江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终142号上诉人（原审被告）：江苏汉中建设集团有限公司，住所地徐州市铜山区北京南路12号港鑫诚商务楼健康e港大厦1907室。法定代表人：杨辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：王玉梅，江苏它石律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨波，男，1971年1月7日生，汉族，住徐州市贾汪区。被上诉人（原审原告）：张绍阳，男，1966年11月7日生，住徐州市贾汪区。两被上诉人共同委托诉讼代理人：张先力，江苏彭淮律师事务所律师。两被上诉人共同委托诉讼代理人：马淼，江苏彭淮律师事务所实习律师。上诉人江苏汉中建设集团有限公司（以下简称汉中公司）因与被上诉人杨波、张绍阳建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市泉山区人民法院（2020）苏0311民初1572号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人汉中公司的委托诉讼代理人王玉梅，被上诉人杨波、张绍阳的委托诉讼代理人张先力、马淼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汉中公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销一审判决，查明案件事实后依法改判。2.由被上诉人承担全部诉讼费用。事实及理由：1.关于诉讼主体。本案漏列主体。涉案合同的相对方为上诉人与张启峰，被上诉人声称委托张启峰代签合同但并未提供相关证据，故应将张启峰追加为第三人参加诉讼。2.关于工程款的计算方式。上诉人依据被上诉人所提供的资料向仲裁委申请鉴定，鉴定结果为：涉案D16号楼的工程造价为2926745.56元，其中包括被上诉人主张的增加、变更部分，但并未扣除优惠价格。鉴定报告显示，土建清单内部分为甲供材473657.94元、专业分包338967.59元，两项合计812625.53元。据此，按照上诉人与徐州颐和广告策划有限公司（以下简称颐和公司）约定计算方式，用标底价331.18万元，减去甲供材和专业分包812625.53元，减去承诺的20万元，再优惠8%，合同内结算价款仅为2115240.5元，截至目前，被上诉人已领取工程款2630091.5元，显然已超额领取。3.关于扣减费用。被上诉人系个人、无施工资质，不应取得社保费、税金、管理费用和企业利润等，即使被上诉人实际施工了涉案工程，也不应按上诉人与颐和公司的取费标准进行结算；上述被上诉人已领取工程款中尚未扣除规费、税金、保险费和管理费等费用；如按照当时6.5%的税率，被上诉人对于已收取的工程款应当缴纳税金170956元，减去被上诉人已支付税金44000元【被上诉人在(2013)泉民初字第2899号案件中认可由其支付税金】，对于剩余126956元税金就应予以扣除；4.关于工程款的计算。涉案D16号楼的标底价是331.18万元，而最终签订的合同价却为321.06万元，一审法院以标底价作为计算工程款依据不妥；被上诉人对D16号楼的专业分包和甲供材费用以及混凝土等费用是明知的，涉案合同附件5、6有明确约定，这部分费用不应计入工程款，相关举证责任应分配给被上诉人；5.上诉人并未拖欠工程款，对于多支付的工程款以及应当由被上诉人承担的费用，上诉人保留诉权。综上所述，一审判决认定事实不清，裁判依据不足，请求二审法院查明事实并依法改判支持上诉人的上诉请求。杨波、张绍阳辩称，1.关于诉讼主体问题，两级法院已查明不再赘述。被上诉人主体适格，无需追加。2.关于税金等扣减问题，多次诉讼中提交的证据显示，被上诉人已向上诉人缴纳管理费85000元、税金44000元、合同费用98000元，而上诉人并没有缴纳任何费用，涉案工程系被上诉人组织建造。3.一审法院按标底价331.18万元计算工程款对上诉人有利。一审法院以标底价计算，并认可上诉人与徐州怡和广告策划有限公司于2005年12月20日签订的工程施工补充协议书中优惠8%的条款，将总工程款折算为3046856元，低于报备的合同价321.6万；被上诉人主张而的土方增量，有甲方项目负责人张奎旭的签字确认、鉴定报告中也有体现，最终并未核算。综上所述，一审法院认定事实清楚、适用法律正确。汉中公司的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回其上诉，维持原判。杨波、张绍阳向一审法院提出诉讼请求：1、判令汉中公司支付工程款983186.89元(合同价3216000元+118741.67元+283936.72元-2630091.5元)及利息(以本金983186.89元，按同期同类贷款利率计算从2008年1月28日起计算至实际给付之日)；2、判令汉中公司承担诉讼费用。一审法院认定事实如下：2005年10月16日，徐州市山水人家房地产开发有限公司（现颐和公司，甲方）与汉中公司（乙方）签订《建设工程施工合同》一份，约定由汉中公司承包泉山美墅住宅小区二期工程砖混结构5-6层D14、D15、D16,合同价款888.25万元，采用固定价格方式确定。2005年12月20日，徐州市山水人家房地产开发有限公司（现颐和公司）与汉中公司签订《工程施工补充协议书》，约定承包范围及方式为：除专业分包工程外，按施工图纸要求，包工包料，一次包死，完成全部工程内容。专业工程分包由甲方另行安排乙方按专业工程分包工程量收取1%的配合费。风险范围以外合同价款调整方法为图纸会审、工程变更、施工签证等按招标文件17、18条执行,确认以标底价为准扣除工程量清单上所包括的专业分包工程价值及相关取费（以标底为准）、甲供设备（材料）价值及相关取费（以标底为准）后优惠8%。标底价减去乙方优惠、工程量清单上包括的专业分包工程价值及相关取费、甲供设备（材料）价值及相关取费后为合同价。根据《泉山美墅二期（D14-D16）标底价》所载，案涉泉山美墅D16标底价为331.18万元。据徐州市建设局于2005年11月1日所颁发的《中华人民共和国建筑工程施工许可证》显示，案涉泉山美墅二期D16#楼的合同价格为321.06万元。2006年1月13日，汉中公司（甲方）与案外人张启峰（乙方）曾就涉案的泉山美墅D16号楼签订《单位工程协议书》、《担保协议书》各一份。其中《单位工程协议书》约定“乙方必须全面履行甲方与建设单位所签《建设工程施工合同》及合同附则所规定的责任和义务”；《担保协议书》约定“乙方必须全面承认甲方与发包方所签《建设工程施工合同》内容”。2007年12月1日，泉山美墅二期D16号楼住宅工程质量分户验收合格。2013年7月10日，杨波、张绍阳以诉称理由起诉，要求判令汉中公司给付工程款110万元，支付逾期付款利息20万元。在庭审中，杨波、张绍阳提交了盖有“汉中公司公章”、吴显辉印鉴、“汉中公司全国建设工程造价员陈宜刚专用章”的泉山美墅D16号楼工程结算报价表、工程量清单报价表等证据。同时，经组织双方进行对账，杨波、张绍阳最终认可汉中公司已付工程款金额为2630091.50元（含颐和公司扣工程检测等费用、汉中公司代付法院执行款、上诉费）。2014年1月3日，（2013)泉民初字第2899号民事判决，以“杨波、张绍阳主体适格”、“汉中公司提起仲裁的案件与该案系两种不同的法律关系”、“汉中公司虽主张涉案工程量最终并未决算，但涉案工程已经竣工验收并早已投入使用，汉中公司也已向杨波、张绍阳提供了其盖章确认的泉山美墅16号楼工程量清单报价表，单位工程费汇总表中也已将专业分包、甲供材料费予以扣除”为由，判决汉中公司支付杨波、张绍阳工程款1016730.48元、利息20万元。上述判决作出后，汉中公司不服，向徐州市中级人民法院提起上诉。徐州市中级人民法院经审理，于2014年5月6日作出（2014）徐民终字第01001号民事裁定，认为原审判决认定事实不清，裁定撤销(2013)泉民初字第2899号民事判决，将案件发回重审。一审法院重新予以立案审理，在审理过程中查明，在审理（2009）泉民一初字第1462号张成侠诉江汉中公司、张绍洋（阳）、杨波拖欠工程款纠纷一案中，汉中公司自认杨波系泉山美墅D16号楼工程项目具体施工人，与杨波有合同。在该案二审的（2010）徐民终字第1065号民事判决书中，徐州市中级人民法院认为：“杨波与张绍洋系合伙关系，共同承接了汉中公司发包的工程，虽然汉中公司主张是将诉争工程分包给了其第三分公司的经理张启峰，但杨波在原审庭审中主张张启峰是代其与汉中公司签订的《单位工程协议书》，汉中公司亦自认杨波系该工程项目具体施工人，与杨波之间有合同关系，故对汉中公司的这一主张不予采信”。2015年4月21日，（2014）泉民初字第3121号民事判决，认为“结合双方当事人的陈述，杨波、张绍阳所举工程结算报价表、工程量清单报价表的用途仅是为汉中公司与颐和公司审计、起诉之用，该报价表并未经发包方审核；且截至目前，汉中公司申请仲裁颐和公司的案件也尚未审结，杨波、张绍阳所举工程结算报价表、工程量清单报价表并不能成为其与汉中公司结算工程款的依据。经释明，杨波、张绍阳依然坚持以上述工程结算报价表、工程量清单报价表作为结算依据，故杨波、张绍阳对其诉讼请求举证不足”，遂判决驳回了杨波、张绍阳的诉讼请求。（2014）泉民初字第3121号民事判决作出后，杨波、张绍阳杨波、张绍阳不服，提起上诉于徐州市中级人民法院。经徐州市中级人民法院审理，查明的事实与一审查明事实一致，并于2015年8月28日作出（2015）徐民终字第02654号民事判决，驳回了杨波、张绍阳的上诉，维持原判。另查明，2012年2月22日，徐州市仲裁委员会受理了汉中公司的仲裁申请。经徐州市仲裁委员会委托，徐州中瑞工程造价咨询有限公司于2014年3月27日对泉山美墅D14、D16号楼的工程造价出具《工程造价咨询报告书》，鉴定结果为：泉山美墅D14、D16号楼工程造价（不含甲供材及甲方分包项目）为5626096.55元，其中D16号楼的工程造价为2926745.56元。庭审中，对于上述《工程造价咨询报告书》，汉中公司主张上述造价金额未被颐和公司确认，亦未被徐州市仲裁委员会采纳，故不应作为认定案涉工程造价的依据。2016年1月26日，汉中公司与颐和公司在徐州市仲裁委员会的主持下，达成调解协议：一、颐和公司于2016年2月6日前支付汉中公司工程款及利息60万元整，汉中公司放弃其他仲裁请求，双方就泉山美墅D14、D16号楼再无其他纠纷；二、案件费用24150元、鉴定费40000元，由汉中公司负担44150元，颐和公司负担20000元，颐和公司负担的20000元随第一项案款一并支付汉中公司。2016年2月5日，颐和公司向汉中公司付款62万元，汉中公司向颐和公司出具了相应的收据。同时，因杨波、张绍阳与汉中公司未约定案涉剩余款项的具体支付方式，2018年6月13日，杨波、张绍阳以诉称事由将颐和公司、汉中公司再次起诉，要求判令汉中公司为其结算工程款，并要求判令颐和公司、汉中公司连带给付剩余工程款。2019年5月5日，一审法院作出（2018）苏0311民初3465号民事判决书，以“根据《单位工程协议书》的内容，杨波、张绍阳将全面履行汉中公司与建设单位所签《建设工程施工合同》及合同附则所规定的责任和义务，而根据两公司之间的协议，涉案工程采取固定价结算工程款，因此，杨波、张绍阳主张按照国家定额计算工程款无事实和法律依据。杨波、张绍阳提供的2007年2月12日工程联系函，并不能证明两公司就工程款的结算达成了按国家定额、按实际工程量结算的合意”为由，判决驳回杨波、张绍阳的诉讼请求。上述判决作出后，杨波、张绍阳不服，向徐州市中级人民法院提起上诉。徐州市中级人民法院经审理，于2019年10月8日作出（2019）苏03民终5030号民事判决书，驳回了杨波、张绍阳的上诉，维持原判。一审法院认为：关于是否构成重复起诉的问题。依据一事不再审原则，当事人不得以同一事实与理由、就同一争议再次起诉。杨波、张绍阳提起的三次诉讼，诉讼主体不同。同时，在前次诉讼中，杨波、张绍阳系以结算报价表、工程量清单报价表为依据及以定额结算、据实结算要求汉中公司支付工程款，而杨波、张绍阳主张按固定总价外加变更、增加工程量价款进行结算工程款，与杨波、张绍阳在此前诉讼中主张工程款的依据不同。因此，杨波、张绍阳提起诉讼与前次诉讼不属于“一事”的范畴。关于案涉工程款的结算问题。根据生效判决已查明的事实，杨波、张绍阳认可案外人张启峰系代其与汉中公司签订的《单位工程协议书》，而汉中公司亦认可与杨波之间存在合同关系，认可杨波为实际施工人，因此对该事实依法予以确认。汉中公司将工程转包给不具备资质的自然人，违反法律禁止性规定属于无效合同，但案涉工程已经竣工验收，故杨波、张绍阳与汉中公司应参照双方协议的约定进行工程款结算。根据《单位工程协议书》，杨波、张绍阳将全面履行汉中公司与徐州市山水人家房地产开发有限公司（现颐和公司）所签《建设工程施工合同》及合同附则，故汉中公司与杨波、张绍阳应当按照建设工程施工合同》及合同附则的约定结算工程款，即杨波、张绍阳的工程款应当按照固定价予以结算。根据《泉山美墅二期（D14-D16）标底价》显示，案涉泉山美墅D16号楼的标底价为3311800元，扣除汉中公司所优惠价格264944元（3311800元×8%）及汉中公司汉中公司已支付的工程款2630091.5元，其尚应向两杨波、张绍阳给付工程款416764.5元。同时，因案涉泉山美墅D16已于2007年12月1日验收合格，故支持汉中公司应向两杨波、张绍阳给付的利息为：以汉中公司应给付工程款416764.5元为基数，支付自2008年1月28日起至实际付清之日止的利息，2019年8月19日之前按同期人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付。杨波、张绍阳虽辩称其工程存在变更及增量部分，但未有证据证明相关变更及增量系属风险范围以外合同价款，亦未有证据证明相关变更及增量报价表所载工程款已获得汉中公司与颐和公司一致确认，故对于杨波、张绍阳的该项主张，不予支持。如其有证据证明相关变更及增量价款系属风险范围以外合同价款，且相关变更及增量工程款具体数额业已经汉中公司与颐和公司确认，可另行向汉中公司予以主张。另，汉中公司虽辩称应从合同总额中扣除部分甲供材、专业分包部分及商品混凝土泵送费用等，但未向法院举证上述费用的产生及具体金额，故对其抗辩主张，不予支持。综上所述，遂判决：一、自判决生效之日起十日内，江苏汉中建设集团有限公司向杨波、张绍阳给付工程款416764.5元及利息（以工程款416764.5元为基数，支付自2008年1月28日起至实际付清之日止的利息，2019年8月19日之前按同期人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付）；二、驳回杨波、张绍阳的其他诉讼请求。二审中，汉中公司围绕其上诉请求，提交了下列证据：1.在仲裁托委托鉴定的工程造价咨询报告书，拟证明工程款中甲供材、专业分包及税金应扣减的金额：关于D16号楼土建清单部分扣除甲供材数额是473657.94元，专业分包是338967.59元，电器部分清单内甲供材2295元，合计应当扣除814920.53元。杨波、张绍阳质证认为，该证据发生在2014年3月27日，不是新证据，且在被上诉人第一次诉上诉人时已作为证据使用，该证据并未被两级法院采纳，在上诉人向甲方主张工程款时，其主张数额是3569927.15元，包含了所有费用，并没有所谓要扣减的部分，也不能证明上诉人的证明观点。本院二审查明事实与一审查明事实一致。根据诉辩双方的诉辩意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：1.本案被上诉人主体是否适格，应否追加张启峰参加诉讼。2.一审法院按照标底价331.18万元计算应付工程款，是否符合约定。3.上诉人要求扣减专业分包、混凝土、甲供材以及税金等费用应否予以支持。本院认为：一、关于本案被上诉人主体是否适格，应否追加张启峰参加诉讼的问题。作为民事主体要成为诉讼案件中的适格主体，必须要与诉讼案件有法律上的权利义务关系，即直接利害关系。本案所涉纠纷为建设工程施工合同纠纷，根据生效判决已查明的事实，虽然汉中公司与杨波、张绍阳之间无书面或口头合同，但汉中公司认可与杨波之间存在合同关系，亦认可杨波、张绍阳系合伙承建泉山美墅D16号楼工程的实际施工人，即汉中公司与杨波、张绍阳是涉案合同纠纷的权利义务法律关系主体。对汉中公司关于杨波、张绍阳主体不适格的主张，不予支持；因涉案工程已竣工验收并已审计，且张启峰并未参与涉案工程的实际施工，故对汉中公司关于追加张启峰为诉讼第三人的主张，不予支持。二、关于一审法院按照标底价331.18万元计算应付工程款是否符合约定的问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，认定无效：…（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。本案中，汉中公司将工程转包给不具备资质的自然人，双方签订的施工合同因违反法律的强制性规定而无效，但涉案工程已经竣工验收，故杨波、张绍阳作为实际施工人，与汉中公司应参照涉案协议的约定进行工程款结算。据《单位工程协议书》的内容，杨波、张绍阳将全面履行汉中公司与建设单位所签《建设工程施工合同》及《工程施工补充协议》约定的义务。《工程施工补充协议》约定以标底价为基数结算工程款。根据《泉山美墅二期（D14-D16）标底价》显示，案涉泉山美墅D16号楼的标底价为3311800元，因此一审法院按照标底价331.18万元计算应付工程款并无不妥。三、关于上诉人要求扣减专业分包、混凝土、甲供材以及税金等费用应否予以支持的问题。经查，杨波、张绍阳曾就变更增加的工程制作《泉山美墅16﹟楼变更部分工程工程量清单报价表》，在报价表中主动扣减专业分包等甩项412526.34元和甲供材336211.19元，之后得出增加工程量价款为104390.06元（57376.27元+47013.79元），汉中公司在该两份报价表上盖章确认。据此，可以认定汉中公司认可在扣除专业分包等甩项和甲供材外杨波、张绍阳还有增加的工程量，故对于汉中公司要求在标底价中再扣减被上诉人专业分包以及甲供材等费用的主张，不予支持。《单位工程协议书》第六条第一款约定，本工程发生的合同费用、税金、上级管理费及其他费用均由乙方承担。根据生效判决已查明的事实，杨波、张绍阳作为实际施工人，已参照涉案协议向上诉人缴纳了管理费、税金等相关费用。汉中公司上诉要求再按照6.5%的比例扣减税金缺乏依据，不予支持。综上所述，上诉人汉中公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13632元，由江苏汉中建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 伟审 判 员  苏 团审 判 员  胡元静二〇二一年三月十七日法官助理  董新西书 记 员  赵 莹