上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪01民终666号上诉人（原审原告、反诉被告）：朱一林，男，1953年6月30日生，汉族，住上海市闵行区。委托诉讼代理人：张成瑞，上海胜杰律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：上海尚奥实业有限公司，住所地上海市金山区朱泾镇朱平公路******。法定代表人：胡斌虎，总经理。上诉人朱一林因与上诉人上海尚奥实业有限公司(以下简称尚奥公司)装饰装修合同纠纷一案，不服上海市金山区人民法院（2019）沪0116民初12065号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人朱一林的上诉请求：撤销一审判决第二项。事实和理由：双方间签订的农庄室内改造施工合同与阳光房及门窗施工合同虽都约定了分期支付施工装修款，但实际履行中发生变更，且两项工程均未完工；即便存在上诉人短期逾期付款情形，逾期违约金亦应按同期银行贷款利率计算。上诉人尚奥公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，改判朱一林支付尚欠工程款人民币（下同）50万元及以50万元为基数，按原审判决分段周期，按日万分之五计算的违约金或将本案发回重审。事实和理由：鉴定机关未完全依照双方间的合同约定计价，原审法院未根据工程实际情况作出判决，显属认定事实错误；原审法院判决其承担绝大部分诉讼费用及鉴定费用，显属适用法律错误。朱一林与尚奥公司互不认可对方的上诉请求。朱一林诉至一审法院，请求判令：1、尚奥公司退还装饰装修工程款78,712.61元；2、尚奥公司支付阳光房修复费150,151.17元；3、鉴定费由法院依法裁定；4、本案诉讼费由尚奥公司承担。尚奥公司向一审法院提出反诉，请求判令：1、朱一林支付尚欠工程款850,000元；2、朱一林支付以850,000工程款为基数，自2016年9月4日起至实际支付之日止按日万分之五计算的违约金共计250,000元；3、朱一林支付造成尚奥公司怠工而产生的损失30,000元；4、本案反诉费由朱一林承担。一审法院认定事实：2016年9月1日，朱一林与尚奥公司签订《建筑装饰工程施工合同书》及《工程承包合同》，约定由尚奥公司作为承包方对上海市金山区XX镇XX村XX号农庄进行室内改造装饰和阳光房及门窗工程建造。农庄室内改造装饰工程工期于2016年12月30日结束,合同价款628,000元。承包方式为包工包料，多退少补，按现场实际面积计算。付款方式分五次，合同签订后即日生效，按时间进度3日付款30%为188,400元，土建基础基本完工，按时间进度45天付款30%为188,400元，水电基础基本完工，按时间进度120天付款30%为188,400元，工程验收合格，按时间进度6天付款7%金额为43,960元，滞纳金按时间进度一年付款3%金额为18,840元。工程竣工后，尚奥公司提出工程验收，朱一林应及时组织人员进行验收，验收合格后6天内结清。朱一林应在三日内付清上述款项，如延期每日按工程总造价全款5%支付尚奥公司逾期违约金。由于朱一林原因导致延期开工或中途停工，朱一林应补偿尚奥公司因停工、窝工所造成的损失。每停工或窝工一天，朱一林支付尚奥公司500元。朱一林不按合同的约定拨付款，每拖延一天，按总价付款额5%支付滞纳金。由于尚奥公司原因逾期竣工，每逾期一天，尚奥公司支付朱一林500元违约金。阳光房及门窗工程的造价为372,000元。双方签订合同次日起的150个工作日内完工。双方签订合同后朱一林应付清尚奥公司60%的预付款即223,200元；尚奥公司材料进场并经过朱一林验收后应付清35%的货到款即130,200元，尚奥公司工程竣工并经过朱一林验收后，朱一林应付清5%的余款即18,600元。朱一林应在三日内付清上述款项，如延期每日按工程总造价全款5%付予尚奥公司逾期违约金。施工期间，朱一林于2016年12月11日以微信方式向尚奥公司法定代表人发出信息，表示考虑到工程可能被拆，要求暂停施工。后尚奥公司陆续停工并撤离施工现场。原审另认定，朱一林于2016年10月13日向尚奥公司支付工程款200,000元，于2016年11月2日支付工程款100,000元，于2016年11月15日支付工程款200,000元。2018年2月11日，朱一林委托上海胜杰律师事务所金迎新律师发出律师函至尚奥公司及其法定代表人，提出双方签订合同后，尚奥公司于同年9月13日进场施工，至11月18日停工后不久即离场。因施工期间对材质、施工质量等发生矛盾，故协商合同终止履行。由于朱一林已向尚奥公司支付的工程款超过尚奥公司完成的工作量，及因施工质量问题造成的损失等，要求尚奥公司退还多付的工程款。原审又查明，在本案诉讼前，朱一林已于2018年5月7日向一审法院提起相关质量纠纷之诉，该案件判决已生效。一审诉讼中，根据朱一林的申请，通过上海市高级人民法院的委托，由上海正弘建设工程顾问有限公司对讼争的金山区XX镇XX村XX号农庄室内改造装修工程，由尚奥公司施工完成的工程量造价进行司法鉴定。该所于2018年11月27日出具鉴定意见书，结论为尚奥公司所完成项目造价为380,632元，双方争议项目造价为76,830元。根据尚奥公司的申请，通过上海市高级人民法院的委托，由上海同济工程咨询有限公司对讼争的金山区XX镇XX村XX号阳光房及门窗的施工由尚奥公司完成工程量造价进行司法鉴定，该司于2020年8月12日出具鉴定意见书，结论为尚奥公司承建的阳光房钢结构造价为218,469元，对其争议部分房屋东侧小阳光房的钢结构、挡水板防水处理金额为15,272元。2020年9月16日，上海同济工程咨询有限公司出具一份司法鉴定补充说明，结论为经庭审质证，该司出具的司法鉴定意见书中关于“550系列固定窗及开窗审核表”中第7-11条计算错误，现调整后补充相关表格（详见附件），“550系列固定窗及开窗审核表”的工程价款为36,654.54元。2020年10月9日，上海正弘建设工程顾问有限公司对讼争的农庄室内改造装修工程造价出具司法鉴定补充意见书，结论为原争议造价汇总“一、土建部分、第3点、所有墙面顶面铲除、数量862.68㎡”：其中墙面铲除数量为612.1㎡，造价为11,568.69元。原争议造价汇总“一、土建部分、第4点、批界面剂和防水涂料、数量270.65㎡”：其中防水涂料造价16,198.22元。原争议造价汇总“四、后增工程项目、第1点、混凝土找平、数量6.08立方米”：其中卫生间和包房混凝土找平数量为4.07立方米，造价为3,907.20元。其他争议部分或已拆除，或属隐蔽工程，或双方对数量或工程量有争议,鉴定机构对此作出说明。一审法院认为：朱一林与尚奥公司签订的《农庄室内改造工程施工合同》及《阳光房门窗施工合同》系双方真实意思表示，合法有效，并已部分履行。本案争议焦点一，尚奥公司实际施工项目中农庄室内改造工程造价是多少？关于农庄室内改造工程，根据司法鉴定意见，结论为尚奥公司完成项目造价为380,632元，另有双方存在争议项目造价为76,830元，第二次庭审后，鉴定机构出具补充鉴定意见书，对于双方有争议的部分进行了补充说明。对于无争议的尚奥公司完成项目的造价，尚奥公司在一审庭审中提出司法鉴定部门在核算时量上存在问题，一审法院审查后认为对于工程造价的计算依据，鉴定人员通知朱一林及尚奥公司法定代表人到场实测确认后的数量，鉴定书所列的单价为综合单价，费用单价合同已有适用于已完工程的价格，按照合同已有的价格；合同中没有适用或类似于已完工程的价格，按市场价重新测算单价。该测量方法和计算依据合法有据，现尚奥公司对鉴定报告中无争议的部分提出数量异议，系对测量过程中自认部分的否认，其既未提供证据证明自认内容与事实不符，亦没有提供证据证明其自认行为属受胁迫或者重大误解下作出的，故一审法院不予采信。对已完成无争议的项目造价确定为380,632元，另对双方争议的项目造价76,830元，结合鉴定机构提供的鉴定意见书和补充意见书，尚奥公司提供的微信聊天记录，朱一林与尚奥公司当庭发表的意见等综合判断，酌定尚奥公司完成的工程量造价为38,000元,两项合计418,632元。本案争议焦点二，尚奥公司实际施工项目中阳光房门窗工程造价是多少？关于阳光房门窗施工工程，根据司法鉴定意见，结论为尚奥公司承建阳光房钢结构项目造价为218,469元，另有争议部分房屋东侧小阳光房的钢结构、挡水板防水处理金额为15,272元。对于无争议的尚奥公司完成项目的造价，朱一林对司法鉴定意见书提出第二项550系列固定窗及开窗并非尚奥公司完成，且550窗框连接件等没有按比例结算，鉴定人员到庭接受质询时当庭表示550窗框连接件确实计算时乘积错误，庭后出具补充鉴定意见。尚奥公司则对无争议部分提出鉴定人员测量所得壁厚有异议，且550系列固定窗及开窗由尚奥公司完成后离场。对于壁厚的测量，因测量当日鉴定机构已提前通知尚奥公司，但尚奥公司无正当理由未到场，由此产生的法律后果由尚奥公司自行承担。对于550系列固定窗及开窗工程的完成，虽鉴定机构将其列入无争议部分，但一审法院注意到朱一林在审价鉴定意见回函中已提出异议，且朱一林与尚奥公司对此均未提供具有优势的证据来佐证完成的事实，根据证据规则这部分应由尚奥公司完成举证责任，故一审法院在无争议部分中扣除550系列固定窗及开窗工程费，由尚奥公司完成的阳光房门窗工程价款为171,567.20元。对于列入有争议部分的钢结构型小阳光房和挡水板防水处理费用15,272元，鉴于尚奥公司并未完成整个施工项目，只是完成部分施工内容，故应在停工离场时对已施工部分与朱一林进行现场确认，在未确认且朱一林已进行后续施工的情况下，尚奥公司同样需承担举证不能的法律后果。本案争议焦点三，朱一林诉请尚奥公司支付阳光房修复费150,151.17元是否合理？根据上海源正科技有限责任公司出具的司法鉴定意见书确认，阳光房存在质量问题是阳光房钢结构构件尺寸与合同约定规格不符，并非使用上存在质量问题，且朱一林已在尚奥公司完成的阳光房钢结构工程上又完成了后续的工程，并已投入实用，鉴定人员陈述阳光房作为临时建筑的使用年限仅为5年，目前尚奥公司完成部分的阳光房工程已近4年，事实上不太可能存在朱一林再行拆除修复之行为，即便朱一林在使用年限内再实施此行为，亦应考虑已使用的年限等因素，故对此诉讼请求一审法院不予支持。对于阳光房建造使用的材质和规格与合同约定不同，鉴定机构按实际使用的材质及规格尺寸进行核算，一审法院予以确认。本案争议焦点四，尚奥公司主张的逾期付款违约金和怠工造成的损失是否合理？根据朱一林与尚奥公司签订的《建筑装饰工程施工合同书》第六条第一款约定，农庄室内改造工程的付款进度为合同签订后即日生效，按时间进度3日支付188,400元，土建基础基本完工，按时间进度45天支付188,400元，水电基础基本完毕，按时间进度120天支付188,400元，工程验收合格，按时间进度6日支付43,960元。第八条第一款约定，朱一林不按合同的约定拨付款，每拖期一天，按总价付款额5%支付滞纳金。而双方签订的《工程承包合同》第四条约定，双方签订合同后朱一林应支付尚奥公司阳光房工程60%的预付款，即223,200元，尚奥公司材料进场并经过朱一林验收后应支付35%的货款，即130,200元。朱一林应在三日内付清上述款项，如延期每日按工程总造价全款5%支付尚奥公司逾期违约金。本案中，朱一林未能按合同约定时间节点支付工程款，已构成违约，应按合同约定支付违约金，对于违约金的计算方式，两份合同约定不一，朱一林在一审庭审后亦提供书面意见提出违约金约定过高，一审法院经审查后依法调整至自付款次日起按欠款金额为基数的日万分之五计算。对于怠工损失，根据朱一林与尚奥公司法定代表人的微信聊天记录显示，朱一林于2016年12月11日下午7：39分发出微信表示“工程可能要暂停一下！如果再搞下去可能真要被拆了！你把前面的工程量先做一个总结和了结……等到鞋子落地后再重新启动”，尚奥公司当庭陈述工作人员12月15日停工，12月16日人员撤离，仅留两位工人至12月底全部搬离，结合合同约定及尚奥公司自述的意见，尚奥公司要求朱一林支付怠工损失30,000元缺乏事实依据。结合双方的微信聊天记录，一审法院酌定怠工损失为2,000元。一审法院审理后，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，于二〇二〇年十一月十八日作出民事判决：一、朱一林于判决生效之日起十日内支付尚奥公司尚欠工程款90,199.20元。二、朱一林于判决生效之日起十日内支付尚奥公司逾期付款违约金（以188,400元为基数，自2016年9月4日起至2016年10月13日止按日万分之五计算；以188,400元为基数，自2016年10月16日起2016年11月2日止按日万分之五计算；以88,400元为基数，自2016年11月3日起2016年11月15日止按日万分之五计算；以171,567.20元为基数，自2016年9月4日起至2016年10月13日止按日万分之五计算；以159,967.20元为基准，自2016年10月14日起至2016年11月15日止按日万分之五计算；以90,199.20元为基数，自2016年11月16日起至清偿之日止按日万分之五计算）；三、朱一林于判决生效之日起十日内支付尚奥公司因窝工造成的损失2,000元；四、驳回朱一林的全部诉讼请求；五、驳回尚奥公司的其他诉讼请求。如果朱一林未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费4,733元，由朱一林负担;反诉案件受理费14,970元，由朱一林负担2,150元，尚奥公司负担12,820元。上海源正科技有限责任公司鉴定费36,000元，上海第一测量师事务所有限公司鉴定费8,000元，两项合计44,000元，另案已处理5,200元，余38,800元（朱一林预缴），上海正弘建设工程顾问有限公司鉴定费15,000元（朱一林预缴），上海同济工程咨询有限公司鉴定费11,100元（尚奥公司预缴），上述合计待处理鉴定费64,900元，由朱一林负担17,530元，尚奥公司负担47,370元。二审中，当事人均未提交新证据。经审理查明，一审法院认定事实无误，本院依法予以确认。二审中，尚奥公司未缴纳上诉费且明确表示撤回上诉。本院认为，本案中，尚奥公司未缴纳上诉费且明确表示撤回上诉，本案按尚奥公司自动撤回上诉处理。本案各方间签订的施工合同合法有效，双方均应恪守。朱一林主张合同实际履行中分期付款方式已变更，但为尚奥公司所否认，朱一林又未能出示有效证据予以证明，故本院不予采纳。至于逾期违约金计算标准之争议，本院认为，原审法院已根据合同实际履行状况、当事人过错诸因素作出相应调整，合理妥当，可予维持。朱一林关于撤销一审判决第二项的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持；一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第十一项、第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币1,750元，由上诉人朱一林负担。本判决为终审判决。审判长 凌 捷审判员 蒋辉霞审判员 翟从海二〇二一年三月十五日书记员 薛叶青附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条……裁定适用于下列范围：（十一）其他需要裁定解决的事项。……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……三、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十条一审宣判时或者判决书、裁定书送达时，当事人口头表示上诉的，人民法院应告知其必须在法定上诉期间内递交上诉状。未在法定上诉期间内递交上诉状的，视为未提起上诉。虽递交上诉状，但未在指定的期限内交纳上诉费的，按自动撤回上诉处理。