河南省南阳市中级人民法院行 政 裁 定 书（2021）豫13行终35号上诉人（一审原告）丁红卫，男，1972年1月15日出生，回族，住南阳市卧龙区。被上诉人（一审被告）南阳市城市综合执法局（南阳市城市管理局）。法定代表人高峰，任局长。出庭应诉负责人强学喜，任该局副局长。委托代理人徐龙，系该局工作人员。委托代理人张源，河南梅溪律师事务所律师。被上诉人（一审被告）南阳市人民政府。法定代表人霍好胜，任市长。委托代理人刘小闯，南阳市人民政府工作人员。被上诉人（一审第三人）河南恒顺达置业有限公司。法定代表人高扬，任董事长。委托代理人李**宾，河南汉冶律师事务所律师。委托代理人岳建洲，河南汉冶律师事务所律师。上诉人丁红卫诉被上诉人南阳市城市综合执法局、南阳市人民政府、一审第三人河南恒顺达置业有限公司为不履行法定职责一案，不服河南省南阳市卧龙区人民法院（2020）豫1303行初37号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人丁红卫，被上诉人南阳市城市综合执法局的出庭应诉负责人强学喜、委托代理人徐龙、张源，被上诉人南阳市人民政府的委托代理人刘小闯到庭参加诉讼，被上诉人河南恒顺达置业有限公司经传票传唤未到庭。本案现已审理终结。卧龙区人民法院一审查明：2020年4月23日，原告在人民网投诉“南阳市卧龙区红庙路金汇城开发商自2019年12月在小区外，规划红线内违法施工建设”。2020年4月27日，南阳市城市管理局回复如下：经城市管理执法支队二大队调查，系金汇城项目临时建设变电亭，并无占用城市道路。2020年4月28日，原告丁红卫提交行政复议申请：认为南阳市城管局在包庇、纵容开发商违建和违法安装6台变压器，这一切后果都是南阳市城管局行政不作为造成的，开发商这种违法施工行为和南阳市城管局行政不作为行为已经严重侵害了申请人的合法权益。因此申请人依据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第十六条第二款“公民、法人或者其他组织在紧急情况下请求行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关不履行的，行政复议申请期限不受前款规定的限制。”2020年5月6日，南阳市人民政府向南阳市城市管理局送达行政复议案件答复通知书。2020年5月11日，南阳市城市管理局作出书面答复。2020年4月23日，河南恒顺达置业有限公司出具情况说明一份：我公司位于南阳市工业路红庙路金汇城小区，目前正在电力施工，箱变位置原设计在地下室，目前由于地下室未施工完毕，暂时将箱变放在了3#、5#楼前，均在我项目拆迁后的红线之内，并无占用城市道路。在项目地下室坡道、地下室全部建成后，箱变将挪至原设计地下室位置。2020年6月12日，南阳市人民政府作出宛政复驳［2020］7号复议决定。认为：根据《南阳市新建住宅项目配电设施建设与维护管理办法》（宛政（2011）30号）第六条“电力管理部门为新建住宅配电设施建设、维护的监督和管理部门。”之规定，申请人反映的配电设施建设行为，依法应当由电力管理部门进行监督、管理，被申请人没有查处职责。同时申请人未向本机关提交涉案施工建设行为侵犯了自己合法权益的证明材料，因此，被申请人对申请人提出的举报如何处理，与申请人不具有法律上的利害关系。综上，申请人主张的被申请人行政不作为不能成立。根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十条第一款第（一）项之规定，本机关决定：驳回申请人的行政复议申请。该复议决定丁红卫于2020年6月20日签收，2020年7月3日，丁红卫向诉讼服务网提交起诉状。法院于7月7日受理。另查明，河南恒顺达置业有限公司（曾楼村城中村改造项目一期）于2014年12月12日取得建设用地规划许可，2015年2月20日取得建设工程规划许可证，建设项目规划建筑设计方案于2015年3月批复。2020年11月4日，南阳市自然资源和规划局出具的关于曾楼城中村改造项目的函，未认定原告投诉的6个变电箱系违章建设。卧龙区人民法院一审认为：根据当事人的诉辩意见，本案的争议焦点主要是：1、丁红卫是否具有本案原告主体资格；2、本案原告投诉的变电箱是否存在违反规划，被告是否具有存在不履行法定职责。3、丁红卫起诉是否超过期限。争议焦点一、关于丁红卫是否具有本案原告主体资格的问题。依据《中华人民共和国城乡规划法》第九条第二款规定，“任何单位和个人都有权向城乡规划主管部门或者其他有关部门举报或者控告违反城乡规划的行为。城乡规划主管部门或者其他有关部门对举报或者控告，应当及时受理并组织核查、处理。”《中华人民共和国行政诉讼法》第二条第一款规定“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”第二十五条第一款规定“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”本案中，丁红卫居住在红庙路南侧，与投诉建设的变电箱相邻。基于法律规定的相邻权，丁红卫投诉被告不履行查处职责侵害其合法权益而提起行政诉讼，符合上述法律规定，具有原告诉讼主体资格。争议焦点二、本案原告投诉的变电箱是否存在违反规划，被告是否不履行法定职责。1、所谓法定职责，是指法律、法规或规章明确规定行政机关及其工作人员在行政管理活动中负有处理某类事务的责任。变电箱属于小区配套设施，不是必须单独办理规划许可证的项目。2、第三人河南恒顺达置业有限公司出具的说明看出，第三人放置变电箱的位置属于临时性质。现变电箱的位置仍在第三人的建设用地范围内。南阳市自然资源和规划局对南阳市城市综合执法局的函中也未认定该6个变电箱占压红线违反规划。综上，被告南阳市城市综合执法局未作出处罚不属于不履行职责。原告请求被告履行职责，缺乏依据不予支持。如原告认为变电箱对原告民事权利产生影响，可另行通过民事途径主张。争议焦点三、原告于2020年6月20日收到复议决定，于2020年7月3日向人民法院申请网上立案，7月7日获批通过。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十五条“公民、法人或者其他组织不服复议决定的，可以在收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”原告不服复议决定未超过起诉期限。被告南阳市人民政府收到复议决定后，通知南阳市城市综合执法局，南阳市城市综合执法局作出书面答复，南阳市人民政府作出书面复议决定程序合法。该复议决定依据的《南阳市新建住宅项目配电设施建设与维护管理办法》属于已经失效的规范性文件认为被告南阳市城市综合执法局无法定职责，主要证据不足。原告请求撤销，予以支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十条第（一）项之规定，判决如下：一、撤销被告南阳市人民政府作出的宛政复驳［2020］7号复议决定；二、驳回原告丁红卫的诉讼请求。案件受理费50元，由原告丁红卫承担。上诉人丁红卫不服，上诉称该涉案变压器在未经合法审批情况下占压代征道路（城市规划退让红线），这违反法律法规、行政法规和国家强制性规范、标准规定和侵犯公共利益和个人权益情况下。一审判决只依据《建设用地规划许可证》，认为现涉案变压器位置只是临时占压第三人自己的建设用地范围，故变压器是小区配套设施，其占用地不属于城市规划退让红线内用地，不用审批，不属于违法建设和违章建筑。但即使如此该变压器也违反了法律法规、行政规章和国家强制性规定，属于典型的违法建设和违法建筑。一审判决和南阳市城市综合执法局依据南阳市自然资源规划局发给南阳市城市综合执法局的函，认为只要是未经南阳市自然资源和规划局认定的违建，即使该违建没有任何审批手续，都不属于违建。因此南阳市城管局认为自己没有法定职责查处这种违建。一审认为涉案变压器是合法的占用土地和建设，不属于违建，且其没有被认定为违建，所以南阳市城管局不查处不属于行政不作为。上诉人认为一审法官完全是片面的、错误的理解了该函和违法建筑及法定职责，严重违反了全面审查原则和人民陪审员原则，一审案件事实认定和依据严重错误，审判程序多处违法，严重违反公平公正的原则。请求二审法院：1、依法撤销一审判决，依法改判；2、判令被上诉人承担一、二审诉讼费。被上诉人南阳市城市综合执法局答辩称，一、上诉人投诉举报的配电箱占压城市道路红线无事实依据。案涉项目规划建筑设计方案于2015年通过审批，3号楼、4号楼、5号楼、地下车库于2015年取得《建设工程规划许可证》，经南阳市自然资源和规划局核实，6个配电箱在曾楼村城中村改造一期小区规划用地范围内。上诉人认为6个配线箱属于违法建筑问题，南阳市自然资源和规划局已作出认定，并未认定上诉人所说6个配电箱为违法建筑。根据曾楼村城中村改造项目竣工地形图，红庙路道路红线宽为40米，经规划局测绘院实际测量，6个配电箱不占压红庙路道路红线。二、配电箱是否属于违法建筑法律并无明确规定。根据相关规定，上诉人所指6个配电箱应属于住宅项目电力设施。案涉项目先后取得了《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《国有土地使用权证》，《建筑施工许可证》，且金汇城小区6个配电箱施工安装时，由（佩戴国家电网标志）的工作人员现场施工，开挖入地电缆沟（接入高压电缆），配建开关柜，符合《河南省城镇新建住宅项目电力设施建设和管理办法》相关规定。三、6个配电箱在上诉人房屋南侧，不影响上诉人的合法建筑安全或使用，也不影响上诉人的通风采光，更不影响其出行，市自然资源和规划局在项目竣工验收现场实测时，也未认定涉案配电箱存在违反相关法律法规的情形。涉案配电箱并无适用于拆除的违法情形，且法律并未明确界定配电箱是否属于违法建设。即使最终涉案配电箱被自然资源部门认定为违法建设，也需要根据违法情节，依法作出行政处罚。同时根据《南阳市人民政府将关于明确城市管理执法监管职责的通知》规定，即使涉案配电箱被认定为违法建设，也应有区级城市综合执法部门立案查处，属地政府（管委会）、街道办事处组织实施拆除。四、一审法院审判程序合法。丁红卫在收到开庭通知5日内未申请人民陪审员参加合议庭审判案件，本案也不属于由人民陪审员和法官组成合议庭审理的三种情形。因此，一审法院组成合议庭对本案进行审理，审理程序合法。综上，答辩人认为上诉人的诉请无事实和法律依据，应予驳回。本院二审查明的事实同一审法院相一致。本院认为：南阳市城市综合执法局作为城市管理部门对城市内进行建设设置建筑物、构筑物等行为享有依法查处的职权。本案中，关于对丁红卫所称南阳市城市综合执法局不履行法定职责问题，构成不履行法定职责的构成要件要具备属于该行政机关的法定职责，权利人申请履行法定职责期限内未予立案查处或答复的等条件，丁红卫没有向南阳市城市综合执法局提出申请，请求履行法定职责，就根本不存在南阳市城市综合执法局不履行法定职责问题。关于举报投诉问题，公民对违法行为享有举报投诉的权利，但举报投诉行为并不必然启动行政机关职能部门进行立案查处并作出相应处理，行政机关职能部门对公民的举报投诉是否立案查处是行政机关依法行使行政自由裁量权决定的，行政机关职能部门对公民的举报投诉不予立案查处并不构成不履行法定职责。因此，丁红卫以南阳市城市综合执法局不履行法定职责为由申请行政复议和提起行政诉讼的理由不能成立，依法应裁定驳回丁红卫的起诉。但南阳市人民政府依据已经失效的规范性文件认定南阳市城市综合执法局没有查处职责存在不妥，予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十六条第七款之规定，裁定如下：一、撤销南阳市卧龙区人民法院（2020）豫1303行初37号行政判决；二、驳回丁红卫的起诉。一审案件受理费50元，二审案件受理费50元，退还给上诉人丁红卫。本裁定为终审裁定。审判长 刘 琳审判员 尹乐敬审判员 刘旭东二〇二一年三月十八日法官助理廖靓书记员丁莉丽