广州铁路运输中级法院行 政 判 决 书（2021）粤71行终13号上诉人（原审原告）：广州柏盛餐饮管理有限公司。住所地：广东省广州市海珠区红卫新村西路29号B1栋301房。法定代表人：周元珍，总经理。被上诉人（原审被告）：广州市海珠区市场监督管理局。住所地：广东省广州市海珠区广州大道南915号7-16楼。法定代表人：朱向忠，该局局长。被上诉人（原审被告）：广州市市场监督管理局。住所地：广东省广州市天河区天河路112号。法定代表人：姚建明，该局局长。上诉人广州柏盛餐饮管理有限公司（以下简称柏盛餐饮公司）因诉被上诉人广州市海珠区市场监督管理局（以下简称海珠区市场监管局）、被上诉人广州市市场监督管理局（以下简称市市场监管局）罚款及行政复议一案，不服广州互联网法院（2019）粤0192行初9号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理查明，原告柏盛餐饮公司成立于2014年3月29日，登记住所为广东省广州市海珠区红卫新村西路29号B1栋301房，经营范围为商务服务业。2018年5月25日，案外人举报柏盛餐饮公司涉嫌发布虚假广告，诱导其以为柏盛餐饮公司就是台湾“鹿角巷”品牌奶茶的经营公司，骗取其签订加盟合同。为查清案情，原广州市海珠区市场和质量监督管理局（加挂“广州市海珠区工商行政管理局”的牌子）对柏盛餐饮公司进行立案调查。2018年8月27日，原广州市海珠区工商行政管理局执法人员前往柏盛餐饮公司位于广州市海珠区红卫新村西路29号B1栋301房进行现场检查，发现柏盛餐饮公司在其住所悬挂或放置有包含“鹿角巷”“鹿角戏”等文字的宣传、标识、礼品袋等，以及相关的招商手册、投资手册等经营资料。2018年10月10日，受柏盛餐饮公司委托，运营经理李立军根据通知要求，到原广州市海珠区工商行政管理局配合调查。在配合调查中，李立军表示“鹿角巷”招商手册背面宣传的“北京公司”和“南京公司”均不存在，“北京公司：北京市北京经济技术开发区经海三路109号院48号楼；南京公司：南京市秦淮区永丰大道36号天安数码城6栋9楼”的内容均由柏盛餐饮公司随意编造。招商手册中投资利润项目标注“利润一：按区域规划，一个区域内至少可以运作3～10家单店，每运作一家，代理商即可获得相关丰富的招商利润，仅需发展2～3家，即可收回全部投资成本，高额财富唾手可得。利润二：区域运营商进购核心物料享受零售价的9.2折优惠。利润三：以普通地市级的区域为例，一家单店一个月的利润为5万元，按照代理商开设两家自营店保守计算，利润可达到5万*2家*12个月=120万，多种销售组合，定时产品更新更能保证长期热卖，利润翻倍。”的内容是按照最佳的利润推算，不一定真实准确，只是为了把效果做得更好吸引客户合作，让客户有投资信心。李立军表示柏盛餐饮公司通过网站www.baishengcy.com、微博“鹿角戏THESHOW”、公众号、视频会展等多种方式，对外宣传公司合作盈利、产品介绍等宣传内容。前述宣传途径的广告内容由公司自媒体员工制作，广告费无法核算。李立军表示柏盛餐饮公司印制了100份“鹿角巷”招商手册的资费凭证现已丢失，无法查证印刷费用；“鹿角巷”商标为案外人注册取得，于2018年6月26日授权许可柏盛餐饮公司使用该商标于餐厅等服务项目。李立军表示“鹿角巷”品牌奶茶在境外有一定知名度，柏盛餐饮公司借用“鹿角巷”名称并借鉴和复制该知名品牌的营销模式发展自己的奶茶业务，柏盛餐饮公司自称的“鹿角巷”品牌与台湾“鹿角巷”品牌没有任何关系。李立军表示柏盛餐饮公司成立开业以来，共招商客户12户，总营业额56.2万元，其中以“鹿角巷”品牌奶茶店名义收取加盟费的有11户，以“鹿角巷”品牌奶茶店名义收取加盟费的1户。李立军表示网站www.baishengcy.com的宣传内容中宣传的门店数量与申请人开业以来实际合作的实体店数量不一致。在2018年10月18日的调查询问中，李立军表示从2018年6月开始在柏盛餐饮公司经营场所广告荧屏上显示的“恭喜深圳陈先生成功签约‘鹿角巷’奶茶合作项目”内容，实际上不存在陈先生与柏盛餐饮公司合作“鹿角巷”奶茶项目。“鹿角戏”招商手册注明的网址www.lujiaoxi.com中“关于我们”页面标注的“鹿角戏历程”内容“2013.5鹿角戏发迹于台湾桃园中坜；2014.9进军台湾各个地区成功突破了10家门市；2016.5冲出国门，陆续展店全球近20家店铺；2017.8香港尖沙咀店正式开业；2017.9大陆首店于在上海正式开业；2018.4～5鹿角戏进入广州、深圳市场；2018.7鹿角戏正式更名全面升级，开放合作”等文字内容，是柏盛餐饮公司为了宣传效果随意编造，实际上没有开设或者有客户签约合作的“鹿角戏”奶茶门店。柏盛餐饮公司“鹿角戏”发迹于台湾桃园中坜也是虚假的宣传。以上调查询问内容由李立军本人签名确认真实无误。2018年10月19日，柏盛餐饮公司向海珠区市场监管局提交了鹿角巷宣传网页、鹿角戏宣传网页、鹿角戏微信公众号、鹿角戏微博上对外宣传的广告内容的截图。经调查，海珠区市场监管局于2019年5月28日作出穗工商海分听字〔2019〕第0201807050000164-00005号《行政处罚听证告知书》，告知柏盛餐饮公司拟作出行政处罚的事实、理由、依据及拟处罚的内容，以及柏盛餐饮公司享有的陈述、申辩和提出举行听证要求的权利。2019年6月12日，海珠区市场监管局直接送达该告知书给柏盛餐饮公司。柏盛餐饮公司于2019年6月13日提出听证申请。2019年6月17日，海珠区市场监管局作出穗海市监听字〔2019〕7号《行政处罚听证通知书》，并于2019年6月26日依程序召开了听证会。因案情事实清楚，证据充分、定性准确、处理恰当，海珠区市场监管局未采纳柏盛餐饮公司的陈述申辩意见，维持原处理意见，于2019年7月8日作出穗海工商处字〔2019〕3625号《行政处罚决定书》，决定：1.柏盛餐饮公司通过网络平台及经营场所发布虚假广告的行为违反《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）第四条规定，根据《广告法》第五十五条规定，处以罚款50万元；2.柏盛餐饮公司在对外使用的“鹿角巷”招商手册上发布预期投资利润回报的行为违反《广告法》第二十五条规定，根据《广告法》第五十八条第一款第（七）项规定，处以罚款12万元；3.柏盛餐饮公司通过“鹿角巷”招商手册渠道发布编造的虚假公司的行为违反《广告法》第四条规定，责令柏盛餐饮公司停止发布广告，在相应范围内消除影响，不另处罚款。最终海珠区市场监管局决定责令柏盛餐饮公司停止发布广告，并处罚款62万元。2019年7月15日通过邮寄送达方式送达穗海工商处字〔2019〕3625号《行政处罚决定书》。柏盛餐饮公司不服穗海工商处字〔2019〕3625号《行政处罚决定书》，向市市场监管局申请行政复议。市市场监管局于2019年8月28日收到行政复议申请书及相关材料后，于2019年8月29日受理，并将行政复议申请书副本发送给海珠区市场监管局。市市场监管局收到海珠区市场监管局作出的书面答复及证据材料后进行书面审查。因案情复杂，市市场监管局于2019年10月12日决定延长审查期限，并于当日通过EMS将《延长行政复议审查期限通知书》送达柏盛餐饮公司。2019年11月14日，市市场监管局作出穗市监行复〔2019〕150号《行政复议决定书》，认为海珠区市场监管局作出的行政处罚决定主体适格、事实清楚、证据充分、适用法律正确、自由裁量恰当，决定维持穗海工商处字〔2019〕3625号《行政处罚决定书》，并于当日送达给柏盛餐饮公司。庭审中，柏盛餐饮公司表示对穗海工商处字〔2019〕3625号《行政处罚决定书》及穗市监行复〔2019〕150号《行政复议决定书》作出程序没有异议。另查明，根据《中共广州市海珠区委广州市海珠区政府关于印发的通知》（海委发〔2019〕1号），原海珠区市场和质量监督管理局职能已整合到海珠区市场监管局，相关的职权和义务等由海珠区市场监管局承继。再查明，原广州市海珠区市场和质量监督管理局于2018年6月20日委托广东省广州市广州公证处对柏盛餐饮公司网站http://www.baishengcy.com涉嫌违法广告内容收集证据进行证据保全公证。根据广东省广州市广州公证处出具的《公证书》[〔2018〕粤广广州第095034号]，柏盛餐饮公司网站宣称其“业务范围遍布全国各省市及海外13个国家和地区，超过10000家门店”。2018年10月31日，原广州市海珠区市场和质量监督管理局委托广东省广州市广州公证处对柏盛餐饮公司相关网页及微信公众号的有关内容进行保全证据公证。根据广东省广州市广州公证处出具的《公证书》[〔2018〕粤广广州第156028号]，柏盛餐饮公司在鹿角戏宣传网页上发布了“鹿角戏历程”，鹿角戏微信公众号上的两篇原创文章声称“鹿角戏”奶茶项目在全国多个省市地区开设了门店。原审法院认为，本案的争议焦点有两项：一是海珠区市场监管局作出的穗海工商处字〔2019〕3625号《行政处罚决定书》认定事实是否清楚、适用法律是否正确、处罚金额是否适当；二是市市场监管局作出的穗市监行复〔2019〕150号《行政复议决定书》认定事实是否清楚、适用法律是否正确。《广告法》第六条第二款规定“县级以上地方工商行政管理部门主管本行政区域的广告监督管理工作，县级以上地方人民政府有关部门在各自的职责范围内负责广告管理相关工作。”本案被告海珠区市场监管局作为县级以上地方工商行政管理部门，具有监督管理本行政区域内的广告相关工作的职权职责。一、关于海珠区市场监管局作出的穗海工商处字〔2019〕3625号《行政处罚决定书》认定事实是否清楚、适用法律是否正确、处罚金额是否适当的问题。本案中，海珠区市场监管局对柏盛餐饮公司予以行政处罚主要涉及以下内容：一是柏盛餐饮公司通过网络平台及经营场所发布虚假广告的行为违反《广告法》第四条规定，根据《广告法》第五十五条规定，处以罚款50万元；二是柏盛餐饮公司在对外使用的“鹿角巷”招商手册上发布预期投资利润回报的行为违反《广告法》第二十五条规定，根据《广告法》第五十八条第一款第（七）项规定，处以罚款12万元；三是柏盛餐饮公司通过“鹿角巷”招商手册渠道发布编造的虚假公司的行为违反《广告法》第四条规定，责令柏盛餐饮公司停止发布广告，在相应范围内消除影响，不另处罚款。综上，海珠区市场监管局决定责令柏盛餐饮公司停止发布广告，并处罚款62万元。涉案穗海工商处字〔2019〕3625号《行政处罚决定书》是否合法，可分别从行政处罚的以上主要内容以及罚款金额是否适当方面进行审查。首先，认定柏盛餐饮公司通过网络平台及其经营场所发布虚假广告的行为违法并处以罚款50万元，认定事实清楚、证据确凿、适用法律正确。《广告法》第四条第一款规定：“广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。”第五十五条第一款规定：“违反本法规定，发布虚假广告的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款；两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。”本案中，柏盛餐饮公司在其经营场所广告荧屏上宣传“恭喜深圳陈先生成功签约‘鹿角巷’奶茶合作项目”的不存在的项目内容；在公司官方网站www.baishengcy.com发布“业务范围遍布全国各省市及海外13个国家和地区，超过10000家门店”的门店数据，在“鹿角戏”网站www.lujiaoxi.com发布的于2013年发迹于台湾的发展历程等内容，在“鹿角戏”奶茶项目的微信公众号上发布“鹿角戏”奶茶项目在全国多个省市地区合作开设门店的内容。以上内容经海珠区市场监管局调查，均无事实依据，柏盛餐饮公司在行政程序中亦承认存在虚假宣传的事实，并承认其自称的“鹿角巷”品牌不是来自台湾的“鹿角巷”品牌，二者之间没有任何关系。鉴于柏盛餐饮公司无法提供公司自行制作并投放至网络平台的广告费用以及委托第三方印制招商手册的合同和产生费用的发票，海珠区市场监管局根据查明事实，根据《广告法》第五十五条第一款规定，对柏盛餐饮公司处以罚款50万元，认定事实清楚、适用法律正确，并无不当。其次，认定柏盛餐饮公司在对外使用的“鹿角巷”招商手册上发布预期投资利润回报的行为违法并处以罚款12万元，认定事实清楚、证据确凿、适用法律正确。《广告法》第二十五条规定：“招商等有投资回报预期的商品或者服务广告，应当对可能存在的风险以及风险责任承担有合理提示或者警示，并不得含有下列内容：（一）对未来效果、收益或者与其相关的情况作出保证性承诺，明示或者暗示保本、无风险或者保收益等，国家另有规定的除外；（二）利用学术机构、行业协会、专业人士、受益者的名义或者形象作推荐、证明。”第五十八条规定：“有下列行为之一的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用一倍以上三倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处十万元以上二十万元以下的罚款；情节严重的，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请：……（七）违反本法第二十五条规定发布招商等有投资回报预期的商品或者服务广告的；……”本案中，柏盛餐饮公司在对外使用的“鹿角巷”招商手册中标注了“利润一：按区域规划，一个区域内至少可以运作3～10家单店，每运作一家，代理商即可获得相关丰富的招商利润，仅需发展2～3家，即可收回全部投资成本，高额财富唾手可得。利润二：区域运营商进购核心物料享受零售价的9.2折优惠。利润三：以普通地市级的区域为例，一家单店一个月的利润为5万元，按照代理商开设两家自营店保守计算，利润可达到5万*2家*12个月=120万，多种销售组合，定时产品更新更能保证长期热卖，利润翻倍。”的内容，属于在招商手册中标注利润获得、成本回收的内容，是带有投资回报预期的广告，且未对可能存在的风险以及风险责任承担作出合理提示或者警示，不符合《广告法》第二十五条规定。海珠区市场监管局根据查明事实，根据《广告法》第五十八条第一款第（七）项规定，对柏盛餐饮公司存在发布投资利润回报广告的违法行为处以罚款12万元，认定事实清楚，适用法律正确，并无不当。再次，认定柏盛餐饮公司通过“鹿角巷”招商手册发布编造的虚假公司的行为违法，责令柏盛餐饮公司停止发布广告并在相应范围内消除影响，不另处罚款，认定事实清楚，适用法律正确。《广告法》第四条第一款规定：“广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。”本案中，柏盛餐饮公司在其对外使用的招商手册上编造发布“北京公司：北京市北京经济技术开发区经海三路109号院48号楼；南京公司：南京市秦淮区永丰大道36号天安数码城6栋9楼”的并不存在的“北京公司”和“南京公司”的内容，海珠区市场监管局认定柏盛餐饮公司上述行为属于虚假宣传的违法行为，责令其停止发布广告并在相应范围内消除影响，不另处罚款，并无不当。最后，关于柏盛餐饮公司主张行政处罚的罚款金额过高的问题。本案中，柏盛餐饮公司违反《广告法》的行为主要有三项，海珠区市场监管局根据查清事实，对柏盛餐饮公司发布虚假广告的行为处以罚款50万元、发布预期投资利润回报的行为处以罚款12万元、发布虚假公司信息的行为责令停止发布广告并在相应范围内消除影响，不另处罚款。上述三项违法行为合计罚款人民币62万元，并无不当。柏盛餐饮公司认为罚款金额明显过高，超出其承担责任范围，不具有合理性的主张，由于柏盛餐饮公司在行政程序中未按行政执法要求提供制作招商手册的委托合同及制作费用的相关证据，虽然柏盛餐饮公司主动停止违法行为，但海珠区市场监管局依据法律规定，在法定的行政处罚幅度范围内，根据全案事实，作出罚款62万元的行政处罚，是海珠区市场监管局在行政自由裁量权的范围内依法作出的行政处罚，且已在法定的罚款幅度范围内处以较低金额的罚款，并无不当。对柏盛餐饮公司的该主张，原审法院不予支持。二、关于市市场监管局作出的穗市监行复〔2019〕150号《行政复议决定书》认定事实是否清楚、适用法律是否正确的问题。《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款规定：“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。”第三十一条规定：“行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定的，经行政复议机关的负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人。但是延长期限最多不超过三十日。”本案中，市市场监管局作为海珠区市场监管局的上一级主管部门，依法有权受理涉案行政复议。市市场监管局在2019年8月28日收到并于次日受理柏盛餐饮公司的行政复议申请，于2019年8月30日将行政复议申请书副本发送给海珠区市场监管局，符合法定7日内向被申请人发送副本材料的要求。在收到海珠区市场监管局的书面答复及证据材料后，结合柏盛餐饮公司的申请材料，对行政复议申请进行书面审查。2019年10月12日，因案情复杂，市市场监管局决定延长案件的审查期限，并于当日通过EMS将《延长行政复议审查期限通知书》送达柏盛餐饮公司。根据柏盛餐饮公司提交的行政复议申请材料和海珠区市场监管局提交的行政复议答复书等材料，经查明，2019年11月14日，市市场监管局作出穗市监行复〔2019〕150号《行政复议决定书》，认为海珠区市场监管局作出的行政处罚决定主体适格、事实清楚、证据充分、适用法律正确、自由裁量恰当，决定维持穗海工商处字〔2019〕3625号《行政处罚决定书》，并于当日送达给柏盛餐饮公司。市市场监管局作出穗市监行复〔2019〕150号《行政复议决定书》认定事实清楚，适用法律正确，并无不当，原审法院予以确认。柏盛餐饮公司请求撤销的主张缺少事实和法律依据，原审法院不予支持。综上所述，被告海珠区市场监管局作出的穗海工商处字〔2019〕3625号《行政处罚决定书》认定事实清楚，适用法律法规正确，程序合法；市市场监管局作出的穗市监行复〔2019〕150号《行政复议决定书》认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。柏盛餐饮公司请求撤销上述行政处罚决定及行政复议决定的主张缺少事实和法律依据，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，驳回柏盛餐饮公司的诉讼请求。上诉人柏盛餐饮公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、上诉人是正常商业宣传行为，未违反《广告法》第二十五条规定。上诉人在招商手册中发布的内容仅是选取最优利润回报方案供消费者参考，使消费者对项目整体规划和投资有一定的了解，完全出于方便消费者角度考虑，不属于发布预期投资利润回报广告行为。上诉人对未来效果、收益没有作出保证性承诺，也未明示或者暗示无风险或者保收益等。被上诉人认定上诉人发布利润回报和虚假广告事实不清、证据不足。二、上诉人在广告中对所拥有的经营资源进行合理修饰，不构成虚假广告。上诉人虽未实际在北京、南京等地注册公司，但确有运营团队在该地点开展工作，以维护北京、南京等地区的加盟客户。而且，上诉人在网络平台中介绍的“鹿角巷”品牌因部分原料来源于台湾而以台式奶茶作为卖点，并非虚假宣传。三、即使上诉人存在部分虚假宣传内容，但传播范围较小、内容影响不大、涉及金额不高，行政处罚金额明显过高，不具有合理性。上诉人获得其他公司提供的免费广告服务，未支出网络广告费用，且仅签约12家店铺，签约客户也并没有完全实际开设店铺，影响力不大，未造成不良后果。此外，自行政处罚调查开始，上诉人主动停止网络宣传和“鹿角巷”项目招商，进行自查自纠，表现出良好的改正态势。故上诉请求二审法院：1.撤销原审判决；2.撤销海珠区市场监管局作出的穗海工商处字〔2019〕3625号《行政处罚决定书》；3.撤销市市场监管局作出的穗市监行复〔2019〕150号《行政复议决定书》。被上诉人海珠区市场监管局、市市场监管局二审未提交答辩意见。经审查，原审法院查明事实清楚，且有相应的证据予以证实，本院予以确认。本院认为，关于被诉行政处罚决定及被诉行政复议决定是否合法的问题，原审判决已从事实认定、法律适用以及程序等方面详细论述，认定被诉行政处罚决定及被诉行政复议决定合法，本院经审查后认同原审判决的认定，不再赘述。关于上诉人提出其在广告中对拥有的经营资源进行合理修饰，未对预期收益作出承诺，不构成虚假广告的上诉理由，与查明事实不符，被上诉人海珠区市场监管局认定上诉人具有发布虚假广告和宣传投资回报预期收益的违法行为，事实清楚，证据充分。上诉人的该上诉理由缺乏事实根据，本院不予采纳。关于上诉人提出其发布的涉案广告影响较小，且已自行整改，对其处罚过重的上诉理由。被上诉人海珠区市场监管局查明上诉人的违法事实后，在法定处罚幅度内对上诉人处以62万元罚款，已充分考虑上诉人的违法行为性质、情节以及社会危害程度等情况，符合过罚相当原则，并无不当。上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决驳回上诉人的诉讼请求，并无不当，本院予以维持。上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由广州柏盛餐饮管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 杨立志审 判 员 金 霞审 判 员 彭铁文二〇二一年三月四日法官助理 张宗芳书 记 员 何洁芬