四川省成都市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）川01刑终216号 原公诉机关四川省彭州市人民检察院。 上诉人（原审被告人）谌捷妮，女，1997年9月8日出生于湖南省新化县，汉族，大专文化，原系湖南腾瑞电子商务有限公司市场二部卓越组组长，户籍地湖南省长沙市岳麓区、Ｃ20栋1401房。2019年10月22日因涉嫌诈骗罪被四川省彭州市公安局取保候审，2020年10月22日被四川省彭州市人民法院取保候审。 辩护人周先冬，湖南琨霖律师事务所律师。 辩护人于拓，湖南琨霖律师事务所律师。 四川省彭州市人民法院审理四川省彭州市人民检察院指控原审被告人谌捷妮犯诈骗罪一案，于二Ｏ二Ｏ年十二月十八日作出（2020）川0182刑初339号刑事判决。原审被告人谌捷妮不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，被告人谌捷妮经招聘进入湖南腾瑞电子商务有限公司，在赵国梁等人（另案处理）的安排下，使用公司统一配发的电脑、手机、微信账户，伪造虚假身份添加被害人为微信好友后，利用各种“浅聊话术”取得被害人信任，通过发布朋友圈、发送虚假盈利截图等方式向被害人宣某，谎称该“商城”是一个正规的撮合制交易平台，与国家大盘接轨，具有投资回报率高、投资门槛低、交易周期短、收益稳定、风险可控、提现迅速等特点。被害人通过被告人提供的二维码登陆商城注册后，被拉入微信群。被告人在微信群内扮演商城客服、带单老师、盈利客户及其他普通客户，相互配合，通过在群内分享投资心得、发红包、晒虚假购积分截图、虚假盈利截图等方式，营造出平台正规、操作简单、盈利轻松的假象，使被害人误以为该平台安全可靠，从而自愿在“威尔斯商城”购买积分并下注。在被害人亏损或小额盈利后，被告人继续利用虚假身份的微信账户，通过各种“话术”结合虚假的入金、盈利截图，使被害人误以为加大投入使用“倍投”“追加”等方式就能获取大额盈利，从而继续投入资金并频繁下注。“威尔斯商城”通过收取每次下注金额的12%作为手续费等方式骗取被害人资金。 被告人谌捷妮2018年6月11日入职，2018年11月19日任市场二部卓越组组长，负责管理市场二部卓越组业务员、帮助业务员维护客户、以及自己发展客户，并对管理的市场二部卓越组业务员产生的手续费及客户亏损进行提成。2019年4月15日主动离职。经鉴定，被告人谌捷妮的诈骗犯罪金额人民币139.34万元，违法所得人民币161270.17元。案发后退赔现金人民币161270.17元。 原判另查明，被告人谌捷妮在审判阶段赔偿被害人孙某人民币2000元、刘某人民币1000元、朱某和人民币1000元、韩某英人民币1000元、韩某梅人民币1000元、高某人民币1000元、施某人民币1000元、王某人民币1000元、吴某人民币1000元、岳某人民币1000元、陈某人民币1000元，分别取得其谅解。因以上被害人未向公安机关报案，具体的损失金额可以在执行阶段提供相应证据，由执行部门综合全案审查认定。本案申请报案被害人张某，女，身份号码，住山西省偏关县××镇××村××区，暂住鄂托克旗政馨小区，电话：××××。其总损失（后台数据）人民币58346元、提供转账记录人民币60894元，无余额。 原判认定上述事实有经原审庭审质证的受案登记表、立案决定书、户籍证明、各被告人户籍信息基本情况，谌捷妮的到案经过，被害人张某的陈述及其提供的转账记录、情况表及其微信聊天截图、转账凭证、借记卡账户明细清单等，辨认笔录及照片、人身检查笔录，出入金情况表，电子物证检查工作记录，公安机关的情况说明、“平安彭州”主页、“中国警察网”主页上的公告，搜查笔录、同案犯赵国梁等人（另案处理）的供述，被告人谌捷妮的供述、鉴定意见及鉴定意见通知书等证据和被告人谌捷妮辩护人提出的被害人孙某、刘某、朱某和等11人出具的谅解书及其收取被告人谌捷妮赔偿款人民币12000元等证据予以证实。 原判认为，被告人谌捷妮诈骗公私财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪，且为共同犯罪。谌捷妮在共同犯罪中起次要作用，是从犯，予以减轻处罚。谌捷妮犯罪后主动投案，如实供述其犯罪事实系自首，予以从轻处罚。谌捷妮案发后主动退缴其违法所得，积极赔偿多数被害人损失，并取得其谅解，具有悔罪表现，予以从轻处罚。被告人谌捷妮在已退缴赃款金额范围内赔偿被害人损失。因被害人人数及其损失金额目前无法完全确定，在案件执行退赔被害人损失时，以四川神琥司法鉴定所川神鉴[2019]电鉴字第25-3号、35-6号司法鉴定意见书确定的被害人损失金额为基础，综合被害人申报等依据认定其损失金额。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第四十七条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释[2011]7号第一条、第九条之规定，判决：一、被告人谌捷妮犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元；二、责令被告人谌捷妮在其违法所得人民币161270.17元金额范围内赔偿被告人损失。 宣判后，原审被告人谌捷妮不服，提出上诉，其上诉理由为：1.将其当业务员期间的金额认定为犯罪金额不合理；2.其主动离职，具有自首、全部退还违法所得、主动赔偿大部分被害人并取得谅解、自愿认罪等量刑情节；3.其家庭生活状况特殊。综上，请求对其免予刑事处罚。 上诉人谌捷妮的辩护人提出以下辩护意见：1.本案符合单位犯罪的构成要件，虽单位不是诈骗罪的主体，但对谌捷妮的量刑应与个人诈骗犯罪相区别；2.原判关于免予刑事处罚的法律规定适用不当；3.对谌捷妮改判免予刑事处罚体现刑法的谦抑性，突显法律效果与社会效果的统一。综上，请求二审法院对谌捷妮改判免予刑事处罚。 二审审理查明的事实和证据与原判认定的事实和证据一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人谌捷妮以非法占有为目的，参与诈骗集团，伙同他人利用互联网，虚构事实，骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪，且为共同犯罪。谌捷妮诈骗犯罪金额人民币139.34万元，数额特别巨大。在共同犯罪中，谌捷妮起次要作用，是从犯，依法予以减轻处罚。谌捷妮犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。谌捷妮案发后主动退缴违法所得，积极赔偿多数被害人经济损失并取得谅解，具有悔罪表现，在量刑时酌情考虑。谌捷妮在已退缴赃款金额范围内赔偿被害人损失。在执行退赔被害人损失时，以四川神琥司法鉴定所川神鉴[2019]电鉴字第25-3号、35-6号司法鉴定意见书确定的被害人损失金额为基础，综合被害人申报等依据认定其损失金额。 对于上诉人谌捷妮所提将其当业务员期间的金额认定为犯罪金额不合理的上诉理由，本院经审查认为，从行为方式看，使用虚假身份与客户交流，带单群内是由工作人员扮演各种角色相互配合让客户投入更多的钱，晒的截图亦是其内部虚拟盘的输赢截图等，对上述使用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物的行为方式，谌捷妮是主观明知的，且其自身亦参与其中；从其主观认识看，谌捷妮作为具有大专文化程度的成年人，其也供称认识到了行为的不当性、违法性，在此情况下其仍积极实施，并升级为组长，并非认识到自己的行为是犯罪行为才应当承担刑事责任。综上，原判将其未担任组长时自己所拉客户产生的手续费认定为犯罪金额并无不当，上诉人谌捷妮所提该上诉理由不能成立，本院不予采纳。 对于上诉人谌捷妮及其辩护人所提请求对其免予刑事处罚的上诉、辩护意见，本院认为，第一，湖南腾瑞电子商务有限公司系为犯罪活动而设立的公司，且以实施犯罪为主要活动，不符合单位犯罪的要件，应以个人犯罪对其量刑；第二，关于最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体运用法律苦干问题的解释》第三条达到“数额较大”标准，具有五种情形之一且行为人认罪、悔罪可以不起诉或者免予刑事处罚的规定，无论具有规定的五种情形中的几种，其前提均是只能达到“数额较大”的标准，并非满足五种情形的多种或全部情形就可以不要求该前提条件，原判对该规定的理解和适用并无不当；第三，本案系有组织的电信网络诈骗集团案件，其量刑应在符合法律规定的前提下与同案被告人量刑相平衡，谌捷妮的犯罪数额已达“犯罪数额特别巨大”的标准，对其适用缓刑已体现了刑法的谦抑性。与同案和谌捷妮相同档次犯罪金额、有类似量刑情节的被告人相比，原判综合考虑其从犯、自首、退赃退赔取得谅解等情节，对其判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元符合法律规定且量刑适当，故对上诉人谌捷妮及其辩护人所提请求对其免予刑事处罚的上诉、辩护意见，本院不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  李抒璟 审判员  傅 超 审判员  李宗敏 二〇二一年三月十五日 书记员  刘梦云