福建省莆田市秀屿区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽0305刑初371号 公诉机关莆田市秀屿区人民检察院。 被告人吴金萍，曾用名李吓，男，1979年12月25日出生于福建省南平市，汉族，初中文化，务工，户籍地福建省南平市延平区。因涉嫌犯诈骗罪于2020年4月21日被抓获，次日被刑事拘留，同月23日被指定居所监视居住，同月29日变更为取保候审，同年11月10日被逮捕。现羁押在莆田市第一看守所。 辩护人瞿绍华，福建双剑律师事务所律师。 被告人张旭旭，男，1987年5月5日出生于福建省南平市，汉族，中专文化，务工，户籍地福建省南平市延平区。因涉嫌犯诈骗罪于2020年4月20日被抓获，次日被刑事拘留，同月22日被指定居所监视居住，同月29日变更为取保候审，同年11月10日被逮捕。现羁押在莆田市第一看守所。 辩护人韩木兰，福建闽佑律师事务所律师。 莆田市秀屿区人民检察院以秀检一部刑诉［2020］169号起诉书指控被告人吴金萍、张旭旭犯诈骗罪，于2020年11月4日向本院提起公诉，本院于次日立案并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。莆田市秀屿区人民检察院指派检察员何晶晶出庭支持公诉，被告人吴金萍及其辩护人瞿绍华、被告人张旭旭及其辩护人韩木兰到庭参加诉讼。本案依法延期审理，并经审判委员会讨论决定，现已审理终结。 莆田市秀屿区人民检察院指控：被告人张旭旭、吴金萍于2020年3月23日成立以张旭旭为法人代表、吴金萍为股东的福建享乐通科技有限公司。被告人吴金萍、张旭旭明知其所办理的对公账户可能用于网络诈骗等违法犯罪活动，仍然以人民币（币种下同）7000元的价格将福建享乐通科技有限公司的营业执照、公章、法人私章、对公账户的结算卡、Ｕ盾、银行账户绑定的手机卡等一整套材料卖给上线“范某”（另案处理）。4月13日，被害人潘某、盛某、冷某、陈某1、李某、黄某、赵某、王某、曹某等人分别被他人诈骗，被骗资金共计296364.99元流入户名张某的中国工商银行6222××××0039账户，之后再流入福建享乐通科技有限公司对公账户1406××××8404中，并被分散到不同银行账户，赃款目前无法追回。4月14日，被告人吴金萍让被告人张旭旭到工商银行将福建享乐通科技有限公司的对公账户等一套材料补办出来，银行工作人员明确告知被告人张旭旭，该对公账户因为涉嫌诈骗已被司法冻结，但是被告人张旭旭通过欺骗银行工作人员将该对公账户补办出来。当天下午，被告人吴金萍、张旭旭将该对公账户等一套材料卖给上线“郑某”，“郑某”表示该账户已被司法冻结，无法使用，故将材料退还给被告人吴金萍、张旭旭。 2020年4月20日16时许，被告人张旭旭在南平市延平区延平汽车站后门被莆田市××开发区分局民警当场抓获；次日22时许，被告人吴金萍经民警电话通知，在福建省南平市公安局延平分局门口被莆田市公安局湄洲湾北岸经济开发区分局民警抓获。 公诉机关指控上述事实，向本院提供了相关证据，认为被告人吴金萍、张旭旭明知其所贩卖的对公账户会被他人实施信息网络诈骗犯罪而仍予以贩卖，为他人实施电信网络诈骗犯罪提供帮助，骗取他人财物，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款的规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任被告人吴金萍、张旭旭在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应当减轻处罚；被告人吴金萍、张旭旭归案后能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。提请本院依法判处。 被告人吴金萍对指控的事实没有异议，但认为其行为不构成诈骗罪，其并非明知账户系用于网络诈骗。 其辩护人发表以下辩护意见：1、对出售营业执照和对公账户的事实没有异议，但认为被告人吴金萍的行为不构成诈骗罪的共犯，系帮助信息网络犯罪活动罪；2、被告人吴金萍系自首，没有犯罪前科，且犯罪情节较轻，认罪态度好，请求从轻或减轻处罚，并建议适用缓刑。 被告人张旭旭对指控的事实没有异议，但认为其行为不构成诈骗罪，其并非明知账户系用于网络诈骗。 其辩护人发表以下辩护意见：1、对事实没有异议，对罪名有异议，认为被告人张旭旭不构成诈骗罪的共犯，应当成立帮助信息网络犯罪活动罪；2、被告人张旭旭能如实供述自己的罪行，主观恶性小，系初犯，有悔罪表现，请求从轻处罚；3、即使被告人张旭旭的行为成立诈骗罪，其所起作用小，在量刑时应当考虑。综合考虑量刑情节，建议适用缓刑。 经审理查明：被告人吴金萍在百度广告上获知有人收购营业执照、对公帐户等相关一整套材料用于网络违法犯罪活动，即与被告人张旭旭共谋，于2020年3月23日设立以张旭旭为法人代表、吴金萍为股东的福建享乐通科技有限公司，并由被告人吴金萍与通过网络找到的购买人“范某”（另案处理）联系，以7000元的价格将福建享乐通科技有限公司的营业执照、公章、法人私章、对公账户的结算卡、Ｕ盾、银行账户绑定的手机卡等一整套材料卖给“范某”。4月13日，被害人潘某、盛某、冷某、陈某1、李某、黄某、赵某、王某、曹某等人分别被他人诈骗，被骗资金共计296364.99元流入户名为“张某”的中国工商银行账户里（帐号6222××××0039），之后再流入福建享乐通科技有限公司对公账户中（帐号1406××××8404），并被转帐到其它不同银行账户，赃款目前无法追回。4月14日，被告人张旭旭到工商银行柜台补办福建享乐通科技有限公司的对公账户等一套材料时，银行工作人员明确告知被告人张旭旭，该对公账户因为涉嫌诈骗已被司法冻结，但是被告人张旭旭仍通过欺骗银行工作人员将该对公账户补办出来。当天下午，被告人吴金萍、张旭旭将该对公账户等一套材料卖给上线“郑某”，“郑某”表示该账户已被司法冻结，无法使用，故将材料退还给被告人吴金萍、张旭旭。 2020年4月20日16时许，被告人张旭旭在南平市延平区延平汽车站后门被莆田市××开发区民警当场抓获；次日22时许，被告人吴金萍经民警电话通知，到福建省南平市公安局延平分局门口时被莆田市公安局湄洲湾北岸经济开发区民警抓获。 认定上述事实，有公诉机关提供并经庭审举证、质证的被害人潘某、盛某、冷某、陈某1、李某、黄某、赵某、王某、曹某的陈述，证人韩某的证言、证人陈某2的证言、辨认笔录，公安机关作出的搜查笔录及照片、扣押决定书、扣押清单、提取笔录、转账记录、被害人报案材料、张某银行账户涉及被害人的转账记录统计、抓获经过、户籍证明、人员基本信息、违法犯罪经历查询情况表，提取的微信支付交易明细证明、银行卡复印件、身份证复印件、ＱＱ个人资料、账户明细、聊天记录、通话记录、回单详情、转账记录、账户交易明细、营业执照、照片、房屋租赁协议、一本通／绿卡通交易明细、开户主体资料、冻结详情，福建锐眼司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，被告人吴金萍的供述、被告人张旭旭的供述、辨认笔录及照片等证据证实，被告人吴金萍、张旭旭在开庭审理过程中亦无异议，足以认定。 关于被告人吴金萍、张旭旭的行为构成诈骗罪还是帮助信息网络犯罪活动罪的问题。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》之规定，“明知他人实施电信网络诈骗犯罪”，应当结合被告人的认知能力，既往经历，行为次数和手段，与他人关系，获利情况，是否曾因电信网络诈骗受过处罚，是否故意规避调查等主客观因素进行综合分析认定。本案中，二被告人系从网络广告上获知相关信息并与购买人联系买卖，之前未因出售账户或电信网络诈骗受过法律处分，与诈骗分子并无直接接触，主观上虽明知出售对公账户等材料可能用于违法犯罪，但未有证据可证实二被告人与网络诈骗分子有明确的诈骗共同犯意，其主观上并不符合“明知他人实施电信网络诈骗犯罪”的诈骗罪共犯构成要件，故二被告人的行为不应认定构成诈骗罪。二被告人系明知他人购买对公帐户等材料可能用于实施电信网络犯罪活动，仍出售给犯罪分子，为他人利用信息网络实施犯罪提供支付结算的帮助，通过二被告人提供的对公账户结算的金额并已超过20万元，属于情节严重已达构罪标准，应当以帮助信息网络犯罪活动罪判处。二被告人及其辩护人认为不构成诈骗罪系构成帮助信息网络犯罪活动罪的辩解、辩护意见成立，予以采纳，二被告人的行为构成帮助信息网络犯罪活动罪。 本院认为，被告人吴金萍、张旭旭明知他人利用信息网络实施犯罪，而为该犯罪提供支付结算的帮助，情节严重，其行为已构成帮助信息网络犯罪活动罪。公诉机关指控二被告人的行为构成犯罪成立，但指控犯诈骗罪罪名不当，予以纠正。被告人吴金萍经民警电话通知后到案，并能如实供述主要罪行，系自首，依法予以从轻处罚；被告人张旭旭到案后能如实供述犯罪的主要事实，依法予以从轻处罚。二被告人的辩护人提出予以从轻处罚的相辩护意见，予以采纳。鉴于目前电信网络诈骗犯罪多发与二被告人所涉的贩卖行为不无关系，理应从各方面各环节给予打击，故二被告人辩护人提出要求缓刑的意见，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二、第二十五条第一款、第六十七条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条之规定，判决如下： 一、被告人吴金萍犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币5000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，指定居所监视居住二日折抵刑期一日，之前羁押折抵刑期六日，即自2020年11月10日起至2021年8月3日止。罚金限在判决生效之日起五日内缴纳。） 二、被告人张旭旭犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币7000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，指定居所监视居住二日折抵刑期一日，之前羁押折抵刑期六日，即自2020年11月10日起至2021年10月3日止。罚金限在判决生效之日起五日内缴纳。） 三、扣押在公安机关的南平市余寒科技有限公司名称贴纸一个、陈某2私章一个、南平市寒杰科技有限公司章程一份、Ｕ盾一个、公司印章一枚、南平市寒杰科技有限公司营业执照二张、福建享乐通科技有限公司公章一枚、张旭旭私人印章一个、Ｕ盾一个、银行开户材料一份、公司营业执照二张、银行卡二张、南平市张萍旭网络科技有限公司印章一个、公司名称贴纸一张、公司章程一份、营业执照二张、华为手机一部、ＯＰＰＯ手机一部、苹果手机一部、ＶＩＶＯＸ7Ｐｌｕｓ手机一部、ＶＩＶＯ手机一部，予以没收，由公安机关依法处理。 四、责令被告人吴金萍、张旭旭继续退出违法所得人民币7000元，予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省莆田市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  郑金鹏 人民陪审员  郑夏聪 人民陪审员  林德成 二〇二一年三月八日 书 记 员  林淑晔 附本案适用的法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百八十七条之二明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。 有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》 第十二条明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供帮助，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十七条之二第一款规定的“情节严重”： （一）为三个以上对象提供帮助的； （二）支付结算金额二十万元以上的； （三）以投放广告等方式提供资金五万元以上的； （四）违法所得一万元以上的； （五）二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚，又帮助信息网络犯罪活动的； （六）被帮助对象实施的犯罪造成严重后果的； （七）其他情节严重的情形。 实施前款规定的行为，确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上，或者造成特别严重后果的，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任。