江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏01民终798号上诉人（原审原告）：南京君利科技咨询服务有限公司，住所地在南京市江北新区浦口街道大坝头19-15号。法定代表人：罗桂英，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱东海，江苏协恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：许海洋，江苏协恒律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国人民解放军陆军指挥学院，住所地在南京市浦口区龙蟠路1号。法定代表人：王鹏，该院院长。委托诉讼代理人：赵成娟，江苏茂通（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：武生萍，江苏茂通（南京）律师事务所实习律师。上诉人南京君利科技咨询服务有限公司（简称君利公司）因与被上诉人中国人民解放军陆军指挥学院（简称陆指学院）合同纠纷一案，不服江苏省南京江北新区人民法院（2020）苏0192民初1607号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月8日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，并于2021年2月22日公开开庭审理了本案。上诉人君利公司的委托诉讼代理人朱东海、许海洋，被上诉人陆指学院的委托诉讼代理人赵成娟、武生萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。君利公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持君利公司的全部诉讼请求；2.由陆指学院负担本案诉讼费用。事实和理由：1.劳务外包是指企业将其全部业务或职能工作发包给相关机构，由该机构自行安排人员按照发包企业的要求完成相应业务或者工作。本案中，陆指学院将其指定的113台车辆的运输保障工作发包给君利公司，君利公司安排人员按照约定完成指定工作并取得报酬。一审中，陆指学院从未以君利公司未完成指定工作进行抗辩，故应认定君利公司已按照约定全面完成指定工作，君利公司理应有权获得全部报酬。2.双方协商的发包价应理解为固定总价，仅在君利公司具有违约情形时才能予以扣减，但案涉合同对于未足量提供劳务人员并未约定违约责任，且陆指学院在合同履行期间从未以劳务人员不足提出异议，故即便君利公司存在未足量提供劳务人员的情形，也不违反合同约定，陆指学院无权据此降低劳务费标准。3.陆指学院一审提交的2017年7月至2018年7月的工资及社保清单均为复印件，且无其他证据予以佐证，不能据此证明君利公司在前述期间提供的劳务人员不足。另君利公司庭后提交的三份生效裁判所涉陶祝君、陆云、王**玲等人均为案涉合同项下的劳务人员，但并不在陆指学院提供的清单，故一审法院认定君利公司存在未足量提供劳务人员的违约行为，缺乏依据。4.2017年6月前，陆指学院均按约足额支付每月劳务费272750元，如陆指学院认为2017年6月至2017年7月的劳务人员数量发生变化，应就此承担举证证明责任，但其未能提供2017年6月前的证据，进一步证实劳务人员数量与劳务费间不存在必然联系。5.因双方在合同到期后未能续签合同，但双方仍按原合同约定继续履行，即双方形成事实上的合同关系，陆指学院虽可随时要求解除合同，但应给予君利公司合理的期限。因陆指学院临时提出终止合同，导致君利公司向劳务人员额外支付了一个月工资作为代通知金补偿，该损失应由陆指学院承担。陆指学院辩称，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：1.陆指学院与君利公司签订的《驾驶劳务承包合同书》有效期为一年（2015年7月1日-2016年6月30日），自2016年7月1日起该合同即对双方没有约束力，双方虽存在事实劳务承包合同关系，但对于主要权利义务没有明确具体的书面约定，仅可参考原合同约定并结合实际履行情况予以确定。在劳务承包合同关系中，完成指定工作只是获得报酬的条件之一，而获得报酬数额需结合君利公司提供的劳务数量进行确定，君利公司认为仅要完成工作即可获得原定劳务费，是对劳务承包合同关系的片面理解。2.《驾驶劳务承包合同书》第五条明确约定君利公司为陆指学院提供熟练驾驶员、管理人员，提供69个足额人员并完成工作任务才能获得报酬。但君利公司自2017年7月1日后每月提供的服务人员均少于前述约定人数，陆指学院按照实际劳务数量支付劳务费，并无不当，故陆指学院已经足额向君利公司支付了案涉劳务费用。3.陆指学院提供的工资单、银行流水、缴费清单虽系复印件，但均是君利公司提供，陆指学院仅是据此并结合君利公司实际出勤人数进行打款，君利公司在一年多的时间内对此均未提出异议，应认定双方对此已形成新的交易习惯。若君利公司认为已实际提供足额劳务人员，其完全有能力就此举证证明。4.陆指学院在2018年7月前曾多次通知君利公司解除合同事宜，后发出了书面通知，并给予合理期限撤离，而君利公司和其员工的劳动关系则与陆指学院无关，故君利公司无权要求陆指学院支付违约金。君利公司向一审法院起诉请求：1.判令陆指学院向君利公司支付劳务费953837.48元，安全管理费291667元，合计1245504.48元；2.陆指学院向君利公司支付违约损失272750元；3.本案诉讼费由陆指学院负担。一审法院认定事实：2015年6月30日，君利公司与陆指学院签订《驾驶劳务承包合同书》，该合同第一条约定君利公司为陆指学院提供车辆驾驶劳务服务，陆指学院按约定向君利公司支付劳务费；第三条约定君利公司负责陆指学院指定的113台车辆运输保障工作；第五条约定君利公司向陆指学院提供熟练驾驶员65人、管理人员4人，陆指学院每月28日前向君利公司支付当月劳务费272750元；第十二条约定安全管理费用标准；第十八条约定协议有效期从2015年7月1日始至2016年6月30日止。该合同到期后，双方没有续签或签订新的书面合同，君利公司继续为陆指学院提供车辆驾驶劳务服务至2018年。陆指学院向君利公司支付劳务费至2018年7月，支付安全管理费（5万元/季度）至2017年第1季度。2018年8月2日，陆指学院向君利公司发出《关于终止与君利公司合约的通知》，提出在2018年7月31日终止双方之间驾驶业务承包关系。君利公司公司职工王保亚等人于2018年7月31日与君利公司解除劳动关系。双方争议的事实为：一、双方合同关系的终止时间；二、争议期间君利公司向陆指学院实际提供的劳务人员数量。关于争议焦点一，陆指学院主张双方的劳务承包关系自2018年7月31日终止；君利公司主张双方的劳务承包关系自2018年8月终止，并向陆指学院主张2018年8月1日到2018年8月15日期间的劳务费。生效判决已经确认君利公司与其派驻至陆指学院处工作的劳动者的劳动关系自2018年7月31日解除的事实，故一审法院认定双方之间的合同关系于2018年7月31日终止。关于争议焦点二，君利公司主张争议期间其仍然按照案涉合同标准向陆指学院提供足量劳务服务，但未能提供证据证明；陆指学院主张君利公司未足量提供劳务人员，提供2017年7月至2018年7月的工资及社保清单、银行代发工资明细表及参保人员缴费清单证明君利公司每月实际向陆指学院提供劳务人员的人数。根据优势证据规则，一审法院对陆指学院主张的事实予以确认。一审法院认为，一、根据《中华人民共和国合同法》第十条规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。君利公司和陆指学院双方虽未签订书面合同，但君利公司已经履行主要义务，陆指学院接受的，双方之间存在事实合同关系。从双方的举证、质证以及庭审陈述情况来看，双方的主要权利义务是按照案涉合同来履行的。君利公司向陆指学院提供驾驶劳务服务，陆指学院向君利公司支付劳务费和安全管理费等。因此，一审法院认为君利公司与陆指学院之间的劳务承包合同关系依法成立。双方的权利义务应当按照案涉合同并结合双方履行情况来确定。二、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，双方在合同履行过程中，陆指学院根据君利公司实际提供的劳务数量进行结算。君利公司未能举证证明其按照案涉合同约定向陆指学院提供足量的劳务服务，应承担不利的法律后果。三、《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第二款规定，主张法律关系变更的当事人，应当对该法律关系变更的基本事实承担举证证明责任。案涉合同约定陆指学院对君利公司工作按季度发放安全管理费，虽然案涉合同2016年6月30日到期后双方没有签订新的书面合同，但双方之间仍然存在劳务服务合同法律关系并履行。根据上引条款，陆指学院主张双方之间的权利义务关系相较于案涉合同发生变更，应当承担举证证明责任。而且，车辆由陆指学院管理和控制，可以掌握交通事故、违章扣分和被投诉情况，但陆指学院未能举证证明劳务服务期间存在应当扣减安全管理费的事由。案涉合同约定安全管理费按季度支付，故一审法院对君利公司主张2017年第2季度至2018年第2季度考核期内的安全管理费予以支持，对其他部分不予支持。四、双方对违约责任的具体金额和计算标准没有明确约定，且君利公司未举证证明其实际损失，故一审法院对君利公司要求支付违约损失的请求不予支持。五、民、商事交易在法律允许的范围内意思自治优先，当事人在从事民、商事交易过程中应当对合同的形式、条款慎重考虑，及时、规范地变更合同，以防止不必要的损失。综上，依据《中华人民共和国合同法》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条第二款之规定，判决：一、中国人民解放军陆军指挥学院应于判决发生法律效力之日起十日内向南京君利科技咨询服务有限公司支付安全管理费250000元；二、驳回南京君利科技咨询服务有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18464元，减半收取9232元，由君利公司负担7712元，陆指学院负担1520元。二审中，双方当事人均未提交新证据，并对一审查明事实均无异议，本院依法予以确认。二审查明：君利公司与陆指学院签订的《驾驶劳务承包合同书》第五条约定，君利公司为陆指学院提供熟练驾驶员65人，其中大客车驾驶员15人，每人4230元；卡车及旅行车驾驶员5人，每人每月3890元；小车驾驶员45人，每人每月3770元。提供管理人员4人，其中调度员2人，管理干部2人，每人每月5050元。江苏省南京市浦口区人民法院（2019）苏0111民初1403号民事判决书中，陆云起诉时称“2008年7月，君利公司通知原告回家待岗”。对此，君利公司称：陆指学院口头通知了君利公司派驻的员工，该判决之所以认定是君利公司通知，是因认定用人单位为君利公司，且车队长是君利公司人员。陆指学院则称：其不可能一一通知每个人员，其于2018年7月多次和君利公司管理人员进行沟通解除事宜，而君利公司的员工自2018年7月陆续开始退场。二审争议焦点为：1.陆指学院应支付君利公司劳务费、安全管理费的金额认定；2.陆指学院应否赔偿君利公司损失272750元。关于争议焦点1，本院认为，当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。本案中，君利公司和陆指学院签订的《驾驶劳务承包合同书》于2016年6月30日有效期届满后，双方虽未再行签订新的书面合同，但陆指学院仍接受君利公司提供的劳务服务，故双方形成事实上的劳务服务合同关系，应遵循公平原则并参照《驾驶劳务承包合同书》的条款确认双方的权利和义务。君利公司主张案涉合同为固定总价合同，劳务费的金额与君利公司提供的劳务人员数量无关。但《驾驶劳务承包合同书》明确约定君利公司应向陆指学院提供驾驶员65人、管理人员4人，并约定具体人员构成及劳务费标准，而每月劳务费272750元经计算为各类人员劳务费之总和（4230元/人×15人+3890元/人×5人+3770元/人×45人+5050元/人×4人），故君利公司前述主张缺乏依据，并有违公平原则，陆指学院有权按照君利公司提供的实际劳务人员数支付劳务费。关于实际劳务人员数，君利公司应就其已按约提供足量劳务人员承担举证证明责任，现陆指学院提交的工资及社保清单、银行代发工资名细表显示2017年7月至2018年7月期间君利公司提供的劳务人员均少于69人，前述证据虽系复印件，但君利公司作为证据持有人、举证责任人至今未能提供证据予以推翻，结合君利公司在长达一年的时间内从未对陆指学院支付劳务费的金额提出异议的事实，一审法院认定君利公司未按约提供足量劳务人员，并据此驳回其要求陆指学院支付劳务费953837.48元的诉讼请求，并无不当。关于安全管理费，双方于2018年7月31日解除劳务服务合同关系时，2018年第3季度虽尚未届满，但君利公司已实际提供一个月的劳务服务，且无证据证明2018年7月君利公司存在应当扣减安全管理费的事由，按照公平原则，陆指学院应支付君利公司5个季度零1个月的安全管理费，暨266667元（250000元+50000元÷3）。一审法院对此认定有误，本院依法予以纠正。关于争议焦点2，本院认为，君利公司和陆指学院自2016年6月30日后未再签订新的书面合同，双方均随时有权要求解除合同，故陆指学院于2018年8月2日向君利公司发函要求解除合同，于法有据。君利公司主张陆指学院未给予合理期间以便通知员工，应赔偿其因此产生的代通知金272750元。但生效裁判文书显示君利公司于2018年7月即已知晓陆指学院要解除双方间劳务承包合同关系，而案涉合同解除并不必然导致君利公司与其员工解除劳动合同关系，故君利公司主张陆指学院赔偿损失272750元，缺乏依据，本院不予支持。综上所述，君利公司的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审判决认定部分事实有误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省南京江北新区人民法院（2020）苏0192民初1607号民事判决；二、中国人民解放军陆军指挥学院应于本判决发生法律效力之日起十日内向南京君利科技咨询服务有限公司支付安全管理费266667元；三、驳回南京君利科技咨询服务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18464元，减半收取9232元，由君利公司负担7610元，陆指学院负担1622元。二审案件受理费16214元，由君利公司负担16000元，陆指学院负担214元。本判决为终审判决。审判员  周毓敏二〇二一年三月十五日法官助理李成荫书记员尹琪