山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁06民终742号上诉人（原审被告）：孙华成，男，1958年9月1日出生，汉族，住南京市江宁区。上诉人（原审被告）：许佩凤，女，1958年12月17日出生，汉族，住南京市江宁区。两上诉人共同委托诉讼代理人：刘晓，北京市盈科（烟台）律师事务所律师。两上诉人共同委托诉讼代理人：刘晓楠，北京市盈科（烟台）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）:林瑞品，男，1939年2月19日出生，汉族，住莱州市。委托诉讼代理人：杨洪义，莱州信正法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：南京苏耐格风力发电设备厂。住所地：南京市江宁滨江经济开发区地秀路。负责人:刘明一，厂长。被上诉人（原审被告）：刘明一，男，1956年10月23日出生，汉族，住吉林省吉林市船营区。上诉人孙华成、许佩凤因与被上诉人林瑞品、刘明一、南京苏耐格风力发电设备厂民间借贷纠纷一案，不服山东省莱州市人民法院(2019)鲁0683民初7103号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问两上诉人委托诉讼代理人刘晓、被上诉人林瑞品的委托诉讼代理人杨洪义，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。两上诉人上诉请求：1.依法撤销莱州市人民法院(2019)鲁0683民初7103号民事判决，改判驳回原告诉讼请求或将本案发回重审；2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院程序违法。1、林瑞品未提供银行转帐凭证且一审法院未调取该证据。上诉人认为本案实际借款人应为武某，林瑞品在本案中提供的刘明一出具的借条是虚假的，双方根本没有发生真实的借贷，法院没有尽到合理审查义务。2、一审法院应当依法通知林瑞品到庭参加诉讼，以查明案件事实，但一审法院直接判决，明显违反程序，与法不符。3、武某出庭作证的证言前后不一致，内容矛盾，有虚假的陈述，且前两次庭审武某陈述的事实部分有涂改，不应当作为证据使用。4、林瑞品提交莱州市金创街道寨里武家村村民委员会证明，未经刘明一进行过质证。无正当理由未出庭的证人提供的证人证言不得作为证据使用，且该证据也无法证明林瑞品有出借的能力，林瑞品可能涉及虚假诉讼。二、一审法院认定事实错误。1、认定南京苏耐格风力发电设备厂与刘明一共同借款，没有给出合法的解释。孙华成、许佩凤为南京苏耐格风力发电设备厂提供保证，林瑞品一直未提供相应证据证明该款项为南京苏耐格风力发电设备厂所用。根据担保法第26条第2款、担保法解释第32条第2款之规定，本案借款合同约定还款时间为2008年12月10日，担保书载明“以还清林瑞品先生所有款额为止”，担保期间为主债务履行期即2008年12月10日届满之日起2年，林瑞品没有在2年的保证期间内向担保人主张担保责任，故担保人孙华成及许佩凤免除保证责任。2、一审判决就孙华成、许佩凤提出诉讼时效、保证责任、证人证言陈述前后不一致、莱州市金创街道寨里武家村村民委员会证明问题没有进行明确说理。三、一审法院适用法律错误。本案诉讼具有“套路贷虚假诉讼”的明显特征，有虚假诉讼借款行为的嫌疑，理应无效。被上诉人林瑞品答辩称，上诉人的上诉主张也是其在一审庭审中的答辩观点，一审法院已经详细审查，认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求。被上诉人刘明一、南京苏耐格风力发电设备厂未予答辩。原告林瑞品向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告南京苏耐格风力发电设备厂、刘明一偿还原告借款60万元和利息(利息计算办法：自2010年10月1日起至判决确定给付之日止，按借款60万元月息1.5%计算)；2.被告承担本案所有诉讼费用；3.被告孙华成、许佩凤在抵押物即坐落在南京市江宁区.49平方米拆迁安置房的出卖价值范围内承担担保责任。一审法院认定事实如下：被告南京苏耐格风力发电设备厂系被告刘明一投资成立的个人独资企业，该企业于2018年8月17日被吊销营业执照。被告刘明一经武某介绍与原告林瑞品的女儿林秀梅相识。2008年9月27日，被告南京苏耐格风力发电设备厂、刘明一向原告借款60万元，并为原告出具了借条一份，其中载明：“借条，今借林瑞品人民币六十万元(RMB600000.00元)整，定于2008年12月10日前偿还。到期还不清，林瑞品可向山东省莱州市人民法院起诉。刘明一、南京苏耐格风力发电设备厂，2008-9-27。”同日，被告孙华成、许佩凤为原告出具了担保书，其中载明：“担保书，我及全家自愿以南京市江宁区城市房屋拆迁补偿协议(协议号110)和补偿所得的房屋为南京苏耐格风力发电设备厂借用山东省莱州市林瑞品先生人民币陆拾万元(600，000元)款额做担保、南京苏耐格风力发电设备厂借款到期未归还林瑞品先生款额，我及全家愿以南京市江宁区城市房屋拆迁补偿协议(协议号110)和补偿所得的房屋出卖价值作为优先偿还借款和违约金。此担保我及全家保证将南京市江宁区城市房屋拆迁补偿协议(协议号110)和补偿所得的房屋在担保期内不转让、不挂失、不失真，积极配合林瑞品先生的追还款。担保期限以还清林瑞品先生所有款额为止。若出现担保物私自转让、挂失和失真现象，我及全家将自愿接受法律制裁，为其承担相应的法律和经济责任。如发生争议由山东省莱州市人民法院管辖处理。担保人(签字盖章)：孙华成、许佩凤，2008年9月27日。”同日，被告孙华成、许佩凤将南京市江宁区城市房屋拆迁补偿协议（协议号110）原件交给了原告，该协议中载明：“拆迁人（以下简称甲方）江宁区人民政府东山街道办事处，被拆迁人（以下简称乙方）孙华成，第一条，甲方经宁拆许字（2007）08号《房屋拆迁许可证》批准，于2007年7月15日至2008年元月15日，在江宁区章村地块，委托X实施城中村改造项目的房屋拆迁。第二条，被拆迁房屋坐落于，为孙华成所有（详见附件1）。第四条，甲方应当支付被拆迁房屋的货币补偿金额合计为（大写）壹佰叁拾贰万捌仟零捌拾叁元，（小写）1328083元。其中：甲方应当向乙方支付（大写）壹佰叁拾贰万捌仟零捌拾叁元，（小写）1328083元。第七条，乙方选择产权调换的拆迁补偿方式，并同意接受甲方提供的、坐落于章村地块，建筑面积为90㎡2套、75㎡1套、65㎡1套，交付日期为2009年3月15日的房屋，被告产权调换。第八条，协议各方同意所调换房屋的价款为均价3500元/㎡…。”2008年10月10日，原告通过武某将借款60万元转入被告刘明一的9559980390082893012账户。2010年9月12日，被告南京苏耐格风力发电设备厂、刘明一又为原告出具了借条一份，其中载明：“借条，今借到莱州市林瑞品人民币陆拾万元整(￥600000.00元)。从2010年10月1日起月息按1分5厘计算至全部还清所有借款为止。借款人愿以本厂和法人所有资产、股权、债权及定金做抵押或担保。被借款人要款时，借款人应及时归还。若发生纠纷由山东省莱州市人民法院管辖受理。以上款项按40万元计息，刘明一，（此款自2008年9月借用）。借款人：刘明一、南京苏耐格风力发电设备厂，2010年9月12日。”此后，原告多次催要，被告刘明一、南京苏耐格风力发电设备厂一直未还款，被告刘明一在该条上标注了“2014年01月09日曾催过此款，刘明一，2014-01-09日。”2010年9月16日，被告孙华成、许佩凤为拆迁分房使用，收回了交给原告的拆迁补偿协议，并出具了收条，其中载明：“今收到南京市江宁区城市房屋拆迁补偿协议(协议号110)，其补偿孙华成、许佩凤夫妇住宅房410.49平方米。因为刘明一及厂借款所担保。此协议书收回只为分房用，不撤担保。到还清借款为止。（以房屋抵押）收到人：孙华成、许佩凤，2010年9月16日。”此后，原告催要，被告南京苏耐格风力发电设备厂、刘明一一直未还款，原告诉至一审法院。审理中，原告围绕其诉讼请求向一审法院提供了如下证据：1.2008年9月27日借条1份；2.2008年9月27日担保书1份；3.拆迁补偿协议复印件1份；4.2008年10月10日武某中国农业银行取款凭证、汇款凭证及个人明细对账单；5.2010年9月12日借条1份；6.2010年9月16日收到条1份；7.莱州市村民委员会证明1份，其中载明：“证明，林秀梅和其父亲林瑞品、母亲修淑英三人承租我村土地和池子养殖大鲮鲆鱼和海参，从2006年起至今。证明人：武旭斌、武振玉，莱州市村民委员会，2019年11月15日”；虾池租赁合同1份；8.武某身份证复印件1份及证明1份，其中载明：“我叫武某，男，1954年8月23日出生，身份证号：，住莱州市。自2005年10月开始，我在老家本村莱州市承租场地和池子养殖大鲮鲆鱼和海参，至今仍在养殖。期间我认识了在附近养殖的林瑞品、修淑英夫妇和其女儿林秀梅。2008年，南京苏耐格风力发电设备厂负责人刘明一到莱州海边养殖场推销他厂生产的风力发电设备，我们认识。之后刘明一为了他厂在国内和巴基斯坦的风力发电项目向我借款，我借给他们部分款后，仍不足，我引荐刘明一和他的厂子向林瑞品夫妇借过款。在林瑞品夫妇向刘明一和他厂子提供借款过程中，因林瑞品夫妇与刘明一等人不熟，林瑞品夫妇依然比较信任和依靠作为邻居和中间人的我，多次经我的手向刘明一和他厂子打款，或拽着我一起到银行办理汇款手续，由我见证。以后因为刘明一和他厂子未还款，林瑞品夫妇还找我这个中间人多次向刘明一催过款,证明人武某，2019年11月25日。”以上证据经出示，被告刘明一称：对于证据目录一上的证据1借条没有异议，上面手写的字迹应该是2010年10月23日，不可能是2016年10月23日，因为我2016年已经被安全部门羁押了；证据2担保书记不清了；证据3补偿协议我不知道；对证据4对账单、银行汇款凭证没有异议，是真实的；对证据5借条，没有异议，上面的手写字迹都是我写的，签名是我签的，证据上的手印都是我按的，认可这个借条；证据6我不记得了；对证据7、证据8没有异议。以上证据经当庭质证，被告孙华成、许佩凤称：对证据1借条有异议，2008年9月27日借条只是一个达成合意，没有交付行为，无法证明原告林瑞品与被告苏耐格风力发电设备厂及刘明一间的借贷关系成立，保证人的担保范围为原告林瑞品与被告南京苏耐格风力发电设备厂之间的60万元借款做担保，被告孙华成、许佩凤不承担保证责任。若原告认为此借款用于被告南京苏耐格风力发电设备厂，请原告就此举证。该借条根据原告的诉讼事实及理由部分及中华人民共和国民法总则诉讼时效制度若干问题解释的第三条规定，民法总则施行之前，民法通则规定的两年或者一年，诉讼时效期间已届满，当事人主张适用民法总则关于三年的诉讼时效其中规定的人民法院不予支持，根据担保法第20条之规定，保证人的一般抗辩权，债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人应有权抗辩，2008年9月27日借条已过诉讼时效，原告未在诉讼时效期间向被告刘明一及南京苏耐格风力发电设备厂主张权利；对证据2真实性没有异议，根据担保法26条第二款、担保法解释32条第二款、第34条第二款规定，本案中2008年9月27日出具的借款合同约定还款时间为2008年12月10日以及2008年9月27日出具的担保书相关条款，本案的担保期间为主债务履行期即2008年12月10日届满之日起6个月，担保范围为对于原告林瑞品与被告南京苏耐格风力发电设备厂之间的60万元借款做担保。根据原告陈述的诉讼事实及理由，原告并没有在6个月的保证期间即2009年6月10日前向担保人主张保证责任，故担保人孙华成、许佩凤免除保证责任；对证据3的真实性没有异议，此协议所涉及的土地为集体土地拆迁，房屋无法确认，抵押权未设立；对证据4，中国农业银行个人信息账单武某，此证据是存款凭证，由案外人武某存入刘明一账户，无法证明此借款就是2008年9月27日双方达成合意的借款；对证据5,2010年9月12日借条的三性均不予认可，原告陈述的诉讼事实及理由中，该借条是林瑞品与被告苏耐格风力设备发电厂达成新的借贷关系，被告孙华成与许佩凤对此新借条根本不知情且借条上写的很明确，借款人刘明一愿意本厂和法人所有资产做抵押或担保，故此借条与被告孙华成、许佩凤无关，若原告知道被告孙华成、许佩凤对此新借条知情，应当举证证明，根据担保法的规定，未经保证人书面同意的保证人不再承担保证责任，对于此新借条，被告孙华成、许佩凤更没有明确书面认可；对证据6收据的真实性认可，原告在事实及理由中及刚才的陈述也认可保证人孙华成、许佩凤为分房需取回拆迁协议，并于2010年9月16日向原告出具的收据中不撤回担保，保证人是在不知道原告与被告刘明一及苏耐格风力设备发电厂达成新借款协议的情况下，为拿回拆迁协议而在收据中作出不撤回担保的承诺，是不撤回对2008年9月27日借条上的原告与被告苏耐格风力设备发电厂之间的60万元借款担保，我方是担保人，根据物权法和担保法的规定，保证合同是从合同，如果原告认为保证人知道此事，原告应当举证；对证据7的证明三性均不认可，无法反映原告的真实收入，原告林瑞品根据现有的身份信息已是一个高龄老人，无法反映出此原告在81岁还从事海参养殖和鲜鱼养殖的职业。对其中的租赁合同的三性不予认可，该合同计算依据无法反映出在2008年9月27日出具的60万元借款的证明收入；对证据8证明的三性均不认可，武某经网上查询是原莱州市市委副书记，该民间借贷可能涉及到虚假诉讼，请求法院严格审查；对武某的身份证明无异议。原告认为：证据1，2008年9月27日被告刘明一及南京苏耐格风力发电设备厂出的借条，被告孙华成、许佩凤出具担保书后，原告于2008年10月10日通过武某向被告刘明一账户汇款，已经形成了借贷关系、形成了抵押担保，被告代理人所述担保关系为一般保证，本案应适用抵押担保相关规定及物权法相关规定；对证据2，被告代理人所述担保关系为保证担保，本案是抵押担保，被告代理人所述担保届满之日是2008年12月10日起6个月，已经能够证明2010年9月16日孙华成、许佩凤出具收条时已经知道2008年9月27日担保已过时效，在此情况下，在收条中载明此协议书收回只为分房用，不撤担保，到还清借款为止，证明许佩凤、孙华成知道刘明一及苏耐格风力发电设备厂为原告重新出具的借条的内容，并同意继续担保到还清借款为止；对证据3，根据物权法第十五条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或合同另有约定外，自合同成立时生效，未办理物权登记的不影响合同效力，即抵押未登记仅为抵押权为有效设立并不影响抵押合同的效力，抵押合同仍然有效，在抵押合同仍然有效的情况下，债权人可基于抵押合同向抵押人主张在抵押物价值的范围内对债务承担连带清偿责任；对证据4，证明原告通过武某账户实际付给被告刘明一人民币60万元；对证据5，已经能证明被告孙华成、许佩凤是知道刘明一及苏耐格风力发电设备厂重新为原告出具的借条并继续担保；对证据6没有补充；证据7，证明原告在莱州市经营有资金来源收入。证据8，证明人武某可以出庭作证。证人武某第一次出庭作证时称：2006年我在本村金仓街道寨里武家村，在村里租赁养殖池和场地养殖大林平和海参，期间认识了林瑞品，刘明一从南京过来推销他的风力发电设备，我上了一台50**瓦的风力发电机，但就是规格小了，带不起来，后期刘明一说回去搞个20千瓦的风力发电机，但因为资金不足，提出借款，当时我协调周边的林瑞品、修淑英及其女儿林秀梅商量，借30万元，当时林瑞品、修淑英及其女儿说我们不认识刘明一，如果借钱，我们是同着你向刘明一借款，最好有担保，后期就分了几笔付款，我的记忆中分了3笔以上修淑英打给我钱，我同着他们的面一块把钱打给刘明一，修淑英当时打款的小票都保留了，具体日期想不清了，当时我的记忆是借条打的早一点，担保是同时打的还是以后打的想不清了，汇款的时间也想不清了；后期刘明一又接到巴基斯坦的风力发电项目，规模比较大，让我帮他继续借贷资金，当时我找了林瑞品、修淑英及其女儿林秀梅商量，我说这里有大项目，是否可以再借一笔，他们三个商量后分三笔打在我的卡上，我一次性打给刘明一60万，借条、担保手续和汇款具体时间想不清了，打借条和担保手续都是他的女儿林秀梅和我一起到了南京刘明一的厂子，看了他的厂子提出需要有担保或抵押，然后刘明一就介绍了孙华成、许佩凤，孙华成当时是厂子的职工，大概在2010年9月份刘明一来电话说孙华成当时担保的协议需要拿回来分房，当时要的挺急，分房也挺急，我计划和他的女儿一起过去，带着协议书向刘明一要钱，在这之前也通过电话向刘明一要过钱，刘明一一直答复说正在筹钱，一旦有钱就还你，由于当时走的急，机票买不上，我自己去的，去了以后刘明一安排车辆到机场接我到了宾馆，见到刘明一后，把二借条签字盖章后，又到饭店见孙华成、许佩凤，两人到了饭店等着要协议书，我问刘明一为什么不在，不给我钱我不能给你协议书，孙华成说刘明一出差了，最后双方商议他两个继续担保，把协议书带回去分房，到还清款为止，并以房作抵押。我写了一个东西，内容是把拆迁协议书收回去，但是不撤担保。他们两个在上面签字捺印，后期刘明一一直没还钱，我和林秀梅每年至少一趟去南京问刘明一要钱，电话也很多，一直到2013年，以后再打电话刘明一就在巴基斯坦了，电话催了几次，到2014年1月份，林瑞品、修淑英及其女儿很着急就想去找他，2014年1月份我和林瑞品的大女婿马磊一起坐飞机到巴基斯坦，在那里刘明一工程正在进展，说资金紧张，正在建设中，同时他在巴基斯坦买了上千亩地，当时没有钱他就在原来的借条上签了字，说2014年1月份曾催要过，包括修淑英起诉的案件中的手续，回来以后我和他大女婿一直打电话，到2015年上半年，下半年再打电话光有振铃就不接了，巴基斯坦的电话也不接了，到2016年打电话时刘明一国内的电话是一个女的接的，巴基斯坦的电话打不通了，到此就基本失去联系了。我上述陈述是林瑞品和修淑英两个案件的过程。证人武某第二次出庭作证时称：我昨天晚上把2010年9月12日和2010年9月15日刘明一打的两个借条30万和60万回想了一下，是我到南京下飞机以后刘明一开车到机场接的我，到了南京如家酒店，刘明一在酒店大厅等我，我把在家打好的两个借条让刘明一看了，他签字并盖了公司章，随后刘明一说，孙华成和许佩凤在小厨娘饭店二楼等你，随后我在宾馆解手后，到小厨娘二楼见到孙华成和许佩凤二人，孙华成问我的补偿协议拿来了吗，我说刘明一哪去了，孙华成说刚出差了，当时我就不乐意了，打电话给刘明一，说打了借条走了不见人了，担保还没签。当时孙华成听了以后问是什么借条，当时我就把两个借条拿出来放在桌子上，紧接着孙华成给刘明一打电话，然后孙华成说，担保书你执笔写了吧，我不会写。当时我从提包里拿出以前的两个担保书，对着刘明一刚打的两个借条核对了一下，发现名字有失误，把林瑞品和修淑英的名字写颠倒了，我立即把名字改过来了，随后我用笔直接写了担保书，担保书是9月16日的，为转借条继续担保，写完之后孙华成和许佩凤当场签字按了手印，然后我把材料装在提包里就准备下楼返回机场，回来后把两个借条和后签的两个担保书材料一起交给原告的女儿林秀梅。对于证人证言，原告认为：通过证人证言已经能够证明原告与被告刘明一及南京苏耐格风力发电设备厂之间存在借贷关系，证人证言也证明了打款过程，证明了2010年9月12日借条被告孙华成、许佩凤是知情的。被告孙华成、许佩凤认为：若原告陈述属实，原告方与证人款项系由原告汇至证人账户，再由证人汇至借款人账户的陈述均未提交证据予以证实。在没有证据且借款人刘明一无法到庭参加诉讼的情况下，即便证人与刘明一之间有账户交易往来，也无法确认他们之间到底是什么关系，更无法证实证人交付给刘明一的款项就是原告方出借给刘明一的款项，因客观原因我方无法核实，故在原告方无法举证的情况下，不能认可双方之间的借贷关系成立。被告孙华成、许佩凤向一审法院提交了（2018）鲁0683民初644号诉讼材料一份，证明武某与刘明一及林瑞品三方之间可能涉及虚假诉讼。经质证，原告认为被告提供的是复印件，对内容及证明的问题与本案无关。被告孙华成、许佩凤还向一审法院提交2010年1月21日搜狐网今日艺术专栏题为“国家一级美术师武某—连绵回绕，飘逸洒脱”一文截图，原告主张，访文中有一张武某与林瑞品的女儿林秀梅的亲密合照，在正式的人物介绍专栏中的合照足以证明武某与林秀梅不仅仅是武某陈述的普通朋友关系，其证人证言依据民事诉讼证据若干规定第90条第1款第3项之规定，与一方当事人或者代理人有利害关系的证人陈述的证言，不能单独作为认定案件事实的依据，应当有其他证据来补充，恳请法庭予以调查核实。经质证，原告对被告提交的搜狐网截图不予认可被告所述能够证明原告女儿与武某有利害关系。原告认为，因为其中照片只能证明两人合过影，其次原告莱州市承包虾池时，已经与武某相识，2008年通过武某出借给被告刘明一、南京苏耐格风力发电设备厂60万元借款时，也是通过武某转账，早在此照片之前，原告女儿已经与武某相识，此照片不能证明武某与本案当事人之间存在利害关系。审理中，原告主张，在出具2010年9月12日借条前，孙华成、许佩凤急于收回补偿协议，多次联系原告及中间人，想收回协议，多次协商同意2010年9月12日借条内容，至于是否加重负担也是孙华成和许佩凤同意的情况下，并且2010年9月16日借条约定到还清借款为止。被告孙华成、许佩凤当庭提出异议，称对该借条不予认可并且不知情，原告应当对被告孙华成、许佩凤对该借条知情举证。一审法院认为，被告南京苏耐格风力发电设备厂、刘明一对于原告提供的证据1（2008年9月27日的借条）、证据5（2010年9月12日的借条）、证据7（村委证明及租赁合同）的真实性予以认可，被告孙华成、许佩凤虽有异议，但无相反证据予以推翻，一审法院对上述证据的真实性依法予以确认。被告孙华成、许佩凤对证据2(担保书)、证据3（拆迁补偿协议）、证据6（收到条）的真实性没有异议，被告南京苏耐格风力发电设备厂、刘明一虽称对上述2份证据记不清了，但无相反证据予以推翻，一审法院对上述证据的真实性依法予以确认。四被告对于原告提供的证据4真实性均没有异议，一审法院依法予以确认。证人武某系本案所涉借款的介绍人或中间人，其出具的证明中陈述的借款经过与其出庭作证时陈述基本一致，其陈述的内容与原告提供的证据能够相互印证，且与被告刘明一认可的借款事实亦相符，综合以上因素，一审法院对其证人证言及证明予以采纳。被告孙华成、许佩凤提交的（2018）鲁0683民初644号诉讼材料一份及2010年1月21日搜狐网今日艺术专栏题为“国家一级美术师武某—连绵回绕，飘逸洒脱”一文截图，均与本案借款无关，被告孙华成、许佩凤主张武某与刘明一及林瑞品三方之间可能涉及虚假诉讼，无证据证实，一审法院不予采信。原告主张被告南京苏耐格风力发电设备厂、刘明一向原告借款60万元，借款人被告南京苏耐格风力发电设备厂、刘明一予以认可，同时有被告南京苏耐格风力发电设备厂、刘明一出具的借条2份、中国农业银行转账凭证及交易流水等为证，足以认定。原告要求被告南京苏耐格风力发电设备厂、刘明一偿还借款本金60万元，理由正当，证据充分，应予支持。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。本案中，被告南京苏耐格风力发电设备厂、刘明一在2010年9月12日为原告出具的借条中明确借款利息按40万元自2010年10月1日起按月息1分5厘计算，故原告要求以借款本金60万元为基数，计算借款利息，一审法院不予支持。原告主张的借款利息应以借款本金40万元为基数，自2010年10月1日起至实际给付之日止按月利率1.5%计算。原告主张，被告孙华成、许佩凤以南京市江宁区城市房屋拆迁补偿协议(协议号110)和补偿所得的房屋为案涉借款本金60万元提供了抵押，原告提供了二被告为原告出具的担保书及收到条，经质证，被告孙华成、许佩凤对该2份证据的真实性没有异议，一审法院依法予以认定。《中华人民共和国物权法》第十五条规定：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。根据该条规定，涉案的不动产抵押物未办理抵押物登记不影响抵押合同效力，二被告出具的担保书有效，双方之间的抵押合同关系成立。但因案涉不动产抵押物未进行抵押登记，抵押权未设立，原告对抵押物不享有优先受偿权。被告孙华成、许佩凤应当以抵押物价值为限，对案涉借款承担连带清偿责任。被告孙华成、许佩凤仅对借款本金60万元出具了担保书，原告要求被告孙华成、许佩凤在抵押物出卖价值范围内对借款本金60万元承担担保责任，一审法院予以支持。被告南京苏耐格风力发电设备厂、刘明一在2010年9月12日为原告重新出具的借条中增加了借款利息，加重了债务人的债务，未经被告孙华成、许佩凤同意，原告要求被告孙华成、许佩凤对借款利息承担担保责任，一审法院不予支持。关于被告孙华成、许佩凤辩解主张借款合同已经超过诉讼时效的问题。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条规定：未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。本案中，债务人南京苏耐格风力发电设备厂、刘明一在2010年9月12日为原告重新出具的借条中未约定借款期限，原告可随时主张权利，在此期间债务人也从未拒绝履行义务，本案的诉讼时效应从原告的起诉之日起计算。原告起诉并未超过主债权的诉讼时效期间。《中华人民共和国物权法》第二百零二条规定：抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。原告作为抵押权人在主债务权诉讼时效期间内主张向被告孙华成、许佩凤行使抵押权，符合法律规定。故对被告孙华成、许佩凤关于超过诉讼时效的辩解主张，一审法院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国物权法》第十五条、第二百零二条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、被告南京苏耐格风力发电设备厂、刘明一共同偿还原告林瑞品借款本金60万元。二、被告南京苏耐格风力发电设备厂、刘明一共同给付原告林瑞品以40万元为基数，自2010年10月1日起至实际给付之日止，按月利率1.5%计算的借款利息。以上第一、二项均限本判决生效后十日内付清。三、被告孙华成、许佩凤以抵押物价值为限，对被告南京苏耐格风力发电设备厂、刘明一应偿还的借款本金60万元承担连带清偿责任。如果付款义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9800元，由被告南京苏耐格风力发电设备厂、刘明一负担，限本判决生效后七日内交纳一审法院。保全费3520元、公告费260元，由被告南京苏耐格风力发电设备厂、刘明一负担，此款原告已交纳，限被告南京苏耐格风力发电设备厂、刘明一于本判决生效后十日内直接将款付给原告。被告孙华成、许佩凤对被告南京苏耐格风力发电设备厂、刘明一应负担的诉讼费承担连带清偿责任。二审中，上诉人提交如下证据：证据一、（2015）莱州民初字第708号民事裁定书打印件一份，该裁定书载明原告武某的委托诉讼代理人为修淑英、林瑞品之女林秀梅。证明本案证人武某与修淑英、林瑞品系近亲属关系，武某在一审中的证言不能作为证据予以采信。因为近亲属才可以作为代理人。证据二、（2018）鲁0683民初646号和（2020）鲁0683民初614号民事判决书、（2018）鲁0683民初644号和（2018）鲁0683民初2933号民事裁定书打印件各一份，该证据与证据一共同证明武某在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为，可以认定为是职业放贷人。结合本案其他证据，可以认定武某是实际出借人。被上诉人林瑞品质证称，对上述证据的真实性没有异议，但对证明事项有异议，证据一不能证明林秀梅与武某系亲属关系，即使有一定利害关系，也不能以此否定武某作为涉案借款的介绍人及经办人所做的证言；证据二不能证明武某是职业放贷人，且武某与本案没有关系。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：被上诉人林瑞品虽对上诉人提交的上述证据的真实性没有异议，但证人武某的证言是否被确认，应结合本案证据综合认定；上述证据并不能证明武某是涉案借款的实际出借人，武某是否属于职业放贷人，与本案不具有关联性，故对上述证据本院不予确认。本院审理查明的事实与一审法院查明的一致。本院认为，被上诉人林瑞品以被上诉人南京苏耐格风力发电设备厂和刘明一出具的借条、上诉人出具的担保书和收到拆迁补偿协议的收条、取款凭证、汇款凭证、个人明细对账单、莱州市村民委员会出具的证明、虾池租赁合同及证人武某出具的证明等作为依据，起诉至一审法院，请求判令被上诉人南京苏耐格风力发电设备厂、刘明一偿还借款和利息，并由上诉人孙华成、许佩凤在抵押物出卖价值范围内承担担保责任。上诉人上诉主张涉案借款的实际出借人为武某，且在保证期间内林瑞品从未向两上诉人主张过权利，两上诉人的保证责任已经免除。本案双方当事人争议焦点：一、被上诉人之间是否存在借贷关系。二、两上诉人应否承担连带责任。关于争议焦点一，被上诉人之间是否存在借贷关系？2008年9月27日和2010年9月12日，被上诉人南京苏耐格风力发电设备厂、刘明一为被上诉人林瑞品出具的借条均载明“今借林瑞品”款项；2008年9月27日上诉人孙华成、许佩凤出具的担保书中亦明确载明，自愿以南京市江宁区城市房屋拆迁补偿协议和补偿所得的房屋为南京苏耐格风力发电设备厂“借用山东省莱州市林瑞品”款项做担保，担保期限以“还清林瑞品”所有款额为止，同日，两上诉人将上述房屋拆迁补偿协议交给了林瑞品；2010年9月16日，两上诉人为拆迁分房，收回了上述拆迁补偿协议，并给林瑞品出具收条。一审中，林瑞品主张通过武某向刘明一的账户汇款60万元，并提交取款凭证、汇款凭证、个人明细对账单及证人武某出具的证明等予以佐证。一审中，被上诉人刘明一因涉嫌犯罪被羁押而未到庭参加诉讼，一审法院将林瑞品提交的相关证据，包括莱州市村民委员会出具的证明、虾池租赁合同及证人武某出具的证明等均出示给刘明一质证，刘明一除对担保书、房屋拆迁补偿协议及为收回拆迁补偿协议而出具的收条表示不清楚外，均予以认可。上诉人虽对上述证据提出异议，并主张涉案借条系虚假的，但未提交证据予以反驳，一审法院对上述证据予以确认，并无不当。武某出庭作证的内容并不存在根本性矛盾，一审法院结合本案现有证据，综合认定武某的证言有效，并无不当。上诉人主张武某的证言相互矛盾，且与林瑞品之女存在利害关系，其证言不应被采纳的理由不能成立。上诉人虽对林瑞品的债权人资格提出抗辩，主张涉案借款的实际出借人为武某，本案涉嫌虚假诉讼，但未提交充分有效的证据予以证明，上诉人的主张缺乏事实依据，本院不予支持。关于争议焦点二，两上诉人应否承担连带责任。2008年9月27日两上诉人出具担保书载明，自愿以南京市江宁区城市房屋拆迁补偿协议和补偿所得的房屋为涉案借款担保。抵押担保合同依法成立并生效，但抵押房产尚未办理抵押登记手续，故抵押权并未有效设立。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款之规定，连带责任，由法律规定或者当事人约定。本案中，两上诉人出具的担保书中未明确约定承担连带责任，其应仅在债务人不能清偿时承担补充责任，但其范围不得超过抵押权有效设立时上诉人所应当承担的责任。一审判决认定两上诉人承担连带责任缺乏法律依据。2008年9月27日，三被上诉人约定借款于2008年12月10日前偿还。2010年9月12日南京苏耐格风力发电设备厂、刘明一重新为林瑞品出具了借条，并未约定借款期限。至2019年10月8日提起诉讼，本案并未超过诉讼时效期间。林瑞品作为抵押权人在涉案借款诉讼时效期间行使抵押权，依法应予支持。两上诉人关于其只为南京苏耐格风力发电设备厂的借款提供担保，且其责任因林瑞品未在保证期间主张权利而被免除的主张，不能成立，本院不予支持。综上所述，孙华成、许佩凤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省莱州市人民法院(2019)鲁0683民初7103号民事判决第一、二项；二、变更山东省莱州市人民法院(2019)鲁0683民初7103号民事判决第三项为上诉人孙华成、许佩凤应在其提供的抵押物价值范围内对被上诉人南京苏耐格风力发电设备厂、刘明一应偿还的借款本金60万元在不能清偿的部分承担赔偿责任。如果付款义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9800元、保全费3520元、公告费260元，由被上诉人南京苏耐格风力发电设备厂、刘明一负担。二审案件受理费9800元，由上诉人孙华成、许佩凤负担。本判决为终审判决。审判长  赵秀红审判员  陈日文审判员  张秀波二〇二一年三月八日书记员  张玉峰