福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）闽01民终1234号 上诉人（原审被告）:福建金大通渣土运输有限公司，住所地福建省福州市台江区红星路******房。 法定代表人：陈训雄，总经理。 委托诉讼代理人：杨清，福建瑞权律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑小芳，福建瑞权律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：曹玉华，男，1969年2月21日出生，汉族，住湖南省永兴县。 委托诉讼代理人：廖小辉，福建祥仲申律师事务所律师。 委托诉讼代理人：叶朝运，福建祥仲申律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：赵国卫，男，1993年11月25日出生，汉族，住江西省上饶市余干县。 被上诉人（原审被告）：张雄华，男，1963年6月13日出生，汉族，住福建省福清市。 委托诉讼代理人：黄志光，上海锦天城（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林超，上海锦天城（福州）律师事务所实习律师。 上诉人福建金大通渣土运输有限公司（以下简称“金大通渣土公司”）因与被上诉人曹玉华、赵国卫、张雄华侵权责任纠纷一案，不服福建省福州市仓山区人民法院（2020）闽0104民初3573号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 金大通渣土公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回曹玉华对金大通渣土公司的全部诉讼请求，或将本案发回重审。事实与理由：一、一审判决认定金大通渣土公司与赵国卫存在雇佣关系是错误的，赵国卫系与张雄华存在雇佣关系，赵国卫的侵权行为所造成的的法律责任应由雇主张雄华承担。1.金大通渣土公司一审提交的机械作业明细表、电子银行回单、收条等证据的真实性已经一审判决认定，可以证明张雄华与金大通渣土公司系承揽关系，张雄华为金大通渣土公司提供劳务，金大通渣土公司向张雄华支付劳务费。2.证人王某1与王某2的证言仅仅是旁证，是间接证据，不能仅凭证人证言即认定赵国卫与金大通渣土公司存在关系。证人仅看到赵国卫在现场开挖掘机的事实，其通过该事实进行推断是无直接证明力的，一审判决根据证人的推断认定赵国卫与金大通渣土公司存在关系是错误的。3.不能仅凭赵国卫加入了微信群就推断赵国卫与金大通渣土公司存在关系。根据赵国卫提供的微信聊天记录，其仅仅是与张华联系，而张华系张雄华的儿子，更充分说明了系张雄华安排赵国卫工作的事实。同时，即使赵国卫提供微信群的记录，也不能认定该微信群是金大通渣土公司的工作群。4.机械作业明细表中载明的工地地址为“;地铁**线洪塘路站&rdquo，而该地址就是曹玉华受伤的地址，充分证明了张雄华为金大通渣土公司施工的地铁5号线洪塘路站提供劳务，金大通渣土公司支付张雄华劳务费的事实。一审判决也已经认定挖掘机属于张雄华所有，而机械作业明细表载明的是工费。所有权人、施工工地、费用性质三个因素结合，可以反映金大通渣土公司将施工的项目承揽给张雄华，张雄华为金大通渣土公司提供服务并收取费用的事实。退一步讲，不论是承包关系还是承揽关系，张雄华在该工地为金大通渣土公司提供服务的事实是真实存在的，一审判决认定张雄华与施工地不存在施工关系是错误的。5.福建金博渣土运输有限公司向赵国卫转账汇款不能认定金大通渣土公司与赵国卫存在劳动或者雇佣关系。工商登记信息上福建金博渣土运输有限公司虽与金大通渣土公司具有相关人名的重叠，但不能以此情况认定福建金博渣土运输有限公司与金大通渣土公司存在关联，两家公司系法律意义上的独立法人，互不相干。关于福建金博渣土运输有限公司与金大通渣土公司存在关联或者委托支付款项的事实，也应由赵国卫承担举证责任，而非由金大通渣土公司举证证明福建金博渣土运输有限公司与赵国卫存在劳动或者雇佣关系。6.赵国卫系张雄华儿子张华安排进场为张雄华提供劳务，张华并非是金大通渣土公司员工，金大通渣土公司也未指示张华对外进行招工。曹玉华在受伤后收到张雄华支付的前期垫付款55000元，更证明了张雄华与赵国卫存在雇佣关系的事实。二、张雄华作为承揽人，利用自有的工具，根据定作人金大通渣土公司的要求完成一定的挖掘机工作，金大通渣土公司接受张雄华的工作成果并给付报酬，承揽人根据工作要求自行雇佣他人完成工作内容，因此即使金大通渣土公司需承担责任，承担的也仅仅是承揽法律关系下作为定作人的责任，即定作、指示或者选任过失的责任，而该责任并非主要责任，也非连带责任，而是按份责任，一审判决认定金大通渣土公司承担全部责任错误。三、曹玉华作为具有完全民事行为能力的成年人，理应知晓在挖掘机半径内工作的人身危险性，且曹玉华作为施工现场工作人员，在进场前应当已经接受相应的安全教育，但其不但不主动采取防范措施、脱离施工范围，反而无安全意识、继续在现场施工，其对损害事故的发生负有重大的过错，应当承担事故的主要责任，一审判决认定其只承担30%的过错责任，显然过低。四、一审判决认定曹玉华的损失赔偿金额不合理，应予调整。1.医疗费。医疗费中共有69090元属于医院外的药店出具的票据，其是否用于治疗伤情或根据医嘱对外购药，曹玉华并未提供证据支持，该部分金额应当予以扣减。2.精神抚慰金。曹玉华受伤并不属于特别侵权行为，其主张的精神损害抚慰金过高。3.其他费用也应相应降低。五、一审判决认定曹玉华已经收到款项55000元，该款项应当在比例划分之后再予以扣减，而非是先扣减再划分比例。 曹玉华辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，判决合理，金大通渣土公司的上诉请求不能成立，应依法予以驳回。 赵国卫辩称，请求依法判决。 张雄华辩称，请求依法判决。 曹玉华向一审法院起诉请求：1.判令金大通渣土公司立即赔偿曹玉华各项经济损失共计1760319.64元（医疗费303229.64元、护理费72000元、住院伙食补助费6250元、交通费3000元、误工费30000元、营养费18000元、后期取内固定费10000元、伤残赔偿金862560元、鉴定费3700元、精神抚慰金80000元、出院后护理费371580元）；2.赵国卫和张雄华对上述各项损失承担连带赔偿责任。 一审法院认定事实：2019年8月20日，曹玉华受聘于安徽琢悦建设工程有限公司在福州地铁5号线1标土建2工区从事现场土方开挖工作。安徽琢悦建设工程有限公司有购买了福州市区工伤团体险。2019年11月6日8时许，曹玉华在仓山区洪塘路站工地作业时，赵国卫操作的挖掘机将曹玉华撞伤。事故发生地为金大通渣土公司承包的项目的施工地。张雄华为金大通渣土公司提供挖掘机工作，案涉挖掘机系由张雄华购买的。赵国卫是事故发生时的挖掘机司机，赵国卫无操作挖掘机的相应证件。事故发生之后，曹玉华被送往中国人民解放军联勤保障部第九ＯＯ医院仓山院区进行治疗，经诊断为曹玉华胸11椎体爆裂性骨折伴继发性椎管狭窄伴脊髓损伤，胸11、12椎体骨折伴脱位，椎腰段脊髓完全性损伤，胸9-10椎体水平后纵韧带骨化伴继发性椎管狭窄，双肺挫伤伴感染，右侧第11、12肋骨骨折，腰1.2.3.4右侧横突多发骨折、十二指肠球部溃疡等。曹玉华住院治疗125天，共支出医疗费303230元。2020年5月6日，经福建弘正司法鉴定所鉴定并出具鉴定意见：“曹玉华因外力致“胸11椎体爆裂性骨折伴继发性椎管狭窄脊髓损伤；曹玉华胸腰段脊髓完全性损伤”等损伤经手术等治疗及康复，现遗留双下肢肌力0级，评定为人体损伤二级伤残；曹玉华误工期、护理期、营养期为伤后至本次伤残评定前一日（2019年11月6日至2020年5月5日）；曹玉华胸9-腰1椎体椎弓钉内固定取出需要10000元；曹玉华身体状况需要完全护理依赖。曹玉华因此支出鉴定费3700元。曹玉华2019年8月、9月、10月、11月的工资分别为2000元、5000元、5000元、1000元。事故发生后，张雄华向曹玉华支付了55000元。金大通渣土公司、赵国卫未向曹玉华支付任何款项。赵国卫通过张雄华的儿子张华加入了金大通渣土公司挖机部微信群。赵国卫8月份、9月份的工资由福建金博渣土运输有限公司发放。福建金博渣土运输有限公司的法定代表人张秀彬也是金大通渣土公司的监事。证人王某1到庭接受质询时，赵国卫询问：“其他人都在半径之外，只有曹玉华一人在半径之内，离挖机很近的地方清理渣土？”王某1回答：“有几个人，三四个。”赵国卫询问：“每天挖机师傅都是给金大通干活是吗？”王某1回答：“是的，现场人员都是这么认为的。”王某2、王某1在接受质询时陈述了曹玉华在受伤时有佩戴安全帽；案涉挖掘机在工作过程中周围没有围挡隔开；挖掘机工作时，挖机半径内不能站人。王某2在接受质询时，金大通渣土公司询问：“你怎么认定挖机属于金大通公司的？”王某2回答：“金大通公司一直就是在装车之后用那台机械在现场干活的，压土也是那个。我们所有工地现场的人包括我在内都认为它是金大通公司的。”王某2在接受质询时还陈述了曹玉华比挖掘机早到事故地点工作。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、谁是赵国卫的雇主？二、曹玉华本身是否有过错？三、赵国卫在事故中是否存在重大过失？四、曹玉华提交的鉴定意见能否采信？五、曹玉华的各项损失是多少？六、曹玉华与金大通渣土公司、赵国卫、张雄华之间的责任如何划分？ 一、对于谁是赵国卫的雇主？1.金大通渣土公司与张雄华均确认张雄华为金大通渣土公司提供挖掘机工作，但是双方并未提交证据证明双方之间存在承包关系，故无法认定张雄华承包了金大通渣土公司的项目。2.王某1与王某2的证言都陈述赵国卫是为金大通渣土公司工作。3.赵国卫加入了金大通渣土公司的挖机部微信群，可见赵国卫受金大通渣土公司的指挥、管理。4.因为事故发生地是在金大通渣土公司的承包项目施工地，张雄华并未承包金大通渣土公司项目，所以可以认定赵国卫是为金大通渣土公司工作。5.向赵国卫发放工资报酬的是与金大通渣土公司有关联的福建金博渣土运输有限公司，但是金大通渣土公司并未提交证据证明福建金博渣土运输有限公司与赵国卫之间存在劳动关系或者雇佣关系，赵国卫亦未提交证据证明福建金博渣土运输有限公司系为其代发工资，故可以认定赵国卫的工资是由福建金博渣土运输有限公司代金大通渣土公司发放的。6.即使张雄华是案涉挖掘机的所有人也不能因此推定张雄华与赵国卫之间存在雇佣关系。赵国卫辩称其与金大通渣土公司之间存在劳动关系，但是其并未提交充分证据予以证明。综上，一审法院认定金大通渣土公司与赵国卫之间是雇佣关系，金大通渣土公司是赵国卫的雇主。 二、对于曹玉华本身是否有过错？从王某1与王某2的证言可以看出曹玉华虽然在工作时有戴安全帽，但是其在挖掘机的半径内工作，其作为有民事行为能力的成年人，应当认识到在半径内工作的危险性，但是其并未采取相应的防范措施，在半径内工作，故曹玉华本身有一定的过错。 三、对于赵国卫在事故中是否存在重大过失？赵国卫作为案涉挖掘机的司机，其并没有相应的资质，在操作的过错中，其也没有尽到相应的注意义务，导致事故的发生。另外，从某的证言可知，曹玉华比赵国卫早到事故现场，赵国卫在进场时应当看到曹玉华在现场，但是赵国卫并未采取相应的防范措施，故一审法院认定赵国卫存在重大过失。 四、对于曹玉华提交的鉴定意见能否采信？对于曹玉华提交的司法鉴定意见书，金大通渣土公司、赵国卫、张雄华均有异议，但是有原件核对且金大通渣土公司、赵国卫并未提出重新鉴定申请，张雄华虽然提交了重新鉴定申请，但其申请不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定的应当准许重新鉴定的情形且张雄华的申请超过了一审法院指定的期间，一审法院不同意张雄华的重新鉴定申请，故一审法院对司法鉴定意见书予以采信。 五、曹玉华的各项损失是多少？《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”1.医疗费：金大通渣土公司、赵国卫、张雄华对曹玉华在医院外的药店购买的药物所支出的费用有异议，但是经核对，虽然曹玉华所购药物超出了医嘱的分量，但是该药物有医嘱的，曹玉华受伤严重，按照日常生活经验，一审法院认定曹玉华所购药物是曹玉华伤情所需，故一审法院认定曹玉华在医院外所购药物的支出也属于曹玉华医疗费的支出范围，曹玉华共支付了医疗费303230元，曹玉华同意扣除张雄华垫付的55000元，剩余医疗费248230元，一审法院予以支持。2.住院期间护理费：曹玉华主张按照2人陪护，但曹玉华并未提交证据予以证明，故一审法院依法支持一人陪护；曹玉华住院125天，其住院期间在福州市，应当按照城镇标准计算，曹玉华主张按照204元/天计算，不超过法律规定的金额，一审法院予以支持，故曹玉华的护理费为25500元。3.住院伙食补助费：曹玉华主张的6250元（50元/天×125天），符合法律规定，一审法院予以支持。4.交通费：曹玉华伤情较重，故一审法院酌情支持2000元。5.误工费：曹玉华提交的证据显示曹玉华正常上班的2019年9月、10月的工资均为5000元，故一审法院认定曹玉华的工资按照5000元/月计算；曹玉华误工期181天，按照6个月计算，为30000元。6.营养费：营养期为181天，曹玉华主张每天按照100元计算，没有依据，一审法院酌情按照每天50元计算，为9050元。7.后期取内固定费：10000元，有鉴定意见书为证，一审法院予以支持。8.伤残赔偿金：曹玉华的户籍在农村，其并未提交证据证明其在城镇居住满一年以上，故曹玉华的伤残赔偿金标准按照农村居民人均纯收入计算，19568元/年×20年×0.9=352224元。9.鉴定费：3700元，属于曹玉华因本次事故的鉴定支出，一审法院予以支持。10.精神抚慰金：曹玉华为二级伤残，一审法院酌情支持60000元。11.曹玉华出院后的护理费：曹玉华身体状况需要完全护理依赖，曹玉华暂主张5年的护理费，符合法律规定，一审法院予以支持，曹玉华的户籍在农村，应参照2019年福建省城镇非私营单位分行业在岗职工（含劳务派遣人员）（农、林、牧、渔业）收入标准即61785元/年计算，61785元/年×5年=308925元。综上，曹玉华的损失总额为1055879元。 六、曹玉华与金大通渣土公司、赵国卫、张雄华之间的责任如何划分？依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”由以上认定可知，赵国卫在操作挖掘机过程中导致曹玉华受伤，金大通渣土公司是赵国卫的雇主，金大通渣土公司应当承担赔偿责任，赵国卫存在重大过失，故赵国卫应当与金大通渣土公司对曹玉华的损失承担连带赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”曹玉华在事故中存在过错，一审法院根据案情，酌情认定曹玉华应当对自身损失承担百分之三十的责任。故，金大通渣土公司对曹玉华的损失承担百分之七十的责任，为739115.3元（1055879元×0.7）。曹玉华要求张雄华对金大通渣土公司的赔偿款项承担连带赔偿责任，无事实与法律依据，一审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、福建金大通渣土运输有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿曹玉华739115.3元；二、赵国卫对上述赔偿款承担连带赔偿责任；三、驳回曹玉华的其他诉讼请求。如果债务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20642.8元，由曹玉华负担11975.8元，由福建金大通渣土运输有限公司、赵国卫负担8667元。 二审中，当事人未提交新证据。根据在案证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据本案双方当事人的上诉及答辩主张，本案争议焦点有三：一是本案法律关系的认定问题；二是责任比例认定问题；三是赔偿项目问题。 焦点一，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。赵国卫在操作挖掘机过程中导致曹玉华受伤，赵国卫的雇主应向曹玉华承担赔偿责任。本案根据查明的事实，赵国卫在金大通渣土公司承包项目施工地操作挖掘机致曹玉华受伤，赵国卫的工资报酬由与金大通渣土公司有关联的福建金博渣土运输有限公司发放，结合赵国卫加入金大通渣土公司的挖机部微信群及证人王某1与王某2关于“赵国卫是为金大通渣土公司工作”的证言，一审法院认定赵国卫受金大通渣土公司指挥、管理，与金大通渣土公司成立雇佣关系符合客观实际，本院予以认可。张雄华与金大通渣土公司虽均确认张雄华是案涉挖掘机的所有人、张雄华为金大通渣土公司提供挖掘机工作，但是双方未提交证据证明双方之间存在承包关系，不能以此推翻赵国卫与金大通渣土公司间雇佣关系的认定，金大通渣土公司关于其与赵国卫间不存在雇佣关系，其与张雄华间存在承揽关系的上诉主张，缺乏事实依据，本院不予支持。 焦点二，如前所述，金大通渣土公司是赵国卫的雇主，其应就赵国卫致曹玉华受损承担赔偿责任。赵国卫缺乏相关施工资质，存在过错，赵国卫应当与金大通渣土公司对曹玉华的损失承担连带赔偿责任。而曹玉华作为有民事行为能力的成年人，应当认识到在挖掘机附近工作的危险性，但其并未采取相应的防范措施，在半径内工作，未尽到注意自身安全的义务，故曹玉华对事故的发生具有一定的过错。一审法院根据各方过错程度，酌情认定曹玉华承担30%责任，已臻合理。 焦点三，医疗费。金大通渣土公司主张医疗费中部分支出并非用于治疗伤情，对治疗的必要性和合理性有异议，但其作为赔偿义务人，未就此进行举证，一审法院根据曹玉华提交的支出清单，结合日常生活经验，认定曹玉华因事故共支付医疗费303230元，并无不当。但一审法院将张雄华支付给曹玉华的55000元予以扣减后，认定曹玉华剩余的医疗费为248230元，处理不当，鉴于曹玉华、张雄华未提起上诉，且该款项与金大通渣土公司无涉，本院不予处理。精神抚慰金。曹玉华因本案事故造成人体损伤二级伤残，一审法院以曹玉华的伤残程度作为赔偿依据酌定为60000元，并无不当。至于其他各项费用的认定，一审法院已充分进行阐明，本院予以认可，不再赘述。 综上所述，金大通渣土公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11191.15元，由福建金大通渣土运输有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴筱洲 审 判 员 陈雁兰 审 判 员 符海燕 二〇二一年三月五日 法官助理 龚 蓉 书 记 员 林冠君