江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏民终1025号上诉人（原审原告）：扬州荣城置业发展有限公司，住所地江苏省扬州市扬州大桥东北首邗林物资公司。法定代表人：毛红，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人:戴思亮，江苏铭勋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中机环建集团有限公司，住所地江苏省扬州市平山北路东侧。诉讼代表人：蒋茂军，该公司管理人负责人，江苏石塔律师事务所律师。委托诉讼代理人:宁羽，江苏石塔律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司杭州市分公司，住所地浙江省杭州市下城区体育场路27号1-7层、10-15层、19-21层、艮园小区17幢101室、艮园小区17幢1单元201室。主要负责人：朱俞震，该分公司总经理。委托诉讼代理人:吴正韬，浙江远行律师事务所律师。委托诉讼代理人:杨永华，浙江远行律师事务所律师。上诉人扬州荣城置业发展有限公司（以下简称荣城公司）因与被上诉人中机环建集团有限公司（以下简称中机公司）、中国人民财产保险股份有限公司杭州市分公司（以下简称保险公司）申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服江苏省扬州市中级人民法院（2020）苏10民初116号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。荣城公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判两被上诉人向上诉人赔偿损失1238081.76元。2.一、二审诉讼费用由两被上诉人承担。事实与理由:一、一审法院适用法律错误，认定中机公司申请保全行为主观上不存在过错，但上诉人认为中机公司主观上存在过错。第一，中机公司申请保全的应当是上诉人财产，依据《中华人民共和国民事诉讼法》《最高人民法院关于人民法院民事执行和复议案件若干问题的规定》，中机公司不应保全上诉人其中12套房产(即扬州市维扬区新纪元广场1栋616、802、601、602、1810、1108、408、403、607、605、910、1510室，其中403、408、1810、1510室为本案首查封)，之前上诉人已与12户业主分别签订了房屋买卖合同，且12户业主已经实际占有了该房屋，并在房管局房屋备案系统中也能查询到相关房屋买卖已经备案，而中机公司在没有核实清楚财产所有权的具体情况下，导致法院错误的保全了案外第三人的财产。依据《最高人民法院关于办理财产保全案件若干问题的规定》第十三条，有多个可供保全的财产时，保全应当采用有利经营生产的保全方式。荣城公司288套房产在2019年8月2日因中机公司的申请被依法查封后，上诉人于同年9月17日向一审法院提出财产保全异议申请，要求查封上诉人该楼第二层部分房产，解除查封其他房产，以利于上诉人交付房屋、回笼资金，但中机公司刻意保全已售房产给上诉人造成困境，以达到迫使上诉人妥协的目的，可见其保全行为存在主观过错。第二，一审法院认定荣城公司退房与佣金损失是由上诉人造成的，与中机公司无关，系事实认定错误。中机公司对出现保全对象错误、诉请明显不成立具有明显的过错。上诉人拥有产权的房产分别与12户业主签订了房屋买卖合同，其中1510号房屋于2018年11月5日在扬州市房屋产权和交易管理中心办理了买卖合同备案登记(合同备案号:b4b2e339b4)，已经完全具备了过户的条件，上诉人正准备过户该房屋时就被法院查封，购买人刘海勇得知被查封后以不能办理房产证为由要求上诉人退房。显然如果没有中机公司的错误保全行为，该户完全可以办证，上诉人也不会承担退房损失。由于中机公司不当保全行为使业主无法及时办证导致退房，给上诉人造成了已支付的佣金损失。中机公司保全行为与上诉人损失之间存在直接因果关系，应承担相应的赔偿责任。中机公司辩称：1.中机公司另案向一审法院申请保全上诉人的银行存款1100万元或者对应价值的财产，一审法院依职权查封房产，中机公司并不知情也没有要求查封案涉12套房产。2.案涉12套房产的购房人与上诉人解除商品房买卖合同并非因为查封导致，而是签订合同时存在权利瑕疵，不能办理备案、进行产权转移。案涉12套商品房买卖合同签订时间在2017、2018年，应交房时间为2018年5月1日，有个别房产是10月1日，办证日期根据合同约定是在交房之后的30日内，上诉人应于2018年12月前全部办完房产证。中机公司2019年6月才在另案中向一审法院申请保全，说明系上诉人自身原因导致购房人不能拿到房产证，其损失与保全行为之间没有因果关系。3.中机公司提起履行执行和解协议纠纷之诉，该诉讼及申请保全是根据执行和解协议的约定，当时中机公司明确不放弃执行和解协议的权利即向上诉人主张银行利息、违约金等权利，后经法院审理虽然中机公司败诉，但并非中机公司所希望看到或能充分预见的。因此，中机公司提起该案诉讼及申请保全是合理的，不存在主观故意或重大过失。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律准确。请求驳回上诉人的上诉请求。保险公司辩称：1.中机公司申请保全的金额1100万元是根据其与上诉人之间的执行和解协议计算出的利息、罚息及违约金之和，中机公司没有恶意扩大，故不存在恶意保全行为。2.一审法院在关于上诉人主张的利益受损和保全行为之间是否存在因果关系问题上对每一套房屋的退房原因都进行了详细阐述，退房原因系上诉人与购房人之间在交付房屋、权证办理以及告知义务等方面产生的纠纷所致，与中机公司申请保全行为之间不存在法律上的因果关系。本案是侵权纠纷，上诉人主张的损害赔偿请求缺乏与中机公司申请保全行为之间的因果关系，故侵权行为不成立，中机公司不存在错误保全行为。综上，请求驳回上诉，维持原判。荣城公司向一审法院起诉请求：1.判令中机公司、保险公司赔偿荣城因错误保全产生的损失共计1262923.76元(包括退房损失1238081.76元、诉讼费用24842元）；2.判令中机公司、保险公司承担本案诉讼费用。一审法院经审理查明：中机公司与荣城公司履行执行和解协议纠纷一案，中机公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令荣城公司支付因其违反《执行和解协议》而产生的利息、罚息7099666.87元（计算至2018年12月20日，后续利息一并判决），以及违约金3102977.1元，并按照银行同期贷款利率的150%支付自起诉之日起的逾期利息；2.本案诉讼费用由荣城公司负担。一审法院于2019年6月25日立案受理。2019年7月25日,中机公司就该案向一审法院递交《财产保全申请书》，请求查封荣城公司价值1100万元银行存款或等额财物。保险公司为本次保全出具《诉讼财产保全责任保险保单保函》。一审法院于2019年7月25日作出（2019）苏10民初87号之一民事裁定：冻结被申请人荣城公司银行存款1100万元或查封（扣押）相应价值的财产。后一审法院于2019年8月2日实施保全措施，查封荣城公司名下房产288套（含本案涉及的12套房产）。2019年10月24日，一审法院裁定解除其中133套房产的查封（不含本案涉及的12套房产）。该案经一审法院查明，2016年11月15日，中机公司向扬州仲裁委员会提起仲裁申请，要求荣城公司按双方所签建设工程施工合同之约定支付欠付工程款。扬州仲裁委员会于2017年7月18日作出（2016）扬仲裁字第457号裁定。依据该裁定，荣城公司应向中机公司支付的工程款为22679960元，并支付利息（以22679960元为基数，自2016年10月6日竣工验收后次月起至实际支付之日止，按照中国银行同期贷款利率计算）、仲裁费、保全费110932元。后因荣城公司未依照上述仲裁裁决书履行给付义务，中机公司于2017年8月1日向一审法院申请强制执行仲裁裁决，形成（2017）苏10执字第212号执行案件。在该执行案件中，中机公司、荣城公司于2018年5月3日签订执行和解协议，约定：一、双方根据生效法律文书及剩余首批到期工程款共同确认如下：1.荣城公司应付工程款22679960元，利息1479782.75元（计算至2018年4月20日，实际利率以实际还款日计算）；2.诉讼费、保全费110932元；以上合计总额24270674.75元。二、法律文书生效后，荣城公司已向中机公司支付工程款12047417元（其中代付吴立会332017元、顾东成100万元、彭加震1485400元；胡林借款100万元、金海公司借款300万元；支付给中机公司工程款523万元）。三、目前，荣城公司应付中机公司欠款金额为12223257.75元（其中工程款10632543元、利息1479782.75元，诉讼费、保全费110932元）。另荣城公司需承担中机公司从金海公司所借款项从2018年2月5日至借款结清之日所产生的利息及罚息12万元。对于上述款项，荣城公司承诺于2018年5月4日前支付中机公司工程款200万元，2018年5月20日前支付中机公司工程款500万元，余款2018年6月20日前全部结清。在协议生效、荣城公司向中机公司支付第一期200万元后，中机公司同意向法院提请将原查封的“新纪元广场”一楼置换成整层三楼的查封，二楼查封不变。四、如荣城公司有一期未按本协议约定履行上述还款义务，中机公司将立即申请恢复强制执行，荣城公司还应承担中机公司向胡林、金海公司从借款之日起产生的所有利息、罚息等，并向中机公司承担剩余未偿还款项30%的违约金。五、荣城公司需承担中机公司向胡林借款从2018年2月5日至借款结清之日所产生的利息及罚息，具体金额待扬州市广陵区人民法院（2016）苏1002民初4151号民事判决判定的还款义务全部履行完毕前结算支付。2018年5月3日，荣城公司向中机公司支付200万元；同日，中机公司向一审法院出具申请，同意将此前查封的荣城公司名下位于扬州市维扬区，原201查封不变。2018年5月7日，一审法院解除了扬州市维扬区新纪元广场1栋商业01、商业02、商业03、消防控制室01、产品展示区的查封，并同时查封了同地址的301房产。2018年5月21日，荣城公司分别向中机公司支付150万元、50万元，并代中机公司向胡林支付50万元；5月28日，荣城公司分别向中机公司支付200万元、100万元；6月20日，荣城公司向中机公司支付150万元。另，荣城公司曾于2018年4月24日、4月26日代中机公司分别向胡林支付40万元、10万元，5月2日代中机公司给付执行费用53111元；于6月25日、7月27日、8月6日、8月31日代中机公司向胡林分别支付50万元、20万元、30万元、10万元。还于，7月4日向中机公司支付50万元（中机公司出具的收据载明，其中409457元为利息，工程款为90543元），7月20日向中机公司支付30万元（中机公司出具的收据载明该款为“利息”），7月27日向中机公司支付28万元（中机公司出具的收据载明该款为“利息”），8月15日将（2017）苏10执字第212号案件执行款1163257.75元支付至该院账户、8月16日另行支付利息差额96730.82元、执行费用90191元。2018年8月15日，在执行申请人中机公司与被执行申请人荣城公司申请执行仲裁裁决纠纷的执行案件中，一审法院与中机公司谈话，谈话中要求申请人中机公司明确荣城公司目前欠付其的欠款本息，中机公司明确“截至7月4日荣城公司欠付本息共计3439988.57元”，并陈述“我方按此金额主张，但不因此放弃和解协议的权利”；同时明确，荣城公司代中机公司向胡林给付执行款项共计160万元后，一审法院再次向中机公司确认“对于所欠本息是否按3439988.57元确认，并按此要求对方履行”，中机公司明确“是的”。2018年8月17日，一审法院向中机公司、荣城公司出具（2017）苏10执字第212号结案通知书，载明“申请执行人中机公司与被申请执行人荣城公司建设工程施工合同纠纷一案，经一审法院强制执行，已经全部履行完毕。至此，扬州仲裁委员会（2016）扬仲裁字第457号裁定书确定的内容已经全部执行完毕，现已结案”。另查明：2019年10月10日，一审法院裁定受理蜀冈-瘦西湖风景名胜区立达木业经营部对中机公司的破产清算（预重整）申请。2019年11月20日指定江苏石塔律师事务所担任中机公司破产管理人。审理过程中，中机公司明确其提起该案诉讼请求的法律依据为《最高人民法院关于执行和解协议若干问题的规定》第九条，事实依据为荣城公司未能全面按期履行执行和解协议之内容，故要求荣城公司承担和解协议约定的违约责任。该案争议焦点为：1.中机公司提起该案给付之诉是否应予以受理？2.若应实体审理，荣城公司是否依照执行和解协议的约定履行了相应的给付义务？3.若荣城公司未依约履行，其应承担的违约责任如何确定？一审法院认为，中机公司提起该案给付之诉不应予以受理。具体理由如下：首先，《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条规定，被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书,也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼。即，被执行人一方不履行执行和解协议的，申请人有权选择向执行法院申请恢复执行原生效法律文书，亦可选择就履行执行和解协议向执行法院提起民事诉讼。《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十三条规定，恢复执行后，对申请执行人就履行执行和解协议提起的诉讼，人民法院不予受理。本案中，中机公司即系依据上述第九条规定提起的履行和解协议之诉，要求荣城公司承担执行和解协议项下的违约责任。因此，本案需先行审查中机公司是否能够依据上述规定提起本案诉讼。其次，依据查明的事实，中机公司、荣城公司执行和解协议中所涉给付款项为生效仲裁裁决所涉欠付工程款、相应利息的给付以及中机公司因未能及时获得工程款而向他人借款所承担的利息及罚息，双方就上述款项的给付约定了期限，同时约定了不按时给付的违约责任。和解协议的履行过程中，荣城公司按约给付了首期200万元款项，后续款项虽已足额但未能按期给付。在荣城公司未按期继续给付后续款项的情形下，中机公司在执行程序中明确荣城公司欠付其的本息，并明确表示“按此金额主张”、“按此要求对方履行”。后一审法院的该执行案件结案通知书亦载明，扬州仲裁委员会（2016）扬仲裁字第457号裁定书确定的内容已经全部执行完毕。一审法院认为，由上述内容可知，基于生效仲裁裁决书提起的强制执行程序，最终以生效仲裁裁决书确定的内容全部执行完毕而终结。对照前述第九条之规定，该执行案件实际发生了“恢复执行原生效法律文书”的法律后果。再次，中机公司在本案所涉执行程序中虽明确其不放弃和解协议约定的其他权利，且认为该执行案件并不存在“恢复执行”的申请程序，但一审法院认为，《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条规定系赋予执行申请人择其一主张之权利，中机公司在执行程序中一再向执行部门明确“按此金额主张”、“要求对方履行”，并已实际获得了其申请执行的生效仲裁裁决书项下的款项，应视为其已经选择了“恢复执行原生效法律文书”这一权利。中机公司在执行程序中，以己方明确“不放弃和解协议项下其他权利”的方式意欲保留其另行提起第九条规定中“就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼”之诉讼权利，并不符合上述规定之立法本意，不应予以支持。综上所述，中机公司提起该案诉讼不符合法律规定，其起诉不应予以受理。一审法院于2020年3月16日作出（2019）苏10民初87号民事裁定：驳回中机环建集团有限公司的起诉。中机公司预交的案件受理费83016元予以退还。中机公司对一审裁定不服，向本院提起上诉。本院经审理后认为：一、《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条规定，被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书，也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼。本案中，在一审法院就（2016）扬仲裁字第457号裁决书执行过程中，中机公司与荣城公司达成执行和解协议，该协议是双方在前述裁决书确定的债权债务关系基础上所设立的新的债权债务关系，就该执行和解协议所确定的权利义务关系的实现，或通过荣城公司的自动履行，或通过中机公司提起诉讼而赋予其强制执行力，该执行和解协议并不能直接成为一审法院强制执行的依据。二审期间，中机公司对2018年8月15日执行谈话笔录的真实性予以确认。据此，当荣城公司未按执行和解协议的约定履行时，中机公司并未提起诉讼，而是向一审法院执行法官明确要求对方履行相关欠款本息，中机公司的请求构成前述第九条规定的“申请恢复执行原生效法律文书”。二、所谓“恢复执行”是相对于达成执行和解协议后所引发的被执行人自动履行的状态而言的，且根据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第二条，和解协议达成后，法院可以裁定中止执行，即并非必须裁定中止执行，故中机公司以一审法院在（2017）苏10执212号案件中未裁定中止执行为由主张该案不存在恢复执行，缺乏法律依据，本院依法不予支持。三、中机公司以其在2018年8月15日执行谈话笔录中陈述“不因此放弃和解协议的权利”主张其并未放弃追究和解协议下荣城公司违约责任，进而主张其具有提起本案诉讼的权利。对此，本院认为，仍是根据前述第九条规定，在被执行人荣城公司不履行和解协议的情况下，中机公司如认为和解协议更符合其期待利益，则可以直接就履行执行和解协议提起诉讼，包括主张荣城公司在和解协议项下的违约责任，但中机公司虽在2018年8月15日执行谈话笔录中先称“不因此放弃和解协议的权利”，后又向一审法院明确要求对方履行欠款本息，一审法院随即进行相应的执行，并于2018年8月17日作出结案通知书，故中机公司实际选择了“申请恢复执行原生效法律文书”，而其这一选择在法律上即意味着排除了就履行执行和解协议提出诉讼主张权利的救济方式，换言之，中机公司上述谈话笔录中存在相互矛盾且不能并存的主张，在其最终向一审法院明确要求对方履行欠款本息这一主张且实际因为一审法院的执行而获得支持的情形下，即无权再行就履行执行和解协议提起诉讼，中机公司就此提出的上诉理由，缺乏事实及法律依据，本院依法不予支持。综上，本院于2020年5月19日作出（2019）苏民终247号民事裁定：驳回上诉，维持原裁定。本院终审裁定后，一审法院2020年5月25日作出（2019）苏10民初87号之二民事裁定：解除该院（2019）苏10民初87号之一民事裁定书项下对于扬州荣城置业发展有限公司相应财产的保全措施。后一审法院于2020年6月3日解除剩余155套房产的查封。另查明，荣城公司曾于2020年7月15日向中机公司破产管理人发出《抵销（扣除）通知书》，要求对本案主张的保全损失在其欠付中机公司的工程款中扣除。中机公司管理人于2020年7月21日回函，对保全损失不予认可。再查明，本次诉讼涉及的12套房产中，除1510号和1810号房产各自有独立的不动产权证外，其余10套房产截止目前仍未办理独立的不动产权证。其中，403号和408号隶属于401号房产的不动产权证，601/602/605/607/616号隶属于601号房产的不动产权证，802号隶属于801号房产的不动产权证，910号隶属于901号房产的不动产权证，1108号隶属于1103号房产的不动产权证。前述601、801、901、1103房产上存在多道查封，首查封为一审法院2017年8月31日（2017）苏10财保32号案件。401号（曾于2017年8月31日被查封后又于2019年5月22日解封）、1510号和1810号房产上，与本案关联的履行执行和解纠纷案件为首查封，同日该三套房产还被该院以（2017）苏10财保32号案件查封。本案一审争议焦点为：中机公司是否保全错误，从而应该承担侵权责任；如承担侵权责任，保险公司是否应承担赔偿责任？一审法院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定:“申请有错误的,申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”该条规定的立法本意是防止当事人滥用诉权,损害他人合法权益,因此申请财产保全错误损害赔偿责任应当认定为一般侵权责任,适用过错归责原则。现荣城公司主张中机公司申请财产保全错误侵害其利益，其应当举证证明中机公司申请财产保全行为存在过错且该错误保全行为损害了其利益。但就本案荣城公司的举证来看，其未能举证证明上述构成要件的成立，荣城公司本案的诉讼主张不应予以支持。第一，关于中机公司是否有过错。由于当事人的法律知识、对案件事实的举证证明能力、对法律关系的分析判断能力各不相同，通常达不到司法裁判所要求的专业水平，当事人对诉争事实和权利义务的判断未必与作出裁判的机构的最终结果一致。因此，对当事人申请保全所应尽到的注意义务的要求不应过于苛责。如果仅以保全申请人的诉讼请求是否得到支持作为申请保全是否错误的依据，必然会对善意当事人依法通过诉讼保全程序维护自己权利造成妨碍，影响诉讼保全制度功能的发挥。本案中，中机公司因荣城公司未履行生效仲裁裁决认定的工程款向一审法院申请执行，在执行过程中，双方当事人曾达成执行和解协议，后荣城公司未能完全按照执行和解协议的约定履行。在一审法院与中机公司进行执行谈话时，中机公司曾明确表示“我方按此金额主张，但不因此放弃和解协议的权利”。因此，其认为自己有权提起履行执行和解协议之诉系基于自身对执行和解协议内容的理解以及对案件相关事实的分析判断，系正当行使诉讼权利的行为。从中机公司在该案起诉时主张的金额来看，数额系根据执行和解协议计算得出，不存在随意扩大诉讼金额等滥诉情况。在向一审法院申请保全时，申请保全的金额也与其诉讼主张的金额基本一致，并且提供了相应的担保，不存在超标的保全的故意或过失，没有明显的恶意。虽然最终法院经审理后裁定驳回了中机公司的起诉，但这是司法机构在对全案事实和证据进行评判的基础上，对当事人之间的法律关系作出的认定，并非中机公司本身存在过错。第二，关于荣城公司主张利益受损与保全行为存在因果关系问题。本案中，616号购房人王虹之诉请退房理由是荣城公司本应在2018年5月1日前应交付房屋并在房屋交付后30日内办理产权登记,但荣城公司未按约定办理权证构成根本违约。802号购房人石宜起诉时称，因荣城公司未如期交房及办理权证，双方于2019年9月19日已协商解除房屋买卖合同，但荣城公司不退房款故而起诉。601和602号购房人王波诉请退房时称荣城公司未按期交房及履行产权登记，且房产在2018年12月即已被查封。1810号购房人许长生诉请退房时称被要求成立公司才可办理房贷，而其是公职人员无法办理，荣城公司未告知房屋性质为商办性质，且荣城公司至起诉时也未交付房屋。1108号购房人徐超骏在退房退款申请单上注明退房原因是没有确认产权证办理时间，托管酒店一直未开业及未说明该房为布草间。408号购房人陈虹宇在退房退款申请单上注明退房原因是不能办理贷款和产权证，酒店未开业，房屋被改造对房间和软装费有异议。403号购房人王会兰在退房退款申请单上注明退房原因是不能办理贷款和产权证，酒店未开业以及隐瞒2017年即被查封。607号购房人钱德林与周庆美诉请退房理由是荣城公司本应在2018年5月1日前应交付房屋但该公司未按约定交付。605号购房人王梓旭在退房退款申请单上注明退房原因是未领产权证。910号购房人邱嵩起诉时称，因荣城公司未如期办理贷款和交房要求退房。1510号购房人刘海勇与荣城公司短信联系时则称因无法办理贷款和产权证，家里急用钱要求退房。从上述购房人退房原因可知，荣城公司即使存在退房的佣金和诉讼费用损失，也是荣城公司自身与购房者之间在交付房屋、权证办理、告知义务等方面产生的纠纷所致。其中特别是交付房屋和办理产权证义务方面，前述购房人为2017年和2018年签订购房合同，荣城公司在合同约定的期限内均未能按期交付房屋和办理权证。本案所涉对其中八套房产的查封为轮候查封（轮候查封为未生效查封），另四套为首查封（其中两套曾于2017年8月31日被查封后又于2019年5月22日解封）。退一步讲，即使说法院的查封可能对购房人的购买行为产生心理影响，但需要注意的是，中机公司和荣城公司的工程款案件纠纷从2016年开始即已在仲裁机关申请仲裁，在工程款纠纷引发的诸多案件中，案涉房产所在的“新纪元汽车生活广场”房产经历了多次查封、解封，结合购房人的退房理由及购房时间，购房人即使受到法院查封影响要求退房，也系中机公司与荣城公司因工程款纠纷长期未解决导致。综上所述，荣城公司诉请的损失与中机公司的保全行为没有因果关系。荣城公司的举证不能证明中机公司存在错误保全行为并对其造成了损失，故其本案诉求不能得到支持，中机公司和保险公司无需承担赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零二条、第一百零五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决：驳回荣城公司的全部诉讼请求。案件受理费16166元，由荣城公司负担。二审审理中，各方对于一审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。二审中，荣城公司提交以下证据：一审法院执行裁定书两份，案号分别为（2020）苏10执异55、56号。证明目的：一审法院根据中机公司申请于2019年8月2日以（2017）苏10财保32号（执保54号）裁定查封荣城公司名下125户案外人房产，一审法院对其中两户案外人提出的执行异议已作出生效裁定，认定中机公司的保全对象错误，裁定解除了房产的查封。进而证明中机公司对本案的12户购房人所涉房产也存在保全错误。中机公司质证意见：对两份证据的真实性无异议，但与本案无关联性。因荣城公司欠付中机公司工程款3000多万元，中机公司向一审法院申请执行已生效的判决文书，查封了100多套房产，其中包括（2020）苏10执异55、56号执行裁定中所涉房屋，2020年下半年两案外人向一审法院提出执行异议，一审法院作出执行异议裁定，系该执行案件的查封，与本案所涉12套房屋无关。保险公司质证意见：对于该两份证据真实性无异议，但与本案缺乏关联性。本案保险公司承保的保全标的并非该两份执行裁定书所涉执行程序中的财产保全，与我方保险责任无关。本院认证意见：对两份裁定的真实性予以确认，但两案所涉查封房产为荣城公司名下位于房屋，不在本案争议的12套房屋范围内，对关联性和证明目均不予确认。二审争议焦点为：1.中机公司在另案中申请财产保全是否存在过错，中机公司、保险公司是否应对荣城公司的损失承担赔偿责任。2.如果承担赔偿责任，赔偿责任的范围如何确定。本院认为，财产保全制度的目的在于保障将来生效裁判文书的执行，申请财产保全是当事人重要的诉讼权利。依当事人申请裁定的财产保全虽系人民法院对申请进行形式审查后作出的司法措施，但其前提和基础是当事人的财产保全申请。如申请人因权利行使不当造成他人财产损失的，应承担侵权赔偿责任。申请人是否存在过错不仅要看其诉讼请求最终是否得到支持，还要看其是否存在故意或重大过失。申请人是否存在故意或重大过失，要看其提起诉讼所依据的事实和理由是否合理，以及申请保全的标的额、对象及方式等是否适当。申请人的诉讼合理且申请财产保全适当的，则不属于故意或重大过失。中机公司申请保全不存在过错。首先，中机公司提起履行执行和解协议诉讼具有合理性。根据一审查明的事实，中机公司向一审法院提起履行执行和解协议纠纷之诉，主张荣城公司支付因其违反《执行和解协议》而产生的利息、罚息7099666.87元（计算至2018年12月20日，后续利息一并判决），以及违约金3102977.1元，并按照银行同期贷款利率的150%支付自起诉之日起的逾期利息。本院2020年5月19日作出（2019）苏民终247号民事裁定，认定当荣城公司未按执行和解协议的约定履行时，中机公司并未提起诉讼，而是向一审法院明确要求荣城公司履行相关欠款本息，其请求构成《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条规定的“申请恢复执行原生效法律文书”，故无权再就履行执行和解协议提起诉讼，维持了一审法院驳回中机公司的起诉裁定。虽然荣城公司按照中机公司确认的欠付本息3439988.57元履行完毕，执行案件已结案，但中机公司在一审法院执行过程中明确表示“我方按此金额主张，但不因此放弃和解协议的权利”。中机公司据此以为在荣城公司履行3439988.57元给付义务后还可另行主张执行和解协议约定的其他权利属于正常理解，且其在该案中所主张的利息、违约金等系根据执行和解协议的约定计算得出，并未随意扩大诉讼金额，故中机公司提起诉讼具有合理性，系正常行使诉讼权利。本院生效裁定认定中机公司就履行执行和解协议纠纷一案无原告诉讼主体资格，系中机公司对法律理解有误，并非其主观过错。其次，中机公司申请保全的标的额适当，保全对象无误。在中机公司与荣城公司履行执行和解协议纠纷一案中，中机公司向一审法院申请财产保全，请求查封荣城公司价值1100万元银行存款或等额财物，并提供保险公司为本次保全出具的保函。一审法院裁定冻结荣城公司银行存款1100万元或查封（扣押）相应价值的财产，后查封了荣城公司名下房产，包含本案争议房产12套。中机公司申请保全金额1100万元与其诉讼主张的总额基本一致，且提供了相应担保，不存在超标的保全的故意或重大过失。虽然查封前荣城公司已就12套房产与案外人签订了购房合同，但其中8套在本次查封前已被查封，另4套查封时房屋所有权仍登记在荣城公司名下，且购房人已向荣城公司主张解除合同并申请退房，故保全对象亦不存在错误。第三，荣城公司损失与中机公司申请保全行为不存在因果关系。一审法院对12户购房人提出解除合同的原因已分别作出阐述，本院不再赘述。故因退房给荣城公司造成的佣金等损失并非中机公司申请保全导致，两者不存在因果关系。综上，现有证据不能认定中机公司在前案中申请财产保全存在故意或重大过失,即中机公司申请保全不存在过错，故一审法院驳回荣城公司要求保险公司、中机公司赔偿损失的诉讼请求，并无不当。荣城公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15942元，由上诉人荣城公司负担。上诉人荣城公司预交二审案件受理费剩余部分224元由本院退回。本判决为终审判决。审判长 邹 宇审判员 杨志刚审判员 侍 婧二〇二一年三月十一日书记员 刘雪莹