山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁11民终154号上诉人（一审原告）：山东顺龙机械设备有限公司，住所地日照市东港区海滨二路与天津路交汇处海滨商贸中心******房，统一社会信用代码91371100493795410C。法定代表人：衣秀云，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：何恩玺，山东文科律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：烟台市永兴建筑设备租赁有限公司，住所地烟台市芝罘区南山路******，统一社会信用代码91370602764815066E。法定代表人：张忠永，执行董事兼总经理。被上诉人（一审被告）：张忠永，男，1973年1月11日出生，汉族，烟台市永兴建筑设备租赁有限公司法定代表人，住烟台市芝罘区。被上诉人（一审被告）：孙学玲，女，1971年5月9日出生，汉族，系张忠永之妻，住烟台市芝罘区。三被上诉人委托诉讼代理人：逄守涛，男，1960年4月9日出生，汉族，住烟台市芝罘区岐山西街**附**内**，公民身份号码3706021960********。上诉人山东顺龙机械设备有限公司（以下简称山东顺龙公司）因与被上诉人烟台市永兴建筑设备租赁有限公司（以下简称烟台永兴公司）、张忠永、孙学玲建筑设备租赁合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2020）鲁1102民初5096号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。山东顺龙公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持山东顺龙公司全部诉请。事实与理由：一、塔机交付方式为烟台永兴公司自提塔机，非山东顺龙公司向其交付，烟台永兴公司取得该设备视为交付。根据山东顺龙公司与烟台永兴公司签订的租赁合同约定“一、塔机租赁情况…乙方将塔机提走三日后开始计费…”以及“五、其他约定事项。如乙方不能及时提取塔机，则甲方有权决定是否向乙方继续提供塔机…”等可以看出设备应该由烟台烟台永兴公司从案外人张福盛处提取，而非由山东顺龙公司直接交付。虽然烟台永兴公司未能及时从案外人张福盛处提取到该设备，但山东顺龙公司并未因此主张过不继续向其提供塔机。因此，合同有效，烟台永兴公司于2018年6月份将案涉设备从张福胜处拉走并使用的行为构成事实上的交付。山东顺龙公司提交的两台塔机交接清单以及庭审中烟台永兴公司认可其收到两台设备并且实际使用了该设备可以看出，山东顺龙公司已经交付了租赁物，一审法院认定“涉案两台塔机承租方为山东和盛建筑设备租赁有限公司（以下简称和盛公司），无法证明山东顺龙公司已向烟台永兴公司交付涉案两台塔机”错误。二、设备所有权人日照阳光正大建筑设备租赁有限公司（以下简称日照阳光正大公司）委托山东顺龙公司租赁案涉设备，山东顺龙公司依法享有处分权，案涉设备所有权属于日照阳光正大公司，因为租赁物取回困难，特委托山东顺龙公司取回并租赁该设备，山东顺龙公司因此取得处分权。因此，合同约定的塔机就是案涉租赁塔机，塔机依约到烟台永兴公司，视为交付。三、烟台永兴公司主张对案涉塔机系无偿保管，显然是不合理的，塔机具有巨大的经济效力，而烟台永兴公司可以无偿使用塔机长达近两年，明显是不合理的。显然其应该知道该设备是属于山东顺龙公司，因此才会出现其一直使用涉案设备的事实。烟台永兴公司答辩称，山东顺龙公司主张“应由我公司从张福盛处自行提取塔机，已经使用了塔机即视为事实上交付；其接受日照阳光正大公司的委托，取得涉案塔机处分权；涉案塔机就是合同约定的塔机，塔机到了烟台永兴公司处视为交付”，没有任何事实依据和合乎情理的法定事由。首先，山东顺龙公司至今没有向我公司交付塔机。按山东顺龙公司(甲方)与我公司(乙方)签订的《设备租赁合同》约定“租期为乙方签字的《设备启用证明》和《设备停用证明》；设备进场时，乙方应在甲方开具的《塔式起重机(租赁)发货清单》和《设备零部件(租赁)发货清单》上签字确认，并加盖公章”，应是烟台永兴公司实际使用了租赁物或山东顺龙公司向烟台永兴公司交付了租赁物的相关约定。该两份“证明”和“清单”既是租赁起止时间的依据，也是提取塔机的证据，还是计算租赁费的依据。否则，不能证明我公司“提取”了塔机，不能确定租期，继而没有计算租赁费的依据。而至今山东顺龙公司不能提供该证据。事实是我公司在与山东顺龙公司签订了《塔机租赁合同》后，山东顺龙公司未按约向我公司交付租赁物，而是由日照阳光正大公司将租赁物租给了和盛公司(张福盛)使用，有一审法院于2017年10月27日作出的(2017)鲁1102民初6836号关于日照阳光正大公司与和盛公司、张福胜建筑设备租赁合同纠纷一案民事判决书为证。其次，涉案两台塔机到了我公司是张福盛将该塔机存放在我公司，双方发生的是无偿保管关系。根据山东顺龙公司提供的由我公司工作人员孔庆恩签字的所谓“设备交接清单”以及和盛公司张福盛的证言，可以证明自2018年1月至2018年6月(实为7月)，张福盛将包括涉案两台塔机在内的共7台塔机和其他设备及零部件，先后分18次存放于我公司办公所在地。涉案两台塔机是我公司根据张福盛的请求，从和盛公司在高新区的工地拉回到我公司的办公场地无偿保管，而不是直接拉到了我公司的相关施工场地使用。我公司虽然存放后经张福盛同意使用过涉案塔机，但是在保管过程中的使用，该行为不能否定我公司与张福盛之间无偿保管涉案两台塔机的事实和法律关系。再次，“事实上的使用”和“涉案塔机到了我公司”与“实际交付”没有必然联系。现查明涉案两台塔机的所有权人和出租人均为日照阳光正大公司；《塔机租赁合同》的当事人为山东顺龙公司和我公司。根据合同履行的相对性原则，应由山东顺龙公司向我公司履行交付塔机义务，而山东顺龙公司对涉案两台塔机没有处分权。山东顺龙公司在一审法庭辩论终结后法院组织对张福盛的证言质证过程中，我公司提供(2017)鲁1102民初6836号民事判决书证明其对涉案塔机没有处分权和不能按约交付后，其称已接受日照阳光正大公司的委托出租涉案塔机，但没有在一审中提供该证据，更没有证据证明其通知了我公司且经我公司同意将合同约定的交付租赁物的义务转让给了日照阳光正大公司；日照阳光正大公司也没有通知我公司其委托山东顺龙公司将其所有的涉案两台塔机出租给我公司；张福盛也明确表示没有通知我公司涉案两台塔机与山东顺龙公司有关。而同型号的塔机不仅仅只有涉案两台，我公司没有得到任何通知没有理由知道涉案两台塔机在山东顺龙公司既没有所有权又没有使用权的情况下是《塔机租赁合同》约定的两台塔机。根据《中华人民共和国合同法》相关规定，合同义务的转让应当通知合同的相对人并经其同意，否则无效。据此，山东顺龙公司又怎么能确认我公司存放的经张福盛同意使用的两台塔机是山东顺龙公司交付给我公司的履行《塔机租赁合同》约定的两台塔机，我公司又怎么知道“应由我公司从张福盛处自行提取塔机?又怎么知道张福盛存放的就是合同约定的塔机?又何来的“实际交付”?山东顺龙公司关于“张福盛放在我公司的塔机就是案涉塔机，塔机到了烟台永兴公司就是交付，使用就是交付”的主张属偷换概念。张福盛存放在我公司先后有7台塔机，诉前没人通知我们涉案塔机是合同约定的塔机且无特别标注时，我们不可能知道是履行合同的塔机，即使对此调查相关登记该塔机也与山东顺龙公司无关。在此情形下我们只能知道是张福盛存放的塔机，是基于保管而经其同意使用的塔机。保管与租赁不是同一法律关系，张福盛或和盛公司与山东顺龙公司不是同一民事主体。基于无偿保管，张福盛确实向我公司实际交付；基于设备租赁，山东顺龙公司则至今没有向我们实际交付塔机。山东顺龙公司不应将张福盛存放的塔机“偷换”成其依约交付的出租塔机。因此，山东顺龙公司关于按《设备租赁合同》已实际向我公司交付涉案塔机的主张无事实依据和法律根据。至于山东顺龙公司是否违约以及应承担的民事责任，在本案中不再赘述。根据相关法律规定，结合本案事实，由于山东顺龙公司未按合同履行交付租赁物义务，其合同未履行的过错责任在山东顺龙公司，所以，张忠永和孙学玲在本案中亦不应承担保证责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。山东顺龙公司上诉理由不当，请二审法院依法驳回山东顺龙公司的上诉请求，维持原判决。山东顺龙公司向一审法院提出如下诉讼请求：1.烟台永兴公司、张忠永、孙学玲支付山东顺龙公司租赁费、律师费、违约金共计2913999元；2.烟台永兴公司、张忠永、孙学玲返还中联QTZ250加强节1节、标准节6节、塔机附着7套、电缆线231米及其他缺损零部件(价值537138元)；3.因诉讼产生的费用由烟台永兴公司、张忠永、孙学玲承担。庭审中，山东顺龙公司变更租赁费起算日期为2018年6月6日，租赁费数额变更为两台塔机分别为773333.33元和896000元，明确律师费90000元，违约金941333元，缺件损失537138元，共计3237804.33元。烟台永兴公司、张忠永、孙学玲一审辩称，1.山东顺龙公司（甲方）与烟台永兴公司（乙方）签订租赁合同后，山东顺龙公司没有依约履行交付租赁物的义务，按双方签订的合同，租赁期限按双方确定的《设备启用证明》及《设备停用证明》为准计算租期，设备进场后，乙方应在甲方开具的塔式起重机租赁发货清单和设备零备件发货清单上确认签字，并加盖公章，上述应是烟台永兴公司实际使用了租赁物或山东顺龙公司向烟台永兴公司交付了租赁物的相关约定，对此，山东顺龙公司应当提供证据证明。2.而事实上是烟台永兴公司在山东顺龙公司签订了塔机租赁合同后未按约向烟台永兴公司交付租赁物，山东顺龙公司所述的两台塔机于2018年7月9号由山东顺龙公司的和盛公司从烟台的高新区工地拉到烟台永兴公司存放后，烟台永兴公司经张福胜同意曾使用了该设备，张福胜所使用的设备是日照阳光正大公司的设备，2020年4月8日烟台永兴公司按照张福胜的委托将上述两台设备送到了日照阳光正大公司，该公司在向司机董新杰出具的收货单据上也载明送货单位为和盛公司。3.按照合同约定签约后30日内如乙方不能及时提取塔机，则甲方有权决定是否向乙方继续提供塔机，根据山东顺龙公司所诉和该两台塔机在2018年7月前由张福胜和和盛公司使用的事实系山东顺龙公司不能交付塔机，故本案属山东顺龙公司违约，其诉讼请求应予驳回。根据相关法律规定结合本案事实，由于山东顺龙公司未按合同履行交付租赁物义务，其合同未履行的过错责任在山东顺龙公司，所以张忠永和孙学玲在本案中亦不应承担保证责任。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2018年3月16日，山东顺龙公司作为出租方（甲方）与作为承租方（乙方）烟台永兴公司签订《塔机租赁合同》二份，约定乙方从甲方处租赁型号为QTZ250规格为7525的中联重科塔机两台，月租金为40000元，乙方将塔机提走后3日后开始计费至乙方将塔机送回当日停止计费，按双方确认的《设备启用证明》及《设备停用证明》为准计算租期。租赁费支付应从租金开始计算之日起满90日乙方向甲方支付首次租金12万元每台，其余租金付款期限及数额以此类推，约定了违约金的支付方式，若乙方未按合同约定的时间及数额付清到期租赁费，则乙方自愿按合同约定的乙发生的所有费用额1倍的金额支付甲方违约金。张忠永、孙学玲在涉案塔机租赁合同作为丙方对烟台永兴公司所产生的租赁费、进退场费设备损件赔偿费用提供担保，担保范围包含主债权及利息、违约金、损害赔偿金、迟延履行金和实现债权的一些费用，包含律师费、交通费、住宿费及诉讼费等。签约后30日内，如乙方不能及时提取塔机，则甲方有权决定是否向乙方继续提供塔机。塔机及相关部件如因厂家发货、设备备案、天气原因等造成进场延期，双方应本着友好协商的原则予以解决。本塔机所有权属于甲方，乙方不得对塔机进行抵押、转让、再次转租等任何处分行为，乙方仅对塔机享有使用权。设备进场时乙方应在甲方开具的《塔式起重机（租赁）发货清单》、《设备零部件（租赁）发货清单》上签字确认，否则丢失的塔机部件以甲方提供的清单为准，乙方对此无任何异议并无条件予以赔付。如因进场后的塔机部件丢失造成的延误安装及产生的相关费用由乙方承担。乙方应在甲方开具的《设备启用证明》上签字并加盖公章。乙方不得以任何理由对甲方开具的《设备启用证明》上载明的计费日期持有任何异议，否则计费起算日期按本合同签订日期为准。塔机共同查验完成后乙方应在甲方开具的《设备停用证明》上签字并加盖公章。如甲方开具的《设备停用证明》上无乙方签章，即视为乙方不配合甲方在《设备停用证明》上签章或乙方拒绝在《设备停用证明》上签章，则乙方对甲方开具的《设备停用证明》上载明的停用日起无任何异议。另查明，涉案两台塔机系案外人日照阳光正大公司所有，2016年3月31日，案外人日照阳光正大公司将涉案两台塔机租赁给案外人和盛公司，后和盛公司未向日照阳光正大公司支付租赁费，日照阳光正大公司于2017年9月4日向一审法院起诉，一审法院于2017年10月27日作出（2017）鲁1102民初6836号民事判决，判决和盛公司返还日照阳光正大公司涉案两台塔机。2018年6月份，案外人张福胜将涉案两台塔机交付给烟台永兴公司，烟台永兴公司员工孔庆恩于2018年10月6日在案外人张福胜所写自2018年1月份至2018年6月份交付给烟台永兴公司的设备明细中签字，张福胜所写设备明细包含其自身所有7台设备，另包含涉案两台塔机，交付时案外人张福胜没有山东顺龙公司书面委托书，亦未向烟台永兴公司说明涉案两台塔机系山东顺龙公司委托交付。再查明，2020年1月16日、2020年4月8日，涉案两台塔机由烟台永兴公司员工董新杰送回并在塔式起重机（租赁）收货清单中签字，该收货清单显示承租方为和盛公司。还查明，山东顺龙公司于2020年7月13日向一审法院申请保全，一审法院作出（2020）鲁1102民初5096号之一民事裁定，将烟台永兴公司、张忠永、孙学玲银行账户内存款共计400万元进行网络查控并予以冻结，山东顺龙公司为此支出保全担保费8000元，保全费5000元。2020年5月19日，山东顺龙公司与山东文科律师事务所签订委托代理合同，山东文科律师事务所指派何恩玺律师担任代理人，山东顺龙公司支出律师费90000元。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”山东顺龙公司与烟台永兴公司在平等、自愿的基础上签订的塔机租赁合同，系当事人真实意思表示，合法有效，各方当事人应按照约定履行各自的义务，山东顺龙公司应按约向烟台永兴公司交付涉案两台塔机。山东顺龙公司与烟台永兴公司签订涉案塔机租赁合同时涉案两台塔机尚在案外人张福胜处，山东顺龙公司主张涉案塔机系通过案外人张福胜交付给烟台永兴公司，但案外人张福胜自2018年1月份起将其自身所有的7台塔机与涉案两台塔机陆续交付给烟台永兴公司，案外人张福胜向烟台永兴公司交付涉案两台塔机时未向烟台永兴公司提交山东顺龙公司的书面授权手续，亦未向烟台永兴公司说明涉案两台塔机系山东顺龙公司交付给烟台永兴公司之塔机，且根据山东顺龙公司提交的《塔式起重机（租赁）收货清单》，涉案两台塔机的承租方为和盛公司，无法证明山东顺龙公司已向烟台永兴公司交付涉案两台塔机，山东顺龙公司的诉讼请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百一十二条、第二百一十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院判决：驳回山东顺龙公司的诉讼请求。案件受理费30112元，减半收取15056元，保全费5000元，均由山东顺龙公司负担。本院确认一审查明的事实。山东顺龙公司二审时提交2份证据，第一份证据是2021年1月19日日照阳光正大公司出具的证明一份，证实案涉租赁型号QTZ250、规格7525的中联重科塔机两台，系日照阳光正大公司的设备，该公司已经授权山东顺龙公司将设备租赁给被上诉人，租赁费及其他费用的追索权利由其行使。第二份证据是2020年10月21日、2021年1月21日张福胜分别出具的情况说明三份，证实烟台永兴公司从张福胜处提取的案涉塔机，是三方均知晓相关情况，应当视为山东顺龙公司向烟台永兴公司交付了案涉塔机，履行了租赁合同的义务。烟台永兴公司、张忠永、孙学玲质证称，首先，山东顺龙公司所提供的证据不是新证据，山东顺龙公司在一审知道该证据都存在，且能够提供而没有提供，也已经超过了举证时限，不应将此证据作为定案的依据。其次，对于山东顺龙公司提供的塔机租赁及租赁物交付证明，按照山东顺龙公司与烟台永兴公司租赁合同的约定，所租赁设备的所有权人为山东顺龙公司，山东顺龙公司现主张所租赁的设备是受阳光正大的委托，也就是说该合同发生了变更的情形，而合同的变更应当与合同的相对人协商一致，至少应当通知合同的相对人，至今山东顺龙公司没有提供证据证明在合同变更时通知了我公司，更没有实际向我公司交付租赁物。另外，按照合同的约定交付租赁物的依据是设备启用证明，返交或者退回租赁物的证据应当是设备停用证明，而山东顺龙公司现在主张以实际交付为依据，对此不仅我们没有收到山东顺龙公司向我们实际交付的设备，山东顺龙公司主张的对合同变更的交付形式，也应当与我方协商一致，或通知我方，至今山东顺龙公司却没有提供该相关证明。因此，即使合同变更或者转委托向我们租赁，该行为对我方也不发生法律效力。最后，一审中张福胜出具了证明材料，并在一审中法庭组织双方当事人对该证据材料和法庭对张福胜所做的笔录进行了质证，张福胜明确表示其没有受山东顺龙公司的委托，通知我公司所使用的设备是山东顺龙公司租赁给我方的设备，山东顺龙公司对在一审中张福胜到庭作证，是以申请人的身份要求法庭通知张福胜到庭的，现山东顺龙公司又提供了张福胜与在一审中相反的证据，对于当事人所提供的证据或陈述前后矛盾时，建议法庭认定对当事人不利的证据或陈述。和盛公司所出具的证明与该公司的实际控制人张福胜在一审中所出具的证据材料以及一审法庭对张福胜所做的调查笔录相互矛盾，应当采纳对山东顺龙公司不利的证据。本院认为，山东顺龙公司二审提交的证据均不是新证据，证据一单位证明和证据二张福胜证言，均属于证人证言范畴，证据一仅证明山东顺龙公司和日照阳光正大公司之间的关系，与本案没有直接关联性；证据二张福胜证人证言在一审时已作证，本院均不予采信。另查明，张福胜是和盛公司员工，张福杰是和盛公司法定代表人。本院认为，本案当事人争议的焦点是：烟台永兴公司是否向山东顺龙公司履行了租赁合同项下交付出租物的义务，烟台永兴公司应否向山东顺龙公司支付租赁费。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，山东顺龙公司与烟台永兴公司签订租赁合同后，山东顺龙公司作为出租人应当对交付租赁物于承租人烟台永兴公司的事实承担举证责任。根据双方签订的《塔机租赁合同》约定“按双方确认的《设备启用证明》及《设备停用证明》为准计算租期”“乙方应在甲方开具的《设备启用证明》上签字并加盖公章。乙方不得以任何理由对甲方开具的《设备启用证明》上载明的计费日期持有任何异议，否则计费起算日期按本合同签订日期为准。塔机共同查验完成后乙方应在甲方开具的《设备停用证明》上签字并加盖公章。如甲方开具的《设备停用证明》上无乙方签章，即视为乙方不配合甲方在《设备停用证明》上签章或乙方拒绝在《设备停用证明》上签章，则乙方对甲方开具的《设备停用证明》上载明的停用日起无任何异议”，第一，山东顺龙公司既不能提供合同约定的设备启用证明证明租赁物交付于烟台永兴公司已开始计算租赁期限，亦不能提供设备停用证明证明租赁终止期限；第二，其提供的和盛公司员工张福胜的证言以及日照阳光正大公司的单位证明等，均是间接证据，不能证明其主张按照合同约定交付租赁物的事实，山东顺龙公司没有完成其举证责任。故山东顺龙公司诉讼主张烟台永兴公司给付租赁费的事实证据不足，一审不予支持正确。山东顺龙公司上诉请求不成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，处分正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30112元，由山东顺龙机械设备有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  唐玉国审判员  王林林审判员  李晓艳二〇二一年三月十九日书记员  赵 鑫