河北省承德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀08民终403号 上诉人（原审原告）：承德丰泰建设集团有限责任公司，住所地河北省承德市丰宁县满族自治县大阁镇永安街乙6号。 法定代表人：张杨，董事长。 委托诉讼代理人：庞建业，河北飞雁律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：丰宁满族自治县京北房地产开发有限责任公司，住所地河北省承德市丰宁县满族自治县大阁镇宁丰路京北房地产办公室。 法定代表人：李江辉，总经理。 委托诉讼代理人：李志勇，男，1977年8月26日出生，满族，住河北省承德市丰宁满族自治县，公司副经理。 委托诉讼代理人：付桂荣，河北付桂荣律师事务所律师。 上诉人承德丰泰建设集团有限责任公司因与被上诉人丰宁满族自治县京北房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省丰宁满族自治县人民法院（2020）冀0826民初2074号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人承德丰泰建设集团有限责任公司的委托诉讼代理人庞建业，被上诉人丰宁满族自治县京北房地产开发有限责任公司的委托诉讼代理人李志勇、付桂荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 承德丰泰建设集团有限责任公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销(2020)冀0826民初2074号民事判决依法改判支持上诉人一审诉请或发还重审。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院做出的判决认定与庭审归纳的焦点不符，认定(2017)冀0826民初3375号民事判决中案外人夏斯红个人债务为上诉人债务存在严重错误，进而认定两个债务可以相互抵销更是错误，一审法院断章取义理解该法条造成适用《合同法》九十九条错误，做出的判决错误，具体理由如下：第一，《合同法》九十九条全文为：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”此抵销权为法定抵销权，依据该法条第二款，主张抵销“应当通知对方”以及“通知自到达对方时生效”的规定，以及第九次《民商审判会议纪要》43条关于“抵销的意思表示自到达对方时生效，抵销一经生效，其效力溯及自抵销条件成就之时”的规定，可知我国立法采纳的是抵销溯及力理论，抵销的件质属于以意思表示为核心的法律行为，抵销权属于民事实体权利当中的形成权。一审法院应当弄明白的是，收到抵销通知的一方当事人若对债务抵销持有异议，根据《合同法解释二》第24条的规定，应当在约定的异议期限届满前提出异议并向人民法院起诉，未约定异议期间的，应当在债务抵销通知到达之日起3个月内向人民法院起诉，否则人民法院不予支持。就以上法律规定，一审法院的认定直接剥夺了上诉人的诉权即是否对抵销行为持有异议，一审法院应当知道上诉人得知被上诉人有抵销的意思表示时是在一审庭审时，事先并不知晓。第二、抵销不仅具有简化清偿功能，依据第九次《民商审判会议纪要》43条的规定，虽然主张抵销的通知行为与债务清偿的给付行为均导致债务清灭的法律后果，但是抵销行为发生的时间点不同，对双方当事人的利益可能产生不同的影响。例如，甲、乙互负债务，甲因种种原因未能及时向乙主张抵销，在抵销适状1个月后甲向乙履行，甲清偿的债务范围应包括这1个月的利息，但如果甲在抵销适状1个月后向乙主张抵销，那么这1个月的利息就无需计算在内。就本案而言，如果被上诉人认为案外人夏斯红个人借贷属于上诉人公司债务，被上诉人为夏斯红承担担保责任应当与欠上诉人的工程款进行抵销，其抵销的适状应是借款到期日2014年7月23日，此时借款合法本息为11200000.00元（借期6个月），其可以抵销的数额也仅限于借款到期后的本息。一审法院在判决中粗略的认定（2017）冀0826民初3375号民事判决书最终执行走的债务可以抵销上诉人的工程款，对其可以抵销的具体数额确不做评价，是23224180.88元还是11200000.00元。抵销适状的具体时间点是啥，让判决的双方如何理解，据此足以说明一审法院没有正确的理解抵销权这一形成权的立法本意，更是通过一个不明确的判决帮助被上诉人对上诉人合法权益进行侵害，做出的判决根本无公平可言。更何况被上诉人在(2017)冀0826民初3375号民事判决书中根本没有提及抵销一事，也没有在判决之外依据《合同法》八十三条、九十九条、第九次《民商审判会议纪尊》43条、《合同法解释二》第24条之规定正确的行使抵销权。第三、依据《合同法》第八十三条“债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。”《民法典》“第五百四十九条债权转让时债务人抵销权有下列情形之一的，债务人可以向受让人主张抵销：（一）债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期；（二）债务人的债权与转让的债权是基于同一合同产生。”可以看出《民法典》对抵销权的行使进行了丰富，增加了新的规定即基于同一交易产生的两项相对的债权理应可予抵销这一公平原则。就本案而言，上诉人是基于建筑工程施工合同产生的债权，上诉人向被上诉人交付的是合格的建筑工程，而被上诉人是基于借款合同纠纷形成的保证责任，被上诉人承担担保责任后，需依法提起诉讼确认对夏斯红是否享有追偿权，享有多少数额的追偿权，被上诉人的债权都未依法明确呢，一审法院却判令可以抵销，无论是在《合同法》中还是新颁布的《民法典》中均找不到依据。第四、基于一审法院对于抵销的适状点没有区分，可以抵销具体的数额没有明确，2300余万与1120万中间有1180余万的差额，这个差额如果由上诉人承担，将产生因为被上诉人懒于行使抵销权给上诉人造成了巨大损失，而这种损失是由一审法院依法认定的，上诉人能否依据《法官法》第四十六条之规定维护自己的合法权益。二、一审法院没有查明案外人夏斯红借款的过程及借款的具体用途，而是凭推断和猜测确定了本案查明的事实，进而造成一审法院查明的事实不清，证据不足，理由如下：第一、从(2017)冀0826民初3375号民事判决借钱过程可以得出以下结论，首先案外人夏斯红与被上诉人借款时的理由是“2014年1月21日被告京北房地产公司为支付京北新城高层项目人工工资而由被告夏斯红作为借款人，京北房地产公司作为抵押担保人，与原告签订借款抵押协议”，借款发生后此笔款项的去处债权人承德市银生典当行与被上诉人都没有监管（借款合同中约定了债权人的监管义务），该判决中也没有体现出借款去处的证据，本案一审法院也没有要求被上诉人提交相应的证据，便依据该判决做出了一个有利于被上诉人的推定，其次夏斯红借款开始以京北公司拨付的楼房做抵押，同时要求京北公司与天宇公司做保证，此借款合同中两保证人京北公司与天宇公司没有风险，因为抵押物的价值完全可以抵顶借款，2015年1月8日夏斯红与债权人一致同意更换了抵押物，用夏斯红个人的别墅做抵押，债权人也发来通知告之京北公司，此时被上诉人京北公司是基于借款合同第八条第4款的约定“本合同项下借款既有借款人提供物的担保又有其他担保人提供担保的，当贷款人放弃借款人的担保物权、担保物权顺位或者变更该担保物权时，其它担保人承诺仍然按照本合同约定承担担保责任。”而此条约定与2014年1月20日上诉人与被上诉人签订的《楼房代拨付工程款协议》第三条约定大相径庭，该协议约定的是“如乙方楼房销售不畅，甲方同意提供抵押担保”，代拨协议中约定附着双重条件，一是楼房销售不畅，二是约定只做抵押担保，没约定可以做个人保证，(2017)冀0826民初3375号民事判决是依据个人保证判令被上诉人承担连带保证责任。再审查借款协议签订时间是2014年1月23日，间隔两天何谈销售不畅，以上借款细节可以证明是被上诉人自愿为夏斯红个人担保，被上诉人自愿变更与上诉人签订的拨款协议的约定，其担保行为与上诉人融资行为毫无关系；最后依据2014年1月20日上诉人与被上诉人签订的工程款拨付协议，约定上诉人首先是销售，如销售不畅作为贷款主体用拨付的35套楼房做为抵押物去借款，而实际上是上诉人没有去借款而是夏斯红个人去借款。施工合同签订双方是上诉人与被上诉人，工程款拨付双方也是上诉人与被上诉人，上诉人如对夏斯红不进行授权，他无权利用拨付的楼房去借贷，35套楼房虽然有协议约定视为拨付工程款，但未办理过户手续前，只能是被上诉人有支配权，被上诉人不配合上诉人销售楼房去融资相反前脚签订拨款协议，后脚就去帮夏斯红做抵押担保和个人保证，这只能代表是被上诉人自己的意思表示，产生的法律后果只能是被上诉人承担，与上诉人无关。第二、(2017)冀0826民初3375号民事判决、（2018)冀08民终3080号民事判决、(2019)冀民申5883号民事裁定书判令的债权人、债务人、连带保证人是一致的。被上诉人在三份判决中既没有追加上诉人为被告或第三人，主审法院也未依职权追加，在三次庭审中被上诉人也均未做出过夏斯红因借贷欠下的债务属于上诉人的债务的陈述或抗辨，而一审法院依据被上诉人在本次庭审中的抗辨理由非证据便做出债务属性及可以抵销的认定无事实和法律依据。三、依据被上诉人在一审时的抗辨观点，被上诉人在一审时应当追加夏斯红做为被告或第三人参加庭审，一审法院也应该依职权要求夏斯红做为案件利害关系人参加庭审。另外(2017)冀0826民初3375号案上诉人不知情，也未参加庭审，2014年前后，夏斯红在丰宁县有多个施工项目，其借钱后是否给其它项目农民工支付工资，3375号案及本案法院均未查清。退一步讲当年借出1000万如果支付的上诉人账户，上诉人转而支付给夏斯红说明此款与上诉人有关，属于上诉人一方的债务，但事实相反，借款发生后包括承德市银生典当行、被上诉人在内都不掌握钱的具体去向。一审法院认定上诉人对借钱一事知情，也是错误的，拨款协议签订后，上诉人准备的是销售楼房，对夏斯红与被上诉人借款一事儿并不知情。综上所述，一审法院做出的判决事实不清，证据不足，对关键法条的理解有误，进而适用法律错误，请求二审法院依法纠正，支持上诉人的上诉请求。补充：一审法院认定数额少了35万，虽然有抵顶协议，但没有将楼房交付，也没有办理手续。 丰宁满族自治县京北房地产开发有限责任公司辩称，一、(2017)冀0826民初3375号民事判决中涉及的欠承德银生典当行1000万元本金属于上诉人债务，这一事实清楚，证据充分。其一，该笔债务是基于上诉人与答辩人2011年签订的《建设工程施工合同意向协议》及《建筑工程施工合同》在履行过程中而产生的债务，对这一事实有双方签订的上述协议及合同内容约定的上诉人承包答辩人的工程承包方式为：工程施工总承包即包工包料。本案所涉及的欠承德银生典当行1000万元本金就是在上述合同履行过程中因上诉人资金存在缺口，无力支付该项目人工工资而与答辩人于2014年1月20日签订了《楼房代拨付工程款协议》，按该协议约定上诉人方到承德银生典当行借的1000万元钱，答辩人用该协议约定的35套住宅提供的抵押担保，本案借款人夏斯红和上诉人就是2014年1月20日签订的《楼房代拨付工程款协议》的乙方，借款人夏斯红就是涉案工程项目上诉人的负责人，此笔借款借回后就用于上诉人承包答辩人工程支付人员工资。对上述事实有答辩人在一审中向法庭出示的8号证据《楼房代拨付工程款协议》、9号证据抵押协议、10号证据借款合同证实的事实、也有12号证据(2017)冀0826民初3375号民事判决、13号证据(2018)冀08民终3080号民事判决、14号证据(2019)冀民申5883号民事裁定认定的事实，上述生效法律文书均认定答辩人为支付京北新城高层项目人工工资而由夏斯红作为借款人，答辩人作为抵押担保人与承德银生典当行签订的借款抵押协议，该协议合法有效，上述证据客观真实的证实了涉案争议的1000万元借款本金是用于上诉人施工人员工资，显然依事实属于上诉人债务。一审判决认定该债务属于上诉人债务事实清楚、证据充分，上诉人认为不属于上诉人债务的理由依事实不成立。其二，上诉人在上诉状中称：夏斯红借款1000万元是否用到上诉人承包答辩人的涉案工程上一审判决凭推断和猜测认定的事实，纯属上诉人歪曲事实的错误观点。一审判决是依据答辩人与上诉人及夏斯红签订的《楼房代拨付工程款协议》、《借款抵押合同》、人民法院三个生效法律文书认定的事实作出的正确合法的认定，根本不存在凭推断和猜测情形，如果夏斯红借此笔债务用于上诉人以外的工程，上诉人为什么要与答辩人签订《楼房代拨付工程款协议》，按协议约定让答辩人给提供抵押担保，如果此款不用于上诉人承包答辩人的下程，怎么会出现借款后施工人员不再停工，上诉人承包答辩人的工程就能顺利的施工，上诉人上述观点只是不同意用答辩人代为偿还的借款抵顶工程款找理由而已，此观点根本不能成立。二、答辩人代上诉人方偿还的承德银生典当行1000万元本金与上诉人要求给付的工程款属种类、品质相同的债务，一审判决抵销符合法律规定。其一，双方所负债务均为到期债务，对这一事实上诉人没有异议。其二，双方所负债务均为金钱债务，对这一事实上诉人也没有异议。其三，双方的债务产生原因均是基于上诉人承包答辩人京北新城工程而产生的。上诉人向答辩人主张的是给付工程款，答辩人代上诉人偿还承德银生典当行的借款也是用于上诉人支付该工程的人工费（即工程款），都是基于基础的建设工程施工合同而引起的债务。上诉人认为不属于种类、品质相同的债务，相互抵销不符合法律规定是对法律规定的错误理解。三、一审判决抵销程序合法。上诉人在上诉状中称一审判决答辩人与上诉人的债务抵销直接剥夺了上诉人的诉权，从而导致抵销程序违法，这一观点更是错误的。其一，上诉人与答辩人的工程结算是在2019年1月24日完成的，结算结论定稿时，承德银生典当行的借款还正在河北省高级人民法院审理过程中，答辩人当时就跟上诉人说：如果此借款上诉人不承担责任，本案中欠付上诉人的工程款答辩人再给付上诉人，如果最终判决答辩人承担责任，双方在相互找账，故此，结算后答辩人没有给付欠上诉人的工程款。承德县人民法院执行答辩人的裁定是在2020年6月份做出的，而上诉人提起本案诉讼是在2020年7月份，上诉人明知按原来口头约定答辩人不可能再给付其工程款的前提下才提起了本案诉讼，上诉人还能说双方债务答辩人没通知其抵销吗？其二，本案一审是2020年8月13日开庭的，答辩人在开庭时提交了书面答辩状，在答辩状第一条第一点答辩意见中，答辩人明确写明“上述事实表明，答辩人不但不欠原告工程款，反而原告应返还答辩人多支付的工程款17950588.83元。”上述事实在答辩状中所述的就是指答辩人偿还承德银生典当行1000万元借款本金及利息23224180.88元，扣除上诉人请求支付工程款5623592.05元，上诉人还应返还答辩人17950588.83元，那么该债务抵销在书面答辩中明确的意思表示，依事实和法律也应认定是对上诉人的通知。本案中一审判决是在2020年11月18日送达给答辩人的，根据上诉人领取判决的时间应在答辩人领取之后，如果上诉人对答辩人的债务抵销的观点有异议，完全可以在法定的3个月内一审判决送达前提起诉讼，但上诉人一直都未主张权利，上诉人在上诉状中所称的一审判决抵销程序违法，剥夺了上诉人的诉权还存在吗？基于上述事实，一审判决依据《中华人民共和国合同法》第91条、第99条判决驳回上诉人诉讼请求属认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，上诉人的上诉请求及所述的事实理由均不成立，故此请求二审法院通过对此案审理，依法驳回上诉人上诉请求，维持一审判决。 承德丰泰建设集团有限责任公司向一审法院起诉请求：1.请求法院判令被告尽快支付工程款5623592.05元及利息（自工程结算之日2019年1月24日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至给付之日止）；2.请求法院依法判令被告尽快支付未开票部分工程款滞纳金668769.00元。3.诉讼费、保全费由被告承担。 一审法院认定事实：2011年6月23日，京北房地产作为发包方与丰泰建设集团作为承包方签订建设工程施工合同意向书，约定项目名称为丰宁京北新城三期工程（27#、28#、29#）；承包方式为工程施工总承包（包工包料，发包方供应部分主材料代拨）；承包的工程总内容为设计蓝图范围内的全部土建、装修及安装工程、设计洽商变更内容。2011年7月20日双方签订建设工程施工合同范本，约定工程名称为京北新城27#、28#、29#楼，工程地点为大阁镇北新区，工程内容为京北新城27#、28#、29#综合住宅楼，工程承包范围为土建、给排水采暖、电气设备安装，合同工期为2011年7月13日至2013年9月13日，总天数为796天，质量标准为合格，合同价款为执行工程造价管理站审定的工程决算，承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任，发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。合同签订后，由丰泰集团京北三期工程项目部夏斯红负责该项目的施工。工程竣工后于2019年1月24日经北京中兴恒信工程造价咨询有限公司核算工程总价为135561573.96元，京北房地产给付工程款（包括材料抵顶、楼房抵顶）129937981.91元，尚欠工程款5273592.05元。2014年1月20日，京北房地产作为甲方，丰泰建设集团作为乙方签订楼房代拨付工程款协议，约定甲方拨付给乙方住宅35套，作价1324.4万元，作为工程拨款暂抵押给乙方，乙方自行筹集资金支付工程款，甲方同意提供抵押担保，乙方用甲方拨付给乙方的住宅借小额贷款1000万元，乙方为借款主体，乙方必须确保在三个月内将该笔借款还清，如未能按时归还，造成损失由乙方承担，原告丰泰建设集团及法定代表人张杨、案外人夏斯红在该协议乙方处盖章、签字。2014年1月21日，京北房地产作为甲方，夏斯红作为乙方，承德市银生典当行有限公司作为丙方签订抵押协议，约定因甲方需在2014年1月底前支付京北新城高层项目人工工资人民币1000万元，经甲乙双方协商一致，由乙方先行向丙方申请借款人民币1000万元，并由甲方提供所建房屋35套提供抵押担保，担保期间为自借款期限届满三个月内本息全部还清。2014年1月23日，夏斯红作为借款人，承德市银生典当行有限公司作为贷款方，京北房地产、天宇房地产作为担保人签订借款合同，合同约定，借款金额为1000万元，借款期限自2014年1月23日起至2014年7月23日止借款利率为月息3.2%，借款担保方式为保证抵押。2017年10月9日，承德市银生典当银行有限公司向本院提起诉讼，请求夏斯红、京北房地产、天宇房地产偿还借款1000万元及利息，本院于2018年5月8日作出（2017）冀0826民初3375号民事判决书，判决夏斯红偿还借款1000万元，并于2014年8月1日起至借款偿还完毕止按年息24%支付利息，京北房地产、天宇房地产对上述借款本金及利息承担连带给付责任。京北房地产不服该判决，向承德市中级人民法院提起上诉，经承德市中级人民法院审理，维持原判。2020年6月24日，承德县人民法院对京北房地产开发间的住宅楼进行拍卖，拍卖款项用于偿还借款本金1000万元及利息。另查明，2015年2月17日，夏斯红以京北新城10#号四套底商作担保向白某某借款300万元，经本院调解丰泰建设集团、夏斯红同意用工程款偿还其中的1800000.00元。 一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第九十九条当事人互负到期债务，该债务的标的种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不同不得抵销的除外。抵销权既可以已通知的方式行使，也可以提出抗辩或者提出反诉的形式行使。本案的争议焦点是被告京北房地产代案外人夏斯红偿还的借款1000万元及利息能否抵销其所欠原告丰泰建设集团工程款，也就是说被告京北房地产能否行使抵销权。被告京北房地产行使抵销权的抗辩理由，是否成立，关键在于被告京北房地产代案外人偿还借款1000万元及利息能否认定为原告丰泰建设集团所欠的债务。首先，案外人夏斯红系丰泰集团京北三期工程项目部负责人双方均无异议；其次，2014年1月20日原、被告及案外人签订的楼房代拨付工程款协议约定甲方同意提供抵押担保，乙方用甲方拨付给乙方的住宅借小额贷款1000万元，乙方为借款主体，原告丰泰建设集团、案外人夏斯红在乙方处签字。2014年1月21日，京北房地产作为甲方，夏斯红作为乙方，承德市银生典当行有限公司作为丙方签订抵押协议，约定因甲方需在2014年1月底前支付京北新城高层项目人工工资人民币1000万元，经甲乙双方协商一致，由乙方先行向丙方申请借款人民币1000万元，并由甲方提供所建房屋35套提供抵押担保。2014年1月23日，夏斯红作为借款人，承德市银生典当行有限公司作为贷款方，京北房地产、天宇房地产作为担保人签订借款合同，约定借款金额为1000万元。这充分说明案外人夏斯红向小额贷款公司借款1000万元，原告丰泰建设集团是明知和同意的。再者，一、二审均认定该借款用于支付京北新城高层项目人工工资。因此，案外人夏斯红所借债务应认定为原告丰泰建设集团所负债务。原、被告互负的到期债务均为金钱债务。综上所述，被告京北房地产提出其代案外人夏斯红偿还的借款1000万元及利息抵销其所欠原告丰泰建设集团工程款的抗辩理由，合法有据，本院予以采纳。原告丰泰建设集团请求被告京北房地产给付工程款的诉讼请求，本院不支持。原告丰泰建设集团请求被告支付未开票部分工程款滞纳金668769.00元，因该费用尚未发生其请求本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十一条、第九十九条的规定，判决：驳回原告承德丰泰建设集团有限责任公司诉讼请求。 本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据，1、2017冀0826民初开庭笔录，证明庭审时被上诉人未提出有关此笔债务系上诉人债务的抗辩，上诉人未参加庭审，对3375号判决不知情，与夏斯红个人借款不存在关联性。2、针对夏斯红借款京北公司提供担保股东会议。证明京北公司提供抵押系经过股东会决议的，京北公司股东会决议仅限提供抵押，不包括保证，京北公司在与银生典当行签订借款合同时增加提供保证超过股东会决议内容。3、京北公司于丰泰公司签订代拨款协议，夏斯红借款合同。证明京北公司与丰泰公司协议约定，由丰泰公司做为借款人，京北公司用楼房提供抵押，不包括保证，实际丰泰公司没有借款，案外人夏斯红个人借款与丰泰公司无关。同时证明在借款合同中，京北公司除了提供抵押，自愿又提供保证，京北公司提供保证的行为属于京北公司自愿决定，与丰泰公司无关。4、夏斯红个人借款支付凭证。证明借款发生后支付到夏斯红个人账户内，未支付给丰泰公司，从借款合同约定角度、合同履行角度，借款都与丰泰公司无关，系个人借款。5、（2017）冀0826民初3375号民事判决、（2018）冀08民终3080号民事判决。证明京北公司非因抵押担保承担连带清偿责任，而是因为提供保证担保承担连带清偿责任。结合京北公司股东会议决议，京北公司属于超决议担保，相关责任应当由京北公司承担或另案确认担保效力。6、京北公司、夏斯红、银生典当行抵押协议、京北公司答辨状。证明京北公司依股东会决义提供了抵押担保。另行自愿承担保证系额外自愿承担义务，属于京北公司自己的意思表示，与别人无关。同时证明京北公司在3375号案中一直为自己的保证责任发表代理意见与抵押担保无关。7、天宇公司股东会决议。证明夏斯红借款与丰泰公司与京北公司签订的代拨款无关，系个人借款，京北公司与天宇公司自愿给其提供担保。同时证明夏斯红借款用途与天宇公司及其它业务有关，一审法院认定事实错误。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人质证认为，1、上诉人提供7组证据不属于新证据，上诉人介绍7组证据（2017）3375号卷宗，本案开庭在2020年，证据早已存在，上诉人在二审拿来作为新证据提供，是上诉人对证据新旧的错误认定，上诉人提供证据不属于新证据。2、该证据与债务是否能抵顶不具有关联性，与本案不具有关联性。本院经审查认为，上诉人提交的证据不能否定夏斯红向承德市银生典当行有限公司的借款与上诉人丰泰公司与被上诉人京北公司案涉《楼房代拨付工程款协议》合意存在关联，且保证合同作为借款合同的从合同，被上诉人京北公司在提供抵押的基础上是否额外提供保证担保，仅对该笔借款的债权人实现债权的保障产生影响，并不影响对该笔借款债务人的认定，故对于上诉人提交新证据的证明目的本院不予采信。另查明，夏斯红系案涉工程项目经理下面的负责人，是公司工作人员，与公司共同分配利润。一审查明的事实有相应证据予以佐证，本院依法予以确认。 本院认为，2014年1月20日上诉人丰泰公司与被上诉人京北公司所签订的《楼房代拨付工程款协议》约定为解决上诉人丰泰公司支付农民工工资缺口问题，被上诉人京北公司提供住宅35套供上诉人丰泰公司销售以筹措资金，并约定在上诉人销售不畅情况下，被上诉人同意以拨付住宅为上诉人借款1000.00万元提供抵押；2014年1月21日，被上诉人京北公司与案外人夏斯红及承德市银生典当行有限公司签订的《抵押协议》载明为支付人工工资1000.00万元，由夏斯红向承德市银生典当行有限公司申请借款1000.00万元，由被上诉人京北公司以35套住房提供抵押担保；2014年1月23日被上诉人京北公司与案外人夏斯红及承德市银生典当行有限公司签订《借款合同》，约定被上诉人京北公司为案外人夏斯红1000万元借款向案外人承德市银生典当行有限公司以35套住房提供抵押担保并提供保证担保，该合同中明确约定担保物详见抵押协议、楼盘表，上诉人认可《借款合同》所称抵押35套房屋系《楼房代拨付工程款协议》约定拨付的35套房屋，根据《楼房代拨付工程款协议》中约定的案涉35套拨付房屋筹措农民工工资金的用途，结合夏斯红系上诉人丰泰公司工作人员并参与公司利润分配的身份及三份合同均约定1000万元的款项金额与案涉工程已经竣工使用的事实，可以认定案涉《抵押协议》和《借款合同》抵押案涉35套房屋的行为上诉人丰泰公司应是知情并同意的，是上诉人丰泰公司与被上诉人京北公司因履行《楼房代拨付工程款协议》而产生。上诉人丰泰公司主张该笔借款中被上诉人京北公司属于自愿为案外人夏斯红提供担保的理由与事实不符，本院不予支持。一审法院认定夏斯红所借债务为上诉人丰泰公司所负债务并无不当，本院予以支持。故上诉人丰泰公司与被上诉人京北公司存在互负到期金钱债务的事实，被上诉人京北公司有权在本案中行使抵销权抗辩。根据法律规定，当事人主张抵销权，应当通知对方，当事人在诉讼中的抗辩或者反诉可以作为行使抵销权通知行为的一种方式，被上诉人京北公司在本案中以抗辩形式行使抵销权并不违反法律规定，上诉人丰泰公司在本案一审及二审中亦对被上诉人京北公司的抵销抗辩提出了异议并发表了意见，故上诉人丰泰公司主张本案一审剥夺其对被上诉人京北公司行使抵销权提出异议的诉权理由不能成立，本院不予支持。根据上诉人一审诉讼请求，上诉人主张的工程款金额为5623592.05元及利息（自工程结算之日2019每年1月24日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至给付之日止），一审法院经审理认定被上诉人京北公司拖欠上诉人丰泰公司工程款金额为5273592.05元，上诉人债权金额已经明确。2020年6月24日承德县人民法院对被上诉人京北公司住宅楼进行拍卖用于偿还借款本金1000万元及利息，显而易见被上诉人主张抵销的债权金额能够覆盖其所欠上诉人丰泰公司的工程款金额，在本案审理中已经能够认定上诉人丰泰公司主张工程款的诉讼请求因被上诉人京北公司提出的抵销权抗辩而不能成立。被上诉人京北公司未对抵销后的债权向上诉人丰泰公司提起反诉，上诉人所主张的一审法院未明确的上诉人丰泰公司的工程款债权抵销被上诉人京北公司的担保追偿债权的具体金额及抵销的具体时间因系需要被上诉人京北公司先予主张而不在本案的审查范围之内，双方的抵销债权债务关系中是否存在因被上诉人京北公司怠于行使抵销权而给上诉人丰泰公司造成损失亦不在本案审查范围之内，故上诉人以上述理由主张一审法院适用法律错误不能成立，本院不予支持。因上诉人丰泰公司与被上诉人京北公司已就上诉人丰泰公司异议的35万元工程款签订了抵顶协议，上诉人丰泰公司以被上诉人京北公司未实际履行该协议为由主张将该协议约定的35万元抵顶工程款并入案涉欠付工程款中，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，承德丰泰建设集团有限责任公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费55846.00元，由承德丰泰建设集团有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 裴赤博 审 判 员 应春明 审 判 员 高伶丽 二〇二一年三月十六日 法官助理 顾成龙 书 记 员 闫 硕