山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终2248号上诉人（原审原告）：马甜甜，女，汉族，1985年1月3日出生，住济南市。被上诉人（原审被告）：济南立创光业商贸有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：陈礼立，总经理。委托诉讼代理人：金凯，男，该公司员工。上诉人马甜甜因与被上诉人济南立创光业商贸有限公司（以下简称立创公司）劳动争议一案，不服济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初11561号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》、《最高人民法院民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条、第二十条的规定，由审判员独任审理。本案现已审理终结。马甜甜上诉请求：1.撤销一审原判，依法改判；2.诉讼费用全部由立创公司承担。事实和理由：马甜甜自2018年1月22日入职该公司，从事人力资源经理岗位工作，签订为期三年劳动合同，合同约定基本工资为5000元每月（扣除社保），2019年11月6日，马甜甜生育二胎，自此至2020年4月13日在家休产假。于产假期间，接到公司副总金凯的电话，告知马甜甜人力资源经理岗位设置已取消，公司给马甜甜两个选择方案，第一一次性补给马甜甜5000元钱，第二续缴3个月社保，之后与马甜甜解除劳动合同，马甜甜不同意以上方案，与公司副总金凯约定产假结束后面谈协商工作安排事宜。2020年4月13日，马甜甜产假到期与公司副总金凯面谈商议产假后工作安排事宜，公司方面仍坚持马甜甜的原岗位己撤销，如若想继续留在公司工作必须服从调岗，且只有销售员岗可以安排。马甜甜明确表示愿意克服困难同意公司调岗安排，但要求哺乳期期间工资标准不能降低。其依据是《中华人民共和国妇女权益保障法》27条规定，任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形，降低女职工的工资，辞退女职工，单方解除劳动（聘用）合同或者服务协议。《女职工劳动保护规定》第4条，不得在女职工怀孕期、产期、哺乳期降低其基本工资，或者解除劳动合同。公司副总金凯不同意马甜甜的要求，面谈协商无果，马甜甜回家等通知。马甜甜于2020年5月15日和5月25日分别收到《限期返岗通知书》和《通知书》，因落款没有公司盖章，马甜甜无法判断是公司行为还是金凯个人行为。结合产假期间公司在boss直聘上公开招聘人力资源经理的事实与公司副总金凯跟马甜甜一再强调的人力资源经理岗位设置已取消前后矛盾。再结合产假期间公司副总金凯电话里提出的与马甜甜解除劳动合同的方案和降薪调岗的安排，大量事实证明公司是基于迫使马甜甜离职而调整岗位。立创公司在未与马甜甜协商一致的前提下，先是单方面强制调岗，又以旷工为名，单方面强行与马甜甜解除劳动合同。一系列行为不符合法律规定。理由一、《劳动合同法》中对旷工的认定是指劳动者在正常工作日无正当理由不请假或请假未批准的缺勤行为，其认定的前提是职工的工作岗位没有变化。而无故脱岗和不服从工作安排是两个不同的概念，立创公司不应将不服从调岗视为旷工，随意扩大对旷工的解释。理由二、所调岗位工作环境，工作时间，工资报酬，工作性质等发生重大变化，存在明显不利于劳动者的因素，对劳动者的劳动报酬及其他劳动条件作不利变更，首先工作环境由固定的独立办公室变更到不确定的商场里，其次工作时间由早九晚五周休一天，每月累计工时为182小时，变更为早中晚全天班倒班制，每月累计工时为216小时。每月工时多出34小时，折合4.8天。马甜甜已提供《考勤制度》为证。再次工资报酬，由基本工资（即固定工资）每月5000元（扣除社保）变更为基本工资2500元加浮动工资（即提成工资），前后不但基本工资降低2500元且工资构成完全不同。并且销售员的薪资无法保证每月都能达到5000元及以上，百分之九十五以上的销售员薪资每月在5000元以下，立创公司称销售人员工资大概在5000至6000元，纯属虚构。马甜甜已提供在职期间所做部分工资表及《薪酬制度》为证。第四工作性质由后勤文职类工作变更为运营销售类工作，两个岗位千差万别毫无联系，《岗位说明书》为证。理由三、岗位是劳动合同的重要组成部分，调岗就会发生劳动合同的变更，根据《劳动合同法》第35条指出，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同应当采取书面形式，变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。理由四、《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》（人社厅明电[2020]5号）要求：“企业因受疫情影响导致生产经营困难的，可以通过与职工协商一致采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位，尽量不裁员或者少裁员。”但立创公司并未与马甜甜协商一致，单方面调整薪酬（降低薪酬），与政策相违背。综上所述，立创公司单方面强制与马甜甜解除劳动合同属违法行为。立创公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。理由如下：马甜甜产假期间为2019年11月6日至2020年4月11日，在此期间，因立创公司内部组织架构调整，取消人事岗位，马甜甜产假结束后立创公司遂与其协商调岗事宜，但马甜甜拒绝调岗，且拒绝返回公司工作。故立创公司于2020年5月15日向马甜甜发送限期返岗通知书，要求马甜甜于2020年5月16日到岗，马甜甜收到该限期返岗通知书后，未按时返岗工作。后立创公司于2020年5月24日再次向马甜甜发送限期返岗通知书，要求其于2020年5月26日前按时返岗工作，并就其未到岗事宜协商处理方案，马甜甜收到通知书后仍未返岗工作。鉴于马甜甜的严重旷工行为已严重违反立创公司规章制度，立创公司有权依法解除双方劳动关系并不支付任何补偿、赔偿。故此，立创公司于2020年5月27日向马甜甜发出解除劳动关系通知书，解除双方劳动关系。立创公司解除劳动合同的行为符合法律规定及劳动合同的约定，无任何不当之处。本案中，立创公司将马甜甜由人力资源经理岗位调整至运营销售岗位，具备合理性。首先，由于疫情影响，公司经营困难，为降低成本保证经营，取消人事岗位，具有合理性，在不存在人事岗位的情况下，将员工调整至最相近的岗位并无不当；其次，调整工作岗位并不带有侮辱性和惩罚性；最后，马甜甜调整岗位后工资待遇系底薪2500元加提成，销售岗与当月提成有关，不同的销售者，不同工作时期，每月的提成均有变动，马甜甜仅提供部分工资表并不能证明运营销售岗位全部工资情况，达不到其证明目的。故立创公司调整马甜甜工作岗位并无不当。退一步讲，即使马甜甜对调整岗位有意见，其作为立创公司员工，也应当遵守公司的规章制度，正常出勤。马甜甜拒绝出勤，并且在立创公司两次发送的限期返岗通知书送达后仍不返岗的行为，已严重违反公司规章制度，因此，立创公司解除劳动合同系合法解除，马甜甜的上诉请求无任何事实和法律依据，依法应当予以驳回。马甜甜向一审法院起诉请求：1.判令立创公司支付60天产假工资自2020年2月12日至2020年4月12日共计10000元；2.判令立创公司支付未休20天年假工资4596元；3.判令立创公司支付自2020年4月13日至2020年5月31日的工资共计9137.9元；4.判令继续履行劳动合同。一审法院认定事实：2018年1月22日，马甜甜（乙方）与立创公司（甲方）签订自2018年1月22日至2021年1月21日止的劳动合同，约定：马甜甜担任人事经理岗位，基本工资为每月5000元；乙方同意，有下列情况之一时，甲方可将乙方的工作岗位进行调整：（三）员工不论何种原因连续一个月以上未到岗上班，公司已安排其他员工替换员工原岗位，员工重新到岗上班的；（六）根据乙方的工作表现、身体状况以及甲方生产经营的需要等情况，需要调岗的；乙方有以下情形之一时，属于严重违纪行为，甲方有权解除本合同，并不给予任何经济补偿：（七）不服从工作分配擅自离开岗位的；（九）当月累计旷工5日以上（含5日）或连续旷工3日（含3日）以上的，或一个月内累计迟到或早退五次以上的。马甜甜自2019年11月6日至2020年4月11日休产假。马甜甜提供其于2020年4月13日与“金总”（即立创公司委托诉讼代理人金凯）的微信聊天记录，其中马甜甜称“因马甜甜产假结束后，未经协商，公司取消马甜甜的岗位设置，协商未达成一致，无法给马甜甜提供劳动条件，没有马甜甜的岗位，所以马甜甜没法正常上班，即日起在家听候公司安排。请领导知悉。”马甜甜提供其与“金总”（即立创公司委托诉讼代理人金凯）谈话录音，其称服从公司的调岗安排，由人事部人力资源经理岗位变更为运营部销售员岗位，但哺乳期工资不能降低，双方未达成一致。对于调岗原因，立创公司称新冠疫情爆发，立创公司作为实体零售店，业务受到严重冲击，为保证正常生产经营，立创公司对其组织架构进行重大调整，缩减职能岗位，调整后无人力资源经理的岗位，包括设计、拓展岗位都已转为销售人员，所以与马甜甜协商调岗事宜，调整至运营部门，运营销售岗位，待遇为2500元/月+提成。对调岗后的工资，双方意见不一，马甜甜称按照每个店的完成任务情况，提成好一点的1000元左右，差一点的200多元；立创公司称销售人员工资大概在5000至6000元。关于协商过程，马甜甜称，4月13日产假结束后第一次调岗面谈，地点是在公司副总金凯办公室，面谈无果；马甜甜同意调岗，但哺乳期间薪资标准不能降低，公司副总金凯明确表示马甜甜的工资标准必须降低且按运营部销售员的岗位工资予以支付，马甜甜可以接受调岗，但无法接受哺乳期间薪资标准降低的事实。所以调岗面谈无果，离开公司后马甜甜发微信给公司副总金凯，之后直到2020年5月13日马甜甜没有收到任何形式的公司给马甜甜的岗位安排；2020年5月15日马甜甜收到限期返岗通知书，以EMS形式寄给马甜甜的，内容是公司单方面强制给马甜甜调岗，到运营部销售员岗位，并责令马甜甜在2020年5月16日后到岗工作，如未到岗视为旷工，因这份书面返岗通知书并未与马甜甜就调岗事宜达成一致，公司单方面发出的限期返岗通知，马甜甜认为并不具法律条例，所以没有返岗。2020年5月25日马甜甜收到通知书，以EMS形式寄给马甜甜的，内容是通知马甜甜已累计旷工达9日，并要求马甜甜于2020年5月26日到岗，此份通知马甜甜拍照留证，但未签收，原因是对方要求马甜甜提供身份证复印件，且通知书原件不能给马甜甜，所以马甜甜没有签，也没有返岗。2020年5月14日，立创公司向马甜甜邮寄送达了限期返岗通知书，要求马甜甜在2020年5月16日到岗，马甜甜于次日签收，并在签收回执上签下“马甜甜不同意调岗”。2020年5月24日，立创公司向马甜甜邮寄送达了限期返岗通知书，要求马甜甜在2020年5月26日到岗，并与公司就未到岗等相关事宜积极协商具体处理方案，2020年5月27日，立创公司以旷工严重违反公司规章制度为由向马甜甜邮寄了解除劳动关系通知书，回执显示“他人代收”，马甜甜称未收到，但该邮件地址电话与马甜甜已签收的上述限期返岗通知书的邮件一致。另查明，根据济南市社会保险事业局出具的济南市城镇职工生育保险待遇结算单记载马甜甜产假天数113天，其生育津贴按该产假天数计算发放。根据马甜甜的社会保险个人权益记录单记载，其自2007年9月起由济南仁爱信息服务中心作为参保单位缴纳社保费用，立创公司自2018年2月至2020年5月作为参保单位为马甜甜缴纳社保费用。庭审中，双方对以下事实无异议：马甜甜累计工作时间已满10年，月平均工资5000元，其自2020年4月13日起未向立创公司提供劳动。2020年6月15日，马甜甜以立创公司为被申请人，向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、立创公司支付60天产假工资自2020年2月12日至2020年4月12日共计10,000元；2、立创公司支付自2020年4月13日至2020年5月31日的工资共计9137.9元；3、继续履行劳动合同；4、立创公司支付2018年1月22日至2020年7月14日应休未休年假工资共20天，共计4596元；5、立创公司支付2018年1月22日至2020年7月14日高温补贴每年560元，共两年，共计1120元。2020年7月29日，该委作出济历下劳人仲案〔2020〕1001号仲裁裁决书，裁决：一、立创公司支付马甜甜2020年2月12日至2020年4月11日60天产假工资共计1万元；二、立创公司支付马甜甜2019年1月22日至2020年5月26日未休年休假工资共计3218.39元；三、驳回马甜甜的其他仲裁请求。马甜甜不服该仲裁裁决，于法定时限内诉至一审法院。一审法院认为，《山东省人口与计划生育条例》第二十五条规定：“符合法律和本条例规定生育子女的夫妻，除国家规定的产假外，增加产假六十日，并给予男方护理假七日。增加的产假、护理假，视为出勤，工资照发，福利待遇不变。”马甜甜要求立创公司支付60天产假工资，按照5000元×2=1万元，理由正当，一审法院予以支持。《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》（人社厅明电[2020]5号）要求：“企业因受疫情影响导致生产经营困难的，可以通过与职工协商一致采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位，尽量不裁员或者少裁员。”本案中，立创公司将马甜甜由人力资源经理岗位调整至运营销售岗位，具备合理性：首先，立创公司受疫情影响，为降低成本，保证经营，调整员工工作岗位，具备经营上的必要性；其次，调整后的销售岗位未使得马甜甜作为劳动者的尊严和技能受损，劳动条件亦未发生明显优劣的差别；再次，马甜甜、立创公司对调岗后的工资意见不一，但均未举证证明，且销售岗位一般存在与当月业绩挂钩，不同劳动者、不同工作时期工资数额浮动的情况，加之马甜甜未实际从事该岗位，对其所称调岗后待遇降低，一审法院不予采信。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的；”结合本案马甜甜、立创公司在劳动合同中约定，马甜甜未服从立创公司工作分配，未得立创公司同意自行待岗，在接收立创公司限期返岗通知书后仍不到岗，应视为旷工行为。立创公司向马甜甜邮寄的解除劳动关系通知书，因该邮件回执显示“他人代收”，且该邮件地址电话与马甜甜已签收的限期返岗通知书的邮件一致，对马甜甜称其未收到该邮件，一审法院不予采信。综上，一审法院确认双方劳动关系于2020年5月27日解除，马甜甜要求继续履行劳动合同的诉讼请求，一审法院不予支持。根据双方陈述及证据，立创公司已于2020年4月13日通知马甜甜岗位调整，马甜甜同日向立创公司金凯以微信方式告知其在家待岗，未得立创公司同意，且双方认可自2020年4月13日起未向立创公司提供劳动，因此对马甜甜要求立创公司支付2020年4月13日至2020年5月31日工资9137.9元的诉讼请求，一审法院不予支持。根据《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定：“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。”第十二条规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工马甜甜全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。”马甜甜累计工作满10年，自其入职立创公司满12个月即2019年1月22日起享受带薪年休假待遇，立创公司未举证证明已安排马甜甜享受带薪年休假，应当支付马甜甜2019年1月22日至2020年5月27日应休未休年休假工资，计算为：5000元/21.75天×10天+5000元/21.75天×（146/365）×10天=3218.39元。综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十二条，《山东省人口与计划生育条例》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、济南立创光业商贸有限公司于判决生效之日起十日内向马甜甜支付2020年2月12日至2020年4月11日60天产假工资1万元；二、济南立创光业商贸有限公司于判决生效之日起十日内向马甜甜支付2019年1月22日至2020年5月27日未休年休假工资共计3218.39元；三、驳回马甜甜的其他诉讼请求。如果未能按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由马甜甜负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。马甜甜提交下列证据：一、考勤制度。二、薪酬制度。三、马甜甜在职期间部分月份全体员工工资明细表。四、人力资源经理岗位、销售员工岗位岗位说明书。证据一证明公司单方面与马甜甜调岗，所调岗位工作时间发生重大变化，每月工时多出34小时，折合4.8天。证据二证明销售员工的工资构成与人力资源经理的工资构成。证据三证明销售员工岗位工资95%达不到每月5000元以上。证据四证明调岗前后两岗位千差万别，无联系。立创公司对证据的真实性、合法性、关联性不予认可，工资表并非全部完整的工资表，不能证明全部销售员工的工资。对上述证据本院认为不能证实关联性，本院不予采信。对一审判决查明的事实本院予以认定。本院认为，马甜甜产假到期后，立创公司通知马甜甜返岗，马甜甜没有按照立创公司通知返岗，构成旷工，立创公司解除与马甜甜劳动合同并无不当。立创公司调整马甜甜工作岗位，应当取得协商一致，在未取得协商一致的情况下，如立创公司坚持调岗，马甜甜可主张立创公司承担不当调岗的法律后果。但无论双方协商结果如何，马甜甜均应到立创公司上班。马甜甜收到返岗通知后，坚持以在家待岗的方式拒绝返岗，已经构成旷工，马甜甜主张立创公司违法解除劳动合同的意见不能成立。一审判决对其要求继续履行劳动合同的意见不予支持符合法律规定。综上所述，马甜甜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由马甜甜负担。本判决为终审判决。审判员  李逢春二〇二一年三月二十五日书记员  韦敬月