上海知识产权法院民 事 判 决 书（2021）沪73民终244号上诉人(原审被告)：上海冠缘机电工程有限公司，住所地上海市松江区。法定代表人：诸钱英，执行董事。委托诉讼代理人：肖佳昀，男。委托诉讼代理人：黄盈盈，上海市嘉华律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：上海翱途流体科技有限公司，住所地上海市闵行区。法定代表人：王泉，总经理。委托诉讼代理人：杨亚丽，北京盈科(上海)律师事务所律师。上诉人上海冠缘机电工程有限公司(以下简称冠缘公司)因与被上诉人上海翱途流体科技有限公司(以下简称翱途公司)侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院(2020)沪0107民初3363号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人冠缘公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人翱途公司的一审诉讼请求或者发回重审。事实和理由：一、一审法院认定冠缘公司构成商标侵权有误。冠缘公司在宣传相关产品时，通过电脑水印的方式在产品图示边缘位置完整显示了合作方德国公司的全称“OasisTecGmbh”，未截取或突出使用任何部分，不属于商标性使用。即使拆分比对，“OasisTecGmbh”与涉案商标“OASETEC”在字母数量、组合、大小、排列、读音、含义等方面存在明显差别。被诉侵权产品涉及第37类、第40类，并不属于涉案商标核定使用的商品类别。而且，同类别商品上已经有“Oasis”注册为商标，与涉案商标并不构成近似。二、翱途公司的产品及商标在行业内不具有知名度，而且所在行业客户具有专业能力，能够区别不同品牌的商品及服务。三、涉案商标来源于国外的知名品牌，翱途公司变形后在国内进行了注册，权利基础存在问题，不应获得保护。被上诉人翱途公司辩称：不同意冠缘公司的上诉请求。冠缘公司存在明显的突出使用被诉侵权标识的行为。37类、40类属于服务类，与实际情况不符。冠缘公司在其产品上使用了与涉案商标近似的商标，构成侵权。冠缘公司所称的德国公司于2017年之后才注册，即使该公司注册成功，在我们国家使用德国公司名称时并不能侵害在我国已经注册的商标权。翱途公司的产品具有较高的知名度，至于产品技术并不属于本案争议的问题。翱途公司向一审法院起诉请求：1.判令冠缘公司停止侵害翱途公司第XXXXXXXX、XXXXXXXX、XXXXXXXX、XXXXXXXX、XXXXXXXX、XXXXXXXX号注册商标权；2.判令冠缘公司停止虚假宣传的不正当竞争行为；3.冠缘公司在其网站(www.oasistecsh.com)首页“关于企业介绍”栏目中发布由法院审核通过的公开道歉和声明(持续至少6个月)，以消除其因侵权行为对翱途公司造成的不利市场影响；4.冠缘公司赔偿翱途公司经济损失人民币1,000,000元(以下币种相同)和制止侵权行为产生的合理开支50,000元；5.冠缘公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：一、与翱途公司主张权利相关的事实(一)关于翱途公司及涉案商标的事实2012年10月，翱途公司经核准注册，公司经营范围包括：流体科技领域内的技术服务、节能设备、暖通设备、水处理设备、环保设备等制造、加工、批发、零售、安装。2014年7月至2017年5月，翱途公司注册了以下六个涉案商标：1.第XXXXXXXX号“欧埃泰科”商标，核定商品类别为第6类：压缩气体或液态空气瓶(金属容器)、压缩气体或液态空气用金属容器、(贮液或贮气用)金属容器、压缩气体钢瓶和液压气减压阀等；2.第XXXXXXXX号“欧埃泰科”商标，核定商品类别为第7类：给水调节器、机器锅炉水垢收集器、机械锅炉水垢收集器等；3.第XXXXXXXX号“欧埃泰科”商标，核定商品类别为第11类：水冷却装置、蓄热器、交流换热器、供水设备、水分配设备、压力水箱、污物净化装置等；4.第XXXXXXXX号“OaseTECH”商标，核定商品类别为第7类：给水调节器、引擎锅炉给水装置、阀(机器零件)等；5.第XXXXXXXX号“OaseTECH”商标，核定商品类别为第11类：水冷却装置、空气调节设备等；6.第XXXXXXXX号“OASETEC”商标，核定商品类别为第11类：热交换器(非机器部件)、供水设备、供暖装置、压力水箱、中央供暖装置用膨胀水箱等。目前上述六个商标均在有效期内。(二)翱途公司及其相关技术、产品享有市场声誉的事实2015年至2018年，翱途公司先后被授予上海五十强节能公司、高新技术企业、上海市节能工程登记证书甲级资质、上海节能金钥匙奖(最佳客户服务企业)、上海节能产业金钥匙奖(技术创新企业)、第二届中国暖通空调与热泵产业发展高峰论坛贡献奖、数据中心冷却节能与新技术应用发展高峰论坛贡献奖等荣誉，并获压力容器特种设备制造许可证、计量合格确认证书、多功能控制箱(低压成套开关设备)国家强制性产品认证证书，申请取得若干专利及软件著作权。2015年至2018年，翱途公司生产的微泡排气除污装置被认定为上海市高新技术成果转化项目，流体控制装置(定压装置、换热装置、水处理装置)的制造与服务相应质量、环境管理体系获QA国际认证注册，排气除污装置获TUV认证，公司申报的“一汽大众长春Q5工厂”项目荣获暖通空调创新应用奖。翱途公司网站页面显示翱途2.0产品系列包括：定压技术类压力膨胀罐、带排气功能的定压补水装置、大型排气定压补水装置、真空排气定压装置；排气技术类微泡排气装置、真空喷射式排气装置；除污技术类微米级除污装置、自动在线胶球清洗除污装置；自动补水技术类补水装置、无泵自动补水装置、计量隔离组件；水力平衡技术类多功能水力平衡装置；换热技术类换热机组；水处理技术类软化水装置、加药装置。并与汽车、酒店、热力、场馆、交通、医药等行业企业有合作。2014年至2018年，翱途公司及关联公司及其代理商与多家案外公司签订订货合同，销售产品主要包括：欧埃泰科自动补水及排气定压全套装置、灌蜡线定压补水装置、自动补水排气定压装置、定压及排污装置、高度微泡螺旋排气除污装置、冷凝器自动在线清洗装置、自动在线胶球清洗除污装置等，涉及的配件包括：定压泵、压力膨胀罐、排污阀、无泄漏自动排气阀、真空排气定压机组、真空排气罐等。二、与被诉侵权主体及实施侵权行为相关的事实(一)被诉侵权主体情况2016年4月冠缘公司经核准成立，经营范围包括：机电安装建设工程施工、制冷设备安装、暖通设备、环保节能设备、净水装置、制冷设备等。公司发起人、实际控制人及监事均为肖佳昀。2014年3月至2017年1月，肖佳昀在翱途公司处担任销售总监，负责产品销售及市场推广等相关工作，2017年1月至2017年8月在翱途公司关联企业翱途贸易(上海)有限公司负责销售工作。(二)被诉实施侵权行为情况2018年11月21日，翱途公司委托代理人林莉向上海市奉贤公证处申请办理网页保全证据公证，公证处于2018年11月27日出具(2018)沪奉证经字第2201号公证书。主要操作内容如下：1.在百度搜索栏中输入“欧埃泰科”，点击“百度一下”，进入搜索页面，第一条链接标题显示“欧埃泰科首选上海翱途”，第二条链接标题显示“欧埃泰科德国机械制造业”，下方介绍为“欧埃泰科在中国隶属于上海冠缘机电工程有限公司，在中国的业务涉及能量控制、水力调节及能效优化三大领域，在中国多个核心城市设立了分公司或代表处”，并载有网站信息“www.oasistecsh.com”及“广告”字样；2.点击第二条链接，网站上标注有“OasisTecGmbH”,下方“企业介绍”栏目称“OasisTecGmbH在中国隶属于上海冠缘机电工程有限公司……”，右下角附有“经典案例更多”栏目；3.点击“产品系列”栏目，页面显示有“GM排气定压补水装置、GX真空排气定压补水装置、压力膨胀罐、GT螺旋排气除污装置、GA自动排气装置、GL胶球清洗装置”等产品(以下简称涉案商品)，下方显示了产品功能、特点，包括“采暖、制冷、消除气阻、补压、排气、过滤、化学水处理等”；产品瓶身上均标有蓝色“OasisTecGmbH”或“OasisTecGmbh”字样；4.在百度搜索栏中输入“oasetech”，点击“百度一下”，进入搜索页面，最下方链接标题显示“oasetech德国机械制造业”，下方介绍为“oasetech在中国隶属于上海冠缘机电工程有限公司……”，点击该链接亦进入前述网站。2019年1月29日，翱途公司就本案主张的侵权行为向冠缘公司寄送律师函，要求冠缘公司立即停止侵权行为，消除影响等，该快递被退回。一审审理中，冠缘公司确认www.oasistecsh.com网站系其运营，经当庭勘验上述一到四号产品图片仍然存在，分别点击进入，显示其中GM排气定压补水装置属于定压设备，功能为自动补水、自动排气等；GX真空排气定压补水装置属于定压设备，功能为自动补水、自动排气等；压力膨胀罐属于定压设备，功能为平衡水量及压力的作用；GT螺旋排气除污装置属水处理设备，功能为有效消除系统的气阻现象，提高供暖(制冷)效果等，上述图片显示的发布时间均为2018年11月27日。三、冠缘公司主张不构成侵权的事实2018年6月29日，冠缘公司与百度在线网络技术(北京)有限公司(以下简称百度公司)签订了《百度推广服务合同》及《百度信誉认证技术服务协议》，其中约定，百度推广服务是指百度已经开通和陆续开通的在www.baidu.com网站及百度wap网站等相关页面的特定位置展示冠缘公司网站信息的推广服务和其他相关的衍生服务。客户在网站上线推广后，不得通过修改网站内容、设置网站跳转、设置恶意代码、设置病毒等任何方式展现违反现行法律法规及百度推广政策、百度用户体验标准的内容。若客户有上述行为，百度有权立即屏蔽、下线客户前述违规内容，并有权终止本合同。同时，冠缘公司保证其通过百度进行推广的内容，符合法律、法规及有关政策的审核标准，包括但不限于侵犯任何第三方知识产权的内容。冠缘公司保证其注册的关键词、发布的推广内容中涉及的文字、图片、链接所指向网站等各个部分之间的一致性与相关性，且推广整体效果不会引起消费者误解。2019年6月17日，冠缘公司委托诉讼代理人赵芳芳向上海市东方公证处申请办理保全证据公证，公证处于2019年6月19日出具(2019)沪东证经字第8402号公证书。主要操作内容为：在百度搜索栏分别输入“欧埃泰科”及“oasetech”，点击搜索，在搜索结果页面未见与冠缘公司相关的网页信息。2018年4月至11月，冠缘公司经核准注册以下商标：1.第XXXXXXXX号“OTEC”图文商标，核定商品类别为第7类：织铜网机、离心泵、空气压缩泵等，有效期至2030年7月27日；2.第XXXXXXXX号“OTEC”图文商标，核定商品类别为第11类：水净化设备和机器、空气净化装置和机器、水分配设备等，有效期至2030年7月27日；3.第XXXXXXXX号“OTEC”图文商标，核定服务类别为第37类：空调设备的安装和修理、冷冻设备的安装和修理等，有效期至2029年2月13日；4.第XXXXXXXX号“OTEC”图文商标，核定服务类别为第40类：铣削加工、焊接服务、空间供暖设备出租、废水再处理等，有效期至2029年2月13日。上述商标注册期间，翱途公司就冠缘公司第XXXXXXXX号、第XXXXXXXX号“OTEC”图文商标提出异议，2020年6月3日国家知识产权局审查认为，第XXXXXXXX号商标与翱途公司第XXXXXXXX号“欧埃泰科”商标核定使用商品不类似，与第XXXXXXXX号“OASETECH”商标核定使用第7类商品的功能用途、销售渠道等相近，属于类似商品，但在文字构成、呼叫及整体外观方面区别显著，未构成使用于类似商品上的近似商标;第XXXXXXXX号商标与翱途公司第XXXXXXXX号“OASETECH”、第XXXXXXXX号“欧埃泰科”商标核定使用第11类商品的功能用途、销售渠道等相近，属于类似商品，但在文字构成、呼叫及整体外观方面区别显著，未构成类似商品上的近似商标。四、其他与本案有关的事实翱途公司为本案诉讼支出公证费3,020元，律师费10,000元且采风险代理，另在“OTEC”图文商标异议案件支出律师费8,000元，要求在本案中一并处理，故主张合理费用总计50,000元。一审法院认为，结合诉辩意见，本案的争议焦点为：一、冠缘公司是否构成商标侵权；二、冠缘公司是否构成虚假宣传的不正当竞争；三、如构成侵权，冠缘公司需承担的相应民事责任。关于焦点一：关于冠缘公司使用“欧埃泰科”进行关键词搜索推广行为。涉案网站www.oasistecsh.com由冠缘公司运营，系冠缘公司开展商业活动的组成部分。翱途公司就“欧埃泰科”进行搜索，在指向冠缘公司涉案网站的相关搜索结果的标题及推广内容中均有“欧埃泰科”的显性呈现，并关联至能量控制、水力调节、能效优化领域，与冠缘公司主体产生了连接。尽管点击进入页面后未见“欧埃泰科”字样，但出现具体商品的宣传推广，从该使用方式来看，冠缘公司具备指示商品来源的使用意图，故涉案推广行为属于商标性使用行为。冠缘公司网站页面上的具体商品，包括排气定压补水装置、真空排气定压补水装置、压力膨胀罐、螺旋排气除污装置、自动排气装置等与涉案第XXXXXXXX号、XXXXXXXX号、XXXXXXXX号“欧埃泰科”商标核定使用的第6、7、11类商品类别中的压缩气体或液态空气用金属容器、给水调节器、机器锅炉水垢收集器、污物净化装置、压力水箱等商品，在实际功能、用途、消费对象等方面基本相同或类似，结合翱途公司自有系列产品的名称、式样，较易使相关市场消费者产生混淆。综上，一审法院认定，冠缘公司使用“欧埃泰科”进行关键词搜索推广行为属于未经许可将与翱途公司注册商标相同的标识使用于相同或类似商品上的行为，构成商标侵权。冠缘公司虽辩称该推广行为系百度公司自行作出，但根据冠缘公司与百度公司签订的协议及搜索结果中的“广告”标注，可以认定冠缘公司使用过关键词搜索及推广等技术服务，另从协议中的权利义务条款可以看出，搜索关键词应由冠缘公司自行注册，因此在冠缘公司未能提供相应证据的情况下，对冠缘公司上述抗辩意见，一审法院不予采纳。关于冠缘公司网站产品图片上可见产品标注有“OasisTecGmbH”的行为。同上述理由，冠缘公司在工业产品的显著位置使用上述标识，依消费者一般注意，应理解为指向商品来源，故属于商标性使用。有关被诉侵权标识“OasisTecGmbH”与翱途公司涉案第XXXXXXXX号“OaseTECH”、第XXXXXXXX号“OaseTECH”、第XXXXXXXX号“OASETEC”注册商标是否构成近似，根据相关规定，在商标侵权纠纷案件中，认定被诉侵权标识与主张权利的注册商标是否构成近似，应视所涉商标或其构成要素的显著程度、市场知名度等具体情况，在考虑和对比文字的字形、读音和含义，图形的构图和颜色，或者各构成要素的组合结构等基础上，对其整体或者主要部分是否具有市场混淆的可能性进行综合分析判断。被诉侵权标识由“OasisTec”、“GmbH”两部分组成，其中GmbH在英语语境下，一般指向德国等国家的一种公司组织形式，因此主要识别部分为“OasisTec”，与翱途公司注册商标“OASETEC”对比，虽部分字母组成和大小写有区别，但整体排列组成接近，其中差异的“Oasis”和“OASE”，根据发音规则，读音接近，“Tec”和“TEC”仅大小写不同，构成近似；与翱途公司注册商标“OaseTECH”对比，同理，其中差异的“Oasis”和“Oase”、“Tec”和“TECH”，根据发音规则，读音接近，亦构成近似。有关使用类别是否构成类似，根据冠缘公司网站上载明的涉案商品的主要功能、特点，其中，GM排气定压补水装置、GX真空排气定压补水装置属于定压设备，功能为自动补水、自动排气等，与翱途公司商标核定使用的第7、11类商品中的进水装置、暖气锅炉给水设备、供水设备等，在功能和结构方面构成类似商品；压力膨胀罐属于定压设备，功能为平衡水量及压力的作用，与翱途公司商标核定使用的第7、11类商品中的给水调节器、引擎锅炉给水装置、供水设备、压力水箱等，在功能和结构方面构成类似商品；GT螺旋排气除污装置属水处理设备，功能特点为有效消除系统的气阻现象，提高供暖(制冷)效果等，与翱途公司商标核定使用的第11类商品中的水净化装置、水过滤器、污水净化设备等，在功能和结构方面构成类似商品；GA自动排气装置的自述特点为专为系统简单补压和排气设计，与翱途公司商标核定使用的第7、11类商品中的给水调节器、引擎锅炉给水装置、供水设备等，在功能和结构方面构成类似商品。一审法院认为，冠缘公司在百度推广中使用“欧埃泰科”作为搜索关键词，进而在搜索结果中得以进入指向冠缘公司的页面，因“欧埃泰科”、“OaseTECH”、“OASETEC”商标权人均为翱途公司，加之冠缘公司页面展示的产品在实际功能、用途、消费对象等方面与翱途公司商标核定使用商品基本相同或类似，结合翱途公司自有系列产品的名称、式样，较易使相关市场消费者产生混淆。综上，一审法院认定，冠缘公司网站产品图片上可见产品标注有“OasisTecGmbH”的行为属于未经许可将与翱途公司注册商标相同的标识使用于相同或类似商品上的行为，构成商标侵权。至于冠缘公司辨称，一是使用的“OasisTecGmbH”标识系合作方德国公司的名称，二是其在产品图片上使用的服务类别为第37和40类，对此一审法院认为，冠缘公司虽提供了OasisTecGmbH公司声明复印件、主体资格证明公证复印件及翻译文件、德国联邦州公共注册门户搜索结果等证据，但从证据的形式来看，声明未能提供原件，且形成于境外，未经认证，故一审法院对其真实性无法认定。退一步讲，即便该公司客观存在，与冠缘公司亦有合作关系，但根据法律规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，仍属于侵犯注册商标专用权的行为。冠缘公司在产品图片上使用被诉侵权标识时，其字母大小、位置及颜色搭配使得该标识较为醒目，上述行为属于突出使用，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与翱途公司注册商标的商品有特定的联系。加之，冠缘公司的实际控制人肖佳昀曾就职于翱途公司及关联公司，理应知晓翱途公司商标情况，其未予合理避让，难谓善意。冠缘公司虽在第37、40类上注册商标，但与涉案被诉标识并不相同，且第37、40类均为服务商标，与冠缘公司标注在产品上的使用方式也有所不符，故不具有比对意义。综上，对于冠缘公司的相关抗辩意见，一审法院难予采纳。关于翱途公司主张冠缘公司在商品实物上使用了“欧埃泰科”的行为。翱途公司为证明该项主张提供案外人冠翔环保科技(上海)有限公司与上海建工一建集团有限公司签订的采购协议，其中品牌商标标注“欧埃泰科”，且冠翔环保科技(上海)有限公司与冠缘公司为关联公司。一审法院认为，商主体具独立法人地位，合同相对方并非本案冠缘公司，因此无法认定系由冠缘公司实施了被诉侵权行为，故对翱途公司的该项主张，一审法院不予支持。关于焦点二：冠缘公司在百度搜索推广链接等介绍中称“欧埃泰科在中国隶属于上海冠缘机电工程有限公司”，该表述无相关证据予以证明，上述内容易使消费者误认为“欧埃泰科”与冠缘公司之间存在关联关系，破坏了公平诚信的市场竞争环境，构成虚假宣传的不正当竞争行为。同样，冠缘公司也辨称该推广行为系由百度公司作出，但未能提供相应证据，故对上述抗辩意见，一审法院不予采纳。至于冠缘公司经营领域的宣传部分，该内容客观上与冠缘公司经营的产品分类相符，即便该领域与翱途公司一致，既不会造成相关公众误解，也不会使相关公众因误解冠缘公司的经营范围与翱途公司相同或与翱途公司有关联转而选择冠缘公司的服务，其与“欧埃泰科”结合使用后的侵权性，一审法院已作认定，不再对上述仅涉及经营领域的内容进行单独评价。综上，冠缘公司仅涉及经营领域的宣传内容不构成虚假宣传。关于焦点三，鉴于翱途公司确认涉案百度推广行为已经停止，翱途公司主张冠缘公司停止侵犯“欧埃泰科”注册商标及停止“欧埃泰科在中国隶属于上海冠缘机电工程有限公司”的虚假宣传已不具履行可能，故针对该项停止侵权的诉请不再支持。但因冠缘公司在网站产品图片上标注有“OasisTecGmbH”的行为构成商标侵权，且在审理期间仍未停止，翱途公司要求冠缘公司停止侵犯第XXXXXXXX号“OaseTECH”、第XXXXXXXX号“OaseTECH”、第XXXXXXXX号“OASETEC”商标权的诉请，于法有据，一审法院予以支持。关于赔礼道歉及消除影响的诉请，冠缘公司实施涉案侵权行为客观上会造成消费者的混淆，主观上也有造成混淆的故意，故冠缘公司应当公开消除影响，但消除影响的方式应以其影响的范围为限。本案中，冠缘公司的侵权行为在网站上实施，故冠缘公司应在其经营的网站上发表声明消除影响。因赔礼道歉的民事责任承担方式主要适用于人身权利被侵害时，而商标权属于财产权，故翱途公司要求冠缘公司赔礼道歉的主张，一审法院不予支持。关于赔偿经济损失及合理开支的诉请，一方面，冠缘公司网站并无在线交易功能，亦未见成交记录，另一方面，如前所述，翱途公司未能就冠缘公司在销售的商品实物上使用“欧埃泰科”的行为进行有效举证，至于冠缘公司网站上“经典案例”栏目，亦无法证明与涉案侵权行为直接对应，故一审法院认定，翱途公司未就其实际损失或冠缘公司的违法获利向一审法院提供相应证据，一审法院将综合考量翱途公司企业知名度对涉案商标的一定辐射作用、冠缘公司的侵权使用方式、侵权行为持续时间、过错程度等因素予以酌定。关于维权合理费用的诉请，其中因商标异议案件支出的费用非本案范围，不予支持；其他部分考虑到冠缘公司侵权实际情况，一审法院亦在审查关联性和必要性的基础上进行综合认定。综上，一审法院判决：一、冠缘公司立即停止侵害翱途公司第XXXXXXXX号“OaseTECH”、第XXXXXXXX号“OaseTECH”、第XXXXXXXX号“OASETEC”注册商标专用权的行为；二、冠缘公司于判决生效之日起十日内，就其商标侵权行为连续七日在其网站(www.oasistecsh.com)首页上刊登声明，消除因其实施的侵害商标专用权行为带来的影响(声明内容须经一审法院审核)；如不履行，一审法院将在相关媒体上公布判决的主要内容，费用由冠缘公司负担；三、冠缘公司于判决生效之日起十日内赔偿翱途公司经济损失100,000元及合理支出13,020元；四、驳回翱途公司的其他诉讼请求。一审案件受理费14,250元，由冠缘公司负担6,358元，翱途公司负担7,892元。二审中，双方当事人均没有提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据双方当事人在二审期间的诉辨意见，本案的主要争议焦点为：一、冠缘公司在百度推广及搜索结果中使用“欧埃泰科”、在网页中的产品图片上使用“OasisTecGmbH”的行为是否构成商标侵权；二、冠缘公司关于“欧埃泰科在中国隶属于上海冠缘机电工程有限公司”的宣传是否构成不正当竞争；三、一审判决确定的民事责任是否合理。一、关于冠缘公司是否构成侵害商标权根据《中华人民共和国商标法》(以下简称商标法)第四十八条、第五十七条的规定，商标法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。未经商标注册人的许可，在同一种或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条的规定，商标相同，是指被诉侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标近似，是指被诉侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。本案中，首先，冠缘公司在百度推广中使用“欧埃泰科”作为关键词，并在搜索结果的链接标题中突出使用“欧埃泰科”，在点击链接所转向网页中的产品图片上使用“OasisTecGmbH”的行为，属于商业活动中使用商标的行为，消费者可以据此识别商品的来源，故上述使用行为属于商标法规定的商标使用，应受商标法调整。其次，冠缘公司在百度推广及链接标题中使用的“欧埃泰科”与翱途公司主张的涉案商标“欧埃泰科”属于相同商标；“OasisTecGmbH”中的识别部分“OasisTec”与涉案商标“OaseTECH”“OASETEC”虽然并不完全相同，但字母组合、发音等整体上构成近似标识；再次，结合冠缘公司网站上对产品的介绍，被诉侵权标识所指向的商品与涉案商标核定使用的第7、11类商品虽然名称并不完全对应，但功能、用途、消费对象等方面均较为接近，而且冠缘公司也在第7、11类商品上注册了相关商标。最后，冠缘公司在类似商品上使用与涉案商标相同或近似标识的行为，客观上容易让相关消费者产生混淆误认，构成对涉案商标权的侵害。一审法院对于商标近似、商品类似亦已经进行了具体详细的分析，相关认定并无不当，本院不再赘述。关于冠缘公司认为翱途公司主张的涉案商标权利基础存在问题的意见，本院认为，冠缘公司对于其主张应当提供证据予以证明，但本案中并无充分证据证明翱途公司主张的涉案商标存在抢注他人商标等影响权利合法性的问题。关于冠缘公司认为其系正当使用合作方企业名称的意见，本院认为，即使“OasisTecGmbH”确系冠缘公司的合作伙伴，但在翱途公司已经注册涉案商标，且冠缘公司并无证据证明其属于在先使用的情况下，冠缘公司对被诉标识的使用也不得侵害已经存在的商标权。故对于冠缘公司的相关辩称意见，本院不予采信。二、关于冠缘公司是否构成虚假宣传的不正当竞争根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条的规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。本案中，关于冠缘公司的搜索结果链接中存在“欧埃泰科在中国隶属于上海冠缘机电工程有限公司”的记载，应视为属于冠缘公司的宣传。在“欧埃泰科”属于翱途公司注册商标的情况下，冠缘公司的上述宣传容易使得相关公众对翱途公司和冠缘公司之间的关系造成误解，属于欺骗、误导消费者的虚假宣传行为。虽然冠缘公司辩称上述被诉虚假宣传的内容系百度公司自行添加，但并无相应证据予以证明，即使系百度公司添加，作为百度推广的使用者，冠缘公司也应当知道上述宣传并不属实，仍然放任宣传内容的传播，亦构成虚假宣传的不正当竞争。故对于冠缘公司的相关意见，本院不予采信。三、关于冠缘公司的责任承担鉴于冠缘公司的行为构成对涉案商标的侵害以及虚假宣传的不正当竞争，冠缘公司应当承担停止侵权、消除影响并赔偿损失的民事责任。一审法院根据冠缘公司的侵权行为是否存续以及造成不良影响的实际情况，判令冠缘公司承担相应的停止侵权以及消除影响的民事责任，并无不当。关于赔偿损失以及合理费用的具体数额。由于并无证据证明翱途公司的实际损失以及冠缘公司的获利情况，一审法院综合考虑本案的实际情况酌情确定冠缘公司承担的赔偿数额以及合理费用，并无不当。综上所述，冠缘公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2560.4元，由上诉人上海冠缘机电工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 钱光文审 判 员 范静波审 判 员 凌宗亮二〇二一年三月三十日法官助理 邵望蕴书 记 员 朱丽娜附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……