山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁民终315号 上诉人（原审被告）：潍坊瑞阳置业有限公司，住所地山东省潍坊市安丘市兴安街道小近戈居民委员会西50米。 法定代表人：李爱国，总经理。 委托诉讼代理人：李光富，山东明清律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：泰山石膏有限公司，住所地山东省泰安市岱岳区大汶口。 法定代表人：贾同春，董事长。 委托诉讼代理人：任尚富，男，该公司员工。 上诉人潍坊瑞阳置业有限公司（以下简称瑞阳公司）因与被上诉人泰山石膏有限公司（以下简称泰山石膏公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省潍坊市中级人民法院(2019)鲁07民初1068号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 瑞阳公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费有泰山石膏公司负担。事实和理由：一、瑞阳公司购买后没有使用，一审法院认定瑞阳公司经营性、营利性地使用，性质等同于销售是错误的。1.安丘市市场监督管理局对瑞阳公司作出的行政处罚决定书不能作为有效证据认定。该处罚决定不服，已经提起行政诉讼，目前行政诉讼案尚未审结，该处罚决定书效力未定，不能作为定案的有效证据使用。2.瑞阳公司购进石膏板和轻钢龙骨后，均没有实际使用，是在市场监管局办案人员诱导下才叙述成已经使用了55根轻钢龙骨，瑞阳公司提交的录音中办案人辛继胜也明确认可没有使用，故行政处罚认定事实错误。瑞阳公司已经将录音证据在行政案件中提交，因行政诉讼案未作出判决，录音证据目前不应当作出是否有效的认定。因此，本案一审应中止审理。3.瑞阳公司没有使用侵权产品，即不存在销售行为，也就不构成侵权，在此情况下泰山石膏公司要求赔偿损失缺乏事实依据。二、一审法院适用法律错误。瑞阳公司仅是购买了可能是侵权的产品，非生产、制造、销售行为，所以一审判决依据的《中华人民共和国商标法》第五十七条的法律规定是错误的。 泰山石膏公司未答辩。 泰山石膏公司向一审法院起诉请求：1.判令瑞阳公司立即停止侵犯第1063238号图文商标、第6648160号“泰山”和第9022466号“泰山”注册商标专用权的行为；2.判令瑞阳公司赔偿泰山石膏公司经济损失人民币15万元；3.本案诉讼费用由瑞阳公司承担。 一审法院认定事实如下：泰山石膏公司成立于1998年6月24日,经营类型为有限责任公司（国有控股），经营范围为纸面石膏板、石膏制品、石膏板护面纸、石材、轻钢龙骨、建筑材料、装饰材料及新型建筑材料的生产、销售等。1997年7月28日,第1063238号“泰山及图”商标经国家工商行政管理总局商标局核准注册,注册人为山东省泰安泰山纸面石膏板总厂,核定使用商品第19类“石膏板”,2017年6月1日,商标局核准第1063238号商标注册人变更为泰山石膏公司，现该商标续展注册有效期至2027年7月27日止。2010年10月21日,第6648160号“泰山”商标经国家工商行政管理总局商标局核准注册,注册人泰山石膏股份有限公司,核定使用商品第19类“熟石膏;石膏;石膏板”,注册有效期至2020年10月20日止。2017年6月1日,商标局核准第6648160号商标注册人变更为泰山石膏公司。2013年5月14日,第9022466号“泰山”商标经国家工商行政管理总局商标局核准注册,注册人泰山市金盾建材有限公司,核定使用商品第6类“建筑用金属附件；建筑用金属架；建筑用金属框架；建筑用金属托架；金属隔栅；金属建筑材料；金属建筑构件；金属建筑物；金属梁”,注册有效期至2023年5月13日止。2017年10月20日,商标局核准第9022466号商标注册人变更为泰山石膏公司。泰山石膏公司对上述商标进行了广告宣传,使用上述商标的石膏板销售范围广泛,在行业内有较高市场占有率。2010年10月,国家工商行政管理总局商标评审委员会认定泰山石膏公司的第1063238号注册商标为“中国驰名商标”。 2019年3月，泰山石膏公司在安丘市青荷园小区发现大量假冒标注有“泰山”字样的纸面石膏板和轻钢龙骨。经投诉，安丘市市场监督管理局予以查处，作出安市场监管行处字[2019]035号行政处罚决定书，其中载明：涉案石膏板及轻钢龙骨经商标权利人现场鉴定人员鉴定，确定均为侵犯其注册商标专用权的假冒产品。在调查过程中，瑞阳公司未能提供该批商品的进货票据及其他书式证据，瑞阳公司供述称上述石膏板及轻钢龙骨是通过来装修工地推销人员联系购进的，2019年3月19日购进上述石膏板20件（型号2000*1200*9.5，每件100页），购进价15.7元/页，货款31400元；3月16日购进上述轻钢龙骨（型号DC50*19*0.4）1760支，购进价8.5/支，货款14960元，上述货款瑞阳公司称均以现金方式当场结算，无法提供进货发票或者其他付款凭证。至被查获日，侵权石膏还未使用即被查获，侵权龙骨使用55支，剩余1705支，石膏板除去破损的实际扣押1463页。最终安丘市市场监督管理局对瑞阳公司作出如下处罚：1.责令立即停止侵权行为，2.没收被该局扣押的侵权“泰山及图”石膏板1463页及破损石膏板（叠放约1.6米高）及侵权“泰山”轻钢龙骨1705支，3.罚款80000元。 经一审当庭比对，涉案被控侵权产品石膏板使用了泰山文字及图标识，与泰山石膏公司第1063238号及第6648160号注册商标二者在视觉上基本无差别；涉案被控侵权产品轻钢龙骨使用了泰山文字标识，与泰山石膏公司第9022466号注册商标二者在视觉上基本无差别。 另查明，瑞阳公司成立于2014年7月25日，企业类型为有限责任公司（自然人独资），经营范围为房地产开发经营，物业管理，建筑装饰活动，建筑钢结构、预制构件工程安装服务，新建房屋买卖代理服务，新建房屋租赁代理服务，二手房买卖经纪服务，二手房租赁经纪服务，房地产咨询服务。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动） 一审法院认为，泰山石膏公司系第1063238号“泰山及图”商标、第6648160号“泰山”文字商标和第9022466号“泰山”文字商标的所有权人，且上述商标在有效期内，泰山石膏公司依法享有的注册商标专用权应受法律保护。 关于瑞阳公司是否侵害了泰山石膏公司涉案注册商标专用权的问题。《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，属于侵犯注册商标专用权的行为；第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；第三项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，泰山石膏公司提交的安丘市市场监督管理局作出的安市场监管行处字[2019]035号行政处罚决定书，证明瑞阳公司销售了被控侵权商品，瑞阳公司虽有异议，但未提供相反证据予以推翻。经庭审比对，被控侵权商品为石膏板、轻钢龙骨，与泰山石膏公司主张保护的上述商标核准使用的石膏板、建筑用金属架、建筑用金属框架、建筑用金属托架等属于同一种或类似商品。被控侵权商品及外包装标签上的“泰山及图形”商标标识或“泰山”文字标识，与泰山石膏公司享有专用权的第1063238号、第6648160号、第9022466号注册商标相比较，二者在视觉上相同或近似，且被控侵权产品在安丘市市场监督管理局作出的行政处罚决定书中，认定非泰山石膏公司生产，系假冒产品。同时根据该行政处罚决定书认定的事实，瑞阳公司已实际使用被控侵权轻钢龙骨55支，石膏板未及使用即被查获，瑞阳公司专业从事建筑装饰,其在承揽的装修工程中使用涉案石膏板及轻钢龙骨,将作为投入成本反映于工程结算款并获得相应的利润,不同于一般消费者的使用,应属经营性、营利性地使用,性质等同于销售,故瑞阳公司关于没有使用、不存在销售行为的辩解不能成立。综上，瑞阳公司未经许可，在其销售的商品上使用与泰山石膏公司享有专用权的第1063238号、第6648160号、第9022466号注册商标标识相同或近似的标识，侵犯了泰山石膏公司享有的注册商标专用权，依法应当承担相应的法律责任。 关于损失赔偿的具体数额问题。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任。本案中，瑞阳公司的销售行为侵犯了泰山石膏公司享有的涉案商标专用权，应当依法承担停止侵害的民事责任，瑞阳公司提交的证据不足以充分证明其销售的侵权产品具有合法来源，依法应当承担赔偿损失的民事责任，故泰山石膏公司要求瑞阳公司立即停止销售侵犯涉案商标专用权的商品并赔偿经济损失的诉讼请求，理由正当，符合法律的规定，应予支持。关于损失赔偿的具体数额问题，鉴于本案中泰山石膏公司未提交证据证明其因瑞阳公司侵权所遭受的损失以及瑞阳公司因侵权获得的利益，本案亦无涉案商标的许可使用费可供参照，一审法院综合考虑涉案商标的知名度、瑞阳公司的主观过错、侵权行为的情节和规模等因素，依法酌定瑞阳公司赔偿泰山石膏公司经济损失共计80000元。 综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第二项、第三项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条、第二十一条之规定，一审法院判决：一、瑞阳公司立即停止销售侵犯泰山石膏公司第1063238号、第6648160号、第9022466号注册商标专用权商品的行为；二、瑞阳公司于判决生效之日起十日内，赔偿泰山石膏公司经济损失80000元；三、驳回泰山石膏公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币3300元，由泰山石膏公司负担660元，由瑞阳公司负担2640元。 本案二审期间，瑞阳公司向本院提交电话录音一组。经本院审查，瑞阳公司在一审中已经提交，且泰山石膏公司对其真实性不予认可，一审法院亦未采信，故本院不再作为新证据予以审查。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审当事人争议的焦点问题是：一是瑞阳公司是否实施了销售行为；二是一审法院确定的赔偿数额是否适当。 一、关于瑞阳公司是否实施了销售行为的问题。本案中，瑞阳公司主张其仅是购买了被控侵权商品并未销售，且行政处罚决定书不能作为认定案件事实的依据。对此，本院认为，根据法院查明的事实，因瑞阳公司在安丘市青荷园小区装修中使用被控侵权商品，泰山石膏公司向工商机关进行了举报，工商机关对其行为进行了查处并据此作出处罚决定书，因此，一审法院并非仅依据工商机关处罚决定书认定瑞阳公司存在侵权行为，故行政诉讼案件与本案侵权认定不具有关联性，本案不应中止审理。瑞阳公司主张其仅购买但并未使用，因此不属于销售。对此，本院认为，瑞阳公司在从事建筑装饰过程中，将购买的被控侵权商品使用，并最终将完工装修工程交付业主，业主对其装修工程付款，该款项既包括瑞阳公司提供装修服务的行为，也包括装修使用的材料。因此，虽然本案瑞阳公司并未实施单独销售被控侵权商品的行为，但被控侵权商品作为装修建材是装修工程不可分离的部分，随着整体工程交付业主的行为，属于销售行为。即使如瑞阳公司所言，其尚未实际使用，但是其将购买的被控侵权商品运送至业主家中的行为也已经构成销售，故一审法院认定瑞阳公司销售了被控侵权商品并无不当。因被控侵权商品属于侵害泰山石膏公司商标权的商品，一审法院依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项的规定，认定瑞阳公司构成商标侵权适用法律并无不当。 二、关于一审法院确定的赔偿数额是否适当的问题。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，泰山石膏公司未举证证明其因被侵权所遭受的实际损失以及瑞阳公司因侵权所获得的收益，故一审法院综合考虑涉案商标的知名度、瑞阳公司的主观过错、侵权行为的情节和规模等因素，确定瑞阳公司赔偿泰山石膏公司经济损失共计80000元并无不当。 综上所述，瑞阳公司上诉理由不能成立，依法应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1800元，由上诉人潍坊瑞阳置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘晓华 审判员  柳维敏 审判员  张金柱 二〇二一年三月十八日 书记员  邢晓宇