天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津01民终148号上诉人（原审原告）：王晶，女，1987年8月13日出生，汉族，住天津市河**。委托诉讼代理人：冯佳（上诉人王晶母亲），女，住天津市河**。委托诉讼代理人：蒋冰晶，天津高朗律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天津市宏伟蓝图物业管理有限公司，住所地天津市和平区包头道**增**。法定代表人：李兰云，总经理。委托诉讼代理人：杜可妍，女。委托诉讼代理人：张心儿，天津崇中律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天津市建筑设计研究院有限公司（原名天津市建筑设计院），，住所地天津市河**气象台路**法定代表人：马华山，总经理。委托诉讼代理人：谢鹏程，男。上诉人王晶因与被上诉人天津市宏伟蓝图物业管理有限公司（以下简称“宏伟蓝图公司”）、天津市建筑设计研究院有限公司（以下简称“建筑设计院”）劳动争议一案，不服天津市和平区人民法院（2020）津0101民初872号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人王晶上诉请求：1．撤销原判；2．改判宏伟蓝图公司支付违法解除劳动合同赔偿金18000元；3．改判宏伟蓝图公司支付上诉人退工期间的工资损失7000元（2020年1-3月11日）；以上共计25000元。建筑设计院对2、3项请求承担连带责任。4．判令宏伟蓝图公司将解除或者终止劳动合同的证明，办理档案和社会保险关系转移手续，办理领取失业保险金的有关手续当中的退工原因修改为用人单位违法解除。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1．一审判决认定上诉人阅读了《员工手册》，了解了公司的规章制度，不符合事实。上诉人王晶仅仅是在被上诉人提供的《员工签署书》上签字，不代表上诉人了解了被上诉人的规章制度。被上诉人不能提供《员工手册》的交接证明，就不能证明《员工手册》实际交给了上诉人，进而不能认定上诉人了解了公司的规章制度。事实上，被上诉人从来没有给过上诉人《员工手册》。2．一审判决仅凭建筑设计院提交的监控录像截图认定2019年9月20日至10月23日上诉人迟到17天，2019年12月2日至12月23日迟到12天，认定错误。上诉人的工作性质决定了上诉人经常进出监控区域，监控录像不能证明上诉人在工作时间出入监控区域就是迟到。建筑设计院的考勤记录表明上诉人工作期间均为全勤，从没有迟到的记录。3．一审判决认可建筑设计院将上诉人退工的理由是“无法满足工作岗位要求”，违反法律规定。建筑设计院退工的理由不属于法律规定的任何一条，属于违法退工。4．一审判决认可二被上诉人之间签订的《天津市建筑设计院办公楼物业劳务外包合同书》第五条中关于设计院有权对劳务派遣人员进行人员调换的约定，违反法律的规定。《中华人民共和国劳动合同法》第六十条规定：劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。而二被上诉人未依法将上述约定内容告知上诉人。因此二被上诉人的约定对上诉人不适用。5．一审判决认可宏伟蓝图公司2020年2月28日通知上诉人于2020年3月2日到公司人力资源部报到，进行新岗位培训后复岗，违反法律规定。宏伟蓝图公司是借培训之名行变更合同之实。新岗位培训的前提应当是新岗位已经确定，而新岗位确定需要依法协商。宏伟蓝图公司2020年2月28日通知3月2日培训实际上就是变更合同。宏伟蓝图公司没有同上诉人有任何的协商，就通知上诉人新岗位培训后复岗，违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定。6．一审判决将2020年3月2日双方因让不让上诉人与其母亲共同上楼，导致未能就新岗位达成协商一致的意见，认定为未参加培训，认定错误。7．一审判决未查明宏伟蓝图公司违法办理《解除劳动合同证明书》，办理退工退档，社保转移及失业保险金申报的事实。被上诉人使用的退工原因为“劳动者过失”。这个原因与事实不符，损害上诉人的名誉，影响上诉人的就业。二、一审判决适用法律错误。1．劳务用工单位退工必须符合法定条件，否则就是违法。本案中，二被上诉人提不出上诉人任何违法之处。2．一审判决认为新岗位和工作地点不违反合同约定，与事实不符。合同约定的工作地点是建筑设计院，上诉人没犯任何错误，建筑设计院任意退工，违反合同约定。变更合同须要双方协商一致，任意改变上诉人的工作岗位违反法律规定。3．一审判决引用《员工手册》第九章第4条的规定，认为解除劳动合同符合手册规定，违反劳动法关于劳务派遣用工单位退工的规定，不能作为处理本案的依据。4．一审判决对被上诉人违法解除合同不予认定是错误的，解除的理由也是错误的。5．宏伟蓝图公司违法解除合同，建筑设计院违法退工。上诉人在待工期间，发放的最低工资与在建筑设计院正常工作的工资差额属于上诉人的损失。对上诉人的上述损失，二被上诉人应当承担连带责任。被上诉人宏伟蓝图公司辩称，不同意上诉人王晶的全部上诉请求。事实和理由：一审认定事实清楚，适用法律正确。1．关于上诉人主张违法解除劳动合同问题：宏伟蓝图公司不存在违法解除的情形。上诉人提供服务质量不合格，不符合用工要求，被建筑设计院退回了宏伟蓝图公司。宏伟蓝图公司对其决定再培训，然后再安排新岗位。因上诉人是拒绝参加培训，拒绝接受新岗位，是违反了员工手册的规定，属于严重违反了宏伟蓝图公司规章制度的情形。在此情况下，被上诉人宏伟蓝图公司通过了工会审核后，与上诉人解除了劳动关系，所以解除劳动关系程序合理合法，不存在违法解除的情形。2．关于工资问题。被上诉人宏伟蓝图公司认可一审法院认定的工资数额，不认可上诉人王晶主张的7000元。3．关于解除劳动合同证明问题，被上诉人宏伟蓝图公司已经向上诉人王晶出具了解除的证明及社保关系，人事档案转移手续已经办理完毕，不同意修改理由。被上诉人建筑设计院辩称，不同意上诉人王晶的上诉请求。事实和理由：建筑设计院与上诉人王晶无任何的合同关系。建筑设计院只与宏伟蓝图公司有合同关系，不同意上诉人王晶的理由。王晶向一审法院起诉请求：1．判令宏伟蓝图公司支付违法解除劳动合同赔偿金18000元；2．判令宏伟蓝图公司支付原告退工期间的工资损失7000元（2020年1月至3月11日）；3．判令建筑设计院对以上两项请求承担连带责任；4．判令宏伟蓝图公司为原告出具解除或者终止劳动合同证明，办理档案和社会保险关系转移手续，办理领取失业保险金的有关手续。一审法院认定事实：原告与被告宏伟蓝图公司系劳动合同关系，与被告建筑设计院系劳务派遣关系。原告与被告宏伟蓝图公司于2016年11月9日签订劳动合同，后于2017年1月3日、2017年12月1日续签劳动合同，合同期限自2016年11月10日至2020年12月31日，岗位为操作岗，具体工作内容为物业服务，工作地点为公司所管辖的各项目所在地点。2016年11月9日，原告签署《员工签署书》，认可收到并已阅读《劳动合同书》及《员工手册》《员工奖惩管理办法》等规章制度。被告宏伟蓝图公司提交的《员工手册》6.1第四款规定，“员工所负责的工作经常不能达标或因服务质量以及服务态度等原因导致甲方被服务单位不满意等其他各种原因，被甲方所服务单位提出退回公司、更换人员，因属于员工个人过失或不胜任原因造成无岗，在等待公司另行安排或调整其他工作岗位或依法再培训期间，属于无薪等待期，但公司为员工继续缴纳社会保险。”第九章第4条规定，“因甲方被服务单位对员工自身服务质量、服务态度、服务标准等各种行为不满意而被甲方单位提出退回公司的员工，因不胜任原岗位工作，应依照《中华人民共和国劳动合同法》相关规定按时参加公司组织的再培训、服从公司重新调整工作岗位。对拒不服从公司管理，拒不接受公司依法安排的培训、拒不接受到新安排岗位报到工作的，属于严重违反公司规章制度，公司有权视情节依法单方解除劳动合同。”劳动合同签订后，2016年11月10日原告被派遣至被告建筑设计院处工作。被告建筑设计院提交监控录像截图显示原告在2019年9月20日至10月23日期间共迟到17天，2019年12月2日至12月23日期间共迟到12天。2019年12月31日被告建筑设计院以原告无法满足工作岗位要求为由，将原告退回至宏伟蓝图公司。另查，二被告签订《天津市建筑设计院办公楼物业劳务外包合同书》约定，第五条甲方（建筑设计院）由专人代表甲方根据前述乙方（宏伟蓝图公司）服务内容、标准和保证措施对乙方工作进行监督、检查、考核，对乙方的管理和服务工作提出意见，甲方一旦发现乙方的服务不能达到前述标准，甲方有权向乙方提出限期整改、人员调换、经济处罚等要求。2020年2月28日，被告宏伟蓝图公司短信通知原告：“由于你原服务的甲方单位天津市建筑设计院提出将你退回公司，现经公司调整，将你调动至河东地矿局物业项目会议服务岗位。由于疫情防控原因，现公司以此短信形式通知你，请你于2020年3月2日（周一）上午9：30分到公司人力资源部报道进行新岗位培训后复岗。请你按照规定时间到达，逾期将依照公司相关规定办理。特此通知。”2020年3月2日，原告及其母亲共同到培训地点，原告以调动岗位未提前与原告协商，且不认可调整的新岗位为由，未参加培训。2020年3月5日，被告宏伟蓝图公司经工会审核作出《解除劳动合同通知书》，3月6日被告宏伟蓝图公司通过EMS方式向原告邮寄送达了该通知书，宏伟蓝图公司提交的证据显示原告于2020年3月11日签收该通知书，原告亦表示认可。被告宏伟蓝图公司未向原告支付退工期间即2020年1月1日至2020年3月11日的工资，但代原告缴纳了2020年1月至3月的保险个人缴费部分每月285.94元及2020年大额医疗保险260元。原、被告均认可原告解除劳动关系前十二个月平均应发工资为3000元。被告宏伟蓝图公司于2020年3月5日出具了《解除劳动合同证明书》，于2020年4月3日在天津市河西区人力资源和社会保障局办理了退工退档，同日在天津市和平区人力资源和社会保障局办理了保险转移及失业保险金申报。一审法院认为，本案争议焦点为：一、原告与宏伟蓝图公司之间的劳动合同关系于何时解除；二、被告宏伟蓝图公司是否属于违法解除劳动关系，应否向原告支付违法解除劳动合同赔偿金；三、被告宏伟蓝图公司是否应向原告支付退工期间的工资，该期间的工资应如何计算；四、被告是否重新为原告出具解除或者终止劳动合同证明，办理档案和社会保险关系转移手续，办理领取失业保险金的有关手续；五、被告建筑设计院是否应当承担连带给付责任。关于争议焦点一，虽然被告宏伟蓝图公司于2020年3月5日作出《解除劳动关系通知书》，但根据被告宏伟蓝图公司提交的证据显示原告于2020年3月11日签收该通知书，该通知书发生解除效力的时间应为原告签收通知书之时，因此，原告与被告宏伟蓝图公司解除劳动合同的关系时间为2020年3月11日。关于争议焦点二，根据二被告之间的劳务外包合同约定，建筑设计院有权要求调换人员。原告签字确认已阅读《员工手册》，应对公司规章制度予以了解，原告被用工单位建筑设计院退回后，应当按照公司制度参加再培训、服从公司重新调整工作岗位。原告主张被告宏伟蓝图调整工作岗位和地点未与其进行协商，不认可新岗位，故未参与公司组织的再培训。根据双方劳动合同约定，新岗位和工作地点并不违反合同约定，不具有歧视性、侮辱性，符合用人单位生产经营的客观需要，应属合法调整岗位。原告违反员工手册第九章第4条的规定，宏伟蓝图公司依照公司规章制度解除与原告的劳动关系，且经过工会审核，不属于违法解除劳动合同关系。因此，对原告主张被告宏伟蓝图公司支付违法解除劳动合同赔偿金18000元的诉讼请求，一审法院不予支持。关于争议焦点三，被告抗辩依据《员工手册》6.1第四款原告被建筑设计院退回期间，仅为原告缴纳社会保险，不向原告支付劳动报酬。《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条规定，被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。该规定系对劳动者最低权益的保护，不因用人单位的规章制度所排除，被告宏伟蓝图公司作为劳务派遣单位应在原告无工资期间按月支付报酬，对于被告代原告缴纳的社会保险个人缴费部分及大额医疗部分可在支付的报酬中相应扣减。故被告宏伟蓝图公司应向原告支付退工期间即2020年1月1日至2020年3月11日期间的报酬3736.18元（2050元＊2个月＋2050元÷21.75＊8天-285.94元＊3-260元）关于争议焦点四，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。本案中，被告宏伟蓝图公司有证据证明已开具《解除劳动合同证明书》，办理了退工退档、保险转移及失业保险金申报，原告未提出相反证据。原告不认可解除的理由未得到一审法院支持，故其主张被告重新出具《解除劳动合同证明书》，办理退工退档、保险转移及失业保险金申报，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。对于失业保险金的申领，原告在申领通知载明的时间即2020年5月1日前提起劳动仲裁，可持《失业登记及失业保险金申领通知》办理申领手续，并由相关行政部门审核是否符合发放条件。关于争议焦点五，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。但原告未提交有效证据证明被告建筑设计院给原告造成损害，原告主张被告建筑设计院承担连带赔偿责任，无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第五十条第一款、第五十八条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审法院判决：“一、本判决生效之日起十五日内，被告天津市宏伟蓝图物业管理有限公司向原告王晶支付退工期间工资3736.18元；二、驳回原告王晶的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告天津市宏伟蓝图物业管理有限公司负担（于本判决生效之日起十五日内给付原告王晶）。”本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人王晶提交建筑设计院平面图1张，证明建筑设计院的工作区域分布在几个楼宇，上诉人王晶工作时需要出入各个楼宇。被上诉人宏伟蓝图公司、建筑设计院对上述证据的质证意见为：该证据不属于新证据，不予认可，且与本案没有关联性。另查明，天津市建筑设计院于2020年8月28日更名为天津市建筑设计研究院有限公司。本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为，关于宏伟蓝图公司是否应支付上诉人王晶违法解除劳动合同赔偿金问题。上诉人王晶与被上诉人宏伟蓝图公司签订劳动合同中约定的具体工作内容为物业服务，工作地点为公司所管辖的各项目所在地点。上诉人王晶被建筑设计院退回后，被上诉人宏伟蓝图公司为上诉人重新安排工作岗位不违反合同约定。上诉人王晶以双方未就新变更的岗位协商一致为由，主张被上诉人违法变更劳动合同，证据不足，本院不予支持。一审法院根据本案的具体情况，认定被上诉人宏伟蓝图公司与上诉人解除劳动合同合法，并无不当。上诉人王晶主张被上诉人解除劳动合同违法，要求改判二被上诉人连带给付上诉人违法解除劳动合同赔偿金18000元，证据不足，本院不予支持。关于上诉人王晶退工期间的工资损失问题。一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条规定，判令被上诉人按照本市最低工资标准，向上诉人支付该期间的工资报酬，符合法律规定。上诉人王晶要求改判二被上诉人按每月3000元标准连带支付该期间的工资，证据不足，本院不予支持。关于被上诉人宏伟蓝图公司是否应将解除或者终止劳动合同的证明，办理档案和社会保险关系转移手续，办理领取失业保险金的有关手续当中的退工原因修改为用人单位违法解除问题。如前所述，被上诉人宏伟蓝图公司与上诉人王晶解除劳动合同合法。上诉人王晶要求改判被上诉人宏伟蓝图公司更改退工理由，证据不足，本院不予支持。关于上诉人王晶在一审判决后，自行向被上诉人宏伟蓝图公司支付了2020年大额医疗保险260元问题。上诉人王晶该支付行为属于执行问题，可以在执行程序中予以核减。综上所述，上诉人王晶的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人王晶负担。本判决为终审判决。审判长  刘应红审判员  姜海宽审判员  纪曼丽二〇二一年三月十七日书记员  史文芳附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……