福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民终5761号 上诉人（原审原告）：中国平安财产保险股份有限公司厦门分公司，住所地厦门市思明区湖滨南路**禹州广场****。 负责人：林晟，总经理。 委托诉讼代理人：吴永安，福建勤贤律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谷如玥，福建勤贤律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：厦门思总建设有限公司，住所地厦门，住所地厦门市思明区塔埔东路（观音山国际商务营运中心）****> 法定代表人：沈亚东，总经理。 委托诉讼代理人:郑宝珠、福建契廓律师事务所律师。 委托诉讼代理人:林慧梅，福建契廓律师事务所律师。 原审被告：厦门市漳建建工有限公司，住所地厦门市开，住所地厦门市开元区湖滨南路****** 法定代表人：林俊杰，董事长。 上诉人中国平安财产保险股份有限公司厦门分公司（以下简称厦门平安财险公司）因与被上诉人厦门思总建设有限公司（以下简称思总建设公司）及原审被告厦门市漳建建工有限公司（以下简称漳建建工公司）第三人撤销之诉一案，不服厦门市思明区人民法院(2019)闽0203民撤3号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。厦门平安财险公司的委托诉讼代理人吴永安、谷如玥，思总建设公司的委托诉讼代理人郑宝珠、林慧梅到庭参加诉讼，漳建建工公司经本院公告送达开庭传票未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 厦门平安财险公司上诉称，原审法院存在严重的法律适用错误，漳建建工公司依法不构成保全损害侵权，无须对思总建设公司承担损害赔偿责任。原审法院认为该判决内容没有不当，属于事实认定及法律适用错误，请求改判支持厦门平安财险公司一审诉讼请求。理由： 一、侵权行为以过错为原则，无过错责任必须有法律依据，而侵权责任法规定的无过错责任不包括申请保全错误损害赔偿。 依据《侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律法规推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”；第七条“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。”保全损害赔偿责任不属于侵权责任法规定的无过错责任，系以过错责任为归责原则的一般侵权，因而判断申请保全错误须以申请人存在主观过错即故意或重大过失为前提，而12818号判决中仅简单以申请人漳建建工公司的诉请未被支持即认定其申请保全错误，创设了法律未予规定的无过错责任，系严重的事实认定错误及法律适用错误。 二、在漳建建工公司与思总建设公司、陈维学建设工程分包合同纠纷一案（二审案号：（2017）闽02民终5352号，以下简称5352案）中，漳建建工公司提起诉讼并申请保全行为系依法行使合同及法律赋予的诉讼权利，不存在恶意诉讼及通过申请保全损害思总建设公司权利的故意或重大过失。 首先，漳建建工公司基于其与思总建设公司正式签订的《外脚手架劳务分包合同》而起诉，该书面合同均经双方签字并加盖公章，思总建设公司不能否定已经其签章认可合同的真实性。既然合同为双方真实意思表示，则根据合同相对性原则，无论陈维学是否与漳建建工公司此前草签过合同，均不影响其依法以起诉方式行使法律及合同赋予的向合同相对方思总建设公司主张工程款的权利。同时，为保证判决生效后能顺利执行，漳建建工公司在诉讼标的的范围内申请保全，系依法行使法律赋予的诉讼权利。保全不同于实体审理，仅是临时的应急措施，而非对实体权利义务的最终确认，漳建建工公司作为申请人在提起诉讼时并无法精准地预见到判决结果，同时其也依法提供了厦门平安财险公司出具的保函作为保全行为的担保，更体现了其主观上不具备恶意诉讼且通过申请诉讼保全损害思总建设公司权利的故意及重大过失，依法不构成法律规定的申请保全错误。 其次，漳建建工公司在并未收到全部工程款的情况下依据双方真实有效的合同提起诉讼系正常行使诉讼权利，并不存在重复主张支付工程款的情况。在5352号建设工程施工合同纠纷一案中，陈维学本身已被列为案件第三人，属于该案的当事人。在陈维学已列为案件第三人的情况下，不存在漳建建工公司故意不与陈维学核实，更不存在漳建建工公司故意明知思总建设公司单独将部分款项支付给陈维学而仍然重复主张这一部分的款项。基于此，在漳建建工公司当时已无法联系到陈维学且在诉讼中已将陈维学列为本案第三人的情况下，本案一审法院以漳建建工公司故意不与陈维学核实而认定漳建建工公司属于恶意诉讼无事实依据。 最后，5352号建设工程施工合同纠纷一案的终审判决虽驳回了漳建建工公司的诉讼请求，但对漳建建工公司作为合同主体一方提起诉讼并未否认，只是认为漳建建工公司无证据证明系由漳建建工公司履行合同，同时也根本未认定漳建建工公司存在恶意诉讼及保全的情况。此外，经厦门平安财险公司了解，5352号案件认定漳建建工公司无证据证明其履行合同后，周陆兴从陈维学处取得债权让与并以其名义另行起诉思总建设公司（二审案号（2019）闽02民终1767号），该案因二审出现新证据且涉及陈维学的债权问题，在法院将陈维学追加案第三人后，现已撤销集美法院一审判决并处于发回重审的阶段，这足以说明案涉工程的工程款仍存在争议，基于此，更无从认为漳建建工公司存在恶意诉讼。 三、思总建设公司并未充分举证证明其因为诉讼保全行为而产生实际损失以及如有损失该损失与保全行为存在必然的因果关系。 按照侵权行为的一般构成要件，思总建设公司理应举证证明其实际产生损失，以及如产生实际损失该损失与保全行为之间的因果关系，但本案中思总建设公司从未直接举证其所受到的具体损失以及该损失与保全行为之间的因果关系。而12818号判决与本案一审法院均未对损失的实际存在以及与漳建建工公司申请保全行为的因果关系做审查并做出回应，属于事实认定错误。 四、退一步，即使认为漳建建工公司的损害赔偿责任成立，思总建设公司对损失金额的主张缺乏事实和法律依据，12818号判决对此认定错误，一审法院未做回应。 1.利息部分。依据《最高人民法院经济审判庭关于银行应否支付企业存款被冻结期间利息问题的复函》规定：“企业在银行的存款被司法冻结后，这笔存款对该企业而言，不能参与资金周转、产生经济效益，但这笔存款仍由银行支配，参与银行资金的周转。因而只要这笔存款是在计息帐户的，银行应当按照存款付息的规定，按期计付利息。”因此，保全措施仅是冻结，并没有扣划和转移原告名下财产，并不影响思总建设公司获得利息收入。基于此，即便认为因诉讼保全导致思总建设公司需要贷款，并因此产生利息损失，该损失也应以实际保全期间（2016年6月16日至2018年6月12日）中国人民银行1-3年同期同类贷款利率4.75％和相应活期存款利率0.35%的利息差计算为宜。思总建设公司一审中辩称中国人民银行同期同类贷款年利率为6%与事实不符，12818号判决中未对中国人民银行同期同类贷款年利率予以核实查证，在适用6%作为利息计算标准时也未说明依据，属于事实认定错误，一审法院对此同样未予回应。 2.房产评估费部分。针对思总建设公司称其在5352号案一审判决后，与漳建建工公司协商以担保物方式进行保全置换并对担保物进行了房产评估，但漳建建工公司后续不同意保全置换导致其产生房产评估费损失，思总建设公司该说法完全系其单方陈述，在5352号案件一、二审判决书中从未有该内容，也未有思总建设公司提交的相关笔录等证据证明。且，是否同意保全置换是人民法院的决定，本身也不存在保全申请人可以决定，故该笔房产评估费与原诉讼保全也不存在必然的关联性，不属于必然应发生的费用。 综上，漳建建工公司提起诉讼并申请保全属于合理行使诉讼权利的范畴，在该过程中漳建建工公司主观上不存在任何故意或重大过失，客观上思总建设公司也未充分举证证明其所受损失实际存在，漳建建工公司依法不构成保全损害侵权。不能因为诉讼请求最终被法院驳回就简单认定其诉讼保全损害责任成立而应予赔偿。在前述意见的前提下，即使认为漳建建工公司的损害赔偿责任成立，思总建设公司主张的损失金额也缺乏事实和法律依据。基于此，请求二审依法撤销一审判决，改判支持撤销（2018）闽0203民初12818号判决等诉讼请求。 思总建设公司答辩称，厦门平安财险公司的上诉请求没有事实基础和法律依据，理由如下： 一、思总建设公司有权要求漳建建工公司赔偿损失。 漳建建工公司对思总建设公司进行保全的行为是一种恶意保全行为，主观上存在过错，其行为给思总建设公司造成了实际损失，故漳建建工公司依法应当对思总建设公司承担赔偿责任。漳建建工公司是基于其与思总建设公司建设工程分包合同纠纷一案对思总建设公司进行的财产保全，其财产保全行为发生时间是在一审期间，其在一审中提出的财产保全依据的事实基础为：1.漳建建工公司与思总建设公司签订的《外脚手架劳务分包合同》已实际履行；2.漳建建工公司为案涉工程的实际施工人；3.思总建设公司仅支付工程款220万元。其在二审中却又否认了其在一审中的第3项陈述，改称其收到思总建设公司支付的工程款为350万元。法院在审理后查明的事实为：漳建建工公司并非案涉工程的实际施工人，案涉《外脚手架劳务分包合同》未实际履行。基于上述事实，思总建设公司认为漳建建工公司存在恶意保全的行为。首先，漳建建工公司在一审、二审中陈述所收的工程款金额不一，存在较大的差距，漳建建工公司存在虚假陈述的情况。其次，根据庭审查明的事实可知，漳建建工公司并非案涉工程的实际施工人，案涉《外脚手架劳务分包合同》未实际履行，其并不享有向思总建设公司主张工程款的请求权。最后，漳建建工公司隐瞒了上述事实，滥用其诉讼权利，恶意保全思总建设公司财产，致使思总建设公司资金周转受阻，给思总建设公司造成巨大损失。综上，漳建建工公司恶意隐瞒事实，滥用诉权，其主观上存在过错，其行为给思总建设公司造成了实际损失，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条的规定，思总建设公司有权要求漳建建工公司承担赔偿责任。 二、关于损失的认定。 1.利息部分。 思总建设公司是专门从事工程建设需要较大资金周转，2015年9月开始向中国建设银行厦门市分行贷款3000万元，贷款期限：2015年9月22日至2016年7月21日，贷款利率：为固定利率，LPR利率加51基点，若加上上浮部分，年利率约6.3%。贷款期间因漳建建工公司恶意查封冻结账户资金，导致思总建设公司资金周转受阻，并产生相应利息损失符合客观事实；同时，漳建建工公司查封冻结思总建设公司银行账户，导致贷款到期后申请循环贷款诸多受阻，加大思总建设公司的资金融资成本，思总建设公司主张年利率6%的损失有相应的事实基础。根据《侵权责任法》第19条和参照最高院于2018年第10期发布的公报案例【案号：最高人民法院（2017）最高法民终118号】，原思明法院出具（2018）闽0203民初12818号民事判决书时适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》关于未约定期内及逾期利率的情况下资金占用利息为年利率6%的标准来计算思总建设公司的损失既有事实基础又有法律依据，厦门平安财险公司主张撤销该判决依法无据，原审法院判决驳回其诉讼请求的正确的，应维持原判。 2.房产评估费部分。 根据原审即（2018）闽0203民初12818号案件的在案证据，思总建设公司提供了房产价值的评估报告及评估机构出具的发票等证据材料证明案涉房产评估费系思总建设公司因漳建建工公司保全行为，为了解冻银行账户减少损失，向法院申请反担保，并为此进行房产评估和产生评估费用。对此，原审法院通知案外人华彪即房产所有人到庭接受法庭询问，确认该评估的目的为了申请漳建建工公司的财产保全提供反担保，费用系思总建设公司所缴纳。因此，该笔评估费用是思总建设公司实际产生的费用，是思总建设公司实际存在的经济损失。原审认定事实清楚，证据充分，判决正确，厦门平安财险公司的撤销理由缺乏事实和法律依据，应当予以驳回。 综上，厦门平安财险公司的上诉请求缺乏事实基础和法律依据，请求二审法院驳回上诉请求，维持原判。 漳建建工公司未到庭，也未提交书面答辩意见。 厦门平安财险公司原审请求：撤销（2018）闽0203民初12818号民事判决书的全部内容。 原审法院查明： 2014年9月3日，漳建建工公司起诉思总建设公司建设工程施工合同案，随后撤诉。2015年2月28日，漳建建工公司以相同的事实和理由再次向本院起诉思总建设公司，随后被移送厦门市集美区人民法院处理。 厦门市集美区人民法院立（2016）闽0211民初263号案审理上述案件。漳建建工公司向厦门市集美区人民法院申请财产保全并提供财产担保，厦门市集美区人民法院根据漳建建工公司的申请及担保，冻结了思总建设公司银行账户存款3753177元（其中保全标的3711684元、案件受理费36493元、保全费5000元）。2016年6月7日，厦门平安财险公司向厦门市集美区人民法院出具保单保函，承诺：如漳建建工公司在（2016）闽0211民初263号案件中申请冻结思总建设公司银行账户存款3711684元或查封、扣押思总建设公司相当于3711684元的财产保全申请错误导致思总建设公司遭受损失时，由厦门平安财险公司负责向思总建设公司赔偿经法院判决应由漳建建工公司承担的损害赔偿责任。 在上述案件审理过程中，漳建建工公司诉称该公司以陈维学为签约代表及项目负责人，与思总建设公司签订《外脚手架劳务分包合同》及相关补充协议，思总建设公司应向该公司支付工程款5418223.62元，但仅支付220万元，尚余3218223.62元未予支付，并有保证金5万元未予返还，故诉请判令思总建设公司向漳建建工公司支付工程款3141697.2元，承担按同期银行一年期贷款利率1.5倍计算的逾期付款违约金，并返还保证金5万元同时支付按上述同样利率计算的逾期还款利息；随后，漳建建工公司将诉讼请求中要求支付的拖欠的工程款数额变更为3218224元，将要求计算逾期付款违约金的标准变更为按银行同期贷款利率6%的1.5倍计算；漳建建工公司为证明其主张，举示一份以思总建设公司为甲方、漳建建工公司为乙方在2011年6月18日签订的《外脚手架劳务分包合同》（原审判决将该合同称为《合同二》），该合同约定：乙方委派陈维学为现场负责人，向甲方承包联发杏林湾二期Ａ标段4＃、5＃、17＃楼工程除模板支撑架以外的所有架体工程，工程款上主体时按当月完成量的80%进行拨付，外墙装修落架时10%进行拨付，在下个月15日前转账至乙方指定的漳建建工公司在槟榔建行开户的账户；漳建建工公司同时举示一份陈维学在河北省秦皇岛市××公证处见证下出具的《证人证言》；思总建设公司辩称案涉工程的实际承包人为陈维学，并举示该公司于合同二签订当天与陈维学签订的《外脚手架劳务分包合同》（原审判决将该合同称为《合同一》）为证，且思总建设公司已经向陈维学或依陈维学指示支付350余万元工程劳务款完毕；漳建建工公司确认《合同二》与《合同一》基本内容一致且指称同一工程，确认思总建设公司曾向陈维学或依陈维学指示支付350余万元款项，但否认陈维学一方收到的款项与案涉工程有关，漳建建工公司同时确认其指定收款的账户未收到案涉工程的任何款项。2017年5月18日，厦门市集美区人民法院作出（2016）闽0211民初263号判决，以漳建建工公司不能证明其与思总建设公司签订的《合同二》有实际履行为由，驳回漳建建工公司的诉讼请求。 漳建建工公司不服上述判决，向厦门市中级人民法院提起上诉。在二审过程中，漳建建工公司确认思总建设公司已支付350余万元用于案涉工程。2018年1月30日，厦门市中级人民法院作出（2017）闽02民终5352号终审判决，确认了（2016）闽0211民初263号判决认定的事实和法律适用意见，驳回漳建建工公司的上诉，维持原判。 2018年7月26日，思总建设公司起诉漳建建工公司因申请诉中财产保全损害责任纠纷案，诉称漳建建工公司在明知并非案涉工程实际施工人的情况下，以实际施工人身份向法院起诉要求思总建设公司支付工程款并申请财产保全冻结思总建设公司的银行账户，并无理拒绝思总建设公司更换价值远大于诉讼金额的不动产担保物，给思总建设公司造成资金占用利息、不动产评估费用等损失，要求漳建建工公司对上述损失予以赔偿。原审法院于2019年1月14日作出（2018）闽0203民初12818号判决：漳建建工公司向思总建设公司赔偿利息损失442961元并支付房产评估费8410元、公告费300元，该判决于2019年4月9日发生法律效力。 原审法院认为，与案件处理结果有利害关系的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但认为发生法律效力的判决存在错误，损害其民事权益的，可以向作出该判决的人民法院提起诉讼，要求改变或者撤销原判决。厦门平安财险公司为漳建建工公司在该公司诉思总建设公司建筑施工分包合同纠纷案中的诉讼保全行为承担担保责任，向法院承诺将向思总建设公司赔偿经法院判决应由漳建建工公司承担的损害赔偿责任，故厦门平安财险公司与思总建设公司诉漳建建工公司因申请诉中财产保全损害责任纠纷案的处理结果具有利害关系，而厦门平安财险公司未被通知参加该案审理，无法行使应有诉讼权利，现厦门平安财险公司认为原审法院作出的（2018）闽0203民初12818号生效判决存在错误，有权向法院提起第三人撤销之诉。第三人撤销之诉的请求权基础系基于《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条的规定，与厦门平安财险公司与漳建建工公司之间的保险合同约定并不冲突，故对思总建设公司关于厦门平安财险公司无权提起第三人撤销之诉的主张，不予采纳。然而，在漳建建工公司诉思总建设公司建筑施工分包合同纠纷案中，漳建建工公司向法院自始主张陈维学系该公司的签约代表人及施工项目负责人，则理应将陈维学在案涉工程中的签约和履行行为视为本公司授权行为，但漳建建工公司在明知陈维学及陈维学指定的相关人已收到思总建设公司支付的案涉工程相关款项、在明知漳建建工公司在合同约定中的指定收款账户在合同约定的结付履行期限内未收到任何工程款、且在能够与陈维学取得联系的情况下，未经向其在案涉工程中的代理人陈维学核实及主张工程款权利，径自向已实际支付过相关工程款的思总建设公司重复主张支付工程款，具有明显的谋取不法利益的恶意诉讼故意，其在该恶意诉讼中所提起的诉讼保全行为亦当认定为具有不法故意，（2018）闽0203民初12818号判决确认上述诉讼保全行为的不法性，并据此判令漳建建工公司向思总建设公司赔偿因不法保全行为所造成的公司经营资金支配不畅及善意置换担保物受阻所产生的损失，并无不当，故对厦门平安财险公司的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：驳回中国平安财产保险股份有限公司厦门分公司的诉讼请求。 本案二审期间，厦门平安财险公司没有提交证据。就原审查明的事实，厦门平安财险公司主张，对原审查明事实没有异议，但原审遗漏了比较重要的事实，也就是厦门市集美区人民法院审理（2016）闽0211民初263号案件当中，漳建建工公司对思总建设公司支付了350万元的意见，非常清楚是对350万支付的真实性没有异议，对关联性有异议。因为当时思总建设公司的工程款均要转入周陆兴账户，对于陈维学个人收到的其他款项是否用于支付工程款，无法确认。这里所争议的这个事实是认可的，但是否用于案涉工程无法确认。然后在二审，漳建建工公司确认已收到思总建设公司的350万工程款，已支付的350万工程款当中，思总建设公司向漳建建工公司支付了220万，该部分是委托周陆兴收款，这是在一审当中没有争议的。对另外130万工程款，思总建设公司是支付给了陈维学。一审当中，双方对该130万元工程款存有争议。但是后来经过核实，漳建建工公司确认该款项用使用到工地上。所以对于思总建设公司所支付了350万元来有220万是转给周陆兴，另130万在二审中也认可了，只是当时是不能确认是否用在工地上面。在漳建建工公司起诉一审中将陈维学列为了第三人，在诉讼中是可以查明的，以此可以来认定漳建建工公司并不存在与陈维学的串通以及存在所谓的恶意。因此，这个重要的事实，在本案一审当中并没有进行认定。 思总建设公司对原审查明的事实没有异议，但提交了一组新证据《人民币流动资金贷款合同》，主要证明思总建设公司是专门从事工程承包项目，承包建设工程需要较大资金周转。在2015年即开始向银行申请贷款，获批3000万元的客观事实，贷款期限为一年，贷款利率（加上上浮）为7.59%，2016年6月贷款期限界满。因漳建公司的查封冻结，导致思总建设公司未能如期全额归还，进一步融资受阻，加大资金融资成本，因此，主张漳建公司承担利息6%的损失具有事实和法律依据。 厦门平安财险公司质证认为，该组证据与本案没有关联性，也不能够证明是由于漳建公司此前诉讼的保全就导致思总公司所称的资金周转受阻或者其所称的贷款有影响。 本院认为，本案系第三人撤销之诉，因思总建设公司二审未再对厦门平安财险公司的诉权提出异议，本院不再重新审核。本案的争议焦点在于原审法院作出的（2018）闽0203民初12818号民事判决是否存在错误。为此，本院认为，当事人及诉讼代理人提起民事诉讼时，应当对其主张的诉讼请求及相关事实有充分的评估和了解，并在诉讼过程中提交相关的证据予以证实。在诉讼过程中申请诉讼保全，也应当对其申请保全的适当性作相应的风险评估。在提起诉思总建设公司工程款案件中，漳建建工公司并未对其公司相关人员收取工程款的事实做充分了解，而径自向已实际支付过相关工程款的思总建设公司重复主张支付工程款并申请诉讼保全，具有明显的过错。而且，在思总建设公司提起诉中财产保全损害责任纠纷案中拒不到庭，原审法院根据查明事实，作出（2018）闽0203民初12818号民事判决，确认上述诉讼保全行为的不法性，判令漳建建工公司按同期贷款利率标准赔偿思总建设公司相应的利息损失，并无不当。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确；厦门平安财险公司的上诉请求缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费8176元，由厦门平安财险公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 纪赐进 审 判 员 庄伟平 审 判 员 陈丽英 二〇二一年三月九日 法官助理 李仁莹 书 记 员 林少怀 附本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。