广西壮族自治区贺州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）桂11刑终6号 原公诉机关贺州市平桂区人民检察院。 上诉人（原审被告人）程国益，男，1983年7月29日出生于广西壮族自治区贺州市，汉族，大专文化，农民，住贺州市钟山县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年8月2日被贺州市公安局平桂分局刑事拘留，因涉嫌犯赌博罪、开设赌场罪于2019年9月6日被逮捕，因患有严重疾病于2019年12月20日被贺州市平桂区人民检察院取保候审。2020年1月21日被贺州市平桂区人民法院取保候审。于2020年12月11日被逮捕。现羁押于贺州市看守所。 辩护人李良福，广西卓秀律师事务所律师。 辩护人林桂甫，广东联睿律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）程立才，男，1988年8月27日出生于广西壮族自治区贺州市，汉族，初中文化，农民，住贺州市钟山县。曾因犯盗窃罪于2013年6月8日被贺州市八步区人民法院判处有期徒刑一年二个月，2014年3月21日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2019年8月2日被贺州市公安局平桂分局刑事拘留，同年9月6日因涉嫌犯开设赌场罪被逮捕。现羁押于贺州市看守所。 上诉人（原审被告人）程立新，男，1995年10月7日出生于广西壮族自治区贺州市，汉族，初中文化，农民，住贺州市钟山县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年8月2日被贺州市公安局平桂分局刑事拘留，同年9月6日因涉嫌犯开设赌场罪被逮捕。现羁押于贺州市看守所。 原审被告人程立真，男，1994年9月12日出生于广西壮族自治区贺州市，汉族，初中文化，农民，住贺州市钟山县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年8月2日被贺州市公安局平桂分局刑事拘留，同年9月6日因涉嫌犯开设赌场罪被逮捕。现羁押于贺州市看守所。 原审被告人徐进禄，男，1990年4月25日出生于湖北省广水市，汉族，初中文化，农民，住湖北省广水市。因涉嫌犯诈骗罪于2019年8月29日被贺州市公安局平桂分局刑事拘留，同年9月30日因涉嫌犯开设赌场罪被逮捕。现羁押于贺州市看守所。 贺州市平桂区人民法院审理贺州市平桂区人民检察院指控原审被告人程国益犯开设赌场罪、赌博罪，原审被告人程立才、程立真、程立新、徐进禄犯开设赌场罪一案，于2020年12月8日作出（2020）桂1103刑初14号刑事判决。原审被告人程国益、程立才、程立新不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2021年3月10日公开开庭审理了本案。贺州市人民检察院指派检察员谭亮出庭履行职务。上诉人程国益、程立才、程立新，原审被告人程立真、徐进禄及上诉人程国益的辩护人李良福、林桂甫到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：一、被告人程立真、程立才、程国益、程立新、徐进禄开设赌场的事实：2019年5月，被告人程立真、程立才、程国益为赚钱便商议建立赌博网站，后程立真与从事赌博网站开发的被告人徐进禄联系，以35000元的价格由徐进禄按照程立真提出的要求建立网址为××（新葡京集团）的赌博网站，另徐进禄每月收取网站服务器续费、维护费等费用3000元。该赌博网站建立后，由程立才、程立真负责网站日常管理，并以充值返利、下注返利等形式吸引白光品、蒋某2、蒋某1、程某1共四人进入参赌，程国益则负责提供古某名下尾号为9670的中国农业银行卡用于该网站参赌人员充值、提现等资金支付、结算服务。该赌博网站提现规则为赌徒下注的金额必须达到充值金额一倍以上方能提现，但该网站出现亏损后，程立真、程立才、程国益为促使白光品等人继续参赌以实现获利的目的，以封号、账号异常等为由要求白光品等人下注金额须达到账面金额的五倍方能提现，因白光品等参赌人员意见较大，程立真、程立才、程国益又将参赌人员的账号解封给予提现后停止了对该赌博网站的经营。经查，2019年5月29日至同年6月7日，古某名下尾号为9670的中国农业银行卡共接受网站参赌人员充值570840元，提现543253元，网站获利27587元。2019年6月底至2019年7月期间，被告人程立真、程立才在停止与程国益经营网址为××的赌博网站后，又在程国益不知情的情况下，与程立新商议决定继续通过经营赌博网站获利，并由程立真再次联系徐进禄将××（新葡京集团）赌博网站改为××（新葡京娱乐城）赌博网站，该赌博网站的池金由程立真、程立才、程立新三人共同出资，由程立才提供梁家就名下尾号为2380的中国工商银行卡用于该网站参赌人员充值、提现等资金支付、结算服务。在该赌博网站经营期间，由程立才、程立新负责网站后台管理，程立真则冒充赌徒与其他赌徒参赌。该赌博网站同样以充值返利、下注返利等形式吸引程国河、林发平、程立庆等人参赌。经查，网站××的网络数据下注盈亏等后台数据是该网站独立数据，不包含网站××的网络后台数据，该网站第一条游戏记录的彩票名称为北京赛车，投注时间为2019年7月6日。至案发前该赌博网站用户总数（会员）人数为77人，投注金额为11291064元，奖金额为1110338.91元，下注盈亏＋180725.09元；梁家就名下尾号为2380的中国工商银行卡接受赌徒充值金额为659218元，提现金额为628272元，获利为30946元。另查明，案发后公安机关依法扣押了涉案工具华硕笔记本电脑一台，并于2019年8月8日冻结了梁家就名下尾号为2380的中国工商银行卡及卡内赌资30943元，于2019年8月28日冻结了徐进禄名下尾号为8261的中国工商银行卡内资金414208.57元，其中48200元为涉案非法资金。 原判认定上述事实的证据，有证人白某、蒋某1、程某1、蒋某2、黄某1、杨某、徐某、曾某、唐某、朱某、古某的证言及辨认笔录，证人林某的证言，现场勘查笔录及现场方位示意图、现场照片，搜查笔录、扣押物品笔录、扣押清单及照片，贺州市公安局平桂分局刑侦大队从“今题网”、“马可波罗网”提取的网页截图，××网络在线提取笔录、管理系统后台截图、管理系统后台中游戏记录截图、贺州市公安局平桂分局刑侦大队于2019年12月31日出具的情况说明，贺州市公安局平桂分局刑事侦查大队于2019年10月9日出具的情况说明，林某尾号为1871的农业银行卡账户流水、刘强尾号为2312的中国银行卡账户流水，古某名下尾号为9670的中国农业银行卡交易流水、程国益对古某尾号为9670的农业银行卡交易流水的指认、古某农业银行卡赌资充值情况表、古某农业银行卡支出情况，梁某名下尾号为2380的中国工商银行账号交易流水、程立才对该银行流水的指认，贺州市公安局平桂分局刑侦大队出具的资金冻结情况说明、协助冻结财产通知书、银行卡冻结截图，电子证据检查工作记录,抓获经过，刑事判决书、释放证明书以及被告人程国益、程立才、程立真、程立新、徐进禄的供述及辨认笔录等。 二、被告人程国益赌博的事实：被告人程国益为赚取赌博网站的充值返利及下注返利等费用，从2017年开始在广东省深圳市雇人在各类赌博网站参赌，逐渐形成以其为首，以周某、黄某4、李某2、黄某2、古某、李某1、黄某3、程某2为成员的赌博组织，程国益于2019年6月在深圳市成立深圳市天创科技电子有限公司专门从事网络赌博活动。参赌的赌博网站由程国益提供给周某等人，赌资由程国益每日充值到其尾号为6461的建设银行卡里，再由周某等人取出到程国益提供的各类赌博网站下注参赌。经查，2018年1月1日至2019年7月25日，程国益从上述银行卡下发给周某等人用于赌博的钱款共计68804008元。 原判认定上述事实的证据，有远程勘验工作记录，营业执照，现场勘查笔录、现场方位示意图、现场照片，搜查笔录、扣押物品笔录、扣押清单及照片，电子证据检查工作记录，程国益对其名下尾号为6461的中国建设银行卡2018年1月1日至2019年7月25日的交易流水及对分割后的交易流水的指认，人员基本信息表，证人李某1、黄某2、黄某3、黄某4、周某、古某、程某2、李某2、黄某5的证言及辨认笔录以及被告人程国益的供述及辨认笔录等。 原判认为，被告人程国益、程立真、程立才、程立新以营利为目的利用网络开设赌博网站、接收投注并聚集他人进行赌博，涉案赌博网站赌资数额累计达到30万元以上，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，构成开设赌场罪。被告人徐进禄明知是赌博网站，仍以营利为目的为涉案赌博网站提供软件开发、技术支持等服务，收取服务费数额2万元以上，其行为亦已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，构成开设赌场罪。被告人程国益以营利为目的组织多人在赌博网站进行赌博或以赌博为业的行为又触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款之规定，构成赌博罪。在开设赌场罪的共同犯罪中，被告人程立真、程立才、程国益、程立新分工明确，互相配合积极实施犯罪行为，起主要作用，均是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人徐进禄起辅助作用，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人程立真、程立才、程立新、徐进禄如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人程国益一人犯数罪，依法应数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款和第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第四条、第八条之规定，判决：一、被告人程国益犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；犯赌博罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币四万元。二、被告人程立才犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币二万元。三、被告人程立真犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元。四、被告人程立新犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。五、被告人徐进禄犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。六、对涉案犯罪工具华硕笔记本电脑一台依法予以没收，由扣押单位贺州市公安局平桂分局依法处理；对梁家就名下尾号为2380的中国工商银行卡内涉案非法资金人民币30943元、徐进禄名下尾号为8261的中国工商银行卡内涉案非法资金人民币48200元依法予以没收，由冻结单位贺州市公安局平桂分局依法上缴国库。 上诉人程国益及其辩护人提出，1.原判认定上诉人程国益与程立真、程立才以营利为目的经协商后出资在计算机网络上建立赌博网站，分工合作并接受投注的事实不清，在案没有充分证据证实程国益有上述行为。程国益仅是为赌博网站提供资金收支服务且听从安排，其是本案开设赌场的帮助犯，在共同犯罪中属于从犯。2.开设赌场中参赌人员是基于对打刷流水才致使账户产生50多万元流水，本案赌资应当以实际出资计算，本案不构成情节严重。3.上诉人程国益利用赌博网站平台漏洞进行对打并获利的行为不构成赌博罪。4.本案公诉机关指控的第二单犯罪中案发地、受害者、被告人均不属于平桂区管辖且无指定管辖相关法律手续，贺州市平桂区公、检、法机关对指控程国益的第二单犯罪事实无管辖权。请求本院依法改判，并对上诉人程国益适用缓刑。辩护人在法庭上出示了程国益于2019年的5月7日到2019年5月25日的支付宝流水，用以证实程国益未通过支付宝向他人转账建立赌博网站的事实。 上诉人程立才提出，1.其在侦查阶段供述时并未供述开设了两个网址，其只是更改了网址，并不存在开设两个赌博网站的事实。2.本案参赌人员参赌时有反复充值刷流水，故应当以参赌人员实际出资为准而不应当以银行账单产生的流水计算赌资。3.原判量刑过重。请求本院依法对其改判并从轻。 上诉人程立新提出，1.其在投入2万元时不明知是开设赌博网站，其本人只是将2万元用于参与对赌，其没有参与赌博网站的管理。2.其在参与赌博网站之前网站的数据及赌资与其本人无关。3.本案应当以参赌人员的实际出资计算赌资。4.其行为不构成主犯，应当认定为从犯。请求本院依法对其改判并从轻处罚。 原审被告人程立真、徐进禄对原判无异议。 出庭检察员认为，原判认定上诉人程国益犯开设赌场罪、赌博罪以及认定上诉人程立才、程立新，原审被告人程立真、徐进禄犯开设赌场罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，原判定罪准确、量刑恰当、审判程序合法，建议本院驳回上诉，维持原判。出庭检察员在法庭上补充出示了证人林某的证言，用以证实程国益转账给林某的5700元是什么性质的款项林某已记忆不清，可能是购物款或者借款。 经审理查明，原判认定上诉人程国益开设赌场、赌博的犯罪事实以及上诉人程立才、程立新，原审被告人程立真、徐进禄开设赌场的犯罪事实清楚，证据确实充分，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决所认定的事实及所列的证据予以确认。对于检察员于二审期间出示的证据，该份证据来源合法，内容客观真实，且经庭审举证、质证，本院予以确认。对于程国益的辩护人在法庭上出示的证据，因该份证据来源不合法，本院不予确认。 对于各上诉人及辩护人提出的上诉、辩护意见，根据本案查明的事实、证据及相关法律，综合评判如下： 1.对于上诉人程国益及其辩护人提出原判认定上诉人程国益与程立真、程立才以营利为目的经协商后出资在计算机网络上建立赌博网站，分工合作并接受投注的事实不清，在案没有充分证据证实程国益有上述行为的上诉、辩护意见。经查，对于程国益是否实际出资问题，本案现有证据无法证实程国益在开设赌场中有实际出资行为，但本案上诉人程立才、原审被告人程立真的供述均证实在三人共同开设赌博网站之前，曾由程立真与程国益商谈以营利为目的三人共同开设赌博网站事宜，并得到程国益的同意，同时二人的供述还证实在赌博网站开设经营过程中由程立真、程立才负责管理网站后台，由程国益负责提供、管理银行卡及接受参赌人员的充值和提现，并证实由于赌博网站在对参赌人员的账号解封并给予提现后因经营利润问题三人便停止对该赌博网站的经营。而程国益本人在侦查阶段的供述亦供认程立真、程立才在开设赌博网站之前曾找过其商谈共同经营赌博网站事宜，其本人称没钱出资但为了赚钱便同意参与赌博网站的经营，并同意提供银行账户走账，负责收取赌博网站会员的充值和提现，之后赌博网站因出现亏损三人便停止经营该网站。综上，尽管现有证据无法证实程国益有实际出资行为，但在案证据足以证实程国益以营利为目的，与同案人程立真、程立才利用网络开设、经营赌博网站接受投注，并与同案人相互分工配合的犯罪事实，至于程国益本人是否实际出资并不影响本案对其行为性质的认定。 2.对于上诉人程国益及其辩护人以及上诉人程立才、程立新均提出在开设赌场中因参赌人员有对打刷流水行为，赌资应当以实际出资计算，本案不构成情节严重的上诉、辩护意见。经查，此项上诉、辩护意见上诉人及其辩护人在原审过程中均已提出，原判对此已经予以详细论述与评价，原判对赌资的认定符合《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的有关规定，故对此项上诉、辩护意见，缺乏法律依据，本院不予采纳。 3.对于上诉人程国益及其辩护人提出本案第二单犯罪贺州市平桂区公、检、法机关无管辖权的上诉、辩护意见。经查，本案在第一起犯罪中，相关参赌人员即白光品、蒋某2、程某1的证言均证实其本人曾在贺州市平桂区家中登陆涉案赌博网站实施赌博行为，依照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第四项关于网络赌博犯罪案件的管辖以及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》第二项关于网络犯罪案件的管辖相关法律规定，本案参赌人员白光品、蒋某2、程某1实施网络赌博行为地为贺州市平桂区，贺州市平桂区有权对程国益开设赌场一案进行管辖，同时程国益还涉嫌赌博罪，贺州市平桂区公安机关并案侦查并未违反法律规定。据此，贺州市平桂区公、检、法机关对程国益涉嫌构成赌博罪一案具有管辖权。故对上诉人程国益及其辩护人提出的此项上诉、辩护意见，与法律规定不符，本院不予采纳。 4.对于上诉人程立才提出其在侦查阶段供述时并未供述开设了两个网址，其只是更改了网址，并不存在开设两个赌博网站的事实的上诉意见。经查，上诉人程立才等人以营利为目的，在将××（新葡京集团）的赌博网站修改为××（新葡京娱乐城）赌博网站后，利用该赌博网站接受参赌人员的投注并且赌资累计达30万元以上，其行为已经是开设赌博网站，并符合开设赌场罪的犯罪构成。故对程立才提出的此项上诉意见，本院不予采纳。 5.对于上诉人程立新提出其在投入2万元时不明知是开设赌博网站，其本人只是将2万元用于参与对赌，其没有参与赌博网站的管理的上诉意见。经查，上诉人程立新的供述与上诉人程立才，原审被告人程立真的供述能相互印证，并与在案的其他证据能相互佐证，证实上诉人程立新出资2万元伙同程立才、程立真以营利为目的共同开设赌博网站××（新葡京娱乐城），并由程立新、程立才负责网站后台管理及由程立才提供银行卡用于赌博网站走账，程立真负责冒充赌徒与其他赌徒参赌的犯罪事实。故对此项上诉意见，因与在案证据所查明的事实不符，本院不予采纳。 6.对于上诉人程立新提出其在参与赌博网站之前网站的数据及赌资与其本人无关的上诉意见。经查，在案证据中××网络在线提取笔录、管理系统后台截图、管理系统后台中游戏记录截图、贺州市公安局平桂分局刑侦大队于2019年12月31日出具的情况说明已经证实新葡京网站××的网络数据下注盈亏等后台数据是该网站独立数据，不包含新葡京网站××的网络后台数据。据此，原判认定上诉人程立新的犯罪事实并不包括之前网站的相关数据与赌资。故对此项上诉意见，因与在案证据所查明的事实不符，本院不予采纳。 本院认为，上诉人程国益、程立才、程立新及原审被告人程立真以营利为目的，利用网络开设赌博网站并接受投注且赌资数额累计达到30万元以上，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。原审被告人徐进禄明知是赌博网站，仍以营利为目的为涉案赌博网站提供软件开发、技术支持等服务，收取服务费数额2万元以上，其行为亦构成开设赌场罪。上诉人程国益以营利为目的聚众赌博，其行为又构成赌博罪。原判定罪准确。对于上诉人程国益及其辩护人提出程国益利用赌博平台漏洞组织多人对赌获利的行为不构成赌博罪的上诉、辩护意见。经查，上诉人程国益以营利为目的，利用赌博网站平台漏洞，组织多人进入赌博网站进行对赌营利，参赌人员的行为仍然是在网络赌场投注的行为，其行为实质仍是赌博，故程国益的行为符合赌博罪的犯罪构成，上诉人程国益及其辩护人的此项上诉、辩护意见，与法律规定不符，本院不予采纳。在开设赌场的共同犯罪中，上诉人程国益、程立才、程立新、原审被告人程立真事前有共同的犯意联络，并各自分工，互相配合，积极实施犯罪行为，起主要作用，均是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。原审被告人徐进禄起辅助作用，是从犯，依法应当从轻处罚。原判对各上诉人、原审被告人主从犯的认定，符合本案事实及法律规定，本院予以确认。对于上诉人程国益及其辩护人提出程国益仅是为赌博网站提供资金收支服务且听从安排，其是本案开设赌场的帮助犯，在共同犯罪中属于从犯的上诉和辩护意见。经查，上诉人程国益在本案中并非只是纯粹明知是赌博网站而提供资金支付结算服务，在案证据已经查明上诉人程国益从涉案赌博网站的建立、经营及停止经营的过程中均全程参与，本院在前述的综合评判意见中已经作出详细论述，故上诉人程国益的行为不宜认定为本案的帮助犯而应当认定为主犯。据此，上诉人程国益及其辩护人提出程国益在共同犯罪中是从犯的上诉、辩护意见，与查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳。对于上诉人程立新提出其行为不构成主犯而应当为从犯的上诉意见。经查，上诉人程立新在赌博网站开设中有出资行为，并全程参与网站的经营，负责网站的后台管理，其行为符合共同犯罪中主犯的认定，故对此上诉意见，因与查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳。上诉人程立才、程立新及原审被告人程立真、徐进禄如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。上诉人程国益一人犯数罪，依法应当数罪并罚。对于上诉人程国益及辩护人提出原判量刑过重，请求改判三年以下并适用缓刑以及上诉人程立才、程立新提出原判量刑过重，请求改判的上诉、辩护意见。经查，原判已经综合考量各上诉人、原审被告人的犯罪性质、情节以及对社会的危害程度，所判刑罚与其罪责相适应。故对上诉人、辩护人提出原判量刑过重的上诉理由、辩护意见，本院不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 梁秀娟 审 判 员 陈润娥 审 判 员 龚 建 二〇二一年三月十九日 法官助理 李婷婷 书 记 员 陈露思