文书内容江西省上饶市中级人民法院刑 事 判 决 书(2021)赣11刑终132号原公诉机关江西省横峰县人民检察院。上诉人（原审被告人）周天恩，男，1995年12月25日出生，汉族，小学文化，无业，江西省横峰县人，住江西省横峰县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年10月26日被横峰县公安局刑事拘留，同年2019年11月29日被横峰县公安局执行逮捕，现羁押于江西省横峰县看守所。辩护人付伟，江西司达律师事务所律师。上诉人（原审被告人）周天赐，男，1995年12月25日出生，汉族，高中文化，无业，江西省横峰县人，住江西省横峰县。因犯盗窃罪于2015年1月14日被浙江省义乌市人民法院判处拘役四个月零十五天，并处罚金1000元，现因涉嫌犯诈骗罪于2019年10月26日被横峰县公安局刑事拘留，同年11月29日被横峰县公安局执行逮捕，现羁押于江西省横峰县看守所。辩护人刘文华，江西司达律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈令希，曾用名陈林兰，绰号“狼狗”，男，1997年1月18日出生，汉族，小学文化，无业，江西省横峰县人，住江西省横峰县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年10月26日被横峰县公安局刑事拘留，同年11月29日被横峰县公安局执行逮捕，现羁押于江西省横峰县看守所。原审被告人周超，男，1997年12月12日出生，汉族，初中文化，无业，江西省横峰县人，住江西省横峰县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年10月26日被横峰县公安局刑事拘留，同年11月29日被横峰县公安局执行逮捕，现羁押于江西省横峰县看守所。江西省横峰县人民法院审理江西省横峰县人民检察院指控原审被告人周天恩、周天赐、陈令希、周超犯诈骗罪一案，于2020年12月29日作出（2020）赣1125刑初57号刑事判决。宣判后，原审被告人周天恩、周天赐、陈令希不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。原判认定，2019年6月，被告人周天恩发现通过注册微信公众号，然后通过ＡＰＰ网络还款实施诈骗的方法。同年8月，被告人周天恩将上述诈骗方法传授被告人周天赐，两人开始实施诈骗，周天恩负责公众号的制作、网站创建等，周天赐与客户聊天，告诉被害人充某账户。同月，被告人陈令希加入，陈令希负责平台对冲刷流水套现现金。9月20日左右，被告人周超加入，周超负责冒充客服与被害人聊天，博取被害人信任。四被告人利用手机、电脑等设备，共同出资分别租住上饶市信州区步行街、上饶市信州区万达广场金座12栋13楼、横峰县等地租房实施网络电信诈骗。具体方式为周天恩、周超、周天赐、陈令希四人从网上搜索的“月光侠”、“立借”、“左右钱包”等各类借贷ＡＰＰ入手，并找人制作虚假的仿上述各类借贷ＡＰＰ微信公众号挂在微信平台上，然后在各微信公众号内嵌入聊天程序。在上述网络借贷ＡＰＰ下架或维护期间，从借贷ＡＰＰ上借款的多数不特定借款人（被害人）会在微信上搜索各借贷的微信公众号尝试联系还款事宜，待被害人搜索到被告人伪造的各类借贷ＡＰＰ公众号后点击客服聊天，四被告人通过聊天程序与被害人聊天并冒充各借贷ＡＰＰ工作人员诱骗被害人还款至被告人提供的银行账号。该银行账号为各网络赌博或游戏平台的绑定账号，在被害人打款至上述账号后，赌博或游戏平台的客服会将对应的资金充某到被告人的游戏账户上，四人通过在各网络赌博或游戏平台上刷流水的方式来提取资金至自己的银行账户。期间，若被害人未打款，被告人会通过号码为132××××2763的手机打电话或发短信的方式催款。周天恩、周天赐、陈令希、周超四人通过上述方式诈骗了近100名被害人（其中骗取被害人刘某人民币957.79元、汪某人民币1054.24元、覃某人民币1410.16元），诈骗数额共计25万元。其中被告人周天恩违法所得人民币9万元、被告人周天赐违法所得人民币6万元、被告人陈令希违法所得人民币6万元，被告人周超违法所得人民币4万元。另查明，2019年11月19日，横峰县公安局扣押周天恩现金人民币23997元；2019年10月25日，横峰县公安局扣押被告人周天赐现金人民币30090元；2019年11月19日、11月21日，横峰县公安局扣押陈令希现金人民币81900元；2019年10月25日横峰县公安局扣押被告人周超现金人民币755元。上述事实有下列证据予以证实：1.被告人周天恩的供述，证明2019年6月，他用自己身份信息注册了微信公众号，发现微信公众号可以做“文章”，这里面可以操作并实施诈骗行为。2019年8月，他弟弟周天赐和陈令希打工回来，当时他就教周天赐试试水，成功骗到几百元，陈令希因为和他们经常在一起，也被周天赐带“上道”，大概9月底，他带周超一起搞诈骗，他主要负责找APP、注册公众号、创站点，周超负责冒充客服和客户聊天博取信任，他们之间约好骗来的钱五五分账，他从中获利4.2万元。2被告人周天赐的供述，证明2019年8月，他回家后，他知道他哥哥周天恩电信诈骗方式，他就向哥哥请教，按照这方法，他用手机进行摸索，就基本掌握了诈骗方法。他们通过手机在网络页面搜索借款ＡＰＰ，搜索还款信息，然后客户打钱进入赌博平台充某账户，无法立即提现，需要在赌博网络上充某账号内刷流水，只有刷流水之后才能将里面的钱取现到银行卡内。他和陈令希是固定搭配的，周超和他哥哥是固定搭配的，他们四人就是一个团体，资源相互分享的，他获利二万元。3．被告人陈令希的供述，证明2019年8月10日左右，他从义乌回来住到周天恩家里，开始做网络诈骗的事情，他们通过借款平台APP确定还款人，然后注册公众号，他们提供银行卡号，让受害人将钱转至赌博平台，通过赌博平台“打鱼”或者买彩票方式刷流水将钱提现出来。9月24日，周超帮周天恩一起搞诈骗，他从8月至今大概赚了6万多元，周天恩赚了8、9万元，周天赐大概6万元左右，周超赚了2、3万元。4．被告人周超的供述，证明2019年9月底10月初的时候，他跟着周天恩一起做电信诈骗事情，开始时他不懂，都是周天恩教的，做单每笔他和周天恩抽成五五分账，周天恩购买虚假公众号，让客户进入虚假的聊天软件后，他冒充客服索要信息，再通过正版借款平台索取真实信息向客户反馈，以此博得客户信任诱骗客户还款，客户将钱直接转到赌博或者游戏平台，然后这些赌博或游戏平台不刷流水是不允许提现的，只有赌博或者游戏平台刷一定流水才可以提现，他大概赚了4万元左右。5．被害人陈述：（1）被害人刘某的陈述，证明2019年9月3日，她在月光侠平台借了1300元钱，后她通过微信公众号，找月光侠公众号，对方告诉她借款可以通过客服还，并提供银行账号：62×××72,银行卡名：常某。过了二十分钟，有个男子通过132××××2763号电话给她，让她先还款，于是用支付宝将957.79元转到银行卡号了，后来她打电话就打不通了。（2）被害人汪某的陈述，证明2019年10月1日，他登录月光侠ＡＰＰ还款平台登录不了，他就通过之前关注的侠月光ＡＰＰ方式通过微信银行转账向对方转账1050.24元，对方账号62×××59,户名彭国江，次日，他接到短信称没有还款，于是他联系132××××2763电话，对方直接将他拉黑了。（3）被害人覃某的陈述，证明2019年10月2日，他找到一个名叫“Ｕ钱包ＡＰＰ”官网指定服务公众号，客服告诉他说欠款1410.16元，并发给他一个浦发银行账号62×××45,户名：原某，他通过支付宝将钱打过去，后来他打手机号码132××××2763电话，对方就不接了。6．证人证言：（1）证人原某的证言，证明2018年5月，他办理了一张上海浦东发展银行卡，卡号62×××45,这张卡被他小舅子使用了，他小舅子说用于网络赌博用。（2）证人常某的证言，证明她两三年前办理一张中国农业银行卡，卡号62×××72,这卡现在她没有用了，也没有给过别人。（3）证人卢某的证言，证明2019年3月前后，他办理了中国建设银行卡，卡号62×××71，这张卡他已经没有使用了，后来不知道这卡去哪了。（4）证人姚某的证言，证明她和周天恩是男女朋友关系，在与他们接触后了解到周天恩、周天赐、周超、陈令希他们用月光侠、左右钱包等手机ＡＰＰ骗取他人钱财，周超一般是冒充ＡＰＰ客服，拨打电话给借款客户，周天赐、周天恩、陈令希一般就会冒充ＡＰＰ工作人员和客户谈还款事宜。工商银行卡的钱应该是骗来的钱，她跟周天恩认识了解周天恩没有从事什么职业，她愿意配合公安机关将卡里的钱全部取出来上交公安机关。7．扣押清单：（1）2019年10月25日，横峰县公安局扣押被告人周天赐现金30090元；（2）2019年11月20日，横峰县公安局扣押被告人陈令希家属退还赃款81900元；（3）2019年10月25日，横峰县公安局扣押被告人周超现金755元；（4）2019年11月19日，横峰县公安局扣押姚某现金23997元。8．中国建设银行交易明细清单：证明被告人周天恩、周天赐、陈令希账号流水交易情况。9．横公电勘字[2020]第002号电子数据勘验报告。10．通话记录，证明被告人以132××××2763手机号码拨打被害人电话流水情况。11．(2015)金义刑初字第148号刑事判决书，证明被告人周天赐因犯盗窃罪于2015年1月14日被浙江省义乌市人民判处拘役四个月零十五日，并处罚金一千元。12．常住人口信息表，证明四被告人的身份情况。原判认为，被告人周天恩、周天赐、陈令希、周超以非法占有为目的，利用电信网络骗取他人钱财25万元，数额巨大，四被告人的行为已触犯刑律，构成诈骗罪，且系共同犯罪，依法应予惩处。公诉机关指控的主要犯罪事实及罪名成立，予以支持。被告人周天赐具有前科，依法酌情从重处罚。被告人周天恩、周天赐、陈令希、周超共同实施诈骗，其中被告人周天恩系诈骗传授者，起主要作用，系主犯；被告人周天赐、陈令希、周超在共同犯罪中，起配合作用，所起作用次要，系从犯，依法应对被告人陈令希、周超减轻处罚；被告人周天赐虽系从犯，但实施诈骗时间较被告人陈令希、周超时间更长，所起作用相对被告人陈令希、周超较大，故对被告人周天赐从轻处罚；案发后，被告人陈令希、周超能如实供述犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚；被告人陈令希积极退缴了所得赃款，依法酌情从轻处罚；被告人陈令希、周超认罪认罚，依法对两被告人从宽处理。被告人周天恩、周天赐、周超未退缴全部所得赃款，依法酌情从重处罚。被告人周天恩辩解违法所得二万余元的辩解意见，经查，有同案犯陈令希的供述及证人姚某的证言，故对被告人周天恩的辩解意见，与查明事实不符，不予采纳；被告人周天恩辩解其对个人违法所得2万余元承担刑事责任的辩解意见，经查，四被告人共同出资租房，共享诈骗手段，相互交流诈骗手段，具有共同意思联络，系共同犯罪，故应对四被告人违法所得总额承担刑事责任，被告人周天恩的辩解意见与辩护人提出此项辩护意见，与法律规定不符，不予采纳；辩护人提出被告人周天恩和被告人周天赐辩解具有坦白及认罪认罚的辩护意见，经查，被告人周天恩、周天赐在侦查期间及当庭供述均对其主要犯罪事实予以否认，不符合坦白及认罪认罚条件，故对辩护人提出此项辩护意见及被告人周天赐的辩解意见，不予采纳；被告人陈令希及辩护人提出积极退赃及认罪认罚、坦白等情节的辩解意见，予以采纳。公诉机关建议对被告人周天赐判处有期徒刑五年至六年，并处罚金的量刑建议，因被告人周天赐在共同犯罪中起次要作用，系从犯，故对公诉机关的量刑建议，予以调整。公诉机关建议对被告人周天恩判处有期徒刑五年至六年，并处罚金、对被告人陈令希判处有期徒刑二年八个月，并处罚金；调整建议对被告人周超判处有期徒刑二年六个月，并处罚金的量刑建议，符合法律规定，予以采纳。四被告人违法所得依法应予追缴。根据四被告人各自的罪责分别予以处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款和《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第（一）项之规定，判决：一、被告人周天恩犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币九万元；二、被告人周天赐犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币六万元；三、被告人陈令希犯诈骗罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币六万元；四、被告人周超犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币四万元；五、横峰县公安局扣押被告人周天恩违法所得人民币23997元、被告人周天赐违法所得人民币30090元、被告人陈令希违法所得人民币60000元、被告人周超违法所得人民币755元，依法返还被害人刘某人民币957.79元、汪某人民币1054.24元、覃某人民币1410.16元等人；六、继续追缴被告人周天恩违法所得赃款人民币66003元，被告人周天赐违法所得人民币29910元、被告人周超违法所得人民币39245元，发还给被害人。周天恩、周天赐、陈令希不服一审判决，提出上诉。周天恩上诉提出：原审判决对其违法数额认定有误，个人违法所得不到25000元；横峰县公安局扣押的23997元现金是其合法财产；其当庭认罪认罚，在公安机关如实供述罪行，具有坦白情节，恳求二审法院从轻处罚。辩护人对原审判决认定周天恩犯诈骗罪及共同诈骗数额无异议，但认为原审认定周天恩系主犯有误，周天恩在共同犯罪中未起到主要作用，原审判决对周天恩的量刑过重，建议二审法院依法对周天恩从轻改判。周天赐上诉提出：原审判决认定其违法所得60000元有误，其违法所得只有21000余元；其是从犯，应减轻处罚；其愿意认罪认罚，恳请二审法院减轻刑期和减少罚金。辩护人认为，周天赐在二审中主动提出愿意认罪认罚，请求二审法院依法对周天赐从轻处罚。陈令希上诉提出：其判处的罚金过重，恳请二审法院减少罚金。经审理查明，2019年6月，上诉人周天恩发现通过注册微信公众号，然后通过ＡＰＰ网络还款实施诈骗的方法。同年8月，周天恩将上述诈骗方法传授上诉人周天赐，两人开始实施诈骗，周天恩负责公众号的制作、网站创建等，周天赐与客户聊天，告诉被害人充某账户。同月，上诉人陈令希加入，陈令希负责平台对冲刷流水套现现金。9月20日左右，原审被告人周超加入，周超负责冒充客服与被害人聊天，博取被害人信任。周天恩、周天赐、陈令希、周超利用手机、电脑等设备，共同出资分别租住上饶市信州区步行街、上饶市信州区万达广场金座12栋13楼、横峰县等地租房实施网络电信诈骗。具体方式为周天恩、周超、周天赐、陈令希从网上搜索的“月光侠”、“立借”、“左右钱包”等各类借贷ＡＰＰ入手，并找人制作虚假的仿上述各类借贷ＡＰＰ微信公众号挂在微信平台上，然后在各微信公众号内嵌入聊天程序。在上述网络借贷ＡＰＰ下架或维护期间，从借贷ＡＰＰ上借款的多数不特定借款人（被害人）会在微信上搜索各借贷的微信公众号尝试联系还款事宜，待被害人搜索到被告人伪造的各类借贷ＡＰＰ公众号后点击客服聊天，周天恩、周超、周天赐、陈令希通过聊天程序与被害人聊天并冒充各借贷ＡＰＰ工作人员诱骗被害人还款至周天恩等人提供的银行账号。该银行账号为各网络赌博或游戏平台的绑定账号，在被害人打款至上述账号后，赌博或游戏平台的客服会将对应的资金充某到周天恩、周天赐、陈令希、周超四人的游戏账户上，四人通过在各网络赌博或游戏平台上刷流水的方式来提取资金至自己的银行账户。期间，若被害人未打款，被告人会通过号码为132××××2763的手机打电话或发短信的方式催款。周天恩、周天赐、陈令希、周超四人通过上述方式向社会近100名人员拔打诈骗电话实施诈骗，诈骗数额共计25万元（其中骗取被害人刘某人民币957.79元、汪某人民币1054.24元、覃某人民币1410.16元）。周天恩违法所得人民币9万元，周天赐违法所得人民币6万元，陈令希违法所得人民币6万元，周超违法所得人民币4万元。另查明，2019年11月19日，横峰县公安局扣押周天恩现金人民币23997元；2019年10月25日，横峰县公安局扣押被告人周天赐现金人民币30090元；2019年11月19日、11月21日，横峰县公安局扣押陈令希现金人民币81900元；2019年10月25日横峰县公安局扣押被告人周超现金人民币755元。上述事实有上诉人周天恩、周天赐、陈令希、周超的供述，被害人刘某、汪某、覃某的陈述，证人原某、常某、卢某、姚某的证言，书证：扣押清单、中国建设银行交易明细清单、横公电勘字［2020］第002号电子数据勘验报告、通话记录，（2015）金义刑初字第148号刑事判决书、常住人口信息表等证据予以证明，以上证据均经一审庭审举证、质证，证据的来源合法，客观真实，且能够相互印证，能够证明本案事实，本院予以确认和采信。针对上诉人周天恩、周天赐、陈令希的上诉理由及周天恩、周天赐的辩护人的辩护意见，本院综合评析如下:关于上诉人周天恩提出其违法数额认定有误，个人违法所得不到25000元的上诉理由，经查，上诉人周天恩最早开始电信诈骗，周超为最晚进入该诈骗团伙，周天恩和周超一组电信诈骗时为五五分账，其同案犯周超供述本人违法所得为4万元，陈令希供述周天恩获利有8-9万元，周天恩从2019年7月底开始因支付宝和银行卡限额向周超支付宝总共转账20万余元，原审法院结合周天恩、周超、陈令希的供述以及银行流水情况，综合分析认定周天恩违法所得为9万并无不当，故该项上诉理由不成立，本院不予采纳。关于上诉人周天恩提出横峰县公安局扣押的姚某名下的23997元现金是其合法财产的上诉理由，经查，证人姚某证明其名下工商银行卡的钱是周天恩诈骗来的钱，周天恩在诈骗期间无合法收入，故周天恩的此项上诉理由不成立，本院不予采纳。周天恩制作虚假借贷ＡＰＰ平台微信公众号实施诈骗，并给将上述诈骗方法传授给周天赐、陈令希、周超，带领周天赐、陈令希、周超实施诈骗，原审法院根据周天恩的上述行为认定周天恩系共同犯罪的主犯并无不妥，其辩护人提出周天恩不是主犯的辩护意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人周天赐提出其违法所得是21000余元的上诉理由，经查，周天赐实施诈骗的时间早于陈令希、周超，其在被抓获时被公安机关扣押到30090元现金，其供述其中有2万元是获利之后去除花费剩下的，同案犯陈令希亦供述周天赐诈骗获利有6万元，其与周天赐分组后五五分账每人亦分得1-2万元，结合上述证据，周天赐称其违法所得仅为21000元，与查明的事实不符，故该项上诉理由不成立，本院不予采纳。原审法院根据周天赐的犯罪事实、情节及社会危害程度，已认定周天赐系从犯并对其从轻处罚，周天赐及其辩护人提出给予减轻处罚的上诉及辩护意见本院不予支持。关于上诉人陈令希提出其判处的罚金过重的上诉理由，经查，上诉人陈令希对一审法院认定的违法所得金额6万元没有异议，原审法院根据其犯罪所得判处其6万元罚金并无不当，故该项上诉理由不成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人周天恩、周天赐、陈令希及原审被告人周超以非法占有为目的，利用电信网络骗取他人钱财25万元，数额巨大，周天恩、周天赐、陈令希、周超的行为构成诈骗罪，且系共同犯罪，依法应予惩处。上诉人周天恩、周天赐、陈令希上诉理由及周天恩、周天赐的辩护人的辩护意见不成立，本院不予采纳。原审法院对该案认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，但原审判决中关于公安机关对上诉人及原审被告人查扣在案的违法所得的追缴表述不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第（一）项以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持江西省横峰县人民法院（2020）赣1125刑初57号刑事判决第一、二、三、四、六项。即：一、被告人周天恩犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币九万元；二、被告人周天赐犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币六万元；三、被告人陈令希犯诈骗罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币六万元；四、被告人周超犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币四万元；六、继续追缴被告人周天恩违法所得赃款人民币66003元，被告人周天赐违法所得人民币29910元、被告人周超违法所得人民币39245元，发还给被害人。二、撤销江西省横峰县人民法院（2020）赣1125刑初57号刑事判决第五项。即：五、横峰县公安局扣押被告人周天恩违法所得人民币23997元、被告人周天赐违法所得人民币30090元、被告人陈令希违法所得人民币60000元、被告人周超违法所得人民币755元，依法返还被害人刘某人民币957.79元、汪某人民币1054.24元、覃某人民币1410.16元等人。三、查扣在案的上诉人周天恩违法所得人民币23997元，上诉人周天赐违法所得人民币30090元，上诉人陈令希违法所得人民币60000元，周超违法所得人民币755元，依法发还被害人刘某人民币957.79元、汪某人民币1054.24元、覃某人民币1410.16元，余款由扣押机关依法处理。本判决为终审判决。            审判长                            邱艳红                  审判员                            林上庆                  审判员                            肖萍                                                                二Ｏ二一年三月一日                                    法官助理                            卓雯玉                  书记员                            焦成莹