山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁16民终257号上诉人（原审被告）：滨州多元格润生物科技有限公司，住所地：山东省滨州市滨城区滨北工业园梧桐十路119号。法定代表人：魏勋军，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：赵宇，北京市盈科（济宁）律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏俊康，山东黄河律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：崔如意，女，1963年1月5日出生，汉族，住山东省滨州市滨城区××村××号。被上诉人（原审原告）：王成亮，男，1985年11月2日出生，汉族，住山东省滨州市城区。两被上诉人委托诉讼代理人：李军。上诉人滨州多元格润生物科技有限公司（以下简称格润公司）因与被上诉人崔如意、王成亮确认劳动关系纠纷一案，不服山东省滨州市滨城区人民法院（2020）鲁1602民初5343号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。格润公司上诉请求：1撤销山东省滨州市滨城区人民法院（2020）鲁1602民初5343号民事判决，改判支持上诉人的上诉请求或者发回重审；2.判决由被上诉人承担一审、二审所有诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误，审判程序违法，请二审法院查明事实后依法改判或者发回重审。一、一审法院直接将张某1在公安机关的询问笔录作为定案根据的做法，既属于审理程序违法，又属于事实认定错误。（一）张某1一审中未出庭作证，其作为证人证言的询问笔录不能作为定案的根据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条规定，民事诉讼中的证据只有八种类型，属于穷尽式的列举。普通公民在公安机关所作的询问笔录在证据形式上基本分为两种，一种是该普通公民为民事案件的当事人，这种询问笔录在证据形式上为当事人陈述。另一种是该普通公民不是民事案件的当事人，这种询问笔录在证据形式上为证人证言。张某1并非本案的当事人，其在滨州市公安局滨城分局滨北派出所2020年1月20日所作的询问笔录应当视为证人证言。《最高人民法院民事诉讼证据若干问题的规定》第六十八条第一款规定：“人民法院应当要求证人出庭作证，接受审判人员和当事人的询问”，第三款规定“无正当理由未出庭的证人以书面方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据”，张某1虽然在滨北派出所有询问笔录，但在本案一审中并未作为证人出庭作证，接受审判人员和当事人询问，依据《最高人民法院民事诉讼证据若干问题的规定》第六十八条第三款规定，作为证人证言的张某1的询问笔录不得作为认定案件事实的根据。而一审民事判决载明：“根据公安机关的询问笔录，2019年9月初，王大顺在张某1介绍下到格润公司与魏子强沟通在格润公司工作的相关事宜，并表示第二天来上班看看”，显然一审法院在张某1未出庭作证、其证言未经质证的情况下，直接将张某1在滨北派出所的询问笔录内容作为了定案的根据。一审法院应当通知张某1出庭作证而未通知，并且一审法院将未出庭作证的证人证言直接作为定案根据的做法，明显违反了《最高人民法院民事诉讼证据若干问题的规定》第六十八条第一款、第三款的规定，既属于审理程序违法，又属于认定事实错误，二审法院应予纠正。（二）张某1的证人证言不能证明王大顺在上诉人处上班。滨州市公安局滨城分局滨北派出所所作的张某1询问笔录的第2页第13-14行载明：“问：后来王大顺在格润上班了吗？答：这个我就真不清楚了，从我领着他去应聘到他出车祸没见过他”。可见张某1只是带着王大顺去过一次被上诉人处，至于王大顺是否在被上诉处上班，张某1并不知道。因此不能因为张某1陈述曾带王大顺去过被上诉人处应聘，就贸然推断出王大顺一定在被上诉处上班。一审法院对于张某1的证人证言作了有选择性的取舍，对证据及证据内容的认定没有做到全面、客观、公正。二、张某2在一审中的证人证言系虚假陈述，一审法院认可张某2的证言，属于事实认定错误。（一）张某2关于其本人的上班时间前后陈述不一致，存在矛盾，必有虚假成份。本案中，张某2陈述其在山东徽鲁生物科技有限公司（以下简称徽鲁公司）工作，而张某2早上上班时间的陈述，对于认定其早上上班时能否遇到王大顺至关重要。在滨州市劳动人事争议仲裁委员会2020年7月23日的仲裁案件【滨劳人仲字（2020）第262号】庭审笔录的第7页第10行张某2陈述：“我是早晨5点40分上班，王大顺是6点上班”。而第7页第17行张某2则陈述：“我干了10多年了，上班时间是早晨6点到下午6点”。2020年10月20日本案一审庭前会议笔录第12页第1行张某2又陈述其上班时间为：“5点半至6点”。张某2陈述其在徽鲁公司已工作多年，作为一个工作多年的老员工，对于公司早上上班时间的回答应该是张口就来、不假思索的事情。但是张某2关于其早上上班时间的三次陈述却各不相同，既不符合常理，也是不可思议的。这三次不同的陈述一方面完全可以证明张某2的证言存在虚假成份，另一方面也可以反映出张某2在作虚假陈述时尽量让自己早上上班时间能够靠近他本人陈述的王大顺早上6点上班的时间，以便能够尽量自圆其说，因此才有了5点40、6点、5点半至6点这个三个时间。虽然张某2费尽心机让两人的上班时间尽量吻合，但是陈述过程中还是露出了破绽，存在就一个事情的陈述前后不一致的矛盾。一般而言，证人关于一个事物的第一次陈述往往都是基于正确记忆的本能回答，张某2应当是早上5点40上班。张某2陈述自己每天早上5点40上班，王大顺6点上班。那么张某2最迟要在5点40，王大顺最迟要在6点之前进入各自厂门。并且徽鲁公司大门朝东，进入徽鲁公司大门有东西、南北两条路可走。上诉人公司大门朝南，只有梧桐十路一条路可走，两个大门相距最少200多米且不在一条路上。两人早上上班时间差上二十分钟，这种情况下，两人遇到的可能性微乎其微，更别说经常遇到了。张某2在一审庭前会议中陈述其上班时与王大顺“十天有八天碰上”的说法更是虚假的。不管采信张某2早上哪个上班时间，其证言中关于上班时间的前后陈述不一，存在矛盾，明显存在虚假陈述。（二）张某2关于10月20日是如何遇到王大顺的，前后陈述不一致，存在矛盾，必有虚假成份。张某2对2019年10月20日早上如何遇到王大顺的有三次陈述。第一次是2020年6月11日张某2向滨州市劳动人事争议仲裁委员会提交的书面证言中，张某2陈述：“2019年10月20日的这一天，我和王大顺上一个班，早上我看到了王大顺进入了厂区”，第二次是2020年7月23日，张某2在滨州市劳动人事争议仲裁委员会开庭时作的证言，张某2陈述：“我是早晨5点40分上班，王大顺是6点上班，我骑着电动车上班，他骑着摩托车追上我了，我们说了几句话，然后就各自上班了”。第三次是2020年10月29日一审法院在庭前会议时，张某2陈述：（我）是在上诉人大门口看见王大顺的。可见张某2三次关于2020年10月20日遇到王大顺的时间、地点和方式均存在差异。其第一次陈述，张某2仅仅是看到了王大顺进了厂区。其第二次陈述是上班中途，王大顺追上张某2，说了话，然后各自上班。其第三次陈述，张某2仅在上诉人大门口看见了王大顺，其他没有提及。三次陈述时间前后仅有四个月，张某2关于如何遇到王大顺的三次证言均存在较大差异，前后陈述不一，存在矛盾。（三）张某2关于其在徽鲁公司的工作时间陈述前后不一，存在矛盾，必有虚假成份。张某2在劳动仲裁案件笔录第7页第17行中陈述：“我（在徽鲁公司）干了10多年了”，而他在本案一审庭前笔录第11页的第4行、第22行，两次自认其自徽鲁公司工作时间为五年零两个月，10多年和五年零两个月，这两个时间显然差距甚大。不管按哪个时间计算，张某2都是长期在徽鲁公司工作，按理说对其在徽鲁公司的工作时间也应该是张口就来的事情，但是在上述两次作证时作出差别如此之大的不同回答，严重不符合常理。如果张某2在徽鲁公司工作，其在徽鲁公司的工作时间必有一个是虚假陈述。（四）张某2关于其遇到王大顺的次数、频率的陈述前后不一致，存在矛盾。在2020年1月20日，滨北派出所对张某2的询问笔录第2页第15行中，张某2陈述“我记得总共遇见他十多次”，而在本案一审庭前会议笔录第13页第3行，张某2陈述：“十天有八天碰上，我们一个村的走一个路”，按照被上诉人的主张，假如王大顺在上诉人处工作前后40余天的话，按照张某2在庭前会议的说法，其至少遇到王大顺在三十次之上，而不是十多次。可见张某2关于遇到王大顺的次数、频率的陈述前后不一，存在矛盾，必有虚假成份。（五）张某2关于其居住地的陈述与实际情况不一致，存在虚假陈述。2020年1月20日，滨北派出所所做的张某2询问笔录第2行地点载明：“滨城区滨北办事处凤湖花园小区张某2家中”，可以证明最迟在2020年1月20日，张某2已经在滨北办事处凤湖花园小区居住。但是张某2在2020年6月11日向滨州市劳动人事争议仲裁委员会出具的证言材料和本案2020年10月29日一审庭审笔录均显示，其陈述居住在××村××号，与王大顺同村并且经常一路上班。张某2在劳动仲裁和本案一审时关于其居住地的陈述明显与滨北派出所的询问笔录记载不一致。张某2在劳动仲裁和本案一审时作出的居住地的陈述明显隐瞒了实情，向仲裁庭和法庭作了虚假陈述。其这样做的目的无非是为其与王大顺系同村关系，二人上班时经常见面的虚假证言寻找托词和理由。（六）张某2与被上诉人具有利害关系，一审法院也未查证其是徽鲁公司的职工。张某2在仲裁案件和本案一审作证时，并未出具其与徽鲁公司签订的劳动合同，一审法院也未要求张某2出具劳动合同，事后也未向徽鲁公司调查，张某2是否为徽鲁公司职工尚不确定。《最高人民法院民事诉讼证据若干问题的规定》第九十条第（三）项规定：“与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人陈述的证言不能单独作为认定案件事实的根据”。考虑到张某2陈述与王大顺系同村人员，其与王大顺及本案被上诉人具有利害关系，非常有可能从维护同村人利益的角度出发，提供虚假的证言，其证人证言的真实性较小，不能轻易采信并作为定案的根据。通过以上对张某2证人证言的分析，可见张某2的证人证言几乎在全部重点问题上陈述前后不一致，存在不合理的矛盾。可以证明张某2提供的证言基本上全是虚假的，不能作为定案的根据。三、靳某在本案一审时的证言真实性不能确认，一审法院认可靳某的证言属于认定事实错误。（一）靳某与上诉人之间存在法律上的利害关系。靳某是违反了上诉人的管理制度，被上诉人除名的职工。靳某显然与上诉人之间存在法律上规定的利害关系，非常有可能故意作出对上诉人不利的证言，其证言不能单独作为定案的根据。（二）根据靳某关于上诉人下班时间的陈述，那么王大顺不太可能在2019年10月20日下午6点因下班离开上诉人的大门。本案一审庭前会议笔录第15页第8行和第12行，第16页第3行、第9行，靳某四次均陈述上诉人下午6点交接班，晚上每天都开会，职工离开厂时基本都在6点半。假如王大顺系上诉人职工并且2020年12月20日上白班的话，王大顺最早也只能是在当天下午6点半离开上诉人厂区。而一审中被上诉人崔如意、王成亮一直坚持王大顺是当天下午6点下班离开厂区，6点11分发生的交通事故，显然当事人的陈述和靳某的证言是矛盾的。考虑到靳某陈述其是2018年1月到申请人处工作，2019年9月30日离职，总共工作了一年九个月，计630多天，几乎天天上下班，其在上诉人处上下班的时间应该是牢记在心、非常清楚的事情。再考虑到靳某四次关于上诉人下班的时间均陈述是下午6点半，证言非常稳定一致。结合上诉人在劳动仲裁阶段提交的作息时间表这一证据，靳某对上诉人上下班时间的陈述应当是准确的、真实的。可以证明：2020年10月20日，上诉人白班的下班时间应当是下午6点半，而不是6点。同样也可以证明：被上诉人崔如意、王成亮坚持王大顺是当天下午6点从上诉人处下班出厂门的说法是不正确、不真实的。王大顺在那个时间不可能从上诉人处下班出厂。真相只能是王大顺并不是上诉人的职工，不在上诉人处上班。（三）根据靳某的有关证言，即便王大顺在上诉人处上班，也完全可以推断出2020年10月20日王大顺上的是夜班而不是白班，反证靳某关于其离职时王大顺上班情况的证言虚假。一审庭前会议笔录第17页第20-22行，主持人问：“当时你离职的时侯，王大顺是上白班还是上夜班？”靳某回答：“他是夜班”。庭前会议笔录第17页倒数第1行，主持问：“你是9月多少号离职的？”靳某回答：“9月30号”。靳某的陈述一方面证明靳某是在2019年9月30号从上诉人处离职的，在离职后再未见过王大顺，其对于王大顺十月份是否在上诉人处工作根本不知情，另一方面也证明即便王大顺在上诉人靳某离职的当天，王大顺上的是夜班。通过查阅2019年9月-10月份的日历，可以发现9月30至10月20日共21天，正好是三个周。假如王大顺是在上诉人处上班，根据靳某证言中白班和夜班一周一倒的陈述，王大顺9月30日上的是夜班，从9月30日周一至10月6日周日是第一周，王大顺上的全是夜班。10月7日至10月13日是第二周，王大顺上的全是白班。10月14日至10月20日是第三周，这一周王大顺上的又全是夜班。也就是说根据靳某的上述陈述，10月20日王大顺上的也是夜班，王大顺当天上班的时间应该是下午6点进厂至10月21日上午六点半离厂，上夜班的王大顺不可能在10月20日下午6点的时间离厂。通过上诉人的上述推理，可以反证靳某关于王大顺9月30日上夜班的陈述是虚假的。这绝不能简单地解释为靳某的记忆错误，而是靳某在作虚假陈述时根本没有考虑到白班夜班转换和时间对应的问题。就靳某的整个证言而言，存在有明显的虚假成份，就整体而言真实性不能确定，不能作为定案的根据。四、被上诉人崔如意和王成亮隐瞒了王大顺居住地的实情，存在虚假陈述。（一）王大顺实际居住地在滨北办事处协和家园，本案一审中，崔如意和王成亮陈述王大顺居住在××村××号，但是王成亮在滨北派出所2020年1月19日的询问笔录第1页第7行询问地址载明：“滨北办事处协和家园4号楼1单元1102”，王成亮的居住地为上述地址，而非××村。本案一审中，上诉人提交的证据二中的“死亡医学证明书”第2行第6列王大顺常住地址载明：“滨州市滨城区滨北办事处协和家苑（园）”，第5行第1列家庭住址和单位也是上述地址。考虑到这个地址应当是王大顺在医院期间，作为亲属的崔如意和王成亮提供给医院的，更具有真实性和可信性。因此上诉人有理由相信并且“死亡医学证明书”也可以证明“滨北办事处协和家园”才是王大顺的实际居住地，××村××号只是王大顺的户籍所在地。崔如意和王成亮在本案一审时隐瞒了王大顺居住在协和家园的事实，至少是隐瞒了交通事故发生时王大顺居住在协和家园的事实。崔如意和王成亮隐瞒这一事实的真实意图是为了让自己的陈述和张某2的证人证言相吻合，让张某2的虚假证言听起来真实一些。（二）假如王大顺在上诉人处上班，张某2和王大顺二人碰面的机率也很小。查看百度地图可以发现：××村在上诉人厂区西北方向，直线距离在8.5公里左右，实际行程约为15公里。王大顺居住的滨北办事处协和家园，在上诉人厂区西南方向，直线距离在3.2公里左右，实际行程在5公里左右。张某2居住的凤湖花园在上诉人厂区和徽鲁公司正南方向，直线距离和实际路程约为2公里。王大顺居住在协和家园，张某2居住在凤湖花园。假如王大顺在上诉人处上班，二人也根本不住在一个地方，也不是一条上班的路线，并且上诉人早班时间和徽鲁公司早班时间不一致，张某2在上诉人处厂门口碰到王大顺的机率非常小，更不要说什么“十天有八天碰上”了。确定王大顺的实际居住地，进一步证实了张某2在一审时提供的有关证言是虚假的，不具有真实性。五、当事人之间、当事人和证人之间、证人和证人之间关于王大顺入职时间陈述不一致，一审法院对于这一基本事实也认定不清。被上诉人崔如意在滨北派出所2020年1月19日的询问笔录第4页第2行陈述：“王大顺是（2019年）阴历8月15去上班的”，2019年阴历八月十五是阳历9月13日，即崔如意陈述王大顺是于2019年9月13日到上诉人处上班的。被上诉人王成亮在滨北派出所2020年1月19日的询问笔录第2页第5行陈述：“我父亲是在2019年9月4日经我村的张某1介绍到滨北多元格润公司上班”，即王成亮陈述王大顺是于2019年9月4日到上诉人处上班的。张某1在滨北派出所2019年1月20日所作的询问笔录第2页陈述是2019年9月初带王大顺去上诉人处看看的，至于王大顺是否入职及何时入职的，张某1并不知情。张某2在滨北派出所2019年1月20日的所作的询问笔录第2页第12行陈述：“王大顺大约是在2019年九月、十月前后在格润公司干的。”靳某在本案一审庭前会议笔录第15页第16行陈述：“（王大顺是什么时候到多元格润工作的）具体时间记不清，约9月上旬。”一审判决书第9页倒数第4行载明：“王大顺与格润公司在2019年9月至2019年10月20日期间存在劳动关系”。通过上述分析可见，关于王大顺何时入职这一重要事实，当事人之间、当事人和证人之间、证人和证人之间的陈述均不一致，存在矛盾。一审法院干脆对这一重要事实不予查明，笼统表述为2019年9月。一审法院虽然认定王大顺与上诉人之间存在劳动关系，但并未查清王大顺何时在上诉人处入职，其作出的模糊处理，属于基本事实认定不清。根本原因在于王大顺并不是上诉人的职工，根本不存在入职时间的问题。六、一审法院关于本案举证责任的分配存在错误。本案不适用用人单位举证责任倒置的法律规定。举证责任由法律规定，法官亦不能自由裁量，如果没有法律规定举证责任倒置，民事诉讼一律适用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条规定：“谁主张、谁举证”的原则。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释【2020】26号）第四十四条规定：因单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定发生的劳动争议，由用人单位负举证责任，其他的劳动争议由劳动者负举证责任。本案属于劳动关系是否存在的确认之诉，法律并未规定此类诉讼由用人单位负责举证，因此本案应当由被上诉人承担举证责任。一审法院认为：“劳动关系确认纠纷中，劳动者方提供初步证据证明双方存在劳动关系经，用人单位无相反证据推翻的，应当认定劳动者和用人单位之间存在劳动关系”。一审法院的上述表述，明显认为用人单位负有举证责任，人为赋予了上诉人不合理的举证义务，违反了民事诉讼法律关于举证责任分配的有关规定。七、一审法院认定被上诉人已完成初步证明责任系认定事实错误。（一）本案不属于适用“劳动者已完成初步证明责任”的劳动争议处理情形。劳动争议仲裁和诉讼中，劳动者完成初步证明责任只适用于下列情形：“因单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定发生劳动争议的。”双方因上述原因发生劳动争议时，只要劳动者完成双方之间存在劳动关系的初步证明责任，那么用人单位就需要对开除、除名、辞退等行为的合法性、正当性负有举证责任，如果用人单位不能举证证明上述行为的合法性、正当性，应承担举证不能的不利后果，这才是适用“劳动者已完成初步证明责任”的正确情形。除此之外，在仲裁和诉讼处理的其他劳动争议中，并不适用“劳动者完成初步证明责任”的情形。还需要明确的是“劳动者完成初步证明责任”的“初步”二字，不能理解为可以降低劳动者所负有的劳动关系存在的证明责任和证明程度，而只能理解为“初步”之后的后续证明责任法定转移给了用人单位。本案审理中，被上诉人必须完成全部的、严格的证明责任，不存在所谓的只须完成“初步证明责任”即可的说法。一审法院错误地理解“劳动者完成初步证明责任”的适用情形和真实含义，并且不合理地、大大地降低了被上诉人的证明责任，属于认定事实错误，二审法院应予纠正。（二）被上诉人提交证据不足以支持其诉讼请求，也不足以支撑一审判决结果。被上诉人主张王大顺与上诉人之间存在劳动关系的证据主要是张某1、张某2、靳某三个人的证人证言，一审法院也主要是依据上述三位证人的证言来作出判决的。可以说上述三位证人的证言是支撑上诉人诉讼请求和一审法院判决结果的三根支柱。但是上诉人通过本上诉状第一、二、三条有针对性地、全面地、详细地、否定性地陈述，已经完全地、彻底地砍掉了这三根支柱。赖以支撑起被上诉人诉讼请求和一审判决结果的三根支柱倒塌之后，被上诉人的诉讼请求和一审判决结果便没有了事实的依据和基础，一审法院在没有事实依据的基础上作出的判决结果显然是错误的。再退一步讲，即使不提三位证人的证言真实性问题，那么三位证人的证言均属于言词证据，其中两人还属于间接言词证据，三位证人的证言在性质上显然属于单一证据，在没有其他证明力较强证据加以佐证的情况下，作为“孤证”的证人证言，不能得到其他证据的印证，其自身的真实性也无法得到确认。“孤证不能定案”，是现代司法必须遵循的铁律。八、一审法院适用法律存在重大错误。《中华人民共和国民事诉讼法》第七条规定：“人民法院审理民事案件，必须以事实为依据，以法律为准绳”。《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第一条也规定：“人民法院的裁判文书应当依法引用相关法律、法规等规范性法律文件作为裁判依据。”众所周知，审判人员适用法律审判案件的过程就是一个三段论的演绎推理过程，其中有关的法律规定为大前提，案件事实为小前提，判决结果就是推理得出的结论。本案作为确认劳动关系的民事诉讼，一审法院作出认定双方之间存在劳动关系的判决，必须确定判决所适用的大前提，即要适用《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》等实体法律的有关条文，如果没有引用实体法条文作为裁判的大提前，那么即便存在有关的案件事实，也不能得出相应的结论即判决结果。本案一审民事判决书第9页第15行载明：“依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：确认王大顺与格润公司在2019年9月至2019年10月20日之间存在劳动关系”，一审法院的该判决显然没有引用和依据任何的实体法条文，即在缺乏法律推理的大前提的情况下，即得出双方之间存在劳动关系的结论。一审法院这种做法不仅仅是适用法律存在错误的问题，而是属于没有适用任何实体法律直接得出判决结果的行为。这种做法不仅严重违反了大陆法系民事审判三段论推理的基本法则，而且严重违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第七条确定的民事诉讼应遵循的最基本原则，属于重大的法律适用错误，二审法院应予纠正。九、一审法院在审判本案时存在程序违法的错误。（一）一审法院自行向滨北派出所调取崔如意涉嫌违法卷宗材料的做法，违反了法律的规定，审判程序存在错误。《最高人民法院关于适用的解释》第九十六条规定：“民事诉讼法第六十四条第二款规定的当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据包括：（一）证据由国家有关部门保存，当事人及其诉讼代理人无权查阅调取的；（二）涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的；（三）当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，可以在举证期限届满前书面申请人民法院调查收集。”可见在民事诉讼中，人民法院依职权调查收集证据有严格的适用情形，该情形必须是上述三种情形之一，除此之外，人民法院不得依职权自行调查收集证据，否则即为程序违法。实际情况是：在劳动仲裁案（滨劳人仲案字【2020】第262号）审理中，崔如意、王成亮已于2020年7月10日已向滨州市劳动人事争议仲裁委员会申请调取崔如意涉嫌治安违法案件的卷宗，滨州市劳动人事争议仲裁委员会向滨北派出所出具了协助查询函，并获得滨北派出所同意。滨州劳动仲裁委已经查阅复制了崔如意涉嫌治安违法案件的所有卷宗材料并附于该仲裁案卷后，被上诉人崔如意、王成亮本人及其诉讼代理人在劳动仲裁阶段就完全可以查阅复制，并可以将上述治安案件卷宗材料作为证据提交给一审法院。一审法院在滨州市劳动人事争议仲裁委员会明明已经调取，崔如意和王成亮完全可以查阅复制行政案件卷宗并可以提交给一审法院的情况下，却未经当事人的申请依职权调取同一证据的做法，不仅程序违法，关键是一审法院此举具有很强的倾向性，实际上是利用公权力，代替了被上诉人举证，承担了被上诉人的举证责任，严重违反了司法应当居中裁判的原则。（二）一审法院在2020年11月12日已走完全部庭审程序的情况下，再次开庭审理，程序违法。一审法院于2020年10月29日进行了庭前会议，2020年11月12日开庭审理了此案，在第一次庭审笔录中第10页，承办法官明确：“因被告不同意调解，调解不成，本案将择期宣判”。《民事诉讼法》第一百四十二条也规定：“法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。”，2020年11月12日的开庭，已经走完了举证、质证、法庭辩论、最后陈述和组织调解的全部程序，且调解不成，一审法院应当及时作出判决，而不应在庭审结束后再次于2020年12月23日再次开庭，组织双方对依职权收集的证据进行质证，并再次进行法庭辩论、最后陈述和组织调解，一审法院的这种做法明显违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定。综上所述：本案一审中证人张某1应当出庭作证而未出庭，其证人证言不能作为定案的根据。张某2的证人证言的重点内容基本上全是虚假陈述，不具有真实性，不能作为定案的根据。根据靳某关于上诉人下班时间的陈述，假如王大顺在上诉人处工作，王大顺在那个时间点不可能下班出厂。根据靳某的有关证言，即便王大顺真的在上诉人处工作，也只能得出2019年10月20日王大顺正在上晚班的结论。可见靳某的证人证言也存在虚假成份，整体真实性不能确认。上诉人已经充分、深入、全面、客观地辩驳和否定了全部的证人证言，本案的一审证人证言不能作为一审定案的根据。除了被上述人的陈述和证人证言外，上诉人在一审中提交的其他所有证据均和一审待证事实无关联性，更不能支持其诉讼请求。一审法院作出王大顺与上诉人存在劳动关系的判决，没有任何有说服力和证明力的事实依据，显然是错误的。每个案件都有唯一的事实真相，并不意味着每个案件的事实真相都能查清。案件的事实真相无法查清，并不意味着法官无法裁判案件。综观本案，一审法院正确的做法应当是认定被上诉人未能提供充分证据证明自已的主张，事实真相不明，应承担举证不能的不利法律后果，依法驳回其诉讼请求，但一审法院却认定事实错误，适用法律错误，审判程序违法，进而做出错误的判决结果，二审法院应予纠正。请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权益。崔如意、王成亮辩称，一审法院认定事实清楚，一审法院所做的工作都是为查明案件事实所开展的工作，符合法律规定，上诉人的上诉理由也只有陈述和论述，只是己方的意见，上诉理由不成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。崔如意、王成亮向一审法院起诉请求：1.确认崔如意、王成亮近亲属王大顺生前与格润公司存在劳动关系；2.本案诉讼费由格润公司承担。一审法院认定事实：王大顺，男，1961年9月8日出生，身份号码372301196109××××，汉族，生前住山东省滨州市滨城区××村××号，系本案崔如意的丈夫、王成亮的父亲。2019年10月20日18时11分，案外人刘军驾驶鲁Ｍ3××××号小型轿车沿滨州市滨城区滨北办事处凤凰四路由南向北行至滨北办乡镇内路（梧桐十路凤凰四路路口）时，与由东向西王大顺驾驶的鲁ＭＶ××××号二轮摩托车发生事故，王大顺受伤后经医院抢救无效，在2019年10月20日20时20分死亡，死亡原因为颅脑损伤。2020年1月19日17时许，崔如意、王成亮以王大顺在格润公司上班时公司未支付其工资、王大顺在下班途中因交通事故死亡为由，到格润公司追要工资，崔如意将格润公司大门推倒，并将办公室内的茶几等物品损坏。格润公司职工拨打110电话报警后，由滨州市公安局滨城分局滨北派出所受案。滨州市公安局滨城分局滨北派出所在调查处理中的相关询问笔录显示：魏子强系格润公司职工，负责生产维修及日常考勤工作；2019年9月初，张某1看到格润公司招聘工作人员，便介绍王大顺去格润公司工作，张某1与王大顺找了魏子强讨论工资和上班的情况，王大顺表示第二天来上班看看；张某2系徽鲁饲料公司职工，徽鲁饲料公司与格润公司相距100米左右，张某2称王大顺2019年9月、10月前后在格润公司工作的，听王大顺说其工作是过滤鸭血，有时上下班时能在格润公司遇见王大顺；2019年10月份一天18时20分左右，魏子强给张某1打电话，说“你老乡（王大顺）在格润西边路口出车祸了，你过来看看吧”，张某1到现场后拨打了120和122电话。格润公司职工魏子强在公安机关的询问笔录中称：“2019年中旬我找到张某1问他有没有找工作的人，张某1就把王大顺介绍给我认识了，张某1领着王大顺来我们公司应聘我没有当场让他留下来工作说回家让他等消息，后来我也没有给王大顺打电话。在这之后王大顺时不时的给我打电话问厂车间里有没有活，缺不缺人的电话。”问：“王大顺从九月份到死亡去过你们公司几次？”魏子强回答：“去过几次，都是来问工作的。”2020年3月18日，滨州市公安局滨城分局作出的滨城公（滨北）不罚决字［2020］4号不予行政处罚决定书，查明：“现查明2020年1月19日17时许，××村的崔如意因其丈夫在滨北格润生物公司上班时，公司未支付其工资，并在下班途中出交通事故死亡，崔如意到公司要工资时，将格润生物公司大门推倒，并将办公室内的茶几等物品损坏。”根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第十九条第（二）项、第二十三条之规定，现决定不予行政处罚。”崔如意、王成亮作为申请人，以格润公司作为被申请人，向滨州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，请求依法确认王大顺生前与格润公司存在劳动关系。仲裁审理中，仲裁委员会应申请人的申请调取了滨州市公安局滨城分局滨北派出所的治安卷宗。2020年8月18日，滨州市劳动人事争议仲裁委员会作出滨劳人仲案字﹝2020﹞第262号仲裁裁决书，裁决：驳回申请人关于确认王大顺与被申请人之间存在劳动关系的仲裁请求。崔如意、王成亮对该仲裁裁决书不服，向一审法院提起诉讼。本案审理中，崔如意、王成亮主张：王大顺2019年9月入职格润公司，生前系格润公司车间超滤岗位职工，但没有与格润公司签订劳动合同，王大顺系自格润公司处下班途中发生交通事故。格润公司对崔如意、王成亮的该主张不予认可。格润公司提交了2019年7月至10月的考勤表和工资表，格润公司称新盛、隆泰、高盛所属人员均在博兴工作，日常不进行考勤，但其提交的与7月份工资表对应的7月份的考勤表上有隆泰的郑建国在7月份考勤记录。格润公司提交了2019年7月至10月的考勤表和工资表内容显示：车间职工“靳水力”在2019年7、8、9月份工作考勤，工资表领款人签字为“靳某”；格润公司在2019年7、8月份的工资表车间一项中有“超滤”，但在9、10月份的工资表中，车间一项中没有了“超滤”。张某2、靳某作为证人出庭作证。证人张某2称王大顺2019年9月、10月前后在格润公司工作的，听王大顺说其工作是过滤鸭血，有时上下班时能在格润公司遇见王大顺，且2019年10月20日早上张某2在格润公司大门口遇到了王大顺并看到王大顺进了格润公司厂区。证人靳某证言称，王大顺2019年9月上旬去的格润公司处工作，其与王大顺同在超滤岗位，曾带着王大顺学习。一审法院认为，本案争议的焦点为王大顺与格润公司之间是否具有劳动关系。参照原劳动和社会保障部《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（2005年5月25日劳社部发［2005］12号）第一条规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动提供的劳动是用人单位业务的组成部分”，第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”。本案中，崔如意、王成亮的近亲属王大顺与格润公司未签定书面劳动合同，崔如意、王成亮主张王大顺与格润公司存在事实劳动关系，格润公司对此予以否认，因此，崔如意、王成亮对其主张应承担初步的举证证明责任。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一、二款的规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张的事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关案件事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”。对于双方之间是否存在劳动关系需要根据双方提供的证据及相关的规定综合认定。根据公安机关的询问笔录，2019年9月初，王大顺在张某1介绍下到格润公司与魏子强沟通在格润公司处工作的相关事宜，并表示第二天来上班看看。根据证人张某2及靳某证言，王大顺9月上旬到格润公司处工作，跟随靳某在超滤岗位学习、工作，且王大顺发生事故当天早上上班时间，张某2在格润公司大门口遇到了王大顺并看到王大顺进了格润公司厂区。根据上述证据的分析及综合王大顺发生事故的时间系格润公司下班时间、地点在格润公司附近的事实，因此，崔如意、王成亮已完成初步的举证证明责任，故一审法院认定王大顺与格润公司存在劳动关系。格润公司提交的考勤表、工资表系格润公司单方制作，不足以支持格润公司提出的与王大顺不存在劳动关系的主张。综上，劳动关系确认纠纷中，劳动者方提供初步证据证明双方存在劳动关系，用人单位无相反证据推翻的，应当认定劳动者和用人单位之间存在劳动关系。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：确认王大顺与格润公司在2019年9月至2019年10月20日期间存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由格润公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交证据1：照片6张及视频3段，证明：格润公司与本案证人张某2所工作的徽鲁公司系两个企业，两公司的大门相距至少在200米，格润公司大门朝南，徽鲁公司大门朝东，徽鲁公司职工进出该公司大门需要沿格润公司大门东边的小土路往北行走200多米。假如王大顺系格润公司职工，鉴于两公司的实际布局和位置，那么作为徽鲁公司职工的张某2碰到王大顺的可能性也很小。张某2在劳动仲裁和本案一审中所说“经常遇到（王大顺）”、“十天有八天碰上”的陈述明显虚假。证据2：徽鲁公司所出书面说明及视频8段，证明：1.徽鲁公司的白班为5:30至下午17:30（夜班为17：30至第二天早晨5:30）。张某2在劳动仲裁和本案一审时所作的其上下班时间的陈述系虚假证言；2.假如王大顺系格润公司职工，由于格润公司上班下班时间是6:30分至18:30分。王大顺与张某2上下班时间相差1个小时，那么二人碰到一起的可能性几乎没有。即使被上诉人坚持格润公司上班时间为6:00至18:00，二人碰到一起的可能性也很小，更不用说经常见面；3.徽鲁公司所出的该书面说明材料，可以证明2019年10月20日张某2上的是夜班，而被上诉人陈述王大顺上的是白班。因此二人在2019年10月20日早晨6点不可能因为上班碰到一起。可以进一步证明张某2在劳动仲裁和本案一审中作了虚假陈述，张某2虚假的证人证言不能被采信，不能作为定案的根据。证据3：百度地图截图，证明：通过查询百度地图，并结合被上诉人一审中提交的第二份证据中的死亡证明、滨北派出所于2020年1月20日对张某2所作的询问笔录，可以证明：证人张某2所居住的凤湖花园小区在格润公司的正南方向，直线距离2公里处。死者王大顺户口所在地为××村，在格润公司西北方向，直线距离8.5公里处。死者王大顺生前实际居住的协和家园在格润公司西南方向，直线距离3.2公里处。假如王大顺在格润公司上班，不管王大顺是住××村××，其与张某2的上班路线存在根本不同，二者遇到一起的可能性很小。可以证明张某2所说的其和王大顺住在一个村，走同一条路，“十天有八天碰上”，以及2019年10月20日早晨6点碰到王大顺的陈诉明显系虚假证言。证据4：证明1份，证明：格润公司原职工郑建国负责在滨州隆泰食品有限公司（以下简称隆泰公司）采集原料，2019年7月，其在隆泰公司内偷盗该公司的鸡产品，被隆泰公司发现后通知了格润公司。格润公司对郑建国罚款2000元并予以开除，并用红笔在2019年7月份的考勤表上予以标注，该标注并非是对郑建国的考勤记录。格润公司的员工陈大寨当时与郑建国一起在隆泰采集原料，对此事知情，写了一份书面证明，可以证明此事。本证据用来证明在劳动仲裁和一审时，格润公司提交的2019年7月份考勤表上为什么会出现郑建国的名字。被上诉人质证称，对证据1的真实性没有异议，但是对证明的问题有异议，视频形成的时间是2020年12月31日，不能够证实2019年10月份存在的事实情况。对证据2有异议，该证据不属于新证据，该证据在一审期间就已经形成，不应作为新证据。对证据3的真实性没有异议，但是对上诉人推测的意见有异议。对证据4有异议，该证据不属于新证据，与上诉人需要证明的问题没有关联性，郑建国是否是格润公司的职工，也不影响被上诉人亲属与格润公司之间存在劳动关系的这一事实。本院经审查认为，上诉人提交证据1的真实性予以确认，但不能证明上诉人的证明内容，不予采信；对证据2中视频的真实性予以确认，证据2中徽鲁公司出具的证明及证据4系证人证言，证人未出庭作证，对证言不予采信；证据3的真实性予以确认，但上诉人未举证证明王大顺与张某2的实际居住地，不能证实其证明目的，不予采信。二审法院查明：滨州市公安局滨城分局滨北派出所对张某1询问笔录：“问：后来王大顺在格润上班了吗？答：这个我就真不清楚了，从我领着他去应聘到他出车祸没见过他”。靳某在一审庭前会议笔录四次均陈述上诉人下午6点交接班，晚上每天都开会，职工离开厂时基本都在6点半。一审庭前会议靳某笔录，问：“当时你离职的时侯，王大顺是上白班还是上夜班？”靳某回答：“他是夜班”。问：“你是9月多少号离职的？”靳某回答：“9月30号”；问：就是说你离职的时候她和你上的不一个班是吗？靳某回答：“对，白班和夜班一周一倒”。滨州市劳动人事争议仲裁委员会﹝2020﹞第262号仲裁裁决书载明，滨州市公安局滨城分局滨北派出所出具《证明》：该行政处罚决定书是针对崔如意在格润生物科技有限公司实施违法行为作出的决定，与崔如意丈夫王大顺是否与格润生物科技有限公司有劳动关系无关，且是否存在劳动关系不属于公安机关管辖范围。二审法院查明的其他事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案争议的焦点为王大顺与格润公司之间是否具有劳动关系。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（2005年5月25日劳社部发［2005］12号）第一条规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动提供的劳动是用人单位业务的组成部分”，第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”。本案中，崔如意、王成亮的近亲属王大顺与格润公司未签定书面劳动合同，崔如意、王成亮主张王大顺与格润公司存在事实劳动关系，格润公司对此予以否认，因此，崔如意、王成亮对其主张应承担举证证明责任。根据公安机关对张某1的询问笔录，仅能证实张某1介绍王大顺到格润公司了解情况的事实，未证实王大顺与格润公司之间存在劳动关系；张某3的证言，张某3在不同的阶段说法前后不一致，其仅见王大顺进被上诉人厂区，未见其工作过程；靳某的证言，也存在多处不合理及矛盾之处，根据其自己离职时间及王大顺上夜班、倒班时间的叙述，也与王大顺是在下班路上出事故相矛盾，证人证言具有很强的主观性和推测性，不能排除合理怀疑，证人证言不能证实王大顺与上诉人存在劳动关系；行政处罚决定书是针对崔如意在格润公司实施违法行为作出的决定，与崔如意丈夫王大顺是否与格润公司有劳动关系没有关联性，且公安机关在仲裁阶段也作出了说明，在崔如意、王成亮未提交其他补强证据证实王大顺与格润公司之间确实存在劳动关系的情况下，应承担举证不能的不利后果。并且，格润公司提交的考勤表和工资发放表中均没有关于王大顺的记录，现有的证据不足以证实王大顺与格润公司之间存在劳动关系。一审法院认定王大顺与格润公司之间存在劳动关系属认定事实不清，应当予以纠正。上诉人关于一审认定双方存在劳动关系错误的理由成立，予以支持，上诉人主张一审程序违法的理由不成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销山东省滨州市滨城区人民法院（2020）鲁1602民初5343号民事判决；二、驳回被上诉人崔如意、王成亮的诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元；二审案件受理费10元，均由被上诉人崔如意、王成亮负担。本判决为终审判决。审 判 长 张秀峰审 判 员 唐顺江审 判 员 王 琳二〇二一年三月九日法官助理 刘德霞书 记 员 盛 美