四川省德阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）川06刑终39号 原公诉机关四川省绵竹市人民检察院。 上诉人（原审被告人）肖建华，男，1968年10月2日出生，汉族，中专文化，无业，住湖北省仙桃市。因犯合同诈骗罪，于2006年被广州市天河区人民法院判处有期徒刑二年六个月。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年7月21日被刑事拘留，同年8月26日被逮捕。现羁押于四川省德阳市看守所。 辩护人杨兵，重庆森木律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）陈贻明，曾用名陈贻朋，男，1972年3月1日出生，汉族，高中文化，无业，住湖北省仙桃市。因犯合同诈骗罪，于2006年7月被广州市天河区人民法院判处有期徒刑六年，2010年6月28日假释，2012年7月19日假释考验期满。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年8月7日被刑事拘留，同年8月26日被逮捕。现羁押于四川省什邡市看守所。 指定辩护人陈秀兰，四川凯晴律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）刘杰，男，1988年1月8日出生，汉族，小学文化，无业，住湖北省仙桃市。因犯贩卖毒品罪，于2015年4月8日被湖北省仙桃市人民法院判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币五千元，2016年10月15日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年7月21日被刑事拘留，同年8月26日被逮捕。现羁押于四川省什邡市看守所。 指定辩护人肖丽，四川言品言律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）汪峰，男，1987年3月12日出生，汉族，小学文化，无业，住湖北省仙桃市。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年7月21日被刑事拘留，同年8月26日被逮捕。现羁押于四川省什邡市看守所。 辩护人刘敏，四川宗元律师事务所律师。 原审被告人赵三洪，男，1971年1月1日出生，汉族，高中文化，无业，住湖北省仙桃市。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年8月7日被刑事拘留，同年8月26日被逮捕。现羁押于四川省什邡市看守所。 四川省绵竹市人民法院审理四川省绵竹市人民检察院指控原审被告人肖建华、陈贻明、刘杰、赵三洪、汪峰犯诈骗罪一案，于2020年12月24日作出（2020）川0683刑初146号刑事判决。宣判后，原审被告人肖建华、陈贻明、刘杰、汪峰不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，对本案进行了书面审理，讯问了各上诉人及原审被告人，听取了辩护人的意见。现已审理终结。 四川省绵竹市人民法院判决认定：2020年4月底，被告人肖建华、陈贻明共谋实施电信诈骗，两人准备了手机、手机卡、手机充值卡、银行卡、四川籍公民身份信息资料、对讲机、诈骗脚本等诈骗工具，招募被告人赵三洪、汪峰为团伙成员，负责拨打电话寻找作案目标,招募被告人刘杰为专门负责取赃款的人员。该团伙冒充“公安局工作人员”、“银监局工作人员”，以被害人银行账户涉嫌为犯罪提供帮助，需要冻结被害人账户为由，要求被害人把银行卡里面的钱汇入其指定的账户中，对被害人实施诈骗。诈骗成功后，该团伙给打电话的人员15%提成或200元奖励，给取款人员15%提成。期间，该团伙以上述诈骗方式，于2020年5月11日成功骗取被害人赵某人民币50000元；于5月19日骗取被害人黄某人民币25000元；于6月2日骗取被害人魏某人民币36000元，上述款项在分别打入被告人肖建华等人指定的银行账户后，短时间内由被告人刘杰以戴假发、眼镜等方式伪装后到相应的邮政银行、农村信用社取走。2020年7月20日，绵竹市公安局民警在湖北省仙桃市将被告人肖建华、刘杰、汪峰抓获；2020年8月7日，绵竹市公安局民警在湖北省咸宁市将被告人赵三洪、陈贻明抓获。案发后，五名被告人的家属积极向三名被害人赔偿全部经济损失，取得了被害人的谅解。 上述原判事实，有经庭审质证确认的被告人肖建华、陈贻明、刘杰、赵三洪、汪峰的供述，被害人赵某、黄某、魏某的陈述，辨认笔录及照片，现场辨认笔录，搜查、扣押笔录，扣押决定书及清单，批量入库清单，银行、ＡＴＭ交易明细，银行转账凭证，社保卡，存折明细，诈骗脚本、合同、手机用户信息清单，刑事判决书，释放证明，情况说明，监控视频，通话记录，抓获经过，谅解书、收条，户籍证明等证据证实。 四川省绵竹市人民法院认为，被告人肖建华、陈贻明、刘杰、赵三洪、汪峰以非法占有为目的，利用电信网络技术手段，冒充司法机关工作人员实施诈骗，骗取他人人民币共计111000元，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，应予刑罚处罚。公诉机关指控的事实及罪名成立，该院予以支持。被告人赵三洪、汪峰的辩护人认为二人只参与了一起犯罪事实的观点，与该院查明的事实不符，该院不予采信。被告人刘杰的辩护人认为被告人刘杰帮助取款的行为不构成诈骗罪，而是掩饰、隐瞒犯罪所得罪。经查，根据公诉机关出示的通话记录显示，在本案3起诈骗犯罪实施之前，被告人肖建华、陈贻明等人使用的诈骗专号16510885685曾多次与被告人刘杰使用的手机号187××××9099通话，本案3起诈骗犯罪实施前后，该两个号码间也有密集的通话，结合被告人刘杰先前供述以及其多次以伪装的方式在诈骗得手后短时间取现的事实，能够认定被告人刘杰与肖建华、陈贻明等人在事前有通谋，故被告人刘杰系诈骗犯罪的共犯。在共同犯罪中，被告人肖建华、陈贻明起主要作用，是主犯，被告人刘杰虽未直接参与诈骗行为，但其在诈骗实施前，与肖建华、陈贻明事前通谋，诈骗得手后短时间完成取款并获取高额提成，在整个诈骗活动中起到至关重要的作用，其在共同犯罪中所起的作用与肖建华、陈贻明相当，也应认定为主犯；被告人赵三洪、汪峰起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。对辩护人肖建伟认为被告人刘杰不构成诈骗罪、系从犯的观点，该院不予采信。被告人刘杰因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人肖建华、陈贻明、刘杰、赵三洪、汪峰归案后如实供述自己的罪行，是坦白，依法可以从轻处罚。五名被告人的家属向三名被害人赔偿了全部经济损失，被告人的行为取得了被害人谅解，可酌情从轻处罚。该院对各辩护人的相关辩护意见予以采纳。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款和最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第（一）项、第（二）项之规定，判决：一、被告人肖建华犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金40000元。二、被告人陈贻明犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金40000元。三、被告人刘杰犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金40000元。四、被告人赵三洪犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金20000元。五、被告人汪峰犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金20000元。六、公安机关依法扣押的作案工具诈骗专用手机、银行卡、充值卡、对讲机、假发等，予以没收。 宣判后，原审被告人肖建华、陈贻明、刘杰、汪峰不服，向本院提出上诉。 上诉人（原审被告人）肖建华上诉称：其已全部退赃并获得被害人谅解，认罪态度较好，自愿认罪认罚，主观恶性不大，具有悔罪表现，愿意缴纳罚金，一审法院量刑畸重，请求减轻刑罚。 其辩护人发表了相同的辩护意见。 上诉人（原审被告人）陈贻明上诉称：诈骗团伙成员由肖建华联系并组建，其是在肖建华领导下实施诈骗，且已赔偿被害人经济损失，归案后如实供述犯罪事实，一审法院量刑过重，请求改判。 其辩护人对罪名无异议，但认为一审法院认定上诉人陈贻明为主犯不当，其应当被认定为从犯，且上诉人陈贻明具有坦白情节，积极赔偿被害人损失，一审法院量刑过重。 上诉人（原审被告人）刘杰上诉称：其与肖建华、陈贻明之间的通话并未串谋诈骗，且具有坦白、退赔等情节，认罪态度好，其应当被认定为从犯，一审认定罪名不准确，量刑过重。 其辩护人提出，对判处上诉人刘杰犯诈骗罪无异议，但认为上诉人刘杰归案后如实供述自己的罪行，认罪态度好，且已赔偿被害人经济损失，取得谅解，一审法院量刑过重。 上诉人（原审被告人）汪峰上诉称：不应当对同案犯实施诈骗行为骗取的款项承担责任，其诈骗犯罪数额应当为25000元，且系从犯、初犯、主观恶性不深、如实供述犯罪事实，依法可以从轻或减轻处罚，一审法院量刑过重。 其辩护人发表了相同的辩护意见。 二审查明的事实和证据与一审无异，本院予以确认。 本院认为，上诉人肖建华、陈贻明、刘杰、汪峰及原审被告人赵三洪以非法占有为目的，冒充国家机关工作人员，利用电信网络技术手段实施诈骗，骗取他人财物，数额巨大，其行为均构成诈骗罪。各上诉人及原审被告人冒充司法机关等国家机关工作人员对老年人实施诈骗，应酌情从重处罚。上诉人刘杰曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。在共同犯罪中，上诉人肖建华、陈贻明、刘杰起主要作用，是主犯，上诉人汪峰、原审被告人赵三洪起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。上诉人肖建华、陈贻明、刘杰、汪峰、原审被告人赵三洪到案后如实供述自己的罪行，属坦白，依法可以从轻处罚。各上诉人、原审被告人的家属积极赔偿三名被害人全部经济损失并取得被害人谅解，依法可酌情从轻处罚。上诉人陈贻明相关“其是在肖建华领导下实施诈骗”的上诉理由及其辩护人相关“上诉人应当被认定为从犯”的辩护意见，经查，在案被告人供述、被害人陈述、辨认笔录及照件、扣押笔录、ATM交易明细、诈骗脚本等证据充分证实上诉人陈贻明伙同上诉人肖建华、刘杰、汪峰、原审被告人赵三洪共同实施了电信诈骗行为。在共同犯罪中，上诉人陈贻明与上诉人肖建华共谋实施犯罪，且在诈骗过程中充当重要角色，行为积极主动，上诉人陈贻明应当被认定为主犯。上诉人陈贻明的该上诉理由及其辩护人的辩护意见不成立，本院不予采纳。上诉人刘杰相关“其与肖建华、陈贻明之间的通话并未串谋诈骗，应当被认定为从犯”及“本案罪名不准确”的上诉理由，经查，在案通话记录、上诉人刘杰供述、取款明细等证据证实上诉人刘杰与他人事先通谋共同实施诈骗犯罪，并在共同诈骗犯罪过程中充当取款人，对于整个诈骗犯罪的成功实施起着至关重要的作用，其行为构成诈骗罪，应当被认定为主犯。上诉人刘杰的相关上诉理由不成立，本院不予采纳。上诉人汪峰关于“不应当对同案犯实施诈骗行为骗取的款项承担责任，其诈骗犯罪数额应当为25000元”的上诉理由，经查，本案系共同犯罪，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》“多人共同实施电信网络诈骗，被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任”的规定，上诉人汪峰基于共同的犯罪故意实施了诈骗犯罪行为并分取了赃款，应当对本案全部犯罪数额承担刑事责任，上诉人汪峰的该上诉理由不成立，本院不予采纳。上诉人肖建华、陈贻明、刘杰、汪峰及其辩护人提出“一审法院量刑过重”的相关上诉理由及辩护意见，经查，一审判决已对各上诉人提出的量刑情节予以确认。原判在综合考虑各上诉人犯罪事实、性质、情节和对社会危害程度的基础上作出的量刑并无不当，该上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，适用法律正确，审理程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  阳 霖 审 判 员  王咏梅 审 判 员  田成冕 二〇二一年三月二十三日 法官助理  何 婷 书 记 员  陈 妩