江西省乐平市人民法院民 事 判 决 书（2021）赣0281民初206号原告徐细根，男，1964年3月8日出生，汉族，住乐平市。委托代理人汪华，乐平市法律援助中心律师（一般代理）。被告浙江展诚建设集团股份有限公司，住所地浙江省，统一社会信用代码XXX。法定代表人黄志勇，系该公司董事长。委托代理人吴金星，江西帖隼律师事物作律师（一般代理）。委托代理人郑立群，江西帖隼律师事务所律师（一般代理）。原告徐细根诉与被告浙江展诚建设集团股份有限公司劳动争议一案，于2021年1月8日立案，本院受理后，依法适用简易程序由审判员徐国江独任审判并公开开庭进行了审理。原告徐细根的委托代理人汪华、被告浙江展诚建设集团股份有限公司的委托代理人吴金星均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告徐细根诉称，一、裁决书认定的原告在解除劳动关系时已满56岁，不满57岁与事实不符，原告是在2018年5月起在被告承建的乐平市江维电化厂棚户区改造项目工地做工，在2018年9月2日下午工作时受伤，之后便离开工地，此时原告仅满54周岁，不满55周岁。仲裁依据《江西省实施工伤保险条例办法》第二十二条“五至十级工伤职工距法定退休年龄不足五的，一次性伤残就业补助金每差一年扣减10％，不足一年的按照一年计算”的规定扣除原告10％的一次性伤残就业补助金，属于对事实认定上的错误。二、交通费是工伤事故发生后，在工伤治疗过程中必然生产费用，原告虽然没有正规发票等证据，600元交通费是合理支出范围，应得到支持。鉴定费是为确定后续治疗费而产生600元，且有正规的票据予以证实。三、裁决书的裁定第二条中关于伙食补助费、护理费的裁定明显低于法律规定和当地标准。综上所述，乐平市劳动人事仲裁委员会乐劳人仲案字[2019]112号存在明显的错误与不公，为此，原告为维护其合法权益，依据《民事诉讼法》的有关规定，起诉至贵院，请求撤销裁决书的裁定第一条中关于一次性伤残就业补助金的裁决，支持一次性工伤就业补助金：69615元(4095元/月×17月)。2、请求撤销裁决书的裁定第二条中关于伙食补助费、护理费的裁定，支持护理费：3360元(120元/天×28天)，住院伙食补助费：1960元(100元/天×28天×70％)。3、请求撤销裁决书第三条，判决被告承担交通费600元和鉴定费600元。4、维持裁决书的其他裁决。5、本案诉讼费由被告承担。原告为支持自己的诉请，向本院提供了下列证据：1、景德镇市珠山区法院和景德镇市中级人民法院的行政判决书以及工伤认定的决定书。证明的目的就是确认的原告2018年5月9月2日所受的伤为工伤。2、原告的伤残鉴定。证明景德镇市劳动能力鉴定委员会所作出的伤残鉴定为九级伤残。3、乐平市劳动仲裁委员会的裁决书、送达回证，证明工伤纠纷已经经过了劳动仲裁委员会的前置程序。4、医院的医疗发票以及出院小结和用药清单，证明原告受伤以后的治疗情况以及所花费的费用。5、乐平华正医学司法鉴定所的鉴定意见，证明原告徐细根的后续治疗的费用为8000元，以及所做鉴定的鉴定费的发票600元。被告浙江展诚建设集团股份有限公司辨称，1、应撤销乐平市劳动人事争议仲裁委员会作出的乐劳人仲案字（2019）112号仲裁裁决。2、答辩人不应支付徐细根一次性伤残补助金36855元、一次性工伤医疗补助金28665元，一次性伤残就业补助金62653.5元。停工留薪期工资20475元，医疗费20584.28元、护理费2538.37元，伙食补助270元，后续治疗8000元。3、余昌进为工伤认定程序的审批人，故在劳动争议案件程序的审理中应当回避，但未回避。故违反了法定程序，因此，应撤销该仲裁裁决。4、工伤认定及伤残等级的鉴定均是在行政诉讼的终审判决之前作出的，程序违法。5、退一步说，即使答辩人应承担徐细根的相关工伤补偿的费用，那么仲裁裁决的计算也是有错误的。理由如下：第一、徐细根受伤一年前不在答辩人的工地做工，故徐细根的受伤一年前的工资收入应当由徐细根提供，徐细根未提供,应承担不利的后果。且《工伤保险条例》第64条规定，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病的12个月平均月缴费工资，但徐细根未提供遭受事故伤害前12个月的月平均工资的证据，故仲裁裁决认定徐细根的本人工资按每月4095元的计算没有依据。同理，一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金的每月4095元计算无法律依据。答辩人认为徐细根的工资应当按34319元/12个月=2859.92元/月计算。第二、一次性伤残就业补助金、9级伤残距法定退休年龄不足五年的，每差一年减10%，而徐细根申请解除劳动关系时已经56周岁，还差4年退休，故应扣减40%，因此应按照17个月的60%计算，即10.2个月。第三、停工留薪期间5个月的工资不应支持，仲裁裁决按5个月计算无法律依据，且徐细根住院只有27天，出院小结上也没有说徐细根出院后要休息。第四、乐平华正医学司法鉴定意见书，不能作为认定后续治疗费用的依据，故仲裁裁决认定徐细根后续治疗费8000元无法律依据，应待今后实际发生另行主张。故其鉴定费600元应由其自负。第五、徐细根无证据证明生活不能自理，且根据江西省实施《工伤保险条例》第20条的规定，护理费应按所在单位统筹地区上年度工资的70%计算，即护理费为1777.07元（34319元/年×70%×27天），但是住院发票中已支付了护理费8868.01元。第六、伙食补助费按照10元/天的标准计算。医疗费已支付，且医疗费其中的个人部分徐细根应从医保报销了，故不应支持。综上仲裁裁决的程序、适用法律均有错误，应当撤销。被告为支持自己的诉请，向本院提供了下列证据：1、营业执照、法人代表的证明、身份证，证明被告的主体资格。2、裁决书，证明裁决书的首席的仲裁员是余昌进。3、工伤认定申请表上审批人余昌进，证明这个是不符合法律规定的。经审理查明，（2020）赣02行终29号行政判决书查实，被告浙江展诚建设集团股份有限公司与吕德辉签订《乐平市江维电化厂棚户区改造一期工程钢筋工劳务分包合同》，原告将其承包的该工程钢筋工部分分包给吕德辉个人。第三人徐细根系吕德辉招用，在该工程工地上从事钢筋工的工作。2018年9月2日下午16时左右，徐细根在该工地的16号楼地下室扎钢筋柱子过程中，因现场搭的木板架子方料断裂导致其从1.6米高处摔至地下室水泥地面造成受伤。后同事拨打项目经理电话并用他的车将徐细根送往乐平市中医院治疗，因病情严重又转至乐平市人民医院和中国人民解放军第九四医院治疗，共住院治疗28天，总花费治疗费140584.8元，被告浙江展诚建设集团股份有限公司已经支付给原告徐细根医疗费120000元，余额20584.8元未支付。2018年12月28日，徐细根向乐平市人社局提出工伤认定申请。2019年3月29日，乐平市人社局以徐细根在这次事故中造成的伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第一项规定为由，作出乐人社伤认字[2019]33号工伤认定决定书并送达给当事人。被告对此工伤认定提起行政诉讼，景德镇市珠山区人民法院作出（2019）赣0203行初185号行政判决书、景德镇市中级人民法院作出（2020）赣02行终29号行政判决书，均认定原告受伤属于工伤，在此期间，景德镇市劳动能力鉴定委员会于2019年7月3日作出景劳鉴[2019]217号初次（复查）鉴定结论书，鉴定为玖级伤残，并依法送达给原、被告。2020年12月3日乐平市劳动人事仲裁委员会作出乐劳人仲案字[2019]112号仲裁裁决书，裁决：被告浙江展诚建设集团股份有限公司支付给原告一次性伤残补助金36855元、一次性工伤医疗补助金28665元、一次性伤残就业补助金62653.5元、停工留薪工资20475元、医疗费20584.28元、后续治疗费8000元、伙食补助费270元、护理费2538.67元。上述事实，有当事人的陈述，庭审材料，原、被告提交的证据为证，足以认定。本案的争议焦点：1、景德镇市劳动能力鉴定委员会作出景劳鉴[2019]217号初次（复查）鉴定结论是否可以成为定案依据？2、被告浙江展诚建设集团股份有限公支付给原告一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金元，以什么标准计算？3、原告工伤治疗停工留薪期如何认定？治疗费、后续治疗费、伙食补助费、护理费如何计算？针对焦点1、本院认为，景德镇市珠山区人民法院作出（2019）赣0203行初185号行政判决书、景德镇市中级人民法院作出（2020）赣02行终29号行政判决书，现已生效，故此，被告浙江展诚建设集团股份有限公司应承担用工主体的责任。景德镇市劳动能力鉴定委员会于2019年7月3日作出景劳鉴[2019]217号初次（复查）鉴定结论，庭审中，本庭对被告发问，是否收到该鉴定，被告回答不能确定。经本院限期予以答复，被告在限期内未答复。应视为被告收到了该鉴定结论。本院认为，该鉴定的时间在行政诉讼期间，在程序上存在一定的瑕疵，但原、被告收到鉴定之日起，在法定期限内，未申请再次鉴定。现从节约诉讼成本、不浪费诉讼资源角度考虑，且该鉴定虽然在程序上存在一定瑕疵，并不影响实体公正处理。《中华人民共和国劳动争议仲裁法》第五十条规定，当事人对本法第四十七条规定以外的其他劳动争议的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。原告徐细根已经完成了仲裁前置程序，故此，原告伤残九级的鉴定结论可以作为定案依据。针对焦点2、本院认为，《工伤保险条例》第六十四条规定，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月的月缴费工。原、被告没有签订劳动合同，被告公司没有为原告购买社会保险。现原、被告均未能提供原告的12个月平均工资，故此，计算标准应当适用当年度江西省社会平均工资4095元/月。《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金……（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”、《江西省实施办法》第二十二条“……一次性伤残就业补助金标准为：九级17个月的本人工资。……五级至十级工伤职工距法定退休年龄不足五年的，一次性伤残就业补助金每差一年扣减10％”之规定，原告受伤时，年满54周岁，距法定退休超过五年，故此，被告浙江展诚建设集团股份有限公司应当支付给原告一次性伤残补助金36855元（4095元/月×9个月）、一次性工伤医疗补助金28665元（4095元/月×7个月）、一次性伤残就业补助金69615元（4095元/月×17个月）。针对焦点3、本院认为，《工伤保险条例》第三十条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇……，”以及第三十三条“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”《江西省工伤职工停工留薪管理暂行办法》第二条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病后，需要暂停工作接受工伤医疗，继续享受原工资福利待遇的期限。停工留薪期应当连续计算，包括节假日。故此，对原告徐细根主张停工留薪期工资、护理费、后续治疗费、鉴定费符合法律规定的部分，本院予以支持；至于原告徐细根主张伙食补助费于法无据，本院不予支持，原告主张交通费未提供证据，本院不予支持。同时对被告的抗辩主张，不符合法律规定，本院不予支持综上，据此，依照《中华人民共和国调解调解仲裁法》第二条、第六条、第五十条《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条，《江西省实施工伤保险条例办法》第二十二条，《江西省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》第二条之规定，判决如下：一、被告浙江展诚建设集团股份有限公司于本判决书生效之日起十日内支付给原告徐细根医疗费20584.28元、后续治疗费8000元、一次性伤残补助金36855元（4095元/月×9个月）、一次性工伤医疗补助金28665元（4095元/月×7个月）、一次性伤残就业补助金69615元（4095元/月×17个月）、停工留薪期工资20475元（4095元/月×5月）、护理费3360元（120元/天×28天）、鉴定费600元，合计币188154.28元。二、驳回原告徐细根的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。上列款项到期后，如被告不自觉履行，原告可在本判决履行期第二日起两年内，向本院申请强制执行。案件受理费10元，由原告浙江展诚建设集团股份有限公司负担。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省景德镇市中级人民法院。审判员  徐国江二〇二一年三月二十三日书记员  高 青