河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)冀06民终523号 上诉人（原审被告）：韩伟，男。 委托诉讼代理人：李俭，河北磐丰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：苑红伟，男。 委托诉讼代理人：马慧丽，河北臻正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王雪梅，河北臻正律师事务所律师。 原审被告：河北建设集团安装工程有限公司，住所地保定市竞秀区向阳南大街859号。 法定代表人：郭伟，该公司董事长。 委托诉讼代理人：孙哲，该公司员工。 上诉人韩伟因与被上诉人苑红伟及原审被告河北建设集团安装工程有限公司（以下简称河北建设安装公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省阜平县人民法院（2020）冀0624民初559号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 韩伟上诉请求：撤销原判第一项，依法改判上诉人支付被上诉人工程款163525.03元，或发回重审，诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一审法院既然认定2020年6月12日双方签订的《协议书》第一项中36万元为双方对债权债务的重新确认，那双方工程款结算为36万元，《协议书》第二项说明瓷砖工程按图纸内工程进行了结算，故36万元工程款是包含瓷砖工程的，一审法院认定36万元中不包含瓷砖工程属于认定事实不清，如果不包含瓷砖工程，那《协议书》就没有必要写明关于瓷砖工程计算的表述。瓷砖工程、其他未完工程及完成但不合格工程在双方签订协议时是被上诉人没有完成的，所以才有协议第二、三项约定。《协议书》第一、二、三项均是协议内容，说明双方互负义务，上诉人有给付工程款的义务，被上诉人有完成瓷砖工程及不合格工程维修的义务，义务应同时履行，上诉人提出同时履行抗辩并无不当。河北建设安装公司阜平分公司出具情况说明，已将工程交第三方施工改为环氧地坪漆，被上诉人事实上履行不能，故上诉人提出在工程款中扣除瓷砖工程的要求。不合格的工程应由被上诉人完成维修，经验收合格后，由上诉人支付工程款，由于被上诉人对监理提出的不合格工程一直不予维修，为不影响工程正常交工使用，上诉人对需维修工程进行了预算，工程造价为30807.02元，对未做土建工程预算造价为165667.95元，两项合计196474.97元，应在36万元工程款中予以扣除。在《协议书》第二、三项未解决的情况下，一审法院仅就第一项内容作出判决属于认定事实不清，适用法律错误。 苑红伟辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1、被上诉人系涉诉工程实际施工人，工程已完工达到验收条件且已实际使用，应按约定支付工程款，三方对此无争议。经阜平县信访局、劳动监察大队调解，上诉人与被上诉人签订协议书，河北建设安装公司也派员到场认可该事实，协议是各方真实意思表示，应按协议履行。2、协议内容对完工后的问题分三步解决，彼此是独立条款，不是包含关系。各方对已完工未付工程款确认为36万元，不包括瓷砖工程，如果瓷砖工程量已确定，各方不会在认定未结算工程款数额后再对瓷砖工程量结算方法单独约定，说明签订协议时瓷砖工程量尚不确定，36万元只是双方对已完工程量无争议部分的确认。3、一审庭审中，为证实协议真实性及还原协议签订过程中双方真实意愿，参与调解的阜平县劳动监察大队工作人员出庭作证，证实36万元为双方无异议的工程款的确认，不包括瓷砖项目。二、《协议书》虽没有约定履行顺序，但根据《劳务施工承包合同》及法律规定，应先履行结算工程款义务。1、根据《劳务施工承包合同》第4条约定，已达结算工程款节点，被上诉人为及时发放工人工资，多次要求结算，三次对对方提出的质量瑕疵进行修复，但其始终以存在质量瑕疵为由一边拖延结算，一边交付发包方使用，根据省高院审理指南第44条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以部分质量不符合约定为由主张权利的不予支持，故应按约定及法律规定支付36万元工程款。2、已经违约的上诉人无权享有同时履行抗辩权。上诉人提出已将工程交由第三方改为环氧地坪漆，要求扣除瓷砖工程的要求没有任何依据，首先瓷砖工程不包含在未结算的36万元工程款中，其次，设计变更应有设计单位的变更图纸、设计变更单或发包方、施工方、监理单位盖章确认的变动通知单，河北建设安装公司阜平分公司出具的情况说明没有任何证据效力，上诉人关于未做工程要求扣除单项工程款系独立诉讼请求，其未提出反诉，其主张没有法律依据，应不予支持。 河北建设安装公司述称，我方与他们没有合同关系，对一审判决没有要说的。 苑红伟向一审法院起诉请求：1、判令被告支付拖欠工程款36万元；2、判令被告支付逾期支付工程款的利息12883元；3、被告承担诉讼费用。 一审法院认定事实：苑红伟与韩伟签订了《劳务施工承包合同》，约定工程名称为阜平县史家寨村手工业厂房，工程地点为阜平县史家寨村，承包内容为所有图纸设计的工程，包括但不仅限于以下罗列之项目：主体及基础的钢筋混凝土结构工程。二次结构及抹灰、装修工程，土方工程，所有防水保护层，屋面除防水外的土建工程，如：找平、找坡、保温、散水、坡道、台阶等地砖及墙砖所有图示（含图纸制定的标准图集）的结构预埋件制作与安装，并保证安装精度满足后续施工生产之要求。负责配备专人完成其承包范围内所有按规定要求进行的施工、检查、试验工作。承包单价办公楼330元/平方米，钢结构土建280元/平方米，承包总份按图纸建筑面积计算。该项工程系河北建设安装公司中标所承建，后河北建设安装公司将工程承包给了韩伟。苑红伟在合同签订后对该项目进行了施工建设，并已完工。2020年4月23日，金诺智信工程项目管理有限公司出具监理通知单，注明该项目初检中存在11项问题。2020年6月5日，经厂房入驻企业与监理单位联查史家寨乡手工业厂房建设项目仍存在8项问题。2020年8月27日，河北建设安装公司阜平分公司对史家寨乡手工业厂房建设项目进行检查，发现有5个项问题。2020年6月12日，韩伟与苑红伟对该项工程的计算问题签订了协议书，约定：1、经双方认定，韩伟未给乙方做出结算的工程工资款为360000元，大写叁拾陆万元整。2、涉及到此项目的瓷砖工程，以图纸内的工程量结算。3、因本项目出现的质量问题继续由乙方维修，直至验收合格为止，保修时间以国家机关规定执行。以上事实由劳务施工承包合同、协议书、中标信息、监理通知单、情况说明、史家寨村手工厂房照片等予以证实。 一审法院认为，本案在审理过程中，根据当事人的陈述与所提交的证据，苑红伟与韩伟签订的《劳务施工承包合同》名为劳务合同，实为建设工程施工合同，依法将本案案由变更为建设工程施工合同纠纷。本案中，河北建设安装公司中标阜平县史家寨乡手工业厂房建设项目后，将该项工程分包给韩伟，双方之间并未有书面的协议。韩伟又将该项工程转包给苑红伟，并由苑红伟实际施工建设。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条的规定，认定合同无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”，故苑红伟与韩伟签订的《劳务施工承包合同》应为无效合同。虽然苑红伟与韩伟签订的《劳务施工合同》为无效合同，但按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”2020年6月12日，韩伟与苑红伟签订了《协议书》，共同协商认定“韩伟未给苑红伟作出结算的工程工资款为360000元。”视为双方对债权债务的重新确认，故苑红伟要求韩伟支付工程款的请求，应予支持。关于苑红伟要求支付逾期利息12883元的请求，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，苑红伟和韩伟未对工程款给付时间进行约定，也无法确定工程交付之日和提交竣工结算文件之日，利息应从起诉之日起较为适宜。故本案工程款利息应以360000元为基数，自2020年7月29日起按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心于2020年6月22日发布的一年期贷款市场报价利率3.85%计算至工程款付清之日止。关于苑红伟要求韩伟、河北建设安装公司连带支付拖欠工程款360000元及利息的请求，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”河北建设安装公司作为涉案工程的发包人，至今未与韩伟结算，其应在欠付韩伟的涉案工程款范围内承担清偿责任。关于韩伟辩称应在360000元工程款内扣除苑红伟未做的瓷砖工程，但根据苑红伟与韩伟于2020年6月12日签订的《协议书》第2项约定“涉及到此项目的瓷砖工程，以图纸内的工程量结算。”且庭审中，证人出庭作证证实苑红伟和韩伟确认的无异议的工程款为360000元，不包含瓷砖工程。因此韩伟的此项辩解，依法不予支持。根据苑红伟与韩伟于2020年6月12日签订的《协议书》第3项约定“因本项目出现的质量问题继续由乙方维修，直至验收合格为止，保修时间以国家机关规定执行。”苑红伟应对已完工的工程承担保修义务，如出现任何质量问题，韩伟可依约另行主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十一条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：“一、被告韩伟于本判决生效之日起十日内给付原告苑红伟工程款360000元及利息（利息以360000元为基数，自2020年7月29日起按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心于2020年6月22日发布的一年期贷款市场报价利率3.85%计算至工程款付清之日止）；二、被告河北建设集团安装工程有限公司在欠付被告韩伟工程款的范围内对上述欠款承担清偿责任；三、驳回原告苑红伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6893元，减半收取计3447元，由苑红伟承担97元，由韩伟负担3350元。” 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交2020年10月17日金诺智信工程项目管理有限公司出具的监理通知单，需整改的问题第一项即为厂房地面瓷砖未贴，证明被上诉人一直未完成该项工程；提交预算书两份，称委托河北海新工程项目管理有限公司对土建未做部分未含材料费预算工程造价165667.95元，对需要修理部分预算造价30807.02元，总金额196474.97元。被上诉人质证称，对工程预算书真实性和关联性不认可，不能证明涉诉工程需修复部分实际发生的修复费用，该预算书只有预算公司单方的计算，并不等于涉诉工程实际发生的材料费、人工费及最终竣工验收的结算费用；监理通知单形成于协议书之后，该工程已经由发包方擅自使用，根据河北省高院审理指南第41条，对监理通知单不予认可，该通知单也未下发给被上诉人，对其真实性不认可。原审被告质证称没有意见。被上诉人及原审被告未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定与一审法院认定事实一致。 本院认为，上诉人韩伟主张与被上诉人苑红伟于2020年6月12日签订的《协议书》第一项“甲方（韩伟）未给乙方（苑红伟）做出结算的工程工资款36万元”中包含未完成的瓷砖工程，且项目存在质量问题未维修，要求扣除未完部分及需维修部分的工程款。从《协议书》形式上看，协议三项内容并列存在，未体现包含关系；从《协议书》内容上看，第一项中36万元的工程款数额明确具体，而第二项约定瓷砖工程以图纸工程量结算，即签订协议时瓷砖工程的工程量及相应工程价款尚无法确定，部分工程价款不确定的情况下显然无法得出具体的总工程价款；同时，该《协议书》系在三方当事人、阜平县劳动监察大队及阜平县信访局工作人员均在场的情况下签订的，一审中监察大队工作人员杨浩已出庭作证，明确表示“刨去所有纠纷计算出来的没有纠纷的还剩余36万元”、“不包括瓷砖”。上诉人关于36万元工程款中包含未完瓷砖项目工程款的主张未提交任何证据，其所述订立协议时将如此大额的未完瓷砖工程量（约9万元）计入总结算欠款（36万元）中，亦有违常情，故上诉人该项上诉理由理据不足，不能成立。关于未完工及未维修部分工程价款应否扣除问题，庭审中上诉人与被上诉人均无法明确表述被上诉人实际施工量，在双方已就欠付价款达成协议的情况下，上诉人要求再行扣减费用，既无事实依据，亦不符合双方约定。关于项目维修事宜，双方在《协议书》中约定质量问题由被上诉人在保修期内负责维修，且一审判决已确认上诉人可就该部分另行主张权利，同时，上诉人提交的《建设工程预算书》系其单方委托的预算结论，非结算金额，未经对方当事人确认，故对上诉人要求扣除未完部分及需维修部分工程价款的主张，本院不予支持。关于河北建设安装公司应承担的责任范围，一审判决判令河北建设安装公司在欠付上诉人工程款范围内承担清偿责任，但未明确其欠付工程款的具体数额，二审中经法庭明示，河北建设安装公司仍未就其实际欠付数额进行举证和说明，且其未对一审判决提出上诉，故本院对该部分判决内容不再进行调整。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4229元，由上诉人韩伟负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 霍丽芳 审 判 员 庞 茜 审 判 员 于纪芳 二〇二一年三月二十五日 法官助理 张 露 书 记 员 齐亚卿