安徽省六安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)皖15民终221号 上诉人（原审被告）：陈敏，女，1967年5月23日出生，汉族，住安徽省六安市金安区。 委托诉讼代理人：方娟，安徽庆同律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：吴登余，男，1973年12月12日出生，汉族，住安徽省六安市裕安区。 委托诉讼代理人：陈向阳，安徽智星律师事务所律师。 上诉人陈敏因与被上诉人吴登余合伙协议纠纷一案，不服安徽省六安市金安区人民法院（2020）皖1502民初5465号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理，陈敏及其委托诉讼代理人方娟，吴登余及其委托诉讼代理人陈向阳均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈敏上诉请求：1.撤销原判，依法改判或发回重审。2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定合伙收入250万元错误，证据不足。1.案外人李某将工程承包给陈敏施工，经过结算，该工程款合计1717500元，通过五次银行转账，支付完毕，李某确认支付工程款支付方式仅通过银行转账，没有其他方式。2.一审中仅依照被上诉人单方书写的记账本记载就认定陈敏在合伙事项中收入250万元过于牵强，上诉人在记账本上书写“还有电费、地漏、胶、洁具、…楼梯油工费”是指以上的部分事项未结算，其中成本费未予扣除，故上诉人书写以上不是对被上诉人合伙收入的250万元的认可和确定。3.一审中上诉人已举出支付工程尾款一系列开支1220750元，均是该工程开支的事实，被上诉人对此也知晓，当庭也表示该一系列开支存在。故上诉人认为以上开支应在总工程款中比除后有盈余再进行分配。二、被上诉人主张投资款89万元没有事实依据。合伙协议中没有约定具体出资额，也没有证据证明原告出资情况，仅凭一审中被上诉人举证的10万元收条，对被上诉人的投资额无法确定。被上诉人在记账本里记载的“吴付89万元…”是其单方记载，上诉人对此并没有表示认可，故对此被上诉人应承担举证不利的后果。三、一审法院程序存在瑕疵。上诉人一审申请证人出庭作证上诉人支付给被上诉人92万元的事实，一审法院却拒绝予以认定。另外，一审法院送达开庭传票时没有提供证据副本，对被上诉人提供的所谓结算单，上诉人没有对该证据予以充分质证的期限，一审法院剥夺了上诉人举证、质证的权利。 吴登余答辩：一、原审认定事实清楚，适用法律正确。1.原审认定合伙收入及合伙双方投资数额正确。双方2018年10月29日，在陈敏家里计算了合伙承包工程开支项目，计190万余元，又核对了双方各自支付的数额，陈敏在此前多次沟通中，讲共有280多万元，但在双方结算签字时，陈敏说只有250万元，答辩人无奈只能按照陈敏讲的数额写上，双方结算后，陈敏仍然拒绝付款。2.原审认定合伙收入及双方投资数额有证据支持。本案中陈敏认可对结算数额文字内容处签字系其本人所写，原审未予采信上诉人所举关于收入总额及被告支付数额的证据，符合法律规定。2.本案不能仅凭案外人李某转账数额确定工程款总额，工程款的收款方式，陈敏可以收现金，也可以通过其他卡号、手机等多种方式收款，在合伙过程中，陈敏说其与案外人也有其他经济债务，本案应以双方签字结算的内容确定工程款收入总额为250万元。原审中上诉人也认可结算签字是有收入近250万元这句话，从结算单中签字以下括号加注内容“还有电费、地漏……”的关键字“还有”两个字看，上诉人签字时，明知并认可其签名以上的内容。3.上诉人主张其支付122万余元不成立。首先，上诉人在原审所举证据收条开支项目及数额与事实不符，其收条和双方结算认可金额不一致，部分项目款是答辩人支付。其次，上诉人举证主张的付款数额与其签字内容相矛盾。上诉人在原审中所举证的收条日期自2015年12月至2018年5月10日，双方结算日期为2018年10月29日，如果上诉人付款122万元，自应要求在结算单上载明“陈付款122万元”。如上诉人支付122万元，答辩人付款89万元，则付款总额与结算单付款总额190万元不相符合。二、原审程序合法。1.被答辩人一审中在开庭当日当庭提交证人出庭申请，超出举证期限。2.原审中双方均进行了陈述、答辩等程序，法庭保障了当事人的各项诉讼权利。答辩人也是当庭看到被答辩人所举证据，并当庭进行质证。 吴登余向一审法院起诉请求：1.请求判令被告支付合伙工程款520000元；2.被告承担本案诉讼费用。 一审法院审理查明：2015年9月16日,原、被告签订《合伙协议》,协议约定“双方共同承包毛坦厂镇锦绣桃李园小区7号楼内装修工程,双方共同出资各50%,共同管理,开支项目应经双方一致同意，陈敏收到的工程款两人各得一半。施工结束后，双方应及时对收支项目进行结算，盈余平均分配。”签订协议当日,原告支付给被告10万元用于启动资金。2015年11月10日原告妻子胥梅汇款10万元给被告陈敏。合伙期间被告陈敏经手领取工程款，原、被告双方均有经手的合伙项目开支。2016年工程完工,2018年10月29日,经双方结算,原告吴登余在笔记本中手写记载“吴付89万元,陈付101万元,总工程款支付陈250万元。”被告陈敏在结算内容下签字，并注明:“还有电费、地漏、胶、洁具后款，后5%，楼梯油工费”。被告陈敏领取工程款后,支付给原告妻子胥梅账户67万元。 一审法院认为，原告吴登余与被告陈敏系个人合伙关系，双方应当按照《合伙协议》的约定投资及承担盈亏。通过双方经结算确认的金额，原告吴登余投资89万元，被告陈敏投资101万元，各占投资比例为吴登余46.8%、陈敏53.2%，工程总收入250万元（由被告陈敏经手领取），按照合伙投入的实际比例，原告吴登余应得合伙收入117万元，被告陈敏应得合伙收入133万元，被告陈敏已支付原告67万元，还应支付原告117万元-67万元=50万元。被告陈敏抗辩称“在结算内容下签字是确认右下角书写的其它没有计算的项目，不是对原告书写内容的认可。”不符合正常人的书写习惯，一审法院不予采信。被告抗辩称总工程款为1717500元，但其举证的银行交易明细不足以证明总工程款的金额，不能推翻原、被告结算确认总工程款250万元的事实。被告陈敏抗辩称尚有部分合伙开支没有计算在支出之内，经审核，结算时，被告陈敏签字时确有备注尚未支付项目的内容，但在本案中未提交证据证明未结算支出的具体金额，待其完善证据后可另行主张权利。综上，原告的诉讼请求，一审法院部分予以支持。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国民法通则》第三十一条、第三十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、被告陈敏于判决生效之日起十日内支付原告吴登余合伙收益分配款50万元；二、驳回原告吴登余的其他诉讼请求。案件受理费9000元，减半收取4500元，由原告吴登余负担100元，被告陈敏负担4400元。 二审期间，当事人向法庭提交了新证据，本院依法组织当事人进行了质证。 陈敏举证：一、汇款流水，证明目的：2017年1月21日陈敏委托李某转64万元付给材料商谢登勇的事实。二、证人出庭申请书，证明目的：1.证人李某证明：合伙协议转包情况、工程款的收入情况及委托汇款情况；2.证人刘某、吴某证明：陈敏支付吴登余现金25万元事实；三、光盘（录音的文字版），证明目的：1.证人刘某通过电话录音证明陈敏已支付吴登余现金25万元事实；2.因疫情影响，目前处于隔离状态，刘某无法出庭作证。 吴登余质证：一、对转账记录真实性、合法性无异议，对证明目的有异议。二、对李某转账171万及扣取16万元管理费无异议，对64万元支付本案工程款材料的证明目的有异议，是当庭询问了李某，他没有说清楚谢登勇是什么人，是什么材料款并没有说清。对吴某的证言，对证明目的有异议，当庭多次反复询问证人，证人始终没有明确回答另25万是给付了吴登余。三、对通话录音真实性无异议，证明目的有异议，刘某在通话中明确说了没有亲自看到陈敏付给吴登余25万元，只是提到听陈敏讲取给小吴，另外从两人对话中始终没有提到小吴就是吴登余。 本院认证：对陈敏所举证据真实性予以认定，其证明目的将结合本案事实综合予以判定。 本院二审对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为吴登余向陈敏主张合伙工程款有无事实和法律依据。陈敏上诉认为其在合伙承包的工程中仅获得收入1717500元，但其申请的证人李某二审到庭作证，其陈述证实案涉工程的总价款在260万元以上，且已经通过银行转账及陈敏指示支付等方式全部付给陈敏，结合案涉结算单上记载的工程款2500000元的内容，一审认定吴登余和陈敏合伙承包工程由陈敏收取2500000元工程款并无不当。结合双方投资比例，一审认定吴登余应获得合伙收入117万元正确。陈敏上诉认为自己实际支出1220750元，但是其所举的证据无法证明其支出时间是在2018年10月29日结算之后，也无法证明支出内容即是用于双方合伙事务，其该项上诉理由不予支持，如陈敏能补充获取相应证据证明其有额外支出，可另案主张。陈敏主张其已付吴登余92万元，且其中250000元系现金支付，一审中陈敏提交的吴某书面证言陈述陈敏在2016年2月20日在工商银行支付给吴登余250000元，但是证人吴某在二审出庭作证时，陈述其不能确认陈敏支付给吴登余250000元现金。故陈敏主张曾支付吴登余250000元现金的主张证据不足，本院不予支持，一审认定陈敏已付吴登余67万元正确。综合以上，陈敏尚应支付吴登余合伙收入50万元，本院对一审判决予以维持。至于陈敏在结算单书写尚未结算部分，当事人亦可另案主张。 综上所述，上诉人的上诉请求均不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9000元，由陈敏负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵应军 审判员  王 芸 审判员  马 龙 二〇二一年三月十五日 法官助理郝先春 书记员刘静 附：法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。