安徽省阜阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖12民终1005号 上诉人（原审原告）：张涛，男，1979年10月6日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍州区。 委托诉讼代理人：梁超，安徽民鼎律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵允峰，安徽民鼎律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安徽新天地商业管理有限公司，住所地安徽省阜阳市颍泉区中市办人民东路**阜阳香港财富广场**，统一社会信用代码913412005501668577N(1-1)。 法定代表人：闻杰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘丽涛，安徽丽涛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘子绫，安徽丽涛律师事务所律师。 上诉人张涛因与被上诉人安徽新天地商业管理有限公司（以下简称新天地管理公司）合同纠纷一案，不服安徽省阜阳市颍泉区人民法院（2020）皖1204民初3621号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张涛及其委托诉讼代理人赵允峰，被上诉人新天地管理公司的委托诉讼代理人刘丽涛、刘子绫到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 张涛上诉请求：1、撤销安徽省阜阳市颍泉区人民法院（2020）皖1204民初3621号民事判决，改判支持张涛的上诉请求；2、本案的一二审诉讼费由新天地管理公司承担。事实与理由：1、新天地管理公司未按照合同约定按时足额支付收益金,构成违约，应当承担违约责任，一审法院未支持张涛的诉讼请求错误；2、本案即使认定不可抗力，一审法院判决香港财富广场停业33天的费用损失，由张涛承担23天，新天地管理公司承担10天，也显示公平，相关费用应当由新天地管理公司、张涛与承租人三方分摊；3、新天地管理公司存在威胁行为。 新天地管理公司答辩称：一审法院认定事实清楚，张涛主张我公司违约与事实不符。疫情作为不可抗力，张涛要求因不可抗力导致的停业损失33天依法不应支持。一审法院酌定我公司支付10天的相应损失，亦符合公平原则。因疫情原因承租人向商场提出了减免租金的请求，经商场同意后分别给予了承租人30天至3个月不同程度的减免，对于因不可抗力产生的停业损失我公司与承租人已经进行了分担，我公司承担的社会责任已经超出了33天的相应费用。我公司一直与张涛等人在内的业主协调收益支付事项，在我公司向承租人减免场地使用费的情况下，近90%的业主同意减免22天的收益并实际履行，我公司不存在威胁及霸王条款行为。 张涛向一审法院起诉请求：1、判令新天地管理公司给付张涛商铺收益7973元、逾期付款违约金139.53元（以7973元为基数，按照日万分之五的标准，自2020年4月1日开始暂计算至2020年5月5日，后期违约金继续计算至款清之日止），合计8112.53元;二、张涛因本案而支付的律师费1000元由新天地管理公司承担;三、本案诉讼费用由新天地管理公司承担。 一审法院认定事实：2015年1月27日，张涛（甲方）与新天地管理公司（乙方）签订《委托经营合同》二份，合同约定甲方将位于阜阳市商铺委托给乙方统一经营管理，商铺建筑面积均为18.87平方米；合同期限为六年：自2014年12月1日起至2020年11月30日止。新天地管理公司按照先付后用、季付的原则，即从2014年12月1日起，每季度（每连续3个月为1个季度，依此类推）首月1日前支付本季度收益，但首次付款待本合同签订之日起十个工作日内支付。乙方义务（2）在委托期限内，无论乙方是否盈利，乙方均需按照本合同约定自甲方按时足额支付收益，否则视为根本违约。甲乙任何一方提前解除合同或违反本合同约定的义务，均构成违约，违约金为甲方购买该商铺总金额的10%。乙方逾期支付收益从应付收益之日起按应付收益金额的日万分之五计算违约金。超过30日执行7.1条。如果双方在履行本合同中产生纠纷而无法协商解决的，则违约方应承担守约方为维护自己权益支出的包括但不限于差旅费、公证费、律师费等费用等内容。合同签订后，张涛依约将阜阳市二间商铺委托给新天地管理公司租赁、经营管理；2019年12月24日前，新天地公司亦按照约定支付商铺收益费用。 2020年1月25日，阜阳市新型冠状病毒感染的××疫情防控指挥部发布《第一号通告》，要求取消全市群体性集会活动，所有人群聚集场所暂停营业等。新天地管理公司按照要求于2020年2月4日至3月7日期间，对阜阳市人民东路香港财富广场停止营业33天。2020年3月28日，新天地管理公司在香港财富广场营业及办公区域张贴《关于疫情期间业主减免租金公示》,公示载明：“尊敬的各位业主：……按照政府要求我公司于2020年2月4日-3月7日闭店共33天，积极配合党政机关抗击疫情，在公司闭店期间，经营商户损失严重，为帮助商户共度难关，公司对闭店期间商户租金及物业管理费给予减免。……公司于2020年3月15日短信通知业主，请给予商场闭店期间减免33天租金。经过双方多次沟通，在政府部门指导协调，与众多业主达成共识给予减免20天租金，再次公司万分感谢。现进行公示：同意减免20天租金的业主，请在本月28、29（二天内）携带身份证到香港财富广场业主接待室办理20天租金减免手续；无法回来办理的业主，请使用签订合同所预留的电话与我公司信息库进行短信回复；如在有效时间内未有办理手续的业主，我公司将于本月31日晚5点半之前，依照合同约定不可抗力因素及相关规定在本季度付款扣除33天租金”等内容。2020年3月31日，新天地公司在预付下季度管理费用时扣除二间商铺33天费用7973元后，将其他费用通过银行转账方式支付给张涛。张涛向新天地管理公司主张33天费用未果，提起诉讼。 一审法院认为：张涛与新天地管理公司签订的《委托经营合同》不违反法律、行政法规的强制性规定,合法有效，当事人均应按照约定及法律规定履行各自的义务。本地自2020年1月份至3月份期间，受新冠病毒疫情影响,餐饮、商场等人员密集行业被要求歇业。新冠病毒疫情及防控措施造成案涉香港财富广场于2020年2月4日至3月7日期间停止营业33天，系不可归责于当事人双方的事由,属于不可抗力。根据公平原则，结合双方的合同约定及受新冠疫情的影响程度,该期间的费用损失应由当事人双方进行分担，其中新天地管理公司承担10天、张涛承担23天的损失为宜。故新天地公司尚应支付张涛10天的费用为2416元（7973元/33天*10天）。新天地管理公司扣除歇业期间的费用，系受疫情影响导致，不应承担违约责任，故张涛要求新天地管理公司承担支付违约金及律师费的主张，不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第一百八十条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定,判决一、新天地管理公司于判决发生法律效力之日起十日内支付张涛2416元；二、驳回张涛其他诉讼请求。案件受理费50元,减半收取计25元,由张涛负担15元，新天地管理公司负担10元。 二审诉讼期间，双方当事人均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为：张涛在与新天地管理公司履行双方签订的《委托经营合同》中，因受新冠病毒疫情影响,餐饮、商场等人员密集行业被要求歇业，对于受新冠病毒疫情及防控措施的影响造成香港财富广场33天的停业损失，系不可归责于当事人双方的事由,属于不可抗力，张涛主张新天地管理公司未足额支付租金，系违约行为与事实不符。因该不可抗力造成的损失，一审法院综合双方的合同约定及受新冠疫情的影响程度，酌定张涛承担23天的租金损失，并未违反法律规定，亦无不当，本院不予变更。张涛主张新天地管理公司存在威胁行为，依据不足，本院不予采信。 综上，张涛的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由张涛负担。 本判决为终审判决。 审判长  周海龙 审判员  马 林 审判员  刘 媛 二〇二一年三月三十日 书记员  王佳茗 附相关法律条文： 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定; (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更; (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判; (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。