新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院民 事 判 决 书（2021）新31民终40号 上诉人（原审原告）：李云华，男，1972年12月29日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区疏勒县。委托诉讼代理人：王灵敏，新疆川疆律师事务所专职律师。被上诉人（原审被告）：麦盖提县银都房地产开发有限公司，住所地：新疆维吾尔自治区喀什地区麦盖提县巴扎结米乡阔什艾肯村农资农机销售市场售房部。法定代表人：陈卫国，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈俊良，该公司办公室主任。委托诉讼代理人：张琳，新疆安协律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：麦盖提同安房地产开发有限公司，住所地：新疆维吾尔自治区麦盖提县南网大道。法定代表人：胡其昌，该公司总经理。委托诉讼代理人：汤治国，新疆刀郎律师事务所律师。上诉人李云华因与被上诉人麦盖提县银都房地产开发有限公司（以下简称银都房地产公司）、被上诉人麦盖提同安房地产开发有限公司（以下简称同安房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区麦盖提县人民法院（2020）新3127民初181号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人李云华及其委托诉讼代理人王灵敏，麦盖提县银都房地产开发有限公司的委托诉讼代理人张琳、陈俊良，原审被告麦盖提同安房地产开发有限公司的委托诉讼代理人汤治国到庭参加庭询。本案现已审理终结。李云华上诉请求：1．撤销麦盖提县人民法院作出的（2020）新3127民初181号民事判决书第一项、第二项判决，改判为被上诉人麦盖提县银都房地产开发有限公司支付17万元工程款；2．被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：一、原判认定事实错误。（一）判决书第6页称：“被告同安房地产公司在转让案外人债权时未通知案外人，未经通知，该转让对案外人不发生效力。故被告同安房地产公司在处分他人财产时，未尽到通知义务，也未得到案外人的同意，被告银都房地产公司无权处分他人财产，故12元的债务应由被告同安房地产公司承担。”，该认定事实模糊不清，法律关系错误。该案是由建筑施工合同（承揽合同）产生的工程款，发包方为被上诉人同安房地产公司，承包人为上诉人李云华，经结算后被上诉人同安房地产公司欠上诉人李云华工程款17万元，本案债权人是上诉人李云华，债务人为被上诉人同安房地产公司，新的债务人是被上诉人银都房地产公司。（二）一审认定胡庆忠出具给上诉人5万元工程款的行为是个人行为属于认定事实错误。胡庆忠的行为是职务行为而不是个人行为。胡庆忠是该被上诉人同安房地产公司的法定代表人，且该债务是开发该楼盘产生的工程上的债务，应当认定是职务行为。二、适用法律错误。原判决适用《中华人民共和国合同法》第六十五条“第三人不履行合同的责任承担当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”属于适用法律错误！被上诉人银都房地产公司不是第三人，而是合同当事人！被上诉人麦盖提县银都房地产开发有限公司并不是合同法上称的第三人，而是合同当事人、新的债务人。17万元的债务不是由上诉人李云华和被上诉人同安房地产公司、胡庆忠之间约定为被上诉人银都房地产公司创设债务，而是由上诉人李云华与银都房地产公司之间直接约定债务由银都房地产公司承担，在这里银都房地产公司显然不是合同法上面所称的第三人，而是直接当事人！根据《中华人民共和国合同法》第八十四条规定：债权人同意债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。这是一个债务转让的问题，上诉人作为债权人已经同意，转让有效。麦盖提银都房地产开发有限公司应当履行17万元的债务。三、客观事实也明确了被上诉人银都房地产公司为新的债务人。2019年7月28日，银都房地产公司作为合同甲方与上诉人作为合同乙方签订了建筑施工合同，该合同约定上诉人与胡庆忠的账目对清后所欠工程款由甲方按照合同约定付款，再次明确了被上诉银都房地产公司的付款义务，并在当日被上诉人银都房地产公司承诺承担17万元的工程款支付给上诉人，有事实和法律依据。出具欠条的时间2019年7月28日，上诉人与银都房地产公司签订建筑施工合同也是同一天，债务由银都房地产公司进行了确认并承诺支付，同时上诉人承建施工的农资市场所有资产都转移给了银都房地产公司，售房也是由银都房地产公司售房，钱也是进入银都房地产公司的账，同安房地产公司没有资产。终上所述，被上诉人银都房地产公司作为被上诉人同安房地产公司楼盘的合作开发商，直接与上诉人签订建筑施工合同并承诺支付前面的工程款，是合同当事人、债务人，而不是置身事外的第三人，被上诉人银都房地产公司不仅违反法律规定、合同的约定，还违背了诚实信用原则！请求法院撤销原判，支持上诉人的上诉请求。银都房地产公司辩称，一、原判认定事实清楚。原判认定“被告同安房地产公司在转让案外人债权时未通知案外人，未经通知，该转让对案外人不发生效力”。同安房地产公司在处分他人财产时，未尽到通知义务，也未得到案外人即另外五个项目经理的同意，被上诉人银都房地产公司自然无权处分他人财产，因此，12万元的债务应当由被上诉人同安房地产公司承担的原判决认定事实清楚，法律关系清晰，原审审理查明的涉案事实没有新的债务人。其次，上诉人诉称由被上诉人银都房地产公司人支付欠款无法律依据，因为麦盖提市场南区围墙本由李云华、向洪财、徐国庆、王军、黄忠保、沈鹏六人共同建设，后约定由李云华替其他5人代建，故做出该协议。1、该协议约定，由李云华、向洪财、徐国庆、王军、黄忠保、沈鹏六人按平方承担，由银都房地产公司从上述六人的工程款中扣除，支付给李云华。上诉人本身就需按照平方数承担此协议中的部分金额，故上诉人主张的12万元欠款数额也不实。2、此12万协议是代扣代付协议，是上述除李云华外五人委托被上诉人银都房地产公司自其本身工程款中扣出支付给上诉人。该此委托协议尚未成立，也未得到另五人的追认，因为上述五人并未在此委托协议上签字，也未另行向答辩人出具授权委托书，答辩人在该协议书写盖章部分仅为答辩人单方同意同安房地产公司胡庆忠的请求接受上述六人的委托，但此时答辩人并未实际获得代扣代付的授权。第三，关于5万元由被上诉人同安房地产公司承担的判决，原审认定事实更是确凿无疑，上诉人证据表明，“欠李云华项目胡庆忠自己承担补李云华伍万元”，清清楚楚的债务主体责任，真实的意思表示，愣要说成是职务行为，上诉人无非是想利用诉讼裁判走捷径，银都房地产公司容易执行，胡庆忠个人的钱不好执行而已。为维护法律的严肃、严谨、公平，该上诉理由不能成立。二、原判法律关系逻辑清楚，适用法律正确。上诉人既然认可被上诉人同安房地产公司，承包人李云华，说明二者之间存在对应的合同关系，基于合同关系产生的债权债务，理应归于合同相对人。作为另一被上诉人银都房地产公司为促使工程尽快完工，应被上诉人同安房地产公司法人胡庆忠要求，单方接受代扣代付但效力未定的协议。所以，原审适用《中华人民共和国合同法》第六十五条之规定是正确的，债务人同安房地产公司并未退出该债务关系，被上诉人银都房地产公司不履行或履行债务不符合约定，同安房地产公司应当向债权人承担违约责任，所以银都房地产公司非合同相对人，是上诉人混淆了合同当事人。三、本案不存在新债务人，因银都房地产公司作为本案被告及被上诉人均不符合合同法律关系。上诉人一直在混淆合同法律关系，被告主体。而原审认定的这一法律关系是明确的，无论客观事实还是法律事实原审中都已查清。上诉主张称17万元债务系“李云华与银都房地产公司之间直接约定”，没有法律依据，相反，上诉人在原审中举证证明的证据证明了是同安房地产公司和胡庆忠之间直接约定的债务，银都房地产公司居于第三人。上诉人否认原审适用《合同法》65条关于银都房地产公司为第三人的认定，但又引用《合同法》第84条规定承认被上诉人银都房地产公司第三人的法律地位，需要说明的是依据该条规定，该债务转移当中的债权人并非李云华一个人同意即可，还有另外五人均同意，该债务转让才能生效。充分证明上诉人上诉理由自相矛盾，却再一次更加说明原审事实清楚，证据确凿，适用法律正确！也暴露了上诉人上诉的真正目的。综上所述，答辩人不具备被上诉人的主体资格，上诉人的主张无法律依据和事实依据，恳请二审法院驳回上诉人的上诉请求。同安房地产公司辩称，一审判决12万元我方认为应当由银都房地产公司支付，一审法院法律适用确实错误，请二审法院予以纠正。李云华向一审法院起诉请求：1、判令两被告支付原告欠款170000元。2、本案诉讼费及其他相关费用由被告承担。一审法院认定事实：2019年7月28日，被告同安房地产公司法定代表人胡庆忠向原告出具欠条一份，其内容为：“欠李云华农资市场南区李云华项目有二栋挖好基础给王军建设，胡庆忠自己承担补李云华伍万元，欠款人胡庆忠”。同日被告银都房地产公司在该欠条上注明：“此款由银都房地产公司于2020年1月20日前替胡庆忠支付给李云华”并加盖公章。2019年7月28日，被告同安房地产公司法定代表人胡庆忠向原告出具证明一份，其内容为：“麦盖提农资市场南区围墙，由李云华代建一共壹拾贰万元整。此款由李云华、向洪财、徐国庆、王军、黄中保、沈鹏。此款由六人按平方承担，每人承担多少钱，由银都开发公司从他们工程款扣出给李云华。特此证明，胡庆忠”。同日被告银都房地产公司在该证明上注明：“此款于2020年1月20日前由银都房地产公司从各项目经理工程款扣除支付李云华”并加盖公章。本案的争议焦点是：原告请求两被告支付原告欠款17万元，是否有法律依据，该款应由谁来承担，2、第二被告是否有主体资格。一审法院认为，根据查明的事实，5万元欠款系被告银都房地产公司替被告同安房地产公司法定代表人胡庆忠个人行为支付，被告银都房地产公司替付行为属于代履行，不是当事人，现被告银都房地产公司未履行代付行为，造成原告损失的，由原债务人胡庆忠支付，故被告同安房地产公司、银都房地产公司对该债务不承担民事责任。关于12万元，因原债务人被告同安房地产公司的法定代表人胡庆忠在转让债务时，未通知案外债权人，未得到案外债权人的同意，处分他人财产，故该处分行为触犯他人合法权益，对案外债权人无效，故原债务人被告同安房地产公司承担履行责任。关于被告同安房地产公司、被告银都房地产公司称损害案外人合法权益的意见，法院不予采纳。综上，为维护正常的经济秩序，保护原告李云华的合法权益，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十五条、八十之规定，判决如下：一、被告麦盖提同安房地产开发有限公司于判决生效后十五日内给付原告李云华120000元。二、驳回原告李云华的其他诉讼请求。本案收取案件受理费3700元，减半收取1850元（原告已预交），由被告麦盖提同安房地产开发有限公司负担1313.5元，原告李云华自行负担536.5元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。证据一：2019年7月28日李云华与银都房地产公司签订的《建筑施工合同》。拟证明：上诉人与银都房地产公司之间形成了建筑施工合同法律关系，该合同约定工程款以胡庆忠签字为准，由银都房地产公司支付。故银都房地产公司对同安的债务承担责任。案涉工程前期部分李云华与同安房地产公司签订的，有17万的工程款（临时设施围墙）没有解决，因为银都房地产公司收购同安房地产公司的资产，对同安房地产公司的工程债务进行确认并承诺付款，在此情况下上诉人与银都房地产公司就同一工程直接签订的建筑施工合同，继续履行。银都房地产公司质证称，对该份证据的真实性认可，关联性不予认可，因为签订施工协议的时间和本案的两份欠条的时间一致，恰好印证上诉人自己所说他们拿着银都房地产公司扫尾的施工协议要挟银都房地产公司答应替同安房地产公司和胡庆忠还上诉人之前与同安房地产公司和胡庆忠的债务才肯签订后续的扫尾工程协议，当时我方为尽快完成扫尾工程，同意上诉人和胡庆忠在欠条上签字盖章代扣债务，但附有条件。是同一个项目不是同一个工程。同安房地产公司质证称，对该份证据的真实性、合法性、关联性均予以认可。本院对该证据的真实性予以认可。该合同第三条第二项约定“乙方（李云华）与胡庆忠的账目对清后所欠工程款由甲方（银都房地产公司）按合同约定付款”。因该证据与胡庆忠同日向李云华出具的两份欠条相互印证，本案对该证据的关联性予以认可。证据二，于2018年9月30日银都房地产公司与同安房地产公司签订的《资产收购协议》。拟证明：案涉工程归银都房地产公司所有，同时约定乙方（同安房地产公司）与施工单位、包工头、材料商、农民工等进行阶段性结算。银都房地产公司质证称，对该份收购协议的真实性认可，关联性不予认可。协议第七条说明不了是银都房地产公司承担本案的17万元，因第七条说明了后续施工的工程款由银都房地产公司承担，而不是之前的债务。同安房地产公司质证称，该份证据的真实性认可，该证据恰好证明银都房地产公司应当向李云华支付相关的欠款。本院对该证据的真实性予以认可，因上诉人通过提交该证据拟证明将同安房地产公司的资产被银都房地产公司收购的事实，故本院对该证据的关联性予以认可。本院二审查明的事实与一审法院查明事实一致。本院对一审认定的法律事实予以确认。另查明：于2018年9月30日银都房地产公司与同安房地产公司签订《资产收购协议》，将同安房地产公司的资产收购。2019年7月28日李云华与银都房地产公司签订《建筑施工合同》，该合同第三条第二项约定乙方（李云华）与胡庆忠的账目对清后所欠工程款由甲方（银都房地产公司）按合同约定付款”。本院认为，本案的争议焦点为：上诉人李云华请求同安房地产公司、银都房地产公司共同承担17万元工程款有何事实及法律依据？民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。关于上诉人与同安房地产之间是否存在有效债务的问题。原审认定胡庆忠出具金额为12万元欠条的行为系职务行为并无不当，且双方对此也未提出异议，本院予以支持。关于胡庆忠出具5万元欠条的行为如何认定的问题。根据5万元的欠条内容，即“欠李云华农资市场南区李云华项目有二栋挖好基础给王军建设，胡庆忠自己承担补李云华伍万元，欠款人胡庆忠。”，虽然胡庆忠在欠条上面写“胡庆忠自己承担李云华伍万元，欠款人胡庆忠”，但该欠条涉及的欠款是案涉工程的工程款问题，同安房地产公司系案涉工程的施工单位，且胡庆忠系同安房地产公司的法定代表人，上诉人李云华有理由确信胡庆忠是代表公司，以法人身份从事经营活动，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定同安房地产公司作为法人对法定代表人的经营活动承担民事责任，故本院认定胡庆忠履行的是职务行为，若同安房地产公司认为胡庆忠出具5万元欠条的行为损害公司利益，应与胡庆忠另行解决。原审认为胡庆忠履行个人行为处理不当，本院予以纠正。关于银都房地产在5万元欠条上所写的还款承诺的性质如何认定的问题。根据一、二审查明的事实来看，胡庆忠向李云华出具欠条当日，银都房地产公司在5万元的欠条上书写承诺“此款由银都房地产公司于2020年1月20日前替胡庆忠支付给李云华”并加盖公章。原审根据《中华人民共和国合同法》第六十五条规定，银都房地产公司的上述行为，视为第三人代为履行。其实本条所指的第三人代为履行，主要是债权人与债务人约定由合同以外的第三人代替债务人向债权人履行合同义务的情形。而本案系三方当事人共同协商由银都房地产公司作为新债务人替原债务人履行合同义务，不符合第三人代为履行的情形，一审适用第三人代为履行认定错误，本院予以纠正。关于银都房地产公司在12万元欠条上所写的还款承诺的性质如何认定的问题。胡庆忠向李云华出具欠条同日，银都房地产公司在12万元的欠条上书写“此款于2020年1月20日前由银都房地产公司从各项目经理工程款扣除支付李云华”并加盖公章。原审根据《中华人民共和国合同法》第八十条规定认为李云华与案外人之间存在债权债务关系，债权人转让权利时，应当通知债务人。根据一、二审查明的事实本案不存在上述情形。同安房地产公司是案涉工程的施工单位，胡庆忠作为同安房地产公司的法定代表人应当与李云华进行结算后出具欠条，且同安房地产公司已认可12万元的工程欠款，故本院认定同安房地产公司是该欠条相对的债务人。同安房地产公司作为李云华的建设工程施工合同相对方，将案外5人的工程款是否扣除，不应当作为其支付李云华工程款的限制条件，若同安房地产公司认为该笔款应当从案外5人的工程款中扣除，与案外人另行解决。因此同安房地产公司应当承担还款责任。但是根据案涉两张欠条的内容，本院认为该内容系属三方约定，两张欠条上银都房地产公司明确表述由其承担给付责任，且两份欠条出具同日李云华与银都房地产公司签订《建筑施工合同》第三条第二项约定“乙方（李云华）与胡庆忠的账目对清后所欠工程款由甲方（银都房地产公司）按合同约定付款”，上述约定与两份欠条内容相互印证，银都房地产公司作为后续施工单位，对前期施工单位欠付工程款的表态行为应视为其愿意承担前期施工单位欠付的案涉工程款。本院根据上述两张欠条的内容结合上诉人二审中提交的新证据综合考虑认为上述两张欠条的性质符合债务转移的法定情形，银都房地产公司应当依照债务转移的相关规定承担义务，按照约定，恪守承诺，向李云华支付17万元工程款。根据债务转移的性质同安房地产公司可不再承担向李云华给付工程款的责任，但同安房地产公司未对一审判决提出上诉，视为认可一审判决，故在一审判决判令范围内应与银都房地产公司共同承担给付12万元工程款的责任。银都房地产公司若认为案涉欠款应由同安房地产公司支付，应与同安房地产公司另行解决。综上所述，李云华的上诉请求成立，予以支持。本院依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第八十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，拟判决如下：一、撤销新疆维吾尔自治区麦盖提县人民法院（2020）新3127民初181号民事判决；二、麦盖提县银都房地产开发有限公司、麦盖提同安房地产开发有限公司共同承担给付义务于本判决生效后十五日内向李云华支付120000元；三、麦盖提县银都房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内向李云华支付50000元；四、驳回原告李云华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。李云华预交的一审案件受理费1850元，二审案件受理费3700元，由麦盖提县银都房地产开发有限公司共同负担、麦盖提同安房地产开发有限公司负担3918元。由麦盖提县银都房地产开发有限公司共同负担1632元。本判决为终审判决。审  判  长   木也色尔 ·阿不力孜审  判  员   阿不力 孜 江 祖农审  判  员   胡   美    媛二 〇 二 一 年 三 月 二 十 二 日书  记  员   阿迪莱·阿卜杜克热木