辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终2682号上诉人（原审被告）：沈阳市大东区鑫汇烟酒商行，住所地沈阳市大东区中胜街51号811。经营者：林佳。委托诉讼代理人：姚宜若，北京金诚同达（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘钦艺，北京金诚同达（沈阳）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：沈阳市铁西区爱尚乐佳鑫便利店，住所地沈阳市铁西区北四中路32-13号1门。经营者：陈恒有，该便利店总经理。委托诉讼代理人：王宇，女，该便利店员工。被上诉人（原审被告）：刘奇，男，1985年12月1日出生，汉族，住沈阳市大东区。上诉人沈阳市大东区鑫汇烟酒商行（以下简称鑫汇商行）因与被上诉人沈阳市铁西区爱尚乐佳鑫便利店（以下简称爱尚便利店）、刘奇买卖合同纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（2020）辽0104民初8943号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。鑫汇商行上诉请求：1.请求二审法院撤销一审法院判决，改判由被上诉人刘奇偿还被上诉人被上诉人爱尚便利店烟款，上诉人不承担共同还款的法律责任；2.案件诉讼费、保全费由被上诉人刘奇和被上诉人被上诉人爱尚便利店共同承担。事实和理由：一、一审判决存在认定事实不清的错误。上诉人经营者林佳姐姐林静患有腰托疾病，林佳为了帮助姐姐，于2018年1月，在沈阳市大东区租了房，到市场监督管理局办了经营烟酒的营业执照，又到烟草专卖局申办了烟草专卖零售许可证。然后把烟酒店委托姐姐林静代为经营，挣的钱全给姐姐补贴家用。林佳在委托姐姐林静代为经营烟酒店时，告诉姐姐：法律规定零售烟店进烟上货，必须从烟草专卖批发公司上货，也就是从烟草专卖局下设的中烟新商盟网站上货。林静接手烟酒店，经营到2018年5月，因腰托病严重了，把店委托给男朋友刘奇代为经营。告诉刘奇进烟必须从中烟新商盟网站上货，不能从别地方进烟上货，从别地方进烟上货违法。刘奇接手后，进烟都是从中烟新商盟网站上货。在2020年9月，上诉人经营者林佳收到沈阳市大东区人民法院传票，被上诉人爱尚便利店向法院起诉上诉人和刘奇，要求共同偿还烟款。林佳和姐姐林静这才知道刘奇在经营鑫汇烟酒商行期间，还在做自己小生意，在从中烟新商盟网站进烟上货同时，还背着林静擅自从被上诉人爱尚便利店进烟，卖烟挣的钱自己留下了，因刘奇没有付清被上诉人爱尚便利店烟款，导致起诉追偿欠款。在鑫汇烟酒商行经营上，林佳是营业执照上登记的经营者，林静和她男朋友被上诉人刘奇是实际经营者。林静实际经营权来自林佳的委托授权，刘奇实际经营权来自林静的委托授权，三个人是委托代理关系，林佳是委托人，林静是本代理人、刘奇是复代理人。刘奇擅自从被上诉人爱尚便利店进烟上货行为，超越了本代理人林静授予的代理权限，属于无权代理，是刘奇个人行为，与上诉人无关。被上诉人爱尚便利店明知刘奇也在经营零售烟酒店，进烟必须依法从中烟新商盟网站上货，从被上诉人爱尚便利店进烟上货违法，还把大量卷烟卖给刘奇，被上诉人爱尚便利店实属是故意配合刘奇违法，这两个被上诉人的交易行为，是一种恶意的、违法的、无效的交易行为，由此产生的一切后果，应当由实施违法无效交易的刘奇和被上诉人爱尚便利店共同承担。一审判决只认定上诉人经营者林佳是鑫汇烟酒商行营业执照上登记的经营者，被上诉人刘奇是实际经营者。没有厘清林佳与刘奇之间是委托人与复代理人的法律关系，没有厘清上诉人是否是共同债务人，就盲目判决上诉人与被上诉人刘奇共同还款。二、一审判决确认刘奇与被上诉人爱尚便利店交易有效，与法律相悖，是错误的。《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第二十五条第二款规定“取得烟草专卖零售许可证的企业或者个人，应当在当地的烟草专卖批发企业进货，并接受烟草专卖许可证发证机关的监督管理”。刘奇不从烟草专卖批发企业(中烟新商盟网站)上货，而从被上诉人爱尚便利店上货，违反了《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第二十五条第二款规定，刘奇与被上诉人爱尚便利店的交易是违法交易。一审判决中确认刘奇从被上诉人爱尚便利店进烟的交易不违反我国法律、法规的禁止性规定，应属有效。一审判决中这个确认，与《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第二十五条第二款规定相悖，是错误的。三、一审判决存在适用法律不当错误，鉴于林佳与刘奇是委托人与复代理人的法律关系，刘奇背着委托人擅自从沈阳市铁西区爱尚乐佳鑫烟店进烟上货的违法交易，超越了本代理人林静授予的代理权限，是被上诉人刘奇自己做的生意，属于刘奇的个人行为，其后果应当由实施违法交易的刘奇与被上诉人爱尚便利店共同承担，上诉人不构成共同债务人。一审判决只适用《最高人民法院关于适用的解译》第五十九条规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。”就把上诉人列为共同债务人，判决上诉人与刘奇共同还款，明显是错误的。一审判决本应还适用《中华人民共和国民法通则》第六十三条：“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为”。第六十五条：“民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式”。第六十六条：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任”。一审判决却没有适用这些法律，也属于适用法律错误。综上所述，一审判决存在事实不清，证据不足，适用法律不当，错判上诉人与被上诉人刘奇共同偿还被上诉人被上诉人爱尚便利店烟款等一些错误。上诉人为维护自身合法权益，请求二审法院撤销一审法院判决，改判由被上诉人刘奇偿还被上诉人被上诉人爱尚便利店烟款，上诉人不承担共同还款的法律责任。由被上诉人刘奇与被上诉人被上诉人爱尚便利店共同承担本案诉讼费、保全费。鑫汇商行在庭审中对上诉内容进行了补充和变更，具体内容如下：原审判决事实认定不清，适用法律错误，应当予以纠正。一、上诉人与被上诉人铁西区被上诉人爱尚便利店之间不存在买卖合同关系,上诉人并无在被上诉人爱尚便利店购买香烟的意思表示，其与被上诉人刘奇之间的交易行为系刘奇个人行为，与上诉人无关，上诉人不应承担还款责任。上诉人店内购买香烟均是在烟草专卖公司指定网站中烟新商盟进行下单，通过绑定的用户名为林佳的信用卡支付，然后由林佳姐姐林静通过转账或者现金存款的方式还信用卡上的烟款。上诉人店内收款二维码也是绑定了林佳姐姐林静的账户，店内销售的烟钱都是由林静负责收款，由此可见，在上诉人店铺经营过程中，刘奇不参与往来钱款的收支。但被上诉人爱尚乐佳鑫在原审中提供的转账记录中体现的付款人是被上诉人刘奇,可以证明二被上诉人之间的往来交易系刘奇的个人行为，并不能证明是上诉人的意思表示，微信截图和录音中体现的也是刘奇个人对被上诉人爱尚便利店的欠款，不能与上诉人的经营行为进行混同。因此，被上诉人刘奇在上诉人不知情的情况下私自联系被上诉人爱尚便利店进烟，与上诉人无关，其谋取私利的行为不能被认定为上诉人行为，上诉人对此笔款项不应承担共同还款的责任。二、原审判决认定刘奇为实际经营者，从而认定上诉人应当承担共同还款责任是错误的，应当予以纠正。根据上诉人提供的往来业务流水和信用卡账单信息可以证明，上诉人商行的实际经营者是林静，并不是刘奇，原审中刘奇作出的自认应当认定为其对法律概念不明确作出的错误意思表示。上诉人商行进货付款和销售收入均不通过刘奇的账户,而是通过林静的账户进行收支往来，而林静对刘奇私下在被上诉人爱尚便利店购买香烟的行为完全不知情，刘奇也承认是通过微信群认识被上诉人爱尚便利店的经营者之后由其二人进行的买烟行为，由此可见刘奇与被上诉人爱尚便利店之间的买卖行为系独立于上诉人商行经营业务之外的个人行为，并不是代表上诉人与被上诉人爱尚便利店进行买卖交易,其作出的认可欠款的意思表示也不能代表是上诉人的意思表示。故原审法院认定刘奇为实际经营者并认定上诉人与被上诉人爱尚便利店存在买卖合同关系属于事实认定错误。三、原审判决存在适用法律错误，应当予以纠正。原审判决援引最高院关于民事诉讼法解释第五十九条内容判定上诉人与刘奇承担共同还款责任属于适用法律错误。首先，刘奇不是上诉人商行的实际经营者,刘奇个人对外的欠款上诉人不应承担责任，上诉人不是本案的适格主体，二被上诉人之问的买卖欠款纠纷与上诉人无关。其次，上诉人并非与被上诉人爱尚便利店直接交易的买受人，对二被上诉人之间的交易和纠纷上诉人也完全不知情，事后也并未进行追认，刘奇应当自行偿还欠款，上诉人对此不承担还款责任。爱尚便利店辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确，请求二审维持原判。刘奇未出庭答辩，亦未提供书面答辩意见。爱尚便利店向一审法院起诉请求：1.判令鑫汇商行、刘奇即时给付爱尚便利店烟款38479元；2.判令鑫汇商行、刘奇承担本案诉讼费。一审法院认定事实：鑫汇商行于2018年1月24日注册成立的个体工商户，经营者为林佳，实际经营者为刘奇。从2020年8月起，刘奇向爱尚便利店购买各种香烟，爱尚便利店将香烟送至鑫汇商行，总计送货价值68479元，刘奇给付爱尚便利店部分货款，至今尚欠爱尚便利店货款38479元未付。一审法院认为，根据我国合同法的规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。爱尚便利店与鑫汇商行之间买卖香烟的合同关系是双方真实意思表示，不违反我国法律、法规的禁止性规定，应属有效。作为鑫汇商行实际经营者的刘奇收到爱尚便利店所供香烟后，应当按约偿还所欠爱尚便利店的货款38479元，刘奇亦承认上述欠款事实，现刘奇至今未偿还所欠爱尚便利店货款的行为属违约行为，其应当支付所欠爱尚便利店的货款。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。又字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，已登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。”爱尚便利店起诉鑫汇商行、刘奇符合法律规定，依照上述司法解释的规定，鑫汇商行作为香烟的买受人，依法亦应担偿还款责任。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第十条、第四十四条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条之规定，判决如下：一、被告刘奇、被告沈阳市大东区鑫汇烟酒商行于本判决生效后七日内共同偿还原告沈阳市铁西区爱尚乐佳鑫便利店货款38479元；二、驳回原、被告的其他诉讼请求。案件受理费762元，减半收取381元，保全费405元，由被告刘奇、沈阳市大东区鑫汇烟酒商行负担。本案二审审理期间，鑫汇商行围绕其上诉请求提供了2份新证据。证据一：中烟新商盟网站订货明细、林佳信用卡账单明细、林静微信收付款明细，用于证明：该组证据证明上诉人商行的实际经营模式，系在中烟新商盟网站上订货，订货款通过经营者林佳的信用卡支付。商行内销售均支付至实际经营者林静的个人微信账户，并由林静通过转账或者现金形式进行信用卡还款。三份记录中数额相互印证，可以证明上诉人并不通过被上诉人刘奇的账户进行货款收支，刘奇付给被上诉人爱尚乐佳鑫便利店的钱是通过其个人账户支付，是刘奇的个人行为，与上诉人无关，上诉人不应对刘奇个人债务承担还款责任；证据二、林静的证人证言，用于证明：证明林静是上诉人商行的实际经营者，林佳是为了帮助姐姐林静帮忙登记的，刘奇不是实际经营者。刘奇在林静和林佳完全不知情的情况下私自在被上诉人爱尚便利店进烟谋取私利的行为应认定为其个人行为，有欠款应由其个人偿还，上诉人不应承担还款责任。爱尚便利店、刘奇没有提交新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，具体认定如下：上诉人提交的证据不能否认一审法院认定的事实。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点问题为鑫汇商行是否为案涉买卖合同的相对人。本案中，鑫汇商行经营者林佳在一审中承认刘奇为鑫汇商行的实际经营者之一，故爱尚便利店提供的证据能够证明刘奇系代表鑫汇商行购买案涉香烟，现仍欠付38479元货款。鑫汇商行否认刘奇是其实际经营者，主张其不是买卖合同相对人，但均未能提供有效证据予以证明。本院对鑫汇商行的上诉请求不予支持。综上所述，上诉人鑫汇商行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费762元，由上诉人沈阳市大东区鑫汇烟酒商行负担。本判决为终审判决。审判长 李 妍审判员 李 涛审判员 朱闻天二〇二一年三月二十四日书记员 白欣鹭