湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂01民终729号上诉人（原审原告）：张云清，女，汉族，1968年10月3日出生，住湖北省武汉市洪山区，委托诉讼代理人：叶军亮，男，1961年5月20日出生，汉族，住湖北省枣阳市，湖北省武汉市洪山区张家湾街道光霞社区居委会推荐。被上诉人（原审被告）：武汉市广美清洁有限公司，住所地湖北省武汉市洪山区书城路文秀街**中石**大楼**门第**。法定代表人：曾诚，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨晖，湖北得伟君尚律师事务所律师。原审第三人：湖北日报传媒集团有限责任公司，，住所地湖北省武汉市武昌区东湖路**楚天传媒大厦法定代表人：陈剑文，该公司董事长。上诉人张云清因与被上诉人武汉市广美清洁有限公司（以下简称广美公司）、原审第三人湖北日报传媒集团有限责任公司（以下简称湖北日报公司）劳动合同纠纷一案，不服湖北省武汉市洪山区人民法院（2020）鄂0111民初3090号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。张云清上诉请求：一、撤销一审判决，将本案发回重审或改判广美公司支付张云清休息日劳动报酬15,891.18元、未休年休假工资2,154元；二、一、二审案件受理费由广美公司负担。事实与理由：1．本案是张云清于2019年6月向一审法院起诉，由一审法院适用简易程序审理，裁定驳回起诉。张云清不服一审裁定，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。二审审理后裁定撤销一审裁定，指定一审法院进行实体审理。根据《最高人民法院关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》第三条的规定，凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。张云清已申请回避的情况下，一审法院应当另外更换法官对案件进行审理，根据《最高人民法院关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》第六条规定，法院发现或者根据当事人、诉讼代理人、辩护人的举报，认为一审法院的审理有违反本规定第一条至第三条所列情形之一的，经核查属实，应当裁定撤销原判，发回重审。2．一审认定张云清2017年4月1日入职武汉市洪山区城管委清扫四队（以下简称清扫四队），2017年6月15日该路段由广美公司接管，张云清仍在该路段工作至2019年4月12日。张云清要求广美公司支付的是2017年4月1日至2018年10月3日期间的休息日加班工资及未休年休假工资，一审法院对休息日天数以及日平均工资认定错误。3．关于年休假工资。张云清2017年6月15日入职广美公司，广美公司有义务根据《工资支付暂行规定》第六条规定，提供劳动者劳动关系终止前两年以上工资的书面记录。据此，一审应确认2017年4月1日至2018年10月3日应休年休假天数为7.945天，一审对年休假天数认定有误。4．湖北日报公司与本案没有任何法律关系，一审法院依申请追加湖北日报公司不当，程序违法。广美公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审第三人湖北日报公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。张云清诉至一审法院，请求判令：1．广美公司与张云清2018年6月1日补签的《劳务合同》变更为《劳动合同》；2．广美公司于2018年6月1日之前，未与张云清签订劳动合同支付双倍工资30,156元；3．广美公司支付休息日工资19,614.32元；4．广美公司向张云清支付因侵害劳动者合法权益案件受理费、打印费、误工费、车费等一切因诉讼造成的经济损失850元；5．广美公司支付张云清年休假工资2,154元。张云清其后将诉讼请求变更为：1．广美公司向张云清支付休息日加班工资15,891.18元；2．广美公司向张云清支付年休假工资2,154元，放弃原诉状中其他诉讼请求。一审法院认定事实：2017年4月1日，张云清入职清扫四队，负责南湖路李纸村路段的清扫工作。2017年6月15日，此路段由广美公司接管，张云清仍然在该路段工作，2018年6月1日，双方签订了期限至2019年5月31日的《劳务合同》。2019年5月31日，广美公司向张云清出具《解除劳务关系通知书》，告知张云清双方劳务关系已于2019年4月12日终止。广美公司称张云清所在班组由班长负责上下班秩序管理，广美公司为张云清安排了休息日，由张云清自行安排每上两天班休息一天，且已向张云清支付了法定节假日加班工资、休息日加班工资、年休假工资，张云清对此予以否认，但未提交其休息日存在加班事实的相关证据，广美公司未提交安排张云清休年休假或已支付未休年休假工资的相关证据。张云清认可其自2009年与湖北日报传媒集团楚天报刊发行总公司建立劳动关系，该公司为其缴纳社会保险，并于2018年10月为其办理退休手续后享受基本养老保险待遇。2019年4月22日，张云清第一次申请劳动仲裁，仲裁委以张云清超过法定退休年龄为由决定不予受理。因不服该次仲裁结果，张云清向一审法院起诉，一审法院于2019年7月2日作出（2019）鄂0111民初4736号民事判决，判决张云清与广美公司2017年6月15日至2018年10月3日期间存在劳动关系；广美公司支付张云清2019年4月份劳务报酬1,089.6元；驳回张云清其他诉讼请求。张云清不服该判决提起上诉，湖北省武汉市中级人民法院于2019年10月28日作出（2019）鄂01民终8732号民事判决，驳回了张云清的上诉，维持原判。2019年6月17日，张云清第二次申请劳动仲裁，仲裁委于2019年6月19日以张云清超过法定退休年龄为由决定不予受理。因不服该次仲裁结果，张云清向一审法院起诉，诉请如前。一审诉讼中，张云清明确其主张广美公司支付的是2017年4月1日至2018年10月3日期间的休息日加班工资及未休年休假工资。双方认可张云清2017年4月1日至2018年10月3日期间的月平均工资标准为2,724元，日平均工资标准为95.72元。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于休息日工资的问题。根据原劳动部《工资支付暂行规定》第六条第三款“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查”的规定，广美公司对两年以内支付工资的证据有保管义务。广美公司虽称已为张云清安排了休息日，且已向张云清支付了休息日加班工资，但广美公司在诉讼中就此事实并未尽到举证责任。结合双方陈述的事实及提交的证据，一审法院酌情认定，张云清2017年6月15日至2018年10月3日期间存在休息日上班未予补休的天数为67天，故广美公司应向张云清支付休息日加班工资为12,826.48元（95.72元×67天×200%），张云清主张休息日加班工资超过12,826.48元部分，无事实与法律依据，不予支持。关于未休年休假工资的问题。根据工作年限享受相应的带薪年休假是劳动者的法定权利，该权利由用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑劳动者本人意愿，统筹安排职工年休假。根据《职工带薪年休假条例》第三条、第五条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬，其中包含已经支付的本人工资。张云清2017年6月15日入职广美公司，其称未休年休假，广美公司有义务根据《工资支付暂行规定》第六条规定，提供劳动者劳动关系终止前两年内的工资的书面记录，证明张云清2018年6月15日至2018年10月3日期间的休假情况或休假工资支付情况，现广美公司未提供有效证据予以证实，应承担举证不能的不利后果。广美公司应向张云清支付2018年6月15日至2018年10月3日期间未休带薪年休假的工资191.44元［95.72元×1天（110天÷365天×5天）×200%］。张云清主张未休年休假工资超出191.44元的部分，无事实与法律依据，不予支持。张云清在庭审中自愿放弃其他诉讼请求，不违反相关法律规定，予以准许。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院判决：一、广美公司于判决生效之日起十日内支付张云清休息日加班工资12,826.48元；二、广美公司于判决生效之日起十日内支付张云清未休年休假工资191.44元；三、驳回张云清的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元（张云清已预缴5元），由张云清负担。二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。经审查，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”本案的争议焦点是：1．广美公司应否向张云清支付休息日加班工资以及应支付的数额。2．广美公司应否向张云清支付未休年休假工资以及应支付的数额。3．一审审理程序是否符合法律规定。关于休息日加班工资问题。张云清上诉要求支付从2017年4月1日至2018年10月3日共83天休息日加班工资。一审判决广美公司支付的是2017年6月15日至2018年10月3日期间的67天的休息日加班工资。双方对休息日加班的天数存在差异。根据本案事实，张云清于2017年4月1日入职清扫四队，2017年6月15日被广美公司接管。清扫四队和广美公司是两个独立的主体，张云清要求广美公司支付其在清扫四队工作期间的休息日加班工资没有法律依据。生效民事判决已经确认双方仅在2017年6月15日至2018年10月3日期间存在劳动关系。因此，张云清的休息日加班工资天数应该以67天为准。双方在二审中共同确认以日平均工资95.72元/天为计算依据，故广美公司应向张云清支付未休年休假工资12,826.48元（95.72元×67天×200%）。关于未休年休假工资问题。《职工带薪年休假条例》第二条规定：“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。”张云清于2017年6月15日入职广美公司，应于2018年6月15日开始享受带薪年休假。《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。据此，张云清2018年6月15日至2018年10月3日的未休年休假天数为1天（110天÷365天×5天=1.5天）。因广美公司未提交张云清已经休假的证据，应当承担举证不能的后果。一审据此计算张云清未休年休假工资为191.44元（95.72元×1天×200%）并无不当，本院予以维持。关于一审程序问题。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四十条规定：“在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。”一审法院（2019）鄂0111民初5787号一案驳回张云清的起诉，并未对案件进行实体审理。本院指令武汉市洪山区人民法院审理后，审判员作为审判长审理本案，并未违反法律规定。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第八十一条规定，无独立请求权的第三人，可以申请或者由人民法院通知参加诉讼。为查明案件事实，一审法院追加湖北日报公司作为第三人，并未违反法律规定。综上所述，张云清的上诉请求不能成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由张云清负担，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长 陶 歆审判员 吴建铭审判员 赵 鹏二〇二一年三月十九日法官助理廖正国书记员吴桐