江苏省丰县人民法院民 事 裁 定 书（2020）苏0321民初2013号原告：史东平，男，1967年8月31日出生，汉族，工人，户籍住址丰县，现住丰县。委托诉讼代理人：胡苏，丰县凤城中阳法律服务所法律工作者。被告：南京市消防工程有限公司，住所地南京市雨花区金阳东街万科都荟国际写字楼**。法定代表人：周蓉蓉，该公司总经理。委托诉讼代理人：王增福，江苏当代国安律师事务所律师。被告：徐州天鹏建筑安装工程有限公司，住所地徐州大马路金汇中心**楼**。法定代表人：韩卫东，该公司总经理。委托诉讼代理人：姚卫晶，江苏红杉树律师事务所律师。被告：徐州东安物流有限公司，住所地丰县经济开发区。法定代表人：孙树信，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：黄德纯，该公司法律顾问。原告史东平诉被告南京市消防工程有限公司（以下简称南京消防工程公司）、徐州天鹏建筑安装工程有限公司（以下简称天鹏公司）、徐州东安物流有限公司（以下简称东安公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2020年5月8日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，后因案情复杂，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告史东平及其委托诉讼代理人胡苏，被告南京消防工程公司委托诉讼代理人王增福，被告天鹏公司委托诉讼代理人姚卫晶，被告东安公司委托诉讼代理人黄德纯到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令三被告向原告支付工程款1393344.53元及逾期利息暂计10000元，合计1493344.53元；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：天鹏公司承包了东安公司生产用房及酒店工程。2010年10月12日，原告以被告一分支机构南京消防工程公司丰县分公司的名义与被告天鹏公司签订了东安物流生产用房及酒店消防工程施工协议，协议约定工程造价暂定60万元，按施工进度付款。至2010年12月15日原告施工完毕，但被告没有按照合同约定支付工程款。经原告无数次催要，至今分文未付。2016年11月12日南京消防工程公司丰县分公司注销。经原告多次催要，未果。被告南京消防工程公司辩称：1、原告提供的工程施工协议抬头承包人处载明的是史东平，而不是南京消防工程公司丰县分公司，落款处南京消防工程公司丰县分公司公章印文已经被机打文字和史东平的签字所覆盖，另一签字亦不是该分公司负责人，这明显是印文形成在前，合同文本形成在后，不论该枚印章真伪都不能得出缔约行为是南京消防工程公司丰县分公司所为的结论，实际是原告个人签订，如果有资质的施工单位接受挂靠不仅以其名义签约履行过程中以其名义履行的才可能是挂靠关系，案涉工程并未体现出这样的特征，所以不存在南京消防工程公司丰县分公司接受挂靠的事实。2、从另一角度分析，假设存在挂靠关系，那么原告与南京消防工程公司丰县分公司不存在建设工程施工合同关系，原告向第一被告主张工程款没有请求权基础，同时基于涉案工程施工协议抬头承包人载明的为史东平这一特征，能够得出天鹏公司对原告挂靠签约是明知的，故涉案施工协议为无效合同，后果是原告与天鹏公司建立事实上的施工合同关系，另外天鹏公司及东安公司均未向第一被告支付过工程款，原告不应向第一被告主张。3、相关司法解释及指导性文件均未规定被挂靠人根本未收取工程款的情况下有向挂靠人支付工程款的义务。被告天鹏公司辩称:1、天鹏公司仅承建了东安公司的生产用房及酒店的土建部分工程，而消防工程属于专业技术分包合同，不在施工合同范围内，被告不可能就自己没有取得承包权利的消防工程项目，转包给原告，而事实上天鹏公司也从未与原告签订过任何合同。2、由于原告与天鹏公司不存在合同关系，在起诉之前，原告从未向天鹏公司主张过涉案工程款，从时间上说，原告对天鹏公司的诉请已经超过了法定时效。3、原告是否是本案实际施工人，需要其向贵院提供证据予以证明。4、涉案的消防工程是否经过消防部门的验收，也需要原告举证说明，否则其提出的结算条件不能成就。5、天鹏公司看原告向法庭提供的其余天鹏公司签订的虚假合同内工程款，与其主张的工程款并不一致。综上，由于原告向贵院提供了虚假的证据，涉嫌构成虚假诉讼，天鹏公司请求贵院将本案移送给公安机关，审查处理。同时驳回原告对我公司的诉请。被告东安公司辩称：1、对原告主张权利的事实无异议，被告东安公司发包给本案第二被告天鹏公司的综合办公楼建设项目，其中的消防及给排水工程，是由本案被告二天鹏公司分包给本案原告进行施工。2、本案原告与天鹏公司签订的东安物流生产用房及酒店消防工程施工协议，为无效合同。因原告不具备承建工程施工的资质，基于天鹏公司和被告东安物流签订的工程施工主合同协议约定，该工程不得对外分包。东安公司已按照与天鹏公司签订的建设合同履行的支付工程款的义务，东安公司与原告之间并不存在权利义务关系，按照合同相对性原则，原告不具有向东安物流公司主张权利的事实和法律依据。原告只能基于与天鹏公司的双方之间的分包协议，向天鹏公司主张权利。请法庭查明事实后，驳回原告对我公司的起诉。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院对案件事实认定如下：一、原告在庭审中提供2010年10月12日《东安物流生产用房及酒店消防工程施工协议》一份，该协议抬头发包人（甲方）处为机打“徐州天鹏建筑安装工程有限公司”字样，承包人（乙方）处为“史东平”字样。约定工程名称为东安物流生产用房及酒店，工程地点为丰县城东，工程内容为室内消防给排水、消防电气工程，承包方式为包工包料。工程款暂定陆拾万元。施工进度付款.第一次付款：管道安装完成后，付协议暂定价款的50%，工程竣工后结算完后：两个月内付至95%，余款5%作为保修金按照原施工合同规定办法处理。双方同时约定了施工质量、违约义务等条款。该协议同时约定：本协议双方签字签章后即视为有效且具有法律效率，有效期自双方签订本合同之日起至工程款全部付完时止。其他约定事项：双方协商解决。本合同共两页一式两份。发包人一份、承包人一份。该协议尾部承包人后经办人处有原告签字并加盖有南京市消防工程有限公司丰县分公司字样，在发包人处加盖有徐州天鹏建筑安装工程有限公司第二项目部章，在经办人处为杜明响签字。二、南京市消防工程有限公司丰县分公司于2006年11月13日成立，负责人为汪爱东，2016年3月22日变更负责人为崔艳坤。2016年11月22日，该分公司依法注销。上述事实，有原、被告的庭审陈述，原告提交的《东安物流生产用房及酒店消防工程施工协议》、南京市消防工程有限公司丰县分公司设立登记及变更工商材料一组等证据予以证实，本院予以确认。本案争议焦点为：1、原告是否超过诉讼时效。2、原告是否为涉案工程实际施工人，涉案消防工程施工协议是否真实，合法有限。3、原告与三被告之间法律关系的性质，应当如何确定。4、原告要求三被告支付工程款1393344.53元，并支付逾期付款利息的诉讼请求有无充分事实和法律依据。本院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据，否则，应承担不利法律后果。关于原告是否为本案实际施工人的问题，实际施工人是指转包、违法分包的实际承包人，指依照法律规定被认定无效的建设工程施工合同履行过程中实际投入人力、财力并最终完成工程建设的施工主体，当事人以实际施工人身份对外主张权利的，应当就其对工程建设投入人力、材料、设备、资金等事实承担举证责任。原告据以主张其为实际施工人的主要依据为2010年10月12日《东安物流生产用房及酒店消防工程施工协议》，故杜明响在上述施工协议上签字的行为是否系代表被告天鹏公司的职务行为或表见代理行为系本案争议核心所在。综合本案庭审分析，原告的主张依据不足，理由如下：首先，杜明响的行为不属于职务行为，本案系建设工程施工协议纠纷，虽然杜明响在涉案施工协议上签字，但是被告天鹏公司明确否认其授权杜明响代表其在涉诉施工协议签署的前提下，应由原告进一步举证证明杜明响确系代表被告天鹏公司履行职务行为的事实。但综合全案分析，原告未能提供有效证据证明杜明响的身份情况，亦未能提供证据证明在建设工程关系成立时被告天鹏公司曾向杜明响出具过委托书、介绍信等授权文件，被告天鹏公司对杜明响在涉案施工协议上的签字行为也并未作出追认。杜明响并无权代表天鹏公司在签署明显超越其职权范围的施工合同，其行为既没有被告天鹏公司的合法授权，也非依法履行被告天鹏公司授权范围内事项的职务行为。该施工协议上加盖的徐州天鹏建筑安装工程有限公司第二项目部章既无法核实其真实性，也明显不符合建设工程合同协议签订的通常情形，更与被告天鹏公司提供的与东安公司的施工合同、补充协议均为合同专用章无法印证且原告无法作出合理解释。其次，杜明响的行为不属于有权代理，杜明响在施工协议上签字时并非被告天鹏公司的法定代表人或者负责人，对外签订合同并非其职责范围。根据相关法律规定，没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任，未经追认的行为，由行为人承担民事责任。由于杜明响不具有代表天鹏公司代签涉案施工合同的权限，该行为并不必然对公司产生约束力。再次，杜明响的行为亦不构成表见代理，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条所规定的表见代理的法律特征，表见代理的成立应具备两个条件：一是行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后以被代理人名义订立合同；二是相对人有理由相信行为人有代理权。即在行为人没有代理权，但是相对人有理由相信其有代理权的情况下，被代理人应负授权责任。表见代理不仅要求客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失。本案中，原告主张与被告天鹏公司存在施工合同关系，但根据其提供的施工协议分析，在庭审中原告虽主张系被告天鹏公司负责人韩磊指示杜明响在施工协议上签订，但并未向原告出示过相应能够代表其身份的材料，不具有表见代理的客观表象，原告在交易过程中未尽到合理审慎的注意义务。综上，无论从证据形式上及证据效力上，原告在本案诉讼中均未提供充足及有效的证据加以证明其投入人力、材料、设备、资金等相关事实。故，对于原告主张其系涉案消防工程施工的实际施工人，但无法有效证明其具有实际施工人身份的，应当裁定驳回起诉。依照《中华人民共和国合同法》第四十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十四条之规定，裁定如下：驳回原告史东平的起诉。案件受理费17430元（原告史东平已预交），于本裁定生效后退回原告史东平。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  丁国栋人民陪审员  王文婷人民陪审员  姜丁荧二〇二一年三月三十日法官 助理  沙轩羽书 记 员  黄萌萌