山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终1417号 上诉人（原审原告）：昌乐宏达防水材料销售中心，住所地山东省昌乐县，注册号：37xx52。 经营者：韩静野，男，1962年3月19日出生，汉族，住山东省昌乐县。 委托诉讼代理人：张威，山东潍州律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘丹，山东潍州律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛世家建筑装饰工程有限公司，住所地山东省青岛市市南区，统一社会信用代码：91xx33。 法定代表人：钟继春，总经理。 委托诉讼代理人：潘永业，山东永罡律师事务所律师。 上诉人昌乐宏达防水材料销售中心（以下简称宏达销售中心）因与被上诉人青岛世家建筑装饰工程有限公司（以下简称世家公司）承揽合同纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院（2020）鲁0202民初4439号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 宏达销售中心上诉请求：1.依法将本案发回重审或改判被上诉人支付本案剩余工程款；2.本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：原判认定事实错误，证据不足，程序违法。一、本案上诉人与被上诉人签订的《工程责任协议》、《补充协议》，均是双方真实意思表示，协议内容包含了施工范围、施工材料、付款方式。根据《工程责任协议》，可以确定施工范围就是顶层彩钢瓦部分和底层SBS防水材料部分，协议中也明确写明上诉人提供的材料中包括彩钢瓦及用材、SBS和自粘式卷材用材，上诉人与被上诉人约定的工程量和工程造价是双方认可并履行的实际内容。现工程现状的现场仍然存在，为查明案件事实，一审上诉人既提出了现场勘验申请，也提出了工程造价鉴定申请，一审法院未进行考虑，直接确认面积乘以单价了事，得出来上诉人的工程造价仅为46,585.73元，遂以超付工程款为由驳回了上诉人的诉讼请求。这明显认定事实错误，程序违法，证据不足。二、原判认定事实错误。判决书第3页第二段认定：2012年9月24日，宋承文作为甲方与被上诉人（乙方）签订补充协议，约定原施工方案宏源牌SBS-10度复合胎单层改为宏源牌-20度复合胎双层，原合同SBS单价39/平方米改为80元/平方米。以上明明是被上诉人因为施工变更追加的工程内容与上诉人签订的补充协议，怎么认定成了甲方与被上诉人？甲方是谁？宋承文本身就是被上诉人的工作人员，宋承文本身代表的就是被上诉人，一审如此认定简直荒唐。三、本案被上诉人未提供任何证据。一审涉及的证据1、田某的监理师通知单两份；2、被上诉人与王钟签订的工程责任书和工作联系单、田某向王钟发出的监理师通知单一份、收据二份；3、关于昌乐中国宝石城开发建设管理委员会于2018年3月29日出具的函；4、田某的证言。该以上证据无论从程序还是事实角度，被上诉人一审根本就未提供，同时虽然有2017鲁0202民初1771号案件，但2017鲁0202民初1771号案件被上诉人的举证材料在本案中不能作为本案的证据来直接使用，被上诉人若作为证据提供，应当严格按照举证的要求来重新提供证据。本案被上诉人在未按规定程序和要求，未提供任何证据情况下，一审直接采用其他案件的举证材料作为本案的证据使用明显程序违法，损害了上诉人的诉权。1、一审判决提及的以上证据全是复印件，直接采信剥夺了上诉人对原件进行质证的权利，同时一审直接采信程序违法；2、以上证据全是被上诉人伪造的虚假证据，为查明案件事实，上诉人申请对以上证据的进行鉴定，一审法院对此刻意回避，不予处理，最终导致本案支持了被上诉人的伪证及虚假证据，判决结果严重失实，严重损害了上诉人的合法权益。3、涉及田某证言，在本案中根本就没有。若使用田某的证言，被上诉人应当严格按照证人证言提供要件和流程重新提供，证人应当到庭接受质证询问。4、就事实而言，原来被上诉人提供的证言及证据本身就是虚假的，现在田某真正到庭接受质询，证言内容并不一定是原来的内容。同时，在鉴定后查明田某的监理师通知单两份及田某向王钟发出的监理师通知单一份、收据二份等证据是事后制作的伪证后，田某本案到庭证人证言效力将成为孤证，是否应当采信均是问题。5、本案涉及关键证据被上诉人之所以不能提供证据原件，不是不能提供，而是不敢提供，根本事实是这些证据都是虚假伪造的，在（2017）鲁0202民初1771号案件上诉人申请司法鉴定，当时法院准备委托鉴定时，被上诉人怕承担司法责任，已主动向承办法官承认了伪造证据的事实，把证据原件撤回，不敢再提供了，在本案这种情况下，就应当认定为是被上诉人拒绝提供证据。6、对于昌乐中国宝石城开发建设管理委员会于2018年3月29日出具的函，真实性上诉人有异议，经到昌乐中国宝石城开发建设管理委员会了解，管委会根本没有为被上诉人出具过该份证据，同时按照证据规则，是单位出具的证明，应当由经办人签字，法定代表人签字，方可确认其真实性，然本案没有，故不能作为证据使用。假若具备上述要件，对于经办人和单位要想证明的内容和证明目的也能很好的核实，本案因为以上证据关键部分的缺失不完备，导致证据效力及证明力不完备，证明内容出现瑕疵。事实也是如此，该证明内容是：代青岛世家建筑装饰工程有限公司支付部分工程款（博物馆王钟屋面防水劳务工人姜卫庆25,000元），这不能证明本案案件事实，首先该25,000元的拨款是否是针对本案争议的部位；其次，博物馆屋面防水除了上诉人合同施工的部位外，在合同之外毗连的门厅顶层部位也有他人施工的少量防水，面积及部位与上诉人施工部位无关，有现场为证；再者，上诉人施工完毕即不再到现场，防水工程假若存在后期维修，也可能出现费用，不能因为有费用就否定上诉人施工的事实。还有，出现的费用仅为25,000元，上诉人的工程按面积计算达20多万元，25,000元怎么能干完全部工程呢？一审采用以上形式内容均违法的证据裁判本案，明显程序违法，实体认定错误，严重损害了上诉人实际施工人的合法权益。四、为了案件审理需要，一审中，上诉人即提供了证据原件，也申请了司法鉴定，现场实际参与施工的工人也都在庭外等候准备到庭作证。然一审法院为了让上诉人败诉，不支持上诉人的请求，以上一切全部给否定了，也不让证人到庭作证，该用的证据不用，恰恰是程序违法、未提供、不能用且伪造的证据采用了。五、本案明明是一人审理，属简易程序，却按普通程序标准判定上诉人承担诉讼费，这明显错误。 世家公司辩称：原审判决正确，应予维持。 宏达销售中心向一审法院提出诉讼请求：1.判决世家公司支付宏达销售中心工程款16万元，并支付违约金2万元；2.由世家公司承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：2012年4月6日，双方签订协议，约定由宏达销售中心负责为世家公司承揽的昌乐中国宝石博物馆工程进行防水工程施工。宏达销售中心依约履行义务，但世家公司却严重违约，拖欠宏达销售中心款项不予支付，经宏达销售中心多次催要未果。 世家公司在一审辩称：双方签订了合同，但未实际履行，前期世家公司按照合同向宏达销售中心支付了5万元工程款，宏达销售中心仅进行了部分施工，实际只花费了4万余元，后续因宏达销售中心施工工程质量不合格，被合同监理方叫停，宏达销售中心拒不整改，也不退还世家公司已支付的工程款。宏达销售中心没有再继续施工，世家公司只得委托第三方对本案工程进行了施工，故宏达销售中心无权要求世家公司支付工程款。宏达销售中心针对此工程已经起诉过世家公司一次，当时诉讼标的为8万元，现在是16万元，此前的案件经法院多次开庭后，宏达销售中心撤诉。在前一个案件中，证据均进行了质证，应以此案件的内容为基础。 一审法院认定事实如下：2012年9月6日，宏达销售中心(乙方)与世家公司（甲方）签订《工程责任协议》，约定宏达销售中心负责中国宝石博物馆部分工程承建。合同第二条“工期”约定：开工日期2012年9月6日，竣工日期2012年9月15日，工期10天。合同第三条“工程价款的计算方法”约定：按施工图及现场协商形成的承包协商报价单，按投影面积实行一口价包死的方式：按39元/平方米用SBS和自粘卷材，施工材料以甲方指定潍坊宏源防水材料，3mm厚、-10度复合胎、片岩面防水材料。彩钢瓦防水卷材采用金岭材料厂生产的2mm厚自粘卷材，SBS和自粘式卷材均提供厂方合格证及检验报告。屋面防水翻新包括：①屋面所有垃圾及原有SBS清理，②女儿墙开槽及垃圾清运，③屋面通气管修复及屋面沿边、屋脊钢铁更换等屋面所有防水工程。工程总量按照实际完成的工程量按实结算。增减工程按实际发生量及合同单价为标准计算，以监理审核、甲方审核签字为最终工程量。第六条“工程质量检查验收及保修”约定：甲、乙双方委托田某为本工程的监理。宋承文为本工程的项目经理，钟国栋为本工程的技术人员。第九条“付款方式”约定：乙方将屋面所有垃圾及原防水层拆除、清运完毕，底油刷完，防水卷材全部到现场运至楼顶，经甲方及监理方检验合格，开始铺贴后，甲方付乙方工程款五万元，工程全部结束之后，经甲方、监理方验收合格，付至已完成合格工程量的95%，保修金按工程总价的5%预留，保修期满两年后返还乙方（不计利息）。 2012年9月24日，宋承文作为甲方与宏达销售中心（乙方）签订《补充协议》，约定：原施工方案宏源牌SBS-10度复合胎单层改为宏源牌-20度复合胎双层，原合同SBS单价39元/平方米改为80元/平方米;乙方所有材料到场经甲方及监理方验收合格后付款由原合同伍万元正改为拾壹万元正。 2012年9月10日，宏达销售中心向世家公司出具收到5万元的收款收据，交款事由载明为“中国宝玉石博物馆屋面防水预付款”。 另查明，2017年，宏达销售中心针对涉案工程曾起诉世家公司要求世家公司支付工程款8万元，并支付违约金2万元，原审法院立案后（案号为2017鲁0202民初1771号）进行了开庭审理，后宏达销售中心于2018年7月撤回对该案的诉讼。 本案庭审中，双方均主张涉案工程为昌乐县宝石城博物馆屋面防水工程，分为两层，其中，顶层为彩钢瓦部分，底层为SBS防水材料施工。在（2017）鲁0202民初1771号案件中，原审法院对昌乐县宝石城博物馆屋面防水工程进行了现场勘验，经实际测量，顶层彩钢瓦部分的面积为1194.506平方米，双方对此均无异议，并认可该部分的单价为每平方米39元。 双方争议的主要焦点为宏达销售中心施工的部位和面积。宏达销售中心主张该两部分均由宏达销售中心施工，并提供了宏达销售中心自行制作的施工图纸的复印件，世家公司认为该施工图纸是宏达销售中心自行制作，没有世家公司的签字，且该图纸在上一个案件提交后宏达销售中心又自行做了修改，故对该证据不予认可。 世家公司主张上层彩钢瓦部分是由宏达销售中心施工，下层是由王钟施工完成。世家公司为此提供：1.田某向宏达销售中心发出的监理工程师通知单二份，以证明田某作为监理工程师通知宏达销售中心博物馆防水工程存在问题，需要整改；2.世家公司与王钟签订的工程责任协议书和工作联系单各一份，田某向王钟发出的监理工程师通知单一份、收据二份，以证明涉案工程实际是由案外人王钟完成；3.昌乐中国宝石城开发建设管理委员会于2018年3月29日向青岛建设装饰集团出具的函以及案外人姜卫庆出具的说明，以证明涉案工程的实际施工人为王钟。该函的内容为：由贵司承建施工的昌乐县中华宝石博物馆室内外装修项目，现存在个别工人工程款拨付不到位持续上访的现象，经我单位研究决定，代青岛建设装饰集团旗下—青岛世家建筑装饰工程有限公司支付部分工人工程款（博物馆王钟屋面防水劳务工人姜卫庆25000元，博物馆展柜李明15000元。其它待确定后支付），代付款项我方将从财政拨付工程尾款中予以扣除。案外人姜卫庆于2018年3月9日出具的说明载明：王钟工人姜卫庆施工的昌乐中国蓝宝石博物馆防水及维修工程款余款25000元由宝石城管委会代扣。 宏达销售中心对世家公司提交的监理工程师通知单有异议，认为没有宏达销售中心的盖章也无宏达销售中心的签收确认，对世家公司与王钟签订的工程责任协议书真实性有异议，宏达销售中心申请对两份监理工程师通知单和工程责任协议书的笔迹形成时间进行鉴定；认为宝石城管委会出具的函仅加盖公章，并没有经办人或负责人的签字，形式要件不完备，姜卫庆也未出庭作证，其出具的证明不能确认是真实的，而且从上述证据的内容来看，也无法体现姜卫庆施工内容与宏达销售中心的关联。 对上述双方有异议的证据，原审确认如下：一、宏达销售中心提供的施工图纸复印件，因系宏达销售中心自行制作，无世家公司和监理部门的签字或盖章确认，且宏达销售中心在上次案件中提供该份证据后，在本次诉讼前又自行添加了内容，故原审对此证据不予采信。二、世家公司提交的与王钟签订的工程责任协议书，因在（2017）鲁0202民初1771号案件中，世家公司承认由于工程责任协议书的原件无法找到，该份协议书系世家公司根据复印件的内容重新与王钟签订的，故对该份证据原审不予认可，且无鉴定形成时间的必要。三、昌乐中国宝石城开发建设管理委员会出具的函加盖了管委会的公章，原审对该份证据的真实性予以认定，案外人姜卫庆出具的说明，与该函的内容相互印证，原审对该说明的真实性亦予以认可。四、在（2017）鲁0202民初1771号案件中，双方合同约定的监理工程师田某出庭作证称世家公司向法庭提交的监理工程师通知单是由其出具的，涉案防水工程分为两部分，其中顶层施工是由韩静野（宏达销售中心）的施工队负责的，底层施工是由王钟的施工队进行的，王钟的施工队进行施工时底层完全未进行施工。田某的证言中称工程后由王钟施工的陈述与昌乐中国宝石城开发建设管理委员会出具的函和姜卫庆出具的说明可以相互认证，原审对此予以确认，故对宏达销售中心要求鉴定田某出具监理工程师通知单的形成时间，原审不予支持。 一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，双方争议的焦点是涉案防水工程的底层是否是由宏达销售中心施工完成的。宏达销售中心为此提交的施工图纸因系自行制作且无世家公司和监理机构确认，故不能证明其主张，宏达销售中心应承担举证不能的责任。而昌乐中国宝石城开发建设管理委员会出具的函、田某的证人证言以及姜卫庆出具的说明可以相互印证，该工程由王钟施工队施工完毕。 至于涉案防水工程的顶层，双方均认可是由宏达销售中心完成，且双方均确认，防水工程顶层的施工面积为1194.506平方米，单价为每平方米39元，总价为46585.73元，而世家公司已向宏达销售中心给付5万元，足以支付顶层施工工程款。 综上，宏达销售中心的诉讼请求没有有效证据证实，原审不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回昌乐宏达防水材料销售中心的诉讼请求。案件受理费3900元，由宏达销售中心负担。 二审期间，双方均未提交新的证据。 二审查明的事实与原审法院查明一致。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，双方签订的《工程责任协议》约定，宏达销售中心承揽的涉案屋面防水工程包括顶层彩钢瓦部分和底层SBS防水材料部分。现宏达销售中心主张其已经完成该两部分防水工程的施工，而世家公司则抗辩称宏达销售中心仅施工完成了顶层彩钢瓦部分而未施工底层SBS防水材料部分。从双方的举证情况看，宏达销售中心为证明其诉讼主张而提交的施工图纸系其自行制作，并未经世家公司和双方合同约定的监理人员确认，且世家公司在本案诉讼中对此不予认可，故该施工图纸不能证明其主张成立，宏达销售中心应承担举证不能的不利后果。而世家公司提供的昌乐中国宝石城开发建设管理委员会出具的函、证人田某的证言以及姜卫庆出具的说明能够相互印证，形成较为完整的证据链条，可以证明涉案屋面防水工程中的底层SBS防水材料部分由案外人王钟施工队施工完成的事实。因此，原审对宏达销售中心关于涉案防水工程中底层SBS防水材料部分由其施工完成的诉讼主张不予支持，符合法律规定。鉴于双方确认涉案防水工程顶层的施工面积为1194.506平方米、单价为每平方米39元、总价为46585.73元，而世家公司已向宏达销售中心给付工程款5万元，即世家公司已向宏达销售中心足额支付了顶层施工工程款，故宏达销售中心提起本案诉讼主张剩余工程款16万元及违约金2万元，无事实及法律依据，原审不予支持并无不当。宏达销售中心上诉称其主张的剩余工程款应得到支持、原审判决程序及实体违法，均无证据证明，本院不予采纳。 综上所述，宏达销售中心的上诉请求不能成立，应予驳回；原审认定事实清楚，判决结果并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3900元，由上诉人昌乐宏达防水材料销售中心负担。 本判决为终审判决。 审判长  唐明光 审判员  安太欣 审判员  卞冬冬 二〇二一年三月三日 法官助理赵洪发 书记员 隋欣孜