陕西省高级人民法院   陕西省高级人民法院 民事裁定书                                 (2021)陕民申90号 再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：陕西亚铭鑫工程技术有限公司。住所地西安市新城区金花北路369号新兴骏景园4-1-404室。法定代表人：孙亚芬，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张亚炜，陕西再创律师事务所律师。委托诉讼代理人：马苗，陕西再创律师事务所律师。被申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：宝鸡市三力置业有限责任公司，住所地宝鸡市眉县汤峪口中心大道中段路南。 法定代表人：任晓林，该公司执行董事兼总经理。被申请人（一审被告、反诉第三人，二审被上诉人）:陕西尚境温泉度假酒店有限公司，住所地宝鸡市眉县汤峪口河滨北路。法定代表人：周小军，该公司执行董事兼总经理。两被申请人共同委托诉讼代理人：朱红强，陕西永佳律师事务所律师。再审申请人陕西亚铭鑫工程技术有限公司（以下简称亚铭鑫公司）因与被申请人宝鸡市三力置业有限责任公司（以下简称三力公司）、陕西尚境温泉度假酒店有限公司（以下简称尚境温泉）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省宝鸡市中级人民法院（2020）陕03民终570号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。亚铭鑫公司申请再审称，（一）一、二审判决对被申请人已签字确认的18项拆改和调整签证(所涉工程款293735.49元)及锅炉二次搬运费30000元，以申请人无证据证明是被申请人行为造成为由，驳回了申请人的诉请，显属举证责任分配错误。首先，从“签证”本身的性质看，申请人与被申请人签订的《西宝鸡太白山尚境温泉酒店中央空调施工合同》中约定：“若由于甲方(即被申请人)作重大修改产生的变更，双方另行协商。”在实际施工中，申请人完成了合同约定的施工任务。后因被申请人改变使用功能和提出新的装修方案而产生新的工作量，从而形成签证。签证产生的本身就证明了双方已确认该部分施工内容为合同中约定的“若由于甲方做出重大修改产生的变更，双方另行协商。”如是申请人的原因发生的拆改和调整，那就属于返工，双方根本不可能产生签证。再者从举证责任来看，申请人作为施工方，在主张工程款中，提交了被申请人签字确认的签证，被申请人对增加的工程量及工程价款均己认可。同时，签证的产生也证明被申请人认可该部分工程量系被申请人的原因造成的，申请人已完成举证责任。被申请人如果否认，就应举证推翻其签字确认的签证。而一、二审法院却将该部分证明义务强加了申请人，在被申请人无任何证据证明是申请人原因产生的工程量的情况下，否认了申请人与被申请人签字确认的签证。（二）负一层园区供冷(热)水、大楼低区供冷(热)水总管网工程(工程款399572.34元)的签证，原审法院以项目负责人任华所述“已于2018年1月12日离职”无权确认价款为由，对申请人的该项工程款不予支持，同时又没有给予申请人就该部分工程款另案起诉的救济途径。该认定违反了民事活动等价、有偿、公平的基本原则。1.该工程是《陕西宝鸡太白山尚境温泉酒店中央空调施工合同》施工范围外增加的施工内容。该部分签证的所涉及的工程量，原一、二审法院也予以了认定，但又以项目负责人任华离职为由认定其对工程价款无权确认，驳回了申请人对该部分工程款的主张。申请人垫资施工，并将施工的成果交付被申请人使用至今。原审法院的认定使得被申请人无偿使用近40万元的施工成果。2.任华是被申请人宝鸡市三力置业有限责任公司法定代表人任晓林的弟弟，也是本案涉案工程的项目负责人。施工中产生的所有增加或变更的签证从始至终均是由任华签字确认，任晓林在场确定的。3.任华是否离职以及什么时候离职，法院对这一事实的认定仅依据任华本人的陈述，而无任何证据证明。4.任华是否离职以及什么时候离职，是被申请人宝鸡市三力置业有限责任公司内部的人事管理。申请人从未收到过被申请人宝鸡市三力置业有限责任公司关于任华离职的口头或书面的告知。因此申请人认为被申请人“任华2018年1月12日离职”的抗辩事实是不真实的。即便任华离职事实成立，基于任华身份的特殊，申请人作为有信赖利益的第三人，任华在园区供水供冷(热)水、大楼低区供冷(热)水总管网改造工程签证上的签字是有效的，具有结算的效力。（三）WNI-1.0-Q锅炉系因被申请人的原因造成未提货安装，且在决算后又书面通知被申请人结算签字。因此锅炉款94340元也应由被申请人承担。因被申请人没钱支付购买锅炉的货款，由申请人垫资购买。WNI-1.0Q锅炉系蒸汽锅炉，按照国家相关规定要求该种锅炉必须报技术安全监督管理部分审批后才能安装，但被申请人始终没有获得审批。锅炉厂家多次催促申请人提货，但被申请人因未获得审批而没有提货安装。该锅炉未提货安装的过错在被申请人，该锅炉款不应从锅炉及供热站工程中扣除。（四）一、二审法院对申请人违约金的主张判令适用法律错误。《陕西宝鸡太白山尚境温泉酒店中央空调施工合同》第十条“违约责任(3)若甲方到付款期不能按时付款，每超过一天，按总价的5‰罚金追付给乙方。”双方对违约责任是有明确约定的。本案关于欠付工程价款利息计付标准是有明确约定的，因合同约定的标准较高，申请人在起诉时就以年24％的标准主张。《合同法》第一百一十四条中对“违约金约定过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”即在违约金约定过高的情况下，法院只是对约定予以适当减少，而非按没有约定处理。原一、二审法院对申请人违约金的主张判令适用法律错误。（五）三力公司、尚境温泉公司构成人格混同，尚境温泉公司依法应对三力公司欠付的工程款承担连带责任。原审中，申请人已提交证据证明两被申请人人格混同之事实。两公司财务负责人为同一人、联系人为同一人、法定代表人也曾同为任小林，且任小林在一审中作为尚境温泉公司的委托代理人出庭应诉，形成实际对外经营代表的混淆，足以证明两家公司人格混同。且尚境温泉公司是本案诉争工程的实际享有人，理应对三力公司欠付的工程款承担连带责任。（六）二审对申请人案件二审受理费的收取和认定错误。申请人在上诉状中明确陈述对一审判决中否定的工程款817647.83元有异议，即申请人争议的上诉标的额为817647.83元，应收取的诉讼费为11976.47元。而二审法院在立案时按照一审立案时的核算标准，收取了申请人60960元二审诉讼费。申请人认为本案二审对申请人案件二审受理费的收取和认定错误。综上所述，原审判决认定事实及适用法律错误，应当依法予以纠正。恳请贵院依法再审，撤销原判，支持再审申请人的诉讼请求。三力公司提交意见称，一、二审认定事实不清，程序违法，我们同意申请人请求撤销原审判决，重新审理，但是对于申请人的理由不认可。两审认定申请人与被申请人之间所签订的《陕西宝鸡太白山尚境温泉酒店中央空调工程施工合同》为有效合同，对于增加工程部分的效力认为有效。由于申请人未能提供竣工验收资料，包括设计图纸、施工图纸、竣工图纸等，导致申请人无法对已完工程进行验收和决算。申请人所提供的设计图纸是否符合设计规范，是否科学合理无法判定。原审以申请人不同意鉴定为由，对被申请人所提出的鉴定不予支持，属程序违法。在诉讼过程中被申请人发现申请人所作系统使用中存在很多问题，其主要原因是申请人没有相关资质。被申请人认为应当从源头解决问题，对申请人的资质以及设计、变更的合理性进行鉴定，对工程价款重新认定。关于利息问题，我方认为不用承担，工程至今也没有竣工验收。尚境温泉提交意见称，我们不应当承担连带责任，其他意见同三力公司。本院经审查认为，本案系申请再审案件，本院依法对申请人亚铭鑫公司提出的申请理由予以审查。本案的争议焦点为：1.申请人亚铭鑫公司关于案涉18项拆改和调整签证所涉工程款及锅炉二次搬运费的主张，是否应当支持。2.申请人关于负一层园区供冷(热)水、大楼低区供冷(热)水总管网工程相关工程款的主张，是否应当支持。3. WNI-1.0-Q锅炉款是否应当计入工程款。4.原审法院对违约金的判决适用法律是否错误。5.被申请人尚境温泉是否应当承担连带责任。6.原审关于受理费的收取是否错误。关于焦点一。本案中，亚铭鑫公司实际承建了三力公司多个工程项目，施工过程中产生拆改和调整签证26项。对于变更签证上明确记载系因装修改造产生的项目价款，原审予以支持，对于其他18项签证项目（签证3、4、5、7、8、9、11、12、13、14、15、16、18、19、20、21、23、24）所产生的费用293735.49元，虽然签证上有任华的签字，但从签证本身不能确认这些项目拆改、调整的原因。原审法院认为亚铭鑫公司提交的证据不足以证明其主张，未将该部分费用计算在工程款中，符合证据认定规则。关于锅炉二次搬运费。案涉锅炉房及换热站系统工程由亚铭鑫公司设计并施工，该部分价款双方在锅炉房及换热站工程概（预）算书中已确定。双方对于搬运费用没有明确约定。申请人提交的任华签字确认的关于二次搬运锅炉、承压罐等工程概（预）算书，未载明该部分费用产生的原因、应当由谁承担，不能证明锅炉二次搬运是三力公司造成的。原审对该部分费用不予认定，并无不当。关于焦点二。对于园区供冷(热)水、大楼低区供冷(热)水总管网工程，系由亚铭鑫公司完成并交付投入使用，双方没有争议。原审查明，被申请人案涉工程项目负责人任华在太白山尚境温泉酒店园区供冷（热）水、大楼地区供冷（热）水总管网改造工程交付使用时已从三力公司离职，且其在该部分工程的概（预）算书上的签字，明确注明“工程量属实。受董事长委托于2018年6月20日--7月20日监督此工程”。原审认定任华仅监督工程实施，并无结算权利，任华对工程量的确认不能证明双方对工程款已结算，因此原审未将该部分工程价款计算在本案所涉及工程款中，并无不当。关于焦点三。案涉WNI-1.O-Q锅炉系亚铭鑫公司经过三力公司项目负责人任华签字审核后购买，亚铭鑫公司向销售方支付了价款94340元。因该锅炉亚铭鑫公司购买后尚未提货安装，而案涉工程已交付使用，原审认定该锅炉购置款不应计入本案工程款，并无不当。关于焦点四。双方中央空调工程施工合同约定，逾期付款的，每超过一天按总价的5‰罚金支付，因约定过高三力公司提出异议，亚铭鑫公司没有提供其损失的相关证据，原审法院未支持其按年利率24%计算利息的请求，判令按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，既未违反法律规定，亦无明显不当。双方对于签证工程欠付价款利息计付标准没有约定，原审根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，判令照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，亦无不当。亚铭鑫公司称原审关于违约金的判决适用法律错误，理由不能成立。关于焦点五。亚铭鑫公司认为尚境温泉与三力公司构成人格混同，但其提交的证据并不足以证明两公司之间存人员混同、业务混同及财务或财产混同等情形。亚铭鑫公司主张尚境温泉在本案中承担连带清偿责任，缺乏事实依据，原审法院不予支持，并无不当。关于焦点六。本案二审中，亚铭鑫公司并非只对817647.83元差额提起上诉，其上诉请求还包括要求尚境温泉对三力公司应支付的6677890.98元及利息承担连带责任，二审法院以6677890.98元作为基数计算诉讼费，并无错误。综上，陕西亚铭鑫工程技术有限公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回陕西亚铭鑫工程技术有限公司的再审申请。   审 判 长    赵建民  审 判 员    张叡婕      审 判 员    滕欣燕    二〇二一年三月十一日                        法官助理    杨亚洲                                    书 记 员    郭晨晨 1