山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终1461号上诉人（原审被告）：济南青华医院有限公司，住所地济南市。法定代表人：蒋华君，董事长。委托诉讼代理人：任月红，山东圆刚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李爱者，女，1975年6月24日出生，汉族，住山东省微山县。委托诉讼代理人：曲帅霖，山东强源律师事务所律师。上诉人济南青华医院有限公司因与被上诉人李爱者劳动争议一案，不服济南市市中区人民法院（2020）鲁0103民初8217号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。济南青华医院有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回李爱者的诉讼请求；2.诉讼费用由李爱者承担。事实与理由：(一)一审判决认定事实错误，应当予以撤销。1.济南清华医学研究院、济南清华医院、济南青华医院、济南青华医院有限公司之间不存在关联关系，一审判决对上述单位的关系认定错误。上述四个单位均是各自独立的企业法人，在一审庭审中李爱者亦是提交了各自不同的工商企业登记信息资料，足以证实各公司之间无关联关系。而且济南清华医院、济南青华医院均已经不存在，济南青华医院有限公司不可能与已经灭失的企业存在关联性。2.济南清华医学研究院、济南清华医院、济南青华医院、济南青华医院有限公司之间更不存在混同用工的情况。李爱者并无证据证明其与济南清华医学研究院、济南清华医院、济南青华医院之间存在劳动关系，而李爱者与济南青华医院有限公司之间只是承揽合作关系，无劳动关系。所以，上述单位无混同用工情况。3.通过庭审中李爱者提交的银行流水和证人证言能够证实，李爱者通过承揽向济南青华医院有限公司提供患者的业务而取得合作费用的事实。李爱者收取费用的数额是以其向济南青华医院有限公司提供患者的数量和患者花费数额为标准的，而非固定工资关系。李爱者不受济南青华医院有限公司制度的约束，不受济南青华医院有限公司的管理和考勤，济南青华医院有限公司与李爱者之间不是固定用工关系。而且李爱者在庭审中已经自认其是因为自2020年2月开始不再向济南青华医院有限公司提供患者后双方结束关系的，结束关系的主动权在李爱者而非济南青华医院有限公司，且济南青华医院有限公司不存在无故解除双方合作关系的行为和法律事实。所以，通过李爱者银行流水及明细不能证实济南青华医院有限公司与李爱者之间存在劳动关系或者非法解除劳动关系的情况。(二)一审判决结果自相矛盾，违背客观规律和公允良俗。一审判决第一项认定济南青华医院有限公司与李爱者之间于2016年至2020年期间存在劳动关系，第二项却让济南青华医院有限公司向李爱者支付11年的经济赔偿金，两项判决结果自相矛盾，违背了法律的公平公正和严肃性，应当予以撤销。(三)一审判决适用法律错误。庭审内容能够证实济南青华医院有限公司与李爱者之间是承揽关系，而且，济南青华医院有限公司付给李爱者的银行流水也是承揽关系的合作费，不存在劳动关系。则本案应当适用合同法关于承揽关系的法律规定，驳回李爱者的诉讼请求，而不应适用劳动合同法的法律规定。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院撤销原判，改判驳回李爱者的诉讼请求。李爱者辩称，一、一审法院认定事实清楚，证据充分，逻辑清晰，应予维持。1.一审法院认定济南青华医学研究院、济南青华医院（原名称为济南清华医院）、济南青华医院有限公司之间系关联单位。李爱者在一审中提交了上述三家单位的信息各一宗，根据信息显示，三家单位的联系方式均为：83189999，住所地均为：济南市，主要负责人均为：陈亚淙，结合李爱者的银行流水可以看出，三家单位之间存在很明显的关联关系，济南青华医院有限公司辩称各单位之间无关联关系，却没有任何证据证明其之间互相独立，倘若系独立经营、互无关联的三家单位，又怎会使用相同的联系方式，相同的住所地，相同的负责人，其陈述本身无法律及事实依据，济南青华医院有限公司另述济南青华医院（原名称为济南清华医院）已经不存在，不可能与已经灭失的单位存在关联性本身并无意义，该单位在注销时表述原因为：变更为有限公司，故其为济南青华医院有限公司的前身，双方之间的关联性显而易见。2.李爱者提供了自2009年至2020年的银行流水及付款通知书，完整的展现了李爱者的整个工资发放情况，其中2009年6月11日起至2016年10月31日之前的付款账户名有济南清华医学研究院、济南清华医院、济南青华医院，2016年10月31日济南青华医院有限公司注册成立时至2020年1月21日期间的付款账户名有济南清华医学研究院、济南青华医院、济南青华医院有限公司、王春桥、陈国荣，结合一审庭审中查清的事实，陈国荣为济南清华医学研究院的理事，王春桥为济南青华医院有限公司的会计，三单位均为李爱者发放过工资，结合济南青华医院（原名称为济南清华医院）股东陈亚淙、陈建新同意济南青华医院有限公司使用其字号，三者之间存在明显的混同用工的情形。济南青华医院有限公司声称李爱者与其系承揽关系，却提供不了相关记账凭证，根据李爱者工资发放记录，其工资为按月发放，每月工资差额不大，根据李爱者及证人某某某陈述，两人的工资在2008年大概是八百左右，那时是发放现金，结合2009年原告银行流水能够看出，两人陈述属实，系固定薪酬，并非抽成计薪。另外，李爱者文化程度不高，认字困难，药品提成这类计算并非其能掌握，济南青华医院有限公司陈述明显与事实相悖，系推脱自身责任。李爱者在2020年2月接到济南青华医院有限公司电话，让其先回家，后李爱者找到济南青华医院有限公司协商离职及二月份工资问题，经协商济南青华医院有限公司愿意给付李爱者3000元，后济南青华医院有限公司反悔没有给付李爱者，济南青华医院有限公司相关陈述与事实不符。二、一审法院判决结果，于法有据，并未违反公序良俗，恰恰相反，其判决维护了法律的尊严及劳动者的合法权益，济南青华医院有限公司享受着像李爱者这样普通劳动者，通过辛勤劳动为其带来利益的同时，肆意践踏其合法权益，通过更改银行流水的备注来躲避应当承担的社会责任，其本身的行为违反了公序良俗，李爱者不愿浪费宝贵的司法资源去为自身伸张正义，若非济南青华医院有限公司咄咄逼人李爱者仅有合法诉求得不到保障，是无论如何不会走到这一步，李爱者也坚信正义必将得到伸张。三、李爱者及证人陈述，其有固定的上下班时间、完善的签到制度、对于初诊（由李爱者及证人介绍去医院的患者）患者的奖励、结合李爱者提交工作牌及工作服均能看出其受济南青华医院有限公司规范、稳定、持续的管理，并非承揽关系中承揽人自由支配工作时间及地点，仅完成规定任务的模式，是典型的劳动关系，一审法院适用劳动合同法的法律规定并无不妥。基于以上的事实与理由，李爱者认为一审法院认定事实清楚、适用法律正确，故济南青华医院有限公司的上诉理由不能成立，李爱者恳请二审法院在审理后，驳回济南青华医院有限公司的上诉请求，依法维持原判。李爱者向一审法院起诉请求：1.判决李爱者与济南青华医院有限公司自2008年3月份至2020年2月份存在事实劳动关系；2.判令济南青华医院有限公司支付李爱者经济补偿金26556元；3.判令济南青华医院有限公司支付李爱者2020年2月1日至2月4日的工资304元；4.判令济南青华医院有限公司自2008年3月用工之日未与李爱者签订劳动合同应当支付2008年4月至2009年2月双倍工资的差额8800元；5.判令济南青华医院有限公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2020年5月20日，李爱者向济南市市中区劳动人事争议仲裁委员会提起申诉，要求确认劳动关系、并主张经济补偿金、工资、未签订劳动合同的双倍工资差额，该委经审理作出济市中劳人仲不[2020]第501号仲裁决定书，决定：“对李爱者的仲裁申请，本委不予受理。”李爱者不服该决定，在法定期限内诉至一审法院。另查明，国家规定的月计薪日为21.75天。庭审中，李爱者陈述其于2008年3月经人介绍，到济南长途汽车站南区青华医院接待处见到了翟班长，翟班长说青华医院招工，让李爱者在那里干，开始工作内容为给长途汽车发广告及为座椅换带有青华医院广告的座套，大概一年后，又安排李爱者接病号，病号来后接待处的人给李爱者打电话，李爱者就去接病号，然后领着病号去接待处登记，再将病号送到青华医院的车上，一直工作到2020年2月，因为长途汽车站南区拆了，就让李爱者回家等电话，李爱者认为根据劳动合同法规定单位提出与劳动者协商一致解除劳动合同，应当支付经济补偿。为证明其主张，李爱者提交如下证据：1.工作牌、工作服，欲证明李爱者为济南青华医院有限公司工作，双方存在劳动关系。2.银行流水、付款通知书，欲证明李爱者的工资发放情况，该组证据显示的付款账户分别为济南清华医学研究院、济南清华医院、济南青华医院、济南青华医院有限公司、王春桥、陈国荣，部分备注信息显示为代发工资、合作费，其中记载的有付款账户信息的最早的一笔交易记录日期为2009年6月11日、付款账户为济南清华医学研究院。李爱者称一开始其工资是现金发放的，后来大部分通过银行转账发放，有时经理陈建成也会拿现金发放，当月发放上月工资，工资发放至2020年1月份（该月是现金发放，金额为2270元）。该银行流水记载的最后两笔转账记录日期分别为2019年2月25日、2020年1月21日，2019年2月25日之后至2020年1月21日之前没有转账记录。根据银行流水，李爱者2018年2月至2019年1月期间的工资分别为：2170元、2170元、2200元、2150元、2230元、2200元、2200元、2200元、2260元、2170元、2170元、2200元。3.济南清华医学研究院信息一宗、济南青华医院企业信息一宗、济南青华医院有限公司企业信息一宗，其中载明：济南清华医学研究院成立于2002年3月27日，住所地为济南市，出资人为陈建新，监事为陈亚淙，理事为陈国荣、许玉章，2015年法定代表人由陈建新变更为许玉章，联系电话为8318****；济南青华医院（原名称为济南清华医院）成立于2009年9月22日，住所地为济南市，联系电话为8318****，法定代表人为陈亚淙，办公室主任为周国仕，注销时间为2016年10月17日，注销备注说明为变更为有限公司；济南青华医院有限公司成立于2016年10月31日，住所地济南市'style='cousor:pointer'>为济南市，联系方式为83189999，周国仕为单位代理人及联络员，2016年12月2日前执行董事兼股东发起人为陈亚淙，2019年8月16日前监事兼股东发起人为陈建新，2019年8月16日后股东发起人为许玉章，2019年8月16日前陈国荣为经理，济南青华医院同意陈亚淙、陈建新出资设立的济南青华医院有限公司使用其字号。李爱者主张该宗信息可共同证明上述三家单位主要负责人均为陈亚淙，营业场所相同，联系方式相同，三家单位实际为混同经营，陈国荣是济南清华医学研究院的理事，王春桥是济南青华医院有限公司的会计，该两人发放工资的行为属于职务行为。4.济市中劳人仲案[2019]第118号仲裁裁决书并申请证人某某、某某某出庭作证，欲证明某某系济南青华医院有限公司员工及李爱者、济南青华医院有限公司之间存在劳动关系。对李爱者提交的上述证据，济南青华医院有限公司认为：1.对工作牌、工作服真实性、关联性、合法性均不认可，并未显示工作牌字样，且该标识牌可以自行制作，其上显示的姓名为李爱哲，与李爱者无关，内容为济南青华不孕不育医院，均与济南青华医院有限公司无关，李爱者提交的服装上所印字样与济南青华医院有限公司无关，服装上也没有任何名称记载，无法证实与李爱者有关。2.对银行流水、付款通知书真实性无异议，部分转款记录没有打款名目，付款通知书中注明转款名目为临时存欠，而不是工资，且济南清华医学研究院、济南青华医院、济南青华医院有限公司是各自独立无关联的法人单位，济南青华医院有限公司公司成立于2016年10月31日，此日期之前的银行流水与济南青华医院有限公司无关，王春桥、陈国荣确系济南青华医院有限公司的工作人员，陈国荣是济南青华医院有限公司办公室内勤，王春桥是济南青华医院有限公司的出纳，但其二人向李爱者转账的名目为合作费，李爱者能够取得银行明细，其对合作费的支付从未提出过异议，也能证实李爱者明知与济南青华医院有限公司之间无劳动关系。3.对三家单位的信息真实性无异议，但不能证明李爱者的证明目的，该三家单位均为各自独立的企业法人，相互之间均有独立的组织机构，属于不同的企业单位。4.对济市中劳人仲案[2019]第118号仲裁裁决书真实性无异议，但市中区法院已就该案出具了（2019）鲁0103民初3745号民事调解书，该裁决书没有任何法律效力；某某的证言存在主观性和推测性，且违背了已生效民事调解书的内容，调解书已经认定某某与济南青华医院有限公司之间为承揽的合作关系，某某自认与李爱者是同事，那李爱者、济南青华医院有限公司之间也仅是承揽合作关系；对某某某的证言有异议，没有证据证明某某某与济南青华医院有限公司之间存在关系。济南青华医院有限公司提交（2019）鲁0103民初3745号民事调解书及收条欲证明济市中劳人仲案[2019]第118号仲裁裁决书未生效，且某某与济南青华医院有限公司之间系承揽关系并非劳动关系。李爱者对济南青华医院有限公司提交的民事调解书及收条真实性无异议，但其不认可济南青华医院有限公司的证明目的。庭审中，济南青华医院有限公司陈述济南青华医院有限公司公司成立于2016年10月31日，在此日期之前李爱者、济南青华医院有限公司没有关系，2017年年初之后，李爱者曾向济南青华医院有限公司介绍客源，由李爱者向济南青华医院有限公司推荐患者，以李爱者推荐患者就医的成功率和花费作为济南青华医院有限公司向李爱者支付合作费的依据，至2019年李爱者便不再向济南青华医院有限公司推荐患者，李爱者、济南青华医院有限公司之间没有劳动关系。济南青华医院有限公司表示与李爱者结算合作费用的方式是，按照李爱者向济南青华医院有限公司提供单据的时间，以济南青华医院有限公司每月会计记账时间进行发放，但济南青华医院有限公司目前无法提供有关记账凭证。一审法院认为，关于劳动关系。《山东省高级人民法院、山东省人力资源和社会保障厅关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》第四条规定，关于关联公司混同用工情况下劳动关系的确认问题。关联公司混同用工，劳动者与关联公司均符合劳动关系特征的情况下，劳动者对于劳动关系的确认享有选择权，但是劳动关系项下的劳动权益不能重复享受。本案中，济南清华医学研究院、济南青华医院（原名称为济南清华医院）、济南青华医院有限公司住所地为济南市'style='cousor:pointer'>均为济南市，在股东、管理层人员构成上存在一定程度上的紧密关系，陈国荣、王春桥均为济南青华医院有限公司的工作人员，李爱者提交的银行流水及付款通知书显示自2009年6月11日起至2016年10月31日之前的付款户名有济南清华医学研究院、济南清华医院、济南青华医院，自2016年10月31日济南青华医院有限公司注册成立时至2020年1月21日期间显示的付款户名有济南清华医学研究院、济南青华医院、济南青华医院有限公司、王春桥、陈国荣，综合上述情况可以认定上述单位存在关联关系，李爱者对于劳动关系的确认享有选择权，李爱者选择向济南青华医院有限公司主张权利。《中华人民共和国劳动法》第二条第一款规定，在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。济南青华医院有限公司于2016年10月31日注册成立，其未成立前不具备用工主体资格，不是建立劳动关系的适格主体。自2016年10月31日起，李爱者在济南青华医院有限公司工作，接受济南青华医院有限公司管理，从事济南青华医院有限公司安排的有报酬的劳动，双方之间应为劳动关系。济南青华医院有限公司辩称与李爱者自2017年起系合作关系而非劳动关系，系由李爱者向济南青华医院有限公司推荐患者，以李爱者推荐患者就医的成功率和花费作为济南青华医院有限公司向李爱者支付合作费的依据，按照李爱者向济南青华医院有限公司提供单据的时间以济南青华医院有限公司每月会计记账时间发放，但其未能提交记账凭证等相关证据证明，对其辩称意见一审法院不予采信。关于离职时间。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。济南青华医院有限公司陈述至2019年李爱者便不再向济南青华医院有限公司推荐患者，未提交证据证明，一审法院不予采信。李爱者主张系因长途汽车站南区被拆除，济南青华医院有限公司于2020年2月告知李爱者回家，与李爱者协商一致解除劳动关系，结合李爱者提交的银行流水记载有2020年1月21日济南青华医院有限公司工作人员陈国荣向李爱者转账的记录，一审法院对李爱者所陈述的离职时间及离职原因予以采信。综上，一审法院认定李爱者与济南青华医院有限公司自2016年10月31日起至2020年2月止存在劳动关系。关于工资。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。李爱者2018年2月至2019年1月的平均工资为2193.33元/月，济南青华医院有限公司应向李爱者支付2020年2月1日至4日工资201.69元（2193.33元/月÷21.75天/月×2个计薪日），对李爱者主张的超出部分，一审法院不予支持。关于经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。第四十六条第二项规定，用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。第四十七条第一款规定，经济补偿按照劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。根据前述分析认定，本案属于上述法律规定的用人单位应当支付经济补偿的情形。关于计算经济补偿的年限。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。”李爱者自述其于2008年3月就在长途汽车站南区从事医患接站、发放宣传材料等工作，但其未提交证据证明，其提交的银行流水及付款通知书中记载的有付款账户信息的最早的一笔交易记录日期为2009年6月11日、付款账户为济南清华医学研究院，结合李爱者陈述的工资发放方式为当月发放上月工资，故一审法院认定李爱者从事相关工作的起始时间为2009年5月，直至2020年2月李爱者的工作岗位及内容未发生过变化，且根据前述分析认定，济南清华医学研究院、济南青华医院（原名称为济南清华医院）、济南青华医院有限公司为关联单位，因此，经济补偿年限应合并计算。李爱者2018年2月至2019年1月的平均工资为2193.33元/月，故济南青华医院有限公司应向李爱者支付解除劳动合同经济补偿24126.63元（2193.33元/月×11个月），对于李爱者主张的超出部分，一审法院不予支持。关于二倍工资差额。李爱者、济南青华医院有限公司之间劳动关系的存续期间为自2016年10月31日起至2020年2月止，李爱者要求济南青华医院有限公司支付2008年4月至2009年2月期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额，无事实及法律依据，且已超过一年的仲裁时效期间，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、李爱者与济南青华医院有限公司自2016年10月31日起至2020年2月止存在劳动关系。二、济南青华医院有限公司于判决生效之日起10日内支付李爱者2020年2月1日至2月4日工资201.69元。三、济南青华医院有限公司于判决生效之日起10日内支付李爱者解除劳动合同经济补偿24126.63元。四、驳回李爱者的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由济南青华医院有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系济南青华医院有限公司与李爱者之间的劳动争议。本案中，陈建新、陈亚淙、陈国荣、许玉章等人先后设立济南清华医学研究院、济南清华医院、济南青华医院、济南青华医院有限公司等用人单位，在同一地点从事业务经营，且各用人单位均未与李爱者签订书面劳动合同，李爱者可以选择济南青华医院有限公司作为其主张权利的对象。关于济南青华医院有限公司与李爱者之间自2016年10月31日至2020年2月存在劳动关系，济南青华医院有限公司应当支付李爱者2020年2月1日至2月4日工资及解除劳动合同经济补偿的问题，一审法院业已充分听取各方意见，综合全案证据，准确认定了案件事实，依法阐明了判决理由，一审判决结果正确。上诉人济南青华医院有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回，相关理由与一审相同，二审不再赘述。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人济南青华医院有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员 许海涛二〇二一年三月九日法官助理 刘秋月书 记 员 王 娜