江苏省淮安市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2021)苏08刑终49号原公诉机关涟水县人民检察院。上诉人（原审被告人）徐强，男，1990年5月25日出生于安徽省阜阳市，汉族，高中文化，农民，住阜阳市颍**。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年7月3日被刑事拘留，同月30日被取保候审，2020年12月29日被逮捕。现羁押于涟水县看守所。辩护人蔡伟松，江苏典业律师事务所律师。辩护人吴非，江苏吴非律师事务所律师。原审被告人李坤，男，1992年5月5日出生于内蒙古自治区包头市，汉族，本科文化，无业，住包头市石拐区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年5月5日被刑事拘留，同月6日被取保候审。原审被告人吴欣明，男，1997年4月14日出生于广东省吴川市，汉族，中专文化，无业，住吴川市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年5月25日被刑事拘留，同月29日被取保候审。涟水县人民法院审理涟水县人民检察院指控原审被告人徐强、李坤、吴欣明犯开设赌场罪一案，于2020年12月29日作出（2020）苏0826刑初267号刑事判决。宣判后，原审被告人徐强不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2018年以来，林亚运（另案处理）在位于柬埔寨暹粒波贝巅峰科技6666公司开办的凤凰博彩网站（http://m.66652a.com/home），主要从事推广凤凰博彩网站工作。该博彩网站下设多个总管带领团队分别推广凤凰彩票网站，吸引大陆人员注册会员，进行网络赌博。每个业务团队又下设资源组、推广组、客服组、电销组、财务组。林亚运系该赌博网站资源组组长，带领被告人徐强、李坤、吴欣明等资源组员工，通过向中国大陆新媒体“趣头条”、“粉丝通”、“果盟”、“小果”等网站给定的虚假广告模板上添加赌博网站客服的微信，进而引诱中国大陆境内网民进入凤凰彩票网站进行赌博。根据林亚运持有的凤凰彩票网站管理账户显示，凤凰网站从2018年12月1日至2019年1月7日发展会员134406人，网站获利人民币28266775元。其中：2018年2月至同年12月，被告人徐强明知凤凰网站系赌博网站，仍在该网站担任资源部员工，从事网站推广统计等工作，通过领取高额工资、虚报费用等方式，非法获利人民币5838785.5元。2017年10月至2018年7月，被告人李坤明知凤凰网站系赌博网站，仍在该网站资源部担任技术人员，为该网站修改虚假广告落地页，非法获利人民币90717元。2017年12月至2018年10月，被告人吴欣明明知凤凰网站系赌博网站，仍在该网站资源部担任技术人员，为该网站修改虚假广告落地页，非法获利人民币106800元。2019年5月5日，被告人李坤被公安机关抓获归案；2019年5月25日，被告人吴欣明被公安机关抓获归案；2019年7月2日，被告人徐强主动到涟水县公安局投案。上述三人到案后均能如实供述犯罪事实。案发后，被告人徐强向涟水县公安局退出违法所得人民币2800000元。审理期间，被告人徐强、李坤、吴欣明分别向法院退出违法所得人民币478815元、90717元、106800元。对上述事实，被告人徐强、李坤、吴欣明在开庭审理过程中均无异议，并有户籍信息、发破案经过、抓获经过、银行卡交易明细、扣押清单，证人朱某、王某等人证言，同案关系人林亚运、林亚辉等人供述与辩解，涟水县公安局制作的提取笔录、辨认笔录等证据证明。原审法院认为，被告人徐强、李坤、吴欣明明知他人利用网络开设赌场，仍为其提供帮助，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。徐强、李坤、吴欣明与他人共同实施开设赌场犯罪行为，系共同犯罪。徐强、李坤、吴欣明在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。徐强犯罪后能够自动投案，如实供述犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。李坤、吴欣明归案后能够如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。徐强、李坤、吴欣明均自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。李坤、吴欣明已退清违法所得，徐强退出部分违法所得，均可以酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五第一款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：1.被告人徐强犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币三十万元；2.被告人李坤犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元；3.被告人吴欣明犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元；4.暂存于涟水县公安局账户上的人民币2800000元，法院账户上的人民币676332元，系被告人徐强、李坤、吴欣明所退违法所得，依法予以没收，上缴国库；被告人徐强未退违法所得人民币2559970.5元，依法继续追缴，上缴国库。徐强上诉提出：1.一审法院对本案无管辖权；2.一审认定徐强违法所得中，有530余万元系广告回扣款，不应计入违法所得数额；3.一审量刑畸重，请求二审改判缓刑。其辩护人除了提出与徐强上诉理由相同的辩护意见外，另提出：1.徐强的行为属于合法的民事行为，不构成开设赌场罪；2.徐强在一审期间愿意继续退赃，但一审法院未接受；3.一审没有采纳公诉机关有期徒刑二年六个月的量刑建议，于法无据，应予纠正。经二审审理查明的事实与一审判决认定一致，一审判决书中所列举的认定本案事实的证据，已在一审开庭审理时，当庭宣读、出示并质证，本院予以确认。本院认为，上诉人徐强及原审被告人李坤、吴欣明明知他人利用互联网开设赌场，仍为赌博网站提供服务及帮助，其三人的行为均已构成开设赌场罪，且属情节严重。对上诉人徐强及其辩护人所提上诉理由和辩护意见，本院综合评判如下：1.根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二十五条规定，刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的，可以由被告人居住地的人民法院管辖。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》中规定，对于网络赌博犯罪案件的“犯罪地”包括参赌人实施网络赌博行为地。本案中，参赌人之一朱某某实施网络赌博行为地在涟水县涟城镇，故涟水县人民法院对本案具有管辖权，上诉人及其辩护人提出一审法院对本案无管辖权的意见，无法律依据。2.徐强违法所得530余万元，其辩称系其私自截留的广告款，经查，该款来源于赌博网站的充值款，系徐强通过从事赌博网站推广活动而获得，一审认定为其开设赌场的违法所得，并无不当。3.徐强明知他人利用互联网开设赌场，仍为赌博网站提供服务及帮助，属于开设赌场的共同犯罪，其行为已构成开设赌场罪，不属于民事行为。4.关于退赃问题，一审法院于2020年6月8日对本案立案受理，同年8月19日、10月23日分别向徐强送达了起诉书及变更起诉决定书，至开庭、判决，经历了数月之久，徐强未能主动退清赃款，至2020年12月29日，一审法院询问徐强对剩余违法所得的意见时，其只是表示“尽量退”。辩护人提出一审法院未接受徐强继续退赃的意见，无事实依据。5.徐强犯开设赌场罪，情节严重，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。一审法院综合其犯罪事实、性质、情节、社会危害性及归案后的表现，减轻判处其有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币三十万元，符合罪责刑相适应原则，所处刑罚并无不当。综上，上诉人徐强及其辩护人所提上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李贻德审判员  冯 旭审判员  胡丽芳二〇二一年三月十日书记员  周 亚