辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终990号上诉人（原审被告）：张某1，男，汉族，住沈阳市和平区。委托诉讼代理人：赵常艳、白长海，辽宁华建律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王某，女，汉族，住沈阳市和平区。委托诉讼代理人：张春微、刘志新，北京大成（沈阳）律师事务所律师。张某1因与王某离婚纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2019）辽0102民初20757号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。张某1上诉请求：请求法院依法判决第二项内容增加为被上诉人应当向上诉人支付婚生子张某3的抚养费每月四千元(从婚生子张某2年满十八周岁之日计算至张某3年满十八周岁之日)；二、请求法院依法撤销原一审判决第七项，同时判决支持被上诉人给付上诉人银行存款分割款566250元；三、请求法院依法判决支持上诉人一审主张的精神损害赔偿金100万元；四、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。理由为，1、一审法院对于上诉人与被上诉人各自抚养孩子的年龄差产生的抚养费差额没有进行认定；2、一审法院认定的夫妻共同存款过少，与事实严重不符一审法院将下述列举的款项均认定为被上诉人的支出，我方不予认同，上诉人认为应当按照夫妻共同存款进行分割；3、一审法院没有支持被上诉人主张的精神损害赔偿对上诉人不公平。王某答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原审判决。理由为，一、上诉人要求被上诉人支付婚生子抚养费每月四千元的上诉主张没有事实依据，主张的支付标准没有法律依据。本案涉及到的两个婚生子女，均是未成年人，原审判决将两个未成年子女确定给上诉人与被上诉人分别抚养。被上诉人认为，子女是二人共同孕育的，虽说父亲和母亲对未成年子女都负有相同的抚养义务，但考虑到两个孩子均是未成年人，又由被上诉人与上诉人分别抚养，互不给付未成年子女的抚养费符合现实情况。另外，上诉人在本案中主张的孩子抚养费不能得到的支持的其他理由，一是，上诉人主张的抚养费还未实际发生，由上诉人抚养的小儿子今年6岁，但是上诉人现在主张的却是小儿子13岁----18岁区间的抚养费，该部分费用尚未发生，又因为未来是否会产生该部分费用具有很多的不确定性。二是，上诉人现在主张按照每月4000元的标准支付孩子的抚养费，明显违反了法律规定，被上诉人的月平均工资为每月5000元，因为搬离了原来与上诉人共同的住处，目前在租房子，另外还在抚养另一未成年女儿，除去上述开销，所剩无几。因此，上诉人的第一项上诉请求既没有事实依据，也没有法律依据，依法应当驳回其上诉请求。二、针对上诉人的第二项上诉请求，1、2011年10月30日借出，后归还的20万元；针对该笔款项，被上诉人中国银行尾号8713银行流水显示：被上诉人按照上诉人的指示，转给隋毅15万元，转给其同学徐娜5万元。但原审判决仍将上述20万元认定为按照共同财产进行分割，并不存在上诉人所说资金去向不明情况。（详见原审判决第6页）。某种程度上讲，该认定结果，有利于上诉人在原一审程序中的答辩主张。2、2011年10月27日借给姚川，一年后归还的20万元；在原审庭审中，被上诉人多个银行流水都提交到了一审法院，关于该笔20万元，被上诉人的工商银行尾号6969流水显示2012年12月交了物业费6757元，2013年1月替上诉人爸爸支付煤款给谢志清145500元（一审时已经提交谢志清电话录音证明），2013年2月，上诉人使用被上诉人的银行卡转给赵志波5万元（一审时提交了银行存根，上面有上诉人张某1的签字）。因此针对上述20万元，并不是去向不明，每一笔开支都有记载。3、关于四次取现215000元的问题；上诉人提到的四次取现，都是其个人从自己的银行卡取出侯，自己使用，在上诉人的尾号3811中行卡流水都能体现。在一审程序中，被上诉人作为原审原告，没有将上述215000元列为共同财产要求分割，一审也并未针对上述四笔款项进行审理，更不应列入二审的审理范围。上诉人自己取现，自己使用，甚至于将上述款项列入到二审上诉请求中用来凑数，分明就是眉毛胡子一把抓。被上诉人现有证据证明215000元都是上诉人自己使用，被上诉人也可以认为该笔款项去向不明，被上诉人对此保留诉权，要求分割。4、关于付给谢志清煤款145500元，前有阐述，不另赘述，提出几点补充：关于被上诉人主张该笔煤款是为了上诉人父亲支付，但是在一审时，上诉人全家拒不承认，直到被上诉人在一审时提交了谢志清的录音，上诉人一家才不得不承认。此外关于上诉人提出的其父亲转给被上诉人的30万元，上诉人父亲自认减去煤款145500元，余额154500元，上诉人父亲张金胜已经向和平区人民法院另行提起诉讼，并且冻结了被上诉人的工资卡，该案尚未开庭。5、针对上诉人提到的原审关于140万元认定的综合答辩意见：在原审的几次庭审中，被上诉人通过律师调查令、以及对自己银行流水、APP消费记录的梳理，向法院提交了从××××年结婚伊始，到2015年的消费记录。虽然有的消费记录发生在十几年之前，但被上诉人针对上述140万元款项的来龙去脉，都能够说清开支情况。但实际情况是，有些消费确实用于家庭生活，孩子花费方面，但因为没有留存十几年前的消费凭证，被上诉人也承担了举证不能的不利后果。另外，上诉人与被上诉人共用京东会员账户、各自的淘宝账户也都是绑定被上诉人的银行卡。甚至于有的钱明明转给了上诉人的亲属，但是由于上诉人单方不认可，原审法院依然认定该笔款项作为共同财产进行分割。上诉人此刻对140万有争议，要求分割。且不说被上诉人在一审时，已经提交了相关证据证明资金去向，退一万步讲，即使被上诉人没人提交证据，从双方婚姻存续的10余年间，上诉人和被上诉人一直没有工作，一家四口人10余年花销140万，平均下来每年10余万的份额，也符合常理。更何况，原审判决依然将140万中的24万确定为共同财产予以分割。6、关于上诉人提到的2011年6月2日取现62000元的说明；根据取现的时间可以看出，当年的那个时间段，上诉人频频需要使用现金，当时正是双方购买北京房产和沈阳房产的时间，该笔62000元系上诉人称购买北京房产需要办手续使用。7、关于给被上诉人父亲转款50000元的说明；在××××年到2015年，上诉人与被上诉人都没有工作收入，双方父母都会给上诉人和被上诉人钱。被上诉人手中也有其父母转给上诉人的转账凭证数十万元，但被上诉人的父母亲没有选择向上诉人的父母亲那样选择诉讼。在成为一家人的时候，相信作为父母拿钱给子女，也万万不会想到日后会在这种情况下，选择用这样的方式追讨。但有一点，如果综合看多方的银行流水，作为被上诉人的父母，支出给子女的钱，远远多于收到的钱。8、关于境外消费的说明；境外消费的记录都发生在中国银行的流水中，因为中国银行内部系统的原因，被上诉人在调取流水时，对于较早年限的发生的流水情况，无法调取交易对手信息，对于消费金额是有零有整的小数点后两位的，同时交易信息是乱码状态下的，除了是出国境外消费，有的还是被上诉人翻墙在国外网站购物的记录。因为有汇率换算，因此，会发生有零有整，甚至于是小数点后几位的金额。但被上诉人对此绝无虚假陈述。综上，针对上诉人提到的892500元，应当平均分割，再加上一审认定的120000元，一起支付给上诉人的诉讼主张，没有事实依据。第一，892500元已经涵盖了一审关于240000元（平均分割，每人120000元，）共同财产的认定，上诉人系重复主张。第二，关于剩余的金额部分，被上诉人在一审时已经提供了证据予以证明，在一审时，双方对证据的真实性都表示没有异议。上诉人的上诉请求不应得到支持。三、关于精神损害赔偿的问题。被上诉人并不存在婚内出轨的情形，对于婚姻关系的破裂，不是被上诉人一方单方造成的。一方面，上诉人的该项请求没有事实依据，另一方面，被上诉人作为原审被告，没有向法院提出反诉，该项赔偿请求不论是否应该得到支持，都不属于二审法院应当审理的范围，该项请求没有法律依据。王某在一审法院诉讼请求：一、请求法院判决原告与被告离婚；二、请求法院判决婚生儿子及女儿由原告抚养，被告按照每月支付6000元抚养费给原告（从2019年9月23日起至2032年9月23日止，按每月每个孩子3000元计算至孩子年满十八周岁）；三、请求判决位于沈阳市和平区长白二街房产所有权归原告所有；四、请求本案诉讼费用由被告承担。北京市朝阳区红庙北里房产另案再行主张。事实和理由：原告王某与被告张某1于××××年××月××日登记结婚，婚后育有一女现十周岁，一子现五周岁。由于婚前双方缺乏了解，感情基础薄弱，双方学识、生活环境和生活习惯不同，尤其被告对原告经常恶言恶语，吵架动刀，原告因看在孩子年龄小，遂一直对被告的习惯和性格忍耐。但随着双方交流越来越少，甚至同屋不同室，致使夫妻感情完全破裂、毫无和好可能。鉴于此种情形，原告认为，双方再继续共同生活下去，不仅对双方毫无益处，亦对孩子的成长无益处，理应结束这段婚姻。原告与被告在婚后购买了两处住房，分别位于沈阳市和平区长白二街；北京市朝阳区红庙北里。均为二人共同存款以及双方家长出资购买，属于双方婚内共有财产。由于孩子与原告生活比较多，平时学习辅导均是原告参与，而被告也从未关心和照顾孩子的生活，为有利于孩子的健康成长，应继续由原告抚养为宜。且被告现每月并无稳定收入，孩子如与被告一同生活将无法保证生活水准，因而原告主张孩子归由原告抚养。另考虑到原告今后照顾孩子多有不易，为维护妇女和儿童的合法权益，原告名下的房屋应判归原告所有，其他夫妻共同财产双方依法平均分割。张某1在一审法院辩称：一、同意离婚。双方感情确已破裂，已无和好可能。二、因原告有婚内出轨行为，申请对两子女做亲子鉴定。三、如属被告亲生，则两子女请求判令由被告抚养，原告支付二子女抚养费8000元/月（自2019年11月28日至子女年满十八周岁，每个孩子4000元/月）。1.答辩人有照顾孩子的便利条件。由于答辩人与其父母家住上下楼，故平时答辩人一家并不开伙做饭，晚上及周末绝大部分时间在父母家度过，答辩人及父母平时负责孩子的上学放学接送及平时孩子的照料，大女儿的周末辅导由王某负责。近两年，答辩人一直留在沈阳，同子女共同居住，并与子女关系融洽，答辩人现创业，其父母有生意，家庭条件较好，可以给孩子提供较好的教育及生活条件，且子女与男方家庭一直共同居住，由男方家庭照料，离开现有环境对孩子身心健康也会有影响。2.女方及家庭情况不利于孩子的抚养。近两年，由于王某工作原因，每晚回家很晚，甚至晚上11.12点回家，没有对孩子尽到照顾和辅导义务。其父母长期分居，且经常吵架，其母做过心脏换瓣手术，身体不好，不能长期照顾孩子。且在与孩子相处时，原告对孩子进行不良的诱导，让孩子指责答辩人及其父母，给孩子心里健康造成很严重的不良影响。3.答辩人最近发现原告与已婚男子出轨，此行为严重影响了夫妻感情，给张某1带来了极大的打击与伤害。王某的不良行为会严重影响孩子的身心健康，极其不利于孩子的健康成长。4.原告现为辽宁星宇鸿程汽车销售服务有限公司总经理，根据婚姻存续期间对王某工资收入的了解，加之两子女教育费、辅导费及生活费必要支出较大，故二子女抚养费8000元/月。四、原告主张位于沈阳市和平区长白二街房产所有权，答辩人不予认同，请求判定所有权归答辩人所有。1.该房产婚后购买，为夫妻共同财产。但在购房款来源方面，有答辩人父亲50万元借款用于提前还款，故在分割房产时，应先将此笔借款予以偿还。2.此房产临近答辩人父母家及弟弟家，在使用与居住上答辩人更适宜。对原告可折价予以适当补偿。3.答辩人对原告认定的房产价值不予认同。该房产市价要远低于原告估价。因对房产价值不能达成一致，答辩人请求对该房产进行价值评估，以便房产分割。五、损害赔偿请求：1．女方有出轨行为，严重伤害答辩人的感情，给答辩人的精神造成巨大影响，故申请在分割财产时，要求对原告少分财产，支付损害赔偿金100万元。2019年期间，答辩人发现原告在外与已婚男子有出轨行为，并且与该男子不正当关系持续一段时间，且原告正因此男子欲尽早与答辩人离婚，该行为严重违反了夫妻的忠实义务，导致婚姻关系破裂，损害了答辩人的合法权益。六、其他财产分割。1.原告有隐匿、转移夫妻共同财产之行为，在分割财产时予以少分。2011年10月24日答辩人转账给原告80万，原告于2011年10月27日向李素芳转款20万（姚川借款）、2011年10月30日向洪莲转账20万（备注借老哥买地）、2011年10月30日向王某另一账户转账34万，但答辩人并未得知三笔款项的汇款情况，如原告不能说明财产去向，不能排除转移财产之嫌。2.分割夫妻共同财产的公积金47519.22元（2015年5月至2019年10月）及婚后轿车一台（辽Ａ×××××）价值为4万元。夫妻共同债务是夫妻共同向被告父亲借款50万元，用于提前还房贷属于夫妻共同债务。七、诉讼费用由原告承担。另外，北京房产不属于夫妻共同财产，属于被告单独所有。庭审中，被告放弃对辽Ａ×××××车辆的主张。一审法院经审理查明：原、被告于××××年××月××日登记结婚，育有一女张某2（身份证号2101062009××××××××）、一子张某3（身份证号2101022014××××××××），子女现随被告生活。原告自述工作为汽车销售行业，月收入平均5000元。被告自述为创业阶段，收入不固定。双方名下共同共有位于沈阳市和平区长白二街（建筑面积141.83平方米）房产一处，登记时间为2014年2月21日，双方确认该房产现价值为283.66万元。另有位于沈阳万科城车位一处，双方确认该车位现价值为20万元。原告名下住房公积金截至2019年9月末余额为46597.3元。双方于2014年4月29日设立沈阳鹏熙科技有限公司，各自持有50%股份。被告放弃其股份，双方均主张注销该公司。被告父亲张金胜起诉张某1、王某民间借贷纠纷一案（2020辽0102民初915号），该院于2020年5月20日作出判决，张某1、王某偿还张金胜借款本金50万元及利息，该判决已生效。被告于2011年10月24日向原告招商银行尾号1688账户转款80万元，被告主张系出售婚前个人铁西区房产所得房款。原告主张于2011年11月14日转“隋毅”15万元，转“徐娜”5万元，2013年1月24日转“谢志清”145500元，2013年2月7日转“赵志波”5万元，2013年7月26日转“程光”4万元，转被告3.2万元，购买家具7.1万元，其他为美国旅行等家庭支出。被告于2011年1月24日向原告招商银行尾号8996账户转入60万元，原告主张转被告10万元，购买万科城车位16万元，其他用于家庭支出。一审法院认为，夫妻感情系维系婚姻家庭关系的基础。原告以夫妻感情破裂为由起诉来院，诉求离婚，被告亦明确表示同意离婚，说明原、被告间夫妻感情确已破裂。本着尊重婚姻自由自主的原则，对原告的离婚诉求予以准许。关于双方分居时间，双方主张不一致，且均未提供证据，故以原告起诉时间即2019年9月认定为分居时间。关于子女抚养问题。应根据原、被告及子女的实际情况，本着子女利益最大化原则予以处理。原、被告的经济状况均具备单独抚养子女的能力，双方共育有两名子女，应各自抚养一人为宜。故确定，婚生女张某2由原告抚养，婚生子张某3由被告抚养，抚养费暂互不给付。关于夫妻共同财产分割问题。位于沈阳市和平区长白二街（建筑面积141.83平方米）房产及地下车位，为双方婚姻关系存续期间购买，为夫妻共同财产，应平均分割。考虑到被告父母同住该园区，照顾子女更加便利，因此将该房产及车位分配给被告。双方共同确认房产及车位总价值为303.66万元（283.66万元+20万元），故被告应给付原告折价款151.83万元。原告名下住房公积金截至2019年9月末余额为46597.3元，属于夫妻共同财产，原告应给付被告23298.65元（46597.3元÷2）。双方共同设立的沈阳鹏熙科技有限公司，被告放弃其股份，故该公司全部股份归原告所有。已经生效判决确认的双方所欠张金胜的借款本金50万元及利息，系夫妻共同债务，应由原、被告各承担50%。关于被告主张的原告转款问题。被告于2011年10月24日向原告转款的80万元，即使为被告所主张的出售婚前个人房产所得房款，因其转款行为发生于婚姻存续期间，视为以其实际行为将该财产转化为夫妻共同财产，系自愿处分行为，故该80万元应认定为夫妻共同财产。关于原告转至他人账户的款项，2011年11月14日转“隋毅”的15万元，不能举证证明系用于家庭共同生活等用途，故应按共同财产分割；转“徐娜”5万元，现被告提供“徐娜”证明一份，证明该款已现金归还原告，原告不能说明此款去向，故应按共同财产分割；2013年1月24日转“谢志清”145500元，原告主张替被告父亲所转款，被告主张于2013年7月16日转给原告30万元，除去偿还145500元外，另154500元系原告为创办补习班向其父亲借款。因被告主张该154500元为其父亲借款，故本案不予处理，利害关系人可另行主张；2013年2月7日转“赵志波”5万元，因系被告办理转款，故不支持被告分割请求；2013年7月26日转“程光”4万元，原告不能举证证明系用于家庭共同生活等用途，故应按共同财产分割；剩余款项，原告举证证明为转给被告、购买家具、美国旅行等家庭支出，故不再分割。综上，80万元中的24万元，应进行分割，由原告给付被告120000元。被告于2011年1月24日向原告转入的60万元，根据原告提供的银行流水，能够证明转给被告10万元，购买万科城车位16万元。其余34万元主张用于家庭支出，基本符合双方实际生活水平支出，且能够列明具体支出情况，故予以认定。以上60万元不再分割。关于被告主张的离婚损害赔偿问题，因其所主张的情况并非法律所明确规定的应予赔偿的情形，故不予支持。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十七条、第三十九条、第四十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、原告王某与被告张某1离婚；二、原告王某与被告张某1的婚生女张某2（身份证号2101062009××××××××）由原告王某抚养，婚生子张某3（身份证号2101022014××××××××）由被告张某1抚养；三、位于沈阳市和平区长白二街（建筑面积141.83平方米）房产及地下车位（万科城）归被告张某1单独所有，被告张某1于本判决生效之日起三十日内给付原告王某房产折价款1518300元；四、原告王某于本判决生效之日起三十日内给付被告张某1住房公积金分割款23298.65元；五、被告张某1持有的沈阳鹏熙科技有限公司全部股份，归原告王某单独所有；六、原告王某与被告张某1所欠张金胜的借款本金50万元及利息，由原告王某、被告张某1各承担50%；七、原告王某于本判决生效之日起三十日内给付被告张某1银行存款分割款120000元；八、驳回原、被告其他诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，向权利人加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8463元（减半收取、原告预交），由原告承担4231.5元，被告承担4231.5元。保全费520元，由原告承担。本院对一审法院认定事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，关于上诉人提出判决第二项内容增加为被上诉人应当向上诉人支付婚生子张某3的抚养费每月四千元(从婚生子张某2年满十八周岁之日计算至张某3年满十八周岁之日)的上诉主张，经查，一审法院根据双方的经济状况均具备单独抚养子女的能力及双方共育有两名子女的实际情况，本着子女利益最大化原则确定婚生女张某2由被上诉人抚养、婚生子张某3由上诉人抚养及抚养费暂互不给付并无不当；关于上诉人提出撤销一审判决第七项、同时判决支持被上诉人给付上诉人银行存款分割款566250元的上诉主张，经查，一审法院依据上诉人在婚姻存续期间于2011年10月24日向被上诉人转款80万元的事实，认定该款项即使为上诉人所主张的出售其婚前个人房产所得房款、因其转款行为发生在婚姻存续期间、视为以其实际行为将该财产转化为夫妻共同财产系自愿处分行为并认定该80万元应为夫妻共同财产并无不当，一审法院依据被上诉人于2011年11月14日转“隋毅”的15万元不能举证证明系用于家庭共同生活等用途等事实，认定该15万元应按共同财产分割并无不当，一审法院依据被上诉人转“徐娜”5万元现上诉人提供“徐娜”证明一份证明该款已现金归还被上诉人、被上诉人不能说明此款去向等事实，认定该5万元应按共同财产分割并无不当，一审法院依据被上诉人主张其于2013年1月24日转“谢志清”145500元系替上诉人父亲转款、上诉人主张于2013年7月16日转给被上诉人30万元除去偿还145500元外、另154500元系被上诉人为创办补习班向其父亲借款等事实，对该款项本案不予处理、利害关系人可另行主张并无不当，一审法院依据2013年2月7日转“赵志波”5万元系上诉人办理转款等事实，对上诉人对该款项分割请求不予支持并无不当，一审法院依据被上诉人不能举证证明于2013年7月26日转“程光”4万元系用于家庭共同生活等事实，认定该款项应按共同财产分割并无不当，一审法院依据剩余款项被上诉人举证证明为转给上诉人、购买家具、美国旅行等事实，对剩余款项不再分割并无不当。综上，一审法院对80万元中的24万元应进行分割、由被上诉人给付上诉人120000元并无不当；一审法院依据被上诉人提供的银行流水，认定上诉人于2011年1月24日向被上诉人转入的60万元中转给上诉人10万元、购买万科城车位16万元、其余34万元用于家庭支出基本符合双方实际生活水平支出、对该60万元不再分割并无不当；关于上诉人提出判决支持其一审主张的损害赔偿金100万元的上诉主张，一审法院认定该项主张的情况并非法律所明确规定的应予赔偿的情形并对该项主张不予支持并无不当。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16926元，由上诉人负担。本判决为终审判决。审判长 王 洋审判员 刘 晶审判员 吴永梅二〇二一年三月三日书记员 万 柳