江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终1638号上诉人（原审原告）：江苏兴邦建工集团有限公司，住所地江苏省宿迁市宿城区东海路**。法定代表人：王百乐，该公司经理。委托诉讼代理人：张志勇，江苏河滨律师事务所律师。委托诉讼代理人：王太志，江苏河滨律师事务所律师。上诉人（原审被告）：年士波，男，1966年10月5日出生，住江苏省宿迁市宿城区。委托诉讼代理人：年冬阳，江苏律鼎律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：江苏辉盛置业有限公司，，住所地江苏省泗洪县衡山南路**星河上城**楼**法定代表人：朱坚，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱军，江苏三法律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈逋，男，1969年9月14日出生，住江苏省泗洪县，系该公司员工。原审被告：朱坚，男，1968年12月1日出生，住江苏省泗洪县。委托诉讼代理人：朱军，江苏三法律师事务所律师。原审第三人：施友辉，男，1957年7月18日出生，住江苏省宿豫区。上诉人江苏兴邦建工集团有限公司（以下简称兴邦公司）、年士波与被上诉人江苏辉盛置业有限公司（以下简称辉盛公司），原审被告朱坚、原审第三人施友辉建设工程施工合同纠纷一案，泗洪县人民法院于2017年1月6日作出（2015）洪民初字第03054号民事裁定，驳回兴邦公司的起诉，兴邦公司不服该裁定，向本院提起上诉，本院于2017年10月9日作出（2017）苏13民终1329号民事裁定，撤销泗洪县人民法院（2015）洪民初字第03054号民事裁定；本案指令泗洪县人民法院审理。泗洪县人民法院经审理，于2019年12月30日作出（2018）苏1324民初251号民事判决，兴邦公司与年士波均不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。上诉人兴邦公司不服一审判决，向本院提起上诉称，一审判决认定事实错误，请求二审法院撤销原审判决第一项，改判被上诉人辉盛公司支付上诉人兴邦公司工程款4885252元及逾期付款利息2296869元（利息按照月息2分暂计算至2016年11月28日，之后逾期利息以实际欠款额按照月息2分计算至实际给付之日止）。具体理由如下：1、一审法院认定2016年11月28日工程款结算书系清算协议错误。2016年11月28日的工程款结算书，仅仅是双方对涉案工程造价进行确认，而非是双方当事人之间对债权债务关系的最终清算，不能认定是兴邦公司在结算协议中对结算前的违约金或利息予以放弃，一审法院以此为由驳回兴邦公司主张的工程进度款的利息显然错误。2、一审法院从工程款中扣减134500元维修费用没有依据。3、一审法院将逾期付款利息调整为年息10%没有依据。双方签订的合同合法有效，合同明确约定，逾期付款利息按照月息3%计算，兴邦公司主动将逾期付款利息调整为月息2%，应予以支持。4、一审法院对于某金约定的条款认定错误。合同约定在质保期内的质保金不计利息，而非约定逾期支付质保金没有利息约定，质保金也是工程款的一部分，合同约定工程款逾期支付按照月息3%计算，一审法院认定错误。上诉人年士波上诉并答辩称，一审判决认定事实错误，请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回兴邦公司对年士波的诉讼请求。具体理由如下：1、一审判决认定的工程款欠款数额错误，应在一审判决的工程款数额基础上再扣除908000元的质量保证金，工程欠款数额应认定为3842572元。质量保修金应自工程竣工验收合格之日起计算，涉案工程于2013年10月25日竣工验收合格，最早质保期到期日是2015年10月24日，兴邦公司在2015年8月起诉主张包括质保金在内的所有工程款错误，对于该部分款项应予以扣除。2、兴邦公司主张的工程价款优先受偿权不应得到支持。涉案工程的竣工日期是2013年10月25日，自该日期起，发包人应给付工程价款，因工程价款优先受偿权的期限为6个月，兴邦公司应在2014年4月24日之前起诉才能主张优先受偿权，但直至2015年8月兴邦公司才提起诉讼，兴邦公司的起诉已经超过6个月的优先权行使期限。一审法院将2016年11月28日兴邦公司与辉盛公司结算日期确定为发包人应给付工程价款之日，并将该时间认定为工程价款优先受偿权的起算时间错误。由于兴邦公司丧失优先受偿权，应免除保证人的保证责任。3、一审法院认定兴邦公司与辉盛公司签订的建设工程施工合同有效错误。兴邦公司作为承包方违反建筑法规定，也违反诚实信用原则，欺骗并隐瞒挂靠事实签订合同，导致合同无效；即使《星河上城建设施工合同》为有效合同，但二期多层系施友辉借用兴邦公司资质签订并作为实际施工人进行施工，该部分行为应认定为无效。4、一审法院认定年士波对涉案工程承担保证责任错误。本案年士波仅是对兴邦公司承建的高层进行担保，对于多层未进行担保，对涉案工程不承担保证责任。即使年士波对二期多层提供担保，也系兴邦公司、施友辉相互串通，欺骗年士波，年士波因陷入认识错误进行担保，不应承担保证责任;二期多层系施友辉借用兴邦公司资质签订并作为实际施工人进行施工，该行为应认定为无效，为无效合同作出的担保也应认定为无效，年士波不承担保证责任;《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应按照约定实现债权，没有约定或约定不明确的，债务人自己提供物的担保的，债权人应先就该物的担保实现债权。《中华人民共和国担保法》第二十八条规定，同一债权即有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。本案担保协议书约定，辉盛公司愿意以本期承建的未销售的高层住宅作为担保，如以上担保不能实现，辉盛公司的股东以自然人身份担保，担保协议书明确约定了物保优先原则，物保不能实现才需要人保。因辉盛公司已经履行117185668.91元，兴邦公司还保全了辉盛公司的房屋，兴邦公司要求年士波承担保证责任的条件未成就;本案兴邦公司起诉时已经超过保证期间。本案属于分期付款担保合同，债权人应在每一起债权到期后六个月内向保证人主张保证责任，对于工程付款的进度，兴邦公司已经明确各个阶段的付款时间点，关于第一、二期付款期限，兴邦公司在到期后没有向保证人主张过保证责任，应在工程款80%范围内免除责任，关于第三期款项，并没有完成竣工验收合格备案和审计，兴邦公司在一审时主张付款期限为2014年8月25日，工程款金额为18160000元，应从该时间点计算担保期限6个月，在2015年2月24日担保期限已到，但兴邦公司一直到2015年8月才起诉年士波承担保证责任，已过保证期限;年士波在担保协议签字后，兴邦公司与辉盛公司又签订多份补充协议，年士波对协议内容均不知情，且年士波在2013年已经从辉盛公司退股，不应再承担保证责任;兴邦公司于2015年10月23日以欠付工程款为由，查封辉盛公司166套房屋（价值约113553551元）及112间储藏室，兴邦公司合法占有的辉盛公司的房产已经足额清偿所欠债务，如果兴邦公司不变更付款方式，在查封房产之前和查封房产时及时按约定办理以房抵款手续，辉盛公司欠付的工程款早已结清，一审判决认定合同双方协商变更合同支付方式不存在加重担保人责任情形属适用法律错误。5、兴邦公司的上诉请求和理由不能成立，请求予以驳回。针对年士波的上诉，兴邦公司答辩称，年士波的上诉请求和理由不能成立，请求予以驳回。被上诉人辉盛公司答辩称，兴邦公司的上诉请求和理由不能成立；年士波的上诉请求和理由成立。原审被告朱坚陈述称，同辉盛公司意见一致。原审第三人施友辉二审未到庭陈述意见。兴邦公司向一审法院提出诉讼请求：１.判令辉盛公司给付工程款8300000元，逾期付款利息1919692元（利息按照月息2%暂计算至2015年1月31日，之后的逾期付款利息以实际欠款额按月息2%计算至实际给付之日止）；２.判令朱坚、年士波对上述债务承担连带给付责任；3.确认兴邦公司对涉案工程在拍卖或折价所得款项时享有优先受偿权；4.诉讼费、保全费由辉盛公司、朱坚、年士波承担。事实和理由：2012年5月10日，兴邦公司、辉盛公司签订建设施工合同，辉盛公司将星河上城小区二期多层工程发包给兴邦公司承建。当日，兴邦公司与辉盛公司又签订了一份担保协议书，约定由朱坚、年士波作为担保人承担保证责任。合同和补充协议对工程造价、工程款支付和违约责任等作出了明确约定。合同签订后，兴邦公司按合同进行施工，履行了合同约定义务，而辉盛公司没有按约定支付兴邦公司工程进度款，导致兴邦公司长期停工，无法继续施工。辉盛公司虽多次承诺支付工程款及损失，但一直未履行义务。在诉讼过程中，兴邦公司和辉盛公司达成协议，将涉案工程款确认为18160000元，已付款确认为9860000元，尚欠8300000元。朱坚和年士波作为担保人，应该承担连带责任。2012年5月10日兴邦公司与朱坚和年士波签订的担保协议书，约定朱坚、年士波对合同的履行承担连带责任，因主债务没有到期，作为从债务的担保合同也没有到期。第三人施友辉向兴邦公司承诺，认可兴邦公司向辉盛公司主张权利。一审法院审理查明事实：2012年5月10日，兴邦公司（乙方）与辉盛公司（甲方）签订建设工程施工合同，约定辉盛公司将泗洪星河上城高层约58494㎡（3、6、12、17、21、26、35）、多层约20111㎡（27-31、27-31B段、23）的土建、水电安装工程发包给兴邦公司承建，暂定总价金额80420000元，其中高层64340000元（按照基价1100元/㎡计算），多层16080000元（按照基价800元/㎡计算），同时约定按照工程进度付款。其中，关于多层进度款的付款约定（按每栋）为：多层每栋主体封顶经监理、甲方签字确认七日内付至每栋多层总造价（扣除甲供材及分包项目，下同）的50%；分户验收合格七日内付至每栋多层已完工程量的80%；竣工验收合格备案（甲方备案时间不得超过150天）并审计结束后付至每栋结算总价的95%（在工程竣工验收合格及结算资料完整并承包人承诺不再提交影响造价新资料的情况下，甲方在150天内审计结束）；余款5%作为质量保证金，按保修规定办理；工程款支付以转账方式，所有工程款和保证金的返还均汇入乙方总公司账户方为有效；如果甲方未能按约定支付工程款项，每拖延一天按应付款的千分之一计算支付违约金给乙方并顺延工期，如果付款延迟超过30日造成停工的，因停工给乙方造成的损失和后果由甲方承担。乙方应确保施工总工期，如因乙方原因延迟工期。每延迟一天罚款10000元；…本合同作为双方约定工程的执行合同，其效率优先于备案合同（备案合同作用仅限于办理相关手续之用，不作为工程结算依据）备案合同条款与本协议若有冲突，以本合同条款为准。…对于质量保修期和保修责任约定为：地基：地基基础工程和主体工程为设计文件规定的合理使用年限防水的工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面防渗漏为5年；装修工程为2年；电气线路、给排水管道、设备安装工程为2年；供热与供暖系统为2个采暖期、供冷期；住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为2年；质量保修期自工程竣工验收合格之日计算；对于属于保修范围和内容的项目，承包人应在接到修理通知之日后24小时内派人修理，一般无特殊情况的3天修理完毕，特殊情况7天内修理完毕。承包人不在约定期限内派人修理或不在规定修理期限内修理完毕，发包人可委托其他人员修理，发生的修理费用从剩余工程款或质量保修金内双倍扣除。本工程双方约定承包人向发包人支付工程质量保修金金额为工程总造价的5%，质量保修金为不计银行利息。同日，双方签订补充协议和担保协议书，其中补充协议约定：1.甲方优先支付工程款，如不能按合同约定支付工程款，到付款节点时，甲方付工程款不少于35%，抵房不多于65%，抵房按如下约定办理；2.甲方用未销售的高层住宅来抵付乙方的工程款，具体楼号及房号由乙方选择甲方确定，前期抵房时暂按售楼部公示价下浮15%计算，最后结算价格按同等位置网上销售价格下浮12%，相关销售税费由甲方承担，甲方必须及时提供各种所需手续，暂定12#、17#楼抵工程款房源，在取得预售证（后），承包人有权随时出售，发包人务必将相应的房款及时汇至承包人指定账户作为工程款，但出售后的回款总额，不得超过协议书约定的每个节点的付款比例；3.以上房产面积以房管局最终测量的面积作为双方结算房款用于抵扣工程款的依据；4.如由于乙方原因不能开盘销售，所有费用由乙方承担，甲方并有权终止合同；5.乙方承诺甲方应付工程款或以房所抵工程款优先保证工人工资的及时发放，并不得发生任何围堵甲方和政府部门的上访行为，否则由此产生的所有责任和损失由乙方承担。在担保协议中约定，为保证双方签订的“泗洪星河上城”合同的顺利履行，达成如下协议：1.兴邦公司的股东愿意以自然人身份为乙方担保，承担担保责任；2.辉盛公司愿意以本期承建的未销售的高层住宅（不少于20000平方米）作为发包方担保，如以上担保不能实现，辉盛公司的股东以自然人身份为发包人担保，辉盛公司以及股东年士波、朱坚在该协议上签字、盖章。兴邦公司以及股东陈怀某、陈某、刘某亦在该协议上签字、盖章。2014年11月7日，兴邦公司与辉盛公司签订补充协议约定，鉴于房地产市场行情，辉盛公司销售困难，单独分包的项目施工滞后，不能按约支付到期工程款。故针对二期高层以及三期工程（施友辉施工的二期多层问题，另行协商处理）合同履行补充约定工程款支付办法：2014年11月10日前付20000000元，2014年12月31日前40000000元，2015年付2月15日前付20000000元，余款在乙方每栋承包内容完成后60日内付至结算价的95%。庭审中，兴邦公司认可将涉案的二期多层转包给施友辉实际施工。经向施友辉核实，施友辉同意由兴邦公司向辉盛公司主张二期多层工程款的权利。2013年10月25日，涉案的星河上城二期多层23#、27#、28#、29#、30#、31#、32#各单位工程经竣工验收合格。2016年11月28日，辉盛公司与兴邦公司对二期多层工程进行结算，确认多层总价款为18160000元。在2012年11月至2014年9月间，辉盛公司向兴邦公司帐上支付多层工程款9860000元；在2013年4月至2015年1月间向施友辉以及施友辉指定账户和人员支付和代付工程款3714748元（含辉盛公司可领取的300000元）。分别为：2013年4月30日300000元；2014年1月28日的2000000元；2014年6月4日200000元；2014年6月3日10000元；2014年6月13日500000元；2014年6月6日60000元；6月25日10000元；8月12日20000元；9月22日3000元；2016年2月3日2000元；2014年10月24日12250元；2014年12月12日15000元；2014年8月28日582498元。合计13574748元。另按照双方结算价款，工程质量保修金为908000元。一审另查明：2015年12月24日，兴邦公司依据2012年5月10日、12月12日及2013年1月25日与辉盛公司签订的建设施工合同，向宿迁市中级人民法院起诉要求辉盛公司给付星河上城二、三期工程款。该案经法院主持调解于2015年6月18日出具（2015）宿中民初字第0011号民事调解书，其主要内容为：双方同意于2014年12月23日解除合同；截止2014年12月23日，辉盛公司欠兴邦公司工程款按118000000元计算；兴邦公司对涉案工程享有工程价款优先受偿权；双方就本案再无其他争议。同日，兴邦公司、辉盛公司双方又签订一份补充协议，约定民事调解书载明的工程款118000000元，双方同意重新审计并以双方确认的审计结果作为结算价款；双方在本协议签订后60日内完成星河上城二期多层结算审计工作；宿迁市中级人民法院作出的民事调解书约定的内容与本协议冲突的，以本协议为准。2017年4月14日，兴邦公司将朱坚、年士波和辉盛公司的另一股东杨某诉至法院，要求三人按照2012年5月10日的担保协议书对其中5000000元的工程款承担保证责任。一审法院已作出生效判决，判令年士波、朱坚、杨某承担连带保证责任。2019年4月16日，兴邦公司与辉盛公司根据已生效的（2015）宿中民初字第0011号民事调解书达成履行协议，协议明确了不包括星河上城二期多层。在案件审理中，一审法院依兴邦公司申请，轮候查封了朱坚所有的位于南京市鼓楼区清凉门大街1号3幢房屋、年士波所有的位于南京市鼓楼区润江路3号4幢3单元2501室、宿迁中豪国际星城5-603室、宿迁鸿意上城20幢13号商铺以及辉盛公司所有的47#楼的房产。一审归纳本案争议焦点为：1.兴邦公司与辉盛公司之间关于涉案工程的合同效力如何认定；2.本案是否系重复诉讼，若非重复诉讼，则工程款的给付情况如何确定，兴邦公司主张工程款逾期付款的利息损失如何确定；3.朱坚和年士波是否应该承担保证责任，是否超出保证期间，兴邦公司与辉盛公司协议工程款支付方式的变更是否加重作为股东个人的保证责任；4.兴邦公司主张的优先受偿权是否超过法定期限。关于第一个争议焦点。一审法院认为，兴邦公司系房屋建设特级施工企业，具有承建涉案工程的能力和资质。兴邦公司与辉盛公司签订的建设工程合同不违反法律规定，属有效合同。本案中，兴邦公司将二期多层违法分包给不具有施工资质的个人施友辉承建，则兴邦公司与施友辉之间的合同效力应属于无效，但并不导致兴邦公司与辉盛公司之间的合同无效。故对朱坚和年士波的提出的合同无效的抗辩意见不予采信。关于第二个争议焦点。一审法院认为，该案非重复诉讼。2015年12月24日，兴邦公司依据与辉盛公司签订的建设工程施工合同，向宿迁市中级人民法院提起诉讼，要求给付星河上城二、三期工程款。该案经调解后双方达成协议，在协议签订后，双方又签订了一份补充协议，在补充协议上，约定了民事调解书载明的工程款118000000元双方同意重新审计，并以双方确认的审计结果作为结算价款。同时约定，在该协议签订后60日内完成星河上城二期多层的结算审计工作。2019年4月16日双方针对该生效调解书达成履行协议。该协议中明确：不包括星河上城的二期多层。上述协议可以证明兴邦公司和辉盛公司结算内容指向明确，意思表示真实，故涉案的二期多层的工程款诉讼并非重复诉讼。经兴邦公司和辉盛公司结算和一审法院认定，涉案二期多层的工程款总额为18160000元，已付款13574748元。其中：辉盛公司向兴邦公司账上支付工程款9860000元；向施友辉以及施友辉指定账户和人员支付和代付工程款3714748元，扣除辉盛公司可以自行领取的保证金300000元，其尚需向兴邦公司支付工程款4885252元。另因兴邦公司未履行维修义务应当按照合同约定从剩余工程款或质保金内扣除134500元，故最终辉盛公司尚需向兴邦公司支付工程款4750752元。关于兴邦公司主张的逾期付款违约金问题。由于300000元保证金系辉盛公司代施工单位兴邦公司缴纳，辉盛公司因持有票据可自行领取，但应当计算在已付款范围内，故不应计算逾期付款违约金；对于908000元的工程质量保证金部分，合同约定不计息，故对余款3542752元，辉盛公司应当向兴邦公司支付逾期付款违约金。关于违约金起算时间，一审法院认为，2016年11月28日，辉盛公司与兴邦公司对二期多层工程进行结算，确认多层总价款为18160000元。该结算协议系合同双方当事人对债权债务关系的最终清算，承包人在结算协议中对结算前的违约金或者利息权利未作保留的，即结算协议中未提及逾期支付进度款的处理，应当视为承包人已放弃该部分权利，不得再行主张。故辉盛公司应付款的以及违约金起算时间应为2016年11月28日；关于违约金的计算标准，兴邦公司主张辉盛公司应按照年息24%承担逾期付款违约责任，辉盛公司则认为违约金过高且兴邦公司未提供相关损失的依据，且企业经营困难，业主矛盾突出，请求予以调整。对此，一审法院认为，辉盛公司所开发的星河上城小区自2015年以来，存在多起工程款纠纷、逾期交房、逾期办证、小区未正常供水、电、气等诸多问题，导致辉盛公司的账户被债权人冻结、财产被查封以及入住业主的房屋质量被诉信访等，被县政府列入“县城重点问题小区”。为此，县政府专门成立“问题小区处置领导小组”，牵头各职能部门会办解决“问题小区”的各种纠纷和困难。为了帮助困境企业解决面临的业主和债权人大量问题和困难，给予企业继续生存的空间，督促辉盛公司如期向业主履行合同义务，为此，一审法院对兴邦公司所主张的逾期付款违约金部分予以调整，酌定为10%为宜。关于第三个争议焦点。一审法院认为，朱坚、年士波作为辉盛公司的股东与兴邦公司及其股东约定，愿意以自然人身份为辉盛公司承担担保责任；同时约定在辉盛公司提供的物的担保不能实现时，其以自然人的身份为辉盛公司担保。年士波抗辩称，兴邦公司在2012年-2013年二期高层和三期工程均具备预售情况下怠于办理抵押登记，导致物的担保不能实现，股东自然人承担的担保条件并未成就。对此一审法院认为，该约定系对债务人提供物的担保和人的担保并存时，实现债权顺位的约定，并非保证方式的约定。即当两个以上保证人对同一债务同时提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当承担连带共同保证。对于被担保的债权上既有物的担保又有人的担保，在当事人对物的担保和人的担保的关系有约定的情况下，应当尊重当事人的约定；在没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的情况下，应当先就物的担保实现担保权。本案中，合同各方对物的担保和人的担保的关系并未明确约定，即合同中虽有辉盛公司以本期承建的未销售的高层住宅（不少于20000平方米）作为发包方担保，但并未完成办理物的担保，未将未销售的高层住宅办理抵押登记，故债权人主张债务人和各保证人承担连带责任应于支持。关于是否超出保证期间问题，涉案二期多层工程的单位工程竣工验收时间为2013年10月25日，在2016年11月28日，合同双方方进行工程款的结算，并以此结算作为向辉盛公司主张工程款的依据。而兴邦公司在2015年8月已向一审法院提起诉讼，要求朱坚、年士波对辉盛公司未支付工程款承担保证责任，故兴邦公司的主张未超出保证期间。关于兴邦公司与辉盛公司此后达成的以现金方式支付工程款是否加重股东个人保证责任问题。一审法院认为，2012年5月10日签订的补充协议约定：“甲方优先支付工程款，如不能按合同约定支付工程款，到付款节点时甲方付工程款不少于35%，抵房不多于65%”。该约定未明确抵房的具体房号、面积、单价等，属约定不明，且辉盛公司亦未在条件成就时将房屋办理抵押，造成不能按约履行的责任非兴邦公司。且基于当时房地产市场行情下行，辉盛公司房屋被债权人查封、销售困难、严重缺乏现金流的情况下，合同双方经协商变更合同支付方式，有利于合同履行以减少违约损失，故不存在加重担保人责任情形。关于第四个争议焦点。一审法院认为，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日计算。本案中，涉案工程的各单位工程在2013年10月25日经“四方验收”竣工验收合格，2014年涉案楼盘在未进行综合验收的情况下被占有使用。2016年11月28日，兴邦公司与辉盛公司经结算，将星河上城二期多层工程款确定为18160000元，并约定以此作为向兴邦公司支付的依据。即此时，辉盛公司应当按照结算书确定的内容给付工程款。但在2015年8月，兴邦公司即因涉案工程就提起诉讼并主张建设工程价款优先受偿权，故对兴邦公司的该项诉讼请求予以支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条、第二十二条，《中华人民共和国担保法》第二十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十九条、第三十条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条之规定，一审判决：一、江苏辉盛置业有限公司于判决生效后30日内支付江苏兴邦建工集团有限公司工程款4750752元，并承担自2016年11月29日起，以3542752元为基数，按照年息10%支付逾期付款违约金至实际履行完毕之日止；二、朱坚、年士波对上述款项承担连带保证责任。在承担连带保证责任后，有权依法向江苏辉盛置业有限公司追偿；三、江苏兴邦建工集团有限公司对所承建的二期多层工程部分折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；四、驳回江苏兴邦建工集团有限公司对江苏辉盛置业有限公司其他诉讼请求。案件受理费92000元，保全费5000元，公告费900元，合计97900元，由江苏兴邦建工集团有限公司承担49300元，江苏辉盛置业有限公司、朱坚、年士波承担48600元。二审中，年士波补充提供江苏省高级人民法院（2019）苏民申2246号民事裁定书、江苏省高级人民法院（2020）苏某再118号民事判决书以及相关开庭笔录，证明在兴邦公司起诉年士波承担5000000元担保责任一案中（针对二期高层及三期高层和多层部分工程款），江苏省高级人民法院对一、二审判决提起再审并改判驳回兴邦公司的诉讼请求。本案涉及的工程虽系二期多层，但与上述案件存在相同之处，本案也应驳回兴邦公司对年士波的诉讼请求。年士波在担保协议上签字后，兴邦公司与辉盛公司多次变更主合同，并签订多份补充协议，均未经过年士波同意，加重了年士波的保证责任。且兴邦公司保全的房屋足够支付本案工程款，年士波不应承担保证责任。且根据民法典的新规定，年士波为一般保证人，而不是连带保证人，亦不应承担保证责任。兴邦公司质证认为：对于年士波提供的江苏省高级人民法院的民事裁定书、民事判决书及开庭笔录，真实性认可，但是达不到年士波的证明目的。辉盛公司及朱坚质证认为：对证据的真实性、关联性、合法性均无异议。本院认为，对年士波提供证据的真实性均予以确认，根据江苏省高级人民法院（2020）苏某再118号民事判决书的认定，在兴邦公司起诉年士波承担5000000元保证责任一案中（针对二期高层及三期高层和多层部分工程款），江苏省高级人民法院再审改判驳回兴邦公司的诉讼请求，理由为：《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应按照约定实现债权，没有约定或约定不明确的，债务人自己提供物的担保的，债权人应先就该物的担保实现债权。本案中，江苏省宿迁市中级人民法院（2015）宿中民初字第0011号民事调解书确认兴邦公司就涉案工程享有优先受偿权，建设工程优先受偿权系为保障承包人工程款债权的实现而由法律设定的法定优先权，在性质和功能上与抵押权类似，并且优先于抵押权，具有担保工程款债权实现的功能，因此，当工程款债权既有建设工程优先受偿权又有人的担保的，在当事人没有约定的情况下，应当参照前述条文的规定，债权人先就优先受偿权实现债权，且本案中的工程款优先受偿权亦得到人民法院生效民事调解书的确认，因此，兴邦公司应先就案涉工程折价或拍卖的价款优先受偿，不足部分再向保证人主张承担相应的保证责任。兴邦公司应先实现案涉工程的优先受偿权，仍不能满足其债权的，再行向年士波主张承担保证责任，故改判驳回兴邦公司的诉讼请求。本案工程虽系二期多层，与前述案件涉及的工程内容并不相同，但根据本案的事实及江苏省高级人民法院审理兴邦公司起诉年士波承担5000000元保证责任一案的审理思路，鉴于本案一审判决已经确认兴邦公司对二期多层工程款享有工程价款优先受偿权，故本案亦应驳回兴邦公司对保证人年士波的诉讼请求。关于年士波主张的根据《中华人民共和民法典》第六百八十六条、第六百八十七条的规定，年士波为一般保证人，而不是连带保证人，不应承担保证责任问题。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条的规定，民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外，民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案年士波于2012年5月10日在担保协议书上签字，对涉案二期多层工程款提供担保，该法律事实形成于民法典施行前，且不存在持续至民法典施行后的情形，故本案不适用民法典的规定，年士波的该主张不能成立。二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本案二审的争议焦点为：1、兴邦公司与辉盛公司签订的建设工程施工合同的效力应如何认定；2、本案欠付的工程款数额、逾期付款违约金计算的基数、起算点及计算的标准应如何确定；3、兴邦公司行使建设工程价款优先受偿权是否超过法定期限；4、年士波应否对本案工程价款承担保证责任。本院认为，关于争议焦点1。本案建设工程施工合同系兴邦公司和辉盛公司签订，兴邦公司具备承包涉案工程的资质和能力，双方当事人意思表示真实，且不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，应认定为合法有效。关于争议焦点2。本案二期多层的工程款为18160000元，辉盛公司向兴邦公司支付工程款9860000元，向二期多层工程的实际施工人施友辉及施友辉指定账户和人员支付和代付工程款3714748元，扣除辉盛公司可以自行领取的保证金300000元，其尚需向兴邦公司支付工程款4885252元。因兴邦公司施工质量问题导致辉盛公司支付维修费用67250元，根据合同约定，应从剩余工程款或质保金内扣除134500元，故本案工程款欠款数额应认定为4750752元。关于年士波上诉提出的兴邦公司于2015年8月起诉时本案工程质量保证金的支付条件尚不具备，辉盛公司不应向兴邦公司支付工程质量保证金，本案工程款的欠款数额还应再扣除908000元的工程质量保证金问题。兴邦公司第一次提起诉讼是2015年8月，但因一审法院再次审理该案时，建设工程施工合同约定的进度款的付款条件已经全部具备，故辉盛公司应向兴邦公司支付全部欠付的工程款，年士波该上诉理由不能成立。关于逾期付款违约金计算的基数问题。兴邦公司上诉提出,合同约定质量保证金不计利息，但因辉盛公司存在逾期支付工程保证金的行为，工程质量保证金908000元应认定为逾期付款违约金的计算基数，该部分款项应计算利息。本院认为，因合同明确约定质量保修金为不计银行利息，一审法院未将该款项认定为逾期付款违约金的计算基数并无不当。关于逾期付款违约金计算的起算时间问题。因2016年11月28日，辉盛公司与兴邦公司对二期多层工程进行结算，确认二期多层总价款为18160000元。该结算协议可以认定为合同双方当事人对债权债务关系的最终清算，因结算协议中未提及逾期支付进度款的处理，一审法院将辉盛公司逾期付款违约金的起算时间认定为2016年11月29日并无不当。关于逾期付款违约金计算的标准问题。虽然合同约定逾期付款，每拖延一天按照应付款的千分之一支付违约金，兴邦公司在本案中按照月息2分的标准向辉盛公司主张逾期付款违约责任，但辉盛公司抗辩认为违约金过高且兴邦公司未提供相关损失的依据，请求予以调整。一审法院根据本案的实际情况将逾期付款违约金计算的标准酌情调整为年息10%并无不当。关于争议焦点3。2016年11月28日，兴邦公司与辉盛公司经结算，将星河上城二期多层工程款确定为18160000元，该款项为辉盛公司向兴邦公司付款的依据。此时，辉盛公司应当按照结算书确定的内容给付工程款。建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日计算。但在2015年8月，兴邦公司即就涉案工程提起诉讼并主张建设工程价款优先受偿权，兴邦公司的主张并未超过法定期限。关于年士波上诉提出的涉案工程的竣工日期是2013年10月25日，自该日期起，发包人应给付工程价款，因工程价款优先受偿权的期限为6个月，兴邦公司于2015年8月提起诉讼并主张工程价款优先受偿权已经超过优先权行使期限问题。虽然涉案工程系2013年10月25日竣工验收合格，但此时，工程价款的数额尚未确定，不应以此时间作为工程价款优先受偿权的起算时间，年士波该上诉理由不能成立。关于争议焦点4。如前所述，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应按照约定实现债权，没有约定或约定不明确的，债务人自己提供物的担保的，债权人应先就该物的担保实现债权。本案一审判决已经确认兴邦公司就涉案二期多层工程享有工程价款优先受偿权，建设工程优先受偿权系为保障承包人工程款债权的实现而由法律设定的法定优先权，在性质和功能上与抵押权类似，并且优先于抵押权，具有担保工程款债权实现的功能，因此，当工程款债权既有建设工程优先受偿权又有人的担保的，在当事人没有约定的情况下，债权人应先就工程价款优先受偿权实现债权。本案兴邦公司应当先实现案涉工程的优先受偿权，仍不能满足其债权的，再行向年士波主张承担保证责任。故本案应驳回兴邦公司对保证人年士波的诉讼请求。朱坚亦系为涉案工程提供保证，性质上属于自然人提供的保证，虽然朱坚未提起上诉，但同理，兴邦公司也应先就建设工程优先受偿权实现债权，不足部分再向朱坚主张承担保证责任，本院对兴邦公司对朱坚的诉讼请求一并审理并对一审判决相关判项予以纠正。关于年士波上诉提出的年士波仅是对兴邦公司承建的星河上城二期高层进行担保，对于本案涉及的二期多层工程未进行担保，对涉案工程不承担保证责任问题。根据2012年5月10日担保协议书的约定，可以认定年士波对本案二期多层工程款进行了担保，年士波该上诉理由不能成立。关于年士波上诉提出的即使年士波对本案二期多层工程提供担保，也系兴邦公司、施友辉相互串通，欺骗年士波，年士波因陷入认识错误进行担保，不应承担保证责任问题，因年士波未提供证据证明该上诉主张，其上诉理由不能成立。关于年士波上诉提出的二期多层系施友辉借用兴邦公司资质签订并作为实际施工人进行施工，该合同应认定为无效，为无效合同作出的担保也应认定为无效，年士波不承担保证责任问题。二期多层工程系兴邦公司与辉盛公司签订，如前所述，该合同应认定为有效，虽然兴邦公司将二期多层违法分包给不具有施工资质的施友辉承建，兴邦公司与施友辉之间的合同效力应属于无效，但并不能否认兴邦公司与辉盛公司之间的合同效力，且本案年士波系为兴邦公司与辉盛公司签订的合同提供担保，并非为兴邦公司与施友辉之间的合同提供担保，年士波该上诉理由不能成立。关于年士波上诉提出的兴邦公司起诉时已经超过保证期间问题。二期多层工程的竣工验收时间为2013年10月25日，但此时，工程价款的数额尚未确定。2016年11月28日，兴邦公司与辉盛公司进行工程款的结算，将星河上城二期多层工程款确定为18160000元，并以此结算作为辉盛公司向兴邦公司付款的依据，应以该时间认定为保证期间的起算时间，但兴邦公司于2015年8月即向一审法院提起诉讼，要求年士波承担保证责任，兴邦公司的主张未超出保证期间。关于年士波上诉提出的年士波在担保协议签字后，兴邦公司与辉盛公司又签订多份补充协议，年士波对协议内容均不知情，且年士波在2013年已经从辉盛公司退股，不应再承担保证责任问题。年士波在2012年5月10日的担保协议签字后，虽然此后兴邦公司与辉盛公司签订了补充协议，但并未加重年士波的保证责任，且因年士波系以自然人身份提供担保，即使退股，亦不能免除其保证责任，年士波该上诉理由不能成立。关于年士波上诉提出的兴邦公司于2015年10月23日以欠付工程款为由，查封辉盛公司166套房屋（价值约113553551元）及112间储藏室，兴邦公司合法占有的辉盛公司的房产已经足额清偿所欠债务，如果不变更付款方式，辉盛公司欠付的工程款早已结清，一审判决认定合同双方协商变更合同支付方式不存在加重担保人责任情形错误问题。根据兴邦公司与辉盛公司签订的建设工程施工合同及补充协议的约定，虽然工程款的支付方式进行了适当变更，但补充协议的约定并未加重年士波的保证责任，且年士波上诉提出的兴邦公司查封辉盛公司的相关房屋问题，该查封并非系针对本案二期多层工程款进行的查封，与本案并无关联性，即使存在关联性，因年士波在本案中承担的是连带责任保证，亦不能免除年士波的保证责任，年士波该上诉理由不能成立。综上，上诉人兴邦公司上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人年士波上诉理由部分成立，本院予以支持。原审判决结果第二项不当，应予撤销。依据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十九条、第三十条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条第二款之规定，判决如下：一、维持江苏省泗洪县人民法院（2018）苏1324民初251号民事判决第一、三、四项；二、撤销江苏省泗洪县人民法院（2018）苏1324民初251号民事判决第二项；三、驳回江苏兴邦建工集团有限公司对朱坚、年士波的诉讼请求。一审案件受理费92000元，保全费5000元，公告费900元，合计97900元，由江苏兴邦建工集团有限公司负担49300元，江苏辉盛置业有限公司负担48600元。二审案件受理费118259.5元（江苏兴邦建工集团有限公司缴纳26259.5元及年士波缴纳92000元），由江苏兴邦建工集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙芳远审判员  徐金鸽审判员  庄业富二〇二一年三月十八日书记员  孙 帆