四川省宜宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川15民终223号 上诉人（原审原告、反诉被告）：成都兴达建设实业有限公司，住所地四川省成都市双流区东升街道广都大道**。 法定代表人：彭方高，总经理。 委托诉讼代理人：王智勇,四川顺泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周开阳,四川顺泰律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：宜宾中气天然气有限责任公司，住，住所地四川省宜宾市翠屏区安阜旧州路**/div> 法定代表人：葛有琰，总经理。 委托诉讼代理人：李雪娟,四川宏成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：汪涌,四川宏成律师事务所律师。 上诉人成都兴达建设实业有限公司（以下简称兴达建司）、宜宾中气天然气有限责任公司（以下简称中气公司）装饰装修合同纠纷一案，不服四川省宜宾市叙州区人民法院（2020）川1521民初5131号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 兴达建司上诉请求：1.撤销四川省宜宾市叙州区人民法院（2020）川1521民初5131号民事判决第一项；2.支持兴达建司的诉讼请求；3.一、二审诉讼费由中气公司负担。事实和理由：1.2019年10月22日，中气公司与兴达建司对案涉工程的相关事宜形成会议纪要后，政府委托的估价公司在对案涉办公楼进行估价时，并没有通知兴达建司参与，且估价报告中确定的估价价值时间点为2018年4月10日，并非是兴达建司离场的2013年12月27日，该评估报告未考虑兴达建司进行装修的事项；2.一审判决认为“兴达建司于2013年12月27日接到中气公司关于案涉办公楼拆迁通知后作出停工报告，视为中气公司不再履行合同的通知送达，且事实上兴达建司也随后撤离施工现场为继续施工，故案涉合同自此已依法解除。”错误。根据合同约定，解除合同除需要书面明确提出外，还需要双方同意并办理清算手续和订立终止合同协议，通知离场并非解除合同。2019年7月16日，双方在会议纪要中对清算方式进行了约定，符合合同的约定，可视为双方明确解除合同；3.一审判决认为因政府征收行为导致合同不能完全履行属于不可抗力错误。中气公司未提供政府拆迁公告、拆迁补偿协议等证明案涉办公楼被证实的事实，本案中即便有政府征收行为也不属于不可抗力；4.一审中，中气公司提交的鉴定报告可以证明，中气公司在与兴达建司签订《装饰装修合同》前已明知案涉办公楼需要进行加固，但中气公司隐瞒需要加固的事实，从而导致两次对办公楼进行加固的停工，给兴达建司造成了损失，应当承担赔偿责任；5.兴达建司仅主张2013年12月27日离场前的损失，因中气公司一直以政府拆迁为由不提供任何证据证明，导致双方未能尽早清算，不能及时清算的原因在于中气公司；6.一审法院主动援引诉讼时效制度错误，在一审中，中气公司未提出诉讼时效经过的抗辩；7.虽然2013年12月27日停工，但双方并未解除合同，直到2019年7月16日，中气公司才通知兴达建司处理合同解除事宜。根据会议纪要，中气公司已经作出同意履行义务的意思表示，应当从2019年7月16日起计算诉讼时效。兴达建司向人民法院提起诉讼并未经过诉讼时效。 中气公司辩称，1.对办公楼工程量进行鉴定并非是工程款结算的前置程序，只有在双方结算存在争议的前提下，鉴定结论才作为参考工程量的客观依据；2.装饰装修合同在2013年12月27日已以双方的实际行为解除，兴达建司主张的“索赔”已过诉讼时效；3.中气公司委托专业建筑公司对办公楼进行加固系因不可抗力原因造成，并非是中气公司主张的隐瞒重要事实。综上，中气公司在合同履行过程中不存在违约行为，无义务向兴达建司支付违约金，兴达建司单方制作的《竣工结算索赔总价》并不客观真实，不能真实反应出实际完成工程量及造成的损失。同时，根据合同的约定，即便兴达建司有所损失，中气公司也不负有赔偿义务，因此，兴达建司的上请求不能成立，应予以全部驳回。 中气公司上诉请求：1.撤销四川省宜宾市叙州区人民法院（2020）川1521民初5131号民事判决；2.支持中气公司一审的反诉请求；3.一、二审诉讼费由兴达建司负担。事实和理由：1.四川信合房地产估价有限公司作出的《房地产征收估价报告》系接受政府委托作出的评估报告，并据此作为拆迁的赔偿依据，该报告是完全具备客观真实性。虽然兴达建司不在场，但也不排除评估报告对装饰装修部分价值评估的真实性；2.根据一审查明的事实，在2013年12月27日兴达建司撤离现场时，双方就以实际行为解除合同，由于兴达建司怠于履行结算义务，直到办公楼拆除，双方都没有进行结算，在此期间，兴达建司未与中气公司联系，导致长期未结算，是兴达建司过错造成的。 兴达建司辩称，1.一审判决认定地方拆迁部门委托评估机构评估出据的数据报告，对兴达建司不具约束力，原审法院认定正确，但是这个认定不完整。中气公司拆除房屋，应当通知兴达建司到场对已完的装修工程量进行核对。双方会议纪要约定按照正常工程量进行结算，没有要求兴达建司提供相关资料，说明兴达建司已经在2014年3月向中气公司提供相关结算资料；2.一审中兴达建司提供了文件签收证据，中气公司已于2019年12月18日签收；3.中气公司认为合同是正常解除，兴达建司未提交资料导致没有进行结算，这个不是事实，双方从撤场之后一直在沟通，未同意是金额的问题并非是时效的问题；4.案涉工程没有进行结算，责任应当由中气公司承担。 兴达建司向一审法院起诉请求：1.中气公司向兴达建司支付工程价款112128元；2.中气公司因解除合同应按合同总价款2999906元的5%向兴达建司支付违约金149995.30元；3.中气公司补偿因其终止合同给兴达建司造成的实际损失1231863元；4.本案诉讼费由中气公司负担。 中气公司向一审法院反诉请求：1.兴达建司退还中气公司超额支付的工程款141746元；2.本案反诉费用由兴达建司负担。 一审法院认定事实：2013年4月7日，中气公司（委托方、甲方）与兴达建司（承接方、乙方）签订《装饰装修合同》，约定兴达建司承接中气公司的上级公司划拨其使用的宜宾市叙州区“西南油气田分公司宜宾输气作业区办公楼”的维修改造装饰装修工程，工期2013年4月8日至2013年8月6日，投标价2999906元，包工包料。双方还约定“……施工队伍进场施工5日内支付合同总金额（扣除暂列金额后）的30%；该工程全部完工交接合格后支付至合同总金额（扣除暂列金额后）的80%。余款待完成工程综合竣工验收、工程施工档案资料验收合格归档、并经甲方委托的结算机构的审核报告金额在扣除5%的保修金后1个月内全部付清（无息）……合同生效后，在合同履行期间，无正当理由擅自解除合同方，应按合同总金额的5%作为违约金付给对方。因擅自解除合同，使对方造成的实际损失超过违约金的，应进行补偿……重大设计变更或者其他原因造成工期延误，乙方书面提出申请经甲方签字确认后，本合同竣工日期顺延，甲方不承担工期延误损失费……”。合同签订后，兴达建司于2013年4月17日入场施工，中气公司按照约定支付了80%的合同价款803930元。工程施工过程中，因“4·20”庐山地震致案涉办公楼需加固处理，兴达建司按中气公司要求停工。2013年5月5日，经中气公司同意，兴达建司复工继续施工。2013年7月16日，因地震造成的安全隐患未完全排除，兴达建司按中气公司要求再次停工，2013年12月16日，中气公司同意复工继续施工。以上停工、复工兴达建司均提交了书面报告。2013年12月27日，因案涉办公楼被列入政府征用拆迁范围，兴达建司根据中气公司通知提交了停工报告并停止施工，随后撤离施工现场。2013年12月30日，宜宾市叙州区（原宜宾县）人民政府书面函告中气公司上级公司中国石油西南油气田分公司，拟于2014年初启动案涉办公楼所属地块征收，要求停止可能增加征收补偿的相关行为。2019年10月22日，政府征收部门委托四川信合房地产估价有限公司对案涉办公楼作出征收估价报告，其中房屋装饰装修评估总价为662184元，后案涉办公楼被拆除。2019年7月16日，兴达建司就案涉工程索赔协调与中气公司形成会议纪要，载明：双方确认中气公司已按约支付803930元……关于工程量的核定，双方达成一致，按正常核定工作量进行决算……兴达建司要求中气公司支付合同违约费149995.3元、人工费627425元、材料采购定金110000元、预期利润272000元、其他费用31744元，总计1197764.3元，中气公司暂时未同意。2019年12月18日，兴达建司向中气公司送达律师函、竣工结算、索赔及附件等文件资料，要求中气公司按916058元结算，于2019年12月31日前支付工程款余款及利息并赔偿实际损失。后因中气公司不予结算并付款，至兴达建司起诉本案。 一审法院认为，一、兴达建司与中气公司于2013年4月7日签订的《装饰装修合同》已于2013年12月27日依法解除。案涉《装饰装修合同》是双方真实意思表示，合同内容合法有效，双方应当遵照执行。合同履行中因政府征收导致合同不能完全履行，政府决定对案涉办公楼地块征收是双方订立合同时不能遇见的风险，超出了中气公司是否继续履行合同意愿的可控范围。在上述情形下，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(一)因不可抗力致使不能实现合同目的;……”、第九十六条“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”规定，中气公司有权通知兴达建司解除合同。兴达建司于2013年12月27日接中气公司关于案涉办公楼拆迁通知后作出停工报告，视为中气公司不再履行合同的通知送达，且事实上兴达建司也随后撤离施工现场未继续施工，故案涉合同自此已依法解除。二、本案本诉和反诉的事由不能成立，本诉和反诉请求均不应支持。理由是：（一）关于本诉。根据合同约定，案涉工程若完工验收后双方应以投标价2999906元结算，因合同解除，兴达建司应及时要求与中气公司核定已完成的工程量以结算工程价款，若结算不能还可鉴定评估。现案涉办公楼已拆除，双方在2019年7月16日的会议纪要中也仅表明“按正常核定工作量进行决算”，但中气公司对兴达建司自报的已完成工程量不认可，而兴达建司的结算资料系单方面形成，不具有直接的证明效力，客观上也无法鉴定评估，兴达建司因怠于行使权利导致举证不能，从而不能证明中气公司尚欠工程价款112128元，兴达建司对此应承担举证不能的法律后果，该项请求一审法院不予支持。根据前述解除合同的认定，中气公司不属于合同约定的“无正当理由擅自解除合同方”，依法不应承担解除合同的违约责任，故兴达建司对违约金的请求依法不应支持。此外，结合兴达建司请求的实际损失1231863元，一审法院认为，中气公司通知终止合同后，若兴达建司认为终止履行造成了损失，就应当及时主张权利。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年……”、第一百三十七条“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。……”、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法总则＞诉讼时效制度若干问题的解释》第三条“民法总则施行前，民法通则规定的二年或者一年诉讼时效期间已经届满，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院不予支持”的规定，兴达建司自2013年12月27日就应当知道权利受损，自此依法应在两年内提出索赔，但兴达建司不能证明在此期间主张过权利，此后形成的会议纪要既超过了诉讼时效期间，中气公司也未表示愿意承担损失，故兴达建司主张的违约金和实际损失已超过法律规定的诉讼时效期间，依法不应支持。（二）关于反诉。四川信合房地产估价有限公司系受政府征收部门委托对案涉办公楼价值评估，中气公司并未通知兴达建司参与，该估价报告对兴达建司不具法律约束力，对中气公司主张超额支付工程价款的事实不具有证明效力，中气公司对此应承担不利法律后果，其反诉请求依法不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一项、第九十六条第一款，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法总则＞诉讼时效制度若干问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决：一、驳回成都兴达建设实业有限公司的诉讼请求；二、驳回宜宾中气天然气有限责任公司的反诉请求。本诉案件受理费17030元，减半收取为8515元，由成都兴达建设实业有限公司负担；反诉案件受理费1568元，由宜宾中气天然气有限责任公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。 二审认定事实：2013年4月7日，兴达建司与中气公司签订的《装饰装修合同》第12.1条约定：如需终止合同，提出终止合同的一方要以书面形式提出，应按合同总价款的5%交付违约金，并办理解除合同手续。 2013年12月27日，兴达建司向中气公司出具工程停工报告，载明:接中气公司通知，因中气公司办公楼即将拆迁，要求我施工单位停止施工。停工报告审查意见是同意按建设方要求停工。 二审诉讼中，经本院向双方当事人释明，兴达建司明确表示：兴达建司与中气公司未正式解除案涉《装饰装修合同》，但是因该合同无法履行，双方在2019年7月16日形成《会议纪要》时合意解除。 本院认为，本案争议的焦点为：1.《装饰装修合同》于何时解除；2.工程款是否应当支付；3.违约金支付的条件是否成就；4.损失的诉讼时效是否经过；5.评估报告是否应当采信。现评析如下： 1.《装饰装修合同》于何时解除。根据案涉《装饰装修合同》12.1条“如需终止合同，提出终止合同的一方要以书面形式提出，应按合同总价款的5%交付违约金，并办理解除合同手续。”约定，兴达建司、中气公司若终止合同，提出终止合同一方应以书面形式提出，并办理解除合同手续。本案中，案涉工程虽已于2013年10月27日停工，且停工的原因系因案涉办公楼将被拆除，双方所签订的《装饰装修合同》已履行不能，但此时双方只是达成了停工的合意并无解除合同的合意，达成停工的合意并不代表双方合同已解除。且在本案一、二审诉讼中，中气公司亦未提交停工时双方即终止合同的相关依据，故一审法院认定双方通过停工报告解除了案涉合同错误，本院予以纠正。2019年7月16日，中气公司与兴达建司就案涉工程的相关事宜进行座谈，并形成了《会议纪要》。从该纪要第2条“双方达成一致，按正常核定工作量进行决算”可以看出，双方一致决定对未完工程进行决算。其时，案涉办公楼已经拆除，标的物已经消灭，合同目的已经不能实现，此时双方作出决算的决定，本身即是合意解除合同的意思表示。在本案二审中，兴达建司认可双方合同已经通过2019年7月16日的座谈纪要解除，本院对此予以确认。 2.工程款是否应当支付。根据双方《会议纪要》中达成的共识：工程量的核对，按正常核定工程量进行决算。即案涉装饰装修工程的工程款，应以双方核定后的工程量标准进行结算、支付。本案中，兴达建司提供的工程量清单系其单方制作，中气公司对该工程量清单不予认可。经本院二审询问，兴达建司称“施工过程中，双方未对工程量进行过审核，2013年撤离工地后，2014年3月已将所完成的工程结算总价汇总表交给了中气公司”，中气公司否认收到了相关的工程结算资料，兴达建司则表示不能提供送达资料的签收依据。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”规定，兴达建司不能提供工程量核算的依据，其应当承担举证不能的不利后果，故兴达建司上诉“要求中气公司支付工程余款”的理由不能成立，本院不予支持。 3.违约金支付的条件是否成就。案涉《装饰装修合同》明确约定：如需终止合同，提出终止合同的一方要以书面形式提出，应按合同总价款的5%交付违约金，并办理解除合同手续。在本案一审诉讼中，兴达建司未提供中气公司书面解除案涉合同的相关依据，在二审中，兴达建司认可与中气公司双方于2019年7月16日合意解除合同，并不存在中气公司提前解除合同的情形。因兴达建司不能举证证明中气公司在履行案涉合同中存在违约行为，故其要求中气公司支付5%的违约金的上诉请求不能成立，本院不予支持。 4.损失的诉讼时效是否经过。兴达建司主张因中气公司原因致案涉工程停工，中气公司应赔偿其停工损失。从兴达建司提交的证据中可以看出，所有停工损失形成的时间均是2013年，兴达建司在2013年12月已知晓办公楼将拆迁，案涉装饰装修工程不可能再复工，其权利已受到损害，其应当在法定期限内提出索赔，而现有证据中，仅有双方2019年7月16日形成的《会议纪要》中相关的诉求，但该纪要中并无中气公司同意赔偿兴达建司损失的意思表示，故一审法院认为兴达建司的该诉求已超过诉讼时效并无不当。兴达建司上诉称“一审中中气公司并未提出诉讼时效的抗辩，一审法院主动援引诉讼时效制度进行判决错误”，经查，在本案一审中，中气公司向法院提交的代理词中已明确提出了诉讼时效的抗辩，并不存在一审法院主动援引诉讼时效制度的情形，故兴达建司要求中气公司承担停工损失的上诉请求不能成立，本院不予支持。 5.评估报告是否应当采信。案涉《房地产征收估价报告》形成于2019年10月22日，该报告第7.4条载明：注册房地产评估师现场查看时，估价对象建筑物（构筑物）已被拆除，本次评估仅限于通过查看委托方提供的图片、视频以及查看现场周边环境对估价对象进行了解，故该《房地产征收估价报告》的结果对本案并不具有可参考性，中气公司以此主张兴达建司应退还超付的141746元工程款理由并不充分，故本院对中气公司的该上诉请求亦不予支持。 综上，兴达建司、中气公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决虽然认定双方通过停工报告解除了案涉合同错误，但判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审受理费21381元，由上诉人成都兴达建设实业有限公司负担18246元，由上诉人宜宾中气天然气有限责任公司负担3135元。 本判决为终审判决。 审 判 长  罗 润 审 判 员  彭晓烽 审 判 员  龙 雨 二〇二一年三月二十二日 法官助理  华 涛 书 记 员  牟岑雪