陕西省咸阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）陕04刑终134号 原公诉机关陕西省泾阳县人民检察院。 上诉人（原审被告人）闫盼，男，汉族，1999年9月5日出生，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，初中文化，农民，陕西省西咸新区泾河新城人，住，2020年2月23日因涉嫌犯诈骗罪被西咸新区公安局泾河新城分局抓获，同年2月24日被取保候审，同年7月29日被刑事拘留，同年9月2日被逮捕，现羁押于三原县看守所。 原审被告人王瑶瑶，女，汉族，1997年2月22日出生，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，大专文化，农民，陕西省华阴市人，住华阴市，2020年3月18日因本案向华阴市公安局桃下派出所主动投案，当日被西咸新区公安局泾河新城分局取保候审，同年7月29日被刑事拘留，同年9月2日被逮捕，2021年2月2日被泾阳县人民法院取保候审。 原审被告人栾博，男，汉族，1995年9月6日出生，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，高中文化，农民，陕西省西咸新区泾河新城人，住泾阳县，2020年3月5日因本案向西咸新区公安局泾河新城分局主动投案，当日被取保候审，同年7月29日被刑事拘留，同年9月2日被逮捕，2021年2月2日被泾阳县人民法院取保候审。 原审被告人张育才，男，汉族，2000年10月26日出生，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，大专文化，农民，陕西省三原县人，住三原县，2020年3月10日因本案向西咸新区公安局泾河新城分局主动投案，当日被取保候审，同年7月29日被刑事拘留，同年9月2日被逮捕，2021年2月2日被泾阳县人民法院取保候审。 原审被告人刘飞飞，女，汉族，1992年6月15日出生，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，初中文化，农民，陕西省泾阳县人，住泾阳县，2020年3月10日因本案向西咸新区公安局泾河新城分局主动投案，当日被取保候审，同年7月29日被刑事拘留，同年9月2日被逮捕，同年11月19日被泾阳县人民检察院取保候审，2021年1月12日被泾阳县人民法院取保候审。 原审被告人张智伟，男，汉族，1997年12月18日出生，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，高中文化，农民，陕西省泾阳县人，住泾阳县，2020年3月4日因本案向西咸新区公安局泾河新城分局主动投案，当日被取保候审，同年7月29日被刑事拘留，同年9月2日被逮捕，同年11月27日被泾阳县人民检察院取保候审，2021年1月12日被泾阳县人民法院取保候审。 原审被告人肖月婷，曾用名肖光婷，女，汉族，1996年10月16日出生，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，专科文化，农民，陕西省泾阳县人，住泾阳县，2020年2月24日因涉嫌犯诈骗罪被西咸新区公安局泾河新城分局抓获，当日被取保候审，同年7月29日被刑事拘留，同年9月2日被逮捕，同年11月19日被泾阳县人民检察院取保候审，2021年1月12日被泾阳县人民法院取保候审。 陕西省泾阳县人民法院审理泾阳县人民检察院指控原审被告人闫盼、王瑶瑶、栾博、张育才、刘飞飞、张智伟、肖月婷犯诈骗罪一案，于二〇二一年二月一日作出（2020）陕0423刑初187号刑事判决。原审被告人闫盼不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。 原审判决认定：2019年9月份至2019年12月28日期间，被告人闫盼、陈某某(另案处理)、王某乙(另案处理)等人为获取利润，雇佣他人冒充中医，使用名称为“中医古法秘方”的微信与被害人聊天，以治疗男性性功能疾病为由，将一种名为“膏滋”的三无产品(成本为16元)以及“金丸”、“白丸”等产品，以药品的名义向被害人出售，售价200元至500余元不等，从中获取暴利。被告人闫盼与陈某某合伙并参与分成。2019年9月份至11月份，其作案地点在泾河新城泾干街道阳光城小区一租赁房，该段时间内陈某某负责购买手机电脑等设备、发放团伙成员工资、联系广告推广、支付推广费用及进货费用等开支，闫盼主要负责销售，对销售人员进行管理。其召集、雇佣王瑶瑶、吴某乙(另案处理)、栾博、刘飞飞、肖月婷、张育才等人使用微信冒充中医与被害人聊天售卖“膏滋”、“丸”等产品。同年11月份搬至泾河新城泾干街道文定天下小区一租赁房后，被告人闫盼在该处负责管理销售人员，与陈某某等人共同分红。期间，闫盼又雇佣了张智伟进行诈骗活动。被告人闫盼在XX城XX小区及文定天下小区从事诈骗活动期间，各被告人在9月至12月份销售金额分别为：王瑶瑶174566元、吴某乙138134元、栾博128866元、张育才80270元、刘飞飞59695元、张智伟34948元、闫盼15556元、肖月婷10090元、未知名9856元，以上合计651981元。经陕西省药品监督管理局陕药监稽函(2020)9号关于对涉案药品认定函认定，闫盼等人销售的“膏滋”、“金丸”、“白丸”等三种三无产品均属非药品冒充药品，为假药。2019年12月28日左右，闫盼得知在阳光城小区从事诈骗活动的陈某某等人被公安机关抓获后，将其文定天下的诈骗团伙成员遣散并逃跑，直至2020年2月23日被公安机关抓获。被告人王瑶瑶、栾博、张育才、刘飞飞、张智伟分别向公安机关自动投案。被告人闫盼被抓获后，按照公安机关安排，将被告人肖月婷约至指定地点抓获。庭审中，公诉机关当庭更正被告人刘飞飞诈骗金额为59695元。案件审理过程中，被告人王瑶瑶退缴违法所得20000元，被告人栾博退缴违法所得10000元，被告人张育才退缴违法所得5000元，被告人刘飞飞退缴违法所得3500元，被告人张智伟退缴违法所得650元，被告人肖月婷退缴违法所得1000元。 依据上述事实，原审法院认为，被告人闫盼、王瑶瑶、栾博、张育才、刘飞飞、张智伟、肖月婷以非法占有为目的，采用虚构事实的方式，通过互联网向他人销售假药，其中被告人闫盼诈骗数额为651981元，数额特别巨大；被告人王瑶瑶诈骗数额为174566元，被告人栾博诈骗数额为128866元，被告人张育才诈骗数额为80270元，被告人刘飞飞诈骗数额为59695元，被告人张智伟诈骗数额为34948元，均数额巨大；被告人肖月婷诈骗数额为10090元，数额较大；其行为均已构成诈骗罪。泾阳县人民检察院指控其犯罪事实成立。被告人闫盼、王瑶瑶、栾博、张育才、刘飞飞、张智伟、肖月婷系共同犯罪。在实施诈骗犯罪过程中，被告人闫盼与他人共谋，并且参与股份及按约定股份分红，负责招聘人员及对所招聘人员进行管理及辅导，负责向被招聘人员发放工资，系主犯，对其应按照参与及指挥的全部犯罪处罚。被告人王瑶瑶、栾博、张育才、刘飞飞、张智伟、肖月婷受被告人闫盼雇佣，按照被告人闫盼等人的安排及要求负责实施涉案假药的销售，在犯罪中起次要辅助作用，系从犯，对其应比照主犯减轻处罚。被告人闫盼案发后协助公安机关抓捕同案其他被告人，属立功，对其可减轻处罚。被告人王瑶瑶、栾博、张育才、刘飞飞、张智伟案发后主动向公安机关投案，在侦查阶段及庭审中均如实供述自己的犯罪事实，属自首，对其均可从轻处罚。被告人闫盼在侦查阶段及庭审中均能如实供述其大部分犯罪事实，可视为坦白；被告人肖月婷在侦查阶段及庭审中均能如实供述自己的罪行，系坦白；对其均可从轻处罚。被告人王瑶瑶、栾博、张育才、刘飞飞、张智伟、肖月婷案发后积极退缴其违法所得，对其可酌情从轻处罚。被告人王瑶瑶、栾博、张育才、刘飞飞、张智伟、肖月婷自愿认罪认罚，具有悔罪表现，对其可依法适用缓刑。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条，第二十六条，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，判决：一、被告人闫盼犯诈骗罪，判处有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币50000元。二、被告人王瑶瑶犯诈骗罪，判处有期徒刑二年四个月，缓刑四年，并处罚金人民币30000元。三、被告人栾博犯诈骗罪，判处有期徒刑二年二个月，缓刑四年，并处罚金人民币30000元。四、被告人张育才犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑三年，并处罚金人民币20000元。五、被告人刘飞飞犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑三年，并处罚金人民币20000元。六、被告人张智伟犯诈骗罪，判处有期徒刑一年七个月，缓刑三年，并处罚金人民币10000元。七、被告人肖月婷犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币10000元。八、继续追缴涉案赃款651981元，发还被害人。 宣判后，原审被告人闫盼不服，上诉提出：1.他与陈某某并非合作关系，也未参与共谋，自己在公司只是普通员工，发放工资是为了方便陈某某，也未参与分红；2.他只收取定金，后续钱的收取和他没有关系。据此，请求二审对其从轻判处。 经审理查明，原审判决认定上诉人（原审被告人）闫盼、原审被告人王瑶瑶、栾博、张育才、刘飞飞、张智伟、肖月婷犯诈骗罪的事实、情节清楚、正确。 认定上述事实的证据有： 1.房屋租赁合同；2.检查笔录及扣押清单；3.检查提取电子证据笔录；4.销售记录；5.现场勘查笔录及照片、现场指认笔录及照片；6.抓获经过；7.辨认笔录；8.陕西省药品监督管理局出具陕药监稽局（2020）9号关于对涉案药品认定的函；9.被害人仝某某、白某某、张某甲、刘某甲、谢某某、党某某、姚某某、王某甲、孔某某的陈述；10.证人刘某乙、李某某、吴某甲、张某乙、冯某某的证言；11.户籍证明；12.同案犯陈某某、王某乙、唐某某、吴某乙的供述；13.被告人闫盼、王瑶瑶、栾博、张育才、刘飞飞、张智伟、肖月婷的供述与辩解。 以上证据，经原审庭审举证质证，来源合法，证明的内容真实、可信，且能相互印证，均予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）闫盼、原审被告人王瑶瑶、栾博、张育才、刘飞飞、张智伟、肖月婷以非法占有为目的，采用虚构事实的方式，通过互联网向他人销售假药，骗取他人钱款，其中闫盼诈骗数额特别巨大，王瑶瑶、栾博、张育才、刘飞飞、张智伟诈骗数额巨大，肖月婷诈骗数额较大，各原审被告人的行为均触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，构成诈骗罪，依法应予以惩处。原公诉机关指控各原审被告人的犯罪事实及罪名成立，应予以支持。本案中，原审被告人闫盼、王瑶瑶、栾博、张育才、刘飞飞、张智伟、肖月婷系共同犯罪；其中闫盼的行为积极、主动、较为突出，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，其归案后能如实供述自己的罪行，有坦白情节，协助公安机关抓捕同案其他被告人，有立功表现，可对其减轻处罚；王瑶瑶、栾博、张育才、刘飞飞、张智伟在共同犯罪中起次要作用，系从犯，案发后主动向公安机关投案，并如实供述自己的罪行，有自首情节，积极退缴违法所得，自愿认罪认罚，均可不同程度减轻处罚；肖月婷在共同犯罪中起次要作用，系从犯，归案后能如实供述自己的罪行，有坦白情节，积极退缴违法所得，自愿认罪认罚，可对其从轻处罚。关于闫盼的上诉意见，经查，同案其余原审被告人及同案犯王某乙、唐某某、吴某乙的供述、涉案微信聊天记录及闫盼本人的供述等证据可相互印证闫盼在本案中参与了共谋、参股、招聘人员及对所招聘人员进行管理、辅导并发放工资的行为，应认定为主犯，并按其参与和组织指挥的全部犯罪处罚，故闫盼的上诉意见不能成立，不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  蔡 昕 审 判 员  陈波翠 审 判 员  张亚鹏 二〇二一年三月二十九日 法官助理  穆宝荣 书 记 员  安婷烜 所引用的法律条款：《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判; (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判; (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 1