西 安 铁 路 运 输 法 院     行政赔偿判决书     (2020)陕7102行赔初407号     原告陕西馨枫源生态农业有限公司，住所地陕西省西咸新区。   法定代表人李建群，总经理。   委托代理人雷向民，陕西枫叶律师事务所律师。   被告泾阳县泾干街道办事处，住所地陕西省咸阳市泾阳县。   负责人张远，主任。   委托代理人胡刚，单位工作人员。   委托代理人冯永宏，陕西万兴律师事务所律师。   原告（以下简称馨枫源公司）因与被告泾阳县泾干街道办事处（以下简称泾干街办）行政赔偿一案，向本院提起行政诉讼。本院于2020年11月13日立案后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年12月16日公开开庭审理了本案。原告委托代理人雷向民，被告泾干街办委托代理人胡刚、冯永宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告馨枫源公司诉称，2020年初因泾阳县道路规划要修泾河大道，在道路规划范围内的住宅以及建筑物都要拆迁，原告的公司经营场所正好处在规划范围内。2020年3月15日、3月27日被告先后两次向原告发出限期拆除的催告书。2020年4月10日被告正式作出了“泾强拆决字2020第086号”强制拆除违法建筑决定书，并于2020年4月26日不顾原告的反对，开始对原告公司的生产设施进行强制拆除。后在原告于2020年9月3日已经向西安铁路运输法院提起行政诉讼的情况下，被告又于2020年9月30日将原告公司办公场所上的所有建筑物全部强制拆除，对被拆除的建筑没有支付任何补偿。依据《中华人民共和国行政强制法》第八条规定，对因行政机关违法实施行政强制受到损害的，有权依法要求赔偿。原告的生产设施于2019年12月15日经陕西千阳房地产评估有限公司评估价值600余万元，被告在未与原告达成征收补偿协议的情况下将原告的生产设施强制拆除，并且在强制拆除过程中违反《中华人民共和国行政强制法》的规定，属于违法行为，应赔偿原告的经济损失。原告公司经营场所处于新修道路的规划范围内，原告无条件支持国家征收拆迁的政策规定，但应按照国家正常的拆迁程序进行拆迁对原告的地面附着物应进行补偿。现被告以违法建筑为由将原告合法所有的生产设施强制拆除，侵害了原告的合法财产所有权，给原告造成了损害。故原告依法起诉至法院，请求：1、判决被告赔偿原告因其强拆位于泾阳县XX镇XX村XX组的原告办公场所内的生产设施给原告造成的经济损失6046045元；2、诉讼费判由被告承担。   原告向本院提交了以下证据：   第一组   1.泾阳县人民政府陕政土批（2013）26号审批土地件   2.土地租赁合同   3.国土资发〔2010〕155号《农业部关于完善设施农某某管理有关问题的通知》   4.国土资发〔2014〕127号《国土资源部、农业部关于进一步支持设施农业健康发展通知》   5.自然资规〔2019〕4号《自然资源部农业农村部关于设施农业用地管理有关问题的通知》   证明原告公司用地属于设施农业用地，有合法的用地手续，根据历年来国家发布的对设施农某某认定的文件规定，原告公司地面上的建筑物都属于生产设施和附属设施及配套设施，均直接用于或服务于农业生产，其性质属于农某某，按农某某管理，不需要办理农某某转用审批手续和乡村建设规划许可证；原告的生产设施不属于违法建筑。   第二组：   1.杨小奇与拆迁办科长雷红通话录音、强拆现场视频光盘1张   2.李群芳与泾干街办任平通话录音   证明被告开始是按照正常拆迁程序与原告沟通拆迁事宜，后来又将原告的生产设施认定为违建，并且让原告自行拆除生产设施，承诺给原告另外批一块用地，已经让原告成立了新公司办好相关手续，被告要求原告找工人拆除，说最后也是按照强拆进行赔付，为了减少损失，原告无奈答应找工人拆除大棚。被告无权实施强制拆除行为，其对原告实施的强拆行为属于违法行为。   第三组：   陕天房评字（2019）721号评估报告书   证明被告强制拆除原告的生产设施经评估价值6046045.6元，该损失因被告的违法强拆而产生，应由被告予以赔偿。   被告泾干街办辩称，原告请求被告赔偿所谓强制拆迁损失六百多万元依法不能成立。一、行政赔偿前提是行政行为必须违法，但在本案中被告行政行为并不违法；二、原告在租赁土地上擅自改变土地用途，将泾阳县政府批复水产养殖项目用途改变为非农业用途商业用地，其建起1500多平方米钢结构大棚用于餐饮、游泳、垂钓等农家乐经营模式，由于其擅自改变土地用途而建起固定钢结构大棚及其附属设施均属违法建筑物、构筑物，而违法建筑物、构筑物不受法律保护，不应予以赔偿三、原告方在接到被告除出通知后，原告亦自行拆除，对钢结构有使用价值的钢梁、门窗均由工人自行拆卸，然后对拆下能利用部分已经变卖变现。综上所述，被告行政行为并不违法，原告在租赁农某某上搭建建筑物属违法建筑物，其诉损失依法不应赔偿，请人民法院依法驳回原告诉讼请求。   被告泾干街办向本院提交了以下证据：   第一组：原告组织人员自行拆除照片（2020年4月24日、4月27日、5月1日、5月4日、5月13日、5月14日）共20张   证明原告公司组织人员自行拆除公司内最大钢结构大棚，该大棚面积为1530平方米左右。   第二组：被告在2020年8月28日对原告剩余未拆除部分再次发出督促拆除通知书   证明泾干街道办事处再次向原告发出告知。   第三组：被告在2020年9月3日在莲湖公证处现场公证下将剩余两间重造房、六间平房进行拆除的公证书及公证光盘一张   证明现场在公证处的公证下进行拆除。   经庭审质证，原告对被告提交的证据真实性认可，证明目的不认可，认为：一、拍摄时间为强拆决定之后，原告并非自愿拆除也不是自行拆除，是被告告知原告，如果由被告拆除，还需要原告进行费用承担，也不能自行处理拆下来的材料，原告为避免损失，找了工人进行自行拆除，该组证据不能免除被告对原告进行违法强拆的责任；二、原告没有收到被告的催告书，并且催告书不能证明强拆行为合法；三、公证程序违法，公证法规定，申请办理公证应该在不动产所在地进行公证，光盘中的视频里并未出现公证人员也没有制作相关记录人员，也没有制作过程，公证书并非是对拆除现场进行公证，也不能证明强拆行为的合法性。   被告对原告提交的第一组证据真实性认可，关联性和证明目的不认可，认为泾阳县人民政府土地审批件的审批用途为水产养殖，也载明了不能擅自改变为非农业用地，原告实际变更了；被告对石某某和原告公司之间的关系不认可；证据3-4恰可以反映出原告违法用地。对第二组证据的真实性、证明目的均不认可，认为通话对象无法考证，不能作为本案审理依据。对第三组证据的真实性、关联性和证明目的均不认可，认为评估报告的时间为2019年，且系企业自己单方制作，故和本案没有关联性。   本院对上述证据认证如下：原、被告提交的证据来源合法，符合证据形式规定，对原、被告提交证据的形式要件真实性予以确认。   经审理查明，2010年4月，石某某（乙方）与泾阳县泾干镇XX村XX组（甲方）签订《土地租赁合同》，约定租赁范围及坐落为“甲方将位于XX村XX组西南的一块隶属于村集体土地（含2个鱼池）及水井一口租赁乙方，总面积19.69亩。”租赁期限自2010年4月20日至2040年4月20日，共三十年。2013年3月，泾阳县人民政府向石某某作出陕政土批（2013）26号《关于石某某水产养殖项目用地的批复》，批复主要内容为：一、依据《国土资源部农业完善设施农某某管理有关问题的通知》（国土资发〔2010〕155号）文件规定，同意你户规模化水产养殖项目使用XX镇XX村XX组集体土地（耕地）10000平方米。其中，生产设施用地9300平方米，附属物设施用地700平方米；二、上述用地不得改变为非农业建设用途；三、生产设施占用耕地的，期满后由生产经营者负责按土地复垦协议进行复耕，附属设施占用耕地的，由经营者按照“占一补一”的要求负责补充耕地。根据原告自述，石某某为原告公司其中一名股东王晓宁（音译）的丈夫（现已离婚），2014年原告馨枫源公司成立后，以王晓宁入股形式获得上述批复的土地使用权。原告公司在上述土地上建设蘑菇大棚，鱼池等。2016年，因经营困难，原告公司扩展业务，将蘑菇大棚改成羽毛球馆，鱼池改成游泳池，并改建餐厅。2020年3月15日，泾干街办和泾河新城管委会内设机构泾河新城规划建设局、泾河新城综合行政执法局、泾河新城国土资源与房屋管理局（以下简称泾干街办等四单位）向原告馨枫源公司联合作出《关于限期拆除违法建（构）筑物的通知》，主要内容为“经调查，你单位未经依法批准，XX街道XX组集体土地建设非农设施的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国土地管理法》等有关法律法规规定，责令你单位自收到本通知之日起15日内，自行对违法建筑物进行拆除，清运垃圾，恢复土地原状。逾期不拆除清理的，泾干街办将联合相关职能部门，予以强制拆除。”同时，该通知告知原告公司有提起行政复议或者行政诉讼的权利。2020年3月23日，泾干街办等四单位向原告馨枫源公司联合作出泾责拆告字2020第086号《责令限期拆除违法建筑事先告知书》，主要内容为“经查，你单位在花池渡一组擅自搭建建筑物、构筑物的行为，违反了《中华人民共和国土地管理法》和《中华人民共和国城乡规划法》等有关法律法规的规定，现依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条、第六十八条的规定，本机关拟作出责令限期拆除违法建筑决定，如对上述告知内容有异议，可以于2020年3月26日18时前到泾干街办进行陈述和申辩。”2020年3月27日，泾干街办等四单位向原告馨枫源公司作出经限拆催字2020第01号《限期拆除违法建筑催告书》，主要内容为“因你单位在规定期限内未拆除搭建的建筑物、构筑物，依照《行政强制法》第三十五条的规定，本机关现催告你单位自收到催告书之日起7日内拆除上述违法建筑。逾期不拆除的，将依法强制拆除。”2020年4月10日，泾干街办等四单位向原告馨枫源公司联合作出泾强拆决字2020第86号《强制拆除违法建筑决定书》，主要内容为“经查，你单位在XX村XX组未经审批擅自建设的行为，违法了《中华人民共和国土地管理法》和《中华人民共和国城乡规划法》等有关法律法规的规定。分别已于2020年3月15日和2020年3月27日向你发出《关于限期拆除违法建（构）筑物的通知》和《限期拆除违法建筑催告书》，经查，你在规定期限内未拆除上述违法建筑，现依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条、第六十八条的规定，本机关将于2020年4月20日组织实施强制拆除。届时，请取走上述违法建筑物内的财物。”2020年4月26日，原告馨枫源公司自行拆除部分建筑。2020年8月28日，被告泾干街办向原告作出《再次督促对剩余未拆除部分告知书》，再次督促原告在三日内自行拆除，原告未予拆除。2020年9月30日，被告泾干街办拆除原告6间平房、游泳池及两间更衣室，经原、被告确认案涉地块尚有部分建、构筑物未拆除。原告不服被告的强制拆除行为，向本院起诉，要求确认被告强制拆除行为违法，一并提起本诉，诉请如上。   另查明，被告泾干街办于2020年4月10日向原告馨枫源公司作出的泾强拆决字2020第086号《强制拆除违法建筑决定书》，因该决定书缺乏事实依据、程序违法已被本院（2020）陕7102行初2472号行政判决书予以撤销。2020年9月30日，被告泾干街办对原告馨枫源公司位于泾阳县XX镇XX村XX组的建筑物、构筑物实施的强制拆除行政行为，已被本院（2020）陕7102行初2910号行政判决书认定违法，上述判决均已生效。   再查明，因泾阳县道路规划需要建泾阳大道，需要对相关土地进行征收。案涉原告所有的泾阳县XX镇XX村XX组的建筑物、构筑物，位于征收范围内。   本院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”第九条规定：“赔偿义务机关有本法第三条、第四条规定情形之一的，应当给予赔偿。赔偿请求人要求赔偿，应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出。”本案中，被告在未对案涉建筑作出限期拆除决定，即未对案涉建、构筑物违建性质予以认定的情况下，将原告案涉建、构筑物拆除的行为，已为本院（2020）陕7102行初2190号行政判决书确认违法。原告在提起确认被告行政强制拆除行为违法的同时提起行政赔偿的请求，被告对原告涉案建、构筑物强制拆除，被告作为赔偿义务机关，应当依法履行因其违法行为给原告造成直接损失的赔偿义务。而涉案建、构筑物在国家征收范围内，因违法强制拆除行为造成财产损失的，应参照涉案项目安置补偿方案予以行政赔偿，确保被征收人因违法强制行为造成损失获得的行政赔偿不低于行政机关合法征收给予被征收人的行政补偿。被告泾干街办未向本院提交相关安置补偿方案及赔偿标准等证据，且鉴于原告位于XX镇XX村XX组的建筑物于2016年有改建的事实，对于原告所有的上述构、建筑物的性质认定是行政机关的法定职责，基于行政权和司法权的划分，应由行政机关先行处理依法作出认定；再则原告案涉土地上的建、构筑物不仅包括被被告强制拆除部分，还有原告自行拆除部分，及尚未拆除部分，而本案仅能就被告违法强制拆除部分的赔偿进行审查，无法实质解决原告位于泾阳县XX镇XX村XX组的建、构筑物补偿及赔偿的问题，考虑到土地征收工作中补偿标准的确定系行政机关之法定职责，赔偿请求人诉请人民法院判令赔偿义务机关赔偿其损失，也可以视为要求赔偿义务机关履行赔偿职责。应由行政机关先行履行其赔偿职责，这也符合《中华人民共和国国家赔偿法》规定的行政机关先行作出赔偿决定的立法精神，同时也有利于一并解决原告位于泾干县XX镇XX村XX组的建、构筑物的赔偿及补偿问题。因此，由被告泾干街办先行作出赔偿决定，有利于实质化解行政争议。况且，如果在被告依法作出书面赔偿决定后，原告仍对赔偿项目、数额、方式等有异议，可以再次寻求司法救济。   综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条之规定，判决如下：   责令被告泾阳县泾干街道办事处于本判决生效之日起六十日内对原告陕西馨枫源生态农业有限公司位于泾阳县XX镇XX村XX组的建筑物、构筑物进行拆除造成的损失作出赔偿决定。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西安铁路运输中级法院。         审判长   蔡淑芳    人民陪审员   李红    人民陪审员   娄静霜      二〇二一年三月四日          法 官 助 理  董若霄        书记员   胡锦嘉            1              附法律条文：   《中华人民共和国行政诉讼法》    第七十二条 人民法院经过审理，查明被告不履行法定职责的，判决被告在一定期限内履行。