安徽省芜湖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖02民终501号 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司上海市分公司，住所地上海市黄浦区。 负责人：毛寄文，该公司总经理。 委托诉讼代理人：范亚东，江苏天豪（苏州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：崔谱林，男，1979年9月8日出生，汉族，住安徽省怀远县。 委托诉讼代理人：沈明玥，安徽辉泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：崔怀柱，安徽辉泰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：胡小青，男，1979年4月24日出生，汉族，住安徽省无为市。 被上诉人（原审被告）：上海久祥物流有限公司，住所地上海津桥经济开发区。 法定代表人:范翠云，该公司总经理。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司上海市分公司（以下简称人民财险上海分公司）与被上诉人崔谱林、胡小青、上海久祥物流有限公司（以下简称久祥公司）追偿权纠纷一案，不服安徽省无为市人民法院（2020）皖0225民初6362号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 人民财险上海分公司上诉请求：1.撤销无为市人民法院（2020）皖0225民初6362号民事判决书并依法改判或发回重审;2.二审上诉费由崔谱林、胡小青、久祥公司承担。事实和理由：一审法院判决人民财险上海分公司赔偿崔谱林136225.6元属于事实认定不清,适用法律错误,程序违法。1.一审法院认定案外人张友谊构成十级伤残是依据安徽民正司法鉴定所出具的司法鉴定意见书,但该司法鉴定意见书不能作为定案的依据。安徽民正司法鉴定所在对案外人张友谊的伤残进行鉴定时未通知人民财险上海分公司到场参与,且对于鉴定材料也未进行质证,鉴定程序不合法。案外人张友谊伤残鉴定意见为“遗留右腕关节功能丧失25%以上，构成十级伤残”,对于关节功能丧失的情况并不像骨折一样客观,在未通知人民财险上海分公司到场的情况下,鉴定结论难以做到客观公正。根据《最高人民法院关于修改关于民事诉讼证据的若干规定的决定》第三十条及第三十四条的规定,人民法院应当依职权委托鉴定。人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料,不得作为定案的根据。所以该鉴定意见书不能作为认定案外人张友谊构成十级伤残的依据。一审中,人民财险上海分公司已申请重新鉴定,一审法院以“被告未提供足以反驳该鉴定意见的证据、也无证明该鉴定意见存在重大瑕疵”为由,未准许重新鉴定申请。但鉴定材料均未经质证,鉴定时又未通知人民财险上海分公司参与,人民财险上海分公司又如何提出异议。因此,一审法院驳回人民财险上海分公司的重新鉴定申请属于程序违法。2.根据道路交通事故认定书认定,案外人张友谊在发生事故时间点前,已经下车在修理皖Ｃ×××××半挂牵引车,较长时间张友谊置身于皖Ｃ×××××半挂牵引车之外,因此在事故发生时张友谊已经由皖Ｃ×××××半挂牵引车的“车上人员”转化为皖Ｃ×××××半挂牵引车的“第三者人员”,且本次事故中张友谊与胡小青均负同等责任,因此对于张友谊的损失应当先由皖Ｃ×××××半挂牵引车的交强险限额内与对方交强险内进行分摊,一审中崔谱林未主张要求皖Ｃ×××××半挂牵引车交强险保险公司赔偿的权利,则人民财险上海分公司也只应该在交强险内承担50%的责任。一审法院判决由人民财险上海分公司在交强险内承担12万元属于事实认定不清,适用法律错误。3.崔谱林主张施救费2700元,仅提供施救费发票复印件。根据法律规定,提供证据应当提供证据原件。一审法院根据复印件认定施救费损失2000元缺乏事实与法律依据。 崔谱林辩称，第一，原审中鉴定意见是由具有鉴定资质的鉴定机构和人员所作出的，程序合法，依据充分。人民财险上海分公司在原审中仅以其未到场为由要求重新鉴定，并未提供其他任何证据或者理由去证明鉴定意见存在明显依据不足，因此原审未准许其重新鉴定申请符合法律规定。第二，根据张友谊本人陈述，事发时其本人正站在驾驶室上车台阶，从驾驶室里拿修车工具，此时车辆受到胡小青所驾驶车辆的猛烈撞击，导致其被甩出车外。 胡小青辩称，施救费发票已经交到保险公司。 久祥公司未作答辩。 崔谱林向一审法院提出诉讼请求：1.判令胡小青、久祥公司、人民财险上海分公司偿还崔谱林代偿款162220.37元；2.诉讼费由胡小青、久祥公司、人民财险上海分公司负担。 一审法院认定事实：2017年9月8日，胡小青驾驶沪Ｄ×××××号重型半挂牵引车（后挂沪Ｇ×××××），沿Ｓ32宣铜高速上行线行驶，与前方路面因故障停止的皖Ｃ×××××号重型半挂牵引车（后挂赣Ｌ×××××）发生碰撞，后又撞上在修理该车的驾驶员张友谊，随后又撞至道路中间护栏，造成张友谊、胡小青受伤，两车受损及道路中间护栏受损的交通事故。经交警部门认定，胡小青、张友谊各负事故的同等责任。胡小青所驾车辆挂靠于久祥物流公司，该车辆在上海人保公司投保了交强险及100万元商业三者险（含不计免赔），且事故发生在保险期限内。事发后，张友谊于2017年9月8日至29日在宣城市人民医院住院治疗，行“桡骨骨折切开复位钢板内固定术”；后于2019年3月2日至7日在蚌埠市第一人民医院，因“右腕部骨折术后18个月”进行取除骨折内固定装置（右桡骨骨折内固定异物）手术。两次住院共计27天，共计支出医疗费33391.35元。2020年8月15日，张友谊委托安徽民正司法鉴定所进行鉴定，鉴定意见：张友谊因交通事故致Ｌ2-Ｌ4腰椎骨折，右尺骨骨折，右桡骨骨折等，现遗有右腕关节功能丧失25%以上，构成十级伤残；误工期180日，护理期60日，营养期90日。张友谊支出鉴定费1000元。张友谊受雇于崔谱林从事运输工作。因本次事故，张友谊向雇主崔谱林主张损失赔偿，崔谱林已于2020年10月赔偿张友谊17万元，款项分三次汇入张友谊配偶郭美丽的账户。上述事实，有事故认定书、保单、出院记录、病历、医疗费发票、司法鉴定意见书、鉴定费发票、张友谊的当庭证言、收条、微信转账记录等证据，以及当事人陈述，在卷佐证。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”，故本案中，张友谊在从事雇佣活动中发生交通事故导致人身损害后，其有权选择向雇主崔谱林主张赔偿，而崔谱林承担赔偿责任后，亦有权向侵权人进行追偿，故崔谱林的原告主体资格适格。该院对张友谊的损失认定如下：1.医疗费33391.35元。虽医疗费发票中记载包含“护理费”686元，但该“护理费”系医学护理，与崔谱林单独主张的护理费即生活护理存在本质区别，故该院对胡小青关于“护理费”686元系重复主张应予扣减的辩称，不予支持。同时，人民财险上海分公司要求扣除非医保用药费用的辩称，因其未举证证明保险合同对非医保用药的范围有具体而明确的约定，故该院亦不予支持；2.住院伙食补助费810元（30元／天×27天）；3.营养费2700元（30元／天×90天）；4.护理费7200元（120元／天×60天）；5.张友谊系货运驾驶员，本起事故致其右腕关节功能部分受损，必然造成误工损失，经鉴定误工期为180天，同时，该院参照安徽省运输业平均工资水平，结合当地实际，酌定误工费标准为150元／天，故误工费为27000元（150元／天×180天）；6.交通费270元；7.经鉴定，张友谊构成十级伤残，该院参照安徽省2019年城镇常住居民人均可支配收入37540元计算残疾赔偿金为75080元（37540元／年×20年×10%）。虽人民财险上海分公司以张友谊单方鉴定为由申请重新鉴定，但崔谱林举证的鉴定意见，系由具有司法鉴定资质的鉴定机构及鉴定人员所作出，人民财险上海分公司并未提供足以反驳该鉴定意见的证据，也无证据证明该鉴定意见存在重大瑕疵，故该院对重新鉴定申请不予准许；7.鉴定费1000元；8.张友谊负事故同等责任，结合其伤残等级，该院酌定精神损害抚慰金为3000元；9.被抚养人生活费，因崔谱林未举证证明张友谊因本起事故而丧失（部分）劳动能力，故该院对该项费用主张不予支持；10.崔谱林主张施救费2700元，虽崔谱林未提供证据佐证，但本起事故造成崔谱林的车辆受损，必然发生施救费，故该院酌定为2000元。上述各项损失共计152451.35元。根据法律规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡的，首先由承保交强险的保险公司在责任限额内赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，由侵权人予以赔偿。因胡小青所驾车辆在人民财险上海分公司处投保了交强险及商业三者险，故首先应由人民财险上海分公司在交强险内赔偿医疗费1万元、部分护理费3650元、误工费27000元、交通费270元、残疾赔偿金75080元、鉴定费1000元、精神损害抚慰金3000元，合计12万元；对于超过交强险的医疗费23391.35元、住院伙食补助费810元、营养费2700元、剩余护理费3550元及施救费2000元，合计32451.35元，因胡小青负事故同等责任，应由人民财险上海分公司在商业三者险内按照50%的比例赔偿16225.6元，上述保险赔偿款共计136225.6元。因崔谱林已向张友谊赔偿17万元，故其有权就上述136225.6元向人民财险上海分公司进行追偿。综上，人民财险上海分公司应偿还崔谱林136225.6元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司上海市分公司于本判决生效之日起十五日内支付崔谱林赔偿款136225.6元；二、驳回崔谱林的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计1772元（崔谱林已预交），由崔谱林负担266元，胡小青、上海久祥物流有限公司共同负担1506元。（上述款项可汇入中国邮政储蓄银行无为县支行账号：10×××99，开户单位：无为市人民法院。） 二审审理过程中，崔谱林提交一份谈话笔录，拟证明事发时张友谊站在案涉车辆驾驶室台阶上拿工具时被撞。但该谈话笔录系崔谱林代理律师与张友谊之间的谈话记录，不能认定为新证据。 经查阅原审卷宗及询问当事人，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案的争议焦点为：一审未准许重新鉴定申请，是否程序违法；能否认定张友谊系车外第三者人员，损失是否应当先由双方车辆的保险公司在交强险限额内进行分摊；一审法院认定施救费损失2000元是否正确。 关于争议焦点一。人民财险上海分公司在一审中提出重新鉴定申请，但其未提供充分证据足以推翻安徽民正司法鉴定所出具的司法鉴定意见，本案现也无证据证实存在鉴定人员不具备相关鉴定资格、鉴定程序不符合法律规定、鉴定材料有虚假、鉴定方法有缺陷、鉴定结论与其他证据相矛盾或者鉴定人员应当回避而没有回避等情形，其申请重新鉴定缺乏依据。一审法院不予准许，并无不当。 关于争议焦点二。人民财险上海分公司主张张友谊较长时间置身于皖Ｃ×××××半挂牵引车，但并未提交充分证据予以证明，案涉交通事故的《道路交通事故认定书》载明，“胡小青驾驶沪Ｄ×××××号重型半挂牵引车……后又撞上在修理该车的皖Ｃ×××××号重型半挂牵引车（后挂赣Ｌ×××××）驾驶员张友谊”，该事故认定书也并未明确案涉两辆车发生碰撞时张友谊身处车外。张友谊驾驶的车辆是半挂牵引车，从车辆结构上看，不同于一般小型轿车，即便认定张友谊系在修理车辆，也与车体发生密切接触，故不能当然认定张友谊已经由皖Ｃ×××××半挂牵引车的“车上人员”转化为“第三者人员”，一审认定人民财险上海分公司在交强险内承担100%赔付责任，并无不当。 关于争议焦点三。崔谱林一审中主张施救费2700元，但未能提供证据证明张友谊实际支出了该笔费用，一审直接酌定该项费用2000元，确有不妥。本案二审中，胡小青陈述施救费发票其已经提交保险公司理赔过。庭审后，本院经与上诉人人民财险上海分公司确认，该保险公司已对张友谊驾驶的皖Ｃ×××××号车辆的施救费按照事故责任比例进行了赔付，相关赔付款项已经支付给怀远县荆山华林汽车修理厂。故，人民财险上海分公司不应当就该施救费承担赔付责任。 综上，中国人民财产保险股份有限公司上海市分公司的上诉请求和理由部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、撤销安徽省无为市人民法院(2020)皖0225民初6362号民事判决； 二、中国人民财产保险股份有限公司上海市分公司于本判决生效之日起十五日内支付崔谱林赔偿款135225.6元； 三、驳回崔谱林一审中其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费的负担按一审判决执行；二审案件受理费3012元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司上海市分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王利民 审判员  肖 珍 审判员  陈 勇 二〇二一年三月二十三日 法官助理汪平 书记员黄静 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。