云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云25民终123号上诉人（原审被告）：中冶建工集团有限公司。住所地：重庆市大渡口区西城大道**。法定代表人：田贵祥，系该公司董事长。委托诉讼代理人：陶于权，北京恒德（重庆）律师事务所律师。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：邓志鹏，北京恒德（重庆）律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人（原审被告）：重庆交通大学工程设计研究院有限公司。住所地：重庆市南岸区学府大道**产业楼**。法定代表人：张维全，系该公司董事长。委托诉讼代理人：陶于权，北京恒德（重庆）律师事务所律师。代理权限为一般授权。委托诉讼代理人：邓志鹏，北京恒德（重庆）律师事务所律师。代理权限为一般授权。被上诉人（原审原告）：马保忠，男，1982年5月18日生，汉族，农民，住屏边县。原审被告：红河鑫明科技有限公司。。住所地：蒙自市锦华路新天地商业街****法定代表人：张航源，系该公司执行董事。原审被告：中安安轩安全产业发展有限公司。住所地。住所地：重庆市巴**麻柳沿江开发区科技孵化楼iv>法定代表人：刘强，系该公司董事长。原审被告：蒙自市交通建设投资有限责任公司。住所地。住所地：蒙自市银河路**综合楼**iv>法定代表人：李文波，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：马振华，云南众序律师事务所律师。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：邹明红，云南众序律师事务所实习律师。代理权限为特别授权。上诉人中冶建工集团有限公司（以下简称中冶公司）、重庆交通大学工程设计研究院有限公司（以下简称重庆公司）因与被上诉人马保忠、原审被告红河鑫明科技有限公司（以下简称鑫明公司）、中安安轩安全产业发展有限公司（以下简称中安公司）、蒙自市交通建设投资有限责任公司（以下简称蒙自交投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省蒙自市人民法院（2020）云2503民初3215号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。中冶公司、重庆公司上诉请求：1.撤销云南省蒙自市人民法院（2020）云2503民初3215号民事判决第二项，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决违背不告不理原则、处分原则。（一）原告仅请求四被告承担直接责任，一审判决二上诉人承担连带责任违背民事诉讼法的处分原则。（二）原告未将重庆公司列为被告，一审以重庆公司为被告判决承担连带责任违背不告不理原则。重庆公司在本案中仅为第三人。二、中治公司、重庆公司不应对原告承担连带责任。（一）中安公司已取得合格公路建设资质，合同得以补正。中安公司在独立负责部分工程施工的过程中跟鑫明公司以及原告的纠纷不应由中冶公司、重庆公司承担连带责任。（二）中冶公司、重庆公司与原告之间不存在任何法律关系，不是本案工程劳务费的承担主体。原告提供劳务的路段是由中安公司负责施工，中冶公司、重庆公司未与原告签订合同，不存在任何法律关系，且未参与劳务费用结算，原告亦非法律意义上的实际施工人，无权突破合同相对性原则向上诉人主张劳务费。（三）一审法院认定事实错误，并无证据证明总承包联合体约定对外承担连带责任，联合体只对招标人（发包人）承担连带责任。马保忠辩称，上诉人的上诉请求不能成立，二上诉人与中安公司是主要承包人。蒙自交投公司述称，中冶公司、重庆公司均属于责任主体，应当承担连带责任。蒙自市2017-2019年农村公路项目模式为设计、采购、施工总承包（EPC），中冶公司、重庆公司、中安公司作为联合体在投标时，共同向业主方交投公司提交《投标文件》第一册中的《联合体协议书》第三条约定：“联合体将严格按照招标文件的各项要求，递交投标文件，履行合同，并对外承担连带责任。”所以，本项目承包人的联合体三方将作为一个统一整体，对本案所涉债务承担连带责任。而且，中冶公司作为联合体的牵头人，在联合体共同投标的文件中也出具了《承诺函》，承诺按工程进展所需要的金额足额将建设资金融资到位，从融资到位后再按约定付款方式支付工程款。中冶公司未履行约定的融资义务，项目建设资金融资未到位。按照投标文件及相关约定，交投公司支付工程价款的条件尚未成就，其无支付工程价款的义务。因此，原告主张交投公司承担工程价款连带清偿责任无法律依据，应当予以驳回。中安公司、鑫明公司未作陈述。马保忠向一审法院起诉请求：一、依法判令各被告支付拖欠原告马保忠工程款217700元；二、由被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年6月1日，被告中冶公司、中安公司、重庆公司组成联合体，共同参加蒙自市2017-2019年农村公路建设项目1标段（东北部乡镇）的设计、采购、施工总承包（EPC）项目的投标。2017年6月10日，被告蒙自交投公司向上述三被告发出《中标通知书》。2017年9月，被告蒙自交投公司作为发包方与被告中冶公司、中安公司、重庆公司签订《蒙自市2017-2019年农村公路建设项目1标段（东北部乡镇）合同协议书》，约定被告蒙自交投公司将文澜镇、老寨乡、芷村镇、鸣鹫镇、西北勒乡、雨过铺镇、草坝镇2017至2019年农村公路路基、路面、桥涵等项目的设计、采购、施工承包（EPC）给被告中冶公司、中安公司、重庆公司设计施工建设。2018年5月，代表中冶公司的中冶建工有限公司第四建筑工程分公司又与中安公司签订《战略合作及联合经营项目合作协议》，约定由被告中安公司负责上述项目总里程约435公里的39%（或西北勒乡、芷村镇的全部公路）施工建设。约定中安公司对工程主体必须采用劳务分包的方式进行，中冶公司收取工程结算总造价2.5%固定管理费。后中安公司又与鑫明公司签订《联合经营协议书》，联合组建项目部，约定鑫明公司应投入15000000元资金，其中8500000元为履约保证金，中安公司占联合利润的51%，鑫明公司占联合利润的49%，中安公司同时从工程款中扣除结算价的4%作为前期费用及管理费用。鑫明公司经与原告协商，于2017年12月6日签订《乡村公路施工劳务承包合同》，约定采取原告包工不包料的承包方式（原告从基础清表土开始工验收止，原告负责整个工程的施工作业并按要求聘用所需要的工种人员，原告自带施工机械、生产工具、模板顶撑、脚手架、施工用水管水泵、发电机、施工用动力线、照明灯线、分级配电箱及其他施工辅助材料、场内材料转远等，）对“蒙自市2017-2019年农村公路建设项目（EPC）第一标段”的西北勒、芷村镇的单项公路工程施工建设，并对具体工程项目的完成内容、单价及结算付款方法等进行了约定。同日，原告与鑫明公司的代表人孙雪飞签订了附表即“蒙自市2017-2019年农村公路建设项目（EPC）第一标段劳务单价表（补充单价）”，对工程项目、综合单价工序内容进行补充约定。合同签订后，按照项目建设要求，原告组织人员进行施工，并完成了工程任务。期间，双方对工程量及价款进行了多次过多次核算，被告支付了一定的工程费用。2020年8月14日（原告马保忠签字时间为2020年8月27日），中安公司的黄春文，鑫明公司的孙雪飞及原告对原告完成的“新民至新房子，新平路（复工后）”的公路工程的工程价款再次核算，三方签字确认原告的工程价款为5585785.80元，被告已支付459556元，未支付欠款为99020元。庭审中，原告认可该核算金额。另查明，被告交投公司与中冶公司、中安公司、重庆公司签订的工程合同价款为343570000元，期间，被告交投公司共拨付给被告中冶公司9580000工程款。目前，被告交投公司与中冶公司、中安公司、重庆公司签订的《蒙自市2017-2019年农村公路建设项目1标段（东北部乡镇）合同协议书》已终止履行，三被告未完成的工程被告交投公司已另行交由其他公司承建。另，中安公司于2018年11月19日取得建筑企业资质证书，资质类别及等级为公路工程施工总承包叁级，工路交通工程专业承包贰级。被告鑫明公司及原告均无建筑企业资质。一审法院认为，本案原告在与鑫明公司签订合同后，除不负责工程的材料外，自己召集组织工人并用自己的机械设备、技术等完成涉案项目的所有工程内容，原告付出和获取的不仅仅是劳务和劳务费，故原告与鑫明公司签订的《乡村公路施工劳务承包合同》虽名为劳务承包，但实质为建设工程承包合同，所主张的应是工程欠款，本案案由应为建设工程施工合同纠纷。被告中冶公司、中安公司2018年5月双方签订《战略合作及联合经营项目合作协议》，约定由被告中安公司负责2017-2019年农村公路建设项目1标段项目总里程约435公里的39%施工建设时，被告中安公司尚未取得建筑企业资质。被告中安公司、被告鑫明公司及原告依法未取得资质建筑企业资质，因而所签订《联合经营协议》及被告鑫明公司与原告签订的《乡村公路施工劳务承包合同》为无效合同。原告与鑫明公司签订的《乡村公路施工劳务承包合同》虽无效，但原告已按合同内容进行施工建设，所完成工程的价款及所欠费用，中安公司、鑫明公司及原告已签字确认，故对原告提出的给付工程款的主张应予支持，但所欠工程款应以三方最后确认的数额即99020元为准。对于中冶公司、重庆公司提出的其没有与原告签订劳务合同，双方间不存在任何法律关系，不是本案被告的适格主体的问题，中冶公司、重庆公司虽没有直接与原告签订劳务合同，但其作为原告所完成工程项目的总承包方，在取得该项目后又将该项目的部份工程交给无公路建设资质的中安公司单独建设并收取相应的管理费用，致该项目最终再转由无建设资质的鑫明公司及原告施工，且被告重庆公司与中安公司、中冶公司是该项目的一个联合承包整体，三方约定对外应承担连带责任，是本案适格的被告。被告鑫明公司与原告签订合同，将涉案工程承包给原告施工，是合同相对方，负有给付合同确定的工程价款的义务，故其驳回原告请求的辩解不能成立，其应与合作方中安公司共同承担给付原告工程欠款的义务。被告交投公司作为涉案工程的发包方，已经终止了与被告中安公司、中冶公司、重庆公司签订的涉案工程合同，对三被告所完成工程进行了结算，依照法律规定，应在其欠付工程价款范围内对本案原告所完成的工程未付款承担付款责任。本案原告主张的是“新民至新房子，新平路（复工后）”的公路工程价款，而本院（2020）云2503民初1381号判决确认的原告的工程款是“进芷村道路”的工程欠款，庭审中作为投资人的黄春文对此亦认可，故中冶公司提出的原告属重复起诉的辩解意见不予采纳。综上所述，原告主张给付工程欠款的请求成立，一审法院予以支持，但其工程欠款只应以中安公司的黄春文，鑫明公司的孙雪飞及原告三方最后签字认定的99020元为准。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条第一、二款之规定，判决：一、由被告红河鑫明科技有限公司、被告中安安轩安全产业发展有限公司在本判决生效后十日内一次性支付原告马保忠工程欠款99020元；二、被告中冶建工集团有限公司、被告重庆交通大学工程设计研究院有限公司对上述工程欠款承担连带责任；三、被告蒙自市交通建设投资有限责任公司在欠付工程价款范围内对原告马保忠承担责任。案件受理费2283元，由被告红河鑫明科技有限公司、被告中冶建工集团有限公司、被告重庆交通大学工程设计研究院有限公司、被告蒙自市交通建设投资有限责任公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，第一，关于合同的效力问题。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”第二十九条第三款规定：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（[2004]4号）第一条第一项规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工资质或者超越资质等级的”、第二条第一项规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，因鑫明公司和马保忠均不具备道路主体工程公路建设施工资质，故中安公司与鑫明公司签订的《联合经营协议》无效，鑫明公司与马保忠签订的《乡村公路施工劳务承包合同（暂定）》无效。但马保忠已按合同内容完成工程施工，且鑫明公司作为合同相对人认可马保忠所完成工程量及所拖欠的工程款，故马保忠主张给付工程款，符合法律规定，依法应予支持。第二，关于中冶公司、重庆公司应否承担连带责任的问题。本院认为，连带责任是指依照法律规定或者当事人约定，两个或者两个以上当事人对其共同债务全部承担或部分承担，并能因此引起其内部债务关系的一种民事责任。本案中，中冶公司、重庆公司与中安公司签订了《联合体协议书》，并按协议约定组成联合体进行投标，中标后又共同与发包方交投公司签订《蒙自市2017-2019年农村公路建设项目设计、采购、施工总承包（EPC）第一标段（东北部乡镇）合同协议书》。之后，作为总承包方的中冶公司、重庆公司虽未直接与马保忠签订合同，但中冶公司第四建筑工程分公司与中安公司签订了《战略合作及联合经营项目合作协议》，中安公司又与鑫明公司签订《蒙自市2017-2019年17农村公路建设项目联合经营协议书》，总承包方内部进行分包后，中安公司的项目合作方鑫明公司再与马保忠签订《乡村公路施工劳务承包合同》，将案涉工程违法分包给无公路建设施工资质的马保忠，马保忠作为实际施工人，按照合同实际进行施工后，已完工程经验收质量合格，违法分包人鑫明公司未按期付清工程款。根据《中华人民共和国建筑法》第二十七条“大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程。”的规定和《联合体协议书》第三条“联合体将严格按照招标文件的各项要求，递交投标文件，履行合同，并对外承担连带责任”的约定，因此中冶公司、重庆公司、中安公司作为联合体的共同承包人，其对与中安公司组建项目部联合经营的违法分包人鑫明公司欠付实际施工人马保忠的工程款，应当按照法律规定和合同约定承担连带责任。中冶公司、重庆公司对外承担连带责任后，可向中安公司、鑫明公司进行追偿。至于中冶公司、重庆公司主张《联合体协议书》第三条约定的联合体对外承担连带责任，只是针对发包人交投公司，而非对发包人之外的马保忠承担连带责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人中冶公司、重庆公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2276元，由上诉人中冶建工集团有限公司、重庆交通大学工程设计研究院有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 嘉审判员 刘玉芳审判员 李 涌二〇二一年三月四日书记员 蒋松琦