山东省青岛市中级人民法院 民 事 裁 定 书 (2021)鲁02民终2771号 上诉人（原审原告、案外人)：赵芳，女，1965年11月14日生，汉族，住青岛市市南区。 委托诉讼代理人：李国政，山东琴岛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：潘守礼，山东琴岛律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、申请执行人)：刘曙光，男，1979年10月24日生，汉族，住青岛市城阳区。 委托诉讼代理人：崔明玉，山东运策律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吕美英，山东运策律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告、申请执行人)：青岛正润达贸易有限公司，住所地青岛市即墨区，统一社会信用代码：91xx16。 法定代表人：姜磊，该公司经理。 委托诉讼代理人：李强，山东齐岳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、被执行人)：陈新利，男，1964年4月26日生，汉族，住青岛市市南区。 上诉人赵芳因与被上诉人陈新利、刘曙光、青岛正润达贸易有限公司执行分配方案异议之诉一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院(2020)鲁0214民初13264号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。 上诉人上诉请求：请求撤销(2020)鲁0214民初13264号民事裁定书，改判支持上诉人一审诉讼请求，或指令青岛市城阳区人民法院审理本案。事实与理由：一、上诉人有权对一审法院作出的《执行财产分配方案》提出异议，一审认定其不具备主体资格有误，依法应予以撤销或改判。首先，本案执行的案款系被上诉人陈新利(被执行人)与上诉人的共有房产被执行拍卖所得。同时，在本系列案件的(2019)鲁0214民初6338号案件中，一审法院不仅认定了被执行拍卖的房产是被执行人陈新利与上诉人共有房产，即上诉人占有50%的房产份额，而且也认定申请执行人刘曙光受让来的馈权抵押权及优先受偿权的执行顺位高于上诉人的共有所有权，并以房产的全部拍卖所得优先受偿给被上诉人刘曙光(申请执行人)。由此可知，本案被上诉人刘曙光的受偿案款中包含了上诉人共有份额部分，上诉人实质上应系该执行案件的被执行人。因此，本案上诉人自然符合《最高人民法院关于使用的解释》第五百一十一条中关于主体是被执行人规定，有权对执行分配方案提出异议。其次，本案被上诉人陈新利在上诉人不知情的情况下将与上诉人共有的房产抵押给了原债权人青岛农村商业银行股份有限公司城阳支行，在(2019)鲁0214民初6338号案件中，虽然一审法院将该行为认定为抵押权的“善意取得”尚有待商榷，但至少间接证实了被上诉人陈新利存在擅自处分共有财产且严重的侵害上诉人合法财产权益的事实。按照相关法律规定，被上诉人陈新利依法应向上诉人赔偿其侵害共有财产所产生的损失。因此，在被上诉人陈新利与上诉人两者间，上诉人是被上诉人陈新利实质上的债权人，这也符合《最高人民法院关于使用的解释》第五百一十一条中关于主体是债权人的规定，故上诉人有权对执行分配方案提出异议。最后，自2014年以来，被上诉人陈新利经被上诉人青岛正润达贸易有限公司、被上诉人刘曙光、原债权人青岛农村商业银行股份有限公司城阳支行等债权人起诉并申请执行，即“2014即执异字第6号裁定”“(2019)鲁0214民初6338号判决书”等，上诉人均作为执行程序的诉讼参与人或执行案外人在上述案件中提出执行异议及执行异议之诉。而且，本案在一审法院作出《执行财产分配方案》后，也向上诉人送达了上述文书，上诉人依据该“方案”的要求，在法定期限内向一审法院提出了《异议申请书》，在异议被驳回后，被口头告知可以提起执行分配方案异议之诉，并被一审法院依法受理和审理。因此，上诉人并非全然无关的诉讼参与人，而是与本系列案件存在重大利害关系的权利人，其身份也已被一审法院确认过，现在一审法院却以主体不适格为由驳回起诉，实为对事实和法律认定的严重错误。由上述可知，在实质的权利义务认定上，上诉人不仅是上诉人刘曙光、青岛正润达贸易有限公司的被执行人，也是被上诉人陈新利的债权人，符合本案的主体资格要求，一审法院忽略上诉人的实质身份以及合法权益收到损害的事实，仅以其自行设定主体的形式名称否定了上诉人的参诉资格，其严重违背了案件事实，依法应予以撤销或改正。二、本案件及关联的执行案件存在重大程序违法，故该案作出的《执行财产分配方案》应予以依法撤销。一方面，一审法院在作出《执行财产分配方案》后，其明确载明上诉人可以向其提出书面异议，但上诉人的书面异议申请被驳回后，其未以书面裁定的形式告知并送达上诉人，仅以口头的形式驳回了上诉人的异议申请，但却告知了上诉人可以提起执行分配方案异议之诉，这已经属于程序违法在先，故后续上诉人采用一审法院告知的该救济途径提起诉讼，即便程序适用真的不正确，该错误责任也应该由一审法院承担，不应由上诉人承担程序错误的后果。此外，一审法院仅以不符合主体资格为由驳回起诉，却未告知其正确的救济途径。毕竟本案涉及上诉人的重大财产利益，一审法院在程序适用错误后，应当告知上诉人正确的救济程序，但一审法院并没有给与明确指示，这显然违背法律程序的明确性、指导性要求，也违背当下法制精神，且有逃避实体审理，仓促结案的嫌疑。另一方面，在执行财产分配方案中存在债权利息在原执行依据中未准确确定的情形，即(2013)城商初字第24号民事调解书中，仅对160万元借款本金予以准确确定，但该本金债权的利息部分，未在审判阶段就具体数额或计算方式、计算公式等予以明确确定，或者说未经过实体审理明确便直接采取执行，这显然存在未经法律程序认定的超依据、超范围的执行情况，严重违反执行程序的法律规定。而且，根据现有司法实践下，对于判决中未确定具体数额或计算方式、计算公式的债权利息，权利人需要对该部分利息另行起诉予以确定后，再申请合并执行。因此，本案被上诉人刘曙光作为执行案件的申请执行人，应当另行起诉债权利息后，方可在执行程序中将该部分利息债权申请执行，并以此申请作出新的正确的《执行财产分配方案》，否则，该分配方案的作出就属于重大的程序违法，依法应以撤销。此外，本案的重大实体错误之一便是利息计算错误，在执行申请过程中对原案件事实部分重新认定，一则属于超范围执行的违法行为，二则因执行程序缺少与之相关的救济程序和渠道，极易发生错误和纠纷，本诉的产生与该程序错误存在重大关系。由上述可知，本案的执行程序以及《执行财产分配方案》的作出在程序上存在重大违法，无论上诉人是否具备主体资格，均应予以依法撤销。三、本案所述涉及的实体部分存在诸多错误，即：债权的利息计算存在严重错误、案款的执行顺位存在认定错误、执行费用承担主体认定错误、保留被执行人居住费用过高等诸多错误认定，详细情况均在上诉人的一审起诉状中予以逐条列明。若本案以主体不适格驳回并不予实体审理，便可致使存在诸多错误的该《执行财产分配方案》立刻生效。这不仅严重侵害上诉人及相关被上诉人的合法利益，还会造成救济程序过分重复，如：撤销、重新制定执行财产分配方案、新的执行分配方案异议之诉，再审、执行回转等司法程序，最终无论结果如何，都会加重权利人的负担，增加相关人的诉累，浪费现有的司法资源。因此，上诉人有权要求人民法院对债权利息、执行顺位、费用分摊、保障费用等进行有效的实体审理，上诉人具备提起本案的主体资格。 原审原告向一审法院起诉请求：1.判令撤销青岛市城阳区人民法院(2020)鲁0214执恢177号之一执行财产分配方案；2.判令重新制作执行财产分配方案，将原告享有的房产共有份额所对应的案款2166964.70元分配给原告所有；3.诉讼费由三被告承担。庭审中，变更诉讼请求第二项诉讼请求为判令重新制作执行财产分配方案，将原告享有的房产对应份额所对应的案款1406309.49元分配给原告所有。事实与理由：青岛市城阳区人民法院于2020年7月20日作出(2020)鲁0214执恢177号之一执行财产分配方案，将被告陈新利与原告共有的位于青岛市市南区户房产拍卖款进行分配，原告认为该分配方案存在重大错误，于该分配方案送达15日内向执行部门书面递交执行分配异议书，后因被告刘曙光、被告正润达公司与原告三方共同提出异议，执行法官告知现场各方可领取对方的执行分配异议书，并现场告知于收到该执行分配异议书次日起15内可提起执行分配方案异议之诉。现原告提起该异议之诉，理由如下：首先，因该拍卖房产为陈新利与原告的共有财产，陈新利设定抵押权时未经原告同意，且原债权人(抵押权人)青岛城阳农村合作银行长城路支行亦未尽到应尽的合理审查义务，违反《中国人民银行贷款通则》的规定，违规放贷。故原债权人不能取得房产中属于原告份额部分的抵押权。刘曙光作为该债权转让的受让人亦无法受让该部分抵押权，即其无权向原告享有的50%房产份额所对应案款行使优先受偿权。刘曙光只能对陈新利所享有的50%房产份额所对应案款行使优先受偿权，原告所享有的2166964.7元案款不应参与陈新利的债务分配，应向原告全额发放。其次，本案中认定优先受偿权范围内的借款利息为2036901.89元，该利息不符合原借款合同约定，利息认定过高，应当依据原《流动资金借款合同》以及相关文件重新核算。借款合同第一条第5款浮动利率约定“借款期限相对应档次的中国人民银行基准贷款利率，浮动幅度为上浮40%。”，即便算上逾期罚息、复利，借款利息不超过120万元。因此，与分配方案中确定的优先权内的借款利息不准确，依法应予以调整。如果利息核对正确，陈新利享有的50%的份额所对应的房产拍卖案款可以清偿大部分优先权人的债务。再次，正润达公司无权受偿本案案款，不应参与本次分配。因其享有的债权属于正润达公司与陈新利的个人债务，与原告无任何关系，原告无需承担任何责任。正润达公司主张权利应向陈新利个人主张，并执行属于陈新利个人的财产。而本案中，扣除属于原告的50%案款份额后，剩余属于陈新利的案款数额，且在执行完刘曙光优先受偿部分的案款后，陈新利享有的50%案款份额仍有剩余的，正润达公司才有权利分配。因此，正润达公司应当另寻其他可供执行的财产予以执行，不得参与本次分配。最后，分配方案中预留给陈新利10万元保障居住费的决定错误，现在陈新利与其父母在其老家共同居住，且其老家仍有住房，不存在被执行人无住所的问题，无需维护其基本的住房需求。因此，该部分保障居住费无需对其保留，且应作为原告依法受偿的案款，由原告依法所有。请求判如所请。 一审法院认定事实：原告赵芳与被告陈新利于1989年5月13日登记结婚，1995年12月18日陈新利购买位于青岛市市南区户房产(以下简称案涉房产)。本院在执行被告刘曙光(原申请执行人青岛农村商业银行股份有限公司城阳支行)申请执行青岛青奥工贸有限公司、陈新利金融借款合同纠纷一案中，评估、拍卖陈新利名下案涉房产，拍卖成交款4487666.40元，因陈新利可供执行的财产不足以清偿全部债务，被告正润达公司、原告赵芳申请参与分配。本院于2020年7月20日作出(2020)鲁0214执恢177号执行财产分配方案，认为本案财产分配应按照保障居住，扣除应缴税款、执行费、诉讼费及优先债权后，剩余款项由共有人、其他债权人按比例分配的原则进行分配。其中，一、保障居住费用，陈新利只有一处房产，为其留取保障居住费100000元。二、参加分配程序的优先权案件，本院(2020)鲁0214执恢177号执行案，刘曙光与青岛青奥工贸有限公司、陈新利，受偿金额：依照本案执行依据(2013)城商初字第24号民事调解书，本金1600000元、利息2036901.89元(依照借款合同及抵押合同约定自2012年7月12日计算至债权转让之日2018年10月10日)、律师费60000元、诉讼费10728.50元、执行公告费450元、评估费16500元，共计3724580.39元。三、应缴税款，国家税务总局青岛市税务局第三税务分局扣缴陈新利个人所得税134629.99元。四、本案执行费19107元。五、共有人赵芳受偿金额，剩余案款509349.02元，由陈新利与共有人赵芳共有，赵芳受偿254674.51元。六、参与分配的一般债权案件，青岛市即墨区人民法院(2012)即调执字第413号执行案，正润达公司申请执行纪赞尚、徐立策、陈新利、青岛海顺达投资担保有限公司、青岛爱丽姿制衣有限公司，正润达公司受偿共有份额中剩余部分，受偿标的额254674.51元。综上所述，依照《最高人民法院关于适用执行程序若干问题的解释》第二十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第五百零八条、第五百一十条、第五百一十一条规定，债权人、案外人受偿如下：1.青岛市城阳区人民法院(2020)鲁0214执恢177号案刘曙光受偿3724580.39元。2.赵芳受偿254674.51元。3.青岛市即墨区人民法院(2012)即调执字第413号案正润达公司受偿254674.51元。债权人、案外人、被执行人对分配方案有异议的，应当自收到本分配方案之日起十五日内向本院提出书面异议，逾期本院将依分配方案进行分配。清偿后的剩余债务，被执行人应当继续清偿。债权人发现被执行人有其他财产的，可以随时请求人民法院执行。执行财产分配方案送达后，赵芳、刘曙光、正润达公司均提出了执行分配异议，对他人的异议三方均提出反对意见。 一审法院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第五百一十二条规定“债权人或者被执行人对分配方案提出书面异议的，执行法院应当通知未提出异议的债权人、被执行人。未提出异议的债权人、被执行人自收到通知之日起十五日内未提出反对意见的，执行法院依异议人的意见对分配方案审查修正后进行分配；提出反对意见的，应当通知异议人。异议人可以自收到通知之日起十五日内，以提出反对意见的债权人、被执行人为被告，向执行法院提起诉讼；异议人逾期未提起诉讼的，执行法院按照原分配方案进行分配。”，故对执行分配方案可以提出分配方案异议之诉的是债权人或者被执行人。本案中，虽然从原告赵芳起诉的程序看，本院将分配方案送达给赵芳，并告知赵芳有权提起分配方案书面异议，符合提起分配方案异议之诉的外在条件；但是赵芳并非分配方案中参与分配案件的债权人，也非被执行人，故其不符合提起分配方案异议之诉的原告主体资格，依法应驳回赵芳的起诉。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用 本院认为，根据法律规定，执行分配方案异议之诉，是指在多个债权人对同一被执行人申请执行或者参与分配的案件中，执行法院作出分配方案后，如果债权人或者被执行人对分配方案提出书面异议，未提出异议的债权人、被执行人对异议人的意见提出反对意见，异议人有权以提出反对意见的债权人、被执行人为被告，向执行法院提出诉讼，即对执行分配方案可以提出分配方案异议之诉的是债权人或者被执行人。本案上诉人非分配方案中参与分配案件的债权人，也非被执行人，因此上诉人不符合提起分配方案异议之诉的原告主体资格，原审裁定驳回赵芳的起诉并无不当，应予维持。上诉人的其他上诉理由，不属于本案审查范围。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  李军玲 审判员  赵 鉴 审判员  周长亮 二〇二一年三月十二日 书记员  张雪平