北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京01民终2802号上诉人（原审原告）：腾讯科技（北京）有限公司，住所地北京市海淀区。法定代表人：奚丹，董事长。委托诉讼代理人：黄兰，广东信桥律师事务所律师。上诉人（原审被告）：肖苑，女，1989年11月2日出生，汉族，北京万智国际人力资源服务有限公司产品运营经理（自述），住江西省贵溪市冶金路13号南区。委托诉讼代理人：张碧飞，北京市浩天信和律师事务所律师。上诉人腾讯科技（北京）有限公司（以下简称腾讯公司）、肖苑因劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2020）京0108民初18062号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。腾讯公司上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判肖苑支付腾讯公司违反竞业限制义务的违约金1289951.28元。主要事实和理由：1.竞业限制违约金条款为《劳动合同》、《竞业限制通知书》明确约定，违约金金额系结合实际情况。双方对竞业限制违约损失进行了预先合理制定，清晰明确，肖苑已签字认可，应当严格遵守，承担全部违约责任。肖苑在腾讯公司任职期间作为零售销售经理，接触众多高流量产品，掌握企业商业秘密，其违反竞业限制给腾讯公司带来的损失难以估量，双方对违反竞业限制的违约金金额的约定具有合理性。2.腾讯公司与肖苑新入职公司具有竞争关系，肖苑一方面从腾讯公司处获得高额竞业限制补偿金，另一方面获得更高的工资收入，客观上肖苑具有支付约定违约金的能力。而且肖苑恶意逃避竞业限制义务，主观恶意大，应全面承担违约责任。3.依据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第50条规定，肖苑主张违约金标准过高，应承担举证责任，一审法院在没有证据支持的情况下直接酌定调低违约金，不符合法律规定。肖苑辩称，不同意腾讯公司的上诉请求。肖苑上诉请求撤销一审判决，依法改判肖苑：1.无需返还腾讯公司竞业限制补偿金（税前）161243.91元；2.无需支付腾讯公司违反竞业限制义务违约金967463.46元。主要事实与理由：1.肖苑并非适格竞业限制义务主体，且腾讯公司未举证证明肖苑属于高级技术人员以及负有保密义务的人员，肖苑仅为腾讯公司普通员工中的一员，双方对于竞业限制的约定无效。2.肖苑并未违反竞业限制义务，亦未入职腾讯公司竞争对手公司，不应返还竞业限制补偿金并承担违约金，肖苑已提交北京万智国际人力资源有限公司的社保记录予以证明，该公司与腾讯公司并不存在任何竞争关系。腾讯公司对拍摄视频进行的公证不符合法律要求。3.一审对腾讯公司诉讼请求的认定超出了腾讯公司诉讼请求的范围，也未经劳动争议案件前置处理。4.即使认定肖苑违反竞业限制义务，一审法院酌定违约金金额亦过高，应当予以酌减。5.字节跳动公司并非劳动合同约定的竞争性公司，腾讯公司关于肖苑违反竞业限制义务的证据不充分，且一审不应认定依照税前数额返还竞业限制补偿金。腾讯公司辩称，不同意肖苑的上诉请求。腾讯公司向一审法院提出诉讼请求：1、肖苑返还已经领取的2019年3月20日至2019年7月31日竞业限制补偿费161243.91元；2、肖苑支付违反竞业限制义务的违约金1289951.28元；3、肖苑支付因本案产生的公证费1560元。一审法院认定事实：肖苑于2017年7月5日入职腾讯公司，双方订立了期限至2020年9月30日的劳动合同，约定肖苑在离职后应当履行竞业限制义务，腾讯公司向肖苑支付竞业限制补偿金，肖苑违反竞业限制义务的，应当向腾讯公司退还已经支付的竞业限制补偿金并向腾讯公司支付违约金，违约金标准为按照肖苑离职前十二个月税前月平均工资标准计算的二十四个月工资总额。2019年3月19日，肖苑以个人原因提出辞职。2019年3月13日，肖苑与腾讯公司签订《竞业限制通知书》，明确肖苑的竞业限制期限为2019年3月20日至2019年9月19日。同日，肖苑自腾讯公司正式离职。肖苑离职前月工资标准为税前53747.97元。腾讯公司主张肖苑自腾讯公司离职后，其依约支付了竞业限制补偿161243.91元（税前），但肖苑却入职了竞争对手字节跳动公司（今日头条）。就其上述主张，腾讯公司提交《工资及年终奖支付明细表》《竞业限制补偿费支付明细表》《银行转账记录》《公证书视频光盘》《视频截图说明》《新闻报道》《国家企业信用信息公示系统打印信息》等证据予以证实。其中，腾讯公司主张公司提供《公证书视频光盘》显示肖苑在2019年8月5日、2019年8月7日一周内连续多次进入北京字节跳动公司（今日头条）的办公场所，其在上班时间点手拿办公文件走动，进入办公区域未受到保安阻拦。腾讯公司提交的证据（2020）厦鹭证内字第102919号公证书中所载明的肖苑工作邮件内容，往来邮件中显示出腾讯公司筛查汇总客户消耗日报等往来数据分析。肖苑主张其仅为普通员工，不属于《劳动合同法》规定的高级管理人员、高级技术人员和负有保密义务的人员，双方关于竞业限制的约定无效；《劳动合同书》中约定的违约金标准过高，法院应当予以调减；《劳动合同书》并未列明字节跳动公司为与腾讯公司有竞争关系的公司，而在《竞业限制通知书》中却新增字节跳动北京（今日头条）公司，超出了在先竞业限制协议的约定范围，限制了劳动者就业权利，明显放大劳动者义务；对腾讯公司所拍摄视频的真实性、关联性、合法性均不认可，认为上述视频不能证明在竞业限制期限内拍摄，无法证明肖苑违反竞业限制义务，视频拍摄未经当事人许可，侵犯了肖苑隐私。肖苑表示其已从腾讯公司离职，无法再使用公司邮箱，无法核实（2020）厦鹭证内字第102919号公证书中邮件内容。肖苑亦表示其仅收到5个月的竞业限制补偿金。腾讯公司为反驳肖苑的主张向一审法院提交银行转账交易明细，交易明细与腾讯公司主张相吻合。肖苑主张其实际入职了北京万智国际人力资源有限公司，并就此提交社保缴费记录予以证明。腾讯公司对肖苑的主张及证据均不予认可，主张肖苑故意隐瞒真实就业情况，北京万智国际人力资源有限公司仅是代缴社会保险，掩盖了肖苑入职字节跳动公司真实情况。案件一审审理过程中，法院通知肖苑本人到庭，就相关问题接受询问，肖苑拒绝到庭。就腾讯公司提交的视频资料中出现的肖苑的影像是否为肖苑本人争议问题，肖苑代理人在一审庭审中陈述为“因为时间隔得比较久，被告无法确认。只是无法确认，不否认”，就肖苑在入职北京万智国际人力资源有限公司后的办公场所，肖苑代理人陈述为“因为代理人没了解过，以注册地为准”。腾讯公司以要求肖苑返还竞业限制补偿金、支付竞业限制违约金及公证费为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委作出京海劳人仲字[2019]第20003号裁决书，裁决驳回腾讯公司全部申请请求。腾讯公司不服该裁决，于法定期限内向一审法院起诉。一审法院认为，本案争议焦点有四，一是肖苑是否属于应当履行竞业限制义务的人员；二是肖苑是否违反了竞业限制义务；三是肖苑是否应向腾讯公司返还竞业限制补偿；四是肖苑是否应向腾讯公司支付违约金以及数额如何确定。关于争议焦点一，即肖苑是否属于应当履行竞业限制义务的人员。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条之规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。现查明肖苑不属于高级管理人员和高级技术人员，双方就肖苑是否属于“其他负有保密义务的人员”存有争议。腾讯公司主张肖苑任职销售经理，主要负责零售行业广告售卖，接触公司多个流量产品，掌握公司大量秘密的数据信息。根据腾讯公司提交的证据（2020）厦鹭证内字第102919号公证书中所载明的邮件内容，能体现出肖苑知悉公司商业活动的数据分析报告，可见肖苑确有可能接触到腾讯公司的商业秘密，属于负有保密义务的人员。此外，肖苑明知与腾讯公司约定有竞业限制义务，且腾讯公司依约履行支付竞业补偿金的义务后，其并未退还竞业限制补偿费用。因此，一审法院认定肖苑属于“其他负有保密义务的人员”，双方关于竞业限制的约定合法有效。关于争议焦点二，肖苑是否违反了竞业限制义务。一审法院认为，腾讯公司提供肖苑在2019年8月5日、2019年8月7日的一周内连续多次进入北京字节跳动公司（今日头条）的办公场所，其在上班时间点手拿办公文件走动，进入办公场所未收到安保人员阻拦询问，与一般的探访显然不同，肖苑在法院口头传唤情况下不予出庭，肖苑代理人也不能就此做出合理解释。关于肖苑入职其他公司的主张，其提交的社保缴费记录并不能证明劳动合同实际履行。在肖苑不能提供其他充分证据证实其主张的情况下，一审法院认定肖苑实际上违反了竞业限制义务。关于争议焦点三，肖苑是否应向腾讯公司返还竞业限制补偿。腾讯公司与肖苑约定如肖苑违反竞业限制义务，应向腾讯公司返还竞业限制补偿，上述约定并不违反法律的强制性规定，应属合法有效。据此，对腾讯公司依据约定要求肖苑返还竞业限制补偿金，一审法院予以支持，具体数额以一审法院核算为准。关于争议焦点四，肖苑是否应向腾讯公司支付违约金以及数额如何确定。根据双方约定，肖苑违反竞业限制义务的，应向腾讯公司支付违约金，就违约金的数额，一审法院结合劳动者掌握商业秘密的程度、离职前月工资标准、任职年限、违反竞业限制义务的持续时间等予以酌定，肖苑向腾讯公司支付违反竞业限制义务的违约金967463.46元。就腾讯公司主张的公证费用，一审法院不予支持。一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条规定，判决：一、肖苑于判决生效后七日内向腾讯科技（北京）有限公司返还竞业限制补偿金161243.91元（税前）；二、肖苑于判决生效后七日内向腾讯科技（北京）有限公司支付违反竞业限制义务的违约金967463.46元；三、驳回腾讯科技（北京）有限公司的其他诉讼请求。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，用人单位和劳动者可以签订竞业限制协议，约定在解除或者终止劳动合同后，劳动者需履行竞业限制义务，用人单位需在竞业限制期内按月给付劳动者补偿金。本案中，肖苑与腾讯公司签订了《员工劳动合同》、《竞业限制通知书》，对肖苑的竞业限制义务进行了明确约定，要求肖苑在职期间以及离职之后，遵守竞业限制义务，不得去字节跳动公司（含关联公司）等有竞争关系的公司，该约定合法有效，肖苑应当严格遵守。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。现在案证据明确显示，肖苑在竞业限制期内，为字节跳动公司（含关联公司）工作，该行为违反其与腾讯公司的竞业限制约定，应当按照约定向腾讯公司支付违约金。违约金不同于损失赔偿，由双方约定。对违约金高低标准的认定，由人民法院基于公平原则，结合劳动者违约情节、竞业限制补偿金支付情况、劳动者收入能力以及双方当事人的过错等，综合认定。本案中，一审基于公平原则，综合衡量肖苑违反竞业限制情形、个人收入能力等，酌定肖苑应支付违反竞业限制义务违约金967463.46元，并无不当，本院予以支持。肖苑关于并非适格竞业限制义务主体的上诉理由，亦不能成立。腾讯公司作为一家对互联网技术具有高度依赖性的公司，对于产品及服务的技术保密性要求，远高于社会一般企业。肖苑作为腾讯公司行业销售运营部成员，对其工作中所接触的相关秘密应当予以保守。肖苑签署《员工劳动合同》、《竞业限制通知书》、《离职承诺书》、《离职证明》等多份涉竞业限制文件，说明其对自身负有的保密义务是明确知悉并予以认可的。现肖苑在实际领取竞业限制补偿金后，再主张自身并非竞业限制人员范围，没有事实依据，且违背诚实信用原则。在劳动者违反竞业限制约定后，对于竞业限制补偿金是否需要返还，由双方约定确定。一审依双方约定认定肖苑应返还税前竞业限制补偿金，并无不当。肖苑对一审对于返还竞业限制补偿金范围的认定存在异议，就此本院认为，腾讯公司在一审中确实就返还竞业限制补偿金之诉请存在表述不确之情形，但鉴于腾讯公司证据指向明确、补充解释明确，且本着一次性解决纠纷的精神，本院采信腾讯公司系诉请肖苑返还六个月竞业限制补偿金的主张。腾讯公司、肖苑关于本案违约金认定标准的上诉理由，与本院上文论述相冲突，本院均不予支持。肖苑关于入职北京万智国际人力资源有限公司的上诉理由，不能对抗其实质为字节跳动公司（含关联公司）工作、违反竞业限制义务的事实，该理由不能支持其上诉请求。综上所述，腾讯公司、肖苑的上诉请求均不能成立，均应驳回；一审判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，腾讯科技（北京）有限公司、肖苑各负担10元。本判决为终审判决。审 判 长 唐述梁审 判 员 郭 勇审 判 员 梁 睿二〇二一年三月二十二日法官助理 王晓韬书 记 员 牛隽月