河南省驻马店市中级人民法院行 政 判 决 书（2021）豫17行终17号上诉人（原审被告）正阳县市场监督管理局，住所地正阳县崇信街。法定代表人王建军，系该局局长。出庭负责人薛正，系该局副局长。委托代理人杜坤，系该局工作人员。委托代理人张坤，河南驿城律师事务所律师。上诉人（原审原告）彭有福，男，1978年4月8日出生，汉族，住正阳县，系正阳县有福超市的经营者。委托代理人杨雷，河南明信律师事务所律师。上诉人正阳县市场监督管理局因行政处罚决定一案，不服河南省正阳县人民法院作出的（2020）豫1724行初57号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人正阳县市场监督管理局出庭负责人薛正及委托代理人杜坤、张坤，被上诉人彭有福的委托代理人杨雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，原告彭有福系正阳县有福超市的经营者。2019年9月27日，驻马店市市场监督管理局根据食品安全监督抽检工作计划及实施方案的有关要求，在正阳县组织进行国家食品安全监督抽检。被告正阳县市场监督管理局在这次组织中随同其上级机关即驻马店市市场监督管理局委托的抽检等人员前去对原告经营资质等进行了现场检查，并抽检了含有2019年8月28日生产“酷辣妈咪”商标的“素大刀肉”调味面制品及其它经营的产品进行国家食品安全抽样检验，并向彭有福送达了国家食品安全抽样检验告知书。2019年10月24日，洛阳黎明检测服务有限公司对涉案产品作出了LMS20190900－D5206A检验报告，其检验结论是：经抽样检验，菌落总数项目不符合产品明示标准及质量要求要求，不合格。同月30日，被告去原告经营场所送达上述检验报告，告知原告涉案食品检验结论并进行检查。经检查，被告未发现生产日期为2018年8月28日同批次的“酷辣妈咪素大刀肉”调味面制品。在此次检查中，被告通知原告于2019年11月4日携带个人身份证、营业执照副本和食品经营许可证副本的复印件去其食品大队办公室接受询问调查。同时，原告亦向被告提供了涉案食品供货商即正阳县华威副食店的营业执照和食品经营许可证复印件和购货票据。2019年11月4日，被告以2019年9月27日对彭有福经销涉案产品经国家食品安全抽样检验，其检验结果不合格为由，将原告彭有福涉嫌经营不符合食品安全标准食品登记立案。同日，被告对原告就涉案产品作出了相应调查询问，彭有福陈述在2019年9月27日当场向涉案产品供货商正阳县华威副食店索取了电子版的资质文件和产品合格证明文件，只是在2019年10月30日未将纸质产品合格证明文件提供给被告。2019年12月2日，正阳县有福超市进行整改。被告在工作人员对彭有福涉嫌经营不符合食品安全标准的食品案调查终结后，经审批将该案提交到案审会于2019年12月24日进行讨论。经讨论，案审会一致同意对原告作出没收违法所得和罚款共处五万零二十四元的处罚。2020年1月3日，被告作出正市监食听（2019）28号行政处罚听证告知书并向原告送达，告知原告拟作出行政处罚的内容、事实理由和依据，及享有的陈述、申辩等相应权利。被告应原告的申请于2020年1月17日举行听证。在听证中，原告陈述其在现场检查时除提供供货商资质和购货票据外，亦提供了产品检测合格证明电子文件，现也提供了纸质抽检食品的厂家检验报告，原告尽了进货查验义务，请求免予处罚。被告经听证后认为原告没有完全履行进货查验义务，仍同意原拟处罚意见，并于2020年1月21日作出正市监食罚（2020）13号行政处罚决定书。该处罚决定认定：原告经营的案涉产品经国家食品安全抽样检验，检验报告结果为不合格。被告将该检验报告送达给原告后，对原告经营不符合食品安全标准的“素大刀肉”立案，并进行调查核实。经调查发现，原告提供了生产厂家的营业执照和食品生产许可证复印件、供货商的相关资质和购货票据，但没有提供出产品的合格证明文件。原告（正阳县有福超市）经营不符合食品安全标准的“素大刀肉”违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（二）项规定，遂依据《河南省食品药品监督管理行政处罚裁量标准》，彭有福经营的货值金额不足2000元属于轻微，处罚标准：没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于生产经营的工具、设备、原料等物品；并处五万元以上七万元以下罚款，及《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第（一）项之规定，给予原告（正阳县有福超市）以下处罚：1、没收违法所得二十四元；2、罚款五万元，共计罚没款五万零二十四元。该处罚决定于当日送达给原告，原告不服该处罚决定，于2020年6月19日诉至本院，要求撤销该决定。审理中，被告陈述涉案产品菌落总数不合格属于××性微生物或其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的产品情形，并将LMS20190900－D5206A检验报告等上传到国家食品安全抽样信息系统。原审另查明，2019年11月6日，被告将涉案产品的检验报告、正阳县华威副食店送货单、经营许可证及营业执照和对彭有福询问调查笔录复印件送达其下级机构正阳县真阳街道办事处的食药所。被告于2020年1月13日对涉案产品的经销商正阳县华威副食店作出正市监食罚（2020）9号行政处罚决定。菌落总数反映食品在被加工过程中被污染的程度及卫生质量的重要指标，××菌。涉案产品属方便食品分类中的调味面制品，参照《国家食品安全监督抽检实施细则》中的相关规定，对该类产品菌落总数检验的标准是产品明示标准及质量要求，即企业标准，非强制执行的标准。原审法院认为，根据《中华人民共和国食品安全法》第六条第二款之规定，并参照《食品安全抽样检验管理办法》第三条第二款、《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第六条，正阳县市场监督管理局对于其行政区域内实施由上级监督管理部门组织食品安全抽样检验工作中所发现的违法行为享有查处职责，无需上级部门的指定或移送。对于被告辩称涉案产品因菌落总数不合格，××性微生物或其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的产品的意见，参照现仍有效的原卫生部办公厅关于《复配食品添加器通则》有关问题的复函中第五项内容“食品安全国家标准或相关标准，标准中的菌落总数、大肠菌群、霉菌和酵母为指示性生物，××菌”，因此菌落总数并非“致病微生物”、及“农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质”中的其他危害人体健康的物质，故对被告上述辩称意见，不予采纳。另外，根据《中华人民共和国食品安全法》第二十五条“食品安全标准是强制执行的标准。除食品安全标准外，不得制定其他食品强制性标准”、《中华人民共和国标准化法》第二条第二款、第三款“标准包括国家标准、行业标准、地方标准和团体标准、企业标准。国家标准分为强制性标准、推荐性标准，行业标准、地方标准是推荐性标准”、“强制性标准必须执行。国家鼓励采用推荐性标准”，因此《中华人民共和国食品安全法》第三十四条规定中的“食品安全标准”是指强制性标准，而非企业标准。本案菌落总数经检验超标的所执行依据的是企业标准，不是《中华人民共和国食品安全法》第三十四条规定所要的执行的强制性标准，故被告仅依据《No：LMS20190900－D5206A检验报告》中的菌落总数不合格而认定原告销售案涉产品行为违反《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第二项之规定，并适用《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第（一）项之规定对原告予以处罚，系主要证据不足，适用法律错误，依法应予撤销。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条之规定，判决如下：撤销被告正阳县市场监督管理局于2020年1月21日作出正市监食罚（2020）13号行政处罚决定书。诉讼费50元，由被告承担。正阳县市场监督管理局上诉称，一、原审法院认为上诉人行政处罚证据不足错误。上诉人正阳县市场监督管理局于2019年9月27日对涉案食品进行国家食品安全抽样检验，检验结论不合格，涉案食品菌落总数项目不符合产品明示标准及质量要求，并附有询问调查笔录和检验报告等证据。根据《食品安全法》第七十一条第一款规定：“生产经营者对其提供的标签、说明书的内容负责。”检验结论的菌落总数与被上诉人销售的涉案食品标签标示的及规定的菌落总数并不符合，菌落总数超过正常标准。因此，涉案产品为不符合食品安全标准的食品，应当对违法企业进行处罚。二、原审法院适用法律错误。××性微生物，农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质”错误。根据《中华人民共和国食品安全法》第三十四条规定“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：（二）致病性微生物，农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品、食品添加剂、食品相关产品；”上诉人将菌落总数不合格认定为其他危害人体健康的物质超过食品安全限量标准并无不妥，“菌落总数”的测定是用以判断食品被细菌污染的程度及卫生质量，它反映食品在生产过程中是否符合卫生标准，一定程度上标志着食品卫生质量的优劣。当菌落总数超出食品安全标准限度时，预示着食品可能已接近变质或者已变质，此时菌落对人体健康危害的几率增加。被上诉人经营的食品菌落总数不符合产品明示标准及食品安全标准要求，结论为不合格，其行为违反了上述法律及相关食品安全标准之规定，应当依据《中华人民共和国食品安全法》的相关规定给予相应的行政处罚。根据《食品安全法》第一百二十四条第一款规定：“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证：（一）生产经营致病性微生物，农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品、食品添加剂。”而根据《中华人民共和国食品安全法》第二十五条规定：“食品安全标准是强制执行的标准。除食品安全标准外，不得制定其他食品强制性标准；”第三十三条规定：“食品生产经营应当符合食品安全标准。”被上诉人经营的食品菌落总数不符合食品安全标准要求，结论为不合格，上诉人据此给予行政处罚并无不当。因此，上诉人依据《食品安全法》第三十四条及第一百二十四条对被答复人进行处罚，适用法律正确。综上，上诉人认为，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求撤销正阳县人民法院（2020）豫1724行初57号判决，维持上诉人正阳县市场监督管理局正市监食罚［2020］13号行政处罚决定。彭有福辩称，1.关于对案涉食品的抽样及检验程序是否合法的问题，本案从抽样到实际检验之间间隔近一个月，这期间产品保管状态不明，答辩人认为案涉产品的抽样违反法定程序；2.关于案涉的菌落总数是否为食品安全法第34条所规定的违法情形的问题，原审判决中已经有所论述。综上，上诉人的上诉理由不能成立。二审法院经审理查明的事实与原审查明的事实基本一致，予以确认。本院认为，《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款规定：“违反本法规定，有下列情形……（一）生产经营致病性微生物，农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品、食品添加剂……”本案中，上诉人正阳县市场监督管理局上诉称案涉检验报告中的菌落总数应认定为其他超过食品安全标准限量危害人体健康的物质，因此上诉人认为其按照上述法律规定对被上诉人进行处罚适用法律正确。但从上述规定不难看出适用本条规定的前提系“超过食品安全标准限量”，而本案案涉检验报告中的检验结论载明的是“菌落总数项目不符合产品明示标准及质量要求要求，检验结论为不合格”，并未认定菌落总数项目违反了何种食品安全标准，且截至目前上诉人亦未提交该类产品菌落总数项目违反食品安全标准的证据。因此上诉人适用《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第（一）项之规定对被上诉人进行处罚系主要证据不足，适用法律错误，依法应予撤销。综上，一审法院判决撤销案涉行政处罚决定正确，本院予以维持。上诉人正阳县市场监督管理局的上诉理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项之规定,判决如下:驳回上诉,维持原判。案件受理费50元，由上诉人正阳县市场监督管理局负担。本判决为终审判决。审判长  孟令华审判员  于发安审判员  李力伟二〇二一年三月十二日书记员  王 淼