山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁14民终647号上诉人（原审被告）：吴晓宁，男，1986年7月25日出生，汉族，初中毕业，住济南市市中区。上诉人（原审被告）：谢懿，男，1985年8月4日出生，汉族，初中毕业，住南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：李克尘、山东圣义律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩灏露、山东圣义律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：马胜玉，男，1978年11月22日出生，汉族，初中毕业，住山东省庆云县。原审被告：徐洪佛，男，1990年3月2日出生，汉族，初中毕业，住山东省庆云县。原审被告：山东兆康养老服务有限公司，住所地山东省德州市齐河县胡官屯镇富足店村齐南路西侧。法定代表人：苏家政。原审被告：济南诺朗装饰工程有限公司，住所地济南市天桥区北园大街**嘉汇环球广场B-1119。法定代表人：吴晓宁。上诉人吴晓宁、谢懿因与被上诉人马胜玉及原审被告徐洪佛、山东兆康养老服务有限公司、济南诺朗装饰工程有限公司劳务合同纠纷一案，不服山东省齐河县人民法院（2020）鲁1425民初682号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。谢懿上诉请求：1.撤销齐河县人民法院2020年8月10日作出的（2020）鲁1425民初682号民事判决书；2.改判谢懿不承担马胜玉劳务费；3.判令一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实错误。一、上诉人并非实际欠款人，不应承担支付欠款责任。原审山东兆康养老服务有限公司与原审济南诺朗装饰工程有限公司于2018年10月12日签订《建设工程施工合同》，由原审济南诺朗装饰工程有限公司承包建设兆康医养温泉小镇建设项目主体建筑与服务用房，原审吴晓宁知晓山东兆康养老服务有限公司此建设项目及劳务分包需求，原审吴晓宁通过谢懿结识原审徐洪佛，原审济南诺朗装饰工程有限公司将涉案工程中的木工、钢筋工分包给原审徐洪佛，谢懿并不认识马胜玉。后原审徐洪佛带着马胜玉找到谢懿和原审吴晓宁，要求他们协调原审山东兆康养老服务有限公司支付工人劳务费用。谢懿作为居间人，为安抚马胜玉情绪，书写协议，答应马胜玉待原审山东兆康养老服务有限公司结清欠款后，帮助马胜玉索要其欠款，但协议明确写明欠款人为原审徐洪佛，且有其亲笔签名，谢懿并非欠款人，仅作为居间人帮助被上诉人索要欠款，不应承担该欠款。二、建设工程劳务分包合同的主体认定错误。原审法院认为，马胜玉与原审徐洪佛、吴晓宁、谢懿之间存在建设工程劳务分包合同关系。在本案中，原审济南诺朗装饰工程有限公司作为该项目的承包人，将部分劳务作业分包给原审徐洪佛，建设工程劳务分包合同主体应为原审济南诺朗装饰工程有限公司和原审徐洪佛，谢懿作为居间人，并非合同主体。综上所述，原审法院认定事实不清，损害了谢懿的合法权益。吴晓宁上诉请求：1．撤销齐河县人民法院2020年8月10日作出的(2020)鲁1425民初682号民事判决书；2．请求改判上诉人吴晓宁不承担马胜玉劳务费。3.判令被上诉人承担一审、二审诉讼费。事实和理由：原审判决认定事实错误。一，上诉人并非实际欠款人，不应承担支付欠款责任。原审山东兆康养老服务有限公司与原审济南诺朗装饰工程有限公司于2018年10月12日签订《建设工程施工合同》，由原审济南诺朗装饰工程有限公司承包建设兆康医养温泉小镇建设项目主体建筑与服务用房，吴晓宁知晓山东兆康养老服务有限公司此建设项目及劳务分包需求，吴晓宁通过原审谢懿结识原审徐洪佛，经上诉人与原审徐洪佛商议，将其挂靠在原审济南诺朗装饰工程有限公司，至此原审谢懿、吴晓宁作为居间人，原审济南诺朗装饰工程有限公司将涉案工程中的木工、钢筋工的劳务作业分包给原审徐洪佛。后原审徐洪佛私下与马胜玉达成劳务分包合同，完工后马胜玉未拿到原审徐洪佛应支付的工款。后马胜玉索要工款，吴晓宁作为居间人，为安抚马胜玉情绪，书写协议，答应马胜玉，待原审山东兆康养老服务有限公司清算后，帮助马胜玉向原审徐洪佛索要其欠款，但协议明确写明欠款人为原审徐洪佛，且有其亲笔签名，吴晓宁并非欠款人，仅作为居间人帮助被上诉人索要欠款，不应承担该欠款。二，建设工程劳务分包合同的主体认定错误。原审法院认为，马胜玉与原审徐洪佛、吴晓宁、原审谢懿之间存在建设工程劳务分包合同关系。在本案中，原审济南诺朗装饰工程有限公司作为该项目的承包人，将部分劳务作业分包给原审徐洪佛，建设工程劳务分包合同主体应为原审济南诺朗装饰工程有限公司和原审徐洪佛，原审徐洪佛又与马胜玉私下形成劳务分包关系，吴晓宁作为居间人，并非合同主体；且吴晓宁仅作为原审济南诺朗装饰工程有限公司的法定代表人，根据公司的独立性，该公司的行为不能等同于吴晓宁的个人行为，吴晓宁不应承担该公司的欠款。综上所述，原审法院认定事实不清，损害了吴晓宁、谢懿的合法权益。被上诉人马胜玉辩称，上诉人说他不是实际欠款人，在去年一审之前，我向法庭提交了一份他们三个人给我打的一份欠条。欠条的内容明确的指出，是我在他们甲方的工地上带领工人干的活。甲方明确指出是他们三个人，而且他们三个人都分别自己签的字按的手印。从欠条的内容来看，他们两个人是实际的欠款人而不是居间人。还有我跟徐洪佛之间也不是合同分包，带领工人们给他们干活，不是承包关系。原审被告徐洪佛答辩称：上诉人说他是居间人，我认为不成立。我们三个人的真正关系是合伙人关系，我三个人合伙承包的工地，一审之前打欠条的时候亲自书写的欠条，写明了甲方3人是我们三个人，也写明了乙方在甲方所在的工地上是干的劳务，所以我认为他居间人的说法不成立的。还有钢构材料款是由谢懿给吴晓宁支付的。他居间人也不成立，居间人法律意义上讲，他就是一个中介的意思，他已经参与到工程当中来，我们是合伙人关系，一开始的时候通过介绍人认识吴晓宁、谢懿之后，商定好了，我们三个人一起做这个工程，我们三个人协商的。他现在把所有的事情推到我身上，我认为不合理。马胜玉向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告支付欠原告的人工费277,550元及起诉后的利息；2.诉讼费用由被告承担。事实与理由：2018年10月19日至2018年12月17日，原告带领工人在第二被告承建的第一被告的工地上做木工和钢筋工，完成一定工作后，第三、四、五被告共同给原告写下欠人工费的欠条，共欠原告人工费277550元。一审法院认为，本案立案时所定案由为劳务合同纠纷，根据审理中原告的诉讼主张及查明事实，本案应属于建设工程劳务分包合同纠纷，故本案案由更正为建设工程劳务分包合同纠纷。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，山东兆康养老服务有限公司与济南诺朗装饰工程有限公司于2018年10月12日签订《建设工程施工合同》（工程合同价款为12,854,070元），由济南诺朗装饰工程有限公司承包建设兆康医养温泉小镇建设项目主体建筑与服务用房，工程内容为别墅区主体建筑与服务用房建设项目，按照前三套样板房标准，不包括室外项目。该合同虽为复印件，但原告和徐洪佛均予以认可，再结合谢懿当场给原告书写的拖欠工资时的现场视频，可以认定该合同真实、合法，与本案具有关联性，山东兆康养老服务有限公司与济南诺朗装饰工程有限公司系建筑施工合同中的发包人和承包人关系。庭审中，徐洪佛称其和谢懿均没有资质，是济南诺朗装饰工程有限公司负责与山东兆康养老服务有限公司签订的建设工程施工合同，实际是由其与济南诺朗装饰工程有限公司法定代表人吴晓宁、谢懿三人合伙负责工程施工，又以济南诺朗装饰工程有限公司的名义将涉案工程中的木工、钢筋工的劳务作业分包给马胜玉。完工后徐洪佛、吴晓宁、谢懿与马胜玉签订协议，该协议内容载明：“甲方：徐洪佛、吴晓宁、谢懿乙方：马胜玉2018年10月19日至2018年12月17日，乙方在甲方承包工地务工，工费共计人民币277,550元，甲方至今拖欠未结，徐洪佛欠马胜玉木工、钢筋工的人工费共计人民币277,550元，甲方承诺在追回工程款后结清所有欠款。甲方：徐洪佛、吴晓宁、谢懿乙方：马胜玉2020年1月10日”。根据庭审审查及原告方提交的还款协议、谢懿书写拖欠原告工资时的现场视频，一审法院认为马胜玉与徐洪佛、吴晓宁、谢懿之间存在事实劳务行为，马胜玉在诉状中陈述其带领工人在涉案工地上从事木工、钢筋工等相关劳务，以及该协议中的费用为277,550元，远超马胜玉个人的劳务费数额，显然马胜玉主张的并不是因为个人从事建筑业劳务作业的劳务费，而是作为劳务合同分包人的劳务费，即马胜玉与徐洪佛、吴晓宁、谢懿之间存在建设工程劳务分包合同关系。原告按照约定完成了木工及钢筋工的劳务后，徐洪佛、吴晓宁、谢懿应当支付劳务费。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质登记许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人适用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”本案中，济南诺朗装饰工程有限公司出借资质，已违反法律禁止性规定，不受法律保护，应当对上述债务承担连带清偿责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”因建设工程劳务分包合同属于建设工程合同的一种，该司法解释第二十四条的法旨意在保护劳务分包合同中的承包人，那么建设工程劳务分包合同中的承包人应当属于该司法解释第二十四条规定的“实际施工人”，本案马胜玉作为建设工程劳务分包合同的承包人，依法应认定其为实际施工人，山东兆康养老服务有限公司作为涉案工程的发包人，应当在涉案工程项目中对欠付济南诺朗装饰工程有限公司工程价款范围内对马胜玉承担连带清偿责任。原告主张拖欠款项的利息自起诉之日按中国人民银行同期贷款利率的2倍计算至实际付清之日止，但因原、被告未约定欠款利息，所以原告所主张的资金占用期间的利息损失，可自本案起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至实际付清之日止。综上所述，马胜玉提供的证据确实充分，其要求山东兆康养老服务有限公司、济南诺朗装饰工程有限公司、吴晓宁、谢懿、徐洪佛支付劳务费277,550元及相应利息损失的诉讼请求，一审法院依法予以支持。一审法院根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、一百零九条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百四十四条、第一百五十二条规定，判决：一、被告徐洪佛、吴晓宁、谢懿于本判决生效之日起七日内一次性共同支付原告马胜玉劳务费277,550元及相应利息损失（相应利息损失自2020年1月21日起，以277,550元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至实际付清之日止）；二、被告济南诺朗装饰工程有限公司对上述债务承担连带清偿责任；三、被告山东兆康养老服务有限公司在涉案工程项目中所欠付被告济南诺朗装饰工程有限公司工程价款范围内对上述债务承担连带清偿责任。案件受理费5463元，由被告山东兆康养老服务有限公司、济南诺朗装饰工程有限公司、徐洪佛、吴晓宁、谢懿共同负担。本院二审期间，上诉人提交微信聊天记录一份，以证明原审被告济南诺朗装饰工程有限公司与徐洪佛之间劳务分包关系。被上诉人发表质证意见称，这些材料是他们合伙人之间的通话，是他们之间的内容，我对证据的真实性不知道，我认为与本案没有关联，真实性我都不知道，合不合法我更不知道，不能证明上诉人的证明目的。原审被告徐洪佛发表质证意见称，这些聊天记录是真实的，与本案有关联性，合法，没有证明力，不能证明他的上诉目的。恰恰它能证明我与吴晓宁、谢懿之间是合伙人关系。之前我根本不认识朱娅民，在他的聊天记录上，他在那上面说了一个让我逮着朱娅民过去解决这个事，恰恰证明他是我的合伙人。原审被告徐洪佛提交二份电话通话录音光盘（2020.1.9和2020.7.2录的音），证明我与吴晓宁之间是合伙关系。上诉人发表质证意见称：证据一，徐洪佛给吴晓宁打电话录音，对其三性没有意见。对其证明效力有异议，通过徐洪佛与吴晓宁的电话录音，仅能证明徐洪佛与吴晓宁主要在操作案涉的项目，通过上诉人提供的证据与本段电话录音证明吴晓宁其实是指济南诺朗公司并非吴晓宁个人。谢懿在电话录音中仅出现过三次，其中一次是让徐洪佛提供材料。另外两次是因徐洪佛和吴晓宁均有事，工人去上访的时候希望谢懿能够赶过去，无法证明谢懿与徐洪佛和吴晓宁是合伙关系。证据二吴晓宁给徐洪佛打电话的录音，对其三性没有意见。这个应该就是吴晓宁向我咨询完之后，我提出了当时的一个代理想法，吴晓宁与徐洪佛商议代理的这么一个事宜。这个证据与谢懿也没有关系，不能够证明吴晓宁、徐洪佛与谢懿有合伙关系。经评议，上诉人、被上诉人二审中提交的证据均非民事诉讼法规定的新证据，本案不作为定案根据。经审理查明，本院认可原审法院查明事实。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条第二款规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据一审中被上诉人马胜玉提交的还款协议、谢懿书写时的现场视频以及原审被告徐洪佛当庭陈述等相关证据，原审法院认定被上诉人与上诉人吴晓宁、谢懿及原审被告徐洪佛之间存在事实劳务行为符合证据认定规则。上诉人吴晓宁、谢懿虽然上诉称其并非实际欠款人且与被上诉人不存在建设工程劳务分包合同关系，但其一审中接到法院传票后无正当理由不出庭应诉，二审中提交证据也不足以否定原审法院认定证据，应当承担举证不力的法律后果。吴晓宁、谢懿的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10926元，由上诉人吴晓宁、谢懿各自负担5463元。本判决为终审判决。审判长  王鲲审判员  李敏审判员  杨娜二〇二一年三月二十二日法官助理董国通书记员张洪远