黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑01民终708号上诉人(原审被告):中国人民财产保险股份有限公司哈尔滨市分公司，住所地黑龙江省哈尔滨市香坊区民航路**。负责人:李慧君，总经理。委托诉讼代理人：秦淑芝，黑龙江友翔律师事务所律师。被上诉人(原审原告):吴振江，男，1954年3月19日出生，汉族，东北林业大学工程咨询设计研究院有限公司工程监理，住黑龙江省哈尔滨市道外区。委托诉讼代理人：王冬梅，黑龙江峰光律师事务所律师。被上诉人(原审被告):哈尔滨交通集团公共交通有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市香坊区香滨路**。法定代表人:万晓光，董事长。委托诉讼代理人：陈喆，男，该公司安全处科员。委托诉讼代理人：侯绪江，男，该公司19路车队副队长。上诉人中国人民财产保险股份有限公司哈尔滨市分公司（以下简称人民保险公司）因与被上诉人吴振江、哈尔滨交通集团公共交通有限公司（以下简称公交公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院(2020)黑0110民初94号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日受理后，依法组成合议庭，采取阅卷、调查和询问当事人的方式审理了本案。上诉人人民保险公司的委托诉讼代理人秦淑芝、被上诉人吴振江的委托诉讼代理人王冬梅、公交公司的委托诉讼代理人陈喆、侯绪江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。人民保险公司上诉请求：1.撤销(2020)黑0110民初94号民事判决书第四项，并驳回吴振江要求该公司赔偿误工费的诉讼请求。事实和理由：一审判决支持吴振江误工费系认定事实错误，证据不足。一审判决认定，吴振江因本次交通事故导致实际收入减少，结合其从事建筑行业及误工期限，其误工费为34696元，由人民保险公司在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿，系认定事实错误。吴振江提供工作证明工资正常发放，并没有因交通事故减少收入且其已经超过法定退休年龄，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿解释》）第二十条之规定，吴振江不存在因误工减少的情况，对其主张的误工费不应支持。因此，一审判决按照建筑行业计算并支持吴振江的误工费属证据不足，也不符合上述法律规定。吴振江辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应予维持。吴振江的工资发放与工程款息息相关，存在一个月没发工资或多发工资的情况，吴振江的确因此次事故造成工资停发的状态，银行流水上显示的工资入账为事故发生前的补发工资。误工费赔偿制度是从受害人实际遭受的损失出发，并不以年龄加以限制，退休制度是对劳动者的保障，而不是对劳动者劳动权利的剥夺。希望法院仔细考量吴振江工作的特殊性，维持原判，维护吴振江的合法权益。公交公司辩称，吴振江的误工费不属于该公司的赔偿范围，该不公司不发表意见。吴振江向一审法院起诉请求：1.公交公司按照责任比例80%赔偿其医疗费、营养费、住院伙食补助费合计28567.73元；2.人民保险公司在交强险死亡残疾限额内赔偿吴振江伤残赔偿金、精神抚慰金、护理费、误工费、交通费合计110000元；3.鉴定费2700元由人民保险公司、公交公司承担。一审法院认定事实：2019年7月4日12时30分许，案外人李茂华驾驶黑A0200**号宇通牌大型普通客车，行驶至哈尔滨市××街与北××道街交口附近时，与吴振江驾驶的电动自行车相刮，造成吴振江受伤。经交警部门认定，李茂华承担事故主要责任，吴振江承担事故次要责任。当日，吴振江到哈尔滨医科大学附属第一医院住院接受治疗，住院30天，花费门诊费、住院费95984.76元，伤后复查花费医疗费290元，上述医疗费合计96274.76元。人民保险公司已先行垫付医疗费10000元、公交公司先行垫付医疗费51000元，吴振江花费病历复印费90.50元。本案在审理过程中，经吴振江申请,该院经本院司法技术处委托黑龙江大工司法鉴定中心对相关事项进行司法鉴定，2020年8月24日，该中心作出哈大工司鉴[2020]临司（中）鉴字84号司法鉴定意见书，内容为吴振江左跟骨粉碎性骨折，左足扁平评定十级伤残；误工期限240天；护理期限90天，其中住院期间二人护理，出院后一人护理；营养期限90天。吴振江支出鉴定费2700元。另查明，黑A0200**号宇通牌大型普通客车所有权人为公交公司，李茂华系该公司司机，履行职务过程中发生本次交通事故，该车辆在人民保险公司投保机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险），本次交通事故发生在保险期限内。再查明，2019年黑龙江省省直机关一般工作人员出差伙食补助费标准为每人每天100元、2019年黑龙江省居民服务、修理和其他服务业年平均工资为65339元、2019年黑龙江省建筑业年平均工资为52767元、2019年黑龙江省城镇居民人均可支配收入30945元。一审法院认为，交警部门根据事故现场情况作出案外人李茂华承担事故主要责任、吴振江承担事故次要责任的认定未有不当之处，该院予以采信。李茂华在为公交公司履行职务期间发生侵权行为，应由公交公司对吴振江的各项损失按照过错程度承担赔偿责任，本案中交通事故发生于机动车与非机动车、行人之间且机动车负事故主要责任，故应由其按照责任比例即80％承担赔偿责任。人民保险公司应在交强险责任限额内对吴振江的损失先行予以赔付，不足部分，由公交公司按照上述责任比例予以赔偿。关于吴振江诉请医疗费的问题，其因本次交通事故共花费医疗费96274.76元，人民保险公司已在交强险医疗费用赔偿限额内向吴振江赔偿10000元、剩余部分按照责任比例由公交公司赔偿吴振江医疗费69019.81元（86274.76元×80％），扣除公交公司已先行垫付医疗费51000元后，尚应赔偿吴振江医疗费18019.81元。关于吴振江诉请住院伙食补助费的问题，其因本次交通事故共住院30天，住院伙食补助费标准可参照黑龙江省省直机关一般工作人员出差伙食补助标准每人每天100元计算,其住院伙食补助费为3000元，由公交公司按照责任比例赔偿吴振江住院伙食补助费2400元（3000元×80％）。关于吴振江诉请营养费的问题，其营养期为90天，营养费标准可参照黑龙江省省直机关一般工作人员出差伙食补助标准每人每天100元计算，其营养费为9000元（100元/天×90天），由公交公司按照责任比例赔偿吴振江营养费7200元（9000元×80％）。关于吴振江诉请残疾赔偿金的问题,因吴振江现为十级伤残，且自定残之日为66周岁，故残疾赔偿金为43323元[30945元×(80周岁﹣66周岁)×10％]，由人民保险公司在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿吴振江。关于吴振江诉请精神损害抚慰金的问题，因吴振江现为十级伤残，根据双方过错程度、本地平均生活水平以及审判实践等因素，该院酌定精神损害抚慰金数额为5000元，由人民保险公司在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿吴振江。关于吴振江诉请护理费的问题，因其未能提供护理人员的劳动合同、收入流水等证据，故对护理人员的误工费标准参照2019年黑龙江省居民服务、修理和其他服务业年平均工资65339元计算，其护理费为21481.31元，由人民保险公司在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿吴振江。关于吴振江诉请误工费的问题，其因本次交通事故导致实际收入减少，结合其从事建筑行业及误工期限，其误工费为34696元（52767元/年÷365天×240天），由人民保险公司在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿吴振江。关于吴振江诉请交通费的问题，因其未提交证据证明交通费支出情况，故对交通费可按每天3元计算，共计90元（3元/天×30天），由人民保险公司在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿吴振江。关于吴振江诉请鉴定费、病历复印费的问题，其垫付鉴定费2700元、花费病历复印费90.50元，由公交公司予以赔偿。故判决：一、人民保险公司于判决生效后立即赔偿吴振江残疾赔偿金43323元；二、人民保险公司于判决生效后立即赔偿吴振江精神损害抚慰金5000元；三、人民保险公司于判决生效后立即赔偿吴振江护理费21481.31元；四、人民保险公司于判决生效后立即赔偿吴振江误工费34696元；五、人民保险公司于判决生效后立即赔偿吴振江交通费90元；六、公交公司于判决生效后立即赔偿吴振江医疗费18019.81元；七、公交公司于判决生效后立即赔偿吴振江住院伙食补助费2400元；八、公交公司于判决生效后立即赔偿吴振江营养费7200元；九、公交公司于判决生效后立即赔偿吴振江鉴定费2700元；十、公交公司于判决生效后立即赔偿吴振江病历复印费90.50元；十一、驳回吴振江其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：吴振江提交了4张中国邮政储蓄银行《账户对账单》（银行流水），欲证明其本此交通次事故造成其工资停发的状态，其工资存在补发的情形。人民保险公司认为，该银行流水已显示吴振江2019年7月、8月、11月的工资都是正常发放，不存在一直停发的问题。2020年1月16日的“公司发起”从数额上来看恰恰是对9月、10月、12月的工资补发，因此不存在吴振江所说的工资停发和补发的状态，并且吴振江在一审时已提交了相关证明，能够证实其单位是7月份后正常发放工资，所以吴振江提交的此份证据证明的观点不成立。公交公司称没有质证意见。本院认为，吴振江提交的《账户对账单》，能够体现其工资流水情况，本院对该证据的真实性予以采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于一审判决支持吴振江的误工费是否正确问题。《人身损害赔偿解释》（2003年12月4日最高人民法院审判委员会第1299次会议通过）第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，吴振江于2019年7月4日发生交通事故，经鉴定其误工期为240天。吴振江虽然在发生交通事故时已达到法定退休年龄，但其所在单位东北林业大学工程咨询设计研究院有限公司（以下简称林大工程公司）为其出具了《误工证明》，证实吴振江在该单位工作，自发生交通事故以来未上班；吴振江提交的《账户对账单》上亦显示其在发生交通事故前有交易类型为“工资”的收入进账，故对吴振江退休后因交通事故导致的实际误工损失应予支持。吴振江提交的《账户对账单》上显示，2019年7月22日、2019年8月30日、2019年11月29日均有交易类型为“工资”的收入进账，2020年1月16日有交易类型为“公司发起”的收入进账。人民保险公司认为吴振江的上述收入为其2019年7月、8月、11月的工资，而2020年1月16日的“公司发起”是对吴振江2019年9月、10月、12月的工资补发。而吴振江主张上述四个月的收入是单位为其补发受伤前的工资。为了查明吴振江上述四个月收入的性质，本院去林大工程公司进行了调查核实。经核实，林大工程公司称：该公司当月工资是下个月发放的，即吴振江提交的《账户对账单》上显示的2019年7月22日的工资收入，系吴振江2019年6月的工资；《账户对账单》上显示的2019年8月30日的工资收入，系吴振江2019年7月的工资；《账户对账单》上显示的2019年11月29日的工资收入，是因吴振江在家带病完成工作任务，故该公司给其发放的2019年10月的工资；《账户对账单》上显示的2020年1月16日交易类型为“公司发起”的两笔收入，其中一笔2208元，是补发上一年度的冬闲工资，另一笔14100元是补发吴振江其他年度的工资，不是补发2019年吴振江误工期间的工资。即，吴振江发生交通事故后，在其误工期限内，林大工程公司给其发放了2个月的工资，其余6个月的工资未发放，即吴振江的误工损失应为6个月。因吴振江每月的工资金额不固定，其未举证证明近三年的平均收入状况，故应参照2019年黑龙江省建筑业52767元/年的工资标准支持其误工费，即应支持吴振江的误工费为26383.50元（52767元/年÷12个月×6个月）。一审判决支持吴振江240天的误工费不当，本院予以纠正。综上所述，人民保险公司的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2003年12月4日最高人民法院审判委员会第1299次会议通过）第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院(2020)黑0110民初94号民事判决第一、二、三、五、六、七、八、九、十、十一项；二、变更黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院(2020)黑0110民初94号民事判决第四项为：中国人民财产保险股份有限公司哈尔滨市分公司于本判决生效后立即赔偿吴振江误工费26383.50元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3125元（吴振江已预交），由哈尔滨交通集团公共交通有限公司负担。二审案件受理费667元，由中国人民财产保险股份有限公司哈尔滨市分公司负担507元，由吴振江负担160元。本判决为终审判决。审判长  王英杰审判员  徐 东审判员  姜 艳二〇二一年三月二十九日法官助理王立娜书记员赵双