陕 西 省 高 级 人 民 法 院   民 事 判 决 书   （2021）陕民终315号   上诉人（一审原告）：魏鹏，男，汉族，住山东省日照市东港区。   委托诉讼代理人:李丹丹，陕西弘业律师事务所律师。   被上诉人（一审被告）：贺社年，男，汉族，住陕西省西安市蓝田县。   上诉人魏鹏因与被上诉人贺社年侵害外观设计专利权纠纷一案，不服陕西省西安市中级人民法院（2020）陕01知民初2135号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人魏鹏的委托诉讼代理人李丹丹，被上诉人贺社年到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。   魏鹏上诉请求：1.请求依法撤销一审判决第二项；2.判令被上诉人依法赔偿上诉人经济损失15000元整；3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.原审判决赔偿数额严重过低，影响了专利权人创新的积极性，使得上诉人因侵权所支出的合理维权费用都远远难以弥补，严重显失公平，存在明显不合理。2.原审法院认定案件事实存在明显错误。被上诉人店铺位置位于康复路附近，该地段人流量大，销售数量多，被上诉人获利空间大。3.原审法院适用法律存在错误。原审法院违反《中华人民共和国专利法》第六十五条及《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十条等规定。4.原审法院判决违反了“同案同判”，影响国家法律统一性。西安市中级人民法院之前作出五份判决涉案商户赔偿经济损失1万元，且已经履行完毕。   贺社年辩称，1.对于侵犯外观设计专利权一事，我没有设计，也没有制造，只是从别的市场调配了几十个货做试销，属于正常的商业行为，并没有侵犯专利权的主观意识。2.被上诉人卖货量极少，且有合法来源，根据《中华人民共和国专利法》七十七条的规定，不知情并提供合法来源的免赔。   魏鹏向一审法院起诉请求：一、判令被告立即停止侵犯原告魏鹏ZL201630047677.0外观设计专利权的行为；二、判令被告赔偿原告经济损失（含为制止被告侵权行为所支付的合理开支）15000元整；三、判令本案诉讼费用由被告承担。   一审法院认定事实：2016年2月19日，原告向国家知识产权局申请“刮丝器（小）”的外观设计专利，授权公告日为2016年6月29日，外观设计专利证书号第3790068号，专利号：ZL201630047676.6。该专利年费最近一次缴纳时间为2020年1月10日。简要说明显示设计要点为产品形状、图案以及形状与图案的结合，最能表明设计要点的图片为设计1主视图。国家知识产权局2017年1月9日出具的外观设计专利权评价报告显示全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。2019年3月27日，原告向陕西省西安市未央区公证处申请保全证据公证。2019年3月27日，西安市未央区公证处公证员随同魏鹏一起，来到西安市XX城XX座XX楼XX街XX号的“元帅塑料百货”，原告以普通消费者的身份在该店内购买了两个刮丝器，该商户出具了清单一张。XX城XX座XX段XX街XX号，所附三张银行卡户名皆为贺社年。公证人员对上述购买产品进行了拍照，并进行了封存，交由原告保管。2019年4月11日，陕西省西安市未央区公证处就上述购买过程出具（2019）西未证民字第506号《公证书》。一审当庭拆封封存完好的公证物，内有刮丝器两个，一大一小。清单无签字及盖章，内容为大号切菜器1个6元，小号切菜器1个5元。刮丝器为木质材质的长方形，上方是把手，中间为四列平行刀片结构，下方为两个支撑。将被诉侵权产品与原告专利附图进行比对，两者基本相同。   被告提交了营业执照、微信聊天截图及销售单，证明其所售产品具有合法来源，被告对该证据不予认可。   一审法院认为，原告是ZL201630047676.6 “刮丝器（小）”外观设计专利的专利权人，该专利处于合法有效状态，原告诉讼主体资质适格。关于被告是否实施侵害原告专利权行为的问题，外观设计专利的保护范围以表示在授权公告图片中的该产品的外观设计为准。在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，应当认定被诉侵权设计落入授权外观设计的保护范围，被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异或无实质性差异，应当认定两者相同或近似。本案中，被诉侵权产品与原告专利均为刮丝器，属于同类产品。经比对，被诉侵权设计与原告专利从整体形状、刀口排列和设计、把手形状等各部分来看，两者在整体视觉效果上均无差异，构成相同，故一审法院认定被诉侵权产品落入原告专利的保护范围，被告销售涉案产品的行为构成侵权。被告虽辩称其有合法来源，但其未提供充分证据证明，故对被告的该项辩称，一审法院依法不予采纳。   关于侵权责任的承担问题。被告未经许可，销售被诉侵权产品，构成对原告专利权的侵犯，应当承担停止侵权及赔偿损失的侵权责任。原告主张被告立即停止侵犯原告ZL201630047676.6外观设计专利权的诉讼请求一审法院予以支持。关于侵权赔偿数额，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中涉案专利所附着的产品作为家用日常小工具，外观识别性较低，普通人辨别外观专利较为困难，不宜对经营者在购进涉案商品时的注意义务施以较重负担；涉案产品售价极低，原告未提供证据证明其因被告侵权所受损失，被告销售该侵权产品获利极微，虽无法确定其因侵权所获利益，但可预见的范围内亦不会产生较大获利；被告经营规模不大，涉案产品只是被告经营范围中的一种商品；因此，一审法院根据原告专利权的类别、被告侵权行为的性质和情节、原告为调查、制止侵权行为而支付的合理费用等因素，酌情认定被告的赔偿金额为500元。原告所主张赔偿金额超出上述金额的部分，一审法院不予支持。综上,依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条之规定,判决:一、被告贺社年于本判决生效之日起立即停止销售侵犯原告魏鹏专利号ZL201630047676.6“刮丝器（小）”外观设计专利权的产品；二、被告贺社年自本判决生效之日起十日内赔偿原告魏鹏经济损失及维权合理费用共计500元；三、驳回原告魏鹏的其他诉讼请求。本案案件受理费175元，由原告负担125元，由被告负担50元。   二审中，上诉人提交了五组新证据。证据一：龙江厨具央视播放视频、证书、照片、龙江商标注册证、 营业执照、莒县政府部门相关领导参观与交流照片、捐赠证书、各展销会参会照片、公司联谊会照片等。证明目的：上诉人为专利号“ZL201630047676.6”和专利号“ZL201630047677.0”的外观设计专利权人，并先后成立莒县大鹏厨具加工厂、莒县鲲鹏厨具有限公司等企业，将该外观设计专利大规模投入公司生产经营，并通过每年参加全国各类展销会、投放央视广告、组织当地政府人员参观等活动为该产品进行大量的市场推广，使得该产品在全国厨具尤其是刮丝器领域具有一定的知名度。证据二：本案侵权店铺所属市场概况。证明目的：本案侵权店铺所属市场为西北地区规模最大的批发市场，客户群体庞大，市场销售已成规模。证据三：相同市场同类店铺相同刮丝器年销量进货单。证明目的：上诉人外观设计专利产品进货价格较低，市场销售量较大，销售店铺具有较大的年获利收益。第四组证据：证据名称：律师费发票、委托代理合同。证明目的：上诉人为山东省日照市人，为制止被上诉人的侵权行为，除支付证据保全公证费用(600元)、交通费、食宿费之外，还为该案支付大量律师代理费。第五组证据：证据名称：相同案例。证明目的：2019年3月27日，未央区XX市场XX店铺进行证据保全公证，经西安市中级人民法院判决，已认定同市场同类商户均构成侵权，判决赔偿上诉人经济损失10000元整。被上诉人的质证称，证据只能说明上诉人在全国各地都在告商户，各个商户的具体情况不同，把被上诉人与其他案件同样处理显失公平。被上诉人提交了一组新证据。证据名称：进货单、邢亚莉身份证、票据。证明其有合法渠道，不知情是侵权产品。上诉人质证认为，通过贺社年提供的销售单可以显示2019年12月31日被上诉人贺社年进货数量非常大，多达400个，进货单价极低，仅仅为每个1.5元。通过上诉人一审提供的证据显示，该产品售卖价格每个为8元到10元，可以证明该产品销售数量大，可获得利润非常大。票据属于贺社年单方出具的销售票据，真实性无法确认，但票据可以反映2019年7月28日当天，该萝卜擦的售卖数量为20个。通过贺社年提供的销售单和进货单也可以显示，该产品进货量特别大，进货价低，每一天的售卖数额多达几十个，利润空间大。本院经审查，双方提交的证据均不能证明上诉人因侵权行为受到的损失或被上诉人因销售侵权产品获得的利润的准确数额。双方就赔偿数额的证明目的均不能成立。一审判决认定事实属实，本院予以确认。   本院认为，上诉人认为一审判赔数额过低，不符合被上诉人的实际销售获利情况，但其并未提交证据证明其因被上诉人销售侵权产品给其造成的实际损失以及被上诉人的具体获利数额大于一审判决认定的赔偿数额。本院结合双方提交的证据综合考虑侵权产品的实际销售数量和价格，并结合被上诉人的主观恶意度等实际因素进行综合研判，一审法院确定的侵权赔偿数额基本符合被上诉人侵权获利的实际情况，上诉人的上诉请求因缺乏证据支持，依法不能成立。   综上，魏鹏的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：     驳回上诉，维持原判。   二审案件受理175元，由魏鹏承担。   本判决为终审判决。         审判长  胡晓晖   审判员  黄宸瑞   审判员  吴娜     二O二一年三月三十日     法 官 助 理闫建军   书记员 杨晔        1