浙江省杭州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙01行终876号 上诉人（原审原告）蔡建明，男，1969年11月30日出生，汉族，住杭州市萧山区。 委托诉讼代理人张仕艳、原玉锋（实习），北京中伦文德（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）杭州市萧山区人民政府新塘街道办事处，住所地杭州市萧山区南秀路**。 法定代表人邵意丽，主任。 委托诉讼代理人寿凯琦，工作人员。 委托诉讼代理人胡桂红，浙江法君律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）杭州市萧山区人民政府新塘街道办事处朱家坛村民委员会，住所，住所地杭州市萧山区新塘街道朱家坛村div> 负责人韩军，村主任。 委托诉讼代理人王志豪、邢茜茜，浙江法君律师事务所律师。 上诉人蔡建明因诉杭州市萧山区人民政府新塘街道办事处（以下简称新塘街道办）强制拆除房屋或者设施及行政赔偿一案，不服杭州市萧山区人民法院（2019）浙0109行初250号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 原审原告蔡建明诉至原审法院，请求：判令新塘街道办强制拆除蔡建明户的车棚、养猪棚围墙、花坛的行为违法并赔偿损失9万元。 原审法院经审理查明，蔡建明系杭州市萧山区新塘街道朱家坛村村民。2019年6月、7月间，新塘街道办向蔡建明发放《环境卫生大整治攻坚行动公开信》（以下简称《公开信》），内容为：“根据区委、区政府《坚持环境立区，推进美丽萧山行动实施方案》战略部署，为提升城市环境品质，优化群众生活质量，提高居民卫生意识，推进美丽新塘建设……。为此，要求广大市民做到：1.不乱堆乱放。自觉清除房前屋后混杂垃圾，在庭院内规范堆放家居用品，全面清理楼道内乱堆乱放的各种杂物，消灭环境卫生盲区和死角，主动劝阻乱扔乱丢垃圾等不文明行为。2.不乱搭乱建。配合拆除沿街商铺违规设置的门窗、临时雨棚、店招店牌和屋顶钢棚，清理拆除街面、小巷内违法搭建的建筑物、围栏及广告牌等物体……”。后杭州市萧山区人民政府新塘街道办事处朱家坛村民委员会（以下简称朱家坛村委会）向蔡建明发放《通知》，主要内容为：根据萧山区政府《坚持环境立区，推进美丽萧山行动实施方案》的战略部署和新塘街道《推进“四美三提升”建设美丽新塘行动实施方案》的通知要求，现全街道全面整治环境卫生脏，村容村貌形象差，违章搭建，房屋四周乱堆乱放，占用公共区域等“脏，乱，差”的现象，请你户接到通知后在月日之前完成整改……，经通知限期未完成整改的，所有堆积物作无物主处理，因此造成的损失由户主自己承担。2019年7月23日，朱家坛村委会组织人员对蔡建明搭建的简易车棚、花坛等进行强制拆除，并搬走搭建车棚的砖块及其他杂物。蔡建明不服，遂诉至原审法院。 原审法院认为，案涉拆除行为虽系朱家坛村委会组织人员实施的强制拆除行为，但根据蔡建明提供的证据，新塘街道办及朱家坛村委会在庭审中的陈述，朱家坛村委会对包括蔡建明在内的该村环境卫生大整治工作是在新塘街道办的组织领导下实施的，故新塘街道办系被诉强制拆除行为的实际主体，相应的法律责任应由其承担。《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定，行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明履行义务的期限和方式，以及当事人依法享有的陈述权和申辩权。第三十六条规定，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。第三十七条规定，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。第四十四条亦明确规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”本案案涉拆除行为未依照行政强制法上述法定程序要求实施，构成程序违法。鉴于被诉强制拆除行为已经实施完毕，不具有可撤销内容，故应确认其违法。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。据此，合法利益受到损害是赔偿申请人享有行政赔偿权利的前提条件。该法第十五条第一款规定，人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定，原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。本案中，蔡建明要求新塘街道办赔偿因2019年7月23日强拆行为导致的各项损失，根据蔡建明提供的照片、视频以及新塘街道办、朱家坛村委会的陈述，原审法院结合相关证据以及生活经验与常识，酌情认定砖块等财物损失7000元。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、第四条第（四）项、第三十六条第（八）项、第四十七条第三款及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：一、确认新塘街道办于2019年7月23日对蔡建明搭建的简易车棚、花坛等实施的强制拆除行为违法。二、新塘街道办赔偿蔡建明因简易车棚等被拆除造成的损失7000元。三、驳回蔡建明的其他诉讼请求。原审案件受理费50元，由新塘街道办承担。 蔡建明不服原审判决，上诉称，一、上诉人因违法强拆导致的财物损失，原审法院确定的赔偿额过低，远低于上诉人的实际损失。原审判决在确认新塘街道办于2019年7月23日对蔡建明搭建的简易车棚、花坛等实施的强制拆除行为违法的情况下，判定新塘街道办赔偿上诉人因简易车棚等被拆除造成的损失7000元。其确定赔偿的数额过低，不能弥补因强拆所导致的上诉人财产物品损失。原审法院是按照朱家坛村委会给出的砖块估价，四角钱一块，总共是17500多块砖头，故核定总价为7000元。判决书中记载村委把砖块抢走了后，清点了价值为6000元让上诉人领取钱款，这里有几个问题：（1）他们抢走上诉人的砖块，上诉人没有同意，这是强迫交易，上诉人不接受；（2）他们也没有叫上诉人领钱，也没有叫上诉人到现场一起清点，这样的交易方式是谁赋予他们的权力？（3）原审法官只参考了涉案利害关系人的一面之词，确定了损失数量和赔偿单价，没有征询上诉人的意见，不公平。另外，强拆的一些其他损失，上诉人在一审的财产评估清单里已有写明，但原审判决也没有判决进去，包括：（1）门前的道路花岗岩破损，和窨井盖破坏的损失。家里有老人，窨井盖破坏之后，老人有可能摔下去，责任谁来负担？（2）花坛强拆破坏，花坛旁边上诉人放有大理石花岗岩瓷砖，一并破坏拿走，没有赔偿；（3）柴火：一吨多的柴火，全部拿走，没有判决任何赔偿；（4）自家的土缸也给拿走了；（5）老房子的柱头、横梁，很值钱的，在一审的财产清单里有，原审判决也没有判决进去，上诉人不服；（6）古树被刨，虽然他们给上诉人种下去了，但是两年没有收成了，也需要赔偿，并且古树挪了位置半死不活的，给上诉人损失很大。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第三款规定，当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。本案中，应当结合上诉人所提交的自家范围内物品损失的证据，运用生活经验和生活常识，按照给予强制拆除行为一定惩戒的原则，酌情认定物品损失赔偿金，由于违法强拆时上诉人无法阻止，上述财物全部被新塘街道办和朱家坛村委会毁损灭失或者强行拉走，财物损失远超7000元，可以通过上诉人提交的证据予以证明，原审判决酌定财物损失7000元远低于实际损失，不能有效弥补上诉人的实际损失，也不能给予被上诉人惩戒，应依法予以纠正。二、原审法院对证据3不予采信，实属错误。本案一审中，上诉人所提交的证据3是一份《调地协议》，显示上诉人和邻居案外人蔡晓贤对各自的部分宅基地的调换协议，有朱家坛村委会时任法定代表人村主任夏郎定的签字。这为了证明新塘街道办强行拆除的花坛在上诉人住宅门前，属于自家的地块上。原审法院在证据认定部分，对上述证据不予采信，实属错误。我国的法律法规政策和实践并不禁止本集体内村民之间互换宅基地。上诉人和案外人蔡晓贤同属于朱家坛村委会的村集体内，且换地协议已经村委会批准生效，时任村委会主任夏郎定的签字足以证明。综上，原审法院对证据3不予采信，进而未认定新塘街道办所拆的花坛等是在上诉人的土地上，实属错误，应依法予以纠正。三、原审法院未对新塘街道办和朱家坛村委会的选择性执法给予评价。上诉人在一审起诉状中认为，上诉人自家的围墙被新塘街道办和朱家坛村委会违法强制拆除了，但处于同样地段的邻居家的围墙，却至今并未被强行拆除。另外，上诉人自家原来的养猪棚被强拆后剩下半截砖墙，说上诉人的是违建，他们要拆除。但是村里后来又违法在上诉人的猪棚剩下的半截围墙旁边造了围墙。他们难道不违法吗?他们等于是在上诉人的土地上（河坎上）造了新的围墙。上诉人认为他们也是违法的。在上诉人家旁边打上高高的围墙，把上诉人家搞得像监狱，上诉人不服。新塘街道办和朱家坛村委会作为政府机构和具有管理村民职能的组织，对所有村户和村民应该一视同仁，不应当选择性执法。而原审法院并未对新塘街道办和朱家坛村委会的选择性执法给予回应和进行评价。综上，原审判决虽然确认新塘街道办于2019年7月23日对蔡建明搭建的简易车棚、花坛等实施的强制拆除行为违法，但是判定新塘街道办赔偿上诉人因简易车棚等被拆除造成的损失7000元，法官确定赔偿的数额过低，远低于上诉人因强拆所导致的财产物品损失。且原审判决对上诉人的证据3不予采信，实属错误。另外，原审判决未对新塘街道办和朱家坛村委会的选择性执法给予回应和评价。原审判决认定事实不清，适用法律错误，特提起上诉，请求：1.撤销杭州市萧山区人民法院作出的（2019）浙0109行初250号行政判决书，将本案发回重审或依法改判；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人新塘街道办答辩称，一、案涉拆除行为实际上系朱家坛村委会组织人员自发实施，原审法院以该村环境卫生大整治工作是在新塘街道办的组织领导下实施为由，认定新塘街道办系案涉强制拆除行为的实际主体以及承担相应的法律责任，虽有些牵强，但新塘街道办服判，鉴于本案案涉拆除行为确实未依照行政强制法规定的相关程序要求实施，故被确认违法，新塘街道办对此并无异议。二、上诉人要求新塘街道办赔偿因2019年7月23日强拆行为导致的各项损失，根据《中华人民共和国国家赔偿法》及相关司法解释的规定，上诉人在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。原审法院根据上诉人提供的照片、视频以及新塘街道办、朱家坛村委会的陈述，结合相关证据以及生活经验与常识，酌情认定砖块等财物损失7000元并无不当，上诉人所称的赔偿数额过低，不仅没有相应证据证明，也与事实不符。综上所述，上诉人的诉求无事实与法律依据，原审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求法院依法判决驳回上诉，维持原判。 被上诉人朱家坛村委会答辩称，一、案涉拆除行为实际上系朱家坛村委会组织人员自发实施，原审法院以我村环境卫生大整治工作是在新塘街道办的组织领导下实施为由，认定新塘街道办系案涉强制拆除行为的实际主体以及承担相应的法律责任，虽有些牵强，但朱家坛村委会服判，鉴于本案案涉拆除行为确实未依照行政强制法规定的相关程序要求实施，故被确认违法，朱家坛村委会对此并无异议。二、上诉人要求新塘街道办赔偿因2019年7月23日强拆行为导致的各项损失，根据《中华人民共和国国家赔偿法》及相关司法解释的规定，上诉人在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。原审法院根据上诉人提供的照片、视频以及新塘街道办、朱家坛村委会的陈述，结合相关证据以及生活经验与常识，酌情认定砖块等财物损失7000元并无不当，上诉人所称的赔偿数额过低，不仅没有相应证据证明，也与事实不符。综上所述，上诉人的诉求无事实与法律依据，原审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求法院依法判决驳回上诉，维持原判。 经审查，对原审判决审理查明的事实，本院予以确认。 本院认为，因被诉强制拆除行为未依照法定程序实施，原审法院认定该行为构成程序违法，判决确认违法，符合法律规定，本院予以确认。 《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”第十五条第一款规定：“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。”《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定：“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条第一款、第三款规定：“根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。”本案中，原审法院结合相关证据以及生活经验与常识，酌情确定砖块等财物损失7000元，并无不当。上诉人关于赔偿金额过低的上诉理由缺乏依据，不予采纳。上诉人提交的证据3调地协议，该证据的真实性、关联性均无法确认，且未加盖村委会公章，不能证明待证事实，原审法院未予采信并无不当。 综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项之规定,判决如下: 驳回上诉,维持原判。 ??二审案件受理费人民币50元,由上诉人蔡建明负担。 ??本判决为终审判决。 审 判 长  秦 方 审 判 员  王银江 审 判 员  廖珍珠 二〇二一年三月十一日 法官助理  郑 漩 书 记 员  毛艺斐 附本判决适用的法律依据： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。