安徽省淮南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖04民终147号 上诉人（原审原告、反诉被告）：刘显文，男，1970年6月29日出生，汉族，住安徽省凤台县。 委托诉讼代理人：万会昌，安徽昌淮律师事务所律师。 委托诉讼代理人：翁高，安徽昌淮律师事务所（实习）律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：淮南市米嘉装饰工程有限公司，住所地淮南市田家庵区安成铺建材市场3号楼3层。 法定代表人：陈雪松，系该公司经理。 上诉人刘显文与上诉人淮南市米嘉装饰工程有限公司(以下简称米嘉装饰公司)装饰装修合同纠纷一案，不服安徽省凤台县人民法院（2020）皖0421民初2455号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘显文上诉请求：1.撤销原判第一项至第四项判决，依法改判并判处支持刘显文的一审全部诉讼请求。原审标的额为175130元，一审判决数额29323元，即上诉标的额为145807元。2.判令米嘉装饰公司承担一审二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定合同解除时间为2020年4月13日错误，合同解除时间应当依法认定为判决生效之日。由于米嘉装饰公司收到装修钱款后无故拒不履行合同义务，导致涉案工程迟迟不能交付使用，对刘显文全家生活造成严重影响。因米嘉装饰公司已完成的工程量未经双方确认，刘显文不敢轻易委托他人继续施工，为了避免损失进一步扩大，申请人无奈委托律师书面送达律师函要求解除合同并同时要求确认其已经完成工程量。但是米嘉装饰公司却置若罔闻并未实际签收律师函，该行为已经明确表示其当时是不愿意解除合同的。米嘉装饰公司同意解除的意见是在2020年8月20日一审开庭时当庭发表的，因此双方合同解除的时间至少应到认定为2020年8月20日或者判决生效之日。二、一审法院仅仅判决米嘉装饰公司返还刘显文已付工程款5743元，事实不清、依据不足。1.根据双方合同约定米嘉装饰公司施工过半，验收合格后三日内支付中期款，而米嘉装饰公司既未施工过半，同时也未履行交付验收手续，无权收取刘显文的中期款。2.米嘉装饰公司不仅没有施工过半，而且已完成的工程存在严重质量问题，根本无法继续使用，而双方合同解除后，刘显文必须重新委托其他装修单位重新设计施工，米嘉装饰公司已完成的工程量对于刘显文而言没有任何利用价值，需要全部拆除。此种法律后果全是由于米嘉装饰公司的违约行为所导致，应当由其承担，所收取已付工程款，应当全部返还。3.根据双方之间的合同约定及预算明细，米嘉装饰公司对涉案工程采取的是包工包料，即刘显文除了支付约定装修款外不再承担任何费用。而在实际履行过程中，由于米嘉装饰公司负责人长期不在现场，导致部分材料款、人工费用等合计10250元，均是经过米嘉装饰公司负责人同意确认后由刘显文垫付的。对于上述事实，证人已经出庭作证，一审法院却不予认定。三、一审法院以2020年4月13日作为违约金的终止日，时间计算错误，导致违约金判决数额23580元明显不当，二审法院应当依法纠正。根据双方之间的合同约定米嘉装饰公司交付装修工程的时间为2020年1月14日，而双方均同意解除合同的时间为2020年8月20日，因此本案违约金应当为62880元，而非23580元。综上所述，一审法院查明事实不清、认定事实错误，判决依据不足，具有明显的倾向性，判决结果依据不足，请求二审法院在查清事实的基础上撤销原判，依法改判，维护上诉人的合法权益。 米嘉装饰公司辩称：是刘显文违约在先，一万元没有收到。 米嘉装饰公司上诉请求：一、依法撤销凤台县人民法院（2020）皖0421民初2455号民事判决，支持米嘉装饰公司的反诉请求；二、本案一二审、反诉诉讼费用由刘显文承担。事实与理由：一审法院已认定米嘉装饰公司出具的10万元收据中的2020年1月14日的1万元收据（支付方式为转账），刘显文未向米嘉装饰公司实际交付1万元（一审判决书第12页）。既然一审法院已经认定刘显文未交付1万元，付款事实证据不足，已经体现刘显文构成根本违约，刘显文应当向米嘉装饰公司支付违约金，而一审法院却判决米嘉装饰公司向刘显文返还装修款及违约金，系适用法律错误。请二审法院依法支持米嘉装饰公司的上诉请求。 刘显文辩称：米嘉装饰公司认为我一万元没有按期支付构成违约的上诉请求不能成立，一审已经提供相关证据，我按时付款，米嘉装饰公司没有按时按质完工。 刘显文向一审法院起诉请求：1.判令解除双方签订的装修装饰合同；2.判令被告返还其支付的装修款112250元；3.支付违约金62880元（按约定的日2‰从2020年1月14日至2020年9月14日）及后续违约金按日2‰从2020年9月14日支付至全部债务偿清之日止。 米嘉装饰公司向一审法院反诉请求：请求人民法院判令刘显文支付其公司中期装修款10000元，违约金62880元（按每天262元从2019年12月11日至2020年8月11日，计8个月），合计72880元。 一审法院查明事实：刘显文欲对自己的位于凤台县新集镇王集村王集448号的楼房进行装修,经人介绍与米嘉装饰公司进行了预算（详见施工详细清单），后于2019年11月3日签订了《淮南市住宅内装饰装修工程施工合同》。合同约定，甲方：刘显文，乙方：米嘉装饰公司。工程装饰装修面积180平米，承包方式为乙方包工、包基础施工材料、包部分（或全部）主材（以甲方委托乙方代购主材清单为准）。工期为74天,开工日期2019年11月3日，竣工日期为2020年1月14日。工程造价为131000元。双方对工程款的支付约定如下：合同签字生效后，甲方分三次支付工程款，第一次于合同签订当日付首期款5万元，第二次于工程进度过半中期验收三日内付中期款5万元，第三次于竣工、验收三日内付尾款31000元。双方对工程验收和结算约定如下：一、在施工过程中分几个阶段对工程质量进行验收：1.开工后三日内主要施工材料验收；2.包括水电管路敷设、木制品框架的中期验收；3.竣工验收。二、中期验收指工程进度过半，即工程中水、电管线全部铺设完成，木制品框架基本制作安装完成，乙方通知甲方进行中期验收及中期结算（根据“合同预算、工程变更洽商及水、电施工单核算中期款”），甲方未按约定交纳中期款，乙方有权暂停施工，并承担由此造成工期的延误等损失。三、工程竣工验收前2日，乙方向甲方提供验收通知单和结算清单，甲方接到乙方验收通知单和结算清单2日进行验收，验收合格后填写工程验收单，验收合格后两日内甲方应付清尾款，双方办理工程移交手续，签署保修单。双方还约定了其他验收结算事项。双方约定违约责任如下：甲方未按期足额支付中期款、尾款的，每延误一天向乙方支付工程造价的2‰的违约金。由于乙方原因致使工期延误，每延误一天向甲方支付工程造价的2‰的违约金。合同还约定了其他事项。合同在履行过程中，刘显文认为其按合同约定通过微信、现金、银行转账向米嘉装饰公司支付了部分工程款，米嘉装饰公司认为按照双方确认的预算详单进行了部分施工，并另增加了部分工程量。双方由此产生争议，双方遂提起本案诉讼。 另查明，米嘉装饰公司为刘显文出具的五张收据显示：2019年11月3日收款1万元，未记载收款方式；2019年11月8日收款4万元，收款方式为刷卡；2020年1月11日有两张收据，分别显示收款1万元和3万元，收款方式均为转账；2020年1月14日收款1万元，收款方式转账；以上收据均加盖了米嘉装饰公司公章并有经办人代青或宋超签名。刘显文一方向米嘉装饰公司一方实际转款情况如下：双方确认的微信截图显示2019年11月2日、2019年12月10日、2019年12月11日和2019年12月16日分别转款1万元，共4万元；2019年11月8日刘显文之妻祝绍梅向米嘉装饰公司通过建设银行转账支付4万元；2020年1月11日刘显文之妻祝绍梅向木工柳师傅两次微信支付均为5000元，共计1万元。 再查明，刘显文认为米嘉装饰公司未按约定施工，其委托安徽昌淮律师事务所于2020年4月1日向米嘉装饰公司发出律师函,要求解除合同，并要求米嘉装饰公司三日内与刘显文联系协商确认已完工的工程范围和工程量价款并退回已付工程款无果。2020年4月17日其申请淮南市正安公证处对其房屋装修现状办理保全证据公证，同日，该公证处派员对案涉房屋的大门、一楼全部、二楼部分内部装修情况进行现场公证。 一审法院综合各方当事人举证、质证及诉辩意见，刘显文主张解除双方于2019年11月3日签订的住宅内装饰装修工程施工合同，米嘉装饰公司同意解除，一审法院经查询安徽昌淮律师事务所向米嘉装饰公司发出律师函的EMS邮寄单号（1180441416350），发现米嘉装饰公司代收人签收律师函的日期为2020年4月13日，一审法院确认该合同解除日期为2020年4月13日。 一审法院认为，本案争议焦点：一、案涉工程量及其工程价款如何确定。二、双方是否存在违约行为，若存在，违约责任如何确定。 关于争议焦点一。根据双方签订施工合同前确认的施工详单（预算表）和（2020）皖淮正安公证字第298号公证书工作记录的工程量及其价格，结合诉讼过程中双方对实际工程量及其价格的确认和本案实际，酌定一楼顶面乳胶漆和门头造型、外墙瓷砖的工程价款为2300元，对于预算表的其他工程量及其价格经双方确认，确认该工程价款为103106元；对于预算详单之外增加的工程量及其价格，分析确定如下：米嘉装饰公司认为增加的工程量有：（1）其方决算表2页10项记载的厨房酒柜已完工；（2）其方决算表4页6.7项记载的二楼三个衣柜（价值9000元）已完工；（3）一楼厨房吊顶和二楼卫生间吊顶已完工；（4）预算清单5页15项门头造型+外墙瓷砖项目另增加了彻墙20多平方的工程量（预算和决算单中均没有）大约价款3000元；（5）二楼阳台贴地砖面积约13平方，材料和人工1500元；（6）拆除地面和墙面的工钱约8000元。刘显文对米嘉装饰公司增加工程量的意见如下：（1）厨房酒柜只做了框架，玻璃和门均没做；（2）二楼三个衣柜没装门，且在预算之内；（3）一楼厨房吊顶和二楼卫生间吊顶已做；(4)彻墙20多平方的工程量包括在预算之内；(5)二楼阳台贴地砖面积约13平方已做，但未明确价格，米嘉老板承诺免费，且存在漏水，法院可酌定;(6)拆除地面和墙面是装修的前置工序，工钱包括装修预算之内，不能另算。综合双方的上述意见和公证书中的现场记录，参照双方预、决算表价格，酌定各项工程价格如下：厨房洒柜1800元；二楼三个衣柜（预算表中未记载，均无门）7500元；一楼厨房和二楼卫生间吊顶700元；关于彻墙20多平方的工程量，依据不足，不予确认；二楼阳台贴地砖面积约13平方1000元；拆除地面和墙面的工钱，依据不足，不予确认；以上工程量的价款为11000元。综上，案涉工程价款合计116406元。一审法院按双方预算数额和合同价款确定的打折比例，确定刘显文向米嘉装饰公司支付装修款94257元（116406×131000÷161783），抵扣刘显文已给付米嘉装饰公司10万元后，米嘉装饰公司应向刘显文返还装修款5743元。 关于争议焦点二。一是如何确定刘显文支付装修款的数额。刘显文认为其已按约定支付了10万元装修款。米嘉装饰公司认为刘显文虽按合同支付了首期款5万元，但是，木工进场之日（即2019年11月22日），工程进入中期，刘显文应当支付中期款5万元，至2020年1月13日刘显文尚未按合同约定支付中期款5万元，仅支付4万元，对于其公司出具的10万元收据中的2020年1月14日的1万元收据（支付方式为转账），刘显文未向其公司实际交付该1万元。一审法院认为，收据是交付款物的凭据，通常情况下，当事人开具了收据应视为其已收到款物。本案中，米嘉装饰公司为刘显文出具的五张收款收据，款项共计10万元，庭审中，该公司未能提供反驳证据证明其出具的收款凭据存在意思不自由等情形，综合案涉款项的交付和出具收据情况以及当事人的陈述等，无法排除存在现金交付的可能。结合刘显文庭后对交付款项和收据之间关系的解释说明。一审法院认为2020年1月11日以前，刘显文数次向米嘉装饰公司支付装修款共计10万元，可信度较强，依法予以确认。二是如何确定案涉工程进度。一审法院认为，根据双方在施工合同中对工程款支付的约定（工程进度过半中期验收三日内付中期款5万元）。另根据双方对工程验收和结算其中的约定，验收包括开工后三日内主要施工材料验收，包括水电管路敷设、木制品框架的中期验收和竣工验收；中期验收指工程进度过半，即工程中水、电管线全部铺设完成，木制品框架基本制作安装完成，乙方通知甲方进行中期验收及中期结算（根据“合同预算、工程变更洽商及水、电施工单核算中期款”）…。结合双方对案涉工程量的实际确认以及工程款的实际支付情况，确认案涉工程进度过半。第三，关于违约责任的确定问题，根据双方对工程验收、结算中的约定，工程竣工验收前2日，乙方向甲方提供验收通知单和结算清单，甲方接到乙方验收通知单和结算清单2日进行验收，验收合格后填写工程验收单，验收合格后两日内甲方应付清尾款，双方办理工程移交手续，签署保修单。如前述分析，米嘉装饰公司收到中期款后，应按约定继续施工，完成竣工验收程序，而米嘉装饰公司未完成案涉工程的全部工程量，便退出施工，构成违约，应承担违约责任。违约金的数额问题，根据双方约定，每延误一天向对方支付工程造价的2‰的违约金。本院确认米嘉装饰公司向刘显文支付违约金为23580元（131000×2‰*90）（按约定的日2‰从2020年1月14日至2020年4月13日）。对于刘显文主张的后续违约金及其他诉讼请求和米嘉装饰公司反诉请求，依据不足，均依法予以驳回。据此判决：一、2019年11月3日刘显文与淮南市米嘉装饰工程有限公司签订的《淮南市住宅内装饰装修工程施工合同》于2020年4月13日解除；二、被告淮南市米嘉装饰工程有限公司返还原告刘显文装修款5743元，于本判决生效之日起十五日内履行完毕；三、被告淮南市米嘉装饰工程有限公司给付原告刘显文违约金23580元，于本判决生效之日起十五日内履行完毕；四、驳回原告刘显文的其他诉讼请求；五、驳回反诉原告淮南市米嘉装饰工程有限公司的诉讼请求。本诉案件受理费3803元，由原告刘显文负担3166元，被告淮南市米嘉装饰工程有限公司负担637元；反诉案件受理费1622元，由反诉原告淮南市米嘉装饰工程有限公司负担。 二审中，双方均未提交新证据。 本院二审查明的事实同一审。 本院认为，本案的争议焦点为：一、案涉装饰装修施工合同的解除时间，二、案涉装饰装修工程价款的负担，三、双方是否构成违约及违约金的计算。 一、关于案涉装饰装修施工合同的解除时间，案涉装饰装修工程约定的竣工日期为2020年1月14日，刘显文支付中期款后米嘉装饰公司未继续履行合同义务，竣工日期届满仍未完成合同义务，符合《中华人民共和国合同法》九十四条当事人可以解除合同的情形。该条规定：一方当事人主张解除合同的，通知到达对方时解除。根据查明的事实，刘显文寄给米嘉装饰公司的律师函EMS邮件于2020年4月13日被代收，视为解除合同的通知到达米嘉装饰公司，一审法院认定2020年4月13日为合同解除日期并以此为时间点计算违约金并无不妥。 二、关于案涉装饰装修工程价款的负担，刘显文称米嘉装饰公司未施工过半也未验收，无权收取中期款。根据公证书记载的内容和双方谈话中确认的工程完工部分，结合刘显文自愿付款的行为，显示刘显文对支付中期款的条件已经成就并无异议。关于案涉装修工程价款的负担，刘显文认为米嘉装饰公司装修质量存在问题应全部返还已付工程款，但其没有相应证据，不予支持。刘显文认为由于米嘉装饰公司负责人长期不在现场，导致其垫付部分材料款、人工费用等合计10250元，这些均是经过米嘉装饰公司负责人同意确认后由自己垫付的，但没有提供充分证据证明米嘉装饰公司的过错导致产生这些费用且这些费用是经过米嘉装饰公司的认可，一审法院不予认定并无不妥。 三、双方是否构成违约及违约金的计算，米嘉装饰公司称其只收到刘显文9万元，刘显文未付齐中期款5万元，违约在先，而证据显示米嘉装饰公司给刘显文开具了10万元的收据，米嘉装饰公司也没有相反的证据证明其中1万元收据的出具存在意思不自由等情形，应视为米嘉装饰公司收到了刘显文10万元，那么刘显文不存在违约，米嘉装饰公司未按合同约定履行义务构成违约，一审法院判决米嘉装饰公司按照合同约定承担违约金并无不妥。 综上所述，刘显文和淮南市米嘉装饰工程有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4294元，由刘显文负担3216元，淮南市米嘉装饰工程有限公司负担1078元。 本判决为终审判决。 审判长  陶春雨 审判员  岳文超 审判员  代 奇 二〇二一年三月二十三日 法官助理朱启凡 书记员张慧玲 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。