上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终9929号上诉人（原审原告、反诉被告）：上海文宇建设集团有限公司，住所地上海崇明县庙镇大街13号1幢109室，实际经营地上海市普陀区新村路423弄1号808室。法定代表人：周国平，董事长。委托诉讼代理人：周岷，男，上海文宇建设集团有限公司工作。上诉人（原审被告、反诉原告）：上海行创电气有限公司，住所地上海市浦东新区南汇工业园区园德路169号。法定代表人：马云龙，总经理。委托诉讼代理人：孙建峰，江苏金汇人律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙婷，江苏金汇人律师事务所律师。原审第三人：钱爱平，男，1969年1月29日生，汉族，住江苏省无锡市新吴区。上诉人上海文宇建设集团有限公司（以下简称文宇公司）、上诉人上海行创电气有限公司（以下简称行创公司）因与原审第三人钱爱平建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2018）沪0115民初4945号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。文宇公司上诉请求：维持一审判决第一、第二、第四项，撤销一审判决第三项，改判行创公司支付文宇公司工程进度款8,518,432元；本案一审、二审案件受理费由行创公司负担。事实和理由：2013年12月25日，由原上海文宇建设发展有限公司（后更名上海文宇建设集团有限公司）与行创公司签订《上海市建设工程施工合同》（以下简称施工合同），约定由文宇公司对上海行创电气有限公司行创厂房建设工程、桩基工程、水电工程及金属门窗工程（以下统称系争工程）进行承包施工，开工日期为2013年12月28日，竣工日期为2014年10月28日，合同价款为2,275万元。根据合同约定，行创公司应在系争工程主体结束后付款至合同价款的70%。一审法院查明钱爱平收取行创公司2,506,586元工程款，该金额系文宇公司依据行创公司提交的财务凭证计算后提交法院并在庭审中经各方一致确认的，但一审法院在裁判文书说理部分又将此金额认定为2,762,349元。行创公司实际已支付工程款的数额应为4,900,000元、2,506,586元，即总额为7,406,586元。由此，一审法院认定的行创公司未付进度款金额8,262,651元，偏少了255,781元，行创公司未付进度款金额应为8,518,432元。针对文宇公司的上诉请求，行创公司辩称，不同意文宇公司的上诉请求，并向本院提起上诉：维持一审判决第一项，撤销一审判决第二、第三、第四项；改判驳回文宇公司的诉讼请求，并支持行创公司的反诉请求；本案一审、二审案件受理费由文宇公司负担。事实和理由：系争工程由钱爱平承揽，但基于相关工程管理规范之约束，不得已借用文宇公司名义签署施工合同，钱爱平才具有承接合同进行施工的意愿和意思表示。文宇公司除按照内部承包合同书收取管理费之外，并无进行工程施工的意思表示。从合同履行过程看，合同的接洽、组织施工、调配物资、款项收取均是钱爱平负责，文宇公司并未参与工程，钱爱平实际主导了系争工程项目的运作，包括其撤场时委托姜某进行后续扫尾工程的施工和维修。同时，文宇公司也不享有系争工程的实际权益。故综合上述因素，施工合同中，行创公司的合同相对方系钱爱平，而非文宇公司，一审法院关于合同相对方的认定有误。系争工程存在两份施工合同，但确认合同价款应当以双方实际履行合同的意思表示进行判断。金额为1,900万元的合同系双方协商确定的合同，双方未发生争议时，文宇公司也陈述双方的合同标的额为1,900万元，印花税也以1,900万元为基础进行缴纳，金额为2,275万元的施工合同，仅是为办理备案手续而签订，并非双方真实的意思表示。故双方实际履行的合同系金额为1,900万元的合同。根据施工合同约定，桩基工程也属于施工方应当承担的施工范围。根据文宇公司与桩基工程实际施工人发生的纠纷看，系争工程的开工日期应为2013年12月，且因为桩基工程存在严重质量问题导致施工进度严重滞后，且实际施工人钱爱平也对此予以确认，故涉案工程的开工日期应以实际施工人钱爱平的陈述为准，并在此基础上认定因工期延误给行创公司造成损失的赔偿责任。钱爱平作为实际施工人，已经实际收取行创公司支付的工程款12,734,529元。此后，尽管钱爱平与行创公司就该部分款项中的9,972,180元以借款的名义向法院提起诉讼并出具调解书，但并不影响钱爱平为系争工程权益人的地位，不影响其享有对工程款作出处分的权利。故钱爱平确认收到的工程款，应作为行创公司已付工程款。同时，姜某系受钱爱平委托对系争工程扫尾施工和维修，行创公司向姜某支付的438.95万元及垫付的42.98万元，也应视为行创公司已付工程款。而系争工程的总价款为1,900万元，故文宇公司应将多收取的工程款返还。系争工程至今未能办理竣工验收的责任在于文宇公司。行创公司多次催促钱爱平及文宇公司按约进行竣工验收无果，而行创公司在外租房的租赁期限已届满，为减少损失，行创公司不得不使用了系争工程的一部分。经鉴定，系争工程存在质量问题，文宇公司应按照鉴定报告的全部内容和范围进行修复。同时，行创公司与钱爱平就工程竣工日期作出了明确约定，行创公司为此支付了2,245余万元的工程款，已远远超过双方约定的金额，但钱爱平并未按约定进度完成施工，已构成违约，给行创公司造成了巨大的经济损失，其中包括因项目延期竣工所面临的巨大行政处罚，该部分款项应由钱爱平承担，文宇公司作为被挂靠的一方，应对钱爱平的上述责任承担连带责任。针对行创公司的上诉请求，文宇公司辩称，不同意行创公司的上诉请求，坚持己方的上诉请求和上诉意见。原审第三人钱爱平未具答辩意见。文宇公司向一审法院提出诉讼请求：1.行创公司立即给付文宇公司工程进度款11,025,000元；2.本案诉讼费由行创公司承担。行创公司向一审法院提出反诉诉讼请求：1.文宇公司返还行创公司超付的工程款224万元（按已支付2,219万元-1,995万元）；2.文宇公司支付逾期竣工违约金1,000万元（每迟延一天2万元违约金，从2014年10月29日起算至2017年12月31日，已超过1,000万元，只主张1,000万元）；3.文宇公司按照鉴定单位出具的鉴定意见对质量问题修复到符合原设计规范要求；4.文宇公司赔偿工程主体一次性验收不合格的违约金152万元（1,900万元的8%计算）。一审法院认定事实：由行创公司作为发包人与上海文宇建设发展有限公司作为承包人订立施工合同，在“协议书”中约定：工程名称为上海行创电气有限公司行创厂房，工程地点为上海市浦东新区南汇工业区G-01地块，工程内容为上海行创电气有限公司行创厂房建设工程、桩基工程、水电工程；承包范围为土建工程、桩基工程、水电工程、金属门窗工程；开工时间为2013年12月28日，竣工时间为2014年10月28日；合同价款为2,275万元；合同订立时间为2013年12月25日；在协议书尾部分别由双方公司盖章，承包人除签有“钱爱平”姓名及盖有法定代表人周国平印章；下方印有“双方约定，本合同所有工程款必须汇入文宇公司账户，支票注上不得转让字样；未经文宇公司专门授权，任何人不得以文宇公司名义领取支票、现金、汇票、承兑汇票等资金票据，否则由此引起的经济纠纷，文宇公司不承担经济和法律责任（公司账户略）”的字样。合同“通用条款”约定：承包人如需要更换承包人代表，应提前7天以书面形式通知发包人，并征得发包人同意，后任继续行使合同文件约定的前任的职权，履行前任的义务；因承包人原因导致实际进度与进度计划不符，承包人无权就改进措施提出追加合同价款；承包人应当按照协议书约定的开工日期开工，不能按时开工，应不迟于协议书约定的开工日期前7天以书面形式向工程师提出延期开工的理由和要求，工程师在收到延期开工申请后48小时内不答复，视为同意承包人要求，工期相应顺延；……招标工程的合同价款由发包人、承包人依据中标通知书中的中标价格在协议书内约定；合同价款计价方式可采用固定总价、固定单价或双方约定的其他计价方式，采用固定总价计价方式，双方在专用条款内约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内，合同价款不作调整，风险范围以外的合同价款调整方法，应在专用条款内约定；实行工程预付款的，双方应当在专用条款中约定发包人向承包人预付工程款的时间和数额，开工后按约定的时间和比例逐次扣回，预付时间应不迟于约定的开工日期前7天，发包人不按照约定预付，承包人在约定的预付时间的7天后，可向发包人发出要求预付的通知，发包人收到通知后仍不能按要求预付，承包人可在发出通知后的第8天停止施工，发包人应从约定应付之日起向承包人支付应付款的同期贷款利息，并承担违约责任；承包人应按专用条款约定的时间，向工程师提交已完成工程量的报告；工程师在接到报告后的14天内，按设计图纸核实已完工程量，并在计量前24小时通知承包人，承包人应派人参加，收到通知不参加计量，计量结果有效，作为工程价款支付的依据；……在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程进度款，按约定时间发包人应扣回的预付款，与工程进度款同期结算；发包人超过约定的支付时间不支付工程进度款，承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付，……发包人不按合同约定支付工程进度款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，发包人应承担违约责任；……施工中承包人不得对原工程设计进行变更；承包人在施工中提出的合理化建议涉及到对设计图纸或施工组织设计的更改及对材料、设备的换用，须经工程师同意；工程师同意采用承包人合理化建议，所发生的费用和获得的收益，发包人、承包人另行约定分担或分享；……因承包人原因导致的工程变更，承包人无权要求追加合同价款；工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用，发包人强行使用时，发生的质量问题及其他问题由发包人承担责任。合同“专用条款”约定：本合同价款采用可调式计价方式确定，在“（1）采用固定总价计价方式的，合同价款中包括的风险范围：”后手写填入“上下浮动5%”；工程预付款：发包人向承包人预付工程款的时间、金额或占合同价款总额的比例：预付款为工程总价10%，在签订合同15天后支付；预付款10%，桩基10%，主体结束50%，余留5%作为质保金，25%由双方商量支付；工程款（进度款）按工程节点支付；承包人未按招标文件的阶段工期目标及总工期按时完工，应承担违约责任，违约金为每延迟一天，承包人承担2万元的违约金，以此类推，无上限；发包人可从承包人支付的任何金额中扣除此项违约金；承包人对分项工程质量缺陷或不合格之处负责，并自费进行修复，直至合格并向发包人支付合同价款0.05%的违约金；如主体验收一次性验收不合格，承包人承担违约责任，向发包人支付合同价款8%的违约金；……。系争工程通过“直接委托”的招标方式，根据招投标信息记载，中标日期为2014年2月19日，就上述施工合同，双方中标当日向相关部门办理了合同备案登记手续。双方确认，曾共同签署合同价款约定为1,900万元的施工合同，除合同价款不同外，其他条款均与上述备案的施工合同约定一致；因至相关部门备案时被认定合同价款偏低，故重新协商一致共同签署合同价款为2,275万元的施工合同并予以备案。2015年5月14日，相关工商部门准予上海文宇建设发展有限公司将企业名称变更为上海文宇建设集团有限公司。文宇公司与上海B有限公司（以下简称B公司）签订《桩基工程专业分包合同》（以下简称分包合同），约定将系争工程中桩基工程分包于案外人B公司，工期计划自2014年4月30日至2014年5月29日，施工工期为30个日历天。2014年4月底，B公司进场进行施工。2014年6月21日、2014年10月6日B公司、文宇公司出具《现场工作量完工确认单》。2014年10月11日、2014年10月20日，B公司、文宇公司先后在《结算汇总表》上签字盖章，之后，B公司的施工人员退出场地，桩机移出场地。2014年11月4日工程验收合格。就系争工程中1号厂房工程，文宇公司、行创公司及监理单位形成开工报告，记载开工日期为2014年9月6日；就系争工程中2号厂房工程，双方及监理单位形成开工报告，记载开工日期为2014年9月5日；就系争工程中3号厂房工程，双方及监理单位形成开工报告，记载开工日期为2014年12月5日；就系争工程中门卫及地下水泵房也分别形成开工报告，但并未记载开工日期。之后工程的隐蔽工程分别根据开工时间先后形成验收单，地基与基础部分得到分项、分部工程质量验收证明书。双方共同确认，2013年12月30日，行创公司通过转账方式向文宇公司支付200万元；2015年6月16日至12月30日，行创公司陆续向文宇公司转账支付160万元；2016年2月5日至3月11日行创公司向文宇公司支付130万元。2016年3月中旬，文宇公司向行创公司发送“告知函”，表示双方签约后，文宇公司指派钱爱平为系争工程项目负责人组织人员施工，根据与行创公司对账，发现钱爱平从行创公司领取工程款累计1,000万元（包含钱爱平指定汇入他人或其他单位的款项）；现行创公司同意钱爱平将其从行创公司财务领取的工程款转为钱爱平个人借款，并由法院出具调解书，行创公司申请执行；由此，文宇公司认为上述款项转为借贷关系，则行创公司未能按照合同约定履行支付工程款义务，构成违约，要求行创公司积极履行付款义务，否则有权停止施工。行创公司表示钱爱平于2016年4月底撤离系争工程现场，钱爱平对此予以确认。文宇公司表示承包人于2016年12月主体工程完工后离开系争工程现场，之后案外人姜某的施工行为不是文宇公司指派，是行创公司自行安排的施工行为，是对工程修复及零星的附属设施的施工，但施工量无法计算。行创公司提出钱爱平带着施工队伍离场后，基于钱爱平的委托由姜某带着施工队伍进入工地继续完成施工，直至2017年5月离场，视为文宇公司离场，此时系争工程按约已基本完成。钱爱平表示，其离场后向案外人姜某出具委托书，表示委托姜某全权处理上海行创电气有限公司新建厂房的扫尾工程及维修工程等事宜，至工程结束为止；就施工费用表示由行创公司予以代付，但不清楚行创公司支付情况，具体金额尚未与姜某进行过确认及结算。双方共同确认，行创公司于2017年5月底6月初进入系争工程，其中使用1号厂房、门卫及场地，2、3号厂房有物品堆放及车辆停放。于此，双方未完成主体结构验收手续及竣工验收手续。文宇公司表示系争工程由钱爱平作为项目负责人在现场负责日常管理，其与行创公司的联系均通过钱爱平，但钱爱平与文宇公司没有劳动关系。钱爱平持有的“上海文宇建设发展有限公司上海行创电气有限公司新建厂房工程项目部专用章”，在系争工程的相关书面手续中数次出现使用，文宇公司表示该印章系钱爱平刻制。钱爱平向行创公司出具一份内部承包合同，其中文宇公司为甲方，钱爱平为乙方，约定甲方授权乙方组建上海行创电气有限公司行创厂房工程建设需要组建单个工程项目临时项目部，并授权乙方主持临时项目部的日常营运管理工作，代表甲方履行相关建设工程合同确定的权利义务；乙方上缴管理费指标，上海地区项目按照工程总造价（总造价以实际结算为准）的7%上缴管理费，乙方除上交甲方管理费外，还应自行承担临时项目部自身运营所产生的成本，……；乙方依据施工合同和工程进展情况，至甲方处申请开具工程发票，甲方按照乙方实际开票金额或工程承包合同的总标的，按约定向乙方收取管理费，……；甲方根据项目当月实际到账资金，按照合同约定管理费标准，扣除相应工程款的管理费及项目其他相应的费用后，在三个工作日内通过银行转账方式返还到乙方指定账户；涉及乙方承包的工程项目的工程款催收事宜，由乙方自行负责催收，……不管乙方以何种合法途径自行催收到的工程款，乙方应当即时上缴至甲方账户，然后由甲方按照实际到甲方账户的工程款金额，同比例返还给乙方，……。合同尾页填写乙方指定的银行汇款账户，甲方处盖有“上海文宇建设发展有限公司”印章及签有“芮某”姓名，乙方处签有钱爱平姓名，无落款日期。文宇公司对该合同真实性不予认可，认为合同产生时公司名称变更已与印章不一致，同时合同中代表文宇公司签字的“芮某”并非系其员工，双方间没有劳动关系；钱爱平表示内部承包合同是芮某给他的，一直认为芮某为文宇公司的工作人员，芮某曾代表文宇公司领取过钱款，即文宇公司所收到的490万元中100万元由芮某领取。行创公司表示，内部承包合同具有可信性，其中签字的芮某曾在其他诉讼中作为文宇公司员工以委托诉讼代理人应诉，文宇公司所确认收到的490万元工程款中有100万元由芮某至行创公司签署确认。文宇公司认可490万元中有100万元支付给了芮某，是基于钱爱平与芮某的民间借贷关系，在钱爱平的要求下将该款支付给芮某；在其他诉讼中芮某确实显示为文宇公司员工作为委托诉讼代理人出庭，但劳动仲裁认定双方客观上不存在劳动关系，芮某仅为文宇公司挂靠的建造师，他确实参与了系争工程。2016年4月30日，钱爱平向行创公司出具收条一份，表示钱爱平于2014年3月至2016年4月，先后共计收到行创公司新建厂房工程款合计12,734,529元，其中银行承兑汇票及转账支票为5,930,348元，银行汇款及现金6,647,455元，临时水电及零星材料费156,726元整。行创公司表示该收条中包含借贷案件诉讼费97,600元及办理施工发包费3,437元。文宇公司确认，钱爱平数次以工程项目部名义或个人名义向行创公司领取的款项共计12,478,766元。钱爱平表示，因文宇公司不确认钱爱平向行创公司收款行为，由此将收取的部分款项转为个人借款。2015年11月，行创公司向江苏省无锡高新技术产业开发区人民法院提起诉讼，要求钱爱平及相关当事人向其归还借款，在法院的主持下，行创公司与钱爱平、无锡市C有限公司、戚某达成调解，确认由钱爱平、无锡市C有限公司、戚某于2016年2月8日前归还行创公司借款本金1,000万元及相关利息。2016年2月，行创公司就调解书向法院申请强制执行。本案一审庭审中，根据文宇公司及行创公司核对，该借贷诉讼所涉行创公司向钱爱平支付款项中9,972,180元的部分。扣除上述部分，钱爱平收取行创公司钱款为2,506,586元，钱爱平表示系以文宇公司项目部名义向行创公司预支的工程款。之外，文宇公司对行创公司提出的借贷案件诉讼费97,600元及办理施工发包费3,437元，不予认可。就系争工程施工期间产生的水电费，双方确认由承包人承担。文宇公司确认在施工期间未支付过水电费，并表示该事情由钱爱平负责，由钱爱平进行缴纳。钱爱平表示施工期间的水电费均由行创公司代缴，对2014年1月入场至2016年4月底离场期间的水电费予以认可，应予以承担，离场后发生的水电费无法确认。行创公司分别提供2014年6月至2016年12月期间的国网上海市电力公司电费的发票联，其中：2016年5月电费为455.53元、2016年6月电费为382.70元、2016年7月电费为396.87元、2016年8月电费为401.64元、2016年9月电费为263.31元、2016年10月电费为215.05元、2016年11月电费为745.31元、2016年12月电费为2,038.33元。行创公司分别提供上海南汇自来水有限公司水费的发票联，其中：2016年6月欠费水费678.10元、2016年7月水费222.06元、2016年9月水费146.80元。行创公司对工程中涉及主体结构和地基基础工程是否存在质量问题向一审法院提起司法鉴定申请。鉴定中，因鉴定内容所涉成本过大，根据鉴定单位的释明，行创公司提出对工程中的具体质量问题鉴定，即1.1、2、3号厂房柱、梁、楼板、屋面混凝土强度等级（粉脂脱落、楼板缝隙裂痕贯穿整体等）；2.1、2、3号厂房外立面、屋顶存在严重开裂、渗水；3.涉案房屋工程抗震系数检测；4.门卫位置与设计不符问题。对此，上海市房屋建筑设计院有限公司出具司法鉴定意见书：1、系争房屋目前主体结构均已完成，但尚未竣工验收；系争1#厂房1层-4层混凝土柱、2层-3层结构梁混凝土抗压强度不符合设计要求，系争1-3#厂房其他构件混凝土抗压强度满足设计要求；2、系争1#、2#、3#厂房外墙普遍存在界面裂缝和窗角裂缝，抽样检测发现墙柱之间防裂措施不符合设计要求，外墙普遍渗漏，外墙内墙面涂饰层普遍存在起皮脱落等损坏；各楼面层普遍存在龟裂，楼面细石混凝土面层厚度较大，不符合设计要求；各屋面普遍存在裂缝、积水等损坏，不符合设计规范要求；3、与设计位置相比，门卫外墙东北角向北偏移27.14cm，向西偏移17.53cm；4、由于本工程还未办理竣工验收，建议文宇公司按原设计要求修复，办理竣工验收手续。针对该鉴定意见，鉴定单位解释，行创公司申请的第一项属于主体结构范畴，第二项是普通的工程质量问题，第三项无法鉴定，第四项属施工放样问题，非主体结构地基基础工程范围。行创公司对鉴定报告的第一项结论认为应以第一次采样检测结果为准，结构板也不符合质量要求，其他的鉴定意见不持异议。文宇公司对鉴定结论中认定符合设计要求的部分认可，对认定不符合设计要求的结论不认可，文宇公司认为应以第二次采样检测结果为准，第三次采样的依据和方法仅是专家口述，没有科学依据。钱爱平对鉴定结论中符合设计要求的及与原先施工中检测单位检测差不多的部分予以认可，对不符合设计要求的鉴定结论及数据取样持有异议。针对各方提出的异议，鉴定单位表示，鉴定单位具有混凝土强度检测的资质，就该项内容检测进行了三次取样检测，第一次与第二次的检测数值均明显异常，根据鉴定单位从专业的常识判断，检测数值与实际状况明显不符，由此进行了第三次取样，采用了回弹钻芯综合法，做了一百九十几个数据，在检测中也发现由于振捣不实，部分构件混凝土存在空洞，最大空洞长度达7.4mm，对混凝土抗压强度有一定不利影响，检测过程严格按照流程，委托相关单位协助检测过程符合司法部司法鉴定程序通则，检测中所使用的设备均具有合格证。一审法院认为，在各方没有证据证明鉴定单位在本次鉴定中采用的检测手段及程序存在问题下，法院对鉴定的意见予以确认。之后，行创公司申请在该鉴定意见的基础上进一步由鉴定单位出具修复方案，文宇公司及钱爱平均不持异议。对此，鉴定单位出具司法鉴定意见书，明确修复方案为：1、一层墙体根部渗漏损坏：外墙外侧：将周边绿化带与外墙脱开，铲除外墙内侧墙体根部粉刷至基层，然后按设计要求施工；原设计外墙面做法：⑴刷环保型外墙涂料二度（颜色由单体工程定）；⑵硅橡胶弹性底漆及柔性耐水腻子；⑶5厚1:2.5水泥砂浆粉面；⑷12厚1:3水泥砂浆打底扫毛或划出纹道；⑸刷对应界面处理剂一道（根据基层墙面）；⑹200厚钢筋混凝土墙体或水泥空心砖。外墙内侧：铲除墙面涂料脱落、起皮、发霉、开裂处至基层，然后按设计要求施工；原设计其余内墙面做法：⑴a.喷刷内墙涂料；b.刷乳胶漆（住户自理）；⑵5厚1:0.3:3水泥石灰膏砂浆粉面；⑶15厚1:1:6水泥石灰砂浆打底（备注：1、混凝土墙面刷素水泥浆一道并掺水重5%的801胶；2、加气混凝土墙面刷配套界面剂一道）。修复范围：绿化带与外墙未脱开处。2、混凝土梁、柱与墙体界面抗裂措施不符合设计要求：外墙内侧：混凝土构件与墙面界面处各切割200mm宽粉刷到基层，将基层清理干净，刷界面剂一道，基层两边用薄砂浆找平，增设总宽400mm的镀锌钢丝网片后按原墙面做法施工，涂饰（一底二度），同开间内其他墙面采用同色墙面涂料统刷一度；外墙外侧：混凝土构件与墙面界面处各切割250mm宽粉刷到基层，将基层清理干净，刷界面剂一道，基层两边用薄砂浆找平，增设总宽500mm的镀锌钢丝网片后按原墙面做法施工。修复范围：混凝土梁、柱与墙体交界处。3、外墙窗周边竖向或斜裂缝：窗内（外）周边粉刷凿除至基层，铺设镀锌钢丝网，网片每边伸入窗边墙体500mm，高度至楼（地）面；修复见示意图（略），然后按设计要求施工（内墙面、外墙面）。修复范围：外墙窗周边裂缝处，具体位置详见本报告附件2、附件3。4、墙体贯穿性裂缝：⑴凿除墙两侧墙面粉刷至基层，清除浮灰、杂物；⑵对墙体裂缝用环氧基灌浆料进行压力灌浆，粉刷砂浆粘结层（找平），墙体两侧采用350mm宽的镀锌钢板网加固，然后按设计要求施工（内墙面、外墙面）。修复范围：墙体贯穿裂缝处，具体位置详见本报告附件2、3。5、墙体墙面粉刷裂缝及渗漏处：铲除裂缝及相邻300mm宽墙面粉刷层至基层墙体：⑴采用混合砂浆找平（压入300mm宽钢板网片）；⑵按设计要求施工。修复范围：墙体墙面粉刷裂缝及渗漏处，具体位置详见本报告附件2、3。6、首层地面面层开裂：⑴凿除地面面层20mm；⑵20厚1:2水泥砂浆压实抹光。（注：施工时分格缝按规范要求设置）。修复范围：全部首层地面面层。7、楼面面层开裂：⑴凿除楼面面层30mm-40mm；⑵20厚1:3水泥砂浆找平层；⑶10厚1:2水泥砂浆面层压实抹光层。（注：施工时分格缝按规范要求设置，1#厂房2、3层楼面除外）。修复范围：全部楼层面层。8、屋面伸缩缝处渗漏水：拆换盖板（按设计要求重新铺设）。修复范围：2#、3#厂房伸缩缝处。9、屋面渗漏：⑴凿除渗漏部位的屋面保护层、干铺玻纤布…找平层至屋面结构板；⑵对结构板裂缝处进行压力注浆法对裂缝处理；⑶按设计要求施工各层。设计屋面做法依次为（建筑用料自上而下）：1）50厚C30防水细石混凝土（内配□4＠200双向钢筋网片），分格缝6000X6000mm设置，缝内满填聚氨酯密封膏；2）干铺玻纤布；3）20厚1:3水泥砂浆找平层；4）3mmBAC自粘卷材；5）20厚1:3水泥砂浆找平层；6）1.5JS聚合物有机防水涂膜；7）泡沫混凝土找坡i=2%，最薄处20厚。修复范围：在修复前，针对屋面板底渗漏，在对应屋面处查找渗漏源后进行修复。10、屋面面层普遍开裂：凿除屋面表面保护层，按设计要求施工（50厚C30防水细石混凝土（内配□4＠200双向钢筋网片），分格缝6000X6000mm设置，缝内满填聚氨酯密封膏）。修复范围：整个屋面。11、1#厂房、2#厂房混凝土强度不满足设计要求的构件：对混凝土强度等级不满足设计要求的梁和柱采用补差法进行等强代换。柱：采用外包型钢加固法，柱四角采用结构粘结剂粘贴型钢，外部增设缀板及连接板，再增设防环氧水泥砂浆（内含防裂钢丝网），做好角钢底部的锚固，具体施工措施可详见《混凝土结构加固设计规范》第8章；梁：梁底部采用外包钢加固法、梁顶部采用粘贴钢板加固法，外部增设U型箍，再增设防环氧水泥砂浆（内含防裂钢丝网）；具体施工措施可详见《混凝土结构加固设计规范》第8、9章。（注：所需型钢见表6.1-2、表6.1-3）修复范围：1#厂房一层-四层柱、二层-三层结构梁；2#厂房一层-三层柱、二层-三层结构梁。12、检测鉴定中混凝土取芯修补：采用C35或C30（混凝土强度比设计要求相应提高一个等级）细石微膨胀混凝土进行修补，修补前，损伤处松散的混凝土杂物应剔除，钢筋应除锈，原有混凝土周边凿糙处理，新旧混凝土交界处涂刷界面剂，使新旧混凝土可靠连接。修复范围：1#-3#厂房混凝土结构构件取芯处。就上述修复方案备注：1、修复完成后，房屋内、外墙面采用同色涂料统刷一度；2、修复施工过程中对相邻部位的装修及家居等进行必要保护，避免二次损坏。另外鉴定意见还指明，门卫设置位置经相关部门审核后，若不符合要求，则把门卫调整至合理位置。对上述修复方案，鉴定单位说明，修复方案中序号1-10为涉及主体结构的装修部分，序号11-12是涉及到主体结构安全修复部分，但1-10的修复与11-12的修复没有关联；门卫与规划不符，可能会影响验收，如修复的话或修改设计去掉超出的部分，或重建。行创公司对鉴定单位出具的修复方案没有异议。文宇公司认为，行创公司擅自使用未竣工验收的工程，视为对工程质量认可，修复方案中1-10不应由文宇公司修复，就修复方案11-12项涉及主体结构的内容愿意予以修复；对于门卫认为不影响使用也不影响验收，无需予以修复，并表示如因门卫影响到验收，愿意按照原先的图纸建筑符合设计要求的门卫。一审法院认为，系争工程所涉及的施工合同为行创公司与文宇公司签署，但根据本案所查明的事实，钱爱平参与了施工合同的协商、签署、履行，在施工过程中，发包人与承包人的联系均通过钱爱平，文宇公司在施工现场没有自己的员工，就工程款的支配上，文宇公司存在听从钱爱平指派支付的情况，就工地中涉及的水电费存在文宇公司让钱爱平负责，钱爱平让行创公司垫付，钱爱平离场后委托案外人对工程继续施工的行为，同时，文宇公司与钱爱平间没有合法的人事任免、聘用及社会保险关系，上述种种均已超出钱爱平仅为文宇公司聘用的工程项目经理范畴，再结合钱爱平出具的内部承包合同书，相关约定内容与履行形态较为吻合，钱爱平在第一次到庭作出其与文宇公司的关系描述，可以认定钱爱平是挂靠在具有施工资质的文宇公司下的实际施工人。虽文宇公司一直否认，但其直至发生农民工讨要工资等引起纠纷时，才对工程款的支付进行对账核查，发现钱爱平存在个人领款的行为，有悖正常施工方与工程建立的紧密性。一审法院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订的建设工程施工合同的行为，应为无效。由此一审法院认定钱爱平以文宇公司名义与行创公司就系争工程签订的施工合同为无效。无效合同自始无效。施工合同无效，但相关工程已经实际予以施工，双方仍可参照原先合同对工程价款的约定进行工程款的支付。根据双方确认，工程目前主体工程已予以完工，文宇公司参照合同约定要求行创公司在工程主体结束后付款至合同价款的70%，因行创公司客观上存在工程未经竣工验收下，自行进入使用的情况，那么就使用部分不得再以质量问题对抗其履行付款义务，但对工程中存在的地基基础工程和主体结构质量问题仍应承担修复责任，文宇公司对涉及主体部分的工程进行修复不持异议，予以准许。在此情况下，文宇公司主张支付合同价款的70%，于法有据。本案中，双方形成两份施工合同，除工程价款约定不同外，其他内容均为一致。根据当事人表述，两份合同均是协商一致的结果，而最终以2,275万元施工合同予以备案的原因，是基于原先约定工程款偏低，可以看出两份合同产生存在先后，那么根据后形成合同覆盖前合同原则，一审法院认为应以备案的工程价款为2,275万元的施工合同作为结算工程价款的根据。参照约定，目前行创公司应支付的进度款为1,592.50万元，扣除行创公司已经支付的工程款部分，一审法院予以支持。就行创公司已经支付的工程款，根据双方争议，一审法院分析如下：1、就行创公司直接支付文宇公司的490万元，双方不持异议，予以确认；2、就钱爱平以工程项目部名义或个人名义向行创公司领取的款项，根据钱爱平向行创公司出具的收条“银行承兑汇票及转账支票为5,930,348元，银行汇款及现金6,647,455元”中扣除文宇公司不予认可的借贷案件诉讼费97,600元及办理施工发包费3,437元后为12,476,766元，与文宇公司核对确认的钱爱平收款12,478,766元近似，同时因钱爱平与行创公司将其中部分的款项共同确认为借款关系，并通过诉讼方式固定了债权债务，该部分应从上述款项中扣除即9,972,180元。就钱爱平收条中所确认的其余部分，一审法院认为，虽行创公司向钱爱平直接付款不符合约定的支付方式，但文宇公司也存在工程中监管不力，一审法院考虑到钱爱平与文宇公司内部存在款项的结算，双方尚未结算完毕，钱爱平所确认的金额低于应结算部分的总额，为避免诉累，对钱爱平确认的款项部分，可在今后与文宇公司结算中予以扣除，当前计入行创公司已支付工程款部分，即2,762,349元；3、就行创公司自行向案外人姜某付款部分；无论姜某的施工行为是否归为涉案施工合同中的一部分，第一姜某是对工程收尾及维修部分的施工行为，在文宇公司主张的主体工程完工进度款之外，第二行创公司向姜某付款的金额尚未得到钱爱平或文宇公司的确认，由此综上，该支付不在本案中予以处理认定，双方可在工程竣工验收结算时一并处理；4、行创公司提出的自行垫付部分，在文宇公司及钱爱平未予确认下，也未进一步提供与工程相关的支付证据，就此部分，难以认定为已支付的工程款部分。综合上述分析，一审法院能确认的行创公司已付工程款为7,662,349元，对文宇公司主张的进度款8,262,651元未付部分，予以支持。因进度款尚未付足，由此行创公司提出返还多支付的工程款，没有事实及法律依据，不予支持。鉴于双方的施工合同认定为无效，行创公司依据合同主张的逾期竣工违约金及一次性验收不合格的违约金，于法无据，亦不予支持。行创公司选择文宇公司对系争工程的质量问题承担责任，并无不可，就鉴定单位出具的修复方案中涉及主体结构部分的修复即1#厂房、2#厂房混凝土强度不满足设计要求的构件及1#-3#厂房混凝土结构构件取芯处混凝土取芯修补，文宇公司愿意修复，可予以准许，其他质量问题的修复因发包人擅自使用，难以支持。至于门卫的位置是否会影响到验收通过，目前尚未发生，文宇公司也表示如影响验收愿意按照原先的图纸建筑修复符合设计要求的门卫，故双方可根据实际情况再行确定门卫的问题，本案中不予处理。钱爱平经法院传票传唤未到庭应诉，不影响本案审理。一审法院审理后于2020年2月21日作出判决：一、确认钱爱平以上海文宇建设集团有限公司名义与上海行创电气有限公司就上海行创电气有限公司行创厂房建设工程、桩基工程、水电工程及金属门窗工程所订立的《上海市建设工程施工合同》为无效；二、上海文宇建设集团有限公司于判决生效之日起一百二十日内依照司法鉴定意见书的修复方案对上海行创电气有限公司行创厂房中1#厂房、2#厂房混凝土强度不满足设计要求的构件及1#-3#厂房混凝土结构构件取芯部分进行修复；三、上海行创电气有限公司于判决生效之日起一百二十日内向上海文宇建设集团有限公司支付进度款8,262,651元；四、驳回上海行创电气有限公司的其余反诉诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费87,950元，由上海文宇建设集团有限公司负担18,312元，上海行创电气有限公司负担69,638元；反诉案件受理费52,180元，由上海文宇建设集团有限公司负担40元，上海行创电气有限公司负担52,140元;工程质量鉴定费315,800元及修复鉴定费223,000元（合计538,800元），由上海文宇建设集团有限公司负担206,100元，上海行创电气有限公司负担332,700元。二审中，各方当事人均未向本院递交新证据。经本院审理查明，一审法院认定的事实无误，本院依法予以确认。本院认为，关于系争工程施工合同中行创公司合同相对方的争议。施工合同由行创公司与文宇公司签订，故文宇公司基于合同相对性而向行创公司主张工程进度款，具有相应的合同依据。钱爱平参与了施工合同的协商、签署、履行，同时结合钱爱平直接向行创公司收取部分工程款、钱爱平并非文宇公司员工、钱爱平主张其撤场后委托案外人继续施工、行创公司主要与钱爱平协商工程施工事宜、行创公司与文宇公司均确认钱爱平与文宇公司间系挂靠关系等因素，可以认定钱爱平系挂靠文宇公司而与行创公司签订施工合同。行创公司要求直接以挂靠人钱爱平作为施工合同的相对方，缺乏法律依据，本院不予采纳。行创公司关于文宇公司无权向其主张工程款的上诉意见，本院不予采纳。因钱爱平并无施工资质，而系挂靠文宇公司与行创公司签订施工合同。故系争工程施工合同，依法应属于无效。就双方实际履行的施工合同的争议。一则，标的额为1,900万元的施工合同，无法通过备案审核，故双方又签订标的额为2,275万元的施工合同，这表明标的额为1,900万元的施工合同与市场价值相悖，有失公平；二则，签订备案登记的合同后，双方并未明确实际履行的仍为标的额为1,900万元的施工合同，仅凭行创公司提供的函件，不足以证明双方实际履行的合同系标的额为1,900万元的施工合同；三则，两份施工合同均属无效，除标的额不同外，其余合同内容均一致，在并无充分证据证明实际履行的合同时，依法应认定最后签订的合同为双方实际履行的合同。综合上述分析，一审法院认定双方实际履行的系标的额为2,275万元的施工合同，具有相应的法律依据，本院予以认同。行创公司关于双方实际履行的合同系标的额为1,900万元的施工合同的上诉意见，本院不予采纳。关于行创公司已付工程进度款的争议。钱爱平向行创公司出具收条，确认收到行创公司工程款12,734,529元。其中，临时水电及零星材料费156,726元、借贷案件诉讼费97,600元、办理施工发包费3,437元。因文宇公司对借贷案件诉讼费及办理施工发包费不予认可，扣除临时水电及零星材料费后，行创公司已支付钱爱平12,476,776元。文宇公司及行创公司确认，其中9,972,180元系借贷诉讼所涉及的款项，钱爱平也系借贷诉讼的当事人之一。故上述款项应认定为行创公司与钱爱平的借款，而非钱爱平已收取的工程款。行创公司主张上述款项应为已付工程款。本院认为，一则，施工合同明确约定工程款必须汇入文宇公司账户，而文宇公司未明确授权钱爱平直接向行创公司领取工程款，故行创公司违约直接向钱爱平支付工程款所致之风险，应由行创公司自行承担；二则，行创公司与钱爱平已就上述款项系借款而非工程款达成一致之意思表示，在文宇公司要求行创公司支付工程进度款后，行创公司又主张上述款项系工程进度款，有违诚实信用的民事原则。综合上述因素，本院对行创公司的该项上诉意见，不予采纳。由此，可以认定钱爱平已收取的工程款数额为2,504,586元。就钱爱平确认收取的临时水电及零星材料费156,726元、借贷案件诉讼费97,600元、办理施工发包费3,437元。因钱爱平挂靠文宇公司施工，钱爱平与文宇公司、文宇公司与行创公司尚未进行工程结算。一审法院将上述款项列入行创公司已付工程款范围，亦属于合理，本院予以认同。关于行创公司支付给案外人姜某的工程款是否应计入已付工程进度款中的争议。根据当事人的陈述，姜某施工部分为工程收尾及维修部分，系主体结构工程完工后的后续施工。行创公司支付给姜某的款项并非主体结构完工时应支付的进度款，文宇公司也不同意作为已付工程款。故行创公司关于向姜某支付的款项应计入第三笔工程进度款的主张，本院不予采纳。加上行创公司直接支付给文宇公司的4,900,000元，一审法院认定行创公司已实际支付工程款7,662,349元，具有相应的事实基础，本院予以维持。根据施工合同约定，主体结构结束施工的，工程款付至70%，即15,925,000元。由此，一审法院认定行创公司尚欠付工程进度款8,262,651元，并无不当，本院予以维持。文宇公司关于行创公司应支付文宇公司工程进度款8,518,432元的上诉请求及行创公司关于文宇公司应退还多收取的工程款2,240,000元的上诉请求，本院均予以驳回。关于行创公司主张的逾期竣工违约金。一则，施工合同系无效合同，行创公司直接依据合同主张违约金，缺乏法律依据；二则，钱爱平并无施工资质，行创公司陈述其在签订施工合同时，明知钱爱平与文宇公司间系挂靠关系，则对钱爱平无法按期竣工之风险，行创公司应当有所预见；三则，就系争工程施工事宜，行创公司直接与钱爱平协商，并未与文宇公司进行交涉，且无证据证明文宇公司对系争工程施工进行管理；四则，系争工程施工过程中，行创公司并未对钱爱平的施工进度提出异议。综合上述因素，本院认为，在施工合同无效及行创公司明知钱爱平系挂靠文宇公司的情况下，行创公司向文宇公司主张逾期竣工的损失，缺乏事实基础及法律依据，本院予以驳回。因施工合同无效，故行创公司向文宇公司主张工程主体一次性验收不合格违约金的反诉请求，本院亦予以驳回。关于文宇公司应承担的系争工程修复范围之争议。系争工程未经竣工验收，行创公司即接收工程并实际使用。现行创公司并无证据证明文宇公司同意行创公司之使用行为。故对系争工程非主体结构及地基基础部分的质量问题，文宇公司依法不再承担修复义务。行创公司要求文宇公司对非主体结构部分及地基基础部分的质量问题承担修复义务，于法相悖，本院不予支持。综上所述，一审法院根据查明的事实所作的判决并无不当，本院予以维持。上诉人行创公司及上诉人文宇公司的上诉请求，缺乏事实基础及法律依据，本院均予以驳回。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费合计126,914元，由上诉人上海文宇建设集团有限公司负担5,136元，由上诉人上海行创电气有限公司负担121,778元。本判决为终审判决。审判长 毛 焱审判员 蒋庆琨审判员 钱文珍二〇二一年三月八日书记员 许 晶附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……