辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽03民终19号上诉人（原审被告）：徐志文，男，1951年12月21日出生，汉族，住辽宁省鞍山市铁东区。委托诉讼代理人：杨富强，辽宁正方圆律师事务所律师。上诉人（原审被告）：鞍山市第五建筑工程公司第八公司，住所地鞍山市千山区东鞍山镇鞍海路26号。负责人：徐志文，该公司经理。委托诉讼代理人：杨富强，辽宁正方圆律师事务所律师。上诉人（原审被告）：鞍山五建工程有限公司，住所地鞍山市鞍海路26号。法定代表人：张贵生，该公司总经理。委托诉讼代理人：姜焕超，辽宁逸剑律师事务所律师。上诉人（原审被告）：鞍山市东岩房地产开发有限公司，住所地鞍山市铁东区安乐街1-44-158-3号。法定代表人：徐岩，该公司经理。被上诉人（原审原告）：李春波，男，1964年3月2日出生，汉族，住鞍山市铁东区。委托诉讼代理人：成守印，辽宁晟通律师事务所律师。上诉人徐志文、鞍山市第五建筑工程公司第八公司（以下简称五建八公司）、鞍山五建工程有限公司（以下简称五建公司）、鞍山市东岩房地产开发有限公司（以下简称东岩公司）因与被上诉人李春波民间借贷纠纷一案，不服鞍山市铁东区人民法院（2020）辽0302民初141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案已审理终结。徐志文、五建公司、五建八公司、东岩公司上诉请求：1.改判原审判决第一项，由徐志文承担250万元借款及利息的还款责任；2.案件上诉费由被上诉人承担，一审诉讼费用主要由被上诉人承担。事实与理由：原审判决认定案件基本事实错误、适用法律错误、审判程序违法，应依法撤销原审判决第一项，改判徐志文个人承担尚欠借款250万元及利息（按月利率2%计息)。本案是由鞍山市中级人民法院二审发回重审的案件，发回的事由为事实不清、程序违法（见证据一，二审民事裁定书）。可原审法院在本案发回重审后，依然未予调查核实案件基本事实，置五建八公司、东岩公司和徐志文向原审法院书面提出的《调取证人证言申请书》（见证据2、证据3)于某，继续错误认定案件事实，致使本案再次错判。一、原审判决，适用法律错误。(一）原审判决：对当事人有争议的证据，本院认定如下：徐志文、五建八公司提供的银行转账记录、东岩公司提供的建设银行流水，因均为佐证其收到涉案款项后的转款情况，但因无法确定与本案的关联性，故不予采信。上述法律适用严重错误。五建八公司、东岩公司、徐志文提供的银行转账流水、银行转账记录，是涉及到被上诉人1000万元借款后，上诉人方偿还其250万元借款和按其指定转付给案外人杨威500万元的证据，这些证据是关系到本案尚欠借款数额的关键性证据，不仅具有关联性，而且具有合法性、客观性，需要根据上诉人提出的银行转账流水和上诉人《调取（杨威）证人证言申请书》予以调查核实，便可查明原二审裁定指出的所存在的事实不清问题。原审法院具有调取证据的法定职责，上诉人对因故不能调查收集的证据--杨威的证人证言，应当根据上诉人的申请和民事诉讼法相关规定予以调取，未予调取，审判程序违法。原审判决上述法律适用，同时存在适用法律错误和审判程序违法两个法律错误，依法应予纠正。(二）原审判决采信铁西法院庭审笔录，适用法律不当。鞍山市铁西区法院案涉庭审笔录，因该院对本案没有管辖权，且存在未予通知五建公司、五建八公司参与本案诉讼情况下，非法作出的，故依法不应作为证据使用，况且该庭审笔录被上诉人李春波和徐志文所作的陈述“以承兑汇票支付的全部借款”(见证据四）与本案历次开庭查明的借款案件事实--以银行转账1000万元方式，支付的借款严重相悖，故此庭审笔录中徐志文所作的陈述，不能作为本案证据使用，原审采信此内容作为证据，适用法律错误，导致发生本案的错误判决。(三）原审判决按借款月利率3%，认定上诉人应付借款利息，适用法律错误（见法律依据一)。(四）原判错误适用证据规则，对被上诉人对己方有利的陈述，反而适用自认的证据规则，适用法律错误（见法律依据二)。二、原审判决认定案件基本事实错误。(一）原审判决以徐志文在铁西法院庭审陈述认定本案欠款数额，事实认定错误徐志文和被上诉人违背案件基本事实所达成的合议，对徐志文作出的意思表示，在没有其他案件事实佐证的情况下，不能简单的予以认定，特别是在与客观事实相矛盾的情况下，更应予以否定。本案中，被上诉人原审起诉证据支付借款过程是以银行转款方式支付的，其提供了转款银行流水；徐志文陈述与被上诉人陈述一致，故双方就此借款支付事实没有异议，应予认定。至于被上诉人和徐志文在铁西法院庭审陈述的“以承兑汇票支付的全部借款和收到承兑汇票借款”的内容，因与本案查明的事实相悖，故应不予认定以承兑汇票支付给徐志文借款的案件事实存在。故原审徐志文转款250万元给被上诉人是还承兑汇票借款事实认定，不正确，应予纠正。应予认定徐志文偿还了被上诉人借款250万元。(二）原审判决对徐志文、东岩公司的500万元还款，认定与本案无关，事实认定错误。原审中，被上诉人否认认识杨威，否认让上诉人转款给杨威500万元，而徐志文又不认识杨威，更谈不到有债务关系了，如果不是被上诉人意见，徐志文、东岩公司又如何能将此500万元巨款转付至素不相识的杨威之处呢？如此重大争议案件事实，在五建八公司、东岩公司、徐志文申请原审法院调取杨威证人证言情况下，原审法院依法应予调取，以查明案件事实。恰恰相反，原审法院既不予调取，也不说明理由，反而错误认定此500万元的还款与本案无关，并据此认定徐志文、东岩公司、五建八公司没有还被上诉人李春波500万元款。由于原审审判程序违法，适用法律错误，造成1000万元借款已还500万元部分应予认定而未予认定，导致判决错误。(三）原审判决不仅在借款债务本金数额上认定事实错误，在应付债务利息数额上，同样认定数额错误。原审判决应当按照借款1000万元，东岩公司、五建八公司数次偿还款项的时间段的不同，准确的计算所欠债务利息。本案由于徐志文、东岩公司、五建八公司与被上诉人对欠款数额及利息存在重大争议，导致被上诉人起诉至原审法院，发生诉讼后，人民法院应当适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，按照月利息最髙不得超过2%的规定，计算上诉人应支付被上诉人的利息。而原审判决在诉讼发生后，仍然支持被上诉人月息3%的利率主张，计算五建八公司、东岩公司、徐志文应付利息，实属适用法律和认定案件事实双方面错误，应予纠正。(四）徐志文个人违背案件真实情况所作出的承诺、还款计划，因与案件事实相悖，不具有证据效力，并且，由于被上诉人认可徐志文借款为个人的行为，故原判不应认定徐志文之承诺、还款计划对五建公司、五建八公司、东岩公司的证据效力，不应认定其与五建公司、五建八公司、东岩公司具有关联性。三、原审判决第一项，是基于错误法律适用、错误的事实认定及审判程序上违法情况下作出的，故应予撤销，应改判徐志文承担尚欠250万元借款及利息的还款责任。五建八公司、东岩公司所借被上诉人1000万元款项，在借款行为发生后，由五建八公司、东岩公司根据被上诉人指定，转回500万元给杨威，此款应视为借款后又还款，此外，徐志文代表五建八公司又还款250万元，此250万元根本不应认定为偿还被上诉人根本不存在的200万元承兑汇票之款项，应当认定为徐志文借款后还款，应从1000万元借款中扣除上述500万元和250万元还款，剩余借款仅为250万元，并应以此款数额，按月利率2%计算利息。综上，原审判决适用法律错误、案件基本事实认定错误、审判程序违法，故应依法撤销原判第一项，改判徐志文支付被上诉人250万元借款，按月利率2%计算利息。四、上诉人恳请鞍山市中级人民法院调查核实杨威收款事实真相，依法查明本案事实，依法改判本案，以彰显法律之公平公正。李春波辩称，服从一审法院判决。李春波向一审法院起诉请求：1、判令被告鞍山五建工程有限公司、鞍山市第五建筑工程公司第八分公司、鞍山市东岩房地产开发有限公司及徐志文共同偿还原告借款本金1000万元及利息(2013年11月19日至2017年9月8日利息1000万元；2017年9月9日按照月利率2%计算至实际给付之日止)；2、判令被告鞍山五建工程有限公司、鞍山市第五建筑工程公司第八分公司、徐志文共同偿还原告借款本金55万元及利息(从2013年12月11日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至被告实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算、)；3、本案诉讼费144550元、保全费5000元全部由被告承担。事实和理由：2013年11月19日，原告李春波与被告五建八公司、东岩公司签订《借款协议书》，约定被告五建八公司、东岩公司向原告借款1000万元，月息3%，如到期不能将款还上，其用在建的东岩喜苑网点作价抵还借款，2014年11月20日，被告徐志文为原告李春波出具《承诺》，承诺上述1000万元在2014年12月末之前本息全部还清，到期未还，愿将人民商场的网点抵顶给原告。2015年7月22日，被告徐志文又为原告出具《承诺书》，确认欠原告本金1055万元，并承诺在2015年8月20日之前还完，如到期再未兑现，被告徐志文愿将人民商场的网点(3600平方米)作价抵顶。2017年9月8日，被告徐志文向原告出具两份《还款协议》，确认借款本金为1055万元，并承诺用施工的忠大林溪城项目质量保证金还原告款；另确认截至2017年9月8日欠原告借款1000万元，并承诺还款从忠大施工的利润中付给原告。原告已如约将上述1055万元借款支付给被告，但被告五建八公司、东岩公司、徐志文并未按合同约定偿还借款本息。被告五建八公司为被告五建公司的非法人分支机构，被告五建公司应与五建八公司共同承担还款责任。被告长期拖欠借款本息的行为已构成严重违约，原告经多次向被告催款无果，故诉至贵院，请求法院依法判决被告支付欠款，支持原告的诉讼请求。一审法院认定事实：李春波提供2013年11月19日借款协议书一份，载明李春波(甲方)、东岩公司(乙方)、五建八公司(乙方)，今有乙方向甲方借人民币壹仟万元整。月息为3%，利息支付时间为每月19日。还款日期为2014年4月18日。乙方用自己开发的在建工程东岩喜苑作为抵押。如乙方到期不能将款还上，乙方用在建工程的东岩喜苑网点4000元平方米，住宅2000元平方米作价，将此抵还借款。以此条为证，此条同时具备法律效力。后载明为借款人：东岩公司徐岩，五建八公司徐志文，并加盖二公司印章。2013年11月19日，李春波向徐岩转款500万元，11月21日，向徐志文转款245万元，11月27日，向徐志文转款255万元，上述共计1000万元，其中对于徐岩的收款500万元后，其曾于次日，徐志文出具承诺一份，载明：徐志文欠李春波人民币壹仟万元整，现承诺在2014年12月末之前本息全部还清，如到期未还，愿将人民商场的网点抵给李春波。此条为证。2015年7月22日，徐志文出具承诺书一份，载明：徐志文欠李春波人民币壹仟零伍拾伍万一事，经双方再次确认，在2015年8月20日之前还完，如到期再不兑现，徐志文愿将人民商场的网点作价抵押，决不反悔。2017年9月8日，徐志文出具还款协议一份，载明：徐志文在2013年11月18日从李春波手里借人民币壹仟零伍拾伍万元整，至今未还，经多次协商，还李春波的借款用徐志文在施工中大林溪城的质量保证金还李春波(本金)……后附特此说明：中大林溪城由海城四建徐志文施工，欠款人：徐志文，同意，李春波。2017年9月8日，徐志文出具还款协议一份，载明、今有徐志文欠李春波利息款壹仟万元整，还款从徐志文在中大施工的利润中给付李春波，程序由徐志文和李春波共同和中大集团办理。欠款人：徐志文，同意，李春波。五建八公司为五建公司的分公司，徐志文为五建八公司的负责人，徐岩为东岩公司的法定代表人。另查明，李春波交付徐志文255万元承兑汇票，并自认徐志文于2013年12月11日返还李春波200万元。再查明，2018年3月14日鞍山市铁西区人民法院就本案开庭审理，徐志文对承兑汇票一事予以认可，并认可本金1055万元，利息1000万元。还查明，2019年10月28日鞍山中大房地产开发有限公司作出一份情况说明：鞍山中大房地产开发有限公司与李春波无任何业务往来，2017年鞍山中大房地产开发有限公司转款给李春波人民币伍拾万元整，此款为鞍山中大房地产开发有限公司代徐志文志支付李春波欠款，转款时间是2017年7月10日。李春波认可收到此款项。还查明，李春波自认徐志文尚欠本金1005万元，徐志文承诺的1000万元利息是由1055万元本金产生的，徐志文对本金1055万元有异议。还查明，李春波自认从2017年9月9日以后的利息其按照1000万元月利率2%计算，放弃5万元的利息主张。还查明、李春波于2018年12月12日向该院提出诉讼财产保全申请，该院于2018年12月21日作出(2018)辽0302民初5017号民事裁定，查封或冻结五建公司、八公司、东岩公司、徐志文名下银行存款2055万元或等额数值的其他相应财产。李春波交纳保全费5000元。一审法院认为，本案争议焦点：一是确认本案借款人主体；二是欠款的具体数额及利息；三、本案是否超过诉讼时效。关于争议焦点一，根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条规定：借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。和该法第二百零六条规定“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。本案中，出借人李春波与借款人五建八公司、东岩公司签订一份借款协议书，该份协议书由五建八公司、东岩公司盖章，由徐志文签字，虽然东岩公司法定代表人徐岩表示不是其同意签字盖章，但是其不否认公章的真实性，且徐岩与徐志文之间是父子关系，徐志文表示是借东岩公司公章加盖，徐岩也未提供任何证据证明徐志文持有公章存在违法行为，徐志文是五建八公司的负责人，其在借款协议上的盖章行为，表明其是以法人名义签订合同，除《公司法》第16条等法律对其职权有特别规定的除外，应当由法人承担相应的法律后果，另该协议是徐志文签字盖章后交由李春波，李春波无法就签字、盖章进行甄别，李春波又将借款分别转账到徐志文、徐岩的账户上，因此李春波作为出借人其有理由相信五建八公司、东岩公司为该协议的借款人而出借款项。此后，徐志文多次出具还款承诺，以及在借款协议之外，徐志文与李春波又发生汇票255万元的往来，因此，徐志文亦应作为借款人承担偿还义务。五建八公司系五建公司的分公司，作为分支机构其以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任应当由五建公司承担，故五建公司亦应承担借款偿还义务。关于争议焦点二，本案中，李春波签订借款协议后向徐志文、徐岩分别于2013年11月19日向徐岩转款500万元、21日向徐志文转款245万元、27日向徐志文转款255万元，李春波作为出借人履行了借款协议中约定提供款项义务，徐志文辩解上述款项中有按李春波要求转给案外人杨威，但徐志文未提供相应的证据证明其受到李春波的指示，该辩解不予采信，徐志文、五建八公司、东岩公司在还款期限内未偿还借款，因此，徐志文、五建八公司、五建公司、东岩公司应当偿还李春波借款本金1000万元，故李春波的该项请求，有事实及法律依据，予以支持。关于5万元借款一节，该院认为，李春波与徐志文之间就汇票产生55万元借款，鞍山市铁西区人民法院就此案的庭审笔录予以记载，徐志文对此借款予以认可，后双方认可徐志文以其中大工程中的工程款偿还50万元，尚有5万元未偿还，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定。”本案中，徐志文未能提供相反的证据推翻其陈述，虽然李春波未提供原始的借款凭证，但在2015年7月22日承诺书、2017年9月8日还款协议中对此款项也均有记载，现因该款项未体现与五建八公司、东岩公司之间存在关系，故由徐志文对该笔借款承担还款义务。关于利息一节，该院认为，李春波与徐志文在2017年9月8日在还款协议中约定利息1000万元，经庭审调查，李春波主张产生该利息的本金为1055万元，而徐志文对此不予认可，因双方对于其中的55万元没有约定利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条规定“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。”，李春波主张55万元借款利息的主张，不予支持。另借款协议中约定借款本金按照月息3%计算的利息（自2013年11月19日借款协议形成后的款项提供日至2017年9月8日），因双方约定的利率已超过国家对于利息的限制性规定，故截至2017年9月8日应偿还的利息数额为9249799.91元[500万元*2%/30天*1390天（2013年11月19日至2017年9月8日）+245万元*2%/30天*1388天（2013年11月21日至2017年9月8日）+255万元*2%/30天*1382天（2013年11月27日至2017年9月8日）]。另自2017年9月9日至实际偿清之日止期间的1000万元利息，按照月利率2%标准计算。故李春波的该项主张合理部分，有事实及法律依据，予以支持。关于五建公司、东岩公司抗辩认为李春波超诉讼时效主张权利的问题，因从李春波提供的证据看，作为债务人之一的徐志文多年间多次向李春波确认借款，同时徐志文另具有八公司的负责人的身份，引起诉讼时效的中断，故对其五建公司的抗辩不予支持。同时根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条第一款的规定：“对于连带债权人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债权人也发生诉讼时效中断的效力。”故东岩公司的抗辩亦不予支持。综上所述，经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、鞍山市第五建筑工程公司第八公司、鞍山五建工程有限公司、鞍山市东岩房地产开发有限公司、徐志文于本判决生效之日起10日内偿还李春波借款本金10000000元和截止2017年9月8日的利息9249799.91元，以及自2017年9月9日至实际清偿之日止的利息（以10000000元为基数，按照月利率2%标准计算）；二、徐志文于本判决生效之日起10日内偿还李春波借款本金50000元；三、驳回李春波的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费144550元，由李春波负担6952元，由鞍山市第五建筑工程公司第八公司、鞍山五建工程有限公司、鞍山市东岩房地产开发有限公司、徐志文负担136548元，由徐志文负担1050元。保全费5000元，由李春波负担182元，由鞍山市第五建筑工程公司第八公司、鞍山五建工程有限公司、鞍山市东岩房地产开发有限公司、徐志文负担4684元，由徐志文负担134元。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，李春波与五建八公司、东岩公司签订一份借款协议书，该份协议书由五建八公司、东岩公司盖章，由徐志文签字。李春波将借款共1000万元分别转账到徐志文、徐岩的账户上。五建八公司系五建公司的分公司，作为分支机构其以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任应当由五建公司承担，五建公司应承担借款偿还义务。一审法院判决五建公司、五建八公司、东岩公司、徐志文共同偿还李春波借款本金1000万元及相应的利息正确，本院予以维持。关于上诉人主张相关上诉人转给案外人杨威500万元是按李春波要求转款，应为偿还本案借款一节。上诉人未提供足够证据证明其转给案外人杨威500万元是受到李春波的指示，且案涉借款1000万元已经转入相关上诉人的银行账户，上诉人转给案外人杨威500万元是受到李春波指示的辩解亦不符合情理，同时在转给案外人杨威500万元之后徐志文仍然给被上诉人出具过尚欠1055万元的承诺书及还款协议。上诉人的该项主张无事实依据，本院不予支持。关于上诉人主张李春波自认收到的200万元及通过案外人鞍山中大房地产开发有限公司转给李春波50万元为偿还借款协议中借款1000万元一节。李春波陈述其交付徐志文255万元承兑汇票要求徐志文帮助贴现，并自认徐志文2013年返还200万元；另外，2018年3月14日鞍山市铁西区人民法院曾就本案进行开庭审理时，徐志文承认收到几笔承兑汇票，且在案涉借款1000万元基础上，徐志文返还200万元之后两次给被上诉人打条确认欠款1055万。故徐志文与李春波存在255万元承兑汇票贴现一事，上诉人认为李春波与徐志文之间并不存在承兑汇票贴现无事实依据，该项主张本院不予支持。综上所述，上诉人徐志文、五建公司、五建八公司、东岩公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费64300元，由上诉人徐志文、鞍山市第五建筑工程公司第八公司、鞍山五建工程有限公司、鞍山市东岩房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 罗 林审判员 秦长虹审判员 吴红娜二〇二一年三月一日法官助理冷新生书记员徐彤