山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁14民终905号上诉人（原审原告）：庆云县明德实验学校，住所地山东省德州市庆云县中心街北首**。负责人：谭勇，校长。委托诉讼代理人：徐涛，北京市京师（德州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山东龙泰装饰工程有限公司，住所，住所地山东省德州市庆云县东方名郡东门商住楼**div>法定代表人：郭燕，执行董事。委托诉讼代理：杨洪福，山东德洲律师事务所律师。上诉人庆云县明德实验学校（以下简称明德学校）因与上诉人山东龙泰装饰工程有限公司（以下简称龙泰公司）装饰装修合同纠纷一案，不服山东省庆云县人民法院（2020）鲁1423民初2074号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。明德学校上诉请求：1.请求撤销(2020)鲁1423民初2074号民事判决，并改判。2.本案诉讼费用龙泰公司承担。事实和理由：一审法院认定事实错误、适用法律错误，理由如下：本案的事实为，2018年7月25日，龙泰公司承包了我校新建幼儿园教学楼的装饰工程，双方签订了房屋装修合同，约定总建筑面积3066平方米，工期到2018年8月29日完工，工程造价为1191000元。同时合同中明确约定：如果因龙泰公司原因延迟完工，每日按合同金额的1%作为违约金支付给明德学校，直至工费扣完为止。合同签订后，由于龙泰公司没有及时完工，构成违约。龙泰公司负责施工的人员杨文才于2018年10月16日签署工程承包承诺书，载明剩余需要更换或者修补的地方，确保在2018年10月30日完成，否则自愿按总工程款的5%受罚。然而龙泰公司并没有按约履行承诺。该5%的受罚是龙泰公司自愿的受罚承诺。该承诺与合同约定的每日按合同金额的1%的违约责任并不冲突，一审法院认定5%的罚款系双方对总工程宽限至2018年10月30日及若龙泰公司届时未完工违约责任进行的变更无事实及法律依据，故其认定龙泰公司向我方支付总工程款5%的违约金59171.5元错误，既然法院认定龙泰公司违约，就应当按照合同约定的每日按合同金额的1%的违约责任进行裁判。否则，合同也就丧失了对双方的约束力。龙泰公司的行为严重丧失了诚实信用原则，多次违约，同时龙泰公司根本没有相应技术能力，无法胜任承包商的角色，给我校造成了重大经济损失。调查时，提交补充意见认为，关于《工程承包承诺书》的性质,虽然明德学校在(2019)鲁1423民初2624号案中作为证据提交,但提交该证据的目的,仅仅是证明龙泰公司在2018年10月16日仍没有完工这个客观事实,并不能认定为对原合同条款的变更。原审法院认为:“明德学校接受了龙泰公司该承诺,并同意若龙泰公司于2018年10月30日完工,则明德学校对其不予处罚,否则按总工程款的5%接受处罚”属于双方对总工程工期宽限至2018年10月30日及若龙泰公司届时未完工违约责任进行的变更,事实依据不足,不能成立。首先,从形式上看,该承诺书仅有龙泰公司现场负责人杨文才签名,并无龙泰公司盖章确认,而原合同中并未明确授权杨文才具有签署补充合同的条款。且明德学校一方没有任何经办人签字或盖章,没有任何予以认可的意思表示。其次,从内容上看,该承诺书由龙泰公司单方向明德学校出具,其性质应为单方承诺,而本案的性质为合同纠纷,如果当事人需要变更合同内容,应当以补充合同的形式并且经双方充分协商一致才可以变更原合同内容。该“工程承包承诺书”中并没有变更原合同第6条“如果因乙方原因而延迟完工,每日按本合同金额1%作为违约金罚款支付给甲方,直至扣完为止”的任何意思表示,因此原审法院对于该部分的认定不符合合同双方当事人的目的。综上,原审法院认定该《工程承包承诺书》变更了原合同第条关于工期延误的违约责任条款,事实依据不足,请二审法院依法撤销原判,支持明德学校的上诉请求。龙泰公司辩称，明德学校的上诉请求及理由没有任何的事实和法律，依据明德学校所述龙泰公司延期完工明显与客观事实不符，也明显与其自身所认可的事实自相矛盾。在（2019）鲁1423民初2147号龙泰公司诉明德学校支付工程款一案中，明德学校对涉案工程拖延验收、实际使用以及龙泰公司按期完工的事实均予以认可，一审法院也支持了龙泰公司的诉求，后明德学校又以延期完工为由起诉，纯属是在恶意逃避其应支付工程款的责任，因此请法院查明事实，依法公正判决。龙泰公司上诉请求：1、请求撤销(2020)鲁1423民初2074号民事判决中第一项判决，依法改判或发回重审。2、判令明德学校承担一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。首先，一审法院认定“龙泰公司未在2018年10月30日前完成涉案工程，属延期完工，构成违约”与客观事实不符，龙泰公司出具的《工程承包承诺书》仅是涉案工程完工后对明德学校单方提出的需整修部分作出的承诺，明德学校也认可龙泰公司进行了整修。龙泰公司在(2019)鲁1423民初2147号案中提交了按期完工、明德学校拖延验收及履行维修义务的相关证据，明德学校在庭审中对龙泰公司提交的证据也予认可。同时明德学校于2018年10月31日、2018年11月1日均进行了工程款支付，且并未提出过龙泰公司未履行所承诺的整修义务。且根据明德学校提交的2019年2月18日涉案工程通过竣工验收的证据，足以证明龙泰公司已保质保量履行了施工义务，不存在延期完工的事实。其次，根据双方签订的《房屋装修合同》第五条第8款约定，甲方在应付款日期不付款是违约行为，乙方有权停止施工，延期付款的时间就是整个工期的顺延时间。明德学校于2018年11月1日支付100000元工程款后，剩余工程款至今未支付，已构成违约。本案中龙泰公司已按期履行了施工义务，明德学校拖延验收拖延付款，龙泰公司即便延期施工也不构成违约。一审法院直接认定龙泰公司延期完工并支付违约金，显然缺乏事实依据。请依法作出公证判决。明德学校辩称，一、龙泰公司的上诉理由不能成立,其工期延误事实清楚,证据确实充分。首先根据明德学校与龙泰公司签订的《房屋装修合同》第5条的约定,除第1款为进场后付款外,第2至第5款的付款条件,均表述为“经验收合格之后”,而工程验收合格是明德学校付款的前置条件。同时,因龙泰公司施工出现质量问题,不能通过发包方和监理方的验收,这是明德学校依据合同法第67条行使后履行抗辩权的事实依据。其次,根据龙泰公司在一审中提交的(2019)鲁1423民初2147号判决,该判决内容判令明明德学校在2019年2月20日起支付欠付工程款利息(该判决内容被(2020)鲁14民终2920号判决维持),结合合同第1条第5款“总工程工期至2018年8月29日完工”的约定,证实了龙泰公司工期违约的客观事实。二、根据(2019)鲁1423民初2624号民事判决书,龙泰公司在对涉案项目装修施工中出现质量问题,被判令“被告山东龙泰装饰工程有限公司支付原告庆云县明德实验学校房屋修复费用295815.46元”(该判决内容被(2020)鲁14民终3868号判决维持)。因龙泰公司施工出现质量问题,导致涉案装修工程不能通过验收,系龙泰公司违约在先,而非明德学校所述的拖延竣工验收。另据住房建设部《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》第6条第1项之规定,龙泰公司应当在施工完毕后,向明德学校提出竣工验收报告,申请工程竣工验收。事实上龙泰公司从未在任何施工节点向明德学校提交过任何分项的验收报告。因此,明德学校在涉案工程未通过验收的情况下未付部分工程款有明确的事实依据(合同第5条、2款至5款)及法律依据。综上所述,龙泰公司存在工期延误、施工质量问题等违约行为,而明德学校在履行合同中并不存在任何违约行为,敬请中级法院依法查明事实真相,正确适用法律,撤销原审判决,依法支持明德学校的诉讼请求,并驳回龙泰公司的上诉请求。明德学校向一审法院起诉请求：1.判令龙泰公司返还明德学校超付工程款95,180元；2.判令龙泰公司向明德学校支付违约金1,095,820元；3.责令龙泰公司对明德学校的楼体走廊吊顶进行维修（约费用3000元）；4.诉讼费由龙泰公司承担。一审法院认定事实：2018年7月25日，明德学校与龙泰公司签订《房屋装修合同》，由龙泰公司承包明德学校幼儿园教学楼的装修工程。合同约定：总计建筑面积约3066平方米；总工程工期至2018年8月29日完工；工程造价为1,191,000元（不含发票）；付款方式为合同签订后，乙方材料、设备和工人进场，预付总工程款的10%即119,100元，并约定了工程分段验收后付款及分段付款的比例等；合同第六条工程工期约定“如果因乙方原因而延迟完工，每日按本合同金额的1%作为违约金罚款支付给甲方，直至工费扣完为止。如果因甲方人为原因而延迟完工，乙方可要求甲方同意做出相应的工期延迟的具体时间”。合同签订后，龙泰公司对案涉工程和工程增项进行了实际施工，施工过程中，龙泰公司负责施工的人员杨文才于2018年10月16日签署“工程承包承诺书”，载明“现主体工程已基本完工，剩余需要修补或更换的地方，确保在2018年10月30日完成，否则按总工程款的5%自愿接受处罚”。2019年2月18日，庆云县明德幼儿园工程通过竣工验收。明德学校向龙泰公司支付工程款情况为：2018年7月27日付119,100元、2018年8月14日付238,000元、2018年9月28日付50,000元、2018年10月22日付100,000元、2018年10月31日付107,500元、2018年11月1日付100,000元，共计714,600元。2019年9月2日，龙泰公司向一审法院起诉明德学校，主张1.判令明德学校支付工程款452,580元及逾期利息（利息按照同期银行贷款利率自2018年9月1日逾期之日计算至明德学校付清全部款项为止），同时，判令支付增项工程16,250元及维修费43,800元。2.判令高保平对上述欠款承担连带责任；3.诉讼费用由明德学校承担。一审法院于2020年5月18日作出（2019）鲁1423民初2147号民事判决书，判决：一、明德学校支付龙泰公司工程款468,830元，于判决生效后十日内一次性支付完毕，并支付自2019年2月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至清偿之日止的利息。二、驳回龙泰公司对高保平的起诉。三、驳回龙泰公司的其他诉讼请求。明德学校对该判决不服，上诉请求：1.变更一审判决第一项中“自2019年2月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至清偿之日止的利息”为不予支付龙泰公司利息约20,000元；2.诉讼费和保全费共计7546元由龙泰公司承担。2020年8月28日，本院作出（2020）鲁14民终2920号民事判决书，终审判决：一、维持山东省庆云县人民法院（2019）鲁1423民初2147号民事判决第二项、第三项，即维持：二、驳回龙泰公司对高保平的起诉；三、驳回龙泰公司的其他诉讼请求；二、撤销山东省庆云县人民法院（2019）鲁1423民初2147号民事判决第一项，即撤销：明德学校支付龙泰公司工程款468,830元，于判决生效后十日内一次性支付完毕，并支付自2019年2月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至清偿之日止的利息；三、明德学校于本判决生效后十日内向龙泰公司一次性支付工程款468,830元并支付利息（自2019年2月20日起至2019年8月19日止，以468,830元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算利息；自2019年8月20日起至实际付清之日止，以468,830元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）。2019年11月1日，明德学校向一审法院起诉龙泰公司，主张：1.判令龙泰公司支付明德学校楼体装饰装修的返修费用50万元（以公估机构评估结论为准）；2.诉讼费用由龙泰公司承担。在该案审理过程中，明德学校向一审法院提交司法鉴定申请书，申请对涉案工程进行质量等鉴定，鉴定项目除列举事项外，还包括“其他现场查看的质量问题”。一审法院依据明德学校的申请，委托第三方对涉案工程质量和维修费用进行司法鉴定，鉴定修复费用为295,815.46元，明德学校质证时对该鉴定意见没有异议。2020年8月26日，一审法院作出（2019）鲁1423民初2624号民事判决书，判决：龙泰公司支付明德学校房屋修复费用295,815.46元，于判决生效后十日内一次性支付。龙泰公司对该判决不服，上诉请求：1.撤销（2019）鲁1423民初2624号民事判决，依法改判或发回重审；2.判令明德学校承担全部诉讼费用。2020年11月27日，本院作出（2020）鲁14民终3868号民事判决书，终审判决：驳回上诉，维持原判。一审法院认为，关于明德学校主张龙泰公司返还明德学校超付工程款95,180元问题，一审法院（2019）鲁1423民初2147号民事判决书判决明德学校支付龙泰公司工程款468,830元，明德学校在上诉请求中并未对判决其支付的该工程款金额提出上诉，表明其对该尚应付工程款金额无异议，且德州市中级人民法院（2020）鲁14民终2920号民事判决书终审判决明德学校支付龙泰公司工程款468,830元。生效民事判决已经判令明德学校向龙泰公司支付工程款468,830元及利息，故，明德学校要求龙泰公司向其返还工程款95,180元缺少事实及法律依据，依法不予支持。关于明德学校主张龙泰公司支付违约金1,095,820元问题，龙泰公司是否应支付违约金，应确认龙泰公司是否存在违约行为。双方签订的《房屋装修合同》约定总工程工期至2018年8月29日完工，但至2018年10月16日，龙泰公司仍签署“工程承包承诺书”，承诺剩余需要修补或更换的地方，确保在2018年10月30日完成，否则按总工程款的5%自愿接受处罚，证明其时总工程尚未完成。明德学校收到龙泰公司该承诺，并在案涉相关案件中均作为证据向法庭提交，其在（2019）鲁1423民初2624号案件中起诉陈述“在合同履行中，由于龙泰公司未按照双方的约定履行其义务，至2018年10月16日仍没有完工，据此龙泰公司于2018年10月16日为明德学校出具《工程承包承诺书》，承诺确保于2018年10月30日完工，否则按总工程款的5%接受处罚，然而被告并没有按照其承诺履行，至2018年10月30日仍未能保质保量完工。”从以上案情可以看出，明德学校接受了龙泰公司该承诺，并同意若龙泰公司于2018年10月30日完工，则明德学校对其不予处罚，否则，按总工程款的5%处罚，属于双方对总工程工期宽限至2018年10月30日及若龙泰公司届时未完工违约责任进行的变更。龙泰公司提交其在（2019）鲁1423民初2147号案件中提交的微信聊天截图、庭审笔录及明德幼儿园开展活动网上发布的工作信息，主张明德学校于2018年秋季开学即使用了案涉工程，经审查，龙泰公司提交的标注时间为2018年10月26日的照片看不出是幼儿园教学使用，且（2020）鲁14民终3868号民事判决书也已经对上述证据进行了认定，认定不能证明明德学校已于2018年秋季开学后实际使用案涉工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）承包工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工之日；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。案涉工程于2019年2月18日通过竣工验收，龙泰公司提交的证据不能证明其于2018年10月30日前向明德学校提交了竣工验收报告、不能证明明德学校于2018年10月30日前擅自使用了案涉工程，故龙泰公司主张于2018年10月30日前完成案涉工程，不能成立，其延期完工，构成违约，应依承诺向明德学校支付总工程款5%的违约金59171.5【（714600+468830）*5%】元。关于明德学校主张的维修费用问题，在（2019）鲁1423民初2624号案件中，明德学校已经对案涉工程质量问题申请了鉴定，其对鉴定意见也没有异议，（2019）鲁1423民初2624号民事判决书对鉴定质量问题修复费用进行了认定，且（2020）鲁14民终3868号终审民事判决对一审判决进行了维持。生效判决在没有被推翻的情况下，明德学校主张维修费用无法律依据，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第一款第六项规定，判决：一、龙泰公司支付明德学校违约金59,171.5元；二、驳回明德学校的其他诉讼请求。案件受理费7773元，由明德学校负担7385元，龙泰公司负担388元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审认定的事实与一审认定事实一致。本院认为，关于龙泰公司是否因延期交工构成违约。首先，双方当事人在《房屋装修合同》中约定2018年8月29日前完工。2018年10月16日龙泰公司负责施工的杨文才出具《工程承包承诺书》，认可尚有“剩余需要修补或更换的地方”，因此，龙泰公司存在延期交工。第二，龙泰公司延期交工构成违约。龙泰公司出具《工程承包承诺书》，承诺确保2018年10月30日完成，否则按总工程款的5%自愿接受处罚。龙泰公司未提交证据证明2018年10月30日前已经完工，而案涉竣工验收时间为2019年2月18日，龙泰公司因延期交工构成违约。关于违约金如何确定。本院认为，首先，龙泰公司诉明德学校建设工程施工合同一案，本院作出（2020）鲁14民终2920号民事判决书，判决明德学校支付龙泰公司工程款468830元。根据龙泰公司的起诉请求，该工程款中包含合同内价款和增量工程的工程款。因此，虽然龙泰公司延期交工，但明德学校并未提交证据证明增量工程应顺延的工期。即无法确定违约金计算的起算时间。第二，《工程承包承诺书》是双方当事人对逾期交工应支付违约金达成了新的协议。虽然《工程承包承诺书》仅有龙泰公司现场施工人员的签字，但明德学校收到龙泰公司该承诺，在案涉工程相关案件中均作为证据向法庭提交，并在（2019）鲁1423民初2624号案件中起诉陈述“在合同履行中，由于龙泰公司未按照双方的约定履行其义务，至2018年10月16日仍没有完工，据此龙泰公司于2018年10月16日为明德学校出具《工程承包承诺书》，承诺确保于2018年10月30日完工，否则按总工程款的5%接受处罚，然而被告并没有按照其承诺履行，至2018年10月30日仍未能保质保量完工。”从以上事实可以看出，明德学校接受了龙泰公司该承诺，并同意若龙泰公司于2018年10月30日完工，则明德学校对其不予处罚，否则，按总工程款的5%处罚，属于双方对总工程工期宽限至2018年10月30日及若龙泰公司届时未完工违约责任进行的变更。综上，一审法院按照工程款款的5%计算违约金数额并无不当。综上所述，龙泰公司、明德学校的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16826元，由上诉人山东龙泰装饰工程有限公司负担1280元；庆云县明德实验学校负担15546元。本判决为终审判决。审判长  高晓敏审判员  张小雪审判员  郝全树二〇二一年三月二十二日书记员  耿树月