江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏01民终1737号上诉人（原审原告）：亚信科技（南京）有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区古平岗4号鼓楼紫金智梦园B座。法定代表人：孙明洁，该公司总经理。委托诉讼代理人：王成，男，1990年5月18日出生，汉族，该公司员工，住江苏省南京市鼓楼区。被上诉人（原审被告）：牛海荣，女，1982年3月2日出生，汉族，户籍地山东省郓城县。上诉人亚信科技（南京）有限公司（以下简称亚信科技公司）因与被上诉人牛海荣劳动争议纠纷一案，不服江苏省南京市鼓楼区人民法院（2020）苏0106民初5796号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法适用独任制进行了审理。本案现已审理终结。上诉人亚信科技公司上诉请求：依法改判亚信科技公司无需支付牛海荣赔偿金133995.7元。事实和理由：一审判决认定事实及适用法律错误。首先，一审法院认为牛海荣的岗位仍然存在，且山东地区办公地点仍在运营，不属于客观情况发生重大变化的情形，但亚信科技公司因受疫情影响，在山东地区的项目大幅度减少，牛海荣的岗位所涉及的项目基本全部终止且无新增项目，亚信科技公司因此进行了业务结构调整，山东区域岗位大幅减少，尽管牛海荣的岗位仍然存在，但该岗位实际所需人数已经远远少于之前（由13人减至2人），一审法院认为该情况不属于客观情况发生重大变化的情形，明显不符合正常的职场理解，属于事实认定错误。其次，一审法院认为牛海荣签订了无固定期限劳动合同，属于应当优先留用的人员，但亚信科技公司系以客观情况发生重大变化为由与牛海荣解除劳动关系，并非裁员，一审法院以裁员来认定解除劳动关系是否合法，属于法律适用错误。第三，一审法院将牛海荣的报销费用认定为工资组成部分，报销是企业对于员工垫付费用的财务结算，一审法院将报销款认定为工资明显不符合法律规定。综上，亚信科技公司与牛海荣解除劳动关系符合法律规定，一审法院判决亚信科技公司承担赔偿金无事实与法律依据，请求二审法院依法改判。被上诉人牛海荣辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。其在亚信科技公司的岗位为运维组，该岗位目前依然存在，业务也正常运行，同时运维组也并非减至2人，并不存在劳动合同法第四十条规定的用人单位可以解除劳动合同的情形。根据劳动合同法第四十条，亚信科技公司以客观情况发生重大变化为由与其解除劳动合同，应当就变更劳动合同内容与其协商，但亚信科技公司并未履行该协商程序。故亚信科技公司系违法解除劳动合同，应当支付赔偿金。亚信科技公司自2018年7月起对工资结构进行了调整，原工资组成部分的1000元综合津贴改为通过发票报销形式发放，每月5号发工资之后即释放1000元报销额度，公司所有员工都可以申请，系统自动审批通过。该1000元报销款实际上是工资，而非因工作原因产生的实际报销费用，亦非亚信科技公司为员工垫付的费用。综上，请求依法驳回亚信科技公司的上诉请求。亚信科技公司向一审法院提出诉讼请求：判令解除亚信科技公司和牛海荣之间的劳动关系，亚信科技公司无需支付违法解除劳动合同赔偿金104891.7元。牛海荣向一审法院提出诉讼请求：判令亚信科技公司支付其违法解除劳动合同赔偿金133995.7元、2019年1月1日至2020年5月7日加班费15819元。一审法院认定事实如下：2011年12月5日，牛海荣入职亚信科技公司，双方签订数次劳动合同，2017年12月5日双方签订无固定期限合同，牛海荣岗位为软件工程师。牛海荣的工作时间自早上八点半至晚上六点，中午休息一个半小时。亚信科技公司《员工手册》中规定员工加班需经过审批，在审核确认通过后视为有效加班。在2013年牛海荣休产假期间，亚信科技公司正常发放牛海荣工资，后社保部门又将生育津贴25640元打入牛海荣账户，亚信科技公司在牛海荣产假期间发放的工资数额高于生育津贴，亚信科技公司和牛海荣约定，每月从牛海荣工资中扣除部分金额作为生育津贴分期返还，直至牛海荣离职时仍有12050.8元生育津贴未扣完。自2019年5月8日至2020年5月7日，牛海荣主张周末加班共计23天，具体日期如下：2019年5月25日、6月1日、6月22日、6月29日、6月30日、7月13日、7月27日、8月11日、8月18日、8月31日、9月1日、9月21日、10月19日、11月2日、11月16日、11月30日、12月14日、12月28日，2020年1月11日、2月8日、2月22日、3月7日、3月21日。对此，亚信科技公司认为：2019年6月22日牛海荣的考勤时间为18:58-20：02、2019年8月11日仅有到岗考勤，故不认可这两天的加班；2019年9月1日、9月21日、11月2日、11月16日四天虽有考勤但没有加班邮件安排，牛海荣提供的微信截图没有原始载体，故对此四天不予认可，对其余的加班予以认可。一审法院对亚信科技公司的意见予以采纳，认定牛海荣周末加班天数共17天。此外亚信科技公司认可牛海荣加班工资标准为基础工资6144元。2020年5月7日，亚信科技公司以因业务结构调整，调整后无相应岗位可安排为由解除了与牛海荣的劳动关系，但牛海荣原先所在亚信科技公司的办公点仍在经营。双方之间因解除劳动合同发生争议，2020年5月19日牛海荣向南京市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求亚信科技公司支付其2014年9月27日至2020年5月7日的周末加班工资63178.45元、违法解除劳动合同赔偿金153389.81元。亚信科技公司提起反诉，要求牛海荣返还亚信科技公司的生育津贴。2020年6月10日，南京市劳动人事争议仲裁委员会作出宁劳人仲案字﹝2020﹞第802号仲裁裁决书，裁决：一、亚信科技公司向牛海荣支付解除劳动合同赔偿金104891.7元；二、牛海荣返还亚信科技公司生育津贴差额12050.8元；三、驳回牛海荣的其他诉讼请求。仲裁裁决作出后，牛海荣已经向亚信科技公司返还生育津贴差额12050.8元。一审庭审中，双方认可牛海荣的加班工资计算基数为6144元，但对月均实发工资存在争议。亚信科技公司主张牛海荣月均工资为6882.1元（6170.1+712）。牛海荣主张除了6882.1元外，每个月还有固定的1000元工资。牛海荣提交的公司内部绩效管理系统文件、工资通知单和报销系统可以证明，2018年7月前牛海荣的月工资构成中包含综合津贴1000元，之后每月以报销款的形式固定发放1000元。一审法院认为，用人单位解除劳动合同，应当具有法律规定的解除情形。亚信科技公司以客观情况发生重大变化为由解除劳动合同，但解除劳动合同时牛海荣原先所在的岗位并未撤销，亚信科技公司的该办公地点仍在经营，且牛海荣已经与亚信科技公司签订无固定期限的劳动合同，属于应当优先留用的人员。此外，亚信科技公司解除劳动合同时并未通知工会。故亚信科技公司属于违法解除劳动合同，应当向牛海荣支付赔偿金。关于赔偿金的计算标准，牛海荣每月以报销款的形式固定发放的1000元，应当属于实发工资的组成部分。故赔偿金应当以月均工资7882.1元（6170.1+712+1000元）为标准，亚信科技公司应向牛海荣支付赔偿金133995.7元（7882.1×8.5×2）。关于加班工资。2019年5月7日前的加班工资已经超过一年的仲裁时效，依法不予支持。2019年5月8日至2020年5月7日期间，牛海荣周末加班17天，亚信科技公司应当向牛海荣支付加班工资差额9604.4元（6144元÷21.75天×17天×2）。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院判决：一、驳回亚信科技公司的全部诉讼请求；二、亚信科技公司于判决生效后10日内向牛海荣支付加班工资9604.4元；三、亚信科技公司于判决生效后10日内向牛海荣支付赔偿金133995.7元；四、驳回牛海荣的其他请求。二审审理中，亚信科技公司与牛海荣均未提交新的证据。亚信科技公司对一审法院查明的“2018年7月前牛海荣的月工资构成中包含综合津贴1000元，之后每月以报销款的形式固定发放1000元”一节事实有异议，认为每月1000元报销款不应认定为工资。牛海荣对一审法院查明的事实无异议。本院对当事人双方均无异议的事实部分予以确认。上述事实，有亚信科技公司提供的仲裁裁决书、竣工验收书、合同清单、山东区域业务结构图、短信截屏，牛海荣提供的劳动合同、招商银行交易明细、解除劳动合同通知书、餐补转账截图、加班通知邮件截图、打卡记录、公司内部绩效管理系统说明、QQ聊天记录、微信聊天记录截图、Foxmail手机邮件（报销款及调整工资构成）及当事人陈述等证据予以证实。本院认为，本案二审的争议焦点为：亚信科技公司是否应向牛海荣支付违法解除劳动合同赔偿金133995.7元。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。该条规定中的客观情况，是指发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等。用人单位依据本条规定与劳动者解除劳动合同的，应当与劳动者就变更劳动合同进行协商，经协商不能达成协议的，用人单位才可以依法解除劳动合同。本案中，根据双方当事人的陈述，亚信科技公司解除与牛海荣的劳动合同时，牛海荣原先的岗位岗位仍然存在，并未撤销。亚信科技公司因市场原因，为实现降本增效进行的业务结构调整，属于企业根据自身经营状况选择的自主经营性调整，并不属于客观情况发生重大变化的情形，且亚信科技公司并未就变更劳动合同的内容与牛海荣进行协商。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十七条规定，建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。《江苏省劳动合同条例》第三十一条规定，用人单位解除或者终止劳动合同，应当符合法定的条件和程序。用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会；用人单位尚未建立工会的，通知用人单位所在地工会。亚信科技公司解除与牛海荣的劳动合同，亦未履行通知工会义务。综上，亚信科技公司与牛海荣解除劳动合同不属于劳动合同法第四十条第三款规定的客观情况发生重大变化的情形，且解除程序不当，故亚信科技公司解除与牛海荣的劳动合同系违法解除，应当向牛海荣支付违法解除劳动合同赔偿金。依据国家统计局《关于工资总额组成的规定》，工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。根据本案已查明的事实，牛海荣每月1000元的报销额度系亚信科技公司每年固定释放的报销额度，且该费用并非因工作原因实际产生的报销费用，故其虽以报销款的形式发放，但实质仍为津贴和补贴，属工资组成的一部分。因此，牛海荣主张该每月1000元的报销款应计入其月平均工资，有事实和法律依据，一审法院对此予以支持，并无不当。故亚信科技公司应向牛海荣支付违法解除劳动合同赔偿金133995.7元。综上，上诉人亚信科技公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人亚信科技公司负担，本院免予收取。本判决为终审判决。审 判 员  王 俊二〇二一年三月十八日法官助理  武艳艳书 记 员  王宇白