浙江省温州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）浙03民终1629号上诉人（原审原告）：文成县白雪大厦业主委员会，住所地浙江省文成县白雪大厦。负责人：陈虎，系该业主委员会主任。委托诉讼代理人：钱长江，北京德恒（温州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈学智，北京德恒（温州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：金华鑫帮贸易有限公司，住所地浙江省金华市婺城区双溪西路235号中加楼605室，统一社会信用代码91330328689958509J。法定代表人：吴雪芹，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：刘化章，浙江诚意律师事务所律师。上诉人文成县白雪大厦业主委员会（以下简称白雪大厦业委会）因与被上诉人金华鑫帮贸易有限公司（以下简称鑫帮公司）业主共有权纠纷一案，不服浙江省文成县人民法院(2019)浙0328民初3723号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。白雪大厦业委会上诉请求：撤销原裁定，指令一审法院继续审理。事实与理由：一、原裁定认定涉案纠纷不属于法院受理范围错误。物业服务用房依规划定点建造，为区分所有权建筑物管理人进行管理维护业务必须的场所，属于全体业主共有。而本案中被上诉人作为文成白雪大厦的建设单位，理应依法依约提供。其未提供物业服务用房侵害了全体业主的权益，也违反与业主所订立的《商品房预售合同》的约定。业主委员会为维护全体业主的公共利益，有权向法院提起诉讼。作为平等主体之间的民事纠纷，属于法院的管辖范围。《物业管理条例》第六十一条仅是规定了建设单位违反《物业管理条例》之时房地产主管部门可以责令改正及其它的法律后果，但并未否定或限制业主就共有权纠纷向法院提起诉讼的权利，也没有将其作为向法院起诉的前置程序，也没有任何其它法律对此予以限制，该纠纷属于法院的管辖范围。原裁定审认为被上诉人能否履行，以何种方式履行受行政机关先处理为前提，也是错误的。本案所涉商品房预售合同明确已约定被上诉人需提供127.2平方米的物业服务用房，行政机关如何处理并不能影响被上诉人应当履行的义务，更何况向行政机关举报或向法院起诉是业主自由选择的权利，不能因此否定业主向建设单位要求提供物业服务用房就不属于法院管辖范围。二、司法实践也确认涉案纠纷属于法院受理范围。《上海市高级人民法院民事审判第一庭关于审理物业管理纠纷案件有关问题的解答》第14条规定：因住宅出售单位未提供物业管理用房而发生争议的，该如何处理？答：住宅出售单位未按规定提供物业管理用房而被起诉的，如果该小区内尚有相应房屋可以作为物业管理服务用房的，人民法院应责令其提供；如该小区内已无适当的房屋，住宅出售单位应当依照便于物业理企业行使服务职能和便于业主与物业管理企业沟通的原则，就近提供相应的房屋。本案正是属于此类纠纷，上海市高院的意见也可以说明原裁定是错误的。综上，原裁定适用法律错误，请求依法予以改判。鑫帮公司辩称，一、上诉人主体不适格。1、白雪大厦业委会成立不合法。根据国务院《物业管理条例》第十一条规定，下列事项由业主共同决定：(一)制定和修改业主大会议事规则；(二)制定和修改管理规约；(三)选举业主委员会或者更换业主委员会成员；(四)选聘和解聘物业服务企业；(五)筹集和使用专项维修资金；(六)改建、重建建筑物及其附属设施；(七)有关共有和共同管理权利的其他重大事项。第十二条规定，业主大会决定本条例第十一条第(五)项和第(六)项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积2/3以上的业主且占总人数2/3以上的业主同意；决定本条例第十一条规定的其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。同时《中华人民共和国物权法》第七十六条第（三）项明确规定，选举业主委员会或者更换业主委员会成员，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。但上诉人成立时的建筑面积和户数均未过半。根据《物业管理条例》第九条的规定，一个物业管理区域成立一个业主大会。但上诉人成立时并未将商业地产包括在内。上诉人属于非法组织，业委会主任、委员的当选都是无效的。2、上诉人起诉被告未经业主大会授权，无权提起诉讼。根据《物业管理条例》第十一条、第十二条的规定及《中华人民共和国物权法》第七十六条第（七）项明确规定，有关共有和共同管理权利的其他重大事项决定，前款第（五）项和第（六）项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。本案中，上诉人起诉被上诉人的共有权纠纷，属于业主大会的职责，业主委员会必须需要业主大会的授权。根据《浙江省物业管理条例》第十六条规定，业主委员会在物业管理活动中为维护物业管理区域内业主共同权益的需要，经业主大会决定，可以以自己的名义依法提起诉讼，也就是说上诉人以业主委员会起诉必须需要得到业主大会的授权，上诉人在未经业主大会授权的情况下擅自起诉，其起诉主体是不适格的。二、原裁定根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（三）项规定，认定本案属于由其他机关处理的争议，完全正确。被上诉人依照《建设工程规划许可证》上的内容施工，经验收合格，并办理了不动产权证。《建设工程规划许可证》是规划行政主管部门依法核发的确认有关建设工程符合城市规划要求的法律凭证，是建设单位建设工程的法律凭证，是建设活动中接受监督检查时的法定依据。《建设工程规划许可证》是建设工程办理《建设工程施工许可证》，进行规划验线和验收，商品房销(预)售，房屋产权登记等的法定要件。被上诉人在申请工程建设规划许可证时，已经按照《中华人民共和国城乡规划法》第40条的规定，向县人民政府城乡规划主管部门提出申请，并提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案图纸，需要编制修建性详细规划的还应当提供修建性详细规划及其他相关材料。《建设规划许可证》从法律上属于行政许可，在未被有权机关撤销之前，具有法律效力和公信力，也是判断合法或违法建筑的法律凭证。根据《浙江省物业管理条例》第二十六条第二款规定，物业管理用房应当与新建物业同步设计、同步施工、同步交付，其面积、位置应当在批准的建设工程规划设计方案中载明。《温州市物业管理办法》第四十七条规定，房产管理部门在办理预售许可证和办理房屋所有权初始登记，应当核查和注明物业管理用房。上述规定可以看出，物业管理用房建设的位置和面积确定是行政机关的职责所在，原裁定依据《国务院物业管理条例》第六十一条的规定认为本案应由行政机关责令建设单位限期整改，裁定驳回上诉人的起诉，是正确的。三、上海高级人民法院民事审判简答无法律效力。除最高人民法院和最高人民检察院外，其他机关无权制定司法解释。上海高级人民法院民事审判第一庭《关于审理物业管理纠纷案件有关问题的解答》，系业务庭法官个人见解，不具有法律效力。该解答中“未按规定提供物业管理用房”的“规定”，是指规划部门的相关规定，包括建设工程规划许可证中的规定，而本案物业管理用房并未在工程规划许可证载明，因此上海高院第一庭的解答不适用于本案。上诉人的诉称无事实理由，请求驳回上诉人的上诉请求。白雪大厦业委会向一审法院起诉请求判令被告向原告提供文成县白雪大厦建筑区划内127.2平方米物业服务用房。一审法院认为，本案系业委会要求建设单位提供物业服务用房的纠纷。《物业管理条例》第三十条规定，建设单位应当按照规定在物业管理区域内配置必要的物业管理用房。《浙江省物业管理条例》第二十六条第二款规定，物业管理用房应当与新建物业同步设计、同步施工、同步交付，其面积、位置应当在批准的建设工程规划设计方案中载明。被告在与白雪大厦房屋买受人签订的《商品房买卖合同》第四条约定“在该商品房所在的建筑区划内，出卖人建设物业服务用房127.2平方米，坐落四楼，属于业主共有。”合同附件七第四条建筑单位的权利义务中第（四）项约定，按规定比例提供物业管理用房、移交本物业相关图纸和资料等。对此，被告抗辩称其已根据合同约定在四楼提供物业管理用房。但经审查，该小区四楼系架空层。我国法律中并没有对何为“架空层”进行定义，但《浙江省建筑工程建筑面积计算和竣工综合测量技术规程》（DB33T1152-2018）中对“架空层”这一术语的定义为“仅有结构支撑而无外围护结构的开敞空间层”。最高人民法院《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定，除法律、行政法规规定的共有部分外，建筑区划内的以下部分，也应当认定为物权法第六章所称的共有部分：（一）建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶等基本结构部分，通道、楼梯、大堂等公共通行部分，消防、公共照明等附属设施、设备，避难层、设备层或者设备间等结构部分；（二）其他不属于业主专有部分，也不属于市政公用部分或者其他权利人所有的场所及设施等。根据上述条款及架空层的术语解释，可以认定架空层应属于建筑共有部分，本案双方对于架空层属于业主共同使用也并无争议。上述解释第十四条规定，建设单位或者其他行为人擅自占用、处分业主共有部分、改变其使用功能或者进行经营性活动，权利人请求排除妨害、恢复原状、确认处分行为无效或者赔偿损失的，人民法院应予支持。现建设单位即本案被告擅自占用架空层，改变其使用功能，未经相关行政主管部门批准，故对其已经履行交付物业服务用房的抗辩，不予采纳。被告建设涉案楼房时，未将物业管理用房与新建物业同步设计、施工，未按规定配置物业管理用房，违反了行政法规的规定，也违反了其与小区业主的约定。《物业管理条例》第六十一条，违反本条例的规定，建设单位在物业管理区域内不按照规定配置必要的物业管理用房的，由县级以上地方人民政府房地产行政主管部门责令限期改正，给予警告，没收违法所得，并处10万元以上50万元以下的罚款。行政法规对建设单位未按规定配置物业管理用房的行为赋予了行政机关责令限期改正的职责。现原告以被告违约为由要求被告提供合同约定面积的物业服务用房，承担继续履行的违约责任，而本案被告是否能够继续履行，以何种方式继续履行，应以行政机关先行处理为前提。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（三）项、第一百五十四条第一款第（三）项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款之规定，遂裁定驳回原告的起诉。本院认为，《物业管理条例》第六十一条规定：违反本条例的规定，建设单位在物业管理区域内不按照规定配置必要的物业管理用房的，由县级以上地方人民政府房地产行政主管部门责令限期改正，给予警告，没收违法所得，并处10万元以上50万元以下的罚款。本案中，由于被上诉人建设白雪大厦的规划设计、施工等过程中未按规定配置物业管理用房而提供部分架空层作为物业管理用房使用，故原裁定认为本案纠纷先由行政机关进行处理而驳回起诉的结果，切合本案实际情况，本院予以维持。待上述问题经过行政机关处理后，双方如对提供物业管理用房问题仍有纠纷，可再行通过起诉等合法途径解决。关于上诉人以自己的名义提起本案诉讼是否符合有关规定的问题，因上诉人在一审审判程序中已被驳回起诉，而被上诉人对该问题又未提起上诉，故本院在本案二审中对该问题不再进行审查。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长 郑明岳审 判 员 吴跃玲审 判 员 丁 虹二〇二一年三月十九日代书记员 刘颖颖附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。