山东省滨州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁16民终358号 上诉人（原审原告）：赵吉军，男，1965年11月12日出生，汉族，住山东省惠民县。 委托诉讼代理人：陈轲，山东英天律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：滨州市锐博元金属制品有限公司，住所地：山东省滨州市滨城区黄河十二路**望海花园。 法定代表人：杨奎华，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨佃刚，该公司职工。 委托诉讼代理人：苗士平，北京市京大（济南）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李同胜，男，1957年12月29日出生，汉族，住山东省临朐县。 委托诉讼代理人：苗士平，北京市京大（济南）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：滨州市大饭店集团有限公司，住，住所地：山东省滨州市滨城区渤海十八路**/div> 法定代表人：陈茂林，该公司董事长。 委托诉讼代理人：苗士平，北京市京大（济南）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杨佃玉，男，1971年6月29日出生，汉族，住山东省临朐县。 上诉人赵吉军、滨州市锐博元金属制品有限公司（以下简称锐博元公司）因与被上诉人李同胜、滨州市大饭店集团有限公司（以下简称滨州大饭店）、杨佃玉提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省滨州市滨城区人民法院（2020）鲁1602民初4541号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵吉军上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判各被上诉人赔偿上诉人各项损失共计301180.16元并承担连带责任或发回重审；2.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审没有调取上诉人锐博元公司与滨州大饭店的建设施工合同，两被上诉人亦没有提交相应证据证明具有相关施工资质，导致案件事实没有查清，滨州大饭店应承担连带责任。根据上诉人诉前了解的情况，杨佃玉、李同胜两人共同承接了滨州市航母上楼房设施的主体建设工程。上诉人介入劳务时，主体工程基本完工。杨佃玉、李同胜两人设有公司“滨州市锐博元金属制品有限公司”，该公司的住所地“滨州市滨城区黄河十二路733号望海花园”其实就是滨州市航母工程所用工具存放仓库，在航母上设有工程办公室。上诉人只知道承建老板是杨佃玉、李同胜，无法确认该工程是否由锐博元公司承建。所以，自本案庭前会议至一审庭审过程中，我方多次申请法院调取涉案建设施工合同以查清案件事实。法庭没有调取，各被告人均拒绝提供建设施工合同。一审庭审过程中四一审被告的委托代理人作出共同答辩“滨州市中海航母工程系由滨州大饭店发包给锐博元公司施工又将劳务分包给赵某1”，但拒绝提供涉案建设施工合同。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中四被上诉人自认发包、承揽的事实（详见第二次庭审笔录），却均没有提交证据证明具有相关资质；甚至该工程是否由锐博元公司承建没有证据支持，仅根据自认规则直接认定是该公司承建，对于滨州大饭店却没有适用自认规则，直接免除了其法律责任。这显然不符合法律规定。二审中，我方将再次申请法院调取涉案建设施工合同，若被上诉人拒绝提交也不能证明其具有发包承建，被上诉人杨佃玉、李同胜没有证据证明承建单位，则请求法庭裁判各上诉人承担连带责任。据此，请求二审法院撤销原判，发回重审或对一审判决直接予以改判，支持上诉人的上诉请求。锐博元公司辩称，一审判决事实不清，证据不足，程序错误，详见我公司的上诉状。滨州大饭店辩称，一审判决事实清楚，认定程序正确，上诉人赵吉军并没有证据证明滨州大饭店对其人身伤害存在过错。也没有证据证明滨州大饭店将涉案工程承包给锐博元金属制品有限公司存在过错。并且上诉人赵吉军是在一审程序鉴定后追加的滨州大饭店，滨州大饭店没有参与前期的鉴定程序，在一审时已经提交书面的异议，并记载于一审庭审笔录，所以，一审判决滨州大饭店不承担任何责任是正确的，应该予以维持。李同胜辩称，上诉人赵吉军诉讼时李同胜为锐博元公司的法定代表人，现在已经变更为杨奎华，上诉人赵吉军没有任何证据证明李同胜个人与本案具有关联性，涉案纠纷为锐博元公司承包给赵某1的，并非与公司的负债人有直接关联。公司的负责人仅代表公司对外履行责任，对于上诉人赵吉军要求公司股东承担责任的问题一审判决解释部分符合法律规定，作为公司股东，和公司负责人，李同胜不能够承担个人责任。一审判决李同胜不承担赔偿责任事实清楚，证据确实充分，程序正当，应该予以维持。锐博元公司上诉请求：1.撤销滨州市滨城区人民法院（2020）鲁1602民初4541号民事判决，裁定发回重审或者依法改判；2.本案一审、二审诉讼费及鉴定费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院事实认定不清，上诉人、被上诉人双方不是雇佣关系：1、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款之规定，“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。由此可见，雇主与雇员之间存在一定程度的管理与被管理、支配与被支配的人身依附关系，这也是雇员提供劳务过程中致人损害或者自己遭受人1／8身损害而由雇主承担赔偿责任的法理基础。而根据合同法第五十章“承揽合同”篇的相关规定，承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，其在工作期间，还应当接受定作人必要的监督检验，定作人不得因监督检验妨碍承揽人的正常工作。由此可见，在承揽关系中，定作人与承揽人之间仅存在监督与被监督的关系，并且这种监督还必须限定在必要的范围之内。本案并无证据证明上诉人与被上诉人存在控制、支配和从属的关系，即双方不具有雇佣关系的人身依附性；雇佣合同要求雇员在工作的方式、方法、进度、场所要依雇主的指示、命令和支配，依据雇主的意志完成雇主所交办的工作任务，二者在劳务活动中是支配和从属的关系，具有一定人身关系属性，但该案上诉人与被上诉人根本不存在人身依附性。承揽合同的当事人之间是相互独立的，承揽人只需按照定作人对定作物的要求完成任务即可，至于如何完成、完成场所、进程一般由承揽人自己意志决定。2、被上诉人完成的劳动成果不对上诉人负责，上诉人也不管理被上诉人，上诉人没有给被上诉人发放任何报酬，至于赵某1给付被上诉人每日实际多少工钱，上诉人不知情，也没有必要知情，况且一审时，被上诉人以及其他证人赵某1、赵某2对自己的每日劳务费用都含糊不清，没有准确的数据，上诉人在一审发问时，就每日的劳务费被上诉人及另外两名证人都某说清，一审法官当时就释明上诉人别问了，问了他们也说不清。连同被上诉人在内还有另外两名证人说有时150元一天，有时160元一天，有时180元一天。至于赵某1给付被上诉人每日多少工钱，没有证据证实，仅凭被上诉人自述，但通过一审法院认可的上诉人与赵某1的聊天记录中一个工钱为220元，2／8240元，260元，被上诉人做焊工工作，不同于一般的小工，是技术工种，但劳务费自述的三个数均在180元以下，而上诉人为赵某1转账中最低的是220元，没有180元以下的劳务费，那么，差值去哪儿了？如上诉人雇佣，直接付给被上诉人工钱，岂不更划算？还省下一笔不少的费用，被上诉人工作的航母距离被上诉人及证人经常去的劳务市场很近，为何不自己去找工人？从双方微信聊天中，虽有考勤表，但实际上诉人拨付的费用都是赵吉亮的有利润在里面的，表面看像一审认定的那样，但这报的人工费含有中间差价，实质是赵某1承包上诉人的工程，录音中已经承认包上诉人的活干，然后自己雇佣被上诉人还有另外的证人赵某2。被上诉人和赵某1、赵某2为同村村民，一直误认为赵某1和他们拿一样的工钱，但实际不是这样，赵某1从中赚取差价，被上诉人以及另外证人赵某2，实际拿到的不是按照赵某1和上诉人结算的金额，中间的差值已被承包人赵某1作为利润占为己有，这完全符合承揽承包合同的构成要件，如没有利润可赚，赵某1凭什么召集人手，并且去接被上诉人和另外的证人赵某2去干劳务，难道赵吉亮是免费的吗？这在当今的劳务市场，根本行不通。这些足够说明，赵某1承包工程后，中间赚取了差价，符合承包的法律特征。证人赵某1一审作证时说明自己先认识的上诉人的法人老李和管理人员老杨，是他叫的另外2个人，按天结算工钱，他通过上诉人和赵某1的微信转账记录并不是每天结算工钱，而是过一段时间，按照完成的一定工作量进行支付。如上诉人雇佣被上诉人，为何将劳务费用转给赵某1，由其转交，为何不直接转给被上诉人以及另外的2明证人。这些特征说明赵某1的身份是包工头，所以一审法院没3／8有认定上诉人与赵某1为承包、承揽合同关系是错误的。上诉人将劳务承包给赵某1，上诉人向赵某1完成的工作量支付承包费，赵某1向被上诉人支付劳务费，符合承揽合同的构成要件，被上诉人接受赵某1的指挥、管理，双方形成长期固定的用工关系，上诉人与赵某1应认定双方之间系承揽合同关系，赵某1与被上诉人为雇佣关系，上诉人与被上诉人没有法律关系。3、本案中，没有证据证明符合上诉人雇佣了被上诉人。实际上上诉人将工程承包款直接给了赵某1，有赵某1的微信收款记录和收到条，该工程结算全部完成，赵某1为上诉人出具了工程款全部结清的证明。况且一审作证的另外2名证人证言也不一致，在证言中，被上诉人说明与两证明人接送地点也不一致，且在上诉人提供的录音中，证人赵某1要求承包上诉人的工程，并且录音中还在讨论单价，利润等内容，赵某1在录音中称，除去费用，自己挣不了几个钱。这段录音相对于现场的证人证言更具有说服力，更真实，这是在承包之前讨论的内容，更符合实际，现场的证人证言可变性极强，没有其他证据予以印证，不具有可信性。在录音中，上诉人与赵某1就承包的方式以及计算工程量、以及计价方式进行了磋商，在一审时，所有录音播放完毕，赵某1当庭完全认可录音内容，听完录音后，一审法官也释明问赵某1，现场作证和录音材料怎么不一致呢？再者，上诉人与被上诉人相互不认识，其实，还有一生活常识，如上诉人雇佣的被上诉人，双方应该相互了解，上诉人应该了解被上诉人所干的工种及熟练程度，但一审调查时，上诉人与被上诉人都不认识，被上诉人也不认识上诉人的法人及管理人员，也不知道上诉人的管理人员名字，怎4／8么能说是上诉人雇佣的被上诉人？在一审中，被上诉人自述在家没事，主动找的赵某1，要求跟着他一块干活，可以看出三者的法律关系，上诉人与赵某1应认定双方之间系承揽合同关系，赵某1与被上诉人为雇佣关系。4、生产工具、设备以及生产材料的提供者不是上诉人。根据合同法第二百五十三条、第二百五十五条、第二百五十六条之规定，承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，在本案中，有2个被上诉人使用主要的工具，一个是磨光机，一个是护目镜，在庭审中，没有证据证明磨光机是上诉人提供，出庭作证的2名证人也不能说出是上诉人提供的准确地点，如为雇佣关系，两名证人与被上诉人当然知道上诉人的公司信息，仓库信息，人员信息，但实际证人及被上诉人均不知情这些，实际上，该磨光机为赵某1提供，并且被上诉人干活时，上诉人的李同生看到磨光片是破裂的，找过赵某1，要求更换，赵某1答复捡了个旧的，赵某1没有更换。相反的，护目镜被上诉人一审时已经自认自带，并不是上诉人提供，上诉人也不可能提供任何劳务工具，因为上诉人已将涉案劳务工程承包给了赵某1。通过被上诉人的病历以及被上诉人的自述以及其他两名证言，可以证实的是，被上诉人劳务时戴了护目镜，而这护目镜是被上诉人自带的。5、根据合同法第二百五十三条、第二百五十四条之规定，承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责。承揽人可以将其承揽的辅助工作交由第三人完成。也即承揽人既可以将其承揽的主要工作交由第三人来完成也可以将其承揽的辅助工作交由第三人来完成，通过上诉人与赵某1的微信聊5／8天以及通话录音，还有承包工程结束后，赵某1出具的该承包工程款全部付清的证明，以及对涉案承包的工程进行约定工程量的计算，可以构成一整套完整的证据链条，可以看出，赵某1承包上诉人的工程后，把一部分工作交由被上诉人来完成，符合上述规定。但雇佣合同中，劳务提供者不可将劳务转由他人提供，如果不是合同当事人所为的劳务，劳动报酬就应由实际提供劳务人所得；而承揽合同中，并不禁止转承揽，承揽人可以合同外第三人的劳动成果向定作人求偿。足以可以说明赵某1承包了该工程，在实际履行合同中，是上诉人与赵某1沟通，解决也是赵某1解决，上诉人自然不会与被上诉人沟通，因为上诉人与被上诉人没有任何关系，上诉人没有雇佣被上诉人，被上诉人对赵某1负责，赵某1就工程质量问题以及工期对上诉人负责。6、被上诉人受伤的原因在第一次住院病历和鉴定材料中不一致，两处均为被上诉人自述，通过第一次住院病历可以看出，被上诉人为自带护目镜不慎打伤，被上诉人受伤的原因，事实不清，到目前无法查明被上诉人受伤的原因。一审时上诉人特别强调这一点，但一审法官在在摘抄病历是没写这句话，只抄写了其他说明，这说明一审法官在出具判决时没有实事求是的叙述案情，遗漏重要护目镜这一关键的劳务工具，可病历上却是存在。况且赵某1作证时也说明看见被上诉人带着防护眼镜，护目镜也打烂了，可见被上诉人带着自己准备的护目镜受伤，而不是上诉人提供的护目镜。7、被上诉人的医疗费第二次，第三次与第一次没有关联性，上诉人不予认可，对于陪护的证据材料是为了鉴定报告而拼凑的，上诉人也不予认可，对鉴定报告的程序有极大异议，交通费等更没有任何单据，上诉人也不予认可。8、被上诉人为焊工，却没有焊工证，属于无证操作，被上诉人自身也具有一定过错，对自己的损伤应承担责任。因此，其损失由自己及赵某1与负担，与上诉人无关。二、一审法院适用法律错误。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。因此，根据上述法律规定，上诉人不需要承担责任。三、一审法律程序错误。1、被上诉人申请鉴定时，一审法院没有通知上诉人共同选定，也没有通知申请人是否委托法院指定，上诉人对于选取鉴定机构不知情，上诉人没有参加任何鉴定的事项，一审法院单方委托鉴定机构作出的鉴定结论违反法定程序，上诉人不予认可，在一审时，上诉人强调过该程序违反法律规定，需要重新鉴定。对于鉴定机构的确定，上诉人认为首先应由双方当事人协商确定，如果协商不成的，则可由法院通过摇号或抽签的方式或者法院指定来确定鉴定机构，但2020年五一左右上诉人突然接到滨医附院司法鉴定所电话要求鉴定，上诉人提出异议，滨医附院司法鉴定所不管，让找一审法院技术室，之后，上诉人均联系过一审法院技术室，技术室让找一审审判庭，审判庭要求找技术室，技术室说审判庭已经下达了手续，让找审判庭，上诉人认为，如此选鉴定机构的方式剥夺了当事人的权利，违反了法律规定，是不公平的，当然，鉴定结果也不应该被采纳。2、一审驳回上诉人追加赵某1的裁定错误，上诉人申请追加赵某1为共同被告，一审法院作出（2020）鲁1602民初4541号民事裁定，驳回上诉人的申请，上诉人认为滨州中海航母的部分工程由赵某1承揽，被上诉人系受赵某1雇佣，为赵某1提供劳务。因此，赵某1与本案正在进行的诉讼，具有直接的法律上的利害关系。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，一审法院应该依职权或者依申请追加被告，但一审法院没有追加，也没有调查，因此，一审程序错误。综上，原审法院事实认定、法律适用、程序均存在错误。恳请法院查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。赵吉军辩称，关于杨佃玉、李同胜通过赵某1雇佣赵吉军的事实在一审庭审中我方已经提交充分的证据证明实际雇用人为杨佃玉、李同胜，四被上诉人在一审中共同答辩的理由为1.滨州大饭店发包锐博元公司承包又将工程承包给赵某1；2.滨州大饭店分包给锐博元公司的工程是劳务分包工程，不需要资质。因此我方认为滨州大饭店发包是已经自认的事实，而且对于滨城区区域来说，中海航母实际管理者为滨州大饭店是众所周知的事实，而且现在中海航母上清洁、保安等工作人员皆属于滨州大饭店也是事实。至于说杨佃玉、李同胜承包还是锐博元公司承包需要相关的建设施工合同予以认定。若是锐博元公司承包则需要滨州大饭店证明其发包的公司具有相关的建设工程资质才能免责。若是杨佃玉、李同胜承包则个人明显不具备相关资质，滨州大饭店应承担相应的过错责任。同时说明一点，锐博元公司住所地其实是一个仓库，在赵吉军出事之前杨佃玉是大股东，李同胜是小股东，出事后该公司进行了登记变更，杨佃玉退出股东身份，实际控制人变成李同胜和杨奎华，此时股份占比为李同胜为99%，杨奎华为1%。后来该公司又进行了一次变更，杨奎华占股99%，李同胜1%。至于被上诉人主张的其已经将分包工程分包给赵某1，在一审中对方明显缺乏事实支持，仅仅提交了一份北海工程劳务费结算单据，明显与本案没有关联性，从内容上也不能证实其与赵某1之间系分包关系，而且在一审庭审过程中法庭详细的向赵某1、赵吉联询问了赵吉军是如何到中海航母上提供劳务的过程以及赵吉军的劳务费系由李同胜或杨佃玉支付，事故发生后李同胜陪同赵吉军前往滨州市人民医院进行治疗同时支付了医药费，后来该医药费应杨佃玉、李同胜要求由赵某1出面要求我方当事人赵吉军出具收到条，而且该收到条在对方手中。所以我方与李同胜、杨佃玉之间存在劳务关系。事实上，我方只知道该工程发包方是滨州大饭店，由杨佃玉、李同胜承接了该项工程。至于中间具体的分包关系我方并不知情。若各被上诉人不能证实其发包承包具有相关的资质，应当认定存在相应过错，由滨州大饭店、李同胜、杨佃玉承担连带责任。至于锐博元公司是否承担责任，请求法庭根据对方的建设施工合同确立相关责任。滨州大饭店述称，根据民事诉讼规则，谁主张谁举证的原则，上诉人赵吉军在一审以及现在均未提供任何证据证明被上诉人滨州大饭店管理航母，至于管理航母的公司以及安保卫生人员与本案无关。不能够凭借管理人就推定滨州大饭店承担赔偿责任。李同胜述称，根据一审我方提交的与赵某1的微信聊天及转账记录，还有2019年7月15日赵某1出具的航母北海新区人工费全结清的证据证明，李同胜时任锐博元公司法定代表人，可以代表公司进行经营活动。上诉人赵吉军在刚才答辩中仅仅提及该证据的后半部分，没有提到该证据的前半部分航母，可以看出李同胜代表锐博元公司多次与赵某1有承包关系，一审时我方多次要求也进行了书面要求增加赵某1为本案被告。但由于上诉人赵吉军与赵某1为同村村民，有所顾忌，不同意增加赵某1为被告，但这样不利于事实的查清。在一审时赵某1与赵吉联等三人作证，相互矛盾，部分事实明显商量一致，但是对于焦点问题却相互矛盾。李同胜提交的是赵某1与公司员工杨佃刚的录音资料完全认可，对作证真实性予以负责，通过录音锐博元公司当时的负责人杨佃刚多次将工程承包给赵某1，尤其对本案航母的承包双方进行了单价、工程量以及结算时的探讨。在录音中杨佃刚问赵某1“该工程你是否承包”赵某1同意承包，双方对价格进行了切磋，并且在一审时上诉人赵吉军承认收到赵某1每日按150元支付劳务费用，但是通过李同胜与赵某1转账记录可以看出没有150元的支出，只有240元、260元，并且上诉人赵吉军为焊工属于技术性工人，不可能达到小工的收费标准150元。在本案中上诉人赵吉军截止目前没有提供任何证据证明自己有焊工证，在一审时上诉人赵吉军以及证人赵某1对焊工证均已认可没有。3.刚才上诉人赵吉军的代理人答辩意见与原审起诉状被告的选取自相矛盾，在刚才答辩中，承认该案工程个人承担不具备资质，也就是说，上诉人赵吉军认可涉案工程只能有锐博元公司承揽而不能个人承担。并且上诉人赵吉军将李同胜、杨佃玉列为被告，与答辩意见相矛盾。上诉人赵吉军在答辩意见中称与李同胜、杨佃玉存在劳务关系，也相互矛盾。因为杨佃玉为公司股东，并未参与涉案工程的经营活动，不可能与上诉人赵吉军产生任何关系。最后，上诉人赵吉军受伤时李同胜垫付医药费两万余元，这并不能是李同胜承担连带责任的后果，当时赵吉军受伤，李同胜联系到了承包涉案工程的赵某1，赵某1称“你还有未结的工程款，就在里面扣吧”，因此李同胜陪同以及代表公司垫付医疗费是出于道义。但不能成为承担责任的理由。4.赵吉军在一开始答辩时就称实际雇佣人为李同胜，杨佃玉，那么，还有表面的雇佣人，那就是赵某1，通过该句赵吉军已经自认还有另外的雇佣人，在一审时拒绝让赵某1做共同被告是为了干扰事实的查清，不利于本案的审理。在一审时原告的鉴定没有经过我方任何人的选取鉴定机构，这是程序上的极大错误。根据2020年5月1日新证据规则第32条，人民法院准许申请的应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人，当事人协商不成的由人民法院指定。对于该鉴定报告以及鉴定程序，我方以及其他各被告，均向一审法院提出了书面异议。在庭审时又一次提及该鉴定报告违反法律规定，并且一审法院并没有对鉴定材料进行质证。根据法律规定未经质证的材料不得作为鉴定的根据，因此，一审法院违反新证据规则，程序出现严重错误。符合新证据规则第40条第2款，属于严重违法的行为。对于一审使用的鉴定报告我方不予认可。必须重新鉴定，因为该份鉴定书剥夺了我方以及其他被告的共同选定鉴定机构的权利。具体的程序错误，详见锐博元的上诉状第7、8页。杨佃玉未作答辩。赵吉军向一审法院起诉请求：1.判令各被告赔偿原告赵吉军各项损失301680.16元并共同承担连带责任；2.诉讼费、鉴定费等由各被告承担。一审法院认定事实：2019年5月8日，原告赵吉军在滨州中海航母从事劳务工作过程中，使用的磨光机上的磨光片脱落，导致原告赵吉军右眼受伤。原告赵吉军受伤后，被紧急送往滨州市人民医院检查治疗，入院诊断：1.右眼损伤1.1眼球破裂伤？1.2前房积血1.3眼睑裂伤。原告赵吉军于2019年5月8日行右眼巩膜裂伤缝合术＋眼睑裂伤缝合术，于2019年5月17日局麻下行右眼后入路玻璃体切割术＋气液交换＋硅油注入术。2019年5月29日，原告赵吉军出院，出院诊断：1.右眼损伤1.1眼球破裂伤1.2前房积血1.3眼睑裂伤2.右眼玻璃体积血3.右眼黄斑裂孔4.右眼视网膜脱离。出院医嘱：1.注意眼部卫生……3.一周后门诊复诊，如有不适，及时就诊。4.3月后视眼部恢复情况行玻璃体腔硅油取出术或人工玻璃体植入术。原告住院21天，支出医疗费用20877.85元。2019年8月16日，原告赵吉军入住滨州市人民医院，拟行硅油取出术，经检查后，医院建议为减轻术后增殖反应，考虑暂不做硅油取出术，稳定后择期行硅油取出治疗。8月17日，原告赵吉军出院，住院1天，支出医疗费1277.38元。2019年10月9日，原告赵吉军入住滨州市人民医院，10月10日于局麻下行右眼硅油取出术。10月16日出院，住院7天，支出医疗费5282.95元。自2019年5月8日至2020年5月25日，原告赵吉军在滨州市人民医院门诊诊察治疗，支出费用3458.95元。根据原告申请，一审法院就原告赵吉军受伤后的伤残等级、误工时间、院内外护理人数及期限、后续治疗费用，依法委托滨州医学院附属医院法医司法鉴定所进行鉴定。2020年6月3日，滨州医学院附属医院法医司法鉴定所作出滨医附院法医司法鉴定所［2020］临鉴字第197号关于赵吉军的司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人赵吉军在劳务时造成右眼球破裂伤治疗后，遗留右眼盲目5级，评定伤残八级；2、评定误工期180天；3、评定三次住院期间需2人护理，院外需要1人护理合计15天；4、因其损伤治疗终结，后遗症评定伤残，不再对后续治疗费用进行评估。原告为该鉴定事项支出鉴定费用2860元。原告提交的2020年1月16日滨州市滨城区行政审批服务局档案查询信息显示，锐博元公司成立于2015年11月19日，系自然人投资或控股的有限责任公司，注册资本100万元，系认缴出资，其中李同胜认缴出资额30万元，杨佃玉认缴出资额70万元，认缴出资时间为2035年11月13日，法定代表人为杨佃玉，公司住，公司住所地为山东省滨州市滨城区黄河十二路**望海花园围为：金属制品、不锈钢制品、铝合金制品、护栏、防火门、防火卷帘、铝合金门窗、玻璃幕墙、钢结构件加工、安装、销售；钢结构工程、室内外装饰装修工程、园林绿化工程、房屋建筑工程、桥梁工程、幕墙工程、门窗工程施工；图文设计。2020年1月10日公司股东（发起人）由李同胜、杨佃玉变更为李同胜，公司性质变更为自然人独资的有限责任公司，李同胜认缴出资额100万元，认缴出资时间2035年11月13日，公司法定代表人由杨佃玉变更为李同胜。被告锐博元公司主张公司在2020年4月28日变更了企业信息，但就该主张未提交证据予以证明，也未就企业信息变更情况进行说明，被告锐博元公司提交的营业执照复印件中，公司登记日期仍为2020年1月10日，类型为有限责任公司（自然人独资）。案件审理过程中，原告方证人赵某1出具证明。证明内容为：“2019年5月8日，我与赵吉军以及赵某2为锐博元公司打工。在为滨州市中海航母施工过程中，赵吉军的右眼被磨光片打伤。赵吉军当时带着安全帽，带着防护眼镜。可是当时磨光片打的赵吉军的右眼球破裂，眼镜也打烂了。当时我与赵某2还有公司领导李同胜一起把赵吉军送到滨州市人民医院住院治疗。当时李同胜交了2000元治疗费交到门诊，后来李同胜通过我把治疗费转到了滨州市人民医院。当时公司领导杨佃玉也在工地，住院治疗21天，这次治疗费都是锐博元公司出的。第二次住院以及第三次住院都是赵吉军自己承担的，特此证明。”案件审理中，赵某1、赵某2出庭作证。根据赵某1与赵某2的证言，赵某1系从劳务上认识的老李和老杨，老李是李同胜，老杨叫什么名字赵某1不清楚。赵某1为李同胜提供劳务过程中，因工地上缺人，赵某1便介绍他的两个老乡即赵吉军和赵某2过去干活，干活的工具是在被告锐博元公司所在望海花园的仓库里拿的，按天结算工钱，雇佣的人员由李同胜管理，李同胜将工资转给赵某1，赵某1再将工资给赵吉军和赵某2。原告赵吉军受伤后，李同胜为原告赵吉军支付医疗费22377.85元，其中部分医疗费通过赵某1转给赵吉军。被告锐博元公司提交被告李同胜与赵某1微信聊天截图，称“公司将承揽的工程交由赵某1承揽”。被告锐博元公司提交的其法定代表人李同胜与赵某1的微信聊天截图显示：2018年5月20日上午7:01赵某1：“老李给我发980元的好包”、“昨天的工钱”，8:21赵某1：“工980”，8:33李同胜：“我问小杨你两240×2二480元那2个×220＝440元共计920元”，赵某1：“我昨天给他找了的那个劳务工老杨没给他让我给他发的240元的红包”、“我们昨天给他干到快7点了又没和他要加班费”，李同胜：“940元”，赵某1：“一共980”，8:40李同胜：“你是260那个240那两个人440共计940元吃饭小杨拿的可以”赵某1：“工三个240在加我260”,9:20李同胜向赵某1转账940元。被告锐博元公司提交李同胜与赵某1微信聊天截图中显示，赵某1多次向李同胜发送工人考勤表。被告锐博元金属公司主张将案涉工程劳务工作交由赵某1承揽，原告系受赵某1雇佣，但就与赵某1之间系承揽合同关系的主张，被告锐博元金属公司未提交有效证据予以证明。原告赵吉军主张被告滨州大饭店将案涉工程发包给本案其他被告，就该主张，原告未提交证据证明，亦未举证证明被告滨州大饭店对原告赵吉军所受人身损害存在过错。另查明，原告赵吉军的父亲赵成礼，1931年8月1日出生，一共有赵吉良、原告赵吉军、赵吉新、赵吉强四个儿子。一审法院认为，公民的身体健康权依法应受法律保护，原告赵吉军在受伤后依法应享有获得赔偿的权利。本案争议的焦点为原告赵吉军与被告锐博元公司之间是否存在雇佣关系，各被告应否对原告赵吉军受伤造成的损失承担赔偿责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条第一款规定：“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实上明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”被告锐博元公司主张“公司将承揽的工程交由赵某1承揽”，通过该主张，被告锐博元公司自认承揽了案涉工程。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，被告锐博元公司主张将案涉工程劳务工作交由赵某1承揽，原告系受赵某1雇佣。就该主张，被告未提交有效证据证明。且根据被告锐博元公司提交的其法定代表人李同胜与赵某1的微信聊天截图，雇佣的工人的工资实际系由李同胜发放给赵某1后，由赵某1转交给工人，赵某1对工人工资的数额并没有决定权。另，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十三条“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外”，本案中，赵某1、赵吉军、赵某2所使用的工具均系由被告锐博元公司提供，故对被告锐博元公司所提出的将案涉工程劳务工作交由赵某1承揽、原告系受赵某1雇佣的主张，不予采纳，应当认定原告赵吉军系受被告锐博元公司雇佣从事劳务工作。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”原告赵吉军在从事雇佣活动中遭受人身损害，作为雇主的被告锐博元公司应当承担赔偿责任。在注册资本认缴制下，股东依法享有期限利益。债权人以公司不能清偿到期债务为由，请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的，人民法院不予支持。但是，下列情形除外：（1）公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产的；（2）在公司债务产生后，公司股东（大）会决议或以其他方式延长股东出资期限的。原告赵吉军方认为锐博元金属公司的股东李同胜、杨佃玉认缴出资但未实际缴纳，主张应与锐博元公司承担连带责任，但本案情况不属于《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》中所规定的“股东未履行或者未全面履行出资义务”的情形，故对原告赵吉军要求被告李同胜、杨佃玉承担连带赔偿责任的诉讼请求，不予支持。原告赵吉军主张被告滨州大饭店将案涉工程发包给其他被告，就该主张，原告未提交证据证明，亦未提交证据证明被告滨州市大饭店集团有限公司对原告赵吉军损害后果的发生存在过错，对原告赵吉军要求被告滨州大饭店承担赔偿责任的诉讼请求，不予支持。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条规定：“自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：（一）生命权、健康权、身体权；（二）姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；（三）人格尊严权、人身自由权。违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”本院对原告赵吉军精神损害损失数额酌定为3000元。对原告赵吉军的经济损失情况，确定如下：1、医疗费30897.13元；2、住院伙食补助费1450元（50元／天×29天）；3、误工费14835.95元；4、护理费6016.80元；5、残疾赔偿金253974元（2019年度山东省城镇居民人均可支配收入42329元×20年×30%），被扶养人生活费10024.13元（2019年度山东省城镇居民人均消费支出26731元×5年×30%÷4人）；6、交通费500元，7、精神损害抚慰金3000元，9、鉴定费2860元。以上合计323558.01元。对被告李同胜垫付的22377.85元，依法应予扣减。综上，被告锐博元公司应赔偿原告赵吉军因受伤造成的经济损失301180.16元。据此，一审法院依照中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条规定，判决如下：一、被告滨州市锐博元金属制品有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告赵吉军医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费、精神损害抚慰金等共计301180.16元；二、驳回原告赵吉军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5826元，减半收取2913元，由被告滨州市锐博元金属制品有限公司负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人赵吉军上诉要求滨州大饭店承担损害赔偿责任，但其未提交证据证明滨州大饭店将案涉工程发包给其他被上诉人，亦未提交滨州大饭店对赵吉军损害后果的发生存在过错的相关证据，一审法院对赵吉军要求滨州大饭店承担赔偿责任的诉讼请求不予支持并无不当。赵吉军主张李同胜雇佣其从事劳务，但赵吉军所从事劳务的工程是由锐博元公司承揽，李同胜作为锐博元公司的股东和工作人员，招揽工人干活是职务行为，赵吉军受雇用从事劳务，不是与李同胜个人之间形成劳务关系，而是与锐博元公司之间形成劳务关系。因此赵吉军要求李同胜、杨佃玉个人承担赔偿责任事实依据不足。作为雇主的锐博元公司应当承担赔偿责任。一审法院对此认定适当。上诉人锐博元公司上诉称其将工程交由赵某1承揽，赵某1雇佣的上诉人赵吉军，但锐博元公司未提供与赵某1之间存在承揽合同关系的确切证据，赵某1对此予以否认，锐博元公司自认承揽了涉案工程，接受的劳务的应该是锐博元公司。锐博元公司关于与赵吉军之间不存在劳务关系的上诉理由亦不成立。因锐博元公司没有证据证明赵吉军是受赵某1雇佣并形成劳务关系，因此一审法院对其追加赵某1为本案被告的申请不予准许亦无不当。关于鉴定机构的选择问题，锐博元公司上诉称其没有参加选择鉴定机构，但根据规定，鉴定机构可以由法院依法指定，且锐博元公司没有证据推翻鉴定机构出具的鉴定意见，因此即使其不参加鉴定机构的选择也不影响鉴定意见的正确性。锐博元公司所提的程序问题不足以影响一审判决结果的正确。综上，上诉人赵吉军、锐博元公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11636元，由上诉人赵吉军负担5818元，上诉人滨州市锐博元金属制品有限公司负担5818元。本判决为终审判决。 审判长  唐顺江 审判员  吴金魁 审判员  王 琳 二〇二一年三月十二日 书记员  刘泽宇