云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）云民终53号上诉人（原审被告）：中铁二十三局集团第二工程有限公司，住所地：北京市大兴区工业开发区金苑路20号。法定代表人：王利民，该公司执行董事。委托诉讼代理人：庄云超，北京市炜衡（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：吴斌，男，1981年11月23日出生，汉族，住浙江省东阳市。委托诉讼代理人：邹卫华，建纬（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：李锋，云南大格律师事务所律师，特别授权代理。原审被告：中铁二十三局集团第二工程有限公司云南分公司，住所地：云南省昆明市盘龙区白龙路421号福昆大楼四楼401室。法定代表人：郭凤彦，该公司经理。委托诉讼代理人：马正兰，云南枢环律师事务所律师，特别授权代理。上诉人中铁二十三局集团第二工程有限公司（以下简称中铁二十三局二公司）因与被上诉人吴斌、原审被告中铁二十三局集团第二工程有限公司云南分公司（以下简称中铁二十三局二公司云南分公司）合同纠纷一案，不服云南省大理白族自治州中级人民法院（2018）云29民初153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日受理后，依法组成合议庭于2021年2月25日对本案进行了公开开庭审理。上诉人中铁二十三局二公司的委托诉讼代理人庄云超，被上诉人吴斌及其委托诉讼代理人邹卫华、李锋，原审被告中铁二十三局二公司云南分公司的委托诉讼代理人马正兰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。中铁二十三局二公司的上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回吴斌的诉讼请求；3.本案诉讼费由吴斌承担。事实及理由：一审判决认定事实不清，存在错误。一审判决对本案中最根本、最基础的证据《战略合作伙伴协议书》的性质、效力没有查明认定，仅以“不违反相关法律规定，应认定合法有效”敷衍了事。对上述协议书的性质到底是建设工程合同、建设工程的预约合同还是投资协议，或是无名合同，一审判决均未查清。生效的刑事判决已经认定该协议书是犯罪分子雷亮、冯少辉进行犯罪的手段和工具，一审判决仍然认定该协议合法有效，显然与刑事判决确认的事实相悖，属于认定事实错误。另外，该协议书中的条款显然直接内定了中标实施单位，一审判决没有考虑是否违反招投标的相关法律规定，应否认定为无效合同，一审判决均未查清事实。对吴斌出资的600万元合作金的性质也没有查清。一审判决适用法律错误，一审判决在总公司与分公司责任承担的问题上，没有查明云南分公司的财产情况，直接否定云南分公司的责任，属于适用法律错误。一审判决将刑事案件退赃程序与民事诉讼程序混乱交叉，将性质不同的款项相互抵扣，明显适用法律错误。在刑事判决的退赃程序没有了结的情况下，没有与公安机关、刑事判决执行机关沟通协调的情况下，一审判决直接将吴斌领受的退赃款进行冲抵属于适用法律错误。吴斌答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。本案无论《战略合作伙伴协议书》的性质如何，均不影响原判结果。吴斌与中铁二十三局二公司云南分公司签订了《战略合作伙伴协议书》后，已经按照约定将600万元合作金汇入云南分公司的账户，云南分公司至今未履行自己的义务，严重违约。即使该协议书无效，云南分公司亦应返还相应款项。虽然刑事判决认定雷亮、冯少辉犯罪，但中铁二十三局二公司及云南分公司已经起诉了雷亮的江阴市思淼实业有限公司，要求返还包括涉案款项在内的共计3400万元，并得到法院支持已申请强制执行。按照《中华人民共和国民法总则》及《中华人民共和国民法典》的相关规定，中铁二十三局二公司设立了云南分公司，其应承担该分公司产生的民事责任。刑事案件与本案不是同一法律关系，本案系合同纠纷，合同的主体系吴斌与中铁二十三局二公司云南分公司，款项进入云南分公司的账户，雷亮、冯少辉是否构成犯罪与本案无关。上述事实的认定与（2017）最高法民再182号（郎学伦再审案）及（2017）云民再4号（周建中案）的认定一致，吴斌要求返还600万元有充分的事实依据及法律依据。一审法院考虑到吴斌实际的损失情况，对已经领取的190200元在600万元中进行扣减，节约司法资源和诉讼成本，应予以充分肯定。原审被告中铁二十三局二公司云南分公司陈述意见：同意中铁二十三局二公司的上诉意见。一审判决违反了先刑后民及一事不再理的诉讼原则，本案的合同纠纷系犯罪事实的一部分，涉案款项应当通过刑事追赃予以执行。吴斌一审诉讼请求：1.判令中铁二十三局二公司及中铁二十三局二公司云南分公司共同向吴斌归还合作金600万元人民币，并向吴斌支付自收款之日起至归还之日止的该资金占用利息和给吴斌造成的损失（从2014年3月25日起暂计算到2017年3月24日，按年利率24%标准计算为438.34万元人民币）合计1038.34万元；2.本案诉讼费由中铁二十三局二公司及中铁二十三局二公司云南分公司承担。一审法院认定事实：2013年2月，中铁二十三局二公司在云南成立昆明分公司，2013年9月得知上鹤一级公路二期项目准备开工，中铁二十三局二公司将昆明分公司变更为中铁二十三局二公司云南分公司，并口头授权金巨龙路桥建设有限公司昆明分公司负责人冯少辉为云南分公司的临时负责人，负责跟踪该项目。后冯少辉与雷亮签订了联合体协议书。2013年12月18日，冯少辉向中铁二十三局二公司提交自己私刻的云南分公司印章和财务专用章印章，继续使用原中铁二十三局二公司云南分公司印章和财务专用章印章。2014年3月24日，中铁二十三局二公司云南分公司（甲方）与吴斌（乙方）签订《战略合作伙伴协议书》。协议书约定：“经甲、乙双方共同协商，乙方自愿出资六百万元人民币参与该项目前期工程的人力、物力、财力共同投入施工建设，同时享受分公司施工队伍同等待遇，待业主与我局签订正式施工合同时，转为乙方工程质保金，剩余保证金由甲方完成支付。乙方如果能独立完成施工时，甲方分配乙方部分工程量，金额不低于1.8亿元人民币左右，主要以隧道为主，路基为辅。”协议签订后，吴斌于当天将600万元合作款汇入中铁二十三局二公司云南分公司账户，同日，中铁二十三局二公司云南分公司向吴斌出具《收条》一份，收条载明：兹收到吴斌上鹤公路合作金600万元。收条上盖有“中铁二十三局集团第二工程有限公司云南分公司财务专用章”。中铁二十三局二公司云南分公司负责人冯少辉将向吴斌收取的600万元和向其他单位和个人收取的保证金共计3400万元交给雷亮。因雷亮的行为涉嫌犯罪，鹤庆县人民政府解除了与江阴市思淼实业有限公司签订的《C-348线上关至鹤庆一级公路项目投资合同》。另查明，雷亮和冯少辉的犯罪行为已被生效的大理白族自治州中级人民法院（2018）云29刑初128号刑事判决所判定。被告人雷亮以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，以收取履约保证金的名义，骗取被害人保证金，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，判处无期徒刑；被告人冯少辉犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑二年六个月。公安机关侦办上述刑事案件过程中，将追回的部分款项退还本案吴斌190200元。一审法院认为，吴斌与中铁二十三局二公司云南分公司签订的《战略合作伙伴协议书》，不违反相关法律规定，应认定合法有效。合同签订后吴斌已按合同约定向中铁二十三局二公司云南分公司汇入合作金600万元，而中铁二十三局二公司云南分公司至吴斌起诉时未履行自己的义务，其行为已经违约，吴斌有权主张退还合作金600万元人民币，在另案的刑事案件中由公安机关退还的190200元应予扣除，即应退还600万元－190200元＝5809800元。关于吴斌请求赔偿自收款之日起至归还之日止的该资金占用利息和给其造成的损失（从2014年3月25日起暂计算到2017年3月24日，按年利率24%标准计算为438.34万元）的主张，由于双方签订的《战略合作伙伴协议书》没有约定违约责任，吴斌主张按年利率24%标准计算没有合同依据，不予支持。鉴于中铁二十三局二公司云南分公司的违约行为已给吴斌造成相应损失的实际，酌情支持吴斌的损失诉请，即以中铁二十三局二公司云南分公司应当退还吴斌的合作金5809800元为基数，从吴斌起诉时（2018年8月27日）至2019年8月19日，按照中国人民银行确定的同期同类贷款基准利率计算；在2019年8月20日至款项还清之日止，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）标准计算。依照《中华人民共和国公司法》第十四条规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。本案合同由中铁二十三局二公司云南分公司与吴斌签订，但中铁二十三局二公司云南分公司不具有法人资格，其民事责任应由中铁二十三局二公司承担。吴斌要求云南分公司承担责任没有法律依据，不予支持。关于中铁二十三局二公司及其云南分公司认为本案涉嫌刑事犯罪，应驳回起诉的抗辩观点。如上所述，涉案《战略合作伙伴协议书》为中铁二十三局二公司云南分公司与吴斌签订，且合同签订后涉案600万元合作金已进入中铁二十三局二公司云南分公司账户，合作金进入公司账户后被何人取走用于何种用途，均不影响中铁二十三局二公司的责任承担。故中铁二十三局二公司及其云南分公司该抗辩主张不能成立，不予采纳。综上所述，吴斌的诉讼请求部分成立，予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、中铁二十三局二公司于判决生效之日起十五日内，向吴斌返还合作金5809800元，并支付该款的资金占用费，具体计算方式为：以5809800元为基数，从2018年8月27日至2019年8月19日，按照中国人民银行确定的同期同类贷款基准利率计算；在2019年8月20日至款项还清之日止，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）标准计算；二、驳回吴斌的其他诉讼请求。案件受理费84100元，由中铁二十三局二公司负担。经核对一审判决认定的事实，中铁二十三局二公司及中铁二十三局二公司云南分公司认为，一审判决认定中铁二十三局二公司云南分公司与吴斌签订协议并收取合作款项等事实错误。事实应为冯少辉假借云南分公司名义与吴斌签订协议、收取款项、出具收条，全部行为系冯少辉的个人行为。吴斌认为，一审判决遗漏认定了中铁二十三局二公司及中铁二十三局二公司云南分公司共同起诉雷亮的江阴市思淼实业有限公司，要求其返还涉案3400万元的事实。各方当事人对其余事实认定无异议，本院二审予以确认。二审中，各方当事人未提交新证据。本案二审争议焦点为：中铁二十三局二公司应否向吴斌返还合作款项及承担相应资金占用利息。本院认为，依本案查明的事实，吴斌与中铁二十三局二公司云南分公司签订《战略合作伙伴协议书》，吴斌向该云南分公司账户汇入600万元合作金，欲通过签订协议并交纳合作款项的形式，在中铁二十三局二公司云南分公司承接的工程中获得合作施工的权利。中铁二十三局二公司对其曾委托并授权冯少辉作为该施工项目临时负责人、并由冯少辉掌控中铁二十三局二公司云南分公司印章以及案涉该协议书加盖的中铁二十三局二公司云南分公司的印章为真实等事实均不持异议。冯少辉将包括吴斌在内等人交纳的合作款项交付雷亮后，被雷亮非法占有。依据已经生效的刑事判决认定的事实，雷亮因上述行为构成合同诈骗罪，冯少辉构成伪造公司印章罪。据此，本院认为，中铁二十三局二公司云南分公司与吴斌签订协议形成的合作施工法律关系的本案纠纷与冯少辉伪造公司印章犯罪行为并非同一法律关系，民事纠纷与刑事案件的当事人亦不相同。故，本案吴斌与中铁二十三局二公司云南分公司之间因签订及履行协议产生的经济纠纷不属于刑事犯罪事实，民事纠纷与刑事案件应分别审理。生效刑事判决的结果不影响本案的审理及裁判。现因协议无法继续履行，作为合作款项收取方的中铁二十三局二公司云南分公司理应归还款项并承担相应资金占用损失。此外，在民事诉讼的被告方不是刑事诉讼当事人的情形下，尽管刑事案件确定了追赃，但对于刑事被害人对刑事被告人之外的民事主体提起的民事诉讼，为避免民事权利人（同时为刑事被害人）双重受偿。在民事案件审理过程中，赃款追回并给予民事原告方（同时为刑事被害人）的，追赃款应从民事责任人的责任范围中扣减。就本案而言，吴斌作为刑事案件的受害人领取了部分追赃款，但在其提起的民事诉讼中应对该部分款项予以扣减。另外，对于中铁二十三局二公司上诉观点中关于中铁二十三局二公司云南分公司亦应承担责任的问题。本院认为，本案中云南分公司作为中铁二十三局二公司设立的分支机构，其以自己的名义开展的经营活动，实际是基于法人的授权，分支机构不具有独立的主体资格，不能独立承担民事责任，分支机构从事民事活动产生的民事责任应由法人承担。对此，一审法院依据公司法的相关规定，直接判决中铁二十三局二公司承担本案责任并无不当，吴斌作为原告并未就此提出上诉，且中铁二十三局二公司在上诉状中亦将云南分公司列为原审被告。综上所述，上诉人中铁二十三局二公司的上诉请求缺乏事实基础及法律依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费84100元，由上诉人中铁二十三局集团第二工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  汤莉婷审判员  罗 成审判员  杨 聃二〇二一年三月八日书记员  李丽梅