北京市第三中级人民法院行 政 判 决 书（2021）京03行终63号上诉人（一审原告）于新刚，男，1959年4月17日出生。委托代理人赵春生，北京金沃律师事务所律师。被上诉人（一审被告）北京市顺义区南法信镇人民政府，住所地北京市顺义区南法信镇府前街**。法定代表人王雪，镇长。出庭负责人蔺庭海，副镇长。委托代理人洪学磊，男，北京市顺义区南法信镇人民政府工作人员。委托代理人单伟鸣，北京允宏律师事务所律师。一审第三人方玉山，男，1962年3月27日出生。上诉人于新刚因诉限期拆除决定一案，不服北京市顺义区人民法院（2020）京0113行初76号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2021年1月7日公开开庭进行了审理，上诉人于新刚的委托代理人赵春生，被上诉人北京市顺义区南法信镇人民政府（以下简称南法信镇政府）副镇长蔺庭海及委托代理人洪学磊、单伟鸣到庭参加诉讼，一审第三人方玉山未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2020年2月20日，南法信镇政府作出（2020）第02201号《限期拆除决定书》（以下简称被诉《限期拆除决定书》），主要内容是：“经查，于新刚、方玉山在北京市顺义区南法信镇东海洪村北建设建筑物共5处，经测量，该建筑物建筑面积共1500平方米。于新刚、方玉山的上述行为违反了《北京市城乡规划条例》第二十九条之规定，所建建筑物属于违法建设。以上事实有现场检查笔录、现场勘验笔录、询问笔录等证据为证。依据《北京市城乡规划条例》第七十五条和《北京市禁止违法建设若干规定》第十五条第一款第（一）项之规定，本行政机关责令于新刚、方玉山于2020年3月6日前自行拆除上述违法建设，恢复原地貌，并接受复查。逾期未拆除，本行政机关将依法组织拆除。如不服本决定，可自接到本决定书之日起六十日内向北京市顺义区人民政府申请行政复议，也可自接到本决定书之日起六个月内直接向北京市顺义区人民法院提起行政诉讼。”于新刚不服，向一审法院提起行政诉讼。请求：1.撤销南法信镇政府作出的被诉《限期拆除决定书》；2.诉讼费用由南法信镇政府负担。一审法院经审理查明，2003年12月30日，方玉山与顺义区南法信镇东海洪村村民委员会（以下简称东海洪村委会）签订《土地承包合同书》，约定：为发展养殖业，经村委会研究将本村村北原菜地北侧租给方玉山养殖用，承包年限自2003年12月30日至2023年12月30日，承包土地面积1.8亩，东至李宗义西山墙……。2002年6月1日，于新刚与东海洪村委会签订《土地承包合同》，约定：为了发展农村经济建设发展养殖业，根据《中华人民共和国农村土地承包法》经村委会同意将东海洪村委会北养殖小区土地6亩租给于新刚用于发展养殖业，土地坐落于东海洪村委会北养殖小区内，折合土地6亩，租赁期限由2002年6月1日起至2028年5月31日止，租金每年每亩500元……。于新刚提交的收据显示：2011年8月8日于新刚向东海洪村经济合作社交纳土地租金25万元。本案一审审理过程中，于新刚陈述如下：“1.《土地承包合同》中地块包含方玉山以及案外人李宗义承包的地块，本案被诉《限期拆除决定书》涉及的地块是方玉山承包地块。2003年以前，于新刚把李宗义承包地块转过来。在方玉山将其承包地块交给东海洪村委会后，于新刚于2004年初与东海洪村委会签订《土地承包合同》。因李宗义与东海洪村委会签订《土地承包合同书》的时间是2002年6月1日，所以于新刚在和东海洪村委会签订《土地承包合同》时就把合同上的落款时间改成2002年6月1日。收据中土地租金25万元包含涉案地块的租金3万元。2.涉案土地建设建筑物的情况为：2004年2月至2004年8月期间，于新刚建设一层砖混彩钢结构建筑物一处，是一个院落，彩钢封顶，有院墙，院落有两个大门，一个西门，一个南门，院落里有观赏鱼池三个。整院建筑面积大约1500平方米，包括院落里转圈房屋大约1000平方米，其中大间房屋大概有10间，每间约50平方米，中间房屋大概有10间，大约每间30平方米，小间房屋大约有10间，每间20平方米，其余部分就是砖混彩钢顶子房屋三处，共计约500平方米。上述建筑物后期没有再改动过，建设上述建筑物是按合同约定用作养殖。实际来说，于新刚从2004年年底开始养鸡、鸭、鹅、狗、观赏鱼、鱼苗，每个屋子里都进行过养殖，还有居住的。除了观赏鱼之外，其他的养殖活动进行到2010年。因为2010年环保形势、养殖政策有变化，东海洪村委会说因为环保检查，就不让进行除观赏鱼以外的养殖了。后来就养几条鱼和几只狗。2004年建完之后，我们经常去，但是没有在那儿住。”2019年7月26日，北京市规划和自然资源委员会向南法信镇政府出具京规顺执函[2019]第1201号《关于于新刚、方玉山建设建筑规划审批情况的函》，主要内容为：经查，位于南法信镇东海洪村北集体土地上的由于新刚、方玉山建设5栋建筑，建筑面积1500平方米，未依法取得建设工程规划许可证。2020年2月20日，南法信镇政府作出被诉《限期拆除决定书》。当日，南法信镇政府将该《限期拆除决定书》张贴在涉案建筑物的大门上。于新刚对此不服，遂在法定期限内直接向一审法院提起涉案之诉。另1，一审法院对东海洪村委会民调主任李自来调查时，李自来在谈话笔录中称：“1.未见过、未找到于新刚与东海洪村委会所签《土地承包合同》。2.方玉山承包土地范围内原有建筑物不多，于新刚使用上述地块后把方玉山地块上原有的建筑物都拆除了，重新建的。”另2，一审法院对方玉山调查时，方玉山在谈话笔录中称：“1.我跟东海洪村委会签订合同后大约过了一二年，我不想租了，但我没跟东海洪村委会说，于新刚看我不想租了，他就跟我说他租，然后我就把我签的合同交给于新刚，于新刚拿着我的合同去找的东海洪村委会把我的合同撤掉，撤掉我的合同的时候我没在场，我也没有去过村委会，于新刚和村委会什么时间重新签订的合同我不清楚。我把我的合同交给于新刚的时候，于新刚给了我补偿费。撤掉合同的意思就是解除合同。我的合同撤掉后，我就没有再去过涉案土地，之后的租金也都是于新刚交的。2.我签订合同后没有在涉案土地上搞建设，本案中涉及的建筑物跟我没关系，不是我建设的，是于新刚建设的，至于他跟谁建设的，什么时间建设的不清楚。南法信镇政府从强拆之前到强拆之后都没有通知和找过我，没有对我进行过调查，也没有向我送达任何材料。”另3，涉案土地的土地利用总体规划为一般农用地，土地利用现状分类是设施农用地。另4，涉案建筑物已于2020年4月22日由南法信镇政府强制拆除。一审法院经审理认为，《中华人民共和国城乡规划法》（2019年修正）第六十五条规定：在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。《北京市城乡规划条例》（2019年4月28日施行）第六十二条第一款规定：乡镇人民政府、街道办事处应当对本辖区内建设情况进行巡查，发现违法建设行为的，应当予以制止，并依法予以处理。根据上述法律、法规规定，南法信镇政府作为顺义区乡镇一级人民政府，对其规划区内违反乡村建设规划进行建设的行为，具有作出责令限期拆除的法定职权。《北京市城市规划条例》（1992年10月1日施行）第二条第二款规定：本条例适用范围是本市行政区域。第二十六条规定：城市规划行政主管部门对各项建设工程实行统一规划管理。土地利用和各项建设必须符合城市规划，服从规划管理。本条例所称的各项建设，系指新建、扩建、改建、翻建各类房屋建筑，市政管线、架空杆线、铁路、、地下铁道道路、桥梁、人防、防洪、公园、城市绿地、行道树、江湖水系、水源井、围墙、停车场、堆料场等建设工程和一切构筑物，以及城市雕塑、广告设施等。重要大街、传统文化街区和市人民政府规定的特定地区的现有建筑物改造和外部装修，视同建设工程。第三十二条第一款规定：新建、扩建、改建、翻建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向市或者区、县规划局提出申请，由市或者区、县规划局根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证。《北京市城乡规划条例》（2009年10月1日施行）第二条第一款规定：本市行政区域全部为规划区。第二十三条第一款规定：本市依法实行规划许可制度，各项建设用地和建设工程应当符合城乡规划，依法取得规划许可；第三款规定：城镇建设项目应当按照建设工程规划许可证或者临时建设工程规划许可证的许可内容进行建设；农村建设项目应当按照乡村建设规划许可证或者临时乡村建设规划许可证的许可内容进行建设。修改后的《北京市城乡规划条例》（2019年4月28日施行）第二条第一款以及第二十九条第一款、第三款亦规定了与上述条款一致的内容。本案中，涉案建筑物位于北京市乡村规划区内，建设于2004年，于新刚未按照上述法规规定取得相应的规划许可手续，且涉案建筑物不属于可以责令限期补办手续的情形，涉案建筑物的违法状态一直持续，故南法信镇政府认定涉案建筑物属违法建设并无不当，适用法律法规亦正确。本案中，在案证据不能证明南法信镇政府在作出被诉的《限期拆除决定书》之前，依法履行了调查、勘验和询问程序，并告知了于新刚、方玉山依法享有陈述、申辩的权利，属于违反法定程序。在方玉山明确否认其系涉案建筑物的建设者的情况下，南法信镇政府对方玉山作出被诉《限期拆除决定书》，属于认定事实错误，主要证据不足。综上，南法信镇政府作出的被诉《限期拆除决定书》主要证据不足，违反法定程序，依法应予以撤销。故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）（三）项之规定，判决撤销南法信镇政府于2020年2月20日作出的被诉《限期拆除决定书》。于新刚不服一审判决，向本院提起上诉，其上诉事实和理由为：一、一审判决认定事实不清，认定“被上诉人具有作出责令限期拆除的法定职权”明显错误，应予改判。涉案地块属于设施农用地，非建设用地，如果存在违反《中华人民共和国土地管理法》的行为，应适用《中华人民共和国土地管理法》的规定，由县级以上人民政府自然资源主管部门、农业农村主管部门依职责权限处理。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十二条之规定，规划许可仅仅针对的是建设用地，不涉及农用地。该法第六十五条规定针对的也仅仅是建设用地范围内未取得规划许可或未按规划许可进行建设的行为。被上诉人对农用地不享有管理权，其针对农用地上的建筑物也不具有作出责令限期拆除的职权依据。按照上位法优先的原则，如果《北京市城乡规划条例》有与《中华人民共和国城乡规划法》《中华人民共和国土地管理法》不一致或相冲突的规定，应优先适用上位法的规定。二、一审判决认定事实不清，认定“南法信镇政府认定涉案建筑属违法建设并无不当，适用法律法规亦正确”明显错误，依法应予改判。涉案建筑用于发展养殖的事实客观成立。涉案地块属于农用地，案涉建筑物系设施农用地中的生产设施和附属设施。涉案地块属于农用地，不适用《中华人民共和国城乡规划法》的规划许可制度，被上诉人以上诉人未取得建设工程规划许可证为由认定涉案建筑物属“违法建设”严重错误。一审法院适用《北京市城乡规划条例》（1992年10月1日施行）、《北京市城乡规划条例》（2019年4月28日施行）认定“南法信镇政府认定涉案建筑属违法建设并无不当，适用法律法规亦正确”明显错误。三、一审判决认定采信被上诉人的证据并作为判案依据明显不当。四、被诉《限期拆除决定书》违反行政正当性、合理性原则。五、被诉《限期拆除决定书》认定涉案建筑权属错误，被上诉人在作出被诉《限期拆除决定书》之前，没有调查、勘验、询问，明显违反法定程序，存在适用法律错误等违法之处。综上，请求二审法院：1.撤销一审判决；2.撤销南法信镇政府作出的被诉《限期拆除决定书》，并改判一审判决“本院认为”部分认定“南法信镇政府具有作出责令限期拆除的法定职权”“南法信镇政府认定涉案建筑属违法建设并无不当，适用法律法规亦正确”的事实部分；3.一审、二审诉讼费由南法信镇政府承担。南法信镇政府同意一审判决，请求维持原判。于新刚在举证期限内向一审法院提交的证据是：1.被诉《限期拆除决定书》，证明被诉行为。2.《土地承包合同》，证明涉案地块位于东海洪村委会北养殖小区内，小区内全部是搞养殖的。于新刚对涉案地块有使用权，承包土地用途是发展养殖。经一审法院准许，于新刚当庭向一审法院提交了以下证据：1.租金收据，证明：第一，于新刚针对涉案地块向村委会交了租金；第二，承包土地的真实性。2.养殖照片三张，证明于新刚养殖观赏鱼进行经营。3.营业执照，证明经营范围其中一项是销售观赏鱼。南法信镇政府在举证期限内向一审法院提交的证据是：1.《土地承包合同书》，证明涉案建筑物所涉土地由方玉山承包。2.照片，证明涉案建筑物建设情况。3.卫星影像图、现状地类图，证明涉案建筑物所涉土地利用现状地类为设施农用地。4.《关于于新刚、方玉山建设建筑规划审批情况的函》，证明涉案建筑物未依法取得建设工程规划许可证，属于违法建设。5.被诉《限期拆除决定书》，证明依法作出《限期拆除决定书》，告知于新刚及方玉山于2020年3月6日前自行拆除违法建设，恢复原地貌，接受复查。6.送达回证，证明南法信镇政府留置送达被诉《限期拆除决定书》。7.照片，证明被诉《限期拆除决定书》留置送达情况。方玉山未向一审法院提交证据。为查清本案相关事实，一审法院分别对方玉山及东海洪村委会民调主任李自来进行调查，并制作谈话笔录。经庭审质证，一审法院对上述证据认证如下：第一，被诉《限期拆除决定书》系本案被诉行政行为，一审法院对此不予评价。第二，于新刚一审当庭提交的证据3与本案没有直接的关联性，一审法院不予接纳。第三，结合本案现有证据，可以证实于新刚实际使用涉案地块，故其提交的证据2具有较大的可信度。对于新刚提交的证据2、一审当庭提交的证据1、2以及南法信镇政府提交的其他证据一审法院均予以采信，上述证据的证明目的能否成立一审法院结合全案情况予以综合认定。一审法院调查过程中制作的谈话笔录客观真实，能够证明于新刚建设涉案建筑物的情况等，一审法院予以采纳。一审法院已将当事人提交的上述证据材料随案移送本院。经审查，本院同意一审法院的认证意见并对一审法院经审理查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》（2019年修正）第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。《北京市城乡规划条例》（2019年4月28日施行）第六十二条第一款规定，乡镇人民政府、街道办事处应当对本辖区内建设情况进行巡查，发现违法建设行为的，应当予以制止，并依法予以处理。据此，南法信镇政府对其规划区内违反乡村建设规划进行建设的行为，具有作出责令限期改正决定的法定职权。根据《中华人民共和国城市规划法》第三十二条及1992年10月1日起施行的《北京市城市规划条例》第二条第二款、第三十二条之规定，在本市行政区域，新建、扩建或改建建筑物、构筑物等建设活动需申请规划许可。此后，《中华人民共和国城乡规划法》《北京市城乡规划条例》分别于2008年1月1日及2009年10月1日开始实施，延续了规划许可制度。2019年4月28日起施行的修订后的《北京市城乡规划条例》第二十九条第一款规定，本市依法实行规划许可制度，各项建设用地和建设工程应当符合城乡规划，依法取得规划许可。第三款规定，城镇建设项目应当按照建设工程规划许可证或者临时建设工程规划许可证的许可内容进行建设；农村建设项目应当按照乡村建设规划许可证或者临时乡村建设规划许可证的许可内容进行建设。根据上述规定并结合本案实际案情，涉案建筑物位于北京市乡村规划区内，建设于2004年，于新刚建设涉案建筑时未取得相应的规划许可手续，且涉案建筑物不属于可以责令限期补办手续的情形，故南法信镇政府认定涉案建筑物属违法建设并无不当。关于被诉《限期拆除决定书》违反法定程序、认定相对人主要证据不足的问题，本院同意一审法院的认定意见，一审法院据此对被诉《限期拆除决定书》给予的否定性评价本院亦予以确认。综上，一审法院作出的一审判决结果并无不当，本院应予支持，于新刚的上诉请求和理由缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。二审案件受理费50元，由上诉人于新刚负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  董 巍审 判 员  胡林强审 判 员  王 菲二〇二一年三月十六日法官助理  冯雅琼书 记 员  赵俊飞