江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏01民终2489号上诉人（原审原告）：南京康星科技产业园运营管理有限公司，住所地南京市江北新区研创园团结路**孵鹰大厦**。法定代表人：王凤成,该公司董事长。委托诉讼代理人：赵琼，江苏三省律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘洋，男，1991年9月20日生，汉族，住南京市浦口区。委托诉讼代理人：汪晶，辽宁拓嘉（南京）律师事务所律师。上诉人南京康星科技产业园运营管理有限公司（以下简称康星公司）因与被上诉人刘洋劳动争议一案，不服浦口区人民法院（2020）苏0111民初5393号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案受理后，依法适用独任制进行了审理。本案现已审理终结。康星公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持康星公司的一审诉求。事实与理由：1、《南京康星营销部管理考核办法（2019)》（以下简称考核办法）中明确约定，佣金自每套房全款到账后开始计提，当月发放80%，年终发放10%，公司提留5%年终统一分配，剩余5%交付时统一分配，并已通过微信向告知刘洋。每一套房屋的销售离不开所有员工的通力合作，刘洋作为置业顾问，需要跟进每个阶段的工作，现其离职，后续工作需要其他人员跟进，如将剩余佣金全部发放，接替工作的人员就无法获得报酬。一审未考虑到置业顾问的实际工作情况，将所有佣金100%发放给刘洋，有损康星公司及其他员工的利益。2、刘洋在职期间公司按照该考核办法发放提成，刘洋从未提出过异议，一审在认可该考核办法中绩效工资的计提点的同时又否认两个5%的公司提留部分，过分偏向劳动者。综上，请求二审法院支持康星公司的上诉请求。刘洋辩称，康星公司所称的考核办法没有经过民主程序制订，也没有告知康星公司，微信聊天记录只显示考核办法的部分内容，并没有公布全部内容，所以该考核办法不能约束刘洋。康星公司向一审法院起诉请求：判令其仅需再向刘洋支付绩效工资65895.69元。一审经审理查明，刘洋于2019年9月2日入职康星公司，从事置业顾问，双方签订了劳动合同，康星公司为刘洋缴纳了社会保险。刘洋的工资为底薪5000元/月加佣金提成。2020年1月9日康星公司口头解除了与刘洋的劳动关系。2020年3月11日，刘洋向南京市江北新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求康星公司支付2020年1月工资5000元，支付2020年春节过节费2000元，支付2019年9月至2020年1月绩效工资124807.7元，支付2019年9月2日至2020年1月12日期间的加班费12500元，支付违法解除劳动合同赔偿金45776.76元。该委于2020年6月2日作出宁新区劳人仲案字（2020）第361号仲裁裁决书，裁决康星公司须支付刘洋剩余绩效工资84275.18元及违法解除劳动合同的赔偿金26525元，其他请求事项该委未予支持。庭审中，刘洋表示认可裁决结果，其他未支持部分放弃主张。康星公司、刘洋对支付违法解除劳动合同赔偿金26525元无异议。康星公司、刘洋双方对刘洋在职期间的总佣金金额为161955元，康星公司已向刘洋实际支付工资合计94475.82元无异议。康星公司举证考核办法，该考核办法载明所有佣金均按每套房全款到账后开始计提；置业顾问按照个人销售房号合同金额计提；其他管理岗位按照项目总销售合同金额计提；个人完成指标按照完成点数计提；佣金提点数，依据当月销售（既签约）指标是否完成进行对应。并附有相关的销售岗位提点政策、管理岗位提点政策和佣金激励政策。满足计提条件的佣金，当月发放80%，年终发放10%，项目年度总佣金，公司提留5%年终时统一分配，另提留5%交付时统一分配。对于超过认购协议约定时间未签订购房合同，对相关人员扣发相应的提成。故康星公司主张根据考核办法的规定，应扣除10%的项目年度总佣金。刘洋对该证据不认可，认为考核办法的制定未经民主程序，也没有完整地告知过刘洋。康星公司依据其主张，认为其还应向刘洋支付的工资为（5000×4+5000÷26×7+161955×0.9）-94475.82-480×5-430×5-2183.99=65895.69元。刘洋主张康星公司还应向其支付的工资为（5000×4+5000÷26×7+161955）-94475.82-480×5-430×5-2183.99=82091.19元康星公司为证明向刘洋告知过上述考核管理办法向本院举证了微信截图一张，该截图显示2019年9月19日“五星广场许亮”在微信中发了三张图片，“五星广场熊鹤鸣”发微信称“……1.8和2.8的表是因为公司提留10%……”。刘洋对该微信截图的真实性无异议，但认为该证据不能达到康星公司证明已告知刘洋的目的，且截图中没有包含两个5%的提留的内容，微信中“熊鹤鸣”提到的公司提留10%指的不是公司不发放的提留的两个5%。上述事实，有康星公司、刘洋双方当庭陈述，康星公司提交的仲裁裁决书、微信截图、考核办法、会议记录、工资表及银行转账记录，刘洋提交的案场业绩表现考核单、延期签约审批单、成交客户明细等证据在卷证明。一审法院认为，劳动者及用人单位的合法权益受法律保护。发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案的争议焦点为康星公司是否应全额向刘洋发放佣金，康星公司要求扣除10%的佣金是否符合规定。为此，康星公司主张考核办法中明确规定了销售人员的提成及佣金发放的规定，也履行了向刘洋告知的义务，故康星公司不应支付提留的10%的佣金。一审法院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款、第三款、第四款规定用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。本案中，康星公司举证的考核办法中关于销售人员的提成及佣金发放的规定系直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项，但康星公司并未提供证据证明该考核规定是经职工代表大会或者全体职工讨论决议通过，且康星公司提供的证据不足以证明其已经履行了向劳动者公示或告知的义务，现康星公司要求按照该规章制度提留10%的佣金没有依据，一审法院不予支持。故康星公司应向刘洋支付工资差额82091.19元。关于刘洋主张康星公司向其支付违法解除劳动合同的经济赔偿金26525元，双方均没有异议，一审法院予以确认。刘洋对其他仲裁请求不再主张系依法行使其权利，一审法院予以认可。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二、三、四款、第三十条第一款、第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定,一审判决:一、驳回南京康星科技产业园运营管理有限公司的诉讼请求；二、南京康星科技产业园运营管理有限公司于判决生效之日起五日内一次性向刘洋支付违法解除劳动合同的赔偿金26525元、工资82091.19元，合计108616.19元；三、驳回刘洋的其他请求。如果未按判决指定的期限履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5元，免交。二审中，当事人双方未提交新证据，亦对一审法院查明的事实不持异议，本院对一审查明的事实予以确认。本案二审的争议焦点为，康星公司是否应支付刘洋10%的佣金即绩效工资差额。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，康星公司主张依据其考核规定无需支付刘洋5%年终统一分配提成及5%交付提成，康星公司应承担举证责任。康星公司未提交证据证明其考核规定经民主程序制订并已充分告知刘洋，故考核规定不能作为本案审理依据；且刘洋系被康星公司违法解除劳动合同，不能参与年终统一分配及房屋交付工作并非刘洋原因。综上，一审判令康星公司支付刘洋全部绩效工资，并无不当，本院予以维持。综上，康星公司的上诉请求，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，免予收取。本判决为终审判决。本判决为终审判决。审判员  雒继周二〇二一年三月二十三日书记员王宇白