安徽省黄山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖10民终134号 上诉人（原审原告）：刘莉，女，1971年5月15日出生，汉族，安徽省祁门县人，住安徽省祁门县。 委托诉讼代理人：叶力心，祁门县祁山镇法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）:徐谦，男，1963年1月30日出生，汉族，安徽省瑶海区人，住安徽省瑶海区。 被上诉人（原审被告）:中晨宏远建设工程有限公司，住所地辽宁省辽阳市太子河区荣兴路120号，统一社会信用代码91211000121964738D。 法定代表人:吕嘉，系公司董事长。 委托诉讼代理人：徐海洋，男，1985年2月2日出生，汉族，住河南省沈丘县，系公司法务经理。 委托诉讼代理人：季午峰，男，19,92年1月3日出生，蒙古族，住内蒙古通辽市，系公司项目部经理。 原审被告:福州鑫金建筑劳务有限公司，住所地福建省福州保税区综合大楼15层A区-G0784(自贸试验区内)，统一社会信用代码91350105MA346XFB4N。 法定代表人:邹秀平，系执行董事兼总经理。 原审第三人：吉林市晟成劳务有限责任公司，住所地吉林市丰满区证大山水国际三期圣地雅歌95号楼5号，统一社会信用代码9122020167731364X5。 法定代表人：李修成，董事长。 委托诉讼代理人：牛晓东，男，1981年10月11日出生，汉族，住吉林省吉林市船营区，系公司总经理。 上诉人刘莉因与被上诉人徐谦、中晨宏远建设工程有限公司（以下简称中晨宏远公司）、福州鑫金建筑劳务有限公司（以下简称福州鑫金公司）、原审第三人吉林市晟成劳务有限责任公司（以下简称吉林晟成公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省祁门县人民法院于2020年11月26日作出的（2020）皖1024民初586号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘莉上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉请。2、一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：被上诉人应付工程款应为总工程款736500元-已付工程款596219.2元＝140282.8元。一审判令被上诉人支付上诉人72129.80元，少支付了68151元。一审判决认定中晨宏远公司收取吉林晟成公司工程款管理费没有事实和法律依据，而且管理费的收取比例也毫无示明。 徐谦辩称，我已按正常的工程款全部付给刘莉。刘莉上诉的全额工程款，中晨宏远公司和吉林晟成公司已经扣除百分之十五的管理费，但我并没有看到相关的文字合同，希望法院给出公平公正合理的结果。 中晨宏远公司辩称，一、原审法院认定的事实清楚正确，答辩人是在未支付的质保金范围内承担支付责任，答辩人应当向吉林晟成公司支付的工程款是631525元，已经支付了594700元。未支付的工程款35035.8元，该事实上诉人和各被上诉人均予以认可。二、原审法院适用的法律正确，程序合法，上诉人的上诉理由不能成立。答辩人和吉林晟成公司签订了工程施工劳务分包合同，吉林晟成公司按照合同的约定完成了工程施工，答辩人按照约定合同约定扣除相应的管理费后支付工程价款，该约定并不违反法律的强制性规定，劳务分包合同合法有效。请求驳回上诉人的上诉请求，依法维持原判。 福州鑫金公司述称，本案与我方不存在关联，我方不是该案适格当事人。对一审判决无异议。 吉林晟成公司述称，一、我方针对15%的管理费并不知情，因为工程整个合作以来，项目都由中晨宏远公司项目部直接指定指派，我方只收取2%的管理费。二、原审法院判决我方承担支付责任。我方并不同意，希望发回重审。三、所有的工程款项的部分费用，都由中晨宏远公司核定后支付到我公司与其共管账户，由中晨宏远公司确认后再支付给内部承包人徐谦，我方并不插手，也不知道。 刘莉向一审法院起诉请求：1.判令三被告立即支付拖欠的工程款166308元；2.案件诉讼费全由被告承担。 一审法院查明事实：2018年4月1日，中晨宏远公司作为承包人与祁门中燃城市燃气发展有限公司作为发包人签订了关于工程名称为祁门县天然气利用工程的《建设工程施工合同》。随后，中晨宏远公司作为承包人与吉林晟成公司作为分包人签订了《建设工程施工劳务分包合同》，该合同第3条分包工程期中约定“开始施工日期2018年4月1日；工程完工日期2019年3月31日；总日历工作天数365天”。第17条合同价款中17.1约定“常规工程以承包人所属集团的《集团建筑安装工程综合价格》（2015年第V1.1版）乘以各分包系数（市政工程0.7912、新户庭院及户内0.7812、老户庭院0.8514、才户户内0.946、工商用户0.9202、场站0.989）作为各工程合同单价，承包人根据分包人完成的具体工程量及合同单价进行结算。常规结算公式：合同结算价款＝合同单价*系数*承包人确认的完工工程量/（1－2%－3.38%）”。第18条工时及工程量的确认中18.1约定“劳务分包人按月（或旬、日）将完成的工程量报承包人，由承包人报发包人确认…”。第19条合同价款的中间支付比例中19.1约定“承包人在收到发包人支付的进度款后，按照本合同约定的系数及总包合同约定的付款比例支付分包人进度款，同时分包人需提供等额合法有效的增值税专用发票”。19.2约定“…留存5%的合同结算价款作为工程保修金，工程保修金于工程竣工验收合格满两年之日起三十日内一次付清”。 一审另查明，2018年4月1日，吉林晟成公司作为甲方与徐谦作为乙方签订了《内部承包劳务合同》，该合同第三条甲方的权利和义务中约定“1.甲方委托乙方作为现场代表负责协调与业主的关系，规范工程施工现场的管理。2、甲方监督和定期或者不定期地检查、抽查乙方的工作，对乙方不符合甲方和行业工作质量要求、工作操作规程的行为，可以提出批评意见和整改方案，对违规者有权扣除相应的费用。3.甲方有权督促乙方履行本合同。4.甲方协助乙方加强施工管理，并在施工的过程中为乙方提供必要的技术帮助。5.甲方按照与乙方团队成员签署的《劳动合同》约定，直接向乙方团队成员支付报酬。6.甲方取得承包方支付的进度款后10个工作日内，按本合同约定在扣除用于支付本条第5款约定的全部当期费用之后支付给乙方。7.甲乙双方约定由[李修成]作为甲方费用结算人员，负责与乙方办理费用结算有关事宜。8.若甲方发现乙方(包括乙方团队成员)不服从甲方调配、擅自施工、虚报考勤及工程量、恶意讨薪等行为时，甲方有权单方解除本合同”。第四条乙方的权利和义务中约定“1.乙方在工程项目的施工过程中，不得有损害甲方信誉和形象的行为，对外不得以甲方的名义赊账、借款、拖欠材料款。2.乙方带领团队成员进场前，应向甲方提交全部团队成员名单、身份证复印件、工种、联系方式、本人及其团队成员银行账号、工资结算方式及标准，由甲方查验核实;甲方经查验前述信息属实后，乙方应立即组织团队成员逐一与甲方签订书面《劳动合同》。3.乙方团队成员应与甲方签订《劳动合同》，甲方为乙方团队成员缴纳工伤保险、意外伤害险，费用由乙方根据甲方要求承担。”第六条违约责任中约定“1.乙方及乙方团队成员在施工过程中产生的债务，由乙方承担；若导致债权人以任何方式向甲方追偿，造成甲方任何经济损失的，乙方应承担与甲方因此所遭受的全部损失同等金额的赔偿款…本条第1款至第4款所涉及的违约金、赔偿款，甲方均有权从应支付给乙方及乙方团队成员的款项中扣除，不足部分从乙方所缴纳的保证金中直接扣除，仍不足的，甲方有权向乙方追偿”。第七条结算方式中约定“2.甲方向乙方支付时间和方式：以派工单确认单项工程的工程量，该单项工程全部完工且经甲方审核后，甲方7天内向乙方支付该单项工程对应承包65%；工程项目验收合格后，乙方提交资料并经甲方及承包方确认后，甲方向乙方支付至承包经营收入的80%，工程竣工经业主验收合格及工程竣工结（决）算报告审核完毕后，甲方按照该单项工程结算价的5%留存保修金，剩余全部应支付承包经营收入支付给乙方。工程保修金于工程竣工验收合格满两年之日直三二日内一次付清”。 2018年3月6日，徐谦以中晨宏远公司祁门燃气项目部负责人名义作为甲方与刘莉作为乙方签订了《协议书》，该协议第一条约定“甲方将在祁门中燃气2018年度燃气土建工程交由乙方施工”。第三条约定“乙方施工完成，经验收后，按中燃公司正常流程，既甲方收到工程款后，应按时支付乙方工程款，甲方不得无故拖延工程款”。刘莉进场施工，至2019年1月完工。祁门中燃城市燃气发展有限公司对所涉案工程项目进行工程联合验收，并将包括涉案工程项目的土方工程款支付给中晨宏远公司。中晨宏远公司则按照合同约定，扣除管理费和质保金后，支付给吉林晟成公司土方工程款594700元。吉林晟成公司先后6次通过中国工商银行网上银行电子汇付给徐谦“祁门中燃工程款”共计2857540.70元，其中包括涉案土方工程款。诉讼中，刘莉和徐谦一致认可，徐谦先后向刘莉支付土方工程款共计596219.2元，其他当事人也未提出异议。 一审再查明，2019年5月1日，福州鑫金公司作为分包人与中晨宏远公司作为承包人签订了《建设工程施工劳务分包合同》，该合同第3条分包工程期限中约定“具体单项工程工期以承包人下发的双方签字盖章的单项工程施工任务书为准”。第11条劳务分包人的权利与义务中约定“11.11分包人应按《中晨宏远建设工程有限公司工人实名制管理办法（试行）》对工程劳务人员进行实名制管理…”。工程项目施工过程中，福州鑫金公司以实名制工资形式通过中国工商银行转账支付给徐谦145633.16元，同时向徐文斗等工程劳务人员支付相应的工资，其中没有刘莉。 本案的争议焦点一，关于涉案土方工程款金额的认定问题。（一）刘莉提交工程名称为21项，费用762527.1759元，其中第4项与第19项、第11项与第21项工程名称相同；（二）徐谦提交的工程名称为23项，费用共计736480.0924元；（三）证人徐某、吕某的陈述，证明刘莉提供的工程名称及费用有重复，也有漏项，徐谦提供的23项工程名称及费用客观；（四）祁门中燃城市燃气发展有限公司出具的工程联合验收单及23项工程名称，费用合计736480.0924元；（五）中晨宏远公司提交的《刘莉案件涉及工程款项的说明》及23项工程名称，明确土方工程款合计736500元，庭审中，刘莉也表示尊重中晨宏远公司提供736500元的价款，请法庭依法确认。（六）徐谦对其提出桃源新村有一段混凝土是徐谦后来负责施工的，施工费用18000元，应从税后金额里扣除的主张负有举证责任，没有提供相应证据证实，应依法承担举证不利后果。根据当事人认可的意见和有利于保护施工人员工资的原则，综合全案证据，依法确定涉案土方工程款为共计736500元。 本案争议焦点二，关于管理费问题。（一）中晨宏远公司与吉林晟成公司之间签订的《建设工程施工劳务分包合同》是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效。中晨宏远公司依据其与吉林晟成公司的合同约定，在土方工程款736500元中扣除相应的管理费和质保金后支付给吉林晟成公司594700元，属合同履约行为；（二）根据吉林晟成公司与徐谦签订的《内部承包劳务合同》第三条第5、6项的约定，吉林晟成公司应当直接向徐谦团队成员刘莉支付报酬后，再按照合同约定向徐谦支付工程款。因此，吉林晟成公司称其在中晨宏远公司支付涉案土方工程款中扣除2%的管理费后支付给徐谦的主张，与其公司与徐谦签订的《内部承包劳务合同》中约定关于工程款结算和支付方式不符，也未提供证据证明其公司有权收取徐谦2%管理费的事实，依法不予以支持；（三）根据吉林晟成公司与徐谦签订的《内部承包劳务合同》第三条第1项、第四条第2、3项的约定，徐谦是授吉林晟成公司委托作为现场代表负责协调，带领团队成员进场前应提交团队成员名单等资料，由徐谦团队成员与吉林晟成公司签订《劳动合同》。徐谦个人既无建设工程资质证书，也无营业执照，又与中晨宏远公司无合同关系，其以中晨宏远公司祁门燃气项目部负责人名义与刘莉之间签订的《协议书》，违反了《内部承包劳务合同》的约定和法律强制性规定，属无效协议。该协议也未涉及管理费等相关内容，故徐谦以刘莉起诉为由提出5%管理费的主张无事实依据和法律依据，依法不予支持。 一审法院认为，中晨宏远公司与吉林晟成公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》，合法有效。吉林晟成公司与徐谦签订的《内部承包劳务合同》，均系当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效。徐谦与刘莉签订的《协议书》属无效协议。徐谦与吉林晟成公司之间是受委托现场代表负责协调与业主关系。刘莉作为土方工程施工人，为吉林晟成公司与徐谦签订的《内部承包劳务合同》所涉工程项目中徐谦团队成员之一，吉林晟成公司有义务向刘莉支付土方工程款。徐谦没有按照合同约定提交其团队成员刘莉名单并督促刘莉与吉林晟成公司签订《劳动合同》，而是自己与刘莉签订《协议书》，明确表示自己承担支付工程责任，属违约行为，负有过错责任，应承担向刘莉支付土方工程款的共同义务。刘莉不是《内部承包劳务合同》签订的当事人，因此《内部承包劳务合同》第七条结算方式第2项中关于“甲方（吉林晟成公司）按照该单项工程结算5%留存保修金”的约定对刘莉没有约束力。中晨宏远公司将土方工程款扣除管理费和质保金后，已支付给吉林晟成公司594700元，依据合同约定，其中质保金为736500元*5%＝36825元。依照合同的约定，质保金属附条件的履行义务,只要工程验收合格后，在合同约定的期限内仍然是要如数支付的。同时，中晨宏远公司与吉林晟成公司之间关于质保金扣除的约定对土方工程施工人刘莉没有法律约束力。中晨宏远公司就其涉案质保金36825元范围内，应在支付条件完全具备的情况下，依法对刘莉承担连带责任。吉林晟成公司就涉案土方工程款收取徐谦2%的管理费、徐谦收取刘莉的5%的管理费，均无事实依据和法律依据，依法不予支持。福州鑫金公司是在涉案土方工程项目刘莉施工结束之后与中晨宏远公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》，且刘莉也没有证据证明福州鑫金公司与其涉案工程款有关联，根据“谁主张、谁举证”的原则，刘莉负有举证责任，应承担举证不利后果，故对刘莉要求福州鑫金公司支付工程款请求，依法不予支持。综合全案证据和当事人陈述意见，经审查核实，刘莉所施工的涉案土方工程项目工程款总额为736500元。根据各方合同约定，刘莉实际应得施工的土方工程款总额为中晨宏远公司在涉案土方工程总款736500元中扣除管理费后，应支付给吉林晟成公司的土方工程款，即736500元*5%+594700元=631525元。诉讼中，徐谦作为实际支付人、刘莉作为收款人，对涉案土方工程款中徐谦已支付给刘莉596219.2元的事实一致认可，其他当事人也无异议，依法予以确认。故本案中未支付的工程款总额为631525元－596219.2元＝35305.8元。未支付的工程款35305.8元不属于徐谦与吉林晟成公司《内部承包劳务合同》约定“乙方及乙方团队成员在施工过程中产生的债务”的情形，故吉林晟成公司据此抗辩的理由不成立。刘莉不是中晨宏远公司作为承包人与祁门中燃城市燃气发展有限公司作为发包人签订《建设工程施工合同》的当事人，刘莉依据该合同要求按照祁门中燃城市燃气发展有限公司与中晨宏远公司的涉案土方工程总款736500元作为其工程款结算总额，提出徐谦、中晨宏远公司、福州鑫金公司拖欠工程166308元的诉请，没有事实依据和法律依据。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百一十九条、第一百六十一条、第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第九条、第四十四条、第五十二条第（五）项、第二百六十九条、二百七十五条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条、六十四条、第七十条第一款、第七十二条第一款、第一百三十九条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三条、第五条、第十一条、第十五条、第八十五条的规定，判决：一、徐谦、吉林市晟成劳务有限责任公司于本判决生效之日起十五日内共同向刘莉支付35304.8元；二、中晨宏远建设工程有限公司在其未支付的质保金36825元范围内承担连带责任；三、驳回刘莉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3626元，由刘莉承担2856元，徐谦、吉林晟成劳务有限责任公司共同承担770元。 二审期间双方均未提交新的证据，所举证据及相对方质证意见均同一审。 二审查明，在中晨宏远公司与吉林晟成公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》中双方并无应收取管理费的约定。吉林晟成公司作为甲方与徐谦作为乙方签订的《内部劳务承包合同》第七条结算方式第1条约定，本合同所涉工程项目执行，甲方依据与承包方签订的《建设工程施工劳务分包合同》进行结算。 二审查明其他事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，祁门中燃城市燃气发展有限公司与刘莉之间并无合同关系，从一审法院调取的由业主祁门中燃城市燃气发展有限公司提供的刘莉施工项目及费用表及一审法院综合本案证据，最终确认总工程款费用为7363500元，各方当事人对此均无异议的事实来看，上述工程款总额7363500元应是作为业主的发包方祁门中燃城市燃气发展有限公司与承包方中晨宏远公司对涉案刘莉施工的土方工程的合同结算价款。中晨宏远公司与吉林晟成公司在签订的《建设工程施工劳务分包合同》中并无收取管理费的约定，但双方对合同价款的结算有明确约定。同时根据吉林晟成公司与徐谦签订的《内部劳务承包合同》对工程结算价款的约定，刘莉实际应得工程价款为中晨宏远公司按合同约定的结算公式进行计算后应支付吉林晟成公司的工程结算价款。故在实际应付刘莉的工程款中除质保金外予以扣除的费用为中晨宏远公司按合同约定的系数计算后核减的费用，一审法院认定该部分费用为管理费系对合同条款文义理解及表述错误，应予纠正。综上，刘莉的上诉请求不能成立，本院依法不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1504元由上诉人刘莉负担。 本判决为终审判决。 审判长 戴 勇 审判员 黄继顺 审判员 戴英杰 二〇二一年三月十五日 书记员 章弘达 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。