安徽省芜湖市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2021）皖02行终21号 上诉人（原审原告）倪运杰，男，1973年10月14日出生，汉族，住安徽省无为市。 委托代理人王晓春，上海金茂凯德（芜湖）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）无为市自然资源和规划局，住所地无为市无城镇二坝路**，统一社会信用代码11340217MB171892XD。 法定代表人汪道松，该局局长。 委托代理人莫宏明，安徽铭盛律师事务所律师。 委托代理人郭萍，安徽铭盛律师事务所律师。 上诉人倪运杰因没收违法所得及罚款一案，不服安徽省无为市人民法院（2020）皖0225行初95号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审查明，2005年5月8日，原无为县金湾棉业有限公司（以下简称金湾公司）（注销日期为2019年1月30日，法定代表人倪运杰）与无为市陡沟镇陡沟社区井湾村村民倪进波、倪进牛协议，将二户3.58亩承包地（倪进牛承包地2.23亩，倪进波承包地1.35亩）承租建设厂房，约定年租金为1200元/亩，租期十年。2005年10月，原无为县国土资源局批准金湾公司用地2.86亩。2013年8月18日，金湾公司与倪进波、倪进牛协议续租十年，年租金为1600元/亩。无为市健博养老服务有限公司（自然人独资公司）法定代表人李敏希望利用金湾公司闲置的厂房、宿舍等建老年公寓，并委托金湾公司股东之一的汪旭峰（健博养老服务有限公司法定代表人李敏表弟）与金湾公司协商相关事项。2018年10月6日，金湾公司与倪进波、倪进牛协议，将金湾公司办公、宿舍等建筑及水电等实施全部折旧卖给金湾公司股东汪旭峰，金湾公司与倪进波、倪进牛协议终止。2018年10月10日，汪旭峰与金湾公司协议，甲方汪旭峰，乙方金湾棉业有限责任公司，甲方一次性付清房款十八万元，买断金湾棉业有限责任公司（包括电台区、水、场地、厂房）。同日，倪进波、倪进牛户与汪旭峰协议，汪旭峰租赁倪进波、倪进牛户3.58亩土地，租期30年，租金一年一付，一亩年租金为1600元。协议后，无为市健博养老服务有限公司开始建设，现已经改造成了老年公寓。经无为市土地开发利用服务站现场测绘并套合陡沟镇土地利用总体规划图、现状图，健博老年公寓占地总面积8.14亩，用地符合陡沟镇土地利用总体规划。其中：水田（011）为7.51亩，采矿用地（204）为0.6亩，风景名胜及特殊用地（205）为0.03亩。健博老年公寓中3.81亩为陡沟社区井湾村村民许正平、许正秀户承包地，3.58亩为原无为县金湾棉业有限公司厂房用地。金湾公司建设用地批准书批准的用地面积为2.86亩，批准时间为2005年10月11日（土地所有权性质为集体，土地用途为工业，面积为2.86亩）。2019年1月30日，倪运杰因金湾公司倒闭注销了无为县金湾棉业有限公司。 另查明，2018年9月22日，无为市陡沟镇人民政府为无为市健博养老服务有限公司新建健博老年公寓向原无为县发展和改革委员会申请备案请示，原无为县发展和改革委员会于2018年10月15日进行了备案，无为市民政局于2018年10月8日同意李敏新建无为市健博养老服务有限公司。但健博老年公寓除有原金湾棉业建设用地批准书外，没有办理其他用地手续，也没有取得规划许可及建设许可。2019年7月16日，被告向无为市民政局抄告健博养老服务有限公司建设健博老年公寓违法行为。2019年7月18日，无为市民政局向无为市自然资源和规划局作出《关于陡沟镇健博养老机构占地违建情况的说明》的回函，回函中明确，目前健博养老服务有限公司尚未在无为市民政局办理民非企业、法人登记以及养老机构设立备案，也未收到李敏申办养老机构类的申请材料。 2020年8月27日，无为市自然资源和规划局对原告倪运杰作出［2019］71－1号行政处罚决定，认定倪运杰违反《中华人民共和国土地管理法》第七十四条和《安徽省土地行政处罚自由裁量权实施办法》（皖国土资［2012］135号）之规定，对原告倪运杰非法转让土地作出没收违法所得180000元，并处罚款36000元，合计人民币216000元。 原审认为，金湾公司非乡镇企业，亦非临时用地，依据2004年8月修正的《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、第五十七之规定，原无为县国土资源局于2005年10月批准金湾公司用地2.86亩，用地批准有效期为二年系违法批准用地。该批准用地也不符合现行生效的《中华人民共和国土地管理法》的规定。因此，不应当认定金湾公司依法取得了土地使用权，其在批准用地的范围内进行的建设系违法占用土地建设。同时参照《国土资源违法行为查处工作规程》中“依法取得的土地使用权违法转让的，违法所得为当事人转让全部所得扣除当事人依法取得土地使用权的成本和对土地的合法投入；违法取得土地使用权违法转让的，违法所得为当事人转让的全部所得。土地合法的投入包括土地开发、新建建筑物和构筑物的建设投入，但是违法新建建筑物和构筑物的建设投入除外”的规定，应当确认金湾公司新建建筑物和构筑物的建设投入不属于合法投入，原告倪运杰与健博养老服务有限公司买断金湾公司协议价款十八万元，属违法取得农民集体所有的土地使用权违法转让收入。 2018年10月，汪旭峰受李敏委托与金湾公司协议买断金湾棉业有限责任公司，使用金湾公司厂房、场地等，依据当时生效的《中华人民共和国土地管理法》第四条规定：“国家实行土地用途管制制度，使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地。”结合《合同法》第五十二条“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”的规定，可以得出凡是承租人未将农用地用于农业用途的合同均违反了强制性规定，且该强制性规定为全国人大及其常委会制定的法律；同时，该类合同也与我国保护耕地的基本国策相悖，损害了社会公共利益，故该类协议应为无效协议。该法第七十三条规定，买卖或者以其他形式非法转让土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门没收违法所得；对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施；可以并处罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。第八十一条规定：擅自将农民集体所有的土地的使用权出让、转让或者出租用于非农业建设的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期改正，没收违法所得，并处罚款。原国土资源部关于印发《查处土地违法行为立案标准》（国土资发［2005］176号）的通知规定，将农民集体所有的土地的使用权非法出让、转让或者出租用于非农业建设的；以转让房屋（包括其他建筑物、构筑物），或者以土地与他人联建房屋分配实物、利润，或者以土地出资入股、联营与他人共同进行经营活动，或者以置换土地等形式，非法转让土地使用权的属非法转让土地。依据上述法律、规章的规定，无为市健博养老服务有限公司买断金湾棉业有限责任公司协议是属非法转让土地协议，应当依法没收违法所得，并处罚款。 需指正的是，无为市自然资源和规划局作出的无自然资规执决字［2019］71-1号行政处罚决定参照已失效的皖国土资［2012］135号《安徽省土地行政处罚自由裁量权实施办法》，系适用法律、法规和参照规范性文件错误，但其做出的并处罚款正确，本院对其处罚结论予以维持。 综上所述，原告倪运杰认为被告无为市自然资源和规划局作出的无自然资规执决字（2019）71-1号行政处罚决定不符合事实，证据不足、适用法律错误，请求予以撤销，依法不予支持。为防止和纠正违法的或者不当的行政行为，保护公民、法人和其他组织的合法权益，保障和监督行政机关依法行使职权和履行职责，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回倪运杰的诉讼请求。 上诉人倪运杰上诉称，一审判决事实认定不清，适用法律、法规错误，被上诉人作出的无自然资规执决字［2019］71-1号《行政处罚决定书》，事实认定不清，适用法律、法规错误。1．本案并不存在非法转让土地的情形。2018年10月10日，上诉人代表金湾公司与案涉土地集体经济组织成员陡沟社区井桥组居民汪旭峰签订的《协议书》，是上诉人合法处理资产的行为，该协议第一条约定甲方（汪旭峰）一次性付清乙方（上诉人）的18万元系“房款”；第二条约定甲方一次性买断金湾公司（包括电台区、水、场地、厂房），此处的“场地”为金湾公司所有用于存储籽棉的水泥场地（具有造价成本），并非“土地”；第四条约定乙方和倪进波、倪进牛田亩租赁由甲方自行处理，租赁费由甲方付。由此可见，上诉人根本不存在非法转让“土地”的主观意图和行为，上诉人所得房款18万元非土地转让款。2．案涉《行政处罚决定书》未查明所谓“违法所得”，案涉《行政处罚决定书》在认可涉土地系金湾公司依法取得的情况下，根本未曾考虑到上述规定，未查明相应事实，在草率认定上诉人存在“非法转让土地的情形”的基础上径直以《协议书》约定的全部转让价款18万元认定违法所，系明显的事实认定不清。3．案涉《行政处罚决定书》未查明案涉土地系“耕地或非耕地”。一审判决关于“违法转让土地”认定的错误逻辑建构与“司法抢滩”表现。一审判决“违法批准用地”“违法占用土地建设”“不符合土地利用总体规划”等相关认定系僭越司法审查。一审判决“违法批准用地”“违法占用土地建设”的认定存在明显的自相矛盾和逻辑悖论。综上，上诉请求：1．撤销无为市人民法院（2020）皖0225行初95号行政判决，依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求；2．本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。 上诉人倪运杰为证明上诉主张，在二审期间向本院提交以下证据：1．无为市自然资源规划局“关于陡沟镇健博老年公寓项目的规划意见”，证明：涉案土地根本不需要办理《建设工程规划许可证》。2．陡沟镇镇政府的“关于无为健博养老服务有限公司新建这个项目备案请的请示”，证明：涉案土地符合陡沟镇的总体规划。 被上诉人无为市自然资源和规划局辩称，案涉行政处罚事实清楚，证据充分，适用法律正确。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。被上诉人对上诉人二审提交的证据质证意见为：该两组证据不能作为上诉案件的新证据，依法不能采信，同时与本案没有关联性。 经审理查明，各方当事人在一审中提供的证据已随案卷移送，本院对一审认证意见予以认可。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。对于上诉人二审中提交的两份证据，属在第一审中无正当事由未提供而在二审中提供的证据，本院依法不予接纳。 本院认为，本案的争议焦点是无为市自然资源和规划局无自然资规执决字（2019）71-1号《行政处罚决定书》是否合法。 一、关于案涉“非法转让土地”的事实。《中华人民共和国土地管理法》第七十四条规定，买卖或者以其他形式非法转让土地的，由县级以上人民政府自然资源主管部门没收违法所得。根据《国土资源部关于印发《查处土地违法行为立案标准》的通知》（国土资发［2005］176号）的规定，有下列非法转让土地类情形的，依法应当给予行政处罚或行政处分的，应及时予以立案：（一）未经批准，非法转让、出租、抵押以划拨方式取得的国有土地使用权的；（二）不符合法律规定的条件，非法转让以出让方式取得的国有土地使用权的；（三）将农民集体所有的土地的使用权非法出让、转让或者出租用于非农业建设的；（四）不符合法律规定的条件，擅自转让房地产开发项目的；（五）以转让房屋（包括其他建筑物、构筑物），或者以土地与他人联建房屋分配实物、利润，或者以土地出资入股、联营与他人共同进行经营活动，或者以置换土地等形式，非法转让土地使用权的；（六）买卖或者以其他形式非法转让土地的。本案中，倪运杰与汪旭峰就原金湾公司厂房及场地的转让签订《协议书》，该协议约定甲方（汪旭峰）一次性付清房款十八万元，买断金湾棉业有限责任公司（包括电台区、水、场地、厂房），并约定乙方（金湾公司）和案外人倪进波、倪进牛田亩租赁由甲方自行处理，租赁费由甲方付。协议签订同日，倪进波、倪进牛户与汪旭峰协议，汪旭峰租赁倪进波、倪进牛户3.58亩土地，租期30年，租金一年一付，一亩年租金为1600元。因案涉土地原系由金湾公司向案外人倪进波、倪进牛协议租赁而占用，2018年尚在租赁期内，结合上述《协议书》第一条、第二条和第四条及汪旭峰与倪进波、倪进牛户当日重新签订土地租赁协议的事实，可以看出上述《协议书》转让的仅是涉案土地上的附属物，而不含该土地；从上述证据并结合无为市自然资源和规划局2019年7月9日对倪进牛的《询问笔录》来看，汪旭峰取得案涉“土地使用权”的方式是与该土地实际集体土地使用权人倪进波、倪进牛签订租赁协议而获得，而不是通过买卖房屋的形式获得“土地使用权”。综上，本案现有证据并不证明当事人系以转让房屋（包括其他建筑物、构筑物）的方式一并非法转让土地使用权，亦不符合上述六种情形之一，无为市自然资源和规划局案涉处罚决定认定的“厂房用地非法转让”证据不足。 二、关于违法所得的认定。根据《国土资源部关于印发的通知》（国土资发〔2014〕117号）的有关规定，转让全部所得数额按照转让合同及交易凭据所列价款确定。没有转让合同及交易凭据、当事人拒不提供或者提供的转让合同及交易凭据所列价款明显不符合实际的，可以按照评估价认定。本案中，即使“非法转让土地使用权”的事实存在，案涉行政处罚所认定的违法所得仅依据《协议书》约定的18万房款而得出，并无交易凭据或评估价予以佐证，故案涉没收违法所得数额的认定证据亦不充足。 综上，无为市自然资源和规划局作出的无自然资规执决字（2019）71-1号《行政处罚决定书》主要证据不足，依法应予撤销。一审判决事实清楚，指正被诉行为适用法律错误正确，但对上述一、二项问题未予厘清，判决结果错误，本院予以改判。上诉人的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第八十九条第一款第（二）项和第三款之规定，判决如下： 一、撤销安徽省无为市人民法院（2020）皖0225行初95号行政判决； 二、撤销无为市自然资源和规划局2020年8月27日作出的无自然资规执决字（2019）71-1号《行政处罚决定书》。 一审案件受理费50元、二审案件受理费50元，合计100元，均由被上诉人无为市自然资源和规划局负担。 本判决为终审判决。 审判长  汪万荣 审判员  徐 琳 审判员  查 鹏 二〇二一年三月二十九日 法官助理陈勇 书记员王慧 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为： （一）主要证据不足的； （二）适用法律、法规错误的； （三）违反法定程序的； （四）超越职权的； （五）滥用职权的； （六）明显不当的。 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。 （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。