河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫07民终879号上诉人（原审原告）：新乡市红旗区马彦辉餐饮店，住所地新乡市红旗区人民东路39号九裕隆营业房第110号。经营者：马彦辉。委托诉讼代理人：关奎，新乡市红旗区明正法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：李自明，男，汉族，1983年6月7日生，住新乡市。委托诉讼代理人：姬雁杰、姬天社，河南贤明律师事务所律师。上诉人新乡市红旗区马彦辉餐饮店（以下简称马彦辉餐饮店）与被上诉人李自明劳动合同纠纷一案，不服河南省新乡市红旗区人民法院(2020)豫0702民初7005号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人马彦辉餐饮店经营者马彦辉及委托诉讼代理人关奎与被上诉人李自明委托诉讼代理人姬雁杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马彦辉餐饮店上诉请求：1、要求撤销新乡市红旗区人民法院(2020)豫0702民初7006号民事判决，依法改判确认马彦辉餐饮店与李自明自2020年1月1日起至2020年1月22日止存在劳动关系;2、要求李自明承担一、二审诉讼费。上诉事实和理由:原判决认定马彦辉餐饮店、李自明劳动关系存续期间自2019年12月15日起至2020年4月7日止的事实是错误的。1、原判决认定马彦辉餐饮店与李自明的用工之日是2019年12月15日是错误的。原判决仅以李自明自称其是2019年12月15日到马彦辉餐饮店处上班，而李自明在一审仅提供了其自2019年11月19日起与马彦辉餐饮店处经营者马彦辉的通话记录,这并不能证明2019年11月19日马彦辉餐饮店招用李自明为其成员,李自明在马彦辉餐饮店的安排管理下提供劳动，李自明应该自2019年11月19日起开始支付李自明劳动报酬。马彦辉餐饮店与李自明的手机通话仅是双方对劳动报酬、劳动内容、劳动时间进行了初步约定,双方的手机通话反而能证明在双方手机通话期间李自明没有在马彦辉餐饮店的安排管理下提供劳动,因为马彦辉餐饮店处经营者马彦辉是个体户经营者,其本人也在马彦辉餐饮店处劳动,而且马彦辉餐饮店的经营场所规模很小,李自明不可能在劳动时间和马彦辉餐饮店处经营者马彦辉在同一工作地点用手机通话。马彦辉餐饮店在一审提供的工资表、考勤表虽然是单方制作,但按照马彦辉餐饮店与李自明的约定,马彦辉餐饮店是以微信转账的方式向李自明支付工资,双方确认马彦辉餐饮店是否向李自明支付工资是以微信转账凭证为依据的,不再需要李自明在工资表上签字另外加以确认。因马彦辉餐饮店支付工资是每月15日,所以，马彦辉餐饮店在制作工资表、考勤表起止时间是上月15日和当月14日，是分别用两页表反映一个月的出勤和工资报酬情况,虽然不规范但也能客观真实的反映员工一个月内出勤和工资报酬的情况。马彦辉餐饮店2019年12月15日-2020年1月14日期间的工资表和考勤表记录,李自明入职时间是2020年1月1日;2019年12月15日-2020年1月14日期间李自明在马彦辉餐饮店处上班14天,应发工资2566.6元,实发工资1000元;马彦辉餐饮店于2020年1月16日通过微信转账向李自明支付工资1000元。马彦辉餐饮店2020年1月15日-2020年2月14日期间的工资表和考勤表记载,2020年1月15日-2020年1月22日期间李自明在马彦辉餐饮店处上班8天,应发工资1466.6元,实发工资3000元,马彦辉餐饮店将上次拖欠的工资1566.6元予以补发;马彦辉餐饮店于2020年2月15日通过微信转账向马彦辉餐饮店支付工资3000元。马彦辉餐饮店2019年12月15日-2020年1月14日期间和2020年1月15日-2020年2月14日期间的工资表(两页)记录的李自明实发工资数额与马彦辉餐饮店实际支付李自明工资数额相吻合。结合马彦辉餐饮店与李自明2020年3月11日的微信聊天记录,因马彦辉餐饮店已足额支付李自明工资,李自明已不再向马彦辉餐饮店催要工资,而向马彦辉餐饮店借款5000元的事实，也充分证明马彦辉餐饮店在一审提供的工资表、考勤表客观真实的反映员工出勤和工资报酬的情况，应予采信。所以,马彦辉餐饮店与李自明的用工之日是2020年1月14日不是2019年12月15日。2、原判决认定李自明的离职时间是2020年4月7日是错误的。原判决仅以李自明在一审提供其与马彦辉餐饮店处经营者马彦辉的手机通话录音并不能证明2020年4月7日李自明在马彦辉餐饮店处被油锅烫伤。通话录音并没有显示马彦辉餐饮店处经营者马彦辉承认李自明2020处员工侯某,4在李自明住院期间也在医院门诊换药,马彦辉餐饮店处经营者马彦辉与李自明协商一致将马彦辉餐饮店处员工侯某,4的门诊费用记在李自明住院费用帐上,后来因李自明不同意继续将马彦辉餐饮店处员工侯某,4的门诊费用记在其住院费用帐上,马彦辉餐饮店处经营者马彦辉与李自明为此产生纠纷。另外,按照马彦辉餐饮店与李自明之间的约定,李自明不再为马彦辉餐饮店提供劳动,不再接受马彦辉餐饮店对其进行管理视为其自动离职。结合马彦辉餐饮店2020年月15日-2020年2月14日期间的工资表和考勤表记载,李自明在马彦辉餐饮店处停止提供劳动的时间是2020年1月22日。所以,李自明的离职时间应是2020年1月22不是2020年4月7日。综上所述:原判决认定马彦辉餐饮店、李自明劳动关系存续期间自2019年12月15日起至2020年4月7日止的事实是错误的。马彦辉餐饮店与李自明的用工之日是2020年1月14日,李自明的离职时间是2020年1月22日。所以，马彦辉餐饮店与李自明自2020年1月1日起至2020年1月22日止存在劳动关系。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定,马彦辉餐饮店依法提出上诉，要求撤撤销新乡市红旗区人民法院(2020)豫0702民初7006号民事判决书,依法改判确认马彦辉餐饮店与、李自明自2020年1月1日起至2020年1月22日止存在劳动关系。李自明答辩称：一审法院认定事实清楚，马彦辉餐饮店上诉理由不能成立，李自明在该店烧伤后，双方通过电话有录音，足以证明李自明与马彦辉餐饮店存在劳动关系。马彦辉餐饮店向一审法院起诉请求：1、依法确认双方劳动关系存续期间自2020年1月1日起至2020年1月22日止；2、李自明承担诉讼费。一审法院认定事实：李自明在马彦辉餐饮店处从事厨师工作，2020年1月16日马彦辉餐饮店支付李自明1000元工资，2020年2月15日马彦辉餐饮店支付李自明3,000元工资，2020年3月11日李自明向马彦辉餐饮店借款5,000元。2020年4月7日李自明因躯干、双上肢热油烧伤前往新乡市第二人民医院进行治疗。现马彦辉餐饮店起诉法院要求依法确认双方劳动关系存续期间自2020年1月1日起至2020年1月22日止。另查明，李自明于2020年7月21日向新乡市红旗区劳动人事争议仲裁委员会提出与马彦辉餐饮店确认劳动关系，新乡市红旗区劳动人事争议仲裁委员会2020年10月10日作出红劳人仲案字（2020）第54号仲裁决定书，马彦辉餐饮店不服该裁决，向法院提起诉讼。一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案中，李自明给马彦辉餐饮店提供劳动，岗位为厨师，李自明提供的劳动是用人单位的业务组成部分，且双方提供的证据显示马彦辉餐饮店分别以转账和现金的形式向李自明支付工资，故马彦辉餐饮店与李自明自用工之日起已建立劳动关系。对于具体工作期限问题，李自明称其是2019年12月15日到马彦辉餐饮店处上班，其提供有自2019年11月19日起与马彦辉餐饮店处经营者马彦辉的通话记录予以佐证；马彦辉餐饮店称李自明是2020年1月1日到其处上班，其提供了工资表与考勤表，但该工资表与考勤表系马彦辉餐饮店处单方制作，且2019年12月15日—2020年1月14日该张工资表上显示李自明实发金额为1,000元，与微信转账的时间2020年1月16日存在矛盾，故对该工资表和考勤表的真实性不予采信。另，通过李自明提供的与马彦辉餐饮店经营者马彦辉电话录音证据中显示，李自明在马彦辉餐饮店处被油锅烫伤，故双方劳动关系存续期间应为自2019年12月15日起至2020年4月7日止。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《劳动合社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十之规定，判决如下：新乡市红旗区马彦辉餐饮店与李自明自2019年12月15日起至2020年4月7日存在劳动关系。案件受理费10元，因本案适用简易程序减半收取5元，由新乡市红旗区马彦辉餐饮店负担。二审中，马彦辉餐饮店提交1、2020年4月7日费用清单一份，证明马彦辉的朋友路慕远受伤，××，马彦辉去看望路慕远，看到李自明也在第二人民医院治疗，得知李自明受伤，并非李自明一审陈述在马彦辉餐饮店受伤，去第二人民医院治疗；2、2020年4月17日结算凭证及费用清单各一份，证明侯某,4在马彦辉餐饮店受伤去第二人民医院治疗，并非李自明一审陈述的，在马彦辉餐饮店因侯某,4的原因受伤。3、证人侯某,4出庭作证略，详见庭审笔录。李自明质证称对证据1真实性无异议，对证明目的有异议，该费用清单与本案无关，马彦辉并未提交相关证据证明其与路慕远在第二人民医院见面；对证据2有异议，该组证据仅能证明侯某,4去医院开户、换药，如果侯某,4受伤后在第二人民医院治疗，应由更加详细的诊断清单，而非单纯一张4月17日的开户换药清单；对证人证言，侯某,4目前仍在马彦辉餐饮店上班，与马彦辉餐饮店存在利害关系，故侯某,4的证言虚假，未如实作证。马彦辉餐饮店又称证人证明李自明自春节假期后未再去马彦辉餐饮店上班，并非一审法院认定的2020年4月7日。李自明提交1、李自明爱人李某,4与马彦辉电话录音一份，证明李自明受伤期间，李某,4与马彦辉就赔偿事宜进行沟通，以证明李自明确实是在马彦辉餐饮店受伤，双方存在劳动关系。电话录音内容是马彦辉给李某,4打电话让李自明出院，李某,4让马彦辉和侯某,4到医院看李自明的伤情。2、证人李某,4出庭作证略，详见庭审笔录。马彦辉餐饮店质证称对李自明的证据有异议，证人与李自明是夫妻关系，有利害关系，对证人证言的真实性存在质疑，且录音及证人证言不能证明李自明在马彦辉餐饮店受伤，且协商赔偿事宜，马彦辉和李某,4的通话内容是把侯某,4的门诊费用挂在李自明的住院费用上，而非协商赔偿事宜，因马彦辉以后还想雇佣李自明，故对保险事宜的比例的划分，自费的费用马彦辉愿意补偿一部分。本院认为，马彦辉餐饮店提交的结算凭证、费用清单及证人证言，及李自明提交的其爱人李某,4与马彦辉电话录音、证人证言，均不符合证据真实性、合法性及关联性的要求，其证明目的无法实现，不予采纳。二审经审理查明事实与原审认定一致。本院认为：从李自明提供的自2019年11月19日起其与马彦辉的通话记录看，李自明是2019年12月15日到马彦辉餐饮店上班的。由李自明提供的与马彦辉电话录音显示，2020年4月7日李自明在马彦辉餐饮店被油锅烫伤。及期间2020年1月16日马彦辉餐饮店支付李自明工资1,000元，2020年2月15日支付工资3,000元，和2020年3月11日李自明向马彦辉餐饮店借款5,000元的事实，一审确认双方劳动关系的存续期间为2019年12月15日至2020年4月7日并无不当。马彦辉餐饮店对此提出异议，但对其异议未能提交相关证据予以证明，因此马彦辉餐饮店的上诉理由不足，本院不予采纳。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由新乡市红旗区马彦辉餐饮店承担。本判决为终审判决。审判长  田泽华审判员  刘 辉审判员  温双双二〇二一年三月五日书记员  姜雪云