内蒙古自治区兴安盟中级人民法院刑事裁定书（2021）内22刑终16号原公诉机关乌兰浩特市人民检察院。上诉人（原审被告人）刘江涛，别名涛子，曾用名刘辉，绰号桃子、猴子，男，瑶族，初中文化，无固定职业，户籍所在地湖南省江**瑶族自治县白芒营镇，捕前住广东省江门市新会区双水镇小冈区南水大龙村。曾因犯抢劫罪于1999年2月4日被广东省新会市人民法院判处有期徒刑5年，并处罚金人民币1000元；2013年10月10日因犯故意伤害罪被江门市新会区人民法院判处有期徒刑3年7个月，2016年4月3日刑满释放。2019年3月28日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年4月30日因涉嫌犯诈骗罪被执行逮捕。现羁押于乌兰浩特市看守所。指定辩护人孙丽明，内蒙古永烁律师事务所律师。上诉人（原审被告人）阮海波，男，汉族，初中文化，无固定职业，户籍所在地广东省江门市新会区罗坑镇。2019年3月28日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年4月30日因涉嫌犯诈骗罪被执行逮捕。现羁押于乌兰浩特市看守所。指定辩护人白鹤鹏，内蒙古永烁律师事务所律师。上诉人（原审被告人）黄莉，别名黄木娣，女，汉族，初中文化，无固定职业，户籍所在地广东省化州市官桥镇官桥塘口村，捕前住广东省江门市蓬江区怡雅苑。2019年4月1日因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被刑事拘留，同年4月30日因涉嫌犯诈骗罪被执行逮捕。现羁押于乌兰浩特市看守所。辩护人李春丽，内蒙古嵚空律师事务所律师。上诉人（原审被告人）沈启庆，别名瑶东，男，瑶族，初中文化，无固定职业，户籍所在地湖南省江**瑶族自治县大路铺镇，捕前住湖南省江**瑶族自治县大路铺镇。2019年8月29日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年9月30日被执行逮捕。现羁押于乌兰浩特市看守所。辩护人李婷，内蒙古矩成律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘志军，曾用名刘晓，男，1982年10月6日出生，公民身份号码4329261982********，苗族，小学文化，无固定职业，户籍所在地湖南省江**瑶族自治县沱江镇鲤鱼井村4组，捕前住湖南省江**瑶族自治县沱江镇鲤鱼井村4组。因涉嫌犯非法经营罪于2019年3月28日被刑事拘留，同年4月30日因涉嫌犯诈骗罪被执行逮捕。现羁押于乌兰浩特市看守所。辩护人金潇，内蒙古矩成律师事务所律师。原审被告人臧某旋，别名旋旋，男，汉族，初中文化，无固定职业，户籍所在地安徽省涡阳县花沟镇韩王行政村蒋桥自然村，捕前住南京市栖霞区丁家庄燕升园。曾因犯妨害信用卡管理罪于2017年6月8日被山东省淄博市周村区人民法院判处有期徒刑1年10个月，并处罚金人民币3000元。2018年7月3日刑满释放。现又因涉嫌犯妨害信用卡管理罪于2019年4月3日被刑事拘留，同年4月30日因涉嫌犯收买、非法提供信用卡信息罪被乌兰浩特市公安局执行逮捕。现羁押于乌兰浩特市看守所。乌兰浩特市人民法院审理乌兰浩特市人民检察院指控原审被告人刘江涛、阮海波、谈景灿、黄莉、沈启庆、刘志军诈骗、被告人臧某旋收买、非法提供信用卡信息一案，于2020年11月30日作出（2020）内2201刑初28号刑事判决。宣判、送达后，原审被告人刘江涛、阮海波、谈景灿、黄莉、沈启庆、刘志军均不服，提出上诉。上诉期限未满前即2020年12月6日，原审被告人谈景灿因病死亡，乌兰浩特市人民法院于当日裁定对谈景灿诈骗罪部分终止审理。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问当事人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。乌兰浩特市人民法院判决认定：一、诈骗部分1.2019年3月21日晚，被害人阮某（乌兰浩特市居民）接到一自称其所在单位领导的男子的电话，被害人误认为该人是其单位领导“王部长”，“王部长”约其次日到办公室谈话。3月22日早8:20时许，被害人再次接到“王部长”电话称身边有人抽不开身，让被害人给其存入3万元，被害人按“王部长”的要求以无卡存款的方式向其提供的户名为黄伟的银行卡（尾号0613）存款人民币3万元；随后，被害人电话告知“王部长”已存款，“王部长”让其再存入7万元，被害人再次向户名黄伟的银行卡存款人民币7万元，之后“王部长”让被害人继续存款。被害人与同事确认之前与其通话的电话号码非单位领导王部长所用电话后，意识到被骗，随即向公安机关报案。2.2019年3月21日下午3时许，被害人王某国（湖北省荆门市居民）接到一名陌生男子的电话，对方冒充其租住房屋的房主“艾某某”，以有事说为由约被害人次日见面商谈。3月22日上午8时30分，“艾某某”与被害人通电话称有急事需要钱，要其转账2万元。被害人王某国通过手机银行客户端向“艾某某”提供的户名为王竹明的银行卡（尾号4744）内转账人民币2万元。被害人转款后与艾某某通话核实发现被骗，随即向公安机关报案。3.2019年3月21日下午3时许，被害人吴某（湖北省兴山县居民）接到一自称是其同学的电话，吴某根据对方提示将此人误认为其同学“王某明”，“王某明”以其领导父亲生病、急需要钱救命为由，让被害人帮忙转款。次日上午9时许，被害人吴某通过ATM机以现金存入的方式，向“王某明”提供的户名为王竹明的银行卡（尾号4744）内转账人民币2万元，之后，“王某明”称钱不够，希望再转2万元。被害人至此意识到被骗，随即向公安机关报案。2019年3月份，被告人黄莉联系被告人阮海波，被告人阮海波联系被告人谈景灿、刘江涛，被告人刘江涛再联系被告人沈启庆、刘志军，六被告人单线联系或少数人在一起商议为电信诈骗犯罪得到的钱款转移取现，并从中按不同比例获利，沈启庆、刘志军负责联系“广州陈总”（未到案），之后“广州陈总”将广州康迪贸易有限公司（以下简称康迪公司）银行开户账号提供给刘志军，刘志军将上述账号转告刘江涛，刘江涛转告阮海波，阮海波转告黄莉，黄莉再将上述账号转告至其所称的上线“阿杨”（未到案）。2019年3月22日，在本案三被害人分别将涉案款存入户名王竹明、黄伟银行卡后（户名黄伟的银行卡在阮军存款的同时，另有其他现金存入），户名王竹明、黄伟银行卡的实际持卡人将上述两张银行卡内的资金分次转入康迪公司银行账户，其中自王竹明银行卡转入的资金数额为45500元，自黄伟银行卡转入的资金数额为59191元；被告人黄莉获知康迪公司银行账户有资金进入后通知被告人阮海波；操控康迪公司账户的人员随即向广州妤金建材有限公司（以下简称妤金公司）银行账户转入资金合计183501元，操控妤金公司银行账户的人员再将该公司银行账户内的资金合计224310元转到沈启庆、刘江涛、刘志军、阮海波提供的银行卡内，随后刘江涛、刘志军、阮海波、沈启庆等人将各自卡内资金取出，各取款人分别按约定的比例扣留下自己的获利款，剩余款项由阮海波、谈景灿交给黄莉；黄莉再将钱款交给“阿杨”派来取钱的人。二、收买、非法提供信用卡信息部分2019年3月，被告人臧某旋将在他人处收买的黄伟名下银行卡一张（尾号0613）、黄伟身份信息及手机卡等转卖给被告人黄莉从中获利，同时将黄伟身份证照片通过微信发送给黄莉。黄伟名下的银行卡被用于上述诈骗犯罪收取诈骗款。2019年3月28日，被告人阮海波、谈景灿、刘江涛、刘志军被抓获归案，4月1日被告人黄莉被抓获归案，4月2日被告人臧某旋被抓获归案；被告人沈启庆于2019年8月26日到湖南省江**瑶族自治县公安局城北派出所投案，随后被移交乌兰浩特市公安局；刘志军被抓获后配合民警将刘江涛、阮海波抓获。本案诉讼中，被告人黄莉、沈启庆、刘志军的近亲属对被害人阮某、王某国、吴某的被诈骗款给予全额退赔，其中黄莉的近亲属向被害人阮某家退赔人民币4万元，向被害人王某国退赔人民币1万元，向被害人吴某退赔人民币1万元；沈启庆的近亲属向被害人阮某退赔人民币3万元，向被害人王某国退赔人民币5000元，向被害人吴某退赔人民币5000元；刘志军的近亲属向被害人阮某退赔人民币3万元，向被害人王某国退赔人民币5000元，向被害人吴某退赔人民币5000元。三被害人出具书面谅解书对被告人黄莉、沈启庆、刘志军予以谅解。上述事实有物证作案使用手机，户籍证明、抓获经过、到案经过、办案说明、银行转账凭证、交易明细、公安部电信诈骗案件侦办平台查询银行流水、资金流向图、康迪公司和妤金公司基本资料及山东省淄博市周村区人民法院（2017）鲁0306刑初168号刑事判决书等书证，证人周某仪证言，被害人阮某、吴某和王某国陈述，七被告人供述与辩解，对被告人黄莉、沈启庆、臧某旋涉案手机中微信聊天记录及截图、微信名片、QQ聊天记录及截图、支付宝交易信息及截图等内容的检查、提取笔录，视听资料刘志军取款视频等经原审庭审质证的证据予以证实。乌兰浩特市人民法院认为，被告人黄莉、阮海波、谈景灿、刘江涛、沈启庆、刘志军以非法占有为目的，通过单独联系、串通或少数人员聚集商议、传递信息，确定分工、负责不同环节，参与实施电信诈骗、提取诈骗款项人民币14万元，数额巨大，行为均已构成诈骗罪；被告人臧某旋向他人收买信用卡信息并非法提供给黄莉，足以使他人以信用卡持卡人名义进行交易，在案证据能够认定其收买并非法提供给被告人黄莉的信用卡信息所涉及银行卡为1张（黄伟名下，已用于实施诈骗犯罪活动），其行为已构成收买、非法提供信用卡信息罪。被告人黄莉、阮海波、谈景灿、刘江涛、沈启庆、刘志军系共同犯罪。被告人刘江涛、臧某旋曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人黄莉、阮海波、谈景灿、刘江涛、沈启庆、刘志军虽对公诉机关指控的罪名持有异议，但在庭审中能够如实供述自己的罪行，被告人臧某旋对公诉机关指控的罪名及犯罪事实均不持异议，如实供述所犯罪行，对各被告人依法可从轻处罚。被告人刘志军配合侦查机关抓获被告人刘江涛、阮海波，有立功表现，依法可以从轻处罚。被告人黄莉、沈启庆、刘志军积极退赔，得到被害人谅解，对三被告人酌情从轻处罚。公诉机关指控被告人臧某旋向他人收买、非法提供信用卡信息，足以使他人以信用卡持卡人名义进行交易数量巨大的证据不足，事实不清；经审理查明，案涉的“黄伟”信用卡信息系被告人臧某旋收买、非法提供，故对公诉机关指控的部分事实予以确认。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第一百七十七条之一第二款、第六十五条、第六十七条第三款、第六十八条之规定，判决：一、被告人刘江涛犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币3万元；二、被告人阮海波犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币3万元；三、被告人谈景灿犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币3万元；四、被告人黄莉犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币3万元；五、被告人沈启庆犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币3万元；六、被告人刘志军犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币3万元；七、被告人臧某旋犯收买、非法提供信用卡信息罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币2万元。上诉人刘江涛以原审量刑过重为由提出上诉。辩护人提出刘江涛对所取款项来源无明确认知，不宜认定为诈骗共犯，且在归案后如实供述犯罪事实，请求二审法院对刘江涛从轻处罚等辩护意见。上诉人阮海波以其到案后向侦查机关提供同案黄莉的资料构成立功，原审量刑过重为由提出上诉。辩护人提出阮海波对款项来源无明确认知，与其他被告人间无诈骗的合意，亦未实施诈骗行为，不应认定为诈骗罪的共犯，到案后如实供述，请求二审法院对阮海波从轻处罚等辩护意见。上诉人黄莉及其辩护人提出黄莉系为上线转移赃款，应当以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪处罚；黄莉属于上游犯罪的帮助犯，且系初犯、偶犯，自愿退赃、认罪并愿意缴纳罚金，原审量刑过重，请求二审法院从轻量刑，依法改判等上诉和辩护意见。上诉人沈启庆及其辩护人提出沈启庆对转移的钱款性质并不清楚且未与实施诈骗的人进行事前通谋，系在诈骗既遂之后对违法所得进行转移，应以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪；即使沈启庆被认定为诈骗罪的共犯，也仅实施了转账行为，在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯从轻处罚；原审认定犯罪数额事实不清，证据不足，犯罪数额应认定为人民币59189元；沈启庆主动到公安机关投案并如实供述，应认定为自首等上诉和辩护意见。上诉人刘志军及其辩护人提出原审认定刘志军成立诈骗罪，证据不足，刘志军犯罪情节轻微，并非组织者和策划者，获利较少，应认定为从犯，且具有立功情节，请求法院依法改判并从轻、减轻处罚等上诉和辩护意见。经审理查明，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，上诉人刘江涛、阮海波、黄莉、沈启庆、刘志军以非法占有为目的，事前通谋，明知是电信诈骗犯罪所得而为他人提供非本人身份证明开设的资金支付结算账户后又帮助他人转账、取现14万元，参与实施电信诈骗，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪；原审被告人臧某旋向他人收买信用卡信息并非法提供给黄莉，使他人以信用卡持卡人名义进行交易，其行为已构成收买、非法提供信用卡信息罪。原审判决定罪准确。上诉人刘江涛、阮海波、黄莉、沈启庆、刘志军系共同犯罪。针对部分上诉人及辩护人所提出的本案定性问题，经查，在案证据证明众上诉人在2019年3月22日被害人阮某、王某国和吴某受骗向相关账户转账、汇款前即已分别共谋，分工合作，联系“广州陈总”并将“黄伟”“广州康迪贸易有限公司”等非本人身份开设的资金支付结算账户提供给诈骗罪正犯，诈骗犯罪所得直接汇入“黄伟”等账户后再经由“广州康迪贸易有限公司”等账户流转，最终转入沈启庆、刘江涛、刘志军和阮海波提供的账户内，上诉人将各自卡内资金取出并按事先约定扣除获利款后交给黄莉；纵观上述犯罪过程，众上诉人对诈骗罪正犯所要实施的犯罪持有一种概括故意，属事先介入，其实施的乃是收取赃款、保管赃款和取款行为的总和，构成诈骗罪共犯，故对部分上诉人及辩护人针对案件定性所提出的意见不予采纳。针对部分上诉人及辩护人提出本案应区分主从犯问题，经查，本案众上诉人与诈骗犯正犯事先通谋，层层分工且分工明确，帮助诈骗犯正犯“取款”，犯罪行为对电信诈骗犯罪目的的实现具有积极、直接的促进作用，依法不能认定为从犯，故对相关意见不予采纳。针对上诉人沈启庆及其辩护人提出原审认定犯罪数额有误的意见，经查，三被害人陈述及银行转账凭证等书证可证实本案诈骗所得为14万元，以上钱款转入诈骗犯正犯提供的账号后又经数次转账，最终经本案众上诉人作为“取钱手”取出的款项多于被害人被骗款项，故对上诉人沈启庆及其辩护人的相关意见，不予采纳。针对上诉人沈启庆及其辩护人提出的沈启庆构成自首的意见，经查，沈启庆虽主动投案，但到案后未如实供述罪行，依法不能认定为自首，故对上诉人及其辩护人的意见不予采纳。针对上诉人刘志军及其辩护人提出刘志军具有立功情节的意见，经查，原审法院在量刑时已充分考虑刘志军有立功情节，已对其从轻处罚，故对上诉人及其辩护人的意见不予采纳。针对上诉人阮海波提出其构成立功的意见，经查，上述意见无事实及法律依据，故对该意见不予采纳。综上，原审判决量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 张 健审判员 于可欣审判员 敏 杰二〇二一年三月二十二日法官助理 王丽文书记员 边姝心