河北省衡水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀11民终35号 上诉人（原审原告）：河北鑫澜房地产开发有限公司，住所地：河北省枣强县北二环建设局质监站院内2楼。 法定代表人：宁晋京，总经理。 委托诉讼代理人：韩来宝，河北衡尊律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李天柱，男，汉族，1964年6月21日出生，住四川省宜宾市翠屏区。 委托诉讼代理人：肖天淑，北京德和衡（石家庄）律师事务所律师。 原审第三人：江苏中顺建设集团有限公司，住所地：江苏省阜宁县阜城西大街7-8号。 法定代表人：徐抑非，董事长。 原审第三人：江苏国丰建设集团有限公司河北分公司，住所地：河北省石家庄市裕华区富强西区丁6-3-301。 负责人：吴长胜，经理。 上诉人河北鑫澜房地产开发有限公司（以下简称鑫澜公司）因与被上诉人李天柱、原审第三人江苏中顺建设集团有限公司（以下简称中顺公司）、江苏国丰建设集团有限公司河北分公司（以下简称国丰河北公司）普通破产债权确认纠纷一案，不服河北省枣强县人民法院（2019）冀1121民初1387号民事判决，向本院提起上诉。本院2021年1月4日立案后，依法组成合议庭，于2021年3月9日开庭进行了审理。上诉人鑫澜公司的委托诉讼代理人韩来宝、被上诉人李天柱的委托诉讼代理人肖天淑到庭参加诉讼。原审第三人中顺公司及国丰河北公司经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鑫澜公司上诉请求1.请求确认鑫澜公司管理人2017年11月6日和2019年7月5日确认债权程序违法，依法撤销河北省枣强县人民法院（2019）冀1121民初1387号民事判决，支持鑫澜公司原审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1.基本事实：2012年2月27日，中顺公司与鑫澜公司签订“汇景鑫澜”小区3#住宅楼《建设工程施工合同》补充协议书，2013年8月9日国丰河北公司与鑫澜公司签订该小区4#、5#住宅楼《建设工程施工合同》补充协议书。2016年10月24日，中顺公司向一审法院申请对鑫澜公司破产清算，一审法院予以受理。2019年7月5日，破产管理人确认李天柱为实际施工人，享有优先债权24450300元、普通债权3015306元，共计27465606元。管理人无权直接认定李天柱为实际施工人，无权直接确认李天柱的债权。2.管理人身份具有双重性，其确认李天柱为实际施工人等于否认了一审法院（2016）冀1121破申1号之一裁定确认的内容。3.一审法院未查明案件事实。李天柱第一次申报的债权与第二次重新申报内容不一致，管理人2017年11月6日确认李天柱债权程序违法，应由人民法院诉讼解决。4.一审法院裁判依据适用法律错误。一审法院对本案本无管辖权，以（2019）冀1121民初1397号民事判决为依据，驳回鑫澜公司诉讼请求违法。5.李天柱施工垫资在确认合同无效后应按借款处理，一审法院按照工程欠款处理错误。6.一审法院有玩忽职守行为。李天柱在27465606元中的违法收入部分应予没收。 李天柱答辩称：1.鑫澜公司上诉要求确认鑫澜公司管理人确认债权程序违法和没收李天柱违法所得属于二审中增加的诉讼请求，不属于二审审理范围。2.鑫澜公司上诉主张原审法院无管辖权、垫资按照借款处理、管理人无权确认债权等主张均属于对法律认识错误。3.一审法院认定事实清楚，适用法律正确。 中顺公司向本院提交书面意见称：1.一审判决合法，应予维持，中顺公司认可李天柱享有27465606元债权。2.中顺公司不认可国丰河北公司的施工人地位。 鑫澜公司向一审法院起诉请求：1.请求撤销管理人对李天柱确认的债权27465606元，并确认除工人工资及建筑材料价款外的盈利部分为违法收入，由法院没收；2.诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2019年7月5日鑫澜公司管理人债权表一（非业主性）确认，被告李天柱享有破产优先债权24450300元、普通债权3015306元，共计27465606元（含税金）。2019年8月16日中顺公司诉至枣强县人民法院，要求撤销鑫澜公司管理人对李天柱债权人地位。枣强法院经审理，于2020年2月11日作出（2019）冀1121民初1397号民事判决书，判决驳回中顺公司的诉讼请求。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。（2019）冀1121民初1397号民事判决书已确认李天柱对鑫澜公司的债权人地位。建设工程司法解释规定：“当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理”；“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理”；破产法第四十六条规定：“未到期的债权，在破产申请受理时视为到期……”。涉案工程由李天柱借用第三人资质全额垫资并组织施工，工程已经实际交付使用，该工程款债权已经到期，管理人依法确认李天柱享有到期破产债权27465606元，并无不当。原告提供的证据不能证明管理人确认的破产债权数额有误，请求撤销李天柱破产债权27465606元，缺乏事实和法律依据，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第六条、第十七条，《中华人民共和国企业破产法》第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告河北鑫澜房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费179128元，由原告河北鑫澜房地产开发有限公司负担（已预交）。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，鑫澜公司主要上诉请求为要求认定管理人确认李天柱债权的行为违法。《中华人民共和国企业破产法》第五十七条第一款规定：“管理人收到债权申报材料后，应当登记造册，对申报的债权进行审查，并编制债权表。”第五十八条第三款规定：“债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼。”第六十一条第一款第一项规定，债权人会议的职权包括核查债权。鑫澜公司管理人在对李天柱以实际施工人身份申报的债权进行登记后，已经提交债权人会议核查，管理人审核李天柱债权的程序并无违法之处。另外，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（三）》第七条第一款规定：“已经生效法律文书确认的债权，管理人应当予以确认。”一审法院在审理中顺公司与李天柱、鑫澜公司破产债权确认纠纷一案中，已经认定李天柱借用中顺公司资质承建鑫澜公司发包的汇景鑫澜小区3#、4#、5#楼工程的事实，确认了李天柱作为实际施工人的债权人地位。中顺公司在本院二审中也明确认可李天柱享有案涉工程款债权，李天柱作为鑫澜公司破产清算一案债权人的地位应予确认。 鑫澜公司主张一审法院受理破产清算属于虚假诉讼，但未提供证据证明，且鑫澜公司不能清偿到期债务的事实是明确的，本院对鑫澜公司该项主张不予采纳。至于鑫澜公司主张一审法院受理破产案件无管辖权问题，因管辖权问题不属于本案二审审理范围，本案对此不予理涉。 关于鑫澜公司主张李天柱垫资施工应按借款处理及合同无效应收缴其非法所得问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第六条规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。”李天柱以中顺公司名义与鑫澜公司签订的《建筑施工合同》补充协议书约定了施工人垫资到单栋8层开始付款，没有约定垫资利息，鑫澜公司管理人对李天柱申报的债权按照工程欠款处理符合法律规定。上述司法解释第四天规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”虽然李天柱借用中顺公司资质与鑫澜公司签订的合同无效，但建筑工程是劳动密集型工作成果，实际施工人非法所得范围难以界定，相关法律、司法解释也并未规定必须收缴非法所得，是否收缴非法所得应当由人民法院在审理过程中作出决定，鑫澜公司所谓合同向对方，对此并不享有诉讼利益，其主张收缴李天柱非法所得缺乏法律依据，本院对此不予采纳。 综上所述，鑫澜公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费179128元，由上诉人河北鑫澜房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 倪庆华 审 判 员 贡文忠 审 判 员 李春蕾 二〇二一年三月二十九日 法官助理 怡艳平 书 记 员 陈 真