甘肃省张掖市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）甘07刑终12号 原公诉机关临泽县人民检察院。 上诉人（原审被告人）张某，甘肃省张掖市人，户籍地甘州，现住甘州。 辩护人杨某，甘肃沁泽律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）王某，甘肃省张掖市人，住甘州。2013年9月9日因犯故意伤害罪被甘州区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年；2018年12月28日因犯故意伤害罪被甘州区人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年。 辩护人秦某，甘肃方联律师事务所律师。 临泽县人民法院审理临泽县人民检察院指控被告人张某、王某犯诈骗罪一案，于2020年12月31日作出（2020）甘0723刑初70号刑事判决。宣判后，被告人张某、王某不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法提审了各被告人、组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 经原审审理查明：2011年-2012年，被告人王某承包修建临泽县大寨村公寓住宅楼工程，双方因工程形成的债权债务关系未清结；被告人张某与王某之间亦存在民间借贷关系，王某未能及时清偿债务。2014年11月6日，张某向王某催讨债务时，双方预谋，以王某给工人发工资和支付材料款为由，虚构向张某借款100万元的事实，诱骗时任大寨村党支部书记宋某、村委会主任亢某以个人名义为虚构的100万元借款进行担保。2015年5月5日，张某以王某未偿还2014年11月6日的100万元借款为由，向临泽县法院对宋某、亢某进行民事诉讼，要求担保人宋某、亢某承担清偿责任；2015年6月29日临泽县法院作出（2015）临民初字第779号民事判决，判决担保人宋某、亢某偿还张某100万元借款，并承担案件受理费6900元。判决生效后，张某于2015年8月20日向临泽县法院申请强制执行，在强制执行期间，临泽县法院对宋某、亢某采取司法拘留，宋某、亢某陆续向临泽县法院履行案件款43.05万元均由张某领取。2017年5月15日，张某与王某就民间借贷纠纷在张掖市中级人民法院进行诉讼，张某诉称王某包括2014年7月21日的借款100万元，共计借款本金470万元，并主张了相应的利息，另有100万元的借款已在临泽县法院将担保人诉讼，不再主张。张掖市中级人民法院于2017年12月30日作出（2017）甘07民初41号民事判决，判决王某偿还张某包括2014年7月21日的借款100万元，共计借款本金190.6万元及相应的利息。后宋某、亢某得知张某和王某在2014年11月6日没有发生借款100万元的事实向临泽县法院申诉，临泽县法院经过再审，于2018年10月22日作出（2018）甘0723民再1号民事判决，判决撤销临泽县法院（2015）临民初字第779号民事判决，驳回原审张某的诉讼请求，原审案件受理费13800元，由张某承担。宣判后张某不服，向张掖市中级人民法院提起上诉后，于2018年12月19日撤回上诉。宋某、亢某依据再审判决向临泽县法院申请执行回转，张某已向临泽县法院交回依据（2015）临民初字第779号民事判决领取的案件款43.05万元，并承担了资金占用期间的利息6842.4元。 上述事实有经原审庭审出示并质证的案件线索移送函、受案登记表及立案决定书、（2015）临民初字第779号、（2018）甘0723民再1号民事判决书及庭审笔录，张掖市中级人民法院（2018）甘07民终1113号民事裁定书、张掖市中级人民法院（2017）甘07民初41号民事判决书、银行交易明细、借据及还款承诺书复印件、临泽县法院执行案件的拘留决定书、案件款收、领票据、临泽县法院失信被执行人名单、临泽县法院执行回转的案件款收、领票据、户籍证明、甘州区人民法院（2013）甘刑初字第277号、（2018）甘0702刑初595号刑事判决书、被害人宋某、亢某的陈述、被告人的供述与辩解等证据证实。 原审法院认为，被告人张某、王某以非法占有为目的，采取虚构债务，隐瞒真相的方式，骗取他人担保，并通过虚假诉讼的方式，骗取他人现金43.05万元，数额巨大，其行为构成诈骗罪。对被告人、辩护人关于二被告人不构成诈骗罪的辩护、辩解意见，经审查认为，被害人宋某、亢某与二被告人无债权债务关系，而且张某和王某之间在2014年11月6日没有发生借贷关系；即便张某和王某之间2014年7月21日和11月6日的100万元借款是同一笔，宋某、亢某是因大寨村欠王某的债务而于2014年11月6日为王某于7月21日向张某的100万元借款提供担保，履行担保责任后，也应当冲抵大寨村欠王某的债务，同时冲抵王某于2014年7月21日向张某的借款，而张某向张掖市中级人民法院起诉王某时却称是两笔钱，没有进行下账冲抵，致使张掖市中级人民法院对2014年7月21日的100万元借款又进行了认定处理；如果三方均没有下账冲抵，张某占有宋某、亢某的财产就没有合法根据，系非法占有；根据《最高人民法院关于时间效力问题的解释》第七条第二款的规定，对于2015年10月31日以前以捏造的事实提起民事诉讼，非法占有他人财产或者逃避合法债务，根据修正前刑法应当以诈骗罪等追究刑事责任，故被告人、辩护人的上述辩解、辩护意见不予采纳。被告人张某、王某共同故意犯罪，其中张某提起虚假诉讼，起了主要作用，系主犯，王某虽然没有参与虚假诉讼，但借助和村委会存在债权债务关系给张某出具虚假的借条，诱骗村委会干部信以为真，以个人名义给张某出具担保书，致使虚假诉讼得逞，起了次要作用，系从犯，对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚；二被告人在案发后，能够如实供述犯罪事实，可以从轻处罚；能够积极退赔被害人的损失，可以酌情从轻处罚；被告人王某在缓刑考验期限内犯新罪，判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，把前罪和后罪所判处的刑罚实行数罪并罚。综上，尽管二被告人诈骗数额巨大，但由二被告人之间、王某与大寨村之间客观上存在债权债务纠纷，并且非法获得的资金已全额退赔，没有造成不可挽回的经济损失，应和其他诈骗犯罪有所区别，可以对张某予以从轻处罚，对王某可以减轻处罚，且二被告人均符合适用缓刑的条件，可以适用缓刑。据此，经合议庭评议，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第五十二条，第六十七条第三款，第六十九条，第七十七条第一款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院关于时间效力问题的解释》第七条的规定，判决：一、被告人张某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金4000元。二、被告人王某犯诈骗罪，判处拘役六个月，并处罚金2000元；撤销甘州区人民法院（2013）甘刑初字第277号、（2018）甘0702刑初595号刑事判决书对被告人宣告的缓刑，执行有期徒刑三年和十个月；实行数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金2000元。 宣判后，被告人张某上诉称，宋某、亢某是知晓二被告人之间借款事实的情况下才自愿担保的，其并没有与王某预谋隐瞒真相骗取他人财物，2017年5月向张掖市中级人民法院提起诉讼以及审理过程中已明确说明已将本案涉及的100万元借款剔除，其将二担保人起诉至法院的行为并无虚假诉讼的主观故意和客观事实，故其行为不符合诈骗罪构成要件，请求二审法院改判无罪。 辩护人辩称：被告人张某与被害人宋某、亢某之间的诉讼是为维护自身合法权益事实的正常诉讼行为，向临泽县法院提起诉讼时也并没有与被告人王某预谋串通，被告人张某的行为不构成诈骗罪，其他意见与被告人张某辩解意见一致。 被告人王某上诉称，二被害人的担保是一种普通的民事行为，并不必然导致财产转移的后果，其与被告人张某没有共同的诈骗犯意，没有非法占有他人财产的目的，并不知晓张某起诉二被害人的事实，不存在虚构事实、隐瞒真相的行为，原审法院将民事案件上升到刑事案件的高度是错误的，请求二审法院改判无罪。 辩护人的辩护意见与被告人辩解意见一致。 二审审理查明的事实与原审认定的事实一致，认定事实的证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，能够互相印证，本院予以确认。 关于上诉人张某的上诉意见及其辩护人的辩护意见，经审查认为，二上诉人的供述、被害人陈述等证据证明的事实是：虽然二被害人所任职的大寨村尚欠上诉人王某部分工程款，但上诉人张某与王某于2014年11月6日找被害人宋某、亢某担保时故意隐瞒了其二人当日并未实际发生100万元借款的事实。临泽县法院判决、张掖市中级人民法院判决等证据也足以证明上诉人张某在2017年向张掖市中级人民法院提起诉讼以及庭审过程中都没有将本案涉及的100万元借款剔除。上诉人张某与王某预谋串通骗取被害人信任而担保后，持虚假担保书和借条先后向临泽县人民法院、张掖市中级人民法院提起诉讼，通过虚假诉讼的方式，骗取他人现金，其行为符合诈骗罪的构成要件，故上诉人张某与其辩护人的辩护意见与查明事实不符，本院不予采纳。 关于上诉人王某及其辩护人的辩护意见，经查，虽然上诉人王某没有实际参与虚假诉讼行为，但上诉人张某通过虚假诉讼的方式骗取二被害人财物的前提条件是存在虚假的担保书及借条，上诉人王某与张某预谋串通骗取二被害人信任后自愿为其担保，导致了上诉人张某虚假诉讼行为的发生，其行为属诈骗罪的共犯，上诉人王某及其辩护人的辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。 综上，本院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项、第二百四十四之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  王 静 审 判 员  刘玉明 审 判 员  杨惠玲 二〇二一年三月十一日 法官助理  郝海芸 书 记 员  张 琪