山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终126号上诉人（原审被告）：中航鼎盛建设工程有限公司，住所地广西壮族自治区北海市合浦县。法定代表人：黄春平，总经理。委托诉讼代理人：李云，山东恒志远律师事务所律师。委托诉讼代理人：何军明，山东恒志远律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张莉，女，1986年10月14日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：高珊珊，山东圣宏律师事务所律师。原审被告：中航鼎盛建设工程有限公司青岛分公司，住所地山东省青岛市。法定代表人：王振伟，经理。原审被告：徐要红，男，1966年8月11日出生，汉族，住山东省青岛市。原审被告：济南市莱芜燃气热力有限责任公司，住所地济南市。法定代表人：亓刚，董事长。委托诉讼代理人：任启文，济南莱芜凤城法律服务所法律工作者。上诉人中航鼎盛建设工程有限公司（以下简称鼎盛公司）因与被上诉人张莉及原审被告中航鼎盛建设工程有限公司青岛分公司（以下简称鼎盛青岛分公司）、徐要红、济南市莱芜燃气热力有限责任公司（以下简称燃气公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市莱芜区人民法院（2020）鲁0116民初3605号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鼎盛公司上诉请求：1.撤销（2020）鲁0116民初3605号民事判决，并依法改判；2.本案一审、二审诉讼费用由张莉承担。事实和理由：一、鼎盛公司已超额支付了张莉工程款，不存在拖欠的情况，且张莉应返还鼎盛公司超额支付的工程款。1.涉案工程款总额为492050元。张莉与鼎盛公司签订的涉案《工程施工内部协议》约定，工程施工方式是包清工，结算依据为每户650元，张莉完成了寨里镇宜山村594户，寨里镇孔埠村163户，共计757户的气代煤工程改造，故工程款总额为757户×650元/户=492050元。2.涉案工程不存在增加工程量的情况，一审判决认定增加工程款64380元认定事实不清，证据不足。张莉一审庭审举证的“工程量签证单”不具有真实性及来源的合法性，该证据不是鼎盛青岛分公司出具，鼎盛公司及鼎盛青岛分公司对工程量签证不知情，且不符合合同约定的签证条件，也没有相关经办人的签字，与其他证据存在相矛盾之处，不能作为定案依据采用。根据涉案《工程施工内部协议》中第二条约定，双方工程款的结算是按户结算，张莉举证的“工程量签证单”中“打立柱、软管连接……，运费”等等如属实，也属于其应当履行合同完成的必要工作，均属于按户完工的合同义务范围内，不属于额外增加的工程量。两份《工程施工内部协议》中第八条第（一）项对工程变更的约定“在施工过程中乙方不得更改、变动设计，施工中现场遇到问题乙方必须及时提出变更申请，经监理与建设单位协商同意，报设计部门批准并发出变更通知书后方可实施。”因此，当出现工程量变更需要签证情况时，不仅需要张莉提出申请，而且需要经监理与建设单位同意，报设计部门批准才可以，张莉提供的“工程量签证单”中仅盖有鼎盛青岛分公司的公章，且鼎盛青岛分公司从未出具过该签证，涉案工程量也未增加，签证内容及形式也不符合约定。张莉举证的“工程量签证单”日期是2020年1月13日，签证单中涉及了孔埠村气代煤工程量增加情况的签证，而张莉与鼎盛公司在2020年1月22日就孔埠村的全部工程款进行结算时，张莉未提及孔埠村工程量增加及签证的情况。孔埠村增加工程量的签证在前，工程款结算在后，但张莉与鼎盛公司就孔埠村的工程款仍然是依据合同约定，按照163户乘以工程单价650元结算的，张莉的主张存在自相矛盾。张莉一审举证的两份“垫资承诺书”与张莉向鼎盛公司出具的“垫资承诺书”均不一致，很明显看出张莉提供了虚假证据，张莉在一审庭审中举证的“工程量签证单”不具有真实性及来源的合法性。因此，一审判决依此证据认定张莉增加工程量的工程款于法无据。3.鼎盛公司已支付张莉工程款524810元。2020年1月21日，因张莉施工的宜山村气代煤工程材料未核销，我方支付了60%工程款232050元；同日，张莉因支付工人工资钱不够向鼎盛公司处的徐要红借款77350元；2020年1月22日，张莉施工的孔埠村气代煤工程退库材料与现场不符，并将不符材料转移到其施工的宜山村气代煤工程中，这样便视为张莉施工的孔埠村气代煤工程材料核销完成，我方向张莉支付了孔埠村全部工程款104760元；2019年农历年底，因张莉与工人多次到莱芜燃气热力公司及政府上访闹事，鼎盛公司本着不给建设方及政府添麻烦的态度，支付张莉10万元工程款；另外，张莉在孔埠村施工期间因拖欠工人工资，鼎盛公司代张莉发放七名工人工资共计10650元。以上款项共计524810元（232050元+77350元+104760元+100000元+10650元）。综上，鼎盛公司向张莉支付的款项已经超过了工程款，鼎盛公司不存在拖欠张莉工程款的情况，张莉应当返还鼎盛公司超额支付的工程款32760元。二、张莉违反合同约定，应当承担给鼎盛公司造成的损失及责任。1.张莉在工程竣工完成后至今未向建设单位燃气公司退还结余材料，经核销张莉丢失大量材料给鼎盛公司造成191365.7元损失。根据两份《工程施工内部协议》第六条第二项第6款的约定，因施工现场资料缺失或统计错误造成的后果均由张莉自行承担。另根据鼎盛公司与建设单位燃气公司签订的《气代煤安装工程承包合同》第六条第二项第7款约定，工程竣工后，应当把施工结余的各种材料办理退库手续，无论任何工程，结余的各种材料全归建设方所有，否则不予结算。在涉案工程施工过程中，均是由张莉直接从建设方领取材料进行施工，竣工完成后，孔埠村丢失材料损失74024.615元，宜山村丢失材料损失117341.04元，以上共计191365.7元。2.张莉违反合同约定，拖欠员工工资，应承担给鼎盛公司造成的损害责任53250元。张莉在孔埠村施工期间因管理不善出现工程质量问题，且引发农民工工资纠纷，后鼎盛公司帮助张莉协调处理，并代为发放欠付工资共计10650元。根据两份《工程施工内部协议》第十五条第二项的约定，张莉如不及时支付农民工、所属员工工资造成相关方上访投诉，损害鼎盛公司社会声誉，鼎盛公司有权对张莉处以欠薪额5倍的损害索赔，即53250元。三、一审判决认定事实不清，合同明确约定了工程款的支付条件及支付期限，虽然鼎盛公司已履行了支付全部工程款的义务，但一审判决未查清事实，判决鼎盛公司尚欠张莉工程款且在支付条件及支付期限尚未成就时支付工程款，于法无据。根据两份《工程施工内部协议》第十一条对工程价款的支付约定，张莉在完成架空、入户、地埋全部完成，并吹扫打压验收合格，材料核销完成，鼎盛公司支付合同价款的80%，竣工资料合格后付到合同款90%，剩余10%一年无质量问题后结清。关于孔埠村工程款的支付,张莉竣工完成孔埠村163户气代煤改造工程，在材料核销时，张莉退库材料与现场不符，鉴于其同时施工宜山村的气代煤改造工程，所以将孔埠村的退库不符材料移到宜山村，视为孔埠村的材料核销完成，竣工资料合格。按合同约定，鼎盛公司应支付90%合同款，剩余10%一年无质量问题后结清，但是鼎盛公司在2020年1月22日已经向张莉足额支付了孔埠村全部的工程款。关于宜山村工程款的支付。张莉竣工完成宜山村594户气代煤改造工程，施工结余材料经核销后发现张莉丢失了大量材料，且目前工程处于质保期内，虽然不符合合同约定的工程款支付条件，但鼎盛公司也已经支付了全部工程款，具体支付情况在本诉状第一条中详细解释。四、一审庭审张莉举证的2019年10月20日签订的《协议书》，该证据不具有真实性及来源的合法性。鼎盛青岛分公司并没有出具此《协议书》，且如果变更合同主体，需要商丘分公司的同意才可以，根据合同相对性的原则，鼎盛青岛分公司自行变更合同主体，是无法变更《工程施工内部协议》的合同主体。因此，张莉提供了虚假证据，该证据不具有真实性，不能作为定案依据使用。五、一审法院不具有诉讼管辖权，管辖法院应为商丘市睢阳区人民法院。根据我国民事诉讼法的相关规定，对于诉讼管辖当事人有约定的从约定，本案鼎盛公司与张莉在签订的协议第十四条中明确约定了管辖法院为商丘市睢阳区人民法院，因此，诉讼管辖应当根据当事人的约定，本案一审法院并无管辖权。张莉辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确。请求依法维持原判，驳回上诉。一、张莉施工的工程量，已经经过签证认可，包括签证在内全部工程量涉及的工程款共计556430元，并且已经具备全部支付的条件，该事实一审判决已经调查清楚，鼎盛公司所称的总共492050元工程款以及未到支付节点的观点毫无依据。二、鼎盛公司已经支付的工程款是330000元，其中转账20万元、现金13万元，一审对该事实的认定非常准确。鼎盛公司诉称的已经支付524810元违背事实，其计算方式及数额更是无中生有。三、鼎盛公司诉称张莉给其公司造成损失并不属实，从建设单位材料的领取人及保管人是鼎盛公司，并不是张莉，即不论其诉称的丢失材料是否属实，均与张莉无关。燃气公司述称，一、同意鼎盛公司的上诉请求。二、燃气公司已按照双方签订的合同全部履行了付款义务，一审法院判决燃气公司在欠鼎盛公司款项的范围内承担支付责任，没有事实根据及法律依据。鼎盛青岛分公司、徐要红未作陈述。张莉向一审法院起诉请求：1.判令鼎盛公司、鼎盛青岛分公司、徐要红、燃气公司支付张莉工程款232730元及相应利息（利息自2020年2月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；2.本案的诉讼费、保全费由鼎盛公司、鼎盛青岛分公司、徐要红、燃气公司承担。一审法院认定事实：2018年12月21日，鼎盛公司发布中航鼎盛任字［2018］第007号任命通知书，任命徐国红为鼎盛公司第七工程处处长职务，主管公司在全国范围内联系工程施工工作，并管理好公司工程七处全面工作。2019年9月19日，燃气公司（甲方）与鼎盛青岛分公司签订《气代煤安装工程承包合同》，合同约定承包范围和内容：寨里燃气安装4000户；工程结算造价：安装工程执行《山东省2016版安装工程消耗量定额》、《2016年市政工程消耗量定额》及有关的安装、市政补充定额。执行济南市-2019(省价目表增值税一般鲁标定额(2019)3号，执行2016年《山东省建设费用项目组成及计算规则)、取费程序中只计取：措施费(不计取总承包服务费)、企业管理费、利润、税金，不再计取其他任何费用。气代煤安装工程：定额工日按50元执行。工程类别：按定额类别划分标准确定。个别工程需单独签合同的，根据实际情况，另行确定。零工：单项工程施工中，一般不允许出现零工，如确定需要的，要有现场施工人员和工程负责人共同商议，根据实际发生情况，注明零工的理由，写好零工签证，经分管经理、总经理签字后，方可结算。不准以货币价值的方式写签证和验收单。如个别情况需用现金签证的，必须有当事人、工程负责人和分管经理、总经理签字后方可结算。零工每个(8小时计算)按＿元。安装工程中所用的各种材料，由乙方按手续从甲方仓库领用至施工现场，包括现场余料按手续退运回仓库，甲方不支付任何费用.由乙方自行承担。大宗材料由甲方负责一次运到施工现场，乙方负责接管；承包方式为包工。主材和副材由甲方统一供应。甲方所供的各种材料不进入乙方结算；各项工程保修期一年；工程结算与工程款的支付：工程竣工验收合格后，乙方要保存好工程量验收单。各项分散工程，为二个月一次结算，个别较大的工程，十天内结算。乙方做好结算书，交给甲方一式二份。经甲方及有关部门审核完毕后，该数额作为付款依据，否则不予以付款.到年终，付款额度不得超过90%（一年按12个月计算)。保修期内甲方暂扣乙方工程总造价款的10%作为工程质量保修金；保修期结束本款一次付清。不按以上规定期限交决算书的，不予以付款。双方还对工程名称、主要责任、材料供应等进行了约定。合同尾部由燃气公司、鼎盛公司、鼎盛青岛分公司加盖公章并由燃气公司的委托代理人及徐要红签字予以确认。2019年10月8日，鼎盛公司（甲方）与张莉（乙方）签订《工程施工内部协议》，双方约定由施工寨里镇宜山村气代煤工程；工程内容及主要工程量：燃气管道及设备工程安装、防腐、试压、通气置换等；结算依据：每户650元。合同还约定了施工工期、双方的权利和义务、工程价款支付等。但在合同的首部、尾部落款处，却误加盖了中航国通建筑劳务有限公司商丘分公司的公章。2019年10月10日鼎盛公司与张莉签订了工程施工内部协议，合同约定由施工寨里镇孔埠村气代煤工程；结算依据：每户650元；施工方式：清包工；第十一条：工程价款的支付：(一)架空、入户、地埋全部完成，并吹扫打压验收合格，材料核销完成，付合同款80%。竣工资料合格后付到合同款90%。剩余10%一年无质量问题后结清。保修期根据总包要求，无要求时，按建设部颁发的建设工程保修办法的规定执行(以竣工验收报告实际日期为准)。双方还对质量标准、权利和义务、验收等进行了约定。合同尾部由鼎盛公司加盖公章，并由徐要红加盖印章及签字予以确认。2019年10月20日，就2019年10月8日的《工程施工内部协议》误加盖公章问题，由鼎盛青岛分公司与张莉签订《协议书》一份，通过该协议特作出更正，即：将协议的甲方变更为鼎盛青岛分公司，其他内容不变。据此，认定张莉与鼎盛青岛分公司、鼎盛公司分别签订了施工协议。2020年1月13日，鼎盛青岛分公司出具《工程量签证单》一份，该签证单载明：一、张莉在承包我单位的“寨里镇宜山村气代煤”工程中，工程量增加情况签证如下：(一)打立柱：340根×50元/根=17000元软管连接：594户×20元/户=11800元调压箱中低压连接安装：20个×180元/个=3600元五号调压箱拆改管道路线：(1个氩弧工+1个普焊工+2个管工)×2天=2200元地埋3PE管：1000米×12元/米=12000元(二)其中有44户施工中，因施工难度大，每户的结算价增加100元，即，按照每户750元对44户结算工程款。44户×750元/户=33300元(三)运费：吊车，拖车，双排车等费用合计5000元。二、张莉在承包我单位的“寨里镇孔埠村气代煤”工程中，工程量增加情况签证如下：(一)打立柱：42根×50元/根=2100元软管连接：163户×20元/户=3260元调压箱中低压连接安装：5个×180元/个=900元地埋3PE管：10米×12元/米=120元(二)运费：吊车，拖车，双排车等费用合计2000元三、高庄石湾子村施工的工程量及工程款：4个人工×5天×300元/天=6000元(含车费)。签证单尾部由鼎盛青岛分公司加盖公章予以确认。2020年6月1日，燃气公司为鼎盛公司出具证明两份，证明载明“2019年9月底鼎盛公司(承包人：徐要红)在寨里片区实施气代煤工程，于2020年2月已竣工完成宜山村594”、“2019年9月底鼎盛公司(承包人：徐要红)在寨里片区实施气代煤工程，于2020年2月已竣工完成孔埠村163户”。2020年6月1日，鼎盛青岛分公司为燃气公司出具法人授权委托书，授权王维斌、姜文龙全权处理燃气公司气代煤后续所有工作事宜，自授权日起原授权委托书作废。另查明，2020年1月22日，徐要红通过银行转账付工程款200000元。张莉自认徐要红另支付现金130000元；燃气公司提交其公司支付给鼎盛公司工程款的相关支票存根、收款凭证等，拟证实其已经将工程款支付给鼎盛公司。上述收款凭证中有徐国红、鼎盛公司、鼎盛青岛分公司印章等。再查明，鼎盛青岛分公司系鼎盛公司的分公司，不具有法人资格，其民事责任由鼎盛公司承担。一审法院认为，鼎盛青岛分公司、鼎盛公司、燃气公司签订的《气代煤安装工程承包合同》，均是各方的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，一审法院依法予以确认。燃气公司辩称，该合同系复印件，且其公司仅与鼎盛公司签订过气代煤工程的合同，合同相对方并没有鼎盛青岛分公司，根据燃气公司向一审法院提交的其公司向鼎盛公司支付工程款的相关凭证中可以看出，涉案工程实际是由鼎盛公司及鼎盛青岛分公司与燃气公司共同签订合同进行施工的，因此一审法院对燃气公司的辩称不予采信。关于工程款的数额问题。燃气公司为鼎盛公司出具证明显示，寨里片区气代煤工程包括宜山村594户、孔埠村163户，虽然燃气公司辩称，其出具的对象系鼎盛公司并非张莉，但在鼎盛青岛分公司出具的签证单中显示，“寨里镇宜山村气代煤”、“寨里镇孔埠村气代煤工程”是张莉所承包，因此涉案工程可以认定是张莉施工，并完成了757户的气代煤工程改造。故一审法院对燃气公司辩称不予采纳。根据施工协议及工程量签证单中显示的施工的工程量增加情况，经计算，增加的工程款共计为64380元，则张莉的工程款总额共计为556430元（757户×650元/户＋64380元），因鼎盛公司已经支付330000元工程款，故尚欠工程款为226430元。关于燃气公司是否承担支付责任的问题。燃气公司提交其公司支付给鼎盛公司工程款的相关凭证拟证实其已经将工程款全部支付给鼎盛公司，且已经超付工程款。因燃气公司并未与鼎盛公司就工程进行结算，双方亦无书面结算报告，故就现有证据一审法院不能认定燃气公司已经将案涉工程款已全部支付给鼎盛公司，即一审法院认定燃气公司尚欠鼎盛公司工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二十六条第二款“实际施工人以发包人为主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，燃气公司应在所欠付的鼎盛公司工程款的范围内承担责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条的规定，需要查明欠付的工程款数额是多少，然后再判决在欠付的工程款范围内对实际施工人承担责任。结合本案，燃气公司所欠付的工程款数额的查明与确定，需要燃气公司与鼎盛公司的积极结算行为与结算结果，若鼎盛公司与燃气公司怠于结算、甚至有意拖延结算，属于损害他人利益的规避上述二十四条法律规定行为，若等待有了结算结果后再处理本案，显然对正确适用法律，正确、及时地裁判、保护利益不利，因此，不能机械、狭隘地理解与适用《解释》（二）二十四条的规定。查明了所欠付的数额，固然是有利于判决，但查明有赖于燃气公司、鼎盛公司的诚信与积极努力。何况，自本案8月27日开庭中提出结算问题至今已两个月，燃气公司、鼎盛公司没有任何关于结算的反馈信息。不能因为燃气公司、鼎盛公司迟迟不结算、甚至有意拖延结算，就无期限的等待下去。就本案而言，应当适用上述《解释》（一）第二十六条第二款的规定判决燃气公司承担支付责任。而且，该条款的立法本意，是为了切实保护实际施工人的利益而设定，燃气公司可在判决生效后先行向张莉承担支付工程款责任，之后在与鼎盛公司的结算中再予以扣除，如此，既符合了立法本意，也更能切实地充分保护了施工人的利益。因鼎盛青岛分公司系鼎盛公司的分公司，无独立法人资格，张莉工程款由鼎盛公司承担，鼎盛青岛分公司对张莉的工程款不承担支付责任。关于徐要红是否承担责任的问题，根据鼎盛公司的任命书可以看出徐要红系鼎盛公司的工作人员，其签订合同行为系职务行为，因此一审法院对张莉要求徐要红承担责任的诉讼请求不予支持。关于利息，因双方未对利息进行约定，一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，要求的利息可自起诉之日即2020年6月12日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于要求支付保函费的问题，保全的财产可以提供多种担保方式，该保险费并非必要花费，且双方也无约定，一审法院对的该项主张不予支持。综上所述，张莉的诉讼请求一审法院部分予以支持。判决：一、鼎盛公司于判决生效之日起十日内支付给张莉工程款226430元及利息（以226430元为基数，自2020年6月12日起至款项付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、燃气公司对上述第一项判决款项，在欠付鼎盛公司工程款范围内承担支付责任；三、驳回张莉对徐要红、鼎盛青岛分公司的诉讼请求；四、驳回张莉的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计2395元、保全费1820元，合计4215元，由鼎盛公司及燃气公司共同负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。鼎盛公司提交：证据一、《工程内部施工协议》两份，拟证明张莉分别与鼎盛公司及中航国通建筑劳务有限公司商丘分公司就寨里镇孔埠村、宜山村气代煤工程签订施工协议，双方对工程款的支付期限、工程量变更情况、工程竣工后施工材料处理及工人工资等问题进行了约定，根据协议第六条第二项第6款约定“根据甲方要求做好现场资料的收集及统计工作，因现场资料缺失或统计错误造成的后果均由乙方自行承担”证实张莉方对竣工后施工材料缺失承担责任；第八条（一）项对工程变更的约定“在施工过程中乙方不得更改、变动设计，施工中现场遇到问题，乙方必须及时提出变更申请，经监理与建设单位协商同意，报设计部门批准并发出变更通知书后方可实施”证实工程量变更及实施需要经过的程序；第十一条第一项“架空、入户、地埋全部完成，并吹扫打压验收合格，材料核销完成，付合同款80%。竣工资料合格后付款到合同款90%。剩余10%一年无质量问题后结清”证实本案工程款支付期限尚未成就；第十五条第二项“乙方如不及时支付农民工、所属员工工资造成相关方上访投诉，损害甲方社会声誉，甲方有权对乙方处以欠薪额1-5倍的损害索赔。如乙方不及时或无力清偿解决，甲方有权从乙方未结算工程款中直接支付，乙方对此应无任何异议”证实张莉因工人工资出现纠纷造成工人上访投诉等，需要向鼎盛公司承担损害赔偿责任，且鼎盛公司可以代张莉直接代为发放工人工资。证据二、寨里镇孔埠村工程款发放证明一份，拟证明2020年1月22日，鼎盛公司与张莉就孔埠村的全部工程款进行结算，共计发放孔埠村工程款104760元。且孔埠村所有退库材料与现场不符，将不符材料移到宜山村；张莉一审举证的2020年1月13日“工程量签证单”不属实，张莉举证的“工程量签证单”在前，鼎盛公司与张莉工程款结算在后，如果“工程量签证单”属实，张莉不可能在后期工程款结算时不提及工程量增加的情况；根据证据一中第八条协议约定，出现工程量变更需要签证时，不仅需要张莉提出申请，而且需要经监理与建设单位同意，报设计部门批准，张莉举证的“工程量签证单”不符合协议的约定；张莉举证的增加的工程量主要是“打立柱、软管连接、运费、地埋3PE管等”，而这些工程属于按户完工的合同义务范围内，是张莉应当履行合同完成的必要工作，不属于额外增加的工程量。证据三、寨里镇宜山村工程款发放证明一份，拟证明2020年1月21日，鼎盛公司与张莉就宜山村的工程款进行结算，由于张莉未将工程材料核销，鼎盛公司支付了张莉60%工程款232050元。证据四、借条一份，拟证明2020年1月21日，张莉向鼎盛公司处的徐要红借款77350元，用于支付欠付的工人工资。证据五、代发工人工资明细一份，拟证明因张莉施工的孔埠村工人出现工资纠纷，鼎盛公司代张莉向工人王庆利发放工资1680元、王润合发放工资1680元、何贵元发放工资1680元、亓玉全发放工资2100元、王庆祥发放工资1050元、徐勤元1230元、蔺长忠发放1230元，以上共计代发工资10650元。证据六：承诺书一份，拟证明2019年11月28日，鼎盛公司向张莉预付工程款7万元，结合证据二、三，此预付款中的5万元已用于支付宜山村工程款，2万元已用于支付孔埠村工程款。证据七、中国建设银行个人活期账户交易明细一份及转账支票复印件一份,拟证明2020年1月22日，鼎盛公司通过徐要红账户向张莉支付工程款20万元，2020年1月20日鼎盛公司收到燃气公司工程款，鼎盛公司处的徐要红从银行提出现金。综合证据二到证据七，鼎盛公司支付张莉工程款104760元+232050元+10650元+77350元=424810元，另外2019年农历年底，因张莉与工人多此到燃气热力公司及政府上访闹事，鼎盛公司本着不给建设方及政府添麻烦的态度，支付张莉工程款10万元现金，但无书面证据证明。故工程款共计支付524810元，其中20万系银行转账支付，其余款项为现金支付。证据八、《气代煤安装工程承包合同》一份及材料汇总表一宗，拟证明鼎盛青岛分公司承揽施工燃气公司气代煤安装工程，根据双方合同第六条第二项第7款约定，工程竣工后，应当把施工结余的各种材料办理退库手续，无论任何工程，结余的各种材料全归建设方所有，否则不予结算。并结合我方证据一中协议第六条约定，张莉在施工涉案工程中，安排工人刘旭昌直接从建设方领取材料进行施工，竣工完成后，张莉未将材料退回，燃气公司至今不与我方结算工程款，且经燃气公司核对，孔埠村丢失材料损失74024.615元，宜山村丢失材料损失117341.04元，以上共计191365.7元。张莉质证称，对证据一的真实性无异议，对其证明目的有异议，其与张莉关于孔埠村内部协议中，其公司合同专用章是实际与我方的签约人，两份合同的签约人均是鼎盛公司及张莉，商丘分公司的盖章属于误盖章，并非合同的当事人。对证据二、三、四，张莉不同意鼎盛公司付款至60%的情况下双方发生纠纷，由燃气公司领导负责协调形成一致意见付款至80%，在没有支付多付的20%的工程款前提下，应鼎盛公司的要求张莉才签署了证据二、三这两份书面材料，并且将20%工程款中作为借款的形式出具借条，张莉仅收到证据二、三中的33万元，其余款项和证据四没有收到。对证据五的真实性有异议，这些人没有施工过孔埠村的工程，也没有证据证明打款。对证据六的真实性无异议，支付7万元是包括在我方认可的已经支付的13万元中的。对证据七的真实性无异议，对转账20万元认可，但不能证实支付给张莉其他款项的情况。对证据八的真实性无异议，材料汇总表与本案无关，所有的材料领取人是鼎盛公司从燃气公司领取，并非张莉去领取。鼎盛公司提交的均不是新证据，其在一审中缺席已经放弃了权利，应当按照一审查明的事实来认定。燃气公司质证称，对证据八中合同内容无异议，但燃气公司是与鼎盛公司签订的合同，没有与鼎盛青岛分公司签订过合同，该公章对燃气公司不发生效力，对其余证据，与燃气公司无关，不发表质证意见。鼎盛青岛分公司、徐要红未作质证。张莉申请证人党国勇出庭作证。党国勇陈述，我是燃气公司的工作人员，大概在2020年1月21、22日（腊月27），我给张莉、徐要红协调过关于工程施工款项问题，张莉的工人去要工资，公司安排我过去协调，给徐要红打电话他说钱已经付到了60%了不想再付了，张莉这边不同意，当时说再给7万元，还要求张莉给打了条，就是鼎盛公司提交的证据四这张条，但是条打了钱没给，据我所知一直到腊月29号凌晨都没给，之后不知道。张莉质证称，对证人证言的真实性无异议，77350元借条中的款项没有支付给张莉。鼎盛公司质证称，证人证言可以证明张莉工人上访要工资违反了合同第15条的约定；证人只说当时没有付款，但徐要红在2020年1月22日向张莉转款20万元，张莉的主张不属实。燃气公司质证称，不清楚当时情形。鼎盛青岛分公司、徐要红未作质证。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、一审法院对本案是否具有管辖权；二、工程量签证单中载明的增加工程量64380元应否予以认定；三、鼎盛公司已支付张莉工程款数额；四、鼎盛公司主张张莉丢失材料及拖欠工资造成损失应否予以支持；五、涉案欠付工程款利息应如何认定。关于焦点一，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条第一款规定：“下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。”《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条第二款规定：“农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。”根据上述法律规定，本案为建设工程施工合同纠纷，应由不动产所在地人民法院管辖，因涉案工程位于济南市莱芜区，故鼎盛公司主张一审法院不具有管辖权，理由不能成立，本院不予支持。关于焦点二，鼎盛公司认可张莉完成了757户的气代煤工程改造，工程款总价为492050元，但对增加工程量64380元有异议。本院认为，鼎盛公司认可系鼎盛青岛分公司承揽施工燃气公司气代煤安装工程，张莉提交的工程量签证单上盖有鼎盛青岛分公司公章，鼎盛公司主张其与鼎盛青岛分公司对工程量增加情况不知情，本院不予采信。一审法院认定张莉施工工程总价款为556430元并无不当，本院予以确认。关于焦点三，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”关于鼎盛公司已支付张莉工程款数额，鼎盛公司在二审中主张，其一共支付张莉工程款524810元，即104760元+232050元+10650元+77350元+100000元。1.关于鼎盛公司主张其支付张莉工程款336810元（104760+232050）元，其中20万元为徐要红转账支付，剩余款项为现金支付；张莉仅认可收到33万元，其中20万元为徐要红转账，13万元为现金支付。鼎盛公司提交的“发放孔埠村工程款104760元”、“发放宜山村工程款232050元”两份共计336810元发放证明，张莉认可系本人在336810元发放证明上签字，虽称发放证明载明的金额中6810元未收到，但未提交相应证据予以反驳，本院对张莉之主张不予采信。综上,本院对鼎盛公司主张支付张莉工程款336810元予以认定。2.关于鼎盛公司主张其代张莉支付工人工资10650元。鼎盛公司未提交证据证实其实际支付10650元工人工资，张莉亦不认可工人系张莉施工队人员，本院对鼎盛公司该主张不予采信。3.关于鼎盛公司主张张莉从徐要红处借款77350元，该借款应认定为已付工程款，张莉申请证人出庭作证称该借条所载款项未实际收到，鼎盛公司亦未能提交其他有效证据予以证明款项实际支付，且徐要红本人并未出庭应诉说明情况，本院对鼎盛公司该主张不予采信。4.关于鼎盛公司主张2019年农历年底支付张莉10万元，未提交有效证据予以证实，本院对鼎盛公司该主张不予采信。综上，本院认定鼎盛公司已支付张莉工程款数额为336810元。一审法院认定鼎盛公司支付张莉工程款数额为330000元欠当，本院予以纠正。关于焦点四，1.鼎盛公司主张张莉丢失材料造成损失，其提交的材料丢失汇总表系其自行制作，未提供有效证据证实其主张的损失已经实际发生，且张莉对此不予认可，故鼎盛公司主张张莉丢失材料造成191365.7元损失，本院不予采信。2.鼎盛公司主张张莉欠付工人工资10650元，应承担5倍损害责任53250元，鼎盛公司未提交其实际支付10650元工人工资的相应证据，张莉亦不认可工人系张莉施工队人员，本院不予支持。关于焦点五，涉案合同约定，工程价款在竣工资料合格后付到合同款90%，剩余10%一年无质量问题后结清，鼎盛公司与张莉对合同约定内容无异议，对涉案工程竣工时间存在异议。2020年6月1日，燃气公司为鼎盛公司出具证明两份，证明载明涉案工程在2020年2月已竣工完成，张莉主张竣工时间为2019年11月，未提交有效证据予以证实，故本院认定涉案工程竣工时间为2020年2月。鼎盛公司上诉主张10%工程款未到支付期限，应在工程竣工完成一年后到期，虽然一审判决作出之日该部分工程款尚未到期，但截止本案判决作出之日，10%工程款已经到期，为减少当事人的诉累，本院一并处理，故鼎盛公司应予支付该部分工程款55643元（556430×10%），该部分工程款的利息计算时间应从2021年3月1日起计算，其余部分工程款的利息计算时间应自2020年3月1日起计算。一审法院以张莉起诉之日作为计算欠付工程款利息的起算时间欠当，本院予以纠正。综上所述，张莉施工工程总价款为556430元，鼎盛公司已支付张莉336810元，故鼎盛公司应支付张莉工程款219620元及利息，利息为以163977元为基数，自2020年3月1日起至2021年2月28日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算及以219620元为基数，自2021年3月1日起至款项付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于燃气公司应否在欠付鼎盛公司工程款范围内承担责任的问题，燃气公司并未就此提出上诉，本院不予审理。综上所述，上诉人鼎盛公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市莱芜区人民法院（2020）鲁0116民初3605号民事判决第二、三、四项；二、变更济南市莱芜区人民法院（2020）鲁0116民初3605号民事判决第一项为：中航鼎盛建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付张莉工程款219620元及利息（以163977元为基数自2020年3月1日起至2021年2月28日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，以219620元为基数自2021年3月1日起至款项付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2395元，由中航鼎盛建设工程有限公司、济南市莱芜燃气热力有限责任公司负担1687元，由张莉负担708元。保全费1820元，由中航鼎盛建设工程有限公司、济南市莱芜燃气热力有限责任公司负担。二审案件受理费4791元，由中航鼎盛建设工程有限公司负担4521元，由张莉负担270元。本判决为终审判决。审 判 员  李 静审 判 员  高希亮审 判 员  尹 腾二〇二一年三月十二日法官助理  谭行方书 记 员  刘 琳