山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁07民终55号 上诉人（原审原告）：方顺发，男，1966年4月2日出生，汉族，居民，住青岛市市**。 委托诉讼代理人：戴喜凤，山东雅君律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭铁均，山东中青律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：广东十六冶建设有限公司山西分公司，住所地山西省太原市杏花岭区杨家峪道场沟东兴小区**楼******房，现住所地广州市天河区上元岗中成路****。 负责人：张桂荣。 上诉人（原审被告）：广东十六冶建设有限公司，，住所地：广州市天河区上元岗中成路**** 法定代表人：聂文光，董事长。 以上二上诉人共同的委托诉讼代理人：高宝光，男。 以上二上诉人共同的委托诉讼代理人：余敏，男。 上诉人方顺发因与上诉人广东十六冶建设有限公司山西分公司（以下简称十六冶山西分公司）、广东十六冶建设有限公司（以下简称十六冶公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省安丘市人民法院（2020）鲁0784民初2441号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 方顺发上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持方顺发的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由十六冶山西分公司、十六冶公司负担。事实和理由：一、一审法院在判决书第4页第3段和第5页第1段中认定案件基本事实错误。1、收取方顺发100万元项目保证金并与方顺发签订承包协议的均是十六冶山西分公司，而非一审认定的“刘中华为方顺发出具收据”。2、涉案欠条是十六冶山西分公司给方顺发出具的，一审认定是刘中华出具的欠条是错误的。二、一审法院在判决书第7页总结、分析的争议焦点与本案案情无关。一审法院关于十六冶山西分公司返还方顺发保证金的分析脱离基本案件事实，违反当事人意思自治和“有约定按约定，无约定按法定”的法律原则。三、一审法院适用法律错误。1、十六冶山西分公司、十六冶公司从未主张违约金过高，也未请求法院适当减少，一审法院自行调低违约金数额，系以公权干预私权，违背当事人的真实意思表示，与法无据。2、一审认定十六冶山西分公司可以独立承担民事责任是错误的，既缺乏证据证明，又与《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定相违背。3、《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条、《中华人民共和国合同法》第四十八条规定的是无权代理人订立合同的法律后果，本案纠纷不涉及无权代理人的问题。《中华人民共和国民法通则》第六十一条规定的是民事行为被确认为无效或被撤销后的法律后果，一审判决中并没有民事行为被认定无效或被撤销的内容。一审适用上述法条作出判决，属适用法律错误。四、一审代收上诉费数额错误。一审代收上诉费21000元是按照180万元的诉讼标的计算的，而按照一审判决的违约金计算标准，截至2020年11月17日，违约金约计20万元，故方顺发上诉请求数额与一审判决数额相差60万元，应当按照该60万元的差额计算上诉费，请求二审法院予以纠正。 十六冶山西分公司、十六冶公司辩称，答辩意见同上诉意见。涉案工程内部项目承包协议书、欠条、收据等材料上使用的项目章、财务章均没有得到十六冶山西分公司负责人的认可，是刘中华非法刻制的个人行为，不属于表见代理情形。 十六冶山西分公司、十六冶公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回方顺发的诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费由方顺发负担。事实与理由：一、2018年12月9日，方顺发曾向一审法院提起诉讼，一审法院作出（2018）鲁0784民初6074号民事裁定书，裁定驳回方顺发的起诉。2019年9月19日，方顺发又以同一案由、同一内容、同一基本事实向山东省青岛市市北区人民法院提起诉讼，十六冶公司提出管辖权异议，市北区人民法院作出（2019）鲁0203民初11106号民事裁定书，裁定移送一审法院处理。方顺发提起本案诉讼，属于重复起诉，应予驳回。二、一审法院认定事实方面存在疏忽，适用法律上存在不妥之处。案涉《公司内部项目承包协议》、欠条、收据等材料上所使用的“广东十六冶建设有限公司山西分公司安丘东少林项目专用章”、广东十六冶建设有限公司山西分公司安丘东少林项目财务章”系伪造的印章，均系案外人刘中华签名，涉嫌犯罪。十六冶山西分公司负责人张桂荣没有签名和认可，刘中华不是十六冶山西分公司负责人，不存在表见代理的情形，方顺发没有提供刘中华与十六冶山西分公司的劳动合同、社保证明、收款授权委托书等证据，应承担举证不能的法律后果，还款责任应由刘中华个人承担。十六治山西分公司没有与发包方签订安丘东少林文武医艺学校建设工程施工合同，亦未履行，十六冶公司已委托孙清华律师于2018年12月28日通过《潍坊日报》声明将追究不法行为人的民事、刑事法律责任并告知发包方。十六冶山西分公司没有在安丘市开设银行账户。一审认为可予以参照的青岛巨盈钢铁有限公司、李朝平、南京萪洋建筑劳务有限公司等案与本案没有直接关联，没有可供参照的内容。事实上，与本案有直接关联且涉及刘中华等人的基于同一基本事实的生效裁判（2019）苏0722民初591号和490号民事判决书及山东省海阳市人民法院作出的（2020）鲁0687民初1488号民事判决书，均未判决十六冶山西分公司、十六冶公司承担责任。三、方顺发诉请的违约金，严重违反了国家强制性标准，不应支持。四、一审认定十六冶山西分公司可以独立承担民事责任是正确的。但十六冶山西分公司没有收到方顺发的汇款，不应承担还款责任。五、法律明确规定，当事人私刻公章、伪造公章签订的合同，单位无需承担责任，故应驳回方顺发的起诉并移送公安机关处理。 方顺发辩称，十六冶山西分公司、十六冶公司的上诉请求所依据的事由与事实不符，且无法律依据，依法应被驳回。一、本案不属于重复起诉，也不属于一事不再理。2018年12月28日，方顺发起诉十六冶山西分公司、十六冶公司、刘中华，因方顺发未能提供刘中华个人的详细信息，刘中华身份不明确，法院无法送达，遂裁定驳回方顺发的起诉。2019年9月份方顺发依据《欠条》中约定的管辖条款向青岛市市北区人民法院提起诉讼，并不是重复起诉。二、十六冶公司和十六冶山西分公司主要的上诉观点是“他人私刻、伪造十六冶山西分公司印章，十六冶山西分公司的账户是非法开设账户，刘中华不是十六冶山西分公司员工，收据、欠条是刘中华个人行为”，上述理由不仅与法院查明的事实不相符，而且无任何证据予以证明。十六冶公司和十六冶山西分公司在本案中主张的上诉观点在其与南京萪洋建筑劳务有限公司、李朝平、青岛巨盈钢铁有限公司、青岛东方福昊源贸易有限公司等多个案件中均提到过，法院审理后并未予以采纳。三、十六冶公司和十六冶山西分公司在上诉状中提到的（2019）苏0722民初591号、（2019）苏0722民初490号案件是民间借贷纠纷案件，与本案不属于类案，没有参照作用，（2020）鲁0687民初1488号案件是一审判决，不属于《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》中规定的类案检索范围，而且该一审民事判决书是否生效无从得知。四、关于违约金的约定，方顺发与十六冶山西分公司在双方签订的《欠条》中明确约定违约金计算标准，对双方具有法律约束力。而且本案并不适用合同法司法解释二第二十九条。五、关于十六冶公司承担责任的问题。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。因此，十六冶公司应当与十六冶山西分公司承担共同还款责任。 方顺发向一审法院起诉请求：1、判令十六冶山西分公司偿还方顺发欠款100万元并按银行同期贷款利率支付起诉之日至清偿之日的利息；2、判令十六冶山西分公司向原告支付违约金80万元；3、判令十六冶公司对上述欠款承担连带清偿责任；4、诉讼费、保全费、律师费、诉讼财产保全责任险保费等方顺发为诉讼支出的所有费用均由十六冶山西分公司、十六冶公司负担。 一审法院认定事实：十六冶山西分公司是十六冶公司设立的分支机构，具有独立的营业执照、组织机构证、税务登记证，具有独立的办公地点、银行账户、公章。2015年7月22日，十六冶公司聘任张桂荣为十六冶山西分公司负责人。十六冶山西分公司后成立山东办事处，2017年5月8日聘用刘中华为其山东办事处负责人。 2017年12月4日，方顺发（乙方）同广东十六冶安丘东少林项目部（甲方）签订《公司内部项目承包协议》一份，甲方将安丘东少林文武学校项目绿化及外网工程分包给乙方施工，合同上加盖“广东十六冶建设有限公司山西分公司安丘东少林项目专用章”，合同未有工程保证金的事项条款。同日，方顺发将100万元汇入十六冶山西分公司在安丘农村商业银行景芝支行开立的帐户，同日刘中华为方顺发出具收据一份，收款单位为“绿化”，金额为100万元，并加盖“广东十六冶建设有限公司山西分公司安丘东少林项目财务章”。 另查明，刘中华为方顺发出具欠条一份，出具时间未标注，其主要内容为：“欠方顺发￥1000000.00（大写：人民币壹佰万元整）（广东十六冶建设有限公司山西分公司.安丘东少林项目绿化保证金），经双方协商：欠款人承诺定于2018年11月20日前还500000.00（大写：人民币伍拾万元整），余款500000（大写：人民币伍拾万元整）定于2018年12月30日前一次性付清。若未按时还款，则逾期3个月内违约金按未还款总额的30%计取，逾期3个月至10个月违约金再按未还款总额的50%计取（即违约金合计按80%计取）。双方约定若发生纠纷，则由债权人方顺发的所在地法院裁决。”欠款人1处加盖“广东十六冶建设有限公司山西分公司安丘东少林项目专用章”，并标注“刘中华，身份证号320625197512××××。联系电话：150××××3777；3…….”。后涉案合同未履行，上述保证金也未返还。 方顺发曾于2018年12月28日诉来法院，请求判令十六冶山西分公司、刘中华偿还欠款100万元及利息，十六冶山西分公司、刘中华向方顺发支付违约金30万元，十六冶公司对上述欠款承担连带还款责任，法院于2019年6月26日作出（2018）鲁0784民初字6074号民事裁定书，以方顺发未提供当事人刘中华的详细信息，无法使“刘中华”与他人相区别为由，驳回方顺发的起诉。2019年9月19日，方顺发在山东省青岛市市北区人民法院对十六冶山西分公司、十六冶公司提起诉讼，十六冶公司提出管辖权异议。经该院审查，于2019年11月20日作出（2019）鲁0203民初11106号民事裁定书，裁定十六冶公司提出的管辖权异议成立，将案件移交一审法院审理。 为证明自己的实际损失，方顺发提交借款合同、借款借据、催收通知书、营业执照复印件各一份，主张方顺发是青岛向荣建筑劳务有限公司的法定代表人及股东，十六冶山西分公司、十六冶公司逾期返还方顺发保证金100万元，致使方顺发的公司青岛向荣建筑劳务有限公司没有钱对外支付工程款，被迫向第三人青岛汇泉民间资本管理有限公司借款200万元用于支付工程款，借款期限2019年6月20日至2020年6月19日，年利率11%。2020年3月份方顺发的公司因没有钱支付每月利息接到催款通知，自2020年6月份借款期满至今，方顺发的公司未清偿借款及利息和违约金。十六冶山西分公司、十六冶公司逾期返还方顺发100万元保证金致使方顺发经营的公司被迫对外借款，十六冶山西分公司、十六冶公司的行为导致方顺发额外承担高额利息人民币11万元及每日约计1000元的违约金的损失。 再查明，因十六冶山西分公司建设的安丘东少林项目，先后有青岛巨盈钢铁有限公司、李朝平、南京萪洋建筑劳务有限公司等单位和个人在法院诉讼，相关案件经一审或二审，现已生效并发生法律效力，上述案件查明的事实本案予以参照。 一审法院认为，双方争议的焦点为：一、涉案保证金应否返还；二、方顺发主张的利息及违约金请求能否支持；三、十六冶山西分公司能否独立承担民事责任。 关于争议焦点一，涉案《公司内部项目承包协议》及欠条均加盖“广东十六冶建设有限公司山西分公司安丘东少林项目专用章”，十六冶山西分公司、十六冶公司虽对涉案合同及欠条中加盖的印章不予认可，但方顺发将保证金100万元汇款至十六冶山西分公司开立的帐户中，事实清楚，证据充分，予以认定。因合同未履行，十六冶山西分公司占有方顺发付至其银行账户内的款项，与法无据，方顺发要求十六冶山西分公司返还保证金，依法应予支持。 关于争议焦点二，双方在合同中明确约定了违约金的标准，十六冶山西分公司未按约定返还款项构成违约，依法应向方顺发支付逾期付款违约金。方顺发要求按照80万元支付违约金，超过国家强制性标准。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，当事人主张约定的违约金过高要求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。据此，方顺发主张的的违约金不应超过全国银行间同业拆借中心发布的一年期银行贷款基准利率的1.95倍，超出部分，与法无据。方顺发主张其因交纳保证金造成其经营的公司困难，被逼大举对外借款，其主张的事实与本案缺乏关联性，不予采信。故依十六冶山西分公司占有保证金约定的时间即2017年12月4日起支付违约损失，方顺发主张超出部分违约金，不予支持。 关于争议焦点三，十六冶山西分公司是十六冶公司依法设立的分支机构，具有独立的营业执照、组织机构证、税务登记证，具有独立的办公地点、银行账户，具有一定的组织机构和财产，可以独立承担民事责任。涉案保证金并非十六冶公司收取，方顺发保证金亦非支付给十六冶公司，故方顺发要求其承担共同还款责任，于法无据，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条，《中华人民共和国民法通则》第六十一条、第一百三十四条，《中华人民共和国合同法》第四十八条规定，判决如下：一、广东十六冶建设有限公司山西分公司返还方顺发保证金1000000元，并以1000000元为本金，自2017年12月4日起按全国银行间同业拆借中心发布的一年期银行贷款基准利率的1.95倍支付利息至实际给付之日，于判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回方顺发的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21000元，减半收取10500元，财产保全费5000元，共计15500元，由广东十六冶建设有限公司山西分公司负担11900元，由方顺发承担3600元。 二审中，方顺发提交如下证据：证据一：(2016)最高法民再149号民事判决书一份、(2016)最高法民申2540号民事裁定书一份、（2020）最高法民终92号民事判决书一份。证明：分公司的财产属于公司所有，分公司对外进行民事活动所产生的民事责任由公司承担，本案十六冶公司应当与十六冶山西分公司承担共同还款责任。证据二：（2020）鲁02民终11282号民事判决书一份、通过企查查网站查询十六冶山西分公司被执行案件信息。证明：该案判决十六冶公司与十六冶山西分公司共同承担还款责任，因未履行生效判决，于2021年2月9日被申请强制执行，证明十六冶山西分公司没有财产可以执行，不能独立承担民事责任。证据三：委托代理协议一份。证明方顺发委托山东中青律师事务所代为处理其与十六冶公司和十六冶山西分公司之间的返还保证金纠纷案件，为此支出委托代理费人民币7万元的经济损失。 十六冶山西分公司、十六冶公司质证称：证据一的三个判例不适用于本案，判例中的分公司不具有独立的机构、独立的账户、独立的人员、独立承担民事责任的能力，而十六冶山西分公司是独立的机构、有独立的账户、具有独立的承担民事责任的能力，判例和本案没有关联性。证据二中判例主要的问题是针对十六冶山西分公司印章，和本案十六冶山西分公司项目部印章没有关联性，该判例山西分公司负责人张桂荣认可了该涉案的合同，但没有对本案的项目部印章认可，也没有对刘中华的行为认可，也没有收到涉案款项，所以该判例不能作为本案的证据使用。证据三是方顺发的个人行为，和十六冶公司以及山西分公司无关。 十六冶山西分公司、十六冶公司提交如下证据：第一组证据：海阳县人民法院（2020）鲁0687民初1488号民事判决书、收款委托书、指示函、收款收据、海阳核电商贸城一期建安工程施工合同、刘孚寿起诉状各一份（复印件）。第二组证据：昌乐县人民法院（2020）鲁0725民初2410号民事裁定书、说明、证明、中国邮政快递专递、活动房销售安装合同书、欠条、民事起诉状、微信聊天记录各一份（复印件）。第三组证据：东海县人民法院（2019）苏0722民初490号民事判决书、刘增玉民事起诉状、借款合同、银行流水、收据各一份（复印件）。第四组证据：东海县人民法院（2019）苏0722民初591号民事判决书、民事起诉状、借款合同、业务受理单、收据各一份（复印件）。证明：涉案十六冶山西分公司及其名下印章为伪造印章，刘中华不是十六冶山西分公司员工，涉嫌伪造印章犯罪，其行为不构成表见代理，张桂荣已不是山西分公司负责人。 方顺发质证称：对上述民事判决书、民事裁定书的真实性无异议，但对证明目的有异议，和本案没有关联性，且一审判决书是否生效我方不知道。对其他证据的真实性无法确认，和本案无关，不予质证。第一组证据中的民事判决书法院对此案分析的基础在于原告提交的证据材料不足以证实案件纠纷和广东十六冶分公司有关才驳回了原告的起诉。第二组证据中的民事裁定书仅证明昌乐法院准许此案原告撤回起诉，在裁定书中没有查明任何事实。第三组证据中的民事判决书法院查明的事实是原告将借款转至刘秀芳账户，并没有转入山西分公司账户，法院认为此案原告提供的证据不能证实自己借款给了十六冶公司及山西分公司，所以驳回了原告的起诉，而方顺发是将钱款转给十六冶山西分公司的银行账户内。第四组证据中的民事判决书法院认为涉案的款项并非汇入施工企业的账户，而是汇入刘中华指定的个人账户，和本案并不类同。 本院查明的其他事实与一审判决认定的事实基本一致。 本院认为，方顺发于2018年12月28日提起的诉讼，系因未提供当事人刘中华的详细信息，无法使“刘中华”与他人相区别而被法院驳回起诉，故其于2019年9月19日在山东省青岛市市北区人民法院对十六冶山西分公司、十六冶公司提起诉讼，不构成重复起诉。刘中华为十六冶山西分公司山东办事处负责人，系其他生效民事判决查明的事实，本院予以确认。刘中华持有“广东十六冶建设有限公司山西分公司安丘东少林项目专用章”、广东十六冶建设有限公司山西分公司安丘东少林项目财务章”用于签订合同、出具收据，且本案中刘中华指定的收款账户户名为“广东十六冶建设有限公司山西分公司”，故一审认定十六冶山西分公司收取方顺发保证金100万元，并无不当。十六冶山西分公司、十六冶公司主张刘中华私刻公章，涉嫌犯罪，但庭审中自认未收到公安机关相关的处理手续，故二公司主张刘中华伪造印章收取方顺发款项，应由其个人承担还款责任的主张不能成立，本院不予支持，涉案保证金应由十六冶山西分公司负责偿还。十六冶山本分公司、十六冶公司二审提交的民事判决书、民事裁定书等证据，与本案事实没有关联性，本院对其证明目的不予采信。十六冶山西分公司具有独立的营业执照、组织机构证、税务登记证，并有独立的办公地点、银行账户，且方顺发未举证证明十六冶公司对涉案承包协议的签订和保证金的支付知情，故一审认定十六冶公司不承担责任，并无不当。方顺发提交的民事判决书等证据，与本案事实没有关联性，本院对其证明目的不予采信。方顺发要求返还的保证金为100万元，而其主张的违约金为80万元，明显过高，一审予以适当调整，兼顾双方利益，本院认为并无不妥，予以确认。关于方顺发主张的法律适用问题，一审适用法律确有不当，但未影响判决结果，本院对一审判决结果予以维持。 综上，上诉人方顺发、十六冶山西分公司、十六冶公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21000元，由方顺发负担9500元，广东十六冶建设有限公司山西分公司、广东十六冶建设有限公司负担11500元。 本判决为终审判决。 审判长  朱奉纲 审判员  冯海玲 审判员  高 波 二〇二一年三月二十二日 书记员  李朋朋