福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）闽05民终64号 上诉人（原审被告、反诉原告）：何达坚，男，1993年9月14日出生，汉族，住福建省惠安县。 委托诉讼代理人：张映红，福建顺济律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：蔡丽萍，女，1975年1月8日出生，汉族，住福建省惠安县。 委托诉讼代理人：刘永奎，福建欣港律师事务所律师。 原审第三人：招商银行股份有限公司泉州分行，住所地泉州市丰泽区宝洲路东段南侧中骏·国金中心2号楼。 法定代表人：詹毅，该行行长。 原审第三人：张杰平，男，1977年6月5日出生，汉族，住福建省惠安县。 委托诉讼代表人：黄素春，福建顺济律师事务所律师 上诉人何达坚因与被上诉人蔡丽萍及原审第三人招商银行股份有限公司泉州分行（以下简称招商银行泉州分行）、张杰平房屋买卖合同纠纷一案，不服福建省惠安县人民法院(2020)闽0521民初5701号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 何达坚上诉请求：1、请求依法撤销(2020)闽0521民初5701号民事判决，并依法改判或发回重审。2、本案一审、二审诉讼费用由蔡丽萍承担。 事实和理由：一审法院认定事实不清，证据不足，导致错误判决，依法应当予以纠正。一、一审法院判决继续履行涉案《房屋买卖合同》系明显错误，涉案合同因蔡丽萍未依约全额支付定金，已达解除条件，应当支持何达坚关于解除涉案合同及要求蔡丽萍承担违约责任的反诉请求。根据双方签订的《房屋买卖合同》第三条第1款约定，在本合同签订之日乙方(蔡丽萍)付购房定金41万元给甲方(何达坚)，乙方(蔡丽萍)若违约，视为自动放弃，购房定金归甲方(何达坚)所有，违约行为发生之日起超过5日，甲方(何达坚)有权单方面解除本合同且不予退还定金也不承担任何责任。合同签订后，蔡丽萍仅支付145600元至张杰平账户，并未完成41万元的支付义务。按照约定，何达坚已享有合同解除权，应当判决解除涉案《房屋买卖合同》；鉴于蔡丽萍违约，其应当按照合同约定承担违约责任，何达坚主张适用定金罚则，并将另一倍定金调整至23.6万元(总购房款118万×20%)符合法律规定，其诉求依法应当得到支持。二、一审判决认定蔡丽萍已支付定金41万元没有事实依据及证据支持，该认定错误，应当予以纠正。(一)蔡丽萍的全部证据仅可体现其转账支付145600元，另主张与张杰平存在债务抵款，除此以外的款项均主张为现金支付，现金交付部分没有任何证据支持。1、蔡丽萍主张2017年5月12日交付现金10万元明显虚假。2017年5月12日何达坚出具10万元定金收条，后又于2017年6月5日出具41万元定金收条，后者涵盖前者，合同既已明确定金为41万元，本无另行签署10万定金收条的必要；常理上当日另行签署10万元定金收条的用意应是双方商定先行支付10万元，蔡丽萍主张10万元系现金支付不符合常理，因同日其通过施家兴账户向张杰平账户转账50000元、37500元，合计支付87500元，如还存在10万现金支付款项，双方签订的收条金额不应是10万元，应为187500元，加上当日仅签署10万元收条的意图是先行支付10万元，如蔡丽萍确已支付10万元现金，也无需当天另行支付87500元，故蔡丽萍主张现金支付10万元明显虚假。合同签订当日蔡丽萍方支付至张杰平账户的款项仅为87500元，再无其他。2、蔡丽萍主张后续仍有部分现金支付也不属实。何达坚于2017年6月5日出具41万元定金收条，蔡丽萍后于2017年6月7日转账支付9500元，于2017年6月18日转账支付20000元，说明双方交易过程中是以预先签署收条，后支付款项的方式进行的，何达坚签署的收条并无实际收取款项的证明效力，蔡丽萍应进一步举证证明实际支付款项，张杰平也明确从未接收过蔡丽萍的现金交付，故一审法院未正确分配举证责任，在蔡丽萍未充分举证的情况下，径行认定蔡丽萍已支付41万元定金明显缺乏依据。(二)张杰平提供的证据可证实蔡丽萍仅支付145600元。张杰平提供的2018年4月11日其与蔡丽萍的录音资料中，开篇第一句蔡丽萍对自己的付款情况进行梳理，包括：“已付二十一万七，按揭十个月，一个月五千四，十个月五万四，那本证大概四万块，物业费也要算。”以上是蔡丽萍主张支付的全部款项，如还存在合同签订当日支付的10万元，以及其与张杰平协商抵债的款项尚未计算，其在梳理已付款项的时候必然会提出，因其连办证税费、物业费都已计算在内，10万元及8万元抵债不可能不提及，由此可见，并不存在10万元现金支付，以及抵债部分已计入217000元。故应当认定蔡丽萍实际支付的款项仅有145600元，一审法院认定明显错误。(三)蔡丽萍主张与张杰平债务抵付购房款不能成立。1、定金合同为实践合同，必须交付合同才可成立生效，蔡丽萍主张其中存在8万元债务的抵付，即该部分款项蔡丽萍已自认并未实际交付款项，该部分定金因尚未交付，并未成立，进而并不存在互抵，故关于8万元债务与蔡丽萍应付定金互抵不符合法律规定，蔡丽萍应当实际支付定金，不可互抵。2、退一步说，蔡丽萍主张以张杰平所负债务8万元抵付购房款，该抵付并未征得何达坚同意，何达坚自始至终并不知情，也不可能同意该决定，故即使可抵付，也不对何达坚发生法律效力，其二人的债务关系应由其二人自行处理，蔡丽萍应当承担相应的定金支付义务。 蔡丽萍辩称：何达坚的事实和理由是不能成立的，所谓的疑点在一审中已经查清，所以一审认定的事实是清楚的，证据充分，判决正确。 招商银行泉州分行辩称：一、招商银行泉州分行依法享有案涉房屋的抵押权，时至今日何达坚尚未还清贷款本息及相关费用。招商银行泉州分行与何达坚何达坚于2014年12月24日签订《个人购房借款及担保合同》，合同约定招商银行泉州分行向何达坚发放贷款82万元，贷款期限为240个月，何达坚自愿以案涉房屋即址在惠安县××镇××村××＃××房产的全部权益抵押给招商银行泉州分行，为借款合同项下贷款本息及其他一切相关费用提供担保，并办理了抵押登记。因何达坚违反合同约定，在未经招商银行泉州分行书面同意的情形下，擅自将案涉房屋转让给蔡丽萍，致使招商银行泉州分行无端受到诉讼牵连额外支出律师代理费合计5500元，根据合同约定该笔费用也应由何达坚承担。二、招商银行泉州分行同意一审判决结果，在本案《个人购房借款及担保合同》项下贷款本息及相关费用，包括因无端受到诉讼牵连额外支出的律师代理费5500元，全部清偿完毕后，招商银行泉州分行才会同意配合办理抵押注销登记手续。 张杰平辩称：1、关于定金是否有交付的问题，因为款项是由张杰平经手的，张杰平和蔡丽萍没有任何现金收付，蔡丽萍主张现金交付不属实。2、张杰平只收到蔡丽萍转账支付的145600元，加上债务抵扣，蔡丽萍一方主张的已付21.7万元，蔡丽萍一方也仅有21.7万元，且债务抵扣部分没有经过何达坚同意，不应该产生效力。本案涉及两张定金收条，合同签订当日出具的10万定金收条，蔡丽萍仅支付了其中8万7千5百元，2017年6月5日出具的41万定金收条，首先涵盖了前面十万元的定金收条。41万定金收条出具后，蔡丽萍转账支付了两笔款项，可以证实定金收条无法证明何达坚已经收到41万元。应由蔡丽萍进一步证明款项的交付过程。张杰平提交了一份录音证据，有对过程进行详细梳理，因此蔡丽萍并没按照约定支付首付款41万元，构成根本违约，蔡丽萍一方的主张不应该得到支持。 蔡丽萍向一审法院起诉请求：一、何达坚协助蔡丽萍办理向第三人招商银行泉州分行提前清偿案涉房屋的全部贷款。二、何达坚及第三人招商银行泉州分行在蔡丽萍提前清偿案涉房屋的全部贷款后立即办理案涉房屋的抵押登记注销手续。三、何达坚履行蔡丽萍、何达坚双方于2017年5月12日签订的《房屋买卖合同》向蔡丽萍交付案涉房屋，并在蔡丽萍向第三人招商银行泉州分行清偿案涉房屋的全部贷款后配合蔡丽萍向不动产登记机构办理涉案房产的过户手续，把涉案房屋过户到蔡丽萍名下。 何达坚向一审法院反诉请求：1、解除何达坚与蔡丽萍于2017年5月12日签订的《房屋买卖合同》。2、蔡丽萍支付给何达坚未按时支付定金产生的违约金23.6万元。 一审法院认定事实：位于惠安县××镇××村××＃××号商品房登记在何达坚名下，现由何达坚实际占有，该商品房于2017年间取得不动产权证书，编号为闽（2017）惠安县不动产权第0006214号。2017年5月12日，蔡丽萍与何达坚签订《房屋买卖合同》1份，约定蔡丽萍以118万元的价格向何达坚购买上述商品房。合同第一条约定：“房产基本情况甲方（指何达坚）拥有私产座落于××镇××村××幢××号房，建筑面积112.08平方米，含公共分摊面积；详见商品房买卖合同编号×××16，房屋代码55501（若上述表述与房屋登记簿不符，则以房屋登记簿记载内容为准）。”第二条约定：“房产成交价甲乙（指蔡丽萍）双方商定上述房产成交价为人民币（大写）壹佰壹拾捌万元整（￥1180000元），甲方同意将上述房产及其房屋所有权证（土地使用权证）尽卖给乙方。”第三条约定：“交易定金、房款支付方式、日期及其他约定1、本合同签订之日，乙方付购房定金人民币（大写）肆拾壹万元整（￥410000元）给甲方（乙方若悔约，视为自动放弃，购房定金归甲方所有，违约行为发生之日起超过5日，甲方有权单方面解除本合同且不予退还定金也不承担任何责任。甲方若悔约，甲方应在违约之日起5日内双倍返还定金给乙方）。2、经甲乙双方协商约定，①余下购房款柒拾陆万叁仟元甲方在银行按揭当中，从2017年6月份开始移交由乙方继续按揭还款给银行。②双方约定在该房屋的房产证满两年后，该房产过户在乙方的名下，甲方需保证该房屋能够顺利过户给乙方，如果证未满2年，乙方要求过户须全额偿还按揭款。……第六条违约责任1、以上条款双方共同遵守，……如乙方违约或不按照合同约定的时间支付购房款给甲方的，甲方扣除已收房款30%作为经济赔偿，其余70%购房款退还乙方。2、自违约行为发生之日起超过10日，守约方即向违约方发出函件促其履约，发函即日起超过10日仍未回复并改约的，守约方可解除合同。……第七条房屋的交付及房屋配套设施甲方收到乙方全部购房款即当天办理房屋交接手续，结清水、电、物业等费用，交将水、电、物业等住居户头迁出或注销登记，交付房屋给乙方管理使用。……”。张杰平以担保人身份在《房屋买卖合同》上签名捺印。蔡丽萍持有何达坚出具定金收条1份，定金收条载明：“本人何达坚（身份证号码：350521199309××××）收到蔡丽萍（身份证号码：350521197501××××）购买_______名下位于惠安县××镇××幢××号住宅（房屋所有权证编号：惠房权证惠字第2××6号）的购房定金人民币肆拾壹万整（小写：￥410000元）。此据。”定金收条落款日期为2017年6月5日。蔡丽萍曾于2018年7月3日因案涉房屋提起诉讼，一审法院于2019年3月15日作出（2018）闽0521民初5839号民事判决书，判决确认蔡丽萍、何达坚于2017年5月12日签订的《房屋买卖合同》有效，该民事判决书于2019年4月10日发生法律效力。2017年5月29日蔡丽萍通过银行转账给福建省聚龙养生发展有限公司，以支付案涉房产的办证等费用37889元；自2017年6月起至2020年10月14日止，蔡丽萍通过银行转账至何达坚按揭贷款还款账户偿还按揭贷款41期共计221400元。2020年7月2日何达坚转账给蔡丽萍200376.39元，同年8月10日蔡丽萍转账给何达坚200376.39元；2020年10月14日何达坚转账给蔡丽萍222120.71元，同年10月15日蔡丽萍转账给何达坚222120.71元。另查明，何达坚为购买涉案商品房于2014年12月24日与招商银行泉州分行签订《个人购房借款及担保合同》1份，约定以涉案房屋作为抵押向招商银行泉州分行借款82万元用于向福建省聚龙养生发展有限公司支付涉案购房款，招商银行泉州分行依约发放了贷款。2018年4月8日，办理抵押登记，抵押权人为招商银行泉州分行。案涉房产现尚有贷款本金661995.71元未偿还。审理中，蔡丽萍承诺若法院支持其诉讼请求，在判决生效后一个月内向招商银行泉州分行全额偿还剩余的按揭贷款本息。 一审法院认为：蔡丽萍与何达坚双方争议的焦点是案涉购房定金41万元是否已经支付的问题。根据一审法院作出的已经生效的（2018）闽0521民初5839号民事判决书中认定：蔡丽萍提供的何达坚于2017年6月5日出具的41万元定金收条的签名及两个指印的真实性予以确认；蔡丽萍提供的另一份何达坚出具的10万元收条，何达坚对该收条上其签名、捺印的真实性也不持异议，对签名及捺印的真实性予以确认；确认何达坚出具的41万元定金收条中包含2份借据（金额8万元）抵债部分；张杰平收到蔡丽萍通过其丈夫施家兴转账支付的145600元等事实。以及该案民事判决书中载明：“何达坚认为，蔡丽萍通过银行转账支付145600元，偿还按揭款54000元以及支付办证费用37889元，三项合计237489元，上述款项有证据可以证明，但何达坚没有收到。”和“张杰平认为，张杰平作为担保人起到保证合同履行的义务，整个合同的形成、款项支付都是在蔡丽萍与张杰平之间发生。何达坚一共出具2份收条，1份10万元，另1份41万元，是张杰平让何达坚出具的，也是提供给张杰平的，但蔡丽萍实际支付的款项是217000元，包括蔡丽萍丈夫施家兴转账支付的145000元，以及抵债的8万元借据，但8万元借据不是抵10万元。”结合审理查明的事实即蔡丽萍还支付了案涉房产的办证等费用37889元，并自2017年6月份起至2020年10月份支付案涉房产的按揭贷款每月5400元41期计221400元及何达坚2017年6月5日出具的定金收条的具体内容，可以印证蔡丽萍陈述的“在合同签订当天，蔡丽萍支付定金10万元，何达坚出具收条，事后蔡丽萍陆续支付购房款217000元，并用8万元借据本金及利息冲抵购房款10万元，2017年6月5日何达坚出具收到41万元的定金收条。”更符合本案客观事实。据此，可以综合认定蔡丽萍已支付何达坚案涉购房定金41万元。何达坚主张蔡丽萍没有支付其购房定金41万元，与其陈述不相吻合，与张杰平在本院（2018）闽0521民初5839号案件中的陈述也相矛盾，况且何达坚抗辩其先后出具2份收条给蔡丽萍而没有收到款项，也有悖常理，与查明的事实不符，故对何达坚的这一主张不予采信。蔡丽萍与何达坚签订的《商品房买卖合同》，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，已经本院生效民事判决书认定合法有效，双方当事人应全面履行各自的义务。蔡丽萍请求何达坚协助其办理向招商银行泉州分行提前清偿案涉房屋的全部贷款，符合双方约定和法律规定，应予支持。蔡丽萍承诺其在判决生效后一个月内向招商银行泉州分行全额偿还剩余的按揭贷款本息，故其请求何达坚及招商银行泉州分行在其提前清偿案涉房屋的全部贷款后办理案涉房屋的抵押登记注销手续，符合法律规定，予以支持。蔡丽萍请求何达坚交付案涉房屋，根据双方约定系在蔡丽萍支付全部购房款当天交付，故何达坚应在蔡丽萍提前清偿案涉房屋的全部贷款后将案涉房屋交付给蔡丽萍。蔡丽萍请求何达坚在其向招商银行泉州分行清偿案涉房屋的全部贷款后配合蔡丽萍向不动产登记机构办理案涉房屋的过户手续，符合双方约定和法律规定，应予支持。何达坚已经收到蔡丽萍支付的购房定金41万元，蔡丽萍已经依照合同约定履行义务，何达坚以蔡丽萍至今没有支付其购房定金41万元构成重大违约为由请求解除双方签订的《房屋买卖合同》并支付其未按时支付定金产生的违约金23.6万元，缺乏事实与法律依据，不予支持，何达坚的反诉请求应予驳回。据此，判决：一、蔡丽萍应于判决生效之日起三十日内直接向招商银行股份有限公司泉州分行偿还何达坚尚欠的按揭贷款本息（具体数额以招商银行股份有限公司泉州分行开具的截至还款之日尚欠的贷款本息凭证为准），何达坚应予协助。二、何达坚及招商银行股份有限公司泉州分行应在蔡丽萍代为偿还何达坚尚欠按揭贷款本息后十五日内，协助蔡丽萍办理位于惠安县××镇××村××＃××号商品房的抵押权登记注销手续。三、何达坚应在蔡丽萍代为偿还何达坚尚欠按揭贷款本息后五日内将位于惠安县××镇××村××＃××号商品房交付给蔡丽萍。四、何达坚应在蔡丽萍代为偿还何达坚尚欠按揭贷款本息后三十日内协助蔡丽萍向不动产登记机构办理位于惠安县××镇××村××＃××号商品房的不动产过户登记手续。五、驳回何达坚的全部反诉请求。案件本诉受理费100元；反诉受理费17544元，减半收取8772元，均由何达坚负担。 二审中，张杰平提供一组电话录音，证明蔡丽萍于电话录音中主张其已付款为21.7万元，与其庭审主张明显矛盾的事实。录音的背景是第三人跟被上诉人在2018年4月就涉案的房屋买卖合同解除以及责任承担问题的对话。录音开头被上诉人就对其所有已付款进行了陈述，包括已付首付款是21万7千元，按揭5万4千元，办证费用4万元。在录音中被上诉人说这部分钱加起来是三十几万，如果合同解除需要张杰平一方赔偿一倍的价钱。通过整段录音可以体现，被上诉人一方除开按揭款和办证费用外，所有首付款也就21万7千元，所以被上诉人主张已付41万元定金是不符合客观事实的。就上述录音，蔡丽萍庭后提供书面意见认为：一、张杰平提交的证据，均是一审庭审结束前就已经存在的证据，张杰平无权对一审庭审结束前存在的证据再行使举证的权利。因为，一审时张杰平未出庭，未在法定期限内举证，也没有按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定申请延长举证期限，应当视为放弃了举证的权利。现在张杰平把其在一审中放弃了的举证权利的证据拿来二审举证，这种恶意行为将一审法院形同虚设。如此违反程序的举证行为，蔡丽萍不予质证，更不能作为二审判决的依据。二、强调以下仅是对证据的说明，不是质证。该证据可以证实蔡丽萍通过其丈夫施家兴转账及支付现金支付至张杰平21.7万元。三、本案首付款的支付情况如下：2017年5月12日签订买卖合同当天施家兴支付现金10万元给何达坚，何达坚出具10万定金收条；2017年5月12日至2017年6月7日，蔡丽萍及施家兴共支付19.7万元至张杰平处(预留2万元待银行核实)，并用二张借条8万元及利息抵扣10万元，共付款29.7万元；2017年6月10日蔡丽萍首次代为支付按揭款并由银行确认尚欠按揭款76.3元，应付首付款41.7万元；2017年6月18日转账2万元至张杰平，张杰平向施家兴交付何达坚2017年6月5日出具的41万元收条。何达坚认为：在2018年的判决中，何达坚已经听过这份证据。除了第一句话外，结合全文多处，都能综合印证被上诉人支付的款项是第一句话所讲的数额。那么根据第一句话的内容就可以明确蔡丽萍支付的部分除了转账加抵债，是21万7千元。 当事人对一审判决认定的事实无异议，本院予以确认。 本案当事人二审的争议焦点为案涉购房定金41万元是否已经支付。 本院认为，根据（2018）闽0521民初5839号生效民事判决认定及本案中已查明的事实，何达坚先后出具两份定金收条交由蔡丽萍收执，分别为2017年5月12日出具的10万元定金收条以及落款日期为2017年6月5日的41万元定金收条。何达坚主张其都没有实际收到相关款项，但其并没有提供直接有效的证据证实其主张。综合本案证据及各方陈述，何达坚在双方房屋买卖交易中的行为与其在案件中的陈述存在多处不吻合，表现在，其主张没有收到10万元定金却又自愿出具并向蔡丽萍交付第一份定金收条，其主张没有收到41万元却又自愿出具并向蔡丽萍交付第二份定金收条，且何达坚并未提供有效证据证明其有向蔡丽萍催讨其认为未支付的定金，有悖常理。自2017年6月起至2020年10月14日止，蔡丽萍通过银行转账至何达坚按揭贷款还款账户偿还按揭贷款41期共计221400元，此过程中，主张蔡丽萍早已违约的何达坚在较长一段时期内并未拒绝蔡丽萍的转账行为，有悖常理。蔡丽萍转账支付221400元按揭贷款的事实，也反向证实了蔡丽萍有如约履行双方《房屋买卖合同》的意愿和行动。另，如何达坚自己所主张，则其早应知晓蔡丽萍违约，但其并未及时向人民法院主张相关权利，而是在蔡丽萍向人民法院第二次提起诉讼时，也是在行使撤销权一年的除斥期间届满后才提起反诉请求解除双方的《房屋买卖合同》，有悖常理。综上，何达坚作为一个具备完全民事行为能力的自然人，应当知道并承担出具定金收条的法律后果，其主张没有事实和法律依据，一审法院不予采信何达坚关于蔡丽萍没有支付其购房定金41万元的主张，并无不当。 综上所述，何达坚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17644元，由何达坚负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 帆 审判员 吴钟毅 审判员 陈建宇 二〇二一年三月二十四日 书记员 张启阳 附注本案适用的主要法条及执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。