广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤05民终12号上诉人（原审被告）：富德财产保险股份有限公司汕头中心支公司。负责人：杨奇光。委托诉讼代理人：杨晓青，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：黄楷鑫。被上诉人（原审被告）：黄培维。上诉人富德财产保险股份有限公司汕头中心支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人黄楷鑫、黄培维机动车交通事故责任纠纷一案，不服汕头市潮阳区人民法院（2020）粤0513民初1263号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人保险公司上诉请求：1.依法改判（2020）粤0513民初1263号民事判决；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决医疗费错误。根据粤高法[2018]39号《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》附件1《广东省道路交通事故损害赔偿项目计算标准》：“1.医疗费。医疗费超出1万元的，按交强险合同约定扣除非医保项目费用…对于扣除非医保项目费用有争议的，根据社保部门证明或者司法鉴定意见认定。”《机动车综合商业保险条款》第二章第二十六条规定：“下列人身伤亡、财产损失和费用，保险人不负责赔偿：…（六）超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分…”第三十六条规定：“保险人按照《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险的同类医疗费用标准核定医疗费用的赔偿金额…”本案经一审法院认定，被上诉人黄楷鑫产生的医疗费为88644.24元。根据上述规定及保险合同约定，该案医疗费应扣除非医保项目费用。鉴于此，上诉人一审时根据粤高法[2018]39号《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》附件1《广东省道路交通事故损害赔偿项目计算标准》相关规定向一审法院申请非医保项目费用鉴定，一审应予以支持。一审法院不予采纳，判决医疗费项目不合理，结合上述规定，上诉人申请二审法院依法委托鉴定机构对非医保项目费用进行鉴定，上诉人暂按照20%的比例剔除非社保用药（具体剔除比例待鉴定后再行认定）为88644.24×20%=17728.85元，因标的车在本次事故中承担主要责任，故上诉人不服金额为17728.85×70%=12410.2元。二、一审判决营养费过高。参照粤高法[2018]39号《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》，涉残营养费为5000元×伤残赔偿指数，被上诉人黄楷鑫被评为一项九级伤残，其营养费应为1000元，故一审认定营养费过高，鉴于标的车驾驶人承担主要责任，上诉人不服金额为（1800-1000）×70%=560元。被上诉人黄楷鑫辩称，对一审判决没有意见。被上诉人黄培维辩称，对一审判决没有意见。黄楷鑫向一审法院起诉请求：一、判令保险公司在交强险范围内赔偿黄楷鑫280893.17元；二、判令保险公司对黄楷鑫超出交强险赔偿限额的损失在商业第三者责任险赔偿限额内赔偿按70%的赔偿责任进行赔偿，不足部分由黄培维承担；三、本案诉讼费用由保险公司、黄培维承担。一审法院认定事实：2019年4月23日21时6分左右，黄培维驾驶粤D×××**号小型普通客车行经关埠镇树下线（关埠镇树下路口路段）时与黄楷鑫尚未登记普通二轮摩托车乘载陈子英、曹伟悦发生交通事故，造成黄楷鑫、陈子英、曹伟悦受伤及两车不同程度受损。黄楷鑫受伤后即送往汕头市××医院住院治疗，于2019年5月26日出院，共住院32天。出院时诊断为：1.右肱骨粉碎性骨折；2.左股骨开放性骨折；3.左胫腓骨开放性粉碎性骨折；4.左踇趾皮肤裂伤；5.枕骨骨折；6.左面部皮肤裂伤；7.眼眶骨骨折。出院医嘱：卧床休息五月，继续加强补钙，营养支持至骨愈合。需待骨折完全愈合方可考虑下地行走，持重物。继续加强右肘屈伸、左下肢抬腿、屈伸膝踝关节等功能锻炼。右上肢吊带需悬吊至术后1月。但患者左胫腓骨存在多段骨折且粉碎严重、明显移位，虽已手术处理，但术后仍有一定概率不愈合或者迟延愈合的可能，必要时需再次住院手术处理。如骨愈合顺利，则1.5-2年后可考虑取出内固定物。黄楷鑫住院期间共产生医疗费88644.24元，其中黄培维垫付20000元，其余为黄楷鑫支付，住院期间黄培维为黄楷鑫聘请护工一人19天。汕头市公安局潮阳分局交通警察大队第440××××××××××××660号事故认定书，认定黄培维应承担本次事故的主要责任；黄楷鑫应承担本次事故的次要责任；陈子英、曹伟悦在事故中无责任。经黄楷鑫申请，一审法院于2020年4月14日委托广东东方法医临床鉴定所对黄楷鑫因事故造成的伤残程度、后续治疗费、康复费、营养费、住院期间的护理人数及出院后的护理人数和时间、误工期等项目进行评定，该所于2020年4月17日作出东方司鉴[2020]临鉴字第225号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人黄楷鑫构成九级伤残；2.后续治疗费39750元，康复费2000元；3.误工期300天、营养期90天，护理期135天。（建议：增加营养费1800元；伤后前32天，配护理人员2名/天，之后103天，配护理人员1名/天）。一审法院另查明，保险公司承保了粤D×××**号小型普通客车的交强险和商业第三者责任险并投保不计免赔，商业第三者责任险赔偿限额100万元，事故发生在保险期限内。一审法院再查明，黄楷鑫户籍住所地的城乡分类代码为220。一审法院认为：公民的身体健康权受法律保护，黄楷鑫因本宗交通事故造成的损失依法应当得到赔偿。各方当事人对于交通事故部分的事实认定没有异议，一审法院予以确认。对汕头市公安局潮阳分局交通警察大队认定黄培维承担本次事故的主要责任，黄楷鑫应承担本次事故的次要责任，陈子英、曹伟悦在事故中无责任，一审法院予以采信。保险公司主张不应承担鉴定费和诉讼费，对此，一审法院认为，鉴定费用属于主张赔偿的直接损失，而诉讼费按法律规定应由败诉方负担。故对其主张一审法院不予支持。因黄楷鑫未提供父母存在丧失劳动能力的证据，其请求父母的被扶养人生活费没有事实依据，一审法院不予支持。对于黄楷鑫请求误工费的问题，事故发生时黄楷鑫尚未成年，其也未举证证明存在误工损失的事实依据，对该请求一审法院予以驳回。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》有关规定，本案黄楷鑫的各项损失认定如下：1.医疗费：88644.24元，有医疗费发票、疾病证明、入院记录、出院小结等为据，一审法院予以确认；2.住院伙食补助费：黄楷鑫住院32天，伙食补助费为100元/天×32天＝3200元；3.营养费：根据鉴定意见，营养费1800元；4.后续治疗费：根据鉴定意见，后续治疗费为39750元；5.康复费：根据鉴定意见，康复费为2000元；6.护理费：根据鉴定意见，护理期135天，伤后前32天，配护理人员2名/天，之后103天，配护理人员1名/天。黄楷鑫护理费标准按照住院期间护理人员每人150元/天计算，出院后护理人员每人120元/天计算，护理费为150元/天×（32天×2人/天）+120元/天×103天×1人/天=21960元；7.残疾赔偿金：黄楷鑫的户口城乡代码为220，其因交通事故致九级伤残。按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，黄楷鑫的残疾赔偿金标准按照2019年本地农村居民人均纯收入标准18818元/年计算，时间自定残之日起按20年计。残疾赔偿金为18818元/年×20年×20%＝75272元。8.精神损害抚慰金：黄楷鑫在本宗事故中遭受了伤害，构成九级伤残，综合本次事故责任，精神损害抚慰金酌定为7000元；9.交通费：黄楷鑫因交通事故住院32天，虽未提供正式的交通费发票，但交通费确需发生，酌定交通费960元；10.鉴定费，根据鉴定费发票，鉴定费为3390元。综上黄楷鑫的损失共计243976.24元。根据《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条的规定，应当由保险公司在交强险责任限额内先行赔偿黄楷鑫，交强险医疗费限额1万元、伤残限额11万元。黄楷鑫在交强险医疗限额的赔偿数额为133394.24元，伤残赔偿限额的数额为110582元。一审法院审理的（2020）粤0513民初1262号案件与本案是同一宗交通事故，该案陈子英、曹伟悦在交强险医疗限额内的赔偿数额分别为94911.44元、197556.97元，伤残赔偿限额为71106元、121145.2元。综上，根据黄楷鑫、陈子英、曹伟悦损失的比例，由保险公司在交强险医疗限额内赔偿赔偿黄楷鑫3132元、陈子英2228元、曹伟悦4640元，伤残限额内赔偿黄楷鑫40161元、陈子英25828元、曹伟悦44011元。黄楷鑫在交强险赔偿不足部分（243976.24元-3132元-40161元）200683.24元，根据事故责任由保险公司承担70%的赔偿责任，即为140478.27元。黄培维在黄楷鑫住院期间聘请护工一人护理19天，按每天150元计算，为2850元，另外支付黄楷鑫的20000元，上述共22850元可在黄楷鑫保险赔款中予以抵除。故此，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条第二款，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款之规定，一审法院作出如下判决：一、保险公司应于判决生效后十日内赔付黄楷鑫160921.27元；二、驳回黄楷鑫的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5514元，减半收取计2757元，由黄楷鑫负担1580元，保险公司承担1177元。二审中，当事人没有提交新证据。本院审理查明，一审判决认定的事实与本案的证据一致，本院予以确认。二审期间，保险公司明确一审阶段只是在答辩时有提出扣除非医保项目费用，但没有提出司法鉴定申请。本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。综合各方当事人的诉辩意见及本案查明的事实，根据相关法律规定，对本案在二审期间主要争议的问题甄别评判如下：关于医疗费问题。一审期间黄楷鑫已提交疾病证明、入院记录、出院小结、医疗费发票等证明其因本案交通事故支付医疗费的具体情况，一审判决对此予以确认并无不当，本院予以维持。保险公司虽主张医疗费应扣除非医保项目费用，但并未举证证明黄楷鑫的治疗存在使用非医保用药的情况，也无法明确黄楷鑫主张的医疗费中非医保用药的具体数额，且也没有在法定期限内向一审法院提出非医保项目费用的司法鉴定申请，故应承担举证不能的法律后果。保险公司在上诉状中提出鉴定申请，本院不予以准许。据此，保险公司上诉主张医药费应扣除非医保项目费用缺乏事实依据，本院不予支持。关于营养费问题。一审判决根据司法鉴定机构关于营养费的评定意见以此确定黄楷鑫的营养费为1800元事实依据充分，本院予以维持。保险公司关于营养费的上诉意见依据不充分，本院不予支持。综上所述，保险公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费124.26元（已预交），由上诉人富德财产保险股份有限公司汕头中心支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 翁汉光审 判 员 张丹华审 判 员 陈瑛瑾二〇二一年三月二十二日法官助理 范晓武书 记 员 郑海艺