辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽08民终622号上诉人（原审原告）：张树，男，1964年12月30日出生，汉族，现住河北省承德市滦平县。委托诉讼代理人：王功利，营口市正源法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：上海博力建筑工程劳务有限公司，住所地上海市宝山区宝林八村****。法定代表人：王树华，执行董事。委托诉讼代理人：夏晟寒，北京盈科（上海）律师事务所律师。上诉人张树因与被上诉人上海博力建筑工程劳务有限公司劳动争议一案，不服营口市西市区人民法院（2020）辽0803民初2837号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。张树上诉请求：1、撤销一审判决。2、依法改判或发回重审，上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。3、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人经刘海峰介绍于2019年2月26日到被上诉人在营口忠旺铝业B322工地从事钢筋工，日工资220元，吃住在工地，每月末现金支付工资，2019年4月27日下午3点40分左右，上诉人与马云龙吊钢筋过程中，上诉人被钢筋砸到后背受伤，由现场安全员周张顺等人开车将上诉人送到营口市骨伤医院住院治疗，确诊为双侧多发肋骨骨折，住院费由被上诉人员工周章顺交付，被上诉人为上诉人等100人购买了中华联合财产保险股份有限公司营口中心支公司意外险，上诉人出院后到营口市人力资源和社会保障局工伤认定，该局工伤科于2019年7月29日下发中止受理通知书，上诉人诉至营口市劳动人事争议仲裁院，在仲裁院审理中，经仲裁院工作人员去中华保险营口中心支公司调取被上诉人申请保险公司对上诉人张树理赔申请，该保险公司直接向仲裁员答复只有公检法工作人员可以调取相关理赔材料，关于上诉人工作中身穿有工作服照片中国二十冶根据被上诉人企业信息记载，被上诉人曾用名为上海宝钢二十冶劳动服务公司与中华二十冶是股东关系，营口忠旺工程转包给了中国二十冶，由中国二十冶承建营口忠旺工程，工程用工由中国二十冶转给了被上诉人，被上诉人招聘了上诉人，并且被上诉人为上诉人等100人购买了营口忠旺工程意外保险，劳动仲裁院就上诉人穿工作服印有中国二十冶，主体不清，于2020年7月3日下发劳人仲字2019220号仲裁裁决书，驳回了上诉人存在劳动关系的申请，上诉人为维护自身合法权利不受侵害，向西市区人民法院提起诉讼，在一审法院开庭时，原告张树递交法庭申调法院调取被上诉人给上诉人等投保100人团体工伤保险，其中有被上诉人申请张树工伤理赔申请，而一审法院并未保险公司调取该证据，该证据证明张树在工作中受伤，申请理赔书也能证明张树是在工地工作中受伤，申请保险公司理赔，该赔偿医疗费是由张树本人支付，保险赔偿款已打入张树银行卡中，张树本人去保险公司公司调取理赔申请，保险公司要求司法部门包括公检法才能配合提供，因此根据《中华人民共和国民事诉讼法》第64条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据或者人民法院未审理案件需要的证据，人民法院应当调取收集。上海博力建筑工程劳务有限公司辩称，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。理由有两点，第一，就是上诉人与被上诉人之间不存在劳动合同，故没有建立劳动关系的合意。第二，是双方也不存在劳社部发二零零五十二号文第一条规定的情形上诉人并非被上诉人的员工也不从被上诉人处领取劳动报酬，不受被上诉人管理，故双方不存在劳动关系。张树向一审法院起诉请求：1、依法判令原、被告之间存在劳动关系；2、案件受理费等由被告承担。一审法院认定事实：原告在2019年2月26日经刘海峰介绍到中国二十冶忠旺铝业项目经理部土建一队做钢筋工。2019年4月27日下午3点40分左右，原告在工地被钢筋砸伤并住院治疗，后其向营口市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁要求确认与本案被告存在劳动关系，营口市劳动人事争议仲裁委员会于2020年7月3日作出营劳人仲字［2019］220号仲裁裁决书，驳回了本案原告的仲裁请求事项，故原告诉至本院。一审法院认为，本案争议焦点为原、被告双方是否存在事实劳动关系。认定劳动关系是否成立，首先要考虑劳动者与用人单位之间是否具有建立劳动关系的合意，再结合劳动者是否已成为该用人单位的成员，遵守其规章制度，接受其管理，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及是否向劳动者支付报酬等因素综合认定。根据劳社部发［2005］12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”；第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的工作证、服务证等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘登记表、报名表等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等”，结合本案庭审调查分析：1．从人员招录的情况来看，原告自述是刘海峰招聘的，但其未能提供被告委托刘海峰为其招用劳动者的证据，故不能证明原、被告双方存在建立劳动关系的合意；2．从人身隶属关系来看，原告所提供的现场照片可见“中国二十冶集团有限公司承建工程”字样，工作服上面的标识也是“中国二十冶”，原告所举的证人证言中，均表明其在工地工作期间隶属于戴仁志土建一队，接受刘海峰的管理和安排，且其提供的考勤表没有加盖被告单位公章，亦没有相关工作人员签字，上述证据均无法认定其在工地工作期间系受被告考勤、考核等规章制度的管理和约束，故不能证明原、被告之间存在身份上的隶属关系；3．从财产依附关系来看，原告未能提供相关证据证明其受伤前在工地工作期间，工资报酬系由被告支付，故不能证明双方存在财产依附关系。关于原告称被告与中国二十冶集团是股东关系，被告为其在保险公司承保了团体意外伤害保险一节，虽被告自认其系该公司的子公司，但并不能仅以此证明原告系被告单位员工，双方之间也不必然存在劳动关系。综上，原告要求确认其与被告存在劳动关系的诉讼请求，无事实及法律依据，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条，《劳动和社会保障部关于确定劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条、第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下：驳回原告张树的诉讼请求。案件受理费10元，由原告张树自行负担。本院二审期间，上诉人提供2张照片，证明中国二十冶集团有限公司是总承包单位，将忠旺营口热轧车间工程承包。提供（2019）皖1802民初6505号判决书一份，证明被上诉人是中国二十冶的子公司。被上诉人质证认为，2张照片这个证据与本案没有关联性。至于判决书证明我们是二十冶的子公司我们认可。本院二审查明的事实、证据与原审法院查明的事实及证据相一致。本院认为，上诉人于原审中已举证其受伤工地系由中国二十冶集团有限公司承建，且其所举证的工作服亦为中国二十冶集团有限公司制服，上诉人于原审中所申请出庭作证的证人也无法证明被上诉人雇佣上诉人从事相关工作。被上诉人虽为中国二十冶集团有限公司的全资子公司，但其属独立法人，现因上诉人所举证据均不能够证明其与被上诉人存在事实劳动关系，故在无其他相关证据佐证的情况下，仅凭被上诉人为工地投保意外险的行为不足以认定双方之间事实劳动关系的存在。对于其本案诉讼请求，原审未予支持正确。如上诉人认为其与中国二十冶集团有限公司之间存在劳动关系，其可另行主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张树负担。本判决为终审判决。审判长  朱隆升审判员  段建勇审判员  杨名环二〇二一年三月十九日法官助理陆玮齐书记员宋洪峰