四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川34民终136号 上诉人（原审被告）：陈实，男，1993年4月出生，汉族，居民，住四川省西昌市（户籍所在地成都市青羊区）。 委托诉讼代理人：王斌，四川鼎仁律师事务所律师，代理权限为一般代理。 被上诉人（原审原告）：李永生，男，1975年11月出生，汉族，村民，住四川省西昌市。 委托诉讼代理人：刘世发，四川谦亨律师事务所律师，代理权限为特别授权。 原审被告：李毓全，男，1963年11月出生，汉族，居民，住四川省西昌市河东街。 上诉人陈实因与被上诉人李永生，原审第三人李毓全民间借贷纠纷一案，不服四川省西昌市人民法院（2020）川3401民初2949号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陈实及其委托诉讼代理人王斌；被上诉人李永生及其委托诉讼代理人刘世发，原审第三人李毓全到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 陈实上诉请求：1.撤销一审判决，改判上诉人驳回被上诉人要求上诉人归还100000元的诉讼请求，2.本案一、二审诉讼费由被上诉人李永生承担。 事实和理由：一、一审判决事实不清，导致错误判决。一审判决关于被上诉人是否出借100000元资金给上诉人的事实没有查清，认定上诉人与被上诉人之间存在民间借贷关系并已实际履行的事实是错误的。民间借贷属于实践性合同，以实际交付为实质要件，一审判决在认定是否实际交付的问题上存在错误。第一，案涉借条载明借款金额为100000元，被上诉人没有举证证明实际交付的客观证据，仅提交一份再2015年9月24日取款95000元的取款凭证，取款时间和金额与借条不一致，该证据无法证明被上诉人向上诉人交付了100000元。第二，一审判决以借条明确注明该借款用于支付民工工资为由，认为以现金方式向上诉人支付借款符合交易习惯，该认定是错误的。根据上诉人发放民工工资的记录，真实了上诉人在2015年9月至2016年1月，均没有以现金方式向民工发放过工资，所以既然明确了借款用途，从一个侧面也表明支付民工工资是比较紧迫的事情，如果是现金支付，那么支付民工工资的行为就应当及时发生，但是即没有发生支付民工工资的事实，也没有发生上诉人将自己存入银行的事实。而且，上诉人与被上诉人存在的其他借款均是以转账方式支付，唯有该笔借款系现金交付，不符合双方交易习惯。事实上，上诉人发放民工工资是在其他处借到资金后才发放的，所以，被上诉人以现金交付给上诉人该笔借款的情形并不成立。请二审法院查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。 李永生辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。李永生借款100000元是客观存在的事实。李永生、陈实、陈昌德、李毓全之间存在多笔借款，且经过多次诉讼，在多次诉讼中，陈实都想尽一切方法赖账，都被人民法院查明事实予以纠正。本案中，答辩人李永生有取款95000元的银行取款记录，加上自有资金凑够100000元出借给被答辩人，被答辩人出具了借条，由证明人李毓全作证，完全能够证明借款的真实性。上诉人借款的用途是支付民工工资，至于借款后是否用于支付民工工资，则不在答辩人的监督范围之内。综上所述，被答辩人的上诉请求不能成立，请二审法院驳回上诉，维持原判。 原审被告李毓全述称，借款是事实，打借条时我在场，打完欠条我就走了，支付过程我不清楚。 李永生向一审法院起诉请求：1.判令二被告连带向原告归还借款本金100000.00元；2.判令二被告承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：原告李永生与被告李毓全系朋友关系，原告李永生通过被告李毓全认识被告陈实。2015年9月25日，被告陈实向原告李永生出具了内容为“今借到李永生人民币现金拾万元正（100000.00元），用于支付湿地五期恢复工程紫云山节点、北花田节点民工工资。借款人陈实”的《借条》一份，被告陈实在借条上的借款人处签名捺手印，被告李毓全在借条上注明“见证人：李毓全”。原告李永生提交的证据2《中国农业银行银行卡取款业务回单》载明：“户名：李永生、卡号：6228××××5716、交易日期：20150924、交易类型：现金取款、币种：人民币、取款金额95000.00元”。四川省凉山彝族自治州中级人民法院（2020）川34民终195号民事判决书载明：“一审法院认定事实：2014年10月28日，被告陈昌德、陈实向原告（李永生）借款500000.00元，并出具了《借条》，其中载明‘今借到李永生人民币现金伍拾万元整（500000.00元）用于苗圃生产经营周转，愿用位于海门渔村Ａ区××幢××单元××楼××号住房作担保抵押。’被告陈昌德、陈实在该《借条》的‘借款人’处签字按手印。陈少国在该《借条》的‘住房所有人’处签字按手印。被告李毓全在《借条》的‘担保人’处签字按手印，……”、对当事人二审争议的事实，本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审判决认定的事实，本院予以确认。” 另查明：原、被告间自2014年10月28日至2015年9月25日间，共有三次借贷关系：第一次是2014年10月28日案外人陈昌德与被告陈实向原告李永生借款500000.00元，被告李毓全为担保人，此笔借款经西昌市人民法院一审，原、被告不服一审判决，上诉至四川省凉山彝族自治州中级人民法院，现二审（2020）川34民终195号民事判决书已生效确认；第二次是2015年4月28日被告李毓全向原告借款200000.00元，该笔借款正在诉讼中；第三次即本案被告陈实向原告李永生借款100000.00元，被告李毓全为共同被告。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、案涉借款100000.00元是否实际交付；二、被告李毓全是否应当承担保证担保责任。 关于焦点一，被告陈实认为借款不存在，没有收到该笔现金，之前原、被告也有其他的经济往来，原告一般都是转账，不会以这么大的金额给付现金，请求驳回原告的诉请。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款：“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”之规定，本案中，原告主张借贷关系成立，提交了被告出具的《借条》外，还提交了借款发生前一天的取款回单，上述两份证据能够证实原告具有出借款项的经济能力、借款系现金交付的现金来源，借条上载明的“今借到李永生人民币现金拾万元正（100000.00元），用于支付湿地五期恢复工程紫云山节点、北花田节点民工工资”，证实借款是用于支付民工工资而交付现金，其支付民工工资用现金支付符合交易方式和交易习惯，而被告抗辩借贷行为尚未实际发生但未能作出合理说明，故一审法院认为，案涉借款已实际交付，被告陈实的抗辩理由不能成立。 关于焦点二、原告主张被告李毓全连带偿还案涉借款，被告李毓全认为自己仅是该笔借款的见证人，不是担保人。原告提交的四川省凉山彝族自治州中级人民法院（2020）川34民终195号民事判决书载明：“2014年10月28日案外人陈昌德与被告陈实向原告李永生借款500000.00元，被告李毓全为担保人。”、“被告李毓全在《借条》的‘担保人’处签字按手印”，而本案被告李毓全在案涉《借条》上注明为‘见证人’并签名，新、旧借贷双方虽然相同，但新、旧借贷是不同的两笔借贷，该证据不能证明李毓全在旧贷中的保证人身份，系三方之间的借贷习惯，更不能推定李毓全系新贷中的保证人，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条：“他人在借据、收据、欠条等债权凭证或者借款合同上签字或者盖章，但未表明其保证人身份或者承担保证责任，或者通过其他事实不能推定其为保证人，出借人请求其承担保证责任的，人民法院不予支持。”之规定，本案被告李毓全未以保证人身份在借条上签字、也未表明承担保证责任，原告主张被告李毓全为实际保证人的理由不能成立，因此原告主张被告李毓全连带偿还借款本金100000.00元，无事实和法律依据，一审法院不予以支持。 综上，被告陈实向原告李永生借款100000.00元的事实，有被告陈实向原告李永生出具给的《借条》、《中国农业银行银行卡取款业务回单》予以证实，一审法院对借款100000.00元的真实性予以确认。合法的借贷关系应受法律保护，原告李永生作为出借人履行了提供借款的义务，则被告陈实作为借款人应当履行偿还借款的义务，故原告李永生要求被告陈实归还借款100000.00元的诉讼请求，有事实和法律依据，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条之规定，判决：一、被告陈实在本判决生效后10日内归还原告李永生借款本金100000.00元。二、驳回原告李永生的其他诉讼请求。案件受理费2300.00元，减半收取计1150.00元，由被告陈实负担。 本案二审中，当事人围绕上诉请求提交了新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人陈实提交了一下证据，一、2015年6月至10月陈实中国农业银行银行卡交易明细一份，拟证明2015年9至10月，陈实的银行卡没有存款记录；二、领款单一份、凉山州商业银行现金支票存根一份、民工工资发放表一份，拟证明陈实在2015年9月没有发放民工工资，是在2016年2月在西昌金龙园林绿化有限公司领到工程款后才发放的民工工资。三、陈实还申请证人张某出庭作证，张某述称：我是在邛海湿地陈实的工地上做工，2015年没有拿到工钱，是2016年才以现金的方式发的工钱。 被上诉人的质证意见是：一、对银行卡交易明细的真实性无异议，对关联性和证明目的有异议，不能证明陈实的所有银行账户的信息，与本案没有关联性；二、均是复印件，对真实性、关联性均有异议。三、证人证言的与本案没有关联性，陈实是否发放工资，说明时间发放与本案均没有关联性，反而证明陈实在做工程，李永生相信其有偿还的能力，才向其出借款项。 上诉人的质证意见是，对证人证言无异议，能够映证借款没有实际交付。 原审第三人质证意见是：与我无关，不发表质证意见。 本院认证如下：被上诉人提供的证据以及证人出庭接受作证的陈述，与本案不具有关联性，本院不予采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院查明事实与一审法院查明的事实一致，对一审判决认定的事实，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是，案涉借款100000.00元是否实际交付。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定：“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”本案中，上诉人对其出具借条后，未收到出借款项，又未收回借条，也未行使撤销权的行为，未作出合理说明。而被上诉人不仅提供了借条作为债权凭证，还提交了银行取款凭证，证明其出借资金的来源和出借资金的经济能力，被上诉人提供的证据证明力远大于上诉人提供的证据的证明力，一审判决综合判断借贷事实真实发生，符合本案事实和法律的规定。上诉人二审中提供的新证据与本案争议焦点不具有关联性，本院不予采信。 综上所述，上诉人陈实的上诉请求不能成立，应予驳回，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2300元，由上诉人陈实承担。 本判决为终审判决。 审判长  江毅夫 审判员  马 燕 审判员  蒋 强 二〇二一年三月二十九日 书记员  张博涵