北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2021）京行终190号上诉人（原审原告）：泰安市泰山岱宗旅游开发有限责任公司，住所地山东省泰安市。法定代表人：张鹏，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：刘莹，泰和泰（北京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王潇，泰和泰（北京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：杨建平，国家知识产权局审查员。上诉人泰安市泰山岱宗旅游开发有限责任公司（简称岱宗旅游公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初8507号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.申请人：岱宗旅游公司。2.申请号：37432185。3.申请日期：2019年4月11日。4.标志5.指定使用服务：货物递送；商品包装等服务。二、引证商标（一）引证商标一1.申请人：泰山酒业集团股份有限公司。2.申请号：959726。3.申请日期：1994年10月10日。4.标志5.指定使用服务：汽车运输；空中运输等服务。（二）引证商标二1.申请人：安康市银华塑料编织有限责任公司。2.申请号：8394110。3.申请日期：2010年6月13日。4.标志5.指定使用服务：商品包装；码头装卸等服务。（三）引证商标三1.申请人：山东泰山温泉旅游开发有限公司。2.申请号：10630356。3.申请日期：2012年3月16日。4.标志5.指定使用服务：旅行陪伴；观光旅游等服务。（四）引证商标五1.申请人：泰安泰山学堂文化创意有限公司。2.申请号：21922151。3.申请日期：2016年11月16日。4.标志5.指定使用服务：货物贮存；贮藏等服务。（五）引证商标六1.申请人：泰安市康宇医疗器械有限公司。2.申请号：30754513。3.申请日期：2018年5月8日。4.标志5.指定使用服务：导游服务。（六）引证商标七1.申请人：泰安东岳泰山旅游集团有限公司。2.申请号：21730756。3.申请日期：2016年10月28日。4.标志5.指定使用服务：汽车出租；汽车运输等服务。（七）引证商标八1.申请人：泰安市泰山索道运营中心。2.申请号：11095091。3.申请日期：2012年6月19日。4.标志5.指定使用服务：停车场服务；旅行陪伴等服务。（八）引证商标九1.申请人：山东泰山温泉旅游开发有限公司。2.申请号：10630313。3.申请日期：2012年3月16日。4.标志5.指定使用服务：旅行陪伴；观光旅游等服务。（九）引证商标十1.申请人：泰山植物园旅游有限公司。2.申请号：10720068。3.申请日期：2012年4月1日。4.标志5.指定使用服务：运输；汽车运输等服务。三、被诉决定：商评字[2020]第115282号关于第37432185号“泰山研学”商标驳回复审决定。作出时间：2020年5月11日。国家知识产权局以诉争商标构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条所指情形，决定：驳回诉争商标在复审服务上的注册申请。岱宗旅游公司不服被诉决定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。原审诉讼过程中，岱宗旅游公司明确表示对诉争商标指定使用的复审服务与引证商标一至三、五至十核定使用的服务构成类似服务没有异议。北京知识产权法院认为：截至本案一审判决前，引证商标二、十仍处于合法有效状态，为有效的在先注册商标。诉争商标与引证商标一至三、五至十在复审服务上构成使用在相同或类似服务上的近似商标。此外，商标授权审查因各案事实情况不同可能结论各异，其他商标并存的情况，并非本案诉争商标获准注册的当然依据。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回岱宗旅游公司的诉讼请求。岱宗旅游公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，并判令国家知识产权局重新作出决定。其主要上诉理由为：一、诉争商标与各引证商标在含义、整体外观、呼叫及构成元素等方面存在较大差异，其共存不易引起混淆，不构成近似商标。二、引证商标二、十在指定服务上已经由国家知识产权局做出了三年不使用撤销决定。一旦引证商标二、十在指定服务上的撤销决定生效，其将不构成诉争商标在第3901（二）群组上的“商品包装；礼品包装”及第3910群组上的“货物递送；快递服务（信件或商品）”四个服务项目上注册申请的障碍。据此，上诉人恳请法院中止审理本案，等待撤销决定最终生效，再行审理本案。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有被诉决定、诉争商标档案、各引证商标档案、各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。另查，2020年12月6日，引证商标二的注册商标撤销公告刊登于第1722期《商标公告》上，引证商标二在“商品包装、快递（信件或商品）”服务上的注册被撤销。2020年10月13日，引证商标十的注册商标撤销公告刊登于第1715期《商标公告》上，引证商标十在“运输、快递服务（信件或商品）”服务上的注册被撤销。该事实有《商标公告》在案佐证。本院认为：根据商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。本案中，岱宗旅游公司明确表示对诉争商标指定使用的服务与引证商标一、引证商标二核定使用的除“商品包装、快递（信件或商品）”服务外、引证商标三、引证商标五至九、引证商标十核定使用的除“运输、快递服务（信件或商品）”服务外的服务构成类似服务无异议，本院经审查予以确认。诉争商标为汉字“泰山研学”；引证商标一至三、五至十中均含有“泰山”；在此基础上，若将诉争商标与前述引证商标共存于同一市场，易导致相关公众对服务的来源产生误认，或者认为其来源与前述引证商标存在特定联系。故原审判决和被诉决定认定诉争商标在“观光旅游运输服务；运输；停车场服务；运载工具（车辆）出租；仓库贮存；旅行预订”商品上的注册申请构成商标法第三十条的规定并无不当，本院予以确认。根据已查明的事实，引证商标二核定使用在“商品包装、快递（信件或商品）”服务、引证商标十核定使用在“运输、快递服务（信件或商品）”服务上的注册已被撤销并公告，不再成为诉争商标在“商品包装、礼品包装、货物递送、快递服务（信件或商品）”服务上的申请注册的权利障碍。基于该事实变更情况，诉争商标在“商品包装、礼品包装、货物递送、快递服务（信件或商品）”服务上的申请注册不再构成商标法第三十条规定的情形。国家知识产权局应根据新发生的事实变更情况，重新作出决定。鉴于上述事实变更情况发生于被诉决定作出之后，故本案诉讼费用应由岱宗旅游公司承担。考虑到本院已经依据新发生的事实变更情况撤销了被诉决定，并责令国家知识产权局重新作出决定，故对岱宗旅游公司的其他上诉理由不再赘述。综上所述，基于新发生的事实变更情况，岱宗旅游公司的上诉部分请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2020）京73行初8507号行政判决；二、撤销国家知识产权局作出的商评字[2020]第115282号关于第37432185号“泰山研学”商标驳回复审决定；三、国家知识产权局针对泰安市泰山岱宗旅游开发有限责任公司就第37432185号“泰山研学”商标提出的驳回复审申请重新作出决定。一、二审案件受理费各一百元，均由泰安市泰山岱宗旅游开发有限责任公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 王东勇审 判 员 郭 伟审 判 员 吴 静二〇二一年三月二十五日法官助理 张 慧书 记 员 刘 宇