山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁07民终263号 上诉人（原审原告、反诉被告）：郭玉霞，女，1973年6月16日出生，汉族，住安丘市。 委托诉讼代理人：王静静，山东大韵律师事务所律师。 上诉人(原审被告、反诉原告)：安丘天虹房地产开发有限公司，住所地安丘市经济开发区云湖路**。 法定代表人：初华章，董事长。 委托诉讼代理人：李甜甜，山东鲁潍同心律师事务所律师。 委托诉讼代理人：殷翔宇，山东鲁潍同心律师事务所实习律师。 原审被告：杨智，男，1971年12月25日出生，汉族，住青岛市崂山区。 上诉人郭玉霞因与上诉人安丘天虹房地产开发有限公司（以下简称天虹房地产）、原审被告杨智房屋买卖合同纠纷一案，不服山东省安丘市人民法院（2020）鲁0784民初3699号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 郭玉霞上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项，依法改判或发回重审；诉讼费用由天虹房地产承担。事实和理由：1、一审判决主要依据的是双方签订的《商品房买卖合同》以及被上诉人于2019年9月5日发出的《解除商品房买卖合同通知书》，但该《商品房买卖合同》双方并未严格按照合同约定履行，因为根据合同约定的付款时间节点为2017年10月20日支付总价款的28%即1000000元，剩余总价款的72%即2506830元于2017年11月8日之前采取银行按揭贷款的方式支付，但郭玉霞于2017年10月20日仅支付500000元，原因是天虹房地产查明上诉人的银行按揭贷款额度不够，郭玉霞的贷款额度仅剩余900000元，无法贷款2506830元。但双方并未解除合同，而是由郭玉霞继续支付购房款，由天虹房地产办理上诉人900000元的银行贷款，其中的未补足差额由上诉人继续补足，因此郭玉霞才在后续陆续支付购房款共计1870000元。因此双方签订的《商品房买卖合同》并未严格按照合同约定履行，而是以实际行为对合同付款节点、付款方式、贷款额度做出了实际变更。但天虹房地产并未为郭玉霞办理900000元银行贷款手续，其收取的1870000元购房款更是挪作他用，其在2019年9月4日发出《解除商品房买卖合同通知书》与上诉人解除买卖合同，严重违反了诚实信用原则。2、《合同法》第九十五条规定“法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭”。解除权的行使是法律赋予当事人保护自己合法权益的手段，但该权利应当在一定期限内行使。郭玉霞认为可以参照同为形成权的合同撤销权的行使期间，即具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权，撤销权消灭，即一年的除斥期间。本案中一审已经认可双方签字盖章的买卖合同作为定案依据，则天虹房地产应当自2017年12月8日起一年内行使约定解除权，但截至发出解除合同通知书之日已经超过一年八个月，这既不符合法律又不符合情理，其属于怠于行使权利，明显的超出了法律规定的合理期限的范畴，天虹房地产已经丧失了行使合同解除权的相应权利，其发出的解除合同通知并不具有法律效力，因此天虹房地产恶意占用郭玉霞1870000元购房款的利息起算节点应当自转账之日起算。3、郭玉霞本身不存在违约行为，相反其一直按照当初的实际约定履行自己的付款义务，但一审在未查明案件事实的基础上仅依据双方签订的合同便断然判决郭玉霞支付违约金明显错误。 天虹房地产辩称，郭玉霞未按照合同约定支付购房款，即使其无法办理银行按揭贷款时自身过错，根据合同的约定逾期付款超过30日的出卖人有权解除合同，郭玉霞逾期付款后天虹房地产多次催要无奈下发出解除合同的通知，现双方房屋买卖合同已解除。 天虹房地产上诉请求：依法改判原判决第三项为“原告郭玉霞应支付被告安丘天虹房地产开发有限公司违约金35068.3元”或发回重审；本案诉讼费用均由郭玉霞承担。事实与理由：1、针对利息，利息应为恶意占据的惩罚性措施，但本案中，已明确为郭玉霞的逾期付款行为导致合同的解除，天虹房地产并无过错，因此不应承担利息，而且对一审的计算方式有异议，一审认定应从2019年9月5日为合同解除之日，计算至2020年6月20日；2019年9月5日为通知发出之日，而不是合同解除之日，依据相关法律规定，解除之日应从2019年12月以后开始确认；2、针对违约金，双方签订的买卖合同中对于违约金的计算方式有明确规定，并不是按天计算，请求依据合同约定判决。 郭玉霞辩称，其不存在违约行为，是因为天宏地产未协助办理贷款手续而导致延期交付房款。天虹房地产辩称房产一直闲置，但其在一审庭审中提出的反诉证据里有出卖给第三人的交付房款的证据，说明天虹房地产恶意占用房款及利息。 原审被告杨智未提交书面陈述意见。 郭玉霞向一审法院起诉请求：1、判令天虹房地产及杨智返还郭玉霞购房款1870000元及利息221228.97元（按中国人民银行同期同类贷款利率自转账之日起暂计算至2020年6月20日，剩余部分计算至实际付清之日）；2、本案诉讼费用由天虹房地产及杨智承担。 天虹房地产向一审法院反诉请求：判令郭玉霞赔偿损失526024.5元以及违约金35068.3元。 一审认定事实：2017年10月20日，郭玉霞作为买受人与作为出卖人的天虹房地产签订《商品房买卖合同》一份，购买了位于安丘市××花园小区××幢××室房，房屋用途为住宅，，地上**建筑面积共369.14平方米，每平方米9500元，共计款3506830元，双方约定：1、买受人于2017年10月20日前支付1000000元，2017年11月8日前支付2506830元；逾期30日之内，买受人按日万分之0.5支付违约金，合同继续履行，逾期超出30日后，出卖人有权解除合同。双方还约定了其他内容。郭玉霞在该合同上签字并摁手印，天虹房地产在该合同上盖章，天虹房地产委托代理人杨智在该合同上盖个人印章。 上述合同签订后，郭玉霞于2017年10月20日向天虹房地产转账付款500000元；2017年11月3日，转账付款670000元；2018年2月14日，向杨智转账付款300000元；2018年5月15日，向杨智转账付款200000元。通过杨智转账付款，天虹房地产确认已收到。 期间，双方因付款产生纠纷，后经天虹房地产催要，郭玉霞未支付其余购房款。 2019年9月4日，天虹房地产通过邮政EMS向郭玉霞发出《解除商品房买卖合同通知书》，主要内容为：鉴于双方签订的商品房买卖合同约定分二次付款，郭玉霞未按照约定期限付款，经多次催缴未果，按照买卖合同第七条约定通知郭玉霞解除双方签订的《商品房买卖合同》。 另查明，郭玉霞曾于2020年3月24日向法院起诉天虹房地产及杨智，要求天虹房地产协助郭玉霞办理位于××路××街××花园小区××幢××单元××室房屋所有权转移登记，法院于2020年6月15日作出（2020）鲁0784民初1139号民事判决书，判决驳回郭玉霞的诉讼请求。该案认定2019年9月4日，天虹房地产向郭玉霞发出解除合同通知，郭玉霞于次日知悉通知内容，郭玉霞当时未请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力，故双方于2017年10月20日《商品房买卖合同》自通知到达郭玉霞时暨2019年9月5日解除。 审理中，天虹房地产提出反诉，要求郭玉霞赔偿损失526024.5元，以及违约金35068.3元。又撤回要求郭玉霞赔偿损失526024.5元的反诉请求，仅要求郭玉霞支付违约金35068.3元。 一审法院认为，郭玉霞、天虹房地产签订的商品房买卖合同，是在双方协商一致基础上达成，不违反法律规定，合法有效，双方当事人均应按合同约定履行各自的义务。郭玉霞基于房屋买卖合同向天虹房地产支付购房款1870000元，双方均无争议，该事实予以确认。 《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。双方签订的《商品房买卖合同》经天虹房地产通知已于2019年9月5日解除，合同解除后，致使房屋买卖的目的不能实现，郭玉霞要求退还已付的购房款1870000元，符合法律规定，予以支持。合同解除后，天虹房地产即负有返还郭玉霞购房款的义务，天虹房地产怠于履行还款义务，郭玉霞要求天虹房地产按中国人民银行基准年利率4.75%计息资金占用期间的利息，正当合理，予以支持。故自2019年9月5日至郭玉霞主张的2020年6月20日共计195日，其利息应为47454元（1870000元×4.75%×195天÷365天）。因双方均为房屋买卖合同的履行进行长时间的磋商，双方并无明显的恶意，故郭玉霞主张计息期限过长的部分，不予支持。 双方签订的合同约定：逾期30日之内，买受人按日万分之0.5支付违约金，合同继续履行，逾期超出30日后，出卖人有权解除合同。合同履行或解除系天虹房地产的选择权，现天虹房地产选择解除合同，按双方约定，其违约金为2455.25元(1636830元×30日×0.005%)。其过高的部分，不予支持。 杨智系履行其职务行为，天虹房地产认可杨智在涉案房屋活动中的行为，故郭玉霞要求杨智承担返还义务，不予支持。杨智经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，系对自己诉讼权利的放弃，不影响对案件事实和证据的分析认定。 综上，郭玉霞要求天虹房地产返还购房款1870000元，予以支持。为保护当事人合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、安丘天虹房地产开发有限公司返还郭玉霞购房款1870000元，于判决生效之日起十日内履行完毕；二、安丘天虹房地产开发有限公司支付郭玉霞利息47454元（计算至2020年6月20日），并自2020年6月21日起按年利率4.75%计算资金占用期间的利息至清偿之日，于判决生效之日起十日内履行完毕；三、郭玉霞支付安丘天虹房地产开发有限公司违约金2455.25元，于判决生效之日起十日内履行完毕；四、驳回郭玉霞其他诉讼请求；五、驳回安丘天虹房地产开发有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11765元（已减半），反诉费338元（已减半），由安丘天虹房地产开发有限公司负担11330元，由郭玉霞负担773元。 本院二审期间，郭玉霞申请证人刘某、何某出庭作证，主张延迟交房款和未办理贷款的责任在于天虹房地产。经质证，天虹房地产对以上意见不予认可，主张以上证人是郭玉霞的朋友，且二证人未参与购房过程，合同解除的原因是郭玉霞未支付尾款且协商无果所致。 二审经审理查明的其他事实与一审认定事实基本一致。 本院认为，郭玉霞、天虹房地产签订的商品房买卖合同，是双方真实意思的表示，不违反法律法规的效力性强制性规定规定，合法有效，双方当事人均应按合同约定履行各自的义务。郭玉霞已向天虹房地产支付购房款1870000元，双方均无争议，本院予以确认。 本案中，因天虹房地产多次催促郭玉霞支付剩余房款未果，天虹房地产遂于2019年9月4日向郭玉霞发出解除合同通知，郭玉霞于次日知悉通知内容，故一审认定天虹房地产与郭玉霞签订的商品房买卖合同已于2019年9月5日解除，并无不当。房屋买卖合同解除后，郭玉霞要求退还已付的购房款，符合法律规定。关于房款利息问题，因双方商品房买卖合同已于2019年9月5日解除，故一审认定从合同解除之日起计算利息，并无不当。因双方合同约定，逾期30日之内，买受人按日万分之0.5支付违约金，合同继续履行，逾期超出30日后，出卖人有权解除合同。一审根据本案的实际情况，认定郭玉霞应支付天虹房地产30日的违约金，符合合同约定。 综上所述，郭玉霞与安丘天虹房地产开发有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费24207元，由上诉人郭玉霞负担23530元，由上诉人安丘天虹房地产开发有限公司负担677元。 本判决为终审判决。 审判长  薛培忠 审判员  李玉信 审判员  朱 峰 二〇二一年三月一日 书记员  褚诗舒