河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫14民终712号上诉人（原审被告）：商丘中海置业有限公司，住所地:河南省商丘市睢阳区。法定代表人：潘占民，该公司总经理。委托诉讼代理人：耿雷，李郡（实习），河南华豫律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：晁福存，男，1962年10月7日出生，汉族，住河南省商丘市。委托诉讼代理人：刘雯，河南旷奇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南双马工量具有限公司，住所地：河南省商丘市睢阳区。法定代表人：邬永战，该公司总经理被上诉人（原审被告）：范平军，男，1970年7月25日出生，汉族，住河南省虞城县。被上诉人（原审被告）：陈灿，男，1970年10月20日出生，汉族，住河南省虞城县。上诉人商丘中海置业有限公司（以下简称中海公司）与被上诉人晁福存、河南双马工量具有限公司（以下简称双马公司）、范平军、陈灿民间借贷纠纷一案，不服河南省商丘市睢阳区人民法院（2020）豫1403民初4996号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。中海公司上诉请求：1.撤销原判，依法裁定发回重审或改判驳回被上诉人晃福存的诉讼请求；2.上诉费、诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审程序违法，遗漏必要诉讼当事人。在被上诉人晁福存提供的《借款合同》中承诺人为河南天寅投资有限公司（以下简称天寅公司），而天寅公司在本借贷关系所偿还的款项视为代替债务人还款数额，债权人已经收到天寅公司多少还款数额，是本案必须要查明的事项，本案存在重大程序疏漏，应发回重审；2.一审法院适用法律错误。①中海公司的担保无效，本案属于对公司内部人员的关联担保，该公司股东为范平军、许彦卿、曹绍冀、李**四人，未进行股东会召集程序，无法定代表人签名盖章，担保不生效。②超过担保期限，未约定担保期限，担保期限为债权到期后6个月。本案中，债权到期日为2015年8月20日，担保期限为2016年2月21日止，担保责任免除。晁福存还应当证明2016年2月21日（主张担保责任之日）至2018年2月21日主张过债权，否则，担保责任免除。③主债权无效，担保责任无效，本案债务人双马公司、范平军涉嫌非法吸收公众存款，已经构成刑事犯罪，其借款合同应为无效，主合同无效的前提下，担保合同也应无效。晁福存辩称，天寅公司既不是本案的借款人，亦不是本案的保证人、必要共同诉讼当事人，一审未将其列为被告并无不当。担保合同为有效合同，晁福存在担保期间已向担保人主张权利，不超过担保期间也未超过诉讼时效，虽然借款涉嫌非法吸收公众存款，但不影响借款合同和担保合同为有效合同。一审判令上诉人承担担保责任正确。被上诉人双马公司、范平军、陈灿未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。晁福存向一审法院起诉请求：1.判令双马公司、范平军、中海公司、陈灿向晁福存偿还借款500万元及利息；2.诉讼费由对方承担。一审法院认定事实：2014年10月21日，范平军、双马公司与晁福存签订一份《借款合同》，借款人（甲方）为范平军、双马公司，出借人（乙方）为晁福存，承诺人（丙方）为天寅公司，担保人（丁方）为中海公司。约定由晁福存出借借款500万元，月利率1.5％，借款期限至2015年8月20日。担保责任：1.本合同丙方为甲、乙双方建立借贷关系完善了手续，并全程监督甲方向乙方支付约定的借款收益及归还本金义务。2.丁方自愿作为甲方的担保方，并承担连带责任。3.如甲方不能正常履行本合同项下的还款义务，则由丙方在3日内按照本合同规定中有关乙方权益的标准为乙方权益损失提供全额代偿。4.丙方在为乙方提供全额代偿履行还款义务后，乙方对甲方所具有的债权自动转让给丙方所有，丙方有权对丁方所持的股权及名下收益权资产根据法律法规的途径处置，并就其变现价款优先受偿。5.甲方授权丙方代为返还利息行为视为甲方履行返还义务。四方约定合同四方签字盖章生效。双马公司、天寅公司、中海公司均在合同上加盖了公章，并加盖了法定代表人个人印章，范平军签了名。晁福存应范平军要求于2014年10月20日向陈勇霖在商丘华商农村商业银行账户存入300万元，于2014年10月21日存入200万元。2014年10月21日，范平军为晁福存出具500万的借条，陈灿作为担保人在借条上签名。经催要后陈灿偿还部分借款，2020年1月6日经晁福存与陈灿对账确认，陈灿于2015年至2016年期间偿还借款90万元，2018年6月由陈灿偿还借款105万元，共计还款195万元。商丘市公安局东方分局于2015年5月19日对2015年5月15日范萍萍、范平军非法吸收公众存款案立案侦查。该案涉及天寅公司、中海公司、商丘中联置业有限公司、双马公司。商丘市睢阳区预防和处置非法集资领导小组办公室于2020年6月17日在《商丘日报》刊发了《天寅公司资产清退公告》。2011年7月9日至2014年12月3日范平军是中海公司股东，占股6％，曹绍冀于2011年6月15日至2015年2月10日是中海公司股东、法定代表人，占股90％。一审法院认为，范平军、双马公司向晁福存借款500万元，并签订有借款合同，晁福存按照范平军的指示将出借借款存入指定账户，已经履行了出具义务，借款关系成立。陈灿、中海公司自愿为该笔借款担保，保证成立，二人共同担保应为共同保证，应当共同承担保证责任。《中华人民共和国公司法》第十六条关于公司对外担保应当经股东会决议的规定，并非强制性效力条款，因此，中海公司对该笔借款担保行为是否经过公司股东会决议，均不影响担保行为的效力。双方没有约定保证期限，根据法律规定保证期限应当为主债务期限届满六个月，本案主债务届满期限为2015年8月20日，根据陈灿“在2015年到2016年间以通过其他人账户向晁福存转账的方式代范平军还给晁福存现金90万元”的答辩意见，可以确认晁福存向保证人主张权利的时间没有超过六个月的保证期限也没有超过诉讼时效。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》的规定：对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力。晁福存向陈灿主张权利应当视为对中海公司和双马公司、范平军主张权利，因此，双马公司、中海公司的超过保证期限和诉讼时效的答辩意见不予能成立。本案中范平军及双马公司是否涉嫌刑事犯罪，均不影响借款合同关系的效力。范平军涉嫌非法吸收公众存款已被公安机关立案侦查，晁福存对于主债务人范平军、双马公司的起诉，应由公安机关一并查处，本案应予驳回，不予审理。但中海公司和陈灿是基于保证关系向晁福存承担保证责任，与刑事案件没有直接联系，因此，晁福存要求中海公司、陈灿对涉案借款承担连带保证责任的诉讼请求应予支持。晁福存实际出借金额为500万元，应当认定借款金额为500万元，本案在最高人民法院修改的《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》司法解释实施之前受理，因此，仍应当适用修改前的司法解释作为裁判依据。晁福存按约定的月息1.5％的利率主张利息不违反法律规定，应予支持。双马公司、陈灿所还款项，双方没有约定是抵扣本金，应当先行抵扣借款利息。综上所述，晁福存要求中海公司、陈灿偿还借款500万元及利息的诉讼请求予以支持，对范平军、双马公司起诉不予审理。一审法院判决：一、中海公司、陈灿于判决生效后10日内代范平军、双马公司向晁福存偿还借款本金500万元及利息（利息按月息1.5％计算，自2014年8月21日开始至借款清偿之日止，双马公司已偿还20万元和陈灿偿还195万元应从产生的利息总额中扣减）；二、中海公司、陈灿履行保证义务后，有权向范平军、双马公司追偿。一审案件受理费46800元，由中海公司、陈灿负担。本院二审期间，被上诉人晁福存提交（2015）锡法商初字第00476号民事判决书和（2016）苏0205执2373号之四执行裁定书各一份，拟证明范平军多次为中海公司提供担保，并为中海公司偿还借款，范平军与中海公司存在互为担保的商业合作关系，符合九民会纪要第十九条第三项无须机关决议的例外情况，以此可以认定案涉借款合同为有效合同。本院组织双方当事人对上述证据进行了质证。本院经审查认为，被上诉人提交的证据与本案具有关联性，本院予以采信。本院经审理查明的事实与一审认定事实一致。另查明：1.江苏省无锡市锡山区人民法院作出（2015）锡法商初字第00476号民事判决书（已生效），认定2012年10月10日、10月12日中海公司向顾建新借款1370万元，范平军、袁素霞对该款提供连带保证责任；2.签订借款合同当时中海公司的法定代表人是为曹绍冀，其持股比例为51%，范平军是为中海公司股东，持股比例为25%。范平军另持有双马公司100%的股权。本院认为，关于一审程序是否违法,是否漏列当事人的问题。从案涉借款合同约定的内容可以看出，天寅公司并不参与借款过程，仅是作为“承诺人”的身份参与合同签订，其所承担的合同义务是在范平军不能如期偿还借款的情形下，其提供全额代偿。中海公司主张应当追加天寅公司参加本案诉讼，应当提供天寅公司存在代偿行为的证据以证实天寅公司与本案存在利害关系，因中海公司未针对该项主张提供证据，仅从借款合同上不能认定天寅公司是本案必要共同诉讼参与人，中海公司关于应追加天寅公司作为本案被告参加诉讼的上诉主张不能成立，本院不予支持，一审审判程序并无不当之处。关于中海公司的担保是否有效的问题。九民会议纪要规定，公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系，即便债权人知道或者应当知道没有公司机关决议，也应当认定担保合同符合公司的真实意思表示，合同有效。本案中，范平军对中海公司借款提供过担保，中海公司为其股东范平军及双马公司（范平军持有100%股权）履行合同项下的义务提供担保，双方之间存在相互担保关系，中海公司担保行为不损害其自身利益，应认定为中海公司的真实意思表示。据此，中海公司虽未提供公司股东会决议，但根据本案相关证据可以认定案涉借款合同中担保行为系其真实意思表示，中海公司关于案涉担保无效的上诉理由，依法不能成立。关于案涉借款是否超过担保期限的问题。本案存在多个担保人，均没有约定保证期限，保证期限应当为主债务期限届满六个月。本案主债务届满期限为2015年8月20日，根据担保人陈灿“在2015年到2016年间以通过其他人账户向原告转账的方式代范平军还给原告现金90万元”的答辩意见，可以确认被上诉人在六个月担保期限内向其中一个担保人主张了权利。本案系民法典颁布实施之前的法律事实所引起的纠纷，应当适用当时法律、司法解释的规定，陈灿与中海公司为连带责任保证人，一审适用《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》认定晁福存向陈灿主张权利的效力及于中海公司并无不当，本案不超过保证期间。关于案涉借款是否超过诉讼时效的问题，被上诉人向保证人主张权利，保证期间转化为诉讼时效期间，保证人在诉讼时效期间内的还款行为引起诉讼时效中断，被上诉人提起本案诉讼不超过诉讼时效。关于案涉借款是否涉及刑事犯罪，主债权是否无效的问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定，借款人涉嫌犯罪，民间借贷合同并不当然无效，应当根据合同法的相关规定认定民间借贷合同的效力。本案中借款人范平军涉嫌刑事犯罪，中海公司并未提交本案借款合同及担保合同存在无效情形的证据，故其关于案涉借款合同无效，担保合同也无效，中海公司不应承担担保责任的上诉主张不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人中海公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46800元，由上诉人商丘中海置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 倩审判员 王保中审判员 刘玉杰二〇二一年三月十八日书记员 耿溢阳