山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁08民终1174号上诉人（原审被告）：甲公司，住所地：常州市武进区。法定代表人：芦某，总经理。委托诉讼代理人：杜文平，男，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：江某，男，1981年7月5日出生，汉族，住山东省嘉祥县。被上诉人（原审原告）：于某，男，1970年1月26日出生，汉族，住嘉祥县。被上诉人（原审被告）：王某一，女，1980年1月6日出生，汉族，住江苏省盐城市亭湖区。被上诉人（原审被告）：王某二，男，1980年12月23日出生，汉族，住黑龙江省虎头市。上诉人甲公司（以下简称甲公司）因与被上诉人江某、于某、王某一、王某二建设工程合同纠纷一案，不服山东省济宁市任城区人民法院（2020）鲁0811民初13899号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人甲公司的委托诉讼代理人杜文平、被上诉人江某、于某到庭参加诉讼，被上诉人王某一、王某二经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。甲公司上诉请求：1、请求贵院依法撤销济宁市任城区人民法院作出的(2020)鲁0811民初13899号民事判决；2、依法驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院适用法律错误。一审法院认为，甲公司对转包工程欠款承担连带责任，显然是对法律适用的错误。理由如下：1、江某、于某无请求权基础。甲公司与王某一之间存在合同关系，而与江某、于某之间不存在合同关系。江某、于某提交的合同证据显示，合同签订主体为甲公司和嘉祥县兆红建筑劳务有限公司，而非江某、于某。判决书中亦写明“甲公司并非原告分包工程的相对方”。按照合同相对性原则，江某、于某只能向合同相对人主张权利或者提起诉讼，而不能向合同之外的第三人主张任何权利。该请求无请求权基础，于法无据。2、甲公司不应承担连带清偿责任。江某、于某突破合同相对性，向合同相对人之外的甲公司主张连带清偿责任。判决书中，法院的依据是“《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”引用法律条款不完整，此句仅表示依法受理并非承担连带责任，受理案件旨在需发包方协助查明事实，不应直接判定发包方承担连带责任。即使依据第二十六条第二款，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，仍不适用本案。实际施工人提起诉讼主张工程款以不突破合同相对性为法律适用的基本原则，以突破合同相对性为特别规定。该特别规定意在保护农民工等实际施工人的合法权益。法院认定的被拖欠的非劳务费用，并不具备上述司法解释第二十六条第二款规定的适用条件。甲公司对此欠条不知情，庭上亦表示不认可此欠条及相关工程量的计算，更不应据此承担连带清偿责任。二、一审法院认定事实错误。1、一审法院对工程量及工程造价认定错误。一审法院认为“有当事人陈述、工程合作协议书、欠条、执行裁定书等证据，足以认定工程量及工程造价。”建筑施工合同中约定的工程实际施工量与材料使用量往往与实际施工不一致，并以实际情况为准进行调整计算。工程量及工程造价应以施工后书面确认的文件进行证明，而江某、于某未提供相关重要证据。甲公司庭上要求重新计算工程量，核算工程造价属合理请求，理应支持。故应对工程量及工程造价重新认定。2、一审法院认定甲公司未付清分包工程款有误。一审判决书中“被告甲公司并无证据证明已向王某二、王某一付清原告分包工程的工程款”有误。(1)甲公司只与王某一签订承包协议，与王某二无任何合同关系，不应向王某二支付任何费用。法院对承包关系认定有误。(2)根据甲公司与王某一签订的《承包协议》第八条第二款，王某一每月25日上报实际完成的工作量，经业主和甲公司核定后在次月25日前按审核后的工作量支付。因此，审核工作量是支付工程款的前置程序，甲公司已根据业主和甲公司核定的工作量向王某一付清对应的工程款，并无拖欠。(3)甲公司已向王某一及其指定账户支付工程款1600000元，王某一足以支付欠条中提及的工程款1588000元(金额真实性待定)。(4)如认定甲公司未付清已核定工作量对应的工程款，应由王某一提供工程量核定记录及收款记录进行举证，而非甲公司。3、一审法院认定合同效力有误。经甲公司核查，并无《驳岸砌石采购合同》、《用工合同》的盖章记录。王某一不是甲公司的员工，甲公司未出具过授权代理文件，其以甲公司名义对外签订合同属于无权代理，效力待定。甲公司对该合同不追认，合同无效。该合同相对方嘉祥县兆红建筑劳务有限公司应当对无权代理人的代理权具有必要的、审慎的审查、注意义务，主观上善意且无过错。该公司未尽到必要的、审慎的审查和注意义务，故合同无效。4、一审法院认定合同签订事实有误。判决书中写明，于某借用嘉祥县兆红建筑劳务有限公司资质与王某一签订《工程合作协议书》，庭上作为证据的合同均为江某签署，而非于某签署。综上所述，一审法院作出的判决存在严重的事实认定错误和法律适用错误。请求贵院依法审查此案，依法撤销一审判决，并驳回被上诉人的所有诉讼请求，依法支持上诉人的请求。江某、于某辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求依法不能成立，请求予以驳回并维持原判。一审法院使用最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释第26条规定，判决上诉人甲公司承担连带责任无误，本条法律规定的使用旨在突破合同的相对性，维护实际施工人的合法权益，属于一般性规定，本案符合上述规定情形，因此被上诉人要求甲公司承担连带责任既有请求权基础又有法律支持，被上诉人认为上诉人甲公司无权就被上诉人于某、江某与被上诉人王某二、王某一之间的工程量重新进行计算。其一被上诉人于某、江某与被上诉人王某二、王某一之间已就分包工程量的结算达成书面结算协议，明确了欠付工程款的事实与数额。其二涉案分包工程的分包主体并非上诉人甲公司，根据合同相对性，上诉人甲公司无权提出重新结算的请求。其三上诉人甲公司也未提供证据证明涉案分包工程的核算价格，并不符合总承包合同的规定，据此，上诉人甲公司提出的要求重新结算工程量的请求无事实与法律依据。综上，一审法院适用法律正确，程序正当，请求驳回上诉人诉讼请求。江某向一审法院起诉请求：1.请求判令王某二、王某一偿还拖欠工程款870840元并承担逾期利息，利息按照年利率6%，自2020年1月25日起至付清止，利息暂定39187.8元（计算至2020年10月25日）；2.甲公司在未付工程款范围内承担连带付款责任；3.诉讼费、保全费由王某二、王某一、甲公司承担。一审法院认定事实：济宁市任城区少康湖湿地改造工程由甲公司承建，甲公司将该工程分包给王某二、王某一。王某二、王某一将该工程中的部分工程交由江某、于某施工建设。于某以嘉祥县兆红建筑劳务有限公司名义与王某一签订《工程合作协议书》。协议书第二条约定，本协议条款服从已签定的该项目总承包合同。协议第六条承包价款约定：湖驳岸包括，每立方米石墙砌筑包含10厚C15混凝土垫层0.084立方，按36元计；石墙砌筑材料费（包含石料、水泥砂浆），每立方米按208元计；石墙砌筑人工费，每立方米按90元计；石墙砌筑机械费，每立方米按30元计；每立方石墙包含压顶石（白锈共37.4立方、鲁灰共6.36立方）砌筑0.4米，其中白锈要求与湖心岛压顶石同样，按32元计；每立方石墙包含背填碎石渣料0.14立方，按28元计；每立方石墙包含挖机恢复内湖作业面平整便道4平方，按8元计；综上总计共430元/立方米，利润按150元/立方米预留；以上报价一次性包死，不作调整。协议未对拱桥和曲桥价款进行明确约定。江某、于某承接工程后进行了施工。施工中，王某二、王某一给付工程款85万元。2020年6月9日，王某二、王某一、江某、于某共同签署《工程欠条》，其上载明：1、欠款人（甲方）王某二、王某一；2、施工方（乙方）于某、江某；3、工程项目：乙方负责甲方承包济宁任城区少康湖湿地改造工程施工，地址：少康湖5--7号湖，工程内容：5--7号湖驳岸，曲桥基础施工，甲方应支付乙方工程款费用人民币壹佰伍拾捌万捌仟元整。现上述工程已于2019年11月22日完工，经甲方验收合格，已投入使用。4、欠款情况：甲方己支付工程材料款人民币捌拾伍万元整，仍欠乙方材料款人民币壹拾玖万柒仟零肆拾元整、欠人工费人民币伍拾肆万零玖佰陆拾元整。合计欠款人民币柒十叁万捌仟元整；5、甲方承诺，在2020年1月25日前向乙方支付清剩余款项。如逾期并承诺把中察集团让的18个点，让到乙方欠款上，合款738000*0.18=132840元整（给付点按中察集团实际给付点递减为准），合计下欠款：738000+132840（按实际执行）=870840元整。江某、于某催要工程款未果诉至一审法院，起诉前二人申请诉前财产保全，支付申请费5000元。庭审中，甲公司委托诉讼代理人不清楚少康湖工程实际造价，也不知道工程是否结算。法庭要求甲公司在三日内对工程实际数额、是否结算核实后回复，甲公司主张需60个工作日。王某一在庭审中自述按照市场价格其已经干了800多万的活，甲公司预付90万左右。甲公司认可预付过款项，但对具体数额逾期未提供。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案甲公司承接少康湖湿地改造工程后将该工程包给王某二、王某一，王某二、王某一又将部分工程交由江某、于某进行施工。于某借用嘉祥县兆红建筑劳务有限公司资质与王某一签订《工程合作协议书》，该协议虽然违反法律、行政法规的强制性规定，但江某、于某所分包的工程已经施工完毕，并经王某二、王某一验收合格，因此江某、于某作为实际施工人，按照核算协议（工程款欠条）要求王某二、王某一支付未付工程款，符合上述规定，一审法院予以支持。江某、于某与王某二、王某一对工程价款进行了核算，王某二、王某一亦在核算时明确了欠付工程款的数额，王某一要求重新按照合同计算工程价款的抗辩意见，一审法院不予支持。甲公司要求对原告工程量重新计算，但甲公司并非原告分包工程的相对方，江某、于某与王某二、王某一已原告分包工程核算完毕，甲公司也无证据证明原告分包工程核算的价款并不符合项目总承包合同的规定，因此其要求重新计算的抗辩意见，一审法院不予支持。两原告要求王某二、王某一偿还870840元，该数额包含欠付工程款及王某二、王某一承诺的工程返点。虽然原告提供工程款欠条可以证明王某二、王某一承诺将返点给付两原告，但双方签署协议（工程款欠条）对返点有“给付返点按中察集团实际给付返点为准”、“按实际执行”的约定，原告并无证据证明甲公司已将返点款项交付王某二、王某一，故原告要求王某二、王某一支付返点款项132840元的诉讼请求，一审法院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。本案根据查明的事实，可以认定甲公司在本案中将工程进行转包，为涉案少康湖工程的转包人，王某二、王某一为涉案工程的违法分包人，现原告作为实际施工人已将自己分包工程施工完毕，其要求甲公司对转包工程欠款承担责任，于法有据，依据上述法律规定，甲公司对涉案欠付工程款应承担的是连带清偿责任。甲公司并无证据证明其已向王某二、王某一付清原告分包工程的工程款，因此甲公司应当承担连带清偿责任。原告要求被告支付工程款利息，本案原告分包工程的合同属无效施工合同。无效施工合同工程款利息是否成立，应参照无效合同后果处理的一般规则。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的处理规定原则仅对合同约定支付工程价款作为有效处理，并不包括违约金、工程款利息等他项合同权利、义务条款，因此原告要求被告支付工程款利息于法无据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院认为，江某、于某要求王某二、王某一支付欠付工程款，合法有据，合理部分一审法院予以支持；要求甲公司对涉案工程款承担连带清偿责任，于法有据，一审法院予以支持；原告要求支付工程款利息，于法无据，一审法院不予支持。原告所支付的保全费用，是为实现债权支付的合理费用，要求由被告负担的合理部分，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告王某二、王某一于本判决生效之日起十日内支付原告江某、于某工程款738000元；二、被告王某二、王某一于本判决生效之日起十日内偿付原告江某、于某保全费用4055元；三、被告甲公司对本判决第一、二项给付内容，向原告江某、于某承担连带清偿责任；四、驳回原告江某、于某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计6450元，由原告江某、于某1220元，被告王某二、王某一、甲公司负担5230元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审基本一致。本院认为，本案争议焦点问题为，1、甲公司在案涉工程中的地位应如何认定，其是否应承担连带责任？谁应承担付款义务？2、案涉工程造价应如何认定？关于焦点问题一，本院认为，根据一审江某、于某的诉讼请求中对甲公司总承包方地位的自认及二审庭审陈述，足以认定甲公司为案涉工程的承包方，其又将该工程分包给王某一、王某二。江某、于某与甲公司之间并无直接的合同关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条之规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。现江某、于某自认甲公司并非案涉工程的发包人，其不能依据上述法律规定向甲公司主张权利。甲公司与江某、于某之间并无直接的合同关系，与江某、于某存在合同关系的一方为王某二、王某一，二人亦就案涉工程向江某、于某出具了欠条，根据“合同的相对性”原则，合同约束的是合同双方当事人的权利义务关系，故江某、于某不能突破“合同相对性”向甲公司主张权利。一审判决甲公司向江某、于某承担连带责任不当，本院予以纠正。关于甲公司上诉请求中的其他事项，因本院已确认甲公司不应在本案中承担付款义务，其要求重新核算工程造价等上诉请求与其无诉讼利益关系，本院对此不再予以审查。综上所述，上诉人甲公司的部分上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济宁市任城区人民法院（2020）0811民初13899号民事判决第一项、第二项；二、撤销济宁市任城区人民法院（2020）0811民初13899号民事判决第三项、第四项；三、驳回江某、于某的其他诉讼请求。一审案件受理费6450元，由江某、于某负担1220元，由王某二、王某一负担5230元，二审案件受理费11221元，由江某、于某负担。本判决为终审判决。审判长  何艳真审判员  杨 艳审判员  张 杰二〇二一年三月十六日书记员  魏晓瞳