江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏08民终280号上诉人（原审被告）：李德舟，男，汉族，1971年12月28日出生，住涟水县。委托诉讼代理人：朱显峰，江苏圣火律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：万苏林，男，汉族，1965年9月12日出生，住涟水县。上诉人李德舟因与被上诉人万苏林建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省涟水县人民法院（2020）苏0826民初2557号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人李德舟上诉请求：撤销一审判决，发回重审或查清事实后依法改判，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决对于工程余款金额认定错误，上诉人应支付的劳务费用已全部结清。应急照明、疏散指示、外雨水管道包含在电气安装工程、建筑给排水工程图纸内，属于被上诉人的承包施工范围。双方签订的安装劳务分包协议约定，工程价款预结算按照固定价款结算，其固定价款确定的依据是工程全部完工，若工程未完工，则无法再使用固定价款。一审酌定按照分包单价扣减2元/平方米，即按25元/平方米计算劳务费用，属于事实认定错误。上诉人认为应按完成工程量所占全部工程量的比例再结合合同约定来计算未完成的工程款。在一审未对占比进行司法鉴定的情况下，对于未完成的工程量价款，上诉人认为应当以上诉人实际支付给实际施工人的劳务费用确定，即应急照明、疏散指示预埋劳务费用61000元，应急照明、疏散指示安装劳务费用52000元及外雨水管道劳务费用48000元，合计161000元。被上诉人未按照合同约定进行施工，应急照明、疏散指示、外雨水管道部分未完成，上诉人实际支付给实际施工人的上述劳务费用应当从应付劳务费用总额中扣减。被上诉人万苏林辩称，对一审判决扣减2元/平方米不合理，因为鉴定费用过高就没申请鉴定，签订合同的内容不应包括应急照明、疏散指示、外雨水管道等。上诉人交给被上诉人的电器施工说明中已经明确不包括公共应急部分以及外雨水管道。对于上诉人上诉主张其实际支付给实际施工人的16.1万元要求被上诉人承担，被上诉人对此不予认可。万苏林向一审法院起诉请求：判决李德舟向万苏林支付工程款164204.66元并承担欠付工程款利息（以164204.66元为基数，自2019年2月4日起按中国人民银行同期同档借款基准利率计算至实际给付之日）。一审法院认定事实：涟水县上海公馆小区（又称四季江南小区）10号楼（高层建筑）水电安装工程由李德舟分包。2017年5月29日，李德舟将上述工程的劳务再分包给万苏林施工。双方签订安装劳务分包协议，约定工程内容：完成10号楼水电工程总承包合同内电气安装工程、建筑给排水工程图纸所包含的内容（具体按实际完成内容结算），承包范围：总承包范围内的建筑电气、建筑给排水工程，承包方式为劳务分包。分包总价：主楼按……计算（竣工验收后），具体面积以土建结算面积为准。地下室实际完成工程量，按标书定额人工单价每平方米27元（交土建总包管理费）结算。支付方式：工程竣工验收后付总价款95%，余款5%，两年保修期满后，1月内付清。案涉10号楼于2018年10月10日竣工，截止法庭辩论结束前，李德舟未提出工程存在因施工引起的质量问题。一审开庭审理中，双方当事人对面积按24461.88平方米计算、已支付工程款为514000元确认一致。李德舟提出按合同约定应急照明、疏散指示、空调孔、外雨水管道等工程万苏林没有实际施工，应扣除相应的劳务费用。万苏林提出应急照明、疏散指示属于消防工程，不在万苏林施工范围内，空调孔也不在施工范围内，外雨水管道在合同上已明确约定不在万苏林施工范围内。应急照明、疏散指示、空调孔是否在合同范围内，合同未作明确约定，万苏林在其保管的合同上手写了“外雨水除外”，而李德舟保管的合同上没有上述字样。开庭审理中，对每平方米27元的水电工程劳务单价正常是否包括应急照明、疏散指示、空调孔、外雨水管道等项目，万苏林表示申请司法鉴定，但后放弃鉴定申请。法院依法对每平方米27元的水电工程劳务单价正常是否包括应急照明、疏散指示、空调孔、外雨水管道等工程量进行了市场调查，证人符某,4、李某,4均证实电气安装工程、建筑给排水工程图纸包括应急照明、疏散指示、外雨水管道，空调孔不在上述图纸范围。符某,4证实2017年涟水本地高层建筑水电安装劳务费用正常价格为25-26元/平方米，低层为20元/平方米，如以房抵工程款，单价要高2元/平方米；如果应急照明、疏散指示、外雨水管道不做，正常会扣减2-3元/平方米。李某,4证实2017年涟水本地高层建筑水电安装劳务费用正常价格为27-28元/平方米，低层为25-26元/平方米；如果应急照明、疏散指示、外雨水管道不做，正常会扣减不超过2元/平方米。另万苏林提出在签订合同之前就已开始施工，当时对应急照明、疏散指示等工程就没有做，而合同是后签订的，合同单价是按万苏林实际施工内容确定的，为此提供了施工记录。李德舟表示施工记录是万苏林单方制作的，不予认可。万苏林还申请证人朱某,向某,4到庭作证，朱某,向某,4系万苏林分包上海公馆10号楼水电劳务合伙人，其证实万苏林实际施工的水电工程不包括应急照明、空调孔，在施工过程中，李德舟并没有提出应急部分如果万苏林不做，就从工程款中扣除另找他人做。李德舟表示两证人与万苏林系工程上的合伙关系，其不能客观反映情况，对其证言不予认可。万苏林主张合同外李德舟还安排其做雨水管预留洞226个，计6780元，还安排其做远程抄表布置线管156.6米，计783元。李德舟对上述劳务不予认可，万苏林未提供证据。一审法院认为，双方当事人均无劳务分包资质，双方签订的水电劳务分包协议属于无效协议，劳务分包协议虽无效，但万苏林实际提供了劳务，案涉工程已经竣工验收，李德舟应按约定支付相应的报酬。双方对施工面积24461.88平方米、协议约定单价27元/平方米、已付工程款514000元确认一致。双方争议事项有：1、按约定单价27元/平方米计算，李德舟提出的应急照明、疏散指示、空调孔、外雨水管道等项目是否在协议约定的万苏林分包范围，如果在协议约定的万苏林分包范围，万苏林实际没有施工，单价扣减多少。2、万苏林主张的合同外劳务费用是否支持。3、李德舟主张扣留5%质保金，是否支持。一、应急照明、疏散指示、外雨水管道包含在电气安装工程、建筑给排水工程图纸内，双方并无争议，双方签订的劳务分包协议对工程量没有作具体约定，证人证实涟水建筑领域中应急照明、疏散指示、外雨水管道正常由水电施工人完成。万苏林主张双方约定的单价27元/平方米是在已开始施工后签订的协议中约定的，单价是按实际所做项目确定的并不包括李德舟提出没有施工的项目，虽提供了施工记录和证人证言，但施工记录是万苏林单方制作的，李德舟也不予认可，且施工记录只能证实万苏林实际施工内容，并不能证实单价是按实际施工内容确认的，实践中先施工，后签协议属于常见现象，后签订的协议并不能完全按照先施工内容定价；证人与万苏林属于合伙关系，系利害关系人，其证言可信度较低，万苏林又不申请鉴定，证人证言得不到印证，法院不予采信。万苏林提供的劳务分包协议上虽有“外雨水除外”字样，但上述字样是万苏林自行添加，并未得到李德舟认可，不能认定为双方的约定。故对上述项目没有施工，李德舟要求扣减劳务费用，法院予以支持。空调孔不在水电施工图纸范围，故李德舟提出空调孔没有做，要求扣款，依据不足，法院不予采纳。包括应急照明、疏散指示、外雨水管道等项目在内高层建筑水电施工劳务涟水本地正常市场价格为27元/平方米左右，如果上述项目没有做，正常单价会扣减2元/平方左右，法院酌定万苏林的分包单价扣减2元/平方米，即按25元/平方米计算，劳务费用合计611547元，扣除已付款514000元，尚欠97547元。二、万苏林主张合同外李德舟还安排其做雨水管预留洞226个，计6780元，还安排其做远程抄表布置线管156.6米，计783元。李德舟对上述合同外增加的劳务费不予认可，万苏林未提供证据证实，故对万苏林主张的合同外增加的劳务费用，不予支持，万苏林有证据可另案主张。三、双方签订的劳务分包协议无效，且案涉工程于2018年10月10日竣工，截止法庭辩论结束前，已满二年，李德舟未提出工程存在因具体施工引起的质量问题，故李德舟要求扣留5%质保金，法院不予支持。双方签订的劳务分包合同对工程量约定不明，导致双方对工程余款金额发生争议，万苏林要求自2019年2月4日起计算逾期付款利息，依据不足，法院酌定自2020年11月11日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清止。综上，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：李德舟于判决生效后10日内给付万苏林水电劳务费用97547元并承担欠付工程款利息（以97547元为基数，自2020年11月11日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3584元，由李德舟负担2239元，万苏林自行负担1345元。二审中，当事人未提交新证据。本院经审查，确认一审法院查明的事实。本院认为，关于上诉人所提一审酌定按照分包单价扣减2元/平方米计算劳务费用系事实认定错误，应按上诉人支付给实际施工人的劳务费用161000元从应付款中予以扣减的问题。一审中，双方当事人对施工面积24461.88平方米、协议约定单价27元/平方米、已付工程款514000元确认一致，并认可应急照明、疏散指示、外雨水管道包含在电气安装工程、建筑给排水工程图纸内，由于被上诉人万苏林未施工上述项目，一审认定应将该部分工程款予以扣除并无不当。一审中当事人并未申请鉴定确认具体工程量，法院通过询价方式进行市场调查，确认高层建筑水电施工劳务涟水本地正常市场价格后，对被上诉人未做项目酌情扣减2元/平方米计算劳务费用并无不当。上诉人主张其支付给实际施工人劳务费用161000元应从付款中予以扣减，但是上诉人并未提供充分证据予以证明，其应承担举证不能的不利后果，故对上诉人上诉理由，本院不予支持。综上，上诉人李德舟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2239元，由上诉人李德舟负担。本判决为终审判决。审 判 长 江东新审 判 员 陶 锐审 判 员 马玉宝二〇二一年三月二十五日法官助理 毛学梅书 记 员 费婉燕