北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终3665号上诉人（原审被告）：吴跃青，女，1966年2月9日出生，住河北省三河市燕郊经济开发区。委托诉讼代理人：孙耀刚，北京图优律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄小敏，男，1978年6月23日出生，住北京市通州区。委托诉讼代理人：王志和，北京赛尔律师事务所律师。上诉人吴跃青因与被上诉人黄小敏合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2020）京0112民初5502号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吴跃青及其委托诉讼代理人孙耀刚，被上诉人黄小敏及其委托诉讼代理人王志和到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴跃青上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回黄小敏的全部诉讼请求或裁定发回重审；2.一、二审诉讼费用全部由黄小敏承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。（一）涉案工程实际进场施工五个月，一审判决认定“智能工程并未实际施工、吴跃青与黄小敏合作并未实际开展”，认定事实错误。根据一审认定的事实，（2016）皖0111民初5601号民事判决查明，××时代公司“支付工人2014年8月至2014年11月施工及停工等待期间的人员工资226021.4元”，该判决已经生效。××时代公司已经支付过施工期间的工人工资，足以证明该智能工程已经开始施工。即该智能工程已经开展的事实已经生效判决确定，一审法院在该生效判决未撤销的情况下直接作出与之完全相反的事实认定，认定错误。（二）一审判决认定黄小敏因本案于2014年8月27日向吴跃青转账6万元，黄小敏向吴跃青转账共计86万元，认定事实错误。因吴跃青与黄小敏认识多年，存在众多经济往来。2014年8月27日的款项，实际为双方之间的民间借贷，且吴跃青已向黄小敏全额还清，与本案无关。（三）本案实际上是建设工程分包合同纠纷。黄小敏与吴跃青进行合作或合伙是建立在××时代公司承包××分公司“智能工程”的基础上。黄小敏不但为参与工程出资了保证金，还作为实际施工人参与了工程的施工管理。承包工程主体是××时代公司，黄小敏的资金投入到公司，其应该与公司结算。虽然吴跃青是公司的实际控制人，但也不能改变公司作为工程承包主体的法人行为性质。吴跃青与黄小敏的合作协议明确约定是为××时代公司承包的“智能工程”出资、管理，且没有约定利息。双方的微信聊天记录明确说是出资，不是借款。（四）××时代公司为工程实际支付200万履约保证金，其中包括黄小敏的100万元。一审法院认定吴跃青与黄小敏支付300万履约保证金的事实完全错误。××分公司委托钱某、吴跃青、××时代公司支付300万履约保证金中的100万与黄小敏无关。（五）工资计算错误，漏记成本和费用。黄小敏主张向邵某支付工人工资146000元，其中有转账凭证的仅有86391.56和22000元，差37608.44元；黄某的20120元没有打款凭证。一审法院认定的235652.4元是工地施工所有成本、费用的总和。吴跃青的工资和费用均没有计算。二、一审法院存在重大程序性错误，应当发回重审。（一）黄小敏以民间借贷纠纷为案由向一审法院提起诉讼，明确列明了关于双方民间借贷关系的诉讼请求及事实与理由。一审诉讼过程中，一审法院在黄小敏未改变上述诉讼请求、事实与理由的情况下，多次变更案由，且在最后一次开庭即第三次开庭审理过程中明确将案由定为合伙纠纷后，最后却以合同纠纷作出判决，程序严重不合法。按照黄小敏在一审中提出的关于民间借贷纠纷的事实与理由，因双方不存在借贷的合意，应当驳回黄小敏的诉讼请求。即使认定双方就智能工程存在合作关系，黄小敏在该项目尚未清算完毕的情况下提起诉讼，也不符合起诉条件。（二）关于管辖异议。一审法院对本案没有管辖权。吴跃青在一审开庭前（2020年7月24日）通过MSN特快专递寄给主审法官管辖异议申请书，法官没有按照法律程序做出书面裁定就拒绝了吴跃青的请求。（三）一审法院剥夺了当事人的诉讼权利。2020年7月9日，一审法院通过短信告知吴跃青案件已经审结。吴跃青和××时代公司均没有收到法律文书，剥夺了当事人的诉讼权利。（四）关于必要共同诉讼和合并审理。本案属于建设工程分包合同纠纷，黄小敏出资中有15万元是从××联创公司打到××时代公司账上的。××联创公司应作为原告、××时代公司应作为被告参加诉讼。《民事诉讼法》第一百三十二条关于追加必要共同诉讼人的规定：必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。黄小敏开始时提出两个诉讼，经过法院的合并审理，不但多次变更了案由，而且去掉了一个诉讼主体××时代公司。综上，一审法院认定事实错误，存在遗漏当事人、剥夺当事人诉讼权利的严重违反法定程序的行为。黄小敏辩称，同意一审判决，不同意吴跃青的上诉请求。一、吴跃青陈述中关于一审判决“智能工程并未实际施工”属于吴跃青认识错误。一审判决已经认定工程进场施工，其未实际施工是指“未进入到工程的实质施工中”。该认定与案件判决结果无任何因果关系，此上诉理由没有意义。二、吴跃青陈述中2014年8月27日转账6万元的事实认定。经吴跃青说明，其证据属于推论性证据，应当不予采纳。即便按照吴跃青所述，其返还黄小敏的金额也减少6万元，与法院的判决结果并无区别。该上诉理由的证据无法支持其诉求，即使支持也与判决结果没有变化。三、关于案由的变化及管辖。根据法院庭审调查认定的事实，法院认为需要变化案由的，向当事人释明，法院有权利对案由根据审理的情况予以主动调整。二审法庭已经向吴跃青询问了起诉状接收的时间，管辖期间已过。四、黄小敏自始至终都是与吴跃青个人进行沟通，与吴跃青个人进行的合伙，吴跃青以个人名义向黄小敏还款。工程承包的资质借用是为合伙开展的技术性手段。黄小敏认可一审认定的事实。五、涉及（2016）皖0111民初5601号民事判决书认定的事实范畴，均以该判决认定为准。吴跃青陈述的涉及（2016）皖0111民初5601号民事判决书认定事实中超出判决的部分，黄小敏不认可。黄小敏向一审法院起诉请求：1.吴跃青返还黄小敏款项1009077.4元；2.吴跃青给付黄小敏逾期付款利息损失（以1009077.4元为基数，以中国人民银行同期贷款基准利率为计算标准，自2017年11月14日起计算至实际给付之日止）；3.本案诉讼费用由吴跃青负担。一审法院认定事实：黄小敏与吴跃青认识多年，吴跃青为××时代公司的法定代表人、股东、实际控制人。吴跃青以××时代公司名义承包智能工程后与黄小敏合作，吴跃青为项目总指挥，黄小敏负责工程施工为现场总指挥，双方约定各出资50%，按照各自50%的比例分红。2014年7月11日，××时代公司（乙方）与××分公司（甲方）签订《中国建设银行股份有限公司合肥生产基地智能工程（一标段）施工项目合作协议》（以下简称合作协议），约定智能工程地址位于合肥市滨湖新区（××路北、××大道东），项目中标价为21151842.02元，甲乙双方分工合作完成该工程；在项目实施过程中，甲方主要负责同业主和监理单位关系的协调（项目合理的设计变更等），负责按甲方与业主签订的合同和补充协议催款；乙方负责项目履约保证金300万元及所需流动资金100万元的投入，负责项目的实施、深化设计、施工管理，并按业主要求保证进度；乙方负责项目履约保证金300万元的投入（包含农民工工资保证金100万元），打入××分公司账户，甲方需补贴乙方财务成本30万元，乙方投入的项目履约保证金与农民工保证金300万元，甲方在乙方入场之日起满5个月前支付100万元给乙方，满8个月前甲方付清剩余保证金200万元给乙方，满10个月前甲方还需支付乙方财务补贴费30万元；若项目总利润不足600万元时，甲方给乙方保底利润税后300万元，工程深化超出部分（1200万元）利润各50%（税后）；甲乙任何一方单方面违约，违约一方向另一方赔偿300万元的违约金。2014年7月20日，××分公司（甲方）与××时代公司（乙方）签订《工程施工补充协议》（以下简称补充协议），约定甲方应及时配合乙方完成其施工范围内材料设备的验收、工程量签证、变更增减等相关工作的手续，如因甲方配合及行为造成的工期延误，甲方承担因此而造成的一切损失；甲乙双方在合作协议中提到由乙方垫资100万元作为项目的支出流动资金，此款项甲乙双方重新协商由甲方负责出资协调，乙方不再垫资，即此弱电项目乙方除保证金以外无需出任何资金，甲方负责一切资金筹备；乙方前期已采购部分桥架，经甲乙双方协商甲方补贴乙方5万元损失，此笔款项需在桥架正式施工后一周内支付。2014年7月16日，黄小敏通过石某的账户向吴跃青转账10万元；2014年7月20日，黄小敏向吴跃青转账10万元；2014年7月22日，黄小敏向吴跃青转账35万元；2014年8月11日，黄小敏向吴跃青转账10万元；2014年8月14日，黄小敏向吴跃青转账4.5万元；2014年8月15日，黄小敏向吴跃青转账10.5万元；2014年8月27日，黄小敏向吴跃青转账6万元；经核算，黄小敏向吴跃青转账共计86万元。2014年7月21日，黄小敏通过××联创公司向××时代公司转账15万元。2014年8月13日，黄小敏向强某尾号为4229的账户转账5万元。黄小敏称上述款项共计106万元用于吴跃青控制的××时代公司给付××分公司保证金。吴跃青认可收到黄小敏支付的101万元，并表示已经用于给付××分公司保证金；对于2014年8月13日黄小敏向强某转账的5万元不予认可，认为与吴跃青无关。××时代公司根据××分公司的通知于2016年7月16日进场施工，但智能工程项目无法满足现场施工要求，导致××时代公司停工且长时间无法复工。2016年，××时代公司将××分公司诉至安徽省合肥市包河区人民法院（以下简称包河区法院），要求解除××时代公司与××分公司签订的合作协议及补充协议，××分公司返还××时代公司履约保证金300万元并给付××时代公司财务补贴费用30万元、违约金300万元。包河区法院于2017年7月18日出具（2016）皖0111民初5601号民事判决书，查明：2014年7月14日××分公司通知××时代公司进场施工。××时代公司于2014年7月17日通过转账方式给付××分公司履约保证金150万元。补充协议签订后，××时代公司陆续转账至××分公司负责人强某、沈某账户履约保证金119.55万元。2014年8月7日，××时代公司项目负责人钱某向强某支付履约保证金7万元。××时代公司累计支付××分公司履约保证金276.55万元。××时代公司，因××分公司无法提供桥架等施工材料及资金，且业主方改变了原设计规划，导致××时代公司无法继续施工。××时代公司的施工队伍在现场停工等待三个月，××分公司未能安排复工，也未按约定退还保证金，××时代公司于2015年1月份退出施工现场。××时代公司为施工所做前期准备工作实际支出交通、通信等费用7080.2元，为施工工人投保支出保险费2550.8元，支付工人2014年8月至2014年11月施工及停工等待期间的人员工资226021.4元，合计235652.4元。包河区法院认为××时代公司与××分公司签订的合作协议及补充协议真实有效，合同履行过程中由于××分公司未能提供建设资金，且业主单位改变了设计规划，导致合同未能继续履行，合同目的不能实现。现××时代公司要求解除双方之间的合同符合法律规定。合同解除后，××分公司应当返还已收取的履约保证金276.55万元。双方约定任何一方单方违约应赔偿对方违约金300万元。本案中××分公司不能及时提供工程建设资金确已构成违约，但导致合同不能继续履行的主要原因是业主单位改变了设计规划，故××分公司并非单方根本违约，不适用关于赔偿300万元违约金的约定，××分公司承担违约金的金额应以××时代公司的实际损失为限。××时代公司举证证明实际支出各项费用为235652.4元，故包河区法院酌定××分公司给付××时代公司违约金24万元。由于双方之间的合同并未继续履行，双方关于财务补贴30万元的约定没有成就，因此××时代公司要求××分公司财务补贴费30万元的诉讼请求缺乏事实依据。包河区法院最终判决：1.解除××时代公司与××分公司签订的合作协议及补充协议；2.××分公司于判决生效后10日内返还××时代公司履约保证金276.55万元；3.××分公司于判决生效之日起10日内给付××时代公司违约金24万元；4.驳回××时代公司的其他诉讼请求。在该案件中，××时代公司向包河区法院提交如下证据：1.合作协议及补充协议，系××分公司与××时代公司签订，落款甲方代表人处均有强某的签字，乙方代表人处均有钱某的签字；2.××分公司于2014年7月11日出具的授权委托书，内容为××分公司就智能工程授权强某全权负责签署关于本项目的一切文件和负责此项目的一切管理，并同意智能工程由钱某合作参与深化及施工等相关事务；3.××时代公司出具的授权委托书，内容为××时代公司就智能工程授权钱某参与深化变更、施工管理及签字权等相关事务；4.××分公司于2014年7月14日出具的进场通知书，内容为要求钱某在收到通知书后于2014年7月16日做好进场施工准备工作；5.××分公司于2014年7月23日出具的工作证明，内容为黄小敏、黄某、李某、邵某为××分公司员工；6.××分公司于2014年7月11日出具的委托书，内容××分公司委托钱某、吴跃青和××时代公司支付智能工程合同履约保证金300万元，汇入××分公司尾号6538的账户、强某尾号为5258及4229的账户、沈某尾号7803的账户、陈某尾号为2778的账户，以上任何一个账户收到款项均视为××分公司收到合同履约金；7.××时代公司支付××分公司履约金的银行明细，其中包括2014年8月13日黄小敏向强某转账的5万元；8.通行费、加油费、通讯费等费用的票据，证明××时代公司为前期准备工作支出交通费等费用7080.2元；9.保险费的票据，证明××时代公司为前期准备工作支出工人保险费2550.8元；10.××时代公司2014年8月至11月工资表，证明××时代公司为智能工程支付施工及停工期间的人员工资226021.4元。上述判决生效后，××时代公司向包河区法院申请强制执行。吴跃青称（2016）皖0111民初5601号民事判决书已经于2019年全部执行完毕，具体时间其已经记不清楚。经一审法院询问，吴跃青表示××分公司给付××时代公司（2016）皖0111民初5601号民事判决书确定的履约保证金276.55万元、违约金24万元、案件受理费3万元，除此之外××分公司给付××时代公司部分迟延履行期间的债务利息约6万余元；由于钱某以民间借贷纠纷为由在合肥市瑶海区人民法院起诉××时代公司，故部分执行案款直接由法院向钱某发放，金额为633050元，其余案款246万余元发放给了××时代公司。黄小敏称（2016）皖0111民初5601号民事判决书中确定的××时代公司为智能工程支付的交通费等费用7080.2元、保险费2550.8元均系黄小敏支付，××时代公司为智能工程支付的工人工资中除了吴跃青和钱某其他人员的工资均由黄小敏支付。黄小敏在本案中提交了邵某、李某、黄某、程某的证人证言、银行转账记录、平安银行信用卡账单、中国平安财产保险股份有限公司小微企业团体意外险被保人清单（邵某、李某、罗某、程某、陈某1）。吴跃青对于黄小敏提交的除邵某、李某、程某、黄某证人证言以外的其他证据真实性认可，认为黄小敏主张的费用均用于智能工程，并非出借给吴跃青的款项；黄小敏向邵某、李某转账支付工资吴跃青表示认可，但不能证明黄小敏实际支付工人工资235652.4元；证人与黄小敏之间存在利害关系，黄某为黄小敏的朋友，黄某在本案中以工人身份作证，但其并未实际参与工程施工，因为吴跃青认识黄某，吴跃青、黄小敏与黄某在北京有长期合作关系，吴跃青在工地上见过黄某，吴跃青并不负责工地现场只是偶尔到工地现场，工人由黄小敏负责。自2018年2月15日至2020年2月11日，吴跃青通过支付宝、微信、银行卡向黄小敏转账以及通过其他公司向××联创公司转账共计273199元。吴跃青称黄小敏支付的款项为“糊涂账”，应向黄小敏支付的款项吴跃青已经支付完毕。黄小敏现主张的款项计算方式为：黄小敏为智能工程支付的全部费用：1.××时代公司给付××分公司的履约金：黄小敏通过个人账户、石某账户向吴跃青转账86万元；黄小敏通过××联创公司向××时代公司转账15万元；黄小敏向强某转账5万元，以上共计106万元。2.黄小敏支付的交通费、通讯费等共计7518.6元，在（2016）皖0111民初5601号案件中××时代公司向包河区法院提供过票据。3.黄小敏为智能工程购买办公设备的费用10500元，证据为××公司交货单。4.黄小敏向邵某支付的工资共计14.6万元，包括邵某、黄某、曹某、张某、陈某1、罗某、程某、郁某的工资。黄小敏向李某支付的工资共计19720元。5.黄小敏为智能工程支付的房租16300元，证据为转账记录、结婚证复印件、房屋登记所有权人方某之妻贺某出具的证明。6.黄小敏为智能工程支付的保险费2550.8元。黄小敏在智能工程中应领取的工资，2014年8月至11月应为19687元。以上共计1282276.4元，吴跃青已经陆续给付黄小敏273199元，尚欠1009077.4元。吴跃青称其为诉争项目支出的款项为向××分公司交纳的部分履约保证金，通过××时代公司账户、钱某账户以及吴跃青个人银行账户支付。一审法院询问，吴跃青以合作项目的账目并未清算完毕为由拒绝返还黄小敏的投资款，为何吴跃青陆续返还黄小敏27万余元。吴跃青表示因为其与黄小敏之间确实存在合伙关系，黄小敏确实向智能项目进行了投资。经一审法院询问，吴跃青称其为××时代公司与××分公司之间的诉讼支出了两部分费用，一部分是诉讼费55900元；另一部分为律师费，代理合同约定律师费为5万元，吴跃青与宋某律师口头约定按照执行回款的10%支付律师费，故吴跃青共给付宋某律师费25万元。经一审法院两次要求，吴跃青在本案中均未向一审法院提交代理合同、律师费发票以及律师费的付款凭证等。黄小敏认可（2016）皖0111民初5601号案件的案件受理费55900元系吴跃青支出，但其表示并不清楚吴跃青支付律师费的金额，既然在该案件中宋某律师确实代理××时代公司参加诉讼，则必然产生律师费的支出，但黄小敏对于吴跃青所述的律师费25万元不认可，既然吴跃青陈述代理合同约定的律师费5万元，则超出5万元的部分黄小敏不认可，律师费的金额应以吴跃青提交的代理合同确定的金额为准。另，黄小敏以民间借贷纠纷为由提起本案诉讼，一审法院于2020年7月31日开庭审理时黄小敏确定了其主张的金额，吴跃青当庭抗辩其与黄小敏之间不存在借贷关系。举证质证完毕后经一审法院释明，黄小敏同意将本案案由变更为合同纠纷，一审法院在法庭询问阶段围绕着双方之间的合作关系进行了询问，双方亦各自陈述了意见。后一审法院决定再次开庭审理，在向吴跃青邮寄开庭传票、证据材料的同时向其指定了举证期。一审法院于2020年12月7日开庭审理时，吴跃青围绕着黄小敏的诉讼请求进行了答辩，对于法庭询问的合作事宜亦进行了陈述并发表了辩论意见。一审庭审中，经一审法院询问，吴跃青表示并未携带代理合同和律师费发票等证据，并表示其不清楚需要提交证据。为了明确律师费的金额，一审法院限定吴跃青于2020年12月11日下午14：00到庭提交证据并组织双方进行质证，吴跃青亦未按照一审法院指定的时间到庭并提交证据，而是于2020年12月10日向一审法院提交一份情况说明，认为本案当庭变更案由为合同纠纷，则原来借款合同纠纷案件已经结束，法庭应当驳回黄小敏的诉讼请求；本案当庭变更案由，吴跃青应当有15天的答辩期和30天的举证期；黄小敏与吴跃青之间的合伙关系还存在第三方，吴跃青不主张在法庭主持下与黄小敏进行结算，因为这样会剥夺了第三方的权利和义务。一审法院认为，黄小敏与吴跃青就智能工程存在合作关系，双方约定以××时代公司的名义与××分公司签订合作协议及补充协议，吴跃青负责智能工程的总指挥工作，黄小敏负责智能工程具体施工工作。在黄小敏组织工人进场后，由于××分公司及业主方的原因导致未能正常施工，吴跃青以××时代公司的名义向包河区法院提起诉讼，包河区法院作出（2016）皖0111民初5601号民事判决书，判令××分公司返还××时代公司履约保证金276.55万元并给付××时代公司违约金24万元。包河区法院依据核算后的××时代公司为智能工程实际支出的交通通讯费7080.2元、保险费2550.8元及工人工资226021.4元共计235652.4元进行酌定，酌定为24万元。吴跃青称（2016）皖0111民初5601号民事判决书已经执行完毕，包括履约保证金276.55万元、违约金24万元、案件受理费3万元及迟延履行期间的债务利息。关于迟延履行期间的债务利息，吴跃青并未提交相应的收款凭证，亦未陈述准确的金额，只是陈述6万余元。按照吴跃青陈述的6万元计算，（2016）皖0111民初5601号民事判决书执行过程中××时代公司收到的案款至少为309.55万元。关于智能工程黄小敏和吴跃青的出资金额确定问题。第一，关于黄小敏的出资部分。首先，关于履约保证金部分。在合作协议签订后，黄小敏通过其个人账户、他人账户向吴跃青、××时代公司陆续转账101万元，××时代公司将上述款项用于给付××分公司合作协议约定的履约保证金，该部分款项一审法院予以确认。关于黄小敏向强某转账的5万元。（2016）皖0111民初5601号案件中相关证据显示强某为××分公司授权的智能工程负责人，强某尾号为4229的账户收取的款项均为××分公司收取的智能工程履约保证金，在该案件中××时代公司亦提交了黄小敏向强某转账5万元的转账凭证以证明其交纳的履约保证金，故该笔款项应为黄小敏为智能工程垫付的费用、为××时代公司交纳的履约保证金。其次，关于（2016）皖0111民初5601号民事判决书确定的××时代公司实际支出的费用235652.4元。交通、通讯费和保险费吴跃青亦认可系黄小敏为诉争工程支付的费用，故一审法院对该部分款项予以确认，但应以包河区法院确定的交通、通讯费金额7080.2元为准，保险费为2550.8元。关于工人工资的问题，黄小敏称除钱某和吴跃青的工资之外，其余工人的工资均系黄小敏支付，并向法庭提交了部分工人的证人证言及转账凭证。吴跃青对于证人证言不认可，称黄某为黄小敏的朋友并未实际参与智能工程的施工。对此一审法院认为，吴跃青明确表示其并不负责工地现场管理以及工人的管理，只是偶尔到工地现场，工人由黄小敏负责，这说明吴跃青对于工地现场工作的工人并不清楚，且吴跃青明确表示其在智能工程工地现场见过黄某；在（2016）皖0111民初5601号案件中××时代公司提交的证据中包括××分公司于2014年7月23日出具的工作证明一份，载明黄小敏、黄某、李某、邵某均为××分公司的员工，根据该工作证明可以确定黄某为智能工程的施工工人；双方当事人均认可吴跃青为智能工程总指挥，黄小敏负责具体施工；结合黄小敏提交的支付部分工资的银行转账记录和邵某、黄某、李某等人的证人证言，可以认定智能工程工人工资为黄小敏实际支付。黄小敏明确表示钱某、吴跃青的工资其不负责发放，黄小敏本人并未领取过工资，（2016）皖0111民初5601号民事判决书确认的工人工资扣除钱某、吴跃青、黄小敏的工资之外，其余工人的工资为155959.3元。再次，黄小敏主张的办公用品费用10500元及房租16300元，吴跃青对此表示认可，一审法院对此不持异议。最后，关于黄小敏主张的其个人应领取的工资19867元。本案中黄小敏主张吴跃青返还其为智能工程垫付的费用，黄小敏自行陈述其个人的工资并未实际支付，故黄小敏的工资不属于吴跃青在本案中应当返还的款项，一审法院在本案中不予处理。经核算，黄小敏为智能工程垫付的费用为1252390.3元。第二，吴跃青为智能工程支付的费用。吴跃青称其为智能工程支付的费用为向××分公司交纳的保证金。本案认为吴跃青认可智能工程由其与黄小敏合作，出资与分红均按照各自50%的比例进行，故××时代公司向××分公司交纳的保证金276.55万元除黄小敏支付的106万元之外，其余170.55万元为吴跃青的出资。黄小敏与吴跃青共同为智能项目出资2957890.3元。第三，关于吴跃青为（2016）皖0111民初5601号案件诉讼所支付的费用。首先关于案件受理费55900元，（2016）皖0111民初5601号民事判决书对于该笔费用进行了确认，黄小敏亦表示认可，故一审法院对于该笔费用予以确认。其次关于律师费的问题。经一审法院两次向吴跃青释明提交律师费的相关证据，吴跃青均未向一审法院提交。吴跃青称其签署的代理合同约定的律师费金额为5万元，但实际支付25万元。鉴于吴跃青并未提交相应证据予以证明，故一审法院无法对律师费的金额进行确认。在智能工程并未实际施工、吴跃青与黄小敏合作并未实际开展且（2016）皖0111民初5601号民事判决书已经执行完毕的情况下，吴跃青应返还黄小敏垫付的款项。吴跃青以智能工程的账目未清算为由拒绝返还黄小敏款项，但吴跃青自2018年2月份至2020年2月份陆续返还黄小敏27万余元，吴跃青所陈述的理由与其实际行为存在矛盾之处，故一审法院对于吴跃青的上述抗辩意见不予采信。关于吴跃青所述的需要答辩期和举证期的问题，一审法院在2020年7月31日开庭审理时已经释明双方将案由变更为合同纠纷，吴跃青当庭并未要求法院重新指定答辩期和举证期限，而是就合伙的相关事宜进行了陈述并发表了辩论意见；在2020年12月7日再次开庭审理时吴跃青同样就合同纠纷所涉及的二人合作项目事宜进行了答辩、陈述以及辩论。吴跃青已经充分发表了其对于合伙事宜的意见且法院多次给予吴跃青期限进行举证，其在两次庭审结束后表示需要答辩期和举证期不符合民事诉讼法的相关规定，亦违背了诚实信用的原则。吴跃青称本案不应在法院主持下对双方之间的账目进行结算，理由为本案合伙关系还涉及其他第三人。对此一审法院认为吴跃青在庭审中明确表示智能工程项目系其与黄小敏二人合伙经营，二人各自按照50%的比例出资，按照50%的比例分红，按照此陈述合伙关系发生在黄小敏和吴跃青之间，并不涉及其他人；吴跃青称其（2016）皖0111民初5601号案件中的履约保证金包括××时代公司、黄小敏、吴跃青及钱某的款项。对此一审法院认为，智能工程以××时代公司的名义与××分公司签订合同，以××时代公司的名义承接工程、支付履约保证金并提起诉讼，××时代公司系吴跃青担任法定代表人的公司，吴跃青的持股比例为90%，××时代公司并非合伙关系中的一方合伙人；关于钱某的款项，吴跃青称钱某为智能工程××时代公司的项目负责人之一，吴跃青从未在庭审中陈述过钱某为合伙关系中的合伙人，且根据吴跃青提交的相关诉讼文书，钱某曾以民间借贷纠纷为由起诉××时代公司，这说明通过钱某账户向××分公司支付的履约保证金系××时代公司向钱某的借款，并非钱某的投资款。故吴跃青所述合伙关系涉及其他第三方与其庭审中的陈述以及事实不符，一审法院不予采信。综上，经一审法院核算，（2016）皖0111民初5601号民事判决书的执行回款至少为309.55万元，黄小敏和吴跃青的出资共计2957890.3元。执行回款扣除吴跃青为诉讼支付的费用之后应返还双方的出资。吴跃青京一审法院两次要求均未提交证据证明其律师费的支出，故一审法院对此所述给付律师费25万元的主张不予采信。虽然吴跃青并未提交相应证据证明，但是按照吴跃青所述代理合同约定的律师费为5万元，在假设吴跃青已经实际给付律师费5万元的前提下，执行回款扣除案件受理费55900元和律师费5万元后的余额已经足以返还吴跃青和黄小敏的全部出资款项。故吴跃青应返还黄小敏为智能工程出资的全部款项1252390.3元。吴跃青已经返还273199元，剩余款项979191.3元至今未返还，已经构成违约。吴跃青关于已经给付完毕黄小敏所有款项的抗辩无事实和法律依据，一审法院不予采信。吴跃青在（2016）皖0111民初5601号民事判决书执行完毕后应返还黄小敏上述费用，但其至今未返还，黄小敏有权主张利息损失。关于利息损失的起算时间，黄小敏于2020年7月6日向一审法院提交增加、变更诉讼请求申请书要求吴跃青返还1009077.4元，故应自2020年7月6日起计算利息损失，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为计算标准。据此，一审法院于2020年12月16日判决：一、吴跃青于判决生效之日起7日内返还黄小敏款项979191.3元；二、吴跃青于判决生效之日起7日内给付黄小敏逾期付款利息损失（以979191.3元未给付金额为基数，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为计算标准，自2020年7月6日起计算至实际给付之日止）；三、驳回黄小敏的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。吴跃青提交证据如下：证据1，××分公司于2014年7月25日向承包方出具的收款凭证，证明其收取了××时代公司200万元保证金，这200万元是吴跃青与黄小敏之间合作的出资金额，进而证明双方之间不是借款关系。证据2，××分公司于2014年7月11日出具的委托书，证明钱某、吴跃青、××时代公司合作支付300万履约保证金及其构成，其中的100万元与黄小敏没有关系。证据3，××时代公司提交的补充资料清单，证明黄小敏作为××时代公司的代理人；虽然清单记载的是黄小敏是作为委托代理人，直接参与项目管理，但实际上在涉案项目中黄小敏既是出资人也是保险人。证据4，2014年7月24日邵某给××时代公司的技术保证书和车辆使用责任书，证明整个项目的工程都是××时代公司实际施工的。证据5，××时代公司为工地支付的各种费用的发票和收据，证明××时代公司支付的各种费用，包括一审判决认定的23万元等费用，都是××时代公司支付的。证据6，安徽省合肥市瑶海区人民法院（2018）皖0102执4059号执行裁定书，证明发包方的违约造成承包方的损失，执行的都是××时代公司的钱，黄小敏应该找××时代公司进行结算。证据7，员工花名册、工作日志材料领用单，证明涉案工程的施工已经在进行，黄小敏是实际施工人之一，也负责整个工程的施工管理。证据8，为追款和诉讼支付的交通费26329.7元的票据，证明诉讼支付的各种交通费都是吴跃青支付的。证据9，25万律师费的付款凭证和收据，证明是公司行为。证据10，银行付款凭证，证明黄小敏借给吴跃青个人6万元，与本案无关，而且已经还款。证据11，房租4800元的付款凭证，证明支出的房租费用为4800元。证据12，施工人员照片，证明吴跃青和黄小敏都在现场拍了照片。证据13，管辖异议申请书及MSN快递凭证，证明吴跃青当时提出了管辖权异议，也邮寄给了当时的主审法官，但法院没有回复。证据14，北京市通州区人民法院的结案通知，证明两个案子已经结案了，但不知道为什么又合并审理了。黄小敏发表质证意见称：吴跃青提交的证据均不属于二审意义上的新证据，对合法性、证明目的不予认可。其中，对证据1的真实性、合法性、关联性、证明目的均不认可；黄小敏出资多少，根据与吴跃青双方的合意及黄小敏实际的资金投入来确认，不是以此种证据来去推论；根据一审案由的改变，是出借还是投资已经予以确认，黄小敏对此并没有意见。对证据2的真实性、合法性、关联性、证明目的均不认可；根据已有判决，出资人身份判决已经予以说明，法律关系应以生效判决认定为准。证据3的证明目的与其诉求没有因果关系。对证据4的证明目的不予认可；以××时代公司的名义施工，并不影响黄小敏与吴跃青之间的合伙合同关系。对证据5，（2016）皖0111民初5601号民事判决书案件由吴跃青处理，支出的费用以判决书认定的为准；其他部分不予认可。对证据6、证据8、证据9的真实性、合法性、关联性、证明目的均不认可。对证据7、证据10、证据11的关联性、证明目的不予认可。证据12与本案诉求无关。对证据13，管辖问题二审法院已经查证，没有在法定期间内提出。证据14中的撤诉案件与本案无关。对吴跃青提供的上述证据，本院将结合其他事实予以综合审查认定。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为：根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点在于吴跃青是否应当向黄小敏返还出资款并支付利息。根据查明的事实，吴跃青以××时代公司名义承包智能工程后与黄小敏合作，吴跃青为项目总指挥，黄小敏负责工程施工为现场总指挥，双方约定各出资50%，按照各自50%的比例分红。现黄小敏以涉案智能工程已终止为由要求吴跃青返还出资款，故双方之间的纠纷应为合同纠纷。吴跃青上诉提出本案为建设工程分包合同纠纷的意见，与事实不符，本院不予采纳。关于黄小敏出资款的具体数额问题。根据查明的事实，在合作协议签订后，黄小敏通过其个人账户、他人账户向吴跃青、××时代公司陆续转账101万元，××时代公司将上述款项用于给付××分公司合作协议约定的履约保证金；在（2016）皖0111民初5601号案件中××时代公司提交了黄小敏向强某转账5万元的转账凭证以证明其交纳的履约保证金，故该笔款项应为黄小敏为智能工程垫付的费用；结合（2016）皖0111民初5601号民事判决书，可以确认黄小敏为诉争工程支付交通、通讯费7080.2元、保险费2550.8元；关于工人工资扣除钱某、吴跃青、黄小敏的工资之外，其余工人的工资为155959.3元；吴跃青于庭审中认可黄小敏主张的办公用品费用10500元及房租16300元。经核算，黄小敏为智能工程垫付的费用为1252390.3元。关于吴跃青提出黄小敏于2014年8月27日向吴跃青转账6万元实际为双方之间的民间借贷，与本案无关的上诉主张，黄小敏对此不予认可，吴跃青亦未能提供证据予以佐证，且与其于一审中表示将上述款项用于支付保证金的主张相悖，故本院对其该项上诉主张不予采纳。关于吴跃青提出工资计算错误、漏记成本和费用的上诉意见，根据（2016）皖0111民初5601号案件可知，扣除钱某、吴跃青、黄小敏的工资之外，其余工人的工资为155959.3元，吴跃青的工资并非由黄小敏负责发放，故吴跃青的该项上诉意见，缺乏事实依据，本院不予采纳。鉴于（2016）皖0111民初5601号案件的执行回款已经足以覆盖吴跃青、黄小敏的全部出资款项，黄小敏要求吴跃青向其返还出资款，并无不妥，应予支持。在该案执行完毕后，吴跃青已取得上述执行款，但其仅向黄小敏返还273199元，长期占有剩余款项给黄小敏造成损失，故黄小敏向其主张逾期付款利息损失，于法有据，本院予以支持。关于吴跃青提出一审存在重大程序错误的问题。关于案由变更问题，吴跃青主张黄小敏以民间借贷纠纷起诉，一审法院却以合同纠纷作出判决，程序不合法。本院认为，当事人主张的法律关系性质与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质作为焦点问题进行审理。一审法院在2020年7月31日开庭审理时已经释明双方将案由变更为合同纠纷，并依此作出裁判符合法律规定。关于管辖问题，吴跃青提出其于一审提出管辖异议，一审法院对本案没有管辖权。经审查，吴跃青提出管辖权异议的申请已经超过了答辩期，且本案并不存在违反级别管辖及专属管辖的情形，故一审法院对本案管辖符合法律规定。关于吴跃青提出其在本案尚未审结时收到结案短信，一审法院剥夺其诉讼权利的问题。经审查，吴跃青于2020年7月9日收到的并非本案结案信息，吴跃青的该项上诉意见，与事实不符，本院不予采纳。关于吴跃青提出本案遗漏××时代公司为当事人的问题，因本案系吴跃青与黄小敏之间的合同纠纷，双方通过××时代公司对外履行双方之间的合同，故××时代公司并非必要共同诉讼人。综上，吴跃青提出一审存在重大程序错误的上诉意见，于法无据，本院不予采纳。综上所述，吴跃青的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13592元，由吴跃青负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  鲁 南审 判 员  贾 旭审 判 员  姜 君二〇二一年三月十九日法官助理  徐军军书 记 员  陈 玥