江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏07民终336号上诉人（原审被告、申请执行人）：金同成，男，汉族，1963年8月20日生，住连云港经济技术开发区。委托诉讼代理人：马向阳，江苏苍梧律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王余来，男，汉族，1965年1月19日生，住连云港经济技术开发区。委托诉讼代理人：戴徽、房芹祥，江苏蓝昊律师事务所律师。被上诉人（原审被告、被执行人）：胡喜，男，汉族，1977年1月7日生，住连云港市连云区。上诉人金同成因与被上诉人王余来、胡喜请求确认执行和解协议无效纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院（以下简称连云区法院）（2020）苏0703民初1109号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。金同成上诉请求：纠正一审判决本院认为部分：“因被告金同成在法律规定的保证期间未要求保证人王余来承担保证责任，致使原告王余来依法应当免除担保责任”的错误认定。事实与理由：一、一审判决适用法律错误。首先，一审判决并未区分执行担保与一般担保的区别，执行担保是在法院的主持下，被执行人向申请人及法院提供担保，而一般担保是一方当事人向合同当事人提供担保，并未进入执行程序；对于执行担保，法院不会与担保人签订任何担保合同，而对于一般担保债权人和债务人或担保人需要签订合同；对于执行担保需要法院审查确认，并以法院认可为合同成立标志，而一般担保并不需要法院审查确认。其次，根据《民事诉讼法》第二百三十一条“在执行中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。”之规定，在本案中在被执行人胡喜未履行《执行和解协议》时，法院有权直接执行作为担保人也就是本案被上诉人的财产。故一审法院根据一般担保的法律规定，认为上诉人应在《执行和解协议》主债务履行期届满6个月申请恢复执行或提起诉讼，要求被上诉人承担担保责任，属于适用法律错误。再次，在签订《执行和解协议》后，一审法院冻结了被上诉人的工资账户，就应该根据法律规定，在被执行人未按期履行的情况下，继续冻结该账户或予以扣划，这与当事人主张完全是两码事，根据法律规定，并不需要当事人主张。另外，关于能否解除对被上诉人工资账户的保全措施，被上诉人应通过执行异议的程序予以解决，在生效法律文书作出之前，一审法院不应在本院认为部分直接认定依法应当免除被上诉人的担保责任。二、一审判决程序违法。在一审中，上诉人向法院提交了上诉人与执行案件承办人的通话记录，王余来经常打电话给承办法官催促其执行，王余来与承办法官之间只是就本案有交集，那么多通话记录不是催促执行也完全不符合常理，但一审法院并没有审查，属于程序违法。综上，一审判决适用法律错误、程序违法，特此上诉。被上诉人王余来辩称，一、执行调解协议应当适用担保法，担保已超过担保期间，上诉人诉求无法律依据。上诉人诉称执行担保不同于一般担保，执行担保不受担保期间限制并可以主动执行担保人财产的观点没有法律依据，民诉法二百三十一条“被执行人逾期不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或担保人的财产”，也应当在担保法规定的担保期间内对担保财产或担保人的财产行使公权力。所以，本案一审法院审理中认定王余来依法免去担保责任适用法律正确。二、在签订和解协议时，执行法官承诺在9月30日以后不找王余来承担担保责任。王余来在一审提交了2015年6月1日和解协议签字时执行法官的承诺录音，录音中执行法官明确表示9月30日后不找王余来，该录音是经执行法官同意的录音，具有合法性和证明力。三、上诉人两年内未申请恢复法律文书执行，根据法律规定原法律文书已失去强制执行力。综上所述，上诉人上诉请求既无法律依据又有悖法理，一审认定担保人不再承担担保责任事实清楚、适用法律正确，请求法庭依法驳回上诉人的诉讼请求。经审理查明，2015年1月26日，连云区法院对金同成诉连云港神工建筑工程有限公司、胡喜建设工程施工合同纠纷一案作出（2015）港民初字第0003号民事调解：“一、被告胡喜欠原告金同成工程款436000元，被告胡喜与被告连云港神工建筑工程有限公司连带承担286000元，于2015年2月18日前给付金同成；由被告胡喜于2015年2月18日前给付原告金同成80000元，于2015年5月20日前给付原告金同成70000元。二、如果被告胡喜按上述约定给付原告款项，原告放弃其他诉讼请求；如果被告胡喜未按上述约定给付款项，则应按逾期付款数额按月利率2%由被告胡喜向原告金同成承担逾期付款违约责任。案件受理费7840元、保全费2700元，共计10540元由被告胡喜承担（原告已预交，被告胡喜将该款于2015年5月20日前给付原告）”。根据金同成的申请，连云区法院于2015年2月27日立案强制执行，案号为（2015）港执字第00517号。2015年6月1日，被执行人胡喜、担保人王余来在执行法官的主持下，签订一份《执行和解协议》，内容为：“一、胡喜欠金同成166940元（含诉讼费用、执行费用）。二、胡喜于2015年6月1日前给付金同成90000元，剩余76940元，于2015年9月25日前给付金同成。三、王余来承担连带担保责任。”胡喜在被执行人处签名，王余来在担保人处签名，但当时未有金同成签名。金同成自认其当时在接待室外边的大厅，在胡喜、王余来在《执行和解协议》上签名后，他才进去签的名。《执行和解协议》签订之后，该案程序终结，（2015）港执字第00517号结案。2016年2月6日，张某向金同成出具《借条》一张，载明：“今借金同成人民币玖万元正，（￥90000元）。张某（签名）2016年2月6号”。该《借条》中的90000元与上述《执行和解协议》中的90000元是同一笔款项。2018年11月23日，案外人张某向胡喜出具《证明》一份，载明：“关于金同成和胡喜、连云港神工建筑工程有限公司一案，还欠本金15万元，当时三方达成私下协议。因我张某是连云港神工建筑工程有限公司的法定代表人，所以由张某打欠条偿还金同成9万元，胡喜偿还7万元，现有我张某向金同成出具金额为9万元欠条一张。特此证明。张某（签名、捺手印）2018年11月23日”。2019年2月27日，金同成向连云区法院递交《申请书》申请恢复执行，《申请书》载明：“关于本人申请执行胡喜建设工程施工合同纠纷一案，现本人申请将被执行人胡喜暂不再纳入失信被执行人和限制高消费，本人有权再次申请法院将被执行人纳入失信和限高，有权申请恢复执行。特此申请。申请人：金同成（签名）2019年2月27日”。2019年5月20日，金同成向胡喜出具《收条》一张，载明：“今收到胡喜人民币柒万元正（属还款）。金同成（签名）2019年5月20日”。2020年1月16日，金同成申请执行胡喜的建设工程施工合同纠纷案恢复执行。同年1月17日，该案立案执行，案号为（2020）苏0703执恢26号。另查明，2018年9月12日，连云区法院作出（2015）港执字第00517号之二执行裁定书，裁定：“扣划担保人王余来工资收入人民币0元，并继续冻结被执行人王余来工资收入9万元。”胡喜不服，认为其已通过债务转让的方式将所欠金同成的90000元转让他人，金同成就不享有对胡喜的债权，向连云区法院提出执行异议。经连云区法院审查，于2019年9月20日作出的（2019）苏0703执异58号执行裁定书，认定“张某向金同成承担还款的行为是债务加入”，“金同成仍可请求胡喜偿还”等，裁定：“驳回异议人胡喜的异议请求。”2019年12月18日江苏省连云港市中级人民法院（2019）苏07执复175号执行裁定书，认定“张某出具借条的行为并未免除胡喜的还款义务，胡喜以该借条为依据拒绝履行债务的复议请求无事实和法律依据”“胡喜等人如认为执行和解协议无效，可以通过诉讼方式解决，执行程序中不予处理”，遂裁定：“驳回胡喜的复议申请，维持连云港市连云区人民法院（2019）苏0703执异58号异议裁定。”王余来向连云区法院提出诉讼请求：1、请求判令“执行和解协议”无效；请求解除对原告王余来工资账户的保全措施。2、请求判令被告支付原告工资9万元被冻结期间的利息。3、由被告金同成承担本案的诉讼费用。事实与理由：胡喜2014年挂靠连云港神工建设工程有限公司做抛石工程。因与金同成有债务纠纷，金同成申请冻结了神工公司的帐户。胡喜承诺3个月内付金同成7万元，金同成便可申请解冻神工帐户，请我做个担保。2015年6月1日，在连云区法院一楼的执行接待室里，在法官主持下，胡喜和我（金同成不在场）就担保金额，担保期限，担保责任等情况进行了沟通，明确我的担保金额为7万元；担保期限至2015年9月25日结束。2018年9月12日，因为这个担保之事，连云区法院冻结我工资90000元，为此，提起诉讼。主要理由：1、我“担保”的只是7万元（胡喜己还）。本案债务的90000元“执行和解协议”标明于2015年6月1日前还清，我是6月1日当日签的名字，存在重大歧义，签字时被告根本不在现场，金同成的签名是两年多后补签的，是伪造原始证据，应属无效协议。2、己经超过担保期限，我担保期限是2015年9月25日止，而又执行的时间是2018年9月12日。从2016年5月到2018年9月，长达2年多的时间内没有任何人向我提及过该担保事宜，因而，“执行和解协议”无执行效力。3、据胡喜和金同成提供的证据，本案的90000元己经于2016年2月6日以“借条”的形式转给张某，金同成依据该借条于2017年前后曾委托第三方向张某催要过，所以，这90000元并不是我“担保”的内容。为维护原告的合法权益，现依法向贵院提起诉讼，请求法院依法支持原告的诉讼请求。连云区法院认为，从本案查明的事实看，王余来在起诉中称其只担保70000元，与三方签订的《执行和解协议》所证实的事实不符。王余来于2015年6月1日签订《执行和解协议》，而金同成也自认其在王余来、胡喜签订《执行和解协议》的当天前后签订了该《执行和解协议》，该《执行和解协议》约定“一、胡喜欠金同成166940元（含诉讼费用、执行费用）。二、胡喜于2015年6月1日前给付金同成90000元，剩余76940元，于2015年9月25日前给付金同成。三、王余来承担连带担保责任。”三方签订的《执行和解协议》明确约定，担保人承担的是连带责任担保，且该协议中并未约定王余来只承担70000元的担保责任，虽然王余来提供录音等证据证实其只承担70000元的担保责任，但其所举证据的效力低于三方签订的《执行和解协议》这一书证的效力，因此，王余来称其只担保70000元的起诉意见，该院依法不予采信。关于王余来主张判令“执行和解协议”无效的诉讼请求，《中华人民共和国担保法》第二十六条规定“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”本案被告金同成虽至本案判决前，未向该院提供证据证实其在《执行和解协议》签订后，自主债务履行期届满之日起六个月内申请恢复执行或提起诉讼，要求保证人王余来承担保证责任。因金同成在法律规定的保证期间，未要求保证人王余来承担保证责任，致使王余来依法应当免除保证责任。但王余来依法免除了保证责任，并不能否定2015年6月1日签订的《执行和解协议》的效力。金同成、胡喜与王余来于2015年6月1日签订《执行和解协议》，并最终在《执行和解协议》签名时，三方均对《执行和解协议》的内容进行了认真审阅后实施了签名确认的民事法律行为，系三方真实的意思表示，参照（2019）苏0703执异58号执行裁定书和（2019）苏07执复175号执行裁定书的相关认定，该《执行和解协议》对签订各方具有法律约束力。且王余来所举证据也不足以证实《执行和解协议》的签订，具备《中华人民共和国合同法》第五十二条合同无效的条件，因此，王余来的该诉讼请求，连云区法院依法不予支持。关于王余来主张解除对其工资账户的保全措施诉讼请求，王余来依法已免除保证责任，冻结王余来工资账户，不符合法律规定，王余来该诉讼主张可通过执行异议程序解决，本案不予理涉。对于王余来主张判令金同成支付原告工资90000元被冻结期间利息的诉讼请求，因王余来未向法院提供相关证据证实其主张，依法不予支持。综上，连云区法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，于2020年11月30日作出（2020）苏0703民初1109号民事判决，驳回王余来的诉讼请求。案件受理费2050元，由王余来承担。二审审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。本案的二审争议焦点为一审法院在判决说理部分认定“王余来依法应当免除担保责任”是否正确。本院认为，根据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十六条规定，当事人、利害关系人认为执行和解协议无效或者应予撤销的，可以向执行法院提起诉讼。本案中，王余来向连云区法院提起诉讼，请求判令“执行和解协议”无效；解除对其工资账户的保全措施。故本案系确认执行和解协议无效纠纷，至于王余来认为应解除对其工资账户的保全措施，其不应担保责任，不属于本案的审理范围。因此，一审法院在判决中认定“王余来依法应当免除担保责任”不当，本院予以纠正。王余来的该请求可通过执行异议复议程序进行主张。综上所述，金同成的上诉请求部分成立，本院予以支持。但一审判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2050元，由被上诉人胡喜负担。本判决为终审判决。审 判 长 杜兴淼审 判 员 胡海涛审 判 员 李红梅二〇二一年三月二十二日法官助理 于学金书 记 员 王 坤法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。