四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川13民终506号 上诉人（原审原告）：余志惠，女，1970年6月19日出生，汉族，住南充市嘉陵区。 委托诉讼代理人：贺小平，四川鑫中云律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蒋玲，四川鑫中云律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：光大永明人寿保险有限公司四川分公司，住所地成都市青羊区区人民中路二段68号中铁瑞城大厦A塔第11层。 法定代表人：李云华，总经理。 委托诉讼代理人：文贤敏，四川元黎律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭军元，四川元黎律师事务所律师。 原审第三人：光大永明人寿保险有限公司南充市顺庆区支公司，住所地南充市顺庆区潆华南路一段9号仁和春天写字楼23层。 负责人：黎香，经理。 余志惠与光大永明人寿保险有限公司四川分公司（以下简称光大永明保险四川分公司）、光大永明人寿保险有限公司南充市顺庆区支公司（以下简称光大永明保险顺庆支公司）劳动争议一案，余志惠与光大永明人寿保险有限公司四川分公司不服四川省南充市顺庆区人民法院（2020）川1302民初5663号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 余志惠上诉请求：1、撤销一审判决第一项关于经济补偿金17786.12元的判项，撤销一审判决第三项；2、改判由光大永明保险四川分公司支付违法解除劳动关系的赔偿金17786.12×2=35572.24元，补发2018年5月-2019年1月、2019年3月、2019年6月的直辖管理绩效21435.34元，补发2018年9月-2019年7月育成津贴32928.08元，补发组织培养奖6000元，补发直辖部个险标保管理绩效20530.68元，赔偿团队个险管理绩效损失56295.22元，补发2019年9月-2020年2月23日期间的基本工资24000元，补发基本工资8510元；3、案件受理费由光大永明保险四川分公司承担。事实及理由：一审认定事实不清，法律适用不正确。一、一审认定双方劳动关系于2019年9月5日解除与事实不符。2019年9月5日只是上诉人首次申请仲裁时间，并未请求解除劳动关系，后上诉人于2020年2月23日才收到光大永明保险四川分公司的开除通知，因此劳动关系解除时间应为2020年2月23日。二、因余志惠不同意光大永明保险四川分公司强行将劳动关系变更为个人保险代理关系，光大永明保险四川分公司从2019年停发工资，不安排工作，以旷工为由开除余志惠，明显属违法解除劳动关系，因此，不仅仅是政府经济补偿金，而应支付赔偿金。三、2019年9月-2020年2月23日期间双方劳动关系未解除，光大永明保险四川分公司应依法支付基本工资以保证余志惠的基本生活。四、仲裁、一审期间，光大永明保险四川分公司提交的证据包括了余志惠工作期间的直辖部人员保险业绩及所辖团队成员的保险费业绩，以及余志惠应领取的组织培养奖等，依据这些证据完全可以计算出余志惠应得的费用，但一审以证据不足为由不支持，缺乏事实依据。 光大永明保险四川分公司辩称，一、不应支持余志惠经济补偿金及“欠付工资”。因余志惠不同意转制，不属“新征程、新使命、新辉煌”培训班指定对象，对未签订《基本法转制协议》的部门经理仍继续履行在先签订的《劳动合同》，谈不上变相降低工资待遇使其无法工作被迫辞职这一说法。加之余志惠在仲裁程序及一审中未主张经济补偿金，故一审判决支付经济补偿金违反不告不理原则。由于双方从2019年9月5日起劳动关系就已解除，2019年9月工资也发放，不应支付此后的工资。我公司按照《光大永明保险四川分公司腾飞版个险业务人员管理办法》的规定，按照余志惠的考核业绩作出的正常降档和晋升，不存在克扣基本工资问题，不应补发2018年1月至2019年3月的基本工资。二、余志惠提出补发直辖管理绩效等系列佣金均无正当理由。再本案仲裁、一审中，我公司均提交了相应计算明细，佣金的计算需以其业绩为依据，余志惠认为计算有误，却一直未能提交直接证据，且其在过这期间对佣金发放并无异议。请驳回余志惠的诉求。 光大永明保险四川分公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判不予支付经济补偿金以及欠付工资，并对其未休年休假工资数额重新计算后予以改判；2、一审、二审诉讼费用由余志惠承担。事实与理由：一、因余志惠不同意转制，不属“新征程、新使命、新辉煌”培训班指定对象，对未签订《基本法转制协议》的部门经理仍继续履行在先签订的《劳动合同》，谈不上变相降低工资待遇使其无法工作被迫辞职这一说法。加之余志惠在仲裁程序及一审中未主张经济补偿金，故一审判决支付经济补偿金违反不告不理原则。二、由于双方从2019年9月5日起劳动关系就已解除，2019年9月工资也发放，不应支付此后的工资。我公司按照《光大永明保险四川分公司腾飞版个险业务人员管理办法》的规定，按照余志惠的考核业绩作出的正常降档和晋升，不存在克扣基本工资问题，不应补发2018年1月至2019年3月的基本工资。三、我公司在余志惠申请仲裁时就要求其写年休假申请以便做好统筹安排。但余志惠未写申请，故没有统筹安排其年休假。《劳动合同》约定的合同期限为2017年9月1日至2020年8月31日，截止2019年9月，余志惠未休年休假共计8天，我公司应支付未休年休假工资5990.30元。 余志惠辩称，一、本案是因为保险公司强迫上诉人转制的，上诉人不同意，保险公司便不予安排工作。二、虽然不予安排工作，但上诉人仍然在上班。在转制的时候，保险公司要求上诉人提交请假条，上诉人回复了那两天在带客户体检的情况。三、直到2020年2月23日上诉人才收到保险公司的开除通知，这个通知表明余志惠没有被迫辞职，是保险公司解除了劳动关系。四、保险公司认为2019年9月5日起劳动关系已经解除，该理由不成立，上诉人没有提出辞职，保险公司也尚未作出开除通知，且在仲裁程序中保险公司一直否认已经解除劳动关系的，保险公司应当按照基本工资的标准即每个月4000元补发基本工资。五、保险公司对余志惠基本工资进行了降档，但余志惠对此不知晓，余志惠的工资除了基本工资外，还有提成工资。六、保险公司称未修年休假为8天，月工资标准也降低了，没有法律依据。上诉人的工作时间是2年，按照规定应该享有的年休假是10天。同时在仲裁和一审阶段，保险公司对未休年休假的时效问题并未提出抗辩，一审对未休年休假的计算是正确的，应予支持。 光大永明保险顺庆支公司未作陈述意见。 余志惠向一审法院起诉请求：1、判令光大永明保险四川分公司支付违法解除劳动关系的赔偿金43209.25元；2、判令光大永明保险四川分公司补发2019年9月-2020年2月23日期间的工资51847.5元；补发2018年1月-2019年3月期间的基本工资29510元；补发2018年5月-2019年1月、2019年3月、6月直辖管理绩效21435.34元；补发2018年9月-2019年7月育成津贴32928.08元；补发直辖部季度奖700元；伯乐奖3000元（诉讼中予以放弃）；组织培养奖6000元；筹备成功奖10000元；直辖部个险标保管理绩效20530.68元；团体个险管理绩效损失56295.22元。3、判令光大永明保险四川分公司向余志惠出具解除劳动关系证明；4、判令光大永明保险四川分公司向社保机构为余志惠补缴工作期间未足额交纳的养老保险费差额；5、判令光大永明保险四川分公司支付未休年假工资11919元；6、诉讼费由光大永明保险四川分公司承担。 一审法院认定的事实：余志惠于2017年9月1日与光大永明保险四川分公司签订了书面《劳动合同》，约定合同期限为2017年9月1日至2020年8月31日，岗位为：高级业务部经理。对工时制双方约定：（实行）综合计算工时制，以月为周期，综合计算工作时间的工时制度，但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。签订合同后，余志惠上班地点为光大永明顺庆支公司，在工作期间，余志惠的劳动报酬由光大永明四川分公司依据《关于下发〈光大永明人寿保险有限公司四川分公司腾飞版个险业务人员管理办法〉的通知》的相关规定进行发放，其社会保险亦由光大永明四川分公司委托第三方四川方胜人力资源服务有限公司进行缴纳。余志惠在工作期间的人身管理、晋升决定及工作奖励等均由光大永明四川分公司管理执行。2019年8月5日，光大永明四川分公司向分公司各部室、中心支公司、支公司等下发《关于下发四川分公司个险条线对接总公司基本法具体实施方案及配套措施的通知》，鼓励现有劳动合同制各级主管从2019年9月1日起主动转制为代理制各级主管，自愿解除劳动合同。《四川分公司个险外勤新基本法职级对接确认书（声明书）》样本载明：“基于对光大永明人寿保险公司《光大永明人寿保险保险营销业务制度（2018版）》的理解及认可，经慎重考虑，本人系自愿申请与光大永明人寿保险有限公司四川分公司于2019年8月31日解除原劳动合同，终止劳动关系，并愿意继续与光大永明人寿保险有限公司四川分公司履行＿年＿月＿日签订的原《保险代理人合同》，建立保险个人代理合同关系。《南充光大主管群》2019年8月9日曹平所发重点提醒信息内容为：请签订了《基本法转制协议》的部门经理及时购票，12号前往分公司参加基本法对接学习，未签未提交的部门经理无法参训。余志惠未在《基本法转制协议》的相关资料签字，因此未能参加公司“新征程新使命新辉煌总公司基本法培训班”的培训。之后，余志惠未持续在岗。2019年9月19日，公司的管理人员通过微信向余志惠提示“你有好几天没出勤了，根据公司劳动合同管理规定需每天按时出勤。如果你这边有耽搁得久的话，要到人管处提交请假条，履行好请假手续”。余志惠回复“前天带客户体检”。2019年9月27日，余志惠在公司最后一次签到，之后未再到岗上班。 同时查明，2019年9月5日，余志惠因上述劳动合同的履行与用人单位产生争议，其以光大永明保险顺庆支公司作为被申请人向南充市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1、支付违法解除劳动合同的赔偿金34564元；2、支付未休年假工资5959元；3、支付团队个险管理绩效31107元、履职回算扣款2800元、欠付基本工资4000元；4、出具解除劳动关系的证明。在答辩中，光大永明保险顺庆支公司称，余志惠仍是公司劳动制合同保险销售人员，未与公司解除劳动关系。该仲裁委随后作出南劳人仲案〔2019〕171号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人向申请人退还履职考核扣款2800元；二、被申请人向申请人支付未休年休假工资报酬5959元。三、被申请人向申请人支付经济补偿金17283.70元。四、被申请人为申请人出具解除劳动关系的证明。五、驳回申请人的其他仲裁请求。后双方不服该仲裁裁决，均诉至一审法院。一审法院经审理后认为余志惠与光大永明保险顺庆支公司之间并无劳动合同关系，驳回了双方的诉请。之后，余志惠又再次向南充市顺庆区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、支付违法解除劳动关系赔偿金43209.25元；2、补发各项工资及绩效（略）；3、支付未休年假工资11919元；4、补缴未足额交纳的养老保险差额；5、出具解除劳动关系证明。在仲裁开庭前，还增加要求支付2020年3月10日因病入院治疗的医疗费损失，庭审后，放弃了支付伯乐奖的请求。2020年7月28日，该仲裁委作出南顺劳人仲案（2020）20号仲裁裁决书，裁决：1、光大永明保险四川分公司向余志惠支付经济补偿金16286.12元（以余志惠离职前2018年9月至2019年8月期间的平均工资为标准8143.06元计付2个月）；2、光大永明保险四川分公司向余志惠支付未休年假工资5990.30元；3、光大永明保险四川分公司向申请人余志惠出具解除劳动合同的证明；4、驳回余志惠的其他仲裁请求。余志惠对该仲裁不服，遂提起诉讼。 还查明，2019年12月16日，光大永明保险四川分公司出具《关于余志惠、郑远洪和王明珍除名的通知》，其主要内容为：余志惠从2019年9月29日起未按公司考勤规定出勤，连续旷工51天，严重违反公司的管理制度，决定从2019年12月17日对余志惠从公司除名。 诉讼中，光大永明保险四川分公司提交了余志惠的工资及佣金明细，月平均为8143.06元。其间，在2017年9、10月基本工资为4000元，从2017年11月始至2019年2月基本工资为2500元，2019年3月至2019年9月基本工资又变更为4000元，在2019年10月、11月又变更为1500元。对此，光大永明四川分公司称因余志惠业绩存在变化，所以相应调整其管理人员身份，对应的工资即进行变更，余志惠称自己并没有收到任何通知。对其余17个项目的佣金计算方法，余志惠称公司未严格按相应的办法进行计算，但未提供相应的证据印证前述明细存在错误。 一审法院认为，余志惠与光大永明保险四川分公司依法建立了劳动合同关系，但在合同履行过程中，光大永明保险四川分公司通过将劳动合同制员工转为保险代理制员工进行工制改革强化业绩考核，变向降低基本工资待遇，但其在该重大事项制定时，未履行经职工代表大会或者全体职工讨论程序，因此，该程序的制定不符合法律规定。作为劳动者的余志惠，对于该规定提出异议，并于2019年9月5日申请劳动仲裁，仲裁请求之一明确为支付违法解除劳动合同的赔偿金。虽然其申请仲裁的主体为第三人光大永明保险顺庆支公司，但基于光大永明保险四川分公司与第三人之间的管理与被管理关系及余志惠在该公司上班的实际，可以认定该主张及于光大永明保险四川分公司。故此，一审法院确认双方的劳动关系自2019年9月5日解除。在劳动合同解除后，光大永明保险四川分公司应向余志惠出具解除劳动合同的证明，故对余志惠的该项诉请，予以支持。同时，由于光大永明保险四川分公司的行为损害余志惠的利益，余志惠在劳动关系解除后，可以主张经济补偿金。 关于补发工资的问题，双方在签订劳动合同时明确余志惠的身份为高级业务部经理，对应的工资为4000元。之后，光大永明保险四川分公司以余志惠业绩考核未达标为由降低其基本工资，但并未履行相应的职务调整程序，因此，其单方面降低余志惠基于高级业务部经理这一职务的基本工资的行为不具有合理性，应予纠正。因此，对于在此期间扣发的16个月每月1500元的工资差额部分应予补足，同时对2019年10月、11月多发的3000元进行品迭后，应补发的工资为21000元。余志惠主张的其余佣金，光大永明保险四川分公司方已提交了相应的计算明细，余志惠认为计算有误，因该佣金的计算需以其业绩作为依据，从光大永明保险四川分公司方所提交的明细表来看，基本能够达到证明目的，而余志惠并无相应的直接证据证明佣金核算存在错漏，且在其工作期间，并无证据显示余志惠对佣金发放有异议，故对余志惠的该项主张，因证据不足，不予支持。据此，余志惠在离职前一年的平均工资计算时应相应增加2018年9月至2019年2月共六个月的工资差额部分，平均工资相应调整为8893.06元[（8143.06×12+1500×6）÷12]。余志惠主张的违法解除劳动合同的经济补偿金按两个月的工资计付，即为17786.12元。 关于余志惠主张的补缴社会保险的问题，社会保险金由国家强制征缴，本质上属于行政行为，不是平等主体之间的权利、义务关系，不属于人民法院受案范围。故对余志惠的该项诉请，不予处理。 关于余志惠主张的未休年假工资问题，因光大永明保险四川分公司未提交证据证明统筹安排余志惠年休，其应当给予相应的工资报酬。余志惠工作年限满两年，年休假按每年5天计共10天，相应的报酬按2倍工资标准计为8177.53元（8893.06÷21.75×10×2）。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定”、第三十八条第一款第四项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的”、第四十六条第一款第一项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”、第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”规定，判决：一、光大永明人寿保险有限公司四川分公司在判决生效后十日内支付余志惠经济补偿金17786.12元、欠付工资21000元、未休年假工资8177.53元，合计46963.65元；二、光大永明人寿保险有限公司四川分公司在判决书生效后十日内向余志惠出具解除劳动合同的证明；三、驳回余志惠的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由光大永明人寿保险有限公司四川分公司负担。 二审查明，余志惠于2019年9月5日向南充市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁申请劳动仲裁，该委于2019年9月26日公开开庭进行了审理。 二审查明的其他案件事实与一审认定的一致。 本院认为，本案的争议焦点为：一、余志惠与光大永明保险四川分公司劳动合同解除时间如何确定；二、光大永明保险四川分公司应否支付欠付工资、解除劳动合同的经济补偿金及赔偿金；三、光大永明保险四川分公司应否补发直辖管理绩效等佣金；四、一审确定的未休年休假工资是否准确。 关于争议焦点一，本案中，余志惠因对光大永明保险四川分公司的相关改革持有异议，于2019年9月5日申请劳动仲裁，根据其仲裁请求内容，其实质是以申请仲裁的形式正式向光大永明保险四川分公司发出解除劳动合同关系的通知，该通知应当在到达光大永明保险四川分公司一方时生效，双方的劳动合同即已解除。劳动合同解除的事实并不以光大永明保险四川分公司的单方意志为转移，光大永明保险四川分公司在仲裁程序中否认劳动关系已解除、继续向余志惠发放2019年10月、11月的部分工资、在2020年2月23日作出除名的通知，均不影响双方劳动合同在2019年9月即已解除的基本事实。 关于争议焦点二，光大永明保险四川分公司通过将劳动合同制员工转为保险代理制员工进行工制改革强化业绩考核，变向降低余志惠基本工资待遇，且未履行相应程序，故应当支付扣发工资的差额部分。光大永明保险四川分公司的行为迫使余志惠主动解除劳动合同，依法应当支付相应经济补偿金。本案系余志惠主动解除劳动合同，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”所规定的支付赔偿金的情形，不应支付解除劳动合同的赔偿金。 关于争议焦点三，光大永明保险四川分公司在仲裁及诉讼中均已提交了相关佣金明细，余志惠认为光大永明保险四川分公司核算有误，但并未提供充分证据证实，因此，光大永明保险四川分公司不应补发直辖管理绩效等佣金。 关于争议焦点四，余志惠工作年限满两年，年休假共10天，并非8天。余志惠的平均工资应为8893.06元，并非8143.06元。故一审确定的未休年休假工资准确无误。 综上，余志惠及光大永明保险四川分公司的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由余志惠负担10元，光大永明保险四川分公司负担10元。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长 龚 莉 审判员 熊 东 审判员 严钲棚 二〇二一年三月二十九日 书记员 张 佳