安徽省淮南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖04民终270号 上诉人（原审被告）：东芝堂药业(安徽)有限公司，住所地安徽省淮南经济技术开发区振兴路，统一社会信用代码91340400705011324R。 法定代表人：殷礼，该公司董事长。 被上诉人（原审原告）:许兴国，男，汉族，1942年2月27日出生，住安徽省合肥市蜀山区。 委托诉讼代理人：卜训义，安徽坤志律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈竹，安徽坤志律师事务所律师。 原审被告：鲍广利，男，汉族，1956年1月21日出生，住安徽省淮南市田家庵区。 上诉人东芝堂药业（安徽）有限公司（以下简称东芝堂药业）因与被上诉人许兴国、原审被告鲍广利民间借贷纠纷一案，不服安徽省淮南市田家庵区人民法院（2020）皖0403民初3644号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 东芝堂药业上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回许兴国对东芝堂药业的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定本案为民间借贷纠纷错误。许兴国认可其与鲍广利之间是投资关系而非借贷关系。鲍广利出具的确认书能够证明，许兴国支付的50万元是“投资款”而非借款，并且以东芝堂药业能否上市成功作为该50万元所对应不同权利义务的约定，实质是以东芝堂药业能否上市成功为对赌条件的对赌协议，按照《全国法院民商事审判工作会议纪要》的规定，也即估值调整协议。一审法院对估值调整协议的法律性质进行错误解读，将对赌条件未能达成时融资方向投资方支付的金钱补偿认定为“保本且支付固定利息”错误。一审法院以东芝堂药业没有与许兴国签订股权转入协议，也没有办理股权变更等法律手续，案涉50万元的协议不具有投资属性为由，认定本案是民间借贷纠纷错误。二、一审判决认定许兴国向东芝堂药业支付了50万元缺乏依据，许兴国未能提交银行转账凭证，许兴国一审庭审中陈述案涉50万元是由华源医药公司代为支付给东芝堂药业，但并未提交证据证明华源医药公司认可款项归属许兴国，仅凭许兴国陈述和三张收据，将案外人的资金确认为许兴国所有缺乏依据。三、一审判决认定东芝堂药业承担还款责任错误。1.鲍广利出具的确认书可以证明，该份协议的签订主体是许兴国和鲍广利，东芝堂药业既不是合同主体，也不是担保人，最终承担对赌失败补偿义务的应是鲍广利而非东芝堂药业。2.本案并非民间借贷纠纷，一审判决适用民间借贷司法解释判决东芝堂药业承担还款责任，适用法律错误。3.鲍广利因涉嫌挪用资金罪已由淮南市公安局经济技术开发区分局向淮南市大通区人民检察院移送起诉，案涉款项客观上不可能用于东芝堂药业生产经营，东芝堂药业不应承担还款责任。4.即便认定本案是许兴国和东芝堂药业之间的对赌，因东芝堂没有利润，也应驳回许兴国的诉讼请求。 许兴国未提交书面答辩意见。 鲍广利未提交书面陈述意见。 许兴国向一审法院起诉请求：判令东芝堂药业、鲍广利立即偿还其投资款项本金500000元、利息618500元（暂自2010年2月26日起计算至2020年4月25日止，以500000元为计算基数，按照年利率12%计算；2020年4月26日之后的利息，以500000元为基数，按照年利率12%计算至实际款清日止），前述暂共计1118500元。 一审法院认定事实：许兴国与鲍广利系朋友关系，鲍广利曾系东芝堂药业法定代表人。2009年底，鲍广利以东芝堂药业准备上市缺乏资金为由，向许兴国提出投资邀请。许兴国同意后，于2009年11月20日通过汇票方式向东芝堂药业付款100000元，2009年12月18日通过电汇方式转入东芝堂药业账户200000元，2010年2月25日通过电汇方式转入东芝堂药业账户200000元，合计共500000元。2012年4月13日，许兴国与鲍广利经过协商，达成协议如下：“经与许兴国经理协商，许经理投资伍拾万元（2009.11.20壹拾万元、2010年2月25日贰拾万元、2009年12月18日贰拾万元）到东芝堂药业，占东芝堂股份0.5%（算在鲍广利股份上）。如上市成功，按此比例计算股份，如上市不成，鲍广利愿付本金加月息壹分给许经理。许兴国鲍广利2012年4月13日”。此后，许兴国一直等待东芝堂药业上市，但未果。从2018年起，许兴国向鲍广利主张按照双方协商内容返还500000元投资本金及按照月息1分支付利息。鲍广利一直未能按照约定偿还本金及利息，许兴国遂诉至法院，望判如所请。 另查明，东芝堂药业（安徽）有限公司在2017年2月17日投资人变更之前，股东为王玲、李杰、鲍广利，其中鲍广利与王玲系夫妻关系，两人所占股份超过50%，为该公司负责人或实际控制人。2017年7月28日至2019年12月10日期间，鲍广利为东芝堂药业负责人。 一审法院归纳本案争议焦点是：1.许兴国转账的500000元有无事实依据；2.本案是否为民间借贷法律关系；3.东芝堂药业是否承担还款责任；4.本案是否已过诉讼时效。 针对上述争议焦点，一审法院评议如下： 1.许兴国转账的500000元有无事实依据的问题。本案中，东芝堂药业向许兴国出具了三张收据。首先，从三张收据的内容看，收据为东芝堂药业的专用收据，并非一般的普通收据；其次，三张收据上均列明了当时的会计姓名、经手人姓名，并盖有东芝堂药业财务部印章；再次，三张收据对收到何人钱款、钱款数额、收款方式均予以明确，并未有模糊不清之处。另外，结合许兴国与鲍广利之间的协议内容，以及2012年鲍广利夫妻在东芝堂药业所占股份比例情况，鲍广利没有理由在其公司未收到许兴国款项的情况下，在双方协议中确认许兴国投资金额。故对许兴国已实际向东芝堂药业转入500000元的事实予以采信。 2.关于本案是否为民间借贷法律关系的问题。本案中，许兴国在时任东芝堂药业负责人鲍广利的融资邀请下，向东芝堂药业投资了500000元，并与鲍广利签订了以东芝堂药业能否上市成功为条件，约定500000元性质的协议，明确约定了上市成功500000元作为高额的股权回报，上市不成仍然能够保本且支付固定利息。从协议内容看，其实质上不具有投资属性，不符合投资所具有的风险共担的根本标志。而且在此期间东芝堂药业也没有与许兴国签订任何股权转入协议，也没有按照法律规定办理股权变更等法定手续，在许兴国与鲍广利签订协议后，双方的法律关系已经由合作投资关系转变为民间借贷法律关系。故本案应认定为民间借贷法律关系。 3.关于东芝堂药业是否承担还款责任问题。民事主体依法享有在法定范围内行为自由，只要不违反法律、法规的强制性规定和公序良俗，民事主体可以根据自己的意志产生、变更、消灭民事法律关系。本案中，许兴国与鲍广利就许兴国向东芝堂药业投资的500000元，经协商一致，达成了“如上市成功，按此比例计算股份，如上市不成，鲍广利愿付本金加月息壹分给许经理”的协议。该协议并未违反法律、法规的强制性规定，系双方真实的意思表示，应为合法有效。现东芝堂药业一直未能成功上市，许兴国要求鲍广利按照约定偿还借款本金及利息，有事实和法律依据，予以支持。鲍广利作为东芝堂药业负责人,其代表公司向许兴国借款500000元,案涉500000元也已经转入东芝堂药业账户，东芝堂药业收到款项后既没有按照约定办理相关股权变更等程序,也没有及时退还给许兴国,而是作为生产经营使用。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条之规定：“企业法定代表人或负责人以企业名义与出借人签订民间借贷合同，出借人、企业或者其股东能够证明所借款项用于企业法定代表人或负责人个人使用，出借人请求将企业法定代表人或负责人列为共同被告或者第三人的，人民法院应予准许。企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。”许兴国要求东芝堂药业与鲍广利共同承担还款责任，其中本金500000元，东芝堂药业应与鲍广利共同偿还。至于利息，因许兴国与鲍广利在双方协议中明确约定本金及利息鲍广利愿意偿还，故利息应属于鲍广利个人承担范围，与东芝堂药业无关。故东芝堂药业依法应承担偿还许兴国借款本金500000元责任。 4.关于本案是否已过诉讼时效问题。本案中，许兴国与鲍广利的协议内容，并未约定还款期限，许兴国有权随时要求鲍广利偿还借款，且从许兴国提举其与鲍广利通话的录音光盘及时间，能够反映出许兴国并未怠于行使自己权利，而是一直在主张权利，故本案未超过诉讼时效。 5.关于许兴国要求支付利息618500元的主张。双方关于利息的约定为“如上市不成，鲍广利愿付本金加月息壹分给许经理”，双方并未约定上市不成最后期限，还款期限属于约定不明确，根据《合同法》第六十二条第（四）项的规定，债权人可以随时要求债务人还款。故其利息应从双方签订协议时即2012年4月13日起算,利息数额应为489166元（计算方式为：以500000元为基数按照年利率12%计算从2012年4月13日至2020年4月25日止期间的利息）。另，许兴国关于逾期利息的主张符合法律规定，予以支持。 综上所述，许兴国的部分诉讼请求符合法律规定，应予支持。判决：一、东芝堂药业（安徽）有限公司、鲍广利于本判决生效后十日内一次性归还许兴国借款本金500000元；二、鲍广利于本判决生效后十日内一次性归还许兴国利息489166元及以500000元为基数按照月息1%支付从2020年4月26日起至本息还清为止的利息；三、驳回许兴国其他诉讼请求。案件受理费14867元，由许兴国负担1486.7元,东芝堂药业（安徽）有限公司负担6690.15元，鲍广利负担6690.15元。 二审中，当事人没有提交新证据。双方当事人所举证据与一审相同，相对方质证意见同于一审。本院认证意见与一审一致。 本院查明事实同一审判决认定事实一致。 本院归纳本案二审争议焦点为：一审认定本案系民间借贷纠纷，并判决东芝堂药业就借款本金500000元承担共同还款责任是否正确。 本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，东芝堂药业上诉认为案涉500000元为投资款，许兴国与鲍广利达成的协议为对赌协议，即估值调整协议，不属于民间借贷。经审查，案涉协议从内容上看，不符合估值调整协议的特征。估值调整协议是投资方与融资方在达成股权性融资协议时，为解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称性以及代理成本而设计的包含了股权回购、金钱补偿等对未来目标公司的估值进行调整的协议。而案涉协议实质不具有投资属性，不符合投资所具有的风险共担的根本标志，且在此期间东芝堂药业也没有与许兴国签订任何股权转让协议，也没有按照法律规定办理股权变更等法定手续。该协议名为投资，实为借贷。一审认定本案为民间借贷纠纷，并适用相关法律规定进行审理并无不当，予以确认。 关于东芝堂药业上诉称其并未收到许兴国汇入的500000元，只收到了华源公司支付的500000元，后又称收到华源公司支付的30万元，相互矛盾。根据在卷证据，东芝堂药业分别于2009年11月20日、2009年12月18日、2010年2月25日向许兴国开具收据，载明收到许兴国100000元、200000元、200000元，合计500000元。该三张收据均列明了当时的会计姓名、经手人姓名，备注了收款方式，并加盖东芝堂药业财务部公章。许兴国与鲍广利达成的协议中，对投资款500000元的组成，与三张收据能够相互印证。且结合2012年鲍广利夫妇在东芝堂药业所占股份比例情况，一审判决对许兴国向东芝堂药业转入500000元的事实予以采信并无不当，予以确认。鲍广利作为东芝堂药业负责人,其代表公司向许兴国借款500000元,案涉500000元也已经转入东芝堂药业账户，作为生产经营使用。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条之规定：“企业法定代表人或负责人以企业名义与出借人签订民间借贷合同，出借人、企业或者其股东能够证明所借款项用于企业法定代表人或负责人个人使用，出借人请求将企业法定代表人或负责人列为共同被告或者第三人的，人民法院应予准许。企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。”一审判决东芝堂药业应与鲍广利共同偿还借款本金500000元，于法有据，予以确认。东芝堂药业的上诉主张并无相关事实依据，不予采纳。 综上所述，东芝堂药业的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8800元，由东芝堂药业（安徽）有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李永 审判员  魏宁 审判员  陈燕 二〇二一年三月三十一日 法官助理李德彪 书记员徐雅婷 附相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。