山东省淄博市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2021）鲁03行终28号 上诉人（原审原告）赵文强，男，1969年4月13日出生，汉族，住淄川区。 委托代理人高伟，山东联亨律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）淄博市淄川区人力资源和社会保障局，统一社会信用代码11370302004216079D，住所地：淄博市淄川区般阳路**。 法定代表人张伟，局长。 被上诉人（原审第三人）淄博宝泽陶瓷有限公司，统一社会信用代码913703027763067792，住，住所地：淄博市淄川区杨寨镇法家村/div> 法定代表人宋华，经理。 上诉人赵文强因诉被上诉人淄博市淄川区人力资源和社会保障局工伤行政确认一案，不服淄博市博山区人民法院（2020）鲁0304行初50号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审法院查明，2016年3月28日，自然人武夫均以淄博博山森洁环保科技有限公司（乙方、未加盖该单位公章）的名义与第三人淄博宝泽陶瓷有限公司（甲方）签订脱硫设备合同一份，甲方委托乙方制作脱硫塔设备一台。合同主要内容如下，一、工程量：制作一台直径7000mm，高自底板至16000mm收口，包括制作、安装烟道2600mm，高3000mm。（不包括脱硫塔体内防腐及贴砖工程）二、乙方负责提供工具及制作时用的吊车，其它辅材都由甲方供应，包括：油漆、焊条、氧气、乙炔等辅助工具。三、工程总造价及付款方式：1、工程造价6.8万元（陆万捌仟元整）。2、付款方式……四、工期：进入工地起15天内完成，因特殊天气、材料短缺影响除外（自2016年3月29日至2016年4月12日）。合同还约定了其他权利和义务。原告受雇于自然人武夫均从事脱硫塔电气焊工作，2016年4月11日，原告在第三人施工工地工作时，不慎从高处坠落，致身体多处受伤。原告受伤后经淄博市中心医院治疗，诊断结论为：1、骨盆闭合性多发性骨折（左侧髋臼骨折、左侧髂骨骨折、左侧耻骨上下支骨折）；2、左侧肋骨多发性骨折；3、左侧创伤性湿肺；4、左侧创伤性液气胸；5、左侧创伤性皮下气肿；6、多发软组织损伤。原告于2016年12月28日向被告提出工伤认定申请，被告于2017年1月4日受理。被告经调查核实认定，原告受雇于武夫均，由武夫均指派到第三人处进行电气焊安装工作。2016年4月11日上午，原告在第三人处进行电气焊安装过程中，不慎从高处坠落受伤。因原告与第三人不存在劳动关系，被告依据《工伤保险条例》第二条规定，认为原告不属于可以享受工伤保险待遇的人员范围，不予认定为工伤，于2019年8月15日作出川人社工决不认字[2019]5号不予认定工伤决定书，并依法送达。原告不服该不予认定工伤决定书，诉至法院。法院于2019年12月2日作出（2019）鲁0304行初39号行政判决，判决撤销被告于2019年8月15日作出的不予认定工伤决定书，并责令被告于该判决生效之日起60日内对原告工伤认定申请重新作出行政行为。被告不服该行政判决，上诉于淄博市中级人民法院。淄博市中级人民法院经审理，以本案被告在工伤认定过程中，对淄博宝泽陶瓷有限公司是否存在“违法”的问题未作认定，即未查清脱硫塔制作是否需要资质，在此情形下，被告作出不予认定工伤决定属认定事实不清，依法应予撤销为由，于2020年4月26日作出（2020）鲁03行终40号行政判决，判决驳回上诉，维持原判。同时查明，被告收到（2020）鲁03行终40号行政判决书后，向淄博市淄川区市场监督管理局发出《关于确认脱硫塔设备制作人是否需具备特种资质等相关事宜的函》，该局于2020年4月20日向被告作出的回复载明，国家对特种设备实行目录管理。经查询2014年10月30日发布的《特种设备目录》，未发现有脱硫塔，因此，脱硫塔不属于该局管辖范围内的特种设备，其制作人资质不属于该局许可范围。被告收到上述回复后，于2020年6月25日再次对原告工伤认定申请，作出川人社工决不认字[2020]6号不予认定工伤决定书，并于2020年7月14日向原告和第三人送达。原告不服该不予认定工伤决定书，再次向法院起诉。诉讼中，原告向法院提出书面申请，认为被告提供的淄川区市场监督管理局的复函，其内容不能得出涉案脱硫塔设备不需要资质施工的结论，要求法院发函征询淄博市住房和城乡建设局，对涉案脱硫塔施工资质进行认定。法院于2020年11月10日向该局发出《关于脱硫塔设备制作是否需要施工资质需要何种资质的征询函》并附涉案《脱硫设备合同》一份，2020年11月13日该局向法院作出《关于脱硫塔设备制作安装是否需要施工资质需要何种资质的答复》，内容为：对于脱硫塔设备制作安装行为是否属于工程施工，没有明确法律法规规定；是否需要施工资质和需要何种资质也没有明确法律法规规定。我局无法作出专业认定。庭审中，原、被告对上述答复提出如下质证意见：原告认为该局的答复中无法作出专业认定的说法，实际上就是脱硫塔可以无资质进行施工的认定。如果将它作为一种行政认定的话，该行政单位将是另外一个行政诉讼的被告；被告对上述答复无任何意见。法院认为原告虽对上述答复有异议，但未提供有效反驳证据，故上述答复的证明效力，法院予以确认。另查明，庭审中，关于被告工伤认定程序事项，原告除认为被告送达该不予认定工伤决定书超出规定的期限外，对被告其他工伤认定程序无异议。 原审法院认为，山东省高级人民法院、山东省人力资源和社会保障厅《关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》第一条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或者经营权违法发包、转包、分包或个人挂靠经营的情况下，非法用工主体所招用的人员与发包方、转包方、分包方、被挂靠方不存在劳动关系。如果发生工伤事故，上述发包方、转包方、分包方、被挂靠方可以作为承担工伤保险责任主体。本案中，第三人淄博宝泽陶瓷有限公司系合法用工主体，其委托自然人武夫均制作涉案脱硫塔设备，原告受雇于武夫均，在第三人处工作时，不慎从高处坠落受伤，原告赵文强与第三人不存在劳动关系。依据上述规定，结合本案查明上述事实，原告在工作中发生工伤事故，第三人作为承担工伤保险责任主体的前提条件是，第三人委托武夫均制作涉案脱硫塔设备存在违法行为。但依据淄博市淄川区市场监督管理局作出的《关于确认脱硫塔设备是否是特种设备的回复》及淄博市住房和城乡建设局作出的《关于脱硫塔设备制作安装是否需要施工资质需要何种资质的答复》载明的内容，不能证明涉案脱硫塔系特种设备，亦不能证明涉案脱硫塔制作安装需要施工资质。因在案证据不能证明第三人委托武夫均制作涉案脱硫塔设备存在违法行为，故第三人不应作为承担工伤保险责任主体。被告收到淄博市中级人民法院于2020年4月26日作出的（2020）鲁03行终40号行政判决后，经重新调查并根据调查核实情况认定，因原告与第三人不存在劳动关系，原告不属于《工伤保险条例》第二条规定的人员范围。脱硫塔设备不属于淄川区市场监督管理局法定管辖范围内的特种设备，该设备制作人资质不属于政府许可范围。因此淄博宝泽陶瓷有限公司委托自然人武夫均制作脱硫塔设备不是违法行为，原告2016年4月11日受伤的情形也不符合人力资源和社会保障部《关于执行若干问题的意见》（人社部发[2013]34号）第七条、最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释[2014]9号）第三条第一款第四项规定的情形，作出不予认定或者视同工伤决定，事实清楚，证据确凿，适用法规正确。被告收到上述终审判决后，在重新调查相关事实的基础上，重新作出的不予认定工伤决定书，并非以同一事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为，并未违反《中华人民共和国行政诉讼法》第七十一条的规定。原告关于被告重新作出的行政行为属于违法行政的辩论意见，与事实不符，法院不予采纳。《工伤保险条例》第二十条第一款规定，社会保险行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定的决定，并书面通知申请工伤认定的职工或者其近亲属和该职工所在单位。《工伤认定办法》第二十二条第一款规定，社会保险行政部门应当自工伤认定决定作出之日起20日内，将《认定工伤决定书》或者《不予认定工伤决定书》送达受伤害职工（或者其近亲属）和用人单位，并抄送社会保险经办机构。淄博市中级人民法院于2020年4月26日作出（2020）鲁03行终40号行政判决，被告收到该终审判决后，于2020年6月25日作出不予认定工伤决定，并于2020年7月14日向原告及第三人送达，符合上述规定。故原告关于被告超期送达的辩论意见，于法无据，法院不予采纳。被告在作出不予认定工伤的过程中履行了《工伤保险条例》和《工伤认定办法》规定的相关程序，程序合法。综上，被告作出的不予认定工伤决定书证据确凿，适用法规正确，程序合法。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告赵文强诉讼请求。案件受理费50.00元，由原告赵文强负担。 宣判后，原审原告赵文强不服，向本院提起上诉称，一、被上诉人作出不予认定工伤决定的理由有两条，一是上诉人赵文强与一审第三人不存在劳动关系；二是涉案脱硫塔设备不属于特种设备，不需要资质，不属于违法施工。根据最高院行政庭的司法解释和山东省高院《关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》第一条的规定，用人单位将工程(业务)或者经营权违法发包；非法用工主体所招用的人员与发包方不存在劳动关系，发包人承担工伤保险责任。作为工伤认定的法律授权行政机关，需要审查的是违法发包的行为，而不是无资质施工的违法行为，是否需要施工资质是安监部门和建设部门的职权范围的事务。被上诉人主张的依据是淄博市中级人民法院(2020)鲁03行终40号行政判决书论证。该判决书实际上起到了法官立法的效果，该判决认为需要审查的违法问题是脱硫塔制作是否需要资质。由此，因无法证明该脱硫塔制作是否需要资质，因此原审第三人将该工程或者业务分包给无用工资质的自然人的行为就不是违法发包。完全背离了该法条的立法本意。二、被上诉人针对上诉人的工伤认定申请，先是以发包不是转包为理由、后又以不存在劳动关系为理由、继而又以资质为理由不予认定工伤。从2016年4月受伤至今仍在工伤认定程序中反复诉讼。处处显示出执法者的傲慢与对工伤职工的漠视，以违背常识的理由作出行政决定，满足其畸形的心理。拥有终审审判权的法官不具有判例立法的权利，却对本案引申出了工程资质的认定。综上所述，一审判决认定事实和适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决，并依法改判。 被上诉人淄博市淄川区人力资源和社会保障局二审期间未提交书面答辩意见。 被上诉人淄博宝泽陶瓷有限公司二审期间未提交书面答辩意见。 经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院依法予以确认。 本院认为，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”人力资源和社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号）第三条第一款第（四）项和第二款规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位……前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。” 根据以上规定，在用工单位将业务违法发包、转包或分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人的情形下，该组织或者自然人招用的劳动者从事该业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。但以上规定是从有利于劳动者的权利角度出发，并不以是否存在真实劳动关系为前提，系对《工伤保险条例》将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定之外的特殊情形处理。故对以上规定的适用应当严格限定，而不应泛化。即只有在用工单位将其自营业务违法发包、转包或分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人的情形下，不具备用工主体资格的组织或者自然人招用的劳动者从事该业务时因工伤亡的，才可将用工单位认定为承担工伤保险责任的单位。具体到本案中，赵文强系由自然人武夫均招用并安排工作内容，赵文强与淄博宝泽陶瓷有限公司之间并不存在劳动关系。赵文强在本案中主张淄博宝泽陶瓷有限公司将涉案业务发包给自然人武夫均属于违法发包，依法应由淄博宝泽陶瓷有限公司作为承担工伤保险责任的单位。但被上诉人淄博宝泽陶瓷有限公司与自然人武夫均签订合同为其制作脱硫塔设备，是基于其自身业务的需要进行设备制作，并非是淄博宝泽陶瓷有限公司实际进行生产经营的自营业务。故在此情况下，本案赵文强受伤并不符合原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第四条、人力资源和社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七条和《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号）第三条第一款第（四）项所规定的情形，不能根据上述规定将淄博宝泽陶瓷有限公司认定为承担其工伤保险责任的单位。被上诉人淄博市淄川区人力资源和社会保障局作出的不予认定工伤决定，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，审判程序合法，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下: 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50.00元，由上诉人赵文强负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 商利群 审 判 员 陈 磊 审 判 员 荣明潇 二〇二一年三月二十九日 法官助理 孙立平 书 记 员 亓钰泠