郑州铁路运输中级法院刑 事 判 决 书（2021）豫71刑终2号原公诉机关郑州铁路运输检察院。上诉人（原审被告人）邵合锋，男，1982年3月9日出生于河南省开封市，汉族，小学文化程度，个体工商户，住开封市龙亭区。因涉嫌犯非法采矿罪，于2020年6月1日被开封市公安局龙亭分局抓获，次日被刑事拘留；同年7月10日被逮捕。辩护人杨宏泉，河南紫泉律师事务所律师。郑州铁路运输法院审理郑州铁路运输检察院指控原审被告人邵合锋犯非法采矿罪一案，于2020年12月25日作出（2020）豫7101刑初81号刑事判决。原审被告人邵合锋不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，河南省人民检察院郑州铁路运输分院指派检察员张跃强出庭履行职务。上诉人邵合锋及其辩护人杨宏泉到庭参加诉讼。本案经审判委员会讨论决定，现已审理终结。原判认定：2013年至2014年期间，被告人邵合锋违反矿产资源法的规定，在未取得采矿许可证的情况下，擅自在开封市龙亭区柳园口乡和尚庄村以北滩区内，使用采砂船、抽砂泵、抽砂管道从黄河河道抽取河砂，并设立砂场非法销售河砂。经测量认定，邵合锋砂场堆放的河砂共计166871.2立方米（245300吨），市场价格为人民币1839750元（以下币种为人民币）。上述事实，有经一审庭审质证、认证的公安机关受案登记表、抓获经过，证人崔某、乔某、刘某、芦某、焦某、杜某、范某、曹某证言，书证开封市黄河风生态旅游有限责任公司与邵合锋签订的协议、收条、关于邵合锋采砂场有关情况说明、证明、水政监察人员巡查发现案件登记表以及开封市黄河风生态旅游有限责任公司土方测量报告、河南省基力勘测有限公司出具的土方测算报告、河南省建筑工程质量检验测试中心站有限公司出具的检验检测报告、开封市价格认证中心出具的价格认定结论书等证据证实，被告人邵合锋对其非法采砂的犯罪事实及罪名不持异议，所供与上述证据能够相互印证。根据上述事实和证据，郑州铁路运输法院认定被告人邵合锋犯非法采矿罪，判处被告人邵合锋有期徒刑四年，并处罚金二十万元；罚金上缴国库。上诉人邵合锋上诉称，一审判决对黄河河砂价格认定过高，其销赃数额为90万元，销赃事实清楚，应以销赃数额定罪量刑，一审判决适用法律错误；其拨打过110报警，应认定自首。辩护人提出的辩护意见：上诉人邵合锋的犯罪销赃数额明确，应以90万元的销赃数额定罪量刑；一审判决没有按照法律规定由国务院水行政主管部门出具报告认定河砂价格，属程序错误；对上诉人邵合锋依法应认定自首。建议对邵合锋依法判处三年有期徒刑，并处罚金。检察机关出庭意见：一审判决认定事实正确，定性准确，量刑适当，应依法裁定驳回上诉，维持原判。经二审审理查明的事实和证据与一审一致；二审另查明，上诉人邵合锋将非法开采的黄河河砂进行销售，获取违法所得80万元；且证据经一审庭审质证、认证，二审查证属实，本院予以确认；检察机关在二审期间提交的公安机关从现场提取邵合锋非法所采黄河河砂的提取笔录、情况说明及价格认定协助书，经二审庭审举证、质证，查证属实，本院亦予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。关于上诉人邵合锋及其辩护人提出邵合锋非法所采黄河河砂的价格认定问题的辩护意见，经查，上诉人邵合锋销赃价格明显低于同期市场价格，故以销赃数额认定邵合锋非法开采黄河河砂价值明显不合理，一审判决以开封市价格认证中心出具的价格认定报告，且该价格认定报告是针对提取邵合锋非法所采的黄河河砂进行的价格认定，结合本案其他证据，认定邵合锋非法开采黄河河砂的价值，符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，并无不当。上诉人邵合锋及其辩护人提出的该辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人邵合锋及其辩护人提出邵合锋构成自首的辩护意见，经查，2020年5月以来，公安机关接到过邵合锋的妻子曹某及邵合锋向110报警称，有人偷邵合锋砂场砂土及开封市黄河风生态旅游有限责任公司欠邵合锋10万元砂土钱的情况，公安机关经走访排查发现，该砂土是邵合锋非法采集的黄河河砂堆积于此。公安机关于同年5月28日立案侦查，6月1日办案民警李远、王永科在开封市龙亭区黄河游览区马场将邵合锋传唤带回至派出所，邵合锋对其非法采砂的犯罪事实供认不讳。根据上述已查明的事实，上诉人邵合锋不属于自动到案，也不具有针对其自己违法犯罪行为的投案意愿，并非主动投案，不符合自首的构成条件，不应认定为自首，视为具有坦白情节。邵合锋辩解其报过警，但不属于其认识到自己犯罪而向公安机关主动投案如实供述其犯罪事实的情形，故上诉人邵合锋及其辩护人提出的应认定邵合锋构成自首的辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人邵合锋违反矿产资源法及河道管理条例有关规定,未取得河道采砂许可证,擅自在河道管理范围内采砂,情节特别严重,其行为已构成非法采矿罪。上诉人邵合锋归案后能够如实供述自己罪行并认罪、悔罪，依法予以从轻处罚。上诉人邵合锋销赃获利80万元系违法所得，且证据足以证实，应当依法判决追缴或者责令退赔，原审漏判追缴邵合锋违法所得80万元确属错误，本院依法应予纠正。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项，《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第一款第一项、第三条第二款第一项、第十二条第一款、第十三条第一款及第二款第一项之规定，判决如下：一、维持郑州铁路运输法院（2020）豫7101刑初81号刑事判决第一项对被告人邵合锋的定罪部分及第二项罚金上缴国库；二、撤销郑州铁路运输法院（2020）豫7101刑初81号刑事判决第一项对被告人邵合锋的量刑部分；三、上诉人（原审被告人）邵合锋犯非法采矿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年6月1日起至2024年5月31日止。罚金在判决生效后十日内缴纳。）四、上诉人（原审被告人）邵合锋犯罪违法所得80万元予以追缴，上缴国库。本判决为终审判决。审 判 长  侯红伟审 判 员  黄 键审 判 员  王 婧二〇二一年三月二十二日法官助理任格代理书记员  高小丹附法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第一款第一项在河道管理范围内采砂，具有下列情形之一，符合刑法第三百四十三条第一款和本解释第二条、第三条规定的，以非法采矿罪定罪处罚：（一）依据相关规定应当办理河道采砂许可证，未取得河道采砂许可证的；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款第一项实施非法采矿行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“情节特别严重”：（一）数额达到前款第一项、第二项规定标准五倍以上的；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款对非法采矿、破坏性采矿犯罪的违法所得及其收益，应当依法追缴或者责令退赔。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条第一款、第二款第一项非法开采的矿产品价值，根据销赃数额认定；无销赃数额，销赃数额难以查证，或者根据销赃数额认定明显不合理的，根据矿产品价格和数量认定。矿产品价值难以确定的，依据下列机构出具的报告，结合其他证据作出认定：（一）价格认证机构出具的报告；