山西省晋城市中级人民法院民事判决书（2021）晋05民终516号上诉人（原审被告）：晋城福盛钢铁有限公司，住所地：山西省泽州县巴公镇，统一社会信用代码：×××。法定代表人：陈某，任该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：王某，山西获泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨某1，山西获泽律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京首钢建设集团有限公司，住所地：北京市石景山区古城路首钢总公司第一机械运输工程公司院内，统一社会信用代码：×××。法定代表人：杨某2，任该公司董事长。委托诉讼代理人：邹某，北京市京晓律师事务所律师。上诉人晋城福盛钢铁有限公司（以下简称晋城福盛公司）与被上诉人北京首钢建设集团有限公司（以下简称北京首钢公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省泽州县人民法院（2018）晋0525民初2278号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年11月27日作出（2019）晋05民终1569号民事裁定，撤销原判、发回山西省泽州县人民法院重审。山西省泽州县人民法院于2020年1月2日受理后依法重新组成合议庭进行了审理，并于2020年11月25日作出（2020）晋0525民初28号民事判决。判后，晋城福盛公司不服，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人晋城福盛公司的上诉请求:撤销原判第一项，改判上诉人支付被上诉人剩余工程款78.2万元；判决被上诉人为上诉人开具已付工程款及本案二审认定工程款总额等额的增值税发票；本案一审、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：原审认定事实错误。1、“竣工确认单”不应认定为工程价款结算依据。该确认单系北京首钢公司伪造，上面加盖的“晋城福盛钢铁有限公司工程部”印章不是上诉人所盖，“陈宝瑜”签名也并非陈宝瑜本人所签，即使确认单为真，也不能代表双方具有结算工程款的合意。2、案涉工程尚未形成结算，在认定剩余工程价款时应按合同约定扣除其工程质量问题及工期逾期的违约金。案涉工程存在质量问题，而且被上诉人延期交工，应当按合同约定，每延误一天按照合同总价的1%扣除违约金。3、被上诉人未充分证明其实施了增量工程，《增加工程量认证单》处的签字均非双方授权代表的签字，也没有加盖公章，仅仅是双方进行协商，不能证明施工中确实增加了工程量。4、上诉人不应当支付利息，案涉工程存在质量问题未能验收合格，支付剩余工程款的条件也不成就，而且被上诉人未按照合同约定开具发票，存在过错，对于迟延支付产生的损失应当由被上诉人自身承担，再而，上诉人认为本案属于承揽合同纠纷而并非建设工程施工合同纠纷，被上诉人诉请支付利息没有法律依据。5、被上诉人应当履行开票义务。6、原审判决上诉人承担24819元诉讼费和15000元鉴定费不公，本案增加工程量的举证责任在于被上诉人，支付剩余工程款的条件也不成就，因此上诉人不应该承担诉讼费和鉴定费。7、本案所涉三份安装及施工合同应为无效合同，系李小秋借用被上诉人公司资质签订，人民法院应依法收缴被上诉人的非法所得。被上诉人北京首钢公司辩称，请求驳回上诉，维持原判。1、上诉人所述“竣工确认单”系伪造，是故意颠倒黑白虚假陈述，本案从2018年10月答辩人起诉开始，经过中院发回重审直到现在二年多，上诉人从未主张确认单上的印章和签名是伪造，从未质疑其真实性，只是不认可作为结算依据。2、竣工确认单对答辩人完成的合同内工程价款进行了确认，系双方对相应合同价款的结算确认，确认单应当作为结算依据。3、上诉人在签署竣工确认单时也并未提出质量问题、逾期违约金等，而且答辩人早已处理完毕质量问题，在质保期内再未收到过上诉人的任何关于处理质量问题的通知，上诉人一直正常生产。4、《增加工程量认证单》有上诉人当时的厂长罗长芹、副总林成用签字确认，应当作为认定增加工程量的依据。5、上诉人应根据法律规定支付欠付工程款利息。6、已有生效判决认定李小秋不是本案的实际施工人，上诉人主张合同无效的理由不成立。7、诉讼费用由法院判决，合理合法。8、上诉人不能在二审程序中请求答辩人开具发票。北京首钢公司向一审法院提出诉讼请求：请求人民法院依法判决被告立即支付原告工程款2303049元及利息（利息以2303049元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率自2016年10月21日起计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率计算至实际给付之日止）；本案诉讼费由被告承担。一审法院查明：2015年4月9日，原告北京首钢建设集团有限公司与被告晋城福盛钢铁有限公司签订了一份安装与施工合同，约定原告承包施工被告发包的西区轧钢、烧结煤气管道拆除及更换、竖炉更换导风墙水梁、炼钢二厂大倾角皮带更换、5#转炉烟道烟罩更换、煤气管道拆除及更换工程，合同总价为186万元。2015年12月5日双方签订竣工确认单，确认最终结算金额为186万元。2015年7月4日，原告与被告签订了一份安装及施工合同，约定原告承包施工被告发包的西区轧钢棒一车间煤气管道拆除及更换工程，合同价款为21万元。2015年12月5日双方签署竣工确认单，确认合同内最终结算金额为21万元。2015年7月4日，原告与被告又签订了一份安装及施工合同，约定原告承包施工被告发包的西区烧结1#、2#烧结机大修及炼钢二厂3#转炉大修工程，合同价款为172万元。2015年12月5日，双方签订竣工确认单，确认最终结算金额为172万元。以上全部工程合计工程总价款为379万元，被告至今已付工程价款225万元，尚欠原告工程款154万元。北京首钢建设集团有限公司承建的晋城福盛钢铁有限公司建设工程增加工程量认证单上确认的工程量的工程价款，经晋城华放工程造价咨询有限公司鉴定，鉴定意见为：该工程价款为393428.44元。一审法院认为，《建设工程质量管理条例》第二条第二款规定，“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”本案中，原、被告双方签订的《安装及施工合同》系对原告厂区煤气管道的拆除及更换，涉案工程完工后将与建筑物成为一个整体，故本案系建设工程施工合同纠纷。原、被告双方签订的《安装及施工合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效，双方应全面履行合同确定的义务。合同签订后，原告已依约全部完成施工，工程竣工后，双方在竣工确认单上已经签字确认工程价款为379万元，被告应按合同约定向原告支付相应工程款。被告仅支付原告225万元工程款，剩余154万元未付，被告应支付原告剩余工程款154万元，原告诉请的增加工程量价款763049元，经司法鉴定，该增加工程量价款实为393428.44元，故被告应支付原告剩余工程总价款1933428.44元，并应支付逾期利息。本案双方约定合同中的付款方式为分批付款，分批付款系从最后一次付款到期开始计算诉讼时效。故本案并没有超过诉讼时效。被告代理人认为本案部分货款已过诉讼时效的意见不予采纳。被告在涉案工程竣工确认单上签字，并未对原告存在逾期完工提出异议，系对该工程价款的认可，故被告代理人认为原告存在逾期完工违约行为的抗辩理由不能成立。本案工程竣工至今已长达四年多，被告除在2015年10月23日向原告出具整改通知及2016年1月19日出具《北京首钢竣工验收汇总》外，并未向原告提出工程质量问题，故被告代理人认为涉案工程存在质量问题，本案剩余货款不具备合同约定的支付条件的抗辩理由不能成立。原、被告签订的三份安装及施工合同，被告在付款上是合着付款的，工程也是合着一起验收的，对合同价款约定明确，且法律也未禁止对双方当事人一致、法律性质一样、权利义务基本一致的合同类案件不可以合并审理，故对被告辩称的三份施工合同系多个不同的法律关系，原告应分别提起不同的诉讼，不可以合并起诉，法院应当裁定驳回原告起诉的理由，不予采纳。2019年2月20日原告为鉴定增加的工程量交了20000元鉴定费用，因被告不准鉴定人员进入鉴定场所，导致没有完成鉴定，鉴定机构只退给了原告10000元，实收原告鉴定费10000元。2020年10月16日原告为鉴定该增加的工程量又交了鉴定费用15000元。被告提供的结算协议系复印件，原告对该结算协议上的内容不予认可，对被告的该辩称也不予采纳。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、最高人民法院《关于审理建设施工合同案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、被告晋城福盛钢铁有限公司应自本判决生效之日起十五日内支付原告北京首钢建设集团有限公司剩余工程款1933428.44元，并自2016年10月21日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息付至2019年8月19日，从2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息付至工程欠款全部清偿完毕之日止；二、驳回原告北京首钢建设集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费25224元，原告已预交，由被告晋城福盛钢铁有限公司负担24819元，原告北京首钢建设集团有限公司负担405元。鉴定费25000元，由原告北京首钢建设集团有限公司负担10000元，被告晋城福盛钢铁有限公司负担15000元。本院二审期间，上诉人提供新证据：通化市中级人民法院（2016）吉05民终1558号民事判决书，通化市人民法院（2017）吉05民辖终63号民事裁定书，通化市二道江区人民法院（2017）吉0503执35号执行裁定书。证明李小秋与北京首钢公司是挂靠关系，李小秋才是本案的实际施工人，本案合同无效。被上诉人质证称，李小秋是涉案工程的介绍人，其想在其中分一些费用，但是工程全部是由被上诉人负责的。本院认为，三份法律文书与本案没有直接的关联性，本案合同的签订方为北京首钢公司与晋城福盛公司，北京首钢公司派驻的项目负责人是王林宝而并非李小秋，现有证据不足以证明本案工程系李小秋挂靠施工。二审查明的事实与一审一致。本院认为，（一）关于本案的案由，根据民法典第七百八十八条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。施工合同主要包括建筑和安装两方面的内容，此处的建筑是指对工程进行营造的行为，安装主要是指与工程有关的线路、管道、设备等设置的装备。本案中，双方签订的合同内容是对厂区煤气管道的拆除及更换，管道工程属于应属建筑法规制的安装合同，故不予采纳晋城福盛钢铁关于本案为承揽合同纠纷的主张。（二）关于合同内工程价款如何确定以及上诉人是否应当支付合同内剩余工程款及利息的问题。本案双方签订的三份安装及施工合同为固定价款合同。在案证据中，三份竣工确认单分别对应了三份安装及施工合同工程，载明了三项工程名称、工程形象进度全部完成，价款总值与合同约定价款一致总计379万元，该三份确认单建设单位处有其管理人员陈宝瑜签字，加盖有晋城福盛钢铁工程部的印章，是建设单位对涉案工程完工及工程价款的确认。故该竣工确认单应当作为双方结算工程价款的依据。上诉人晋城福盛公司在二审时提出印章可能系伪造、陈宝瑜的签字也并非本人所签。而在本案的诉讼中，第一次一审时上诉人对该证据的真实性予以确认，发还重审后对该证据的真实性也未提出异议。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百四十二条之规定，当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力，故晋城福盛公司在二审中对该证据的真实性提出异议，不予采纳。上诉人主张被上诉人在质保期内未予维修，提供了2015年10月23日的整改通知、2016年1月19日《北京首钢竣工验收汇总》，但涉案工程已竣工五年之久，被上诉人陈述其已经整改完毕。上诉人除了该两份整改通知，此后未再向被上诉人发出整改通知，也未提供其自行维修的相关证据，故上诉人主张未尽到维修义务证据不足，不予支持。上诉人主张结算工程款应扣除被上诉人需承担的质量违约金和延误工期违约金，但是工程质量违约金和延误工期违约金索赔属于独立的诉讼主张，不属于抗辩的范畴，上诉人在一审未提出反诉的情况下，不能以此为由主张减少工程价款，可另案诉讼解决。上诉人主张不应当支付利息，然上诉人未按照合同的约定支付工程款，构成违约，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七的规定，利息从应付工程价款之日开始，原审从工程完工使用后一年质保期届满之日开始计付利息，符合法律规定。根据合同第3.3.3条之约定，项目投入生产正常运行两个月验收合格后再付4万元工程款（乙方并开具全额正式建安发票予甲方），该条款并未明确约定乙方开具发票在前，甲方付款在后，且开票与付款也并非对等义务。上诉人以被上诉人未按约定开具发票，应对迟延付款的损失承担过错责任为由，拒不支付利息，缺乏合同和法律依据，理由不成立。上诉人还以剩余工程款支付条件不成就为由，拒不支付利息，如前所述，上诉人主张被上诉人在质保期内未予维修，价款未予结算的事实均不成立，其该主张缺乏事实基础，不应支持。（三）关于上诉人是否应当支付被上诉人增加工程量价款的问题。被上诉人提供的增加工程量认证单，有上诉人工作人员罗长芹的签字，是上诉人对增加工程量的确认。上诉人主张该认证单上非公司授权代表的签字，不存在增加工程量，然而在涉案合同内工程的竣工验收报告中，罗长芹作为验收人员予以签字，因此可以认定罗长芹系晋城福盛钢铁该工程的管理人员，依照《中华人民共和国民法典》第一百七十条的规定，其履行职务的签字行为对公司发生法律效力。上诉人该主张理由不立，不予支持。（四）上诉人主张被上诉人应履行开票义务，该主张为独立的诉讼主张，因上诉人在一审时未提出反诉，上诉人可另案解决。（五）上诉人主张其不应当承担鉴定费和诉讼费，本院认为，司法鉴定是指在诉讼活动中，鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。双方当事人都有配合司法鉴定完成、查清增加工程量和工程价款的义务。首次鉴定时，上诉人福盛公司不准鉴定人员进入鉴定场所，导致鉴定不能进行，产生了10000元的鉴定费损失，上诉人应当予以承担；第二次鉴定后出具的鉴定意见与被上诉人北京首钢公司主张相差较大，故双方应予以分担鉴定费用。关于诉讼费，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，诉讼费用由败诉方承担。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。本案中部分支持、部分驳回北京首钢公司的诉讼请求，故双方应各自承担败诉部分的诉讼费用。原审关于鉴定费和诉讼费的负担方式符合法律规定。（六）上诉人主张涉案工程的合同因存在挂靠行为而无效，其提供的证据不足以证明该主张，故不予采信。综上，上诉人晋城福盛钢铁有限公司的上诉理由不成立。原判认定事实清楚、适用法律正确。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15163元，由上诉人晋城福盛钢铁有限公司负担（已预交）。本判决为终审判决。审 判 长 韦 薇审 判 员 程 浩审 判 员 郭红洁 二〇二一年三月二十四日法官助理 毋 烨书 记 员 郭 彧