河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终4001号上诉人（原审被告）：广州风神汽车有限公司郑州分公司，住所地河南省郑州经济技术开发区经开第八大街**。统一社会信用代码：91410100565116465X。法定代表人：魏建彬，该公司总经理。委托诉讼代理人：方正阳，广东正善律师事务所律师。委托诉讼代理人：方明，广东正善律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘朝阳，男，汉族，1989年11月10日出生，住郑州市管城回族区。委托诉讼代理人：陈慧娟，河南中土律师事务所律师。委托诉讼代理人：王岩珂，河南中土律师事务所律师。上诉人广州风神汽车有限公司郑州分公司（以下简称风神郑州分公司）与被上诉人刘朝阳建设工程合同纠纷一案，河南省郑州高新技术产业开发区人民法院作出（2020）豫0191民初6858号民事判决书，宣判后风神郑州分公司不服，向本院提起上诉，本院作出（2020）豫01民终13591号民事裁定，撤销原一审判决，发回一审法院重审。郑州高新技术产业开发区人民法院经重审于2021年2月26日作出（2020）豫0191民初22061号民事判决，风神郑州分公司不服，向本院提起上诉。本院于2021年3月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。风神郑州分公司上诉请求：1.撤销一审判决，并发回重审；2.或改为判上诉人在上诉人应付工程款范围内（确定应付款范围后应扣减上诉人已付的预付款及上诉人的税费损失）对承包人江苏盐城二建集团有限公司未付款的部分承担补充责任；3.本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院适用法律错误。1.郑州高新技术产业开发区人民法院受理的刘朝阳诉江苏盐城二建集团有限公司、风神郑州分公司建设工程合同纠纷一案,一审法院准许刘朝阳当庭撤回对承包方江苏盐城二建集团有限公司的起诉，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定，属于适用法律错误。2.刘朝阳与江苏盐城二建集团有限公司之间的合同权利义务是否履行完毕、是否存在另行约定或者债权债务抵消等，都必须由江苏盐城二建集团有限公司参与诉讼才能查清，而一审法院同意刘朝阳撤回对江苏盐城二建集团有限公司的起诉，存在明显错误。二、一审法院认定事实错误。1.一审法院认为刘朝阳上缴的1.2%的工程结算价包含了上诉人因江苏盐城二建集团有限公司未开票导致的税费损失是错误的。根据合同约定，江苏盐城二建集团有限公司应向上诉人开具税费为10%的增值税专用发票，且开具发票是上诉人支付款项的前置条件。依照常理即可明确刘朝阳上缴1.2%的工程结算价作为利润不可能包含上诉人因江苏盐城二建公司未开具增值税专用发票导致的工程结算价10%的税费损失。一审法院认定事实存在明显错误。2.一审法院认定上诉人应对未付工程款承担利息是错误的。首先，上诉人与刘朝阳之间不存在任何合同关系，也不存在任何合同权利义务，更谈不上对盐城二建公司与刘朝阳之间的工程款项承担利息；其次，答辩人与盐城二建公司之间的付款条件并未成就，不支付工程款项符合合同约定，上诉人并无过错，无需承担未付工程款的利息，一审法院认定上诉人应对未付工程款承担利息是错误的。三、一审法院判决上诉人履行工程款的付款义务，属于滥用最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释。结合立法目的以及《解释》第二十六条第一款规定进行理解，原则上不准许实际施工人提起以不具备合同关系的发包人为被告的诉讼；只有在实际施工人的合同相对人破产、下落不明等，实际施工人不提起以发包人为被告的诉讼就难以保障权利实现的情形下，才准许实际施工人提起以没有合同关系的发包人为被告的诉讼。综上，上诉人认为一审判决认定事实及适用法律错误，损害上诉人的合法权益，依法应当发回重审或改判。刘朝阳辩称：一、盐城二建自始至终都未参与施工、未参与管理，刘朝阳是两个项目的实际施工人，故无必要追加盐城二建为本案当事人，一审法院适用法律正确。（一）刘朝阳系实际施工人。刘朝阳借用盐城二建的资质与上诉人签订两份《建设工程施工合同》，取得更换板材工程、改造项目工程两个项目并进行施工。根据刘朝阳与盐城二建签订的两份《内部承包协议》，加盖有盐城二建公章的《刘朝阳施工队建设工程结算表》，广州市宏正工程造价咨询有限公司、盐城二建、上诉人三方加盖公章的《建设工程结算审核定案表》，盐城二建、武汉江城建设咨询有限公司加盖公章的《工程结算初审表》，加盖盐城二建公章的《工程结算书》、《结算书构成明细汇总表》、改造工程《移交清单》等证据显示，刘朝阳均有签名，书面文件显示工程由刘朝阳施工队进行施工，明确可知刘朝阳系实际施工人，一审庭审中上诉人对刘朝阳实际施工人的身份也没有异议，因此，刘朝阳实际施工人的身份应予以认定。（二）刘朝阳在一审过程中向法院提交撤回对盐城二建的起诉，是对自身权利的处分。1.刘朝阳进行施工且工程已经竣工验收合格，现上诉人也已投入使用，付款条件已经具备。2.至于是否达到工程最终结算条件，本案两份《建设工程施工合同》对工程款的支付有明确的约定。合同第31页第六条第14款均约定：“工程款支付方式和时间：合同内，每月按完成工程量的80%支付进度款。进度款支付总额不超过工程造价的80%(每次进度款支付时相应的隐蔽验收、现场鉴证，材料送检手续必须完成)，工程竣工验收合格后支付至合同价的80%，办完结算手续后14日内付至工程造价的97%”，合同第33页第八条第16.2.9款约定“单位工程竣工验收后，承包人必须在竣工验收之日起,45日内提交竣工结算报告及完整结算资料逾期过30天，发包方催促后10天内仍未提供或没有明确答复，发包方有权根据已有资料进行审查，办理结算手续，责任由承包方承担。”。根据上述合同约定，明确可知只要竣工验收合格以后就应该支付合同价的80%，办完结算手续后14日内就应支付至工程造价的97%，上诉人应当按照合同约定的进度和时间节点支付工程款，退而言之，即便刘朝阳没有及时提交竣工结算报告及完整结算资料，上诉人应当根据已有资料进行审查，办理结算手续，而并非是拒绝支付工程款。3.至于上诉人与盐城二建之间是否存在另行约定或者债权债务抵消问题，上诉人在庭审过程中根本未提交其与盐城二建存在另行约定或者债权债务抵消的相关证据。综上所述，一审法院已将案件事实查清，根本没必要追加盐城二建为本案当事人。二、一审法院认定事实正确，判令上诉人承担利息有法律依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”，第二十七条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，更换板材工程、改造项目工程分别于2019年1月27日、2019年7月5日竣工验收，且已经交付上诉人使用，刘朝阳作为实际施工人，有权按照法律规定计算利息，一审判决承担利息具有事实与法律依据。三、一审法院判决上诉人履行工程款的付款义务具有事实与法律依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第1条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”，《中华人民共和国民法典》第七百九十三条：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”，明确可知已经突破“合同相对性原则”。因此。被上诉人刘朝阳与上诉人实际上已经建立了事实上的建设工程施工合同关系，被上诉人刘朝阳即便未与上诉人直接签订《建设工程施工合同》，但依据上述法律规定依旧可以直接向上诉人主张工程款。综上所述，上诉人的上诉请求没有事实与法律依据，请贵院依法予以驳回，维护被上诉人的合法权益。刘朝阳向一审法院提出诉讼请求：判令被告向原告支付工程款3319162.66元及利息（以692622.22元为基数自2019年1月27日起计算至实际付清之日止，以2626540.44元为基数自2019年7月5日起计算至实际付清之日止）。一审法院认定如下：风神郑州分公司（发包方）与盐城二建（承包方）就更换板材工程及改造项目工程签订了两份《建筑工程施工合同》。更换板材工程价款为659741.58元；合同价款采用总价包干和固定综合单价，且该合同约定该工程无预付款，工程款支付进度为工程竣工验收合格后支付至合同价的80%，办完结算手续后14日内付至工程造价的97%。追加工程款进度的支付，根据变更通知单达成一致的工程项目内容和工程量，按发包方确认的每月工程量及价格支付累计50%为止，办完结算手续后支付至该工程结算价的97%，3%的质保金在保修期满二年，办理完质保期满终结手续后与承包方结清（不计利息）。改造项目工程合同价款为2626540.44元（含暂定价5万元）；合同价款采用总价包干和固定综合单价，该工程预付款为合同价的20%。合同签订后，并收到单位提交的履约保函（合同价的10%）后15天内支付。预付款从前三次进度款中按比例扣回（若工程量清单中有暂定金，扣除暂定金部分）。工程款支付：合同内：每月按工程完成量的80%支付进度款。进度款支付总额不超过工程造价的80%（每次进度款支付时相应的隐蔽验收、现场鉴证、材料送检手续必须完成），工程竣工验收合格后支付至合同价的80%，办完结算手续后14日内付至工程造价的97%。追加工程款进度的支付，根据变更通知单达成一致的工程项目内容和工程量，按发包方确认的每月工程量及价格支付累计50%为止，办完结算手续后支付至该工程结算价的97%。3%的质保金在保修期满二年，办理完质保期满终结手续后与承包方结清（不计利息）。合同均约定，承包方不得将其承包的全部工程转包给第三人。盐城二建（甲方）与刘朝阳（乙方）就更换板材工程及改造项目工程签订了两份《内部承包协议》，协议约定，更换板材工程价款暂定为659741.58元，改造项目工程合同暂定价为2626540.44元。利润分成：按工程结算价的1.2%上缴利润。付款方式同甲方与建设单位付款条件。甲方根据本项目需要及时拨付本项目部的工程款。盐城二建在甲方处加盖公章，顾笑强在经办人处签字，刘朝阳在乙方处签字。工程竣工验收证明书显示更换板材工程竣工验收日期是2019年1月27日，验收合格；改造项目工程竣工验收日期是2019年7月5日，验收合格。盐城二建及武汉江城建设咨询有限公司就更换板材工程出具的结算书显示结算价总计为780294.05元。2019年10月18日，顾笑强在结算造价审核分析表上签字确认同意最终结算金额692622.22元。审核单位于2019年10月24日出具的建设工程结算审核定案表载明更换板材工程核定价692622.22元，盐城二建、刘朝阳在施工单位处加盖公章并签字，风神郑州分公司在建设单位处加盖公章。庭审中双方对更换板材工程结算金额无异议，改造工程款没有进行最终结算。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，风神郑州分公司为案涉工程的发包方，盐城二建为承包方，盐城二建将承包的案涉工程违法转包给原告刘朝阳，原告在本案审理过程中向该院提交撤回对承包方盐城二建的起诉，视为对其自身权利的处分。因原告进行施工且工程已经竣工验收合格，故发包人风神郑州分公司应在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。关于涉案合同价款，改造项目工程合同价款为2626540.44元，合同价款采用总价包干和固定综合单价，且改造项目也验收合同，故发包人应当按合同约定价支付给盐城二建公司，因双方对更换板材工程结算金额692622.22元无异议，综上发包人应支付的工程款为3319162.66元。关于被告风神郑州分公司辩称盐城二建未按合同约定向其提供发票，该院认为，原告与盐城二建之间的《内部承包协议》约定利润分成按工程结算价的1.2%上缴利润，此部分费用包含开具发票应当缴纳的税费等费用，故应当在上述工程款中予以扣除，即应当扣除39829.95元。关于发包人风神郑州分公司已付合同价款，被告风神郑州分公司提交付款流水，证明已向盐城二建支付改造工程20%的预付款525308.09元，且原告对此无异议，故被告风神郑州分公司尚欠工程价款总计为2754024.62元。因涉案工程均在质保期内，不符合支付质保金的条件，故质保金应从工程款中予以扣除，共计83815.64元。故对于原告要求被告风神郑州分公司支付工程款3319162.66元及利息的请求，该院认定由被告风神郑州分公司向原告支付工程款2670208.98元及利息（自2019年10月25日起以2670208.98元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）。一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决:一、被告广州风神汽车有限公司郑州分公司向原告刘朝阳支付工程价款2670208.98元及利息（利息以2670208.98元为基数，自2019年10月25日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止），于本判决生效后十日内付清；二、驳回原告刘朝阳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34033元，由原告刘朝阳负担7033元，被告广州风神汽车有限公司郑州分公司负担27000元。二审期间，当事人双方均未提交新证据。二审经审理查明的事实除同一审一致外，另查明，风神郑州分公司表示一审判决判项中应付工程款金额应扣除税金275402元、不支付利息，可以尽快支付剩余工程款项。刘朝阳表示风神郑州分公司如能及时支付剩余工程款项，同意风神郑州分公司代扣税金275402元以及不支付利息的意见。本院认为，刘朝阳作为案涉工程的实际施工人，履行了施工义务，发包人风神郑州分公司应当在欠付工程款的范围内承担责任。经一审判决认定，鉴于当事人双方在诉讼中对剩余案涉工程款应付金额已达成一致意见，但双方就付款时间不能达成合意，本院对双方对已付款金额达成的合意予以确认，即风神郑州分公司应向刘朝阳支付工程款为2394806.98元（2670208.98元-275402元）。综上所述，风神郑州分公司上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初22061号民事判决第二项及案件受理费负担部分，即：驳回原告刘朝阳的其他诉讼请求；案件受理费34033元，由原告刘朝阳负担7033元，被告广州风神汽车有限公司郑州分公司负担27000元。二、变更河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初22061号民事判决第一项为：上诉人广州风神汽车有限公司郑州分公司于本判决生效后十日内向被上诉人刘朝阳支付工程价款2394806.98元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34033元，由上诉人广州风神汽车有限公司郑州分公司负担。本判决为终审判决。审判长  李传炜审判员  马增军审判员  曹逢春二〇二一年三月二十九日书记员  刘佳辉