浙江省衢州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2021）浙08行终40号 上诉人（原审原告）丁永山，男，1962年6月26日出生，汉族，住浙江省衢州市衢江区。 委托代理人（特别授权代理）曾鸣，衢州市柯城区城西法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）衢州市人力资源和社会保障局，住所地浙江省衢州市柯城区白云街道仙霞中路36号。 法定代表人余龙华，局长。 委托代理人（特别授权代理）朱国忠。 委托代理人（特别授权代理）曾建红。 丁永山诉衢州市人力资源和社会保障局（以下简称衢州市人社局）行政处理及规范性文件审查案，浙江省衢州市柯城区人民法院于2020年12月31日作出（2020）浙0802行初151号行政判决，丁永山不服，向本院提起上诉。本院于2021年2月26日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 原判认定，丁永山于1980年12月至1983年12月在部队服役，转业后1984年1月至1994年2月在771矿工作，属于有毒有害的特殊工种。其中1980年12月至1992年9月为视同缴费年限，1992年10月起丁永山开始缴纳个人养老保险。经丁永山及其所在单位浙江开山压力容器有限公司申请，衢州市人社局于2017年6月22日作出《衢州市企业职工视同缴费年限审核表》《特殊工种审批表》，审批确认丁永山1980年12月至1992年9月的工作年限视同养老保险缴费年限；1984年1月至1994年2月在原771矿从事运矿司机工种，属于有毒有害特殊工种，特殊工种年限共10年2个月。同日，衢州市人社局作出《衢州市区企业职工退休、退职审批表》，确认丁永山参加工作时间为1980年12月，核准于2017年6月特殊工种提前退休，并于次月起领取企业职工基本养老保险待遇。2013年6月12日，丁永山驾驶普通二轮摩托车行驶至衢州市三衢路400号附近路段时与在人行横道横穿马路的叶有权发生碰撞致其受伤后于同月20日死亡。该院于2014年1月20日作出（2013）衢柯刑初字第567号刑事判决书，判决丁永山犯交通肇事罪，处拘役三个月。2019年8月19日，浙江省社会保险事业管理中心下发《关于限时完成服刑人员违规领取养老金核查工作的通知》，决定对全省服刑人员违规领取养老金情况进行核查，要求各市社会保险经办机构于2019年8月26日前将《服刑人员违规领取养老金情况统计表》报送至省社保中心。2019年9月12日，浙江省人力资源和社会保障厅等6部门联合下发浙人社发〔2019〕54号《关于防范和查处涉刑人员违规领取养老保险待遇问题的通知》，要求各地各有关部门对发现相关人员违规领取养老保险待遇的，要整合各部门职能，积极稳妥推进追缴违规领取养老保险基金工作。衢州市人社局作为养老金发放职能部门，在开展涉刑人员违规领取养老保险待遇问题专项核查时发现丁永山退休前存在被刑事处罚的事实，遂自2019年10月起暂停发放丁永山养老保险待遇。经调查核实后，衢州市人社局于2020年1月21日作出《关于撤销丁永山特殊工种提前退休审批的决定》，撤销其于2017年6月22日作出的同意丁永山提前退休的审批决定，取消其特殊工种提前退休资格，并依法追回已发放的企业职工基本养老保险待遇。该决定于2020年3月3日以邮寄方式向丁永山送达。丁永山不服，于2020年4月9日诉至该院，请求：1.依法撤销衢州市人社局作出的《关于撤销丁永山特殊工种提前退休审批的决定》；2.要求衢州市人社局给予丁永山因其特殊工种提前退休的企业职工基本养老保险待遇；3.依法审查浙江省劳动厅《关于企业部分职工连续工龄与缴费年限计算问题的通知》（浙劳险〔1995〕221号）文件（以下简称浙劳险〔1995〕221号文件）第一条的合法性和有效性。 原判认为，首先，关于浙劳险〔1995〕221号文件的效力问题。《中华人民共和国社会保险法》第十三条规定，国有企业、事业单位职工参加基本养老保险前，视同缴费年限期间应当缴纳的基本养老保险费由政府承担。该条适用的前提是，确定为被视同缴费年限期间的情况下，应当缴纳的基本养老保险费的承担主体是政府。《浙江省职工基本养老保险条例》第十八条第一款规定“视同缴费年限基本养老保险费的具体标准由省人民政府规定”，该条第二款规定“国有企业或者城镇集体所有制企业参加职工基本养老保险社会统筹之前，职工参加工作的年限，经劳动保障行政部门审核，符合国家和本省有关规定的，为视同缴费年限。”可见，认定视同缴费年限应当符合国家和本省有关规定，浙劳险〔1995〕221号文件正是本省关于视同缴费年限的相关规定，未与上位法的规定相冲突，且根据浙人社发〔2020〕8号《浙江省人力资源和社会保障厅关于公布继续有效象征规范性文件目录的通知》中，该文件仍属继续有效的行政规范性文件，合法有效。其次，关于丁永山在实行个人缴纳基本养老保险费制度前的工作年限（即1980年12月至1992年9月）是否能够计算为连续工龄并视同缴费年限的问题。劳办险字〔1992〕15号文件第七部分第4项规定：“职工在实行个人缴费前按照国家有关规定计算的连续工龄，可视同企业和职工缴费年限，与实际缴费年限合并计发基本养老金。确定职工‘连续工龄’的工作，应在实行职工个人缴费的同时做好，其审批程序为：先由职工所在企业提出意见，经主管部门同意后报劳动部门审批，在社会保险管理机构备案。”因此，在实行个人缴费制度前，只有“符合国家规定”计算的连续工龄，才可作为视同缴费年限，与实际缴费年限合并，成为计发基本养老金的依据。而且，连续工龄的确定应当经过法定的程序，符合法定的形式。浙劳险〔1995〕221号文件规定：“职工受刑事处分、开除、劳动教养并开除公职处分的，或者自动离职的，其连续工龄应从重新参加工作之日起计算。实行职工个人缴纳基本养老保险费制度后，他们在受刑事处分、开除、劳动教养并开除公职处分或者自动离职以前的实际缴费年限可与重新参加工作后的缴费年限合并计算。”衢州市于1992年10月开始实行国有集体企业固定工个人缴纳企业基本养老保险制度。该案中，丁永山于1980年12月参加工作，于1992年10月开始缴纳企业基本养老保险，因交通肇事罪于2014年1月20日被法院判处拘役三个月，受到刑事处分。依照前述文件规定，其1980年12月至1992年9月的视同缴费年限不能计算连续工龄，而自1992年10月开始缴纳个人基本养老保险之后的缴费年限可以和结束服刑重新参加工作后的缴费年限合并计算。衢州市人社局作出案涉决定，认定事实清楚，丁永山的相关主张，系对规范性文件的错误解读，该院不予支持。最后，关于衢州市人社局作出被诉决定程序是否合法的问题。《社会保险稽核办法》第十二条:“社会保险经办机构应当对参保个人领取社会保险情况进行核查,发现待遇领取人丧失待遇领取资格后本人或他人继续领取待遇或以其他形式骗取社会保险待遇的,社会保险经办机构应当立即停止待遇的支付并责令退还。”衢州市人社局经核查，发现丁永山可能存在不符合退休条件享受退休待遇的情况，为避免社会保险流失，于当月停发其退休工资，并经调查询问后，以笔录形式告知其拟处理决定内容，听取了丁永山的陈述意见，于2020年1月21日作出案涉撤销提前退休审批决定，并不违反法定程序。丁永山的相关主张，该院不予采纳。据此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回丁永山的诉讼请求。案件受理费50元，由丁永山负担。 上诉人丁永山上诉称，一审法院对规范性文件作出了错误理解，系适用法律错误。一、浙劳险〔1995〕221号文件规定：职工受刑事处分、开除、劳动教养并开除公职处分的，或者自动离职的，其连续工龄应从重新参加工作之日起计算。本案的关键在于如何理解“自动离职”和“重新参加工作”。丁永山认为该条文应作文理解释，而非扩大解释，适用对象应为“职工受刑事处分并开除的”“开除的”“劳动教养并开除的”“自动离职的”四种情形。丁永山虽受刑事处分，但既没有被开除，也没有重新参加工作。浙江开山压力容器有限公司不仅为丁永山保留工作，还在丁永山拘役三个月期间为其正常缴纳社会保险，丁永山一直在该单位工作到退休。即使丁永山服刑结束，那也是回到原单位原岗位继续工作，而规范性文件中的“重新参加工作”适用于被开除、除名、辞职、离职的情形。故丁永山认为本案不符合浙劳险〔1995〕221号文件的适用条件，丁永山的视同养老保险缴费年限和特殊工种年限应当与1992年10月实行企业基本养老保险制度后的实际养老保险缴费年限合并计算连续工龄。二、一审法院对丁永山要求的对浙劳险〔1995〕211号文件合法性审查没有全面，只听取了衢州市人社局单方面意见，未进行实质性审查。该文件的内容条款明显与宪法和其他相关法律、法规相抵触，剥夺了丁永山依法享有的公民社会保障权利，而且因被衢州市人社局的过错造成丁永山的单位中断缴纳二十八个月的社会保险，这个损失应该由衢州市人社局赔偿给丁永山。因此，衢州市人社局对其过错发放的养老金不应该追回，丁永山领取的这部分养老金是合法取得的，无任何过错。综上，请求二审法院撤销原判，改判并支持其诉讼请求。 被上诉人衢州市人社局答辩称，一、关于浙劳险〔1995〕221号文件的理解问题。文件中关于“职工受刑事处分、开除、劳动教养并开除公职处分的，或者自动离职的”表述，应理解为四种不同的情形，分别是受“刑事处分”“开除”“劳动教养并开除公职处分”“自动离职”，其中“刑事处分”并非理解为“刑事处分并开除公职处分”，开除公职处分只适用于劳动教养的情形。丁永山主张，用人单位在丁永山拘役的三个月期间为其正常缴纳了社会保险费，且一直在该单位工作到退休，既没有被开除，也没有重新参加工作一说，“重新参加工作”不适用刑事处分的情形。根据《浙江省人力资源和社会保障厅关于被判处有期徒刑人员基本养老保险有关问题的复函》(浙人社函〔2010〕358号)、《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》《浙江省职工基本养老保险条例》等法律法规规定，被判处拘役、有期徒刑及以上刑罚或被劳动教养的人员，其被羁押和在监所服刑或劳动教养期间，不能以城镇个体劳动者身份参加或继续参加职工基本养老保险。被判处管制、被宣告缓刑、被暂予监外执行、被裁定假释的人员，如符合《浙江省职工基本养老保险条例》(以下简称《条例》)规定的参保条件，可参加或继续参加职工基本养老保险。”职工受到刑事处分后，只有被判处管制、被宣告缓刑、被暂予监外执行、被裁定假释等社区服刑人员才能参加或继续参加职工基本养老保险，拘役人员在拘役期间限制参保缴费，丁永山在拘役期间缴纳的职工基本养老保险费，属违规参保，应予以清退。因丁永山在1992年10月我市实行职工个人缴纳基本养老保险费制度后受到刑事处分，因此，其1992年10月以后的实际缴费年限可以与结束服刑重新参加工作后(或限制缴费情形消失后)的实际缴费年限合并计算。1980年12月至1992年9月期间的工作年限不计算为连续工龄，也不能视同缴费年限。二、关于浙劳险〔1995〕221号文件的合法性问题。《浙江省职工基本养老保险条例》第十八条第二款规定：“前款所称缴费年限，是指职工个人和其所在用人单位、城镇个体劳动者分别按规定足额缴纳基本养老保险费的年限。国有企业或者城镇集体所有制企业参加职工基本养老保险社会统筹之前，职工参加工作的年限、经劳动保障行政部门审核，符合国家和本省有关规定的，为视同缴费年限”。浙劳险〔1995〕221号文件是我省关于视同缴费年限的具体规定，省高院已在（2015）浙行申字第299号行政裁定书中对该文件的合法性作出了认定。《浙江省人力资源和社会保障厅关于公布继续有效行政规范性文件目录的通知》(浙人社发〔2020〕8号)，再次明确浙劳险〔1995〕221号文件目前仍属于继续有效行政规范性文件。综上，请求驳回上诉，维持原判。 经审理，二审查明的事实与原审基本一致。根据一审审理情况以及上诉人的上诉理由、被上诉人的答辩意见，二审主要围绕被诉决定的作出是否合法、《关于企业部分职工连续工龄与缴费年限计算问题的通知》(浙劳险〔1995〕221号)文件是否应当附带进行审查等争议焦点进行审理。 本院认为，关于浙劳险〔1995〕221号文件是否应当附带进行审查。丁永山在二审询问中明确要求审查该文件第一条合法性，认为该条款违反《中华人民共和国宪法》《国务院关于工人退休退职的暂行办法》以及《中华人民共和国监狱法》第三十八条“刑满释放人员依法享有与其他公民平等的权利”的规定。对此，本院经审查认为，本案主要涉及的是对于受过刑事处罚的人员连续工龄的计算问题，浙劳险〔1995〕221号文件作为现行有效的规范性文件，系浙江省人社部门对职工受刑事处分等情形下连续工龄计算与缴费年限计算作出的具体规定，属于《浙江省职工基本养老保险条例》第十八条第二款“……符合国家和本省有关规定的，为视同缴费年限”所指的“本省有关规定”，而《中华人民共和国宪法》《国务院关于工人退休退职的暂行办法》以及《中华人民共和国监狱法》第三十八条并未专门针对“连续工龄”“视同缴费年限”作出不同规定，故浙劳险〔1995〕221号文件第一条并不存在与前述上位法相冲突之情形。同时，浙江省高级人民法院（2015）浙行申字第299号行政裁定书亦已对浙劳险〔1995〕221号文件合法性进行了审查，认为该文件“未与上位法相冲突，应属于合法有效”。因此，丁永山对规范性文件合法性提出的质疑，本院不予支持。 关于被诉决定的作出是否合法。首先，关于被诉决定作出程序问题，根据浙江省社会保险事业管理中心下发的《关于限时完成服刑人员违规领取养老金核查工作的通知》以及浙江省人力资源和社会保障厅等六部门联合下发的《关于防范和查处涉刑人员违规领取养老保险待遇问题的通知》（浙人社发〔2019〕54号）的要求，衢州市人社局及时开展核查工作，当月停发丁永山退休工资符合《社会保险稽核办法》第十二条“社会保险经办机构应当立即停止待遇的支付并责令退还”的规定以及前述通知要求。随后，衢州市人社局对丁永山作调查笔录，告知其拟处理决定内容并听取陈述意见，再作出被诉撤销提前退休审批决定，未违反法定程序。其次，关于被诉决定事实认定方面，浙劳险〔1995〕221号文件第一条规定，职工受刑事处分、开除、劳动教养并开除公职处分的，或者自动离职的，其连续工龄应从重新参加工作之日起计算。丁永山主张，该规定中的“并开除公职处分”应同时适用于“受刑事处分、开除、劳动教养”三种情形，其仅被判处拘役但未被开除，服刑结束后仍回到原单位工作，拘役期间单位仍为其缴纳社会保险，故其不符合浙劳险〔1995〕221号文件第一条的适用条件，本院认为，如按照丁永山的理解方式，第二种情形则变为“开除并开除公职处分的”，不符合文义解释的一般规律，同时，根据《浙江省人力资源和社会保障厅关于被判处有期徒刑人员基本养老保险有关问题的复函》(浙人社函〔2010〕358号)，被判处拘役、有期徒刑及以上刑罚或被劳动教养的人员其被羁押和在监所服刑或劳动教养期间，不能以城镇个体劳动者身份参加或继续参加职工基本养老保险，因此，丁永山在拘役期间缴纳的职工基本养老保险费，属违规参保，本应予以清退，该违规参保情形无法成为丁永山主张其应当计算连续工龄的正当理由，本院对丁永山前述主张不予支持。本案中，在1992年10月衢州市实行职工个人缴纳基本养老保险费制度后，2014年丁永山因交通肇事受到刑事处分，衢州市人社局根据浙劳险〔1995〕221号文件第一条规定，认定丁永山于1980年12月至1992年9月期间的工作年限不计算为连续工龄，也不能视同缴费年限，该认定并无不当，因此，丁永山的连续工龄只能从实行职工个人缴纳基本养老保险费制度后开始计算，其从事特殊工种的1984年1月至1992年9月期间不能计算为连续工龄，丁永山已不符合《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条第（二）项关于提前退休相关要求，衢州市人社局作出被诉决定撤销丁永山特殊工种提前退休审批，并无不当。 综上，丁永山上述主张本院不予支持，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人丁永山负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  沈 婷 审 判 员  朱桂英 审 判 员  祝伟荣 二〇二一年三月二十六日 法官助理  周 姝 书 记 员  秦沁雅