河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫知民终25号上诉人（一审被告）：孟州市明亮电器行，经营场所河南省孟州市南庄镇南庄二村。经营者：李淑琴，女，1975年10月12日出生，汉族，住河南省孟州市。委托诉讼代理人：李明亮，男，1973年11月20日出生，汉族，住河南省孟州市。被上诉人（一审原告）：TCL实业控股股份有限公司，住所地广东省惠州仲恺高新区惠风三路**TCL科技大厦**。法定代表人：李东生，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘红阳，河南明治律师事务所律师。委托诉讼代理人：王治国，河南明治律师事务所律师。上诉人孟州市明亮电器行（以下简称明亮电器行）因与被上诉人TCL实业控股股份有限公司（以下简称TCL公司）侵害注册商标专用权纠纷一案，不服河南省焦作市中级人民法院（2020）豫08知民初261号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。明亮电器行的经营者李淑琴及委托诉讼代理人李明亮，TCL公司的委托诉讼代理人刘红阳参加诉讼。本案现已审理终结。明亮电器行上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，改判明亮电器行不承担赔偿责任（不服金额为18000元）；2.一审、二审诉讼费用均由TCL公司承担。事实与理由：1.被控侵权的电视机是多年前明亮电器行购买小商品时获得的赠品，一直是明亮电器行自己使用，且店内仅有一台。2020年7月4日，TCL公司的代理人来到明亮电器行要求购买该电视，明亮电器行本不打算出售，但来人坚持购买，明亮电器行以二手电视机的价格出售了。明亮电器行没有以销售该电视机为目的，不构成侵权。2.TCL公司的行为是以盈利为目的的恶意诉讼，其诉讼请求不应得到支持。明亮电器行以800元的价格出售了涉案电视机，却要承担18000元的赔偿责任，有失公平。TCL公司辩称，明亮电器行销售了被控侵权商品，侵害了TCL公司的注册商标专用权，一审判决明亮电器行赔偿18000元并无不当。TCL公司向一审法院起诉请求：1.判令明亮电器行立即停止销售侵犯TCL公司第1255062号“”、第1792882号“”注册商标专有权产品的行为，销毁库存侵权产品；2.赔偿TCL公司经济损失人民币五万元（包括为制止侵权行为所支付的调查取证费、律师代理费、交通住宿费等）；3.承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2002年6月21日,TCL集团有限公司经核准注册第1792882号“”注册商标，核定使用商品为第9类：传真机、电话机、电视机机、录像机、收音机、影碟机等，注册有效限期自2002年6月21日至2012年6月20日止。2004年2月3日,该商标经核准变更注册人名义为TCL集团股份有限公司，经续展，注册有效期至2022年6月20日。2007年1月7日,TCL集团股份有限公司经核准注册第4190928号“”注册商标，核定使用商品为第9类：电话机、手机、电视机机、录像机、机顶盒、音箱等，注册有效期限自2007年1月7日至2017年1月6日止，经续展，注册有效期至2027年1月6日。1999年3月14日，TCL集团公司经核准注册第1255062号“”注册商标，核定使用产品为第9类：电话机、电视机机、影碟机等，注册有效期限自1999年3月14日至2009年3月13日止。后该商标经核准变更注册人名义为TCL集团股份有限公司，经续展，注册有效期至2029年3月13日。1999年1月5日,TCL集团有限公司注册并使用在电话机、电视机机产品上的“TCL”商标被国家工商行政管理局商标局认定为驰名商标。自2005年至2017年，“TCL”品牌及“TCL王牌”品牌陆续获得了多项荣誉，具有较高的知名度和美誉度。2020年2月5日，TCL集团股份有限公司变更企业名称为TCL科技集团股份有限公司。2020年2月5日，TCL科技集团股份有限公司授权TCL公司使用TCL科技集团股份有限公司拥有的所有商标，包括但不限于第1792882号“”、第4190928号“”和第1255062号“”注册商标，许可方式为普通许可，并特别授权TCL公司可以自己的名义对任何侵犯商标权及不正当竞争的行为采取维权行动，包括但不限于向工商行政部门举报，民事及刑事诉讼，协商和解等，授权地域范围为中国大陆地区，授权期限自2018年9月17日至2022年12月31日。2020年7月2日，TCL公司的代理人王国栋向河南省宜阳县公证处申请保全证据公证。2020年7月4日，公证员人员随同王国栋来到位于河南省焦作市孟州市南庄镇“南庄小学”西约200米的家电商场(门头为“南庄明亮电器行TCL厨房电器海尔冰箱冷柜”)，该场所内展示的证照有如下信息：名称为“孟州市明亮电器行”。在公证人员监督下，申请人王国栋以普通消费者身份在上述经营场所用微信付款800元购买了一台含有“PH王牌”字样的电视机机，取得了手写收据一张(产品名称显示为:王牌电视机32寸)，该经营场所工作人员未提供发票。公证人员对该场所进行了拍照。购物行为结束后,公证人员对所购物品及票据代为保管,对所购物品及票据拍摄照片后进行了封存。2020年8月21日，河南省宜阳县公证处针对上述情况出具（2020）豫洛宜证内民字第865号公证书。一审法院另查明，明亮电器行成立于2015年7月22日，性质为个体工商户，经营者为李淑琴，经营场所为河南省孟州市南庄镇二村，经营范围为家用电器销售。经一审法院当庭拆封封存的涉案被控侵权产品，被控侵权产品为一台平板电视机。在被控侵权产品外包装箱上多处位置标注有“TCL”字样。此外，在被控侵权产品开机画面、电视机机身正面下部以及电视机机背面粘贴的标签等处还标注有“PH王牌”字样，上述“PH王牌”字样由“PH”、“王”、“牌”三部分组成，其中“PH”字母外有圆形图案环绕，右上角有“?”标志；“王”字经过变形处理,最上面一横较粗,并且向右延伸出去，“牌”字笔画亦经过艺术化处理。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.明亮电器行是否存在侵犯涉案注册商标专用权的行为；2．若构成侵权，明亮电器行应如何承担相应的法律责任。一、关于是否构成侵权问题。TCL科技集团股份有限公司依法获得第1792882号“”、第4190928号“”和第1255062号“”注册商标，其在核定的产品上享有注册商标专用权。TCL公司经TCL科技集团股份有限公司授权，有权使用上述注册商标并有权以自己名义进行维权，故TCL公司可以作为本案原告提起诉讼。根据《中华人民共和国商标法》的规定，未经商标注册人的许可，在同一种产品上使用与其注册商标相同的商标、在同一种产品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似产品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，销售侵犯注册商标专用权的产品的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，在被控侵权产品多处位置标注有“TCL”以及“PH王牌”字样，上述“TCL”字样以及“PH王牌”字样的使用方式起到了区别商品来源的作用，构成商标性的使用。将“TCL”字样与TCL公司所主张的第1255062号“”注册商标相比，二者在视觉上基本无差别，构成相同。至于“PH王牌”字样，则由“PH”、“王”、“牌”三部分组成，其中“王”字与TCL公司所主张的第1792882号“”注册商标相比，亦无实质性差别，构成相同。因此，被控侵权产品上标注的“TCL”和经过变形处理的“王”字，易使相关公众对该商品的来源产生误认或者认为其与TCL公司有特定的联系。故明亮电器行销售上述产品的行为侵犯了第1255062号“”、第1792882号“”注册商标专用权。二、关于侵权责任的承担问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定，侵权责任承担的方式包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响等。本案中，明亮电器行的行为构成商标侵权，应当立即停止上述侵权行为，并赔偿TCL公司损失。明亮电器行辩称涉案电视机系其自用，是在TCL公司明确要求下才予以出售，不应当承担赔偿责任。对此，一审法院认为，TCL公司提供的证据能够证明明亮电器行出售被控侵权产品系销售行为，根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能够证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。因此，明亮电器行作为商标侵权案件中的销售者，在构成侵权的前提下，要免于承担赔偿责任，应满足以下两个条件：一是主观方面必须是“不知道”，二是有合法的进货渠道并能说明提供者。本案中，首先，“TCL”商标被认定为驰名商标，具有较高的知名度，明亮电器行作为同行业的经营者且本身亦经营“TCL”产品，不可能不知晓，明亮电器行只要施以普通的注意力就可以觉察自己所销售的被控侵权产品是否侵犯了涉案商标。其次，明亮电器行不能证明所销售的产品有合法的进货渠道并能说明提供者，故对其该项辩解理由不予采纳。关于赔偿损失的数额。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。现有证据无法证明TCL公司的实际损失或明亮电器行因侵权所获得的利益。一审法院综合考量涉案商标及产品的知名度、明亮电器行侵权的主观过错、经营规模、被控侵权产品的售价、TCL公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，酌定赔偿数额为18000元。另外，TCL公司还主张要求明亮电器行销毁库存侵权产品，因其无证据证明明亮电器行除销售涉案产品外尚有其他库存侵权产品存在，故对此诉讼请求不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一、六项，《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、三项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条第二款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、明亮电器行立即停止销售侵害第1255062号“”、第1792882号“”注册商标专用权产品的行为；二、明亮电器行于判决生效之日起十日内赔偿TCL公司经济损失及为制止侵权行为产生的合理开支共计18000元；三、驳回TCL公司的其他诉讼请求。如明亮电器行未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元,由TCL公司负担450元,由明亮电器行负担600元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。根据双方当事人上诉、答辩情况并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点为：明亮电器行是否侵犯涉案注册商标专用权；如构成侵权，民事责任应如何承担。本院认为，TCL科技集团股份有限公司依法取得第1792882号“”、第4190928号“”和第1255062号“”注册商标，核定使用商品为第9类“电视机”等，诉讼时处于有效存续期间，上述商标在核定使用商品上的专用权应受法律保护。关于明亮电器行是否侵犯涉案注册商标专用权的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。根据河南省宜阳县公证处（2020）豫洛宜证内民字第865号公证书公证的事实，能够证明明亮电器行实施了销售被控侵权商品的行为，侵犯了TCL公司第1255062号“”、第1792882号“”注册商标专用权。明亮电器行上诉称涉案电视机系赠品，其不构成侵权，不应承担赔偿责任。根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款的规定，销售侵权产品，要免除赔偿责任必须满足两个条件，一是销售者主观上不知道是侵权产品，二是能够证明该商品是自己合法取得并说明提供者。本案中，不管涉案电视机是否赠品，明亮电器行不是自己使用，而是进行了销售。作为同行业的经营者，明亮电器行对享有较高知名度的“TCL”商标不知情显然不符合常理。另外，明亮电器行也不能提供证据证明其所销售的产品有合法的进货渠道并能说明提供者。故其上诉称其不构成侵权，不应承担赔偿责任的理由，不能得到支持。关于赔偿损失的数额。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款的规定，在权利人因侵权行为所受到的实际损失或侵权人因侵权行为所获利益均不能确定的情况下，一审法院综合考虑涉案商标的知名度、明亮电器行的经营规模、侵权主观过错、被控侵权商品的售价以及TCL公司维权所支出的合理费用等因素，确定明亮电器行赔偿TCL公司经济损失及为制止侵权行为产生的合理开支共计18000元并无不当。明亮电器行关于一审判决赔偿数额过高的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，明亮电器行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由孟州市明亮电器行负担。本判决为终审判决。审判长  谷彩霞审判员  赵玉香审判员  庞 敏二〇二一年三月十二日法官助理江辉书记员王慧君