山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁15民终887号 上诉人（原审被告）：陈子义，男，1968年9月3日出生，汉族，住山东省聊城市东昌府区。 被上诉人（原审原告）：沈阳图腾融资租赁有限公司，住所地：辽宁省沈阳市和平区绥化西街****。 法定代表人：罗润超，执行董事。 委托诉讼代理人：陶苗苗，山东鲁朋律师事务所律师。 上诉人陈子义因与被上诉人沈阳图腾融资租赁有限公司（以下简称图腾融资公司）民间借贷纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院民事判决书（2020）鲁1502民初3556号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人陈子义上诉请求：依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一审适用程序违法，认定事实不清。一、一审称上诉人经法院传票传唤拒不到庭不参加诉讼，不符合事实。上诉人及上诉人的近亲属未收到开庭传票，一审也没有经公告送达。一审缺席审判，侵害了上诉人的抗辩权和答辩权，系程序违法。二、一审认定事实错误。上诉人与被上诉人的负责人史朝虎于2017年6月29日签订了借款协议和抵押合同。上诉人使用个人所有的鲁Ｐ0××××丰田汽车一辆作为抵押，向被上诉人借款33000元。借款协议和抵押合同签订后，被上诉人先是以欺骗的形式，让上诉人为其提前书写了借条和收据，之后被上诉人又用上诉人的身份信息在江西银行开办了账户为6212××××5250的银行账户，但该账户的银行卡由被上诉人控制，上诉人并未见到该银行卡。借款当日，被上诉人先是向尾号为5250的账户转账汇款33000元。后，被上诉人又从尾号5250的账户转入上诉人中国农业银行账户23030元（账号为×××02），即上诉人当天实际收到的借款是23030元。则被上诉人在实际控制的账户中扣留了9970元。上诉人收到23030元借款后，当即便向被上诉人提出质疑询问，被上诉人这时才告知上诉人扣留的9970元是手续费。但陈子义明确向被上诉人表示，被上诉人扣留9970元手续费的行为事先并没告知上诉人。这种行为明显属于被上诉人一方的霸王条款，也是一种欺诈放高利贷的违法行为。上诉人当时就要求被上诉人将扣留的9970元立即给付上诉人，但被上诉人置之不理。至此双方产生争议纠纷，尽管这样，上诉人扔按照约定按时履行了第1期的还款计划，还款2800元。未到第2个月还款时间，上诉人没有违约的情况下，被上诉人强行将上诉人抵押的汽车以抢夺的形式强行开走，未予返还。因此，上诉人诉至法院，东昌府区人民法院判决生效后，被上诉人将已使用损坏的汽车送至法院。因为车辆受损造成损失，上诉人再次诉至法院，东昌府区人民法院判决被上诉人赔偿上诉人各项损失共计20530元，该判决已生效。现被上诉人严重违约，不履行生效的法律文书给付上诉人2万多元损失的情况下，被上诉人起诉上诉人，要求上诉人给付其虚拟的33000元借款和利息、违约金（实际只给付了23030元）。被上诉人以欺骗手段扣留手续费，实际是变相向上诉人出借高利贷，之后严重违约违法，抢夺占有上诉人的抵押车辆，在败诉应承担赔偿责任的情况下，被上诉人提起本案诉讼。 被上诉人图腾融资公司答辩称：一、一审法院邮寄传票等法律文书的地址电话与陈子义上诉状中书写的地址电话相同，且近几年陈子义诉讼案件法律文书上均是该地址。邮寄单物流信息显示拒收，根据最高院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼法律文书的若干规定第十一条的规定，受送达人本人拒绝签收导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的文书退回之日视为送达之日，一审法院审理程序正确。二、陈子义诉称的返还车辆和车辆损失均已经法院审理完毕，且与本案不是同一关系，不应混为一谈。三、实际出借金额是33000元。综上，一审法院审理程序正确，认定事实清楚，上诉人上诉理由不能成立，请二审法院驳回上诉，维持原判。 原告图腾融资公司向一审法院起诉请求：1.判令被告偿还原告借款本金30500元；2.判令被告偿还原告借款利息、逾期违约金、罚息暂计18049元(以借款本金30500元为基数，按照年利率24%计算，自2017年7月29日暂计至2020年1月15日)，并计算至实际清偿之日。 一审法院认定事实：2017年6月29日，原告公司经理史朝虎与被告陈子义签订《借款协议》，约定被告向原告借款33000元，借款期限自2017年6月29日至2018年6月28日，月利率1%，分12期偿还，还款方式为等本等息，还款金额为2800元，还款日期为每月28日，还款周期为12个月，还款账户：开户行：民生银行，户名：连雨，账户：6226××××4773；被告任何一期出现未按照协议第一条履行按时足额还款时，则应向史朝虎支付逾期违约金。如出现逾期或者因被告造成的风险行为，史朝虎有权要求提交解除合同，被告需在史朝虎要求解除合同后一次性支付余下的款项，包括但不限于本金、利息、罚息、违约金及其他费用，罚息和逾期违约金计算方法如下：贷款周期6个月以上（含6个月）：（1）逾期违约金：如未按本协议约定的还款时间、数额足额还款，则在偿清全部欠款前，每月按照借款总金额的6%计算，但最低不得低于500元，每月计算一次，累计计算。（2）罚息：每日按照借款总金额的1%收取罚息，直至欠款全部偿清为止等。合同签订当日，史朝虎依约通过其名下银行账户将款项汇入被告名下银行账户，被告向史朝虎出具借条和收据。被告借款后，已偿还借款本金2500元，利息660元。2019年6月20日，史朝虎向一审法院提起诉讼，要求被告陈子义偿还借款30500元及利息、逾期违约金、罚息等，经一审法院审查，2017年6月29日借款协议中的出借人虽系史朝虎，但实际出借人应系图腾贷聊城分公司，且被告亦认可借的是图腾贷的款项，故史朝虎不具备诉讼主体资格，一审法院于2019年9月14日裁定驳回史朝虎的起诉。后史朝虎不服本院裁定，提起上诉，聊城市中级人民法院于2019年11月16日裁定驳回史朝虎的上诉，维持原裁定。 一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第二百零六条规定，借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。本案中，原告要求被告偿还借款30500元，并提交借款协议、借条、收据、还款计划表、转账凭证以证明借款事实，（2019）鲁1502民初5601号民事判决书、（2019）鲁15民终3484号民事判决书已认定原告具备本案的诉讼主体资格，且被告应诉后未向本院提出抗辩，亦未到庭参加诉讼，应当视为放弃抗辩，因此，原告要求被告偿还借款30500元的诉讼请求，一审法院依法予以支持。原告要求被告支付自2017年7月29日至实际清偿之日，按照年利率24%计算的利息，虽然借款协议中约定的借款利率为月利率1%，但亦约定了如果逾期还款，被告还应支付逾期违约金和罚息，该约定已超过法律规定的年利率24%，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。因此，原告的该项诉求，一审法院依法予以支持。原告要求被告承担律师费3000元，因该项费用并非必须支出的费用，一审法院不予支持。被告陈子义经一审法院传票传唤拒不到庭参加诉讼，一审法院依法缺席审理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：被告陈子义于本判决生效后十日内偿还原告沈阳图腾融资租赁有限公司借款30500元及利息（以30500元为基数，自2017年7月29日起至实际还款之日止，按照年利率24%予以计算）。案件受理费281.50元，由被告负担。 本院审理期间，陈子义提交借款协议、微信聊天记录及中国农业银行收款凭证及江西银行发送的短信截图，用以证明借款时出借人并未在借款协议上签字，借款行为存在欺诈，陈子义实际收到借款金额为23030元，已偿还第一期本息3550元。被上诉人认为借款协议因实际履行已经生效，陈子义的还款中包括借款本金及利息和罚息，短信截图及转账凭证只能证明陈子义收到33000元后，自己操作向农业银行账户转款23030元。 另查明，一审法院以特快专递的方式向陈子义邮寄开庭传票，专递中记载了陈子义使用的电话号码，陈子义拒收后邮件被退回。 本院查明的其他案件事实同一审法院查明的事实一致。 本院认为，自然人之间的民间借贷关系成立并生效要具备两个要件，首先是出借人与借款人之间有借贷的合意，其次借贷资金要实际交付。本案中，图腾融资公司以史朝虎的名义与陈子义签订借款协议，陈子义虽然对协议签订形式提出异议，但认可收到了借款，借款协议已因实际履行而生效。关于本案借款实际交付的金额，从图腾融资公司借款协议、收据及转款凭证分析，33000元借款已转账支付至陈子义的银行账户。陈子义虽然上诉称仅收到23030元，并提交了江西银行发送的短信截图及其本人中国农业银行的交易流水，并陈述是图腾融资公司使用其身份信息开设江西银行账户转款，但并未提交更加充分的证据支持其上诉理由，本院无法予以认可。综合证据及各方陈述，双方协商将33000元借款支付至陈子义江西银行账户更具有高度盖然性。一审法院通过邮政特快专递的方式向陈子义送达传票等法律文书，在陈子义拒收后缺席审理并判决，并不违反法定程序。陈子义上诉称一审法院审理程序违法，缺乏事实和法律依据。 综上所述，上诉人陈子义的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费563元，由上诉人陈子义负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 赵曙昉 审 判 员 吴艳锋 审 判 员 刘晓光 二〇二一年三月二十三日 法官助理 肖 倩 书 记 员 袁新民