天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津03民终474号上诉人（原审被告）：天津智慧工厂在线电子商务有限公司，住所地天津开发区信环西路19号泰达服务外包产业园6号楼-6302。法定代表人：郭俊青，执行董事。委托诉讼代理人：陈涛，天津勤达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孟小莎，女，1993年7月25日出生，汉族，住天津市滨海新区。上诉人天津智慧工厂在线电子商务有限公司（以下简称“智慧工厂”）因与被上诉人孟小莎劳动争议纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2020）津0116民初19306号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。智慧工厂上诉请求：一、撤销一审判决，驳回孟小莎一审诉讼请求；二、一、二审案件受理费均由孟小莎负担。事实及理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当。上诉人已经与被上诉人签订了劳动合同，不应支付二倍工资差额。上诉人单位办公场所提供中央空调降温，系防暑降温费的表现形式，不应支付防暑降温费。被上诉人服务期限不足半年，且在供暖期前已离职，不应支付集中供热采暖费。被上诉人系因个人原因提出离职，上诉人没有违法解除劳动合同，不应支付违法解除劳动合同赔偿金。上诉人已经向被上诉人发出解除竞业禁止协议，且被上诉人是普通岗位不存在支付竞业限制期间的补偿金问题。孟小莎辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。孟小莎向一审法院起诉请求判令被告支付原告：1.2019年8月1日至2019年9月30日未签订书面劳动合同双倍工资差额7,560元；2.2019年7月延时加班费713.79元，8月延时加班费446.9元，9月延时加班费1,365.51元，10月延时加班费1,008.62元，11月延时加班费244.4元，2019年8月17-18日周六日加班费662元，2019年9月28日周六加班费331元，2019年10月27日周日加班费413.79元；3.2019年12月工资3，103.45元，用餐补助费66.66元，交通补助费66.66元，全勤奖66.66元；4．年休假工资1,241.38元；5.2019年7月至9月防暑降温费528.3元，2019年度冬季取暖补贴费335元，集中供热采暖补贴费185元；6．解除劳动合同经济赔偿金4,500元；7.自2019年12月起至2022年12月每月支付原告竞业禁止补偿金1,500元。一审法院认定事实：原告于2019年7月1日入职被告处工作，双方于2019年9月30日签订书面劳动合同，合同期限为2019年7月1日至2020年6月30日。工时约定为标准工时，岗位是总经理秘书，工作地点是天津。合同第八条约定基本工资为1,800元，岗位补贴2,700元。另约定，公司实行绩效工资制，月工资包括基本工资和岗位津贴，绩效工资发放参照公司绩效管理办法执行。下发薪，每月15日以银行形式转账发放。2019年12月20日，被告出具解除劳动关系证明一份，载明原告自2019年7月1日入职被告公司担任总经理秘书职务，至2019年12月20日因劳动者的原因，与劳动者解除劳动合同。双方一致确认双方于2019年12月20日解除劳动关系。原告向天津经济技术开发区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2020年7月23日出具津滨劳人仲定字［2020］40049号决定书，决定终止审理。2019年12月12日原告与被告签订《员工离职后保密及竞业禁止协议书》，约定竞业禁止期为离职之日起三年，未约定竞业限制补偿金数额。被告对该协议书的真实性无异议，主张原告不属于竞业禁止的人员范围、协议并未约定竞业禁止的区域及应向原告支付补偿金的数额，实质上应为无效协议。原告2019年7月至11月应发工资分别为：3,600元、3,660元、3,900元、4,800元和4,644元；原告2019年8月实发工资3,660元，9月实发工资为3,900元。2019年12月被告为原告代缴社保353.22元。一审法院认为，劳动者和用人单位的合法权益均应受到保护。原告主张被告支付未签订书面劳动合同双倍工资的差额7,560元。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。原告于2019年7月1日入职被告处工作，与被告建立劳动关系。被告应当在一个月内与原告签订书面劳动合同。本案中，被告与原告签订劳动合同的时间为2019年9月30日。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。被告应支付原告未签订书面劳动合同双倍工资差额7,560元。原告该项诉讼请求予以支持。原告主张的延时加班费和周六日加班费。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，原告所提供的钉钉考勤记录和加班公告并不足以证明原告存在加班的事实。此外原告亦未提交证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，原告此项诉讼请求不予支持。原告主张2019年12月份工资3,103.45元，用餐补助费66.66元，交通补助费66.66元，全勤奖66.66元。本案中，被告在庭审中认可未支付原告12月份工资，原告2019年12月的出勤天数为13天。原告主张以调整岗位前的月工资4,500元计算，被告主张以调整岗位后的月工资3,000元计算。关于工资标准被告未能提供证据证明在调整工作岗位前曾与原告进行充分的协商，也未提供合法、有效证据证明调整原告工作岗位的合理性和必要性，因此应当以调整工作岗位前的工资标准计算原告12月份的工资。经核算，被告应支付原告12月份的工资2,336.44元（4,500元÷21.75天×13天-353.22），原告主张过高部分不予支持。被告提供的原告2019年工资表中，有餐补和交通补助以及全勤的工资项，原告2019年12月的出勤天数为13天，因此被告应当支付原告2019年12月份的用餐补助费59.77元，交通补助59.77元。原告主张过高部分不予支持。原告在2019年12月份的出勤天数为13天，被告不应支付全勤奖。原告此项诉讼请求不予支持。原告主张被告支付年休假工资1,241.38元。《企业职工带薪年休假实施办法》第二条规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。本案中，原告于2019年7月1日入职被告处工作，2019年12月20日离职，不满足享受带薪年休假的条件，原告该项诉讼请求不予支持。原告主张被告支付（2019.7-2019.9）防暑降温费528.3元、2019年度冬季取暖补贴费335元，集中供热采暖补贴费185元。本案中，根据原告在被告处的工作时间，被告应当支付原告2019年7月至9月的防暑降温费528.3元（176.1×3）。关于冬季取暖补贴335元，根据规定冬季取暖补贴需要工作满一年才能享受，原告在被告处的工作时间不满一年，因此不予支持。关于集中供热采暖补贴，根据原告在被告处的工作时间，被告应当支付原告2019年11月15日至2019年12月20日的集中供热采暖补贴92.5元（185÷4×2）。原告主张被告支付解除劳动合同经济赔偿金4,500元。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。2019年12月20日被告向原告出具了解除劳动合同证明。被告虽主张系原告自行离职，但未提供任何证据证明自己的主张，应当承担举证不能的法律后果。原告解除劳动关系前其月平均工资为4,120.8元［（3600＋3660＋3900＋4800＋4644）÷5］。结合原告的工作年限，被告应当支付原告违法解除劳动合同赔偿金4,120.8元（4120.8÷2×2）。原告主张被告自2019年12月起至2022年12月每月支付原告竞业限制补偿金1,500元。原、被告签订的《员工离职后保密及竞业禁止协议书》系双方真实意思表示，对双方理应具有约束力。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。此外，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条关于竞业限制期限不得超过两年的规定，本案中，原、被告签订的《员工离职后保密及竞业禁止协议书》约定的竞业禁止期为三年，因此双方超过两年约定的部分应为无效。原告要求被告按照每月1,500元的标准支付竞业限制补偿金不违反法律规定予以准许。具体支付期间一审法院依法调整为2019年12月20日起至2021年12月19日止。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第八十二条，《企业职工带薪年休假实施办法》第二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条的规定，判决：“一、被告天津智慧工厂在线电子商务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告孟小莎未签订书面劳动合同双倍工资差额7,560元；二、被告天津智慧工厂在线电子商务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告孟小莎12月工资2,336.44元，2019年12月的用餐补助费59.77元，交通补助59.77元；三、被告天津智慧工厂在线电子商务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告孟小莎2019年7-9月防暑降温费528.3元，2019年11月15日至12月20日集中供热采暖补贴92.5元；四、被告天津智慧工厂在线电子商务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告孟小莎违法解除劳动合同赔偿金4,120.8元；五、被告天津智慧工厂在线电子商务有限公司于本判决生效之日起十日内按月支付原告孟小莎竞业限制补偿金1,500元（支付期限自2019年12月20日起至2021年12月19日止）；六、驳回原告孟小莎的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由被告天津智慧工厂在线电子商务有限公司负担。”本院二审期间，智慧工厂围绕上诉请求依法提交了如下证据：2020年的10月22日，通过快递和彩信方式向孟小莎解除竞业限制的通知书。本院组织当事人进行了证据交换和质证。孟小莎否认收到上述通知。经当庭查看孟小莎手机，并未显示智慧工厂所述的采信内容，且智慧工厂并未提交孟小莎已经收到快递的证据。本院对智慧工厂提交的证据不予采信。一审法院认定其他事实正确，本院予以确认。双方在2019年12月12日签署的《员工离职后保密及竞业禁止协议书》中明确“……现乙方（孟小莎）单方提出解除与甲方（智慧工厂）的劳动合同……”。一审中，智慧工厂要求认定该协议无效。本院庭审中（2021年2月2日）智慧工厂要求与孟小莎解除《员工离职后保密及竞业禁止协议书》，孟小莎未表示异议。本院认为，本案争议焦点：1、智慧工厂是否应当支付孟小莎未签订书面劳动合同双倍工资差额；2、智慧工厂与孟小莎解除劳动关系是否具有合法性；3、智慧工厂是否应当向孟小莎支付工资、用餐补助费、交通补助费、防暑降温费、集中供热采暖补贴；4、智慧工厂是否应当向孟小莎支付竞业限制补偿金。关于争点1、《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立”本案中，孟小莎于2019年7月1日入职智慧工厂，智慧工厂依法应当在一个月内与其签订书面劳动合同。但智慧工厂与孟小莎在2019年9月30日签订劳动合同，违反了上述法律规定，基于此，一审法院支持孟小莎要求智慧工厂支付未签订书面劳动合同双倍工资差额正确；关于争点2、2019年12月12日双方签署的《员工离职后保密及竞业禁止协议书》及2019年12月20日，智慧工厂为孟小莎出具的《解除劳动关系证明》均体现系孟小莎要求解除劳动关系，可视为双方协商一致解除合同，故智慧工厂与孟小莎解除劳动合同不具有违法情形。但智慧工厂仍应依法向孟小莎支付经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”。因孟小莎工作年限不满六个月，经计算智慧工厂应当向孟小莎支付经济补偿金2,060.4元；关于争点3、一审法院依据智慧工厂的陈述及考勤记录，确认其应当支付孟小莎的工资、用餐补助费、交通补助费、防暑降温费、集中供热采暖补贴具有事实和法律依据，智慧工厂虽不认同，但未提交证据，其此项上诉请求本院不予支持；关于争点4、《员工离职后保密及竞业禁止协议书》系双方自愿签订，内容并不违反法律规定，一审中，智慧工厂主张无效，一审法院未予确认正确。二审庭审中，智慧工厂要求解除，孟小莎未表示异议。对此本院认为，该协议书履行期间，势必影响和限制孟小莎择业。因该协议履行期限未届满，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第二项规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；”基于此，智慧工厂要求解除，本院予以确认，但其仍然应向孟小莎支付已履行期间的竞业限制补偿金。一审法院依法认定的智慧工厂应支付每月补偿金1,500元正确，虽然智慧工厂在2021年2月2日要求解除该协议，但考虑该协议对孟小莎择业的限制及影响，本院酌情确认智慧工厂向孟小莎支付2019年12月20日起至2021年3月19日的竞业限制补偿金。综上所述，因上诉人智慧工厂的诉请在二审中陈述的理由与一审不一致，导致本案事实发生变化，其上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持天津市滨海新区人民法院（2020）津0116民初19306号民事判决第一、二、三项；二、撤销天津市滨海新区人民法院（2020）津0116民初19306号第六项；三、变更天津市滨海新区人民法院（2020）津0116民初19306号民事判决第四项为：上诉人天津智慧工厂在线电子商务有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人孟小莎解除劳动合同补偿金2,060.4元；四、变更天津市滨海新区人民法院（2020）津0116民初19306号民事判决第五项为：上诉人天津智慧工厂在线电子商务有限公司于本判决生效之日起十日内按月支付被上诉人孟小莎竞业限制补偿金1,500元（支付期限自2019年12月20日起至2021年3月19日止）；五、驳回被上诉人孟小莎一审其他诉讼请求；六、驳回上诉人天津智慧工厂在线电子商务有限公司其他上诉请求。如果未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元由上诉人天津智慧工厂在线电子商务有限公司，被上诉人孟小莎各负担2.5元；二审案件受理费10元由上诉人天津智慧工厂在线电子商务有限公司，被上诉人孟小莎各负担5元。本判决为终审判决。审判长  王福群审判员  仝伟奇审判员  刘继永二〇二一年三月二十三日法官助理李明杰书记员杨学彤