北京市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京04民终158号上诉人（原审原告）：蒋勤勤，女，1975年9月3日出生，汉族，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：薛金霞，北京爱申律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：西安市芝麻开门儿童摄影服务有限公司，住所地陕西省西安市高新区唐延路11号禾盛京广中心1幢4单元D座1301。法定代表人：郭晓丹，总经理。委托诉讼代理人：雷蕊娟，陕西浩奋律师事务所律师。委托诉讼代理人：张少军，陕西浩奋律师事务所实习律师。上诉人蒋勤勤因与被上诉人西安市芝麻开门儿童摄影服务有限公司（以下简称芝麻开门摄影公司）网络侵权责任纠纷一案，不服北京互联网法院（2019）京0491民初40633号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月23日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年3月9日公开开庭审理了本案。上诉人蒋勤勤的委托诉讼代理人薛金霞，被上诉人芝麻开门摄影公司的委托诉讼代理人雷蕊娟、张少军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。蒋勤勤上诉请求：1.请求撤销（2019）京0491民初40633号民事判决第二项，依法改判被上诉人赔偿上诉人经济损失10万元，精神损失抚慰金5万元，维权合理开支5000元；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：蒋勤勤认为一审判决事实认定不清，判决第二项错误。一、被上诉人侵权商业目的明显，侵权情节严重。上诉人作为大陆知名演员，凭借出色的表演深受广大观众喜爱，具有较高的知名度，被上诉人为了推广自己的新生儿摄影业务在微信公众号中使用了上诉人肖像并在文中用特别红色字体标注广告语：隔空对话：陈老师、蒋老师快来给宝宝拍新生儿照，被上诉人如此使用蒋勤勤肖像及广告语，明显为了利用上诉人的名人效应吸引更多的浏览者继续关注其微信公众号，增加浏览量，达到商业推广的目的。二、被上诉人一审对上诉人有充分证据证明的事实一概否认，对自己的侵权过错不能充分认识，如不能让其承担相适应的法律责任将可能致其继续侵权。三、一审法院判决的损失金额不足以弥补上诉人的损失。上诉人作为具有较高知名度的演员，肖像具有一定商业价值，被上诉人未经上诉人同意擅自使用上诉人肖像给上诉人造成潜在法律风险的同时还直接影响了上诉人应当获得的财产利益，这种财产利益应当根据商业市场的正常价格予以确定。依照上诉人的知名度和商业价值，不可能仅仅4300元许可其他企业使用上诉人的形象，一审法院如此认定未考虑上诉人的社会责任，将他人违法使用上诉人的形象变相成为了一种低价强制性许可，一审判决的损失过低，不足以弥补上诉人的损失。四、判决金额过低将导致大量侵权行为的发生。生效判决具有一定规范、指引、教育的作用，如果法院判决金额过低，变相认可违法使用肖像成本低于合法使用肖像成本，将导致大量违法使用肖像的发生，浪费司法资源也会导致违法的增多，影响社会稳定。综上，上诉人认为，一审判决金额过低，请求二审法院查明事实依法予以改判。芝麻开门摄影公司辩称，第一，涉案文章在一审起诉时已经不存在，并且上诉人提供的公证文章中没有阅读量显示，涉案文章的内容没有任何侮辱和否定性评价，按照谁主张谁举证的原则，上诉人不能主观推定被上诉人会继续侵权。第二，上诉人没有损失，不应得到赔偿，上诉人没有证据证明因涉案文章受到损失，上诉人在上诉状中提到的商业价值也没有提交相应证据证明。根据《北京市高级人民法院关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见及法定赔偿的裁判标准》的相关规定，图片侵权的支付标准为每张20-50元。根据我方的检索，（2017）粤0604民初8152号民事判决书只判决支付一千元，因此我方认可一审判决的赔偿数额。我方认为，著作权商业维权的逐利性不应偏离知识产权的方向，不应占用有限的司法资源。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。蒋勤勤向一审法院起诉请求：1.芝麻开门摄影公司在全国公开发行的报纸上向蒋勤勤公开赔礼道歉；2.芝麻开门摄影公司向蒋勤勤赔偿经济损失100000元、精神损失费50000元、合理开支（取证技术服务费）5000元。一审法院认定事实：蒋勤勤提交其百度百科网页截图，证明其在演艺领域的知名度及其肖像的商业价值。芝麻开门摄影公司对该证据不认可，主张百度搜索不是官方认证。为证明侵权行为蒋勤勤提交：（2018）京方正内民证字第14010号公证书及后附截图以及其百度图片，证明微信公众号“西安芳妮豆丁新生儿摄影”（微信号：×××）的认证主体是芝麻开门摄影公司，该微信公众号在2018年7月2日发布涉案文章《42岁蒋勤勤二胎产子，新生宝宝照我们承包了！》，该文中使用了蒋勤勤的肖像图片。芝麻开门摄影公司认可该证据的真实性，但是不认可合法性和关联性，主张公证书没有公证时间和公证过程，无法核实合法来源，公证书出具时间为2019年2月21日，公证取证的时间是2018年11月16日，超出了公证程序要求的合理期限，不具备公证的效力，与公证法第30条相违背，北京方正公证处的处封没有时间。庭审中，经询，芝麻开门摄影公司明确表示不需要对公证书进行线下勘验。芝麻开门摄影公司主张通过微信搜索显示的界面与蒋勤勤提交的不一致，且未提交时间戳、无法显示涉案文章的发布时间。芝麻开门摄影公司不认可百度图片的真实性。蒋勤勤提交（2018）京03民终5324号民事判决书，证明同类侵权案件的赔偿金额。芝麻开门摄影公司不认可该证据。蒋勤勤提交金额为920元的公证费发票证明其合理支出，并认可该公证书中涉及包含芝麻开门摄影公司在内的三个侵权主体。芝麻开门摄影公司不认可该证据，主张与本案无关。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于芝麻开门摄影公司是否侵犯蒋勤勤的肖像权一节，一审法院认为公民的肖像权受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。本案中，芝麻开门摄影公司主张没有实施涉案侵权行为，涉案微信公众号并非其经营，并主张（2018）京方正内民证字第14010号公证书不具有证据效力。但在庭审中芝麻开门摄影公司明确表示不需要对公证书进行线下勘验，现其并未提出对公证保全的证据构成实质否认的反证，应承担举证不能的不利后果。一审法院对芝麻开门摄影公司的该项抗辩意见，不予采纳；同时对公证保全的证据予以采信。根据公证书及蒋勤勤的百度图片对比可以看出微信公众号“西安芳妮豆丁新生儿摄影”（微信号：×××）的认证主体是芝麻开门摄影公司，该公众号中发布的文章《42岁蒋勤勤二胎产子，新生宝宝照我们承包了！》中使用了蒋勤勤的肖像。芝麻开门摄影公司虽否认涉案微信公众号由其经营，但未提交相关反证，一审法院对该项抗辩意见不予采信。结合芝麻开门摄影公司的经营范围，一审法院认定芝麻开门摄影公司使用蒋勤勤肖像的行为属于商业使用行为，现芝麻开门摄影公司未经蒋勤勤同意使用其肖像照片，构成对蒋勤勤肖像权的侵犯。关于芝麻开门摄影公司是否侵害蒋勤勤名誉权一节，一审法院认为名誉权是指公民就其自身属性和价值获得的社会评价所享有的保护和维护的人格权，禁止他人用侮辱、诽谤等方式损害公民的名誉。本案中，蒋勤勤主张涉案文章构成对其名誉权的侵犯，而本案中蒋勤勤提交的证据不足以证明涉案文章导致其社会评价降低的情形，故一审法院对蒋勤勤提出芝麻开门摄影公司侵害其名誉权的主张，不予采纳。根据法律规定，公民的肖像权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。现蒋勤勤要求芝麻开门摄影公司赔礼道歉于法有据，但芝麻开门摄影公司承担责任的形式应当与其侵权行为的具体方式和造成的影响范围相当，一审法院将综合考虑芝麻开门摄影公司使用蒋勤勤肖像的形式和范围，将依法确定赔礼道歉的具体方式。关于经济损失，蒋勤勤作为演艺人员具有一定的社会知名度，其肖像已具有一定商业化利用价值，芝麻开门摄影公司对蒋勤勤肖像权的侵犯，必然导致蒋勤勤肖像中包含的经济性利益受损。一审法院综合考虑蒋勤勤的职业身份、芝麻开门摄影公司的经营性质及其使用蒋勤勤肖像的具体情节，对蒋勤勤该项诉讼请求酌情处理。关于维权成本，蒋勤勤未就该项主张提供相应证据，依照《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十八条之规定，一审法院考虑到本案中确有律师参与诉讼及取证的相关事实，就该项主张，一并在经济损失一节酌情考虑。关于精神损失一节，芝麻开门摄影公司虽存在侵犯蒋勤勤肖像权的行为，但未造成严重后果，一审法院对蒋勤勤该项诉讼请求不予支持。据此一审法院判决如下：一、自本判决生效之日起七日内，西安市芝麻开门儿童摄影服务有限公司在其运营的微信公众号（微信号：×××）显著位置连续120小时刊登致歉声明，向蒋勤勤公开致歉（声明内容须在本判决生效之日起七日内送一审法院审核，逾期不履行，一审法院将根据蒋勤勤的申请依法公开本判决主要内容，费用由西安市芝麻开门儿童摄影服务有限公司负担）；二、自本判决生效之日起七日内，西安市芝麻开门儿童摄影服务有限公司赔偿蒋勤勤经济损失（含合理开支在内）4300元；三、驳回蒋勤勤的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条规定，本案属于民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，且本案审理时侵权行为已经停止，因此本案应当适用当时的法律、司法解释的规定。结合双方当事人的诉辩意见，本案二审期间的争议焦点为：一审法院判决确定的芝麻开门摄影公司承担的赔偿损失金额是否合理。本院认为，人格权商业化利用的价值难以准确计算，被侵权人因人身权益受侵害造成的财产损失或者侵权人因此获得的利益无法确定的，人民法院可以根据具体案情在50万元以下的范围内确定赔偿数额。经审查，一审法院根据蒋勤勤的职业身份、芝麻开门摄影公司的经营性质及其使用蒋勤勤肖像的具体情节等因素，对芝麻开门摄影公司应当赔偿蒋勤勤的经济损失及确有必要的维权成本酌情确定为4300元，并无明显不当。芝麻开门摄影公司并非以代言之名使用蒋勤勤的肖像，上诉人以其市场代言费标准衡量赔偿金额过低的上诉请求于法无据，本院不予支持。综上所述，蒋勤勤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1075元，由蒋勤勤负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 张勤缘二〇二一年三月二十六日法官助理 杨宗腾书 记 员 秦 爽