吉林省辽源市中级人民法院民事判决书（2021）吉04民终98号上诉人（原审被告）：沈阳市中乾道桥工程有限公司，住所地辽宁省沈阳市苏家屯区南京南街1208号2012。法定代表人：王江，该公司董事长。委托诉讼代理人：王楚翘，该公司工作人员。委托诉讼代理人：左宏飞，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：王兴财，男。上诉人沈阳市中乾道桥工程有限公司（以下简称中乾道桥公司）因与被上诉人王兴财建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省东辽县人民法院（2020）吉0422民初867号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中乾道桥公司的委托诉讼代理人王楚翘、左宏飞，被上诉人王兴财到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中乾道桥公司上诉请求：依法改判一审判决。事实和理由：第一、中乾道桥公司对一审判决中第二个判决中乾道桥公司支付王兴财误工费的判决不服。该误工费的计算方式及金额由王兴财单方面提出，没有中乾道桥公司现场施工负责人签认，中乾道桥公司不予以认可。第二、中乾道桥公司对一审判决中第四个判决承担模板租赁费用的判决不服。根据中乾道桥公司与王兴财签订的协议中第一条中明确注明“管件、模板自行租赁”，王兴财在此案施工过程中使用中乾道桥公司的管件、模板。中乾道桥公司取得的这些管件、模板也花费了相应费用。所以，中乾道桥公司需要向王兴财收取管件、模板的使用费用。请求二审法院依法查明事实，依法支持中乾道桥公司上诉请求。补充意见：1.王兴财提出的误工事项我公司不承认，在合同上也没体现；2.王兴财的工程还没有做完，补漏，美容等没有做；3.协议上的模板和脚手架是自行租赁的，我们公司从别人手中租赁的模板和脚手架，给王兴财使用了。王兴财履行了施工义务，我方也进行了施工结算。要按照双方签订的合同履行权利义务事项；4.我们公司发现，架子管和模板出现了丢失和损坏的现象，要求索赔；5.业主四平工务段，我公司对王兴财施工的工程没有进行验收，我们需要扣留质保金。王兴财辩称，一、关于误工费：1.由于中乾道桥公司未按协议提供钢筋和混凝土导致作业队人员因停工待料产生了误工费。2.出现停工待料情况时，王兴财去沈阳找到中乾道桥公司王江反映情况，要求补签误工费协议。王江说你回去，我马上安排材料满足施工需要，答应误工费都会给的，并电话告诉项目负责人路泽强安排现场施工员每天现场确认签字停工待料误工费具体情况。因中乾道桥公司资金问题，材料时断时续，供应不到位。须持续给工人工资才能不让工人流失，保证有材料时正常施工和保证工期。3.王兴财每两个月向公司财务报表。2018年误工费75,040.00元全部有现场施工员周金龙现场签字。2018年底王江说公司钱紧，先付三分之一24,160.00元，剩余50,880.00元转下年给付拖至现在也没兑现。4.2018年四梅线K91+138、K91+520两处道口都是由周金龙现场指挥施工。5.报表给中乾道桥公司误工费都是正常工资标准，财务部及法定代表人先前无异议，到法庭才有异议，有工资表为证。2019年误工费是项目负责人路泽强现场确认签字，工资和2018年一个标准。6.依据合同法第二百八十三条规定，有权要求赔偿因停工造成的损失。二、关于模板：1.2018年5月经中间人夏茂光（北京中天仁工程有限公司法人）介绍，王江同意两处工程交由王兴财施工。2.材料、机械设备、钢模板、管件、扣件、木模、木方全部由中乾道桥公司提供，王兴财只负责劳务施工。3.施工前2018年5月28日路泽强派车把木模板、木方、钢模板、管件、扣件从东辽县泉太工地运至渭津三星工地。4.2018年5月31日作业队进入现场开始施工。王江以工作忙为由拖至2018年7月5日才签协议，已经干了一个多月活。5.协议上自行租赁本意是提供的模板、管件不够用的情况下，再自己租赁。施工前已经商量好了，只是协议没写具体。因为当时中乾道桥公司已经把模板和管件送至工地。一审夏茂光已出庭作证，证明模板和管件由中乾道桥公司无偿提供。6.施工所用模板和管件都是中乾道桥公司自己的，印有中乾道桥公司字样，有照片为证。没有人说模板是租来的，更没有让王兴财负责租赁费。况且劳务分包价格混凝土240.00元/立方米不包括模板和管件是正常价格。7.中乾道桥公司主张模板、扣件租赁费，请拿出可采信的证据，请出示王兴财与中乾道桥公司存在租赁关系的证据，出示王兴财与沈阳市汇鑫建筑设备租赁站的直接租赁协议和具体内容。8.因不能及时供应施工材料，因土地和排水问题与当地农民协调不到位，给王兴财造成直接误工费损失94,920.00元，间接损失在数倍以上。在王兴财无利润情况下，中乾道桥公司自行计算天价模板租赁费，是为拖欠劳务费找借口。9.中乾道桥公司与沈阳市汇鑫建筑设备租赁站签订的协议不适合本案，没有王兴财签字和同意。模板和管件不知道用到哪个项目去了。他们的协议不能涉及王兴财。10.王兴财多次去沈阳找王江无果而返，在打电话不接、发信息不回的情况下，无办法才起诉。补充意见：1.堵漏和美容没有证据；2.对方所说模板和脚手架丢失，没有证据；3.答应质保金年底一次性结清，年底却没有结清。2018年还欠我20多万，2019年结清了还多给我一些钱，但现在还欠这些钱。有3万多设计变更的钱，东辽县法院一审也没支持我，我也没来得及上诉。4.我按设计施工，不给设计量。5.欠24个月人工费，只给银行利率，我是民间借贷一分二利息，一审借主出庭作证。王兴财向一审法院起诉请求：1.判令中乾道桥公司支付王兴财四梅线K91＋138、K91＋520两处道口平改立工程劳务分包人人工费及误工费计178,480.00元；2.判令中乾道桥公司支付王兴财欠款利息（按欠款50％计算利息）；3.本案诉讼费用全部由中乾道桥公司负责。一审法院认定事实：2018年中乾道桥公司将其承包的四梅线K57＋441等10处道口平改立工程中的K91＋138、K91＋520两处道口工程以劳务分包的方式交由王兴财施工。2018年7月5日，双方签订了《劳务分包协议》。王兴财按约定进行施工，工程部分完工后，经结算产生劳务费，且在施工期间因中乾道桥公司供应的施工所需材料钢筋、混凝土不到位、不及时产生了误工费。截止到王兴财起诉前，中乾道桥公司共支付给王兴财劳务费、误工费等共计690,000.00元，还有部分款项没有支付。一审法院认为，中乾道桥公司承认王兴财的诉讼请求部分，不违反法律规定，法院予以支持。中乾道桥公司作为承包人将涉案工程分包给不具备相应资质条件的王兴财，违反法律、行政法规的强制性规定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。故王兴财与中乾道桥公司签订的《劳务分包协议》无效。王兴财虽不具备相应资质，但其提交的证据并结合双方当事人的陈述，可以证明其组织工人对涉案工程进行了实际施工，双方之间就已经完成的工程进行了结算，故王兴财可以向中乾道桥公司要求支付劳务费等费用，中乾道桥公司应向王兴财支付相应的款项。一、关于案涉工程的劳务费是按工程设计量计算还是按工程实际施工量计算的问题。从双方提供的结算单可以认定2018年5月至7月共产生费用213,356.00元，2018年7至9月共产生费用140,670.00元，2018年10月至11月共产生费用173,400.00元，共计527,426.00元。双方对此无异议。法院予以确认。对于2019年的劳务费，王兴财主张中乾道桥公司应按设计施工量给付，中乾道桥公司认为应按实际施工量给付。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”本案中通过王兴财提供的2019年6月10日、2019年10月7日的结算单可以看出，双方对工程设计施工量、实际施工量均无异议，并签字确认。按设计施工量计算劳务费为224,604.50元（2019年4月4日-6月10日153,491.50元、2019年6月10日-10月7日48,138.00元＋550.00元=48,688.00元、2019年5月9日-6月8日零工费4,425.00元、2019年6月11日-9月15日零工费18,000.00元），按实际施工量计算劳务费为197,615.00元（2019年4月4日-6月10日132,565.00元、2019年6月10日-10月7日42,075.00＋550.00元=42,625.00元、2019年5月9日-6月8日零工费4,425.00元、2019年6月11-9月15日零工费18,000.00元）。本案从双方均无异议的2018年工程结算单中可以看出，工程是按照实际施工量结算的，故法院认为2019年的劳务费应按实际施工量确认工程价款。王兴财提供的2019年结算单中2019年9月25日-2019年10月5日产生费用7,580.00元和2019年9月11日关于四梅线平改工程K91＋138u1段因排水问题当地农民阻工和设计变更损失的具体报表中有14,500.00元的费用是王兴财单方面提供，没有中乾道桥公司的签字确认，法院对这两笔费用不予确认。即2019年共产生劳务费197,615.00元。2018年和2019年共产生劳务费527,426.00元＋197,615.00元=725,041.00元。二、关于中乾道桥公司是否应支付给王兴财误工费的问题。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十三条：“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”第二百八十四条：“因发包人原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料的构件积压等损失和实际费用”的规定，王兴财所主张的误工费均系因中乾道桥公司原因造成王兴财施工过程中停工、误工所产生的费用，且中乾道桥公司单位相关工作人员已在王兴财统计的停工记录单上签字确认，故法院予以支持。中乾道桥公司应向王兴财支付2018年误工费75,040.00元，2019年误工费19,880.00元，共计94,920.00元。综上，2018年，中乾道桥公司应向王兴财支付劳务费527,426.00元、误工费75,040.00元，共计602,466.00元，中乾道桥公司已经给付了350,000.00元，尚欠王兴财252,466.00元；2019年，中乾道桥公司应向王兴财支付劳务费197,615.00元、误工费19,880.00元，共计217,495.00元，中乾道桥公司已经给付了340,000.00元，多出部分用以给付2018年的款项，现中乾道桥公司尚欠王兴财2018年的劳务费和误工费共计129,961.00元。三、关于王兴财主张中乾道桥公司承担欠款利息的问题。王兴财主张中乾道桥公司按欠款50％计算利息，中乾道桥公司以利息不应支持，如果是按银行利率可以接受为由提出抗辩。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条第一款：“利息应从应付工程价款之日计付”的规定，因中乾道桥公司未付款项均为2018年度款项，故王兴财主张利息应当自2019年1月1日开始计算。王兴财主张利息的计息时间及适用利率标准不当，法院依法予以调整，自2019年1月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2019年8月20日起至判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。四、关于王兴财是否应承担模板租赁费用的问题。中乾道桥公司抗辩王兴财应当承担其使用中乾道桥公司提供的模板的租赁费用120,028.00元（2018年租赁费65,663.00元＋2019年租赁费54,365.00元），已提供了中乾道桥公司与沈阳市和平区汇鑫隆建筑设备租赁站签定的《财产租赁合同》，用以证明中乾道桥公司提供给王兴财使用的模板等建筑设备是向沈阳市和平区汇鑫隆建筑设备租赁站租赁来的。依照合同相对性原则，中乾道桥公司与沈阳市和平区汇鑫隆建筑设备租赁站之间签定合同的效力并不能溯及于王兴财，且中乾道桥公司亦未能提供反驳证据以证明王兴财使用中乾道桥公司提供模板双方确有租赁合同关系。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，因中乾道桥公司未能证明其与王兴财之间的租赁合同关系依法成立，即应当承担举证不能的不利后果，故中乾道桥公司的该项抗辩法院不予支持。中乾道桥公司庭审中抗辩已付给王兴财施工费700,000.00元，承认其中有10,000.00元给付了夏某某，王兴财承认收到了690,000.00元，可见去除中乾道桥公司承认的给付夏某某的10,000.00元外，余款690,000.00元均已给付王兴财，该款项的给付目的与付款数额与王兴财主张的中乾道桥公司总共支付其劳务费690,000.00元相符合，故法院对中乾道桥公司已支付王兴财的690,000.00元的事实予以确认。本案审理过程中，中乾道桥公司于2020年9月30日向法院提出管辖异议申请，因其提出该申请的时间已超出了提交答辩状期间，且中乾道桥公司已应诉答辩，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条的规定，法院对该申请依法不予审查。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第二百八十三条、第二百八十四条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、中乾道桥公司于判决生效之日起立即给付王兴财劳务费和误工费129,961.00元及利息（利息金额：以欠款129,961.00元为基数，自2019年1月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2019年8月20日起至判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；二、驳回王兴财其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,870.00元，减半收取计1,935.00元，由中乾道桥公司负担1,450.00元，由王兴财负担485.00元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。王兴财申请证人王喜文出庭作证，欲证明：有误工费的存在，模板是证人领出来的，不是租赁的。王喜文称，工地欠了我2万多块钱，我去要钱，对方说上面没给。我来证实我去工地取的干活的物品，钢膜，跳板，方子，合板，取的东西都是我签的字，还有一个工地的老路，好像是王海，他们让我去装货，签字，都是工地给我们送货，我们要什么他们付什么。中乾道桥公司质证意见：我们不认可，证人证明不了我们的模板不是租赁的；怀疑证人和王兴财的关系。王兴财质证意见：认可证人意见，都认可。本院认证意见：鉴于王喜文与王兴财存在利害关系，其证言证明力较弱，本院不予采信。王兴财补充提交误工费计算方法及误工费记录，对此中乾道桥公司补充提交结算单、倒运单、明细、劳务分包协议、银行电子回单、租赁合同等并质证：王兴财所要求的我方签字确认的误工费已在结算单内体现，不可重复计算，即误工总费用为51,725.00元；王兴财未完成剩余尾部工程且模板损坏未给予赔偿及租赁费用望法院给予公平裁决。王兴财对中乾道桥公司补充材料的质证意见：2018年误工费为75,040.00元，已支付24,160.00元，剩余50,880.00元未支付。中乾道桥公司所说零工工资即误工费是混淆事实。零星用工是在劳务协议外临时发生的雇工产生的劳务工资，与误工费是两个概念，况且在一审、二审均未现场拿出证据。本院认证意见：王兴财提交的误工费记录、计算方法与在一审中已经提交的证据材料相互结合起来能够证明误工费真实存在，误工费书面记录上有中乾道桥公司工作人员签字确认，王兴财计算的金额基本合理。中乾道桥公司所提交的部分材料在一审中已进行了举证，其他材料因缺乏王兴财签字认可且金额与王兴财提交的有中乾道桥公司签字确认的材料不一致，不能作为定案依据。本院对一审查明的其他相关事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：一、中乾道桥公司应否支付王兴财误工费；二、中乾道桥公司关于租赁模板费用、脚手架和模板丢失损坏赔偿、工程未完成、扣留质保金及关于利息的主张是否成立。一、一审法院认定的误工费金额包括2018年误工费75,040.00元和2019年误工费19,880.00元。2018年误工费又包括白班和夜班看场地费用22,640.00元和木工、钢筋工、电焊工、技术员、力工、瓦工等其他人员费用52,400.00元。2019年误工费又包括因排水问题农田被淹当地农民阻工造成的费用13,500.00元和因无钢筋停工待料误工费6,380.00元。王兴财提交了有中乾道桥公司工作人员周金龙、路泽强等人签字的误工费书面记录，能够证实该误工费存在及其具体工日、工种等情况。中乾道桥公司上诉状中提出不存在误工费，但并不能否认该书面记录上其工作人员的签字真实性。中乾道桥公司给本院复函中提出该误工费金额应为2018年误工费30,200.00元、2019年误工费应为21,525.00元共计51,725.00元且已包括在王兴财劳务费结算单中、不应重复给付，该意见缺乏证据佐证不能成立。二、1.关于中乾道桥公司主张王兴财应承担模板租赁费用的问题，由于中乾道桥公司在一审时未提出反诉且该问题属于租赁合同的范畴，与本案不属同一法律关系，不属于本案审理范围。关于中乾道桥公司主张脚手架、模板存在丢失、损坏应索赔的问题，中乾道桥公司在一审中及上诉状中均未提及，中乾道桥公司在一审也未提出反诉且该问题不属同一法律关系，该问题不属于本案审理范围。2.关于中乾道桥公司主张王兴财还有堵漏、美容等工程未完成的问题，该问题中乾道桥公司在一审时及上诉状中均未提及，且一审法院判决支付的是已结算的工程款，不能证明未完成的工程与判决支付的款项有关。本院对该上诉理由不予支持。3.关于中乾道桥公司主张扣留质保金的问题，该公司在上诉状中并未提出，属于新4.关于利息问题，中乾道桥公司在一审中表示利息按银行利率可以接受且该公司在上诉状中未提出该问题。一审法院判决的利息标准基本合理，本院予以确认。综上所述，中乾道桥公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3,870.00元，由沈阳市中乾道桥工程有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长王诣渊审判员肖翠芳审判员李志华二〇二一年三月十五日书记员 王梓