广东省中山市第一人民法院民 事 判 决 书（2021）粤2071民初73号原告：黄伟梅，女，1985年8月14日出生，汉族，身份证住址广西平南县××××××××××××，公民身份号码450××××××××××××749。委托诉讼代理人：钟如辉，广东昊法律师事务所律师。被告：中山市艺海娱乐休闲会所，住所地中山市石岐区×××××××××，统一社会信用代码91442000MA4W4AK26K。投资人：甘炎国。委托诉讼代理人：苏秋云，广东永隆律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭俊，广东永隆律师事务所律师。原告黄伟梅诉被告中山市艺海娱乐休闲会所（以下简称艺海休闲会所）劳动合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告黄伟梅及其委托诉讼代理人钟如辉、被告艺海休闲会所的委托诉讼代理人苏秋云到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告黄伟梅向本院提出诉讼请求，请求判令：1、确认原告与被告自2017年5月1日至2020年3月31日存在劳动关系；2、判令被告向原告支付2019年7月1日至2019年7月10日期间拖欠工资3300元；3、判令被告向原告支付2019年7月11日至2020年3月31日（病假期间）拖欠病假工资8256元（按6个月算，即1720元/月×80%×6个月=8256元）；4、判令被告向原告支付因拖欠劳动报酬、未缴纳社会保险费而产生的经济赔偿金95440.02元（按3个月算，即15906.67元/月×3个月×2倍=95440.02元）；5、判令被告向原告支付未签劳动合同的双倍工资差额174973.37元（按11个月算，即15906.67元/月×11个月=174973.37元）；6、判令被告为原告开具离职证明。事实与理由：原告于2017年5月1日进入被告处工作，担任足浴技师一职（上班时间为晚上7点至次日凌晨5点）。原告入职后，被告曾与原告签订过一份为期一年（2017年6月1日至2018年6月1日）的劳动合同，但该合同至今未发放给本人。劳动合同到期后，被告一直未与本人及时续签，导致双方至今未订立合法、有效的书面文件。另外，从原告入职至今，被告也由始至终均未与原告缴纳任何社会保险费用。自2019年6月底，原告身体开始感觉到不适，遂陆续向被告申请病假，刚开始请病假时，被告管理人员并不允许原告休假，原告于是向被告进行“买钟”（据原告统计，自2019年6月21日至7月10日期间，原告累计向被告支付“买钟”费用6815元）。但随着“买钟”的次数越来越多，已远远超出原告所能承受的能力范围，原告在多次向被告解释、说明的情况下，终于从2019年7月11日开始正式批准休病假。在病假的初期，原告一直居家服药治疗较多，也曾分别于2019年7月18日、2019年7月19日在江门市新会区人民医院就诊。后由于病情日益恶化，原告于2019年9月7日至2019年9月9日进入中山市博爱医院住院治疗，随后又于2019年9月11日至2019年10月11日进入广西中医药大学附属瑞康医院深度治疗，经西医诊断，原告病症为：1.左肾结石并左肾重度积水；2.早孕；3.左肾失功。在住院治疗期间，由于原告的病情较为严重，原告的左肾被完全予以手术切除，切除后原告也一直居家休养。然而祸不单行，在原告休养期间，又于2019年12月31日在中山市东区××××山际尾对开路段发生一起交通事故，造成右胫骨平台骨折。原告于2020年1月1日至2020年1月15日期间在佛山市中医院住院治疗，出院时医嘱建议原告全休壹个月。在原告病假期间，原告一直均有向被告的管理人员进行请假，即使由于被告内部管理架构后续发生调整，原告亦有及时向其新任管理人员履行相关请假手续（该等记录在原告提供的微信图片中均有完整反映）。在2019年11月底，由于原告在治病方面已经花费了高昂费用，原告遂要求被告支付从2019年6月21日至7月10日的“买钟”工资6815元。后经被告财务人员核算，被告于2019年11月23日核定原告的应发工资为6660元，同日，被告通过投资人“甘炎国”账号向原告支付了其中的3300元工资，剩余3300元约定待原告上班后再作支付，被告的财务人员还要求原告出具相关《工资证明》以证实上述事实。原告认为，由于被告未及时与原告续签书面劳动合同，也未为原告参加社会保险，在原告病假期间，被告从来没有向原告支付过病伤假期的工资，且其至今仍拖欠原告自2019年7月1日至2019年7月10日的3300元工资未还。甚至在原告与被告的沟通过程中，被告竟然以原告没有书面劳动合同为理由，企图否认与原告之间的劳动关系（被告在仲裁阶段采取的诉讼策略也是如此），基于此，原告特依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条以及《广东省工资支付条例》第二十四条规定提起本案诉讼。另外，由于原告在2019年7月11日后因病假休养未能正常出勤，在计算原告劳动关系解除前的平均工资时，应当将非正常出勤的月份予以扣除（从原告整理的《银行流水一栏表》可知，原告在病假前的每月工资均维持在1万元以上，如果将非正常出勤月份的工资也计算在平均工资范围内，显然无法反映出原告的真实工资水平，会对原告造成极大的不公），请求依法作出公正判决。诉讼中，原告黄伟梅明确第四、五项诉求中的15906元是用2018年4月-2019年6月共12个月的工资计算的平均工资，因为2019年7月起其请病假，没有正常出勤。被告艺海休闲会所辩称，原被告之间不存在劳动关系，原告于2019年7月1日-10日期间，也未向被告提供劳务，故不应计算该期间的工资。鉴于双方并非劳动关系，因此也不存在支付病假工资的问题，而且原告也没有提供医院证明其需要休息6个月，其提供的病历资料显示，其是因交通事故受伤，有关的误工费用应该向交通事故责任方主张。鉴于双方是非劳动关系，所以被告也没有义务为原告缴纳社保、支付赔偿金或经济补偿金，没有开具离职证明的义务，也不需要支付所谓的双倍工资。即使双方存在劳动关系，原告关于未签订劳动合同二倍工资的请求已经超过了1年的诉讼时效，在仲裁时，被告也提出了该时效抗辩。综上，请法院依法驳回原告的全部诉求。本院经审理认定事实如下：中山市精彩时空娱乐休闲会所系于2016年12月29日登记成立的个人独资企业，2019年11月11日，该会所投资者由陈振洲变更为甘炎国，于同月15日名称变更为中山市艺海娱乐休闲会所。2020年3月24日，黄伟梅向艺海休闲会所（收件人为“甘炎国、武涛）”邮寄“解除劳动合同通知函”（EMS邮件号码：1051008596234）。“解除劳动合同通知函”记载主要内容为“…从本人入职至今，贵司未与本人缴纳任何社会保险费用，且拖欠本人2019年7月1日至7月10日工资以及病假期间工资未予发放，贵司的行为已严重违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条有关规定。基于上述理由，本人决定从2020年3月31日起解除与贵司的劳动关系…”该邮件于2020年3月30日被签收，邮件签收记录显示为“本人签收，甘炎国”。2020年7月，黄伟梅以艺海休闲会所为被申请人，向中山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，第一项请求为裁决申请人与被申请人于2017年6月1日至2020年3月31日期间存在劳动关系，其余申请事项同本案诉求。该委员会查明黄伟梅于2017年5月1日入职艺海休闲会所，认定双方于该日建立劳动关系，并作出中劳人仲案字[2020]3665号裁决书，裁决：一、确认申请人与被申请人2017年6月1日至2020年3月31日期间存在劳动关系；二、被申请人须于本裁决生效后即支付申请人㈠2019年9月11日至同年10月11日、2020年1月1日至同月15日病伤假期工资2018.13元；㈡解除劳动关系的经济补偿10565.79元。三、驳回申请人的其余仲裁请求。黄伟梅不服该裁决，向本院起诉。艺海休闲会所未起诉。另查明，双方就是否存在劳动关系存争议。仲裁中，黄伟梅主张其于2017年5月1日入职艺海休闲会所处任职足浴技师，工作地点位于艺海休闲会所住所中山市石岐区×××××××××，其工作由技师房主管安排，主管人员产生过更替，最初为刘浩，之后为梁经理，最后为武涛；艺海休闲会所未为其参加社会保险。双方签有一份为期一年的劳动合同，艺海休闲会所未向其交付该劳动合同文本，其曾经与艺海休闲会所签订过劳动合同的期间是2017年6月1日至2018年6月1日，因入职后需要先经过培训，所以艺海休闲会所到2017年6月1日才与其正式签订劳动合同，现诉求艺海休闲会所支付2018年7月1日起至2019年7月1日期间未签劳动合同工资。黄伟梅提交与“精彩时空技师房主管”“梁经理”（姓名不清楚）、“武涛武总”“艺海财务华姐”（姓名不清楚）等人的“微信聊天图片”（4份）以及“甘炎国转账记录”“借记卡账户历史明细清单2”“微信账单详情”（共17份）以证其与艺海休闲会所存在劳动关系。经查，“微信聊天图片”（4份）为己方用户与对方名称显示为“精彩时空技师房主管”“艺海武总带过来的梁经理”“艺海武涛武总”“艺海财务华姐”的账户的微信聊天记录，对话内容涉及开单钟数、请假、发放工资等；“甘炎国转账记录”显示2019年11月23日甘炎国通过银行转账向黄伟梅支付3300元；“借记卡账户历史明细清单2”反映黄伟梅2019年5月10日至同年7月6日期间收到“刘建军”的转账收入共5笔，其中2019年5月10日、20日分别为2515元、7730元，2019年6月5日、20日分别为8995元、9585元，2019年7月6日为8120元，2019年11月23日收到甘炎国的转账3300元；黄伟梅在其制作的“黄伟梅工资银行流水一览表”中将上述款项分别归属为其2019年4月（2515元、7730元）、2019年5月（8995元、9585元）、2019年6月（8120元、3300元）的工资。“微信账单详情”（共17份）为2017年5月17日至同年12月28日期间的微信转账记录，其中一笔2017年5月17日的转账收入4680元，显示有“转账-来自陈振洲”字样，其余均为转账至“精彩时空娱乐休闲会所”或“中山市精彩时空娱乐休闲会所”或“精彩”的记录，其中有11份显示“商户全称”为“中山市精彩时空娱乐休闲会所”。艺海休闲会所否认黄伟梅为其方员工，称其方变更了投资者及企业名称，黄伟梅与其方前投资者为合作关系，其方不清楚具体情况，其方经营者甘炎国在2019年11月接手前任经营者陈振洲经营，仅是接收场所，没有接收原员工，故其方未与黄伟梅签订任何合同或协议，亦未为黄伟梅参加社会保险；不确认“微信聊天图片”，称微信账号的持有人身份无法确认，且黄伟梅前述提到的人员均未在其方担任职务，该微信聊天内容与其方无关，黄伟梅在多个地方或者公司提供劳务，有多份兼职，因此，不排除系与其他单位人员的聊天记录；确认“借记卡账户历史明细清单2”的真实性，但主张该清单中“甘炎国”向黄伟梅转账的3300元是上一任的经营者委托其方转给黄伟梅的2019年6月20日至同月30日的费用，由于未经告知费用用途，故其方也不清楚该费用的性质及用途；不确认“微信账单详情”中的微信转账账单，认为该记录中收款人及转款人的名称可修改，且转账需要提供原始的记录，而非账单；另称该账单产生的另一个原因系黄伟梅存在买钟行为，如黄伟梅在其他地方接到了报酬更高的单，会个人出价买10个钟的单，由此也可推断黄伟梅存在多份兼职。黄伟梅则主张艺海休闲会所前述意见已承认双方存在劳动关系，正是因为其在艺海休闲会所处任职，故其在无法履职时才会发生“买钟”的情况，足以证明双方早已建立劳动关系，无论艺海休闲会所通过何种方式变更经营者，都是权利义务的概括承受，不能免除新经营者用人单位的责任；其于2019年7月1日至2019年7月10日期间虽未在艺海休闲会所处直接提供服务，但艺海休闲会所需支付其该期间由其本人或客户向艺海休闲会所买钟返回的工资3300元。诉讼中，黄伟梅陈述刘建军是艺海休闲会所开业后一两年的财务，后面新的老板接手后，换了财务，财务就叫“华姐”,艺海休闲会所换了老板后，管理人都走了，只剩下几个老员工，其是其中一个，因为身体不舒服，其请假都有做交接；陈振洲已经离职，主管在换老板的时候就走了，梁经理、武总（武涛）、华姐（不知道全名）都是带过来的管理人，梁经理（不知道全名）已经离职，其他人都在职，甘炎国是现在法定代表人。艺海休闲会所对黄伟梅所述人员身份不确认，称其方处没有梁经理、武总、华姐等人，其方经营者并不认识刘建军。黄伟梅提交《出院记录》《疾病证明书》《道路交通事故认定书》《广东省中山市人民医院疾病证明书》《佛山市中医院出院记录》《佛山市中医院住院证明书》，主张其在2019年7月起就觉得身体不适，故从当月11日起开始休病假，后回到老家广西治疗，在广西中医药大学附属瑞康医院检查，经诊断为“左肾结石并左肾重度积水、早孕、左肾失功”等，后于2019年9月11日至10月11日在该医院住院治疗，出院后在家休养；休养过程中，后又于2019年12月31日在中山市东区发生交通事故，造成右胫骨平台骨折，并于2020年1月1日至1月15日在佛山市中医院住院治疗，医生建议出院后全休一个月。经查，广西中医药大学附属瑞康医院的《出院记录》《疾病证明书》反映黄伟梅经诊断患“1.左肾结石并左肾重度积水2.早孕3.左肾失功”，于2019年9月11日至同年10月11日期间在该医院住院治疗；《道路交通事故认定书》反映黄伟梅2019年12月31日23时25分在中山市东区××××山际尾对开发生交通事故而受伤；《广东省中山市人民医院疾病证明书》《佛山市中医院出院记录》《佛山市中医院住院证明书》反映黄伟梅因“右侧胫骨平台骨折”于2019年12月31日在中山市人民医院急诊科就诊，于2020年1月1日至同月15日期间因同一伤情在佛山市中医院住院治疗14天。黄伟梅提交的以上三家医院的资料均无显示医生建议休息的时间。艺海休闲会所辩称双方不存在劳动关系，其方无需支付黄伟梅病伤假期工资；认为广西中医药大学附属瑞康医院的《出院记录》《疾病证明书》仅显示黄伟梅2019年9月11日至同年10月11日有住院，且早孕，并未建议出院后休息多久，且黄伟梅并未与其方沟通过该问题。本院认为，本案为劳动合同纠纷。被告未就仲裁裁决起诉，视为认可仲裁结论。仲裁裁决查明并认定双方于2017年5月1日建立劳动关系至2020年3月31日解除，双方均无异议，本院予以确认。围绕原告其他诉求分析如下。关于原告主张2019年7月1日至2019年7月10日期间的工资3300元。依原告所述，原告2019年7月1日至同月10日期间未提供劳动是事实，原告未能提交证据证实其所要求的工资为自已或客人买钟应返回工资，应承担举证不能的不利后果，该主张本院不予支持。关于原告主张2019年7月11日至2020年3月31日拖欠的病伤假期工资。根据劳部发[1994]479号《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条“企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期”之规定及《广东省工资支付条例》第二十四条“劳动者因病或者非因工受伤停止工作进行治疗，在国家规定医疗期内，用人单位应当依照劳动合同、集体合同的约定或者国家有关规定支付病伤假期工资。用人单位支付的病伤假期工资不得低于当地最低工资标准的百分之八十”之规定，原告于2017年5月1日入职被告处,2019年9月11日因病住院治疗，被告公司应向原告支付病假工资，仲裁结合原告于2019年9月11日至同年10月11日期间在广西中医药大学附属瑞康医院住院30天及其2020年1月1日至同月15日期间在佛山市中医院住院治疗14天的事实，认定被告应支付原告该2次住院期间的病伤假期工资，本院予以确认。被告应支付原告2019年9月11日至同年10月11日及2020年1月1日至同月15日期间的病伤假期工资2018.13元[1720元×80%÷30天×（30天+14天）]。关于经济赔偿金。原告未举证证明被告存在违法解除劳动合同的事实，被告无需支付其经济赔偿金。原告以被告未为其参加社会保险为由提出解除劳动关系，双方劳动关系于2020年3月31日解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、四十六条、四十七条的规定，被告应支付原告解除劳动关系的经济补偿。关于原告解除劳动关系前十二个月的平均工资问题。被告作为用人单位，未提交原告的工资支付台账供核，应承担举证不能的不利后果，仲裁采信原告关于被告以“刘建军”账户转账支付其工资的主张，同时采纳“借记卡账户明细清单2”及“黄伟梅工资银行流水一览表”并据此核算原告2019年4月、5月、6月的工资分别为10245元（2515元+7730元）、18580元（8995元+9585元）、11420元（8120元+3300元），本院予以确认。本院认定被告须支付原告2019年9月11日至同年10月11日、2020年1月1日至同月15日病伤假期工资2018.13元，故原告解除劳动关系前十二个月即2019年4月至2020年3月期间的平均工资为3521.93元[（10245元+18580元+11420元+2018.13元）÷12个月]。被告应支付原告解除劳动关系经济补偿金10565.79元（3521.93元×3个月）。原告主张病假期间工资不应纳入离职前月平均工资核算周期，因原告该期间工资非因用人单位原因减少，原告此主张本院不予以采信。关于2018年7月1日至2019年7月1日期间未签劳动合同二倍工资。原告于2017年5月1日入职，被告未与其签订书面劳动合同，至2018年5月1日应视双方签订无固定期限劳动合同，原告主张自2018年7月起的加付工资，不符合法律规定，本院不予支持。关于原告开具离职证明的诉求。《中华人民共和国劳动合同法》第八十九条规定，用人单位未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正。原告该诉求不属于人民法院劳动争议处理范围，原告可依法向劳动行政部门寻求解决。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十八条、四十六条、四十七条、第八十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、确认原告黄伟梅与被告中山市艺海娱乐休闲会所2017年5月1日至2020年3月31日期间存在劳动关系；二、被告中山市艺海娱乐休闲会所于本判决生效后七日内支付原告黄伟梅病伤假期工资2018.13元、解除劳动关系经济补偿金10565.79元，合计12583.92元；三、驳回原告黄伟梅其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元（原告已预交），由被告负担（于本判决发生法律效力之日起七日内迳付原告）。如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审判员  高尚二〇二一年三月二日书记员  薛蕾刘佩敏