上海市第三中级人民法院行 政 判 决 书（2020）沪03行终564号上诉人(原审原告)杭州顺为投资管理有限公司，住所地浙江省杭州市。法定代表人王健子。委托代理人孙岱泓，上海博和汉商律师事务所律师。委托代理人叶乃涛，浙江六和律师事务所律师。被上诉人(原审被告)上海市徐汇区城市管理行政执法局，住所地上海市徐汇区。法定代表人(暨出庭应诉行政机关负责人)张敏，上海市徐汇区城市管理行政执法局局长。委托代理人张雷。委托代理人滕军，上海海一律师事务所律师。被上诉人(原审被告)上海市徐汇区人民政府，住所地上海市徐汇区。法定代表人钟晓咏。委托代理人王蔚。上诉人杭州顺为投资管理有限公司(以下简称顺为公司)诉被上诉人上海市徐汇区城市管理行政执法局(以下简称徐汇城管局)责令限期拆除违法建筑决定及上海市徐汇区人民政府(以下简称徐汇区政府)行政复议决定一案，不服上海铁路运输法院(2020)沪7101行初123号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日受理后，依法组成合议庭于2021年1月19日公开开庭进行了审理。上诉人顺为公司的委托代理人叶乃涛、孙岱泓，被上诉人徐汇城管局行政机关负责人张敏及委托代理人张雷、滕军，被上诉人徐汇区政府的委托代理人王蔚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审认定：2018年9月25日，徐汇城管局根据投诉举报派员至本市斜土路XXX号XXX室(以下简称涉案房屋)进行检查，发现该室内涉嫌擅自搭建建筑物，遂于同日立案调查，并拍照、制作现场检查笔录。同年10月26日，上海市房屋建筑设计院有限公司受徐汇城管局委托，出具了《之俊大厦裙房插层建筑面积测绘报告》，载明：之俊大厦位于斜土路XXX号，裙房位于房屋南侧，裙房内局部插建二层，插层建筑面积总计1,035平方米。经徐汇城管局调查、询问，涉案房屋权利人为顺为公司，该房屋南侧二至三层压型钢板加混凝土板结构的部分(以下简称搭建部分)未计入房地产权证中。顺为公司在询问中表示，涉案房屋中未计入产权面积部分系北京同一首歌餐饮娱乐有限公司(以下简称同一首歌公司)搭建，顺为公司与同一首歌公司于2012年4月8日签订涉案房屋的《房屋租赁合同》，租赁期限自2012年4月1日至2022年7月31日。同一首歌公司于2015年搬离涉案房屋，现顺为公司将该房屋出租。2019年4月18日，徐汇城管局向上海市徐汇区规划和自然资源局出具《执法协助通知书》。2019年5月17日，上海市徐汇区规划和自然资源局出具《执法协助书面意见》，载明：经查，斜土路XXX号大楼内部2-3层搭建的建筑物(协查函附件所示部位)，未核发有关规划审批文件，该地块房屋有房地产权证，以房地产权证登记信息为准。同年6月3日，徐汇城管局作出(沪徐城管)责拆决字[2019]第050002号《责令限期拆除违法建筑决定书》(以下简称被诉限期拆除决定)，并将该决定书和《违法搭建法律后果告知单》向顺为公司送达，同日将《责令限期拆除违法建筑公告》予以张贴，被诉限期拆除决定主要内容如下：认定顺为公司于2012年至今在斜土路XXX号XXX室内使用的未取得《建设工程规划许可证》的建筑物，属违法建筑，违反了《上海市城乡规划条例》第三十四条第(一)项的规定，依据《上海市城市管理行政执法条例》第十一条第一款第(八)项、《上海市城乡规划条例》第五十八条和《上海市拆除违法建筑若干规定》第八条的规定，责令顺为公司自收到该决定书之日起15日内自行拆除上述违法建筑。顺为公司不服，于2019年7月23日向徐汇区政府申请行政复议，徐汇区政府于同月29日受理并向徐汇城管局送达行政复议答复通知书。徐汇城管局于同年8月9日提交答复意见。同年9月19日，徐汇区政府作出沪徐府复延字(2019)第104号《延长行政复议审理期限通知书》并送达顺为公司及徐汇城管局，决定延长审理期限不超过30日。徐汇区政府经审查，依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第(一)项之规定，于2019年10月17日作出沪徐府复决字(2019)第104号行政复议决定(以下简称被诉复议决定)。因该复议决定落款时间有误，徐汇区政府于2019年10月21日作出行政复议决定更正通知书并送达顺为公司。顺为公司仍不服，诉至原审法院，请求撤销被诉限期拆除决定和被诉复议决定。原审认为：根据《上海市城市管理行政执法条例》《上海市城市管理行政执法条例实施办法》的相关规定，徐汇城管局具有对违反城乡规划管理的违法行为实施城市管理行政执法的法定职权。徐汇城管局针对举报经现场检查发现违法行为后，依法进行立案、调查后作出被诉限期拆除决定，并予以送达、公告，行政程序符合法律规定。本案中，根据徐汇城管局的现场检查、询问笔录和涉案房屋的不动产登记簿以及向相关部门核实情况的回复等，可以确认涉案房屋内未取得《建设工程规划许可证》搭建的建筑物属违法建筑。顺为公司作为涉案房屋的权利人，其对房屋内存在违法建筑亦属明知，徐汇城管局以此将顺为公司作为行政相对人，依据《上海市城市管理行政执法条例》第十一条第一款第(八)项、《上海市城乡规划条例》第五十八条和《上海市拆除违法建筑若干规定》第八条的规定，作出被诉限期拆除决定，认定事实清楚，适用法律正确。徐汇区政府在受理顺为公司复议申请后依法向徐汇城管局发出答复通知书，徐汇城管局亦提交了答复书等材料，徐汇区政府对被诉限期拆除决定进行了全面审查，经合法延长期限并在法定期限内作出了维持原行政行为的被诉复议决定并送达，复议程序合法。关于顺为公司提出徐汇城管局在未对顺为公司进行事先告知，未听取顺为公司陈述、申辩的情况下即作出被诉限期拆除决定，违反《上海市城市管理行政执法条例》第二十四条、《上海市城市管理行政执法条例实施办法》第十七条和《上海市城市管理行政执法程序规定》第四十二条的规定，徐汇城管局适用的《上海市拆除违法建筑若干规定》系实体性规定，而非程序性规定的异议，原审认为，《上海市城市管理行政执法条例实施办法》和《上海市城市管理行政执法程序规定》分属政府规章和规范性文件，《上海市城市管理行政执法条例》及《上海市拆除违法建筑若干规定》均系地方性法规，后两者的法律效力高于前两者。同时，《上海市拆除违法建筑若干规定》系针对拆除违法建筑所作的特别规定，且对相关条款亦进行了修正，完善了本市违法建筑拆除的工作程序，而《上海市城市管理行政执法条例》第二十四条的规定系本市对城管执法部门等作出行政行为提出的一般性程序要求，且该项程序要求制定于2012年。根据《中华人民共和国立法法》第九十二条的规定“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定”，并且纵观《上海市拆除违法建筑若干规定》的条文内容，第八条实质上已包含了作出责令限期拆除违法建筑决定的程序性规定。故徐汇城管局在本案执法程序中适用《上海市拆除违法建筑若干规定》，并无不当。综上，顺为公司要求撤销被诉限期拆除决定及被诉复议决定的诉讼请求，缺乏事实根据和法律依据，不予支持。据此，原审于2020年9月28日依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条之规定，判决如下：驳回顺为公司的诉讼请求；案件受理费人民币50元，由顺为公司负担。判决后，顺为公司不服，上诉于本院。上诉人顺为公司上诉称：徐汇城管局不具有作出被诉限期拆除决定的法定职权。徐汇区公安消防支队针对涉案房屋已出具《建设工程消防设计审核意见书》，业已证明搭建部分建设取得了建设工程规划许可。同时搭建部分建设时，上海市徐汇区建设和交通委员会已经批复“请招标办予以支持，先报建为妥”，而且相关手续也在办理过程中。因此，根据《上海市城市管理行政执法条例实施办法》第六条之规定，上诉人通过会议纪要的方式取得了建设工程规划设计要求通知单、建设用地规划许可证、建设工程设计方案审核意见书，本案应由规划国土资源行政管理部门依法进行管理。被诉限期拆除决定事实认定不清，徐汇城管局未查明所谓违法建筑由谁建造、建造时间等事实。被诉限期拆除决定系行政处罚，徐汇城管局并未向上诉人履行事先告知程序，亦未听取其陈述、申辩，未遵循正当程序原则和处罚的程序，程序违法。原审未对被诉限期拆除决定的适当性作出评判，适用法律依据错误。搭建部分的搭建主体是案外人同一首歌公司，其与本案有利害关系，原审未通知同一首歌公司参加诉讼，遗漏了诉讼参与人，严重违反法定程序。请求撤销原判，依法改判支持其原审诉讼请求。被上诉人徐汇城管局辩称：消防验收仅指涉案房屋合法登记面积的设施的消防验收，上诉人混淆了其违法搭建设施的消防验收。搭建人虽是同一首歌公司，但上诉人是涉案房屋的权利人和使用权人。被诉限期拆除决定是针对违法搭建部分要求上诉人限期进行拆除，并非将上诉人作为搭建人作出的行政处罚。被上诉人根据2019年5月17日徐汇区规划和自然资源局的回复，认定搭建部分从未有任何审批文件，认定事实清楚；依据《上海市拆除违法建筑若干规定》第八条规定，作出被诉限期拆除决定，适用法律正确、程序并无不当；被上诉人执法过程中多次听取上诉人及物业公司等相关意见，保障其程序权利。综上，原审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人徐汇区政府辩称：徐汇城管局查实上诉人在斜土路XXX号XXX室内使用的搭建部分属于违法建筑，违反了《上海市城乡规划条例》第三十四条第(一)项的规定，徐汇城管局依法作出被诉限期拆除决定，徐汇区政府复议审查后，作出被诉复议决定，合法有据。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。经审理查明：原审判决认定的事实清楚，本院依法予以确认。本院认为：《上海市城市管理行政执法条例》第十一条第(八)项规定，市和区城管执法部门以及乡、镇人民政府实施城市管理行政执法的范围包括：依据城乡规划和物业管理方面的法律、法规和规章的规定，按照市人民政府确定的职责分工，对擅自搭建建筑物、构筑物的违法行为和物业管理区域内破坏房屋外貌的违法行为实施行政处罚。《上海市城市管理行政执法条例实施办法》第六条第一款规定，对《上海市城市管理行政执法条例》第十一条第一款第八项中规定的对擅自搭建建筑物、构筑物的违法行为，由城管执法部门和乡、镇人民政府依据城乡规划和物业管理方面法律、法规和规章的规定实施行政处罚，但当事人取得下列文书之一的，由规划国土资源行政管理部门依法进行管理：(一)《建设项目选址意见书》；(二)《建设工程规划设计要求通知单》；(三)《建设用地规划许可证》；(四)《建设工程设计方案审核意见》。上诉人认为搭建部分虽然尚未取得上述四项法律文书之一，但相关部门曾批复“请招标办予以支持，先报建为妥”且相关手续也在办理过程中，应由规划国土资源行政管理部门依法进行管理，上诉人的该项上诉主张缺乏法律依据，本院不予支持。原审认定被上诉人徐汇城管局依法具有对涉案房屋内存在的违法搭建行为进行城市管理行政执法的法定职权，本院予以确认。本案中，在案证据及上诉人庭审陈述表明，搭建部分至今尚未取得《建设工程规划许可证》，依法应属于违法建筑。上诉人主张其取得涉案房屋的《建设工程消防设计审核意见书》业已证明搭建部分取得建设工程规划许可证，于法无据，本院不予采纳。被上诉人徐汇城管局经现场检查、询问、调查后依据《上海市城市管理行政执法条例》第十一条第一款第(八)项、《上海市城乡规划条例》第五十八条和《上海市拆除违法建筑若干规定》第八条的规定，作出被诉限期拆除决定，认定事实清楚，适用法律正确。根据《上海市拆除违法建筑若干规定》第八条规定，对经查证确属违法建筑需要拆除的，拆违实施部门应当作出责令限期拆除的书面决定。第十条规定，当事人在责令限期拆除决定规定的期限内拒不拆除违法建筑的，市或者区人民政府应当催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明拆除违法建筑的期限、当事人依法享有的陈述和申辩权利等事项。当事人收到催告书后，有权进行陈述和申辩。拆违实施部门应当充分听取当事人意见，并对当事人提出的事实、理由和证据进行记录、复核……纵观《上海市拆除违法建筑若干规定》，该地方性法规对于作出责令限期拆除的书面决定的程序性规定已蕴含在《上海市拆除违法建筑若干规定》第八条之中，被上诉人徐汇城管局适用该条款作出被诉限期拆除决定，执法程序并无不当。在案证据显示，被上诉人徐汇城管局在调查处理时，对上诉人的法定代表人和授权员工均有谈话记录，听取过上诉人对搭建部分的认定意见，实际已经保障了上诉人陈述和申辩的权利，符合正当程序原则要求。上诉人提出应当适用《上海市城市管理行政执法条例》《上海市城市管理行政执法条例实施办法》及《上海市城市管理行政执法程序规定》关于程序性规定的诉讼意见，原审已充分阐述，本院予以确认，不再赘述。此外，被诉限期拆除决定系行政机关要求行政相对人主动消除涉案房屋内存在违法搭建状态的行政行为，其以涉案房屋权利人即上诉人作为行政相对人并无不当。上诉人提出因实际搭建人即案外人同一首歌公司与本案有利害关系、原审未通知其参加本案诉讼、构成审判程序违法的上诉主张，本院难以支持。综上，综合全案证据和事实，被上诉人徐汇城管局作出的被诉限期拆除决定、徐汇区政府作出的被诉复议决定认定事实清楚、法律适用正确，执法程序与法无悖。上诉人顺为公司的上诉理由和请求依法不能成立，本院不予支持。原审判决驳回上诉人的诉讼请求正确，应予维持。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币50元，由上诉人杭州顺为投资管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐 静审 判 员  鲍 浩审 判 员  沈莉萍二〇二一年三月四日法官助理  张淼堂书 记 员  陈 琳附：相关法律条文《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以不开庭审理。第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；……