广西壮族自治区资源县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）桂0329刑初133号 公诉机关广西壮族自治区资源县人民检察院。 被告人涂有清，男，1995年10月10日出生，汉族，初中文化，农民，户籍及住所地广西资源县。因涉嫌诈骗罪，于2020年4月15日被资源县公安局监视居住；2020年11月10日被资源县人民检察院批准逮捕，同日由资源县公安局执行逮捕，现羁押于资源县看守所。 辩护人王登相，广西君夏律师事务所律师。 被告人曾德意，男，1997年6月2日出生，汉族，小学文化，农民，户籍及住所地广西资源县。2013年9月24日因打架被资源县公安局行政拘留五日，罚款500元。因涉嫌诈骗罪，于2020年4月15日被资源县公安局监视居住；2020年11月10日被资源县人民检察院批准逮捕，同日由资源县公安局执行逮捕，现羁押于资源县看守所。 被告人罗真辉，男，2000年8月17日出生，汉族，初中文化，农民，户籍及住所地广西资源县。因涉嫌诈骗罪，于2020年4月15日被资源县公安局监视居住；2020年11月10日被资源县人民检察院批准逮捕，同日由资源县公安局执行逮捕；2020年12月7日被资源县人民检察院取保候审，现在家。 资源县人民检察院以资检一部刑诉（2020）106号起诉书指控被告人涂有清、曾德意、罗真辉犯诈骗罪，于2020年12月9日向本院提起公诉，本院于2020年12月10日立案，适用简易程序,2020年12月18日本院决定适用普通程序并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，资源县人民检察院指派检察员蒲德灵出庭支持公诉，被告人涂有清及其辩护人王登相、曾德意、罗真辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 资源县人民检察院指控： 2020年2月份，被告人罗真辉通ＱＱ认识网名昵称为“2淋雨”（ＱＱ号31×××82）的网民，“2淋雨”叫罗真辉在电脑上安装“千牛工作台”软件，由“2淋雨”提供淘宝账号、密码以及虚假诈骗信息的文本，罗真辉使用淘宝账号登入“千牛工作台”软件并在里面发布虚假诈骗信息文本，每发完一个淘宝账号获得2元报酬。自2020年2月至4月15日止，罗真辉推送虚假信息16590条，非法获利8698元。 被告人曾德意、涂有清在与罗真辉玩耍时得知罗真辉在网上做淘宝推广赚钱，二人便自己回去在网上搜索相关ＱＱ群，涂有清在网上添加ＱＱ昵称为“好运来”（ＱＱ号：70×××07）的上家，“好运来”发送淘宝账号和虚假信息文本过来后，涂有清便通过“千牛工作台”软件将虚假信息发送出去，并以拉一人添加进群获利10元的方式非法获利，2020年2月至4月15日止，涂有清推送虚假信息25000条至42000条不等，非法获利26500元。 被告人曾德意通过QQ添加做淘宝推广的上家，其上家通过QQ将淘宝账号和虚假信息文本发送给曾德意，曾德意接收后通过“千年工作台”软件将所有的虚假信息全部发送出去，并以发送的信息条数及发送的淘宝账号计算提成，自2020年2月至4月15日止，曾德意推送虚假信息47447条，获利17900元。 公诉机关就以上指控提交了相关证据。 公诉机关认为，被告人涂有清诈骗公私财物，且有其他严重情节，被告人曾德意、罗真辉诈骗公私财物，数额较大其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人涂有清、曾德意、罗真辉如实供述自己的罪行，依法可以从宽处理。建议判处被告人涂有清有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元；被告人曾德意有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元；被告人罗真辉有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元。特诉请本院依法判处。 被告人涂有清辩称，其只是发布广告，没有欺诈他人，不构成诈骗罪，且起诉书指控其发送信息的数量及获得的报酬金额过多。 辩护人王登相辩称，被告人涂有清在网上做淘宝推广并获得报酬并没有非法占有他人财物，不应认定为诈骗所得，公诉机关指控其诈骗罪定性不准。被告人涂有清在网上为他人发送虚假信息非法获利，情节严重，构成非法利用信息网络罪。被告人涂有清犯罪情节轻微建议判处有期徒刑一年，并使用缓刑。 被告人曾德意、罗真辉辩称其不构成诈骗罪。 经审理查明: 2020年2月份，被告人罗真辉通ＱＱ认识网名昵称为“2淋雨”（ＱＱ号31×××82）的网民，“2淋雨”叫罗真辉在电脑上安装“千牛工作台”软件，由“2淋雨”提供淘宝账号、密码以及虚假诈骗信息的文本，罗真辉使用淘宝账号登入“千牛工作台”软件并在里面发布虚假诈骗信息文本，每发完一条信息获利0.1元及每添加信息的ＱＱ号每个人头30至50元的报酬。自2020年2月至4月15日止，罗真辉向3000个以上淘宝账户发送过虚假信息16590条，非法获利8698元。 2020年2月底被告人涂有清在与罗真辉玩耍时得知罗真辉在网上做淘宝推广赚钱，便自己回去在网上搜索相关ＱＱ群，涂有清在网上添加ＱＱ昵称为“好运来”（ＱＱ号：70×××07）及微信昵称为“程小牛”微信号×××的上家，上家发送淘宝账号和虚假信息文本过来后，涂有清便通过“千牛工作台”软件将虚假信息发送出去，并以拉一人添加进群获利10元的方式非法获利，2020年2月至4月15日止，涂有清推送虚假信息25000条至42000条不等，非法获利26500元（其中从上家“程小牛”处获利17500元，从上家“好运来”处获利9000元）。 2020年3月份被告人曾德意从罗真辉处得知网上推广虚假信息可以获利，随即被告人曾德意通过QQ添加多个做淘宝推广的上家，其上家通过QQ将淘宝账号和虚假信息文本发送给曾德意，曾德意接收后通过“千年工作台”软件将所有的虚假信息全部发送出去，并以发送的信息条数及发送的淘宝账号拉人头进QQ群的方式计算报酬，自2020年2月至4月15日止，曾德意推送虚假信息47447条，获利17900元。 上述事实有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认。 1.物证扣押在案的笔记本电脑证实：被告人涂有清、曾德意、罗真辉各自所使用笔记本电脑进行网上发送虚假信息情况及发送虚假信息的电子记录； 2.受案登记表、立案决定书证实：本案的立受案情况； 3.扣押决定书、扣押清单、随案移送清单，证实被告人涂有清、曾德意、罗真辉使用的笔记本电脑暂扣押于资源县公安局的情况； 4.提取笔录、提取证据清单证实：公安机关提取被告人涂有清所使用的笔记本电脑中相关信息的情况以及提取被告人曾德意使用的手机转账记录； 5.罚没款收据证实：三被告人将非法所得已全部上缴公安机关； 6.户籍证明、抓获经过证实：三被告人身份信息情况及三被告人均为抓获到案； 7.接受证据清单及手机截图证实：被告人涂有清使用的QQ情况及与获得上家手机转账8500元的情况以及被告人曾德意获得其上家转账17900元的事实； 8.支付宝交易流水清单证实：被告人涂有清推送虚假信息获得其上家转账26500元，被告人罗真辉推送虚假信息获得其上家转账8698元； 9.辨认材料及情况说明证实：被告人曾德意、罗真辉就其各自使用的电脑经提取虚假信息文本经其辨认为被告人曾德意、罗真辉各自发送的虚假信息内容。 10.社会调查评估意见证实：经资源县司法局对被告人罗真辉进行社区调查出具的评估意见为，罗真辉具备社区矫正条件，建议使用社区矫正； 11.证人曾某的证言证实：2020年3月份，曾某得知堂弟曾德意、内弟涂有清在做淘宝推广可以赚钱，曾某向涂有清学习如何进行淘宝推广，涂有清用曾某的笔记本电脑教其下载“千牛”软件并演示了一遍流程给曾某看，曾某没有学会也没有操作过，期间曾德意用ＱＱ和微信发过很多次认证二维码给曾某，曾某用自己的身份证点击认证，后曾德意通过微信转了200元好处费给曾某。直到4月初，曾某得知曾德意和涂有清在资源县城一酒店开了一间房，曾某带着电脑找涂有清和曾德意学习推广并在房间住了两夜期间，曾某没有学会其大部分时间是在用手机打牌，曾德意和涂有清在房间用笔记本电脑进行淘宝推广，当时罗真辉也在房间里跟涂有清、曾德意一起用电脑进行淘宝推广，2020年4月13日中午，曾某和曾德意、涂有清、罗真辉在资源县城北城市便捷开了一间房，曾德意、涂有清、罗真辉一直在使用笔记本电脑进行淘宝推广，后被民警在房间抓获； 12.证人杨某、张某、梁某的证言证实：涂有清、曾德意、罗真辉当时在资源县城北城市便捷宾馆8013房间，房间内放有三台笔记本电脑； 13.证人涂某的证言证实：涂某是涂有清的父亲，公安机关所扣押涂有清使用的小轿车为涂某所有； 14.被告人涂有清的供述证实：2020年2月底，涂有清在与罗真辉玩耍时得知罗真辉在网上做淘宝推广赚钱，二人便自己回去在网上搜索相关ＱＱ群，涂有清在网上添加ＱＱ昵称为“好运来”（ＱＱ号：70×××07）及微信昵称为“程小牛”微信号×××的上家，上家发送淘宝账号和虚假信息文本过来后，涂有清便通过“千牛工作台”软件将虚假信息发送出去，并以拉一人添加进群获利10元的方式非法获利，2020年2月至4月15日止，涂有清从上家“程小牛”处获利17500元，从上家“好运来”处获利9000元； 15.被告人曾德意的供述证实：2020年3月份，曾德意从罗真辉处得知网上推广虚假信息可以获利，随即被告人曾德意通过QQ添加多个做淘宝推广的上家，其上家通过QQ将淘宝账号和虚假信息文本发送给曾德意，曾德意接收后通过“千年工作台”软件将所有的虚假信息全部发送出去，并以发送的信息条数及发送的淘宝账号拉人头进QQ群的方式计算报酬，自2020年2月至4月15日止，曾德意推送虚假信息47447条，获利17900元； 16.被告人罗真辉的供述证实：2020年2月份，罗真辉通ＱＱ认识网名昵称为“2淋雨”（ＱＱ号31×××82）的网民，“2淋雨”叫罗真辉在电脑上安装“千牛工作台”软件，由“2淋雨”提供淘宝账号、密码以及虚假诈骗信息的文本，罗真辉使用淘宝账号登入“千牛工作台”软件并在里面发布虚假诈骗信息文本，每发完一条信息获利0.1元及每添加信息的ＱＱ号每个人头30至50元的报酬。自2020年2月至4月15日止，罗真辉向3000个以上淘宝账户发送过虚假信息，非法获利8698元； 17.现场勘验、检查笔录、电子证据检查工作记录及照片证实：公安机关现场勘验、检查及电子证据提取、保存的情况。 本院认为，被告人涂有清、曾德意、罗真辉为实施违法犯罪活动发布信息，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之一的规定，构成非法利用信息网络罪。关于被告人涂有清及其辩护人王登相、被告人曾德意、罗真辉辩称其不构成诈骗罪的辩护意见，经查，本案中三被告人明知他人实施违法犯罪活动，为获取利益仍为其通过网络发送虚假信息，情节严重，其行为符合非法利用信息网络罪构罪要件，故此辩护意见与本案事实相符，本院予以采纳。关于被告人涂有清、曾德意辩称其发送虚假信息数量及获利金额与指控不符的意见，经查，本案在卷证据中二被告人初次供述与电子数据及转账流水相互印证，形成证据链条，故其辩护意见与本案事实不符，本院不予采纳。被告人罗真辉当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。被告人涂有清、曾德意、罗真辉积极退缴赃款，可酌情从轻处罚。综上，根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之一第一款第三项、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十条第一款第四项、第五项之规定，判决如下： 一、被告人涂有清犯非法利用信息网络罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币5000元； （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年11月10日起至2022年5月9日止。缴纳罚金的期限在判决生效后十五日内，逾期不交的，依法强制缴纳。） 二、被告人曾德意犯非法利用信息网络罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币4000元； （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年11月10日起至2021年11月9日止。缴纳罚金的期限在判决生效后十五日内，逾期不交的，依法强制缴纳。） 三、被告人罗真辉犯非法利用信息网络罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币3000元（罚金已缴纳）； （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算） 四、三被告人非法所得人民币53100元，依法予以没收，上缴国库（已上缴）； 五、扣押在案的作案工具笔记本电脑，由扣押机关依法没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书之次日起十日内，通过本院或者直接向桂林市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  蒋 涛 人民陪审员  李芳进 人民陪审员  潘泽勇 二〇二一年三月二十三日 书 记 员  莫丽华 附判决法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百八十七条之一【非法利用信息网络罪】利用信息网络实施下列行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金： （一）设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组的； （二）发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息的； （三）为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的。 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。 有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除 第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》 第十条非法利用信息网络，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十七条之一第一款规定的“情节严重”： （一）假冒国家机关、金融机构名义，设立用于实施违法犯罪活动的网站的； （二）设立用于实施违法犯罪活动的网站，数量达到三个以上或者注册账号数累计达到二千以上的； （三）设立用于实施违法犯罪活动的通讯群组，数量达到五个以上或者群组成员账号数累计达到一千以上的； （四）发布有关违法犯罪的信息或者为实施违法犯罪活动发布信息，具有下列情形之一的： 1.在网站上发布有关信息一百条以上的； 2.向二千个以上用户账号发送有关信息的； 3.向群组成员数累计达到三千以上的通讯群组发送有关信息的； 4.利用关注人员账号数累计达到三万以上的社交网络传播有关信息的； （五）违法所得一万元以上的； （六）二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚，又非法利用信息网络的； （七）其他情节严重的情形。