安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖01民终522号 上诉人（原审原告）：刘正芹，女，1966年3月23日出生，汉族，住安徽省长丰县。 委托诉讼代理人：沈郑培，安徽弘启律师事务所律师。 被上诉人（原审被告：合肥汉邦希瑞护理用品有限公司，住所地安徽省合肥市长丰双凤经济开发区，统一社会信用代码91340121680809902E。 法定代表人：郑磊，董事长。 委托诉讼代理人：杨斌，安徽徽航律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周玉，安徽徽航律师事务所律师。 上诉人刘正芹因与被上诉人合肥汉邦希瑞护理用品有限公司（以下简称汉邦希瑞公司）劳动争议纠纷一案，不服安徽省长丰县人民法院（2020）皖0121民初4657号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任进行了审理。本案现已审理终结。 刘正芹上诉请求：1.撤销安徽省长丰县人民法院（2020）皖0121民初4657号民事判决，依法改判支持刘正芹全部诉讼请求；2.本案的诉讼费用由汉邦希瑞公司承担。事实与理由：1.工资支付凭证及上岗证等证据可以证明刘正芹与汉邦希瑞公司之间存在劳动关系。刘正芹于2012年1月31日入职汉邦希瑞公司，但该公司一直未给其缴纳社会保险，导致刘正芹无法享受退休待遇。汉邦希瑞公司在刘正芹不了解《劳动法》规定的情况下，采取欺诈、胁迫等非法手段，于2017年1月23日逼迫刘正芹在内的其他原告在离职申请上签字，以此解除双方劳动关系。汉邦希瑞公司提供的《聘用人员劳务合同》不能证明刘正芹与汉邦希瑞公司之间系劳务关系。2.一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定认定双方劳动合同终止属于适用法律错误。对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者与用人单位之间劳动关系终止，应以劳动者是否享受养老保险待遇或领取退休金为标准，本案中，刘正芹于2012年1月31日入职汉邦希瑞公司，刘正芹也未享受养老保险或领取退休金，因此刘正芹与汉邦希瑞公司劳动关系一直存续，故刘正芹提起的各项诉请并未超过仲裁时效。一审法院在汉邦希瑞公司未提出超过仲裁时效情况下，判决主动适用仲裁时效，属于超越职权裁判。3.刘正芹入职汉邦希瑞公司以来，公司一直未给其购买社保，导致刘正芹无法享受养老保险待遇，工作期间刘正芹无任何年休假、解除劳动关系无任何补偿。因此刘正芹各项诉请应该得到支持。 汉邦希瑞公司辩称，1.刘正芹与汉邦希瑞公司劳动关系于2017年1月23日因刘正芹自己原因离职而终止，2017年2月24日刘正芹与汉邦希瑞公司签订了《聘用人员劳动合同》，自2017年2月24日至今劳务关系解除，双方系劳务关系。2.2017年1月23日，双方劳动关系的终止并非因刘正芹达到法定退休年龄，而是因刘正芹自行离职。3.劳动争议仲裁时效为一年，本案中，双方劳动关系终止于2017年1月23日，刘正芹于2020年9月9日起诉超过仲裁时效。且汉邦希瑞公司一审答辩及庭审中均明确提出刘正芹起诉超过仲裁时效。 刘正芹向一审法院起诉请求：1.确认刘正芹与汉邦希瑞公司从2012年1月31日起至今存在劳动关系;2.刘正芹与汉邦希瑞公司解除劳动关系;3.汉邦希瑞公司支付刘正芹(未办理社会保险)经济补偿金38828.61(9个月×4314.29)元;4.刘正芹支付汉邦希瑞公司带薪年休假(应休未休)工资13885.07元（7年×5天/年×4314.29元/月/21.75天×200%)元;5.汉邦希瑞公司赔偿刘正芹因汉邦希瑞公司未为刘正芹办理社会保险手续,且社会保险经办机构不能补办导致无法享受社会保险待遇(养老、医疗)的损失暂按71400元(8.5年×700元/月×12个月)计算,具体以合肥市对基本保险明确补偿标准的相关政策或请求人民法院委托的社会保险机构核定；6.诉讼费由汉邦希瑞公司承担。 原审法院认定事实：2012年1月31日，刘正芹入职汉邦希瑞公司从事操作工。汉邦希瑞公司未为刘正芹参加社会保险。2016年12月23日，刘正芹以个人原因为由申请离职。2017年1月23日离职。2017年2月4日，刘正芹与合肥汉邦希瑞护理用品有限公司签订了《聘用人员劳务合同》，约定合同期限自2017年2月4日起至2020年2月3日止，从事操作工等。2020年2月3日，刘正芹与汉邦希瑞公司再次签订了《聘用人员劳务合同》，约定合同期限自2020年2月4日起至2021年2月3日止，从事操作工等。汉邦希瑞公司通过转账向刘正芹支付工资。2020年8月31日，刘正芹向长丰县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2020年9月4日，长丰县劳动人事争议仲裁委员会作出（2020）长劳人仲不字第61号案件不予受理通知书，以因你于1966年3月23日出生，超过54周岁，已达到法定退休年龄，按照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，不符合受理条件为由，决定不予受理。刘正芹不服该决定，诉讼来院。 原审法院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。根据上述法律、法规的规定，劳动者具有上述法定情形之一，劳动合同当然终止。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。不能通过该条解释反推用人单位与已达到法定退休年龄且未依法享受养老保险待遇或未领取退休金的人员之间可以构成劳动关系。本案中，刘正芹达到法定退休年龄后向汉邦希瑞公司申请离职，双方的劳动关系终止。在此之后刘正芹与汉邦希瑞公司签订《聘用人员劳务合同》，双方形成劳务关系。刘正芹请求确认其与汉邦希瑞公司从2012年1月31日起至今存在劳动关系和解除劳动关系的诉讼请求无法律依据，该院依法不予支持。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。刘正芹与汉邦希瑞公司在履行劳动合同过程中产生争议的仲裁时效期间应从2017年1月24日起计算，刘正芹没有提供证据证明其在一年仲裁时效期间内存在时效中止、中断的法定事由，刘正芹申请仲裁时已经超过了仲裁时效。因此刘正芹请求汉邦希瑞公司支付其(未办理社会保险)经济补偿金38828.61元和汉邦希瑞公司支付其带薪年休假(应休未休)工资13885.07元及汉邦希瑞公司赔偿刘正芹因汉邦希瑞公司未为刘正芹办理社会保险手续,且社会保险经办机构不能补办导致无法享受社会保险待遇(养老、医疗)的损失暂按71400元计算,具体以合肥市对基本保险明确补偿标准的相关政策或请求人民法院委托的社会保险机构核定的诉讼请求已过诉讼时效且无事实和法律依据，该院依法不予支持。有关原、被告的其他主张和辩解，因无证据证明，该院依法亦不予支持。据此，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决驳回刘正芹的诉讼请求。 二审期间，刘正芹提交2016年12月至2017年2月的工作日志、2016年12月至2017年2月份银行流水、日历，以上综合证明2017年1月23日至2017年的2月4日期间为传统的春节放假期间。汉邦希瑞公司的陈述刘正芹此刻辞职不符合常理，与事实不符。同时刘正芹提供证据证实该时间段是春节的放假期间，也不存在这样一个辞职的事实，显然汉邦希瑞公司提供虚假证据，捏造辞职事实，双方劳动关系并未中断，应当是为劳动关系的一种延续。刘正芹申请证人刘某出庭作证，证明刘正芹的辞职单上刘某三个字不是我签的。汉邦希瑞公司质证意见为：对于工作日志三性均不认可，是其单方制作，无法证明其来源。对银行流水真实性、合法性予以认可，关联性和证明目的不予认可，该银行流水恰好证明了刘正芹于2017年1月23日因自身原因而离职，2月4日双方签订劳务合同，成立劳务关系.对日历三性均不予认可，而且即使期间是春节放假，在过完春节后刘正芹又想返回汉邦希瑞公司上班，才与汉邦希瑞公司签订劳务关系，完全是可能的。对于证人证言三性均不予认可。本院认定，刘正芹提交的工作日志为其自行制作，本院不采纳。银行流水、日历、达不到其证明目的。证人刘某仅能证明刘正芹离职申请书上部门主管上刘某签字不是其本人签字，但不能证明刘正芹因个人原因自行离职的申请不是刘正芹本人签署。 对原判所认定的双方当事人无异议的事实，本院予以确认。 本院认为，劳动关系的确立需要用人单位与劳动者均符合法律、法规的主体资格。《劳动和社会保障部办公厅关于企业职工“法定退休年龄”含义的复函》（劳社厅函〔2001〕125号）规定，国家法定的企业职工退休年龄，是指国家法律规定的企业职工退休年龄即：男年满60周岁，女工人年满50周岁。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄，劳动合同终止。本案中，刘正芹虽于2012年1月23日入职汉邦希瑞公司，与其建立劳动关系，但刘正芹在2017年1月23日因个人原因离职，此时双方劳动关系已解除，基于此期间劳动关系各项争议，刘正芹于2020年提起诉讼早已超过一年仲裁时效，其各项诉讼请求，本院不予支持。其次，2017年2月4日，汉邦希瑞公司与刘正芹签订了《聘用人员劳务合同》，因刘正芹此时已超过法定退休年龄，刘正芹不具备劳动关系要求的主体资格，故双方形成劳务关系。基于双方并非劳动关系，故刘正芹诉讼请求无事实及法律基础，本院亦不予支持。综上，刘正芹的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审判员  黄平 二〇二一年三月十日 法官助理杨丽 书记员夏婷 附：本案适用的法律条文 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。