湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂28民终316号上诉人（原审被告）：楚建河山（武汉）建筑工程股份有限公司，住所地湖北省武汉东湖新技术开发区关山二路特**国际企业中心****（1-3）号**，统一社会信用代码91420100MA4K41M07U。法定代表人：胡小午，该公司董事长。委托诉讼代理人：张锦新，男，生于1960年6月30日，汉族，户籍地湖北省孝感市孝**，系该公司董事。被上诉人（原审原告）：郑少雄，男，生于1981年8月6日，汉族，户籍地湖北省汉川市，住湖北省利川市。委托诉讼代理人：凤朝元，湖北圣树律师事务所律师。上诉人楚建河山（武汉）建筑工程股份有限公司（以下简称楚建河山公司）因与被上诉人郑少雄合伙协议纠纷一案，不服湖北省利川市人民法院（2020）鄂2802民初7185号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。楚建河山公司上诉请求：1.改判上诉人不应退还98374元；2.由被上诉人承担本案诉讼费。事实和理由：1.原审对本案的事实未查清。原审对2020年1月19日双方当事人签订《投资入股协议》后，至2020年5月11日腾龙风景区向上诉人发出《关于解除的函》的这段时间中，对被上诉人在此期间为何不按约定支付投资款是否违约、腾龙风景区为何发函没有调查清楚，也未进行调查。2.原审对事实认定错误。原判中对“转账金额受限”的认定没有依据，原审对为何只转84000元未查清，对双方未再履行本案《投资入股协议》的认定更没有依据。3.应当驳回被上诉人的诉讼请求。首先，现在双方签订的《投资入股协议书》并未依法解除，应当继续履行。而腾龙风景区发出的《关于解除的函》并未依法生效，而上诉人同腾龙风景区就《解除函》是否生效执行正在协商中，如被上诉人投资款能如约到位就不能认定为“本案《投资入股协议书》的合同目的客观上已不能实现”。况且，上诉人对腾龙风景区的《关于解除的函》具有通过诉讼确认效力的权利。其次，由于被上诉人的违约行为，造成腾龙风景区向上诉人发出《关于解除的函》，对此，被上诉人应承担违约责任。根据《投资入股协议书》的约定，上级法院应驳回被上诉人的诉求请求。4.被上诉人未依照投资入股协议书的约定按时给付投资款属于违约行为，应当依照该协议第九条的规定，被上诉人应承担上诉人提供的全部费用的产生，费用损失应以整个工程的开始到结束为时间段进行认定。认定工资跟本工程无关联性错误，工资的产生是因为工程当中联系工作而产生，应当认定为产生的损失，依照《投资入股协议书》第四条的规定，被上诉人没有理由要求退还。原审对解除函已送达的认定无事实和法律依据，原审没有提供熊燃签字的依据认定程序违法。原审认定解除投资入股协议书没有依据，被上诉人没有请求解除，法院认定无事实和法律依据，不应主动解除。关于原审判定由上诉人向被上诉人支付投资款的认定不公。原审认为上诉人应主动要求被上诉人支付投资款没有证据的认定不公，上诉人不可能为打官司而提前准备证据，其实要准备证据也很简单，原审中不应当以上诉人没有要求被上诉人支付投资款为由来掩盖被上诉人的违约行为。郑少雄二审答辩称，一审判决正确。1.上诉人所提第一个问题本案已经查清。在2020年1月19日双方签订《投资入股协议》后，上诉人一直未开展实质性工作，是套取被上诉人的投资，而且在被上诉人的催促下，对方什么都未做，对方从根本上就不想真正的实施项目。2.投资是当时受转账金额的限制，之后因新冠疫情，银行停止营业。3.上诉人一直未进行实质性的施工，疫情复工复产后，上诉人也一直未进行实质性的施工，导致业主方与上诉人解除合同，并向其发出了解除函，约定了有异议提起诉讼的时间，到现在为止，上诉人仍未对该解除提出异议，该解除函已经发生了法律效力。上诉人认为被上诉人不按照协议投资是违约行为，要被上诉人承担费用与客观事实不相符，被上诉人投资后根据上诉人的一系列行为看出上诉人不是真心实意搞投资，在2020年2月3日提出解除合同，要求退还投资款，上诉人于当天退还了后期投资的八万四千元。这一行为足以表明双方达成了新的协议。合同已经解除，至于上诉人提出要计算工资，既与客观事实不符，也与法律的规定相悖。民法典第971条规定，合伙人不得因执行合伙事务而请求支付报酬，但是合伙合同另有约定的除外，入股协议没有规定要计算工资，因此要求支付工资错误，上诉人认为按照第四条的规定不能返还错误，既然双方达成解除合同的合意，并以实际行动退还部分投资款，其余理应全部退还。上诉人称合伙解除函没有签字依据，实际上至今，上诉人未提出任何异议也无任何施工行为。一审判决正确，请求驳回上诉人的上诉。郑少雄向一审法院起诉请求：1.判决楚建河山公司立即退还郑少雄投资意向款10万元；2.由楚建河山公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：楚建河山公司与案外人利川腾龙风景区旅游资源开发有限公司达成《灯光秀项目合作框架协议》，约定利川腾龙风景区旅游资源开发有限公司同意楚建河山公司在腾龙洞景区绝壁长廊旁建设灯光秀项目，并交由楚建河山公司或其委托人经营，经营期限不少于5年，利川腾龙风景区旅游资源开发有限公司为楚建河山公司提供场地，双方收益分成。2019年12月22日，郑少雄两次向楚建河山公司支付“腾龙洞灯光秀项目投资入股意向金”共计100000.00元。次日，楚建河山公司（甲方）与郑少雄（乙方）签订《投资入股意向书》，约定：甲、乙双方经友好协商，根据中华人民共和国法律、法规的规定，双方本着互惠互利的原则，就乙方投资入股甲方恩施利川腾龙洞风景区灯光秀项目的有关事宜，经协商一致，达成如下条款：一、乙方已充分了解项目规模、背景以及经营模式，并认同其市场前景，拟投入风险资金与甲方共同建设经营。二、乙方投资人民币100000.00元，作为投资入股意向保证金。三、本意向书签订后，如乙方提出放弃入股，乙方已缴纳的意向保证金不予退还；四、本意向书仅限乙方本人享有，不得转让，《投资入股合同》中的买受人应当与本意向书中的乙方一致，否则，视为乙方放弃入股，甲方有权拒绝与其签订《投资入股合同》及相关文件，并有权将该股权另行出售。五、本意向书经甲、乙双方签字、盖章且乙方全额缴纳意向保证金之日起生效，在正式的《投资入股合同》生效同时失效，乙方同意届时将本意向书原件交还甲方。六、本意向书一式两份，甲、乙双方各执一份，具有同等法律效力。七、争议的处理：如对本协议有争议，双方协商解决，协商不成的，依法向当地人民法院起诉。2020年1月19日，楚建河山公司（甲方）与郑少雄（乙方）签订《投资入股协议》，约定：“甲、乙双方根据中华人民共和国法律法规规定，双方本着互惠互利原则友好协商，就乙方投资参与甲方恩施利川腾龙洞风景区灯光秀项目事宜，达成一致：一、投资项目概况：恩施利川腾龙洞风景区灯光秀项目建设及运营。项目一期投资总金额人民币叁佰贰拾万元整。合伙投资期限以甲方灯光秀项目合同限定合作期限为准。二、乙方已充分了解项目规模、背景以及经营模式，并认同其市场前景，投入风险资金与甲方共同建设及经营恩施利川腾龙洞风景区灯光秀项目。三、乙方投资人民币640000.00元（大写：人民币陆拾肆万元整），乙方所占股权比例为20%。乙方需在2020年1月20日前转入60%投资款人民币384000.00元（大写：人民币叁拾捌万肆仟元整）至甲方指定支付宝账户cjh@cjhs.onaliyun.com。已支付的入股保证金人民币100000.00元（大写：壹拾万圆整）计入其中。项目主体框架完工后两个工作日内补齐剩余40%投资款计人民币256000.00元（大写：贰拾伍万陆仟元整）至甲方指定支付宝账户cjh@cjhs.onaliyun.com。四、项目投资期间甲、乙双方出资为共有财产，不得退出、不得随意请求分割、处理共同投资项目份额。五、项目后期资金增减由项目投资人共同协商决定，并根据资金增减另附补充协议调整本协议股权分配比例。六、利润分享和亏损分担1.投资各方按各自出资额占出资总额的比例分享共同投资的利润，分担共同投资的风险及亏损。2.投资各方出资形成的收益及其孳生物为双方共有财产，由投资各方按其出资比例共有。3.投资利润自项目运营后以季度为单位结算，利润的30%用作项目运营资金，利润的70%按所持股权份额进行分配。七、事务执行1.甲、乙双方协商，享有项目经营的各项权利及义务，甲方代表双方执行共同投资项目日常事务；2.乙方可以对甲方执行共同投资项目事务提出异议。发生争议由甲、乙双方共同协商解决。八、合伙投资终止及终止后事项1.合伙投资因以下事由之一得终止：①合伙投资期届满；②投资各方同意终止合伙投资关系；2.合伙投资终止后事项：①甲乙双方对合伙账目进行清算；②清算后如有盈余，则按收取债权、清偿债务、返还出资、按比例分配剩余财产的顺序进行。固定资产和不可分物，可作价卖给合伙投资人或第三人，其价款参与分配；③清算后如有亏损，不论合伙投资人出资多少，先以合伙投资共同财产偿还，合伙投资财产不足清偿的部分，由合伙投资人按出资比例承担。九、违约责任如甲方或乙方违反上述各条中有关各方权利义务的约定，给对方造成损失的，应向对方赔偿相应的损失。十、纠纷的解决甲、乙双方之间如发生纠纷，应共同协商，本着有利于合伙投资事业发展的原则予以解决。如协商不成，可以向项目所在地法院提起诉讼。十一、其他1.本协议未尽事宜由共同投资人协商一致后，另行签订补充协议。本协议签字盖章后即生效。协议一式两份，甲、乙双方各执一份。”双方均在前述《投资入股意向书》及《投资入股协议》的尾部签字盖章。《投资入股协议》签订后，郑少雄因受银行账户转账金额限制于当日共向楚建河山公司账户转账支付了投资款84000.00元。接着湖北省因受新冠××疫情及疫情防控措施直接影响等原因，楚建河山公司于2020年2月3日向郑少雄退还了投资款84000.00元，对于郑少雄2019年12月22日给付的投资入股意向保证金100000.0元一直未归还。2020年5月11日，利川腾龙风景区旅游资源开发有限公司向楚建河山公司发出“关于解除《灯光秀项目合作框架协议》的函”，该函载明：“关于解除《灯光秀项目合作框架协议》的函楚建河山（武汉）建筑工程股份有限公司：原定于6月1日前完成建设的腾龙洞景区灯光类合作项目工程，因各种原因迟迟未能如期开工。贵司提出将项目延期至10月份开工，12月份完成建设的请求，不能达成一致。为此，我司决定取消该项目的实施，解除与你公司签订的框架协议。如对此有异议，请在收到本函之日起15日内向利川市人民法院起诉。特此函告利川腾龙风景区旅游资源开发有限公司2020年5月11日”。楚建河山公司收到前述“关于解除《灯光秀项目合作框架协议》的函”后再未与利川腾龙风景区旅游资源开发有限公司交涉该灯光秀项目合作事宜（庭审中，楚建河山公司委托诉讼代理人称于2020年6、7月份通过郑少雄等人的渠道收到该“关于解除《灯光秀项目合作框架协议》的函”。庭审结束后，经向利川腾龙风景区旅游资源开发有限公司核实，利川腾龙风景区旅游资源开发有限公司于2020年5月11日将该函交由熊燃签收，熊燃在该公司留存的“关于解除《灯光秀项目合作框架协议》的函”上注明了“已收熊燃2020.5.11”）。2020年10月30日，郑少雄诉至一审法院并提出如前诉讼请求。另查明，楚建河山公司向一审法院提供了该公司2019年12月、2020年1月及3至5月为其员工发放工资（包括基本工资、住宿补助、餐补、交通补贴及其他补贴）的工资表5张共计金额230770.00元；汽油费发票4张共计金额900.00元（开票日期分别为2019年10月31日、2019年12月2日、2019年12月4日和2019年12月9日）；餐饮服务费发票4张共计金额为1382.00元（开票日期分别为2019年11月28日、2019年11月29日、2019年12月11日和2019年12月14日）；住宿服务费发票4张，其中开票日期2019年12月14日的金额为2288.00元、2019年12月20日的金额为1592.00元、2019年12月27日的金额为1288.00元、2019年12月31日的金额为338.00元。诉讼中，郑少雄对于开票日期为2019年12月27日和2019年12月31日的两张住宿服务费发票所涉金额共计1626.00元表示认可并愿意由其承担，对于楚建河山公司提供的工资表、汽油费发票、餐饮服务费发票以及开票日期为2019年12月14日2019年12月20日的两张住宿服务费发票所涉金额均不予认可，不应由其承担。一审法院认为，根据我国有关法律规定，合伙协议是指两个以上民事主体为了共同的事业目的，按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共享利益、共担风险的协议。本案中，郑少雄与楚建河山公司签订的《投资入股协议》约定“投资各方按各自出资额占出资总额的比例分享共同投资的利润，分担共同投资的风险及亏损。投资各方出资形成的收益及其孳生物为双方共有财产，由投资各方按其出资比例共有。投资利润自项目运营后以季度为单位结算，利润的30%用作项目运营资金，利润的70%按所持股权份额进行分配。”以及“合伙投资终止后事项：①甲乙双方对合伙账目进行清算；②清算后如有盈余，则按收取债权、清偿债务、返还出资、按比例分配剩余财产的顺序进行。固定资产和不可分物，可作价卖给合伙投资人或第三人，其价款参与分配；③清算后如有亏损，不论合伙投资人出资多少，先以合伙投资共同财产偿还，合伙投资财产不足清偿的部分，由合伙投资人按出资比例承担。”据此，应当认定双方成立合伙法律关系。该《投资入股协议》是双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对合同双方均具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。根据查明的事实，本案《投资入股协议》签订当日，郑少雄2019年12月22日支付的投资入股意向金（保证金）100000.00元已计入投资款，其因银行账户转账金额受限于当日向楚建河山公司账户转账支付了投资款84000.00元，接着湖北省因受新冠××疫情及疫情防控措施直接影响等原因，双方没有再履行本案《投资入股协议》。楚建河山公司2020年2月3日退还郑少雄其中投资款84000.00元，利川腾龙风景区旅游资源开发有限公司2020年5月11日向楚建河山公司发出“关于解除《灯光秀项目合作框架协议》的函”，楚建河山公司收到该解除函后既未与利川腾龙风景区旅游资源开发有限公司交涉，又不在该解除函约定的异议期间请求人民法院或者仲裁机构确认其效力，楚建河山公司以自己的行为表明不履行本案《投资入股协议》，故郑少雄、楚建河山公司签订《投资入股协议》的合同目的客观上已不能实现。依照《中华人民共和国合同法》（后称《合同法》）第九十四条的规定，郑少雄可以解除合同。因楚建河山公司已退还郑少雄本案投资款84000.00元，郑少雄要求楚建河山公司退还剩余投资款100000.00元，其实质就是行使合同解除权，如前所述理由，应当认定本案《投资入股协议》已依法解除。《合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。查明的事实显示，自郑少雄2019年12月22日向楚建河山公司支付案涉投资入股意向金（保证金）100000.00元以来，楚建河山公司除向其员工支付工资230770.00元外，楚建河山公司仅支出了住宿服务费1626.00元（开票日期2019年12月27日金额为1288.00元、2019年12月31日金额为338.00元），其他汽油费、餐饮服务费以及开票日期为2019年12月14日和2019年12月20日的住宿服务费均发生在郑少雄意欲投资案涉灯光秀项目工程之前，其时郑少雄、楚建河山公司合伙投资经营案涉恩施利川腾龙洞风景区灯光秀项目工程的合伙关系尚未成立，楚建河山公司要求郑少雄承担该部分支出的理由，缺乏事实依据，不予采纳；楚建河山公司向其员工支付的工资230770.00元，该款项虽发生于郑少雄、楚建河山公司合伙投资经营案涉恩施利川腾龙洞风景区灯光秀项目工程期间，但系作为用人单位的楚建河山公司应当依法向其劳动者支付的工资，不能认定为郑少雄、楚建河山公司合伙投资经营案涉恩施利川腾龙洞风景区灯光秀项目工程的支出费用，该工资款与案涉合伙投资经营不具有关联性，楚建河山公司以此抵销其支出的抗辩理由不成立，亦不予采纳。对于楚建河山公司2019年12月27日和2019年12月31日支出的住宿服务费1626.00元，该行为发生于郑少雄意欲合伙投资经营案涉恩施利川腾龙洞风景区灯光秀项目工程期间，郑少雄诉讼中亦表示认可由其承担，予以支持。综上，本案《投资入股协议》解除后，双方的权利义务终止，依照该《投资入股协议》第八条“合伙投资终止及终止后事项”的约定，楚建河山公司在扣除郑少雄意欲合伙投资经营案涉恩施利川腾龙洞风景区灯光秀项目工程期间所支出的住宿服务费1626.00元后，剩余投资款98374.00元（2019年12月22日投资入股意向金100000.00元+2020年1月19日投资款84000.00元-2020年2月3日退还的投资款84000.00元-2019年12月27日和12月31日发生的住宿服务费1626.00元），楚建河山公司应予退还。故对于郑少雄的该部分请求，予以支持。楚建河山公司辩称郑少雄未按照本案《投资入股协议》约定时间支付投资款，因资金问题造成案涉灯光秀项目工程无法进行，影响了工程的实施，郑少雄应承担违约责任，楚建河山公司不应退还案涉意向金即投资款。经查，郑少雄虽于2020年1月20日前未向楚建河山公司转入投资款384000.00元（含投资入股保证金100000.00元，实际转入投资款184000.00元），但此日后湖北省因受新冠××疫情及疫情防控措施直接影响，至楚建河山公司2020年2月3日退还郑少雄投资款84000.00元以及楚建河山公司收到利川腾龙风景区旅游资源开发有限公司发出的“关于解除《灯光秀项目合作框架协议》的函”之前，楚建河山公司没有提供证据证明其在此期间要求郑少雄履行支付该投资差价款，故其称案涉灯光秀项目工程无法进行是因资金问题造成的理由不能成立，楚建河山公司据此不应退还案涉投资款的理据不充分，对其该抗辩理由不予采纳。关于本案《投资入股协议》是否解除、解除后双方权利义务终止以及终止后双方尚未进行清算问题，如前所述，本案《投资入股协议》的合同目的客观上已不能实现，郑少雄有权主张解除。该《投资入股协议》解除后，楚建河山公司已提交了其在履行该《投资入股协议》中的支出，对于发生在郑少雄意欲与楚建河山公司合伙投资经营案涉恩施利川腾龙洞风景区灯光秀项目工程期间楚建河山公司所支出的合理费用即2019年12月27日和2019年12月31日支出的住宿服务费1626.00元，郑少雄认可由其承担。郑少雄诉讼中认可案涉住宿服务费1626.00元由其承担，一审法院照准。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第三十二条、第三十七条、第四十四条、第六十条、第九十一条第（二）（七）项、第九十二条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百零八条、第一百零九条、第一百一十七条、第一百一十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第九十二条、第九十三条规定，判决：一、楚建河山（武汉）建筑工程股份有限公司于判决生效之日起十五日内向郑少雄退还投资款人民币98374.00元。二、驳回郑少雄其他诉讼请求。案件受理费2300.00元，减半收取计1150.00元，由郑少雄负担50.00元，楚建河山（武汉）建筑工程股份有限公司负担1100.00元。二审期间，当事人均未向本院提交证据。二审查明：一审法院查明的案件事实属实，本院予以确认。本院认为，楚建河山公司与利川腾龙风景区旅游资源开发有限公司签订《灯光秀项目合作框架协议》后，郑少雄意入股“恩施利川腾龙洞风景区灯光秀项目”而与楚建河山公司签订《投资入股意向书》，并支付入股意向金100000元。2020年1月19日，郑少雄、楚建河山公司签订《投资入股协议》，协议签订后，郑少雄支付入股金84000元。2020年5月11日，利川腾龙风景区旅游资源开发有限公司向楚建河山公司发出了《关于解除〈灯光秀项目合作框架协议〉的函》，解除了涉案利川腾龙洞风景区灯光秀项目工程，楚建河山公司收到该函后再未与利川腾龙风景区旅游资源开发有限公司交涉该灯光秀项目合作事宜。根据上述查明的案件事实，一审法院认定郑少雄与楚建河山公司签订《投资入股协议》的合同目的已无法实现，支持郑少雄诉请返还投资款的主张并无不当。楚建河山公司上诉称因郑少雄未按约定支付入股金的违约行为导致利川腾龙风景区旅游资源开发有限公司向其发出《关于解除〈灯光秀项目合作框架协议〉的函》，但楚建河山公司并未提交证据予以证实，对楚建河山公司该上诉理由，本院不予采纳。此外，一审中，楚建河山公司主张应在郑少雄入股金中扣减员工工资、住宿服务费、汽油费、餐饮费等费用，但双方建立合伙关系期间，楚建河山公司支出费用为员工工资、住宿服务费1626元，而楚建河山公司向其员工支付工资系作为用人单位依法应向劳动者履行的义务，因此一审法院认为不属于双方合伙事务的支出费用并无不妥。对住宿服务费1626元的支出，郑少雄认可承担该费用，一审法院予以确认并无不当。楚建河山公司上诉称一审法院认定楚建河山公司履行《投资入股协议》中的支出错误的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，楚建河山（武汉）建筑工程股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2259.35元，由楚建河山（武汉）建筑工程股份有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  覃恩洲审判员  陈 敏审判员  张特立二〇二一年三月二十六日书记员  黄绮煊