河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫11民终797号上诉人（原审原告、再审被申请人）：顿广会，男，1970年4月10日出生，汉族，住漯河市源汇区。被上诉人（原审被告、再审申请人）：顿浩浩，男，1989年5月12日出生，汉族，住漯河市源汇区。委托诉讼代理人：谢有志，河南汇恒律师事务所律师。被上诉人（原审被告、再审申请人）：赵爽，女，1987年4月23日出生，汉族，住漯河市源汇区。委托诉讼代理人：李亚旗，河南汇恒律师事务所律师。上诉人顿广会与被上诉人顿浩浩、赵爽民间借贷纠纷一案，漯河市源汇区人民法院于2017年11月3日作出（2017）豫1102民初2271号民事判决书，该判决生效后顿浩浩、赵爽不服向源汇区人民法院申请再审，源汇区人民法院于2020年5月6日作出（2020）豫1102民申2号民事裁定书，裁定再审本案。漯河市源汇区人民法院于2021年1月11日作出（2020）豫1102民再22号民事判决书，顿广会不服向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。顿浩浩上诉请求：一、撤销(2020)豫1102民再22号民事判决，维持(2017)豫1102民初2271号民事判决，即支持上诉人一审诉讼请求，偿还借款本金15万元，按月息二分计算利息至全部付清之日(一审判决少认定借款本金5万元，不服金额为本金5万及关于利息的认定)；二、一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院再审立案并进行重新审理属程序违法。本案不应当立案再审。本案属再审案件，原一审判决依据程序做出了（2017）豫1102民初2271号民事判决，二上诉人在上诉期间内并未提起上诉，也未在判决生效后六个月内提起再审申请。依照民诉法第205条规定，被上诉人已超出了六个月的申请时效。对一审未上诉申请再审最高法院观点是“依据民事诉讼法的有关规定，二审终审是我国民事诉讼的基本制度。当事人应首先选择民事诉讼审级制度设计的一审、二审常规救济程序，寻求权利的救济。再审程序是赋予当事人的特别救济程序，如在穷尽了常规救济程序后，当事人仍然认为生效裁判有错误的，可以向人民法院申请再审。对于无正当理由未提起上诉的当事人，一般不应再为其提供特别救济程序，否则将变相鼓励或放纵不守诚信的当事人滥用特别救济程序，从而使得特别救济程序异化为常规救济程序。这不仅是对诉讼权利的滥用和对司法资源的浪费，也有违二审终审制的基本制度。”二、一审判决认定当事人未约定利息的事实错误，导致判决将偿还利息的部分冲抵了部分借款本金，致使借款本金数额减少。本案中，被上诉人借上诉人借款用于酒店经营，当时约定的利息是月息5分，担保人顿国军、顿长海、顿长安、顿长安均能证明，顿浩浩每月支付7500元，也是按照借款本金15万元，月息五分支付的。这个事实也充分说明当时约定的利息是月息5分，而非一审判决认定的没有约定利息。所以被上诉人顿浩浩每月偿还的款项系支付利息的行为，不应当冲抵借款本金。一审将五万元认定为偿还的借款本金属认定事实错误。退一步说，一审法院认为未书面约定利息，但“违约协议书”上明确约定，“若借款人到期还不上全部款项按天计算30％的违约金”，是对借款到期后不还的违约约定，按照当时法律规定，认定按照月息2分计算违约金并无不妥。一审判决无视该约定，径行按照年利息6％计算明显对上诉人不公平。三、一审认定该借款不属于夫妻共同借款错误，二审应予以纠正。本案借款时间发生在2015年元月，被上诉人当时借款的原因是因为经营酒店所需，是用于家庭共同经营，共同利益，为共同生活所负债务，应为夫妻共同债务，共同偿还。一审判决认为不属于夫妻共同债务错误。四、一审判决引用、适用法律错误，二审应予以纠正。一审判决引用《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》来针对是否是夫妻共同债务来进行说理论述是不妥的，该司法解释是2018年1月18日施行，本案借款关系发生在该司法解释实施之前，原审第一次判决时该司法解释也未出台，故该院依据查明的事实作出的（2017）豫1102民初2271号民事判决是正确的。一审判决用该司法解释适用于其出台前的借款行为属于适用法律错误。另一审判决引用婚姻法41条规定，意为认定为夫妻共同债务，却又判决被上诉人赵爽不承担共同还款责任属适用法律错误。综上，一审判决再审立案程序违法，又作出违背事实的判决，导致判决不公平不公正，故请求查明事实，依法纠正一审错误判决。顿浩浩辩称，一、一审法院再审立案程序合法，被答辩人的上诉理由不能成立。答辩人申请再审没有在原一审判决发生法律效力后六个月内提出，是因为本案在原一审中，法院没有直接向答辩人送达传票，也没通过邮寄送达，直接通过公告送达就进行了缺席审理判决，导致案件进入执行阶段答辩人才知道被答辩人起诉了。根据答辩人申请再审提交的已经偿还被答辩人部分借款的新证据，足以推翻原判决。故本案应当予以再审。此外，被答辩人在原审答辩中也没有提出不应当予以再审的抗辩，说明再审是符合法律规定的，现二审又提出不应当再审，明显理由不能成立。二、一审判决认定本案借款没有约定利息不属于认定事实错误。（一）答辩人顿浩浩所借被答辩人顿广会的15万元借款既未书面约定借款利息，也未口头约定借款利息。原审判决在双方未约定借款利息的情况下，判决10万元借款自2015年5月23日起至付清之日止按月利率2%计付利息，5万元的借款自2015年5月30日起至付清之日止按月利率2%计付利息没有事实依据。(二)被答辩人顿广会在起诉状中称本案借款约定利率为月利率5%，但却未提供证据予以证明，在诉状中陈述再审被答辩人顿浩浩借款后于2015年2月至5月分四次付给被答辩人顿广会利息每次7500元，但并未提供有效证据予以证明，原审判决对其没有认定，符合法律规定。(三)被答辩人顿广会上诉称虽然没有书面约定利息，但约定有违约金，应当按照月息2分计算违约金，属于对法律的曲解。被答辩人起诉状的诉讼请求，并未请求支付违约金，法院不可能在其没有请求违约金的情况下，把违约金当做利息超出诉讼请求进行判决。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，被答辩人顿广会的上诉请求没有事实和法律依据，并且上诉理由相互矛盾，请二审法院依法驳回其上诉请求，维持原判。赵爽辩称，一、一审法院再审立案程序合法。答辩人的再审请求符合《民事诉讼法》第二百条第一项、第六项、第九项规定的情形，应当予以再审。二、一审法院适用法律正确。本案该笔15万元借款系被答辩人顿浩浩个人借取，该笔借款不属于夫妻共同债务，不应由答辩人承担偿还责任。(一)答辩人对本案该笔15万元借款不知情。根据本案卷宗证据显示，被答辩人顿广会提交的借条、担保书、违约协议书、担保协议书中均未有答辩人的签名，且担保人顿卫中、顿长安、顿国军、顿长海均为被答辩人顿浩浩的同村村民，足以证实该笔15万元借款系被答辩人顿浩浩个人借款，答辩人对于该笔借款不知情。（二）被答辩人顿浩浩该笔借款未用于夫妻共同生活。答辩人与被答辩人婚后双方经济独立，各自生活，各自开销由个人独自承担。因家庭问题，答辩人一直居住在父母××区××路与××路交叉口环卫处临街楼房屋中，并由其父母日常照顾孩子。该笔借款虽发生在答辩人与被答辩人顿浩浩夫妻关系存续期间，但二人未共同生活，未共同开支，不存在财产混同的情形，不应认定为夫妻共同债务，应当认定为被答辩人顿浩浩的个人债务。三、一审法院认定事实清楚。本案借款没有约定利息。(一)再审被答辩人顿浩浩所借被答辩人顿广会的15万元借款既未书面约定借款利息，也未口头约定借款利息。原审判决在双方未约定借款利息的情况下，判决10万元的借款自2015年5月23日起至付清之日止按月利率2%计付利息，5万元的借款自2015年5月30日起至付清之日止按月利率2%计付利息没有事实依据。(二)被答辩人顿广会在起诉状中称本案借款约定利率为月利率5%，但却未提供证据予以证明，在诉状中陈述再审被答辩人顿浩浩借款后于2015年2月至5月分四次付给被答辩人顿广会利息每次7500元，但庭审中只提供了三笔被答辩人顿广会收到7500元的转账，该转账是否是再审被答辩人顿浩浩所转，是否是偿还的利息，原审判决在没有查清的情况下就判决本案借款利息为年利率24%明显适用法律错误。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人顿广会的上诉请求没有事实和法律依据，并且上诉理由相互矛盾，依法应当驳回上诉人顿广会的上诉请求，维持原判。顿广会向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告本金15万元，利息支付至实际清偿日为止；二、诉讼费用由被告承担。原审法院查明：2015年1月22日及2015年1月30日，顿浩浩分两次向顿广会借款15万元，并出具借条两份，约定借款期限均为6个月，约定借款月利率5%，顿浩浩借款后，于2015年2月至5月4次付给原告利息，每次7500元，六月、七月利息未向原告支付，借款到期后顿浩浩未按约定还款，经催要至今未还款，赵爽与顿浩浩是夫妻关系，于2011年5月20日登记结婚。原审法院认为，顿广会与顿浩浩之间的借款关系有借条、还利息转款凭证、违约协议书、承诺书在卷佐证，予以认定。因出借款项在顿浩浩与赵爽夫妻关系存续期间，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第24条规定，债权人就婚姻关系存续期间，夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理，但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第19条第3款规定情形的除外。赵爽未举证证明顿广会与顿浩浩明确约定，该两笔借款属于顿浩浩个人债务且不符合婚姻法第19条第3款规定情形，应认定为夫妻共同债务，顿广会有权就夫妻共同债务向赵爽主张权利，赵爽应对夫妻关系存续期间的15万元债务承担还款责任，因借条约定借款期限为6个月，逾期未还款应承担违约责任，故对顿广会请求顿浩浩返还借款15万元并支付利息的诉请，予以支持，赵爽对借款承担共同还款责任。判决：一、顿浩浩、赵爽在本判决生效后10日内，共同返还顿广会借款15万元并支付利息，其中10万元的利息自2015年5月23日起至付清之日止按月利率2%计付，5万元的利息自2015年5月30日起至付清之日止按月利率2%计付；二、驳回顿广会的其他诉讼请求；诉讼费3300元，公告费1000元，由顿浩浩、赵爽负担。顿浩浩、赵爽再审请求：撤销漯河市源汇区人民法院（2017）豫1102民初2271号民事判决书，改判再审申请人不承担责任，一审诉讼费由顿浩浩承担。再审查明：三方当事人对以下证据及事实无异议：2015年1月22日、30日，顿广会向顿浩浩出借现金15万元，顿浩浩与赵爽于2011年5月20日登记结婚、于2019年9月26日登记离婚，借款发生在顿浩浩与赵爽夫妻关系存续期间。顿浩浩分别于2015年10月16日、11月23日、2016年4月1日向顿广会支付宝转账7500元、7500元、1万元，共计支付2.5万元。2019年9月10日，担保人顿长安向顿广会还款2.5万元。赵爽微信账户已因本案被一审法院扣划12149.81元。一审法院经审核后认定：三方当事人对原审认定事实“2015年1月22日及2015年1月30日，顿浩浩分两次向顿广会借款15万元，并出具借条两份，约定借款期限均为6个月，赵爽与顿浩浩于2011年5月20日登记结婚”，及本次庭审中顿浩浩提出的其与担保人共向顿广会支付5万元的事实、赵爽提出的2019年9月26日登记离婚且被一审法院扣划微信账户的事实均无异议，各方当事人对其主张的事实均提供有证据在卷佐证，符合法律规定，故对上述无争议事实予以确认。围绕当事人的再审请求，一审法院对有争议的证据和事实认定如下：顿广会补充提交2015年8月2日至11月23日银行流水，及经申请调取的2015年2月25日、3月26日、5月25日、8月5日、9月9日7500元转账记录的付款方账号及户名均为“null”（null中文翻译为：名词“零、空”；形容词“无效的，无意义的，不存在的，无价值的”；动词“使无效、取消”）的查询结果，用以证明双方约定有利息，顿浩浩从未还过本金，而是分别于2015年2月25日、3月26日、5月25日、8月5日、9月9日转账支付7500元利息。顿浩浩及赵爽均认为银行流水不能证明顿浩浩还的是利息，查询结果没有显示转款账号是顿浩浩账号，无法确定该5笔转账是顿浩浩所转，根据庭审中顿浩浩陈述，其银行卡收到转账7500元的有很多笔，有的是工资，有的是别人转的，不都是顿浩浩转的，因此该5笔转账不能认定是顿浩浩转款，也不能证明所转款项是利息。经询问，顿广会称，顿浩浩借款用于和妹夫郭晓飞一起开酒店，前两个月没有要利息，利息支付到2015年11月份后不再支付，不知道赵爽是否参与酒店经营，去酒店见到过赵爽。顿浩浩称其是帮郭晓飞借的钱，顿浩浩没有经营过酒店，2015年12月份2.25万元还款没有证据。一审法院经审核后认定：顿广会称“利息支付到2015年11月份”，但所提交的银行流水及调取的查询结果，均未显示每月向顿广会支付7500元的转账付款人为顿浩浩或赵爽，顿广会提交的其他证据中亦未显示约定借款利息的相关内容，与原审认定事实“约定借款月利率5%，顿浩浩借款后，于2015年2月至5月4次付给原告利息，每次7500元，六月、七月利息未向原告支付”不相符，故对顿广会主张的该笔借款约定月利率5%、顿浩浩自2015年2月起每月向其支付7500元利息的意见不予认定，上述原审认定事实错误，应予以纠正。再审认为，《中华人民共和国婚姻法》第四十一条规定，离婚时原为夫妻共同生活所负的债务应当共同偿还。《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条规定，夫妻双方共同签字或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务，应当认定为夫妻共同债务；第二条规定，夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院应予支持；第三条规定，夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。本案借款不属于为家庭日常生活需要所负的债务，赵爽未在借条等与借款相关的协议或凭证上签名确认，债权人顿广会也未提供证据证明赵爽事后予以追认或该债务系用于顿浩浩与赵爽夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示，故对赵爽提出的该笔债务不属于夫妻共同债务，其不应承担还款责任的再审请求予以支持。《中华人民共和国合同法》第二百一十一条规定，自然人之间的借款合同，对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。顿广会在原一审及本次庭审中提交的证据不足以证明其与顿浩浩之间就借款利息达成明确约定，故对二申请人提出的该笔借款不应计付利息的再审请求予以支持，顿浩浩及担保人顿长安向顿广会支付的5万元应计为本金。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。顿浩浩主张于2015年12月份还款22500元，并未提供证据予以证明，故对顿浩浩的要求扣减22500元借款本金的再审请求不支持，从2015年1月22日第一笔10万元借款本金中扣减。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2015年9月1日施行）第二十九条第二款规定，未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。本案两笔借款分别于2015年7月22日、29日期限届满，顿浩浩未按约定期限还款，故顿浩浩应当按年利率6%自2015年7月23日至29日支付5万元借款的逾期利息，按年利率6%自2015年7月30日起支付10万元借款的逾期利息。综上所述，顿浩浩应向顿广会偿还借款本金10万元（15万元-5万元）。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国婚姻法》第四十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2015年9月1日施行）第二十九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第二款之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决：一、撤销本院（2017）豫1102民初2271号民事判决；二、原审被告顿浩浩在本判决生效后十日内，向原审原告顿广会返还借款本金10万元，并按年利率6%自2015年7月23日至29日支付5万元借款的逾期利息，按年利率6%自2015年7月30日起支付10万元借款的逾期利息至借款清偿完毕之日止；三、驳回原审原告顿广会的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审受理费3300元，由顿广会负担1100元（已交纳），由顿浩浩负担2200元（限本判决生效后十日内交纳），原审公告费1000元由顿广会负担（已交纳）；再审受理费3300元，由顿广会负担2890元（限本判决生效后十日内交纳），由顿浩浩负担410元（已交纳）。二审上诉人顿广会另提供担保人顿国军、顿卫东出具的一份承诺书、一份证明，欲证明约定的有利息。被上诉人顿浩浩、赵爽质证称，对该承诺书真实性、合法性、证明对象均有异议，该承诺书内容笔迹明显与承诺人顿国军、顿卫东笔迹不一致，证明该承诺书由他人书写，顿国军、顿卫东签名。根据常理推断，该承诺书内容明显不是二人真实意思表示，从承诺书内容也不显示约定有利息，其次根据承诺书内容，二人既然保证本案借款，上诉人为何不起诉保证人，不符合常理。对第二份证据证明，证明本案借款口头约定有利息，书写日期是2021年2月27日，从内容看，该证明也明显不是二人真实意思表示，二人在一个证明上签字确认，明显不合法律规定，该证明存在串供嫌疑，不能证明上诉人主张。二审经审理查明的其他事实与一审查明的事实相同。本院认为，1、本案原审法院没有直接送达或者邮寄送达就通过公告方式向顿浩浩、赵爽送达开庭传票，并缺席审理判决，顿浩浩、赵爽在案件执行阶段了解到案件情况后提起再审，一审法院予以再审符合法律规定。2、关于借款利息问题。自然人之间的借款，如果没有约定利息或者约定不明确，视为不支付利息。本案顿广会提供的两张借条中均约定借款期限6个月，但均未约定利息，顿广会上诉称双方约定月息5分，没有充分证据证明，本院不予支持。但顿广会到期未还款，应当支付逾期利息，一审判决认定按照年利率6％支付逾期利息符合法律规定并无不当。另外，根据顿广会提供的顿浩浩及担保人2015年1月22日签署的违约协议书，对10万元的借款约定若借款人还不上者全部款项按天计算30％违约金，因顿浩浩到期未按约定偿还该10万元借款，应当按照约定向顿广会支付该10万元的30％即3万元作为违约金。虽然顿广会起诉状中只起诉利息，但其请求利息月息5分，该请求已经超出了法律规定的利息、违约金总和的上限，已经包含了各种损失，故该3万元应当予以认定。3、关于赵爽是否应承担责任。赵爽并未在借条上签字，事后也未追认，本案借款也并非为家庭日常需要所负债务，顿广会也未提供证据证明本案借款用于夫妻共同生活、共同生产经营或基于夫妻共同意思表示，故本案债务不属于夫妻共同债务，顿广会上诉要求赵爽承担共同偿还责任本院不予支持。综上所述，顿广会的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：一、维持漯河市源汇区人民法院（2020）豫1102民再22号民事判决书第一、二项及诉讼费负担部分；二、撤销漯河市源汇区人民法院（2020）豫1102民再22号民事判决书第三项；三、顿浩浩于本判决生效后十日内支付顿广会违约金3万元；四、驳回顿广会的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费2300元，由顿浩浩负担2000元，由顿广会负担300元。本判决为终审判决。审判长 吕琪审判员王跃民审判员缑兵伟二〇二一年三月二十三日法官助理裴蓉书记员张鹏