湖南省岳阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）湘06刑终13号原公诉机关湖南省湘阴县人民检察院。上诉人（原审被告人）李迪明，男，1958年7月25日出生，汉族，初中文化，系岳阳福祚建材有限公司法定代表人，户籍所在地湖南省岳阳市岳阳楼区，现住湖南省岳阳市岳阳楼区，因犯合同诈骗罪于2008年1月22日被湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元。2013年1月31日被湖南省岳阳市中级人民法院裁定假释，假释考验期至2016年8月20日止。因涉嫌犯合同诈骗罪于2019年7月31日被抓获，同年8月1日被湘阴县公安局刑事拘留，同年9月6日经湖南省湘阴县人民检察院决定批准逮捕，次日由湘阴县公安局执行逮捕。现羁押于湘阴县看守所。辩护人彭春朝，湖南滳招律师事务所律师。湖南省湘阴县人民法院审理湖南省湘阴县人民检察院指控原审被告人李迪明犯合同诈骗罪一案，于二○二○年十二月二日作出（2020）湘0624刑初140号刑事判决。原审被告人李迪明不服，提起上诉。湖南省湘阴县人民法院于2021年1月7日向本院移送案卷。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，听取辩护人彭春朝的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，被告人李迪明、同案人瞿某2以及邓某三人于2019年3月将李迪明任法定代表人的岳阳福祚家具有限公司进行工商变更登记为岳阳福祚建材有限公司（以下简称“福祚公司”），公司注册资本1000万元，经营范围为建材、家具、木材、珠宝首饰、中药茶、茶叶、进口酒类、国产酒类的销售。同年6月27日，被告人李迪明与瞿某2在明知无履行能力的情况下，以福祚公司的名义与湖南云石建材有限公司（以下简称“云石公司”）签订购销合同，约定福祚公司每月向云石公司供货20万吨砂卵石，单价为每吨58元。被告人李迪明作为被告单位福祚公司的法定代表人，虚构供货地的供货能力和福祚公司的运输能力，以扩大运输能力为由，诱骗云石公司通过李迪明私人账户转账支付定金100万元。被告人李迪明在收款后将其中5.5万元用于支付原租赁运砂船的租金、油费，余款用于支付欠款或其他开支，未为履行云石公司的合同做任何准备。因福祚公司未能依约供货，云石公司多次催促履行合同，被告人李迪明以砂石在运输途中、汛期无法运输等为由推托。同年7月22日，云石公司负责人与李迪明协商，被告人李迪明书面承诺两天内退还定金，但逾期未退，云石公司遂向公安机关报案，被告人李迪明于同年7月31日被抓获归案。上述事实，原审判决列举了经原审庭审举证、质证、认证的下列证据予以证明：一、书证。⒈到案经过。证明李迪明系被抓获归案。⒉户籍资料。证明李迪明的身份情况。⒊（2008）楼刑二初字第11号刑事判决书、释放证明书。证明被告人李迪明因犯合同诈骗罪于2008年1月22日被判处有期徒刑十年，并处罚金十万元，于2013年2月1日被裁定假释。⒋云石公司的工商注册登记表。⒌被告人李迪明、瞿某1的银行交易明细。证明其收取云石公司定金100万元的资金去向。⒍提取笔录及所提取的相关书证：①证人龙某1与福祚公司签订的运输合同；②泸溪县天成石业有限责任公司（以下简称“天成公司”）的营业执照、天成公司与福祚公司签订的砾石购买协议、采砂证等书证；③从熊某处提取微信截图22张以及其与福祚公司签订的运输合同一份；④内资企业登记表，证明福祚公司登记注册经营范围等情况；⑤担保书、承诺书、收据、营业执照、身份证明、购销合同等书证。证明被告人李迪明于2019年7月22日承诺两天内退还100万元，并终止供货协议，刘永芳、张某于同年7月26日提供担保。二、证人证言。⒈证人瞿某1的证言。证明①瞿某2曾告知在贵州犯事，不能补办、使用自己的身份证，于2018年年初拿走瞿某1的身份证，并对外自称是瞿某1；于2019年4、5月在福祚公司看到营业执照股东为瞿某1，被瞿某2告知是用瞿某1的身份证登记股东。②同年4月至7月，瞿某2以月薪1万元雇请瞿某1带车为瞿某2、李迪明开车，共四次送瞿某2、李迪明到云石公司洽谈业务。后李迪明、瞿某2与云石公司签订购销合同，对合同上“瞿某1”的名字并不清楚。③瞿某2曾说云石公司打100万元前期开支款到了李迪明个人账上，瞿某2无银行卡，转账等经济往来都是通过尾数为6360的建行卡进行。④福祚公司为空壳公司，瞿某2、李迪明都没有钱，公司办公地为李迪明家，运输工具为租船，公司无固定资产，亦无月供20万吨砂石的规模和经济实力；第二次开车送瞿某2、李迪明去云石公司洽谈时，瞿某2经分析认为福祚公司最多月供七、八万吨砂卵石。⑤同年6月28日李迪明转账10万元到瞿某1的账上，取现交给瞿某2，瞿某2收款后带周某去沅江市一砂石场看货；同年7月29日李迪明转账10万元，瞿某1从建行取出，到工商银行将此款存到莫某的账上。⒉证人龙某2的证言。证明①他任职总经理的云石公司是一家碎石公司，需大量河砂和砂卵石。2019年6月经朋友龙某3介绍认识福祚公司的李迪明、“瞿某1”（实为瞿某2，以下称瞿某2）。因福祚公司供应砂卵石，他便与瞿某2、李迪明商谈购砂。协商期间，李迪明、瞿某2夸大其供货能力，说一天可以供应几千上万吨砂，并称在泸溪采区有股份，还能从桃源采区进货，有六、七十条运输船舶，云石公司与福祚公司于同年6月27日签订砂石购销合同，约定砂石单价为每吨58元，福祚公司月供货20万吨。②签订合同时，瞿某2以租船为由要求云石公司支付定金100万元。云石公司在支付定金后便催发货，瞿某2一直约时间，以次日来货或者货在路上多次推托。7月上旬，瞿某2带龙某2一同到桃源、泸溪、益阳市等三个货源地看货，他看到河滩边、砂场里有砂，但并不清楚是谁的砂。后联系李迪明并再三催促，李迪明于同年7月20日告知他一船老板的电话，称来了两船货并要求联系船老板；经联系对方告知已有多人电话联系要求交付砂石，且李迪明还欠运输船的租金，若不支付租金，亦不会给货。李迪明被龙某2告知后承诺退还定金，龙某2于同年7月22日与介绍人龙某3向李迪明要求出具退款承诺书，李迪明承诺二天内退还100万元；因未退还，于同年7月26日到岳阳，李迪明说瞿某2筹钱去了，等到第二天仍未筹到钱，龙某3提议由李迪明、瞿某2的妻子担保，保证于同年7月29日或31日之前退还定金，但仍未兑现。③合同签订后，李迪明、瞿某2从未提过没有货，也未提出月供20万吨有困难；期间瞿某2说水太大，船过不了，但水退后仍未供应砂石。④经辨认，签合同的“瞿某1”是冒用姓名，真正的瞿某1是开车司机，二人是兄弟，长相相像。⒊证人唐某的证言。证明①唐某系湖南旭运达混凝土公司（以下简称“旭运达公司”）及云石公司董事长。旭运达公司主营混凝土，因河道禁采于2018年成立云石公司，主营粉碎河卵石以供应旭运达公司。为投入生产，云石公司正在购入、囤积河卵石。②2019年年初，经介绍联系上做砂石生意的龙某3；同年6月，唐某和龙某2到岳阳找龙某3，经龙某3介绍认识福祚公司的瞿某2、李迪明。瞿某2声称福祚公司有七十条船，每船可装1000多吨砂卵石，月供二十多万吨，他们在泸溪采区有股份，可无限供货。以55.5元／吨的价格谈妥，要求先供货，货到付款；但之后约十天并未供货。③同年6月27日瞿某2约他在云石公司见面，经再次洽谈，双方签订了单价每吨58元、月供20万吨的合同。合同签订后，瞿某2提出要云石公司支付200万元定金用于租船运砂卵石，以扩大运输能力，经协商支付定金100万元，双方约定支付定金后三日内供货。经龙某3保证，唐某指示云石公司财务于同年6月28日上午将定金100万元打到李迪明私人账户。④瞿某2、李迪明未按约供货，并找各种理由欺骗他们，说会有货来。龙某3于同年7月20日要求到岳阳面谈，称估计对方无钱无货，要用酒抵款，唐某拒绝了；后他要龙某2交涉，李迪明同意退钱并出具承诺书，事后并未按承诺退还定金便到公安机关报案。龙某3于2020年1月18日转账5万元，但未说明原因；唐某认为已被龙某3以及李迪明、瞿某2诈骗了。⒋证人龙某3的证言。证明①他于2019年5月在湘阴遇到唐某，被告知所经营的云石公司需要河卵石，想介绍福祚公司的李迪明、瞿某2给唐某；同年6月初遂带瞿某2、李迪明到云石公司与唐某相识，就合作事宜多次协商，于同年6月27日福祚公司与云石公司签订购销合同。唐某在转账100万定金前询问，瞿某2是否靠谱，龙某3同意提供担保，云石公司遂转账100万元到李迪明的个人账上。②龙某2于同年7月2日电话联系瞿某2，称瞿某2承诺于6月30日供货，但一直未见货；瞿某2电话回复龙某3称，上面查得严且系防汛期，泸溪县的船下不来等，以各种理由推托供货，此后福祚公司给云石公司没有送过一批砂卵石。③瞿某2曾告知，所收定金100万元是为启动17条船，以扩大运输能力；龙某3认为福祚公司完全没有能力给云石公司月供砂卵石20万吨，泸溪县麻溪口到湘阴的水路运输不方便，每月不可能运输20万吨砂卵石到湘阴，且该地每月也没有20万吨的货源。因为李迪明年龄大且是二婚，经济条件不好，两人认识多年，他给李迪明、瞿某2担保是想帮助李迪明；瞿某2曾提出按交易账目每吨付他1元的费用，但他未正面回应。④瞿某2、李迪明曾邀他入股福祚公司，他认为二人不靠谱便未入股。李迪明、瞿某2的砂石货源是桃源和泸溪两县，桃源业务谈不下来，泸溪县不可能月供20万吨，他俩应该在泸溪定了几万吨货，但瞿某2联系几个买主，不清楚几万吨货具体给了谁，他知道姓“汤”、姓“贺”、姓“冯”的三个老板预付了定金，要求供货，瞿某2他们应该未履行约定。⑤瞿某2在交往中自称“瞿某1”，后来才知道他在外以“瞿某1”的名义做生意。福祚公司是一个空壳，无经济实力。⒌证人莫某的证言。证明①他系浙江元恒建设公司项目经理，与天成公司的股东及老板关系好，他介绍卖卵石的客户并从中赚取差价。②与瞿某2认识多年，瞿某2与李迪明于2019年3月要求进砂卵石，便介绍从天成公司拿货一万多吨，由瞿某2先付款后出货，用九条船拖到岳阳城陵矶；此后瞿某2他们陆续购货2万多吨。于同年5月又说湘阴有一混凝土公司要货，便与瞿某2、龙某3一同到云石公司与唐某见面，瞿某2与唐某此次未谈妥。不久瞿某2告知已洽谈好，要求将上游的货全部垄断给瞿某2，每月出砂供货40万至50万吨。只要瞿某2调船拖砂，莫某可确保供货；但上游闸口只能通过1500吨的平板船，且每天通行十几条船，承包上游所有砂石需要几百条船运输，故瞿某2的要求不可能实现，而泸溪采区的供货亦达不到月供20万吨。③至同年六月十几至二十日左右，瞿某2、李迪明电话联系称，需要五万吨“六九砣”型号的砂卵石，会来17条船运输，后因涨水、船行不畅，瞿、李二人又拖欠船老板租金，其中9条船不愿合作，至七月十几日才来五六条船拖走3000多吨货，其中一船因欠租由他帮忙卖到沅江抵付租金。后瞿某2他们便再没派船来运货了。④瞿某2他们怕涨水期间货涨价，便预定5万吨砂，于同年7月29日打定金10万元，莫某收定金后签好合同，但该5万吨砂卵石一直没有运输。⑤据了解，瞿某2、李迪明不可能每月供货超过10万吨，且二人拖欠运输船租，很难找到运输船只。⑥瞿某2共二次付钱，同年6月28日付10万元要求代付船老板的租金与油钱，同年7月29日付10万元作购砂定金。⒍证人邓某的证言。证明①他是岳阳双清建筑材料有限公司的负责人，从事建筑和材料行业多年；于2018年12月想承包平益高速的相关业务并需要大量砂卵石，经人介绍认识了李迪明及自称“瞿某1”的瞿某2。瞿某2称在泸溪县有大量的砂石资源，与李迪明二人要求邓某交纳定金后可自行租船拖砂，邓某要求提供采挖证并到公司考察，并与李迪明、瞿某2一同二次到泸溪，但并未见到对方公司的人，李、瞿二人亦不能提供合格的采挖证；后李、瞿二人邀请入股福祚公司，邓某一同到工商去办理入股时，发现“瞿某1”签名为瞿某2，李迪明告知称，“瞿某1”真名瞿某2，因犯事使用弟弟姓名。邓某估计李、瞿二人是骗子，便在工商注册后要求退出，对公司行为不负责，因退股需登记一年后才能办理，故尚未变更股东。②李、瞿二人在知道账上有800万之后，就天天找邓某谈生意，但不能提供采挖证或购买砂石的合同，邓某承担了两次到泸溪的费用约5万元；洽谈中既未看到运砂船，也没看到过货，估计是想骗钱，便中断了联系。③未参与公司经营，不清楚李迪明、瞿某2在外的行为，亦不同意担任该案单位犯罪的诉讼代表人。⒎证人张某的证言。证明①她和李迪明于2015年同居，并以她的名义登记注册了经营植物酒的湖南聚春园科技植物有限公司，她垫付了公司前期费用；后因性格不合两人于2019年分手，她以200万元将公司转让，李迪明向她出具200万元的欠条。②同年6月28日李迪明收到云石公司定金100万元，对此她不知情，因为经常给钱李迪明，李迪明付给她69854元属实，但此款都是李迪明付给她的生活开支或用于偿还信用卡。李迪明转账317980元给周某，周某称其住在运输船必经之地的南县，李迪明转账后，由周某转交给押船的瞿某2。③她于同年7月底从广州回岳阳，龙某3称李迪明在收取云石公司100万定金后未按合同供货，同年7月26日云石公司的负责人找到岳阳，要求解除合同、退还定金。因所收定金已被李、瞿二人开支，无法返还，云石公司便要她与瞿某2的妻子及两人名下的两个公司提供担保，在双方约定的担保期限内亦未还款。④李迪明被抓获后，张某曾多次找瞿某2想办法，但未筹集一分钱，并谎称已定砂石20万元；同年8月上旬联系莫某，被告知预定砂石仅10万元，估计该10万元砂石是李迪明被抓后才预定的。⑤李迪明告知称，“瞿某1”是瞿某2冒用其弟的姓名。⒏证人周某的证言。证明①母亲张某与李迪明系同居关系并在岳阳做酒生意。2019年4月李迪明、瞿某2以每月一万元请他开车，所驾驶的小车为其母亲名下的雷克萨斯；曾送李迪明、瞿某2到过泸溪、沅江和常德等处洽谈砂石业务。瞿某2常吹嘘自己有钱，但周某开车期间的工资都未支付，还垫付了油钱等开支费用。至同年6月才付给他1万元做开支。②他与李迪明并无经济往来，李迪明要他提现两次付给瞿某2。他于同年7月19日在南县家中接到李迪明的电话，称转账10万元，要求提现后交给瞿某2，他收款后分别于当日取现7万元、次日取现3万元，合计10万元均付给瞿某2。李迪明于同年7月30日早上转账20万元，当天上午取现后开车送到沅江瞿某2手中。③李迪明转账8500元到他信用卡，这张卡是张某使用，系李迪明与张某之间的经济往来。⒐证人龙某1的证言。证明①他是安乡货6888的平板货船船主，该船装载量850吨；于2019年5月19日经朋友介绍与福祚公司签订运输合同，李迪明和公司另一股东在场，由李迪明签字盖章，约定每月租金6万元并每月支付3吨油钱。②李迪明要他到泸溪县麻溪口运砂，因过闸于6月中旬才到达，装载850吨小三子河石回来；同年7月初行至常德邹市停船等李迪明付款，李迪明付款10000元，便按要求开到沅江卸货；约定卸货即结账，但李迪明拖欠运费余款2万元至今，船到桃源等候7天，李迪明仍未给钱，他没有办法将船开走，合同终止。③还知道李迪明租赁湘津货0011、0313两条船，亦拖欠租金。④从泸溪运货到湘阴要过三个船闸，一条船每月只能跑一趟；若保证月供20万吨河卵石，则需要200条装载1000吨的船运输，实际不可能。李迪明要他送货地为岳阳城陵矶，船停邹市后又变更为沅江。⒑证人熊某的证言。证明①他是湘津市0313的平板船船主，该船可装载货物千多吨。他与福祚公司李迪明、瞿某2于2019年5月21日签订运输合同，约定租期一年、月租金6万元，由福祚公司每月承担3吨油。合同签订后，对方支付定金2万元，同时租赁夏某的两条平板船。②2019年5月他和夏某按照对方要求从常德桃源河埠镇运输1700吨黄沙到泸溪，费时近一个月，到达后七天才卸货；后到泸溪麻溪口装载1800多吨河卵石，按李迪明要求运送到湘阴县铁角咀。因涨水、等闸，他们在路上等了20多天，因李迪明未支付剩余租金、油钱，他在湘阴县岭北龙老板联系他时，声称要将货卖掉抵付所欠租金；同年7月20日左右船过了闸，同年7月23日李迪明微信通知将货送到岳阳，后在岳阳将砂石卖给一个姓曹的，期间他联系了湘阴岭北龙老板，告知他货已发到岳阳，要对方看货，龙老板答复货不要了并自有办法。卖砂后李迪明支付给他和夏某每人租金2万元，尚欠他租金3万多元。③李迪明还要他联系三、四十条船运货，但李迪明根本无钱支付租金，他未联系其他船只。李迪明共租赁他们四条船运砂，支付租船费、油钱共计大约30万元。从泸溪县河道运砂到湘阴只能过千吨左右的船，月供20万吨砂需要200条船，平水期间每条船每月只能跑三趟。⒒证人李某的证言。证明①他系天成公司的法定代表人。公司于2014年6月10日成立，主营河道砂石分级；该公司在泸溪河道拍卖时取得泸溪沅江河道（麻溪铺）开采权，因未发开采证而陆续采挖，并未正式开业。因公司自营卵石加工厂、西沙场，对外没有接业务。②他并不认识莫某、瞿某2、李迪明，公司亦未与福祚公司发生业务。对公安机关交给他辨认的砾石购买协议认为是虚假的，加盖公章亦与公司公章不同。天成公司销售的“六九砣”砂卵石约为每吨3元，不包运费；公司供货每月达不到20万吨。③泸溪运砂石只能通过水路运输出去，且必须通过只能小船通行的五强溪老闸口，闸口一个星期只能过几条船，无法解决运输问题。⒓证人夏某的证言（电话记录）。证明李迪明租赁他一条船用于运输砂卵石，具体由熊某与李迪明协商确定的租金、租期，与熊某的租赁条件相同，李迪明未要求帮忙联系租船运输砂卵石。三、辨认笔录。①被告人李迪明对证人瞿某1的辨认；②证人龙某2、邓某对瞿某2的辨认；③被告人李迪明对同案人瞿某2的辨认；④证人张某对瞿某2、瞿某1的辨认；⑤证人龙某2对证人瞿某1的辨认；⑥证人龙某3对瞿某1、瞿某2的辨认。四、被告人的供述与辩解。⒈同案人瞿某2的供述。证明①他于九几年到云南，一直未办理身份证，回岳阳后借用瞿某1的身份证并对外自称“瞿某1”。②经人介绍认识李迪明有三四年，经莫某介绍双方合伙做砂石生意，入股福祚公司实际参与运作、经营。③入股前他与李迪明做过两次砂石零散生意，觉得有钱赚，遂拉邓某入伙，后变更福祚公司的经营范围并约定占股比例，因邓某拿不出承诺出资的800万元，遂退出公司，但工商登记尚未变更。公司资金都走李迪明的私人账户，公司自成立至案发仅与云石公司签订了一份购销合同。④他们于2019年5月经龙某3介绍到云石公司洽谈，之后联系龙某2一同到货源地桃江、泸溪及凤凰县考察；经洽谈双方公司签订购销合同，约定由福祚公司以单价每吨58元向云石公司每月供应20万吨砂石，云石公司先支付定金100万元，送货按实计算，解除合作则退还定金。瞿某2在合同上的签名“瞿某1”，后云石公司向李迪明私人账户转账支付定金100万元。⑤在签约并收取定金后，福祚公司未安排船只接运砂石；在途运输的6条船所装砂石原本卖给胡加山、卜野城等人，因与云石公司签订合同即与胡加山、卜野城解除合同；因汛期船只在五强溪闸口排队等候，且李迪明未支付租船费用，仅有一条船运货回来。⑥瞿某2负责源头供货，李迪明负责船只运输，李迪明在收取100万元定金之后，解除卜野城、胡加山的合同并退还定金20万元，帮他向龙某还款14万元，同年6月28日转账10万元由他代付之前租赁6条船的油费，同年7月29日转账10万元用于支付从莫某处购买5万吨砂的定金，余款李迪明用于还款和其他开支。他和李迪明从同年1月开始做砂石生意，至同年7月共运输砂石几万吨。砂石运输公司向云石公司供货，按正常情况每月最多运输砂石8万吨，福祚公司还达不到这个标准，李迪明在外还欠了高利贷三、四十万元。⑦天成公司签订的预购5万吨砂砾石的合同是他于同年7月29日付款给莫某之后，他要莫某签好合同后到泸溪县去拿的。⒉被告人李迪明的供述与辩解。以证明其任职福祚公司的工商变更登记及经营情况、与同案人瞿某2以及证人龙某3等涉案相关人员的交往过程、与云石公司协商并签订购销合同的情况、收受定金后资金流向与实际用途、承租运输船的物流以及终止与云石公司合作后双方协商情况等。原审法院认为，被告人李迪明身为福祚公司的法定代表人，在该公司与云石公司签订、履行合同的过程中，以非法占有为目的，骗取对方当事人财物，数额巨大，被告人李迪明作为该单位直接负责的主管人员应当以合同诈骗罪被追究刑事责任。被告人李迪明曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在假释考验期满后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法予以从重处罚。被告人李迪明将定金用于其个人偿债及个人开支的50.5万元，应当由他退赔给被害单位。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第二百三十一条、第六十五条、第六十四条之规定，判决：一、被告人李迪明犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元。二、责令由被告人李迪明退赔给湖南云石建材有限公司50.5万元。原审被告人李迪明上诉称，一、一审程序违法。⒈本案系单位犯罪而非个人犯罪。本案中被告单位福祚公司没有诉讼代表人出庭，应当要求人民检察院确定诉讼代表人，而不是对单位中止审理。⒉庭审未能充分听取辩护意见，未保障上诉人的合法权利，有违刑事诉讼原则。二、上诉人的行为不构成犯罪。⒈福祚公司在签订购销合同时未虚构事实，云石公司亦未据此陷入错误认识。上诉人在与云石公司签订合同时才接触砂石运输，且由云石公司主导决定每月20万吨的运输数量；故不能仅以上诉人无法达成合同约定的供货量，就认定构成合同诈骗罪。⒉上诉人一直在积极履行合同。一审判决认定上诉人收款后未为履行合同做任何准备，实际上，原租赁运砂船的租金以及其他欠款均为上诉人对砂石运输行业的投入，故原判认定不符合事实。⒊上诉人没有诈骗的主观故意。涉案合同标的属市场价，被告单位利润空间大，故没有诈骗的主观故意。⒋上诉人未能归还定金是因云石公司报案导致，合同签订至协议解除尚未满一个月，且出现不可抗力，后双方协商解除合同并约定两天内返还定金，还提供了担保。因此款已用于公司运作，短时间内拿不出100万元，但上诉人经营“辣木酒”业务，只要给予时间，上诉人有能力归还定金，故不能认定上诉人的行为构成合同诈骗罪。三、本案是民事纠纷。福祚公司因汛期等原因未能供货致合同解除，后未能退还定金致云石公司报案。福祚公司未破产，股东未加速出资到期，承诺退还定金且有相应担保，这是典型的民事纠纷；在纠纷未起诉，利害关系人未潜逃或无其他规避法律责任的行为，不应认定为犯罪。综上，福祚公司与上诉人没有非法占有的事实，无犯罪行为，请求二审法院撤销原判，改判上诉人无罪或将本案发回重审。二审辩护人发表辩护意见称：一、一审关于上诉人主观上具有非法占有目的认定错误。⒈一审认定上诉人有非法占有的动机，该认定不符合逻辑。涉案砂石运输行业利润充足，且曾被追究刑事责任，故一审认定签订合同是为骗取财物，不合逻辑。⒉合同不能履行非主观故意造成，以事后行为来衡量主观犯意，一审认定错误。福祚公司在签订、履行合同中，因对行业不熟悉，在砂石开采、运输流程中信息不对等，福祚公司产生判断误差，且汛期不可抗力叠加，致合同无法履行，并非故意进行合同诈骗。二、一审认定事实错误。1.认定上诉人具有非法占有的目的不合理。2019年7月29日、30日转出30万，上诉人明确提到该30万元为吴正希的入伙资金，目的是准备扩大运输规模；一审忽略并以此证明上诉人不愿偿还定金，显然不合理。2.不合理认定上诉人恶意不履行合同。合同签订后，福祚公司承诺第三天即有砂石送来，实际未履行；签订合同前，相关船只已上路且因汛期被卡在五强溪闸口，不应认定为恶意不履行。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，审理程序违法，请求二审改判无罪。二审经审理查明，原审判决认定担任福祚公司法定代表人的上诉人李迪明与公司股东瞿某2在明知无履行能力的情况下，虚构福祚公司的供货能力，与云石公司签订单价每吨58元、每月供应砂卵石20万吨的购销合同，后以扩大运输能力为由，诱骗云石公司支付定金100万元的犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院依法予以确认。针对上诉人李迪明提出的上诉理由及其二审辩护人提出的辩护意见，本案可以归纳为二个焦点：一是本案一审程序是否恰当；二是对上诉人李迪明的行为如何定性。一、关于本案一审审理程序是否恰当的问题。㈠关于对单位犯罪中止审理的问题。起诉指控福祚公司单位犯罪，并指定公司股东邓某担任诉讼代表人；因邓某身体原因及系本案证人，且公司法定代表人李迪明及股东瞿某2（冒名“瞿某1”）皆涉嫌犯罪并被采取强制措施，一审法院依据原公诉机关于2020年7月10日关于公司并无其他工作人员，无法确定单位诉讼代表人应诉的具函，结合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（法释［2012］21号）第二百七十九条关于诉讼代表人范围仅限于法定代表人、主要负责人、被告单位委托其他负责人或者职工的规定，为避免刑事诉讼的过于迟延，于同年8月5日对被告单位福祚公司裁定中止审理，该审理程序并无不当。㈡关于充分保障被告人及诉讼参与人的辩护权利的问题。该案一审于2020年8月24日开庭，庭审程序规范，用时约二个半小时，庭审笔录显示原审被告人及其辩护人在质证阶段分别发表了质证意见，其中辩护人发表与证据“三性”有关的质证意见时，部分附带了辩护意见，且在辩护阶段亦参与了两轮辩护，被告人亦作了最后陈述；第二次庭审针对原公诉机关补充的新证据进行庭审质证，用时约一小时，原审被告人及其辩护人除发表质证意见外，均参与辩护阶段的二轮辩护并发表了辩护意见；此外，辩护人在一审期间分别于同年8月13日、8月25日、11月16日递交了书面法律意见书及辩护意见共4份。综上，原审被告人及其辩护人参与一审庭审，程序完备，庭外递交数份辩护意见，应当认定原审法院充分听取了辩护意见，依法保障了当事人所享有的辩护权利。上诉人李迪明以审判长组织庭审时所发表的庭审引导性语言，认为打断辩护意见并据此认为一审法院未保障原审被告人的合法权利，该上诉理由没有事实依据，亦与法律规定相悖，二审不予采纳。二、关于对上诉人李迪明的行为如何定性的问题。㈠上诉人李迪明为涉案单位犯罪的主要负责人。上诉人李迪明与同案人瞿某2为经营砂石业务于2019年3月变更注册登记福祚公司；在与云石公司合作前，上诉人李迪明与同案人瞿某2先期开展了一些零星的砂石业务。根据瞿某1于2019年10月28日的证言、上诉人李迪明的供述、证人周某的证言以及个人账户银行流水等证据，瞿某2于同年5月15日至同年6月23日曾先后8次转账给李迪明，两人分工由李迪明负责管财务、租船等内部事务，瞿某2负责对外衔接、拉业务、谈生意等，公司无财务制度及会计、出纳，福祚公司由两人共同决策，证人瞿某1与周某受雇甚至带车为公司开车，并接受李迪明、瞿某2的安排进行转账或者取现。上诉人李迪明因涉本案，作为公司股东及公司法定代表人属单位犯罪的主要负责人，同案人瞿某2作为股东对外直接联系货源与谈生意，属直接责任人，依法应各自承担相应的法律责任。㈡福祚公司自身不具备有履约能力的前提条件。⒈从合作主体的适法性看：根据瞿某2于2019年10月23日供述、瞿某1于同年10月28日的证言以及上诉人李迪明的相关供述，公司股东即同案人瞿某2在外冒用“瞿某1”的姓名并使用瞿某1的身份信息签订合同、入股福祚公司等进行不正常的经营活动，瞿某2已涉嫌虚构个人身份信息，且在外不排除可能涉及其他严重不法。股东邓某提出合作时要有合法的开采证、要与公司签订合同、货款应进公司账上，因不能达到前述合作的三个条件，邓某在福祚公司变更登记为股东后仍退出了公司经营。故福祚公司存在股东身份虚假或者名义股东、福祚公司及其交易相对方没有合法的开采证，依法应当认定福祚公司不具备履行合同的前提条件。⒉从公司掌控力看：证人邓某的证言证明其于2019年3月经人介绍认识李迪明与瞿某2，他俩说泸溪那边有浙商拍下的大量砂石资源。根据上诉人李迪明于2019年8月2日及同年9月16日的供述，云石公司需要大量卵石进行加工，因龙某3介绍瞿某2与云石公司接触，其并未参与同年4月的前期沟通工作；在福祚公司设立、向天成公司购买卵石、与云石公司前期保持沟通等方面主要由瞿某2在处理。证人龙某2于同年8月5日、12月12日的证言，证明唐某于同年5月经龙某3介绍先认识瞿某2，后认识李迪明，福祚公司为主参与协商的是瞿某2，其在合同签订前与李迪明只见过一次，双方就砂石运输方式、周期及汛期影响等并未进行过协商；共商谈四次，除首次与瞿某2协商外，其他三次李迪明才参与进来；瞿某2未说代表公司协商，到签订合同时才带李迪明过来并讲代表了福祚公司。根据瞿某1于同年10月28日的证言，去泸溪是到莫某联系的“天成”砂石场谈业务或者看货，开始由瞿某2联系，到后来由李迪明参与；去沅江、桃源带客户看货都是莫某牵线，瞿某2先与李迪明看货，再安排云石公司唐某看货。故瞿某2在福祚公司联系货源地泸溪天成公司、与云石公司前期沟通接触、到货源地联系业务现场看货等经营中起到实质性的关键作用。⒊从公司履约条件看：根据瞿某2于2019年10月23日、2020年11月2日的供述以及证人龙某3于2019年7月31日的证言看，正规砂石运输公司按正常情况向云石公司每月运输砂石顶多8万吨，而福祚公司的实力还达不到该供货标准；龙某3到李迪明的怀庄酒业谈酒时才知道他们在做砂石生意，却从未见过与福祚公司相关的砂石与船舶基地。根据李迪明于同年7月31日、同年8月2日的供述、瞿某1于同年10月28日的证言以及龙某3于2019年8月1日的证言，均证明变更设立福祚公司并未投入一分钱，亦不能提供充足货源，登记办公场所为李迪明的租住处，未购买办公设备亦无需付房租，运输船亦在外租赁，福祚公司并无月供20万吨砂卵石的能力；在福祚公司向李迪明个人账户汇入100万元时，公司账上无钱且实际处于亏损状态，仅瞿某2前期跑泸溪项目个人先行垫付而开支了10万多元。而云石公司龙某5的证言证明他们来云石公司谈业务时，既未看到过福祚公司的一艘船，亦未看到过经营场地、办公室以及营业执照等，唯一的一次是因签订合同后未履行供货义务致终止合作，后催讨钱款时双方在“怀庄酒业”进行了商谈。故福祚公司无月供货20万吨的履约能力，亦无经营所需固定资产、砂石供应基地以及办公场地，福祚公司成立后亦未投入任何运营资金，在云石公司转账前福祚公司财务上处于亏损状态，足以说明福祚公司履约能力严重不足。⒋从李迪明的个人经济能力看：根据同案人瞿某2的供述以及证人龙某3于2019年8月1日的证言，瞿某2至少二次供述称李迪明以利率8分在外举债或者有金额高达三、四十万元的高利贷，年纪较大、经济条件不好，无生活来源，有时都交不起水、电费。根据张某于同年8月12日的证言，她和李迪明于2015年认识后同居，李迪明离异为净身出户，名下无资产及大额存款，基本无生活来源；两人生活期间由她负责生活开支，李迪明一无所有，两人于2015年以张某的名义注册一家经营植物养生酒的科技公司，她垫付前期费用大概200万元，后于2018年底和平分手，李迪明仅出具200万元欠条而受让该科技公司。故上诉人李迪明的个人经济状况堪忧，基本生活来源主要靠他人资助与扶持，不具备成立砂石公司开展经营并有日供20万吨砂石经济业务的资金势力。综上，上诉人福祚公司无论从股东合作的适法性、在公司意志的代表性、公司履约能力的内涵性、公司资合性等方面看，上诉人李迪明及福祚公司在履行购销合同及供货能力上并无足够实力及条件。㈢福祚公司在签订及履行合同方面虚构事实。根据唐某于2019年8月9日、同年10月23日、2020年10月18日，龙某2于同年8月5日、同年12月12日、2020年10月13日，龙某3于2019年8月8日的证言以及瞿某2于同年10月23日的供述，可确认如下虚构事实：⒈在签订合同形式方面：双方公司除签订书面合同外，还口头约定每次运送货物另外结账，一万吨一算，定金不抵货款，双方终止合作时再退还定金；福祚公司在合同上的签字盖章由李迪明具体操作，龙某3向唐某支付的定金以信息形式提供保证，云石公司在合同签订并获取保证后即将定金100万元转账至李迪明的私人账上。⒉在定金收取理由方面上:瞿某2带李迪明见面并与云石公司签订合同，李迪明与瞿某2说为多搞船先收定金200万元以扩大运输能力，否则生意做不成，最终商定100万元；福祚公司亦同意在付定金后三天内供货并承诺月供货20万吨。⒊在定金支付方式上：因李迪明事先出具定金收条，该事先出具收条的行为加强了唐某等人对李迪明一方的信任感；瞿某2于合同签订次日上午向龙某2电话催付定金，并虚构已载货的十几条船到桃源并准备发货；龙某3向唐某以信息回复称其个人对瞿某2提供保证，云石公司才向福祚公司指定的李迪明个人账户转账100万元。⒋在提供船舶运输能力方面：多名证人反映瞿某2在商谈时虚构其手上有二十几条船，还要再搞五十多条船合计有七十多条船，每船可装1000多吨，每天下来十多艘船，每周可供货六七万吨，方能满足月供货20万吨，且一直都是说的水运；而李迪明亦说已租十九条运砂石的自卸货船，每月可跑4趟。⒌在货源地供货能力方面：虚构已承包泸溪采区可不限量供货，桃源采区货源充足且每天可供货几千、上万吨，交定金1000万元可拍卖竞购桃源几百万吨砂石；唐某曾被带到五强溪查看运输船以及龙某2曾到泸溪采区看货，均被瞿、李两人告知他们有采区股份或是承包人或参与购买。㈣所考察货源地与福祚公司无法律上的利害关系，亦未获得砂石开采的许可资格。根据龙某5于2019年8月5日的询问笔录以及瞿某2于同年10月23日的讯问笔录，瞿某2在签订合同前带龙某5对桃源、泸溪、益阳等三个货源地进行考察，除益阳砂石含泥品质有问题外，瞿某2介绍桃源一河滩处一百多万吨砂石已从政府处买下，泸溪两个砂场已被福祚公司股东承包。根据李迪明于2020年1月2日的供述以及天成公司李某于同年10月14日的证言，所查看的货源地常德桃源并未办理砂石开采证，而天成公司于2014年成功竞得泸溪沅江河道（麻溪铺）的开采权亦未办理开采证，对外基本不承接业务，且并不认识涉案的莫某、瞿某2、李迪明三人，与福祚公司亦无合作关系。根据已退出福祚公司经营的股东邓某于2019年9月20日的证言，其曾到货源地联系莫某，曾提出要查看天成公司的开采证、购砂货款应转入公司对公账上，交易双方应签订购销合同的三个要求，李迪明与瞿某2即以微信方式出示了天成公司于2015年的开采证并带着到河滩上转转，邓某认为天成公司的过期开采证无效，福祚公司经营不规范即从福祚公司退出。综上，福祚公司瞿某2在购销合同签订前带云石公司总经理龙某5考察货源地时，虚构福祚公司与货源地有股份或者购买关系，且货源地的砂石开采均未办理砂石开采证，亦未将货源地桃源的砂石买下，并不能保证所供货源来自合法的开采渠道。㈤虚构福祚公司在货源地的供货与走水路的运输能力。根据侦查人员走访所作的情况说明以及天成公司李某的证言，即使泸溪货源地的天成公司天天加班，月产砂数量亦仅为20万吨，而2019年6月环保检查、同年8月全省河道停止开采，天成公司实际产砂量达不到20万吨，天成公司亦自需卵石加工，外销数量不多；且麻溪口离高速几十公里，陆路运输成本太高，而五强溪闸口为老闸且河段水浅，只能选择水运并以1000吨小船来运输，一周也就过几条船。对此，瞿某2于2020年11月2日的供述亦予印证，货源地月供卵石20万吨，对外不一定全部发货，且谁的船先到就把卵石给谁；控制成本走水路并排队过闸，运输能力不能支持月供货20万吨。证人熊某与龙某1于同年3月15日的证言，亦均证明泸溪至××路线，其中五强溪老闸一天过十几条小船，船只堆积排队通行效率慢，要半个月才跑一趟，遇汛期要两个月，李迪明亦清楚无法绕行五强溪。而莫某于2020年10月22日的证言亦证明，月供砂石20万吨有很多困难，五强溪闸口过不了超千吨级的平板运输船，源头供货能力亦有限，月供20万吨需要泸溪不停地开挖，所有砾石都运输给云石公司，而天成公司自有碎石场亦会内销部分砾石。据此，应认定福祚公司在货源地供货及运输能力都无法满足其在购销合同中所承诺的月供20万吨砂石的供货能力。综上㈡至㈤，福祚公司及其股东上诉人李迪明与同案人瞿某2等人不具备有履约能力的前提条件，在签订及履行与云石公司的购销合同方面虚构事实，既非所考察货源地的开采承包人亦非砂石的购买者，与货源地无法律上的利害关系，包括合作相对方在内亦均未获得砂石开采的许可资格，且虚构货源地及天成公司有月供应砂石20万吨的供货能力，因五强溪闸口的通关效率致福祚公司亦没有相应的运输能力。故上诉人李迪明关于福祚公司在签订购销合同时未虚构事实，云石公司亦未据此陷入错误认识，故不能仅以无法达成合同约定的供货量，并据此认定其行为构成合同诈骗罪的上诉理由，与事实不符，对该上诉理由本院不予采纳。㈥福祚公司在合同签订后未采取实质性的履约措施。⒈福祚公司未向云石公司履行供货义务，致合作终止。根据李迪明于2019年8月2日以及瞿某2于同年10月23日的供述、证人龙某2于同年8月5日及熊某于同年8月13日的陈述及相关书证，福祚公司与云石公司自同年6月27日签订购销合同后，龙某2开始十多天持续催促瞿某2供货无果，多次被以明天船来或者有货在路上等事由推托；此后又催促李迪明三、四次，被告知可主动联系船东熊某5，经联系方知福祚公司尚欠运输船的租金，且有多人联系船东要货以及船的手续与船员均不符合规定，在行驶时间上还出现相反的解释，致龙某2对不能供货产生并加剧了不信任感。李迪明提出若不信任可退还定金，为终止合作于同年7月22日书面承诺二天内退款100万元；后龙某5于同年7月26日找到李迪明，由张某与瞿某2的妻子提供书面担保并再次承诺于同年7月29日退款，该定金至今未退。⒉福祚公司在签订合同后未采取实质性的履约措施。⑴根据上诉人李迪明于2019年11月4日、2020年1月2日以及同案人瞿某2于2019年10月23日、2020年11月2日的供述、证人熊某与龙某1于2019年8月13日、2020年3月15日以及莫某于2020年10月22日的证言和相关情况说明，福祚公司经莫某购买二批卵石，分别于同年3、4月份购买7船砂石共7000吨，于同年6月组织9条船，其中6条船因汛期及拖欠船租金由船主直接将货处理掉，另3条船装货约3000吨，其中一条船经莫某介绍由船东在益阳桃江自行出售，另两条船至7月下旬在岳阳卖给曹逸飞；而李迪明所谓与第二批同时发货的第三批17船货，即由瞿某2在签订合同前通过张武联系的十多艘运输船均因手续问题被海事部门拦下，且船主与张武产生矛盾，故运输船并未到泸溪接货。综上，福祚公司在与云石公司签订合同后，并未安排运输船只去泸溪等货源地接货，也未与莫某联系到泸溪或桃源等其他货源地购买砂石；因福祚公司多次违反供货承诺，致云石公司产生不信任感，且通知联系熊某时被告知欠付租金致砂石有权利瑕疵，李迪明承诺终止合作并向云石公司出具退还定金的承诺书。福祚公司提出终止合作，与云天公司合作前联系熊某等人砂石船于同年7月下旬到达岳阳并第二次转卖他人。故福祚公司在收取云石公司100万元定金后，既未安排船只去泸溪接货，亦未采取任何实质性的履约措施。⑵事实上，莫某看到福祚公司与他联系并在泸溪采区装货的也只有几条运输船，砂石实际采购、运输的数量十分有限；瞿某2亦证实在收到云石公司定金后，福祚公司确实没有去联系船只或者去泸溪采区接货。⑶而熊某与夏某于2019年6月16日按李迪明要求到麻溪口装“六九砣”仅有一次，因汛期及过闸到同年7月下旬才到岳阳，李迪明曾请求帮忙再联系三四十条船，因福祚公司欠付运输船租金而未作理睬；而龙某1于2019年5月19日与福祚公司签订运输合同，并与熊某、夏某一同运输并仅接货一次，目的地由岳阳城陵矶变为沅江，亦因福祚公司欠付租金而对李迪明关于帮忙喊十条船的请托未作理睬。综上，福祚公司在合同签订前联系货源地及运输船并接收少量砂石进行装船，而在合同签订后既未安排船只到泸溪天成公司或莫某指定处接货，亦未到泸溪采区或其他货源地联系采购，且在合同签订后未收到合同约定的货物；据此，足以认定福祚公司在合同签订后未采取履约的实质性措施。㈦福祚公司未将所收定金用于双方购销合同的履行。根据上诉人李迪明的银行流水以及上诉人李迪明于2019年7月31日、同年11月4日、同案人瞿某2于2020年11月2日的供述、证人周某、张某、瞿某1的相关证言，云石公司向福祚公司法定代表人李迪明个人账上转账100万元，李迪明分别向周某多次转账合计117980元、向瞿某1转账10万元、向张某多次转账合计69854元、向龙培凤转账14万元、向徐海涛转账21万元、向熊某5等运输船东支付13.5万元及其开支的银行流水。其中：银行流水备注“消费”金额李迪明自认有9万多元属个人开支，以转账及偿还信用卡（包括周某等）付给张某的款项李迪明自认为属生活开支为10万多元，向龙培凤转账系代瞿某2偿还个人欠款14万元，向徐海涛转账系偿还个人所欠辣木酒货款21万元，另因与云石公司合作即把签订购销合同前向砂石购买方胡加山、卜野城预收定金分别支付7万元、13万元以偿还定金欠款，向运输船东转账13.5万元属与云石公司合作前因购买、运输砂石向运输船东熊某、夏某、龙某1支付所欠运输船租金及油费，于同年6月28日向瞿某1转账10万元属于取现金交瞿某2租船或购买砂石所用。综上，福祚公司在收到100万元定金后，除部分款项用于与云石公司签订合同前购买或运输砂石开支或退还合作前所收定金欠款外，多数款项既未用于砂石业务，更与云石公司的购销合同业务无关。㈧福祚公司在被催促履行合同时多次推托甚至隐匿不见。⒈根据李迪明于2019年8月2日的供述、龙某2于同年8月5日的陈述，龙某3于同年8月8日的证言，福祚公司在签订购销合同后，以扩大运输能力为由要求云石公司支付定金100万元并承诺三天内供货；此后，龙某2向瞿某2、李迪明多次催促供货，瞿某2、李迪明总以今天约明天、明天约后天或者货在路上等事由多次推托，且未采取实质性的履约补救措施。云石公司通过龙某5、龙某3出面与李迪明经协商终止合同，李迪明于同年7月22日承诺2天内退还定金，于同年7月26日再次找李迪明要求瞿某2、李迪明的亲友签订担保书并承诺于同年7月29日前退还定金；福祚公司至同年7月31日仍未偿还。⒉根据龙某3于同年8月8日、同年9月21日的证言以及张某2019年8月12日、9月20日的证言均证明，云石公司多次催促福祚公司履行合同无果后，仅仅李迪明参与协商解除合作协议并承诺退还定金，同案人瞿某2未参与协商终止合同，且自同年7月30日以后就未再主动联系云石公司与龙某3等人，龙某3想化解此事，瞿某2拒绝会面；张某于同年8月初电话联系瞿某2，瞿某2还承诺借钱以尽快偿还云石公司，但并未采取措施，于同年8月26日更与张某翻脸，同年9月亦与龙某3、张某等人失联。综上，福祚公司的法定代表人李迪明及股东瞿某2在合同签订后未能按约履行合同，且多次欺骗云石公司的工作人员，其中李迪明在同年6月30日前转走35万元，致扩大损失65万元。案发后，李迪明被抓获，瞿某2不正面应对后续问题，回避责任、隐匿在外，其非法占有的主观犯意及人身危险性很清晰。综上㈥至㈧，福祚公司在合同签订后未采取实质性的履约措施，未向云石公司履行供货义务，亦未按约定将所收定金用于扩大运输能力即用于购销合同的履行，在被催促履行合同后多次推托，终止协议后多次推托不予退还定金甚至隐匿不见；故上诉人李迪明以及其辩护人关于其支付租赁运砂船租金以及其他欠款均属对砂石运输行业的投入，使用定金偿还欠款属于公司正常运作，应认定其一直在积极履行合同义务的上诉理由以及福祚公司在签订合同前相关运输船只已上路且被卡在五强溪闸口，故不应认定福祚公司恶意不履行的辩护意见，与查明在案事实无关，且均不涉及在案购销合同的签订与履行，二审对该上诉意见及辩护意见依法均不予采纳。㈨福祚公司与云石公司签订购销合同的过程是充分协商并非云石公司单方主导。根据证人龙某2于2019年8月5日、证人唐某于同年8月9日的证言以及同案人瞿某2于同年10月23日的供述，双方于5月中旬开始接触，协商时瞿某2称每天能供货一、两万吨，月供60至70万吨，此后提出可月供30万吨；后联系云石公司龙某2到桃江、泸溪、凤凰等货源地考察，中途商谈2次，最终经共同协商于同年6月27日在云石公司签订购销合同，唐某提出合同签订后三天内供货，月供20万吨，多来的也要，但要保证月供20万吨以上，并承诺合同签订后付定金100万元，以给供货方扩大产能，唐某签合同时确定为20万吨。协商价格时瞿某2先提出每吨56元，说用自卸货要贵点又提出每吨60元，经协商初定为58.5元，签合同时协商确定为每吨58元；单价亦在市场范围内，云石公司未因价格而在供货时间上作出让步，或者提出附加条件。综上，双方所签购销合同关于月供数量及单价虽然由唐某所写，但合同金额与数量是购销双方经多次协商并讨价还价后的协商一致的结果，并无任何单方主导合同的签订行为；故上诉人李迪明关于其在与云石公司签订合同时错误估计自身运输能力，由云石公司主导决定月供货20万吨的运输数量，故不能仅以无法达成约定供货量，就将过错归结为上诉人一方的上诉理由，亦与事实不符，本院不予采纳。综合前述㈠至㈨点，上诉人李迪明身为福祚公司的主要负责人伙同公司股东瞿某2在经营砂石业务中，公司自身不具备基本履约能力的条件下，在签订合同方面主要虚构货源地的供货及运输能力、货源地与福祚公司存在法律上的利害关系以及合作相对方有开采资格等主要事实，在合同签订后未采取实质性的履约措施，未按约定将所收定金用于扩大运输能力，未向云石公司履行任何供货义务，在被催促履行合同后同案人瞿某2与上诉人李迪明多次推托且不能供货，在终止协议后亦数次推托未能退还定金，同案人瞿某2甚至隐匿不见。综上，应当认定上诉人李迪明具有非法占有的目的，对其行为应当认定已构成合同诈骗罪。故上诉人李迪明及其二审辩护人关于涉案合同利润空间大，合同不能履行非主观故意造成，所谓吴正希入伙30万元是为扩大规模，因防汛属不可抗力且事后提供担保，故应当认定上诉人没有诈骗的主观故意与非法占有的目的，本案应属民事纠纷的上诉理由及辩护意见，均与查明的事实不符，本院依法均不予采纳。本院认为，上诉人李迪明身为福祚公司的法定代表人、股东，伙同公司股东同案人瞿某2，在该公司与云石公司签订、履行购销合同的过程中，以非法占有为目的，虚构砂石供货能力及货源地的合法性，骗取云石公司的所谓定金款项，数额巨大，上诉人李迪明作为对单位犯罪直接负责的主管人员应当以合同诈骗罪被追究刑事责任。上诉人李迪明曾因合同诈骗罪被判处有期徒刑以上刑罚，于2016年8月20日假释考验期满后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。上诉人李迪明将所收定金款项用于股东个人清偿外欠债务或家庭生活开支，依法应当责令其向被害单位云石公司进行退赔。综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人李迪明及其辩护人以福祚公司没有非法占有的事实以及无犯罪行为，一审认定事实不清，适用法律错误，审理程序违法，请求二审改判无罪或者将本案发回重审的上诉请求及二审辩护意见，本院均不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第㈠项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王继华审判员  陈 辉审判员  黄启宇二〇二一年三月五日书记员  王绮薇附法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；