河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终9675号上诉人（原审原告）：张**章，男，汉族，1968年9月21日出生，住河南省洛阳市瀍河区。委托诉讼代理人：张希，男，汉族，1991年10月30日生，住所地河南省洛阳市瀍河回族区。系张**章之子，特别授权。委托诉讼代理人：杨鸿超，河南九都律师事务所律师，特别授权。上诉人（原审被告）：海涛，男，回族，1968年9月2日出生，住河南省洛阳市西工区。委托诉讼代理人：姚福来，河南智翔律师事务所律师，特别授权。上诉人张**章因与上诉人海涛合伙协议纠纷一案，不服河南省洛阳市瀍河回族区人民法院（2020）豫0304民初1111号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月14日立案后，依法适用独任制程序对本案进行了审理。上诉人张**章的委托诉讼代理人张希、杨鸿超，上诉人海涛的委托诉讼代理人姚福来到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张**章上诉请求：一、请求对一审判决第二项改判为：张**章按五五比例获得拆迁补偿款7233388元；二、本案二审诉讼费由海涛承担。事实理由：一审中，张**章提交有证明海涛和张**章口头约定五五分成的多份证据。另外，一审判决已经认定张**章与海涛属于合伙关系，同时不能确认双方各自出资比例。基于此，参照《合伙企业法》第33条规定：“合伙企业的利润分配、亏损分担，…无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担”，和参照《民法典》第972条规定，张**章也应当按照五五比例获得拆迁补偿款。因此，一审判决张**章仅享有40%合伙收益错误，请求二审法院查明事实，依法改判。海涛辩称，一、原审法院认定事实错误，张**章与海涛之间根本不存在合伙法律关系。1、作为合伙关系，最显著的特点就是共同出资、共同经营、共担风险、盈亏与共，这是《民法通则》对合伙的基本法律规定。合伙协议是确定合伙人之间的权利义务关系的基础，是调整合伙内部关系的依据。合伙协议，也称为合伙合同，是指由全体合伙人协商一致、依法达成的有关共同出资、共同经营、共担风险的协。合伙协议的特征主要表现在：一方面，它是一种共同行为，要成为合伙人，必须毫不保留地接受合伙协议的全部条款。另一方面，它具有共担风险、共享收益的内容。合伙是共担风险、共享收益的，所以，合伙协议必须包含该内容。各个合伙人都应当按照合伙协议享受权利和承担义务，任何一个合伙人违反协议对其他合伙人都构成违约。本案张**章与海涛之间对案涉租赁土地不是共同出资、共同经营的关系。案涉土地上的房屋自始至终完全是海涛在经营管理，海涛夫妇不仅为案涉园区建设投入了上千万元的资金，更是常年吃住在园区，为园区的建设投入了大量的人力、物力和财力，为园区的经营管理投入大量精力，操碎了心。张**章从来没有参与过园区的任何经营管理活动，他只强调要与海涛合伙并分成，但从来不正面回答要与海涛共担风险、盈亏与共。二人之间没有就出资、合伙事务管理、盈利与亏损分配及入伙、退伙等事项达成过一致意见，没有共同的经营利益，缺乏合伙的本质特征。海涛个人单独与中窑社区居委会签订了《租地协议》，地租也一直是由海涛一个人在缴纳，《征收补偿协议书》也是海涛个人单独与中窑社区居委会签订的。2017年，洛阳市国土资源局瀍河分局以非法占地为由对海涛单独进行了处罚，海涛个人缴纳了罚款后才得以对案涉土地继续进行经营至今，张**章没有出一分钱罚款。2013年夏天至2014年8月期间，张**章仅临时协助海涛参与过租赁土地的部分建设工作，之后张**章就只是偶尔打电话问一下情况，其目的就是为了套取录音，以便留下所谓的合伙“证据”，为诉讼做准备。2、合伙各方是否存在共同出资和共同经营行为，是认定合伙关系是否形成的重要考量因素，在不能排除当事人的出资行为属于垫资时，人民法院不宜认定当事人之间构成合伙关系。3、张**章在一审庭审当天向提供的第二、三、四、五、六、八份证据，因没有在规定的举证期限内向法院提供，属于证据偷袭，且不能向法院说明有正当理由，对其因故意逾期提供的证据，人民法院应依法不予采纳。张**章提交的录音证据，只是断章取义要证明双方之间是合伙关系，但实际上张**章与海涛之间并没有对共同出资、共同经营、共担风险、盈亏与共达成具体的合意，双方之间缺乏合伙的本质特征。张**章提交的录音证据，无论是从形式上，还是从内容上，亦或是从法律上来看，根据证据规则，均没有证明力，不能够作为认定案件事实的依据；对于证人证言，因四个证人与本案均有利害关系，因此证人证言不能作为认定原被告之间存在合伙关系的依据。二、本案不适用《合伙企业法》，也不适用《民法典》。1、《合伙企业法》规范的是合伙企业的行为，保护的是合伙企业及其合伙人、债权人的合法权益。而本案张**章与海涛之间并没有注册合伙企业，因此本案不适用《合伙企业法》。2、我国《立法法》第九十三条将“法不溯及既往”作为新旧法律选择适用的基本原则。综上，张**章的上诉请求既无事实基础，更无法律依据。请依法驳回张**章的上诉请求。海涛上诉请求：1、请求撤销一审判决中的第一项；2、请求撤销一审判决中的第二项，改判海涛于判决书生效十日内给付张**章拆迁补偿款余额(16312109元-1780000元-65333元）的20%即2893355.2元（与一审判决金额5786710.4元相差2893355.2)；3、本案一、二审诉讼费、保全费均由张**章负担。事实与理由：一、原审法院认定事实错误，张**章与海涛之间根本不存在合伙法律关系。张**章提供的证据第二、三、四、五、六、八份证据，因没有在规定的举证期限内向法院提供，属于证据偷袭，且不能向法院说明有正当理由，对其因故意逾期提供的证据，人民法院应依法不予采纳。二、原审法院适用法律错误，本案的判决应充分考虑民法的“公平原则”和民事诉讼法的“谁主张，谁举证”原则。张**章对案涉园区的投入是极其有限的，无论是金钱、时间还是精力方面，按照其自己陈述的最大值，每一项都不超过整个园区总投入的20%。从花费资金来看，在第二次开庭对账和质证的时候，张**章提供的所有收条或其它凭证的花费总计才一百多万，海涛认可仅有232441.5元，张**章自己主张的全部花费(加上本人所列的没有任何凭证的手写清单)仅300万元，但就整个园区拆迁前的建筑体量，能够充分证明海涛个人投入的建设花费已经超过了一千多万元，张**章的实际花费不超过园区总花费的六分之一。张**章对案涉园区的时间和精力投入仅限于2013年5月至2014年8月，而海涛七年多来一直和爱人一起吃住在园区，是把整个身心都投入在了园区，张**章的时间和精力投入不及海涛实际投入的六分之一。对张**章的补偿应在案涉园区拆迁补偿总款的基础上，扣除欠付的地租178万元以及其他人搬迁费后，金额应以14466776元的20%为宜。对于中窑社区居委会而言，海涛是案涉土地的合法承租人，当然是案涉土地上建筑物的合法所有权人，对这一事实，海涛不用出具任何证据的情况下就可以认定，海涛对案涉土地上的建筑物拆迁补偿享有完全的权力，这也是中窑社区居委会仅与海涛签订《集体土地房屋征收补偿书》的原因。请求二审法院在查明事实的基础上，对一审判决直接予以改判，支持上诉人的上诉请求。张**章辩称，一、上诉人海涛第一项请求应予以驳回。张**章与海涛不是借款或无偿帮忙的关系，两人是合伙关系，一审法院对此认定正确。1、自然人合伙协议中，以口头形式的合伙协议普遍存在，口头形式也符合我国法律规定，在本案纠纷发生时适用的《合同法》第十条：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”2、张**章到2014年已经实际投资300多万元，就是履行了合伙出资义务、承担了合伙经营责任，若亏损即承担投资风险。对于张**章投资前期基础设施（围墙、平整场地、道路、水电）建设，中期厂房、门面房建设的事实，海涛在一审和上诉状中予以承认。共同经营中，按照两人约定大事由海涛和张**章两人商量决定，小事海涛一人决定，利润分配比例按照五五比例分配，两人合伙的财务人员开始由海涛妻子百九玲担任。张**章曾经向海涛提出将两人的合伙状态改成公司股权化，双方各聘请一名财务人员，但海涛以刚起步，等两人挣到钱以后再说，由此导致实际合伙经营控制人是海涛一家人。这些在从2013年到2020年联系7年的128次录音中有完整的记载，见张**章提交证据第六组。3、海涛称张**章的投资是借款的说法是不成立的。借款三百多万，数额巨大没有借条；借款时间长达7年，没有支付过一次利息，没有一分钱利息资金往来；借款人与出借人之间双方没有一笔关于借款的任何书面、口头相关证据。这些无法提供相关证据的事实反倒进一步证明，双方不是借款关系。无偿帮助之说，张**章根本不认可，也就不成立。4、按照合同相对性原则，海涛虽与村里签订了租地协议，但与海涛与张**章之间形成合伙关系不矛盾。二、张**章和海涛利润应当按照五五比例分配，不是上诉人海涛申请的20%比例分配。1、张**章和海涛有口头约定是五五分成。见张**章录音证据2014年12月，第55分钟时张**章对海涛说：“不管谁是董事长，因为咱兄弟两个现在是兑成百分之五十的股份了”。海涛嗯了一声。海涛在第57分钟说：“不管四六也好五五也好，你既然说了责任共担，那这事都不存在四六。”在录音其他多次，还有记载是五五比例分成，不再赘述。2、《民法典》第972条：“合伙的利润分配和亏损分担，按照合伙合同的约定办理；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担”。《合伙企业法》第33条也是如此规定。在本案中，双方对于彼此出资金额证据不予认可，无法确定出资比例，应按照合伙人平均比例分配。3、按照《民法典》第969条规定：“合伙人的出资、因合伙事务依法取得的收益和其他财产，属于合伙财产”。2018年以前的全部租金和2018年6月政府拆迁补偿共计一千多万元，海涛没有支付给张**章，全部用于厂房建设包括2018年以后的厂房。因此，拆迁的全部厂房属于合伙财产，当然应由两人平均分配。三、七年多的房租一直在海涛和其妻子百九玲控制，法院应当对房租收入予以查明。1、海涛没有向张**章支付过租金。租金收入属于张**章和海涛的共同合伙资产。2、按照张**章计算，累计七年租金至少七百多万元以上。海涛收取的房租扣减土地租金和用于再建设仍有剩余。在2014年12月前，张**章和海涛已经建成门面房、仓库等约8500平方米，由于厂房位置交通便利，2013年10月建成后，次月门面房出租给姐妹服装厂、仓库租给洛阳天泰环保公司，大部分厂房也都陆续租赁出去。张**章要求分配房租利润，海涛称要房租不能乱动，收到钱抓紧时间再盖厂房（见张**章第六组证据，录音2-008、1-008、1-010）。在录音中海涛承认，到2014年11月姐妹服装厂和洛阳天泰环保公司每年房租共计60万元（录音2-014）。按照中窑村租赁市场租金行情，每平方米每年120元计算，仅这8500平方米每年租金收入102万元。在2015年4月海涛和张**章在“三联排”仓库东西两侧新建四间共计1656平方米仓库后，由于有稳定的房租收入在海涛手里，海涛不需要张**章继续追加投资，才会在2015年6月的录音中说：“情况还是这情况，咱还是说齐心协力，今年上半年也是盖了盖仓库，小事我肯定不给你说，大事我肯定给你打招呼”。3、租金证据全部在海涛妻子百九玲的银行账户中，可以调查。一审在举证期内张**章已经向一审法庭提交申请，调查海涛租金收入。一审法庭应当按照法律规定责令：海涛提交租房合同、海涛和其妻子百九玲的银行流水。这样2013-2020年之间的租金情况，一目了然。即使，海涛不提供，按照《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第四十八条规定：“控制书证的当事人无正当理由拒不提交书证的，人民法院可以认定对方当事人所主张的书证内容为真实”。对此，二审法院应该进行审查租金收入情况。四、上诉人提到的所谓证据偷袭也不存在。首先，法律没有证据偷袭的概念，更没有相关证据应该认定或不应该认定的法律依据，是对方凭空臆造的词。其次，就“所谓证据偷袭”事实是，张**章一审立案后，收到洛阳市瀍河区人民法院开庭传票等电子资料，传票上打印的时间是2020年8月28日03：00：00开庭，张**章发现后就与洛阳市瀍河区人民法院送达办公室联系，在当天下午瀍河区法院又向张**章重新送达传票等资料，新传票上打印时间改为2020年8月28日15：00：00开庭。2020年8月28日15：00，张**章按期出庭并提交证据，海涛代理人也是在2020年8月28日下午3点按时参加庭审提交证据，双方都是正常举证，不存在偷袭不偷袭。五、张**章的证人范某、张某、朱某和孙某与张**章无利害关系，均参与张**章和海涛厂房建设，知道两人的合伙关系，证人身份合法，不存在利害关系。其中，张**章和海涛作为共同建设方与证人范某施工方核算工程量和工程价款的录音，在张**章提交的证据第6组中，证人范某出庭听了录音，并认可录音的真实，证人证据效力从程序和事实一切合法。综上，上诉人海涛的上诉理由不成立，应当驳回。一审没有按照55平均原则划分利润分配，二审应当改正。张**章向一审法院起诉请求：1、解除原被告投资洛阳市瀍河区中信大道东1号经营的合伙关系；2、判决被告向原告结算合伙期间利润（包括租金收入、拆迁补偿款等）按照五五比例暂定200万元；（具体以账目核算结果为准）；3、判决确认原告对合伙期间在洛阳市瀍河区中信大道东1号建设的房产拥有50％所有权，价值约598万元：（具体以实际为准）；4、本案诉讼费和其他费用均由被告承担。一审法院认定事实：2013年3月28日，被告海涛与洛阳市瀍河回族区瀍河回族乡中窑社区居民委员会（以下简称中窑社区居委会）签订《协议书》一份，约定“甲方洛阳市瀍河回族区瀍河乡中窑社区居民委员会将本社区二组土地一块约77.7亩提供给乙方（即被告海涛）使用，租金为每年每亩6000元，期限自2013年5月1日至2032年3月31日，共计19年。”2018年因瀍涧大道建设规划，涉及征迁海涛的厂房、办公用房及地附着物等，海涛（即乙方）与洛阳市瀍河回区瀍河回族乡人民政府（即甲方）签订集体土地地上附着物征迁补偿协议书一份，约定甲方应支付乙方补偿1247802.88元。2018年6月25日，洛阳诚助实业发展有限责任公司支付海涛征迁补偿款41万元。2018年10月，洛阳诚助实业发展有限责任公司支付海涛征迁补偿款837802.88元。2019年4月15日，海涛（即乙方）与洛阳市瀍河回区瀍河回族乡人民政府（即甲方）就洛阳市瀍河回族区瀍涧大道建设项目签订集体土地地上附着物征迁补偿协议书一份，约定甲方应支付补偿款979729.85元。2019年5月9日，洛阳诚助实业发展有限责任公司支付海涛瀍涧大道拆迁补偿款979729.85元。被告海涛称前述拆迁补偿款已全部用于中信大道东1号院后期建设。2020年10月14日，中窑社区居委会出具证明一份，载明：中信大道东中1号院海涛租中窑社区土地77亩土地款自2013年至今拖欠土地租赁178万元整。2020年10月15日，中窑社区居委会出具补充证明一份，载明：中窑社区居民委员会2020年10月14日出具证明，仅证明欠中窑社区居民委员会土地租赁款的具体金额，不涉及其他证明事项。2020年8月25日，洛阳市瀍河回族区瀍河回族乡人民政府与被告海涛及洛阳市瀍河回族区中窑社区居民委员会签订《集体土地房屋征收补偿协议书》一份，约定甲方应给付海涛涉案土地的房屋征收补偿款及搬迁奖励共计16312109元（其中包括天泰环境科技有限公司搬迁费14133元、陈彦斌搬迁费5900元、蔡佳喜搬迁费2450元、赵（海绵仓库）搬迁费34000元、久等生鲜搬迁费1800元、酒仓库搬迁费5900元、孙同军搬迁费1150元）。2020年9月11日，洛阳市瀍河回族区瀍涧大道（瀍河段）征迁项目指挥部支付海涛拆迁补偿款800万元。另查明，涉案土地上地上建筑共22间（其中包括二层办公楼一栋及仓库21间），其中2013至2014年间共建设二层办公楼一栋及仓库4间。张**章主张其2013年至2018年8月间共出资3022550.5元，海涛认可其出资232441.5元；海涛主张其2013年至2014年8月间出资3749089.1元，2014年9月后出资7380000元，张**章认可海涛出资445070.7元。原告张**章于2014年5月日向被告海涛妻子百九玲转账200000元，于2014年6月3日向被告海涛妻子百九玲转账90000元，于2014年7月6日向被告海涛妻子百九玲转账50000元，于2014年7月26日向被告海涛妻子百九玲转账100000元，于2014年8月30日向被告海涛妻子百九玲转账60000元，共计向被告海涛妻子百九玲转账500000元。海涛在庭审中自认涉案土地上2013年至2014年8月所建建筑物的租金均用于后期开发建设。一审法院认为，被告辩称其与原告之间并非合伙关系，而是无偿帮工及民间借贷关系，但依据原告提交的证据，形式及内容均不能支持被告辩解主张，故对此一审法院不予采信。原告主张其与被告之间为合伙关系，并提供了相应的证据，且被告认可原告参与了案涉土地上办公楼及部分仓库的投资建设，故原、被告双方应系合伙关系。被告主张其为涉案土地唯一合法承租人以及地上建筑唯一合法所有权人，与事实不符，其与洛阳市瀍河回族区瀍河回族乡中窑社区居民委员会签订的《协议书》虽由被告海涛一人签字，但不能以此否定原告张**章对涉案土地建设的出资，故对于被告此项辩解主张，一审法院不予采信。涉案土地拆迁后，原告与被告合伙的基础已不存在，故原告主张解除其与被告投资洛阳市瀍河区中信大道东1号院经营的合伙关系符合法律规定，应予以支持。原告主张其在合伙关系中应占有50％的份额，原、被告双方提交的出资凭证均非正规标准的财务凭证，大部分均为手写白条及收据，在质证过程中，原、被告双方对彼此出资的认可数额明显少于涉案土地地上建筑实际体量，根据涉案土地现场勘察以及原、被告出资情况，加之被告于庭审中自认其所得租金及2018年、2019年所得的拆迁补偿款均用于后期开发建设，考虑到涉案土地上厂房主要由被告海涛在经营管理，其付出较多，一审法院酌定原告在其与被告合伙关系中占有40％的份额，被告占有60％的份额。涉案土地拆迁补偿及搬迁奖励为16312109元，应扣除未付租金1780000元及应付给其他人的搬迁费，原告应分得拆迁补偿及搬迁奖励为【（16312109元-1780000元-65333元）×40％】=5786710.4元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第五十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除原告张**章与被告海涛就洛阳市瀍河区中信大道东1号院经营的合伙关系；二、被告海涛于判决生效之日起十日内给付原告张**章拆迁补偿款5786710.4元；三、驳回原告张**章的其他诉讼请求。本案受理费67660元减半收取33830元，保全费5000元，共计38830元，原告张**章负担7700元，由被告海涛负担31130元，于判决生效之日起七日内交至一审法院（户名：洛阳市瀍河回族区人民法院，账号：17×××59，开户行：工行瀍支）。本院二审期间，双方当事人未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，本案中，虽然海涛与张**章之间并未签订书面的合伙协议，但根据一审查明的事实并结合张**章提供的2013至2019年的长达五年之久的通话录音，以及海涛在一审中认可张**章出资并参与了案涉土地上办公楼及部分仓库的投资建设，可以认定双方系合伙关系。关于海涛提出与洛阳市瀍河回族区瀍河回族乡中窑社区居民委员会签订的《协议书》系其一人签订，与张**章之间是民间借贷关系，双方之间不存在合伙关系的问题，在本案一、二审庭审过程中，对其主张并未提供充分证据予以证明，故本院不予支持。关于合伙关系中份额划分是否适当问题，一审法院根据双方提交的相关证据，并结合涉案土地上厂房主要由海涛在经营管理，其付出较多等因素，作出张**章在双方的合伙关系中占有40%的份额，海涛占有60%份额的认定符合本案实际情况，并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人张**章和上诉人海涛的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费47767元，海涛负担29947元，张**章负担17820元。本判决为终审判决。审判员  杨元卿二〇二一年三月一日法官助理贾睿鸽书记员尚晗丹