山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终511号 上诉人（原审被告、反诉原告）：冯鲁锁，男，1993年4月29日出生，汉族，住山东省鄄城县。 委托诉讼代理人：陈延涛，泰安泰山岱庙法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：山东万和中盛幕墙有限公司，住所地山东省济南市莱芜高新区大桥北路42号，统一社会信用代码91***************Y。 法定代表人：李振，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：仇晶，北京市京师（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马新华，北京市京师（青岛）律师事务所律师。 上诉人冯鲁锁与被上诉人山东万和中盛幕墙有限公司（以下简称万和公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2020）鲁0214民初683号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人冯鲁锁上诉请求：1.撒销青岛市城阳区人民法院(2020)鲁0214民初683号民事判决第四条，依法改判或发回重审，支持上诉人的反诉请求。2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决未进行认真调查，未能站在中立的立场，公平公正的审理本案，认定事实不清，认定事实错误，判决错误。(1)一审判决，明显偏社被上诉人。被上诉人提交的证据不论是否符合事实和常理一概采信，如被上诉人提交的12份青岛银行转账凭证电子回单打印件。处于弱势地位的上诉人提交的证据一概不予采信，已经形成证据链条的证据，由于不公的审理，一句不予采信，使以上诉人为代表的众多劳动者的血汗钱化为乌有。我国法律规定了“高度的盖然性”的认定事实的原则，但原审法院却按照严格的举证责任来设置障碍阻止弱者维权，是违背立法原意的。为了查清案件事实原审法院应该依职权主动调查，调取当事人无法取得的证据，还事实的真相，以做出公正的判决，而不是“葫芦僧判断葫芦案”，原审法院以未提交充分证据证明其工程量而不支持上诉人的诉求是错误的。任何狡辩和谎言也改变不了上诉人组织工人安装涉案工程量这一铁的事实，为此上诉人将会维权到底，上诉人相信法律会还公正公道于天下。(2)原审判决驳回上诉人的其他反诉请求是错误的，被上诉人拖欠工程款，构成违约，给上诉人造成损失事实清楚，证据确实，要求支付违约金理应得到法律的支持。二、原审判决程序违法，不受理上诉人提出对涉案工程量证据调取的申请，剥夺了上诉人的诉讼权利。综上，一审判决，认定事实不清，认定事实错误，适用法律不当，程序违法，有意偏袒被上诉人，严重损害了上诉人的合法权益，请求贵院依法查清事实，支持上诉人的诉讼请求。 被上诉人万和公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求。 万和公司向一审法院提出诉讼请求：1.确认双方ZS-ZY-069号《门窗、幕墙、护栏安装工程施工合同》于2019年7月30日解除；2.判令冯鲁锁支付违约金18,197.4元。 冯鲁锁辩称，万和公司主张不符合事实，双方在履行合同中是因万和公司拖欠工程进度款，致使我方被迫停工，万和公司违约的事实在先，我方不应向其支付违约金。此外，我方同意解除双方的《门窗、幕墙、护栏安装工程施工合同》。但双方之间已经签了不止该一份施工合同，万和公司提交的该份合同并不是双方实际履行的最终版本。最终版本应该是包括12号、14号、15号、16号楼4-7层、39号楼的全部楼座在一起的一份合同，该合同应依法予以解除。 冯鲁锁向一审法院提出反诉请求：1.解除双方签订的青岛恒大御澜国际项目12、14、15、16（4-7层）、39号楼的《门窗、幕墙、护栏安装工程施工合同》；2.万和公司立即向冯鲁锁支付拖欠工程款共计167,090.26元；3.万和公司支付违约金50,127元；4.万和公司承担本案全部诉讼费用。诉讼过程中，冯鲁锁变更第一项诉讼请求为：解除双方签订的青岛恒大御澜国际项目12、15、16（4-7层）、39号楼的《门窗、幕墙、护栏安装工程施工合同》。 万和公司对冯鲁锁的反诉辩称，对第一项诉讼请求无异议；其已按照冯鲁锁的实际施工量如期如约支付了全部工程款，并未拖欠冯鲁锁工程款；冯鲁锁无故单方撤场导致工期严重延误，冯鲁锁应向其支付违约金。 一审中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，一审法院认定如下：1.对万和公司提交的证据1，ZS-ZY-069号《门窗、幕墙、护栏安装工程施工合同》，冯鲁锁对其真实性无异议，但称该合同不是最终版本，也未实际履行，结合冯鲁锁提交的证据4施工合同，一审法院对冯鲁锁的质证意见予以采信。2.对万和公司提交的证据3《工程联系单》手机截屏打印件，因无原件核对，一审法院对该证据不予采信。3.对万和公司提交证据4青岛银行转账凭证电子回单打印件8份，冯鲁锁对其真实性及证明事项不予认可，因冯鲁锁并未提交相反证据，一审法院对该证据的真实性予以确认。4.对冯鲁锁提交的证据2进度款数据表照片打印件两份，万和公司对其不予认可，因该证据法系打印件，且冯鲁锁未提交其他相关证据予以佐证，一审法院对该证据不予采信。5.对冯鲁锁提交的证据3、2019年8月份工程款结算表照片打印件，万和公司对其不予认可，但结合万和公司在第二次庭审中称结算表中的款项已经转账支付给冯鲁锁的工人，且转账金额高于13,555元，一审法院对该证据的真实性予以确认。但对于万和公司称其将款项已支付给冯鲁锁的工人，因其在一审法院给予举证期限内未提交证据予以证明，一审法院对万和公司主张已付清该款项的质证意见不予采信。 根据当事人的陈述及经审查确认的证据，一审法院认定事实如下： 一、2019年1月23日，双方签订工程名称为青岛恒大御澜国际项目14#楼、15#楼、16#楼4-7层公寓楼铝合金门窗安装工程的《门窗、幕墙、护栏安装工程施工合同》，约定冯鲁锁承包青岛恒大御澜国际项目14号、15号、16号4-7层公寓楼的铝合金门窗安装工程，后该合同未实际履行。万和公司亦认可该合同作废。 2019年1月23日，万和公司（甲方）与冯鲁锁（乙方）重新签订工程名称为青岛恒大御澜国际项目12#楼、15#楼、16#楼4-7层、39#楼公寓楼铝合金安装工程的《门窗、幕墙、护栏安装工程施工合同》，约定冯鲁锁承包青岛恒大御澜国际项目12#、15#、16#4-7层、39#楼公寓楼铝合金门窗、百叶、玻璃安装工程，进场安装的开工日期暂定为2018年12月18日，现场进度要求80个日历天，合同暂定总价263,409.47元，工程竣工验收后按业主审计的实际工程量乘以包干单价进行结算，甲方按实际工程进度合格数量的面积比例支付合格部分比例安装费用，乙方必须凭办理完的施工人员保险或安装人员工程集体保险及实际的现场施工人员工资卡，填报付款申请。合同明确约定了工程款的申请与支付按工序合格付款比例，在达到上述作业内容规定的付款条件时，乙方次月15号至30号期间向甲方申报一次工程款，一楼一申报，严格按照上述作业内容和付款比例进行申报截止此申报日的累计已完工的合格工程量，经核实后，甲方扣除垫付的费用，依据项目经理、工程部经理、区域经理签字认可的安装工程进度款申请表和参与安装人员签字认可的工资发放表给予支付。合同内承包的门窗工程全部完成并具备验收条件，且经甲方分管质量部门验收签字具备交付并质量无异议，甲方支付乙方具备的交付整栋门窗数量工程结算款的80%，工程竣工验收合格并办理结算后30天内，甲方累计付款至工程结算款的95%，余工程结算款的5%作为质保金，第一年工程如无质量问题，甲方支付乙方工程结算款的2.5%，待两年的质保期满且工程如无质量问题，无发生甲方代扣代付维修费用等其他问题后，则甲方在30天内无息付清质保金。乙方若在安装周期中无故停工，且无论任何理由未书面征得甲方同意后擅自撤离安装工地等，甲方有权单方解除合同，乙方在前期安装门窗产生的所有劳务费甲方概不支付，并承担甲方因乙方此问题导致的所有损失，并承担按合同暂定总价的30%向甲方支付违约金并赔偿甲方损失。 庭审中，双方均认可冯鲁锁于2019年9月份撤场。万和公司称项目至今仍未全部完工。 二、万和公司通过青岛银行网上银行于2019年1月29日向冯鲁锁转账24,009元（青岛银行转账凭证电子回单用途及备注：青岛御澜国际14-16#楼11月工费），于2019年1月31日向冯鲁锁转账6360元（用途及备注：青岛御澜国际14-16#楼结算款），于2019年1月31日向冯鲁锁转账8941元（用途及备注：青岛御澜国际39#楼12月份工费），于2019年6月25日向冯鲁锁转账13,928元（用途及备注：青岛恒大御澜国际12号楼铝合金4月工费），于2019年8月23日向冯鲁锁转账7420元（用途及备注：青岛恒大御澜国际15.16.4-7层19.5月工费），上述款项合计60,658元，其中备注为14-16号楼款项为37,789元。 2020年1月2日，万和公司出具《关于青岛恒大御澜国际项目三期铝合金门窗冯鲁锁施工队工程款投诉情况说明》，情况说明载明，其项目部于2019年9月7日给冯鲁锁施工队下发工作联系单，要求冯鲁锁按照合同约定按时按量完成安装节点，工地至今未见一人施工，无奈万和公司工程部协调人员进行抢工。万和公司于2020年1月1日上午10时20分左右与冯鲁锁进行工程量及工程款核对时，因其现场材料到场后无人员安装、保管不当，导致玻璃破损率极高，门窗型材丢失损坏量巨大。其合同总额约为25万元，其中已支付8万余工程款，扣除15,900元的辅材费用，玻璃破损的183平方（价值30,000余元），型材补单（47个窗扇、6个窗框及门窗压线，价值约50,000余元），耐候胶费47,850元，人工费176,855元，共计320,613元。目前工程未结束已超出万和公司合同总额，其中人工费及材料款全部由万和公司先行垫付，后期万和公司将依合同约定追究冯鲁锁责任。 青岛恒大御澜国际三期安装工程冯鲁锁施工队工程款结算表载明收款人姓名为冯鲁锁、冯广地等，实际结算工资13,555元，并载明冯鲁锁的开户银行及账号，备注说明部分载明“我本人所有结算工资与实际发放工资相符，并同意签字按以上工资额结算。表中本人银行收款到账后，本人所有工资结清，由此产生的任何纠纷全部由我本人承担。任何经济纠纷我本人承诺与万和公司无关，后附本人身份证复印件”。冯鲁锁在合同签订人（施工队长）处签字，万和公司处工作人员宁配军在现场负责人处签字。 一审法院认为，根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，结合双方签订的合同及万和公司付款的银行明细可以确认万和公司确实存在延期付款的事实，且结合冯鲁锁提交的有冯鲁锁签字的工程款结算表中载明工资为13,555元及万和公司当庭陈述可以确认万和公司确实尚欠冯鲁锁工程款13,555元未予支付，因此对于万和公司所称冯鲁锁无故停工撤场的主张，一审法院不予支持，对万和公司要求违约金的主张，一审法院亦不予支持。对于冯鲁锁主张万和公司拖欠其工程款167,090.26元，但并未提交充分证据证明其工程量，根据冯鲁锁提交的工程款结算表，一审法院认定万和公司尚欠冯鲁锁工程款13,555元。对于冯鲁锁主张的违约金，因冯鲁锁提交的工程款结算表上未有日期，因此，一审法院仅支持自2020年1月13日起（起诉之日）至实际付清款项之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的违约金。万和公司抗辩称已将该款项转账支付给冯鲁锁的工人，但在一审法院给予的举证期间内未予提交证据，应承担举证不能的法律后果。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、万和公司与冯鲁锁之间签订的青岛恒大御澜国际项目12#楼、15#楼、16#楼（4-7层）、39#楼公寓楼铝合金安装工程《门窗、幕墙、护栏安装工程施工合同》于2019年10月1日解除；二、万和公司于本判决生效后10日内支付冯鲁锁工程款13,555元，并支付自2020年1月13日起至实际付清款项之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的违约金；三、驳回万和公司的其他诉讼请求；四、驳回冯鲁锁的其他反诉请求。案件受理费255元，由万和公司负担；反诉费1722元，由冯鲁锁负担1582元，由万和公司负担140元。 二审期间，当事人未提交新证据。本院二审查明事实与一审一致。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，二审争议焦点为：冯鲁锁请求万和公司支付工程款及违约金的请求能否成立。冯鲁锁作为施工人，在向发包人主张工程款时，应承担三重举证责任，一是应举证证明其对涉案工程进行了实际施工，二是应举证证明其实际施工的具体工程量，三是应举证证明其与发包人约定的计价方式。 本案中，双方当事人对冯鲁锁施工了涉案项目并无异议，故冯鲁锁应举证证明其具体施工的工程量及计价方式。一审中，冯鲁锁称其工程款计算方式为“门窗部分总面积为4084.22平，其中12号楼是1071.17平，15号楼是1736.65平，16号楼是1036.25平，39号楼是240.15平，按照合同中约定53元一平，门窗工程款为216,463.66元。15号楼的百叶为475.08平，按照合同约定20元一平，工程款为9,501.6元。挂扇费是总计挂扇是1488个，其中12号楼是308个，15号楼730个，16号楼450个，按照合同约定为3元一个，挂扇费为4464元。上述总工程款为230,429.26元。减去已支付的工程款为24,009元、6360元、7420元、公司材料扣款15,900元、12号楼万和公司自己找人安装玻璃的全部工费96,506元，即为主张的欠款167,090.26元。”该工程款是冯鲁锁单方计算，万和公司不予认可。冯鲁锁所称的“高度盖然性”是民事法律关系中对事实是否存在的认定原则，本案中，可通过该原则确定冯鲁锁对涉案工程进行了施工及万和公司可能拖欠工程款，但对于工程款具体数额的确定，却无法通过“高度盖然性”来推测得出，仍需要根据“谁主张谁举证”的基本原则由冯鲁锁承担举证责任。万和公司一审中称冯鲁锁无故单方撤场，冯鲁锁辩称被迫停工，根据双方陈述可认定冯鲁锁未完成全部工程量。又因撤场时双方未做任何交接，其具体施工量也难以通过鉴定确定。基于以上分析，本案中即便冯鲁锁对涉案工程进行了实际施工，但其提交的证据不足以证明其实际工程量，工程总造价亦无法得出，故其要求支付工程款及违约金的请求本院难以支持。冯鲁锁可待证据充分后另行主张权利。 综上，上诉人冯鲁锁的上诉请求不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理3444元，由上诉人冯鲁锁负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 楷 审判员 李 丽 审判员 潘红燕 二〇二一年三月十七日 法官助理王明 书记员孔怡 书记员庞连捷