上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪01民终772号上诉人（原审被告）：上海迎薄印务有限公司，住所地上海市浦东新区杨高南路**。法定代表人：陈锦秀，执行董事。委托诉讼代理人：杨燕奎，上海市光明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：葛恒学，男，1978年10月27日生，汉族，户籍地江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：王磊，上海星图律师事务所律师。委托诉讼代理人：闫蒙娜，上海星图律师事务所律师。上诉人上海迎薄印务有限公司（以下简称迎薄公司）因与被上诉人葛恒学劳动争议纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2020）沪0115民初45505号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人迎薄公司上诉请求撤销一审判决，改判：1.其公司与被上诉人葛恒学于2011年8月1日至2020年1月21日期间不存在劳动关系；2.其公司不支付葛恒学解除劳动关系经济补偿金55,250元。主要事实和理由：（一）迎薄公司与葛恒学之间不存在劳动关系。1.迎薄公司与葛恒学是业务合作关系，葛恒学在迎薄公司有自己的印刷模板和工具，其在外接到业务后到迎薄公司进行加工，纸板、材料都是葛恒学自己提供，迎薄公司只收取相应加工费用。虽然迎薄公司会在业务多的时候临时让葛恒学来帮忙，但会及时结算劳务费用，不对葛恒学进行管理。2.迎薄公司原法定代表人陈某2的母亲杨某在公司帮工，并非葛恒学的管理者或领导者，双方不存在管理与被管理的关系。3.多份银行流水可以看出迎薄公司与葛恒学之间的转账大都是葛恒学个人所接业务费用，系客户将货款打到迎薄公司账户中，迎薄公司将该款返还给葛恒学，故葛恒学主要收入来源是其个人业务所得，与迎薄公司无关。4.葛恒学在一审中提供的集体宿舍证明、临时居住证、来沪人员居住登记表、职业健康检查导检单等材料中填写的地址不准确，一审法官未进行现场核实，不应采信。5.仲裁裁决认定葛恒学与迎薄公司于2019年3月27日至2020年1月21日期间存在劳动关系，虽然迎薄公司未能及时向法院提起诉讼，但也不能直接视为其公司接受仲裁裁决，因为该裁决尚未生效，不具有法律效力，不能作为一审法院认定事实的依据。（二）迎薄公司不需支付葛恒学经济补偿金。1.如前述，双方不具有劳动关系，不存在解除劳动合同一说。2.杨某系帮工人员，无权决定聘用或解除迎薄公司的员工或临时雇佣人员。3.一审法院采信葛恒学主张的工资标准作为计算经济补偿金的基数，没有依据。从银行流水看，葛恒学实际获得的收入（除个人接单业务外）低于其主张的工资标准。即便一审法院认定需要支付经济补偿金，也应当按照解除劳动关系前12个月的平均工资计算。（三）一审法院适用法律错误。葛恒学在一审第一次庭审中明确其诉请为违法解除劳动关系的赔偿金，却在第二次庭审中变更诉请为解除劳动关系的经济补偿金，违反了变更诉讼请求最晚应当在法庭辩论结束前提出的相关规定。综上，一审法院事实认定错误、法律适用错误，请求二审法院依法改判。被上诉人葛恒学书面辩称：不同意上诉人迎薄公司的上诉请求，一审法院认定事实和适用法律均正确无误。1.葛恒学在一审提供的多项证据（银行流水、迎薄公司在仲裁中提交的付款凭证、集体宿舍证明、录音证据等）已经形成证据链，足以证实双方之间建立了劳动关系，迎薄公司所谓合作关系的辩解缺乏证据证明，也与常理不符。2.葛恒学虽然于仲裁中主张赔偿金，但在一审辩论终结前基于同一解除事实变更为经济补偿金，经过了一审法院的同意，且变更后一审法院给予了迎薄公司答辩和辩论的权利，符合民事诉讼法的规定。综上，恳请驳回迎薄公司的上诉请求。葛恒学向一审法院提起诉讼，要求判令：1.确认其与迎薄公司自2007年10月11日至2020年1月21日期间存在劳动关系；2.迎薄公司支付违法解除劳动合同赔偿金162,500元。一审中，葛恒学变更诉讼请求为：1.确认其与迎薄公司自2011年8月1日至2020年1月21日期间存在劳动关系；2.迎薄公司支付解除劳动关系经济补偿金55,250元。一审法院认定事实：葛恒学系外省市来沪务工人员，在迎薄公司从事车间工作。期间葛恒学也自行在外接单，在迎薄公司加工。葛恒学在迎薄公司工作期间，迎薄公司以“工资”、“货款”、“印工”等项目为名与葛恒学分类结算，结算周期不固定。2020年3月26日，葛恒学向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认2007年10月11日至2020年1月21日期间与迎薄公司存在劳动关系并要求迎薄公司支付违法解除劳动合同赔偿金162,500元。该仲裁委员会于2020年5月8日作出裁决，确认2019年3月27日至2020年1月21日期间葛恒学与迎薄公司存在劳动关系，对葛恒学其余请求未予支持。葛恒学不服裁决，起诉至一审法院。一审中，葛恒学为证明其主张，提供了如下证据：1.葛恒学与迎薄公司原法定代表人陈某2的母亲杨某的微信聊天记录，证明杨某系迎薄公司实际管理人，安排葛恒学平时的工作，葛恒学与迎薄公司存在劳动关系；2.迎薄公司2014年5月9日出具的集体宿舍证明、职业健康检查导检单（复印件）、来沪人员居住登记表、临时居住证，上述材料中显示葛恒学工作单位均为迎薄公司，证明双方存在劳动关系，集体宿舍证明中填写的地址XX路XX号与来沪人员居住登记表中填写的康桥镇百曲村1030号系同一地址，是城镇化后改名为现在的XX路XX号；3.葛恒学与迎薄公司原法定代表人陈某2的父母陈锦秀、杨某的谈话录音及文字整理材料，陈锦秀是迎薄公司现法定代表人及股东，证明2020年3月21日迎薄公司解除了与葛恒学的劳动关系，且在谈话中确认葛恒学在迎薄公司工作了12年半；4.葛恒学与迎薄公司原法定代表人陈某2的谈话录音及文字整理资料，证明葛恒学在迎薄公司工作了12年半，杨某系迎薄公司实际管理人；5.2010年9月至2019年1月22日期间葛恒学的银行交易明细及工资汇总表，其中尾号为0436的账号系陈某2的银行账户，尾号为4998的账号系迎薄公司相关人员的银行账户，证明迎薄公司于2010年12月始通过银行账户向葛恒学发放工资；6.葛恒学与迎薄公司原法定代表人的弟弟陈某的微信聊天记录，证明其在迎薄公司工作到2020年1月17日，当日陈某向其转账12,271元；7.付款凭单及领借凭证，是迎薄公司在仲裁时作为证据提交，证明2015年8月付款凭单上标注的款项性质是工资。迎薄公司对葛恒学提供的证据1真实性无异议，确认杨某系迎薄公司原法定代表人陈某2的母亲，但杨某只是在迎薄公司帮工，并非迎薄公司的管理人。且葛恒学自行在外拉业务后在迎薄公司下单，平时也会帮迎薄公司运送货物，杨某向葛恒学支付的是委托购买材料的费用，并非工资。对证据2中集体宿舍证明真实性无异议，称是葛恒学要办理居住证，让迎薄公司现法定代表人陈锦秀帮忙出具的，迎薄公司并不知晓；对职业健康检查导检单真实性不予认可；对来沪人员居住登记表真实性无异议，但表格中填写的住址与集体宿舍证明的住址不一致；对临时居住证真实性无异议，但这是基于葛恒学要求帮忙的情况下办理的，与本案无关。对证据3真实性无异议，确认谈话人员的身份，但杨某在谈话中所述的12年半，是指双方合作关系有12年半。杨某并非迎薄公司的管理人员，无权辞退员工，其让葛恒学不用来了，也只是不用再来帮工的意思。对证据4真实性无异议，但谈话时陈某2注意力不在对话上，所述也都是对杨某意思的转述。对证据5真实性无异议，确认尾号为0436的账号系陈某2的银行账户，但支付给葛恒学的款项每次金额不固定，发放时间也不固定，并非工资；尾号为4998的账号并非迎薄公司账号。对证据6真实性无异议，陈某系迎薄公司股东和监事，但其向葛恒学支付的是业务结算款，并非工资。对证据7真实性无异议，该份证据恰可以证明葛恒学与迎薄公司系合作关系，标注的工资其实是帮工费，是葛恒学自己写为工资。经审核，一审法院对葛恒学提供的证据1、3、4、5、6、7的真实性予以确认，证据5银行明细中显示尾号为0436的账号第一次向葛恒学转账打款时间为2011年9月8日。对证据2职业健康检查导检单，因未提供原件，不予确认。迎薄公司为证明其公司主张，提供以下证据：1.葛恒学存放在迎薄公司的印刷模具照片；2.葛恒学的印刷订单统计；3.2018年5月至2020年1月期间的施工单及生产日报表；4.2018年6月1日至2019年1月20日期间的迎薄公司银行账户明细，上述证据证明迎薄公司与葛恒学之间系合作关系，由葛恒学在外承接订单后，委托迎薄公司印刷，而客户将相关业务费用打入迎薄公司账户后，迎薄公司全额转账给葛恒学。葛恒学对迎薄公司提供的证据1、2、4真实性均无异议，主张其在迎薄公司工作期间，的确存在在外接单的情况，但并不能因此否定双方之间存在劳动关系，证据4银行账户中显示的案外人上海XX有限公司支付的款项是葛恒学自行承接的业务，不是葛恒学的工资，但迎薄公司应当就其余款项性质作出说明；对证据3真实性不予认可，葛恒学工作期间从未填写过施工单和生产日报表。经审核，一审法院对迎薄公司提供的证据1、2、4的真实性予以确认；对证据3，因施工单及生产日报表均为打印件，也无任何盖章或葛恒学本人签字，故不予确认。一审中，迎薄公司表示如认定系其公司解除劳动关系，解除理由属于用人单位生产经营发生严重困难。一审法院认为：本案中，迎薄公司主张其公司与葛恒学之间系业务合作，不存在劳动关系。但一则，本案仲裁裁决已经确认双方自2019年3月27日至2020年1月21日期间存在劳动关系，迎薄公司对仲裁裁决并未提起诉讼，视为接受仲裁裁决。二则，从前述查明的事实及证据看，迎薄公司于2014年5月9日出具的集体宿舍证明载明葛恒学系迎薄公司员工，迎薄公司为葛恒学办理的临时居住证也显示工作单位为迎薄公司。三则，葛恒学在迎薄公司所从事的工作内容均为迎薄公司的业务组成部分，根据庭审中查明的事实及葛恒学提供的微信聊天记录显示，迎薄公司原法定代表人的母亲杨某亦对葛恒学有工作上的管理及安排。四则，葛恒学在迎薄公司工作期间，虽然存在在外接单并获取利润的情况，但相应款项并非葛恒学在迎薄公司的主要收入，而迎薄公司亦未对支付给葛恒学的其余款项作出合理解释并提供相应证据佐证。综上所述，对迎薄公司主张的双方系合作关系的抗辩意见不予采纳，确认葛恒学与迎薄公司之间存在劳动关系。关于双方劳动关系的存续期间，根据葛恒学提供的银行明细显示，迎薄公司原法定代表人陈某2第一次向葛恒学转账时间为2011年9月8日，迎薄公司虽主张该笔款项系葛恒学购房需要，将现金交给迎薄公司后，再由迎薄公司通过银行转账的方式返还给葛恒学，但未提供相应证据予以证明，对迎薄公司主张不予采纳，确认该笔款项系迎薄公司支付给葛恒学2011年8月的工资，酌情采纳葛恒学意见，确认双方自2011年8月1日起建立劳动关系，结合仲裁裁决，葛恒学要求确认双方自2011年8月1日至2020年1月21日期间存在劳动关系的诉讼请求，于法有据，予以支持。关于葛恒学要求迎薄公司支付解除劳动关系经济补偿金的诉讼请求，迎薄公司主张葛恒学将支付违法解除劳动关系赔偿金变更为支付解除劳动关系经济补偿金的诉讼请求未经过劳动仲裁前置程序，且未在法庭辩论终结前提出。对此，首先，葛恒学主张的违法解除劳动关系赔偿金亦或是解除劳动关系经济补偿金均是基于迎薄公司单方解除劳动关系这一相同的民事行为而产生的不同法律后果，上述请求具有关联关系，故葛恒学据此变更诉讼请求并不违反仲裁前置程序规定。其次，因葛恒学变更诉讼请求时本案仍需继续开庭，法庭辩论并未终结，故迎薄公司关于葛恒学未在法庭辩论终结前提出变更诉讼请求的意见，缺乏依据，不予采纳。现根据葛恒学提供的证据以及迎薄公司的陈述，迎薄公司系因效益不好、生产经营发生严重困难为由单方面解除与葛恒学的劳动关系，葛恒学对此理由亦予以确认，故葛恒学据此要求迎薄公司支付解除劳动关系经济补偿金符合法律规定。关于解除劳动关系经济补偿金的计算基数，迎薄公司作为用人单位有义务保存至少两年的工资支付凭证或记录备查，本案中，迎薄公司并未提供相应的工资支付凭证，故结合葛恒学提供的证据，酌情采纳葛恒学意见，确认其工资标准为6,500元/月。经核算，迎薄公司应支付葛恒学解除劳动关系经济补偿金55,250元。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、第四十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，于2020年10月28日作出判决：一、葛恒学与上海迎薄印务有限公司于2011年8月1日至2020年1月21日期间存在劳动关系；二、上海迎薄印务有限公司于判决生效之日起十日内支付葛恒学解除劳动关系经济补偿金55,250元。一审案件受理费减半计5元，免予收取。二审中，双方当事人均未提供新证据。上诉人迎薄公司对一审查明之被上诉人葛恒学“在迎薄公司从事车间工作”提出异议，称葛恒学只是偶尔在迎薄公司帮工。经查，本院对该节异议不予确认，理由后述。经审理查明，一审法院认定的事实无误，本院予以确认。二审另查明，1.工商变更登记显示，2020年9月3日，迎薄公司法定代表人由陈某2变更为陈锦秀；杨某担任迎薄公司监事。2.仲裁庭审中，关于葛恒学在迎薄公司工作量与其自己“拉的活”的比例情况，葛恒学陈述其“每周大概只有一天做自己拉的活”，迎薄公司陈述葛恒学做自己“拉的活”的比例在“一周内一两天、两三天都有过”。关于工资情况，迎薄公司陈述“工资有时候是一个月结算，有时候是两三个月结算”，葛恒学表示认可。3.一审审理中，一审法院询问“由谁安排葛恒学和王某工作”，迎薄公司陈述，“陈某、杨某等人都有”。葛恒学表示工作期间主要由杨某负责管理。4.二审中，迎薄公司称其公司支付给葛恒学的劳动所得和业务费用在转账时没有区分，都是混在一起的；对于发放工资的相关记录无法提供。本院认为，本案主要争议焦点为上诉人迎薄公司与被上诉人葛恒学之间是否存在劳动关系。对此，第一，迎薄公司称双方系合作关系，证据主要为葛恒学存放在迎薄公司的印刷模具照片、印刷订单统计及银行明细，然，上述证据仅能反映葛恒学在迎薄公司工作期间存在对外接单的情况，并不足以证明双方系合作关系。葛恒学对于其在迎薄公司工作期间存在对外接单之情形并未否认，但表示其主要工作内容是为迎薄公司工作，对外接单的工作量大概在一周中占用一天，迎薄公司在仲裁陈述葛恒学对外接单的量为“一周内一两天、两三天都有过”，故对迎薄公司称葛恒学只是偶尔在该公司帮工之陈述不予采纳。第二，根据葛恒学提供的微信聊天记录，迎薄公司原法定代表人的母亲杨某对其有工作上的管理和安排；从谈话录音内容看，迎薄公司法定代表人等对葛恒学在迎薄公司工作的事实予以承认，故虽然葛恒学存在对外接单的情形，但可以认定其主要工作内容是在迎薄公司管理下为迎薄公司工作。第三，从迎薄公司支付钱款情况看，迎薄公司多份付款凭单、领借凭证等均注明葛恒学、王某的工资情况，并在工资中扣除印工、样本费用后与葛恒学、王某结算款项，可以证明葛恒学在迎薄公司领取工资，且迎薄公司原法定代表人在仲裁陈述“工资有时候一个月结算，有时候两三个月结算”，故可以认定葛恒学与迎薄公司存在经济上的隶属性。结合集体宿舍证明、来沪人员居住登记表、临时居住证等材料中显示葛恒学工作单位均为迎薄公司，据此，一审认定双方存在劳动关系，并无不当。至于劳动关系的存续期间，一审法院根据迎薄公司原法定代表人银行转账时间和仲裁裁决后迎薄公司未起诉之情况，酌情采纳葛恒学之主张，亦无不妥，可予确认。关于经济补偿金，迎薄公司在一审中曾确认其公司原法定代表人的母亲杨某安排葛恒学的工作，微信聊天记录也可看出由杨某安排葛恒学工作内容，故其让葛恒学“不用来了”，可以认定系代表迎薄公司作出解除的意思表示。根据迎薄公司在一审认可解除行为系用人单位生产经营严重困难所致，迎薄公司应当支付葛恒学经济补偿。迎薄公司对于经济补偿的计算标准提出异议，主张应以3,150元除以12个月所得的金额为工资基数。对此，一则,迎薄公司的付款凭单、领借凭证等均注明葛恒学的工资情况，从该工资情况看，葛恒学主张的工资标准有一定合理性;二则，迎薄公司在二审中陈述支付给葛恒学的钱款既包括劳动报酬也包括加工费用，二者混同并未区分，因迎薄公司未能举证证明其公司支付给葛恒学的款项性质，也未提供工资支付凭证或其公司所述劳务费用的计算依据，故该举证不能的不利后果应当由迎薄公司承担。一审法院根据葛恒学提供的银行明细、付款凭单、领借凭证等，酌情采纳劳动者意见确定其工资标准并据此计算经济补偿金，并无不妥，予以认定。至于迎薄公司主张葛恒学在一审中变更诉请违反法定程序一节，因葛恒学主张的经济补偿金抑或赔偿金均基于同一解除事实而产生，二者具有关联关系，且葛恒学在一审庭审法庭辩论终结前变更诉讼请求，迎薄公司也予以了答辩，并未违反法律规定，迎薄公司该节上诉理由不能成立。综上所述，迎薄公司的上诉请求，缺乏依据，难以支持；一审判决并无不当，可予维持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人上海迎薄印务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  叶佳审判员  顾颖审判员  宋贇二〇二一年三月十九日书记员  李阳附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……