河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫03民终364号上诉人（原审被告）：飞腾（洛阳）智能科技发展有限公司，住所地河南省宜阳县锦屏镇产业集聚区电子电器产业园。法定代表人：朱淑侠，该公司执行董事长。上诉人(原审被告)：百向伟，男，汉族，1970年6月28日生，住河南省洛阳市涧**。二上诉人共同委托诉讼代理人：祁冰洋,河南明耀律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：杨宏斌，男，汉族，1964年9月5日出生，住河南省偃师市。委托诉讼代理人：孙振国,洛阳市宜阳县弘义法律服务所法律工作者。上诉人飞腾（洛阳）智能科技发展有限公司（以下简称为飞腾公司）、百向伟因与被上诉人杨宏斌建设工程合同纠纷一案，不服河南省宜阳县人民法院（2020）豫0327民初2277号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法使用第二审程序，由审判员杨献民独任公开审理了本案。上诉人飞腾公司、百向伟共同委托诉讼代理人祁冰洋，被上诉人杨宏斌及其委托诉讼代理人孙振国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。飞腾公司、百向伟上诉请求：1.撤销原审判决，发回重审或依法改判飞腾公司、百向伟不承担责任。事实与理由:1.张留军在工地上只是负责看门，张留军作为代表与杨宏斌签订的《工程施工承包合同》不具有法律效力。张留军签字只能证明有这个活，但是不能证明有多少工程款，杨宏斌计算的基本是窝工费，窝工时间长达四个月，根本不符合工程施工的正常情况和惯例，故一审认定的工程款及窝工费依法不应认定。该案涉嫌刑事犯罪嫌疑，应当裁定驳回起诉，移送公安机关处理。2.支付给飞腾公司的保证金是5万元，一审认定保证金20万元明显不当。3.百向伟所出具的承诺书是在非自愿的情况下所出具的，同时承诺书只认可合法合理的结果，因张留军所出具的结果不客观，故百向伟出具的承诺书也不具有客观性和真实性。4.一审依据公共厕所及室外工程的决算书要求飞腾公司、百向伟承担其170691.64元工程款依法不能成立，合同中只有厂内建桥的工程，没有卫生间的工程内容，杨宏斌也并未施工该卫生间工程，也没有相应的物件购买凭证或具体谁负责施工的证明，而且该决算书未经双方认可的决算机构制作，而且该决算书的有效期为2019年6月3日，在杨宏斌起诉时已经属于失效文件，而且其决算书中的明细与签证单载明的明细严重不符，依法不应采信。杨宏斌辩称，张留军是飞腾公司的施工项目的具体负责人。张留军具备有权代理的客观表象形式要件，杨宏斌完全相信张留军具有公司的代理权。2.涉及本案的相关手续，结算涉嫌有刑事犯罪嫌疑，百向伟向韩国印转账多少，与本案没有法律关系，与本案的杨宏斌没有任何关联。3.飞腾公司、百向伟不承认杨宏斌交付的履约保证金20万元，上诉状仅认可5万元，但是上诉状内容前后互相矛盾。在2017年1月22日百向伟分两次收到杨宏斌承兑汇票，百向伟亲笔签署载明:200000。其中包括伍万元履约保证金，该事实是百向伟亲笔书写内容，不容置疑。一审判决认定误工损失是依据飞腾公司的代表人张留军签字认可的数据。杨宏斌向一审法院起诉请求：1.判令飞腾公司、百向伟赔付因合同违约给杨宏斌造成人员、机械误工损失327600元；2.判令飞腾公司、百向伟偿付工程款包括保证金298057元；3.判令飞腾公司、百向伟赔付自2017年6月7日起至2020年8月20日损失232484元；4.判令飞腾公司、百向伟承担连带偿付责任；5、判令飞腾公司、百向伟承担杨宏斌为实现债权而支出的律师费9000元；6.本案的诉讼费、保全费由飞腾公司、百向伟承担等。一审法院认定事实：洛阳欧达智能科技有限公司（以下简称欧达公司）于2016年6月2日成立，2019年5月9日该公司名称变更为飞腾（洛阳）智能科技发展有限公司，百向伟系欧达公司聘用经理。2017年1月11日，杨宏斌（乙方）和欧达公司（甲方）签订了《工程施工承包合同》，合同约定：“一、施工内容（1）甲方厂区小桥二座。（2）、甲方现场代表指定的工程项目。二、开工日期从2017年2月8日起，工期2个月，遇特殊情况工期顺延。……八、违约责任……3、合同签订后，1月28日前乙方应向甲方缴纳履约保证金5万元。甲方应在乙方进场3日内退还乙方。……”。杨宏斌、欧达公司代表张留军在该合同上签字，并加盖了欧达公司公章。合同签订后，杨宏斌于2017年1月19日、2017年1月22日支付合同履约保证金200000元。2017年5月27日，张留军出具《签证单》一张，载明：“甲方：洛阳欧达智能科技发展有限公司乙方：杨宏斌施工队……乙方按合同约定开工时间2月8日进驻现场，机械设备、材料、物资、人员（13人）均已到甲方厂区等待施工，因甲方责任和原因，原定修桥合同已无法落实，预付款已无力支付乙方，保证金也无法退还乙方……甲方决定终止与乙方的合同，同意支付赔偿杨宏斌队因该合同而发生的人员、机械、物资、设备等进场、退场、等待所产生的各种费用损失。其中人员、机械设备、物资进场费用，包括装车、卸车、运费计20000元；退场费用：物资退场装、卸、运费用20000元；人员误工：2月8日至4月20日13人，4月20日至5月24日9人。除去甲方安排工作用工165个，实际误工1064个，150元/工日，计159600元；物资机械台班损失：2月8日至5月24日，105天，搅拌机二台，大、小铲车各一台，运输砼车一台、钢筋制作设备一套，打路面设备一套，钢管15T，扣件9千个，折合损失128000元……”。2017年4月16日，张留军向原告出具《证明》一份，载明：“甲方：欧达智能科技有限公司乙方：杨宏斌施工队甲方安排乙方所建厕所及附属工作，乙方按甲方要求施工将完工，厕所造价按实际发生工作量（图纸工程量），按国家08定额，洛阳市指导价计价。审计造价由双方认可的有资质的造价单位认定。张留军2017年4月16日”。另于当日出具《现场签证单》一份，载明“应甲方要求，按施工图纸，卫生间东侧墙已砌筑完工，甲方提出变更，将原墙体拆除至+060cm，重新砌筑。西侧墙门位置变更，已砌好西侧墙北侧部分拆除，重新砌筑”。2017年5月15日，张留军出具《证明》一份，载明：“杨宏斌施工队所施工的欧达智能科技发展有限公司场内公共卫生间及室内外工程所完工程量已经双方签认认可。按照之前双方商定办法共同委托有资质的河南诚安工程管理咨询有限公司对已完工程量进行审计计算，对河南诚安工程管理咨询有限公司的审计结果己方予以认可。注明双方签认的工程量清单以附后，以上工程量属实”。2017年5月27日，张留军另出具《证明》一份，载明杨宏斌施工队为欧达公司厂区内建厕所一座，主体及水电已完工，欧达公司经百向伟付给杨宏斌材料费60000元，厕所应在七日内进行决算（双方审定完的工程量清单按08定额计价。）欧达公司按计价款三日内支付杨宏斌施工队，超过时间按欠款数额3%每月给乙方赔偿损失，不足一月按一月计算”。后经杨宏斌委托，河南诚安工程管理咨询有限公司于2017年6月12日对欧达智能科技有限公司卫生间及室外工程出具《建设工程决算书》一份，载明工程造价为170691.64元。2017年5月28日，张留军出具《证明》一张，载明：“证明今收到杨宏斌现金玖仟元整9000.-﹝用于百总（百向伟）让买物资、电暖气、烟、吃饭等，并交给百总6000元。﹞此款系百总让我借取。证明人：张留军，2017年5月28日”。2017年10月8日，百向伟出具《承诺书》一份，载明：“我叫百向伟，对杨宏斌在我单位施工之事做以下承诺。1.厕所工程造价按08定额以实结算。2.工地张留军对杨宏斌所作证明、承诺、签证我均承认。〈合理者可以〉3.修桥二座进场至今的一切损失由我承担。承诺人：百向伟2017.10.8”。期间飞腾公司、百向伟共向杨宏斌付款110000元。因飞腾公司、百向伟未支付剩余工程款、保证金、窝工损失等，杨宏斌诉入本院。上述事实，有杨宏斌、飞腾公司、百向伟陈述及《工程施工承包合同》、《证明》、《签证单》、《欧达智能科技发展有限公司卫生间、工程量签证单》、《室外及上、下、水、电工程量》、《欧达智能科技发展有限公司公共卫生间水电工程量》、《建设工程决算书》、《承诺书》等予以证明，原审法院予以确认。原审法院认为，杨宏斌与欧达公司签订的《工程施工承包合同》，因杨宏斌不具备建筑施工企业的资质，该合同违反法律规定，属无效合同。合同虽然无效，但因合同并未实际履行，欧达公司收取杨宏斌的保证金200000元，依法应当退还杨宏斌。且由于欧达公司的原因，导致杨宏斌未能实际施工，并由此产生了人员误工、机械设备误工等窝工损失，欧达公司亦应依法承担赔偿责任。杨宏斌另为欧达公司施工了修建厕所等工程，双方虽未签订书面合同，但欧达公司代表张留军向杨宏斌出具了证明及签证单，该工程已经双方同意的河南诚安工程管理咨询有限公司出具了决算书，欧达公司亦应承担支付相应工程款的责任。因欧达公司名称变更为飞腾公司，依据法律相关规定，除当事人有特别约定外，变更名称后的公司对变更前的公司债权、债务应予以承继，故杨宏斌要求飞腾公司支付工程款、退还保证金、支付窝工损失的理由正当，符合法律规定，应予支持。百向伟在其向杨宏斌出具的《承诺书》中明确表示，修桥二座进场至今的一切损失由其承担，其为自己设立的义务从设立起时生效，对其具有法律约束力，因其承诺并未免除飞腾公司的责任，属于并存的债务承担，故杨宏斌要求百向伟对因修桥进场造成的损失承担连带赔偿责任，理由正当，予以支持。关于张留军签字的效力问题，飞腾公司、百向伟辩称张留军仅是欧达公司的看门人员，可能是公章遗落在门岗上才被拿走在合同上盖章，并称百向伟、张留军在2017年5月27日遭到原告方人员的胁迫，但未提供相关证据予以证明，因《工程施工承包合同》中在欧达公司代表人处签字的系张留军，且飞腾公司、百向伟对该公章的真实性并无异议，故应认定张留军系欧达公司的工程施工代表，由其签字的有关杨宏斌施工的签证单、证明等，均对欧达公司产生法律约束力。关于窝工损失，经张留军签字认可的损失包括人员误工159600元、机械设备台班损失128000元、物资进场费20000元、退场费20000元，共计327600元，应予认定。关于修建厕所工程款，河南诚安工程管理咨询出具的《建设工程决算书》载明工程造价为170691.64元，飞腾公司、百向伟虽提出该工程是其自己找施工队完成的，且决算依据与签字单明细严重不符，但未提交证据予以证明，故对该工程款数额应予认定。同时，应当扣除飞腾公司、百向伟方已支付的110000元。杨宏斌要求飞腾公司、百向伟方按照每月2%支付逾期付款损失，该请求明显过高，应按年利率6%计算为宜。杨宏斌另要求飞腾公司、百向伟支付2017年元月至4月的租赁铲车工时费14200元、建设工程外杂工12825元等费用，因张留军出具的窝工损失中已包含了人员、机械的误工费用，不能排除属于重复计算，故不予支持。杨宏斌要求飞腾公司、百向伟支付其代付的物业费741.7元、借款9000元，与本案不属同一法律关系，本案不予处理。杨宏斌要求飞腾公司、百向伟承担律师费9000元，因杨宏斌、飞腾公司、百向伟双方并未在合同中明确约定律师费承担问题，故不予支持。飞腾公司、百向伟辩称不应承担付款责任的理由不足，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》二百五十三之规定，判决：一、限飞腾（洛阳）智能科技发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付杨宏斌保证金共计200000元；二、限飞腾（洛阳）智能科技发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付杨宏斌窝工损失327600元；三、限飞腾（洛阳）智能科技发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付杨宏斌工程款170691.64元，扣除已付的110000元，余款60691.64元。同时承担以60691.64元为基数自2017年6月15起至实际付款之日止按年利率6%计算的利息；四、百向伟对上述第二项款项承担连带付款责任；五、驳回杨宏斌的其他诉讼请求。如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，按日万分之一点七五的利率加付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收6236元，杨宏斌承担1236元，飞腾（洛阳）智能科技发展有限公司承担2905元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证，本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实基本一致。本院认为，飞腾公司、百向伟上诉主张张留军不能代表飞腾公司。经查，《工程施工承包合同》中在欧达公司代表人处签字的系张留军，百向伟出具《承诺书》给予张留军充分授权，应认定张留军系欧达公司的工程施工代表，由其签字的有关杨宏斌施工的签证单、证明等，均对欧达公司产生法律约束力。由于欧达公司的原因，导致杨宏斌未能实际施工，并由此产生了人员误工、机械设备误工等窝工损失，欧达公司亦应依法承担赔偿责任。杨宏斌为欧达公司施工了修建厕所等工程，欧达公司代表张留军向杨宏斌出具了证明及签证单，欧达公司亦应承担支付相应工程款的责任。综上所述，飞腾公司、百向伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9683元，由飞腾（洛阳）智能科技发展有限公司、百向伟负担。本判决为终审判决。审判员  杨献民二〇二一年三月十八日书记员  刘 洋