浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终7100号上诉人（原审原告）：温州建设集团有限公司，住所地温州市鹿城区惠民路666号汇富大厦13-15楼，统一社会信用代码913303001450469747。法定代表人：林新磊，董事长。委托诉讼代理人：陈秋夏，上海兰迪（温州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：乐清蓝天房地产开发有限公司，住所地乐清市城南街道都市商住楼1单元201室，统一社会信用代码91330382670287856R。法定代表人：陈雪云，董事长。委托诉讼代理人：许君鞅，北京盈科（温州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄媛媛，北京盈科（温州）律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：乐清市城南街道水深经济合作社，住所地乐清市城南街道良港社区。法定代表人：金飞鹏，董事长。委托诉讼代理人：叶亚会，浙江乔泰律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：乐清市城南街道良港社区居民委员会，住所地原丹霞社区党群服务中心，统一社会信用代码55330382MEA777433B。法定代表人：钱方林，社区书记。上诉人温州建设集团有限公司（以下简称建设集团）、上诉人乐清蓝天房地产开发有限公司（以下简称蓝天房开）、上诉人乐清市城南街道水深经济合作社（以下简称水深合作社）因与被上诉人乐清市城南街道良港社区居民委员会（以下简称良港社区居委会）建设工程合同纠纷一案，均不服浙江省乐清市人民法院（2020）浙0382民初703号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人建设集团上诉请求：1.请求撤销原判第二、三项中对利率的判决，改判为按月利率2%计算利息；2.请求撤销原判第四项，改判蓝天房开退还建设集团履约保证金300万元；3.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原判认定退还履约保证金100万元错误，应退还履约保证金300万元。理由如下：原判认定蓝天房开已退还700万元履约保证金，系事实认定错误。建设集团在一审提交的质证意见中明确，被上诉人仅退还叶中武个人500万元的履约保证金。至于另外的200万元，建设集团对领款凭证不予确认，不存在该事实。据案外人叶中武陈述，该凭证只是为了配合蓝天房开给股东一个交代，叶中武实际上没有收到该200万元，而蓝天房开提交的录音里所提及的“条子”均掌握在蓝天房开手中，案外人叶中武没有对过账目，因此“条子”记载的具体金额不清楚。且庭审中蓝天房开并未提交该200万元的领款收据原件，一审法院以高度盖然性对该笔款项进行确认，系事实认定错误。二、原审判决工程款利息部分，其中34288177元从2020年10月1日起按月利率1.5%计算，其余6146109元从本案受理之日即2020年1月10日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，均计算至实际履行完毕之日止，系事实认定和适用法律错误。《建设工程施工合同》相关条款对工程进度款及结算款拖欠的利息计算方式做了明确规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，故利息应当按照合同约定的月利率2%计算，原审判决利息按照1.5%和全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，系认定事实和适用法律错误。上诉人蓝天房开答辩称：一、履约保证金问题，蓝天房开向原审法院提供的建设集团施工现场负责人叶中武的录音证据及其在乐清法院的谈话笔录足以证明叶中武承认其从蓝天房开收到700万元，同意视为退回履约保证金。二、月息计算问题，建设集团以《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条为由，认为约定工程款利息具体利率的，只能以约定为准，系对法条的机械理解。根据合同法第一百一十四条的规定，利息过高的，法院有权作出调整。蓝天房开亦对将利率由2%调整为1.5%不服，蓝天房开认为不应将利率调整至月利息1.5分，而是应当调整至同期人民银行利率标准。综上，请求驳回建设集团的上诉。水深合作社的答辩意见同上述蓝天房开的意见。良港社区居委会未作答辩。上诉人蓝天房开上诉请求撤销原判，依法改判或发回重审。事实与理由：一、原判认定事实错误。（一）关于工程总造价问题。1.杭州经纬工程管理咨询有限公司湖州分公司出具造价鉴定结论意见一为200010699元、造价鉴定结论意见二为200304312元。造价鉴定结论意见一是根据一审判决提供的图纸及施工合同的结算方式，按实计算得出的结论，有事实和法律依据，应予以采纳。同时，考虑到案涉工程是为良港社区居委会、水深合作社代建，该工程造价也涉及良港社区居委会、水深合作社相关利益，故应尊重良港社区居委会、水深合作社的意见，原判采纳鉴定意见二即工程造价为200304312元，显然错误。2.原判按2575780元计算反循环清孔费并将其纳入工程总造价错误。桩基正反循环清孔只是施工工艺不同，定额费用只是一个标准，且建设集团在工程预算造价中无此项费用，是建设集团在工程结算报审造价中新增的，建设集团提出按2461.29元/根计算合计2575780元，缺乏事实和法律依据。3.关于已支付工程款问题。除原审判决已认定的工程款之外，以下二笔款项也应认定为已偿还的工程款：（1）蓝天房开为建设集团垫付给刘国英的防火门工程款20万元，应认定为蓝天房开已支付的工程款，原判对此不予认定错误。（2）在原审诉讼过程中，蓝天房开遗漏了三笔为建设集团垫付的瓷砖款1119800元（属甲供材料款），该三笔款项应认定为蓝天房开已支付的工程款。4.质量保修金。原判认为涉案合同的质量保修金实质是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定从应付的工程款中预留用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现缺陷进行维修的资金，且认为涉案施工合同对于工程质量保修期的约定实质上并不明确，故按照《建设工程质量保证金管理办法》之规定，工程结算款的剩余3%已符合支付条件。上述观点蓝天房开认为是错误的，理由如下：首先，涉案合同签订时间是2011年8月13日，而《建设工程质量保证金管理办法》于2017年7月1日实施，上述管理办法显然无溯及力。其次，涉案质量保修金和质量保修期是根据双方当事人签署的《房屋建筑工程质量保修书》的约定成立的，约定的质量保修金及质量保修期的法律依据是《建设工程质量管理条例》，而《建设工程质量管理条例》并没有废止或被《建设工程质量保证金管理办法》吸收。《建设工程质量保证金管理办法》规定的是缺陷责任期，与《建设工程质量管理条例》规定的质量保修期有联系但也有区别，且两者均有效，各自独立适用。故涉案《房屋建筑工程质量保修书》合法有效，对各方均有拘束力，原审判决不应擅自终止该有效约定。（二）关于工期延误违约金。原判以“建设集团与蓝天房开双方在一定程度上或多或少拖延了工期”为由不认定建设集团承担延期工期应支付违约金错误。理由如下：1.涉案工程项目于2011年9月8日开工，2017年1月6日竣工验收合格，总共1943天。涉案合同约定工期850天，工期延误明显。2.涉案合同专用条款部分约定了发包人逾期付款承担的违约责任，其通用条款部分约定了发包人逾期支付工程预付款或工程进度款需支付利息。除此之外，承包人不得再向发包人提其他任何索赔，且工期均不予延期。原审判决要求蓝天房开支付利息，则工期不予延期，建设集团应当承担工期延误的违约责任。3.根据涉案合同通用条款相关规定，承包方不承担工期延误责任的前提是非承包方原因造成的，如不可抗力、重大设计变更及发包方原因等。故如存在工期延误情况，除非施工方能举证证明其免责，否则应推定施工方承担责任。4.因总承包人的原因造成分包单位延误工期，责任及费用应由总承包人承担。水电安装班组、消防安装班组施工进度严重延后，造成工期延误，其责任应由总包方即建设集团承担。（三）利息计算问题。原审判决蓝天房开应承担的利息数额和计算方式及标准均错误。涉案合同专用条款第26条约定，桩基工程完成并经检测合格后14天内付桩基工程价款的80%（不含工程预付款）；每幢地下室顶板完成后14天内付该地下室工程价款的80%（不含工程预付款）。即工程应付款限额应当控制在80%以内，超出部分蓝天公司有权拒付。在具体施工过程中，承包方报送的工程量超出预算工程控制量，蓝天房开有权拒付。但基于承包方的实际施工人叶中武资金紧张，不能再实际继续施工的情况下，蓝天房开以工程预付款或暂支款形式支付给承包方，并不违反合同约定或改变合同的付款约定。因此，1.当桩基工程完成并经检测合格14天内，蓝天房开应付桩基工程价款的80%（不含工程预付款）即29613636元，但蓝天房开实际支付的工程款项（含后续工程预付款、暂支款）是64900000元，多支付35286364元。2.当每幢地下室顶板完成后14天内，蓝天房开应付地下室工程价款的80%（不含工程预付款）累计（含应付的桩基工程价款）61481511元。但蓝天房开实际支付的工程款项（含后续工程预付款、暂支款等）已达89442468元，多支付27960957元。3.地上部分（主体部分）按月支付（主体完成日期为2014年1月31日），月报产值按已完工程价款的80%（不含工程预付款），则蓝天房开应当支付的工程价款是116127185元，但蓝天房开实际支付的工程款项（含后续工程预付款、暂支款等）为134894704元，多支付18767519元。4.竣工验收合格（时间为2017年1月6日）后14天内支付至已完工程价款的90%（含工程预付款），则蓝天房开应付的工程价款是167557670元。但蓝天房开实际支付的工程款项（含后续工程预付款、暂支款等）已达151319046元，少支付16238624元。后蓝天房开陆续支付，截止2020年6月30日累计支付工程款达到16436011元（未含蓝天房开垫付工程款），尚欠3121659元（未扣除垫付工程款）。故从2017年1月20日开始支付利息，算至2020年9月27日，加上验收后至2020年6月30日之间所欠工程款产生的利息，合计约600余万元，而不是原判认定的2100多万元利息。原判仅以签发的付款证书认定应付工程价款错误，应当将签发的付款证书金额在不超过工程价款控制比例内进行付款，否则工程价款的支付就会出现失控，当出现付款金额超过工程价款控制比例时，蓝天房开有权拒付，也不应当支付利息。5.原审判决按月息1.5计算利息标准太高，应根据现行利率标准予以调整。（四）履约保证金的退还问题。1.1000万元履约保证金分别是质量履约保证金和工期履约保险金。本案工期延误，500万元的工期履约保证金应当要扣下来，不能支付利息。2.原审判决蓝天房开退还建设集团履约保证金100万元需承担利息错误，《建设工程施工合同》约定退还保证金是不计利息的。二、本案应由良港社区居委会、水深合作社承担付款义务。根据《乐清市水深村整体改造工程委托代建合同》和《补充协议》的相关约定，蓝天房开是为良港社区居委会、水深合作社代建，而建设集团在与蓝天房开签订《建筑工程施工合同》时明知蓝天房开是为良港社区居委会、水深合作社代建，故该《建筑工程施工合同》直接约束良港社区居委会、水深合作社，应判决由良港社区居委会、水深合作社直接承担相应的法律责任。原审判决不要求良港社区居委会、水深合作社承担付款义务错误。三、原判认定由蓝天房开负担受理费和鉴定费错误。一方面，蓝天房开是为良港社区居委会、水深合作社代建，相关责任应由良港社区居委会、水深合作社承担；另一方面，提出造价鉴定的不是蓝天房开，受理费和鉴定费不应由蓝天房开承担。（1）根据谁主张谁举证原则，建设集团负有举证的义务，应当承担该项成本的责任。（2）建设集团在（2017）浙0382民初7027号案件中提出的工程款本金是53817544元，原判支持的金额为40434286元，故应承担相应的鉴定费负担部分。四、原审判决建设集团对乐清市城南街道水深村整体拆迁二期工程（水深紫金园）折价或者拍卖的价款在原审判决主文第一项确定的工程款范围内享有优先受偿权错误。部分房产已出售给他人，对已出售的房产，建设集团不应享有优先受偿权。上诉人建设集团答辩称：一、关于造价意见鉴定采信问题。（一）鉴定机构根据各方异议出具两个鉴定意见方案，鉴定意见二符合客观意见，理由是：乐清市乐成镇水深村整体改造指挥部委托的咨询企业浙江工银工程项目管理有限公司作为第三方，对工程清单量进行核对，并出具了《工程造价核定单》。蓝天房开与乐成镇水深村整体改造指挥部、乐成镇水深村村民委员会于2007年12月2日签订的委托代建合同及补充协议（2008年2月29日签订），其中第三条代建工程造价明确：“代建工程施工招标代理必须由委托人委托咨询机构（即乐清市工银工程造价咨询事务所有限公司）进行招标代理”，还明确了工程预算造价根据浙江省2003预算定额进行编制。案涉工程标底由发包人编制，建设集团按议价文件规定对发包人提供清单中的项目或数量进行复核，并在规定时间内与发包人委托的造价咨询机构进行核对，核对后的造价也已由三方确认盖章。浙江工银工程项目管理有限公司作为乐清市城南街道水深村村民委员会的代理人，对核对后的造价予以确认，对委托人产生约束力。综上，原判采纳鉴定意见二有事实依据。（二）关于桩基工程施工中桩孔进行反循环清孔而增加的费用，计取税金后造价为2575780元，蓝天房开诉称系建设集团在结算报审中新增的，与事实不符，该联系单系蓝天房开在施工过程中变更施工方案导致费用产生，并经监理单位及蓝天房开签字确认盖章，监理单位确认情况属实，蓝天房开没有任何异议，联系单中已经明确了清孔费用，原判据此事实结合鉴定意见的相关说明意见，认定列入总造价，并无不当。（三）蓝天房开法定代表人陈雪云个人账户打入刘国英账户20万元，没有证据表明该款项与本案存在关联。原判未予认定支付建设集团工程款，并无不当。至于蓝天房开所称1119800元甲供材料，没有事实依据。二、质量保修金退还问题。《建设工程质量保证金暂行管理办法》最早于2005年实施，后经几次修订，目前适用的是2017年《建设工程质量保证金管理办法》，但关于缺陷责任期的规定前后均一致，均规定最长24个月，不存在蓝天房开诉称的有无溯及力问题。原判根据保修金退还时间约定条款不明确的情况下，认定缺陷责任期2年，符合该办法规定。三、关于工期延期违约金问题。建设集团在一审诉讼中已提供证据《乐成镇水深村整体拆迁二期商住楼工期延误的原因说明》、《关于要求解决乐清市乐成镇水深村整体拆迁二期商住楼工程的停工函》、《函》、《关于水电安装班组、消防安装班组施工进度严重延后报告》，蓝天房开对其真实性予以认可，该组证据可以证明由于蓝天房开的原因造成乐成镇水深村整体拆迁二期商住楼工程工期延误的事实。即使造成工期延期的责任在建设集团方，蓝天房开在一审诉讼中向建设集团索赔1000余万元，一方面与合同约定工期违约金封顶按造价3%即600万左右相悖；另一方面程序上发包方的工期索赔需通过反诉处理，根据不告不理原则，其索赔请求也无法在本案中进行审理。四、利息问题。《建设工程施工合同》相关条款对工程进度款及结算款拖欠的利息计算方式已做明确规定，应按合同约定计息。建设集团在一审诉讼中已提供充分证据证明进度款及结算款支付金额及逾期支付事实，一审据此判决计付逾期付款的违约损失，符合合同约定，但合同约定月息2.0%不违反法律的强制性规定，一审法院下调为月息1.5%，明显不当。五、履约保证金问题，建设集团已上诉，不再重复。履约保证金计算利息是因为蓝天房开未在合同约定时间内退还，故产生建设集团资金被占用的违约损失，原审判决支付利息损失并无不当。六、关于受理费和鉴定费承担问题。原审已判决建设集团承担不支持部分的受理费。鉴定费根据举证责任由建设集团预交，最终原审法院根据鉴定结果及案情，判定鉴定费由蓝天房开承担，并无不当。七、关于优先权问题。优先权是一种法定形成权，本案不存在施工企业建设集团丧失工程优先权的情形，优先权与房产是否出售没有关联，原审认定正确。水深合作社对蓝天房开的上诉答辩称：答辩意见以水深合作社的上诉意见为准，主要强调三点：一、鉴定过程中，鉴定单位存在未对鉴定资料进行逐项质证等程序严重违法的行为，因此涉案工程应重新鉴定。二、关于蓝天房开第一点上诉理由提及的事实认定错误的相关意见，水深合作社除了上述第一点答辩意见外均予以认可。三、因本案的案由是建设施工合同纠纷，根据合同相对性原则，约束的双方是建设集团和蓝天房开，本案承担责任的主体是蓝天房开，并非是良港社区居委会和水深合作社，原审判决付款责任由蓝天房开承担，并无不妥。四、因涉案房产是拆迁补偿的房产，住宅已全部分配给安置户，且实际入住，安置户已取得相应的权益，已不可能进行拍卖。良港社区居委会未作答辩。上诉人水深合作社上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审，诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、杭州经纬工程管理咨询有限公司湖州分公司的鉴定过程及程序严重违法，有失公正，涉案工程的鉴定意见不应采纳，应对涉案工程重新进行鉴定。且鉴定机构在没有任何理由下瞒着水深合作社增加几十万的鉴定费。涉案鉴定意见的效力涉及水深合作社的权益，鉴定费用的增加应当征得水深合作社的同意。事实上，鉴定费的增加并非是合法意义上的、必须增加的费用，而是蓝天房开、建设集团公司为增加鉴定结论工程造价给予鉴定机构的额外好处费。二、原判认定的工程造价金额有误。蓝天房开和建设集团恶意串通，虚增涉案工程造价，侵害水深合作社利益。假设鉴定意见被采纳，也应当采纳鉴定意见一，即根据图纸及施工合同的结算方式按实计算，确定的工程造价为200010699元。三、原判对利息计算有误。1.原判认定蓝天房开应付建设集团利息21918770元没有事实和法律依据。2.工程结算总价款97%的认定必须是在工程结算、备案完成后28天内支付，现应以实际备案完成的时间为准，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。3.质量保修金的退还应当按照合同的约定，合同约定工程质量保修期满5年后14天内支付剩余的1%，现未满5年。合同对质量保修金退还的约定十分明确，并不存在约定不明的情形，因此，不应全部退质量保修金。四、建设集团提及的优先受偿权的诉请不应支持。涉案项目水深合作社与蓝天房开是委托代建关系，而水深合作社与全体指标户之间是委托关系，涉案土地和房产的所有权人是指标户或指标户转让的业主，而业主大部分已经向蓝天房开交纳购房款而取得物权。因此不应折价或拍卖水深合作社名下的水深紫金园。五、建设集团拖延工期，应当按照合同的约定支付给蓝天房开违约金5479124.88元。建设集团对水深合作社的上诉答辩称：一、水深合作社在本案一审诉讼中是无独立请求权第三人，一审法院并没有判决其承担任何民事责任。根据民事诉讼法相关规定，水深合作社没有提起上诉的诉讼权利。二、建设集团对其上诉意见没有回应的必要。二、建设集团站在解决问题角度，有针对性地从四个方面进行回应，以供法庭参考：（一）鉴定机构鉴定程序合法，鉴定意见真实可靠，一审发言据此采信相关意见作出工程造价认定，有事实和法律根据。1.所有鉴定材料均是经过庭审充分质证后，由法院提供鉴定机构进行鉴定，鉴定机构在鉴定过程中两次出具征求意见稿，各方当事人均针对征求意见稿充分发表了各自的审核意见，不存在水深合作社诉称的鉴定材料未经质证的情形。2.在鉴定过程中，鉴定机构已履行鉴定人责任，通知各方当事人到达项目现场参与勘查，并汇总各方异议出具鉴定意见。鉴定人员到达现场勘查次数，是鉴定人员根据鉴定需要的专业判断，不是评价鉴定程序合法性的要素.3.鉴定机构对如何取费的实体上认定意见，有其专业规程及技术要求，双方对造价结算不能达成一致意见时，均同意委托鉴定，合同当事人应当尊重鉴定意见。在选定鉴定机构问题上，原审法院已充分采纳水深合作社意见，在全省范围内摇号产生，未采纳建设集团在温州地区范围摇号的意见。4.从鉴定意见书内容看，基本情况、鉴定依据、鉴定过程分析、鉴定结论意见，不存在事实错误及程序违法情形，不存在水深合作社诉称的以鉴代审的情况，恰恰反映鉴定意见充分尊重司法裁判权，鉴定机构仅从专业角度提出两种鉴定意见，如何认定造价构成，则由法院判定。5.鉴定费用问题，建设集团是按鉴定机构通知正当付款，不存在蛊虫突然增加鉴定费的情况，水深合作社在没有证据的情况下控诉建设集团与蓝天房开恶意串通，为虚增造价的不法目的而给予鉴定机构好处费，构成侮辱诽谤，应承担不利法律责任。（二）原判对鉴定意见二并非属实认定错误。1.鉴定意见二的事实根据：乐清市乐成镇水深整体改造指挥部委托的咨询且浙江工银工程项目管理有限公司作为第三方，对工程清单量进行核对，并出具《工程造价核定单》。蓝天房开与乐成镇水深村整体改造指挥部、乐成镇水深村村民委员会于2007年12月2日签订的委托代建合同及补充协议（2008年2月29日签订），其中第三条代建工程造价明确：“代建工程施工招标代理必须由委托人委托咨询机构（即乐清市工银工程造价咨询事务所有限公司）进行招标代理”，还明确了工程预算造价根据浙江省2003预算定额进行编制。案涉工程标底由发包人编制，建设集团按议标文件规定对发包人提供清单中的项目或数量进行复核，并在规定时间内与发包人委托的造价咨询机构进行核对，核对后的造价也已由三方确认盖章。浙江工银工程项目管理有限公司作为乐清市城南街道水深村村民委员会的代理人，对核对后的造价予以确认，对委托人产生约束力。2.关于鉴定意见书中的不可确定的两项造价，分别是桩基工程施工中桩孔进行反循环清孔而增加的费用，计取税金后造价为2575780元，另一项为页岩多孔砖与页岩标准砖材料价格2074839元。两项不确定造价的联系单经监理单位及建设单位签字确认盖章，鉴定单位确认情况属实，建设单位蓝天房开没有任何异议，联系单中已经明确清孔费用和砖块价格，原审法院据该属实结合鉴定意见的相关说明意见，认定列入总造价，并无不当。3.包干费50万元在合同47.1.4中有明确约定，未作部分7773198元应予扣除问题，鉴定意见中没有将此项计入。有签字无盖章的涉金额569173元的联系单有建设集团、监理单位和蓝天房开现场负责人签字确认，视为履职行为。鉴定机构列入造价，原审法院予以采纳，有事实和法律依据。（三）水深合作社关于原审法院判决蓝天房开对建设集团承担逾期付款的违约金及建设集团应对蓝天房开承担工期违约的上诉意见，一方面从合同相对性原则，另一方面水深合作社对此没有诉的利益，无回应必要，对此不发表答辩意见。（四）关于优先权问题。目前该楼盘没有一户取得物权，且优先权是一种法定形成权，本案不存在施工企业建设集团丧失工程优先权的情形，原审认定正确。综上，请求驳回水深合作社的上诉。蓝天房开对水深合作社的上诉答辩称：一、关于鉴定报告的采纳问题，水深合作社的上诉理由有一定道理。二、水深合作社称鉴定机构突然增加鉴定费，是蓝天房开为增加工程造价的鉴定结论而给的好处费，这是一面之词，严重缺乏依据。水深合作社不应凭空臆测，攻击蓝天房开与建设集团恶意串通虚增造价。三、水深合作社提出反循环清孔费2575780元和混凝土多孔砖页岩砖差价2074839元，不应计入工程造价。蓝天房开认为反循环清孔工艺并非属于新增工程量，鉴定单位也没有同意将该项费用计入造价。同意水深合作社对这个问题的上诉意见，即一审判决有误。蓝天房开认为混凝土多孔砖和页岩标准砖的差价，系因设计变更引起的工程量变更，应当计入造价。四、关于水深合作社提出7773198元造价未做，应当予以扣除的主张，蓝天房开认为该造价在预算中本没有列入，没有必要再次予以扣除。五、关于工程进度款利息计算有误和建设集团应当支付工期延误违约金问题，同意水深合作社的上诉意见。良港社区居委会未发表意见。建设集团向原审法院提出诉讼请求：1.依法判令蓝天房开支付建设集团工程款本金41439799元及相应利息（附清单，暂计算至庭审日为29816070.96元）；2.依法判令蓝天房开退还建设集团履约保证金10000000元及相应利息损失（附清单，暂计1484375元）；3.依法判决确认建设集团对该工程项目即乐清市城南街道水深村整体拆迁二期工程（水深紫金园）折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；4.本案诉讼费由蓝天房开承担。原审法院认定：乐清市城南街道水深村整体改造工程由原水深村委会委托蓝天房开进行项目代建。2011年8月15日，建设集团（承包人）与蓝天房开（发包人）签订《建设工程施工合同》，由建设集团承接水深村整体拆迁二期工程土建总包施工任务，乐清编委批准取名为水深紫金园，合同暂定价为182637496元，合同工期为日历天数850天；合同组成文件包括本合同协议书、中标通知书、议标文件及议标答疑纪要、投标书及其附件、本合同专用条款、本合同通用条款、图纸、工程量清单、工程报价单或预算书以及标准、规范及有关技术文件，双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。该施工合同第三部分专用条款23.2约定本合同价款采用固定价格方式确定：综合单价以经发包人、承包人及建设单位（即水深村委会）三方签认的工程预算书为准，工程量按议标文件规定执行；经三方签认的工程预算书作为本合同附件。专用条款24约定发包人在签订施工承包合同后14天内向承包人预付2000000元作为工程预付款。专用条款26约定工程款（进度款）的支付方式和时间：桩基工程完成并经检测合格后14天内付桩基工程价款的80%（不含工程预付款）；每幢地下室顶板完成后14天内付该地下室工程价款的80%（不含工程预付款）；地上部分按月支付，月报产值按已完工程价款的80%（不含工程预付款）支付，在每月的25日前上报，下月15日之前予以支付；竣工验收合格后14天内支付至已完工程价款的90%（含工程预付款，以下同）；工程结算、备案完成后28天内支付至工程结算总价款的97%，保修押金3%根据有关规定支付，在保修合同中明确。履约保证金10000000元（现金，质量、工期各为5000000元），桩基工程完成并经检测合格后14天内退还质量、工期履约保证金各1000000元；全部地下室顶板（混凝土浇捣完毕）后14天内退还质量、工期履约保证金各1500000元；全部主体完成中间结构验收合格通过后14天内退还质量、工期履约保证金各1500000元，竣工验收合格资料全部移交发包人签收后14天内根据质量和工期情况归还应返还部分（履约保证金不计利息）。专用条款28.1约定：（一）暂定价材料或项目：由承包人向发包人提供材料的样品（规格、型号、颜色）、产地、价格等，由发包人根据工程需要比价优选确定后，由承包人负责采购，所有材料、设备采购后必须经监理、发包人现场代表验收后方能用于工程；（二）非暂定价材料或项目：承包人提供的产品必须满足系统功能要求，其技术标准应符合国家强制性标准，其性能、主要技术指标不低于工程量清单中所列产品的性能及主要技术指标，品牌档次要求不低于工程量清单中所列产品推荐品牌的档次，若发包人或监理单位认为其产品不符合要求档次或低于推荐产品的档次，则发包人有权要求其更换产品，并保持综合单价不变。专用条款35.1约定工程进度款/工程结算款发生拖欠（发包人承诺拖欠时间不超过一年），发包人向承包人支付利息，利息计算办法为月息2%，在应付工程款时间的下月1日开始计算，如工程款拖欠超过20000000元，则超过部分按月息3%在应付工程款时间的下月1日开始计算。除上述外，承包人不得再向发包人提其他任何索赔，且工期不予延期。专用条款35.2约定因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人应承担违约责任；实际工期比合同工期（含签证顺延工期）每拖延或提前一天，按10000元予以处罚或奖励（处罚或奖励最高不超过合同总价的3%）。专用条款47.1关于工程结算约定：承包人应按议标文件规定对发包人提供清单中的项目或者数量进行复核……必须在签订施工合同后45日内一次性提出书面核对要求和内容，由发包人委托的造价咨询单位在收到书面核对资料后45日内予以核对，工程量按实调整……经双方核对认定后的清单工程量和总造价将作为工程付款和办理工程结算的有效依据。计算工程量的确定：除发包人签证的变更联系单、图纸会审、设计变更引起工程量清单项目工程数量的增减按实调整外，其他工程量均以经双方核对认定后的清单工程量为准。结算综合单价的确定：原有工程量清单项目工程数量的增减，综合单价按中标综合单价计算；新增的工程项目，其相应项目综合单价依据标底材料组价原则重新组价*折算系数92%确定。专用条款47.1.4部分还约定发包人（或专业分包单位）支付给总包单位专业分包工程总承包服务费：电梯工程为每座8000元，其他专业分包工程（除高低压配电柜、变压器、发电机组或大型设备外）为5%，高低压配电柜、变压器、发电机组或大型设备为2%。除上述费用外，总承包人不得再向发包人或专业分包单位收取其他任何形式的费用，且必须提供密切配合。专用条款47.1.4部分另外约定包干费合计为500000元。该施工合同就工程质量保修期约定如下：地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为五年；装修工程为二年；电气管线、给排水管道、设备安装工程为二年；供热与供冷系统为二年；住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为二年；质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。该施工合同就质量保修金的返还约定如下：本工程约定的质量保修金为工程总造价的3%，工程质量保修期满一年后14天内退还工程总造价的1%，工程质量保修期满二年后14天内退还工程总造价的1%，工程质量保修期满五年后14天内剩余工程质量保修金一次性退还给承包人。建设集团按约定向蓝天房开交纳履约保证金10000000元。涉案工程项目于2011年9月8日开工，2017年1月6日竣工验收合格，但至今未办理竣工验收备案登记。涉案工程项目已实际交付使用。之后，建设集团向本院提起诉讼要求蓝天房开支付剩余工程款，而蓝天房开对建设集团主张的工程总造价提出异议，故建设集团申请对涉案工程造价进行司法鉴定。依法委托杭州经纬工程管理咨询有限公司（于2020年1月8日更名为中纬工程管理咨询有限公司）湖州分公司对涉案工程项目进行造价审核鉴定。鉴定机构根据建设集团与蓝天房开及原水深村委会关于工程量及造价调整的有关意见，就工程可确定部分的造价给出两套鉴定意见，意见一系根据图纸及施工合同的结算方式按实计算，建设集团已完成的水深村整体拆迁二期商住楼可确定的工程造价为200010699元；意见二系按水深村整体改造指挥部和蓝天房开委托的浙江工银工程项目管理有限公司提供的标底及工程核定单增加造价基础上，并根据合同结算有关条款计算，建设集团已完成的水深村整体拆迁二期商住楼可确定的工程造价为200304312元。鉴定意见还涉及不可确定造价二项，分别为桩基工程施工中桩孔反循环清孔费计取税金后造价为2575780元，页岩多孔砖与页岩标准砖价差2074839元，未列入前述工程造价内。现建设集团与蓝天房开一致确认涉案工程项目蓝天房开已建设集团工程款累计164436011元。蓝天房开已退还涉案工程保证金7000000元。另查明，因乐清市村（社区）规模优化调整，原水深村、马车河村、县浦村被撤销，合并设立良港社区居委会。同时，原水深村经济合作社更名为水深合作社。原审法院认为，建设集团与蓝天房开签订的涉案《建设工程施工合同》，系建设集团与蓝天房开双方的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，依法应认定有效，双方均应按合同约定各自履行义务并享有对应权利。蓝天房开抗辩其为项目代建方，应由良港社区居委会、水深合作社直接向建设集团支付涉案工程项目的工程款，缺乏法律依据，不予采纳。关于涉案工程的总造价，梳理各方意见进行汇总分析：1.关于可确定部分工程造价的认定。根据鉴定意见书的相关说明，结合上文对水深村整体拆迁二期工程造价核对后调整的认定意见，实质上建设集团、蓝天房开在涉案工程项目履行过程中对工程造价进行核对后调整的事实均无异议，且与《建设工程施工合同》专用条款47.1的约定相符，故采纳鉴定意见二认定可确定部分的工程造价为200304312元。蓝天房开与水深合作社提出应按鉴定意见一即200010699元作为可确定部分的工程造价的意见，不予采纳。2.关于桩孔反循环清孔费，根据联系单X005，建设集团在施工过程中已就桩孔反循环清孔造成的工程量增加的内容以及费用的调整明确告知蓝天房开和监理单位，监理单位确认情况属实，蓝天房开在该联系单上未提出任何异议，且蓝天房开认可建设集团确按反循环工艺进行桩孔清孔，故对建设集团诉请按2575780元计算反循环清孔费并纳入工程总造价的意见予以支持。3.关于页岩多孔砖与页岩标准砖价差2074839元，因本工程砌体材料采用非粘土烧结页岩多孔砖及墙体下三皮采用非粘土烧结页岩标准砖，建设集团通过联系单X105将材料报价给蓝天房开和监理单位，蓝天房开和监理单位均盖章予以确认，结合鉴定意见书的相关说明，认定页岩多孔砖与页岩标准砖价差2074839元应计入工程总造价。4.关于建设集团主张的室外景观工程总包配合费420879元，涉案工程项目与室外景观工程的施工期间虽有所重叠，但建设集团未举证证明其有承担总包配合工作，且该室外景观工程是包含水深整体拆迁一期、二期工程在内的全部费用为8417585元，建设集团径直按该合同标的额的5%计取总包配合费420879元，明显缺乏依据，故不予支持。5.蓝天房开和水深合作社均主张涉案工程的围墙、门台系由业主自行施工，故施工费84634元应在工程总造价中予以扣除。庭审中，建设集团确认其中部分围墙、门台系由业主施工的事实。依据举证责任的分配原则，经核对蓝天房开提供的二期围墙费用表、领款收据若干、工资发放名册，确认围墙、门台施工费84,634元，并在涉案工程总造价中予以扣除。6.水深合作社抗辩的原定标未作部分7773198元，并未计入鉴定意见一200010699元之内，结合上文关于不采纳鉴定意见一的意见，对水深合作社提出再行扣减7773198元的意见不予采纳。7.关于包干费，涉案施工合同专用条款47.1.4有约定包干费500000元，该约定内容对建设集团与蓝天房开双方产生约束力，水深合作社抗辩应予扣除包干费，缺乏依据，不予采纳。8.水深合作社提出的未结算联系单569173元，建设集团与蓝天房开及监理单位的现场负责人均已签字确认，系三方现场负责人履行职务行为，蓝天房开对该部分联系单亦未提出异议，对鉴定意见二将有签字无盖章的联系单部分造价569173元计入可确定部分工程造价范围内予以认可，故对第三人提出应扣除该部分造价的意见不予采纳。依据以上对建设集团与蓝天房开及水深合作社关于工程造价的争议事项的分析说理，认定涉案工程总造价为200304312元+2575780元+2074839元－84634元＝204870297元。建设集团与蓝天房开双方于施工合同中约定“竣工验收合格后14天内支付至已完工程价款的90%”“工程结算、备案完成后28天内支付至工程结算总价款的97%”。涉案项目于2017年1月6日竣工验收合格，但至今未办理竣工验收备案登记。建设集团提出已于2017年2月23日将绝大部分备案登记所需的材料提供给蓝天房开，诉讼过程中蓝天房开拒绝在人防工程竣工验收备案申请上盖章确认，以致竣工验收备案登记无法完成，主张其向法院提交人防工程竣工验收备案申请之日即2020年8月24日视为已完成备案材料齐备工作，因蓝天房开不正当地阻止备案条件成就，视为支付至工程总造价的97%的条件已成就。蓝天房开确认已收建设集团提交的人防工程竣工验收备案申请，但因叶中武不配合办理款项结算才未给予盖章确认，且表示该些材料符合人防工程竣工验收备案要求，但同时提及人防备案完成后至整个项目竣工验收备案至少需要三个月时间。《中华人民共和国合同法》第四十五条规定：当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。工程竣工验收备案前，需要先行完成人防、消防、质监等专项验收备案，蓝天房开认可建设集团提供的材料满足人防验收备案条件，其拒绝配合盖章将直接影响整体项目竣工验收备案登记，其与叶中武之间款项来往结算问题不能成为其拒绝配合办理竣工验收备案有关手续的正当理由。因此，对建设集团主张的2020年8月24日视为已完成备案材料齐备工作的意见予以采纳，自此计算28天满足施工合同专用条款26约定的支付至工程结算总价款97%的条件。此外，关于应退还的质量保修金的问题。本案施工合同中约定的质量保修金，实质是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定从应付的工程款中预留用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。《建设工程质量保证金管理办法》第二条规定，缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发包、承包双方在合同中约定。但施工合同中约定“本工程约定的质量保修金为工程总造价的3%，工程质量保修期满一年后14天内退还工程总造价的1%，工程质量保修期满二年后14天内退还工程总造价的1%，工程质量保修期满五年后14天内剩余工程质量保修金一次性退还给承包人”“质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算”，再结合具体的分项工程的质量保修期有二年、五年的不同约定，可以看出涉案施工合同对于工程质量保修期的约定实质上并不明确。涉案工程项目于2017年1月6日经竣工验收合格，按照《建设工程质量保证金管理办法》第二条关于缺陷责任期最长不超过2年的规定，认定工程结算款的剩余3%即质量保修金现已符合支付条件。根据上文认定的工程结算款204870297元，扣除蓝天房开已付工程进度款164436011元，蓝天房开应向建设集团支付全部剩余工程款计40434286元。关于工程款利息的计算起始时间和标准问题。建设集团提供的工程款支付证书明确记载蓝天房开同意支付的各期工程进度款的具体金额，根据蓝天房开支付工程款的具体时间及金额，可以认定蓝天房开有存在未按期支付工程进度款的事实，故建设集团向蓝天房开主张工程款利息，符合查明的事实。建设集团主张按照施工合同专用条款35.1约定的月息2%标准计算利息，蓝天房开抗辩该违约金标准过高应予以调低。建设集团主张的工程款利息的性质应属违约金，综合施工合同履行的实际情况、蓝天房开违约给建设集团造成的损失大小，蓝天房开要求调低违约金标准的意见具有一定合理性，故依职权调整为按月利率1.5%标准计算相应利息。经充分核对各期应付工程款额、已付工程款额及时间，结合施工合同中关于利息起算时间的约定，按照调整后的计算标准，计算确定应付利息共计21918770元。之后的利息分两部分予以计算：（1）204870297元×97%－164436011元＝34288177元根据施工合同约定从满足付款条件即2020年9月21日的下月1号即2020年10月1日开始计算，亦按调整后确定的月利率1.5%标准计算；（2）204870297元×3%＝6146109元的利息，因施工合同未约定利息计算标准，则认定从本案受理之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于争议的履约保证金问题。建设集团向蓝天房开支付10000000元履约保证金无争议。上文已分析认定蓝天房开已退还建设集团履约保证金合计7000000元。根据施工合同约定，在全部主体完成中间结构验收合格通过后14天内应退还的保证金金额合计应为8000000元，故蓝天房开仍负有向建设集团退还1000000元保证金的合同义务。又根据施工合同约定，剩余保证金于竣工验收合格资料全部移交发包人签收后14天内根据质量和工期情况归还应返还部分。涉案工程项目已于2017年1月6日经竣工验收合格，故蓝天房开和第三人在本案诉讼过程中对房屋外墙面保温层的质量提出不合格的质疑并申请司法鉴定，不予支持。蓝天房开反映外保温墙面存在发裂、空鼓和脱落等问题，建设集团已于2019年间做过修补，但未得到完全修复，考虑项目实际情况，认定对剩余2000000元保证金作暂不退还处理，由双方妥善处理好外墙面保温修复问题后协商退还。于此同时，对蓝天房开提出的二次修补费用约1000000元在应支付的结算工程款中予以扣除的意见，不予采纳。施工合同中约定履约保证金不计利息，限于收取后至正常按期返还期间不计利息的意思表示，蓝天房开在满足保证金退还条件时未予退还会给建设集团造成相应的利息损失，故建设集团诉请从2017年1月6日起由蓝天房开支付保证金的利息损失，合法有据，予以支持，但利息损失应以1000000元为基数，计算标准自2017年1月6日起按中国人民银行公布的贷款基准利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行完毕之日止。关于优先受偿及其范围。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。该解释第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。涉案工程项目系建设集团与蓝天房开依法订立，且于2017年1月6日竣工验收合格，建设集团早于2017年7月4日向蓝天房开主张工程款，后经造价鉴定程序至2019年12月5日确定工程造价鉴定意见，建设集团于2020年1月10日即提起本案诉讼，符合优先受偿权的行使主体和期限要求。根据该解释第二十一条规定，建设工程价款优先受偿的范围包括全部工程价款，但逾期支付工程价款的利息、违约金等不属于优先受偿的范围，因此认定建设集团享有优先受偿的范围为上文认定的工程款40434286元。此外，关于蓝天房开提出的相关抗辩意见。（一）拖延工期违约金问题。涉案工程项目施工过程中，建设集团与蓝天房开双方就暂定材料及暂定价的确定、联系单的回复以及项目部资金周转、管理人员缺位等情况对施工进度的影响多次进行沟通，建设集团与蓝天房开双方在一定程度上或多或少拖延了工期。根据现有证据并结合以上认定，对蓝天房开提出要求建设集团按日10000元承担拖延工期1093天的违约金10930000元，不予支持。（二）提前收取工程款利息折抵工程款问题。在前文证据分析和认证部分已作认定，故不再赘述。良港社区居委会经合法传唤无正当理由未派员到庭参加诉讼，不影响对本案的审理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第二十一条、第二十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十四十条之规定，判决如下：一、蓝天房开应支付建设集团工程款40434286元。二、蓝天房开应支付建设集团工程款利息21918770元。三、蓝天房开应支付建设集团工程款40434286元的其余利息（其中34288177元从2020年10月1日起按月利率1.5%计算，其余6146109元从本案受理之日即2020年1月10日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，均计算至实际履行完毕之日止）。四、蓝天房开应退还建设集团履约保证金1000000元及利息损失（以1000000元为基数，自2017年1月6日起按中国人民银行公布的贷款基准利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行完毕之日止）。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。五、建设集团对乐清市城南街道水深村整体拆迁二期工程（水深紫金园）折价或者拍卖的价款在上述第一项判决确定的工程款范围内享有优先受偿权。六、驳回建设集团的其他诉讼请求。本案受理费447622元，由建设集团负担89057元、蓝天房开负担358565元；司法鉴定费1210000元，由蓝天房开负担。上诉人建设集团在二审审理期间向本院提供了领款收据复印件，以证明2012年6月27日蓝天房开未退还200万元保证金的事实。蓝天房开对上述证据发表意见认为：该证据是复印件并非原件，对其真实性有异议，且该证据记载的相关内容无法证明待证事实。水深合作社表示其对相关情况不清楚，对证据不发表意见。本院认为，上诉人建设集团提供的领款收据系复印件，真实性无法确认，且其内容无法证明待证事实，故本院不予采纳。上诉人蓝天房开、上诉人水深合作社及被上诉人良港社区居委会在二审审理过程中均没有向本院提供新的证据。本院审核了双方当事人提供的证据，依法对原判认定的事实予以确认。本院认为，一、关于二审争议的履约保证金已退还金额认定问题。建设集团上诉主张蓝天房开退回金额为500万元，蓝天房开则主张已退回700万元，其中差异部分200万元蓝天房开已提供领款收据及相关录音证据，原判对上述证据予以采纳，据此认定已退还履约保证金金额为700万元，并判决蓝天房开返还建设集团100万元履约保证金，并无不当。故，建设集团上诉主张已退回履约保证金500万元，而要求改判退回履约保证金300万元的上诉请求，本院不予支持。二、关于二审争议的工程款利息问题。建设集团上诉主张按合同约定的2%月利率计算逾期支付工程款利息，蓝天房开则上诉主张按1.5%月利率计算。本院认为，建设集团和蓝天房开在施工合同中虽然约定逾期支付工程款按月利率2%计息，但该违约金标准过高，人民法院可依职权予以调整。原审法院依照合同法第一百一十四条的规定，对月利率予以适当调整至月利率1.5%，于法有据，且切合本案实际情况。建设集团和蓝天房开关于月利率的上诉请求和理由，本院均不予支持。经审查，原判以签发的付款证书作为依据认定应付工程进度款，并无不当，对工程价款的利息计算节点及金额正确，蓝天房开上诉要求改判工程款利息为600多万元，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。蓝天房开应当退还履约保证金100万元而未退还，原审判决蓝天房开自其应当退还之日起按有关银行贷款利率计息，并无不妥。三、关于鉴定意见如何采纳的问题。杭州经纬工程管理咨询有限公司（2020年1月8日更名为中纬工程管理咨询有限公司）系原审法院依法委托对涉案工程项目进行造价审核鉴定的专业鉴定机构，其就涉案工程项目工程造价作出的鉴定意见中包含有二种意见，以供委托单位即原审法院根据本案实际情况进行选择适用。蓝天房开主张采纳鉴定意见一即工程造价为200010699元，建设公司则主张采纳鉴定意见二即工程造价为200304312元。由于涉案工程项目在实施过程中对工程造价予以了调整，且有关调整部分经第三方核定后已由双方确认，故原判采纳鉴定意见二，并无不当。鉴定意见一系根据施工图纸和施工合同作出的，并未考量施工合同履行过程中后续调整的情况，故蓝天房开上诉人要求按鉴定意见一确定工程造价，本院不予支持。四、关于反循环清孔费是否纳入工程总造价的问题。建设集团在施工过程中已就桩孔反循环清孔造成的工程量增加的内容以及费用的调整明确告知蓝天房开和监理单位，监理单位对有关增加和调整的情况予以确认，蓝天房开在工程联系单上未提出任何异议，且客观上建设集团确按反循环工艺进行桩孔清孔，故原审判决将反循环清孔费2575780元纳入工程总造价，有事实依据。蓝天房开上诉主张在工程总造价中剔除2575780元反循环清孔费，与本案查明的事实情况不符，本院不予支持。五、蓝天房开已支付工程款的金额认定问题。蓝天房开上诉主张除原判认定的已支付工程款之外，还有两笔款项未予认定。蓝天房开所称第一笔系蓝天公司法定代表人陈雪云个人账户转入刘国英个人账户20万元，此系个人间的转账行为，没有证据证明该笔款项与涉案工程存在关联，原判未认定该20万元系蓝天房开支付给建设集团的工程款，并无不当。蓝天房开所称第二笔系垫付瓷砖款1119800元（属甲供材料费），其在一审中没有提出相关主张，二审中也没有提供证据证明其主张，故本院不予支持。六、原判对受理费和鉴定费的负担分配问题。建设集团起诉的金额与原审判决支持的金额存在差异，原审法院根据诉讼请求支持比例计算，判决由蓝天房开和建设集团分别负担受理费358565元和89057元，处理得当。涉案工程造价鉴定支出的鉴定费由申请方建设集团预交，鉴定费最终由哪一方承担，需要根据鉴定结果和本案的案情予以确定。原审法院采纳鉴定意见并判决蓝天房开承担未付工程款的支付义务，据此确定鉴定费由蓝天房开承担，并无不当。蓝天房开上诉主张其无需承担鉴定费，与法相悖，本院不予支持。七、争议的其他问题。关于质量保证金退还问题，根据现行《建设工程质量保证金管理办法》相关规定，缺陷责任期最长不超过2年。涉案工程于2017年1月6日经竣工验收合格，现缺陷责任期已届满，原审判决蓝天房开退还建设集团质量保证金，并无不当。关于优先权问题，建设集团就工程价款依法享有优先权，本案中并不存在丧失优先权的法定情形。蓝天房开上诉要求建设集团承担工期延误违约金，因蓝天房开没有在一审中提起反诉，相关问题不在本案二审审理范围之内。水深合作社系原审第三人，对本案争议的诉讼标的没有独立的请求权，在原审中的诉讼地位属于无独立请求权的第三人，原审法院没有判决其承担责任，其提起上诉，缺乏法律依据，故对其提起的上诉，本院不作审理。综上，上诉人建设集团和蓝天房开的上诉请求和理由均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费446076元，由上诉人温州建设集团有限公司负担87511元，上诉人乐清蓝天房地产开发有限公司负担358565元。乐清市城南街道水深经济合作社预交的二审受理费447622元，予以退还。本判决为终审判决。审 判 长 吴跃玲审 判 员 白海玲审 判 员 邓习军二〇二一年三月二日代书记员 宫逸凡?附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。