广西壮族自治区北海市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂05民终94号 上诉人（一审原告、反诉被告）：广西地大建设工程有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市衡阳东路衡秀里19号。统一社会信用代码：914501001994520464。 法定代表人：黄清海，执行董事。 委托诉讼代理人：罗献党，该公司员工。 委托诉讼代理人：钟春亮，该公司员工。 被上诉人（一审被告、反诉原告）：北海俊辉房地产开发有限公司，住所地广西壮族自治区北海市北京路东侧、西南大道北侧交汇处海尚芭黎2422号。统一社会信用代码：91450500669721432X。 法定代表人：陈秋忍，董事长。 委托诉讼代理人：苏振豪，广西熙棣律师事务所律师。 一审第三人：林锋，男，1962年9月4日出生，汉族，住广西壮族自治区北海市海城区。 上诉人广西地大建设工程有限公司（以下简称地大公司）与被上诉人北海俊辉房地产开发有限公司（以下简称俊辉公司）、一审第三人林锋建设工程施工合同纠纷一案，广西壮族自治区北海市海城区人民法院于2020年3月11日作出（2019）桂0502民初2901号民事判决，地大公司不服该判决、上诉至本院，本院于2020年6月15日作出（2020）桂05民终1177号民事裁定，将该案发回重审。之后广西壮族自治区北海市海城区人民法院于2020年11月18日作出（2020）桂0502民初2827号民事判决，地大公司仍不服，向本院提起上诉。本院于2021年1月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 地大公司上诉请求：一、撤销广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2020）桂0502民初2827号民事判决，改判支持上诉人一审的诉讼请求。二、改判地大公司就案涉项目工程价款享有优先受偿权。三、本案的律师费由俊辉公司承担。事实和理由：事实和理由：（一、）一审查明下列事实错误：1.一审法院已确认《确认书》对地大公司不发生效力，故一审法院以林锋与俊辉公司签订的《确认书》认定俊辉公司已将案涉工程款交付地大公司错误。2.根据2020年25号文中《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定，俊辉公司在未进行竣工验收的前提下私自进驻使用，案涉工程应视为已竣工验收合格。一审认定案涉工程未竣工验收合格错误。3.因地大公司无结算文件，一审法院未同意地大公司调查取证用于工程造价审计的相关资料的申请，地大公司无法对工程量进行结算。换一个角度来说，案涉工程有施工合同和施工图纸，合同约定按照建筑面积进行结算，依照相应的图纸并参考工程的现场情况可以对案涉项目进行工程结算。因此，一审法院认定地大公司无法举证证实实际工程量错误。（二、）一审法院未同意地大公司调查取证申请，属于适用法律错误。（三、）地大公司一直派有相应的技术人员在现场进行技术管理，项目经理、项目技术负责人等都有全程参与项目的施工建设管理。在案涉项目施工过程中，当地的住建局、安监局等相关部门认定的责任主体均是地大公司。（四、）根据2004年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，地大公司诉请俊辉公司支付工程款有事实和法律依据。综上，一审法院认定事实和适用法律错误，应予以改判。 俊辉公司辩称，地大公司的上诉请求没有事实和法律依据，应予以驳回。一审认定事实清楚，适用法律错误，应予以维持。 林锋未参加诉讼，亦未提交书面陈述意见。 地大公司向一审法院起诉请求：1.依法判令俊辉公司向地大公司支付工程款13100172.3元。2.判令俊辉公司依合同约定按拖欠工程款总额的5％支付违约金655008.615元（13100172.3×5％），共计13755180.915元。 一审法院判决：一、驳回原告广西地大建设工程有限公司的诉讼请求；二、驳回反诉原告北海俊辉房地产开发有限公司的诉讼请求。本诉案件受理费104331.08元，由原告广西地大建设工程有限公司负担。反诉案件受理费5313.06元，由反诉原告北海俊辉房地产开发有限公司负担。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。俊辉公司、林锋对一审查明的事实并无异议。地大公司对一审查明的“地大公司于2014年3月1日进场施工，……但已于2017年3月1日交付俊辉公司”的事实有异议，认为地大公司未将案涉工程交付俊辉公司，俊辉公司在工程未竣工验收合格的情况下私自进驻使用，案涉工程应视为竣工验收合格。本院认为，生效的广西壮族自治区合浦县人民法院（2019）桂0521民初2383号民事判决已认定地大公司与林锋之间系挂靠关系、林锋与俊辉公司于2017年3月2日签订的《确认书》载明“截止2017年3月1日，……，甲方（俊辉公司）收回上述工程并另行组织施工”、地大公司与林锋签订的《项目岗位责任合同》、《委托书》及《承诺》等事实和证据，可以证实案涉工程已于2017年3月1日交付俊辉公司。故地大公司主张案涉工程已竣工验收合格没有依据，本院对地大公司的异议不予支持。 二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实，本院予以确认。 综合各当事人的争议焦点，本院归纳本案的争议焦点为：一、地大公司请求俊辉公司支付工程款是否有事实和法律依据；二、地大公司调查取证的申请应否准许；三、地大公司就案涉工程款是否享有优先受偿权，俊辉公司是否应承担律师费。 关于地大公司请求俊辉公司支付工程款是否有事实和法律依据的问题。本院认为，已生效的广西壮族自治区合浦县人民法院（2019）桂0521民初2383号民事判决已认定地大公司与林锋之间系挂靠关系，林锋是案涉项目的实际施工人。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:……(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;……”的规定，案涉《建设工程施工合同》无效。地大公司为案涉《建设工程施工合同》的一方当事人，但前述（2019）桂0521民初2383号民事判决中地大公司与林锋签订的《项目岗位责任合同》、《委托书》及《承诺》均可证实林锋对项目自负盈亏包工包料负责施工，林锋是案涉项目的实际施工人，而俊辉公司对此明知且认可，俊辉公司与林锋已经就案涉项目工程进行了结算，根据双方结算情况，俊辉公司并不欠案涉项目工程款。地大公司未实际履行合同，不是案涉《建设工程施工合同》的履约方，且案涉工程款已由俊辉公司与实际施工人林锋结算完毕，俊辉公司并不欠案涉项目工程款，故地大公司无权向俊辉公司主张工程价款，一审法院认定地大公司向俊辉公司主张工程款没有事实和法律依据并无不当，本院予以维持。 关于地大公司调查取证申请应否准许的问题。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条规定“符合下列条件之一的,当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据:(一)申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料;(二)涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料;(三)当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料”,地大公司作为案涉《建设工程施工合同》的一方当事人，其应当持有案涉工程施工等相关资料，故其关于调取用于工程造价审计的相关资料的申请，并不符合上述司法解释规定的条件，一审法院不准许其调查取证申请并无不当，本院予以维持。 关于地大公司就案涉工程款是否享有优先受偿权、俊辉公司是否应承担律师费问题。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十二条“在第二审程序中,原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的,第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解;调解不成的,告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的,第二审人民法院可以一并裁判。”的规定,因地大公司一审中未就案涉工程款优先受偿、律师费问题提出诉请,该诉请属于其在二审增加的独立诉讼请求，而双方对此无法达成调解,故本院二审中不作处理。 综上所述，广西地大建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费104331.08元，由广西地大建设工程有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长  文 全 审 判 员  何能媛 审 判 员  文庆强 二〇二一年三月四日 法官助理  冼玉凤 书 记 员  曾惠敏