文书内容江西省萍乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣03民终55号上诉人（原审原告）：萍乡市湘东区凤凰街小全副食品批发部，经营场所湘东区腊市镇凤凰村，统一社会信用代码92360313MA360HDQX4。经营者：彭凤文，女，1971年8月19日出生，汉族，住江西省萍乡市湘东区。委托诉讼代理人：杨宇明，江西金鳌律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：萍乡市鸿源贸易有限公司，住所地江西省萍乡市开发区洪山大道16号，统一社会信用代码91360301X124823690。法定代表人：杨建中，董事长。委托诉讼代理人：杨莉娟，女，1955年3月13日出生，汉族，住江西省萍乡市开发区，系公司职工。委托诉讼代理人：吴斌，男，1973年6月19日出生，汉族，住江西省萍乡市安源区，系公司员工。被上诉人（原审被告）：叶洪财，男，1976年7月14日出生，汉族，住江西省萍乡市安源区。上诉人萍乡市湘东区凤凰街小全副食品批发部（以下简称“小全副食品批发部”）因与被上诉人萍乡市鸿源贸易有限公司（以下简称“鸿源贸易公司”）、被上诉人叶洪财买卖合同纠纷一案，不服萍乡市安源区人民法院（2020）赣0302民初1776号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人小全副食品批发部的经营者彭凤文及委托诉讼代理人杨宇明，被上诉人鸿源贸易公司的委托诉讼代理人杨莉娟、吴斌到庭参加诉讼。被上诉人叶洪财经本院依法传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。小全副食品批发部上诉请求：1.撤销一审判决，对返还金额改判。2.鸿源贸易公司应承担货款返还责任。3.上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审对货款金额计算不当，少计算3124元。1.一审法院对啤酒金额算法不当。2015年交易的货不能和2016年的货一起算，因为活动价钱有差别。2015年交易的货32.7元/件，2016年交易的货32元/件，2016年实际提了733件货（不是920件货）。2.叶洪财向法院提交的清单计算不当。2015年8月9日收6800元，共计208件货，折算32.7元/件（不是34元/件），加多宝提了50件货（叶洪财多写了4件货），加多宝52元/件（叶洪财多写了20元/件）。展示柜是1200元/台（多写了300/台）。3.2015年交易货的计算过程。2015年3月13日交易了400件，货送40件=440件（总计16800元，开票价是42元/件，返购物券1880元，返400元奖励），余119件。8月9日交易6800元（共计208件），超提94件，把3月13日交易的货还余119件-超提94件，还余25件货加上购物券和奖励。2015年被上诉人还欠上诉人3300元。4.2016年交易货的计算过程。2016年5月16日交易了（1000件一麦啤酒，金额4万元整，开票是40元/件），送加多宝50件，展柜一台，把赠品折算下来达到32元/件啤酒。上诉人支付货款共计38000元，总共提了733件货，32元/件，计23456元，提加多宝50件计2600元。已提23456元酒钱+加多宝钱2600元+展示柜钱1200元=27256元，还欠10744元。2015年-2016年总计欠款14044元。二、鸿源贸易公司应承担返还货款责任。1.叶洪财是鸿源贸易公司业务员。根据该公司提供社保局的叶洪财个人账户对账单是2015年12月31日。2016年还继续发了工资给叶洪财。根据鸿源贸易公司提供的2016年12月7日欠条，叶洪财与鸿源贸易公司在2016年12月7日还存在业务关系。2.鸿源贸易公司在一审开庭中承认，业务员是公司的劳动者，劳动合同一年一签，如不做业务员，做一级分销商，必须与公司签订《同盟商销售协议书》，2016年叶洪财是做一级分销商。3.一审法院责令鸿源贸易公司提交劳动合同、同盟商销售协议书及离职手续，但是公司并未提供，应承担举证不能的后果。鸿源贸易公司辩称，一、一审认定事实清楚，证据充分，应予维持。二、叶洪财2016年之后不是鸿源贸易公司的员工，叶洪财与上诉人之间在2016年产生的业务往来等行为均与鸿源贸易公司无关。三、1.叶洪财在2015年12月31日之后与鸿源贸易公司已经解除劳动合同关系，没有继续签订劳动合同。2.叶洪财2016年1月开始是作为乡镇一级经销商，根据鸿源贸易公司一级分销商规定，采取现金交易到公司采购货物后，再由其销售到具体所辖网点。鸿源贸易公司在收到一级分销商现金后再由仓库开具商品调拨单发出货物。对于二级分销商的业务往来仅限于一级分销商对接，鸿源贸易公司均不与二级分销商发生业务往来。3.公司已经将缴纳社保证明提交至一审法院。4.一审时已有十余人证明叶洪财2016年是一级经销商，业务员由李丹接手。叶洪财经本院依法传票传唤未到庭参加诉讼，视为放弃答辩的权利。小全副食品批发部向一审法院起诉请求：1、依法判令二被告共同偿还原告货款17010元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告叶洪财原系被告鸿源贸易公司业务员。自2013年开始，被告叶洪财与原告发生一麦啤酒购销业务往来，采取的往来方式为：原告先付钱给叶洪财，叶洪财收款后出具收条给原告，原告要货就打电话给叶洪财，叶洪财送货到店，在原告的记录本上记载发货情况。2013、2014年的货、款已清结。2015年3月13日，叶洪财收原告一麦啤酒预收款16800元，计400件，收条上载明返购物券1880元、送40件一麦、返400元奖励。自2015年3月19日至2015年8月1日，原告共提货321件，获送3件，叶洪财均签名确认。2015年8月9日，叶洪财收原告6800元，计208件，自2015年9月10日至2016年4月15日，原告共提货302件。2016年5月15日，叶洪财出具收原告40000元预收款收条，当日，原告交付了20000元，计1000件，载明销售完1000件送展示柜（后划掉注明展示柜已送），送125件一麦、50件加多宝（已分4次送完并加送4件），自2016年5月26日至8月25日，原告共提货508件。2016年8月29日，叶洪财收原告一麦预收款10000元，自2016年9月3日至9月25日，原告提货166件。2016年10月7日，叶洪财收原告一麦预收款8000元，自2016年10月15日至11月16日，原告提货64件。2020年6月15日，被告叶洪财向法院提交了一份清单，列明：2015年8月9日收原告6800元、计啤酒208件，2015年9月10日至2016年4月15日，原告共提啤酒302件，超提94件，原告欠其94×34元/件=3196元；2016年5月收20000元、2016年8月29日收10000元，2016年5月26日至9月14日，原告共提啤酒614件，计货款614×40元/件=24560元，6月8日至9月29日提加多宝54件，计货款54×72元/件=3888元，展示柜1台1500元，因原告2016年未销售1000件，加多宝和展示柜不予赠送，故其欠原告的款项为：收款36800元-超提的3196元-原告已提的24560元-加多宝3888元-展示柜1500元=3656元。另查明，叶洪财与鸿源贸易公司之间采取一年一签劳动合同的方式建立劳动关系。2015年1月1日，叶洪财与鸿源贸易公司签订《劳动合同》，合同期限自2015年1月1日至2015年12月31日止，任务范围为麻山、白竺、排上、东桥，被告叶洪财基本养老保险个人账户对账单反映，叶洪财在鸿源贸易公司基本养老保险缴费截止年份为2015年12月，鸿源贸易公司发放了叶洪财2016年1月工资。2016年1月1日，鸿源贸易公司与李丹签订《劳动合同》，合同期限自2016年1月1日至12月31日，李丹自2016年2月接手叶洪财工作范围。叶洪财于2016年1月起成为鸿源贸易公司的分销商。因与叶洪财的经济纠纷，2017年，原告到鸿源贸易公司，鸿源贸易公司带原告等人到公安机关报案，2018年8月，湘东公安分局对叶洪财作出了不予立案处理。2019年10月22日，原告向法院提交了起诉状。2020年1月16日，原告到腊市派出所以叶洪财诈骗为由报案，腊市派出所以该案与2018年案件是同一案件为由建议原告到法院起诉。再查明，被告鸿源贸易公司的工作流程是:分销商（即一级批发商）与公司签订同盟商销售协议书，协议一年一签，直接从公司提货，先交钱再提货，不赊账，货款汇入公司账户，公司收款后开具收据。公司不与二级批发商发生货款往来，二级批发商从一级批发商处拿货，原告为二级批发商，业务员的主要职责是维护与开发市场，为二级批发商补货，做货物陈列，如有缺货业务员与分销商联系供货，业务员与客户不能发生货款往来，也不能代表分销商收货款。新老业务员移交时要求老业务员带新业务员上门，并说明身份。每年会召集分销商开年会，会告知分销商尽量不要把货款交给业务员手里，规定货款一年结清。据鸿源贸易公司的商品调拨单反映，2015、2016年，一麦啤酒的批发价为40元/件。一审法院认为，本案争议的焦点是：1.叶洪财应返还原告的货款金额；2.鸿源贸易公司是否应承担本案返还责任。关于第一个焦点。根据原告提交的记录本及被告叶洪财提交的清单，双方对2013、2014年的往来无争议，双方的争议始于2015年。原告提交的记录本记载，2015年3月13日叶洪财收取了原告16800元，计400件，收条上载明返购物券1880元、送40件一麦、返400元奖励。自2015年3月19日至2015年8月1日，原告共提货321件，获送3件，叶洪财均签名确认，即此期间，原告尚有79件、赠送的37件，共计116件未提货。而叶洪财的清单中无此记载。因该记录均有叶洪财签名，故采纳原告记录本上记载的内容。双方对于叶洪财2015年8月9日收原告6800元，原告超提94件的事实无争议，予以确认。叶洪财在清单中提出的原告2016年未销售1000件啤酒，加多宝和展示柜不能赠送的问题。经计算，2016年，原告共销售啤酒920件，确未完成1000件，根据2016年5月15日叶洪财出具的收条上的记载，“销售完1000件送展示柜，送125件一麦、50件加多宝”，该内容属于附条件的内容，即原告需在销售完1000件啤酒的前提下方能获得送展示柜、125件一麦、50件加多宝的结果，在双方履行买卖关系的过程中，叶洪财在原告1000件啤酒的销售任务尚未完成的情况下就已经完成了展示柜和加多宝的赠送，该行为属于对双方约定内容的变更，原告也已经接受，故叶洪财无权从原告的预付款中扣减展示柜和加多宝的价值，但125件一麦啤酒因原告确未完成约定的销售任务，且无法厘清已提的啤酒是赠品还是正常销售的货物，故原告无权要求叶洪财交付该125件啤酒。关于一麦啤酒的批发价格，尽管鸿源贸易公司在答辩中陈述虽提货单上是40元/件，但提货时公司采取了赠送的形式，实际是32元/件，市场上卖都是35、36元/件，但无证据佐证，且其提交的商品调拨单上显示批发价为40元/件，故一审法院认定价格为40元/件。综上，自2015年3月13日至2016年11月16日，原告共交付给叶洪财预付款61600元，原告已提啤酒1361件，按照40元/件的价格，货款总计54440元，尚余7160元。关于2015年3月13日叶洪财收条上载明的返购物券1880元、送40件一麦、返400元奖励的问题，现有证据仅能确定40件一麦已赠送3件，尚有37件未赠送，应折价为1480元。1880元购物券及400元奖励的交付问题，根据双方的交易习惯，如已交付，应该在记录本中有记载，故本院认定未交付，原告有权要求交付。由于购物券的内容约定不明，但金额明确，故应按1880元确定交付。综上所述，叶洪财应返还原告的金额为：货款7160元+赠送啤酒1480元+购物券1880元+奖励400元=10920元。关于第2个焦点。叶洪财在2016年1月前系鸿源贸易公司业务员，但在其任业务员期间，以个人名义收取原告款项，现既无证据证明其将收取的款项交付给了鸿源贸易公司，也无证据证明其与原告之间的交往是履行职务的行为，故对于叶洪财欠付原告的上述款项，鸿源贸易公司无需承担支付责任。关于被告鸿源贸易公司提出的诉讼时效问题，本案中叶洪财最后一次送货时间为2016年11月16日，鸿源贸易公司陈述，就叶洪财的问题，2017年原告到了鸿源贸易公司，鸿源贸易公司派人带原告等人向公安机关报案，2018年公安机关作出不立案决定，2019年10月22日，原告向法院提交了起诉状，2020年1月16日，原告到腊市派出所以叶洪财诈骗为由报案，可见原告一直在主张其权利，故本案未过诉讼时效。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十九条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告叶洪财在本判决生效之日起七日内返还10920元给原告萍乡市湘东区凤凰街小全副食品批发部。二、驳回原告萍乡市湘东区凤凰街小全副食品批发部其他诉讼请求。案件受理费225.2元，由原告负担50元，被告叶洪财负担175.2元。本院二审期间，当事人均未提交新的证据。二审经开庭审理及查阅一审案卷材料，查明的事实与一审查明的事实一致，本院对此予以确认。本院认为，综合当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1.叶洪财与小全副食品批发部的交易往来是属于个人行为还是构成表见代理；2.原判对应返还货款金额的认定是否正确。关于争议焦点1，对于叶洪财与小全副食品批发部的交易往来行为系个人行为还是构成表见代理的问题。行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为有由代理权的，该代理行为有效。表见代理本属于无权代理，但因本人（被代理人）与无权代理人之间的关系具有外观授权的表象，致使相对人有理由相信行为人有代理权而与其进行民事法律行为，法律赋予其与有权代理相同的法律效果，表见代理的制度意义在于维护代理制度的诚信基础。保护善意第三人的合法权益。认定行为人与相对人订立合同的行为构成表见代理，应同时具备以下要件：（1）无权代理人以被代理人名义与相对人进行民事活动。（2）客观上须有使相对人相信行为人具有代理权的事实和理由，如行为人与被代理人之间存在的特殊关系、被代理人的口头意思表示或者行为人持有被代理人的公章或合同章、盖有公章或合同章的空白合同及介绍信等。（3）相对人必须是善意的、无过失的。即相对人不知行为人系无权代理，如果相对人明知行为人无代理权或者是因过失而不知的，则不构成表见代理。（4）行为人与相对人之间的民事行为，须具备民事行为成立和生效的有效要件，包括二者具有相应的民事行为能力、行为内容合法、意思表示真实等。本案中叶洪财向小全副食品批发部收取预付货款的行为并不构成表见代理，其行为后果应由其个人承担。主要理由如下：首先，叶洪财在2016年1月前虽系鸿源贸易公司的业务员，但根据查明的事实，小全副食品批发部为二级批发商，鸿源贸易公司就案涉啤酒销售不与二级批发商发生货款往来，二级批发商从一级批发商处拿货。鸿源贸易公司业务员的主要职责是维护与开发市场，业务员与客户就案涉啤酒销售不能发生货款往来。其次，从小全副食品批发部提交的交易记录本显示，上面仅有叶洪财的签名，并没有鸿源贸易公司的公章，亦非是鸿源贸易公司的配送单，事后鸿源贸易公司亦未对叶洪财的行为进行追认，因此仅能认定为是叶洪财与小全副食品批发部之间就双方交易往来的行为进行对账。第三，小全副食品批发部所主张返还的货款均是打给叶洪财个人，并未直接汇款给鸿源贸易公司账户，叶洪财既未持有鸿源贸易公司授权其代收货款并签订合同的授权委托，也未以鸿源贸易公司名义与小全副食品批发部签订过买卖合同，不存在使“相对人有理由相信行为人有代理权限”的情形。第四，小全副食品批发部作为长期从事商品买卖销售的商事交易主体，在向叶洪财交付预付货款并购买案涉啤酒时应尽合理的注意义务，要求叶洪财提供其有权代表鸿源贸易公司收取货款并提供货物的授权材料，但本案中小全副食品批发部并未提供证据证明叶洪财在收取预付款时出具了鸿源贸易公司的授权证明，故本案亦不符合表见代理中相对方善意无过失的条件。综上，叶洪财的行为不构成表见代理，鸿源贸易公司并非案涉买卖合同的相对人，叶洪财收取小全副食品批发部预付货款并提供货物，与小全副食品批发部之间形成了事实上的买卖合同关系，故一审判决由叶洪财个人承担返还货款的责任正确。关于争议焦点2，首先，关于小全副食品批发部上诉提出其2016年实际提货733件并非920件货的问题。经审查，根据小全副食品批发部提交的记录本记载并有叶洪财签字确认的记录内容显示，小全副食品批发部在2016年1月21日至2016年4月15日提货182件，在2016年5月26日至2016年11月16日提货738件，综上2016年共计提货920件。因此，原审经计算认定小全副食品批发部在2016年提货件数并无不当。其次，关于小全副食品批发部上诉提出原审判决对一麦啤酒批发价格确定有误的问题。根据小全副食品批发部在2016年5月16日的交易记录记载，壹仟件一麦啤酒预收款肆万元，经计算开票价是40元/件。小全副食品批发部上诉提出交易批发价是32.7元/件及32元/件，并未提供证据证明。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，其应自行承担举证不能的不利后果。综上所述，小全副食品批发部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费225.2元，由萍乡市湘东区凤凰街小全副食品批发部负担。本判决为终审判决。审判长 钟 琰审判员 王 娟审判员 周金颉二〇二一年三月一日书记员 杨安琪