甘肃省高级人民法院民事判决书（2021）甘民终12号上诉人（原审被告）：甘肃亿万嘉房地产开发有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区临夏路57号沛丰大厦西区6楼613室。法定代表人：马清雄，该公司董事长。委托诉讼代理人：周清馨，甘肃赛莱律师事务所律师。委托诉讼代理人：家兰立，甘肃赛莱律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：甘肃省建设投资（控股）集团总公司，住所地甘肃省兰州市七里河区西津东路575号。法定代表人：苏跃华，该公司董事长。委托诉讼代理人：苏瑞卿，该公司员工。委托诉讼代理人：姬凌冰，北京大成律师事务所律师。原审第三人：甘肃仁之助建筑劳务有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区均家滩341号。法定代表人：李太俊，该公司经理。委托诉讼代理人：马海成，兰州建兰法律服务所法律工作者。上诉人甘肃亿万嘉房地产开发有限公司（以下简称亿万嘉公司）因与被上诉人甘肃省建设投资（控股）集团总公司（以下简称建投总公司）、原审第三人甘肃仁之助建筑劳务有限公司（以下简称仁之助公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省临夏回族自治州中级人民法院（2018）甘29民初73号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月15日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人亿万嘉公司的委托诉讼代理人周清馨、家兰立，被上诉人建投总公司的委托诉讼代理人苏瑞卿、姬凌冰，原审第三人仁之助公司的委托诉讼代理人马海成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。亿万嘉公司向本院提出上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回建投总公司的全部诉讼请求；3.本案全部诉讼费用由建投总公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实明显错误，亿万嘉公司与建投总公司、仁之助公司（原甘肃天地通建筑劳务有限公司，以下简称天地通公司）之间就工程款的结算达成了结算协议，一审判决应当在该结算协议的基础上，对案件事实展开审查。（一）2016年2月2日形成的《调解协议书》应当被认定为涉案工程的结算性文件。首先，2016年2月2日，亿万嘉公司与建投总公司、天地通公司，在广河县县委、县政府、临夏州人社局、建设局、广河县信访局、人社局、建设局等多个部门的协调下，达成《调解协议书》一份，就双方截止彼时的工程价款及后续施工义务的履行，进行了约定。协议书首段中明确书写：“在该项目施工中发生工程结算和竣工验收争议事宜进行调解”；第1条中也明确约定：“甲乙丙三方认定剩余总工程款金额为1350万元”。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”。《调解协议书》中，对已发生的总工程价款进行结算，并且确认了剩余总工程价款的金额。一审法院不予采纳错误。其次，既然是结算，当然包括已完工程的全部内容，人、材、机等一切费用，。一审法院在没有证据佐证的情形下，确定《调解协议书》中约定的是农民工工资，从而否定《调解协议书》作为结算性文件的效力，没有依据。再次，一审判决认定亿万嘉公司主张欠付工程款为该协议确定的1040万元，即负有提交证据证明已给付其余工程款的义务不当。亿万嘉公司提交的《调解协议书》就是为了证明欠付的工程款为1040万元，该事实是《调解协议书》中记载的内容，同时，《调解协议书》是双方签字确认的文件，其效力经过生效裁判文书的确认，而一审法院要求亿万嘉公司去证明《调解协议书》中记载内容的真实性属举证责任分配错误。最后，基于《调解协议书》约定了结算价款的事实，其应当作为计算工程款的结算性文件而成为本案定案的依据，本案剩余工程款的认定，均应当在《调解协议书》约定的范围内进行审查，一审判决突破《调解协议书》来计算剩余工程价款的行为，严重错误。（二）2016年2月2日形成的《调解协议书》经过人民法院司法确认，不应当在本案中被否定。1.涉案工程在施工过程中，因为双方的矛盾，先后由广河县多个部门组织过四次调解，前三次达成调解协议后，均因为建投总公司和天地通公司不履行施工义务的行为，导致纠纷再次发生。所以在2016年2月2日达成的《调解协议书》的最后部分，才会有县委、县政府不再主持调解的表述。2.《调解协议书》签订后，建投总公司和天地通公司于2017年2月7日，以广河县委、县政府存在胁迫为由，对《调解协议书》提起撤销权之诉，一审判决驳回诉讼请求。二审驳回上诉，维持原判。生效的判决书为《调解协议书》的效力进行了背书，本案中一审法院否定了《调解协议书》记载的内容，显然不当。3.亿万嘉公司作为开发商，项目工期的拖延，对亿万嘉公司的损失巨大，亿万嘉公司在《调解协议书》中的让步也是巨大的。（三）2016年2月2日形成的《调解协议书》是通过第三方鉴定机构审定，双方进行确认后，形成的结算性文件，该证据在开庭时亿万嘉公司也向法庭进行了提交，但却在一审判决书中被遗漏。（四）2016年5月19日形成的《竣工结算备案表》的作用主要是对竣工结算的备案，并非结算性文件，且该备案表中的结算金额，正是双方经过确认的、由第三方鉴定机构认定的工程款金额，该备案表不能否定《调解协议书》作为结算性文件的效力。（五）一审判决错误的举证责任分配方式，导致对亿万嘉公司已付工程款的认定产生严重错误。首先，亿万嘉公司提交了《工程结算书》、《调解协议书》、《竣工结算备案表》，用以证明本案工程已经经过结算，应当按照结算后的剩余金额即1040万元审查欠付工程款。亿万嘉公司针对该主张并没有存在未提交证据的情形。其次，建投总公司作为本案原告，其要跳出《调解协议书》的约定主张4300余万元工程款，应承担举证责任。最后，《调解协议书》明确约定了剩余总工程价款为1040万元，既然是“剩余”，既然是“总”，那么其余工程价款就是亿万嘉公司已经支付的工程价款，无需再行举证。（六）2016年2月2日形成的《调解协议书》中，除了对双方工程价款作出结算外，也对结算价款的支付条件进行了约定，在建投总公司和天地通公司没有依约履行义务前，亿万嘉公司都有权拒付剩余工程款。建投总公司和天地通公司并非单纯的收取工程款主体，其仍旧要担负剩余工程的施工义务。亿万嘉公司在二公司依约履行完毕约定施工义务后，方才按照约定向二公司支付剩余工程款。二公司在《调解协议书》签订后，从未履行过协议书约定的施工义务，亿万嘉公司无奈之下，只能另觅其他人员进行施工，但因为剩余工程的琐碎和零散，亿万嘉公司支付的工程款代价，早已远远大于《调解协议书》约定的剩余工程款。其次，建投总公司未提交其在2016年2月2日《调解协议书》签订后进行了施工的证据，应当承担举证不能的不利后果。二、建投总公司无法区分其完成的工程量，提出的诉讼请求无法得到确认。工程竣工验收后，案外人冯某等十五位施工人向甘肃省广河县人民法院提起诉讼，要求天地通公司支付工程款或劳务费，要求建投总公司或甘肃建投土木工程有限公司（以下简称建投土木公司）承担连带清偿责任，要求亿万嘉公司在未支付工程款的范围内承担连带清偿责任。甘肃省广河县人民法院一审依据《调解协议书》判决亿万嘉公司在500万元的未付款范围内承担连带清偿责任，亿万嘉公司不服，提出上诉，二审审查后，认为亿万嘉公司不构成欠付工程款的情形，遂改判驳回了各实际施工人要求亿万嘉公司承担连带清偿责任的诉讼请求。建投总公司不服，申请再审，甘肃省高级人民法院依法驳回了建投总公司的再审申请，进一步确认了亿万嘉公司不欠付工程款的事实。同时，在甘肃省高级人民法院驳回再审申请的裁定中，认定建投总公司、建投土木公司、天地通公司为涉案工程的共同施工人。换言之，甘肃省高级人民法院的生效法律文书确认了建投总公司仅是对涉案工程的部分内容承担了施工义务的事实。既然如此，建投总公司要在本案中索要未付工程款，也只能针对其实际施工的部分进行主张。即使建投土木公司是建投总公司的全资子公司，基于公司法人的独立人格，建投总公司也不能想当然的替建投土木公司主张权利。基于此，建投总公司要在本案中主张工程款，首先要证明其施工的工程范围是哪些、工程量有多少、工程款价格是多少。一审法院通过鉴定程序确定了已完工程的全部工程款造价，且不论该鉴定程序是否合法，仅就鉴定结论无法区分建投总公司完成部分的工程款价格这一点，建投总公司的诉讼请求就无法得到支持。三、一审存在严重的程序违法。首先，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条明确规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”。一审法院推进本案的鉴定程序，显属违法。其次，一审法院追加第三人仁之助公司，未向亿万嘉公司送达第三人参加诉讼通知书，也未在举证质证环节让该公司发表意见，显然程序违法。补充上诉理由：1.亿万嘉公司为广河县滨河市场升级改造工程10号楼项目累计支付的工程款总额为53926501.91元，已超额支付了2015年12月25日工程结算价53177700元。故，一审判决亿万嘉公司向建投总公司再支付25173108.38元及利息系重复支付，显属认定事实错误。本案中，建投总公司系广河县滨河市场升级改造工程10号楼项目总承包方，但其在签订总承包合同后并未实际施工，而是由其子公司建投土木公司以及天地通公司、甘肃建企建安工程公司、山东美达建工公司以及冯某、杨国华、朱志宏、汤长征等若干个实际施工人履行施工合同。涉案工程自2013年3月20日开工至诉讼发生时，亿万嘉公司已累计向实际施工单位及个人支付工程款53926501.91元。其中，2016年2月2日三方签订《调解协议书》时已支付39278015.72元；《调解协议书》签订后亿万嘉公司又支付14648486.19元工程款。所以，无论是按照双方原结算价款53177700元，还是一审法院委托鉴定的工程总价款52959349.5元，亿万嘉公司都已全额支付了工程款。一审判决亿万嘉公司尚欠工程款25173108.38元及利息，显属认定事实错误。2.一审法院程序违法，追加仁之助公司为第三人没有法律依据。建投总公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。事实与理由：一、一审法院认定《甘肃省建设工程竣工结算备案表》为案涉工程结算依据，具有事实及法律依据。2016年4月29日形成的《甘肃省建设工程竣工结算备案表》经建投总公司与亿万嘉公司及第三方甘肃馨信工程咨询有限公司共同盖章确认，在政府建设行政主管部门备案，且亿万嘉公司在一审质证环节明确表示对该结算备案表的真实性认可。《甘肃省建设工程竣工结算备案表》明确写明案涉工程建筑规模为31281平方米，结算金额为5317.77万元，结合《建设项目工程总承包合同》中建筑面积为1700元/㎡的约定，该结算备案表为建投总公司与亿万嘉公司实际履行《建设项目工程总承包合同》后形成的最终真正结算文件。根据《甘肃省建设工程竣工结算备案管理办法的通知》甘建价（2018）614号第五条：“建设工程完工后，发、承包双方应当按照国家及我省有关规定及时进行竣工结算。工程竣工结算文件经发、承包双方签字确认的，应当作为工程决算的依据，发包人应当按照竣工结算文件及时支付竣工结算款”的规定，一审法院认定该竣工结算备案表为案涉工程结算依据具有事实及法律依据。二、建投总公司与亿万嘉公司在政府部门对农民工欠薪问题协调处理之后按照《甘肃省建设工程竣工结算备案管理办法的通知》甘建价（2018）614号第五条规定就案涉工程做了竣工结算并进行了备案，在竣工结算备案之前形成的《调解协议书》不能作为本案结算依据。本案案涉《调解协议书》形成于2016年2月2日，是在行政主管部门为解决农民工欠薪问题时形成的过程性文件，而案涉工程真正的竣工结算备案时间为2016年4月29日，即建投总公司与亿万嘉公司在政府部门就农民工欠薪问题调解处理之后，在第三方甘肃馨信工程咨询有限公司共同参与确认下，形成了真正意义上的竣工结算文件，双方应当按照竣工结算备案表确认的工程价款进行结算。同时，《调解协议书》明确：“此次调解后，三方有一方不服，县委、县政府、州县人社、建设部门将不再调解，为此引起的一切后果由三方各自承担”，这充分表明该协议书并不能当然地对三方直接产生竣工结算的效力。该调解书没有提交政府建设行政主管部门备案，说明建投总公司与亿万嘉公司并没有认可该《调解协议书》具备结算效力的意思表示，况且亿万嘉公司实际上也没有按照《调解协议书》履行支付工程款的义务。综合以上几点意见，亿万嘉公司在没有相反证据能够推翻《甘肃省建设工程竣工结算备案表》的情况下，案涉工程的结算就应当以该备案表确定的工程价款为准进行结算，《调解协议书》不能作为本案案涉工程的结算依据。三、一审法院举证责任的分配方式并未出现错误。建投总公司与亿万嘉公司对本案案涉工程款的结算金额为5317.77万元，鉴定机构在核减不合理部分工程量后出具的鉴定意见认为案涉工程总造价为52959349.50元，一审法院以造价鉴定意见作为认定案涉工程总造价的依据，在此基础上需核减亿万嘉公司已付工程款后才能确认亿万嘉公司拖欠建投总公司工程款的具体数额。亿万嘉公司主张欠付工程款为《调解协议书》确定的1040万元，按照反向推理原则及“谁主张，谁举证”的举证规则，亿万嘉公司必须举证证明其已给付其余工程款并明确已给付工程款的具体金额，建投总公司在本案中并未就亿万嘉公司已付工程款持有异议，因此建投总公司并不需要举证证明该事实。亿万嘉公司没有向一审法院提交证据证明其已付工程款具体数额，建投总公司为配合一审法院查明本案事实，主动提交证据证明亿万嘉公司陆续给付工程款16586241.12元的事实。经账务核减后，一审法院确认案涉工程总造价为52959349.50元，尚欠工程款为25173108.38元具有事实及法律依据。四、关于亿万嘉公司认为建投总公司无法区分已完工程量，建投总公司提出的诉讼请求无法得到确认的问题。建投总公司认为，案涉工程竣工验收后交付亿万嘉公司使用多年，亿万嘉公司未提交证据证明案涉工程存在质量不合格的事实，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第十三条规定，工程质量应当视为合格。建投总公司作为承包方，按照双方签订的施工合同已经全面履行了合同义务，向亿万嘉公司交付了案涉工程。双方就案涉工程组织了竣工验收，并进行了结算备案，建投总公司提出要求亿万嘉公司支付剩余工程款的诉讼请求具有明确的事实及法律依据，一审判决适当。五、为查明本案事实，一审法院启动鉴定程序并依职权追加第三人参加诉讼程序合法。亿万嘉公司依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定，认为一审法院启动鉴定程序违法，主要理由是基于其认为双方就本案工程价款已于2016年2月2日达成《调解协议书》。关于该《调解协议书》应否作为本案的结算依据问题，建投总公司前述已经明确说明。建投总公司认为在《调解协议书》不能作为本案结算依据，双方对建设工程价款结算没有达成协议的情况下，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条也就不能在本案中适用。因此，建投总公司认为一审法院启动鉴定程序合法。另外，一审法院为查明本案事实，追加第三人仁之助公司参与本案诉讼，具有相应的法律依据，程序合法。仁之助公司陈述称，与建投总公司的答辩意见一致，一审法院将仁之助公司列为第三人并不违法，仁之助公司是本案工程提供劳务一方，亿万嘉公司给仁之助公司支付了劳务费，仁之助公司也参与了调解协议，一审法院为查明事实追加仁之助公司为第三人程序合法。建投总公司向一审法院起诉请求：1.判令亿万嘉公司立即支付建投总公司的工程款4303.58万元，并承担自2016年5月5日至全部工程款付清之日工程价款利息；2.本案案件受理费及其他诉讼费用由亿万嘉公司承担。诉讼中，建投总公司变更诉讼请求为：1.判令亿万嘉公司立即支付建投总公司的工程款4317.96万元，并承担自2016年5月5日至全部工程款付清之日工程价款利息；2.本案案件受理费及其他诉讼费用由亿万嘉公司承担。一审法院认定事实如下：2013年7月15日，亿万嘉公司为建设广河县滨河市场升级改造项目10#楼工程进行公开招标，2013年7月18日建投总公司中标该项目。2013年7月19日，亿万嘉公司与建投总公司签订了建设工程施工合同，形成了《建设项目工程总承包合同示范文本》。合同约定工程总价款为68892500元，按建筑面积计算暂定价1700元/㎡，并约定10#楼工程造价按9#楼（实际并未建设）最终结算为准。合同签订后，建投总公司按照合同约定进行施工，工程竣工后未整体竣工验收的情况下亿万嘉公司于2017年初实际投入使用。双方于2016年5月19日进行了竣工结算，并经第三方甘肃馨信工程咨询有限责任公司审核确定工程总造价为5317.77万元，建投总公司、亿万嘉公司签章予以确认。但一审审理过程中，建投总公司认为该竣工结算未计入签证、扶梯井等工程，申请对涉案工程建投总公司实际施工量及总造价进行鉴定，经一审法院委托甘肃公信工程造价咨询有限公司对建投总公司的实际施工量及工程总造价进行了鉴定。经鉴定：建投总公司的实际施工面积为32368.78㎡，工程单价1700元/㎡，工程总造价为52959349.50元。施工过程中亿万嘉公司陆续向建投总公司支付工程款16586241.12元，替建投总公司向天地通公司支付劳务费820万元，替建投总公司支付材料供应商马光海材料款300万元，以上合计亿万嘉公司共计给建投总公司付款27786241.12元，尚欠25173108.38元。另查明，天地通公司于2019年6月6日变更名称为仁之助公司。2016年中国人民银行发布的三至五年贷款基准利率为4.75%。一审法院认为，本案涉案建设工程经招投标，建投总公司作为具有相应建设资质的单位中标，并经与发包方亿万嘉公司协商一致，签订涉案工程的建设工程施工合同，该合同内容系双方真实意思的表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，应该予以保护。根据本案各方当事人的诉辩情况及提交的证据，本案的争议焦点为：1.本案涉案工程质量是否合格及亿万嘉公司是否应该给付建投总公司相应的工程款；2.本案涉案工程总价款如何确定；3.本案中亿万嘉公司是否尚拖欠建投总公司工程款及欠款数额如何确定。关于涉案工程质量是否合格及亿万嘉公司是否应该给付建投总公司相应的工程款的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本案中，涉案工程竣工后，已实际交付亿万嘉公司使用多年，根据上述解释规定，涉案工程质量应视为合格，亿万嘉公司未提交有效证据证明涉案工程存在质量不合格的事实，该抗辩理由无事实和法律依据，对此辩解不予采信。根据建投总公司、亿万嘉公司双方签订的施工合同约定，建投总公司作为承包人，有向亿万嘉公司交付合格工程的义务，亿万嘉公司负有给付相应工程价款的义务。本案中，根据查明的事实，建投总公司已向亿万嘉公司交付了涉案工程，该工程已由亿万嘉公司实际投入使用应视为合格工程，故建投总公司请求亿万嘉公司给付相应工程价款的条件已成就，对建投总公司的请求应该予以支持。关于本案涉案工程总价款如何确定的问题。本案中，建投总公司、亿万嘉公司双方对工程进行了竣工结算，结算价款为5317.77万元，但该结算价款并无相应的结算文件对应核算。建投总公司提出该结算价款中未计入增加的工程量及扶梯井工程，申请对实际施工量及工程总造价进行鉴定，亿万嘉公司亦对该结算依据持有异议。为查明案件事实，一审法院依照鉴定程序经双方协商后委托第三方鉴定机构甘肃公信工程造价咨询有限公司对涉案工程的实际施工量及工程总造价进行了鉴定，该机构出具的鉴定意见确认涉案工程实际建筑面积为32368.78㎡，工程单价1700元/㎡，工程总造价为52959349.50元。建投总公司就鉴定意见中的工程单价提出异议，认为应以中标价格1900元/㎡计算，另主张应将工程规费计入。对此一审法院认为，鉴定机构意见结论依据的是在工程建设中形成的合同、签证等有效的基础资料以及国家的规范性标准作出，但应以合同约定为先。工程招投标是建设工程施工合同签订前根据法律规定确定工程承包人的法定程序，具体的工程价款及计算依据需在其后签订的合同中协商约定。本案中，建投总公司中标涉案工程后，经与亿万嘉公司协商一致在合同中约定的工程单价为1700元/㎡，在以后的结算中也依此标准进行了结算，鉴定机构将该单价作为计算依据符合本案实际及鉴定规范要求，故建投总公司对鉴定单价的异议不予采纳。工程规费是政府强制征收费用，并不包括在建设工程本身的价款之中，亿万嘉公司并无法定的承担义务，需要合同双方对此作出另外的约定。本案中，建投总公司、亿万嘉公司并未在签订的合同中就工程规费由谁负担作出约定，现建投总公司主张应该将该费用计入亿万嘉公司有给付义务的工程价款中，于法无据，对该主张不予支持。本案涉案工程量及工程总造价经鉴定，鉴定机构在核减不合理部分工程量后提交的工程总造价为52959349.50元的意见，与建投总公司、亿万嘉公司双方自行结算的造价5317.77万元相近，该鉴定意见应该作为认定涉案工程总造价的依据，工程总价款为52959349.50元。关于本案中亿万嘉公司是否拖欠建投总公司工程款及欠款数额如何确定的问题。本案中，亿万嘉公司认为2016年2月2日的《调解协议书》应该认定为本案建投总公司、亿万嘉公司之间对涉案工程的工程价款及剩余工程款进行的结算，应当作为本案工程结算的依据予以确认并采信，但建投总公司、仁之助公司均对此持有异议，认为该调解协议仅仅是对农民工工资进行了调解，并非对尚欠工程款的确认。亿万嘉公司主张欠付工程款为该协议确定的1040万元，即负有提交证据证明已给付其余工程价款的义务。本案审理过程中，一审法院为了查明案件事实，于2020年6月17日责令亿万嘉公司代理人向法庭提交已支付工程款的相关证据，但其未向一审法院提交相关证据，根据民事诉讼中“谁主张、谁举证”的举证规则，亿万嘉公司在不能就其主张提交证据时应承担举证不能的法律后果。建投总公司举证证明亿万嘉公司陆续给其支付工程款16586241.12元。仁之助公司举证证明2014年9月23日前亿万嘉公司替建投总公司给现场提供劳务的其支付劳务费820万元，建投总公司对此不予认可，但建投总公司于2014年9月23日给亿万嘉公司申请称“2014年9月23日前打入天地通公司的款项我公司均认可”，故认定该820万元款项应为亿万嘉公司已支付的部分工程款。另外，庭审中亿万嘉公司举证称，亿万嘉公司替建投总公司支付了材料供应商马光海材料款300万元，建投总公司对此予以认可，故该笔款项亦应认定为亿万嘉公司已支付工程款。综上，确认亿万嘉公司共计已给付建投总公司工程款27786241.12元，结合前述认定的涉案总价款52959349.50元，尚欠工程款为25173108.38元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”建投总公司请求亿万嘉公司给付欠付工程款的利息，符合上述司法解释的规定，应该予以支持。但其主张的利息起算日为2016年5月5日，即其主张的工程竣工验收合格之日，不符合上述解释十八条规定。欠付工程款利息应自工程结算之日，即2016年5月19日起以中国人民银行发布的同期同类贷款年利率4.75％计算。综上所述，建投总公司与亿万嘉公司理应按合同约定履行各自义务，建投总公司按照合同约定施工完毕并交付涉案工程，亿万嘉公司理应足额支付工程款，现亿万嘉公司未按约定履行给付全部工程款的义务，构成违约。本案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法总则》第七条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条第二项、第十九条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：亿万嘉公司于判决生效之日起十日内向建设总公司给付工程款25173108.38元及利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款年利率4.75%支付自2016年5月19日至判决确定的工程款给付之日的利息）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费256979元，由建设总公司负担107932元，由亿万嘉公司负担149047元；鉴定费316000元，由建设总公司负担132720元，由亿万嘉公司负担183280元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：亿万嘉公司共提交四组证据。第一组证据：1.《广河县滨河市场升级改造工程10号楼项目支付工程款汇总表》复印件；2.《广河县滨河市场升级改造工程10号楼项目支付公司类实际施工人付款表》及相关付款凭证复印件一套；3.《广河县滨河市场升级改造工程10号楼项目支付个人类实际施工人付款表》复印件及相关付款凭证一套。用以证明，亿万嘉公司为涉案工程累计支付工程款总额为53926501.91元，其中2016年2月3日前支付39278015.72元，2016年2月3日后支付14648486.19元。亿万嘉公司已支付完所有的工程款。第二组证据：2020年11月16日，甘肃省广河县人民法院作出的（2020）甘2924民初725号民事判决书复印件1份，用以证明本案所涉消防工程结算价3539112元已由甘肃省广河县人民法院另案判决亿万嘉公司直接支付给甘肃省安装建设集团有限公司，本案中不应再重复支付。第三组证据：1.《工程结算书》、《工程竣工结算备案表》；2.2014年9月23日，建投土木公司向亿万嘉公司出具的《申请》一份。建投总公司质证认为：亿万嘉公司提交证据与一审提交的证据重合，其中亿万嘉公司提交的很多支付凭证是支付给个人的付款，收到款项的个人与本案无关联性，建投总公司不予认可，亿万嘉公司欲证明已经支付的工程款金额与事实不符，其实际支付的金额为2778余万元。亿万嘉公司提交的第一组证据不能成立，第二组证据的民事判决书是否生效无法判断，建投总公司并不知情，该份判决与本案无关，证明目的不予认可。第三组证据的真实性有异议，在2015年之前双方的结算建投总公司不认可。对于《申请》因为亿万嘉公司没有提供原件，无法核实真实性，对证明目的不予认可，建投总公司作为实际施工人与亿万嘉公司签订合同，根据查明事实来看，建投总公司也组织了施工、结算，在一审中仁之助公司提交收到款项的凭证部分劳务款项建投总公司也是予以认可的，但对亿万嘉公司欲证明建投总公司不是实际施工人的证明目的不予认可。仁之助公司与建投总公司的质证意见一致。本院认为，对于已付款金额需结合其他证据综合判断。（2020）甘2924民初725号民事判决书所载事实是否与建投总公司的施工行为存在因果关系尚需其他证据予以证实。《工程结算书》无建投总公司签字盖章，不足以达到亿万嘉公司欲以证明此时其已与建投总公司达成竣工结算的证明目的。2.《申请》虽为复印件，但结合建投总公司将承包的部分工程违法分包给仁之助公司的事实，可以认定亿万嘉公司向仁之助公司付款金额应计入向建投总公司的已付款总额中，但该项证据不能证实建投总公司未实际施工。二审审理中查明，亿万嘉公司向建投总公司已付工程款金额为16641441.12元，亿万嘉公司直接向仁之助公司付款金额为1020万元。一审查明其他事实与二审查明事实基本相同，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一审判决认定亿万嘉公司向建投总公司支付的欠付工程款金额及利息是否适当的问题。关于焦点欠付工程款金额的问题。二审庭审中亿万嘉公司明确对于欠付工程款金额坚持系其付款金额已经超付，不存在欠付工程款的问题，对于上诉状中主张的有理由拒付不再主张。首先，工程总造价的问题，亿万嘉公司认为双方已结算无需鉴定。建投总公司认为应以鉴定意见为依据。本院认为，亿万嘉公司主张的结算价款为5317.77万元，鉴定意见为工程总造价52959349.50元，鉴定意见工程总造价低于结算价，建投总公司作为施工方的原告有对其权利主张的选择权，其选择按照鉴定意见的工程总造价计算并未加重亿万嘉公司的责任。故而一审法院采信鉴定意见，认定工程总造价为52959349.50元并无不当。至于亿万嘉公司所提一审法院否定生效判决已认定《调解协议书》有效的结论问题。亿万嘉公司主张调解协议载明亿万嘉公司、建投总公司、天地通公司三方确认最后剩余工程款为1240万元，无需鉴定。本院认为，亿万嘉公司二审中提交证据欲证明《调解协议书》签订前，双方就已形成结算，但其提交《工程结算书》无建投总公司签字确认，现有证据无法证实《调解协议书》形成前双方就工程款结算已经达成合意，亦无证据证实《调解协议书》的形成是以亿万嘉公司所举《工程结算书》所载金额为基础。而根据已查明事实，《调解协议书》形成后，双方就结算款进行备案，表明双方以实际行为对调解协议中的部分内容进行了变更，一审判决并未否认《调解协议书》的有效性。其次，已付工程款的问题。亿万嘉公司认为其已付工程款总额为53926501.91元，2016年2月3日前支付39278015.72元，2016年2月3日后支付14648486.19元。一审法院认定已付款金额为建投总公司认可亿万嘉公司陆续支付给建投总公司的工程款16586241.12元+亿万嘉公司支付给仁之助公司（天地通公司）的工程款8200000元+支付给材料商马光海材料款3000000元=27786241.12元。经审查，亿万嘉公司主张的金额与一审法院认定的金额存在以下几点差异：1.建投总公司认可支付给其的工程款金额与亿万嘉公司主张的该部分金额相差的为2014年10月23日现金支付的55200元。建投总公司认为是否现金支付无法证实，其不予认可。本院认为，实践中存在现金支付工程款的情形，建投总公司设立的项目部向亿万嘉公司出具收据并加盖项目部印章即代表其认可收到相应金额的款项。亿万嘉公司就该笔款项的支付已经完成举证责任，建投总公司不予认可应举证加以证明，未举证证实应承担举证不能的不利后果。该笔55200元应计入亿万嘉公司已付工程款中。2.亿万嘉公司支付给仁之助公司的款项金额。本院主持三方对账过程中，建投总公司不认可2014年9月23日建投土木公司向亿万嘉公司的申请，但该项事实已被一审判决所认定，一审法院将仁之助公司认可收到亿万嘉公司款项的金额计入亿万嘉公司向建投总公司的已付款总额中，建投总公司未提起上诉表明其认可一审判决确认的事实。加之仁之助公司进入工程施工系建投总公司分包，仁之助公司施工完成的部分已计入建投总公司已完工程量中，而亿万嘉公司已就相应款项完成了部分支付义务，不予计入建投总公司已付工程款中，将造成亿万嘉公司就同笔款项重复支付的后果，有违公平原则，因此亿万嘉公司向仁之助公司支付的款项应当计入已付款总额中。关于支付金额的问题，仁之助公司认可收到820万元。对亿万嘉公司所举2013年9月18日100万元，认为该笔款没有到仁之助公司（天地通公司）账户。2013年12月17日150万元，认为支票头子上无收款人的签字盖章，不能证明钱款是打给仁之助公司的，支票头上也没有亿万嘉的财务章。2014年5月19日50万元（银行转账+现金20万）不认可，其中的30万元支票头子上无收款人的签字盖章。20万元现金无证据证实仁之助公司实际收到，不予认可，仁之助公司领取款项系先申请并出具收据，亿万嘉公司后打款，但最终款项没有实际向仁之助公司支付。2014年5月29日70万元，支票头子上无收款人的签字，且当时的会计也没有申请过这笔款。2014年7月15日30万元的现金支付不予认可，理由与20万元的理由一致。2014年11月6日的100万元不予认可，款项没有进入仁之助公司（天地通公司）账户。本院认为，对于2013年9月18日的100万元、2014年11月6日的100万元，支票头有收款人天地通公司名称、盖章，对账过程中本院亦要求仁之助公司于2021年2月19日前提交上述两笔款项当月整月的银行流水否则将承担举证不能的责任，仁之助公司至本院判决之日仍未提交，其应承担举证不能的责任。上述两笔共计200万元应当计入已付款中。2013年12月17日150万元、2014年5月19日30万元、2014年5月29日70万元，无收款人签字盖章无法证实支票开具给的相对方为“天地通公司”，上述款项不应计入已付款中。2014年5月19日现金20万元、2014年7月15日现金30万元，仁之助公司称其公司与亿万嘉公司的交易习惯是先由仁之助公司请款并打好收条后再由亿万嘉公司打款。根据2014年5月19日的收条显示收到500000元，其中转款的300000元，亿万嘉公司所提交的支票头无收款单位，不能证实系向仁之助公司转款，基于此可以证实亿万嘉公司与仁之助公司之间存在先由仁之助公司出具收条后由亿万嘉公司付款的情形，故而在仁之助公司提出相应证据证实不能仅凭收据即可证实亿万嘉公司已经现金支付的情形下，亿万嘉公司对上述两笔款项已实际现金支付仍负有举证证明责任，亿万嘉公司未予举证应承担举证不能的后果。另，亿万嘉公司认为一审法院追加仁之助公司为第三人程序违法的问题。本院认为，亿万嘉公司主张的已付款总额中含有向仁之助公司的付款金额，为查明案件事实，一审法院追加第三人并无不当。3.向马光海支付的金额，一审判决认定为300万元，亿万嘉公司主张540万元，差额240万元。本院认为，一审认定的300万元是有打款凭证及建投土木公司、天地通公司人员签字确认的付款证明予以佐证。剩余240万元并未实际支付，亦无证据证实该笔款项随后必然由亿万嘉公司支付。亿万嘉公司虽在一审中提交了马光海的起诉状及兰州市七里河区人民法院的保全裁定，但并未举证证实该案件已判决其公司承担责任以及其公司已依据判决实际支付该笔款项。故一审判决未将240万元计入已付款正确。4.2020年11月16日甘肃省广河县人民法院作出的（2020）甘2924民初725号民事判决，确认亿万嘉公司与甘肃省安装建设集团有限公司消防工程结算价3539112元。本院认为，亿万嘉公司未证实该份判决为生效判决，不能证实其证明目的。即使该份判决已生效，根据该份判决书认定事实2014年7月12日，亿万嘉公司与甘肃省安装建设集团有限公司签订《消防工程施工合同》，合同约定总造价3101550元，2015年6月20日就图纸外增加的水泵房消防系统工程的施工相关事宜签订《合同协议书》，约定合同价款50万元，2016年6月20日签订《补充协议》。2016年7月28日，甘肃省安装建设集团有限公司向亿万嘉公司提交竣工结算书，经亿万嘉公司审核确定结算价为3539211元。本院认为，亿万嘉公司最初与甘肃省安装建设集团有限公司签订《消防工程施工合同》的时间节点正处于其与建投总公司履行合同过程中，其未提交证据证实系建投总公司不予实施消防工程后其再行发包。且从上述判决载明内容可以看出甘肃省安装建设集团有限公司施工的消防工程有图纸、具体施工内容；在亿万嘉公司与建投总公司签订《调解协议书》后，亿万嘉公司与甘肃省安装建设集团有限公司又签订《补充协议》。亿万嘉公司就消防工程部分与甘肃省安装建设集团有限公司单独进行结算，其未提交证据证实与建投总公司的结算中包含有消防部分以及鉴定意见中包含有消防工程的费用。而其与建投总公司的结算是针对建投总公司完成部分，在其未提交证据证实的情形下主张与建投总公司的结算款金额包含有甘肃省安装建设集团有限公司施工的部分，有违常理；更不可能将其与甘肃省安装建设集团有限公司尚未发生的《补充协议》的部分计入其与建投总公司的结算金额中。5.亿万嘉公司向马天才付款。一审中亿万嘉公司提交经天地通公司杨育凯签字向马天才出具的承诺、马天才签字捺印向亿万嘉公司出具的收条、承诺书以及马天才向亿万嘉公司书写的预算金额225万元的工程请款单、亿万嘉公司向马天才转款共计195万元的银行转款凭证。本院认为，从《承诺》中载明内容可知，杨育凯书写的承诺为其个人欠马天才225万元，一审中杨育凯当庭陈述称系其向马天才借款110万元，高息借条打了225万元。亿万嘉公司提交的现有证据不足以证实杨育凯与马天才之间的真实法律关系，亦不足以证实杨育凯的该项行为系可以认定为代表天地通公司的职务行为。再者，马天才向亿万嘉公司出具的《承诺书》写明：若建投总公司、天地通公司、杨育凯任何一方反悔不认可9大部门协商决定或不认可亿万嘉公司还款后扣除相应工程款的行为，马天才无条件向亿万嘉公司全额返还前述225万元，表明亿万嘉公司在向马天才打款时已明知存在建投总公司、天地通公司不认可该笔款项的可能性。故，对于该笔款项不予计入已付款中。6.《调解协议书》签订前亿万嘉公司向其他公司及自然人支付的款项，如前所述，亿万嘉公司与建投总公司的结算是针对建投总公司完成部分，在其未提交证据证实的情形下主张与建投总公司的结算款金额包含有非建投总公司施工的部分，有违常理。再者亿万嘉公司亦未提交证据证实发生的款项与建投总公司的施工、结算之间的关联性，应承担举证不能的不利后果。7.《调解协议书》签订后亿万嘉公司向其他公司及自然人的付款，二审庭审中，亿万嘉公司称建投总公司还存在未完工程及需要整改的项目，对相应产生的费用应予扣减。本院认为，《调解协议书》以及随后进行结算备案时亿万嘉公司均未提及未完项目计入了结算价款中，从鉴定意见中可以看出鉴定意见系现场勘验后并比对施工图纸扣减了未完成项目。对于整改，《调解协议书》约定需亿万嘉公司在2016年2月25日向建投总公司提交维修明细清单后，2016年3月31日前由建投总公司、天地通公司重新整改，若不整改，由亿万嘉公司自行整改并扣除该部分费用。亿万嘉公司无证据证实其向建投总公司提交了维修明细清单，故其在未通知整改内容的情形下，现其所主张的费用与建投总公司、天地通公司施工行为之间有无关联性无法证实，其主张不能成立。8.亿万嘉公司一审时提交甘肃省广河县人民法院一审判决以及临夏回族自治州中级人民法院二审生效判决各15份，主张应计入已付款总额中。本院认为，生效判决驳回了相应原告对亿万嘉公司的诉讼请求，亿万嘉公司亦未提交证据证实因生效判决而执行了其公司相应金额。其该项理由不能成立。且上述生效判决判令亿万嘉公司不承担责任，并未表述亿万嘉公司不欠付工程款，亿万嘉公司以生效判决主张其不欠付工程款的理由不能成立。综上，2014年10月23日，亿万嘉公司向建投总公司现金支付的55200元；2013年9月18日，亿万嘉公司向天地通公司支票支付的100万元、2014年11月6日亿万嘉公司向天地通公司支票支付的100万元，应计入已付工程款总额中。欠付工程款金额为52959349.50-16641441.12-1020万-300万=23117908.38元。关于利息问题。2016年5月19日，亿万嘉公司与建投总公司进行结算备案。一审判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”以及第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”判令亿万嘉公司自结算备案的2016年5月19日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息适当。但对于2019年8月20日之后的利息，因自该日期起已按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息，一审判决仍然按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息无相应计算依据，本院予以纠正。综上，亿万嘉公司关于已付款金额的部分上诉请求成立，其他上诉请求及理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、甘肃亿万嘉房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向甘肃省建设投资（控股）集团总公司给付工程款23117908.38元及利息（以23117908.38元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算自2016年5月19日至2019年8月19日的利息，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2019年8月20日至判决确定的工程款给付之日的利息）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费256979元，由甘肃省建设投资（控股）集团总公司负担131173.6元，由甘肃亿万嘉房地产开发有限公司负担125805.4元；鉴定费316000元，由甘肃省建设投资（控股）集团总公司负担132720元，由甘肃亿万嘉房地产开发有限公司负担183280元。二审案件受理费256979元，由甘肃省建设投资（控股）集团总公司负担23241.6元，由甘肃亿万嘉房地产开发有限公司负担233737.4元。本判决为终审判决。审判长 芦 晨审判员 马巧玲审判员 李元博二○二一年三月十一日书记员 李君楠