河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终5846号上诉人（原审被告、反诉原告）：河南省水利第二工程局。统一社会信用代码：914100001768807501。住所地：郑州经济技术开发区经北五路**。法定代表人：张国峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：程升，河南高普律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄志成（实习），河南高普律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：信阳同鑫混凝土销售服务有限公司。统一社会信用代码：91411503MA3X40T5X6。住所地：河南省信阳市平桥区中山村。法定代表人：马静，该公司总经理。委托诉讼代理人：张少亮，河南善济律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶克宇，男，汉族，1963年11月8日生，住河南省息县。系信阳同鑫混凝土销售服务有限公司业务经理。原审被告：祝磊，男，汉族，1975年5月15日生，住信阳市浉河区。上诉人河南省水利第二工程局（以下水利二工局）因与被上诉人信阳同鑫混凝土销售服务有限公司（以下简称同鑫公司）、原审被告祝磊买卖合同纠纷一案，不服信阳市平桥区人民法院（2020）豫1503民初5366号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人水利二工局的委托诉讼代理人程升、被上诉人同鑫公司的委托诉讼代理人张少亮和叶克宇、原审被告祝磊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。水利二工局上诉请求：1、撤销（2020）豫1503民初5366号民事判决第一项、第三项，改判驳回被上诉人的原审诉讼请求，支持上诉人的原审反诉请求或发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：第一，一审判决认为涉案的商品砼“不具备成因分析鉴定的客观条件”与客观事实严重不符。上诉人与被上诉人签订的《商品砼买卖合同》第八条“质量验收”之8.2明确约定“商品砼强度评定：按照GB/T14902-2003《预拌混凝土》的规定，在施工现场由双方留置交货检验试件和备用试件：经28天、60天、90天标准养护”。按照该约定，双方应各自保存留置交货检验试件和备用试件，一审中现场收货人陈同亮作为证人出庭证实双方均没有按照合同的约定留置交货检验试件和备用试件，被上诉人也没有否认双方没有在施工现场留置交货检验试件和备用试件的客观事实。故被上诉人提供的瑞丰公司《检测报告》不能作为涉案商品砼合格的证据。一审已查明，使用涉案商品砼建设的信阳申泰商贸城3#住宅楼四层至九层仍然存在，因此一审以上诉人没有保留备用试件为由认为涉案的商品砼“不具备成因分析鉴定的客观条件”明显属于偷换概念。第二，一审认为上诉人“未有证据证明原告供应商品砼混凝土存在质量问题”，与客观事实严重不符。《商品砼买卖合同》第二条对混凝土的配合比相关技术要求进行了明确约定，而且《商品砼买卖合同》第二条及《砼配合比试验报告》都明确约定混凝土的配合比中不含有矿粉掺料。但上诉人在一审提交视频资料证实被上诉人实际交付用于建设案涉楼房的混凝土含有矿粉掺料，被上诉人提交的商砼存在质量问题。第三，一审诉讼程序违法。一审认定施工过程中没有保留试块，不具备成因分析鉴定的客观条件与事实不符。现仍可在案涉建筑物上钻心取样进行成因分析鉴定，一审对上诉人提出的对案涉商品砼的质量问题成因的司法鉴定不予准许，剥夺了上诉人的诉讼权利，诉讼程序违法。上诉人在一审中已经变更诉讼请求为496596.46元，且按规定补交了诉讼费，一审仍将上诉人的反诉请求认定为45950元，程序违法。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条第一款明确规定：“买卖合同当事人一方以对方违约为由主张支付违约金，对方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金的，人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明”。上诉人已经明确主张由于案涉商品砼存在质量问题，不付款不构成违约。但一审在未向上诉人释明的情况下认定上诉人不支付商品砼款属于违约行为，并判决上诉人按照《商品砼买卖合同》的约定支付违约金，明显属于诉讼程序违法。同鑫公司辩称,一、答辩人销售的商品混凝土（全称预拌混凝土）产品质量已经经过信阳市瑞丰建设工程检测有限公司混凝土抗压强度检验，产品质量完全合格，被答辩人的上诉请求不能成立。二、被答辩人指责答辩人提供的商品砼中含有矿粉掺料就是商品砼存在质量问题的证据，明显是不懂装懂，根本不知道商品砼的技术规范，2011年住房和城乡建设部发布的《普通混凝土配合比设计规程》3.0.5条明确规定了商品砼可加粉煤灰，甚至可加到30%。三、被答辩人委托河南省建筑工程质量检验测试中心站有限公司对信阳申泰商贸城3#楼4-9层主体结构施工质量和混凝土构件现龄期抗压强度进行检测，并以部分检测结果不合格推定混凝土产品不合格的一审主张不成立，被答辩人应自己承担没有施工资质、未按规范施工、混凝土浇筑不规范、养护不到位、天气等因素造成的部分工程质量不合格的不利后果，答辩人不应承担任何违约责任和赔偿责任。四、一审驳回被答辩人再次要求鉴定的程序合法合理，被答辩人要求法院委托鉴定机构对混凝土构件质量不符合设计要求进行成因分析的要求是强人所难，也超出了法院本案审理范围。祝磊述称，一、答辩人同意上诉人关于同鑫公司提供的瑞丰公司《检测报告》不能作为案涉商品砼合格的证据的上诉意见。答辩人是案涉工程的劳务承包方河南省合宜诚建筑劳务有限公司的法定代表人，不仅全程参与案涉商品砼买卖合同的签订，也跟踪商品砼的交付和使用全过程。公司派驻施工现场参与交接的员工陈同亮出庭证实案涉商品砼运送现场后，水利二工局和同鑫公司都没有派人在现场留置交货检验件和备用试件，因此《检测报告》不能作为证明案涉商品砼合格的依据。二、答辩人同意上诉人关于“被上诉人提供的商品砼存在质量问题”的上诉意见。被上诉人实际交付使用的商品砼含有矿粉掺料，不符合约定的混凝土技术要求，必然属于存在质量问题的不合格商品砼。三、一审在上诉人书面申请鉴定的情况下不准许上诉人的鉴定请求，程序严重违法。一审判决严重错误，上诉人的上诉理由具有事实和法律依据，应予纠正。同鑫公司向一审法院起诉请求：1.依法判令两被告立即连带支付原告商品砼货款1638861.14元及利息(利息从2020年5月21日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算至实际履行完毕之日止。)；2.本案全部诉讼费用由被告承担。水利二工局反诉请求：1.判令反诉被告立即向反诉原告支付因混凝土不合格垫付的验算复核费用135400元、检测费用219550元、维修加固费用98000元、电费43646.46元，合计496596.46元；2.由反诉被告承担本案的反诉费用。一审法院认定事实：2018年10月21日，水利二工程局与信阳同鑫混凝土销售服务有限公司签订多份《商品砼买卖合同》，合同主要约定：1、工程名称：信阳申泰商贸城；建设单位：河南省水利第二工程局；施工单位：河南省水利第二工程局申泰商贸城工程项目部；监理单位：核工业第五设计研究院；……3、商品砼结算价格由以下（一、商品砼价格，二、泵送费，三、其它费用）叁项合计组成；若遇国家政策性调整或市场原材料价格波动等因素影响，卖方以书面形式通知卖方对砼价进行调整；4、计算与结算方式4.1商品砼数量以卖方发货单数量按方计量。……4.2砼实际结算数量以买方指定的专人签收的卖方发货单数量为准。……6、双方责任与义务……6.2卖方责任……6.2.4对商品砼所有的原材料和搅拌、运输、泵送过程中的混凝土质量负责；如因混凝土存在质量问题造成的一切损失均由卖方全部承担，如因买方养护不当和未按规范施工造成的质量问题，以及由于天气等自然原因和其他不可抗拒的因素造成的危害，卖方不承担责任；……8、质量验收8.1商品砼质量验收按国标GB/T14902-2003《预拌混凝土》的有关规定验收，双方均应委派专人负责；8.2商品砼强度评定：按照GB/T14902-2003《预拌混凝土》的规定，在施工现场由双方留置交货检验试件和备用试件；经28天、60天、90天标准养护，按照国标GB/T50107-2010《混凝土强度检验评定标准》统计进行评定。……8.3若买方认为卖方供应砼有质量问题，应由双方认可的质量监督部门予以裁决确认；……9.2若买方不能按合同约定及时、足额支付商品砼的约定如下：……（2）卖方有权按如下标准向买方提出经济赔偿：自约定付款之日起，欠款总额按央行同期贷款基准利率的四倍计息。……9.4在履行本合同过程中，出现争议时双方可协商解决，以补充协议的形式共同履行；如协商解决不成，任何一方均可向原告住所地人民法院提起诉讼。原告信阳同鑫混凝土销售服务有限公司作为卖方在该合同上加盖合同专用章，河南省水利第二工程局申泰商贸城项目部在该合同上加盖工程项目部章，被告祝磊作为委托代理人在合同上签字。合同签订后，2018年6月至2019年11月期间，原告依约陆续向被告供应商砼，被告亦支付部分货款。2020年5月20日，被告祝磊在原告提供的《同鑫商砼对账明细单》上签字确认下欠商品砼货款1638861.14元。2020年5月21日，被告方联系人员陈同亮向原告出具《申泰商贸城商砼用量认定单》，载明：申泰商贸城项目工程共计永（同鑫商砼公司）商砼量15710.59立方，总计金额7795299.64元。已付金额6137838.50元，扣除损坏大门费及维修费共计18600元，实际下欠金额1638861.14元。双方核对无误，特此认定。庭审中，原、被告双方对案涉商品砼用量及金额均无异议。诉讼过程中，根据原告同鑫公司的申请，一审法院依法向信阳市瑞丰建设工程检测有限公司调取了涉案楼层的《混凝土抗压强度检测报告》。信阳市瑞丰建设工程检测有限公司作出编号为：RFJC-TY-19-01405、01409、01498-01503、01653-01664、01788、01789的《混凝土抗压强度检验报告》22份，报告载明：工程名称：信阳申泰商贸城3#住宅楼；委托单位：河南省水利第二工程局；委托人：蔡梦楠；检测日期：2019年5月30日至2019年7月11日；见证单位：核工业第五研究设计院；见证人员：彭梅华；检评标准：GB/T50081-2002GB/T50107-2010。检测结果显示信阳申泰商贸城3#住宅楼4-9层顶板梁梯、墙柱在标准养护及同条件养护条件下均达到设计强度。另查明，河南省水利第二工程局申泰商贸城项目部属河南省水利第二工程局内设机构。涉案商品砼全部用于信阳申泰商贸城3#住宅楼4-9层工程建设。同时查明，河南省建筑工程质量检验测试中心站有限公司出具的《检测报告》，记载：根据回弹法的检测结果，信阳申泰商贸城3#住宅楼4-9层部分剪力墙的混凝土现龄期抗压强度不满足设计要求。一审法院认为：本案为买卖合同纠纷。原告同鑫公司与被告河南省水利第二工程局签订的《商品砼买卖合同》是双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方均应依照合同约定行使权力和履行义务。本案争议的焦点为：原告提供的商品砼混凝土是否存在质量问题。被告第二工程局主张原告提供的混凝土质量不合格导致案涉工程部分剪力墙的混凝土现龄期抗压强度不满足设计要求。对此，一审法院作如下分析：首先，河南省建筑工程质量检验测试中心站有限公司作出的《检测报告》虽认定案涉工程的部分剪力墙的混凝土现龄期抗压强度不满足设计要求，但是上述检测报告并非直接对产品（即预拌混凝土）作证的质量鉴定，而是对剪力墙根据回弹法进行检测。而河南省水利第二工程局委托信阳市瑞丰建设工程检测有限公司对案涉工程的混凝土抗压强队进行检测作出的《混凝土抗压强度检测报告》显示案涉工程顶板梁梯、墙柱均达到设计强度。根据讼争《商品砼买卖合同》第6.2.4条的约定，混凝土存在质量问题除卖方出厂产品质量问题造成的，还存在买方养护不当和未按规范施工，以及由于天气等自然原因和其他不可抗拒的因素造成，可见造成剪力墙不满足设计要求的原因存在多样性。因此，河南省建筑工程质量检验测试中心站有限公司作出的《检测报告》的判定结果不能直接推定原告供应的混凝土存在质量问题。其次，根据讼争《商品砼买卖合同》第8.2条的约定，商品砼混凝土运抵施工现场时，应由双方留置交货检验试件和备用试件；经28天、60天、90天标准养护，按照国标GB/T50107-2010《混凝土强度检验评定标准》统计进行评定。被告第二工程局委托信阳市瑞丰建设工程检测有限公司对混凝土抗压强度作出检验，见证单位核工业第五研究设计院方见证人员彭梅华予以见证，检验结果显示案涉混凝土在标准养护及同条件养护条件下均满足设计强度。现被告第二工程局申请证人出庭作证称第二工程局方委托人蔡梦楠未现场取样，显然与常理不符，一审法院不予采信。此外，根据信阳市瑞丰建设工程检测有限公司出具的《检测报告》记载，涉案工程的混凝土顶板梁梯、墙柱在监理单位核工业第五设计研究院见证下进行标准养护及同条件养护下强度检验均达到设计强度，该报告与被告第二工程局的陈述显然相矛盾。诉讼中，被告第二工程局提出鉴定申请，要求对涉案工程使用的混凝土实际强度低于设计强度的原因进行鉴定，而被告第二工程局、祝磊在庭审中明确陈述案涉施工过程中没有保留试块，即不具备成因分析鉴定的客观条件。被告第二工程局作为施工单位违反合同约定及国家标准规定未保留施工时的样品试块，对成因鉴定不具备客观条件负有不可推卸的责任，其在施工后又已单方委托信阳市瑞丰建设工程检测有限公司对案涉混凝土的抗压强度作出检测，一审法院对该检测结果予以采纳，对被告第二工程局的鉴定申请不予准许。综上，因被告第二工程局未按规定保留施工时的混凝土试块，无法直接检测混凝土的强度或不具备客观条件进行成因分析鉴定，且被告单方委托的信阳市瑞丰建设工程检测有限公司在监理单位核工业第五研究设计院见证下作出的《混凝土抗压强度检测报告》记载案涉施工楼层顶板梁梯、墙柱的混凝土情况均达到设计强度，故未有证据证明原告供应的商品砼混凝土存在质量问题。关于原告诉请被告第二工程局、祝磊承担责任的诉讼请求，案涉《商品砼买卖合同》虽系河南省水利第二工程局申泰商贸城项目部所签订，但该项目部属河南省水利第二工程局内设机构，因此，该项目部签订《商品砼买卖合同》的行为应代表河南省水利第二工程局法人的行为，该项目部产生的民事责任亦应由河南省水利第二工程局承担。故原告要求被告第二工程局支付商品砼货款1638861.14元的诉讼请求，具有事实和法律依据，一审法院予以支持。被告祝磊并非案涉商品砼的实际买受人，其在合同上签字的行为系履职行为，不应当承担支付货款的责任。诉讼过程中，被告第二工程局申请追加河南省合宜诚建筑劳务有限公司为本案第三人。一审法院认为，本案的《商品砼买卖合同》是由河南省水利第二工程局与信阳同鑫混凝土销售服务有限公司签署的，河南省合宜诚建筑劳务有限公司与本案的处理不具有关联性，故一审法院对被告第二工程局申请追加河南省合宜诚建筑劳务有限公司为第三人不予准许。关于原告诉请利息的请求，被告第二工程局未及时向原告支付货款，其行为已构成违约，应当按合同约定承担违约责任。因中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率已于2019年8月20日取消，原告主张利率标准按全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率的四倍计算，一审法院予以支持。又因双方未约定付款时间且原告亦未举证证明其向被告主张债务的时间，故利息应从原告向一审法院起诉主张之日即2020年8月14日开始计算。据此一审法院对原告主张的利息予以部分支持，即被告第二工程局应从2020年8月14日起以货款1638861.14元为基数按全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率的四倍计算至货款付清之日止。关于被告第二工程局反诉要求原告支付因混凝土不合格垫付的验算复核费用等共计454950元的请求，如上所述，被告第二工程局未按规定保留施工时的混凝土试块，导致无法直接检测混凝土的强度或不具备客观条件进行成因分析鉴定，应承担相应责任。此外，被告单方委托的信阳市瑞丰建设工程检测有限公司在监理单位核工业第五研究设计院见证下作出的《混凝土抗压强度检测报告》记载案涉施工楼层顶板梁梯、墙柱的混凝土情况均达到设计强度。因此，被告未有充分、有效的证据证明原告供应的商品砼混凝土存在质量问题，故被告的反诉请求缺乏事实依据，一审法院不予支持。一审法院判决：一、被告（反诉原告）河南省水利第二工程局于本判决生效之日起三十日内支付原告信阳同鑫混凝土销售服务有限公司（反诉被告）商品砼货款1638861.14元及利息（利息以1638861.14元为基数，自2020年8月14日起按全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率的四倍计算至货款付清之日止）；二、驳回原告（反诉被告）信阳同鑫混凝土销售服务有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）河南省水利第二工程局的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费减半收取9775元，由被告河南省水利第二工程局承担；案件反诉受理费减半收取4047元，由被告河南省水利第二工程局承担。本院二审期间，水利二工局、祝磊未提交新证据。同鑫公司提交《普通混凝土配合比设计规程》一份，拟证明加矿粉是合理合法的，是生产必须的工艺流程，不是随意添加的。水利二工局质证意见：对行业标准真实性没有异议，行业标准不能代替同鑫公司对案涉商品砼质量的举证责任，虽然该标准规定了普通混凝土可以加矿粉，但双方签订合同中没有约定可以添加矿粉以及添加比例，同时没有提供证据证明添加矿粉的种类是否符合要求，不能免除同鑫公司对质量的责任。祝磊质证意见：其给同鑫公司的配料比里面没有矿粉，矿粉是可以加，不是必须加。高标准混凝土不允许加矿粉。本院二审查明的事实与原审查明事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：1、同鑫公司出售给水利二工局用于案涉楼房的商品砼是否符合约定，质量是否符合标准；2、原审程序是否合法，是否遗漏诉讼请求。关于第一个争议焦点：水利二工局称瑞丰公司出具混凝土抗压强度检验报告的样品试块不是案涉商品砼的留置试件，但该局所举证据仅有合宜诚劳务公司的法定代表人祝磊及该公司员工陈同亮的证言，合宜诚劳务公司系水利二工局承建案涉楼房的实际施工人，二者存在直接利害关系，且同鑫公司否认上述事实，故水利二工局称瑞丰公司检验所用样品试块不是案涉商品砼留置试件，本院依法不予采信。瑞丰公司根据水利二工局的委托，在核工业第五研究设计院的见证下，依据相关标准对送检试件进行检验，验证结果为试件均达到设计强度。故水利二工局称案涉商品砼存在质量问题，因无充分证据推翻瑞丰公司的检验报告，本院不予采信。水利二工局提交河南省建设工程质量检验测试中心站有限公司出具的检测报告，拟证明案涉商品砼达不到设计强度等级，本院认为，根据同鑫公司与水利二工局签订的《商品砼买卖合同》第八条第3项约定“若买方认为卖方供应砼有质量问题，应由双方认可的质量监督部门予以裁决确认”，河南省建设工程质量检验测试中心站有限公司并非双方均认可的质量监督部门，且造成商品砼施工后达不到设计要求的原因很多，如施工、养护、天气等因素，故不能确定案涉商品砼存在质量问题。关于商品砼是否能添加矿粉掺料的问题，双方签订的《商品砼买卖合同》中并没有明确约定不能添加矿粉掺料，且根据住房和城乡建设部发布的《普通混凝土配合比设计规程》，在混凝土中添加矿粉掺料符合现行行业标准。在无证据证明同鑫公司供应的商品砼存在质量问题的情况下，原审驳回水利二工局的全部反诉请求，并无不当。关于第二个争议焦点，水利二工局称原审遗漏了反诉请求，本院认为，原审法院在诉讼中已经对反诉请求进行了审理，在一审判决书中亦就反诉请求进行了裁判，虽书写诉讼标的有误，存在瑕疵，但在实质上已经对其反诉请求进行了说理回应，不存在遗漏诉讼请求。关于水利二工局要求对案涉楼房第四层至第九层使用混凝土的实际强度低于设计强度的原因进行分析并作出鉴定结论的申请，因同鑫公司已提交瑞丰公司检验报告证明案涉商品砼不存在质量问题，水利二工局在没有充分证据推翻瑞丰公司的检验报告的情况下，要求法院委托鉴定，无事实和法律依据。综上所述，上诉人水利二工局的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19550元，由上诉人河南省水利第二工程局负担。本判决为终审判决。审判长  杨洪审判员  芦倩审判员  韩洋二〇二一年三月八日法官助理熊涛书记员袁梦