江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终11764号上诉人（原审被告）：王颖，女，1982年7月31日出生，汉族，住南京市秦淮区。委托诉讼代理人：徐雷，江苏德序律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南京百利得生物科技有限公司，住所地在南京市雨花台区花神庙10号02栋3楼301-1室。法定代表人：林海辉，该公司执行董事。委托诉讼代理人：蓝飞，江苏苏韬律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵宣，江苏苏韬律师事务所律师。原审被告：南京玄武美维医疗美容诊所有限公司，住所地在南京市玄武区长江路2号1801室。法定代表人：苏明，该公司总经理。上诉人王颖因与被上诉人南京百利得生物科技有限公司（以下简称百利得公司）、原审被告南京玄武美维医疗美容诊所有限公司（以下简称美维诊所）股权转让合同纠纷一案，不服江苏省南京市玄武区人民法院（2019）苏0102民初12190号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王颖上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回百利得公司一审诉讼请求或发回重审，本案二审诉讼费由百利得公司承担。事实和理由：一、本案未满足合同回购条件，一审判决无事实依据。美维诊所在合同期间内是否盈利、是否达到回购条件，应当由百利得公司举证证明，但百利得公司一审中出具的相关证据并不能充分有效证明其主张。美维诊所致所有股东信函系百利得公司与美维诊所法定代表人苏明串通后形成，不具有证明效力，也不能明确说明美维诊所未盈利，不应采纳。二、一审判决没有法律依据，王颖承担律师费亦无依据。一审中，王颖向法庭提供了合同期间内美维诊所的纳税申报表、利润表、资产负债表等，可以证实美维诊所是盈利的，并不满足合同的回购条件。王颖作为美维诊所的股东并不参与公司的经营管理，已经穷尽了自己的举证能力，一审法院不同意对美维诊所的财务进行审计，导致判决损害了股东王颖的利益。百利得公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回王颖的上诉，维持原判。第一，百利得公司对美维诊所处于亏损状态已尽举证责任，美维诊所的法定代表人苏明亦认可亏损的事实，百利得公司作为新加入的股东，不负责美维诊所的日常经营，《美维诊所致所有股东信函》等证据足以证明美维诊所处于亏损状态。百利得公司曾向美维诊所出借12万元，而该欠款至今没有偿还。第二，王颖认为《美维诊所致所有股东信函》是百利得公司与美维诊所法定代表人苏明串通形成无任何依据。美维诊所已无法支付房租和其他日常开销及员工工资，各方对于美维诊所至今仍处于停业状态，并早已遣散员工的事实均没有异议。第三，美维诊所的另一股东及实际控制人苏明在另案中自愿以25.5万元回购了百利得公司15%的股权，应当构成对亏损事实的自认。美维诊所部分收款进入了苏明妻子的账户，仅能够说明美维诊所财务混乱，并不能证明公司存在盈利。王颖提交的财务表格不能反映美维诊所全年的账目，不能证明美维诊所的财务实际状况。第四，根据《股权转让协议》第4.2条款约定，违约方应当赔偿守约方为追究违约责任而发生的实际费用。王颖未按约履行回购义务已构成违约，故百利得公司要求王颖承担已支付的律师费，有事实和法律依据，应当予以支持。美维诊所述称，百利得公司2018年加入美维诊所，当时美维诊所三个股东借款给美维诊所共计40.5万元，2019年7月因为大环境变化，借款使用完毕，美维诊所向三股东申请各方再出借10万元进行经营，但各股东未达成一致意见。后美维诊所因拖欠房租，经营场所被收回，导致美维诊所停业。截至2019年8月1日，美维诊所亏损16万元左右。2019年6月和9月的利润表中没有统计借款和房租。2019年10月，苏明个人将员工工资和美维诊所所欠租金共计25万元进行了支付。百利得公司向一审法院起诉请求：1.判令王颖以25.5万元回购百利得公司持有的美维诊所15%股权，并从2019年9月14日起计算至实际给付之日止以25.5万元为基数按照银行同业间拆借利率支付逾期履行违约金；2.判令王颖承担百利得公司因追究违约所发生的律师费17000元；3.判令美维诊所协助百利得公司与王颖办理股权回购的股权变更登记手续。一审法院认定事实：美维诊所注册资本为100万元，股东为苏明和王颖，二人各出资50万元，法定代表人为苏明。2018年8月1日，百利得公司(甲方)、美维诊所(乙方)、苏明(丙方)以及王颖(丁方)签订《投资协议》，主要内容为：一、股权转让。1.1各方同意，以乙方的评估价值总额170万元为依据，乙方向甲方转让30%股权，甲方持有乙方注册资本30万元(持股比例30%)。剩余部分即21万元转入丙方和丁方共同指定账户。增值后乙方股权结构如下：苏明出资35万元(出资比例35%)、王颖出资35万元(出资比例35%)，百利得公司出资30万元(出资比例30%)。1.2甲乙双方同意，自完成工商增资、股权变更之月起，各方按本次股权增资后所持有的股权比例承担风险、亏损和享有公司利润。二、款项的支付。2.1甲方自乙方签署本《投资协议》和《增资股东会决议》等相关文件，完成工商和税务的增资变更登记手续，并获得行政管理部门颁发的新《营业执照》之日起10个工作日内向乙方支付100%的股权转让款。2.3在本协议项下所发生的税费，由本协议各方各自依法承担。三、各方的权利和义务。3.1乙方应当保持完整与准确的交易记录，在每月10日前向甲方提供上月的总营业收入及真实的财务报表(次年2月，乙方向甲方提供上年财务《审计报告》)。3.2乙方应在每年2月依运营情况，制定利润分配方案，经股东会全体通过，进行股东内部利润分配。3.3在本协议有效期内，乙方经营实体若发生合并、分立、清算、终止或者其他股权变动情况，应将有关方案及说明书面通知甲方并取得甲方同意。3.6如被投资诊所(乙方)一年内无法盈利，甲方有权终止投资，由原股东(丙方、丁方)按期间甲方投资原金额无条件回购甲方所持有的诊所股份，甲方配合完成工商变更和备案手续。四、违约责任。4.1任一方未能履行其在本协议项下的任何责任义务，即构成违约。守约方有权书面通知其更正，违约方应在接到通知后10日内更正，逾期未更正或未能达到要求的，守约方有权解除本协议，违约方须向守约方承担违约责任，包括但不限于继续履行本协议、及时有效地采取补救措施以及支付违约金等，同时还应赔偿守约方为追究违约方责任所实际发生的费用。2018年8月28日，美维诊所作出股东会决议，同意上述股权转让方案。王颖与苏明分别与百利得公司签订《股权转让协议》，分别将各自15万元的股权转让给百利得公司。8月30日，经工商管理部门备案，美维诊所的股东根据《投资协议》进行了变更，股东由王颖、苏明变更为王颖、苏明和百利得公司。2018年8月、9月，百利得公司法定代表人林海辉分两次共向美维诊所转账21万元，摘要为投资款。2018年9月4日，百利得公司向美维诊所转账30万元，摘要为投资款。2019年9月底，美维诊所停止经营。公司停止经营后，公司会计鲁某等员工提起劳动争议仲裁，经南京市玄武区劳动人事争议仲裁委员会调解，鲁某等员工于2019年9月30日与美维诊所解除劳动关系。2019年10月14日，百利得公司委托江苏苏韬律师事务所以王颖和苏明为被告提起诉讼，并支付了律师费34000元（含本案诉讼费17000元）。一审中，苏明就百利得公司的回购请求，已与百利得公司达成回购协议。一审法院认为：综合《投资协议》的约定、双方的举证及诉辩情况，应当认定美维诊所在百利得公司参股后一年内未能盈利，理由如下：1.美维诊所于2019年9月开始歇业。说明公司经营状况不好。2.美维诊所致股东的信函，证明公司存在亏损及不能支付到期房租的情况。3.美维诊所的原股东苏明与王颖具有同样的诉讼地位，苏明已与百利得公司达成调解协议，同意回购百利得公司的股权。苏明作为美维诊所的法定代表人所作美维诊所在百利得公司入股后一年内亏损12万元左右的陈述具有较强的证明力。4.美维诊所未在2019年2月制定利润分配方案。有利润，公司不一定分配。但未进行制定利润分配方案，说明公司存在不盈利的可能性。5.王颖对美维诊所在百利得公司参股后一年内有无盈利应承担举证责任。根据协议约定，百利得公司是作为财务投资者入股美维诊所，如美维诊所在一年内不能盈利，根据协议3.6条的约定，原股东有回购股权的义务。为监测美维诊所的经营情况，协议约定美维诊所在每月10日前向甲方提供上月的总营业收入及真实的财务报表，并且在每年2月依运营情况，制定利润分配方案，经股东会决议后进行利润分配。协议约定的义务人虽然是美维诊所，实际上应理解为美维诊所的原股东有提供真实财务报表的义务，以便百利得公司根据美维诊所的经营情况作出是否终止投资的决定。根据《投资协议》的文义解释，百利得公司入股前美维诊所的原股东对公司的经营情况更为了解，又依协议3.1条的约定，本来就有提供真实财务报表的义务，在美维诊所存在不能支付到期房租、歇业和法定代表人承认公司存在亏损的情况下，王颖如不同意百利得公司的回购请求，应承担美维诊所是否盈利的举证责任。本案中，王颖并未提供完整的财务账册或审计报告证明公司的盈亏情况，应承担举证不能的不利后果，且王颖在收到百利得公司的律师函后，未在合理期限内作出回复，应视为王颖对百利得公司的回购请求没有异议。至于王颖所称的公司有将经营收入通过POS机绑定他人银行卡，导致公司没有相应进账的问题，与本案不属同一法律关系，王颖可以另行主张相关权利。关于王颖提出的其仅收到10.5万元，百利得公司将其余15万元汇给了美维诊所，故王颖如回购也仅以10.5万元为限。对王颖的该项辩称意见，一审法院认为，根据1.1条2.1条的约定以及双方的实际履行情况，百利得公司为取得美维诊所30%的股份，共支付了51万元的股权转让款，该款分两部分支付，30万元付至美维诊所账户，21万元付至指定的苏明的银行账户上，苏明亦将10.5万元转汇给王颖，王颖在收到股权转让款后与百利得公司签订的《股权转让协议》，并配合办理了股权变更登记手续，说明王颖对相关的付款安排是认可并同意的，现王颖仅以10.5万元为限支付回购款与协议3.6条约定的“按期间甲方投资原金额无条件回购甲方所持有的诊所股份”的约定不符，亦与《股权转让协议》约定的股权转让款为15万元不符，故对王颖的该项辩称意见，一审法院不予采纳。关于百利得公司主张的利息请求。在百利得公司参股后一年内不盈利的情况下，百利得公司有要求原股东回购的选择权，对于百利得公司提出回购请求后多长时间回购，双方未作明确约定，故百利得公司提出回购请求后，应给予王颖必要的准备时间，同时考虑百利得公司支付最后一笔股权转让款的日期为2018年9月6日，以及律师函由他人签收后转交时间差，一审法院酌定王颖从2019年10月15日起支付逾期付款利息。关于律师费的诉讼请求，协议约定违约方应赔偿“守约方为追究违约方责任所实际发生的费用”，王颖在收到律师函后，未按照协议约定履行回购义务，构成违约，故百利得公司要求王颖赔偿其为追究王颖违约所支付的律师费，有合同与法律依据，一审法院予以支持。对于百利得公司要求美维诊所协助办理股权变更登记手续的诉讼请求，美维诊所并无异议，对该项诉讼请求，一审法院予以准许。综上所述，除利息的起算时间法院酌情予以调整外，百利得公司的其他诉讼请求有合同与法律依据，一审法院均予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、王颖于判决生效之日起十日内向百利得公司支付回购美维诊所15%股份的股权回购款25.5万元，并从2019年10月15日起计算至实际给付之日止以25.5万元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息；二、王颖于判决生效之日起十日内支付百利得公司律师费17000元；三、美维诊所于判决生效之日起十日内协助百利得公司将其持有的美维诊所15%的股权变更登记至王颖名下；四、驳回百利得公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费5380元、保全费1920元，合计7300元，由王颖负担。二审期间，王颖为支持其上诉请求，提交鲁某出具的《情况说明》一份，内容为：“本人鲁某，担任南京玄武美维医疗美容诊所有限公司的监事，对于公司的状况比较清楚，美维诊所由苏明实际控制经营管理，本人对于公司的收入有简单的记录，也保留了部分刷卡记录，从2018年4月至2019年8月，我知道的公司收入大概有四五百万元左右，但公司的支出本人不清楚，公司也有会计做账。百利得公司与美维诊所好像也有一些业务，股东王颖基本不到公司来。公司刷卡都是进的苏明老婆的个人账户，据我了解公司一年收入四五百万元，肯定是盈利的，只是苏明不愿意公开，所以股东间有矛盾，股东王颖也向我反映过，说公司收入应该进公司账户，但苏明不听。公司报税的材料也仅仅是把公司做成了略微盈利，我感觉远远不止，应该是为了避税。以上所说都是事实，本人愿负法律责任。本人意愿出庭作证。”拟证明美维诊所是盈利的。百利得公司质证意见：对该份《情况说明》系鲁某本人所写没有异议，不需要也不同意鲁某出庭作证，但对该证据的真实性和关联性均不予认可，不能达到其证明目的，不应采信。在效力上，鲁某与王颖的经济关系密切复杂，两人共同在三家公司持股，并分别担任法定代表人、监事、执行董事等职务，三家公司为南京壹人壹食酒店管理有限公司、江苏东仕恒能源有限公司、江苏洁泉环保科技有限公司。鲁某与王颖存在重大利害关系，极可能影响证人证言的客观性和真实性，其证言不具有证明效力。在内容上，鲁某的陈述自相矛盾，缺乏真实性，主观性偏颇，不具有证明力。鲁某一方面称“公司的支出本人不清楚”，另一方面称“据我了解公司一年收入四五百万元，肯定是盈利的”，鲁某得出公司盈利的结论，完全是其主观臆断。美维诊所质证意见：对于《情况说明》中的内容为鲁某本人陈述，美维诊所不持异议，不申请鲁某出庭作证说明。对于该份证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。鲁某在美维诊所出任监理，日常工作为前台登记收费，核对耗材药品入库及使用情况，后勤管理等，所以鲁某只知道公司入账的一些情况，并不知道整体的运营情况，公司2018年8月1日至2019年8月1日的收支情况明细表格早已提供给各位股东及一审法院。公司报税由代账会计负责，显示略微盈利是因为没有体现各位股东向诊所出借款项等情况，减去借款公司并无盈利。本院认证意见：对该《情况说明》内容系证人鲁某所说予以确认，因百利得公司、美维诊所对该《情况说明》内容的真实性、关联性均不予认可，且鲁某与王颖之间存在利害关系，故该证言不能达到王颖的证明目的。王颖对一审法院查明的事实无异议，但认为一审遗漏了回购条件是否满足的事实。百利得公司、美维诊所对一审法院查明的事实无异议。本院对一审查明的案件事实予以确认。二审中美维诊所陈述，美维诊所账户于2018年8月1日创立，借款41万元中有24万元左右用作日常经营，截至2019年8月1日，美维诊所账户余额为8万余元，公司亏损16万元左右，利润表上显示略微盈利，是因为没有体现各位股东向公司的借款及房租情况，减去借款和房租公司是亏损的。美维诊所向各股东的借款，始终未偿还。由于在2019年8月后，美维诊所未能再借到款，因为拖欠房租，房主将经营场所收回。美维诊所于2019年9月停业，员工已经遣散。百利得公司参股一年内未进行过利润分配。2019年8月8日，美维诊所向所有股东（王颖、苏明、百利得公司）发出由苏明签名并加盖美维诊所印章的函件，内容为：“各位美维医疗股东：由于市场大环境较差，公司今年以来经营陷入较大困难，预估整体亏损已经过40万元。2018年8-12月期间由所有股东共同按比例补充的41万元经营流动资金(其中18万用来增补设备，23万用来支付2018年8月至2019年1月房租)目前已经耗尽。按照美维诊所营业用房相关的租房合同约定，2019年7月31日需要支付下一期27.79万元房租，目前由于公司流动资金不足，还未完成支付。房东已经明确告知，如果我方不能按合同支付，将根据合同约定按我方违约处理，并且给出最后支付时间节点为本周五（8月9日）。房东一旦以我方违约收回经营用房将给我们造成严重损失。近期由苏明代表公司以电话或微信方式已经告知各位股东，目前各位股东还未能就补充流动资金事项达成一致意见，现将该情况再次以书面形式紧急告知各位股东，请各位股东尽快确定解决办法。”2019年9月1日江苏苏韬律师事务所蓝飞律所接受百利得公司委托，向王颖发出《律师函》，要求王颖在收到《律师函》后十日内，完成股权回购事宜并支付对等回购款。上述事实，有《美维诊所致所有股东信函》《律师函》及当事人陈述等证据证实。经各方当事人确认，二审归纳争议焦点为：百利得公司主张王颖回购股权条件是否成就；王颖是否应当承担百利得公司支付的律师费。本院认为，依法成立的合同，受法律保护，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，《投资协议》系各方当事人真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应按约履行。关于百利得公司主张王颖回购股权条件是否成就问题。《投资协议》第3.6条约定，如美维诊所一年内无法盈利，百利得公司有权终止投资，由原股东苏明、王颖按百利得公司投资原金额无条件回购百利得公司所持有的美维诊所股份。百利得公司已经按约支付了股权转让款，王颖回购股权条件是否成就的主要争议在于美维诊所一年内是否盈利。从在案证据和查明的事实看，美维诊所于2019年9月停业，员工已遣散，美维诊所明确表示在百利得公司参股后一年内公司无盈利，亏损16万元左右，客观上美维诊所在百利得公司参股后未制定利润分配方案也未进行过分红。2019年8月8日美维诊所致所有股东信函显示美维诊所经营亏损，流动资金不足，营业用房租用到期无法支付租金，希望向各股东继续借款以维持诊所运转。与王颖同为美维诊所原股东的苏明，就百利得公司的回购请求，已经与百利得公司达成股权回购协议。根据法律规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。王颖主张美维诊所在百利得公司参股后一年内是盈利的，但提供的证据不足以证明其主张的事实。王颖主张美维诊所致所有股东的函件系百利得公司与苏明串通形成，亦未能提供相应证据。因此，一审法院认定美维诊所在百利得公司参股一年内未能盈利，股权回购条件已经成就，并无不当。在此情况下，一审法院未同意对美维诊所财务进行审计，亦无不当。百利得公司主张股权回购的条件已经满足，王颖按照约定有义务对百利得公司持有的美维诊所股权进行回购。关于王颖应否承担百利得公司支付的律师费问题。百利得公司主张股权回购条件已经成就，王颖拒不履行其回购义务，以致成讼。根据《投资协议》约定，违约方应赔偿守约方为追究违约方责任所实际发生的费用。王颖的行为已经构成违约，百利得公司要求其承担为追究其违约所支付的律师费用，于约于法有据，应予支持。综上所述，王颖的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5380元，由王颖负担。本判决为终审判决。审判长  刘阿珍审判员  张广永审判员  王 存二○二一年三月八日法官助理李文达书记员石晓英