河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)冀09民终832号 上诉人（原审被告）：刘占辉，男，1977年10月10日出生，汉族，住河北省保定市蠡县。 委托诉讼代理人：崔宁，蠡县天平法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：郑永希，男，1975年6月20日出生，汉族，户籍所在地：浙江省乐清市，现住河北省肃宁县。 委托诉讼代理人：刘铁乐，河北秦镜律师事务所律师。 上诉人刘占辉因与被上诉人郑永希合伙合同纠纷一案，不服河北省肃宁县人民法院（2020）冀0926民初1130号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘占辉及其委托诉讼代理人崔宁，被上诉人郑永希的委托诉讼代理人刘铁乐到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 上诉人刘占辉的上诉请求：1、撤销肃宁县人民法院（2020）冀0926民初1130号民事判决；2、依法改判驳回郑永希的诉讼请求；一、二审诉讼费用由郑永希承担。上诉理由：一审判决认定事实、裁判理由、适用法律、判决结果均错误，应予以改判。理由如下：1、按郑永希的诉讼请求“要求被告给付原告为其垫付合伙出资款614800元及利息”，本案应为民间借贷纠纷，而非合伙协议纠纷。而郑永希在一审中提交的证据和主张的事实、理由无证明效力，故其应承担举证不能的后果，承担败诉责任，况且刘占辉从未向郑永希要求其垫付合伙出资，双方之间并无合意，据此请求驳回郑永希的诉讼请求。2、刘占辉在蠡县公安局百尺刑警队的询问笔录中的表述内容，并非在本案诉讼过程中形成，也非为生效判决所确认，其形式不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条、第十条的规定，在本案中不构成自认，也非免证事实。在刘占辉否定有关表述的情况下，郑永希仍就其主张负有举证责任，但其所举证据对其主张均没有证明力，举证不能，造成双方是否是合伙关系、合伙比例等事实真伪不明，郑永希应承担败诉后果。3、从一审双方质证可以认定，孔某、朱某对本案涉案皮张进行了加工，而且均有加工费债权没有实现。如果认定刘占辉与郑永希为合伙关系，则孔某、朱某之后对自己加工费债权的实现有利，孔某、朱某就和本案的当事人有利害关系，不符合《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第50条规定的证人条件。而且孔某、朱某并未当面见证过本案双方当事人确认合伙关系的事实。二人只是从双方当事人的行为猜测或者听闻本案当事人单方表述，不能认定刘占辉与郑永希形成事实上的合伙关系。故依孔某、朱某的证言认定刘占辉与郑永希为合伙关系错误。4、刘占辉执有加工厂的提单是双方合作行为中的一个偶然事件，以此认定合伙关系，明显证据不足。双方聊天记录无法证明双方的合伙关系。5、合伙合同，以人合性为主要特征，对合伙内部的规制方面，法律充分尊重合伙人的意思自治。《民通解释》和《民法典》在合伙合同章节，充分体现了合伙人内部意思自治的原则。而一审判决以强制裁判的方式代替合伙人作出意思表示：构成合伙关系、确定合伙比例、确定出资比例等内容，无法律依据。6、《民通解释》第48条、《民法典》第九百七十二条，以递推的方式规定了合伙合同约定不明时的裁判规则，就本案而言，即使认定刘占辉与郑永希为合伙关系，因双方各执一词，唯一可查明认定的事实是双方出资比例，故应适用“由合伙人按照实缴出资比例分配、分担”的情况认定合伙比例。双方合伙比例应为1720600：45600。7、刘占辉与郑永希在合作之初，郑永希就知道刘占辉的经济能力薄弱。事实上，郑永希是利用刘占辉懂得獭兔皮鉴别的技术能力，而刘占辉利用郑永希的资金实力，双方才形成的合作关系。但是，在经营过程中，刘占辉并无合伙意思表示且双方约定，每收一张皮子，郑永希承诺给刘占辉1元的服务费。在收购皮张过程中，郑永希全部出资而刘占辉从未出资的情况下，郑永希并未即时提出异议，明显可以推定郑永希对双方出资情况并无异议。这种情况和刘占辉主张的自己提供鉴别技术并收取中介费的主张相符合。故以现在证据，双方合作关系存在多种可能，每种可能均不能达到盖然性要求。8、郑永希在经营过程中并未就出资和合伙提出过异议，反而在皮张价格下降，可能面临亏损的情况下，单方提出双方为合伙关系，明显是恶意诉讼，转嫁损失，违反诚信原则。9、如一审判决，如果在执行过程中刘占辉无财产可供执行的情况下，势必会执行该合伙财产，但是其合伙关系并未终止，则需要分割合伙财产，而《民法典》第九百六十九条第二款规定“合伙合同终止前，合伙人不得请求分割合伙财产”，从而使执行陷入尴尬境地。假设可以执行，则合伙财产尽归于郑永希，则刘占辉在合伙生意没有结果的情况下需要承担三分之一的亏损后，被强制退出合伙。而郑永希则免除了三分之一的亏损风险，从而得利。甚至在皮张价格上涨后销售，郑永希则独享利益。以此类推，则任何合伙人皆可在合伙状态下，利用诉讼获得利益，从而存在道德风险，不合法律精神和公序良俗。综上所述，请撤销原判，依法改判驳回郑永希的诉讼请求。 被上诉人郑永希辩称，上诉人的上诉理由属于混淆视听，不能成立。双方的合作关系，刘占辉在蠡县公安局百尺刑警队的询问笔录中明确表示与郑永希系合伙关系，其占三分之一的股份，郑永希占三分之二的股份。一审中两次开庭，刘占辉无故不到庭，但是其代理人对该笔录的真实性和合法性均予以认可。从法律上应当认定刘占辉对该事实的认可。刘占辉在上诉状中也没有否认该笔录的不合法性，因此笔录中体现的二人关系和合伙比例，一审法院予以认定，属于事实清楚，并无不当。证人孔某和朱某作为和刘占辉以及郑永希接触的人员，了解刘占辉与郑永希之间的合伙情况，如实向法庭作证，也印证刘占辉在公安局笔录中二人合伙关系的真实性。刘占辉持有合伙的提皮单，以及双方之间的聊天记录，均体现了刘占辉与郑永希之间合伙行为的发生，合伙业务的开展。郑永希提供的按照刘占辉给相关购皮客户要求郑永希转账的微信和转账记录，也证明合伙事实的发生和合伙业务的开展。一审法院认定双方合伙业务的事实，刘占辉与郑永希之间一个三分之一和三分之二的比例，体现当事人之间的意思自治，并非一审法院所强加给双方的。也正是因为刘占辉不如郑永希经济能力，因此其才占有三分之一股份。郑永希从十几岁开始涉及皮毛，对任何皮毛精通，刘占辉称郑永希借用其这方面技术与事实不符。事实是双方之间只有合作才能形成采购、加工等环节，是其合伙的必要性。一审法院一系列证据可以证明双方之间合伙关系，也证明双方之间合伙比例。按照郑永希已经出资的情况，刘占辉应当返还郑永希为其垫付的合伙出资款614800元。刘占辉在其上诉状中对郑永希的举证是苛严的，对其自己主张的所谓合作，每张提取一元钱的模式，是一面之词，无任何证据。且这种说法与双方合伙的客观表现并不一致。如果刘占辉每张皮一元钱，就不存在出资购买兔皮的事实，也就不存在其持有郑永希提皮单拒不返还的事实，更不存在与郑永希商谈如何买卖、加工、盈利多少的事实；其更应当及时向郑永希主张每张皮一元钱加工费的事实，但是其未主张过。刘占辉反驳郑永希的意见是不成立，没有事实依据和证据。整个案件中，是刘占辉故意不参加庭审，逃避法庭对其客观事实的进行询问，而又不愿意承担合伙亏损，在上诉状中倒打一耙，污蔑郑永希没有如实诉讼。但是郑永希提供的证据相互关联、相互印证，能够证明郑永希的主张，刘占辉的反驳意见没有任何证据可以支撑佐证，显然是抵赖之词。综上，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当驳回上诉，维持原判。本案的上诉理由就是合伙协议纠纷，并非民间借贷。 郑永希向一审法院起诉请求：1、要求刘占辉给付郑永希为其垫付合伙出资款614800元及利息；2、诉讼费用由刘占辉承担。 一审法院认定事实，郑永希为证实自己的主张，提交了下列证据：1、2019年12月12日，刘占辉在蠡县公安局百尺中队的询问笔录一份，欲证实双方的合伙关系，郑永希占三分之二的股份，刘占辉占三分之一的股份；郑永希买皮出资了170多万元，以及刘占辉认为行市不行，不让郑永希处置其保管的皮张等情况；2、郑永希、刘占辉微信聊天记录一份，欲证明双方是合伙关系；3、8张银行转账记录以及郑永希、刘占辉之间的微信聊天记录18张，欲证实刘占辉指挥郑永希向谁向哪个卡号转账等情况，数额为1720600元；4、加工费转账记录5页，欲证实郑永希支出加工费数额为215000元；5、证人证言：朱某出庭作证，证实郑永希、刘占辉系合伙关系，双方将购买的獭兔皮熟好后由孔某交付自己加工成獭兔皮褥片及原告给付自己75000元加工费情况；证人孔某出庭作证，证实郑永希、刘占辉系合伙关系，郑永希、刘占辉将从山东购买的两次獭兔皮生皮交自己加工成熟皮的过程及郑永希支付自己加工费11万元。刘占辉质证认为，1、询问笔录真实性无异议，证明目的不认可，双方只是口头达成协议没有签订事实合作合同，且刘占辉不像郑永希所述出资45600元，而是出资了16万元，郑永希投资了170多万，可以认定双方没有形成事实合作，如果刘占辉达到口头出资数额拿到三分之一的股份，那么才能形成双方口头约定的事实。该询问笔录充分证实欠刘占辉的中介费用即购买皮革郑永希还要给刘占辉费用，那么不符合合作的常理。2、对于该证据证明目的不能确定双方是合作关系，在谈话过程中更不能确定郑永希委托刘占辉购买货物。3、转账记录以及郑永希提交的微信聊天记录是郑永希委托刘占辉购买，且在询问笔录中履行给付中介费用一张皮革一块钱，郑永希所提交的聊天记录以及转账记录，证明目的均不认可。4、加工费转账记录证明目的不予认可，因为郑永希购买皮革仍然在郑永希处加工被褥及服装。转账没有证据证明郑永希与刘占辉合作购买的皮革产生的费用。5、朱某和孔某的证人证言，不能充分证实郑永希、刘占辉双方是有效的合伙人。证人孔某在证言第一句话中称18年7月前，郑永希做了明确的提示，变更为19年，根据证据相关规定，该证言无效。庭审中，郑永希结合微信转账对出资款进行了说明如下:1、2019年7月19日购买张志勇的皮张67800元；2、7月20日购买张丹花獭兔皮11966张，花费92100元；3、7月22日，张振红的獭兔皮22200张，162000元；4、7月24日，李连义28053张，216000元；同日，计文明的21390张，160400元；5、8月3日，苏罡的9430张，103700元；6、8月5日，范中锋的8900张，92000元；7、8月6日，宋纯强的好皮10870张，次皮7997张，货款共计245600元，郑永希给转账20万元，诉状中所称刘占辉出资45600元，即此笔出资，但是该笔出资郑永希没有看到，只是这样认为的；8、8月14日，刘永柱的80679张，626600元。以上合计郑永希出资1720600元。关于215000元加工费，共转账5次，其中是3次转给孔某，一次是7万，两次各2万，共计11万；1次转给朱某75000元，另外一次是转给魏富柳的3万。郑永希、刘占辉购买的其它皮张交由尚村镇华上公司和天涛公司加工，提单由刘占辉持有，郑永希交付加工费30000元，即是转给魏富柳的，刘占辉提取了5000张，剩余皮张因为未交纳加工费不能提取。后期算账，刘占辉一再推脱，郑永希遂找到蠡县公安局报案以诈骗为由要求追究刘占辉刑事责任。刘占辉称出资16万元未提交证据。通过上述举证、质证及庭审情况，一审法院认定如下：2019年7月份，郑永希、刘占辉协商合伙做獭兔皮生意，刘占辉到山东购买獭兔皮（生皮），郑永希先后为刘占辉转款1720600元，刘占辉支付45600元。郑永希、刘占辉均参与协商在孔某大营的加工厂加工2次，共103715张。郑永希分三次支付加工费11万元，孔某加工完毕后，按郑永希的要求将熟皮3000张交由大营本地人继续加工成褥片，将83300张送到尚村交由朱某加工成褥片，剩余17415张加工好的獭兔皮在孔某处，部分加工费也未结清。其中2019年9月6日交付朱某23300张，同天又交付10000张，共33300张，2019年9月21日又交付了2万张，2019年10月1日又交付了2万张，2019年10月13日又交付了1万张。朱某在加工过程中因为兔皮小，经与郑永希联系，由2019年9月13日由刘占辉拉走了1万张，2019年9月22日刘占辉又拉走5000张，朱某加工褥片加工费为每片11元，郑永希支付了75000元，加工后的下脚料合款7000元，刘占辉将从朱某处拉走的15000张兔皮进行了加工，交付郑永希褥片1117张褥片，剩余因为没有加工完毕在刘占辉处保存。刘占辉持有其它加工点的提单，郑永希在蠡县公安局无法按刑事犯罪处理的情形下诉至一审法院。 一审法院认为，刘占辉虽然否认与郑永希存在合伙关系，但刘占辉在蠡县公安局百尺中队的询问笔录中自认郑永希占三分之二的股份，自己占三分之一的股份；证人朱某、孔某均出庭作证证实存在合伙关系；刘占辉现持有在尚村华上公司和天涛处的提单的行为；结合郑永希、刘占辉聊天记录，依照最高院贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题意见第50条之规定“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其它条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定合伙关系”。本案证人孔某虽经郑永希提示改变了与郑永希认识的时间，但对整体案情并未有实质影响。故郑永希、刘占辉存在合伙关系，且郑永希占三分之二的股份，刘占辉占三分之一的股份。郑永希在合伙过程中购买獭兔皮（生皮）出资1720600元，刘占辉出资45600元，在加工獭兔皮过程中郑永希出资215000元，均有证据证实。刘占辉称出资16万元，未提交任何证据。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条之规定“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决”，合伙应该按股份出资，按股份分成并承担风险，本案，郑永希、刘占辉出资清楚，股份清楚，刘占辉出资不到位，应给付郑永希垫付的出资款。对郑永希、刘占辉剩余的财产及债务因刘占辉本人不到庭不能查清，本案暂不予处理。综上所述，依照《最高人民法院关于贯彻执行若干问题意见》第50条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条规定，判决：刘占辉从判决生效之日起十日内给付郑永希垫付出资款614800元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9948元，减半收取4974元由刘占辉承担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。经审理查明，刘占辉于2019年12月12日在蠡县公安局百尺中队所做询问笔录载明如下： “……问：你们是怎么口头协定的？ 答：我们两个合伙做獭兔皮的生意，我出16万风险金，并负责收皮，储藏皮，加工皮，卖皮等环节占三分之一股份，郑永希出钱负责收皮占三分之二的股份。我俩挣了钱我拿三分之一，他拿三分之二，赔了钱我出三分之一，他出三分之二。 问：风险金是什么意思？ 答：说白了就是本金，因为我没钱，所以就象征性的让我出来16万块钱作为本金。 …… 问：你们总共投资了多少钱？ 答：我投资了16万，郑永希投资了170多万。 问：你们总共受理多少张皮？ 答：我们总共受理22万张獭兔皮。 …… 问：收的皮现在何处？ 答：大营镇郑永希存放着10万张獭兔皮，他卖了6万多张獭兔皮，现在我手里还有5万张左右的獭兔皮跟成品7、8千张獭兔皮。” 另查明，一审庭审中，法官问“原告，买了这么多皮子，现在在哪”？郑永希答为“在大营加工了10万多张，还有的拉到尚村来了，开始在哪熟不清楚，被告说在华上，还有一些在天涛硝染场，大概多少张不清楚，都是刘占辉办的。就在这三个地方加工了，成品拉到大营和朱某那，还有3000张在大营加工成褥片。大营的3000张我用掉了，朱某的那些也在我这里。剩下的在刘占辉的门市部，熟好的皮子都在厂子里放着呢，褥片我掌控者呢，华上和天涛哪些皮子都在刘占辉那。剩下的皮子都在刘占辉那，我没法提皮，华上的皮子我过去过一次，提了一次5000张，放在展会的门市上了。从朱某那提的小的皮子15000张也放在占辉门市上了，占辉说做活，做成褥子了，我拉走了1117张褥片，15000张皮子能出1600多张褥片，占辉说没加工完的没让我拉。做一个褥子加工费9元，跟朱某是按11算的，占辉那里也是按11元算的，刘占辉说按11算，但是没给钱。因为占辉欠股份钱，所以没给他钱。除了大营加工的皮张，别的皮张我都没有掌控”。 本院认为，因《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》并未对入伙出资进行明确规定，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第四条规定“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件的，当时的法律、司法解释仅有原则性规定而民法典有具体规定的，适用当时的法律、司法解释的规定，但是可以依据民法典具体规定进行裁判说理”。《中华人民共和国民法典》第九百六十七条规定“合伙合同是两个以上合伙人为了共同的事业目的，订立的共享利益、共担风险的协议”，根据该规定，结合刘占辉在蠡县公安局百尺中队的询问笔录“我俩挣了钱我拿三分之一，他拿三分之二，赔了钱我出三分之一，他出三分之二”，可以证实郑永希与刘占辉符合合伙合同的法律规定，故，郑永希与刘占辉系合伙合同关系。《中华人民共和国民法典》第九百六十八条规定“合伙人应当按照约定的出资方式、数额和缴付期限，履行出资义务”，根据郑永希的陈述，以及刘占辉在蠡县公安局百尺中队的询问笔录“我们两个合伙做獭兔皮的生意，我出16万风险金，并负责收皮，储藏皮，加工皮，卖皮等环节占三分之一股份，郑永希出钱负责收皮占三分之二的股份。我俩挣了钱我拿三分之一，他拿三分之二，赔了钱我出三分之一，他出三分之二”，可知双方当事人就出资方式、数额及缴付期限并未进行明确约定且双方存在争议，但双方就利润分配和亏损分担达成了合议。综上，郑永希主张其替刘占辉垫付合伙出资款的诉讼请求不能成立。 双方的出资已经购买了皮张并进行了加工、出售，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十五条规定“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理，没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人的意见处理，但要保护其他合伙人的利益”；《中华人民共和国民法典》第九百六十九条规定“合伙人的出资、因合伙事务依法取得的收益和其他财产，属于合伙财产。合伙合同终止前，合伙人不得请求分割合伙财产”。本案中，因合伙人对合伙期限没有约定，应为不定期合伙，在合伙人双方未解除合伙合同时，合伙人不得分割合伙财产。双方可在合伙合同终止时，对于合伙财产进行分割。 另根据郑永希一审庭审陈述，其认可欠付刘占辉门市部褥子加工费，双方之间除了合伙关系，亦因处理合伙事务与刘占辉门市部存在加工关系。 综上，一审法院认定事实、适用法律错误，本院予以纠正。本院依照《中华人民共和国民法典》第九百六十七条、第九百六十八条、九百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销河北省肃宁县人民法院（2020）冀0926民初1130号民事判决； 二、驳回郑永希的诉讼请求。 一审案件受理费9948元，减半收取4974元；二审案件受理费9948元，均由郑永希负担。 本判决为终审判决。 审判长  张友僧 审判员  刘晓莉 审判员  毕文娟 二〇二一年三月十八日 书记员  张军莉