四川省乐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川11民终398号 上诉人（原审被告）：四川鑫遇建设工程有限公司，住所地四川省成都市青羊区东坡北二路169号1栋1单元13层1304号。 法定代表人：罗宇静，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：牟帅，四川宗正律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：孙隆良，男，1959年11月25日出生，汉族，住四川省金堂县。 委托诉讼代理人：黄桂陶，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。 上诉人四川鑫遇建设工程有限公司（以下简称鑫遇公司）因与被上诉人孙隆良确认劳动关系纠纷一案，不服四川省夹江县人民法院（2020）川1126民初1804号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年3月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 鑫遇公司上诉请求：1.判令撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回孙隆良的诉讼请求；2.判令孙隆良承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、根据孙隆良在（2020）川1126民初408号案件庭审中的陈述及证人吴宗友的证言，孙隆良经彭志招用到案涉工地干活，平常由彭志管理及安排工种，事故发生后由彭志支付了报酬。鑫遇公司从未聘用过孙隆良，没有给其安排过任何工作，没有向其发放过劳动报酬，更没有对其进行过任何形式的管理，双方不存在管理与被管理的关系。双方不符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二项的规定，不能认定鑫遇公司与孙隆良之间存在劳动关系。二、孙隆良在（2020）川1126民初408号案件庭审中同时承认，其是从事20年焊工工作的持证焊工。众所周知，焊工属于特殊工种，根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》的第一条相关规定，孙隆良应该在55周岁退休。一审法院却以鑫遇公司未举证证明焊工属于特殊工种及孙隆良持有焊工证对孙隆良已形成自认的事实不予采信。同时援引已经废止的部门规章《劳动人事部关于改由各主管部门审批提前退休工种的通知》否定《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》的效力。退一步讲，即使孙隆良是在为鑫遇公司做工，也不能想当然的认定鑫遇公司与孙隆良之间存在事实劳动关系，还必须从主体条件、双方关系及相关待遇等方面加以厘清并判断双方之间形成的是劳动关系还是劳务关系，不能因存在做工而一律认定为存在事实劳动关系。三、成都市青羊区人民法院已于2020年9月28日作出（2020）川0105民初10962号民事判决，认定鑫遇公司与孙隆良同时受伤的工友吴宗友，也即是（2020）川1126民初408号案件的证人建立了劳务关系。 孙隆良辩称，原判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。 孙隆良向一审法院起诉请求：1．判令确认孙隆良与鑫遇公司从2019年10月12日起存在劳动关系；2．本案案件受理费由鑫遇公司承担。 一审法院认定事实：鑫遇公司于2018年3月9日成立，公司类型为有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围为：建筑工程、公路工程、铁路工程、水利水电工程、市政公用工程、桥梁工程、隧道工程、地基基础工程、城市及道路照明工程、钢结构工程、河湖整治工程、环保工程、模板脚手架工程、消防设施工程、建筑装饰装修工程的设计、施工；土石方工程服务；环境与生态监测检测服务；工程管理服务；施工劳务；机械设备经营租赁；道路货物运输。鑫遇公司系G0512线成乐高速扩容建设项目E2标段劳务分包企业，该标段项目劳务公司负责人为周重阳，劳资专管员为刘海林，该标段施工总承包企业为四川交投建设工程股份有限公司。2019年10月12日，孙隆良到成乐高速扩容建设项目2号场站从事钢筋棚搭建工作。2019年10月23日14时50分左右，孙隆良所搭建的钢筋棚在搭设过程中，棚架突然发生垮塌，导致孙隆良及其工友吴宗友不同程度受伤。事故发生后，孙隆良被送往夹江县中医医院治疗，于2019年12月26日出院，医嘱载明休息2月。 2019年10月27日，四川交投建设工程股份有限公司向夹江县应急管理局出具《四川交投建设工程股份有限公司养护分公司2号场站钢筋棚10.23事故调查报告书》一份，载明：“一、事故简况事故发生时间2019年10月23日（星期五）14时50分事故发生地点：2号场站内钢筋棚搭设施工现场……其他（协作单位）四川鑫遇建设工程有限公司……二、事故发生状况事故发生在成乐扩容E2-SG2项目（车间）夹江工区（作业队）6队班组2019年10月23日14点50分左右，在成乐高速扩容建设项目2号场站内钢筋大棚搭设过程中，棚架突然发生垮塌，导致施工作业人员2人不同程度的坠落伤害和棚架打击伤害。事故发生后，6队现场安全员立即拨打“120”急救电话将受伤人员送往医院，同时上报项目部相关领导。三、受伤害人员情况表姓名吴宗友……姓名孙隆良性别男年龄59民族汉工种级别普工本工种工龄35伤害方式物体打击受伤性质骨折裂伤受伤部位全身伤害后果住院治疗是否调换工作待定四、原因分析……3、管理原因……（2）对人的管理……对工人进行过与事故内容（不安全行为）有关的安全技术培训有培训内容是正确佩戴安全防护用品，高处作业注意事项，日常安全注意事项。这种培训是否有严格的考核制度有工人的考核成绩合格……五、本次事故的直接责任者是周重阳……处理意见：约谈四川鑫遇建设工程有限公司相关管理人员……” 2020年7月13日，夹江县应急管理局出具《证明》一份，载明：“兹证明2019年10月23日14时50分左右，成乐高速扩容建设Ｅ2-ＳＧ2项目2号场站钢筋棚搭建过程中发生一起坍塌事故，事故造成该项目协作单位四川鑫遇建设工程有限公司夹江工区（作业队）6队班组施工人员孙隆良（男，汉族，住四川省金堂县，身份证号×）受伤，后送往夹江县中医医院医治，于2019年12月26日出院。特此证明！” 2020年7月3日，夹江县新场镇人民政府证明在孙隆良提交的一份《申请》上签注“情况属实，该申请只用于评残用”字样，并加盖公章。该《申请》载明：“本人孙隆良，系成都市金堂县云合镇石河村村民，身份证号×。2019年10月12日起在四川鑫遇建设有限公司务工。2019年10月23日，在夹江新场镇中心小学背后工地务工，不慎从高处坠落受伤，后到夹江县中医院就诊，经诊断右股骨骨折。现同施工方协商赔偿事宜需评估残疾等级，特申请新场镇人民政府证明事故情况属实。” 2020年3月31日，孙隆良向夹江县人事劳动争议仲裁委员会申请确认与鑫遇公司存在劳动关系。2020年3月31日，夹江县人事劳动争议仲裁委员会出具《不予受理案件通知书》，载明：“……经审查，不符合受理条件，本委决定不予受理……主要理由见下列第3项：……3、申请人主体不适格……”。2020年4月16日，孙隆良以鑫遇公司为被告向该院起诉要求确认与鑫遇公司间存在劳动关系，该案案号为（2020）川1126民初408号（以下简称408号案），该案于2020年6月1日公开开庭进行了审理，休庭期间孙隆良于2020年6月1日向该院撤回了起诉，该院依法裁定予以准许。2020年7月21日，孙隆良再次向该院提交诉讼材料诉请确认其与鑫遇公司存在劳动关系，该院经孙隆良同意，将该案进行了诉前调解登记。其间，孙隆良向该院申请延长2个月调解期限。后因双方未能达成和解协议，该院于2020年10月21日立案受理本案。 （2020）川1126民初408号案件庭审中，孙隆良陈述，其由案外人彭志叫去案涉工地干活，彭志系孙隆良所在班组的施工带班人，未与鑫遇公司签订书面劳动合同，在案涉工地主要从事焊工、搭金属棚，焊工工具由鑫遇公司提供，工作时发了四川交投的工作服，主要工作由彭志安排，相关工作情况向彭志汇报，发生事故后彭志通过微信转账支付孙隆良工资3000元。孙隆良在该案庭审中还自述其从事焊工工作已有20年，有焊工证。鑫遇公司在该案庭审中陈述，彭志是案涉项目劳务分包单位的负责人，因鑫遇公司是专业承包，劳务这块能做分包，孙隆良工作地点属于鑫遇公司的承包范围，孙隆良的工作范围与鑫遇公司有交叉，孙隆良的工作地点是鑫遇公司承包的施工地点。四川交投是案涉工程总承包单位，鑫遇公司系分包单位。 孙隆良在本案庭审中陈述,实际孙隆良没有持有焊工证，408号案庭审中孙隆良陈述其持有焊工证系基于陈述有焊工证工资会高一点，但其实际并没有焊工证。 鑫遇公司在本案庭审中陈述，孙隆良发生事故的地方不在交投分包的范围内，属于临时设施，属于交投，交投并未分包给鑫遇公司，鑫遇公司将案涉工程承揽给了彭志，彭志是负责人，与408号案件陈述不一致是因为代理人对分包和承揽理解不准确。 另查明，因案涉事故受伤的孙隆良的工友吴宗友于2020年向四川省成都市青羊区人民法院提起诉讼，要求鑫遇公司赔偿其因向鑫遇公司提供劳务受害产生的各类损失。该院于2020年9月28日作出（2020）川0105民初10962号民事判决，认定吴宗友与鑫遇公司建立了劳务关系。 一审法院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：一、孙隆良是否是劳动关系的适格主体。 《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条规定：全民所有制企业、事业单位和国家机关、人民团体的工人，符合下列条件之一的，应该退休：（一）男年满六十周岁，女年满五十周岁，连续工龄满十年的。（二）从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动或者其他有害身体健康的工作，男年满五十五周岁、女年满四十五周岁，连续工龄满十年的。本项规定也适用于工作条件与工人相同的基层干部。（三）男年满五十周岁，女年满四十五周岁，连续工龄满十年，由医院证明，并经劳动鉴定委员会确认，完全丧失劳动能力的。（四）因工致残，由医院证明，并经劳动鉴定委员会确认，完全丧失劳动能力的。本案中，鑫遇公司主张孙隆良在案涉工地务工时即已年满59岁，因其系焊工属于“井下、高空、高温、特别繁重体力劳动”的特殊工种，故其已不是劳动关系的适格主体。该院认为鑫遇公司的主张不能成立，理由如下：首先，关于孙隆良所从事行业是否系特殊工种的问题。虽孙隆良在408号案件庭审中陈述其系焊工，持有焊工证，但无论孙隆良还是鑫遇公司均未向该院提供证据证实孙隆良事实上持有焊工证，对该事实该院无法予以采信。其次，参照《劳动人事部关于改由各主管部门审批提前退休工种的通知》第一条：从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动或者其他有害身体健康工作的工人，无论现在或过去从事这类工作，凡符合下列条件之一者，均可以按照《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条第（二）款的规定办理退休：（一）从事高空和特别繁重体力劳动工作累计满十年的；（二）从事井下高温工作累计满九年的；（三）从事其他有害身体健康工作累计满八年的。第二条：本通知所说的高温作业，应符合ＧＢ４２００一８４《高温作业分级》标准中第四级（见附件一）；繁重体力劳动作业，应符合ＧＢ３８６９一８３《体力劳动强度分级》标准中的第四级（见附件二）；高空作业，应符合ＧＢ３６０８一８３《高处作业分级》标准中的第二级，并经常在五米以上的高处作业，无立足点或牢固立足点，确有堕落危险的（见附件三）。即使该规定在1993年由原劳动部以通知的形式将提前退休工种审批权限收归原劳动部，也仅是为了更加严格适用《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条第二款有关提前退休的规定。由此可见，我国对适用《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条第二款具有严格的适用和审批要求。本案中，孙隆良并未在其年满55周岁时经过审批办理提前退休手续，因此不能以此否定其作为劳动者与用人单位建立劳动关系的资格。故对鑫遇公司的该项抗辩意见不予支持。 二、2019年10月12日至今，孙隆良与鑫遇公司是否存在事实劳动关系。 鑫遇公司认可孙隆良所从事修建的钢筋棚系四川交投建筑工程有限公司交给其做的，其系该项目的协作单位。虽鑫遇公司主张其将该钢筋棚的修建以承揽方式承包给了案外人彭志，但鑫遇公司并未提供证据证实其与彭志就该项工程之间的关系，也未提供彭志的相关信息，因此应承担举证不能的法律后果。孙隆良在××段××号场站内的钢筋棚施工项目处从事钢筋棚搭建工作，此事实有夹江县应急管理局出具的《证明》、四川交投建设工程股份有限公司出具的《四川交投建设工程股份有限公司养护分公司2号场站钢筋棚10.23事故调查报告书》以及工友吴宗友的证人证言予以证实，且无证据证实鑫遇公司将该工程分包给其他具有相关资质的主体。据此，参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。孙隆良、鑫遇公司均符合劳动法律法规规定的主体资格。孙隆良到鑫遇公司进行劳务分工的工程上班，双方具有明确的用工意思表示，且根据四川交投建设工程股份有限公司出具的《四川交投建设工程股份有限公司养护分公司2号场站钢筋棚10.23事故调查报告书》载明的“事故发生在成乐扩容Ｅ2-ＳＧ2项目（车间）夹江工区（作业队）6队班组”、“2019年10月23日14点50分左右，在成乐高速扩容建设项目2号场站内钢筋大棚搭设过程中，棚架突然发生垮塌，导致施工作业人员2人不同程度的坠落伤害和棚架打击伤害”、“对工人进行过与事故内容（不安全行为）有关的安全技术培训有培训内容是正确佩戴安全防护用品，高处作业注意事项，日常安全注意事项。这种培训是否有严格的考核制度有工人的考核成绩合格”、以及孙隆良自述鑫遇公司现场管理人员刘海林组织包括孙隆良在内的所有工人开会强调安全事宜，可以证实鑫遇公司对孙隆良进行了分组作业、劳动管理、安全教育等。此外，孙隆良从事的钢筋棚搭建也是被告公司业务的组成部分，此点可从《四川交投建设工程股份有限公司养护分公司2号场站钢筋棚10.23事故调查报告书》中关于事故直接责任者系鑫遇公司的项目负责人周重阳中可以看出。孙隆良系自2020年10月12日在案涉工地从事钢筋棚搭建工作，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”之规定，该院认定孙隆良、鑫遇公司建立事实劳动关系的时间为2020年10月12日。关于鑫遇公司依据（2020）川0105民初10962号民事判决书主张与孙隆良一同受伤的工友吴宗友主张与鑫遇公司之间建立的系劳务关系并非劳动关系，且该判决认可吴宗友该项主张，该院认为，案外人吴宗友主张其与鑫遇公司建立的系劳务关系，系其对自身权利的处分，其与孙隆良系基于不同法律规定提起的诉讼，故吴宗友主张的劳务关系并不应直接适用于本案，更不能因此否认孙隆良与鑫遇公司存在劳动关系的可能性，因此该院对鑫遇公司该项意见不予支持。 根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。本案中，孙隆良于2019年11月25日年满六十周岁，依据上述法律规定，孙隆良与鑫遇公司的劳动关系自2019年11月25日终止，之后双方之间不再存在劳动关系。 综上所述，孙隆良的诉讼请求符合法律规定，该院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条,《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条,《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条的规定，判决，孙隆良与鑫遇公司在2019年10月12日至2019年11月25日期间存在事实劳动关系。案件受理费5元，由鑫遇公司负担。 二审中，鑫遇公司向本院提交了一份在一审判决后签订的定做人（甲方）鑫遇公司，承揽人（乙方）眉山市东坡区李勇波门窗经营部的《承揽合同》，拟证明案涉的钢筋加工棚以加工承揽方式承揽给了眉山市东坡区李勇波门窗经营部，后眉山市东坡区李勇波门窗经营部又将该项目的劳务发包给了彭志。结合一审中孙隆良陈述，孙隆良是通过彭志到案涉钢筋加工棚提供劳务的陈述相吻合，从而证明孙隆良与鑫遇公司不存在劳动关系或劳务关系。 孙隆良对该证据的真实性和证明目的不予认可。 本院认为：该份证据系鑫遇公司与眉山市东坡区李勇波门窗经营部在本案一审判决后签订，因此，该份证据与本案不具有关联性，本院不予采信。 二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点：2019年10月12日至2019年11月25日期间，孙隆良与鑫遇公司是否存在事实劳动关系。 参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，孙隆良自认其由案外人彭志叫去到鑫遇公司进行劳务分包的工程务工，其接受彭志的管理，工资由彭志发放。孙隆良既没有证据证明鑫遇公司对其进行了管理，以及双方有建立劳动关系的合意，也没有证据证明彭志有权代表鑫遇公司与其建立劳动关系。孙隆良提供的四川交投建设工程股份有限公司出具的《四川交投建设工程股份有限公司养护分公司2号场站钢筋棚10.23事故调查报告书》以及夹江县应急管理局出具《证明》只能证明孙隆良在鑫遇公司劳务分包的范围受伤，而不能证明其与鑫遇公司建立了事实上的劳动关系，孙隆良应承担举证不能的责任。 综上所述，一审判决认定2019年10月12日至2019年11月25日期间，孙隆良与鑫遇公司存在事实劳动关系，属认定事实有误，本院予以纠正。依照、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、九十一条规定，判决如下： 一、撤销四川省夹江县人民法院（2020）川1126民初1804号民事判决； 二、驳回孙隆良诉讼请求。 一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由孙隆良负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  伍 健 审 判 员  李 艳 审 判 员  周文勤 二〇二一年三月十七日 法官助理  朱保见 书 记 员  黄学勤 附：相关法律条文 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 第九十一条人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外： （一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任； （二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。