贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔02民终305号上诉人（原审原告）：潘怀举，男，1967年11月18日生，汉族，住贵州省水城县。委托诉讼代理人：王斐，系水城区双水街道办事处法律服务所法律工作者，执业证号：32409131100173。被上诉人（原审被告）：贵州贵能投资股份有限公司水城县比德腾庆煤矿，住所地：贵州省六盘水市水城县比德乡比德村，统一社会信用代码：91520000766066855A。法定代表人：代刚，系该公司总经理。委托诉讼代理人：蒋菊，系贵州长空律师事务所律师，执业证号：15202201411231479。上诉人潘怀举因与被上诉人贵州贵能投资股份有限公司水城县比德腾庆煤矿（以下简称“腾庆煤矿”）工伤保险待遇纠纷一案，不服贵州省水城县人民法院（2020）黔0221民初3621号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月8日立案后，依法组成合议庭于2021年3月30日公开开庭进行了审理。上诉人潘怀举及其委托诉讼代理人王斐，被上诉人腾庆煤矿的委托诉讼代理人蒋菊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。潘怀举上诉请求：1、撤销一审判决第三项；2、判令由被上诉人腾庆煤矿向上诉人潘怀举支付伤残津贴差额部分315241.2元［（6838—5020）元／月×85％×（75年-52年）×12个月／年］。事实及理由：原审计算错误，因为被上诉人是属于高风险行业的用人单位，一旦出现破产情形，上诉人每月从其处所领取的伤残津贴就得不到全面的保障，因此，被上诉人每月支付给上诉人的伤残津贴应一次性算清并支付给上诉人。关于计算的期限，应按贵州省的平均年龄75岁为基准，计算至上诉人75岁时止。腾庆煤矿答辩称，上诉人在被上诉人处工作时被上诉人已经为其购买了工伤保险，其遭受工伤后，被上诉人为其办理了社保基金应赔付的金额，一审判决应由被上诉人支付的部分被上诉人没有异议。上诉人提出伤残津贴应一次性支付的主张没有事实和法律依据，一审判决第三项是由被上诉人补贴上诉人伤残津贴的差额，既然是伤残津贴应该符合领取伤残津贴的条件，根据法律规定伤残津贴只能领取到法定退休年龄时止，因此被上诉人认为一审判决事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当维持。且上诉人认为被上诉人可能出现破产的情形才要求一次性给付伤残津贴没有事实和法律依据，即使被上诉人存在破产的风险或者已经破产，对该笔费用也属于破产的优先债权，并不影响该笔款项的取得。综上，被上诉人认为上诉人的上诉请求事实及理由不应得到支持。潘怀举向一审法院提出诉讼请求：1、保留原告潘怀举与被告腾庆煤矿之间的劳动关系，原告潘怀举退出工作岗位；2、由被告支付原告一次性伤残补助金25个月×原告的月平均工资6838元=170950元，停工留薪期待遇12个月×6838元=82056元，护理费153天×260元/天=35190元，伙食补助费153天×22元/天=3366元，车旅费5000元，共计：296562元；3、由被告腾庆煤矿向原告潘怀举支付伤残津贴差额部分315241.2元[（6838-5020）元/月×85%×（75年-52年）×12个月/年]；4、由被告腾庆煤矿按照伤残津贴5812.3元（6838元×85%）元人民币为基数为原告潘怀举缴纳基本养老保险、医疗保险到法定退休年龄。以上总计：611803.2元。一审法院认定事实：2013年3月，原告潘怀举到被告腾庆煤矿上班，从事掘进工作，实行计件工资，月平均工资为6838元。2018年7月28日，潘怀举在作业过程中不慎受伤，先后到六盘水市安居医院（住院治疗3天）、中国人民解放军陆军军医大学第三附属医院（住院治疗9天）、首钢水钢总医院（住院治疗141天）住院治疗，共住院153天。2018年9月4日，六盘水市人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》，认定潘怀举所受损伤为工伤。2019年6月26日，六盘水市劳动能力鉴定委员会作出《工伤职工初次（复查）鉴定结论书》：潘怀举伤残等级为二级，护理依赖程度为生活大部分不能自理。2020年，潘怀举向水城县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁并提出仲裁请求：1.保留申请人与被申请人之间的劳动关系，申请人退出工作岗位;2.由被申请人支付申请人一次性伤残助金170950.00元、停工留薪期待遇82056.00元、护理费35190.00元、伙食补助3366元、车旅费5000元，共计296562元；3.由被申请人一次性支付申请人伤残津贴差额部份（6838-5020)元/月×85%×（75年-52年）×12个月/年=315241.2元；4.由被申请人按照伤残津贴6838元×85%=5812.3元人民币的基数为申请人缴纳基本养老保险费、基本医疗保险费到法定退休年龄。2020年7月15日，水城县劳动人事争议仲裁委员会作出黔水劳人仲字[2020]第82号仲裁裁决：1.保留申请人潘怀举与被申请人腾庆煤矿之间的劳动关系，申请人潘怀举退出工作岗位;2.由被申请人腾庆煤矿至本仲裁裁决生效之日起10日内向申请人潘怀举支付停工留薪期工资福利待遇75218元、住院期间护理费8006.49元、各项工伤保险待遇合计83224.49元。扣除被申请人腾庆煤矿已向申请人潘怀举支付的38000元工伤费用，被申请人腾庆煤矿实际应向申请人潘怀举支付45224.49元；3.驳回申请人潘怀举的其他仲裁请求。潘怀举于2020年7月30日收到该仲裁裁决书后，于2020年8月13日向本院提起本案诉讼。另查明，潘怀举在腾庆煤矿上班期间，腾庆煤矿以5020元为月缴费基数为潘怀举向水城县社会保险事业局缴纳了工伤保险费；在本案工伤事故期间，潘怀举从腾庆煤矿处领取了工伤费用38000元。一审法院认为，原告潘怀举在被告腾庆煤矿上班期间发生工伤，有住院病历及《认定工伤决定书》等相关证据为证，且腾庆煤矿不持异议，故潘怀举依照《中华人民共和国社会保险法》、《工伤保险条例》等规定，有享受相应的工伤保险待遇的权利。对潘怀举提出的诉讼请求，首先，关于保留劳动关系、退出工作岗位的问题。因潘怀举所受工伤的伤残等级为二级，其保留劳动关系、退出工作岗位的请求符合《工伤保险条例》的规定，且腾庆煤矿不持异议，故予支持。关于请求腾庆煤矿支付一次性伤残补助金170950元、停工留薪期待遇82056元、护理费35190元、伙食补助费3366元、车旅费5000元的问题：其中一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》之规定，一次性伤残补助金系由工伤保险基金支付，而非由用人单位腾庆煤矿支付。但潘怀举月平均工资为6838元（因用人单位腾庆煤矿未向一审法院提交潘怀举的工资表等工资发放证据，故一审法院对潘怀举的月平均工资应以其主张的6838元予以认定），腾庆煤矿却仅按5020元的月缴费基数为潘怀举缴纳工伤保险费用，由此，社会保险行政部门从工伤保险基金向潘怀举支付一次性伤残补助金时，必然按5020元的月工资标准计付，也必然给潘怀举造成损失。因此，该损失部分即（6838元/月－5020元/月）×25月=45450元，应由腾庆煤矿承担支付；停工留薪期待遇82056元，因停工留薪期腾庆煤矿认为应为11个月，而潘怀举虽主张为12个月但无证据证明，故结合潘怀举的月均工资，予以支持6838元/月×11月=75218元，应由腾庆煤矿承担；住院期间护理费35190元，参照2019年度贵州省居民服务、修理和其他服务业平均工资标准，并根据原告伤情和需要护理人数以及最后的伤残等级，予以支持，该费用应由腾庆煤矿支付；伙食补助费及车旅费，属于工伤保险基金支付的范畴，不属于腾庆煤矿负担。关于由腾庆煤矿支付伤残津贴差额部分[（6838－5020）元/月×85%×（75年－52年）×12个月/年]=315241.2元的问题。一审法院认为，根据《工伤保险条例》第三十五条，伤残津贴的计算是以职工本人工资为计算基数，由于腾庆煤矿为潘怀举缴纳保险费的工资基数与实发工资存在差异，故除工伤保险基金按缴费基数标准应支付的部分外，对缴费基数差异部分所导致的津贴差额，应由腾庆煤矿负担。同时，工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，转为享受基本养老保险待遇而不再享受伤残津贴。因此，对月伤残津贴差额，根据潘怀举的伤残等级，应为（6838元－5020元）×85%=1545.30元，从作出鉴定结论当月即2019年6月计付至潘怀举达到退休年龄并办理退休手续当月止，由腾庆煤矿支付。关于要求腾庆煤矿缴纳基本养老保险、医疗保险到法定退休年龄的问题。虽然参加社会保险是用人单位的法定义务，但也是职工的法定义务，并且参加基本养老保险、基本医疗保险所应缴纳的保险费，系由用人单位和职工个人共同缴纳，而非由用人单位单独负担。此外，单位是否参加社会保险属社会保险行政部门管理和处理的范畴，而不属于人民法院民事诉讼受案范围。故对此主张不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、第七十三条第一款第（三）项，《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条、第三十五条、第六十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、保留原告潘怀举与被告贵州贵能投资股份有限公司水城县比德腾庆煤矿的劳动关系，原告潘怀举退出工作岗位；二、被告贵州贵能投资股份有限公司水城县比德腾庆煤矿于判决生效后七日内支付原告潘怀举一次性伤残补助金45450元、停工留薪期待遇75218元、住院期间护理费35190元，共计155858元，扣减原告潘怀举已领取的38000元，还应支付117858元；三、被告贵州贵能投资股份有限公司水城县比德腾庆煤矿从2019年6月起，按月向原告潘怀举支付伤残津贴1545.30元，直到潘怀举达到退休年龄并办理退休手续当月止；四、驳回原告潘怀举的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告贵州贵能投资股份有限公司水城县比德腾庆煤矿负担（原告已预交，限于判决生效后七日内支付给原告）。二审期间，各方当事人均未提交新证据。经审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理……”的规定，人民法院审理二审民事案件围绕上诉人的上诉请求进行，并对上诉请求所依据的事实和法律进行审查。本案上诉人仅对伤残津贴差额部分一次性给付的问题提出上诉，故本案二审的争议焦点是：上诉人主张被上诉人一次性支付伤残津贴差额部分315241.2元的诉请能否得到支持。本院认为，根据《工伤保险条例》第三十五条“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：……（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；（三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。”的规定，上诉人所受之伤被评定为二级伤残，为此上诉人与被上诉人的劳动关系保留，上诉人退出工作岗位，依法按月领取伤残津贴至达到法定退休年龄止，上诉人达到退休年龄并办理退休手续后停发伤残津贴，享受基本养老保险待遇。通过一、二审审理查明，被上诉人虽未足额为上诉人缴纳工伤保险费用的事实存在，但由于法律对伤残津贴的规定是按月领取，一审判决被上诉人每月支付上诉人伤残津贴差额并无不当，上诉人主张应由被上诉人一次性支付伤残津贴差额部分至75周岁不符合法律的规定。且上诉人也未提交证据证实被上诉人经营恶化，即使被上诉人如上诉人所述经营恶化导致破产，根据相关规定上诉人仍享有第一顺序受偿的权利，故上诉人的上诉请求无法律依据和事实依据。综上所述，上诉人潘怀举的上诉请求不成立，不予支持；一审认定事实清楚，判决结果正确，予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人潘怀举负担。本判决为终审判决。审判长  张景强审判员  龙 婷审判员  罗 光二〇二一年三月三十日法官助理吴吉书记员刘恋