北京市第二中级人民法院刑 事 裁 定 书(2021)京02刑终48号原公诉机关北京市西城区人民检察院。上诉人（原审被告人）高锦锋，男，汉族，1988年4月20日出生；因涉嫌犯职务侵占罪于2019年12月11日被羁押，2020年1月17日被逮捕；现羁押于北京市西城区看守所。指定辩护人李俊，北京市国首律师事务所律师。原审被告人高锦利，女，汉族，1993年3月22日出生；因涉嫌犯职务侵占罪于2019年12月11日被羁押，2020年1月17日被逮捕；现羁押于北京市西城区看守所。指定辩护人胡益华，北京市汉良律师事务所律师。指定辩护人王楠，北京市汉良律师事务所（实习）律师。北京市西城区人民法院审理北京市西城区人民检察院指控原审被告人高锦利犯职务侵占罪、高锦锋犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2020年12月24日作出（2020）京0102刑初588号刑事判决。一审宣判后，原审被告人高锦锋不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人高锦锋、原审被告人高锦利，审阅了北京市人民检察院第二分院的审查意见和辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。北京市西城区人民法院判决认定：2019年9月间，被告人高锦利在担任国××有限责任公司党组巡视组办公室文书员期间，利用职务便利，将公司报销款人民币72万余元据为己有。被告人高锦利将其中30余万元转账给被告人高锦锋，被告人高锦锋在明知上述钱款为被告人高锦利犯罪所得的情况下，将其中10余万元据为己有，其余钱款转账给被告人高锦利。公司发现报销款被被告人高锦利据为己有后，被告人高锦利于2019年11月间共还款1.73万元，其余钱款均被其用于赌博、还账，无法归还。被告人高锦利、高锦锋于2019年12月11日被抓获归案。原判认定的上述事实有证人张某、戚某、周某的证言，国××有限责任公司营业执照，北京市中××人力资源服务有限公司登记审核表，国×置业有限公司报案材料、国×投资集团营业执照、房屋所有权证、报销流程、巡视相关材料，劳动合同书、人才派遣协议书、工资发放情况及证明，特约服务合同及借调函，职务职责情况说明，银行账户交易明细、对账单，报销款项证明材料，批量支付清单，记账凭证、差旅报销单、航空运输电子客票行程单，机票服务协议、欠款明细及机票款项说明，公司、企业工商档案，北京市公安局西城分局出具的到案经过、扣押清单、劣迹材料、户籍材料等证据证实。根据上述事实及证据，北京市西城区人民法院认为，被告人高锦利作为公司人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪；被告人高锦锋明知是犯罪所得而予以掩饰、隐瞒，情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，依法应予惩处。被告人高锦利、高锦锋认罪认罚，依法从轻处罚；被告人高锦利退还部分赃款，酌情对其从轻处罚，故判决：一、被告人高锦利犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年六个月。二、被告人高锦锋犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。三、继续向被告人高锦利、高锦锋追缴赃款人民币十三万六千九百三十一元，向被告人高锦利追缴赃款人民币五十七万二千六百八十元五角，发还国××有限责任公司。四、未随案移送扣押于北京市公安局西城分局的被告人高锦利、高锦锋手机各一部予以变价，变价款并入本判决主文第三项执行。高锦锋的上诉理由为：高锦利给其的转款不是其主动要的，其已将部分钱款给高锦利转回，只有四五万元没有还给高锦利，原判对其量刑过重。高锦锋辩护人的辩护意见为：高锦锋的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，但考虑高锦锋与高锦利系近亲属，高锦锋认罪认罚，积极退还全部赃款，情节轻微，根据最高人民法院《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二条第一款第（二）项之规定，属于可以免于刑事处罚的情形，请求二审法院免除高锦锋的刑罚。高锦利对一审判决没有异议，表示服从原判。其辩护人的辩护意见为：1.一审法院没有为高锦利指定法律援助律师，未充分保障被告人辩护权利，存在违反法定诉讼程序应当发回重审的情形。2.本案现有证据不能证明高锦利具有非法占有目的，其行为符合挪用资金罪的犯罪构成，而不构成职务侵占罪；综合考虑高锦利如实供述、自愿认罪认罚等量刑情节，应对高锦利判处三年以下有期徒刑或者拘役，并适用缓刑。北京市人民检察院第二分院的审查意见为：原审判决认定高锦利犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。原审判决认定高锦锋犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪定性准确，部分事实认定有误，建议查清事实后改判。经审理查明：2019年9月间，原审被告人高锦利在担任国××有限责任公司党组巡视组办公室文书员期间，利用职务便利，将公司报销款人民币72万余元据为己有。高锦利将其中30余万元转账给上诉人（原审被告人）高锦锋，高锦锋在明知上述钱款为高锦利犯罪所得的情况下，将部分钱款据为己有，其余钱款转账给高锦利。公司发现报销款被高锦利据为己有后，高锦利于2019年11月间共还款1.73万元，其余钱款均被其用于赌博、个人还款等，无法归还。高锦利、高锦锋于2019年12月11日被抓获归案。上述事实有一审判决书中所列举的经一审法院庭审举证、质证并确认的证据证实，本院审核属实，亦予以确认。关于高锦利辩护人所提一审法院没有为高锦利指定法律援助律师，未充分保障被告人辩护权利，存在违反法定诉讼程序应当发回重审情形的辩护意见，经查，一审期间，高锦利并未要求委托辩护人或指定法律援助律师为其辩护；开庭前，有法律援助律师为高锦利提供法律帮助，高锦利签署认罪认罚具结书；庭审时没有辩护人为高锦利提供辩护，并不属于违反法律规定程序可能影响公正审判的情形，故上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于高锦利辩护人所提本案现有证据不能证明高锦利具有非法占有目的，高锦利的行为符合挪用资金罪的犯罪构成，而不构成职务侵占罪；综合考虑高锦利如实供述、自愿认罪认罚等量刑情节，应对高锦利判处三年以下有期徒刑或者拘役，并适用缓刑的辩护意见，经查，2019年9月间，高锦利利用职务便利，将其所在公司报销款人民币72万余元转入自己银行账户，用于赌博、个人还款等，或转账给高锦锋。期间高锦利在有资金能够归还报销款的情况下，仍拒不归还，将资金用于赌博等挥霍一空，在被发现后仅归还17300元，导致绝大部分报销款最终无法归还。在案证据可以认定高锦利具有非法占有目的，其行为符合职务侵占罪的构成要件，原判对高锦利定罪准确，量刑适当，故上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于高锦锋所提高锦利给其的转款不是其主动要的，其已将部分钱款给高锦利转回，只有四五万元没有还给高锦利，原判对其量刑过重的上诉理由，经查，高锦锋在明知高锦利给其银行账户中转的30余万元系犯罪所得的情况下，仍将部分钱款据为己有，用于赌博等。期间，高锦锋虽给高锦利资金账户有多次转账，但其并未直接或通过高锦利将涉案钱款返还给高锦利所在公司，而是放任高锦利将其转回的钱款继续用于赌博等，最终导致涉案资金被挥霍，使绝大部分钱款最终无法归还。高锦利转给高锦锋的30余万元公司报销款，均应认定为高锦锋掩饰、隐瞒犯罪所得的数额，原判对高锦锋定罪准确，量刑并无明显不当，故高锦锋的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于高锦锋辩护人所提高锦锋与高锦利系近亲属，高锦锋认罪认罚，积极退还全部赃款，情节轻微，根据《解释》第二条第一款第（二）项之规定，属于可以免于刑事处罚的情形，请求二审法院免除高锦锋的刑罚的辩护意见，经查，高锦锋与高锦利虽系近亲属，且高锦锋认罪认罚，但高锦锋案发前后均未向高锦利所在公司实际退还赃款，其掩饰、隐瞒犯罪所得的犯罪数额达30余万元，不属于情节轻微，亦不属于可以免于刑事处罚的情形，故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，原审被告人高锦利作为公司人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪；上诉人（原审被告人）高锦锋明知是犯罪所得而予以掩饰、隐瞒，情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，依法均应予惩处。鉴于高锦利、高锦锋认罪认罚，依法可从轻处罚；高锦利退还部分赃款，可酌予从轻处罚。北京市人民检察院第二分院所提原判认定高锦利犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，及认定高锦锋犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪定性准确的审查意见成立，本院予以采纳；所提原审判决认定高锦锋犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪部分事实认定有误，建议查清事实后改判的审查意见依据不足，本院不予采纳。北京市西城区人民法院根据高锦利、高锦锋犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度所作出的判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，扣押物品处理正确，应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回高锦锋的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 丛卓义审 判 员 黄小明审 判 员 张 浩二〇二一年三月二十六日法官助理 陈林林书 记 员 周 沫沈邱繁星