新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）新22民终130号   上诉人（原审原告）：哈密市豪鑫商贸有限公司，住所地新疆生产建设兵团农十三师红星一场建筑公司。   法定代表人：赵继平，该公司总经理。   委托诉讼代理人：高绪文，新疆恒生律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：新疆鹏飞翔峰建筑工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市经济技术开发区万寿山街991号云岭翠谷商住小区2层2118室。   法定代表人：何生峰，该公司总经理。   委托诉讼代理人：姚震，新疆廉正律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：何生峰，男，1977年6月21日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。   委托诉讼代理人：姚震，新疆廉正律师事务所律师。   上诉人哈密市豪鑫商贸有限公司（以下简称哈密豪鑫公司）因与被上诉人新疆鹏飞翔峰建筑工程有限公司（以下简称鹏飞翔峰公司）、被上诉人何生峰公路货物运输合同纠纷一案，不服哈密铁路运输法院（2020）新7103民初12号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月7日立案后，依法组成合议庭，于2021年2月23日公开开庭进行了审理。上诉人哈密豪鑫公司的委托诉讼代理人高绪文，被上诉人鹏飞翔峰公司的委托诉讼代理人姚震，被上诉人何生峰的委托诉讼代理人姚震到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   哈密豪鑫公司上诉请求：撤销哈密铁路运输法院（2020）新7103民初12号民事判决，改判支持哈密豪鑫公司的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。关于鹏飞翔峰公司的损失，鹏飞翔峰公司称其损失为20万的城建公司罚款和16万的窝工损失。关于20万的城建公司罚款。城建公司无权对平等的民事主体进行罚款，罚款或者处罚是行政主体对行政相对人作出的，不合法的损失当然不应当由哈密豪鑫公司承担。即使认为城建公司可以处罚鹏飞翔峰公司，而根据一审判决引用的《专业分包合同》第三部分专用条款第三条第14项的内容“在双方约定期限内完成分包工程的施工，分包工程不得影响总承包方的施工，如因分包人的原因造成工期延误，承包人将对分包人进行停工期间每日5-10万元的处罚”内容，也不得作为城建公司处罚鹏飞翔峰公司的依据。根据该合同内容城建公司只能在影响工期的情形下才能作出处罚，鹏飞翔峰公司出具的城建公司处罚单是在2019年8月4日、2019年8月5日开出，鹏飞翔峰公司施工的工程合同约定工期为2019年8月30日，没有任何证据显示鹏飞翔峰公司未在2019年8月30日前完工，且被城建公司要求承担违约责任。根据我公司申请调取的城建公司的人员的笔录显示，在2019年，城建公司已经将除质保金外的工程款付清，不存在所谓的罚款，则鹏飞翔峰公司没有损失。哈密豪鑫公司在一审曾申请法院调取城建公司与鹏飞翔峰公司的结算单及付款明细，一审法院并未至城建公司财务处调取结算单及付款明细，仅仅是在城建公司的所谓预算科调取了扣款的所谓单据。一审法院调取的两张单据并不是财务部门保管，也没有订入账簿，就其来源就不具有合法性，不应当予以采纳。调取的两份证据原始件关于扣款的记录是铅笔书写，而根据会计准则关于记账的规定，会计原始凭证和记账凭证应当用不易涂改的黑色签字笔书写。鹏飞翔峰公司提供的铅笔书写的扣款证据，证据形式不具有合法性。关于16万元损失。在原审中，鹏飞翔峰公司提供了十几份合同，以证明其产生了16万元的窝工损失，姑且不论这些合同的真假，其中有几份合同签订于2019年9月，哈密豪鑫公司在2019年8月6日以后就不再拉运水泥了。那么作为16万元损失赔偿依据的这十几份合同，至少一部分是没有关联性的，而这部分不具有关联性的合同又怎么去支持对方所说的16万元的损失呢？二、双方通过对账单核对运费的总量，对账单仅是哈密豪鑫公司出具的要求鹏飞翔峰公司确认运费总额的单据。哈密豪鑫公司向鹏飞翔峰公司出具对账单要求确认运费，仅仅是要求确认运费是多少钱，对账单中并没有对停运两天的损失计算作出意思表示。鹏飞翔峰公司在对账单中认可该运输费，但是同时又作出一个新的意思表示，要求扣款16万元。这一表示仅是单方的意思表示，在哈密豪鑫公司未同意前，仅是单方的意思表示。该对账单是鹏飞翔峰公司送至哈密豪鑫公司处，对于此意思表示，哈密豪鑫公司并未认可，仅仅是接收了该对账单，不能想当然地认为就是同意扣款了。65000元并非私人之间的借款，是鹏飞翔峰公司支付运费，一审判决认定鹏飞翔峰公司会计未将上述款项从当天的工程款中扣除，导致多付，鹏飞翔峰公司没有提供证据予以证实，仅是主观臆断。三、原审判决适用法律错误，合同签订于2019年4月，履行至2019年8月6日，实际产生运输费140万元左右，一车水泥约30吨，一车运输费约4500元，一天约两车，运费是1万元左右，而缺货两天的损失是32万元，即使鹏飞翔峰公司愿意承担一半，16万元的数额也明显超过签订合同时哈密豪鑫公司预期可能会产生的损失。如此高的违约损失，造成双方合同权利义务不对等。四、何生峰的责任承担问题，鹏飞翔峰公司系自然人独资公司，根据公司法规定，应当由其举证证明股东与公司的财务分开，否则应承担责任。综合所述，请求撤销原审判决，支持哈密豪鑫公司的上诉请求。   鹏飞翔峰公司、何生峰辩称，一、原审法院事实认定清楚，哈密豪鑫公司认为事实错误的上诉理由不成立。1．鹏飞翔峰公司因哈密豪鑫公司2019年8月3日、4日未拉运水泥被建设方新疆城建（集团）股份有限公司罚款200000元，该部分损失证据充分，哈密豪鑫公司应当承担且以自己的行为表示承担。建设工程合同中“罚款”与行政处罚“罚款”性质迥异。后者属于不平等主体间的行政执法行为，前者则是平等主体间基于一方违约行为对违约责任承担方式的约定，其不违反法律和行政强制性规定，效力应得到尊重和认可。20万元的城建公司罚款系鹏飞翔峰公司实际产生的损失，性质为惩罚性违约金，哈密豪鑫公司应当承担。一审审理过程，对该部分损失鹏飞翔峰公司所提供的证据与原审法院调取的证据相互印证，因此原审法院做出的认定完全符合案件事实。哈密豪鑫公司上诉状中所述基本财务常识、铅笔所做记录等理由均不足以否认原审法院所调取的证据以及鹏飞翔峰公司所提交证据的真实性、合法性。哈密豪鑫公司所称的常识并不能适用所有企业，其认为会计原始凭证和记账凭证应当用黑色签字笔书写可能仅仅只是哈密豪鑫公司的记账习惯，并不能一概适用于所有企业。2．哈密豪鑫公司的违约行为实际造成了鹏飞翔峰公司工地停工三天，由此造成的窝工损失为149460元，经与哈密豪鑫公司协商后减少为12万元，事实清楚，证据充分。针对造成的窝工损失，我方提供了产生损失的依据、证据、计算标准和时间段及计算清单，原审法院认定事实正确。鹏飞翔峰公司提交的13份合同中，仅有2份设备租赁合同签订日期在2019年9月，先使用器械后签订书面合同在建筑行业领域内是极其常见的商业习惯。哈密豪鑫公司上诉状所称有充分理由认为所有的合同都是之后签订的，但却未提供任何证据佐证。3．哈密豪鑫公司自身的行为可以证明已经认可双方对损失折抵事宜达成的约定，即双方各承担16万元，也以实际行为履行该约定。根据哈密豪鑫公司2019年8月26日出具的《对账确认函》上的内容可知双方就哈密豪鑫公司没有及时将水泥运进施工现场，造成施工现场停工三天，给我方造成的损失折抵相关事宜达成约定。哈密豪鑫公司对这一约定是明知的。在拿走这份对账函后，哈密豪鑫公司在合理时间内并未提出异议，且哈密豪鑫公司也将已开好的160000元的发票作废，因为该笔款项已经用于折抵我方的损失，可见哈密豪鑫公司已经以自己的实际行为履行该约定。二、原审法院法律适用正确，无论是32万元损失，还是16万元损失相对于合同标的来说都在合理、合法范围内，并不高于法律标准，属于合理预期范围内。综上所述，原审法院事实认定清楚，法律适用正确，哈密豪鑫公司的上诉理由不能成立。   哈密豪鑫公司向一审法院起诉请求：判令鹏飞翔峰公司、何生峰支付所欠运费160000元，并要求按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付自2019年9月24日起至实际付清运费之日止的资金占用利息。庭审过程中，哈密豪鑫公司变更诉讼请求，要求鹏飞翔峰公司、何生峰支付运费95000元。   一审法院认定事实：2019年4月15日，哈密豪鑫公司为乙方与鹏飞翔峰公司为甲方签订《水泥运输合同》，约定哈密豪鑫公司为鹏飞翔峰公司拉运散装水泥，运费单价分别是从哈密红星一场南岗水泥厂拉运水泥每吨150元、从哈密骆驼圈子金固水泥厂拉运水泥每吨160元，货物到达地为新疆城建（集团）股份有限公司国道335线K108水稳站，双方对账，乙方哈密豪鑫公司凭双方对账单开具发票，甲方鹏飞翔峰公司支付运费，并约定付款方式为乙方凭双方对账单开具发票，甲方按照发票付款，如乙方不能完成运输任务，给甲方造成损失由乙方承担。自2019年4月15日至2019年8月6日期间，哈密豪鑫公司为鹏飞翔峰公司拉运水泥，其中哈密豪鑫公司因其法定代表人赵继平在鹏飞翔峰微信工作群发送取消2019年8月3日至8月4日间的水泥运输计划，该两天哈密豪鑫公司未拉运水泥。鹏飞翔峰公司于2019年6月1日、2019年7月1日、2019年8月26日在哈密豪鑫公司出具的三份对账确认函签字或盖章确认双方运费金额，运费共计1456211.7元，鹏飞翔峰公司陆续向哈密豪鑫公司支付运费，其中2019年8月26日的对账确认函经鹏飞翔峰公司确认，自2019年7月1日至2019年8月6日，哈密豪鑫公司拉运水泥运费合计423846元，并注明因水泥拉运没有进场造成甲方停工两天，项目部罚款贰拾万元，工地机械费、人工费合计壹拾贰万元，甲乙双方同意各承担壹拾陆万元整（160000元）。哈密豪鑫公司2019年8月3日、4日、5日未按期运送水泥至工程现场，造成项目停工，产生工地机械费、人工费项目损失120000元，新疆城建（集团）股份有限公司根据《专业分包合同》第三部分专用条款第三条第14项约定，对鹏飞翔峰公司罚款200000元，以上共计损失320000元，哈密豪鑫公司与鹏飞翔峰公司各承担160000元。哈密豪鑫公司按水泥运输合同约定，在2019年9月20日开具了案涉运费160000元的增值税发票，但2019年9月底又将发票作废。之后，截至开庭审理时，哈密豪鑫公司虽称鹏飞翔峰公司多支付的65000元系运费，但未对案涉运费以及鹏飞翔峰公司多支付的65000元开具增值税发票交鹏飞翔峰公司结算运费。2019年9月24日，哈密豪鑫公司法定代表人赵继平与鹏飞翔峰公司法定代表人何生峰为结算双方私人借款，鹏飞翔峰公司从最终结算的工程款单独分出65000元向哈密豪鑫公司支付，哈密豪鑫公司法定代表人赵继平收到该款后通过私人账户向鹏飞翔峰公司法定代表人何生峰归还该65000元，后鹏飞翔峰公司会计因失误未将上述款项从当天支付的工程款中扣除，导致多支付65000元。一审法院认为，哈密豪鑫公司与鹏飞翔峰公司签订水泥运输合同，形成公路货物运输合同关系并以对账确认函形式进行结算，系双方真实意思表示，且不违反法律规定，双方当事人均应当依照合同约定行使权利和履行义务。根据双方当事人的诉辩意见，综合证据及案件事实，本案存在如下争议焦点：1．对于哈密豪鑫公司与鹏飞翔峰公司签订的运输合同系双方违约还是单方违约的问题。根据双方合同约定，在合同履行期间，哈密豪鑫公司在每个阶段履行运输义务后，出具对账确认函结算运费，鹏飞翔峰公司签字盖章确认，哈密豪鑫公司按合同约定开具增值税发票结算运费。原审法院调取的哈密南钢建材有限公司职工吕自杰、王春生的调查笔录显示，哈密南钢建材有限公司交易方式为先款后货，鹏飞翔峰公司不存在欠付水泥款的情况，但未提供充分证据证实其因鹏飞翔峰公司原因在2019年8月3日、4日两天未运水泥的事实。哈密豪鑫公司对2019年8月3日至8月5日未运输水泥原因陈述有：“工地清场未运水泥”和“因鹏飞翔峰公司欠付水泥款，未运水泥”两种，自相矛盾。故原审法院认为哈密豪鑫公司未按水泥运输合同约定履行合同义务，构成违约。鹏飞翔峰公司根据合同约定要求其承担相应损失，符合法律规定。鹏飞翔峰公司已按照水泥运输合同约定以及双方结算的2019年8月26日的对账确认函，足额支付相应的运费，完成其合同义务。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，哈密豪鑫公司关于“鹏飞翔峰公司违反合同约定，未足额支付运费”的诉讼请求，于事实无据，应承担其举证不能的不利后果。2．鹏飞翔峰公司是否应向哈密豪鑫公司支付95000元的问题。根据上述运费结算事实，因哈密豪鑫公司2019年8月4日、5日两天未拉运水泥，违反合同约定，导致工程停工产生120000元损失，鹏飞翔峰公司亦因工程停工被新疆城建（集团）股份有限公司罚款200000元。鹏飞翔峰公司依照双方合同约定要求哈密豪鑫公司承担一半损失，并在2019年8月26日的对账确认函确认的运费中扣除哈密豪鑫公司应承担的损失，符合《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定确认的合理预见原则。鹏飞翔峰公司未向哈密豪鑫公司支付的运费95000元远低于哈密豪鑫公司应承担的损失160000元。哈密豪鑫公司提出“鹏飞翔峰公司扣除的损失金额超出合理预计案范围”意见以及其要求鹏飞翔峰公司支付剩余运费95000元的诉讼请求，于法于事实无据，原审法院不予支持。3．对于何生峰是否应承担连带责任的问题。因鹏飞翔峰公司不承担还款责任，何生峰亦不应承担责任。故对哈密豪鑫公司要求何生峰承担连带责任的诉讼请求，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第二百八十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告哈密市豪鑫商贸有限公司的诉讼请求。案件受理费2175元，由原告哈密市豪鑫商贸有限公司负担。   二审中，当事人没有提交新证据。   本院二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。   另查，一审中，哈密豪鑫公司提交的哈密南岗建材有限公司发货计划管理页面截图，客户名称系新疆鹏飞翔峰建筑工程有限公司，起始日期2019年8月4日，截止日期2019年8月6日，系统信息提示“此客户欠款超过欠款额度，不能发货”等内容。   本院认为，本案二审争议的焦点是：鹏飞翔峰公司是否应向哈密豪鑫公司支付95000元运费的问题。根据一、二审查明的事实，鹏飞翔峰公司尚有95000元运费未给付的事实，双方无异议，本院予以确认。鹏飞翔峰公司主张哈密豪鑫公司违反合同约定，两天没有正常拉运水泥，给其造成损失应当予以扣除。但哈密豪鑫公司上诉称并不是由其原因造成未拉运水泥，不应承担损失。本院认为，首先，哈密豪鑫公司提供的运费确认单上加注的“因水泥拉运没有进场造成甲方停工两天，项目部罚款贰拾万元，工地机械费、人工费合计壹拾贰万元，甲乙双方同意各承担壹拾陆万元整（160000元）”的内容系鹏飞翔峰公司单方书写，哈密豪鑫公司不予认可，且鹏飞翔峰公司未提供证据证明双方对于损失的分担达成合意。其次，从哈密豪鑫公司提交的哈密南岗建材有限公司发货计划管理页面截图，可以认定未拉运水泥的原因系鹏飞翔峰公司的原因造成。即便双方在案涉《水泥运输合同》中约定：“如乙方不能按甲方要求将水泥运到现场造成甲方的损失则要由乙方承担，甲方有权从乙方运费中扣除”，但因哈密豪鑫公司2019年8月4日、5日没有拉运水泥的原因系由于鹏飞翔峰公司自身原因造成，故鹏飞翔峰公司提出哈密豪鑫公司应当承担违约造成的损失160000元的主张无事实依据和法律依据，鹏飞翔峰公司对欠付的运费应当予以支付。因鹏飞翔峰公司未按约向哈密豪鑫公司支付剩余运费，应当承担相应的利息损失。   综上所述，哈密豪鑫公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、撤销哈密铁路运输法院（2020）新7103民初12号民事判决；   二、新疆鹏飞翔峰建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付哈密市豪鑫商贸有限公司运费95000元及利息（利息自2020年1月7日至本判决确定给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费2175元，二审案件受理费2175元，均由新疆鹏飞翔峰建筑工程有限公司负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   黑红飚   审  判  员   张晓丽   审  判  员   邱 洪   二 〇 二 一 年 三 月 三 十 一 日   法 官 助 理   杜苗苗   书  记  员   刘 微