福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)闽05刑终1205号 原公诉机关福建省泉州市丰泽区人民检察院。 上诉人（原审被告人）邱特水，男，1987年8月30日出生于福建省石狮市，汉族，初中文化，无业，住石狮市。2012年7月6日因犯非法经营罪被福建省晋江市人民法院判处拘役五个月，缓刑六个月。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2019年8月18日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月24日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。 辩护人卢义，北京市京师（上海）律师事务所律师。 福建省泉州市丰泽区人民法院审理福建省泉州市丰泽区人民检察院指控原审被告人邱特水犯销售伪劣产品罪一案，于2020年9月8日作出（2020）闽0503刑初192号刑事判决。原审被告人邱特水不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泉州市人民检察院指派检察官吴美满、检察官助理庄明源出庭履行职务。上诉人邱特水及辩护人卢义到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定：2019年6月至8月期间，被告人邱特水先后多次向微信昵称“龙王”、“喂！”的使用人（均另案处理）从广西省购进伪劣卷烟，并通过张某（已判刑）经营的位于广西省防港城市防港城区的韵达快运网点发货运到丰泽、晋江，进行贩卖牟利。 1.被告人邱特水向微信昵称“龙王”、“喂！”的使用人购买一批卷烟，并通过张某经营的韵达快运网点发货，晋江市烟草专卖局于2019年7月24日在晋江市内坑镇前洪村韵达快运内查获该批卷烟，内有“牡丹（红）”卷烟1000条（经鉴定为伪劣卷烟）、“芙蓉王（硬专供）”卷烟99条（经鉴定为假冒注册商标且伪劣卷烟）、“利群（新版）”卷烟50条（经鉴定为假冒注册商标且伪劣卷烟）。经福建省烟草专卖局核价，上述卷烟的货值金额为329644.42元。 2.2019年8月，被告人邱特水以24000元向微信昵称“龙王”的使用人购买“ＬＯＴＵＳ（ＬＩＡＮＨＵＡ）”、“利群（新版）”卷烟。该批卷烟通过张某经营的韵达快运网点发货，同年8月18日配送至丰泽区星海海鲜酒楼停车场，邱特水、林某（另案处理）乘坐闽Ｃ×××××货车到上述地点接货后被泉州市丰泽区烟草专卖局工作人员人赃俱获，当场查获“ＬＯＴＵＳ（ＬＩＡＮＨＵＡ）”卷烟750条（经鉴定为伪劣卷烟）、“利群（新版）”300条（经鉴定为假冒注册商标且伪劣卷烟）、作案工具蓝色荣耀8Ｘ及ＯＰＰＯＡ57手机各1部。经福建省烟草专卖局核价，上述卷烟的货值金额为262185元。 3.被告人邱特水向微信昵称“龙王”、“喂！”的使用人购买一批卷烟，并通过张某经营的韵达快运网点发货，晋江市烟草专卖局于2019年8月20日在晋江市韵达快运查获该批卷烟，内有“新牡丹（硬金专供出口）”卷烟290条、“红牡丹（硬细支）”卷烟445条（上述两个品种卷烟经鉴定均为伪劣卷烟）。经福建省烟草专卖局核价，上述卷烟的货值金额为215781.3元。 4.被告人邱特水向微信昵称“龙王”、“喂！”的使用人购买一批卷烟，并通过张某经营的韵达快运网点发货。2019年8月21日晋江市烟草专卖局在晋江市内坑镇前洪村广达物流韵达快运内查获该批卷烟，内有“新牡丹（硬金专供出口）”卷烟100条（经鉴定为伪劣卷烟）、“芙蓉王（硬）”卷烟50条（经鉴定为假冒注册商标且伪劣卷烟）、“中华（大中华）”288条（经鉴定为假冒注册商标且伪劣卷烟）。经福建省烟草专卖局核价，上述卷烟的货值金额为313217.36元。 原判认定上述事实的证据有： 1.证人林某的证言，证实邱特水开他的面包车载他到星海海鲜酒楼接货被查获，被查到的货是一批卷烟。 证人彭某的证言及辨认邱特水、林某照片的辨认笔录，他通过手机通知提货人到星海海鲜楼停车场提货，邱特水、林某开面包车来提货，在准备开包卸货时被查获。 证人高某的证言，证实他向邱特水购买过卷烟，款项是通过徐某2、高永红名下账户汇至邱特水及邱指定的邱某2真名下账户的，邱特水通过石狮往泉州的班车寄烟给她的，她让徐某1、徐某2去接货。 证人李某的证言，证实2019年7月24日、8月21日烟草专卖局人员分别在她所在的韵达快运分拨中心查获2批卷烟，是从广西防城港防城快运公司网点邮寄来的。快递单上有接货人的电话。 证人徐某1、徐某2的证言，证实他们在高某的店里工作，负责接货和送货，货物都是打包好的，不清楚具体是什么东西。徐某2还证实，他曾用自己的卡帮高某转钱给别人。 证人邱某1的证言，证实邱特水在经营石狮市富贵杰睿便利店，有办执照和烟草专卖零售许可证，不知道邱特水在经营假烟，邱特水曾拿他及林秀碧的银行卡去操作，转账给谁不清楚。 证人邱某2真的证言，证实邱特水在经营石狮市富贵杰睿便利店，有办执照和烟草专卖零售许可证，邱特水有时让她转钱给朋友，有时拿她的卡自己操作转账。 2.同案犯张某的供述及辨认金泽杨、许聪海、邱特水照片、韵达快运地点的辨认笔录，证实邱特水找他通过韵达快运给邱邮寄卷烟，邱特水支付邮费每件200或250元，共做了10单，收到60000元。 3.检查笔录、证据先行登记保存通知书、证据复制单、涉案卷烟存放说明、先行登记保存批准书、现场照片、扣押清单、照片，证实查扣物品情况。 4.涉案烟草专卖品核价表、涉案烟草专卖品价格证明书，证实涉案卷烟的货值。 5.福建省烟草质量监督检测站的卷烟鉴别检验报告、卷烟真伪鉴别书、卷烟产品鉴别检验抽样单，证实涉案卷烟的抽样及检验情况。 6.福建中证司法鉴定中心的司法鉴定意见书、U盘，证实邱特水手机内的信息内容。 7.手机聊天记录截图、手机通话记录、QQ聊天记录截图，证实邱特水与“龙王”“喂”、“东兴韵达”“防城快递物流”等联系购买、收寄涉案卷烟的事实。 8.银行账户交易明细单、ATM取款照片，证实涉案人员名下账户资金进出情况，涉案账户取款人情况。 9.韵达货物单、货运单、快运件详细信息，证实查获物品的寄运及收货人情况。 10.移送财物清单，证实涉案物品移交情况。 11.行驶证，证实涉案车辆情况。 12.举报记录表、案件移送书、移送财物清单、调查报告、移送涉嫌犯罪案件抄告书，证实本案案发、移送情况。 13.（2020）闽0582刑初844号刑事判决书，证实同案犯张某的判决情况及本案的部分事实。 14.违法犯罪记录查询情况说明、（2012）晋刑初字第1367号刑事判决书、户籍证明、全省常住人口信息、营业执照、烟草专卖零售许可证、到案经过、工作说明，证实邱特水的身份、前科、归案及开店情况。 15.被告人邱特水在侦查阶段的供述及辨认张某照片的辨认笔录，证实他联系张某的韵达快运帮他运送所购买的卷烟，涉案的四批单号的卷烟是他与张某联系运送的。 原审法院认为，被告人邱特水以营利为目的，销售伪劣烟草制品，货值金额为1120828.08元，其行为已构成销售伪劣产品罪。邱特水已经着手实施犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未能得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；邱特水有犯罪前科，酌情从重处罚。据此，原审法院依法作出判决：一、被告人邱特水犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币六十万元。二、没收被告人邱特水被扣押在公安机关的作案工具蓝色荣耀8X及OPPOA57手机各一部，由扣押机关依法处理。 上诉人邱特水上诉称：一、公安机关所提供的相关单号出现重大瑕庇，原审法院认定其参与的第1、3、4起犯罪事实不清，证据不足。二、原审法院认定其构成销售伪劣产品罪事实不清，证据不足，第2起犯罪应认定为走私普通货物罪。三、原判认定涉案卷烟货值偏高，请求撤销原判，改判较轻刑罚。其辩护人除提出基本相同的辩护意见外，还提出原审认定的第2起犯罪中，上诉人邱特水购买的“LOTUS(LIANHUA)”香烟属于未在卷烟名录中对应的香烟，不应直接认定为伪劣产品。 出庭检察员提出：一、本案基本犯罪事实清楚，证据确实充分。原审证据材料足以证实邱特水以营利为目的，销售伪劣烟草制品，货值金额为1120828.08元。二、案件诉讼程序合法。在侦查、起诉、审判各个环节均符合《刑事诉讼法》相关规定，未发现超期羁押现象发生。三、上诉人提出原审法院认定的第1、3、4起犯罪事实不清、证据不足。经审查，关于原审法院认定的第1起犯罪事实，上诉人邱特水与证人张某之间的聊天记录可以证实，邱特水通过张某运输该批卷烟。关于第3起和第4起犯罪事实，证据先行登记保存通知书、检查笔录、证据复制（提取单）等可以证实，2019年8月20日、21日，分别在龙湖镇下灶东区77号韵达快运、晋江市内坑镇前洪村广达物流韵达快运内，扣押到假冒伪劣卷烟。上诉人邱特水与证人张某的聊天记录、证人张某的证言，可以证实邱特水委托张某运输卷烟。虽然第3起和第4起犯罪事实所对应的检查笔录中的运单号均为570331928，但晋江市烟草专卖局出具工作说明，证实第3起犯罪事实中的检查笔录系笔误，且有物流信息等予以佐证，因此，该货运单的情况与查扣的卷烟能够对应，且为上诉人邱特水所委托运输。第二，关于上诉人提出其并无销售伪劣产品的行为，亦无营利的目的，第2起犯罪事实应认定为走私普通货物罪。经审查，上诉人第6、7份笔录均稳定供述购买的卷烟均用于销售，证人高某的证言、上诉人邱特水与微信昵称“龙王”的聊天记录均证实邱特水购买的伪劣卷烟均用于销售。第三，上诉人提出涉案卷烟的货值偏高。根据《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，福建省烟草专卖局出具涉案烟草专卖品价格证明书，据此计算涉案金额为1120828.08元正确。综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法。建议二审法院驳回上诉，维持原判，并对涉案车辆和卷烟作出处理。 经审理查明，原审法院认定上诉人邱特水以营利为目的，销售伪劣烟草制品，货值金额为1120828.08元，其行为已构成销售伪劣产品罪的事实清楚。认定犯罪事实的证据有证人林某、彭某、高某、李某、徐某1、徐某2、邱某1、邱某2真等证言及彭某的辨认笔录，同案犯张某的供述及辨认笔录，检查笔录、证据先行登记保存通知书、证据复制单、涉案卷烟存放说明、先行登记保存批准书、现场照片、扣押清单、照片，涉案烟草专卖品核价表、涉案烟草专卖品价格证明书，福建省烟草质量监督检测站的卷烟鉴别检验报告、卷烟真伪鉴别书、卷烟产品鉴别检验抽样单，福建中证司法鉴定中心的司法鉴定意见书、Ｕ盘，手机聊天记录截图、手机话记录、ＱＱ聊天记录截图，银行账户交易明细单、ＡＴＭ取款照片，韵达货物单、货运单、快运件详细信息，移送财物清单，行驶证，举报记录表、案件移送书、移送财物清单、调查报告、移送涉嫌犯罪案件抄告书，（2020）闽0582刑初844号刑事判决书，违法犯罪记录查询情况说明、（2012）晋刑初字第1367号刑事判决书、户籍证明、全省常住人口信息、营业执照、烟草专卖零售许可证、到案经过、工作说明，被告人邱特水在侦查阶段的供述及辨认张某照片的辨认笔录等证据。前述证据均经庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。 关于上诉人邱特水及其辩护人提出邱特水未实施起诉书所述的第1、3、4起犯罪及邱特水提出其构成走私普通物品罪的问题。经查，同案犯张某的供述、证人证言、邱特水在侦查阶段的供述、检查笔录、扣押清单、涉案烟草专卖品核价表、福建省烟草质量监督检测站的卷烟鉴别检验报告、手机聊天记录截图、银行账户交易明细单、韵达货物单、货运单、快运件详细信息等证据相互印证了邱特水为销售牟利而向他人购买涉案的4批伪劣烟草制品，货值达1120828.08元，其行为符合销售伪劣产品罪的构成要件，构成销售伪劣产品罪。2019年8月，上诉人邱特水以24000元向微信昵称“龙王”的使用人购买“ＬＯＴＵＳ（ＬＩＡＮＨＵＡ）”、“利群（新版）”卷烟。该批卷烟被当场人赃俱获，当场查获“ＬＯＴＵＳ（ＬＩＡＮＨＵＡ）”卷烟750条经鉴定为伪劣卷烟、“利群（新版）”300条经鉴定为假冒注册商标且伪劣卷烟。邱特水及其辩护人提出该批卷烟不属于伪劣产品，其犯罪行为应认定为走私普通货物罪，不构成销售伪劣产品罪及邱特水未实施起诉书所述的第1、3、4起犯罪的诉辩意见，与事实及法律不符，不予采纳。 关于涉案卷烟的货值问题。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第三款“查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。”的规定，原审法院以福建省烟草专卖局出具涉案烟草专卖品价格证明书，认定涉案伪劣卷烟的金额共计1120828.08元正确。上诉人邱特水及其辩护人提出认定涉案卷烟的货值明显偏高的诉辩意见，与事实及法律不符，不予采纳。 本院认为，上诉人邱特水以营利为目的，销售伪劣烟草制品，货值金额为1120828.08元，其行为已构成销售伪劣产品罪。原判定罪准确。上诉人邱特水已经着手实施犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未能得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；邱特水有犯罪前科，酌情从重处罚。原审根据上诉人邱特水的犯罪事实、情节、认罪态度和对社会的危害程度作出判决，量刑适当，且适用法律正确，审判程序合法。上诉人邱特水及其辩护人提出的辩解理由不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  傅家顶 审判员  孙志坚 审判员  傅兴锴 二〇二一年三月二十四日 书记员  苏阿云 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。