河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终3041号上诉人（原审原告、反诉被告）：王志磊，男，1984年2月18日出生，汉族，住河南省杞县。委托诉讼代理人：胡亚隆，河南啸谦律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：郑州堃鑫商贸有限公司，住所地新密市青屏大街西段万赢商务楼8楼826室。法定代表人：于长江，系该公司总经理。委托诉讼代理人：张志豪，河南长胜源律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁鑫晖，河南长胜源律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：河南省万赢房地产开发有限公司，住所地新密市青屏大街与花园路交叉口。法定代表人：于东晓，系该公司总经理。委托诉讼代理人：张志豪，河南长胜源律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁鑫晖，河南长胜源律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：于长江，男，1973年6月26日出生，汉族，住河南省新密市。委托诉讼代理人：张志豪，河南长胜源律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁鑫晖，河南长胜源律师事务所实习律师。上诉人王志磊因与被上诉人郑州堃鑫商贸有限公司、河南省万赢房地产开发有限公司、于长江建设工程合同纠纷一案，不服河南省新密市人民法院（2020）豫0183民初6866号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月25日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年3月1日公开开庭审理了本案。上诉人王志磊的委托诉讼代理人胡亚隆，被上诉人郑州堃鑫商贸有限公司、河南省万赢房地产开发有限公司、于长江的委托诉讼代理人张志豪，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王志磊上诉请求：1、请求依法撤销（2020)豫0183民初6866号民事判决书中第三项判决事项；2、依法改判支持上诉人一审中第一项诉讼请求即判令三被上诉人连带支付上诉人工程款2781509.34元及逾期利息（利息按照同期银行贷款利率标准，自2019年8月1日计算至实际还款日止）或发回重审。3、依法改判支持上诉人一审中第二项诉讼请求即判令被上诉人于长江、河南省万赢房地产开发有限公司连带支付上诉人保证金350000元或发回重审。4、一二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，上诉人一审提交法庭的证据足以证明上诉人实际完成的工程量，被上诉人应当支付上诉人相应工程款及返还上诉人保证金。一、本案中是被上诉人郑州堃鑫商贸有限公司的违约行为致使合同无法履行，后又强制要求上诉人退出施工现场，上诉人在施工期间不存在违约情形。根据上诉人与被上诉人郑州堃鑫商贸有限公司签署的《建筑安装工程承包合同》约定：“上诉人从被上诉人郑州堃鑫商贸有限公司承包施工新密市丰德园安置小区项目（7A#、9A#、10A#楼建设工程）;被上诉人郑州堃鑫商贸有限公司负责项目工程，三通一平工程，并提供建筑监管设计部门审核通过备案的施工图纸，10A#号楼约定建设为一栋三单元19层”但直至一审庭审结束，被上诉人郑州堃鑫商贸有限公司均为证明自己承建工程有依法备案的施工图纸，一审庭审中被上诉人郑州竺鑫商贸有限公司证人邵某当庭陈述及回答发问均能证明被上诉人郑州垫鑫商贸有限公司未向上诉人提供依法备案的施工图纸，及在上诉人施工过程中单方面将10A#号楼从建设为“一栋三单元19层”工程更改为建设“1栋两单元地上26层地下1层”房屋。因被上诉人郑州堃鑫商贸有限公司上述违约行为致使上诉人无法正常施工，后又单方面毁约强制上诉人退出施工现场。上诉人在施工期间不存在违约情形。二、上诉人一审中提交的证据，结合一审庭审中被上诉人郑州堃鑫商贸有限公司提交的部分证据及其申请的证人庭审中的陈述，能够证明上诉人主张的工程款（投资部分）的真实性。一审法院针对该部分事实视而不见，直接否定上诉人在涉案工程上巨额投资，驳回上诉人该部分诉讼请求，明显错误。1、针对上诉人主张用于涉案工地的“商砼”“钢材”“劳务”投资部分，该三部分上诉人一审提交的证据与被上诉人提交法庭的该部分证据相同，且被上诉人申请该三部分合同相对人作为证人出庭作证。该三证人在出庭接受原被告双方发问时，均承认相应商砼、钢材劳务用于涉案工程，且相应合同相对方均是上诉人，被上诉人郑州堃鑫商贸有限公司也作为担保人出现。结合上诉人与被上诉人郑州堃鑫商贸有限公司就该部分提交的证据，足以证明上诉人购买570000元商砼、470345.4元钢材及477599元劳务用工均用于涉案工程的事实。一审法院对该事实视而不见，其中商砼、钢材部分判决书查明部分中更是只字未提，明显错误。上诉人认为该部分双方举证及被上诉人证人当庭陈述足以证明上诉人主张的真实性，被上诉人应当支付上诉人该部分工程款。2、针对上诉人主张的水电工程款55798元及防水工程款138700元。上诉人向法庭提交了合同及合同相对人出具的情况说明、结算单等证据，结合庭审中双方均承认相应设计水电及防水施工内容真实存在且上诉人已施工完毕。上诉人认为被上诉人郑州竺鑫商贸有限公司庭审中并未提供相应证据证明上诉人主张该部分费用不真实，且承认已实际接收使用上诉人该部分施工内容，故被上诉人应当支付上诉人该部分工程款。3、针对上诉人主张的“辅助建材款及运费83847元、CFG桩人工机械费149232元、挖基坑拉土方费用279807元、建设项目及配电房费用99762元、水电费20530.94元、部分工人工资404788元等费用，上诉人均提交相应支付票据及相应结算单等证据予以证明，结合证据中显示的相应费用产生地支付时间地点及上诉人三证人的证人证言，足以证明上述费用的产生均是因涉案工程建设上诉人的实际支出。上诉人认为该部分费用均是用涉案工程，被上诉人应当支付给上诉人。三、一审法院拒绝上诉人提出对涉案工程量及造价进行鉴定的请求，且认为涉案工程被覆盖，已无法鉴定，直接驳回上诉人该部分主张，明显偏袒被上诉人，严重侵犯了上诉人合法权益。上诉人组织施工完成的部分虽系涉案工程基础部分，但上诉人退场后被上诉人郑州堃鑫商贸有限公司在上诉人完成部分工程上继续建设房屋，并非将上诉人施工部分拆除后重新建设该部分。结合工程现场及相应施工资料，上诉人完成工程量完全具备鉴定的条件。一审法院仅以所建工程被覆盖，就直接拒绝上诉人鉴定请求，且当庭也未向双方释明，直接以此驳回上诉人主张请求，明显错误。四、上诉人承建施工完成工程部分均为合格工程。被上诉人应当支付上诉人相应工程款。上诉人已完成工程内容，在上诉人退场后，被上诉人均未向上诉人提出工程存在任何质量问题，且继续在上诉人完成工程内容上建设房屋，现已经封顶。该事实足以证明上诉人施工完成的工程被上诉人郑州堃鑫商贸有限公司已经实际验收并使用，工程不存在不合格的情形。五、被上诉人于长江应当对上诉人主张诉求承担连带清偿义务。被上诉人郑州堃鑫商贸有限公司系自然人独资企业，被上诉人于长江系该公司独资股东法人。结合上诉人提交法庭的证据证明相应工程保证金均是支付给其个人，充分证明其个人财产与公司财产混同的事实。被上诉人于长江应当对被上诉人郑州堃鑫商贸有限公司对外债务承担连带清偿责任。一审法院对该事实视而不见，在判决书认定事实部分更是只字未提，明显错误。六、被上诉人河南省万赢房地产开发有限公司，系涉案工程总承包，一审庭审中也未向法庭提交其已经全额支付被上诉人郑州堃鑫商贸有限公司相应工程款的证据，故其应当在未支付工程款对上诉人主张诉求承担连带偿还义务。一审法庭未查明该事实，明显遗漏应查明案件事实。综上，结合上诉人一审所提交的证据及被上诉人提交证据及其证人证言足以证明上诉人主张的已完成工程量及工程款（仅实际投资）的实际情况，但一审法院均视而不见。均未认定。也未向向双方当事人释明是否需要通过鉴定确定工程价款，又以上诉人施工工程系基础工程被覆盖为由拒绝上诉人对涉案工程进行鉴定的请求，直接驳回上诉人对该部分工程款的诉讼请求，明显错误，故上诉人特提出上诉，望二审法院依法查明本案事实，对一审错误判决予以纠正，支持上诉人上诉请求。王志磊当庭补充上诉理由称，针对上诉人一审中主张的工程款中关于商砼、劳务以及钢材款。一审中该三项对应的案外人向法庭出具的证据中均有被上诉人于长江及被上诉人郑州堃鑫商贸有限公司作为担保人签字确认，能够证明该部分建材及其劳务是上诉人用于涉案工地的。郑州堃鑫商贸有限公司辩称：一、涉案工程系王志磊单方违约撤场，导致工程荒废。1、王志磊的严重违约导致合同无法履行。根据双方于2018年4月27日签订的《建筑安装工程承包合同》显示，双方约定的工期为2018年5月28日至2019年7月28日，施工内容为新密市城关镇丰德园6A#、9A#、10A#工程。根据一审法院查明的事实，直到王志磊2019年7月初撤离施工现场，也即距离合同竣工日期还有1个月的时候，王志磊的施工进度为7(6)A#、9A#工程尚未开工，已开工的10A#具体工程进度不明，并且，工期一再拖延，造成严重工期违约。同时，因为王志磊资金严重短缺，且身负巨额债务，已是多起案件的失信被执行人，已无任何资金能力继续履约，涉案工程无法进行，完全是其违约行为造成，王志磊应当承担其违约的不利后果。2、王志磊撤场后造成工地荒废，给堃鑫公司造成巨额损失。因王志磊的无故撤场，导致其欠付的商砼材料商、钢筋材料商、劳务班组围堵项目部要账，工地没有办理交接手续，工地无人看护，其已施工的内容根本无法确定，工地荒废后，经过数月复工，期间，导致大部分劳务工程得重新返工，堃鑫公司为了恢复工地又投入了大量时间、物力、财力。王志磊于2019年7月初私自离场，一直失联直至提起本案诉讼。王志磊私自离场后，根本没有与堃鑫公司联系，也没有将涉案工程交接给堃鑫公司。因此，其具体施工到什么阶段，堃鑫公司根部不知情。而对于工地的后续施工，堃鑫公司又付出的巨大成本，在工期逾期一年多的情况下，已导致工程承包价款、材料价款上涨，造成了堃鑫公司巨额损失，该部分损失应由王志磊承担。二、王志磊主张的前期花费没有依据且不应支付。1、王志磊承诺自行承担其前期投入。在工程进度严重滞后的情况下，王志磊本人于2018年9月26日向郑州堃鑫公司出具《保证书》，王志磊承诺：在2018年10月10日前完成所有的桩基施工任务，否则前期所有投资甲方不予退还，一切后果及损失费用由我王磊承担，甲方有权保留法律允许下的追诉权。从一审庭审中王志磊提交的商砼证据显示，直到2017年10月17日，其商砼施工内容为'10A#楼CFG桩基',且邵某的证人证言中对于2018年10月-11月其班组仍在进行桩基工程施工这一事实进行印证。王志磊向堃鑫公司出具的该保证书不违反法律强制性规定，系王志磊真实意思表示，王志磊出具该保证书既是对自己违约行为的确认，也是对因自身违约行为而导致的违约责任的确认，即放弃自己在前期施工中的投入。因此，王志磊对于其前期投入因自己的违约行为而自愿放弃，郑州堃鑫公司不应支付。2、答辩人堃鑫公司对王志磊没有付款义务。首先，根据双方签订的《建筑安装工程承包合同》，双方对于涉案工程约定的是按平方固定单价进行结算，但王志磊离场时具体工程进度不清楚，且尚未达到按面积计算的程度，故按照合同王志磊的施工进度和施工内容，答辩人不应支付工程款。其次，关于前期施工中的花费，王志磊列出各种票据凭证。从形式上看，该票据凭证均系其自行制作，真实性无法确定；从内容上看，该凭证均为王志磊向第三方支付，没有答辩人的任何签章，也与答辩人无关，付款均没有转账凭证，且均不显示涉案工程名称，无法确认是款项的性质。因此，王志磊关于工程款的主张没有事实和法律依据，不应支持。综上所述，王志磊于2019年7月初在欠付大量工程款且严重违约的情况下未与郑州堃鑫公司沟通协商便私自退场，导致涉案工程长时间处于停滞、荒废状态，其工程范围和工程量无法确认。在王志磊严重违约的背景下，结合其出具的保证书，答辩人座堃鑫司没有付款义务。因此，王志磊的上诉请求没有事实和法律依据，请求法院驳回王志磊的上诉请求。针对上诉人补充的事实理由，郑州堃鑫商贸有限公司答辩称：堃鑫公司仅为钢筋材料商提供担保。对于商砼和劳务没有任何证据显示出堃鑫公司提供了担保，同时根据最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用问题的解释二第三条之规定，王志磊一方明知其自身没有合同履行能力，仍然接受。王志磊一方存在巨大的缔约过失责任，然后其本身在承接工程时就已是失信被执行人，然后在隐瞒堃鑫公司这一情况下，仍然承接数千万的工程，其因自身过错给堃鑫公司造成了工期、材料、人工等各项损失，其应承担相应的缔约过失责任。同时关于工期，其应当承担逾期一年多给堃鑫公司造成的工期上的损失。综上所述，应当驳回其上诉请求。河南省万赢房地产开发有限公司、于长江答辩称，于长江与万赢公司系独立主体，该两个主体没有与上诉人签订任何合同，并且本案的合同系无效合同，也未实际继续履行，因此，本案纠纷与于长江和万赢公司没有直接关联。于长江、万赢公司不应承担相应法律责任。本案一审判决宣判后，于长江和堃鑫公司，为上诉人的钢筋款承担了35万元的保证责任，将35万元代偿给了钢筋款供应商屈焱鹏。王志磊向一审法院起诉请求：1、请求依法判决三被告连带支付所欠原告工程款2781509.34元及逾期付款利息（按照同期银行贷款利率标准，从2019年8月1日计算至工程款实际还清之日止）；2、请求依法判令三被告退还原告工程保证金350000元；3、本案诉讼费由三被告承担。一审法院认定事实：1、2017年5月3日，万赢公司与堃鑫公司签订《建筑安装工程承包合同》，其将位于新密市城关镇西街村的丰德园社区基建工程发包给堃鑫公司，全部工程建筑面积258000平方米，开工日期为2017年5月11日，竣工日期为2019年5月11日。工程款结算方式约定按全部工程实际进度结算工程款，最后以实际面积、实际决算为准，十一层全包价壹仟壹佰元每平方，十七层以上壹仟贰佰元每平方。2、2018年4月27日，堃鑫公司与王志磊及案外人张付得签订《建筑安装工程承包合同》，将其承包的上述城关镇丰德园社区7（6）A#、9A#、10A#建设工程发包给王志磊，全部工程建筑面积40000平方米，开工日期为2018年5月28日，竣工日期为2019年7月28日。工程造价的结算方式为：七层十一层按每平方米壹仟壹佰元，十九层按壹仟壹佰柒拾元计算。工程款结算方式约定为：工程达到主体封顶，付工程款50%，工程达到内外粉结束，付工程款20%，工程达到验收条件付工程款价值的97%。双方另约定王志磊向堃鑫公司缴纳保证金40万元，合同签订时支付，保证金按十九层出正负零退还。3、2018年5月9日堃鑫公司、于长江收到王志磊保证金10万元并为其出具收到条一份，后王志磊分别于2018年9月21日、2018年10月8日、2018年10月15日及2019年6月10日通过银行转账、支付宝转账形式向于长江共支付25万元。4、2018年8月3日，王志磊作为河南省辉杰建筑安装工程有限公司的代表与案外人邵某签订编号为2018-8-3-1的《丰德园三期合同》，将其从堃鑫公司处承包的案涉新密市城关镇丰德园庄区三期10A楼的劳务大清包给邵某，建筑面积约21000平方米。5、2018年9月26日，王志磊向堃鑫公司出具《保证书》一份，承诺若其未能在2018年10月10日前完成所有桩基的施工任务，则在截止日第二天无条件撤出工地，前期所有投资堃鑫公司不予退还，一切后果及损失由其自负。6、王志磊与堃鑫公司签订合同后，于2018年7、8月份进入案涉工地施工，于2019年7月初撤离施工现场。撤离现场时7（6）A#、9A#工程尚未开工，已开工的10A#工程基础尚未完成，且双方也未对工程量及工程款进行决算。一审法院认为，案涉新密市城关镇西街村丰德园社区工程项目的承包人系堃鑫公司，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”的规定，被告（反诉原告）堃鑫公司将其承包的工程肢解，将7（6）A#、9A#、10A#号楼的全部工程违法分包给原告（反诉被告）王志磊，因此被告（反诉原告）堃鑫公司与原告（反诉被告）王志磊于2018年4月27日签订的《建筑安装工程承包合同》系无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中王志磊仅对10A#号楼进行了部分基础建设，针对该部分基础建设也未进行质量验收，且王志磊所进行的基础建设现在已被覆盖，无法确定其施工的工程范围、工程量，无法进行工程价格鉴定，因此工程价款无法确定。王志磊提供向第三方供应商采购建筑材料支付价款的凭据主张工程价款，首先这些凭据的客观真实性和关联性无法确定，其次王志磊与堃鑫公司签订的《建筑安装工程承包合同》中约定的是按平方固定单价结算工程款，因此王志磊以其向第三方付款凭据主张案涉工程价款，不符合双方合同的约定，该院对其诉求不予支持。因堃鑫公司违法分包建设工程，对其收取的王志磊缴纳的保证金35万元应予退回。堃鑫公司辩称收到的35万元中30万元是保证金，另5万元是王志磊支付给当地村民的运费，但该35万元中并无注明有5万元是支付运费，其也未提供相应的证据予以证明，因此对堃鑫公司的意见该院不予采纳。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任”的规定，堃鑫公司违法分包案涉项目7（6）A#、9A#、10A#号楼的全部工程，自身存在过错，所造成的损失应由其自行承担，故对反诉原告堃鑫公司主张的损失，该院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条之规定，判决：一、被告（反诉原告）郑州堃鑫商贸有限公司于本判决生效后十日内退还原告（反诉被告）王志磊35万元保证金；二、驳回被告（反诉原告）郑州堃鑫商贸有限公司的反诉请求；三、驳回原告（反诉被告）王志磊的其他诉讼请求。本诉受理费31852元减半收取为15926元，由被告（反诉原告）郑州堃鑫商贸有限公司负担1752元、由原告（反诉被告）王志磊负担14174元；反诉受理费15400元，由被告（反诉原告）郑州堃鑫商贸有限公司负担。本院二审期间，王志磊提交了屈焱鹏的民事起诉状及应诉通知书复印件各一份，拟证明上诉人从案外人屈焱鹏处采购的钢材用于涉案工地的事实。被上诉人郑州堃鑫商贸有限公司、于长江作为担保人在相应债权凭证上签字，充分证明被上诉人认可其主张的总价款为473325元，钢材用于涉案工地的事实，被上诉人应当支付相应工程款给上诉人。第二点证明被上诉人未向屈焱鹏支付相应工程相应钢筋款项三十五万元的事实。郑州堃鑫商贸有限公司发表意见称：对于起诉状、应诉通知书真实性无异议，但对其证明目的有异议。因王志磊数年拒不偿还其拖欠的钢材款，导致屈焱鹏起诉王志磊及堃鑫公司和于长江，堃鑫公司和于长江作为担保人，在屈焱鹏起诉后分两次向屈焱鹏支付了代偿的35万元。关于该事实，该案件应当能够查明。因此其提交诉状和诉讼文书无法证明堃鑫公司没有代偿35万元。河南省万赢房地产开发有限公司、于长江发表意见称：堃鑫公司与王志磊之间的合同关系与万赢公司和于长江个人无关。然后其具体工程内容万赢公司、于长江个人并不知情，关于民事起诉状和应诉通知书质证意见同堃鑫公司质证意见。本院经审查认为，对王志磊提交的证据的真实性予以确认，但该诉讼未作出生效判决，故对其证明目的不予采信。本院二审经审理确认的事实同一审法院认定的事实。本院认为，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中王志磊施工的部分基础建设，无证据证明进行了质量验收，且其施工部分所在的10A#号楼亦未通过竣工验收或交付使用，同时，王志磊与郑州堃鑫商贸有限公司签订的《建筑安装工程承包合同》中约定的结算方式为按平方固定单价结算，王志磊在诉讼中主张以真实性和关联性无法确定的其向第三方的付款凭据进行结算，不符合双方合同的约定及法律规定，故其诉讼请求，不予支持。王志磊向郑州堃鑫商贸有限公司出具的《保证书》显示，若其未能在2018年10月10日前完成所有桩基的施工任务，则在截止日第二天无条件撤出工地，前期所有投资堃鑫公司不予退还，一切后果及损失由其自负。截止王志磊退场，其未按照承诺完成其所承包的所有桩基的施工任务。王志磊所施工部分，在离场时未确定工程界面，未确定工程量，且施工部分现已被覆盖，其鉴定申请，本院不予准许。综上所述,王志磊的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31852元，由上诉人王志磊负担。本判决为终审判决。审判员  曹逢春二〇二一年三月八日书记员  韩 冰