山东省滨州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁16民终285号 上诉人（原审原告）：王志勇，男，1975年3月14日出生，汉族，住山东省滨州市滨城区。 上诉人（原审原告）：谢吉辉，男，1977年5月4日出生，汉族，住山东省滨州市滨城区。 上诉人（原审原告）：刘河方，男，1953年8月8日出生，汉族，住山东省滨州市滨城区。 以上三上诉人共同委托诉讼代理人：吴亮亮，山东英天律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东滨州城建集团有限公司，住所地：山东省滨州市滨城区黄河三路605号。 法定代表人：曹庆训，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王文波，山东法途律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王文志，山东同霖律师事务所律师。 上诉人王志勇、谢吉辉、刘河方因与被上诉人山东滨州城建集团有限公司（以下简称城建公司）承揽合同纠纷一案，不服山东省滨州市沾化区人民法院(2020)鲁1603民初2540号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王志勇、谢吉辉、刘河方上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，依法应予改判。1.三上诉人合伙分包取得山东沾化崇正水泥有限公司100万t/a水泥粉磨站搬迁工程中三个标段中的一个标段，具体负责该标段的土方、主体钢筋、基础、高大模专项、扬尘治理、基坑防水等项目的施工。虽然三上诉人未与被上诉人签订分包协议，但是三上诉人确实对上述工程进行了施工。本案一审中，三上诉人虽然提出该工程是宋玉忠介绍进行的施工，但是不管宋玉忠的身份及职权如何均不能否认三上诉人实际施工人的身份。一审法院以无法确定宋玉忠的身份及职权否认三上诉人为涉案工程的实际施工人缺乏事实依据。2.本案中涉案工程虽已施工完毕，但未进行工程审计。一审法院认为被上诉人不存在违约的情况，但是被上诉人一直否认上诉人实际施工人的身份，难道不是对合同的否认，所以一审法院认定事实错误。二、一审法院适用法律错误，应予改判。1.《解释》第二十六条所称“实际施工人”，即上文所说的转包、违法分包合同的承包人，而非合法分包人，应注意与《合同法》中“施工人”的区别。《合同法》中“施工人”指有效建设工程合同主体，不包括转包、违法分包的承包人。另外，《解释》第二十六条所称“转包人、违法分包人”即建设工程施工合同中直接与发包人签合同的承包人。《解释》第二十六条第一款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”这一条严守了合同相对性原理，是法律所积极倡导的。实际施工人与转包人、违法分包人分别是转包合同、违法分包合同的当事人，是合同的相对人。虽然转包合同、违法分包合同因违反法律强制性规定而无效，但作为无效合同的当事人，一方起诉另一方，法院当然应当受理。转包合同、违法分包合同的承包人主张权利应当以不突破合同相对性为基本原则，只有在特定情况下，才准许突破合同相对性作为补充。因此，不管宋玉忠的身份及职权如何均不能否认三上诉人实际施工人的身份，三上诉人起诉被上诉人也是符合法律规定的。2.一审法院依据《中国人民共和国合同法》第一百零七条，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。该条款为违约责任，既然一审法院不能确定三上诉人为实际施工人，为何又适用违约责任条款。可见一审法院适用法律错误且驳回上诉人的诉讼请求太过草率。3.一审过程中，上诉人并非不想进行工程审计，而是一审法院直接释明无法确定实际施工人的身份，从而导致上诉人不再进行工程审计。综上，原审判决适用法律错误、认定事实不清，严重侵犯了上诉人的合法权益。上诉人恳请二审法院认真查明事实，依法主持正义，支持上诉人的上诉请求。 城建公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求。 王志勇、谢吉辉、刘河方向一审法院起诉请求：1.请依法判令城建公司支付王志勇、谢吉辉、刘河方工程款128万元（剩余工程款到账后仍需支付王志勇、谢吉辉、刘河方）；2.诉讼费用由城建公司承担。 一审法院认定事实：王志勇、谢吉辉、刘河方主张其为涉案山东沾化崇正水泥有限公司签订100万t/a粉磨站搬迁工程的实际施工人，该项工程由老乡宋玉忠找他们干的，但对宋玉忠的身份和职权介绍不清，目前王志勇、谢吉辉、刘河方不能说明取得施工资格的依据。且王志勇、谢吉辉、刘河方与城建公司双方均认可涉案工程正在审计过程中。 一审法院认为，王志勇、谢吉辉、刘河方实际施工人资格证据不足，其所涉工程正在审计过程中，最终数额仍未确定，王志勇、谢吉辉、刘河方亦不能说明城建公司违约的情况。因此，一审法院对王志勇、谢吉辉、刘河方的诉讼请求不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回王志勇、谢吉辉、刘河方的诉讼请求。案件受理费8160元，由王志勇、谢吉辉、刘河方负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交证据1：上诉人王志勇与发包方山东沾化崇正水泥有限公司法定代表人周林的微信聊天记录截图十张，证实上诉人与周林就沾化崇正水泥有限公司的工程施工方案及施工过程中出现的问题进行交流，通过该截图可以看出发包方安排施工中的任务均是安排上诉人进行施工的，从而证实三上诉人就是沾化崇正水泥有限公司工地的实际施工人，上诉人只是借用被上诉人的资质进行的施工，上诉人是涉案工程的实际施工人；证据2：上诉人王志勇与被上诉人涉案项目的负责人贾强强的微信聊天记录截图五十三张，证实上诉人承包涉案工程后与贾强强协商刻制项目部公章事宜、工程施工方案、支付施工方案的设计费用以及施工过程中出现的问题方面的交流，通过该截图可以看出发包方安排施工中的任务均是安排上诉人，从而证实三上诉人就是沾化崇正水泥有限公司工地的实际施工人，上诉人只是借用城建公司的资质进行的施工，上诉人是涉案工程的实际施工人；证据3、上诉人王志勇与城建公司财务人员马莎莎的聊天记录，证实上诉人就涉案工程工地需要通过城建公司公户支付部分费用，财务人员告知公户的事实；同时向法庭提交证据1-3聊天记录的原始载体。证据4、工程付款审批表照片及王志勇农业银行明细一份，结合证据3证实上诉人向被上诉人公户转账84498元用于支付木方木胶板款的事实，由于该审批表为被上诉人内部审批程序，上诉人不可能取到该证据，希望法庭考虑该事实责令被上诉人提交该证据，以证实上诉人自己出钱购买涉案工程的材料，从而证实上诉人实际施工人的身份；上诉人已向被上诉人转账84498元支付材料款的事实；证据5、主体钢筋施工方案、扬尘治理专项方案、雨季施工方案、工程质量检查报告、图纸会审记录、高大模板专项施工方案设计说明、高大膜专项施工方案审核表、地下设备基坑防水施工方案土方开挖施工方案、基础施工方案、混凝土工程施工方案等，证实涉案工程所有的施工方案均在上诉人手中，且上诉人按照施工方案进行了施工。虽然被上诉人在施工单位处盖章，但实际施工人为上诉人。假使上诉人不是实际施工人，所有的施工方案也不会在上诉人手中。其中高大模专项施工方案审核表由第三方出具方案，所支取的费用也是由上诉人支付的，这也在上诉人王志勇与贾强强的聊天记录中予以证实。证据6、被上诉人与山东沾化崇正水泥有限公司签订的协议书一份，双方约定了合同标的数额及付款的情况，上诉人王志勇在乙方处也就是被上诉人盖章处签字，由此可以看出上诉人作为涉案工程的实际施工人，在协议书上签字的事实。证据7、主体结构验收申请表五份、施工现场质量管理检查记录两份，证实被上诉人在报请工程验收的申请表中让上诉人王志勇在施工单位处签字，从而确定上诉人为实际施工人的身份。上诉人施工工程的名称分别为水泥粉磨工程、35KV变电站、水泥包装及发运工程、水泥存包装电力室工程、水泥混料散装及矿渣粉库工程，上述工程在上诉人施工完毕后向发包方沾化崇正水泥有限公司报请竣工验收，被上诉人也在施工单位处加盖了公章。证据8、被上诉人出具的施工单位及质量责任人员信息登记表一份，证实上诉人并非是被上诉人处的员工，而是被上诉人分包给上诉人的工程，上诉人是涉案工程的施工人员。综合以上证据，一审法院认定事实错误，且被上诉人在一审过程中进行了虚假陈述，恳请法院依法追究其虚假陈述的相关法律责任。同时由于被上诉人的不诚信行为，给上诉人一方造成了巨大的经济损失，以至于现在人工费尚未支付完毕。 被上诉人质证称，上述证据不应当作为新证据在本次庭审予以提交，上述证据在一审过程中是已经客观存在的，上诉人在一审庭审中未向法院提交，直到二审才提交上述证据，严重违背了民事诉讼法关于举证期限的相关规定，并且由于上诉人开庭时才将大量的证据当庭提交，也导致被上诉人质证困难。在二审中提交上述材料可能导致的后果就是上述证据仅能经一次程序进行审查，间接的剥夺了一方当事人在不服从证据时再次上诉的权利。对证据1真实性有异议。该证据不能证实聊天双方的身份，经我方查询沾化崇正水泥有限公司法定代表人为路传玉，并非周林。在2019年3月30日上午9：17分的聊天记录明确记载：“向领导汇报，你与吕经理联系一下”，“好的，我再向吕经理汇报一下”（请求法庭注意），该证据不能证实上诉人的证明目的。在一审庭审中提交了我单位与吕连军的项目合同以及吕连军缴纳投标保证金的相关证据，结合上诉人提交的证据1能够进一步印证涉案工程的实际施工人是吕连军，而非上诉人。对证据2真实性有异议。该份证据不能证实上诉人取得了我方授权制作涉案工程项目专用章的权利，也不能证实我方将涉案工程交由上诉人进行施工，即使是真实的，也仅能证实上诉人代表吕连军与我方进行沟通。在2019年3月27日上午10：41分的聊天记录中提到不确定的，你就与吕经理商量一下。实际施工人的概念是一个法律概念，我们从未否认过上诉人曾在工地参与过施工，但是不能因为与公司的某些人进行交涉和沟通，就能得出其为实际施工人的身份，因此两组聊天记录不能得出三上诉人为实际施工人。对证据3真实性有异议。即使该份证据是真实的，其证明内容与本案无关。对证据4，由于上诉人提交的是照片打印版，其真实性无法核实。另外，上诉人以其曾经垫付过土方木胶板款共计84498元，无法证明其为造价上千万涉案工程的实际施工人。对证据5施工方案真实性需要核实。对证据6真实性有异议，我方对外签订的协议从未授权委托过任何人在该协议上签字，我们怀疑是上诉人后签的。而且上诉人必须说明该证据的来源。对证据7验收报审表有异议。从王志勇自己的形成方式可以看出，是王志勇后签的字，我方从未授权王志勇在该表上签字。对证据8是复印件，即使该证据是真实的，也不能证实王志勇是我方的工作人员以及王志勇的证明目的。该证据与证据7所记载的内容相互矛盾，如果证据7项目负责人处贾强强的签字是项目负责人的身份，由我公司登记表予以认可。王志勇的签字就明显系在我方不知情的情况下私自添加，该证据无法证明其施工人的身份。 被上诉人提交证据1、木材木胶板买卖合同、购销合同、混凝土购销合同原件及复印件各一份，证明上诉人在一审时提交的证据8存在涂改伪造签字的情形，进一步证实其并不是涉案工程的实际施工人。第一，在一审中这三份合同原件及复印件上诉人已经提交，但根据签订合同的常识，合同应当一式两份，至于合同双方处的签字，经代理人向公司核实，找到了我公司存放的三份合同，均没有王志勇的签字，与其一审当中提交的证据是截然不同的，近而证实在一、二审中上诉人所提交的带有签字的相关内容均为后续添加，也进一步证实上诉人为了强行与被上诉人扯上关系，伪造相关证据。第二，代理人不清楚上诉人上述证据及在一审中提交的证据是如何取得的，对于证据来源不清楚。证据2、授权委托书原件及复印件各一份，证实上诉人在一审时提到的成士铁系实际施工人吕连军授权的代理人。 上诉人质证称，对于证据1合同真实性无异议，对证明目的有异议。该三份合同均是一式四份，城建集团一份、城建集团财务一份、上诉人一份、供应商一份。在被上诉人盖章后，供应商要求上诉人在合同上签字，上诉人才在上述三份合同上签字。上述三份合同书写的内容均是上诉人王志勇所书写，从而更加证实了上诉人王志勇作为涉案工地的实际施工人购买了上述材料。至于木材木胶板修改部分，被上诉人也加盖了公章，也不能证实上诉人对合同进行了涂改。对证据2真实性、合法性、关联性均有异议。首先，吕连军并不是涉案工程的实际施工人，该份委托书书写的时间为2019年2月11日，而吕连军与被上诉人高新区分公司签订的整体转包合同时间为2019年2月18日，此时吕连军并没有与高新区分公司签订整体转包合同，因此该授权委托书存在虚假的情况。 本院审查认为，上诉人二审提交的证据，被上诉人均提出异议，上诉人的证据不能证实其相关主张，本院不予采信。被上诉人提交的证据1，上诉人对真实性无异议，本院对证据真实性予以确认。被上诉人提交的证据2上诉人虽提出异议，但结合一审时成士铁的陈述，能够证明上诉人的证明目的，本院对该证据予以采信。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院二审查明的事实除与一审认定的事实一致外，另查明，2019年2月18日，城建公司高新区分公司就涉案工程与案外人吕连军签订项目合作协议书。2019年2月11日吕连军签署授权委托书，委托成士铁处理涉案工程相关财务事宜。2019年1月14日，吕连军分两笔向城建公司高新区分公司支付项目保证金共计100万元。 本院认为，本案二审争议的焦点为上诉人是否是涉案工程的实际施工人。法律创设“实际施工人”这一概念的目的和初衷是为了保护与发包人没有合同关系的施工人取得工程款的权利。实际施工人应该是因为承包人非法转包、违法分包或者是借用资质施工导致无效合同的一方当事人。实际施工人应该与承包人或者转包人之间存在合同关系。本案中，三上诉人主张合伙施工了涉案工程，虽然被上诉人不否认其参与了施工，但是并不是每一个参与施工的人都是实际施工人。城建公司作为涉案工程的承包方，主张与上诉人之间并不存在转包或分包合同关系，上诉人亦未提供证据证实其与城建公司之间存在合同关系，双方之间的权利义务无法确定。上诉人王志勇主张是老乡宋玉忠介绍其干的涉案工程，但是对于宋玉忠的身份情况以及与涉案工程的关系不能作出合理说明。上诉人亦未提交城建公司向其支付过工程款的证据。上诉人认可涉案工程尚未结算，还在审计过程中。工程款结算数额尚不确定。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人主张其系涉案工程的是实际施工人证据不足，一审法院对其诉求不予支持并无不当。 综上，上诉人王志勇、谢吉辉、刘河方的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16320元，由上诉人王志勇、谢吉辉、刘河方负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 唐顺江 审 判 员 吴金魁 审 判 员 王 琳 二〇二一年三月八日 法官助理 刘德霞 书 记 员 王亭亭