山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终2310号 上诉人（原审原告）：毛凤，女，1988年9月9日出生，汉族，住湖南省沅陵县。 委托诉讼代理人：丁涛，山东理证律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛福瀛达商业管理有限公司，住所地山东省青岛市黄岛区。 法定代表人：焦玉玲，总经理。 委托诉讼代理人：陈军，山东倡通律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨荣燕，山东倡通律师事务所律师。 上诉人毛凤因与被上诉人青岛福瀛达商业管理有限公司（以下简称福瀛达商业）劳动争议一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2020）鲁0211民初24120号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 毛凤上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定上诉人的入职时间为2019年6月1日，属于认定事实不清，上诉人的入职时间应当为2014年11月7日。青岛福瀛达商业管理有限公司与青岛福瀛建设集团有限公司明显系关联企业，且对上诉人形成混同用工，上诉人与被上诉人、青岛福瀛建设集团有限公司均存在劳动关系，上诉人的入职时间应当为2014年11月7日。其一，被上诉人与青岛福瀛建设集团有限公司系关联企业。从名称来看，该二公司均含有“福瀛”字样；从该二公司的工商登记信息看，被上诉人的法定代表人焦玉玲系青岛福瀛建设集团有限公司的股东之一，被上诉人的100%持股股东青岛福瀛投资控股有限公司的大股东与青岛福瀛建设集团有限公司的大股东均为焦志福，两个公司均系焦氏家族企业。一审庭审中被上诉人提交的《解除劳动合同通知工会函》，落款处为“青岛福瀛集团人力资源部”，也能够说明以上提到的三个公司均属于青岛福瀛集团，被上诉人、青岛福瀛建设集团有限公司系关联企业。其二，被上诉人与青岛福瀛建设集团有限公司对上诉人形成混同用工。上诉人自2014年入职以后，工作地点均在黄岛区福瀛装饰城，岗位也一直都是客服专员，工资也是呈现稳定增长趋势，上诉人也受青岛福瀛集团管理。以上可以认定被上诉人与青岛福瀛建设集团有限公司对上诉人形成混同用工。混同用工情形下，劳动者对劳动关系的确认有选择权，劳动关系的存续期间应当连续计算。其三，本案明显是用人单位利用强势地位侵害劳动者合法权益的典型。劳动者在劳动关系中处于弱势地位，用人单位利用其强势地位使劳动者签订新的劳动合同以及变更社会保险缴纳主体，劳动者往往难以抵抗，这就造成了本案中被上诉人与青岛福瀛建设集团有限公司通过利用关联企业和用人单位的强势地位侵害上诉人合法权益的情况，这是与劳动合同法的立法主旨严重相背离的。综上，上诉人的入职时间应当为2014年11月7日，带薪年休假工资、防暑降温费均应以2014年11月7日作为入职时间进行计算。二、本案一审判决不支持经济补偿金缺乏法律依据。上诉人2020年2月未到被上诉人处上班并非上诉人自身原因，而是因为疫情，且上诉人系双职工家庭，疫情期间两个未成年子女无人看护，上诉人无法到岗。根据《工资支付暂行规定》，非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个周期内的，用人单位应当按照劳动合同的标准支付劳动者工资。被上诉人于2020年2月17日复工，按照被上诉人本月发放上一个月工资的惯例，被上诉人应当于3月份支付上诉人2月份的工资。而被上诉人不仅至今没有向上诉人发放2月份工资，也未发放3月份工资，甚至要求上诉人将用人单位已缴纳的社会保险费用退回，严重违反了我国法律法规的规定，具有明显的恶意，被上诉人欠付上诉人工资的行为违反了《劳动合同法》第38条的规定，应当支付经济补偿。此外，人社部《关于做好新型冠状病毒感染××疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》和青岛市人社局发布的疫情期间劳动关系政策，对于疫情期间的劳动关系处理，用人单位应当与劳动者充分协商，利用好带薪年休假、远程办公或者协商事假等措施。而本案中，被上诉人未与上诉人进行任何协商，直接通知上诉人旷工，具有明显的恶意，也与以上政策相悖。三、上诉人与被上诉人之间的劳动合同以及上诉人与青岛福瀛建设集团有限公司之间的劳动合同均系被上诉人伪造。经毛凤详细核对，上诉人与被上诉人之间的劳动合同以及上诉人与青岛福瀛建设集团有限公司之间的劳动合同的签字均系伪造，上诉人对此不认可。综上所述，为了准确认定事实，正确适用法律，使之符合法律精神，维护上诉人的合法权益。 青岛福瀛达商业管理有限公司答辩：一审判决正确。 毛凤向原审法院提出诉讼请求：1.要求青岛福瀛达商业管理有限公司向毛凤支付2020年2月份与2020年3月份工资7300元；2.要求青岛福瀛达商业管理有限公司向毛凤支付2014年至2020年的经济补偿金20075元；3.要求青岛福瀛达商业管理有限公司向毛凤支付带薪年休假工资8895元；4.要求青岛福瀛达商业管理有限公司向毛凤支付加班费53000元；5.要求青岛福瀛达商业管理有限公司向毛凤支付防暑降温费2800元 原审法院审理查明：毛凤于2019年6月1日到青岛福瀛达商业管理有限公司工作，双方签订期限自2019年6月1日起至2020年5月31日止的劳动合同，劳动合同约定毛凤工资标准为3650元/月，绩效工资（奖金）根据毛凤实际劳动贡献确定。2019年6月1日，毛凤签订的薪酬确认书记载：薪资标准3650元，基本工资占比65%，固定加班工资占比20%，绩效工资占比15%。2019年6月至2020年1月，毛凤的实发工资分别为：3547.54元、3220.29元、3220.29元、3220.29、3220.29元、3220.29元、2749.33元、2278.35元。 毛凤在青岛福瀛达商业管理有限公司工作至2020年1月15日，后未到青岛福瀛达商业管理有限公司工作。2020年2月15日，青岛福瀛达商业管理有限公司在“商管部家人群”中通知“以上人员是需要自行隔离的人员，请各部门负责人做好监督，上班的日期在隔离结束日期的次日”，毛凤回复收到。毛凤户籍地在湖南，于2020年2月8日到达青岛，隔离结束日期为2020年2月22日。青岛福瀛达商业管理有限公司因疫情原因于2020年2月17日复工。青岛福瀛达商业管理有限公司的考勤表给毛凤记载自2020年2月17日之后为旷工。 2020年4月21日，毛凤以青岛福瀛达商业管理有限公司拖欠工资为由通过EMS向青岛福瀛达商业管理有限公司邮寄解除劳动合同通知，邮寄地址为青岛福瀛达商业管理有限公司的经营地址“山东省青岛市黄岛区福瀛装饰城二期建材馆五楼办公区人事部”，韩娇收。特快专递回执显示：2020年4月25日未妥投，收件人拒收。2020年4月17日，青岛福瀛达商业管理有限公司在微信群中向毛凤送达了《限期返岗通知》，告知毛凤“于2020年2月17日起未办理任何请假手续，自行脱岗工作岗位，根据公司《考勤与休假管理办法》的相关规定，构成旷工，现通知您在2020年4月20日返回公司报到，逾期不报到并说明脱岗原因的，我公司将按照《劳动法》《劳动合同法》等法律法规及公司《考勤与休假管理办法》的相关规定解除与您的劳动关系。”2020年5月27日青岛福瀛达商业管理有限公司以毛凤旷工为由，征求工会意见后解除与毛凤的劳动关系。 另查明，青岛褔瀛建设集团有限公司在2015年1月至2019年5月期间为毛凤投缴社会保险。青岛福瀛达商业管理有限公司的法定代表人焦玉玲系青岛褔瀛建设集团有限公司的股东和董事会成员。 2020年4月22日，毛凤向青岛西海岸新区青岛市黄岛区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决青岛福瀛达商业管理有限公司支付毛凤拖欠的2020年2月、3月工资7300元、经济补偿20075元、带薪年休假工资8895元、加班费53000元、防暑降温费2800元。2020年6月18日，青岛西海岸新区青岛市黄岛区劳动人事争议仲裁委员会作出青黄劳人仲案字[2020]第1138号裁决书，裁决青岛福瀛达商业管理有限公司支付毛凤2020年2月工资1636.2元、带薪年休假工资335.63元、防暑降温费560元，驳回毛凤其他仲裁请求。毛凤对仲裁裁决书不服，诉至原审法院。 毛凤称，青岛福瀛达商业管理有限公司与青岛褔瀛建设集团有限公司系关联企业，毛凤虽然工作单位发生变更，但工作地点并未改变，毛凤的入职时间为2014年11月7日，毛凤在青岛褔瀛建设集团有限公司工作的年限应当合并计算为在青岛福瀛达商业管理有限公司处工作的年限。毛凤月工资为3650元。毛凤系双职工家庭，且户籍地在湖南，受疫情影响，学校推迟了开学时间，两个未成年子女无人看护，毛凤无法正常到岗系疫情原因，青岛福瀛达商业管理有限公司应先安排远程办公或先行协商休假，且毛凤曾向人事部门提出请假需要办理什么手续，但人事部门没有做出明确答复，才导致毛凤无法办理正式的请假手续，而不应定性为旷工。 青岛福瀛达商业管理有限公司称已支付毛凤2019年防暑降温费，但未提交证据。 原审法院认为，毛凤于2019年6月1日到青岛福瀛达商业管理有限公司工作，双方签订劳动合同，故毛凤的入职时间应为2019年6月1日。毛凤主张，青岛福瀛达商业管理有限公司与青岛褔瀛建设集团有限公司系关联企业，毛凤虽然工作单位发生变更，但工作地点并未改变，故毛凤的入职时间为2014年11月7日于法无据，对其意见，原审法院不予采纳。 毛凤在2020年4月21日向青岛福瀛达商业管理有限公司的经营地址山东省青岛市黄岛区福瀛装饰城二期建材馆五楼邮寄了办理解除劳动合同手续通知书，该邮件虽被拒收退回，但劳动者解除与用人单位的劳动关系为形成权，以劳动者单方意思表示到达即可成立，不以用人单位意志为转移，青岛福瀛达商业管理有限公司虽拒收邮件，但劳动关系解除事实已形成。故原审法院认定双方劳动关系于2020年4月21日解除。 青岛福瀛达商业管理有限公司于2020年2月17日复工，毛凤收到了“上班的日期在隔离结束日期的次日”的通知后，在2020年2月22日隔离结束仍未上班，故其要求青岛福瀛达商业管理有限公司支付2020年2月22日之后的工资，于法无据，原审法院不予支持。毛凤与被青岛福瀛达商业管理有限公司在劳动合同中约定毛凤月工资为3650元，青岛福瀛达商业管理有限公司提交的薪酬确认书中有毛凤签名，该确认书对毛凤的工资构成进行了确认，毛凤工资构成中基本工资占比65%，固定加班工资20%，绩效工资占比15%。毛凤在2020年2月并未实际参加工作，故加班工资、绩效工资不会产生，因此毛凤2月工资应为2372.5元（3650元×65%）。参照《关于妥善处理新型冠状病毒感染的××疫情防控期间劳动关系问题的通知》（青人社发[2020]3号）文件精神，用人单位疫情期间在第一个工资发放周期应按照劳动合同约定支付，故青岛福瀛达商业管理有限公司应支付毛凤2020年2月疫情工资1636.2元（2372.5元÷21.75天×15天），对毛凤主张的过高部分，原审法院不予支持。 根据《职工带薪年休假条例》第二条“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假”、第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”及《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬……前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数”之规定，毛凤已连续工作1年以上，且累计工作年限不满10年，2019年年休假天数为5天，毛凤2019年6月1日至2019年12月31日期间在青岛福瀛达商业管理有限公司处工作，经折算2019年6月1日至2020年12月31日应享受带薪年休假为2天（214天÷365天×5天-0天）。毛凤主张2019年月平均工资为3650元，青岛福瀛达商业管理有限公司未提交证据反驳，原审法院予以采信，故青岛福瀛达商业管理有限公司应支付毛凤2019年带薪年休假工资671.26元（3650元/月÷21.75天×2天×200%），对毛凤主张的过高部分，原审法院不予支持。毛凤在2020年1月15日后未到青岛福瀛达商业管理有限公司工作，2020年休息权已得到充分保障，对毛凤主张2020年带薪年休假工资不予支持。毛凤2019年6月之前未在青岛福瀛达商业管理有限公司工作，要求青岛福瀛达商业管理有限公司支付带薪年休假工资于法无据，原审法院不予支持。 根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释〔2010〕12号）第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”之规定，毛凤未提交任何证据证实加班事实，故其加班费主张无事实及法律依据，原审法院不予支持。 根据《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》（鲁人社发[2015]45号）第一条“企业职工防暑降温费标准调整为：从事室外作业和高温作业人员每人每月200元；非高温作业人员每人每月140元。全年按照6月、7月、8月、9月共4个月计发，列入企业成本费用”之规定，毛凤2019年6月1日到青岛福瀛达商业管理有限公司处工作，要求青岛福瀛达商业管理有限公司支付2019年6月、7月、8月、9月防暑降温费560元（140元×4个月），符合法律规定，原审法院予以支持。青岛福瀛达商业管理有限公司主张已发放防暑降温费，未向原审法院提交证据，对其意见，原审法院不予采纳。毛凤与青岛福瀛达商业管理有限公司于2020年4月21日解除劳动合同，其要求青岛福瀛达商业管理有限公司支付2020年的防暑降温费于法无据，原审法院不予支持。毛凤2019年6月之前未在青岛福瀛达商业管理有限公司工作，要求青岛福瀛达商业管理有限公司支付防暑降温费于法无据，原审法院不予支持。 毛凤在疫情期间在2020年2月并未实际提供劳动，其疫情期间工资并非付出劳动所获取对价，青岛福瀛达商业管理有限公司对此并不存在拖欠劳动报酬的主观恶意，毛凤以青岛福瀛达商业管理有限公司拖欠疫情期间工资为由要求于青岛福瀛达商业管理有限公司解除劳动关系并要求支付经济补偿，原审法院不予支持。青岛福瀛达商业管理有限公司并不欠毛凤加班工资，故毛凤以青岛福瀛达商业管理有限公司未支付加班工资、拖欠工资为由要求支付经济补偿，原审法院不予支持。带薪年休假工资及防暑降温费系福利待遇，未支付带薪年休假工资及防暑降温费，不是支付经济补偿金的理由。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释〔2010〕12号）第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，参照《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条，《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》（鲁人社发[2015]45号）第一条之规定，判决：一、青岛福瀛达商业管理有限公司于判决生效之日起10日内向毛凤支付2020年2月工资1636.2元；二、青岛福瀛达商业管理有限公司于判决生效之日起10日内向毛凤支付2019年带薪年休假工资671.26元；三、青岛福瀛达商业管理有限公司于判决生效之日起10日内向毛凤支付2019年防暑降温费560元；四、驳回毛凤的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5元，由青岛福瀛达商业管理有限公司负担。 二审中，毛凤提交证据一、被上诉人企业信用报告一份，提交打印件。证明：1、案外人青岛福瀛投资控股有限公司对被上诉人100%持股，焦志福系青岛福瀛投资控股有限公司的大股东，也是案外人青岛福瀛建设集团有限公司的大股东，因此被上诉人与青岛福瀛建设集团有限公司的实际控制人均为焦志福；2、被上诉人的法定代表人焦玉玲同时担任青岛福瀛装饰城有限公司、青岛福瀛国际家居有限公司的法定代表人，其中青岛福瀛国际家居有限公司在2015年11月份至2016年11月份代替青岛福瀛建设集团有限公司为上诉人发放工资（上诉人一审证据二）。焦玉玲也在青岛福瀛建设集团有限公司担任董事并持有股份。3、上诉人工作地点一直在黄岛区，从未发生改变，工作内容也从未发生变更，只是在青岛福瀛建设集团有限公司的要求下重新签订了劳动合同，改变了投保单位。在劳动关系中，上诉人处于劣势地位，对于在青岛福瀛建设集团有限公司的要求只能服从。因此被上诉人与青岛福瀛建设集团有限公司被上诉人形成混同用工，该二公司均与上诉人存在劳动关系，上诉人的入职时间应连续计算。综上，上诉人的入职时间应当从2014年11月7日入职青岛福瀛建设集团有限公司时起算。上诉人在2014年至2019年期间一直从事客服专员工作，工作地点和内容均没有发生变化。被上诉人质证：真实性无异议，证明事项有异议。本院认为，青岛福瀛投资控股有限公司与被上诉人是否系关联公司与本案争议事项不具有关联性，故其证明事项本院不予采信。 二审中，青岛福瀛达商业管理有限公司陈述：毛凤旷工，违反公司制度。毛凤是主动离职，因此不应当支付经济补偿。 毛凤陈述：口头请过假，但是目前没有证据证明。关于加班费没有证据。 本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是：青岛福瀛达商业管理有限公司应否支付毛凤经济补偿、加班费，以及青岛福瀛达商业管理有限公司应支付毛凤欠付工资、带薪年休假工资、防暑降温费的数额问题。 关于经济补偿，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第三十八条规定用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。本案中，青岛福瀛达商业管理有限公司的考勤表给毛凤记载自2020年2月17日之后为旷工，故青岛福瀛达商业管理有限公司以毛凤旷工为由与其解除劳动合同无需支付经济补偿金。 关于加班费，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，毛凤未就存在加班的事实予以举证，故其该项请求不成立，本院不予支持。 关于欠付工资，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，毛凤在2020年2月22日之后未实际提供劳动，其向青岛福瀛达商业管理有限公司主张支付2020年3月份工资主张无事实及法律依据，本院不予支持。原审依据毛凤2020年2月份实际工作日确定毛凤2020年2月工资数额并无不当，本院予以确认。 关于带薪年休假工资、防暑降温费，毛凤2019年6月之前未在青岛福瀛达商业管理有限公司工作，故其要求青岛福瀛达商业管理有限公司自2014年11月起向其支付带薪年休假工资、防暑降温费于法无据，原审法院不予支持。 综上，上诉人毛凤的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人毛凤负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  林伟光 审判员  刘昭阳 二〇二一年三月十二日 书记员  翟国媛