山西省晋中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）晋07民终940号 上诉人（原审被告）：林州市晨诚建筑劳务有限公司，住所地河南省林州市太行路48号。 法定代表人：王军委，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：张洁，山西正名律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张翾，山西正名律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：闫建设，男，汉族，1967年1月7日出生，现住陕西省绥德县。 委托诉讼代理人：张晓梅，山西三晋（晋中）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘园园，山西三晋（晋中）律师事务所律师。 原审被告：王**锋，男，汉族，1982年9月17日出生，现住太原市小店区。 上诉人林州市晨诚建筑劳务有限公司（以下简称晨诚公司）因与被上诉人闫建设、原审被告王**锋健康权纠纷一案，不服榆次区人民法院（2019）晋0702民初2391号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 晨诚公司上诉请求：1、依法改判上诉人不承担赔偿责任;2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与原审被告王**锋之间系雇佣关系，并非分包关系。一审法院错误的认定上诉人与原审被告之间系分包关系，进而判决上诉人对被上诉人的损失承担连带赔偿责任，明显适用法律错误。1、上诉人作为建筑劳务公司，承包了中铁三局第五工程公司太焦铁路项目一标段的劳务作业。由于建筑劳务工程的特殊性，在需要加快工程进度时，通常会临时雇佣工地周围的人员从事相应的劳务。2018年5月时，原审被告王**锋主动找到上诉人称自己会破桩作业，上诉人与其商量好破桩的单价之后安排其在工地进行了部分破桩劳务作业，并按照实际的破桩数量向其支付劳务报酬，上诉人与王**锋之间系雇佣关系，并非分包关系。2、分包与雇佣之间最主要的区别就是:分包关系中，分包人与承包人二者的关系是平等的合同关系，且分包人与承包人就需要完成的工程量、施工时间、价款等基本要件在事前就要进行约定，在约定完成后由分包人自行组织人员并安排工程进度，在约定期限内完成相应的工作。而雇佣关系则是雇主安排雇员从事具体的作业，雇员的工作内容必须严格受制于雇主的安排，雇主与雇员二者间存在控制、支配、从属关系。而上诉人与王**锋之间完全符合雇佣关系的特征:第一,上诉人从未与王**锋提前就工程量、施工时间等分包要素进行过事前约定，不符合分包关系事前约定的前提。第二，上诉人向王**锋进行的工作安排，都是临时性的，即需要进行破桩作业时，上诉人才联系王**锋，告知其工作的内容和相应的要求，王**锋按照上诉人的安排和要求实施具体的破桩作业，完全符合雇主与雇员控制、支配关系的特征。且王**锋作为临时雇员，在为上诉人提供劳务的同时也在其他的工地从事劳务活动，并不是每次都有时间来完成上诉人处的破桩工作。第三，工作完成后，上诉人按照王**锋的实际破桩数量为其结算劳务费用，在一审过程中上诉人提供的“王**锋的收据”中明确写明了破桩的数量以及据此支付的劳务费用，并非分包之后的工程款。因此，上诉人与王**锋之间完全符合雇佣关系的要件，二者不属于分包关系。3、一审庭审中，原告闫建设也陈述上诉人雇佣了王**锋，而王**锋又雇佣了闫建设。对于这一事实,一审法院在庭审时也列为无争议的事实之一予以确认，但是在判决时又将上诉人与王**锋的关系认定为分包关系，明显与各方当事人认定的事实相违背。4、上诉人雇佣王**锋之后，仅向其直接安排过破桩的劳务，对于其又雇佣闫建设的事情完全不知情。由于中铁三局第五工程公司系国企，在合作的过程中其作为发包方多次强调要遵守国家关于农民工的相关政策，对于劳务报酬的发放，必须直接发放给从事劳务的工人，避免出现有包工头统一收取款项后携款潜逃损害农民工利益的情况发生。上诉人如果知道王**锋有雇佣其他人员的情况，是断然不会与其合作的，因为这直接关系到上诉人今后与三局五公司的其他合作，上诉人没有必要因小失大。二、一审法院判决上诉人与王**锋连带赔偿被上诉人损失，无法律依据。一审法院判决上诉人承担责任的法律依据是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，该条第一款就规定了“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”，这是处理雇佣关系赔偿的基本原则，即雇主赔偿原则。第二款进一步规定了“发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,应当与雇主承担连带赔偿责任”，即在雇主承担赔偿责任的前提下，发包人、分包人因过错与雇主承担连带责任。因此，即使一审法院认定上诉人与王**锋系分包关系，在判决时也应当表述为王**锋承担赔偿责任，上诉人对王**锋的赔偿责任承担连带责任。但是一审法院直接判决上诉人与王**锋连带赔偿闫建设各项损失，无法律依据。三、被上诉人闫建设平时并非从事建筑行业,其在实施破桩作业时未按照流程作业,其作为完全行为能力人,亦未尽到安全注意义务，导致自己受到伤害，其本身也存在一定过错，应当承担相应责任。被上诉人闫建设在一审时主张按照建筑业工资标准要求上诉人及王**锋赔偿其误工损失，但是并未提供相应的证据证明其平时从事建筑行业，且其在一审庭审时陈述自己身份信息时称平时是务农。破桩工作并不复杂，只要按照流程正常操作，完全可以避免事故，由于闫建设平时并非从事建筑行业，也未按照正常流程操作，亦未尽到安全注意义务，本身也存在一定过错，从而导致其在当天工作时就受伤。依据《侵权责任法》第三十五条，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。被上诉人闫建设对自身受伤也应当承担相应的责任。 闫建设当庭答辩称：一、上诉人承揽项目交由王**锋完成并支付报酬，是劳务分包关系，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。二、被上诉人在上诉人处受伤是事实，上诉人视若无睹损害被上诉人合法权益。 原审被告王**锋陈述：上诉人作为劳务公司才可以用员工，叫的我和被上诉人过去干的活。正常情况下，我个人不能雇佣人，请求法院依法判决。连带责任上诉人不管，我也管不起。 闫建设向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告各项损失223150.29元。 原审查明：被告晨诚公司与中铁三局第五工程公司签订劳务分包合同承揽了中铁三局第五工程公司的太焦铁路项目段ＴＪＺＱ-1标桥梁下部结构施工中的劳务工作。被告晨诚公司将该公司承揽的上述项目中位于榆次区南六堡村施工工地的部分破桩凿除作业交由被告王**锋完成。2018年6月12日，被告王**锋带领原告到上述施工工地进行破桩作业。当日，原告在太原至焦作××路××号桥墩观测标处破桩时，被掉落下来大块混凝土块砸中，后被送往铁十七局集团中心医院救治，经诊断为左腓骨中段骨折、左胫骨胫侧缘骨软骨瘤，经诊治后回家休养。2018年11月13日，原告在山西医学科学院山西大医院就诊，被诊断为左膝关节内侧副韧带、前交叉韧带、后交叉韧带损伤。2018年11月27日至2018年12月13日，2019年1月2日至2019年1月7日，原告先后两次在山西大医院住院，经诊断为左膝关节内侧副韧带损伤、左膝关节前交叉韧带损伤、左膝关节后交叉韧带损伤、左腓骨中段骨折（已愈合），左下肢深静脉血栓形成，左膝轻度骨关节炎，住院后原告进行手术治疗。 庭审中，原告陈述，被告晨诚公司的刘雪里代表公司雇佣被告王**锋，被告王**锋找来包括原告在内的三四个人到被告晨诚公司承揽的工地上从事破桩工作；根据《工伤保险条例》的规定，原告的损失应当由具备用工主体资质的单位被告晨诚公司承担赔偿责任。原告主张晨诚公司赔偿医疗费115110.79元，残疾赔偿金62070元（2018年城镇居民人均可支配收入31035元/年×20年×0.1）、误工费18370元（2018年建筑行业在岗职工平均工资55878元/年÷365天×120天）、营养费4500元（50元/天×90天）、护理费11513元（2018年居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资46693元/年÷365天×90天）、鉴定费6500元、交通费591.5元、精神抚慰金5000元，共计223655.29元；另外，原告认可被告王**锋已经为其垫付9万元，王**锋的责任由法院依法判定。被告晨诚公司则认为，案外人刘雪里系该公司在事发工地的负责人，该代表公司雇佣被告王**锋完成破桩作业并支付劳务报酬，该公司与被告王**锋是雇佣关系，不存在转包和分包情况，该公司与原告不存在劳动和雇佣关系，原告系由被告王**锋雇佣，故该公司不应承担赔偿责任；原告不是专业人员，造成损伤自己亦应承担一定责任；对原告主张的医疗费、交通费均不认可，认为是原告治疗韧带损伤所支出，并非用于治疗左腓骨中断骨折，且从交通费支付的时间上来看，原告支出的交通费与其在6月份所受的伤害没有因果关系；残疾赔偿金、误工费计算标准过高，残疾赔偿金应当按照2018年农村居民人均可支配收入11750元计算，误工费应当按照农林牧渔业在岗职工收入标准52963元计算，护理费按照每天100元计算，精神抚慰金计算过高；被告王**锋垫付的费用不应再主张。被告王**锋则认为，自己和原告均由被告雇佣，自己和原告之间无雇佣关系；案外人刘雪里将破桩作业交给自己要求一天完成，但该项作业一人一天无法完成，因此，自己带一个班组进行作业，承接工作任务后交由其他人完成，对此刘雪里是知情的，刘雪里发给自己的工资是整个班组的工资；原告是破桩的专业人员，原告作业的地方因坑挖得小了且桩灌得高，破下来的混凝土才砸伤原告，故被告应当承担赔偿责任，对原告主张的各项损失无异议，自己现已为原告垫付各项费用10万余元。 原审对案外人刘雪里进行询问，该陈述：自己是被告在事发工地的负责人，代表被告晨诚公司雇佣被告王**锋到工地干活并支付其工资，原告是被告王**锋找来的，自己事发前并不知道原告在工地工作。 本案审理过程中，根据原告申请及案情需要，原审通过本院委托相关鉴定机构对以下事项进行司法鉴定：原告的伤残等级以及损伤后的误工期、护理期及营养期；事故造成的左腓骨中段骨折与山西大医院诊断的左膝关节内侧副韧带、前交叉韧带、后交叉韧带损伤等病症是否存在因果关系及如有因果关系，事故造成的损伤对目前病症的参与度。2019年12月4日，山西省昔阳司法鉴定中心出具司法鉴定意见书认定，原告左膝关节功能障碍，左侧膝关节功能丧失10%，构成十级伤残；损伤后的误工期为120日，护理期为90日，营养期为90日。2020年9月9日，山西正仁司法鉴定所出具司法鉴定意见书认定，被鉴定人闫建设在排除2018年6月12日到2018年11月13日其他外伤的情况下，2018年6月12日的损伤可以导致2018年11月13日诊断的左膝关节韧带损伤，且目前膝关节病症与本次外伤存在直接因果关系。 以上事实，有劳务分包合同、事发现场照片、中铁十七局医院Ｘ线检查报告单、2018年10月29日的绥德医院ＤＲ检查报告单、山西大医院病历、医疗费单据、交通费票据、王**锋出具的收据、刘雪里向王**锋银行转账、微信转账凭证及微信聊天记录、技术交底书、刘岩龙出具的单据、司法鉴定意见书、鉴定费发票、证人刘某的证言，原审对刘雪里的询问笔录以及当事人陈述在案为凭，已经开庭质证和原审审查，可以采信。原告提供的一份2018年7月13日的绥德医院ＤＲ检查报告单上显示患者姓名为马小辉，该证据与本案无关联性，不予采纳。 原审认定，被告晨诚公司承揽案涉工程的劳务项目后将部分破桩作业的劳务工作交由被告王**锋完成并支付其报酬，二者系分包关系；被告王**锋承接工作任务后交由包括原告在内的其他人员完成，原告等人的劳务报酬也将在完成劳务后向其领取，故被告王**锋与原告形成雇佣关系。被告晨诚公司将劳务项目分包给没有相应资质的被告王**锋，原告在完成被告王**锋交给的工作时受伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，二被告应对原告受到的损害承担连带赔偿责任。关于原告主张的赔偿项目与金额：医疗费、营养费、鉴定费证据充分、数额适当，应予支持；因原告未能提供自己收入来源于城镇以及长期从事建筑行业的证据，故原告主张的残疾赔偿金及误工费均应当按照农村居民及农、林、牧、渔行业在岗职工标准计算，确定残疾赔偿金为41844元（20922元×0.1×20年）、误工费为17412.49元（52963元/年÷365天×120天）；护理费9000元（100元×90天），交通费、精神抚慰金显高，酌定为交通费500元、精神抚慰金4000元，以上共计198866.79元，由二被告连带承担。由于原告认可被告王**锋已为其垫付医疗费等费用90000元，核减被告王**锋已垫付部分后，被告晨诚公司、王**锋实际应当连带支付原告的金额为108866.79元。王**锋主张其已垫付10万余元，因未能提供证据，原审无法采信。王**锋可就其已经垫付的款项与被告晨诚公司另行解决。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审判决：一、被告林州市晨诚建筑劳务有限公司、王**锋于判决生效之日起十日内连带赔偿原告闫建设各项损失共计108866.79元；二、驳回原告闫建设的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4647元，由原告闫建设负担2170元，被告林州市晨诚建筑劳务有限公司、王**锋共同负担2477元。 二审中，当事人没有提交新证据。本院查明事实与原审查明一致。 本院认为，本案的争议焦点为：一、晨诚公司、王**锋是否应连带赔偿闫建设各项损失共计108866.79元；二、闫建设是否应对自己的受伤承担相应的责任。 关于第一个争议焦点：晨诚公司承揽案涉工程的劳务项目后将部分破桩作业的劳务工作交由王**锋完成并支付其报酬，晨诚公司认为其与王**锋是雇佣关系，但是从双方的约定和实际工作情况考察，王**锋并不是简单的给晨诚公司提供劳务，而是要对晨诚公司交给的工作任务承担相应的责任和后果，故二者构成劳务工程分包关系。而王**锋在承接工作任务后，雇佣闫建设为其提供劳务并支付报酬，故王**锋与闫建设构成雇佣关系。 晨诚公司将劳务工程项目分包给没有相应资质的王**锋，闫建设在王**锋雇佣期间因从事劳务工作时受伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，晨诚公司和王**锋应对闫建设的受伤后果承担连带赔偿责任。 关于第二个争议焦点：晨诚公司并未提供证据证明闫建设在从事劳务工作时有故意或重大过失的行为，闫建设、王**锋对此也均予否认。故闫建设不应对自己的受伤承担责任。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2477元，由林州市晨诚建筑劳务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  胡晓明 审判员  韩 敏 审判员  张 媛 二〇二一年三月十二日 书记员  李 婷