浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)浙01民终10382号 上诉人（原审被告）：杭州惠润建筑工程有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区南苑街道欢乐城喜悦庭****-1，统一社会信用代码：91330110MA2GPKWU57。 法定代表人：陈志锋，经理。 被上诉人（原审原告）：祝昌华，男，1969年8月22日出生，汉族，住浙江省江山市。 上诉人杭州惠润建筑工程有限公司（以下简称“惠润公司”）因与被上诉人祝昌华建设工程合同纠纷一案，不服浙江省杭州市余杭区人民法院（2020）浙0110民初6844号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月19日受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员金瑞芳适用普通程序独任审理，于2021年3月9日进行了公开开庭审理，陈志锋、祝昌华到庭参与诉讼，本案现已审理终结。 原审法院审理认定：2019年10月6日，祝昌华（甲方）与惠润公司（乙方）签订《工程施工合同书》，约定由惠润公司对祝昌华位于杭州市余杭区××街道××幢××室××室内浇筑及阳台（露台）包封。合同工期：自2019年10月8日开工，至2019年12月7日竣工。付款方式为工程款分次支付，合同签订后，甲方支付乙方总工程款的3000元作为定金；工程材料到达施工现场后付工程款2000元整，玻璃安装完成付工程款2000元整，砌墙浇筑完成付工程款2000元整，剩余尾款按实际工程量结算。乙方的权利义务约定，按施工图纸组织施工，保质、保量、按时完成施工任务，保护好建筑物内部装修，设备管线。严格执行施工规范、安全操作规程、防火安全规定。严格按照图纸或做法说明进行施工，做好各项质量检查记录，参加竣工验收。遵守国家或地方政府及有关部门对施工现场管理的规定，做好施工现场保卫和垃圾清理等工作。由乙方与物业及城管等单位部门沟通协调处理本合同履行过程中产生的所有问题，确保完工。合同约定的支付账号为陈志锋的支付宝账号。合同还就其他事项进行了约定。 合同签订后，惠润公司的法定代表人陈志锋向祝昌华出具收条一份，载明收到祝昌华定金2000元。 合同签订后，惠润公司至今未进场施工。 祝昌华诉至原审法院，请求判令：1、惠润公司双倍返还合同定金4000元，赔偿祝昌华交通费损失494元；2、本案诉讼费由惠润公司承担。 原审法院认为：根据双方签订的《工程施工合同书》，惠润公司依约应于2019年12月7日完成阳台浇筑工程，但惠润公司至今仍未进场施工，已构成违约。因惠润公司违约而致合同解除，故祝昌华要求其双倍返还定金符合法律规定，但双方约定的合同价款为9000元，虽约定了尾款按实结算，但合同明确的标的为9000元，定金数额已超过合同标的的20%，则祝昌华已支付的2000元原审法院认定其中的1800元为定金，余款200元为预付的工程款，惠润公司应双倍返还祝昌华定金计3600元及预付工程款200元。惠润公司关于其已经履行合同，不应予以退还款项的抗辩意见，因依据不足，原审法院不予采信。关于祝昌华主张交通费的诉讼请求，因依据不足，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十一条以及《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，原审法院于2020年10月2日判决：一、惠润公司双倍返还祝昌华定金3600元，于判决生效后十日付清；二、惠润公司返还祝昌华预付工程款200元，于判决生效后十日内付清；三、驳回祝昌华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费25元（已减半收取），由惠润公司负担。 宣判后，惠润公司不服，向本院提起上诉称：一、案涉合同不能履行惠润公司没有错，原审法院未能查明惠润公司未履行合同的原因径直认定惠润公司系根本违约，属于事实认定错误。案涉合同签订后，惠润公司积极履行合同，并已于2019年12月7日前将黄沙、石子、水泥等浇筑材料运至案涉房屋中，但因案涉小区物业和城管认为浇筑行为系违章，制止惠润公司浇筑，惠润公司协调后仍未被准许浇筑，在惠润公司已经积极在履行案涉合同但因被物业和政府部门制止的情况下，导致了案涉合同出现履行障碍。祝昌华作为案涉房屋的所有权人，系案涉房屋所在小区的业主，在惠润公司履约过程中遭到物业和城管制止时，祝昌华有义务与物业和城管协调浇筑事宜，惠润公司在祝昌华未与物业和属地城管协调好浇筑事宜并取得允许浇筑的手续前提下没有履行合同，惠润公司没有过错，案涉合同不能履行不存在惠润公司根本违约的事实。二、惠润公司已经为履行案涉合同准备了材料，现因非惠润公司原因导致合同不能履行，需要解除，祝昌华应该赔偿惠润公司损失。案涉合同签订后，惠润公司已于2019年12月7日前将黄沙、石子、水泥等浇筑材料运至案涉房屋中，但被案涉小区物业和城管以违章的理由制止，现祝昌华不能与物业和政府部门协调可以浇筑需要解除案涉合同的情况下，祝昌华应赔偿惠润公司为履行合同所产生的损失。惠润公司的上诉请求为：一、撤销原审判决第一、二项并依法改判；二、依法判令本案一审、二审诉讼费用由祝昌华承担。 针对惠润公司的上诉，祝昌华发表答辩意见称：要求驳回上诉，维持原判。 二审中，祝昌华未向本院提交新的证据。惠润公司向本院提交了如下证据： 证据一、来源于物业的《整改通知书》；证据二、现场拍摄的城管部门拆除照片。以上证据共同用以证明：惠润公司不履行合同非因自身原因，是因为物业与城管制止才出现的。祝昌华对证据一的形式真实性无异议，但对关联性有异议，认为惠润公司在祝昌华户什么都没有做，故也没有需要整改的内容；对证据二的合法性、真实性、关联性均不认可。本院对证据一的形式真实性予以认可，但认为惠润公司并未初步举证证明其已对案涉工程进场施工，且认为依照法律的规定，单位向人民法院出具的证明材料应由单位负责人及制作证明材料的人员签名或盖章，并加盖单位印章，但该通知单仅有单位公章而无负责人及制作人员签章，故本院对其内容真实性不予确认；本院对证据二的真实性无法确认。 证据三、来源于供应商的施工材料订货单。欲证明：惠润公司为履行合同准备了材料。祝昌华对证据三的真实性不予确认，认为没有看到过材料，不知道真假，本案与其他关联案件的证据材料相同，具体的门牌号与订货单细节不同。本院认为，证据三的待证事实与本案不具有关联性，故对证据三的证明力不予认可。 本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。 本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案的基础事实是：案涉合同约定，“合同工期：自2019年10月8日开工，至2019年12月7日竣工；由乙方（惠润公司）与物业及城管等单位部门沟通协调处理本合同履行过程中产生的所有问题，确保完工”；惠润公司至今仍未完成施工。第一，惠润公司主张案涉合同未能履行系由于物业及城管制止其施工所致，与惠润公司无关，并主张应由业主承担与物业及城管协调好施工事宜的义务，但案涉合同明确约定系由惠润公司与物业及城管等单位部门沟通协调施工过程中产生的问题，故惠润公司的上述主张与合同约定相悖，缺乏依据；第二，惠润公司逾期超过一年仍未完成施工，且惠润公司在二审中明确物业及城管部门仍未同意案涉工程可以施工，祝昌华也明确表明无须再施工，故合同已失去继续履行的可能性和必要性，作为守约一方的祝昌华有权要求惠润公司双倍返还定金及退还工程预付款；第三，惠润公司主张祝昌华未按约支付定金3000元，故不同意退还相关款项。对此，本院认为，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（2000年9月29日最高人民法院审判委员会通过）第一百一十九条“实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效”的规定，虽然案涉合同签订后祝昌华仅向惠润公司交付定金2000元，但定金合同系实践合同，惠润公司亦出具了收条，故应当认定祝昌华与惠润公司就定金数额的变更达成合意，因此惠润公司的该项主张，本院不予支持。基于上述理由，原审法院判决惠润公司向祝昌华双倍返还合同标的数额20%的定金及相应工程预付款，于法有据，本院予以维持。 另外，惠润公司上诉主张祝昌华应赔偿其浇筑材料的损失，但惠润公司在一审中并未提出相应的反诉请求，故该项主张不属于本案二审审理范围。 综上，惠润公司的上诉理由和上诉请求均不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人杭州惠润建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员  金瑞芳 二〇二一年三月十六日 书记员  张诗雯