江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏05民终565号上诉人（原审原告）：老娘舅餐饮股份有限公司，住所地浙江省湖州市吴兴区区府路1188号湖州市东部新城总部自由港B幢17层。法定代表人：杨国民。委托诉讼代理人：沈佩珏，浙江六和(湖州)律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈印，浙江六和(湖州)律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汤艳艳，女，1985年10月12日出生，汉族，住湖北省孝感市孝南区。委托诉讼代理人：吴仲敏，江苏米来律师事务所律师。委托诉讼代理人：翁维佳，江苏米来律师事务所律师。上诉人老娘舅餐饮股份有限公司（以下简称老娘舅餐饮公司）因与被上诉人汤艳艳劳动争议纠纷一案，不服苏州市姑苏区人民法院（2020）苏0508民初6947号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序由审判员独任审理。本案现已审理终结。老娘舅餐饮公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审法院认为老娘舅餐饮公司所提供的证据不足以否认2016年10月至2017年期间与汤艳艳之间存在劳动关系，显属错误。首先，上诉人提供了《商业店铺居间合同》，被上诉人对该合同真实性予以确认。合作期间，上诉人亦是依据合同约定支付相应的居间活动费用，被上诉人按合同约定向上诉人开具服务费发票，故被上诉人对双方存在居间合作关系是明知的，双方也是平等合作的关系，并非是劳动关系。其次，2017年12月31日上诉人与被上诉人签订了《终止解除协议书》，双方终上居间合作关系，被上诉人对终止居间关系的事实未表示任何异议，故上诉人与被上诉人2016年10月至2017年12月期间系居间合作关系，证据充分确凿。一审法院无视证据与客观事实，采信被上诉人不诚信之陈述，支持被上诉人之不诚信之行为，于法相悖，显属不当。二、被上诉人平均工资为9977.33元/月与事实不符。2016年10月至2017年12月，上诉人与被上诉人系居间合同关系，在该期间内，上诉人支付被上诉人的款项属于居间活动费用，不应作为原工资待遇。根据《入职登记表》确定被上诉人薪资等级为4-8-1，该等级工资合计为3349元，因此板上诉人一次性伤残补助金、停工留薪期工资应按其等级工资标准计算。现一审法院认定一次性伤残补助金89795.97元、停工留薪期工资26952.26元显属不当。三、医疗费39824.81元认定的依据不充分，金额有误。一审判决认定被上诉人医疗费39824.81元，数额认定的主要证据不足。根据《工伤保险条例》第三十条第三款、第四款治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险仨院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。被上诉人始终未提供用药清单及诊疗明细来证明其医药费中使用的“一般材料”(金额31817.06元)是否符合《江苏省基本医疗保险和工伤保险药品目录》要求，该医疗费数额认定依据不充分。老娘舅餐饮公司一审起诉请求：判令不承担姑劳人仲案字(2020)第495号仲裁裁决的款项。一审查明事实：2018年1月2日，老娘舅餐饮公司与汤艳艳签订书面劳动合同书一份，同时还签订入职登记表、入职培训确认表。老娘舅餐饮公司主张汤艳艳2018年1月2日入职公司后，按照公司工资等级执行标准确定工资，汤艳艳等级为4-8-1。汤艳艳表示该执行标准未经本人签字确认，不予认可。2018年1月18日，汤艳艳发生事故，同日进入苏州市中医院进行治疗，于2018年1月23日行右踝关节骨折切开复位内固定术，于2018年8月22日行内固定取出术。2019年3月14日经苏州市人力资源和社会保障局认定为工伤，伤残等级为玖级。之后，汤艳艳返回公司上班，双方劳动关系于2018年5月31日解除，系汤艳艳提出离职申请。另查明，关于入职时间，汤艳艳主张2016年10月29日入职老娘舅餐饮公司。老娘舅餐饮公司的离职申请表中明确载明入职时间为2016年10月29日，且入职后，老娘舅餐饮公司按月发放工资。老娘舅餐饮公司表示，离职申请表真实性无异议，但是离职申请表记载的入职时间是错误的。我们提供商业店铺居间合同、终止解除协议书，证明2016年10月至2017年12月，原汤艳艳双方系居间合同关系，且汤艳艳收入系居间活动费用，2017年12月31日，原汤艳艳双方解除居间合同关系，也证明汤艳艳对双方的居间关系明知。我们认为汤艳艳应当实事求是说明2017年12月31日之前的关系。汤艳艳表示，商业店铺居间合同、终止解除协议书真实性无异议。1、汤艳艳是通过老娘舅餐饮公司公司朱小峰的面试进入公司，从事开发经理，接受老娘舅餐饮公司规章制度的管理，进行日常考勤，公司也按月支付工资。结合庭审汤艳艳方提供的证据，老娘舅餐饮公司方提供的商业店铺居间合同，并不能否认双方之间存在劳动关系；2、签订的过程是老娘舅餐饮公司方其他员工吴磊等5人和公司发生劳动关系纠纷，在2017年12月中旬，汤艳艳在老娘舅餐饮公司公司开会，总部要求未离职的签订该居间合同及终止解除协议书。所以该行为是老娘舅餐饮公司方为了逃避其作为用人单位的职责而采取的不合法的行为，不能免除其作为用人单位的职责。又查明，2017年1月至12月，老娘舅餐饮公司支付汤艳艳的钱款：5040元、4个7000元、6429元、7000元、6000元、7000元、7000元、7000元、40659元、6000元。再查明，汤艳艳曾以老娘舅餐饮公司为被申请人向苏州市姑苏区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。老娘舅餐饮公司对于苏州市姑苏区劳动人事争议仲裁委员会的仲裁裁决不服，故诉至一审。上述事实，有仲裁裁决书、工伤认定书复印件、劳动能力鉴定结论、出院记录、医院收费票据、工商银行卡流水、名片、邮件截屏、民事调解书、民事判决书、离职申请表、商业店铺居间合同、终止解除协议书、劳动合同书、入职登记表、老娘舅入职培训确认表、入职行政物品领用单、老娘舅餐饮有限公司工资等级执行标准、解除(终止)劳动合同证明书及当事人一审陈述等证据予以证实。一审法院认为：汤艳艳与老娘舅餐饮公司之间存在劳动关系。汤艳艳因公外出期间所受伤害，被认定为工伤，老娘舅餐饮公司未为汤艳艳缴纳社会保险，应赔偿汤艳艳的各项工伤保险待遇。老娘舅餐饮公司主张2016年10月至2017年12月，老娘舅餐饮公司汤艳艳双方系居间合同关系，但该主张与公司出具的离职申请表中载明的入职时间不符，老娘舅餐饮公司所提供的证据不足以否认2016年10月至2017年12月期间与汤艳艳之间存在劳动关系。对于老娘舅餐饮公司的上述主张，一审不予采信。汤艳艳工伤，依法可以享受以下工伤保险待遇：1、一次性伤残补助金。根据汤艳艳工伤玖级伤残，一次性伤残补助金为9个月本人工资,结合汤艳艳受伤前12个月月平均工资，其主张一次性伤残补助金认可仲裁裁决金额89795.97元，符合法律规定，一审予以支持。2、一次性工伤医疗补助金。根据汤艳艳工伤玖级伤残，一次性工伤医疗补助金认定为50000元。3、一次性伤残就业补助金。根据汤艳艳工伤玖级伤残，一次性伤残就业补助金认定为25000元。4、关于停工留薪期工资。根据汤艳艳受伤前12个月月平均工资，再结合医院出具的休假证明书，汤艳艳的停工留薪期为3个月，扣除已经发放的2082.1元，再扣除2018年1月至3月的社保个人负担金额每月299.21元，停工留薪期工资认定为26952.26元。5、关于住院伙食补助费。汤艳艳主张伙食补助费认可仲裁裁决金额180元，符合法律规定，一审予以支持。6、关于护理费。汤艳艳主张护理费认可仲裁裁决金额900元，符合法律规定，一审予以支持。7、关于医疗费。汤艳艳主张医疗费认可仲裁裁决金额39824.81元，有相应医疗费发票为证，符合法律规定，一审予以支持。对于老娘舅餐饮公司抗辩有部分药品不属于工伤保险诊疗目录中的用药，应由汤艳艳自己负担，对此老娘舅餐饮公司并未提供证据加以证明，没有依据，一审不予支持。一审遂依照《工伤保险条例》第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条第二款、《江苏省实施办法》第二十七条第一款的规定判决：一、老娘舅餐饮股份有限公司于判决生效之日起10日内支付汤艳艳一次性伤残补助金89795.97元、一次性工伤医疗补助金50000元、一次性伤残就业补助金25000元、停工留薪期工资26952.26元、住院伙食补助费180元、护理费900元、医疗费39824.81元；二、驳回老娘舅餐饮股份有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由老娘舅餐饮股份有限公司负担。经二审审查，一审查明事实无误，予以确认。老娘舅餐饮公司在二审中补充提交中国银行业务付款回单及发票，2017年12月25日的银行付款回单显示老娘舅餐饮公司向汤艳艳支付40659元，记载款项用途为费用，2017年12月22日的发票显示付款金额40659元，记载的项目摘要为服务费，以证明该笔款项支付的是服务费，并非工资，双方是按居间合同约定履行权利义务。汤艳艳对上述证据真实性没有异议，但不认可老娘舅餐饮公司的证明目的，认为该笔款项实为汤艳艳奖金，老娘舅餐饮公司财务自行备注费用，为了合理避税对奖金要求员工开票。本院认为，二审围绕当事人的上诉请求进行审理，对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。关于老娘舅餐饮公司提出的双方在2016年10月至2017年12月期间系居间合同关系的主张，老娘舅餐饮公司虽提供了双方签订的商业店铺居间合同以及终止解除协议书，但因居间合同即为中介合同，居间人（中介人）只有在居间产生有效结果时才可请求报酬给付，而老娘舅餐饮公司在该期间每月向汤艳艳支付款项，却并未提供汤艳艳促成其与商铺产权人订立相应租赁合同的证据，亦未有不委托房中介专业机构而是委托汤艳艳个人寻找商铺的能够令人信服的合理理由，并且其该主张与汤艳艳离职申请表中载明的入职时间亦不符，故一审认定老娘舅餐饮公司所提供的证据不足以否认2016年10月至2017年12月期间与汤艳艳之间存在劳动关系，对老娘舅餐饮公司的上述主张不予采信，并无不当。老娘舅餐饮公司在该期间开具发票、向汤艳艳支付款项时有将款项用途备注为费用、服务费，但也不足以证明双方是在按居间合同约定履行权利义务。老娘舅餐饮公司与汤艳艳之间符合劳动关系的基本特征，老娘舅餐饮公司支付给汤艳艳的款项应为工资报酬，一审据此认定汤艳艳受伤前平均工资亦无不当。老娘舅餐饮公司未依照法律规定为汤艳艳缴纳社会保险费，导致汤艳艳不能向工伤经办机构领取包括医疗费在内的工伤保险待遇，一审据此将所用药品是否有不属于工伤保险诊疗目录的举证责任分配给老娘舅餐饮公司，并以老娘舅餐饮公司未提供相关证据证明为由对其该项主张不予支持，也无不当。综上所述，老娘舅餐饮公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人老娘舅餐饮股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  锁文举二〇二一年三月十日书记员  徐立晨