湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂06民终401号上诉人（原审被告）：南漳利美房地产开发有限责任公司，住所地湖北省南漳县城关镇凤凰大道6号。法定代表人：谢媛媛，该公司执行董事。委托诉讼代理人：袁磊，湖北今天（襄阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：余涛，湖北今天（襄阳）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：湖北南漳农村商业银行股份有限公司，住所地湖北省南漳县城关镇水镜大道299号。法定代表人：马冠峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：敖明海，湖北君谐律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：革小明，男，1969年2月2日出生，汉族，住湖北省南漳县。被上诉人（原审被告）：郭小爽，女，1987年3月24日出生，汉族，住湖北省南漳县。被上诉人（原审被告）：南漳县南洋贸易有限责任公司，住所地湖北省南漳县城关镇金漳大道和凤凰大道交叉口东北角。法定代表人：冯艳，该公司执行董事兼总经理。上诉人南漳利美房地产开发有限责任公司（以下简称利美公司）因与被上诉人湖北南漳农村商业银行股份有限公司（以下简称南漳农商行）、革小明、郭小爽、南漳县南洋贸易有限责任公司（以下简称南洋贸易公司）金融借款合同纠纷一案，不服湖北省南漳县人民法院（2020）鄂0624民初2084号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人利美公司的委托诉讼代理人袁磊、余涛，被上诉人南漳农商行的委托诉讼代理人敖明海接受本院询问。本案现已审理终结。利美公司上诉请求：撤销湖北省南漳县人民法院（2020）鄂0624民初2084号民事判决，改判驳回南漳农商行要求利美公司承担连带偿还责任的诉讼请求；二审诉讼费由革小明、郭小爽承担。事实和理由：案涉《按揭借款合同》第四条第二款“借款人未按照借款合同约定偿还本合同项下到期债务，贷款人有权从担保人开设在贷款人处账户扣收相应用以清偿，直至所有债务清偿完毕。”依据此约定南漳农商行完全不需要通过诉讼，直接从利美公司开设在南漳农商行的保证金账户直接予以扣除，但是南漳农商行却选择诉讼，导致损失扩大，产生罚息、诉讼费等额外费用应当由南漳农商行承担。南漳农商行辩称，1.南漳农商行主张利美公司承担担保责任，符合法律规定及案涉《按揭借款合同》的约定，不存在加重利美公司负担。2.一审判决利美公司承担保证责任后，有权向债务人追偿，减轻了当事人的诉累。3.案涉合同约定南漳农商行有权从担保人开立的账户扣收相应款项予以清偿债务，系违约责任条款内容，即使南漳农商行未行使或迟延行使本合同项下的任何权利，不构成对该权利的放弃，也不影响南漳农商行进一步行使该权利，更没有加重利美公司的负担。革小明、郭小爽、南洋贸易公司未作答辩。南漳农商行向一审法院提出诉讼请求：1.确认南漳农商行与革小明、郭小爽、利美公司签订的《住房（商业用房）按揭借款合同》项下贷款提前到期；2.判令革小明、郭小爽立即偿还南漳农商行借款本金1853439.89元及截至2020年7月31日前的利息86351.65元，计1939791.54元；以及前述借款自2020年8月1日起至还清之日止，以借款本金1853439.89元为基数按年利率10.6088%计算的利息、罚息；3.判令利美公司、南洋公司对前述第2项革小明、郭小爽所欠南漳农商行借款本息承担连带清偿责任；4.判令南漳农商行对革小明、郭小爽提供的抵押物【位于南漳县××大道与××大道交叉口东北角（金凤朝阳）1号楼商铺2层1-201、1-202、1-203号建筑面积1042.62平方米的商铺】享有抵押权，即有权对抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押房产所得的价款优先受偿；5.本案诉讼费用及南漳农商行实现债权的费用（差旅费、律师代理费等）由革小明、郭小爽、利美公司、南洋公司承担。一审法院认定事实：2014年12月2日，革小明、郭小爽和利美公司共同签订《商品房买卖合同》一份，购买利美公司开发的位于南漳县××大道与××大道交叉口东北角（金风朝阳）1号楼2单元2层1-201、1-202、1-203号商铺，建筑面积1042.62平方米。革小明、郭小爽向利美公司支付部分首付款后，由革小明作为借款人，郭小爽作为抵押财产共有人，南漳农商行作为贷款人，利美公司作为保证人，于2015年1月21日签订《住房（商业用房）按揭借款合同》一份；该合同约定，本合同项下借款用于革小明向利美公司购买位于金凤朝阳1号楼商铺2单元2层1-201、1-202、1-203号的房屋，借款金额为338万元，借款期限为120个月，自实际放款日起算。实际放款日以借据记载为准。借款利率为浮动利率，借款时执行年利率7.0725%。在合同期内如遇中国人民银行贷款基准利率调整，自基准利率调整后到次年1月1日起，按调整后的相应期限档次和浮动比例确定新的借款执行利率，不另行通知借款人和担保人。还款方式为等额本息还款法，还款周期为每月21日。利美公司为革小明依本合同所形成的债务提供阶段性连带责任保证。阶段性保证人自本合同签订之日起至革小明取得房产证书，办妥正式的抵押登记并将房屋他项权证等有关抵押文件交南漳农商行收执之日为止，为革小明的债务提供连带责任保证。本合同项下有多个保证人的，各保证人共同对债权人承担连带责任。保证范围为本合同项下的借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、律师服务费等债权人实现债权的费用。本合同项下的抵押物为革小明、郭小爽向利美公司购买的金凤朝阳1号楼2单元2层1-201、1-202、1-203号的商铺。革小明保证本合同抵押物的共有人已经同意抵押，并同意受本合同约束。抵押担保的范围为本合同项下全部借款本金、利息、罚息、复利、违约金、赔偿金、以及诉讼费、律师费、抵押物处置费、过户费等贷款人实现债权的一切费用，革小明在本合同生效后应配合南漳农商行共同到房地产登记部门办理抵押登记手续。借款人所购房屋为期房的，贷款人有权要求先办理预售商品房抵押登记，然后依法办理正式抵押登记手续。革小明未按本合同约定用途使用借款或未按本合同约定金额、时间归还借款本息的构成借款人违约。借款人违约，贷款人有权宣布本合同和贷款人与借款人之间其他合同项下的借款和其他融资款项立即到期，立即收回未偿还款项。因借款人、担保人违约致使贷款人采取诉讼或仲裁等方式实现债权的，借款人、担保人应当承担贷款人为此支付的诉讼费、律师费、差旅费及其他实现债权的费用。2014年12月31日，郭小爽出具共同还款承诺书，愿意对此笔借款承担连带责任，直至还清全部贷款本息。2014年12月31日，南洋公司向南漳农商行提交一份名称为“南漳县南洋贸易有限责任公司股东会的决议”材料，该决议记载“若革小明不能偿还该笔贷款本息，该公司自愿承担一切法律责任”。该决议仅时任股东革小明一人签名，股东张红菊未签名。2015年1月19日，南漳农商行与革小明、郭小爽共同在房管部门办理商品房预售抵押预告登记。2015年1月21日，革小明、郭小爽到南漳农商行处办理了贷款手续并立据贷款3380000元。借据载明，该笔借款发放日期：2015年1月21日；到期日期：2025年1月21日；年利率7.0725%；南漳农商行将借款资金转入革小明在南漳农商行处开立的账号为81×××31的账户中，并根据合同约定通过受托支付方式将资金支付到利美公司的账户中，按照合同约定向革小明发放了贷款。合同履行期间，革小明、郭小爽偿还了2020年4月前的借款本金1526560.11元和利息836627.12元；截至2020年7月已连续3期未按合同约定等额本息还款方式偿还借款本金和利息。截至2020年7月31日，尚欠南漳农商行借款本金1853439.89元和拖欠借款利息86351.65元未予偿还。案涉借款现执行利率标准为年利率5.6350%。南漳农商行为本次诉讼，支付律师代理费10000元。南洋公司法定代表人于2017年3月10日由革小明变更为高鸿滨，2018年4月17日由高鸿滨变更为符先虎，2020年9月22日由符先虎变更为刘昌爱，于同年9月28日变更为冯艳。一审法院认为，南漳农商行与革小明、郭小爽、利美公司签订的《住房（商业用房）按揭借款合同》系各方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合同合法有效，各方当事人应当按照合同约定行使权利和履行义务。南漳农商行根据合同约定向革小明、郭小爽发放了贷款。革小明、郭小爽应当按照约定的期限偿还借款本息。涉案借款应于2025年1月21日到期，但革小明、郭小爽自2020年4月起未按照约定偿还本金、利息。按照合同约定“革小明未按本合同约定金额、时间归还借款本息的构成借款人违约。借款人违约，贷款人有权宣布本合同和贷款人与借款人之间其他合同项下的借款和其他融资款项立即到期，立即收回未偿还款项。借款人违反约定的期限归还借款的应当按照约定支付罚息，直到本息清偿为止”。南漳农商行有权宣布与革小明、利美公司签订的《住房（商业用房）按揭借款合同》项下的全部借款立即到期，提前收回已发放全部借款。故南漳农商行请求确认与革小明、郭小爽、利美公司签订的《住房按揭借款合同》项下的全部借款提前到期；判令革小明、郭小爽立即偿还所欠南漳农商行贷款本金1853439.89元及截至2020年7月31日前的利息86351.65元，计1939791.54元，符合法律规定，一审法院予以支持。因在宣布提请到期时，执行的基准利率为年息5.6350%，故宣布提前到期后，按照罚息上浮50%计算，自2020年8月1日后执行的利率应为年息8.4525%，对南漳农商行请求的按年利率10.6088%计算逾期罚息的请求不予支持。郭小爽在借款凭证上签名，且本借款用于履行了的革小明、郭小爽共同签订的购房合同。同时郭小爽还出具了连带责任保证书，自愿对该债务承担连带责任保证。故郭小爽应当对南漳农商行债务承担共同偿还责任。利美公司对革小明与南漳农商行依本合同所形成的债务在办理正式的抵押登记之前提供阶段性连带责任保证。现因革小明未取得房产证书，也没有办理正式的抵押登记，故利美公司对革小明的债务应当承担连带偿还责任。南洋公司出具的股东会的决议仅股东革小明一人签名，股东张红菊没有签名，故股东会议关于南洋公司对革小明该笔借款承担偿还责任事项，实际没有形成股东会决议。南洋公司签章向南漳农商行递交该股东会决议的行为实际为法定代表人的越权行为，该决议无效。故南漳农商行请求南洋公司对革小明的借款承担连带偿还责任，没有事实依据，一审法院不予支持。革小明、郭小爽与南漳农商行在涉案《住房按揭借款合同》中约定的抵押房产仅办理了预售商品房抵押预告登记，没有办理抵押权设立登记，预售商品房抵押贷款中，房屋上设立的抵押预告登记，与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。当事人虽然已办理抵押预告登记但未办理抵押登记的，不能有效设立抵押权。南漳农商行对革小明、郭小爽提供的抵押物不享有优先受偿权，故对南漳农商行的该项诉讼请求不予支持。本案中，南漳农商行为了实现债权，已支付律师费10000元，革小明、郭小爽应当予以支付。革小明、郭小爽、南洋公司没有到庭参加诉讼，视为对南漳农商行诉讼请求及主张的事实放弃抗辩的权利。根据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第二十条、第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决（缺席）：一、确认湖北南漳农村商业银行股份有限公司与革小明、郭小爽签订的《住房（商业用房）按揭借款合同》项下的全部借款提前到期；二、革小明、郭小爽于判决生效之日起十五日内偿还湖北南漳农村商业银行股份有限公司贷款本金1853439.89元，截至2020年7月31日前的利息86351.65元，计1939791.54元；并支付自2020年8月1日起至还清之日止，以借款本金1853439.89元为基数，按照年利率8.4525%（5.6350%的1.5倍）计算所产生的利息（含罚息）；三、南漳利美房地产开发有限责任公司对革小明、郭小爽前述判决第二项应履行的义务承担连带偿还责任；南漳利美房地产开发有限责任公司承担偿还责任后，有权向革小明、郭小爽追偿：四、革小明、郭小爽于判决生效之日起十五日内支付湖北南漳农村商业银行股份有限公司为实现债权支付的律师费10000元；五、驳回湖北南漳农村商业银行股份有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11129元（已减半收取），由革小明、郭小爽负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。利美公司提交了其公司与南漳农商行签订的《个人住房（商业用房）按揭业务合作协议》（以下简称合作协议）复印件、利美公司在南漳农商行开立的保证金专户截至2021年2月28日余额6754261.92元的电脑截图、利美公司通知南漳农商行扣划保证金账户款项的通知书。拟证明其在南漳农商行开立的保证金专户内金额足以偿还案涉借款，南漳农商行依合同约定应当予以扣划，避免损失扩大。经质证，南漳农商行认为合作协议、截图为复印件，真实性需要核实，其公司未收到扣款通知书，且保证金专户系为整个小区的按揭贷款提供担保，不是仅为某一个客户的借款提供担保，案涉小区尚有大量贷款未偿还。经审查，该组证据虽为复印件，但南漳农商行对利美公司在其行设立保证金专户及南漳农商行有权划收保证金账户中的款项代为偿还债务的事务予以认可，故对证据合作协议和截图，本院予以采信；对扣划通知书，因南漳农商行否认收到该通知书，且利美公司不能提供其已向南漳农商行送达的其他证据佐证，对该证据本院不予采纳。南漳农商行、革小明、郭小爽、南洋贸易公司未提交新证据。对一审法院认定的事实，当事人均无异议，本院予以确认。二审另查明，南漳农商行与利美公司于2020年7月18日签订合作协议第二条约定，“甲方（利美公司）就合作项目为购房人依借款合同所产生的债务提供连带责任保证……”；第三条约定，“……在甲方（利美公司）承担连带责任保证期间，购房人未按借款合同约定按期还本付息的，由甲方代为偿还，乙方（南漳农商行）有权直接从上述保证金账户中划收相关款项。”本院认为，二审中当事人争议的焦点是：南漳农商行未提取利美公司设立的保证金专户资金偿还案涉债务，而提起本案诉讼，是否增加了利美公司的责任。根据南漳农商行与利美公司签订的合作协议约定，利美公司在南漳农商行开立保证金专户，为案涉小区（项目）业主购房按揭贷款提供连带保证担保，南漳农商行有权在借款不能偿还借款时扣划保证金专户内资金用于偿还债务，此为赋予南漳农商行的权利，并非约定南漳农商行的义务，且该保证金专户系为该小区所有按揭贷款的购房人贷款提供担保，并非仅针对本案借款提供担保。利美公司主张南漳农商行在本案贷款人出现还款违约时，应当划收保证金专户中的款项代为偿还借款人的借款，但南漳农商行如果如此操作，必然导致保证金专户中的款项减少，势必降低保证金专户对其他按揭购房借款人借款的担保功能，南漳农商行依合作协议享有选择是否扣划的权利，且利美公司并未提供证据证明其他按揭购房人的借款已经全部还清，保证金账户担保的借款仅剩本案借款，故南漳农商行未划收保证金专户款项代偿本案债务并无不当。利美公司的上诉理由与当事人双方签订的合作协议不符，其适用《中华人民共和国物权法》第二百二十条不当，故对利美公司的上诉理由本院不予支持。综上所述，上诉人南漳利美房地产开发有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22258元，由南漳利美房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 胡 欣审判员 刘贤玉审判员 何绍建二〇二一年三月九日书记员 刘 洋