甲方）与徐钟元、华飞（乙方）签订《抵押借款合同》一份。该合同约定，乙方向甲方借款1500000元，借款期限自2016年11月14日至2017年5月13日止，本金在借款期限届满时一次性归还。月利率为1.2%，按月付息，乙方在收到本金的同时，支付第一个月利息，每月13日为付息日。借款用途为经营性流动资金周转。乙方通过抵押房产方式借款，抵押房屋系乙方名下位于杭州市萧山区××街道××幢××单元××室房屋（杭房权证萧移字第0××5号、0××6号）。如乙方需要延长借款期限必须提前30日以书面方式告知甲方，并征得甲方同意重新签订《抵押借款合同》。乙方延迟支付任何一期利息的，甲方有权宣布借款提前到期并要求乙方清偿剩余全部借款本息。乙方逾期未归还借款本金及利息的，应支付甲方为催收本合同项下的借款本息及本合同约定的有关费用，但不限于诉讼保全担保费、诉讼费、执行费、律师费、差旅费、车马费、依法处置抵押物而发生的任何费用。 同日，徐钟元、华飞（乙方）与夏兰茂（甲方）、浙江授坊网络科技有限公司（丙方）签订《补充协议》一份。该补充协议约定，乙方向甲方缴纳保证金18000元，该保证金存于丙方处，与借款合同及他项权证一起由丙方保管；借款到期，乙方归还甲方本金及利息后，丙方无条件予以归还。如乙方逾期支付利息或归还本金，丙方有权从保证金账户中取出款项予以支付甲方的本金及利息，直至扣完为止。如乙方发生逾期支付利息的行为，甲方有权委托丙方向乙方提出提前解除借款关系或要求提前归还部分本金。如乙方逾期支付利息或归还本金的（未在指定日期汇入指定账户的即视为违约），从逾期的第二天开始，丙方有权采取电话或上门方式向乙方催讨，乙方应承担丙方的催讨费，每天按人民币500元计算，超过三天属于恶意逾期，每天按人民币1000元计算，直至乙方的履行符合合同约定为止。该笔催讨费，丙方有权直接从保证金账户中优先收取。如乙方在借款期限内发生两个月（含）以上利息逾期，则保证金作为违约金不予退还。若保证金不足以支付违约金的，乙方对剩余违约金仍有支付义务。 同日，夏兰茂与徐钟元、华飞就案涉抵押房产办理了抵押登记手续，夏兰茂将1500000元款项汇入华飞在建设银行开立的账户中。当天，华飞从1500000元借款中汇给夏兰茂18000元作为支付第一个月的借款利息，又付给浙江授坊网络科技有限公司的经办人员王建民保证金18000元及服务费22500元，剩余1441500元款项由华飞转入鼎卓公司账户。鼎卓公司（自然人独资）的法定代表人及股东均为丁雪建一人。 2017年5月14日，华飞、徐钟元（乙方）与夏兰茂（甲方）签订第二份《抵押借款合同》，就1500000借款重新约定了还款期限为2017年5月14日至2017年11月13日，其他内容与2016年11月14日的《抵押借款合同》相同。2017年11月14日，华飞、徐钟元（乙方）与夏兰茂（甲方）签订第三份《抵押借款合同》，将1500000元借款的借款期限延长至2018年3月13日，其他内容仍与前两份抵押借款合同一致。 2018年5月10日，丁雪建向华飞出具了《由本人归还华飞房屋抵押贷款的承诺》一份，该承诺书载明“由于本人资金周转的需要，用华飞的私人住宅进行抵押贷款壹佰伍拾万元整，本人承诺在二个月内还清，连本带息”。 2018年8月，因华飞、徐钟元未按约还本付息，夏兰茂委托浙江**浙律师事务所律师就上述借款向一审法院提起诉讼【案号为（2018）浙0109民初19466号】，要求徐钟元、华飞返还借款本金1500000元、利息、律师代理费，并要求享有优先受偿权等。该案经一审法院组织调解，双方于2018年10月12日达成如下协议：“一、徐钟元、华飞返还夏兰茂借款本金1500000元，支付利息100000元，支付律师代理费18000元，并继续支付借款本金1500000元自2018年11月14日起至实际履行日止，按月利率2%计算的利息。上述款项，若徐钟元、华飞在2018年10月30日前支付利息100000元并支付律师代理费18000元，在2018年11月14日前支付利息20000元，在2018年12月14日前支付利息20000元，在2019年1月14日前支付利息10000元，在2019年1月30日前返还本金1500000元，则夏兰茂自愿放弃其余诉讼请求；二、若徐钟元、华飞有任意一期未按约足额履行，则夏兰茂有权自其逾期之日就借款本息及律师代理费中的未履行部分申请执行；三、夏兰茂对徐钟元、华飞所有的坐落于杭州市萧山区××街道××幢××单元××室【产权证号：浙（2016）萧山区不动产证明第0007746号】的房屋在上述第一项债权范围内享有优先受偿权。案件受理费19812元，减半收取9906元，由徐钟元、华飞负担。予以免交”。调解书出具后，调解书中载明的应当在2019年1月14日之前履行的付款义务均已结清，但徐钟元、华飞未能在调解书约定的最后还款期限2019年1月30日之前返还全部借款本金1500000元。 2018年10月30日，华飞与徐钟元办理了协议离婚手续，双方在离婚协议书中约定，双方无共同债权，婚姻关系存续期间的债务由华飞承担。2020年4月14日徐钟元因病去世。 2020年9月3日，华飞（乙方）与夏兰茂（甲方）签订《协议书》一份，该协议书载明，针对（2018）浙0109民初19466号民事调解书，双方达成新的还款协议，即乙方于2020年9月14日之前向甲方支付1350000元，由甲方自愿放弃（2018）浙0109民初19466号民事调解书项下的所有权利，至此该案项下的债权债务全部结清。2020年9月7日，华飞通过其儿子徐涵箫转账给夏兰茂1350000元。 一审法院另查明：因案涉抵押借款合同，除2020年9月7日已返还的135万元借款外，2018年10月30日至2018年11月13日期间由华飞直接支付给夏兰茂的款项为118000元（为调解书项下应支付的律师代理费18000元及利息100000元）。2018年11月14日至2020年8月14日期间由华飞直接支付给夏兰茂的利息为349000元。 2016年11月14日至2019年4月26日期间，丁雪建直接支付或委托案外人丁梦茜支付给夏兰茂本息共计253000元。 一审法院认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，虽然徐钟元、华飞与夏兰茂签订了《抵押借款合同》，由徐钟元、华飞作为借款人向夏兰茂借款150万元，并提供相应抵押担保，但华飞提供的由丁雪建出具的承诺书表明丁雪建并非实际借款人的身份，汇款凭证及微信聊天记录也能与该承诺书的内容相印证，故一审法院认定华飞、丁雪建之间不存在借贷合意。但徐钟元、华飞在为丁雪建履行还本付息义务后，丁雪建应当依照承诺书的约定返还徐钟元、华飞相应借款本息。因徐钟元与华飞于2018年10月30日协议离婚，双方约定婚姻关系存续期间的债务由华飞承担，故华飞自2018年10月30日起承担案涉债务后，有权向丁雪建主张权利。2020年9月7日华飞返还债权人夏兰茂借款本金135万元，华飞现要求丁雪建返还其135万元，并支付该款自2020年9月8日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失符合法律规定，予以支持。2018年10月30日至2018年11月13日期间，华飞支付夏兰茂借款利息100000元、律师代理费18000元，共计118000元，因案涉抵押借款合同中约定了律师代理费由违约方即借款人承担，华飞根据法院出具调解书履行了律师代理费的支付义务，该部分费用华飞亦有权要求丁雪建承担。原告华飞要求丁雪建偿还此期间利息等各项损失118000元，并支付按118000元为基数自2018年11月14日起至实际付清之日止的利息损失（2019年8月19日前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率支付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）的诉请予以支持。华飞支付夏兰茂2018年11月14日起至2020年8月14日期间的利息349000元，故华飞要求丁雪建偿还349000元，并支付该款自2020年9月7日起至实际付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息的诉讼请求予以支持。丁雪建经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭，一审法院依据查明的事实依法进行缺席判决。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、丁雪建在判决生效后十日内返还华飞款项1350000元，并赔偿此款自2020年9月8日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算的利息损失；二、丁雪建在判决生效后十日内返还华飞款项118000元，并赔偿此款自2018年11月14日起至实际履行之日止的利息损失[其中2019年8月19日前按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计算]；三、丁雪建在判决生效后十日内返还华飞款项349000元，并赔偿此款自2020年9月7日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失。如丁雪建未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费21154元，减半收取10577元，由丁雪建负担。 二审期间，丁雪建向本院提交下列新的证据：鼎卓公司的工商登记内档，欲证明：（1）华飞在2016年3月29日至2017年9月19日期间担任鼎卓公司的法定代表人、唯一股东、执行董事、总经理以及财务负责人；（2）华飞在初始借款期间对鼎卓公司享有完全的实际控制权，华飞将1441500元转入鼎卓公司账户系对鼎卓公司的投资款。华飞质证为：对该证据的真实性没有异议，对证明对象有异议，华飞是鼎卓公司的业务员，丁雪建作为鼎卓公司的老板的要求华飞代为登记为公司股东及公司法定代表人。在2017年的9月19日，鼎卓公司的法定代表人及股东又重新登记换回了丁雪建。根据双飞股权转让协议，华飞需向丁雪建支付股权转让款500万元，但实际上华飞从未支付转让款。后华飞将股权转让给丁雪建的时候，丁雪建也未支付转让款。可以看出，双方不存在真实的股权转让或者公司经营权变更的行为，并不影响公司的实际控制权，工商登记变更后丁雪建仍是鼎卓公司的实际控制人。对丁雪建提交的证据，本院认证为：对证据的真实性、合法性、关联性本院予以确认，至于能否达到丁雪建的证明目的，将在本院认为部分予以分析认证。 二审期间，华飞未向本院提交新的证据。 本院经审理查明的事实与一审法院查明事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为丁雪建是否应向华飞履行还款付息义务。2018年5月10日，丁雪建向华飞出具书面承诺一份，载明“由于本人资金周转的需要，用华飞的私人住宅进行抵押贷款壹佰伍拾万元整，本人承诺在二个月内还清，连本带息”。根据承诺书的内容，结合双方微信聊天记录及银行卡交易流水反映的利息支付情况，足以认定丁雪建承诺还本付息的债务证实华飞、徐忠元与夏兰茂之间的抵押借款产生的债务本息。现丁雪建提出承诺书是华飞为了向他人贷款请求丁雪建代为清偿、丁雪建出于同情可怜出具的该承诺书的意见与在案证据不符，且不合常理，不能成立。在华飞代丁雪建向夏兰茂履行还本付息义务后，丁雪建应按照承诺书的约定返还华飞相应的借款本息。丁雪建二审期间提交鼎卓公司的工商登记信息以证明借款时华飞是鼎卓公司实际控制人，华飞转入鼎卓公司账户的款项是华飞对鼎卓公司的投资款，该辩解及相关证据不能否定丁雪建向华飞出具的承诺书的效力，不影响丁雪建应依据承诺书向华飞承担返还相应借款本息的义务。综上，丁雪建的上诉理由依据不足，不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21154元，由丁雪建负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 茂 鑫 审判员 王杨沁如 审判员 张  蕊 二〇二一年三月十日 书记员 陈 钦 丰