山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终2066号上诉人（原审原告）：山东滨州城建集团有限公司，住所地山东省滨州市。法定代表人：曹庆训，董事长。委托诉讼代理人：张金健，男，该公司员工。委托诉讼代理人：屈岩磊，山东法途律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东人民专修学院，住所地山东省济南市。法定代表人：路森斋，院长。委托诉讼代理人：张金枝，山东尚曜律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵发花，山东尚曜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东龙吉达置业有限公司，住所地济南市。法定代表人：王学才，经理。上诉人山东滨州城建集团有限公司（以下简称城建公司）因与被上诉人山东人民专修学院（以下简称人民学院）、被上诉人山东龙吉达置业有限公司（以下简称龙吉达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2020）鲁0103民初13834号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。城建公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决第五项，改判人民学院、龙吉达公司支付工程价款1443720元及利息（以1443720元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2019年4月13日计算至实际付清之日止），赔偿城建公司损失100000元；2.一、二审案件受理费、保全费、保险费由人民学院、龙吉达公司承担。事实与理由：一、一审判决驳回城建公司要求支付工程款的诉求认定事实不清、证据不足、适用法律错误。1、城建公司主张工程价款事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。根据《桩基施工合同》的约定，工程计算方式为综合单价包干，每延长米1590元。根据龙吉达公司签字确认的《成桩记录验收单现场签证统计表》载明的工程量总和908米，计算得出已完工工程价款为1443720元，根据法律规定，城建公司有权对已完成合格工程主张工程价款，一审判决驳回该诉求系认定事实错误。另，城建公司主张的利息依法有据，请求二审法院依法支持城建公司诉求。2、一审判决以《成桩记录验收单现场签证统计表》中无监理单位的盖章或监理人员的签字而否定已完工工程量系认定事实不清，证据不足，适用法律错误。首先，龙吉达公司认可刘兴峰是施工现场龙吉达公司的施工负责人，刘兴峰对施工量的签字确认因系职务行为，其法律后果应由发包方承担。其次，确定已完工工程量的合同主体是发包方和承包方，龙吉达公司作为发包方已经签字认可已完工工程量，至于监理方是否签字不再具有否定性，因为监理方与发包方的监理合同关系是其内部合同关系，不能约束承包方，退一步讲，监理方上报的工程量也要经过发包方和承包方的认可。最后，通知监理方签章应该是发包方的义务，在现场形成该统计表时，因为发包方原因长期停工，监理方工作人员经常不在施工现场，也经常更换人员，导致工程量统计表上没有监理方签章。监理方与发包方签订书面监理合同后应当认真履行监理合同，监理方不履行与发包方的监理合同或者发包方不通知监理方签章的后果应有其内部双方承担，不能强制要求承包方承担，监理方不能签字的行为归责于发包方，监理方不能签章的后果不能由监理合同当事人以外的城建公司承担不利后果。综上，监理方是否签字或盖章不影响发包方认可承包方的工程量，基于此，请求二审法院依法改判支持城建公司的工程价款。3、一审判决以未能进行桩基检测和提供技术资料为由驳回上诉人工程款的诉求系认定事实不清、证据不足，适用法律错误。因发包方原因长期停工和发包方不能按照施工合同的约定支付工程价款等原因，导致桩基施工客观不能继续施工和完工，从而无法进行桩基检测，导致暂不能提供检测合格报告及技术资料，过错在于发包方，这也不是发包方拒绝支付工程价款的理由。根据法律规定，城建公司有权对已完工合格部分工程主张工程价款，不能提供检测合同报告和技术资料的原因和过错在于被上诉人，一审判决以此驳回上诉人的诉求认定事实错误，证据不足，适用法律错误。4、人民学院一审庭审当庭陈述没有实际参与施工现场管理，均是由龙吉达公司负责施工，人民学院在没有提交任何有效证据的情况下否定施工工程量的辩解，没有事实和法律依据，其辩解意见不应得到支持。二、龙吉达公司当庭认可城建公司在现场有模板、电缆线、电盘等材料，因人民学院、龙吉达公司的原因导致城建公司产生材料费损失，应当赔偿相应损失。另，根据原最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件司法解释二第十四条和现最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律司法解释一第三十二条的规定，当事人对工程造价质量修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为有必要鉴定的应当向有举证责任的当事人释明，当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。一审中有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或拒不提供相关材料，二审中申请鉴定法院认为确有必要的应依照民事诉讼法第一百七十条第1款第3项的规定处理。本案一审在庭审中及庭前调解中均未明释上诉人一方是否对工程的造价进行鉴定，在此种情况下驳回了城建公司主张工程价款的诉求，违反该程序的规定。二审法院应依法发回重审，或查清事实后改判。人民学院辩称，一、一审判决第五项关于驳回城建公司申请支付工程款及利息的诉讼请求认定事实清楚，适用法律正确。首先，根据《建设工程质量管理条例》中第三十七条规定，工程监理单位应当选派具备相应资格的总监理工程师和监理工程师进驻施工现场。未经监理工程师签字，建筑材料、建筑构配件和设备不得在工程上使用或者安装，施工单位不得进行下一道工序的施工。未经总监理工程师签字，建设单位不拨付工程款，不进行竣工验收。城建公司提交的《成桩记录验收单现场签证统计表》虽有刘兴峰签字，但并无建设单位盖章及监理单位盖章或监理人员的签字，不能证实已施工的桩基工程经过验收合格，城建公司无权要求人民学院支付工程款及利息。其次，《成桩记录验收单现场签证统计表》中是否为刘兴峰本人签字及其是否为建设单位负责人，城建公司未提供证据加以证明。我方并未承认亦未授权其为桩基施工负责人的身份，城建公司一审提交的证据济槐劳人仲案字〔2020〕第1090号仲裁调解书仅提到刘兴峰为龙吉达公司的技术经理，城建公司未进一步提供相关委托授权等证据证明其为涉案工程项目负责人，故其签字行为不能认定为职务行为，不能视为龙吉达公司对统计表工程量的认可。第三，城建公司并未提交证据证实已完成的工程量及工程质量是否合格。施工环节，根据《建设工程质量管理条例》等相关法律规定，建设工程应当由建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、工程监理共同参与，针对施工的各个环节要出具各类详细的原始记录报告。竣工验收环节，根据《建设工程质量管理条例》第16条规定，建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收，建设工程竣工验收应当有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件。本案中，城建公司施工后并未按照《桩基施工合同》约定向我方提供桩基检测合格报告及完整的技术资料，所以即使城建公司施工了也无法确定工程量、更无法确定工程质量是否合格。二、关于城建公司主张赔偿损失10万元之诉讼请求，因无事实和法律依据，依法应予驳回。首先，城建公司未提交有效证据证实该部分材料的数量和价值，该损失不应予以赔偿。其次，城建公司主张遗留部分材料和设备在涉案工地上的真实性有待查证，即使城建公司遗留相关材料及设备也系因其自身保管不善，与我方无关，其未与建设单位进行交接，造成的遗留相关材料、设备的不利后果应由其自身承担。三、一审判决支持城建公司关于支付工程款4.5万元的诉讼请求无法律和事实依据。首先，对该附加协议的真实性存有异议，该协议显示的形成时间为2019年12月6日，无城建公司加盖的公章，且城建公司未提供证据证实其已经完全履行了该合同；其次，城建公司未收到我方的书面开工通知即擅自施工，导致我方受到行政处罚，所造成的停工及城建公司主张的损失赔偿应由城建公司自行承担。四、一审判决返还城建公司40万元保证金属于法律定性错误，与事实不符。首先，一审法院查明的事实为龙吉达公司收取了保证金，但并未交付至我方手中；其次，根据《桩基施工合同》第三条第3项的约定“乙方向甲方缴纳的投标保证金40万元转为履约保证金”即对城建公司完全履行施工合同做了担保约定。但本案中，城建公司未收到建设单位的开工通知，即擅自开工，给我方带来了巨大损失，因城建公司存在违约行为，故不应返还该40万元保证金。综上所述，城建公司的诉讼请求无事实与法律依据，请法庭依法驳回。一审中城建公司没有提交鉴定申请，也没有提交足够的证据证实已发生的工程量及已发生工程量的质量合格的相关证据，也没有提交根据合同约定已发生工程量检测合格的报告及完整的技术资料。更没有向一审法院提交书面的工程造价鉴定申请书，法院仅是根据当事人提交的诉求及申请进行审理，所以一审中城建公司没有提交申请的过错在城建公司一方，即使城建公司在二审中提出鉴定申请，我方也不同意。龙吉达公司未答辩。城建公司向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令解除城建公司与人民学院之间签订的《建设工程施工合同》和城建公司与龙吉达公司签订的《附加协议》；2.依法判令人民学院、龙吉达公司支付工程价款1488720元及利息（以1488720元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2019年4月13日计算至实际付清之日止，暂计算至起诉之日2020年10月19日数额为1488720元×555天×4.75%÷360天=105722元）；3.依法判决城建公司、龙吉达公司返还城建公司履约保证金（投标保证金）40万元；4.依法判令人民学院、龙吉达公司赔偿城建公司损失10万元；5.本案诉讼费由人民学院、龙吉达公司承担。一审法院认定事实：2018年12月8日，龙吉达公司向城建公司发出中标通知书，由城建公司中标承包人民学院南校区综合楼和公寓楼桩基工程。2018年12月16日，城建公司（承包方、乙方）与人民学院（发包方、甲方）就工程施工内容签订了《桩基施工合同》，合同约定如下：一、工程概况1、工程名称：山东人民专修学院南校区桩基工程。2、工程地点：济南市市中区白马山。3、承包内容及范围：施工图包括的范围：人工挖孔灌注桩。二、工期1、开工日期：预计2018.12.10(以甲方下达的开工通知令为准)。2、竣工日期：2019.2.19。3、总工期为70日。施工期间如遇停电和人力不可抗拒的自然灾害(30年不遇)等非乙方原因，以及甲方、设计单位等方面因素造成的误工，工期顺延。三、合同价款1、合同暂定价款：约450万元。2、本工程为综合单价包干，每延长米壹仟伍佰玖拾元整(1590元/米，含桩基检测费用，委托乙方办理及出具相应发票)。3、乙方向甲方缴纳的投标保证金肆拾万元，转为履约保证金。以上综合单价已包含施工机械设备、人工、材料、措施、设备、管理、保险、利润、税金、风险、责任。……五、进度款支付及结算1、合同款支付：按月进度付款施工完成工程量造价的70%；人员、设备进场15天内退还投标保证金(履约保证金)万，剩余投标保证金(履约保证金)待工程完工后7天内一次付清；乙方向甲方提供桩基检测合格报告及完整技术资料，经监理及甲方验收合格付至总造价的80%；桩基工程经甲乙双方结算确认后付至结算价的95%；剩余5%为质保金，质保期按国家规定满30日内一次性无息支付，拨款至95%前，乙方须按甲方要求提供全额的工程款发票。乙方同意甲方有权将上述工程款中10%的部分以房抵工程款(按应拨款时期市场房价）或以承兑汇票形式支付给乙方。……六、双方责任(一)甲方责任：1、开工前两天，甲方负责提供工程有关技术资料，组织图纸会审和技术交底。2、负责开工前施工现场的“三通一平”工作。3、开工前明确所委派现场负责入负责日常工作，及时办理施工中的有关事宜。4、因工程中途停建，拨款不及时造成的停工，甲方负责赔偿乙方造成的人工、机械、材料积压的实际损失。5、甲方提供现有临时用电。(电费由乙方承担)。（二)乙方责任：1、按合同规定的开工日期，做好所需设备调遣，做好开工前的各项准备工作。根据施工图纸及其他资料编制详细的施工方案，向施工人员进行技术、质量、安全交底。工程竣工验收合格后及时向甲方提交施工资料肆份，以保证后期工程的正常施工。2、施工期间发现异常情况，及时通知甲方、设计、勘察等部门以便调整有关技术要求确保工程质量。3、开工前明确所委派现场负责人负责施工有关具体事宜，其签署的文件具有同等法律效力。4、为确保工程进度，甲方每十天核对一次进度。双方力争把工期尽量缩短。5、承包人需严格按照合同工期控制工程进度，非发包人原因，每延期完工一天，承包人需向发包人支付1‰违约金，并承担由此给发包人造成的后续工程延迟开工等一切损失。6、本工程质量标准应满足设计要求，符合国家标准，经桩基检测后，如达不到本合同约定质量标准，承包人需对检测不合格部分进行整改或返工，直至全部达到合格标准，由此造成的施工费用及检测费用等相关费用的增加全部由承包人承担，且工期不予顺延；如由此造成工期延误，则承包人须承担一切责任与费用。7、承包人应严格按照安全施工有关规定及操作规程进行施工，由于现场管理不善等原因造成人身、设备安全事故，承包人应负全部经济、法律责任，发包人不承担任何责任……。城建公司已向龙吉达公司支付了40万元保证金。人民学院和龙吉达公司之间是合作建房关系，人民学院南校区所盖的教学楼、办公楼、学生宿舍的工程，由龙吉达公司代建。该涉案工程的监理单位为山东汇齐工程咨询有限公司（以下简称汇齐公司），人民学院和汇齐公司于2019年1月26日签订监理合同，约定监理工程师为丁瑞生，监理酬金为30万元；监理期限自2019年1月31日始至2020年2月28日止。汇齐公司在监理人处加盖了公章，在法定代表人或其授权的代理人处加盖有袭著超的个人私章。人民学院在委托人处加盖了其公章，在法定代表人或其授权的代理人处有王学才的签字。2019年12月6日，城建公司（乙方）与龙吉达公司（甲方）签订了《附加协议》，主要内容如下：一、项目当中问题解决1、复工手续办理完毕，能正常施工。2、4#楼东面需修一条下坡路直到1#楼，我的挖机和入岩机械方可进入。3、1#楼局部土层塌方，现场有几处，二次清理基坑需按时签证并折合人民币记取，1#2#先前按方案进行，堆积中间，甲方买覆盖网我们工人覆盖。4、其余土方开挖一次性至自然地平，不能遗留问题。5、所有工人及机械陆续进场后甲方需及时土方开挖，如再次出现怠工误工现象，导致费用全部负责并人机走处理好完成。因年节即到无法控制，请理解。6、去年工人误工费3万元，浪费水泥25吨计1.5万元，共计4.5万元。计入最后造价中。二、后续支护和桩基项目1、桩基原40万投标保证金大型旋机设备进场前退还，其它暂时垫资，因入岩深度增加量，需旋机施工，费用按3600元/米，补在合同中以上垫资约500万，按12月计，月息1.5%，先期给与房子置换抵账并办理相关手续，可以随施工按合同规定给与拨款，最后施工完成综合调算利息，从约定房价中扣减。龙吉达公司与人民学院为联合体共同建设人民学院南校区项目，以上内容作为人民学院南小区桩基工程合同的一部分，此协议作为附加协议具有同等法律效益。落款处：甲方：龙吉达公司加盖单位公章，乙方：城建公司未加盖印章，有张金健的签名。城建公司主张张金健系其职工，张金健是受城建公司委托在该《附加协议》上代为签字，张金健的行为系职务行为。人民学院主张董继伟为案涉工程施工现场的负责人，城建公司主张，董继伟是总包方福源建筑公司的负责人，具体到桩基项目工程，桩基工程的现场负责人是刘兴峰，刘兴峰也负责现场的其他工程。龙吉达公司称董继伟不是桩基工程的负责人，是整个教学楼等工程的负责人，桩基工程的现场负责人是刘兴峰。人民学院认为桩基工程的现场负责人是高生亮，高生亮是我学院基建办公室负责人，是整个盖楼项目的负责人，刘兴峰是搞土方的，不是我单位的人，是王学才找的人。城建公司于桩基施工合同签订后20天左右开始施工，当时未收到人民学院的开工通知令，但收到了龙吉达公司的法定代表人王学才的口头开工通知。龙吉达公司认为，我公司是施工方，负责这个工地，所以由法定代表人王学才口头通知城建公司施工。城建公司施工后未按照桩基施工合同约定向人民学院提供桩基检测合格报告及完整技术资料。城建公司主张其与人民学院、龙吉达公司之间存在合同关系以及解除《桩基施工合同》和《附加协议》，提交证据如下：1、中标通知书原件和复印件各一份。证明：2018年12月8日，龙吉达公司作为招标人向城建公司发出中标通知书，由城建公司承建人民学院南校区综合楼和公寓楼桩基工程，建设地点：济南市市中区白马山机一厂西路，中标价格（包干价格）1590元/米，建筑面积17288.82平方米。2、《桩基施工合同》原件和复印件各一份，证明：2018年12月16日，人民学院作为甲方（发包方）与作为乙方的城建公司签订《桩基施工合同》，约定，由城建公司承建人民学院南校区桩基工程，工程为综合单价包干，每延长米1590元/米。乙方缴纳投标保证金40万元。按月进度付款施工完成工程量造价的70%，人员、设备进场15天内退还投标保证金（履约保证金）。桩基工程量等于现场签证桩长，桩基总工程造价等于实际成桩长度×综合单价，实际成桩长度按照成桩记录验收单计算。因工程中途停建，拨款不及时造成的停工，甲方人民学院负责赔偿城建公司造成的人工、机械、材料积压的实际损失。3、建筑工程施工许可证附件复印件一份。证明：2019年8月15日，济南市市中区住房和城乡建设局向建设单位人民学院发放《建筑工程施工许可证》及附件。证明：人民学院在建设初期没有建筑工程施工许可证，导致相关部门下达停工令，导致停工，导致合同目的不能实现，城建公司据此诉求解除合同。4、责令（限期）改正通知书复印件一份（载明如下主要内容：人民学院：经查，你（单位）于2019年4月26日在市中区山凹东侧的楼房建设中大面积裸土未覆盖，违反相关规定，现责令你单位立即停止违法行为，并于2019年4月28日前到本机关接受处理），证明:济南市市中区综合行政执法局向人民学院下发责令（限期）改正通知书，2019年4月26日，因涉案项目建设中大面积裸土未覆盖，违反相关规定，于2019年4月26日立即停止违法行为，并于2019年4月28日前到该机关接受处理。因人民学院原因导致停工，至今未能复工。导致合同目的不能实现，城建公司据此诉求解除合同。5、已完工程量现场签证统计表原件一份。证明：截至2019年4月13日，城建公司已完工工程量为908米，根据工程量和桩基施工合同约定的1590元/米，可以证明已完工工程价款为1443720元。人民学院、龙吉达公司未能依据合同约定支付工程价款，城建公司多次催要工程价款未果，导致合同目的不能实现，城建公司据此诉求解除合同。6、工作联系单原件和复印件各一份。证明：涉案项目1、2号楼人工成孔桩已基本完成，因人民学院施工手续待办中导致停工一个月，城建公司通知人民学院、龙吉达公司雨季即将来临，为避免塌方问题，请考虑支护方案及覆盖措施，以确保已完工成孔桩不被损坏，如出现问题由人民学院、龙吉达公司负责一切损失，龙吉达公司负责人员刘兴峰、监理负责人杜永亭于2019年4月23日签字收取该工作联系单。同时证明：涉案工程停工的时间是2019年3月23日，停工原因是人民学院没有取得建设工程施工许可证，城建公司是在授权下进行开工和施工。因停工至今无法复工，导致合同目的不能实现，城建公司据此诉求解除合同。7、仲裁调解书复印件一份，来源于济南市槐荫区劳动人事争议仲裁委员会。证明:2020年10月16日，济南市槐荫区劳动人事争议仲裁委员会作出济槐劳人仲案字【2020】第1090号仲裁调解书，证明刘兴峰是龙吉达公司在涉案项目中的技术经理，是现场负责人。8、《附加协议》原件与复印件各一份。证明：2019年12月6日，龙吉达公司与城建公司协商达成《附加协议》，城建公司要求龙吉达公司办理复工手续，能正常施工；要求龙吉达公司4号楼东面修一条下坡路直到1号楼，城建公司挖机和入岩机械方可进入施工；要求龙吉达公司支付2018年工人误工费3万元及水泥款项1.5万元，共计4.5万元；《附加协议》签订后，龙吉达公司方迟迟不予履行复工手续，相关合同义务迟迟无法履行，导致合同目的无法实现，城建公司据此解除合同。9、汇齐公司人民学院南校区工程项目监理部于2019年4月4日作出的监理联系单原件一份，证明汇齐公司向人民学院发出监理联系单，签字的监理工程师为杜永亭，证明杜永亭于2019年4月23日签字收取了工作联系单，是具有合法性的，与本案有关联性，也是真实的，杜永亭是涉案项目的监理方的代表。人民学院质证意见如下：1、对中标通知书真实性无异议。2、对《桩基施工合同》的真实性有异议，我方在该合同上未加盖骑缝章，在合同订立之初，我方仅在最后一页甲方盖章处加盖了印章，前面的具体内容原告已经作了更改，我方对此不予认可。该份合同我方盖完章后由龙吉达公司负责人王学才带走，一直未见到双方均盖有公章的合同原件。同时依据该《桩基施工合同》，开工时间应以甲方下达的开工时间为准即以我方的通知为准，但我方并未下达开工通知。承包的内容为人工挖孔灌注桩，其中包括挖孔、勘测、设计、加注钢筋水泥、质检，城建公司仅对挖土部分进行了施工，并未达到合同施工图约定的深度，岩石部分未进行施工。3、对建筑工程施工许可证附件的真实性无异议，但该施工许可证发放时间为2019年8月15日，城建公司在我方未取得施工许可证的情况下擅自施工，违反合同约定。4、对责令（限期）改正通知书真实性无异议，但我方并未实际收到该份通知书，责令改正的事由为大面积裸土未覆盖，现场为城建公司施工，未进行相应的防护措施，应当由城建公司承担相应的责任，该通知书上载明的当事人刘海刚并非我单位员工，我方对此并不知情。5、对已完工程量现场签证统计表的真实性有异议，没有监理单位签字盖章，刘兴峰的签名是否为其本人所签以及其是否为建设单位的负责人，城建公司并没有提供相关证据予以证实，且建设单位并未加盖公章，对此不予认可。6、对工作联系单的真实性有异议，该工作联系单没有任何单位的公章，无法确认是由城建公司向刘兴峰、杜予亭、张金健送达，且该证据无法证实城建公司主张的事实。7、对仲裁调解书的真实性有异议，因为城建公司没有提交原件。8、对《附加协议》的真实性有异议，该协议的形成时间为2019年12月6日，没有城建公司的盖章，同时城建公司也未提供证据证实其已完全履行了合同。9、对监理联系单的真实性有异议，该份联系单是送给我方的，但是我方在此之前并未收到该份联系单，其次，加盖的印章并非监理单位汇齐公司的公章，对此份证据不予认可。城建公司要求与我方解除《桩基施工合同》，我方不同意解除，第一，城建公司未按照《桩基施工合同》的约定进行施工，第二，合同并未完全履行，我方要求城建公司继续履行该合同。龙吉达公司质证意见如下：对2019年12月6日签订的《附加协议》有异议，城建公司有部分内容没有履行，需要进一步落实。对其他证据无异议，但未见过监理联系单。不同意解除双方签订的《附加协议》，因工程还未施工完毕，要求城建公司继续履行。城建公司主张工程款1488720元，该款项包含了两部分，第一部分是城建公司已经施工完毕的桩基长度908米，根据《桩基施工合同》约定的固定单价1590元每米计算得出1443720元；第二部分是根据双方签订的《附加协议》，约定2018年人工误工费3万元和浪费水泥的款项1.5万元共计4.5万元，计入工程价款。上述两项数额相加得出工程款1488720元。龙吉达公司现场工作人员刘兴峰根据施工现场的情况，双方签订了现场施工签证，确定了每个桩号的孔深长度，以此确定桩基长度908米，这从《成桩记录验收单现场签证统计表》中可以看出。因监理单位已经离开现场，在2019年4月份现场测量的时候监理单位已经离开现场了，故我方提交的《成桩记录验收单现场签证统计表》上没有监理单位相关负责人员的签字。人民学院认为，《成桩记录验收单现场签证统计表》因为没有监理单位的签字盖章，我方不予认可，同时城建公司挖的每个桩的米数仅仅是挖了一个土坑，里面未加注钢筋水泥，也就是说城建公司施工的每一米并没有完全履行完《桩基施工合同》的约定，因此工程款不能按照每米1590元计算，对城建公司主张的桩基长度米数没有办法具体测量。龙吉达公司认为，需要按实际工程量进行核实，对《成桩记录验收单现场签证统计表》不认可。对城建公司主张的4.5万元同意按照合同的履行程度来处理。城建公司主张损失10万元，因为施工现场遗留了大量的模板、电缆线和电盘，导致城建公司产生了相关的租赁费和设备的损失，酌定主张10万元。没有证据。人民学院认为，城建公司擅自开工，违约在先，我方对其主张的损失不同意赔偿。我方在施工现场没有看到过城建公司所说的遗留的设备等。龙吉达公司认为，施工现场有点东西，城建公司所说的遗留的东西虽然有，但不多，这些东西在工地上。对于主张的上述工程款1488720元和损失10万元，城建公司要求人民学院、龙吉达公司共同支付，理由是两者是合作关系，由龙吉达公司为人民学院代建涉案项目，两者是共同的发包人，《桩基施工合同》是我公司与人民学院签订的。人民学院对城建公司主张的责任承担方式无异议。龙吉达公司不同意承担责任，主张其只是给人民学院施工的。城建公司要求人民学院、龙吉达公司共同返还保证金40万元，理由是人民学院与城建公司签订了《桩基施工合同》，合同第五条约定人员设备进场15天内退还该费用，另外，人民学院、龙吉达公司共同作为发包方合作建校，因此主张人民学院、龙吉达公司共同承担该保证金。人民学院认为，依据《桩基施工合同》，城建公司应向我方缴纳保证金40万元，但截止今日我方并未收到该保证金，因此城建公司无权要求我方偿还保证金。龙吉达公司称，城建公司主张的40万元保证金在我公司手中，我公司同意返还。本案审理中，城建公司增加诉讼请求，要求人民学院、龙吉达公司支付所欠工程款的利息，依据是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；第10条规定，因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此造成的损失，以及其他的法律规定。人民学院认为，我方并未违约，《桩基施工合同》并没有履行完毕，故城建公司无权要求我方赔付利息。龙吉达公司对城建公司主张的利息不同意承担。一审法院认为，建设工程施工合同是发包人和承包人为完成建设工程，明确相互权利、义务关系的合同。本案中城建公司与人民学院签订了《桩基施工合同》，约定由城建公司为人民学院的济南市中区白马山人民学院南校区桩基工程进行施工，人民学院虽然对该合同有异议，但该合同上加盖了其单位公章，而且与其合作代建房屋的龙吉达公司对该合同并无异议，故一审法院对人民学院所提异议不予支持，该合同应系城建公司与人民学院的真实意思表示，合同内容亦不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。城建公司虽然未在2019年12月6日签订的《附加协议》上加盖其单位印章，但城建公司称张金健是受其委托在该《附加协议》上代为签字，系职务行为，故一审法院认定该《附加协议》的合同双方为城建公司和龙吉达公司，该协议系城建公司和龙吉达公司的真实意思表示，合同内容亦不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。关于《桩基施工合同》和《附加协议》是否应予解除的问题。一审法院认为，城建公司与人民学院签订《桩基施工合同》后，人民学院虽未向城建公司下达开工通知令，但城建公司收到了龙吉达公司的法定代表人王学才的口头开工通知后于该合同签订后20天左右开始施工，而人民学院和龙吉达公司之间是合作建房关系，龙吉达公司对人民学院南校区教学楼、办公楼、学生宿舍的工程代建，故城建公司根据龙吉达公司的法定代表人王学才的口头开工通知对案涉工程进行施工，并无不当。根据城建公司的主张可以看出，城建公司要求解除《桩基施工合同》的理由有三，一是人民学院于2019年8月15日才办理了《建筑工程施工许可证》，其在建设初期没有建筑工程施工许可证，导致相关部门下达停工令，导致城建公司停工，至今无法复工，导致合同目的不能实现。二是济南市市中区综合行政执法局向人民学院下发责令（限期）改正通知书，因人民学院原因导致停工，至今未能复工，导致合同目的不能实现。三是人民学院未能依据合同约定支付工程价款，导致合同目的不能实现。一审法院认为，城建公司要求解除《桩基施工合同》的上述第一项理由成立，第二项理由不成立，第三项理由在下文分析中亦会认定不成立。在第一项理由成立的情况下，城建公司主张解除《桩基施工合同》，于法有据，予以支持。因《附加协议》是对《桩基施工合同》所涉内容的补充约定，在《桩基施工合同》解除的情况下，该《附加协议》亦应予以解除。关于城建公司主张的工程款1488720元，该款项包含了两部分，第一部分是城建公司主张的已经施工完毕的桩基长度908米依据《桩基施工合同》约定的固定单价每米1590元计算工程款为1443720元；第二部分是根据《附加协议》约定的2018年人工误工费3万元和浪费水泥的款项1.5万元共计4.5万元。关于第一部分款项1443720元，一审法院认为，基于人民学院、龙吉达公司对案涉工程是合作代建关系，因此对于龙吉达公司关于刘兴峰系该桩基工程的现场负责人的陈述，一审法院予以认定。城建公司提交的《成桩记录验收单现场签证统计表》中虽有刘兴峰的签字，但并无监理单位的盖章或监理人员的签字，故该统计表不能证实城建公司主张的已施工的桩基工程经过监理单位和人民学院、龙吉达公司的验收合格。同时城建公司施工后未按照《桩基施工合同》约定向人民学院提供桩基检测合格报告及完整技术资料。因此城建公司主张的该部分工程款1443720元，不符合合同约定，一审法院不予支持。关于第二部分款项4.5万元，《附加协议》对此有明确约定，在《附加协议》解除的情况下，人民学院应将该款作为工程款支付给城建公司。因《附加协议》系龙吉达公司所签，而且龙吉达公司与人民学院对涉案工程系合作代建关系，故龙吉达公司应与人民学院共同承担责任。关于城建公司主张的损失10万元，一审法院认为，虽然龙吉达公司认可施工现场遗留了部分材料和设备，但因城建公司未提交有效证据证实该部分材料的数量和具体价值，故其主张该费用，证据不足，不予支持。关于城建公司要求人民学院、龙吉达公司共同返还保证金40万元，一审法院认为，龙吉达公司已收取城建公司该款项的事实清楚，基于《桩基施工合同》和《附加协议》已解除及一审法院上文中关于龙吉达公司应与人民学院共同承担责任的分析，该款项应由人民学院、龙吉达公司共同返还。关于城建公司主张的利息，一审法院认为，因一审法院对城建公司主张的工程款1443720元未予支持，故其主张的该部分款项的利息，亦不予支持。对于城建公司主张的4.5万元，因《附加协议》约定将部分款项计入最后造价中，但并未约定具体的付款时间，故该部分款项的利息应自城建公司向法院起诉之日即诉前调案件立案之日2020年10月20日起计算至被告实际付清之日止，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。基于上文分析，该部分利息应由人民学院、龙吉达公司共同承担责任。判决：一、解除城建公司与人民学院于2018年12月16日签订的《桩基施工合同》和城建公司与龙吉达公司于2019年12月6日签订的《附加协议》；二、人民学院、龙吉达公司于判决生效之日起十日内支付城建公司工程款45000元；三、人民学院、龙吉达公司于判决生效之日起十日内支付城建公司以45000元为基数，自2020年10月20日起至实际付清之日止，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；四、人民学院、龙吉达公司于判决生效之日起十日内返还城建公司保证金40万元；五、驳回城建公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21956元，减半收取计10978元，由城建公司负担8798元，人民学院、龙吉达公司负担2180元；财产保全费5000元，由城建公司负担2000元，人民学院、龙吉达公司负担3000元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，城建公司与人民学院于2018年12月16日签订《桩基施工合同》，该合同系双方真实意思表示，不违反法律的强制性规定，一审法院认定合法有效并无不当。本案中，城建公司虽然以人民学院于2019年8月15日才办理了《建筑工程施工许可证》，因工程建设初期未取得施工许可手续，导致城建公司停工，合同目的不能实现为由,主张解除《桩基施工合同》，但之后城建公司与龙吉达公司又于2019年12月6日又签订《附加协议》，同意继续履行合同，恢复施工。该《附加协议》，亦系双方真实意思表示，一审法院认定合法有效亦并无不当。但《附加协议》签订后，双方并未继续履行合同义务。人民学院、龙吉达公司一审中虽辩称不同意解除合同，但对一审判决解除《桩基施工合同》及《附加协议》未提出上诉，对此本院不予审理。本案二审双方争议焦点为：城建公司主张桩基工程价款及材料、设备等损失应否支持，以及一审程序是否违法问题。关于城建公司上诉主张施工完成部分桩基工程款问题，本院认为，其一，根据《桩基施工合同》的约定，城建公司应提供桩基检测合格报告及完整技术资料，经监理及甲方验收合格付至总造价的80%，城建公司提交的《成桩记录验收单现场签证统计表》虽有刘兴峰签字，人民学院对刘兴峰身份及签字的效力不予认可，且并无建设单位盖章及监理单位盖章或监理人员的签字，尚不能证实已施工的桩基工程经过验收合格。且《成桩记录验收单现场签证统计表》显示的是所挖的每个桩孔的深度，但桩孔里面并未加注钢筋水泥，城建公司按照每米1590元计算，亦无事实依据。其二，对于城建公司主张的其已施工部分的工程，城建公司未能提供有效证据证实已达到合同约定的付款条件，其该主张没有合同依据。故此，一审法院认为城建公司该项主张不符合合同约定未予支持，并无不当。二审中，城建公司申请对其施工部分工程价款进行鉴定，本院不予采纳。城建公司上诉主张一审法院未向其释明是否对工程造价进行鉴定，驳回了城建公司主张工程价款的诉求，违反法定程序，理由不能成立。对于城建公司主张10万元的材料、设备等损失问题，其一，该10万元系城建公司酌定的数额，城建公司未提交有效证据证实该部分材料、设备等的具体数量和价值。其二，即使城建公司主张材料、设备损失存在，其未能提供证据证实系人民学院、龙吉达公司的原因所致，故城建公司主张人民学院、龙吉达公司承担该损失责任，证据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人城建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18693元，由上诉人山东滨州城建集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  高希亮二〇二一年三月十一日书记员  丁 爽