北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终2467号上诉人（原审原告）：郑灵燕，女，1983年5月5日出生，北京市昌平区村民，住北京市怀柔区。被上诉人（原审被告）：华德（北京）国际旅行社有限公司，住所地北京市顺义区仁和镇石园西区甲7号楼一单元101。法定代表人：李福松，总经理。委托诉讼代理人：焦娜，女，华德（北京）国际旅行社有限公司员工。上诉人郑灵燕因与被上诉人华德（北京）国际旅行社有限公司（以下简称华德公司）缔约过失责任纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2020）京0113民初16795号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员张玉娜独任审理。上诉人郑灵燕，被上诉人华德公司的委托诉讼代理人焦娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郑灵燕上诉请求：1．依法撤销一审判决第一、二项，依法改判支持郑灵燕一审全部诉讼请求，复印费不再主张；2．上诉费用由华德公司承担。事实和理由：1．一审判决认为，华德公司在明知郑灵燕去过云南的情况下，未能及时告知郑灵燕无法参加云南游，导致郑灵燕付出了无谓的成本。郑灵燕于2020年9月12日进入北京鑫航泰科技发展有限公司（以下简称鑫航泰公司），后于2020年9月26日被通知未通过试用期，于当日现金结清工资离职，所以郑灵燕虽然不能提供社保缴费记录，发放工资的银行流水和工资纳税记录，但其确实和鑫航泰公司有劳动关系。另外郑灵燕父亲为这事气得吃不不去饭，睡不着觉也是事实，只是因为这项举证困难，所以花费的医药费郑灵燕自行承担，没有向华德公司要求赔偿。郑灵燕为此也身体不适。所以这不是无谓的成本，这件事对郑灵燕和其家人身体，精神，心灵上都造成了巨大的伤害，只是这伤害无法量化而已。2．郑灵燕对一审法院判决华德公司应退还的预存款中需扣除乳胶被的金额不认可。赠品是吸引客户的一种手段，华德公司明确说赠品是赠送的，那么赠品在赠出后，赠与行为已经完成。现因华德公司的原因，导致合同无法履行，却还需要扣除被子的成本，这不叫赠送，叫变相买卖，还是最恶劣的强买强卖。因为如果是正常买卖，郑灵燕还有自己选择商品，挑选合适价位的权利。现在郑灵燕却不得不对着已经无法退还的赠品，接受一个其不能接受的价格。如果当初华德公司明说赠品需要购买，郑灵燕是不会参与他们的活动，购买他们的服务的。另外郑灵燕对赠品金额存疑，因为在开庭前调解时，调解的工作人员曾明确的跟我说，赠品的金额没有那么高上千的，只有几百，问我愿不愿意接受调解。而且送货验收单很容易作伪，转账凭证只是证明当时发生了一笔经济业务。如果对方原来购买了一千件商品，总共支付了那么多钱，现在通过重新开具送货验收单，减少购买数量，就可达到提升单品价格的目的。比如原价每件10元，购买了1000件商品，总共支付了1万元，现在重新开具送货验收单，每件100元，购买了100件商品，总金额还是1万元。所以郑灵燕认为对于价格有争议的物品，用谁的过错谁承担会更合理，这同时也是对不诚信经营的一种惩罚。现在华德公司负有明显过错，却要郑灵燕来承担成本，明显不公平。如果该判决成立，那么别的商家可能打着赠品的幌子，行着欺骗不诚信的行为，甚至通过高额回扣，返利的形式，虚购赠品成本，形成一条稳赚不赔的商品销售新渠道。3．一审判决认为，办理会员卡享受的是会员权益，与本案的预存款和未缔约成功的合同均无关系，故会员卡与本案并非同一法律关系，不应在本案中进行处理。关于这点郑灵燕认为，虽说对方没有刻意强调只有会员可以参加，但是郑灵燕不知道别的非会员他是如何知道对方的手机号，并将其要约到活动现场的。郑灵燕是因为是会员，华德公司登记有手机号，并且跟业务员也都有微信相互联系，收到他们的邀请信息才去的，所以郑灵燕默认当时参与的都是会员。一审法官曾经解释这就像先买了上衣，后又买了裤子，裤子出了毛病可以退，上衣没毛病就不能退。可是郑灵燕认为其购买的不是单独的两样东西，而是同一种东西，是服务，是心情，是开心，只是付了两次款而已。现在郑灵燕跟对方已经对簿公堂了，再去参加他们会员的免费旅游已经没有好的心情了。如果会员卡不退的话，郑灵燕要不然就得忍着让他们继续带我去购物店，帮他们增加进店费，推广费，提成等各种收入。要是不去就相当于自愿放弃权利，可是郑灵燕认为这不是自愿的，是被迫放弃的。特别是当郑灵燕看到华德公司连其交的钱都不愿意痛快承认，各种拖拉的时候，郑灵燕认为放弃三百多块钱给他们特别不公平。郑灵燕应该用什么诉讼理由才能退掉这份还有好几十年可用的权利。法理不外乎人情，请看在对方愿意在扣掉一定成本的前提下，同意退掉会员卡的基础上，并案审理，帮郑灵燕一并解决。4．交通费是郑灵燕因为这场诉讼实际支付的成本，郑灵燕可以提供详细的公交出行路线明细，请予以支持。综上，请求二审法院查清事实，综合考虑，支持郑灵燕的上诉请求。华德公司辩称，同意一审判决，不同意郑灵燕的上诉请求。郑灵燕向一审法院起诉请求：1．支付郑灵燕为旅游而损失的事假工资2206元，2020．9．14-19日6天，计算方法：8000÷21．75×6=2206元；2．要求华德公司退还旅行预存款500元／份×4份=2000元；3．要求华德公司退还会员费310元／人×4人=1240元；4．支付郑灵燕为解决此次纠纷而发生的复印费44元、交通费暂计100元，诉讼费华德公司承担。一审法院认定事实：郑灵燕在华德公司处办理会员卡四张，每张交纳310元费用，持卡人分别为郑灵燕、柴国、郑文来、李香平。郑灵燕、华德公司认可，会员卡每年可免费享受十次京郊一日游和一次4至6日的长途游，一直到70岁。郑灵燕在华德公司处交纳4份预存款，每份500元，对应人员为郑灵燕、柴国、郑文来，其中柴国对应两份预存款。华德公司赠送郑灵燕4床乳胶被，郑灵燕认可4床乳胶被均已使用。华德公司提交转账凭证、送货验收单，证明每床被子的购入价为380元。华德公司称，会员卡是实名制，预存卡是开年会时的一个活动，谁都可以存，不是会员也可以。郑灵燕称交预存款时没有说过必须是会员才能存。郑灵燕与华德公司工作人员发生如下微信聊天记录：2020年8月24日，郑：湖南的不考虑了，那个是坐火车。我爸主要是没坐过飞机，所以带我爸去坐飞机的。云南以前我去过一次景色挺好，才惦记带我爸去转转的。2020年9月3日郑：九月十五号去云南还有一期是吧？现在能报吗？华：可以。郑：报两个名（提供郑灵燕和郑文来的身份证号）。华：好的。郑：钱什么时候交？去机场是咱们这边统一集合送去吧？是不是就是人少就不发团啊？华：发，就是走散拼。2020年9月11日，郑：怎么还不通知交钱啊？散拼是不是就是旅行社把客人卖给当地的旅行社了？华：姐，您这边确定一下，告诉我。郑：你让我告诉你什么，你让我确定什么？华：姐，我的意思是您如果确定15号出发的情况下，咱们就签合同交钱，我让那个地接这边来安排。因为咱们这边都是以出名单为准。郑：我这边儿肯定是去的，但是我因为我把班都跟人家换好了，不能去你那儿签合同，我直接把钱给你转过去吧。然后你这个从独立成团变散拼了，你价钱能不能便宜啊。华：姐，他这个价格是没有办法改变的，因为独立成团的价格都是统一的。姐，不行，咱们出团前必须得签合同啊。2020年9月12日，郑：你们哪个店开着？周日去签合同。华：您去云南吗？郑：是。……华：姐，您稍等一下啊，因为咱们独立成团的，这个行程只有咱们两个人，走散拼的话，我得单给您找，您得等等啊，我一会儿给您信儿。2020年9月13日，华：姐等等再交钱，我看一下对咱们来说比较合适的行程。郑：今天就是星期日了，我爱人下午去签合同了，你帮忙挑到合适的行程了吗？华：（发送行程单）姐看一下这个行程。……华：姐，咱们目前只能是这个行程，五星高品，所以对比也没太大意义。……华：姐，您这几年都去过云南，是吗？郑：怎么了，去过就不能去了？华：这只能明天给您查一下了。……华：我那会儿我就问您，我说近几年您去过云南没有，您没有回我。郑：你啥时候问的呀，我没瞅着，你把截图发过来我瞧瞧。（发送2020年8月24日聊天截图）我以前就跟你说过我去过云南，你自己看截图。……华：姐，我刚才给操作这边打了个电话，我在跟操作这边协商呢，他刚才拿那个名单去看了一眼，的确是出发不了，这个云南去第二次肯定不行。……郑：我爸都兴致勃勃预备好了，我不是今天刚告诉你要去的。临时换行程走不满意就算了，还去不了了，我爸白换班了。郑灵燕提交鑫航泰公司出具的工资证明载明：现证明郑灵燕为我公司员工，月工资8000元整。2020年9月事假6天，实际扣款2206．9元。郑灵燕称，其在鑫航泰公司坐班，与鑫航泰公司签订劳动合同，但未交纳社保；郑灵燕同时在别的公司担任财会，但不坐班；所有的公司的工资都是直接发现金给郑灵燕，工资不缴税。郑灵燕明确，其主张的缔约过失责任对应的是云南游旅游合同因华德公司的过失未能缔约成功。华德公司称，扣除4床被子每床380元的费用后，可以退还剩余预存款。一审法院认为，办理会员卡享受的是会员权益，与本案的预存款和未缔约成功的合同均无关系，故会员卡与本案并非同一法律关系，不应在本案中进行处理。从微信聊天记录来看，郑灵燕在2020年8月24日既已告知华德公司其去过云南，华德公司作为专业从事旅游的机构，未能及时提出郑灵燕不能再去云南，反而一直在与郑灵燕协商签订合同事宜、推荐云南游的其他行程，直到2020年9月13日才提出郑灵燕无法参与9月15日的出行，华德公司对双方未能缔约成功存在明显过错。郑灵燕有权要求华德公司承担郑灵燕的损失。但郑灵燕应对其损失承担举证责任。现郑灵燕主张的损失为其损失的事假工资。根据郑灵燕的陈述，其在鑫航泰公司没有社保缴纳记录，没有发放工资的银行流水，没有工资纳税记录，现仅凭鑫航泰公司出具的证明不足以确认郑灵燕存在工资损失。故对郑灵燕主张华德公司赔偿工资损失的诉讼请求，一审法院不予支持。预存款系用于后续双方缔结旅游合同时抵扣款项之用，郑灵燕要求华德公司退还预存款，其实质系解除预存款合同，对于其是否有权要求解除合同，一审法院考虑如下：首先，华德公司在明知郑灵燕去过云南的情况下，未能及时告知郑灵燕其无法参与云南游，导致郑灵燕付出了无谓的成本。其次，华德公司在9月13日提出问过郑灵燕去过云南没有，郑灵燕没有回。但华德公司并未在聊天中出示其询问的证据，而郑灵燕在8月24日明确告知了华德公司其去过云南，华德公司此种行为有推脱责任之嫌。再次，郑灵燕在确定行程后，询问是否人少就不发团时，华德公司明确表示发，就是走散拼。依据通常理解，华德公司的回复应理解为行程不变，只是从独立成团变为散拼。但此后华德公司以走散拼需要单独找为由，告知郑灵燕只能走另一个行程，导致郑灵燕对行程较为不满。故，华德公司出现多次不专业的行为，造成郑灵燕对华德公司失去信任，不愿后续与华德公司缔结任何旅游合约，郑灵燕有理由解除合同。合同解除后，应恢复原状，华德公司向郑灵燕退还预存款，郑灵燕向华德公司退还乳胶被。现郑灵燕已经使用了4床乳胶被，无法退还，故应在华德公司应退还的预存款金额中扣除乳胶被的金额。郑灵燕主张的复印费、交通费系其应负担的诉讼成本，故对其要求华德公司承担前述费用的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，一审法院于2020年11月判决：一、华德公司向郑灵燕退还预付款四百八十元，于判决生效之日七日内执行；二、驳回郑灵燕的其他诉讼请求。如果华德公司未按判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。郑灵燕向法庭提交了以下证据：1．鑫航泰公司开具的《证明》，欲证明2020年9月12日至9月26日期间郑灵燕为该公司员工；2．路费明细，欲证明因本案发生的交通费用。对于郑灵燕提交的以上证据，华德公司发表质证意见称，对于证据1真实性、证明目的不认可，公司入职时间不可能只有十几天。对于证据2关联性不认可。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，郑灵燕自认其担任多家公司财务，均以现金形式发放工资，且无公司为其缴纳社保，现郑灵燕并未提交充分的证据证明其工资损失，故对郑灵燕关于华德公司应赔偿其工资损失的意见，本院不予支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取补救措施，并有权要求赔偿。本案中，郑灵燕要求退还用于后续双方缔结履行合同时可抵扣款项的预存款，法律上的意思表示为解除合同，因华德公司的行为导致郑灵燕对华德公司失去信任，故一审法院据此认定郑灵燕有权解除合同正确；合同解除后郑灵燕应退还华德公司4床乳胶被，在郑灵燕已实际使用4床乳胶被且无法原物返还的情况下，华德公司可在退还预存款时扣除4床乳胶被的价值，华德公司已提交证据证明4床乳胶被的价值，郑灵燕虽不认可，但并未提交证据予以反驳，故一审法院认定华德公司应退还郑灵燕预存款共计480元正确，本院予以维持。关于郑灵燕主张华德公司应赔偿其交通费的意见，无合同和法律依据，且交通费属于应负担的诉讼成本，本院不予支持。关于郑灵燕主张的华德公司应退还会员费的意见，因与本案预存款和缔约过失责任不属于同一法律关系，一审法院未予处理，并无明显不当，郑灵燕可另行主张。综上所述，郑灵燕的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由郑灵燕负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  张玉娜二〇二一年三月三十日法官助理  单海涛法官助理  童家瑶