江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏06民终4179号上诉人（原审被告）：马建慈，男，1963年5月22日生，××族，住南通市崇川区。委托诉讼代理人：杨笃萍（系马建慈妻子），住南通市崇川区。被上诉人（原审原告）：胡建，男，1965年9月2日生，××族，住南通市崇川区。委托诉讼代理人：戈新洲，江苏新帆律师事务所律师。原审被告：南通光华建筑工程有限公司，住所地江苏省如东县掘港镇珠江路**光华大厦。法定代表人：储开俊。上诉人马建慈因与被上诉人胡建，原审被告南通光华建筑工程有限公司（以下简称光华公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服南通市崇川区人民法院（2020）苏0611民初1983号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。马建慈上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：1.防火窗包含在案涉铝合金门窗工程内，本人购买防火窗的费用41491.95元应从总价49.3万元中扣除。南通市审计局出具的“单位工程招标控制价表”及“分部分项工程量清单与计价表”中均不包含防火窗的项目。而城市建筑工程中必须安装防火窗，否则无法通过消防验收。一审认为本人购买防火门属实，但审计报告已计入防火门价款且胡建未主张该价款，故本人无权要求扣减该款。然而本人购买的是防火窗而不是防火门。防火窗通常包含于铝合金门窗中，由消防部门专题验收，较少由专业设计人员专题列出。由于防火窗为特殊材质，颜色与其他普通窗户有明显区分，制作防火窗需持有特殊资质，胡建并不具有该项资质。2.审计报告中存在新增工程并不等同是胡建施工。胡建主张其施工新增部分的证据为南通市汽车综合性能检测中心拆迁重建项目组（以下简称拆迁重建项目组）向光华公司出具的认质认价单，没有提供本人签字的认质认价单。胡建应当提供新增工程施工的基础证据。2013年5月会议纪要记载胡建的工程已经收尾、不日将撤场，新增工程的认质认价单、工程联系单时间为2014年6月，其间相距400余天。胡建既不可能提前施工，也不可能一直等待施工。案涉《协议书》约定工程暂定价50万元与审计的49.3万元吻合，双方并未约定新增部分由胡建施工。胡建错误地将《协议书》中约定的“所有”工程理解成包含增项工程。3.本案应依法扣除8.14%的工程款。本人虽然违法分包，但已按照要求完成工程，并交付使用。结算时光华公司按8.14%扣除款项，按照公平原则应由胡建承担。胡建作为非法承包人同样不应获利，也应当下浮。照此计算，本人实际向胡建超付22975元。胡建辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1.马建慈没有任何证据能够证明钢制防火窗包含在案涉铝合金门窗工程内。本人也未主张防火窗的款项，该抗辩与本案无关。马建慈书写的部分结算记载“胡建转了66万”说明就案涉门窗工程光华公司向马建慈打款66万元，与审计报告中的门窗工程款658417.09元基本相符。2.马建慈书写的部分结算记载至2014年7月其仍在向本人支付预付款，与新增工程认质认价单的时间相吻合，足见新增工程系由本人施工。3.马建慈与光华公司约定的下浮与本案无关，没有证据证明其与本人就下浮8.14%作出约定。何况，马建慈也未能举证证明其与光华公司的合同中有下浮8.14%的约定。光华公司二审未应诉。胡建向一审法院起诉请求：1.判令马建慈向本人支付工程款199254.5元及逾期付款利息24906元（利息以199254.5元为基数，自2018年3月20日至2019年8月19日按央行同期贷款年利率6%计算；自2019年8月20日至实际履行之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.判令光华公司对马建慈的上述债务承担连带责任；3.本案诉讼费由马建慈、光华公司承担。一审法院认定事实：2011年11月，光华公司中标取得位于南通市港闸区永和路北、英雄竖河西侧的汽车检测中心拆迁重建工程，工程范围为场地平整、桩基、土建、水电安装、消防、通风等工程。2013年2月20日，马建慈（甲方）与胡建（乙方）签订了《协议书》一份，约定甲方将其所承建的南通市汽车综合性能检测中心大楼的铝合金门窗交由乙方施工，乙方为双包；乙方完成大楼所有铝合金门窗框安装全部完毕，给瓦工组粉刷后支付总价40%，所有门窗竣工验收合格并提供门窗资料齐全支付30%，另25%余额年底结清，留质量保证金5%从整个大楼竣工日起算一年内结清；整个门窗总造价约为500000元，最终按审计为准，同时乙方上交管理费和税金按15%给甲方。《协议书》首部载明，“发包人为光华公司，项目部：马建慈；承包人为南通恒盛幕墙装饰工程有限公司（以下简称恒盛公司），项目部：胡建”；尾部甲方由马建慈签字，乙方由胡建签字，甲、乙方处均未加盖公章。《协议书》签订后，胡建即组织人员进行施工。2013年1月21日，拆迁重建项目组向光华公司出具了《汽车检测中心业务楼铝合金窗工程认质认价单》，载明南通市汽车综合性能检测中心业务楼门窗工程，已由恒盛公司二次设计，现认定中标总价为493000元（固定总价）；二主楼一层BMQ-47、BMQ-51、BMQ-52、BMQ-53，二层BMQ-54、BMQ-55、BMQ-56、BMQ-57及九层会议室BMLC共九樘铝合金窗由恒盛公司设计，经科健项目公司核价确认综合单价为每平方米526元，请组织施工，竣工后按实际平方计量签认。2013年5月22日，案涉工程的建设单位、监理单位及施工方的胡建、马建慈参加了工地例会，并形成了《工地例会》会议纪要，载明，“下星期一铝合金窗进行预验收，抓紧时间整改。”嗣后，拆迁重建项目组向监理单位南通中房监理工程有限公司发出了《建设单位工程联系单》一份，告知光华公司和监理单位：原含在幕墙施工范围内的辅房四层羽乒室出屋面（M/6-8轴）一樘外门，现经协调改由铝合金窗的施工分包单位按统一的铝合金外门要求组织施工。贵司在工程结算时调减幕墙施工单位这樘门的造价，这樘门的造价包含在增补的铝合金外门窗总价内；经过对光华公司申报的汽检中心综合楼增补铝合金外门窗报价单的造价预审，十樘外门和二樘外窗共计36300元（含规税费）；请抓紧备料及组织施工，上述价格因预审为十樘外门及二樘外窗的总价，在结算时不要再将门窗分开计价。2014年6月9日，拆迁重建项目组、江苏科健项目管理有限公司汽车综合性能检测中心迁建工程项目管理部向光华公司出具了《业务楼一、二层等铝合金窗认质认价单》、《业务楼附楼厨房内铝合金窗认质认价单》各一份，载明业务楼附楼一层6-7轴/R轴一樘北外开门及主楼二、三层连廊6-7轴通附房过道二樘门连窗（门为地弹簧门）认价为每平方米593元，另编号为140430工程联系单，增加的附房羽乒室二樘半玻扣板铝合金门及四楼卫生间内淋浴房一樘铝合金每平方为524元；根据编号为1301227（土）工程联系单业务楼附楼三层厨房内增加铝合金门窗，请按恒盛公司设计的图纸组织施工，竣工后按实际方计量签认。2018年左右，南通市审计局就案涉工程出具了审计报告，经审计十樘外门和两樘门窗金额为36300元、原铝合金窗固定总价493000元、金属推拉窗（铝合金门窗）89488.38元、金属地弹门（业务楼附楼一层及主楼二、三层连廊地弹门）14107.47元、金属推拉窗（附房及卫生间淋浴房铝合金门）4831.28元、金属推拉窗（单业务楼副楼三层厨房内增铝合金门窗）20689.96元。2018年7月27日，马建慈向光华公司承诺：其本人承接光华公司汽车检测中心工程的工程款已经全部结清，本人跟光华公司的账也全部结清；跟本工程有关的一切经济纠纷均由马建慈一人承担。马建慈共计向胡建支付了工程款360400元。一审法院认为，本案双方的争议焦点为:1.马建慈是否有义务向胡建支付工程款或者说胡建与马建慈是否为本案适格主体？2.案涉工程价款为多少？关于争议焦点1，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款规定，起诉必须符合下列条件：“（一）原告是与本案有直接利害关系的公民，法人和其他组织……。”胡建所提供的《协议书》首部虽载明，“发包人为光华公司，项目部：马建慈；承包人为恒盛公司，项目部：胡建。”但该《协议书》尾部仅有马建慈、胡建签字，光华公司未加盖公章，在无证据证明胡建、马建慈系职务行为、代理行为或恒盛公司、光华公司在事后进行了追认时，《协议书》甲方应认定为是马建慈，乙方应认定为胡建，即胡建与马建慈均具备本案诉讼主体资格。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。马建慈在承接了案涉工程后又违法分包给胡建，现案涉工程业经审计，胡建有权参照《协议书》的约定向马建慈主张权利。关于争议焦点2，胡建主张案涉工程款为658417.09元，具体为：原铝合金窗固定总价493000元；增项部分：十樘外门和两樘门窗金额为36300元、金属推拉窗（铝合金门窗）89488.38元、金属地弹门（业务楼附楼一层及主楼二、三层连廊地弹门）14107.47元、金属推拉窗（附房及卫生间淋浴房铝合金门）4831.28元、金属推拉窗（单业务楼副楼三层厨房内增铝合金门窗）20689.96元；马建慈辩称，胡建施工部分的工程款仅为493000元，增项部分非胡建施工，且应扣减防火门款41491元。双方对于胡建《协议书》约定范围内的工程款493000元没有异议，双方争议的是案涉工程增项是否为胡建施工及应否扣减防火门款。一审经审查，《协议书》约定案涉铝合金门窗由胡建负责施工，胡建所举证据具有高度盖然性，而马建慈所举证据不足以证明增项部分系他人施工或由其本人施工，故应认定增项工程亦为胡建施工。因此，胡建施工部分的工程款为658417.09元，扣除马建慈已付款360400元及胡建自愿按工程款的15%承担的税费后，马建慈还应向胡建支付199254.5元（658417.09-360400-658417.09×0.15）。马建慈关于工程款中应扣除利润8.14%及购买的防火门款41491元的抗辩意见，一方面，马建慈系违法分包，其要求获取利润显然与不得因违法行为而获益原则相悖，且无依据；另一方面，马建慈购买防火门是事实，但审计报告中已经计入了防火门价款，且该款不在胡建主张的款项范围内，故马建慈无权要求扣减该款。至于逾期付款利息，利息属于法定孳息，从应付工程价款之日起计息。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《协议书》虽就付款时间做了约定，即马建慈需在2013年年底前支付95%，质量保证金5%从整个大楼竣工日起算一年内结清，胡建自愿自2018年3月20日起要求马建慈支付逾期付款利息于法不悖，应予支持。对于逾期付款利息的计算标准问题，胡建主张按年利率6%计算缺乏依据，应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率、全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率按时段分别计算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持。光华公司作为承包人在承接了工程后，将案涉工程违法分包或非法转包或借用资质给他人，且未提供证据证明其已付清了工程款，故应对马建慈欠付胡建的工程款及逾期付款利息承担连带责任。案涉工程于2018年左右进行了审计结算，三年的诉讼时效期间尚未届满，胡建提起本案之诉并未超过诉讼时效。综上，一审法院判决：一、马建慈于判决生效之日起十日内向胡建支付工程款199254.5元及逾期付款利息（以199254.5元为本金，自2018年3月20日起至2019年8月19日止，自2019年8月20日起至实际给付之日止，分别按中国人民银行发布的同期同类贷款利率、全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、光华公司对马建慈的上述债务承担连带清偿责任等。二审中，马建慈向本院提交案涉工程门窗照片及门窗表建设施工图，以证明防火窗即图纸中的C-70包含在案涉门窗工程中。防火窗原先被作为普通铝合金门窗承包给胡建，施工时发现其中有防火窗，因胡建不具备防火窗的生产资质而另行购买。胡建质证认为，对上述证据的真实性、合法性不持异议，但与本案缺乏关联性。在建设施工图中将防火门窗与普通铝合金门窗共同设计是常规做法，与防火窗是否应从案涉铝合金门窗工程结算价中扣除无关。胡建向本院申请证人陈某、朱某出庭作证。陈某陈述：其为装修工人，胡建雇佣其于2014年9月在汽车检测中心安装铝合金门窗，不认识马建慈。胡建向其支付报酬800元，共施工四天。朱某陈述：其为装修工人，胡建雇佣其于2014年9月在汽车检测中心安装铝合金门窗，不认识马建慈。施工的地点是主楼的九楼，施工时间为四天。胡建对两位证人的证言质证认为：证人证言能够证明增项工程是由胡建施工的事实，二人陈述的施工时间为2014年9月，在时间上与2014年6月9日项目部出具认质认价单、2014年7月23日马建慈支付预付款6000元的情况相吻合。马建慈对两位证人的证言质证认为：对证人证言的真实性有异议，二人在工地施工但均不认识马建慈，且增项工程的施工时间远不止四天，施工地点也与增项工程项目不相符。本院经审理，对一审查明的事实予以确认。另查明，一审中马建慈提供的其与南通天成消防设备有限公司签订的《工业品买卖合同》载明：乙级固定防火窗的规格为3780*4000㎡、2600*2430㎡、2170*2550㎡、1470*2550㎡、2840*2600㎡、2600*2530㎡、1470*3530㎡、1100*3800㎡。又查明，二审中马建慈陈述，根据事实胡建应得工程款应为（49.3+3.63）-（49.3+3.63）*15%-4.149（防火窗）-36.04（已付款）＝4.8015万元。本案的二审争议焦点为：1.马建慈要求扣除防火窗价款41491.95元有无依据。2.增项工程的工程款是否应由胡建取得。3.马建慈要求工程总价下浮8.14%有无依据。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，马建慈的上诉理由不能成立，具体分析如下：1.马建慈要求扣除防火窗价款41491.95元缺乏依据。马建慈二审中提供证据以证明防火窗即图纸中的C-70包含在案涉门窗工程中，但C-70所标注的规格为2400*3200㎡，与其一审提供的《工业品买卖合同》中其所购买的防火窗的规格均不相符，难以达到其证明目的。且胡建承包的为铝合金门窗工程，而马建慈另行购买的是钢制防火窗，两者材质并不相同，马建慈主张钢制防火窗包含在胡建承包的铝合金门窗工程中依据不足。加之案涉工程系由胡建包工包料，若该防火窗在合同签订之初即包含其中，施工时马建慈出资购买亦与常理不符。故对于马建慈要求扣除防火窗价款的上诉理由，本院不予支持。2.一审法院认定增项工程的工程款应由胡建取得并无不当。根据2013年1月21日认质认价单所载明的内容，拆迁重建项目组告知光华公司铝合金门窗工程固定总价为493000元，主楼一层、二层及九层会议室共九樘铝合金窗的价款未计入固定总价，竣工后按实际平方计量签认。可见，增项工程并非均形成于2014年，在案涉协议签订前即已存在部分增项工程。嗣后，马建慈与胡建签订《协议书》，明确约定胡建承包的是所有铝合金门窗，造价约定暂定价50万元，并未将增项工程排除在外。马建慈虽主张增项工程系其组织他人施工，且对二审中胡建提供的证人证言有异议，但未能提供任何反驳证据加以证明。加之，马建慈对于增项工程的施工部分前后陈述不一，其在一审及上诉状中主张胡建施工的仅为固定总价部分工程，其余增项工程均不是胡建施工，其已超付工程款22975元；二审中又表示后期增补部分与胡建无关，胡建施工部分工程款为529300元（493000+36300），其实际欠付工程款48015元，该36300元即为审计报告中十樘外门和两樘门窗的增项工程金额。故对其主张增项工程非胡建施工的上诉理由，本院碍难采信。3.马建慈要求工程总价下浮8.14%缺乏依据。本案中，马建慈与胡建未对工程款下浮8.14%作出约定。即便马建慈与光华公司的合同约定工程总价下浮8.14%，根据合同的相对性，其要求本案作同比例下浮亦缺乏合同依据，本院不予支持。据此，马建慈的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4662元，由上诉人马建慈负担。本判决为终审判决。审 判 长 朱艳审 判 员 杨盛审 判 员 胡皓二〇二一年三月一日法官助理 钱荣书 记 员 刘杰