北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终924号上诉人（原审原告、原审被告）：北京华兆基业科技有限公司，住所地北京市顺义区马坡镇秦武姚村村委会西南500米。法定代表人：惠广利，总经理。委托诉讼代理人：米莉，女，北京华兆基业科技有限公司员工。上诉人（原审被告、原审原告）：饶庆安，男，1964年3月12日出生，汉族，住河南省固始县。委托诉讼代理人：郑景田，北京奥北律师事务所律师。委托诉讼代理人：易晓莉，北京奥北律师事务所律师实习律师。上诉人北京华兆基业科技有限公司（以下简称华兆基业公司）与上诉人饶庆安因劳动争议一案，均不服北京市顺义区人民法院（2020）京0113民初2984号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华兆基业公司上诉请求：1.判决华兆基业公司无需支付饶庆安2019年6月26日至2019年8月26日工资共计10229.89元；2.判决华兆基业公司无需支付饶庆安2018年度至2019年未休年假工资共计2758.62元；3.判决华兆基业公司无需支付饶庆安解除劳动合同赔偿金60153.28元；4.判决华兆基业公司无需支付饶庆安休息日加班费差额15126.44元；5.案件受理费由饶庆安承担。事实和理由：一审法院判决事实不清、证据不足，为维护华兆基业公司合法权益，故诉至法院，望判若所请。饶庆安答辩称：不同意华兆基业公司的上诉请求和理由。饶庆安上诉请求：1.撤销一审判决一、三、四、六项；2.改判华兆基业公司支付饶庆安2019年6月26日至2019年9月2日的工资11296.55元；3.改判华兆基业公司支付饶庆安违法解除劳动合同赔偿金90276.7元；4.改判华兆基业公司支付饶庆安2018年4月23日至2019年8月25日工作日延时加班费27146.55元，休息日加班费37275.86元；5.判令华兆基业公司支付饶庆安防暑降温费360元；6.诉讼费用全部由华兆基业公司承担。事实和理由：一、一审判决认定部分事实不清，未查明2019年8月27日至9月2日饶庆安未提供劳动的原因，也未查明饶庆安每天的具体工作时长即加班情况。1.2019年8月27日至9月2日期间饶庆安未实际提供劳动是因公司拒绝提供劳动条件，并非因饶庆安本人原因。2.关于饶庆安每天的具体工作时长即加班情况，饶庆安每天的工作时间为7：00-18：00，工作时长为10小时。二、一审判决适用法律存在错误。1.一审判决认定每月发放的工资中已经包括了周六日加班一倍的工资缺乏依据。2.2019年8月27日至2019年9月2日期间非因饶庆安原因未提供劳动，华兆基业公司应当按照提供正常劳动支付工资。3.关于防暑降温费的举证责任问题，华兆基业公司应当证明已经将室内温度降低到33°C以下。华兆基业公司答辩称：不同意饶庆安的上诉请求和理由。华兆基业公司向一审法院提出诉讼请求：1.不支付饶庆安2019年6月26日至2019年9月2日工资11296.55元；2.不支付饶庆安2018年度至2019年未休年假工资2299元；3.不支付饶庆安解除劳动合同赔偿金50640元；4.案件受理费由饶庆安负担。饶庆安向一审法院诉称：1.华兆基业公司支付2018年4月23日至2019年8月25日工作日延时加班费27146.55元、休息日加班费37275.86元；2.华兆基业公司支付2018年4月23日至2019年9月2日期间未休年假工资2758.62元；3.华兆基业公司支付违法解除劳动合同赔偿金90276.7元；4.华兆基业公司支付2019年防暑降温费360元。一审法院认定事实：2018年8月1日，华兆基业公司与饶庆安签订书面劳动合同，约定劳动合同期限为2018年8月1日至2021年7月31日，工作地点为天津，担任线据辅助工。2019年9月2日，华兆基业公司发出解除劳动合同通知书，载明：饶庆安于2018年4月23日入职我司，担任线据辅助工，因岗位调动协商期间，私自威胁恐吓甲方客户，给公司声誉及生产经营造成重大影响，现于2019年9月2日与你解除劳动合同。饶庆安在接收者签字处签字按手印。因就支付工资等事项发生劳动争议，饶庆安将华兆基业公司申诉至北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会，要求：1.支付2019年6月26日至2019年9月2日工资11296.55元；2.支付2018年4月23日至2019年8月25日工作日延时加班费27146.55元、休息日加班费37275.86元；3.支付2018年4月23日至2019年9月2日期间6天未休年休假工资2758.62元；4.支付违法解除劳动合同赔偿金90672.7元；5.支付2019年防暑降温费360元。北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会经审理后作出京顺劳人仲字[2019]第6472号裁决，裁决结果为：一、华兆基业公司于本裁决生效之日起三日内，支付饶庆安2019年6月26日至2019年9月2日工资11296.55元；二、华兆基业公司于本裁决生效之日起三日内，支付饶庆安2018年度和2019年度未休年假工资2299元；三、华兆基业公司于本裁决生效之日起三日内，支付饶庆安解除劳动合同赔偿金五万零六百四十元；四、驳回饶庆安其他仲裁请求。双方均不服仲裁裁决，持诉称理由起诉至一审法院。关于工资情况，双方均认可华兆基业公司未支付饶庆安2019年6月26日至2019年8月25日工资。华兆基业公司主张饶庆安实际提供劳动至2019年8月25日，26日后就没有实际出勤，并提交了2019年6月26日-7月25日、2019年7月26日-8月25日工资明细及2019年8月26日至2019年9月25日的考勤表予以证实。饶庆安认可工资明细的真实性，不认可考勤表，并主张其系8月26日下午被华兆基业公司从车间赶出，27日去了办公室双方发生了争执并报警，之后回家等。饶庆安主张休息日加班和延时加班费，提交了自行制作了加班时间统计表和部分月份的考勤记录。华兆基业公司不认可饶庆安存在加班事实，不认可上述证据的真实性。对此，华兆基业公司提交2018年7月26日至2019年8月25日考勤表予以证实。饶庆安对此不予认可。关于双方解除劳动关系事宜，华兆基业公司向一审法院提交员工考勤制度及培训记录表、录音光盘及文字整理材料，主张适用5.5.2.6条款，“有下列情事之一经查证属实或有具体事证者，可不经通知予以辞退或报公安机关处理：……聚众要挟、妨害生产秩序或煽动非法罢工或怠工者”，认为饶庆安给厂区负责人发了恐吓、威胁信息，妨碍生产，但具体恐吓、威胁的证据无法提交。饶庆安认为员工考勤制度的公司名称不是华兆基业公司（记载为天津华兆基业科技有限公司），尽管该公司为华兆基业公司的关联公司，但天津公司管理制度不适于北京公司，培训表真实性亦不认可，签字不是饶庆安本人书写。录音应提交原始载体，真实性不认可，即便录音是真实的，也无法证明饶庆安对客户实施威胁及给公司带来不良影响。关于解除劳动关系赔偿金计算年限，饶庆安主张于2018年4月23日入职与华兆基业公司建立劳动关系，但自2014年9月5日入职汇聚起点公司，汇聚起点公司与华兆基业公司是关联公司，赵春梅是汇聚起点公司的股东，其自2014年入职至离职期间均由赵春梅管理安排工作，而赵春梅也是华兆基业公司的负责人，而且在2015年2月至2018年6月，汇聚起点公司依次用中冶国宇（北京）建设工程有限公司、中建博大建设有限公司、北京源凯建设工程有限公司、汇聚起点公司、汇聚盛达公司为其缴纳社会保险，并交叉使用多个企业银行账户为其支付工资。华兆基业公司自2018年7月起向其支付工资，自2018年8月为其缴纳社会保险费。华兆基业公司不认可与其他公司存在关联，未提交相关证据证明其他公司已支付饶庆安解除劳动关系经济补偿金或赔偿金。经查，汇聚起点公司股东赵春梅（占股95%，2018年7月6日注销），汇聚盛达公司股东赵春梅（占股99.6%）。华兆基业公司与饶庆安签订的劳动合同中，法定代表人（主要负责人）或委托代理人处显示是赵春梅（手写）。关于防暑降温费庭审中，饶庆安主张其从事的工作每天都要接触火碱、水蒸气、石棉板等大量的工业粉尘，要求华兆基业公司支付2019年6月、7月、8月的防暑降温费。华兆基业公司陈述其已经提供防暑措施，如提供吊扇、冷饮等，不需要发放，但公司考虑天气炎热还是发了一点。以上事实，有双方当事人陈述、劳动合同书、仲裁裁决书等证据在案佐证，可以作为认定事实之依据。一审法院认为：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。饶庆安主张2018年4月23日入职华兆基业公司，其提交的解除通知书中亦记载“于2018年4月23日入职我司……”等字样，华兆基业公司对此未能做出合理的说明，亦未就饶庆安的入职时间提出相关证据予以佐证，故应当承担举证不能的法律后果，故一审法院依法认定饶庆安入职华兆基业公司的时间为2018年4月23日。双方对解除劳动关系时间2019年9月2日均无异议，一审法院依法予以确认。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。关于饶庆安最后提供劳动时间，华兆基业公司主张2019年8月25日，饶庆安主张是2019年8月26日，现根据华兆基业公司提交的2019年8月26日至9月25日的考勤记录表显示，2019年8月26日有饶庆安的打卡记录，故一审法院依法确认饶庆安最后提供劳动时间为2019年8月26日，华兆基业公司应当支付饶庆安2019年6月26日至2019年8月26日的工资，具体金额一审法院依法予以核算。2019年8月27日至2019年9月2日因饶庆安未实际提供劳动，故对该期间工资的主张，一审法院不予支持。依据《职工带薪年休假条例》第三条和《企业职工带薪休假实施办法》第三条、第十条、第十一条、第十二条的规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工休假天数少于应休年休假天数的，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数(21.75天)进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，核实际月份计算月平均工资，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假天数的，应当核照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年体假工资报酬。前款规定的折算方法为，(当年度在本单位已过日历天数÷365天)×职工本人全年应当享曼的年休假天数-当年度已安排年休假天数。本案中，根据饶庆安提交的社会保险个人权益记录显示，其累计工作年限已满一年，符合每年享受5天带薪年休假的条件。经一审法院认定饶庆安的入职华兆基业公司的时间为2018年4月23日，双方均确认劳动关系解除时间为2019年9月2日。在此情况下，根据上述规定折算，饶庆安在华兆基业公司2018年度应享受3天年休假，2019年度应享受3天年休假。故华兆基业公司应支付饶庆安6天的未休年休假工资。具体金额一审法院依法予以核算。关于防暑降温费，饶庆安未提交证据证明其在高温天气环境下露天工作或不能采取有效措施将工作场所降低至33℃以下，在华兆基业公司不认可的情况下，应当由饶庆安承担举证不能的法律后果，故对该诉讼请求，一审法院不予支持。关于加班费。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。饶庆安主张了延时和休息日加班费。就延时加班费，饶庆安未提交任何证据证明其存在延时加班的事实，故对于延时加班费的请求，一审法院不予支持。就休息日加班费。双方均认可饶庆安一个月的满勤工作天数是26天，但劳动合同中并未约定工时制度，仅约定月基本工资2120元，乙方的绩效工资根据乙方的业绩考核情况核定，乙方加班费计算基数为固定基本工资。根据华兆基业公司提交的2018年7月26日至2019年8月25日的考勤记录表，该记录表中亦能显示出饶庆安存在周六日加班的情况，一审法院认为可以认定饶庆安存在加班事实。华兆基业公司在庭审中主张基本工资5000元就是对应工作天数26天，即使存在加班也已经计算在基本工资中，但没有证据证明该基本工资已包含正常工作时间工资和加班工资，在饶庆安不认可的情况下，一审法院对华兆基业公司的主张不予采信。但考虑本案已查明的事实，饶庆安每月按满勤26天数计算基本工资，每周休息一天，日计薪标准一致，故一审法院认为饶庆安每月发放的工资中已经包括了周六日加班一倍的工资，华兆基业公司仍应支付饶庆安周六日加班工资差额。具体加班费差额，以一审法院核算为准。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。华兆基业公司于2019年9月2日向饶庆安出具解除劳动合同通知书，解除理由是因岗位调动协商期间，私自威胁恐吓甲方客户，给公司声誉及生产经营造成重大影响，并提交了员工考勤制度及培训记录表、录音光盘及文字整理材料，主张饶庆安给厂区负责人发了恐吓、威胁信息，妨碍生产，但就饶庆安具体存在的违法、违规等行为均无法提交证据。故一审法院认为饶庆安要求华兆基业公司支付解除劳动合同赔偿金的请求符合法律规定，依法予以支持。对于计算赔偿金的年限。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”,（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同：（五）其他合理情形。根据饶庆安提交的华兆基业公司、汇聚盛达公司和天津华兆基业科技有限公司工商信息以及劳动合同书，作为华兆基业公司负责人的赵春梅同时也是上述公司的股东或法定代表人，再结合饶庆安的社会保险个人权益记录，汇聚起点公司曾为饶庆安缴纳不同月数的社会保险费。华兆基业公司亦未对此作出合理的解释，且社会保险的缴纳情况并不等同于与缴费单位建立劳动关系。据此，一审法院认定赔偿金的年限为2014年9月5日至2019年9月2日，具体数额由一审法院依法核算。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条之规定，判决：一、北京华兆基业科技有限公司支付饶庆安2019年6月26日至2019年8月26日工资10229.89元，于判决生效之日起七日内执行；二、北京华兆基业科技有限公司支付饶庆安2018年、2019年未休年休假工资2758.62元，于判决生效之日起七日内执行；三、北京华兆基业科技有限公司支付饶庆安解除劳动合同经济赔偿金60153.28元，于判决生效之日起七日内执行；四、北京华兆基业科技有限公司支付饶庆安2018年4月23日至2019年8月25日休息日加班费差额15126.44元，于判决生效之日起七日内执行；五、驳回北京华兆基业科技有限公司的其他诉讼请求；六、驳回饶庆安的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，饶庆安申请证人李某、聂某出庭，证明饶庆安每周上班6天，工作时间为早7点至晚6点，中途有1小时吃饭时间。2019年8月26日下午，华兆基业公司让饶庆安回家等待后续安排。华兆基业公司未提交新证据。经询，华兆基业公司不认可饶庆安主张的上班模式，但称无论白班、夜班，中间均有休息时间，白班时间是早六点至晚六点。另，双方签订的《劳动合同》约定，乙方（饶庆安）加班费计算基数为固定基本工资，月基本工资为2120元。经本院组织证据交换机质证，华兆基业公司发表质证意见如下：对证人证言的真实性、证明目的均不予认可，聂某与华兆基业公司亦有纠纷，与案件有利害关系。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为：一审法院认定饶庆安的入职时间为2018年4月23日，解除劳动关系时间为2019年9月2日，并无不当，本院予以确认。双方在劳动合同中未约定工时制度，仅约定月基本工资2120元，乙方的绩效工资根据乙方的业绩考核情况核定，乙方加班费计算基数为固定基本工资。饶庆安、华兆基业公司均认可饶庆安的满勤工作天数是26天，根据双方主张的基本工资数额及提供的工资明细等，一审法院认定饶庆安每月按满勤26天计算基本工资，基本工资为5000元，已经包含周六日加班一倍的工资，并无不当，本院予以确认。一审法院以此基本工资标准为基数，核算的周六日加班工资差额、未休年休假工资并无不当，本院予以确认。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。根据双方当事人提交的证据及审理查明的事实，可以确认饶庆安存在延时加班的情况，对具体加班费数额，因饶庆安认可上班时间中包括午饭时间等，本院结合饶庆安上下班时间、劳动合同中约定的加班工资基数等予以酌定。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。华兆基业公司于2019年9月2日向饶庆安出具解除劳动合同通知书，但未提交充分的证据证明饶庆安具体存在违法、违规行为。故华兆基业公司的解除系违法解除，饶庆安有权要求华兆基业公司支付解除劳动合同赔偿金。就赔偿金的具体数额，本院予以核算。根据现有证据可以确认饶庆安最后提供劳动时间为2019年8月26日，华兆基业公司应支付饶庆安2019年6月26日至2019年8月26日的工资，一审法院核算的数额并无不当，本院予以确认。如前所述，华兆基业公司违法解除，饶庆安于2019年8月27日至2019年9月2日期间未实际提供劳动，其主张该期间工资，缺乏依据，本院不予支持。关于防暑降温费，饶庆安未举证证明其符合发放防暑降温费的条件，本院不予支持。综上，华兆基业公司的上诉请求不能成立，应予驳回。饶庆安的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持北京市顺义区人民法院（2020）京0113民初2984号民事判决第一项、第二项、第四项；二、撤销北京市顺义区人民法院（2020）京0113民初2984号民事判决第三项、第五项、第六项；三、北京华兆基业科技有限公司支付饶庆安解除劳动合同经济赔偿金70153.28元，于本判决生效之日起七日内执行；四、北京华兆基业科技有限公司支付饶庆安2018年4月23日至2019年8月25日工作日延时加班费差额16000元，于本判决生效之日起七日内执行；五、驳回北京华兆基业科技有限公司的其他诉讼请求；六、驳回饶庆安的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由北京华兆基业科技有限公司、饶庆安各负担5元（均已交纳）。二审案件受理费20元，由北京华兆基业科技有限公司、饶庆安各负担10元（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 胡新华审 判 员 高 贵审 判 员 郑吉喆二〇二一年三月三十一日法官助理 乔文鑫书 记 员 陈 萌书 记 员 郑海兴