江苏省海安市人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）苏0621刑初215号 公诉机关海安市人民检察院。 被告人郭金红，男，1968年10月22日出生于浙江省仙居县，金蓄贵金属有限公司（以下简称金蓄公司）法定代表人，住浙江省仙居县。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年8月2日被海安市公安局刑事拘留，同年9月6日被逮捕。现羁押于海安市看守所。 辩护人应金龙，浙江金舟律师事务所律师。 辩护人周凯，北京市盈科（南通）律师事务所律师。 被告人陈冬凤，女，1971年1月4日出生于浙江省仙居县，无业，住浙江省仙居县。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年8月27日被海安市公安局刑事拘留，同年9月28日被逮捕，同年12月10日变更为取保候审。 辩护人张沁，北京市盈科（南通）律师事务所律师。 辩护人潘崇力，浙江精当律师事务所律师。 海安市人民检察院以海检二部刑诉（2020）71号起诉书指控被告人郭金红、陈冬凤犯非法经营罪，于2020年5月22日向本院提起公诉，本院于同日立案。2020年8月21日，海安市人民检察院以需要补充侦查为由向本院建议对本案延期审理，本院于同日决定延期审理；同年9月21日，海安市人民检察院向本院建议对本案恢复审理，本院于同日决定对本案恢复审理。2020年12月21日经南通市中级人民法院批准同意延长审限三个月。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。海安市人民检察院指派检察官姜涛出庭支持公诉。被告人郭金红、陈冬凤及其各自的辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关起诉指控：被告人郭金红实际经营金蓄公司期间，在未取得《危险化学品经营许可证》的情况下，从他处购进硝酸银并进行分装后予以销售，于2012年2月至2019年7月间，以金蓄公司名义多次向南通凯某保温制品有限公司、安徽省凤阳金某实业有限公司等单位销售硝酸银合计99.654吨，销售金额合计人民币23669.48万元，违法所得至少人民币100余万元（详见附表）。 被告人陈冬凤于2017年3月至2019年7月间，负责联系硝酸银客户、业务的收款及发货等事项，以金蓄公司名义多次向南通市凯某保温制品有限公司、安徽省凤阳金某实业有限公司等单位销售硝酸银合计23.035吨，销售金额合计人民币5134.41万元，违法所得至少人民币25余万元。 案发后，被告人郭金红、陈冬凤均自动投案，如实供述了上述事实。被告人郭金红退出违法所得人民币100万元，暂存于海安市公安局。 针对上述指控事实，公诉机关提交了被告人供述、证人证言、相关书证等证据，认为被告人郭金红、陈冬凤的行为均构成非法经营罪，且系情节特别严重，提请本院依法判处。 庭审中，被告人郭金红、陈冬凤对起诉指控的事实和罪名均无异议，并在审查起诉阶段签署了认罪认罚具结书。 被告人郭金红的辩护人应金龙、周凯提出如下辩护意见：1.对于非法经营硝酸银的特别严重情节，我国法律和司法解释没有明确的认定标准，本案能否认定为情节特别严重，请合议庭依法认定。2.被告人郭金红有自首情节。3.郭金红文化程度较低，对销售硝酸银缺乏违法性认识，其销售行为没有造成严重后果。4.郭金红认罪认罚，悔罪态度好。5.郭金红没有前科劣迹，是初犯、偶犯。6.郭金红已经积极退赃100万元。7.被告人只是在上下家起到转卖作用，对市场秩序影响较小，社会危害性不大。综上，建议对被告人郭金红从轻或减轻处罚。 被告人陈冬凤的辩护人张沁提出如下辩护意见：1.被告人陈冬凤在非法经营的过程中，因系郭金红的妻子，应郭金红的要求寄快递发货，偶尔催要货款等，系从犯。2.陈冬凤具有自首情节。3.陈冬凤自愿认罪认罚，悔罪态度较好。4.陈冬凤的犯罪主观恶性较轻，且没有造成严重的危害后果。5.陈冬凤是初犯、偶犯，平时一贯表现良好。6.陈冬凤的家属已积极退赃100万元。综上，请求对被告人陈冬凤从宽处理，并适用缓刑。 被告人陈冬凤的辩护人潘崇力提出如下辩护意见：对公诉机关指控二被告人构成非法经营罪有异议。理由如下：1.对于销售硝酸银的行为刑法和司法解释没有规定具体的入罪标准，《最高人民检察院、公安部》第79条中关于“从事其他非法经营活动”，是对刑法第225第一款第（四）“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的立案标准的规定，不适用本案的情况。同样，刑法和司法解释也没有对“情节特别严重”作出规定，公诉机关的指控缺乏依据。2.二被告人没有违法动机，金蓄公司营业执照的经营范围是白银制品加工、销售，本案犯罪的对象是硝酸银，硝酸银的主要成分就是白银，被告人系认知错误，认为二者没有区别，故没有去办理许可证。3.被告人销售的对象都是正规厂家且都开具了正式发票。之所以快递单据写没有写硝酸银，是因为硝酸银价值昂贵，写成保温材料以避免在托运的过程中被盗。 经审理查明：被告人郭金红和陈冬凤系夫妻关系。被告人郭金红于2009年2月26日注册成立金蓄公司，公司经营范围为白银制品加工、白银销售，郭金红系法定代表人和实际经营人。郭金红在经营金蓄公司期间，明知金蓄公司及其本人和陈冬凤均未取得危险化学品经营许可证，仍从他处购进硝酸银，进行分装后，由其本人或安排陈冬凤通过物流托运的方式，将硝酸银加价销售。2012年2月至2019年7月间，郭金红单独或伙同陈冬凤以金蓄公司的名义向凤阳金某实业有限公司、山西沃某日用品有限公司、南通市凯某保温制品有限公司等68家单位销售硝酸银合计99.654吨，销售金额合计人民币236694803.3元，违法所得至少人民币100万元。 被告人陈冬凤于2017年3月至2019年7月间，明知金蓄公司及其和郭金红二人均未取得危险化学品经营许可证，仍经郭金红的安排，实施联系购买硝酸银的客户、发货及催收货款等事项，伙同郭金红以金蓄公司名义向南通市凯某保温制品有限公司、凤阳金某实业有限公司等29家单位销售硝酸银合计23.035吨，销售金额合计人民币51344107元，违法所得至少人民币25万元。 2019年7月31日，海安市公安局在工作中发现金蓄公司在未取得危险化学品经营许可证的情况下销售硝酸银，于当日立案，并于2019年8月1日电话通知被告人郭金红到案接受调查，郭金红与民警约定于次日在其公司等候，经询问，其如实交代了上述非法经营的事实。同年8月26日，被告人陈冬凤主动至公安机关投案，如实供述了其参与非法经营的事实。 案发后，被告人郭金红退出违法所得人民币100万元，暂存于公安机关。 上述事实，二被告人在开庭审理过程中亦无异议，且有证人代某、张某、周某、沈某、吴某、姜某、冯某、朱某等人的证言，书证海安市公安局制作调取的金蓄公司的工商登记资料、营业执照、易制爆危险化学品名录、金蓄公司进项票和销项票数据查询结果、增值税专用发票、产品供销合同、金蓄公司银行账户交易明细、仙居县应急管理出具的核查说明、扣押清单、发破案经过等证据予以证实，足以认定。 关于被告人陈冬凤的辩护人所提二人系认识错误，误将硝酸银等同于白银，所以没有办理许可证的辩护意见，经查，首先根据被告人郭金红在侦查阶段的供述，当侦查人员问其是否知道硝酸银是易制爆危险化学品，其明确表示其知道；侦查人员问其对自己的行为有何认识，其表示硝酸银是国家管控的，其公司没有取得国家许可证，不好销售。同样，根据陈冬凤在侦查阶段的供述，在侦查人员问其为什么寄硝酸银的时候跟快递公司说是保温材料，其起初称认为硝酸银就是保温材料，后其又承认知道硝酸银是危险化学品，快递公司不让邮寄危险化学品，其也知道有经营许可证才可以销售。因此，二被告人在主观上对于硝酸银的危化品属性是明知的。第二，金蓄公司的营业执照的经营范围写明：依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动，被告人作为企业经营者，去了解自己经营的商品的性质及是否需要经过审批是其应尽的义务，公司注册时的相关规定已经在主观认识上给被告人以充分提示，使其完全有可能避免这种认识上的错误，因此如果被告人故意不履行这种审查义务，而在事发再后以自己不知道硝酸银是危化品为由进行辩解，这种辩解是不能予以采纳的。综上，辩护人该点辩护意见与事实和法律不符，本院不予采纳。 关于被告人陈冬凤的辩护人所提现有法律、司法解释等对于未经许可经营危化品的行为没有入罪标准规定的辩护意见，本院评述如下：经查，根据《最高人民检察院、公安部》第七十九条规定第（八）项规定，其他非法经营活动，个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在一万元以上的，应予以立案追诉。该规定即是对于前七项规定的涉及烟草、食盐、证券、保险、非法出版物等以外的其他非法经营行为达到“情节严重”的入罪标准做出的规定，可以适用于本案，故辩护人该点辩护意见，本院不予采纳。 关于被告人郭金红、陈冬凤的辩护人所提认定二被告人的非法经营行为属于“情节特别严重”缺乏法律依据的辩护意见，本院认为，现有法律、立法解释、司法解释等对于违反国家规定、无许可证经营危险化学品的非法经营行为达到“情节特别严重”的情形和标准并未作出具体规定，对于已做出规定的非法从事资金支付结算业务、非法经营食盐、烟草、出版物等非法经营行为，因与未经许可经营危化品的行为在客观行为、社会危害性方面均有较大差别，不宜直接进行参照，故本案不宜认定被告人郭金红、陈冬凤非法经营达到“情节特别严重”标准，辩护人该点辩护意见本院予以采纳。 本院认为，被告人郭金红、陈冬凤违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的限制买卖的物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，且二人共同作案部分系共同犯罪。其中，被告人郭金红在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人陈冬凤系从犯，依法应当轻或减轻处罚。二被告人犯罪后主动投案，如实供述自己的罪行，均可构成自首，依法可从轻或减轻处罚。二被告人退出违法所得，可酌情从轻处罚。二被告人认罪认罚，依法可从宽处理。综合考量被告人郭金红、陈冬凤的犯罪情节、悔罪表现及监管条件，对二被告人均可适用缓刑。 据此，对二被告人共同适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第六十四条，对被告人郭金红同时适用该法第二十六条第一、四款，对被告人陈冬凤同时适用该法第二十七条，对二被告人同时适用《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下： 一、被告人郭金红犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币七十五万元（已缴纳）。 被告人陈冬凤犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年六个月，并处罚金人民币二十五万元（已缴纳）。 （上述缓刑考验期限均从判决确定之日起计算。） 二、违法所得人民币一百万元予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南通市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。 审 判 长  孙 洁 人民陪审员  韩才稳 人民陪审员  郭仲明 二〇二一年三月十九日 书 记 员  陈 胤