福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）闽01民终1131号 上诉人（原审原告）：林宜琛，男，1952年2月9日出生，汉族，住福建省福清市。 委托诉讼代理人：杨春治，上海锦天城（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄娟，上海锦天城（福州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：中国人民解放军联勤保障部队第九00医院，住所地福建省福州市鼓楼区西二环北路**。 负责人：杨红良，政委。 委托诉讼代理人：杨燕蓉，福建中美律师事务所律师。 上诉人林宜琛因与上诉人中国人民解放军联勤保障部队第九00医院（以下简称“第九00医院”）医疗损害责任纠纷一案，不服福建省福州市鼓楼区人民法院（2019）闽0102民初2939号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 林宜琛上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判；2.本案一、二审诉讼费由第九00医院承担。事实和理由：一、第九00医院在为患者林宜琛的诊疗过程中严重违反诊疗规范常规，存在术前准备不充分，术中未尽注意义务的过错，该过错与患者术后反复出血、多次手术、并发气管瘘、病情延长等损害结果存在因果关系，系主要原因，第九00医院应承担主要责任。二、案涉鉴定意见认定第九00医院对林宜琛的诊疗行为存在过错，该过错与林宜琛的损害后果之间存在因果关系，系主要原因，建议参与度拟为60%左右。该鉴定意见鉴定程序合法，内容客观真实，应作为定案依据。案涉鉴定意见已考虑了林宜琛存在肝硬化、凝血功能异常等自身基础疾病，进行了综合评定，一审再次以林宜琛存在自身基础疾病，减轻第九00医院的责任，明显不公。三、一审判决的部分损失存在错误。1.精神损害抚慰金错误。第九00医院在为林宜琛诊疗的过程中严重违反规范常规，致使林宜琛身心受到巨大伤害，一审判决第九00医院承担5000元的精神抚慰金过低。2.外请北京专家会诊相关费用17008元系患方为了挽救林宜琛生命，弥补第九00医院造成的严重后果，无奈请求第九00医院联系省外专家进行诊疗而实际产生的损失，应由第九00医院承担。 第九00医院辩称，医学临床与鉴定完全是两个不同的概念，临床医学医生、专家与拿着本本，讲着理论发言的鉴定副主任医师不同，他们直接面对病人，实时掌握病人情况。林宜琛在手术后出现的情况是因其自身咳嗽引起的腹腔腔压升高而引发出血，与案涉鉴定意见认定的“术前准备不充分”无关，鉴定意见没有医学临床及实践的科学依据。第九00医院对林宜琛病历的治疗已尽全力，不存在任何过错，一审判决第九00医院承担45%的赔偿责任，显失公平。第九00医院不存在过错，不应承担林宜琛的精神损失费。专家会诊费用是林宜琛个人自行要求及自行支付的，一审对此判决正确。 第九00医院上诉请求：1.撤销一审判决第一项，驳回林宜琛的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由林宜琛承担。事实和理由：一、一审法院根据司法鉴定科学研究院的鉴定意见认定第九00医院的诊疗行为存在过错，但鉴定意见仅是理论上的判断，而不具备临床经验，本案医疗纠纷涉及复杂的头颅外科、肝脏外科专业知识，该研究院副主任法医师作出的鉴定意见严重违背事实基础，不符合法律原则，利用浅薄的书面医学理论，否定有几十年丰富经验的多名临床专家，严重侵害了第九00医院的利益及否定了其治疗方式和结果，且一审法院在审理本案过程中，并未实际考虑林宜琛在本次诊疗过程中完全系个人因素导致的医疗费增加的结果，判定第九00医院承担损害赔偿责任，违反客观事实和法律准则。二、一审判决第九00医院承担的赔偿费用没有事实依据，第九00医院不应承担医疗赔偿责任。林宜琛的医保金额在治疗期间已经产生并结算，应直接扣减医保报销部分才属于是否应当赔偿的计算范围。林宜琛诉请的护理费、住院伙食补助费、营养费、精神抚慰金等费用均无实际产生及相应依据，不应予以支持。 林宜琛辩称，一、一审认定第九00医院在对患者的治疗过程中施行的诊疗行为严重违反诊疗规范常规，存在过错，该过错与患者损害后果存在因果关系的认定正确。案涉鉴定意见程序合法，可以作为定案依据，第九00医院对患者的损害后果应承担主要赔偿责任，一审判决第九00医院承担45%的赔偿责任，显失公平。二、医保报销与医疗损害责任纠纷属不同法律关系，医保统筹基金支付的医疗费已经实际发生并支出，属于本案医疗费损失范畴。社会保险制度是对受害人的一种基本社会保障，没有分散侵权人侵权责任的功能，侵权人的侵权责任不能因受害人获得社会保险的给付而减轻或免除，第九00医院主张医疗费应扣除医保报销部分，于法无据。一审对护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费的认定，合法合理。 林宜琛向一审法院起诉请求：1.请求第九00医院赔偿林宜琛599973元（医疗费540666.99元、住院护理费36986元、出院后护理费20805元、住院伙食补助费8000元、交通费10000元、营养费54000元、精神抚慰金50000元、外请北京专家教授会诊相关费用17008元）；2.本案诉讼费、鉴定费由第九00医院承担。 一审法院认定事实：患者林宜琛2018年3月12日因“体检发现甲状腺占位12天”就诊于第九00医院，经治医院初步诊断为“双侧甲状腺占位：结节性甲状腺肿？肝硬化、高血压病、脾脏切除术后、阑尾切除术后”，行颈部CT检查提示“甲状腺左侧叶占位性，考虑甲状腺癌”，并于3月15日行“左侧甲状腺次全切除+峡部切除术”，术后林宜琛手术部位反复出血并伴发肺部感染、气管瘘等，经先后5次探查止血及对症治疗后切口及气管瘘等方愈合。经林宜琛申请，一审法院委托司法鉴定科学研究院进行鉴定，鉴定内容为：就第九00医院对林宜琛诊疗过程中是否存在医疗过错、该过错与损害后果之间是否存在因果关系及过错参与度进行鉴定。2020年8月7日，司法鉴定科学研究院作出司鉴院[2020]临鉴字第133号《司法鉴定意见书》，认定第九00医院对患者林宜琛的诊治行为存在过错；与林宜琛的损害结果之间存在因果关系，建议过错参与度为60%左右。林宜琛对该鉴定意见的真实性及证明对象均无异议，认可鉴定结果。第九00医院对鉴定的真实性无异议，对鉴定结果有异议，认为鉴定结果存在专业性客观问题，鉴定人对医疗治疗过程没有很好的认知，仅是推断，不是专业性鉴定意见，其要求鉴定人员出庭作证。2020年11月9日，司法鉴定科学研究院的鉴定人员陈捷敏、王亚辉出庭作证，对第九00医院提出的异议予以答复。 一审法院认为，林宜琛、第九00医院对《司法鉴定意见书》的真实性无异议。一审法院经审查，该鉴定机构及鉴定人员具有鉴定资质，鉴定程序合法，该鉴定意见一审法院予以采用。 对林宜琛诉请的各项赔偿费用，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）的相关规定，逐一认定如下： 1.医疗费，林宜琛诉请540666.99元。林宜琛在第九00医院治疗的医疗费用及外购药品费用共计540666.99元，第九00医院抗辩称医疗费应扣除统筹基金的费用及外购药品费用1353.71元。一审法院认为，患者在治疗期间报销医疗费系基于其与社会医疗保险承保单位之间存在社会保险关系而发生的，此种法律关系与基于侵权所致的赔偿责任不属于同种债务，彼此之间不发生竞合，医疗保险垫付的医疗费用不能从损害赔偿中直接扣减，一审法院将依职权告知医疗保险机构，由其自行追偿。另外购药品确系治疗患者病情所需，故一审法院对该医疗费用540666.99元予以认定； 2.护理费：林宜琛诉请住院期间护理费36986元及出院后护理费20805元，一审法院认为，按一审法庭辩论终结时的上一统计年度即2019年全省城镇在岗职工平均工资84374元标准计算，护理人员计1人，一审法院认定林宜琛住院护理期费用84374元/365天×80天=18492.93元；出院后护理费用未提供相应证据，一审法院不予支持； 3.住院伙食补助费：林宜琛主张8000元，一审法院认为，患者实际住院80天，住院伙食补助费为50元/天×80天=4000元； 4.交通费：林宜琛主张10000元，一审法院认为，其主张的交通费过高，且林宜琛未能提供相应的凭证，一审法院酌定2000元； 5.营养费：林宜琛主张54000元。一审法院根据患者的病情及住院天数，酌定为10000元； 6.精神抚慰金：林宜琛诉请精神抚慰金50000元。一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条的规定：侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。第九00医院医疗行为存在过错且造成一定的损害后果，确给患者林宜琛造成精神损害，因此应当进行赔偿，考虑到林宜琛的损害后果及第九00医院在本案中的过错程度，一审法院酌定5000元； 7.外请北京专家会诊相关费用17008元，一审法院认为，该专家会诊系林宜琛自行要求且其自行支付了该会诊费用，故一审法院不予支持。 以上各项费用共计575159.92元（不含精神损害抚慰金5000元）。 一审法院认为，经鉴定，认定第九00医院对患者林宜琛的诊治行为存在过错，该过错与林宜琛的损害后果之间存在一定因果关系，建议参与度约为60%左右。故第九00医院对患者损失应承担相应赔偿责任。为合理赔偿林宜琛的损失，并考虑患者林宜琛自身基础疾病较严重系其术后反复出血的客观原因及病情的复杂性，结合考虑第九00医院在此治疗行为中的过错程度，第九00医院承担45%的赔偿责任比较适宜。林宜琛的各项费用共计575159.92元，第九00医院负担45%为258821.96元及精神抚慰金5000元，两项合计263821.96元。综上，第九00医院应赔偿林宜琛各项损失共计263821.96元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条规定，判决：一、第九00医院于判决生效之日起十日内支付林宜琛赔偿费263821.96元；二、驳回林宜琛的其他诉讼请求。本案诉讼费10769元，由林宜琛负担3769元，第九00医院负担7000元；司法鉴定费12900元，由林宜琛负担2900元，第九00医院负担10000元。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。根据本案现有证据，本院对一审法院查明的基本事实予以确认。 本院认为，关于鉴定意见的采信及本案责任比例问题。医院对患者的诊疗行为是否存在过错，过错与损害后果是否具有因果关系及参与度等医疗损害责任认定具有很强的技术性和专业性。在纠纷发生后，不管是医疗机构还是患者对相关责任的自身认定都难保客观中立性，故对此问题通过具备相应资质的第三方鉴定机构进行鉴定有其必要性。本案鉴定系经患者申请而由一审法院启动，鉴定机构亦是在本案双方当事人均在场的情况下由一审法院摇珠选定。司法鉴定科学研究院具有司法鉴定许可证，鉴定程序合法，其根据林宜琛的病历资料，结合林宜琛的体格检查情况等作出的鉴定意见，符合民事诉讼证据的标准，可以作为本案认定事实的依据。第九00医院上诉主张司法鉴定科学研究院相关鉴定人员不具备临床经验，系利用浅薄的书面医学理论否定其经验丰富的多名临床专家，鉴定意见严重违背事实，依据不足，本院不予采纳。司法鉴定科学研究院作出的鉴定意见中明确写明“林宜琛肝硬化、凝血功能异常等自身基础疾病较严重，是其术后反复出血的客观原因，也增加了治疗的难度，而经治医院在术前准备、术中及术后反复多次止血等医疗行为中，亦存在过错之处，与其术后反复出血、多次手术、并发气管瘘、病程延长等损害后果之间存在因果关系，系主要原因（参与度建议拟为60%左右）。”可见鉴定机构在作出上述责任认定时已充分考虑了林宜琛的自身基础疾病较严重会增加治疗难度等情况，现一审法院虽采信了该鉴定意见，但又重复考虑患者自身基础疾病情况，将第九00医院的责任降至45%，明显不当，本院予以纠正为第九00医院应对林宜琛的损失承担60%的赔偿责任。 关于本案赔偿金额问题。一、医疗费。社会保险关系和侵权责任关系在立法目的、价值取向、保护范围、适用条件等方面均有明显不同，社会保险是一种社会性风险分担机制，是对受害人的一种基本社会保障，没有分散侵权人侵权责任的功能，因此被侵权人有权获得社会保险待遇的，侵权人的侵权责任不因受害人获得社会保险而减轻或者免除。第九00医院上诉主张医疗费应扣减医保费用，本院不予采纳。二、外请北京专家会诊费用。该外省专家的会诊系林宜琛自行要求，且费用由其自行支付，虽已实际发生，但林宜琛未举证证明其必要性，一审对该费用未予支持并无不当。三、精神损害抚慰金。本案无证据证明林宜琛构成伤残，综合林宜琛经先后五次探查止血对症治疗后切口及气管瘘方愈合的情况，一审酌情认定精神损害抚慰金5000元并无不当。四、护理费、住院伙食补助费、营养费等。经审查，一审认定的上述费用金额均属合理范围，第九00医院上诉主张上述费用无事实依据，没有实际产生不应支持，本院不予采纳。综上，一审认定林宜琛各项损失共计575159.92元（不含精神损害抚慰金5000元）正确，第九00医院应向林宜琛承担60%的赔偿责任，应支付的赔偿金为575159.92元×60%+5000元=350096元（取整）。 综上所述，林宜琛的上诉请求部分成立，第九00医院的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省福州市鼓楼区人民法院（2019）闽0102民初2939号民事判决； 二、中国人民解放军联勤保障部队第九00医院应于本判决生效之日起十日内赔偿林宜琛各项损失共计350096元； 三、驳回林宜琛的一审其他诉讼请求及二审其他上诉请求； 四、驳回中国人民解放军联勤保障部队第九00医院的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10769元，由林宜琛负担4485元，中国人民解放军联勤保障部队第九00医院负担6284元。司法鉴定费12900元，由林宜琛负担2900元，中国人民解放军联勤保障部队第九00医院负担10000元。二审案件受理费5257元，由林宜琛负担1225元，中国人民解放军联勤保障部队第九00医院4032元。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴一萍 审 判 员 马 青 审 判 员 陈碧珍 二〇二一年三月二十六日 法官助理 卢里灿 书 记 员 黄晓琴