山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁09民终359号 上诉人（原审原告）：陈侠毅，男，1967年9月3日出生，汉族，住上海市徐汇区。 委托诉讼代理人：张巍，上海融力天闻律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈婷婷，上海融力天闻律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：南天门广场（泰安）置业有限公司，住所地泰安市东岳大街与虎山路交叉口南侧。 法定代表人：罗志龙，董事长。 委托诉讼代理人：高京林，山东天东律师事务所律师。 上诉人陈侠毅因与被上诉人南天门广场（泰安）置业有限公司（以下简称南天门公司）委托合同纠纷一案，不服山东省泰安市泰山区人民法院（2020）鲁0902民初4785号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈侠毅上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判被上诉人向上诉人赔偿越权销售直接损失962136元，被上诉人以962136元为基数，按照年利率6%向上诉人赔偿自2018年3月15日起至实际支付之日止的利息损失。事实和理由：一、原判决认定基本事实不清。1、原审未查清《和解协议书》、《还款协议》以及“和解协议”的内容。2、经一审查证有明确依据的事实。（1）《和解协议书》约定了上诉人与被上诉人签字或盖章后生效，但双方并未签字盖章、并未生效。（2）一审中出庭作证的刘某在2020年10月22日开庭当天才第一次看到《和解协议书》，2020年5月16日上诉人与被上诉人一方现场沟通时债务方拿出的是《还款协议》。（3）刘某从没见过《和解协议书》，但当庭手机展示《还款协议》，刘某确实只看到过《还款协议》。（4）《和解协议书》从未向证人刘某和上诉人提供过。（5）2020年5月16日上诉人与被上诉人一方现场沟通时，上诉人并未做出过“不要诉讼费、违约金及利息”的表示。（6）1011号案件上诉人申请查封了被上诉人4套房产，已经解封1套还剩余3套；本案上诉人又申请查封了被上诉人1套房产。3、一审遗漏的事实。证人方某系被上诉人监事。4、待证事实和举证责任。本案待证事实是由被上诉人提出的，即双方己经达成“和解协议”，依据达成的“和解协议”上诉人已经放弃了本案越权代理150余万的损失、还放弃了上诉人基于1011号判决确定的55万多的债权。对于该主张被上诉人应承担举证责任。被上诉人提供的《和解协议书》没有提供过给上诉人也没有签订。二、原审判决的推理失当，逻辑前后矛盾。1、原审判决有三个错误推理。一是双方都说达成过“和解协议”，被上诉人正好也提供了一份空白《和解协议书》，所以“和解协议”与《和解协议书》应该是一样的。二是上诉人收到50万后申请撤诉，这与《和解协议书》中第四条部分内容能够对应，所以上诉人应该是同意了《和解协议书》中的全部内容。三是1011号案件与本案依据的事实一致，具有明显的关联性，所以按照“常理”双方协商的时候一定是合在一起协商的。一审法院认定上诉人已经完全认可《和解协议书》的全部内容是错误的。三、原审超范围审理，超范围认定，侵害上诉人的合法权益。本案与1011号案件的执行属于不同的法律关系。上诉人的解封申请在法律性质上应属要约，2020年9月2日被上诉人已经拒绝承诺，并向上诉人发出了反要约，上诉人对其反要约也已拒绝承诺。原审判决将上诉人附条件的要约，等同于放弃利息的约定毫无道理。因双方对1011号执行案件内容均没有提出诉请，所以原审判决对此作出认定属于超出诉讼请求范围裁判。四、原审庭审组织混乱，违反法定程序。1、原审适用简易程序，但给予被上诉人的举证期限超过十五日，导致被上诉人在原审中当庭提交证据。2、原审法院准许证人出庭作证，没有通知上诉人。 南天门公司辩称，一审判决认定事实正确，程序合法，适用法律正确，应依法驳回上诉，维持原判。1.本案证人称的还款协议就是一审被上诉人提交的和解协议书。一审中证人已经确认，证人作为上诉人的好友，出面就是为了解决上诉人与被上诉人所有的债务。2.一审法院根据双方提交的证据认定本案事实，不存在错误推理或逻辑错误。3.一审法院没有超出审理范围，不存在违法情形。一审法院关于1011号案件和解的论述恰恰证实一审法院全面客观公正的查明本案事实。上诉人自书及微信发给被上诉人的解封申请明确确认被上诉人履行完和解协议后不再向被上诉人主张利息，并申请解除查封，而上诉人不仅未履行承诺，反而提起本案诉讼。4.一审法院不存在任何违反法定程序情形。 陈侠毅向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告赔偿越权销售直接损失962136元；2.判令被告按照962136元为基数，按照年利率6%，向原告赔偿自2018年3月15日起至实际支付之日止的损失（计算至2020年9月14日为：962136×6%/360×915=146084.32）。 一审法院认定事实：2015年5月25日，原、被告及案外人安徽华文房地产开发公司签订《关于以房产抵付债务的协议》一份，约定被告以其所有的四套房产抵顶安徽华文房地产开发公司欠付原告的债务，并约定被告可代理销售上述房屋。但被告在销售上述房屋后，未将房款交付原告，原告于2019年2月25日向一审法院起诉，要求被告返还房款并支付相应的利息。一审法院于2019年10月11日作出（2019）鲁0902民初1011号民事判决书，判决被告返还原告购房款3724570元并支付相应的利息。该判决书查明：《关于以房产抵付债务的协议》的内容为：债务人（简称甲方）：南天门广场（泰安）置业有限公司债权人（简称乙方）：安徽华文房地产开发公司转陈侠毅双方经友好协商，甲方同意用房产抵付所欠乙方的债务，乙方认可，双方签订协议如下：一、甲方拥有位于山东省泰安市东岳大街与虎山路交叉口的“书香名邸”项目商住楼3#楼2801室：面积134.87平方米，2802室：79.96平方米，2804室：面积88.91平方米，2#楼1804室：面积138.5平方米，总面积442.24平方米，现行销售价约572.8万元；二、甲方同意以上述房产给合作股东安徽华文公司抵付其欠梧桐花园设计方陈侠毅的款项，具体抵付金额由乙方与陈侠毅结算与甲方无关。甲方视为其房产正常销售给陈侠毅，（视为房款已付清）房款由甲方跟乙方结算（结算方式待定）；三、乙方委托甲方代理销售所抵债的房产，所有售房款归乙方所有，整体或分套销售价格的确定，甲方代售前都必须取得乙方的签订认可。溢价销售部分的税费由乙方承担；四、房产交付后如没完成销售，以上房产乙方可委托甲方免费代管。是否出租、出借等商业行为，由乙方自定，甲方协助办理相关手续，收益和费用均归乙方；五、双方将另行签订本房产的购买合同用于登记备案及办理房产证，甲方并将向乙方出具购房收款收据。该协议有附件一份，即2015年5月11日陈侠毅出具的收条，该收条内容为：本人出借给安徽华文房地产开发有限责任公司，合计人民币350万元本金及利息；（大写）叁佰伍拾万元整。购买该公司在山东省泰安市开发的《书香名邸》项目，三号楼2801室：面积134.87m2、2802室：面积79.96m2、2804室：面积88.91m2和二号楼1804室：面积138.50m2，合计肆套商品房住宅总面积：442.24m2。此笔借款转为购房款。特此说明。上述协议签订后，被告于2017年以4765854元的价格出售涉案四套房屋，并将其中1041284元支付给原告。被告称与原告签订该以房抵债协议系因原告与案外人之间的民间借贷关系，5728000元中包含了按照月息1.5%计算的利息，超过了现行法律规定的年息15.4%上限，因此利息中的422400元违反法律规定，另外被告未在房屋销售前征询原告意见是因为协议中乙方指代不明，被告认为乙方是案外人安徽华文房地产开发公司，并在上述房屋出售前征得安徽华文房地产开发公司的同意，所以被告无过错。2020年3月26日，原告以与本案相同的诉讼请求及事实向一审法院提起诉讼。2020年5月22日，原告以被告表示诚意和解为由向一审法院申请撤诉。2020年6月2日，一审法院作出（2020）鲁0902民初1220号民事裁定书，裁定准许原告撤回起诉。被告提交和解协议书一份、方某及刘某出具的证明各一份、2020年5月21日与原告短信聊天记录一份、银行汇款凭证回单四份、解封申请书一份，用以证实在案外人刘某斡旋下，原、被告于2020年5月16日达成口头协议，约定被告分期偿还（2019）鲁0902民初1011号民事判决书确定的债务：在被告支付500000元后原告撤回对委托合同案件的起诉，支付1500000元后解除一套房产的查封，款项全部付清后解封全部查封，原告不再起诉。被告在双方协议前曾拿出和解协议书一份，原告未在协议中签字，并表示只需依约还款即可，该和解协议书主要内容为：被告应返还原告购房款3724570元，双方同意由山东信裕房地产开发有限公司代偿上述购房款，按信裕公司资金状况每月偿还10万元至50万元至2021年春节前还清，协议生效后原告自愿放弃（2019）鲁0902民初1011号民事判决书确定的其他款项及权利并不得再申请法院强制执行，原告在收到3724570元付款后，申请法院解除对被告全部财产的查封，协议签订后，原告收到50万元后撤销在泰山区法院委托合同纠纷一案，并不得基于同一事实再起诉被告。2020年5月21日，被告通过泰安市百鲲网络科技有限公司名下中国农业银行尾号“1211”银行卡向原告转账500000元。同日，原告短信回复“罗总好已收到50万元，已知道律师去撤第二个案件诉讼”。在原告撤诉后，被告又通过上述银行卡分别于2020年6月22日向被告转账1000000元、2020年7月20日转账1000000元、2020年9月2日转账1224570元。解封申请书的主要内容为：（2019）鲁0902民初1011号案件判决生效后，双方达成和解，被告向原告返还了判决支持的房款3724570元，并支付应由被告承担的案件受理费和保全费23564.5元，对于判决主张的利息因双方达成和解不再主张，故申请法院对被告名下全部查封予以解封。原告称上述解封申请书给被告看，是告知被告如果按照说好的协议履行，就会向法院申请解封被告的查封，但是被告没有按照申请的内容履行。原告认可被告欠付的全部款项应于2020年底前支付完毕，并称是因为被告明确表示和解，不需要通过诉讼方式解决，（2019）鲁0902民初1011号判决也可以分期履行，因涉及到诉讼费及保全费，故原告撤回对（2020）鲁0902民初1220号案件的起诉，但（2019）鲁0902民初1011号案件并未履行完毕，利息及受理费并未支付，故上述解封申请书并未向法院提交。原告认可收到了被告支付的3724570元，但否认被告曾出示过和解协议书，并称被告当时拿出的是由被告及山东信裕房地产开发有限公司盖章的还款协议书，原告未在该协议书中签字，亦未放弃对（2019）鲁0902民初1011号民事判决书中确定的利息、案件受理费、保全费等权利。被告申请证人刘某出庭作证，刘某称不知道双方有几件争议事项，在2020年5月16日双方协商时，被告出具的是与和解协议不同的另一份还款协议，内容与和解协议是一致的，主要约定了每月还款10万至50万元，至2020年底全部偿还完毕，还有解封房子，其他条款记不清了，后来原告说钱还完事就行了，签了不还事还是完不了，所以就没在协议中签字，但原告同意了该协议内容，当时双方没有谈利息的问题。刘某称该协议指的是还款协议，后刘某将该证言修改为和解协议，并称开始没有分清这是两个协议，就是为了和解协议来的。原告称双方协商的内容并不涉及本案争议，与本案无关，双方也没有讨论利息，所以原告自认没有放弃利息，对刘某修改的证言有异议，修改后的证言与整个证明过程是矛盾的，刘某手上是有还款协议的，并已经向法庭展示，他指的应该是还款协议而不是和解协议。被告对刘某的证言予以认可。被告申请证人方某出庭作证，方某称不清楚涉案纠纷的由来，5月16日前就看过被告拿出的和解协议，约定被告分批次向原告还钱，第一次还50万元后原告解封一套房子，年底将钱还完，达成和解将这个案子撤诉，记不清原告是否放弃诉讼费、违约金及利息，不知道双方协商时原告已经重新起诉被告。原告称方某所称5月16日前看过和解协议与被告所述矛盾，方某也记不清原告是否放弃利息及诉讼费的事情，双方调解的案子还是（2019）鲁0902民初1011号民事判决书中确定的债务，与本案无关。被告对方某的证言予以认可。一审法院认为，当事人订立合同可以采用口头形式，但在发生争议时，当事人应当举证证实合同的存在和具体内容。双方均认可曾就（2019）鲁0902民初1011号民事判决书债务的履行问题达成过和解协议，该协议虽未经双方签字，但该协议非法定或约定应当采用书面的形式，亦未违反法律法规的强制性规定，应当认定该和解协议合法有效，对此一审法院予以确认。对于和解协议与本案的关系，原告主张该协议解决的是（2019）鲁0902民初1011号案件的履行问题，与本案无关。但（2019）鲁0902民初1011号案件处理的是被告依据以房抵债协议应向原告返还购房款的事宜，而本案处理的是因被告未返还购房款给原告造成的损失等事宜，两案依据的事实一致，具有明显的关联性，且在双方协商时，原告已就赔偿损失问题向一审法院起诉，在原告起诉要求赔偿损失的情况下，双方仅协商（2019）鲁0902民初1011号案件的履行问题而不协商正在诉讼中的（2020）鲁0902民初1220号损失赔偿问题，与常理明显不符，且原告在被告支付首款500000元后短信回复“已知道律师去撤第二个案件诉讼”，原告亦确实在次日向一审法院申请撤回对赔偿损失的起诉，与被告主张的“在被告支付500000元后原告撤回对委托合同案件的起诉”可以相互印证，证人刘某、方某的证言也证实了和解协议的内容。综上，可以认定本案的损失赔偿问题系双方和解协议的内容，即在被告按照协议内容履行后原告放弃对损失赔偿的主张。对于原告是否放弃（2019）鲁0902民初1011号民事判决书确定的应由被告支付的案件受理费、保全费及利息，原告出具的解除查封申请书载明被告应向原告返还购房款3724570元，并支付案件受理费和保全费23564.5元，原告在被告履行完毕和解协议后不再向被告主张利息。该解除查封申请书系原告自行起草，应是原告根据双方的约定所出具，可以反映出双方达成的口头协议内容，结合当事人的陈述，可以证实双方在达成的口头调解协议中约定：被告应向原告返还购房款3724570元，并支付原告垫付的案件受理费和保全费23564.5元，在被告履行完上述协议后，原告放弃主张利息。被告辩称原告已放弃除购房款之外的全部权利，但未提交证据予以证实，原告亦予以否认，故对被告的上述辩称意见，一审法院不予采信。被告现已返还购房款3724570元，但案件受理费和保全费尚未履行完毕，双方均认可被告欠付的全部款项应于应当于2020年底前支付完毕，和解协议的履行期限尚未届满，原告亦未举证证实被告存在违反和解协议约定的其他情形，在被告尚无违约的情况下，原告要求被告承担损失赔偿责任违反和解协议约定，故对原告的全部诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回原告陈侠毅的全部诉讼请求。案件受理费7387元、保全费5000元，由原告陈侠毅负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提供证据一、与解封申请相关的微信聊天记录，证明:1.解封申请于2020年9月1日向被上诉人发出，1011号案件调解过程中，上诉人对“返还了判决支持的372万余元购房款了；并支付了受理费和保全费”这两个条件一直坚持。2.2020年9月2日，被上诉人拒绝承诺上诉人要约，并提出反要约，上诉人对反要约也未予同意。证据二、2020年3月向泰山区法院寄出的退费申请及拒收回执，证明：1.上诉人曾于2020年3月即向泰山区法院申请退还诉讼费，后被案件主审法官拒收。2.上诉人2020年3月就知道向法院申请执行再退费，将增加上诉人的负担、开支和义务。证据三、网上立案记录，证明：1.上诉人多次申请网上立案，又经2020年10月22日通过法院现场立案才得以正式立案。2.上诉人坚持两个条件事出有因。南天门公司对证据一真实性无异议，对证明目的有异议，认为该聊天记录是上诉人陈侠毅与罗总的聊天记录，恰恰还原本案事实，被上诉人在微信聊天中一直明确的表示同意支付上诉人（2019）鲁0902民初1011号案件的受理费及保全费，被上诉人按照双方和解协议已经履行完全部的款项后，要求上诉人将解封申请寄给一审法院，上诉人将解封申请拍照给被上诉人，主要内容为被上诉人应向上诉人返还购房款3724570元，并支付案件受理费、保全费23564.5元，被上诉人履行完和解协议后，上诉人不再向被上诉人主张利息，并申请解除查封，被上诉人一直催促上诉人给一审法院邮寄解封申请，上诉人微信回复魏律师已寄执行庭，但上诉人违背诚信，根本没有邮寄，反而提起本案诉讼。对证据二、三真实性无异议，对证明目的有异议，上诉人执行申请、立案均是在双方和解之前。 根据当事人陈述及审查确认的证据，本院认定事实如下：泰安市泰山区人民法院（2019）鲁0902民初1011号判决认定：安徽华文房地产开发有限责任公司欠付上诉人陈侠毅的债务数额为5728000元。案涉《关于以房抵付债务的协议》第三条中的乙方是指陈侠毅。 另查明，山东信裕房地产开发有限公司（以下简称信裕公司）与被上诉人签订一份代偿欠款协议，约定：信裕公司自2020年5月起分月代偿陈侠毅的购房款，按公司资金状况每月偿还20万元至50万元至2021年春节前还清；还款由信裕公司按月直接汇入陈侠毅指定账户，不需要通过被上诉人；被上诉人需协调陈侠毅适时解封泰山区法院查封的南天门公司的房产和资金账户；本协议签字生效后，（2019）鲁0902民初1011号民事判决停止执行。本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案争议的第一个焦点问题是上诉人是否放弃了本案所诉损失。民事权利的放弃必须采取明示的意思表示才能发生法律效力。本案中，被上诉人主张2020年5月16日双方达成口头和解协议，即被上诉人分期履行完毕（2019）鲁0902民初1011号案件确定的给付义务后，上诉人对（2020）鲁0902民初1220号案件撤诉，并保证不再起诉。上诉人对此不予认可，其主张双方仅对（2019）鲁0902民初1011号案件的履行问题进行口头协商，不涉及本案所涉损失问题。被上诉人对其主张有责任提供证据。首先，被上诉人提供的和解协议书双方并未签字，上诉人不予认可，不能产生法律约束力，不能证明上诉人已放弃本案所涉损失。其次，证人刘某、方某的证言亦不能充分证明双方曾达成如被上诉人履行（2019）鲁0902民初1011号判决的债务后，上诉人不得基于同一事实再起诉被上诉人的口头协议。再次，上诉人于2020年5月22日提交的（2020）鲁0902民初1220号案件撤诉申请的理由是为促进和解，加快协商进程，自愿撤回起诉，并未有双方已对案涉损失问题达成和解的意思表示。综上所述，被上诉人主张上诉人已放弃本案所涉损失，无权提起本案诉讼证据不足，本院不予采信。 本案争议的第二个焦点问题是被上诉人是否违反了委托合同项下义务。2015年5月25日，南天门公司（甲方）与陈侠毅、案外人安徽华文房地产开发有限责任公司（乙方）签订的《关于以房产抵付债务的协议》第三条约定：乙方委托甲方代理销售所抵债的房产，所有售房款归乙方所有，整体或分套销售价格的确定，甲方代售前都必须取得乙方的签订认可。溢价销售部分的税费由乙方承担。根据该约定，被上诉人作为受托人，在出售涉案房屋前应征得乙方即委托人的同意，（2019）鲁0902民初1011号判决认定该协议第三条中的乙方是指陈侠毅，但被上诉人在销售涉案房屋前并未按照约定取得陈侠毅的签字认可，违反了合同约定义务。 本案争议的第三个焦点问题是被上诉人违反合同义务的行为是否给上诉人造成损失，是否应承担赔偿责任。《合同法》第四百零六条规定，有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。本案中，被上诉人作为受托人在处理受托事务时，应本着诚实信用原则，尽量维护委托人利益，且其作为房地产的开发与经营企业，对房地产交易价格有更充分的了解和掌握，亦更有条件和能力实现房屋销售利益最大化，但是被上诉人明知2015年双方约定涉案房屋价格为572.8万元，却在2017年以低于2015年的价格销售，而且并未依照约定征得委托人陈侠毅的同意，使得上诉人陈侠毅失去了对房屋销售价格的选择权，被上诉人的过错行为，造成上诉人房屋销售价格的损失，被上诉人应承担相应的赔偿责任，故上诉人要求被上诉人按照约定价格与实际销售价格的差额即962136元赔偿损失应予支持。对于上诉人主张的利息损失，应自2018年3月15日至2019年8月19日起按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 综上所述，陈侠毅的部分上诉请求成立，应予支持；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销泰安市泰山区人民法院（2020）鲁0902民初4785号民事判决； 二、被上诉人南天门广场（泰安）置业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人陈侠毅损失962136元及利息（以962136元本金为基数，自2018年3月15日至2019年8月19日起按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、驳回上诉人陈侠毅的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费7387元，保全费5000元；二审案件受理费14774元，均由南天门广场（泰安）置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 峰 审判员 梁丽梅 审判员 张 萍 二〇二一年三月三日 书记员 赵思敏