河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫17民终714号上诉人（原审原告）：罗代玉，男，汉族，1971年8月8日出生，住浙江省临海市。委托诉讼代理人：王文芳，河南伦宸律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨爱荣，女，汉族，1970年2月17日出生，住河南省平舆县，系罗代玉之妻。上诉人（原审被告）：罗拥军，男，回族，1969年10月1日出生，住河南省平舆县。委托诉讼代理人：宋朵，河南周晓华律师事务所律师。上诉人罗代玉与上诉人罗拥军装饰装修合同纠纷一案，不服河南省平舆县人民法院（2020）豫1723民初77号民事判决，向本院提起上诉，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人罗代玉及其委托诉讼代理人王文芳、杨爱荣，上诉人罗拥军及其委托诉讼代理人宋朵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。罗代玉上诉请求：1、撤销原决第二项，改判上诉人不承担赔偿经济损失78016.91元。2、一、二审诉讼费用（包括反诉费用）全部由被上诉人承担。事实和理由：原审法院依据程序违法、结论错误的鉴定意见作为本案认定事实的依据，明显系认定事实错误且适用法律不当。被上诉人为了举证证明装修质量不合格，向法院申请相关事项的鉴定，但是鉴定过程和结论因存在严重瑕疵，并不能作为案件判决的依据或参考。只有整个鉴定事项事实清楚、依据有力、证据充足时鉴定机构才能出具确定的鉴定结论意见。而鉴定机构出具的鉴定意见书在没有满足前述鉴定相关规定的条件下就草率对鉴定项目进行鉴定，严重违背了鉴定的客观、公正、合法性原则。一、关于河南省基本建设科学实验研究院有限公司出具的豫基研【2020】建质鉴字第35号鉴定意见书，该鉴定程序违法、鉴定依据严重不足，鉴定结论错误，不能作为本案判决的依据或参考。1、关于原审法院委托河南省基本建设科学实验研究院有限公司做的第一次鉴定，该委托鉴定事项有两项：（1）对罗代玉施工的平舆县芝华仕头等舱沙发旗舰店复合木地板起鼓、变形原因及产生原因进行鉴定。（2）对罗代玉施工的平舆县芝华仕头等舱沙发旗舰店吊顶开裂、渗水痕迹进行鉴定。但是鉴定意见在没有对复合木地板进行相关检测，不确定被上诉人提供的复合木地板等建筑材料是否符合国家相关标准及规范的情形下，直接对第（1）项鉴定事项给出了结论性的意见，认为复合木地板的起鼓、变形原因系主要由于施工未按设计要求设置伸缩缝引起，明显错误。另外，在原审法院委托九州工程设计有限公司出具的对案涉工程复合木地板出现的起鼓、变形问题出具的修复方案第四条：注意事项第（2）项中再次明确方案中所涉及的材料均应符合国家相关标准要求；也就是说鉴定的前提条件是需要在被上诉人提供的复合木地板材料符合国家相关标准的前提下，才能对装修是否存在质量问题做出鉴定。但是在本案中被上诉人所提供的复合木地板并没有任何证据证明其质量符合国家相关标准要求，系合格的产品，在这一事实未查清的情况下，鉴定部门直接给出所谓的复合木地板起鼓、变形原因的鉴定意见，明显自相矛盾。并且根据该鉴定意见，造成复合木地板起鼓、变形的主要原因是由于施工未按设计要求设置伸缩缝引起的，但是并未排除木地板本身的质量问题及其他因素，导致复合木地板起鼓、变形的原因力比例并没有具体的确定，说明复合木地板起鼓、变形的问题双方都有责任，双方都应在过错的责任范围内承担修理、重作、赔偿损失的违约责任。复合木地板起鼓、变形并不是整体全部出现起鼓、变形问题，而是局部出现质量问题。仅应对局部出现质量问题的木地板进行修复。原审法院在没有任何依据的情形下，判决上诉人承担80％的责任比例，明显有失公平。2、河南省基本建设科学实验研究院有限公司针对第（2）项鉴定并未给出任何鉴定意见。鉴定结果与委托鉴定的内容与范围不一致。对于此鉴定，原审法院并未充分考虑鉴定事项、鉴定意见存在的重大瑕疵，以及委托鉴定的事项与鉴定结论明显不符的情形，第（2）项鉴定事项与本案无关联性，在此情况下，鉴定的结论与委托鉴定事项明显不符，将与本案无关的事项也进行鉴定，导致鉴定费用的支出，应由被上诉人自行承担鉴定费用。原审法院判决认定与本案无关的鉴定事项所支出的鉴定费用也由上诉方承担，明显不当。二、关于驻马店市建诚工程咨询有限公司出具的建诚价鉴定【2020】053号鉴定意见书。该鉴定结论所得出的工程造价为51521.14元明显没有事实及法律依据，造价鉴定数额明显过高。该鉴定程序不规范，鉴定材料未经质证，工程计价依据不充分、不真实、不客观。随意计取费用，使修复造价费用增大。鉴定结论中认定材料为复合木地板，但是依据什么型号、品牌的复合木地板作为材料的计价依据并没有任何的证据。在鉴定意见中，在没有任何证据的情形下，随意对复合木地板的价格进行估价。虽然该项鉴定也是通过原审法院委托，但是鉴定过程中只是在现场根据被上诉人提供的施工图纸和装修合同进行了简单的计算和复核。关于鉴定材料取样的问题，在现场勘查过程中，鉴定机构并未要求被上诉人提供复合木地板相关的买卖合同、发货单、检测报告、质保单等资料，在无法对复合木地板的相关材质、价格作出分析的情况下，如何能正确的得出需要更换的复合木地板的价格。另外，也未对人工费用如何计取询问任何一方当事人，又如何能够得出正确客观的人工费用的价格。本案的主要争议焦点之一为修复造价问题，但是修复造价涉及技术性较强的专业知识，仅凭一纸存在重大瑕疵的鉴定意见难以客观澄清案件事实，该份鉴定意见只有结论而没有充分的分析或说明，从形式上及内容上均不能令人信服。鉴定机构在案件审判过程中，有义务接受人民法院及当事人提出的异议并进行答疑，有义务对鉴定的内容作出合理的解释，有义务参加法院组织的质证活动，并非仅仅收取鉴定费用，作出鉴定结论以后，对当事人提出的异议不作出客观的、合理的解释。根据《民事诉讼证据规定》第三十七条第三项的规定，在本案中，上诉人对鉴定意见提出了异议，原审法院也未要求鉴定人作出解释、说明或者补充，直接采信有瑕疵的鉴定意见，上诉人认为存在明显不当。罗拥军辩称，河南省基本建设科学实验研究院有限公司出具的豫基研【2020】建质鉴字第35号鉴定意见书程序合法，鉴定结论有事实依据和法律依据，应予采信。鉴定机构经过现场勘验、检测，对于复合地板起鼓、变形的原因进行了分析，认为复合地板多处起鼓、变形的主要原因是施工未按施工要求设置伸缩缝引起的。对于罗代玉提出的复合地板没有检测的问题，在整个施工过程中，罗代玉方从未提出地板有质量问题，也未提供证据证明地板质量有问题，罗代玉要求鉴定机构在鉴定时对地板进行检测没有依据。鉴定意见认为地板起鼓、变形的主要原因是未按设计要求施工引起的，至于次要原因，鉴定意见中并没有说明，并没有指出地板有质量问题，也可能是其他施工方面的原因造成的。对于上诉人提出的承担80%责任的修复费用，修复方案提出的就是对起鼓、变形区域采取的局部更换进行修复，加固修复费用也是根据修复方案进行的造价，并未让上诉人承担整体部分费用的80%。河南省基本建设科学实验研究院有限公司的鉴定是依据委托鉴定事项作出的，鉴定结果与委托鉴定的内容是一致的，不存在委托鉴定的事项与鉴定结论不一致的情况。存在吊顶开裂及渗水现象，委托人没有进一步要求对损失进行评估，一审法院判决鉴定费用由上诉人承担一部分正确。关于驻马店市建诚工程咨询有限公司出具的鉴定意见书，材料费用、人工费用、机械费用等依据建筑与装饰预算定额及工程造价信息发布的价格进行造价鉴定，不需要询问任何一方当事人。罗代玉对于鉴定结论并没有提出确有理由的异议，也没有提出重新鉴定，一审法院依据鉴定结论作出判决正确。罗拥军上诉请求：1、撤销一审判决或发回重审；2、上诉费用由罗代玉承担。事实和理由：罗拥军与罗代玉签订了装修合同后，罗代玉没有按照合同约定施工完毕，提前退场，一审法院没有核减约定的装修款。双方约定的工期违约金每天500元一审法院未予支持。合同中双方明确约定，工期60天，误工一天500元。约定的竣工日期为2019年11月26日，罗代玉最后通知撤场的时间是2019年12月21日，延误工期24天，违约金计款12000元，一审法院未予认定。原审判决让罗拥军承担20%责任不当，上诉人装修用的木地板是从正规渠道购买，有相应的产品手续。上诉人的损失还有吊顶开裂，防水没做好，导致门头漏水等问题，一审判决未予认定，鉴定机构只是认定吊顶开裂，没有进行造价鉴定。罗代玉没有证据证明已经完工，但直接对其约定的工程款予以支持不当。罗代玉辩称，关于罗拥军所称的罗代玉未按照合同约定施工完毕，提前退场，原审法院未核减约定的装修款的问题。事实是罗代玉并没有提前退场，而是罗拥军与罗代玉约定增加工程量后，在履行新增加的工程量的过程中，增加的工程量导致相应的工期延长，并不存在延误工期的问题。在工程基本完工的情况下，上诉方在没有通知被上诉人解除合同的前提下，在上诉人向罗代玉通知撤场前，上诉人已经让案外人提前进入场地进行施工，故意阻止被上诉人施工，而让第三人进行施工，故意不通知并且阻止被上诉人施工，在第三人已经进场施工，不存在任何延误工期的情况下，以延误工期为由要求违约金赔偿，违背诚实信用原则。并且第三人的施工范围并不属于双方约定的工程量的范围，上诉人要求扣减装修款以及要求违约金没有依据。罗拥军称其木地板是从正规渠道购买的，鉴定机构在鉴定时没有要，所以未提供与事实不符。鉴定机构在现场时，向罗拥军要求提供木地板的进货渠道，但是罗拥军没有提供，我方向鉴定机构询问如何确定木地板的价格时，鉴定人员答复从网上找同类的木地板，这是极不严肃的鉴定行为。上诉人从其他途径获取的芝华仕专卖店木地板的价格每平方仅为121元，根本达不到鉴定机构出具的每平方米185元，上诉人没有提供其木地板的进货渠道及价格，其应承担举证不能的后果，鉴定机构随意估算木地板价格，增加当事人负担。关于罗拥军所称其申请法院对所谓的吊顶开裂进行鉴定，但没有进行造价评定的问题。吊顶开裂无法证明与罗代玉的施工行为有关，上诉人应自行承担其申请吊顶开裂所支出的鉴定费用。原审法院支持被上诉人的工程款正确，被上诉人已完成了相应的举证责任，上诉人并没有任何证据证明还有未完工的工程量。罗代玉向一审法院起诉请求：1．判令被告支付工程款80000元（具体数额待评估之后确定）；2．案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：2019年9月23日，原告与被告签订一份装修施工合同，主要约定：原告承包被告位于平舆县××路锦绣花园小区门面房的装修工程，承包方式：包清工；工期自2019年9月16日至2019年11月26日；合同价16万元。原告按照被告提供的图纸施工，被告按照结点支付工程款。在施工过程中双方发生纠纷，被告于2019年12月21日书面通知原告解除合同，原告停止施工，被告另找他人施工完毕。被告支付原告工程款合计11万元。原告诉至法院，要求被告支付剩余工程款及增加工程款合计8万元，被告反诉主张原告承担工程质量及未完工工程等损失。在审理过程中，原告罗代玉申请对增加工程部分的人工成本造价进行评估鉴定，但又申请撤回鉴定。被告罗拥军向法院申请对未完工工程量进行评估，对装修质量是否合格以及对修复造价进行了鉴定。一审法院认为，原、被告于2019年9月23日签订装修施工合同是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，应当认定合法有效。双方均应当按照合同约定全面履行各自的义务。在履行合同过程中，双方发生纠纷，应当本着诚实信用原则友好协商解决，但双方在未能协商一致情况下，被告通知原告解除合同，原告撤离装修现场，停止装修，被告拒不支付原告剩余工程款，原告亦未按照合同约定完成全部工程，且原告施工部分存在质量问题，上述双方均存在违约行为，应当各自承担相应的违约责任。原告主张被告承担其增加工程量损失，但未提供充分证据证明其增加的工程量，其在申请鉴定后又撤回鉴定，被告对原告增加工程量不予认可，故，法院对原告该主张不予支持。被告主张原告承担未完工工程损失问题。双方对未完工部分陈述不一致，因原现场已不存在，仅凭公证书及照片无法进行认定未完工部分及造价，故，法院根据“谁主张、谁举证”原则，被告应承担举证不能的不利后果，对被告该反诉主张法院不予支持。关于装修质量损失，经鉴定该损失为51521.14元。鉴定认为，造成质量不合格的主要原因是由于原告施工未按设计要求设置伸缩缝引起的，该鉴定并未排除造成损失的其他原因，如木地板质量等，故，法院综合考虑该部分损失包括为此产生的鉴定费用46000元合计97521.14元，原告应当承担80％的责任，被告承担20％的责任。即原告应当向被告支付质量损失78016.91元。同时，原告主张被告支付拖欠工程款，具有事实根据和法律依据，法院予以支持。经计算，被告还应当支付原告工程款50000元。综上，扣减被告应当支付原告的工程款50000元后，原告还应当支付被告损失28016.91元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告罗拥军于判决生效之日起十日内向原告罗代玉支付工程款50000元；二、反诉被告罗代玉于判决生效之日起十日内向反诉原告罗拥军赔偿经济损失78016.91元；三、驳回原告罗代玉的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告罗拥军的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1800元，由原告应该负担680元，被告1120负担848元；反诉费1697元，反诉被告罗代玉负担850元，反诉原告罗拥军负担847元。本院二审期间，上诉人罗代玉为证明其主张提交西平市7区独五星床垫专卖店装修标配物资表一张，拟证明木地板每平方米为121元，而非鉴定的185元，罗代玉在装修过程中支付给工人每平方米6元人工费，而非鉴定所显示21.2元，证明鉴定意见存在瑕疵。罗拥军质证称物资表没有加盖单位印章，店面装修是5年前，不能反映我们使用材料一致，物资表不应该采信。人工费真实性不认可，已经把工程承包给罗代玉，具体多少钱不知道，鉴定意见是国家标准。上诉人罗拥军为证明其主张提交以下证据，1、敏华实业（吴江）有限公司送货单，拟证明进价比评估结论还高；2、照片五张，拟证明货物已经进场，但被盗了，照片43张，拟证明吊顶开裂、屋内进水等问题。罗代玉质证称证据来源不明，不能采信。照片不能证明任何问题。鉴定意见说拆除十平方，实际施工近百平方，鉴定意见不准确。上诉人罗代玉、罗拥军提交的证据不能证明本案事实，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，罗代玉与罗拥军签订的装修施工合同是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，应当认定合法有效。在合同履行过程中，罗拥军通知罗代玉解除合同，罗代玉撤离装修现场，罗拥军拒不支付罗代玉剩余工程款，罗代玉亦未按照合同约定完成全部工程，且施工部分存在质量问题，双方均存在违约行为，罗拥军上诉所主张的违约金不予支持。河南省基本建设科学实验研究院有限公司出具的关于对平舆县芝华仕头等舱沙发旗舰店进行鉴定的司法鉴定意见书，以及驻马店市建诚工程咨询有限公司出具的修复费用造价鉴定意见书程序合法，结果客观真实，应予采信。关于双方责任比例划分是否适当的问题。驻马店市建诚工程咨询有限公司对修复费用造价进行鉴定，修复费用为51521.14元，鉴定认为质量存在问题的主要原因是由于施工未按设计要求设置伸缩缝引起的，一审判决综合考虑造成损失的其他原因，认定罗代玉承担80%的责任，罗拥军承担20%的责任适当。关于罗拥军称罗代玉未完工，约定的工程款不应支持的问题。罗拥军未提交证据证明未完工部分的费用，且双方对未完工部分陈述不一致，一审判决罗拥军向罗代玉支付工程款50000元正确。综上所述，罗代玉、罗拥军的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3600元，由上诉人罗代玉负担1800元，上诉人罗拥军负担1800元。本判决为终审判决。审判长  刘耀强审判员  李 峰审判员  刘 东二〇二一年三月五日书记员  赵聪聪