山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终1296号 上诉人（原审被告）：青岛正道工具有限公司，住所地青岛市城阳区青大工业园。 法定代表人：姜东宪，董事长。 委托诉讼代理人：王保蕊，山东龙旭律师事务所律师。 委托诉讼代理人：毛国锋，山东龙旭律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：殷彭飞，男，1983年11月27日出生，汉族，住河北省沧州市东光县。 委托诉讼代理人：于晓红，天津品专律师事务所律师。 上诉人青岛正道工具有限公司因与被上诉人殷彭飞劳动争议一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2020）鲁0214民初11483号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 青岛正道工具有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判上诉人无需向被上诉人支付经济补偿金60,995.60元；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审法院以上诉人未提交证据证明上诉人的员工手册系经民主程序制定、上诉人对被上诉人的管理存在失当行为为由，将上诉人行使自身用工管理自主权的处罚认定为未按照劳动合同约定提供劳动条件，判决上诉人应向被上诉人支付经济补偿金，属于认定事实不清、法律适用错误，具体理由如下：来自扫描全能王免费版手机上的文档、证件扣描识别利器一、原审法院认定上诉人未提供证据证明员工手册系经民主程序制定，且在调岗过程中未进行培训，存在失当行为与事实不符，属于认定事实不清。首先，原审法院以上诉人未提供证据为由，认定上诉人的员工手册未经民主程序制定与事实不符。事实上，上诉人的员工手册系经全体员工代表民主讨论后制定，并由包括被上诉人在内的全体员工签字确认，其内容并未违反法律、行政法规、政策，也未违反上诉人与被上诉人签订的劳动合同内容，不存在程序及实体上的任何不合理情形。另外，上诉人在制定员工手册后，第一时间将其内容公示于公司宣传栏内，上诉人处的所有员工均可随时查阅，且自员工手册制定至今，上诉人一直依据员工手册对员工进行管理，员工也并未对手册内容提出任何异议。因此，上诉人的员工手册应当被认定为合法有效，能够起到管理员工的实际作用。原审法院仅以未经民主程序制定为由否定上诉人行使用工管理自主权的行为，属于认定事实不清。其次，上诉人并非没有对被上诉人进行岗前或岗后培训，而是被上诉人拒绝接受培训，上诉人的管理并无任何失当。事实上，被上诉人作为入职长达15年的老员工，先后从事过物流、车间主任、操作工、资材准备等工作，工作经验丰富，完全有能力胜任新的物流岗位，因此上诉人与被上诉人进行协商，希望被上诉人按照公司的需求进行调岗，并提出可以在新岗位上边培训边开展工作。但被上诉人在调岗后消极怠工，拒绝学习新岗位业务，甚至在上诉人处领导劝说其接受培训后，对领导进行辱骂，严重违反了劳动纪律，致使上诉人无法对其进行任何培训。原审法院孤立地以上诉人未向被上诉人提供培训为由认定上诉人在管理上存在失当行为，属于认定事实不清。二、原审法院将上诉人的处罚决定认定为未按合同约定提供劳动条件，判决上诉人向被上诉人支付经济补偿金，属于法律适用错误。首先，劳动条件是指用人单位为使劳动者顺利完成劳动合同约定的工作任务，为劳动者提供必要的物质和技术条件，如必要的劳动工具、机械设备、劳动经费、辅助人员、证件、技术资料、工具书以及其他一些必不可少的物质、技术条件和其他工作条件，但不包含工作地点、工作岗位、工作时间、劳动报酬等。本案中，由于被上诉人的上述违纪行为严重扰乱了上诉人的生产秩序，上诉人行使用工管理自主权对被上诉人实施了处罚。该处罚并没有限制或者剥夺被上诉人必要的劳动工具、技术资料等，而是在工作时间、劳动报酬方面进行了另外的设定。其次，根据上诉人与被上诉人在解除劳动关系前签订的最后一份劳动合同第八章（劳动保护、劳动条件和职业危害防护）第三十八条规定，甲方（上诉人）为乙方（被上诉人，下同）提供符合国家规定的劳动条件及安全卫生的生产环境，并依照企业生产经营特点及有关规定为乙方提供劳动防护用品，乙方应严格按照要求穿戴劳动用品。由此可知，上诉人与被上诉人在劳动合同中约定的劳动条件应理解为必要的物质和技术条件。再次，用人单位应当保障劳动者享有劳动权利，履行劳动义务，但二这并不意味着用人单位在劳动者严重违纪时不能给予劳动者相应的处一罚。被上诉人的行为无疑对上诉人的生产和管理秩序均造成了严重的不利影响。上诉人依据自身员工手册内容对被上诉人进行处罚系为保障自身的生产和管理秩序，并未侵犯被上诉人的劳动权利。最后，原审法院错误地扩大了上诉人与被上诉人双方约定的劳动条件范围，片面地依据用人单位应保障劳动者基本权利义务，认定上诉人侵犯了被上诉人的合法权益，忽视了上诉人做出处罚系行使自身用工管理自主权的这一事实，判决上诉人向被上诉人支付经济补偿金，属于法律适用错误。 殷彭飞答辩。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 殷彭飞向原审法院提出诉讼请求：1.依法判决青岛正道工具有限公司向殷彭飞支付15年零1个月的经济补偿金62000元；2.依法判决青岛正道工具有限公司协助殷彭飞办理失业保险金；3.依法判决青岛正道工具有限公司向殷彭飞支付2011年3月5日至2020年4月1日没有签定无固定期限劳动合同的双倍工资中的一倍差额405780.24元；4.依法判决青岛正道工具有限公司承担本案的全部诉讼费用。 原审法院查明，殷彭飞称其于2005年3月5日入职青岛正道工具有限公司处，双方签订过5次劳动合同，社保保险缴纳至2020年4月，劳动合同解除前12个月的月均工资为4000元，工资是银行转账发放，因青岛正道工具有限公司白部长与殷彭飞在工作中发生争执，青岛正道工具有限公司于2020年4月1日以殷彭飞耽误生产为由对殷彭飞作出停薪留职三个月的处罚，其没有在处罚通知上签字，殷彭飞继续上班至2020年4月9日，当天青岛正道工具有限公司让保安把殷彭飞拖拽出去，并为此报警，殷彭飞回家无法上班，青岛正道工具有限公司又于当日作出对其继续延长三个月停工的处罚。后其于2020年4月30日依据劳动合同法第38条的规定，以青岛正道工具有限公司不给其提供劳动条件以及不足额支付其2020年3、4月份的劳动报酬向青岛正道工具有限公司提出解除劳动合同。青岛正道工具有限公司称殷彭飞于2005年3月14日入职青岛正道工具有限公司处，先后从事物流操作工、资材准备等工作，双方先后签订7次劳动合同，最后一份劳动合同期限自2019年3月13日至2024年3月12日，青岛正道工具有限公司为殷彭飞缴纳社会保险，殷彭飞劳动合同解除前12个月的月平均实发工资为3306.4元，工资是银行转账发放，2020年4月30日殷彭飞主动向青岛正道工具有限公司提出解除劳动合同申请，双方劳动关系依法解除。 另查明，殷彭飞提交赏罚通报书及不予处罚行政书，其称青岛正道工具有限公司不允许殷彭飞上班。青岛正道工具有限公司提交员工手册及赏罚申请书，其称因殷彭飞严重违纪，青岛正道工具有限公司根据员工手册规定，给予殷彭飞停薪留职及停工共计6个月的处罚。该处罚系青岛正道工具有限公司行使用工管理自主权的合法行为，并不存在未向殷彭飞提供劳动条件的情形，无需向殷彭飞支付经济补偿。 又查明，殷彭飞（申请人）为要求青岛正道工具有限公司（被申请人）支付工资、经济补偿金等，向青岛市城阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.依法裁决被申请人支付申请人经济补偿金62000元；2.依法裁决被申请人返还申请人停薪留职期间2020年4月到2020年10月多扣的社保费2499.6元；3.依法裁决被申请人支付申请人2020年4月的工资4000元；4.依法裁决被申请人支付申请人2011年3月5日至2020年4月1日没有签定无固定期限劳动合同的双倍工资中的一倍差额405780.24元；5.依法裁决被申请人协助申请人办理失业保险金。该仲裁委员会于2020年6月30日作出青城劳人仲案字[2020]第927号裁决书，裁决：一、被申请人青岛正道工具有限公司于本裁决生效之日起十日内支付申请人殷彭飞2020年4月份工资3306.4元；二、驳回申请人殷彭飞的其他仲裁请求。后殷彭飞不服该仲裁裁决，依法诉至原审法院。 原审法院认为，殷彭飞系青岛正道工具有限公司职工，双方合法权益均受法律保护。 关于殷彭飞主张的经济补偿金62000元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的。本案中，青岛正道工具有限公司主张因殷彭飞违反公司员工手册给予殷彭飞停薪留职及停工共计6个月的处罚，但青岛正道工具有限公司未提交证据证明该员工手册系经民主程序制定，且从双方发生争执的原因看，青岛正道工具有限公司对殷彭飞进行工作岗位调整，并未对殷彭飞进行岗前或岗后培训，青岛正道工具有限公司在对殷彭飞进行管理时也存在失当行为。根据法律规定，用人单位应当保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。青岛正道工具有限公司对殷彭飞实施停薪留职、停工的处罚，侵害了殷彭飞的基本劳动权利，故应当认定青岛正道工具有限公司未按合同约定提供劳动条件，殷彭飞据此解除劳动合同，于法有据，原审法院予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。该第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，殷彭飞主张劳动合同解除前12个月的月均工资是4000元。青岛正道工具有限公司作为用人单位对此应当承担举证责任，青岛正道工具有限公司提交了殷彭飞劳动合同解除前12个月工资明细、会计凭证及银行流水。殷彭飞对其工资发放数额无异议，并在仲裁时对真实性无异议。原审法院认为，青岛正道工具有限公司提交该组证据能够证实殷彭飞劳动合同解除前12个月平均应发工资为3935.2元，但青岛正道工具有限公司主张按实发工资金额计算平均工资，缺乏依据，原审法院不予采纳。综上所述，殷彭飞主张的经济补偿金应按照殷彭飞劳动合同解除前12个月平均应发工资3935.2元予以计算为60995.60元（3935.2元/月×15.5个月），超出部分原审法院不予支持。 关于殷彭飞主张青岛正道工具有限公司协助殷彭飞办理失业保险金。原审法院认为，殷彭飞该主张不属于劳动争议案件受案范围，原审法院不予处理。 关于殷彭飞主张青岛正道工具有限公司支付2011年3月5日至2020年4月1日期间未签订无固定期限劳动合同的双倍工资中一倍差额405780.24元。根据法律规定，劳动者与用人单位连续订立两次固定期限劳动合同，且没有劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形的，有权要求与用人单位续订无固定期限劳动合同。这是法律赋予劳动者可以要求与用人单位签订无固定期限劳动合同的权利，但并不排除劳动者选择与用人单位订立固定期限劳动合同。本案中，殷彭飞与青岛正道工具有限公司在两次固定期限劳动合同终止后，殷彭飞虽符合与青岛正道工具有限公司订立无固定期限劳动合同的情形，但其后与青岛正道工具有限公司续签了多次的固定期限的劳动合同，并已实际履行，且殷彭飞亦未举证证明其后续所签订的固定期限的劳动合同并非其真实意思表示，故应当视为殷彭飞对此作出了选择，是其对自身权利的处分，殷彭飞该项诉讼请求，无事实与法律依据，原审法院不予支持。 仲裁裁决青岛正道工具有限公司支付殷彭飞2020年4月份工资3306.40元，原、青岛正道工具有限公司均未对该项仲裁裁决提出异议，应视为认可，故青岛正道工具有限公司应支付殷彭飞2020年4月份工资3306.40元。 综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、青岛正道工具有限公司于判决生效之日起10日内支付殷彭飞经济补偿金60995.60元。二、青岛正道工具有限公司于判决生效之日起10日内支付殷彭飞2020年4月份工资3306.40元。三、驳回殷彭飞的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由青岛正道工具有限公司负担。 二审中，青岛正道工具有限公司提交《员工手册签收表》。证明：被上诉人在《员工手册签收表》中签字确认公司员工手册经全体职工讨论、平等协商，已公示，并收悉《员工手册》印刷本一份，表明《员工手册》经民主程序制定，并已经履行了公示程序且向被上诉人发放，被上诉人对《员工手册》记载的内容是知悉的，上诉人依据《员工手册》对被上诉人进行处罚有合法依据，系企业行使用工自主权的行为，不符合《劳动合同法》第三十八条第一款规定的情形。殷彭飞质证称对：真实性认可。本院对该证据真实予以认可，该证据能够证明殷彭飞签收《员工手册》，在无其他证据佐证的情况下，不足以证明《员工手册》经法定程序制定。 本院对原审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是：青岛正道工具有限公司应否向殷彭飞支付经济补偿的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。本案中，殷彭飞于2020年4月30日向青岛正道工具有限公司提交书面通知载明：“青岛正道工具有限公司：鉴于青岛正道工具有限公司在劳动合同期间内不给单位员工殷彭飞提供劳动者该有的劳动条件及劳动报酬的原因，根据《劳动合同法》第三十八条第一款的规定，本人现提出于2020年4月30日与单位解除劳动合同。职工姓名：殷彭飞签字并按手印，2020年4月30日”。青岛正道工具有限公司主张殷彭飞2020年4月仅出勤一天，并据此向殷彭飞发放了2020年4月份工资，但青岛正道工具有限公司未提交证据证明殷彭飞2020年4月份缺勤，且青岛正道工具有限公司对于仲裁裁决其向殷彭飞支付2020年4月份工资未提此异议。据此，本院认为，殷彭飞以欠付劳动报酬为由向其主张经济补偿符合法律规定，应予支持。 综上，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人林乾负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  林伟光 审判员  刘昭阳 二〇二一年三月十五日 书记员  翟国媛