山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终1100号上诉人（原审原告）：烟台老工匠装饰材料有限公司，住所地烟台市芝罘区通洋路39号嘉禾乐天国际家居A2039号。法定代表人：孙正栓，该公司经理。委托诉讼代理人：蔡本奎，该公司店面经理及股东。被上诉人（原审被告）：王意，男，1987年4月8日出生，汉族，住烟台市莱山区。委托诉讼代理人：韩文学，上海市德尚（烟台）律师事务所律师。上诉人烟台老工匠装饰材料有限公司（以下简称老工匠公司）因与被上诉人王意劳动争议一案，不服烟台市芝罘区人民法院（2019）鲁0602民初13143号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。老工匠公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，依法改判或者发回重审；2.请求依法判令王意承担本案的一审、二审费用。事实与理由：一审判决认定事实不清，老工匠公司与王意不存在劳动关系，而是属于合伙。一、老工匠公司前期通过王意前妻王书美而结识王意，因王意生活困难且有装修美缝经验，双方合意将老工匠公司名下部分工作承包给王意，由王意全权负责，待工程完工后视工程结果支付相应提成而非以发放工资的形式向其支付报酬，若王意工作完成度越高则提成越高，王意与老工匠公司之间共享利润亦共担风险，因而王意与老工匠公司之间并不存在经济上的从属关系；二、王意自老工匠公司承包工作后，由王意自行招用泥工、瓦工、木工等工作人员，老工匠公司不能直接管理，而是由王意自行管理，具体工程进度、施工意见等均由王意向工人直接指示，老工匠公司职工均需遵守考勤制度定点打卡、请假报批等，但王意及其招用的工人均不需遵守老工匠公司所有制度，因而王意与老工匠公司之间亦不存在人格上的从属关系。王意与老工匠公司之间不存在身份上的隶属关系和经济上的依赖关系，老工匠公司与王意之间并非劳动关系，而是一种明确的合作关系，老工匠公司不应承担工资、经济补偿金、防暑降温费、二倍工资等支付义务。王意答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回老工匠公司的上诉请求，维持原判。老工匠公司向一审法院起诉请求：1.不支付王意工资10731.98元；2.不支付王意解除劳动合同经济补偿金4363元；3.不支付王意防暑降温费560元；4.不支付王意未订立劳动合同二倍工资19257.38元。一审法院认定事实：老工匠公司未与王意订立书面劳动合同，亦未为王意缴纳社会保险。2019年3月6日，王意申诉至烟台市芝罘区仲裁委，请求裁决老工匠公司支付：2018年9月1日至11月10日工资12500元、解除劳动合同经济补偿金2500元、2018年6月至9月防暑降温费560元、2018年7月3日至2018年11月10日未订立书面劳动合同二倍工资22500元，办理档案及社会保险关系转移手续。2019年8月9日，该委作出烟芝劳人仲案字[2019]第287号裁决书，裁决：老工匠公司支付王意2018年9月1日至11月10日工资10731.98元（4363元/月×2个月+4363元/月÷21.75天/月×10天）、解除劳动合同经济补偿金4363元（4363元/月×1个月）、2018年6月至9月防暑降温费560元、2018年7月3日至2018年11月10日未订立书面劳动合同二倍工资19257.38元（4363元/月×4个月+4363元/月÷21.75天/月×9天），驳回王意的其他仲裁请求。老工匠公司不服，诉至一审法院。一审庭审中，王意称其于2018年6月3日经他人介绍到老工匠公司工作，在岗工作至2018年11月10日，因老工匠公司拖欠王意工资，经催要，老工匠公司拒不支付，所以向老工匠公司提出离职，双方劳动关系于2019年3月1日解除。老工匠公司主张王意从未在其公司工作，其公司通过王意的前妻王书美于2018年6月3日开始与王意合作，双方合作的项目是“苏荷春晓”及“布鲁斯特”等工程，合作过程中由王意具体负责项目的施工及材料的供应，期间产生的材料费用、人工费用由老工匠公司承担，发包方在预支部分工程款后老工匠公司会根据王意的工作进度支付王意施工期间的提成，最后会根据工程结算再次结算利润，后因王意与王书美关系破裂，双方合作关系于2018年8月底解除。老工匠公司为证明其主张，向一审法院提交了下列证据：1.老工匠公司工作人员刘巧娜与王意的微信转账、银行转账凭证、支付宝转账截图打印件一组，转账截图中载明：刘巧娜分别在2018年7月25日支付王意6月工资4290元、2018年8月21日支付7月工资5483元、2018年10月22日支付8月工资3317元，其余款项为工程预付款、苏荷喷淋罚款和维修费用、垃圾清理费、搬运费、瓦工吸烟商场罚款等费用。老工匠公司以此证明2018年6月至2018年11月期间老工匠公司向王意支付工程承包期间因工程施工产生的提成以及工程款共33笔，其中上述三笔款项转账用途虽标明为工资，但实际是工作人员为了区分工程付款项及施工过程中产生的其他费用而标注，并非王意本人的工资而是工程合作期间产生的提成，同时该三笔费用也明显高于老工匠公司公司同等岗位工作人员的工资，不应作为认定老工匠公司与王意存在事实劳动关系的依据。王意对该组证据的真实性无异议，但主张老工匠公司工作人员刘巧娜向王意转账的费用均是为了老工匠公司承建的工程实际施工所用，且大多数转账均是通过王意转给相关材料供应商，因王意在老工匠公司承建的工程中系作为老工匠公司的施工代理人，因此涉及到相关工程的费用均通过王意支付，该组转账记录在转账用途中均明确标注了款项的实际用途。如按照老工匠公司所说，该三笔费用是提成或工程款，则老工匠公司工作人员完全可以在转账用途中备注该款项的实际用途，因此老工匠公司所述的情况与事实不符，王意不予认可。从老工匠公司职工刘巧娜与王意的聊天记录可以看出，王意作为老工匠公司的工程施工代理人，在其施工过程中，对于施工的规划、施工内容等均由老工匠公司指导完成，且老工匠公司在起诉状中也明确指出如双方是承包合作关系，则最终应当“待工程完工后视工程结果支付相应提成，而非以发放工资的形式向其支付报酬”，从这一点更能证实老工匠公司与王意之间系劳动关系。老工匠公司对于上述三笔转账系工程合作期间产生的提成的主张未提交相关证据，但称涉案的苏荷春晓等工程均由老工匠公司进行招投标中标后与王意进行合作，完成涉案工程的装饰装修，施工过程中所需的材料及人工均由王意自行负责，导致该33笔转账记录中产生的费用数额及名目均不一致。根据该33笔转账记录，王意产生的每一项费用均实时向老工匠公司进行结算，王意完全可以在向老工匠公司工作人员刘巧娜结算相关费用过程中主张其所谓的工资，但王意并未有此诉求，也说明老工匠公司不可能存在拖欠王意所主张的2018年9-11月工资的事实。另外，王意自述其系老工匠公司方的工程施工代理人，也说明王意本身与老工匠公司并非直接的用工关系，也不是履行老工匠公司的工作职务行为。老工匠公司承包的装修项目，在由其他员工负责时，均无需签订相关的授权委托，也说明了王意并非老工匠公司单位工作人员，由此认为双方是合作关系。王意辩称，其作为涉案工程的工程施工代理人，是作为老工匠公司方的工作人员经过老工匠公司授权后全权代表老工匠公司办理涉案工程的事项，系明显的职务行为，且在施工过程中，施工的具体内容均由老工匠公司决定，王意只是按月领取老工匠公司支付的劳动报酬，因此王意对老工匠公司所述不予认可。2.老工匠公司合同制工人花名册及老工匠公司工作人员杨学礼的劳动合同书复印件各一份，花名册载明杨学礼的工种为监理的在职人员，劳动合同书载明杨学礼在老工匠公司从事监理工作，月工资为3000元/月。老工匠公司以此证明其公司在招揽职工过程中均签订书面劳动合同并缴纳社会保险，杨学礼负责监理一职，与王意主张的自己的职务相一致，杨学礼月工资3000元，且在负责项目施工过程中不需要与老工匠公司方另行签订相关委托书，项目施工过程中所需的材料及人工均由老工匠公司方进行提供，与王意自行负责材料供应及招揽人员施工明显不一致，王意在自行负责材料供应及招揽人员施工过程中产生的相关利润也是其与老工匠公司进行合作的提成来源之一。王意对该组证据的真实性不予认可，主张杨学礼的职工花名册及劳动合同书均系复印件，王意不予质证，且老工匠公司作为用人单位，其掌管公司印章，完全可以利用其优势地位制作职工花名册、劳动合同等材料，因此对该证据真实性王意不予认可；即使老工匠公司方个别工作人员与公司签订有劳动合同，并不必然证实王意与老工匠公司的劳动关系，且依据该组证据也无法证实老工匠公司的主张，因此王意认为该证据与本案不具有关联性。老工匠公司称，杨学礼的职工花名册及劳动合同书原件用于社保部门缴纳社会保险备案所用，其公司仅保留复印件，没有原件。王意就其主张向一审法院提交了下列证据：1.2018年红星美凯龙“苏荷春晓”项目展厅装修档案一宗，其中包括装修立项会审单（载明装修截止日期为9月25日）、商场展位设施设备确认表、2018年9月6日装修现场规范施工承诺书、二次装修施工安全责任书、2018年9月4日老工匠公司出具的授权委托书、2018年9月4日商户装修保证金押金单据、老工匠公司营业执照复印件以及原法定代表人蔡本奎身份证复印件，王意通过以上证据证明老工匠公司委托王意担任红星美凯龙“苏荷春晓”项目施工代理人，全权代表老工匠公司办理该项目的业务情况，证明老工匠公司与王意之间系劳动关系。2.2018年红星美凯龙“布鲁斯特墙纸软装”展厅装修档案一宗，其中包括装修立项会审单（载明同意装修确定时间为2018年9月3日）、商场展位设施设备确认表、2018年9月3日装修现场规范施工承诺书、2018年8月14日蔡本奎出具的授权委托书、2018年7月17日老工匠公司出具的授权委托书、2018年8月15日红星美凯龙出具的商户装修保证金装修押金单据，王意通过以上证据证明老工匠公司委托王意担任红星美凯龙商场“布鲁斯特”工程的施工代理人，全权代表老工匠公司办理装修业务情况，证明老工匠公司与王意之间系劳动关系。老工匠公司对上述两组证据的真实性提出异议，称该两组证据材料应当是老工匠公司招投标成功后由老工匠公司方保管的相关材料。对于授权委托书，每组证据中均有两份格式及内容均一致的授权委托书，该授权委托书无法证实王意所主张的与老工匠公司存在劳动关系，仅是作为该装修档案备份中的信息，授权委托书首先是由业主委托老工匠公司方法定代表人蔡本奎作为装修事宜的合法代理人，进而由蔡本奎委托王意作为公司的施工代理人，由此老工匠公司认为与王意并非劳动关系，而是合作关系。王意对此称，该两份档案是红星美凯龙商场在涉案工程施工完成后的内部存档，且该档案中的授权委托书等文本均是老工匠公司按照红星美凯龙商场的要求进行制作并提供给商场，涉案的两个工程均先由其负责人与施工方即老工匠公司签署合同并出具授权，而老工匠公司出具给王意的授权委托书是王意作为老工匠公司的施工代理人而签署，两份授权的用途及性质均不相同。3.2019年1月7日王意与老工匠公司工作人员孔哥的微信聊天记录一份，聊天记录可体现“后来跟我说记考勤你就不干了…你的是店面记的”等内容。王意以此证明老工匠公司之前并未实行考勤打卡，且后期的考勤由店面记录，老工匠公司与王意之间系劳动关系。老工匠公司对该证据的真实性无异议，但从该微信聊天记录无法确认谈话对方的身份确系老工匠公司工作人员孔哥，因此对王意的主张不予认可。4.老工匠公司工作人员刘巧娜向王意支付工资的银行转账记录打印件三份，证明老工匠公司通过其工作人员刘巧娜向王意支付工资的情况，即2018年7月25日支付王意2018年6月工资4290元，2018年8月21日支付王意2018年7月工资5483元，2018年10月22日支付王意2018年8月工资3317元。老工匠公司对该证据真实性无异议，主张2018年6月至8月期间表述为工资的三笔款项数额不一致，是因该三个月份施工进度不一致导致的，老工匠公司方工资发放时间为每月15日发放上月工资，王意的该三笔费用并不与老工匠公司的工资发放时间同步，故系工程施工期间产生的提成，双方不存在劳动关系，也不存在拖欠工资的情况。5.解除劳动合同通知复印件、EMS快递存根（单号：1009760871528）、快递查询单截图打印件各一份，其中解除劳动关系通知载明，王意以老工匠公司拖欠其2018年9-11月的工资，且公司未给其缴纳社会保险费为由提出解除与公司的劳动关系。落款时间为2019年1月9日；快递存根及查询单载明：寄件时间为2019年2月27日，2019年3月1日快递状态显示为他人签收。王意通过上述证据证实其于2019年1月9日以快递形式向老工匠公司发出书面解除劳动合同通知，解除事由是因老工匠公司拖欠王意工资且未为王意依法缴纳社会保险。老工匠公司对该解除合同通知的真实性不予认可，主张因该通知没有相关原件，故对于EMS快递单及快递查询单所发送的相关内容不予认可，且即使老工匠公司收到了该通知，该通知的标注时间为2019年1月9日，发出时间为2019年2月27日，显示的他人签收时间为2019年3月1日，多个时间节点均未显示王意所主张的工作时间的截止日期。王意称其已经通过EMS将解除劳动合同通知的原件邮寄给了老工匠公司，老工匠公司对于该情况已在劳动仲裁开庭审理过程中予以认可；其在2018年12月前后曾多次向老工匠公司负责人蔡本奎主张拖欠的2018年9-11月工资，但老工匠公司拒不支付。经审查，老工匠公司在仲裁庭审中认可已收到上述解除劳动关系通知，但主张双方系合作关系，不存在解除劳动关系的问题。一审庭审中，老工匠公司对仲裁裁决的2018年9月1日至11月10日期间的工资10731.98元、解除劳动合同经济补偿金4363元、2018年6月至9月防暑降温费560元、未订立劳动合同二倍工资19257.38元的金额予以认可，但不同意支付上述费用。一审法院认为，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。《劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”。本案中，双方提交的转账记录载明老工匠公司会计按月向王意支付了2018年6－8月的工资，老工匠公司虽主张该款项系其向王意支付的合作提成，但对此未提交相应证据，且根据老工匠公司的陈述，双方在合作过程中由王意具体负责项目施工及招揽人员，但老工匠公司会计支付给王意的款项中包含了瓦工吸烟商场罚款等费用，可见老工匠公司对工人进行了管理；老工匠公司提交的公司合同制工人花名册、老工匠公司工作人员杨学礼的劳动合同书及老工匠公司向王意出具委托书的行为并不足以证明其与王意系合作关系，故王意向老工匠公司提供劳动，老工匠公司按月向王意支付劳动报酬，王意从事的装修业务系老工匠公司业务的组成部分，一审法院认定老工匠公司与王意自2018年6月3日建立劳动关系。根据王意提供的装修档案，涉案的两个工程均是2018年9月之后进行施工，故一审法院对老工匠公司提出的双方合作关系于2018年8月底解除的主张亦不予采纳。老工匠公司对王意的离职时间未提供相关证据，应承担举证不能的法律后果，故一审法院采信王意的主张，认定王意在老工匠公司处工作至2018年11月10日。老工匠公司向王意支付工资至2018年8月的事实清楚，故王意诉请老工匠公司支付2018年9月1日至11月10日期间的工资，符合《劳动合同法》第三十条第一款之规定，一审法院予以支持。王意在老工匠公司处工作期间，老工匠公司未与王意签订书面劳动合同，根据《劳动合同法》第十条第一款和第八十二条第一款规定，王意要求老工匠公司支付未订立书面劳动合同二倍工资，于法有据，一审法院予以支持。王意在老工匠公司工作期间，老工匠公司未及时足额向王意支付工资、未依法为王意缴纳社会保险费的事实清楚，王意以此为由书面通知老工匠公司解除劳动关系，老工匠公司在仲裁审理过程中亦认可收到王意的解除劳动关系通知，故王意要求老工匠公司支付经济补偿，符合《劳动合同法》第三十八条、第四十六条之规定，一审法院亦予以支持。根据鲁人社发[2015]45号文《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》之规定，王意要求老工匠公司支付2018年6月至9月防暑降温费，于法有据，一审法院予以支持。老工匠公司对王意主张的2018年9月1日至11月10日期间的工资10731.98元、解除劳动关系经济补偿金4363元、2018年6月至9月防暑降温费560元、未订立劳动合同二倍工资19257.38元的金额均无异议，一审法院予以确认。双方对仲裁裁决的其他事项未提起诉讼，视为对仲裁裁决的认可。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条、第八十二条规定，一审法院于2020年3月19日判决：一、烟台老工匠装饰材料有限公司支付王意2018年9月1日至2018年11月10日期间的工资10731.98元；二、烟台老工匠装饰材料有限公司支付王意解除劳动关系经济补偿金4363元；三、烟台老工匠装饰材料有限公司支付王意2018年6月至2018年9月防暑降温费560元；四、烟台老工匠装饰材料有限公司支付王意2018年7月3日至2018年11月10日期间未订立书面劳动合同二倍工资19257.38元；五、驳回王意的其他仲裁请求。上述一至四项合计34912.36元，限烟台老工匠装饰材料有限公司于本判决生效之日起10日内履行。案件受理费10元，由烟台老工匠装饰材料有限公司负担。二审中，当事人未提交证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，老工匠公司主张其与王意是合作关系，但不能提供书面合作协议，其提交的证据亦不足以证明其主张。王意主张其与老工匠公司存在劳动关系，其提交的老工匠公司会计支付工资的银行转账记录等证据可以证明老工匠公司会计按月向王意支付了2018年6-8月的工资。老工匠公司出具授权委托王意担任老工匠公司承包工程的施工代理人，全权代表老工匠公司办理业务情况，同时，瓦工吸烟商场罚款亦是由老工匠公司交纳,表明老工匠公司对工人进行了管理。王意从事的业务是老工匠公司业务的组成部分。一审法院依据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》确定双方存在劳动关系并判令老工匠公司支付王意相关劳动待遇并无不当。老工匠公司的上诉理由不成立，本院不予支持。综上，老工匠公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人烟台老工匠装饰材料有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 陈晓彦二〇二一年三月十八日书记员 齐婉彤