河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫04民终33号上诉人（原审被告）:殷晓辉,男,1980年6月20日出生,汉族,住河南省鲁山县。被上诉人（原审原告）:王新志,男,1968年2月25日出生,汉族,住河南省鲁山县。委托诉讼代理人:周文亮,河南龙云律师事务所律师。原审被告:王冠甲,男,1991年10月19日出生,汉族,住河南省鲁山县。原审被告:河南众之诺机电设备有限公司,住所地：河南省郑州市**人和路东、大学路西、航海路南、汉江路北12号楼1单元14层1407。统一社会信用代码:91410103MA45QF0608。法定代表人:刘少梅,该公司总经理。委托诉讼代理人：张炎，男，该公司工作人员。上诉人殷晓辉因与被上诉人王新志，原审被告王冠甲、河南众之诺机电设备有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省鲁山县人民法院（2020）豫0423民初4171号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。殷晓辉上诉请求：1.改判按照112.3元/天计算王新志的误工费。2.王新志的伤情不构成伤残，请求改判对王新志主张的残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金不予支持。3.改判殷晓辉不承担连带赔偿责任。事实与理由：1.在王新志第一次因本案事故提起的民事诉讼中，一审法院作出生效判决认定王新志的误工费按照112.3元/天计算。本案中，一审法院仅凭王冠甲的庭审陈述认定按180元/天计算王新志的误工费，存在同案不同判情况，明显不公。2.王新志伤残情况的司法鉴定过程存在不当之处。一审时，因王新志的鉴定材料有问题致使无法鉴定，后来鉴定时殷晓辉并不在场，直到现在殷晓辉也没有收到伤残鉴定报告。王新志的伤残鉴定不科学，也不够客观公正，其伤残等级及三期鉴定的结论不能作为计算赔偿的标准。王新志辩称：1.一审认定的误工费标准准确。王新志在郑州光阳印业有限公司车间内从事电焊工作时受伤，其从事的工作不仅对眼睛具有一定伤害，且需要在空中作业，具有危险性。王新志当时每天的工资标准是180元，王新志在第一次起诉时未按照该标准诉讼，而是按照112.3元/天起诉并得到支持，该情形可以理解为王新志对自身权利的放弃。本次起诉时，一审法院根据查明的王新志实际工资标准予以支持，具有事实和法律依据。王新志所从事工作180元/天的工资标准在郑州市并不高。殷晓辉称王新志与王冠甲有串供嫌疑没有任何依据。2.平顶山永正法医临床司法鉴定所作出的伤残鉴定意见书客观真实,该鉴定机构系当事人共同认可，并经一审法院委托，鉴定材料客观真实，程序合法。一审法院向殷晓辉送达了伤残鉴定意见书，一审庭审时也对该意见书进行了质证。故对该伤残鉴定报告应予以采信。根据原侵权责任法的规定，王冠甲、殷晓辉、河南众之诺机电设备有限公司应对王新志的损失承担连带赔偿责任。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。王冠甲述称，其对殷晓辉的上诉意见予以认可，但对殷晓辉关于其不应承担连带赔偿责任的主张不认同，殷晓辉在本案中应承担连带赔偿责任。河南众之诺机电设备有限公司述称：1.一审认定王新志的误工费标准为180元/天过高。2.河南众之诺机电设备有限公司认为王新志的伤残等级最多为十级，该公司至今未收到王新志的伤残鉴定意见书。王新志主张的残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金都应按照十级伤残进行计算。3.殷晓辉应承担本案的连带赔偿责任。王新志向一审法院起诉请求：1.判令王冠甲赔偿王新志损失157938元,殷晓辉、河南众之诺机电设备有限公司对该损失承担连带赔偿责任。2.本案诉讼费用由王冠甲、殷晓辉、河南众之诺机电设备有限公司承担。一审法院认定事实：2019年3月7日，河南众之诺机电设备有限公司与案外人郑州光阳印业有限公司签订《中央空调供应及安装合同书》,工程范围为中央空调所有空调设备及材料零件的供货、安装、系统调试和维修保养。2019年4月5日,河南众之诺机电设备有限公司将上述工程中的安装工程转包给没有资质的殷晓辉,双方签订《安装责任承包合同书》。殷晓辉将承包安装工程中的劳务作业承包给同样没有资质的王冠甲。王冠甲雇佣王新志等人施工作业。2019年4月6日,王新志在上述工程中(郑州光阳印业有限公司车间内)进行电焊作业时摔伤,王新志到新郑市中医院治疗3天，后转至河南省洛阳正骨医院住院治疗,被诊断为:右侧髋臼骨折、右侧尺桡骨远端骨折、头外伤、上切牙骨折、桡神经、正中神经损伤。2019年10月12日，王新志向一审法院起诉。一审法院于2020年1月10日作出(2019）豫0423民初4920号判决后,王新志上诉至平顶山市中级人民法院。2020年11月2日，平顶山市中级人民法院作出(2020)豫04民终922号判决，该判决认定王新志自身承担本次事故25%的责任,王冠甲承担75%的赔偿责任,殷晓辉、河南众之诺机电设备有限公司对该75%的责任承担连带赔偿责任。2020年5月11日至5月19日,王新志到河南省洛阳正骨医院住院进行桡骨内固定装置去除术,住院9天。2020年9月30日，平顶山永正法医临床司法鉴定所受一审法院委托,对王新志伤残等级及三期作出司法鉴定意见:王新志伤残程度为九级,误工期180日,护理期90日,营养期90日。王新志支付鉴定费1600元,后因对赔偿事宜未协商一致,引起本诉。一审另查明：1.一审法院于2019年10月12日对王新志起诉的提供劳务者受害责任纠纷作出判决后,2020年11月2日,平顶山市中级人民法院作出(2020)豫04民终922号终审判决,认定王新志系王冠甲直接雇佣,并依此确定王新志自身承担本次事故25%的责任，王冠甲承担75%的赔偿责任，殷晓辉、河南众之诺机电设备有限公司对该75%的责任承担连带赔偿责任。其中误工费损失依照每天112.3元支持。2.前述终审判决确定王新志首次住院共计29天,产生医药费65873.57元、误工费3256.7元、护理费3140.12元、住院伙食补助费870元,营养费580元,交通费1963元。殷晓辉在该案判决前已支付5300元,河南众之诺机电设备有限公司已支付6700元,均在该判决中确定的各自应赔偿金额中进行了扣除。3.在前案二审审理中,王冠甲自述,自己每天(工资)200元,王新志3人每天180元。因殷晓辉没有提供伙食费,王亚召微信转付的2000元是四个人的生活费。4.王新志在高空作业时未规范佩戴安全帽并系好安全带。5.王新志于2019年12月4日到河南省洛阳正骨医院门诊复查,复查费用为1072.5元。2019年6月13日到平煤神马医疗集团总医院门诊复查费为677.23元。6.王新志所在董周乡七里村2007年划归城市辖区,王新志事故发生时51周岁。7.王新志父亲王文忠1935年6月6日出生,2019年4月6日事故发生时83周岁;母亲晏书琴,1936年6月7日出生,2020年7月4日去世,事故发生至去世差2天满15个月,即14.93个月。王新志同胞兄弟姐妹五人:王新生、王贤、王新会、王新晓;8.2019年度城镇居民人均可支配收入为34200.97元，年人均消费性支出为21971.5元，当地护工从事同等级别护理的劳务报酬为45677元/年。一审法院认为，提供劳务受害者有权依法获得合法的赔偿。王新志受雇于王冠甲从事空调安装过程中发生伤害事故,导致本人受伤,其有权获得相应赔偿。本案中,王新志系直接受雇于王冠甲从事提供劳务活动,该事实有平顶山市中级人民法院作出的(2020)豫04民终922号民事判决予以确定,依法应予确认,故王冠甲应对王新志从事案涉雇佣活动中遭受的人身损害承担赔偿责任。王新志作为具有完全民事行为能力的成年人,应当知晓在高空作业时要正确佩戴安全帽、系安全带,尽到自身安全保障义务但未尽到相应义务,也应承担相应责任。故酌定王新志负本次事故25%的责任,王冠甲作为王新志提供劳务的接受者和直接受益者,应当承担75%的责任。王新志除前案已赔偿损失外的各项损失经核定为:1.医疗费11966元;2.住院伙食补助费450元(50元×9天=450元),王新志请求的在新郑市中医院住院治疗3天的伙食补助费,因该三天费用已被负担,故不予支持,护理费亦同;3.营养费2100元[30×(90-29+9)=2100];4.护理费8384.5元[45677元/年×(90-29+93)天/365天=8384.5元];5.误工费29160元[180×(180-29+9+2)=29160元],其中“2”为两次复查,按2天计算。]因王冠甲承认王新志每天工资180元符合当时新郑相应劳动力市场价格,不明显违背常理,一审法院予以确认;6.交通费王新志请求368元,因有相关票据予以证实,且支出合理,予以确认;7.两次复查期间的交通费及食宿费400元,支出合理,予以确认;8.残疾赔偿金136804元[34200.97元/年×20年X20%=136804元];9.被扶养人生活费5487.5元[21971.57×5×20%/5+21971.57×14.93月/12月×20%/5=5487.8元];10.鉴定费1600元;11.结合王新志伤情情况等因素,酌定精神损害抚慰金10000元,上述金额合计为206720.3元。王冠甲承担75%的责任为155040.2元(206720.3元×75%=155040.2元)。殷晓辉作为案涉安装工程的违法承包人,河南众之诺机电设备有限公司作为案涉工程有资质的合法安装人未积极履行自己对案涉安装工程的进场施工人员的安全教育、管理和保障等法定义务,因此殷晓辉、河南众之诺机电设备有限公司应对王新志的损失承担连带清偿责任。王冠甲、河南众之诺机电设备有限公司经一审法院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼,是其对诉讼权利的放弃,不影响案件的审理。综上,依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条、第九十二条第一款、第一百四十四条的规定,一审判决:一、王冠甲于判决生效后十日内支付王新志医疗费、误工费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金等各项损失共计155040.2元。二、殷晓辉、河南众之诺机电设备有限公司对上述赔偿金额承担连带赔偿责任。三、驳回王新志的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1729.38元,由王新志负担345.88元,王冠甲、河南众之诺机电设备有限公司、殷晓辉共同负担1383.5元。二审期间，王新志向本院提供了两份证据。证据一、鉴定资质证明共四页，用以证明：鉴定机构与鉴定人员具有合法的资质。证据二、送达回证一份，用以证明：一审法院已向王冠甲、殷晓辉、河南众之诺机电设备有限公司送达过伤残鉴定意见书。二审庭审后，殷晓辉向本院提供了两份证人证言，用以证明：王新志的伤情不做内固定也能完全恢复，王新志所做内固定中间确有瑕疵。其余各方当事人均未向本院提供新证据。平顶山永正法医临床司法鉴定所向本院提供情况说明一份，该说明记载“王新志本人在鉴定过程中提供的2019年4月6日CT、DR报告与片子相符合，2020年5月18日DR报告与片子相符合。”本院组织各方当事人对上述证据材料进行了质证。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实相一致。二审另查明，王新志一审时提供的住院病历显示，新郑市中医院为其出具的出院诊断为：1.骨盆骨折；2.右桡骨远端粉碎性骨折；3.右尺骨茎突骨折；4.上中切牙冠折；5.头皮挫裂伤。本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。根据各方当事人的诉、辩情况，并征得当事人同意，本院归纳本案的争议焦点为：1.一审认定的误工费标准是否过高。2.平顶山永正法医临床司法鉴定所作出的伤残鉴定意见书能否作为计算王新志赔偿项目的依据。3.殷晓辉应否承担本案连带赔偿责任。关于一审认定误工费标准是否过高问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》（2020年修正）第七条规定，误工费根据受害人误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的,误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的,按照其最近三年的平均收入计算;受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的,可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，王新志尚未达到法定退休年龄，具备劳动能力且事故发生时正在从事空调安装工作，其合理误工损失应得到赔偿。王新志主张按照180元/天作为其误工费计算标准，但王新志未能举证证明其有固定收入，也不能举证证明其最近三年的平均收入状况,结合王新志第一次起诉提供劳务者受害责任纠纷时误工费计算标准认定的情况，一审法院按照180元/天计算其误工费不当，本院依法予以纠正。王新志居住在城镇，其误工费应参照上一年度河南省居民服务、修理和其他服务业人均收入标准计算为宜。王新志的误工费计算为20273元（45677元/年÷365天×162天=20273元）。关于案涉伤残鉴定意见书能否作为计算王新志赔偿项目依据的问题。王新志一审时提供的新郑市中医院和河南省洛阳正骨医院住院病历中均显示，其因本案交通事故造成右桡骨远端粉碎性骨折、右尺骨茎突骨折、骨盆骨折等多处损伤，伤情严重。2019年4月16日和2019年4月23日，王新志分别作了右侧髋臼骨折和右桡骨远端粉碎性骨折的切开复位内固定术。经一审法院委托，平顶山永正法医临床司法鉴定所对王新志的伤残情况进行了司法鉴定，鉴定意见书显示：王新志的右腕关节功能丧失约52%，构成九级伤残。殷晓辉对该鉴定意见书持有异议，并于二审期间向本院递交了重新鉴定申请。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2019年修正）第四十条规定：“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。”本案中，鉴定机构和鉴定人员均具备相应资格，鉴定程序合法，结论客观。殷晓辉的申请不符合法律规定的应当重新鉴定的情形，故本院不予准许。殷晓辉主张不应采信案涉伤残鉴定意见书并以之作为计算王新志赔偿项目的依据，但其提供的证据并不足以推翻上述鉴定结论。殷晓辉的该项上诉主张依据不足，本院不予支持。关于殷晓辉应否承担本案连带赔偿责任问题。本案中,王新志在提供劳务过程中摔伤并构成九级伤残,王冠甲作为雇主应承担赔偿责任。殷晓辉作为案涉安装工程的违法承包人、河南众之诺机电设备有限公司作为案涉安装工程有资质的安装人均未积极履行对施工人员的安全教育、管理等义务，在本案中存在过错。且平顶山市中级人民法院(2020)豫04民终922号生效判决已认定王冠甲对王新志的事故损失承担75%的赔偿责任，殷晓辉、河南众之诺机电设备有限公司对该75%的责任承担连带赔偿责任。故一审认定殷晓辉对王新志的事故损失承担相应连带赔偿责任，并无不妥。殷晓辉关于其不应承担连带赔偿责任的上诉请求不能成立，本院不予支持。经核算，王新志的事故损失为：1.医疗费11966元;2.住院伙食补助费450元;3.营养费2100元;4.护理费8384.5元;5.误工费20273元;6.交通费368元;7.两次复查期间的交通费及食宿费400元;8.残疾赔偿金136804元;9.被扶养人生活费5487.5元;10.鉴定费1600元;11.精神损害抚慰金10000元。上述金额合计为197833元。王冠甲应承担本案75%的赔偿责任为148374.8元(197833元×75%=148374.8元)，殷晓辉、河南众之诺机电设备有限公司对上述赔偿金额承担连带赔偿责任。综上，一审判决认定事实部分错误，处理结果不当，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》（2020年修正）第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销河南省鲁山县人民法院（2020）豫0423民初4171号民事判决；二、王冠甲于本判决生效后十日内支付王新志医疗费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等各项损失共计148374.8元；三、殷晓辉、河南众之诺机电设备有限公司对上述赔偿金额承担连带赔偿责任；四、驳回王新志的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取1729.38元,由王新志负担104.7元,王冠甲、河南众之诺机电设备有限公司、殷晓辉共同负担1624.68元；二审案件受理费3400元，由王新志负担146元,殷晓辉负担3254元。本判决为终审判决。审判长  谢小丽审判员  窦士报审判员  梁 东二〇二一年三月二十九日法官助理罗晓蕊书记员李新平