江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏08民终722号上诉人（原审原告）：肖向军，男，1969年10月11日出生，汉族，住连云港市海州区。委托诉讼代理人：刘领，江苏同科律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郭翠玲，女，1970年3月20日出生，汉族，住连云港市连云区。委托诉讼代理人：武旸，上海方本（连云港）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：连云港北斗国际货运代理有限公司，住所地连云港经济开发区太白路100号214室。法定代表人：郭翠玲，该公司经理。委托诉讼代理人：武旸，上海方本（连云港）律师事务所律师。上诉人肖向军因与被上诉人郭翠玲、连云港北斗国际货运代理有限公司（以下除判决主文外简称北斗公司）公司盈余分配纠纷一案，不服江苏省淮安市清江浦区人民法院（2020）苏0812民初4029号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年2月3日立案受理后，依法组成合议庭于2021年3月16日公开开庭进行进行了审理。上诉人肖向军及其委托诉讼代理人刘领，郭翠玲、北斗公司法定代表人及其委托诉讼代理人武旸到庭参加诉讼。本案现已审理终结。肖向军上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判；2.对北斗公司截止到2016年11月30日的会计账册进行司法审计，重新确定当期利润，重新按股东投资比例进行利润分配；3.一、二审案件诉讼费用由郭翠玲、北斗公司承担。事实与理由：1.郭翠玲滥用股东权利，且与北斗公司财务混同，一审未准许肖向军对北斗公司的账务进行司法审计的申请，程序违法。2.肖向军已举证证明其系隐名股东，有权主张盈余分配。3.郭翠玲滥用股东权利且怠于举证的情况下，一审未将相关举证不能的法律后果由其承担错误。4.一审适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第十五条但书之前的条款系适用法律错误，而应适用但书之后的条款。郭翠玲、北斗公司辩称：肖向军在上诉状中提到的事实没有证据印证。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。肖向军一审诉讼请求：判令郭翠玲、北斗公司共同退还肖向军应分得利润与集资款剩余部分共计147878.97元。在一审诉讼过程中，肖向军明确其诉讼请求的依据为：肖向军是北斗公司的隐名股东，占股30%，北斗公司在经营期间有利润应当分给各股东，除去肖向军已经拿到的10万元利润，北斗公司还应给付肖向军利润117878.97元。另外的3万元是集资款，在另一个股东梁平入股前北斗公司应付肖向军利润3万元，在梁平入股后，肖向军实际没拿到这3万元，就把这3万元作为股份入股到北斗公司。现在肖向军退股了，这3万元应当作为利润返还给肖向军，所以北斗公司一共应付肖向军利润147878.97元。北斗公司是郭翠玲运作的，账也是郭翠玲做的，公司财产和郭翠玲的个人财产存在混同，郭翠玲应承担连带给付责任。一审法院认定事实：2013年3月12日，郭翠玲发起设立北斗公司。公司类型为自然人独资，注册资本200万元，实收资本200万元。2013年12月22日，肖向军与郭翠玲共同签署《说明》1份，写明：连云港北斗物流有限公司由肖向军与郭翠玲共同发起成立，其中郭翠玲投资占股50%，肖向军投资占股40%，利益风险共同承担，两人同意各付5%股份给郭芹，连云港北斗物流有限公司投入的集装箱运输卡车共40万元，由郭翠玲与肖向军共同投入各占50%股份。此据。发起人签名：郭翠玲肖向军。2014年9月5日，肖向军与郭翠玲以及案外人郭芹、梁平共同签署《连云港北斗物流有限公司股东情况说明》，载明：截止到2014年9月5日，连云港北斗物流有限公司账面资金余额为169931.61元，取出89931.61元用于前期股东按原来比例分红后，原来公司剩余的80000元人民币加上梁平新注入人民币20000元（到账日）共100000元。从2014年9月5日开始，新的公司股东比例情况如下：郭翠玲占40%，肖向军占30%，梁平占20%，郭芹占10%。以上情况由各位股东签字后确认开始执行。附：2014年9月5日以前所签的合同全部作废。2014年9月5日，肖向军签字确认从北斗公司领取2万元借款。肖向军称领取的2万元款项用于公司日常经营，如法院查明确认欠2万元，愿意在其应分得的股东利润中予以抵扣。2017年5月22日，肖向军收到案外人张多多汇入其银行账户的10万元，肖向军称系北斗公司支付的10万元公司利润；郭翠玲和北斗公司称该笔10万元系郭翠玲予以支付。一审中，肖向军亦提出对北斗公司提供的财务账册进行审计，以此作为进行利润分配的依据。对此，一审法院认为，公司分配利润必须符合公司法规定的要件即公司实际分配利润与否,除取决于是否有可供分配的利润外,还取决于公司的意思,通过公司的股东会作出是否分配的决议。而关于公司是否有利润,即判断是否具备利润分配实质要件,在证据审查上,必须有符合公司法规定的依法经过审查验证的财务报表和利润分配计划。同时《公司法》亦明确规定,公司应当依照法律、行政法规和国务院财政主管部门的规定建立本公司的财务、会计制度,公司应当在每一会计年度终了时制作财务会计报告,并依法经会计师事务所审计。而关于公司可否进行利润分配,除了审查是否有利润外,还应审查是否有可供分配的利润。《公司法》亦规定,公司分配的利润须是在扣除税款、弥补了上年度亏损、提取法定公积金、提取任意公积金(按公司章程规定由股东会决议)等之后的利润,即符合公司法要求的可供分配的利润。《公司法》还规定,股东会、股东大会或董事会违反规定的,在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的,股东必须将违反规定分配的利润退还公司。本案中,经一审法院初步审查北斗公司的财务资料，北斗公司并没有对年度财务会计报告依法经会计师事务所审计，亦未按上述公司法的规定履行相关的法定义务，且诉争双方对北斗公司提供的财务账册内容的真实性亦存在争议，故即使对北斗公司目前的财务账册进行，亦无法得出北斗公司可供分配的利润金额。综上，一审法院对肖向军提出的审计申请不予准许。关于肖向军是否能够提起本案的公司盈余分配之诉。一审法院认为，北斗公司虽为自然人独资的有限责任公司，登记股东为郭翠玲一人。但郭翠玲对肖向军与案外人郭芹、梁平曾为北斗公司隐名股东，肖向军占股35%的事实并无异议，且北斗公司对此亦予以认可；此外，从2014年9月5日的《连云港北斗物流有限公司股东情况说明》以及诉争双方的陈述来看，北斗公司亦对包括肖向军在内的隐名股东进行过利润分配。故肖向军有权据此提起本案的公司盈余分配之诉。关于肖向军的诉请能否得到支持的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第十五条规定，股东未提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会决议，请求公司分配利润的，人民法院应当驳回其诉讼请求。但违反法律规定滥用股东权利导致公司不分配利润，给其他股东造成损失的除外。本案中，肖向军未向一审法院提交载明北斗公司具体分配方案的股东会决议，且肖向军并无证据证明郭翠玲滥用股东权利，给作为隐名股东的肖向军造成损失。故肖向军的诉讼请求应予驳回。依照《关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（四）第十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决：驳回肖向军的诉讼请求。一审案件受理费3258元，由肖向军负担。二审中，上诉人提供了一份其签名的经营汇总情况，证明有可分配利润。被上诉人对其真实性、合法性、关联性不予认可，并且认为即使是真实的，也只能证明公司2015年的情况，不能证明2016年度的情况。双方对一审认定的事实均无异议。本院经审理确认一审认定的事实。本案二审争议的焦点是：1.上诉人主张的公司利润分配是否具有股东会决议及分配方案；2.公司是否具有可分配利润。本院认为,基于公司资本维持原则，股东分配的资金来源只能是公司的利润，而公司利润分配涉及全体股东的利益、公司的发展等一系列问题，应当尊重公司意思自治，故应当有具体分配方案的股东会决议，同时必须有符合公司法规定的依法经过会计师事务所审计的财务报告，以判断是否有可供分配的利润。而符合公司法要求的可供分配的利润必须是在扣除税款、弥补了上年度亏损、提取法定公积金、提取任意公积金(按公司章程规定由股东会决议)等之后的利润。一审中经审查北斗公司提供的财务资料，不能反映出北斗公司对年度财务会计报告依法经会计师事务所审计，也不能反映按上述公司法的规定履行了相关的法定义务，且诉争双方对北斗公司提供的财务账册内容的真实性亦存在争议，故北斗公司目前的财务账册亦无法得出北斗公司有可供分配的利润。隐名股东肖向军主张权利依据是由其提供的相关利润表格，但该表格中没有公司印章，无股东签名，其他证据也未能证明存在具体分配方案的股东会决议，也不能证明北斗公司在履行公司法规定的法定义务后存在可分配利润，所举证据也不能证明存在滥用股东权利导致公司不分配利润，给其造成损失的情形。一审据此不予准许肖向军审计申请有事实根据，本院亦不予支持。肖向军主张的是公司利润分配请求权，其作为隐名股东以北斗公司和郭翠玲存在财产混同，要求郭翠玲承担连带责任没有事实和法律依据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。肖向军的上诉请求和理由没有事实和法律根据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3258元，由上诉人肖向军负担。本判决为终审判决。审判长 张 勇审判员 朱 佩审判员 马作彪二〇二一年三月三十日书记员 孙平平