新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新2801民再4号   再审申请人（原审被告）：巴州圣德房地产开发有限公司，住址地新疆维吾尔自治区库尔勒经济技术开发区开。   法定代表人：李臣，系公司董事长。   委托诉讼代理人：李奇禹，男，1988年2月1日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区，系公司经理。   委托诉讼代理人：曹胜军、张东海，新疆四运律师事务所律师。   被申请人（原审原告）：刘兆磊，男，1986年11月14日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区库尔勒市。   被申请人（原审原告）：格日丽，女，1987年11月1日出生，蒙古族，住新疆维吾尔自治区库尔勒市。   委托诉讼代理人：徐靖俊，新疆天雪律师事务所律师。   委托诉讼代理人：王剑华，新疆天雪律师事务所律师。   再审申请人巴州圣德房地产开发有限公司因与被申请人刘兆磊、格日丽装饰装修合同纠纷一案，不服本院（2019）新2801民初1586号民事判决书，向新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院申请再审。新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院于2020年5月23日作出（2020）新28民申6号民事裁定书，指令本院再审。本院依法另行组成合议庭，开庭进行了审理。再审申请人巴州圣德房地产开发有限公司的委托诉讼代理人李奇禹、曹胜军、张东海，被申请人格日丽，被申请人刘兆磊、格日丽的委托诉讼代理人徐靖俊、王剑华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   巴州圣德房地产开发有限公司申请再审称，请求撤销一审判决；驳回被申请人刘兆磊、格日丽的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决违反法定程序。一审法院采用留置送达方式送达开庭传票，留置地点为新疆冀商融资担保有限公司，与再审申请人系不同主体，留置送达不符合法律规定。另，一审法院在未向再审申请人送达判决书情况下受理被申请人强制执行申请，违反了法律规定。一审法院预留答辩期不满15日，违反法定程序。一审判决认定事实不清。再审申请人已付工程款远超一审认定的525,000元。没有证据证明被申请人按合同约定履行完毕。三、案由错误。刘兆磊、格日丽为自然人，涉案工程未办理招投标手续，涉案合同为无效合同。另，按法律规定，在建设工程施工合同无效情形下，只有建设工程经竣工验收合格后，承包人方有权主张工程款。本案中，涉案工程未进行竣工验收，被申请人主张工程款的请求无事实依据，一审法院判决利息，但未阐明利息判决依据及计算方法，明显不当。综上，特申请再审。   刘兆磊、格日丽辩称，2015年7月28日双方签订了工程合同，约定被申请人承包该广场的工程，共计36件，合同总价按实际完成的工程量计算，2016年双方又签订合同，约定2015年的合同及价款已作废，重新约定工程款为185万元，按这个价款进行结算，再审申请人已分期向被申请人支付50万元，剩余135万余元至今尚未支付，双方签订的合同合法有效，双方真实意思表示，故再审申请人应根据约定支付工程款，其逾期支付工程款的行为违法了法律规定和合同约定，承担相应的违约责任。被申请人认为原判决法律事实清楚应维持，而再审申请人的再审请求没有法律依据，人民法院应予驳回。   刘兆磊、格日丽向原审法院起诉请求：1．请求人民法院依法判令被告向两原告支付工程款1325000元；2．请求人民法院依法判令被告向两原告支付2017年1月18日至2019年4月18日（27个月）逾期付款利息141,609.37元；3．请求人民法院依法判令被告向两原告判决生效之日起至履行完毕期间的利息；4．本案诉讼费、保全费及送达费由被告承担。   原审法院认为，原、被告于2015年7月28日签订的《圣德婚庆广场铺装工程合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反行政法律的强制性规定，合法有效。双方均应按约履行。合同在履行过程中，双方协商一致，于2016年3月24日签订另一份《圣德婚庆广场铺装工程合同》，废止了2015年7月28日签订的《圣德婚庆广场铺装工程合同》，本院对此予以确认。原、被告双方应按照2016年3月24日签订的《圣德婚庆广场铺装工程合同》履行。原告按合同约定履行完毕后，被告理应按照合同约定向原告支付剩余工程款1,325,000元。被告至今未支付剩余工程款的行为已构成违约，应承担相应的违约责任，支付相应利息损失，现原告主张的利息损失符合双方约定，且不违反法律规定，本院予以支持。被告巴州圣德房地产开发有限公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩权利，应承担相应的法律后果，故依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定判决，被告巴州圣德房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告刘兆磊、格日丽支付工程款1,325,000元，支付2017年1月18日至2019年4月18日的利息损失141,609.37元。诉讼费17,999.48元、保全费由被告巴州圣德房地产开发有限公司负担。判决已发生法律效力。   判决在执行阶段，原审被告巴州圣德房地产开发有限公司向巴州中级人民法院申请再审请求撤销一审判决，驳回原告的诉讼请求。理由是：一、一审违反法定程序。一审法院在未向再审申请人送达判决书情况下受理被申请人强制执行申请，违反法律规定。二、二审判决认定事实不清。申请人已付的工程款远超一审判决认定525,000元。三、一审认定案由错误，办案应为建设工程施工合同。四、涉案合同未约定利息，被申请人主张利息无事实依据，一审判决利息，但未阐明利息判决依据及计算方法，明显不当。   围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：2015年7月28日，原审原告与原审被告签订了一份《圣德婚庆广场铺装工程合同》，约定原告承包被告位于库尔勒市开发区巴州圣德婚庆广场（室外广场铺装工程）广场石材铺装、台阶、挡土墙砌筑、绿化、广场灯饰等工程；工期36天，自2015年8月5日至2015年9月20日，合同总价款以实际完成工程量为准，合同另为其他事项作了约定。2016年3月24日，双方签订了《圣德婚庆广场铺装工程合同》，约定双方于2015年7月28日签订的《圣德婚庆广场铺装工程合同》及造价作废，并约定工程决算价为1,850,000元，双方按合同约定决算工程价款，合同另对其他事项作了约定。   后原审被告于2015年9月23日至2018年2月3日，分9次通过银行转账方式向原告支付工程款530,000元，2015年11月25日通过转账支票支付刘兆磊4,092.62元，对此刘兆磊出具了收条，共计支付工程款534,092.62元。   另外，支付原告刘兆磊现金20,000元。2016年3月25日，原审被告工作人员李奇禹通过支付宝向原告格日丽82146947号QQ账户支付10,000元。   后原审被告将其位于库尔勒市开发区开发大道1-18号商铺顶账给原告，于2016年1月19日，原审被告巴州圣德房地产开发有限公司与原审原告签订了一份＜商品房预售合同＞，总面积73.57平方米，每平方米价格15,189.96元，商铺总价款为1,117,524.99元，于2016年1月15日付清首付款567,524.99元，剩余房款55万元办理银行贷款。首付款567,524.99元由原审被告巴州圣德房地产开发有限公司支付。之后以原审原告刘兆磊的名义向银行贷款55万元，贷款期限10年，贷款受托支付方式转入原审被告巴州圣德房地产开发有限公司昆仑银行库尔勒支行88812100063700000010号账户里。从2016年4月18日至2018年9月18日原审被告巴州圣德房地产开发有限公司从其账号向原审原告刘兆磊在昆仑银行库尔勒市支行6217661199600614857号账户里汇款共计167,616元，作为偿还贷款。   2016年1月14日原审原告刘兆磊向出具原审被告出具了一份内容为：“今收到巴州圣德房地产开发有限公司付广场铺装工程款1,127,524.99元”的收条。   另查，2016年1月4日原审原告格日丽与原审被告巴州圣德房地产开发有限公司签订了一份回购协议书，约定，由甲方即原审被告巴州圣德房地产开发有限公司回购乙方即原审原告位于库尔勒市开发区开发大道1-18号商铺，回购价按照双方签订的《商品房买卖合同》的原价款，即人民币20,220元，实际成交1,127,524.99元。约定，回购条件为回购商铺银行按揭贷款期限届满，向银行给付的贷款本息全部结清，并解除该商铺的抵押担保手续，或者在贷款期限届满前提前还贷本息全部结清，并解除该商铺的抵押担保手续。乙方即原审原告格日丽从房贷还款日起每月还按揭款（利息加本金）由甲方即原审被告巴州圣德房地产开发有限公司按时承担，绝不给乙方造成银行不良记录，如出现由此方房款还款造成的不良后果由甲方承担相应的责任。   庭审中，原审被告巴州圣德房地产开发有限公司对回购协议书中公司印章提出异议，申请鉴定，本院委托新疆衡诚司法鉴定所进行鉴定，因原审被告巴州圣德房地产开发有限公司未缴纳鉴定费用，鉴定所将有关材料退回了本院。   本院再审认为，依法成立的合同受法律保护。双方签订的《圣德婚庆广场铺装工程合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方对合同工程决算价为1,850,000元无异议，本院予以确认。对于原告被告已付原审原告的已付工程款，经法庭调查，原审被告于2015年9月23日至2018年2月3日，分9次通过银行转账方式向原告支付工程款530,000元，2015年11月25日通过转账支票支付刘兆磊4,092.62元，对此刘兆磊出具了收条，共计支付工程款534,092.62元。对此双方均无异议，本院予以确认。另外，原审原告收取原审被告现金20,000元，原审原告庭审中对收取20,000元现金不予认可，但是本案在原审判决中对原审原告收取20,000元现金的事实予以认定并做出了判决，原审原告对此没有提出异议，因此对支付刘兆磊的现金20,000元本院予以确认。对于2016年3月25日，原审被告工作人员李奇禹通过支付宝向原告格日丽82146947号QQ账户支付10,000元，原审原告格日丽对此提出异议称该款不是支付拖欠的工程款，但对于原审原告与原审被告之间除了工程款一事另存有其他民事关系没有提供相应的证据予以证实，李奇禹系原审被告巴州圣德房地产开发有限公司法定代表人李臣的弟弟，双方签订的合同也是李奇禹作为公司代表在合同上签字，原审原告也承认合同履行当中所有事项中，李奇禹作为公司代表与原审原告联系履行合同，因此原审原告格日丽收取的10,000元本院作为支付原告的工程款予以认定。综上，本院对于原审被告支付原审原告支付的工程款数额认定为564,092.62元。原审被告巴州圣德房地产开发有限公司拖欠的工程款共计1,285,907.38元（1850000-564092.62）。   对于双方之间是否存在以物抵债的情形,根据法庭调查,双方在2016年1月确系存在以物抵债的事实,并签订了《商品房预售合同》,但是双方又签订了回购协议书，虽然预售合同中约定的商品房以原审原告的名义办理了按揭贷款,但是该贷款通过银行转账转入到了原审被告的账户里,而且该商铺并没有实际交付给原审原告,一直由原审被告负责对外出租收取租金。双方往来函件证明以上述约定的方式支付工程欠款存在障碍,就抵债房及价格等事宜无法达成一致意见,双方没有就以房抵债和银行贷款支付方式达成补充协议。双方对以物抵债的事实存在争议,本案系工程合同引起的拖欠工程款纠纷,与双方之间的商品房买卖合同和回购协议不属于同一个法律关系,双方对此有争议,应当另行起诉。原审被告巴州圣德房地产开发有限公司应将拖欠的工程款支付给原审原告。   对于原审原告主张的延期付款利息,根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的规定,原审被告拖欠原告工程款属实,其行为已构成违约,因此原审原告要求原审被告因违约造成的利息损失的请求合理本院予以支持，应支付2017年1月18日至2019年4月18日的利息损失137,431.35元(1,285,907.38元×4.75%÷12个月×27个月)。据此,依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下:   一、撤销新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院（2019)新2801民初1586号民事判决书。   二、巴州圣德房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向刘兆磊、格日丽支付工程款1,285,907.38元。   三、巴州圣德房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向刘兆磊、格日丽支付137,431.35元。   三、驳回刘兆磊、格日丽的其他诉讼请求。本案受理费17,999.48元由原告刘兆磊负担531.05元，由被告巴州圣德房地产开发有限公司负担17,468.43元（诉讼费原告已预付，被告同主债务一并支付给原告）。   如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院。   审  判  长   依巴代提·牙生   审  判  员   周  李  玲   人民 陪 审员   刘  星  鹭   二 〇 二 一 年 三 月 二 十 五 日   书  记  员   祖 力 乎 麻