江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏02民终37号上诉人（原审被告）：江阴市华厦建设工程有限公司，住所地江阴市澄江西路**。法定代表人：徐登福，该公司董事长。委托诉讼代理人：庄建宏，江苏振强律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：管小洪，男，1966年10月23日生，汉族，住江阴市。委托诉讼代理人：常建平，江阴市良友法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：杨建明，男，1962年1月14日生，汉族，住江阴市。上诉人江阴市华厦建设工程有限公司（以下简称华夏公司）因与被上诉人管小洪、杨建明建设工程施工合同纠纷一案，不服无锡市惠山区人民法院（2020）苏0206民初2425号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。华夏公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判驳回管小洪对其的诉讼请求。事实及理由：一、被上诉人管小洪与杨建明存在恶意串通损害上诉人利益的事实。首先，杨建明在2020年7月9日质证时明确表明管小洪施工工程尚未竣工验收，不同意承担付款责任，然而在同年11月4庭审时却认可管小洪工程基本已完成，付款条件已成就。其次，杨建明在2020年7月9日质证时明确表明管小洪提交的协议书不是他签订、也没有见过该协议书、且对协议书载明的单价有异议，然而在同年11月4庭审时却对上述协议书以及载明的单价予以认可。再次，协议书并非杨建明所签订，且管小洪提供的完工单明确载明“金地工地”未完工程有管小洪负责做完，即证实管小洪仍未完成全部工程，但杨建明却认可付款条件已成就。据此，杨建明在两次庭审的反复行为，以及杨建明与管小洪之间就工程事宜亦合作多年，且杨建明又是多起案件的失信被执行人，故不能排除管小洪与杨建明存在恶意串通损害其利益的合理怀疑。鉴于此，其一并申请对协议书形成时间进行鉴定。二、管小洪（班组）并非法律意义上的实际施工人，无权向合同外的主体主张权利。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第24条之规定，以及基于一审已经查明的事实，管小洪与杨建明之间系劳务法律关系，管小洪（班组）仅是作为受杨建明雇佣从事瓦工劳务的人员，并非前述法律意义上的实际施工人，故管小洪无权对合同外的主张权利。三、退一步讲，亦不结欠杨建明施工项目的工程款，而且杨建明一审时明确认可进度款已经支付完毕。相反，杨建明尚结欠其部分款项，故其无需就杨建明欠付的管小洪工程款承担连带责任。四、再退一步讲，案涉工程至今尚未竣工验收，付款条件亦尚未成就。首先，其于2012年12月承建了案涉工程，由于工程甲方即开发商未按约支付工程款，导致工程至今仍未竣工验收。为此，其已提起诉讼向甲方主张相应的权利，故未怠于行使其权利。其次，管小洪提供的完工单明确载明施工部分尚未完工，根据谁主张谁举证原则，应当提供证据证明其工程量，否则应承担举证不能的不利后果。再次，管小洪在主张工程款的同时应当提供证据证明其施工范围已经验收合格，否则主张工程款的条件也不成就。最后，协议书约定封顶付工程量的50%，待工程竣工验收后再支付剩余款项，由于案涉工程至今尚未竣工验收，故付款条件也尚未成就。按照日常生活经验法则及建筑工程的习惯，合同约定的竣工验收就是整个工程的竣工验收，因为总包单位正常情况也是在竣工验收后，发包方才支付尾款。管小洪辩称：其与被上诉人杨建明是分包关系；款项应当在2014年底就结清；其主张的是农民工工资，自己已经垫付了很多工资；上诉人华厦公司与杨建明有无结算，其不清楚。一审认定事实正确，请求二审法院驳回上诉请求。杨建明辩称：其应支付给管小洪的款项在2014就应当全部结算清楚，目前主要因案涉工程是烂尾楼，不然会全部结清的。对一审认定的其所欠管小洪的工程款、人工费没有争议。请求二审法院依法判决。管小洪向一审法院起诉请求：1.判令华夏公司、杨建明支付江阴香缇半岛工程款667748元；2.判令华夏公司、杨建明支付金杯、朱家湾、锦湖苑三处工程修理费16300元。一审法院查明以下事实：2013年6月20日，杨建明与管小洪签订了工程协议书，约定由管小洪施工范围为金地-香缇半岛1号和2号楼工程（主体砼浇筑及楼面清理），工程价款按照每平方米18元计算（1号楼实际面积12950平方米，2号楼7894平方米）；付款方式为按照工程进度支付工人生活费（工程量的30%），工程封顶付工程量的50%，待工程竣工验收后再支付总款的70%（2013年底付工程量的70%），余款在2014年底付清；双方另约定瓦墙外粉、内粉全部按照每平方米142元计算。该合同抬头为华夏公司，但未有华夏公司公章和法定代表人签名。2016年1月25日，吴仁初向管小洪出具了完工单，完工单显示2号楼7894平方米×142元/平方米=1120948元；1号楼12950平方米×18元/平方米=233100元；金杯、朱家湾、锦湖苑三处修补点工计16300元；上述合计1370348元；完工单备注金地工地未完成工程由管小洪负责做完。一审中，杨建明称，华夏公司是金地-香缇半岛工程的建设单位，其从华夏公司处承包了金地-香缇半岛工程1号、2号楼工程，并将其中的瓦工分包给管小洪；合同是其手下施工员与管小洪签订，吴仁初是其手下的现场管理人员，有权出具完工单，对完工单予以认可，管小洪施工部分已经完成；合同上的竣工验收指的是管小洪施工部分完成，其验收通过即可；完工单中的2号楼工程分包给管小洪包括主体浇筑、粉刷和地坪，故单价为142元/平方米，1号楼仅是浇筑，故单价为18元/平方米；金杯、朱家湾、锦湖苑三处工地也均为华夏公司工程，其也从华夏公司处分包了部分工程，包括维修工作；上述工程交付业主后发生问题，其就找管小洪进行修补；其平时找管小洪进行一些修补，以申报单结算，案涉16300元没有申报，故一直没有支付；其与华夏公司就金杯、朱家湾、锦湖苑三处工地的工程款全部结算完毕，点工费用应由其支付；完工单备注的意思为如果管小洪施工的金地工程有遗漏或者漏水，应当由管小洪做完。华夏公司称，其将金地-香缇半岛工程中1号、2号楼分包给杨建明，与管小洪没有合同关系，杨建明如何分包，其也不清楚；从完工单来看，管小洪未完成全部施工内容；其作为总包方已将金地-香缇半岛工程施工完毕，由于目前发包方资金链断裂，造成工地烂尾，至今未竣工验收，故付款条件尚不满足；金杯、朱家湾、锦湖苑三处确为其工程，也确实将工程分包给杨建明，但工程款都已经结算完毕了，关于杨建明与管小洪之间的结算，其不清楚。管小洪对杨建明的陈述无异议，并称其施工从2013年6月20日开始至2014年9月结束。一审另查明，杨建明已付款67万元。案涉金地-香缇半岛工程至今未竣工验收。关于杨建明和华夏公司的结算情况，杨建明和华夏公司均表示双方之间尚未进行审计结算。华夏公司称账面上不结欠杨建明工程款，但未就工程款结算情况向法院举证。以上事实，有施工合同、完工单以及当事人陈述等证据在卷佐证。一审法院认为，杨建明与管小洪签订的合同，虽然以华夏公司作为合同抬头，但该合同并无华夏公司印章和法定代表人签名，难以认定合同关系发生在管小洪和华夏公司之间。从双方陈述来看，杨建明作为不具有施工资质的个人从华夏公司处分包工程后，又将工程分包给不具有施工资质的个人管小洪。杨建明与管小洪之间签订的施工合同无效。管小洪施工部分已完成，并由杨建明下属吴仁初出具完工单予以确认，杨建明对完工单也无异议。合同将竣工验收作为付款前提，但同时也约定了在2014年底结清全部款项。该合同仅是杨建明与管小洪之间的分包协议，合同约定的所谓竣工验收应理解为管小洪施工部分的竣工验收。故管小洪有权向杨建明主张工程款。华夏公司自认金地-香缇半岛工地工程已施工完成，只是没有竣工验收，其现对管小洪施工完成情况有异议，缺乏事实依据，法院不予采信。根据双方结算情况，管小洪主张金额有事实依据，法院予以确认。杨建明应向管小洪支付金地-香缇半岛工程款667748元，金杯、朱家湾、锦湖苑维修费16300元。关于华夏公司的责任，华夏公司和杨建明均称工程尚未进行最终结算，二者之间的应付工程款范围无法确定。华夏公司也未提供证据证明其已付工程款的情况。华夏公司将工程违法分包给杨建明，应对杨建明就金地-香缇半岛工程欠付的工程款承担连带责任。关于金杯、朱家湾、锦湖苑三处维修点工，杨建明明确是发生在竣工并交付业主之后的维修。杨建明和华夏公司也确认该三处工程的分包款项已经结算完毕。管小洪现主张华夏公司对该三处工地的维修点工承担连带责任，于法无据，法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条之规定，作出判决：一、杨建明于判决发生法律效力之日起十日内支付管小洪工程款684048元；二、华厦公司就杨建明欠付的667748元工程款承担连带责任；三、驳回管小洪的其他诉讼请求。如果上述付款义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10640元，由杨建明负担；该款由管小洪预付，管小洪可在判决发生法律效力之日申请退回诉讼费，杨建明应于判决发生法律效力之日起十日内向法院缴纳应负担的案件受理费。二审中，当事人均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本案争议焦点为：一、管小洪与杨建明是分包关系还是雇佣关系；二、管小洪主张付款的条件是否已经成就；三、华厦公司对杨建明的付款义务是否履行完毕。本院认为：关于争议焦点一，根据管小洪提交的协议书以及杨建明的陈述，可以确认杨建明将1号楼的浇筑、2号楼的主体浇筑、粉刷和地坪工程分包给管小洪施工，系违法分包关系。管小洪就分承包的工程，自行组织人员进行施工，负责向杨建明交付工作成果及按工作成果进行结算，两者之间不符合雇佣关系的特征。华夏公司主张杨建明与管小洪存在恶意串通，但其怀疑以及对杨建明陈述提出的异议，并不足以推翻管小洪提交的证据，更达不到排除合理怀疑的程度，故对华夏公司的主张不予采信。杨建明一审对协议书、完工单的真实性均已确认，故并无必要对协议书时间再进行鉴定。关于争议焦点二，管小洪分承包的工程已施工完毕，其与杨建明对协议书中“待工程竣工验收后，再付总款的70%”至“工程竣工验收”均解释为分承包工程而非总包工程的验收，华夏公司主张按总包工程的验收解释，与达成合意的当事人解释不一致，故对华夏公司的解释不予采纳。关于争议焦点三，华夏公司主张杨建明尚欠其部分款项，但一、二审均未提交证据予以证明，对其主张不予采信。综上，华夏公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10640元，由上诉人华夏公司负担。本判决为终审判决。审判长  林中辉审判员  李 杨审判员  景 鑫二〇二一年三月三十日书记员  陆焱琳