江西省景德镇市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）赣02民特1号申请人：景德镇市第三人民医院。住所地：江西省景德镇市东郊新厂陶阳路**，统一社会信用代码：123602004912416848。法定代表人：王学民，该院院长。委托诉讼代理人：戴敏，江西诚景律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄璜，江西诚景律师事务所律师。被申请人：江西建工第二建筑有限责任公司。。住所地：江西省南昌市青云谱区建设路**统一社会信用代码：91360000550860697P。法定代表人：徐小勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴景文，江西京天律师事务所律师。申请人景德镇市第三人民医院（以下简称市三院）与被申请人江西建工第二建筑有限责任公司（以下简称省二建）申请撤销仲裁裁决一案，本院于2021年1月21日立案后进行了审查。现已审查终结。市三院向本院起诉请求：1、依法撤销景德镇市仲裁委员会景仲裁字（2020）第114号仲裁裁决书；2、诉讼费用由被申请人承担。事实和理由：本案中仲裁程序存在违法，具体表现在：1、申请人在答辩中提出：“不构成合同违约”的情况下，仲裁庭未就“若不支持申请人免责抗辩，申请人是否需要主张调整违约金”进行释明，属于严重程序违法。申请人向景德镇市仲裁委员会提出关于支付工程款及违约金的抗辩意见中，均含有：“乙方未违约不应支付违约金”的意见表示。依照《中华人民共和国民法典》第585条（原《中华人民共和国合同法》114条）：当事人可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条：“买卖合同当事人一方以对方违约为由主张支付违约金，对方以合同不成立、合同无效或者不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金的，人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明”的规定，当事人享有调整违约金的请求权，人民法院或者仲裁机构应依法向当事人行使“调整违约金”释明的义务。在本案仲裁审理的过程中，仲裁机构始终未履行申请人若构成违约是否需要主张调整违约金的释明程序，在合同中第11条对工程款逾期有特别违约责任约定的前提下，仍然适用合同17.2条中20%的违约金条款，明显属于违约金过高，但仲裁庭仍然未依法予以释明申请人是否调整违约金，属于严重程序违法。2、仲裁机构未对《建设工程BT模式项目协议书》的效力进行认定属于程序违法。被申请人提出的仲裁请求是否应当得到支持的前提首先是要确定合同效力，根据《中华人民共和国仲裁法》第十九条第二款规定：仲裁庭有权确定合同效力。第十七条规定：有下列情形之一的，仲裁协议无效：（一）约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的；（二）无民事行为能力人或者限制行为能力人订立的仲裁协议；（三）一方采取胁迫手段，迫使对方订立仲裁协议的。本案中，被申请人申请的工程款119343724.17元的范围已不在双方签订的协议范围内，且违反《招标投标法》第三条规定，该项目属于全部或部分属于国有资金的项目，依法应重新进行招投标，而双方并未就该部分另行组织招投标。依据《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款规定：……建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效。故仲裁庭对明显部分无效的合同未认定合同效力而直接作出裁定，明显程序违法。3、仲裁机构未对反仲裁请求及未要求申请人变更诉请，并对反诉仲裁请求裁定存在漏项程序违法。本案审理过程中，申请人共提起13项反请求，仲裁委裁定12项仲裁请求届属于采取补救措施的费用过高或履行费用过高，导致经济不合理，而不宜裁决义务人实际履行或补救，故对该12项请不予支持。既然仲裁员认为申请人客观存在实际损失只是申请人的诉请的方式等原因难以支持，那么就应当依法释明申请人可变更诉请（比如释明：申请人可以变更诉请为：要求赔偿损失）或者建议申请人另案起诉等。但遗憾的是仲裁员未履行以上的释明义务，而是直接将该诉请予以驳回，明显损害了申请人的诉权，属于程序违法。对申请人提出的第10项仲裁请求，仲裁机构裁定被申请人擅自使用塑料管施工构成履行合同不当，已构成违约（假设合同为有效的前提），却未依法向申请人释明：如被申请人存在违约行为是否要求被申请人承担违约金，或者按照合同约定判定被申请人承担相应违约责任，属于漏裁事项。前述漏裁及未释明诉请事项均属程序违法。4、仲裁委裁决超期，违反仲裁程序。被申请人于2019年6月27日提出仲裁申请，而该案于2020年12月15日才作出裁定。根据《景德镇仲裁委员会仲裁规则》第三十六条：仲裁庭应当自组庭之日起四个月内作出裁决。特殊情况需延长审限的，由仲裁庭报本院主任批准。该案审理过程中并不存在特殊情况，也未出现仲裁程序中止期间以及专门性问题进行审计、评估、鉴定、检验，以及当事人双方书面要求仲裁庭给予庭外自行和解的期间，故裁决属于严重超期。该行为明显违背了仲裁规则，属于程序违法。5、通过调取仲裁委的卷宗材料可以看出，仲裁委开了三次庭，第二次开庭只有首席仲裁员参加，另外两位仲裁员未参加，违反法定程序。6、仲裁庭的合议笔录中，除了三位仲裁委参加外，还有谢九华、刘春松、汤其放三位无关人员参与合议，属于严重违反法定程序。省二建答辩称，1、关于法律释明的问题，我方认为申请人适用法律是错误的。《中华人民共和国民法典》是2021年1月1日才施行，本案不适用，本案是建设工程施工合同纠纷，不属于买卖合同纠纷，不适用《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，且这个解释是在《中华人民共和国民法典》之后在原来的解释的基础上进行的修改，原解释已经废止了。2、关于仲裁机构对《建设工程BT模式项目协议书》的效力认定问题，申请人适用《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款的规定，即违反法律行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外，该规定与本案没有关联，本案中的合同是市里的重点工程，经过了招投标，申请人引用该规定是错误的。3、关于申请人提出的仲裁机构漏裁的问题，在仲裁期间，申请人提出了13项反仲裁请求，仲裁机构支持了其中一项反请求，其他反请求予以了驳回，不存在漏裁的问题，法律也没有规定仲裁机构负有释明的义务，申请人如何行使其权利，不应无限地扩大仲裁委的释明的内容或范围。4、关于仲裁委裁决超期的问题，在仲裁期间，该案的审理过程确实比较复杂，情况也比较多，申请人还提出了反请求，双方补充了较多证据材料，还进行了评估鉴定，期间对涉案部分工程及隐蔽工程是谁完成的还存在争议，同时，当时正处于一个疫情期间，导致相关工作延误。5、关于仲裁员未参加庭审的问题，三次开庭，第二次开庭也是召集双方调解。6、关于仲裁合议庭不公开的问题，因该案情况较为复杂，仲裁委对此也相当重视，所以召开他们一起合议，据我们了解，另外三个人都是仲裁委的相关人员，仲裁委是一个比较慎重的态度，也是负责人的态度。经审理查明，根据景德镇仲裁委员会景仲裁字（2020）第114号仲裁裁决书显示“申请人省二建仲裁请求：1、依法裁决市三院向省二建支付拖欠的工程款本息人民币119343724.17元；2、依法裁决市三院向省二建支付违约金人民币27600000元；3、由市三院承担本案的权保部仲裁费用。市三院提出反请求：1、裁决省二建将市三院综合住院部大楼C轴外深约10米宽约23米的门厅予以拆除，将大厅整改至图纸一致；2、裁决省二建将大楼A-C轴-2.100-5.100标高两层空间予以拆除，改回与图纸一致的一层空间；3、裁决省二建将大楼四层N-Q轴和5-8轴中庭中空部分增加楼板改为的内镜中心用房予以拆除；4、裁决省二建将大楼一层C轴消防控制室整改至与图纸一致的位置，并设立直通室外出口；5、裁决省二建将大楼一层E轴-F轴间的2轴和15轴疏散门整改至与图纸一致，并将16轴的增加窗予以拆除并整改为与图纸一致的窗洞；6、裁决省二建将大楼地下二层、地下、地下******防火墙位置整改至与图纸一致，另外，在防火墙上设置自闭的甲级防门窗；7、裁决省二建将大楼地下一层中心供应改为检验科，三层输血科换到地下一层；8、裁决省二建将大楼病房内开的卫生间门按图纸全部整改为外开门；9、裁决省二建将大楼配电房布置整改为与图纸一致；10、裁决省二建将大楼内所有使用塑料管的地方按图纸改为使用钢管；11、裁决省二建提供大楼常开防火门整改为与图纸一致；12、裁决省二建提供大楼电气专业的全部设施、设备的第三方合格检测报告；13、本案的仲裁费用由省二建承担。仲裁庭查明：双方以招投标方式成立合同，并于2013年6月签订《建设工程BT模式项目协议书》，约定由二建承建综合住院大楼。双方在合同第10.1条约定：回购价款由工程总价、一次性固定投资回报构成。一次性固定投资回报率为2%。合同第11.1条约定，本项目2年完工，竣工验收合格并交付给甲方正式使用之日起三日内，甲方支付工程款人民不伍仟万元，原则上每年按余款的15%-30%的比例支付，按月支付，同时视医院收益及资金情况协商调整，如果甲方六年内未付清回购款，剩余的回购款应按照同期中国人民银行贷款基准利率予以计算逾期利息。合同第17.2条约定，如果本协议书双方中的任何一方未按照本协议书的约定履行义务，则构成违约，违约方除应按照本协议的约定工程造价总额[1.38亿元（暂定）]的20%向守约方支付违约金外还应赔偿守约方因其违约行为而受到的全部损失。合同签订后，省二建于2018年8月份完成施工，并将涉案工程交付给市三院实际使用。但该工程只完成了部分验收手续，并未完成竣工验收。省二建多次要求建设单位组织验收，但因各种原因市三院没有组织验收，也没有按合同约定的进度支付工程款。在本案仲裁过程中，经申请人与被申请人选择并同意，景德镇仲裁委员会委托北京中迪信众华工程造价咨询有限公司对本案的涉案工程造价进行鉴定，该机构于2020年6月2日作出《北京众造价司鉴定[2020]第5002号工程造价仲裁鉴定意见书》。该鉴定意见第一项的金额为：207,280,297.00元，鉴定意见第二项的金额为：1,122,372.00元，二项工程款合计为：208,402,669,00元。市三院已付工程款金额为：100,964,493,00元。双方对该已付金额并无异议。故仲裁庭作出裁决：一、市三院于本仲裁裁决生效之日起三十日内向省二建支付剩余工程款107,438,176.00元、支付省二建代替市三院垫付的管理费及税费1392604.20元，以上两项合计支付金额为108,830,780,20元；二、市三院于本仲裁裁决生效之日起三十日内向省二建支付违约金21487635.2元；三、驳回省二建垫付其他仲裁请求；四、省二建于本仲裁裁决生效之日起三个月内，将大楼内所有使用塑料管的地方按图纸整改为使用钢管，所需费用由省二建承担；市三院协助省二建完成整改施工；五、驳回市三院的其他反仲裁请求；六、本案仲裁费610933元、鉴定费2000000元，由市三院负担2088746元，省二建负担522187元”。审理中，申请人市三院向本院提交六组证据：一、送达回证一张、快递单查询结果一份。以证明申请人收到仲裁庭第一次开庭通知书时间为2020年7月4日下午13:55时，根据仲裁规则的规定，仲裁庭应当在开庭5日前将开庭时间通知当事人，而第一次开庭时间为2020年7月9日下午15:00时，未在开庭前5日通知开庭，程序违法。二、仲裁庭第二次开庭笔录一份。以证明仲裁庭第二次开庭时仅有首席仲裁员参与开庭审理，另两位仲裁员未依法出庭，程序违法。三、仲裁庭合议笔录一份。以证明谢九华、刘春松、汤其放三位与本案无关人员参与仲裁庭合议，该行为违反了仲裁不公开原则，程序违法。四、仲裁庭《关于延长审理期限的申请》一份。以证明仲裁庭未在法定的期限内裁决，程序违法。根据《景德镇仲裁委员会仲裁规则》第三十六条：仲裁庭应当自组庭之日起四个月内作出裁决。特殊情况需延长审限的，由仲裁庭报本委主任批准。仲裁委是2020年1月2日组成的合议仲裁庭，本应在2020年5月1日前作出仲裁裁决，虽然申请延长审限90天，但作出仲裁裁决的时间为2020年12月15日，明显超出了所规定的审理期限。五、仲裁庭开庭笔录三份。以证明：（1）申请人自始至终均明确表示“乙方未违约不应支付违约金”；（2）仲裁庭未就“若不支持申请人免责抗辩，申请人是否需要主张调整违约金”进行释明；（3）仲裁庭未对反仲裁请求释明及未要求申请人变更申请。六、仲裁裁决书一份。以证明：（1）仲裁庭裁决的事项不属于仲裁协议的范围且未对《建设工程BT模式项目协议书》的效力进行认定；（2）仲裁庭对反仲裁请求的裁定存在漏项。省二建质证意见为：一、对真实性不持异议，当时对方参与协调的人员比较多，开庭时间是双方共同协商的，且对方在仲裁庭中也未对此提出异议。二、真实性不持异议，这个案件比较特殊，双方协商过多次，开庭时间也是双方共同协商确定的，仲裁委也尊重双方的意见，双方到仲裁委进行调解或质证，是否需要仲裁员必须参加，要根据具体的内容来确定。三、对真实性不持异议，正是这个案件较为复杂，仲裁委比较慎重，在合议时有另外三个人在场，虽然案件属于不公开，但这也不属于对外公开的情形，其中刘春松也属于仲裁委的人员，是在仲裁委的范围内审理本案。四、对真实性不持异议，本案诉争金额较大，案情复杂，工作量较大，情况比较特殊，其中还进行了评估鉴定，当时还存在疫情，且办理了延长审限的手续，不存在超期审理。五、对真实性不持异议，申请人所称的不属于仲裁委释明的范围，也没有具体的法律规定需进行法律释明，这是当事人应该正确行使诉讼权利的问题。六、对真实性不持异议，但不属于程序违法。本院审查认为，对申请人提交的上述证据，被申请人对真实性均不持异议，本院真实性予以确认，对其关联性及证明目的将结合本案其他证据及事实综合审查认定。本院认为，对于当事人之间的建设工程施工合同纠纷，在合同中约定了提交景德镇仲裁委员会仲裁解决，这是在出现纠纷时，当事人选择解决纠纷的方式。仲裁部门在作出仲裁后，只有在符合一定的条件下，当事人可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决。根据《中华人民共和国仲裁法》第五十八条规定，当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：（一）没有仲裁协议的；（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销。本案中，申请人市三院申请撤销仲裁的理由主要为：仲裁程序违反法定程序，并主要列举了六个方面违反程序的事项，下面逐一对申请人市三院提出的仲裁委在程序方面的问题进行分析认定。关于送达开庭通知的问题。仲裁委先后于2020年7月9日、2020年8月21日、2020年12月9日三次开庭进行审理。第一次开庭时间为2020年7月9日下午15:00时，第一次开庭通知的送达时间为2020年7月4日下午13:55时，根据《景德镇仲裁委员会仲裁规则》的规定，仲裁庭应当在开庭5日前将开庭时间通知当事人。因此，虽然第一次开庭通知的送达存在一定瑕疵，但市三院在第一次开庭中对此并未提出异议，且仲裁委之后还进行了两次开庭审理，并未因此导致市三院的权利的正确行使。关于仲裁庭第二次开庭笔录中未有另外两位仲裁员的参与的问题。经审查认为，第二次开庭笔录中虽然只有首席仲裁员的签名，另外两位仲裁员未签名，存在一定瑕疵，但仲裁委在此前后还进行了另外两次开庭审理，并未因此导致市三院的权利的正确行使。关于仲裁庭合议笔录的问题。申请人市三院提出在该合议笔录中除三位仲裁员参与的情况下，还有谢九华、刘春松、汤其放三位与本案无关人员参与仲裁庭合议。经审查认为，该仲裁庭合议笔录上有首席仲裁员陈天助、仲裁员曹永安、查旗营的签名，合议笔录上只有三位仲裁员发表意见，笔录上另外签名的谢九华、刘春松、汤其放均为仲裁委聘请的法律专家成员，从该笔录可以看出，仲裁委对该案的审理还是相当重视的，也是实事求是的态度，申请人市三院也无证据证实谢九华、刘春松、汤其放对该案的裁决造成了不利影响。关于仲裁庭是否存在超期审理的问题。申请人市三院提出，根据《景德镇仲裁委员会仲裁规则》第三十六条：仲裁庭应当自组庭之日起四个月内作出裁决。特殊情况需延长审限的，由仲裁庭报本委主任批准。仲裁委是2020年1月2日组成的合议仲裁庭，本应在2020年5月1日前作出仲裁裁决，虽然申请延长审限90天，但作出仲裁裁决的时间为2020年12月15日，明显超出了所规定的审理期限。经审查认为，首先，该案涉诉标的金额大，案情较为复杂，工作量较大，期间，市三院于2020年5月26日提起了反仲裁请求、省二建于2020年8月17日提出增加仲裁请求；其次，众所周知，2020年年初开始，全国各地正处于新冠疫情期间，严重影响了各项工作的正常开展；再次，该案仲裁委于2019年7月2日立案，据了解省二建于2019年9月20日书面申请对涉案工程造价进行评估鉴定，鉴定部门于2020年1月提出了鉴定意见初稿，双方分别提出了质证意见，鉴定部门于2020年6月29日提交鉴定意见书，且仲裁庭于2020年10月8日办理了延长审理期限90天的手续，于2020年12月15日作出仲裁裁决。因此，申请人市三院关于仲裁审理超期的意见不成立。关于仲裁庭是否对“若不支持申请人免责抗辩，申请人是否需要主张调整违约金”进行释明的问题。经审查认为，对于市三院是否构成违约，在仲裁庭审理期间一直是双方争议的焦点问题，仲裁裁决书上所列的三个争议焦点，其中第一个争议焦点即为“市三院在合同履行过程中是否存在违约行为”，双方在仲裁阶段对是否存在违约问题充分发表了辩论意见。市三院委托了专业的律师为其代理人，委托代理人应充分考虑到提出的主张是否能够得到支持以及未获支持的情况下如何正确行使救济权利。申请人市三院引用《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，而本案并非买卖合同关系，不适用本案。故申请人市三院该理由不成立。关于仲裁庭裁决未对《建设工程BT模式项目协议书》的效力进行认定及裁定是否存在漏项的问题。申请人市三院提出仲裁庭裁决未对《建设工程BT模式项目协议书》的效力进行认定及裁定存在漏项，属程序违法。经审查认为，在仲裁期间，双方均未对合同效力提出异议，也未对合同的效力提出请求，仲裁庭未对合同效力进行评判，并无不当。对于市三院提出的13项反请求，仲裁裁决书在第四项支持了市三院的第10项请求，即“省二建于本仲裁裁决生效之日起三个月内，将大楼内所有使用塑料管的地方按图纸整改为使用钢管，所需费用由省二建承担；市三院协助省二建完成整改施工”，在裁决书第五项对其他反请求予以了驳回，即“驳回市三院的其他反仲裁请求”。因此，仲裁委不存在漏裁的问题。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条规定：“仲裁法第五十八条规定的‘违反法定程序’，是指违反仲裁法规定的仲裁程序和当事人选择的仲裁规则可能影响案件正确裁决的情形”。《中华人民共和国仲裁法》和仲裁规则有关仲裁程序的规定很多，并非所有的程序的违反，都应当导致撤销仲裁裁决的结果，特别是对当事人的权利没有实质影响的程序违反，因而撤销仲裁裁决将导致仲裁裁决归于无效，当事人还得另行解决纠纷，这并不符合当事人要求尽快解决纠纷的本意。只有仲裁程序的违反影响到或者可能影响到仲裁裁决的正确，也即仲裁公正将可能得不到满足的，撤销仲裁裁决才有必要。本院认为，虽然仲裁庭在上述评析中存在部分程序瑕疵，但均不构成并导致可能影响案件正确裁决的情形。综上所述，申请人市三院申请撤销景德镇市仲裁委员会景仲裁字（2020）第114号仲裁裁决书之理由不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国仲裁法》第六十条规定，裁定如下：驳回景德镇市第三人民医院的申请。申请费400元，由景德镇市第三人民医院负担。审判长  刘亮常审判员  欧阳国审判员  胡志勇二〇二一年三月十九日书记员  冯秋娜