浙江省舟山市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2021）浙09行终5号 上诉人（原审原告）黄国强，男，1968年7月8日出生，汉族，住浙江省舟山市普陀区。 委托代理人（特别授权代理）周康华，男，1950年12月21日出生，汉族，户籍所在地黑龙江省双鸭山市尖山区，现住浙江省舟山市普陀区。 被上诉人（原审被告）舟山市普陀区卫生健康局，住所地浙江省舟山市普陀区东港街道昌正街169号东港商务中心2号楼9层。 法定代表人徐海虹，局长。 出庭负责人汪云明，该局副局长。 委托代理人（特别授权代理）陈江南，浙江泽大（浙江自贸区）律师事务所律师。 上诉人黄国强因与被上诉人舟山市普陀区卫生健康局（以下简称普陀区卫健局）罚款一案，不服舟山市普陀区人民法院（2020）浙0903行初22号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案受理后，依法组成合议庭，并于2021年2月25日公开开庭审理了本案。上诉人黄国强及其委托代理人周康华，被上诉人普陀区卫健局的出庭负责人汪云明及委托代理人陈江南到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院认定，原告黄国强系沈家门街道渔市一路22号网点黄国强养生馆负责人。2018年8月起，在未取得《医疗机构执业许可证》、《医师执业证书》的情况下，原告在该处从事医学诊疗活动，为他人开具中药处方。2020年1月3日，舟山市市场监督管理局普陀分局（以下简称普陀市场监管分局）工作人员对该养生馆进行现场检查，现场查获未使用舟山市普陀区无床位医疗机构普通处方笺（以下简称处方笺）及使用过的处方笺，有效期至2016年5月24日的一次性使用针灸针等物品，当日，执法人员就现场检查情况制作现场笔录，并将证据予以登记保存，原告在文书上签字确认。同年1月9日，普陀市场监管分局因原告涉嫌未经许可擅自对外提供诊疗服务，将该违法线索移送至被告普陀区卫健局，被告于次日至原告处进行执法检查，但因原告店铺内无人未果。同年1月13日对原告涉嫌非法行医一案予以立案调查。同年3月13日，被告对原告进行询问，向原告出示现场取证照片及涉案物品清单，原告予以确认，并认可其为到店顾客陈述的胃炎等病症开具处方的事实，并在该笔录上签字确认。同年3月27日，该案调查终结，案件承办人认为原告未取得《医师资格证书》、《医师执业证书》在其开设的黄国强养生馆内擅自开展为他人开具处方等医疗活动，违反了《中华人民共和国执业医师法》（以下简称《执业医师法》）第三十九条的规定，参照《浙江省卫生计生系统行政处罚自由裁量指导意见》的规定，提出对原告处以罚款人民币玖万元。该处理意见经被告单位负责人组织集体讨论后同意。同年4月2日，被告向原告送达卫生监督意见书及行政处罚事先告知书，并于同日送达。原告当场提出申辩意见，被告将原告的申辩予以记录，并进行复核，后又于同年4月17日举行听证。听证过程中，双方就案件事实认定、法律适用等问题陈述了相关意见。同年4月18日，被告单位再次就该案及听证情况组织集体讨论，经审批决定对原告提出的申辩意见不予采纳，并决定对原告处以罚款人民币玖万元。同年4月24日，被告作出舟普卫医罚［2020］1004号行政处罚决定，认定原告黄国强未取得《医师资格证书》、《医师执业证书》，于2018年8月份开始至案发在普陀区××街道××路××号网点舟山市普陀区黄国强养身馆内擅自开展为他人开具处方等医疗活动。参照《浙江省卫生行政处罚自由裁量标准》的规定，认定原告违法程度较重，根据《执业医师法》第三十九条的规定，并参照《浙江省卫生行政处罚自由裁量标准》的规定，决定对原告处以罚款人民币玖万元。另，经被告单位集体讨论并书面请示，舟山市卫生健康委员会于2020年4月10日书面批复同意被告延长办案期限二个月。原告不服，诉至原审法院，请求撤销舟普卫医罚［2020］1004号行政处罚决定。 原审法院认为，《执业医师法》第四条规定，县级以上地方人民政府卫生行政部门负责管理本行政区域内的医师工作。故被告作为普陀区卫生行政部门，对其他单位移送的原告涉嫌违法对外提供诊疗服务一案线索予以接受并立案查处，主体适格。根据案件审理情况，本案争议焦点系被告作出的舟普卫医罚[2020]1004号行政处罚决定认定事实是否清楚、程序是否合法、适用法律是否正确。一、原告在听证及庭审中均提出，其从事的活动，并非为顾客开具处方，而是对经营过程中遇到的病人进行记录，以用于中草药研究。根据现场查封证据中的处方笺及原告所作之陈述，被告认定其于2018年8月起在开设的养生馆内根据顾客描述病症为顾客开具处方的事实证据充分。故被告对于原告非医师行医的行为性质认定无误。原告主张其是进行中草药研究，并非行医，该主张缺乏事实依据，不予支持。二、原告提出，普陀市场监管分局逾期未处理先行登记保存的证据而进行移送，违反了《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第三十七条第二款、第二十二条的规定；被告接收相关证据及线索后，直至4月24日才做出行政处罚决定，已构成程序违法。经审查在案证据，被告作出行政处罚决定符合《卫生行政处罚程序》、《浙江省卫生行政处罚程序》规定；原告提出移送违法等主张，无法律依据，不予支持。综上，被告普陀区卫健局作为卫生行政管理机关，对原告黄国强未取得《医师资格证书》、《医师执业证书》擅自从事医学诊疗的行为作出舟普卫医罚[2020]1004号行政处罚决定，主体适格，所依据的事实清楚，证据确凿，适用法律法规正确，符合法定程序。原告的诉讼请求不予支持。据此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告黄国强要求撤销舟普卫医罚[2020]1004号行政处罚决定的诉讼请求。案件受理费50元，由原告黄国强负担。 宣判后，黄国强不服，向本院提起上诉称，一、被上诉人没有提供支持被诉行政处罚决定的唯一证据“处方笺”。被诉行政处罚决定认定上诉人无执业医师资格证书而开具处方笺，但在一审审理中，始终未向法庭提供“处方笺”这一唯一证据，故被诉行政处罚决定缺乏证据支持，一审判决认为被诉行政处罚决定合法与法不符。二、被上诉人行政执法主体不适格。《行政处罚法》第三十八条第三款规定，在行政机关负责人作出决定之前，应当由从事行政处罚决定审核的人员进行审核。行政机关中初次从事行政处罚决定审核的人员，应当通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格。被上诉人从事行政处罚决定审核的人员没有取得国家统一法律职业资格，也就是没有作出行政处罚的资格，行政处罚主体不适格。综上，一审判决缺乏证据支持，适用法律错误，请求本院依法改判。 被上诉人普陀区卫健局辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。被上诉人系卫生行政管理部门，根据法律授权处理非法行医事务。普陀市场监管分局在工作检查时发现上诉人涉嫌未经许可对外提供诊疗活动进而移送被上诉人，被上诉人行使监督检查处罚权，主体适格。上诉人依据移送的证据、询问笔录、营业执照等证据，认定上诉人未取得《医师资格证书》、《医师执业证书》于2018年8月份开始从事为他人开具处方等医疗活动，对其处以玖万元罚款的行政处罚，认定事实清楚、适用法律正确、程序合法。二、针对上诉人的上诉理由，被上诉人认为，（一）处方笺并非作出行政处罚的唯一证据，且该证据已经提交法院质证。被上诉人作出行政处罚的证据不仅有普陀市场监管分局移送的处方笺、一次性针灸针，还有上诉人本人的陈述和其他书证。且被上诉人已在第一组证据里，将证据（财务清单）涉及处方笺100份和一次性使用针灸针4盒作为证据提交法庭，法庭组织质证并进一步核对了实物。（二）《行政处罚法》第三十八条第三款规定要求行政机关中初次从事行政处罚决定审核的人员，应当通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格，对于非首次从事行政处罚决定审核的人员不适用该条款。本案中从事行政处罚决定审核的人员不是首次从事，上诉人亦没有提供证据证明本案审核人员是首次从事审核工作。综上，请求本院驳回上诉，维持原判。 原审期间双方当事人提交的全部证据材料，均由原审法院移送至本院。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，故对原审判决认定的事实予以确认。二审庭审中，双方当事人围绕被诉行政处罚决定作出主体是否适格、认定违法事实是否清楚、证据是否充分、程序是否合法等审理重点进行了质证和辩论。 本院认为，根据《执业医师法》第四条第二款规定，县级以上地方人民政府卫生行政部门负责管理本行政区域内的医师工作。被上诉人普陀区卫健局作为普陀区卫生行政主管部门，具有作出被诉行政处罚决定的法定职权。该法第十四条规定，医师经注册后，可以在医疗、预防、保健机构中按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执业，从事相应的医疗、预防、保健业务。未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动。被上诉人根据普陀市场监管分局移送的证据材料，经调查取证后，认定上诉人未取得《医师资格证书》及《医师执业证书》，于2018年8月份起在其开设的黄国强养生馆内擅自开展为他人开具处方等医疗活动，违反了《执业医师法》第十四条第二款之规定，依据《执业医师法》第三十九条、参照《浙江省卫生行政处罚自由裁量标准》的规定，对上诉人作出罚款人民币玖万元整的行政处罚决定，认定事实清楚，适用法律正确。2020年1月13日，被上诉人对普陀市场监管分局移送的涉案违法线索予以受案，同月19日立案，经调查、听证、复核、集体讨论、依法延长办案期限等行政程序，于2020年4月14日作出被诉行政处罚决定并送达上诉人，同时告知其救济途径，行政处罚程序合法。 上诉人主张，其在处方笺上记录顾客描述的病症，系为中草药研究之用；向顾客销售中草药，并非诊疗，而是用于保健，属于其经营范围之内。而根据被上诉人执法人员于2020年3月13日对上诉人所作的询问笔录，上诉人在回答询问时，陈述其为顾客口述的胃炎、肝硬化、高血压等病症开具处方，通过疗程收取费用，该行为已经具备了开展医疗服务的特征，并非上诉人所述的单纯中草药研究或从事保健服务。上诉人虽提供了其取得的浙江省乡村医生全科医学知识培训合格证书、保健按摩师资格证书等，但这些证书并非法律许可开展医疗活动的资格证书。上诉人同时主张，被上诉人并未向法庭提交其据以作出行政处罚决定的“处方笺”，行政处罚缺乏事实证据。参照《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条第一款规定，书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。涉案物证“处方笺”数量较多，不宜入卷保存，被上诉人将现场检查拍摄的“处方笺”照片，经上诉人核对签署“照片属实”后提交给一审法院，一审法院经与原物核对后作为定案证据，符合法律规定。上诉人认为被上诉人未将原物提交给法院，但在庭审中却明确拒绝查验核对原物，系对权利的放弃。根据一审在案证据，普陀市场监管分局移送给被上诉人的现场笔录、先行登记保存证据通知书附件等书证、现场检查拍摄的“处方笺”照片中，均载明上诉人对在其处检查发现的“处方笺”予以确认，被上诉人执法人员对上诉人所作的询问笔录中，上诉人亦认可“处方笺”上显示的胃炎等病症记载是上诉人根据顾客描述而开具的相应处方。在案证据已形成完整的证据链条，足以证明上诉人未取得《医师资格证书》、《医师执业证书》擅自从事医学诊疗行为的事实，被上诉人作出被诉行政处罚决定认定违法事实清楚，对上诉人的该项主张本院不予支持。 关于上诉人主张对本案被诉行政处罚决定进行审核的工作人员未取得法律职业资格证书一节，根据《行政处罚法》（2017年修正）第三十八条第三款规定，在行政机关负责人作出决定之前，应当由从事行政处罚决定审核的人员进行审核。行政机关中初次从事行政处罚决定审核的人员，应当通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格。该规定要求，2018年1月1日以后初次从事行政处罚决定审核的人员，应当通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格，对于2018年1月1日之前已经从事行政处罚决定审核的人员未有上述要求。本案被诉行政处罚决定审批表记载的审核人员为张玲亚，被上诉人主张其系多年从事行政处罚决定审核的工作人员，对此上诉人未提出异议，故其提出被上诉人未提供审核人员法律职业资格证书违法一节的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上，上诉人黄国强的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人黄国强负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王卫东 审 判 员 周 杰 审 判 员 张 静 二〇二一年三月三十日 法官助理 方 园 代书记员 斯洲慧