河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终3432号上诉人（原审被告）：河南鸿盛建筑工程有限公司，住所地林州市合涧昌平路8号，统一社会信用代码：9141058168973744XK。法定代表人：辛振青，董事长。委托诉讼代理人：陈芳刚，河南坤鹰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：平顶山市鑫兴商砼有限公司，住所地平顶山市石龙区南顾庄村永兴矿旧址，统一社会信用代码：91410404572485867A。法定代表人：姬建超，总经理。委托诉讼代理人：樊浩森，河南龙云律师事务所律师。原审被告：赵秀奇，男，1969年4月7日生，汉族，住河南省鲁山县。原审第三人：康国矿，男，1972年10月8日生，汉族，住河南省宝丰县。上诉人河南鸿盛建筑工程有限公司（以下简称鸿盛公司）与被上诉人平顶山市鑫兴商砼有限公司（以下简称鑫兴公司）、原审被告赵秀奇、原审第三人康国矿买卖合同纠纷一案，不服河南省平顶山市石龙区人民法院（2020）豫0404民初37号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人鸿盛公司的委托诉讼代理人陈芳刚，被上诉人鑫兴公司的法定代表人姬建超及其委托诉讼代理人樊浩森到庭参加诉讼。原审被告赵秀奇和原审第三人康国矿经本院依法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。鸿盛公司上诉请求：依法撤销一审判决第一项，依法予以改判，一二审诉讼费由鑫兴公司承担。事实和理由：一、一审判决程序不合法。本案有两个主要当事人赵秀奇和康国矿没有到庭，涉案货款金额是赵秀奇个人出具的手续，鸿盛公司根本不知情，赵秀奇不出庭说明事实情况，无法确认。一审法院向康国矿送达传票时，明知其不到庭，应当向其作出调查笔录。鑫兴公司和赵秀奇经常有电话和微信联系，鑫兴公司还持有康国矿的身份证说明与其也有频繁的来往。赵秀奇、康国矿故意不出庭，鸿盛公司有理由相信双方是恶意串通，故意制造虚假事实让法庭无法查明。二、一审判决认定事实错误。（一）认定赵秀奇是鸿盛公司的代理人不符合事实。庭审中鸿盛公司一再强调赵秀奇与鸿盛公司没有关系，但仍然认定为鸿盛公司的代理人，主要依据仅为委托书，鸿盛公司对委托书的真伪存疑，公章来历不明，因康国矿、赵秀奇没有出庭，无法查明认定赵秀奇是代理人。（二）委托书的内容与本案无关，本案是买卖合同纠纷。2018年2月9日的委托书，期限是10日，在10日内赵秀奇并没有同鑫兴公司结算，说明不存在委托。而无落款日期的委托书，未涉及采购及结算事项。两份委托书中鸿盛公司均没有委托赵秀奇与鑫兴公司结算。（三）赵秀奇的行为不构成表见代理。鑫兴公司没有理由相信赵秀奇的行为有代理权，两份委托书，均为鑫兴公司出具的证据，委托书没有显示委托日期和委托结算的内容，更没有委托赵秀奇采购和赊销材料，鑫兴公司明知赵秀奇没有代理权，而仍然与其发生民事行为，不存在相信赵秀奇有代理权的情形。鑫兴公司明知赵秀奇无代理权，仍与其进行交易行为，鸿盛公司有理由相信是恶意串通。因此欠款行为系赵秀奇一人所为，鸿盛公司不知情。（四）鸿盛公司对康国矿进行了委托，在施工合同中，注明了工地负责人为康国矿，2017年12月11日，鸿盛公司给康国矿出具了授权委托书，发包单位的联系函也是针对康国矿，这些事实说明康国矿是鸿盛公司的代理人。（五）判决书认定赵秀奇是实际施工人又认定是受委托人自相矛盾。所谓实际施工人是借用资质，用挂靠的方式，以被挂靠单位的名义进行施工，有独立诉权，有接受施工费用的权利。所谓代理人，是以被代理人的名义进行相关活动，没有诉权，不能以自己的名义进行民事活动。鸿盛公司与赵秀奇没有关系，既不承担赵秀奇连带责任，也不承担直接责任。三、一审判决确认商混欠款441200元，鸿盛公司不认可。本案的商混方数不准确，发包人出具的证明称“方量数1850方”，赵秀奇称1832立方，一审判决依据赵秀奇的“详单”，确认1832立方，认定欠款为441200元错误。四、一审判决适用法律失当。鸿盛公司没有同鑫兴公司签订合同，没有发生合同关系，不适用于合同法。鸿盛公司没有委托赵秀奇结算，鑫兴公司没有理由相信赵秀奇有代理权，赵秀奇个人收支款项与鸿盛公司无关，鸿盛公司不应承担责任。五、一审判决所判非所请。一审时，鑫兴公司要求鸿盛公司与赵秀奇互负连带责任，而判决却是鸿盛公司承担全部责任。赵秀奇擅自领取全部工程款潜逃，一审判令鸿盛公司偿还赵秀奇所欠货款，有失公平正义，赵秀奇冒用鸿盛公司的名义，收取承兑汇票，在鸿盛公司没有背书的情况下，又私自转让明显系诈骗行为，从合同的相对性讲，赵秀奇和鑫兴公司有权利义务关系，赵秀奇欠货款应该由赵秀奇清偿，鸿盛公司未赊欠鑫兴公司的任何货款。赵秀奇得到了工程款，赵秀奇欠的材料款权利义务具有相对性，一审判决让鸿盛公司直接承担处理不当。一审判决强调鸿盛公司委托赵秀奇办理借款事宜，可委托书显示的鸿盛公司针对瑞平公司发出的信函，并没有委托赵秀奇针对鑫兴公司去采购和清偿。因此，赵秀奇如果欠鑫兴公司的货款，应为赵秀奇个人行为。鑫兴公司辩称，原审判决事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律正确，鸿盛公司的上诉系无理上诉，应依法予以驳回，维持原判。事实与理由：一、事实清楚。鸿盛公司委托康国矿与平顶山瑞平石龙水泥有限公司签订合同，承包平顶山瑞平石龙水泥有限公司道路改造工程。合同签订后，又委托赵秀奇在施工期间赊欠鑫兴公司的商砼，欠款数额441200元未付，引起本案诉讼。二、程序合法。诉讼期间，鸿盛公司申请追加康国矿为第三人参加诉讼，康国矿与鸿盛公司之间有利害关系，迫于鸿盛公司的压力没有参加诉讼。赵秀奇是一审人民法院通过合法的方式送达各项文书，赵秀奇未参加诉讼不影响一审人民法院对本案的审理。三、欠款数额具体明确。鸿盛公司的委托代理人赵秀奇，给鑫兴公司出具结算凭证一份，在一审期间经过了法庭质证数额是442100元，数额具体明确。四、一审期间，鸿盛公司曾对委托书上的公章申请司法鉴定，申请后又自行撤回鉴定申请，据此说明鸿盛公司对康国矿和赵秀奇的委托是认可的。综上，应驳回鸿盛公司的上诉请求，维持原判。赵秀奇、康国矿未到庭，亦未提交书面陈述意见。鑫兴公司向一审法院起诉请求：1．请求判令鸿盛公司、赵秀奇连带承担偿还拖欠货款441200元及逾期付款违约金（按照同期人民银行规定的贷款利率的1.5倍从欠款之日计算至实际履行完毕之日）；2．本案诉讼费由鸿盛公司、赵秀奇承担。一审法院认定事实：2017年12月11日，鸿盛公司投标平顶山瑞平石龙水泥有限公司厂区道路修复硬化工程，报价3652790.5元，其中含C30砼路面工程2920832元。鸿盛公司中标后于2017年12月25日康国矿作为委托代理人与平顶山瑞平石龙水泥有限公司签订《厂区道路修复及路面硬化工程施工合同协议书》，协议约定“工程内容：厂区外道路及厂区内3号路、10号路、破碎站周围等砼道路硬化；工程承包方式：包工包料、包工期、保质量等；资金来源：自筹；合同工期：开工日期为2017年12月19日，工期为45天；合同价款：3800000元（暂定）”。后鸿盛公司出具授权委托书委托赵秀奇为鸿盛公司代理人，以鸿盛公司名义签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改厂区道路修复硬化工程，变更拨付工程款账户的申请有关事宜，并负责货款结算工作，由此产生的一切经济责任和法律后果由鸿盛公司承担。赵秀奇组织实际施工人进场施工。期间，赊欠鑫兴公司的商混1832立方米，每立方米单价350元，共计641200元。2018年2月9日，鸿盛公司向平顶山瑞平石龙水泥有限公司出函委托赵秀奇负责鸿盛公司的货款结算工作，由此产生的一切经济责任和法律后果由鸿盛公司承担，授权期限从2018年2月9日至2018年2月19日。2018年2月9日，赵秀奇收取平顶山瑞平石龙水泥有限公司四张承兑汇票总计工程进度款947959.42元。另查明，2018年1月21日，鑫兴公司收到赵秀奇转来付款200000元，下余结欠款441200元未付。一审法院认为，结合本案当事人的诉辩主张和质证意见，经归纳整理，本案存在以下几项争议焦点：一、康国矿是否属于鸿盛公司委托的代理人、实际施工人、负责人。鸿盛公司辩称，康国矿是该公司派驻平顶山瑞平石龙水泥有限公司厂区道路修复硬化工程的委托代理人、实际负责人。一审法院认为，康国矿曾口头辩称其只是签订了合同，施工合同的相对人、发包人平顶山瑞平石龙水泥有限公司出具的证据情况说明及证明证实赵秀奇是基于鸿盛公司的授权委托实际施工并结算，同时证实施工工程中用鑫兴公司的商混，与鑫兴公司诉称的赵秀奇持有鸿盛公司的授权委托书授权内容一致，可以认定赵秀奇以鸿盛公司名义签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改厂区道路修复硬化工程，变更拨付工程款账户的申请有关事宜，并负责货款结算工作，由此产生的一切经济责任和法律后果由鸿盛公司承担是鸿盛公司的真实意思表示。鸿盛公司庭审中也未提交相关证据证实康国矿是其施工委托代理人，故鸿盛公司辩称与事实不符，不予支持。二、赵秀奇是否属于鸿盛公司委派的实际施工代理人，是否承担民事责任。鑫兴公司诉称，鸿盛公司出具授权委托书委托赵秀奇为鸿盛公司代理人，以鸿盛公司名义签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改厂区道路修复硬化工程，变更拨付工程款账户的申请有关事宜，并负责货款结算工作，由此产生的一切经济责任和法律后果由鸿盛公司承担。鸿盛公司辩称，鑫兴公司提供的鸿盛公司给赵秀奇出具授权委托书无施工授权一项，且无落款时间，不符合公文常识。一审法院认为，鸿盛公司对赵秀奇的授权委托书涵盖权限为签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改厂区道路修复硬化工程，文义理解当然包括实际施工这一权限，无落款时间证明鸿盛公司公文、印章内部管理问题，且鸿盛公司由于制作公文的错误、瑕疵不应由民事活动的相对人为其买单，即便赵秀奇无代理权、超越代理权，根据授权委托书的表现形式，也符合表见代理的特征，其法律后果由鸿盛公司自负。另平顶山瑞平石龙水泥有限公司厂区道路修复硬化工程约定工期为45天，授权涵盖此期间有效无可厚非，赵秀奇作为鸿盛公司的授权代理人进行一系列民事施工行为，根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条规定“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力”，赵秀奇基于鸿盛公司的授权在施工中实施的民事法律行为，由鸿盛公司承担责任，再鸿盛公司出具给赵秀奇的授权委托书也认可责任承担，与法律规定并不冲突，一审法院予以确认；赵秀奇与鸿盛公司的纠纷按照合同的相对性原理，应通过另诉或其他途径解决。三、鸿盛公司控告赵秀奇涉嫌诈骗是否先刑后民，中止（终止）本案的审理。鸿盛公司辩称，赵秀奇骗走其公司承兑票据95万左右，其公司正在向公安机关报案，建议法庭先刑事后民事中止本案的审理。本案中，鸿盛公司无提供赵秀奇涉嫌犯罪的立案手续，其辩称赵秀奇涉嫌诈骗鸿盛公司承兑款95万元左右，属建设工程施工合同中的其中一项领取结算事宜与本案买卖合同纠纷不是同一法律关系，根据《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条“同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理”，故本案不应中止（终止）审理。四、鸿盛公司欠鑫兴公司的商混款441200元是否能够确认。鑫兴公司诉称瑞平公司厂区硬化工程供应商混1832立方米，每立方米单价350元，共计641200元，扣除赵秀奇已经偿还的200000元，下余441200元未付，该诉称由发包人瑞平公司的情况说明与鑫兴公司提供的增值税发票为证，瑞平公司工作函证明2018年2月7日混凝土浇筑完成约5000平方米，结合工程《厂区道路修复及路面硬化工程施工合同协议书》合同中砼路工程报价总款为2920832元，施工中用商混1832立方米，价款641200元具有合理性，一审法院予以确认。综上所述，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。鸿盛公司应承担赵秀奇实际施工平顶山瑞平石龙水泥有限公司厂区道路修复硬化工程中的法律责任。依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十一条、第一百六十二条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第一百零九条、第一百三十条，第一百六十一条、第三百九十六条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，一审判决：一、河南鸿盛建筑工程有限公司于本判决生效后十日内偿还平顶山市鑫兴商砼有限公司商混款441200元及逾期付款利息（利息计算以441200元为基数按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率和贷款市场报价利率从最后一次付款2018年1月21日起分别算至实际付款完毕之日止）；二、驳回平顶山市鑫兴商砼有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7918元，案件保全费3020元，公告费480元，以上共计诉讼费11418元，由河南鸿盛建筑工程有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。鑫兴公司提交一组证据，系鑫兴公司给鸿盛公司供商混的发货单，拟证明，每拉一车都会出一张发货单，每张发货单都有时间顺序和累计方量，金额是用总方量乘单价计算出来的，单价为350元每立方，从发货单中的时间到累计方量都可以证实系在同一地点施工，发货单中的签字姬建超都认识，赵老八是鸿盛公司负责人即赵秀奇，王工即王顺平是鸿盛公司施工现场的工程师和技术人员，王章平、杨见营也是鸿盛公司的技术人员。鸿盛公司对鑫兴公司提交证据的质证意见为：发货单不是鸿盛公司委派或指定的人签字，商混数量鸿盛公司也不清楚，现场签字人鸿盛公司都不认识。本院对一审法院查明的相关事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点为，鸿盛公司是否应向鑫兴公司偿还案涉货款441200元并支付逾期付款利息，一审判决是否适当。关于鸿盛公司是否应向鑫兴公司偿还案涉货款441200元并支付逾期付款利息问题。本案中，首先，根据鑫兴公司一审提交的投标书、《平顶山瑞平石龙水泥有限公司厂区道路修复硬化工程施工合同》、平顶山瑞平石龙水泥有限公司于2019年7月29日所出具的《证明》等，能够认定案涉工程的承包人为鸿盛公司。其次，鑫兴公司一审提交有平顶山瑞平石龙水泥有限公司于2020年6月17日出具的《情况说明》及2018年2月9日鸿盛公司向平顶山瑞平石龙水泥有限公司出具的赵秀奇的《授权委托书》，并提交有鸿盛公司2018年2月9日向平顶山瑞平石龙水泥有限公司出具的《收据》，该《收据》中不仅有赵秀奇的签字，且加盖有鸿盛公司的财务专用章，上述证据相互印证，可以证明鸿盛公司就案涉工程确曾委托赵秀奇作为鸿盛公司代理人，并曾委托赵秀奇代表鸿盛公司与平顶山瑞平石龙水泥有限公司进行结算。第三，平顶山瑞平石龙水泥有限公司2019年7月29日出具的《证明》中显示案涉工程中鸿盛公司使用的是鑫兴公司的商混，该证据能够与赵秀奇微信发出的《西区瑞平水泥厂施工投资与外欠债目详单》中的书写内容以及鑫兴公司二审提交的砼发货单相互印证，且赵秀奇向鑫兴公司支付过200000元商混款，可以证明鑫兴公司确为鸿盛公司供应过商混，鸿盛公司虽不认可鑫兴公司为案涉工程供应商混，但却无法指出其施工的案涉工程期间商混供应方，应当承担举证不能的不利后果。综上，鸿盛公司作为商混购买方，在商混出卖方鑫兴公司已经供应商混后，应当依法承担支付货款的义务。关于案涉剩余货款数额的问题。鸿盛公司上诉称其不认同案涉剩余货款为441200元，但二审时鑫兴公司提交的砼发货单中有赵老八（赵秀奇）等人的签字，供货时间也在案涉工程的施工期间内，且其中显示的供货总方数为1833.51方与赵秀奇微信发出的《西区瑞平水泥厂施工投资与外欠债目详单》中书写的总方数1832方基本一致，且结合《平顶山瑞平石龙水泥有限公司厂区道路修复硬化工程施工合同》中约定的工程总报价，案涉总货款总额为641200元具有客观合理性，现赵秀奇已经支付了200000元，剩余商混货款的数额应为441200元，故鸿盛公司的该上诉理由不成立。关于赵秀奇是否应当承担责任问题。鸿盛公司委托赵秀奇代表公司与平顶山瑞平石龙水泥有限公司进行结算，但赵秀奇收取了平顶山瑞平石龙水泥有限公司四张承兑汇票总计工程进度款947959.42元后却并未交付给鸿盛公司，导致鑫兴公司的商混款无法得到支付，因此，赵秀奇应当与鸿盛公司共同向鑫兴公司承担下余商砼款的支付责任。综上，鸿盛公司与赵秀奇应当共同向鑫兴公司支付案涉剩余货款441200元并支付逾期付款利息。关于一审是否存在程序违法之处问题，经本院审查，并未存在程序违法之处。综上所述，鸿盛公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但判决结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省平顶山市石龙区人民法院（2020）豫0404民初37号民事判决；二、河南鸿盛建筑工程有限公司、赵秀奇于本判决生效之日起十日内向平顶山市鑫兴商砼有限公司支付商混款441200元及逾期付款利息（利息自2018年1月21日起至2019年8月19日以441200元为基数按照中国人民银行同期贷款基准利率向平顶山市鑫兴商砼有限公司支付逾期付款利息，自2019年8月20日起以441200元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向平顶山市鑫兴商砼有限公司支付逾期付款利息至货款支付完毕之日止）；三、驳回平顶山市鑫兴商砼有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7918元，案件保全费3020元，公告费480元，以上共计诉讼费11418元，由河南鸿盛建筑工程有限公司、赵秀奇共同负担；二审案件受理费8738.81元，由河南鸿盛建筑工程有限公司、赵秀奇共同负担。本判决为终审判决。审判长 盛华平审判员石天旭审判员朱海波二〇二一年三月二十二日法官助理朱斐斐书记员崔瑶附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。