山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁05民终1864号 上诉人（原审原告）：杨红。 上诉人（原审原告）：王志勇。 两上诉人共同委托诉讼代理人：姜国义，山东准律律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：招商银行股份有限公司东营分行。 负责人：张海龙，行长。 委托诉讼代理人：张鲁滨，山东正义之光（青岛）律师事务所律师。 原审第三人：季庆华。 原审第三人：季玮。 原审第三人：牛秀芳。 上诉人杨红、王志勇因与被上诉人招商银行股份有限公司东营分行（以下简称招商银行东营分行）及原审第三人季庆华、季玮、牛秀芳案外人执行异议之诉一案，不服东营经济技术开发区人民法院（2019）鲁0591民初3509号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 杨红、王志勇上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定杨红、王志勇存在重大过错，属认定事实错误。其一，杨红、王志勇系通过房产中介购买涉案房产，对于房产抵押情况的核实义务应部分转移给房产中介，且房产中介曾去房产局进行过核实，并告知杨红、王志勇涉案房产不存在查封和抵押，一审判决认定杨红、王志勇存在重大过错加重了其注意义务。其二，涉案房产办证延迟系因季庆华妻子张春梅去世所致，后涉案房产被法院查封，导致涉案房产最终未能办理过户，杨红、王志勇对此并无过错。二、一审判决适用法律错误。杨红、王志勇在法院查封前已付清全部房款，并已实际入住涉案房产，现并无证据证明杨红、王志勇对未能办理过户登记存在过错，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条及《中华人民共和国物权法》第九条的规定，杨红、王志勇已实际取得涉案房屋所有权。本案季庆华存在隐瞒涉案房产登记抵押的行为，且招商银行东营分行系在杨红、王志勇与季庆华签订房屋买卖合同12天后才将贷款发放至季庆华账户，招商银行东营分行在发放贷款前负有审查涉案房产所有权是否发生变更的义务，在贷款发放前涉案房产的抵押无效。 招商银行东营分行辩称，一、涉案房产已于2013年办理抵押登记，杨红、王志勇于2016年购买涉案房产时未了解房产抵押登记情况导致无法办理产权变更登记，存在严重过失。1、季庆华与招商银行东营分行签订《个人授信最高额抵押合同》，季庆华与张春梅为上述贷款以共有的涉案房产提供抵押，并办理了他项权证。房屋他项权证是房屋产权登记机关颁发给抵押权人的法定凭证，招商银行东营分行对涉案房产享有优先受偿权，且对外具有公示效力。2、杨红、王志勇未对涉案房产的抵押登记情况进行核实存在重大过错，其将核实义务完全推给房产中介显然也是错误的。杨红、王志勇作为买受人应当严格审查买卖合同能否履行，房产能否正常办理产权变更登记，房产中介只是受杨红、王志勇委托办理相关事宜。杨红、王志勇所提交证据也不能证明其前往房产部门查询过涉案房产的抵押登记情况。3、涉案房产未能变更登记非因张春梅去世所致，张春梅去世只是季庆华拖延办理变更登记的借口。涉案房产不能变更登记的真正原因系房产设有抵押。涉案房产办理抵押登记的时间为2013年4月17日，双方签订房屋买卖合同的时间为2016年4月9日，根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条的规定，未经招商银行东营分行同意，季庆华不得转让涉案房产。二、招商银行东营分行与季庆华金融借款合同纠纷执行一案，季庆华拒不履行生效判决所确定义务，招商银行东营分行申请查封涉案房产并无不当。招商银行东营分行有权申请法院对涉案房产予以评估、拍卖并就拍卖、变卖或者折价后的款项优先受偿。综上，杨红、王志勇并非涉案房产的所有权人，招商银行东营分行申请执行涉案房产有事实与法律依据。一审判决事实认定清楚，法律适用正确，请求驳回上诉，维持原判。 杨红、王志勇向一审法院起诉请求：1.确认招商银行东营分行对位于东营区的楼房查封和执行措施违法，依法停止对该楼房的执行；2.确认上述楼房归杨红、王志勇所有；3.诉讼费由招商银行东营分行承担。 一审法院认定事实：2013年3月22日季庆华向招商银行东营分行提交《小微贷款申请表》授信60万元。2013年4月13日，季庆华与招商银行东营分行签订《个人授信协议》，由招商银行东营分行向季庆华提供总额为人民币陆拾万元的循环授信额度，授信期间自2013年4月13日起至2023年4月13日止。同日，张春梅作为保证人与招商银行东营分行签订《个人授信最高额不可撤销担保书》，季庆华、张春梅与招商银行东营分行签订《个人授信最高额抵押合同》，为上述贷款以共有的涉案房产（房权证号为东营区字第××号、第××号）向招商银行东营分行抵押，并于2013年4月17日内办理抵押登记。2016年4月21日，招商银行东营分行向季庆华发放银行贷款60万元。因季庆华未按照约定还本付息，招商银行东营分行提起诉讼，一审法院于2017年9月30日作出（2017）鲁0591民初1856号民事判决，判决季庆华偿还借款本息等款项，并判决招商银行东营分行对登记于季庆华、张春梅名下的涉案房产享有优先受偿权。涉案房屋查封时间为2017年7月至2020年7月。判决作出后，因季庆华未履行判决书确定的还款义务，案件进入执行程序。 2016年4月9日杨红、王志勇通过中介公司购买季庆华和张春梅名下位于东营区的涉案楼房。2016年4月9日季庆华向杨红、王志勇出具1万元定金收据。杨红、王志勇主张季庆华为其出具购房款40万元收条，该款项汇至季庆华指定的张海滨账户中，2017年1月5日现金交付58万元，季庆华出具房款伍拾捌万元收条。2019年9月杨红、王志勇向一审法院提出执行异议要求停止对该楼房的强制执行，2019年9月27日一审法院作出（2019）鲁0591执异50号执行裁定书驳回其异议申请。 另查明，张春梅于2016年7月12日去世，季玮系张春梅与季庆华之女，牛秀芳系张春梅之母，张春梅之父张汝洋已去世。 一审法院认为，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条规定“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。”一审法院据此就涉案抵押财产的优先受偿进行了实体判决。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”另根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条的规定“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押权所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”涉案房产在交易前为担保借款清偿已办理抵押登记的时间为2013年4月17日，双方签订买卖合同的时间为2016年4月9日，当时涉案房产已经设定抵押，转让未经招商银行东营分行同意，根据法律规定季庆华不得转让涉案房产。杨红、王志勇在知晓涉案房屋存在抵押的情况下，也未代替抵押人向银行清偿债务以涤除抵押权。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”涉案房屋抵押登记办理在先，杨红、王志勇在购买房产时完全有能力对房产是否设定抵押进行核实确认，在房屋的变更登记过程中有能力了解到涉案房屋的抵押情况，本案中未办理过户登记这一后果，杨红、王志勇存在严重的过错，非法定的非因买受人自身原因的情形，该种情形下的买受人对于所买受不动产的民事权益不能排除招商银行东营分行基于申请执行人在先成立的抵押权的强制执行。据此涉案房屋的查封、执行符合法律规定，杨红、王志勇主张查封、执行措施违法并停止对涉案房屋执行的诉求，于法无据，不予支持。《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。”涉案房屋权属登记未发生变更，其依据签订的合同主张对涉案楼房享有所有权的诉求，不予支持。季玮、季庆华、牛秀芳经传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为对自己部分诉讼权利的放弃，应自行承担相应的法律后果。综上，一审法院依据《中华人民共和国物权法》第九条、第一百七十九条、第一百九十一条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：驳回杨红、王志勇的诉讼请求。案件受理费13700元，由杨红、王志勇负担。 二审期间，各方当事人均未提交新证据。 二审查明的案件事实与一审法院查明事实一致。 二审争议焦点为：一、杨红、王志勇对涉案房屋未能办理过户登记是否存在过错，其对涉案房产是否享有所有权；二、涉案房屋买卖合同签订时，招商银行东营分行对涉案房产的抵押权是否生效，本案应否停止对涉案房产的执行。 关于第一个焦点问题，本院认为，杨红、王志勇一审所提交证据能够证明其系通过房产中介购买涉案房屋，房产中介的工作人员孙玉英、林丽颖亦出庭作证证实其曾带着买卖双方到房产登记部门核实涉案房屋的抵押情况，中介机构告知其没有抵押，杨红、王志勇在购买涉案房产时已尽到审慎注意义务。杨红、王志勇系通过房产中介买房，若其知悉涉案房产存在抵押仍购买涉案房屋，亦不符合常情。本案现有证据不足以证明杨红、王志勇购买涉案房屋时知悉涉案房屋存在抵押的情况。且即使杨红、王志勇购买涉案房屋时知悉涉案房屋已抵押给银行，也不能就此认定系杨红、王志勇原因导致未能办理过户登记，杨红、王志勇买受抵押房产时仅需考虑抵押权实现时可能面临的风险，其购买行为本身并不构成过错。涉案房屋未办理过户手续，系因季庆华尚未还清银行贷款，涉案房屋上的抵押尚未涤除，并非因杨红、王志勇自身原因未办理过户登记的情形。一审判决认定杨红、王志勇对未能办理过户登记存在严重过错不当，本院予以纠正。 《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。涉案房屋仍登记在季庆华、张春梅名下，未变更至杨红、王志勇名下，不发生物权变更效力，杨红、王志勇主张享有涉案房屋所有权无法律依据，本院不予支持。 关于第二个焦点问题，根据一审查明事实，杨红、王志勇所提交证据能够证明其在涉案房屋查封前已签订书面房屋买卖合同并实际占有使用涉案房屋的事实。对于杨红、王志勇是否交纳全部或部分房款的问题，杨红、王志勇所提交40万元房款收据有相应银行流水印证，款项转入季庆华所提供账户，银行流水亦明确载明款项性质为房款，对该40万元房款交付事实，本院予以确认。对于杨红、王志勇所主张现金支付的58万元，招商银行东营分行不予认可，杨红、王志勇未提供证据印证大额现金的款项来源，其二审陈述款项当着中介面交给季庆华，而其申请的证人林某明确陈述只是在中介打的收条，并未看到款项支付，相关陈述明显相互矛盾，杨红、王志勇在知悉涉案房屋设有抵押后仍将剩余房款交付给季庆华亦不符合常理，对杨红、王志勇主张的58万元房款交付事实，本院不予确认。对于未交付的房款，经征询杨红、王志勇意见，其同意交付执行。依据《最高人民法院人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，待剩余房款交付执行后，杨红、王志勇对涉案房屋可享有物权期待权，但该物权期待权仍属债权请求权范畴，仅能对抗普通金钱债权的执行，对于申请执行人在先取得的抵押权等优先受偿权等并不具有优先性。 对于涉案房屋买卖合同签订时招商银行东营分行对涉案房屋是否享有抵押权的问题。本院认为，季庆华、张春梅于2013年4月13日将涉案房屋向招商银行东营分行提供最高额抵押，取得该行对其60万元、120月的个人授信，并于2013年4月17日办理了抵押登记。《中华人民共和国物权法》第一百八十条规定，以建筑物和其他土地附着物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。据此，招商银行东营分行自2013年4月17日取得涉案房屋的抵押权。杨红、王志勇于2016年4月9日与季庆华、张春梅签订涉案房屋买卖合同，在招商银行东营分行与季庆华、张春梅约定的抵押期间，此时，招商银行东营分行对涉案房屋已取得抵押权，杨红、王志勇对涉案房屋的物权期待权不足以对抗招商银行东营分行在先取得的抵押权，其本案主张中止对涉案房屋的执行不能成立，本院不予支持。 综上所述，杨红、王志勇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13700元，由杨红、王志勇负担。 本判决为终审判决。 审判长  翟玉芬 审判员  王 芳 审判员  李 静 二〇二一年三月二十二日 书记员  岳秀娟