上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终11278号上诉人(原审原告)：俞渊，女，1978年10月7日出生，汉族，住上海市徐汇区。委托诉讼代理人：赵永桥，北京市隆安律师事务所上海分所律师。委托诉讼代理人：李爱欣，北京市隆安律师事务所上海分所律师。上诉人(原审被告)：上海朗鹰教育科技有限公司，注册地上海市崇明区，经营地上海市静安区。法定代表人：王巍，董事长。委托诉讼代理人：孙枫婷，女。上诉人俞渊与上诉人上海朗鹰教育科技有限公司(以下简称“朗鹰公司”)劳动合同纠纷一案，均不服上海市静安区人民法院(2020)沪0106民初35312号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2020年12月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。俞渊上诉请求：撤销原判，改判朗鹰公司支付2018年11月23日至2020年7月22日税后工资人民币(以下币种均为人民币)246，000元(12，300元／月＊20个月)。事实和理由：2018年8月3日，俞渊在工作期间盘点书籍时不慎扭伤腰部，构成工伤，至今俞渊所受伤害仍未痊愈，俞渊应当享受停工留薪期待遇至今。因俞渊构成工伤，且朗鹰公司并未通知或安排俞渊上班，俞渊现在的身体情况也不适合上班，故朗鹰公司应按工伤待遇标准向俞渊支付工资，并依法为俞渊缴纳2018年11月至今的社会保险费和公积金。朗鹰公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判朗鹰公司无须向俞渊支付2018年11月23日至2020年4月8日期间工资49.743.68元。事实和理由：一、关于2018年11月23日至2019年1月7日期间的工资。自2018年8月3日俞渊“扭伤”，至2018年11月22日的期间，俞渊一直未再出勤并提供劳动，但前述期间约4个月的工资，朗鹰公司已经全部支付。俗语“伤筋动骨一百天”，即便俞渊扭伤情况真实，按常理而言，将近4个月的时间，其伤情也应早已恢复。俞渊休养病情的病假已经足够充分，且朗鹰公司也已承担了前述期间内的全部工资待遇。前述期间之后的工资，理应无须支付。俞渊一直坚称腰疼，而疼痛是自身主观躯体感受且无法通过仪器检测，医院给出合理治疗方案，但又拒绝医院治疗，故其假装或夸大疼痛以换取病假单的可能性极大。朗鹰公司通过书面《告知函》方式反复要求提交就诊记录，俞渊均不予理睬且不配合提供，俞渊的行为具有极大不符合常理之处，而且还严重违反朗鹰公司病假请假流程。鉴于俞渊病情发生时间、发生原因、病情严重程度、病假单开具是否虚假或夸大等存在诸多重大疑点，加之俞渊始终不提供原始就诊资料以供核实，俞渊“泡病假”的嫌疑极大，从双方提供证据的高度盖然性而言，俞渊病假根本不必要、不合法且不合理，故2018年11月23日之后的工资无须支付。二、关于2019年1月7日至3月20日期间的工资。俞渊在收到朗鹰公司于2019年1月7日发送的劳动能力鉴定通知后，既不配合劳动能力鉴定，又拒不提供劳动，故2019年1月7日之后的工资依法无须支付，一审法院关于2019年1月7日至3月20日工资的判决是正确的。三、关于2019年3月21日至2020年4月8日期间的工资。现有法律规范并未规定进行民事诉讼可以构成不提供劳动、不出勤的法定事由，只有当劳动合同确定已解除或已终止的情况下，可以按解除或终止后的法律效果做出相应行为。因此，在劳动合同未确定解除或终止前，俞渊仍应按劳动合同约定向用人单位提供劳动，若未提供劳动的，且又无法律规定的法定事由，则该期间内的工资依法不须支付。综上，请求二审法院依法支持朗鹰公司的上诉请求。俞渊向一审法院起诉请求：请求判令朗鹰公司向俞渊支付2018年11月23日至2020年5月21日期间的工资221，400元(按月工资12，300元为标准)。一审法院认定事实：俞渊于2011年10月1日入职朗鹰公司，双方未签订过劳动合同。俞渊的税后工资不低于12，300元／月。俞渊在朗鹰公司实际工作至2018年8月3日(周五)，因当天在工作期间盘点书籍时不慎扭伤腰部，之后未再上班。朗鹰公司自2018年10月起未再向俞渊支付工资，自2018年11月起停止为俞渊缴纳社保。2018年11月2日，朗鹰公司向俞渊寄送告知函，通知俞渊于2018年11月7日上午9点前将2018年8月6日至2018年11月4日期间的病假单原件、相关就诊记录复印件并签名(挂号单、病例记录、检查报告、医疗发票等相关就诊凭证)邮寄到公司人事行政部，并告知若逾期未收到文件，按照公司的有关劳动纪律和规定将进行处理，后果自负。2018年11月7日，朗鹰公司的委托诉讼代理人孙枫婷签收了俞渊委托朋友递交的起止日期为2018年8月6日至2018年11月18日期间的病情证明单原件7份。2018年11月22日，朗鹰公司为俞渊办理了的退工日期为2018年10月31日、退工原因为解除合同的退工登记。2018年12月5日，朗鹰公司再次向俞渊寄送告知函，通知俞渊于2018年12月10日上午9点前把2018年8月6日至今的相关就诊记录原件寄到朗鹰公司，否则视为旷工处理。2018年12月10日，俞渊在发给孙枫婷的微信中称“我已收到短信，社保中心证实公司11月已把我退工除名，说明我不是公司员工，公司为什么还发函要求提交材料，请公司给予答复”。当日，朗鹰公司为俞渊办理了起始日期为2018年11月1日的招工登记。2018年12月28日，上海市崇明区人力资源和社会保障局作出了《认定工伤决定书》，认为俞渊受到的事故伤害属于工伤认定范围，予以认定为工伤。2019年1月7日，朗鹰公司向俞渊寄送劳动能力鉴定通知书，要求俞渊“于2019年1月11日之前往崇明区人力资源和社会保障局申请劳动能力鉴定，若不进行劳动能力鉴定，又不复岗的，我公司将视为你不履行劳动合同义务，作为中止劳动合同处理”，俞渊未予回应。2019年3月21日，俞渊向上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求朗鹰公司支付：一、2018年4月1日至2018年11月22日期间工资37，212.87元；二、2018年1月1日至2018年11月22日期间延时加班工资6，111.03元；三、2018年8月6日至2018年11月22日期间工伤医疗费2，980.26元；四、违法解除劳动合同赔偿金231，225元；五、2018年度应休未休年休假10天折算工资20，370.11元。后俞渊撤回第三项申请。该仲裁委于2019年5月16日作出静劳人仲(2019)办字第684号裁决，裁决朗鹰公司向俞渊支付：一、2018年4月1日至2018年11月22日期间工资33，961.15元；二、2018年度应休未休年休假10天折算工资11，310.34元；三、2018年1月1日至2018年11月22日期间延时加班工资5，089.55元；四、对俞渊的其他请求不予支持。俞渊不服该裁决，诉至一审法院。一审法院经审理后，于2019年11月18日作出(2019)沪0106民初25665号民事判决书，判决内容与仲裁裁决内容一致，一审法院认为朗鹰公司并无明确解除双方劳动关系的意思表示，对俞渊要求朗鹰公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，不予支持。俞渊不服一审判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日作出(2020)沪02民终832号民事判决书，驳回上诉，维持原判。2020年5月21日，俞渊再次向上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求朗鹰公司支付2018年11月23日至2020年5月21日期间工资221，400元。该仲裁委于2020年7月13日作出静劳人仲(2019)办字第1242号裁决，对俞渊的请求事项不予支持。俞渊不服裁决，诉至一审法院。一审审理中，俞渊提交了病假单若干份，分别为：2018年11月15日起休两周、2018年12月3日起休两周；2018年12月17日起休十天；2019年1月2日起休两周；2019年1月24日起休两周；2019年4月4日起休两周；2019年4月24日起休7天；2019年5月5日起休7天；2019年5月13日起休5天；2019年5月20日起休两周；2019年7月25日起休两周等。俞渊称因朗鹰公司于2018年11月22日为俞渊办理了退工，俞渊认为双方的劳动关系已解除，故未将病假单交给朗鹰公司。病休时间不连续，也可反映出俞渊一直在断断续续的治疗中，也是由于朗鹰公司的退工行为导致俞渊没有开具连续的病假单。此外，俞渊确认至今未进行劳动能力鉴定，理由一是认为双方劳动关系已经解除，没有做鉴定的必要，二是自认并不构成因工致残的级别。一审审理中，俞渊确认其在2018年11月23日至2020年5月21日期间未出勤工作。朗鹰公司确认2019年1月7日向俞渊发出劳动能力鉴定通知书后，未再通知俞渊上班。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案争议焦点为朗鹰公司是否应当向俞渊支付2018年11月23日至2020年5月21日期间的工资以及支付标准。根据相关规定，停工留薪期的期限根据定点医疗机构出具的伤病情诊断意见确定。伤情严重或者情况特殊，经鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤人员有拒不接受劳动能力鉴定情形的，停止享受工伤保险待遇。一审法院认为，工资是用人单位以货币方式对劳动者履行劳动义务而支付的对价，以劳动者提供劳动为前提。结合俞渊与朗鹰公司之间就招、退工问题产生争议并涉讼的实际情况，对俞渊的工资支付应视情形分段计算：1．关于2018年11月23日至2019年1月7日期间的工资，俞渊上述期间持有相关医疗机构出具的病假单，俞渊称由于朗鹰公司在网上办理了退工，导致其认为双方劳动关系已解除，故未再向朗鹰公司提交病假单的辩解，具有合理性，一审法院予以采信。结合上海市崇明区人力资源和社会保障局作出的《认定工伤决定书》，俞渊可以享受上述期间停工留薪期原工资待遇18，520.69元(12，300元＋12，300元÷21.75×11天)。2.2019年1月8日至2019年3月20日期间的工资，朗鹰公司于2019年1月7日向俞渊发出劳动能力鉴定通知，并告知“若不进行劳动能力鉴定，又不复岗的，我公司将视为你不履行劳动合同义务”，但俞渊在申请仲裁前既未配合作劳动能力鉴定，也未正常出勤提供劳动，且未回复朗鹰公司。俞渊称，认为双方劳动关系已解除，故没有再作劳动能力鉴定的必要。但俞渊的伤势已经相关部门认定为工伤，即便劳动关系解除也不影响俞渊进行劳动能力鉴定并向朗鹰公司主张工伤待遇的权利。俞渊又称，自认伤情达不到伤残等级，故不做劳动能力鉴定。但俞渊在工伤后开始长期病假未上班，其拒绝做劳动能力鉴定则无法判断病假是否必要，也不便于工伤后续事宜的处理。故一审法院认为俞渊的理由不成立，俞渊既不配合作劳动能力鉴定，又未向朗鹰公司提供劳动，其要求朗鹰公司按停工留薪期工资标准支付2019年1月8日至2019年3月20日期间工资的诉请，缺乏依据，一审法院不予支持。3．关于2019年3月21日至2020年4月8日期间的工资，因上述期间俞渊与朗鹰公司就劳动关系解除与否进行诉讼，在裁判结果作出之前俞渊未正常出勤，也未向朗鹰公司提交病假单，尚在情理之中，且朗鹰公司亦自认双方劳动关系并未解除，故朗鹰公司以俞渊未出勤而拒绝支付上述期间工资的意见，一审法院不予采信，而俞渊要求按停工留薪期待遇支付工资的主张，亦缺乏依据。鉴于俞渊未正常出勤的实际情况，一审法院认为，朗鹰公司应按上海市最低工资标准向俞渊支付上述期间工资31，222.99元(2，420÷21.75×7天＋2，480元×12个月＋2，480÷21.75×6天)。4．关于2020年4月9日至2020年5月21日期间的工资，因二审法院2020年4月8日的生效判决已认定俞渊与朗鹰公司劳动关系仍然存续，但俞渊自2020年4月9日起仍未出勤，也未向朗鹰公司申请病假，朗鹰公司不支付俞渊上述期间工资，并无不当。经核算，朗鹰公司应向俞渊支付2018年11月23日至2020年4月8日期间的工资共计49，743.68元。一审法院据此判决：一、上海朗鹰教育科技有限公司应于判决生效之日起十日内支付俞渊2018年11月23日至2020年4月8日期间工资49，743.68元；二、俞渊的其余诉讼请求，不予支持。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院经审理查明，一审法院查明的事实无误，本院予以确认。二审中，双方当事人均未提供新的证据。本院认为，根据《工伤保险条例》第四十二条的规定，工伤职工有下列情形之一的，停止享受工伤保险待遇：(一)丧失享受待遇条件的；(二)拒不接受劳动能力鉴定的；(三)拒绝治疗的。俞渊于2019年1月7日收到朗鹰公司所发送的劳动能力鉴定通知后，拒绝进行劳动能力鉴定，故其依法享受的工伤保险待遇应当停止，一审法院计算停工留薪期工资至2019年1月7日并无不当，本院予以维持。俞渊在2019年1月8日之后未按照朗鹰公司的通知复岗，亦未提供足以证明其仍需接受工伤治疗的证据，故朗鹰公司有权不再向俞渊支付劳动报酬。但俞渊于2019年3月21日起开始提起劳动仲裁，表明从该日起双方之间的劳动关系处于未决状态，判决于2020年4月9日生效，认定双方之间劳动关系仍然存续，故一审法院判令朗鹰公司按照上海市最低工资标准向俞渊支付2019年3月21日至2020年4月8日期间工资并无不当，本院予以维持。2020年4月8日之后，双方之间的劳动关系已经生效判决作出认定，但俞渊仍不复岗，亦未申请病假，故无权主张用人单位发放劳动报酬。综上所述，上诉人俞渊、上诉人朗鹰公司的上诉请求均不能成立，本院均予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人俞渊与上诉人上海朗鹰教育科技有限公司各半负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 樱审 判 员  姜 婷审 判 员  武之歌二〇二一年三月五日法官助理  范庆韵书 记 员  慎哲仁附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》……第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……