浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)浙01民终8337号 上诉人（原审被告）：郑余留，男，1973年9月27日出生，汉族，住浙江省象山县。 被上诉人（原审原告）：寇小平，男，1972年8月10日出生，汉族，住四川省通江县。 委托诉讼代理人：钱峰，浙江王建军律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：鲲鹏建设集团有限公司。住所地：浙江省温州市山前街****。统一社会信用代码：9133030073381890XY。 法定代表人：张东波，总经理。 委托诉讼代理人：杜丹丹。 上诉人郑余留因与被上诉人寇小平、鲲鹏建设集团有限公司（以下简称鲲鹏公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2020）浙0109民初7429号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月21日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定：2017年12月12日，发包人杭州市萧山区高级技工学校与鲲鹏公司签订《建设工程施工合同》，约定发包人将学校宿舍、信息技术创意实训楼及地下车库工程发包给鲲鹏公司施工，工程承包范围为土建、安装部分，承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包等。其间，鲲鹏公司作为工程承包人与劳务分包人杭州鲲腾建筑有限公司（以下简称鲲腾公司）签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定将总包合同约定的所有工程内容中施工图范围内劳务清工及小型机械设备等劳务作业部分分包给鲲腾公司施工。2018年11月9日，鲲腾公司作为劳务承包人（甲方）与内部经济责任人郑余留（乙方）签订《工程施工劳务作业内部经济责任合同》，约定甲方将案涉工程的木工作业施工任务按项目劳务承包模式在企业内部根据权、责、利对等的原则，指派乙方为内部经济责任人，全权代表公司负责现场木工作业施工任务。合同总价暂定3570000元，进度款支付方式为根据甲方财务部门要求统一支付到每位工人手里，乙方在提交支付申请时必须附上当期工资单，工资单需按要求由每位工人本人签字并加盖手印，财务根据工资单付款。乙方不得将承包范围内的劳务作业再整体转包，否则将视为乙方违约，甲方将全额罚没履约保证金，甲方有权立即终止合同并将乙方清场，乙方负责赔偿由此造成的一切损失等。期间，郑余留作为劳务发包人（甲方）将部分木工劳务作业交给寇小平（乙方）承包施工，双方于2019年3月20日签订《工程施工劳务作业内部经济责任合同》，约定甲方将案涉工程中的劳务分项工程以劳务承包的方式委托乙方承包施工，承包范围以原冯云木工班组退场后项目部清单为准，承包方式为包清工含辅材（包质量、包工期、包文明施工），不含模板方木等材料。付款方式为按月支付劳务班组实际已完工程量的75%；主体结构封顶完成后一个半月支付至已完工程量的85%，二次结构完成后一个半月支付已完工程量的90%；余款甲方应在结算完成后3个月内付清等。如乙方组织的劳动力不足或素质过低，影响工程进度或质量，在甲方要求的时限内无法调整至满足工程需要，甲方有权另行充实劳动力，人工单价由甲方定，费用从乙方结算中扣除等内容。寇小平已实际进行施工，郑余留于2019年5月28日与寇小平进行结算，并出具《萧山技术学院结算单》，明确“工程价款合计3556041元，已借支2626093元，余款929948元，以上余款由鲲鹏建设萧山技术学院项目部直接支付给寇小平的工人”等。2019年7月19日，鲲鹏公司（甲方）与郑余留（乙方）及寇小平（丙方）签订《协议》，约定：1、甲方与乙方于2019年7月24日前完成工程量核对（部分争议部分工程量暂时搁置），2019年8月31日前完成工程款结算流程并支付。2、乙方与丙方经结算，丙方班组在该项目剩余工程款及人工工资为929948元，由乙方支付（如因丙方原因造成甲方扣乙方工程款的，由丙方承担，存在争议的依法向人民法院起诉）。3、乙方同意在与甲方工程款结算后由甲方在乙方剩余工程款中代为支付丙方班组工程款及人工工资。4、如甲方与乙方剩余工程款支付给丙方班组工资后有剩余的，全部支付给乙方。5、如甲方与乙方剩余工程款不足以支付丙方班组工资的，由丙方提供不超过甲方与乙方之间剩余工程款金额的工资清单给甲方，由甲方逐一发放工人工资，不足部分由丙方向乙方追偿……。后鲲鹏公司已代郑余留向寇小平支付工人工资692408元，寇小平于2019年8月30日向鲲鹏公司出具承诺书，承诺“本人寇小平从木工老板郑余留分包萧山技师学校项目木工清工，因工资未发，寇小平班组人员去萧山人社保障局投诉……。在萧山人社保障局的协调下，由我公司暂代木工老板郑余留支付工人工资，工人工资于2019年8月30日已支付完成。自此本人寇小平与鲲鹏公司再无任何纠纷”。因案涉争议，寇小平于2020年6月9日起诉至原审法院，请求判令：1、郑余留立即支付寇小平工程款237540元，并支付该款自2019年9月1日起至实际履行日止按银行同期贷款利率计算的利息损失；2、鲲鹏公司对上述款项承担连带清偿责任；3、本案诉讼费由郑余留、鲲鹏公司共同承担。后变更诉讼请求为：1、郑余留立即支付寇小平工程款237540元，并支付该款自2019年9月1日起至实际履行日止按LPR标准计付的利息损失；2、鲲鹏公司对上述款项承担连带清偿责任；3、本案诉讼费由郑余留、鲲鹏公司共同承担。案经调解无效。 原审法院另查明，庭审中郑余留、鲲鹏公司明确其之间就案涉劳务分包工程尚未完成结算。 原审法院认为：针对本案主要争议点，一、案涉合同的效力、相对方及工程余款的责任人。就寇小平与郑余留之间签订的案涉合同，因承包人不具备相应施工资质，合同违反相应法律法规，应认定为无效。合同虽为无效，但各方确认案涉工程已实际竣工，且寇小平与郑余留之间进行了工程结算，故寇小平有权请求参照合同约定支付工程价款。就合同相对方及支付责任人，郑余留辩称依据案涉三方协议，鲲鹏公司应为付款直接责任人等，协议中约定“乙方同意在与甲方工程款结算后由甲方在乙方剩余工程款中代为支付丙方班组工程款及人工工资”，其中明确的是鲲鹏公司在一定条件下的代付责任，并非直接责任；同时，郑余留、鲲鹏公司就案涉工程并未结算完成，也不满足该代付款条件；此外，案涉合同的相对方系寇小平与郑余留，双方亦明确约定进度款及付款方式，故相应付款责任方应为郑余留。至于鲲鹏公司为何在三方协议签订后支付工人工资692408元，其所提供的由寇小平出具的承诺书中明确，系在木工班组工人到劳动监察部门投诉的情况下，由总包方代为支付工人工资，故不能以此界定其直接付款责任。综上，寇小平参照合同约定向郑余留主张工程余款，依据充分，故予以认定。郑余留的前述辩称，缺乏事实及法律依据，故不予采信。二、案涉木工劳务分包工程有否经最终结算，是否应扣除郑余留主张的其他用工及罚款等费用。郑余留辩称该结算并非最终结算，寇小平尚未完成全部施工义务，相应委托第三方施工或罚款等费用尚未扣除，扣除后的应付金额应为93240元等。根据前述查明事实，郑余留与寇小平已于2019年5月28日进行结算，并于同年7月19日在三方协议中对工程款再次予以确认，郑余留的辩称明显与前述结算相矛盾，且缺乏关联性。首先，郑余留与鲲鹏公司等结算与否，系依据二者之间的合同约定进行，对外尤其是寇小平不产生法律约束力，况且案涉合同也并未约定其之间的结算对寇小平具有约束力等。其次，针对郑余留所提出委托第三方施工及罚款等费用的扣除问题，在其与寇小平进行结算或再次确认之前产生的相应费用，即使存在，也应认定已一并结算在内；在此之后发生的费用，庭审中郑余留明确系其委托第三方完成剩余木工部分所产生，与前述结算行为明显矛盾，若未完成施工，必然不会产生相应结算事宜；本案郑余留也未提供任何证据证实该费用系客观发生，且其产生系寇小平施工未完成施工或质量问题所致，郑余留的扣除辩称依据不足，故不予采信。综上，郑余留尚欠寇小平工程款237540元未付属实，郑余留应承担相应的付款责任；就利息部分，参照案涉合同关于“余款甲方应在结算完成后3个月内付清”的约定，现寇小平要求郑余留支付余款并承担自2019年9月1日起按LPR标准计付的利息损失，依据充分，故予以支持。三、关于寇小平主张鲲鹏公司承担连带责任的法律依据及责任认定。其主张连带责任的理由是鲲鹏公司将项目劳务部分分包转给鲲腾公司，再由鲲腾公司内包给郑余留施工，且案涉三方协议第三条已约定鲲鹏公司代付款等。首先，本案与寇小平产生合同法律关系的主体是郑余留，并无相应连带责任的适用条件。其次，鲲鹏公司系项目总包方，其将工程劳务作业分包给鲲腾公司，并不违反法律法规的效力性禁止性规定，亦无法定连带责任的适用余地。最后，就三方协议第三条的约定，结合前述分析，鲲鹏公司承担结算完成且存在剩余工程款情形下的代付责任，并非直接责任方，而郑余留、鲲鹏公司就案涉工程并未结算完成，故也不存在代付责任的适用基础。综上，寇小平主张鲲鹏公司承担连带责任，缺乏事实及法律依据，故不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2020年8月28日判决：一、郑余留在判决生效后十日内支付寇小平价款237540元；二、郑余留在判决生效后十日内支付寇小平前述价款自2019年9月1日起至实际履行日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）标准计付的利息损失；三、驳回寇小平的其余诉讼请求。如郑余留未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4864元，减半收取计2432元，由郑余留负担。 宣判后，郑余留不服，向本院提起上诉称：一审判决认定事实不清、适用法律错误，寇小平的起诉以及一审诉讼请求缺乏事实和法律依据，依法应当予以驳回。具体理由如下：一、一审认定事实不清，适用法律错误。1、郑余留是鲲腾公司的内部经济责任人，并非独立民事责任主体，郑余留作为本案被告来说诉讼主体并不适格，一审判决郑余留承担民事责任明显错误。郑余留在本案中实际上只是鲲腾公司的内部人员和全权代表，并不具有独立法律主体地位，郑余留的行为应当认定为代表鲲腾公司所做的行为，相关法律后果也应当由鲲腾公司承担。至于郑余留和寇小平签订的《二次责任合同》，实际上也是郑余留代表鲲腾公司所做的民事行为，再加上该合同因为违反法律而自始无效，因此郑余留和寇小平之间实际上不存在任何法律关系，寇小平应当向鲲腾公司主张权利。一审判决将郑余留视为独立民事法律主体，判决郑余留直接对寇小平承担民事责任，明显不符合一审自己认定的事实和相关法律，明显存在错误。2、《结算单》和《协议》并非最终的结算结果，不能直接作为寇小平应得工程款项的结算凭证。二、寇小平的起诉以及一审诉讼请求缺乏事实和法律依据，依法应当予以驳回。1、郑余留不具备诉讼主体资格，寇小平起诉郑余留缺乏依据。2、在具体金额的问题上，寇小平要求支付237540元工程款也缺乏事实和法律依据。《结算单》和《协议》上的929948元未付款本身就只是按照现场情况粗略计算的最大应付金额，并非经过最终结算的实际应付金额。寇小平直接据此主张付款缺乏依据。寇小平未完成全部木工工程，无权获得未完成部分的工程款。寇小平在施工期间发生了“施工迟延”、“工人打架”等不当事件，依约也应当处以罚款，相关罚款也应当予以扣除。3、本案案涉工程款项支付的第一责任主体是鲲鹏公司。郑余留、寇小平、鲲鹏公司签订的《协议》第3条约定：乙方（郑余留）同意在与甲方（鲲鹏公司）工程款结算后由甲方在乙方剩余工程款中代为支付丙方（寇小平）班组工程款及人工工资。依据该三方约定，对于寇小平的应得工程款来说，直接的支付责任人是鲲鹏公司而不是郑余留。《结算单》约定：“工程余款929948元由鲲鹏建设萧山技术学院项目部直接支付给寇小平”。寇小平在诉状中直接对此予以了援引，说明寇小平认可剩余工程款应由鲲鹏公司直接支付。目前鲲鹏公司已经向寇小平支付了692408元，寇小平也接收了鲲鹏公司给付的款项，再次说明三方关于付款方式的约定已经得到了实际履行，相关工程款应当由鲲鹏公司直接支付给寇小平。综上，请求二审法院：一、撤销（2020）浙0109民初7429号民事判决书，依法改判驳回寇小平的全部诉讼请求；二、本案一审、二审的全部诉讼费用由寇小平、鲲鹏公司承担。 上诉人郑余留在二审中未提交新证据。 被上诉人寇小平在二审中辩称：郑余留与寇小平之间的承包关系是双方签订合同所订立的，在寇小平实际完成施工之后，郑余留也与寇小平完成了结算，即2019年5月28日双方针对萧山技术学院工程书写下一份结算单。之后，又于2019年7月19日就剩余的欠款达成一份协议，郑余留要求在其中扣除相关费用，寇小平是不予认可的。在双方已经达成结算之后郑余留又提出要扣除相关费用，寇小平不予认可。请求二审维持原审判决。 被上诉人寇小平在二审中未提交新证据。 被上诉人鲲鹏公司在二审中辩称：一、关于郑余留认为其并非独立民事主体，其属于鲲腾公司内部人员，其行为系代理鲲腾公司的理由，鲲鹏公司认为不属实。虽然寇小平诉讼请求与鲲鹏公司无关，但基于查明事实出发，在收到上述材料时，鲲鹏公司询问过鲲腾公司，鲲腾公司对接人员表示郑余留并非鲲腾公司员工，其亦无权代理鲲腾公司将项目转包。此外，鲲腾公司与郑余留签订的内部经济责任合同第九条第四款明确约定郑余留作为承包方不得再将劳务作业整体转包。由此可见，郑余留作为劳务承包主体，其行为均代表其个人，相关合同及结算均由其个人签字完成，系其真实自身真实意思表示。二、关于郑余留与寇小平间的工程款结算，鲲鹏公司对此不知情，在此不做过多抗辩。三、鲲鹏公司并不是本案适格被告，更不是本案的责任主体。郑余留所谓的三方协议中很明确表达鲲鹏公司在一定条件下的代付责任，并非直接责任。且三方协议签订后，鲲鹏公司作为总包单位，在寇小平班组民工投诉闹事之时代郑余留支付了692408元的款项。寇小平班组收到该笔款项后，于2019年8月30日出具承诺书明确表示自此寇小平与鲲鹏公司再无任何纠纷。由此可见，郑余留是寇小平班组款项的直接付款责任人，鲲鹏公司仅代郑余留支付上述款项。 被上诉人鲲鹏公司在二审中未提交新证据。 本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，予以确认。 本院认为，虽郑余留确与鲲腾公司签订《工程施工劳务作业（木工）内部经济责任合同》，作为鲲腾公司内部承包人负责案涉现场木工施工，但郑余留在与寇小平签订《工程施工劳务作业内部经济责任合同》时是以其个人名义签订的，在此之后的工程结算过程中也是以其个人名义，郑余留在本案中未举证证明其在与寇小平签订合同、进行工程结算时曾向寇小平表明其系代表鲲腾公司，未有证据证明寇小平有足够理由相信郑余留的行为系职务行为，也未有证据证明鲲腾公司曾向寇小平表明郑余留的上述行为系受其委托，因此，寇小平向郑余留主张工程款并无不当，郑余留上诉认为其主体不适格缺乏依据，不予支持。根据郑余留与寇小平2019年5月28日所作的结算及2019年7月19日的三方《协议》，均确认了寇小平在案涉项目剩余工程款及人工工资为929948元。虽该协议同时还约定了“如因丙方（寇小平）原因造成甲方（鲲鹏公司）扣除乙方（郑余留）工程款的，由丙方承担，存在争议的依法向人民法院起诉”，但鲲鹏公司与郑余留未按三方《协议》的约定于2019年8月31日前完成工程款结算流程并支付，而未完成结算的原因无证据证明是因寇小平所造成，目前尚无有效证据证明寇小平应承担扣款的事实，郑余留以此为由拒付寇小平工程款237540元（929948元-692408元）缺乏正当理由，不予采纳。寇小平的施工合同相对人是郑余留，三方《协议》第2条中也明确了郑余留是寇小平剩余工程款的付款人，至于协议中关于鲲鹏公司代付工程款的约定，并不意味着寇小平剩余工程款的直接付款义务人变更成鲲鹏公司，郑余留认为本案工程款第一责任主体是鲲鹏公司缺乏依据，不予支持。综上，郑余留的上诉理由均不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4864元，由郑余留负担。 在本判决为终审判决。 审判长 陈 艳 审判员 金瑞芳 审判员 睢晓鹏 二〇二一年三月十八日 书记员 袁其伟