河北省衡水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀11民终507号 上诉人（原审被告）：河北省高速公路禄发实业总公司南江江服务区。地址：河北省衡水市景县衡德高速故城支线。统一社会信用代码：91131127MA07KRCL4E。 法定代表人：魏双，该公司总经理。 委托诉讼代理人：何平，该公司员工。 委托诉讼代理人：马强，河北乾骥律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘站雨，女，1983年6月20日出生，汉族，农民，住衡水市景县。 委托诉讼代理人：刘洪彬，河北志安邦律师事务所律师。 上诉人河北省高速公路禄发实业总公司南江江服务区（以下简称禄发公司）因与被上诉人刘站雨劳动争议一案，不服河北省景县人民法院（2020）冀1127民初1400号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月28日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人禄发公司委托诉讼代理人何平、马强、被上诉人刘站雨及其委托诉讼代理人刘洪彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 禄发公司上诉请求：发回重审或将一审判决书中第一、二项改判为1、禄发公司不支付刘站雨经济补偿金3,716.84元；2、禄发公司不支付刘站雨421.06元、加班费24,154元。事实和理由：一、禄发公司不应支付刘站雨经济补偿金3,716.84元。1．刘站雨离职的真实原因是其不服从禄发公司对出勤班次的工作安排，因此旷工，刘站雨系主动辞职，不符合支付经济补偿金的条件，对其提出的补偿金主张不应得到支持。2．刘站雨提出的禄发公司未为其缴纳社保，是因为其本人主动提出要求单位不为其缴纳社保，且在其解除劳动关系后的2日内，禄发公司已告知刘站雨来单位办理补缴事宜，现单位已经在行政部门的协调下为刘站雨补缴了社保。刘站雨先是请求单位不为其缴纳社保，后又以单位不为其缴纳社保为由解除劳动关系，明显是有失诚信原则，该项主张不符合支付补偿金的条件。3．刘站雨2019年9月18日后就未上班，一直旷工，其无权要求单位支付旷工工资，以此作为解除劳动关系的主张明显不合法，不符合支付经济补偿金条件。4．禄发公司从未强制刘站雨加班，刘站雨是自愿加班的，通过加班获取相应加班费，提高其个人收入，通过工资表可以看出，刘站雨工资中已包含了加班费，且刘站雨从未对加班费的计算及支付提出异议，应视为认定禄发公司的计算标准，离职后再次提出此要求毫无依据。5．禄发公司不存在拖欠克扣工资情况。刘站雨2019年9月18日后就未上班，一直旷工，其无权要求单位支付旷工工资，刘站雨以此作为解除劳动关系的主张明显不合法，不符合支付经济补偿金的条件。6．一审法院计算经济补偿金的标准错误。一审法院计算标准1,858.42元偏高。二、禄发公司不应支付刘站雨421.06元、加班费24,154元。1．禄发公司不应支付刘站雨工资，一审法院认为刘站雨主张的2019年9月19日至9月23日工资为“原告主张其为依法公休，但未举证证明”，但一审法院判决禄发公司为刘站雨支付421.06元，明显是违法。刘站雨自2019年9月18日后就未上班，一直旷工，一审法院认定禄发公司对刘站雨旷工仍发工资没有任何依据。2．刘站雨的加班费已经包含在每个月的工资中进行了发放，刘站雨在长达2年多的工作中并没有对此发放方式和计算方法提出过任何异议，应视为其认可，刘站雨再次以此为由提出异议明显违法。3．刘站雨在一审诉讼请求中加班费的主张远远高于仲裁请求数额，超出仲裁请求部分应视为其本人在仲裁阶段的放弃，不予支持或对于其超出仲裁请求的部分也可以责令刘站雨另行提起仲裁。4．刘站雨主张的加班费期间已经有部分超过仲裁时效，一审法院对此并未进行审查，明显违法。5．一审法院计算加班费的基数1,858.42元和计算加班天数没有明显的计算列表，对于加班数额和天数如何计算而来是没有标准的，明显偏高。禄发公司已经支付加班费的时间应当减掉，但一审法院并没有对该期限进行扣减。故一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法查明事实，支持禄发公司的上诉请求。二审庭审中禄发公司对一审法院确定的刘站雨劳动合同终止前十二个月月平均工资（不含加班费）为1,858.42元，不再持有异议。 刘站雨辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。事实和理由：一、禄发公司应支付刘站雨经济补偿金3,716.84元，禄发公司主张不应支付是错误的。1．刘站雨离职是因禄发公司没有依法为刘站雨缴纳保险费，没有足额支付加班费等原因，2019年10月15日刘站雨向禄发公司书写了一份《被迫解除劳动合同通知书》，双方劳动合同解除。禄发公司曾将该通知书作为证据分别向仲裁部门和一审法院提交。因此，刘站雨提出主张经济补偿金符合《中华人民共和国劳动合同法》第46条规定的法定条件，应得到法律的支持。禄发公司有关不符合支付经济补偿金条件的主张不应得到支持。2．缴纳社会保险费是用人单位的法定义务，具有强制性，不得以任何理由予以免除，刘站雨所书写的放弃缴纳社会保险的《个人申请》不是本人真实意思，退一步讲，也违反了《中华人民共和国社会保险法》和《中华人民共和国劳动法》的强制性规定，是无效的。依据《中华人民共和国劳动合同法》第38条、第46条的规定，刘站雨以禄发公司没有依法缴纳社会保险费等原因向禄发公司提出解除劳动合同，禄发公司应向刘站雨支付经济补偿。经过刘站雨依法争取，禄发公司于2020年12月4日为刘站雨补缴了企业职工养老保险单位应缴的费额并支付了滞纳金，也印证了禄发公司未缴纳社会保险费的违法性。禄发公司的相关主张与法相悖，不应得到支持。3.2019年9月18日后的9月19日至9月23日为刘站雨依法公休期间。之后至10月14日共21天为刘站雨在禄发公司上班期间，有一审提交的视频和照片为证，依法应认定为刘站雨正常上班，因此，禄发公司主张2019年9月18日后“未上班，一直旷工”与事实不符，以此主张拒付工资没有事实依据，主张不支付经济补偿金的条件更是没有任何依据。4．禄发公司主张刘站雨“自愿加班”与事实不符，根据一审时禄发公司提交的刘站雨的工资表、考勤表显示考勤记录证实刘站雨不是“自愿加班”，如果是“自愿加班”何来的禄发公司给记录的加班时间的考勤？以此来拒付加班费也无法律依据。刘站雨离职之前对加班费的计算及支付未提出异议，并不能表明禄发公司所主张的“视为认定上诉人的计算标准”，离职时刘站雨所书写的《被迫解除劳动合同通知书》足以反驳禄发公司的该主张。离职后通过仲裁及诉讼主张加班费是行使法律赋予劳动者的权利。用人单位只要违反了法定工作时间标准，安排劳动者在法定节假日和休息日加班而未安排补休，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，就应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费，因此，离职后刘站雨主张加班费并非没有依据。5．禄发公司主张“不存在拖欠克扣工资情况”，该主张与事实不符。6．一审法院计算经济补偿金的标准1,858.42元是正确的。该标准是根据禄发公司提交的刘站雨的工资表、考勤表及刘站雨的工资银行流水确定的刘站雨劳动合同终止前十二个月月平均工资（不含加班费）计算得来的，不存在偏高的情况。二、禄发公司应支付刘站雨多扣发的工资421.06元、加班费24,154元，禄发公司主张不应支付是错误的。1.2019年9月19日至9月23日为刘站雨依法公休期间，刘站雨当时向公司领班提交了请假条，因此，刘站雨不存在旷工的情形。禄发公司主张刘站雨为旷工，禄发公司并未将有关考核办法告知刘站雨，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条和《中华人民共和国劳动法》第五十条的规定，禄发公司不应按照该考核办法加重扣发刘站雨的工资，禄发公司应向刘站雨返还或支付多扣发的工资421.06元。禄发公司的相关主张与法相悖。2．禄发公司应支付刘站雨加班费24,154元。刘站雨的总加班工资为29,136.61元，扣除已发加班工资4,912.5元为24,224.11元，刘站雨主张加班费24,154元，合理合法。因法定休息日都被安排工作又不能安排补休，在此情况下，禄发公司每月8天法定休息日只发放4天、每天50元的加班工资，违反了《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定。因此，一审判决禄发公司支付刘站雨的加班工资24,154元是正确的。刘站雨在工作中没有对发放方式和计算提出异议并不代表放弃主张的权利，更不应“视为认可”，禄发公司的不支付法定加班费又不允许刘站雨离职后主张权利的观点明显侵犯了劳动者的合法权利，不应得到法律的支持。3．刘站雨在仲裁请求中主张加班费数额5,967元，当时是计算错误，在一审诉讼请求中主张经济补偿金24,154元，其中超出仲裁申请部分，与讼争的劳动争议均具有不可分性，依据原《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条和2021年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第十四条，应合并审理。禄发公司上诉状中称“刘站雨在一审诉讼请求中加班费的主张远远超过仲裁请求数额，超出仲裁请求部分应视为本人在仲裁阶段的放弃。”其主张违反了上述司法解释的规定，因此，一审法院依法支持加班费24,154元是正确的。4．刘站雨主张的加班费并不存在超过仲裁时效的情形。加班费属于劳动报酬的范畴，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条规定的申请仲裁时效期间一年的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。刘站雨与禄发公司劳动关系终止的时间即解除劳动合同的时间是2019年10月15日，刘站雨申请仲裁的时间是2020年1月份，一审起诉的时间为2020年8月份，因此，申请仲裁和起诉的时间均未超过一年，不存在超过仲裁时效的情形。5．一审法院计算加班费的基数和天数是正确的。一审法院计算加班费的基数1,858.42元是根据禄发公司提交的刘站雨的工资表、考勤表及刘站雨的工资银行流水确定的刘站雨劳动合同终止前12个月月平均工资（不含加班费）计算得来的，加班天数也有上述证据为证，因此加班费的数额及天数是正确的，不存在偏高的情况。一审法院已经将支付的加班费进行了扣减，自然也就将相应的期限进行了扣减。 刘站雨向一审法院起诉请求：1、判令禄发公司支付刘站雨解除劳动合同经济补偿4,000元；2、判令禄发公司支付刘站雨失业保险金损失2,700元；刘站雨保留向有关部门投诉要求补缴养老、医疗、住房公积金的权利；3、判令禄发公司支付刘站雨拖欠工资款3,331.01元、加班费24,154元；4、判令禄发公司退还刘站雨工装押金500元；5、本案诉讼费用由禄发公司承担。 一审法院认定事实：2018年3月17日刘站雨开始到禄发公司处工作，双方于当日签订了一份期限自2018年3月17日至2018年12月31日的劳动合同书。2018年3月20日，刘站雨写有个人申请一份，内容为：因家中有保险原因（或其他原因），自愿放弃南江江服务区为职工缴纳的社会保险（养老保险、医疗保险、生育保险、失业保险）的福利待遇。2018年3月27日刘站雨交工装押金500元。2019年1月1日，双方签订了一份期限自2019年1月1日至2019年12月31日的劳动合同书。2019年10月15日，刘站雨以禄发公司未依法缴纳社保、强制员工加班、未安排补休或者足额发放加班费等理由，向禄发公司书写了一份解除劳动合同通知书。根据禄发公司提交的工资表、考勤表及刘站雨的工资银行流水确定其在劳动合同终止前十二个月的月平均工资（不含加班费）为1,858.42元。禄发公司没有依法为刘站雨缴纳社会保险费。另查明：刘站雨于2020年1月14日向景县劳动人事争议调解仲裁委员会提交仲裁申请，请求事项为：1、请求裁决申请人与被申请人解除劳动关系；2、被申请人向申请人支付解除合同经济补偿金4,000元、赔偿金8,000元；3、被申请人为申请人补缴社保；4、被申请人支付申请人拖欠工资款3,333元，加班费5,067元。2020年7月15日，景县劳动人事争议调解仲裁委员会作出仲裁裁决书，裁决：1、被申请人支付申请人经济补偿肆仟元（4,000元）；2、被申请人支付申请人扣发的工资以及加班工资共计伍仟玖佰壹拾伍元贰角捌分（5,915.28元）；3、驳回申请人的其他仲裁请求。该裁决书于2020年7月24日送达刘站雨，刘站雨不服上述裁决，于2020年8月4日向景县人民法院起诉，进入诉前调解阶段，后调解不成2020年8月25日进入诉讼阶段。 一审法院认为，刘站雨2018年3月17日开始到禄发公司处工作，双方签订有劳动合同书，禄发公司向刘站雨发放工资，禄发公司与刘站雨建立了劳动关系，双方应当按照相关劳动法律、法规的规定行使权利、履行义务。刘站雨于2019年10月15日向禄发公司书写了一份解除劳动合同通知书，双方解除劳动合同的时间应认定为2019年10月15日。一、关于禄发公司支付刘站雨解除劳动合同经济补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国社会保险法》第四条的规定，用人单位和劳动者依法缴纳社会保险费属于法律的强制性规定，刘站雨于2018年3月20日书写的放弃缴纳社会保险的《个人申请》违反了法律的强制性规定，没有法律效力。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，刘站雨以禄发公司没有依法为其缴纳社会保险费等为由向禄发公司提出解除劳动合同，禄发公司应向刘站雨支付经济补偿。刘站雨在禄发公司公司工作一年六个月的时间，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，禄发公司应向刘站雨补偿两个月的工资，即1858.42×2=3,716.84元。二、关于禄发公司向刘站雨支付失业保险金损失的问题。禄发公司辩称该部分诉讼请求刘站雨未在仲裁时提出，应予驳回。一审法院认为，禄发公司所辩成立，一审法院予以采纳。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，对刘站雨该项诉求一审法院不予审理，刘站雨可向景县劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁。三、关于禄发公司支付刘站雨拖欠工资款、加班费及扣发工资款的问题。2019年9月24日后，刘站雨是否在禄发公司处继续提供劳务的问题双方各执一词，刘站雨提供的其拍摄于9月24日后在超市工作的视频及照片不足以证明刘站雨在禄发公司处工作的事实，且禄发公司不予认可，故对刘站雨要求给付2019年9月24日后工资款的主张不予支持。关于2019年9月19日至2019年9月23日刘站雨被扣发工资款的问题。刘站雨主张其为依法公休，但未举证证明。禄发公司主张刘站雨为旷工，因禄发公司未提供证据证明将《河北省高速公路禄发实业总公司日常考核管理办法暂行规定》告知刘站雨，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条、《中华人民共和国劳动法》第五十条的规定，禄发公司不应按上述考核办法加重扣发刘站雨的工资，所以禄发公司应返还刘站雨多扣发工资款，即421.06元（848.28-1858.42÷21.75×5）。关于加班费问题。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《国务院关于职工工作时间的规定》第三条、《全国年节及纪念日放假办法》第二条的规定，结合刘站雨申请调取、禄发公司提交的考勤表和工资表，刘站雨在禄发公司处工作期间共有双休日158天、法定节假日15天，此期间刘站雨公休了7天、法定节假日2天。刘站雨双休日的加班工资为1,858.42元÷21.75天×（158-7）天×200%=25,804.27元，法定节假日加班工资为1,858.42元÷21.75天×（15-2）×300%=3,332.34元，刘站雨总加班工资为29,136.61元，扣除已发加班工资4,912.5元，计24,224.11元。刘站雨主张加班费24,154元，合理合法，予以支持。四、关于工装和押金问题。双方均同意相互退还，一审法院予以准许。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四条、《国务院关于职工工作时间的规定》第三条、《全国年节及纪念日放假办法》第二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，遂判决：一、禄发公司向刘站雨支付经济补偿金3,716.84元；二、禄发公司支付刘站雨扣发的工资款421.06元、加班费24,154元；三、禄发公司退还刘站雨工装押金500元；四、刘站雨退还禄发公司两套工装；五、驳回刘站雨的其他诉讼请求。以上一至四项，限于本判决生效之日起二十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取5元，由禄发公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 本院二审对一审查明的事实予以确认。另查明：禄发公司于2021年1月5日为刘站雨补缴了企业职工养老保险中单位应缴纳的金额13,806.62元，并支付了滞纳金3,833.92元。 本院认为，本案二审争议焦点为：1．禄发公司应否向刘站雨支付解除合同经济补偿金，数额如何确定；2．禄发公司应否向刘站雨支付工资421.06元及加班费24,154元。 关于禄发公司应否向刘站雨支付解除合同经济补偿金，数额如何确定问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。”用人单位和职工参加社会保险并按时足额缴纳社会保险费用，既是用人单位和职工的合法权利，也是应尽义务，不能根据职工或者用人单位意愿而免除。员工自愿起草或签订放弃社保的声明或协议等，是违反法律规定的，是无效的。本案中，禄发公司未依法为刘站雨缴纳社会保险费，且未及时足额支付刘站雨加班工资，按照上述法律规定应当向刘站雨支付经济补偿金。双方对一审法院认定的刘站雨入职时间为2018年3月17日，双方解除劳动合同时间为2019年10月15日均无异议。禄发公司在二审庭审中对一审法院认定刘站雨月平均工资为1,858.42元亦予以认可，不再持有异议。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，禄发公司应当支付刘站雨2个月的经济补偿金。禄发公司主张系刘站雨本人主动要求单位不为其缴纳社保，故禄发公司不应支持其经济补偿金的上诉理由，依法不能成立。 关于禄发公司应否向刘站雨支付工资421.06元及加班费24,154元问题。刘站雨在2019年9月19日至23日没有向禄发公司提供劳动，禄发公司主张刘站雨系旷工，刘站雨自己主张是公休，2019年9月21日、9月22日是周六周天，系法定公休日，对于除这两日以外的刘站雨未提供劳动的3天工资256.33元（1,858.42元/21.75天×3天），禄发公司不予发放并无不当，但禄发公司2019年9月份实际扣发刘站雨工资848.28元，多扣发刘站雨591.95元工资。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条的规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”禄发公司应将克扣刘站雨的工资591.95元予以退还。一审法院计算的禄发公司应退还的刘站雨工资数额错误，但刘站雨对此并未提出上诉，故本院对一审法院认定的禄发公司应退还刘站雨的工资数额421.06元予以维持。关于加班费的数额。结合一审中刘站雨申请调取的考勤记录和发放工资表的记录，经二审核算，刘站雨2018年度的双休日为82天，法定节假日为7天，2019年度的双休日为76天，法定节假日为8天，故一审法院认定的刘站雨在禄发公司处工作期间共有双休日158天、法定节假日15天，在此期间刘站雨双休日休息了7天，法定节假日休息了2天，天数计算正确。禄发公司在日常工资发放中虽发放了刘站雨日常的双休日加班及法定节假日加班工资，但并未按照《中华人民共和国劳动法》第四十四条所规定的加班工资标准进行支付。禄发公司二审中对刘站雨的月平均工资为1,858.42元并无异议，一审法院按照该标准计算出刘站雨双休日的加班工资为1,858.42元÷21.75天×（158-7）天×200%=25,804.27元，法定节假日加班工资为1,858.42元÷21.75天×（15-2）×300%=3,332.34元，总加班工资为29,136.61元，再扣除已发加班工资4,912.5元，进而计算出禄发公司还应支付给刘站雨的加班工资数额为24,224.11元，计算方法正确。刘站雨诉请禄发公司给付加班工资为24,154元，一审法院予以照准，并无不当。刘站雨与禄发公司劳动关系终止的时间是2019年10月15日，其向景县劳动人事争议调解仲裁委员会提交仲裁申请的时间为2020年1月14日，并未超过《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条所规定的一年的仲裁时效。禄发公司主张刘站雨要求支付加班工资24,154元的诉请超过仲裁时效，显然不能成立，本院不予采信。 关于禄发公司主张的刘站雨一审诉请加班工资数额由申请劳动仲裁时的2067元，增加为24154元，违反了劳动仲裁前置的规定，超出仲裁请求的部分应视为其本人在仲裁阶段的放弃，不予支持或刘站雨可另行提起仲裁的问题。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(法释﹝2001﹞14号)第六条的规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”本案中，刘站雨起诉的加班工资的数额相较劳动仲裁时虽有增加，但增加的诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，一审法院一并予以审理并无不当。禄发公司的上诉主张依法不能成立，本院不予支持。 综上所述，河北省高速公路禄发实业总公司南江江服务区的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人河北省高速公路禄发实业总公司南江江服务区负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 付艳平 审 判 员 关春富 审 判 员 王志芳 二〇二一年三月二十四日 法官助理 李奇欣 书 记 员 吕 政