山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁10民终383号上诉人（原审原告）：尚金焕，女，1982年10月10日出生，汉族，住威海市环翠区。委托诉讼代理人：王雨桐，山东康桥（威海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：董留亮，山东康桥（威海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赤山集团有限公司，住所地荣成市斥山街道双山东路**。法定代表人：王玉春，董事长。委托诉讼代理人：尹文燕，山东齐鲁（威海）律师事务所律师。上诉人尚金焕因与被上诉人赤山集团有限公司（以下简称赤山集团）房屋买卖合同纠纷一案，不服山东省荣成市人民法院(2020)鲁1082民初5754号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。尚金焕上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，依法改判支持尚金焕的全部诉讼请求或发回重审。事实和理由：1.一审判决认定赤山集团于2019年11月4日通过申通快递向尚金焕在认购协议书中确认的通讯地址发送解除房屋认购协议通知书一份，但诉讼过程中，赤山集团并未提交相关证据，案涉合同应认定于2020年7月1日解除。2.一审法院认定尚金焕已交定金96000元的事实缺乏证据证明，尚金焕有且只有按照认购协议书第4条规定交付2万元定金的意思表示。3.赤山集团一房二售的行为造成双方预约合同不能继续履行和无法签订正式合同文本，不应适用定金罚则，应返还尚金焕购房款及定金。赤山集团辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。尚金焕向一审法院起诉请求：1、请求依法确认尚金焕与赤山集团间的商品房预约合同关系于2020年7月1日解除；2、请求依法判决赤山集团返还尚金焕定金20000元、购房款143538.05元。一审法院认定事实：2018年5月6日，尚金焕与赤山集团下属的赤山集团有限公司房地产开发分公司签订编号为FF2538的凤凰湖F区认购协议书一份，载明：“出卖人：赤山集团有限公司房地产开发分公司。买受人：尚金焕，身份号码：，联系电话：187××******，通讯地址：山东宁阳县。出卖人开发的凤凰湖F区项目，位于威海石岛管理区黄海北路，经双方协商，签订认购书如下：1、出卖人同意买受人优先购买凤凰湖F区920号楼401室，该商品房建筑面积为86.91平方米。2、该商品房按照建筑面积计价，单价为人民币6478元/平方米，房价款为人民币563003元。3、买受人房款价可享受有关优惠后，上述房屋实际成交价格如下：该商品房按照建筑面积计价，单价为人民币5522.95元/平方米，房价为人民币480000元。4、买受人同意交付购房定金人民币贰万元整，现交人民币（大写）贰万元整。买受人须于2018年5月6日（下称该限期）前付清全部房款人民币480000元（含定金），同时签署正式《商品房买卖合同》…，于该限期之前，出卖人不可将该单位出售给他人。5、如买受人在限期内未补办有关手续，则视为买受人违约，买受人应按法律规定的定金制度承担责任，定金数额为房屋总价款的20%，以买受人已交付的房款中占总房款的20%的数额作为向出卖人所交付的定金，买受人无权要求返还。出卖人有权将该房屋出售给他人而无须告知买受人，买受人不得有任何异议。如出卖人在上述期限内将买受人认购房产另行出售，造成买受人无法购买所认购之房产，出卖人应双倍返还买受人所付认购定金。6、本协议一式肆份，出卖人执三份，买受人执一份，本认购协议书自双方或代理人签字盖章生效”。备注：买受人申请分期付款，一切按分期协议执行（包括定金）。同日，双方当事人签订按月交付房款协议书一份，载明：“出卖人：赤山集团有限公司房地产开发分公司。买受人：尚金焕。买受人于2018年5月6日与出卖人签订认购协议书，向出卖人购买位于山东石岛凤凰小区920栋一单元401室，该商品房建筑面积为86.91平方米，总价款为人民币480000元。现经双方协商达成如下协议：一、买受人于2018年5月6日向出卖人支付首付房款人民币100000元（含定金96000元）。二、买受人向出卖人按月交付房款，应付款总额为人民币380000元，付款时限为壹拾年，自购房之日的次月起计，每月6日向出卖人指定帐户付款。三、…。四、买受人如未按本协议约定时间付款，由此引起的法律责任全部由买受人承担。逾期在90日之内的，每逾期一日买受人须向出卖人按应付款的万分之五支付滞纳金。五、买受人逾期付款超过90日的，则视为买受人单方解除协议，不再履行订立商品房买卖合同的义务，按法律规定的定金制度承担责任，定金数额为房屋总价的20%，以买受人已交付的房款中占总房款20%的数额作为向出卖人所交付的定金，买受人无权要求返还，出卖人有权单方面处置该房产。六、…。七、买受人向出卖人支付的房款本金达到总房款的20%后，方可办理入户手续；买受人向出卖人支付的房款本金达到总房款的80%后，方可签订商品房买卖合同；买受人交清全部房款后，方可办理不动产权证。八、…。九、…。十、本协议为FF2538号认购协议的组成部分，如认购协议有关付款的约定与本协议有不相符，则以本协议为准。十一、…。十二、…。十三、本协议出卖人买受人双方签字生效”。同日，尚金焕在赤山集团处现场刷卡支付100000元，给尚金焕开具收款收据一份，载明：“交款单位尚金焕，收款单位房地产；摘要：收F区920#401室房屋定金，金额96000元，收F区920#401室房款，金额4000元；合计大写壹拾万元整”。赤山集团当日将房屋钥匙交付尚金焕，尚金焕缴纳了物业费，并缴纳燃气接头费2910元。此后，自2018年6月至2019年6月，尚金焕通过银行转帐向赤山集团交款60628.05元，其中包含购房款41391元、利息19214.05元、逾期违约金23元。后尚金焕未按约定付款，赤山集团经催要未果，于2019年11月4日，通过申通快递向尚金焕在认购协议书中确认的通讯地址发送解除房屋认购协议通知书一份。庭审中，尚金焕称自己在2019年11月期间在国外，未收到赤山集团邮寄的信件。2020年7月1日赤山集团通过客服微信号告知尚金焕已将涉案房屋另行出售他人。诉讼中，尚金焕主张涉案的二份协议书均为赤山集团提供的格式条款，所约定的定金、滞纳金加重了购房者的负担，应认定为无效。赤山集团提供的格式条款合同约定了二个不同数额的定金，应作出有益于尚金焕的解释。据此主张定金数额为20000元。尚金焕主张己方未按协议履行交付购房款义务，构成违约，但赤山集团在合同未解除的情况下，即将涉案房屋另行出售，亦构成违约，主张定金罚则在本案中不应适用。赤山集团主张依据协议及收款收据，应确认定金数额为96000元，因尚金焕单方违约，应在本案中适用定金罚则。一审法院认为，2018年5月6日，尚金焕、赤山集团签订认购协议书及按月交付房款协议书，赤山集团并于当日向尚金焕交付了房屋。该协议已不存在法律或事实上的障碍，会导致合同部分条款缺失或不确定的情形，应认定为双方间成立商品房买卖合同关系。本案争议的焦点问题，一是涉案认购协议及按月交付房款协议约定的定金数额；二是合同约定的定金罚则在本案中应否适用。关于协议约定的定金数额。《中华人民共和国担保法》第九十条规定：“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效”。据此规定，定金合同是实践性合同，当事人一方只有实际交付定金，定金合同或者条款才能生效。双方于2018年5月6日签订的认购协议书，第二条约定买受人同意交付购房定金人民币贰万元整，现交人民币贰万元整。尚金焕据此主张其所交定金数额为20000元，但尚金焕未能提供证据证实其实际交付该20000元定金，故应认定该定金条款未生效。认购协议书第五条约定如买受人在限期内未补办有关手续，则视为买受人违约，买受人应按法律规定的定金制度承担责任，定金数额为房屋总价款的20%，以买受人已交付的房款中占总房款的20%的数额作为向出卖人所交付的定金，买受人无权要求返还。且该认购协议书备注中以手写方式注明买受人申请分期付款，一切按分期协议执行（包括定金）。双方于同日签订的按月交付房款协议书第五条亦明确约定买受人逾期付款超过90日的，则视为买受人单方解除协议，不再履行订立商品房买卖合同的义务，按法律规定的定金制度承担责任，定金数额为房屋总价的20%，以买受人已交付的房款中占总房款20%的数额作为向出卖人所交付的定金，买受人无权要求返还，出卖人有权单方面处置该房产。尚金焕在2018年5月6日支付赤山集团100000元后，赤山集团给尚金焕出具的收款收据明确载明收定金数额为96000元，收房款数额为4000元。故应认定尚金焕已交定金数额为96000元。尚金焕以协议书为赤山集团提供的格式条款，约定了二个不同数额的定金，相关约定加重了其负担，主张条款无效并作出对其有的解释的主张，于法无据，不予支持。关于定金罚则在本案中应否适用。本案尚金焕自2019年7月6日后再未按分期付款协议支付尚欠房款，因而构成违约。至于尚金焕称赤山集团在协议未解除的情况下将涉案房屋另售他人，亦构成违约的主张。双方在认购协议书中明确约定买受人在限期内未补办有关手续，则视为买受人违约，出卖人有权将该房屋出售给他人而无须告知买受人，买受人不得有任何异议。在按月交付房款协议书中亦约定买受人逾期付款超过90日的，则视为买受人单方解除协议，出卖人有权单方面另行处置该房产。且赤山集团在合同解除条件成就时，已于2019年11月4日向尚金焕邮寄了解除房屋认购协议通知书，虽尚金焕否认收到了该通知书，但赤山集团的寄送地址系尚金焕在认购协议书中指定的，故应认定赤山集团已履行了《中华人民共和国合同法》第九十六条规定的通知义务，双方合同已实际解除。尚金焕主张合同在2020年7月1日前未解除的主张，不能成立。尚金焕主张赤山集团亦构成违约，与事实不符，不予支持。本案尚金焕拒绝履行分期付款协议构成违约，可以适用合同约定的定金罚则予以处理。赤山集团主张尚金焕无权要求返还定金96000元，理由正当，应予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十条、第九十一条之规定，判决：一、驳回尚金焕要求确认尚金焕与赤山集团有限公司之间的合同于2020年7月1日解除的诉讼请求；二、尚金焕已交付定金96000元归赤山集团有限公司所有，不予返还；三、赤山集团有限公司于判决生效后十日内返还尚金焕款67538.05元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1786元(系减半收取)，由尚金焕负担1048元，赤山集团有限公司负担738元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。尚金焕提交了出入境记录查询结果一份，拟证实2019年11月期间尚金焕不在国内，不可能收到赤山集团邮寄的解除协议通知书。经质证，赤山集团主张对该证据的真实性无法确认，即使属实亦不影响双方合同的解除，根据合同用户约定，尚金焕逾期付款超过90日即视为尚金焕单方解除协议。赤山集团提交申通快递寄件单及物流信息一份，拟证实向尚金焕邮寄的解除协议通知书已经于2019年11月5日被签收。经质证，尚金焕主张其在国外，未收到该解除协议通知书。本院认为，双方当事人争议的焦点为：1.案涉商品房买卖合同于何时解除；2.尚金焕交纳的定金数额是2万元还是96000元；3.赤山集团解除案涉商品房买卖合同是否构成违约，应否返还收取的定金及房款。根据双方签订的认购协议书、按月交付房款协议书以及双方的履行行为，可认定尚金焕与赤山集团之间已就案涉房屋签订了商品房买卖合同。按月交付房款协议书第五条约定，尚金焕逾期付款超过90日的，视为单方解除协议，不再履行订立商品房买卖合同的义务，按法律规定的定金制度承担责任，定金数额为房屋总价的20%。尚金焕对其在2019年7月6日后未再按期付款的事实予以认可，即尚金焕的行为构成违约，双方之间的商品房买卖合同自2019年11月5日后因其违约行为并经赤山集团同意而解除。尚金焕主张系于2020年7月1日解除，与事实不符，本院不予采纳。根据按月交付房款协议书对定金数额的约定、尚金焕的付款情形及赤山集团出具的收据，可证实尚金焕实际交付的定金数额为96000元。尚金焕主张实际交付定金20000元，未提交证据证实，本院不予采纳。在尚金焕的行为构成违约而赤山集团不存在违约行为的情形下，尚金焕在合同解除后要求赤山集团返还该96000元，于法无据，本院不予支持。综上所述，尚金焕的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2200元，由上诉人尚金焕负担。本判决为终审判决。审判长  侯善斌审判员  郭庆文审判员  金永祥二〇二一年三月十八日法官助理俞凯书记员张济节