江苏省苏州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）苏05民终11667号 上诉人（原审原告）:中赢建设集团有限公司，住所地江苏省南通市世纪大道****，统一社会信用代码913206006689979633。 法定代表人：张小萍，总经理。 委托诉讼代理人：王军，山东中诚信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐睿遥，山东中诚信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江苏南通二建集团有限公司，住，住所地江苏省南通启东市人民中路**一社会信用代码91320681138854172P。 法定代表人：杨晓东，董事长。 委托诉讼代理人：龚凤岙，江苏至誉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：缪正晗，江苏至誉律师事务所律师。 原审第三人：陆善清。 上诉人中赢建设集团有限公司（以下简称中赢公司）因与被上诉人江苏南通二建集团有限公司（以下简称南通二建）、原审第三人陆善清建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省太仓市人民法院作出的（2019）苏0585民初4676号之四民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。 中赢公司上诉请求：撤销一审裁定，指令一审法院审理本案。事实与理由：一、上诉人与被上诉人之间的债权合法有效，可以进行转让。上诉人挂靠被上诉人承包涉案工程似鸟华东国际物流商贸中心项目，因被上诉人未足额支付工程款，上诉人对被上诉人享有债权，可以进行转让。二、债权转让通知债务人之前，转让人并不丧失债权，可以原告身份进行起诉。2019年2月10日上诉人与第三人签订了《债权转让协议》，2019年8月5上诉人起诉到法院诉请被上诉人支付工程款，一审审理过程中，上诉人于2019年12月28日向被上诉人送达了转让通知。1.《合同法》第八十条第一款规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。根据该款规定，只有在转让通知到达债务人时，该债权转让才对债务人发生法律效力。那么，在转让通知发出前，如果要向债务人主张债权，权利人是转让人还是受让人呢?如果是受让人，此时还未发出转让通知，债权转让对债务人是不发生法律效力的，但是该债权又是客观存在且合法有效的，所以此时提出债权主张的只能是转让人。本案中，上诉人虽然已经与第三人签订债权转让协议，但该协议在转让通知之前，并未发生债权的实际让与，上诉人对债务人仍然享有合法债权，仍然可以以原告身份进行起诉。2.《合同法》第八十条第二款规定，债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。根据该款规定，债权转让通知在到达债务人之后，仍然存在被撤销的可能。在转让通知撤销后，债权转让是不发生法律效力的。可见，债权是否转让是以通知与否来进行认定的。而且，在通知债务人之前，债权转让协议还存在是否履行、是否全面履行、进行变更、解除等情况。所以，债权的转让并不是在签订转让协议之后自然发生的，而是应以通知债务人为标志，认定债务是否实际让与。因此，即使已经签订债权转让协议，转让人并未丧失债权，一审法院法律适用错误。三、诉讼中争议的民事权利义务转移的，不影响当事人的诉讼主体资格和诉讼地位。《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十九条规定，在诉讼中，争议的民事权利义务转移的，不影响当事人的诉讼主体资格和诉讼地位。人民法院作出的发生法律效力的判决、裁定对受让人具有拘束力。本案中，上诉人于一审过程中向被上诉人发出债权转让通知，自被上诉人收到转让通知之日债权转让完成。但根据上述规定，即使上诉人在诉讼中债权转移，其诉讼主体资格和诉讼地位不变。四、一审法院已准许受让人以第三人身份参加诉讼，却又驳回上诉人起诉，适用法律错误，程序违法。《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十九条规定，受让人申请以无独立请求权的第三人身份参加诉讼的，人民法院可予准许。受让人申请替代当事人承担诉讼的，人民法院可以根据案件的具体情况决定是否准许；不予准许的，可以追加其为无独立请求权的第三人。一审中，经受让人申请和一审法院准许，受让人以第三人身份参加了五次庭审。说明一审法院已对本案各当事人身份问题进行了认定，再次以上诉人主体不适格为由驳回起诉，适用法律错误，程序违法。五、最高人民法院判例认为案件终审前权利义务转移，可直接变更主体。2020年7月31日起施行的《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见(试行)》第二条、第三条规定，人民法院审理缺乏明确裁判规则或者尚未形成统一裁判规则的案件，应当进行类案检索，检索范围包括最高人民法院发布的典型案例及裁判生效的案件。在最高法院(2008)民二终字第56号民事判决书中，法院认为，二审直接变更诉讼主体符合法理，因为其系因债权转让而变更债权主体，变更前后的债权主体均为合法的债权人，两者是债权承继关系，而非实质上列错诉讼主体，并非存在根本性错误，且两者并非有法定或者约定的债权债务承继关系的情形等。一审未予变更，二审直接变更，并不影响本案真正权利主体和债务人的实体权利的实现和保护。根据上述案例，即使二审期间当事人才告知债权已于一审期间转让的事实，二审法院可以直接裁定变更诉讼主体。可见，在案件终审判决前，即使债权已经转让，但转让人并非主体不适格，不需驳回起诉。本案中，一审法院以上诉人主体不适格为由驳回起诉，适用法律错误，程序违法。六、一审裁定援引法律错误。一审裁定法律依据中的《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》，已被2015年2月4日实施的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》法释(2015)5号废止。一审法院以废止的法律规定作为裁定依据，适用法律错误。综上所述，一审裁定适用法律错误，程序违法，恳请依法撤销原裁定，并指令一审法院将上诉人作为适格原告进行实体审理。 南通二建未作答辩。 陆善清未作陈述。 中赢公司向一审法院起诉请求：1.判令南通二建支付中赢公司工程款51437842.19元及利息（自2018年7月10日起至实际支付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）。2.判令南通二建赔偿中赢公司逾期支付工程款的损失100万元。 一审法院经审查查明：2016年8月15日，中赢公司（乙方）与南通二建（甲方）就苏州太仓似鸟华东国际物流商贸中心项目签订《项目合作协议书》，约定“一、双方义务。1.甲方配合乙方进行招投标工作，提供相应证件及本项目招标文件所要求的相关文件。2.乙方必须保证招标过程可控，确保甲方在本项目顺利中标。二、合作方式。1.甲方在本项目过程中按照项目审计产值除甲方施工部分（土建部分）的1.7%实现管理效益，0.5元/平方米创优基金（以审计建安造价为准）。甲方收取的管理费是指本工程直接建安总造价部分，其中代扣代缴部分除外（代扣代缴部分：设计费用、监理费用等其他政府行政收费除外）。2.乙方应绝对服从甲方的管理，遵守甲方的各项管理规定，维护甲方的信誉、利益，如因乙方经营不当，致使甲方的利益受到影响造成的一切损失由乙方负责，同时甲方保留追究的权利。3.乙方使用的劳务资质应符合甲方主管部门的要求，并根据南通二建劳务合格名册要求办理入册方可使用。三、项目部组建及人员管理。甲方按乙方需求委派项目管理人员，并向乙方提供本项目主要的施工管理团队。在施工管理中甲方人员工作需要听从双方管理。四、印章管理。甲方提供项目专用章及项目资料专用章，由甲方委派专人管理，乙方根据需求申请盖章，并形成相关记录，公章使用由甲方委派人员向甲方申请。五、财务管理。1.本项目的进项发票将由人工发票、材料发票、机械租赁发票、专业建筑工程发票组成，本项目工程款到账后，乙方提前将发票提供给甲方，甲方根据发票额在三日内将本项目工程款支付给乙方。如在三日内没有及时返还乙方，甲方将承担相应的损失。2.财务工作严格按照国家营改增制度及集团公司定向支付管理制度执行。3.项目中标后甲方根据乙方提供的保函办理机构全力协助乙方办理项目银行保函手续，费用由乙方承担。4.本项目收取的工程预付款，乙方凭收据到甲方办理付款手续，以后每月工程进度款乙方凭发票办理付款手续。每次支付工程款必须由金鑫和何炯华两人在付款申请表上同时签字后方可办理支付手续。”该协议还约定了其他事项。 2016年8月21日，中赢公司作为乙方，南通二建作为甲方，双方签订《补充协议》一份，约定“1.原合作方式第一条‘除甲方施工部分（土建部分）’取消，所有工程施工由乙方独立完成。2.给予金鑫建安工程造价（不含业主官厅申请费用）1%作为配合乙方承接业务费用，该费用和工程进度款同比例支付。3.根据工程需要甲方需配合乙方人员（按业主及地方政府要求），人员工资标准为：项目经理约20万/年，质检员约10万/年，安全员约10万/年。4.以上补充协议和南通二建与中赢公司订立的项目合作协议具有同等法律效应。5.双方代表签字即生效。”中赢公司代表何炯华及南通二建代表金鑫在该协议上签字。 2017年2月9日，似鸟（太仓）商贸物流有限公司（建设单位，以下简称似鸟太仓公司）与南通二建（总承包单位）签订《日本似鸟华东国际物流商贸中心项目EPC总承包合同》，约定似鸟太仓公司将位于江苏省太仓港经济技术开发区通港公路以北、龙江路以西、长江大道以东的名称为日本似鸟华东国际物流商贸中心建设工程项目发包给南通二建，合同含税价格为4.4亿元，自本协议签订后，除本协议另有约定除外，本签约合同价不应作任何调整。该合同专用条款第14.7款约定，（A）承包商需按雇主提出的要求，在支付工程款前提交增值税专用发票。（B）每月按已核实的累计至该月的工地材料及已完成工程量计算有关的工程款并在减去保留金及已批核的款项后支付余款，保留金为至该月的累计工程款的10%直至累计保留金达到合同价格的10%为止便不再回扣。（C）在本工程竣工验收合格之日起30日天内，支付合同价格的5%。（D）在本工程竣工验收合格之日起一年后，支付合同价格的2.5%。（E）在本工程竣工验收合格之日起两年后，支付合同价格的2.5%。上述付款方式对承包人造成的利息负担，承包人已在报价时考虑。雇主对保留金的权益只是受托保管性质，并没有投资的责任，且不应计算利息。若雇主根据本工程合同有权从应支付或将要支付给承包商的款项作任何扣除时，应提前与承包人协商扣款。该合同还约定了其他事项。 2018年5月26日，似鸟太仓公司（雇主、甲方）与南通二建（承包商、乙方）签订《之补充协议》，约定“1.甲乙双方达成一致，对EPC合同的合同价格进行调整，即追加金额4570万元（以下简称调整金额）。2.调整金额为EPC合同的合同价格的最终调整金额。本补充协议后，无论何种事由（包括劳动力、货物及设备、政府政策及事情变更等一切情形），甲乙双方陈诺不再对合同价格再进行任何调整，即本物流中心的建筑的最终支付总金额为4.857亿元。3.调整金额以下列两项内容为支付条件：……（2）第2条的调整金额将在本物流中心竣工并交付后的次月交付95%，剩余5%按照EPC合同对品质保证金的规定支付，即竣工验收合格之日起一年后2.5%，两年后2.5%。”该合同还约定了其他事项。 日本似鸟华东国际物流商贸中心建设工程项目于2017年5月3日开工，于2018年7月1日完工，于2018年7月10日通过竣工验收。 2019年2月10日，中赢公司（甲方）与第三人陆善清（乙方）签订《债权转让协议》一份，约定“一、甲方实际控制人何利华自2013年至2017年间多次向乙方借款，累计结欠借款本金6550万元及利息。二、甲方就鉴于第一条之内容所涉全部借款本金及利息向乙方提供担保。三、甲方现自愿将自有的第三方债权转让给乙方，用于偿还第一条所涉的借款本金及利息。经甲、乙双方自愿、友好、平等协商一致，订立如下协议，1.甲方确认甲方就其承包南通二建承建的似鸟华东国际物流商贸中心工程对建设单位似鸟太仓公司享有62516665.77元工程款债权及利息。2.甲方自愿将上述工程款债权中的62516665.77元工程款债权及利息转让给乙方。3.本协议签订后，乙方即享有本协议第1条所涉的工程款债权62516665.77元及利息，并有权直接以南通二建名义向建设单位似鸟太仓公司收取上述工程款债权及利息或者在南通二建收取上述工程款债权及利息后，要求南通二建直接支付给乙方。4.本协议签订后，甲方即不再享有本协议第（1）条所涉的62516665.77元工程款债权及利息。5.本协议签订后，甲方即应向南通二建发出《债权转让通知书》。6.本协议签订后，甲方必须确保乙方债权受让及获得南通二建支付工程款债权及利息的顺利进行。7.甲方将本协议约定的债权转让给乙方后，甲方仍自愿就本协议第一条所涉的工程款债权清偿向乙方提供连带责任保证，保证期限至甲方清偿完毕之日止。8.本协议一式二份，双方各执一份，自各方签字（或盖章）后生效。” 同日，中赢公司向南通二建出具《债权转让通知书》一份，内容为“我司以贵司名义承建的似鸟太仓公司发包的似鸟华东国际物流中心工程。经结算，似鸟太仓公司就上述项目尚欠我司工程款62516665.77元及利息尚未予以支付。我司现将上述全部62516665.77元工程款债权及利息转让给陆善清（身份证号码：）。在收到本债权转让通知书后，贵司应将收到似鸟太仓公司的工程款债权（含已收到但暂未支付给我司的工程款）及利息立即向陆善清支付。我司亦不再享有上述项目的工程款债权及利息。特此通知，顺颂商祺。”第三人陆善清表示2019年12月28日中赢公司通过邮寄的形式将上述通知给南通二建，南通二建认可收到上述通知。 一审审理中，中赢公司表示南通二建已收到工程款472277798.85元，扣除南通二建主张的实际发生的成本43728395.96元，加上中赢公司对南通二建主张有异议的部分40916460.3元，再加上保函的费用527540元，减去中赢公司向南通二建借款2500万元，得出中赢公司的诉讼请求金额51437842.19元。第三人陆善清认可中赢公司该主张。 南通二建认可收到工程款总额为472244985.77元，并表示截至2020年9月11日的总成本为438661356.96元。 关于中赢公司向南通二建开具发票的情况。中赢公司表示其已向南通二建开具全部约4.7亿元的发票。南通二建表示中赢公司未向南通二建开具发票。中赢公司在庭审中未向一审法院提交其开具发票的相关证据。 上述事实，有中赢公司提供的项目合作协议书、补充协议、EPC总承包合同、EPC总承包合同之补充协议、竣工验收备案表，第三人陆善清提供的债权转让协议、债权转让通知书，当事人的陈述等证据在卷佐证，一审法院予以确认。 一审法院经审查后认为：中赢公司向一审法院提起诉讼应当是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。根据中赢公司与案外人陆善清于2019年2月10日达成的《债权转让协议》的约定，双方签订该协议后案外人陆善清即享有案涉工程款债权及利息，中赢公司不再享有案涉工程款债权及利息。由此可知，中赢公司在2019年8月5日向一审法院提起诉讼时已不享有案涉工程款债权及利息。至于中赢公司主张的逾期支付工程款的损失100万元，该主张与逾期利息均系中赢公司主张南通二建未按约支付工程款的违约责任，中赢公司将案涉工程款及利息转让给第三人陆善清后无权单独向南通二建主张相应的违约责任。中赢公司的主体不适格，故一审法院依法驳回中赢公司的起诉。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（一）项、第一百五十四条第一款第（三）项、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第二百零八条之规定，裁定：驳回中赢建设集团有限公司的起诉。 二审中，各方当事人均未提交新证据，本院查明的事实与一审法院一致。 本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第八十条之规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。本案中，中赢公司与第三人陆善清虽于2019年2月10日签订了《债权转让协议》，约定陆善清享有涉案工程款债权及利息。但是，中赢公司在2019年8月5日向一审法院起诉要求南通二建支付工程款、利息及赔偿损失之前，中赢公司或陆善清并未将前述债权转让事宜通知南通二建。根据前述法律规定，在债权转让尚未通知债务人之前，债权转让对债务人而言并未发生法律效力，中赢公司与南通二建之间仍旧存在债权债务关系，故中赢公司在2019年8月5日提起本案诉讼之时，中赢公司享有原告诉讼主体资格。 另外，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十九条规定：“在诉讼中，争议的民事权利义务转移的，不影响当事人的诉讼主体资格和诉讼地位。人民法院作出的发生法律效力的判决、裁定对受让人具有拘束力。受让人申请以无独立请求权的第三人身份参加诉讼的，人民法院可予准许。受让人申请替代当事人承担诉讼的，人民法院可以根据案件的具体情况决定是否准许；不予准许的，可以追加其为无独立请求权的第三人。”本案中，中赢公司于2019年12月28日将债权转让事宜通知南通二建，根据前述法律规定，虽然在一审诉讼过程中，中赢公司向南通二建通知了涉案工程款债权转让事宜，但基于当事人恒定原则，中赢公司的诉讼当事人资格并不因此而丧失，且一审法院追加陆善清为无独立请求权的第三人身份参加诉讼时，陆善清亦明确表示同意中赢公司的诉请。据此，本案中，中赢公司享有原告主体资格，一审法院裁定驳回中赢公司的起诉缺乏法律根据，本院予以纠正。至于中赢公司与第三人陆善清的债权转让协议的效力及双方之间后续的债权债务结算事宜，本院对此不予置评。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十九条、第三百三十二条之规定，裁定如下： 一、撤销江苏省太仓市人民法院（2019）苏0585民初4676号之四民事裁定； 二、本案指令江苏省太仓市人民法院审理。 本裁定为终审裁定。 审判员  黄源榕 二〇二〇年十二月二十八日 书记员  徐 韬