新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新28民终413号 上诉人（原审原告）：巴州出彩餐饮管理有限公司，住所地新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州库尔勒市。 法定代表人：曹始春，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨旭，男，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：化红波，男，1988年9月9日出生，汉族，现住新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州库尔勒市。 上诉人巴州出彩餐饮管理有限公司因与被上诉人化红波劳动争议一案，不服新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院（2020）新2801民初6953号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月18日立案后，依法组成合议庭，于2021年3月22日开庭进行了审理。上诉人巴州出彩餐饮管理有限公司的委托诉讼代理人杨旭及被上诉人化红波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人巴州出彩餐饮管理有限公司上诉请求：撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：被上诉人胳膊仅仅挤压了一下，不构成伤残，巴劳工伤鉴字［2020］233号鉴定书认定被上诉人十级伤残，我公司对该鉴定不服，因我公司未收到该鉴定书，故我公司无法提起复议或诉讼，我公司要求重新鉴定。 被上诉人化红波辩称，原判正确，请求维持原判。 被上诉人化红波向一审法院起诉请求：1.请求判令原告不向被告支付医疗费475.04元、一次性伤残补助金24500元、一次性工伤医疗补助金44100元、一次性伤残就业补助金88200元；2.请求判令原告不向被告支付2019年5月至6月期间的工资4000元；3.请求判令原告不向被告支付鉴定费300元；以上合计：161575.04元；4.请求本案诉讼费、送达费等其他费用由被告承担。 一审法院认定事实：化红波从2019年4月10日开始在巴州出彩餐饮管理有限公司工作，月工资3500元／月。2019年4月30日，化红波在工作时受伤，受伤后被送往库尔勒市第一人民医院门诊治疗，经诊断为右桡骨远端骨折，在门诊治疗费共计475.04元。2019年4月30日至2019年7月3日被告在家休息，原告支付被告2019年5月至6月期间两个月工资3000元，被告从2019年7月4日起回原告处继续工作，双方于2019年8月2日签订书面劳动合同，2019年9月20日被告被解聘。2020年4月23日，经巴音郭楞蒙古自治州人力资源和社会保障局认定为工伤。2020年6月24日，经巴音郭楞蒙古自治州劳动能力鉴定委员会评定为拾级伤残，化红波交纳鉴定费300元。2020年9月，化红波向库尔勒市劳动争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，该仲裁委员会作出库劳人仲字［2020］413号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人给申请人出具解除劳动关系证明书；二、被申请人支付申请人医疗费475.04元；三、被申请人支付申请人一次性伤残补助金24500元；四、被申请人支付申请人一次性工伤医疗补助金44100元；五、被申请人支付申请人一次性伤残就业补助金88200元；六、被申请人支付申请人2019年5月至6月期间的工资4000元；七、被申请人支付申请人鉴定费300元；八、驳回申请人的其他申请请求。原告巴州出彩餐饮管理有限公司认为该仲裁裁决错误，遂在法定起诉期限内向法院提起诉讼。 一审法院认为，社会保险行政部门已经送达关于（巴劳工伤鉴字［2020］233号）鉴定书、《工伤认定决定书》给出彩餐饮公司的事实，有特快专递送达回执证实，法院予以确认。出彩餐饮公司诉称尚未收到以上材料并据此主张化红波是否是工伤及构成伤残等级尚未确定、仲裁机关在此情况下进行仲裁的程序违法故依法应予撤销仲裁裁决的观点没有依据，不予支持。《工伤保险条例》调整的对象是用人单位和与之建立劳动关系的劳动者。化红波向人力资源与社会保险行政部门申请工伤认定后，出彩餐饮公司没有就其公司与化红波之间是否构成劳动关系提出异议。《工伤认定办法》第二十三条明确规定“职工或者其近亲属、用人单位对不予受理决定不服或者对工伤认定决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼”，但是，社会保险行政部门送达《工伤认定决定书》给出彩餐饮公司后，出彩餐饮公司并未依法申请行政复议或者提起行政诉讼。因此，社会保险行政部门做出的《工伤认定决定书》应当予以确认，化红波所受伤害属于工伤；并据此确认出彩餐饮公司与化红波之间属于劳动关系。出彩餐饮公司诉称没有收到鉴定书不承担工伤保险法律责任的观点没有依据，不予支持。《工伤保险条例》第二十六条规定“申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。”社会保险行政部门送达鉴定书给出彩餐饮公司后，出彩餐饮公司并未申请向上一级劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定。因此，鉴定书应当予以确认，化红波残疾等级为拾级。关于医疗费475.04元，依据《工伤保险条例》第三十条、第六十二条的规定，原告应支付被告的医疗费475.04元。化红波在原告处工作是受伤，经巴音郭楞蒙古自治州人力资源和社会保障局认定为工伤。2020年6月24日，经巴音郭楞蒙古自治州劳动能力鉴定委员会评定为拾级伤残。关于一次性伤残补助金，依据《工伤保险条例》第三十七条规定，十级伤残为7个月的本人工资，原告应支付被告一次性伤残补助金7个月×3500元=24500元；关于一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金，依据《新疆维吾尔自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第二十九条规定，原告应支付被告一次性工伤医疗补助金（按照巴州地区2018年度职工月平均工资6780元计算）6780×6个月=40680元、一次性伤残就业补助金6780×12个月=81360元。依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条，《新疆维吾尔自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、驳回原告巴州出彩餐饮管理有限公司的诉讼请求。二、原告巴州出彩餐饮管理有限公司于判决生效后五日内支付被告化红波医疗费475.04元。三、原告巴州出彩餐饮管理有限公司于判决生效后五日内支付被告化红波一次性伤残补助金24500元。四、原告巴州出彩餐饮管理有限公司于判决生效后五日内支付被告化红波一次性工伤医疗补助金40680元。五、原告巴州出彩餐饮管理有限公司于判决生效后五日内支付被告化红波一次性伤残就业补助金81360元。六、原告巴州出彩餐饮管理有限公司于判决生效后五日内支付被告化红波鉴定费300元。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。二审中本院向巴州人力资源社会保障局调取的编号为1014547477734的邮政特快专递单记载：收件人为“曹琼”，手机号为“138XXXX****”，送达地址为“库尔勒市迎宾路孵化基地二楼”送达文件为“巴劳工伤鉴字［2020］233号”。该邮件送达结果显示“妥投”。另查明，上诉人一审时出具的营业执照及法定代表人身份证明均记载法定代表人系“曹琼”；法定代表人身份证明上记载单位地址为：“库尔勒市迎宾路46号双创孵化基地二楼。”上诉人在一审起诉状记载上诉人法定代表人曹琼的联系电话为“138XXXX****”。 本院认为，本案争议焦点：一、巴劳工伤鉴字［2020］233号鉴定书是否未送达至上诉人；二、被上诉人伤情是否达到十级伤残。 关于焦点问题一。上诉人营业执照及法定代表人身份证明记载上诉人的法定代表人系曹琼，起诉状记载曹琼的联系电话系“138XXXX****”，法定代表人身份证明上记载的单位地址系“库尔勒市迎宾路46号双创孵化基地二楼。”二审调取的邮政特快专递单显示，涉诉鉴定书送达至库尔勒市迎宾路孵化基地二楼、手机号为138XXXX****的收件人为曹琼；据此应当认定，涉诉鉴定书已经向上诉人送达。故，上诉人该意见本院不予采信。 关于焦点问题二。上诉人在收到涉诉鉴定书后未提出再次鉴定的申请，故应当视为上诉人放弃其权利。上诉人认为被上诉人不构成十级伤残，经查证，作出巴劳工伤鉴字［2020］233号鉴定书的巴音郭楞蒙古自治州劳动能力鉴定委员会，该机构及鉴定人员具备鉴定资质，鉴定程序合法，依据充分，结论客观公正，应当作为定案依据，故上诉人该意见本院不予采信。 综上所述，上诉人巴州出彩餐饮管理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人巴州出彩餐饮管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  马建忠 审判员  刘 燕 审判员  庞 龙 二〇二一年三月三十日 书记员  王 瑞